湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终574号上诉人（原审原告）：湖北麻城鑫蓝翔石业有限公司，住所地湖北省麻城市南湖办事处中部麻城石材产业园，统一社会信用代码91421181MA4885AK64。法定代表人：蔡文用，该公司经理。委托诉讼代理人：陶诚，麻城市乘马岗镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，执业证号31710201110169。被上诉人（原审被告）：康忠磊，男，土家族，1992年3月5日出生，住湖北省恩施市，被上诉人（原审第三人）：杨再进，男，土家族，1966年10月15日出生，住重庆市秀山县，上诉人湖北麻城鑫蓝翔石业有限公司（以下简称鑫蓝翔公司）因与被上诉人康忠磊、杨再进劳动争议一案，不服湖北省麻城市人民法院（2020）鄂1181民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫蓝翔公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院已查明上诉人与被上诉人康忠磊之间不存在任何劳动用工关系。麻城市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》认定的主体不当，上诉人虽未对该工伤认定提起诉讼，但改变不了双方之间不存在劳动用工关系的客观事实。该《工伤认定书》在后续的仲裁和诉讼中只是作为证据材料，对于有重大瑕疵违背客观事实的证据，人民法院应当不予采信。2、原审认定赔偿主体不当。原审法院引用的相关行政法规及司法解释均明确规定了无用人资格由具备用工主体资格的发包或承包单位承担责任的情形为两种：一种是建筑或矿山类企业；二是违法分包或转包的情形，而本案上诉人属于石材加工企业，并非建筑或矿山类企业，且上诉人将部分加工业务发包给第三人加工承揽并不违背法律禁止性规定即不存在违法分包转包的情形。故原审法院将加工企业参照比照矿山企业判令上诉人承担用工主体责任并赔偿被上诉人工伤保险待遇230025.85元系认定主体不当。3、原审判决认定法律关系不当，导致认定赔偿数额过高。本案已查明的事实为康忠磊与杨再进之间系雇佣关系，雇员在从事雇佣工作中受到伤害应当适用人身损害赔偿的伤残标准及赔偿项目来计算损失。本案原审适用的是工伤伤残标准和赔偿项目明显系适用法律关系不当，提高了赔偿数额。被上诉人康忠磊、杨再进未在法定期限内递交答辩状。鑫蓝翔公司向一审法院起诉请求：1、判决康忠磊与鑫蓝翔公司之间不存在劳动关系，鑫蓝翔公司不予承担康忠磊二倍工资；2、判决鑫蓝翔公司不予承担康忠磊停工工资及工伤赔偿费用；3、本案诉讼费用由康忠磊承担。一审法院认定事实：2018年1月20日，鑫蓝翔公司与第三人杨再进协商签订了石材加工（红外线切边工序）承包合同书一份，该合同约定：由第三人杨再进承包鑫蓝翔公司下达的各种规格的红外线切边加工、机台整机（包括电机及电控箱）维护保养，并自行负责加工所需人员及其劳务费、配件、工具等，由鑫蓝翔公司提供加工所需场地、水电设施、叉车等；该合同还约定：承包方的雇员由其自行招聘，与发包方无劳动、劳务及雇佣关系，加工期间由承包方自负盈亏，其雇佣人员由承包方管理、承担发放劳务费等。2018年5月29日，康忠磊经朋友介绍到鑫蓝翔公司红外线车间从事石材小切工作。期间，康忠磊的工资由承包方即第三人杨再进负责发放，且鑫蓝翔公司没有为康忠磊购买社会保险。2018年9月12日上午，康忠磊在红外线车间上班时，被台板上的半成品石块砸倒致右小腿砸伤，后由工友及承包方杨再进送至麻城佳福骨科医院救治，康忠磊住院23天的医疗费已由鑫蓝翔公司支付，其出院伤情被该院诊断为：右胫腓骨中、下段开放性骨折，全休三个月等。2018年10月19日，康忠磊的受伤情况被劳动部门认定为工伤。2019年4月25日，康忠磊因伤未愈在恩施市人民医院进行二次手术并住院治疗11天，出院诊断为：右胫腓骨骨折术后取胫骨近端锁钉+腓骨骨折术后取内固定物，右外踝皮肤破溃并感染等，期间自行花费了医疗费4169.62元。2019年5月8日，麻城市人社局认定康忠磊的伤残情况为：九级伤残，停工留薪期为九个月；2019年7月18日，鑫蓝翔公司对该结论不服申请再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会评定为：九级伤残，停工留薪期十个月。康忠磊受伤后因要求鑫蓝翔公司给付工伤待遇多次与鑫蓝翔公司协商未果，2019年11月13日，康忠磊就劳动关系、工伤待遇等请求向麻城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出裁决意见为：双方解除劳动关系和终止工伤保险关系等。2020年1月21日，鑫蓝翔公司因不服仲裁机构作出的裁决意见诉至一审法院要求判决鑫蓝翔公司、康忠磊双方不存在劳动关系、不承担支付康忠磊二倍工资等，康忠磊答辩要求由鑫蓝翔公司向其支付工伤保险待遇计27万余元。一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应当符合三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者从事用人单位有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中用工主体是第三人杨再进而非本案鑫蓝翔公司，康忠磊在第三人杨再进承包的场地车间做工，服从第三人的调度和管理，从事第三人安排的有报酬的工作，故从上述劳动关系应具备的要件分析，本案鑫蓝翔公司、康忠磊之间不构成劳动关系。审理中查明，本案鑫蓝翔公司作为石材加工的发包人，与承包人杨再进之间只是分包、转包关系，但第三人杨再进并不具备用工主体资格，而承包人杨再进与招用的劳动者康忠磊之间系雇佣关系。本案事故发生后，康忠磊向劳动部门申请进行工伤认定以及进行劳动能力鉴定，一审法院对康忠磊应当认定为工伤及其劳动能力鉴定为九级、停工留薪期为十个月的辩解意见，依法予以采信。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位具有上述情形的，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；综上，虽然鑫蓝翔公司、康忠磊之间不存在劳动关系，但是康忠磊有选择要求工伤赔偿的权利，故鑫蓝翔公司应当承担康忠磊受伤后要求工伤保险待遇的赔付责任。另《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定的“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”和《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发【2014】103号第九条的规定：“健全工伤赔偿连带责任追究机制，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”本案中第三人杨再进系石材加工的实际承包人，康忠磊在受其雇佣期间发生工伤，依照上述法律及部门规章规定，康忠磊相应的工伤赔偿责任依法应当由鑫蓝翔公司承担，鑫蓝翔公司在承担工伤保险待遇赔偿责任后，有权向第三人杨再进追偿。本案中，康忠磊主张由鑫蓝翔公司赔偿的工伤保险待遇有：1、停工留薪期间工资，一审法院依照康忠磊在第三人杨再进处实际领取的月基本工资为7286元及其9级伤残计算为：7286元每月×10月=72860元；2、住院伙食补助费，康忠磊住院时间（佳福骨科医院23天+恩施中心医院11天）×50元/天计算为1700元；3、住院护理费，按照康忠磊住院34天×2019年湖北省道路交通事故损害赔偿居民服务业（护理）人均年平均工资收入标准38897元/365天计算该项费用为3623元；4、一次性伤残补助金，一审法院按照《工伤保险条例》第37条规定依据被告9级伤残，以及康忠磊在第三人杨再进处实际领取的月基本工资为7286元计算为：每月7286元×9个月=65574元；5、一次性工伤医疗补助金，一审法院按照《湖北省工伤保险实施办法》第36条规定计算为：8个月×黄冈市上年度职工月平均工资3924元=31392元；6、一次性伤残就业补助金，一审法院按照《湖北省工伤保险实施办法》第36条规定计算为：12个月×黄冈市上年度职工月平均工资3924元=47088元；7、伤残辅助器具费，康忠磊因伤发生的轮椅、拐杖费626元，有康忠磊住院病历资料及诊断证明可以证实该项费用必要性，一审法院对该项费用依法予以支持；8、交通、食宿费，康忠磊虽向一审法院提交相关收费票据拟证明其该项费用实际发生，但经查该费用中有部分不能证实与其住院就医或转院相关，一审法院根据受害人住院及伤残实际酌定该项费用计算为3000元；9、住院以外医疗费，一审法院根据康忠磊在两次住院治疗后的出院医嘱及诊断证明，依法采信其院外及其他住院发生的医疗费共计4162.85元；10、院外护理费，因康忠磊所作的劳动能力鉴定结论中明确康忠磊无生活护理依赖，故一审法院依据《工伤保险条例》第三十四条规定，对康忠磊主张的该项费用依法不予支持；11、未签劳动合同期间的双倍工资，因一审法院认定鑫蓝翔公司、康忠磊之间不存在劳动关系，故依法不支持该项工资费用。上述康忠磊主张的各项工伤赔偿费用共计230025.85元，遂判决：一、鑫蓝翔公司与康忠磊之间不存在劳动关系，鑫蓝翔公司不予承担康忠磊未签劳动合同的二倍工资；二、由鑫蓝翔公司承担用工主体责任，赔偿并支付康忠磊的工伤保险待遇款项共计230025.85元，该款于判决生效后十日内向康忠磊一次付清；三、驳回鑫蓝翔公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点是鑫蓝翔公司是否应对康忠磊的损失承担用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指双方不具备上述《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。根据一审已查明的事实，鑫蓝翔公司将工程发包给不具备用工主体资格的杨再进，康忠磊受杨再进招用从事劳动，现康忠磊在工作中受伤，根据上述规定，鑫蓝翔公司依法应当对康忠磊的损失承担用工主体责任。本案事故发生后，康忠磊亦向劳动部门申请进行了工伤认定以及进行劳动能力鉴定，鑫蓝翔公司应当依法承担康忠磊受伤后要求工伤保险待遇的赔付责任。综上，上诉人鑫蓝翔公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二一年四月八日法官助理孙腊腊书记员宋荣梅