广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5699号上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：伍艳萍，广州市法律援助处指派、广东许铭丞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东白云学院，住所地广州市白云区江高镇学院路1号。法定代表人：谢可滔，该学院董事长。委托诉讼代理人：程明学，男，系学院工作人员。上诉人陈某因与被上诉人广东白云学院（以下简称白云学院）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈某的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由白云学院负担。上诉的主要事实和理由：一、陈某出院后护理费应当予以酌情支持。陈某受伤经广州市白云区第二人民医院治疗诊断为：1、左、右侧趾骨上肢骨折；2、右侧髋骨骨翼骨折；3、右侧髂骨骨折。陈某两次住院治疗合计73天。白云学院仅垫支了第一次住院手术费五万元，第二次住院费用是陈某自行垫付的。第二次出院是因为治疗费用过高无法负担而提前出院。当时陈某实际治疗恢复后生活仍无法自理，需要人员陪护照顾，而且，陈某酌情主张的护理费也在合理范围内，应当酌情支持。二、一审判决抵扣21000元的工资不合理。双方劳务关系应当认定自白云学院停发工资之日起终止，劳务关系终止日期已经发放的工资无需返还，不应当予以抵扣。陈某治疗完毕，因为伤情无法返工。陈某自工伤后有通过同事或者自行在白云学院的系统“云之家”提交请假申请，除了2020年4月、5月请假申请未被审批，受伤后至2020年3月请假均已经审批通过，该期间发放了工资。白云学院支付陈某病假工资合情合理。一审判决要求返还2019年11月至2020年5月工资明显不合理。而且，广东白云学院并未在一审中提出反诉，就其所谓的多发的2019年11月至2020年5月期间的工资要求陈某返还，陈某也并未在一审中同意予以抵扣。本着不告不理的审判原则，一审中直接予以抵扣，于法有悖。三、关于5万元医药费应发返还及抵扣问题。陈某在工伤发生后，需要立即住院，要求白云学院承担医药费。白云学院共计支付5万元医药费、分两次支付给陈某。当时白云学院要求陈某的配偶书写借据才同意支付，理由是公司财务出资需要凭证给领导审批，所以由白云学院保管的2019年7月3日的借据书写了“无需偿还”文字。上述5万元费用也实际花费到工伤治疗之中。陈某一审所主张的医药费是另外自行垫付的医药费。白云学院并未在一审中提出反诉，要求陈某返还上述医药费，仅仅是在答辩中予以提出，陈某也并未在一审中同意予以抵扣。本着不告不理的审判原则，一审中直接予以抵扣于法有悖。被上诉人白云学院二审辩称，一、陈某主张出院后护理费无法律依据。根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，只有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按条例规定的标准计发护理费。广州市劳动能力鉴定委员认为陈某生活自理障碍未达级，陈某主张出院后的护理费缺乏法律和事实依据，应予驳回。二、陈某应返还白云学院多支付工资21000元。陈某2019年6月20日受伤，2020年申请工伤认定。2020年4月26日广州市白云区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，2020年5月11日广州市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级和停工医疗期鉴定。在陈某劳动能力鉴定未作出结论前，白云学院只能继续发放工资。广州市劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期到2019年10月19日。2019年10月19日之后陈某没有提供劳动，白云学院多支付的工资应予退还。三、陈某应偿还白云学院借款5万元。陈某受伤住院，白云学院先后于2019年6月24日借款2万元、于2019年7月3日借款3万元给陈某，用于支付陈某的住院医疗费用。至今，陈某未有还款，也没有证据表明陈某无需向白云学院偿还借款。一审从节约司法资源的角度，处理白云学院的要求，合情合理合法。陈某向一审法院起诉请求：1、判令白云学院支付陈某一次性伤残补助金39144元、一次性工伤医疗补助金5592元、一次性就业补助金22368元、工伤医疗费29168元、住院伙食费10950元、住院期间护理费10950元、出院后护理费7600元；2、本案诉讼费用由白云学院负担。一审法院认定事实：陈某于2014年3月入职白云学院工作，任职保洁员。陈某于2017年6月达到法定退休年龄。双方最近签订《聘用协议》的期限为2019年2月1日至2021年1月31日。因陈某已超过退休年龄，白云学院无法为陈某购买工伤保险。2019年6月20日，陈某在工作中受伤。经陈某申请，广州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月11日作出《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定意见为劳动功能障碍等级十级、生活自理障碍等级未达级、停工留薪期2019年6月20日至2019年10月19日。自陈某受伤后，陈某未为白云学院提供劳务。白云学院向陈某多支付停工留薪期满次月起至2020年5月的工资21000元。另查明，陈某受伤后，于当日进入广州市白云区第二人民医院住院治疗至2019年8月15日，住院天数56天；又于2019年9月22日再次住院治疗至2019年10月9日，住院天数17天。后持续门诊治疗至2020年6月16日。上述期间，陈某自费或支出个人部分医疗费合计25569.79元。上述医疗期间，陈某支出护理费合计6720元（每天80元）。2019年11月5日至2020年1月8日，陈某自行到广州市正骨医院门诊治疗，自费或支出个人部分医疗费合计3943.2元。再查明，2019年6月21日，白云学院向陈某汇款2万元，备注用途为“借款”。2019年7月3日，白云学院向陈某汇款3万元，备注用途为“借款”。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权利均应得到保护。2017年6月后，陈某确实已达到法定退休年龄。此后，陈某与白云学院成立的并非劳动关系，而是劳务关系。因陈某受伤后未为白云学院提供劳务，也无继续为白云学院继续提供劳务的意思表示，而且白云学院也于2020年5月停发陈某工资，故上述劳务关系已因双方的实际行为而事实解除。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条规定，“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”因此，陈某仍然有权通过民事诉讼的方式要求白云学院参照工伤保险待遇支付有关费用。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第一项规定，“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”第六十四条第二款规定，“用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”广州市职工月平均工资高于广东省职工月平均工资，因此本案应当根据广州市职工月平均工资计算工伤保险待遇。陈某的工资低于广州市职工月平均工资的60%，故本案应当按照广州市职工月平均工资的60%计算其工伤保险待遇。根据广州市统计局发布的《2018年广州市城镇非私营和私营单位就业人员年平均工资情况》，2018年度广州市在岗职工月平均工资为9320元。因此，本案用于计算陈某工伤保险待遇的本人工资应为5592元（9320元×60%）。对于陈某主张一次性伤残补助金的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款、第三十三条的规定，白云学院应当支付给陈某的一次性伤残补助金为其七个月的本人工资。经计算，上述补助金数额为39144元（5592元×7个月）。故一审法院对该诉讼请求予以支持。对于陈某主张一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第一项、第三十三条的规定，白云学院应当支付给陈某的一次性医疗补助金为其一个月的本人工资。经计算，上述补助金数额为5592元。故一审法院对该诉讼请求予以支持。对于陈某主张的一次性就业补助金的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第二项、第三十三条的规定，白云学院应当支付给陈某的一次性就业补助金为其四个月的本人工资。经计算，上述补助金数额为22368元（5592元×4个月）。故一审法院对该诉讼请求予以支持。对于陈某主张工伤医疗费的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条的规定，陈某主张的医疗费29168元低于一审法院根据单据计算出的金额，故一审法院予以支持。对于陈某主张住院伙食费的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，一审法院采纳白云学院的答辩意见，按每日100元的标准计算，即7300元。对于陈某主张住院期间护理费的诉讼请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，一审法院采纳白云学院的答辩意见，按陈某实际支出的护理费计算，即6720元。对于陈某主张出院后护理费的诉讼请求，依据不足，故一审法院不予支持。以上款项合计110292元。对于白云学院主张陈某偿还借款5万元及退还多支付工资21000元的抗辩意见，一审法院认为，上述款项实为垫支陈某的医疗费及多支付的工资，陈某应当予以退还。上述抗辩意见合理，一审法院予以采纳。经抵销，白云学院仍应当向陈某支付39292元。据此，一审法院于2021年1月6日作出判决：一、白云学院于判决生效之日起五日内向陈某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、工伤医疗费、住院伙食补助费、护理费，合计39292元（已抵销垫支医疗费5万元、多支付工资21000元）；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由白云学院负担。二审中，陈某围绕其上诉请求提交《请假单》7份，拟证明在2019年11月2020年4月期间，陈某已经向白云学院履行请假手续，因此2019年11月至2020年5月工资无须抵扣。经质证，白云学院认可《请假单》的真实性和合法性，但对证明内容有异议。白云学院认为，在陈某未作出工伤认定之前，白云学院不能停发其工资。劳动能力鉴定委员会认定陈某停工留薪期到2019年10月19日，因此，陈某没有提供劳动期间的工资应当返还。陈某还向本院提交其2019年11月1日至2020年7月13日期间的病假证明及医疗费发票，拟证明其因工伤需要休息。其中2019年11月1日、2020年2月17日的病假证明，由广州市白云区第二人民医院出具，诊断意见显示与骨盆骨折有关，建议陈某休息7天，其余的病假均与陈某受伤部位无关。白云学院对上述病假证明及医疗费发票的真实性、合法性予以认可，对2019年11月1日病假证明的关联性予以认可，对其余的病假证明均不认可关联性。白云学院承认，陈某曾向该院提交过上述病假证明，该院医疗部审查认为陈某的病休与本次工伤无关。由于陈某的工伤鉴定尚未有结论，故白云学院按病假支付工资。鉴于白云学院对2019年11月1日至11月7日的病假证明予以认可，本院予以采纳。广州市白云区第二人民医院于2020年2月17日出具的病假证明亦显示病休建议与陈某的工伤有关，本院采纳陈某的主张，确认上述期间陈某的病假有合理性。至于其余病假证明均显示病休与陈某工伤无关，本院不予采纳。双方确认陈某以住院医疗手术费的名义向白云学院两次借支共计50000元。另查明，陈某受伤后被广州市白云区第二人民医院诊断为“左右侧耻骨上支骨折、右侧骶骨翼骨折、右侧髂骨骨折、冠心病。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈某在工作期间受到人身伤害，被认定为工伤，依照《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定，虽然陈某已达到法定退休年龄，但其可以要求白云学院参照条例的规定支付有关的费用。据此，陈某要求白云学院支付工伤待遇有关费用，依据充分，本院予以支持。关于陈某的护理费问题。陈某上诉请求出院后的护理费。本院认为，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，职工在停工留薪期需要护理的，由单位负责支付护理费。广州市劳动能力鉴定委员会认定生活自理障碍尚未达到护理级别。结合陈某的停工留薪期时间及其住院时间，一审按照陈某住院期间护理费实际支出情况，判令白云学院支付护理费并无不当。陈某上诉请求赔偿出院后的护理费，依据不足，本院不予采纳。关于陈某在2019年11月至2020年5月领取的工资应否抵扣其工伤待遇的问题。首先，陈某的劳动能力鉴定结论于2020年5月11日由广州市劳动能力鉴定委员会作出。白云学院在尚未知悉陈某伤情治愈的情况下，按照病假待遇给予陈某病休待遇，并无不当。其次，依据陈某提交的病假证明，陈某2019年11月1日至11月7日、2020年2月17日至2月23日的病休与其工伤有关。据此，本院认定白云学院应支付陈某上述病假期间的工资。参照《广东省工资支付条例》的规定及同期广州市最低工资标准每月2100元计算，白云学院支付陈某病假工资965.5元（2100元/21.75*10个工作天）。陈某主张其余时间的病休与工伤有关，与上述病休证明载明的内容不符，本院不予采纳。最后，陈某与白云学院之间为劳务关系。陈某未向白云学院提供劳动，且其提交的病休证明不能证实病情与工伤有关，故陈某要求白云学院支付上述期间的病假工资，缺乏依据。白云学院要求陈某返还上述期间已付的工资，理由成立。白云学院要求陈某返还的工资与其工伤待遇有关，故此，一审法院采纳白云学院的抗辩，对陈某相关待遇进行处理并无不当。陈某主张一审程序不当，本院不予采纳。白云学院应支付陈某病假工资965.5元，余额20034.5元（21000元-965.5元）陈某应予返还。陈某上诉请求无需返还，本院不予支持。关于陈某向白云学院借支的50000元应否在工伤待遇中抵扣的问题。从白云学院提交的借支单据及双方的庭审陈述反映，涉案的50000元是白云学院以借支的形式为陈某垫付工伤的医疗费用。该款与陈某的工伤待遇有关。而且，白云学院在一审答辩中已明确要求抵扣相关的款项。据此，一审将50000元一并在本案中处理，并无不当。陈某以白云学院未提起反诉，主张涉案的50000元不应在本案中处理，理由不充分。本院确认陈某向白云学院借支的50000元应抵扣其工伤待遇。双方对一审认定陈某的其他工伤待遇没有异议的，本院予以维持。综上，陈某工伤待遇的各项为：一次性伤残补助金39144元、一次性医疗补助金5592元、一次性就业补助金22368元、医疗费29168元、住院伙食费7300元、护理费6720元，上述共计110292元。扣除陈某向白云学院借支的50000元及应返还的工资20034.5元，白云学院尚要向陈某支付40257.5元。综上所述，一审认定事实清楚，唯病假工资部分处理不当，本院予以纠正。陈某上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十三条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16762号民事判决；二、广东白云学院在本判决生效之日起七日内向陈某支付一次性伤残补助金39144元、一次性医疗补助金5592元、一次性就业补助金22368元、医疗费29168元、住院伙食费7300元、护理费6720元各项的差额40257.5元；三、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由广东白云学院负担；二审诉讼费10元，由陈某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  杨玉芬审判员  康玉衡二〇二一年四月二十七日书记员  曾凡峰王威淞郑筱斯