江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣民终176号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：赣州鑫泉投资发展有限公司。住所地：江西省赣州市赣州开发区金赣北路**店面。统一社会信用代码：91360703399439524R。法定代表人：陈小泉，系该公司总经理、执行董事。委托诉讼代理人：黄卫琴，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建平，江西明理律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中新房江西建设发展有限公司。。住所地：江西省赣州市赣州开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区会所**统一社会信用代码：91360703069737107B。法定代表人：吕元庆，系该公司总经理、执行董事。委托诉讼代理人：李文国，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗卫国，湖南国风德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕元庆，男，汉族，1969年4月17日出生，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：李文国，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗卫国，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人赣州鑫泉投资发展有限公司（以下简称鑫泉公司）因与上诉人中新房江西建设发展有限公司（以下简称中新房江西公司）、被上诉人吕元庆合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫泉公司的委托诉讼代理人黄卫琴、李建平，被上诉人中新房江西公司及吕元庆的共同委托诉讼代理人李文国、罗卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人吕元庆非本案适格被告错误。原审法院认定2014年2月26日，以被上诉人吕元庆为甲方、陈小泉为乙方签订一份《合作协议书》，就赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）投资建设施工合同达成了合作，继而对上诉人主张被上诉人吕元庆个人系当事人并应承担协议的义务的主张不予支持。上诉人认为，从原审中上诉人提供的证据材料一、三已经可以证明被上诉人系案件当事人之一。2014年2月26日《合作协议书》签订之时，鑫泉公司并未成立（成立于2014年5月30日），上诉人是以其个人身份与被上诉人签订的协议。另外，从协议的履约主体上看，本案涉讼协议的合作方明确为吕元庆，而且在合同落款中签名也是吕元庆，同时在协议中的前期投入资金全部汇入的也是吕元庆本人账户，双方合作后往工程项目账户用于支出的实际打款人也是吕元庆。被上诉人一直未提交该协议中提出的投资款项的去处依据，亦未提供被上诉人吕元庆与本案投资款无利害关系的依据，在本案中并不能免除被上诉人吕元庆协议中的法律责任。而事实上，双方签订2014年2月26日《合作协议》之时，案涉项目所有投资款汇入的就是吕元庆的个人账户。其后，上诉人所在的合伙团体又成立了鑫泉公司，由于上诉人内部团队的利益一致，故在2015年签订的《协议书》中使用了上诉人的名字。因此，上诉人认为被上诉人吕元庆个人与案件存在利害关系，是本案的适格被告。而原审法院没有认定这一事实。二、在原审庭审中，被上诉人提供的本诉和反诉证据材料中有多处自认事实，原审法院却未依法作出任何认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，被上诉人提交的本诉证据第一组、反诉证据第二组和在庭审中对本诉的质证意见，其明确自认“原告的投资为3800万”。前述证据已明确自认上诉人已对案涉工程项目实际投资3800万元的事实。但是，原审法院却以“在实际到位出资的基础事实尚不清楚的情况下，鑫泉公司提出上述主张的理由不充分”不予以认定上诉人实际出资的事实。即便是上诉人提供的证据不足以证明其自身出资的事实，但是原审法院也并没有依职权查清3800万元投资款的去向。很明显，原审法院犯有有证不认、不依职权查明事实真伪的错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，原审法院认定上诉人与被上诉人双方均确认，就案涉K13地块的项目建设，双方至今没有进行汇总结算的事实。继而，原审法院认为“关于2014年的《合作协议》与2015年《协议书》的效力问题。尽管《合作协议》仅有吕元庆和陈小泉二人签名，但从《合作协议》签订后的履行情况以及2015年《协议书》对《合作协议》的再次提及可知，鑫泉公司以及中新房江西公司均对2014年《合作协议》予以认可并遵照执行。即《合作协议》并非吕元庆和陈小泉个人签订的协议，而是二人分别代表中新房江西公司和鑫泉公司签订的协议”，并进而做出不利于上诉人的推定，即“结合2015年《协议书》系根本性变更2014年《合作协议》内容的订立初衷看，本院认为，双方在2015年的《协议书》中不再提出所谓投资款利息的问题，系免除了2014年《合作协议》中的有关利息的约定”，上诉人认为，原审法院虽然认定了两份合同的延续性，但是没有充分注意到两份协议的区别性。从一般常理可知，案涉项目投资金额巨大，投资方从付出的投入中收取合理回报是理所当然的事宜。就本案来看，案涉项目经营期限比较长，在经营过程中发生变化并作出调整经营策略也属正常。况且，上诉人所代表的是股东的利益，经营投资款并行使投资款的结算权利更是无可厚非。本案2014年《合作协议》第二条第六项明确提出“甲乙双方的投资金额按1.5%计算利息，具体计算依据以转账凭证为准，项目结束时，甲、乙双方先行支付各自应得利息后，再按股份进行利润分配。”另外，双方在签订2015《协议书》时明确作出口头承诺，待项目完成后作总结算。从以上可知，原审法院一方面认可了本案当事人之间两个协议的合法性、有效性，另一方面却没有进行区分，肆意混同两个协议的签订主体、协议效力，漠视清算条款的效力，进一步忽视了上诉人与被上诉人因各种纠纷无法达成清算的事实，继而作出了对上诉人提出的诉讼请求不予支持的判决。三、原审法院遗漏当事人双方当庭提交的证据，违反法定程序。由此，原审判决作出上诉人提出审定价下浮的损害赔偿主张因超出诉讼时效而不支持是错误的。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，上诉人认为其损害赔偿请求权并未超过诉讼时效。原审庭审中，在被上诉人本诉证据目录第四组证据第7项“关于赣州市章江新区农民返迁项目（K13地块）BT模式投资建设施工前期移交项目内容清算费用结算的确定书”中，上诉人签字日期为“2017年10月24日”。也就是说，上诉人知晓K13地块审定价（结算价格）受到侵害的日期为上诉人在前述确认书中签署的日期。截至目前，上诉人一直没有停止主张结算事宜包括损害赔偿请求的权利，并按被上诉人吕元庆的要求与其员工保持沟通，其中于2018年4月、8月与被上诉人的黄会计沟通，2019年12月与被上诉人的经理王艺桦沟通。对此，在原审庭审中当事人双方均提出了双方就结算事宜的微信沟通的截图，双方对该事实均予以认可。事实上，自2016年1月8日召开的案涉项目清算谈判会议上，无代理权限的被上诉人在该会议上擅自在同意K13地块审定价下浮以来，上诉人对此坚决不同意并一直在与被上诉人及案外人赣州市城投工程管理有限公司（以下简称赣州城投公司）沟通。后被上诉人要求上诉人在前述确认书上盖章，上诉人权利受到侵害的事实方最终确认。可见，上诉人提出清算及审定价下浮的损害赔偿主张一直没有中断过，而绝不是原审法院认定的2016年3月之后就没有再行主张该权利，原审法院遗漏了当事人提交的重要证据。另外，从另一个侧面来看，上诉人有行使案涉项目清算的权利，原审法院认定了就案涉项目建设而言，上诉人与被上诉人双方均确认至今没有进行汇总结算的事实，上诉人依此提出对方赔偿的请求也不能认定为超过诉讼时效。另外，原审法院对查清的事实不予以判决，违反法定程序。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，原审法院应当按照法定程序，全面、客观地审核当事人提交的证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对提交的证据的有无证明力及证明力大小进行判断。本案中，原审法院对本诉第五组的质证意见中明确自认尚欠上诉人116395元、1910748.34元的事实没有依法认定，而该事实又是上诉人的诉求范围。很明显，针对上诉人在原审诉求而对方自认的事实，原审法院却未对此进行认定及作出判决。四、原审法院适用法律错误。基于以上事实，原审法院在没有查清事实的情况下没有适用正确的法律予以判决，导致了上诉人的诉求没有获得支持。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。中新房江西公司、吕元庆答辩称：一、吕元庆不是本案适格被告，原审判决认定正确。1.吕元庆系中新房江西公司的法定代表人，案涉项目系中新房集团公司委托中新房江西公司实施和管理；吕元庆在2014年2月26日合作协议中的签字，是其作为中新房江西公司法定代表人实施的职务行为，且该协议也实际由中新房江西公司与鑫泉公司履行。而且，中新房江西公司与鑫泉公司2015年2月11日签订的协议书明确终止了2014年签订的协议，并对原协议履行过程中的各方权利义务关系进行明确和结算，相应权利由中新房江西公司和鑫泉公司分别承受。对此，吕元庆与陈小泉未提出任何异议，充分说明吕元庆、陈小泉是代表双方公司签约。2.如果2014年的协议系吕元庆与陈小泉的个人行为，那么鑫泉公司则无权依据该协议提起诉讼和主张权利。鑫泉公司提出本案诉讼，表明其认可该协议系吕元庆与陈小泉代表双方公司的行为。二、原审判决关于3800万元资金利息的认定及处理正确。1.2014年的协议第二条6款约定：甲乙双方的投资资金按1.5%计算利息，具体计算依据以转账凭证为准。转账凭证即是证明实际发生资金金额的依据，也是证明资金到位时间的依据。在不能提供转合法、有效的账凭证情况之下，即便鑫泉公司实际投资了3800万元，也无法确定资金到位的具体时间，无法确定计算利息的开始期限。鑫泉公司要求计算该部分利息无事实依据。2.2015年的协议已经对2014年的协议进行了结算，权利各方结算时并未提及利息，表明双方均放弃了利息的主张。3.2015年的协议第三条6款2项约定：“K8、K20地块已停工，地块，地块结算获得的补偿及利润或承担经济损失乙方负责，甲方不享有利润也不承担经济损失”。根据上述约定，即便需要计算利息，也应由鑫泉公司自行承担。三、原审判决对鑫泉公司主张下浮损害赔偿不予支持正确。1.中新房江西公司有充分授权，中新房江西公司不存在擅自处分鑫泉公司权利的行为。2.中新房江西公司基于充分授权作出同意赣州城投公司的下浮要求后，鑫泉公司基于下浮协议签署了相关法律文件及受领了补偿款项，充分说明鑫泉公司对此是认可和确认的。3.中新房江西公司与业主方赣州城投公司达成下浮协议的时间是2016年1月，2017年10月24日鑫泉公司向中新房江西公司出具了承诺函和确认书，中新房江西公司据此与武钢公司签订的专业分包合同，是为具体落实2016年1月达成的下浮协议所确定的结算款项支付。本案的诉讼时效应从鑫泉公司知道达成下浮协议之日起算。根据鑫泉公司出具的书面文件（即2016年3月23日至中新房江西公司告知函之复函），其知道下浮的时间最晚也是2016年3月23日。根据鑫泉公司二审提交的证据可知，其对下浮提出明确主张的时间是2019年12月18日，此时也超过了诉讼时效。因此，其对下浮损害赔偿主张权利已超过了诉讼时效。4.鑫泉公司在起诉时并未就下浮损害赔偿提出诉讼请求，根据不告不理原则，原审法院不予支持也是正确的。四、根据鑫泉公司2017年12月20日出具的承诺书，鑫泉公司同意扣留1910748.34元作为担保，现因承诺约定的事项尚未终结，该笔款项尚未达到支付条件。同时根据2015年的协议约定，中新房江西公司有权直接扣除鑫泉公司应付的承包费及应返还的199万余元投资款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回鑫泉公司的上诉。中新房江西公司上诉请求：1.撤销（2020）赣07民初166号民事判决书第二项；2.判决支持上诉人的全部诉讼请求；3.判决被上诉人承担反诉部分一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定上诉人的诉讼主张超过诉讼时效，适用法律错误。（一）上诉人的诉讼主张未超过诉讼时效。1.关于1000万元承包费的诉讼时效问题。双方协议只约定了被上诉人支付1000万元承包费的义务，并未约定具体的支付时间。根据《合同法》第六十二条（四）项规定，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。根据上述规定，上诉人有权随时主张权利。而且，缺乏履行能力与不履行义务是不同的法律概念。虽然K13地块于2016年3月确定移交案外人续建，但并不代表被上诉人不能履行义务或者不愿意履行义务。原审判决以K13地块于2016年3月确定移交案外人续建，认定上诉人依常理应知道该1000万元无法依约履行属于主观臆断，且混淆概念。2.关于199.42万元的诉讼时效问题。首先，协议约定的第一笔工程款，是项目业主赣州城投公司按照付款进度向建设方支付的第一笔工程款。本案涉案项目因被上诉人缺乏资金而停建，并未到达BT合同约定的付款条件，赣州城投公司支付的款项并非依据BT合同约定的付款进度所支付，而是基于结算协议所支付。原审判决将城投公司基于结算协议支付的款项认定为BT合同约定的进度款项错误。其次，协议约定业主方第一笔工程款到账后甲方先行收回，这是协议赋予上诉人的权利，并不是规定上诉的义务，上诉人既可以在第一笔款项到账时扣，也可以在第二笔或者其他笔款项到账后扣。根据协议约定，上诉人扣款并不需要被上诉人配合，上诉人未及时扣款不是被上诉人不同意履行造成。上诉人未在第一笔工程款到账后扣款，并不会造成权利损害。(二)被上诉人未主张诉讼时效抗辩，原审主动适用诉讼时效错误。超过诉讼时效丧失的是胜诉权，并不会导致实体权利消灭。被上诉人认为上诉人未及时主张权利而导致权利消灭，不是基于诉讼时效提出的抗辩，而是基于上诉人未在项目部所发出的债权申报公告指定期间申报债权而提出。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”之规定，原审判决在被上诉人未主张诉讼时效的情况下主动适用诉讼时效错误。综上，上诉人的诉讼主张未超过诉讼时效，且被上诉人未主张诉讼时效抗辩，原审认定超过诉讼时效适用法律错误。二、原审判决以被上诉人未完成案涉项目，而判决免除被上诉人支付承包费属适用法律错误。上诉人与被上诉人2015年2月11日签订的协议系就BT项目经营承包所签订的承包协议，不是建筑施工企业资质挂靠协议，该协议本质上属于企业承包经营协议，被上诉人向上诉人支付承包费是为取得项目经营权而支付的对价，不是挂靠费或管理费，承包费的支付不以是否盈利以及是否完成全部工程施工为前提。而且，BT合同解除是因被上诉人原因造成，并非上诉人原因造成，被上诉人向上诉人出具的解除请求函已明确承诺，BT合同解除后双方权利义务仍按原协议履行。虽然BT合同解除，被上诉人仍需按双方2015年2月11日签订协议约定向上诉人支付1000万元的承包费。原审判决以被上诉人未完成案涉项目，而判决免除被上诉人支付承包费错误。三、原审判决认定上诉人未经被上诉人同意，对K13地块工程款下浮14.09%属认定事实错误。K13地块工程款下浮14.09%经历了两个阶段。第一阶段是上诉人与赣州城投公司签署结算会议纪要，第二阶段是上诉人与赣州城投公司及案外人武汉绿色建设发展有限公司签署三方移交协议。工程款下浮14.09%是第一阶段所确定的原则，不是第二阶段所确定。被上诉人不同意下浮14.09%是上诉人签署了谈判会议纪要之后，签署三方移交协议之前提出，被上诉人向上诉人出具的《关于解除的请求函》明确授权上诉人解除BT合同并签署相关法律文书，上诉人签署结算会议纪要是基于被上诉人的授权所实施的行为，并非越权代理。三方移交协议签署之后，为了落实三方移交协议确定的各方权利义务，在各方安排下且经过被上诉人同意后，上诉人与武汉绿色建设发展有限公司另行签订了一份《建筑安装工程施工专业分包合同》，进一步约定了工程款下浮14.09%的问题。如果上诉人签署三方移交协议未经过被上诉人同意，其签署《建筑安装工程施工专业分包合同》也应属于对三方移交协议及下浮的追认。原审认定上诉人未经被上诉人同意下浮工程款14.09%错误。鑫泉公司答辩称：原审判决驳回被答辩人反诉请求，适用法律正确，应予以维持。原审中，答辩人就被答辩人的反诉主张提出诉讼时效抗辩适用法律正确。在本案中，案涉项目不能进行且确定移交给案外人建设的时间在2016年3月之前，之后，被答辩人从未向答辩人提起过1000万元、199.42万元的主张。经答辩人于2020年8月5日提起本案诉争后，被答辩人方提起前述诉求，明显超过诉讼时效。另外，答辩人在原审提出的证据中明确指出，在案涉项目无法进行后，答辩人所在的项目工程指挥部依据有关政策法规，于2016年6月18日在赣州晚报上及时向社会公众发布了债权申报公告，答辩人以项目部的名义在公告中明确发布“请所有涉及本项目的有关债权人，于本公告见报之日起30日内与我项目部联系，以免造成不必要的损失（逾期后果自负）”。但是，被答辩人自始至终没有就此项费用向答辩人所在的项目部申报债权。由此看来，原审判决对被答辩人的诉求因超过诉讼时效而驳回完全符合法律规定。事实上，被答辩人诉求无法律依据。答辩人与被答辩人于2015年2月11日签订的《协议书》约定的目的非因答辩人原因不能实现。由于政府用地政策的调整及项目合同中担保用地（指工程贷款用地）不能落实的原因，直接致使赣州市章江新区农民返迁房项目采取的BT模式不能实现，答辩人与被答辩人签订的2015年《协议书》也等于一纸空文。基于政府政策调整原因致使合同目的不能实现，其责任不能归责于答辩人，即使依据2015年《协议书》的约定答辩人需要支付承包管理费，被答辩人也是依据协议书的约定根据项目工程回购款自行扣除该笔费用，而无需答辩人支付。吕元庆答辩称：同意中新房江西公司的意见。鑫泉公司向一审法院起诉，请求：1.判令中新房江西公司、吕元庆向鑫泉公司返还投资款及利息合计10224013元；2.判令中新房江西公司、吕元庆因违约向鑫泉公司返还回购款（工程款）及逾期支付产生的利息合计16942233元；3.判令中新房江西公司、吕元庆承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年，中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司作为共同体，通过招投标中标了赣州市章江新区农民返迁房（第五标段）BT模式的施工建设项目。同年6月，以中国新型房屋集团有限公司（占股比51%）、吕元庆（占股比49%）为股东，设立中新房江西公司，具体负责案涉项目建设。2013年8月，以中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司作为投资承建商，以案外人赣州城投公司作为招商人，双方签订一份《赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）BT模式投资建设施工合同》，主要约定赣州城投公司以“建设——移交”模式（即所谓“BT模式”）将赣州市章江新区农民返迁房（第五标段）在K8、K13、K20地块的工程项目整体交由中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司共同体进行投资建设。2014年2月26日，以吕元庆为甲方，鑫泉公司法定代表人陈小泉为乙方，双方签订一份《合作协议》，其中载明“根据中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司共同体签订的BT模式—赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）投资建设施工合同，依据中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司共同体全权委托吕元庆负责该项目的所有融资、投资、管理和结算，甲乙双方遵循平等，自愿、公平和诚实信用原则友好协商达成如下协议……”，并主要约定：1.项目概况：章江新区农民返迁房第五标段K8、K13、K20地块，建筑面积76.05万平方米左右，建筑工程投资约16.73亿元，层数为18层——34层（地下（地下室**。2.合作方式：该BT项目总投资约2亿人民币，甲乙双方各出资1亿人民币，甲乙双方股份以最终出资金额确定，最高股份比例各自50%股份（各出资不超过1个亿）……项目部设立独立账户，由双方共同监管，该项目所有财务收支应通过该账户，双方不得擅自挪用该项目资金……中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司所需缴纳的管理费、挂靠费、差旅费等由双方按股份比例承担，贷款期间所产生的费用（含利息、业务费）由双方按所占股份比例承担……甲乙双方的投资金额按1.5%计算利息，具体计算依据以转账凭证为准，项目结束时，甲、乙双方先行支付各自应得利息后，再按股份进行利润分配……甲方负责工程前期协调，落实项目所需的各项审批手续使项目具备开工等相关事务，对财务进行管理和监督，项目结束后及时和业主方申请办理回购款。甲乙双方共同负责工程建设相关事宜，项目包括该BT项目的房建和附属配套工程，确保该项目质量合格安全施工……签订上述协议后，因本案双方当事人以外的因素导致约定项目中仅剩K13地块继续开发建设，K8、K20地块项目停工。此后，由于项目成本控制出现问题，出于成本方面考虑，中新房江西公司主张退出项目，不再继续投资承建。而鑫泉公司一方认为该项目的继续建设仍有盈利可能，便与中新房江西公司约定由鑫泉公司以包干经营方式继续就仅剩的K13地块项目继续投资建设。2015年2月11日，以中新房江西公司为甲方，以鑫泉公司为乙方，双方再签订一份《协议书》，主要约定：经双方充分协商，甲方同意将赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段K13地块）以包干经营的形式，全部交由乙方经营管理……1.乙方以包工、包料、包费用、包税金的方式包干经营管理；2.乙方应向甲方缴纳费用（税后）共计人民币1000万元整，并向甲方派出的管理人员直接给付工资和相关费用……终止《合作协议》，自本协议签订之日起终止吕元庆与陈小泉于2014年2月26日签订的《合作协议》。截至本协议签订之日前，五标段（K13、K8、K20地块）已发生费用为人民币3999.42万元，甲方已支付199.42万元，乙方已支付3800万元。业主方第一笔工程款到账后，甲方先行收回199.42万元，其余工程款归乙方所有……K8、K20地块现已停工，地块，地块结算获得的补偿及利润或承担经济损失乙方负责，甲方不享有利润也不承担经济损失……乙方为本项目施工管理人，负责组织本工程项目经营管理，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全责任……甲方有义务协助乙方处理与赣州城投公司的所有事务，工程结算除本协议所约定的费用及利益外，均归乙方所有，甲方不得有异议或滞留乙方工程款。乙方承担本项目建设、施工所需的全部投资，利润归乙方享有（约定归甲方享有的利润和利益除外），本项目全部亏损、责任与风险均由乙方承担……关于工程价款与财务管理：甲方同意该项目回购款汇入合同指定账户与乙方共管，回购款甲方不得挪为他用，双方遵照财务制度，相互配合，相互监督，一切回购款必须汇入双方共管的合同指定账户。回购款到甲方账户后，甲方扣除协助乙方办理的工程融资贷款本金、应付利息，乙方应承担的湖南建工挂靠费等所涉费用外，剩余款项应在七个工作日无息转入乙方指定账户，若有延期，甲方应承担未按期到账项月息2.5%的利息费用……乙方承担由于经营不善、资金不到位等造成的经济损失、债权债务、民事刑事纠纷等的一切经济和法律责任。若乙方资金不到位导致工程不能继续施工，甲方可单方面终止协议并清算，甲方不承担违约责任。甲方如未按约履行好应尽义务并给乙方造成损失时，乙方有权要求甲方予以赔偿，甲方应承担由此造成的全部经济损失。但甲方已尽到义务，由于客观原因造成乙方损失的除外。签订上述《协议书》后，在鑫泉公司单方主导下继续对K13地块进行投资建设。因成本持续支出，鑫泉公司不堪重负，其于2015年8月向中新房江西公司发出一份《关于解除的请求函》，主要载明：“……2015年5月21日，赣州城投公司下发了关于取消包含K8、K20地块项目建设的通知，相关项目的取消加大了项目投资、建设的风险。我司经慎重考虑，要求终止与赣州城投公司签订的合同。鉴于该合同为中新房江西公司与赣州城投公司签订，故请中新房江西公司支持我司主张并签署相关法律文书。我司承担因终止和解除该合同所产生的全部损失及利益，并保证不损害贵公司利益……”后经赣州城投公司同意，《赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）BT模式投资建设施工合同》的合同当事人终止了该份合同的履行，赣州城投公司将K13地块在建项目另定由案外人武汉绿色城市建设发展有限公司继续承建。在各方安排下，中新房江西公司与武汉绿色城市建设发展有限公司再另行签订一份《建筑安装工程施工专业分包合同》，主要约定武汉绿色城市建设发展有限公司在接手原K13地块的在建工程时，以所谓分包名义向中新房江西公司支付一定对价，以弥补中新房江西公司承建K13地块项目的支出成本。会商过程中，中新房江西公司作为《赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）BT模式投资建设施工合同》的当事人，直接与赣州城投公司进行沟通，并就K13地块工程价款下浮14.09%达成初步一致意见。此后，因认为项目移交工作进展缓慢，赣州城投公司在2016年3月11日曾向中国新型房屋集团有限公司和湖南省建筑工程集团总公司发出过一份《关于章江新区农民返迁房第五标段移交事宜的催告函》，催促其于2016年3月18日移交项目所有资料，否则将采取法律手段追究其责任。收函后，由于鑫泉公司实际负责案涉项目施工管理，项目资料移交须经鑫泉公司配合，故中新房江西公司随即向鑫泉公司发出一份《关于赣州城投要求尽快签订章江新区农民返迁房K13地块移交协议的告知函》，并将前述赣州城投公司发出的催告函一并发给鑫泉公司。鑫泉公司收函后，作出《之复函》，明确表示对赣州城投公司提出的移交要求应提出部分修改，其中就包括不同意将K13地块已完成工程量价款下浮14.09%。此后，没有证据证明双方就下浮价款的事宜进行过专门协商或达成一致意见。2017年12月20日，因与案外人谢允和发生民事纠纷并将中新房江西公司牵扯其中，鑫泉公司、陈小泉共同向中新房江西公司出具过一份《承诺书》，表示“现有、日后可能有的鑫泉公司或陈小泉与第三方产生的同类借贷、合伙纠纷案件如牵连中新房江西公司，中新房江西公司承担的一切法律后果由鑫泉公司和陈小泉共同承担。鑫泉公司同意预留款项1910748.34元，待谢允和案件判决生效清算完成后返还余款，如预留款不足支付则由鑫泉公司补足……”鑫泉公司与中新房江西公司双方均确认，就案涉K13地块项目建设，双方至今没有进行汇总结算。以上事实有《赣州市章江新区农民返迁房项目（第五标段）BT模式投资建设施工合同》《合作协议》《协议书》《建筑安装工程施工专业分包合同》《关于章江新区农民返迁房第五标段移交事宜的催告函》《之复函》《承诺书》复印件等以及庭审笔录等为证，足以认定。一审法院认为，关于2014年《合作协议》与2015年《协议书》的效力问题。尽管《合作协议》仅有吕元庆和陈小泉二人签名，但从《合作协议》签订后的履行情况以及2015年《协议书》对《合作协议》的再次提及可知，鑫泉公司及中新房江西公司均对2014年《合作协议》予以认可并遵照履行。即《合作协议》并非吕元庆和陈小泉个人签订的协议，而是二人分别代表中新房江西公司和鑫泉公司签订的协议。就《合作协议》与《协议书》与本案相关联的内容而言，因并未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均受其约束。鑫泉公司主张吕元庆个人系《合作协议》与《协议书》当事人并应承担协议中的义务，与事实不符，该院不予支持。关于鑫泉公司提出要求返还投资款差额392万元及其利息应否得到支持的问题。一审法院认为，仅凭鑫泉公司提交的现有证据，不足以证实中新房江西公司在项目经手管理过程中总计投入项目仅有3408万元或是存在款项挪用行为。该部分理由已在本案事实查明部分详作论述，不再赘述。据此，鑫泉公司提出中新房江西公司应向其返还多收取的投资款及其利息的主张，缺乏事实依据，该院不予支持。关于鑫泉公司提出其他款项被挪用的主张，如前所述，因证据不足，一审法院不予采信。其据此提出按月息2%计付利息的主张，该院不予支持。关于鑫泉公司提出已经用于项目的3408万元应按月利率自2013年6月20日1.5%计息至签订2015年《协议书》时计付利息的主张。经查，其提出计息的合同依据为2014年《合作协议》第二条第6点“甲乙双方投资额按1.5%计算利息，具体计算依据以转账凭证为准，项目结束时，甲、乙双方先行支付各自应得利息后，再按股份进行利润分配”。首先，尽管双方当事人对于鑫泉公司一方出资3800万元的事实不持异议，但本案中鑫泉公司对其主张的3800万元出资并没有提供具体足以对应的证据予以证实，即便属实也无证据证明该部分出资均为2013年6月20日到账。事实上，鑫泉公司至今未能提交充分证据证明其如何投入了3800万元出资、以何种方式出资，以及为何应自2013年6月20日起计息。在实际到位出资的基础事实尚不清楚的情况下，鑫泉公司提出上述主张的理由并不充分。其次，若确如鑫泉公司所主张，即原本的双方出资在签订了2015年的《协议书》以后仍应计算2014年至2015年间的利息，依照2014年《合作协议》对于出资利息条款的完整约定，也应该是“具体计算依据以转账凭证为准，项目结束时，甲、乙双方先行支付各自应得利息后，再按股份进行利润分配”，现鑫泉公司一方面没有提交转账凭证，另一方面也没有按照股份进行分配，与其在2014年《合作协议》中的约定亦不相符，其该项主张缺乏合同依据。再次，2015年《协议书》第三条第6款另明确约定：“终止《合作协议》，自本协议签订之日起终止吕元庆与陈小泉于2014年2月26日签订的《合作协议》。截至本协议签订之日前，五标段（K13、K8、K20地块）已发生费用为人民币3999.42万元，甲方已支付199.42万元，乙方已支付3800万元。业主方第一笔工程款到账后，甲方先行收回199.42万元，其余工程款归乙方所有。”一审法院注意到，其中已经对于“已发生费用”进行了统计，并没有提到双方出资款利息的问题。结合2015年《协议书》系根本性变更2014年《合作协议》内容的订立初衷看，一审法院认为，双方在2015年的《协议书》中不再提出所谓投资款利息的问题，系免除了2014年《合作协议》中的有关利息的约定。综上，对于鑫泉公司提出已经用于项目的3408万元应按月利率自2013年6月20日1.5%计息至签订2015年《协议书》时计付利息的主张，该院不予支持。关于鑫泉公司另提出559万元保证金迟延支付以及要求中新房江西公司支付利息的主张，同样因证据不足，该院不予支持，理由亦已在本案事实查明部分详作论述，不再赘述。关于鑫泉公司提出中新房江西公司未经其同意擅自下浮审定价，给鑫泉公司造成直接损失7599700元的主张，一审法院认为，关于对外协商下浮审定价的情况，从鑫泉公司与中新房江西公司在2016年3月的函件沟通情况看，鑫泉公司对于中新房江西公司对外承诺下浮审定价的决定明确表示不同意，但中新房江西公司仍按照下浮后的审定价与案外人赣州城投公司约定了后续项目移交工作和相应权利义务安排。鉴于2015年《协议书》明确约定中新房江西公司与案外人赣州城投公司订立的合同权利、义务均由鑫泉公司承担（见《协议书》第三条第4点），故对内而言（对中新房江西公司和鑫泉公司而言），唯鑫泉公司有权对于以中新房江西公司名义和赣州城投公司签订的协议主要条款进行变更，中新房江西公司未经鑫泉公司同意，无权擅自对外作出下浮审定价的意思表示。在鑫泉公司已经以书面方式向中新房江西公司表示拒绝下浮审定价时，中新房江西公司坚持己见同意下浮，损害了鑫泉公司的利益，鑫泉公司有权要求其承担损害赔偿责任。但是，中新房江西公司就此另提出了诉讼时效抗辩。经审查，鑫泉公司未能提交证据证明其在2016年3月之后就审定价下浮的损害赔偿事项专门向中新房江西公司主张过权利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。截至本案鑫泉公司起诉，距离其知道审定价下浮损害的事实已经超过三年。鑫泉公司未及时主张权利，丧失胜诉权。该院对于鑫泉公司现提出就审定价下浮的损害赔偿主张，因超过诉讼时效，不予支持。关于中新房江西公司主张的1000万元承包费能否得到支持的问题。本案中中新房江西公司主张该笔款项的依据为2015年《协议书》中的第二条第2点“费用”约定，其中约定了鑫泉公司应向中新房江西公司缴纳税后1000万元费用。对此，一审法院认为，结合整份《协议书》看，该费用的约定是建立在鑫泉公司单独续建完成整个K13地块项目的预想之下。然而在签订《协议书》后不久的2015年8月，鑫泉公司就明确表示其无力继续单独续建K13地块的项目并要求及时终止该项目。事实上，项目后续也确实转移给了案外人承建，K13地块的项目最终也是由案外人续建竣工的。在此情况下，即便中新房江西公司要求鑫泉公司支付所谓1000万元费用，也只能按照鑫泉公司签订《协议书》后续建的具体工程量按约定续建总工程量按比例折算，否则该1000万元将变成没有支付对价或畸高支付对价的约定，基于最基本的公平原则亦不能得到支持。此外，鑫泉公司对此诉讼主张亦提出了诉讼时效抗辩。经审查，K13地块项目至少于2016年3月已经确定必须移交给案外人而非本案双方当事人续建，在此情况下，中新房江西公司依常理就已经知道《协议书》的该1000万元费用无法依约支付。但是，中新房江西公司直至本案中提起反诉才提出该主张，超过诉讼时效，该院对其提出的该项主张不予支持。关于中新房江西公司另提出199.42万元返还的主张，经查，《协议书》中对此约定为“业主方第一笔工程款到账后，甲方先行收回199.42万元，其余工程款归乙方所有”，但鉴于自2015年起至今业主方工程款时有到账，但中新房江西公司均未“先行收回”，也没有证据证明其专门就此款向鑫泉公司提出过主张，鑫泉公司有关诉讼时效的抗辩成立，一审法院对中新房江西公司超过诉讼时效提出的该款项返还主张亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回鑫泉公司全部诉讼请求；二、驳回中新房江西公司全部反诉请求。案件受理费177631元，财产保全费5000元，合计182631元，由鑫泉公司负担；反诉案件受理费46882.6元，由中新房江西公司负担。二审过程中，鑫泉公司提供三组证据：1.汇款凭证，证明我方将投资款3800万于2013年6月17日、18日、19日、20日，即2013年9月30日汇给了吕元庆个人，这部分款项汇到了吕元庆的名下，吕元庆与公司账户混同；2.短信截图，证明鑫泉公司一直不同意案涉项目K13地块审定价下浮14.09%，并就此事于2018年4月、8月与被上诉人的黄会计沟通，2019年12月与中新房江西公司的经理王艺桦沟通；3.（2018）赣0791民初字1066号民事判决书，证明3800万元项目投资款的支付已被生效判决确认且支付方式也已确认。中新房江西公司、吕元庆质证称：1.汇款凭证属于举证期限届满后提出的证据，鑫泉公司未向法庭说明逾期提供证据的理由，而且该组证据与案件的基本事实无关，应不予采纳。该组证据中未加盖红章的部分证据属于复印件，对真实性不认可。2013年6月的2400万元汇款明细不具备证据的形式要件，对真实性、合法性、关联性均不认可。刘复英的汇款凭证真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，不能证明该笔款项系鑫泉公司汇给吕元庆，也不能证明吕元庆与中新房公司账目混同。刘复英的银行流水，关联性与证明目的有异议，该账单没有收款人账号，无法确定系转账给吕元庆，即使是转账给吕元庆，也不能证明系鑫泉公司向吕元庆转账，更不能证明存在吕元庆与公司账目构成混同。对证据第7-12页的关联性、证明目的有异议，该组证据看不出转账人是谁，不能证明系鑫泉公司向吕元庆转账，不能证明吕元庆与公司账目混同。对证据第13页的关联性、证明目的有异议，该账单没有收款人名称，无法确定系转账给吕元庆，即使是转账给吕元庆，也不能证明吕元庆与公司账目混同。对证据第14-15页的关联性和证明目的有异议，该账单没有收款人名称，不能证明系转账给吕元庆，即使是转账给吕元庆，也不能证明系鑫泉公司对吕元庆转账，也不能证明吕元庆与公司账目混同。2.对短信截图的真实性、合法性没有异议。对与黄会计的信息的关联性和证明目的有异议，从内容上看，与黄会计的信息并未涉及到有关不同意审定价下浮的问题。与王艺桦的信息的关联性、证明目的有异议，发该条信息时下浮问题已超过了诉讼时效，不能引起中断诉讼时效和重新计算诉讼时效。3.（2018）赣0791民初字1066号民事判决书属于举证期限届满后提出的证据，鑫泉公司未向法庭说明逾期提供证据的理由，而且该组证据与案件的基本事实无关，根据民事诉讼法解释第102条的规定，应不予采纳。对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。对以上证据，本院认证如下：1.汇款凭证。对中新房江西公司、吕元庆质证真实性无异议的凭证，对其真实性予以认定，对其他凭证的真实性不予认定。且从以上凭证来看，转账的对象并不明确，即便系由鑫泉公司汇往吕元庆，再投入项目，也是双方对于投资行为的安排，仅凭这些转账行为，不能证明吕元庆是2014年的《合作协议》的主体，也不能证明吕元庆与中新房江西公司存在账目混同，与吕元庆是否是适格被告没有关联；2.短信截图。对其真实性、合法性，中新房公司、吕元庆没有异议，本院予以确认。从内容来看，名为“江西中新房黄会计”的短信沟通内容为核对账目明细，并未涉及定价下浮问题；名为“王艺桦”的短信沟通内容虽涉及下浮问题，但王艺桦的回复并未包含认可赔偿下浮损失的内容，且该短信发出时间为2019年12月18日，不影响之前鑫泉公司已作出的行为的效力；3.（2018）赣0791民初字1066号民事判决书。该证据为人民法院作出的生效裁判，对其真实性、合法性予以确认，对关联性本院将结合争议焦点分析予以评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，2016年4月6日，赣州城投公司、中国新型房屋集团有限公司、湖南省建设工程集团总公司签订《章江新区k13地块农民返迁房建设工程移交协议书》，约定：涉及需要让利项目的让利系数14.6分两步进行，财政审核时按原合同下浮0.51%，乙方为即时收到结算款，其在交接结算时另外自行向接收方让利14.09%，以期得到接收方的现行垫资。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.吕元庆是否为本案适格被告；2.中新房江西公司是否应向鑫泉公司返还投资款差额392万元及其利息；3.中新房江西公司是否应向鑫泉公司支付已经用于项目的3408万元投资款的利息；4.中新房江西公司是否应向鑫泉公司支付559万元保证金和1986675元、116395元两项工程款迟延支付的利息；5.中新房江西公司是否应向鑫泉公司赔偿擅自下浮审定价造成的损失；6.鑫泉公司是否应向中新房江西公司支付1000万元承包费；7.鑫泉公司是否应向中新房江西公司支付199.42万元投资款。一、关于吕元庆是否为本案适格被告的问题鑫泉公司称，吕元庆是2014年《合作协议》缔约方，应当承担法律责任。且签订合同时鑫泉公司尚未成立，该协议只能为个人之间签订。本院认为，虽然2014年《合作协议》为吕元庆和陈小泉签订，但是吕元庆中新房江西公司法定代表人，结合《合作协议》签订后由中新房江西公司履行，且2015年另行订立《协议书》由鑫泉公司、中新房江西公司作为缔约方，对2014年《合作协议》的权利义务另行作出了安排，可以形成证据链，吕元庆签订2014年《合作协议》的行为是职务行为，代表中新房江西公司，而并非其本人。虽然鑫泉公司称投资款均汇入吕元庆账户，但即便如此，这是投资款的给付方式问题，并不能说明应当由吕元庆个人承担《合作协议》的权利义务。至于鑫泉公司称签订协议时该公司尚未成立，本院认为，该公司设立与否并不影响吕元庆代表中新房江西公司。综上，鑫泉公司关于吕元庆为本案适格被告，应承担相应责任的主张不能成立，本院不予支持。一审认定吕元庆不是本案适格被告正确，本院予以维持。二、关于中新房江西公司是否应向鑫泉公司返还投资款差额392万元及其利息的问题鑫泉公司称，中新房江西公司收到鑫泉公司投入3800万元款项后有392万未用于项目，应当返还并支付利息。本院认为，鑫泉公司并未提供证据证明中新房江西公司存在挪用投资款的行为，其一审单方面提交的工程款明细并不具有排他性，不能证明涵盖了工程支出的全部项目。据鑫泉公司与中新房江西公司2015年签订的《协议书》，对这部分款项的表述为“截止本协议签订之日前，五标段已发生费用为人民币3999.42万元，甲方已支付199.42万元，乙方已支付3800万元”，“费用”一词从语义上看是指已经支出的款项，即双方已确认相应款项已在五标段建设中支出，鑫泉公司主张中新房江西公司存在挪用行为缺乏事实依据。其关于中新房江西公司应返还投资款差额392万元及其利息的主张不能成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。三、关于中新房江西公司是否应向鑫泉公司支付已经用于项目的3408万元投资款的利息的问题鑫泉公司称，根据2014年《合作协议》约定，投资款应当按照月息1.5%计算利息至2015年签订《协议书》止。本院认为，虽然2014年《合作协议》约定了投资款利息，但是双方2015年签订《协议书》，明确约定终止《合作协议》，并对之前的合作已发生的费用作了统计，并未包括出资款利息问题，这应视为2015年《协议书》对2014年《合作协议》约定的支付投资款利息条款作出了变更。此外，2014年《合作协议》约定：“甲乙双方先行支付各自应得利息后，再按股份进行利润分配”，而2015年《协议书》明确中新房江西公司只收回投资款199.42万元，其余工程款均归鑫泉公司所有，即中新房江西公司只收回投资款，并不分享利润。这一方面表明，双方已就合作期间利润分配事项作出了处理，而作出这一处理的前提是对利息问题进行了结算。另一方面，中新房江西公司不分享利润，鑫泉公司要求其承担投资利息也有违公平原则。综上，鑫泉公司关于中新房江西公司应支付投资款利息的主张不能成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。四、关于中新房江西公司是否应向鑫泉公司支付559万元保证金和1986675元、116395元两项工程款迟延支付的利息问题鑫泉公司称，中新房江西公司迟延支付保证金559万元，应当支付利息。本院认为，鑫泉公司法定代表人陈小泉在一审时表示赣州城投公司2016年1月8日把559万保证金退回，但从鑫泉公司提供的中新房江西公司银行流水看，559万保证金是2016年9月13日才到账，与鑫泉公司所称的保证金退回时间相矛盾。从鑫泉公司提供的中新房江西公司银行流水看，2016年9月14日，即559万保证金到账的次日，中新房江西公司就分两笔汇出509万，鑫泉公司法定代表人陈小泉也承认2016年9月收到退还的保证金，则中新房江西公司不存在迟延退还保证金的问题。因此，鑫泉公司提供的证据并不能证明中新房江西公司迟延支付保证金，其要求中新房江西公司支付相应迟延利息的主张不能成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。鑫泉公司还称，中新房江西公司未按约定时间支付1986675元和116395元工程款，应当支付相应利息。本院认为，鑫泉公司未能举证证明中新房江西公司迟延支付上述款项。因与其他主体存在纠纷，鑫泉公司写下《承诺书》，自愿同意中新房江西公司扣留1910748.34元，作为其承担责任的担保。另有116395元工程款，中新房江西公司已通知鑫泉公司领款，鑫泉公司亦未能说明因中新房江西公司原因未领款。因此，鑫泉公司关于中新房江西公司应支付相应工程款迟延支付利息的主张不能成立，本院不予支持。五、关于中新房江西公司是否应向鑫泉公司赔偿擅自下浮审定价造成的损失的问题鑫泉公司主张，中新房江西公司未经其同意，擅自下浮审定价，应赔偿相应损失。本院认为，虽然鑫泉公司多次致函中新房江西公司对下浮审定价表示反对，但2016年6月7日和7月12日，鑫泉公司提交《关于盖章的申请》，注明“在自愿、平等、友好的条件下于2016年4月6日签署了三方移交协议”，说明其对三方移交协议是认可的。2017年10月24日，鑫泉公司又在《关于赣州市章江新区农民返迁房项目（k13地块）BT式投资建设施工前期移交项目内容清算费用结算的确定书》和《建筑安装工程施工专业分包合同》上盖章，并由法定代表人陈小泉签字，确定书和分包合同均确认结算金额为52639497.64元，且确认书明确该款项结清后再无其它费用，说明鑫泉公司对下浮后的结算金额是认可的。此外，三方移交协议签订后，2016年6月7日和7月12日，鑫泉公司提交《关于盖章的申请》，其当时就应当知道审定价下浮的事实，鑫泉公司称其一直在向中新房江西公司主张权利，但提交的证据中最早只有2019年12月与中新房江西公司工作人员沟通的内容中提到审定价下浮问题，因此，即便其有权请求损害赔偿，也已超过了诉讼时效。综上，鑫泉公司关于中新房江西公司应赔偿其下浮审定价造成损失的主张不能成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。六、关于鑫泉公司是否应向中新房江西公司支付1000万元承包费的问题中新房江西公司称，其主张1000万元承包费未超过诉讼时效，且不以是否盈利以及是否完成全部工程施工为前提，因此，鑫泉公司应当支付。本院认为，从2015年《协议书》来看，1000万承包费是建立在鑫泉公司单独完成整个K13地块的前提之下。而案涉工程鑫泉公司并未实际完成，并在中新房江西公司参与和认可的情况下解除了BT合同，鑫泉公司所完成的工程结算金额仅为52639497.64元，如仍要求鑫泉公司支付1000万元承包费，有违公平原则。且2015《协议书》第七条第3项约定“回购款到甲方账户后，甲方除扣除协助乙方办理的工程融资贷款本金、应付利息，乙方应承担的湖南建工挂靠费、本合同第二条2项涉及费用外，剩余款项应在七个工作日无息转入乙方指定账户”，即中新房江西公司应自行扣除相关费用后向鑫泉公司转款，而本案中新房江西公司在鑫泉公司停止工程建设后向其进行了大量转款，也说明中新房江西公司已认可在工程未能完成的情况下，不再收取相应承包费。此外，双方虽未约定1000万元承包费的给付时间，但是，在2016年案涉工程审定价确定，赣州城投公司支付工程款后，中新房江西公司行使权利的条件即已成就，但其一直未行使权利，仍继续向鑫泉公司转付工程款，直到本案诉讼过程中，才于2020年10月26日提起反诉。因此，即便中新房江西公司有权主张1000万承包费，也已超过了诉讼时效。综上，中新房江西公司要求鑫泉公司支付1000万元承包费的主张不能成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。七、关于鑫泉公司是否应向中新房江西公司支付199.42万元投资款的问题中新房江西公司称，根据2015年《协议书》约定，其199.42万元投资款应当返还。本院认为，对与中新房江西公司的投资款，双方在2015年《协议书》中明确确认为199.42万元，并约定业主方第一笔工程款到账后，中新房江西公司先行收回。在二审中，鑫泉公司提出中新房江西公司主张返还投资款超过诉讼时效，但其在一审时并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，因此一审法院以超过诉讼时效为由判决不予返还相应投资款不当。但根据合同约定，中新房江西公司应自行从业主方付款中收回投资款，如其要求鑫泉公司支付投资款，前提是其与鑫泉公司已完成最终的结算，所有工程款均已支付给鑫泉公司。本案已查明，双方并未完成结算，鑫泉公司仍有一部分资金待付，中新房江西公司要求鑫泉公司支付投资款的条件并未成就。综上，中新房江西公司要求鑫泉公司支付199.42万元的主张不能成立，本院不予支持。另，二审过程中，鑫泉公司提交四份调查令申请书，请求：1.向赣州城投公司调查与中国新型房屋集团有限公司、中新房江西公司涉及项目的所有资金往来；2.调查中新房江西公司在中国银行股份有限公司账户19×××15的所有银行流水信息；3.调查中新房江西公司在中国银行股份有限公司账户20×××41的所有银行流水信息；4.调查吕元庆在中国工商银行账户62×××75自2013年1月至2015年12月的银行流水信息。据上文分析，需调查内容与本案没有关联性，对其调查取证申请不予准许。综上，鑫泉公司和中新房江西公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271396.2元，由鑫泉公司负担177631元，由中新房江西公司承担93765.2元。本判决为终审判决。审判长  黄颖审判员  周辉审判员  魏巍二〇二一年四月十三日法官助理蔡静书记员陈娟附件1:本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。