山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1955号上诉人（原审被告）：卢锡红，男，1977年9月10日出生，汉族，居民，住贵州省仁怀市。上诉人（原审被告）：柯群益，男，1975年7月5日出生，汉族，居民，住福建省泉州市鲤城区。二上诉人委托诉讼代理人：房平堂，汶上圣城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴平铨，男，1979年12月13日出生，汉族，居民，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：王志军，山东信投律师事务所律师。上诉人卢锡红、柯群益因与被上诉人吴平铨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢锡红、柯群益上诉请求：1.撤销汶上县人民法院（2020）鲁0830民初5026号民事判决书；2.改判驳回吴平铨的诉讼请求；3.二审诉讼费用被上诉人负担。事实和理由：一、吴平铨的起诉已经过诉讼时效，吴平铨起诉后又撤诉应视为未起诉，不发生诉讼时效中断的法律后果。结合本案，吴平铨受伤日为2017年6月3日，则其主张权利最迟不应超过2020年6月3日，而实际上其主张权利的时间为2020年10月20日，显然超过诉讼时效，法院应依法驳回其诉讼请求。二、一审认定事实不清、证据不足。首先，上诉人投保雇主责任险，吴平铨医疗费用是否获得保险救济一审未予查明，如若该费用吴平铨已通过保险获赔，则二上诉人先行支付的36500元不应再作为医疗费用的抵扣款。其次，吴平铨单方委托济宁正诚法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，不得作为认定案件事实的根据。理由如下：1、该鉴定报告系吴平铨诉前单方委托，程序不合法；2、该鉴定结论仅为一方当事人提供的书证，并非在诉讼活动中由法院或当事人委托鉴定人依照法定程序运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所提供的鉴定意见，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应当由相对当事人提出申请重新鉴定的情形。上诉人对鉴定结论有异议，一审法院应当向吴平铨释明申请人民法院委托鉴定机构对待证事实予以评定，否则不能作为认定案件事实的根据；3、该鉴定结论所依据的鉴定材料没有经过上诉人的质证，亦不得作为鉴定的有效根据。4、吴平铨损伤程度根据《人体损伤程度鉴定标准》不构成伤残，该鉴定结论评定的“三期”期限明显过高；5、该鉴定报告结论形成时间为2017年，对后续治疗费应当以实际发生数额为准。基于上述原因，吴平铨一审提交的鉴定意见书不能作为人民法院认定事实的根据。上诉人上诉以后原审法院又在2021.1.9日以笔误为由作出补正裁定，将原来的判决数额变更为51251元，这种程序性裁定的形式对案件实体判决内容进行更改的行为属于严重违反法定程序，基于此，本案应当发回重审。吴平铨辩称，一审法院认定案件事实清楚证据确实充分，适用法律正确。、应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴平铨于2017年8月9日向法院起诉，根据当时和现在民事法律及司法解释规定，以产生诉讼时效中断的效力，因此本案不存在超过诉讼时效的问题。上诉人在一审中未申请重新鉴定，已放弃重新鉴定的权利，一再以此为理由，上述属陈述行为。吴平铨左上臂粉碎性骨折，实际住院37天，三期鉴定程序合法，鉴定依据确实充分，鉴定机构及鉴定人具有相应资质，一审法院作为认定案件事实的依据并无不当，亦不存在过高的问题。吴平铨向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告误工费、陪护费等费用20,000元；2.诉讼费用包括但不限于诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2017年6月3日晚，吴平铨在受雇于卢锡红、柯群益从事劳务过程中被锯片砸伤，后入住济宁市第二人民医院治疗，实际住院37天，支出医疗费34,421元。2017年8月9日，一审法院受理吴平铨诉卢锡红、柯群益、峰源石业提供劳务者受害责任纠纷一案，并于2017年10月26日开庭审理此案，庭审中，吴平铨认可被告已支付36,500元；2017年11月3日，吴平铨向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2017年8月10日，济宁正诚法医司法鉴定所受吴平铨委托对吴平铨伤残程度、后续治疗费等作出司法鉴定意见：1、吴平铨构成九级伤残；2、后续治疗费8000元；3、误工270日、护理90日、营养90日。2020年10月20日，一审法院受理本案。吴平铨为此次司法鉴定支出鉴定费2000元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是本案诉讼是否已过诉讼时效期间。2017年10月1日，中华人民共和国民法总则施行，第一百八十八条规定诉讼时效期间为三年。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。吴平铨于2017年6月3日受伤并住院，至2017年10月1日不超过民法通则规定的一年诉讼时效期间。2017年8月9日，一审法院受理吴平铨诉卢锡红等提供劳务者受害责任纠纷一案，根据民法总则第一百九十五条规定，可产生诉讼时效中断的效力，并应自2017年11月4日开始计算诉讼时效期间。因此原告本次提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；本案中吴平铨在受雇于被告从事雇佣活动中遭受人身损害，被告依法应承担赔偿责任。根据上述司法解释第十七条规定，被告应赔偿吴平铨因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入。吴平铨单方委托济宁正诚法医司法鉴定所对其伤残程度及护理期等进行司法鉴定，被告对此虽有异议，但未申请重新鉴定，并且该司法鉴定机构及鉴定人均具有相应资质，鉴定无明显瑕疵，该司法鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。吴平铨主张其损失为：1、住院伙食补助费38天*100元/天=3800元，一审法院认为应按37天*30元/天计算为1110元；2、护理费90天*42,329元/365天=10,437.29元，一审法院认为应按90天*80元/天计算为7200元；3、营养费90天*30元/天=2700元，一审法院认为该项目赔偿标准符合相关规定，依法应予支持；4、误工费35,265.04元，原告主张其住院期间按照每天220元标准赔偿，但未提交相应证据证实其收入情况，一审法院认为可按270天*116元/天的标准予以计算为31,320元；5、交通费2000元，原告未提交证据证实支出情况，一审法院酌定为1000元；6、后续治疗费8000元，司法鉴定意见书可以证实，一审法院予以支持；7、鉴定费2000元，系吴平铨为查清其受伤程度以及赔偿依据所支出的必要的合理费用，该损失应由被告承担；8、测绘费1700元，一审法院认为该费用与本案并非同一法律关系，吴平铨可另行主张权利，本案中不予处理；以上共计53330元。因吴平铨支出医疗费34,421元，被告已支付吴平铨36,500元，故被告还需赔偿吴平铨各项损失共计51251元。吴平铨超过51251元以上的部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告卢锡红、柯群益于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴平铨各项损失51251元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1448元，减半收取计724元，由原告吴平铨负担249元，被告卢锡红、柯群益负担475元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于诉讼时效的问题，吴平铨于2017年8月9日起诉卢锡红等提供劳务者受害责任纠纷一案，应当产生诉讼时效中断的效力，本案并未超过法律规定的诉讼时效期间。对于上诉人投保的雇主责任险的问题，因该雇主责任险系雇主投保，对此雇主责任险是否理赔的问题，雇主应当承担举证责任，但卢锡红、柯群益并未举证证明保险理赔情况，对于其该项主张，本院不予支持。关于鉴定问题，吴平铨委托的济宁正诚法医司法鉴定所对本案的鉴定项目具有鉴定资质，该鉴定结论已经一审庭审进行质证，卢锡红、柯群益不符合有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的情形，一审法院采信该鉴定报告，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院根据鉴定结论判决后续治疗费，并无不当，对于卢锡红、柯群益的该项主张，本院不予支持。综上所述，卢锡红、柯群益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1081元，由上诉人卢锡红、柯群益负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年四月二十三日法官助理 王 瑞书 记 员 亓雅楠