安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖11民终877号上诉人（原审被告）：全椒县俊田汽车模具科技有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇杨桥工业集中区，社会统一信用代码9134112469410097XQ。法定代表人：孙道俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘庆东，安徽椒陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马倩，女，1990年8月31日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：夏秀兰，女，1967年7月3日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，系马倩母亲。委托诉讼代理人：孙明德，男，1953年1月2日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。被上诉人（原审被告）：南京益策房产营销策划有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街科创路1号2栋101室，注册号91320113MA1MUDL013。法定代表人：俞红丽，该公司总经理。上诉人全椒县俊田汽车模具科技有限公司（以下简称俊田公司）因与被上诉人马倩、南京益策房产营销策划有限公司（以下简称益策公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。俊田公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判俊田公司不承担返还购房定金及利息的责任；2．本案一、二审案件受理费及公告费由马倩、益策公司负担。事实和理由：一、一审认定益策公司的销售行为系俊田公司授权的委托行为，没有事实与法律依据。1．马倩并无证据证明其认购的房屋系俊田公司的厂房，俊田公司也从未开发过“俊田生态苑”，凭马倩单方陈述以及与俊田公司字号中的“俊田”相同而认定所购房屋是俊田公司的厂房，显然没有依据。2．俊田公司的厂房与马倩所购的房屋在性质等各方面均不同。从马倩提交的《购房协议》的内容来看，购买的房屋性质系移民安置房，且已经注明了具体的楼层、房屋门牌号、建筑面积等内容，但俊田公司的房屋既不是住宅或商铺房，也非单间或套间，只是敞开式的连门窗都没有安装的毛坯厂房，马倩对此是完全可以区分的。3．原审认定益策公司对办公场所简易装饰是为了销售俊田公司的厂房，不符合客观事实。益策公司为了销售其他房屋临时借用俊田公司空置厂房作为办公之用，其并未对整个厂房进行装饰装修，更不能将此装饰的场所认定为案涉“俊田生态苑”的装修。4．益策公司身为专业的销售房屋公司，从事房屋销售系其合法的经营范围，其开展营销活动也是正常现象，但俊田公司作为临时的、无偿的房屋出借人，对其销售房源没有审查义务，也不知情，更未将自己的厂房委托其销售。从上述事实来看，俊田公司并未开发过所谓“俊田生态苑”，也未实施任何行为或出具任何授权委托书同意益策公司销售厂房，原审认定该两家公司的销售行为系俊田公司授权的委托行为，没有事实和法律依据，也无证据予以支撑。二、原审依据马倩提交的《房屋委托销售总代理合同》认定俊田公司与益策公司系委托代理销售关系，收取购房款系履行职责行为，该认定没有事实和法律依据。1．俊田公司并没有与益策公司签订过《房屋委托销售总代理合同》，该合同是如何形成的其并不知情。2．《房屋委托销售总代理合同》是复印件，不具有真实性，原审对该合同复印件的真实性予以认定不符合法律规定。3．俊田公司没有实施任何有关《房屋委托销售总代理合同》的履行行为。主要体现在：俊田公司的房屋实际是厂房而不是酒店式公寓，更不是移民安置房；俊田公司未按合同约定装修过房屋，也未收取房屋款项、出具购房收据和购房合同，更未向任何第三方出具款项收据和购房合同。4．该份代理合同与本案不具有关联性。该代理合同注明的签订时间是2019年6月23日，代理期限为12个月，自合同签订之日起开始计算，但马倩签订的《购房协议》交款时间均是2018年10月份，在时间上完全不相吻合。即使该份代理合同是真实的，也不能认定益策公司在2019年6月23日之前与俊田公司形成了委托代理销售关系。三、原审认定马倩与俊田公司签订《俊田生态苑认购协议》并确认为无效，没有事实和法律依据。协议上无俊田公司盖章或工作人员签字，且俊田公司对该协议并不知情，也未追认，因此该认购协议并未成立。未成立的合同无从谈及法律效力问题，一审认定该协议是与俊田公司签订并无效，没有事实和法律依据。四、原审认定俊田公司返还购房定金3000元及利息没有法律依据。1．没有合同依据。2．从收取款项的主体来看，系益策公司收取，返还责任主体应当是益策公司，而不是俊田公司。五、陈晓义的谈话笔录不具有真实性、合法性，不能作为本案定案证据使用。1．该谈话笔录在本案开庭前形成，对陈晓义的调查事项既不属于职权调查范围，也不是当事人的申请，启动庭前调查程序不合法，不符合民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，不能体现司法中立裁判的精神。2．该谈话笔录的性质实质上属于证人证言，证人应当出庭接受案件当事人的质询，否则不能作为有效证据使用。该证人未出庭作证的情况下，原审对其证言予以认定，变相剥夺了俊田公司的质证权利。3．该谈话笔录的内容不客观、不真实。陈晓义称其是益策公司的员工，与本案具有直接的利害关系，且该证言是孤证，故不能作为定案依据。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误。请求支持其上诉请求。马倩辩称，俊田公司的上诉理由不能成立。1．益策公司与俊田公司有委托销售代理合同。同时，马倩还提供了益策公司为俊田生态苑进行装修装潢的合同、玻璃安装合同、广告销售业务清单、尚荣公司付款收据、俊田生态苑竣工确认单，充分证明了益策公司和俊田公司的代理销售房屋事实成立；2．俊田公司上诉状提出俊田公司没有开发过涉案房屋，对益策公司在该房屋内举办销售活动，设立售楼处不知情，此上诉理由不能成立。俊田生态苑房屋就是俊田公司的厂房，其现在生产经营场所和该房屋相邻相通，益策公司在该房屋内举办销售活动、声势浩大，持续半年以上，俊田公司不可能不知情；3．俊田公司称益策公司是借用其房屋，但不能提供借条更不能提供租赁合同，而该房屋系门面房，无偿借用不合情理；4．俊田公司提出陈晓义的2020年6月5日谈话笔录不合理不合规，因法院有权在法律规定内自主决定调查证据的方式方法，该谈话笔录可以作为定案依据；5．不能仅凭俊田公司是否收钱来确定其是否有责任，而是要看俊田公司在房屋销售合同中有无过错。本案中，俊田公司提供房屋做为售楼处，这点责任其无法否认；6．俊田公司做为房主，装饰装修不是一天能够完成，其作为房主没有委托或者不同意，当时就应该提出。一审法院根据益策公司对该房屋进行了装修，现在该房屋也是俊田公司在使用，且俊田公司将一楼已出租给安徽德淳新材料有限公司使用，每月正常收取租金，俊田公司享受了益策公司对该房屋的装饰装修。因此，一审判决有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。益策公司未作答辩。马倩向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的购房合同、认购协议，后变更为确认认购协议无效；2．判令益策公司、俊田公司返还已付购房款3000元，并承担误工费、差旅费300元，利息损失以银行同期贷款利率的双倍计算至实际给付之日止；3．本案诉讼费等由益策公司、俊田公司承担。一审法院认定事实：2018年10月27日，俊田公司（甲方、出售方）与马倩（乙方、认购方）签订了《俊田生态苑认购协议》，协议约定：乙方自愿认购俊田公司5楼22室住宅，预测建筑面积为85.18平方米；房屋价款为124,000元，分四期付款，一个月内付房款50%，2019年10月26日前付清；乙方同意签订本协议时支付定金3000元，该定金于乙方签订《购房合同》时不计利息冲抵购房款，如乙方逾期未签订《购房合同》，则甲方有权重新出售该物业，该定金不予退还。协议还约定了其他事项。协议落款，甲方（出售方）俊田公司为打印体，未加盖印章；乙方有马倩签名；置业顾问处签名“张自燕”。协议签订后，马倩交纳定金3000元，益策公司出具收据一张交马倩收执，该收据载明：“今收到马倩订购房号522室定金3000元整，于2019年10月26日前付清尾款，房屋总价为12.4万元”。此后，因电梯位置等原因，双方《购房合同》未能签订。2018年底，益策公司从俊田公司撤出，房屋交易已无可能，马倩等人要求交房或退款未果。2019年6月23日，俊田公司（甲方）与益策公司（乙方）签订《房屋委托销售总代理合同》，约定：1．甲方委托乙方销售位于杨桥工业园区俊田公司酒店式公寓的房屋（大小户型合计189套），甲方以底价1660万元委托乙方销售，超出部分归乙方所有；其中消防配套设施费用由甲乙双方均摊；每户的一户一表费用约3000元均由甲方收取；物业管理等事宜也由甲方全权管理；所出售户型为精装修的，则所有装修费用直接打入甲方账户，甲方负责按照样板房标准进行装修，与乙方无关。2．甲方保证所售房源无任何债务纠纷，明确该房屋为小产权房，但乙方不能夸大宣传，乙方对外的宣传单必须经甲方审查通过后才能散发。……本合同代理期限为12个月，自合同签订之日起开始计算。附件与该合同同样有效（附件内容略）。另查明，俊田公司出售的房屋位于俊田公司内，该房屋未办理土地使用权证，也未履行相关行政审批手续。俊田公司表示该土地性质系工业用地，其没有开发俊田生态苑，俊田公司只有厂房。再查明，2018年10月，益策公司与滁州尚龙商贸有限公司签订了《尚龙装饰装修合同书》，由滁州尚龙商贸有限公司对俊田生态苑进行了装修。一审法院认为，马倩与俊田公司签订的《俊田生态苑认购协议》，认购俊田公司522室房屋，因该房屋的建设用地系工业用地，且未办理土地使用权证，房屋建设及销售亦未办理任何行政审批手续，实际系俊田公司厂房，该房屋根本不具备销售的条件，无论俊田公司或益策公司均不能将涉案房屋对外进行销售，故双方签订的《俊田生态苑认购协议》违反了相关法律规定，该协议应属无效合同。因合同无效，故依据该合同取得的财产，应当予以返还。马倩认购的房屋（厂房）位于俊田公司，益策公司为销售该房屋，在俊田公司内对俊田公司的房屋进行了装饰装修，并在该公司内开展一系列的营销活动，表明益策公司的销售行为系俊田公司授权的委托行为；另外，2019年6月23日俊田公司与益策公司签订了《房屋委托销售总代理合同》，进一步印证了俊田公司与益策公司之间的法律关系应为委托代理销售关系，因此益策公司收取马倩购房定金的行为，依法应认定为履行代理职责的行为，此行为所产生的法律责任应由俊田公司承担。对于俊田公司辩称，其从未开发俊田生态苑，从未委托益策公司代理销售任何房屋，对益策公司的销售行为不知情，因与事实不符，其也未能提供相关证据予以支持，故对其抗辩意见，不予采信。现马倩要求返还购房定金3000元，符合法律规定，予以支持，俊田公司依法应当承担返还义务。益策公司作为专业从事房产销售的代理公司，明知涉案房屋不能进行买卖，而进行宣传销售，存在明显过错，依法应与俊田公司承担连带返还责任。马倩主张误工费300元，于法无据，不予支持。马倩主张自2019年7月1日按照银行贷款利率的双倍计算利息，根据本案实际情况，结合双方的过错程度，对马倩的该诉请一审法院依法调整为自起诉之日即2020年5月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的损失至款项付清之日止。益策公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，由此造成的不利后果自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、确认马倩与全椒县俊田汽车模具科技有限公司签订的《俊田生态苑认购协议》无效；二、全椒县俊田汽车模具科技有限公司于本判决生效之日起三十日内返还马倩购房定金3000元及利息（利息以3000元为基数，自2020年5月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、南京益策房产营销策划有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回马倩的其他诉讼请求。案件受理费50元，公告费560元，合计610元，由全椒县俊田汽车模具科技有限公司、南京益策房产营销策划有限公司负担。二审中，马倩提供证据一涉案房屋照片一组9份。证明房屋目前归属于俊田公司。俊田公司质证意见为，涉案房屋是俊田公司的房屋，并不是俊田生态苑房屋，该证据不属于新证据，对真实性无异议，但是与本案无关联性，其证明目的不认可。益策公司未发表质证意见。本院认证意见为，俊田公司对真实性无异议，且照片中的房屋属于俊田公司所有，故对该组证据的证明目的予以确认。证据二车票照片二页。证明支出的差旅费。俊田公司质证意见为，不属于新证据，与本案无关，证明目的不认可。益策公司未发表质证意见。本院认证意见为，马倩对支出差旅费未提起上诉，本院对该组证据不予审查。证据三，陈晓义于2020年11月29日出具的情况说明。证明委托代理合同、玻璃安装合同等都是陈晓义提供，陈晓义在原审法院已经出具过上述证据，不存在没有原件之说。俊田公司质证意见为，1．情况说明不属于新证据；2．证人应当出庭作证，且需要接受质询；3．从该说明的内容看，明显不符合常理，益策公司在一审时就因为下落不明，而采取了公告送达的方式开庭，陈晓义只不过是益策公司的业务员，其持有上述证据的原件与其身份并不相符，且从委托代理销售合同的复印件内容看，此反映签订的时间是2019年6月23日而不是2018年6月23日。对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。益策公司未发表质证意见。本院认证意见为，虽然陈晓义未出庭接受质询，但结合一审法院对陈晓义所作的谈话笔录及一审法院已对委托代理合同、玻璃安装合同的原件进行了核对，可以认定该情况说明的真实性，故对该证据的证明目的予以确认。二审查明的事实与一审事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点：俊田公司是否对涉案购房定金及利息承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案马倩与益策公司签订的《俊田生态苑认购协议》，认购俊田生态苑5楼22室。因出卖人未取得涉案房屋商品房预售许可证明，马倩要求确认涉案《俊田生态苑认购协议》无效，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案房屋系俊田公司委托益策公司对外销售，虽然益策公司以自己名义对外销售涉案房屋，但马倩明知益策公司销售涉案房屋行为系受俊田公司委托，故涉案《俊田生态苑认购协议》的买卖双方主体为俊田公司与马倩。马倩依据涉案《俊田生态苑认购协议》支付购房定金3000元，其要求俊田公司返还其支付的购房定金及相应利息，本院予以支持。俊田公司上诉称，益策公司的销售行为系俊田公司授权的委托行为，无事实与法律依据。因马倩提供了益策公司与俊田公司签订的《房屋委托销售总代理合同》可以证明俊田公司与益策公司之间存在委托销售行为，虽然《房屋委托销售总代理合同》落款时间为2019年6月23日，但结合益策公司的销售行为、销售广告发生时间、装饰装修涉案房屋的合同签订时间以及益策公司工作人员陈晓义的陈述，可以认定《房屋委托销售总代理合同》的实际签订时间应为2018年6月23日。马倩提供的《房屋委托销售总代理合同》虽然为复印件，但一审法院已对该《房屋委托销售总代理合同》的原件进行了核对。俊田公司认为益策公司系临时借用其空置厂房作为办公之用，益策公司并未对整个厂房进行装饰装修，不能将此装饰的场所认定为案涉“俊田生态苑”的装修。依据“谁主张、谁举证”原则，俊田公司应对益策公司临时借用其厂房的事实进行举证，但俊田公司并未提供相应证据，其应承担举证不能的法律后果。俊田公司上诉认为，俊田公司与马倩没有签订过任何购房合同，益策公司也无权代表俊田公司与马倩签订房屋买卖合同，涉案购房款系益策公司收取，返还主体应是益策公司。因益策公司与俊田公司签订了《房屋委托销售总代理合同》，俊田公司委托益策公司对外销售其涉案房屋，马倩确系明知该委托销售行为，涉案《俊田生态苑认购协议》直接约束俊田公司和马倩。因益策公司系俊田公司的受托人，益策公司的行为后果应由委托人俊田公司承担。故俊田公司应承担返还涉案购房款及利息的责任。对俊田公司该上诉主张，本院不予支持。俊田公司另上诉认为，陈晓义的谈话笔录不具有真实性、合法性，不能作为本案定案证据使用。一审法院为了查明案件事实，向案外人陈晓义所作的谈话笔录，并不属于证人证言，且并不违反法律规定，一审结合本案其他证据，将陈晓义的谈话笔录作为本案证据并无不当。综上，俊田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，公告费300元。均由上诉人全椒县俊田汽车模具科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 峰审判员 李 刚审判员 付广永二〇二一年四月十二日书记员 吴 敬二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。