山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终664号上诉人（原审被告）：山东瑞芝生物科技股份有限公司，统一社会信用代码：91370832773180736P1-1，住所地：山东梁山韩岗镇驻地（镇政府路南向西100米）。法定代表人：孙绪春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘金文，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐慧颖，女，1989年8月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人山东瑞芝生物科技股份有限公司（以下简称瑞芝公司）与被上诉人徐慧颖产品销售者责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。瑞芝公司上诉请求：一、撤销任城区人民法院(2020)鲁0811民初字第7281号民事判决书，并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，徐慧颖并非法律意义上的消费者。“消费者”是指：为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人，本案中，徐慧颖从瑞芝公司处购买涉案产品并非用于自身生活消费，而是在明知产品的相关属性后，瑞芝公司根据徐慧颖的要求发货给徐慧颖，然后徐慧颖再销售牟利。因此，徐慧颖并非法律意义上的消费者，不应使用《中华人民共和国食品安全法》的惩罚性原则予以判决，让徐慧颖非法牟利。二、2018年1月11日，国家卫生计生委食品司出具《关于党参等9种物质作为按照传统即使食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》中，载明灵芝等9种物质纳入食药物质目录征求食品药品监管，分别在9种物质的主产地货申报省份开展试生产工作，附件1中载明灵芝试生产省份为山东省。因此灵芝是可以在山东省作为即是食品又是中药材物质开展经营生产试点工作，且瑞芝公司公司具有相关生产资质。根据一审庭审中，徐慧颖提交的双方聊天记录，可以明确徐慧颖从瑞芝公司处购买的产品是“灵芝孢子粉”，而不是一审判决书认定的“破壁灵芝孢子粉”，两者是不同种类的产品，“灵芝孢子粉”是灵芝的种子，是农副产品，是国家允许自由交易买卖的，且根据瑞芝公司公司的经营范围，“灵芝孢子粉”属于灵芝产品，是在瑞芝公司的经营范围之内的，因此，一审法院以“破壁灵芝孢子粉”为判决依据，明显属于认定事实不清，使用法律错误。一审法院判决以4750元为基数，没有事实和法律依据，一审庭审过程中，徐慧颖也自认将产品销售给了广东的客户2000余元，其也没有提交出剩余的全部产品，徐慧颖手中是否有案涉产品都是未知，一审法院认定以4750元作为基数，明显证据不足。一审庭审前，瑞芝公司收到了“此致梁山县人民法院”的民事起诉状，后又收到了一审法院任城区人民法院的开庭传票，瑞芝公司以为是两个不同的民事案件，导致瑞芝公司一审庭审无法行使完全的答辩权，无法准备证据材料予以举证，该案一审法院明显存在程序错误，侵害了瑞芝公司行使答辩权的权利，因此，本案依法应发回重审，依法维护瑞芝公司的合法权益。徐慧颖辩称,我手中有涉案产品，一审认定事实正确。根据食品安全法第148条之规定，涉案产品属于保健食品，需要经过审批。瑞芝公司不能证明自己的产品质量。我是一个消费者，他是三公斤起卖，我是平时给自己吃也给家人吃，我妹妹也吃，也卖给妹妹的朋友。妹妹朋友吃了也会拉肚子。我后来放到网上转卖掉。被一个广东的客户买了之后才知道是三无产品，在此之前我是不知道的。不管我是经销商还是消费者，与对方产品是否合格没有必然联系。徐慧颖向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告损失47500元；2、诉讼费及其他费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月28日至2019年3月29日，原告徐慧颖通过微信与被告瑞芝公司法定代表人孙绪春联系，先后五次购买被告生产的“破壁灵芝孢子粉”共15公斤，计款4750元（每次3公斤，价款为950元）。2020年7月13日，原告认为上述产品违反食品安全法的有关规定，诉至一审法院，要求被告十倍赔偿。庭审中，原告提交购买上述产品实物外包装注明了产品名称为“破壁灵芝孢子粉”及产品规格、用法和用量。另查，2018年12月29日，济宁市梁山县食品药品监督管理局向被告颁发的食品生产许可证，许可被告生产的保健食品中包含“国芝牌破壁灵芝孢子粉胶囊“，但未包括“破壁灵芝孢子粉”。一审法院认为，原告徐慧颖购买被告瑞芝公司4750元“破壁灵芝孢子粉”的事实有原告庭审提供实物外包装上载明的产品名称及微信聊天记录在案佐证，一审法院予以认定。对“破壁灵芝孢子粉”的生产和销售国家食品药品监管总局于2014年9月12日下发食监三[2014]173号通知规定：破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料……不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品……。本案被告将“破壁灵芝孢子粉”直接销售给原告食用，违反了上述规定。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……。第五十一条规定：食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度，检验出厂食品的检验合格证和安全状况，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、检验合格证号、销售日期……，并保存相关凭证。本案被告仅取得了“国芝牌破壁灵芝孢子粉胶囊”的生产经营许可证证，对涉案产品未取得生产许可，且原告销售给原告“破壁灵芝孢子粉”是无出厂检验记录、生产日期等相关食品安全记载的内容产品，严重违反了《中华人民共和国食品安全法》的上述规定，对原告的损失被告依法应予以赔偿，原告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定要求被告十倍赔偿的主张，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第五十一条、第一百四十八条第二款，第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:被告山东瑞芝生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐慧颖购买破壁灵芝孢子粉十倍货款损失共计47500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费988元，减半收取494元，由山东瑞芝生物科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞芝公司提交的微信聊天截图打印件、瑞芝公司变更前后营业执照及变更证明各一份，拟证明瑞芝公司经营范围自2005年至今均可生产销售灵芝产品，灵芝孢子粉是灵芝吐出来的。国家卫生计生委司便函及附件1、2一份、灵芝孢子粉国家标准，破壁灵芝孢子粉行业标准及团体标准及瑞芝公司公司在山东省卫生厅食品安全企业标准备案的破壁灵芝孢子粉企业标准，破壁灵芝孢子粉及灵芝孢子粉检测报告，破壁灵芝孢子粉销售发票四份，案涉产品两份，拟证明徐慧颖从瑞芝公司处购买案涉产品销售牟利，瑞芝公司可以生产、销售灵芝产品，灵芝孢子粉和破壁灵芝孢子粉是完全不同产品，灵芝孢子粉系农副产品，瑞芝公司只向徐慧颖销售过一次破壁灵芝孢子粉，且灵芝孢子粉与破壁灵芝孢子粉产品均系合格产品。徐慧颖质证称，对聊天记录真实性无异议。对于其他证据，都是检测产品，这些东西不能证明他卖给我的就是合规的。那些国家标准和卖给我的不是同一个，与我买的东西没有直接关系瑞芝公司明知该产品生产状况，产品标注状况不合格仍将作为食品销售，主观故意明显，部分材料只能证明可以生产，但不证明包装不按要求做，也证明不了产品质量达标，包装不合格误导消费者已经违反了食品安全法第148条。徐慧颖提交证据瑞芝公司卖给我的破壁灵芝孢子粉一袋。山东瑞芝生物科技股份有限公司质证称，真实性无异议，仅仅卖给过徐慧颖一次该破壁灵芝孢子粉950元，其余四次均系没有任何字体记载的真空包装的农副产品灵芝孢子粉。该份证据通过山东瑞芝生物科技股份有限公司提交的各种检验报告可以证明是合格产品，每次都是950元。灵芝孢子粉是农副产品，也是三无产品。经审查本院认为，国家卫生计生委食品司关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函，不涉及灵芝孢子粉。本案中徐慧颖每次购买价格均为950元，徐慧颖购买五次，徐慧颖主张均是破壁灵芝孢子粉并提供购买的破壁灵芝孢子粉，瑞芝公司主张前四次是灵芝孢子粉，最后一次是破壁灵芝孢子粉，证据不足，本院不予支持。瑞芝公司提交检验报告不是本案销售产品的检验报告，本院不予采信。徐慧颖转售部分价格应高于其购买价格，其主张对消费者赔偿2万元，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，国家卫生和计划生育委员会办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函（国卫办食品函〔2014〕390号），灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。灵芝孢子粉与灵芝不同，不属于即是食品又是中药材物质的范围。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，也不得直接以普通食品销售。本案瑞芝公司通过网络销售破壁灵芝孢子粉，并非向食品生产公司作为原料销售，而属于销售食品，其销售“破壁灵芝孢子粉”也无出厂检验记录、生产日期等相关食品安全记载的内容产品，严重违反了《中华人民共和国食品安全法》关于食品安全的规定，且不属于食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的情形。一审法院认定瑞芝公司按销售价款的十倍赔偿，并无不当。瑞芝公司主张徐慧颖向他人网上销售涉案产品，不是消费者，徐慧颖主张部分自己及家人使用，部分网上销售且已赔偿对方2万元。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定，徐慧颖对消费者赔偿2万元后，徐慧颖可以向瑞芝追偿，徐慧颖要求瑞芝公司要求按照自己购买产品的价格的十倍赔偿，依法应予支持。瑞芝公司主张一审法院程序违法，与法无据，本院不予支持。综上所述，瑞芝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第五十一条、第一百四十八条第二款，第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费988元，由山东瑞芝生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年四月十三日法官助理 王 瑞书 记 员 亓雅楠