广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15565号上诉人（原审被告）：深圳影觅传媒科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技园南区高新技术产业园R3-B栋三楼303室。法定代表人：张展，总经理。委托诉讼代理人：韦元壮，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆下酒菜电子商务有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北路10号拓展区A座3号楼第8层1#、3#。法定代表人：覃铁军，执行董事。委托诉讼代理人：陈健康，重庆俊霖律师事务所律师。上诉人深圳影觅传媒科技有限公司（以下简称影觅公司）因与被上诉人重庆下酒菜电子商务有限公司（以下简称下酒菜公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初26080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。影觅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判下酒菜公司向影觅公司支付合同款违约金30万元；4.下酒菜公司承担一、二审诉讼费；5.解除对影觅公司的银行账户的冻结，且财产保全费、保全担保费由下酒菜公司承担。事实和理由：一审判决中对影觅公司在民事答辩状及当庭提供的证据、问题和疑问都没有体现，事实认定不清。一、下酒菜公司一直拖欠应付影觅公司合同款项，根本性违约在先。1.双方于2017年6月签订的《电影品牌内容营销合同》第四条“费用及支付”约定下酒菜公司应在合同签订并确认植入情节后的五个工作日内向影觅公司支付首款第一期款项30万元，第十条“其他”第2款约定“该款项从双方签订的‘框架协议’中抵扣12万元整，剩余18万元下酒菜公司应按时向影觅公司支付）”，但下酒菜公司一直拖欠付款，直至双方于2017年12月21日签订《“江小白”品牌内容营销框架协议之解约协议》，才将“框架协议”中的15万元抵扣本合同第一期款项，并于2017年12月29日向影觅公司支付了3万元，才付清第一期款项，拖延付款时间长达六个月。2.合同第四条“费用及支付”约定，下酒菜公司向影觅公司支付第二笔款的时间为电影拍摄完毕并拿到《国产电影发行许可证》后，影觅公司向下酒菜公司提供全部植入内容的十个工作日内，下酒菜公司需向影觅公司支付第二期款项12万元。影觅公司已于2018年5月向下酒菜公司提供《电影发行许可证》，并向其提供全部植入片段，但其至今尚未支付合同第二期款项，已逾期近两年。3.合同第六条“违约责任”第3款约定，下酒菜公司如未能及时支付各期费用，需按每逾期一个工作日，按逾期金额的千分之一向影觅公司支付滞纳金，影觅公司有权拒绝合作品牌在剧中内容的具体工作直到收到相应合作费用，因此产生的一切损失由下酒菜公司承担；下酒菜公司逾期支付累计超过15个工作日的，影觅公司有权单方终止本合同，且下酒菜公司仍应向影觅公司支付合同约定的全部费用。下酒菜公司逾期支付应付款项已远远超过15个工作日，根本性违约在先，按合同约定，影觅公司有权单方终止本合同，且下酒菜公司仍应向影觅公司支付合同约定的全部费用（总额为60万元）。4.标的款项为商业合同付款，不存在资金借贷关系，且影觅公司并无过失，也付出对应资金成本，不存在恶意或故意占用下酒菜公司资金的情况，故“资金占用损失”并不存在。二、影觅公司在一审庭审中已经明确提出，下酒菜公司主张的律师费来源不清，并非全由本案发生。1.下酒菜公司的诉讼请求中并无律师费一项，直至庭审中才临时提出。2.下酒菜公司提交的律师协议，内容仅为一般性通用代理协议，并未指定本案，且签约时间远早于本案起诉时间。3.下酒菜公司的律师作为证据提交的出差的交通、住宿等票据涉及平顶山、广州等各城市，但影觅公司及本案与这些城市完全无关，足以证明其代理律师为其代理的法律业务远不止本案，并非专门为本案服务。4.以本案的复杂程度和涉及金额，收取4万元律师费，显然有违行业通行收费标准，显失公平。综上所述，下酒菜公司明显存在根本性违约的过错行为在先，极大地损害了影觅公司的合法权益，一审法院在未查清事实的情况下判令影觅公司向下酒菜公司退回款项及资金占用损失，并承担律师费、保全担保费等费用，损害了影觅公司的合法权益，应予改判。下酒菜公司辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，影觅公司的上诉请求没有事实和法律依据，且其在一审中对基本事实全部已经认可，同时，关于上诉请求第3项，其在一审时并未提出反诉，不属于二审审理范围，综上所述，请求维持原判。下酒菜公司向一审法院起诉请求：1.影觅公司退回项目首款本金30万元；2.影觅公司按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失（分别以27万元为基数，自2017年1月19日起计算资金占用损失33024.37元；以3万元为基数，自2017年12月29日起计算资金占用损失2327.5元）；3.影觅公司赔偿下酒菜公司差旅费、办案支出等损失（一审庭审中明确为律师费4万元、差旅费5514.9元、保全担保费2600元）；4.影觅公司承担本案诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2017年1月6日，下酒菜公司与影觅公司签订《“江小白”品牌内容年度营销框架协议》，约定：影觅公司为下酒菜公司品牌“江小白”在影觅公司代理的电视剧、网剧、电影项目中策划并执行内容植入，下酒菜公司在每部影视剧的品牌植入费用为15万元，本年度合作协议数量为10部，合计150万元，下酒菜公司应在签订本合同七个工作日内支付30万元作为预付款。协议还对合作内容、双方权利义务、合作期限、费用及支付等进行了明确。2017年6月13日，双方签订《电影品牌内容营销合同》，载明：乙方（影觅公司）为甲方（下酒菜公司）品牌“江小白”在电影《欢迎来到》中策划并执行内容植入，预计开机时间2017年6月6日，预计播放时间2018年6月，预计播放平台为全国各大院线；甲方在该片的品牌推广费为60万元，分三期向乙方支付，第一期为甲方在签订本合同并确认植入情节后的五个工作日内支付30万元，第二期为电影拍摄完毕并拿到《国产电影发行许可证》后乙方向甲方提供植入的全部内容（小样）并由甲方验收通过后十个工作日内支付12万元，第三期为电影上映后乙方提供结案报告并由甲方验收通过后的十个工作日内支付18万元；如果该剧超过本合同约定播放时间的6个月内无法播出，乙方需向甲方置换同等级别项目，甲方亦有权要求乙方退回100%已付合同款；任何一方违反本合同中的权益、责任和义务中规定内容，则应赔偿守约方因此遭受的全部损失及为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费等费用。2017年12月25日，双方签订《“江小白”品牌内容年度营销框架协议之解约协议》，约定解除《“江小白”品牌内容年度营销框架协议》，下酒菜公司在前述框架协议中已预付的30万元，其中27万元用于抵扣《电影品牌内容营销合同》约定的第一期首款30万元，第一期首款剩余3万元下酒菜公司应于2017年12月31日前向影觅公司支付（将使用发票号：ＮＯ.13905XXX-13905XXX用于抵扣），以结清该项目首款。下酒菜公司称涉案营销合同首款30万元中的27万元是在2017年1月18日支付，在解约协议中确定转为涉案营销合同首款；剩余3万元于2017年12月28日支付，并提交了深圳增值税专用发票、银行对账单加以佐证。影觅公司对此予以确认。下酒菜公司提交了《出具担保函协议书》及担保费发票，证明下酒菜公司在本案支付担保费2600元。下酒菜公司提交了律师委托代理合同及代理费发票，证明下酒菜公司因本案支付律师费4万元。下酒菜公司提交了律师的差旅费发票、航空运输电子客票行程单、出租车发票，证明下酒菜公司的差旅费损失。下酒菜公司称差旅费具体明细为2019年8月16日从郑州到广州的机票1460元，当晚在广州的住宿费360元，8月15日至19日期间打车费156元，8月20日在深圳的住宿费350元，8月21日从深圳到重庆的机票1240元。影觅公司提交了双方项目负责人在工作对接群中的聊天记录及双方确认去北京机房看过审样片的微信对话截图（打印件），证明下酒菜公司对影觅公司合作提供的服务和素材是满意认可的。下酒菜公司对真实性不予认可。庭审时，影觅公司确认收到下酒菜公司支付的《电影品牌内容营销合同》首款30万元，并称《欢迎来到》于2019年9月份上映。下酒菜公司称不确认《欢迎来到》已上映，影觅公司未要求其验收，也未给其发放播放的时间节点，即使在2019年9月播放，也远远超过了合同的约定。一审法院认为，下酒菜公司与影觅公司签订的《电影品牌内容营销合同》符合合法与自愿的原则，为有效合同。依法成立的合同，对双方具有法律约束力，双方应按照约定履行的义务。根据合同约定，《欢迎来到》预计播放时间为2018年6月，如果该剧超过约定播放时间的6个月内无法播出，下酒菜公司有权要求影觅公司退回100%已付合同款。双方均确认下酒菜公司已支付合同首款30万元，现影觅公司称该电影实际于2019年9月份上映，下酒菜公司对此不予认可，且即使按影觅公司所称时间上映，也已远超过合同约定，对于下酒菜公司要求影觅公司退回涉案合同首款30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于资金占用损失，涉案合同并无约定，但影觅公司未返还上述款项，给下酒菜公司造成了一定的经济损失，资金占用损失可自下酒菜公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据合同约定，任何一方违反本合同中的权益、责任和义务中规定内容，则应赔偿守约方因此遭受的全部损失及为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费等费用。下酒菜公司主张律师费4万元有律师委托代理合同及代理费发票为证，一审法院予以确认。下酒菜公司主张保全担保费2600元有《出具担保函协议书》及担保费发票为证，一审法院予以确认。下酒菜公司主张的差旅费，因合同无明确约定且下酒菜公司未能证明差旅费系因本案而支出，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、影觅公司应于判决生效之日起十日内向下酒菜公司退还款项300000元及其资金占用损失（资金占用损失以300000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月15日起计算至实际支付之日止）；二、影觅公司应于判决生效之日起十日内向下酒菜公司支付律师费40000元、保全担保费2600元；三、驳回下酒菜公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3165.14元，财产保全费2270元，合计5435.14元，由影觅公司负担。本院经审理查明：一、二审中，影觅公司提交了微信聊天记录（部分证据已在一审提交），证明双方已经交接涉案电影的品牌营销事宜，但下酒菜公司在认可的情况下要求影觅公司履行合同约定之外的义务。下酒菜公司的质证意见为：上述证据不属于新证据，不符合举证规则，且均与本案争议没有关联，真实性也无法核实，此外，影觅公司在一审中对其违约的事实均予认可，本案没有争议。影觅公司称，微信聊天记录相对人是下酒菜公司娱乐营销部的一个负责人，但一直没有说名字。下酒菜公司则称，无法确认。二、二审中，影觅公司称，涉案电影已于2019年9月7日上映，现在爱奇艺都可以观看。下酒菜公司则称，合同明确约定的播放时间是2018年6月，足足晚了一年多，且合同第一条约定预计播放平台是全国各大院线，影觅公司明显违约。三、影觅公司提交了截图，证明《欢迎来到》的电影公映许可证取得的日期是2018年4月4日，之所以截图显示名称为《逗爱》，是因为《欢迎来到》是暂定名称。下酒菜公司的质证意见为：与本案无关。四、本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为：下酒菜公司与影觅公司签订的《电影品牌内容营销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。一方面，从合同履行情况及双方协商的意见来看，影觅公司对下酒菜公司支付首款30万元及支付时间并未提出异议，双方继续履行合同，且合同第四条“费用及支付”约定下酒菜公司应在合同签订并确认植入情节后的五个工作日内向影觅公司支付首款30万元。另一方面，虽然影觅公司提交微信聊天记录用于证明其已履行合同的约定，但该证据系打印件，影觅公司未提供原始载体予以证实，甚至对微信聊天记录人员的身份都无法证实，下酒菜公司对此也不予认可，本院难以采信；同时，影觅公司未能举证证明其已按合同约定在涉案电影中植入约定的内容；再者，合同约定涉案电影预计播放时间是2018年6月，即便影觅公司关于涉案电影于2019年9月播放的主张属实，亦远远超过预计播放时间；最后，电影名称与合同约定不符，且合同约定的预计播放平台是全国各大院线，对此，影觅公司也未提供证据予以证明。综上，依据合同约定，一审法院认定影觅公司应向下酒菜公司退还款项及支付律师费、保全担保费，实体处理正确。同时，影觅公司未返还上述款项，给下酒菜公司造成了一定的经济损失，一审法院认定影觅公司自下酒菜公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向下酒菜公司支付资金占用损失，亦无不当。另，一审中，影觅公司提交了微信聊天记录截图（打印件），下酒菜公司以上述证据均系打印件为由对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且一审法院已在一审判决中对于影觅公司提交的证据予以论述；一审庭审中，下酒菜公司确认其主张的律师费为4万元，影觅公司明确表示无需重新指定举证期限，且下酒菜公司提交了律师委托代理合同及代理费发票证明律师费的发生；一审法院查明的下酒菜公司产生的差旅费、交通费等费用均发生于与本案具有关联性的城市，且一审法院并未支持上述费用；综上，影觅公司在二审中再就上述情况提出异议，无端指责一审法院，实属不该。另，影觅公司要求下酒菜公司向其赔偿违约金30万元的上诉请求，因其未提起反诉，不属本案审查范畴，本院不予处理。综上所述，影觅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6330.28元，由上诉人深圳影觅传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  刘向军审判员  徐雪莹二〇二一年四月三十日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。