山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1862号上诉人（原审原告）：李某1， 1969年6月 10日出生，住四川省广元市利州区宝轮镇苍溪村 4组。委托诉讼代理人：李某2，四川源森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西通力建筑劳务有限公司，住所地太原市迎泽区桥东街 18 号。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：蔡某， 1990年2月 4日出生，住太原市迎泽区文源巷 7号平房 18角。原审第三人 ：何某， 1965年 7月13日出生，住四川省广元市利州区宝轮镇宋佳村 2组。原审第三人 ：孙某， 1967年 9月2日出生，住山西省绛县。委托诉讼代理人：聂某，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人山西通力建筑劳务有限公司、原审第三人何某、孙某劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院 （2020）晋0106民初7267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、被上诉人山西通力建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人蔡某、原审第三人何某、原审第三人孙某的委托诉讼代理人聂某到庭接受询问，本案现已审理终结。李某1上诉请求：请求撤销太原市迎泽区人民法院（ 2020）晋 0106民初 7267号民事判决，改判上诉人与通力公司是劳动关系。事实和理由：一、去掉劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的“发包给”，认定第四条“规定的‘用工主体责任’......不能据此认定不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系”即不存在劳动关系，是认定事实错误。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”中写明的是“发包给”。所谓发包给也就是分包给转包给，要发包给分包给转包给，就必定有发包分包转包合同（注：上诉人所说的发包分包转包合同是同一法律概念，是对发包合同站在不同角度的称呼，就是说发包合同即分包转包合同，分包合同即发包转包合同，转包合同即发包分包合同，不是发包合同分包合同转包合同分别各是不同的三个合同）。换言之，必须有发包分包转包合同，工程才发包分包转包给了不具备用工主体资格的组织或自然人。没有发包分包转包合同，工程就没发包分包转包给不具备用工主体资格的组织或自然人。因此，有无发包分包转包合同，是断定具备用工主体资格的用人单位与劳动者是劳动关系还是承担用工主体责任的标尺。本案通力公司与孙某、何某无发包分包转包合同，无发包分包转包合同就不存在工程的发包分包转包之事，就是通力公司在修建门卫门庭，非孙某、何某在修建门卫门庭。一审判决去掉劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中写明的“发包给”，认定通力公司与上诉人不存在劳动关系是认定事实错误。依据《民事诉讼法》第64条2款及《民事诉讼法》司法解释第94条，上诉人书面申请一审法院从通力公司手中调取通力公司与第三人孙某以及通力公司与第三人何某签订的发包分包转包合同。一审法官开庭审理本案时，没出示从通力公司手中调取到的通力公司与第三人孙红权以及通力公司与第三人何某签订的发包分包转包合同，也没当庭宣读调取到的发包分包转包合同的内容，更没让原被告和第三人对调取到的发包分包转包合同进行质证，就充分证明通力公司没把太原市学府街市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施建筑中的门卫门庭建筑工程发包分包转包给自然人孙某何某，门卫门庭的承建单位就是通力公司不是自然人孙某何某。因此，通力公司与上诉人存在劳动关系。一审判决认定通力公司与上诉人不存在劳动关系，是认定事实错误。二、以未签劳动合同，是何某介绍到工地，是何某发放劳动报酬的理由，认定上诉人不受通力公司管理，上诉人与通力公司不具备劳动关系成立要件，是认定事实错误。前面已述，有发包分包转包合同，通力公司就把门卫门庭的修建发包分包转包给了自然人孙某何某，一审判决据此以上诉人与通力公司未签劳动合同，是何某介绍到工地，是何某发放劳动报酬的理由，认定上诉人不受通力公司管理，上诉人与通力公司不具备劳动关系成立要件，如果是这样毫无疑问就是正确的。问题的关键是，没发包分包转包合同。没发包分包转包合同通力公司就没把门卫门庭的修建发包分包转包给自然人孙某、何某，就不存在发包分包转包的事实，就是通力公司在承建门卫门庭。对此，未签劳动合同就不能成为上诉人不受通力公司管理，上诉人与通力公司不具备劳动关系成立要件的依据和理由。同理，由于没发包分包转包合同，通力公司就没把门卫门庭的修建发包分包转包给自然人孙某、何某，门卫门庭的承建单位就是通力公司而不是孙某、何某，何某介绍上诉人到工地，何某给上诉人支付劳动报酬，就是何某按孙某的要求招聘上诉人和按孙某的要求给上诉人支付劳动报酬，孙某就又是按通力公司的要求招聘劳动者和按通力公司的要求给劳动者支付劳动报酬，是何某介绍到工地，是何某发放劳动报酬就不能成为上诉人不受通力公司管理，上诉人与通力公司不具备劳动关系成立要件的依据和理由。三、认定上诉人“并未完成初步举证责任”是认定事实错误。上诉人提交的2号证据中的3份分包合同证明，山西二建集团有限公司将工程全部分包给了通力公司，即太原市学府街市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施建筑包括门卫门庭的承建单位是通力公司。上诉人提交的3号证据证明，孙某是山西二建集团有限公司将工程全部分包给通力公司的联系人。上诉人提交的4、5、6、7号据证明，上诉人是在通力公司承建的太原市学府街市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施门卫门庭建筑工地上班，并遵守按时上下班和有事请假的规章制度，上诉人是在上班施工中受伤。上诉人的举证责任已经完成。上诉人已完成了本案两头的举证责任。中间的举证责任，也就是通力公司所辩称的孙某何某与通力公司是何种法律关系即孙某何某是什么身份的举证责任，依法是法院不是上诉人。《民事诉讼法》第 64条2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集”。最高法《民事诉讼法》司法解释第 96条1款 2项规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院审理案件需要的证据包括......（二）涉及身份关系的”。因此，查明孙某何某是什么身份，即孙某何某是以自然人身份在承包工程招用劳动者，还是以无用工主体资格的组织身份在承包工程招用劳动者，还是通力公司安排在工地的带班头，是代表通力公司修建门卫门庭在招用劳动者的举证责任，法律规定是法院而不是上诉人。一审判决把法律规定是法院的举证责任反推给上诉人，认定是上诉人“未完成初步举证责任”，是认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，判决驳回上诉人的诉讼请求是错判，请求撤销一审判决，改判上诉人与通力公司是劳动关系。被上诉人山西通力建筑劳务有限公司辩称，关于上诉人提出的问题，山西通力公司承接的工程项目是二号楼的车库和商铺主体及幼儿园主体，车库主体变层，上诉人提到的门房门厅不是我方承接的范围，具体在哪里我不清楚，并不是在我公司的工地上受伤的。孙某不是我单位的职工，不应该找我们。如是我公司的职工，我公司全部上了工伤保险。何某述称，我们是工友，7月孙某让我们到工地干零杂活，三个塔吊洞，也没有承包，280块一天，干了一个多月，我和公司没有关系，是孙某雇的我，我又找的上诉人。这个活到底是谁的我们不清楚。孙某述称，我不认识上诉人，就如第三人何某所言，山西二建总承包公司临时找我帮忙做零杂活，我仅仅找了第三人何某一个人，有无合适的工人帮忙，具体帮工人员有几人，分别是谁，都有何某自己负责，工资等也是由工人自己提要求，并不是孙某定的，这些工人并非由我管理。李某1起诉请求：依法判决李某1与山西通力建筑劳务有限公司是劳动关系。一审法院认定事实：案外人山西二建集团有限公司为太原市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施项目的承包单位。案外人山西二建集团有限公司与被告山西通力建筑劳务有限公司于2016年4月29日签订一份建筑工程劳务分包合同，双方约定将太原市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房项目的车库主体垫层以上全部基础与主体结构的劳务，分包给山西通力建筑劳务有限公司。案外人山西二建集团有限公司与被告于2018年7月1日又签订两份劳务合同，工程名称均为：市轻工局仓库片区棚户区改造安置住房及周边配套基础设施项目地块二5号楼至7号楼、2号商业、2号地下车库、幼儿园施工，分包范围为：幼儿园主体结构和2号车库及2号商铺主体垫层以上（含垫层）全部基础与主体结构。原告李某1经第三人何某联系到涉案工地施工。双方讲定按天支付报酬，每天280元，工作 10小时。原告李某1于2019年5月13日至2019年7月5日期间在涉案工地上干活。原告的工资由何某发放，受何某的日常管理，原告在工地上工作过程中，被告山西通力建筑劳务有限公司并未对其实施管理制度。2019年7月5日原告在工地上受伤。2020年，原告向太原市迎泽区劳动人事争议委员会递交申请，请求依法裁决：请求依法裁决申请人与被申请人是劳动关系。2020年9月15日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字（2020）第151号裁决书，裁决：驳回申请人李某1的仲裁请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本条所规定的“用工主体责任”仅指工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任，而不能据此认定不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。同时根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告李某1与被告山西通力建筑劳务有限公司未签订劳动合同，原告李某1由是第三人何某介绍从2019年5月 13日到涉案工地上从事门厅修建工作，其劳动报酬由第三人何某发放，因此原告李某1实际上并不受被告山西通力建筑劳务有限公司的日常管理，被告与原告之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，原、被告之间不具备形成劳动关系成立的实质要件。二、原告主张被告应承担举证不能的责任，认定原、被告之间的劳动关系成立。本院认为，主张劳动关系成立的一方当事人应当提供证据证实劳动关系的成立，劳动者提供的证据必须可以初步反映其与用人单位之间的联系。本案中，原告李某1是由第三人何某介绍到工地上干活，而被告山西通力建筑劳务有限公司陈述与孙某、何某无任何法律关系，现有证据也无法证实第三人孙某、何某与被告山西通力建筑劳务有限公司之间形成何种法律关系。原告李某1虽然提交了部分证据，但并未完成初步举证责任，无法据此认定原告李某1与山西通力建筑劳务有限公司之间存在劳动关系，原告的诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：驳回原告李某1的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李某1负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李某1与山西通力建筑劳务有限公司的劳动关系是否成立。根据李某1提交的工程照片、分包合同、合同审批表、证人证言、出工日志、工资结算单等证据，仅能证明山西通力建筑劳务有限公司是涉案工程的劳务分包人，李某1在涉案工地干活，李某1由何某管理并按小时结算工资。本案中，何某称其是孙红权找来的，李某1是何某叫来一起干活的工友，孙某称其是帮山西二建找人做零杂活。故，根据上述证据及何某、孙某的陈述，不能证明李某1由山西通力建筑劳务有限公司管理，其与山西通力建筑劳务有限公司之间不具备劳动关系的特征。李某1请求确认其与山西通力建筑劳务有限公司存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。上诉人请求本院查清孙某与山西通力建筑劳务有限公司之间的关系，但孙某作为介绍人，其身份并不影响本案当事人之间是否存在劳动关系的认定。故李某1的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审??判? 长???李翠萍审 判 员张 燕审 判 员武 涛二〇二一年四月二十九日法 官 助 理 刘玉龙书 ?记 ?员 张 宇