湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终115号上诉人（原审被告）：张成进，男，1971年1月29日出生，侗族，住所地湖南省芷江侗族自治县。上诉人（原审被告）：张成建，男，1968年8月12日出生，侗族，住所地湖南省芷江侗族自治县。上诉人（原审被告）：徐兴忠，男，1966年4月7日出生，汉族，住所地湖南省芷江侗族自治县。上诉人（原审被告）：张补长，男，1953年8月4日出生，汉族，住所地湖南省隆回县。上诉人（原审被告）：阳倬涛，男，1965年3月3日出生，汉族，住所地湖南省隆回县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：周娟，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭泽善，男，1963年4月4日出生，汉族，住所地湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：王健，湖南维清律师事务所律师。上诉人张成进、张成建、徐兴忠、张补长、阳倬涛因与被上诉人郭泽善建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初5441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张成进、张成建、徐兴忠、张补长、阳倬涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人张成进、张成建、徐兴忠、张补长的全部诉讼请求，改判驳回被上诉人对上诉人阳倬涛的起诉。事实和理由：一、1、上诉人阳倬涛与张成进、张成建、徐兴忠、张补长没有合伙事实，亦没有签署任何合伙协议，涉案的《个人合伙协议》、《合伙补充协议》均没有上诉人阳倬涛签名，一审法院认定陆辉退出合伙，阳倬涛入伙系没有事实根据，属认定事实错误，阳倬涛不是本案适格被告，不应对涉案纠纷承担任何法律责任。2、被上诉人只做了1号、2号厂房钢结构工程，没有任何附属工程。二、被上诉人提供的结算清单，部分构件价格明显高于市场价格。上诉人张成建、徐兴忠没有委托张补长、张成进二人与郭泽善结算工程款，该结算不对上诉人张成建、徐兴忠产生约束力。2012年7月6日徐兴忠与郭泽善签订了钢结构工程，但《个人合伙协议》是在2012年8月5日签订。上诉人张成进、张成建没有委托过徐兴忠和郭泽善签订任何协议，被上诉人只与徐兴忠与郭泽善有权利义务关系。2014年1月27日合伙补充协议郭泽善作为见证人签字认可合伙补充协议，在以后向贵州华皇食品有限公司追讨工程款过程中，所获得的工程款优先支付郭泽善的工程款，但上诉人至今未收到工程款，付款条件未成就。张成进出具证明郭泽善工程款418924元，原意是收到执行款后再支付给郭泽善工程款，但必须要重新算账，双方要重新协商定价。郭泽善尚欠张成进借款未还清，判决时应予扣除借款。三、一审判决行文不严谨，且存在多处错别字。综上，请求支持上诉人的上诉请求。郭泽善辩称，一、上诉人称阳倬涛没有签过合伙协议，但是在一审的时候，其他合伙人的代理人对阳倬涛合伙事实并没有异议，所以上诉人提出阳倬涛没有合伙不是事实。二、被上诉人除了做了钢结构工程，还做了雨棚等。三、上诉人认为结算价格过高，但是在结算单里面有两名合伙人签名，并且对后面的价款已经出具了欠条，上诉人的该主张不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。郭泽善向一审法院起诉请求：1、判令五被告给付原告人民币418921元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至还清之日止；2、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2012年5月16日，贵州华皇食品有限公司与广东中人企业集团有限公司第五工程处签订《建设工程施工合同》，约定将位于贵州省铜仁市玉屏县××镇××村“飞凤科技产业园”的建筑、道路等施工工程发包给广东中人企业集团有限公司第五工程处。同年6月25日广东中人企业集团有限公司第五工程处与张成进签订一份合作协议约定将“飞凤科技产业园”工程全部转包给张成进。张成进与徐兴忠、陆辉、张成建、张补长五人签订有《个人合作协议》约定五人共同出资合伙承包贵州华皇食品有限公司的相关工程（含道路工程、钢结构仓库、宿舍楼等）。后陆辉退出合伙，阳倬涛入伙。2012年7月6日，被告徐兴忠代表五合伙人与原告签订《钢结构工程承包合同》一份，约定：徐兴忠将贵州华皇食品有限公司1号厂房钢结构工程发包给原告施工；施工工期自2012年7月5日至2012年8月20日；工程单价为280元/平方米，预估钢结构面积约为3280平方米，总价为100万元；付款方式为先向原告方支付工程款20万元作为备料款，钢架材料制作完工进入工地付工程款的50%（扣除预付款20万元），安装完工后付10%，竣工验收业主拨付款项后付35%，剩余5%为质保金1年后付清。2012年8月25日，被告张补长、张成进又代表五合伙人与原告签订《钢结构工程承包合同》一份，约定：被告方将贵州华皇食品有限公司2号厂房钢结构工程发包给原告施工，施工工期自2012年8月25日至2012年9月30日，工程单价为310元/平方米，预估钢结构面积约为3000平方米；付款方式为先向原告方支付工程款20万元作为备料款，钢架材料制作完工进入工地付工程款的60%（扣除预付款20万元），完工后付10%，竣工验收业主拨付款项后付25%，剩余5%为质保金1年后付清。原告按合同约定完成了1、2号厂房的钢结构及附属工程。2013年6月29日，经张补长、张成进与原告结算，原告承建的1、2号厂房的钢结构及附属工程的结算总价款为1978921元，双方并签订结算清单对该工程总价款予以确认。同日，被告张补长、张成进并共同向原告出具欠条一份，确认尚欠原告1、2号钢构厂房价款618921元。2014年6月27日，五被告签订《合伙补充协议》，约定由合伙人每人支付原告工程欠款4万元，以后贵州华皇食品有限公司追讨工程欠款的过程上所获款项减去开支后优先支付原告工程款。后五被告向原告支付工程款200000元。2018年1月27日被告张成进向原告出具证明证实尚欠原告工程款418921元。该款经原告数次催要，后被告张成进向原告支付3万元。现五被告尚欠原告工程款388921元。另查明，贵州华皇食品有限公司在履行与广东中人企业集团有限公司第五工程处签订《建设工程施工合同》过程中，实际只将1号厂房、2号二房及配套附属工程发包给广东中人企业集团有限公司第五工程处，其他工程另行发包他人。2013年7月21日张成进与贵州华皇食品有限公司进行工程结算，结算工程价款为3671620元。2014年1月张成进以贵州华皇食品有限公司、广东中人企业集团有限公司第五工程处为共同被告向芷江侗族自治县人民法院提起诉讼，要求贵州华皇食品有限公司支付拖欠的工程款、违约金及损失共计270万元，并要求广东中人企业集团有限公司第五工程处承担连带责任。芷江侗族自治县人民法院于2014年9月4日作出（2014）芷民二初字第17号民事判决，该判决认定贵州华皇食品有限公司已向张成进支付工程款205万元，核减双方约定的总工程价款下浮1%，贵州华皇食品有限公司实欠张成进的工程款为1584904.31元，遂判决贵州华皇食品有限公司支付所欠张成进工程款1584904.31元及相应利息损失，利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍从2013年8月2日起计算至欠款付清之日止，并判由广东中人企业集团有限公司第五工程处对该欠款及利息承担连带责任。该判决发生法律效力后，因贵州华皇食品有限公司未按生效判决履行付款义务，张成进向芷江侗族自治县人民法院申请强制执行。因贵州华皇食品有限公司的厂房及设备暂时不能变现，芷江侗族自治县人民法院于2017年9月12日作出（2015）芷执字第24号执行裁定书裁定终结本次执行。一审法院认为，贵州华皇食品有限公司将案涉工程发包给广东中人企业集团有限公司第五工程处，广东中人企业集团有限公司第五工程处将案涉工程转包给没有建设施工资质的张成进等人，张成进等人又将案涉工程转包给没有建设施工资质的原告郭泽善，两次转包行为均因违背我国法律的强制性规定而无效，故案涉两份《钢结构工程承包合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告郭泽善作为实际施工人完成了案涉1、2号厂房钢结构及附属设施工程，原告与被告张成进、张补长签订有结算清单，张成进又以原告完成的工程与贵州华皇食品有限公司签订结算书，且贵州华皇食品有限公司对工程质量未持异议且向张成进支付工程款205万元，据此可认定该工程经验收合格。五被告间为合伙关系，被告张成进、张补长、徐兴忠等人以其名义签订的案涉工程合同及结算清单均系代表合伙人共同的意思和行为，故五被告作为合伙人应对合伙的债务承担连带责任。本案争议焦点为被告尚欠原告工程款金额、约定支付工程款条件是否成就以及被告应否向原告承担利息损失的问题。被告尚欠原告工程款金额的问题。2018年1月27日被告张成进向原告出具证明认可尚欠原告工程款418921元，原告自认此后被告张成进又支付3万元，故五被告尚欠原告工程款应为388921元。被告辩称原告完成的工程量双方并未达成共识以致工程款不确定的理由，与原告同张补长、张成进签订的结算清单以及张补长、张成进共同向原告出具的欠条不符，该院不予采纳。原被告约定支付工程款条件是否成就的问题。案涉两份《钢结构工程承包合同》中的付款方式条款虽均约定“竣工验收业主拨付款项后付35%”，但同时又约定“剩余5%为质保金1年后付清”，从该约定内容整个条款来看，可以理解为工程竣工验收合格一年后付清全部工程款，且从芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民二初字第17号民事判决认定的事实来看，贵州华皇食品有限公司已向被告支付的工程款金额也多于原告的工程总价款，故原告请求被告支付工程款的条件成就。被告抗辩双方约定支付工程款条件未成就的理由不能成立。被告应否向原告承担利息损失的问题。被告2014年前已收到业主方贵州华皇食品有限公司支付的工程款205万元，但被告至今仍拖欠原告工程款388921元，被告怠于向原告支付工程款的行为构成违约。且芷江侗族自治县人民法院已判由贵州华皇食品有限公司按中国人民银行同期贷款基准利率四倍从2013年8月2日起向张成进等人支付利息损失，本案被告依法也应向原告承担支付违约利息损失的责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告张成进、张成建、徐兴忠、张补长、阳倬涛于该判决生效之日起十日内连带支付原告郭泽善工程款388921元，并自2020年10月13日起以所欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的标准向原告郭泽善支付利息损失至该工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7134元，减半收取为3567元，由被告张成进、张成建、徐兴忠、张补长、阳倬涛共同负担。本院二审期间，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交了三组证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。本院对被上诉人二审提交的证据审查如下：对于被上诉人二审提交的厂房雨棚结算单一份，上诉人虽对证明目的提出异议，但不否认被上诉人除了钢结构工程还做了部分附属工程的事实，本院对被上诉人做了附属工程的事实予以采信。2、对于被上诉人二审提交的2012年8月25日签订的《钢结构工程承包合同》一份，上诉人对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以采信。3、对于被上诉人二审提交的2013年6月29日的结算清单，其在一审庭审中已经当庭提交，虽然其只提交了彩印件，未提交原件，但该证据拟证明的结算金额，与张成进和张补长共同出具的欠条一份、张成建出具的证明一份及《合伙补充协议》能够相互印证，且被上诉人在一审的委托诉讼代理人在一审庭审中未对该结算单的真实性提出异议，故本院对于该结算单予以采信。本院二审查明：郭泽善曾分别向张成进借款2000元、50000元、10000元，2014年时偿还了20000元，现郭泽善仍欠张成进42000元未偿还，该42000元包含本案一审中作为张成进已支付款项予以抵扣的30000元，二审中，郭泽善和张成进、张成建、徐兴忠、张补长均同意用该42000元欠款抵扣部分欠付工程款。对于阳倬涛与张成进、张成建、徐兴忠、张补长是否为合伙关系，需要结合本案的其他证据和事实综合予以认定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的该部分事实予以确认。本院认为，一、关于五上诉人是否应承担责任的问题。1、本案中，郭泽善作为实际施工人完成了案涉1、2号厂房钢结构及附属设施工程，郭泽善与张成进、张补长签订有结算清单，张成进又以郭泽善完成的工程与贵州华皇食品有限公司签订结算书，且贵州华皇食品有限公司对工程质量未持异议且向张成建支付了工程款205万元，据此可认定该工程经验收合格。张成进、张成建、张补长、徐兴忠为合伙关系，张成进、张补长、徐兴忠等人以其名义签订的案涉工程合同及结算清单均系代表合伙人共同的意思和行为，故张成进、张成建、张补长、徐兴忠作为合伙人应对合伙的债务承担连带责任。至于张成建、徐兴忠提出其未委托张成进、张补长与郭泽善进行结算的问题，因合伙人的经营活动应由全体合伙人承担民事责任，故张成进、张补长与郭泽善进行结算及出具欠条的行为对合伙人张成建、徐兴忠具有约束力，一审法院认为张成进、张成建、张补长及徐兴忠应承担连带责任并无不当。2、关于阳倬涛在本案中是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，本案郭泽善起诉的为阳倬涛，而其提交的合伙补充协议及张成进出具的证明中所涉及的合伙人均为杨倬涛，郭泽善未能举证证明该阳倬涛与杨倬涛为同一人；其次，根据本案现有证据，结合补充协议中所签名的杨倬涛与本案起诉的阳倬涛的姓不相同的情形，可以认定阳倬涛既未在张成进出具的证明上签字确认，亦未在合伙补充协议中签名，且郭泽善也未能提交其他证据证明阳倬涛与张成进等四人为合伙关系，故郭泽善提交的现有证据不能证明阳倬涛与张成进等四人系合伙关系。因此，在阳倬涛否认与张成进等四人为合伙关系，且郭泽善未能提交充分有效的证据证明阳倬涛与张成进等四人为合伙关系的情形下，郭泽善应承担举证不能的不利后果，阳倬涛主张其在本案中不应承担责任的理由成立，本院予以支持。一审法院认定阳倬涛在本案中承担责任不当，本院予以纠正。二、关于尚欠郭泽善工程款的认定问题。郭泽善所提供的2013年6月29日贵州华皇食品厂决算清单、2013年6月29日的欠条、2014年1月27日的《合伙补充协议》及2018年1月27日的证明，上述证据能够相互印证，结合当事人的陈述，足以认定双方对于郭泽善所完成工程已经进行了结算并就所欠工程款出具了欠条，即在2013年6月29日时张成进等人欠郭泽善工程款618921元，在张成进等人向郭泽善支付了20万元后，至2018年1月27日时尚欠工程款418921元，又因郭泽善尚欠张成进借款42000元，双方均同意在本案中将该42000元抵扣应付郭泽善的部分工程款，则在扣除郭泽善欠张成进的42000元后，张成进、张成建、张补长及徐兴忠现仍欠郭泽善工程款376921元。因贵州华皇食品厂决算清单在厂房雨棚分项结算单之后确定，且已经张补长、张成进签字确认并出具了欠条，故郭泽善主张应以贵州华皇食品厂决算清单确定的结算金额作为认定所欠工程款的依据并无不当，张成进、张成建、张补长及徐兴忠主张双方之前的结算金额不能作为依据及应重新进行结算的理由不能成立，本院不予支持。三、关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。1、案涉两份《钢结构工程承包合同》中的付款方式条款虽均约定“竣工验收业主拨付款项后付35%”，但同时又约定“剩余5%为质保金1年后付清”，从该约定内容整个条款来看，可以理解为工程竣工验收合格一年后付清全部工程款，且从芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民二初字第17号民事判决认定的事实来看，贵州华皇食品有限公司已向张成进等人支付的工程款金额也多于郭泽善的工程总价款，故郭泽善请求张成进、张成建、张补长、徐兴忠支付工程款的条件成就。2、至于张成进等人认为根据合伙补充协议中“在以后向贵州华皇食品有限公司追讨工程欠款的过程中所获得的款项优先支付郭泽善的工程欠款”的内容，工程款支付条件尚未成就的问题。首先，该协议条款的内容为张成进等人所获得的贵州华皇食品有限公司款项优先支付郭泽善的工程欠款，并未限定郭泽善的工程款必须待张成进等人获得贵州华皇食品有限公司款项后才应支付；其次，该合伙补充协议的签订人是张成进等合伙人，郭泽善只是见证人，其亦未作出其工程款必须待张成进等人获得贵州华皇食品有限公司的款项后才支付的意思表示。因此，张成进等人以上述协议内容主张本案所涉工程款的支付条件尚未成就的理由不能成立，一审法院对其关于工程款支付条件未成就的抗辩意见不予采纳并无不当。至于一审判决书中存在笔误的问题，一审法院已经依法作出了补正裁定，故一审判决书中的笔误不影响本案的处理结果。综上所述，张成进、张成建、徐兴忠及张补长的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；阳倬涛的上诉请求成立，本院予以支持。因当事人在二审中提交了新的证据，且当事人在二审中作出了新的陈述，导致一审判决部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初5441号民事判决；二、张成进、张成建、徐兴忠及张补长于本判决生效之日起十日内连带支付郭泽善工程款376921元，并自2020年10月13日起以所欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率的标准向郭泽善支付利息损失至该工程款付清之日止；三、驳回郭泽善的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7134元，减半收取为3567元，由张成进、张成建、徐兴忠、张补长共同负担；二审案件受理费7134元，由张成进、张成建、徐兴忠、张补长共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 冷旗帜审 判 员 舒易成审 判 员 黄丽霞二〇二一年四月六日法官助理 陈一明书 记 员 唐 菁