广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5495号上诉人（原审原告）：刘玉明，男，1968年7月30日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：谢开玫，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周中华，男，1977年11月26日出生，汉族，住江西省南昌市鸿顺德国。上诉人刘玉明因与被上诉人周中华买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。周中华经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人刘玉明上诉请求：1.撤销（2019）粤0104民初25826号民事判决，依法改判周中华向刘玉明支付所欠货款人民币31万元，并以人民币31万元为基数，按照年利率6%的标准支付从2017年11月1日起至实际还款之日的逾期付款违约金；2.一、二审诉讼费用由周中华负担。事实和理由：第一，对于周中华拖欠货款金额，刘玉明提交的证据显示双方在2016-2019年已经反复进行口头对账，双方并无异议。1.周中华自认双方存在真实的买卖合同交易并拖欠刘玉明货款，原审判决亦查明双方结束交易后刘玉明通过微信、电话等方式多次催收，周中华也陆续偿还部分债务。2.刘玉明与周中华的交易模式为没有签署正式买卖合同，没有书面的对账单，刘玉明客观上无法提供完整的书面对账单，此为整个广州鞋材批发行业的交易模式，原审因周中华未出庭应诉未能对该情况进行调查，但周中华在交易终止后的2年内偿还了上百万，说明双方依赖信任进行交易，没有打欠条、书面对账的习惯。且涉案金额不是单独交易形成的，周中华陆续偿还欠款，已无法形成发货单与主张金额一一对应，因时间久远、交易频繁，刘玉明无法提供全部发货单。3.刘玉明、周中华虽未达成书面对账单，但从双方聊天记录来看，双方就欠款金额和还款进度多次以口头形式达成一致意见。从转账记录显示，2016年11月24日至今，周中华共向刘玉明偿还欠款30万元，剩下31万元尚未偿还。一审庭后刘玉明提供了订货单及转账记录，因年代久远，部分订货单来源于电脑文档，不排除存在疏漏；第二，周中华答辩不足以反驳刘玉明的诉讼请求。第三，原审判决要求刘玉明对2012、2013年至今已交付货款金额进行举证，难度过大，原审忽略案涉金额系多年累积而成、双方微信聊天记录和通话中对欠款金额的确认，未尊重交易习惯。综上所述，双方多年交易均通过口头下单和对账，在多年追债过程中，刘玉明与周中华多次对欠款金额进行核对没有异议，本案事实清晰，周中华拒不出庭应诉，书面答辩状理由漏洞百出，其应承担不利后果。请求法院依法改判，支持刘玉明的诉讼请求。被上诉人周中华提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘玉明与周中华之间存在买卖关系，周中华从刘玉明处订货为客观事实，周中华并非不认账，但诉讼应以事实为依据，刘玉明应当提交发货给周中华的证据。刘玉明与周中华之间的交易均是刘玉明要求付钱就付钱，周中华已支付大量货款，剩余货款不可能有30余万，如刘玉明不能举证证明真实发生的交易金额，应承担举证不能的后果。刘玉明向一审法院起诉请求判令：1.周中华支付所欠货款人民币310000元；2.周中华以310000元为基数，按照年利率6%的标准支付从2017年11月1日起至实际还款之日的逾期付款违约金；3.周中华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据广州市宏基实业有限公司于2019年4月30日出具的证明，刘玉明自2010年8月1日起在宏基欧陆鞋城二楼××铺经营鞋业批发、零售业务。刘玉明为证实周中华拖欠货款，提交了微信聊天记录以及通话录音。其中刘玉明与昵称为“迈哲”的微信用户（微信号：×××，备注名称：迈哲南昌周总）的聊天记录显示刘玉明多次催促对方还款，其中2016年11月24日刘玉明称“周忠华，你到目前为止还有61万没有给我，你说好今年年前结清，现在离过年还有60天你看你打算怎么安排”，对方未回复，该用户于2017年11月1日称“我是朋友准备借我一点钱，答应了的，但是银行贷款不是说哪一天就哪一天的，所以耽误了时间，就这几天会出来，我也是天天在等”等内容。2019年1月22日的通话录音显示刘玉明称“你欠我31万块钱，到现在一分钱也不给，周中华你打算怎么办？”，对方回复“账我还没对，到时候我让财务对一下吧，但是钱肯定是想办法还，如果年底出来会要给你一点”等；2019年3月14日的通话录音内容也为催促还款，对方也表示陆陆续续会还款，但确实经济困难。刘玉明就周中华欠款金额提交了周中华转账记录统计表以及订货单统计表。其中转账记录显示自2014年1月至2018年2月共转账430万元，订货单载明的总金额为4470825元。但以上转账记录以及订货单统计均无具体的银行交易记录、交易凭证以及原始的订货单、送货单及签收单据等。一审法院认为，刘玉明为香港特别行政区居民，本案为涉港买卖合同纠纷，应参照涉外商事纠纷程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，鉴于刘玉明所主张的涉案买卖合同发生、履行均在我国内地，根据最密切联系原则，应适用我国内地法律作为准据法。结合刘玉明、周中华诉辩意见，可证实双方之间存在货物买卖合同关系，本案争议焦点在于刘玉明主张周中华所欠货款金额的确定。一般而言，欠付货款金额系以已交付货物货款金额扣减已支付货款，在双方未对账结算确认的情况下，刘玉明主张周中华拖欠货款，应当就其交付货物金额以及周中华支付货款金额进行举证。现刘玉明未能提交相关货物交付以及周中华付款的具体证据，虽然从其提交的微信聊天记录以及通话录音来看，周中华确认尚欠刘玉明货款，但对于具体金额并未予以确认，且周中华在书面答辩状中也抗辩称无法确认具体的欠款金额，在此情况下，刘玉明应当负有进一步证实拖欠货款具体金额的举证责任，但刘玉明并未能就此进一步举证。相反，从刘玉明提交的其自行统计的订货单货款总额与周中华付款总额来看，差额也与刘玉明本案中主张的欠款金额不一致，因此刘玉明应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘玉明的全部诉讼请求。本案受理费6345元，由刘玉明负担。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，刘玉明提交的自称与周中华的电话录音记录记载：刘玉明：“你欠我31万元块钱，到现在一分钱也不给，周中华，你打算怎么办呢？……。”周中华：“账我还没对，到时候我让财务对一下吧，但是钱肯定是想办法还，如果年底出来，要给你一点。”刘玉明“年前到现在我也没有管你要钱，到现在你也没有安排呀”，“30多万，你说去年前年咱也没有催你，年前我也没有催你，现在都三月份了”。周中华：“今年比前两年都困难。”刘玉明“咱老实说，你这一拖，一年过去了，两年过去了，你都拖了几年，对不对，现在19年3月份。”周中华：“等松一松，多多少少我会陆续给点给你”。刘玉明“去年31万到现在，我跟你说，这段时间你要是不解决了，我就找律师起诉你”。周中华：“……。我不是说有钱不给，我肯定不是那样的人。……。你起诉的，还闹不到，我松一点就给一点。……。你要没起诉我，我反而给个5000，给个10000，加一点加一点，反正我从来都是那句话都不赖这个账”。本院认为，刘玉明为香港特别行政区居民，本案为涉港买卖合同纠纷，应参照涉外商事纠纷程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，刘玉明所主张的涉案买卖合同发生、履行行为均在我国内地，根据最密切联系原则，应适用我国内地法律作为准据法。根据刘玉明、周中华诉辩意见，双方之间存在货物买卖合同关系，本案争议焦点在于刘玉明主张周中华所欠货款金额的确定。从刘玉明提交的微信聊天记录以及通话录音来看，刘玉明向周中华催收货款，周中华称需待财务对账确定，表明周中华确认尚欠刘玉明货款。但对于欠款的具体数额，刘玉明依法负有举证责任，刘玉明未能提交双方往来货物交易及付款的完整资料，或其他证据予以证实欠款的具体数额，依法应当承担举证不能的后果，原审不予支持刘玉明的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。刘玉明的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6345元，由刘玉明负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  李志明审判员  瞿 栋二〇二一年四月二十八日书记员  尹艳阳谢佶利陈卿卿