广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3985号上诉人（原审被告）：安徽三七网络科技有限公司。住所地：安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：吴熠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵柏松，男，1986年1月23日出生，满族。原审被告：广州华武信息科技有限公司。住所地：广州市海珠区。法定代表人：杨远安。原审被告：广州家庭医生信息技术有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：荣红梅。原审被告：广州小朋网络科技有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：邓润新。上诉人安徽三七网络科技有限公司（以下称三七公司）因与被上诉人赵柏松、原审被告广州华武信息科技有限公司（以下称华武公司）、广州小朋网络科技有限公司（以下称小朋公司）、广州家庭医生信息技术有限公司（以下称家庭医生公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初36121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人三七公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决拒绝参照《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（以下称《通知》）系适用法律错误。赵柏松自认其在2019年1月20日至2019年6月30日期间通过支付宝、微信共充值36031元，说明本案涉及的网络服务合同的成立生效发生在2019年8月19日之前，在《通知》有效期间，应当参照适用该《通知》的规定。原审法院以《通知》在本案审理时已废止为由，拒绝参照适用，不符合法律规定的精神，系适用法律错误。根据《通知》对“游戏运营方”的定义，三七公司显然不属于“游戏运营方”。二、即使不考虑《通知》的规定，原审判决认定三七公司属于案涉网络服务合同的相对方，系认定事实错误。原审判决认定，根据《手机游戏联合运营合作协议》，三七公司除了提供游戏的著作权授权、游戏研发等技术支持外，也负责游戏的网络接入和在游戏中提供游戏技术层面的客户服务，属于案涉网络服务合同的相对方。上述认定混淆了两个完全独立的合同。本案中，三七公司和小朋公司之间存在一份《手机游戏联合运营合作协议》，根据该协议，三七公司向小朋公司提供游戏技术层面的客户服务。小朋公司和赵柏松之间存在一份网络服务合同，根据该网络服务合同，赵柏松系小朋公司的客户，小朋公司向其提供客户服务。在服务过程中，因为涉及游戏的技术问题，小朋公司无法独立解决，因此，三七公司向小朋公司提供客服技术支持，以便小朋公司向赵柏松提供服务。三者的关系类似于商品生产者、销售者和消费者的关系。消费者确实可以就产品质量问题绕开销售者直接向生产者主张权利，但是该权利不能推广到本案中的情况。产品质量责任本质系一个侵权责任法上的严格责任，而不是合同法的违约责任，其本身并没有突破合同相对性的原则。如果消费者一定要向生产者主张违约责任，一样会被依法驳回。然而本案中，首先，不存在任何产品，只有网络游戏服务，而产品责任从来没有适用于服务的先例。其次，赵柏松从未主张三七公司承担侵权责任，而是明确主张了合同法上的责任。即使在产品责任的情形下，该等主张依然会被驳回。三、即使不顾上述限制，类推产品责任的相关规定，本案中的游戏服务也没有瑕疵，赵柏松和小朋公司的纠纷并非游戏服务质量瑕疵导致，三七公司如果类推为生产者，也不应当承担任何责任。赵柏松从未提出任何证据证明三七公司曾经绕过小朋公司直接向其提供所谓“游戏技术层面的技术服务”，《手机游戏联合运营合作协议》中，三七公司提供该等服务的对象明显是小朋公司而不是赵柏松。原审法院以《手机游戏联合运营合作协议》中的约定为由，认定三七公司向赵柏松提供了所谓“游戏技术层面的技术服务”，进而认定赵柏松和三七公司之间存在网络服务合同，突破了合同相对性原则，也没有法律和事实依据，系认定事实错误。即使不考虑合同相对性原则，原审判决认定赵柏松因公证保全证据而支出的公证费及拍摄费共1250元属于必要的诉讼成本支出，要求三七公司、小朋公司、家庭医生公司承担也没有法律依据。赵柏松的诉讼请求虽然较高，但是其起诉时就知道或者应当知道其获得的实体结果很可能就是245.99元。事实上，原审判决认定各方并不存在任何违约行为，之所以判决退回245.99元的唯一原因是合同合法解除后恢复原状。按照原审判决，各方都没有过错，也没有违约情形，赵柏松产生的1250元诉讼成本支出却要求同样没有过错也没有违约情形的三七公司、小朋公司、家庭医生公司承担，没有法律依据。退一步说，如果赵柏松一开始就要求三七公司、小朋公司、家庭医生公司共同退回245.99元，三七公司、小朋公司、家庭医生公司很可能直接同意，根本不会产生诉讼，赵柏松进行的公证根本没有存在的意义。该公证费的产生完全是赵柏松试图谋求高达36031元诉讼请求的结果，而该请求本身根本没有得到原审法院的支持，与之对应的诉讼费用也大部分由赵柏松自行承担，那么对应的公证费用也应该全部或者大部分由赵柏松自行承担。产生如此相对大额的开支是赵柏松错误判断，随意支出的不利后果，应当由其自行承担。综上，上诉人三七公司请求：撤销原审判决，驳回赵柏松对三七公司的全部诉讼请求，判令三七公司无需承担原审中的任何诉讼费用，赵柏松承担本案上诉费用。被上诉人赵柏松和原审被告华武公司、家庭医生公司、小朋公司，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。赵柏松向原审法院起诉请求：1.判令三七公司、华武公司、家庭医生公司、小朋公司共同向赵柏松赔偿网络游戏虚拟货币充值款项36031元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿赵柏松的利息损失，利息计算至付清款日止；2.判令三七公司、华武公司、家庭医生公司、小朋公司共同向赵柏松赔偿因保全证据产生的公证费800元、拍摄费450元；3.判令三七公司、华武公司、家庭医生公司、小朋公司共同承担本案的诉讼费。原审法院查明，2018年12月24日，三七公司（甲方）与小朋公司（乙方）签订了《手机游戏联合运营合作协议》，约定双方对手机游戏产品运营进行合作。运营的基本模式为：乙方仅通过其运营平台发行运营合作游戏，并通过相关的市场推广服务，吸引用户进入乙方运营该平台下载合作游戏，并在乙方运营管理的平台上接受合作游戏服务并充值，乙方自行通过运营平台对合作游戏进行商业化运营，并向用户提供合作游戏的服务与支持行为，包括但不限于：安装和运行使用合作游戏的服务器端软件包，并授权用户安装、运行和使用合作游戏，向用户提供客户服务和技术支持，发行并销售合作游戏内的产品或服务等。甲方负责游戏的研发、接入及相关技术支持和与合作游戏内容相关的全部客户服务工作等。赵柏松是《沙城争霸》手机游戏的用户，用户在注册游戏账号时，须同意《免责声明》，内容包含家庭医生答辩意见的内容。2019年1月20日至2019年6月30日期间，赵柏松通过支付宝、微信共充值36031元，交易相对方为家庭医生公司。充值后，充值款在涉案游戏内会转换成元宝。游戏的运营方通过各项活动，在游戏内也会赠送元宝。元宝在游戏内可用于参加活动、购买VIP礼包等。赵柏松在7月31日向QQ公众号客服：4000709394询问充值款项如何返回，客服称“值货币返还规则：每周返还不超过2000RMB……但不包括vip”。赵柏松向广东省清远市国信公证处申请证据保全。2019年9月6日，该公证处出具（2019）粤清国信第3107号《公证书》，载明，8月23日上午9时，赵柏松登录《沙城争霸》游戏，登录后，弹出两则公告，一则内容为“游戏官方游戏运营策略更改，本渠道已关闭充值。现提供一款全新传奇游戏，用户可将原游戏的100%充值转移至该游戏中。请尽快联系QQ公众号客服：4000709394”，一则内容为“……游戏将于2019年10月8日18:00在本渠道关服，并在关服前免费提供角色数据互通通道。互通后，您可以登录互通包，正常充值……更新内容：账号互通功能正式上线，100%保留您的角色数据。下架相关事宜：1.2019年7月30日20：00游戏将于本渠道下架同时关闭充值，届时玩家将无法下载游戏及充值操作。2.2019年10月8日18：00，游戏将关闭登录，届时玩家将无法登录游戏……”。账号内有元宝26299个，人民币兑元宝的比例为1：100。赵柏松账号在游戏内的VIP等级是VIP13。赵柏松支付了公证费800元，并支付案外人摄影费450元。赵柏松称公证处要求另外公司拍摄公证过程，故需要额外支付摄影费。在原审审理过程中，赵柏松称其在办理公证之前，剩余24599个元宝。文化和旅游部的国产游戏游戏产品内容审查结果公开信息显示，《沙城争霸手机版》的运营单位为华武公司、《沙城争霸》的运营单位为案外人。九游网曾在2018年1月17日发布《〈沙城争霸〉停服公告》，称《沙城争霸》手游将于2018年2月28日12时正式停止运营。该页面的游戏介绍栏载明开发者为华武公司。中国文化市场网最新的游戏运营批准文号公开时间为2018年8月14日。对当事人有争议的证据，原审法院认定如下：华武公司还提交了《沙城争霸手机版》的游戏界面截图，赵柏松不确认证据的真实性；家庭医生公司质证称对证据没有意见；小朋公司未发表质证意见；三七公司不确认证据的真实性。原审法院经审查认为，该证据无原件予以核对，无法单独据此认定案件事实。小朋公司还提交：1.登录、消费记录，显示账号“残风破月Ss”在2019年8月23日7时16分33秒的元宝为26299个，在10月17日7时3分17秒的元宝为9787个；6月30日至10月17日期间，元宝数额因挂机赠送、参加活动等原因波动增减，其中在7月28日7时46分12秒金额最少，为596个。2.《龙城传奇CP分成结算确认函》。赵柏松不确认证据1的真实性，不确认证据2的关联性；华武公司质证认为非其运营的游戏，无法核实真实性；家庭医生公司质证称对证据没有意见；三七公司确认证据1的真实性、合法性、关联性，不确认证据2的真实性、合法性、关联性。原审法院经审查认为，证据1无原件予以核对，无法单独据此认定案件事实。证据2未能显示与原审案件存在关联性，原审法院不予采用作为原审案件认定事实的依据。原审法院认为，各方对赵柏松是涉案《沙城争霸》游戏的用户并无异议，故原审案件的争议焦点：一、涉案游戏中，赵柏松的合同相对方为谁。二、游戏停服是否属于违约行为。三、合同相对方应否承担赔偿责任及如何承担责任。一、涉案游戏中，赵柏松的合同相对方为谁《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵柏松主张华武公司为涉案游戏的运营方之一，应提供证据予以证明。华武公司向原审法院提交了《沙城争霸手机版》的运营单位备案信息，仅能显示《沙城争霸手机版》的运营信息，未能证明《沙城争霸手机版》与涉案游戏为同一游戏。九游网已经刊登了《沙城争霸手机版》的停服公告，同时考虑中国文化市场网自2018年8月14日后，未公开新的批准文号，华武公司也提交了《沙城争霸手机版》的游戏截图界面作为反驳证据，故赵柏松提交的证据不足以证明华武公司是涉案游戏的运营主体。小朋公司负责游戏的市场推广、下载等服务，家庭医生提供充值通道并参与网络游戏运营收益分成，均属于合同相对方。《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》已于2019年8月19日，被文化和旅游部废止，三七公司援引该规范性文件认为其不属于游戏运营方，原审法院不予采纳。根据《手机游戏联合运营合作协议》三七公司除了提供游戏的著作权授权、游戏研发等技术支持外，也负责游戏的网络接入和在游戏中提供游戏技术层面的客户服务，属于案涉网络服务合同的相对方。二、游戏停服是否属于违约行为《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”当事人对游戏服务期限没有约定，也未能依照合同法第六十一条的规定确定游戏服务期限，应视为不定期服务合同。对于不定期服务来说，如不允许不定期服务的合同当事人解除合同，强行要求当事人一直履行合同，显然对导致当事人之间的利益失衡，显失公平。因此，游戏运营方可以随时要求解除合同，但基于诚实信用原则，应当在合理期限之前通知游戏用户。现游戏运营方提前60天公告停服，实为要求在60天后解除后续的服务合同，参考《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，已满足合理期限的要求。综上，游戏停服不属于违约行为。三、合同相对方应否承担赔偿责任及如何承担责任赵柏松充值后，获得并消费一定数量的元宝，花费元宝后，享受了相应游戏服务。赵柏松享受相应游戏服务，即为获得相应款项对应的对价，双方已履行该部分合同完毕。赵柏松再要求退回已消费的款项，缺乏法律依据，原审法院不予支持。对于充值后剩余未消费的元宝，小朋公司虽然提交了登录、消费记录，但未提交证据原件予以核对，也未能提供其他证据予以佐证，原审法院无法核实是否属实。赵柏松自认消费剩余24599元宝，考虑按目前现有证据无法析分充值、赠送元宝比例，原审法院按赵柏松自认的金额认定赵柏松消费剩余的元宝数量。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赵柏松剩余24599元宝，家庭医生公司、小朋公司和三七公司应将该数额折算成人民币245.99元退回赵柏松。游戏《免责声明》中已经标示在法律有规定的情况下，用户可以要求返还资费，现家庭医生又依据该规定表示不同意退款，显属矛盾，原审法院不予采纳。QQ聊天记录已经表明退款规则不适用于VIP，且赵柏松要求退还已消费的全部款项，与《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》等国家监管规定不符，故赵柏松依据QQ聊天记录要求退还全部充值款项，原审法院不予支持。考虑涉案游戏的关服时间，赵柏松因公证保全证据而支出的公证费及拍摄费共1250元属于必要的诉讼成本支出，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、广州家庭医生信息技术有限公司、广州小朋网络科技有限公司、安徽三七网络科技有限公司于判决生效之日起五日内，退回赵柏松充值款245.99元；二、广州家庭医生信息技术有限公司、广州小朋网络科技有限公司、安徽三七网络科技有限公司于判决生效之日起五日内，赔偿赵柏松公证费1250元；三、驳回赵柏松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费732元，由赵柏松负担703元，由广州家庭医生信息技术有限公司、广州小朋网络科技有限公司、安徽三七网络科技有限公司共同负担29元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。三七公司虽上诉称其不属于案涉网络服务合同的相对方，不应承担赔偿责任，但根据《网络游戏管理暂行办法》（已于2019年7月10日经文化和旅游部决定废止）第二条的规定：“……网络游戏运营是指通过信息网络提供网络游戏产品和服务，并取得收益的行为……”。赵柏松在2019年1月20日至2019年6月30日期间通过支付宝、微信共充值36031元，该网络服务合同的成立生效发生在2019年7月10日之前，本案仍可适用上述规定，结合《手机游戏联合运营合作协议》中明确约定，三七公司负责与合作游戏内容相关的全部客户服务工作并承担因此所需的成本，自合作游戏在小朋公司运营平台上运营之日起开始计算结算费用（结算周期：双方按自然月结算），可分配收入为合作游戏在运营平台的运营期间，运营总收入扣除支付渠道费和税费后的收入，即：可分配收入＝充值收入×（1-渠道费率）×（1-税点），三七公司收益＝可分配收入×20%等，据此可见，三七公司在联合运营过程中的收益是以充值收入作为基础计算的，该情形符合网络游戏运营的特征，属于案涉网络服务合同的相对方，原审法院判决三七公司与家庭医生公司、小朋公司共同向赵柏松退回充值款245.99元，并无不当，本院依法予以维持。另外，赵柏松因公证保全证据而支出的公证费及拍摄费共1250元属于必要的诉讼成本支出，对于三七公司提出的无需支付该项费用的主张，本院不予支持。综上所述，三七公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安徽三七网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年四月二十五日书记员  陈泽如李芳荃