广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终175号上诉人（原审被告）：赵雁玲，女，1977年4月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：钟玉田，广东泓科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄达铭，男，1967年4月7日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：陈国防，广东羊城律师事务所律师。上诉人赵雁玲因与被上诉人黄达铭追偿权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵雁玲上诉请求：一、撤销一审判决，改判赵雁玲不需向黄达铭清偿541091.11元及利息。二、本案一、二审诉讼费用由黄达铭负担。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定，认定黄达铭在承担主债务的担保责任后，有权向赵雁玲追偿，法律适用错误。在邹国强向工行港口支行的借款3500000元借款中，赵雁玲是为债务承担连带担保责任，而黄达铭是以名下房屋作抵押担保。同一笔债务既有第三人物保同时又有第三人保证，实践中被称为混合担保，我国物权法并未赋予担保人履行担保责任后的追偿权。我国关于混合担保的法律规定经历了三个阶段的变革。第一阶段：《担保法》实施后。在以往的司法实践中，根据物权优先的原则，一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证，不管该保证来源于债务人还是第三人，其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保，《担保法》第28条对此作了具体规定。第二阶段：担保法司法解释实施后。担保法司法解释第38条对担保法28条进行了修正，即担保人之间约定明确各自承担，不存在追偿权问题，约定不明，担保人承担责任后有权追偿其应当分担的份额。第三阶段：《物权法》实施后。《物权法》在此基础上进一步细化，同时该法第178条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法，彻底否决了担保法第28条的效力。《物权法》对于担保人之间约定明确仍然是各自承担，约定不明时，区分了物保来源不同，如是债务人自己提供，物保优先，第三人提供物保，等同于第三人提供担保，同时未赋予相互间追偿权。二、黄达铭主张应按50%的份额对赵雁玲代邹国强偿还的1813727.26元承担偿还责任没有事实和法律依据。黄达铭在签订《个人借款/担保合同》时已知悉需要担保的贷款金额是3500000元，也清楚相关的担保条款，其自愿为邹国强的该笔贷款以自有资产作担保，因此其约定为邹国强担保的份额为3500000元。而事实上，赵雁玲对黄达铭为邹国强的贷款作担保是不知情的，双方从未对担保份额作出任何书面或口头约定。在双方没有约定承担连带担保责任的前提下，允许各担保人之间相互追偿是不妥的，这实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保，意味着除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这是不合法理的。三、双方之间没有就担保作出约定，因此不存在连带之债。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，除法律规定或当事人约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保和物保并存时，除非担保人之间就共同担保作出约定，否则各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故推定担保人之间存在连带担保责任，与法律规定的连带责任承担的基本原则不符。综上，黄达铭明确表示为邹国强的3500000元及利息提供房产担保，其履行的范围并未超过3500000元，且黄达铭与赵雁玲之间并未就共同担保作出约定。根据上述法律规定及前述意见，黄达铭无权向赵雁玲追偿其代邹国强偿还的1813727.26元。请求二审法院撤销一审判决，改判赵雁玲无需向黄达铭清偿541091.11元。赵雁玲在二审法庭调查中补充上诉意见如下：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条，混合担保中担保人之间的追偿问题，该条款明确了承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。结合本案，双方之间并没有书面或口头约定可以相互追偿，因此应由法院依法改判赵雁玲不需要向黄达铭支付相关的款项和利息。黄达铭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赵雁玲向黄达铭清偿541091.11元正确，赵雁玲的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。黄达铭向一审法院起诉请求：1、确认赵雁玲对于黄达铭代邹国强偿还的1813727.26元承担50%的份额，并以此判令赵雁玲向黄达铭支付906863.63元本金及利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至全部款项偿还之日止;2、本案诉讼费由赵雁玲承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，工行港口支行（贷款人）与邹国强（借款人）、赵雁玲（保证人）、江门市江海区东方建材贸易部（保证人）签订编号为xxxxxx号《个人借款/担保合同》，约定邹国强向工行港口支行借款3500000元，借款用途为购买建材，赵雁玲为邹国强上述债务承担连带担保责任。2013年5月15日，工行港口支行与黄达铭签订编号为xxxxxx号《个人借款最高额抵押合同》，约定将黄达铭提供其名下江门市江**一路113号首层17-19A-C轴房屋作为前述借款的抵押担保，抵押物已办理抵押登记。2016年10月31日，赵雁玲与邹国强登记离婚。因邹国强逾期还款，工行港口支行起诉至一审法院，案号为（2017）粤0703民初3955号。经审理，该案作出民事调解书，调解内容如下：“一、双方确认截至2017年7月24日，被告邹国强尚欠原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行贷款本金2171305.49元，利息75964.14元；二、被告邹国强承诺于2017年8月30日前归还积欠贷款本金及利息共333000元给原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行；于2017年9月20日前交纳保证金141000元给原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行，如被告邹国强未依约还款的，上述保证金用于扣收相关贷款本息及相关费用，如被告邹国强依约还款的，待贷款本息还清及缴清所有费用后，被告邹国强可取回该保证金；三、各方当事人同意按照xxxxxx号《个人借款／担保合同》约定的利率基础上浮20%计算利息并继续履行合同；四、被告赵雁玲承诺对被告邹国强的上述债务承担连带保证责任；五、如被告邹国强未依照上述第二、三项协议还款的，原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行有权宣布xxxxxx号《个人借款／担保合同》项下未偿还的借款全部立即到期，原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行对被告黄达铭名下坐落于江门市蓬江区轴抵押的房屋以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、本案受理费24510元,减半收取12255元,财产保全费5000元,合计17255元，由被告邹国强负担。原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行已预交29510元，由被告邹国强于2017年8月30日前迳付29510元给原告，原告中国工商银行股份有限公司江门港口支行将法院退回的另一半受理费再转交被告邹国强。”后因工行港口支行向一审法院申请强制执行，一审法院扣划了赵雁玲名下账户的存款731545.04元，依法在淘宝网司法拍卖网络平台上拍卖黄达铭名下位于江门市蓬江区轴的房屋偿还债务，并于2018年8月13日以3173811.2元成交。2018年9月19日，一审法院将执行款2497230.3元转交给工行港口支行，结转执行费27373元，转交评估费16669元给江门市中坤资产评估土地房地产估价有限公司，转交拍卖服务费4000元给广东天平拍卖有限公司，该案债务已清偿完毕。同日，一审法院将多余的执行款1360083.94元退回给黄达铭。2018年11月2日，黄达铭起诉邹国强、赵雁玲、工行港口支行追偿权纠纷，要求邹国强向黄达铭偿还黄达铭已向工行港口支行支付的代偿款1813727.26元及利息，赵雁玲在其与邹国强夫妻共同财产范围内对前述债务承担共同还款责任。一审法院于2019年7月12日作出（2018）粤0703民初7686号《民事判决书》，判决邹国强向黄达铭偿还代偿款1813727.26元及利息并驳回黄达铭其他诉讼请求。黄达铭不服，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）粤07民终2956号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月11日，赵雁玲以（2017）粤0703民初3955号案的授权委托不实为由向江门市中级人民法院提出再审申请，案号为（2019）粤07民申27号，该案已裁定指令再审（2017）粤0703民初3955号案，并中止执行原调解书。一审法院再审后于2019年11月29日作出（2019）粤0703民再2号《民事判决书》，判决“一、撤销一审法院（2017）粤0703民初3955号民事调解。二、解除中国工商银行股份有限公司江门港口支行与邹国强签订的《个人借款／担保合同》（编号：xxxxxx号）。三、邹国强自本判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司江门港口支行偿还借款本金2171305.49元及相应利息、罚息［暂计至2017年4月24日，利息为42482.66元；自2017年4月25日起至付清之日止的利息、罚息按《个人借款／担保合同》（编号：xxxxxx号）计算］。四、如邹国强不履行第三项判决，中国工商银行股份有限公司江门港口支行对黄达铭提供的抵押物（江门市蓬江区轴）折价或者对拍卖、变卖所得的价款在登记的债权数额7032684元的限度内享有优先受偿权。五、赵雁玲对第三项判决承担连带保证责任。六、驳回中国工商银行股份有限公司江门港口支行的其他诉讼请求。”2020年2月24日，黄达铭提起本案诉讼。一审法院认为，本案属追偿权纠纷。根据当事人起诉的理由，本案争议焦点为，黄达铭就涉案主债务承担保证责任后，是否有权向保证人赵雁玲进行追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，该条款明确规定了混合担保中担保人之间享有追偿权，即实际承担担保责任的担保人，可以要求其他担保人承担相应的责任份额。因此，黄达铭履行抵押担保责任有权向涉案主债务关系的其他保证人赵雁玲追偿。至于追偿的数额。黄达铭代邹国强支付了1813727.26元，赵雁玲代邹国强支付了731545.04元。黄达铭是涉案主债务的抵押人，赵雁玲是涉案主债务的保证担保人，二人分别实际履行了担保责任。由于二人没有约定分担的份额，一审法院依照平均分配的原则确定分担的份额，由此黄达铭可主张赵雁玲清偿541091.11元﹝（1813727.26元-731545.04元）÷2﹞。由于赵雁玲没有向黄达铭清偿代偿款，造成了黄达铭的利息损失，黄达铭主张自起诉之日起计算利息一审法院予以支持，故赵雁玲应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年2月24日起至实际给付之日止向黄达铭计付利息。对黄达铭超出上述数额的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵雁玲应自判决发生法律效力之日起十日内向黄达铭清偿541091.11元并支付利息（利息自2020年2月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黄达铭的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12868.64元，减半收取6434.32元，保全费5000元，合共11434.32元，由黄达铭负担4611.90元，由赵雁玲负担6822.42元。二审中，赵雁玲、黄达铭均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审需要审查的问题是：黄达铭主张向赵雁玲进行追偿的依据是否充分。赵雁玲上诉认为《中华人民共和国物权法》没有规定混合担保中担保人之间享有追偿权，故其无需向黄达铭清偿541091.11元及相应利息。本案中，工行港口支行对邹国强享有的贷款债权作为被担保的债权，既有黄达铭提供的房屋抵押担保，又有赵雁玲提供的保证担保，构成混合担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可见，《中华人民共和国物权法》仅规定承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，而未规定能向其他担保人追偿。根据该法第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不应支持，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。本案中，黄达铭与赵雁玲没有在担保合同中约定可以相互追偿，根据上述法律规定，黄达铭在承担了担保责任后，有权向债务人邹国强追偿，但其向作为保证人的赵雁玲追偿，缺乏理据，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，判决支持黄达铭向保证人赵雁玲进行追偿的请求，适用法律错误，本院依法予以纠正。赵雁玲该上诉请求，合法有据，本院予以采纳。综上所述，赵雁玲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2390号民事判决；二、驳回黄达铭的诉讼请求。一审案件受理费12868.64元，减半收取6434.32元，保全费5000元，合共11434.32元，（均已由黄达铭预交），由黄达铭负担。二审案件受理费12868.64元（已由赵雁玲预交），由黄达铭负担。赵雁玲多预交的二审案件受理费12868.64元，由本院予以退回，黄达铭应向本院补缴二审案件受理费12868.64元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二一年四月六日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明