广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3225号上诉人（原审原告）：陈水里，男，汉族，1945年5月27日出生，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人:吴国志，广东誉志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁亚保，男，1943年10月2日出生，汉族，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：余建湛，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢德全，男，1945年10月10日出生，汉族，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告）：许水养，男，1959年9月25日出生，汉族，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告）：陈景寿，男，1956年2月17日出生，汉族，系陈美才的儿子，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告）：陈秋梅，女，1953年6月7日出生，汉族，系陈美才的女儿，住湛江市赤坎区。被上诉人（原审被告）：陈日彬，男，1959年6月1日出生，汉族，住湛江市赤坎区。以上五位被上诉人共同委托诉讼代理人：谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。原审第三人：湛江市赤坎区百姓村民委员会，住所地：湛江市赤坎区百姓村。法定代表人：许浩军，主任。委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。原审第三人：湛江市赤坎区南桥街道办事处，住所地：湛江市赤坎区南桥南路30号。法定代表人：邓建涌，主任。原审第三人：湛江市土地开发总公司，住所地：湛江市霞山区海昌路15号。法定代表人：徐迟，总经理。原审第三人：陈育新，男，1974年1月3日出生，汉族，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所律师。上诉人陈水里因与被上诉人梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬,原审第三人湛江市土地开发总公司（以下简称“土地总公司”）、湛江市赤坎区南桥街道办事处（以下简称“南桥街道办”）、湛江市赤坎区百姓村民委员会（以下简称“百姓村委会”）、陈育新所有权确认纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈水里的委托诉讼代理人吴国志，被上诉人梁亚保的委托诉讼代理人余建湛，被上诉人许水养、陈景寿及谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬的委托诉讼代理人谢崇慧，原审第三人百姓村委会的委托诉讼代理人叶英鹏，陈育新的委托诉讼代理人吴荣到庭参加诉讼，原审第三人土地总公司、南桥街道办经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈水里上诉请求：一、依法撤销湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初577号民事判决书；二、判决确认沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程所产生的工程款收益及产生的权益归陈水里所有；三、由梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，其认定双方对涉案工程有合伙关系完全没有事实依据。（一）本案没有证据证明陈育新所签订的委托书是处理涉案工程事务，陈育新的行为不构成对陈水里的表见代理。虽然本案陈育新签过一份文件给百姓村，时间为“2011年1月18日”，内容为“由于陈水里中风后不能讲话，经过我们讨论后一致推选梁亚保为我们的代表人”。但是，该文件不能视为陈育新对陈水里处理涉案土地的代理。1.陈水里虽然中风不能讲话，但并未丧失民事行为能力，陈育新的行为没有获得陈水里的授权，其行为不能代表陈水里；2.该文件并没有写明是推行梁亚保去代表什么行为，更没有授权梁亚保去处分陈水里的财产；3.该委托书是怎样形成的，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬说法不一，在法庭上，亦根本无法说清委托书的来源；4.该委托书签署的时间为“2011年1月18日”，而梁亚保与百姓村签定《协议书》的时间为“2012年8月10日”，时间间隔一年之多，不能证实两者有关联性。为此，陈育新的行为并不能构成对陈水里的代理，更不存在表见代理。（二）第三人百姓村持有的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》是在2××5年陈水里委托许那洪与第三人土地总公司处理土地争议时交给许那洪的，也就是许那洪持有该协议的原件，其才敢指示梁亚保等人私分陈水里的财产。（三）梁亚保并不是他说合伙就合伙，他必须要拿出证据来支持有合伙的事实。在法庭调查时已经调查非常清楚了，陈水里与梁亚保、谢德全确实在1989年合伙购买了一台柳州铲车进行经营，但是在1991年就卖了该铲车。另外，涉案的工程是在1994年才签订施工合同，才开始动工，怎么可能在1989年合伙呢，有背常理。（四）梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬申请两位证人根本不能证实双方合伙的事实。从证人出庭的陈述，他们根本不知道该工程的事实。可见，一审判决认定涉案工程是属于合伙根本没有事实依据。二、一审判决适用举证原则错误，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬根本没有证据证明涉案工程是合伙建设的。《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法解释》）第九十一条第二款规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。为此应由谢德全、许水养、陈美才、陈日彬等人承担与陈水里之间存在合伙关系的基本事实进行举证。根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”为此，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬如果要证明合伙关系，依法应当提供合伙协议，提供资金、实物等凭证以及提供有参与合伙事务、共同劳动的相关依据。而一审判决竟然无视梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬没有任何合伙的证据，驳回陈水里的诉讼请求，显然错误。三、涉案沙湾海岸线填土工程是陈水里承建的，所产生的10亩土地收益是陈水里的个人合法财产，与梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬无关。涉案工程是陈水里挂靠南桥街道办事处承建的，这是客观的事实，由于当时政策不允许个人经营，只有挂靠单位才能经营，陈水里才是实际施工人，该工程完全是陈水里垫资建设的，工程款应由陈水里所有。从本案的证据中完全可以证实该事实：（1）与发包方土地总的《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》是陈水里签订的，乙方是陈水里。（2）南桥街道办出具的《付款委托书》要求土地总将工程款转帐到陈水里的帐户，证明南桥街道也明确该工程款是陈水里的。（3）土地总在1999年12月30日是与陈水里个人签订《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》，陈水里是合同的主体。在《协议》的第（四）条明确约定“若甲方在2000年底前不能按约定付清342.449万元工程欠款，双方同意甲方用沙湾一号小区的10亩土地抵作工程款，即每亩转让价为34.25万元”。证明了是陈水里取得该土地使用权。（4）百姓村与土地总所签订《遗留问题的处理协议书》和《处理补充协议书》均约定由百姓村履行土地总与陈水里签订的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》所约定的工程欠款事项。以上足以证实该工程是陈水里施工的，所产生的财产权益归陈水里所有，与梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬无关。四、本案一审法院第一次是确定为财产权属纠纷，重审阶段认为是合伙纠纷，但是一审法院没有就合伙关系、合伙份额进行审理，判非所诉。五、本案曾在赤坎法院作出过判决，经过审判委员会讨论，请求法院注意是否存在法定回避情形。梁亚保辩称，对上诉状没有异议。谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。1.陈水里与谢德全、许水养、陈日彬存在合伙关系，陈水里中风后不能言语，属于限制民事行为能力人，陈育新作为他的儿子代理他的事务构成表见代理，故陈育新代理推选梁亚保作为新的合伙执行人合法有效。陈水里虽然否认陈育新等五人签署给百姓村委会推选梁亚保的文件并非是授权处理土地问题，陈水里未能提供证据证明签署给百姓村委会推选梁亚保为代表人的文件是何种用途，事实上百姓村委会与陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬之间除了处理土地问题外，陈水里再无参与其他事项，可见推选梁亚保作为代表的文件，唯一的用途就是处理涉案土地债权问题。证明合伙人债权“沙湾填土工程南桥社区”原件现在在百姓村委会手上，且该原件的背面有梁亚保的亲笔签名，百姓村委会陈述是梁亚保将原件交于其时在背面签名，符合常理，从梁亚保可以保管原件且提交，可以看出涉案工程不是其一人完成。梁亚保在（2013）年湛赤法民三初字587号案件明确表示涉案工程是六人合伙完成，陈述客观可信，虽然在本案中否认事实，但其未提供证据证明，一审审判人员对案件证据，从案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面综合审查，判断，符合法律规定。2.我方已经提供证据证明陈水里与梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬之间存在合伙关系，一审中，我方提供的无利害关系的证人证言，南桥街道办出具的证明，陈育新签署的推选文件等证据及付款协议原件，在百姓村委会手上，背面有梁亚保签名等事实足以证明我们之间存在合伙关系，我方已经完成了举证责任，而陈水里具有举证责任，其无法提供任何证据证明涉案工程由其独自完成，根据民诉法司法解释108条规定，陈水里属于反驳举证不能，故一审适用举证原则正确，一审已经查明陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬之间在涉案工程开始前合伙经营，完成原始积累符合条件，现在自证存在合伙关系，结合之前的证据可以形成完整证据链条，可以证明存在合伙关系，涉案工程是由六人合伙完成。3.陈水里无直接证据证明涉案工程由其独自完成，付款协议仅能证明陈水里是南桥街道办的代表，一审通过证据结合调查，正确认定。4.一审判决并非是合议庭决定，是经一审法院审委会讨论作出，一审判决不容置疑。5.对于陈水里请求法院查明一审的审委会、一审法院的某位法官是否参与评议，其并非是本案需要查明的事实，与本案事实无关。6.一审不存在判非所诉。请求驳回，维持原判。百姓村委会述称，一审判决14页倒数第二行开始，该2000万元，各分得250万元，认定事实错误，许那洪没有分到250万，汇钱给梁亚保之后分别汇给几个干部，梁亚保汇完钱就把账户撤销了，被发现之后全都交回到谢德全处。其他事实都是客观的，适用法律正确，陈水里所说判决没有就承包关系进行审查是不对的，是合伙还是独资做了充分论证，认同谢德全方的意见。陈育新述称，同意上诉意见，关于陈水里是否委托陈育新推选代表处理涉案土地的问题，在一审以及发回重审中陈育新均表示没有签署推选决议，并且被上诉人所说的协议的签名的时间及地点也不一致，可以看出涉案的推选书是不能作为定案依据，关于被上诉人刚才所说的陈水里因为中风属于无民事行为能力人或限制行为能力人属于错误，根据民法总则24条规定及18条规定，无民事行为能力人及限制行为能力人的构成条件与陈水里的情况不一致，陈水里属于完全行为能力人的情况下不能适用表见代理的法律适用，一审判决陈育新在百姓村的人口分配表中领取人口分配款来认定存在表见代理是两个不同的法律行为，不能直接推定，按照这个逻辑陈育新所做的陈水里的行为都是成立的，可能存在其他的法律问题。土地总公司、南桥街道办既不到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。陈水里向一审法院起诉请求：1、确认沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程所产生的工程款收益及产生的权益归陈水里陈水里所有（涉案工程价值2000万元）。2、由梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：1994年6月30日，第三人南桥街道办（陈水里作为代表人）与第三人土地总公司签订了《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》，约定：一、第三人土地总公司将位于海滨大道以东、军民路以南海滩××沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程委托给第三人南桥街道办施工。二、工程总造价约为315万元。三、开工日期为1994年6月，竣工日期为1994年10月31日。四、付款方式：本工程不支付预付款。1994年7月底完成的工程量不付进度款，1994年8月1日以后完成的工程只按工程进度的40％支付进度款。余款待工程竣工验收合格结算后一个月内一次性付清。上述工程《建筑工程竣工验收证明书》载明：开工日期为1994年10月7日，竣工日期为1995年1月20日；陈水里为施工单位的验收代表。1996年1月3日，第三人南桥街道办（陈水里作为代表人）与第三人土地总公司签订了《补充协议》，约定：一、第三人土地总公司同意从1995年8月1日计起，所欠第三人南桥街道办的工程款按月息1.5%计算利息给第三人南桥街道办，以补偿第三人南桥街道办的贷款利息。二、施工期间及结算期间（1995年7月31日以前）不计利息。第三人土地总公司与第三人南桥街道办签订的《沙湾第四期汽车回填土工程结算书》载明：复核工程造价为3295402.73元。1999年7月23日，第三人土地总公司与第三人南桥街道办签订的《赤坎南桥街道办沙湾四期欠款利息工程结算书》载明：利息为1269090.99元。该两份工程结算书上均有陈水里签名。1999年12月28日，第三人南桥街道办向第三人土地总公司出具了《付款委托书》，主要内容：“由我办承担施工的沙湾汽车运填土（南桥四期）工程结算款（含利息），请转账到施工队队长陈水里的账户，即陈水里为我街道办委托领取上述工程款的合法代表。”1999年12月30日，第三人南桥街道办（陈水里作为代表人）与第三人土地总公司签订了《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》，约定：一、至1999年底，第三人土地总公司欠第三人南桥街道办的工程款（含利息）总计为3624490元。二、第三人土地总公司在2000年2月5日前付20万元给第三人南桥街道办。三、剩余欠款342.449万元原则上应在2000年底前付清。若不能在2000年底前按约定付清342.449万元工程欠款，双方同意第三人土地总公司用沙湾一号小区的10亩土地抵作工程款，即每亩转让价为34.25万元。具体位置由双方另行选定。该协议签订后，第三人土地总公司没有按照约定付款，亦没有以土地抵偿工程款。2××5年7月11日，湛江市委办公室作出《关于协调解决赤坎区百姓村委会与市土地开发总公司土地纠纷问题的情况汇报》，主要内容：“90年代，湛江市土地开发总公司在吹填沙湾海岸线工程中与赤坎区姓村委会发生土地权属纠纷，遗留了一些历史问题，具体包括：一是位于海滨大道东、军民大道南约20亩土地的权属纠纷；二是执行双方签订的《关于实施沙湾海岸线整治工程对海滩附着物处理问题的协议》，湛江市土地开发总公司未按协议规定在吹填整治区范围内划出12.5亩土地给赤坎区百姓村委会（2000年11月20日市政府会议调整为8亩）；三是湛江市土地开发总公司在填沙湾海岸线工程中欠赤坎区百姓村委会村民工程款340多万元。为妥善处理上述问题，2××5年6月24日，市委召集湛江市土地开发总公司、赤坎区百姓村委会及相关部门召开联席会议，对上述问题进行协商，并作出处理意见，其中第一条意见为：土地总公司确认百姓村委会提出的土地争议事实。双方同意将宗地编号为10××46面积约为35.67亩的土地（以实地测量为准）无偿划给百姓村委会，一并解决上述三个问题。土地总公司与百姓村委会十天内签订有关协议，报市国土资源局办理土地确权手续”。2××5年11月2日，第三人土地总公司与第三人百姓村委会签订了《关于土地争议及沙湾填海造地工程遗留问题的处理协议书》，约定：一、第三人土地总公司确认第三人百姓村委会提出的20亩土地争议事实，但考虑争议土地的现状及沙湾填海造地工程遗留的问题，双方一致同意第三人土地总公司将位于军民××、宗地编号为：2××5-08-01（原宗地编号为10××46）的土地无偿划给第三人百姓村委会，以解决第三人百姓村委会的20亩土地争议的问题，兑现二000年十一月二十日湛江市人民政府办公室《工作会议纪要》所确定的8亩土地，以及抵偿依据《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》第三人土地总公司所欠第三人百姓村委会村民的填土工程款。二、本协议签订时，第三人百姓村委会必须理顺第三人南桥街道办的付款委托手续，本协议签订并履行完上述的约定后，一九九九年十二月三十日第三人土地总公司与第三人南桥街道办代表陈水里签订的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》所约定的工程欠款由第三人百姓村委会处理，与第三人土地总公司再无任何关系。2006年9月1日，第三人土地总公司与第三人百姓村委会签订了《关于土地争议遗留问题的处理补充协议书》，约定：一、《湛江市土地开发总公司、湛江市赤坎区百姓村民委员会关于土地争议遗留问题的处理协议书》履行完毕后，第三人百姓村委会对根据二000年十一月二十日湛江市人民政府办公室《工作会议纪要》所确定由第三人土地总公司无偿划给第三人百姓村委会的8亩土地以及一九九九年十二月三十日第三人土地总公司与第三人南桥街道办代表陈水里签订的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》约定第三人土地总公司所欠的工程款不再对第三人土地总公司主张任何权利。二、本补充协议签订后，第三人百姓村委会必须理顺第三人南桥街道办的付款委托手续。《湛江市土地开发总公司、湛江市赤坎区百姓村民委员会关于土地争议遗留问题的处理协议书》履行完毕后，一九九九年十二月三十日第三人土地总公司与第三人南桥街道办代表陈水里签订的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》所约定的工程欠款由第三人百姓村委会处理，与第三人土地总公司再无任何关系。之后，第三人土地总公司将上述湛江市委办公室作出的《关于协调解决赤坎区百姓村委会与市土地开发总公司土地纠纷问题的情况汇报》确定的35.67亩土地划给了第三人百姓村委会。陈水里于2000年中风，至今不能说话。陈水里育有一儿两女，第三人陈育新是陈水里的儿子。根据第三人百姓村委会提供的《百姓村人口分配款签领表》显示，第三人陈育新代陈水里领取过人口分配款。陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬均是第三人百姓村委会的村民。2011年1月18日，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬及陈育新共同向第三人百姓村委会出具了一份关于推选代表人的文书，内容：“由于陈水里中风后不能讲话，经过我们讨论后一致推选梁亚保为我们的代表人”。在法院受理的陈水里与百姓村委会、梁亚保、第三人谢德全、许水养、陈美才、陈日彬确认合同无效纠纷一案[（2013）湛赤法民三初字第587号]中，陈水里对该文书中的“陈育新”签名及指模申请司法鉴定，经委托鉴定，确定该文书中的“陈育新”签名及指模是本案第三人陈育新的。2012年8月10日，第三人百姓村委会与梁亚保签订了《协议书》，载明：第三人百姓村委会位于赤坎区亩土地，其中10亩土地属于梁亚保所有。第三人百姓村委会经村民代表大会通过同意回收该10亩土地，以便村委会整体开发。经双方协商决定如下：1、第三人百姓村委会以每亩200万元回收该10亩土地。梁亚保以每亩200万元出让该10亩土地给第三人百姓村委会。2、回收过程中如发生纠纷，由双方协商解决。谢德全、许水养、陈美才、陈日彬作为梁亚保一方的代表在该《协议书》上签名。之后，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬共同向第三人百姓村委会出具了《委托书》，内容：“我们位于赤坎区侧的10亩土地，根据我们与村委会于2012年8月10日签的协议，村委会应付给我们土地款（每亩200万元合计贰仟万元整），现我们委托贵村委会将该土地款贰仟万元整转入我们的代表人梁亚保账户，……。今后如发生与该10亩土地有关的任何纠纷都与贵村委会无关，所有责任由我们负担。”之后，第三人百姓村委会将该土地款2000万元转入梁亚保的银行账户。该2000万元许那洪、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬各分得250万元，部分百姓村委会干部分得部分款项。梁亚保在庭审中陈述，其已通知第三人陈育新领取款项，但第三人陈育新至今不肯领取。现余下300多万元在梁亚保处。另查明，2013年，陈水里对百姓村委会、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬向法院提起确认合同无效纠纷诉讼[案号：（2013）湛赤法民三初字第587号]，主要诉讼请求：确认百姓村委会与梁亚保于2012年8月10日签订的《协议书》无效。一审法院于2014年11月20日作出（2013）湛赤法民三初字第587号民事判决，判决的主要内容：确认梁亚保及谢德全、许水养、陈美才、陈日彬与百姓村委会于2012年8月10日签订的《协议书》无效。百姓村委会不服判决，并向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）湛中法民三终字第105号民事裁定，裁定撤销判决，案件发回重审。为此，一审法院重新立案[案号：（2015）湛赤法民三重第6号]进行重审。在该案重审期间，陈水里于2016年4月12日对梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬、百姓村委会、南桥街道办、土地总公司向法院提起合伙协议纠纷诉讼[案号：（2016）粤0802民初401号]，诉讼请求：确认陈水里与梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬在承建沙湾岸线整治汽车填运土（南桥四期）工程没有合伙关系。在案件审理期间，因陈美才死亡，一审法院根据陈水里的申请追加了陈美才的儿子陈景寿、女儿陈秋梅为共同被告参加诉讼。一审法院于2018年3月13日作出（2016）粤0802民初401号民事判决，判决如下：驳回陈水里的全部诉讼请求。陈水里不服判决，并向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2018年9月30日作出（2018）粤08民终1628号民事裁定，裁定撤销判决，案件发回重审。为此，一审法院重新立案[案号：（2019）粤0802民初208号]进行重审。在重审期间，陈水里变更诉讼请求主要为：确认沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程所产生的工程款收益及产生的权益归陈水里所有（涉案工程价值2000万元）。一审法院在重审期间追加了陈育新为第三人参加诉讼。法院于2019年12月6日作出（2019）粤0802民初208号民事裁定，裁定如下：驳回陈水里的起诉。陈水里不服裁定，并向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2020年2月10日作出（2020）粤08民终181号民事裁定，裁定撤销法院裁定，案件指令赤坎区人民法院审理。为此，赤坎区人民法院重新立案即本案[案号：（2020）粤0802民初577号]进行审理。谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬及第三人百姓村委会提供了第三人南桥街道办于2013年10月8日出具的一份《证明》，拟证明上述工程是由梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬与陈水里合伙经营。该《证明》的内容为：“1994年6月30日以湛江市赤坎区南桥街道办事处名义与湛江市土地开发总公司签订《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》，由我办事处承包施工的沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程，是由梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬等五人与陈水里合伙经营，由陈水里为代表，以我办事处的名义办理相关手续的。”该份《证明》有第三人南桥街道办的印章，没有单位负责人及制作该《证明》的人员的签名。在诉讼中，一审法院多次传唤及去函要求第三人南桥街道办到庭或作出书面意见，说明其出具该《证明》的真实性及其出具该《证明》的依据，但第三人南桥街道办均未到庭，亦不作书面说明。在本案庭审中，第三人百姓村委会向一审法院提交《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》（该协议背面有梁亚保的签名），拟证明是梁亚保将债权凭证等原件交给第三人百姓村委会，并手持该原件要求第三人百姓村委会处理涉案债务。在庭审中，陈水里主张该协议的原件是其交给第三人百姓村委会的，第三人百姓村委会主张该协议的原件是梁亚保交给其的。在庭审中，谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬申请两位证人出庭作证的证言可证明，涉案工程是陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬合伙承包的。一审法院（2013）湛赤法民三初字第587号案件的2013年11月5日开庭笔录第10页载明：“审判员：梁亚保，该工程是谁做的？梁亚保：是陈水里代表签字做的。审判员：梁亚保，是多少人合伙做的？梁亚保：从89年开始就是6个人”。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点是：涉案工程即沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程是陈水里个人承包的，还是陈水里与梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬合伙承包的。本案中，涉案工程的《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》、《补充协议》、《沙湾第四期汽车回填土工程结算书》、《赤坎南桥街道办沙湾四期欠款利息工程结算书》、《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》，虽是第三人南桥街道办以其名义与第三人土地总公司签订的，但第三人南桥街道办从承包涉案工程以来及在本案诉讼中均未主张过合同权利，故认定第三人南桥街道办不是涉案工程的实际承包人，涉案工程应是由实际承包人挂靠第三人南桥街道办的名义承包的。关于涉案工程实际承包人的问题，陈水里及梁亚保均主张涉案工程是陈水里个人承包的，谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬主张涉案工程是陈水里与梁亚保、谢德全、许水养、陈美才（陈景寿、陈秋梅的父亲）、陈日彬六人合伙承包的。由于上述当事人均未能提供其与第三人南桥街道办签订的工程挂靠承包合同、六人合伙承包涉案工程合同及各自对涉案工程出资的相关凭证等佐证，故对于涉案工程的实际承包人应根据各方当事人的诉辩意见及举证情况综合分析认定。首先，陈水里提供的《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》、《建筑工程竣工验收证明书》、《补充协议》、《沙湾第四期汽车回填土工程结算书》、《赤坎南桥街道办沙湾四期欠款利息工程结算书》、《付款委托书》、《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》均显示，陈水里在涉案工程中是第三人南桥街道办的代表，但没有明确陈水里是涉案工程的实际承包人，故上述证据不足以证明陈水里是涉案工程的实际承包人。对于谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬及第三人百姓村委会提供的第三人南桥街道办于2013年10月8日出具的《证明》，该《证明》虽证明了“由我办事处承包施工的沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程，是由梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬等五人与陈水里合伙经营，由陈水里为代表，以我办事处的名义办理相关手续的。”但由于该《证明》只有第三人南桥街道办的印章，没有单位负责人及制作该《证明》的人员的签名，且在诉讼中，经法院多次传唤及去函要求第三人南桥街道办到庭或作出书面意见，说明其出具该《证明》的真实性及其出具该《证明》的依据，但第三人南桥街道办均未到庭，亦不作书面说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，对于该《证明》，不予采纳。其次，关于梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬及陈育新于2011年1月18日共同向第三人百姓村委会出具的关于推选代表人的文书应否采纳的问题，从该文书“由于陈水里中风后不能讲话，经过我们讨论后一致推选梁亚保为我们的代表人”的内容来看，该文书是本案纠纷的关键证据。关于该文书应否采纳的问题分析如下：一、该文书的真实性问题，梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬对文书的真实性均无异议。对于该文书中“陈育新”的签名及指模，陈水里在（2013）湛赤法民三初字第587号案件中申请司法鉴定，经委托鉴定，确定该文书中的“陈育新”签名及指模是本案第三人陈育新的，故对于该文书的真实性，予以确认。二、陈育新代理陈水里在该文书上签名是否合法有效的问题，陈育新于2011年1月18日在该文书签名时虽没有陈水里出具的授权委托书，但陈水里于2000年已中风，身体处于行动不便的情况，陈育新作为陈水里的儿子在该文书上代理陈水里签名，符合生活常理。而且，根据第三人百姓村委会提供的《百姓村人口分配款签领表》显示，第三人陈育新代陈水里领取过人口分配款。陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬均是第三人百姓村委会的村民，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬有理由相信陈育新有权代理陈水里签名。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，陈育新代理陈水里在该文书上签名是合法有效的。综上，对于梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬及陈育新于2011年1月18日共同向第三人百姓村委会出具的关于推选代表人的文书，本院予以采纳。从该文书的内容来看，虽该文书对于推选梁亚保作为代表人处理什么事宜没有明确说明，但陈水里及陈育新均未能举证证明其出具该文书推选梁亚保作为代表人要处理什么事宜。而且，根据第三人土地总公司依据湛江市委办公室作出的《关于协调解决赤坎区百姓村委会与市土地开发总公司土地纠纷问题的情况汇报》将35.67亩土地划给第三人百姓村委会后，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬及陈育新共同向第三人百姓村委会出具推选梁亚保为代表人的文书，第三人百姓村委会与梁亚保签订《协议书》回收其中的10亩土地，第三人百姓村委会将土地回收款2000万元转入梁亚保的银行账户，梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬为此分得了其中的部分款项的事实可证明，该文书是推选梁亚保作为代表人处理涉案工程的工程款等问题。再次，关于涉案的《沙湾填土工程（南桥四期）付款协议》，从该付款协议的内容来看，该付款协议是涉案工程实际承包人主张工程款的重要凭据。现该付款协议的原件在第三人百姓村委会处，陈水里主张该付款协议的原件是其交给第三人百姓村委会的，第三人百姓村委会主张该付款协议的原件是梁亚保交给其的，因该付款协议的背面有梁亚保的签名，故第三人百姓村委会的主张更具有真实性，予以采信。按照常理，如果梁亚保不是涉案工程的实际承包之一，其没有被推选为代表人处理涉案工程的工程款等问题，梁亚保何以取得如此重要的付款协议并交给第三人百姓村委会。第四，梁亚保对于其为何与第三人百姓村委会签订《协议书》，约定回收10亩土地，并由其收取第三人百姓村委会支付的2000万元土地回收款的问题，梁亚保辩称是因为有钱收，所以其就办理了有关手续。该理由不符合常理，因为土地回收款多达2000万元，如果没有合法的依据常人一般是不敢收取该巨额款项的，因此，对于梁亚保的辩称意见，不予采信。而且，（2013）湛赤法民三初字第587号案件的2013年11月5日开庭笔录第10页载明：“审判员：被告2（梁亚保），该工程是谁做的？被告2（梁亚保）：是陈水里代表签字做的。审判员：被告2（梁亚保），是多少人合伙做的？被告2（梁亚保）：从89年开始就是6个人。”可见，梁亚保在（2013）湛赤法民三初字第587号案件中是确认涉案工程是六人合伙承包的。现梁亚保对此否认，并主张涉案工程是陈水里个人承包的，但未能提供证据证明及作出合理说明，故对于梁亚保主张涉案工程是陈水里个人承包的，不予采纳。第五，根据谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬申请两位证人出庭作证的证言可证明，涉案工程是陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬合伙承包的。综合上述的分析及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，认定涉案工程是陈水里、梁亚保、谢德全、许水养、陈美才、陈日彬合伙承包的。陈水里主张涉案工程是其个人承包的，证据不足，不予支持。因此，陈水里请求确认沙湾岸线整治汽车运填土（南桥四期）工程所产生的工程款收益及产生的权益归其所有（涉案工程价值2000万元），不予支持。第三人南桥街道办不到庭参加诉讼，亦未作应诉答辩，视为其放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。综上所述，案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回陈水里的全部诉讼请求。案件受理费141800元[陈水里在（2016）粤0802民初401号案件中已预交100元，在（2019）粤0802民初208号案件中已预交141800元，予以退还100元给陈水里]，由陈水里负担。本院二审期间，陈水里提交证据：《证明》一份，主张证明：1.该《证明》是2004年11月10日南桥街道办事处写给土地总公司的证明，由土地总公司备案存档，2020年11月，该公司整理档案的时候找出，并告知了陈水里的儿子陈育新;2.该《证明》证实了涉案工程是陈水里个人挂靠南桥街道办与湛江市土地开发总公司签订合同而建设，2004年11月10日南桥街道办已经书面确认与陈水里解除挂靠关系，并说明解挂后陈水里的一切经济活动由其全权负责，与南桥街道办无关；3.该《证明》是原始书证，直接证明涉案工程是陈水里个人建设，与其他被上诉人无挂。梁亚保、陈育新对该证据的三性均无异议，谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬对该证据的三性均有异议，百姓村委会对该证据的真实性有异议，由法院依法查明，证据形式不合法，即使证明是事实，也不能否定六个人合伙的事实，都是以陈水里作为代表的方式办理事情。本院经审查认为，陈水里提交的《证明》只有南桥街道办的盖章，没有经办人及负责人的签名，不符合法律规定的证明形式，故不予采纳。本院经审理查明：原审判决查明的事实，除认定百姓村委会支付给梁亚保的2000万元中许那洪分得250万元及部分百姓村委会干部分得部分款项的事实缺乏证据予以证明不予确认外，其余查明的事实，本院予以确认。本院认为，陈水里诉请的是对案涉工程工程款收益所有权的确认，而非合伙过程中产生的争议，故本案的案由应定为所有权确认纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈水里上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1.案涉《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》所产生的工程款收益及权益应归谁所有；2.对陈育新、梁亚保等人出具的推选函应如何认定。1994年6月，陈水里以南桥街道办的名义与土地总公司签订《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》，在该合同的履行过程中，陈水里作为施工方的代表与土地总公司进行工程的验收、工程造价的核算、领取相关工程款。在土地总公司未按合同支付工程款时，陈水里与土地总公司协商确定延期付款的期限、方式及利息标准等。上述事实可证明陈水里已实际履行了案涉施工合同约定的义务并行使其权利，在南桥街道办不主张案涉工程权利的情况下，应认定陈水里为案涉工程的实际施工人，有权按该合同的约定享受相应的权利。谢德全、许水养等人虽抗辩称案涉工程系他们与陈水里合伙承建，但除了口头陈述外，未能提供相应的证据加以佐证，如对合伙出资数额、合伙份额、合伙事务分配、合伙盈亏承担等方面的约定，各自实际出资情况，共同参与经营管理案涉工程施工的事实，获得案涉工程款的分配等。因此，谢德全、许水养等人所提供的证据不足以证明他们与陈水里就承建案涉工程存在合伙关系，故对其抗辩理由，本院不予采纳，案涉《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》所产生的工程款收益及权益归陈水里所有。若谢德全、许水养等人另有证据证明双方存在合伙关系，可另案向陈水里主张合伙相关权益。2011年1月18日，谢德全、许水养、陈美才、陈育新、陈日彬、梁亚保向百姓村委会出具一份函件。该函的内容为：“赤坎区百姓村委会：由于陈水里中风后不能讲话，经过我们讨论后一致推选梁亚保为我们的代表人”。陈育新虽对其签名提出异议，但经一审法院委托司法鉴定，证实系陈育新本人的签名。百姓村委会依据该函的授权，于2012年8月10日与梁亚保签订《协议书》，以2000万元的价格受让土地总公司用以抵偿案涉工程欠款本息的10亩土地。陈水里遂于2013年向一审法院提起民事诉讼请求确认上述土地转让协议无效。该案尚在审理中。因上述授权函与土地转让《协议书》关联密切，故该授权函的效力及法律后果应由上述确认合同无效纠纷案件予以审查。而本案作为所有权确认纠纷，只需从证据的角度对该授权函能否证明争议双方是否存在合伙关系予以审查。从该授权函的内容来看，该函就争议双方在案涉工程中是否存在合伙并没有任何的表述，谢德全、许水养、陈美才、陈育新、陈日彬、梁亚保仅是向百姓村委会表明梁亚保系他们的代表，至于授权梁亚保处理的具体事务则没有明确。退一步来说，即便推定系授权梁亚保处理案涉抵债10亩土地的转让事宜，但该授权并不以合伙为必要的前提条件，故不能因此而得出争议双方存在合伙的结论，一审判决以该授权函为关键证据认定争议双方存在合伙关系，证据不足，应予纠正。综上所述，陈水里的上诉请求，理由成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初577号民事判决；二、确认湛江市赤坎区南桥街道办事处与湛江市土地开发总公司于1994年6月30日签订的《沙湾岸线整治汽车运填土工程施工合同》所产生的工程款收益及权益归陈水里所有。一、二审案件受理费各141800元共283600均由梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬负担（上述一、二审案件受理费均已由陈水里预缴，由梁亚保、谢德全、许水养、陈景寿、陈秋梅、陈日彬径付给陈水里283600元，陈水里多预缴的100元一审案件受理费由一审法院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 春 丽审 判 员 梁 子 轩审 判 员 钟 斯 宁二〇二一年四月九日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。