山东省东营经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0591民初4548号 原告：中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地:东营市东营区南一路258号3栋,统一社会信用代码：9137050073579290X6。 负责人：徐衍生，总经理。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 被告：马飞，男，1982年1月13日生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：梁家艳，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春鸿，山东卓爵律师事务所律师。 原告中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称太平洋财险东营支公司）诉被告马飞劳动争议一案，本院于2020年12月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。太平洋财险东营支公司委托诉讼代理人李大伟，马飞及其委托诉讼代理人梁家艳、张春鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平洋财险东营支公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不应向被告支付工资28619.93元、赔偿金104370.12元、带薪年休假工资报酬829.77元、防暑降温费560元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：东营市劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清、证据不足，理由如下：一、原告提交的中国建设银行交易信息，已经证明原告通过被告所在业务部门负责人苑某和的银行账户，分四次向被告支付工资共计12600元。二、原告与被告解除合同是合法解除劳动合同，并非违法解除劳动合同。因为被告业绩不达标，并且未按照公司考勤管理规定考勤，严重违反了公司管理规定，因此，原告解除与被告的劳动合同。三、原告已支付被告防暑降温费800元，且超过法律规定的560元的标准。四、原告不应支付被告2020年带薪年休假报酬829.77元。综上所述，东营市劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清、证据不足，特提出诉讼，请求判若所请。 马飞辩称，用人单位是以原告业绩不达标、未按规定考勤为由，与被告解除劳动合同。一、业绩是否达标问题：第一，原告在劳动仲裁环节，未能举证证实，业绩达标的标准是什么、关系到职工切身利益的业绩达标标准是怎么制定的。第二，退一步讲，即便被告业绩不达标，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同。在劳动合同中第八条第六项第2项，也进行了明确约定。但是被告从未收到培训、调整工作岗位类的通知。第三，在解除劳动合同通知书中，被告明确是依据【东太保产发（2018）4号】文件规定与被告解除的劳动合同。首先该份文件是否是原告公司合法有效的规章制度，原告在仲裁环节未予以举证证实。退一步讲，即使该份文件系原告公司有效的规章制度，该份文件是《中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司员工考勤管理规定》，仅仅是涉及到“考勤”方面的事宜，与员工业绩没有任何关联性，原告以该份文件与被告解除劳动合同，在业绩方面，没有任何依据。二、考勤是否有问题：第一，在原告与被告之间的劳动合同第八条第五项中，明确约定了原告主动解除劳动合同的情形，但是被告均不存在且原告也未能举证证实存在上述情形。原告认为被告考勤不达标，同样是依据【东太保产发（2018）4号】文件规定进行解除的。一是该分文件内容没有规定考勤不达标如何处理；二是该份文件涉及到员工的切身利益，应该依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条依法制定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但是原告没有举证证实该份文件是依法制定，因此该份文件不应当作为有效的公司规章制度适用。第二，在劳动仲裁环节，原告认可被告是通过手机“钉钉”APP打卡考勤的方式，并承诺仲裁庭审后及时提供给仲裁庭原始载体考勤记录，但是直到仲裁裁决后，仍未提供。根据法律规定，关于员工考勤的情况，用人单位有提供证据的义务。原告在仲裁中，没有提供证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，应驳回原告全部的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 马飞自2007年2月27日到太平洋财险东营支公司工作，双方签订书面劳动合同，自2015年2月27日起为无固定期限劳动合同。 太平洋财险东营支公司向马飞支付2016年8月份工资1145.87元、扣缴社会保险297.5元，未支付2017年2、3月份工资，各扣缴社会保险297.5元，支付2017年4月份工资733.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年6月份工资1372.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年8月份工资542.26元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年9月份工资544.77元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年10月份工资534.76元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年11月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2017年12月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年1月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年2月份工资534.57元、扣缴社会保险元，支付2018年3月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年4月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年5月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年6月份工资1094.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年7月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年8月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年9月份工资534.57元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年11月份工资536.63元、扣缴社会保险290.5元，支付2018年12月份工资300.58元、扣缴社会保险290.5元，支付2019年2月份工资723.01元、扣缴社会保险319.55元、支付2019年3月份工资490.53元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年9月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年11月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2019年12月份工资298.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年1月份工资1300.45元、扣缴社会保险元支付2020年2月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年3月份工资300.45元、扣缴社会保险319.55元，支付2020年4月份工资465.73元、扣缴社会保险319.55元。另，太平洋财险东营支公司向马飞支付2019年4月份工资8917.8元、2019年5月份工资9357.31元、2019年6月份工资9143.45元、2019年7月份工资3600.58元、2019年8月份工资3600.45元、2019年10月份工资1800.45元，该六个月份扣缴社保数额均为319.55元。马飞工资发放时间一般为月底发放当月工资，少数为月初发放上月工资。 太平洋财险东营支公司通过其职工苑某和分别于2019年10月3日、2019年11月26日、2020年1月7日、2020年1月23日分别向马飞账户支付3300元、3300元、3000元、3000元，共计12600元。马飞银行卡流水显示其2019年9月份工资发放时间为2019年9月30日、2019年10月份工资发放时间为2019年10月31日、2019年11月份工资发放时间为2019年11月29日、2019年12月份工资发放时间为2019年12月31日、2020年1月份工资发放时间为2020年1月23日。 2020年4月24日，太平洋财险东营支公司向马飞发出《解除劳动合同通知书》一份，载明因马飞业绩不达标，并且未按照公司管理办法考勤，根据东太保产发（2018）4号文件要求，解除与马飞的劳动合同，劳动关系自2020年4月24日终止。 马飞以太平洋财险东营支公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决太平洋财险东营支公司支付拖欠的工资29685.6元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金104370.12元；3.支付解除劳动合同代通知金3865.56元；4.支付高温补贴560元；5.支付2019年、2020年带薪年休假工资报酬4976.44元。仲裁过程中，马飞放弃要求支付2019年带薪年休假工资报酬的请求。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.太平洋财险东营支公司支付马飞工资28615.93元、赔偿金104370.12元、带薪年休假工资报酬829.77元、防暑降温费560元，共计134375.82元；2.驳回马飞其他仲裁请求。 另查明，东营市最低工资标准，自2016年6月1日至2017年5月31日为1710元/月、自2017年6月1日至2018年5月31日为1810元/月、自2018年6月1日为1910元/月。 本院认为，原、被告对双方自2007年2月27日至2020年4月24日存在劳动关系均无异议，本院予以确认。 关于马飞要求补发的工资数额。本院认为，马飞认可苑某和向其支付的12600元为太平洋财险东营支公司补发的工资，根据该四笔款项的支付时间及马飞2019年9月至2010年1月份工资发放时间，本院按2019年10月3日发放的3300元为补发的2019年9月份工资、2019年11月26日发放的3300元为补发的2019年10月份工资（因11月份工资发放时间为11月29日，根据常理推断不可能先补发工资再发放工资）、2020年1月7日发放的3000元为补发的2019年12月份工资、2020年1月23日发放的3000元为补发的2020年1月份工资，因此对马飞2019年9月份、2019年12月份、2020年1月份工资不应再补发。对马飞主张的其他月份的工资，应按照东营市最低工资标准进行补发，数额为26394.66元【2016年8月份补发266.93元、2017年2月份补发1412.5元、2017年3月份补发1412.5元、2017年4月份补发685.93元、2017年6月份补发146.93元、2017年8月份补发977.24元、2017年9月份补发974.73元、2017年10月份补发984.74元、2017年11月份补发984.93元、2017年12月份补发984.93元、2018年1月份补发984.93元、2018年2月份补发984.93元、2018年3月份补发984.93元、2018年4月份补发984.93元、2018年5月份补发984.93元、2018年6月份补发524.93元、2018年7月份补发1084.93元、2018年8月份补发1084.93元、2018年9月份补发1084.93元、2018年11月份补发1082.87元、2018年12月份补发1318.92元、2019年2月份补发867.44元、2019年3月份补发1099.92元、2019年11月份补发1290元、2020年2月份补发1290元、2020年3月份补发1290元、2020年4月份补发619.78元（1910÷21.75×16-465.73-319.55）】。 关于赔偿金。太平洋财险东营支公司主张其与马飞解除劳动合同的理由是马飞业绩不达标，但未能举证证实，本院不予支持；其主张马飞未按公司管理办法考勤，其虽证实马飞对东太保产发（2018）4号文件进行了学习，但未能证实东太保产发（2018）4号文件的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定经过了民主程序，且其提交的考勤不能证实为原始数据，不予采信；即使该考勤数据属实，马飞在太平洋财险东营支公司工作已十余年，马飞未按时考勤，公司因进行善意提醒等，不能认定马飞系严重违反公司制度，故太平洋财险东营支公司与马飞解除劳动合同关系系违法解除。根据马飞工资发放情况、补发及应补发情况、社保缴纳情况，其解除劳动合同前十二个月平均工资为4960.45元。马飞自2007年2月27日到太平洋财险东营支公司工作，赔偿金共计133932.15元（4960.45元×13.5×2）。马飞在仲裁中主张104370.12元，未超出上述数额，本院予以支持。 关于带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，马飞工作已满十年不满20年，其2020年应享受带薪年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，马飞应实际享有的带薪年休假天数为3天（114÷365×10）。太平洋财险东营支公司违法解除劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，太平洋财险东营支公司应支付马飞带薪年休假工资1368.40元（4960.45元÷21.75×3×200%）。 关于防暑降温费。太平洋财险东营支公司提交的2019年6月份工资发放明细，明确载明了工资的构成，证实马飞2019年6月份工资中已发放2019年的高温补贴800元，且证人苑某和证实近几年公司为员工发放工资条，马飞未能提交工资条证实其2019年的高温补贴未予发放，故本院认为其2019年的高温补贴已经发放，太平洋财险东营支公司不应再向马飞补发高温补贴。 关于解除劳动合同代通知金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条，《最低工资规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司于本判决生效之日起十日内向马飞支付拖欠的工资26394.66元、赔偿金104370.12元、2020年带薪年休假工资报酬1368.40元； 二、驳回马飞其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  薛国岳 二〇二一年四月二十日 书记员  史 英