福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽03民终196号 上诉人(原审被告、反诉原告):莆田市从头越投资管理有限公司，住所地莆田市城厢区下磨石室路785号。统一社会信用代码91350300075036788L。 法定代表人:郑元乐，总经理。 委托诉讼代理人:郑潮平，福建普阳律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 委托诉讼代理人:黄培锋，福建普阳律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 被上诉人(原审原告、反诉被告):北京大自然园林绿化有限公司厦门分公司，住所地厦门市集美区杏林湾运营中心1-10#楼6#楼17层04A单元。统一社会信用代码91350211M00]Q058W。法定代表人:陈威山，总经理。 委托诉讼代理人:高韶云，上海段和段(厦门)律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 委托诉讼代理人:刘丽，上海段和段(厦门)律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 上诉人莆田市从头越投资管理有限公司(以下简称从头越公可)因与被上诉人北京大自然园林绿化有限公司厦门分公司(以下简称大自然公司)承视合同纠纷一案，不服福建省前田市城厢区人民法院(2020)间0302民1000号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 从头越公司上诉请求:1.撤销审判决，改州驳回大自然公间一审本诉请求，支持从头越公司的审反诉请求;2.-.二审诉讼费用由大自然公司承担。 事实与理由:一、原审判决认定从头越公司未履行完成工作并交付小卖部板村的义务，构成违约，系认定事实不清、适用法律错误。 1.从头越公司已完成小卖部板材的制作义务。其自收到定金后即组织采购和制作，3座小卖部板材早已制作完成，有一审提供的成品小卖部详图、基础图、以及加工后的小卖部材料照片、影像等证据证实。且从头越公司一审也申请法院对其已加工完成的小卖部材料进行现场勘验，但一审法院未予准许。故一审认定从头越公司未完成工作，系认定事实错误。 2.原审认定从头越公司未交付小卖部板材构成违约，系认定事实错误。案涉《采购合同》第二条第三款约定:“在从头越公司完成小卖部全部数量时，大自然公司应确认小卖部基础及钢结构全部完工，从头越公司应协助大自然公司将产品运至大自然公司指定交货地点，并安装完整。”该约定明确交货时间节点为;大自然公司必须先确认小卖部基础及钢结构完成，之后通知从头越公司，由从头越公司协助运输产品。但大自然公司未履行通知义务;此外，合同约定是将产品运至大自然公司指定交货地点、即合同签订时已考虑到白鹭洲公园施工时各类工程工序交叉作业现场混乱，故无法明确交货地点，只能约定届时由大自然公司临时指定交货地点。在交货地点不明的情况下，从头越公司不可能未经大自然公司同意随意主动送货，这与合同约定相悖，也不具有履行的现实性。根据合同约定可见，小卖部完成后应由大自然公司履行通知交货的义务，从头越公司仅负协助运输的义务。3.原审判决认定从头越公司构成违约，适用法律错误。原审判决以《合同法》第二百六十一条的规定，主观推定:承揽人完成工作后，通知定作人交付工作成果是履行交付义务的应有之义，忽视了当事人的意思自治。小卖部交货安装的前提是大自然公司先完成基础及钢结构。大自然公司没有证据证实其已完成小卖部基础及钢结构。从头越公司不可能知道大自然公司是否完成以及何时完成。为此，只有大自然公司完成后主动通知从头越公司交货，其才能协助运输。《采购合同》对交货方式、交货时间的约定是双方真实意思表示。原审判决违背契约自由原则，没有考虑大自然公司先合同义务，大自然公司应先施工完成小卖部基础及钢结构后，再通知从头越公司交货，之后才是由从头越公司协助运输。 二、原审判决以从头越公司未向大自然公司交付工作成果为由，判决从头越公司退还款项10000元并按月利率2%支付违约金，认定事实不清、适用法律错误，应予改判。 1.大自然公司主张解除合同，已构成根本违约。如前所述，大自然公司负有通知从头越公司协助运输的义务，但大自然公司在自身未能完成或故意不完成基础及钢结构的情况下，不通知从自然公司并非从头越公司。 2.大自然公司依法应赔偿从头越公司材料及制作费损失119847.44元。从头越公司在收到定金后即组织采购、制作，目前3座小卖部板材早已完成，因大自然公司未通知协助运输，导致其无法取得余10000元.)大自然公司要求解除合同，构成违约，其依法应支付材料费99847.44元、制作费2000 3.本案定金44000元依法应归从头越公司所有。根据合同法第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定....等规定，因大自然公司构成根本违约，其给付的定金44000依法无权要求返还，应判归从头越公司所有。综上所述，请求二审法院在查清事实后依法改判，支持从头越公司的上诉请求。 大自然公司答辩如下:一、从头越公司并未完成承揽合同约定的义务，一审认定事实清楚。 1.从头越公司主张其已完成小卖部板材制作没有依据。从头越公司并未提供相应的板材购买合同、发票或转账凭证等证据证实其有采购备料或制作，照片不足以证实与本案存在关联性。退一步讲，即使从头越公司有制作板材，也应在约定期限内告知大自然公司。然而从头越公司并未通知大自然公司，一审从头越公司陈述要求大自然公司先支付剩余货款再行制作，可见从头越公司并未履行制作板材义务。 2.大自然公司已完成三座小卖部基础及钢结构的制作，有大自然公司提供的照片，安装合同、转账凭证等为证。从头越公司主张大自然公司未能履行协助义务，不能成立。其一、大自然公司是否有完成小卖部基础及钢结构，并不影响从头越公司板材制作。从头越公司并未询问小卖部是否符合板村安装事宜，合同也未约定大自然公司在完成小卖部钢结构后要履行通知义务。从头越公司发货与大自然公司制作小卖部钢结构没有必然联系，其二、案涉采购合同第二条第3款规定的是:“甲方应确认小卖部基础及钢结构全部完工”，对此从头越公司理解为通知义务是不当的。大自然公司在完成上述事项后，无须自行再确认，而是等待从头越公司发货。从头越公司若当时不清楚，不履行发货义务也不询问，存在违约的主观恶意;其三、案涉采购合同已明确板材交付地点为“厦门市白鹭洲公园广场”，从头越公司可按该地点送货。其以现场混乱为由拒绝履行送货义务，明显缺乏依据，也仅为其自行推测。 3.本案从头越公司应分两个阶段履行合同义务。其一、完成板材加工及通知义务;其二、交付及安装义务。交付、安装须以完成板材加工为前提。若从头越公司已完成加工，可将板材运往合同指定地点，如大自然公司未能完成小卖部基础及钢结构，从头越公司可以此要求大自然公司支付剩余加工款或赔偿损失，并不影响从头越公司取得报酬的权利。 二、原审判决从头越公司未向大自然公司交付工作成果，并判决退还大自然公司11万元并承担违约责任，适用法律正确。1.本案为承揽合同纠纷，根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。涉案工程全部竣工，配套小卖部也因工程竣工没有继续履行的必要。故大自然公司解除合同具有事实及法律依据。此外，合同法第二百五十九条规定“定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。虽然大自然公司有必要的配合义务，但从头越公司并未通知。 2.从头越公司认为协助义务应由大自然公司向其发出，与上述法律规定、合同约定及常理不符。若安装地点不清楚，从头越公司应当询问地点;小卖部基础及钢结构是否完成，也应由从头越公司询问。不应以猜测推断大自然公司未完成此事项为由，拒绝履行合同义务;如从头越公司需要大自然公司协助运输，也可告之其将发货，需要协助。上述协助应由从头越公司向大自然公司发出通知。即从头越公司应告知大自然公司板材完工并需要协助，而不是在收取定金后以大自然公司未能履行通知义务为由拒绝履行合同义务。 三、从头越公司反诉请求没有依据，应予驳回。从头越公司并未提供制作板材采购所需的合同、发票、转账凭证，也从未告知图大自然公司已完成制作。其既不通知完成板材制作，又要求大自然公司履行协助义务，有悖常理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。 大自然公司向一审法院提出诉讼请求:1.解除双方于2016年5月14日签订《厦门白鹭州公园灌木、地被改造提升工程采购合同》及白鹭洲绿化工程购销合同补充协议;2.从头越公司退还其小卖部板材制作及安装费10000元及违约金(违约金以100000元为基数按日千分之一自起诉之日起计算至退还之日止);3.本案诉讼费用由从头越公司承担。从头越公司向一审法院提出反诉请求:1.大自然公司文付街欠的小卖部板材贵料9847.44元，制作费20000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自反诉之日(2020年5月25日)起至付清之日止的逾期付款违约金:2.将大自然公司已支付的定金400元0归从头越公司所有:3.反诉费用由大自然公司承担。诉讼过程中，从头越公司变更第1项诉讼请求为:大自然公司赔偿从头越公司损失119847.44元及该款自2020年5月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 带囧熊猫眼17:41:01 从头越公司向一审法院提出反诉请求:1.大自然公司文付街欠的小卖部板材贵料9847.44元，制作费20000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自反诉之日(2020年5月25日)起至付清之日止的逾期付款违约金:2.将大自然公司已支付的定金400元0归从头越公司所有:3.反诉费用由大自然公司承担。诉讼过程中，从头越公司变更第1项诉讼请求为:大自然公司赔偿从头越公司损失119847.44元及该款自2020年5月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定的事实:2016年5月14日，大自然公司(合同中称“购货单位，甲方”)与从头越公司(合同中称“供货单位，乙方”)签订《厦门白鹭州公园灌木、地被改造提升工程采购合同》，约定:甲方委托乙方建设加工“厦门白鹭洲公园灌木、地被改造提升工程”中的纤维增强型PVC微发泡板材、公园椅及小卖部，经甲乙双方协商一致，签订本合同，以资共同遵守。第一条项目概括本合同标的“厦门白鹭洲公园灌木、地被改造提升工程”中的纤维增强型PVC微发泡板材，是指该小卖部、公园椅及休闲平台材质采用纤维增强型PVC微发泡板材，便面仿木纹，颜色为棕色(室内用料可为其他颜色)。项目数量及合同总价;根据甲方提供的施工图及现场确认，小卖部共有3座，造价为220000元不含钢结构的成品制作及现场安装:休闲平台板材共有190m,造价为93100元含板材及龙骨不含现场安装;公园椅共有29张，造价为34800元制作成品，以上造价含运费不含税费及到场卸货费。项目标的制作标准:小卖部的款式及尺寸按甲方提供的图纸要求制作，小卖部板材采用乙方提供优化后的图纸规格制作。第二条付款方式及项目期限为确保合同能按时、保质保量的完成生产，合同签订后，甲方应在3天内支付小卖部定金110000元，生产周期为(甲方付好定金并将小卖部基础及钢结构完工后算起，至整个小卖部安装完整的时间)25天，乙方收到货款后第二日开始组织生产。甲方应付休闲平台板材及公园椅子定金63950元给乙方，休闲平台板材及公园椅发货之前应付清余款至100%(余款63950元)。在乙方完成小卖部全部数量时，甲方应确认小卖部基础及钢结构全部完工，乙方应协助甲方将产品运至甲方指定交货地点并安装完整。乙方安装完毕小卖部，甲方应第二天组织现场验收，验收合格后立即付清余款至100%(余款110000元)。甲方未在约定期限内付清合同款项的，乙方保留作为合同标的物的所有权，乙方有权对合同标的物作任何处理，并取消甲方的定金。甲方应赔偿乙方由此造成的损失10000元。如遇下列情况，乙方的制作工期相应顺延:项目方案/造型/材质/规格/颜色发生变更或新增项目时;甲方未按合同规定拨付相应款项而影响施工进度的;因遇人力不可抗拒的自然灾害(如台风、水灾等)而影响工程进度。第三条交货点送货地点为厦门市白鹭洲公园广场。第四条责任与义务甲方逾期支付本合同规定的相应款项时，每日按0.5%缴纳违约金，生产工期相应顺延。乙方逾期交付产品每日按0.5%缴纳违约金。甲方中途单方废止合同的，乙方在履行合同的情况下，甲方应支付乙方由此造成的实际损失。乙方未按甲方提供的施工图纸要求的款式及尺寸制作生产产品，甲方有权拒收标的物并赔偿甲方全部损失。乙方按甲方要求制作产品，必须确保质量稳定，30日向从头越公司付清休闲平台板材、公园椅的余款，款项分别为31850元、30450元。大自然公司以从头越公司未依约交付3座小卖部为由，向一审法院提起诉讼，主张解除合同并返还款项。从头越公司以大自然公司未依约确认小卖部基础及钢结构完工，并单方解除合同为由，向一审法院提起反诉，主张赔偿损失并没收定金。 一审法院认为:大自然公司与从头越公司于2016年5月14日签订的《厦门白鹭州公园灌木、地被改造提升工程采购合同》(以下简称《工程采购合同》”)及于2016年8月11日签订的《白鹭洲绿化工程购销合同补充协议》意思表示真实、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。各方当事人均应按照合同约定履行义务。 关于大自然公司的本诉请求。关于解除合同的问题。大自然公司主张解除其与从头越公司签订的《工程采购合同》。从头越公司庭审时称若大自然公司变更诉讼请求，则同意继续履行合同。因大自然公司并未变更诉讼请求，故本案中，大自然公司与从头越公司并无继续履行合同的合意，且依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，故对大自然公司的上述主张一审法院予以支持。大自然公司主张解除其与从头越公司签订的《白鹭洲绿化工程购销合同补充协议》，因该协议约定的权利义务已经履行完毕，故其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于退还款项的问题。大自然公司主张退还款项110000元，因承揽人从头越公司未向定作人大自然公司交付工作成果，承揽人应当返还报酬，且对于因解除合同给承揽人造成的损失，承揽人已经提起反诉。故对于上述主张本院予以支持。关于违约金的问题。大自然公司主张违约金即上述款项自起诉之日即2020年3月10日起至还清之日止按日1%o计算。从头越公司辩称，3座小卖部板材早已制作完成，但大自然公司未确认小卖部基础及钢结构完工，并主张解除合同，已构成违约。一审法院认为，根据现有证据无法证明从头越公司有加工完成小卖部板材，并通知大自然公司交付工作成果。从头越公司未履行完成工作并交付小卖部板材的义务，构成违约。理由如下:从法律规定看，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百六十一条，从头越公司应当以自己的设备、技术和劳力完成工作，并向定作人交付工作成果。承揽人完成工作后，通知定作人交付工作成果是其履行交付义务的应有之义。从合同约定来看，《工程采购合同》第二条第3点约定，“在乙方(即从头越公司，下同)在完成小卖部全部数量时，甲方(即大自然公司，下同)应确认小卖部基础及钢结构全部完工，乙方应协助甲方将产品运至甲方指定交货地点并安装完整。”根据该约定，定作人大自然公司确认小卖部基础及钢结构全部完工是其将产品运至指定交货地点安装完整的前提，但并不影响从头越公司加工完成小卖部板材并通知大自然公司交付工作成果。综上，承揽人从头越公司未履行完成工作并交付小卖部板材的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对大自然公司主张自起诉之日即2020年3月10日至还清之日止计算的违约金，一审法院子以支持。大自然公司主张以款项11100000元为基数按日利率1%计算违约金，因《工程采购合同》第四条第2点约定，“乙方逾期交付产品每日按D.S%缴纳违约金”:大自然公司调低后的造约登，休趣过其实际造成的损失，故审法院调整为按月利率2%计算。关于从头越公司的反诉请求，从头越公司以大自然公司违反合同约定为由，主张大自然公司赔偿损失11984744元、大自然公司已经支付的定金4400元归其所有，因从头越公司未履行完成工作，并向大自然公司交付工作成果的义务，构成违约，故对其上述主张一审法院不予支持。具体理由已在上文进行分析，此处不再赞述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十一条、第二百六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、解除大自然公司与从头越公司于2016年5月14日签订的《厦门白鹭州公园灌木、地被改造提升工程采购合同》;二、从头越公司应于判决生效之日起十日内返还大自然公司款项110000元;三、从头越公司应于判决生效之日起十日内赔偿大自然公司以款项110000元为基数自2020年3月10日至还清之日止按月利率2%计算的违约金;四、驳回大自然公司的其他诉讼请求;五、驳回从头越公司的全部诉讼请求。案件受理费5596.2元，由大自然公司负担996.2元、从头越公司负担4600元;反诉受理费1788.45元，由从头越公司负担。 二审中，大自然公司未提供新证据。从头越公司当庭提供以下证据:一、加工后的小卖部板材材料照片5张;二、加工后的小卖部板材材料影像光盘一张，欲共同证明从头越公司已按约制作小卖部板材材料，因大自然公司未完成小卖部基础及钢结构且没有按照约定通知从头越公司协助运输，导致从头越公司已经制作完成的小卖部材料至今仍滞留堆放在莆田市城厢区华亭镇华林工业区荔华西大道快乐农庄向前易太物流园。 大自然公司质证认为:1.对上述证据的表面真实性没有异议，但对关联性及证明对象有异议，从头越公司提供的照片不足以证明从头越公司已履行涉案合同板材加工制作义务。2.拍摄的地点为莆田市324国道和莆田市欧雅艺术制品有限公司，均非从头越公司的地点，无法证明证据中的板材就是从头越公司履行涉案合同所加工制作的板材。3.从头越公司收取11万元定金后，并未通知大自然公司其已进行板材的制作及加工。按从头越公司一审的陈述，其主张要付清全款. 本院经审查认为，上述证据无法证实与本案的关联，故本院不予采信。 二审中，双方均对一审法院查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实命)从头越公司主张其已完成板材制作，根据合同约定，通知交货的义务在于大自然公司，因大自然公司未完成基础及钢结构、未履行通知义务，导致其尚未交付，故其不存在违约，违约方系大自然公司。对此，本院分析认定如下:1.从合同内容看，载明的是“大自然公司应确认钢结构完工，并协助从头越公司送货”，并未直接约定通知交货的义务在于大自然公司。2.从法律规定看，!水概合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从头越公司作为承揽人，应当以自己的设备、技术和劳力完成工作，并向定作人交付工作成果，一审认定:完成工作后承揽人通知定作人交付工作成果，是其履行交付义务的应有之义、大自然公司确认基础及钢结构完工并不影响从头越公司加工并通知交付成果，并无不当。3.从常理上看，即使按照从头越公司的主张，其2016年就制作完成，一直在等待大自然公司的通知交付。那么，在大自然公司迟迟没有通知的情况下，从头越公司也未与大自然沟通、催促要求履行交付义务、索取剩余报酬，而是任由已制作完成的板材搁置某处，并消极等待通知，亦不符合常理。从头越公司主张其已完工，导致其无法交付的责任在于大自然公司，但并未提供充分证据予以证实。综上，结合案涉合同中休闲平台板材、公园椅都已履行完毕的事实，本院认为，从头越公司主张通知交货的义务在于大自然公司，违约方为大自然公司，其不存在违约的理由不能成立，故其要求定金44000元归其所有，并由大自然公司赔偿其损失的主张本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从头越公司的.上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为;本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书裁明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施;构成犯罪的，依法迫究刑事责任。 二审案件受理费7384.65元，由莆田市从头越投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二一年四月二十六日 书记员  林青婷 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。