广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0115民初443、638号中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司[（2021）粤0115民初443号案原告、（2021）粤0115民初638号案被告]，住所地广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）1301-G2033，统一社会信用代码91440115MA59DGMP3M。法定代表人：蔡维栋，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈灵，系该公司员工。委托诉讼代理人：李佳轩，北京德和衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚丽军，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。广州粤桥建筑劳务有限公司，[（2021）粤0115民初638号案被告]，住广东省广州市花都区迎宾大道179号京仕广场2栋718房，统一社会信用代码91440101MA59LJ0L2K。委托诉讼代理人：马兴玉，系该公司员工。冯雷[（2021）粤0115民初443号案被告、（2021）粤0115民初638号案原告]，男，1992年3月1日出生，汉族，住江苏省邳州市运河镇向阳村611号，公民身份号码320382199203010011。委托诉讼代理人：钟艳梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，北京市（深圳）律师事务所实习人员。中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司（以下简称“中铁建大桥南方公司”）诉冯雷互为原被告、冯雷诉广州粤桥建筑劳务有限公司（以下简称“广州粤桥公司”）的劳动争议两案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。中铁建大桥南方公司的委托诉讼代理人李佳轩、龚丽军，广州粤桥公司的委托诉讼代理人马兴玉，冯雷及其委托诉讼代理人钟艳梅、宋丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁建大桥南方公司向本院提出诉讼请求：1.中铁建大桥南方公司无需向冯雷支付违法解除劳动合同的赔偿金50302.15元；2.冯雷向中铁建大桥南方公司返还多发的20天工资4643.23元；3.本案全部诉讼费用由冯雷承担。事实与理由：一、2018年3月5日，冯雷与广州粤桥公司签订劳动合同，后广州粤桥公司依据与中铁建大桥南方公司签订的劳务派遣协议将冯雷派遣至中铁建大桥南方公司，在明珠湾大桥项目从事物资管理工作，期间由中铁建大桥南方公司进行工作安排和人员管理、考核。因冯雷工作能力不佳，在2019年度劳务派遣人员考核中未能达到合格标准，不能胜任工作，中铁建大桥南方公司安排调整其工作岗位但被拒绝，在通告工会后，于2020年7月31日正式将冯雷退回广州粤桥公司，根据规定工资应当计发至2020年7月31日，但实际工资计发至2020年8月20日。根据相关法律规定，冯雷应当对该部分不当得利即多发的20天工资4643.23元返还中铁建大桥南方公司。二、冯雷不能胜任工作，且拒绝服从调整工作岗位的安排，严重违反了公司的规章制度，中铁建大桥南方公司作为用工单位，依据劳动合同法第六十五条第二款规定，将冯雷退回广州粤桥公司于法有据，无需向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。冯雷辩称：一是冯雷直接入职中铁建大桥南方公司，与其建立劳动关系，其用工形式不符合劳务派遣的规定；二是中铁建大桥南方公司在劳动关系存续期间无故辞退冯雷，应当向冯雷支付违法解除劳动关系赔偿金68964.15元；三是冯雷在中铁建大桥南方公司除每年过年放假半个月外，其他时间基本在加班，中铁建大桥南方公司没有支付加班工资。冯雷向本院提出诉讼请求：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付违法解除劳动关系的赔偿金68964.15元（13792.83元/月×2.5个月×2=68964.15元）；2.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付休息日加班工资329759.61元（13792.83元/月÷21.75天×2倍×52周×2天×2.5年=329759.61元）；3.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付国家法定节假日的加班工资52317.63元（13792.83元/月÷21.75天×3倍×11天×2.5年=52317.63元）；4.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对上述事项承担连带责任。事实与理由：冯雷于2018年4月份入职中铁建大桥南方公司，中铁建大桥南方公司安排冯雷在广州明珠湾大桥工程项目一分部从事设备物资管理工作，离职前12个月的月平均工资为13792.83元。冯雷自入职中铁建大桥南方公司，均是中铁建大桥南方公司为其缴纳社保以及支付工资、奖金、绩效等，系直接与中铁建大桥南方公司建立劳动关系。但2020年7月30日，中铁建大桥南方公司径直以广州粤桥公司的名义向冯雷发送《关于解除劳动关系的通知》，并于2020年7月31日以其自身名义向冯雷发送辞退函，要求与冯雷解除劳动关系。中铁建大桥南方公司的答辩意见与其起诉事实和理由一致；另外补充两点：一是中铁建大桥南方公司无需向冯雷支付加班工资，明珠湾大桥项目需要每日派人驻守，但只需留在项目部不需要工作；即使存在加班，也在特殊津贴中予以支付，故不存在要另外支付加班费的情形；二是冯雷提出的计算基数和年限没有依据，其计算的甚至远高于自己提交的工资条的金额和年限。广州粤桥公司的答辩意见与中铁建大桥南方公司一致。中铁建大桥南方公司向本院提交如下证据：《穗南劳人仲案﹝2020﹞2068-2069号仲裁裁决书及送达证明》《劳务派遣协议》《大桥局南方公司劳务派遣人员暂行管理办法》《冯雷2019年度考核材料及光盘》《谈话记录》《关于对2019年度劳务派遣人员考核结果的通报》《中国铁道建筑有限公司转发的通知及附件》。冯雷向本院提交如下证据：《广东省社会保险个人缴费证明》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《工资条》《关于解除劳动合同的通知》《关于辞退劳务派遣员工的函》。广州粤桥公司向本院提交如下证据：《劳动合同》。案件事实双方有争议的事项为第一、五、六、七项，其他事项双方无争议。一、劳动关系情况：冯雷与广州粤桥公司签订劳动合同，劳动合同期限为2018年4月23日起至2021年4月22日，后由广州粤桥公司派遣至中铁建大桥南方公司工作。2020年7月25日，中铁建大桥南方公司根据2019年度劳务派遣人员考核结果进行通报，对考核结果胜任率低于90%的四名劳务派遣人员（包括冯雷在内）做出退回派遣单位的决定。2020年7月30日，广州粤桥公司向冯雷发出《关于解除劳动合同的通知》。2020年7月31日，中铁建大桥南方公司广州明珠湾大桥工程一分部接中铁建大桥南方公司通知，向冯雷发出《关于辞退劳务派遣员工的函》，要求冯雷在7日内办好工作交接手续。冯雷主张，其劳动关系是与中铁建大桥南方公司建立的，并接受中铁建大桥南方公司的管理，工资与社保也是由中铁建大桥南方公司负责；冯雷并不认识广州粤桥公司，也没有收到广州粤桥公司交付的《劳动合同》，不能视为该合同生效，更不清楚劳务派遣协议的内容。中铁建大桥南方公司主张，其与广州粤桥公司签订劳务派遣协议，冯雷是由广州粤桥公司派遣到中铁建大桥南方公司工作的。广州粤桥公司主张，冯雷实际上是与广州粤桥公司签订劳动合同，后基于劳务派遣协议将冯雷派遣至中铁建大桥南方公司工作。法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”的规定，本案中，2018年4月24日，广州粤桥公司与冯雷签订的《劳动合同》上有广州粤桥公司盖章与冯雷签字，双方之间自劳动合同签订之日成立劳动关系。广州粤桥公司虽未交付劳动合同文本，不影响劳动合同的效力。故冯雷的主张不能成立。本院认为，冯雷与广州粤桥公司签订《劳动合同》后,被派遣到中铁建大桥南方公司工作,冯雷与广州粤桥公司形成劳动关系,冯雷与中铁建大桥南方公司形成用工关系。二、工作岗位：冯雷在中铁建大桥南方公司承揽明珠湾大桥项目从事物资管理工作，在此期间，由中铁建大桥南方公司负责工作安排和人员管理。三、工资构成：冯雷的工资由岗位工资+保障工资+年功工资+出勤工资+职务津贴+流动津贴+施工技术津贴+特殊出勤津贴+通讯津贴+海上施工津贴+本月季度绩效预发等构成。四、工资支付方式：冯雷每月工资由中铁建大桥南方公司通过银行转账方式支付，社会保险由中铁建大桥南方公司负责参缴。五、关于休息日和节假日加班工资：冯雷主张在职期间，除每年过年放假半个月外，其他时间基本在加班，并提供了工资条作为证明，但中铁建大桥南方公司和广州粤桥公司未曾支付休息日和节假日加班工资。中铁建大桥南方公司确认工资条所记载的“在项目（在岗）”天数，并主张因明珠湾大桥项目的特殊性，执行不定时工作制，即项目人员除休假外，日常均需驻守项目部，但不会安排工作，日常加班、公休日及节假日出勤工资，已在工资条中的特殊出勤津贴及年绩效中予以发放，不另行计算。法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制，《广东省工资支付条例》第二十三条规定，经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的劳动者，不适用关于加班工资的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，中铁建大桥南方公司收到《中国铁道建筑有限公司转发的通知》，说明中铁建大桥南方公司实行不定时工作制已获劳动部门批准。冯雷为明珠湾大桥工程实行不定时工作制的项目人员，对其主张的加班事实负有举证责任，而冯雷未能提交充分证据证明其在待岗期间存在加班，应承担举证不能的法律后果。因此，冯雷主张中铁建大桥南方公司支付加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。六、关于违法解除劳动关系赔偿金：冯雷主张，《大桥局南方公司劳务派遣人员暂行管理办法》是中铁建大桥南方公司单方发布，没有法定效力，且考核结果排名靠后不能说明冯雷不能胜任工作岗位，这不是用人单位辞退员工的合法依据，中铁建大桥南方公司亦没有找冯雷谈话，《谈话记录》记载的内容不属实。中铁建大桥南方公司主张，根据《大桥局南方公司劳务派遣人员暂行管理办法》第5页第五章第二条年底考核，民主测评低于90%，不予以聘用，退回派遣单位；《劳务派遣协议》第十条第六项、第七项不服从工作安排的、不能胜任工作的，退回用人单位，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第六十五条之规定，我司可以将冯雷退回派遣单位，广州粤桥公司可以与冯雷解除劳动合同。广州粤桥公司主张，根据《劳动合同》第十二条第2项，我司有权解除劳动合同。法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”以及第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，本案中，中铁建大桥南方公司和广州粤桥公司并未提交充分证据证明冯雷有上述第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，属于违法解除的行为。故本院对冯雷主张中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算方式，冯雷对仲裁裁决的计算方式提出异议，认为应当以工资条和银行流水为准，中铁建大桥南方公司亦认为应该以工资条数额为准。经本院核算,冯雷在劳动关系解除前十二个月应发平均工资为12455.23元[（7836.50元+7416.50元+6913.20元+7266.50元+6901.50元+6966.50元+6219.42元+6956.50元+7631.50元+39672元+9439元+7497元+绩效68992元/年÷12个月×5个月）÷12个月]，故中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司应向冯雷支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元（12455.23元/月×2.5个月×2倍）。七、关于返还多发的20天工资4643.23元：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，本院认为，中铁建大桥南方公司关于要求冯雷返还多发的20天工资4643.23元是一项独立的诉请，该诉请未在仲裁申请时提出,未经仲裁前置程序,故本院不予审理。八、申请仲裁时间：2020年9月4日。九、仲裁请求：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付违法解除劳动关系赔偿金共68964.15元；2.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付休息日加班工资共329759.61元；4.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司向冯雷支付法定节假日加班工资共52317.63元；5.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司对本案仲裁请求承担连带责任。十、仲裁结果：2020年11月16日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案﹝2020﹞2068-2069号仲裁裁决书，裁决：1.中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司在本裁决生效之日起五日内向冯雷一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金50302.15元；2.驳回冯雷本案其他仲裁请求。裁判理由与结果本院认为，综合前文论述，中铁建大桥南方公司、广州粤桥公司应向冯雷支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元，对冯雷主张超过本院核定数额的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，《广东省工资支付条例》第二十三条之规定，判决如下：一、中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司、广州粤桥建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向冯雷支付违法解除劳动合同赔偿金为62276.15元；二、驳回中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回冯雷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司负担15元，由冯雷负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  徐飞勇二〇二一年四月七日书记员  周 玲