云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终1456号上诉人（原审被告）：叶迟飞，女，1969年3月1日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：许兴华，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南实力房地产开发经营集团有限公司，住所地：云南省昆明市西苑开发区凯苑9幢2单元101号。法定代表人：彭励，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：童雨深，泰和泰（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕娟娟，泰和泰（昆明）律师事务所实习律师。原审第三人：偰光武，男，1953年1月8日出生，回族，住云南省昆明市西山区。上诉人叶迟飞因与被上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司（以下简称“实力公司”）、原审第三人偰光武商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2020）云0114民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人叶迟飞的上诉请求：一、撤销昆明市呈贡区人民法院(2020)云0114民初2679号民事判决书第一项、第二项，依法改判；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人2019年4月17日对呈贡住建局就上诉人投诉的盖章回函，回函中被上诉人否认3万抵6万元优惠，承认委托中介帮忙售房，将加强对中介的管理并督促其退款。恒雅中介用被上诉人2019年1月26-27日交3万抵6万元优惠券，27日11时确认第三人66岁不能贷款，保证以其前妻49岁月入7000元的叶迟飞名义能贷款，在手机上选B22-103号房和两个无名车位，收两人3万发给抵6万元优惠券，带到被上诉人售楼部交券购房。当晚18时售楼员朱圣荣称优惠将结束催上诉人赶签了50多份空白合同，被上诉人未签章双方无约定，第三人刷自己银行卡支付了首期款。2月1日被上诉人优惠未兑现将所收券转给恒雅中介，3月15日恒雅中介李经理毁灭证据发给彩信照为凭证，一审法院收上诉人追加恒雅中介参加诉讼的申请却未通知到庭，违反法定程序遗漏必要诉讼参加人。其次，被上诉人回函中谎称2019年1月29日上诉人到其公司购买了本案房屋，当日签订了《商品房购销合同》，并完成了房屋备案手续。上诉人并不在场购房更未网签合同备案，1月27日刷卡购房不可能倒签合同。被上诉人为绑定与住房非同区互不通车往返步行1.4公里的两车位，无银行初审贷款，两天内擅自填写空白合同内容提前网签备案，6月6日庭审才提交此合同证据让上诉人看到和知道。即使按未经质证的此合同复印件第十三条约定第七款，被上诉人至今未将各一式伍份的合同交给合同相对人让上诉人持有，其行为已构成根本违约，让上诉人无法履行和质证。按此合同第六条第三款，2019年2月1日由被上诉人要求，上诉人提供了按揭银行要求提供的全部有效资料，被上诉人按合同补充协议第一条第二、三款，至今都未给出银行不贷款之日的时间证明。被上诉人诉称向上诉人的多次催要款，仅有4月24-25日的两次同样短信，要求上诉人1月27日的认购房按约定于4月8日前交尾款，4月26日被上诉人让等待其法务部完善签约，当日起购房人18天短信发函要求付尾款购房。被上诉人在4月30日交房日前后拒收款交房严重违约，存在重大过错。另案中的本院认为，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身不构成判项内容，凡是不属于判项内容作为证据引用，需要再次对争议事项重新审查，一审法院根据之前的诉讼判决中“本院认为”部分，认定上诉人有违约行为是不正确的。再次，回函中被上诉人称2019年2月1日上诉人提出更改购房人未同意。被上诉人确认了提出更改购房人的时间，但接受并持有8份更改购房人相关资料从未拒绝。4月24-25日被上诉人的短信明确同意按更改购房人的《申请》约定，于4月28日前完善签约交款购房，4月26日被上诉人提出解除与上诉人的合同，让第三人等待其法务部完善签约，当日起第三人按约定18天短信发函付尾款购房。6月6日庭审被上诉人提交了两《申请》和《按时网签承诺书》证据，明确同意了第三人全款购房，上诉人主张更改购房人同样提交了《申请》证据，所有事实佐证了被上诉人始终同意更改购房人。最后，回函中被上诉人同意了上诉人按政策加共有人购房，4月24-25日发短信约定4月28日前交尾款，4月26日被上诉人让等待其法务部完善签约，当日起共有人按约定18天短信发函付尾款购房，一审法院否认被上诉人的缔约自由存在错误。因此，上诉人并未违反合同约定，不应该承担违约责任。二、涉案合同项下房屋与同类房屋价格均上涨10%计16万元，被上诉人持房增值，用更改《申请》约束购房人持币被套造成损失。本案中2019年4月30日交房日前提出解除合同方是被上诉人，因4月26日提出解除合同后一直未作出相关解除行为，并拒绝收尾款交房（录音和银行备款新证据），5月8日上诉人才向法院变更诉求解除B2-103号住宅合同让第三人购房。因此，被上诉人首先提出解除合同方，而上诉人无过错，且在合同解除后，合同项下的房屋实现了增值上诉人没有实际损失，在上诉人无过错以及被上诉人没有损失的情况下，便没有一审判决书中确认违约责任的事实和法律基础。购房合同及其补充协议中对律师费无相关适用本案的条款约定，法律又无同类案件的规定，上诉人不应该承担被上诉人的律师费。因此一审法院判决律师费无事实和法律基础。三、2020年8月12日的庭审，一审法院错误认定原告新提交的未生效判决。被上诉人在诉讼过程中已经明确表示第三人是涉案合同项下的实际购房人，事实上，第三人也是涉案购房合同的实际履行者，该合同的首付款是由第三人支付的。2019年4月24-25日接被上诉人的短信约定于4月28日前交尾款，4月26日被上诉人让等待其法务部完善签约，当日起实际购房人18天短信发函付款购房无果，上诉人5月8日才变更诉讼请求，5月10日增加诉讼费解除B22-103号住宅合同让第三人购房。一审法院篡改为4月16日的时间，排除变更后事实和理由中上诉人转给第三人购房的主张，严重违反法定程序遗漏有独立请求权的第三人，否认被上诉人在4月30日交房日前后拒收尾款交房才变更诉求的事实，一审法院存在原则性错误。一审判决书中第4页倒数第2行，被告答辩状是“原告逾期64天的4月5日突然收被告资料到银行审贷”,一审法院在“突然收”后加个“到”字，否认原告的逾期行为应当纠正。综上，请求二审法院撒销一审判决第一、第二项，依法予以改判。被上诉人实力公司辩称，一审判决认定事实正确，上诉人提出的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审的判决。原审第三人偰光武述称，我方的意见与上诉人叶迟飞的上诉意见一致。原审原告实力公司向一审法院起诉请求：1.判令由被告立即配合原告办理购房合同备案登记注销手续；2.判令被告向原告支付违约金96693元；3.判令被告向原告支付为实现债权、解除合同等产生的费用，暂计律师费5000元；4.判令被告承担本案的诉讼费（含案件受理费及保全费）。一审法院认定事实：实力公司（甲方）与叶迟飞（乙方）于2019年1月29日签订了《商品房购销合同》（合同编号：“实力锦城”住字第B22-103号），约定乙方向甲方购买昆明市呈贡区实力锦城B22幢第1层103号房屋，该商品房总价款为966930元，房屋参考建筑面积为116.40平方米。乙方须于2019年1月27日前向甲方支付首期款，计人民币296930元，余款670000元向银行按揭贷款，乙方须于2019年2月3日前向甲方提供按揭银行要求提供的全部有效资料。甲方应于2019年4月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。第八条乙方逾期付款的违约责任为乙方如未按本合同第六条的约定付款，自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止30天内，乙方按每天壹拾元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，若乙方自本合同约定的应付款时限届满后120天后仍未付清款项，视为乙方单方解除合同，甲方有权自行处置该物业，同时，乙方须按总房款的10％支付违约金，甲方在扣除违约金后将乙方所剩房款以不计息的方式退还乙方。合同补充协议约定：乙方须按照主合同约定的时间向甲方提供按揭银行要求提供的全部有效资料，并保证其资料的真实性及合法性，否则甲方有权按照主合同第八条第一款规定的标准向乙方追究违约责任；若乙方提交的办理按揭的相关资料不符合贷款银行的放贷条件而导致银行不贷款的，乙方须于银行确定不贷款之日起五个工作日内一次性付清全款；在按揭贷款过程中，若出现如下情况，均视为乙方单方解除合同，应按主合同第十三条第三款执行，银行确定乙方不符合银行按揭贷款要求之日起五个工作日内，乙方未一次性付清全款的……。2019年1月27日，实力公司出具发票确认收到叶迟飞的B22-103号住宅房款296930元，C-C-0104号车位款15000元，C-D-0030号车位款15000元。2019年4月16日，叶迟飞作为原告向一审法院起诉实力公司要求判决：1.依法解除原、被告签订的车位购买合同和房屋购买合同，返还原告购车位款30000元、购房款326930元，合计356930元。一审法院作出（2019）云0114民初1628号民事判决：1.解除原告叶迟飞与被告云南实力房地产开发经营集团有限公司于2019年1月29日签订的三份《商品房购销合同》（合同编号：“实力锦城”住字第B22-103号、“实力锦城”车字第C-D-0030号、C-C-0104号）；2.被告云南实力房地产开发经营集团有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内一次性向原告叶迟飞返还购房款人民币326930元；3.驳回叶迟飞的其他诉讼请求。叶迟飞不服一审法院判决上诉于昆明市中级人民法院，二审判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点为哪一方存在违约，相应的违约责任应当如何认定。根据案涉合同补充协议约定，乙方须于银行确定不贷款之日起五个工作日内一次性付清全款，但在银行按揭贷款失败后被告叶迟飞并未按照合同约定履行，被告叶迟飞存在违约。至于被告和第三人抗辩，原告同意增加房屋的共同买受人或变更购房人的观点，其提交的证据并不足以证实，原告作为房屋的卖方有权选择购房者，享有缔约自由。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉合同已经生效判决解除，被告叶迟飞作为合同相对人有义务配合原告办理案涉合同注销备案登记手续。对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告双方签订商品房购销合同并办理网签备案手续后，被告未能按约定付清购房款，影响原告将房屋另行出售，确实造成了实际损失，但原告提交的证据并不足以证实实际损失的金额，一审法院综合双方当事人对于该合同的履行情况，对于原告主张的违约金，依法予以调整为40000元。原告主张的律师代理费5000元，其提交的证据仅证实原告为本次诉讼支出的代理费为2500元，故，一审法院支持该部分费用，其余不予支持。对于第三人的答辩内容，案涉合同已经生效判决解除，不存在撤销的问题，第三人在本案中属于无独立请求权的第三人，如第三人坚持认为，原告有义务配合其完成房屋及车位的买卖交易，可另寻其他法律途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百一十八条之规定，判决：“一、由被告叶迟飞在本判决生效后十日以内配合原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理2019年1月29日签订的《商品房购销合同》（合同登记号：CG2019012901357）注销合同备案登记手续；二、由被告叶迟飞在本判决生效后十日以内向原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付违约金40000元、律师代理费2500元，共计42500元；三、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人实力公司及原审第三人偰光武无新的证据提交。上诉人叶迟飞提交了：1.2019年1月26日、27日交3万抵6万元认购房优惠券，证明：实力公司以优惠为由诱叶迟飞签了空白购房合同，收了3万元认购金未兑现抵6万元购房款，毁损优惠券实施了欺诈。2.2019年4月24日、25日，实力公司首发备尾款购房短信，证明：叶迟飞2019年1月27日签商品房认购协议，约定4月28日付尾款购房时限，同时完善第三人或共有购房人签约手续。3.与实力公司的通话录音和在售楼部的三方录音光盘，证明：实力公司始终同意第三人全款购房，4月26日明确表示解除与叶迟飞的购房合同，让其法务部完善签约变更购房人。4.4月26日起按时付尾款发短信或发函，证明：叶迟飞4月30日交房日前后18天付尾款被拒，实力公司根本违约拒售房。5.变更诉讼请求申请书及5月10日增加诉讼费收据，证明：一审判决篡改变更诉讼请求时间为4月16日，规避实力公司交房日拒收售房款的违约和违背三方约定变更购房人的主张。6.本楼盘相同房屋上涨的房价，证明：实力公司扣首付款持房增值16万元，并拒绝售房，造成叶迟飞及实际购房人持币损失。7.商品房买卖合同登记备案表，证明：实力公司相同房屋买方未能贷款，四个月后变更购房人的案例。实力公司对叶迟飞提交的上述证据的证明目的均不予认可。偰光武对叶迟飞提交的上述证据均予以认可。本院认为，上述证据在另案及本案一审审理过程中均已经提交并处理过，二审对此不再赘述，至于是否能够支持叶迟飞的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：叶迟飞提出不应支付实力公司违约金、律师代理费及追加当事人的上诉主张能否成立。关于违约金的问题。经审查，叶迟飞与实力公司签订的《商品房购销合同》，叶迟飞通过另案诉讼，并经一审及二审判决解除了该合同及退还了相应的购房款，从另案判决中认定内容看，1.因叶迟飞贷款能力不足以支付剩余购房款，客观上无法履行合同，实力公司也同意解除合同，由此法院判决支持了叶迟飞解除合同的诉讼请求。2.另案一审判决中作出了叶迟飞违约在先的认定，叶迟飞提出上诉，并主张其不存在违约，系实力公司存在违约，该项上诉主张亦被二审法院予以驳回。叶迟飞提出上述生效判决不属于判项内容，不应作为证据引用的上诉主张于法无据，本院对此不予支持。故叶迟飞在本案二审中又以其补充提交的证据等为由，再次提出了实力公司违约的主张，与另案生效判决所作出的判定不符合，本院对其上述证据不予采信。根据上述分析，叶迟飞虽因自身原因未能向相关银行贷到房款，未能支付剩余购房款构成违约，但从叶迟飞向实力公司提出更改购房人，增加共有人偰光武为共同购房人等过程看，双方实际就上述合同未能贷款后，进行了相关协商，在此过程中，实力公司一直未对是否解除合同作出明确的意见，叶迟飞为此才另案决定提出解除上述合同的诉讼，实力公司在该诉讼过程中才作出明确同意解除上述合同的意思表示，根据上述合同履行的过程看，不能认定叶迟飞构成根本违约，一审法院仅仅依据另案生效判决的认定对违约金作出相应调减，不符合本案事实及双方合同的约定，本院予以改判。叶迟飞提出其不应承担违约金的上诉主张成立，本院予以支持。关于律师代理费的问题。经审查，实力公司主张律师费所依据的合同条款为：（1）双方的合同约定：“合同任意一方单方提出变更合同的，在取得对方同意后双方办理合同变更手续，并由提出方承担因变更给对方造成的损失。”（2）双方的补充合同约定：“因乙方（叶迟飞）未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致甲方（实力公司）承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，甲方有权解除商品房购销合同，所涉房屋另行处置，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。”本案系叶迟飞因不能得到银行的贷款，不足以支付剩余房款，主动通过另案诉讼解除了双方的合同，因此一审法院支持实力公司提出律师费的主张，并不符合双方的合同约定，本院对此予以改判。关于叶迟飞上诉主张一审遗漏追加恒雅中介参加诉讼的主张，因本案系叶迟飞与实力公司之间为合同解除备案登记、违约金及律师费之争议，并不涉及恒雅中介的问题，本院对其该项上诉主张不予支持。关于叶迟飞主张一审法院遗漏了有独立请求权的第三人存在错误的问题，经审查，一审法院对第三人偰光武作出属于无独立请求权第三人的认定等处理并无不当，本院对此予以维持，叶迟飞提出该项上诉主张不能成立，本院不予支持。另外，一审法院对其余事项的处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人叶迟飞的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2020）云0114民初2679号民事判决的第一项，即：“一、由被告叶迟飞在本判决生效后十日以内配合原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理2019年1月29日签订的《商品房购销合同》（合同登记号：CG2019012901357）注销合同备案登记手续”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2020）云0114民初2679号民事判决的第二项，即：“二、由被告叶迟飞在本判决生效后十日以内向原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付违约金40000元、律师代理费2500元，共计42500元”；第三项，即：“三、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2334元及二审案件受理费975元，共计3309元，由叶迟飞负担1654.50元，由云南实力房地产开发经营集团有限公司负担1654.50元。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  邓林春二〇二一年四月十二日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷