福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2574号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建瀛洲投资有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道昙石山西大道33号源泉大酒店六层。法定代表人：张国光，董事长。委托诉讼代理人：叶道明，福建瀛榕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建闽侯民本村镇银行股份有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗镇滨城大道69号闽商财富中心1#、2#楼101商铺。法定代表人：陈传太，董事长。委托诉讼代理人：林学强，福建知茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄哲，男，系公司员工。上诉人福建瀛洲投资有限公司（以下简称瀛洲投资公司）因与被上诉人福建闽侯民本村镇银行股份有限公司(以下简称民本村镇银行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。瀛洲投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.撤销一审判决第三项，依法改判为民本村镇银行向瀛洲投资公司支付逾期付款违约金（违约金以1641022元为基数，按日千分之一从2018年1月12日起计算至实际付清购房余款之日止）。事实和理由：一、一审认定逾期交房系持续性行为并以此认定逾期交房违约金未超过诉讼时效，明显错误。1.依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉争《商品房买卖合同》第八条已明确约定出卖人应当在2017年1月31日前交房，则民本村镇银行应于约定交房日期次日即已知道其民事权利受到侵害，与逾期交房行为是否持续逾期无关，与瀛洲投资公司2018年1月11日交房的履约行为无关，故逾期交房违约金的诉讼时效自约定交房日次日起算。2.《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第九条规定:“检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考”，而福建省多个生效案例如在（2018）闽民申3704号、(2018)闽民申3706号、(2018)闽01民终7103号、(2018)闽01民终5835号、（2020）闽06民终1327号、(2020)闽05民终2196号、(2020)闽08民终1522号等案件中，人民法院均认定对逾期交房违约金的诉讼时效起算问题，双方合同约定逾期交房违约金系按日计算的继续性债权的,应以每个个别债权分别单独适用诉讼时效,即应以每一日分别计算违约金的诉讼时效,而不应视为整体债权。3.根据《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第21问及《商品房买卖合同司法解释》第十八条第一款规定，诉争《商品房买卖合同》第九条已约定逾期交房超过90日的，违约金的计算方式为按日向买受人支付已付款万分之三。逾期交房违约金的诉讼时效自约定交房日2017年1月31日次日起算诉讼时效,每一日单独计算。因此2017年1月31日至2017年11月1日期间的逾期交房违约金已超出诉讼时效。二、一审判决认定《商品房买卖合同》系瀛洲投资公司提供的格式合同，并适用《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，认定“民本村镇银行应按应付款的日万分之三向瀛洲投资公司支付逾期付款的违约金”系事实认定错误，且适用法律错误。1.《商品房买卖合同》不属于格式合同。诉争《商品房买卖合同》使用的是福建省建设厅、福建省工商行政管理局为引导商品房买卖双方公平合理签订合同而制定的示范文本，并非由瀛洲投资公司预先拟定。且民本村镇银行举证中该《商品房预售合同》（含附件）的预约样本与实际签订的《商品房预售合同》内容一致，证明合同相关条款已在签订前经双方协商达成一致，不属于未经协商的格式条款。2.《商品房买卖合同》第七条第1点与附件六第二条第三款约定并非择一选择的关系，不属于“两种以上的解释”。《商品房买卖合同》第七条明确约定：“买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第2种方式处理：‘除上述第1点外，若在本合同附件六中对买受人逾期付款的违约责任有其他约定的，买受人还应履行本合同附件六之相关约定’。3.根据《商品房买卖合同》附件六第二条第三款约定，瀛洲投资公司逾期支付合同5%尾款已达1106日，瀛洲投资公司有权依据该约定要求解除合同，并将民本村镇银行已支付的前期款31179439元作为违约金予以没收,现瀛洲投资公司主动放弃适用没收前期款项的约定，仅要求民本村镇银行适用延期15日内的约定，以逾期未付款项为基数自2018年1月12日按日千分之一支付违约金至余款付清之日。民本村镇银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、瀛洲投资公司是一个持续违约的过程，应当在违约确定之日起算诉讼时效。民本村镇银行在瀛洲投资公司逾期交房之后，向商品房买卖合同约定的送达地址以及其现在的办公地点分别投递了逾期交房违约金催收函，故本案诉争的逾期交房违约金并没有超过诉讼时效。二、瀛洲投资公司与民本村镇银行在商品房买卖过程中已经在预约合同以及补充合同里面明确说明双方就不再对商品房买卖合同的条款进行逐条修改。因此瀛洲投资公司商品房买卖合同的条款是不与民本村镇银行进行磋商以及修改的，符合法律规定的格式条款。三、双方在商品房买卖合同以及补充协议里面约定了逾期交房违约金的计算标准，一审判决认定违约金的计算标准是正确的。民本村镇银行向一审法院起诉请求：1.判令瀛洲投资公司自2017年1月31日起按每日2万元向民本村镇银行支付逾期交房违约金至交付民本村镇银行所购全部房产时止，暂计至2018年1月11日为6900000元；2.判令由瀛洲投资公司承担全部诉讼费用。瀛洲投资公司向一审法院反诉请求：1.判令民本村镇银行向瀛洲投资公司以逾期未付款项1641022元为基数，自2018年1月12日按日千分之一支付违约金至余款付清之日，暂计至2020年11月30日为1727996.16元；2.判令民本村镇银行向瀛洲投资公司付清交易总价5%余款，共计1641022元；3.本案诉讼费、保全费等均由民本村镇银行承担。一审法院认定事实：2016年8月12日，瀛洲投资公司（甲方）与民本村镇银行（乙方）签订《认购协议书》，该协议书约定乙方自愿认购由甲方开发的闽侯县××街道××大道××号××大厦（现××财富中心）××#、××#幢××层××单元（商业）、××层××单元（办公）、××层××单元（办公）、地下车位××位，暂定交易成交总价为34403275元。认购的商业、办公、车位具体情况详见附表（民本村镇银行认购闽商财富中心商业、办公用房清单），本认购协议书中的附件5《商品房买卖合同》即为签订时的正式合同样本，签订正式《商品房买卖合同》时，房产信息具体按附件1的认购清单填写，其他格式条款不再变更，总价按照变动后的面积多还少补。付款方式：乙方选择分期付款，签订本协议书的当日付定金3440000元整，在签订正式《商品房买卖合同》备案出件之日再支付含定金的实际房款总额的95%（即实际购房款总额的95%减去预付定金部分的金额），余款应在甲方所购全部房产交房时付清（该定金在签订《商品房买卖合同》时抵充部分房款）。在《商品房买卖合同》备案出件之后，甲方需向乙方提供所付房款（含定金）的增值税专用发票，乙方收到发票后付款，否则造成的延迟支付，由甲方承担相应的责任，乙方不承担责任。还约定甲方所购全部房产（包括车位）应于2017年1月31日前交房，若无法按时全部交房，应按每天20000元予乙方补偿。后瀛洲投资公司与民本村镇银行分别于2016年8月16日签订闽侯县××街道××大道××号××大厦（现××财富中心）第××#、××#幢××层××单元办公、第××#、××#幢××层××单元（办公）房产的《商品房买卖合同》，于2016年10月21日签订第××#、××#幢××层××商铺的《商品房买卖合同》，于2016年11月28日签订第××#、××#幢××层××车位、××车位共计25个车位的《商品房买卖合同》，上述合同第六条均约定买受人按下列第3种方式按期付款签订合同前付定金，合同备案出件之日再支付含定金的实际房款总额的95%，余款应在交房时付清。第七条买受人逾期付款的违约责任约定买受人如未按合同约定的时间付款，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（2）逾期超过10日后，买受人在出卖人书面催告五日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。2、除上述第1点约定外，若在本合同附件六中对买受人逾期付款的违约责任有其他约定的，买受人还应履行本合同附件六之相关约定。第八条约定出卖人应当在2017年1月31日前，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格……第九条约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条推定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。附件六合同补充协议第三条第一款约定书面收房通知送达买受人后，买受人应按出卖人通知中规定的时间和地点办理交房手续。后民本村镇银行依约向瀛洲投资公司支付了上述房产及车位95%购房款共计31179439元，剩余1641022元购房款未支付。瀛洲投资公司于2018年1月9日通知民本村镇银行于2018年1月11日起办理闽侯县××街道××大道××号××大厦（现××财富中心）××#、××#幢××层××商铺、××层××单元（办公）、××层××单元（办公）的交房手续。民本村镇银行员工张金琳持介绍信于2018年1月24日办理上述房屋的交付手续。另查明，××大厦××#、××#楼及地下室（层数地下一层地上5/25层），已于2017年11月29日通过竣工验收。地下停车场环氧地坪漆及配套交通安全设施于2017年12月19日竣工。因民本村镇银行未支付购房余款1641022元，瀛洲投资公司于2020年8月31日向民本村镇银行寄送《催告函》，要求其将购房余款付清。民本村镇银行于2020年9月1日签收上述函件，但至今未支付购房余款。一审法院认为，关于诉讼时效问题，瀛洲投资公司主张自2017年1月31日至2017年11月1日期间的逾期交房违约金已超过三年的诉讼时效，一审法院认为商品房买卖合同签订后，民本村镇银行已按合同约定履行了支付购房款的义务，但瀛洲投资公司没有依照约定的时间交房，逾期交房的行为是持续性行为，瀛洲投资公司迟延交房的天数到通知可交房时才能确定，故民本村镇银行知道瀛洲投资公司逾期交房的实际天数应从通知可交房时起算，诉讼时效也应从该日起算（即2018年1月11日），民本村镇银行于2020年11月2日起诉至法院，并未超过3年的法定诉讼时效，故一审法院对其该主张不予支持。关于民本村镇银行提供的落款时间用铅笔书写的时间为2016年10月24日的《补充协议书》，已超过举证期限，该份证据与2016年8月12日签订的《补充协议书》在内容上是一致的，并不属于新证据，而且该证据由民本村镇银行保管，并不属于客观上不能提供的证据，故一审法院对该证据不予采纳。瀛洲投资公司庭审中申请对该份证据进行鉴定，一审法院认为没有鉴定的必要性，故对该申请不予准许。至于瀛洲投资公司主张该证据系民本村镇银行伪造，其可向有关机关举报。关于逾期交房违约金问题，民本村镇银行与瀛洲投资公司签订的《认购协议书》、《补充协议书》（2016年8月12日）、《商品房买卖合同》及附件，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同,双方应当按照合同的约定履行。本案中《认购协议书》签订之后民本村镇银行依约支付定金，根据该协议书的约定在正式《商品房买卖合同》备案出件之日再支付含定金的实际房款的95%，民本村镇银行亦按此约定支付购房款，在《认购协议书》中还约定双方于2016年9月30日前签订《商品房买卖合同》，因此可以认定民本村镇银行与瀛洲投资公司签订的《认购协议书》系双方对于购买房屋达成的意向，《补充协议书》签订在《商品房买卖合同》之前，故双方应以《商品房买卖合同》的具体约定为准。民本村镇银行已按合同约定支付了95%的购房款，作为买受人，民本村镇银行已履行了自身的合同义务。瀛洲投资公司作为出卖人，应当按照约定于2017年1月31日前向民本村镇银行交付符合约定的商品房，但瀛洲投资公司直到2018年1月9日才通知民本村镇银行于同年1月11日起可办理交房手续，民本村镇银行于2018年1月24日办理收房手续，故违约金应计算至同年1月11日止，因瀛洲投资公司构成违约，现民本村镇银行要求瀛洲投资公司支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定按已付款日万分之三计算违约金，民本村镇银行已向瀛洲投资公司支付购房款31179439元，故违约金为3217718.1元（31179439元×0.03%×344天）。关于瀛洲投资公司要求民本村镇银行支付5%购房余款问题，根据合同约定购房余款应在交房时付清，民本村镇银行于2018年1月24日办理了1#、2#幢1层101商铺、13层1301-1326单元（办公）、14层1401-1412单元（办公）的收房手续，至于车位的收房手续问题，瀛洲投资公司陈述已经于2018年1月9日通知民本村镇银行交付车位，民本村镇银行庭审中陈述瀛洲投资公司于2018年1月11日了交付办公楼及商铺，瀛洲投资公司虽有通知其交付车位，但当时车位并未达到交付条件无法停车，一审法院认为车位虽没有书面通知交付，但是车位在2017年11月29日已经通过综合验收，地下停车场环氧地坪漆及配套交通安全设施已于2017年12月19日竣工，民本村镇银行虽提供车辆停放服务费发票，但无法证明瀛洲投资公司于2019年1月交付车位，因此一审法院认定瀛洲投资公司已于2018年1月9日通知其交付车位，故民本村镇银行应按约定支付购房余款1641022元。民本村镇银行主张该笔剩余5%的购房款因瀛洲投资公司还未进行结算，对误差面积未进行扣减，所以剩余5%购房款金额无法确认，未到支付的时间，根据常理面积误差的扣减与支付购房余款是两个步骤，先支付购房款，后对面积误差款进行多退少补，故一审法院对其该主张不予采信。关于××镇××期付款违约金的问题，民本村镇银行未在交房时（即2018年1月11日）付清5%的购房余款1641022元，瀛洲投资公司于2020年8月31日向民本村镇银行寄送《催告函》，要求其将购房余款付清，民本村镇银行于2020年9月1日签收上述函件，但至今未支付购房余款，已构成违约应承担违约责任，瀛洲投资公司要求按附件六第二条第三款的约定按应付款的日千分之一支付违约金，但该合同第七条买受人逾期付款的违约责任中亦约定逾期付款按应付款的日万分之三支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十一条亦规定对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。该合同系瀛洲投资公司提供的格式合同，应作出对其不利的解释，故民本村镇银行应按应付款的日万分之三向瀛洲投资公司支付逾期付款的违约金，该违约金以1641022元为基数，从2018年1月12日起计至实际付清购房余款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第三十九条第二款、第四十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建瀛洲投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建闽侯民本村镇银行股份有限公司支付逾期交房违约金3217718.1元；二、福建闽侯民本村镇银行股份有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建瀛洲投资有限公司支付购房款1641022元；三、福建闽侯民本村镇银行股份有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建瀛洲投资有限公司支付逾期付款违约金（违约金以1641022元为基数，按日万分之三从2018年1月12日起计算至实际付清购房余款之日止）；四、驳回福建闽侯民本村镇银行股份有限公司其他本诉诉讼请求；五、驳回福建瀛洲投资有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60100元，因适用简易程序审结，减半收取计30050元，由福建闽侯民本村镇银行股份有限公司负担15507元，由福建瀛洲投资有限公司负担14543元；反诉案件受理费16876元，由福建瀛洲投资有限公司负担11731.5元，由福建闽侯民本村镇银行股份有限公司负担5144.5元二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于瀛洲投资公司上诉请求从2017年11月2日起计算迟延交房违约金问题。本案双方当事人约定的交房日期为2017年1月31日，瀛洲投资公司于2018年1月11日才交房，应承担逾期交房的违约责任。但民本村镇银行于2020年9月15日方起诉（一审案卷中，一审法院立案时间虽是2020年11月2日，但收到民本村镇银行起诉状的时间为2020年9月15日），则计算逾期交房违约责任的期间应从2017年9月15日起计至2018年1月10日，共计116天，逾期交房违约金为1085044元（31179439元*0.03%*116天）。瀛洲投资公司的该项上诉请求部分予以支持。二、关于瀛洲投资公司上诉请求按日千分之一计算民本村镇银行逾期付款违约金的问题。民本村镇银行未在交房时（即2018年1月11日）付清5%的购房余款1641022元，已构成违约应承担违约责任，瀛洲投资公司要求按附件六第二条第三款的约定按应付款的日千分之一支付违约金，但该合同第七条买受人逾期付款的违约责任中亦约定逾期付款按应付款的日万分之三支付违约金，且合同第九条约定的逾期交房违约金为日万分之三，根据合同双方权利义务对等原则，故民本村镇银行应按应付款的日万分之三向瀛洲投资公司支付逾期付款的违约金。瀛洲投资公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，福建瀛洲投资有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初5478号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初5478号民事判决第一项；三、福建瀛洲投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建闽侯民本村镇银行股份有限公司支付逾期交房违约金1085044元；四、驳回福建瀛洲投资有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60100元，减半收取计30050元，由福建瀛洲投资有限公司负担4703元，由福建闽侯民本村镇银行股份有限公司负担25347元；反诉案件受理费16876元，由福建瀛洲投资有限公司负担11731.5元，由福建闽侯民本村镇银行股份有限公司负担5144.5元。二审案件受理费60100元，由福建瀛洲投资有限公司负担27855元，由福建闽侯民本村镇银行股份有限公司负担32245元。本判决为终审判决。审 判 员 唐文生二〇二一年四月二十三日法官助理 林 颖书 记 员 王 惠