广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终669号上诉人（原审被告）：林土轩，男。委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，广东敏翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社，住所地：广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根村。负责人：林观彦，社长。委托诉讼代理人：冯国文，广东鸿峰（麻章）律师事务所律师。上诉人林土轩因与被上诉人广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社（以下简称“椰子根合作社”）返还原物纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林土轩及其委托诉讼代理人徐晓明、王杰，被上诉人椰子根合作社的委托诉讼代理人冯国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林土轩上诉请求：一、撤销一审判决，裁定驳回椰子根合作社的起诉；二、裁判椰子根合作社负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、认定椰子根合作对涉案土地享有物权，应遵循行政处理前置的法律规定，先由相关行政机关处理。一审法院在涉案林地有林权、土地权属存在争议的情况下，确认涉案林权、土地权属归椰子根合作社所有，定性本案案由是还原返物，而根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”的规定，确认涉案土地使用权、林权的权属应先由政府主管部门处理，故本案不属人民法院民事案件受理范围，应驳回椰子根合作社的起诉。二、涉案土地、林木所在的村集体成员普遍都没有办理签订30年农村土地、山林承包合同，但普遍存在承包农村土地、山林30年的事实。根据《关于椰子根村小组与林土轩纠纷的处理意见》和《关于椰子根村林土轩林木与村集体发生争议的调处意见》，均可证实林土轩于2000年在村外土地上种植桉树，按政策规定是谁种谁收。椰子根村虽然于2009年定出村规民约，但其回收土地并未按规划图进行，也允许种林人限期处理完地上林木或作物后再归还土地。而当时的规划图与现状地界不一致，林土轩的林地不在椰子根村林权证范围内。故村集体或个人应保持林土轩现种植地原状，不得擅自砍树或挖土、不得收回土地，应先由政府主管部门作林权争议处理。三、本案起诉属于应由村民小组会议讨论决定的重大事项。未经椰子根村全体成员三分之二以上同意的民主议定程序，林观彦作为椰子根合作社社长以椰子根合作社的名义提起本案诉讼属于原告主体不适格，法院应裁定驳回其起诉。2006年《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（[2006]民立他字第23号）明确，村民小组长以村民小组的名义起诉和行使诉权应当参照村民委员会组织法第十七条履行民主议定程序，该第十七条规定“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过”，2010年修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条针对村民小组会议有了更明确的规定：召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。该法第二十八条第三款规定了村民小组会议讨论决定事项的范围，具体哪些事项需经村民小组会议讨论决定，可参照该法第二十四条第一款“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”认定，该款实质规定了影响村民重大利益的事项需集体决定。本案中，林观彦以椰子根合作社的名义提出收回此前一直由林土轩使用的自留地，即将土地使用权收归集体，其针对的利益属于上述法律规定第（四）（九）项内容，属于应由村民小组会议讨论决定的重大事项。如果村民小组长以村民小组的名义认为需要收回一直由村民使用的自留地，且其主张也符合多数村民的意愿，那么其就能合法召开村民小组会议同意起诉；如果村民小组会议未形成同意起诉的决定，就说明该主张违背了多数村民的利益。林观彦现以村民小组的名义向法院起诉，应当向法院提交其已经履行民主议定程序同意起诉的证据，因其不能提交，故法院应当裁定驳回其起诉。四、一审法院根据椰子根合作社自行委托测绘的范围判决林土轩返还土地，明显缺乏依据，是认定事实不清。椰子根合作社提交的证据2《用地位置图》，欲证实林土轩占用土地的具体位置以及面积合2.0584亩，但该图系椰子根合作社单方委托测绘机构做，林土轩已明确表示不认可其真实性，且测绘时没有通知林土轩参加，争议具体方位界址不明确，结论不真实、不合法。且椰子根合作社在对林土轩提交的证据质证时也明确表示经其实际测量并没有2亩。综上，一审法院认定事实、适用法律错误。请求二审法院依法公正判决，支持林土轩的上诉请求。被上诉人椰子根合作社答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。椰子根合作社向一审法院起诉请求：一、判决林土轩将其占用的位于湛江市坡头区坡头镇椰子根村禾地岭1372.27平方米（2.0584亩）土地返还给椰子根合作社（四至详见测绘图）；二、判决林土轩向椰子根合作社赔偿土地占用费（以2.0584亩为基数，按每亩每年400元计，自2002年5月31日起暂计至2020年10月31日为15166元；此后的占用费按每亩每年500元计至返还土地付清占用费之日止）；三、判决林土轩向椰子根合作社支付占用土地的测绘费7380元；四、判决林土轩负担本案的一切诉讼费用。一审法院审理查明：经审理查明，至少自2000年起，作为椰子根合作社社员的林土轩已经占有、使用一块位于湛江市坡头区坡头镇椰子根村北边的土地（1372.27㎡，合2.0584亩）。椰子根合作社、林土轩均未提供证据证明该土地的权属证明。林土轩主张该土地系其祖辈留下的自留地（原生产队分给林土轩父亲使用的），其应享有该土地的使用权，其自2000年开始在该地上种植树木。椰子根合作社主张涉案土地系属于其村集体的，林土轩不能擅自占有、使用，林土轩擅自占有、使用涉案土地，系侵占行为，椰子根合作社为维护自身合法权益，故于2020年11月2日提起本案诉讼。椰子根合作社在本案中请求林土轩向其支付自2002年5月31日起至实际返还涉案土地之日止的土地占用费，林土轩对此不予认可。椰子根合作社未提供证据证明其于2002年5月31日至其提起本案诉讼之日期间与林土轩就土地占用费（使用费）达成一致意见。自2002年5月31日至今，林土轩未向椰子根合作社支付过租金、使用费、占用费，椰子根合作社亦未提供证据其曾向林土轩主张过租金、使用费、占用费。另查明，各方当事人均未提供证据证明椰子根合作社就涉案土地有与其他集体经济组织存在权属争议问题。椰子根合作社未提供证据证明其在提起本案诉讼前曾通知林土轩返还涉案土地。椰子根合作社对涉案土地位置请测绘机构进行测绘，支出测绘费7380元。再查明，椰子根合作社在本案中主张其已于2002年作出了村规民约，统一整治村集体土地的使用，并要求林土轩向其返还涉案土地，林土轩认为椰子根合作社在2009年才作出上述村规民约。一审法院审理认为，本案为返还原物纠纷。关于椰子根合作社诉讼主体资格的问题。椰子根合作社认为林土轩系侵占了其土地，向一审法院提起诉讼请求予以返还，其属于维权行为，不属于《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定”规定须经村民会议讨论决定（即民主议定）方可办理的事项，并且，椰子根合作社并不是如林土轩所称“小组长（社长）以村民小组（合作社）的名义起诉”须经民主议定，而是椰子根合作社以其自身名义提起本案诉讼。因此，椰子根合作社提起本案诉讼的主体资格适格。关于椰子根合作社请求林土轩向其返还土地的问题。在本案中，林土轩作为椰子根合作社的社员，其承认涉案土地系原生产队（现为椰子根合作社）分给其父亲使用的自留地，即涉案土地在当时属于椰子根合作社所有，而椰子根合作社现就该土地未与其他集体经济组织有权属纠纷，依《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理”及《中华人民共和国土地管理法》第九条第二款：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”的规定，涉案土地在各方当事人或案外人尚未提出椰子根合作社不享有涉案土地所有权之前，应可确定为椰子根合作社所有。又因林土轩未提供证据证明其已依法取得涉案土地的使用权、承包经营权或其他形式的使用权，故椰子根合作社请求林土轩将属于椰子根合作社所有的土地予以返还，有事实和法律依据，予以支持。林土轩以涉案土地系其自祖辈即开始使用的自留山，自留地无需返还的辩解，显然没有事实依据，也与前述《中华人民共和国土地管理法》第九条的规定相悖，不予采信。至于林土轩将涉案土地返还椰子根合作社后，其能否依前文所述的“民主议定”原则，请求林土轩再分配给其使用，系另一法律关系，其可另循法律途径解决。关于椰子根合作社请求林土轩向其支付2002年5月31日起至实际返还之日止的占用费的问题。椰子根合作社未提供证据证明其于2002年5月31日至其提起本案诉讼之日期间与林土轩就土地占用费（使用费）达成一致意见。自2002年5月31日起至本案开庭审理之日（2020年11月27日），林土轩未向椰子根合作社支付过租金、使用费、占用费，椰子根合作社亦未提供证据证明其向林土轩主张过租金、使用费、占用费，应视为椰子根合作社已同意不向林土轩收取租金、使用费、占用费。因此，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，椰子根合作社请求林土轩向其支付土地占用费，显然缺乏事实和法律依据，不予支持。关于椰子根合作社请求林土轩向其支付土地测绘费7380元的问题。因椰子根合作社未提供证据证明其在提起本案诉讼前曾向林土轩要求返还涉案土地，其自行委托测绘机构对涉案土地进行测绘所支出的测绘费7380元，应由其自行承担。椰子根合作社的该请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款，《中华人民共和国土地管理法》第九条第二款，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、限林土轩在本判决发生法律效力之日起三十日内向广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社返还位于湛江市坡头区坡头镇椰子根村北边的土地（1372.27㎡，合2.0584亩，详见本判决所附测绘图）;二、驳回广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社的其它诉讼请求。案件受理费181.83元，由湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社负担111.83元，由林土轩负担70元。本案二审中，本案依法组织双方当事人进行了举证、质证。林土轩提供一张坟墓的图片，拟证明其母亲李秀莲的坟墓处于涉案土地范围内；椰子根合作社质证认为对林土轩所主张的事实无异议。本院经审查认为：林土轩提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实认定无影响，故本院对该证据不予采纳。椰子根合作社未向本院提供证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：本案二审庭审中，林土轩陈述称其所占用的土地系于2000年向椰子根村承包而来，该土地位于椰子根村禾地岭，系连片土地，其中部分建有其母亲李秀莲的坟墓，该坟墓建于1989年，其余部分用于种植桉树，该土地面积共计约为（不足）2亩；椰子根合作社陈述称，其所请求林土轩返还土地的范围内确实建有林土轩母亲的坟墓，关于该坟墓的迁坟问题可在林土轩返还土地后与椰子根合作社协商处理。本院认为：本案属返还原物纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对林土轩上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据林土轩上诉请求的事实理由及椰子根合作社的答辩意见，双方当事人二审争议的焦点问题是：一、关于椰子根合作社提起本案诉讼是否符合法定程序的问题。林土轩主张椰子根合作社起诉本案需经民主议定程序，但本案属返还原物纠纷，椰子根合作社所请求的事项不属于《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条所规定的经村民会议讨论决定方可办理的事项，椰子根合作社起诉本案是椰子根合作社救济权利的行为，其起诉所主张的事项于村集体属共益事项，其起诉行为并未损害集体组织成员的权利，故本院对林土轩关于椰子根合作社未经民主议定程序提起本案诉讼不符合法律规定的主张不予支持。二、关于林土轩应否返还土地及返还范围的问题。本案中，虽然椰子根合作社并未提供证据证明椰子根村对涉案土地享有所有权，但林土轩承认其所占用土地来源于向椰子根村承包，本案亦无证据证明椰子根村与他人对该土地存在权属争议，结合涉案土地的历史利用情况，应肯定椰子根村对涉案土地享有利益。物权的权能包括占有、使用、处分和收益，即便本案尚不能认定椰子根村是涉案土地的所有权人，但其仍属于《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”规定中的“权利人”，本案林土轩与椰子根合作社并无土地争议，林土轩主张本案应由行政处理前置无事实与法律依据，本院不予支持。林土轩主张其占用涉案土地系基于其与椰子根村合意承包30年，但林土轩对此并未提供足够证据予以证明，林土轩应承担举证不能的不利后果。故在椰子根村不同意林土轩继续占用的情况下，林土轩已属无权占有，理应予以返还。但林土轩所占用土地范围内建有其母亲李秀莲的坟墓，根据该坟墓存在已久的事实，以及坟墓用地系长期使用的性质，应推定椰子根村同意该部分土地用于建坟使用，加之考虑当地安葬、祭祀的风俗情况，在椰子根村未与林土轩妥善沟通迁坟事宜之前，不宜径行判决林土轩返还上述坟墓用地。椰子根合作社主张林土轩占用土地范围即椰子根合作社委托测绘的《用地位置图》范围，而该《用地位置图》系椰子根合作社单方委托作出，椰子根合作社也未提供证据证明该《用地位置图》测绘的具体踩点情况，在林土轩对该《用地位置图》不予认可的情况下，不足以采纳该《用地位置图》作为认定林土轩占用土地范围的依据。但是，林土轩承认其所占用土地范围位于椰子根村禾地岭且是连片土地，故本案执行中仍可对林土轩实际占用土地位置及应返还范围予以识别和明确，故本院认定林土轩应返还土地范围即林土轩所占用的位于椰子根村禾地岭的除林土轩母亲李秀莲的坟墓用地以外的土地。综上，林土轩应返还其所占用的位于椰子根村禾地岭的除其母亲建坟用地以外的土地。二、关于椰子根合作社是否有权请求林土轩返还土地的问题。椰子根合作社主张林土轩未经同意占用椰子根村的土地，据此请求林土轩向椰子根合作社返还土地，虽然椰子根合作社与椰子根村属于不同主体，但根据本案的证据与事实，椰子根村集体制定村规民约实际也是由椰子根合作社召集及组织村民进行决议，椰子根合作社作为由椰子根村村民组成的经济实体，其具有管理椰子根村集体财产的组织机构功能，椰子根合作社提起本案诉讼与椰子根村集体直接行使管理集体财产行为的后果并无二至，故一审法院认定椰子根合作社有权请求林土轩返还土地亦无不妥。综上所述，林土轩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》十三条以及第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初1157号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初1157号民事判决第一项为：限林土轩于本判决发生法律效力之日起三十日内自行清理其所占用位于广东省湛江市坡头区坡头镇民有村民委员会椰子根村北边禾地岭的土地（除林土轩母亲李秀莲的坟墓用地以外）上的附着物，并向广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社返还前述所占用土地；三、驳回广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社的其他诉讼请求。一审案件受理费181.83元，由广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社负担131.83，由林土轩负担50元；二审案件受理费70元，由广东省湛江市坡头区坡头镇民有椰子根经济合作社负担20元，由林土轩负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  郑玉莲审 判 员  陈小红二〇二一年四月十九日法官助理  陈小漫书 记 员  何丽英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。