上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0120民初4036号原告：宋建平，男，1963年4月7日生，汉族，住上海市奉贤区。被告：上海东奉物业管理有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：高勇，总经理。委托诉讼代理人：尹冬杰，上海徐卫红律师事务所律师。委托诉讼代理人：董婉馨，上海徐卫红律师事务所律师。原告宋建平与被告上海东奉物业管理有限公司(以下简称“东奉公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月23日、2021年4月20日公开开庭进行了审理。原告宋建平、被告东奉公司的委托诉讼代理人尹冬杰、董婉馨到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告宋建平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币(下同)54,000元；2、判令被告支付2020年2月至2020年8月的工资差额11,900元；3、判令被告支付2016年3月至2020年8月的平时加班费113,250元、双休日加班费86,400元、法定节假日加班费16,200元。事实和理由：2016年3月，原告入职被告处从事厨师工作，由被告的食堂主管盛华面试录用，之后一直由盛华管理原告进行日常工作。盛华给原告开出的工资为6,000元每月，被告让原告签订了一份劳动合同后，未将劳动合同给予原告，也未为原告缴纳社会保险。2020年9月23日，被告的食堂主管盛华告知原告因原告喝酒不要去上班了，为此原告还和盛华进行交涉，但之后盛华仍表示不要原告上班。故原告立即向地方劳动调解委员会申请调解，后还以怡萍电力公司为被告申请劳动仲裁，但未获支持，原告不服向法院起诉。盛华作为食堂主管，具有管理原告的职责，有权代表被告作出工作安排或开除告知，原告在职多年也一直只听从盛华的安排，故原告有理由相信盛华要求原告不要去上班是代表被告的意思。即使盛华是无权代理，也形成表见代理。关于原告在职期间的工资差额和加班工资，被告应提供考勤记录等证明原告不存在加班，现被告拒不提供原告的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故原告诉讼来院。被告东奉公司辩称，一、不同意支付违法解除劳动的赔偿金，因为被告公司不存在违法解除的情况，2019年9月29日，被告要求回来上班，原告没有来。被告一直保留其职位且照常发放工资，之后以旷工违反公司规定为由解除了双方的劳动关系。二、被告以每月4,300元足额发放了工资，因此不存在工资差额。三、被告安排原告的工作时间是上午8点到下午4点，原告主要负责午餐。因此不存在加班的情况，也就不存在加班费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：通话录音、微信聊天记录、仲裁裁决书、银行交易明细。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的银行交易明细，其中2020年1月23日由被告公司经理姚宏跃向原告转账支付的20,400元为被告支付给原告的奖金。被告对该笔付款的性质不予认可，对姚宏跃的身份也不予认可，认为姚宏跃不是被告的人，不知道是谁。对此本院认为，其一，盛华在录音中陈述：“你7.2万都已经拿两年的，对吧？”可以证明原告2019年度实际取得72,000元；其二，原告提供的由东奉集团有限公司出具的工资结算表，也可证实原告工资由每月工资及年终奖金组成；其三，被告未能向法庭说明为何由东奉集团有限公司向原告出具工资结算表，也无法说明工资的组成方式；综上，本院认为该证据显示的该笔款项应当为被告向原告支付的年终奖，本院对该证据的真实性依法予以确认。2、原告提供的考勤记录一组，证明原告自行记录的加班时间。被告不予认可，认为是原告自行制作，被告对食堂员工没有打卡要求，时间比较宽裕。对此本院认为，该证据为原告自行制作，故本院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2016年3月1日进入被告处工作，担任食堂厨师。双方曾签订劳动合同。最近一份《聘用合同》约定：合同期限自2020年3月1日起至2021年2月28日；岗位执行标准工时制；每月工资为4,300元；第七条规章制度约定，原告有下列行为之一的，经批评教育不改的，被告可以分情况根据规章制度、劳动纪律以及法律、法规给予行政处分或经济处罚：1、违反劳动纪律，连续迟到5次以上或累计迟到10以上、连续旷工3天以上或累计旷工5天以上的……；原告有下列情形之一的，被告可以解除合同：1、有违反本合同“七、规章制度”规定内容的……。被告通过案外人上海怡萍电力工程有限公司向原告银行卡发放工资。2020年1月23日，被告向原告银行账户支付2019年2月至2020年1月的年终奖20,400元。原告实际在被告处工作至2020年8月23日。被告向原告支付工资至2020年9月30日。东奉集团有限公司于2018年2月向原告出具2017年工资结算清单，显示宋建平部门为行政部；出勤天数为311天，总额54,000元，预支33,000元，实发21,000元。东奉集团有限公司与被告在同一栋大楼里工作，原告所工作的食堂向大楼全体上班员工提供午餐。被告委托发放工资的上海怡萍电力工程有限公司员工亦在被告食堂吃午餐。根据被告处食堂主管盛华与原告的微信聊天记录显示：2020年8月22日，原告说：“盛师傅，我明天休息吗？如忙的话我就不休了。”盛华说：“休息吧。”原告说：“好的。”8月24日，盛华说：“可能会有变化，你明天暂时不要来等我通知。”原告说：“知道了。”8月25日，原告说：“盛师傅，处理结果是否老板不知道的？又出尔反尔了。知道你已经帮我说好话了。不为难你。公司辞退我话。你在我心目中永远是师傅，碰到不懂的地方仍然请教你。自从进公司以来，你对我的包容，耐心指教，使我原来没碰到过的东西，在你手里学到了好多，我铭记在心。”盛华说：“明天早上你来公司亲自跟主任谈。”原告说：“盛师傅，你叫我跟主任谈。我不想谈。因为有老老板在做主。始终谈不好的。你们商量好的事情。他也要推翻的。把我开除。一分钱不赔最好。他这个人真的没人心的。我除正常工作之外。给他做了多少不该我做的活。一早去农庄装菜，腌黄瓜、娃娃菜、草头干、芹菜干。老板、主任根本不知情。我是来做厨师的，不是做奴隶的。记得有一次去农庄白跑。再回家吃早饭上班要来不及。想在食堂随便吃一点。他说你到光明去买点吃。天气很冷。我一直忍气吞声。他对我杀心重。我不会给他面子了。所以我只能拿法律武器。维权我自己。最好我的信息你给主任看一下。我恨不得吐血。活到这个年龄干活是有始有终。不管用料用工具，一直为老板着想的。甚至几次得罪了阿姨。到头来开除。遗臭万年。我真的活该。”2020年9月4日，原告说：“盛师傅，主任在公司吗？要是在的话，我过来。”盛华说：“在的。”9月14日，原告说：“主任说，上个星期一答复我。我等到星期一晚上再去崇明的。说话都是出尔反尔的。我不相信了。”9月27日，原告说：“盛师傅，我在南桥。你说碰个面啥时间有空？还有一个事我想问一下你。二十五号行政部小丁发我信息叫我三天里面上班你知道吗？如不来上班按旷工处理。我是从接到你通知叫我写辞职报告后，马上进入法律咨询。劳动仲裁立案的。现在仲裁通知我已收到了。再叫我来上班算什么套路？我有点看不懂了。再加上我接到你叫我不要来上班的通知已经一个多月了。怎么算？”盛华说：“以前是我个人的决定，现在是公司的事情所以你找公司领导。”原告说：“盛师傅，今天上午我又去劳动仲裁咨询过。关于公司通知我上班的事情。仲裁说你们可以协商、调解、和解。诚心想做下去的话提的要求不要过高。所以我写了几个小小要求想叫小丁转达一下她的上级。但她理都不理我。直接跟我说你按通知的内容做。下午我又去过我朋友那里咨询了一下，他说是你工作单位的领导通知你不要上班。还要你自己写辞职报告的。一系列的事情已经形成了，不要你的动态。再加上你早就去立案过了，所以单位现在通知要按旷工处理，是扣不上这个帽子的。没有理由。律师跟我说你们单位在踢皮球在玩弄人。看来逼我走这条路了。”盛华说：“老宋从你被我招进公司到现在我一直都挺照顾你的，你当然在工作上也很努力，就是在空余时间犯一点小错误我也不多说什么，一般都是帮你说话，待遇方面每年年底我都会跟公司高层为你多争取一点年终奖金，每年也都做到了。这次你自己犯了错误我好好跟你说你还不承认，那我肯定发火叫你不要来了，我为这件事情被公司领导狠狠批评了一顿，开始后来我几次叫你来跟我当面谈谈你一直没有来，公司叫你来你又提升工资1,000元，又要公司在你退休之前不能开除你，提出的要求达不到就去申诉各种无理的赔偿，搞得公司领导对我的管理很失望，那你把我和你之间这么多年的交情放在何处。现在食堂里缺了你我们工作量大了很多，你也不要这个要求那个要求了，还是安安心心来上班吧。”10月3日，原告说：“这次老老板弄我到这个地步就是一场误会，对我来讲也是一个深刻的教训，以后在工作中引起注意。因为我想继续上班的，所以提了几个小小要求。没有说退休前不能开除。我本人可以承诺在工作中如果有原则性的错误，随时随地开除。合同到期，双方允许可以解除合同的。我要对自己保险一下。做了几个月不给我做了。怕人家嘲笑我。吃一亏长一智。如果不讲人情的话，也不会到公司跟你们谈，也不会提出什么要求的。说实话就是看在你跟老板的面子上，还是退一步海阔天空。如果公司一点不肯退步的话，那我也没办法。”2020年9月3日，盛华与原告的通话录音显示：原告说：“你和我说的，老板叫我别来了。”盛华说：“老板今天这么说我也傻掉了。他也没当着我的面这么和我说，就是骂我。”原告说：“当时是你和我说老板叫我不要来了，明天开始不要来了。”盛华说：“我和你说的是老板把我骂一顿，主任跑到上海来，说是老板很生气了，那我觉得老板生气了么肯定是不要你了，所以我和你这么说了。老板他当面倒是没和我说过，现在老板就和我说你自己闯的祸自己去收，他说老宋是要搞的，所有产生的费用叫我自己负责。”原告说：“那当时你和我说老板不要了，还有和主任商量的结果是老的三不罢四不休，我想也不要弄得你为难了，这个企业本来就是老的创办的，老头子是党支部书记，老头子说的一定要听他的。所以我也发你信息了，写的也挺详细的，叫你给主任看一下。”盛华说：“现在你这样搞了以后，老板的话就是我没有亲自和你讲过我不要他，我没有开出过开除的单子，他说你说怎么处理的，人家现在告到劳动仲裁去了，那些我们不要他做的赔偿我们也认了，但这个劳保的费用你当初和他没谈好吗？”原告说：“老板每年分配工资的时候也会问，怎么会交金不交啊。连着两年问，后来不了了之。我也就忍一下算了，现在他老头子这样，我肯定也毛了。”盛华说：“现在你的劳保是我和你谈的，老板的意思如果老宋要搞这些事，叫我自己去赔。”原告说：“这个老板没道理的，你是给他打工的，你代表他面试我们，谈，包括阿姨们。”盛华说：“那我代表面试是对的，我当初和你谈的是不是交金不交的？”原告说：“我现在气愤的就是老头子把我一棒打的如此厉害，我不服气。”盛华说：“你去要求赔偿现在叫你走的，按合同上的，赔几个月的工资啥的，这个我没有声音的，老板也没声音的，问题是你现在把劳保的事情弄出来，算在我头上了。”原告说：“我又不知道会算在你头上，对你有影响的事我做不出的。”盛华说：“你现在谈出来的这些吧，另一些老板说哪怕是当我是不要他做了，我也没声音，合同还没到期我要求他走，他要求我补偿他应该的损失，我也没声音的。问题是劳保当初是怎么谈的呢。”……原告说：“今年到年夜要五年了，现在四年半。”盛华说：“你7.2万都已经拿两年的，对吧？你是再前一年给你补的这个一万。”2020年9月23日，原告与盛华的通话录音显示：盛华说：“你在抢劫啊，你写的这些东西？”原告说：“不管啊，写归写，按照我做的这些日子，因为你忽然叫我回去，我心里总归也不开心的。”盛华说：“就算叫你回去，我叫你回去，但人家比如说弄伤了、车祸一样，赔偿要有个规律、规矩吧。”原告说：“有规律是对的，我写的东西不是照我的，有组织来判断的。”盛华说：“什么时候双休日和节假日有过加班呢？”原告说：“加不加么你知道的，双休日实际单休都不满。”盛华说：“那谈的时候是怎样的啦？”原告说：“谈和现在是两码事，我现在在忙，主任也放我鸽子。”盛华说：“你现在这些乱写的有法律依据？”原告说：“不是乱写的，我按照问的情况写的，真正不行我会找律师的。”盛华说：“那照你这么说，我做了12年，我也明天开始不做了，要赔给我几百万了嘛。”原告说：“不是照我写的啊，这要拿出依据的。因为主任放我鸽子，说礼拜一给我回音，到现在为止没有声音，你们不要我了，也收了人，我也知道的。”盛华说：“现在公司老板后来也没说解除。”原告说：“但公司做出来的行为是解除啊，你直接通知说老板不要你了，明天开始别来了，后来老老板也不行，你本来想帮我处理好的还是不行。”盛华说：“后来叫你来上班了，你自己不来。”原告说：“什么时候叫我来上班？谁通知我来上班？”盛华说：“不是叫你来和主任谈吗？”原告说：“叫我和主任谈，又没说叫我来上班咯。我提出一个小小的要求，她说不做主的，要和老板商量，几个礼拜一了啊，她给我回音了吗？”盛华说：“那叫你来上班，你有附加条件的。”原告说：“我肯定要开条件啊，我说的在不在理？阿姨都加880元，我稍微加一点开的大吗？”2020年9月25日，被告处行政部小丁向原告发送短信称：“通知，上海东奉物业管理有限公司员工宋建平，请你于2020年9月26日开始按正常工作时间来公司上班，从本通知日开始如连续3天未按公司规定来上班，则根据劳动合同7.13.1规定做旷工处理。2020年9月27日，原告与被告处行政部小丁的通话录音显示：原告说：“你今天在办公室吗？”小丁说：“上班的。”原告说：“上班的话我到你办公室碰头一下，你发我的信息我有点看不懂。反正碰头一下，怎么弄我现在方向都没有了。”小丁说：“那你来吧。”2020年11月3日，被告向原告发送《解除劳动合同通知书》，载明：根据劳动合同原告违反了第十三条的约定：违反劳动纪律，连续旷工三天以上或累计旷工五天以上。根据员工手册第二章人事管理制度第二节考核第14.4款旷工的规定：未经准假或假期届满未获准续假而擅自不上班者，以旷工论计，连续旷工超过三天，或全年累计旷工超过五天的，公司可不经预告，给予开除，并按旷工天数扣除基本工资和考核工资。原告于2020年8月24日起开始旷工，至今未来公司上班，已旷工超过两个月，经公司多次电话、短信告知，均未恢复正常上班。原告的行为已经严重违反劳动合同、员工手册、考勤制度的规定。综上，被告决定于2020年11月3日解除与原告的劳动合同。2020年8月25日，原告向上海市奉贤区南桥镇劳动争议调解中心申请调解，被申请人为上海怡萍电力工程有限公司。2020年9月9日，该调解中心作出调解不成通知书。2020年9月17日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“区仲裁委”)申请仲裁，被申请人为上海怡萍电力工程有限公司。2020年11月11日，原告再次向区仲裁委申请仲裁，被申请人为被告。2021年11月25日，区仲裁委受理了原告的仲裁申请，原告要求东奉公司支付：1、违法解除劳动关系的赔偿金54,000元；2、2020年2月至2020年8月的工资差额11,900元；3、2016年3月至2020年8月的平时加班费113,250元、双休日加班费86,400元、法定假节日加班费15,200元。2020年12月13日，区仲裁委作出裁决：对宋建平的请求均不予支持。原告不服裁决，诉至本院。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本院认为，本案的争议焦点为被告是否违法解除劳动合同。结合现有的证据及本院查明的事实，被告处食堂管理人员盛华于2020年9月3日在电话中确认在该日之前曾口头通知原告解除劳动合同，根据原告与盛华的微信聊天记录，原告称盛华是于2020年8月23日通知原告解除劳动关系，符合事实，本院予以确认。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。被告未能举证证明与原告解除劳动关系符合双方合同约定、单位规章制度或法律相关规定，故被告解除劳动关系的行为显属违法解除，应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于原告的薪资标准，本院认为，根据本院认定的证据，原告每月工资为4,300元，2019年度获得奖金20,400元，对于该笔费用的性质，本院认为，双方劳动合同中约定原告每月工资为4,300元，银行交易明细中该笔费用附言为“奖金”，盛华在录音中谈到每年年底为原告争取年终奖，故本院认定该笔20,400元为2019年度的年终奖。故原告劳动合同解除前的月平均工资为5,150元【(6,000元×6个月+4,300元×6个月)÷12个月=5150元】，本院经核算，被告应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金46,350元。对于被告辩称盛华是食堂管理人员，不能代表被告的辩解意见，本院认为，盛华作为食堂管理人员，是原告的直属领导，原告平时工作受盛华管理，且根据录音，原告入职也是由盛华进行面试及洽谈工资待遇的，故原告有理由相信盛华系代表被告通知原告解除劳动关系。对于被告辩称被告在2019年9月29日通知原告来上班，是原告没有来，被告一直保留职位且发放工资，故不存在解除情况的辩解意见，本院认为，被告已于2020年8月23日通知原告解除劳动关系，原告亦于2020年8月25日即申请劳动争议调解并告知盛华，被告在作出解除劳动关系的意思表示后，双方劳动关系即解除，被告在知道盛华已向原告通知解除劳动关系之后再向原告通知上班不发生法律效力；同理，被告以原告旷工超两个月为由向原告发送《解除劳动合同通知书》的行为亦不发生法律效力；双方之间曾磋商继续履行劳动合同，但被告亦未能举证证明双方就继续履行劳动合同达成过一致，故本院对被告该辩解意见不予采信。对于原告的第2项诉讼请求，同上述论证，原告的工资组成为月基本工资4,300元以及年终奖，但双方劳动合同及被告的规章制度中均没有关于年终奖的约定，且根据盛华的录音看，该年终奖的数额不固定，而原告未能举证证明双方对原告每年工资为72,000元协商一致，现原告2020年未工作满一年，故其要求被告支付年终奖于法无据，故本院对原告要求支付2020年2月至2020年8月的工资差额的诉讼请求不予支持。对于原告的第3项诉讼请求，本院认为，其一，被告处的盛华在通话录音中表明了不存在加班情况的意思；其二，原告工作岗位为食堂厨师，而被告处的食堂只为员工提供午饭，故被告陈述的工作时间与事实相符；其三，原、被告均确认，由于原告的工作性质，被告处未对原告设置打卡考勤；综上，原告未能提供初步证据证明其存在加班情况，故本院对原告要求被告支付平时、双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海东奉物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋建平违法解除劳动关系的赔偿金人民币46,350元。二、对原告宋建平的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 苏 姝书记员 胡英豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当执照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。