广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终600号上诉人（原审原告）：张丽文，女，汉族，1989年5月16日出生，住广东省深圳市罗湖区××××××××房，公民身份号码:××××××××××××。委托诉讼代理人：赵小龙，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市翱龙实业有限公司，住所：惠州大亚湾西区龙盛一路8号和瑞大厦1栋3002号房。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：邹应杰，广东驰浩律师事务所律师。原审第三人：惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行，住所：惠州市大亚湾经济技术开发区石化大道438号新华联广场31栋103、104、105、106号商铺。负责人：吕国新。上诉人张丽文因与上诉人惠州市翱龙实业有限公司、原审第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张丽文上诉请求：一、撤销(2020)粤1391民初2642号民事判决的第七项。二、改判被上诉人支付利息35657.43元(以357468元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(年息4.75%)，暂从2018年6月4日算至2O2O年7月1日实际计算至本息清偿之日，以121646.8元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(年息4.75%)，暂从2020年9月21日算至清偿之日。三、撤销（2020）粤1391民初2642号民事判决第三项关于贷款利息25281.76元的认定部分，改判支持上诉人贷款利息102479.7元。四、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。上诉金额：138137.1元。事实与理由：一审法院依据被上诉人精心设计好免除自己责任加重上诉人责任格式条款判决被上诉人支付房款百分之一的违约金，根本弥补不了上诉人的损失。一审法院不支持上诉人支付利息的诉讼请求，严重的损害了上诉人利益，于法律规定和以往判例均不相符。恳请二审法院依法改判，判决被上诉人支付利息。一、《商品房买卖合同(预售)》及补充协议是被上诉人提供的格式合同，权利义务约定明显不对等，限定被上诉人支付房款百分之一的违约金条款应当认定为无效条款，不能作为判决的依据。(1)上诉人逾期付款的责任:商品房买卖合同的附件十一补充协议第3条约定，上诉人每逾期一天按商品房总价款每日处万分一的违约金(违约金没有上限约定)。上诉人逾期15天的被上诉人有权单方解除合同，上诉人需向被上诉人支付该商品房总价款的百分之二十的违约金并承担被上诉人因出卖该商品房已产生的各项费用。(2)被上诉人逾期交房的违约责任:商品房买卖合同附件十一补充协议第五条5.3.4约定逾期交房超过l20日之内，被上诉人按日计算向上诉人支付商品房总价款万分之一的违约金，且违约金总额不得超过该商品房总价款的百分之一(违约金有限额)，上诉人不得以此作为解除合同的理由;逾期超过120日，上诉人有权解除合同，应当书面通知被上诉人。被上诉人应当白解除合同通知送达之日起30个工作日内退还上诉人已付商品房总价款。且被上诉人应当支付商品房总价款的百分之一违约金（违约金有限额）。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据违约责任的对比，被上诉人通过补充协议将自己的解约违约金规定为最高不超过合同总房款的百分之一，即11674.68元，而原告逾期付款的违约责任加重为按日万分之一给付违约金，且不设上限限制，如被上诉人解除合同，则上诉人需支付房款的百分之二十作为违约金，即233493.6元，明显的不公平，不对等。该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了被上诉人的违约责任，加重了上诉人的责任，该条款应为无效。一审法院以此条款作出判决，明显不合理。二、一审判决被上诉人支付11674.68元的违约金，不能弥补上诉人的损失。本案因被上诉人违约导致合同解除。按照银行的贷款利息计算至一审起诉之日，被上诉人应当支付上诉人利息为35657.43元。但一审法院判决被上诉人赔偿总房款的百分之一的违约金仅为11674.68元，远远不能弥补上诉人的利息损失。被上诉人的违约成本仅为房价的百分之一，这样判决使被上诉人在自己的违约行为中获得利益，上诉人为被上诉人的违约行为买单，显然一审判决不支持利息是错误的。三、根据以往的判例，不论是惠州市或者是其他地方法院作出的判决均支持了利息。上诉人向一审法院随证据提交了三份其他法院的判决:惠阳区人民法院于2019年9月23日(2019)粤1303民初1365号判决，浙江苍南法院于2019年7月18日(2019)浙0327民初1049号民事判决。开平市法院于2016年11月16日(2016)粤0783民初393号民事判决，同类案件均支持了利息，一审法院在有大量判例的情况下，同案不同判，是不尊重法律的表现，恳请二审法院依法予以更正。四、一审法院将贷款利息计算错误。上诉人还贷23期，已还本金为19167.05元，利息为102479.7元，合计121646.8元，法院计算已还贷款利息25281.76元是错误的。恳请二审法院予以纠正。综上，一审法院仅判决被上诉人支付房款总价百分之一作为违约金，不能弥补上诉人的损失，对于守约方的上诉人来说严重的不公平，恳请二审法院依法改判支持上诉人利息的上诉请求。上诉人惠州市翱龙实业有限公司未提交书面答辩意见。上诉人惠州市翱龙实业有限公司上诉请求：1.请求依法判撤销原审法院(2020)粤1391民初2642号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由:一、原审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》(预售)(以下简称“合同”)及补充协议，缺乏事实和法律依据。(一)上诉人不具有逾期交房的情形。1.补充协议第五条5.3款约定，因不可抗力，导致房屋无法交付的，出卖人可据实予以延期，无需承担逾期交付违约责任;5.3.1款约定，如由于施工周期受天气等不确定因素影响或不可抗力原因，则买受人同意交楼时间顺延，不视为出卖人违约。对此，上诉人有证据证明顺延交楼是受上述因素的影响:(1)本案2020年1月23日启动突发公共事件一级应急响应到广东省2020年5用8日决定从2020年5月9日零时起从二级降为三级响应的时间为108天，属于不可抗力的因素导致。(2)由于施工周期受灾害性天气不确定因素影响，上诉人从2018年5月22日开工到2020年6月30日取得竣工验收备案期间，受灾害性天气不确定因素影响的天数为189天。所以上述两因素导致天数为297天，均是补充协议第五条5.3、5.3.1口款约定上诉人无需承担逾期交楼违约责任的。2、从表象来看，上诉人应于2019年12月31日交楼，而答辩人取得竣工验收备案是2020年7月15日，并刊登公告向被上诉人发出《入伙通知书》，其顺延交楼时间198天。也就是说，除去不可抗力和灾害性天气因素影响，无需承担逾期交楼违约责任的时间297天，上诉人实际上提前99天交楼。(二)即使只考虑新冠病毒疫情不可抗力因素的影响，被上诉人要求解除合同的条件也没有成就。前述因受新冠病毒疫情不可抗力因素影响的天数为108天，就按被上诉人主张从2020年1月1日至2020年7月15日交楼，顺延交楼时间是198天，上诉人顺延交楼也只有90天，根本没有达到补充协议第五条5.3.4款:“…逾期超过120日，买受人有权解除合同…”约定的解除合同条件。恰恰相反，根据此款约定，逾期在120之内，被上诉人不得以此作为解除合同的理由。终上，被上诉人要求解除合同和补充协议根本没有任何事实和合同依据。（三）被上诉人以书面告知主张双方签订的合同已解除，理由不能成立。首先，解除合同应具备合同解除的条件，根据本案事实，被上诉人明显不具备“…逾期超过120日，买受人有权解除合同…”的条件，被上诉人无权行使解除权;其次，上诉人对被上诉人书面告知解除合同明确提出了抗辩，且要求被上诉人继续履行合同，所以，对于合同是否应当解除，应根据本案查明的事实，由法院作出裁判，而不应根据被人的书面告知就解除合同。（四）从客观上讲，造成顺延交楼并不是因上诉主观原因所致，且上诉人在向被上诉人回复中也承诺将按合同约定承担违约责任。更重要的是，涉案商品房已取得竣工验收备案登记具备交楼条件，从维持合同的稳定性，在上诉人要求继续履行合同，且合同在事实上可继续履行的情况下，应支持上诉人继续履行合同的抗辩理由，除非合同存在事实上履行不能，导致双方订立合同的目的无法实现，否则对上诉人不公平，有违法律规定的公平原则。所以，上诉人根本没有逾期交楼的情形，被上诉人无权要求解除合同。二、原审法院判决解除上诉人与被上诉人、第三人签订的《个人购房按揭贷款合同》(以下简称“按揭合同”)理由不能成立。根据上诉人的前述理由，既然上诉人与被上诉人的合同应继续履行，那么上诉人与被上诉人、第三人签订的按揭合同就应继续履行。同时，因被上诉人违反按揭合同的违约责任应由被上诉人承担，与上诉人无关。原审法院判决解除按揭合同，并由上诉人向第三人偿还贷款和支付违约金明显错误。终上所述，上诉人认为原审法院的判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销(2020)粤1391民初2642号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉人张丽文提交书面答辩称：一、新冠肺炎疫情发生在交房日期之后，属于迟延履行后发生不可抗力，不属于能免除责任的情形。《商品房买卖合同(预售)》第十一条约定交房时间为2019年12月3l日前，2020年1月23日广东省为新冠肺炎疫情启动突发公共卫生事件一级响应。很明显新冠肺炎疫情发生在合同约定的交楼时间之后，上诉人20l9年12月31日前交不了房根本就不是因为受新冠肺炎疫情的影响。根据《民法典》五百九十条的规定，当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。故新冠肺炎的疫情不能作为延迟交房的免责事由。二、上诉人称受到了灾害性天气影响导致了延迟交房不能作为抗辩理由。上诉人所称的灾害性天气影响了l89天。我们在2018年5月22日到2020年6月30日之间并没有看到红色的停工停产的天气预警。其他的各行各业包括其他地产开发商并没有因上诉人所称气问题停工了189天。另外上诉人在发给答辩人的通知中延迟交房的理由中，并没有提到因为是恶劣天气影响导延迟交楼。上诉人随意编造虚假的停工事由糊弄法庭和购房人。恳请法院对上诉人不诚信的行为予以惩戒。三、上诉人复工的时间是202O年3月13日不是被上诉说的2020年5月8日，所称108属于不可抗力与事实不符。根据上诉人一审中提供的证据《复工申请表》，上诉人实际的开工时间是2020年3月13日，疫情影响的天为2020年1月23日至2020年3月13日才50天，根本不是其所说的108天。四、答辩人依法行使解除权，符合约定。上诉人在2020年7月15日交房，距离约定的交房时间已经过去了225日，而双方的补充协议约定延迟120日，答辩人有权解除合同。故答辩人解除合同，完全符合合同的约定。应当得到法院的支持。五、一审法院同案不同判，不支持答辩人的的利息请求，严重的损害了答辩人的利益。答辩人在一审中同时主张违约金及利息，一审法官薛银标在没有释明的情况下直接替答辩人作出选择，仅判决上诉人支付房价百分之一的违约金，根本就不能弥补答辩人的损失。而另一个法官朱会东对同样的案件[案号:(2020)粤1391民初2426号]判决支持按已付房款年息百分之六支付利息，房款百分之二十封顶。两者判决违约金相差将近20倍，恳请二审法院依法予以纠正，依法支持答辩人利息的上诉请求。原审第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行未提交书面答辩意见。原审原告张丽文向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：大亚湾（2018）10021272】及《补充协议》于2020年5月23日已经解除；2.请求解除原告与第三人签订的《个人购房按揭贷款同》（合同编号：大亚湾房借字2018第359号）；3.请求判决被告返还原告购房首付款357468元及利息35657.43元（以357468元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（按年利息4.75%），暂从2018年6月4日算至2020年7月1日实际计算至本息清偿之日）；4.请求判决被告偿还原告已向第三人支付的贷款本息及利息，利息以116596.08元从起诉之日按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日；5.请求法院判决被告向原告支付解除合同违约金11674.68元；6.请求判决被告退还原告维修基金5105元、办不动产权证书费80元、权籍调查费280元；7.请求判决被告向第三人偿还《个人购房按揭贷款合同》项下剩余贷款本金791682元及利息（具体以第三人在判决生效当月出具的还款明细清单为准）；8.本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院审理查明，2018年6月14日，原告与被告签订一份《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：大亚湾（2018）10021272】及补充协议，约定由原告购买被告开发的位于惠州大亚湾西区XXXX号房，总价款为1167468元。关于交付期限及交付标准，合同第九条约定：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.原告交清全部房款或银行放款至被告账户并付清所有应付款；4.满足其他双方另行约定的交付条件。合同第十一条约定：被告应当在2019年12月31日前向原告交付该商品房。关于逾期交房的违约责任，合同第十二条及补充协议第五条约定：自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，逾期在120日之内，被告按日计算向原告支付商品房总价款万分之一的违约金，且违约金总额不得超过该商品房总价款的百分之一，原告不得以此作为解除合同的理由；逾期超过120日，原告有权解除合同，应当书面通知被告。被告应当自解除合同通知送达之日起30个工作日内退还原告已付商品房总价款（含已付贷款部分），且被告应支付商品房总价款百分之一的违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付商品房总价款万分之一点五的违约金，且违约金总额不得超过该商品房总价款的百分之二。合同及补充协议还约定了其他事项。上述合同签订后，原告于2018年6月4日支付购房首期款357468元，余款810000元向商业银行申请贷款支付，合同约定的交付之日前原告已按约付完全部款项。被告于2020年5月23日收到原告邮寄的解除商品房买卖合同并退房书面材料。被告于2020年7月7日取得房屋测绘报告，于2020年7月14日取得建设工程竣工验收备案证明文件。原告除支付房款外，还支付了办证费80元、房屋维修基金5105元、权籍调查费280元。其中房屋维修基金已由被告代原告向相关部门缴交。另查明，2018年7月2日，贷款人惠州农商银行大亚湾支行、借款人张丽文、保证人翱龙公司三方签订《个人购房按揭贷款合同》（合同编号：大亚湾房借字2018第359号），惠州农商银行大亚湾支行向张丽文发放贷款810000元用于向翱龙公司支付购房款，并办理抵押登记手续。至2020年7月21日张丽文向惠州农商银行大亚湾支行还了贷款本金19167.05元、贷款利息25281.76元，剩余790832.95元贷款本金未还。解除《个人购房按揭贷款合同》，合同约定，发放后1年（不含）至2年（含）间还款的，按“提前还款本金×月利率×2”收取，上述“月利率”是指提前还款时执行的月利率。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷，原告张丽文与被告翱龙公司才是商品房买卖合同双方，而原告将惠州农商银行大亚湾支行列为被告有误，其应为第三人。原、被告之间签订的《商品房买卖合同》、补充协议及原、被告与第三人惠州农商银行大亚湾支行签订的《个人购房按揭贷款合同》不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。被告应于2019年12月31日前向原告交付商品房，直至2020年7月14日才满足约定的交付条件。被告辩称受天气等不确定因素影响及新冠肺炎疫情影响，应顺延交楼时间。被告作为商品房开发商，在订立合同之初就应充分考虑到天气因素，预留充分时间，以保按时交房，且本案商品房交付时间为2019年12月31日前，新冠肺炎疫情不可抗力发生在逾期交房之后，不能免除逾期交房的违约责任。被告未能按约向原告交房，且逾期时间较长，远远超过120日，已构成违约。根据合同第十二条及补充协议第五条约定，原告主张被告收到原告解除通知时合同已经解除，本院以予确认。合同解除后，被告应返还原告已付购房首期款357468元、偿还贷款本金19167.05元、贷款利息25281.76元，共计401916.81元。同时应按合同约定向原告支付违约金11674.68元（1167468×1%）。原告已交的房屋维修基金5105元由原告向相关部门申请退回。办证费80元、权籍调查费280元，属原告购房实际损失，应由被告承担。《商品房买卖合同》解除后，《个人购房按揭贷款合同》应一并予以解除，贷款合同解除后，被告应直接向第三人偿还剩余贷款本金790832.95元及支付违约金(违约金的计算，以790832.95元为基数，按偿还时的当月月利率两倍计算)。合同已约定违约损失的计算方法，原告再行主张支付购房款利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、解除原告张丽文与被告惠州市翱龙实业有限公司于2018年6月14日签订的关于惠州大亚湾西区XXXX号房的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：大亚湾（2018）10021272】及补充协议；二、解除原告张丽文与被告惠州市翱龙实业有限公司、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行于2018年7月2日签订关于贷款购买惠州大亚湾西区XXXX号房的《个人购房按揭贷款同》（合同编号：大亚湾房借字2018第359号）；三、被告惠州市翱龙实业有限公司自本判决生效后十日内向原告张丽文返还购房款401916.81元、办证费80元和权籍调查费280元并支付违约金11674.68元；四、被告惠州市翱龙实业有限公司自本判决生效后十日内偿还第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行贷款790832.95元及支付违约金(违约金以790832.95元为基数，按偿还当月月利率的两倍计算)；五、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行对被告惠州市翱龙实业有限公司开发的惠州大亚湾西区XXXX号房在贷款本金790832.95元、违约金及相应利息范围内享有优先受偿权；六、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行在收到被告偿还的贷款本金790832.95元及支付违约金后十天内涂销抵押登记手续；七、驳回原告张丽文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8333.45元，由被告惠州市翱龙实业有限公司负担，此款已由原告预交不予退还，被告在本判决生效后径付给原告。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案《商品房买卖合同》是否应当解除。2、上诉人张丽文诉请的首付款利息能否得到支持。对此分析如下：关于合同解除问题。第一，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”，本案中，上诉人翱龙公司未按照合同的约定的时间交付房屋，逾期超过120日，双方约定的解除合同条件已经成就，故一审法院判决解除合同并无不当，本院予以支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案中，双方约定的商品房交付时间为2019年12月31日前，该时间在新型冠状病毒疫情爆发之前，故不符合法律规定应当免除责任的情形。至于上诉人翱龙公司辩称因施工期间灾害性天气影响的天数应当予以扣除的问题，对此，惠州地区每年基本都会经历一定数量的暴雨、台风等恶劣天气，上诉人翱龙公司作为长期专业的房地产开发企业，应当能够预见惠州地区可能遭遇台风等恶劣天气并对建筑施工造成影响，在其签订合同时完全有条件预留充分的时间。在本案诉讼中，上诉人翱龙公司并未提交证据证明所遭遇的恶劣天气对建设工程的影响已经超过了可预见的范围。故对其主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于利息问题。一审法院根据合同第十二条及补充协议第五条约定，判令上诉人翱龙公司按照总房价款的1%支付违约金，符合约定，并无不当，本院予以维持。上诉人张丽文主张翱龙公司应当支付首付款利息，没有合同依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。至于上诉人张丽文上诉称一审法院将贷款利息计算错误的问题，经本院审查，盖有原审第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行公章的《贷款账户明细》显示：“客户张丽文贷款810000元，截止至2020年7月21日，实还本金19167.05元，实还利息25281.76元，本金余额为790832.95元”，故，原审认定贷款利息为25281.76元，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费，上诉人惠州市翱龙实业有限公司和上诉人张丽文各自预缴部分，分别由各自负担。保全费3195.70元，由张丽文负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  胡 江二〇二一年四月二十五日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮