山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1250号上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1971年9月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：王宝山，男，1946年11月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人刘宏伟因与被上诉人王宝山抵押合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宏伟上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判被上诉人按照《借款抵押合同》的约定承担因违约给上诉人造成的实际发生的律师费损失230000元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人和被上诉人都是有民事行为能力的人，双方于2014年5月22日签订的《借款抵押合同》第八条注意事项中明确约定：“出现任何纠纷，以芝罘区人民法院管辖为准，由此产生的调查费、交通费、律师代理费等费用，由违约方承担”。一审法院判决第一至四项既然已经判被上诉人王宝山违约，那么根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》有关条款，理应由违约方王宝山承担本案上诉人以500万为标的额的所有实际发生的合理律师代理费，所以一审判决第五项没有适用有关法律，直接判决是错误的。（二）一审庭审中上诉人当庭提交了律师代理合同及合理的律师代理费23万元的发票，双方进行了质证。庭审后，审判长称需要有实际支付代理费的证据才能支持，并限定10日提交支付律师费的转帐记录，上诉人采取向朋友借款的方式实际支付了律师费，并以邮寄的方式向一审法官邮寄了实际支付的律师费对账单和银行支付凭证，一审法官既不组织开庭质证，也不认定案件事实，就以上诉人被列入失信名单为由，驳回上诉人的律师费诉讼请求，审判程序违法。（三）一审法院以上诉人在失信名单中9万元信用卡没还为由认定上诉人许诺22万元律师费违背了诚实信用原则，系恶意行为，是对上诉人的不公平道德评价。没有哪一条法律规定失信被执行人不能聘请律师，为讨回公道聘请律师并支付律师费也是对律师工作的认可。既然不能找到免费的律师，上诉人愿意支付合理的律师代理费。律师要是能打赢官司，上诉人心甘情愿拿出其中的几百万元答谢律师。一审法院主观臆断，驳回上诉人的诉讼请求是不合法的，认定事实不清，证据不足，有法不依，应给予纠正。补充：在（2017）鲁0602民初8383号民事借贷一案中，被上诉人搞套路贷，敲诈上诉人600万。上诉人借款打官司，支付合理的律师费、诉讼费，符合常理。被上诉人辩称，（一）案涉房产抵押后，陆续被人民法院查封三次，注销抵押与否并不影响上诉人的任何利益。案涉房产2014年5月22日办理抵押登记，之后即被人民法院查封三次，案号及查封时间分别为(2014)芝执字第950号(2014年7月10日)、(2016)鲁0602执1801号(2016年7月13日)、(2017)鲁0602执保204号之一(2017年8月10日)。故注销抵押与否并不影响上诉人的任何利益。相反，在上诉人对外欠债的情况下，不注销抵押更有利于债权人的权利保护。（二）因欠款97539.45元上诉人被列为失信被执行人员，且在欠被上诉人600万元借款本金的情况下，上诉人支付高额律师费22万元去代理一个没有实际意义的案子，有悖常理。一审法院(2017)鲁0602民初8383号民事判决已发生法律效力，判决上诉人应支付被上诉人借款本金600万元。22万元可以还清信用卡欠款97539.45元，解决失信问题，余款可以偿还执行案款，这样可以减轻自身债务，是有实际意义的，而上诉人花费22万元律师费却没有任何实际意义。刘宏伟向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的抵押合同，协助原告办理烟台市芝罘区房产抵押注销登记手续，并返还原告房屋所有权证（烟房权证芝字第××号），如不返还应协助原告补办房产证；2.律师费230000元由被告承担；3.诉讼费、保全费、诉讼财产责任保全保险费720元等由被告负担。一审法院经审理查明：2014年5月22日，原、被告签订《借款抵押合同》，约定被告向原告出借500万元，借款期限为2014年5月22日至2015年5月22日，原告自愿以其所有的坐落于烟台市芝罘区房产（芝字第××号）向被告提供抵押担保，《借款抵押合同》第五条违约责任规定，“抵押人根据本合同约定按期归还借款本金和利息，如出现逾期壹期不还即为违约，同时抵押人、抵押权人双方解除本合同抵押权人即有权向法院提起诉讼，所得款项有限清偿借款本身及实现抵押权的一切费用”。第八条注意事项，出现任何纠纷，以芝罘区人民法院管辖为准，由此产生的调查费、交通费、律师代理费等费用，由违约方承担。原、被告分别在抵押人、抵押权人处签字。同日，原、被告双方在烟台市住房和城乡建设局办理了上述房屋的抵押登记手续，被告取得了烟房他证芝字第××号房屋他项权证书。该证书载明：房屋他项权利人为被告；房屋所有权人为原告；房屋所有权证号：293414号；房屋坐落：芝罘区海港路25号0402号；他项权利种类为一般抵押；债权数额500万元；登记时间为2014年5月22日。办理抵押登记后，被告并没有履行出借义务，被告称之所以没有履行出借义务，系借款另行支付给了案外人烟台市隆飞融资担保公司，所以没有支付原告借款，同时原告应当承担被告曾在（2017）鲁0602民初8383号案件中反担保责任。因为他没有履行，所以保留着抵押权。2017年8月4日，本案被告曾将本案原告起诉至一审法院，一审法院立案号为（2017）鲁0602民初8383号。在该案中，原告明确该600万元借款是由被告对隆飞担保公司应付的反担保责任转化而来。并请求判令：依法判令被告偿还借款本金600万元，并自起诉之日起按年利率24%计付利息。诉讼中，原告增加请求确认其对被告名下坐落于烟台市芝罘区房产及土地使用权经变卖、拍卖或折价后的价款在500万元范围内享有优先受偿权。在该案中，一审法院认为，被告提交的抵押借款合同意思明确且并未实际履行，据此不能认定被告将该房产为涉案600万元提供了抵押担保。并作出（2017）鲁0602民初8383号民事判决书：一、限刘宏伟于本判决生效之日起十日内经一审法院偿付给王宝山借款本金600万元，并自2017年8月4日起按年利率6%计付利息；二、驳回王宝山的其他诉讼请求。后本案原告不服，提起上诉，烟台市中级人民法院经审理查明的事实同一审。烟台市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）鲁06民终3461号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查，本案原告主张实现抵押权花费律师费23万元，并提交了委托代理合同和律师费发票，但庭审前被告实际付款20,000元，其中10,000元律师费发生在（2017）鲁0602民初1407号案件当中，原告称当时找不到被告，所以原告撤诉。被告辩称，原告现在被列为失信被执行人，高额律师费本身就是扩大损失，而且被告起诉原告支付借款的案子已经进入执行阶段，被告有钱不还款，却有钱去支付高昂的律师费，这是不符合常理的。原告称被列入失信名单系因为信用卡欠款金额9万元。经一审法院查询最高人民法院中国执行信息公开网失信被执行人名单，本案原告于2018年6月23日被一审法院执行（2017）鲁0602民初1017号信用卡纠纷案以案号（2018）鲁0602执505号列入失信名单。欠款金额为97,539.45元，案件受理费1119元，加倍支付延期利息。本案原告于2020年4月23日被一审法院执行（2017）鲁0602民初8383号民间借贷纠纷一案，以案号（2020）鲁0602执2194号列入失信被执行人名单。诉讼中，一审法院根据原告的保全申请，依法查封了王宝山名下坐落于烟台市芝罘区0元相应价值的其他财产。一审法院认为，原、被告于2014年5月22日签订的《借款抵押合同》成立。被告应该按约于2014年5月22日向原告交付借款500万元但并未履行。现原告诉请解除《借款抵押合同》，一审法院予以支持。一审法院已于（2017）鲁0602民初8383号民事判决书认定事实，即被告提交的抵押借款合同意思明确且并未实际履行，据此不能认定被告将该房产为涉案600万元提供了抵押担保，因被告并未实际履行出借义务，故本案被告应配合本案原告至房管部门办理上述抵押房产的解押手续，并返还原告房屋所有权证（烟房权证芝字第××号），如不返还应协助原告补办房产证。被告关于其不应配合原告办理房产解押手续的辩解，无事实和法律依据，一审法院不予采信。被告辩称在（2017）鲁0602民初1407号案件中，因找不到被告申请撤诉，系自己放弃诉权，故对于该案件中发生的律师费一审法院不予支持。因被告被列入失信名单，信用卡欠款金额9万元，被告不能偿还，反而许诺22万元的律师费，违背了诚实信用原则，系恶意行为，故对于原告诉请被告支付律师费22万元的费用，一审法院不予支持。原告为实现权利支付了诉讼财产保全保险费，并提交了发票，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定。一审法院于2020年6月23日判决如下：一、解除原、被告签订的《借款抵押合同》；二、限被告王宝山于判决生效之日起10日内返还原告刘宏伟坐落于烟台市芝罘区房屋的房产证，如不返还应协助原告补办房产证；三、限被告王宝山于判决生效之日起10日内协助原告刘宏伟办理烟台市芝罘区房屋的解押手续；四、限被告王宝山于判决生效之日起10日内偿还原告诉讼财产保全责任保险费720元；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4791元，由原告刘宏伟负担4750元、由被告王宝山负担41元。保全费1720元，由被告王宝山负担。本院二审中查明，在烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1407号案件中，上诉人委托山东君孚律师事务所进行代理，并支付1万元律师代理费，后上诉人称因找不到“被告”而撤诉。在本案中，上诉人先是委托山东润富律师事务所并向其支付了1万元律师代理费，后上诉人解除该委托代理合同，又同山东贞济律师务所重新签订委托代理合同。上诉人曾向一审法院提交山东贞济律师务所增值税电子发票，用以证实其向该律师事务所实际交付了21万元律师代理费，同时提交2020年4月29日与王程冬的借款协议书，用以证实其向王程冬借款21万元以支付涉案律师代理费，后又提交恒丰银行电子回单，证实涉案律师代理费于2020年4月29日从王程冬的中国农业银行股份有限公司莱阳市古柳分理处62×××26账户电汇入山东贞济律师事务所在恒丰银行烟台分行的账户内。二审中，对于山东贞济律师务所出具的增值税电子发票及恒丰银行电子回单，被上诉人无异议。对于借款协议书，被上诉人称无从确认。上诉人提请出借人王程冬出庭作证，用以证实上诉人已借款支付律师费21万元的事实。被上诉人称这笔借款不合情理，证人对案情根本不了解，也没有要求上诉人提供相应的担保，却称完全相信中间朋友的介绍，对常人来讲，这个借款是不安全的，这些情况证人统统不考虑，不符合常理。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，双方于2014年5月22日签订的《借款抵押合同》第八条注意事项中明确约定：“出现任何纠纷，以芝罘区人民法院管辖为准，由此产生的调查费、交通费、律师代理费等费用，由违约方承担”。涉案《借款抵押合同》债权数额500万元，上诉人提交的其与山东贞济律师事务所签订的委托代理合同中约定本案诉讼代理费为21万元整，符合山东省律师收费的标准。上诉人提交的山东贞济律师务所出具的增值税电子发票及恒丰银行电子回单，被上诉人无异议，本院予以确认。关于上诉人借王程冬21万元缴纳律师代理费，因王程冬二审中出庭作证，被上诉人认为不符合常理，但未提交相反证据予以证明，故对该21万元律师代理费，本院应予支持。因在烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1407号案件中上诉人申请撤诉，在本案中上诉人系自行解除同山东润富律师事务所签订的代理合同，故一审法院对上诉人因上述情况产生的共计2万元律师费不予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘宏伟的上诉请求部分成立。一审法院认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10504号民事判决第（一）（二）（三）（四）项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10504号民事判决第（五）项；三、限被上诉人王宝山于本判决生效之日起10日内向上诉人刘宏伟支付律师费损失21万元；四、驳回上诉人刘宏伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4791元，由上诉人刘宏伟负担5元，由被上诉人王宝山负担4786元。二审案件受理费4750元，由被上诉人王宝山负担415元，由被上诉人王宝山4335元。本判决为终审判决。审 判 长 姜晓静审 判 员 王吉昌审 判 员 王汝娟二〇二一年四月十九日法官助理 夏 川书 记 员 张继化