江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终402号上诉人（原审原告）：江西临川建筑安装工程总公司，住所地江西省抚州市临川区抚临路20号，统一社会信用代码913610021625946730。法定代表人：李光发，总经理。委托诉讼代理人：汤志辉,江西君才律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：何海波,江西君才律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：江西省佳味香食品有限公司，住所地江西省抚州市临川才都高新区，统一社会信用代码91361002MA36W0HW2B。法定代表人：余之立，总经理。委托诉讼代理人：杨红霞，泰和泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人江西临川建筑安装工程总公司（以下简称“临川建筑公司”）因与上诉人江西省佳味香食品有限公司（以下简称“佳味香公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人临川建筑公司的委托诉讼代理人汤志辉、何海波，上诉人佳味香公司的委托诉讼代理人杨红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临川建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002民初4038号民事判决书的第一项、第二项、第三项判决的内容，改判佳味香公司支付给临川建筑公司工程款人民币3367227.56元及利息（以所欠款3367227.56元为基数，从判决生效起计算至款项付清之日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由佳味香公司承担。事实及理由：一、一审法院认定“在双方所签两份合同中，均在醒目靠前的条款中都对办公楼、宿舍楼、厂房工程款价款的单价进行了约定，为固定价格。关于可调价计算方式出现在第二份合同专用条款23.1（2）款中（而前一份合同并无此条款），该计价方式与两份合同约定的固定价计价方式存在冲突，足以看出，对固定价格的约定经双方达成合意”，一审法院该认定系对事实认定严重错误，对合同条款的理解存在严重错误。一审法院既然对双方所签订的两份《建设工程施工合同》的真实性、合法性均予以确认，2018年6月20日所签订的合同系对2018年3月26日合同主要条款的变更，合同对工程的施工范围、结算方式进行变更，结算方式由前份合同的“一次性包干价”变更为“以最终审计价为准”及专用条款23.1（2）款采用可调价格合同，该条款的变更是双方自愿达成、合法有效，本案应按可调价作为工程款的结算依据。1.一审法院认定2018年6月20日所签订的合同为固定价格结算，系认定事实错误。第一、2018年6月20日所签订的《建设工程施工合同》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，其中协议书第五条合同价款明确约定“三项合计金额663.15元（以最终审计价为准）”，办公楼、宿舍楼厂房所列单价只为暂定价，目的是在施工的过程中作为工程进度款发放的依据，而不是工程最终结算的依据。第二、专用条款作为《建设工程施工合同》的重要组成部分，23.1（2）款为采用可调价格合同，价款调整方法进行了明确，该条款系对协议书第五款“以最终审计价为准”的补偿和说明，明确了审计的标准和依据，故协议书中第五条及专用条款23.1（2）款共同组成为2018年6月20日《建设工程施工合同》工程款结算的依据。第三、2018年6月20日所签订的合同系对2018年3月26日合同主要条款的变更，其中工程的施工范围，前一份合同约定了“围墙、厂区路面硬化、绿化、室外排水管网、门卫室”，后一份施工合同变更，无该些项目施工内容。另外，结算方式由前份合同的“一次性包干价”变更为后一份“以最终审计价为准”及专用条款23.1（2）款可调价格合同，其中前一份合同厂房单价430元每平方，后一份合同厂房单价变更为暂定588元每平方，也足以说明双方对合同的价款作出了变更，本案应以第二份合同约定的可调价作为结算方式。2.一审法院认定第二份合同系临川建筑公司提供给佳味香公司所签的格式合同，合同的变更条款临川建筑公司应尽提示和说明义务，系认定事实错误。《合同法》第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第二款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。临川建筑公司与佳味香公司签订的第二份《建设工程施工合同》并不属于法律规定的格式合同，合同的结算方式也不属于格式条款，该合同系双方协商自愿达成，合法有效，理由如下：第一、临川建筑公司与佳味香公司系独立的民事主体，双方地位平等，佳味香公司作为发包方，将其厂房的项目发包给临川建筑公司承建施工，临川建筑公司并不具备优势地位。第二、第二份施工合同系双方自愿达成，并不是临川建筑公司为了重复使用而预先拟定，协议书中第五条及专用条款23.1（2）是双方就工程价款的结算自愿协商达成的条款。第三、建设工程施工合同的专用条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。因此，专用条款的内容是经双方协商确定的，并不是格式条款。专用条款23.1（2）条是双方对结算方式的一种约定，对双方均是合理公平的，并不存在免除或者限制任何一方责任。第四、第二份施工合同第六条第四款明确约定，“组成本合同的文件包括本合同的专用条款”，专用条款23.1（2）采用可调价的结算方式是双方自愿协商确定的，并用黑色的粗体字予以标注，并不存在临川建筑公司应尽到提示和说明义务，另外，对于建设施工合同而言，工程的价款及结算方式是合同中的重要条款，发包方及承包方均应严格审查。二、一审法院在审理中既然同意临川建筑公司对本案的工程造价按照合同的约定，采用可调价的方式予以鉴定的申请，在鉴定结果出来后，却又不以该鉴定结果作为判决的依据，导致本案错误的判决。在一审第一次庭审中，临川建筑公司根据第二份合同协议书中第五条“以最终审计价为准”及专用条款23.1（2）款采用可调价的约定，向法院提交了书面的工程造价鉴定申请，一审法院同意申请人的鉴定申请并委托了有资质的第三方机构进行鉴定，并且在鉴定意见出来后组织进行质证。涉案项目如按固定价格计算，根本无鉴定必要，只有采用可调价结算才需专业的机构鉴定，在申请人垫付了15万元鉴定费及花费近半年的鉴定时间后，却又不以该鉴定意见作为判决的依据，该鉴定意见对一审法院判决毫无意义，反而加重了临川建筑公司的诉讼金钱及时间成本，请求二审法院依据第二份合同约定的结算条款，采纳该鉴定意见，对本案作出公正的判决。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，特依法提起上诉，请依法予以改判。二审庭审中，临川建筑公司当庭要求变更关于利息的上诉主张，利息应从2019年2月22日开始计算。事实与理由：一审已作出了认定，临川建筑公司在2019年2月21日向佳味香公司提交了竣工验收申请报告，所以利息应从2019年2月22日开始计算。佳味香公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判：佳味香公司在判决生效后十日内向临川建筑公司支付剩余工程649803.66元，驳回临川建筑公司的其他诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由临川建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决按照仅用于备案的施工合同确定工程固定总价为663.15万元，认定事实错误。1.结合双方真实意思表示及合同实际履行情况，双方合同权利义务应按2018年3月26日签署的施工合同（以下称“非备案合同”）以及2018年9月14日签署的《补充协议》进行认定：工程固定总价应为584.15万元，其中一号厂房固定总价应为215万元。2018年3月30日双方签署施工合同（以下称“备案合同”）的目的及真实表示，是仅供备案之用，并非实际履行的依据。（1）佳味香公司对建筑施工领域完全不熟悉，而临川建筑公司作为专业建筑公司及当地企业，熟悉当地建筑施工竣工的全流程，故案涉项目施工报建等手续的办理，实际上是依赖于临川建筑公司进行的。（2）从非备案合同第四条4.6款“乙方配合甲方签订备案合同和工程预算表”之约定可看出，双方在签署非备案合同之时，就已明确要另行签署用于备案的合同。（3）备案合同实际上是在签署非备案合同后随之签订的，双方实际盖章时间为2018年3月30日（见协议书部分第十条“合同订立时间：2018年3月30日”），临川建筑公司的落款时间是其后添加的。本案合同是临川建筑公司提供的格式版本，是其填写好后直接交给佳味香公司盖章的，其将1号厂房填写为总价294万元，给出的理由是“可以为佳味香公司省税”。备案合同约定的许多内容均与案涉项目不符，如：案涉项目是纯民营资金投资，不涉及政府资金、国有资金或捐款资金等，无须进行审计，故备案合同协议书部分第五条所述“以最终审计价为准”，属于格式版本通常的表述方式，本案项目并不适用。佳味香公司是从事食品行业的企业，没有建筑工程师，故也没有按备案合同之约定派驻项目工程师，临川建筑公司也未按备案合同专用条款第7条约定派驻项目经理罗敏华，其实际项目经理为张海龙。案涉项目不属于必须招投标的项目，实际上也未进行招投标，备案合同中关于招投标的事项与案涉项目不符，备案合同中关于征地拆迁补偿等，与案涉项目不符。（4）双方并未按备案合同履行，实际履行的是非备案合同。备案合同通用条款第8条约定的“发包人的工作”及第9条约定的“承包人的工作”，许多与案涉项目不符、也未实际履行。备案合同约定的开工日期与案涉项目不符，签署备案合同时，案涉项目实际早已开工。备案合同通用条款23.4约定“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加的合同价款，与工程款同期支付”，实际上临川建筑公司在起诉前从未提出过调整工程价款。工程进度款的支付，也未执行备案合同专用条款第26条之约定，实际执行的是非备案合同第五条及《补充协议》。二、佳味香公司垫付的水电费10972.5元，应由临川建筑公司承担。本案鉴定费的发生，是临川建筑公司违背诚实信用原则，要求按可调价格进行结算，以及工期逾期、未完成约定施工项目、不提交竣工验收结算资料等违约行为所导致，应由其承担全部司法鉴定费17万元；佳味香公司垫付的鉴定费20000元，应从案款中扣减。鉴于上述情况，案涉工程固定总价应为584.15万元，其中一号厂房固定总价应为215万元，应扣减79万元；扣减佳味香公司垫付的水电费10972.5元及鉴定费20000元，结合一审判决认定工程增减额后确认的金额1470776.16元，佳味香公司应承担的剩余工程款金额应为649803.66元。即：1470776.16-（2940000-2150000）-10972.5-20000=649803.66元。三、因施工图修改发生的工程量增加，不应涉及合同价款的变更，《鉴定意见书》中所增加项目的工程造价188478.12元，佳味香公司无需向临川建筑公司支付。综上所述，一审法院部分事实认定错误，部分实体处理不当，恳请二审法院依法改判，支持上诉人佳味香公司的全部上诉请求。临川建筑公司针对佳味香公司的上诉，辩称，1.依据建设工程司法解释一第21条和司法解释二第9条，以及签订合同的时间前后和备案合同施工量的减少，说明了，应适用后一份备案合同；2.依照合同的专用条款约定，计价方式是采用可变价的，依据建设工程司法解释一第16条以及公平原则，应当以可变价按照取费标准计算工程款；3.佳味香公司的观点是哪份合同对其有利就适用哪份合同，增加工程量的适用了后一份合同，合同价款又适用前一份合同，是前后矛盾的；4.佳味香公司所说的水电费，2019年2月份我方已经提供了竣工验收，当时就没有使用水电了，佳味香公司的围墙工程是给别人做的，水电费是共用的情况，不能计算在我方。请求二审法院驳回佳味香公司的上诉请求。针对水电费，佳味香公司在一审没有提起反诉，支付水电费与本案建设工程是两种法律关系，如佳味香公司确实需要，应该另案主张。佳味香公司针对临川建筑公司的上诉，辩称，一、临川建筑公司上诉称:2018年6月20日所签订的合同系对2018年3月26日合同主要条款的变更，该合同条款的变更是双方自愿达成合法有效，本案应按可调价作为工程款的结算依据，此主张与本案事实严重不符。1.签署备案合同的目的是满足行政监管要求，是依据非备案合同第四条4.6款“乙方配合甲方签订备案合同和工程预算表”之约定而签署的，并非双方要真实履行的合同。第二份施工合同(也称备案合同)实际签署时间与第一份施工合同(也称非备案合同)仅间隔4天，即2018年3月30日(详见备案合同:协议书第十条，合同订立时间:2018年3月30日)，并非临川建筑公司去办理备案时单方落款的时间2018年6月20日。在短短的四天时间内,并未发生市场价格异常波动或其他重大变化的情况下，双方突然对合同价款、计价方式、施工范围等作出重大变更，却又未在后签署的施工合同中约定“对2018年3月26日签署的施工合同进行变更，对工程的施工范围、结算方式进行变更”也未约定第一份施工合同不再履行或就两份施工合同应如何适用等进行说明，显然不合常理。2.即便备案合同是为了变更非备案合同而签署的，但备案合同是采用格式条款订立的合同，合同中的格式条款是临川建筑公司作为专业的建筑工程施工企业，为了重复使用而预先拟定好的，在订立合同时并未与佳味香公司协商。双方在非备案合同中已明确约定了总价包干，备案合同专用条款部分却选择“采用可调价格合同”，这属于对佳味香公司有重大利害关系的条款；临川建筑公司作为提供格式条款的一方，未履行提示或者说明义务，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条及《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定，佳味香公司有权主张该条款不成为合同的内容。对用于备案的施工合同，因佳味香公司缺乏建筑工程领域的经验及专业知识，较难全面注意和理解内容复杂众多的合同条款;而临川建筑公司具备经验优势、专业优势、信息优势，其上诉称不具备优势地位，明显与事实不符。至于其称“用黑色的粗体字予以标注”，但通观整个合同的填写内容，均是用的黑色粗体字，不能证明临川建筑公司据此履行了提示或说明义务。同时，根据《合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，本案也不应采信格式条款合同进行判决，而应采信非备案合同条款。3.即便签署备案合同是为了变更非备案合同，但根据备案合同专用条款第一条“合同文件及解释顺序”之约定，在解释顺序上，“合同协议书”也优先于“合同专用条款”，在两者约定不一致的情况下，理应以合同协议书为准。而“合同协议书”约定的是“固定价格”，单价及总价均是固定的，并未约定“厂房单价变更为暂定588元每平方”;至于所谓“以最终审计价为准”，显然与本项目实际情况不符。根据《中华人民共和国审计法》及《实施条例》，因本案建设项目未涉及国家财政资金或国有的金融机构和企业事业组织的财务收支问题，本就无需审计;且审计的目的也是对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，进行审计监督。这与实行固定价格还是可调价格进行工程价款结算，完全不相干。临川建筑公司将“以最终审计价为准”解释为是指“采用可调价格进行结算”，没有法律与事实依据，也违背了按照通常理解予以解释的原则。何况，其于2019年6月20日出具的《要求佳味香公司支付欠我公司工程款的通知》中也明确陈述剩余163.15万元工程款，可见其对合同价款为固定价是明知的。4.此外，备案合同通用条款第六条23.3款列明了可调价格合同中合同价款的调整因素，而专用条款23.1款第(2)项填写的合同价款调整方法属于按定额重新计价，(鉴定意见书得出的价款851万余元，也是按定额重新计价计算的)，不属于采用可调价格合同模式下按约定调整因素进行调价的计价方式。这些矛盾重重的内容进一步说明:备案合同并非双方充分协商一致签署的，并非双方要实际履行的合同。二、临川建筑公司上诉称:一审法院既然同意临川建筑公司对本案的工程造价按照合同的约定，采用可调价的方式予以鉴定的申请，在鉴定结果出来，却又不以该鉴定结果作为判决的依据，导致本案错误的判决。该上诉理由缺乏法律依据与事实依据，不能成立。1.申请鉴定是临川建筑公司的程序权利，法院同意其申请是对其程序权利的保护,但不等于法院应按鉴定意见进行判决，除非双方当事人均认可将其作为判决依据。事实上，对依据可调价格条款进行鉴定，佳味香公司自始持反对意见，也不同意以可调价作为结算方式。鉴定意见书作为本案证据材料之一，只能证明鉴定机构认为按可调价格模式，工程造价应为多少,不能证明本案应采用可调价。法院有权根据本案全部证据及查明的事实独立判案,并非同意了当事人的鉴定申请就必须按对申请方有利的鉴定意见进行判决。2.关于鉴定费用的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，鉴定费用不在诉讼费用之列，仅为诉讼中发生的费用，故鉴定费用的负担不能适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。而应该适用《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定:诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案是因为临川建筑公司主张以可调价格进行计价并因此启动了鉴定程序，应由临川建筑公司负担鉴定费;在法院未采信可调价格鉴定意见的情况下，说明临川建筑公司的主张是错误的，因其错误行为所产生的损失也应由其自行负担。一审法院判决由佳味香公司分担既无法律依据、也不符合公平原则。同时，鉴定费本质上是当事人行使举证权利、承担举证责任产生的费用，根据“谁主张、谁举证”原则，应由主张该证据的当事人(即启动鉴定程序的当事人，同时也是对其主张的待证事实负有举证责任的当事人)承担。综上，临川建筑公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以全部驳回。临川建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令佳味香公司支付临川建筑公司工程款3517227.56元及逾期付款违约金（自2019年2月1日按年利率6%计算至实际付清工程款之日）；2.判令临川建筑公司对上述工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3.鉴定费应由佳味香公司承担；4.本案诉讼费用由佳味香公司承担。一审法院认定事实：2018年3月26日，临川建筑公司、佳味香公司签订《施工合同》一份，合同主要约定：佳味香公司将办公楼、宿舍楼、1#厂房土建装饰安装工程交由临川建筑公司施工建设，工程承包方式为包工包料等全承包方式；工程款为一次性包干价（办公楼总价189.75万元，宿舍楼总价179.4万元；1#厂房总价215万元、透视围墙280元/㎡，实体围墙300元/㎡及路面硬化等其他工程均确定了单价，按量按实计算等）；工程款按进度支付。2018年6月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，对前一份合同内容进一步明晰，合同约定：开工日期为2018年3月30日，竣工日期为2018年8月15日，办公楼建筑面积1650㎡，单价1150元/㎡，总价189.75万元；值班宿舍建筑面积1560㎡，单价1150元/㎡，总价179.4万元；一号厂房建筑面积5000㎡，单价588元/㎡，总价294万元；三项合计663.15万元（以最终审计价为准）。该合同包含通用条款、专用条款、工程质量保修书等构成。2018年9月14日，临川建筑公司、佳味香公司及丙方万小基（担保方）签订《补充协议》一份，该补充协议约定：工程进度约定在2018年9月30日前办公楼和宿舍楼除装修接近完成外其他工程全部完工；1#厂房钢结构工程全部完工；2018年10月30日前办公楼、宿舍楼、1#厂房工程按施工图纸全部完工；临川建筑公司保证通过工程验收并移交相关资料包括《房屋建筑项目竣工验收备案证》；对未付工程款佳味香公司在2018年9月10日前支付100万元工程款，临川建筑公司保证按时支付所需材料和人工费用，否则万小基承担担保责任支付所需材料费和人工费；佳味香公司在2018年9月30日前支付100万元工程款，临川建筑公司保证按时完成全部工程；剩余工程款（扣除保证金）在工程决算完成后，按原合同执行；违约责任：1、佳味香公司支付不及时，负担工程拖延责任；2、临川建筑公司在收到第一个100万工程款后保证完成工程进度条款第一项内容，否则临川建筑公司承担违约责任，每延期一天赔偿佳味香公司一万元，损失由临川建筑公司承担，丙方承担担保责任，继续履行支付工程材料和人工费用。后在履行合同过程中，临川建筑公司未能在补充协议约定时间完成合同约定施工任务。临川建筑公司在2019年2月21日向佳味香公司提交《竣工验收申请报告》。佳味香公司拒绝验收。佳味香公司在未验收情况下，现已使用了临川建筑公司施工的工程。另查明，佳味香公司于2018年7月10日支付临川建筑公司工程款100万元；7月12日支付100万元，7月16日支付100万元，9月11日支付100万元，11月4日支付20万元，12月4日支付20万元，12月14日支付30万元，12月18日支付30万元，起诉前合计支付人民币500万元。起诉后佳味香公司于2020年1月23日支付工程款15万元。以上合计，佳味香公司已支付临川建筑公司工程款515万元。另佳味香公司为临川建筑公司垫付农民工工资1万元，临川建筑公司表示认可。一审诉讼过程中，临川建筑公司申请对合同内已施工“办公楼、宿舍楼、1#厂房”及合同外增加工程的工程量和工程造价进行鉴定；佳味香公司申请对临川建筑公司未完成合同内工程项目造价进行鉴定。经一审法院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定，作出京诚博产价鉴（2020）第I-005号《建设工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：1、固定价模式意见：合同内工程总造价6631500元（含未施工工程造价）；可调价格模式：合同内工程总造价8517951.4元（含未施工工程造价）；2、合同外增加工程的工程造价为188478.12元；3、合同内未施工工程造价189201.96元。临川建筑公司支出鉴定费15万元，佳味香公司支出鉴定费2万元。一审法院认为，临川建筑公司、佳味香公司所签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》，为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。临川建筑公司为佳味香公司承建工程，双方应按该合同约定结算工程款。对于工程款的结算，临川建筑公司主张按可调价结算工程款，佳味香公司则主张按其合同约定固定价结算工程款。经查，在双方所签两份合同中，均在醒目靠前的条款中都对办公楼、宿舍楼、厂房工程价款的单价进行了约定，为固定价格。关于可调价计价方式出现在第二份合同专用条款23.1（2）款中（而前一份合同并无此条款），该计价方式与两份合同约定的固定价计价方式存在冲突，足以看出，对固定价格的约定经双方达成合意，体现了双方的真实意思表示，故该计价方式对双方具有约束力。另一方面，现无证据证实临川建筑公司在签订第二份合同时对更改为可调整价格进行了提示和说明，故一审法院认为固定价格计价模式为双方的真实意思表示。故对佳味香公司的意见予以采纳，按照固定价计价方式计算工程价款。对于工程款计价，经司法鉴定固定价格模式合同内工程造价为6631500元，合同外新增工程项目造价188478.12元，扣减临川建筑公司未施工工程造价189201.96元，临川建筑公司应得工程款为6630776.16元。佳味香公司已支付工程款515万元，尚欠工程款1480776.16元。另佳味香公司替临川建筑公司支付农民工1万元，临川建筑公司予以了认可，应在尚欠工程款中予以冲减。为此佳味香公司应支付临川建筑公司工程款为1470776.16元。司法鉴定费合计17万元，为查明事实所支出费用，根据公平原则临川建筑公司、佳味香公司各承担一半，佳味香公司已支付鉴定费2万元，应给付临川建筑公司鉴定费6.5万元。关于临川建筑公司要求佳味香公司给付违约金的请求。因临川建筑公司未全面完成合同约定工程施工任务，违约在先，佳味香公司行使不安抗辩，未能支付剩余工程款，双方均有违约。综上对临川建筑公司该请求不予支持。对于佳味香公司要求冲抵水费及另请施工队造成损失的主张，因证据不充分、未提出反诉，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，一审法院判决：一、江西省佳味香食品有限公司在本判决生效后十日内给付江西临川建筑安装工程总公司工程款人民币1470776.16元；二、江西省佳味香食品有限公司在本判决生效后十日内给付江西临川建筑安装工程总公司司法鉴定费人民币65000元；三、若江西省佳味香食品有限公司未在上述期限履行给付义务，江西省佳味香食品有限公司还应支付江西临川建筑安装工程总公司欠款的利息（以所欠款人民币1185776.16元为基数，从本判决生效起计算至款项付清之日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；四、若上述工程拍卖或变卖，江西临川建筑安装工程总公司对承建的江西省佳味香食品有限公司工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权；五、驳回江西临川建筑安装工程总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37494元，由江西临川建筑安装工程总公司负担18747元，由江西省佳味香食品有限公司负担18747元。本院二审期间，佳味香公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳味香公司向本院提交以下证据：1.江西省临川润泉供水有限公司水费清单明细，证明：在2018年4月至2019年4月期间，发生了水费10972.50元，依照合同约定该费用应由临川建筑公司承担，实际由佳味香公司支付了，应从工程款中予以扣除；2.抚州市临川区招商局盖章确认的关于江西省佳味香食品公司项目试生产情况说明，证明：佳味香公司实际入驻时间是2019年6月份，从而证明在这之前发生的水费应由临川建筑公司承担。临川建筑公司发表质证意见：1.对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，施工时同时存在几个公司一起施工的情况，无法确定我方应该承担多少费用，合同中也没有对水电费进行约定由谁承担；2.对证据2的三性均有异议，按照相关规定单位出具说明或证明的必须要有经办人签字，证据2的形式不符合证据规定，抚州市临川区招商局与佳味香公司存在利害关系，佳味香公司什么时候试产不能证明佳味香公司什么时候开始使用案涉工程，之前还存在调试和安装设备等情况，不能证明项目的使用时间是2019年6月份。对佳味香公司提交的证据，本院经审查认定如下：对佳味香公司提交的两份证据的真实性予以确认，对其证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。临川建筑公司对一审认定的事实：“对前一份合同内容进一步明晰”有异议，合同内容是发生了变更，不是明晰；对其他事实无异议。佳味香公司对一审认定的事实有以下异议：1.对“2018年6月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份”有异议，签订时间是2018年3月30日；2.对“临川建筑公司在2019年2月21日向佳味香公司提交《竣工验收申请报告》。佳味香公司拒绝了验收”有异议，我方拒绝验收是因为临川建筑公司提交材料不齐全且也不符合验收条件；对其他事实没有异议和补充。二审对一审认定的事实中当事人无异议的部分予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.经查，临川建筑公司与佳味香公司签订的两份合同中，后签订的合同内容对前一份合同的内容的确进行了部分变更，二审对临川建筑公司提出的事实异议予以采信；2.佳味香公司与临川建筑公司关于后一份合同的签订时间存在争议，二审纠正表述为：后，双方双方签订《建设工程施工合同》一份，合同第十条载明：合同订立时间为2018年3月30日，临川建筑公司签字盖章落款处手写的时间为2018年6月20日。3.佳味香公司对其拒绝验收的事实并不持异议，只是补充说明拒绝验收的原因系临川建筑公司提交材料不齐全且也不符合验收条件。一审对该部分事实认定正确，二审予以确认。本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：1.佳味香公司应当向临川建筑公司支付的尚欠工程款的金额；2.鉴定费用的承担。关于争议焦点1，本院认为，临川建筑公司与佳味香公司于2018年3月26日签订一份《施工合同》，后又签订一份《建设工程施工合同》，无论是佳味香公司主张的《建设工程施工合同》签订于2018年3月30日，还是临川建筑公司主张的《建设工程施工合同》签订于2018年6月30日，该《建设工程施工合同》都是签订时间在后，且系备案合同，《建设工程施工合同》与《施工合同》约定不一致的部分，应当以签订在后的备案合同的约定为准。《建设工程施工合同》第五条约定合同价款以最终审计价为准，专用条款第23.1条亦明确约定本合同价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做了明确约定，该两个条款并不属于免除或者减轻临川建筑公司责任的条款，对该两个条款的理解亦不存在争议，佳味香公司关于上述条款系格式条款，不应成为合同内容的主张，于法无据，二审不予支持。审计并非仅指政府相关部门的审计，合同双方当事人亦可以约定由第三方机构对工程价款进行审计，且在临川建筑公司与佳味香公司于2018年9月14日签订的《补充协议》中，亦明确约定了剩余工程款在工程决算完成后，按原合同执行。佳味香公司主张《建设工程施工合同》不是双方实际履行的合同，案涉工程价款为固定总价的主张均不能成立，二审不予支持。根据北京京诚博产工程项目管理有限公司作出的京诚博产价鉴（2020）第I-005号建设工程造价鉴定意见书，案涉合同内项目工程造价，根据定额重新计价，合计为8517951.4元，增加项目的工程造价为188478.12元，临川建筑公司未施工项目的工程造价为189201.96元，二审予以采信，故，佳味香公司应当向临川建筑公司支付的工程款为8517951.4元+188478.12元-189201.96元=8517227.56元，扣除佳味香公司已支付的工程款515万元，佳味香公司替临川建筑公司垫付的1万元农民工工资，佳味香公司还应当向临川建筑公司支付3357227.56元。关于佳味香公司主张的水费，经查，根据《建设工程施工合同》专用条款第8.1第（2）条的约定，施工过程中发生的水、电费由乙方（临川建筑公司）自行负责。临川建筑公司于2019年2月21向佳味香公司提供竣工验收申请报告，在此之前案涉工程项目发生的水费，应由临川建筑公司负担。根据佳味香公司提供的水费明细清单，2018年4月至2019年2月支付的水费合计7723.7元，该笔费用可从应付工程款中予以扣除。综上，佳味香公司还应当向临川建筑公司支付3349503.86元工程款。临川建筑公司在二审开庭时提出变更上诉请求，请求将利息起算时间变更为2019年2月22日，本院认为，临川建筑公司超出上诉期限后提出变更的上诉请求，不属于本案二审的审理范围。临川建筑公司主张的利息应以尚欠工程款3349503.86元为基数，从判决生效之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。关于争议焦点2，本院认为，佳味香公司在临川建筑公司提交《竣工验收申请报告》后拒绝验收，但又擅自使用了临川建筑公司承建的工程，应视为案涉工程已竣工验收，佳味香公司应当向临川建筑公司支付工程款。因佳味香公司与临川建筑公司未进行竣工结算，亦未按约支付工程款，临川建筑公司才起诉至法院。一审根据公平原则以及本案申请鉴定的原因，判决由临川建筑公司、佳味香公司各负担一半鉴定费用，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人临川建筑公司、佳味香公司的上诉请求均部分成立，一审认定事实有误，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4038号民事判决第二项：江西省佳味香食品有限公司在本判决生效后十日内给付江西临川建筑安装工程总公司司法鉴定费人民币65000元；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4038号民事判决第一、三、四、五项；三、江西省佳味香食品有限公司在本判决生效后十日内给付江西临川建筑安装工程总公司工程款3349503.86元及利息（利息以尚欠工程款3349503.86元为基数，从本判决生效之日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、江西临川建筑安装工程总公司在3349503.86元工程款范围内对其承建的江西省佳味香食品有限公司的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;五、驳回江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37494元，由江西省佳味香食品有限公司负担32732.3元，由江西临川建筑安装工程总公司负担4761.7元。二审案件受理费34013元，由江西省佳味香食品有限公司负担33720元，由江西临川建筑安装工程总公司负担293元。本判决为终审判决。审 判 长  范 宣审 判 员  邹志伟审 判 员  王 琳二〇二一年四月二十五日法官助理  高忠明书 记 员  余文渊