上海市宝山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪0113民初7932号原告：林岳云，男，1957年8月1日生，汉族。原告：陈孝龙，男，1958年2月17日生，汉族。委托诉讼代理人：周杰，上海巨盾律师事务所律师。被告：茹德美，男，1945年3月15日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。被告：韩素云，女，1957年12月2日生，汉族，户籍地上海市虹口区。被告：茹敏，女，1976年2月22日生，汉族，户籍地上海市宝山区。三被告共同委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。第三人：上海开林印铁制罐有限公司，住所地上海市宝山区沪太公路XXX弄XXX号。诉讼代表人：朱颖(立信会计事务所职员)，上海开林印铁制罐有限公司清算组组长。委托诉讼代理人：蒋雪莲。原告林岳云、陈孝龙与被告茹德美、韩素云、茹敏及第三人上海开林印铁制罐有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院依法进行了审理，本案现已审理终结。原告林岳云、陈孝龙共同向本院提出诉讼请求，请求判令：1、三被告共同向第三人赔偿经济损失人民币804,911.15元(以下币种均相同)；2、三被告共同向第三人返还从小金库中擅自挪用的款项(具体金额以实际属于第三人款项为准)。事实与理由：两原告系第三人股东，被告茹德美系第三人董事长兼法定代表人，被告韩素兰系第三人财务负责人，被告茹敏系第三人小金库账户持有人。第三人公司经营期间，存在私设小金库情形，三被告还利用职务便利将小金库中钱款私自挪用。2014年，因私设小金库情形，上海市宝山区税务局作出处罚决定，对第三人征收各项税款滞纳金804,911.15元。2011年5月31日，第三人因经营期限届满而解散，现公司处于司法清算阶段，清算案件号(2013)宝民二(商)清(算)字第2号。清算过程中两原告曾多次要求三被告向清算组归还小金库挪用资金并承担违法行为给第三人带来的处罚损失，但三被告既不归还资金也不陈述资金去向。两原告认为，三被告作为公司高级管理人员，对第三人负有忠实勤勉义务，理应依法依规履行工作职责，现因三被告违法行为导致第三人遭受罚款损失，且三被告还利用职务便利侵吞小金库款项，三被告行为构成共同侵权行为，依法应对第三人承担连带赔偿责任。鉴于第三人目前处于司法清算阶段，属于情况紧急情形，两原告作为第三人股东有权直接向法院提起诉讼，无需履行股东代表诉讼前置程序，且即便需要履行前置程序，两原告在清算案件中层提交《财产分配异议申请书》，该份材料中涉及罚款损失，但清算组未提起相关诉讼，两原告的行为实质上已履行前置程序。被告茹德美、韩素云、茹敏共同辩称，第三人系股份合作制企业改制而来，自1992年起就设立了小金库，小金库来源是废料出售和销售返利，相应款项由供应科工作人员核对后以现金方式交财务处入账，小金库的设立目的是为全体企业职工谋福利，两原告都从小金库领取过奖金福利，而且原告林岳云担任公司销售部经理亲自参与了将废料出售入账小金库。罚缴滞纳金804,911.15元一事属实，但设立小金库并非三被告的个人意思，而是董事会统一确定的，并且是从改制前就遗留下来的历史问题，两原告担任公司管理人员期间，是小金库的筹款参与人、使用人及获利人，因此，三被告无需就罚款事宜向第三人承担责任，两原告也无权提起诉讼。两原告之所以提起本案诉讼，真实原因在于其二人在司法清算案件中主张的出资金额经过司法审计未被法院认可。至于诉请2中关于侵占小金库款项的主张，缺乏事实依据，小金库的支出都有收据，且公司各个部门相互牵制，三被告从未侵占，而且经侦部门也曾对小金库进行审查，未发现职务侵占犯罪情形。第三人上海开林印铁制罐有限公司述称，两原告在清算期间确实提出对小金库进行审查，但清算组认为，经侦部门已经对小金库进行了审查，排除了职务侵占犯罪情形，且小金库余额已经归入公司公账，缺乏进一步审查的必要。基于两原告的主张，清算组对1992年至2009年期间小金库收支做了初步梳理，经统计，收入与支出均为9,800,624.05元，收支平衡，所涉原始账簿有三十多本，如两原告需要更详细的书面审计报告，还需另收审计费用。经审理，本院查明以下事实：1、第三人(曾用名上海开林装潢包装材料厂)于1989年10月20日经核准登记设立，该公司曾系股份合作制企业，后经改制变更为其他有限责任公司，营业期限至2011年5月31日。2、2014年月24日，上海市宝山区国家税务局稽查局作出沪国税宝稽罚一[2014]78号、沪国税宝稽罚一[2014]215号税务处理决定书，以第三人长期销售边角料不开发票、收入设“小金库”为由，要求第三人补缴相应税款，并加罚804,911.15元滞纳金。之后，第三人补缴了税款并缴纳了滞纳金。3、2013年5月6日，本院受理第三人强制清算一案，案号为(2013)宝民二(商)清(算)字第2号，目前该案尚在审理中。清算组成立后，已经依法开立清算组账户，将公司账面剩余资金转入，并引入司法审计对股东实际出资情况、财务状况等进行审查。2019年11月19日，本院作出(2013)宝民二(商)清(算)字第2-1号民事裁定书，确认第三人清算组制定的《财产分配方案》，裁定自作出之日起发生法律效力，之后清算组完成第一次财产分配，但两原告基于对分配方案不满至今未领取。该案审理中，原告林岳云曾于2020年12月22日提交《财产分配异议申请书》，认为第三人清算组指定的《财产分配方案》存在重大错误，提出书面撤销申请并要求停止财产分配。4、本案审理中，本院反复要求两原告明确诉请2中挪用资金的具体金额以及是否启动司法审计，并明确释明若无法明确诉请金额将依法驳回起诉。此外，本院还组织第三人将部分账簿原件带至法庭供两原告查阅，第三人承诺若启动司法审计将向审计单位移交全部账簿原件。两原告明确申请司法审计，并承诺共同预交审计费，亦表示知晓逾期缴纳审计费将承担撤回审计申请的法律后果。之后，本院启动司法审计委托，通过上海市高级人民法院随机摇号，选定上海东华会计师事务所对第三人小金库收支做专项审计。然而，两原告收到审计费缴费单后，却反悔不肯缴纳审计费，并向本院递交书面材料称审计费应由第三人或第三人清算组负责人立信会计事务所(特殊普通合伙)承担。以上事实，由第三人的工商登记信息、相关案件诉讼材料等书面证据，及两原告的口头陈述进行佐证，本院予以确认。本院认为，本案系股东代表诉讼，两项诉请分属不同侵权行为，即公司高管违反勤勉义务形成违法公司意志导致公司被税务局罚款、公司高管利用职务便利侵占公司资金。根据公司法相关规定，股东代表公司提起诉讼需履行前置程序，只有穷尽公司内部救济途径的情况下才能直接以自己名义提起诉讼，且胜诉利益归于公司。具体到本案，第三人自2013年5月6日起进入司法强制清算程序，公司只能进行必要的清算活动，不能开展与清算无关的经营活动，公司董事会、监事会等内部治理机构随之消灭，公司意志实际由清算组代表，故两原告在提起本案诉讼前应先向清算组递交书面材料，请求清算组代表公司就前述两项侵权行为提起诉讼。然而纵览全案证据，两原告并未履行前置程序，其在司法强制清算程序中提交的《财产分配异议申请书》并未明确要求清算组提起诉讼，更多是对出资情况认定、财产分配方案提出异议。至于原告主张进入清算程序属情况紧急情形可豁免前置程序，本院认为，只有不立即提起诉讼将使公司利益受到损害才符合情况紧急豁免情形，本案情况并不符合。综上，两原告提起股东代表诉讼前并未依法履行前置程序，其直接提起诉讼不符合法律规定。此外，两原告在明确知晓法律后果的情况下仍拒绝预交审计费，导致诉请2所涉挪用资金金额无法明确，依法应承担不利法律后果。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(三)项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告林岳云、陈孝龙的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  罗有敏审 判 员  胡鹤飞人民陪审员  李沪香书 记 员  冯学梅附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。