山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终496号上诉人（原审原告）:文娟，女，1984年8月26日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孔淑芳，山东坤宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市任城区星坊医疗美容医院，统一社会信用代码：92370811MA3D78W75M，住所地：济宁市任城区环城北路8号。经营者：于晓丽，女，1977年8月30日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：黄慧娟，山东思雅律师事务所律师。上诉人文娟因与被上诉人济宁市任城区星坊医疗美容医院（以下简称星坊医疗美容院）医疗服务合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初8175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。文娟上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用案由错误，适用法律错误。一审法院判决以上诉人选择“医疗损害赔偿责任纠纷”主张权利为由，而引用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的内容，以上诉人并未提供被告治疗行为是否存在过错、原告是否受到损害及治疗行为是否与原告的损害之间存在因果关系的相关证据不足为由驳回原告诉讼请求，一审法院适用案由错误，适用法律依据。首先，一审法院适用案由错误，按照民事诉讼法规定，当事人在起诉时不要求在起诉状中确定案由，上诉人不是法律专业人，其不可能明白如何选择案由，案由是法院在立案时针对起诉状提出的诉讼请求和事实依据由立案法官根据《最高人民法院民事案件案由规定》确定的，而本案一审是原告在法院网上立案时，立案庭工作人员帮助上诉人操作的。由于有的当事人起诉时可能对请求请求和事实依据叙述不清或者有问题，可能导致法院确定案由错误，确定案由错误不是原告的责任，选择案由不正确不是一审法院驳回诉讼请求的事由，一审时被上诉人如果认为案由错误，可以向法院提出更正的要求，而一审法院也应当对选择案由错误进行释明，不应直接以法院立案时选择的案由进行审理，由此以证据不足为由驳回上诉人的一审诉讼请求。其次，上诉人对一审诉讼请求和事实理由在诉状中陈述的很明确，上诉人在事实和理由中陈述2020年6月6日上诉人在被上诉人处做全脸填充，消费了7300元，但被上诉人只给上诉人做了头部填充，其他部分未填充，其诉讼请求要求被上诉人全额退还给上诉人所交款7300元。诉状中可以很明显看出上诉人的请求和事由很明确，因被上诉人未按照双方约定给上诉人做全脸填充，违反双方合同约定，要求被上诉人退还缴纳的诊疗费用和要求其承担因违约而对其产生误工的误工费及交通打印费共10300元。而在整个庭审过程中，上诉人也是按照诉求和事由进行的答辩和举证，上诉人在庭审中并未要求被上诉人承担因对其人身侵权给其造成的损害。一审法院应当根据上诉人的一审诉讼请求和事实理由确定的实际法律关系来进行审理，而不应当根据立案时立案庭确定的案由来进行审理，进而以证据不足为由驳回诉讼请求，这是明确违反诉讼法及相关法律规定的，《最高人民法院关于印发的通知》第二款规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”因此，一审法院仅按照立案时选定的案由审理上诉人未主张的法律关系，其未按照上诉人陈述的实际法律关系审理，明显是错误的，违背法律相关规定的。再次，一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的内容，而把治疗行为是否与原告的损害之间存在因果关系的举证责任强加给一审原告，进而以相关证据不足为由驳回原告诉讼请求，也是法律适用错误的。二、一审法院认定部分事实错误。首先，对于被告出示的证据，一审判决第5页最后一段第二行记载原告对被告提交的证据二中的“手术前问诊记录”及“手术同意书”签名予以认可。而在庭审中，上诉人只认可“手术前问诊记录”是其签名，其他的书面材料在诊疗整个过程中，被上诉人并未出示过给上诉人，也没有告知其任何内容，更不可能签名，其他书面材料都是被上诉人在上诉人一审起诉后庭审前伪造的。其次，对于一审法院经审查认为，上诉人对被上诉人提交证据二中的“麻醉知情同意书”的签名上诉人仅否认签名，但拒绝鉴定与事实不符。上诉人在一审庭审中并没有对不是自己签名的书面材料上的签名明确进行拒绝鉴定，上诉人只是陈述了其他书面材料都没有见过，不可能是其签的名，而且签名的笔迹明细与自己的真实签名不同，用不着鉴定。而且根据法律相关规定，对于进行笔迹鉴定的举证责任，应当是被上诉人申请鉴定，而不应当归责给上诉人。再次，一审法院判决书第6页第二段“本院认定事实如下中记载，被告对原告进行“自体脂肪填充面部手术”时进行手术记录，原告对该记录拒绝签字，一审法院何来认定的原告对记录拒绝签字呢，当时被上诉人并没有给上诉人出示过手术记录，被告也并没有提供充分的证据予以证明。三、一审法院没有完全查明本案的主要事实。首先，被上诉人一审中陈述已为上诉人做完了全脸填充，但没有提供证据予以证实，一审法院也没有查明该事实。其次，一审法院对于医院出示的资格证书和医师证书认定为合法证书，但一审法院并未查明签名的医师是否是和做手术的医师为同一个人，当时在一审中上诉人陈述为其做手术的人年龄与医师证书上的人年龄和容貌不符，一审法院并未查清该事实就予以认定“给原告做美容手术的医师均持有相关合法证书”是没有事实和法律依据的。综上所述，一审法院部分事实认定错误，在没有完全查明本案主要事实的情况下就仅按照立案时选定的案由确定的法律关系进行审理，而不是按照上诉人一审起诉的诉讼请求和事实理由审理，严重损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，维护法律的尊严，恳请二审法院依法查明事实，对本案依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。星坊医疗美容院辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及事实理由无事实依据，无法律依据，请驳回上诉人的上诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”医疗损害赔偿责任纠纷系上诉人自己选择的，在一审诉讼中上诉人没有改变，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》规定对本案进行判决，属于适用法律正确。退一步讲，即使本案是医疗服务合同纠纷，答辩人作为依法在主管机关的批准下成立的美容医院，具有开展美容外科的资质，给上诉人做手术的医师也具备法律规定的医师资质，答辩人在诊疗活动中向上诉人详细说明病情和医疗措施，在《自体脂肪移植、填充整形美容手术知情同意书》告知第8项第5款：“脂肪填充术后短期内会显得臃肿，但数月内填入的脂肪会被吸收20%-30%，需多次填充方能满足要求。”并取得了上诉人的书面同意，该美容服务合同已履行完毕，没有对上诉人造成任何损害，且已经达到上诉人想要的美容效果，答辩人并没有违约之处，也不应承担违约责任。上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，依法应予以驳回。综上，请求依法驳回上诉人上诉请求。文娟向一审法院起诉请求：一、要求被告全额退给原告所交款7300元；二、诉讼费的由被告承担；三、被告支付原告打印费、交通费合计500元；四、被告支付原告误工费2500元。一审法院认定事实：2020年6月6日，原告文娟（又名文楠）通过支付宝向被告济宁市任城区星坊医疗美容医院支付7000元“全脸填充手术”费，被告为原告进行相关血样检查，原告在被告出具的“手术前问诊记录”、“自体脂肪移植、填充整形美容手术知情同意书（初次）”、“麻醉知情同意书“上签名“文楠”，三份材料均记载原告于2020年6月6日行”自体脂肪填充面部手术，其方案为全身麻醉。被告对原告进行“自体脂肪填充术”时进行手术记录，原告对该记录拒绝签字。当天，原告通过12345向济宁市卫生主管部门投诉。另查，被告于2017年10月25日经济宁市任城区卫生和计划生育局核准登记的私人美容医院，诊疗科目为：美容外科、美容牙科、麻醉科、血液科、临床化学检验专业等。给原告作美容手术的医师均持有相关合法证书。一审法院认为，本案原告文娟选择“医疗损害赔偿责任纠纷”主张其权利，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案原告提供证据仅能证明其于2020年6月6日在被告处做“自体脂肪填充术”并支付7000元手术费的事实，原告并未提供被告治疗行为是否存在过错、原告是否受到损害及被告治疗行为是否与原告的损害之间存在因果关系的相关证据，因此，原告要求被告退还所交款项7300元、支付误工费2500元、打印及交通费500元的主张，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告文娟的诉讼请求。案件受理费58元，减半收取29元，由文娟负担。二审中，上诉人文娟提交以下证据：1、2020年6月5日微信聊天记录打印件一张，拟证实被上诉人工作人员收取上诉人300元定金；2、照片打印件一张，拟证实为上诉人做手术的医生不是被上诉人的交的病历材料上签字的医生。被上诉人星坊医疗美容院质证称，对上述两份证据的真实性不予认可，不能证明与本案的关联性，且不属于新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间双方争议的焦点问题分析如下：一、关于本案系医疗损害责任纠纷还是医疗服务合同纠纷，根据文娟一审时的起诉状，其请求是要求被上诉人全额退款7300元、打印费和交通费、误工费等，事实与理由部分认为，其消费7300元在被上诉人做全脸填充，但只有额头部分填充，其他部分未填充。根据文娟的起诉内容，其并未主张被上诉人的行为给其人身、财产造成损害，只是认为被上诉人没有按照双方约定做全脸填充而只是部分填充，故其起诉是基于医疗服务合同关系而非医疗损害责任。一审庭审时上诉人也没有明确对本案是医疗服务合同纠纷还是医疗损害责任纠纷作出选择。一审法庭辩论时，被上诉人陈述“医疗损害责任纠纷为侵权纠纷，只有存在损害事实时才构成。现原告没有损害，只是认为被告提供的服务没有做完全，因此本案应为医疗合同纠纷。在医疗服务合同纠纷中，一般没有专门的书面的美容合同，都是医院提供的各种手术知情书、病历、手术记录等构成。被告认为原告支付的费用不应当退还，被告已经为原告进行了全脸填充手术，尽到了自己的义务”。上诉人陈述“全脸填充包括十多个部位，包括额头、太阳穴、眉弓、眼窝、泪沟、苹果肌、鼻唇沟、脸颊、鼻子、下巴、唇部等。被告提供的照片无比辨别术前、术后。我不明白侵权纠纷，不是我对被告造成了侵权。被告没有做填充，我不清楚是穿孔还是练技术。”故双方的法庭辩论意见也均认为本案系医疗服务合同纠纷。基于以上，本案应为医疗服务合同纠纷，一审按医疗损害责任审理本案不当，应予纠正。二、关于被上诉人星坊医疗美容院是否违反了双方关于全脸填充的约定。本案中双方对二者之间存在全脸填充美容服务合同没有异议，争议在于上诉人文娟称被上诉人星坊医疗美容院只对其作了部分填充，而星坊医疗美容院称其按约定进行了全脸填充。根据被上诉人自已提供的自行制作的“手术记录”，其中第5项记录“选取面部几处合适进针点，局部消毒后，注入适量脂肪，行面部填充。”本院认为，星坊医疗美容院作为专业美容医疗机构，对自己提供的医疗美容服务应制作并保存整个手术过程的记录，以反映其手术详细情况，但从其自行提交的手术记录来看，记录随意，信息模糊，其对全脸填充仅记录“选取面部几处合适进针点”，对选取进针点的数量都没有作出准确记载，更未注明进针点的具体部位，与医疗美容服务应有的精准性、专业性、严谨性明显不符，故被上诉人自己的手术记录不能证明其是进行的全脸填充。鉴于从现有双方提交的证据来看，双方没有签订书面合同，在做手术之前虽进行了联系沟通，但双方只是就做全脸填充达成一致，未明确全脸填充的标准，而不同个体在做全脸填充时需要的进针点可能并不相同，对此双方未作出明确约定，故不能确定被上诉人星坊医疗美容院的违约程度，且上诉人文娟亦认可星坊医疗美容院对其作了部分填充，故本院认为，星坊医疗美容院应向文娟返还一半的全脸填充费用。文娟提交的证据可以证实其支付了全脸填充费用7000元，对于上诉人文娟主张的300元定金、误工费、打印费、交通费，没有提交充分证据证实，本院不予支持。综上所述，文娟的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初8175号民事判决；二、济宁市任城区星坊医疗美容医院于本判决生效后十五日内返还文娟全脸填充费用3500元；三、驳回文娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58元，减半收取29元，由济宁市任城区星坊医疗美容医院负担14.5元，文娟负担14.5元。二审案件受理费58元，由济宁市任城区星坊医疗美容医院负担29元，文娟负担29元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年四月二十九日书记员  宋 颖