贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0328民初494号原告：重庆中川建设有限公司，住所地，重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号。统一社会信用代码：91500226787492554W。法定代表人：邓成孝，总经理。委托诉讼代理人：潘福礼，男，生于1961年10月21日，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。系公司经理。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被告：湄潭县林丰置业有限公司，住所地，贵州省遵义市湄潭县湄江街道天文大道。统一社会信用代码：91520328580653920R。法定代表人：林加泵，总经理。管理人：贵州子尹律师事务所。委托诉讼代理人：邓文静，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶尉义，贵州子尹律师事务所实习律师。原告重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）与被告湄潭县林丰置业有限公司（以下简称林丰公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中川公司的委托诉讼代理人潘福礼、杨洋、被告林丰公司管理人委托的讼代理人邓文静、叶尉义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中川公司向本院提出诉讼请求：1、要求确认中川公司对被告林丰公司享有债权800万元（实际金额以审计为准）；2、要求确认中川公司对被告林丰公司享有的债权优先受偿；3、诉讼费由被告林丰公司承担。事实和理由：2012年4月1日，中川公司与被告林丰公司签订合同，中川公司承建被告林丰公司开发的“欧陆风情”住宅小区建设工程，合同对单价、结算方式、工期等进行了约定，且合同经遵义市仲裁委员会确认有效。被告林丰公司在破产过程中，委托贵州开元工程造价咨询有限公司对中川公司的工程价款进行鉴定，但中川公司对鉴定结论提出异议，但被告林丰公司对中川公司的债权确认数额不正确，中川公司提出复议，被告林丰公司不予确认。被告林丰公司辩称，原告中川公司的主张没有事实依据。林丰公司对原告中川公司债权的确认，依据的是鉴定报告，而鉴定机构是双方协商选择的，没有证据证明鉴定不合法，鉴定意见对双方都具有约束力。对鉴定意见中不确定部分，实际施工人已经提起诉讼，向林丰公司主张权利。本院经审理认定事实如下：被告林丰公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有营利法人资格，其经营范围包括房地产开发销售；本院于2017年11月9日受理债权人对被告林丰公司的破产清算申请。2012年4月1日，被告林丰公司（合同甲方）与原告中川公司（合同乙方）订立《建设工程施工合同》，甲方将其开发的位于湄潭县城“欧陆风情”住宅小区建设工程中的土建工程发包给乙方施工，合同约定的与本案有关的主要内容有：1、承包范围，施工图所含内容；2、资金自筹；3、开工日期2012年5月25日，竣工日期2013年7月25日；4、合同价款4800万元（最终以决算为准）；5、乙方工程量达到1000万后，甲方支付已完工程价款15%，乙方工程量达到第二个1000万时甲方支付累计已完工程价款30%，剩下款项每两个月返还15%，至最后一次返还全部剩余部分；乙方垫资到时到位后，甲方每月5日前根据乙方前一月的形象进度进行结算，支付工作量的75%；单体工程竣工，甲方即付乙方累计至80%工程款；工程完工一个月内甲方支付乙方至85%，工程竣工三个月甲方即支付乙方到97%的工程款；其余3%为工程质量保修金，保修期满一年，30日内支付保修金50%，保修期满两年，30日内支付保修金30%，保修期满五年，15日内结清剩余工程质量保修金；6、竣工日期以验收合格日期为准；7、本合同在履行过程中发生的争议，协商不成提交遵义市仲裁委员会仲裁。该《建设工程施工合同》系潘福礼挂靠原告中川公司与被告林丰公司签订。合同订立后，原告中川公司进场施工，在施工过程中，将部分工程分包给他人施工（未订立书面合同）。被告林丰公司向原告中川公司支付了部分工程款，也直接向分包人支付了部分工程款。现“欧陆风情”住宅小区建设工程未整体验收，但已经交付业主（买受人）装修入住。由于被告林丰公司未依约支付工程款，原告中川公司于2015年12月15日向遵义市仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方订立的《建设工程施工合同》有效，同时要求被告林丰公司支付工程款23771464.26元及利息和违约金2430242.26元、保证金100万元，并要求对上述款项享有优先受偿权。仲裁过程中，遵义市仲裁委员会依职权指定鉴定机构对双方所涉工程造价进行鉴定，但因原告中川公司未交纳鉴定费而未能鉴定。遵义市仲裁委员会于2018年1月12日作出终局裁决，确认双方于2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》有效，驳回了原告中川公司的其余请求。原告中川公司不服遵义市仲裁委员会的裁决，于2018年3月12日向遵义市中级人民法院提出申请，要求撤销遵义市仲裁委员会的裁决，遵义市中级人民法院于2018年4月19日驳回了原告中川公司的申请。原告中川公司向被告林丰公司管理人申报债权，被告林丰公司管理人在审查原告中川公司申报的债权过程中，于2019年1月30日与原告中川公司达成《协议》，约定双方自愿共同选择贵州开元司法鉴定所为涉案工程进行评估鉴定（审计），该鉴定所的鉴定结论为终局结论，任何一方均应遵守服从。2019年9月19日，贵州开元司法鉴定所作出鉴定，结论为，原告中川公司施工的“欧陆风情”住宅小区工程项目总结算价款为55024298.56元，其中可确定部分的价款为50626531.84元，不确定部分价款4397766.72元。不能确定是指定实际施工人主体存在争议和部分工程未施工。鉴定机构在鉴定报告中特别说明：“上述资料存在的缺陷在通过一定的程序补正后，我们将根据补正的资料修正鉴定报告的意见，再出具补充鉴定意见书”。原告中川公司对鉴定结论有意见，并提出异议，但鉴定机构仅对被告林丰公司管理人作出了书面回复，对原告中川公司未予书面回复，至今未出具补充鉴定意见书。原告中川公司未要求重新鉴定。此后，被告林丰公司管理人对原告中川公司的债权进行了确认，根据鉴定意见，在扣除已经向原告中川公司支付的工程款部分、直接向实际施工人支付的工程款部分后，以鉴定结论中可确定部分的价款50626531.84元为基础（不确定部分价款4397766.72元未计入），确认原告中川公司的债权为450147.84元。原告中川公司于2020年8月14日提出异议，要求复议，但被告林丰公司管理人对异议部分不予确认，原告中川公司遂向本院提起诉讼。审理中，原告中川公司自认其承揽的工程于2015年竣工。被告林丰公司管理人在本案首次开庭前未提出管辖权异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，解决双方争议的关键是对鉴定意见的采用问题。原告中川公司与被告林丰公司管理人在选择鉴定机构的协议中约定了“该鉴定所的鉴定结论为终局结论，任何一方均应遵守服从”，所以，鉴定机构的鉴定意见对原告中川公司与被告林丰公司都具有约束力，本院不能组织双方重新鉴定。但是，鉴定机构已经在鉴定报告中作出特别说明，“将根据补正的资料修正鉴定报告的意见，再出具补充鉴定意见书”，对鉴定意见提出的异议进行的书面回复，不能代替“补充鉴定意见书”，被告林丰公司管理人本应在鉴定人出具补充鉴定意见书后再对原告中川公司的债权进行确认。然而，被告林丰公司管理人在鉴定人未出具补充鉴定意见书前，仅依据已经作出的鉴定部分对原告中川公司的债权进行确认，且违反合同相对性原则确认债权，存在采信证据和认识上的不足甚至是错误。从举证责任的分配而言，原告中川公司要求确认其对被告林丰公司享有800万元的债权，现有证据也不能证明其该项主张的成立，应承担败诉的不利后果。原告中川公司可以在鉴定人出具补充鉴定意见书后，要求被告林丰公司管理人重新确认其债权。因鉴定人未出具补充鉴定意见书，现无法确认债权，评判被告林丰公司是否应当直接向实际施工人支付工程款以及已经实际支付的金额就失去了意义。关于原告中川公司主张的债权优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，对原告中川公司主张的债权优先受偿权应适用当时的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告中川公司在遵义市中级人民法院于2018年4月19日驳回其要求撤销遵义市仲裁委员会的裁决后六个月内未行使建设工程价款优先受偿权，因此，原告中川公司的该项诉讼请求已超过了法定期限，本院不予支持。原告中川公司虽与被告林丰公司对合同争议的解决明确约定了仲裁，但被告林丰公司管理人在本案首次开庭前未提出管辖权异议，视为本院对本案有管辖权。综上所述，原告中川公司对其诉讼主张举证不足，本院对其诉讼请求不予支持。原告中川公司可以在鉴定人出具补充鉴定意见书后，要求被告林丰公司管理人重新确认其债权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告重庆中川建设有限公司的诉讼请求。案件受理费33900元，由原告重庆中川建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。审判员  丁波二〇二一年四月二日书记员  何宇