山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终368号上诉人（原审被告）：漯河市星期屋食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区黑龙潭镇河沿李村顶达路1号。法定代表人：张子乐，经理。委托诉讼代理人：赵留柱，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市天煜食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区孟庙镇纬十路中段路北。法定代表人：任妍斐，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济阳县燕娜百货购物中心，经营场所山东省济阳区曲堤镇曲堤商贸城12-22号。经营者：邹伟佳。上诉人漯河市星期屋食品有限公司（以下简称星期屋公司）、漯河市天煜食品有限公司（以下简称天煜公司）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美术电影制片厂）、原审被告济阳县燕娜百货购物中心（以下简称燕娜购物中心）侵害美术作品复制权与发行权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星期屋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判原判决第四项为“赔偿原告经济损失及合理费用共计2万元”；由上海美术电影制片厂承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院关于赔偿金额的认定事实不清，适用法律错误，判决明显过重。1.一审法院在星期屋公司提供了财务报表及原始凭证来确定星期屋公司侵权所得的情况下，在判决书中没有提及星期屋公司提供的证据，直接适用法定赔偿，不符合法律规定。2.星期屋公司侵权是由于法律意识淡薄，但不存在恶意，且认错态度良好。3.星期屋公司侵权商品市场零售价不到0.5元，批发价不到0.3元，利润微薄，公司2019年2月成立，2019年底才生产，又遇见新冠疫情，根本没有盈利。4.星期屋公司在庭审后提交了上海美术电影制片厂关于作品“葫芦娃”所有的案件检索，84%的案件判赔金额都在3万元以下，只有全国知名企业才判到8万以上，本案判赔数额明显过重。天煜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上海美术电影制片厂的诉讼请求；由上海美术电影制片厂承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：天煜公司与星期屋公司之间不存在任何委托生产关系。一审法院认定天煜公司与星期屋公司系共同侵权，没有任何事实和法律依据。1.没有证据证明星期屋公司与天煜公司存在委托关系。天煜公司的信息在网上可以查到，在自己不知情的情况下被他人使用，是自己无法控制的。2.原审法院否认谅解书的效力是错误的。3.原审法院认为涉案商品包装的信息会造成消费者误解，故认定星期屋公司和天煜公司共同侵权，是错误的。上海美术电影制片厂未提交答辩意见。燕娜购物中心未发表意见。上海美术电影制片厂向一审法院起诉，请求判令：1.星期屋公司、天煜公司、燕娜购物中心立即停止侵犯上海美术电影制片厂《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为；2.星期屋公司、天煜公司共同赔偿上海美术电影制片厂经济损失及合理开支共计47万元，燕娜购物中心赔偿上海美术电影制片厂经济损失3万元；3.星期屋公司、天煜公司、燕娜购物中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.由中华人民共和国广播电视部电影事业管理局编印的1987年、1989年、1990年、1991年四年的影片目录显示，美术片《葫芦兄弟》《葫芦小金刚》的出品厂是上海美术电影制片厂。2012年3月30日，上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书系生效裁判文书，该文书认可上海美术电影制片厂享有“葫芦娃”角色造型美术作品除署名权以外的其他著作权。2.1993年6月，《葫芦小金刚》在中国儿童少年电影第五届童牛奖中荣获“优秀美术片奖”。1996年3月，《葫芦小金刚》在首届上海市优秀少儿读物评选奖励活动中荣获影视类作品三等奖。2008年9月，《葫芦兄弟》在第五届中国（常州）国际动漫艺术周动画比赛中，荣获“电影长片类评审团特别奖”。2009年4月，《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009年“美猴奖”评选中，获得“美猴奖”中国动画长片大奖。3.2020年6月20日，上海美术电影制片厂委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。6月22日，张志新和公证处人员来到位于山东省济南市济阳区东南叶波大润发超市，张志新以普通消费者名义花费16元购得包含“葫芦娃油炸型膨化食品”若干在内的小食品多宗，并取得叶波大润发购物小票一张。公证人员将所购商品分别封存，并根据上述购买过程作出（2020）鲁济南钢都证民字第2604号公证书。一审当庭拆封并查看公证书所附实物，本案被诉侵权产品系“葫芦娃油炸型膨化食品”。该产品有多款包装，但是包装正面均为“葫芦娃”角色系列造型，左上角标有“亿俐”图文商标，具体包装正面如右图所示。经一审当庭比对，该“葫芦娃”角色系列造型与上海美术电影制片厂享有著作权的“葫芦娃”角色系列造型完全一致。该产品背面标注有品名等信息，其中“生产商：漯河市星期屋食品有限公司地址：河南省漯河市郾城区：漯河市天煜食品有限公司地址：漯河市郾城区：0395-613××××”。星期屋公司当庭认可该产品系其生产、销售。经上海美术电影制片厂查询，“亿俐”文字以及图文商标的商标权人系天煜公司。在国家企业信用信息公示系统查询的《企业信用信息公示报告》显示，天煜公司的企业联系电话为0935-613××××，与本案被诉侵权产品上标注的电话号码完全一致。另外，上海美术电影制片厂还在山东多地公证购买了与本案被诉侵权产品包装及标注信息完全相同的“葫芦娃油炸型膨化食品”，具体地区包括淄博市高青县、德州市陵城区、德州市乐陵市、德州市庆云县等地。4.天煜公司为证明其没有生产、销售本案被诉侵权产品且与星期屋公司不存在委托生产关系，向一审法院提交天煜公司与星期屋公司于2020年10月13日签署的《谅解协议》一份，上载“针对漯河市星期屋食品有限公司未经漯河市天煜食品有限公司允许，擅自在其生产的产品包装上标注漯河市天煜食品有限公司为委托商，导致漯河市天煜食品有限公司被上海美术电影制片厂有限公司起诉的行为，双方协商后，达成以下协议：1.漯河市星期屋食品有限公司向漯河市天煜食品有限公司赔偿人民币壹仟元整，并承诺以后不再擅自使用漯河市天煜食品有限公司的名称生产产品。2.漯河市天煜食品有限公司对漯河市星期屋食品有限公司的上述行为表示谅解，不再追究漯河市星期屋食品有限公司的法律责任”等内容，并盖有双方单位公章。关于该证据的证明的采信与否，一审法院将在说理部分进行阐述。5.上海美术电影制片厂系非自然人投资或控股的法人独资企业，成立于1989年9月6日，注册资本为6374.4834万元人民币，经营范围包括摄制电影片、按规定发行国产影片及其复制品等。星期屋公司系自然人投资或控股有限责任公司，成立于2019年2月1日，注册资本20万元，经营范围包括预包装食品生产、销售。天煜公司系自然人投资或控股有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本100万元，经营范围包括饼干、膨化食品生产、销售；预包装食品批发、零售；仓储。燕娜购物中心系个体经营户，成立于2018年6月4日，经营范围包括日用百货、化妆品及卫生用品、针织品、服装、鞋帽、食品等的零售。一审法院认为，上海美术电影制片厂依法享有《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》主角“葫芦娃”造型美术作品除署名权以外的著作权，上海美术电影制片厂的著作权合法权益依法应予保护。上海美术电影制片厂购买的被诉侵权产品包装上的“葫芦娃”形象与涉案“葫芦娃”美术作品相比较，在相貌特征、服饰搭配等整体形象上完全相同，系对上海美术电影制片厂涉案美术作品的复制。燕娜购物中心未经上海美术电影制片厂许可，销售被诉侵权产品，侵犯了上海美术电影制片厂对涉案美术作品享有的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。根据被诉侵权产品上标注的生产商及委托商信息、商标以及本案现有其他证据，一审法院认定被诉侵权产品系星期屋公司与天煜公司共同生产，其行为侵犯了上海美术电影制片厂对涉案美术作品享有的复制权和发行权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于星期屋公司及天煜公司辩称其二者之间不存在委托生产关系，被诉侵权产品系星期屋公司单独生产并擅自标注天煜公司信息，并提交《谅解协议》一份用以佐证。一审法院认为星期屋公司、天煜公司上述辩称不成立，并对该《谅解协议》不予采信，具体理由如下：首先，该《谅解协议》签署双方系本案被诉侵权产品上标注的生产商和委托商，二者之间有利害关系。其次，涉案侵权产品所标注的联系电话与天煜公司《企业信用信息公示报告》所标注的联系电话完全一致，且该产品仅标注天煜公司联系电话，结合星期屋公司与天煜公司同处一个市辖区、经营相同的行业，如果星期屋公司擅自只标注天煜公司的电话，显然不符合一般认知规则和商业操作，而且这种标注，非常容易被发现相关行为，星期屋公司的行为不符合其所称的假冒行为的自身逻辑。再次，《谅解协议》约定的赔偿数额为1000元，明显畸低，不符合一般交易习惯。因此在无其他证据佐证的情形下，仅凭《谅解协议》及当事人陈述，不足以认定星期屋公司系擅自标注天煜公司信息的事实。退一步讲，即使事实确如星期屋公司、天煜公司所述，系星期屋公司擅自标注天煜公司信息，但是此为星期屋公司、天煜公司之间的关系，一般消费者在购买产品时只关注被诉侵权产品包装上标注的信息，会认为该产品确系二者共同生产、销售。故该事实成立与否，仅与星期屋公司、天煜公司之间内部如何分配承担责任有关，并不影响二者对外共同承担侵权责任。因上海美术电影制片厂未提供侵权受损或星期屋公司、天煜公司、燕娜购物中心侵权获利的直接证据，一审法院考虑涉案作品在国内具有较高的知名度和影响力，星期屋公司、天煜公司、燕娜购物中心的侵权性质、情节及过错程度，上海美术电影制片厂制止侵权合理费用开支、委托律师出庭等因素，酌情确定赔偿数额。综上所述，上海美术电影制片厂的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、燕娜购物中心立即停止销售侵犯上海美术电影制片厂涉案美术作品著作权的商品的行为；二、星期屋公司、天煜公司立即停止生产、销售侵犯上海美术电影制片厂涉案美术作品著作权的商品的行为；三、燕娜购物中心于判决生效之日起十日内赔偿上海美术电影制片厂经济损失及合理费用共计1000元；四、星期屋公司、天煜公司于判决生效之日起十日内赔偿上海美术电影制片厂经济损失及合理费用共计10万元；五、驳回上海美术电影制片厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由上海美术电影制片厂负担2800元，天煜公司、星期屋公司共同负担6000元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。星期屋公司提交以下证据：1.星期屋公司财务报表一份。拟证明一审法院在能确定星期屋公司侵权所得的情况下仍直接适用法定赔偿，适用法律错误。2.山东、河南两省上海美术电影制片厂关于“葫芦娃”作品起诉的案例检索、上海美术电影制片厂全国案件统计总表各一份。拟证明一审法院对比同类相似案件判赔数额明显过高。上海美术电影制片厂质证称，对证据1的真实性不予认可，该证据系星期屋公司自行制作并出具，无法核实其真实性。对证据2的真实性认可，对该证据的关联性有异议。星期屋公司搜索的案件与本案情况不同，侵权情节不同，不具有参考性。一审中上海美术电影制片厂提交的证据证实，星期屋公司的侵权范围涉及济南市、淄博市、德州市，侵权范围广，且星期屋公司系侵权源头，理应严厉打击。因此，一审判赔数额得当，星期屋公司的证据无法达到其证明目的。天煜公司未发表质证意见。本院认为，因证据1为星期屋公司自行制作，对其真实性不予确认。证据2与本案缺乏关联关系，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是天煜公司是否实施了生产被控侵权商品的行为；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于天煜公司是否实施了生产被控侵权商品行为的问题。根据商品上信息认定生产商需满足两个条件：一是商品上的相关信息均无矛盾地指向同一主体；二是该主体不能提供相反证据。本案中，依据公证购买的实物，被控侵权商品的包装背面标注的委托商、公司地址、电话等信息均无矛盾地指向天煜公司，且包装上的“亿俐”文字以及图文商标的商标权人亦为天煜公司，故上述证据可以形成优势证据证明被控侵权商品系天煜公司生产。天煜公司提交《谅解协议》，主张其未实施生产行为。对此，本院认为，因天煜公司与星期屋公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对该协议真实性不予确认。且该协议属于双方内部约定，不具有对抗权利人的法律效力，协议约定的赔偿金额也过低，不符合一般商业习惯，故对天煜公司未实施生产行为的主张，本院不予支持。一审法院认定天煜公司与星期屋公司共同实施了侵权行为，并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因上海美术电影制片厂未提供侵权受损或星期屋公司、天煜公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案作品在国内具有较高的知名度和影响力，星期屋公司、天煜公司的侵权性质、情节及过错程度，上海美术电影制片厂制止侵权合理费用开支、委托律师出庭等因素，酌情确定星期屋公司、天煜公司赔偿上海美术电影制片厂经济损失及合理维权费用共计10万元，并无不当。星期屋公司主张赔偿数额过高，但其未提交有效证据证明，本院对其该主张不予支持。综上所述，星期屋公司、天煜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由漯河市星期屋食品有限公司负担1150元，由漯河市天煜食品有限公司负担1150元。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二一年四月十五日书记员  邢晓宇