吉林省通化县人民法院民事判决书（2020）吉0521民初1223号原告：王国新，男，1972年12月4日出生，汉族，无业，住吉林省长春市南关区。原告：赵红石，男，1968年2月20日出生，满族，无业，住吉林省长春市净月区。二原告委托诉讼代理人：张丹，吉林睿旺律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：张玉华，吉林睿旺律师事务所律师。被告：甘肃省安装建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号。法定代表人：雍晓强，总经理。委托诉讼代理人：高雅琪，该公司律师。委托诉讼代理人：梁子佳，吉林创一律师事务所律师。被告：通化县建沣农产品开发有限公司，住所地吉林省通化聚鑫经济开发区赤柏松村。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：于治生，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王俊达，吉林卓昂律师事务所律师。原告王国新、赵红石与被告甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称甘肃公司）、通化县建沣农产品开发有限公司（以下简称建沣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王国新、赵红石及其委托诉讼代理人张丹、张玉华、被告甘肃省安装建设集团有限公司委托诉讼代理人高雅琪、梁子佳、通化县建沣农产品开发有限公司法定代表人王伟及其委托诉讼代理人于治生、王俊达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王国新、赵红石向本院提出诉讼请求：一、判令被告甘肃公司立即给付原告工程款3357902元及利息（利息从2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；审理中将利息的诉讼请求变更为自2016年8月1日起至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。二、判令被告建沣公司对上述款项承担连带给付责任：三、判令原告对工程价款享有优先受偿权；四、诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：二原告系合伙关系。2015年9月9日，二原告挂靠甘肃公司，与建沣公司签订了建筑工程施工协议书，承包了位于通化聚鑫经济开发区赤柏松村“通化县建沣农产品开发有限公司屠宰场建设项目”。协议约定：工程造价采用预算加签证，按二级二类执行2014年定额，取费下浮2%：付款方式为工程竣工验收后一个月内一次性结清工程款。协议签订后，二原告组织人员进场施工，但是由于施工场地达不到施工标准，由二原告进行了平整，且施工过程中正式图纸不全，改扩建较多，影响了施工进度。2016年7月末，工程正式完工，二原告向建沣公司多次提出进行工程竣工验收，但建沣公司均不予回应，并于2016年下半年将该工程投入使用。二原告委托造价公司进行了工程造价，并多次要求建沣公司进行决算并支付工程款，但是建沣公司不予理睬，仅在施工过程中支付了农民工工资款75万元，其余工程款至今仍未给付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。甘肃公司辩称，一、《建设工程施工合同》未实际履行，王国新、赵红石与甘肃公司也不是挂靠关系。甘肃公司曾在2015年与建沣公司签订过《建设工程施工合同》（黄皮备案合同），但该合同并未实际履行，甘肃公司加盖公司印章返回建沣公司盖章，建沣公司始终未依约定向甘肃公司返还合同，甘肃公司多次向建沣公司索要，其一直答复公章未盖好，拒不返还应向甘肃公司返还的合同，致使甘肃公司无法组织人员进场施工，该案涉项目甘肃公司并未履行。其次，王国新、赵红石所提交的《建设工程施工协议书》落款处所加盖的“甘肃省安装建设集团公司合同专用章”并非甘肃公司的印章，系王国新、赵红石私刻的印章，该协议书乙方签字处记载的王国新、农民工工资协议书处签字的赵红石也非甘肃公司职工，更不是甘肃公司的法定代表人，甘肃公司也从未授权两人代表我单位对外签订协议。该协议书签订的时间是2015年9月9日，而甘肃公司知道该项目并投标是在2015年10月13日。王国新、赵红石施工在前，我公司投标在后，并且王国新、赵红石与甘肃公司也从未有过经济往来，未与甘肃公司单位签订过挂靠协议，对于其所说的挂靠一事完全不知情。二、王国新、赵红石与建沣公司形成事实合同关系，应由建沣公司承担付款责任。甘肃公司从未实际参与过案涉项目的施工，也不清楚实际施工情况，是王国新、赵红石及建沣公司形成了事实合同关系，建沣公司应承担欠付工程款的责任。从案涉工程的施工、结算以及建沣公司支付农民工工资时的情况来看，建沣公司是明知甘肃公司未进场施工的，建沣公司拒不向甘肃公司返还合同的行为说明其并不想甘肃公司履行该建设工程施工合同，是否只是与王国新、赵红石串通起来利用甘肃公司正常参与投标、中标行为，将甘肃公司作为掩盖建沣公司向王国新、赵红石非法发包事实。综上，该案是否是建沣公司和王国新、赵红石恶意串通，利用虚假诉讼来侵害甘肃公司的合法权益，请求人民法院依法查明事实，驳回王国新、赵红石要求甘肃公司支付工程款的诉讼请求。建沣公司辩称，一、原告起诉建沣公司，其诉讼主体不适格，建沣公司只与甘肃公司有合同关系，建沣公司与原告没有合同关系，建沣公司亦不知道二原告是合伙关系，更不知道二原告与甘肃公司是挂靠关系。首先，建沣公司作为发包人，通过公开招标形式将工程发包给甘肃公司，双方签订了中标合同和补充协议书。双方签订的两份合同的主体均为双方单位。原告王国新以甘肃公司名义组织施工，并未告知建沣公司其是个人挂靠施工，建沣公司亦不知道其是个人挂靠施工；甘肃公司亦未告知建沣公司王国新是实际施工人，二者间是挂靠关系。至于原告赵红石建沣公司只知道其是协助王国新工作的，更不知道其与王国新是合伙关系，遑论挂靠了。因此，原告主张与被告甘肃公司是挂靠关系，并基于挂靠关系向建设单位主张工程款，在建设单位不知情的情况下，不能突破合同相对性直接起诉建设单位主张工程款。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规定并不适用于挂靠的情况，在发包人不知情的情况下，挂靠人不可以直接起诉发包人。其次，原告与甘肃公司是否存在挂靠关系，建沣公司请求法庭予以查明。二、被告甘肃公司并未全面履行与建沣公司签订的任何一份合同的约定，未施工完毕，未垫付工程款违约将工程停工。是发包方支付了甘肃公司拖欠的全部材料款和人工费，又自己另行组织施工，将剩余工程完工，并支付了剩余工程的工程款。因此，如前所述，原告不仅无权向建沣公司主张工程款，而且其主张亦不真实。建沣公司请求法庭将原告虚构建沣公司欠付335万元工程款的事实查明后依法处理。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年9月9日建沣公司与甘肃公司签订《工程施工协议书》，约定将位于通化聚鑫经济开发区赤柏松村建沣公司屠宰场建设项目发包给甘肃公司，王国新在甘肃公司法定代表人处签字加按手印，2015年10月15日建沣公司与甘肃公司签订《建设工程施工合同》，甘肃公司长春分公司经理漆应德在委托代理人处签字，建沣公司法定代表人王伟在该合同47条补充条款处载明：“本合同产生争议时，以《工程施工协议书》签订内容为准。《工程施工协议书》为2015年9月9日王国新与通化县建沣农产品开发有限公司签订的合同，本合同只是为了办理相关部门手续而签订，本合同不是甲乙双方的真实意思表示，本合同的一切权利和义务都以《工程施工协议书》为准，甲乙双方自愿履行2015年9月9日签订的《工程施工协议书》，本合同第三部分第六点、第26条工程款（进度款）支付按《工程施工协议书》支付方式为准”。建沣公司与甘肃公司并先后办理了吉林省建设工程项目报建表、吉林省建设工程招投标文件有效性鉴定表、评标委员会人员名单、吉林省建设工程中标通知书、建设工程施工招标备案合格证等招投标手续。2015年12月1日建沣公司与甘肃公司在通化县信访局签订《协议书》载明：“2015年9月11日－2015年11月30日，农民工在吉林省通化市通化县建沣农产品开发有限公司建办公楼和厂房施工，欠农民工部分工资，经通化县信访办协议达成一致。由甲方建沣农产品开发有限公司，在2015年12月15日前全部一次性付给农民工工资。此工资与乙方没有任何关系。但乙方必须认可。此款由甲方从乙方工程款里扣出。款项总额为（707752.00元）”。刘玉青、王伟在甲方：建沣农产品开发有限公司处签字，赵红石在乙方：甘肃省安装建设集团公司处签字。2015年12月29日王伟出具的《承诺书》载明：“2015年9月11日－2015年11月30日，农民工在吉林省通化县建沣农产品开发有限公司建设办公楼和厂房，甘肃省安装建设公司欠农民工部分工资707752.00元，现于2015年12月29日先由通化县建沣农产品开发有限公司先行支付200000元贰拾万元整，剩余款项507752.00元，于2016年2月7日前一次性拨付到位（原承诺协议书自动作废）特此承诺。赵红石、王国新载明：此款项虽由建沣公司直接支付给农民工，但甘肃省安装建设集团有限公司须及时提供相关手续与发票”王伟、赵红石、王国新在承诺人处签名。上述工程于2015年9月上旬开工，2016年末该工程投入使用。本院认为，关于甘肃公司与建沣公司签订的《建设工程施工合同》双方不持异议，且该施工合同亦已经过登记备案，不违反法律规定，应属有效，本院予以确认。关于案涉《工程施工协议书》，认定公司是否为合同当事人及合同效力，不仅要看公章的真实性，还要看盖章之人有无代表权或代理权。只要法定代表人或有代理权的人在合同上的签字真实，即便在合同上未盖章甚至盖的是非备案公章，或能够证明该公章是其本人加盖或同意他人加盖的，表明其是以公司名义签订合同，除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应由公司承担相应的法律后果。反之签字盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的公章真实，该合同效力仍然可能会因无权代表或无权代理而受影响。就本案而言，案涉《工程施工协议书》上公章由谁加盖及王国新在法定代表人处的签字，其有无代表权或代理权等相关事实，是认定合同效力的基本事实，甘肃公司主张《工程施工协议书》上的公章系王国新、赵红石私刻印章加盖，王国新并非该公司人员，更不是法定代表人，且未经甘肃公司法定代表人授权，王国新、赵红石亦未能提交证据证明《工程施工协议书》上的公章及签字，系甘肃公司法定代表人加盖或授权他人加盖及签字，因此本院认定《工程施工协议书》无效。对于《工程施工协议书》是否已实际履行的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王国新、赵红石请求作为实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工而主张欠付工程款的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。王国新、赵红石主张作为案涉工程实际施工人，应当提供证据加以证实。结合相关规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，王国新、赵红石未能提供签证文件、验收单证明案涉工程的工程量，亦未能提供其他有效证据证明实际施工的具体工程施工明细及工程量，无法证明其独立完成涉案工程，及实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，应承担举证不能的法律后果，王国新、赵红石请求按其单方委托进行评估的竣工结算总价而计算的工程款4107902元扣减已给付的75万元即3357902元，本院无法支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王国新、赵红石未能提供相关有效证据，其诉请本院无法支持。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回王国新、赵红石的诉讼请求。案件受理费33664元，减半收取计16832元，由王国新、赵红石负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。审判员 赵 喆二〇二一年四月二日书记员 刘美麟