河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初3279号原告（反诉被告）：河南创势房地产营销策划有限公司。住所地：驻马店市驿城区交通路西段民生天都星城美庐园**楼**。统一社会信用代码：91411700MA457H740Q。法定代表人：董剑飞，经理。委托诉讼代理人：赵萌，女，1989年1月9日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系河南创势房地产营销策划有限公司员工。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南中锐置业有限公司。。住所地：河南省驻马店市上蔡县秦相路与蔡侯路交叉口鹏宇国际城售楼部**统一社会信用代码：91411700MA45UC5J2Q。法定代表人：雷贺松，负责人。委托诉讼代理人：李良辰，男，1991年11月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系河南中锐置业有限公司员工。委托诉讼代理人：寇建明，男，1985年5月24日出生，汉族，住郑州市中原区，系河南中锐置业有限公司员工。原告河南创势房地产营销策划有限公司(以下简称创势公司)诉被告河南中锐置业有限公司（以下简称中锐公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告中锐公司提起反诉，本院决定合并审理。原告创势公司的委托诉讼代理人景镐举、赵萌，被告中锐公司的委托诉讼代理人寇建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创势公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付佣金484128元；支付原告违约金500000元；支付原告实际损失662766.61元，以上共计1646894.61元。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月20日，原、被告双方签订了《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》（以下简称代理合同），合同约定：被告开发的上蔡县秦相府房产开发项目委托给原告销售，销售佣金采取提成点数计算。合同期间为2019年4月20日至2020年2月20日，还约定被告在取得预售许可证正式开盘前，被告每月向原告借支100000元，用于原告人员工资的发放，若被告按合同约定逾期15天未支付原告的代理费、提成、奖金等相关费用，原告有权单方解除合同，被告除应支付应付的款项外还应承担违约责任，违约方应向对方支付违约金500000元。合同签订后，原告立即安排人员进驻项目开展工作，至2019年10月份，促成63户客户与被告签订了购房意向金，121户客户签订了认筹书。但是被告拒不支付每月应当支付的100000元，构成了违约，原告依据合同约定解除了代理合同，并向被告送达了解除合同通知书。被告的违约行为给原告造成了损失，应向原告支付违约金，并赔偿实际损失。被告中锐公司辩称，一、原告单方解除代理合同，构成违约。根据代理合同约定：“在首批次取得预售证正式开盘之前……乙方每月可向甲方借支100000元”该条款中明确款项的性质为借款，说明被告可向原告借款也可以不向原告借款，合同并未约定不出借款项是合同的解除条件，也不能导致合同目的根本无法实现，原告擅自退场未办理交接手续，给被告造成了重大损失。在合同解除前，被告已向原告出借100000元，被告不存在付款违约。在合同履行过程中，原告人员不足，业绩极差，代理佣金金额与借款金额严重不匹配。代理合同还约定“在取得预售证后一个月内，客户签订《商品房买卖合同》并按照约定支付首付款即为成交”，在原告退场前项目并未取得预售证，客户也未签订《商品房买卖合同》，并未达到合同约定的支付佣金的条件，双方也没有结算，被告不存在逾期支付佣金的违约行为。即使被告未出借款项，原告也应继续。二、原告主张的佣金支付、赔偿损失、违约金没有事实和法律依据。代理合同约定客户签订《商品房买卖合同》并支付首付款即为成交，说明原告的工作内容应当督促客户交款、签订合同、办理按揭等，原告在退场时仅仅完成了部分代理工作，不应当按照约定的1.4%全额提取佣金。另外代理合同第五条约定“退场时佣金计算基础为甲方实收金额”所以应以退场时被告实收金额计算佣金，后期退房的客户不应再支付佣金。在合同履行过程中，被告已经向原告支付代理佣金和借款136030元，应当从总佣金中扣除。原告主张的赔偿损失为成本和费用，根据代理合同第二条第二款第五项约定，成本已经包含在了代理佣金里面，被告无需另行支付，赔偿明细系原告单方制作，不能作为证据采信，不能证明属于损失。根据合同法的规定，违约金与赔偿损失不能并举。被告中锐公司向本院提起反诉请求：一、判令原告向被告赔偿损失300000元并支付违约金500000元；二、本诉及反诉费用均由原告负担。事实与理由：原、被告签订代理合同后，在合同履行过程中，原告现场工作人员不足，工作任务不达标。截止原告违约解除合同之日，并不具备支付佣金的条件，亦不具备其他付款条件，被告不存在任何逾期付款行为。原告在没有合同解除权的前提下，违约解除双方签订的代理合同，擅自退场，亦没有办理任何工作交接。原告单方面解除合同，构成违约，应当支付被告违约金，原告擅自退场未办理交接手续，导致被告后期工作无法继续开展，严重影响被告的销售和回款，给被告造成了重大的经济损失。原告创势公司针对反诉辩称，1、合同签订后，原告按照合同约定进入售楼部进行工作，并且尽职尽责完成了合同约定的相关工作内容，不存在人员不足和工作不达标的情况。2、由于被告未能按约定支付100000元的借款，致使原告无法正常开展工作，原告按照合同法约定向被告送达了书面解除合同通知，其在法定的期限内未提出异议，因此合同已经依法解除。3、合同解除后，原告把相关的材料移交被告，并进行了工作交接，并不是擅自退场，因此反诉请求没有法律和事实依据，依法应予驳回。经审理查明，原告创势公司是从事房地产中介服务的公司。被告中锐公司是房地产开发企业。2019年，原告创势公司（乙方，代理商）与被告中锐公司（甲方，开发商）签订《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》一份，合同约定：一、全程销售代理服务事项。（一）项目资料。甲方委托乙方策划推广销售的项目名称为上蔡县鹏宇秦相府（以下简称本项目），本项目位于驻马店市上蔡县，本项目销售性质为住宅（包括商业和车位），产权为100%。本项目总占地面积约170亩，总建筑面积约35万方。（二）销售代理期限。合同签订后，合同有效期限为2019年4月20日起至2020年2月20日止，共十个月，本合同自然终止，剩余物业双方可另行约定销售代理形式。（三）服务范围。本合同签订后，乙方成立项目部，进行营销策划、销售执行、广告设计、宣传推广督导等全程营销服务工作，并最终实现销售目标。（四）销售价格及任务目标。1、在每批次房源正式对外公示销售价格前，甲方根据集团制定的底价表告知乙方，经甲乙双方签字盖章确认后作为本合同附件。2、乙方对外销售价格不能低于甲方签字确认的单套房源的销售底价（甲方认可并同意低于底价的销售物业除外）。……（五）佣金结算及收取。1、销售代理提成。双方约定，乙方销售佣金提成点数采用跳点模式。根据甲方每批次开盘推出的房源中甲、乙完成的任务占比比例（即乙方销售套数与当次总推套数的比例），来确定当月提成点数（50%为合格线），具体约定如下：乙方完成当批次房源中的50%以下提成点数1.4%，乙方完成当批次房源中的50%-60%时提成点数1.5%，乙方完成当批次房源中的60%-70%时提成点数1.6%，乙方完成当批次房源中的70%以上时提成点数1.7%。备注在甲方取得《商品房（预）销售许可征》后一个月内，客户签订《商品房买卖合同》并按约支付首付款的即可成交，算作乙方达成销售任务。2、关于车位。双方约定，乙方每销售一个车位，甲方将支付2000元。3、支付条件。关于一次性客户：Ａ、全款到账后甲方应支付乙方90%佣金；Ｂ、每年年底即12月31日之前甲方应支付乙方10%佣金；关于按揭客户：Ａ、签约时甲方应支付乙方40%佣金；Ｂ、银行下款时乙方计提50%佣金；Ｃ、每年年底即12月31日之前甲方应支付乙方10%佣金；关于车位及甲方特殊客户；签约后甲方应支付乙方100%佣金，次月结算。4、支付方式。双方约定：销售代理提成按月结算，乙方于每月5号之前提交上月《佣金结算清单》，甲方应在每月15号前完成审核确认并完成足额支付，否则视为违约。5、取得预售证之前的费用预支。在首批次取得预售证正式开盘前之前，乙方每月可向甲方借支100000元，甲方应于每月15日之前将相应款项支付给乙方，用于乙方人员工资发放；此笔费用属于乙方提前借支，待首次开盘后，甲方在第一次佣金支付时全额扣除且以后每月不予借支…….（六）项目营销推广费用由甲方承担，具体投放项目由甲乙双方根据项目具体情况协议确定后方可执行。该费用应用于项目广告包装与媒体发布，包括：报刊、电子媒体…….乙方满编人员之外的临时派单人员等相关费用。二、双方的责任和义务。（一）甲方的责任和义务…….4、甲方指定专人负责监控和协调乙方的销售工作，甲方负责人现拟定为王明超，朱某。该负责人对于乙方提报的工作内容应签字确认，对本合同及附件内任何有关项目的变动，甲方负责人应以书面形式提前通知乙方。对于乙方提报的日常工作事项甲方应在乙方提报之日起五个工作日内给予书面回复，逾期未作回复视为甲方认可。（二）乙方的责任和义务。…….4、严格按照甲乙双方制定工作计划时间完成各项准备工作，确保入场时间。5、负责乙方销售、策划、设计、常规渠道工作人员的工资、奖金、通讯、交通、医疗等相关费用，不含乙方满编人员之外的临时派单人员相关费用。………四、退房处理约定。1、如因甲方原因（如工程质量、工期）造成退房的销售合同，甲方仍需向乙方支付约定的销售代理费。2、如因客户原因（如没有能力继续支付房款等）造成退房的销售合同，应按规定收取客户违约金，乙方不再提取该笔合同销售代理费。3、如因乙方原因造成退房的销售合同，乙方应退还该合同已提取销售代理费。五、违约责任约定。1、本合同生效后，各方应共同遵守，一方违约或单方面擅自终止合同即构成违约。违约方应向对方支付违约金500000元。2、若甲方按合同约定逾期15天未支付乙方销售代理费用、溢价提成、奖金及相关费用，乙方有权通过合法渠道向甲方收取有关款项，并有权单方面解除合同。甲方除支付应付的款项外，同时应承担违约责任。乙方有权终止本合同履行或要求甲方继续履行本合同……6、退场时佣金计算基础为甲方实收金额（包括按揭回款）等条款。代理合同签订后，原告即组织人员展开营销策划、宣传推广和营销工作，举办了“三座大山”活动、海洋展、广场舞大赛、开盘、认筹、售楼部现场接待及外拓等。2019年7月27日-2019年10月5日期间，经原告代理销售有张治东、王利等62名购买人签订了62套房屋的《商品房认购确认书》，其中王利同时购买了60000元的车位一个，以上62套房屋及一个车位的签约总价款为41640550元，被告实际收到的房屋和车位总价款为11685479元。2019年8月16日，被告向原告转账支付了代理服务费36030元，转账支付的银行回单上载明用途为“代理公司佣金”，原告出具的相应的增值税发票上载明的服务名称为“经纪代理服务＊销售代理服务”。2019年10月22日，被告又向原告转账支付了代理服务费100000元，合计136030元，原告亦向被告出具了相应了增值税专用发票。2019年7月27日案涉项目秦相府举行开盘活动。2019年10月19日，原告向被告邮寄一份《解除合同通知书》，载明：“你方于2019年4月就委托策划推广销售上蔡县鹏宇秦相府项目与我公司签订了《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》。合同生效后，你方屡次违约，虽经我公司多次催促，拒不履行。你方的违约行为已经给我公司造成严重损失。依据合同法规定，经我公司研究决定：自本通知书送达你方之日，终止你方与我公司签订的上述合同。收到本通知后，你方应于3日内提出异议并派授权代表到我公司进行协商……”。此后，原告向被告催要代理服务费未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，2020年4月3日被告取得了鹏宇国际城秦相府项目17号楼的商品房预售许可证。2020年4月14日被告取得了鹏宇国际城秦相府项目22号楼、28号楼的商品房预售许可证。诉讼中，原告提交了：1、原告的销售总监王鹏飞与案外人张国彬签订的《房屋租赁合同》、原告向张国彬支付房屋租金的《国内支付业务付款回单》3份，证明原告为履行代理合同支付租金9180元。2、原告的行政内勤陈佳佳与案外人姜永轩签订的《房屋租赁合同》、姜永轩的收条，证明原告为履行代理合同向姜永轩支付租金9653元。3、原告因鹏宇秦相府项目支付办公费用的《国内支付业务付款回单》9份，《费用报销明细单》一份。4、鹏宇秦相府4月份至10月份原告发放工资名单7份。5、原告制作的《成本及费用表》一份，原告用以上证据证明原告在鹏宇秦相府项目支付各种费用共计662765.61元。被告质证称，被告对原告与案外人签订的合同的真实性无法核实，被告对原告发放的工资单的真实性有异议，根据代理合同约定，这些费用均系原告履行合同自行承担的成本，与本案无关。诉讼中，原告申请证人杨某出庭作证称，证人杨某系原告在鹏宇秦相府项目的项目总监，原告于2019年4月21日组织人员进场工作，撤场时间是2019年10月21日，在此期间证人杨某多次向被告的营销经理朱某、被告方的项目负责人李俊、营销总监李帅催要每月100000元的借款，被告未能按照合同约定支付。被告质证称，对证人证言的真实性有异议，证人系原告的高层管理人员，与原告有利害关系，其证言不能作为证据采信。诉讼中，原告认为被告已经支付的36030元不是代理服务费，是临时雇佣人员的费用，依据代理合同的约定应由被告负担临时雇佣人员的费用，因此该36030元不能从作为已支付的代理服务费予以扣减。上述事实，有相关证据及原、被告陈述在卷，经当庭质证，据以认定。本院认为，被告将其开发的鹏宇秦相府项目的商品房委托给原告进行销售，双方签订的《鹏宇秦相府住宅营销代理合同》系商品房委托代理销售合同法律关系，该代理合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案本诉、反诉争议的焦点问题之一是：原、被告双方约定原告每月可以向被告借款100000元，该100000元借款的性质是什么？原告主张100000元借款是被告应预支的费用，被告则辩称100000元借款是原、被告之间借贷的行为，被告可以出借借款，也可以不向原告出借借款。原、被告双方各执一词。在案涉代理合同中有关每月100000元借款的约定被放在了第一条第（五）款“佣金结算及收取”项下的第5项“取得预售证之前的费用预支”内，约定内容为“在首批次取得预售证正式开盘之前，乙方每月可向甲方借支10万元，甲方应于每月15日之前将相应款项支付给乙方，用于乙方人员工资发放。此笔费用属于乙方提前借支，待首次开盘后，甲方在第一次佣金支付时全额扣除且以后每月不予借支”，因此根据该100000元借款在整个代理合同上下文的体系安排及约定内容进行理解，该100000元借款的性质属于被告方向原告方预付的代理服务费，并非单纯的借款性质，且双方约定该借款的用途是用于原告方人员工资发放，被告履行借支义务的期间为自签订合同时起至首批次房屋开盘之前，故被告辩称每月100000元借款是原、被告之间民间借贷行为，与代理合同的约定不符，本院不予采纳。本案中，秦相府于2019年7月27日开盘，依据案涉代理合同的约定，被告应在每月15日之前将相应款项支付给原告，即被告依约应在2019年5月15日、2019年6月15日、2019年7月15日前履行每月借支给原告100000元借款的义务，经原告多次催要，被告未能依约履行借款义务，构成违约，案涉代理合同第五条违约责任约定“一方违约或单方面擅自终止合同及构成违约，违约方应向对方支付违约金500000元”，该项违约金约定标准过高，被告申请核减，本院考虑到商品房委托代理销售合同中营销代理人在合同履行前期营销、策划活动工作较多，投入物力人力较大，开盘后直至办理商品房预售许可证后被告才可与业主签订商品房买卖合同，签订商品房买卖合同后被告可以收回全部房款，原告可以依据被告实收的全部房款计算代理服务费，而本案中因被告的违约行为致使代理合同未能继续履行，导致依据原告依据现在离场时的实收金额计算代理服务费与依据全部房款计算的代理服务费差额较大，原告的预期利益遭受重大损失，因被告的违约行为被告可以获得较高利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告向原告支付400000元违约金为宜。原告请求违约金数额超出部分，本院不予支持。关于被告提出原告没有合同依据，单方解除合同构成违约，原告应赔偿被告损失300000元和支付500000元违约金的反诉主张。案涉代理合同第五条第2款约定“若甲方按合同约定逾期15天未支付乙方销售代理费用、溢价提成、奖金等相关费用，乙方……并有权单方面解除合同”，该条款是原、被告双方对原告享有的约定解除权作出的约定，本案中，被告未能依约向原告出借100000元借款，依据此项约定，原告享有约定解除权，原告据此向被告发送了解除合同通知书，被告亦收到了解除合同通知书未提出异议，该通知书对被告已经发生法律效力，故被告主张原告没有合同依据，单方解除合同构成违约，与事实不符，被告据此请求原告支付违约金并赔偿损失，于法无据，本院不予支持。关于原告请求被告支付代理服务费484128元的主张。本案中，代理合同约定“在甲方取得《商品房销售许可证》后一个月内，客户签订《商品房买卖合同》并按约支付首付款的即为成交，算作乙方达成销售任务”，在代理合同约定的履行期限2020年2月20日届满前被告一直未能取得秦相府项目的《商品房销售许可证》，如依据该项约定，即使原、被告双方依约履行代理合同至约定的履行期限2020年2月20日，原告也永远不能算作达成销售任务，而事实上，通过原告的营销活动，已经促使62位购买人签订了《商品房认购确认书》，被告也收取了相应的首付款项，故本案中因被告的原因导致在代理合同约定的履行期限内取得《商品房销售许可证》的条件不能成就，应视为该项条件已经成就，原告已经达成销售任务。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同亦未不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已经为被告开发的秦相府项目提供了营销策划、宣传等代理服务并完成了一定的数量房屋和车位的销售，被告依约应向原告支付相应的代理服务费，案涉代理合同解除至今，被告仍拖欠原告代理服务费未支付，构成违约，故原告请求被告支付下欠代理服务费，于法有据，本院予以支持。关于下欠代理服务费的数额。依据案涉代理合同第五条第6款的约定“退场时佣金计算基础为甲方实收金额（包括按揭回款）”，被告辩称本案原告代理服务费计算基数错误，应当按照退场时实收金额计算代理服务费，有事实和法律依据，本院予以采纳。原告主张按签约总价41640550元计算代理服务费，无事实依据，本院不予采纳。经核算，被告应支付的代理服务费为164757元【（11685479-60000）×1.4%+2000=164757元】，扣减被告已经支付的代理服务费136030元，被告仍下欠原告28727元代理服务费未支付，原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。关于被告提出部分客户退款559000元应从代理服务费基数中予以扣除的辩解。原告对被告提交的客户退房收据和转账凭证的真实性不予认可，但被告提交的上述证据系原件，对其真实性和被告据此证明退款559000元的证明效力本院予以采信。案涉代理合同中第四条“退房处理约定”中对退房后被告是否需向原告支付代理服务费作出了约定，如因客户原因造成退房，原告不再提取该合同的代理服务费，如因被告原因（如工程质量、工期）造成退房，被告仍需支付约定的代理服务费，如因原告原因造成退房，原告需向被告退还已经提取的代理服务费。本案中，虽然存在客户退房的事实，但被告未能举证证明客户退房的原因属于代理合同约定的哪一种原因引起的退房，故被告辩称退房款559000元应从代理服务费计算基数中扣减，事实依据不足，本院不予支持。关于原告提出被告支付36030元不是代理服务费，是被告临时雇用人员费用的辩解。被告向原告转账支付36030元的银行回单上载明用途为“代理公司佣金”，原告出具的增值税发票上载明的服务名称为“经纪代理服务*销售代理服务”，原告未能提交该笔转款为临时雇用人员费用的相关证据，故原告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于原告请求被告赔偿其实际损失662766.61元的主张。我国关于违约金的规定，是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。原告在履行合同过程中支付的租赁费、办公费、人员工资均属于履行代理合同中的成本费用，成本费用应由销售代理人负担，根据原告提交的活动照片、来访、来电登记表、认筹卡等证据，本院在酌定被告支付的违约金数额为400000元时已充分考虑到了原告的实际损失，现原告请求违约金的同时又请求该损失，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告河南中锐置业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南创势房地产营销策划有限公司支付代理服务费28727元及违约金400000元。二、驳回原告河南创势房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南中锐置业有限公司的反诉请求。如被告河南中锐置业有限公司未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19624元，由原告河南创势房地产营销策划有限公司负担元11894元，被告河南中锐置业有限公司负担7730元；反诉案件受理费5900元，由反诉原告河南中锐置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  闫 伟人民陪审员  程仙芳二〇二一年四月二十九日书 记 员  郑 乐