广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29207号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳康泰生物制品股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技工业园科发路6号。法定代表人：杜伟民，董事长。委托诉讼代理人：郭海英，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2098号。法定代表人：范志全，董事长。委托诉讼代理人：苏智祥，广东创基律师事务所律师。上诉人深圳康泰生物制品股份有限公司（以下简称康泰公司）因与被上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康泰公司上诉请求：发回重审，或撤销一审判决第二项、第三项，改判：1.广田公司支付康泰公司解除合同违约金936993.4元；2.广田公司支付康泰公司工程延期的违约金93699.34元(合同金额的2%)；3.广田公司支付康泰公司不合格工程的返修费用678335元；4.广田公司赔偿康泰公司材料设备违约赔偿金3949171.6元；5.广田公司返还康泰公司多支付的工程款229941.49元；6.广田公司承担诉讼费用、鉴定费、公证费。事实和理由：一、本案相关事实。双方于2016年8月签署合同，开工后，广田公司以各种理由向康泰公司要求增加工程款，否则就无理拖延，为了使工程能够顺利完成，康泰公司只好与其另行签署了两份补充协议。由于康泰公司是第一次发包重大装修合同，签署合同时缺乏经验，没有注意到广田公司提供的合同中将延期竣工的违约金限定为不超过合同总价的2%，其利用这一合同漏洞，肆意拖延工期，并利用康泰公司想要尽快完成工程的需求，无理要求增加工程款及超过合同节点提前支付进度款。在合同已明确约定未竣工验收前进度款只需要支付至合同金额85%的情况下，康泰公司在广田公司的威逼下已超额支付至总合同金额的90%，超付229941.49元，但即使在这种情况下，其仍不停提出新的增加工程款的要求，且私自更换合同约定的材料品牌，以次充好，施工质量严重不合格。康泰公司通过发函等各种方式多次催促广田公司及时进行返修更换，但其一再违背其承诺的返修期限，一直未能完成修复更换。2017年12月5日，康泰公司依据合同约定条款通知广田公司解除合同，另找第三方施工并对不合格处进行整改。根据评估公司出具的评估报告的认定，至2018年12月12日为止，涉案工程仍然处于第三方施工中，工期延误超过两年之久。二、一审法院认定事实不清。1.关于工程不合格部分。关于工程质量有争议的部分，双方确认金额为1143880.64元。对于该部分，康泰公司在一审中提供了公证书五份、光盘五片对不合格工程进行了公证保全，附有清晰的照片及视频以便于查看。另外，为了方便法庭统计不合格工程量，康泰公司制作了详细的《不合格工程及擅自更换设备材料汇总表》，将工程不合格的项目及不合格的状况用表格形式呈现给法庭。再者，康泰公司于2017年10月22日向广田公司发出的《工程联系函》已清楚列明36项质量问题，其并未就此函提出异议。康泰公司提交的《零星工程施工协议书》及对应发票也可以证明广田公司施工质量不合格，需要重新施工。上述证据已构成完整证据链，足以证明广田公司施工质量不合格。法官如果仔细看这些证据，会很清楚地看出质量不合格。如果法官没有时间仔细查看这些证据，需要第三方进行认定和汇总，就应该告知康泰公司申请质量鉴定，由鉴定机构对不合格工程量进行确认和统计，康泰公司在庭审中也曾明确表示：如果法庭认为对不合格部分需要进行质量鉴定，康泰公司同意申请。但一审法官既不愿花时间自己去看证据，也不告知康泰公司需要申请鉴定，判决时又认为无法认定，显然对康泰公司极为不公。2.关于以次充好假一赔十部分。为了保证工程质量，康泰公司在合同中明确约定：对于双方确认的材料设备品牌，广田公司不得随意更改，凡发现弄虚作假者，假一罚十。对于品牌不符部分，康泰公司在一审中提供了公证书五份、光盘五片对广田公司实际使用的品牌进行了公证保全，附有清晰的照片及视频以便于查看。另外，为了方便法庭统计假货数量，康泰公司制作了详细的《不合格工程及擅自更换设备材料汇总表》，用表格形式将品牌不符部分集中统一呈现给法庭。再者，根据法庭的要求，康泰公司曾经向法庭提交了《康泰生物园一期办公室精装修工程品牌／材质与合同不符清单》，清单中已详细列明了项目编码、项目名称、合同约定品牌、实际使用品牌、合同价格、项目特征描述等，考虑到这是康泰公司单方制作的表格，法庭可能需要仔细核查，比较浪费时间，康泰公司代理人在庭审中还曾建议由评估公司列出这份清单，评估公司人员当庭表示如果法官要求，他们愿意列出清单，但法官明确表示不需要，判决时，法官又认为康泰公司未能就有关品牌不符的主材具体种类、数量进行举证无法核实金额，显属事实认定不清。3.关于第三方修复费用。广田公司施工不合格，康泰公司已采用公证书、公证视频、明确列表予以描述等方式进行举证，同时，康泰公司还发函给广田公司要求返修并列明需要返修的事项，在其不予理眯的情况下才聘请第三方进行修复，修复合同中明确写明了施工对象和范围，并提供了相应发票。公证文件、光碟、《工程联系函》、《不合格工程及擅自更换设备材料汇总表》、《零星工程施工协议书》、发票等证据已构成完整证据链，足以证明品牌不符的事实及相应金额。一审法院认为返修协议未明确施工范围、施工标准，属于事实认定不清。4.关于合同解除后剩余工程款的支付。双方在合同中明确约定：在竣工验收前支付至合同价的85%后停止支付，如果因广田违约导致合同解除的，康泰公司有权拒绝支付未付工程款并要求其支付合同金额的20%作为违约金。一审法院认定康泰公司继续支付所有工程款，且没有认定广田公司支付20%的解除合同违约金，违背了合同约定，缺乏事实和法律依据。5.关于工程的开工时间及延误期限。关于开工时间，评估公司在现场勘查时已查明是2016年8月25日；关于竣工时间，评估公司也确认至2018年12月12日仍有第三方装修公司在现场施工；因此，延误时间高达两年以上。一审法院对此未予查明。6.关于延期竣工给康泰公司造成的损失。广田公司不仅出于增加工程款的目的恶意拖延工期，且在施工期间，施工现场管理混乱，于2016年12月27日出现严重安全事故，造成一名施工人员死亡，直接导致康泰公司的整个工业园区被政府主管机关勒令停工三个月，停工范围不仅包括其承包施工的办公楼，还包括康泰公司的生产厂房在内的整个工业园，给康泰公司的办公、生产造成了严重的经济损失。康泰公司作为全国最大的乙肝疫苗生产上市公司，得到深圳市政府的支持，在光明新区建厂房扩大生产，但被广田公司恶意拖延，仅按照原生产规模，康泰公司三个月的利润即为1300多万元，拖延工期即意味着产量损失、利润损失。从另一个角度分析，涉案办公楼及厂房面积达数万平方米，被广田公司延误两年时间，租金损失也在1000万元以上。但一审法院对于这些都视而不见，认为康泰公司没有什么损失，不支持合同约定违约金，实属事实认定不清。三、一审法院适用法律错误。广田公司利用自己在合同中取得的有利条件（延期违约金不得超过合同总金额2%）恶意拖延，将一个本应在90日内完工的工程拖了两年多时间，给康泰公司造成重大损失，其主观恶意明显，本应给予高额惩罚性赔偿，以儆效尤。但一审法院居然在广田公司没有主动提出调整违约金的情况下，大幅调低双方约定的违约金，显属适用法律错误。四、一审法院基于一个未审先定的立场作出错误判决，导致结果不公。一审法院主动调低违约金的主要原因是法官认为建筑业是微利行业，所以在当事人没有请求的情况下将延期违约金、解除合同违约金、假一赔十违约金等500多万元的违约金调整为22万元。一审法院其实是未审先定了一个立场：施工人不管怎样恶意违约，不管给对方造成多大损失，都要保证施工人有利润。这种未审先定的立场和原则不仅于法无据，也极大地损害了康泰公司的利益，损害了契约自由的基本原则及公平公正的司法准则，二审法院应予纠正。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，一审法院自带立场违背了居间裁判、公平公正的基本原则，望二审法院予以改判或发回重审。补充事实和理由：一、鉴定机构认定的工程量中有678335元属于第三方施工，康泰公司向广田公司屡次发函要求其对一些未完工项目及不合格项目进行整改，但其一直无理拖延，且乘机多要工程款。根据合同约定，康泰公司只需支付85%工程款，实际支付了合同总价的90%，在康泰公司已多支付5%工程款的情况下，广田公司仍拒不施工。根据合同约定，广田公司收到通知后两天内未进行施工或者整改的，康泰公司有权请第三方进行施工，所有费用由其承担。二、一审中，广田公司申请的鉴定毫无必要，因为依据合同约定，在没有竣工验收的情况下，工程款只需要支付到合同总价的85%即可，在合同解除后，康泰公司无须另行支付工程款。双方对工程款部分并无争议，至于实际完成了多少工程量，与康泰公司应当支付的工程款毫无关联。广田公司提出对工程量进行鉴定时，康泰公司已明确表示反对，但一审法院准许广田公司的申请，且以鉴代审，不仅将第三方施工的工程量678335元混入广田公司的施工量，且将合同中明确约定的无须再支付的15%的工程款也计算给了广田公司，该15%的工程款包含了竣工验收后应当支付的10%及保修期2年期满后应当支付的5%。也就是说，如果广田公司正常履行了合同，这些款项在判决阶段不需要支付，但其因违约行为，反而拿到了本不应拿到的工程款，对康泰公司不公平。广田公司辩称，一、关于合同解除及工期延误违约金。1.施工过程中，涉案工程出现合同第十三条“工期顺延”约定的诸多情形，才导致工期延误，且其中一个很重要的原因就是康泰公司未按合同第8.5条的约定办理施工许可证，这也导致广田公司受到行政处罚，对广田公司（同为上市公司）的经营产生了难以估计的影响，且康泰公司一直未完善相应手续，导致广田公司在工程停工后一直无法复工。2.从2017年11月康泰公司进行现场公证，到2018年12月各方勘察现场，涉案工程施工范围内仍有第三方施工方在现场施工，这也从另一个方面证明项目因设计变更、未办理施工许可证等康泰公司的原因、其他施工单位影响等等导致工期延误，而并非康泰公司所主张的因广田公司单方原因。3.退一步来说，即便认定广田公司关于工期顺延的证据不足，因本项目属于低价中标，广田公司并无预期利益；项目实际完成比例已超过90%，不应再按合同总价作为计算违约金的基数，且康泰公司自2016年开始常年营业收入、净利润递增，并不存在其所述“整个工业园停工”、“给康泰公司的办公、生产造成了严重的经济损失”的情形，其上诉请求中也已经没有了“停工损失”这一项，也即约定违约金明显高于其实际损失，一审法院也就此酌情认定解除合同、工期延误等违约金为合同总价5%。二、关于材料设备违约赔偿金。1.康泰公司就该主张一直未进行举证，直到2019年5月17日，广田公司才收到法院送达的证据--《康泰生物园一期办公室精装修工程品牌/材质与合同不符清单》，此时已多次开庭审理，早已超过合理举证期限，且该证据的真实性、合法性、关联性，广田公司也不予认可。2.康泰公司在长期的施工过程中，从未向广田公司提出品牌不符的异议。实际上，广田公司始终是在康泰公司管理人员的监督、许可下进行施工的，因其管理人员更换多次，其拒绝办理相关手续，广田公司才没有取得相应的变更确认文件，且工程质量合格并已由其投入使用，实际施工内容与合同约定有一些不一致的部分，也已由评估公司在鉴定意见中据实调整，不应再增加其他违约金。3.该工程属于低价中标，800多万元的初始报价被康泰公司压到不到400万元，并要求总价包干，“假一罚十”也是其在签约时凭借其优势地位增加的霸王条款，此时再支持“假一罚十”将导致双方利益的再一次严重失衡。4.一审法院已酌情认定广田公司就合同解除、工期延误、材料违约总计承担合同总价5%的违约金。三、关于不合格工程返修费用。1.广田公司的施工质量合格，仅有部分存在一定的瑕疵（在鉴定过程中已向评估机构提出）。康泰公司所称质量不合格问题，在评估公司已明确其没有质量鉴定的资质的情况下，康泰公司也没有另行提出质量鉴定的申请。事实上，因为第三方已施工覆盖，所以现场也不具备质量鉴定的可能性。对于康泰公司所称《不合格工程及擅自更换设备材料汇总表》，在一审庭审中，康泰公司代理人明确不作为证据提交，在笔录中的“原告举证”部分有明确记载。2.康泰公司提交的返修费用证据，均为其与第三方施工单位之间产生，无法确认其真实性。从表面内容来看，部分返修内容甚至都不是涉案工程合同范围内的施工内容，如康泰公司委托第三方深圳市玖玖石材有限公司施工的康泰生物园一期大门改造工程。3.康泰公司主张的返修内容还包括广田公司未施工完成的内容，此部分已在广田公司支付工程款的反诉请求中由评估公司在工程造价中扣除，不应重复计算。4.康泰公司主张返修的单价也远远高于双方之间的合同单价。5.一审法院已酌情认定广田公司承担返修费用5万元。四、关于返还多支付的工程款。1.双方均是法人，具备完全民事行为能力，其行为应视为其真实意思表示，对其具备约束力。即便康泰公司实际支付进度款比例超过合同总价的85%，也应当被认定为双方以实际履行的行为变更了原施工合同的约定，且已付款项金额也未超过评估公司确认的工程总造价，也就不存在“超付”或“退还”。2.康泰公司在解除合同时是否有权拒付剩余工程款，因康泰公司未就一审法院关于广田公司反诉请求的判决提起上诉，故不属于二审审理范围。综上所述，请二审法院驳回康泰公司的上诉请求。康泰公司向一审法院起诉请求：1.确认康泰公司与广田公司签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》解除；2.广田公司支付康泰公司合同解除违约金936993.4元；3.广田公司支付康泰公司工期延误违约金93699.34元(按合同约定每天2000元自2016年11月26日起暂计至2017年11月25日)；4.广田公司赔偿康泰公司停工停产等损失13401362.92元；5.广田公司支付康泰公司返修费678335元；6.广田公司赔偿康泰公司材料设备违约赔偿金4036330元；7.广田公司支付康泰公司公证费5450元；8.广田公司返还康泰公司工程款229941.49元；9.广田公司负担诉讼费、鉴定费。广田公司向一审法院反诉请求：1.康泰公司支付广田公司工程款472803.56元；2.康泰公司负担反诉费用。一审法院认定事实：一、有关合同签订、施工的事实。2016年，康泰公司与广田公司签订《深圳市建筑装饰工程施工合同》，康泰公司将位于深圳市光明区办公楼精装修工程发包给广田公司施工。合同约定的主要内容：1.承包范围：施工图纸范围内所有明示和隐含的、根据相关规范必须施工的内容，包括但不限于中石化上海工程有限公司设计的质检研发大楼图纸，一楼除配电房、公用工程以外其他范围的精装修设计与施工，二楼回廊、过厅、客梯电梯厅、卫生间及预留管理区内的精装修设计与施工，三楼公共休息区、回廊的精装修设计与施工，一楼前厅入口大门及室外台阶的精装修设计与施工，包括上述范围的配套设计与施工（装修、电气、给排水、通风空调等）。2.承包方式为包设计、包工包料（交钥匙工程），工期日历天数90天，开工日期2016年8月25日，竣工日期2016年11月25日，质量等级为合格，合同价款388万元。3.因如下原因造成工期延误，经康泰公司确认，工期顺延：由于康泰公司原因造成的设计变更、工程量变化，引起施工程序变化；康泰公司不按合同约定支付进度款；康泰公司分包或分部招标的工程拖延工程进度等。上述情况发生后7日内，广田公司向康泰公司提出书面报告，康泰公司在收到报告后7日内予以确认、答复。非因康泰公司原因造成工期延误，广田公司应当承担违约责任。4.工程款按如下方式支付：康泰公司根据核实确认的工程量，并按构成合同价款的综合单价计算价款，经代表签字后15个工作日内按月实际完成产值的80%支付工程进度款，工程进度款付至工程总价85%时停止支付，待工程竣工验收后完成竣工结算时支付至结算价的95%，剩余5%价款作为质量保修金自竣工验收合格之日起计满两年后免息付款。5.违约责任：广田公司不能按合同约定工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或者设计有缺陷，或发生其他使合同无法履行的行为，广田公司应承担违约责任，每延期1日，由广田公司支付违约金2000元，违约金不超过合同总价款2%，赔偿因其违约给康泰公司造成的损失。因一方违约致使合同不能履行，另一方依据合同约定解除合同，应以书面形式通知违约方，通知到达违约方时视为解除，违约方承担合同价款20%的违约责任。广田公司的工程进度如果比工程进度计划逾期30日以上的，康泰公司有权解除合同，合同解除后，康泰公司有权拒付未付工程款并要求广田公司支付合同金额20%的违约金。6.合同补充条款约定：本工程按工程范围的内容实行固定总价包干，《投标文件》所有单价除暂定价及暂定项外均为固定单价，不可调整。本合同单价固定、项目固定、图纸工程量已经双方核实确认，不再增补；投标清单中若有缺项漏项、计算和价格错误，视为包含在综合取费和其他项目的报价中，或视为广田公司让利优惠，不再增补。图纸范围外的设计变更、现场签证据实调整。同时约定，经双方确认的主要材料设备品牌，广田公司不得随意更改，凡发现弄虚作假的以一罚十，且不得以任何方式和理由为由使用与设计和规范要求不符的产品，一经发现按偷工减料论处。材料品牌清单约定了材料品牌，其中水池、面盆、水龙头、坐便器、淋浴器等卫生洁具的品牌为东鹏，灯具照明品牌为佛山照明、飞利浦、欧普。2016年12月29日，深圳市住房和建设局向康泰公司作出深建质一停【2016】0680号《停工整改通知书》，因建设单位组织招标施工的康泰生物园一期精装修工程发生伤亡事故，责令全面停工，待整改完成后核查完毕方可复工。同日，深圳市住房和建设局向广田公司作出深建质一停【2016】0681号《停工整改通知书》，给予广田公司红色警示三个月的处理，警示期间停止参加工程投标和承接业务，待整改核查后方可复工。2017年1月23日，康泰公司与广田公司签订《康泰生物园一期办公楼精装修工程补充协议》，因原合同在执行过程中发生增补项目，约定增加内容总价为574268元，其余约定按原合同条款执行。2017年7月27日，康泰公司与广田公司再次签订《康泰生物园一期办公楼精装修工程补充协议》，约定就增补项目增加总价230699元，其余约定按原合同条款执行。2017年10月18日，康泰公司向广田公司发送《工程联系函》，主张因广田公司施工不符合质量要求，经多次催促未予整改，现将36项项目收回并由康泰公司安排人员整改，有关费用从合同尾款中扣除，要求广田公司3日内答复。上述36项项目分别为：1.一楼出入口大门玻璃厚度和安装措施不满足安全要求，大门汉白玉有7块有成片杂质需更换，大门后百叶间距太大无法起到遮挡效果需更换，自动门扇行走机构用木板包封且油漆未涂到位需加固美化；2.一至二楼立柱重新包柱；3.一至二楼地毯与其他地面接缝压收边铜条处理，部分未加收边压条的已脱落、掉线需更换地毯；4.一至三楼所有大理石墙面清洁、接缝磨平处理、抛光；5.总监室、常务副总办公室地胶起鼓修复平整；6.IT机房门前天花石膏板有破损和水泡水印需更换；7.西侧外墙出风口安装防雨百叶；8.大门前水泥浆污损地坪需修复；9.大门台阶返浆污损处理；10.二楼扶手下3处大理石破损需更换；11.三楼穿屋面线管孔洞封堵；12.地砖和墙面砖未勾缝或勾缝后脱落需重新勾缝；13.二楼大厅走廊有4块地砖表面崩角需更换；14.东侧楼道大理石砖表面起皮、破损需更换；15.一楼营销中心经理室玻璃窗、三楼大厅曲面梁、上屋面门套、部分楼道、开关插座等墙面腻子不平整需修复；16.二楼董事长办公室门槛地毯下有空洞需修复；17.踢脚线设计为不锈钢材料，现场检查为铝合金，部分踢脚线脱落、起鼓、端部未封堵，需加固维修；18.营销中心和行政办公室变更为吊顶后，原新风进风口未开口装百叶，需加开；19.配电箱内浪涌保护器未安装；20.部分检修口盖板加工尺寸精准，安装有不平整不规则缝，不美观，需重做；21.二三楼回廊下大理石台阶有5处破损，需更换；22.多媒体室和大堂墙面木板有明显色差，需调换颜色；23.一楼有1处地板胶与地砖衔接不顺，有高差和5厘米缝宽，需修复；24.部分门框窗框保护膜未清理；25.所有卫生洁具品牌不符合清单要求的东鹏或者鹰牌要求、洗手盆溢水口为塑料材质，洁具会陆续按需求更换；26.董事长休息室洗手间洗手盆大理石台面已断裂需更换；27.所有洗手间玻璃四周未收边，部分可见木板；28.二楼洗手间开关处被吊顶封死，未留检修口；29.一楼过厅门边管道未包封外露、墙面还是水泥砂浆面，需包封；30.一楼北侧楼道、三楼材料设备存放区材料、设备和杂物需清理；31.董事长休息室洗手盆台面开裂需更换；32.董事长休息室墙面有1处开裂需更换；33.董事长休息室洗手间玻璃门不平顺；34.董事长休息室衣柜无基本晾衣功能，需增加两处晾衣杆；35.电气、设备未调试、报验，部分品牌不符合合同要求，无法启用；36.装修后整体清洁未达标，需重新请专业清洁公司清洁。广田公司于2017年10月22日签收了该函件，并签署施工单位回复意见：已签收，文件拿回公司研究再给予回复。2017年10月28日，康泰公司与佛山市南海英吉威铝建材有限公司签订《零星工程施工协议书》，将康泰生物园质检楼圆柱包铝板工程发包给该公司，承包方式为包工包料，合同总价款59981.95元。2017年11月1日，康泰公司与深圳市玖玖石材有限公司签订《零星工程施工协议书》，将康泰生物园一期大门改造工程发包给该公司，承包方式包工包料，约定工程造价18250元，该公司开具了18250.55元的深圳增值税专用发票。康泰公司与深圳市华磊装修有限公司签订《零星工程施工协议书》，将康泰生物园一期总经理办公室格栅天花改造工程和保安室整改、质检楼二楼伸缩缝铺砖工程及办公室精装修返工维修工程发包给该公司，包工包料，合同造价49550元、7800元、558714.74元，该公司开具了票面金额为49550元、7800元、558714.74元的深圳增值税普通发票。2017年11月9日，康泰公司向广田公司邮寄发送《工程联系函》，主张因广田公司未按约定工期完工，且施工部分存在质量问题，经多次催促未予整改，康泰公司将请第三方继续施工，要求广田公司收函后3日内安排进行工程量确认。2017年11月29日，康泰公司委托深圳市深圳公证处进行证据保全类公证，即对康泰公司外观、灰色外墙绿色玻璃建筑的一楼环境、二楼环境、三楼环境、楼顶设备进行拍摄。康泰公司支付公证费5450元。2017年12月5日，康泰公司向广田公司发送《解除施工合同通知函》，主张因广田公司未按约定工期完工，且施工质量、用料、品牌不符合合同约定及国家规范，提出解除双方装饰装修合同关系。广田公司于当日签收邮件。二、评估结果。鉴于双方未就涉案工程进行结算，一审法院依照广田公司的申请，委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价评估。广田公司预交评估费69054元。本案造价评估结论如下：涉案工程总造价为4593143.65元。1.双方确认的部分的工程造价为3209195.38元。其中合同内工程量清单确认部分造价2453133.38元，补充协议现场签证清单确认部分造价756062元。2.双方对是否施工有争议，但经现场勘查核实已实际施工，且该部分施工有双方签证或合同佐证的部分，造价为181607.27元。其中合同内工程量清单现场勘查核实部分造价137521.27元，补充协议签证清单现场勘查核实部分造价44086元。3.现场已施工但双方存在质量争议的部分，造价为1143880.64元。其中土建工程造价839118.59元、给排水工程32519.57元、电气工程152968.71元、暖通空调工程119273.77元。4.双方有争议，但现场勘查无法核实是否实际施工，且广田公司未能提供施工记录，仅就合同约定项目进行造价评估的部分，造价为41967.36元。5.补充协议现场签证外增加部分造价为16493元。该部分为合同清单项及现场签证以外的项目，无施工记录，但现场可见已实际施工，该部分是否为广田公司施工由法院核实。另外，康泰公司主张其自行购买了茶水间的橱柜、董事长室热水器和洁具，但其提供的发票等证据为复印件，且未明确具体项目的种类，广田公司不予认可。根据评估报告：1.有关茶水间的橱柜不属合同约定范围，未在评估范围内；2.董事长办公室热水器评估价为1937.54元、沐浴器评估价为803.28元、洗涤盆和水龙头估价为351.53元、坐便器估价为4346.64元。三、其他事实。合同签订后，广田公司进场施工，康泰公司未发放书面的开工令。双方对于开工时间存在争议，广田公司主张开工日期为2016年9月中旬，康泰公司则主张合同签订后按期开工。双方对工程是否完工亦存在争议，广田公司主张因涉案工程未办理施工许可证于2017年10月上旬停工，停工时已基本完工，仅部分修补工作未完成，康泰公司则主张未完工未移交，涉案工业园尚未投入使用。涉案工程卫生洁具等部分主材未按合同约定使用东鹏品牌，广田公司主张系双方在合同履行过程中协议更换了品牌，康泰公司不予认可。双方确认广田公司已实际收取工程款4212163.44元。广田公司具备建筑装修装饰工程专业承包壹级资质、建筑装饰工程设计专项甲级资质。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。康泰公司与广田公司就涉案工程签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》、《康泰生物园一期办公楼精装修工程补充协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。一、有关本案合同解除的认定。康泰公司认为广田公司存在延误工期、施工用料品牌不符合约定等违约行为，并据此提出解除合同。广田公司则认为2016年9月中旬方进场开工、存在增加工程、康泰公司拒绝支付后续工程款致使组织施工困难，且于2017年10月起因涉案工程未取得施工许可证而停工等情形，并主张有关施工用料品牌更换系经双方合意。一审法院认为，一方面，从双方合同约定和履行情况看，合同约定工期日历天数为90天、竣工日期为2016年11月25日，因康泰公司原因造成设计变更、工程量变化的，工期顺延；后双方于2017年1月23日、7月27日两次签订补充协议约定增补部分工程项目，按照双方合同的约定，增加工程应当顺延工期。然而，根据民事诉讼证据规则，广田公司作为承包人，应就其进场开工的时间、工期顺延的原因和天数、停工原因等负有举证责任，其未能举证证实其主张的事实，一审法院对本案顺延工期天数无法认定核算，其应当承担举证不能的不利后果，对于其上述抗辩主张，一审法院不予采纳。另外，从双方补充协议约定的工程造价看，两份补充协议增加工程造价金额分别为574268元、230699元，远低于原合同约定造价388万元，按照通常生活法则和施工惯例推断，两次增加工程顺延的工期天数亦不宜超过原合同约定的工期天数，即便按照广田公司主张，涉案工程于2016年9月开工、于2017年10月上旬停工，施工工期达13个月，一审法院认定广田公司实际施工期限构成不当迟延。广田公司施工期间过长且未能完成修补工程构成工期延误，应当承担违约责任。至于广田公司主张康泰公司拒绝支付后续工程款致使施工困难的主张，一审法院认为，双方合同约定工程进度款付至工程总价85%时停止支付，结合双方合同、补充协议约定的工程价款及康泰公司的实付金额，现有证据无法表明康泰公司付款违反合同约定，广田公司此项主张理据不足，一审法院不予采纳。另一方面，康泰公司主张广田公司卫生洁具等部分施工用料品牌不符合约定，但未具体提供证据证实不符合品牌的主材名称、数量、金额；广田公司认可部分主材与合同约定品牌不一致，并主张实际用料的变更经双方共同合意，但未提供证据予以证实，广田公司应承担不利后果，一审法院认定广田公司在施工主材品牌上构成违约，应当承担违约责任。综上，一审法院认为，按照合同及补充协议的约定，广田公司构成违约，康泰公司可以行使约定解除权。合同自通知到达对方时解除。结合康泰公司向广田公司送达《解除施工合同通知函》的时间，一审法院确认双方装饰装修合同关系于2017年12月5日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、有关本案工程款的认定。结合深圳市建锋工程造价咨询有限公司对涉案工程出具的评估结论，一审法院对工程造价认定如下：1.对于双方确认的部分的工程造价3209195.38元，一审法院予以确认。2.对于现场勘查核实部分的造价181607.27元。虽然康泰公司与广田公司对该部分工程是否施工存有争议，然而该部分工程经现场勘查核实已实际施工，且该部分施工有双方签证或合同佐证，一审法院对该部分造价予以认定。3.对于现场已施工但双方存在质量争议部分的造价1143880.64元。鉴于康泰公司虽提出质量异议，但未申请质量鉴定，无法充分证实其主张；况且，即便存在康泰公司于2017年10月22日向广田公司发送《工程联系函》中载明的36项质量问题，大部分项目属于小范围的修复、有关卫生洁具品牌不符等问题，现有证据无法证实对其使用造成影响，可待修复费用和违约金承担上一并予以处理，一审法院对此项造价予以认定。4.对于双方争议经现场勘查无法核实部分的造价41967.36元。鉴于现场勘查无法核实是否实际施工，且广田公司未能提供施工记录证明其施工事实，应承担不利后果，一审法院对此项造价不予认定。5.对于补充协议现场签证外增加部分造价16493元。鉴于该部分工程为合同清单项及现场签证以外的工程项目，广田公司亦未提供施工记录证明其施工事实，一审法院对此项造价不予认定。6.对于康泰公司主张其提供的茶水间橱柜、董事长室热水器和洁具的造价。根据评估报告，有关茶水间橱柜不属合同约定范围，未在评估范围内，且康泰公司提供的热水器发票等证据均为复印件，也未明确具体购买项目的种类、金额，康泰公司应承担举证不能的不利后果，对其应扣减该部分材料造价的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定本案工程造价为4534683.29元（3209195.38元+181607.27元+1143880.64元）。三、有关违约责任承担的认定。1.有关合同解除违约金、工期延误违约金、主材设备品牌与约定不符违约金的认定。合同约定广田公司工程进度逾期30日以上的，康泰公司解除合同后有权拒绝支付未付工程款并要求广田公司支付合同金额20%的违约金；广田公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或者设计有缺陷，或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，每延期1天支付违约金2000元，违约金不超过合同总造价2%，赔偿康泰公司违约损失；同时约定经双方确认的主要材料设备品牌，广田公司不得随意更换，凡发现弄虚作假以一罚十。广田公司在本案中已提出免责抗辩，可视为已向人民法院提出调整违约金的主张，鉴于双方合同约定的上述违约金标准过高，且康泰公司未能就有关品牌不符的主材具体种类、数量进行举证而无法核实具体金额，而本案工程造价评估已按实际品牌进行估价，结合建筑业作为微利行业的特点，故一审法院参照建筑行业的平均利润率及本案评估造价，酌情将上述合同解除违约金、工期延误违约金、主材设备品牌与约定不符违约金统一调整为评估造价的5%，并据此核算上述违约金为226734.16元（4534683.29元×5%）。2.有关停工停产损失、返修费、公证费的认定。康泰公司主张广田公司因施工中出现伤亡事故被行政部门责令停工三个月，要求赔偿该期间的停工停业损失，鉴于该期间康泰生物园仍处于施工阶段并未实际运作营业，康泰公司主张该期间的停工停业损失理据不足，况且一审法院已酌情认定广田公司负担工期延误的违约责任，一审法院认为该违约金已足以弥补康泰公司损失，故对此项请求不再予以支持。至于公证费，系康泰公司因本案诉讼而支出的举证费用，应由其自行负担。至于返修费，康泰公司主张参照其与案外人签订的《零星工程施工协议书》的约定造价计付，然而康泰公司与案外人订立的上述协议未明确具体施工范围、施工标准，无法与本案合同的施工范围、施工标准逐一进行比对，考虑到广田公司确实未完成部分修补工程，一审法院在核算工程造价时亦已将双方存在质量争议部门纳入工程造价，故结合康泰公司于2017年10月22日向广田公司发送的《工程联系函》所载明的修补项目，参照类似工程通常维修标准，酌情认定广田公司应向康泰公司支付返修费5万元。3.有关应付工程款的认定。鉴于康泰公司与广田公司确认，广田公司已实际收取工程款4212163.44元,故一审法院认定康泰公司仍应支付广田公司剩余工程款322519.85元（4534683.29元-4212163.44元）。至于康泰公司主张拒付剩余工程款、返还85%以外工程款的主张，鉴于一审法院已酌情认定广田公司承担违约责任，且考虑建筑行业的微利特点，一审法院对该主张不予支持。综上，一审法院核算康泰公司仍应向广田公司支付工程款45785.69元（322519.85元-226734.16元-5万元）。对于康泰公司、广田公司提出的诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认康泰公司与广田公司签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》、《康泰生物园一期办公楼精装修工程补充协议》于2017年12月5日解除；二、康泰公司于判决生效之日起十日内向广田公司支付工程款45785.69元；三、驳回康泰公司的其他诉讼请求；四、驳回广田公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费141462元，由康泰公司负担139442元，广田公司负担2020元；反诉案件受理费4196元，由康泰公司负担2862元，广田公司负担1334元；管辖权异议受理费100元，由广田公司负担；评估费69054元，由康泰公司负担34527元，广田公司负担34527元。本院经审理查明：一、二审法庭调查后，康泰公司的委托诉讼代理人向本院提交代理词，变更上诉请求为：撤销一审判决第二项、第三项，改判广田公司支付康泰公司返修费用355815.15元【康泰公司已付价款4212163.44元-（总造价4534683.29元-第三方施工造价678335元）】、违约金771269.66元（广田公司施工造价3856348.29元×20%）。二、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，一审法院认定康泰公司与广田公司签订的《深圳市建筑装饰工程施工合同》、《康泰生物园一期办公楼精装修工程补充协议》合法、有效，进而认定广田公司构成违约，康泰公司可以行使约定解除权，合理合法，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本案争议焦点及本院分析、认定如下：关于违约金。如上所述，广田公司违约导致合同不能继续履行，根据其违约程度，其应按照合同约定支付合同总价的20%的违约金，经核算，康泰公司诉请的违约金771269.66元未超出上述范围，本院予以确认。关于工程维修费用。一方面，康泰公司已向广田公司发出《工程联系函》，列明需要广田公司整改的项目，并要求广田公司在3日内答复，但广田公司未能提交证据证明已其回复或提出异议，可以认定涉案工程确实存在一定的质量问题，依照合同约定，康泰公司在广田公司拒绝维修的前提下委托第三方维修，并无不当，且康泰公司提交了相关证据证明其聘请第三方维修及其向第三方支付款项等事实；相反，虽然康泰公司对此不予认可，但其既未能举证证明其曾及时提出异议，也未能提交足以反驳的相反证据予以抗辩。另一方面，康泰公司提交的工程联系函仅能反映其单方主张，不能据此直接确定涉案工程存在质量问题的具体范围，且维修工程已覆盖广田公司施工部分，评估造价已无可能。综上，鉴于涉案工程确实存在质量缺陷，本院参照合同关于质保金的约定，认定应当扣减工程维修费用226734.16元（工程造价4534683.29元×5%），故康泰公司应向广田公司支付工程款余款95785.69元（工程造价4534683.29元-已付工程款4212163.44元-工程维修费用226734.16元）。一审法院以工程款余款抵扣违约金的方式处理本案，双方当事人均无异议，本院经核算，广田公司应当向康泰公司支付剩余违约金675483.97元（违约金771269.66元-工程款余款95785.69元）。综上所述，康泰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初522号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初522号民事判决第二项、第三项、第四项；三、被上诉人深圳广田集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人深圳康泰生物制品股份有限公司支付违约金675483.97元；四、驳回上诉人深圳康泰生物制品股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被上诉人深圳广田集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费141462元，由深圳康泰生物制品股份有限公司负担131462元，深圳广田集团股份有限公司负担10000元。一审反诉案件受理费4196元，由深圳广田集团股份有限公司负担。管辖权异议受理费100元，由深圳广田集团股份有限公司负担。评估费69054元，由深圳康泰生物制品股份有限公司负担34527元，深圳广田集团股份有限公司负担34527元。二审案件受理费50027.86元，由深圳康泰生物制品股份有限公司负担40027.86元，深圳广田集团股份有限公司负担10000元。因当事人同意诉讼费用由败诉方迳付胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 徐雪莹二〇二一年四月六日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。