河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1224民初406号原告：杨育胜，男，1970年7月21日生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：张乐，陕西秦岳律师事务所律师。代理权限：代为立案、承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起上诉、代为申请财产保全、代签法律文书、代理反诉、申请撤诉。被告：安徽鸿道公路工程有限公司。住所地：安徽省池州市贵池区建设路28号公路工程处住宅楼。统一社会信用代码：9134170005795840F。法定代表人：陈英，总经理。委托诉讼代理人：陈治民，男，1989年5月1日生，汉族，住安徽省金寨县麻埠镇鲜花岭街道二组，公民身份号码：3424621989××××××××。代理权限：有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代为领取法律文书。委托诉讼代理人：何明义，河南永兴律师事务所律师。代理权限：有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代为领取执行款项。被告：中交一公局海威工程建设有限公司。住所地：北京市通州区徐兴路568号1号楼。统一社会信用代码：9111000074670627X5。法定代表人：刘继先，执行董事。委托诉讼代理人：黄立国，男，1983年11月20日生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区天洋城枫林畅宛17号楼2单元1703室。公民身份号码：1501041983××××××××。代理权限：代为起诉、应诉；代理申请诉讼保全或证据保全；申请回避，向法庭提供证据，鉴定人和勘验人，要求重新鉴定调查或勘验请求调解；提交证据、出庭质证及法庭审理，发表代理意见；代为签收法律文书；申请执行等。被告：卢氏县交通投资有限公司。住所地：卢氏县交通运输局六楼。统一社会信用代码：91411224053383084Y。法定代表人：李泉江，董事长。委托诉讼代理人：苗文友，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：立案、仲裁、质证、和解、调解等与本案有关的所有仲裁、工伤认定、诉讼等事宜。原告杨育胜与被告安徽鸿道公路工程有限公司（以下简称“安徽鸿道公司”）、中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称“中交一公局海威公司”）、卢氏县交通投资有限公司（以下简称“卢氏交投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后于2020年10月19日作出（2020）豫1224民初685号民事判决。宣判后，被告安徽鸿道公司不服提出上诉。三门峡市中级人民法院审理后于2021年1月23日作出（2020）豫12民终1688号民事判决，撤销本院（2020）豫1224民初685号民事判决，发回本院重审。本院于2021年2月2日立案后，依法另行组成合议庭于2021年3月3日公开开庭进行了审理。原告杨育胜的委托诉讼代理人张乐、被告安徽鸿道公司的委托诉讼代理人陈治民、何明义、被告中交一公局海威公司的委托诉讼代理人黄立国、被告卢氏交投公司的委托诉讼代理人苗文友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨育胜向本院提出诉讼请求：1.请求判令安徽鸿道公司给付工程款563.2594万元；2.判令中交一公局海威公司、卢氏交投公司承担连带给付责任；3.诉讼费用、保全费用由三被告共同承担。事实与理由:2017年3月，中交一公局海威公司中标卢氏交投公司的卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目一标段和二标段工程。2018年1月30日，中交一公局海威公司与安徽鸿道公司签订《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》，中交一公局海威公司将其中标的卢氏县“十三五”交通扶贫“建养一体化”一标段中木桐河口-松木-夜长坪等级路工程中路基工程的劳务分包给安徽鸿道公司，暂定工期为2018年1月30日至2019年12月31日，暂估合同含税金额为25005.509906万元，最终以实际完成的结算金额为准。2018年7月12日，安徽鸿道公司与他签订《工程服务协议（合作协议）》，约定将松木至夜长坪等级路路基施工中的路基土石方施工工程交由他施工，他按照施工合同的5%向安徽鸿道公司支付管理费。协议签订后，他按协议约定和要求进行施工，完成全部施工内容，工程款共计586.1156万元。现工程已通过竣工验收并投入使用，但安徽鸿道公司仅支付工程款22.8562万元，下余563.2594万元工程款拖延至今未付，故向法院提起诉讼。安徽鸿道公司辩称，杨育胜的起诉数额没有依据，出现本案的原因是杨育胜不履行《工程服务协议（合作协议）》约定的义务所致。《工程服务协议（合作协议）》第六条约定按发包人审计的工程量及结算，支付杨育胜的进度款及结算款，协议没有约定不服发包人的审计结果的救济途径，杨育胜只能单方服从审计结果，这是协议确定的义务。经中交一公局海威公司核算，杨育胜施工的工程结算金额为158.9705678万元，扣税款23.84558517万元（结算金额的15%），他公司应付杨育胜135.1249826万元。他公司根据中交一公局海威公司实付款项143.0735万元的支付比例，实际应付杨育胜119.2279259万元，但他公司累计支付杨育胜163.610421万元，超额支付44.3824951万元。超额的原因是垫付杨育胜中途退场拖欠的农民工工资，他公司保留要求返还的权利。综上所述，请求驳回杨育胜的诉讼请求。中交一公局海威公司辩称，安徽鸿道公司具有相应的施工资质，他公司将项目工程分包给安徽鸿道公司，不违反法律规定。杨育胜确实承揽该工程的劳务，但依据合同的相对性，他公司与杨育胜之间不存在合同关系，不应对杨育胜承担任何责任，杨育胜将他公司列为被告，属诉讼主体错误。另外他公司与安徽鸿道公司之间就结算与支付办法进行了明确约定，按合同约定，他公司不欠安徽鸿道公司工程款，因此不应对本案工程款承担连带责任。综上，杨育胜将他公司列为被告，无论从程序上，还是实体上均无法律依据，应依法驳回。卢氏交投公司辩称，他公司将工程分包给具有资质的中交一公局海威公司，双方的劳务分包不违反法律规定。依据合同相对性原则，他公司与杨育胜之间不存在合同关系。他公司已按合同约定支付了全部的工程款，不应对本案工程款承担连带责任。综上，杨育胜将他公司列为被告，无论程序还是实体均无法律依据，应依法驳回。杨育胜向本院提交的证据材料为：1.卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目评标结果公示通知一份。以此证明，2017年3月4日,中交一公局海威公司中标卢氏交投公司发包的卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目一标段和二标段工程施工项目。2.中交一公局海威公司与安徽鸿道公司签订的《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》一份。以此证明，2018年1月30日,中交一公局海威公司将其中标的卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目一标段木桐河口至松木至夜长坪等级路路基劳务工程分包给安徽鸿道公司。3.杨育胜与安徽鸿道公司签订的《工程服务协议（合作协议）》一份。以此证明，2018年7月12日,安徽鸿道公司将其承包的松木至夜长坪等级路路基施工中的路基土石方施工工程承包给杨育胜。4.建设项目工程量签认单三份。以此证明，杨育胜在施工过程中部分工程量发生了变化，中交一公局海威公司对变化工程量予以签认。5.杨育胜的中国建设银行个人活期账户交易明细表一份。以此证明，被告安徽鸿道公司向杨育胜支付工程款为22.8562万元。6.卢氏县智远路桥勘察设计有限公司出具的县道X806至松木村改建工程《一阶段施工设计图》二册及陕西恒瑞项目管理有限公司出具的县道X806至松木村改建工程决算总价报告一份。以此证明，经陕西恒瑞项目管理有限公司鉴定，杨育胜实际施工的工程总造价为586.1156万元。7.中交一公局集团有限公司网上发布的《海威公司卢氏建养一体化项目扶贫路全部完工》通讯。以此证明,杨育胜施工的工程于2019年11月投入使用。8.包慈来拖欠农民工工资5.9845万元名单及支付凭证。以此证明,包慈来拖欠农民工的5.9845万元工资实际由杨育胜于2018年10月5日支付。安徽鸿道公司向本院提交的证据材料为：1.安徽鸿道公司与郭成贤签订的《工程服务协议（合作协议）》，以此证明，和他公司签订本案工程合同是郭成贤，不是杨育胜。2.中交一公局海威公司与安徽鸿道公司签订的《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》及附件。以此证明，他公司承接中交一公局海威公司的木桐河口至松木至夜长坪等级路劳务工程。3.杨育胜班组支付明细单及相应付款手续。以此证明，他公司向杨育胜累计支付各种款项164.310421万元。4.包慈来拖欠农民工工资5.9845万元名单彩印件。以此证明，包慈来拖欠农民工的工资由他公司实际支付。中交一公局海威公司向本院提交的证据材料为：1.2018年1月30日，中交一公局海威公司与安徽鸿道公司签订的《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》及附件。以此证明，他公司承接中交一公局海威公司的木桐河口至松木至夜长坪等级路劳务工程。2.中交一公局海威公司（卢氏建养一体化）项目一标段结算支付台账。以此证明，中交一公局海威公司就案涉工程累计支付安徽鸿道公司工程款985.1814万元。卢氏交投公司未向本院提交证据材料。庭审中，本院组织双方当事人对对方当事人提交的证据进行质证。三被告对杨育胜提交的证据3真实性未提出质疑，但安徽鸿道公司认为依据合同第二条第六项约定，工程款应据实结算；三被告对杨育胜提交的证据4提出质疑，认为签认单系复印件，且部分签认单未加盖印章和签名，签名人身份不明，无法证明是本案工程；三被告对杨育胜提交的证据6提出质疑,认为县道X806至松木村改建工程在实际施工中发生工程量变更,该图纸系变更前图纸。县道X806至松木村改建工程决算总价报告无鉴定机构及鉴定人资质信息，无编制时间及复核时间，系杨育胜单方委托鉴定，鉴定依据的图纸、工程量确认单等未经各方质证，该证据不符合证据三性的要求，不能作为杨育胜主张工程款的依据；三被告对杨育胜提交的证据7提出质疑,认为只能证明工程完工，不能证明工程验收合格。安徽鸿道公司对证据5提出质疑，认为该明细仅为部分付款记录。杨育胜对安徽鸿道公司提交的证据1提出质疑，认为郭成贤是他的工作人员，他授权郭成贤与安徽鸿道公司签订该协议，但因协议的首页乙方处的名字为“杨育盛”，尾页乙方处的名字为“郭成贤”，前后名字不一致，所以当天他又重新与安徽鸿道公司签订了协议，两份协议的内容一致，因此他系协议的相对人，为本案工程的施工人。杨育胜对安徽鸿道公司提交的证据3和证据4提出质疑，认为支付明细单中的5.9845万元系自己实际支付，另外因施工损坏农户房屋及菜地非他造成，该款安徽鸿道公司也未实际支付，因此该款不应从本案工程款中扣除。根据上述举证质证意见，本院结合案情认为，对以上双方当事人均无异议的证据，本院确认和本案案件事实相关联，真实有效，可以作为本案定案依据。关于杨育胜提交的证据6中的陕西恒瑞项目管理有限公司出具的县道X806至松木村改建工程决算总价报告，本院认为系杨育胜单方作出，除委托程序和形式要件存在不当外，其内容中也包含不符合合同约定的项目，该总价报告的证明效力，本院不予认定。关于支付包慈来拖欠农民工工资的5.9845万元，杨育胜提交的是证据的原件，且重审中安徽鸿道公司也认可系杨育胜支付，故该款应认定为杨育胜支付。关于施工毁坏农户房屋及菜地的赔偿款5万元，安徽鸿道公司未提交证据证明损害系杨育胜造成，且该款尚未实际支付，该费用本院不予认定。关于原被告提交的其他当事人提出质疑的证据，本院认为只是证明目的和方向不同，但内容均真实有效，可以作为定案依据。根据上述证据及双方当事人陈述和质证认证意见，结合庭审调查情况，本院可以认定以下事实：2017年3月，被告中交一公局海威公司和中交一公局公路勘察设计院有限公司联合体中标被告卢氏交投公司招标的卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目一、二标段工程项目。项目主要内容为卢氏县境内“十三五”交通运输扶贫规划确定的运输场站、农村公路升级改造（含隧道），县乡公路改造等建养一体化项目，总规模约21.61亿元。2017年7月，被告中交一公局海威公司将其中标工程中的松木-河口-夜长坪等级路施工工程分包给被告安徽鸿道公司。被告安徽鸿道公司承包后又将夜长坪至河口段等级路路基施工工程分包给案外人刘自生，将松木至夜长坪路段等级路施工工程分包给原告杨育胜。原告杨育胜于2017年11月开始施工。在施工中，松木-河口-夜长坪等级路工程的路面施工图纸发生变更。2018年1月30日，被告中交一公局海威公司与被告安徽鸿道公司签订《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》，【合同编号HWGS(T)-HEN-LSJYXM-01-FB-036】。双方约定：工程名称及范围为木桐河口-松木-夜长坪等级路路基工程；工程地点为卢氏县木桐乡；工期为2018年1月30日至2019年12月31日；合同暂估金额为含税合同金额为人民币2500.509906万元，其中不含税合同金额为人民币2252.711627万元，税率为11%，合同税额为人民币247.798279万元，最终以实际完成的结算金额为准，工程数量及单价详见《工程量清单》。2018年7月12日，郭成贤代表原告杨育胜与被告安徽鸿道公司签订《工程服务协议（合作协议）》，双方约定：工程名称为松木至夜长坪等级路路基施工；工程地点为木桐乡；工程内容及规模：路基土石方施工；工期：3个月；资金管理及费用结算办法为按发包人审定的工程量及结算，支付杨育胜的工程进度款及结算款。该工程全长10.342公里，起点位于木桐乡（起点桩号Ｋ5＋053），终点徐家湾乡松木村（终点桩号Ｋ15＋377）。2018年12月，因天气原因,原告杨育胜停止施工。因原告杨育胜迟迟不复工，2019年5月,被告安徽鸿道公司将原告杨育胜承包工程中的剩余工程交刘自生施工，刘自生施工的工程价款为3.9万元。在合同履行期间，被告安徽鸿道公司通过银行转账、代为付款、代为支付农民工工资等向原告杨育胜付款。分别为：2018年2月12日转账25万元，2018年5月21日转账48562元，2018年7月7日转账8万元，2018年7月18日转账5万元，2018年7月19日转账5万元，2018年10月24日转账10万元（两笔），2018年10月30日转账2万元，2019年2月3日分别支付陈星星、陈亮亮工资各1万元，2019年2月4日支付段卢伟工资1万元，2019年8月31日支付陈茂林工资5.75万元，支付向朝桃工资3.85万元，财务代付杨育胜0.4万元，另有被告中交一公局海威公司代杨育胜支付民工工资34.3074万元，代扣柴油款42.262321万元。以上总计为149.425921万元。在合同履行期间，被告中交一公局海威公司根据其和被告安徽鸿道公司的合同约定，按月委派测量员和质量技术员对被告安徽鸿道公司的施工工程量（包含原告杨育胜施工的路段）进行核定，并根据中标合同的施工内容、合同单价，按月对工程量进行结算。根据被告中交一公局海威公司提交的材料，可以认定被告安徽鸿道公司和被告中交一公局未进行最终的结算。但截止2020年4月27日，被告中交一公局海威公司对被告安徽鸿道公司施工工程累计结算的工程金额为1096.22176万元。被告中交一公局海威公司扣除质保金和农民工工资保证金各54.811088万元后，应支付被告安徽鸿道公司986.59959万元，实际支付被告安徽鸿道公司985.1841万元，未支付金额1.415521万元。其中，原告杨育胜施工的松木至夜长坪等级路路基施工工程，被告中交一公局海威公司根据实际完成数量，最终为其结算金额为158.9705678万元，应税金额为23.84558517万元，应支付金额为135.1249826万元。原告杨育胜因不接受被告中交一公局海威公司的结算，即委托陕西恒瑞建设项目管理有限责任公司对其施工工程进行价值评估，该公司出具《县道X086至松木村改建工程决算总价》，载明报价金额为586.1156万元。其中路基521.2124万元；桥梁、涵洞64.9032万元。2019年11月4日，中交一公局集团有限公司官网发布信息显示中交一公局海威公司承建的卢氏县“十三五”交通运输扶贫“建养一体化”项目全部完工。杨育胜认为其施工路段已经竣工通车交付使用，其即以陕西恒瑞建设项目管理有限责任公司出具的《县道X086至松木村改建工程决算总价》为依据，向本院提起本案诉讼。本案在审理中，被告安徽鸿道公司、被告中交一公局海威公司和被告卢氏交投公司对原告杨育胜提交的《县道X086至松木村改建工程决算总价》均提出质疑，认为陕西恒瑞建设项目管理有限责任公司的决算总价报告系原告杨育胜单方委托，且鉴定时依据的施工图纸已经发生变更，该决算总价依据的单价、内容均存在错误，另外杨育胜施工中的材料均由被告中交一公局海威公司提供，决算总价报告中还包含此内容也属不客观、不真实，应为无效证据。本院另查明：1.被告安徽鸿道公司经营范围为：公路工程、公路路面、公路路基、土石方、隧道工程、铁路工程、涵洞、公路交通安全设施施工；钢结构工程专业承包，园林绿化工程施工，钢材批发。2017年3月份，池州市住房和城乡建设委员会向安徽鸿道公司颁发《建筑业企业资质证书》，证书载明：资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级，有效期至2021年11月1日。2、杨育胜施工的工程材料，包括炸药等均由被告中交一公局海威公司提供。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。本案中，被告中交一公局海威公司将其中标的木桐河口-松木-夜长坪等级路工程承包给具有建筑施工资质的安徽鸿道公司，双方签订的合同属于有效合同。但被告安徽鸿道公司将该工程再次分包给没有建筑施工资质的原告杨育胜施工，其双方签订的《工程服务协议（合作协议）》应属无效。原告杨育胜和被告安徽鸿道公司签订的合同虽然无效，因本案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”等规定，可视为案涉工程已经经过竣工验收，原告杨育胜有权向被告安徽鸿道公司请求支付工程款。但原告杨育胜依据陕西恒瑞建设项目管理有限责任公司出具的《县道X086至松木村改建工程决算总价》主张权利证据不足。因为该鉴定报告未得到被告安徽鸿道公司的认可，系原告杨育胜单方委托，且依据的施工图纸为变更前的图纸，鉴定依据的单价和内容均和客观事实不符，故鉴定依据不正确，因此不能作为有效证据采信。被告安徽鸿道公司和被告中交一公局海威公司签订的《木桐河口-松木-夜长坪等级路专业劳务分包合同》约定的结算办法为最终以实际完成的结算金额为结算依据，工程数量及单价详见《工程量清单》。本案中，被告中交一公局海威公司按月委派测量员和质量技术员对被告安徽鸿道公司的施工工程量（包含原告杨育胜施工的路段）进行核定，并根据中标合同的施工内容、合同单价，按月对工程量进行结算。被告中交一公局海威公司和被告安徽鸿道公司的结算系依据合同约定进行。原告杨育胜和被告安徽鸿道公司签订的《工程服务协议（合作协议）》约定资金管理及费用结算办法为按发包人审定的工程量及结算，支付杨育胜的工程进度款及结算款。根据该约定，杨育胜的实际施工工程价款应该依据被告中交一公局海威公司为被告安徽鸿道公司的结算数额作为依据。本案中，被告安徽鸿道公司和被告中交一公局海威公司均主张被告中交一公局海威公司为原告杨育胜施工工程的结算金额为158.9705678万元，扣除应税金额23.84558517万元，应支付金额为135.1249826万元。虽然原告杨育胜对此不予认可，但因该结算方法符合双方签订的合同，故本院应对上述结算予以认定。综上所述，原告杨育胜主张被告欠付工程款理由不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨育胜的诉讼请求。案件受理费51228元，由原告杨育胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  程军平人民陪审员  聂小留人民陪审员  李 昱二〇二一年四月二十三日书 记 员  李红飞