贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终897号上诉人（原审被告）：刘云祥，男，1968年2月14日出生，汉族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：陈应开，男，1966年1月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。法定代表人：叶春，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：册亨县交通建设投资有限责任公司，住所地贵州省册亨县者楼镇石油路4号。法定代表人：胡秀飞，系该公司执行董事。上诉人刘云祥因与被上诉人陈应开、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州第五建筑公司）、册亨县交通建设投资有限责任公司（以下简称册亨交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云祥的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈应开对上诉人刘云祥的诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实存在错误。第一，一审认定涉案工程已验收合格是错误的。涉案工程未竣工，也未验收，一审认定涉案工程已验收合格缺乏依据，该认定错误。第二，一审认定和判决上诉人刘云祥与被上诉人贵州第五建筑公司共同向被上诉人陈应开支付劳务费12762元错误。一审已认定被上诉人贵州第五建筑公司与上诉人刘云祥的分包合同无效，也认定上诉人刘云祥与被上诉人陈应开的《挡墙承包协议》无效，合同无效的法律后果是因合同取得的财产负相互返还义务，而被上诉人陈应开的劳务，已与建筑材料物化成挡墙，无法返还，只能折价补偿。因被上诉人贵州第五建筑公司对被上诉人陈应开劳务物化的成果享有利益，故应由被上诉人贵州第五建筑公司依法对被上诉人陈应开的劳务给予补偿，且庭审中被上诉人贵州第五建筑公司已认可该笔费用，也同意直接支付给被上诉人陈应开，因此一审判决由上诉人刘云祥共同承担支付该笔费用显然是错误的。第三，一审对工程提成款310000元的付款时间的认定错误。涉案工程未竣工和验收，今后验收是否合格，尚未确定，正因为如此，上诉人刘云祥才在2019年7月30日出具给被上诉人陈应开的《欠条》上注明“该款在陈应开承包挡墙付到100%时全部付清”。也就是说，如果涉案的挡墙验收不合格，出现付款达不到100%的情形时，上诉人刘云祥有权相应扣减被上诉人陈应开的工程提成款，现在无法确定挡墙是否合格，故上诉人刘云祥不应该全部付清提成款，上诉人刘云祥向被上诉人陈应开支付310000元的付款条件尚未成就，然而一审未根据上述事实认定付款时间，判决上诉人刘云祥现在就全部付清工程提成款，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定。二、一审适用法律错误。本案涉案工程未进行验收，且是否验收合格也未确定，一审却根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定作出判决，适用法律显然是错误的。陈应开辩称，一、刘云祥上诉称“一审法院认定事实存在错误”没有任何依据，该主张不能成立。第一，本案陈应开与刘云祥达成口头协议约定：乙方支付给相关工人的工资为82元/立方，乙方从中抽成每立方10元。该协议订立后，乙方已全面地履行协议约定义务。故该三标段项目工程的砌体工程实际施工人为答辩人。该三标段项目工程款及实际施工人的劳务工资由册亨交投公司、贵州第五建筑公司下拨、刘云祥造册、案外人况先彬监督发放。第二，册亨交投公司作为业主、建设投资单位，于2018年初，其与贵州第五建筑公司签订《贵州省册亨县双江镇环湖路三标段建设工程施工合同》，其负有支付该合同项下欠付建设工程款给贵州第五建筑公司、刘云祥的义务。第三，2018年年底，因刘云祥班组自身原因无力完成册亨县打宾至路吉通村产业路3标工程项目，贵州第五建筑公司才对刘云祥承包的工程进行了砍工结算，并出具《工程结算协议书》。2019年7月30日，刘云祥向答辩人出具案涉《欠条》一张，经砍工结算后，刘云祥欠答辩人打宾至路吉通村产业路3标段工程提成款叁拾壹万元（Y：310000.00）整。贵州第五建筑公司项目部经被答辩人刘云祥造册《2018年度打宾至路吉3标欠款统计表》统计应向陈应开支付劳务工资欠款198662元（其中包括委托代付刘云祥向原告借款100000元及劳务工资98662元）。《2018年度打宾至路吉3标欠款统计表》系刘云祥经统计核实后列表上报给贵州第五建筑公司拨付工程款，该《2018年度打宾至路吉3标欠款统计表》列明刘云祥、贵州第五建筑公司对陈应开欠款198662元（含刘云祥2018年2月16日《委托书》委托项目部代付刘云祥借陈应开的贰拾万元中还欠的拾万元借款，从刘云祥打滨至路吉的工程款中扣除及陈应开应得的劳务工资98662元），至今，陈应开与贵州第五建筑公司尚欠答辩人劳务工资12762元。第四，一审认定和判决被答辩人与贵州第五建筑公司共同向陈应开支付劳务费12762元正确。贵州第五建筑公司认可该笔费用，且于2019年12月6日、2020年1月23日直接向陈应开支付过劳务工资两笔合计85900元劳务费用，应视为对债务的加入，刘云祥作为《挡墙承包协议》的甲方，对该协议项下的实际施工人陈应开所提供的劳务应当承担支付劳务报酬的责任，故本案陈应开的劳务费用应由贵州第五建筑公司与刘云祥共同支付。二、刘云祥上诉称“一审法院适用法律错误”的上诉理由不能成立。1.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、第二十八条的规定，一审法院在开庭审理查明案件事实的基础上，为了更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，结合案件事实，正确适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的相关规定，依法对本案作出正确判决并无不妥，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。贵州第五建筑公司、册亨工投公司未答辩。陈应开向一审法院起诉请求：1.判令被告刘云样，被告贵州建工集团第五建筑工程有限公司支付原告陈应开工程款310000元，劳务工资及欠款112762元，共计422762元；2.判令被告刘云祥，被告贵州建工集团第五建筑工程有限公司向原告支付同期利息，自起诉之日起至履行完毕时止同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计；3.判令被告册亨县交通建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内向原告陈应开承担支付责任；4.本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2018年1月19日，贵州第五建筑公司向册亨交投公司递交《册亨县打宾至路吉通村产业公路工程项目3标段》投标文件，被确定为中标人。2018年2月26日，贵州第五建筑公司向册亨交投公司出具法定代表人授权委托书一份主要载明：贵州第五建筑公司法定代表人叶春合法地代表我公司，授权况先彬为我单位的代理人，负责办理册亨县打宾至路吉通村产业路3标施工合同谈判、进度......，本项目资金管理工程以及与业主和项目参建各方的协调工作（不包括以项目部和该工程名义对外借款）等事宜。本授权委托书有效限期至工程完工为止。同年2月26日，贵州第五建筑公司与册亨交投公司签订《册亨县打宾至路吉通村产业路3标施工合同书》，主要约定由册亨交投公司将册亨县打宾至路吉通村产业路3标工程发包给贵州第五建筑公司，工程内容为K90+300至K100+280，长9.98KM公路建设工程，签约合同价为44732152元，合同形式为：总价控制合同，实行单价计量，单价决算，计划开工日期为：2018年1月29日；计划竣工日期为2019年12月30日，工期为23个月。贵州第五建筑公司在承接该工程后，将案涉工程挡土墙工程部分分包给刘云祥进行施工。刘云祥在承接案涉工程后又将该工程转包给陈应开进行施工。2018年5月10日，刘云祥向陈应开借款200000元后出具借条一份主要载明：今借到陈应开人民币现金200000元，借款人：刘云祥。后刘云祥于2018年5月13日与陈应开签订挡墙承包协议一份主要载明：甲方，刘云祥，乙方，陈应开，经甲乙双方共同议定，甲方将打宾至路吉的砌体工程承包给乙方。1.承包单价为每立方92元正，共计约10公里，即十公里的片石砌体为92元/立方；2.甲方负责机械配合，乙方借200000元给甲方，挡墙完工后一个月内付清；3.乙方按甲方的要求进行文明施工；4.付款方式为每月付款一次，付乙方完工工程的70%。余款在挡墙完工后一个月内付清。合同签订后，陈应开即组织人员进行施工。2019年7月30日经刘云祥与陈应开对案涉工程进行结算，刘云祥向陈应开出具欠条一张主要载明：今欠到打滨至路吉三标段陈应开承包挡墙每立方提成10元的尾款310000元，该款在陈应开承包挡墙付到100%时全部付清。注：到2019年7月30日前的借据作废，除10万元的借款和98662元的两借据除外，欠款人：刘云祥。同日，刘云祥在2018年5月10日的借条上注明2018年12月30日还清，2018年已还拾万元，还欠的10万由项目部代付，代陈应开收到项目部的款项后，归还借条。另，2018年2月16日、2019年1月16日刘云祥分别出具委托书委托册亨县打宾至路吉通村产业路三标项目部代付刘云祥欠陈应开的借款100000元及提成款310000元，贵州第五建筑公司在庭审中均否认收到上述两份委托书。一审法院认为，关于案涉的建设工程施工合同是否有效的问题。贵州第五建筑公司与册亨交投公司签订的《册亨县打宾至路吉通村产业路3标施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，贵州第五建筑公司具有施工资质，双方签订的合同有效。贵州第五建筑公司在与册亨交投公司签订《册亨县打宾至路吉通村产业路3标施工合同书》后，将案涉部分工程分包给刘云祥施工，刘云祥又将该部分工程转包给陈应开实际施工，刘云祥、陈应开均不具备案涉工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，贵州第五建筑公司与刘云祥之间的分包合同无效，刘云祥与陈应开之间签订的《挡墙承包协议》无效。关于原告的诉请由被告刘云祥、贵州第五建筑公司支付原告工程提成款310000元是否能够得到支持的问题。从原告提交的310000元欠条分析，刘云祥认可尚欠陈应开工程提成款310000元，但刘云祥以该欠条明确了付款条件即：欠款在陈应开承包挡土墙付到100%时全部付清，案涉工程目前尚未竣工验收结算。挡土墙工程亦尚未支付至100%，不同意现在进行支付为由进行抗辩。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定。刘云祥虽在欠条上写明欠款在陈应开承包挡土墙付到100%时全部付清，但该付款条件明显与法律、法规规定相悖，如承包人或转包人怠于向发包人主张权利或发包人怠于支付等原因，实际施工人的权益将难以实现，故刘云祥在欠条中写明的付款条件不具备法律效力，刘云祥应在结算之后及时向陈应开支付案涉工程款310000元。关于原告的诉请由被告刘云祥、贵州第五建筑公司支付原告工程劳务工资12762元是否能够得到支持的问题。贵州第五建筑公司认可该笔费用且直接向陈应开支付该费用，应视为对债务的加入，应由贵州第五建筑公司与刘云祥共同向陈应开支付该费用，贵州第五建筑公司支付该费用后可抵扣尚欠刘云祥的工程款。关于原告的诉请由被告刘云祥、贵州第五建筑公司支付原告欠款100000元是否能够得到支持的问题。原告提交的证据不能体现打滨至路吉项目部收到过刘云祥请求项目部代付该100000元的委托书，同时亦不能体现该款系刘云祥借款之后用于案涉工程，故该借款系陈应开与刘云祥之间的借贷关系，且借贷关系明确，为减轻当事人讼累，在本案中一并处理，应由刘云祥向陈应开支付该款。关于册亨交投公司在本案中是否应承担支付工程款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，通过册亨交投公司已向贵州第五建筑公司支付工程款项的陈述，结合册亨交投公司与贵州第五建筑公司签订合同约定的工程价款，可以看出册亨交投公司未将工程款支付完毕，未支付款项远超322762元。同时，册亨交投公司也未提交已将工程款支付完毕的有效证据，故册亨交投公司应在欠付工程价款范围内对陈应开承担责任。关于欠付工程款322762元的利息的问题，参照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告刘云祥于本判决生效之日起十日内一次性支付尚欠原告陈应开借款100000元；二、由被告刘云祥于本判决生效之日起十日内一次性支付尚欠原告陈应开工程提成款310000元及利息（利息自2019年7月31日起，以310000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以310000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；三、由被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、刘云祥共同支付原告陈应开工程劳务费12762元及利息（利息以12762元为基数，从2020年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；四、由被告册亨县交通建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内代付本判决主文第（二）、（三）项款项；五、驳回原告陈应开的其他诉讼请求。案件受理费3821元，由被告刘云祥、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、册亨县交通建设投资有限责任公司共同承担（原告已垫付，由三被告支付给原告，履行期限、方式同上）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年7月30日经刘云祥与陈应开出具欠条“除10万元的借款和98662元的两借据除外”，该欠条中载明的98662元系尚欠陈应开的劳务费，陈应开自认贵州第五建筑公司于2019年12月6日、2020年1月23日直接向其支付了劳务费85900元，现尚欠12762元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、刘云祥是否应承担陈应开劳务费12762元的支付责任；2、工程提成款310000元付款条件是否已成就。关于贵州第五建筑公司与刘云祥之间的分包合同、刘云祥与陈应开之间签订的《挡墙承包协议》效力问题，本院赞同一审法院的分析，该两份合同均属于有效合同。关于争议焦点一，刘云祥是否应承担陈应开劳务费12762元的支付责任。对于一审认定尚欠陈应开劳务费12762元的事实，各方当事人均未提出异议，对于尚欠劳务费金额本院依法予以确认。关于刘云祥是否承担支付责任的问题，与陈应开签订案涉《挡土墙承包协议》的合同相对人是刘云祥，刘云祥与陈应开具有直接合同关系，根据合同相对性原理，刘云祥应承担该笔劳务费的支付责任，故一审判决并无不当。关于争议焦点二，工程提成款310000元付款条件是否已成就的问题。刘云祥于2019年7月30日向陈应开出具案涉欠条，认可尚欠陈应开工程提成款310000元的事实，但刘云祥以该欠条明确了付款条件即：欠款在陈应开承包挡土墙付到100%时全部付清，现尚未达到付款条件为由进行抗辩。本院认为，刘云祥虽在欠条上写明欠款在陈应开承包挡土墙付到100%时全部付清，但刘云祥并未举证证明本案所涉工程至今未竣工验收的原因在于陈应开，作为劳务分包人陈应开，其投入的劳务已物化于建筑工程中，且刘云祥亦出具欠条认可尚欠其工程提成款，刘云祥在欠条上写明欠款在陈应开承包挡土墙付到100%时全部付清的约定，对陈应开显失公平，不利于保护实际施工人及其身后的农民工的合法权益，故刘云祥在欠条中写明的付款条件不具备法律效力，一审判决刘云祥应在结算之后及时向陈应开支付案涉工程款310000元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，刘云祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7700元，由上诉人刘云祥负担。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  石 鑫审判员  查必林二〇二一年四月十二日书记员  岑 涛