福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终1457号上诉人（原审原告）：毕思特大酒店（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区局中北街245号。法定代表人：陶展辉，总经理。委托诉讼代理人：吴丽娟，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灵，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林润桂，男，1991年1月11日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：何欢勇，福建开元大同律师事务所律师。上诉人毕思特大酒店（厦门）有限公司（以下简称“毕思特大酒店”）因与被上诉人林润桂劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初17023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕思特大酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认劳动关系解除时间为2020年5月24日；2.撤销一审判决第二项，改判毕思特大酒店无需支付给林润桂经济补偿30719.49元；3.撤销一审判决第三项，改判林润桂向毕思特大酒店返还各项费用，包括但不限于生活费、社保、公积金、培训费等费用以及毕思特大酒店因本案产生的律师费用，合计9428.96元。事实和理由：一、林润桂并非迫于毕思特大酒店未及时足额支付劳动报酬解除劳动关系，毕思特大酒店依法无需向林润桂支付经济补偿。首先，生活费不同于工资，根据厦门市人力资源和社会保障局发布的《2020年度三月份工资发放政策指引》，自3月1日起，企业未复工的，并无工资支付义务，仅需按规定发放生活费。事实上毕思特大酒店已经足额支付了生活费。本案中，各方均确认2020年3月至4月毕思特大酒店并未复工，林润桂主张其在2020年3月、4月均有上班，但未提供证据证明。林润桂的岗位为工程领班，而毕思特大酒店的主营业务为旅游饭店、正餐服务、歌舞厅娱乐活动等服务行业，因此，在毕思特大酒店未复工期间，林润桂不可能按照劳动合同的约定提供本职劳动。毕思特大酒店严格按疫情防控要求，部署本公司的疫情防控工作，及时掌握员工健康情况，林润桂3月、4月曾到公司，是配合通报所处位置、轮替值班，从事劳动强度与法定工作时间本职工作完全不同，毕思特大酒店即使高于法定标准支付生活费也不违反相关规定。因此，毕思特大酒店向林润桂支付的2020年3月的1049.38元、4月的1359.45元亦属于“生活费”，而非“工资”。其次，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。最高院、省高院出台的多个关于疫情处理的指导意见，已经明确了新冠疫情属于不可抗力，结合毕思特大酒店的主营业务，其自2020年1月底起无法复工，无法正常经营，在没有收入情况下仍需如期支付租金、员工社保、贷款本息、日常防疫等刚性开支，流动资金吃紧，企业运营压力极大。客观上，毕思特大酒店需要时间筹集资金，所以并非毕思特大酒店恶意延付生活费，而是不可抗力所致。退一步说，即使认为毕思特大酒店支付的是工资，也不应支持经济补偿金。事实上，林润桂从未向毕思特大酒店当面提出过解除劳动关系的主张，而是在2020年5月20日才申请劳动仲裁，提出与毕思特大酒店解除劳动关系，而毕思特大酒店直至2020年5月24日才收到对方的劳动仲裁通知，因此双方的劳动关系解除时间应以2020年5月24日为准。在劳动关系解除前，毕思特大酒店已主动发放2020年3、4月生活费，故经济补偿不应支持。经济补偿金并非劳动报酬，在适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情况下，具有惩罚的性质，因此仅应在用人单位存在过错的情况下才有经济补偿金的问题。毕思特大酒店延付时间未超过一个工资支付周期，程序上亦符合法律规定。一审庭审中，包含林润桂在内的员工当庭确认毕思特大酒店曾以开会、电话、面对面沟通的方式通知工资会延迟发放，当时的会议内容包含了公司经营困难工资会延迟发放以及要给员工进行调岗的等内容，参会的员工已知工资延发，未提出不同意，亦领取了毕思特大酒店发放的生活费，在当时那种大环境下，应当推定员工已同意工资延发的决定。二、一审判决对林润桂平均工资的认定标准有误。根据毕思特大酒店提交的《银行流水》可以计算出，林润桂在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资3945.71元。三、林润桂应向毕思特大酒店返还各项费用，包括但不限于生活费、社保、公积金、培训费等费用，以及毕思特大酒店因本案产生的律师费用，合计9428.96元。毕思特大酒店与林润桂有签订劳动合同并办理社保手续。2020年1月始，因新冠疫情致毕思特大酒店停业，林润桂亦未按正常作息向毕思特大酒店提供劳动。毕思特大酒店仍向林润桂支付疫情期间的生活费、缴交社保公积金。而林润桂在领取4月工资生活费后却以未及时发放工资为由向毕思特大酒店主张解除劳动合同及索要经济补偿金。林润桂的行为是违背诚信的违约行为，不仅困扰毕思特大酒店复工复产，还导致毕思特大酒店产生了招工及培训等费用损失。林润桂辩称：一、毕思特大酒店没有及时足额支付林润桂的工资，林润桂依法有权解除劳动关系，并要求毕思特公司支付经济补偿金。事实上，毕思特大酒店长期拖欠工资，后经劳动管理部门多次介入双方纠纷，才补发了2020年1月、2月的工资，且毕思特大酒店至今仅发放了2月份工资的一半。林润桂与毕思特大酒店约定的是固定工资，林润桂每月4700元，在其2020年3月、4月均有上班的情况下，毕思特大酒店未按时足额向其支付劳动报酬，应依法支付经济补偿金。二、毕思特大酒店不能以疫情为借口免除其法律责任。疫情是全国性的，但像毕思特大酒店这样从2020年1月开始就拖欠工资的用人单位却很少。疫情期间，毕思特大酒店的法定代表人仍经常在接待室饮酒作乐，可见其并不存在资金困难。三、即便认定毕思特大酒店克扣的是生活费，该行为的性质也比克扣工资更恶劣，生活费的实质是工资的替代，也是疫情期间劳动者家庭生活的来源，更不允许拖欠、克扣，否则大量劳动者及其家庭就没有生活来源，因此克扣拖欠生活费应当适用拖欠劳动报酬的法律规定。四、2020年3月19日毕思特大酒店确实召集了部分劳动者开会，但在听取了劳动者要求支付工资的要求后，仅是表示会向上级领导反映，没有答复支付工资的具体时间。而劳动者强烈要求毕思特大酒店支付工资，不存在同意迟延支付工资的意思，否则劳动者也不会向劳动行政部门投诉。五、劳动仲裁裁决和一审判决计算经济补偿金的基数是正确的。六、毕思特大酒店要求林润桂赔偿培训费、生活费、律师费的要求不符合法规定，也没有事实依据。毕思特大酒店向一审法院起诉请求：1.确认林润桂单方解除劳动合同属于违约行为并判令毕思特大酒店无需向其支付经济补偿金30719.49元；2.判令林润桂向毕思特大酒店返还生活费、社会保险费、公积金、培训费、律师费，合计9428.96元。一审法院认定事实如下：一、劳动者工作岗位：工程领班。二、劳动者入职时间：2013年8月。三、劳动关系解除时间：2020年4月30日。四、申请仲裁时间：2020年5月20日。五、仲裁申请人：林润桂，仲裁反请求人：毕思特大酒店。六、林润桂仲裁请求：1.确认林润桂与毕思特大酒店之间的劳动关系自2020年4月30日起解除；2.毕思特大酒店向林润桂支付2020年3月1日至2020年4月30日期间的工资10607.15元、经济补偿金32900元。七、毕思特大酒店仲裁反请求：1.确认林润桂解除劳动关系的原因为单方解除劳动合同；2.林润桂返还毕思特大酒店支付的生活费、社会保险费、公积金共计6428.96元；3.林润桂向毕思特大酒店支付重新招工及培训费用每人2000元；4.林润桂赔付毕思特大酒店聘请律师的费用1000元。八、仲裁结果：1.确认林润桂与毕思特大酒店之间的劳动关系自2020年4月30日起解除；2.毕思特大酒店向林润桂支付经济补偿30719.49元；3.驳回林润桂的其他仲裁请求；4.驳回毕思特大酒店的仲裁反请求。九、需要说明的其他事项：1.林润桂与毕思特大酒店之间存在劳动关系，双方约定每月15日发放上个月工资；在职期间，双方有签订书面劳动合同，毕思特大酒店为林润桂缴纳社会保险费至2020年4月。毕思特大酒店主张林润桂2020年3月28日值班1天，2020年4月未上班。林润桂主张其2020年3月、4月均有上班。2019年6月至2020年3月期间，毕思特大酒店分别支付给林润桂2019年5月至2020年2月的工资：4591.08元、4638.32元、4013.32元、4198.66+675元、4723.2元、5600.04元、4835.73元、4634.87元、4810.32元、2219.11元，毕思特大酒店另于2020年4月22日支付给林润桂1049.38元、2020年5月19日支付给林润桂1359.45元，另为林润桂缴纳了2020年2月、3月、4月的社会保险费985.02元，缴纳2020年2月、3月、4月的公积金816元。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于劳动关系解除时间。仲裁裁决认定林润桂与毕思特大酒店之间的劳动关系自2020年4月30日起解除，双方未就该仲裁裁决提起诉讼，应视为双方接受该项仲裁裁决，可予照准。二、关于经济补偿问题。毕思特大酒店确认林润桂2020年3月值班1天，其于2020年5月19日支付给林润桂1359.45元，毕思特大酒店并非按生活费标准支付林润桂2020年4月费用，故对林润桂主张其2020年3月、4月均有上班予以采信，毕思特大酒店应当及时足额发放给林润桂2020年3月、4月的工资。但毕思特大酒店于2020年4月22日支付给林润桂2020年3月份工资1049.38元，低于厦门市最低工资标准，且林润桂2020年4月份的工资至2020年5月19日才发放，超过双方约定的工资发放时间，毕思特大酒店未及时足额支付工资，林润桂据此主张解除劳动关系的经济补偿符合法律规定，毕思特大酒店要求不予支付经济补偿不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上述平均工资以应发工资计算。林润桂在职时间超过6年半按7年计算。仲裁计算林润桂的经济补偿金额未超过毕思特大酒店应支付的金额，可予照准。三、关于返还2020年2月、3月、4月的生活费、公积金及社保费用的问题。双方劳动关系自2020年4月30日解除，双方劳动关系存续期间，毕思特大酒店应当支付工资，并为林润桂缴纳社会保险费、公积金等费用，毕思特要求林润桂返还2020年2月、3月、4月的生活费、公积金及社会保险费没有依据不予支持。四、关于赔付重新招工及培训费用的问题。林润桂依法解除与毕思特大酒店之间的劳动关系，毕思特大酒店要求林润桂赔付重新招工及培训费用没有法律依据，不予支持。五、关于赔付律师费的问题。林润桂依法解除与毕思特大酒店之间的劳动关系，毕思特大酒店要求林润桂赔付律师费的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认林润桂与毕思特大酒店（厦门）有限公司之间的劳动关系自2020年4月30日起解除；二、毕思特大酒店（厦门）有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给林润桂解除劳动关系的经济补偿30719.49元；三、驳回毕思特大酒店（厦门）有限公司的诉讼请求。二审中，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，依法予以确认。林润桂提交微信聊天截图和工作场所图片，主张毕思特大酒店在疫情期间多次通知其临时上班，安排其从事与劳动合同约定的本职工作无关的事务，而林润桂无权拒绝，否则将被按旷工处理。毕思特大酒店对上述证据不予认可，认为上述证据无法证明林润桂的主张。本院认为，本案系劳动争议。争议焦点主要有三：一、关于劳动合同的解除时间。案涉劳动仲裁裁决第一项已经确认林润桂与毕思特大酒店系于2020年4月30日解除劳动合同，毕思特大酒店在仲裁阶段对该事实予以确认，亦未就该项裁决提起诉讼，现毕思特大酒店在二审阶段提出确认劳动合同解除时间为2020年5月24日的上诉请求，已经超出其一审诉讼请求的范围，依法不属于本案审理范围。二、关于经济补偿金的问题。毕思特大酒店承认林润桂在2020年3月、4月期间根据毕思特大酒店有关疫情防控工作的安排，配合轮替值班，尽管林润桂从事的工作内容和工作强度与平时不尽相同，但在其按照毕思特大酒店的安排到岗并从事毕思特大酒店安排的工作的情况下，毕思特大酒店主张其在2020年3月、4月期间均未上班与事实不符，本院不予采纳。毕思特大酒店没有充分证据证明其已就迟延发放工资的问题与林润桂达成一致意见，其发放2020年3月、4月工资的时间均已超过劳动合同中约定的支付日期，在此情况下，一审法院认定毕思特大酒店未及时足额支付劳动报酬并无不当，林润桂单方解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据。至于经济补偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，在案证据仅体现了林润桂的实发工资金额，毕思特大酒店未能举证证明林润桂包含奖金、津贴、社保和公积金在内的应得工资的具体金额，结合林润桂正常工作月份的银行流水及社保缴费金额，一审法院认定劳动仲裁裁决确定的经济补偿金数额未超过林润桂应得的数额并无不当。三、关于返还生活费、社保费用、公积金、培训费及赔付律师费的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、第六十条以及《住房公积金管理条例》第二十条的规定，毕思特大酒店作为用人单位，在劳动关系存续期间，依法负有为林润桂按时、足额缴纳社会保险和公积金的法定义务，其主张林润桂向其返还应由用人单位负担的社会保险和公积金缴费金额于法无据。毕思特大酒店主张林润桂返还生活费、赔偿重新招工培训的费用及律师费等主张亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，毕思特大酒店的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由毕思特大酒店（厦门）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （纪赐进）审 判 员 （庄伟平）审 判 员 (陈丽英)二〇二一年四月二十六日法官助理 （李仁莹）书记员（ 林少 怀）附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。