广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4357号上诉人（原审原告）：张炳焜，男，1961年12月22日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州扬镖电力安装工程有限公司。住所地：广州市荔湾区。法定代表人：陈伟雄，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：广州南方电力集团电器有限公司。住所地：广州市海珠区。法定代表人：何**，该公司总裁。委托诉讼代理人：施广俊，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁领凌，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人张炳焜因与被上诉人广州扬镖电力安装工程有限公司（以下称扬镖公司）、广州南方电力集团电器有限公司（以下称南方公司）劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张炳焜不服原审判决，向本院提出上诉称，第一，张炳焜于2011年12月2日入职广州卷烟厂石马仓库高压电工岗位。广州荔湾区税局的社保补缴单、广州高诺电子科技有限公司（以下称高诺公司）补缴张炳焜2011年12月的社保单证实，张炳焜由高诺公司派遣，该岗位与广州东承水电安装工程有限公司派遣的高压电工周耀新是同一个岗位，证明高诺公司和广州东承水电安装工程有限公司都不是上述岗位的承包人，只是各自派遣人员到广东省电力实业发展总公司（以下称省电力公司）所承包的岗位上。第二、2014年3月1日起施行的劳务派遣暂行规定第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，以劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。张炳焜在广州卷烟厂的高压电工的岗位干了6年半，是负责产工的岗位，不是工程承包性质。综上，上诉人张炳焜请求：1.确认南方公司与张炳焜在2011年12月2日至2019年1月25日期间存在劳务派遣关系；2.南方公司和扬镖公司共同赔偿没有签订劳务派遣协议而造成张炳焜的经济损失388840元；3.南方公司和扬镖公司共同赔偿张炳焜案件受理费10元。被上诉人扬镖公司没有到庭参加诉讼，也没有提出答辩意见。被上诉人南方公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。2.张炳焜从2019年开始以同样的事实在两级法院多次提起诉讼，属于重复诉讼，应依法予以驳回。张炳焜向原审法院起诉请求：1.南方公司与张炳焜在2011年12月2日至2019年1月25日有事实劳务派遣关系；2.南方公司和扬镖公司共同赔偿无签劳务派遣协议而造成张炳焜的经济损失388840元。原审法院查明，张炳焜曾于2019年向广州市荔湾区人民法院起诉扬镖公司、南方公司以及省电力公司、广州市荣鑫广通水电装饰有限公司（以下称荣鑫公司）、高诺公司、广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂（以下称广州卷烟厂），要求：1、2011年12月2日至2013年8月31日的工资差额114000元，加班费203903.47元和2013年9月1日至2018年4月11日的工资337330元，加班费679585.84元，共计：1334819.3元；2、广州卷烟厂与张炳焜存在劳务关系（2011年12月2日至2018年4月11日期间）；3、省电力公司于2011年12月2日至2012年12月31日与张炳焜存在劳务关系；4、荣鑫公司于2013年1月1日至2015年12月31日与张炳焜存在劳务关系；5、南方公司于2016年1月1日至2018年12月31日与张炳焜存在劳务关系；6、张炳焜2011年12月2日至2013年8月31日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、省电力公司、荣鑫公司、高诺公司共同承担，退还本人扣缴社保的金额16700元；7、张炳焜的2013年9月1日至2018年4月11日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、荣鑫公司、扬镖公司、南方公司共同承担；8、扬镖公司与张炳焜2013年9月1日至2018年1月1日的各个劳动合同属于部分无效合同，承担无效合同的法律责任。广州市荔湾区人民法院对此作出（2019）粤0103民初2615号《民事判决书》，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起五日内，扬镖公司向张炳焜支付2016年1月1日至2018年4月11日期间的法定节假日加班费10013.79元；二、驳回张炳焜的其他诉讼请求。该民事判决书还查明以下事实：广州卷烟厂将其“二部留守办、石马仓库变配电系统运行及维护保养项目”外包给第三方进行服务，其中，2012年全年承包给省电力公司，2013年、2014年、2015年承包给荣鑫公司，2016年、2017年、2018年承包给南方公司。2016年1月18日至2018年6月28日，南方公司又将该项目转包给扬镖公司，南方公司提交给广州卷烟厂的施工人员名单中包含张炳焜。扬镖公司与张炳焜于2013年9月1日开始签订劳动合同，劳动合同约定张炳焜的工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；正常工作时间工资按广州市政府有关规定执行，2016年1月1日至2017年12月31日的初始工资为1895元/月。最后一期劳动合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，合同期满后，双方存在争议，未签订劳动合同。2013年9月1日至2018年4月10日，张炳焜在广州卷烟厂的石马仓库配电房工作，从事电房管理工作，工作时间为轮班式工作，每天上班12小时，每上4天班休息2天，排班遇上法定节假日则需上班，扬镖公司于每月5日左右以现金及银行转账形式发放张炳焜上个自然月的工资，并要求张炳焜在《工资发况表》上签名领取……高诺公司确认张炳焜在2012年初由其招聘，由广州东承水电安装工程有限公司为张炳焜缴纳社保。2018年3月28日，张炳焜以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.扬镖公司支付2011年12月2日至2018年3月31日的工资差额549200元；2.广州卷烟厂支付2011年12月2日至2018年3月31日的延长工作时间加班费510344.83元、法定节假日加班费75862元。仲裁结果：驳回张炳焜的全部仲裁请求。张炳焜不服向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，2018年8月24日，广州市荔湾区人民法院作出（2018）粤0103民初4598号《民事判决书》，判决认定张炳焜是外包单位派驻的工作人员，与广州卷烟厂不是劳务派遣关系，并判决驳回张炳焜的全部诉讼请求，张炳焜不服该判决提起上诉，本院二审维持上述判决。2018年6月27日，张炳焜再次以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认张炳焜与扬镖公司2011年12月2日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、广州卷烟厂、扬镖公司支付2011年12月2日至2018年6月26日期间带薪年假工资248275.8元；三、广州卷烟厂、扬镖公司未支付张炳焜2011年12月2日至2018年6月26日期间职工福利费，应赔付共计333718元。仲裁结果：一、确认张炳焜与扬镖公司2013年9月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、驳回张炳焜的其他仲裁请求。张炳焜不服上述裁决诉至广州市荔湾区人民法院。2018年11月21日，广州市荔湾区人民法院作出（2018）粤0103民初7059号《民事判决书》，判决：一、确认张炳焜与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起5日内，扬镖公司向张炳焜支付2017年度未休年休假工资3108.43元；三、驳回张炳焜的其余诉讼请求。扬镖公司对上述判决不服，提起上诉，本院二审维持上述判决等。张炳焜不服（2019）粤0103民初2615号民事判决，向本院提起上诉，本院对此作出（2019）粤01民终16941号《民事判决书》，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审诉讼中，张炳焜表示：1、张炳焜认为张炳焜是南方公司的员工，由南方公司派遣到广州卷烟厂工作，第二项诉讼请求的依据是南方公司与广州卷烟厂签署的劳务派遣协议中约定对派遣员工的工资标准与张炳焜实际到手工资的差额43232元（主张期间是2011年12月2日到2019年1月25日）以及2011年12月2日到2018年4月12日的加班费267840元，由于扬镖公司将张炳焜租借给南方公司，张炳焜是不知道的，南方公司也没有和张炳焜签署劳务派遣协议，应该将上述两项费用再乘以1.25来计算经济损失，即（43232+267840）×1.25=388840元；2、张炳焜提起本案诉讼是基于张炳焜认为与南方公司和扬镖公司存在劳务派遣关系，由扬镖公司派遣到南方公司处工作，由于张炳焜与南方公司和扬镖公司没有签署劳务派遣协议，故张炳焜对劳务派遣事实不知情，直到（2019）粤01民终16941号《民事判决书》才知情，为劳务派遣关系才提起本案诉讼；3、（2019）粤01民终16941号案件中张炳焜主张的加班费、工资差额与本案张炳焜主张的加班费、工资差额的计算基数不同。4、2011年12月2日到2018年4月12日一直在广州卷烟厂工作，2018年4月13日到2019年1月25日在一直扬镖公司（高诺公司）处工作。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。生效法律文书已经确认张炳焜与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系。根据（2019）粤01民终16941号民事判决书查明事实，广州卷烟厂将其变配电系统运行维护项目发包给省电力公司、荣鑫公司、南方公司，即广州卷烟厂与省电力公司、荣鑫公司、南方公司之间是承发包关系，高诺公司确认张炳焜在2012年初由其招聘，而与高诺公司及扬镖公司存在劳动关系的张炳焜则以外包单位工作人员身份到广州卷烟厂工作，并非劳务派遣用工关系。此外，张炳焜的工资亦不是由南方公司发放。因此，张炳焜要求确认其与南方公司在2011年12月2日至2019年1月25日有事实劳务派遣关系及南方公司和扬镖公司共同赔偿因无签劳务派遣协议而造成张炳焜的经济损失388840元的主张，理据不足，原审法院不予支持。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张炳焜的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由张炳焜负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，已经发生法律效力的相关判决认定，张炳焜在2011年12月2日入职高诺公司，于2013年9月1日与扬镖公司签订劳动合同。后因扬镖公司承包了南方公司转包的广州卷烟厂的相关工程项目，张炳焜受扬镖公司的指派前往该工程项目的地点进行工作。该期间，张炳焜的工资并非由南方公司发放，工作亦并非由南方公司安排和管理，扬镖公司与南方公司之间亦不存在劳务派遣的法律关系。因此，张炳焜上诉要求确认其与南方公司在2011年12月2日至2019年1月25日存在事实劳务派遣关系，以及南方公司和扬镖公司应共同赔偿其因无签劳务派遣协议而造成的经济损失388840元的理由，没有事实和法律的依据，本院对此不予支持。综上所述，张炳焜的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张炳焜负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年四月二十五日书记员  陈泽如李芳荃