河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1224民初407号原告：卢氏县第一高级中学。住所地：卢氏县城东明路中段。统一社会信用代码：12411224418345647Y。法定代表人：郭新儒，校长。委托诉讼代理人：陈治国，男，1966年1月20日生，汉族，在卢氏县第一高级中学工作，住卢氏县。代理权限：具有代为承认、变更、放弃，提起反诉、变更诉讼请求的权利；具有代为出庭陈述、举证、质证、辩论的权利；具有代为申请调解、与对方当事人和解、代领法律文书等诉讼权利及申请再审诉讼事宜。委托诉讼代理人：周志宏，卢氏县启明法律服务所法律工作者。代理权限：具有代为承认、变更、放弃，提起反诉、变更诉讼请求的权利；具有代为出庭陈述、举证、质证、辩论的权利；具有代为申请调解、与对方当事人和解、代领法律文书等诉讼权利。被告：卢氏县文峪宏发建筑安装工程有限责任公司。住所地：卢氏药城68号。统一社会信用代码：914112247474192721。法定代表人：马国方，总经理。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，代为撤诉，代为调查取证、收集、提供证据，代为申请证据保全，代为申请管辖异议及上诉，代为申请回避，代为申请司法鉴定，代为参加法庭调查、举证、质证，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解、调解，代为提起反诉或上诉，进行答辩、辩论，代为申请财产保全、解除财产保全，代为申请执行、撤回执行，代为接受法律文书，代为办理诉讼退费等。委托诉讼代理人：张本献，男，1946年10月1日生，汉族，住卢氏县，系卢氏县文峪宏发建筑安装工程有限责任公司项目经理。代理权限：代为提起诉讼，代为撤诉，代为调查取证、收集、提供证据，代为申请证据保全，代为申请管辖异议及上诉，代为申请回避，代为申请司法鉴定，代为参加法庭调查、举证、质证，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解、调解，代为提起反诉或上诉，进行答辩、辩论，代为申请财产保全、解除财产保全，代为申请执行、撤回执行，代为接受法律文书，代为办理诉讼退费等。原告卢氏县第一高级中学（以下简称“卢氏一高”）与被告卢氏县文峪宏发建筑安装工程有限责任公司（以下简称“宏发公司”）不当得利纠纷一案，本院审理后，于2020年8月31日作出（2020）豫1224民初3713号民事判决。宣判后，原告卢氏一高不服提出上诉。三门峡市中级人民法院审理后，于2021年1月23日作出（2020）豫12民终1469号民事裁定，撤销本院（2020）豫1224民初3713号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭于2021年2月23日公开开庭进行了审理。原告卢氏一高的委托诉讼代理人陈治国、周志宏，被告宏发公司的委托诉讼代理人薛佳林、张本献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢氏一高向本院提出诉讼请求：要求判令宏发公司退还多领的工程款1519430.72元及支付逾期退款利息，利息从2018年12月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利息计算至退款付清之日，并承担本案的诉讼费用。该案在重审中，卢氏一高将退还工程款的数额变更为453175.08元。事实与理由:2007年6月24日，原被告双方通过公开招标的方式，签订了《建设工程施工合同》，约定卢氏一高的部分教学楼及办公楼由被告施工建设。协议签订后，宏发公司即组织人员及设备入驻工地施工，整个工程分一、二两期实施，宏发公司在施工过程中先行借支、垫资施工，后工程陆续完工并通过验收，卢氏一高亦投入使用。由于新校区建设资金缺口较大，2011年元月，双方约定按照县政府的统一要求，暂按年度支付利息，待审计结束后，根据审计结果多退少补。后经审计，与宏发公司的借支、预支的款项结算，发现宏发公司多领取工程款1519430.72元，卢氏一高通过电话及书面方式多次向宏发公司主张退款，均未果，故诉至法院。宏发公司辩称：首先，卢氏一高的4﹟、5﹟教学楼工程，经过了招投标程序，宏发公司以7205475.62元中标。后经协商，以总价包死计价方式，双方最终确定工程价款为6811776元并签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，具有法律约束力。合同第三部分专用条款第23.2中约定“本合同价款采用固定价格方式确定”，第五条约定4﹟、5﹟教学楼工程造价为6811776元，专用条款也再次明确工程价款为固定总价。固定总价合同属于“闭口合同”或“包死合同”，即除业主增减工程量和设计变更外，一律不许调整。本案施工合同履行期间，施工图纸变更极少，工程结束后，双方结算确认单载明的工程价款也是按照6811776元的固定总价加上变更签证，最终结算价款为7128645.69元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。审计机构参与工程结算必须接受工程双方的同意和委托，卢氏一高的公开招标文件、宏发公司的投标书以及施工合同中均未约定涉案的工程以审计结果作为结算依据，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决定价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》及全国人大法工委对中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，卢氏一高提交的审计结果未经被告同意，不能作为结算依据。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，卢氏一高的做法属于典型的擅自变更招投标文件及合同约定的结算方式，对宏发公司没有法律约束力。其次，政府审计是一种行政监督行为，并不影响建设单位与承建单位之间的合同效力。涉案工程竣工结算项目的审计工作全部委托给河南砥柱工程造价咨询有限公司，须有卢氏县审计局的委托，但审计档案中未发现委托审计的法律文书，故行政委托法律行为并未成立。本案的审计报告只调减了工程价款，对于增加的工程量视而不见，侵害了宏发公司的合法权益。卢审投报（2018）2号审计报告直接引用河南砥柱工程造价咨询有限公司的豫砥卢审字（2017）第097号审核报告内容，属于以结算审核代替审计行为，程序违法，结论错误，加之审计报告未经宏发公司的签字或者盖章，对宏发公司不具有法律约束力，故审计报告不能作为作为双方结算工程款的依据。另外，涉案工程已经于2009年8月经卢氏一高验收合格后交付使用，至今已经逾十年，卢氏一高迟迟不付款，现又以审计报告作为结算依据，致使宏发公司权利一直处于不确定状态，违反我国法律关于效率秩序的原则。第三，宏发公司在2011年1月10日签订的协议书，性质为双方结算中的对账单，其本意为确认卢氏一高欠付宏发公司的工程款总额即计息基础，而非变更结算方式。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”及第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款依据的，人民法院应予支持。”工程价款属于中标建设工程合同的实质性内容，故工程结算应当以中标合同的约定为准，禁止当事人任意变更。卢氏一高主张该协议书约定的“最终结算以审计部门审计的结果为准，多退少补”，实则是通过变更结算方式的方法变相降低工程价款，依法应当认定为无效。最后，宏发公司施工的4﹟、5﹟教学楼建筑外观及建筑材料与2﹟实验楼和6﹟教学楼完全一致，2﹟实验楼和6﹟教学楼结算总建筑面积6832.6㎡，结算总价8526380元，核算每平方米造价1247元，而卢审投报（2018）2号审计报告认定4﹟、5﹟教学楼总造价仅为5703112元，建筑面积6216.4㎡，核算每平方米仅为917元，同样建筑成本的4﹟、5﹟教学楼比2﹟实验楼和6﹟教学楼造价少330㎡，远低于成本价，明显显失公平。因施工中发生工程量增加，卢氏一高及监理单位签证确认，2015年12月17日，双方签字盖章确认4﹟、5﹟教学楼及连廊工程结算价款为8185811.51元，该结算行为系双方真实意思表示，应作为双方结算的依据，因此宏发公司不但不应退还原告工程款，相反，卢氏一高还应支付拖欠宏发公司的工程款1357493.69元。综上所述，原被告签订的中标合同及中标程序均合法有效，中标文件没有约定以审计作为结算工程价款的依据，且合同约定的计价方式为固定总价包死结算方式，合同总价依法不应调整。卢氏一高诉请明显缺乏有效证据和事实依据，依法应当予以驳回。卢氏一高向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同书两份，以此证明，宏发公司为卢氏一高修建了办公楼及4号、5号教学楼及连廊工程。2、宏发公司领取及预付工程款单据共81张，其中领取工程款单据43张，预付工程款单据38张。以此证明，宏发公司已经领取工程款共计15815078.41元，其中领款为10635078.41元，预付款为518万元）。3、审计报告两份。以此证明，宏发公司施工的工程经审计，审定总价为：14295637.61元。其中，办公楼7877766.11元，4号、5号教学楼及连廊审定价为6417871.5元。4、还款协议书一份，以此证明，2011年12月19日双方签订协议，宏发公司同意最终以审计部门的审计结果为准支付工程价款，多退少补。5、要求退款通知书一份，以此证明，审计部门的审计结果作出后，根据宏发公司领款情况，卢氏一高要求宏发公司退回多领取的工程款，宏发公司单位的工作人员签收书面通知，但至今未退款。上述卢氏一高提交的证据，经质证，宏发公司对证据1的真实性和证明内容无异议；对证据2的真实性核对后，确认已付款额；对证据3的合法性、关联性及证明目的均不认可，认为没有委托审计的相应证据，审计程序不符合审计法的相关规定，审计结果未经被告确认，该结果不能作为工程价款的确认依据。涉案工程是固定总价合同，招投标程序符合规定，合法有效，而涉案工程的计价方式是固定合同计价，该合同未约定以审计结果作为结算依据，审计部门对原告工程造价的审计不能作为工程款计价依据；对证据4的真实性认可，但对证明目的不认可，认为该协议仅是双方确认工程款的内容，该协议也是在工程完工交付后达成的，载明的以审计为依据是在合同履行之后做出的并且与合同约定内容相违背，也与最高院的司法解释相违背；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，认为被告没有收到原件相关内容，以无效的审计报告提出要求返还工程款依法无据。宏发公司向本院提交的证据材料为：第一组：1、施工招标文件；2、投标文件；3、卢氏一高关于教学区建筑物命名的情况说明；4、卢氏一高教学区平面图；5、情况说明；6、建设工程施工合同。以此证明，原告于2008年4月14日发布4#、5#教学楼工程招标公告，被告于2008年4月29日缴纳投标保证金，并于2008年5月10日投标，2008年5月19日被告以7205475.62元中标，双方最终以总价包死计价方式确定工程价款为6811776元。该招投标程序符合《招投标法》规定，招投标程序合法有效。固定总价合同属于“闭口合同”或“包死合同”，即除业主增减工程量和设计变更外，一律不允许调整，按照行业惯例，固定总价业主承担风险比例约20%，承包人要承担80%风险，本案中被告以7205475.62元投标，最后在原告要求下以6811776元磋商性谈判中标，已经低于成本价。原被告未约定以审计结果作为结算依据，原告以无约定的审计报告擅自扣减1519430.72元即违约也违法，更违反诚实信用及公平责任基本商业规则及法律原则，卢审投报（2018）2号审计报告对被告不具有约束力。被告文峪宏发公司不但不应当返还原告主张的所谓1519430.72元及利息，原告还应当支付拖欠被告工程款1357493.69元及逾期利息。第二组：1、卢氏县基本建设投资审计中心审计档案；2、卷内文件目录；3、2017年12月21日的审计取证单；4、豫砥卢审字（2017）第097号审核报告；5、卢氏县审计局卢审投报【2018】2号审计报告；6、基础施工结算审核定案表；7、工程结算书；8、2017年1月5日的审计工作底稿；9、审计取证单；10、关于卢氏县项目建设批复［卢发改（2006）106号］。以此证明，被告委托律师调取了卢审投报（2018）2号审计报告档案，该档案中没有卢氏县审计局委托河南砥柱工程造价咨询有限公司审计的委托法律文书。原告4＃、5＃教学楼及连廊工程项目的审计程序，违反审计署关于印发《审计署聘请外部人员参与审计工作管理办法》的通知［审法发（2006）39号］第十三条规定，更违反《河南省政府投资建设项目审计条例》第十三条规定的“政府全额投资的建设项目，审计机关应当直接审计”的规定，卢氏县审计局委托河南砥柱工程造价咨询有限公司进行行政审计属于主体错误，卢氏县审计局直接将豫砥卢字（2017）第097号审核报告作为卢审投报（2018）2号审计报告依据，以造价咨询代替审计作为结算依据，程序违法，依据错误，且该审核报告没有经原被告双方确认，该报告不能作为原被告涉案工程结算的依据。而2015年11月28日被告作出的4＃、5＃教学楼工程决算书，结算价款7128645.69元，原告于2015年12月17日签字盖章确认，系双方真实意思表示，4＃、5＃教学楼结算价款应按7128645.69元计算。原告新校区建设工程资金来源为卢氏一高自筹，被告承建的4＃、5＃教学楼及连廊工程不是法定必要审计项目，卢氏县审计局作出的卢审投报【2018】2号审计报告仅能作为审计机关对建设单位财政投资规模、资金使用情况、有无截留国家资金、有无任意扩大投资规模、执行财经纪律、资金流向真实性等行为进行行政监督的行政行为，该行政行为不影响原被告之间中标合同的效力。第三组：1、检测鉴定报告；2、工程结算报审表；3、图纸外工程量变更签证单四份；4、审计申请；5、崤函杯奖杯。以此证明，原告曾于2017年4月10日向卢氏县审计局汇报结算已经办理。原告逾期支付工程款，拖欠数十年之久，被告通过诉讼执行才将部分款项收回，现原告利用无效审计作为拒付工程款以及扣减工程款的依据，违反法律强制性规定，更违背诚实信用及公平责任基本原则。第四组：1、原告2#、4#、5#、6#教学楼现状照片；2、2#、6#教学楼审核报告及2#实验楼、5#教学楼建设工程施工合同。以此证明，原告新校区由被告施工的4#、5#教学楼建筑外观以及建筑材料与2#实验楼6#教学楼完全一致，签订合同版本一致，施工范围、施工工期、工程款计价方式等均相同，但2#实验楼、6#教学楼总建筑面积6832.6平方米，审定工程造价8526308.35元，比4#、5#教学楼审定的工程造价5503369.02元多出3022939.33元，核算单价每平方米多出330元，卢氏县审计局卢审投报【2018】2号审计报告结论远低于成本价，严重背离事实，显失公平。河南砥柱工程造价咨询有限公司未实地勘验，不采用合同，且有法不依，仅依据县政府的通知作出的豫砥卢审字（2017）第097号审核报告，严重显失公平，结论错误。第五组：三门峡市中级人民法院（2012）三民三终字第6号民事判决书一份，以此证明，同时施工的办公楼最终法院判决并未依据审计报告。第六组：伟社超当庭证词及伟社超签名的《关于卢审投报（2018）2号审计报告及豫砥卢审字（2017）第097号审核报告所载工程量的分析意见书》及伟社超的资格证书。以此证明，伟社超系三门峡市鹏宏建安装饰工程公司的工程师，其组织有关专业人员对卢氏县审计局卢审投报（2018）2号审计报告及河南砥柱工程造价咨询有限公司豫砥卢审字（2017）第097号审核报告进行分析，认为4#、5#教学楼的审计有18项费用未计取，合计金额2223578元；连廊工程有8项费用未计取，合计金额121562元。上述被告提交的证据，经质证，原告对被告提交的除伟社超的当庭证词及分析意见书以外的证据的真实性均无异议。但认为，卢氏一高新校区建设使用的是财政资金，必须按照审计法规定予以审计，并且按照财政部门要求，对所有施工项目必须进行全面审计。施工合同约定了以固定价款的方式进行施工，但在施工过程中产生了工程量的变更，审计部门以实际施工的情况对工程价格进行审计完全正确。本案的审计报告与其他工程的审计报告一致，已被财政部门认可，并作为财政部门支付工程价款的依据。被告未在审计报告签字，仅为被告单方的行为，不影响审计报告根据客观情况作出结论。如果被告提供的证据不能将审计告进行推翻，审计报告就应当依法作为原告向被告付款的依据。经审查，本院认为双方提交的证据均形式合法，内容真实，与本案事实有关联，具体证明效力，本院结合案情综合予以认定。根据上述证据及双方当事人陈述和质证意见，结合庭审调查情况，本院可以认定以下事实：2006年12月15日，卢氏县发展和改革委员会下发卢发改（2006）106号文件，即《关于卢氏县建设项目的批复》，同意卢氏一高新校区建设，建设地点为卢氏县城东湾子林场，项目总投资7000万元，资金全部自筹。2007年6月，宏发公司中标卢氏一高办公楼建设工程。卢氏一高与宏发公司于2007年6月24日签订办公楼建设工程施工协议，于2008年3月3日签订办公楼至艺术楼之间的连廊工程建设工程施工合同。该两项工程及附属设施于2008年4月26日竣工，于2008年7月4日验收合格，于2008年8月15日交付卢氏一高使用。2008年5月19日，宏发公司以7205475.62元的投标价中标卢氏一高的4#和5#教学楼建设工程（中标时编号为2#和3#教学楼）。经多次协商，双方最终确定4#和5#教学楼建设工程的合同价为6811776元。2008年7月15日，卢氏一高与宏发公司签订4#和5#教学楼建设工程施工合同，约定将卢氏一高新校区4#和5#教学楼建设工程承包给宏发公司，工程内容为土建安装、水电安装室内外附属工程，资金来源为专项资金。开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年6月1日，合同工期总日历天数300天，工程质量标准为合格，合同价款6811776元。组成合同的文件包括1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关合同的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同约定双方签字盖章后生效。卢氏一高、宏发公司分别在发包人、承包人处加盖公章。该合同的通用条款第六项“合同价款与支付”中第23.1条约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；第23.2条约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定的合同价款调整方法；（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。该通用条款第八项工程变更中第29.1约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸说明。……。因变更导致合同价款增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。该合同专用条款第六项“合同价款与支付”第23.2条约定：本合同采用固定价格方式确定。双方对合同价款中的风险范围未进行约定。第24条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为地基出来付总工程款20%，主体封顶付20%，交工后付20%，下余工程款交工后一年内付清。该合同专用条款第九项第33.1条约定:工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。该合同专用第十一项第47条“补充条款”约定：经双方充分协商，合同约定价为6811776元。工程造价按实际面积结算，图纸外增加部分按实际发生价双方协商解决。2009年3月1日，卢氏一高与宏发公司签订《施工合同》，约定工程名称为卢氏一高新校区4﹟教学楼至5﹟教学楼之间共2个连廊，工程范围为图纸内土建工程及安装工程，包工包料，开工日期2009年3月1日，竣工日期2009年8月10日，合同价款暂定价80万元，工程竣工依据双方在施工过程中增减工程量签证单为准，由定额站以实决算，交审计部门审定后为付款依据；付款方式为基础完成付20%，主体完成付20%，竣工交付使用付30%，余额一年后付清。卢氏一高4﹟和5﹟教学楼建设工程于2008年8月开工，于2009年6月竣工；4﹟和5﹟教学楼之间的连廊建设工程于2009年3月开工，于2009年8月竣工。后经验收，4﹟和5﹟教学楼及连廊工程均符合合同设计图纸和施工质量规范。同年9月，4﹟和5﹟教学楼及连廊工程投入使用。2010年12月1日，卢氏县审计局就卢氏一高新校区办公楼工程竣工决算情况进行审计，并出具《审计报告征求意见书》，因在施工过程中增加部分工程，最终审定工程结算价款为7877766.11元，其中合同内工程价款5487288.46元，变更增加工程价款2390477.65元。2011年1月10日，宏发公司与卢氏一高就工程款出具书面材料，载明：“1.办公楼审计价格：7877766.11元；2.4﹟、5﹟教学楼投标文件价格：7205475.62元；3.连廊3个合同价：1450000元；4.厕所及喷泉水池合同价：280000元；5.价款总合计：16813241.73元；6.已付款：11195100元；7.欠款：5618141.73元；8.经双方协议以欠款550万元为基数，从2011年元月1日起按协议执行利息，最终结算以审计部门审计结果为准，多退少补。”宏发公司、卢氏一高在该材料上加盖公章。2011年12月19日，卢氏一高以政府资金不到位，严重拖欠施工单位工程款为由，与宏发公司签订《还款协议》，约定1.校方尽快与各施工单位彻底核清欠账情况，应付款额已经验收审计的以政府审计结果为准，因各种原因未能及时验收审计，但已投入使用的先以合同为准计算，最终以政府部门验收审计结果为准，多退少补。2.经双方核实、认可的欠款额作为基数，按原签订合同校方应付而未付的工程款，从2011年1月1日起，以同期银行一年期贷款利率支付施工单位欠款利息，每年年底前结清。卢氏一高、宏发公司在还款协议中加盖印章，同时李爱民、王青梅等人在卢氏一高即甲方处签名，张本献在宏发公司即乙方处签名。2015年11月28日，宏发公司出具《卢氏县4﹟5﹟教学楼工程决算》，内容载明：“合同价6811776元，图纸外增加项目：4﹟楼151114.17元，5﹟楼165755.52元，合计造价：7128645.69元，合计造价大写：柒佰壹拾贰万捌仟陆佰肆拾伍元陆角玖分。”宏发公司、卢氏一高均在决算单中加盖印章，且双方人员均批注“同意送审”。2017年4月10日，卢氏一高就新校区4﹟、5﹟教学楼及连廊工程的结算价款向卢氏县审计局提出审计申请。2017年5月19日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司受卢氏一高的委托对4﹟、5﹟教学楼进行检测，检测结论为符合设计图纸和施工质量验收规范相关要求。2017年12月15日，河南砥柱工程造价咨询有限公司根据卢氏县审计局的委托，对卢氏一高4﹟、5﹟教学楼及连廊工程结算出具豫砥卢审字[2017]第097号审核报告,审定卢氏一高4﹟、5﹟教学楼及连廊工程造价为6417871.53元，其中4﹟、5﹟教学楼审定工程结算价款为5703112.85元，连廊工程审定结算价款为714758.68元。卢氏一高在该审核报告签字并盖章，宏发公司未签字或盖章。豫砥卢审字[2017]第097号审核报告认为审定工程结算价低于合同价1108663.15元的主要原因为合同内的外墙保温、花岗岩地面、玻璃黑板、电线、电缆、洗涤盆、化验盆、大便器等工程多计造价1225224.01元，合同内的考评费多计74645.54元，奖励费多计8537.43元，4﹟、5﹟教学楼工程签证单部分增加199743.83元。2018年1月18日，卢氏县审计局出具卢审投报[2018]2号审计报告，认为卢氏一高送审的4﹟、5﹟教学楼及连廊工程送审价款8185811.51元（含4﹟和5﹟教学楼合同价6811776元、4﹟和5﹟教学楼变更增加316869.69元、连廊工程1057165.82元）中，多计工程结算价款1767939.98元（包括外墙保温和石材地面1225224.01元、安全文明施工考评费及奖励费83182.97元、合同外增加工程多计化粪池土方和检查井等工程量117125.86元、多计连廊工程342407.14元）。卢氏县审计局最终审定4﹟和5﹟教学楼及连廊工程的结算价款为6417871.50元，其中4﹟、5﹟教学楼合同内工程价款5503369.02元，4﹟、5﹟教学楼签证变更增加工程的价款为199743.83元（包括基础换填、化肥池挖土方、卫生间隔断等），合计5703112.85元；连廊工程价款为714758.68元。2018年12月19日，卢氏一高向宏发公司发出通知（催款函），载明宏发公司承建的一期工程办公楼最终审定价款为7877766.11元，二期工程即4﹟、5﹟教学楼工程及连廊工程，其中4﹟、5﹟教学楼工程合同招标价为6811776元，连廊工程合同价为80万元，但经审计，4﹟、5﹟教学楼工程及连廊工程的最终审定价款为6417871.50元，现卢氏一高应付工程款14295637.61元，已付工程款15815068.33元，超付1519430.72元，请宏发公司在收到通知的7日内（即2018年12月26日）前，到卢氏一高确认付款情况，并将超额支付的工程款于2018年12月26日前返还。当天，宏发公司办公室工作人员签收该通知。因宏发公司拒绝退款,卢氏一高遂向本院提起诉讼。本案在审理中，宏发公司于2020年5月25日向本院提起诉讼,认为4﹟、5﹟教学楼及连廊的工程价款总计为7928645.69元,截至目前卢氏一高仅支付工程款6571152元,尚欠工程款1357493.69元,请求法院判令卢氏一高予以偿还。该案还在审理之中。本院认为，本案的争议焦点是4﹟和5﹟教学楼及其之间的2个连廊工程款的结算依据的认定，即案涉工程是按卢氏一高主张的卢氏县审计局卢审投报[2018]2号审计报告核定的数额结算，还是按宏发公司主张的建设工程施工合同约定的合同价款进行结算。综合本案全部案情，本院认为应按宏发公司主张的合同总价以及合同变更中的签证进行结算，具体理由为：首先，卢氏一高和宏发公司签订的4﹟和5﹟教学楼建设施工合同属于固定总价合同。认定该合同为固定总价合同的依据主要有：通用条款第六项“合同价款与支付”中第23.1条和第23.2条以及专用条款第六项“合同价款与支付”第23.2条和第47条的约定。其次，本案的4﹟和5﹟教学楼施工项目经过招投标程序，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，双方于2011年1月10日签订的协议属于背离合同实质性内容的协议。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”宏发公司关于4﹟和5﹟教学楼的中标价为720.547562万元，原则上双方应以该价格签订协议，但经双方多次协商，最终达成681.1776万元的合同价，该协议内容实质上已经背离中标合同的实质性内容。在施工结束后，双方为确定工程款数额再次于2011年1月10日约定“最终结算以审计部门审计结果为准，多退少补”，该协议违反了双方签订的施工合同约定的“按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程款竣工结算”，属于再次改变施工合同中标文件结算条款的实质性内容。第三，固定总价合同的合同价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不允许调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款的，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”固定总价合同约定的价款就是合同双方最终的结算价款，非业主增减工程量和设计变更外，其结算价格固定，一律不调整。固定总价合同可避免合同履行中材料价格变动、工程量增加等造成的风险，因为签订合同时双方关注点在合同的总价上，而对具体施工项目的单价约定会出现偏差或不平衡，如果允许变更总价或者允许对工程造价进行鉴定，必然会影响合同的稳定性，冲击交易安全和市场秩序，违反固定总价合同的本意。第四，固定总价合同在施工中若出现工程量增减或设计变更，只能对增减或变更部分进行协商或鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”即固定总价合同结算价应为：未按照合同施工的变更、签证部分价格加上合同总价。本案施工中存在基础换填、化肥池挖土方及卫生间隔断等合同外增加，该增加经过监理单位签证，双方协商的造价即图纸外增加项目：4﹟楼151114.17元，5﹟楼165755.52元，共计316869.69元，该价款可作为结算依据。外墙保温和石材地面等属于施工内容和材料变更，没有签证文件，而且根据双方签订的建设施工合同专用条款第八项工程变更中第29.1条约定，因变更导致的合同价款增减及造成承包人损失，由发包人承担。故该变更仍包含在固定总价范围内，应以合同总价予以结算。第五，卢氏一高和宏发公司签订的4﹟和5﹟教学楼建设施工合同以及连廊施工合同，双方未约定以审计结论作为结算依据，且宏发公司对卢氏县审计局卢审投报［2018］2号审计报告未签字认可。2011年1月10日宏发公司与卢氏一高就工程款出具书面材料虽然约定有“最终结算以审计部门审计结果为准，多退少补”的内容，但在2015年11月28日对卢氏县4﹟5﹟教学楼工程决算时，双方仍约定以合同价6811776元送审，可见双方在协商结算时最终意见仍是根据合同总价。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因本案双方在合同中未约定以审计结论作为结算依据，故本案不能将卢氏县审计局卢审投报［2018］2号审计报告作为结算依据。最后，4﹟和5﹟教学楼合同内的工程价款应以施工合同约定为准，即6811776元。至于合同外的工程价款，可以以双方于2015年12月17日签订的《卢氏县4﹟5﹟教学楼工程决算》中载明“图纸外增加项目：4﹟楼151114.17元5﹟楼165755.52元”及宏发公司提交的《合同外工程量变更签证单》予以认定，该部分工程款应以双方签字盖章的数额为准，即316869.69元。所以4﹟和5﹟教学楼的工程款应为7128645.69元。对于4﹟和5﹟教学楼之间的2个连廊的工程款，双方签订的施工合同不属于固定总价合同，双方可以依据在施工过程中增减工程量签证单为准，由定额站以实决算，也可征求双方意见，以卢审投报[2018]2号审计报告审定的数额作为结算依据。综上所述，卢氏一高的4﹟和5﹟教学楼建设工程施工合同属于固定总价合同，合同内的工程款应以合同约定或者变更签证为准结算，合同外的工程款应根据施工变更签证进行协商结算或鉴定。因双方签订的合同未约定以审计报告作为结算依据，且宏发公司对卢氏县审计局的卢审投报[2018]2号审计报告不予认可，因此，卢氏一高以审计报告为依据主张宏发公司超领工程款证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告卢氏县第一高级中学的诉讼请求。案件受理费18475元，由原告卢氏县第一高级中学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  程军平人民陪审员  郭占强人民陪审员  李花芹二〇二一年四月二十三日书 记 员  李红飞