文书内容江苏省连云港经济技术开发区人民法院民事判决书(2019)苏0791民初1612号原告（反诉被告）：王怡,男，汉族,住江苏省连云港市海州区朝阳西路49-14幢一单元202室。委托诉讼代理人：方光快,江苏善典律师事务所律师。被告（反诉原告）：连云港花果山国际俱乐部有限公司,统一社会信用代码91320700779650305G,住所地江苏省连云港经济技术开发区港城大道88号。法定代表人：李建,该公司董事长。委托诉讼代理人：丁文新,江苏港人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，上海市汇业（连云港）律师事务所律师。第三人：连云港业达建筑工程有限公司,住所地江苏省连云港市海州区幸西街幸西巷3号。法定代表人：卞绍军，该公司总经理。原告王怡与被告连云港花果山国际俱乐部有限公司（以下简称花果山俱乐部）、第三人连云港业达建筑工程有限公司（以下简称业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理。审理过程中，被告花果山俱乐部提起反诉，本院依法适用普通程序进行合并审理，并组成合议庭于2019年10月23日、2021年3月5日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王怡及其委托诉讼代理人方光快均到庭参加诉讼，被告（反诉原告）花果山俱乐部委托诉讼代理人丁文新参加第一次庭审，委托诉讼代理人陈红参加第二次庭审。第三人业达公司经本院合法传唤,未到庭应诉。本案现已审理终结。原告王怡向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告涂料工程款1600000元及利息暂计算540000元(5%质保金从2014年7月1日起计息,其他工程款本金自2013年7月1日起计息,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日);2、判令被告承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：2011年8月7日，原告借用第三人资质与被告签订了《锦城三期样板房外装修工程施工合同》，被告将其开发的位于连云港经济技术开发区×××道××号×××期样板房外墙质感涂料工程发包给第三人施工，实际施工人系原告，施工范围为锦城三期A组团和样板房外墙，承包方式包工包料，面积约30000平方米，每平方米58元，合同外变更及增加项目工程量按实结算，工程款支付方式为工程完工后付至工程总价的80%，验收合格并结算后付至工程总价的95%，剩余5%一年后付清。2013年5月底工程完工，已验收交付被告使用至今。工程款经被告委托审计为2188491.65元（以法院委托司法鉴定为准），被告已支付700000元，余款经原告多年多次催促，但被告拖延不予支付。为维护原告实际施工人权利，基于代位权提起诉讼。被告花果山俱乐部辩称：1、答辩人将建设工程约30000平方米（以实际丈量为准）的涂料工程发包给第三人业达公司施工，包工包料，单价58元/m2。按合同约定应使用德国巴斯夫公司出产的诺缤牌柔性系列质感涂料，而第三人在实际施工中擅自使用“三无”产品，导致答辩人开发的商品房品质、外观产生巨大降低，造成严重损失。2013年5月工程临近验收时，发现了第三人的违法行为，答辩人便向工商部门投诉，经工商部门查实。而2013年6月工程需要验收，一时又无法返工，因此，答辩人违背意思表示也只能使用该工程，但依法必须按质论价，赔偿答辩人损失。2、第三人业达公司2013年11月25日就被工商部门吊销营业执照，停止经营，又未进行清算。而实际施工人对合同履行问题又不能解决。因此，至今涉案工程无法决算。既然答辩人与第三人之间最终没有结算，双方债权债务处于不确定状态，无法确定答辩人欠第三人工程款事实存在。根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条规定，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。3、答辩人不认可原告为实际施工人，第三人业达公司违反合同约定，未使用指定品牌部分的工程量不应付款。退一步讲，即使王怡为实际施工人，由于第三人业达公司未向答辩人主张过债权，已超过诉讼时效，原告无权提起代位权诉讼。反诉原告花果山俱乐部提出诉讼请求：1、由于反诉被告擅自改变合同约定涂料、偷工减料，导致涂料工程质量达不到合同约定的要求，判令反诉被告用合同约定的德国进口品牌涂料或用合同约定品牌质量相同、相近的进口涂料进行返工，并承担返工费用（返工费按合同审计价2188491.65元计算，实际以鉴定为准）；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2011年8月7日，反诉原告与第三人签订《锦城三期样板房外装修工程施工合同》一份，约定由第三人使用德国进口“巴斯夫”质感系列涂料为涉案工程进行施工，第三人不得采用该系列以外的其他任何产品，合同单价58元/m2。但在实际施工中，第三人违反合同约定，擅自改变合同约定品牌，使用国产“三无”产品进行施工。经连云港市工商管理局定性为“三无”涂料，其“三无”产品在价格、工艺、使用寿命、施工质量、外观质感效果等都达不到要求，对合同约定的价格产生实质性影响。反诉原告曾提出返工或赔偿损失，反诉被告及第三人于2013年5月21日“回复”中承认擅自更改涂料，表示歉意，希望通过协商解决问题。反诉被告及第三人从未与反诉原告协商解决问题，造成涉案工程决算无法进行。由于反诉被告及第三人偷工减料导致墙体涂料大面积脱落、裂缝、渗水情况严重，经勘查，反诉被告及第三人在施工中未使用罩面漆，质感涂料的使用量达不到每平方米3千克的用量，关于其他隐蔽工程是否存在问题，反诉原告将依法申请鉴定。综上所述，由于第三人的违约擅自改变合同约定品牌涂料以及偷工减料行为，造成反诉原告工程质量不符合工程要求以及合同约定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定，特提起诉讼。反诉被告王怡辩称：反诉原告要求用德国进口涂料进行返工的反诉请求不能成立。案涉工程已在2013年6月验收合格，至今已经近八年，不可能再进行返工，反诉原告提出该诉讼请求无法实施。且我方使用三银涂料是在巴斯夫厂家停产情况下才购买的三银涂料，反诉原告也认可三银的产品质量。应驳回反诉原告反诉请求。第三人未到庭陈述意见。本院经审理查明：2011年8月7日，被告花果山俱乐部（甲方）与第三人业达公司（乙方）签订《锦城三期样板房外装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称：锦城三期样板房外墙质感涂料施工；工程地点：连云港花果山国际俱乐部有限公司院内；承包内容：锦城三期A组团和样板房外墙德国巴斯夫公司出产的诺缤牌柔性系列质感涂料材料供应及施工工程；承包方式包工包料；开工日期2011年8月30日（样板房开工日期），竣工日期2011年9月10日（样板房完成时间，其他楼根据土建进度）；面积约30000m2（以实际丈量为准），58元/m2，合同价款约174万元（含税，以实际结算面积为准）。第2.2.1条：甲方指定施工材料采用德国巴斯夫质感系列涂料进行施工，不得采用该系列以外的其他任何产品……。第2.4条工程质量检测及验收：1、由于乙方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由乙方承担。由于乙方施工质量问题造成材料、设备的损坏，其返工费由乙方承担；2、每工序结束后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。如10工作日内因甲方原因未能验收的可视为验收通过；3、工程竣工后，甲方应及时组织验收，未经验收擅自使用，视为甲方验收合格；4、验收合格项目，双方签字确认；不合格项目限期整改，另行验收，直至合格为止。第4.2条工程价款支付方式：样板房施工完毕后A组团材料进场（不低于A组团总用量的30%）甲方向乙方支付预交总工程款的10%；施工中每10000m2为一结算期，每完成10000m2后甲方向乙方支付总价的20%，工程完工后最多付至工程总价的80%；验收合格并结算后付至工程总价的95%；剩余5%一年后付清。第7条约定保修期2年。2012年3月8日，被告花果山俱乐部向第三人业达公司发出建设单位工程通知单，对于外墙平涂部分，材料采用外墙腻子粉，立邦弹性外墙涂料；价格为45元/m2，包干价。第三人业达公司将该涂料工程交由原告王怡施工。2013年5月，被告花果山俱乐部发现施工用外墙质感涂料无合格标识，向工商部门投诉，经江苏省连云港工商行政管理局现场调查，扣押82桶涂料，抽样送往连云港市建设工程质量检测中心有限公司进行质量检测。2013年7月3日，连云港市建设工程质量检测中心有限公司对两份送检样品分别出具建筑涂料检测报告，检测结论为：样品经检验，所检项目符合标准JG/T24-2000《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》的要求。检测报告上标注生产厂家：SW1701。经查,“SW1701”系三银砂壁质感涂料代码。2013年8月26日，江苏省连云港工商行政管理局向业达公司作出连工商经责改字〔2013〕1号责令改正通知书，内容如下：“经查，你（单位）在花果山高尔夫球场依云小镇工地销售使用的合成树脂乳液砂壁状建筑涂料，无产品名称、厂名、厂址，上述行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（二）项的规定，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定，现责令你（单位）改正，在产品的最小单元上加贴符合法律规定的标签。”2013年5月15日，被告花果山俱乐部向第三人业达公司出具工程联系单，内容为：“经我司检查发现你单位用于我公司开发的西湾锦城三期工程外墙涂料为三无产品（市工商部门已调查），严重违背了贵司与我司签约时约定的产品品牌涂料，现要求你司在剩余扫尾工程中必须使用合同约定产品品牌涂料，产品进场时必须通过我司和工程监理部门确认后方可使用，确保我司2013年6月中旬工程竣工验收时间的要求。”第三人业达公司回复函主要内容如下：1、我公司自2011年8月至2012年年底已完成了整体作业面施工，剩下只有清理各种原因造成的污染破损找补工作量，因巴斯夫诺缤牌涂料厂家2012年关闭，供货商巴斯夫涂料国际贸易（上海）有限公司已注销，无法购买该品牌涂料；2、我公司至今施工周期690余天，远超合同制定的180天周期，导致我公司资金链断裂，故选择与品质合格的国家级品牌上海三银涂料公司建立了赊欠采购的业务关系；3、在施工现场发现标识不全的82桶涂料是为了追赶修补后出现破损污染工程工期，让厂家赶发过来的简易包装；4、经我公司与贵司协商后,按李建董事长要求,由贵司支付我公司30000元人民币,以便重新采购、使用与巴斯夫诺缤牌同品级的美国申纽丽牌涂料完成锦城三期A组团的外墙面涂料找补工作。如果同意使用PPG公司生产的申纽丽牌涂料请予以确认。该回复函于2013年5月19日由监理人员王文军签收。之后工程由原告王怡继续施工。2013年6月18日，原告王怡以第三人业达公司名义向被告申请付款，付款报审表中填写的付款理由为：用于样板楼改色涂料的采购费及工人生活费用共计10万元。被告法定代表人李建签批：同意暂借3万元。当日，被告向原告王怡开具30000元支票。2013年9月7日，第三人业达公司制作E1、B1外墙改色现场签证单，写明施工面积：（857.79+885.21）m2×58元=101094元，附计算式清单。监理单位人员王文军对工程量予以确认，被告方现场代表于2013年9月20日签字确认。案涉工程2013年6月竣工验收，已交付被告使用。被告花果山俱乐部委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对工程造价进行审核，但未出具最终审核报告。被告花果山俱乐部至2017年1月累计支付案涉工程款700000元，后被告花果山俱乐部未再付款。另查，2016年10月17日，原告王怡代表业达公司与被告花果山俱乐部签订《西湾锦城三期外墙GRC翻新修补后涂料维护施工协议》（以下简称《修补协议》），约定使用涂料品牌为三银漆，修补面积约850m2，综合单价89元/m2（含税金）。施工费被告已支付完毕。第三人业达公司已于2013年11月25日被吊销营业执照，未注销。本院于2020年11月12日向涉案工程监理方连云港昊达工程监理有限公司监理人员王文军调查谈话，王文军证实材料最开始进场前要进行检测，前期未发现有施工方更换涂料的情况，该批问题涂料被工商部门查处时，工程已进入扫尾阶段。原告王怡庭审中认可涂料系其自行采购，因施工后期巴斯夫厂家已关闭，其擅自将涂料更换成三银漆，未告知发包人及监理单位。王怡称被查扣的82桶涂料未再使用，与被告协商后其另行采购了申纽丽牌涂料完成后续施工，但原告未能提交采购申纽丽品牌涂料的证据。关于合同约定的巴斯夫诺缤质感漆实际用量，原告王怡提供2011年10月25日购买诺缤封固底漆800L、诺缤柔性质感漆2000KG的发票，以及2013年3月28日巴斯夫涂料进场前检测报告，证明其从开工至2013年3月份一直在使用合同约定的品牌涂料。关于三银质感涂料的用量，原告王怡提供上海三银制漆有限公司盖章的2013年4月2日购销合同，合同暂定质感涂料25桶、水性硅丙罩面漆5桶，总金额以实际使用量为准。被告花果山俱乐部认为以上发票及合同的采购量远小于实际工程量，不排除原告一直在使用三无产品施工的可能。本案审理过程中，原告王怡申请对涂料工程造价司法鉴定。本院组织当事人摇号，随机选定连云港市正昊工程咨询有限公司为本案鉴定机构。关于质感涂料单价，据原告王怡陈述先后使用巴斯夫、三银、申钮丽三种品牌涂料，由于鉴定机构经现场勘验无法鉴别各种涂料使用量，也无法获取申钮丽涂料市场价，故外墙质感涂料单价暂按巴斯夫、三银品牌各占50%进行认定。连云港市正昊工程咨询有限公司于2021年1月27日作出连正价鉴（2020）010号工程造价鉴定报告书，巴斯夫诺缤质感漆合同价为58元/m2，三银质感涂料经市场调查后推算出2013年综合单价为51.87元/m2，外墙平涂单价根据签证单为45元/m2。工程量依据图纸并结合现场勘验，计算如下：            序号              项目名称              外墙质感涂料面积（m2）              外墙平涂（m2）              备注                  1              A1-A6#              7340.82              940.72                                2              B1-B3#              9087.64              384.64                                3              D1-D3#              3800.27              384.64                                4              D4-D5#              2902.45              279.94                                5              E1-E3#              3922.67              318.06                                6              E4#              1877.15              141.30                                7              F1-F2#              3652.40              101.26                                              面积合计              32583.40              2550.55                                              单价              54.94（取58与51.87平均值）              45                                              工程造价              1789969.02              114774.66                    签证项目如下（按58元/m2）：            序号              项目              面积（m2）              单价（元/m2）              价格              备注                  1              会所及样板楼                                            14059.91              签证价                  2              E1              122.24              58              7089.92                                 3              E2              135.62              58              7865.96                                 4              E3              157.71              58              9147.18                                 5              E4              150.97              58              8756.26                                 6              F              45.9              58              2662.20                                 7              B1              48.59              58              2818.22                                 8              D1 D2              69.32              58              4020.56                                 9              D3              95.03              58              5511.74                                 10              D4 D5              272.78              58              15821.24                                 11              A              279.92              58              16235.36                                 12              A门柱                                            7179.24              签证价                  13              B2 B3              235.75              58              13673.50                                 14              E1临时围墙                                            3042              签证价                  15              饲料厂                                            5197.50              签证价                  16              E1 B1样板楼                                            101094              签证价                                 合计                                            224174.58                     鉴定工程总造价2128918.26元。鉴定费20000元，原告王怡已预交。原告王怡对鉴定报告质证意见为：对工程量无异议，对三银价格有异议。根据原告提供的巴斯夫涂料发票及三银采购合同，巴斯夫涂料价格为7.5元/kg，三银涂料价格为7.3元/kg，两者仅涉及材料费差价，不涉及人工费调整。鉴定机构在计算三银综合单价时将人工费也进行了调整，导致综合单价与巴斯夫涂料的差价较大，明显错误。被告花果山俱乐部对鉴定报告质证意见为：1、原告未提供德国巴斯夫涂料及上海三银涂料的完整购买产品证据，被告不认可原告在施工中使用了该两种涂料。2、鉴定意见对三银涂料价格进行估算，未去上海三银公司索取真实材料报价，导致价格失准。3、原告未提供材料使用量及施工工序，鉴定机构认定三银综合单价依据不足。被告请相关专家进行物证识别，结论是原告在施工中未使用罩面漆。如果每平方米用量有3kg，质感涂料厚度应达到2mm，但根据现场测量厚度只有1mm，说明原告使用的涂料充其量每平方米也就1.5-2kg。鉴定的人工费也与市场价格不符。综合以上因素，三银涂料综合单价中罩面漆、质感漆、辅材、人工费、税收应扣减，据实按照37.84元/m2计价。4、样板房B1、E1墙面重复计算了涂料面积。由于样板房开始使用的涂料颜色偏红，在工程验收前又改为土黄色，B1覆盖一遍质感漆、E1覆盖一遍乳胶漆，其他工序没有做，不能按照58元/m2计价，经计算应减去83139.75元。另，反诉原告花果山俱乐部于2020年12月15日向本院递交反诉状，并提交外墙漆物证，申请对工程施工工序、单位面积涂料实际使用量进行鉴定。以上事实，有原、被告双方当庭陈述，原告提交的锦城三期样板房外装修工程施工合同、账户交易明细单、单位工程竣工验收证明书、建筑涂料检测报告、三银砂壁质感涂料合格证、外墙涂料回复函、西湾锦城三期外墙GRC翻新修补后涂料维护施工协议、增值税普通发票、购销合同、鉴定费发票，被告提交的锦城三期样板房外装修工程施工合同、连云港市工商行政管理局责令整改通知书、工程联系单、付款凭证；连云港市正昊工程咨询有限公司作出的连正价鉴（2020）010号工程造价鉴定报告书；本院与王文军调查谈话笔录、本院向江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司调取的工程现场签证单等证据证实。证据经双方当事人质证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原告王怡与第三人业达公司之间系挂靠关系还是转包关系，原告王怡是否有权代位向被告主张工程款；二、工程价款及利息的认定；三、案涉工程是否存在质量问题，有无返工必要。关于争议焦点一、原告王怡与第三人业达公司之间系挂靠关系还是转包关系，原告王怡是否有权代位向被告主张工程款。本院认为，被告花果山俱乐部将外墙涂料工程发包给第三人业达公司施工，业达公司将工程交由原告王怡实施，原告王怡实际投入资金、材料和劳动力组织施工，系工程的实际施工人。原告王怡自称是借用第三人资质与被告花果山俱乐部签订合同，但被告花果山俱乐部对原告借用资质情况不予认可，仅认可与第三人业达公司有合同关系，且在案证据无法证明原告王怡在工程承接时即已介入合同商洽过程，不符合挂靠行为特征。因此，本院认定原告王怡与第三人业达公司之间系转包法律关系。花果山俱乐部与第三人业达公司2011年8月7日签订的《施工合同》系有效合同，第三人业达公司将承包的工程转包给原告王怡施工的行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，被告花果山俱乐部将工程发包给第三人业达公司施工，业达公司将工程交由原告王怡实际施工，现工程已于2013年6月竣工并交付使用，由于第三人业达公司怠于向发包人花果山俱乐部主张工程款，也未向原告王怡付清款项，王怡有权以自己名义代位行使第三人的债权。第三人业达公司虽被吊销营业执照，但仍具有民事主体资格。对于被告花果山俱乐部辩称因第三人业达公司未向被告主张过债权，原告提起代位权已超过诉讼时效的意见，经查，被告花果山俱乐部与第三人业达公司尚未进行结算，花果山俱乐部直至2017年1月仍在付款，原告起诉未超过诉讼时效，本院对被告花果山俱乐部该辩解意见不予采纳。关于争议焦点二、工程价款及利息的认定。本院认为，本案工程价款的认定关键在于单价的确定。原告王怡陈述大部分工程量使用合同约定的巴斯夫品牌涂料，只是在工程扫尾阶段因巴斯夫厂家关闭，无法购货，才更换为三银涂料，被工商局查处后又与被告协商更换为申纽丽品牌涂料，即先后使用巴斯夫、三银、申纽丽三种品牌。被告花果山俱乐部则认为原告更换的属于三无产品，不应定价。本院认为，被告花果山俱乐部与第三人业达公司合同约定使用德国巴斯夫质感系列涂料，合同单价58元/m2，由于原告在施工过程中擅自更换涂料品牌，违反诚实信用，按照合同单价进行结算有违公平，应按照实际使用材料价格据实结算。根据原、被告陈述及在案证据，并结合鉴定机构的估价意见，本院认定外墙质感涂料价格参照2013年三银市场价格51.87元/m2计算。基于以下几点考量：1、2013年6月6日，江苏省连云港工商行政管理局对王怡更换的涂料送检，检测报告上标注生产厂家为“SW1701”，该代码系三银砂壁质感涂料，检测结论合格。说明查处的涂料系三银合格产品，仅是没有加贴中文标识的标签，不符合《中华人民共和国产品质量法》的规定，工商部门也未对第三人业达公司进行处罚，只是作出责令改正通知书，责令在产品的最小单元上加贴符合法律规定的标签。原告王怡也提供三银漆采购合同予以佐证。因此，原告更换的涂料系合格产品，被告以材料系三无产品为由不予定价，无事实依据。2、鉴定基准日为2013年，由于2013年三银质感涂料综合单价没有有效证据，无法精确计算，鉴定机构采用推算办法，用现在的材料价格根据材料与人工的变化幅度进行推算，估算2013年三银质感涂料综合单价为51.87元/m2。该估价分析法符合鉴定要求，应予采用。原告王怡提出鉴定价格只能对三银漆和巴斯夫漆的材料价差进行调整，对人工费不能调整的意见，本院不予采纳。3、原告王怡称继三银涂料被查扣之后，其与被告方协商改用与巴斯夫诺缤牌同品级的美国申纽丽牌涂料完成后续施工。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于王怡未提供申纽丽涂料采购合同、发票以及施工记录等证据，无法确定后续施工使用了申纽丽涂料的事实，故对申纽丽涂料价格不予考虑。4、原告王怡虽然先后使用了巴斯夫和三银质感涂料，但无法确定两种涂料用量，王怡仅提供2011年10月25日购买巴斯夫诺缤柔性质感漆2000kg、诺缤封固底漆800L的发票，该用量不足整个工程施工面积的5%。尽管原告王怡还提交了2013年3月28日巴斯夫涂料进场前检测报告，也不足以证明在此之前一直使用合同约定的巴斯夫涂料。本院认为，原告王怡擅自更换材料，具有过错，在证据不足的情况下，应作出对原告不利推定，全部施工面积按照2013年三银质感涂料价格51.87元/m2计算（签证已写明价格的除外）。综上，案涉工程造价计算如下：1、外墙质感涂料面积32583.40m2，单价51.87元/m2，合计1690100.96元；2、外墙平涂面积2550.55m2，单价45元/m2，合计114774.66元；3、签证价款214282.01元（签证2-11、13按照51.87元/m2计价，其他按照签证单价格）。以上工程造价共计2019157.63元。被告花果山俱乐部已付款700000元，未付款1319157.63元。关于被告花果山俱乐部辩称样板房B1、E1墙面改色，分别仅覆盖一遍质感漆和乳胶漆，其他工序没有做，不应按照58元/m2计价。经查，样板房B1、E1墙面改色系合同外工程量，原告提交的付款报审表证明，2013年6月18日被告与第三人对样板房改色事宜进行了协商，原告施工完毕后，第三人业达公司于2013年9月7日制作签证单，注明改色施工面积1743m2、单价58元/m2、总价101094元，并附计算式清单。监理单位、建设单位现场代表分别签字确认。本院认为，该签证单系双方真实意思表示，被告对签证内容不存在受欺诈或重大误解的情形，签证价格不予调整。被告以原告施工工序缺失为由要求减少价款，缺乏依据，本院对被告的辩解意见不予采纳。关于利息。原告主张未付款从2013年7月1日起计息，其中5%质保金从2014年7月1日起计息。本院认为，债权人代位权及于债务利息。根据第三人与被告合同约定“工程完工后最多付至工程总价的80%；验收合格并结算后付至工程总价的95%；剩余5%一年后付清”。利息计算如下：1、案涉工程于2013年6月竣工，被告应付至工程总价的80%即1615326.10元，计息基数为1615326.10元-700000元=915326.10元，从2013年7月1日起计息；2、2014年6月30日应付5%质保金即100957.88元，利息以100957.88元为基数，从2014年7月1日起计算；3、至原告起诉之日2019年8月22日，工程款尚未结算，故剩余15%工程款302873.64元从原告起诉之日起计息。双方对利息标准没有约定，从起息之日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三、案涉工程是否存在质量问题，有无返工必要。花果山俱乐部在本诉部分提出质量抗辩，认为原告未使用罩面漆，且材料用量不足，应按照37.84元/m2计价，并申请质量鉴定。在反诉部分提出反诉请求，认为反诉被告王怡擅自改变合同约定涂料，工程质量达不到合同约定的要求，要求反诉被告用合同约定的德国进口品牌涂料或用品牌质量相同、相近的进口涂料进行返工，并承担返工费用。本院认为，建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已经实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按照建设工程保修的相关规定处理。案涉涂料工程于2011年施工，2013年6月竣工验收交付被告使用，发包人花果山俱乐部在工程竣工验收前未提出工序缺失、用料不足的质量问题，在两年保修期内也未提出返工要求。且花果山俱乐部还于2016年10月与业达公司签订《修补协议》，继续使用三银漆进行翻新修补。现工程交付使用已逾七年，保修期早已届满，花果山俱乐部不应再提质量抗辩。第三人业达公司未使用合同约定的材料，向花果山俱乐部交付的标的有瑕疵，存在违约行为，但该瑕疵并不影响安全使用，也不违反建筑行业的强制性标准，不具有返工之必要。第三人的违约责任可以减少价款的方式承担，本院已作出对原告不利的证据推定，单价全部按照51.87元/m2计算，已予减少工程价款。因此，对于反诉原告花果山俱乐部提出的质量抗辩及返工主张，本院不予支持，对其提出的质量鉴定申请亦不予同意。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告连云港花果山国际俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王怡涂料工程款1319157.63元及逾期利息（利息以915326.10元为基数，自2013年7月1日起计息；以100957.88元为基数，自2014年7月1日起计息；以302873.64元为基数，自2019年8月22日起计息。从起息日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。暂计算至2019年8月19日为321953元）；二、驳回反诉原告连云港花果山国际俱乐部有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23920元、保全费5000元，鉴定费20000元，合计48920元（原告王怡已交纳），由原告王怡负担11405元，被告连云港花果山国际俱乐部有限公司负担37515元。反诉案件受理费减半收取12154元（反诉原告已交纳），由反诉原告连云港花果山国际俱乐部有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  戴培培人民陪审员  安丰萍人民陪审员  刘素梅二〇二一年四月二十三日书 记 员  胡砚艳法律条文及上诉须知附录一、法律条文[一]、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。[二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。[三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。[四]、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。[五]、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。