广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤09民终203号上诉人（原审原告）：李维维，男，汉族，1988年1月16日出生，住茂名市。委托诉讼代理人：朱永生，广东奇强律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓平仔，广东奇强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔卫城，男，汉族，1988年1月10日出生，住茂名市。委托诉讼代理人：王业珠，广东公勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林英国，男，汉族，1958年4月10日出生，住茂名市。上诉人李维维因与被上诉人崔卫城、林英国民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2020)粤0904民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李维维上诉请求:一、依法撤销广东省茂名市电白区人民法院(2020)粤0904民初1345号民事判决；二、判决被上诉人崔卫城向上诉人李维维偿还借款580000元及利息(利息按月利率2%计算，从2019年2月28日起暂计至2020年4月13日止为156600元，后续利息计至还清欠款之日止)，被上诉人林英国对上述借款本息承担连带清偿责任；(不服判决金额为借款本金180000元及利息47267元共227267元)三、判决上诉人李维维对抵押物位于茂名市光华南路182号502房进行拍卖、变卖的所得价款在上述借款本息范围内优先受偿；四、本案全部诉讼费用由被上诉人崔卫城、林英国承担。事实和理由：一、上诉人在一审提供了充分证据证实本案借款金额是580000元，一审判决认定本案实际借款金额应为400000元，明显认定事实错误。一审判决认为：根据双方的微信聊天记录显示，2019年2月26日，原告李维维对被告崔卫城称“临时只可以调出40万元”。这是原、被告双方在本次借贷行为中对借款数额唯一一次以文字形式并经双方确定下来，除此之外双方提供的证据中没有能反映出在2019年2月26日之后将金额增加到了580000元。……结合本案证据，本院认定原告李维维主张的借款580000元中的180000元实际是400000元借款本金一年的利息，本金及利息合计580000元，故本案实际借款金额应为400000元。上诉人在一审提供了充分证据证实本案借款金额是580000元，一审判决认定本案实际借款金额应为400000元，明显认定事实错误。1、双方于2019年2月28日签订的《个人房屋抵押借款合同》明确借款总金额是580000元。这是双方于2019年2月26日后对借款数额以文字形式并经双方确定下来的证据。2、被上诉人崔卫城于2019年2月28日收到上诉人580000元借款，出具《收据》给上诉人收执，确认收到上诉人转账400000元及现金180000元。现金收款见证人周李玲同时在收据现金收款见证人栏签名，证实被上诉人崔卫城确实收到上诉人现金180000元。3、被上诉人林英国虽未出庭应诉，但其在《个人房屋抵押借款合同》签名为合同580000元借款提供担保，证实本案借款金额确是580000元。4、被上诉人林英国将其名下位于茂名市xx房作为案涉580000元借款的抵押物抵押给上诉人李维维，并在茂名市国土资源局办理了抵押登记手续，再次证实本案借款金额确是580000元。5、上诉人在一审还提供了照片等证据与上述证据形成证据链，互相印证，充分证实本案借款金额是580000元，故此，一审判决认定本案实际借款金额应为400000元，缺乏证据支持，明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人提供了《个人房屋抵押借款合同》、《转账流水记录》、《收据》等证据证实上诉人借款580000元给被上诉人崔卫城，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”及第九条第一、第二项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”的规定，本案应认定上诉人借款给被上诉人崔卫城的金额是580000元。被上诉人崔卫城抗辩180000元借款没有实际发生，系属于借款本金400000元一年的利息，但被上诉人崔卫城未能作出合理说明，被上诉人崔卫城称上述《收据》系在2019年1月29日与李维维就还款问题进行协商后，为了向银行抵押贷款580000元而在《收据》上写上借180000元现金，明显不合常理，没有证据予以支持。一审判决却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十七条等规定，仅判决被上诉人崔卫城偿还借款400000元及利息，被上诉人林英国对借款本金400000元承担连带清偿责任，明显适用法律错误。上诉人总共借款58万元给被上诉人，其中18万元是在2019年2月28日借款当天，因为被上诉人之前说过在2019年2月26日借款40万元的时候要求后面还需要多借的话就再商量，借款当天被上诉人提供新的不动产权证，经核实可以办理抵押登记后，被上诉人提出借多18万元，上诉人同意借款18万元给被上诉人。上诉人在借款58万元给被上诉人后，要求被上诉人支付58万元借款本金的利息。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。崔卫城辩称：一、崔卫城因承建工程急需资金周转而向李维维提出借款，李维维于2019年2月26日晚在微信中回应崔卫城：“临时只可以调出40万，你看可行不？”崔卫城随即回复：“可以的，后面还需要的话再商量可以吗？”李维维回复：“好”。确定借款400000元后，直至2019年2月28日签订《个人房屋抵押借款合同》，崔卫城和李维维都没有商量过增加借款本金。二、借款本金确定400000元后，崔卫城和李维维对借款利息进行协商，李维维作出让步并降至月利率3.7%时，崔卫城虽然仍认为利率偏高，但因急需用钱，最终商定每月利息15000元，也只好接受。崔卫城与李维维之间确立的是有息借贷，李维维对此是认可的。但是，崔卫城和李维维签订的《个人房屋抵押借款合同》中，既不写明有息借贷，也没有写明每月利息15000元，这是为什么？理由有二：其一，借款本金400000元，每月利息15000元，利率过高，违反法律规定；其二，按每月利息15000元计，借款一年计利息180000元，合同中借款580000元已包含一年利息180000元。三、崔卫城和李维维签订的《个人房屋抵押借款合同》中所写的借款总金额580000元，包括借款本金400000元，利息180000元。借款本金只是400000元，依据的事实已在第一点中作了陈述，不再重复。180000元是借款本金400000元的一年利息，有如下事实证明：1、确定借款本金400000元后，崔卫城问李维维：“提前还的话是怎么操作？我们私下按实数算么！”李维维回答：“是的，提前一个月还款应退回15000元／月。”崔卫城提出的“按实数算”是指按本金400000元计息，不包括180000元重复计息。而李维维的回答足以证明曾经商定借款400000元，每月利息15000元。若按李维维主张的借款本金为580000元，月利率为3.7%。提前一个月还款，应退回利息21460元，而不是15000元。2、李维维于2019年2月27日（即订立合同的前一天）在微信中称：“约定还款时间和金额：2019年9月28日还款180000元；2020年2月28日还款400000元。第七个月才还利息，应该到正负零了哦，相当于前七个月利息后付，后五个月利息就先付，提前还的话，再在本金扣减利息。”这段话证明李维维清楚地确认580000元之中，有180000元是借款的一年利息。3、2019年9月，崔卫城承建的工程仍未能进场施工，便告知李维维不能按时支付180000元利息，李维维即通过微信要求崔卫城：“你先想办法调回这七个月的利息，还有五个月的利息我就再退一步，过两三个月你再给那五个月的利息都可以，现在你这个月底先给我七个月利息。”这是李维维在催崔卫城还款过程中再次确认第一期还款180000元是利息。四、崔卫城所借李维维的钱用于承建工程的前期投入，因该工程拖延至2020年9月才进场施工，导致不能按约定期限归还李维维的借款本息。李维维自崔卫城第一期逾期还款之后，曾经扬言通过诉讼程序，由法院向崔卫城追债。但过了一段时间，李维维却对崔卫城说：已经和信用社主任打好关系，同意以你提供抵押借款的房屋作抵押，贷款580000元。这样，既可以减轻你的利息负担，也可以一次性还清所欠我的本息。崔卫城同意并按约定于2020年1月29日到李维维的家商量贷款的细节。当崔卫城走进李维维家的客厅时，见茶几上放着一堆数额不详的人民币。李维维招呼崔卫城坐下后，崔卫城按李维维的要求，在李维维事先打印好的一张《收据》上签名和按指模。接着，李维维行到一边打了一个电话后，告诉崔卫城：信用社主任有事不能来了。后来，李维维说信用社主任变卦了，贷款无果而终。李维维不仅向一审法庭提供了上述情况下形成的《收据》，同时，提供了一张周李玲（2020年1月29日，只有崔卫城，李维维和周李玲在李维维家）偷抓的崔卫城和李维维坐在一堆人民币两边的照片，企图据此证明李维维支付现金180000元给崔卫城。但是，李维维先称照片原件保存在手机上，后改称照片没有原件了。对此，崔卫城认为：因照片原文件显示拍于2020年1月29日，对李维维不利而拒绝提供。而事实是：照片中崔卫城穿的上衣是刚买的2020年才上市的一线牌子衣服，根本不可能在2019年2月28日穿着被偷拍。据上述，《收据》显然是李维维为了诉讼而设圈套诱骗崔卫城写的。综上所述，一审判决认定李维维与崔卫城之间借款本金400000元，180000元是利息理据充分、客观、公正，据此作出的判决合情、合理、合法。李维维之上诉理由不成立，违背了事实。请二审法院根据客观事实，依法裁定维持原判，驳回李维维之上诉，维护崔卫城的合法权益。林英国未到庭，也未提交书面答辩意见。李维维向一审法院起诉请求：1、判决被告一偿还借款580000元(人民币伍拾捌万元整)，并从2019年2月28日起按月利率2%计付利息至还清之日止(暂计到2020年4月13日利息为156600元)给原告；2、判决被告一支付逾期还款违约金(每天计收违约金为借款总金额的千分之一，暂计至2020年4月13日为26680元)给原告；3、判决被告二对被告一的上述全部债务承担连带清偿责任；4、准予对设定抵押担保的被告一的商品房(座落于茂名市**；不动产权证书：粤X号；编号：NOD：XXX)进行拍卖、变卖，所得款项用于优先清偿原告的借款本息等费用；5、判决本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告崔卫城称承建工程资金紧缺，2019年2月28日，原告李维维(称甲方)、被告崔卫城(称乙方)与被告林英国(称担保人)签订《个人房屋抵押借款合同》，合同内容如下：第一条借款内容。1、借款总金额：人民币：580000.00元(大写：伍拾捌万元整)。2、借款用途：本借款用于生意周转需要，不作为其他非法使用。3、借款期限：自2019年2月28日起至2020年2月27日止。乙方可提前还款，期限届满之日乙方应清偿借款。4、约定还款时间和金额：2019年9月28日还款180000.00元(拾捌万元整)；2020年2月27日还款400000.00元(肆拾万元整)。乙方保证在合同规定还款时间和还款金额主动还款。第二条抵押物事项。1、抵押物名称：“茂名市xx房”商品房(不动产权证书：粤X号；编号NOD：XXX)。2、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款为止。第三条甲乙双方及担保人义务。(一)甲方义务，1、在乙方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。2、在乙方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还乙方。(二)乙方的义务，1、应严格按照合同规定时间主动还款。2、保证在抵押期间不受乙方破产、资产分割、转让的影响。如甲方发现乙方抵押物有违反本条款的情节，甲方通知乙方当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款。3、乙方未经甲方同意，不得将抵押物出售、转让、再押或以其他方式处分。(三)担保人的义务，乙方在无法履行合同，且抵押物不足以偿清甲方债务时，担保人有义务完成乙方所欠欠款。第四条违约责任，1、乙方如因本身责任不按合同规定支付借款，自约定还款之日起，违约期间，每天计收违约金为借款总金额的千分之一。2、乙方如不按期还款，甲方有权任意处置该抵押物或向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方全部借款为止。......原告李维维、被告崔卫城、林英国分别在甲方、乙方、担保人上签名按捺。被告林英国将其位于茂名市xx房办理不动产登记证明；证号为粤(2019)茂名市不动产证明第XXXX号。该证的权利人(申请人)为原告李维维，义务人为被告林英国，抵押方式：一般抵押。抵押范围：全部。产权证号：粤(2017)茂名市不动产权第0XX号，被担保债权数额：58万元，债务履行期限：2019年2月28日至2029年2月28日。2019年2月28日原告通过中国建设银行转账支付(账号：XXXXXX)400000元给被告崔卫城账户(账号：XXXXXXX)。2019年2月28日，原告打印收据一份，收据内容为：“今收到李维维(身份证：********)人民币伍拾捌万元整(小写580000.00)，收款方式：转账与现金合计伍拾捌万元整(小写580000.00元整)。收讫，其中转账：肆拾万元整(小写400000.00元)。收款账户名：崔卫城：账号：XXXXXXX。现金：壹拾捌万元整(小写：180000.00元)。现金收款地点：(空)，收款人：(空)，身份证：(空)，现金收款见证人：(空)，收款日期：(空)。”当日原告在现金收款地点用笔写上“电白区林头镇”。收款人：被告崔卫城签名并按捺手指印，身份证：被告崔卫城写上身份证X********(并按手指印)。现金收款见证人：周李玲签名并按指印。周李玲与原告李维维结婚、离婚后又与原告以夫妻名义居住生活至今，但还未补办结婚证。收款日期签为2019年2月28日。被告崔卫城借款后，经原告多次催收未果，为此，原告诉至一审法院要求办理。另查明，原告李维维与被告崔卫城的手机微信聊天记录内容(聊天中的李维维和崔卫城简称为“维”和“城”)如下：2019年2月26日23：30，维：卫城，临时只可以调出40万，你看下行不。城：可以的，后面还需要的话再商量可以吗。维：好。维：我改下合同发给你看看。城：提前还的话是怎么操作?我们私下按实数算么?2019年2月27日凌晨0：02，维：预计要借用多长时间呢?城：预计一年之内。维：OK。维：房屋抵押合同(1)doc.35k(微信电脑版)。城：好的，感激老同支持!维：你看看，大概3.7这样，无问题的话，明天我问下房产证怎样做抵押，大家就可以签了。2019年2月27日00：18，城：还有这个问题。兄弟你看看确实有点麻烦，尽管简单好，我这边情况你都知道的。太麻烦的话，烦到我舅爹，他有脾气就麻烦了。维：是的，提前一个月还款就退回15000元/月。城：比如我借6个月，就是还105000吗。维：本息就是505000元。维：约定还款时间和金额：2019年9月28日还款180000.00元(拾捌万元整)；2020年2月28日还款400000.00元(肆拾万元整)。维：第七个月才还利息，应该到正负零了哦(注：指被告崔卫城承建房屋的基础到正负零)。维：相当于前七个月利息后付，后五个月利息就先付。维：提前还的话再在本金扣减利息。维：嗯，你先看下，有问题明天再沟通哦。城：到时候就正负零，差不了太多，时间我们协调一下就可以了。有进度首先第一时间跟你处理第一笔款。城：好的，你就先休息，明天再说。2019年9月12日11：42，城：维维，我可能中秋回不去。城：这里先简单跟你协议一下吧，我现在要还给你的是18万，如果你要用钱，去别的地方调也要算利息，我这又实在调不出来，按18万的利息算给你吧。城：你也可以说说你的意见。城：先和你达成共识吧，如果最后你要我签什么的我再配合你。维：不是啊卫城，现在不是说利息的问题，要按协议去回款才行的，讲信用才行的。你想想办法吧，大家那么熟，我也不想拿利息。还说加你利息，这样就没意思，而且按协议，不是说加18万的利息哦，按总额58万的3分息，所以这样你就很吃亏的，签协议大家都看到的，当然我也不想拿你这点利息，这些违约的利息，你先想办法去朋友伙计那里调18万回来，如果那里(尾款40万)还不行，还有五个月时间啊，五个月你再想办法吧。2019年9月12日11：50，维：你还18万给我，我也没办法再借给你啊，这些话说多也没用，当时借钱给你，也没有谁的利息这样算的，没有人的利息是七、八个月再给利息的，一般都是每个月提前给利息或者提前扣利息的，所以当时大家是朋友伙计才这样操作，现在我这里急用钱，你也要帮忙想想办法，按照协议来办才对的嘛。城：你说到这点，确实七个月不还利息，到七个月才还利息是很少这种情况，但是利息也不低了，利息和条件是对等合理的了。城：我把房子拿出去押，一样很多地方都可以贷到，而且每个月还利息，利息也会低一点啊。2019年9月12日11：56，维：要不你就这样，你先想办法调回这七个月的利息，还有五个月我就再退一步，过两三个月你再给那五个月利息都可以，现在你这个月底先给我七个月的利息，不然就按协议来办了。维：唉，卫城，知道啊，但是大家白纸黑字签好的，本来你要结18万才对的，而且是这个月底的，要不这样，15号前你先结七个月，然后那些每个月结吧。再查明，庭审中原告提供用报纸包住面额100元，每扎10000元，若干扎的现金放在茶几上，原告李维维和被告崔卫城分别坐在左右短沙发上。被告崔卫城辩称，该照片的拍摄时间不是2019年2月28日，而是2020年1月29日，被告崔卫城拍摄相片所穿外套在2020年才出品，并提供2020年1月29日被告打拼车到电白林头的拼车订单。原告对被告崔卫城提供上述证据不予认可。原告提供在茶几放人民币现金的照片没法提供原件核对，也没法证明拍摄的时间，被告崔卫城提出异议，不予认可。一审法院认为，被告崔卫城以承建工程资金紧缺为由，向原告李维维借款，原告李维维向被告崔卫城提供借款，被告崔卫城负有偿还借款的义务，双方形成民间借贷关系。本案争议焦点为被告崔卫城借款本金的金额问题。根据原告李维维向一审法院提供的《个人房屋抵押借款合同》载明，被告崔卫城借款总金额为580000元，借款期限为2019年2月28日至2020年2月27日，2019年9月28日还款180000元，2020年2月27日还款400000元。原告李维维于2019年2月28日向被告崔卫城通过银行转账400000元，双方对上述400000元均无争议。原告李维维主张另外180000元借款系通过现金给付的形式支付给被告崔卫城，并提供一份《收据》，载明现金180000元的收款地点在电白区林头镇，现金收款见证人周李玲，被告崔卫城作为收款人在《收据》上签名点指模。被告崔卫城称2019年2月28日没有发生借款事实，上述《收据》系在2019年1月29日与原告李维维就还款问题进行协商后，为了向银行抵押贷款580000元而在《收据》上写上借180000元现金。根据双方的微信聊天记录显示，2019年2月26日，原告李维维对被告崔卫城称“临时只可以调出40万元”。这是原、被告双方在本次借贷行为中对借款数额唯一一次以文字形式并经双方确定下来，除此之外双方提供的证据中没有能反映出在2019年2月26日之后将金额增加到了580000元。2019年2月27日，原告李维维说，提前一个月还款就退回15000元/月，本息是505000元。由此可以看出，借款利息为每月15000元。根据2019年2月27日原告李维维与被告崔卫城的微信聊天记录显示，双方曾就利息问题进行了协商，被告崔卫城提出“互让一步3.5可以吗”，原告李维维提出“大概3.7这样”。按照借款本金400000元计算，如果月利率按3.75%计算，则每月利息为15000元(400000元×3.75%)，而《个人房屋抵押借款合同》上的约定还款时间的前半部分即2019年2月28日至2019年9月28日为7个月时间，总利息为105000元(15000元×7个月)，本息刚好为50500元(400000元+105000元)，与原告李维维说的“本息是505000元”互相对应。约定还款时间的后半部分即2019年9月28日至2020年2月27日共5个月，总利息为75000元(15000元×5个月)，综上，则从2019年2月27日至2020年2月27日约定的一年借期内的总利息为180000元(105000元+75000元)，与原告李维维在微信中称“相当于前七个月利息后付，后五个月利息就先付，提前还的话再在本金扣减利息”也是互相对应。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，被告崔卫城称180000元借款没有实际发生，系属于借款本金400000元一年的利息，在向原告李维维借款时将借款利息180000元写进借款本金。原告李维维称其中180000元借款本金的来源是其父亲，因其父亲有车队运输和收租业务，有现金储备，自己是电信的员工，也协助家里打理家族生意，故有相应的经济能力。但原告李维维并未提供证据证明其曾从父亲处取得180000元款项，也未提供能反映180000元的银行流水或其他现金流水证据。原告李维维提供的给付被告崔卫城180000元现金的照片，因未能提供原件及拍照日期，一审法院对该组照片也不予采信。《收据》上的见证人周李玲系与原告李维维的前妻，离婚后又与原告李维维共同居住生活，与原告李维维存在利害关系，其作为见证人对事实的陈述可信度不高，故结合本案证据，一审法院对原告李维维主张的给付180000元现金的事实不予认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债券凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，结合本案证据，一审法院认定原告李维维主张的借款580000元中的180000元实际是400000元借款本金一年的利息，本金及利息合计580000元，故本案实际借款金额应为400000元，原告李维维诉称要求被告崔卫城支付现金180000元，一审法院不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，借贷利息作为当事人之间的权利义务约定，应既可以采取书面形式也可以采取口头形式。根据2019年2月27日原告李维维与被告崔卫城的微信聊天记录显示，双方曾就利息问题进行了协商，被告崔卫城提出“互让一步3.5可以吗”，原告李维维提出“大概3.7这样”，原告李维维在庭审中主张双方借款时口头约定月息为3.7%，书面记载的是3%，并称当初只有约定月息是3.7%的情况下才有可能愿意出借款项给被告崔卫城。原告李维维与被告崔卫城也都认可双方在借款时口头约定利息，故一审法院认定案涉借款存在利息约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”和第二十九条第二款第(二)项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，虽然原告李维维在与被告崔卫城签订借款合同时口头约定的利率超过年利率24%，但原告李维维在起诉时主张借期内及逾期的利息按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。案涉的《个人房屋抵押借款合同》第四条第1款违约责任载明“自约定还款日起，违约期间，每天计收违约金为借款总金额的千分之一”。按照借款本金400000元计算，每天违约金为400元(400000元×0.001)，月息则为12000元(400元×30天)，月利率达3%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告李维维在起诉时主张的利息及违约金合计已超过年利率24%，故一审法院对超出年利率24%的部分不予支持。被告崔卫城应支付的利息，按照月利率2%计算，从2019年2月28日起计至还清欠款之日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。......”的规定，原告李维维要求被告林英国承担担保责任，符合法律规定。案涉的《个人房屋抵押借款合同》第三条第(三)款载明，担保人的义务：乙方在无法履行合同时，且抵押物不足以偿清甲方债务时，担保人有义务完成乙方所欠欠款。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告林英国作为借款担保人，在签订合同时对保证方式没有约定，故应对被告崔卫城的欠款行为承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案借款的履行期最后一日为2020年2月27日，原告李维维应自2020年2月27日起六个月内即至2020年8月27日之日止要求被告林英国承担保证责任。原告李维维在2020年4月15日起诉要求被告林英国承担担保责任，符合法律规定。故被告林英国对被告崔卫城应偿还的400000元借款本金承担连带清偿责任。被告林英国将其名下位于茂名市xx房作为案涉借款的抵押物抵押给原告李维维，并在茂名市国土资源局办理了抵押登记手续(抵押顺序：第一)，被告林英国作为抵押人与原告李维维作为抵押权人形成抵押关系。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十四条“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用；(二)主债权的利息；(三)主债权”的规定，原告李维维要求对案涉借款设定抵押的房屋进行拍卖、变卖所得的价款优先受偿，符合法律规定，一审法院予以支持。被告林英国不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响本案审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第七十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第(二)项、第三十条的规定，判决如下：一、限被告崔卫城在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李维维偿还借款400000元及利息(利息按月利率2%计算，从2019年2月28日起暂计至2020年4月13日止为109333元，后续利息计至还清欠款之日止)，被告林英国对上述借款本金承担连带清偿责任；二、原告李维维对抵押物位于茂名市xx房进行拍卖、变卖的所得价款在上述借款本息范围内优先受偿；三、驳回原告李维维的其他诉讼请求。如果被告崔卫城、林英国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11432.8元，由被告崔卫城、林英国负担7629元，原告李维维负担3803.8元。本院二审期间，李维维为证明其主张向本院提交以下证据：证据一抵押借款合同，拟证明本案借款总金额是580000元；证据二聊天记录，拟证明被上诉人于2019年2月26日提供旧房地产权证借款，上诉人表示临时只可以调出40万元，被上诉人同意借款40万元同时要求后面还需要多借的话再商量，到2019年2月28日借款当天，被上诉人提供了新不动产权证证实可以办理抵押登记后，被上诉人提出借多18万元，上诉人顺理成章同意借多18万元给被上诉人的事实；证据三聊天记录，拟证明上诉人于2019年9月26日要求被上诉人支付58万元借款本金至2019年10月份的8个月的借款利息和18万元本金1个月违约金共18万元的事实；证据四风衣网页，拟证明被上诉人于2019年2月28日签写收据时所穿衣服每年都有款上市的事实。本院组织双方当事人对上述证据进行举证和质证。崔卫城质证意见为：证据一是商量好后借款签名，借款58万元包含40万元本金，18万元利息。证据二聊天记录，事实上并没有商量增加借款。证据三58万元不是借款本金。证据四是2021年的款式，在2020年上市的依据，2019年服装没有上市，证据中没有2019年之前上市的服装，不能证明2019年的事情。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：本案借款实际出借的本金是多少。李维维上诉称，崔卫城于2019年2月28日收到李维维转账400000元及现金180000元共580000元借款，一审判决认定本案实际借款金额应为400000元属认定事实错误。对此，本院分析如下：首先，根据李维维与崔卫城的微信聊天记录显示，除2019年2月26日李维维对崔卫城称“临时只可以调出40万元”外，李维维未能提供充分的证据证明本案在双方存在580000元的借款合意。其次，根据2019年2月27日李维维与崔卫城的微信聊天记录中双方对利息问题的协商内容，按照借款本金400000元，以月利率按3.75%计算《个人房屋抵押借款合同》上的约定借款期间（2019年2月28日至2020年2月27日）的前半部分（2019年2月28日至2019年9月28日）7个月利息为105000元，这与李维维提及的“本息是505000元”互相对应；约定还款时间的后半部分（2019年9月28日至2020年2月27日）5个月的总利息为75000元，故从2019年2月27日至2020年2月27日约定的一年借期内的总利息为180000元，与李维维在微信中称“相当于前七个月利息后付，后五个月利息就先付，提前还的话再在本金扣减利息”也互相对应，崔卫城主张580000元之中有180000元是借款的一年利息，理据充分，本院予以采信。再次，李维维在本案中提供的证据尚不足以证实其已实际交付180000元现金给崔卫城，一审判决未认定180000元已实际交付，并无不当。综上，李维维上诉的理据不足，本院不予支持，一审认定本案借款实际出借的金额为400000元并无不当，本院予以维持。综上所述，李维维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4709.01元（上诉人李维维已预交），由上诉人李维维负担。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二一年四月八日书记员  梁 哲