山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1347号上诉人（原审原告）：冯某，住太原市。委托诉讼代理人：檀某，山西国华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，住太原市。上诉人冯某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯某及其委托诉讼代理人檀某到庭接受询问，被上诉人刘某经本院合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。冯某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）晋0106民初107号民事判决书；2、请求二审法院依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金人民币49000元及利息（利息计算从出借日2018年6月25日至债务全部清偿日止，按月息2%计息）3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，上诉人实际履行了借款的交付义务。2018年6月25日，被上诉人以资金周转着急用钱为由，向上诉人提出借款，并通过pos机刷卡的方式从上诉人信用卡刷取50000元。被上诉人于当天通过手机截图的方式，向上诉人微信发送刷卡截图信息，明确体现刷卡总金额50000元。并向上诉人发送微信称“5万元用15天，于7月10日归还”，上诉人回复收款账户“×××工商银行冯某”。微信约定的还款日期2018年7月10日到期后，被上诉人刘某未按期还款，于2018年7月31日向上诉人发送微信称“本人于6月25号借到冯梅5万元。利息已付，本金因个人原因不能及时还款表示抱歉确定时间推迟到8月25号，如果逾期按照500元/天加收罚息。借款人：刘某"。被上诉人于2018年7月31日手写借条两份，2018年6月25日的借条内容为“今借到冯梅5万元整，利息4000元，其中1000元于6月25日当日转入，剩余3000元于7月31日当日转入，本金5万元的还款时间为2018年8月25日前。超过此时间，多一天加收500元/天罚息。”2018年7月31日的借条内容为“今借到冯梅5万元整，利息3000元于当日打进出借人账户。还款时间为2018年8月30日之前。超过此时间，多一天加收500元/天罚息。”并将两份借条通过手机拍照的方式发送至上诉人微信，因此，上诉人仅有借条照片，没有取得借条纸质原件。但通过信用卡刷卡记录以及上诉人与被上诉人的微信聊天记录，足以证明被上诉人向上诉人借款，以及上诉人实际支付借款的事实。二、上诉人曾于2019年5月通过向太原市迎泽区人民法院申请支付令的方式，向被上诉人主张过债权，当时被上诉人到场并认可借款事实，并在法院重新签订了《协议书》。上诉人向太原市迎泽区人民法院申请支付令后，经法院审查，因出借款项当天，被上诉人向上诉人支付了1000元利息，因此，在法院主持下，双方于2019年5月27日签订《协议书》，修改借款本金为49000元，重新约定月息按2分计算，还款期限延期至2019年9月30日。双方签订《协议书》后，上诉人申请撤回支付令，迎泽法院做出的（2019）晋0106民督15号支付令自行失效。三、一审法院因上诉人主张被上诉人已经偿还利息14842元但未提供证据，认定举证责任未完全履行，承担举证不利的法律后果。现上诉人向二审法院提供被上诉人偿还利息的证据，证明借款事实及还款经过。2018年6月25日，被上诉人刘某向上诉人冯某工商银行账户×××支付利息1000元，有银行流水为证；2018年7月31日，被上诉人刘某向上诉人冯某工商银行账户×××支付利息4000元，有银行流水为证；2018年8月25日，被上诉人刘某向上诉人冯某工商银行账户×××支付利息3000元，有银行流水为证；2018年9月26日，被上诉人刘某向上诉人冯某微信支付利息2000元，有微信支付交易明细证明为证；2018年9月27日，被上诉人刘某向上诉人冯某微信支付利息1000元，有微信支付交易明细证明为证；2018年10月29日，被上诉人刘某向上诉人冯某中国银行账户×××支付利息3000元，有银行流水为证；2018年12月16日，被上诉人刘某向上诉人冯某微信支付利息1500元，有微信支付交易明细证明为证；2019年1月2日，被上诉人刘某向上诉人冯某微信支付利息142.8元，有微信支付交易明细证明为证；2019年1月18日，被上诉人刘某向上诉人冯某微信支付利息200元，有微信支付交易明细证明为证；综上，被上诉人刘某共向上诉人冯某支付15842.8元，其中第一笔1000元已按本金扣减，剩余支付利息14842.8元。被上诉人支付利息的时间与双方聊天记录也基本吻合，足以证明上诉人向被上诉人实际出借款项的事实。综上，一审法院认定事实错误，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起上诉，请求法院撤销一审判决，支付上诉人的上诉请求。被上诉人刘某经本院合法传唤未到庭接受询问，也未提交书面的答辩意见。冯某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即偿还原告借款本金人民币49000元及利息（注：利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2018年6月25日计算至2019年10月20日、按月息2%计息、共人民币15529.64元）；2、依法判决本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年6月25日，被告刘某向原告冯某出具借条一份，载明：“今借到冯某50000元整，利息4000元，其中1000元于6月25日转入，剩余3000元于7月31日转入，本金50000元的还款时间为2018年8月25日前，超过此时间，多一天加收500元每天的罚息。2019年5月27日，原告与被告签订协议书一份，载明：“借款人：刘某出借人：冯某刘某于2018年6月25日借49000元，双方约定月息按2份计算，经协商，截止2019年9月30日还清本金46000元，双方债权债务终止，如逾期未还，利息按年24%计算执行。”原告在庭审中陈述，被告用pos机刷卡的方式从其信用卡刷取50000元，并提交手机截图一份，显示：“开始日期：2018年5月25日，结束日期：2018年6月25日。收款方式：刷卡。622602***来来*88172018-6-2517：46：022000元签购单。622525******78412018-6-2517：45：0318200元签购单。622525******78412018-6-2517：41：3029800元签购单。并陈述被告已经支付利息14842元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条的规定，原告对其与被告之间存在借贷的合意以及借款的实际支付负有举证证明责任。本案中，原告未向本院提交借条的原件，本院对该借条的真实性无法确认，且原告提交的手机截图中，仅显示2018年6元25日从卡号为622602******8817、622525***来**7841的账户中分三次刷卡50000元，并不能证明借款的实际交付，原告陈述被告向其支付过利息14842元，也未提交相应的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。综上，本院对原告的诉请请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，缺席判决如下：驳回原告冯某的诉讼请求。案件受理费用1414元，由原告冯某负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案中，冯某提供了其与刘某签订的还款协议书、银行账户明细、微信转账明细，上述证据相互印证足以证明冯某协助刘某刷取信用卡金额50000元，及刘某收到该款项的事实。但该出借行为实为套取金融机构现金转贷的违法行为。信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证，仅能向特定商户进行消费，而不具有套取现金进行民间借贷的功能。冯某违法套取现金转贷，应承担相应的法律责任。冯某要求被上诉人支付其本金及利息，本院仅支持被上诉人支付实际占用的本金，对其利息不予支持，已付利息应在本金中予以核减。故，上诉人冯某的上诉人请求部分成立，被上诉人应返还剩余款项金额共计34157.2元。综上所述，上诉人冯某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初107号民事判决；二、被上诉人刘某于本判决生效之日起十日内返还上诉人冯某34157.2元；三、驳回冯某的其他上诉请求。一审案件受理费1414元，二审案件受理费1414元，由上诉人冯某负担528元，由被上诉人刘某负担2300元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 李翠萍审判员 吕 斌审判员 武 涛二〇二一年四月八日法官助理 刘玉龙书记员 孟美荣