贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1207号上诉人（原审被告）：贵州惠好清洁能源有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区青岩镇北街村。法定代表人：严金开，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王东，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：代露，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵修明，男，1966年8月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。被上诉人（原审原告）：宋**，男，1963年8月24日出生，汉族，住重庆市巴南区巴县。被上诉人（原审原告）：赵增连，男，1983年7月8日出生，汉族，住重庆市巴南区。被上诉人（原审原告）：孙伟，男，1976年11月16日出生，汉族，住重庆市巴南区。被上诉人（原审原告）：徐华才，男，1975年6月11日出生，汉族，住重庆市巴南区巴县。被上诉人（原审原告）：何芳，女，1970年1月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：杜敏，男，1967年12月27日出生，汉族，住重庆市巴南区。上列七被上诉人共同委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上列七被上诉人共同委托诉讼代理人：李俊松，北京德恒（重庆）律师事务所实习律师。原审被告：许明洪，男，汉族，1974年2月21日出生，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：刘敏，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：郑建平，男，1969年11月19日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。原审被告：陈志远，男，1965年2月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。原审被告：林丽军，男，1974年7月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。原审被告：张国铿，男，1978年5月6日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。原审被告：师义雄，男，1991年3月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：黄为桃，男，1977年9月20日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。原审被告：刘湘师，男，1989年11月21日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。原审被告：杨骏，男，1990年4月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：田维江，男，1974年10月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。原审被告：邓世超，男，1981年10月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市。原审第三人：重庆长坪建设集团有限公司，住所地：重庆市巴南区渝南大道162号。法定代表人：张世铭，该公司总经理。上诉人贵州惠好清洁能源有限公司（以下简称：惠好公司）因与被上诉人赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏以及原审被告郑建平、陈志远、林丽军、许明洪、张国铿、师义雄、黄为桃、刘湘师、杨骏、田维江、邓世超、原审第三人重庆长坪建设集团有限公司（以下简称：长坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3536号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人惠好公司上诉请求：一、撤销原判第一项；二、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是，一、一审判决突破合同相对性原则，忽略审查被上诉人不是案涉建设工程施工合同相对方、不是适格诉讼主体的关键事实，判决上诉人向被上诉人退还保证金是错误的。理由如下：1.一审法院在事实认定部分已认定，案涉的建设工程施工合同的合同相对方是惠好公司与长坪公司，其中发包方是惠好公司，承包人是长坪公司，赵修明系长坪公司委托代理人的基本事实。（见一审判决第7页）；2.一审片面忽略案涉施工合同中明确叙明的承包人长坪公司已于2014年4月23日将保证金300万元交予惠好公司的关键事实（详见施工合同第84页），径行认定该300万元的交纳主体是赵修明，显然系认定事实不清；3.同时，在案涉工程中与上诉人惠好公司存在建设工程合同关系的相对方是第三人长坪公司，享有和承担建设工程施工合同项下施工方权利义务的也是第三人长坪公司，被上诉人赵修明等仅系挂靠长坪公司承建工程；而案涉保证金虽系有被上诉人孙伟直接支付给惠好公司，但该支付方式是案涉施工合同双方约定的，且也系被上诉人方代表赵修明认可的，其法律后果是代长坪公司交纳，因此，案涉保证金的支付主体是第三人长坪公司。但一审判决却径行认定“赵修明支付工程保证金300万元”，明显认定事实错误。（见一审判决第7页）；4.因此，根据合同相对性原则，有权根据案涉建设工程施工合同主张退还保证金的主体是第三人长坪公司，本案的七位被上诉人显然不是本案的适格诉讼主体。一审判决上诉人惠好公司向七被上诉人退还保证金，无任何事实和法律依据。二、被上诉人可突破合同相对性原则向发包人惠好公司主张的权利仅限于在欠付工程价款范围内请求支付工程款，但案涉保证金属于履约担保性质、不属于工程价款，一审适用法律明显错误。理由如下：1.一审已审查认定，本案七被上诉人仅系案涉工程项目的实际施工人，但却以《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”为审判依据（见一审判决第8页），判决上诉人向与其无任何合同关系的、亦不是案涉保证金支付主体的七被上诉人退还保证金，显然适用法律错误；2.根据我方向法庭提供的（2019）最高法民申1901号民事裁定书、（2019）最高法民再258号民事判决书、（2020）最高法民再19号民事裁定书，根据以上最高法院的法律文书，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人即本案七被上诉人仅有权利在欠付工程价款范围内向发包人即惠好公司主张责任。而本案所涉的保证金属于履约担保性质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的可突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。本案中，在上诉人惠好公司已将工程款支付完毕的情况下，发包人惠好公司无义务再对实际施工人承担责任。因此，本案被上诉人起诉发包人惠好公司错误，被上诉人不是适格的诉讼主体，上诉人不应向实际施工人即被上诉人退还保证金。一审判决已严重违背立法原意，适用法律严重错误。补充上诉意见：1.原判记载的“被告惠好公司予以认可”（见判决第7页第三段第7行）：系事实认定错误，且该陈述明显容易引人误解并由此认定上诉人认可被上诉人的陈述意见。从上诉人举示的证据及双方的庭审举证质证，上诉人惠好公司并不认可在法律关系上赵修明是惠好公司的支付主体、并与惠好公司发生建设工程施工合同关系，上诉人仅系认可一审查明的保证金交纳过程、案涉建设工程施工合同签约过程。就案涉的建设工程施工合同，其合同相对方是惠好公司与长坪公司，其中发包方是惠好公司，承包人是长坪公司，赵修明系长坪公司委托代理人，不是案涉建设工程施工合同独立的一方主体。2.原判记载的“被告已支付工程款425万元给赵修明，并退还了75万元的保证金”（见判决第7页第三段第6行）：系事实认定错误。虽客观表象上体现出来的是上诉人惠好公司将工程款425万元和75万元保证金支付至赵修明账户，但赵修明系长坪公司的委托代理人，且相关打款惠好公司均是按照合同相对方长坪公司的指令进行打款，上诉人惠好公司履行的是与长坪公司签订的建设工程施工合同，在法律关系上，其法律后果亦是与长坪公司产生。2.一审忽略审查主要案件事实，案涉保证金是2014年4月23日赵修明委托孙伟向上诉人惠好公司转款30万元，此阶段系被上诉人赵修明与惠好公司产生保证金法律关系。但2014年12月19日，惠好公司（发包人）与长坪公司（承包人）签署《建设工程施工合同》，合同第三部分专用合同条款第3.7条履约担保注明“由承包人签订合同前十天内向发包人公司账户汇入保证金300万元，已于2014年4月23日由赵修明转入甲方300万元”，赵修明在该合同中作为长坪公司的委托代理人签字确认，因此，至2014年12月19日案涉建设工程施工合同签署时，前述300万元保证金的性质和法律关系已发生变化，即将原赵修明与惠好公司产生的保证金法律关系转变为新的长坪公司与惠好公司产生的保证金法律关系。因此，就案涉工程，即使惠好公司应退还保证金，亦应向长坪公司退还。七被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，对方的上诉理由不成立，我方借用长坪公司资质与对方签订施工合同，但案涉工程在施工过程中没有取得土地证、施工许可证、规划许可证等合法手续，惠好公司也没有向长坪公司支付过工程款，长坪公司也没有向惠好公司开具过一张发票，因此涉案工程施工合同并未在长坪公司与惠好公司间实际履行，而是赵修明等人与惠好公司直接履行，由惠好公司将工程款直接支付给赵修明等人，并且因赵修明等人无法开具发票还扣留了20万元工程款作为开发票的预留税金，我方在本案中是案涉工程的实际施工人，长坪公司虽然也是本案的当事人，但其并未到庭，也以其实际行动表明本案案涉的保证金与该公司无关，该公司也未积极向惠好公司主张权利。原审被告许明洪答辩称：一审法院认定的案件事实和法律适用问题，以二审法院核实为准。原审被告郑建平、陈志远、林丽军、张国铿、师义雄、黄为桃、刘湘师、杨骏、田维江，邓世超未到庭答辩。原审第三人长坪公司未到庭答辩。原审原告赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏的诉讼请求为：1.判令被告惠好公司退还工程保证金225万及利息（从2015年12月1日起按照年息6%支付至付清为止），本息合计265.5万元（利息计算至2018年12月1日）；2.判令被告郑建平、陈志远、林丽军、许明洪、张国铿、师义雄、黄为桃、刘湘师、杨骏、田维江、邓世超对被告惠好公司前述第一项付款义务在未到位的注册资本（800万元）范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明：惠好公司于2013年10月18日经相关行政管理部门登记注册成立，注册资本1000万元，实缴资本200万元。其工商登记中“股东名录”栏目信息显示：2015年6月4日变更前为邓世超（20％）、田维江（80％），变更后为田维江（50％）、杨骏（50％）；2016年4月14日变更前为田维江（50％）、杨骏（50％），变更后为田维江（25％）、杨骏（25％）、刘湘师（25％）、黄为桃（25％）；2016年10月12日变更前为田维江（25％）、杨骏（25％）、刘湘师（25％）、黄为桃（25％），变更后为师义雄（50％）、刘湘师（25％）、黄为桃（25％）；2017年7月7日变更前为师义雄，50％，新添股东，变更后为张国铿，50％；2017年9月27日变更前为黄为桃，25％，新添股东，新添股东，张国铿，50％，变更后为许明洪，25％，林丽军，50％；2017年12月6日变更前为刘湘师25％，许明洪25％，林丽军50％，变更后为郑建平59.5％，陈志远40.5％。2014年4月10日，赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏共同签订《贵州加油站施工工程合伙协议》，约定该七名合伙人共同承建贵州加油站（暂定2座），工程保证金每座300万元，工程由赵修明具体管理，负责与业主及施工挂靠单位签订合同、施工管理、办理结算及收款事宜。2014年12月19日，惠好公司（发包人）与长坪公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号ＧＦ-2013-0201）约定：工程名称为田园南路—加油站新建工程，工程地点位于贵州，工程承包范围按九江石化设计工程有限公司“田园南路—加油站新建工程”施工设计图上所示的全部内容，工期总日历天数为180日历天，计划开工日期以发包人下发的开工令为准，计划竣工日期为2015年12月26日，合同价暂定按每个站200万元，由承包人在签订合同前十天内向发包人账户汇入保证金300万元，保证金在开工3个月后30日内退100万元，5个月返还100万元，保证金在主体封顶后15个工作日内全部退还完毕。赵修明在合同落款处长坪公司的委托代理人处签名。惠好公司收到300万元保证金后，于2014年4月21日出具相应收据，载明收到赵修明工程保证金300万元。现原告方诉至法院，请求如前。各方均陈述案涉工程已于2015年10月底完工交付使用。被告田维江陈述，长坪公司并未实际参与本案工程的施工及管理，赵修明挂靠长坪公司承建本案工程。七原告均陈述其与第三人之间系挂靠关系，保证金是通过原告孙伟账户支付到惠好公司，惠好公司向赵修明出具收据，被告已支付工程款425万元给赵修明，并退还了75万元的保证金，所有款项都是经赵修明的手；被告惠好公司予以认可，但是认为赵修明系受第三人的委托，故保证金应退还给第三人而非原告方。原审认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实和理由，有责任提供证据加以证明。案涉《建设工程施工合同》虽系惠好公司（发包人）与长坪公司（承包人，由赵修明代理经办）所签订，但长坪公司并未实际参与本案工程的施工及管理，案涉工程已于2015年10月底完工交付使用，被告已支付工程款425万元并退还保证金75万元给赵修明，结合赵修明等七原告所签订的合伙协议内容，应认定赵修明等七原告合伙挂靠长坪公司承建案涉工程，根据《建设工程施工合同》约定，保证金在主体封顶后15个工作日内全部退还完毕，惠好公司应于2015年11月15日以前全部退还原告方保证金，现七原告诉请惠好公司退还保证金225万元并自2015年12月1日起支付资金占用利息，应予支持，惠好公司应予退还原告方保证金225万元及并自2015年12月1日起支付资金占用利息（从2015年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。原告方未提供证据证实惠好公司财产不足以清偿债务，其诉请惠好公司股东个人即郑建平、陈志远、林丽军、许明洪、张国铿、师义雄、黄为桃、刘湘师、杨骏、田维江、邓世超承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州惠好清洁能源有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏保证金共225万元并支付资金占用利息（从2015年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏的其余诉讼请求。案件受理费28040元，由被告贵州惠好清洁能源有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有当事人陈述、孙伟银行个人活期明细、收据、《关于加油站建设结算相关事宜的补充协议》、承诺书、《建设工程施工合同》等证据在卷佐证。本院认为，诚实信用是民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则。本案中，惠好公司在一审中认可长坪公司没有参与案涉加油站的施工，同时，也认可所收取的保证金300万元是由被上诉人孙伟账户支付，已付的工程款425万元和退还的保证金75万元均是支付至被上诉人赵修明的个人账户，但却一直主张被上诉人非合同相对方，自己只是按照长坪公司的指令向被上诉人支付款项，长坪公司才是合同相对方。就上诉人的主张，二审中，本院再次询问上诉人，是否与长坪公司存在有任何一笔资金往来、长坪公司是否有付款指令，但惠好公司均不置可否。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，同时反驳对方主张的，也应当由证据证明。被上诉人主张应当由上诉人退还保证金，除了有支付依据之外，还有收款的依据，同时还有上诉人认可的长坪公司未参与施工和向赵修明付款的事实，以上事实足以证明被上诉人的主张。相反，上诉人除了一份《建设工程施工合同》外，不能提供任何与长坪公司履行合同的依据，因此，惠好公司主张合同相对方为长坪公司的理由不能成立。《建设工程施工合同》虽然加盖了长坪公司印章，但签字人为赵修明，与惠好公司履行合同的人也为赵修明，在整个合同的履行过程中，除了合同中出现过长坪公司的印章之外，没有任何证据证明长坪公司参与了合同的履行，故原审认定被上诉人赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏系挂靠长坪公司与惠好公司签订的《建设工程施工合同》是正确的，赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏系惠好公司实际履行合同的相对方，惠好公司收取赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏的保证金，应当退还给赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏。案涉工程在2015年10月即完工交付，如果惠好公司认为合同相对方为长坪公司，就应该将保证金退还给长坪公司，现惠好公司以合同相对性为由提起上诉，系恶意拖延退还赵修明、宋**、赵增连、孙伟、徐华才、何芳、杜敏等人的保证金，惠好公司的行为严重违反诚实信用原则，本院对惠好公司的上诉主张不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28040元，由贵州惠好清洁能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 陈跃霄审判员 田镇华二〇二一年四月二十八日书记员 张 鑫