广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8271号上诉人（原审原告）：张传安，男，汉族，1966年1月12日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区。上诉人（原审被告）：广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司，统一社会信用代码91441302MA4WJDB7XL，住址惠州市惠城区四环南路60号中信凯旋城花园AS3栋1层04号。负责人：刘河山。委托诉讼代理人：曾一鸣，广东建议律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹端雄，男，汉族，1975年4月28日出生，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：查隆海，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张传恒，男，汉族，1968年9月7日出生，住四川省渠县。被上诉人（原审被告）：彭少柱，男，汉族，1973年6月22日出生，住惠州市惠阳区。上诉人张传安、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、曹端雄因与被上诉人张传恒、彭少柱健康权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。张传安上诉请求：1.请求撤销原审判决，并改判被上诉人曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、彭少柱连带承担本次事故的全部赔偿责任;2.请求依法改判原审少判决的住院护理费63000元、营养费3150元、护理依赖费350400元、交通费8000元、后续治疗费中的护理床15000元、防褥疮床垫33000元、7000元，总共合计为479550元；3.本案一审诉讼费及二审上诉费用由被上诉人曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、彭少柱承担。事实和理由：一、关于一审判决上诉人承担40%的责任，是没有任何事实依据实属认定事实不清，适用法律不当，且显失公平公正原则，恳请二审法院予以纠判由被上诉人广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、曹端雄、彭少柱连带承担本次事故的全部责任。首先，被上诉人彭少柱作为事故别墅的业主，将别墅装修工程发包给无别墅装修资质的被上诉人广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司，实属选任不当，应承担连带赔偿责任。其次，上诉人在作业时是有戴安全帽的，由于被上诉人曹端雄未提供其他安全防护措施，所以也就没有系安全带和安全绳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。更为重要的是，在工地上施工作业本身带有一定的危险性，本案中被上诉人曹端雄作为雇主，应当对雇员进行岗前安全培训指导，向雇员提供安全生产条件，营造安全生产环境，并提供具有安全性能的施工工具，但根据各被上诉人的答辩意见，被上诉人曹端雄和广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司并未给上诉人等工人提供了安全作业的条件，同时根据《中华人民共和国建筑法》的特别规定，建筑工程的发包方应当将工程发包与具有建筑资质的承包方或分包方，而本案作为工程发包的广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司却将涉案工程发包于没有任何建筑资质的曹端雄，实属违法发包，故应由被上诉人广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、曹端雄、彭少柱依法承担100%的民事连带赔偿责任，上诉人作为劳动者无任何过错，一审认定事实不清，应予纠正。二、关于护理费63000元、营养费3150元、护理依赖费350400元、交通费8000元、后续治疗费的护理床15000元、防褥疮床垫33000元、轮椅7000元赔偿计算有误，望贵院依法改判。关于护理费，根据上诉人实际病情以及实际护理情况，上诉人由其妻子及儿子两人在院护理，其护理费用应按两人300元/天计算，应为63000元。关于营养费，上诉人因此次事故构成五级、九级、十级三处伤残，根据“粤高法【2018】39号”文件对营养费应该算为5000元×63%=3150元，一审判决3000元明显偏低。关于护理依赖费用，上诉人对一审判决年限5年无任何法律依据，根据“粤高法【2018】39号”文件规定，完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后另行主张；其他情况暂按10年计算，10年后发生的另行主张。上诉人的护理依赖费用应按10年计算且大部分护理依赖应按照80%计算，故上诉人护理依赖费用应为350400元。关于交通费，根据“粤高法【2018】39号”文件，交通费应按30/天计算，上诉人住院210天，一审法院仅判决2000元明显偏低。关于后续治疗费，根据《人身损害医疗费的审核与评定准则》（2013-2）综上所述，原审认定事实不清，责任比例划分不当，有失公平公正原则，恳请二审法院查明事实，撤销原判，改判被上诉人广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司、曹端雄、彭少柱依法承担100%的民事连带赔偿责任，并采信支持上诉人对原审不合理判项的上诉请求。广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司上诉请求：1.依法撤销惠城区人民法院(2019)粤1302民初18857号民事判决，改判驳回被上诉人张传安针对上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担责任或由彭少柱、张传恒、曹端雄、上诉人及张传安本人按份承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张传恒是本案的实际工程承包人，应判决张传恒承担赔偿责任，一审认定张传恒与张传安是工友关系，判决张传恒不承担赔偿责任，不符合事实。1.张传恒与曹端雄签订了《打拆部分协议》，该协议虽然简单，但约定了张传恒经每平方料30元打墙，以80元每平方打楼板，以1000元打梯，包上车，并注明外运费我的，从该协议的内容明显看出，是张传恒从曹端雄手中承包涉案工程，双方是承包关系。2.曹端雄与张传恒的电话录音、微信记录都证明双方为工程承包关系。3.张传恒虽然参与了打拆工作，但不能否认其为工程承包人，并雇请张传安的事实。（1）曹端雄只与张传恒发生关系，与张传安根本不相识，张传安只能是张传恒请来工地。（2）张传恒一审开庭核算的工资每天为500元，而实际工人市场平均工资约为350元每天，张传恒所称四人均分款项，与劳动力市场价格现状不相符，张传恒在涉案工程中存在利润，故应认定其是包工头。（3）张传恒与张传安是兄弟关系，是为规避责任，才故意说成是共同工作的工友关系，鉴于双方兄弟关系的事实，对双方的陈述不应予以采信。因张传恒直接雇请张传安，对于张传安的安全负主要责任，一审判决张传恒不承担赔偿责任，实事认定完全错误。二、彭少柱对于工程发包存在过错，应当承担赔偿责任。彭少柱作为涉案工程的发包方，对工程承包人的选任承担责任，源惠源公司只是在营业执照上注明有室内装修的营业范围，但源惠源公司实际并没有取得装修资质，故彭少柱作为业主及工程发包方应在过错范围内承担赔偿责任。三、上诉人与曹端雄不存在共同的侵权行为，不应判决双方承担连带责任，应判决上诉人不承担责任或判决由各当事方按过错大小承担按份责任。依据《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。因此，只有在实施共同侵权行为或法律有明确规定的情况下，才应承担连带责任，上诉人与曹端雄等人不存在共同的侵权行为，故不应判决承担连带责任，应判决驳回对上诉人的起诉或判决各方当事人按过错承担责任。为维护上诉人合法权益，上诉人特此提起上诉，恳请贵院查明事实，依法改判。曹端雄上诉请求：请求依法撤销原审判决，将本案发回重审，或者依法改判驳回被上诉人张传安对上诉人曹端雄的起诉认定上诉人不负赔偿责任。事实和理由：一、原审认定被上诉人张传安及工友张传恒与上诉人曹端雄构成雇佣关系，属于认定事实错误。本案客观事实为曹端雄基于被上诉人源惠源分公司的发包，取得涉案别墅拆墙及加建工程项目后，同张传恒约定以每平方米30元的价格将拆墙部分再分包给张传恒，张传恒承接拆墙工作后另自行组织包括张传安在内的他人实施拆墙。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，曹端雄同张传恒之间成立承揽合同关系，毋庸置疑。首先，张传安非由上诉人曹端雄所招用或者招聘。曹端雄并不认识张传安，曹端雄将涉案别墅拆墙工作发包给张传恒后，张传安是山张传恒所安排到涉案别墅进行拆墙工作，即张传安并不是由曹端雄所招用或者招聘。被上诉人张传安的诉讼代理人在原审中陈述“案发前不认识曹端雄”、“是张传恒叫去打墙的”的内容予足以证非由曹端雄所招聘。其次，张传安的报酬并非由上诉人曹端雄所核算。张传安的报酬是由张传恒根据其出工天数进行计算，即出工天数少，所得报酬就相应少，出工天数多，所得报酬就相应增多。庭审中张传恒陈述“其跟他们三人（包括张传安）约定的工资标准，不需要告诉曹端雄，也不需要得到曹端雄的同意”的内容，足以证实工资标准非由曹端雄所决定与核算。再次，张传安的报酬并非山上诉人曹端雄所支付，曹端雄除经同张传恒有商谈及确定拆墙报酬外，并未与张传安及李某均等人行过任何接触与商议，张传安报酬如何结算与支付，均是由张传恒支配。张传恒在原审庭审中虽陈述“他们三个人的工资是我代领”，但如果张传恒只是“代领”，则作为“工资发放人的曹端雄”至少应当知道被代领者的具体报酬数额，本案中，曹端雄并不知道张传安的工资标准与计算方式，更不知道张传安拆了多少墙的面积或者拆了多少天。最后，本案无论是张传安，还是张传恒，同曹端雄之间均不存在有“雇佣与被雇佣的人身关系”。如提供劳务者同用工者之间成立“雇佣关系，即雇主作为用工方，对受雇佣的劳动者存在一定程度的人身支配性，完成工作时间、工作过程中、如何具体工作等都要听从于雇主的安排和指挥。而本案中，是由张传恒自带人员、自行组织进行拆除，双方无任何控制、支配及从属关系，张传安、张传恒在拆墙过程中也是自带铁锤、铁锹、电锤等施工工具，双方明显不存在任何隶属性。综上，涉案拆墙工作交由张传恒后，到底是山张传恒自己负责拆除还是由其另行组织他人拆除，曹端雄不再过问，张传恒另行安排张传安等人具体拆墙既无需告知也无需经得曹端雄的同意，曹端雄只是同张传恒按照实际拆除墙的面积结算报酬而已。张传安既不是山曹端雄所招聘也非山曹端雄决定其工资标准，更非曹端雄发放其工资报酬，双方如何成立雇主与雇员之身份关系对于“张传安及其工友张传恒是否均需要亲自提供劳务习才能获得报酬”，与曹端雄无关联性，更非曹端雄所决定需要由张传安与张传恒亲自提供劳务。无论承揽合同关系，还是雇佣劳务关系，提供劳务者所得均为劳务报酬，因此，是否布获利或者是否有亏损并非认定关系的决定因素。二、被上诉人张传安及张传恒均存虚假陈述，不符合“民事诉讼应遵循诚实信用原则”之规定，恶意损害第三人利益，且涉嫌构成虚假诉讼。1.张传安起诉时称“曹端雄雇请了原告张传安、张传恒、李某均等人到5903号别墅做工”，但其并没有任何证据证明曹端雄是通过何种方式且如何招用其到别墅做工其委托诉讼代理人在庭审中陈述“案发前不认识，发生事故后就清楚是被告一雇请原告等人过来砸墙工作”，如果双方果真成立雇佣关系，又怎么可能在做工前雇主不认识雇员雇员不清楚雇主作为雇员的张传安在做工前以及做工过程中都不清楚雇佣关系，却要到事故发生后才知道是由曹端雄所雇请，逻辑上既不合理，也难以符合客观实际。2.张传恒及张传安委托诉讼代理人陈述“扣除500元伙食费、交通费、喝水费后余下5000元由四人按照各自出工天数平均分配”，与本案事实不符。根据庭审前被告张传恒的录音陈述，其是以每天300元的固定工资雇请张传安与案外人进行拆墙，其在原审辩论阶段张传恒又陈述是“每天的工钱350元”，而并非是原审庭审中相互发问阶段所陈述的“四人按出工天数平分报酬”，被上诉人就工资报酬前后陈述明显矛盾!三、原审法院采信被上诉人单方委托的伤残鉴定及护理依赖程度鉴定结论认定被上诉人张传安的赔偿数额，明显程序不当，本案被上诉人张传安应当承担举证不利之后果。虽原审中上诉人未申请重新鉴定，但被上诉人作为举证义务人，应当就其证据的合法性、关联性负有举证证明责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”之规定，本案法院正在审理过程中，被上诉人张传安如果需要对其伤残等进行鉴定，应当先由双方协商确定鉴定机构，协商不成的再由人民法院依法指定，而被上诉人张传安却自行单方委托鉴定，程序明确违法。被上诉人的鉴定所依据的材料及鉴定时机不符合规定。查阅《鉴定意见书》所依据的鉴定材料可见，鉴定时被上诉人尚未出院，没有相应的出院证明书，也没有疾病诊断证明书，予以明确原告目前已治疗终结、符合鉴定时机。鉴定意见书所依据的“2020年4月15日病情简介”，上述鉴定材料没有经各方当事人进行质证，无法保证鉴定材料的真实可靠。鉴定人员邓绍林非专职鉴定人员。经查询，鉴定人员邓绍林为惠州市中医院坐诊医生，而与其执业证所附“专职”人员存在矛盾，同时，该次委托属于上诉人单方面委托，鉴定机构与原告之间存在有一定的经济利益关系。无论上诉人是否申请重新鉴定，均不影响原审法院认定被上诉人张传安所提交的《司法鉴定意见书》存在明显证明力瑕疵，被上诉人所主张的事实尚未得到有效的证明。因此，应当由被上诉人自行承担申请重新鉴定，否则，应当承担相应的举证不利之后果。四、证人未出庭作证，不应当采信其内容，本案伤残赔偿金计算标准不当，应适用农村居民标准计算。同时，原审认定被上诉人张传安承担40%的责任，明显不当。根据庭审调查，被上诉人已明知“木头不是搭架子，是顶模用的”“原告在事故发生时没有戴安全帽”，并且进—步明确现场有“门子架”的情形下仍使用“木头搭架子”，其委托诉讼代理人庭审中亦明确“架子实际上按照安全操作规范是需要钢架的，铁架的”，即按照上述事实被上诉人张传安主观上明知其打墙时的木架存在严重的安全隐患，却持放任态度，实为间接故意。根据《侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”之规定，应当由被上诉人自行承担全部责任。综上各述，原审法院存在认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法查明。上诉人认为，被上诉人张传安在劳务过程中遭受人身伤害，应当值得任何人的同情，但显然我们不得由此歪曲事实，因为司法不公正所导致的后果，远远会超过对某个具体个体人身伤害的后果。广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司提交答辩意见称，一、答辩人赞同曹端雄的上诉意见，应当确定曹端雄与张传恒为工程承发包关系，张传恒与张传安为雇佣关系，一审将张传恒与张传安的关系确定为工友关系，明显与事实不相符。曹端雄提供的其与张传恒之间的协议，微信聊天记录及其接收工程款的事实，足以认定曹端雄与张传恒之间为工程承发包关系，而不是雇佣关系。张传恒承包工程后，雇请张传安等人进行具体工程施工，张传恒收取的工程款扣除应支付给张传恒等人的款项后，明显存在利润，张传恒等人在诉讼过程中称每人平均分配，与劳动力市场的价格明显不相符，因两人为兄弟关系，存在明显的串通行为。二、张传安上诉请求要求其他当事人承担连赔偿责任，与法律规定不相符，各当事人应当按照在事件发生的过程中的过错承担按份责任。三、一审判决张传安承担40%的责任，上诉人予以认可，但同时应判决彭少柱、张传恒承担赔偿责任。张传安在施工过程中，没有尽到安全注意义务，没有带安全冒，对于事故的发生，存在明显的过错，一审判决其承担40%的责任是正确的，张传安上诉请求其不承担责任，不应予以支持。四、张传安请求一次性按10年计算后续费用无法律依据，应暂按5年计算后续治疗费，如5年后，伤者仍健在，需要支付费用，其仍有权另行起诉主张权利，不会损害其利益，原审在平衡各方利益的情况下，判决暂按5年计算，是完全正确的。五、张传安上诉要求增加护理床费、防褥床垫、轮椅等费用无依据，应予驳回。张传恒在二审中未提交答辩意见。曹端雄提交答辩意见称，一、答辩人曹端雄同被答辩人张传安之间不存在任何法律关系，其亦无证据证明答辩人有实施侵权行为，对被答辩人的相关人身损害依法不负有赔偿责任。答辩人是将“拆墙”工作承包给被答辩人张传恒，答辩人同张传恒之间依法成立“承揽”合同关系。答辩人经朋友乔兴东介绍才联系到案外人张传恒，经与张传恒商定，将涉案别墅中的“拆墙”工作承包给张传恒，双方约定按拆墙面积计算报酬，并由张传恒自带安全帽、打墙工具，包拆包清除，每平方米30元计算，至于张传恒是其本人亲自拆，还是其找其他人拆，或者是张传恒如何拆，答辩人并未干预。但后张传恒再自行雇请其哥哥即上诉人张传安、同一审中多位证人（实际并末出庭接受询问）进行拆墙工作。涉案别墅“拆墙”报酬系由答辩人向张传恒个人结算与支付。答辩人并未与上诉人张传安及证人李某等人有过任何接触与商议，本案亦无证据证明答辩人有授权承揽人张传恒代为雇请上诉人张传案，上诉人张传安及其他参与拆墙人员的工资是如何计算，又或者如何结算与支付，答辩人并未有参与，均是由承揽人张传恒支配与决定。根据案发生张传恒同答辩人的录音证实，其是以每日300元的工资报酬雇请上诉人张传安及其他参与拆墙人员，在一审庭审中辩论阶段，张传恒又陈述每天的工钱是350元（详见一审第二次开庭笔录第34页第二段）。曹端雄是“以面积”同张传恒进行结算，而张传恒是“以天固定工价”同张传安进行结算，通过曹端雄与张传恒的结算标准以及张传恒与张传安等人的结算标准差别来看，张传安无论如何不是由曹端雄所雇请，张传恒的角色实质是“分包人”或者小包工头。本案一审历经前后数次开庭审理，关键的证人李某均刘必文（与上诉人张传安一起参与拆墙的人员）并没有到庭，上诉人无非就是担心上述证人向某说明工资结算方式不同，有意隐瞒张传恒在涉案拆墙工作中有获得相应承包利润。即便是结合证人书面材料，李某均陈述“工资按工分配”、张传恒的书面证实材料陈述“按工分配”，亦即证实张传恒对于其拆墙人员的报酬结算与曹端雄的按面积结算完全不同。如劳动者同用工者之间成立“雇佣”关系，即雇主作为用工方，对受雇佣的劳动者存在一定程度的支配性，完成工作时间、工作过程中、如何具体工作等都要听从于雇主的安排和指挥，而本案中，答辩人是将涉案别墅内相关需要拆除的墙体告知给张传恒，由张传恒自带人员、自行组织进行拆除，双方一则无控制、支配及从属关系；二则，拆墙所需要的大锤、安全帽等劳动工具由案外人张传恒及实际拆除人自行配置与提供；三则，答辩人只要求张传恒将需要拆除的墙体进行拆掉并清除即可，属于一次性提供工作成果。因此，本案不应适用“雇员遭受损害”相关法律规定认定各方的赔偿责任。由以上事实来看，上诉人张传安系由案外人张传恒所雇请，其二人之间成立“个人劳务”法律关系，本案案发后，张传恒的妻子才责怪张传恒，“都说张传安做事不负责，打墙不专业，叫你（张传恒）不要安排他（张传安）来打墙，你（张传恒）就是不听”。一审认定双方存在雇佣关系，并没有事实依据。二、答辩人作为定作人，没有任何过错，依法不应承担赔偿责任；相关后果应由张传恒作为劳务接收人及上诉人张传安本人依法承担。依前述，答辩人作为定作人，而上诉人张传安并非系由答辩人所选任，且由张传恒具体负责拆清工作并自行搭置脚手架与相关防护措施。通过现场照片证实，在案涉别墅一楼放置有大量的脚手架，但上诉人张传安在打墙过程中，为了省事怕麻烦，自己不愿意搬取一楼闲置的脚手架，而其径直使用一根独木横搭在护栏上作为承架，既不考虑其自身重量原因，也不考虑拆墙过程中因打锤的反作用力等因素，毫无安全意识地站在该独木架上打拆墙，从而导致架木最终因承力过重而折断：另在拆墙过程中其本人又不配带安全帽，在由架上跌落后导致其头部严重受伤。上诉人主张其在事发当日有戴安全帽，完全是虚假陈述，其在二审中所提交的照片，是答辩人一审中所提交的证据二“打拆墙现场照片”，该照片拍摄日期为2019年9月2日，并非是事故发生当日9月5日所拍摄，同照片的属性日期并不相符!三、上诉人主张的护理费、护理依赖费用、营养费、后续治疗费等缺失依据。1.护理费：原告并没有提交证据证明其住院期间应当由2人护理，因护理原告导致的误工损失事实存在的证据，应当不予支持。2.护理依赖费用：一审法院暂认定5年，并没有限制或者剥夺其5年后相关护理依赖费用。3.营养费：一审法院所认定的金额并未明显不当。4.后续治疗费的护理床、防被套疮床等尚未实际发生，如实际发生金额超出一审认定金额，上诉人完全可以另行主张。综上所述，上诉人张传安的上诉没有事实及法律依据，并按照答辩人的上诉请求作出判决。彭少柱提交答辩意见称，原审判决认定案件事实正确，答辩人在处理装修事宜时已尽到业主义务，并不存在选任过错，不应承担责任。一、结婚、买车、买房是人生的大事，也是大部分人必须经历的过程，彭少柱在选定装修公司时已经精挑细选，并多次向装修公司负责人及设计方强调施工安全，如作为如此谨慎装修的购房者还需承担责任，将对惠州地区的所有即将要装修的购房者造成恐慌，如存在该司法判例也不利于市场秩序的稳定和安抚购房者不安的情绪。二、国务院在国发【2002】24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中已明确取消“室内装饰行业企业资质审查”行政审批项目。换言之，室内装修公司无需办理专门的资质审批。1.本案中，各上诉人均未提交法律法规规定，源惠源公司需要办理资质审批。经一审庭审及上诉状，各上诉人虽有提出要力、理资质审批，但是均未向法院提交相关依据，应承担不利的法律后果。2.答辩人彭少柱已提供依据证实，室内装修行业已取消资质要求，无需再办理相关资质审批，答辩人彭少柱将装饰交由源惠源公司时符合法律规定，且源惠源公司的经营范围包括室内装修。三、答辩人与上诉人源惠源公司发生法律关系，并向其支付装修价款，与上诉人张传安并没有任何关系。2019年6月初，考虑房子装修方便及便于沟通设计问题，答辩人就近找了具备装修资质的源惠源公司，当时接待我们的是他们的设计师唐工和刘河山，对施工安全、施工质量、是否转包、作业人员是否购买保险、工程报价、现场监工等问题我们认真进行了沟通，并对施工安全、质量保证、不允许转包、需要由施工单位派驻现场监理等提出要求，刘河山及唐工均回答和承诺他们是严格按照国家行业规范、标准及相关要求进行作业，同时强调工人也是他们自己的施工队伍人员，不存在转包的行为，此类问题我们之后也不断强调重复提出过。基于此，答辩人与上诉人源惠源公司发生法律关系，让其开展装修施工作业，向其公司转入首笔装修定金8800元，并收取源惠源公司的收款专用收据。四、答辩人在与源惠源公司建立承揽合同关系时，已尽相应的义务，因此答辩人并无过错，不应当承担赔偿责任。首先，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建筑工程，是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。涉案工程属室内装饰装修，不涉及建筑主体和承重结构的变动，不具备建筑工程的特点，其性质属于承揽合同，不属于建筑工程范畴，也不属于建设工程的范畴。其次，答辩人彭少柱与源惠源公司约定，将其名下位于惠州市惠城区的装修项目交由源惠源公司负责，源惠源公司进行工作，到期交付工作成果，属于承揽合同关系。最后，答辩人彭少柱在挑选公司中，源惠源公司向彭少柱承诺，其具有装修资质，且在交付工程前，答辩人一再叮嘱源惠源公司注意安全防范，避免事故，答辩人已经尽相应的义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，答辩人在存在过错情况下才应负责，但答辩人将装修项目交由源惠源公司负责并无过错，且张传安受伤与答辩人无因果关系，不符合过错责任的构成要件，答辩人不应承担任何赔偿责任。五、源惠源公司作为专业从事装修业务的公司，明知答辩人不同意违法分包以及个人不具有承包资质，擅自将工程分包给无相关资质的曹端雄个人，不仅违约且存在过错，应当自行承担责任。答辩人在委托时已明确告知不得分包，安全施工等要求，源惠源公司接受答辩人委托后，有义务对该工程的规范施工以及安全措施负责，事后也多次要求规范开展施工作业。但源惠源公司明知个人不具备施工要求，将装修项目交由没有资质的曹端雄个人施工。源惠源公司作为专业从事装修业务的主体，对行业资质及操作规范显然是明知的，而其将装修项目交由个人制作，应当自行承担责任。六、张传安与答辩人不存在关联性，即便是曹端雄雇佣张传安进行打墙工作，也是两者之间构成劳务关系，应当由曹端雄负责所有责任。按照张传安的说法，曹端雄从源惠源公司处接受了装修项目后，雇请张传安、张传恒、李某均等人到5903栋别墅做工，曹端雄与张传安之间存在控制、支配和从属关系，由曹端雄指定工作场所，要求张传安等人负责打墙、包清垃圾、包上车等工作，到期给付30元一平方报酬，曹端雄与张传安构成劳务关系。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。且根据国家标准ＧＢ／Ｔ3608-2008《高处作业分级》，高处作业是指在距坠落高度基准面2ｍ或2ｍ以上有可能坠落的高处进行的作业，本案明显属于高空作业，作为接受劳务一方应当做好安全防范措施，为提供劳务一方准备安全施工条件，但曹端雄作为接受劳务一方，未能及时提供，缺乏安全意识，对于提供劳务者疏于管理，导致张传安在提供劳务过程中从三楼摔到一楼受伤，因此曹端雄应当负责。七、被上诉人张传安作为完全民事行为能力人，在从事危险性工作时，对未能采取相应安全措施，有权拒绝施工，其仍然对事故发生存在一定过错，应当承担部分责任。被上诉人张传安称，其在提供劳务过程中从高处坠落受伤，其作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性作业时，其应该知道或者预测到在三楼高空作业具有一定危险性，需要做好安全保护措施，但其并无采取相应举措，在明知会出现安全意外的前提下，仍然开展施工作业，对于损害结果的发生具有一定的过错，应自行承担其应当承担的责任。综上所述，答辩人认为一审法院已查清，答辩人对选任不存在过错，不应承担责任，请求二审法院维持原判，驳回各上诉人的诉讼请求。张传安向原审法院起诉请求：一、判令被告曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司依100%的民事责任连带赔偿原告张传安1840514.57元（详见赔偿清单）；二、本案诉讼费由二被告承担。2020年5月9日，张传安将诉讼请求变更为：一、判令被告曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司依100%的民事责任连带赔偿原告张传安1667859.61元；二、本案诉讼费由二被告承担。原审法院认定事实：经审理查明，被告彭少柱系惠州市惠城区三栋镇中海凯旋城A5903栋别墅的业主。2019年7月，被告彭少柱将别墅的装修工程发包给被告广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司（以下简称“源惠源公司”），该公司经营范围为房屋建筑工程、室内外装修装饰工程等。源惠源公司将装修工程中加建和拆墙工作分包给被告曹端雄，曹端雄将拆墙部分交给被告张传恒，张传恒叫自己经常合作的三个工友包括原告张传安一起完成拆墙工作，并按照出工时间分配收益。张传安、张传恒等四人主要负责打墙，包清垃圾、包上车，按30元/平方米计价。2019年9月5日16时40分左右，原告未戴安全帽、未系安全带、未系安全绳在5903栋别墅内打柱子时，墙上掉了一块砖砸向原告站立的架子上，支撑架子的木头柱子断裂，原告从三楼高的架子上摔到一楼而受伤。原告被送往华康医院抢救，后转入惠州市第三人民医院住院治疗，惠州市第三人民医院住院部于2019年9月7日出具疾病证明书载明诊断结果：一、开放性颅脑损伤：1.左侧额颞顶区急性硬膜下血肿；2.左额颞脑挫裂伤；3.脑疝；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.右侧脑脊液耳漏；6.颅内积气；7.颅底骨折；8.多发颅骨骨折；二、胸部外伤：1.创伤性湿肺；2.双侧多发肋骨骨折；3.少量气胸；4.胸腔积液；5.右侧胸壁积气；三、吸入性肺炎；四、腰1、4右侧横突骨折；五、右侧髋臼；六、右侧坐骨体骨折；七、多处皮肤软组织擦挫伤等。截至2020年4月2日，原告总计花费医疗费415708.01元，其中被告曹端雄垫付了13000元，被告源惠源公司垫付35000元，2020年3月3日，原告妻子周希萍委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告张传安进行伤残鉴定，该所出具粤铭正司鉴（2020）临鉴字第064号《司法鉴定意见书》载明：五、鉴定意见1.被鉴定人张传安开放性颅脑损伤，多发肋骨骨折等损伤，其伤情与此次意外事故有直接因果关系。2.被鉴定人张传安开放性颅脑损伤致四肢瘫痪，肌力四级以下，构成（五）级伤残.3.被鉴定人张传安右侧第2-12肋、左侧第6-10肋骨骨折，累计16根，构成IX（九）级伤残。4.被鉴定人张传安胸9-12棘突多发骨折，累计四处以上棘突骨折，构成X（十）级伤残。5.被鉴定人张传安的后期医疗费：拆除肋骨七处内固定物为19000元；瘫痪，两年内2000元/月；肢体瘫痪给予活动训练理疗8000元；脊柱损伤给予作业疗法理疗7000元；胸损伤后给予对症治疗5000元；护理床3000元/5年更换一次；防褥疮床垫3000元/2年更换一次；轮椅1000元/3年更换一次。5.被鉴定人张传安的护理依赖程度为大部分护理依赖。6.被鉴定人张传安的误工期为270日，营养期150日，护理期为终身大部分护理依赖。被告曹端雄在庭审前向本院提交鉴定申请书，申请对相关事项重新鉴定，庭审后明确表示不需要再行鉴定。原告在事故发生前租住在惠州市惠城区居住满一年以上。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司应于本判决生效后十日内连带赔偿张传安损失773639.6元。二、驳回张传安其他诉讼请求。本案受理费9702.57元（缓交），由张传安负担3881元，曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司负担5821.57元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、各方当事人责任比例如何确定；二、赔偿标准如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定不再适用。曹端雄作为分包者，将拆墙部分交给张传恒，张传恒与张传安一起完成拆墙工作，曹端雄与张传恒、张传安之间不具有控制、支配和从属关系，张传恒与张传安自行携带简易的锤子，从事劳动力为主的拆墙、搬运工作，曹端雄未提供劳动工具或设备以及限定工作时间，对应报酬不是定期支付劳动报酬，而是按拆墙面积计算劳务报酬，故双方之间既不存在雇佣合同关系，也不是承揽合同纠纷，曹端雄提交的“协议”没有签署时间，内容未约定具体的承揽合同标的完成标准，应认定为劳务报酬的计算方式。曹端雄作为转包人，明知张传安在案涉工地，为其提供劳务，未提出异议，双方之间属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间一次性的一般劳务关系，应根据双方各自的过错承担相应的责任张传安作为完全民事行为能力人，长期从事拆墙、搬运工作，应对工作过程中的安全履行高度注意义务，即便曹端雄作为接受劳务一方，未提供必要的安全防护措施，但曹端雄未对具体的劳务提供方式作出强制性、明确性的指示，张传安在现场具备稳定支架搭建的条件下，选择危险的工作模式，显属重大过错，一审判决认定其承担40%的责任适当，本院予以维持。关于赔偿标准如何确定的问题。本案属于提供劳务造成的人身损害赔偿纠纷，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合张传安的实际情况，对于各项赔偿标准予以计算，具有法定依据。张传安主张按照交通事故的赔偿规范，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。张传安可自行委托鉴定，用于证明其主张，曹端雄对鉴定结论提出异议，但经一审法院释明，明确表示不申请重新鉴定，一审法院予以采纳鉴定结论并无不当。源惠源公司作为承揽方，将案涉工程转包给不具备资质的曹端雄，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，承担连带责任。综上所述，一审判决认定曹端雄与张传恒、张传安之间存在雇佣合同关系有误，本院予以纠正，其余部分事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29107.71元，由上诉人张传安（缓交）、曹端雄、广东源惠源企业管理有限公司惠州分公司各自负担9702.57元。上诉人张传安应负担的9702.57元，自本判决发生法律效力之日起十五日内，向本院交纳，如逾期不交，人民法院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二一年四月八日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美