福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终718号上诉人（原审被告）：刘帅峰，男，1986年4月27日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：陈**煌，福建上达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玲玲，福建上达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：代恒峰，男，1976年8月5日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：陈建坤，漳浦县鼎言法律服务所法律工作者。上诉人刘帅峰因与被上诉人代恒峰合伙协议纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘帅峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回代恒峰诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审法院对本案无管辖权。刘帅峰户籍地在河南省林州市，经常居住地也不在福建省漳浦县，且合伙合同不存在合同履行地，故一审法院对本案无管辖权。二、一审法院认定刘帅峰应支付代恒峰252336.5元错误。1.一审法院根据2020年1月4日单据，认定合伙利润为413141元错误。首先，该三份单据确认的仅为工人工资部分，不是合伙总支付，不是最终结算。其次，虽双方承包方式为“包工不包料”，但工人吃住费用也是重大开支，计算利润时应予扣除。第三，承包中双方购买施工工具以及零散材料所支付费用，计算利润时应予扣除。最后，施工车辆所花费的油费、过路费，甚至被交警处罚的罚单，计算利润时亦应扣除。2.代恒峰提交的证据中存在计算错误，一审法院却予采信不妥。代恒峰提交的第三页“刘帅峰转代恒峰转账”记载代恒峰实收182462元，明显错误。根据该份证据记载的明细计算，刘帅峰转给代恒峰的应为258162元，代恒峰收取款项应为228462元。另，该部分还遗漏了刘帅峰2020年5月16日农行转账10000元。故一审法院认定刘帅峰收取工程款819200元，付出金额360293元，显然错误。三、在双方未就所承包工程进行最终结算情况下，代恒峰仅凭双方对部分工人工资支出的确认，就请求分割合伙利润，条件尚未成就，且与事实不符，其请求应予驳回。代恒峰辩称：一、一审法院对本案有管辖权。本案合同履行地在古雷石化工地，属一审法院管辖区域。二、2020年1月4日单据系双方合伙最终结算依据，可作为定案依据。1.2020年1月4日单据体现了双方真实意思表示，刘帅峰认为该证据不是最终结算，与事实不符。2.刘帅峰所提其他费用及其证据，均未经代恒峰签字确认，系其单独承包其他工程费用支出，与本案无关。3.代恒峰举证第三组证据中的第4张证据，是由刘帅峰根据代恒峰的合伙总支出情况确认书写的。刘帅峰承认代恒峰合伙总支出金额为394348元，其中包含了厨房生活费用及其他诸如“过节费”等零杂支出。结合代恒峰举证的第六组证据和刘帅峰自认支付给代恒峰182462元的事实，可以相互印证。合伙期间，购买工具、厨房伙食费等都是代恒峰先行支付，刘帅峰基本上未支付个人款项。三、刘帅峰所提房租、购车等费用亦是刘帅峰另外承包工地的支出，与本案无关。代恒峰举证第二组证据中《河南华丰建设工程有限公司收据》的签字是由代恒峰代签，进一步证明刘帅峰未到现场管理，不可能支付合伙其他费用。代恒峰向一审法院起诉请求：刘帅峰支付代恒峰合伙利润252336.5元及自2019年10月1日起以252336.5元为基数按月利率1%计付资金占用费直至还清时止。一审法院认定事实：代恒峰、刘帅峰经案外人崔红宣介绍，于2019年2月8日，合伙以包工不包料的方式向河南华丰建设工程有限公司承包古雷炼化一体化给排水管网三号线安装工程。合伙体依约完成承包工程后，河南华丰建设工程有限公司依约支付总工程款共819200元，该款由刘帅峰收取,其中尾款254400元于2019年9月24日支付。另外，代恒峰、刘帅峰还合伙向案外人陈应奎、王志国承包了另外一个工程，工程款为166120元，由代恒峰收取。2020年1月4日，刘帅峰、代恒峰对合伙体进行结算，合伙体总收入985320元，工资总支出572179元，总利润为413141元。其中，刘帅峰收取工程款为819200元，垫付金额为360293元，代恒峰收取工程款为166120元，垫付金额为211886元。一审法院认为：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案系因合伙协议纠纷引起的诉讼，合同履行地在本院管辖区内，一审法院对本案有管辖权，刘帅峰辩称对本案不具管辖权，属适用法律不当，应不予采纳。代恒峰、刘帅峰合伙承包工程,有双方陈述、双方共同向发包方出具的收款凭证及双方于2020年1月4日对工程款和工资支出汇总结算签名确认等证据为凭，应予认定。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”双方对合伙经营期间权利义务的承担、盈利或亏损的负担等条款均未明确约定，应按合伙人平均分配、分担确定。代恒峰主张按双方各50%确定合伙份额，应予支持。刘帅峰主张其占较大部分份额，但未提供依据，应不予采信。2020年1月4日双方对合伙进行结算，并在单据上签字确认。刘帅峰辩称双方尚未进行清算，与事实不符，应不予采纳。从双方陈述和实际执行情况看，工程现场管理主要由代恒峰负责，刘帅峰主要负责与发包方对接和对外联系。双方合伙并未订立书面协议，是临时简约合伙关系，主要建立在相互信任上，形式从简。从结算工资清单看，代恒峰并未领取报酬，故从公平合理考虑，刘帅峰从事合伙事务，也不应计付报酬。双方2020年1月4日的结算，应是简约概括性的结算，应予确认。根据双方结算，合伙体总收入为985320元，工资总支出572179元，总盈利为413141元。其中，刘帅峰收取工程款为819200元，付出金额为360293元（含支付给代恒峰的182462元），尚余款项458907元；代恒峰收取工程款为166120元，付出金额为211886元，不足45766元。故刘帅峰应支付给代恒峰合伙利润为819200元-360293元-413141元/2或413141元/2+45766元即252336.5元。代恒峰请求刘帅峰支付合伙利润252336.5元，应予支持，但资金占用费应从结算之日即2020年1月4日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。刘帅峰辩称其为管理工地支付房租、租车、购车等大量费用，但并未提供充分证据证明该部分支出与本案存在关联，应不予采信。综上，代恒峰请求刘帅峰支付合伙利润，应予支持，但资金占用费按上述标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，判决：一、刘帅峰应于判决生效十日内支付给代恒峰合伙利润252336.5元及自2020年1月4日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的利息；二、驳回代恒峰的其他诉讼请求。案件受理费5085元，减半收取2542.5元由刘帅峰负担；诉讼保全费2130元由刘帅峰负担。二审中，刘帅峰提交四组证据：一、微信及支付宝转款记录；二、结算凭证及账册；三、收款收据、微信支付记录及银行交易明细；四、车辆转让合同及保险公司损失确认单、赔偿清单。上述证据拟证明：一、刘帅峰于2019年5月16日向代恒峰转款计30000元，而非20000元。二、代恒峰2019年10月确认刘帅峰支付工人工资及杂项378697元，其中工人工资241175元；代恒峰2020年1月8日确认刘帅峰支付工人工资237856元。三、刘帅峰支付修车费8000元、油费1000元，赔付第三人路灯损失13500元，并支付房租、水电费、车辆过路费等。四、刘帅峰花30000元购买D903S2车，该车归代恒峰所有，该车理赔款21500元亦由代恒峰收取。对上述证据及其拟证明事实，本院认定如下：一、关于微信及支付宝转款记录。因代恒峰对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该组证据及其拟证明事实予以认定。二、关于结算凭证及账册。因代恒峰对该组证据真实性有异议，且该组证据均无代恒峰签字确认，形式上又系刘帅峰一方单方制作材料，本院对该组证据及其拟证明事实不予认定。三、关于收款收据、微信支付记录及银行交易明细。因代恒峰对该组证据均不予认可，且该组证据均无代恒峰签字确认，证据内容上又不能明显体现与本案具有关联性，本院对该组证据及其拟证明事实不予认定。四、关于车辆转让合同及保险公司损失确认单、赔偿清单。因代恒峰对该组证据拟证明事实予以确认，本院对该组证据及其拟证明事实予以认定。对一审法院认定的事实，除刘帅峰对代恒峰领取工程款金额和刘帅峰垫付款金额、本案合伙已结算的认定有异议外，其余事实双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于代恒峰领取工程款金额。双方2020年1月4日单据已确认代恒峰领取工程款金额为166120元，该单据刘帅峰已签字确认，一审法院据此认定并无不当。刘帅峰该异议不能成立。二、关于刘帅峰垫付款金额。刘帅峰对其已支付代恒峰具体金额并未充分举证，故应以代恒峰自认金额182462元为准。以此结合代恒峰支出金额394348元和双方2020年1月4日单据所确认的合伙总支出金额572179元计算，可以证实刘帅峰垫付款金额为360293元，一审法院据此认定并无不当。刘帅峰主张其还有其他垫付款，但如前所述其所提供证据与本案关联性无法认定，不足以推翻上述认定。刘帅峰该异议不能成立。三、关于本案合伙是否已结算。从双方2020年1月4日单据看，其计算系以合伙总收入扣除总工资支出而得出剩余金额，与其“包工不包料”工程承包方式相符，故可以认定双方对本案合伙已进行结算。一审法院据此认定并无不当。刘帅峰该异议不能成立。、本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”规定，当事人应在一审其答辩期内提起管辖权异议，且该事项需适用专门程序审查。刘帅峰二审中对一审法院所提管辖权异议，既已超过法定期间，又未启动专门程序并经一审裁定，依法不属本案二审审理范围，该事项应不予审查。根据前述事实和证据部分的分析认定，刘帅峰对其合伙中已垫付金额、支付代恒峰款项金额、代恒峰领取工程款金额等事项所举证据，缺乏真实性或关联性，不足以推翻一审法院相关认定，应承担不利后果。刘帅峰主张除一审法院所认定部分外，其还垫付了其他款项，且一审法院在其支付代恒峰款项金额、代恒峰领取工程款金额等方面认定有误，与事实不符，理由不能成立。从双方2020年1月4日单据及相关账册内容看，双方合伙日常支出包括工人工资和杂项已事无巨细地作了相应记载和确认，且双方承包工程系“包工不包料”方式，工人工资和杂项足以涵盖合伙成本，故2020年1月4日单据所载内容应为本案合伙结算结果，应认定双方已对本案合伙进行了最终结算。一审法院据此作出实体处理，并无不当。刘帅峰主张本案合伙尚未最终结算，与事实不符，理由不能成立。综上，刘帅峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5085元，由刘帅峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  花 絮审 判 员  李 凌审 判 员  黄 兴二〇二一年四月二十日法官助理  黄倩茹书 记 员  卢 杰