山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1944号上诉人（原审被告）：刘玉波，男，1957年9月6日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：潘玉安，山东经联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜润成，男，1980年7月18日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：李香翠，栖霞创新法律服务所法律工作者。原审被告：柳叶，女，1964年9月26日出生，汉族，住栖霞市。上诉人刘玉波因与被上诉人杜润成及原审被告柳叶民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉波上诉请求：1.依法撤销山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初3434号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。根据民间借贷司法解释，民间借贷纠纷应重点审查借贷合意和借款支付。1、两张80万元和21万元的借条没有相对应的支付凭证，被上诉人没有向刘玉波实际支付借款，被上诉人是以虚增债务的方法实施套路贷行为。2019年4月13日的80万元的借据载明“今日收到上述全部借款（支付方式：现金，银行转账），借款人同意于2019年5月13日11：00时之前全部还清”。当事人之间的交易习惯是通过银行转账的方式给付或偿还借款，被上诉人称出借款项包括现金支付，不符合常理。被上诉人既没有提供证人，也没有说明交付时间、地点，款项来源。2019年5月13日的21万元借据也没有支付凭证。实际上所谓的21万元是由于先前的所谓80万元借款到期没有支付，而在被上诉人要求下又打个借条。80万元的借据到期日为2019年5月13日，21万元的借条出具日为2019年5月13日，时间上也正好吻合。所以上诉人主张80万元的借条系先前借款的延续，其理由是成立的。综上，一审中被上诉人虽然提供了2张借条，但没有提供与之相对应的支付凭证，表明借贷行为未实际发生，被上诉人的说法虚假，借款事实不存在，借贷关系依法不能成立。2、利率问题是民间借贷纠纷审查的重点。一审法院没有查明当事人是否支付利息，利息的约定和支付是否合法以及是否存在高利贷行为，明显错误。从刘玉波的还款账单看，刘玉波每月支付了9万元、7.2万元的高额利息，年利息率达108%，明显超过年利息率司法保护的24%红线。上诉人每月打款，基本上是固定金额、固定时间，间隔周期基本相同。100万按照月息9分计算是每月9万元，80万元按照月息9分计算数额是7.2万元，与实际还款情况相符，上诉人的说法合情合理。根据最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对年利率36%以上的借贷行为应认定为“高利贷”。另外，一审法院关于“原被告之间存在业务经济往来包括借贷行为”的说法没有事实依据，本案当事人之间只有民间借贷关系没有其他经济业务往来，一审法院的说辞是掩饰被上诉人取得高额利息的事实。3、一审法院不是围绕事实和证据，而是凭猜测和主观推断定案。一审法院认为“刘玉波与柳叶均为完全民事行为能力人，对其自身行为具有辨别分析能力，不可能超额偿付原告借款，对每笔资金的流转以及偿付的何种款项以及何种用途，刘玉波、柳叶负有举证责任”。上述认定错误有二：（1）每年涌入法院解决的纠纷成千上万，行为人大部分为成年人，出现差错的不胜枚举。这只能说明一审法院是在用空洞的论述代替以证据说话的司法原则；（2）根据2015年民间借贷司法解释第16条第1款、第18条规定以及《民事诉讼法解释》第91条，借贷关系成立的举证责任在于出借人，而不在于借款人，一审法院的上述裁决理由明显于法相悖。一审法院认为“被告为原告出具借据和借条的时间为2019年4月和5月，注明的时间都是在两被告提交的银行流水之后，应视为被告已经对以前的账目做过统计和结算”。仔细分析刘玉波的还款记录可以发现，21万元的借据形成于2019年5月13日，但是2019年5月15日打款5万；5月18日打款5万元，又当作何解释？只能说明一审法院对于该案未加详细辨析，靠猜测和主观臆断定案。综上，上诉人认为80万元的借据和21万元的借据没有支付事实，利息的支付超过法律规定的上限。（二）适用法律错误。《民事诉讼法解释》第390条规定，适用的法律与案件性质明显不符的；确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；违反法律适用规则的，属于适用法律确有错误。虽然一审判决在“本院认为”部分引用2015年民间借贷司法解释第26条，但仅是作为裁判说理使用，具体裁判时却没有适用，适用的是《合同法》和《担保法》。在已有专门的民间借贷司法解释的司法环境下，裁判民间借贷纠纷案件应更多的适用民间借贷司法解释，但是一审法院却适用《合同法》，适用法律错误。（三）本案中存在“反诉请求”，一审法院未予释明且裁判是错误的。1、在一审中上诉人表达了要求将多支付的高额利息抵顶本金、返还25件名人字画、100只和田玉手镯和依维柯车一辆的意思表示，应视为提出“反诉请求”一并审理。诚然，在一审没有聘请律师参与诉讼的情况下，上诉人囿于法律知识、诉讼经验欠缺，没有提出符合法律要求的反诉，但是人民法院负有释明告知义务，一审法院的做法严重侵害了上诉人的诉讼权益。2、被上诉人拿走名人字画共25件，详细标注了名称、数量、单价，总价值2,354,000元，且有被上诉人的亲笔签名，出具时间是2019年4月3日。但是一审法院未予认真辨析，也没有表述是否采信。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决明显错误。被上诉人辩称，被上诉人并没有放高利贷给上诉人，事实是上诉人为了在被上诉人处借到钱，多次以更有诱惑力的方式套取被上诉人的资金，且被上诉人也从来没有采用恐吓、欺骗、强制抵押等方式追债逼债。根据法律规定，上诉人应对自己的主张举证说明，如上诉人不能提供证据予以证实，被上诉人要求上诉人对所作出的虚假陈述作出一定的处罚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告偿还原告借款人民币101万元，并享有被告柳叶所有位于栖霞市锦绣华源电业小区5号楼2单元1楼西户房产的优先受偿权，两被告承担至起诉之日起至给付之日止按年利率24%计算利息；2.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：原告杜润成与被告刘玉波系朋友关系，相互熟悉，为经营需要，被告刘玉波向原告杜润成拆借资金，并出具借条，原告为证实其主张，提交如下两份证据：(一)借条今借到杜润成先生人民币贰拾壹万元整，(210000元)，借款人刘玉波，2019年5月13日。(二)借据今借杜润成人民币(大写捌拾万元整)小写800000元，借款用途购买字画，借款人同意于2019年5月13日之前全部还清，作为担保，另请柳叶做担保人。如若不按期足额还清，按借款金额每日4%支付逾期利息。借款人刘玉波，担保人柳叶。在借据中，被告刘玉波签字确认，今日收到上述全额借款(支付方式：现金、银行转账)，特此证明。今收到杜润成先生捌拾万元整。生效日期2019年4月13日。原告庭审中另提交鲁（2019）栖霞市不动产证明第0001501号不动产登记证明，内容为：抵押权利人杜润成，义务人柳叶，房屋坐落于栖霞市，不动产权证书号：栖国用（2009）第××号，栖房权证栖城房字第**，抵押方式一般抵押，担保债权的数额100万元。债务履行期限2019年7月12日起2019年8月31日止。被告为证实其主张，向法庭提交一份书画名称清单，自行标明作者、名称及价格，写明价格为235.4万元，欲证实该书画全部在原告处，已经偿还借款。另，被告刘玉波自行制作提交建设银行尾号886的转账明细，时间起点为2016年6月13日，截止到2018年6月15日，被告刘玉波与原告杜润成频繁的转入、转出资金，杜润成转入155万元，刘玉波转出434.7万元。被告刘玉波提交建设银行尾号777888的转账明细，2017年10月转出9万元。被告刘玉波提交的农村信用社的账户，2016年7月杜润成分别转入137.72万元。被告柳叶农业银行尾号8471卡的转账明细，从2017年3月份开始到2019年1月，杜润成转入171万元，柳叶转出298.2万元。被告所提交的上述银行卡刘玉波、柳叶转出款项为741.9万元，杜润成转入刘玉波、柳叶的款项为463.72万元。上述事实，有原被告当庭陈述、原告提供的借条、借款合同、不动产登记证明、被告提交的银行流水等证据在案为证，足以认定。一审法院认为，债务应当清偿。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告提交被告刘玉波书写的借条，被告刘玉波庭审中认可收到原告所借款项，因此原被告之间的借贷关系成立。双方争议的焦点是被告是否偿还过借款以及被告柳叶是否应承担担保责任。被告为原告出具借据和借条的时间为2019年4月和5月，所注明的时间都是在两被告提交的银行流水明细之后，应视为被告已经对以前的账目做过统计和结算，被告刘玉波为原告出具的借据中也注明收到方式为现金和转账，因此，原告所起诉的欠款数额，被告刘玉波并未偿还。两被告提供的转账明细中转账给原告的金额过分高于借款金额，能够证实原被告之间存在业务经济往来包括借贷行为，但是，被告刘玉波与柳叶均为完全民事行为能力人，对其自身行为具有辨别分析能力，不可能超额偿付原告借款，对每笔资金的流转，以及偿还的何种款项以及何种用途，被告刘玉波、柳叶负有举证责任。被告柳叶虽然辩称不是担保人签字，没有提交相关证据予以证实，且原告提交的不动产登记证明时间在两张借据出具时间之后，足以证实被告柳叶应承担连带担保责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被告柳叶依法应当按照合同约定承担连带担保责任，在承担保证责任后，有权向被告刘玉波追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条的规定，于2020年5月20日作出判决：一、被告刘玉波于判决生效后十日内偿还原告杜润成借款本金1010000元及利息，利息以1010000元为基数，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。二、被告柳叶对上述款项中的800000元及利息（利息以800000元为基数，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）承担连带偿还责任。三、原告杜润成对被告柳叶位于栖霞市（栖房房权证栖城房字第**房产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四、被告柳叶承担连带担保责任后有权向被告刘玉波追偿。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元、保全费4520元，由被告刘玉波、柳叶共同承担。本院二审查明，对于上诉人向被上诉人2019年5月15日还款5万、2019年5月18日还款5万元，被上诉人称以上两笔借款系偿还被上诉人2019年3月15日向柳叶转账的100万元。对此，上诉人予以认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张涉案80万元的借条系先前借款的延续、每月分别支付9万元及7.2万元高额利息未提交证据证明，其该主张因证据不足，本院不予采信。涉案80万借条中上诉人注明“今收到杜润成先生捌拾万元整”，21万借条中载明“今借到杜润成先生贰拾万元整”，上诉人现主张借贷行为未实际发生，于约不符，本院不予采纳。因被上诉人认可2019年5月15日还款5万、2019年5月18日还款5万元系偿还被上诉人2019年3月15日向柳叶转账的100万元，故一审法院认定上诉人已经对以前的账目做过统计和结算，并未偿还涉案101万元，并无不当。另，上诉人一审时未明确提出反诉请求，一审程序并无不当，其相关请求可另案起诉。综上所述，刘玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元，由上诉人刘玉波负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜晓静审 判 员 王吉昌审 判 员 王汝娟二〇二一年四月十五日法官助理 夏 川书 记 员 张继化