山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1690号上诉人（一审原告）：烟台恒泰电气设备有限公司，住所地烟台市福山区高新区明炬街151号。法定代表人：周美娜，执行董事。委托诉讼代理人：孙德健，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：修养，山东乾元律师事务所（实习）人员。被上诉人（一审被告）：尹国良，男，1957年8月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：谢秀美，系被上诉人尹国良妻子。上诉人烟台恒泰电气设备有限公司因与被上诉人尹国良损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初2280号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9月日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台恒泰电气设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未对被上诉人任职期间设立私人账户收取公司款项而违反《公司法》的行为予以评判和认定。双方诉争的案件事实发生在被上诉人担任执行董事职务期间，双方诉讼主体适格；被上诉人自认为了公司办理业务便利，其办理了涉案的工商银行金卡，并不掌握密码，每次打流水都是其亲自到银行刷脸，由会计人员具体办理，应认定被上诉人利用职务便利开设个人存储账户收取上诉人公司款项违反了公司法禁止性规定。2.一审曲解了证人证言，举证分配适用法律错误。一审依据的证人证言并非本案审理过程中形成的证据，而是另案被上诉人起诉上诉人主张民间借贷案件中的证人证言。证人想证实被上诉人向工商银行金卡账户内转账1,455,000元，是被上诉人向上诉人出借款项的事实。证人对其所陈述的“一套记账凭证”单指上述民间借贷案件的上述款项。一审根据证人证言推定该证人陈述的记账凭证是为被上诉人工商银行金卡收支而单独制作的记账凭证，并推定该记账凭证在上诉人处，据此认定上诉人故意不提交该“记账凭证”，应承担举证不能的法律后果。3.被上诉人对于上诉人提供的2013年6月3日至2013年12月13日期间的财务记账凭证的真实性未提出异议，且被上诉人也未抗辩上诉人存在隐藏记账凭证的行为。同时，从证据形式上看，被上诉人提交的电子记账内容并非直接从电子记账系统打印的，存在篡改的可能当电子记账内容与记账凭证发生冲突时，应以记账凭证为准。4.被上诉人没有提供有效的证据证明其工商银行金卡账户的收支全部为公司经营、均作了记账凭证记录，也未对相关支出未记载于记账凭证的原因进行充分合理的说明，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人尹国良答辩称，认可一审判决。1.造成这次纠纷与当时上诉人武力抢夺公司有很大原因，否则账目不会出现这种情况。2.我方认为我们的账目是比较清晰的，基本符合国家相关法律要求。上诉人多案起诉我，目的是为了不想让我拿到另案中法院判决上诉人所欠的174万元款项。一审原告烟台恒泰电气设备有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还716003.68元，同时自2013年12月5日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准向原告赔偿利息损失；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下:原告烟台恒泰电气设备有限公司成立于2000年10月31日。2014年3月23日之前，一直由被告尹国良担任原告法定代表人、执行董事。2014年3月24日，经工商登记管理部门核准，原告法定代表人由被告尹国良变更为周美娜。在被告尹国良担任公司法定代表人、执行董事期间，尹国良通过以个人名义在中国工商银行山东省烟台分行营业部开设的6222081606000973149（以下简称工行金卡）银行账户存储公司资金，包括接受他人与公司交易的资金。在庭审中，原告提供35笔银行流水及相应的记账凭证，主张：自2013年6月3日至2013年12月13日，被告工行金卡共流入2362539.66元，其中我公司1646535.98元，因我公司账目有记载，我公司认可该部分资金用于公司，剩下的716003.68元，因我公司账目无记载，即是被告尹国良自己占用了，应返还给我公司。被告尹国良主张：当时，由于工商银行看到烟台恒泰电气设备有限公司银行业务比较繁忙，就动员烟台恒泰电气设备有限公司办了一张金卡，其目的是方便烟台恒泰电气设备有限公司存储业务不用排队。银行讲，如果以企业的名义办理金卡，需要500000元的存储资金在卡里，如果以个人名义办理不用交这笔费用，而当时我顾虑信用卡可以透支使用，所以我没有同意。后来银行说可以办一张非透支卡，就这样以我的名义办理了这张卡。这张卡的所有密码等等，我均不掌握，每次打流水都是由我亲自到银行刷个脸，由会计人员具体办理。所以说，原告一直以我个人卡为名提起诉讼是违背实际情况的。并提供应付款账、现金日记账、工商银行记账、交通银行记账等证据，认为其从未占用过被告资金为自己使用。尹国良与烟台恒泰电气设备有限公司民间借贷纠纷一案（案号：（2014）福清民初字第146号），法院于2014年4月22日立案。在该案审理中，2014年6月30日，法院调查了烟台恒泰电气设备有限公司出纳纪淑娜，其称：我是2011年8月份进入公司工作，2013年3月进入财务工作，担任公司出纳。尹国良办的工行金卡主要是为了用于业务上的方便。2013年5月份到2014年1月份我离开公司时，该金卡一直在我手里保存，用于办理公司相关业务，当时我还作了一套记账凭证，该记账凭证能够反映出来总账科目上是其他应付款，明细科目上是尹国良，摘要上是借款，借款数额实际上是1500000元，但到公司账上是1455000元。该业务应该从我公司的用友会计软件能够查询到。2016年8月25日，法院作出（2014）福清民初字第146号民事裁定书，准予尹国良撤回起诉。2018年1月13日，尹国良再次起诉烟台恒泰电气设备有限公司（案号：（2018）鲁0611民初56号）。2018年6月14日，法院作出（2018）鲁0611民初56号民事判决书，判决如下：一、烟台恒泰电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还尹国良1745000元；二、驳回尹国良的其他诉讼请求。一审法院认为，本案中原告主张自2013年6月8日至2013年12月13日期间，汇入被告工行金卡2362539.66元，其中1646535.98元在公司账目有记载，原告认可该部分资金为公司所用，另一部分716003.68元在公司账目没有记载，被告应返还原告。原告原公司出纳纪淑娜证实：被告尹国良办的工行金卡主要是为了用于业务上的方便。2013年5月份到2014年1月份纪淑娜离开公司时，该金卡一直在纪淑娜手里保存，用于办理公司相关业务，当时纪淑娜还作了一套记账凭证。根据该证据可以证实，虽然工行金卡办理在被告尹国良名下，但被告并未实际控制该金卡，该金卡系原告公司公务所用，还存在记账凭证，而记账凭证显然在原告处。故，原告以资金汇入了被告银行卡而账目没有记载为由，要求被告返还716003.68元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年9月3日判决：驳回原告烟台恒泰电气设备有限公司的诉讼请求。案件受理费10960元，减半收取为5480元，财产保全费4820元，由原告负担。二审庭审中，上诉人围绕其上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人庭审提交一审判决后形成的2020年10月15日烟台华达有限责任会计师事务所出具的证明一份并附清册一宗，以证明双方当事人在另案的诉讼当中通过审计，在向审计公司提供上诉人的财务凭证过程当中，被上诉人一方所提交的资料中包含2013年公司的部分会计原始凭证，以及2014年的会计原始凭证，被上诉人一方实际上掌握上诉人的2013年度的财务凭证原件。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，对所要证明的内容有异议，审计公司没有本着公正的原则来查账。虽然是把我们的账目全都审核了，但不认可我们现金的流量以及交税方面的事实，而金卡上交的税税务局都可以查到的，对该证明内容不认可。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，首先从举证责任看，上诉人主张自2013年6月8日至2013年12月13日期间，汇入案涉工行金卡的2362539.66元，而716003.68元在公司账目没有记载，并主张被上诉人返还，上诉人负有举证的义务。其次，公司原出纳纪淑娜证实，尹国良办的工行金卡主要是为了用于业务上的方便，2013年5月份到2014年1月份纪淑娜离开公司时，该金卡一直在纪淑娜手里保存并办理公司相关业务，当时还作有一套记账凭证；结合涉案的银行流水、记账凭证、证明及清册等证据，考虑到另案的民间借贷纠纷，双方所争议的款项716003.68元,不具有唯一性，也不具有排他性，不能作为认定本案事实的依据，上诉人应承担举证不能的后果。一审据此判决，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10960元，由上诉人烟台恒泰电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 付景波二〇二一年四月六日书记员 田欣琦