福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽02民终149号上诉人（原审原告）：厦门市起宏自动化科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号钻石海岸A栋10层01-1单元。法定代表人：李英梨，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨欣，公司员工。委托诉讼代理人：邹丽婷，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国宏科信科技发展有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号3号楼12层1203室。法定代表人：张大富，执行董事。被上诉人（原审被告）：国宏中晶集团有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号3号楼12层1206-4。法定代表人：董伟，经理。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：牟艳玲、丁大伟，北京燕宁律师事务所律师。上诉人厦门市起宏自动化科技有限公司（以下简称起宏公司）因与被上诉人国宏科信科技发展有限公司（以下简称国宏科信公司）、国宏中晶集团有限公司（以下简称国宏中晶公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初13862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。起宏公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持起宏公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由国宏科信公司、国宏中晶公司共同承担。事实与理由：一、国宏科信公司在合同期内违反独家协议与第三方合作，恶意违约。2018年9月29日，国宏科信公司与起宏公司签订《独家战略合作协议》，约定国宏科信公司向起宏公司采购石墨烯变压器2万套、单价1210元/套，起宏公司为国宏科信公司的唯一供货方，国宏科信公司为起宏公司的唯一采购方，合作期限为2年，自2018年9月26日至2020年9月26日。2018年10月18日双方确认外观设计方案、2018年11月6日投入生产模具、2018年11月14日完成样机无委认证、2018年12月28日签订产品配套线材合同、2018年12月28日完成工程机18台。起宏公司对双方的合作非常重视，合作的进度安排也非常紧凑（行业内该新型产品的设计研发周期大概是1年，而起宏公司仅仅用了3个月的时间）。2019年1月26日国宏科信公司的项目负责人从孙涛变更为邱鹏后，国宏科信公司就开始违反独家协议，与他人共同拆解起宏公司提供的样机，仿制案涉产品并与第三方上海沃宝科技公司达成供货合作。需要说明的是，案涉产品是新型产品，国内有实力研发的公司非常有限，而北京洛可可科技有限公司（以下简称洛可可公司）系中国该行业内工业设计排行前三的公司，基于起宏公司与洛可可公司的紧密合作关系，且国宏科信公司承诺2年内2万台，之后40万台甚至更多的订单需求，洛可可公司才同意与起宏公司合作为国宏科信公司投产研发案涉产品。2019年1月26日起宏公司发货20台、2019年3月29日起宏公司发货40台。2019年6月开始国宏科信公司就以各种理由变更需求、拖延支付开发费用、配套线材费用等等预期违约。2019年11月22日国宏科信公司再次变更项目负责人为向辉。在国宏科信公司找到第三方仿制案涉产品后就不断多次提出无诚意的变更需求，比如：2018年11月5日双方确认的外观指示灯为单色绿色，2019年3月7日变更为通电绿色输出橙色，2019年5月28日又变更为通电橙色输出绿色。从国宏科信公司在起宏公司投入生产后还不断反复调整无必要的需求可知，国宏科信公司并无合作的诚意。2020年7月11日，起宏公司通过他人向江苏信点点新材料有限公司（以下简称信点公司）购买案涉产品，产品上标识“上海沃宝科技监制”，证实了国宏科信公司早已违反《独家战略合作协议》中关于双方合作中排他性的约定。二、一审判决一方面认定国宏科信公司违反了《独家战略合作协议》中关于双方合作中排他性的约定，但认为违约责任可另行主张，不但遗漏违约损失的认定，同时还违反了一事不再理的原则。一审认定“双方在2020年5月份还就《产品采购合同》项下的技术修改、交付货物等进行磋商，即从实际履行情况看，对于起宏公司、国宏科信公司来说，在合作期限内完成2万套的订购、生产已不可能”。但是，案涉产品于2018年11月6日双方就对外观设计、生产模具进行过确认，并通过了无委认证，也就是说2018年11月6日以后国宏科信公司是无权再变更需求的。由于国宏科信违约与第三方合作故意不断变更需求导致产品生产设计跟着不断变更，过错在国宏科信公司，国宏科信公司应当为此承担违约责任。在合作之初，国宏科信公司承诺采购的数量是40万台甚至更多。国宏科信公司在2年内仅仅完成了2000台的订单，应当承担剩余18000台订单的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。起宏公司主张的损失包括了可得利益损失、未付的开发费用、未付配套线材费、备料耗损和仓储费用。1.可得利润损失为178.2万元。起宏公司销售利润损失为178.2万元，该损失为可得利益。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。关于可得利益的认定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定，区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。本案属于先后系列买卖合同，起宏公司自佛山洛克众创科技有限公司采购后转售给国宏科信公司，起宏公司主张的可得利益损失属于转售利润损失。起宏公司提交的佛山洛克众创科技有限公司采购案涉变压器《产品采购合同》及发票（该协议内容与案涉起宏公司与国宏科信公司的《产品采购合同》除了单价不同外，其他都一致）。在认定国宏公司违约的情况下，对比起宏公司向佛山洛克众创科技有限公司采购案涉变压器的价格与起宏公司出售给国宏科技公司的价格，形成的转售差价即起宏公司的利润，以该转售差价认定违约金符合法律规定。因此，本案销售利润损失为178.2万元（每台利润：1210元/台-1111元/台=99元/台；数量18000台；损失：99元/台×18000台=178.2万元）。结合国宏科信公司的过错以及起宏公司与国宏公司的2000台《产品采购合同》中关于违约金5%的约定，认定上述违约金并无不妥。2.34万元未付的开发费用。起宏公司与国宏公司的2000台《产品采购合同》中约定若国宏一年内订单不足1万台的，应向起宏公司支付开发费69万元，若一年内生成满足2万台的，则不收取。事实上，国宏两年来订单仅有2000台，该69万元开发费用支付条件已经成就，因国宏已经支付了35万，尚欠起宏公司34万元。3.未付配套线材费10.728万元及该合同违约金4.7万元。起宏公司与国宏科信公司签订《模具制作及产品生产合同》后，国宏公司未依约支付合同金额40%的价款，尚欠起宏公司10.728万元，及该合同约定的违约金4.7万元。4.备料耗损和仓储费用。因2年内未满足2万台的生产造成的定制模具费用损失、备料损耗和仓储费用，该费用实际发生具有必要性及合理性，希望法庭酌定该部分损失为72372元。国宏科信公司、国宏中晶公司辩称，不同意起宏公司的上诉请求。起宏公司对法律不严谨，对证据规则不尊重，有关二审补充上诉事实和理由及补充证据，国宏科信公司、国宏中晶公司是二审组织法庭调查前两日才收到电子版，且证据也是在一审期间产生的，不属于新证据。请求二审法院驳回起宏公司的全部上诉请求。起宏公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1.国宏科信公司立即停止销售上海沃宝材料科技有限公司（以下简称沃宝公司）所生产的石墨烯膜配套变压器（型号SPQ-2700）和温控器（型号WF-001）的系列产品；2.国宏科信公司赔偿起宏公司经济损失300万元；3.国宏中晶公司对上述第2项诉讼请求的债务承担连带责任；4.本案诉讼费由国宏科信公司、国宏中晶公司共同承担。一审法院认定事实如下：国宏科信公司成立于2017年7月31日，系法人独资的有限责任公司，股东为国宏中晶公司。2018年9月29日，国宏科信公司（甲方）与起宏公司（乙方）签订《独家战略合作协议》，双方就石墨烯膜配套变压器和温控器的系列产品研发和供应达成本协议，甲方负责石墨烯膜配套变压器和温控器系列产品的销售通道和必要的技术支持，乙方为甲方提供产品设计、研发和生产服务，协助甲方进行产品优化升级、技术改良和生产供货。双方合作期内，甲方向乙方订购石墨烯膜配套变压器和温控器共计2万套，单价1210元/套，于支付首批设备金额价款时，甲方向乙方支付保证金50万元，该保证金于最后一批设备付款之时，折抵为该批设备货款。双方合作具备排他性，甲方确定乙方为石墨烯膜配套变压器和温控器系列产品的唯一产品供货方，乙方确定甲方为石墨烯膜配套变压器和温控器系列产品的唯一采购方。合同约定的合作期限为2年，自2018年9月26日至2020年9月26日。同日，国宏科信公司（甲方、委托方）与起宏公司（乙方、受托方）就甲方委托乙方提供石墨烯发热设备开发生产服务签订合同，生产产品为2000套石墨烯发热设备，合同约定总金额为242万元，合同签订之日起两个工作日内甲方应向乙方支付121万元，乙方收到本阶段足额款项后正式启动项目工作，本阶段付款明细为生产出货2000台设备的50%预付款，乙方完成产品开发设备及批次产品生产，在产品出货前甲方向乙方支付该批产品45%的尾款，乙方收到本阶段足额款项后安排发货，直至交完协议约定的2000套产品后三个月内，甲方向乙方支付该2000套产品剩余5%尾款。合同附件一《项目具体内容及作业表》备注：一年内生产不足一万台产品的开发费为69万元整，如一年内生产满2万台，则不另收开发费用。2019年8月5日，国宏科信公司（甲方、委托方）与起宏公司（乙方、委托方）签订《变压器技术变更补充协议》，双方确认原合同签定的2000台产品截止目前已经完成400台生产，剩余的1600台产品双方在该协议中进行了产品样式上的变更。同时约定乙方完成该批次1600台产品生产，按照原合同要求在产品出货前甲方随同向乙方支付该批次产品45%尾款的同时一次支付该补充变更价款13600元。2020年1月5日至2020年5月15日期间，起宏公司与国宏科信公司就2000套石墨烯膜配套变压器和温控器系列产品的生产、技术修改、付款时间以函件形式进行沟通。其中2020年4月30日起宏公司给国宏科信公司的通知函中提到：“基于双方的友好合作，经双方沟通确认，你方最迟于5月7日前会就技术更改和下一步工作安排进行明确回复”、“若5月7日我方仍未收到你方明确的正式书面回复，我方有权提前终止合同……”。2020年5月12日起宏公司给国宏科信公司的通知函中提出：“贵司函件收悉，双方明确在不做技术变更的前提下进行1400台的生产安排……。”国宏科信公司的网站显示案外人江苏信点点新材料有限公司（以下简称信点公司）系国宏科信公司的江苏代理商。起宏公司通过他人向信点公司购买并安装了石墨烯膜配套变压器（型号SPQ-2700）和温控器（型号WF-001）的系列产品。信点公司提供的产品使用说明书注明公司名称为国宏科信公司、保修说明的公司亦注明为国宏科信公司，产品设备上亦标有国宏科信公司，并标注有“上海沃宝科技监制”。起宏公司提供销售方为佛山洛客众创科技有限公司、产品为变压器整流器及变压器100套、金额为111100元的增值税发票作为证据，拟证明起宏公司制造、采购变压器及温控器的成本价格为1111元/套。一审法院认为，起宏公司与国宏科信公司之间存在合法有效的合同关系。从查明的事实来看，信点公司是国宏科信公司的代理商，信点公司提供的石墨烯膜配套变压器（型号SPQ-XXXX）和温控器（型号WF-XXXX）的系列产品确系沃宝公司所监制的，国宏科信公司确实从起宏公司以外其他公司获得供货，违反了《独家战略合作协议》中关于双方合作具备排他性的约定。关于起宏公司诉请要求国宏科信公司停止销售沃宝公司所生产的石墨烯膜配套变压器（型号SPQ-XXXX）和温控器（型号WF-XXXX）的系列产品，因双方《独家战略合作协议》约定的合作期限为2年（2018年9月26日至2020年9月26日），现合作期限已届满，此后国宏科信公司的供货已不受《独家战略合作协议》的约束，故对起宏公司的该项诉求不予支持，但若因国宏科信公司销售上述产品给起宏公司造成损失的，起宏公司可另行主张权利。关于起宏公司主张因国宏科信公司的前述违约行为给起宏公司造成损失300万元，对于其中的损失198万元，起宏公司主张是因国宏科信公司未在合作期限内向起宏公司订购石墨烯膜配套变压器和温控器的系列产品2万套，而起宏公司每套产品预期可获利润99元，故预期利益损失为198万元（2万套×99元/套）。从查明的事实来看，双方为履行《独家战略合作协议》签署了由国宏科信公司向起宏公司订购2000套石墨烯膜配套变压器和温控器的系列产品的《产品采购合同》，而在《产品采购合同》的履行过程中，双方在2020年5月份还就《产品采购合同》项下的技术修改、交付货物等进行磋商，即从实际履行情况来看，对于起宏公司、国宏科信公司来说，在合作期限内完成2万套的订购、生产已不可能。同时，起宏公司提交的证据增值税发票，不足以证明起宏公司所主张的制造、采购讼争产品的成本价格为1111元/套的事实。故对起宏公司的该部分主张，不予支持。对于起宏公司主张的为履行供货义务支出的成本102万元损失，起宏公司未提交证据证明上述损失的发生，故对起宏公司的该部分主张，亦不予以支持。同时，对起宏公司要求国宏中晶公司承担连带清偿责任的诉求，一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回厦门市起宏自动化科技有限公司的全部诉讼请求。经审理查明，对一审查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。另查明，在一审期间，起宏公司明确其主张的300万元损失分为两个部分：一是对外采购2万套设备的预期可得利润99元/套×2万套=198万元；二是为履行供货义务支出的成本，但表示相应证据因涉及商业秘密无法提交。本院认为，本案系合同纠纷。起宏公司与国宏科信公司签订的《独家战略合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。国宏科信公司向起宏公司以外的其他公司购买石墨烯膜配套变压器和温控器，违反了双方协议中排他性条款的约定，一审认定国宏科信公司构成违约并无不当。本案二审争议的主要问题在于：起宏公司在本案中主张的损失能否成立。其中，关于起宏公司主张的销售1.8万套设备的可得利益损失问题，从双方在《独家战略合作协议》之外另行签订采购2000套设备的合同，以及双方还在2019年8月5日签订《变压器技术变更补充协议》的事实来看，《独家战略合作协议》约定的2万套采购数量在合作期间还需要双方对每一批供货的数量和技术性能予以明确。在此情形下，起宏公司直接以销售1.8万套设备的预期利益作为违约损失的计算依据，超出了订立合同时对方当事人应当预见到的损失范围。同时，由于不同企业生产的产品基于性能、采购数量的不同会存在一定的差异，仅凭起宏公司举证的佛山洛客众创科技有限公司的增值税发票等证据亦不足以证明起宏公司所主张的预期利益损失。因此，一审法院对起宏公司主张的该部分损失未予认定并无不当。此外，起宏公司二审期间主张的开发费、配套线材费、备料耗损和仓储费用等损失，在其一审诉讼请求中并未有明确的主张，仅笼统地表述为履行供货义务支出的成本，且未提交证据予以证明，故该部分损失实际上未经一审审理，本院不宜直接审理与判决，起宏公司可另案处理。此外，一审的其他判决并无不当且已作必要说明，本院不再赘述并予以确认。综上所述，起宏公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30800元，由厦门市起宏自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张南日二〇二一年四月二日书记员  陈玉梅《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。