中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终3179号上诉人（原审被告）：贾润红，女，1969年9月3日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛国盛达工贸有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市市北区辽源路128号4号楼1单元1102户。法定代表人：贾润红，经理。委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈昭泉（ＣＨＡＲＬＥＳＴＲＡＮ），男，1955年2月10日出生，澳大利亚联邦公民，住澳大利亚联邦。委托诉讼代理人：汤雯雯，山东雅君律师事务所律师。原审被告：赵云国，男，1967年6月20日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市市北区。上诉人贾润红、青岛国盛达工贸有限公司（以下简称国盛达公司）因与被上诉人陈昭泉、原审被告赵云国合作协议纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾润红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判从一审法院认定的应当支付的货款数额381630元中扣除国盛达公司已经支付的2万澳元（按照现在的汇率5.1143计算人民币）以及相应的销售提成数额38163元或者全部驳回陈昭泉的起诉；或将本案发回重审；2.本案诉讼费由陈昭泉承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，一审法院仅根据双方以前的部分交易推断出贾润红和国盛达公司明知陈昭泉为实际出口人，进而得出陈昭泉为全部货物的所有人的结论，显失公平。其次，一审法院认定陈昭泉是全部货物所有人的另外一个理由是贾润红和国盛达公司收取了陈昭泉的仓储费用。但贾润红和国盛达公司就案涉货物从未收取陈昭泉任何仓储费用，陈昭泉亦未就此事实提交任何证据。再次，一审法院一方面认定中青贸易公司（以下简称中青公司）已被陈昭泉申请注销，与贾润红无任何关系，另一方面又认定中青公司的股权问题及国盛达公司汇入中青公司的货款可另案处理，逻辑前后矛盾。2.一审法院在认定法律关系时适用惯例推定，认定贾润红与陈昭泉之间存在合作关系错误。贾润红和陈昭泉均为个人，双方的权利义务只能通过合伙关系调整，一审法院认定贾润红向陈昭泉承担给付义务，自相矛盾。3.如果按照一审法院认定的贾润红与陈昭泉存在合作关系，陈昭泉一审庭审中陈述由陈昭泉销售的货物需支付贾润红百分之十的销售提成，但陈昭泉主张的货款仅是以红酒的销售价格累加所得，并没有扣除相应支付给贾润红的提成。综上，一审法院认定事实错误，请求支持上诉请求。陈昭泉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据贾润红与陈昭泉2009年-2015年的邮件往来及微信聊天记录可以证明，双方一直存在合作关系，有明确的分工、分成方式及结算方式。根据已生效的青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1773号民事判决，中青公司仅是为贾润红移民成立的空壳公司。陈昭泉为使贾润红符合移民条件，才将自己的部分红酒业务以中青公司名义出口，中青公司未实际进行经营活动，本案所涉纠纷系贾润红与陈昭泉之间的纠纷。二、贾润红和陈昭泉在一审庭审中均认可本案货物双方有新的合作模式，但双方没有书面协议确认具体的合作方式，也没有进行对账。案涉货物系陈昭泉单方订购并出口到青岛，贾润红办理了进口手续并将货物入库，但是贾润红未向陈昭泉支付过本案货物货款，与陈昭泉的沟通中亦未有货物归属的沟通。参照双方之前的合作模式可以认定，货物在销售前所有权归陈昭泉所有。双方对账单明确载明本案货物的仓储费、关税等费用皆由陈昭泉支付。贾润红否认其向陈昭泉收取仓储费，与一审庭审陈述相矛盾。三、贾润红与陈昭泉虽未有书面合作协议，但根据双方交易习惯能够推出合作内容和合作方式。合作是原主体各自独立、资源互补，按照合同关系处理。合作则是建立合伙企业，贾润红和国盛达公司混淆了二者的区别，贾润红与陈昭泉之间系合作关系，而非合伙关系。四、一审法院已查明陈昭泉的该批货物通关后，由贾润红寻找仓储点并办理清关，然后根据陈昭泉的指令对外分发配送货物，该批货物的已销售货款已经转入贾润红的账户中，贾润红已经扣除了相应的费用，陈昭泉不欠付贾润红任何费用。贾润红与陈昭泉虽是合作关系，但对于案涉货物贾润红已经构成了侵权，而不是违约。本案系陈昭泉基于对货物的所有权而主张的物权损害赔偿纠纷，贾润红主张的应扣除的销售提成与本案无关。原审被告赵云国未陈述意见。陈昭泉向一审法院起诉请求：1.国盛达公司、贾润红、赵云国支付2015年9月14日入库的一个集装箱共1639箱“香奈思”酒款381630元；2.国盛达公司、贾润红、赵云国承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、陈昭泉与贾润红之间存在以口头形式约定的红酒业务合作关系。具体合作方式为：陈昭泉通过其所担任执行董事的中青公司或其指定的其他公司作为出口方，贾润红担任股东、法定代表人的国盛达公司作为进口方，进口红酒。相关商品到达国内后，由国盛达公司负责分装、运输、销售至最终客户方。通过陈昭泉的渠道销售的收入，支付至陈昭泉个人或其指定账户（包括贾润红的个人账户），通过国盛达公司或贾润红的渠道销售的收入，支付至国盛达公司指定账户，部分商品由国盛达公司开具发票。双方最终根据所收货款数额，扣除相关费用后进行结算。在双方交易、结算过程中，由贾润红、国盛达公司另一名股东赵云国向陈昭泉发送电子邮件确认销售货物数量、金额及结算数额。邮件中以“陈先生”、“国盛达”来区分陈昭泉、国盛达公司分别经手的业务。二、依据贾润红于2015年11月3日发给陈昭泉主题为“对账”的邮件以及陈昭泉于2015年12月15日发给贾润红主题为“对账至2015年11月30日”的邮件显示：国盛达公司的仓库实际入库1639箱葡萄酒，且该批葡萄酒的关税，入库装卸费等费用均由陈昭泉承担。根据山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1773号案件卷宗第49页内容，赵云国向陈昭泉发送“2014-2015年度澳洲香奈思原装进口红酒销售价格（商业绝密）”中记载的2011赤霞珠干红“国盛达结算价”为12瓶/箱500-550元，2013西拉子干红“国盛达结算价”为6瓶/箱270-300元，巴拉岗“国盛达结算价”为6瓶/箱400-500元。根据山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1773号案件卷宗第50页内容，陈昭泉以香奈思澳洲酒店的名义向赵云国发送的“中国市场销售建议价格表（2014-15年）”中记载的香奈思赤霞珠干红进口商价格63元/瓶，香奈思西拉子干红进口商价格63元/瓶，巴拉岗进口商价格118元/瓶。经计算，该775箱葡萄酒的价格为381630元（2011年香奈思赤霞珠5箱÷12瓶×63元+2013年香奈思西拉子507箱÷6瓶×63元+2013年巴拉岗西拉子263÷6瓶×118元）。三、案外人中青公司是陈昭泉与贾润红共同设立，主要业务为向国内销售葡萄酒，现该公司已被陈昭泉申请注销，贾润红一审庭审中自认自2014年12月份之后没有到过澳大利亚，中青公司由陈昭泉代为注册并管理。四、陈昭泉曾作为案件原告之一于2016年11月22日起诉贾润红、国盛达公司，2017年9月29日，山东省青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初1773号民事判决书，根据该生效判决书的内容，已经查明，贾润红、国盛达公司对葡萄酒的实际出口方为陈昭泉个人系明知。一审法院认为，本案为合作协议纠纷。因陈昭泉为澳大利亚籍公民，本案应适用涉外民事诉讼程序的规定审理。因国盛达公司、贾润红、赵云国现住所地位于中华人民共和国山东省青岛市，故一审法院对本案享有管辖权。本案双方当事人选择适用中华人民共和国法律解决争议，故以中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法。本案双方当事人未能形成书面合作协议，系口头合作协议纠纷。双方的对账、交流也主要依靠电子邮件的形式来进行，依据双方一审庭审陈述及证据审查，本案的争议焦点有两个，一、本案争议的775箱葡萄酒的所有权人是哪方？价格是多少？二、如果确认葡萄酒的所有权人是陈昭泉，国盛达公司、贾润红和赵云国主张的2万元澳币是否应当予以抵销。针对第一个焦点问题，首先需确定双方主体资格。已生效的青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1773号民事判决已查明：依据陈昭泉提供证据邮件中所附的报关单及国盛达公司提供的报关单、纳税凭证等证据以及双方的陈述可以确认，双方进出口业务的进出口方分别为中青公司及国盛达公司，依据双方间的往来邮件，均为发给陈昭泉本人，邮件中显示陈昭泉经手业务也均以“陈先生经手”、“陈先生欠国盛达”、“陈先生结余”等字样为标记，因此，可以认定，国盛达公司、贾润红对实际出口方为陈昭泉个人系明知，因此，合作的一方应认定为陈昭泉个人，陈昭泉是本案适格的原告。关于合作另一方主体问题，国盛达公司、贾润红、赵云国主张国盛达公司为合作一方主体。对此一审法院认为，双方均确认进口方为国盛达公司，且依据国盛达公司、贾润红、赵云国提供的证据票据及陈昭泉提供的邮件证据中所附票据，均可知进口货物的报税，对外销售开具发票，均为国盛达公司。依据陈昭泉提供的证据，在与陈昭泉的业务联系过程中，除贾润红个人外，另有国盛达公司的另一股东赵云国参与，在往来邮件中，国盛达公司、贾润红、赵云国方显示均为“国盛达经手”等字样，而非“贾润红经手”，因此，应确认国盛达公司参与了合作中的经营行为，国盛达公司应为合作的另一方主体，且陈昭泉对此应为明知且未提出过异议，国盛达公司是适格的被告。另一方面，依据双方往来邮件内容、银行流水查询结果及国盛达公司、贾润红、赵云国一审当庭陈述，在陈昭泉与国盛达公司的合作过程中，贾润红的个人账户一直作为代收款账户使用，包括陈昭泉渠道客户所得收入，及国盛达公司渠道客户所得收入，即贾润红无法证明，在从事与陈昭泉合作红酒业务过程中，贾润红的个人资产与国盛达公司的资产系独立的。因此，虽然不能认定国盛达公司与贾润红个人在公司的全部经营行为中均构成业务、人员、资产混同，否定其法人格独立，但在本案所涉及的红酒合作业务中，贾润红的个人资产与国盛达公司的公司资产无法区分，构成混同。因此，在国盛达公司对陈昭泉所负债务范围内，贾润红应承担连带还款责任。陈昭泉没有提供充分证据证明赵云国的个人资产与国盛达公司的公司资产无法区分，构成混同，故赵云国不是适格的被告。在确定了原被告主体资格之后，一审法院认为，海关进出口货物报关单，表面证明出卖方为中青公司，进口方为国盛达公司，但是并不能证明争议货物的所有权人是国盛达公司。理由如下：一、已生效的本院（2016）鲁02民初1773号民事判决已经查明，国盛达公司、贾润红、赵云国对葡萄酒的实际出口方为陈昭泉个人系明知，这是由双方的对账证明，往来邮件等证据予以证实，中青公司是陈昭泉与贾润红共同设立，贾润红自认自2014年12月份之后没有到过澳大利亚，中青公司由陈昭泉代为注册并管理。而陈昭泉认为中青公司是为帮助贾润红移民澳大利亚而设立，由陈昭泉负责日常管理，向中国国内销售葡萄酒，现该公司已被陈昭泉申请注销，与贾润红无任何关系，中青公司只是从澳大利亚出口方便的贸易商。贾润红并没有提供证据证明是从何处购买涉案葡萄酒的证据。双方的对账单聊天记录中，争议葡萄酒的垫付关税，入库装卸费等费用均由陈昭泉承担，也能佐证争议葡萄酒的所有权人是陈昭泉。退一步讲，即使葡萄酒是从中青公司进口，国盛达公司也没有提供已支付相应货款的证据，其应当举证证明已付清货款并取得所有权的证据，而不仅仅辩解为具体钱款没有记录，不清楚具体事宜。从2014年到2017年期间，贾润红多次出国，完全有条件有能力去澳大利亚处理包括与陈昭泉的生意合作，况且在2016年陈昭泉即已经起诉过国盛达公司和贾润红。二、国盛达公司、贾润红、赵云国辩称涉案葡萄酒的所有权人是国盛达公司、贾润红，其应当在对账中列明具体归其所有的数量，在其后的聊天记录中也应当明确提出该775箱葡萄酒归其所有。另，如果国盛达公司、贾润红是争议葡萄酒的所有权人，而仓库是由国盛达公司、贾润红租赁，则没有任何理由要求陈昭泉再行承担仓库保管费等费用。国盛达公司、贾润红、赵云国上述的辩称理由有违常理，明显不成立。三、关于葡萄酒的价格。国盛达公司、贾润红并没有提出合理价格的抗辩，单纯认为所有权归国盛达公司、贾润红，应承担举证不能的法律后果。而陈昭泉在之前与赵云国的聊天记录中有明确的定价指示，可以采信陈昭泉提供证据的证明力，该775箱案涉葡萄酒的价格为381630元，此款在陈昭泉主张权利时国盛达公司、贾润红应当付清。关于第二个焦点问题：中青公司已被陈昭泉注销，此涉及股东之间的权益纠纷，本案不作处理。国盛达公司打入中青公司20000澳元，没有在汇款留言中明确为支付争议的775箱葡萄酒的价款，该款也并不能如国盛达公司、贾润红所言涵盖争议的775箱葡萄酒的价值，且国盛达公司、贾润红明确表示主张涉案775箱葡萄酒的完全所有权，所以对20000澳元是否是支付的合作款项不予认定，国盛达公司、贾润红可以另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第四百零二条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、国盛达公司于判决生效之日起十日内给付陈昭泉381630元；二、贾润红对上述债务承担连带责任；三、驳回陈昭泉对赵云国的起诉。如果国盛达公司和贾润红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7024元，由国盛达公司、贾润红负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，陈昭泉为澳大利亚联邦公民，本案具有涉外因素，应按照涉外民事诉讼程序进行审理。本案各方当事人均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法，一审法院适用中华人民共和国法律解决本案实体争议，本院予以确认。本案的焦点问题是，贾润红、国盛达公司应否向陈昭泉支付案涉款项，如应支付，数额如何确定。陈昭泉在本院二审庭审中明确，其提起本案诉讼系因在其与国盛达公司未形成新的合作模式情况下，国盛达公司、贾润红擅自将案涉货物销售，侵害了其对案涉货物的所有权，给其造成损失。国盛达公司、贾润红及陈昭泉均认可国盛达公司系案涉货物的进口方。陈昭泉认为其为案涉货物的实际出口方，仅是借用中青公司的名义出口，与国盛达公司之间存在合作关系；而国盛达公司和贾润红主张中青公司为案涉业务的出口方，国盛达公司与中青公司之间存在买卖合同关系。经查，中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1773号民事判决书认定国盛达公司、贾润红对葡萄酒的实际出口方为陈昭泉个人系明知。因此，一审法院认定陈昭泉与国盛达公司之间存在合作关系正确。案涉货物以中青公司名义出口，陈昭泉主张其为货物所有权人的依据是其缴纳了货物的仓储费、关税等费用，但费用缴纳与货物所有权并无必然联系，陈昭泉无有效证据证明其为案涉货物的所有权人。在陈昭泉与国盛达公司之前的业务合作中，货物进口后，通过国盛达公司渠道销售的收入，货款支付至国盛达公司指定账户，由国盛达公司开具发票，双方对货物所有权未进行约定。在案涉合作业务中，双方就案涉货物的所有权未进行约定，国盛达公司有权销售货物，并不构成对陈昭泉货物所有权的侵害。二审庭审结束后，陈昭泉以代理词的方式明确，其撤回国盛达公司和贾润红侵权的诉讼理由，坚持一审主张的国盛达公司和贾润红违约的诉讼理由。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，在陈昭泉与国盛达公司就案涉货物未形成新合作模式的情况下，双方就案涉货物不能达成补充协议，应按照双方之前的交易习惯确定合作内容。按照双方交往惯例，形成陈昭泉借用他人（包括中青公司）名义出口，国盛达公司作为进口人，双方合作分销货物，国盛达公司提取10%销售提成的合作模式。因此，按照上述认定的法律关系，国盛达公司将案涉货物销售，并不构成违约。本次合作关系中，陈昭泉用中青公司名义与国盛达公司签订买卖合同将货物进口，国盛达公司将部分销售收入2万澳元支付给中青公司，虽然双方在案件审理中对于该款项用途认识不一致，但在之前的业务合作中，国盛达公司与陈昭泉亦有将中青公司作为出口方的货物分销收入向中青公司支付款项的合作经历，案涉货物于2015年9月14日入库，该2万澳元的支付时间是2015年11月30日，在陈昭泉不能提供证据证明双方存在其他法律关系以及中青公司对国盛达公司享有其它债权的情况下，国盛达公司支付的2万澳元应视为本次合作关系下向陈昭泉支付的款项，该2万澳元款项应从陈昭泉主张的款项中予以扣除。按照陈昭泉一审起诉时，澳元兑人民币汇率（1:4.8393）计算，2万澳元兑换96786元人民币。国盛达公司销售案涉货物，陈昭泉应向国盛达公司支付10%的提成38163元，该部分款项亦应从陈昭泉主张的款项中予以扣除。因此，陈昭泉应得到支持的款项数额为人民币246681元（381630元-96786元-38163元）。综上所述，贾润红、国盛达公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初156号民事判决第二、三项；二、撤销中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初156号民事判决第一项；三、青岛国盛达工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈昭泉人民币246681元；四、驳回陈昭泉的其他诉讼请求。如果青岛国盛达工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7024元，由青岛国盛达工贸有限公司、贾润红负担人民币4540元，由陈昭泉负担人民币2484元。二审案件受理费人民币2999元，由陈昭泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 童审 判 员  宫恩全审 判 员  冯玉菡二〇二一年四月二十三日法官助理  李建伟书 记 员  刘 冉