福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终256号上诉人（原审被告）：龙岩兴想房地产开发有限公司，住所地龙岩市新罗区铁山镇人民政府701-705，统一社会信用代码913508000503453817。法定代表人：林振兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：许莉红，福建岩风律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：龙岩森鸿房地产中介服务有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区铁山镇外洋村三洋路5号（兴想世家一区一期）3幢2703，统一社会信用代码91350800MA2YG23H2M。法定代表人：邓火秀，董事长。委托诉讼代理人：俞士红，男，1980年9月16日出生，汉族，住龙岩市新罗区。上诉人龙岩兴想房地产开发有限公司（以下简称兴想地产公司）因与被上诉人龙岩森鸿房地产中介服务有限公司（以下简称森鸿地产公司）合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴想地产公司的委托诉讼代理人林志美、许莉红，被上诉人森鸿地产公司的委托诉讼代理人俞士红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴想地产公司上诉请求：一、撤销原审判决书第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项判决。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人只需向被上诉人支付3.5367万元保证金。被上诉人2017年8月-2018年2月预留保证金5.1222万元，因未达到2017年8月3日《龙岩兴想“江山名筑”销售代理合同》的约定，被上诉人无权获得。2017年《合同》第四条2中约定“按月结算的销售佣金10%作为销售保证金，在合同期满且住宅销售率达到95%、交房率达到70%以上七个工作日内，该保证金一次性返还给原告。”被上诉人应当在2018年1月31日前完成第一标段（95套）及第三标段8#（192套）共计287套的住宅。但根据上诉人2020年4月8日在龙岩市房地产信息公开专栏的查询，被上诉人至今第三标段8#只销售151套（含后续其他代理公司销售）住宅，所以被上诉人在第三标段8#（192套）的住宅销售率为78.6%。因被上诉人未完成2017年《合同》约定的住宅销售率达到95%的销售任务，所以被上诉人无权要求上诉人支付2017年8至2018年2月预留的销售保证金5.1222万元。所以，被上诉人在2018年3月到2019年5月期间的销售保证金共计6.0978万，因上诉人已支付2.5611万元，仅剩余3.5367万未付。二、2019年11月的佣金已经双方核对结算，金额为8.1555万元。答辩人已履行完毕。上诉人在《龙岩佣金规定付款台账（森鸿）19.11月》计算出被上诉人2019年11月的佣金为8.1554万元。被上诉人负责人俞士红代表被上诉人在《龙岩佣金规定付款台账（森鸿）19.11月》上签名确定。所以上诉人与被上诉人双方已对2019年11月的佣金进行结算。且上诉人已履行完毕。三、2019年12月的佣金为1.092万元，上诉人已支付给被上诉人。因2019年11月7日，因被上诉人未完成销售任务，上诉人对被上诉人发出《关于销售代理公司停止销售代理、退场联系函》，告知被上诉人2019年11月1日开始停止一切对外销售任务。被上诉人2019年12月已未在上诉人处继续销售。而佣金中的售楼费用0.02%、广告费用0.38%、办公费0.05%、物业费0.05%、销售团队负责人：完成0.085%、未完成0.07%、销售团队财务：完成0.07%、未完成0.05%中的所占的费用，上诉人只能自己支付。所以上诉人将应属于被上诉人的代理公司：完成1.045%、未完成0.58%（0.7299万）和全民营销0.3%（0.3621万）支付给被上诉人。四、2020年1月的佣金，上诉人不认可《专项审计报告》计算出来的金额。理由是同上，因为佣金是包含售楼费用、广告费用、办公费、物业费、销售团队负责人的费用。这些费用需要扣除。且根据《关于销售代理公司停止销售代理、退场联系函》，被上诉人应当在2019年11月30日与上诉人做好结算。所以上诉人与被上诉人之间的费用应当2019年11月就应该结算清楚，上诉人无需继续支付被上诉人2020年1月的佣金。五、2019年9月1日前销售的江山名筑五标段11楼、六标段17楼，尚未交房，第三次交房佣金支付条件尚不具备。根据2018年3月签订的《龙岩兴想江山名筑五标段11#楼销售代理合同》、2019年1月17日签订《龙岩兴想江山名筑六标段17#销售代理合同》约定“办理完成交房手续次月后发放该套剩余佣金10%”，现在江山名筑五标段11楼、六标段17楼尚未交房，被上诉人无权要求上诉人支付交房佣金。根据2018年《五标段代理合同》和2019年《六标段代理合同》约定“退房不计提佣金”，现尚未交房，尚不清是否有退房的，交房佣金需要在交完房后，才能计算。根据2020年9月18日《专项审计报告》P8第4点，明确说明，诉求第6点至第9点的佣金计算，是不考虑“交房及大产权办理后”和“交房后半年无问题”。所以被上诉人要求支付江山名筑五标段11楼、六标段17楼尚未交房，第三次交房佣金条件尚不具备。《专项审计报告》计算金额并不准确，一审不应当在支付条件未成就时，就直接判决上诉人支付被上诉人江山名筑五标段11楼、六标段17楼第三次交房佣金。六、被上诉人在2019年9月至10月销售房屋第二次交房佣金为0.2738万元。在2019年9月至10月销售房屋第三次预留佣金为1.0365万元。被上诉人诉求支付的2019年9月-10月销售的房屋第二次交房佣金、第三次预留佣金，因第五标段、第六标段尚未交房，应扣除。2019年9月-10月销售的房屋第二次交房佣金的前提条件为“交房”、第三次预留佣金支付条件为“交房后半年无问题”。因第五标段、第六标段尚未交房，被上诉人无权获得该部分房屋的第二次、第三次交房佣金。根据《专项审计报告》附件1-9《2019年9-10月第二次支付10%交房佣金计算明细表》，扣除第五标段、第六标段佣金，剩余0.2378万元。根据《专项审计报告》附件1-10《2019年9-10月第三次支付10%预留佣金计算明细表》，扣除第五标段、第六标段佣金，剩余1.0365万元。七、鉴定机构辰星所，超范围鉴定，鉴定费过高，超出部分的鉴定费不应由上诉人承担。一审法院委托鉴定机构辰星所鉴定的范围为“没有经过双方结算确认部分进行核算”，本案中2019年8月、9月、10月、11月的佣金都已经上诉人与被上诉人结算过，鉴定机构辰星所，超范围鉴定，超出部分的鉴定费不应由上诉人承担。八、因被上诉人代理销售上诉人房屋期间，虚假发布广告，致使上诉人在2018年9月19日被龙岩市新罗区工商行政管理局行政处罚21万元，上诉人保留对被上诉人的诉权。综上，保证金应未达到支付条件不应支付。2019年11月佣金已结算且履行。2019年12月、2020年1月佣金审计计算金额上诉人不认可。第五标段、第六标段尚未交房，被上诉人无权获得交房后才能得到的佣金。一审事实认定不清，法律适用错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人森鸿地产公司辩称：1、根据合同约定，被上诉人按月结算销售佣金的10%作为销售保证金预留。被上诉人已经完成了销售率95%，已经达到了支付保证金的条件。2、2019年11月的佣金已经双方核对结算，金额为8.1555万元。这只是支付了其中一部分金额，还有一部分尚未支付。3、鉴定机构辰星所不存在超范围鉴定。4、被上诉人代理销售上诉人房屋期间不存在虚假发布广告，因为2016年被上诉人公司尚未成立。5、因被上诉人在2019.11已经退场，2019年9月1日前销售的江山名筑五标段11楼、六标段17楼有没有交房，被上诉人无法把控。6、上诉人主张“被上诉人在2019年9月至10月销售房屋第二次交房佣金为0.2738万元。在2019年9月至10月销售房屋第三次预留佣金为1.0365万元。”被上诉人不清楚金额是如何计算出来的。森鸿地产公司向一审法院提出诉讼请求：1、兴想地产公司支付森鸿地产公司预留的保证金8.657万元；2、兴想地产公司支付森鸿地产公司2019年8、9、10月应得佣金和兴想地产公司已付的佣金差额5.2616万元、2019年11月应得佣金和已付的佣金差额8.473万元、2019年12月应得佣金和已付佣金差额2.0266万元、2020年1月佣金3.5249万元；3、兴想地产公司支付森鸿地产公司2019年9月1日前销售的江山名筑五标段11号楼，第三次交房佣金合计3.5426万元；4、兴想地产公司支付森鸿地产公司2019年9月1日前销售的江山名筑六标段17号楼，第三次交房佣金合计0.7771万元；5、兴想地产公司支付森鸿地产公司2019年9-10月销售的房屋佣金第二次10%交房佣金合计1.6078万元；6、兴想地产公司支付森鸿地产公司2019年9月至2019年10月销售的房屋佣金第三次10%预留佣金2.4206万元。一审法院认定事实：森鸿地产公司于2017年8月5日起代理销售兴想地产公司开发的铁山兴想世家（又名江山名筑）项目，双方陆续签订《龙岩兴想“江山名筑”销售代理合同》、《龙岩兴想“江山名筑销售代理协议》及其补充协议、《龙岩兴想江山名筑一标段1#-3#、5#-7#楼、车位销售代理合同》、《龙岩兴想江山名筑二标段1#-3#、5#、13#、15#-19#楼销售代理合同》《龙岩兴想江山名筑三标段6#-9#20#-22#楼销售代理合同》、《龙岩兴想江山名筑五标段11#楼销售代理合同》及补充协议、《龙岩兴想江山名筑六标段17#销售代理合同》、《龙岩江山名筑住宅及车位销售代理合同》，前述合同对佣金、罚金的计算方式、适用标段、适用时间进行了约定。森鸿地产公司按月结算销售佣金的10%作为销售保证金预留，截止2019年5月共预留保证金11.2181万元，其中2018年3月森鸿地产公司收到兴想地产公司支付的保证金2.5611万元，剩余8.657万元保证金未付。森鸿地产公司与兴想地产公司于2019年11月27日签订《龙岩兴想江山名筑销售代理合同结算协议》，对2019年8月至10月应得佣金进行了结算，根据结算协议，兴想地产公司应支付森鸿地产公司2019年8月至2019年10月佣金9.6512万元。2019年11月7日,兴想地产公司向森鸿地产公司发出《关于销售代理公司停止销售代理、退场联系函》，告知兴想地产公司2019年11月1日开始停止一切对外销售任务。兴想地产公司陆续支付森鸿地产公司2019年8月至10月的佣金96512元、2019年11月份佣金81555元、2019年12月份佣金10920元。森鸿地产公司以兴想地产公司还拖欠其销售佣金为由，诉至法院。在本案诉讼过程中，一审法院根据森鸿地产公司的申请，依法委托福建辰星有限责任会计师事务所对森鸿地产公司从2019年8月起至2020年1月应得佣金进行会计审计，森鸿地产公司缴纳鉴定审计费用70000元。福建辰星有限责任会计师事务所出具司法鉴定专项审计报告一份，认定森鸿地产公司2019年8月佣金4.1355万元、9月份佣金7.3004万元、10月份佣金2.88万、11月份应得佣金12.6513万元、12月份应得佣金3.1194万元、2020年1月应得佣金为3.1087元。森鸿地产公司2019年9月1日前销售的江山名筑五标段11号楼第三次交房佣金为3.5426万元、六标段17号楼第三次交房佣金为0.7771万元。森鸿地产公司2019年9月至10月销售的房屋佣金第二次10%交房佣金1.6530万元、第三次10%预留佣金为2.2979万元。一审法院认为，森鸿地产公司与兴想地产公司签订一系列商品房代理销售合同，由森鸿地产公司代兴想地产公司销售商品房，从中获取销售佣金，双方形成行纪合同关系，均应按合同约定履行义务。双方对兴想地产公司应付森鸿地产公司佣金的数额存在争议，经一审法院依法委托会计师事务所对双方的合同及往来账目情况进行会计审计，出具会计审计报告，该会计审计报告可以作为法院认定事实的依据。同时，双方对2019年8月至2019年10月兴想地产公司应付佣金进行了书面结算，故对该期间的佣金数额应以双方结算协议为准。兴想地产公司已将该期间佣金支付森鸿地产公司，森鸿地产公司主张该结算协议系在受胁迫的情形下签订的，但未提供证据予以证实，故不予采信。兴想地产公司尚欠森鸿地产公司保证金8.657万元未予返还，应限期返还。兴想地产公司辩称森鸿地产公司未完成双方协议约定的销售业绩，但未提供证据予以证实，不予采信。森鸿地产公司已缴纳鉴定费70000元，一审法院酌定由兴想地产公司承担其中的50000元。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第四百一十四条的规定，判决：一、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司预留的保证金86570元；二、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年11月份佣金126513元；三、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年12月份佣金31194元；四、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2020年1月份佣金31087元；五、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年9月1日前销售的江山名筑五标段11号楼，第三次交房佣金合计35426元；六、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年9月1日前销售的江山名筑六标段17号楼，第三次交房佣金合计7771元；七、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年9-10月销售的房屋佣金第二次10%交房佣金合计16530元；八、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年9月至2019年10月销售的房屋佣金第三次10%预留佣金22979元。九、龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司鉴定费50000元；十、龙岩兴想房地产开发有限公司已支付给龙岩森鸿房地产中介服务有限公司的佣金92475元，应从本判决主文第一项至第九项确立的付款义务中予以扣除；十一、驳回龙岩森鸿房地产中介服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6744元，减半收取计3372元，由龙岩森鸿房地产中介服务有限公司负担972元，由龙岩兴想房地产开发有限公司负担2400元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。被上诉人森鸿地产公司对一审认定的事实无异议。上诉人兴想地产公司对一审认定的事实提出如下异议：1、原审法院认定“截止2019年5月共预留保证金11.2181万元”错误，应是截止2019年5月销售保证金为11.2181万元，其中符合合同约定可给付保证金为3.5367万元。2、原审法院认定“剩余8.657万元保证金未付”错误，应是剩余3.5367万元保证金未付。3、原审法院认定“11月份应得佣金12.6513万元”错误，应是11月份结算佣金8.1555万元。4、原审法院认定“江山名筑五标段11号楼第三次交房佣金为3.5426万元、六标段17号楼第三次交房佣金为0.7771万元。森鸿地产公司2019年9月至10月销售的房屋佣金第二次10%交付佣金为1.6530万元、第三次10%预留佣金为2.2979万元”错误，因江山名筑五标段11号楼、六标段17号楼，至今尚未交付，第三次交房佣金无法计算。森鸿地产公司2019年9月至10月销售的房屋佣金第二次10%交付佣金为0.2738万元、第三次10%预留佣金为1.0365万元。本院认为，对于上诉人提出的异议1和2，原审法院认定截止2019年5月共预留保证金11.2181万元，上诉人也认可保证金数额为11.2181万元，只是认为其中符合合同约定可给付保证金为3.5367万元，一审该认定并无不当。异议3，上诉人提交了相应的证据，且被上诉人在答辩中也认可11月佣金为8.1555万元，该异议予以支持。异议4、上诉人认为原审法院认定“江山名筑五标段11号楼第三次交房佣金为3.5426万元、六标段17号楼第三次交房佣金为0.7771万元。森鸿地产公司2019年9月至10月销售的房屋佣金第二次10%交付佣金为1.6530万元、第三次10%预留佣金为2.2979万元”错误，但该金额系一审法院委托辰星会计师事务所所计算，上诉人对此异议无相应的证据，该异议不成立。对一审认定双方无异议的其余事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人应支付的保证金的数额如何认定?2、被上诉人应得的佣金数额如何认定？3、本案的鉴定费用如何承担？本院认为，关于保证金，上诉人在本案中主张被上诉人未完成合同约定住宅销售率达到95%的任务，无权要求上诉人支付2017年8至2018年2月预留的销售保证金5.1222万元。但本案被上诉人与上诉人双方从2017年8月份开始就签订了合同，此后双方也签订过多份合同，均未涉及预留保证金的结算支付问题，双方在履行合同中系累计计算应保留的保证金，且双方还在2019年11月对部分时间段的佣金进行了结算并支付了部分佣金，因此，上诉人主张被上诉人未完成销售任务无权要求保证金的上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人应得的佣金数额问题。2019年11月份的佣金，上诉人主张为8.1555万元且提供了有被上诉人代表签字的当月台账，被上诉人在二审答辩中也予以认可为8.1555万元，一审按审计报告认定为12.6513万元，与当事人的自认不符，本院予以纠正。2019年12月的佣金，上诉人主张为1.092万元，但上诉人对此没有提供经双方结算的依据，本院不予认定。但被上诉人在一审诉讼中主张该月的佣金为2.0266万元，一审依审计报告判决认定为3.1194万元超出了当事人的诉请，予以纠正，扣减该月上诉人已付的1.092万元后，上诉人尚欠被上诉人该月佣金9346元。2020年1月的佣金，上诉人认为应扣除广告、物业等方面的费用，且该费用应在2019年11月应结清，但该费用系经审计认定，上诉人对其主张没有提供依据，本院不予支持。关于五标段11楼、六标段17楼的佣金及2019年9月-10月第二次交房佣金及第三次预留佣金问题，上诉人主张该部分因未办理交房，计算佣金的条件尚不成就，但上诉人已于2019年11月经向被上诉人发函，要求被上诉人停止并退出销售代理，被上诉人已不可能再参与办理客户交房事宜，故上诉人该上诉理由不予支持。但被上诉人在一审诉讼中对于2019年9月-10月第二次10%交房佣金的诉请仅为1.6078万元，一审按审计判决支付1.653万元，超出了当事人的请求，予以纠正。关于上诉人主张的超范围鉴定费用过高问题，一审依法委托，费用系由鉴定机构核算，且被上诉人已经分摊了该费用，故对上诉人该上诉亦不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉理由及请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初1904号民事判决第一、四、五、六、八、九项。二、撤销龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初1904号民事判决第二、十、十一项。三、变更龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初1904号民事判决第三项为龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年12月份佣金9346元。四、变更龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初1904号民事判决第七项为龙岩兴想房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩森鸿房地产中介服务有限公司2019年9-10月销售的房屋佣金第二次10%交房佣金合计1.6078万元。五、驳回龙岩森鸿房地产中介服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6744元，由龙岩森鸿房地产中介服务有限公司负担1349元，由龙岩兴想房地产开发有限公司负担5395元。一审案件受理费6744元，减半收取3372元，由龙岩森鸿房地产中介服务有限公司负担675元，由龙岩兴想房地产开发有限公司负担2697元。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 郑国柱审 判 员 郭胜华审 判 员 童寿华二〇二一年四月十九日法官助理 邹 晖书 记 员 陈笑平附主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。