甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终156号上诉人（原审被告，反诉原告）：嘉峪关中远房地产开发有限责任公司，住所地嘉峪关市建设西路1306号B座6层，统一社会信用代码916202007948619447。法定代表人：梁家铭，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨小虎，该公司工程园林部经理。委托诉讼代理人：白如平，嘉峪关同舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州普邦园林股份有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路南二街一巷14-20号首层，统一社会信用代码91440101231229718W。法定代表人：曾雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡东，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁悦停，广东诺臣律师事务所律师。上诉人嘉峪关中远房地产开发有限责任公司（以下简称中远公司）因与被上诉人广州普邦园林股份有限公司（以下简称普邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中远公司的委托诉讼代理人杨小虎、白如平，被上诉人普邦公司的委托诉讼代理人胡东、梁悦停到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初926号民事判决，改判：1.被上诉人继续履行双方签订的《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》，完成竣工验收及结算工作，履行维保修义务；2.被上诉人支付逾期交工违约金（2017年7月20日至2019年12月31日）共计2682000元，并实际支付至办理完竣工验收之日；3.被上诉人返还上诉人已支付的绿化工程款20万元（该款系反诉被告未履行养护保活义务致原部分苗木死亡后反诉原告补栽购买的苗木款项）；4.被上诉人支付未能履约导致上诉人采取临时绿化补救措施支出费用1750595.41元；5.被上诉人承担本案律师费13万元。以上2至5项共计4762595元；6.本案一审（含反诉）、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审部分事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人均存在违约的事实错误。被上诉人逾期竣工违约事实存在，违约责任重大。被上诉人逾期竣工违反合同约定，双方园林景观合同约定总工期335个日历天，开工时间暂定2016年8月1日，具体以监理单位签发的开工令为准。监理单位签发的开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2017年6月30日，合同约定的竣工日期届满后被上诉人仍有部分工程内容未完成，未达到竣工验收条件。双方合同专用条款对冬休及冬休前计划的报备、审批均有约定，一审法院认定冬休期不在总工期内，据此延长工期缺乏事实依据。针对被上诉人未按合同约定如期竣工的情况，上诉人曾多次向被上诉人下发《工程联系单》和《律师函》，期间上诉人与被上诉人及监理单位三方召开联席会议，并就解决相关问题形成会议纪要，但时至今日，涉案园林绿化工程仍有多处和多类绿植达不到合同约定的竣工验收合格标准。根据双方合同约定，被上诉人工期每延期一天，应承担3000元的违约金责任，被上诉人从2017年7月20日至2019年12月31日总计违约894天，故应支付上诉人违约金268.2万元，同时按合同约定支付上诉人因此支出的律师费13万元。一审认定上诉人延迟支付工程款的违约责任错误。涉案工程至今未履行竣工验收和竣工结算，一审法院核定的工程价款错误，在此基础上核算的80%工程进度款数额必然有误。据此认定上诉人存在延迟付款错误。被上诉人逾期施工且尚有部分绿化工程未完成，上诉人支付的690万元工程款已经超过了工程总款的80%，上诉人不存在违约，不应承担违约责任；2.一审对涉案工程竣工验收标准和日期认定存在错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定，分别认定园建、水电、绿化以及整体工程的竣工验收日期有误。双方合同对竣工验收流程及要求有详细约定，并非被上诉人将竣工验收、结算资料移交、送达监理单位或上诉人就视为达到竣工验收条件，更不能以施工、监理、建设三方共同在现场进行检查的行为认定为竣工验收，事实上，上诉人至今也未收到监理方提交的竣工验收申请表；3.一审认定双方合同实际已经终止错误。上诉人按照《商品房买卖合同》约定的日期交房与园林景观工程被使用之间没有必然法律关系，一审法院依据购房者办理交房的事实认定涉案工程已经实际投入使用，并据此认定该日期为涉案工程竣工日期错误。一审法院认定由于被上诉人维护保养受到上诉人的阻挠，继而导致合同无法履行而退场亦缺乏事实和法律依据；4.一审法院核定的工程款价款错误。涉案园林景观工程至今未竣工验收和结算，一审仅以2017年12月11日施工、监理、建设单位三方确认的最后一份审核表上所记载的合格工程量（累计审核产值8688155.97元）作为涉案工程量及质量合格部分的工程价款缺乏事实及法律依据。普邦公司辩称，1.被上诉人不存在逾期竣工的行为，无需承担逾期竣工责任，上诉人存在迟延付款，怠于验收的行为，理应承担违约责任。涉案工程开工日期延后，存在设计变更以及停工等情况，工期延长至2017年底符合客观实际，并非被上诉人原因导致工期延误。上诉人拖延支付工程进度款属实，构成违约。双方合同约定，承包人按月申报工程量，经监理、发包人确认后支付当月合格工程量价款的80%。2017年12月11日，经上诉人、被上诉人和监理共同审核确认的合格工程量产值已达8688155.97元，但上诉人存在多次迟延支付工程进度款的行为，截止2017年12月11日仅支付进度款600万元，迟延支付金额950524.79元。上诉人以被上诉人逾期交工为由抗辩其不存在延迟付款违约行为不合理，亦于法无据。因上诉人延迟支付工程进度款，被上诉人按照合同约定可依法顺延工期；2.涉案工程已经竣工验收。结合双方提交的往来函件、整改计划等证据，可以证实2017年底，涉案水电工程、园建工程和绝大部分绿化工程已经实际按期施工完毕并交付使用，此后被上诉人一直按照上诉人要求进行整改维修，整改维修日期不应计入施工期。被上诉人多次向上诉人提出结算要求并递交了结算资料，但上诉人始终拖延不予结算，亦不进行书面答复或提出任何意见。根据双方合同约定，涉案工程可以分部分项验收，对于已完成的工程质量合格的部分，应当按照约定支付相应工程价款，不合格的可以扣减相应价款。被上诉人提交的结算书中明确了不合格工程对应的价款，涉案工程完全可以进行结算，上诉人拒不结算，故其应承担因怠于履行结算义务所产生不利后果。此外，涉案工程所属小区已于2017年年底实际投入使用，上诉人按约定提交了竣工结算资料，一审法院认定该工程已经竣工合法有效；3.涉案工程已经实际终止，上诉人要求被上诉人继续履行合同没有依据。上诉人阻挠被上诉人进场维保，属于严重违约，并导致被上诉人无法继续履行合同。上诉人自行聘请第三方对涉案工程进行整改，破坏了被上诉人合同履行的内容，该情况亦导致双方合同无法继续履行。一审法院针对涉案工程不合格部分的工程量扣减工程款1222655.64元，并基于绿化工程未达到100%成活率扣减了20万元工程款，即上诉人对合同未完全履行已经完全承担了过错责任。如果按上诉人的主张和要求进行整改维修，直至整体绿化达到100%成活率，涉案工程将永远不能结束，这与客观实际不符，也违反公平公正原则；4.被上诉人认可一审核定的工程价款。一审法院按照上诉人、被上诉人与监理三方审核确认的工程量核定工程价款依法有据。事实上，三方审核的工程量中并不包含甲付材料中的灯具款，而一审法院直接将甲付材料中的灯具款17万元从工程总价款中进行了扣除。被上诉人为了尽快解决涉案纠纷，对于该部分不应扣减的工程款并未提起上诉，认可了一审核定的工程价款和相应扣款数额；5.上诉人违约在先，其主张的相关律师费不应当支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。普邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款3738593.95元以及迟延付款利息357139.57元（自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算为268789.33元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日，暂计至2020年3月12日为88350.24元，以上利息暂合计357139.57元）。中远公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告继续履行双方签订的《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》，完成竣工验收及结算工作，履行维保修义务；2.判令反诉被告支付逾期交工违约金共计268.2万元，并实际支付至办理完竣工验收之日；3.判令反诉被告返还反诉原告已支付的苗木养护包活费537988.64元；4.判令反诉被告返还反诉原告已支付的绿化工程款20万元（该款系反诉被告未履行养护保活义务致原部分苗木死亡后反诉原告补栽购买的苗木款项）；5.判令反诉被告支付未能履约导致反诉原告采取临时绿化补救措施支出费用1750595.41元；6.判令反诉被告承担延期监理费240万元；7.判令反诉被告承担本案律师费13万元；以上共计7700584.05元。一审法院认定事实：2016年4月10日，中远公司与普邦公司签订《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》，该合同第一部分协议书约定：中远公司将“嘉峪关阳光金水湾项目三四五期园林工程分区二”交由普邦公司施工，工程为固定综合单价包干合同（含税价），合同价款暂定总价10516328.39元，总价中含已标价的工程量清单中全部费用，且同时包含承包人承诺无偿购买及摆放的80吨黄蜡石（每块重量为0.5-2吨）的价格，承包人结算时对此费用不再进行结算。结算执行工程量清单综合单价包干，工程量为承包人实际完成并经发包人验收合格的工程量。总工期335个日历日，暂定于2016年8月1日开工，具体以甲方及监理签发的开工令为准，必须于2017年6月30日前达到竣工验收条件。合同第二部分通用条款中的35.2.3项约定：只有监理人和发包人复核并确认的工程量方视为承包人实际完成的工程量；通用条款36.3项工程进度付款约定：承包人应在每个月25日报送发包人当月完成经监理过程验收合格，且监理签字确认的合同清单格式的产值清单；……发包人应在监理人签发进度付款证书，且收到合同专用条款规定的承包人需提交的其他单据后28天内，按照合同专用条款约定的比例支付；……发包人应按合同规定的金额和时间向承包人支付报酬，否则，应按中国人民银行一年期贷款利率支付延迟付款利息。……发包人应在质量保修期满时，将质量保修金无息支付给承包人，并出具质量保修金付款证书。质量保修期满时承包人没有完成剩余工作的，发包人有权扣留与剩余工作所需金额相应的质量保修金余额，直至完成剩余工作为止。通用条款36.6.1约定，承包人在执行工作过程中使用的水、电、气、通讯及其他公用设施和服务的费用已包含在合同价款中。合同第二部分通用条款中的40项竣工验收约定：监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告，审查后认为尚不具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的14天内通知承包人；……审查后认为已具备竣工验收条件的，递交发包人审批……；发包人收到监理人送交的竣工验收申请报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出整修意见，视为竣工验收申请报告已被认可，实际竣工日期以竣工验收申请报告提交日期为准；……发包人在全部工程竣工前需要使用已经竣工的单位工程时，可进行单位工程竣工验收。……单位工程的验收成果和结论作为全部工程竣工验收申请报告的附件。43.2保修责任约定：承包人应在质量保修期内对已交付使用的工程承担保修责任；质量保修期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作。发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位或部件又遭损坏的，承包人应负责修复，直至检验合格为止；发包人和承包人应共同查清缺陷和损坏的原因，属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验费用，属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验费用；承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托其他人修复，所需费用按43.2.3项约定办理。合同第三部分专用条款13项开工完工约定：根据发包人给业主的交房时间，承包人须于2016年10月30日前完成本合同范围内全部道路混凝土基础工程、单体楼单元门平台铺装饰面、出入口的全部铺装、种植土的更换回填及地形整理、管线预埋及庭院灯和草坪灯的安装；须于2016年11月20日前完成本合同范围内80%的乔木种植工程及70%相关水电管线预埋工程；必须于2017年5月31日前本合同范围内相应工程基本呈现；2017年6月30日全部工程内容完成，绿化种植已全部恢复长势并达到本合同约定的竣工验收条件。……承包人因自身原因未能按节点工期或是总工期完成施工，节点工期每延误一天承担1500元/天/区域的违约金,总工期每延误一天承担3000元/天的违约金。……承包人在进行冬休前必须根据现场实际进度及发包人的要求报下一年的整体计划安排及相应人力、材料、机械的计划安排，监理人及发包人审核通过后严格组织下一年整体施工。专用条款21.4项工程进度付款约定：承包人于2016年9月25日报第一次工程量，发包人按本合同约定审核并支付相应工程进度款；工程进度款的支付，承包人报每月的工程量，经监理、发包人确认所报工程量于每个月支付一次，金额为当月合格工程量价款的80%，付款时间为提交经发包人及监理确认的《工程量计算表》的最近一个周的星期四（遇节假日顺延）……；工程竣工验收合格后，发包人按竣工结算程序的相关规定进行结算，承包人按合同提交竣工资料发包人审核合格后，并在承包人提交与剩余款项等额的正式发票后，扣除总结算款5%的质量保证金，其余款项支付给承包人。专用条款21.6项其他约定：竣工验收时及一年养护包活期满验收时的成活率要求为100%；本合同价格清单数量为暂定，结算时按实际完成且经验收合格的数量乘以本清单综合单价进行结算。质量保修金金额约定为最终结算的合同总价的5%，质量保证期按照国家标准执行，质量保证金在竣工验收合格一年后，且承包人履行了本合同约定的竣工验收合格一年内的质量保证及绿化种植的保养包活义务后，经发包人及发包人委托的嘉峪关中大物业管理有限公司验收合格，发包人收承包人提交的与质量保证金等额的正规发票后的30个工作日内支付给承包人（质保金不计取利息）。专用条款25项竣工结算约定：分部分项工程量清单结算原则：承包人中标的10516328.39元报价中综合单价×经发包人、监理人、承包人共同确认的实际完成工程量；分部分项工程量清单、分部分项工程量清单综合单价分析计算表中的子项，承包人如果报价时有未填列单价或合价的项目以及漏报少报的项目，则视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内，工程竣工结算时一律不予追加支付；最终结算的合同总价是经承包人与发包人共同审核签字确认的结算，若任何一方对最终结算有异议时，须由双方认可的第三方造价咨询单位审核，其审定的最终结算由承包人与发包人签字确认，为本合同工程最终结算。双方还约定，若发生诉讼，违约方除承担违约责任外，还应赔偿守约方因诉讼发生的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、参加诉讼的交通费、食宿费、通信费、鉴定费、公证费等费用。双方签订的《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》附件2《工程质量保修书》约定：质量保修范围包括嘉峪关阳光金水湾三四五期园林园建、水电、绿化及附属配套全部工程，以及双方约定的其他项目。本工程的质量保修期为自竣工验收合格日起一年，绿化种植包活养护期为竣工验收合格日起一年。其中绿化包活养护期满时，对于长势不佳达不到效果及在包活期内补栽补种的树木和苗木，承包人延长一年的包活养护期或是提交须承担此问题责任所需的相应费用后，经嘉峪关中大物业管理有限公司确认后视为验收合格。绿化严格执行合同规定的国家二级或甘肃省以及养护标准，对于死亡树木和苗木应及时补栽和更换，必须保证完成园林景观的效果，保修费用全部由承包人承担。此外，双方于2016年6月20日签订的《工程量清单》汇总表记载：嘉峪关阳光金水湾三四五期园林工程分区二园建工程造价3376980.65元，绿化工程造价6056559.45元，水电工程造价1082788.29元，分区二工程造价合计10516328.39元。《工程量清单》中的绿化工程清单逐一标明了乔木类、大灌木类、小灌木地被类、种植的树木和苗木名称、脚径/地径、高度、冠幅、分枝高度、工程量、单价、合价等，以及球/宿根花卉及时花类、观赏草、草坪草等的工程量，其中综合单价含养护一年。涉案工程开工报告显示，施工单位普邦公司申请开工日期为2016年8月15日，监理单位甘肃蓝野建设监理有限公司、建设单位中远公司同意开工的审核签署日期是2016年8月20日。施工期间，因天气寒冷原因，监理单位发出工程暂停令，原告依据工程暂停令提交工程停工报告，申请停工日期为2016年11月30日至2017年3月20日，被告批示同意。2017年3月14日原告提交复工报审，申请3月15日复工，监理单位发出工程复工令，通知2017年3月25日恢复施工。普邦公司施工过程中，签证工程量由施工、监理、建设单位以工程联系单、设计变更通知单、工作联系函、工程量现场签证单等经三方签字、盖章予以确认。2016年10月、12月、2017年5月、6月、11月原告向监理单位、建设单位提交工程计量报审表及工程量清单，请求按照工程量进度支付工程款，监理、建设单位审核后在工程量清单及计量报审表中对施工中的不合格项目以及存在问题的项目批注相关意见后在工程量进度支付审核表中盖章确认审核产值，对施工中的不合格工程在审核产值中不予计量。2017年12月11日经施工、监理、建设单位盖章确认的最后一份审核表记载累计审核产值为8688155.97元。自2016年11月至2017年12月期间，原告向被告开具工程款发票6张金额总计7300149元，被告累计支付原告工程款600万元。原告施工及后期绿化养护期间，产生施工水电费110716.37元，经监理单位确认的施工罚款43000元、施工损坏维修费15630元，甲方代付材料费535082元。根据当事人提交的嘉中远联字（园）IV[2017]第11号工程联系单，可证实涉案工程项目在合同约定的2017年6月30日竣工日期尚有部分工程内容未完成，绿化景观不符合约定效果；2017年12月16日嘉中远联字（园）IV[2017]第14号工程联系单，可证实分区二的水电、土建已施工结束，中远公司要求尽快上报竣工资料；工程量现场签证单，可证实施工期间存在施工图纸变更及其他施工内容变更项目。2017年12月8日，普邦公司金水湾项目部向中远公司出具“2017年12月1日现场检查问题汇总”，2018年3月31日出具现场检查整改计划，计划4月30日前完成整改。2018年5月25日，普邦公司向中远公司移交施工过程资料九卷（每卷2套）、园建、水电竣工图各一套、竣工验收单（含移交单）5份，由中远公司工作人员魏雅签收，竣工验收资料一套（九卷）由监理单位工作人员杨平签收。2018年5月15日，中远公司向普邦公司发送律师函并附园区现场图片，通知对施工的园建、水电、绿化工程存在的未整改或整改不彻底的项目全面检查整改，补栽苗木，加大养护力度，确保苗木成活率。普邦公司于2018年6月6日回函称已对园建水电工程进行了维修，现场遗留的整改部分后续会进行完善整改，部分绿化项目受当地客观气候条件的影响导致种植效果未能达到预期效果，应从公平合理角度友好协商解决。2018年7月27日，建设、监理、施工单位召开现场问题会议，确认工程现场存在的质量问题，要求上报整改计划，普邦公司项目部工作人员在“关于广州普邦园林公司三四五期园林工程（分区二）现场存在的问题”上签字确认。2018年8月2日，普邦公司金水湾项目部出具了“关于嘉峪关阳光金水湾项目现场存在问题解决方案”，8月28日出具“关于解决三四五期园林工程现场存在问题会议纪要答复”，回复后续整改保证满足合同要求，待现场整改工作完成，报备给甲方进行验收，预计园建水电整改完成具备竣工验收条件的时间为10月中旬之前，绿化乔木更换完成时间为11月底之前，地被更换完成时间为2019年4月底之前，项目竣工资料以及竣工图将严格按照现场实际情况绘制上报，尽快完成项目结算工作。2018年9月28日至10月20日期间，施工、监理、建设三方共同对园林绿化工程进行现场检查和计量，确认了绿化工程合格量和不合格量。2018年11月14日，中远公司与张掖市甘州区强国种植农民专业合作社签订《阳光金水湾三四五期分区二补栽苗木采购合同》，购买20万元的苗木进行补栽补种，但补种清单中记载的补种树木与三方确认的不合格苗木存在部分差异。2019年1月15日，中远公司向普邦公司出具律师函，称园林景观工程未达到合同约定的竣工验收条件，工程延期541天，绿化未达到约定标准和效果，树木苗木成活率仅为70%，园建部分损坏维修整改未完成，要求协商合同履约事宜。普邦公司于2019年3月20日向中远公司出具“关于三四五期园林景观工程项目终止合同的函”，称双方已于2019年3月13日就工程事宜进行沟通与协商，园建、水电在完工后均已投入使用，已视为该部分工程验收合格，后续亦按照要求进行了维修，绿化部分已更换死亡苗木，多次要求验收，但未回复，请求配合办理终止合同相关书面确认手续，2018年11月移交的工程预算书（￥9738593.95元）至今也未任何答复，同意原合同的苗木养护至2019年4月30日，其余合同内容的保修保养工作不再履行，请求办理竣工结算以及终止合同手续。中远公司针对该终止合同函于2019年3月28日以律师函形式回复称，至今普邦公司未对2018年7月27日双方现场确认的问题整改完毕，也从未收到报送的“竣工验收申请报告”及“完整的全套竣工资料”，再次告知合同工期实际违约，终止合同系单方意愿，不予接受。普邦公司庭审提交的小区照片和绿化工程维护工作照片及视频，能够证实2018年5月小区业主已经入住，2018年10月底至11月期间，普邦公司对涉案绿化工程进行质保防寒保温工作，2019年3月24日派员进场履行质保绿化养护工作时遭到中远公司方工作人员阻拦并关闭总水闸，致绿化养护工作无法正常进行。2019年4月12日，普邦公司向中远公司邮寄其出具的普函字【2019】04-01号《回函》、《三四五期园林景观工程分区二结算书》及2019年3月24日工人养护阻扰照片，函复前期工作情况并通知因现场养护遭到阻拦无法进行工作决定撤出现场养护人员，请求对提交的结算书予以书面回复，并要求按照2019年3月13日双方达成的终止合同约定办理相关确认手续。该结算书显示：园建工程竣工合价3595638.23元，绿化工程竣工合价5002406.37元（备注：其中不合格金额1222655.64元），水电工程竣工合价853404.88元，合同黄蜡石优惠金额125663.20元（备注：此部分金额为合同黄蜡石优惠金额，在结算清单扣除），分区二合计9325786.28元；甲方代付金额430012.83元，签证工程合价842820.50元，合计9738593.95元。上述邮件显示为妥投。同年4月15日，中远公司与兰州翱驰生态环境建设有限公司签订《三四五期园林景观工程分区二施工整改养护承发包合同》，约定承包的具体内容为：按照双方确认的阳光金水湾三四五期园林工程分区二范围内需要移栽调整、补栽、补种的乔木、灌木、花卉、草坪等和现有绿化面积的养护工作，以及园建、水电安装项目的整改、维修、竣工验收等工作，合同总价为1519577元。该合同所附的“景观种植工程量统计清单”显示的部分补种树种、补种量与本案当事人签订的合同约定的规格树种以及三方确认的不合格量存在部分差异。该合同工程量结算审定金额为1750595.41元。此外，2017年3月20日，中远公司与甘肃蓝野监理有限公司签订《建设工程委托监理补充协议》，该协议记载：工程名称嘉峪关阳光金水湾居住小区，根据2011年9月10日中远公司与甘肃蓝野监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》的规定，合同日期为2011年9月10日开始实施，至2016年9月10日完成，在合同履行期间因多种因素，原《建设工程委托监理合同》中约定的部分工程项目尚未完成，经协商本补充协议自2016年9月11日开始实施，至2017年7月11日完成，如果到期需继续延期，延期期间的监理费支付按照本补充协议约定，直至工程验收。延期期间委托监理费用总价120万元，包干价格12万元/月。中远公司主张逾期监理费增加240万元，实际已支付2294750元。根据普邦公司提交的嘉中远联字（园）IV[2016]第4号、6号、7号、12号、19号工程联系单、工作联系函（编号JSW-2017-3.4.5.-006）、嘉中远变字（园）IV[2017]第1号设计变更通知单，反映监理单位甘肃蓝野建设监理有限公司同时也是广州华苑园林股份有限公司承建中远公司三四五期园林景观工程分区一园林工程的监理单位。另查明，一审庭审后，普邦公司于2020年8月21日再次向中远公司邮寄竣工验收及结算资料，邮件为妥投。中远公司因本案诉讼支付律师代理费13万元。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.涉案工程是否符合竣工验收条件、实际使用是否视为竣工验收；2.工程价款问题；3.双方当事人是否存在违约行为；4.不合格绿化补栽费用及补栽后的绿化养护的责任承担；5.合同价款是否含有绿化包活养护费；6.逾期监理费承担问题；7.涉案合同是否符合继续履行条件，施工方应否继续完成竣工验收及结算工作，履行维护保修义务。一、关于涉案工程是否符合竣工验收条件、实际使用是否视为竣工验收问题。1.本案当事人签订的合同第二部分通用条款40项竣工验收约定“……发包人在全部工程竣工前需要使用已经竣工的单位工程时，可进行单位工程竣工验收。……单位工程的验收成果和结论作为全部工程竣工验收申请报告的附件。”根据嘉中远联字（园）IV[2017]第14号工程联系单，反映水电、土建工程在2017年12月已完工，中远公司要求尽快上报竣工资料；2018年5月25日普邦公司向中远公司移交施工过程资料、园建、水电竣工图、竣工验收单，中远公司和监理单位工作人员予以签收；以上事实可以认定涉案工程的园建、水电工程符合合同约定的单位工程竣工验收条件。2.园林绿化工程，根据普邦公司2017年12月8日出具的“2017年12月1日现场检查问题汇总”、2018年3月31日出具的“2018年3月31日现场检查整改计划”、2018年8月2日出具的“关于嘉峪关阳光金水湾项目现场存在问题的解决方案”，以及建设、监理、施工三方2018年7月27日形成的《关于解决三四五期园林工程（分期二）现场存在的问题会议纪要》和《关于广州普邦园林公司三四五期园林工程分区二现场存在的问题》，可以证实园林绿化工程在2017年12月已完工，但存在诸多不符合合同约定的质量问题，故该单项工程在未完成整改之前不符合竣工验收条件。2018年10月，施工、监理、建设三方共同对绿化工程进行现场检查和计量，确认了合格量和不合格量，该行为应为对绿化工程的验收，对于不合格量普邦公司应继续完成整改义务。3.中远公司于2018年11月与张掖市甘州区强国种植农民专业合作社签订合同，购买苗木进行补栽补种。2019年3月20日普邦公司向中远公司出具“关于三四五期园林景观工程项目终止合同的函”，请求办理竣工结算以及终止合同手续，中远公司对单方终止合同的意愿函复不予接受。2019年4月12日普邦公司向中远公司邮寄普函字【2019】04-01号《回函》及《三四五期园林景观工程分区二结算书》，中远公司未予回复，于2019年4月15日与兰州翱驰生态环境建设有限公司签订合同，约定对分区二范围内需要移栽调整、补栽、补种的乔木、灌木、花卉、草坪等和现有绿化面积的养护工作，以及园建、水电安装项目的整改、维修、竣工验收等工作。至此，普邦公司明确向对方表明终止合同，中远公司虽明确不予接受，但是直接将合同项的维修维保义务交予第三方履行，双方的以上行为已实际表明终止合同履行。此时，双方应当进行结算工作，并按照合同约定，履行各自的合同权利与合同义务。对已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，对已完成的建设工程质量不合格的，按照约定扣减相应价款。4.涉案工程自2017年12月底完工，中远公司实际使用至今，因监理单位合同期限届满，普邦公司于2019年4月12日将工程验收以及结算资料邮寄给中远公司后未收到回复，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程中的园建、水电工程自普邦公司2018年5月25日向中远公司和监理公司移交园建、水电竣工图及竣工验资料之日为竣工日期；园林绿化工程自2018年10月中旬由施工、监理、建设三方共同进行现场检查和计量确认合格量和不合格量之日为竣工日期；整体工程的实际竣工日期自2019年4月12日普邦公司将工程验收及结算资料邮寄中远公司之日为竣工日期。二、关于工程款结算问题。1.涉案工程经施工、监理、建设单位2017年12月11日盖章确认的最后一份审核表记载合格量工程累计审核产值为8688155.97元。根据普邦公司金水湾项目部2017年12月8日向中远公司出具的“2017年12月1日现场检查问题汇总”和2018年3月31日出具的“现场检查整改计划”内容以及2018年8月2日出具的“关于嘉峪关阳光金水湾项目现场存在问题解决方案”和8月28日出具的“关于解决三四五期园林工程现场存在问题会议纪要答复”内容，对于工程后续整改维修问题，普邦公司未提交证据证实已对2018年7月27日的“关于广州普邦园林公司三四五期园林工程（分区二）现场存在的问题”中所列明的施工质量问题按照要求完成了现场整改工作，并报备给甲方进行验收，对此，应承担举证不能的法律后果，故确认涉案工程质量合格工程量价款为8688155.97元。2.普邦公司提交的工程联系单和工程量现场签证单等书面文件，可以证实施工过程中另发生工程量的签证变更，该部分工程量价款普邦公司已于2019年4月12日将结算资料邮寄给中远公司且邮件显示妥投，对此，中远公司未予回复也未提出异议，庭审中对签证变更的工程量价款亦未提出异议，应视为认可该价款，故确认签证变更的工程量价款为842820.50元。综上，涉案工程价款为9530976.47元，扣除普邦公司施工及后期绿化养护期间产生的施工水电费110716.37元、监理单位确认的施工罚款43000元、施工损坏维修费15630元，甲方代付材料费535082元及已支付的工程款6000000元，中远公司尚欠付普邦公司剩余工程款2826548.1元。三、关于双方当事人是否存在违约行为问题。1.中远公司与普邦公司签订《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》约定总工期335个日历日，必须于2017年6月30日前达到竣工验收条件。根据嘉中远联字（园）IV[2017]第11号工程联系单，可证实涉案工程项目在合同约定的2017年6月30日竣工日期尚有部分工程内容未完成，绿化景观不符合约定效果，未达到竣工验收条件，但合同履行过程中，考虑开工日期延后、存在设计变更事项，亦因当地气候等客观因素施工方申请2016年11月30日至2017年3月20日暂停施工并经监理许可的事实，涉案工程工期延长至2017年底符合客观事实。嘉中远联字（园）IV[2017]第14号工程联系单内容显示园建、水电工程2017年底完工但未进行验收手续。根据2017年12月8日普邦公司金水湾项目部向中远公司出具的“2017年12月1日现场检查问题汇总”和2018年3月31日出具的“现场检查整改计划”的内容，结合双方律师函件往来内容，可以确认2018年春季之后普邦公司对园建、水电、绿化工程的整改维修未达到合同要求，2018年7月27日召开会议确认园建、水电、绿化工程现场问题之后，尤其是绿化的补种补栽，普邦公司未提交证据证明已完成整改维修，对此，应承担相应的违约责任。此外，涉案工程中的绿化工程未达到合同约定成活率100%的要求，存在违约。2.2017年12月11日经施工、监理、建设单位审核确认的合格量工程产值为8688155.97元，截至2017年12月底中远公司支付普邦公司工程款共计600万元，未达到合同约定工程进度款支付金额为合格工程量价款的80%即6950524.78元，中远公司亦存在违约。根据查明的事实，因本案双方均存在违约行为，故对原告主张的迟延付款利息诉请，不予支持。四、关于不合格绿化补栽费用及补栽后绿化养护的责任承担问题。涉案绿化工程的合格量和不合格量已由施工、监理、建设三方确认，因普邦公司未完成不合格量的补种补栽整改责任，中远公司于2018年11月与张掖市甘州区强国种植农民专业合作社签订补栽苗木采购合同，购买20万元的苗木进行补栽补种，于2019年4月与兰州翱驰生态环境建设有限公司签订施工整改养护承发包合同，工程量结算审定金额为1750595.41元。因普邦公司未按合同约定履行质保养护义务，中远公司委托第三方进行的不合格工程整改维修而产生的损失应由普邦公司承担。但上述合同的补种清单显示的部分补种树种、补种量与本案当事人签订的合同所约定的规格树种以及确认的不合格量存在部分差异，中远公司未作出合理解释，故采纳普邦公司按照工程量清单中标明的树木苗木单价对不合格量进行核算的价款1222655.64元确认中远公司的实际损失，对于超出不合格量清单补栽补种的树木苗木产生的费用由中远公司自行承担。五、关于中远公司主张逾期交工违约金问题。中远公司依据合同第三部分专用条款第13.2.4条约定：“承包人因自身原因未能按节点工期或是总工期完成施工……总工期每延误一天承担人民币3000元/天的违约”，要求普邦公司支付违约金2682000元（2017年7月20日至2019年12月31日计894天×3000元/天）。根据本案证据，普邦公司2017年底施工结束后尤其是绿化工程，未达到合同要求标准，不符合竣工验收条件，存在需要整改问题，同时考虑当地气候因素暂停施工期限以及工程量变更等客观因素，2017年7月至12月底的工期延期具有正当理由。自2017年底普邦公司出具整改计划以及2018年双方会议纪要、现场检查问题汇总及整改汇报等材料，均反映的是2018年涉案工程后期整改不彻底问题，但是后期对工程的整改维修责任不应计入施工工期，且中远公司存在未竣工验收的情况下已实际使用，同时，绿化工程至2019年3月普邦公司入场维保因中远公司原因导致无法履行退场后中远公司与兰州翱驰生态环境建设有限公司签订施工整改养护合同，已将分区二现有绿化面积的养护以及园建、水电安装项目的整改、维修、竣工验收等工作交予兰州翱驰生态环境建设有限公司履行，涉案合同实际已经终止。综上，中远公司主张2017年7月20日至2019年12月31日计894天的工期延误违约金2682000元，与客观事实不符，不予支持。此外，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据查明的事实，普邦公司存在未履行不合格量工程的整改义务，应承担相应责任，但本院已对由此未履行合同义务而导致中远公司的实际损失予以支持，该损失的赔偿实际是普邦公司未完全履行合同约定的维修维保义务而承担的违约责任。六、关于中远公司要求返还已支付的苗木养护包活费问题。中远公司认为合同价款系综合单价，该价款中包含了苗木一年养护包活费用共计537988.64元，且合同约定“竣工验收时及一年养护包活期满验收时的成活率要求为100%”，而普邦公司未履行一年养护包活义务，未按合同约定履行补栽和维保义务，应返还已支付的苗木养护包活费。因涉案合同约定“工程为固定综合单价包干合同（含税价），合同价款暂定总价10516328.39元，总价中含已标价的工程量清单中全部费用”，双方签订的工程量清单中的绿化工程清单显示“综合单价-含养护一年”。上述价款均未单列苗木养护包活费及费率，中远公司主张的养护包活费用537988.64元在涉案合同中没有体现，其已支付的费用600万元中亦没有明确含有养护包活费用537988.64元，因此，中远公司要求返还已支付的苗木养护包活费，依据不足，不予支持。但双方在2018年10月对绿化工程经现场测量和检验确认了不合格量，绿化未达到合同约定成活率100%的要求，对此普邦公司应承担相应责任，根据不合格量所占绿化工程款比例，酌情在欠付剩余工程款2826548.1元中扣减20万元。七、关于逾期监理费、律师费承担问题。1.中远公司与甘肃蓝野监理有限公司签订《建设工程委托监理补充协议》的日期为2017年3月20日，是在涉案合同约定的2017年6月30日竣工验收之前，即涉案合同履行期限未届满之前，且该补充协议约定的监理范围是“嘉峪关阳光金水湾居住小区”，协议内容指向的是“根据2011年9月10日中远公司与甘肃蓝野监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》的规定，合同日期为2011年9月10日开始实施，至2016年9月10日完成，在合同履行期间因多种因素，原《建设工程委托监理合同》中约定的部分工程项目尚未完成，经协商本补充协议自2016年9月11日开始实施，至2017年7月11日完成，如果到期需继续延期，延期期间的监理费支付按照本补充协议约定，直至工程验收。”上述协议内容及延期的期间“自2016年9月11日开始实施，至2017年7月11日完成”，均不能反映延期监理费用是特指本案工程的延期监理，故对中远公司的该项请求不予支持。2.涉案合同约定“若发生诉讼，违约方除承担违约责任外，还应赔偿守约方因诉讼发生的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、参加诉讼的交通费、食宿费、通信费、鉴定费、公证费等费用。”因本案双方均存在违约情形，所产生律师费应自行承担。八、关于涉案合同应否继续履行问题。根据以上查明的事实,普邦公司2019年3月入场维保因中远公司原因导致无法履行退场后发送律师函明确表明不再继续履行合同维保义务，之后中远公司与兰州翱驰生态环境建设有限公司签订施工整改养护合同,已将分区二现有绿化面积的养护以及园建、水电安装项目的整改、维修、竣工验收等工作交予兰州翱驰生态环境建设有限公司履行,涉案合同实际已经终止，并反诉要求普邦公司赔偿由此造成的损失,在中远公司已与第三方签订合同并由第三方负责涉案工程分区二项目的整改、维修的情况下,又主张由普邦公司继续履行双方签订的《三四五期园林景观工程分区二施工承发包合同》,该请求与客观现实不符,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、嘉峪关中远房地产开发有限公司支付广州普邦园林股份有限公司剩余工程款2626548.1元；二、广州普邦园林股份有限公司赔偿嘉峪关中远房地产开发有限公司绿化损失费用1222655.64元；三、驳回广州普邦园林股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回嘉峪关中远房地产开发有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项相互折抵后，嘉峪关中远房地产开发有限公司应支付广州普邦园林股份有限公司1403892.46元，于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费39566元，广州普邦园林股份有限公司负担11754元，嘉峪关中远房地产开发有限公司负担27812元；反诉费32852元，嘉峪关中远房地产开发有限公司负担24950元，广州普邦园林股份有限公司负担7902元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。本院认为，涉案建设工程施工合同内容包含了园建、水电及绿化，合同中的各部分施工内容具有相对的独立性，也具备分部、分项验收的基础和条件，涉案施工合同中的园建、水电部分于2017年12月底完工，2018年5月被上诉人根据上诉人的要求已经移交了竣工图及竣工验收单等资料，上诉人也予以了签收，该部分工程已达到了竣工验收条件。后续双方合同履行过程中，对于绿化部分，被上诉人2019年3月进场维保时，因上诉人不予配合致使被上诉人无法履行而退场，并据此发函明确表示不再履行维保义务，且上诉人此后已将施工整改、养护、维修、竣工验收等工作交由案外人兰州翱驰生态环境建设有限公司完成。就此而言，双方之间的合同实际上已经终止，不具备继续履行的客观条件，上诉人现主张继续履行合同明显与客观事实不符，本院对此不予支持。关于上诉人主张的逾期交工违约金问题，涉案施工合同履行过程中，因存在开工延后、工程量变更以及当地气候条件制约等客观因素引起的工期顺延、冬季休工等情形，故工期延长至2017年底具有正当合理性。而2017年底至2019年3月期间，园建、水电部分已经完工并达到竣工验收条件，双方工作主要是围绕绿化工程的后期维修、整改及养护进行交涉，故根据合同履行的实际情况，该期间也不应全部认定为工期延误的期限。2019年3月之后，双方合同实际上已经终止，上诉人将后续整改、维修、养护等合同履行内容交由了案外人完成，其相关施工期限与被上诉人已无关联性。况且，根据本案被上诉人一审提交的由施工、监理、建设单位三方审核的每月合格工程量产值确认单，对照双方合同约定的进度款支付比例，上诉人未严格按照约定支付工程款属客观事实，即上诉人本身也存在违约。此外，涉案园林绿化工程并未纳入小区住宅工程的综合竣工验收备案范围，其延期完工并未影响上诉人的交房进程，而且已完工的园林绿化工程伴随小区住宅房屋的竣工交付也已经实际投入使用，故上诉人不存在客观具体的逾期交工违约损失。上诉人主张被上诉人按合同约定的每日3000元标准，承担自2017年7月20日至2019年12月31日期间的逾期交工违约金268.2万元及直至办理完竣工验收之日的违约金，其既缺乏依据，也与客观事实不符，显失基本公平。综上，本案一审法院在查明双方均存在违约事实的基础上，根据案件实际情况，对被上诉人诉请的逾期付款利息和上诉人诉请的逾期交工违约金均未予以支持合理合法，并无不当，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人向其承担因未完全履行合同而产生的补栽苗木工程款20万元及临时绿化补救措施支出费1750595.41元的问题。因涉案合同履行过程中，被上诉人完成的部分园林绿化工程质量确实不符合要求，经双方确认需要进一步修复和整改，而被上诉人未能履行该部分义务，其该项违约事实客观存在，依法应承担相应的违约责任。鉴于涉案合同2019年3月份以后已经实际终止，上诉人一审主张的各项损失及费用支出依据不足，相关数额明显超出合理范围，一审法院依据上诉人按照工程量清单中树木、苗木单价所核算的不合格工程量价款确定上诉人的相关损失为1222655.64元，同时结合不合格量占绿化工程款的比例，酌情从应付工程款中扣减20万元作为绿化成活率未达标的相关损失补偿。上述违约损失及费用的认定和扣减依法有据，符合本案实际情况，本院对此予以确认，故对上诉人的该部分主张本院不予支持。至于上诉人主张的律师费13万元，因本案双方均存在违约过错行为，其主张被上诉人承担相关律师费于法无据，本院对此亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判理由充分详尽，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72418元，由嘉峪关中远房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 杰审判员 陈江天审判员 孟玉娟二〇二一年四月二十五日书记员 刘 静