山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终436号上诉人（原审被告）：昌乐县金缘五金电器店，经营场所山东省昌乐县龙腾金都1号内街西14商铺。经营者：刘增波，男，1968年3月18日出生，汉族，住山东省潍坊市安丘市。被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。法定代表人：项福定，董事长。委托诉讼代理人：武凯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人昌乐县金缘五金电器店（以下简称金缘五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金缘五金店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被诉刀片系案外人来店里推销购得，只进了2盒刀片，每盒进价25元，零售每盒30元，净利润共10元，且金缘五金店不知道被诉刀片侵犯了福达公司涉案商标权，一审判决金缘五金店赔偿福达公司7000元不合理。福达公司未答辩。福达公司向一审法院起诉，请求判令金缘五金店：1.立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的商品的行为；2.赔偿福达公司经济损失和合理费用共计20000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：福达公司于1997年7月21日经核准，注册取得了第1056900号“啄木鸟”图文商标，核定使用在第16类文具刀、铅笔刀和切纸刀商品上。经续展，该商标有效期至2027年7月20日。2019年3月25日，山东省潍坊市潍城公证处出具（2019）鲁潍坊潍城证民字第583号公证书。该公证书记载，2019年3月4日，潍坊钜福华知识产权服务有限公司的委托代理人徐建翔来到公证处称，其公司受福达公司的委托，针对市场上存在着出售相关商品涉嫌侵犯福达公司注册证号为第1056900号“啄木鸟”图文商标专用权的行为申请进行证据保全。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，2019年3月6日，公证员、公证员助理及徐建翔来到位于山东省潍坊市昌乐县全福元斜对面的“金缘五金电器”店铺，在公证人员的监督下，徐建翔现场购买了四盒（小）美工刀片，徐建翔使用微信支付付款后取得该店出具的编号为0001142的收款收据（盖有“昌乐县金缘五金电器店”字样）、名片各一张。购买结束后徐建翔将所购买的美工刀片、收款收据、名片交由公证人员保管,由公证人员将所购美工刀片、收款收据、名片进行了拍照，徐建翔对微信支付付款后所得的微信支付凭证进行了截屏，对美工刀片随机抽取一盒（小）后，将剩余的美工刀片进行了封存，对于上述过程，公证人员进行了拍照。公证书还载明上述购买美工刀片的行为、过程均客观、真实；与公证书相粘连的收款收据、名片的复印件与原件相符；与公证书相粘连的照片打印件三页（共七幅照片）系对现场购买的场所、美工刀片、收款收据、名片拍照及微信支付凭证截屏所得，与实际情况相符；上述被封存的美工刀片、收款收据及名片交由徐建翔保管。一审庭审中，金缘五金店确认上述封存刀片系其销售的。上述封存实物经一审当庭打开后发现：在破损的外包装盒正面、背面左上角标注有“啄木鸟”图文标识，在一个侧面标注有“宁波市福达刀片有限公司宁波市福达啄木鸟刀业有限公司”等字样；在外包装盒内有三种包装的刀片各一小盒；其中一盒盒体为透明塑料，在小包装盒的外部标签上印有“啄木乌”图文标识及“啄木乌刀片”字样，小包装盒内刀片为钢材原色，刀片上印有“琢木乌及小鸟图形（小鸟带脚）”；另一盒盒体为黄色塑料，小包装盒上印有“啄木鳥”图文标识及“啄木鳥刀片廠制造”字样，小包装盒内刀片为钢材原色，刀片上印有“啄木鸟”图文标识。剩余一盒刀片，经福达公司确认与本案无关联。经一审庭审比对，福达公司主张，被诉侵权产品并非福达公司生产的产品，而其包装盒上及刀片上标注的“啄木鸟”图文标识与涉案注册商标相同，标注的“琢木乌及小鸟图形（小鸟带脚）”及“啄木鳥”图文标识，与涉案注册商标构成近似。被诉侵权产品为刀片，与涉案注册商标的核定使用商品相同。同时查明，福达公司为制止涉案侵权行为支出公证费1100元。再查明，金缘五金店成立于2014年11月5日，类型为个体工商户，经营范围为五金电器、日用百货批发零售。一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，福达公司依法取得第1056900号商标专用权，且该商标处在有效期内，依法应当受到法律保护。未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册专用权的行为。销售侵犯注册专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，福达公司为证明金缘五金店存在侵权行为，提交了山东省潍坊市潍城公证处出具的（2019）鲁潍坊潍城证民字第583号公证书予以证明，一审法院经审查认为，该公证书系公证机关依法作出，与本案存在关联，能够证明案件事实。根据该公证书的记载，另结合金缘五金店的当庭陈述及其经营范围，可以确认金缘五金店存在销售被诉侵权产品的行为。经一审庭审比对，被诉侵权刀片并非福达公司生产，而在包装盒及刀片上标注与福达公司享有注册商标专用权的第1056900号商标相同的图文标识或相近似的标识，容易引起相关消费者的混淆，侵犯了福达公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的具体数额问题，福达公司主张因金缘五金店侵权其为本案诉讼支付了公证费，并提供了相应证据予以证明，应予以支持。鉴于本案中福达公司未提交证据证明金缘五金店因侵权获得的利益以及其因金缘五金店侵权所遭受的损失，本案亦无商标许可使用费用可供参考，考虑到金缘五金店实施的侵权行为，不仅会造成福达公司市场份额的减少，影响福达公司的商业利润，而且也会对福达公司注册商标带来不良影响，一审法院根据已查明的事实，综合考虑涉案商标的知名度和声誉、金缘五金店的主观过错、侵权行为的情节和规模以及福达公司为制止金缘五金店侵权所支付的合理开支等因素，依法酌定金缘五金店赔偿福达公司经济损失及合理开支共计7000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，判决：一、金缘五金店立即停止销售侵害福达公司第1056900号注册商标专用权的商品的行为；二、金缘五金店于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失和合理费用共计7000元；三、驳回福达公司的其他诉讼请求。如果金缘五金店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由福达公司负担60元，由金缘五金店负担240元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于福达公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、金缘五金店因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、金缘五金店的主观过错、侵权行为的情节和规模以及福达公司为制止金缘五金店侵权所支付的合理开支等因素，依法酌定金缘五金店赔偿福达公司经济损失及合理开支共计7000元，并无不当。金缘五金店虽然主张一审确定的赔偿数额不合理，但未能提交有效证据证明其实际获利，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，金缘五金店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由昌乐县金缘五金电器店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月二十五日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞