湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4367号上诉人（原审被告）:贺淑平，男，1968年10月27日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审原告）:李磊，男，1982年1月22日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托代理人：湛俊，湖南君富律师事务所律师。上诉人贺淑平因与被上诉人李磊追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5852号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。贺淑平上诉请求:1、撤销一审判决并依法改判，驳回李磊的全部诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由李磊承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实不清。2019年5月20日,上诉人与案外人上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行（以下简称浦发银行）签署了《个人借款合同》（合同编号:6607201901197112102），约定借款金额105万元，借款利率为按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮50%计算，签订本合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为4.35%。就该笔借款，另有上诉人与浦发银行签署的《最高额保证合同》，以上诉人位于长沙市天心区××路××号××栋××号房屋作抵押担保;有被上诉人与案外人浦发银行签署的《最高额保证合同》，由被上诉人承担连带责任保证;并有上诉人与被上诉人签署的《委托担保协议》，约定被上诉人同意为上诉人与案外人浦发银行签订的《个人授信合同》项下的所有债券，以保证或保证金的方式提供担保。2019年5月20日，浦发银行向上诉人发放贷款105万元。同年10月8日，上诉人向被上诉人支付了现金105万余元，由被上诉人代上诉人向银行偿还了借款本息。2019年10月11日，被上诉人代上诉人垫付了20万元，对该笔垫付款，经长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10488号民事判决书裁决，上诉人已足额向被上诉人偿清。自此，上诉人与浦发银行的《个人借款合同》，以及上诉人与被上诉人的《委托担保合同》等合同均已全部履行完毕，相互之间的债权债务关系已实际消灭。对于上诉人向委托人支付了105万余元现金,请被上诉人于2019年10月8日代为向银行偿还借款本息这一事实，被上诉人已自认并由生效判决［（2019）湘0105民初10488号民事判决书］确认。在被上诉人已自认并且经过已生效判决确认的情况下，上诉人无须就已向被上诉人支付105万余元的事实进行举证证明。但仅因被上诉人就相同事实与理由向一审法院起诉，并矢口否认上诉人已向其支付105万余元现金这一事实的情况下，一审法院在审理过程中要求上诉人举证，并不予认可该基本事实，因此，原判决认定基本事实不清、依法应撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。二、一审判决严重违反了法定程序。就上诉人与被上诉人之间的追偿权纠纷，已由一审法院于2019年10月12日立案，并经开庭审理后于2019年12月9日出具了（2019）湘0105民初10488号民事判决书。但在该民事判决书生效后，被上诉人又以同一事实和理由向一审法院起诉，构成重复起诉，按照相关法律法规，一审法院应当在受理案件后裁定驳回起诉，但原审法院却依法支持了被上诉人的诉讼请求，严重违反了法定程序。李磊答辩称：1、贺淑平从来没有向李磊这方支付过任何代偿款项，自始至终是李磊直接向银行代偿贺淑平欠付的贷款本息合计约1105848.56元，该款项包含（2019）湘0105民初10488号民事判决书确定的代偿款项207720.27元，和(2020)湘0105民初5852号民事判决书确定的代偿款项898128.29元。并不存在贺淑平声称的其于2019年10月8号向李磊支付了现金105万余元，然后由李磊代其向银行偿还借款本息的事实。并且李磊方也并未对此进行自认。法院判决书也没有认定该陈述是事实。首先贺淑平声称偿还的金额和他实际欠付银行的所有欠款金额不符，实际欠付银行总共达110多万元的贷款本息，不可能只还105万元就可以结清。其次，贺淑平声称的偿还时间与实际欠款发生的时间相矛盾，理由也前后矛盾。如果贺淑平是真的在2019年10月8号向李磊方支付了105万余元的银行借款本息，为何2019年10月11号李磊还要起诉贺淑平去偿还垫付款20多万元呢?另外既然贺淑平自己有钱，为什么不自己直接向银行还款，而是要先打给李磊，然后由李磊进行代还的。事实上，根据银行的最高额保证合同约定，如果不是因为贺淑平逾期偿还银行欠款，银行是不会向李磊方发出通知，要求李磊履行保证人责任进行代偿的。再次，综合（2019）湘0105民初10488号和（2020）湘0105民初5852号这两个案件的所有庭审笔录，都可以确认李磊方始终强调是其自己拿钱为贺淑平向银行代偿所有的欠款，而且自2019年10月开始，贺淑平是没有向银行偿还任何款项的，当然也没有先向李磊方偿还过任何款项，所以根本不存在贺淑平已经还款了的事实。至于（2019）湘0105民初10488号案件当中，李磊起诉状中“截止2019年10月8号，贺淑平向银行垫付银行本金105万元，利息多少元等等。”是一个笔误，不是贺淑平向银行垫付，而是贺淑平向银行欠付。且综合起诉状中的诉讼请求以及提交的证据，贺淑平10月8号起欠付了银行这么多钱，而且他没钱还李磊替他代偿的款项，故李磊代偿以后起诉要求追偿。2、李磊不存在重复起诉的情形，具体理由一审判决已经进行了说明。李磊向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令贺淑平偿还李磊为其代偿的银行贷款本息874662.63元及利息16925.78元（暂计算至2020年7月21日，具体以贺淑平实际清偿完代偿款本息之日为止）；2、依法判令贺淑平支付违约金210000元；3、依法判令贺淑平支付实现上述债权的律师费用66095元；上述债务共计1167683.41元；4、判决李磊对贺淑平提供的反担保物享有优先受偿权；5、判令本案诉讼费、公告费、保全费、保全担保费由贺淑平承担。一审法院查明的事实：贺淑平与案外人浦发银行于2019年5月20日签订了《个人借款合同》（合同编号：66072019101197112102），合同约定借款金额为105万元，借款利率为按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮50%计算，签订本合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为4.35%，利率调整方式为利率不作调整，不分段计息；贷款品种为个人经营性贷款，贷款用途为经营周转；贷款期限为一年，自2019年5月20日至2020年5月20日；贷款人将贷款资金按贷款人受托支付方式支付，交易对象户名为程俊权。还款方式为分期付息，到期一次还本；为本合同项下借款人的债务提供担保的担保人及担保合同包括但不限于湖南盈证财富管理有限公司提供的保证担保、由贺淑平提供的抵押担保（抵押合同编号：660020199000002429）、由湖南盈证财富管理有限公司提供的质押担保、由李磊提供的保证担保（保证合同编号：660020199000002427）；罚息利率为：（1）逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行；合同8.1条约定下列任一事件，均构成借款人在本合同项下的违约：…8.1.2借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用；9.1当本合同第八条所列违约事件之一项或数项出现时，贷款人可酌情采取下列一种或数种措施进行处理：9.1.1对于借款人未按本合同约定日期归还贷款本金或利息的，贷款人有权按本合同12.12条约定的逾期罚息利率计收罚息；罚息自上述行为发生之日起按罚息利率计收，直至清偿全部贷款本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；9.ｌ.3有权单方面调整借款人的还款方式（适用于出现8.1.2条违约事件的）；9.1.4有权单方面调整借款人的贷款支付方式（适用于出现8.1.12条违约事件的），9.ｌ.5宣布本合同项下的借款人己提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，未提用部分取消，并有权主动从借款人开立在上海浦东发展银行各营业机构的任一账户（含可透支账户）中扣划款项以清偿贷款本息、相关费用等所有债务，并通过各种形式向借款人及担保人追索等。2019年5月17日，贺淑平与浦发银行签订《最高额抵押合同》（编号：660020199000002429）,约定贺淑平以长沙市天心区××路××号××栋××号房屋（权证号码：7××3）作抵押担保，抵押权顺位为第一顺位，抵押财产价值151.23万元，权利价值151.23万元，最高债权额为105万元。2019年5月17日，李磊与浦发银行签订《最高额保证合同》（编号：660020199000002427），约定保证方式为连带责任保证，保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。6.1本合同所担保主合同：债务人与债权人按本合同6.3条的约定办理各类融资业务而签订的一系列合同，以及债务人与债权人签署的（合同名称及编号）个人授信合同（66072019101197112102），主合同项下债务人为贺淑平，被担保主债权为债权人在2019年5月17日至2022年5月17日止期间内与债务人办理各类金融资产业务所发生的债权等，前述主债权余额在债权确定期间内以不超过等值人民币105万元整为限。2019年5月17日，李磊、贺淑平签订《委托担保协议》，约定李磊根据贺淑平的申请及所附文件资料，同意为贺淑平与浦发银行（贷款人）签订的《个人授信合同》项下的所有债权，以保证或保证金的方式提供担保。贺淑平委托李磊担保的额度为136.5万元整（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金以及受托方实现债权的所需律师费、诉讼费、担保费等所有费用，以最终实际发生的金额为准）。保证范围为借款合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等全部债务，具体范围以李磊与贷款人之间签订的《最高额保证合同》的约定为准。担保方式为在保证范围内承担连带责任。合同第五条约定，李磊代为贺淑平履行主合同项下的保证义务后，有权立即向贺淑平行使追偿权，要求贺淑平归还下列款项：（1）李磊因履行主合同项下保证义务的支出总金额和自付款之日起的利息（日利率万分之六计算）；（2）李磊的其他费用及损失等。该费用及损失包括因贺淑平未能及时清偿致使李磊起诉至法院而产生的诉讼费用、律师代理费用、通知或催告费用、差旅费以及其他合理费用等。合同第七条发生贺淑平未按照借款合同约定向贷款人偿还本金和支付利息及其他款项等违约事项时，李磊可以同时采取一些全部或部分措施：有权单方解除协议，并要求贺淑平对李磊遭受的损失承担赔偿责任，要求贺淑平向李磊承担借款合同项下借款总额20%的违约金。第八条约定，贺淑平自愿提供本人或第三人房屋为李磊提供的担保进行反担保，承担连带清偿责任，反担保合同另行签署，作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。合同第十条约定，本协议书生效后，有关本协议的补充、修改、变更等，须经双方共同协商并订立书面补充或修改协议。该补充或修改协议与本协议书具有同等效力，其生效后，与本协议书不符之处，以该补充或修改的协议文本为准。2019年5月17日，李磊、贺淑平签订《抵押反担保协议》，约定贺淑平以自有资产向李磊提供反担保，担保形式为抵押。合同第一条约定担保债权为李磊根据《最高额保证合同》约定履行担保责任后所产生的对借款人的债权。所担保的最高债权额为136.5万元，债权确定期间为自2019年5月17日起至2022年5月17日止。合同第二条约定反担保范围为李磊为履行《最高额保证合同》项下担保责任所支付的全部款项（包括但不限于借款本金、利息、逾期罚息、律师费、调查费、诉讼法、执行费、财产保全费、违约金等）以及因本协议应向李磊承担的责任（包括但不限于违约金）。合同第三条约定抵押物为坐落于天心区××路××号××栋××号房屋，贷款人为该抵押物的第一顺位抵押权人，李磊为该抵押物第二顺位抵押权人。双方约定抵押物的价值为151.23万元，但前述关于抵押物价值的约定，并不作为李磊依据本协议对抵押物进行处分的估价依据，也不构成对李磊行使抵押权的任何限制。抵押物的最终价值，以李磊实现抵押权时实际处置抵押物的净收入为准。合同第七条违约责任约定本协议任何一方违反本协议约定而对另一方造成损失的，违约方应当承担由此对守约方造成的一切损失。2019年5月29日，双方办理了抵押登记，权证号码为：湘（2019）长沙市不动产证明第0××9号。2019年5月20日，浦发银行向贺淑平发放贷款105万元至贺淑平指定的程俊权账户。李磊于2019年8月2日为贺淑平向浦发银行偿还贷款利息5689.79元，于2019年9月1日为贺淑平代偿利息5709.38元。2019年10月18日，浦发银行向李磊发出《保证责任履行通知书》，载明应贺淑平未按66072019101197112102号《个人授信合同》／《个人借款合同》约定，足额偿还任意一期贷款本息或相关费用，宣布借款合同项下的债务（包括贷款本息、费用或其他应付金额），部分或全部提前到期，要求受信人（借款人）立即归还。要求李磊按660020199000002427号《最高额保证合同》约定，足额连带偿付（借款人）在借款合同项下的款项196321.10元。2019年10月18日李磊代贺淑平向银行垫付196321.10元。李磊曾于2019年10月向一审法院提起诉讼，要求：1、贺淑平向李磊偿还李磊为其代偿的银行贷款本息20万元及利息（利息以20万元为基数，从2019年10月11日起按日利率万分之六计算至代偿款本息付清时止）、违约金21万元、律师费32800元；2、李磊对贺淑平提供的反担保物在第ｌ项目诉讼请求范围内享有优先受偿权。一审法院经审理后于2019年12月9日作出（2019）湘0105民初10488号民事判决书，判决：1、贺淑平在判决生效之日起十日内向李磊支付已代偿的贷款本息20万元；2、贺淑平在判决生效之日起十日内向李磊支付违约金1万元；3、贺淑平在本判决生效之日起十日内向李磊支付律师费2万元；4、李磊就判决第一项债务对贺淑平名下位于天心区××路××号××栋××号房屋［产权证号：7××3；湘（2019）长沙市不动产证明第0××9号］享有第二顺位抵押权人优先受偿权；5、驳回李磊的其他诉讼请求。后因贺淑平又未按期履行还款义务，浦发银行分别于2019年12月5日、2020年1月17日、2月26日、3月5日、4月20日、5月25日，6月19日向李磊出具《保证责任履行通知书》。李磊为贺淑平向浦发银行分别偿还4681.34元、4696.55元、4708.03元、4681.34元、4698.40元、8817.32元、865845.31元，总计代偿金额为898128.29元。李磊与湖南吉顺律师事务所于2020年7月17日签订《委托代理协议》，委托向贺淑平行使追偿权，律师费53495元，湖南吉顺律师事务所开具六张发票合计53495元。一审法院认为，一、李磊曾于2019年10月起诉，就2019年10月18日前代贺淑平向银行偿还的款项行使追偿权。而本案李磊系就2019年12月5日以后代贺淑平向银行偿还的款项行使追偿权，两案并不是重复诉讼。二、李磊与贺淑平签订的《委托担保协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人应当按照合同约定享有权利，履行义务。李磊为贺淑平向银行偿还贷款本息898128.29元，李磊行使追偿权，符合《委托担保协议》和担保法规定，一审法院予以支持。贺淑平主张已经支付李磊105万，李磊并不认可，经一审法院释明，贺淑平亦未在一审法院指定期限内提交证据予以证实，故一审法院不予认可。三、《委托担保协议》约定日利率万分之六的利息和借款总额20%的违约金，但无证据证明实际损失，标准明显过高。利息、违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定。李磊已收取部分保费，可以填补部分损失，考虑担保费与代偿款金额的情况，以及全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率，酌定利息、违约金以代偿款为基数自起诉之日（2020年7月21日）起按年利率4%计算，超过部分不予支持；四、律师费。《委托担保协议》约定贺淑平承担起诉后的律师费，但未明确律师费金额。委托代理协议约定律师费53495元，是李磊与律所签订，贺淑平不是该协议当事人，同时综合考虑到李磊已经提起过一次追偿权诉讼，酌定贺淑平承担律师费1万元，超过部分不予支持；五、贺淑平以其位于长沙市天心区××路××号××栋××的房屋向李磊提供抵押反担保，依据《抵押反担保协议》和《物权法》规定，李磊可就房产处置后价款行使优先受偿权。《抵押反担保协议》约定的反担保范围未明确追偿律师费，故该部分不能优先受偿。李磊代贺淑平偿还银行贷款，银行抵押权随主债权消灭，因此，李磊行使优先受偿权不受银行抵押权的影响。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、限贺淑平在判决生效之日起十日内向李磊支付代偿款898128.29元以及利息、违约金（以代偿款为基数自2020年7月21日起按年利率4%计算至实际清偿之日止）；二、限贺淑平在判决生效之日起十日内向李磊支付律师费10000元；三、李磊就上述第一项债务在处置长沙市天心区××路××号××栋××房（湘（2019）长沙市不动产证明第0××9号）所得价款享有优先受偿权；四、驳回李磊的其他诉讼请求。本案受理费15626元，由李磊负担2626元，贺淑平负担13000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实，本院认定如下：贺淑平向本院提交了以下证据：证据一、《起诉状》，拟证明：贺淑平已给付105万元，李磊在前诉起诉状的事实是其真实意思表示。证据二、《长沙市开福区人民法院民事审判笔录》，拟证明：李磊在本诉证据质证时明确承认贺淑平给付105万元整的事实（有笔录和庭审录音）。证据三、《长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10488号民事判决书》，拟证明：该判决书确认已给付李磊105万元整。李磊对上述证据的质证意见为：1、对证据一的三性无异议，但是对证明目的有异议，该证据无法证明贺淑平已经给付了105万元。李磊已经说明起诉状中“被告向银行实为欠付”，笔误写成了“被告向银行垫付”。并且贺淑平声称自己拿钱给了李磊，然后由李磊向银行还钱。那么就算贺淑平不认可起诉状当中垫付两字实为欠付的笔误，但是李磊在起诉状说的也是贺淑平向银行垫付，从来没有自认过贺淑平向李磊垫付。2、对证据二的三性无异议，对证明目的有异议。庭审笔录已经如实记录：李磊始终否认贺淑平已经向李磊或者向银行偿还了105万元，就是都没有还过钱。并且李磊方始终强调，起诉状当中垫付二字是笔误，实为欠付。李磊在质证时说的是贺淑平向银行借款105万，不是还了105万，具体在庭审笔录的第三页。3、对证据三判决书三性无异议，对证明目的有异议。法院未曾认可贺淑平有向李磊偿还105万元的事实。本院经审查，贺淑平所提交的证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案的案情与双方当事人发表的辩诉意见，本案的争议焦点为：贺淑平是否应向李磊支付涉案垫付款本息及违约金。经审查，第一，贺淑平虽主张自己已经向李磊支付了105万元，但仅有李磊存在笔误的诉状内容作为唯一依据，且经法院一再释明，其并未提交其他有效充分的证据予以佐证，因此，现有证据不能认定贺淑平于2019年10月8日向李磊支付了105万元的事实。故对上诉人贺淑平提出的该上诉意见，本院不予支持。第二，李磊2019年10月起诉的是就2019年10月18日前代贺淑平向银行偿还的款项行使追偿权。而本案李磊是就2019年12月5日以后代贺淑平向银行偿还的款项行使追偿权，两案的法律事实不同，上诉人贺淑平提出的本案系重复诉讼的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贺淑平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15626元，由上诉人贺淑平负担。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  王 鹏审  判  员  何琪莎二〇二一年四月十九日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎附本判决所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。