湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3864号上诉人（原审被告）：海南米聊科技有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A17幢一层4001。法定代表人：林玉森，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊晓昕，男，1985年6月7日出生，系公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南灵起信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段266号弘林大厦906室。法定代表人：舒九银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋鑫婷，长沙市天心区惟民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘丽，湖南韬略律师事务所律师。上诉人海南米聊科技有限公司（以下简称米聊公司）因与被上诉人湖南灵起信息科技有限公司（以下简称灵起公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。米聊公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法移送福建省厦门市思明区人民法院管辖或依法改判驳回灵起公司的全部诉讼请求；2、由灵起公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、米聊公司与灵起公司达成口头合作框架协议后需双方通过电子合同确认，并于2020年4月签署电子协议确认双方的权利和义务，灵起公司在2020年8月底擅自停止经营构成单方违约，且灵起公司运营的平台数据存有大量造假，骗取平台收益，应承担违约责任。二、一审法院未对米聊公司作出有效送达，米聊公司于2020年11月17日向一审法院邮寄了管辖异议申请，一审法院未作出处理，存在重大程序违法。三、一审法院认定案由为服务合同纠纷，服务合同明确约定应由签订的有管辖权的人民法院受理，本案合同签订地位厦门市思明区，一审法院对本案并无管辖权。灵起公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，米聊公司与灵起公司之间的服务合同实际上是双方口头达成的协议，并未签订书面的合同。由米聊公司提供的CPA系统是双方都均予以信赖的系统，在米聊公司的CPA系统中已明确的评定了灵起公司8月份的系统评级是F级，米聊公司提出的虚假判定的情况是其公司单方面提出的数据，与CPA系统是相矛盾，按照CPA评级的F级来计算灵起公司的相关的费用符合法律规定，也符合事实依据。二、米聊公司管辖权异议申请书其公司并未在法定期限内提交，且本案由一审法院审理并无不当。本案服务合同纠纷并未明确约定合同的履行地，将接受货币的一方的灵起公司住所地作为合同的履行地符合法律规定。请求二审法院驳回米聊公司的上诉。灵起公司向一审法院起诉请求：1、判令米聊公司立即向灵起公司支付代理推广服务费共计185020元；2、判令米聊公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：据双方陈述，米聊公司与灵起公司就灵起CPA游戏的网络推广达成了口头协议，协议主要内容为，灵起公司为米聊公司推广灵起CPA游戏，米聊公司根据CPA总后台系统计算当月有效用户数和新增计数两部分的数据支付推广服务费，具体结算公式为：CPA总后台综合评级展示的等级对应的价格×当月有效用户数量+新增计数×20元/人，而CPA后台综合评级分为7个档位(档位是大数据系统根据历史用户在当月的付费以及参考当月用户的当月有效LTV、当月7日有效LTV、7日留存率以及当月用户在未来产生的价值进行的评估计算得出)，分别是A档-75元、B档-65元、C档-55元、D档-45元、E档-35元、F档-25元，G档一按照当月有效LTV为单价。灵起公司自2020年4月起为米聊公司推广上述游戏，双方就2020年4月至2020年6月的推广服务进行了对账，签订了对账函，其中关于4月份的对账函载明2020年4月1日至4月30日有效用户数2025、单价55元、新增计数172人、新增返额3440元、对账分成金额114815元；5月份的对账函载明2020年5月1日至5月31日有效用户数2101、单价65元、新增计数150人、新增返额3000元、对账分成金额139565元；6月份的对账函载明2020年6月1日至6月30日有效用户数2124、单价45元、新增计数167人、新增返额3340元、对账分成金额98920元。上述对账均是本月就上月的推广服务对账，且对账函载明的“对账分成金额”米聊公司均于对账的次月给付了灵起公司。现双方就2020年7月、8月的推广服务数据无法达成一致，双方遂酿成纠纷。按照灵起公司从游戏CPA后台打印的数据，灵起公司在2020年6月综合评级为D级、7月综合评级为D级、8月综合评级为F级。对于2020年7月的推广服务费，米聊公司已经于2020年8月14日支付了136100元，米聊公司是按如下公式支付的该笔款项：40元×当月有效用户数量3300+新增计数205×20元/人。对于2020年8月灵起公司综合评级为F级、新增计数71人，该事实双方没有争议；双方争议的是有效用户数量，灵起公司称8月有效用户数量应当以CPA系统后台显示的数据2724为准，米聊公司则称灵起公司存在虚假引流行为应当剔除无效用户1573个、剩余有效用户数量为1151。一审法院认为，灵起公司与米聊公司虽未签订书面的服务合同，但灵起公司为米聊公司提供游戏推广服务，双方形成事实上的服务合同关系，该合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应遵照执行。灵起公司在2020年4月至2020年8月为米聊公司提供推广服务，其中4、5、6月双方已经结算，并无争议，现双方就2020年7月、8月的推广服务无法达成一致，就2020年7月、8月的推广服务予以阐述：一、关于灵起公司陈述称2020年7月综合评级应当评定为A级的问题，按照2020年7月CPA系统后台数据显示，该月份综合评级评定为D级并非灵起公司所述A级，当月有效用户数量3300，新增计数205人，该月米聊公司应当给付灵起公司推广服务费152600元（45元×当月有效用户数量3300+新增计数205×20元/人），米聊公司已经支付了136100元，还应当支付16500元。二、关于米聊公司辩称的因灵起公司2020年8月虚假引流应当扣减该月相应数据的问题，双方针对2020年4月、5月、6月的推广服务的对账函以及付款均未提及存在虚假引流的问题，双方针对2020年6月的推广服务的对账函与该月CPA系统有关综合评级、当月有效用户数量、新增计数的后台数据能够一一对应，说明双方均对CPA系统的上述数据予以信赖，对2020年7月的推广服务米聊公司已经支付完毕大部分款项，也未提及虚假引流，到2020年8月米聊公司说灵起公司有虚假引流行为，不符合双方的交易习惯，米聊公司提供的有关灵起公司虚假引流的证据材料仅仅是米聊公司单方面盖章，无法认定该材料载明的内容与灵起公司存在关联性，综合上述系列因素，对于米聊公司辩称的虚假引流问题，不予采信。按照2020年8月CPA系统后台数据显示，该月份综合评级评定为F级，当月有效用户数量2724，新增计数71人，米聊公司应当给付灵起公司推广服务费69520元（25元×当月有效用户数量2724+新增计数71×20元/人）。综上，米聊公司总计应当向灵起公司支付推广服务费86020元。对于米聊公司辩称灵起公司单方面终止合同，违约在先的问题，双方并未签订书面合同约定双方合同履行期限，且如前所述，米聊公司并未按照双方交易习惯支付相应款项，现米聊公司认为灵起公司违约在先没有事实依据，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、米聊公司于判决生效之日起10日内向灵起公司支付推广服务费86020元；二、驳回灵起公司的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由灵起公司负担1070元，由米聊公司负担930元。二审中，米聊公司向本院提交了管辖异议申请书，欲证明一审法院未对米聊公司作出有效送达，米聊公司在知晓涉诉后积极回应，向一审法院申请管辖权异议。灵起公司质证称，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明米聊公司在法定的期限内向一审法院提交了管辖权异议申请书。本院对上述证据经审查认为，米聊公司提交的证据无其他相关证据佐证，不能达到其证明目的，依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系服务合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：米聊公司是否应向灵起公司支付服务费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，米聊公司与灵起公司并未签订书面的服务合同，灵起公司为米聊公司提供游戏推广服务，双方形成事实上的服务合同关系，一审法院在向米聊公司送达了举证通知书、应诉通知书等法律文书后，米聊公司并未在法定期限内提出管辖权异议，亦未提交有效证据证明其与灵起公司就双方争议的管辖法院进行了约定，一审法院对米聊公司的送达以及对本案进行审理并未违反法律规定，米聊公司主张一审法院存在重大程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。同时，米聊公司与灵起公司并未签订书面的服务合同，亦未提交证据证明双方对合同履行期间进行了约定，虽然米聊公司主张灵起公司存在单方违约、数据造假，骗取平台收益的行为，但其提交的证据系其单方盖章确认，并无灵起公司确认，米聊公司亦未提交其他有效证据证明其主张，且米聊公司在2020年7月的推广服务已支付完大部分款项后亦未提及数据造假问题，米聊公司主张灵起公司存在单方违约以及数据造假无事实依据，一审法院根据CPA系统的数据，并结合米聊公司的付款情况，认定米聊公司支付灵起公司2020年7月剩余的服务费16500元以及8月份的服务费69520元并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人米聊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1951元，由上诉人海南米聊科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  郭柏奎审判员  刘国清二〇二一年四月十五日法官助理杨威书记员唐珂