广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5808号上诉人（原审原告）：翟爱华，女，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：江伟明，广东誉满律师事务所律师。委托诉讼代理人：李习林，广东誉满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市讯达物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街平康路144号304。法定代表人：罗祥祺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄福寿，广东华安联合律师事务所律师。上诉人翟爱华因与被上诉人广州市讯达物业管理有限公司（以下简称讯达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人翟爱华上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判讯达公司向翟爱华支付2013年10月1日至2019年12月25日期间的加班工资70473.66元、2019年12月26日至2020年1月20日拖欠的工资1158.53元、经济补偿金36374.8元；2.本案一审、二审诉讼费由讯达公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院在计算翟爱华加班工资及工资差额、工作时数时每日扣除1小时的吃饭时间，是认定事实不清。翟爱华认为应当按照考勤表上签到的实际时间计算。根据讯达公司在一审时提供的《考勤表》可知，讯达公司要求员工上班考勤的方式是值班的每一个小时都要在考勤表上签名。如果中间没值班或离开岗位的，会由另一名值班员工在考勤表上签名，该情况可在《考勤表》上的签名情况体现。例如2018年1月的考勤表，2018年1月1日至8日，翟爱华中午12、13点没值班的，由另一名值班员工签名，而2018年1月9日翟爱华中午是有值班的，则在12、13点一栏签名。由此可见，该《考勤表》真实反映了翟爱华的值班时间，有签名那个小时并没有离开岗位。一审法院虽然认可了翟爱华加班工资的计算办法，却扣除翟爱华所谓的每日一个小时吃饭时间，导致判决结果和实际应得数额相差甚远。而且，就保安的工作性质而言，当班时间是不可能离开工作岗位去吃饭，吃饭也是在工作岗位上完成。没有相关的法律规定加班要扣除一个小时的吃饭时间，正常人吃饭也不要一个小时。加班工资是翟爱华每个月工资的重要组成部分，不能在没有法律依据的情况下随意扣除翟爱华的加班时间。一审认定翟爱华应得工资差额及加班工资的数额有误，翟爱华所主张的2020年1月的工资差额及2018年1月至2019年12月的加班工资，是根据讯达公司在一审时提供的《考勤表》中载明的在岗时长计算所得。讯达公司拖欠翟爱华2020年1月的工资差额为1158.53元，2018年1月至2019年12月的加班工资为17264.41元。二、一审法院不予支持经济补偿金，适用法律错误。1.一审法院认为《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动关系的情形中的劳动报酬，只限定于剔除掉奖金、加班费、高温津贴、未休年休假工资等的劳动报酬，这属于对法律的理解、适用有误。不管是一审法院引用的《关于工资总额组成的规定》第三、四条的规定，还是《广东省工资支付条例》第六十二条第一款的规定，都把加班工资定义为劳动报酬的组成部分。上述两部法规与《劳动合同法》都属于劳动法律法规的范畴。在《劳动合同法》没有对劳动报酬的范围作出明确规定的前提下，结合同一类型的法律法规进行理解适用并无不妥，因此将《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬理解为包含加班工资，属于符合法理的解释，并不应当作限缩性解释。再者，根据翟爱华与讯达公司签订的《广东省劳动合同》中关于加班工资的约定，本就是约定在第四条劳动报酬中，可见讯达公司亦认为加班工资属于劳动报酬的组成部分。一审法院认为讯达公司并非恶意拖欠加班工资，只是就计算标准及计算时数存在争议，属于对事实认定不清。讯达公司从始至终都拒绝承认及支付拖欠的加班工资，甚至在一审时为了逃避责任“创新设计”出了另外一套工资计算方式。讯达公司既然懂得加班工资要按150%计算，可见其是明知法定的加班费计算方式，但其利用翟爱华对劳动法规的不熟悉，通过不合法的加班费计算方式隐藏了未足额支付加班费的事实，损害翟爱华合法获得加班报酬的权利，其主观上存在恶意。根据《关于工资总额组成的规定》及《广东省工资支付条例》的有关规定，《劳动合同法》中的劳动报酬应当包含加班工资。讯达公司恶意拖欠翟爱华的加班工资，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同。2.翟爱华于2013年10月1日入职讯达公司，讯达公司自2015年1月开始为翟爱华缴纳社会保险，翟爱华要求讯达公司予以补缴，均被讯达公司以各种理由推脱或拒绝。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同。综上，讯达公司恶意拖欠翟爱华加班工资，欠缴翟爱华的社会保险，翟爱华依法有权解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款，讯达公司应当向翟爱华支付经济补偿金。三、翟爱华自2013年10月和讯达公司建立劳动关系以来就基本全年无休，一直处于加班状态。从入职以来每个月的工资远远高于基本工资可知，加班情况与2018年、2019年基本一致，讯达公司并没有足额支付加班工资。由于考勤记录表是讯达公司保管，翟爱华无法提供2013年10月至2017年12月的具体加班时间，因此请求二审法院根据现有证据等客观情况综合衡量，酌情支持翟爱华在该期间适当数额的加班工资。被上诉人讯达公司二审答辩称，同意一审判决，不同意翟爱华的上诉请求和理由。一、讯达公司已向翟爱华足额支付了加班费，翟爱华诉称讯达公司拖欠其加班费没有事实依据。二、讯达公司已向翟爱华足额支付了2020年1月份的工资，翟爱华诉称讯达公司拖欠其工资没有事实依据。三、翟爱华诉请讯达公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。翟爱华向一审法院起诉请求：1.判令从2020年1月20日起解除翟爱华与讯达公司之间的劳动合同关系；2.判令讯达公司支付2019年12月26日至2020年1月20日拖欠的工资1158.53元；3.判令讯达公司支付2014年10月2日至2020年1月20日未休年休假工资12398.4元；4.判令讯达公司向翟爱华支付因解除劳动关系而产生的六个半月的经济补偿金36374.8元；5.判令讯达公司支付2013年10月1日至2019年12月25日期间未付的加班工资70473.66元。一审法院认定事实：讯达公司系于2013年4月16日登记成立的有限责任公司（自然人投资）。翟爱华于2013年10月1日入职讯达公司担任保安岗，被派遣至广州市番禺区中心医院工作，最后工作至2020年1月20日。工资构成为最低工资标准+加班工资+高温补贴，工资计算周期为上月26日计算至当月25日，在每月的15日至16日通过银行转账方式发放上月工资，有发放工资条。双方在2013年10月29日签订合同期为2013年10月1日至2015年9月30日劳动合同，2015年9月30日签订合同期为2015年9月30日至2016年9月29日劳动合同，2016年10月1日签订合同期为2016年9月30日至2017年9月29日劳动合同，最后一份合同为2017年10月1日签订的合同期为2017年10月1日至2020年9月30日劳动合同，该合同中约定双方同意按照标准工时工作制确定翟爱华的工作时间，即每日工作8小时，每周工作6天。2013年10月至2014年12月期间没有购买社会保险，2015年1月开始由讯达公司为翟爱华参加社会保险至2019年10月，2019年11月、12月由广州市润物物业管理有限公司（以下简称润物公司）为翟爱华参加社会保险。2019年11月26日，讯达公司发布通知，载明讯达公司因业务发展需要，从2019年10月1日起经工商局批准变更为润物公司，届时原公司的一切业务由润物公司统一管理，员工与原公司签订的合同继续有效（工龄、工资福利待遇不变），以及业务主体不变。从2019年12月起全体员工的工资、社会劳动保险统一由润物公司发放和购买。2020年1月20日，翟爱华向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2020年1月22日立案受理。翟爱华要求裁决自2020年1月20日起解除翟爱华与讯达公司之间的劳动合同关系、讯达公司支付翟爱华2020年1月1日至2020年1月20日工资4248.50元、讯达公司支付2014年10月2日至2020年1月20日未休年休假工资12398.40元、讯达公司支付解除劳动关系经济补偿金40756.95元、讯达公司支付2013年10月1日至2019年12月31日期间的加班工资84690.21元。仲裁委员会于2020年5月9日作出穗番劳人仲案字【2020】1615号仲裁裁决书，裁决：讯达公司支付翟爱华2019年1月至12月的加班工资差额14236.33元、2019年带薪年休假工资差额193.03元，驳回翟爱华的其他仲裁请求。翟爱华不服上述裁决诉至一审法院，讯达公司未提起诉讼。2020年2月3日，讯达公司发出《关于翟爱华员工违反公司管理规定的处罚通报》，该通报中载明翟爱华于2020年1月21日在未请假情况下擅自离开岗位，至今旷工一直未返回工作岗位，严重违反了工作纪律，未经请假批准，连续旷工三天或累计旷工6次者作辞退处理。该员工至今已旷工超过三天，经公司研究决定，对翟爱华员工进行扣除考核300分及按照公司相关规定处理，从2020年1月24日起执行，今后其有关一切事务均与我公司无关。翟爱华、讯达公司双方对加班费计算方式存在争议。翟爱华认为，2013年10月至2015年4月份期间按照每日71.26元（1550元÷21.75天）、每小时8.91元（71.26元÷8小时）；2015年5月至2018年6月份期间按照每日87.13元（1895元÷21.75天）、每小时10.89元（87.13元÷8小时）计算；2018年7月至2019年12月份期间按照每日96.55元（2100元÷21.75天）、每小时12.07元（96.55元÷8小时）计算。工作日加班工资按照每天加班4小时计算1.5倍，休息日加班工资按照每天计算12小时计算2倍，法定节假日工资按照每天计算12小时计算3倍。按照上述计算办法，翟爱华计得2013年10月至2019年12月应补发加班工资70473.66元、2020年1月工资应补发1158.53元、2014年10月2日至2020年1月20日未休年休假工资应补发12398.4元。讯达公司认为，每月正常上班工作时长应为44小时每周×52.14周/年÷12个月约等于191小时，因此2018年1月至6月的时薪为9.92元/小时（1895元÷191小时），2018年7月至2020年1月的时薪为10.99元/小时（2100元÷191小时）。合同约定每周工作六天，故周一至周六超出44小时的加班时长按150%标准计算工作日加班工资，每周日的加班为休息日加班按200%标准计算加班工资，法定节假日按300%的标准计算加班工资。讯达公司已向翟爱华足额发放各项工资。年休假工资方面。翟爱华主张2014年10月2日至2017年10月1日期间每年的未休年休假工资均为1960.2元（10.89元/小时×12小时×300%×5天），2017年10月2日至2020年1月20日期间每年的未休年休假工资均为2172.6元（12.07元/小时×12小时×300%×5天），以上合计12398.4元。讯达公司提供了请假条，拟证明翟爱华在2018年至2020年的年休假休假记录。结合请假条内容及考勤记录，可确认翟爱华2018年休假5天，2019年休假5天。根据讯达公司提供的工资发放台账载明，讯达公司在2018年3月支付了工龄假工资174.24元、4月支付了工龄假工资261.36元；2019年2月支付了工龄假工资96.56元、3月支付了工龄假工资193.12元；2019年5月支付了工龄假工资482.8元；2020年1月支付了工龄假工资193.12元。一审法院认为，翟爱华和讯达公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。翟爱华工作至2020年1月20日并口头向讯达公司提出解除劳动关系，之后亦未上班，因此一审法院确认双方自2020年1月20日解除劳动关系。翟爱华在2020年1月20日申请劳动仲裁，故翟爱华应就其2018年1月20日前的加班及未休年休假情况承担举证责任，现翟爱华未能提供证据予以佐证，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资支付台账应当至少保存二年，讯达公司提供了2018年1月至2020年1月的考勤记录及工资发放台账予以佐证，结合工资计算及发放周期，一审法院对翟爱华主张的2013年10月1日至2017年12月25日期间的加班工资以及2014年10月2日至2017年12月31日期间的未休年休假工资不予支持。翟爱华、讯达公司双方签订的劳动合同虽然约定每日工作8小时，每周工作6天，但双方均确认工资构成为最低工资标准加上加班工资，因此，加班工资应按照翟爱华主张的计算办法计算，周一至周五超过8小时的工作时间为工作日加班时数，周六、日的工作时间为休息日加班时数。按照上述计算办法，每日扣除1小时的吃饭时间后，一审法院计得2018年1月至2019年12月的加班工资应为75346.42元，讯达公司实际已发放加班工资合计72648.1元，故讯达公司还应向翟爱华支付加班工资2698.32元，对翟爱华主张的超出部分，一审法院不予支持。2019年12月26日至2020年1月20日期间，翟爱华工作日加班59小时，休息日加班78小时，法定节假日加班12小时，每日扣除吃饭时间1小时后，翟爱华应得加班工资2884.48元[2100元÷21.75天÷8小时×（44小时*150%+70小时*200%+11小时*300%）]，讯达公司已实际向翟爱华发放加班工资2190.9元，故还应向翟爱华支付2020年1月工资差额693.58元，对翟爱华主张的超出部分，一审法院不予支持。关于翟爱华主张的未休年休假工资问题。一审法院认为，结合讯达公司提供的请假条及考勤表，可确认翟爱华在2018年及2019年均依法享受了年休假5天，故对其主张的未休年休假工资，一审法院不予支持。关于应否支付经济补偿金的问题。2020年1月20日翟爱华以讯达公司未足额支付劳动报酬为由口头向讯达公司提出解除劳动关系，并据此主张讯达公司支付经济补偿金。一审法院认为，虽然根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条规定，加班加点工资属于工资总额范畴，但是“加班费”并不等同于劳动合同法中规定的劳动者享有被迫解除权条款中的“劳动报酬”。根据劳动合同法第八十五条第（一）、（三）项将未及时足额支付劳动报酬和安排加班不支付加班费分别单列，说明两者是不一样的法律概念，彼此不相包含。从体系解释的角度，劳动合同法第三十八条中的劳动报酬也不包括加班费。因此，对劳动合同法第三十八条被迫解除劳动关系的情形中劳动报酬应作限缩性解释，应只限定于剔除掉奖金、加班费、高温津贴、未休年休假工资等的劳动报酬。讯达公司虽存在未足额支付翟爱华加班工资的行为，但因双方当事人对加班工资的计算标准及计算时数存在争议，讯达公司并非恶意拖欠，故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条需要支付经济补偿金的情形，对翟爱华的该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年11月27日作出判决，判决：一、确认翟爱华与讯达公司于2020年1月20日解除劳动关系；二、讯达公司于判决发生法律效力之日起五日内向翟爱华支付2020年1月工资差额693.58元；三、讯达公司于判决发生法律效力之日起五日内向翟爱华支付2018年1月至2019年12月的加班工资2698.32元；四、驳回翟爱华的其余诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由翟爱华负担5元、讯达公司负担5元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。翟爱华承认，每月出勤情况经核对后均签字确认，领取工资时亦在工资单上签字。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于讯达公司应否向翟爱华支付2013年10月1日至2019年12月25日的加班费问题。劳动关系是用人单位与劳动者建立用工关系，由用人单位向劳动者提供一定的劳动条件，劳动者通过付出劳动换取劳动报酬。本案中，翟爱华入职到讯达公司担任保安员多年，对其工作情况、劳动强度以及讯达公司每月发放的工资数额是清楚的。翟爱华没有证据证明在提起本案诉讼前，曾就讯达公司支付的工资数额提出异议，可见，翟爱华认可其劳动付出与讯达公司支付的工资待遇是相当的。双方在多年劳动关系存续期间形成了固定的工作模式、固定的计酬方式。翟爱华主张讯达公司未足额支付2013年10月至2017年12月期间的加班工资，理由不成立，本院不予采信。翟爱华上诉主张工作期间不存在吃饭1小时的情况。本院认为，讯达公司提交的考勤表虽然显示每个时点都有翟爱华签字，但翟爱华工作时长跨越中午的就餐时间，客观上存在工作间歇。一审认定中间有吃饭时间符合客观事实。一审在计算翟爱华2018年1月至2019年12月期间的加班工资差额时，按照扣除吃饭1小时计算翟爱华的加班时间，据此得出翟爱华在2018年1月至2019年12月期间应得的加班工资与讯达公司已发的加班工资相当。依据双方多年劳动合同的履行以及一审折算翟爱华的加班工资情况，可以认定讯达公司支付的劳动报酬包括了翟爱华工作时间的工资。翟爱华上诉要求支付争议期间的加班费差额，理由不充分，本院不予采纳。讯达公司对仲裁裁决其向翟爱华支付2019年1月至12月加班工资14236.33元没有提起诉讼，视为其接受仲裁裁决结果。讯达公司应向翟爱华支付该加班工资差额。一审在计算所得的加班工资差额少于仲裁裁决的情况下，未按照讯达公司接受的裁决结果处理不当，本院予以纠正。讯达公司应向翟爱华支付加班工资差额14236.33元。关于2019年12月26日至2020年1月20日期间的工资差额问题。翟爱华向仲裁委员会申请支付的加班工资时，其主张2019年12月的加班工资差额是按照全月计算，故仲裁裁决讯达公司支付的加班工资差额包括了2019年12月26日至31日的加班工资差额。翟爱华现又再要求计算该段时间的加班工资差额，属于重复计算，本院不予采纳。讯达公司应支付2020年1月1日至1月20日期间的加班工资差额给翟爱华。经计算，一审判决讯达公司向翟爱华支付的加班工资差额并未少于其应得的加班工资。讯达公司对此没有提起上诉，本院予以维持。即讯达公司应向翟爱华支付2019年12月26日至2020年1月20日期间的工资差额693.58元。关于讯达公司应否向翟爱华支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。从查明的事实反映，讯达公司每月均向翟爱华支付了加班工资。翟爱华在职期间未曾就加班工资的计算问题向讯达公司提出异议。可见，讯达公司不存在故意拒绝支付加班工资的情况。翟爱华主张讯达公司未足额支付加班工资，属于双方对加班工资的计算存在争议，并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的可以提出解除劳动合同的事由。讯达公司为翟爱华建立了社会保险缴费账户，为其缴交了社会保险费。讯达公司未足额为翟爱华缴交社会保险的年限，翟爱华可以向社保征缴部门主张权利。讯达公司未足额为翟爱华缴交社会保险的情况，不足以构成迫使翟爱华提出解除劳动合同的情形。翟爱华提出解除解除劳动合同的理由不充分，其请求支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。综上所述，翟爱华的上诉请求不成立，予以驳回；一审认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8413号民事判决第一、第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8413号民事判决第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8413号民事判决第三项为：广州市讯达物业管理有限公司于判决生效之日起五日内向翟爱华支付加班工资差额14236.33元；四、驳回翟爱华的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费各10元，均由翟爱华负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十八日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞