湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0821民初99号 原告：杜芳新，男，1974年1月10日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：余春华，湖南慈姑律师事务所律师。 被告：慈利县江垭镇中学，住所地湖南省慈利县江垭镇农贸市场居委会。 法定代表人：李方建，校长。 原告杜芳新与被告慈利县江垭镇中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜芳新及其委托诉讼代理人余春华到庭参加诉讼，被告慈利县江垭镇中学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告杜芳新向本院提出诉讼请求：1.判令被告慈利县江垭镇中学向原告杜芳新支付挡土墙及土石方等工程价款共计人民币1724929.01元（扣除江垭镇人民政府垫付的18万元后，尚余1544929.01元）；2.被告慈利县江垭镇中学向原告杜芳新支付鉴定费用共计人民币44600元。事实与理由：江垭镇熊家庄小学（隶属被告慈利县江垭镇中学）后是一片乱石沟谷地形，存在安全隐患问题，2015年前曾发生学生失足掉下沟谷的安全事故。2015年下半年，慈利县政协委员王开智发现这一现状后，与慈利县政协副主席万剑联名提案交张家界市教育局办理，被告慈利县江垭镇中学具体实施。同年年底，王开智联系到原告，并交由原告垫资牵头组织施工。至2016年5月底完工，原告共完成了170米、10米高的护坡和围墙及3000多方岩石方工程，投入成本百万余元，支付民工工资20余万元。由于该工程的特殊性，工程款项及民工工资一直没有落实。原告及工头因农民工工资问题曾于2017年8月1日向慈利县劳动监察大队投诉，2017年11月29日又向慈利县人民政府递交“要求解决农民工工资”的书面材料，慈利县人民政府副县长满金华也于2017年12月4日签字批示“请江垭镇政府予以协调”。2019年2月16日，江垭镇人民政府仅解决农民工工资问题，工程款项仍未落实。 被告慈利县江垭镇中学未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的证据本院认定如下： 原告提交的第一组证据：照片（建设前拍摄时间为2015年12月份，建设后拍摄时间为2016年5月底）一组。拟证明：工程建设前是乱石、沟谷地形，经原告建设修复后，护坡、围墙等客观存在，消除了熊家庄小学的安全隐患。 原告提交的第二组证据：2017年11月29日的《要求解决农民工工资的报告》一份。拟证明：1.该工程项目是市政协委员王开智因提案启动并由王开智找到原告后组织施工；2.就该工程项目被告也向市教委申请了项目拨款12万元；3.在2017年12月份，因本项目未落实的问题，慈利县人民政府分管教育的副县长满金华也签字批示，批示内容是“请江垭镇政府协调”，江垭镇人民政府也因此为该项工程垫付了18万元的农民工工资。 原告提交的第三组证据：湖南华信求实工程造价咨询有限公司湘信造鉴字2019第A321号工程造价鉴定意见书、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司湖大检字司鉴（2020）127-1号函各一份。拟证明：1.工程造价为1724929.01元；2.该工程已完工部分虽然存在一定的通病性缺陷，但并非不合格工程。 原告提交的第四组证据：2020年4月21日工程造价鉴定费发票、2020年12月2日工程质量检测费发票、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司湖大检字司鉴（2020）127号函各一份。拟证明：工程造价鉴定费用为21600元；工程质量检测费用为23000元。 原告提交的上述四组证据，具有真实性、合法性、关联性，能作为定案的依据，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：慈利县江垭镇熊家庄小学后面系乱石沟谷地形，存在安全隐患问题。2015年下半年，原慈利县政协委员王开智发现这一状况后，与原慈利县政协副主席万剑联名提出议案交张家界市教育局办理。同年年底，王开智联系原告要求原告垫资并承头组织施工，2016年5月底完工。之后，工程款项及农民工工资一直没有落实，原告因农民工工资问题曾于2017年8月1日向慈利县劳动监察大队投诉，2017年11月29日又向县人民政府递交“要求解决农民工工资”的书面材料，慈利县人民政府副县长满金华也于2017年12月4日签字批示“请江垭镇政府予以协调”。2019年2月16日，江垭镇人民政府给原告垫付了农民工工资18万元，工程款项仍未落实。 原告所承包的工程于2019年12月24日自行委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定，慈利熊家庄小学挡土墙及土方工程造价为1724929.01元，包括：1.直接费用1244528.58元（含1.1人工费308696.18元，1.1.1取费人工费264596.72元；1.2材料费668607.88元；1.3机械费267224.53元，1.3.1取费机械费290114.03元），2.费用和利润427238.24元（含2.1管理费129469.49元；2.2利润139343.34元；2.3总价措施项目费74478.28元，2.3.1安全文明施工费72056.93元；2.4规费83947.13元，2.4.1工程排污费6351.28元，2.4.2职工教育和工会经费10804.37元，2.4.3住房公积金18521.77元，2.4.4安全生产责任险3175.64元，2.4.5社会保险费45094.08元）……4.应纳税额50153.00元，5.附加税费3009.18元。另该造价鉴定意见书单独对“人工、所有材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表”计价为1225072.27元，包括：1.综合人工（建筑）308696.18元，2.砾石40mm8254.45元，3.水泥32.5级105766.94元，4.水泥42.5级1992.36元，5.砼空心砖22611.54元，6.中净砂216617.68元，7.标准砖240*115*53mm851.42元，8.毛石288798.31元，9.石灰膏295.70元，10.水3963.10元，11.履带式推土机75kW19882.26元，12.履带式单斗挖掘机液压1m345956.71元，13.振动压路机15t19111.65元，14.自卸汽车8t156181.50元，15.洒水车4000L5320.84元，16.单卧轴式混凝土搅拌机350L1130.04元，17.灰浆搅拌机200L19597.27元，18.混凝土振动器附着式44.32元。 经本院委托，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年12月22日对原告所承建的工程作出鉴定意见：“1、该挡土墙各区段抽检顶部宽度、上部高度、坡度系数等均满足重力式挡墙一般构造要求。2、该挡土墙抽检区段砂浆强度在5.5~6.5Mpa之间，满足《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2013对砌筑砂浆强度基本要求。3、对该挡土墙边坡泄水孔检测结果表明，该受检区挡土墙未见泄水孔设置，不满足《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2013规范要求。4、对受检区段挡土墙边坡坡底以及坡顶排水沟设置情况进行检测，检测结果发现：该受检区段挡土墙仅在C段坡脚设置有排水沟，其余A段、B段1-1、B段2-2、B段3-3、B段4-4坡顶和坡脚以及C段坡顶未按要求设置排水沟。5、对该挡土墙破损现状进行检测结果表明，根据对现场毛石挡土墙查勘可知，受检毛石挡土墙采用的石材质地较坚硬密实，未发现明显裂纹，无明显风化剥落；挡土墙各区段毛石砌体最小尺寸及石块之间灰缝最大厚度均可满足规范要求；但局部外观砌筑砂浆不饱满，存在较多空洞、瞎缝等现象。6、对受检挡土墙边坡伸缩缝设置情况查勘结果表明，各段伸缩缝段间距均小于30m，可满足规范对伸缩缝布置间距规定要求，但存在伸缩缝施工粗糙，砌筑不规范现象。综上述检测评定结论，该挡土墙存在一定施工质量通病性缺陷，且相应附属工程等处于未完工状态（如排水设施未完善、墙体表面未勾缝嵌实等），应采取整改及收尾措施后，可满足《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2013及《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2015要求。2020年12月23日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司向本院出具湖大检字司鉴（2020）127-1号函“我公司接受贵院（2020）法技委字第35号的委托书，委托我公司对慈利县熊家庄挡土墙工程质量进行鉴定。贵院转来慈利县江垭镇中学、杜芳新及其代理人提交的《慈利县江垭镇熊家庄小学挡土墙工程施工质量司法委托检测、鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见，我公司已收悉，现就该意见进行如下回复：一、对慈利县江垭镇中学的回复。由于本鉴定内容是由法院委托事项范畴而开展的，其检测查勘对象是指报告内所叙述挡土墙，而关于该挡土墙实施之社会、经济等背景非本单位及本事项涉及范畴，本意见仅针对该挡土墙的施工质量相关问题，其他具体事宜以相关方质证为准。二、对杜芳新及其代理人的回复。本鉴定报告结论有‘……该挡土墙存在一定施工质量通病性缺陷，且相应附属工程等处于未完工状态（如排水设施未完善、墙体表面未勾缝嵌实等），应采取整改及收尾措施后，可满足……’，即该受检挡土墙已完工部分现状存在一定的质量通病性缺陷，非不合格工程，采取相应整改及收尾措施后可满足要求；建议中第2点中后继施工并不是讲该行为将一定由原施工单位或队伍来完成，而是指要保证该挡土墙的使用期间的安全可靠性，应完善的相关基本配套措施等。” 另查明，江垭镇人民政府就案涉工程已向原告杜芳新垫付工程款18万元。原告杜芳新支付造价鉴定费和质量检测费共计人民币44600元。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。本案被告慈利县江垭镇中学作为发包方，与作为承包人的原告虽然未签订建设工程施工书面合同，但原告方已经履行了主要义务，被告作为相对方在第一次庭审时虽然否认不知情，但被告的抗辩显然与事实不符。原告组织众多的施工人员在被告处施工，以及施工材料的进出运输，且被告在原告施工过程中还安排学校的工作人员作为工程管理人员，故被告对原告所做工程事实上是认可的。双方形成事实上的权利义务关系，该建设工程施工合同已经成立。合同成立主要是解决合同是否存在、合同何时成立的事实问题，合同生效主要是解决合同是否合法、是否受法律保护问题。合同成立与否属于事实判断问题、合同是否生效属于价值判断问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”原告作为工程承包人因未取得建筑施工企业资质与被告签订的建设工程合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”之规定，建设工程施工合同被认定无效时，承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到所建设工程之中，因此无法适用合同无效返还财产的处理原则，应当采取折价补偿的处理方式。合同不成立、无效或撤销时，有过错的一方承担的是缔约过失责任。在确定合同不成立、无效或撤销后折价补偿范围时，要根据诚实信用的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或撤销而获益。当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。缔约过失责任是行为人对对方信赖利益损失承担的责任。信赖利益损失限于直接损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告承建的工程经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司鉴定，该工程质量系合格工程。故原告请求支付工程价款的，应予支持。但原告不能举证证明双方对工程价款达成一致，可按照市场造价进行鉴定确定工程价款数额。原告所做的工程经湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出了造价鉴定意见书。该造价鉴定意见书系原告单方自行委托鉴定的结论，在司法鉴定领域内，我国承认当事人具有自行委托鉴定的权利，其单方委托鉴定形成的书面意见作为一种证据形式，应当予以准许。该意见书中对“单位工程费用计算表”造价鉴定为人民币1724929.01元，并单独对“人工、所有材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表”造价鉴定合计为人民币1225072.27元。对照两张计算表得出的造价数据，结合无效合同限于直接损失的补偿范围，造价鉴定意见书中对“人工、所有材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表”计取的费用1225072.27元本院不持异议。在“单位工程费用计算表”中标注的利润139343.34元应当包括在原告主张的工程价款内。如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得，发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。况且，经本院类案检索，（2019）最高法民申1864号民事裁定书中对利润的认定包括在工程款内。被告既然已经取得质量合格的工程，其合同目的已经实现，仅因承包人资质问题，而减除工程价款的管理费用，对承包人不公，双方之间将存在权利失衡，故对管理费129469.49元也应予以认定。原告在实际施工过程中，并未实际缴纳养老保险、失业保险、工伤保险等费用，因此给原告支出此费用，不符合权利义务对等原则。规费83947.13元本院不予支持，除规费本院不予支持外，其余的工程款1640981.88元本院应予支持。江垭镇人民政府已经垫付的工程款180000元应予扣除。另原告杜芳新支付的鉴定费用共计人民币44600元亦应由被告承担。 综上，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第五十八条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、限被告慈利县江垭镇中学于本判决生效后三日内向原告杜芳新支付工程款1640981.88元。扣除江垭镇人民政府已经垫付的工程款180000元，现仍需实际支付1460981.88元； 二、限被告慈利县江垭镇中学于本判决生效后三日内向原告杜芳新支付鉴定费用共计人民币44600元； 三、驳回原告杜芳新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。 案件受理费19105.76元，由原告杜芳新负担755.52元，被告慈利县江垭镇中学负担18350.24元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  滕 勇 人民陪审员  丁柏均 人民陪审员  赵群球 二〇二一年四月七日 法官助理张晓哲 书记员张敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用时间效力的 若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。