江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2784号上诉人（原审被告）：南京易才人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路**金鹰国际商城****。法定代表人：黄凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚娇，江苏中盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱红，男，1975年9月11日生，汉族，住江苏省江都市。被上诉人（原审被告）：北京左岸风影院投资管理有限公司，住所地北京市东城区建国门内大，住所地北京市东城区建国门内大街**办****le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张小路，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵倩，女，该公司员工。上诉人南京易才人力资源有限公司（以下简称南京易才公司）因与被上诉人朱红、北京左岸风影院投资管理有限公司（以下简称北京左岸公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。南京易才公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判：南京易才公司不支付朱红赔偿金40011.84元，南京易才公司不对北京左岸公司应当承担的责任承担连带责任。事实与理由：（一）因朱红提交辞职报告，南京易才公司才于2020年4月30日与其解除劳动关系，此行为不属于劳动合同法规定的应事先通知工会的情形，一审法院认定南京易才公司解除劳动关系的行为系违法解除，属于认定事实及适用法律错误。（二）一审判决认定朱红离职前12个月的月平均工资与实际情况不符，朱红的工资账户流水中显示非北京左岸公司发放的工资，不应认定为朱红的工资收入。（三）因北京左岸公司的自身原因未及时发放朱红工资、生活费、未休年休假工资及报销款，南京易才公司不存在过错，不应对北京左岸公司应负的责任承担连带责任。综上，请求二审法院支持南京易才公司的上诉请求。朱红辩称，朱红从未写过及提交过离职申请和报告，也没有去任何地方办理过停止缴纳社会保险的手续。南京易才公司主动停缴朱红的社会保险，社会保险记录上显示是个人原因停保，系南京易才公司弄虚作假的结果，朱红不认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南京易才公司的上诉，维持原判。北京左岸公司辩称，北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称北京易才公司）和南京易才公司系关联公司，均系北京易才宏业管理顾问有限公司的独资子公司。劳务派遣期间的日常管理事务如付款、缴纳社会保险等事项均由北京易才公司和北京左岸公司对接。2020年3月6日，北京易才公司已向北京左岸公司作出撤回派遣的决定，故北京左岸公司认可一审判决。请求二审法院驳回南京易才公司的上诉，维持原判。朱红向一审法院起诉请求：1.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红拖欠的2020年1月至9月工资129468.51元；2.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红非法解除劳动合同赔偿71926.95元；3.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红2018年5月1日至2020年9月期间法定节假日三倍工资，两年假期计11天共15823.929元；4.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红2018年至2019年期间未休年假三倍工资计10天共14385.39元；5.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红拖欠2019年差旅费报销，约13000元，其中两笔是3147元和2244元，一笔是榕贵项目奖8000元，没有申请单，因为朱红无法取得付款单；6.南京易才公司、北京左岸公司支付朱红海宁项目奖8000元；7.南京易才公司、北京左岸公司向朱红出具解除或终止劳动合同关系的相关证明。一审法院认定当事人无争议的事实：2018年5月1日，朱红与南京易才公司签订《派遣员工劳动合同书》一份，载明劳动合同有效期自2018年5月2日起至2021年5月1日止，约定朱红月工资为3000元，标准工作时间制，后朱红依约在北京左岸公司工作，由北京左岸公司发放工资、安排工作，但社保、公积金由南京易才公司代缴。自2020年5月起，南京易才公司停缴朱红的社保、公积金。2020年5月11日，朱红就其与南京易才公司、北京左岸公司之间的劳动争议，向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同年5月21日，朱红以距仲裁申请提交之日已超过5个工作日为由，不同意由该委受理，并于法定期限内向一审法院提起诉讼。以上事实，有劳动合同书、仲裁受理确认书、银行账户工资明细、社保公积金缴纳明细及当事人的陈述等证据证实。一、关于朱红与南京易才公司、北京左岸公司的劳动关系是否解除。朱红系南京易才公司派遣至北京左岸公司工作，故朱红与南京易才公司、北京左岸公司在派遣期间存在劳动关系，南京易才公司为劳务派遣单位（用人单位）、北京左岸公司为用工单位。南京易才公司当庭确认于2020年4月30日以后与朱红不存在劳动关系，且自2020年5月起未为朱红缴纳社保等费用，也未提交朱红主动离职的证据，应视为其于2020年4月30日主动解除与朱红的劳动关系，因南京易才公司为劳务派遣单位，故朱红与北京左岸公司的劳动关系亦于当日解除。另，北京左岸公司辩称自2020年3月6日南京易才公司通过包天翔、北京易才公司已撤回对朱红的派遣，故自该日起其与朱红不再具有事实上的劳动关系，对此南京易才公司不予认同，辩称二者不能代表其。对此一审法院认为，北京左岸公司主张包天翔、北京易才公司系代表南京易才公司撤回派遣，依据不足，故不予采信。二、关于上述劳动关系的解除是否违法。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照该法第四十三条规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。本案中，用人单位南京易才公司未提交证据证实就解除与朱红之间劳动关系事先通知了工会，故一审法院依法认定南京易才公司系违法解除劳动合同。三、关于朱红应获得的赔偿金。一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，朱红与南京易才公司、北京左岸公司的劳动关系存续2年，故应获得的赔偿金为解除劳动关系前12月的应发工资月平均数×2个月×2倍。因自2020年1月起朱红的工资未正常发放，一审法院按照朱红2019年的应发工资月平均数作为计算依据。朱红主张每月按14385.39元计算，并提交了工资账户银行流水、社保缴纳情况等予以佐证。对于银行流水，北京左岸公司辩称只认可北京左岸公司发放、备注为工资的为朱红实发工资。一审法院经审查认为，2019年2月至10月在北京左岸公司发放工资的当日或前后几日内，左岸风（南京）影视城管理咨询有限公司均固定转账给朱红4000元，虽未备注为工资，但从发放时间、金额等规律，及自2019年11月起该4000元改由北京左岸公司发放并备注为工资的事实，结合朱红的陈述，一审法院采信朱红主张，认定上述每月4000元为朱红实发工资的一部分，即2019年1月至7月每月实发9431.85元、8月至12月每月实发9396.36元。另，一审审理中，双方确认自2019年1月起，南京易才公司每月为朱红代缴公积金个人负担部分240元至2020年4月，2019年1月至6月每月代缴社保个人承担部分328.15元，同年7月至2020年4月每月代缴社保个人承担部分363.64元。即朱红2019年度应发工资月平均数一审法院认定为：10002.96元[（9431.85×7＋9396.36×5＋240×12＋328.15×6＋363.64×6）÷12]，其应获得的赔偿金为40011.84元（10002.96×4）。南京易才公司主张按合同书约定的月工资3000元认定，不符合事实，一审法院不予采信。四、关于朱红主张的欠付工资。朱红主张北京左岸公司拖欠2020年1至9月份工资，因一审法院已认定双方劳动关系于当年4月30日解除，故对超出该日期的诉讼请求不予支持。朱红2020年1月工资未正常发放，按上述2019年度应发工资月平均数为10002.96元，扣除代缴社保、公积金603.64元，应补发9399.32元。北京左岸公司提出受疫情影响，公司自2020年2月起停工停业，至今尚未复工，且朱红自2020年1月放假后就未来上班，朱红也未提交证据证实该公司于2020年4月30日前已复工及其已向公司提供了劳动，故按照江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》的相关规定，未提供正常劳动的，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，朱红自2020年2月起未工作，用人单位在北京，故2、3、4月可按北京市最低工资标准2200元的80%发放，即1760元。以上3个月，扣除每月已代缴的社保、公积金603.64元，应补发3469.08元。以上4个月工资、生活费总计应发12868.40元。五、关于朱红主张的法定节假日加班费。关于加班工资；劳动者主张加班工资的，应当就加班事实存在提交证据予以证明。本案中，朱红虽提供了涉及休息日出差的付款申请单、出差补助申请表，但北京左岸公司以付款方为“上海左岸风影电影院有限公司”与其无关为由不予认可，朱红就其被派遣至北京左岸公司工作期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日情形也未能提供其他证据进行充分举证，故对于其主张的加班工资，一审法院不予支持。六、关于朱红主张的未休年假工资。关于未休年假工资；《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，朱红于2018年5月1日与北京左岸公司建立劳动关系，故其2019年应享受5天的年休假；一审法院已认定朱红与南京易才公司、北京左岸公司之间的劳动关系于2020年4月30日解除，故其2020年应享受年休假天数为解除劳动关系前日历已过天数121天÷365天×5折算为1天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。本案中，北京左岸公司主张已安排朱红休2019年年假，但未提交充分证据予以证明；北京左岸公司又主张2020年1月21日起公司已经处于长期放假情况，停工停业，应当折抵完未休年假，但未提交证据证实已就折抵事项征求朱红意愿，故一审法院对该主张不予采信，北京左岸公司应支付上述6天的年假工资。即月均应发工资10002.96元÷21.75×6×200%=5518.87元。七、关于朱红主张的未报销差旅费、欠付项目奖。北京左岸公司认可欠付朱红报销款项一笔3147元、一笔2244元，合计5387元，一审法院予以确认。朱红主张的项目奖，因其未提交充分证据证实，且北京左岸公司不予认可，一审法院不予支持。八、南京易才公司、北京左岸公司的连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。本案中，南京易才公司作为劳务派遣单位，应对用工单位北京左岸公司应给付朱红2020年1月至4月应发工资或生活费、2019、2020年度未休年假工资、未报销差旅费向朱红承担连带赔偿责任；北京左岸公司应对南京易才公司应给付朱红的赔偿金承担连带赔偿责任。关于解除劳动关系证明，因本案已认定南京易才公司系与朱红违法终止劳动合同，故对朱红的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第五十条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京易才公司于判决生效之日起十日给付朱红赔偿金40011.84元。二、北京左岸公司于判决生效之日起十日内给付朱红2020年1月至4月的应发工资、生活费12868.40元、2019年度和2020年度的未休带薪年休假工资5518.87元、报销款5387元。三、北京左岸公司对上述判决第一项承担连带赔偿责任。四、南京易才公司对上述判决第二项承担连带赔偿责任。五、驳回朱红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为，1.南京易才公司与朱红之间劳动合同解除的原因；2.南京易才公司是否应对北京左岸公司所负的债务承担连带责任。关于第一个争议焦点，即南京易才公司与朱红之间劳动合同解除的原因。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南京易才公司主张因朱红提交辞职报告，其才解除与朱红之间的劳动合同，但其未提交朱红的辞职报告予以证实，庭审时其明确陈述无法提供该证据，其应承担不利后果。结合本案案情，南京易才公司确认于2020年4月30日后与朱红不存在劳动关系，并自2020年5月起停止缴纳朱红的社会保险、公积金的事实，一审法院认定本案劳动合同的解除系南京易才公司单方解除劳动合同，符合法律规定。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，南京易才公司未提交证据证明其已履行通知工会程序，一审法院认定南京易才公司解除劳动合同系违法行为，适用法律正确。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于朱红的月平均工资。南京易才公司未提交经朱红本人签字的工资发放记录，应承担不利后果。根据朱红的工资账户流水及社保、公积金个人承担部分数额，一审法院认定朱红的月平均工资为10002.96元，符合法律规定。结合朱红的工作年限，一审法院判决南京易才公司支付朱红违法解除劳动合同赔偿金40011.84元，具有事实与法律依据，本院予以维持。南京易才公司主张其无需支付朱红赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即南京易才公司是否应对北京左岸公司所负的债务承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位北京左岸公司应向朱红支付2020年1月至4月的应发工资、生活费12868.40元、2019年度和2020年度的未休带薪年休假工资5518.87元、报销款5387元，一审法院判决南京易才公司对北京左岸公司所负的债务承担连责任，符合法律规定，本院予以维持。综上，南京易才公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年四月三十日书记员  尹 琪