山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终985号上诉人（原审原告）：临邑小水农业种植专业合作社，住所地山东省德州市临邑县孟寺镇昝家村50号。法定代表人：张小水，该合作社经理。委托诉讼代理人：马朝江，北京国矩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东舜明荧光科技有限公司，住所地山东省淄博市临淄区金山镇南王精细化工园加华路12号。法定代表人：王大红，该公司经理。委托诉讼代理人：陈海琼，山东高阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴吉华，男，1968年3月1日出生，汉族，住山东省德州市临邑县。委托诉讼代理人：迟志明，山东高阳律师事务所律师。上诉人临邑小水农业种植专业合作社（以下简称小水合作社）因与上诉人吴吉华、山东舜明荧光科技有限公司（以下简称舜明公司）产品质量责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。小水合作社上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决漏审上诉人有关鉴定费的诉讼请求。鉴定费是因产品缺陷给上诉人造成的其他经济损失，法院漏审存在明显错误。二、判令被上诉人仅赔偿损失额的30%，于法无据，显失公平。其一，鉴定机构作出的评估鉴定报告是上诉人依法申请，法院依法委托，鉴定机构遵循法定程序且依法评估鉴定的结果。鉴定报告具有真实性、合法性与有效性，应当作为定案的依据。其二，舜明公司作为涉案农膜产品的委托加工方，明知自己没有生产资质，也明知吴吉华推广销售给上诉人使用的该批次农膜并无任何技术参数和使用说明，也没有产品检验报告和出厂合格证明，却故意夸大产品质量，虚假宣传。其无论是作为生产者还是销售者，均存在供应缺陷产品的主观过错。其三，在冬季使用农膜过程中，上诉人发现农膜质量缺陷后第一时间提出了质量异议，但被上诉人到场后不是采取技术补救措施防止损失扩大，而是刻意推脱责任，最终导致上诉人14个大棚的辣椒作物全部绝产。其四，一审判决认定上诉人在第二年春季种植西瓜获取的所谓夏季收益是对第一年冬季辣椒绝产损失的挽回，显然不具有合法性、公正性与说服力。上诉人在不同年度，不同作业周期，种植不同经济作物产生的效益根本不具有“挽回损失”的抵消之说。该认定不仅忽略了目标作物的季节性、时间性和应急性销售因素，还无视了不同作业周期内的人力、物力、财力等损失存在不可逆的事实。据此，在不具有法定减责事由的前提下，一审法院的“挽回损失”认定不仅不能成立，而是对上诉人合法权益的二次侵害。其五，结合庭审答辩，被上诉人自认缺陷产品并非其生产，其依法享有追偿权。鉴于产品缺陷导致的特殊侵权责任，被上诉人承担赔偿责任后可依法另行主张权利。一审法院没有任何理由变相加重上诉人的责任。其六，上诉人承包大棚占用良田达146亩，一审判决确认的赔偿数额远不足以弥补上诉人的实际经济损失。众所周知，大棚种植投资大、用工多、作物周期短、全天候、管理勤，农膜加工费、换模人工费及各种大棚设施、滴管设备、平整土地、各种化肥、菌肥和农药、购置辣椒苗、管理人工费等开支就高达近百万。一审判决认定评估报告“损失数额过高”并无依据。综上，被上诉人不能证明其产品没有质量缺陷，也不能证明其存在减责的法定事由。一审法院变相判决由上诉人自行负担经济损失额70%责任，于法无据。请求贵院依法公正裁决。吴吉华、舜明公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案中选任鉴定机构未通知上诉人，选任程序不合法，且未对检材进行质证，现场勘验未通知上诉人到场，该鉴定机构作出的《鉴定咨询意见书》不具有法律效力，一审判决程序违法。本案中《鉴定咨询意见书》不应当作为定案依据，一审判决认定事实错误，程序违法，请求依法改判或发回重审。二、临邑县人民法院认定事实错误，被上诉人使用棚膜不当且对种植作物疏于管理的行为致使案涉辣椒死亡，其主张的损失是由其自己造成的，上诉人不应当承担任何责任。1、2021年1月，上诉人委托山东省产品质量检验研究院对案涉棚膜的流滴性能进行鉴定，检验结论为案涉棚膜符合《农业用聚乙烯吹塑棚膜》中对于流滴性能的要求。2、上诉人庭审过程中提供证据材料，证明被上诉人种植过程中，大棚多处漏风，且被上诉人上棚不当，多处不平整。被上诉人种植的大棚未达到《农业用聚乙烯吹塑棚膜》第3.6条规定的流滴性能的条件，即在由内外温差和一定湿度的封闭环境中，使棚内表面上形成的露滴具有铺展成水墨状态或者沿着一定角度的膜面流动的性质。被上诉人的种植环境未达到《农业用聚乙烯吹塑棚膜》所述的密闭环境，系其自身不当使用棚膜，致使棚内温度与棚外温度相同，致使案涉作物逢降温受冻死亡。因此，辣椒的死亡与上诉人销售的棚膜的流滴性能是否符合行业规范无因果关系。被上诉人使用棚膜不当且对种植作物疏于管理的行为系致使案涉辣椒死亡的直接原因，其主张的损失是由其自己造成的，上诉人不应当承担任何责任。3、临邑县人民法院没有对种植作物死亡原因进行调查，而是直接采信沧州市科技检验研究所违法出具的《鉴定咨询意见书》的鉴定结论，临邑县人民法院对本案事实认定存在错误，贵院应当依法对本案改判或者发回重审。三、临邑县人民法院适用法律错误，被上诉人应当提供充足证据证明其主张的损失与棚膜是否具有流滴性能之间存在因果关系。根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人未提交充足的证据证明辣椒的死亡与上诉人销售的棚膜的流滴性能是否符合行业规范存在因果关系，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。临邑县人民法院适用法律错误，一审判决应予以撤销。综上，沧州市科技检验研究所作出的《鉴定咨询意见书》的过程中程序违法，且鉴定内容及结论存在错误，一审判决依据违法鉴定结论认定的事实错误，且存在程序违法行为。被上诉人未提供足够证据证明其损害结果与上诉人供应的棚膜之间存在因果关系，一审判决适用法律错误，请求贵院依法改判或发回重审。小水合作社向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告因产品质量缺陷造成的经济损失，共计1174152元；2.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：吴吉华为舜明公司的销售商。原告诉称，2019年8月份原告与临邑县孟寺镇人民政府达成种植大棚协议，打算在大棚内种植辣椒作物。吴吉华向原告推荐了其代理的被告舜明公司的大棚专用覆盖膜专利产品农用荧光转光膜。吴吉华向原告提供舜明公司的稀土高效转光农膜产品具有“高保温、超长寿、防雾、防流滴”以及“增产早熟515天”等广告宣传资料，还同意提供农膜质量保证书。原告与吴吉华因此达成了冬季大棚蔬菜种植覆盖用农膜的供货协议。收到货后原告完成了16个大棚的农膜覆盖，种植了14个大棚的辣椒作物。12月中旬，原告发现大棚内辣椒作物出现不同程度的族株死亡和辣椒腐烂，经观察案涉农膜达不到“高保温、防雾、防流滴”等质量承诺，应该是产品的固有缺陷导致的辣椒全部绝产。为了查明案涉农膜的生产者，原告向临邑县市场监督管理局进行了产品质量投诉，查实吴吉华并不具备经营资质且农膜产品来源于舜明公司。原告认为被告方供应的农用膜自身的质量缺陷导致了原告承受巨大经济损失，被告还存在虚假宣传故意欺诈的事实。两被告不认可原告的诉讼请求，主张原告的损失是其自己造成，且对沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定咨询意见书及山东明信价格评估有限公司出具的评估报告书不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定咨询意见书是否应予采信，原告大棚内辣椒的死亡是否与两被告销售的农膜具有因果关系。2、山东明信价格评估有限公司出具的评估报告书是否应予采信，原告方的损失数额为多少。对于第一个焦点问题，舜明公司在本案鉴定及审理过程中更换过法定代表人及代理律师，在本案鉴定过程中，一审法院技术室依法向舜明公司送达了参与选取鉴定机构、勘验现场、提取质证检材等文书，但其没有参加。鉴定咨询意见书出具后，一审法院依法向其代理律师送达了该鉴定咨询意见书，其没有在法定期限内提出异议。一审开庭后，舜明公司更换了法定代表人及代理律师，其新任法定代表人及代理律师对本案鉴定程序提出的异议，不予支持，其没有参加鉴定过程是对自己权利的放弃。本案中的鉴定结论是对案涉棚膜是否具有防雾、流滴技术指标的确认，与实验环境是否与原告使用案涉棚膜时的环境一致无关，沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定咨询意见书中载明案涉棚膜防雾、流滴技术指标不达标，棚内辣椒死亡与案涉棚膜防雾、流滴技术指标不达标存在因果关系的结论一审予以采信。舜明公司自行委托鉴定机构出具的鉴定意见系其单方委托且超过一审法院指定的期限提交，原告庭审时明确表示不予质证，一审不予采纳。对于第二个焦点问题：山东明信价格评估有限公司出具的评估报告书中载明的经济损失没有将原告未支付的棚膜款扣除，且原告在辣椒确定绝产后接着种植了西瓜，挽回了部分损失。因此，山东明信价格评估有限公司出具的评估报告书载明的损失数额过高，应在去除原告未支付棚膜款79846元的基础上调减至30%为宜，即被告应当赔偿原告损失的数额为（1174152-79846）30%=3282918元。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百零二条、第一千二百零三条之规定判决：被告山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华在本判决生效之日起十日内赔偿原告临邑小水农业种植专业合作社损失328291.8元。案件受理费7684元，由原告承担5536元，由被告山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华承担2148元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：小水合作社提交鉴定费发票（复印件）两张，庭后提交原件一张和加盖山东明信加盖评估有限公司复印件一张，证明支出涉案鉴定评估费用16500元+17500元计34000元。小水合作社在一审诉讼请求中要求被告承担鉴定费，虽一审没有举证，但鉴定费用系实际发生，应予认定。小水合作社庭后提交《关于种植西瓜作物的情况说明》，涉案大棚在辣椒作物绝产后3月初即种植了14个大棚的西瓜，西瓜的生长周期2020年3月初至7月初，因和南方露天种植西瓜竞争毫无价格优势，并不存在真实收益。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。舜明公司、吴吉华提供的案涉棚膜防雾、流滴技术指标不达标，导致小水合作社种植的辣椒死亡，造成辣椒绝产的经济损失，辣椒死亡与案涉棚膜防雾、流滴技术指标不达标存在因果关系，有一审法院委托评估鉴定在卷佐证，证据充分，足以认定，舜明公司、吴吉华应当赔偿小水合作社由此造成的经济损失。虽然小水合作社在辣椒绝产后种植了西瓜，但无证据证明西瓜收益能够弥补辣椒绝产的大部损失。舜明公司、吴吉华应当对小水合作社的损失承担主要赔偿责任，本院酌定舜明公司和吴吉华赔偿小水合作社经济损失1174152元的80%即939321.6元，小水合作社未支付的涉案棚膜款79846元应予抵顶，抵顶后舜明公司、吴吉华应当赔偿小水合作社经济损失859475.6元。一审法院依法委托评估鉴定部门作出鉴定咨询意见和评估报告，小水合作社为此支出的评估、鉴定费系因本案而产生的损失，应当由舜明公司、吴吉华承担。小水合作社的上诉理由成立，依法应予支持。舜明公司、吴吉华主张辣椒死亡绝产系小水合作社使用棚膜不当且对种植作物疏于管理所致，没有事实依据，其提交的鉴定机构鉴定意见系自行单方委托且超过一审法院指定的期限，依法不予采纳。舜明公司、吴吉华的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人临邑小水农业种植专业合作社的上诉请求成立，依法应予支持；上诉人吴吉华、山东舜明荧光科技有限公司是上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3382号民事判决为：山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华于本判决生效之日起十日内赔偿临邑小水农业种植专业合作社经济损失859475.6元；二、山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华于本判决生效之日起十日内支付临邑小水农业种植专业合作社鉴定评估费用34000元；三、驳回临邑小水农业种植专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7684元，由临邑小水农业种植专业合作社承担1584元，由山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华承担6100元。二审案件受理费27815元，上诉人临邑小水农业种植专业合作社负担5563元，上诉人山东舜明荧光科技有限公司、吴吉华负担22252元。本判决为终审判决。审 判 长 郝全树审 判 员 张小雪审 判 员 高晓敏二〇二一年四月二十六日法官助理 尚 敏书 记 员 刘晓明