福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终367号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢小龙，男，1991年6月11日出生，汉族，住厦门市集美区。委托诉讼代理人：李刚杰，福建君州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽华，福建君州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门博鹿装饰工程有限公司，住所地厦门市海沧区新阳街道孚莲一里101号125室。法定代表人：郭能杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周腾，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人卢小龙因与上诉人厦门博鹿装饰工程有限公司（以下简称博鹿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2020年1月5日立案后，依法适用独任制进行了审理。上诉人卢小龙委托代理人李刚杰、陈丽华，上诉人博鹿公司委托诉讼代理人周腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢小龙上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，并支持卢小龙要求博鹿公司向其支付违约金32万元的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定“鉴于讼争工程确实存在图纸变更、施工项目增加等问题，卢小龙主张系博鹿公司原因导致工期延误，要求博鹿公司支付延误工期违约金32万元，依据不足”错误，原审法院未查明图纸变更、施工项目增加等问题并不会导致博鹿公司工期延误的事实以及博鹿公司应对工期延误的原因承担举证责任。第一、按照双方合同约定工期若需顺延，双方应形成书面《装饰装修工程的变更单》，因此按照双方合同约定博鹿公司需要工期延长，应提供书面的确认单，但博鹿公司自2019年6月底开工，在合同约定的工期内，博鹿公司从未提出工期顺延的要求，亦没有就修改施工图纸需要延长工期的相关书面申请，甚至博鹿公司在庭审中始终无法向法庭明确究竟是卢小龙哪些图纸的修改导致其需要工期延长，需要延长多长时间。因此，卢小龙与博鹿公司对于工期双方进行了严格约定，博鹿公司未在工期内完成装修工程，应对其未能按约定如期完成负有举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，原审法院举证责任分配不错，导致判决结果错误。第二、按照合同约定博鹿公司本应在2019年9月25日全面完工，然而博鹿公司在卢小龙已支付75%的工程款的情况下，在工程期限届满之时仅进行了部分水、电安装布置，仅完成工程量的一小部分。卢小龙2019年9月21日修改施工图纸系在工期届满前的四天及根据博鹿公司逾期完工的施工状况对施工图纸进行了微调，根本不能作为博鹿公司未能在2019年9月25日无法完工的理由。另，2019年10月22日包房平面方案调整，2019年10月30日电气及施工图变更以及增项均发生在合同约定的工期届满之后，更不会对博鹿公司2019年9月25日完工产生任何影响。因此均不能作为博鹿公司未在2019年9月25日内完成案涉工程，造成逾期完工的理由。二、博鹿公司应向卢小龙支付违约金。按照合同约定，工期本应在2019年9月25日届满，鉴于博鹿公司工期已延误的事实，卢小龙将施工图纸进行了去繁为简的修改，希望博鹿公司能尽快完成施工，而博鹿公司直至2019年11月18日还有大量的工程量尚未完成，导致工期再次延误，截止一审开庭时卢小龙的装修工程尚未竣工验收投入使用，博鹿公司的行为导致工期延误了将近八个月，工期的延误直接导致卢小龙要承受租金损失及预期营业损失。卢小龙承租的案涉装修工程每月需支付租金10万元，按照合同约定每逾期一天应支付5000元违约金，暂计至2019年11月29日，博鹿公司应支付32万元的违约金，卢小龙仅要求博鹿公司支付32万元的损失有理有据，应依法予以支持。博鹿公司答辩称，卢小龙的上诉请求没有事实和法律依据，博鹿公司不存在逾期行为，无需支付逾期竣工违约金。1、虽然案涉合同约定的竣工日期是2019年9月25日，但卢小龙于2019年9月21日方提供施工图纸，并于2019年9月27日增加工程项目、于2019年10月22日进行包房平面方案调整、于2019年10月30日进行电气及施工图变更、于2019年11月10日再次增加工程项目，竣工日期不应适用案涉合同原先的约定。2、卢小龙于2019年9月21日提供施工图纸后，双方于2019年9月23日协商竣工日期延长至2019年11月20日。3、卢小龙提供施工图纸、双方协商同意竣工时间延长至2019年11月20日后，卢小龙又变更图纸、增加工程项目，竣工日期应再延长。博鹿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卢小龙一审全部诉讼请求，支持博鹿公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，博鹿公司在一审中对《司法鉴定意见书》提出书面异议，但一审法院却未通知鉴定人出庭作证，程序违法，导致鉴定人以已质证过的证据（包括微信聊天记录、《工程增减项总计》《工程增减项明细表》）未经质证为由，未将该些证据作为鉴定的依据，导致鉴定意见存在错误。二、一审法院认定《装修工程施工合同》解除的事由并非是法律规定的事由，一审判决认定案涉合同于2019年11月29日解除实则没有法律和合同依据。1、一审判决违法给予施工合同的发包人擅自解除施工合同的权利，一审判决或将成为厦门市区域内的施工项目中发包人拒绝支付工程款的“合法依据”。（1）一审法院以博鹿公司与卢小龙就合同履行存在争议、卢小龙发出解除合同的通知、博鹿公司收到通知后提出异议但双方未解决争议恢复施工、卢小龙将工程发包给案涉第三人施工为由认定卢小龙有权解除案涉合同。一审法院并非以合同约定或法律规定的事由对卢小龙是否有权解除案涉合同进行审查、认定，而是“立法”新的合同解除事由，进而支持卢小龙的诉求。一审法院“立法”内容即：即使发包人违约、拒不支付工程款，施工单位亦不能暂停施工，否则发包人有权解除施工合同且无需承担任何责任。该“新法”不仅违反了现行法律规定的不安抗辩权、先履行抗辩权，还新设了合同解除事由，给予了卢小龙，乃至所有施工合同的发包人擅自解除施工合同的权利。（2）根据《最高人民法院关于完善统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，法院审理案件应进行类案检索。本案或将成为厦门市区域施工合同纠纷审理的类案，若本案中给予发包人擅自解除施工合同的权利，将导致施工单位对司法的失望。更有甚者，本案的判决结果将成为发包人的“尚方宝剑”，使得发包人更加肆无忌惮的违约、拒不支付工程款，施工单位的合法权益将得不到任何保障。2、本案并不具备法定或意定的解除条件，卢小龙无权要求解除案涉合同，案涉合同并未解除。（1）博鹿公司从未表示或以自己的行为表明不履行案涉合同，暂停施工是因为卢小龙未按约付款，暂停施工是博鹿公司为了保护自己的合法权益而依法依约采取的合法措施。且博鹿公司在停工之前已明确告知卢小龙停工事由及恢复停工的方案，博鹿公司不存在任何过错。《最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复》规定“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”。卢小龙虽然通知博鹿公司解除案涉合同，但卢小龙要求解除的事由不具备《合同法》第九十三条或第九十四条规定的条件，不能发生解除合同的法律效力。（2）即使假设案涉合同无法继续履行，案涉合同无法继续履行亦不是法律规定的解除事由。且案涉合同无法继续履行是卢小龙原因造成的，卢小龙作为违约方，无权要求解除案涉合同。三、卢小龙应向博鹿公司支付增加项的工程款217800元。如前所述，案涉合同尚未解除，案涉合同亦不满足法定的解除条件，博鹿公司要求卢小龙支付增加项的工程款217800元有合同依据。四、即使假设案涉合同无法继续履行，案涉合同无法继续履行是卢小龙原因造成的。《司法鉴定意见书》仅体现了工程的造价，未考虑利润、税收等内容，卢小龙应向博鹿公司赔偿利润等损失。卢小龙答辩称，博鹿公司上诉理由均不能成立，应当予以全部驳回。一、针对博鹿公司在一审中对《司法鉴定意见书》提出书面异议，鉴定机构已作出详细具体的解释和说明，且其提出的异议系毫无事实依据，对鉴定意见的结果不会产生的任何影响，鉴定结论不存在错误。1、博鹿公司在异议中提出“鉴定意见不认可夜间搬运、图纸修改、增加项等内容存在严重错误”的主张不能成立，鉴定机构主张“夜间搬运、修改图纸及增加项目暂按规定计取或未计取”正确。博鹿公司不存在夜间搬运，且其没有充分的证据予以证明；鉴定意见书在工程量计量中明确载明根据博鹿公司提供的2019年9月21日及2019年10月30日的两份《施工图纸》，参考《公证书》的有关内容，结合现场勘验情况，计算博鹿公司施工的工程数量，因此图纸修改、增加项已按实际施工进行了计量，鉴定结论不存在错误。2、博鹿公司在异议提出“按照图纸、工程增减项计算砌块墙的工程单价、天棚轻钢龙骨吊顶的工程单价、电气设备安装工程中开关（插座）的工程单价”系错误的，鉴定机构按照通用、规范的计价方式进行计价正确。讼争《装修工程施工合同书》为固定总价合同，表明双方约定装修工程的结算模式是以总价的方式，而非具体每项的单价，其中亦包括博鹿公司提出《工程增减项总计》、《工程增减项明细表》。《工程增减项总计》中增加项目虽然书写每个项目的增加金额，但是增加金额后面对应的数额并非系双方最后的结算价格，而仍然系采用固定总价结算方式，最终系以总价23万元作为结算价格，因此博鹿公司以增加项目后增加金额作为计算增加项目的单价系错误的。另，《工程增减项明细表》同样是以固定总价方式结算，并未体现工程单价。二、卢小龙在保留卢小龙系合法解除案涉装修合同的基础上，针对一审法院确认双方签订《装修工程施工合同书》解除，卢小龙认为系合法、合理的，博鹿公司主张合同并未解除不能成立。首先，案涉合同的履行已经陷入僵局的特定情况，卢小龙多次要求博鹿公司复工，但博鹿公司拒绝复工，双方无法解决争议恢复施工问题，而卢小龙承租案涉装修工程的房屋每月的租金数额为10万元，博鹿公司多次停工且拒绝复工将会导致卢小龙损失的进一步扩大，对卢小龙明显显失公平，因此卢小龙将讼争工程发包给案外第三人继续施工合理。其次，鉴于卢小龙将讼争工程发包给案外第三人继续施工，双方之间的《装修工程施工合同书》实际上无法再继续履行，属于事实上的履行不能，或标的不适于强制履行或履行费用过高。根据《合同法》第一百一十条规定，法院不能判令强制继续履行，故一审法院判令确认解除案涉合同合理合法。三、博鹿公司主张应向其支付增加项的工程款217800元没有事实及法律依据，原审法院判令博鹿公司应向卢小龙返还多支付的工程款258455元正确。如前述，博鹿公司要求继续支付工程款系建立合同继续履行的基础上，案涉合同已解除，其无权要求继续支付工程款。经鉴定，卢小龙向博鹿公司支付的工程款超出博鹿公司实际施工的工程款，博鹿公司应向卢小龙返还其多付部分工程款。四、案涉合同无法继续履行并非是卢小龙造成的，卢小龙通知解除案涉装修合同，系合法的行使解除权。首先，卢小龙已支付的工程款远远高于博鹿公司实际施工的工程量，博鹿公司继续施工不会对其产生任何风险，其没有理由停工。按照案涉合同2.2款、7.2款的约定，卢小龙支付的975000元的工程款已包括水、电材料；水、电管线隐蔽安装完毕所有墙体砌墙的施工；地砖泥工材料；泥工大体完工；木工材料；木工完工。虽然《工程增减项总计》有增加项目，但必定有相应的减项目，即增加架轻钢龙骨金额，必定减少木作二级吊顶的金额；增加地砖瓷砖铺贴金额，必定减少木地板铺贴的金额，而卢小龙已支付了相应减项的工程款。截止至卢小龙通知解除案涉合同时，博鹿公司尚处于水泥工施工阶段，且大量水泥工工程尚未完工，根据鉴定意见书载明：酒店大堂、八间客房、储藏间及走廊的地面砖，以及所有卫生间（26间客房的卫生间）的墙、地面砖均未施工。除此之外，木工材料完全未进场，木工项目全部未施工，纸面石膏板只有少部分安装，大堂和走廊尚未安装轻钢龙骨，部分墙面开槽部位未补平等。按照博鹿公司的实际施工进展，卢小龙已支付工程款显然远远超出博鹿公司实际工程量，并能覆盖增加项目的工程款，司法鉴定意见书的鉴定结论亦印证【实际施工工程造价716545元，已支付工程款975000元，多付258455元>242000元（增加项目工程款）】，卢小龙的主张成立。其次，博鹿公司先期已存在严重的延误工期的违约行为，已丧失商业信誉。根据双方合同约定工期至2019年9月25日届满，然在卢小龙支付75%的工程款的情况下，在工期届满之时博鹿公司仅进行部分水电安装，按照合同约定工期本应不超过三个月，但直至卢小龙发送解除案涉合同通知时，距工期届满之日又过去两个月，博鹿公司实际施工长达五个月之久，就连水泥工施工都尚未完成，已属于严重延误工期。虽博鹿公司主张系卢小龙多次变更设计所导致的工期延误，但事实上卢小龙的装修设计在此前并未有较大的变化，根本不需要延长工期，如客观上需要延长工期，双方将按照案涉合同第3.2条之规定签订书面的《装饰装修工程变更单》，但至今博鹿公司未能提供任何需要延长工期的证据材料。因此，鉴于博鹿公司先期已存在严重的延误工期的违约行为，而卢小龙已付的工程款远远能覆盖增项工程款项的情况下，经卢小龙多次要求博鹿公司复工，但博鹿公司拒绝复工，显然是以自己的行为明确表示不履行主要债务，卢小龙有权解除案涉的装修合同。另，《司法鉴定意见书》中工程造价包括了利润和税收，而非博鹿公司所主张的未包括利润、税收，根据《司法鉴定意见书》中（三）鉴定说明第3项明确按单独发包的装饰工程计取安全文明施工费、企业管理费、利润和税金等。卢小龙向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认卢小龙与博鹿公司签订的《装修工程施工合同》于2019年11月29日解除；2.博鹿公司向卢小龙返还工程款258455.36元（975000元－716544.64元）；3.博鹿公司向卢小龙支付违约金32万元（5000元/天×延误工期64天）。博鹿公司向一审法院提起反诉，请求判令：卢小龙向博鹿公司支付工程款217800元（242000元×90%）。一审法院认定事实：2019年6月26日，卢小龙（发包方／甲方）与博鹿公司（承包方／乙方）就本案讼争的厦门市思明区××路××号××层征峰电竞酒店装修工程签订一份《装修工程施工合同》，约定：工程承包方式为固定总价，基础装修全包（包工包料，含消防工程）；工程期限自2019年7月1日至2019年9月25日，工程总造价为130万元；工程款按工程进度分次支付，第一次支付开工进度款30%计39万元，第二次木工进场前支付进度款45%计585000元，第三次漆工进场前支付进度款15%计195000元，第四次竣工验收合格后30日内付清全部尾款10%计13万元；增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目90%的工程款后方予以施工，待工程竣工验收后支付10%；甲方未按期支付第二、三、四次工程款的，每延误一日应向乙方支付5000元违约金；由于乙方原因造成工期延误，每延误一日应向甲方支付5000元违约金。上述合同签订后，博鹿公司进场施工，卢小龙分别于2019年6月26日、2019年7月29日、2019年7月30日向博鹿公司支付工程款39万元、10万元、485000元，共计975000元。2019年9月27日，卢小龙签署一份工程增减项总计，载明增加项目木作二级吊顶（架轻钢龙骨）、强电电位增加（32个）、地砖瓷砖铺贴（786.45平方）、墙体砌砖至顶（原定砌砖至2.8米高），分别增加184000元、2560元、106170.75元、55185元，总计增加金额347915.75元，董事长郭能杰特批价格23万元，上述项目以此价格为准。2019年11月10日，讼争工程增加卫生间马桶排污管重改（26个）、房间门洞扩宽（26个）、阁楼钢构面积增加（12平方），增加工程款共计12000元。2019年11月17日，博鹿公司以微信通知卢小龙讼争工程停工。2019年11月18日，厦门征峰网吧有限公司（法定代表人：卢小龙）向厦门市思明区公证处申请对讼争工程施工现场的装修现状办理保全证据公证。次日，厦门市思明区公证处对前述施工现场的周边、门牌、施工情况等进行拍照、摄像。2019年11月26日，厦门市思明区公证处作出（2019）厦思证内字第10959号公证书。2019年11月20日，卢小龙向博鹿公司法定代表人郭能杰发送微信，要求博鹿公司于2019年11月21日复工。2019年11月26日，卢小龙向博鹿公司法定代表人郭能杰发送微信，卢小龙认为博鹿公司未按约定完成装饰装修工程，已超出约定工期50余天，目前仍处于停工状态，要求解除双方签订的《装修工程施工合同》。2019年11月27日，卢小龙委托律师向博鹿公司发出律师函，通知博鹿公司解除双方之间的《装修工程施工合同》。该律师函于2019年11月29日签收。2019年11月29日，博鹿公司向卢小龙邮寄回函，内容为：一、项目至今未完工系因卢小龙行为导致，博鹿公司不存在违约行为，卢小龙无权要求解除《装修工程施工合同》；卢小龙迟延至2019年9月21日方提供施工图纸，导致博鹿公司无法按期开工；卢小龙多次要求增加工程项目，导致博鹿公司无法正常施工；卢小龙未按约支付工程款，博鹿公司有权行使后履行抗辩权和不安抗辩权，有权暂停施工；博鹿公司并未表示不继续履行《装修工程施工合同》，待卢小龙按约支付价款后，博鹿公司将立即恢复施工；二、因卢小龙逾期提供施工图纸、逾期支付价款，导致工期延长，造成博鹿公司窝工损失等，博鹿公司有权要求卢小龙承担相应责任。该回函未能邮寄送达卢小龙，后退回博鹿公司。嗣后，卢小龙将讼争工程发包给案外第三人继续施工。审理中，经卢小龙申请，本院委托厦门兴信实投资顾问有限公司对博鹿公司对厦门市思明区××路××号××层征峰电竞酒店实际施工的装修工程量及造价进行鉴定并出具司法鉴定意见书，卢小龙预付鉴定费35500元。鉴定意见为：经现场勘验、计算复核，由博鹿公司施工的前述装修工程造价为716545元。因博鹿公司在工程单价、工程量、夜间搬运、拆改敲打垃圾搬运、隐蔽工程以及因多次修改图纸、增加项目导致的返工等方面有异议，本院发函厦门兴信实投资顾问有限公司进行复核。厦门兴信实投资顾问有限公司经复核，维持其鉴定意见。博鹿公司对鉴定意见仍有异议，主要包括：1.鉴定意见不认可夜间搬运、图纸修改、增加项等内容，存在严重错误；2.砌块墙的工程单价可根据图纸、工程增减项总计计算为2006元／立方米，砌块墙造价共计445492.46元，即使增加项单价不能适用于原工程量，增加工程量27.51立方米应按2006元／平方米计算增加工程造价55185元；3.天棚轻钢龙骨吊顶的工程单价可根据图纸、工程增减项总计计算为241.2元／平方米，根据图纸应完成工程量763平方米，增加184000元；4.电气设备安装工程中开关（插座）的工程单价在工程增减项总计中已明确约定为80元／个，增加32个共计2560元。一审法院认为，卢小龙与博鹿公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，双方因图纸变更、施工项目增加、工程款支付、工期延误以及暂停施工等问题发生争议，未能协商一致，卢小龙向博鹿公司发出解除合同通知，博鹿公司收到通知后虽有提出异议，但双方并未解决争议恢复施工，且卢小龙嗣后已将讼争工程发包给案外第三人继续施工，双方之间的《装修工程施工合同》实际上未再继续履行。鉴于此，卢小龙诉请确认《装修工程施工合同》于2019年11月29日解除，本院予以照准。经鉴定，博鹿公司已实际施工的装修工程造价为716545元，而卢小龙已支付工程款975000元，卢小龙诉请博鹿公司返还工程款258455元（975000元－716545元），本院予以支持。鉴于鉴定机构系根据现场勘验情况经计算复核作出的鉴定意见，博鹿公司对鉴定意见提出的异议均缺乏充分证据支持，本院不予采纳。因双方已解除《装修工程施工合同》，博鹿公司诉请卢小龙继续支付增项工程款217800元（242000元×90%），缺乏依据，本院不予支持。鉴于讼争工程确实存在图纸变更、施工项目增加等问题，卢小龙主张系博鹿公司原因导致工期延误，要求博鹿公司支付延误工期违约金32万元（5000元/天×延误工期64天），依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、卢小龙与厦门博鹿装饰工程有限公司签订的《装修工程施工合同》于2019年11月29日解除；二、厦门博鹿装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还卢小龙工程款258455元；三、驳回卢小龙的其他诉讼请求；四、驳回厦门博鹿装饰工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取为4792元，由卢小龙负担2651元，厦门博鹿装饰工程有限公司负担2141元。反诉案件受理费减半收取为2284元，由厦门博鹿装饰工程有限公司负担。鉴定费35500元，由卢小龙与厦门博鹿装饰工程有限公司各负担一半，该款项已由卢小龙向鉴定机构缴纳，厦门博鹿装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付卢小龙17750元。双方于二审中均未提交新证据。二审中，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。同时，卢小龙认为一审判决遗漏查明：1、卢小龙于2019年6月8日就将案涉施工图、效果图交付给了博鹿公司。2、讼争合同约定3.2条关于工期延期及变更，应签署书面变更单，口头承诺或口头协议均无效。博鹿公司认为一审判决遗漏查明：1、卢小龙于2019年9月21日才提供施工图纸，该施工图纸也是鉴定机构作为鉴定的图纸。2、卢小龙于2019年10月22日进行包房平面方案调整，于2019年10月30日进行电器及施工图纸变更。3、卢小龙代理人林南确认双方早已将竣工日期变更致2019年11月20日。具体内容在博鹿公司二审的上诉意见与答辩意见均已阐明。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本院围绕卢小龙的上诉请求及博鹿公司的上诉请求进行审理。首先，关于合同的解除。根据查明的事实，卢小龙依约支付了75%的工程款，但未依约支付增加项目的90%的工程款。同时，合同约定讼争工程应于2019年9月25日完工，虽然一方面从卢小龙至2019年9月21日还在提供施工图纸，9月27日、11月10还在增加项目可以看出卢小龙存在调整施工图纸施工项目导致工期变化的情形，但从鉴定得出的博鹿公司已完成工程量及博鹿公司未主张卢小龙支付漆工进场前的进度款可以看出，博鹿公司存在施工进度有些迟缓的情形，因此，双方本应通过协商方式解决合同履行过程中存在的问题，但博鹿公司采取了停工方式，卢小龙则采取公证保全证据解除合同的方式。虽然讼争工程之后已发包给案外第三人继续施工，正如一审法院认定的，双方事实上已不能继续履行讼争合同，因此，一审法院判决解除双方合同正确。但是，前已述及，双方均存在未严格按合同约定履行的情形，故一审法院认定讼争合同于博鹿公司收到卢小龙解除合同函件的2019年11月29日解除不妥，卢小龙于二审中上诉要求博鹿公司支付违约金，本院不予支持，博鹿公司不同意返还工程款及要求卢小龙支付增加项目90%的工程款，本院亦不予支持。其次，针对博鹿公司就司法鉴定意见书的结论提出的异议，一审法院已发函鉴定机构进行复核，鉴定机构在回函中就此进行了回复，并维持了其鉴定意见。博鹿公司不认可该鉴定意见，但未提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，博鹿公司就鉴定意见提出的异议，缺乏证据，本院不予支持。综上，除博鹿公司关于不应认定合同于2019年11月29日解除的上诉请求本院予以支持外，博鹿公司的其余上诉请求和卢小龙的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初2333号民事判决第二项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初2333号民事判决第三、四项；三、变更厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初2333号民事判决第三项为：解除卢小龙与厦门博鹿装饰工程有限公司签订的《装修工程施工合同》；四、驳回卢小龙的上诉请求；五、驳回厦门博鹿装饰工程有限公司其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本反诉案件受理费及鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费11700元，由卢小龙、厦门博鹿装饰工程有限公司各负担5850元。本判决为终审判决。审 判 员 （曾聆）二〇二一年四月七日书记员（ 陈 源 ）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。