上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终681号上诉人（原审原告）：毕永，男，1983年12月8日出生，汉族。户籍地：上海市宝山区。委托诉讼代理人：黄超冰，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汉涛信息咨询有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区德堡路********。法定代表人：穆荣均，总经理。委托诉讼代理人：成梅，女，上海汉涛信息咨询有限公司工作人员。委托诉讼代理人：沈美丽，女，上海汉涛信息咨询有限公司工作人员。上诉人毕永因与被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）网络侵权责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人毕永及其委托诉讼代理人黄超冰，被上诉人汉涛公司委托诉讼代理人成梅、沈美丽到庭参加诉讼。审理中，因双方申请调解，本案审理期限延长至2021年5月6日。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。毕永上诉请求撤销一审判决，改判汉涛公司：1.撤销毕永“大众点评”用户账号（注册手机号：1381778****，用户ID：XX）的“三级处罚”（包括“预处罚期间点评不进精选，扣除违规点评贡献值，禁发点评、笔记、图片、视频、签到等内容90天，倒扣除现有贡献值50%，撤销VIP，取消会员年会权益，禁止申请霸王餐、试吃等平台组织的免费活动90天，论坛公示”）记录；2.增加毕永“大众点评”用户账号贡献值56,643点；3.补发毕永“大众点评”用户账号“PASS卡”一张；4.在“大众点评”平台公示有关点赞过多或异常的处罚规则和依据；5.向毕永赔礼道歉，并在“大众点评”APP（手机应用软件）论坛上公示；6.给予毕永“大众点评”用户账号参加“大V年会”名额一个；7.赔偿毕永经济损失25,000元。主要事实与理由：（一）一审判决未能查明毕永是否存在“买粉或使用第三方软件”的行为。汉涛公司系以毕永“通过买粉或第三方软件等方式干预或制造虚假的粉丝量、浏览量、点赞量等社交数据”为由对其“大众点评”账号进行了“三级处罚”。该处罚适用的依据非常清楚，但本案中，未有证据能证明毕永存在“买粉”或使用第三方软件“刷赞”的行为，可见该处罚没有任何事实依据。一审判决对该节事实是否成立只字不提，却认定处罚合法，让人无法理解。（二）一审法院不应依据毕永当庭进行的点赞演示作为判决理由。一审庭审中，毕永为推翻汉涛公司就相关点赞量系通过第三方软件实现的推测，当庭演示其手工点赞速度，却被一审法院认定为其“自证其罪”。一审法院没有查明任何汉涛公司用以处罚的事实和依据，径行用其当庭演示的点赞情形来认定处罚行为的合法性，属于“强加罪名”。其当庭演示得出的结论和汉涛公司的处罚依据认定截然相反，却变成了一审法院的强行推测和“有罪认定”。（三）一审法院未能考量毕永的特殊身份及不当分配举证责任。毕永系残疾人、无工作，其将大量时间、精力、感情投放在网络平台上。其通过网络连通世界，而其点赞行为，不能以一般人的行为模式来认定。一审法院却强求其像正常人一样浏览、思考、判断，然后作出和正常人一样的行为，显然是强人所难和极为苛刻。汉涛公司作为网络点评平台的垄断者，应有足够的人力、物力和技术手段实现其所要求或期待达到的管理水平和状态。但汉涛公司放任不管，仅凭点赞量过多就对用户轻易处罚，纯属一家臆断，明显失之偏颇。《美团点评用户诚信公约》中关于“美团点评可以视所涉商业秘密的等级决定是否披露判定依据”、“美团点评仅需将用户构成扰乱平台秩序的初步证据和结论通知用户而无需披露判定该项违规行为的算法依据”等条款属于免除己方责任的格式条款，对用户不产生效力。一审法院未能要求汉涛公司穷其所能证明处罚依据，以保护更多弱势个体的利益，却要求毕永来证明其无过错，显属不当。（四）关于各项请求的具体依据。1.关于撤销处罚记录，处罚期限虽然届满，但其账号内仍存处罚记录，应予删除；2.关于增加贡献值，汉涛公司应在后台恢复其被扣除的贡献值及补偿其处罚期间无法获得的贡献值；3.关于补发“PASS卡”，使用该卡可免费接受相关商家服务，其账户内的原卡因处罚无法使用而过期，汉涛公司应予补发；4.关于公示规则，汉涛公司应公开标准，让用户知晓何种行为会被处罚；5.关于赔礼道歉，因其通过实名登记的手机号码在“大众点评”上进行注册，账号头像使用的系其本人照片，且其拥有众多“粉丝”，故公示的处罚造成其名誉受损，汉涛公司应消除影响；6.关于补发年会名额，其曾获参加2019年会的资格，但因处罚无法参加，现二审中要求汉涛公司给予其参加年会的资格；7.关于赔偿经济损失，其因维权产生律师费、公证费、交通费等支出，汉涛公司应予赔偿。汉涛公司辩称，不接受毕永的上诉请求，主张一审判决正确，应予维持。主要事实与理由：（一）其公司处罚行为合法有据，系针对毕永相关期间点赞量极端异常进行的处罚。系统检测到相关期间毕永每日点赞量以及每小时点赞量存在极端异常情况，其公司通过横向与纵向的数据比较，从日常生活经验法则判断这种长时间、高频率的点赞行为不符合自然人的行为特征，所以认定非本人所为。（二）其公司系针对点赞量极度异常进行的处罚，相关点赞并非真实的评价，无法对其他用户提供参考，可认定为制造虚假的点赞量。“买粉”或“通过第三方软件”只是对常见的虚假手段的列举，但现实生活中的虚假手段是无法穷尽的。（三）如果允许无差别点赞，会扰乱“大众点评”的评价秩序，影响其他用户的消费选择与判断。其公司有权利进行平台自治，有义务维护信息真实。毕永作为“大众点评”顶级会员，自愿接受《大众点评用户服务条款》、《美团点评用户诚信公约》等平台规则的约束，应当熟知平台倡导的价值体系。案涉“刷赞”行为既不符合一般点赞行为的特征，也无法实现平台设置点赞功能的价值，明显属于扰乱平台秩序的行为，故其公司根据平台规则对毕永进行处罚，合法合理，不构成侵权。（四）针对各项请求的具体回应。关于撤销处罚记录，其公司确认案涉处罚事实，但认为处罚有据，相关记录不应撤销；关于增加贡献值，其公司后台存在日志记录，已扣除的43,143点符合平台规则，无须恢复，而尚未获得的13,500点，不符合恢复原状的规则，亦不应恢复；关于补发“PASS卡”，毕永不能使用“PASS卡”系因受到处罚，无须补发；关于公示规则，其公司已公开《美团点评用户诚信公约》等平台规则；关于赔礼道歉，毕永人格权并未受损，该主张缺乏依据；关于补发年会名额，处罚措施并未涉及该项内容，且毕永并未获得2019年度年会名额，该主张亦缺依据；关于赔偿经济损失，其公司对赔偿责任不认可。毕永向一审法院起诉，请求判令汉涛公司：1.撤销毕永“大众点评”用户账号（注册手机号：1381778****，用户ID：XX）的“三级处罚”（包括“预处罚期间点评不进精选，扣除违规点评贡献值，禁发点评、笔记、图片、视频、签到等内容90天，倒扣除现有贡献值50%，撤销VIP，取消会员年会权益，禁止申请霸王餐、试吃等平台组织的免费活动90天，论坛公示”）记录；2.增加毕永“大众点评”用户账号贡献值56,643点（其中包含处罚时扣除的43,143点，以及处罚期间因点评无法进入损失的贡献值150点X90天=13,500点）；3.补发毕永“大众点评”用户账号“PASS卡”一张；4.在“大众点评”平台公示诚信处罚相关明细规则和依据；5.向毕永赔礼道歉，并在“大众点评”APP论坛上公示；6.给予毕永“大众点评”用户账号参加“大V年会”名额一个；7.赔偿毕永经济损失25,000元（包括律师费20,000元、公证费2,000元、交通费3,000元）。一审法院认定事实：汉涛公司系“大众点评”平台运营商。毕永于2015年11月28日使用其手机号码1381778****注册成为“大众点评”用户，用户名为“XX”，“用户ID”为XX，等级为“Lv8级”（顶级会员）。2019年9月25日至同年10月9日期间，汉涛公司监测到毕永上述账户每日点赞量均在2万上下，其中存在连续几小时每小时点赞量为1,000-2,000个的情况。同年10月20日至11月6日期间，汉涛公司监测到毕永上述账户每日点赞量在2万-3万上下，其中存在连续几小时每小时点赞量为2,000-3,000个以及单个点赞用时低于1秒的情况。汉涛公司对比了该账户在2019年5月1日至同月10日期间的点赞情况，该期间每日平均点赞量在1-2,000个范围内，每小时点赞量最多不超过386个。因此，汉涛公司认定毕永账户点赞数据异常，于2019年11月12日对毕永进行“预处罚”，以“通过买粉或第三方软件等方式干预或制造虚假的粉丝量、浏览量、点赞量等社交数据”为由扣除毕永诚信分9分，同时给予毕永申诉权利。后毕永申诉失败，汉涛公司对毕永作出“三级处罚”，处罚期间为2019年11月19日至2020年2月17日。处罚措施包括：“预处罚期间点评不进精选，扣除违规点评贡献值，禁发点评、笔记、图片、视频、签到等内容90天，倒扣除现有贡献值50%（即扣除毕永贡献值43,143点），撤销VIP，取消会员年会权益，禁止申请霸王餐、试吃等平台组织的免费活动90天，论坛公示”。用户注册时签订的《大众点评用户服务条款》约定，用户应确保发布信息的真实性、客观性、合法性，不得进行其他影响点评客观、干扰扰乱“大众点评”正常秩序的违规行为。此外，《美团点评用户诚信公约》中载明，用户干预或制造虚假的社交数据，将会被扣除诚信分9分，对应的通用处罚措施是“三级处罚”，处罚内容同上。该公约同时载明，对于扰乱平台秩序的行为，由系统判定，系统会在统计学基础上依据预先设定的先验经验作出是否属于扰乱平台秩序的判定；如用户的某行为被人工排查并判定构成扰乱平台秩序，美团点评可以视所涉商业秘密的等级决定是否披露判定依据，但是在系统排查并判定用户构成扰乱平台秩序的情况下，鉴于“扰乱平台秩序模型”系统及其算法均为美团点评的核心商业秘密，美团点评仅需将用户构成扰乱平台秩序的初步证据和结论通知用户而无需披露判定该项违规行为的算法依据。一审中，双方确认在“大众点评”APP上进行点赞可以通过首页展示内容直接点赞（同屏最多显示4条内容），也可以选择栏目进入商户页面查看全部评价内容后对评价进行点赞，还可以点击自己的“粉丝”、对自己“粉丝”发布的内容进行点赞，或者查看对自己点赞的人后对其发布的内容进行点赞。同时，毕永当庭演示了其点赞操作，进入“大众点评”首页，对于首页内容逐条点赞，一分钟内点赞91条内容（即点赞量为91个/分钟）。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：汉涛公司对毕永的处罚行为是否构成对毕永财产权和名誉权的侵权。毕永认为，其点赞行为均为自己个人行为，且汉涛公司也未公示具体的处罚依据，所以对其进行处罚的行为构成侵权。汉涛公司则认为，其处罚行为系基于合同约定，且公示规则中明确了相关系统和算法属于商业秘密可不予公布；毕永的点赞数据存在极端异常，所以对毕永进行处罚并不构成侵权。对此，一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，认定是否构成侵权，应当主要考察系争行为是否符合侵权行为的构成要件，即系争行为是否具有违法性、是否存在合法权益受损的结果、行为人主观过错情况及系争行为与受损结果之间的因果关系等因素。首先，关于合法权益受损的情况，毕永举证证明了其贡献值受损的情况。对此，一审法院认为，用户贡献值虽存在于网络虚拟空间，“大众点评”上的用户贡献值是用户通过发布点评等行为而获得的对应奖励值，且该贡献值可以用以兑换“霸王餐”、优惠券等现实权益，具有一定的经济价值，具有财产属性，属于合法的财产性权益，可以作为侵权行为的客体。其次，关于系争行为的违法性问题。鉴于双方之间存在合同关系，故对其行为违法性的判断应结合是否违反法律规定和合同约定来进行综合判断。本案中，双方合同约定，用户应当确保点评数据的真实性，不得干扰或制造虚假社交数据，扰乱平台点评秩序。故判断汉涛公司系争行为是否具有违法性，需要重点考量毕永在本案中的点赞行为是否合理适当，是否具有规制必要。对此，一审法院认为，一方面，从点赞功能的设置目的来看，汉涛公司运营的“大众点评”平台属于依托用户真实点评为数据支持的网络服务型平台，而点赞功能让用户能够通过对他人点评内容的点赞操作来表达自己的认可，方便高效地推荐自己认为真实、客观的评价内容，进而为平台其他用户提供更多客观、真实、有效的消费信息参考。因此，即使毕永客观上可以进行一段时间内集中点赞大量内容的操作，该操作行为本身也丧失了正常点赞行为中所必经的浏览、思考和判断的过程，其点赞结果并不能客观反映该条内容的价值性，与点赞功能的设置目的相悖，丧失了点赞行为的根本价值。另一方面，从点赞数据的客观影响来看，点赞量多的内容会让更多用户对该内容产生信赖，一定程度上会影响所涉商户的口碑和流量。因此，如果点赞数据丧失了正常的理性判断和客观评价的过程，势必会对平台数据的真实性、公平性产生不良影响。另需指出的是，虽然汉涛公司作为平台运营方有权对扰乱平台秩序的行为进行规制，在其公示的《美团点评用户诚信公约》中也明确对于作为判断依据的系统和算法模型可以不予公开，但是汉涛公司作为平台运营方，本身具有较高的信息优势和技术优势，对于异常点赞行为，客观上也具备监测途径和技术，纵使出于商业秘密的考量无法公开相应算法模型，也可以通过设置预警、设定上限、设定最短阅读时间等方式来更及时、有效地规制异常点赞行为，也可以让用户在使用点赞功能时有更明确、合理的行为预期，从而更好地维护诚信有序的互联网空间。望汉涛公司今后能够采取合理手段，对此作出相应改进。综上，一审法院认为，毕永的案涉点赞行为不符合一般点赞行为的行为特点，也无法实现真实的点赞功能，所以该行为确属会扰乱平台正常秩序的行为。因此，汉涛公司依据约定对毕永的上述行为采取处罚，并不属于侵权行为，毕永据此主张汉涛公司承担相应侵权责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依据2009年《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2020年11月2日判决：驳回毕永的全部诉讼请求。一审案件受理费425元，由毕永负担。二审中，毕永对一审查明“2019年9月25日至同年10月9日期间，汉涛公司监测到毕永上述账户每日点赞量均在2万上下，其中存在连续几小时每小时点赞量为1,000-2,000个的情况。同年10月20日至11月6日期间，汉涛公司监测到毕永上述账户每日点赞量在2万-3万上下，其中存在连续几小时每小时点赞量为2,000-3,000个以及单个点赞用时低于1秒的情况”该节事实提出异议，认为其无法核实自己点赞的数量。汉涛公司对此不予认可，表示就上述点赞明细，其公司于一审中已提供经公证的查询与统计明细予以佐证。经查，就上述查询与统计明细，毕永在一审中对“userid:XX”项下的数据予以认可，故本院依此核定案涉期间点赞情形。经查，2019年9月25日至同年10月9日期间，毕永的每日点赞量分别为14,842、12,040、11,770、13,527、18,982、13,869、19,448、15,358、23,480、16,620、18,058、22,071、20,770、21,875、24,116；2019年10月20日至同年11月6日期间，毕永的每日点赞量分别为：11,684、13,277、24,882、11,486、21,745、19,626、28,024、25,882、35,179、30,467、24,799、33,872、27,237、34,752、37,319、26,764、28,668、28,902。由此，一审法院就上述两段期间每日点赞量“均在2万上下”、“在2万-3万上下”的归纳不够精确，本院予以纠正，以上述列举方式进行替代表述。经审理查明，一审法院认定其余事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未补充提供证据。本院另查明，案涉期间，毕永每日不同时段的点赞量具有波动性。举例如下：2019年10月7日，点赞总数为20,770个。其中，0时296个、5时198个、8时252个、9时2,043个、10时2,050个、11时2,109个、12时2,063个、13时2,241个、14时2,083个、15时419个、16时419个、17时1,799个、18时1,864个、19时1,416个、20时1,167个、21时260个、22时91个。2019年11月3日，点赞总数为37,319个（案涉期间最高值）；其中，0时98个、4时2个、5时53个、8时812个、9时1,964个、10时3,621个、11时2,454个、12时3,243个、13时2,924个、14时3,179个、15时2,283个、16时3,946个、17时1,670个、18时2,897个、19时2,911个、20时2,306个、21时2,922个、22时26个、23时8个。上述事实，由一审在卷汉涛公司提供的查询与统计明细予以佐证。就数量波动性，毕永于一审中表示：“……早上、吃饭、晚上睡觉的三个时间段里的点赞的数量相比其它时间明显下降，这个数据明显与第三方软件工作逻辑原理相悖，第三方软件应该是不受限于人的睡觉吃饭时间影响，能够自行运转……”；汉涛公司于二审中表示，点赞量在晚上等时间段数据低的情形，是脚本拟人化的方式产生的，即第三方软件在模拟自然人的行为方式进行点赞。本院再查明,汉涛公司于2019年11月12日对毕永进行“预处罚”，告知理由与处罚措施如一审查明事实。毕永于2019年11月13日进行申诉，申诉理由为：“我一直以来都是很认真吃饭写点评，没有任何灌水、买粉、帮商家写好评等虚假作为，一切都是真实的，每个粉丝都有互动，照片全部自己拍的。再重申一遍是全部真实的，可以发誓以我名誉担保，请认真核查，谢谢。如果必要我可以亲自来一次点评总部如实说明情况，电话13817****XX，毕先生，可以及时沟通”。申诉审核进度于2019年11月14日显示“申诉失败”。上述事实，由一审在卷毕永提供的经公证的其“大众点评”APP界面截图予以佐证。二审中，汉涛公司表示，毕永申诉理由指向的是其发帖及评论内容而非点赞异常情形，其公司未收到关于点赞异常的合理解释，故该申诉没有通过审核；毕永则表示，其将“预处罚”告知的理由理解为通过“买粉”或者“第三方软件”等有偿方式造假而进行的不正当操作，故依此进行了申诉。本院还查明：（一）《大众点评用户服务条款》、《美团点评用户诚信公约》并无何种情形下可予点赞、判断点赞异常的数量及标准的相关条款。（二）“大众点评”APP载有相关界面，告知用户“什么样的点评不能通过审核”，包括“抄袭/雷同点评”、“不当点评”、“违法违规侵权点评”、“炒作点评”、“诱导好评”、“恶意攻击点评”、“屯号养号点评”、“其他违反网站规则的点评”等具体情形，并告知“如果用户频繁违反美团点评规则，将会触发用户处罚”。（三）一审中，汉涛公司将干预或制造虚假数据的具体情形解释为毕永于相关期间非本人进行点赞。（四）一审庭审的当事人互相发问环节，汉涛公司向毕永询问其平时如何点赞，并表示“根据数据显示的原告（毕永）点赞行为，被告（汉涛公司）认为构成异常，原告坚持属于正常行为，希望原告通过其点赞行为进行举证”。由此，在法庭主持下，毕永当庭进行了点赞演示。（五）就相关点赞如系本人所为是否仍属可予处罚的干预或制造虚假数据的行为，一审法院未释明该争点并引导双方就此发表诉辩意见。（六）为本次诉讼，毕永支付律师费20,000元、公证费2,000元；诉讼中，毕永未提供交通费对应的凭证。上述事实，由一审在卷《大众点评用户服务条款》、《美团点评用户诚信公约》、毕永“大众点评”APP界面截图、律师聘用合同、律师费发票、公证费发票、证据交换笔录、审理笔录等予以佐证。二审中，双方均确认点赞兼具评价与社交属性。毕永主张：平台对点赞并未设限；其喜欢就可以点赞，有时候也会因“礼尚往来”对他人的点赞予以“回赞”。汉涛公司表示：点赞主要是对评价内容的认可，“回赞”、回访等社交功能应属附带功能；毕永出于“换赞”的动机而进行高频率的“刷赞”，即通过自己的点赞行为换取他人的“回赞”，以提高其平台活跃度，为其带来流量效益。二审中，汉涛公司表示：（一）平台于2020年后采取技术手段，对异常点赞进行了规制。（二）平台处罚毕永后，取消了其异常的点赞数据。（三）平台判断点赞真实的逻辑主要是负向识别，包括：1.识别用户是否使用了平台已经采集到的虚假设备、虚假账号、违规软件；2.识别用户的点赞频次和量级是否异常。（四）“平台希望提供给用户真实有效的信息，对方（毕永）（日）3万多赞看不出什么影响，但是每个人都这么做是无法体现平台的点赞价值的。”针对同一条评价，如果用户都采取类似于毕永这种无意义的方式点赞，会导致该评价的点赞量失真，向其他消费者透传的信息价值和可信度都会因此产生极大的负面影响。如平台的所有评价都被如此点赞，平台数据的真实性将受到质疑，平台亦将无法经营。本院认为，本案争议焦点为：（一）能否认定毕永存在“买粉或通过第三方软件等方式干预或制造虚假的点赞量等社交数据”的行为；（二）若难以认定毕永存在上述行为，如何评价案涉点赞行为，是否仍属汉涛公司可处罚的情形；（三）如认定处罚依据不足，汉涛公司是否侵害毕永民事权益；如认定侵害了毕永的民事权益，汉涛公司如何承担侵权责任。对此，本院分述如下：（一）关于第一项争议焦点，双方之间虽属平等民事主体关系，但毕永在接受汉涛公司提供的网络服务时客观上接受其管理。汉涛公司作为网络服务提供者，基于《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）等法律法规的授权，以及网络用户因双方约定及平台规则而作出的权利让渡，享有一定的平台管理权限。但该权限的行使应合法有据。本案中，汉涛公司主张毕永干预或制造虚假的社交数据，具体表现为案涉点赞非毕永本人所为，应是“通过买粉或第三方软件等方式”实现，故依照《大众点评用户服务条款》、《美团点评用户诚信公约》等对其进行“三级处罚”。依此，应由汉涛公司对毕永存在上述行为承担举证责任，以证明处罚合法有据。经查，本院认定汉涛公司未能就案涉点赞非毕永本人所为完成举证。具体理由如下：首先，就毕永是否存在“买粉或通过第三方软件”等非本人点赞的行为，汉涛公司未提供比如案涉点赞量来源于可疑或多个设备终端、网络地址等直接证据予以正面证明，系通过数据的比对与说明而进行的反向推定。该推定能否成立，应根据双方举证情况综合考量。其次，本案中举证责任在双方之间发生多次转换。汉涛公司提供查询与统计明细等证据，初步证明了点赞异常。此时，举证责任转至毕永，毕永应提供足以反驳的证据。为此，毕永当庭演示其具备一分钟91个的高速点赞能力，该演示动摇了汉涛公司前述证据的证明效力。此时，举证责任再次转至汉涛公司，该公司应对前述证据的证明力进行补强，提供足以推翻的证据。但汉涛公司仅是简单否认毕永长时间维系该等速率的可能性，并未进一步补充相关证据。最后，案涉点赞量确实很高，超出一般预期，引发争议。然一方面，就点赞的路径设置，汉涛公司未进行技术规制，用户可以在不浏览具体内容的情况下，进行快速点赞，故人工实现大量的点赞量存在客观可能性。另一方面，虽毕永此种点赞方式有别于一般用户，但其也进行了相应解释。社会生活中，每个人的秉性能力各不相同，司法实践应体察此种个体差异性。根据毕永当庭演示的情形，即便选取案涉点赞量的峰值，亦难排除其人力所及的可能性。综上，毕永“通过买粉或第三方软件等方式”点赞的争议事实，尚处于真伪不明的状态，应由对此负有举证责任的汉涛公司承担举证不能的后果。仅以案涉点赞量的查询与统计明细等证据，难以根据日常生活经验法则，作出非毕永本人点赞的高度盖然性推定。因此，毕永的行为不直接置于案涉处罚依据所规定的范围。（二）关于第二项争议焦点，本院于二审中释明并组织双方进行诉辩。汉涛公司主张，即便案涉点赞系毕永本人所为，但因该类无差别“刷赞”行为缺乏理性判断、违背点赞目的、影响他人判断、扰乱平台秩序，亦属于“干预或制造虚假数据”的行为，其公司也可对之进行处罚。对此，本院亦难采纳，具体理由如下：首先，就汉涛公司所主张的“大众点评”平台的点赞目的、功能、价值等，该公司并未提供明确的约定或规定条款予以证明。换言之，就点赞行为，汉涛公司并未如点评行为，对之罗列正面或负面清单，告知用户何种情形可为或不可为。点赞一词源于网络，表现为用户使用网络平台设置“赞”的功能而作出的意思表示。现实生活中，用户点赞也存在多种情形。既有对所点内容表示肯定的评价，也有建立或维系社交关系的互动，还有因投票、宣传等事项而对流量有需求的“集赞”等。本案中，双方亦确认点赞除评价功能，还具社交功能。汉涛公司现主张，在其平台的点赞须用户对所点内容作出肯定性评价后方可实施，否则丧失意义。此种限缩性解释缺乏明确依据，本院难以采纳。其次，“虚假”与否的认定，不应脱离文义内涵、具体规则而径行评价。汉涛公司对毕永的处罚理由为“通过买粉或第三方软件等方式干预或制造虚假的粉丝量、浏览量、点赞量等社交数据”，故应围绕该条款对具体行为是否虚假进行判断。汉涛公司虽主张其无法穷尽网络空间的所有虚假行为，但从已列举的“买粉”、“第三方软件”的行为性质来看，均属非本人行为，故该条款未列明的“等外”情形，亦应保持同一性质。由此，判断“虚假”与否，应考量行为是否由本人作出。现汉涛公司主张，毕永本人实施的无差别“刷赞”行为，产生的点赞量也是“虚假”的社交数据。此种扩充性解释语义牵强，不符通过该规则所列情形而提取的判断标准，本院难以采纳。最后，网络空间内平台治理应有边界。如上所述，网络服务提供者享有一定的管理权限，通过对用户行为的规制、对有害信息的筛选，以维护网络秩序、促进平台发展、实现共享共赢。对此，本院予以认同及尊重。但平台的管理将在一定程度上约束用户的行为，因此应该审慎有度。另外，管理措施存在多种形式，应遵循行为后果与责任大小相适应的比例规则，而处罚将直接造成用户行为的受限、权益的减损，宜作为最后手段。本案中，汉涛公司虽主张毕永的行为扰乱平台秩序，存在可能性危害，但该公司未举证证明案涉点赞量对平台秩序所直接造成的实质影响或重大威胁，以评判该公司在采取“取消异常点赞数据”等管理措施外，仍须对毕永作出“三级处罚”的必要性与合理性。由此，本院对该处罚行为难以认同。（三）关于第三项争议焦点，如上所述，汉涛公司的处罚行为缺乏依据。该行为扣除与冻结了毕永“大众点评”用户账号相关贡献值、“PASS卡”等网络虚拟财产权益，而处罚公示的方式及披露的信息亦有可能侵害毕永人身权益，汉涛公司应依法承担侵权责任。就毕永所主张的各项诉请能否得到支持，本院认定如下：1.关于撤销“三级处罚”记录。毕永该项诉请系要求汉涛公司对其“大众点评”用户账号恢复原状，符合侵权责任的承担方式，本院予以支持。2.关于增加贡献值。如一审法院所述，贡献值具有一定的线下经济价值，属于合法的财产权益。其中，因处罚实际扣除的43,143点，汉涛公司应予恢复；因处罚期间禁止点评而无法获得的13,500点，获得与否具有不确定性，并非毕永的实际损失或固定可得的预期利益，故对毕永要求增加该部分贡献值的诉请，本院不予支持。3.关于补发“PASS卡”。根据查明事实，使用该网络虚拟卡可免费接受现实商家的服务，故该卡具有财产属性。现毕永“大众点评”账户内的原卡因处罚无法使用而过期，汉涛公司应予补发。4.关于公示规则。本案系侵权之诉，汉涛公司应在法定方式内承担侵权责任，毕永该项诉请不在其列，本院难以支持。5.关于赔礼道歉。虽然处罚措施包含论坛公示，但毕永并未举证证明汉涛公司在处罚中披露其真实姓名等身份信息。其注册的手机号及账号所使用的头像，尚不足以让“大众点评”其他用户将毕永的网络标识与现实身份进行对应。由此，毕永主张处罚侵害其名誉权，缺乏依据，本院难以采纳；就其赔礼道歉的诉请，本院不予支持。6.关于补发年会名额。因毕永并未举证证明其已获得2019年度年会名额，就该项诉请，本院不予支持。7.关于赔偿经济损失。侵权之诉中，被侵权人必要且合理的诉讼支出可作为损失要求侵权人予以赔偿。本案中，就律师费损失，本院依案情酌定为3,000元；就公证费损失，本院依发票核定为2,000元；就交通费损失，因毕永未提供任何凭证予以证明，本院不予支持。另外，需要指出的是，毕永的点赞方式值得商榷，不应被鼓励或被效仿。《网络安全法》第六条规定，国家倡导诚实守信、健康文明的网络行为，推动传播社会主义核心价值观。毕永作为“大众点评”的顶级会员，有义务遵守上述法律规定，规范自己的网络言行，与平台和谐共赢。汉涛公司亦应注意，平台规则除了具有对用户行为的事后评价作用，亦有对用户行为的事先指引作用。用户通过平台公开的规则，可以知晓平台对某些行为的意见和态度，以及从事某些行为可享有的权益或应承担的责任，从而调整其行为方式。汉涛公司理应平衡好商业秘密保护与规则公开透明两者之间的关系，优化申诉机制与处罚程序，与用户消弭争议。综上所述，一审判决确有不当，本院予以撤销；毕永上诉请求中的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用;中华人民共和国民法典;时间效力的若干规定》第一条第二款以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初4624号民事判决；二、上海汉涛信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内撤销毕永“大众点评”用户账号（注册手机号：1381778****，用户ID：XX）的“三级处罚”（包括“预处罚期间点评不进精选，扣除违规点评贡献值，禁发点评、笔记、图片、视频、签到等内容90天，倒扣除现有贡献值50%，撤销VIP，取消会员年会权益，禁止申请霸王餐、试吃等平台组织的免费活动90天，论坛公示”）记录；三、上海汉涛信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内增加毕永“大众点评”用户账号（注册手机号：1381778****，用户ID：XX）贡献值43,143点；四、上海汉涛信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内补发毕永“大众点评”用户账号（注册手机号：1381778****，用户ID：XX）“PASS卡”一张；五、上海汉涛信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿毕永律师费损失3,000元；六、上海汉涛信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿毕永公证费损失2,000元；七、驳回毕永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由毕永负担340元，上海汉涛信息咨询有限公司负担85元；二审案件受理费425元，由毕永负担340元，上海汉涛信息咨询有限公司负担85元。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年四月二十七日书记员  熊洋附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。三、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。