北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0112民初30421号原告：阔扬科技集团有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：王新峰，经理。委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉杰，男，公司职员。被告：北京永立建设工程有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：胡连利，总经理。委托诉讼代理人：刘芳，北京市致尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王悦生，男，公司职员。被告：北京市通州区供销合作总社，住所地北京市通州区。法定代表人：吴卫，主任。委托诉讼代理人：刘建勇，北京市天正律师事务所律师。原告阔扬科技集团有限公司（以下简称原告）与被告北京永立建设工程有限公司（以下简称永立建设）、北京市通州区供销合作总社（以下简称供销合作总社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告的委托诉讼代理人唐浩波、张玉杰、永立建设的法定代表人胡连利、委托诉讼代理人刘芳、王悦生、被告供销合作总社的委托诉讼代理人刘建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告永立建设、供销合作总社连带给付原告工程款1801812元、窝工损失478000元、违约金81236元及利息（以2279812元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年7月22日计算至实际付款之日）。事实与理由：2018年12月6日，原告与永立建设签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定原告承包被告供销合作总社房屋翻改建项目主体一次结构等劳务施工，合同总价8123697元。合同签订后，原告按照被告永立建设确定的进场时间提前安排管理人员及劳务工人并组织人员进场，但因永立建设的原因造成原告施工延误及管理人员、工人窝工。原告于2019年11月25日完成施工并交付给被告永立建设，但被告至今未完全付款。被告供销合作总社作为涉案工程项目建设单位并已被告永立建设合作进行房屋翻建。经协商无果，故诉至法院。被告永立建设辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告承包的工程三阶段完工后，双方协商结算事宜，但此后正值疫情爆发，结算工作无法进行；二、原告未按照工程图纸施工，多项施工内容未完成，应扣减工程款463819．87元；三、原告施工不规范，为保证工程如期进行，我公司先行垫付了部分款项，共计384449．47元;四、质保金未到给付期限。被告供销合作总社辩称，不同意原告的诉讼请求。虽然是我社与永立建设签订的《施工总承包合同》，但是涉案工程实际上是我社下属企业北京X1公司和北京X2公司（现更名为北京X3公司）合作开发的项目，由北京X1公司出地、北京X3公司出资，建成后双方分配房屋，因此我公司不应该承担任何款项给付义务。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年10月23日，供销合作总社（发包人）与永立建设（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定永立建设承包位于北京市通州区西集镇X村的通州区供销合作总社房屋翻改建项目（以下简称涉案工程），工程内容为翻建办公楼一座，建筑面积14252．1平方米；计划开工日期2018年1月1日，计划竣工日期2019年7月14日；合同总金额为34706355．93元。作为《总承包合同》附件五的北京市建设工程建设单位法定代表人授权书载明，白X担任涉案工程建设单位的项目负责人。2018年12月6日，原告（承包人）与永立建设（发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定原告负责施工图纸内所含所有钢筋混凝土基础工程施工，钢筋混凝土主体一次结构工程施工，钢筋混凝土基础及主体一次结构工程内的水、电、消防、暖通管线预埋、预留（不包含主材钢筋及混泥土，不含防水、外墙保温、外墙面找平层及基槽回填土，含办公区、生活区垃圾清扫、场地道路洒水降尘、建筑垃圾清理、临水、临电维修维护等）详见工程量清单；建筑面积14252．1平方米；工程价款固定单价每平方米570元，共计8123697元；履约保证金20万元，签订合同前承包人转账给发包人，一次结构完成验收合格后退还保证金；开工日期2018年月日，竣工日期2019年月日（合同中未填写），共计200日历天；劳务作业人数180人。第二部分通用条款第17条施工变更约定，施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。第三部分专用条款28条约定，本工程的价款采用工程量清单计价方式计算，合同价款中包括工人工资、除钢筋、混凝土以外的所有材料及辅料、施工机械费、措施费、劳动保护费、管理费、各项保险费、利润、税金等；零工单价180元每工日。29条付款方式约定：第一次付款为地下三层至地下二层工作量全部完成后，支付159．6万元；第二次付款为地下一层、地上一层、地上二层工作量全部完成后，支付239．4万元；第三次付款为结构封顶主体工程验收合格相关资料移交完成后，按总工程款支付至97%，即3889986．09元，留3%为质保金243710．91元，主体工程验收（四方验收）完成一年后一次性付清。30条违约责任约定，发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付每延迟一日违约金1000元，最多不超合同总额1%以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。不能按时提供钢筋、混泥土，造成窝工的，7日内发包方不予支付窝工费，超出7日以外的时间，应向承包人支付工人工资，大工350元每工日一半的费用（175元每工日），小工180元每工日一半的费用90元每工日。《劳务分包合同》签订后，原告即组织人员进场，2019年11月左右原告退场。现涉案工程在进行二次结构的施工。被告永立建设共给付原告工程款639万元。2019年12月31日，被告永立建设向原告出具《承诺书》，主要内容为：因涉案工程未达到政府相关部门的验收条件未验收，双方通过协商约定于2020年6月30日后在15个工作日内以实际发生办理结算后付款（不管本项目是否通过政府相关部门的验收都应办理结算并付款），我公司承诺如贵公司在规定时间内报送完整的结算资料后，我公司积极配合完成结算及付款。如因我公司原因未完成引起的后果由我公司负责，如因贵公司原因造成结算未完成引起的后果由贵公司负责。此后因为疫情以及双方对部分金额有争议未及时办理结算。除合同约定的价款外，原告现还主张零星用工58786元、大门变更费用9329元、窝工损失478000元。关于零星用工，原告提交了加盖有北京永立建设工程有限公司通州区供销合作总社房屋翻改建项目部公章及刘X签字确认的《2019年零星用工结算单》予以佐证。经质证，被告永立建设最初不认可刘X系其公司员工，后经法庭反复询问后被告永立建设认可刘X系其公司员工，但其仍不认可原告提交的《2019年零星用工结算单》。被告供销合作总社对此表示不清楚。经查看，永立建设提交的送货单中有刘X的签字。关于大门变更费用，原告提交了2019年7月的编号为：2019-007的《工程联系单》予以佐证，该《工程联系单》载明，自2018年12月11日我方进场至今，共发生：施工现场西侧大门原定尺寸为5．4米（净宽），我方按照此尺寸及图纸加工完成后贵方领导2019年3月9日上午视察后改为7．8米（净宽），白X在总包单位负责任人处进行了签字确认。关于更改大门的价格，原告提交了其自行制作的无任何人员签字的编号为2019-001的《工程签证单》，载明大门更改费用合计9329元。经质证，被告永立建设对此不予认可，被告供销合作总社对此表示不清楚。经询问，双方均不申请对大门变更的造价进行司法鉴定。关于窝工损失，原告现主张班组窝工770工日，按每日220元计算；管理人员窝工810工日，按每日400元计算。为证明其主张，其向法庭提交了白X于2019年5月21日签字的编号为2019-001的《工程联系单》、2019年3月至2019年7月的工资发放表及对应的银行流水予以佐证。该《工程联系单》载明因土方作业进展缓慢导致我方按时间节点进度安排的作业人员窝工严重，窝工人数如下：现场管理人员7人（技术员、安全员、材料员、库管员、水电专业工长、土建工长、施工员），钢筋作业班组34人等，其中2018年人工6人15天共计90工日、2019年2月份3人10天29个工日、2019年3月份19人332个工日、2019年4月份18人224个工日、2019年5月份17人95个工日，人工总合计770工日（不含等待人员及无活休息时间）。2019年3月至2019年7月的工资发放表及对应的银行流水显示王X在2019年3月至2019年7月向工资发放表中的人员进行了转账。经质证，被告永立建设及供销合作总社均表示不予认可。关于质保金，原告称虽然合同约定应与主体工程验收（四方验收）完成一年后付清，但是项目没有达到验收条件，永立建设在2019年12月31日出具《承诺书》，承诺双方通过协商定于2020年6月30日后15个工作日内以实际发生办理结算后付款（不管本项目是否通过政府相关部门的验收都应办理结算并付款），因此在本案中主张质保金一并给付。对此被告永立建设称是以实际发生办理结算，现不同意给付质保金。经询问原告，原告称需要等待二次结构完工和防水全部完成后才能进行四方验收。关于税款情况，原告与永立建设均认可永立建设待给付原告的款项应扣减2%的税款。关于被告永立建设已付款项，被告永立建设认可收到239．4万元及240万元这两笔款项的各2%的税款抵扣款。对此原告表示其还给付胡X31920元（159．6万*2%）的第一笔款159．6万元的税款抵扣款，因为当时并没有永立建设法定代表人的账户，并提交转账记录一份。对于该份证据永立建设不予认可，并称不认识胡X。但根据本院查看被告永立建设提交的《西集工地电表走数及护坡电表走数》中永立建设现场负责人签字为胡X、永立建设提交的《钢筋套筒采购合同》中其收货人亦载明为胡X。综合上述证据，本院认定此前全部已付款项的2%税差已履行完毕。诉讼中，被告永立建设还主张扣减以下项目：1．55．58平方米的消防水箱未施工；2．58786元的零工；3．地下消防水池未浇注；4．女儿墙未浇注；5．地下1-3层和屋面的设备基础未浇注；6．电梯井少浇注一根梁；7．代付护坡、劳务电费25720．66元；8．生活区临建费用未施工；9．安全文明施工费；10．安防监控费用；11．混凝土泵车租赁费用；12．套筒材料费；13．合同内杂工；14．楼梯间墙面、地下一层墙根、楼板顶板处需要剔槽；15．消防的预留预埋未做；16．消防水带接头缺失；17．2%税差。关于被告永立建设主张的上述扣减项目，原告同意扣减第7项电费、第17项2%税差，认可第1、14项的金额，不同意扣减第2、13项，认可第1、3、4、5、6、14、15项的情况并主张原因在于设计变更，同时主张其完成了第8、9、16项，第11、12项不在合同约定的范围内不应由其承担，第10项安防监控费用与合同附件报价单中的安防监控不是一个概念，其认为仅为安装摄像头的费用三千多元。为证明其主张其向法庭提交编号002的《工程联系单》、编号018的《工程联系单》、《西集供销合作社翻盖项目》说明一份、2019年3月10日的《工程联系单》、照片等予以佐证。编号002的《工程联系单》由刘X的签字确认，主要内容为消防水池会有调整，设计的墙板配筋待变更图纸出来后再进行下料施工。编号018的《工程联系单》亦有刘X的签字，主要内容为关于屋面女儿墙、柱、消防水箱间施工作如下变动……。《西集供销合作社翻盖项目》主要内容为：关于泵车套筒费一事于2018年11月12日第一次报价时含泵车套筒每建筑平方米35元，后经公司白总商谈时说不含泵车套筒（因为泵车由商混站提供不会产生其他不必要的纠纷），所以减去了泵车套筒的费用，进行了第二次分项报价。该说明后手写内容“以上内容属实，清单不包括泵车费用、套筒护套费用”，白X对此予以签字确认。2019年3月10日的《工程联系单》主要内容为：因甲方确定的工人临时宿舍位置需要存放基坑回填土，现将甲方确定的工人临时宿舍改建至建筑物南侧的原有供销社库房内改建工人宿舍等。白X对此予以签字确认。原告提交的照片显示现场铺设了洒水喷淋，用以证明其对工程进行了洒水防尘，因此不同意扣减安全文明施工费。关于第13项合同内杂工，被告称报价单中包含了合同内杂工，但是原告并未提供；对此原告称建房不可能没有杂工，比如装卸车、现场检查码放材料等都需要杂工。关于第1、3、4、5、6、14、15项，原告认可其未施工，认可第1项、第14项价格，但其称是被告永立建设要求不施工的，同时双方约定的是按面积结算，上述项目未施工并未导致面积的减少，而且根据《劳务分包合同》约定如对原工作内容进行变更过，需要工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据。就上述3、4、5、6、15项，永立建设主张的扣减金额为151850．93元，原告核算上述未施工项的金额为70558．12元。经询问，双方均不申请对上述未施工项的造价进行司法鉴定。经询问，被告永立建设及供销合作总社均表示北京X3公司已按合同约定向永立建设进行了付款。另查，永立建设提交的《洗轮机车辆监控系统技术服务合同》、《航天爱威扬尘噪声在线监测系统服务合同》载明的永立建设的联系人均为白X。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有三，其一是原告主张的增项以及违约金、利息是否合理；其二是被告永立建设主张的扣减款项是否合理；其三是被告供销合作总社是否应该承担连带付款义务。就第一个争议焦点而言，原告主张零星用工费用58786元，并提交了刘X签字确认的《2019年零星用工结算单》，被告永立建设亦认可刘X系其公司员工，故本院对原告该项主张予以采信。对于原告主张的大门变更费用9329元，因大门变更事项有白X的签字确认，虽然最终费用系原告单方出具的清单，但其出具的清单项目清晰、内容明确，数额亦未超出一般大门建设的费用标准，被告永立建设虽不予认可但并未提交证据予以反驳且经本院释明亦不申请造价鉴定，本院对该费用亦予以确认。对于原告主张的窝工费，其中班组窝工770工日，有白X的签字确认，本院予以确认。现原告主张按每日220元计算，但并无明确的合同依据，关于每个工日的价格，由本院参照《劳务分包合同》第30条约定的“大工350元每工日一半的费用（175元每工日），小工180元每工日一半的费用90元每工日”予以酌情确定，具体为102025元〈计算方式为：770*（175+90）/2〉。对于原告主张的管理人员窝工情况，因并无确切证据证明管理人员窝工具体时间，在涉案工程存在窝工的情况下原告方也应尽到减少损失的义务，考虑到本院已支持了原告长达770日的窝工请求，综合案件具体情况，本院对原告主张的窝工费仅支持102025元。关于原告主张逾期付款违约金，其一、因《劳务分包合同》第30条违约责任约定，发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付每延迟一日违约金1000元，最多不超合同总额1%以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息，现原告主张按照合同总价款的1%主张违约金，符合合同约定；其二、原告虽然有部分工程未完成，但其提交了证据证明系因为工程设计变更所致；其三、1%的违约金相较于被告永立建设未付款而言并不属于明显偏高的情形，考虑到被告永立建设出具的《承诺书》等综合案情，原告主张数额未超过本院核定标准，本院对该项违约金予以确认。对于原告主张的逾期付款利息，现其主张按照《承诺书》载明内容确定2020年7月22日起算，本院不持异议；关于利息标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。就第二个争议焦点而言，对双方无异议金额第7项电费、第17项2%的税差本院予以确认。对于原告确未施工的第1、3、4、5、6、14、15项，因原告确未进行该项施工，本着公平原则本院认为应扣减相关款项，其中金额无异议的第1项、第14项小计34980．6元，有争议的第3、4、5、6、15项的具体金额因双方均不申请造价鉴定故由本院参考双方计算方式酌情认定为10万元。对于第2项零工费用，本院此前已进行论述。对于第8项生活区临建费用、第9项安全文明施工费，因原告就此提供了相关证据佐证其完成了上述内容，被告永立建设虽不认可但未提供有效证据佐证，本院对上述两项扣减不予采信。对于第10项安防监控费用，原告认可未完成，但合同附件报价单中的安防监控与安全文明施工等十一个项目合并一起的报价仅为213781．5元，现被告永立建设主张安防监控费用扣减金额为139656元，分别包括工地渣土车辆识别监控系统19560元、洗轮机车辆监控系统19560元、扬尘噪声在线监测系统56336元、远程视频监控系统44200元并提供了相关合同及发票，对此本院认为如上述全部款项应由原告支付而原告未支付，按照正常的逻辑被告永立建设应先于原告进行沟通而非直接支付相关费用，但经本院多次释明永立建设均未提供相关督促原告支付上述费用的证据；同时，双方合同附件报价单中约定的是安防监控，根据字面理解并不能必然推断出包含有扬尘噪声等监控内容，结合价格比对情况，本院仅能认定安防监控扣减金额为44200元。对于第11项混凝土泵车租赁费用以及第12项套筒材料费，因原告提交了白X签字的《西集供销合作社翻盖项目》，且该两项金额高达20余万元，如该款项应由原告支付而原告未支付，按照正常的逻辑被告永立建设应先于原告进行沟通而非直接支付相关费用，但经本院多次释明永立建设均未提供相关督促原告支付上述费用的证据，据此本院对该两项费用不予采信。对于第13项合同内杂工，原告已进行了合理解释，本院对该项扣减不予采信。对于第16项消防水带接头缺失，被告永立建设仅提供了一张照片，原告对此不予认可，本院亦难以确定该照片的时间、消防水带接头缺失的原因，故对该项扣减本院亦不予采信。综上，应扣减的金额为：第7项电费25720．66元，第1项、第14项小计34980．6元，原告确未施工的第3、4、5、6、15项小计10万元，第10项安防监控费用44200元，合计204901．26元；2%的税差以最后核算为准。就第三个争议焦点而言，原告与被告永立建设之间的《劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，原告具有建筑施工总承包叁级资质，被告永立建设具有施工总承、专业承包资质，双方合同不违反法律法规的强制性规定，原告并非法律意义上的实际施工人，根据合同相对性而言，原告无权向供销合作总社主张付款义务。此外，就质保金而言，《劳务分包合同》第29条付款方式中约定了“留3%为质保金243710．91元，主体工程验收（四方验收）完成一年后一次性付清”，被告永立建设出具了《承诺书》中并无放弃扣留质保金的意思表示，故按照合同约定该项质保金还不具备支付条件，应从原告诉求中予以扣除。综上，被告北京永立建设工程有限公司给付原告阔扬科技集团有限公司剩余工程款应为：合同总价款8123697元+零星用工58786元+大门变更9329元-已付款639万元-减项204901．26元-质保金243710．91元，合计1353199．83元，再扣除2%的税差，共计1326135．83元；窝工损失为102025元，窝工损失不属于工程款的范畴，双方也未约定具体给付时间，因此不宜扣除2%的税差，已不宜作为计算逾期付款利息的基数。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告北京永立建设工程有限公司给付原告阔扬科技集团有限公司剩余工程款1326135．83元、窝工损失102025元，共计1428160．83元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告北京永立建设工程有限公司给付原告阔扬科技集团有限公司违约金81236元，于本判决生效之日起七日内执行清；三、被告北京永立建设工程有限公司给付原告阔扬科技集团有限公司逾期付款利息（以1326135．83元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，从2020年7月22日计算至给付之日止）,于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回原告阔扬科技集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费25910元，减半收取计12955元，原告阔扬科技集团有限公司负担3555元（已交纳），由被告北京永立建设工程有限公司负担9400元，于本判决生效之日起七日内交纳。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  雷小云二〇二一年四月二十二日书记员  张 旭