山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3958号 上诉人（原审被告）：青岛市东大洋修船厂，住所青岛市红岛经济技术区。 法定代表人：韩美芳。职务厂长。 委托诉讼代理人：袁正，山东德祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董学来，男，1963年6月27日出生，汉族，住山东省。 委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐汉明，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场，住所地青岛市城阳区。 经营者：张克。 委托诉讼代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张克，男，1978年9月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛市东大洋修船厂（以下简称东大洋修船厂）因与被上诉人董学来、张克、青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场（以下简称双埠滩涂养殖场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东大洋修船厂上诉请求:1、请二审法院撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初4667号《民事判决书》，改判驳回被上诉人董学来对上诉人青岛市东大洋修船厂的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人董学来承担。事实及理由：一、原审法院违反我国《民事诉讼法》专属管辖的规定，审理了应由海事法院专属管辖的案件。本案系被上诉人董学来自行修理渔船造成伤害，属于因船舶修理造成的侵权纠纷，本案应由海事法院专属管辖，原审法院对本案无管辖权。二、原审认定事实错误，证据不足 被上诉人董学来系承揽船舶修理捻工工作的经营者，其带领几名人员共同承揽红岛附近海域船舶修理厂(包括上诉人青岛市东大洋修船厂)的船舶修理捻工工作，其与上诉人青岛市东大洋修船厂系根据工时及固定单价进行结算承揽报酬，双方系承揽合同关系。 涉案鲁城渔养xx号船舶系被上诉人青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场(经营者张克)所有，2017年11月初，该船舶曾在上诉人青岛市东大洋修船厂进船坞进行维修，于2017年11月9日修理完毕，验收合格后离开，在海上进行经营活动，与上诉人青岛市东大洋修船厂并无维修合同关系。2017年11月20日，鲁城渔养xx号船舶擅自停靠在上诉人青岛市东大洋修船厂外西侧的沙滩上，该船舶船长江志暖未经上诉人青岛市东大洋修船厂领导同意，既没有将船舶停靠在上诉人青岛市东大洋修船厂的修船船坞内，更没有采取任何任何防护措施，严重违章操作，私自叫被上诉人董学来为其修理船舶，因船舶侧翻造成被上诉人董学来受伤。原审法院在未查明案件基本事实的情况下，即认定被上诉人董学来系为上诉人青岛市东大洋修船厂提供劳务，属于认定事实错误，并将应该由被上诉人董学来及青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场应该承担的承揽责任强加给上诉人。 董学来辩称，管辖权异议已经过了异议期。一审法院认定事实正确，适用法律正确，一审判决应予维持。 双埠滩涂养殖场、张克共同答辩称，上诉人提出的管辖权异议早已超过管辖权异议期，且本案不适用海事法院管辖。本案事发地点位于上诉人的船坞内，并非在船上或海上，事发地点不适用海事专属管辖。答辩人与上诉人之间属于承揽关系的事实非常明确，至于上诉人与原审原告之间的关系与答辩人无关。答辩人处的多艘渔船一直在上诉人处维修、养护，答辩人或答辩人的船长并不与维修工人联系，也不认识维修工人。维修结束后，答辩人也是与上诉人进行结算，并不与维修工人进行对接或结算。上诉人与原审原告之间属于雇佣或劳务关系的事实非常清楚，对于原告在上诉人处工作期间所受损害应当由上诉人承担。原告在诉状中已经自认“在被告修船厂工作，主要从事修船工作”“为查明事实，特申请追加答辩人为被告”，说明原告认可其与上诉人之间属于雇佣或劳务关系，而与答辩人无任何雇佣劳务或承揽关系。原告追加答辩人的本意仅仅是为了查清原告与上诉人之间的工作关系。 董学来向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项费用暂合计人民币504996.65元(医疗费408686.65元、护理费32735.75元、误工费32735.75元、交通费11588.5元、伙食费9250元、精神损害赔偿10000元)。2、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、后续护理费和误工费、后续治疗费用(待司法鉴定后确定数额)；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用、保全费、鉴定费等费用。诉讼过程中，原告明确诉讼请求：请求判令三被告赔偿原告医疗费408686.65元，交通费10518元，伙食费27900元，住宿费319元，精神损害赔偿费10000元，误工费152656元，护理费119615元，营养费80200元，伤残赔偿金250626.4元，救护车转院费1900元，鉴定费5200元，共计1067621.05元。事实与理由：原告董学来于2015年起到被告处工作，主要从事修船工作。2017年11月20日原告在工作时间、工作地点、工作过程中，因维修船舶鲁城渔养xx号船工作中，维修的船侧翻，发生严重伤害并住院治疗，住院期间发生医疗费618686.65元、护理费32735.75元、误工费32735.75元、交通费11588.5元、伙食费9250元，精神损害赔偿10000元等。事发后，被告东大洋修船厂已支付了21万元。原告现在生活尚不能完全自理。 被告东大洋修船厂辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应该予以驳回。首先，本被告不应该是承担责任的主体，原告并非是给本被告维修船舶的过程中受伤，而是给被告双埠滩涂养殖场、张克修船的时候受伤，原告应向被告双埠滩涂养殖场、张克主张侵权责任。其次，在（2018）鲁0214民初8587号，(2019)鲁02民终11171号案件中法院已经判决原告与本被告之间不存在劳动关系，且认定双方之间系承揽关系，而原告在本案的事实与理由中描述的工作时间、工作地点、工作过程中受伤的情形是法定的认定工伤的条件，劳动关系都不存在，不可能构成工伤。第三，本被告确实给原告垫付过医疗费，但是垫付纯粹是为了先救人的目的，本被告保留向原告主张返还该垫付的医疗费的权利。 被告双埠滩涂养殖场、张克辩称，其与东大洋修船厂存在常年的渔船维修合同关系，其与原告从未有过任何的承揽维修或雇佣关系，对于原告在东大洋修船厂工作期间所受伤应当由该船厂承担，原告所受伤地点位于该修船厂的船坞，即相当于该修船厂的维修地点，对于在该修船厂内发生的事故应当由该厂承担责任。对于原告与东大洋船厂之间系内部劳动关系还是雇佣关系，与其无关，就原告所受伤害及损失应当由东大洋修船厂承担，二者之间属于劳动或者雇佣关系导致的损害赔偿纠纷，而本被告与东大洋修船厂属于维修合同关系，与原告的赔偿不是同一法律关系。原告的起诉请求及理由是请求本被告配合查明案件事实，原告自认是在东大洋修船厂工作时间、地点过程中导致的伤害，而不是请求本被告承担赔偿责任。被告双埠滩涂养殖场是个体工商户，被告张克系被告双埠滩涂养殖场的个体业主。 一审法院认定的事实：2017年11月20日，原告董学来在东大洋修船厂西码头修理鲁城渔养xx号船时，维修的船体发生侧翻导致原告受伤。后被送至青岛市中心医院住院治疗，经诊断为胸伴腹、下背和骨盆及四肢的挤压伤，住院治疗121天，花费住院费415253.01元。后转至山东省省立医院进行住院治疗，住院50天，花费83270.67元；原告出院后于2019年4月15日继续在山东省省立医院进行住院治疗，住院15天，花费105202.97元。经原告申请，法院委托青岛正源司法鉴定所对原告伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限及费用、后续治疗费进行鉴定，2020年8月12日青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见：（一）董学来左髋关节多发损伤术后目前致残程度为九级；多发肋骨骨折目前致残程度为十级；会阴部撕裂伤术后瘢痕形成目前致残程度为十级；右髋臼骨折目前致残程度为十级。（二）董学来多发损伤，建议其误工期限（包括三次手术住院、休息时间）自受伤之日起24个月；建议其第一、二次住院期间给予护理、营养，第二次出院后护理期限为50-110日、营养期限为50-140日，其（第三次手术住院、休息时间）的护理期限自2019年4月15日入院起为60-120天、营养期限自2019年4月15日入院起为60-90日。建议其第一、二次住院期间护理人数为2人为宜，其余护理期间以1人为宜。（三）董学来左髋关节后期是否需要继续治疗及治疗方式难以确定，建议费用以实际发生为宜。花费鉴定费用5200元。经查明，涉案鲁城渔养xx号渔船属于被告双埠滩涂养殖场所有，该养殖场系个体工商户，经营者为张克。被告东大洋修船厂的法定代表人韩美芳与吕良东系夫妻关系，该船厂由吕良东管理。事发后被告东大洋修船厂垫付医疗费21万元。另查明，2019年青岛市城镇居民人均可支配收入为54484元。2019年青岛市单位就业人员年平均工资为75806元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。涉案鲁城渔养xx号渔船属于被告双埠滩涂养殖场所有，该船多次到东大洋修船厂进行维修，该船船长江志暖与东大洋修船厂进行联系并结算，并由该船厂出具明细表，可以认定被告双埠滩涂养殖场与被告东大洋修船厂之间系修理承揽关系。因此，被告双埠滩涂养殖场及其负责人张克对此次事故不承担责任。原告董学来在东大洋修船厂从事捻工工作，受被告东大洋船厂指派，其与修船厂之间虽按工时及固定单价进行结算工资，但该修船厂为涉案渔船船长江志暖出具的明细表显示，修船所用油灰、麻绳、麻丝等材料均由船厂提供。从东大洋修船厂给江志暖出具的2017年12月1日结算明细表显示：“捻工xx”，可以看出，对外结算时捻工工资按照26元/小时计算（2132÷82），同时东大洋修船厂提交的报工单显示，对原告董学来按照24元/小时结算，被告东大洋船厂也当庭认可，其收取2元作为水电等费用。综上，可以认定原告董学来与被告东大洋修船厂系雇佣关系。被告东大洋修船厂认为，原告与其为承揽关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案原告与东大洋修船厂之间不符合承揽关系的要件，因此对于被告东大洋辩称，不予认可。同时，原告系完全行为能力人，且长期从事修船工作，其应对该工作的危险程度及注意事项有充分的了解，但其自身未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，结合案情，法院酌定其对此次事故承担20%的过错责任，被告东大洋修船厂对此次事故承担80%责任。 关于原告所受损失分析如下：1、原告共主张医疗费408686.65元（415253.01元+83270.67元+105202.97元+14960元-210000元）。原告认可被告东大洋修船厂已垫付210000元，法院结合原告住院时间、病历及住院票据，对该医疗费予以支持，但按照双方过错比例，被告东大洋修船厂应承担80%责任，故其多垫付的42000元（210000元×20%）应在其最终的赔偿数额中予以扣除；2、原告主张交通费10518元，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。应当以正式票据为凭，原告仅提交部分票据，但交通费系实际支出，法院根据原告的就医地点、时间、人数、次数等实际情况，酌情支持2000元；3、原告主张住院伙食补助27900元（150元/天×186天），法院根据原告的实际情况以及原告住院天数，支持18600元（100元/天×186天）；4、原告主张住宿费319元，因该费用为非必要费用，对此不予支持；5、原告主张精神损害抚慰金10000元，结合原告受伤的实际情况，法院酌情支持2000元；6、原告主张误工费152656元（76328元/年×2年），法院结合原告受伤前工作情况（每小时24元，按每天工作8小时计）及鉴定意见，支持100224元（24元/小时×8小时×21.75天×24个月）；7、原告主张护理费119615元[76328元/年÷365天×（171天×2人+110天×1人+120天×1人）]，法院结合原告实际情况及鉴定意见，支持83158元[75806元/年÷365天×（171天×2人+110天×1人+120天×1人）×70%]；8、原告主张营养费80200元[（200元×（171天+140天+90天）]，法院结合鉴定意见以及原告实际情况，酌情支持40100元[（100元×（171天+140天+90天）]；9、原告主张残疾赔偿金250626.4元（54484元/年×20年×23%），原告计算正确，法院结合原告的伤残等级及年龄，对此予以支持；10、原告主张救护车转院费1900元，因该费用为非必要费用，对此不予支持；11、原告主张鉴定费5200元，对此予以支持。综上，原告因本次事故造成的损失：医疗费408686.65元、交通费2000元、住院伙食补助费18600元、误工费100224元、护理费83158元、营养费40100元、伤残赔偿金250626.4元、鉴定费5200元，共计908595元。上述损失，由被告东大洋修船厂按80%的责任比例赔偿原告726876元（908595元×80%），加上精神抚慰金2000元，被告东大洋修船厂共应赔偿686876元（726876元+2000元-42000元）。 一审判决：一、被告青岛市东大洋修船厂于本判决生效后10日内赔偿原告董学来因本次事故造成的各项损失共计686876元。 二、驳回原告董学来的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交证据一宗。证据一、经船长江志暖签字确认的修船明细表，证明涉案鲁城渔养xx号船舶在上诉人处修理完毕，于2017年11月9日验收合格后离开，双方本次船舶修理合同履行完毕，与上诉人青岛市东大洋修船厂再无其他船舶维修合同关系。证据二、上诉人青岛市东大洋修船厂打印照片四张，证明：⑴、上诉人船坞情况，到上诉人处修理船舶必须进入船坞，并采取保护措施；⑵、上诉人修理厂范围，被上诉人董学来所修船舶及受伤地点不在上诉人修理厂内，被上诉人董学来受伤与上诉人没有关系。证据三、2018年1月20日被上诉人董学来之子董仁旭给上诉人出具的《承诺》，证明被上诉人董学来之子董仁旭就被上诉人董学来受伤向青岛市监管部门举报上诉人，上诉人为了不被停业，向被上诉人董学来代为垫付了医药费。证据四、被上诉人董学来之子董仁旭给上诉人出具的《收条》，证明上诉人转交的医药费3万元系被上诉人青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场（经营者张克）实际支付的，但被上诉人青岛市城阳区流亭双埠滩涂养殖场（经营者张克）拒不出面应对被上诉人董学来受伤事宜，以达到不承担法律责任的目的。被上诉人董学来质证后认为：对证据一的真实性无法确认，系上诉人自己出具的。证据二，无法看出是否是上诉人的工作地点，并且是复印件，与本案没有关联性。证据三、证据四的真实性无异议，当时的情况是董学来严重受伤，医疗费几十万，董学来及家属无力支付，是由东大洋的实际控制人吕良东要求书写承诺的内容，但实际上是因为双方存在劳动关系。该四组证据产生的时间均为一审诉讼之前，不具有新证据的法定条件，不应被采纳。张克、双埠滩涂养殖场质证后认为：对证据一的真实性认可，被上诉人在一审时已经提供，但上诉人在一审时并不认可，现在二审却主动提供该证据，说明其在一审没有如实陈述，对证明内容不认可，该明细表中明确了油灰、麻丝、麻绳等也进行了结算，而上诉人在一审中却声称该原材料是由董学来自己提供，与一审陈述不符，该涉案船只的确是2017年11月9日维修后下海，但在11月19日又出现漏水，根据惯例，该船只仍应该由上诉人继续维修，故涉案船只于11月20日到上诉人处维修是对11月9日维修的延续，并且该明细表中也明确了“离厂至11月20日出事”，说明上诉人认可涉案船只是延续维修。对证据二的真实性不予认可，根据上诉人的维修惯例，对于不需要进入船坞维修的船只都是将维修船只停靠在上诉人船厂的岸边，也就是事发地点。对证据三的真实性无法确认，不能证据上诉人的证明事项。对证据四的真实性无法确认，但张克的确给吕良东3万元，但不是支付董学来的医疗费，而是支付的修船费，至于吕良东改变该维修费的用途与被上诉人无关。本院对该宗证据真实性予以采信。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院对本案有无管辖权。二、上诉人与被上诉人董学来是否为承揽合同关系；本次事故是否为董学来私自修船造成。 关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案并非船舶航行、营运、作业等活动中侵害他人人身权益产生的责任纠纷，也非船舶的建造、修理工程案件，而是被上诉人董学来在修船过程中因提供劳务受到损害提起的赔偿诉讼。因此，上诉人认为一审法院违反海事专属管辖的规定并无事实和法律依据，对该上诉主张本院不予支持。 关于焦点二，上诉人与被上诉人董学来是否为承揽合同关系，要从双方之间是否存在控制、支配和从属关系、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间、是否一次性结算劳动报酬、是否一次性提供劳动成果、所提供的劳动是否是其独立的业务或经营活动等方面综合考量。被上诉人董学来是维修船只的捻工。从上诉人提交的江志暖与东大洋修船总费用结算明细表中可以看出，捻工工作时需要用到的材料，油灰、麻绳、麻丝均有东大洋修船厂提供，且船主与东大洋修船厂结算材料的费用，作为修船捻工的被上诉人董学来，只是根据工时与上诉人进行工资结算。可以看出，被上诉人董学来只是获得出卖劳动力的每小时24元的价值，而不是一次性结算劳动报酬、一次性交付劳动成果，因此，本案不符合承揽合同关系的基本要件。上诉人也未提供其他证据证明其与被上诉人董学来之间存在承揽合同关系。因此，一审认定双方存在雇佣关系正确，本院予以确认。另，根据一、二审查明的事实，被上诉人双埠滩涂养殖场与上诉人形成船舶维修合同关系，现上诉人认为涉案船只已维修完毕并驶离船坞，其再次返回在上诉人东大洋修船厂外西侧的沙滩，系涉案船只的船长私自让被上诉人董学来为其修理船舶，上诉人对自己的该主张未提交证据予以证明。被上诉人双埠滩涂养殖场、董学来对该主张均不予认可，认为涉案船只是返修。一审对此认定被上诉人董学来受雇于上诉人，在提供劳务过程中受伤，上诉人承担80%的责任正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人青岛市东大洋修船厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由上诉人青岛市东大洋修船厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭虎成 审 判 员 魏 文 审 判 员 张立宁 二〇二一年四月二十九日 法官助理 包福龙 书 记 员 石 晶