营口市西市区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0803民初209号 原告：窦奎良，男，1965年10月9日出生，汉族，住辽阳县。 委托诉讼代理人：刘秉衡,辽宁卓臻律师事务所律师。 被告：忠旺（营口）高精铝业有限公司，住所地辽宁省营口市辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。 法定代表人：齐文刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，辽宁睿智律师事务所律师。 第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。 法定代表人：季雪松，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲍继密，该公司工作人员。 原告窦奎良与被告忠旺（营口）高精铝业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告窦奎良委托诉讼代理人刘秉衡，被告忠旺（营口）高精铝业有限公司委托诉讼代理人郭大华、张强，第三人南通卓强建设集团有限公司委托诉讼代理人鲍继密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦奎良向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款2771554.2元及利息；2、要求对原告施工的工程优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月19日，第三人与被告签订建设工程施工合同，约定第三人承建“忠旺(营口)高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目--板带箔部分熔铸铸造机工程”，工程价款900万元。2017年3月10日原告与第三人签订建设工程施工合同，约定第三人将上述工程转包给原告施工，工程价款900万元。合同签订后原告组织施工队伍进场施工，2018年5月1日工程停工。2018年5月30日原告与第三人、被告及监理公司共同确认原告施工已完工程项目及工程量并完成工程移交。2018年10月22日被告与第三人签订工程合同往来对账函，明确被告就本工程已支付工程款3328445.8元。2020年1月19日原告与被告、第三人形成会议纪要，明确原告施工已完工程结算价为610万元，尚欠2771554.2元。原告多次催要，被告拖延至今。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告作为发包人应在欠付工程款范围内对原告承担工程款给付责任。 忠旺（营口）高精铝业有限公司辩称：原告与被告之间没有合同关系，仅与第三人存在合同关系，原告是基于其与第三人之间的合同关系提起的诉讼，原告施工工程量的确认由第三人进行，工程款的支付也由第三人承担，与被告无关，原告不是被告发包工程的实际施工人。最高法院关于建设工程施工合同司法解释中规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，而被答辩人既不是借用资质的施工企业施工的主体，案涉工程也不是由符合规定的承包人非法转包、违法分包的建设工程，因此原告不是发包工程的实际施工人，不能以实际施工人身份向被告主张权利。被告仅与第三人存在合同关系，对第三人承担支付工程款的义务，原告无权就案涉工程主张优先受偿。本案原告即使符合实际施工人的主体条件，也不属于法律规定的承包人。 南通卓强建设集团有限公司述称，第三人与被告签订的合同，但具体施工人是原告，我们只收管理费，整个工程全部承包给原告，我公司不参与任何施工，都是原告操作。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的主要证据本院认定如下：原告提供《南通卓强建设集团有限公司完成项明细和未完成明细》（庭审中原告称原件在被告处），列明了原告施工完成的项目和未完成的项目，建设单位（被告）、监理单位、移交单位（第三人）盖章确认、接收单位签字，虽然该证据为复印件，但与被告和第三人签订的《忠旺（营口）高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分建设工程施工合同》以及原告与第三人签订的《建设工程施工合同》、第三人、被告、监理方共同出具《完成工程节点质量验收表》可以互相印证，第三人认可该证据的真实性，本院庭审中询问被告对该证据的意见时被告不置可否，在法院要求其核实后未给法院答复，故本院对该证据予以采信。 本院经审理认定事实如下：2017年3月19日，被告与第三人签订《忠旺（营口）高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分建设工程施工合同》，约定工程名称为忠旺营口高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分熔铸铸造机施工专业承包工程，工程地点为辽宁省营口市沿海产业基地二期，工程内容为熔铸65吨铸造井一个和熔铸120吨铸造井四个，计划开工日期2017年3月20日，合同工期180日，合同价款900万元。专用条款第26条约定，工程款支付方式为电汇或银行承兑汇票，按月支付工程进度款，工程进度款支付累计达到预算审核总价的80%。竣工资料移交完成后支付预算审核总价的5%，工程验收合格且工程结算审计完毕累计支付至审定结算工程总价95%，余款5%留作质保金，自工程完工，发包人验收合格起期限两年，没有质量问题，七天内支付（不计利息）。 2017年3月10日，原告（承包方）与第三人（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为忠旺营口高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分熔铸铸造机施工专业承包工程，工程地点为辽宁省营口市沿海产业基地二期，工程内容为熔铸65吨铸造井一个和熔铸120吨铸造井四个，计划开工日期2017年3月20日，合同工期180日，合同价款900万元。合同价款为固定总价不再调整。工程竣工验收合格一个月内发包人（第三人）支付承包人95%工程款，余款5%为质保金，自工程完工发包人验收合格起期限两年，无质量问题7日内无息支付给承包人。如遇发包方发生财务障碍、资信状况、法院诉讼等事宜影响到业主方支付工程款及承包人工程结算事宜，承包人可直接与业主方结算工程款及收取工程款。 2017年4月至10月，第三人（承包方）、被告（发包方）、监理方共同出具《完成工程节点质量验收表》，原告作为第三人的现场代表在承包方处签字，第三人、被告、监理公司盖章确认。 2018年5月30日，被告和第三人共同出具《南通卓强建设集团有限公司完成项明细和未完成明细》，列明了原告施工完成的项目和未完成的项目，建设单位（被告）、监理单位、移交单位（第三人）盖章确认、接收单位签字。 2020年1月19日，原告作为第三人代表和被告工程管理部相关人员在被告公司共同参加关于南通卓强建设集团有限公司合同与南通卓强结算事宜的协商会议并形成会议纪要，写明：由于南通卓强未按照合同履行完成，甩项部分由鸿亿建筑有限公司施工，经计算南通卓强已经完工结算价为6100000元（不调整）。庭审中，被告认可南通卓强已经完工结算价为6100000元。 被告已经向第三人支付工程款3328445.8元，尚欠2771554.2元没有支付。第三人已经将工程款3328445.8元支付给原告。 2018年5月15日，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院向被告发出（2018）苏1291民初1238、1111、1112号民事裁定书和协助执行通知书，冻结第三人在被告处施工工程款2200万元。 本院认为，依据被告与第三人签订《忠旺（营口）高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分建设工程施工合同》以及原告与第三人签订的《建设工程施工合同》、第三人的陈述意见、施工过程中文件原告的签字、原告作为第三人代表参加工程款结算会议等行为，均可看出，第三人将从被告处承包的工程整体非法转包给原告，第三人对该工程没有任何施工行为，诉争工程均为原告施工，原告系诉争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告作为实际施工人以发包人为被告主张工程款权利，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即被告应当向原告支付工程款2771554.2元。第三人在被告处工程款被冻结不影响原告作为实际施工人向发包人即被告主张工程款的权利。 因为诉争工程没有完成，依据被告与第三人签订《忠旺（营口）高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料建设项目板带箔部分建设工程施工合同》，工程款支付方式为电汇或银行承兑汇票，按月支付工程进度款，工程进度款支付累计达到预算审核总价的80%。竣工资料移交完成后支付预算审核总价的5%，工程验收合格且工程结算审计完毕累计支付至审定结算工程总价95%，余款5%留作质保金，自工程完工，发包人验收合格起期限两年，没有质量问题，七天内支付（不计利息）。2018年5月30日进行工程交接应当视为原告的完工日期和被告的验收日期，应当支付至工程款的80%，即6100000×80%=4880000元，被告未付款项为4880000-3328445.8=1551554.2元，被告应当自2018年5月31日起以1551554.2元为基数支付利息。2020年1月19日形成会议纪要的时间应当视为结算日期，应当支付至工程款的95%，即6100000×15%=915000元，被告应当自2020年1月20日起以915000元为基数支付利息。2020年5月30日应当视为质保期届满，被告应当在2020年6月6日之前支付质保金6100000×5%=305000元，自2020年6月7日起以305000元为基数支付利息。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，结算日期为2020年1月19日，应视为工程总价的应付款时间，故原告要求就工程价款享有优先受偿权的诉讼请求因行使期限已经经过，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、被告忠旺（营口）高精铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦奎良工程款2771554.2元，并以1551554.2元为基数自2018年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以915000元为基数自2020年1月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以305000元为基数自2020年6月7日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息； 二、驳回原告窦奎良其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28972.43元，由被告忠旺（营口）高精铝业有限公司承担负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审判员  焦冰冰 二〇二一年四月十日 法官助理张佳 书记员沈美