广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0111民初1162、4251号丁元满（1162号案原告兼4251号案被告），男，1971年2月27日出生，汉族，身份证住址湖北省浠水县。委托诉讼代理人：屈枚芳，广东国智律师事务所律师。中铁三局集团广东建设工程有限公司（1162号案被告兼4251号案原告，以下简称中铁三局），住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼5层A505-8房。法定代表人：张洪江。委托诉讼代理人：杨江波、郭旭，广东德培律师事务所律师。广州程氏建筑劳务有限公司（1162号案被告兼4251号案原告，以下简称程氏公司），住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心1号楼1004房。法定代表人：程岚。委托诉讼代理人：杨江波、郭旭，广东德培律师事务所律师。丁元满与中铁三局、程氏公司劳动争议两案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。丁元满的委托诉讼代理人屈枚芳，中铁三局、程氏公司的共同委托诉讼代理人杨江波均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。丁元满诉称（辩称）：丁元满于2017年3月1日进入中铁三局的杭州余杭地铁盾构项目工作，工资标准为13000元，未购买社保，未签订书面劳动合同。2018年12月，丁元满按照中铁三局的安排与程氏公司签订劳务派遣合同，但丁元满入职至2020年10月26日离开项目驻地，一直在中铁三局的项目工地工作。因中铁三局未及时足额发放工资，丁元满于2020年10月21日提交被迫离职通知书。对于仲裁裁决持有异议，理由如下：一、仲裁裁决统计丁元满实际收到的工资数额有误，加上2020年12月3日收到的8250.53元，截止本案起诉时，丁元满2019年、2020年实际收到工资数额186669.03元，而非仲裁裁决统计的223255.38元，丁元满认为2019年1月10日、1月29日、2月2日发放的工资应为2018年的工资。二、丁元满虽经中铁三局安排与程氏公司签订《劳务派遣合同》，但自入职起至离开项目驻地，一直在中铁三局工作，丁元满的岗位不符合劳务派遣用工的岗位性质，故2018年12月7日至2020年10月26日期间，丁元满与中铁三局实际上是劳动关系。三、中铁三局及程氏公司未能举证证明其与丁元满约定实际支付工资已包含加班费，未能举证证明其实际发放的工资已包含加班费，依法应当承担举证不能的法律后果。四、中铁三局、程氏公司事实上实行的是标准工时制。五、即使是不定时工作制，也应保障丁元满的休假休息权利。六、疫情期间应视为正常出勤，应按照规定发放工资。七、丁元满作为中铁三局员工，自然享有中铁三局的员工福利，即使是劳务派遣工，依法应当同工同酬，享有同等的探亲假。仲裁裁决与客观事实不符，故提起诉讼，请求判令：1、确认丁元满与中铁三局在2017年3月1日至2020年10月26日期间存在劳动关系；2、中铁三局、程氏公司向丁元满支付经济补偿金52000元（计算方式为：13000*4=52000元）；3、中铁三局、程氏公司向丁元满支付2019年1月1日至2020年9月30日的工资差额78581.5元；4、中铁三局、程氏公司向丁元满支付（2017年3月1日至2020年10月26日）未休年假工资65520元；5、中铁三局、程氏公司向丁元满支付（2017年3月1日至2020年10月26日）未休探亲假工资50547.58元；6、中铁三局、程氏公司向丁元满支付（2017年3月1日至2020年10月26日）加班费882581.7元；7、中铁三局向丁元满支付未签书面合同的双倍工资143000元；8、中铁三局、程氏公司向丁元满支付2018年12月工资13000元及2020年10月份的工资差额4749.47元（仲裁过程中中铁三局于2020年12月3日支付了8250.53元）；9、中铁三局、程氏公司为丁元满补缴社会保险及公积金。中铁三局、程氏公司辩称（诉称）：中铁三局是国有企业，每个正式员工都必须有编制。在编制外，因施工需要劳务人员的，一般是与劳务派遣公司合作，由劳务派遣公司派遣劳工给中铁三局。在派遣劳工之外仍需要劳工，中铁三局各项目会根据项目需要外聘人员到工地工作。丁元满是中铁三局盾构队外聘的员工，因无编制，中铁三局无法直接购买社保和签订劳动合同，盾构队跟丁元满详细说明了相应情况，告知不购买社保和签订劳动合同，全部工资待遇最高为13000元/月，该工资包含加班等所有费用。丁元满的岗位是维保和现场点工负责人，属工地管理性质的员工，工作不定时，根据工地的需要到场，故不存在加班。后因中铁三局项目部无法再按原工资发放给丁元满，经协商，丁元满自愿于2018年12月初与中铁三局终止劳动关系，由丁元满与程氏公司于2018年12月7日签订《劳务派遣劳动合同》，双方建立劳动合同关系，程氏公司以派遣的形式派丁元满至盾构队工地，中铁三局为用工单位。针对丁元满的工资，盾构队仍承诺最高支付每月为13000元，但社保费用应扣除，另按中铁三局要求，每月工资按丁元满的工时、职级、规定的标准发放，不足部分由盾构队内部再补发给丁元满等。经结算，现仍有17683.89元工资差额暂时未支付，未支付的原因及工资不能按时支付的原因在于，作为工程开发项目的企业，存在项目业主长时间无法将项目资金及时拨款到位的客观现象。仲裁裁决无事实和法律依据，理由：一、中铁三局已经支付至2020年10月份丁元满离职时的工资，不存在未支付2018年12月7日至2018年12月31日的工资。丁元满提出未支付2018年12月工资，时间上看不符合常理，且中铁三局于2019年1月29日发放42145.16元工资可推断这是在春节前对丁元满在2018年12月31日前的所有工资差额的结算。二、中铁三局尚欠丁元满工资差额17683.89元，仲裁核算的数额错误。三、丁元满要求支付未休年假的工资无任何事实和法律依据。四、丁元满属无诚信离职，按规定不应支付经济补偿金，即使要支付应当为20000元左右。丁元满与程氏公司建立劳动关系的时间是2018年12月7日，即使存在未及时足额发放工资的现象导致支付经济补偿金，也只是支付2个月工资。综上，请求判令：1、程氏公司、中铁三局无须向丁元满连带支付2018年12月7日至2018年12月31日期间的工资10160.92元；2、程氏公司、中铁三局无须向丁元满支付2019年1月1日至2020年10月26日期间的工资差额33246.71元；3、程氏公司、中铁三局无须向丁元满支付2019年1月1日至2020年10月26日期间的未休年休假工资19411.99元；4、程氏公司无须向丁元满支付经济补偿金46912.32元；5、本案诉讼费用由丁元满承担。经审理查明：丁元满于2017年3月入职中铁三局，双方未签订劳动合同，后于2018年12月7日与程氏公司签订期限为2018年12月7日至2023年12月6日的劳务派遣劳动合同，约定程氏公司将丁元满劳务派遣至中铁三局处从事维保工作，实行不定时工作制，工资由用工单位代程氏公司发放，超过一个月不及时发放工资的，丁元满可以要求程氏公司发放工资；程氏公司为丁元满办理有关社会保险手续，社保费中属个人承担部分由程氏公司从丁元满工资中代扣代缴。丁元满自入职中铁三局开始就一直在中铁三局的项目工作，工资标准13000元/月，丁元满的工资由中铁三局或中铁三局的员工转账支付，支付时间及支付周期不固定，无工资条、无需签收，工资支付至2020年10月。丁元满从2020年1月15日开始休假，后因疫情滞留湖北，直至2020年4月14日才返岗上班。诉讼中，双方均有提交银行流水拟证实丁元满的工资情况，其中2018年2月14日转账13000元备注“11月工资”，2018年7月15日转账4090元备注“1月3月”，2018年11月9日转账13000元备注“4月份工资”，2019年1月29日有发放42145.16元，其他转账记录未备注款项的性质及所属月份。根据丁元满社会保险参保证明，显示其在2008年12月至2020年10月有参加社会保险。其中2018年12月至2020年10月的参保单位是程氏公司。2020年10月22日，丁元满通过顺丰速运向中铁三局、程氏公司寄送离职通知书。丁元满提交的其与案外人王艳海的微信聊天记录内容有“被迫离职报告公司已签收，相关人员答应调查后给我答复”“请抓紧安排工作交接”“明天会有人过去深圳，过去后交接”…。丁元满提交的其与案外人卫勇的微信聊天记录内容有“哪些事需要交接？”“库房、物资等……”“你和你媳妇都要辞职？”“是的”……“卫总，你答应工资差额部分年前一定要补齐的呢”“年前差一点补不上，年后补吧”“就13000减保险减生活费减实发，等于多少补多少，享受一个月年假吧”“等于就是原来你13000块钱的工资标准就把你的保险给扣了，其他我们都没扣，知道吧”……中铁三局职工假期实施细则及工资支付办法（修订版）第六条探亲假中载明“工作满一年的正式员工，与配偶不住在一起，又不能在公休假期团聚的，可以享受探亲假……已婚探配偶30天/年”。丁元满妻子是陈秀莲，策湖管理处四壕村村委会于2020年12月17日出具证明载明“……陈秀莲自2017年2月至2020年8月在老家务农……”2020年2月2日，丁元满所在盾构队发出通知，要求湖北籍人员坚决不能到岗，等疫情过去后，等候通知。丁元满于2020年11月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月9日作出穗劳人仲案【2020】12786号仲裁裁决书，裁决：确认丁元满与程氏公司自2018年12月7日至2020年10月26日期间存在劳动关系；中铁三局、程氏公司一次性连带支付丁元满2018年12月7日至2018年12月31日期间的工资10160.92元；中铁三局、程氏公司一次性连带支付丁元满2019年1月1日至2020年10月26日期间的工资差额33246.71元；程氏公司一次性支付丁元满解除劳动关系经济补偿金46912.32元；中铁三局、程氏公司一次性连带支付丁元满2019年1月1日至2020年10月26日期间未休年假工资19411.99元；驳回丁元满的其他仲裁请求。双方均对上述裁决结果不服，分别向本院提起诉讼。诉讼中，1、双方确认对仲裁裁决第一项即丁元满与程氏公司自2018年12月7日至2020年10月26日期间存在劳动关系不持异议。2、关于丁元满离职前每月个人应负担的社保、公积金及个税等费用的金额，丁元满称预估是1000元。3、关于工资标准，丁元满确认13000元是指未扣除社保、公积金、税收等个人负担部分的工资，实际到手不是13000元，中铁三局、程氏公司称13000元是指全勤、未扣除社保、公积金、税收等个人及公司负担部分的工资，实际到手不是13000元。4、关于离职原因，丁元满称因未及时足额发放工资及缴纳社保故向中铁三局、程氏公司寄送解除劳动关系通知书，中铁三局、程氏公司确认有拖欠工资，社保有缓交但未欠缴，中铁三局知道丁元满离职的事情，程氏公司不知情。5、关于未休年休假工资，丁元满称没有休假应按13000元标准计算工资，中铁三局、程氏公司认为已休假，也补了相关的费用，如需支付该项工资，由法院核算金额。6、关于探亲假，丁元满称没有休假应按13000元标准计算工资，中铁三局、程氏公司同意仲裁意见，认为丁元满与其老婆都是在工地上干活，另探亲假是中铁三局的规定，丁元满与程氏公司存在劳动关系，故与丁元满无关。7、关于2019年1月1日至2020年9月30日的工资差额，丁元满称因未按13000元的标准发放，故应按该标准补足，中铁三局、程氏公司确认仍欠付17683.89元。8、关于丁元满离职前的月平均工资，中铁三局、程氏公司对仲裁裁决核算的11728.08元/月不持异议，丁元满认为应该按13000元/标准计算，具体数额由法院依法认定。9、关于加班费，丁元满提交了考勤表复印件等证据拟证实加班情况，并称口头就加班费提出过异议，中铁三局、程氏公司不予认可，认为没有事实依据。10、仲裁结算核算丁元满从2019年1月开始的工资数额为223255.38元，对此，丁元满认为2019年1月10日、1月29日、2月2日发放的工资应为2018年的工资。以上事实，有银行流水、劳务派遣合同、劳务用工通知函、社保缴纳记录、离职通知书、微信记录、中铁三局职工假期实施细则及工资支付办法（修订版）、户口本、证明、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据证实。本院认为：关于劳动关系的确认。丁元满及中铁三局、程氏公司对仲裁裁决第一项均无异议，本院予以确认，即丁元满与程氏公司自2018年12月7日至2020年10月26日期间存在劳动关系。因丁元满确认其与程氏公司存在劳动关系，且双方也签订了劳务派遣劳动合同，现其又主张2017年3月1日至2020年10月26日期间与中铁三局存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。退一步而言，即便中铁三局、程氏公司确存在违法劳务派遣的行为，根据相关法律规定，亦应由劳动行政部门对其作出行政处罚，并不必然导致劳务派遣劳动合同关系的无效。关于丁元满的工资标准，根据《广东省工资支付条例》第十四条之规定，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项”。由上述规定可以看出，用人单位代扣的款项部分亦属劳动者的应得工资，故丁元满的工资应按应发工资计算，即13000元/月。关于经济补偿金。根据查明的事实，丁元满与程氏公司签订劳动合同后，确存在不及时足额发放工资的情形，故丁元满据此提出解除劳动合同关系并主张经济补偿金，于法有据，本院予以支持。关于劳动者的工作年限计算问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释【2013】4号）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，丁元满先后与中铁三局、程氏公司存在劳动关系，但工作地点、岗位、内容等未有实质性的变动，根据上述司法解释，可视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故丁元满的工作年限应自2017年3月起连续计算至2020年10月26日，故根据上述劳动关系及工资标准的认定，程氏公司应向丁元满支付解除劳动关系经济补偿金52000元（13000元/月×4个月）。关于2019年1月1日至2020年9月30日的工资差额。根据丁元满的银行流水，仲裁核算丁元满2019年1月起至仲裁前收到的工资总共为223255.38元（不含仲裁期间收到的8250.53元），对于该工资总额，本院认为2019年1月29日发放的42145.16元，根据中铁三局一直有不及时发放工资的惯例以及该笔款项的数额看，丁元满称属于2018年的款项具有合理性，本院予以采纳，对于2019年其他的款项，本院认定为属于2019年度的工资。由此，2019年1月起至提起仲裁前，丁元满收到的工资总共应为181110.22元（223255.38元-42145.16元）。2019年1月1日至2020年9月30日期间丁元满应得到的工资（2020年1月15日休假，2020年4月14日返岗上班）计算如下：1、1月15日至1月23日不属于假期，亦无证据证实丁元满带薪休假，故该期间无需支付工资；2、因疫情原因，根据《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，2020年在湖北省的员工春节假延长至2020年2月13日。同时根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。故2020年1月24日至3月14日期间的工资应该按正常工资标准发放；3、2020年3月15日至4月13日期间的工资，按上述规定，应按照广州市最低工资标准2100元/月的80%发放。综上，丁元满2019年1月1日至2020年9月30日期间应得到的工资为249966.9元【13000元/月×18月+13000元÷21.75天×（14天+10天）+2100元×80%÷21.75天×（12天+9天）】。双方确认丁元满的工资13000元是指未扣除社保、公积金、税收等个人负担部分的工资，丁元满自认每月个人社保及个税等个人负担部分约1000元，其在微信聊天中亦称“就13000减保险减生活费减实发，等于多少补多少”，但其并未就每月生活费的金额进行举证，由此，因每月扣减1000元后与仲裁核算的丁元满离职前平均工资11728.08元/月基本相符，故本院认定每月扣减的金额为1000元。因上述期间丁元满均有缴纳社保，故应扣减社保等费用共21000元（1000元×21月）。故工资差额为47856.68元（249966.9元-181110.22元-21000元）。涉案劳务派遣劳动合同约定工资由用工单位代程氏公司发放，超过一个月不及时发放工资的，丁元满可以要求程氏公司发放工资，因此，上述拖欠的工资差额应由中铁三局、程氏公司连带向丁元满支付。关于未休年休假工资。丁元满主张2017年3月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资，已过仲裁时效，本院不予支持。现未有证据证实丁元满有休2019年、2020年的年休假，根据丁元满的社保缴纳记录，其可享受18天的年休假，故中铁三局、程氏公司应向丁元满支付未休年休假工资21517.24元（13000元/月÷21.75天×18天×200%）关于探亲假工资。中铁三局职工假期实施细则及工资支付办法（修订版）第六条探亲假中载明“工作满一年的正式员工，与配偶不住在一起，又不能在公休假期团聚的，可以享受探亲假”。根据上述对于劳动关系的认定，丁元满与程氏公司存在劳动关系，故不符合休探亲假的条件，且根据丁元满提交的其与案外人卫勇的微信聊天记录内容“你和你媳妇都要辞职？”“是的”，故实际上其与配偶是在一起工作，亦不符合休探亲假的条件。关于加班费。丁元满于2018年12月7日已与程氏公司建立劳动关系，故其主张中铁三局、程氏公司支付2018年12月7日之前的加班费已过仲裁时效，故不予支持。至于2018年12月7日之后的加班费，首先，根据劳务派遣合同，双方约定是不定时工作制，且丁元满提交关于加班的证据均为复印件，无法核实具体的出勤情况；其次，丁元满在工作期间，未曾就加班费提出过异议，视为丁元满认可其工作形式及对应的工资计付标准、发放模式，且丁元满每月领取的工资总额亦符合法律规定的标准，故丁元满关于加班费的主张，本院不予支持。关于未签书面合同的双倍工资。丁元满主张中铁三局向其支付未签书面合同的双倍工资，因已过仲裁时效，本院不予支持。关于2018年12月工资及2020年10月份的工资差额。丁元满主张2018年12月7日前的工资差额，已过仲裁时效，本院不予支持。对于2018年12月7日至12月31日期间的工资，本院认为，其在工作期间长达近两年时间均未就该月未发放工资提出过异议确不符合常理，且中铁三局在2019年1月29日有一次性发放42145.16元，中铁三局、程氏公司认为是对于前期工资的结算具有合理性，由此，现丁元满主张支付2018年12月7日至12月31日期间的工资，本院不予支持。对于2020年10月份的工资差额，仲裁阶段中铁三局已支付8250.53元，丁元满最后工作至2020年10月26日，扣减社保等费用1000元，故中铁三局、程氏公司仍需支付910.39元【（13000元/月÷21.75天×17天）-8250.53元-1000元】。关于补缴社会保险及公积金。因该请求不属于劳动争议案件受理的范围，本院不予调处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释【2013】4号）第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认丁元满与广州程氏建筑劳务有限公司自2018年12月7日至2020年10月26日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起三日内，中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司连带支付丁元满2019年1月1日至2020年9月30日期间的工资差额47856.68元；三、本判决生效之日起三日内，广州程氏建筑劳务有限公司支付丁元满解除劳动关系经济补偿金52000元；四、本判决生效之日起三日内，中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司连带支付丁元满2019年1月1日至2020年10月26日期间未休年休假工资21517.24元；五、本判决生效之日起三日内，中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司连带支付丁元满2020年10月份的工资差额910.39元；六、中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司无需支付丁元满2018年12月7日至2018年12月31日期间的工资10160.92元；七、驳回丁元满的其他诉讼请求；八、驳回中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由中铁三局集团广东建设工程有限公司、广州程氏建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  欧阳莉二〇二一年四月二十八日书记员  王嘉燕