福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终412号上诉人（原审原告）：华宇（福建）置业集团有限公司，统一社会信用代码913504001557002392，住所地福建省三明市三元区红印山一号B座3楼。法定代表人：林勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓挺，福建邱宁江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建三明市林立房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350400705272903M，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村416幢10层2号。法定代表人：陈子生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周善瑜，福建万融律师事务所律师。上诉人华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人福建三明市林立房地产开发有限公司（以下简称林立公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司委托诉讼代理人吴晓挺，被上诉人林立公司委托诉讼代理人周善瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1.依法撤销福福建省三明市梅列区人民法院（2020)闽0402民初203号民事判决；2.林立公司立即支付尚欠工程款2275020元，并支付逾期付款利息；3.一、二审诉讼费由林立公司承担。事实和理由：一审判决部分认定事实存在错误、适用法律不当，导致实体判决错误，应当依法撤销原判并予以改判。一、上诉人有权就与林立公司之间以物抵债协议未履行部分请求原债务的履行。一审判决认定“林立公司尚欠的工程款债务已形成新的清偿方式，即尚欠工程款债务已转为交付抵债的房产。因此，本案华宇公司应以林立公司未交付抵债房产为依据提起主张林立公司交付房产之诉。”是错误的。1、上诉人依法有权就林立公司在《协议书》（以房抵债）未交付部分请求原工程欠款的支付。本案中双方签订的《协议书》为清偿被上诉人所欠工程款以房抵债的合意，该协议性质为新债清偿，仅是双方另行增加一种清偿所欠工程款的履行方式。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中上诉人与林立公司在所欠工程款清偿期届满后达成的以物抵债协议，且双方在《协议书》中并未约定原所欠工程款的债务消灭，一审判决也已认定：林立公司仅履行梅列区乾龙新村XX幢71、72、73负一层延伸部分面积中的61.04平方米，尚有137.88平方米的合同给付义务未履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，上诉人依然可以请求林立公司未履行抵偿部分的工程款的给付。据此，由于《协议书》并未约定原欠工程款债务关系消灭，仅为变更付款方式，双方之间的债务关系仍然存在，以物抵债协议目的不能实现，故上诉人选择依据原建设工程合同向林立公司主张尚欠部分工程款本息责任，具有事实和法律依据。（该观点已为多个最高人民法院公布的指导案例所确认，见最高人民法院（2011)民提字第210号、（2019)最高法民申1335号、（2016)最高法民终字第484号）。2、一审判决“林立公司尚欠的工程款债务已形成新的清偿方式,即尚欠工程款债务已转为交付抵债的房产”认定是错误的。一审判决该认定虽然也认定以物抵债协议是一种新的债务清偿方式，但认定是清偿方式的变更而不是增加一种新的清偿方式则是错误的，一审判决虽未直接认定原债务己消灭，但认为上诉人应主张交付房产之诉及违约责任，且在此基础上驳回上诉人的诉请，其实质即否定了原基础债权的存在并具有诉权，显然是错误的，损害了上诉人诉讼权利的行使。二、上诉人请求原债务履行未超过诉讼时效期间，一审判决认定“在林立公司于2016年1月份砌墙立即被小区业主拆除后，华宇公司并未在法律规定的请求保护民事权利的三年内主张权利，已超过诉讼时效”是错误的。1、本案上诉人基于林立公司未完全履行《协议书》而主张尚未抵付的工程欠款未超过法定的诉讼时效期间。《协议书》约定的以房抵偿债务包括能办证的房屋及房屋延伸部分无法办证的房屋，自2015年12月28日《协议书》订立至2017年5月林立公司完成最后一间房屋买卖备案手续均为《协议书》的履行期间，至2019年上诉人主张原欠工程款债务支付责任并未超出法律规定的诉讼时效期间。2、一审判决以2016年1月作为本案诉讼时效起算期日没有法律依据。第一、即便按一审判决所认为的依《协议书》要求履行交房义务及承担违约责任，其诉讼时效起算也应以2017年5月为起算期日；第二、2016年1月仅是业主阻止被上诉人砌墙的时间，而本案是工程建设合同纠纷而不是侵权纠纷，以该时间作为本案诉讼时效起算期日没有根据。林立公司辩称，一、一审判决认定“华宇公司应以林立公司未交付抵债房产为依据，提起主张林立公司交付房产之诉”，依法有据。1、华宇公司承包林立公司“时代颐园”项目工程建设。经结算，林立公司尚欠华宇公司部分工程款。2015年12月28日，华宇公司、林立公司及余尔楼签订《协议书》一份，约定以“吉祥福邸”店面及延伸部分抵偿林立公司应付给华宇公司的工程款27866242元。该《协议书》是一份以物抵债协议书，2、按照以物抵债协议的签订时间可以分为债务履行期届满前的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。由于“时代颐园”项目于2012年8月26日竣工验收，根据《建设工程施工协议书》第二条第2点“在提交工程质量监督报告、建筑工程备案手续完成、工程竣工资料档案归档并办理结算后，十日内甲方应支付至已完工程总价值的97%，留结算总造价3%作为工程质量保证金，约定，林立公司应于2014年8月底前付清工程款总价款的97%。”鉴于案涉《协议书》是2015年12月28日签订，即以物抵债协议成立于工程款支付期限届满之后。故案涉《协议书》是债务履行期届满后的以物抵债。林立公司尚欠的工程款债务已形成新的清偿方式，即尚欠工程款债务已转为交付抵债的房产。因此华宇公司应以林立公司未交付抵债房产为依据，提起主张林立公司交付抵债物，而非请求林立公司履行工程款的支付义务。二、林立公司已全部履行《协议书》约定义务，即已全部交付用于以物抵债的店面及延伸部分。1、《协议书》签订后，林立公司己全部交付用于以物抵债的店面及延伸部分。其中XX幢一层72号及负一层72号、XX幢一层73号及负一层73号，共计4间店面于2016年1月11日签订《商品房买卖合同》，并到房管部门备案至余尔楼名下。XX幢一层71号及负一层71号，因余尔楼要求将这两间店面转让他人，故等到余尔楼找来买家（池祥銮），于2017年3月31日签订《商品房买卖合同》，并到房管部门备案至池祥銮名下。也就是说，林立公司己按《协议书》约定将6个店面，共计584.908平方米过户给余尔楼及余尔楼指定他人（池祥銮)名下。《协议书》第一条约定负一层延伸部分共计198.92平方米，第二条约定延伸部分只有使用权，不予办理房屋所有权证及土地使用权证，由林立公司砌墙分割。2016年1月，林立公司砌墙，并将负一层延伸部分198.92平方米交付余尔楼。有一审证据：余尔楼与洪锋《房屋租赁合同》，余尔楼与魏成辉《房屋租赁合同》，可以证实余尔楼己接收延伸部分，并出租给他人。2、虽然林立公司的砌墙，被“吉祥福邸”小区业主拆除，华宇公司主张部分延伸面积计137.88平方米的合同给付义务未履行。但是《协议书》第二条明确约定：延伸部分只有使用权，不予办理房屋所有权证及土地使用权证，由林立公司砌墙分割。因此林立公司进行了砌墙分割，即视为履行合同交付义务。林立公司已按《协议书》约定，将以物抵债的店面及延伸部分全部交付给华宇公司。三、一审判决认定本案超过诉讼时效，依法有据。案涉负一层延伸部分已在《协议书》中明确，因无产权无法通过产权变更登记，由林立公司进行砌墙分割。2016年1月，林立公司砌墙并交付，视为履行合同义务。之后该砌墙被“吉祥福邸”小区业主拆除，也就是说2016年1月份砌墙被拆除时，上诉人就已知道权利受到侵害，但是华宇公司并未在法律规定请求保护民事权利的三年内主张权利，其于2020年1月10日提起本案诉讼，明显已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应依法驳回上诉，维持一审判决。华宇公司向一审法院起诉请求：1.林立公司立即支付尚欠工程款2275020元并支付逾期付款利息1603889.1元（按月息1.5%计，自2016年1月20日起暂计至2020年1月10日，此后计算至付清所欠工程款时止）；2.华宇公司对上述工程款享有优先受偿权；3.由林立公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：1.华宇公司分别于2010年1月11日、2011年5月6日与林立公司签订建设工程施工合同，约定由华宇公司承包建设“时代颐园”1号、2号、3号、6号、7号楼建设及道路、管网等附属配套工程及“时代颐园”1号、4号、5号、8号、9号、10号楼工程项目。上述工程（除8、9、10号楼）于2012年8月26日竣工经验收合格并交付使用。双方于2014年1月21日、2014年4月17日、2014年7月30日、2014年7月31日对工程进行了结算审核。协议书还对工程进度款支付进行了约定，即工程全部完成经竣工验收合格后10天内，发包人支付承包人完成工程价款的90%，提交工程质量监督报告、建筑工程备案手续完成、工程竣工资料档案归档备案完成并办理结算后，10天内应支付已完成工程总价值的97%，留结算总造价的3%作为质量保修金。2015年1月30日，双方对工程款支付情况进行了确认，确认林立公司尚欠工程尾款3297.8737万元。2.2015年12月28日，林立公司、华宇公司及承建项目负责人余尔楼三方签订一份协议书，协议书主要约定：三方确认“吉祥福邸”的三个商业店面的一层店面与负一层及其延伸部分即梅列区乾龙新村XX幢71号负一层店及延伸部分、71号一层店、72号负一层店及延伸部分、72号一层店、73号负一层店及延伸部分、73号一层店的面积合计为783.828平方米，其中一层面积261.582平方米、负一层面积323.326平方米、延伸面积198.92平方米，华宇公司同意上述房产单价按一层26000元/平方米、负一层单价按55000元/平方米、负一层延伸部分单价按16500元/平方米计，总价为27866242元。三方同意该房屋总价27866242元作为抵扣林立公司应付给华宇公司承建工程的工程款。协议书同时约定负一层延伸部分面积只有使用权，不予办理房屋所有权证和土地使用权证，有产权部分最终以产权面积乘以上述相应单价确定，无产权部分（延伸部分）以延伸面积乘以上相应单价确定。协议书还约定，本协议签订后5个工作日内签订《商品房买卖合同》，合同签订后5个工作日后华宇公司应按房产抵扣工程款的金额出具发票给林立公司,林立公司不支付相应工程款给华宇公司，2016年1月20日前开具房产购房发票并到房管所办理备案手续；延伸部分范围内无产权面积由林立公司负责砌墙分割，费用由林立公司承担。2016年1月份，林立公司安排人员砌墙，但立即被吉祥福邸小区业主拆除。3.林立公司与余尔楼按协议书的约定，对梅列区乾龙新村XX幢一层71号、负一层71号于2017年3月31日所签订的商品房买卖合同提交备案申请进行备案，对72号负一层、72号一层、73号负一层、73号一层店面签订的商品房买卖合同于2016年1月11日提交备案申请进行备案，均办理了产权登记。4.华宇公司、林立公司对协议书约定的延伸部分面积198.92平方米中的61.04平方米已交付使用均无异议。一审法院认为，关于以房抵工程款协议的效力认定问题。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，不仅可以基于单方的意思表示成立，亦可基于双方或者多方的意思表示一致成立。本案林立公司、华宇公司及案涉工程承建项目负责人余尔楼三方通过签订协议书方式以房产抵扣尚欠工程款，是多方形成的以物抵债的民事法律行为，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排。以物抵债协议属于诺成合同，双方达成以物抵债合意，以物抵债合同即成立。“时代颐园”工程项目于2012年8月26日竣工验收，根据华宇公司与林立公司签订的建设工程施工协议书关于工程进度款的约定，结合工程结算审核时间，可以推定林立公司至迟应在2014年8月底前付清工程总价款的97%。因此，可以推定林立公司与华宇公司签订以物抵工程款协议书（签订于2015年12月28日，8、9、10号楼在此之后竣工验收不予考虑）系在约定的工程款支付时间届满之后，即以物抵债协议成立于工程款支付期限届满之后。林立公司尚欠的工程款债务已形成新的清偿方式，即尚欠工程款债务已转为交付抵债的房产。因此，本案华宇公司应以林立公司未交付抵债房产为依据提起主张林立公司交付房产之诉。在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务。根据协议书约定，抵偿工程款的房产由可办理产权登记的一层店、负一层店及不可办理产权登记的延伸部分组成，双方对可办理产权登记部分均已签订房屋买卖合同并办理产权登记均无异议，林立公司实际已按协议约定履行部分给付义务。鉴于协议书已明确约定负一层延伸部分面积只有使用权，不予办理房屋所有权和土地使用权证，由林立公司砌墙分隔，因此本案关键在于林立公司是否履行梅列区乾龙新村XX幢71、72、73负一层延伸部分面积中的137.88平方米的合同给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。现林立公司自认梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分位于该负一层摩托车车位，而根据一审法院调取的梅列区乾龙新村XX幢、360幢、361幢专有、共有及公用部位情况说明，可以证明梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分属于法定共有。林立公司通过以物抵债形式将属法定共有的延伸部分作价处分用于抵偿工程款，是无权处分行为。而延伸部分砌墙分隔后被业主推掉，视为所有人对林立公司的处分行为不予追认，因此林立公司处分负一层延伸部分的行为无效。林立公司未完成延伸部分交付义务，合同给付义务未履行完毕，应承担相应的违约责任，华宇公司可向林立公司主张承担违约责任。关于本案诉请是否超诉讼时效问题。协议书约定“延伸部分范围内无产权面积由林立公司负责砌墙分隔，费用由林立公司承担”，可见，梅列区乾龙新村XX幢71号负一层店的延伸部分因无产权无法通过产权变更登记进行交付，林立公司进行砌墙分隔即视为履行合同交付义务。而在林立公司于2016年1月份砌墙立即被小区业主拆除后，华宇公司并未在法律规定的请求保护民事权利的三年内主张权利，已超过诉讼时效。本案华宇公司已丧失胜诉权，且林立公司在诉讼过程中亦提出诉讼时效抗辩，故对华宇公司的诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审法院认为，本案当事人在工程款支付期限届满后达成以物抵债协议，林立公司尚欠工程款债务已转为交付抵债房产之交付义务，因此华宇公司应请求林立公司交付抵债物，而非请求林立公司履行工程款支付义务，而且，就未交付的抵债物，华宇公司未在法律规定的请求保护民事权利的三年内主张权利，诉讼过程中林立公司就此提出诉讼时效抗辩，应认定华宇公司的主张已超过诉讼时效，故华宇公司主张林立公司支付尚欠工程款及享有工程款优先受偿权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第五十六条、第一百零七条规定，判决：驳回华宇公司的全部诉讼请求。案件受理费37831元，因适用简易程序审理减半收取18915.5元，由华宇公司负担。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审审理查明，除华宇公司对林立公司与余尔楼按协议书的约定中有无表述71号的问题有异议，林立公司对涉案延伸部分砌墙被拆除及是否全部交付的问题有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。另查明，林立公司按2015年12月28日协议书约定应交付涉案梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分面积为198.92平方米，尚未交付137.88平方米，单价为16500元/平方米，价值为2275020元。本院认为，本案林立公司、华宇公司及案涉工程承建项目负责人余尔楼三方当事人于2015年12月28日签订协议书，以房产抵扣尚欠工程款，系各方当事人在债务履行期限届满后以物抵债的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。本案中，林立公司于2017年3月31日就所签订的涉案XX幢一层71号、负一层71号商品房买卖合同提交备案申请，可以认定为林立公司仍在履行2015年12月28日协议书所约定的交付义务，华宇公司于2020年1月10日起诉，并未超过诉讼时效。一审法院对此处理不当，应予纠正。根据一审法院调取的梅列区乾龙新村XX幢、360幢、361幢专有、共有及公用部位情况说明，可以证明梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分属于法定共有。林立公司在2015年12月28日协议书亦明确对涉案梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分面积只有使用权，林立公司通过以物抵债形式将属法定共有的延伸部分作价处分用于抵偿工程款，是无权处分行为。故一审法院认定林立公司未完成涉案梅列区乾龙新村XX幢负一层延伸部分交付义务，合同给付义务未履行完毕，并无不当。基于林立公司、华宇公司及余尔楼三方当事人并没有约定将涉案梅列区××村××幢××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层店等标的物的交付作为以物抵债协议的成立要件，该三方协议书应认定为诺成合同，自双方达成合意时成立。华宇公司作为债权人既可以根据2015年12月28日协议书主张林立公司继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行，故华宇公司要求林立公司支付未履行抵偿部分的工程款2275020元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于华宇公司主张林立公司支付逾期付款利息的问题。华宇公司与林立公司于2010年1月11日签订《建设工程施工协议书》，约定“发包人未按期支付工程款，则按月1.5%利息支付给承包人”，本案华宇公司主张林立公司支付未履行抵偿部分的工程款2275020元，确定了选择之诉，应从其2020年1月10日起诉主张之日起按双方合同所约定的月利息1.5%计算逾期付款利息，对华宇公司该部分主张，符合双方合同的约定，予以支持，对华宇公司主张的超出部分，不予支持。综上所述，华宇公司的上诉请求，部分成立，应予部分支持；一审法院认定事实清楚，处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初203号民事判决；二、福建三明市林立房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内向华宇（福建）置业集团有限公司支付工程款2275020元；三、福建三明市林立房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内向华宇（福建）置业集团有限公司支付尚欠工程款2275020元的利息，该利息从2020年1月10日起至本判决确定还款之日止按月息1.5%计算；四、驳回华宇（福建）置业集团有限公司的其他上诉请求；五、驳回华宇（福建）置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费37831元，由福建三明市林立房地产开发有限公司负担22320元，由华宇（福建）置业集团有限公司负担15511元。一审案件受理费18915.5元，由福建三明市林立房地产开发有限公司负担11310元，由华宇（福建）置业集团有限公司负担7755.5元。本判决为终审判决。审判长  何善坚审判员  林玮玮审判员  程哲明二〇二一年四月二十九日书记员  林 慧附：本判决适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。