广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5718号上诉人（原审被告）：张洪贵。委托诉讼代理人：袁启铭，广东艾文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆军，广东艾文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东九建建筑劳务有限公司。法定代表人：何明建，总经理。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人张洪贵与被上诉人广东九建建筑劳务有限公司（以下简称九建公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。张洪贵上诉请求：1.撤销一审判决，改判由九建公司向张洪贵支付停工留薪期工资47500元，一次性伤残补助金74385元，一次性工伤医疗补助金16530元，一次性伤残就业补助金66120元，住院伙食补助费4130元，住院护理费8850元，以上项目共合计217515元；2.本案全部诉讼费由九建公司承担。事实与理由：1.九建公司主张抵扣20270元，实际上是九建公司支付给张洪贵妻儿的交通费、生活费、住宿费以及住院期生活用品的购买费用，并非都作为工伤待遇发放的，不应予以全部抵扣；2.一审法院没有明确双方是基于劳动关系还是违法转包给无资质的个人而承担工伤保险责任；3.经向社保局咨询，住院伙食补助费的申领需要先在医保局报销相关医疗费，但经向九建公司了解医疗费是在保险公司理赔的。且相关医疗票据原件已经由九建公司交给保险公司，故本案的住院伙食补助费难以向社保局申领，应当由九建公司承担。九建公司经传唤未到庭，书面答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张洪贵的上诉缺乏依据，应予以驳回。一审法院经审理查明：一、双方无争议的事实：广东省冶金建筑安装有限公司（以下简称省冶金公司）承建广东白云学院北校区（首期）-学校用房（创新中心及学术交流招待所）、交流中心及科研楼项目，该司按该建设项目于2018年11月参加广州市工伤保险并缴费。省冶金公司将该工程项目劳务分包给九建公司。2019年6月3日，张洪贵在上述项目工地架设圆盘过程中，因内钢管扣减断裂导致圆盘滑落砸伤背部，经广州市白云区钟落潭镇卫生院治疗诊断为“腰椎压缩性骨折（L1）”。张洪贵于2019年6月3日至2019年7月31日期间在广州市白云区钟落潭镇卫生院住院治疗，共计59天。九建公司在张洪贵住院期间和出院后通过微信和银行转账支付张洪贵20270元，但未注明转款用途。2019年9月24日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出编号：5503222《认定工伤决定书》，认定张洪贵工伤，其中用人单位为省冶金公司。2019年12月24日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号：1683971《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定张洪贵劳动功能障碍等级九级、生活自理障碍等级未达级，确认张洪贵停工留薪期从2019年6月3日至2019年11月26日，其中用人单位为省冶金公司。2020年4月3日、4月8日，广州市白云区人力资源和社会保障局和广州市劳动能力鉴定委员会分别作出编号：5503222-1《工伤认定变更通知》和编号：1683971-1《劳动能力鉴定结论变更通知书》，将前述编号：1683971《初次鉴定（确认）结论书》和编号：1683971《初次鉴定（确认）结论书》中的用人单位均变更为九建公司。二、双方存在争议的事实：（一）张洪贵工伤保险待遇的承担主体。九建公司主张及证据：九建公司将案涉工程项目分包给案外人张兴明，张兴明再雇佣张洪贵，张洪贵与张兴明之间成立劳务关系或雇佣关系，九建公司与张洪贵之间不存在劳动关系。九建公司同意按法律规定承担应承担的工伤保险责任，即同意承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费，但不同意承担用人单位的责任。张洪贵答辩意见及证据：张洪贵提交九建公司于2019年8月1日出具的《证明》，拟证实其与九建公司之间存在劳动关系。九建公司在该《证明》中确认张洪贵于2019年3月2日来九建公司工地干工，至2019年6月3日中共计个人工资24794元。张洪贵主张，因九建公司作为用人单位未依法为张洪贵参加工伤保险，故应承担张洪贵的全部工伤保险待遇。一审法院认定及理由：九建公司应承担支付张洪贵工伤保险待遇的民事责任。理由如下：1.九建公司称张洪贵系张兴明雇佣的工人，但未就此举证证实，应承担举证不能的不利后果；2.张洪贵举证的《证明》确系由九建公司出具，九建公司在该《证明》中确认张洪贵在其公司承建项目工地工作；3.广州市白云区人力资源和社会保障局和广州市劳动能力鉴定委员会出具的工伤认定和劳动能力鉴定文书中均认定九建公司为用人单位；4.退一步讲，假设张洪贵确系由张兴明雇佣，但九建公司作为用工单位，违反法律法规的相关规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人张兴明，则张洪贵受张兴明雇佣从事承包业务时因工受伤，九建公司作为用工单位仍应承担相应的工伤保险责任。（二）九建公司应承担张洪贵工伤保险待遇的范围。九建公司主张及证据：九建公司只同意承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费，不同意承担住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。张洪贵答辩意见及证据：九建公司作为用人单位未依法为张洪贵参加工伤保险，故应承担张洪贵的工伤保险待遇，包括一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。同意仲裁裁决。一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，劳动者因工伤发生的住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，按照国家规定从工伤保险基金中支付；劳动者因工伤发生的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、三款的规定，劳动者因工伤发生的停薪留职期工资和护理费，由所在单位支付和负责。由于省冶金公司已按广州市关于建筑业职工参加工伤保险的相关规定，为案涉建设项目于2018年11月参加广州市工伤保险并缴费，保险对象按规定涵盖案涉建设项目使用的所有职工，包括施工总承包单位、专业承包单位、劳务分包单位使用的职工，故张洪贵可据此从工伤保险基金中享受前述住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。故一审法院采纳九建公司的主张，认定九建公司只需承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费，不需承担住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。（三）一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费金额。九建公司主张及证据：九建公司所出具《证明》上所写的工资是九建公司在未核实的情况下盖章确认的，无证据证实张洪贵真实工资数额，故应按照社平工资的60%作为计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的基数；护理费酌情按每天100元计算。经计算，一次性伤残就业补助金应为39440元，停工留薪期工资应为28429.68元，护理费应为5900元，扣减九建公司已支付的20270元，共应向张洪贵支付53319.68元。张洪贵答辩意见及证据：同意仲裁裁决。一审法院认定及理由：九建公司出具《证明》，确认张洪贵在2019年3月2日至2019年6月3日期间工资为24794元。在无相反证据推翻九建公司在该《证明》中自认事实的情况下，一审法院采信该《证明》证实的张洪贵受伤前工资数额。因此，张洪贵受伤前的月平均工资应为8265元。此外，张洪贵在停工留薪期结束后已没有再继续为九建公司提供劳动，故一审法院认定双方的劳动关系于停工留薪期结束之日2019年11月26日解除。以此为基数计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，分别为66120元（8265元/月×8个月）和47500元（8265元/月÷21.75天×20天+8265元/月×4个月+8265元/月÷21.75天×18天）。张洪贵同意按仲裁裁决认定的150元/天的标准计算护理费，该标准合理，一审法院予以采纳。张洪贵共住院59天，故护理费应为8850元（150元/人/天×1人×59天）。前述三项共计122470元，应扣减九建公司已向张洪贵支付的20270元，扣减后还应支付102200元。三、申请仲裁时间及仲裁请求：张洪贵于2020年3月11日申请劳动仲裁，请求：1.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵住院伙食补助费5900元；2.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵交通费金额5000元；3.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵停工留薪期工资47937元；4.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵住院期间护理费用17700元；5.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵一次性伤残补助金74385元、一次性工伤医疗补助金16530元、一次性伤残就业补助金66120元；6.省冶金公司和九建公司共同支付张洪贵经济补偿金4132.5元。四、仲裁结果：1.九建公司一次性支付张洪贵2019年6月3日至2019年11月26日停工留薪期工资47500元；2.九建公司支付张洪贵一次性伤残补助金74385元；3.九建公司支付张洪贵一次性工伤医疗补助金16530元；4.九建公司支付张洪贵一次性伤残就业补助金66120元；5.九建公司一次性支付张洪贵2019年6月3日至2019年7月31日住院伙食补助费4130元；6.九建公司一次性支付张洪贵2019年6月3日至2019年7月31日住院护理费8850元；7.驳回张洪贵的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，张洪贵未就该裁决起诉。五、九建公司的诉讼请求：1.判决九建公司支付张洪贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费共计51740.68元；2.判决九建公司无需向张洪贵支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费；3.张洪贵承担本案讼费用。一审法院认为，九建公司应承担支付张洪贵工伤保险待遇的民事责任，但只需承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费，不需承担住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。经核算，九建公司应支付一次性伤残就业补助金66120元、停工留薪期工资47500元和护理费8850元。前述三项共计122470元，扣减九建公司已向张洪贵支付的20270元，九建公司还应支付102200元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、九建公司于判决生效之日起三日内向张洪贵支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费共计102200元；二、驳回九建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由九建公司负担。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，张洪贵虽提出本案上诉，但本院审理期间，张洪贵既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。首先，张洪贵主张一审法院予以抵扣的20270元，实际上是九建公司支付给张洪贵妻儿的交通费、生活费、住宿费以及住院期生活用品的购买费用，并非工伤待遇，不应予以全部抵扣。但张洪贵的该诉讼主张并无相应的证据予以佐证，九建公司亦未予以确认，且本案也无证据证实九建公司除一审法院认定的工伤待遇外，还需向张洪贵承担其他赔偿责任，故本院对张洪贵的上述诉主张不予支持。其次，至于张洪贵认为一审法院没有明确九建公司是基于劳动关系还是违法转包关系而承担工伤保险责任的问题，经审查，一审法院已认定双方存在劳动关系，且论述明确，张洪贵应仔细研读一审判决，而非盲目提出上诉主张。最后，张洪贵主张住院伙食补助费的申领需要先在医保局报销相关医疗费，但九建公司已经通过保险公司理赔了医疗费，且相关医疗票据原件已经由九建公司交给保险公司，故本案的住院伙食补助费难以向社保局申领，应当由九建公司承担。但张洪贵上述诉讼主张亦缺乏证据支持，且住院伙食补助费应由工伤保险基金赔付系明确的法律规定，如仅因申领手续存在一定障碍，张洪贵应向相关部门反映，并协调解决，而非直接改变承责主体。故，本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人张洪贵负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年四月二十六日书记员  杨昕梁安安