山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民终384号 上诉人（原审原告）：高化平（与陈爱利为夫妻关系），男，1967年11月21日生，汉族，农民，住平邑县。 委托诉讼代理人：马玉青，山东鼎元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦连蕊，山东鼎元律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：高翔（与陈爱利为母子关系），男，1997年10月17日生，汉族，农民，住平邑县。 委托诉讼代理人：王希玉，山东鲁南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省平邑第一中学，住所平邑县浚河路**。 法定代表人：王继峰，校长。 委托诉讼代理人：马庆生,山东平大律师事务所律师。 原审第三人：临沂德正餐饮管理服务有限公司，住所平邑县板桥北路西、莲花山西路北、站前南区综合楼一号楼3-101。 法定代表人：武长山,执行董事兼总经理。 上诉人高化平、高翔因与被上诉人山东省平邑第一中学（以下简称平邑一中）、原审第三人临沂德正餐饮管理服务有限公司（以下简称德正公司）劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高化平的委托诉讼代理人马玉青、窦连蕊、上诉人高翔的委托诉讼代理人王希玉、被上诉人平邑一中的委托诉讼代理人马庆生到庭参加诉讼。原审第三人德正公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高化平、高翔上诉请求：1.请求依法撤销原判，支持高化平、高翔的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审对平邑一中与德正公司的关系不予审理是错误的，因未查明平邑一中与德正公司是承揽还是劳务承包关系，以确定陈爱利与平邑一中是否解除劳动关系或者和德正公司是否形成新的劳动关系，直接导致判决错误；2.高化平、高翔提供证人证明陈爱利于2018年12月到平邑一中工作，平邑一中为陈爱利发放工资，双方存在事实劳动关系；3.平邑一中没有证据证明其与陈爱利解除劳动关系；4.平邑一中与德正公司所签合同为劳务承包合同，陈爱利仍与平邑一中存在劳动关系。 平邑一中辩称，1.平邑一中与德正公司于2019年8月20日签订《餐饮服务承揽合同》，承揽期间德正公司自行招聘员工，自行解决雇佣人员工资、社保等福利待遇，合同期限自2019年8月20日至2020年7月15日，合同签订后双方已按合同实际履行，2019年9月19日陈爱利发生交通事故，是在德正公司承揽经营期间，陈爱利生前与答辩人平邑一中不存在劳动关系；2.关于陈爱利与德正公司是否存在劳动关系，在仲裁时未涉及，一审法院未予判决正确。请求二审法院依法判决维持原判，驳回高化平、高翔的上诉请求。 高化平、高翔向一审法院起诉请求：请求依法查明平邑一中与德正公司相互关系，确认平邑一中与死者陈爱利生前存在劳动关系。 一审法院认定事实：平邑一中食堂曾经外包给两个劳务餐饮公司，2018年暑假后，平邑一中又收回自主经营，通过一年的经营，学校感到缺乏管理经验，对人员招聘、管理、餐厅经营都不行，于是在2019年暑假期间又与德正公司签订了《食堂餐饮服务承揽合同》，2019年7月13日平邑一中放暑假、同年8月20日与德正公司签订了劳务承揽合同、同年9月1日开学。在平邑一中管理期间，一学期一招人，人员用工不固定，随来随走，随走随招,餐厅的员工由学校管理，由学校发放工资，按天计算，干一天一天的钱，每月发放一次，学校放假，工人就走了，开学时重新招聘。 2018年12月，高化平、高翔亲属陈爱利经王兆英介绍到平邑一中西校区餐厅，从事保洁工作，双方没有签订劳动合同。工资按考勤发放，上一天班就发一天的工资，不上班就没有工资，学生大休陈爱利就休息，放假就不发工资。2019年7月13日平邑一中放暑假，陈爱利亦离开学校，同年9月1日平邑一中开学后，陈爱利又来到该食堂，找李连忠重新办理了报名登记手续，同年9月19日5时许，陈爱利因发生交通事故死亡。2020年1月20日，高化平、高翔向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年1月22日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第4号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求，高化平、高翔不服，以其诉讼请求诉至原审法院。 另查明，2019年7月12日，平邑一中放暑假，同年9月1日开学。同年8月20日平邑一中膳食科（甲方）与德正公司（乙方）签订了《食堂餐饮服务承揽合同》，该合同载明：一、承揽内容及经营范围：承揽甲方学校食堂(面积约平方米)的做饭做菜、卖菜、清洁等餐饮服务工作。二、承揽期限及费用：1、自2019年8月20日起至2020年7月15日止，承揽期限为1年。3、甲方于每月25日前交付乙方上个月的承揽费用。三、人员要求：1、乙方及其雇员须持饮食行业健康证上岗。乙方按照烹饪工作要求，自行招聘思想好、身体健康…的人员从事餐饮工作。2、对所招聘的人员进行培训和全面管理，负责员工的安全。3、工作人员必须遵守甲方的各项规章制度，必须严格执行《食品安全法》等有关法律规定，遵守学校《食堂食品卫生安全管理规定》。4、乙方及所雇人员与甲方之间没有劳动关系，乙方应当自行解决与其雇佣人员的社保等福利待遇，乙方及其雇佣人员所发生的劳动争议和经济纠纷由乙方自行解决。四、场地设备及水电配备：1、甲方免费向乙方提供目前属于甲方食堂所有的场地和用具的使用权。上述物品经清点(按清单双方签名)后，交乙方使用，合同期满后，乙方应将上述物品交还甲方，如有遗失、损坏、乙方负责赔偿(自然损耗除外)。2、合同期内，甲方负责水、电供应，乙方需要合理节约使用，超过正常使用的范围，甲方有权向乙方收取因不合理使用而超支的水、电费用。3、甲方向乙方人员提供宿舍住宿。 高化平当庭认可了“其亲属陈爱利的工资是按月发放，按照考勤上一天班发一天工资，不上班就没有工资，学生大休、放假，陈爱利就休息、放假，放假就不发工资”的事实。 一审法院认为，劳动者享有平等就业、取得劳动报酬的权利，依法成立的劳动关系受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，高化平、高翔提交的陈爱利工资银行流水只能证明陈爱利自2019年3月至同年7月在平邑一中食堂务工，工资由平邑一中发放，2019年7月12日放暑假，陈爱利离开学校，不再接受平邑一中的管理，平邑一中也不再为陈爱利发放任何工资，陈爱利与平邑一中已经不存在任何关系，从上述情况看，说明双方在平邑一中放暑假前是一种劳务关系。在暑假期间，平邑一中因缺乏管理经验等问题，于同年8月20日与德正公司签订《食堂餐饮服务承揽合同》，该合同第三条明确载明人员要求：1、乙方自行招聘思想好、身体健康…的人员从事餐饮工作;4、德正公司及所雇人员与平邑一中之间没有劳动关系，德正公司应当自行解决与其雇佣人员的社保等福利待遇，德正公司及其雇佣人员所发生的劳动争议和经济纠纷由德正公司自行解决。开学后，陈爱利在与其同种情况的李连忠处重新办理报名登记手续。从现有证据看,高化平、高翔没有证据证明其亲属陈爱利接受平邑一中的安排从事有报酬的劳动，并接受平邑一中的管理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，高化平、高翔没有向本院提交确实、充分、有效证据证明其与平邑一中存在劳动合同关系或事实劳动关系，其应承担举证不能的法律后果，故其诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。关于高化平、高翔提出的“请求依法查明平邑一中与德正公司相互关系”的诉讼请求，该事项不属于诉讼请求范围，并且本案确认的是平邑一中与死者陈爱利生前是否存在劳动关系，平邑一中与德正餐饮公司相互关系与本案无关联性，本案不予审理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：驳回高化平、高翔的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由高化平、高翔负担。 二审中，当事人均未向法庭提交新证据。本院查明事实与一审相一致。 本院认为，根据一审查明的事实，2018年12月，高化平、高翔亲属陈爱利到平邑一中西校区餐厅从事保洁工作，双方没有签订劳动合同，工资按考勤发放。陈爱利接受平邑一中的劳动管理，平邑一中根据双方约定按陈爱利的考勤向陈爱利发放劳动报酬，陈爱利与平邑一中双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。平邑一中庭审中认可其与陈爱利存在试用合同，并主张双方试用合同履行至2019年7月12日解除。劳动合同的试用期包含在劳动合同期限内，且劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故平邑一中主张双方仅系试用合同的理由不成立，双方系劳动合同关系。2019年7月份，陈爱利系因平邑一中放假，假期中未向平邑一中提供劳动。平邑一中依据双方约定放假后不再为陈爱利发放工资，但未提供证据证明双方解除劳动关系，其以2019年7月之后未再向陈爱利发放工资为由主张双方已解除合同的理由不成立，本院不予采信。上诉人高化平、高翔上诉称其亲属陈爱利生前与平邑一中存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。平邑一中与德正公司的相互关系与本案无关联性，一审不予审理并无不当。平邑一中主张将其食堂餐饮服务承揽给德正公司，陈爱利应与德正公司存在劳动关系或劳务关系，与平邑一中未与陈爱利解除劳动关系、双方劳动关系存续的事实不符，平邑一中可在承担相应责任后依据其与德正公司的合同另行向德正公司主张权利。 综上所述，高化平、高翔的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初3302号民事判决； 二、陈爱利生前与山东省平邑第一中学存在劳动关系； 三、驳回高化平、高翔其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，由山东省平邑第一中学负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二一年四月八日 书记员 张洪亮