湖南省醴陵市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0281民初4151号 原告：宁海根，男，1966年4月2日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市。 原告：王永红，男，1971年4月8日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市。 原告：何飞跃，男，1970年1月18日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市。 三原告的共同委托诉讼代理人：彭林，湖南湘鼎律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为提起反诉或上诉，代收法律文书等。 被告：株洲大经房地产有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区太子路1687号旺和大厦910室。统一社会信用代码：91430200712102144A。 法定代表人：陈沛。 委托诉讼代理人：章水生，醴陵市渌江法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。 被告：湖南省醴陵星火陶瓷实业有限公司，住所地：醴陵市中和街188号。统一社会信用代码：91430281717006151M。 法定代表人：兰文耀。 委托诉讼代理人：杨忠平（系公司员工），男，1968年7月19日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市，代理权限：一般代理。 第三人：湖南新邦建设工程有限公司，住所地：醴陵市醴泉路圆弧广场右侧2号，统一社会信用代码：91430281722586103L。 法定代表人：王志钢。 委托诉讼代理人：丁建军，湖南醴源律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解等。 原告何飞跃、王永红、宁海根与被告株洲大经房地产有限公司（以下简称株洲大经公司）、湖南省醴陵星火陶瓷实业有限公司（以下简称湖南星火公司），第三人湖南新邦建设工程有限公司（以下简称湖南新邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年1月14日、3月5日公开开庭进行了审理。原告何飞跃及三原告的共同委托诉讼代理人彭林、被告株洲大经公司的委托诉讼代理人章水生、第三人湖南新邦公司的委托诉讼代理人丁建军均到庭参加第一、二次诉讼，被告湖南星火公司的委托诉讼代理人杨忠平到庭参加第一次诉讼，被告湖南星火公司经本院传票传唤未到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带偿还原告工程款1087255.27元；2、判令三被告连带返还民工工资保证金1000000元；3、判令三被告连带赔付施工期间给原告造成的各项损失费1443217元；4、确认三原告对醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）建设工程折价或拍卖的价款以及未付购房款在以上三项合计3530472.27元内享有建设工程价款优先受偿权；5、判令三被告承担本案诉讼费用。（诉讼请求各项目清单为：一、合同价款6398965.3元；二、变更增加款项合计977352.97元，其中含1、基础超深施工增加费用808791.77元，2、基础开挖专项防护费用15000元，3、杂物间加深增加工程费用150.96㎡×845元/㎡=127561.2元，4、代垫招标公告费26000元；三、民工工资保证金返还1000000元；四、索赔项目合计1443217元，其中1、窝工期间产生的租赁费271306元，2、窝工期间支付人员工资400000元，3、主材涨价补差价47380元，4、非法占有资金利息724531元；五、已支付工程款合计6289063元）。庭审过程中，原告将诉讼请求变更如下：1、将湖南新邦公司由本案被告变更为本案第三人，并不要求其在本案中承担民事责任；2、诉讼请求第1至3项中的“三被告”均变更为“二被告”。事实与理由：2014年，醴陵市发展和改革局以醴发改[2014]126号文件立项批准醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）建设，项目业主为被告湖南星火公司，投资人为被告株洲大经公司，项目总投资约1413万元，其中工程费用约1200万元，项目工程款的支付需要同时由湖南星火公司、株洲大经公司共同确认。2015年4月1日，湖南新邦公司与株洲大经公司签订了《建筑安装施工承包合同》，承包醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）建设项目。湖南新邦公司随后将该建设项目承包给三原告，并与三原告共同签订了《工程项目内部承包合同书》，该项目实际施工由三原告完成。项目建设过程中，株洲大经公司作为投资人并未履行其向社会承诺的投资1413万元的义务，而是要求三原告垫资完成基础至主体平均四层，同时还违规强行收取三原告100万元的民工工资保证金并据为己有，至今未返还。在实际施工过程中，株洲大经公司未向三原告提供真实的地质资料，致使三原告不得以进行基础超深施工，额外增加投入和延长工期。株洲大经公司还在未取得施工许可证的情况下，强令三原告进场施工，被醴陵市住房和城乡建设局责令停工，造成三原告停工窝工损失。株洲大经公司对三原告施工影响最大的是不按合同约定及时支付工程款，无论三原告如何提出付款请求，也仅零星付款维持施工，以致工程屡次停工，合同工期为200天的工程，实际施工达700多天。由于株洲大经公司长期拖欠工程款，非法占用三原告资金，导致用于工程施工的资金严重不足，工期不断延长，三原告为此额外增加了施工成本和借款利息，以致项目亏损严重，三原告蒙受了巨大的经济损失。湖南新邦公司作为项目承包人，收取了原告的管理费，未能尽到及时向湖南星火公司和株洲大经公司主张工程款的义务，湖南星火公司作为项目业主及株洲大经公司的合作方，有管理和支付工程款的义务，但在明知株洲大经公司未按约定投入资金的情况下，不能有效督促解决工程款支付问题，对原告的损失有着不可推卸的责任，故湖南新邦公司、湖南星火公司理应对株洲大经公司所欠原告的债务承担连带偿还责任。原告为维护自身的合法权益，无数次找被告要求支付工程款、返还民工工资保证金和赔偿损失，但除株洲大经公司零星累计支付了6289063元（内含以在建二套住宅房折抵的工程款410000元）工程款外，剩余工程款及其他应返还赔付的款项至今未支付给原告，故现原告诉至法院，请求法院依法维护原告的合法权益。 被告株洲大经公司辩称：一、三原告不是本案涉案合同的相对人，仅是湖南新邦公司“星火棚改工程”的项目负责人，最多也只是湖南新邦公司的代理人，我司与湖南新邦公司之间所签订的合同中所约定的权利和义务不直接适用于三原告，原告无权独立就上述合同主张权利，原告只能根据其与湖南新邦公司签订的内部承包合同向湖南新邦公司主张权利。二、三原告虽可就我司应付给湖南新邦公司的剩余工程款主张权利，但因湖南新邦公司与我司未正式结算，我司是否拖欠湖南新邦公司工程款原告未提供任何证据，故应驳回三原告的起诉，需待我司与湖南新邦公司结算后才能决定权利义务。对于合同外增加造价的结算金额，因湖南新邦公司未按双方合同约定提供有效签证资料，我司曾书面致函催告湖南新邦公司，但湖南新邦公司未履行告知的义务，我司无法对此工程款进行结算，故对该诉讼标的无事实依据。三、涉案工程的工程款我司已依合同约定拨付比例超额支付给湖南新邦公司，但至今湖南新邦公司未开具正式发票给我司，余下工程款必须开具正式发票后才能拨付工程余款。四、农民工工资保证金是湖南新邦公司保证农民工的工资能及时足额发放而提供的担保和保障，该款必须要有湖南新邦公司的实际行为证实未拖欠农民工工资的前提下才能按约定返还，与三原告无关，三原告不是相对合同主体，且事实上，我司已给付湖南新邦公司70余万元支付农民工工资，但时至今日仍有本案说明我司退回湖南新邦公司农民工工资保证金的条件还不具备，同时我司在报建中交纳的民工保证金仍未退回。五、我司在涉案合同履行过程中没有任何违约行为，反而湖南新邦公司未严格依合同履行，有多次违约行为，特别是后期的扫尾过程，湖南新邦公司放任不理，我司为了能依合同交房给湖南星火公司，只好自己出钱出力来完成承包方未完成的工程任务，其中有杂屋间地面、室外水沟、化粪池、楼梯间不锈钢杆、栏杆、室内厕所地面、室外杂物屋外墙瓷片、一层楼梯踏步混凝土、室外下水管、散水、拖运垃圾等项目，工程才得以进行验收。实际施工的三原告在实际施工的过程中存在重大违约，虽这些事实不在本案审理的范围内，但我司所承担的经济损失和相关责任，我司保留向三原告进行追诉的权利。六、综上所述，请求驳回原告对我司的全部诉讼请求。 被告湖南星火公司未提供书面答辩意见。 第三人湖南新邦公司辩称：一、原告的诉求的事实依据不足，因三原告与我司系内部承包合同关系，我司还未与株洲大经公司进行最终的决算，故具体工程款的数额暂无法确定。我司也未与原告进行内部决算，具体原告的工程款有待这两个决算才能确定。二、涉案工程的施工情况基本属实。三、施工的项目虽未全面完成，但第三人和株洲大经公司双方对案涉项目已经确认且进行了实际的竣工验收。四、株洲大经公司未直接向我司支付过工程款，而是直接向三原告支付的工程款，所以我公司也未开具任何工程款的发票。五、三原告未将施工资料提交给我司，我司无法与株洲大经公司进行施工结算，实际还欠多少工程款不清楚。六、三原告未与公司进行内部承包清算，也没有缴纳项目的管理费。七、我司认为三原告应先向我司交付全部的施工资料，通过我司全面的造价结算才能与株洲大经公司进行结算，株洲大经公司也应积极的配合工程结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）由醴陵市发展和改革局以醴发改[2014]126号文件立项批准建设，项目业主为被告湖南星火公司，投资人为被告株洲大经公司，项目总投资约1413万元，其中工程费用约1200万元，项目工程款项的支付需同时由被告湖南星火公司、株洲大经公司共同确认。2015年4月1日，湖南新邦公司（承包方，简称乙方）与被告株洲大经公司（发包方，简称甲方）签订《建筑安装施工承包合同》，约定乙方承包醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）1#、2#、3#、4#住宅楼房的建筑安装施工工程，该合同的主要内容有：一、工程承包范围及方式，（一）、1、甲方提供A地段设计施工图（建筑面积约8000㎡，共四栋）及工程相关文件，审图报告及回复和本工程的设计变更通知单，图纸会审和技术交底是确定的相关内容，并包括乙方上交民工保证金，2、土建：设计基础，设计施工图纸的全部内容，外墙内保温，砖砌体与衔接口处挂钢丝网，杂物间层高按2.18米，标准层按3米层高施工，基础土方开挖、基础回填土方，3、以设计施工图，技术交底及变更通知单为准（其中不包含水电工程及铝合金门窗），其他按设计施工图纸中项目均属于乙方承包施工范围，4、外墙贴瓷片面砖，室内墙体混合砂浆抹灰，地面为水泥砂浆地面。厨房、厕所不贴瓷板，均为水泥砂浆粉平，天棚为混合砂浆抹平，其他均按甲方提供的设计施工图进行施工。（二）、承包方式为包工包料、包造价、包工期、包质量、包安全及文明施工。合同工期为总日历天数200天，开工日期以乙方进场动土开工日为准（开工日期提前或推迟半个月之内，其日期不做调整），竣工日期以乙方提供竣工验收报告及各方责任主体单位共同验收之日为准。若因乙方原因未达到验收标准，由乙方整改到位及签字认证验收之日为准。因以下原因造成工期延误，乙方均须在事发后三日内书面告知，经监理单位和甲方现场代表共同签字确认，工期相应顺延……三、合同结算，1、本工程结算单价经甲乙双方反复磋商同意按845元/㎡包干与甲方办理工程结算手续，此包干价含各项税费在内，底层杂物间2.18米层及坡屋顶屋面不另计算建筑面积外，其余结算面积按建设部颁发定额2006年建筑面积计算规范计算工程结算面积。不管市场波动和其他原因，此包干单价不作任何调整。2、凡涉及到变更，及超设计文件工作量增加工程造价，由监理公司总监签字，乙方报甲方现场代表和主管经理签字并加盖甲方工程部章，才能进入增加造价工程范围。增加部分结算标准按2006年定额计取人工费、材料费、机械费，加税金办理变更结算手续。建筑工人工资按68元/天，装修人工工资按80元/天，材料单价按醴陵市造价办发放的同期材料文件价格。3、甲方另请水电队伍需要负责项目日常水电维护，乙方承担材料费用但不付人工工资。双方并对权利和义务、工程质量标准检验和验收办法等作了相关约定，同时约定乙方委派宁海根、何飞跃为乙方该项目部负责人。在合同末尾处，甲方由被告株洲大经公司的法定代表人陈沛签名并盖公司公章，乙方由第三人湖南新邦公司当时的法定代表人王帮新签名并盖公司公章，原告宁海根、何飞跃亦在乙方处签名。2015年6月11日，三原告（承包方，简称乙方）与第三人湖南新邦公司（发包方，简称甲方）签订《工程项目内部承包合同书》，约定甲方将株洲大经公司建设的醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）项目，以大包干的方式内部承包给乙方（项目施工第一责任人）施工，该合同书的主要内容有：工程名称为星火棚改小区二期工程（A地），工程地点为醴陵市星火瓷厂生活区；承包方式为采取包工、包料、包质量、包工期、包资料、包安全、包文明施工、包合同保修期的质量保修、包机械进场费等大包干形式（乙方必须完全承担甲方和业主签订的施工合同中约定的义务和权力）；承包范围为设计施工图纸和招标文件中载明的建安工程；合同价款为约柒佰万元；乙方负责组织履约保证金壹佰万元付至建设单位账户，如因此造成乙方经济纠纷甲方只负责协调，不承担经济责任；乙方上交公司管理费壹拾贰万元包干；所有工程款必须由业主方打入甲方的基本账户。乙方在保证上交的前提下，如出现亏损概由乙方负责。该合同还对施工工期、工程质量要求等内容作出了约定。 上述合同签订不久后，三原告便派人进场施工。2015年9月17日，因案涉工程在开工前未办理质量安全受监手续、报建手续等原因，醴陵市住房和城乡建设局发出（2015）醴建工第031号建筑工程施工停工整改通知书，通知被告株洲大经公司、第三人湖南新邦公司立即停止施工，限柒天内改正上述行为。2015年9月19日，被告株洲大经公司醴陵市星火棚改二期项目部同意第三人湖南新邦公司案涉工程项目部先开工基础至杂物间主体工程的施工任务。2015年10月16日，因案涉项目开工前未办理建设工程施工许可证擅自施工，醴陵市住房和城乡建设局发出醴建责字（2015）21号通知书，通知第三人湖南新邦公司在2015年10月23日前改正上述行为，逾期不改将依法实施行政处罚。2016年3月11日，案涉工程复工。在此期间，因案外人宋某阻工，致使案涉工程多次停工。2019年1月11日，经四方对案涉工程进行竣工验收，在建设工程竣工验收备案表中有勘察单位、监理单位、施工单位（湖南新邦公司）、建设单位（湖南星火公司）的盖章，但无设计单位的盖章，也无设计单位的相关验收记录。 另查明，2015年4月至7月间,三原告根据与第三人湖南新邦公司签订《工程项目内部承包合同书》约定，向被告株洲大经公司的法定代表人陈沛个人账户多次转款，共计1000000元。2016年2月1日，被告株洲大经公司向第三人湖南新邦公司出具收据一张，主要内容为：今收到新邦建设工程有限公司星火棚改二期合同履约保证金壹佰万元。三原告既不是第三人湖南新邦公司员工，也无相关建筑业企业资质。就案涉工程，第三人与被告株洲大经公司及三原告与第三人之间至今未办理结算。 庭审后，被告株洲大经公司向本院出具说明一份，内容为：我公司向湖南新邦公司陆续已支付工程款、民工保证金及施工单位未开税务发票三项总计付款750万元，具体明细和精准数字需双方财务核对。 在诉讼过程中，三原告向本院提出财产保全申请，要求冻结被告株洲大经公司、湖南星火公司在醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）项目购房户处的应收账款（部分购房户未缴付的购房尾款）3530472.27元。本院2020年12月29日作出（2020）湘0281民初4151号民事裁定书，裁定：冻结被告株洲大经公司、湖南星火公司在醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）项目购房户处的应收账款3530472.27元。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点为：原告的诉讼请求有无事实和法律依据。根据查明事实，2015年4月1日，被告株洲大经公司与第三人湖南新邦公司签订《建筑安装施工承包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，依法应认定为有效。2015年6月11日，三原告与第三人湖南新邦公司签订《工程项目内部承包合同书》，约定甲方将株洲大经公司建设的醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）项目，以大包干的方式内部承包给三原告施工，后三原告以第三人湖南新邦公司名义进行施工。第三人湖南新邦公司与三原告形成工程转包法律关系，但三原告既非第三人湖南新邦公司员工，亦无相关建筑资质，不符合内部承包的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，三原告与第三人湖南新邦公司签订的《工程项目内部承包合同书》实为违法转包，依法应认定为无效。综上，本案中，被告株洲大经公司为发包人，第三人湖南新邦公司为违法转包人，三原告为实际施工人。根据上述分析认定，被告株洲大经公司与第三人湖南新邦公司签订《建筑安装施工承包合同》，由第三人湖南新邦公司作为承包人施工建设，第三人湖南新邦公司又与三原告签订《工程项目内部承包合同书》，将案涉工程转包给三原告实际施工。因三原告只与第三人湖南新邦公司存在合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付工程款的事实，应首先由第三人湖南新邦公司承担付款责任。发包人被告株洲大经公司与实际施工人三原告不具有合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。本案，案涉工程已经四方竣工验收（少设计单位一方的验收记录），但第三人湖南新邦公司既未与被告株洲大经公司完成最终结算，也未与三原告完成最终结算，三原告在未与第三人湖南新邦公司完成结算的情况下，自行委托个人对案涉工程进行了造价咨询，非委托的有相应鉴定资质的专业机构，被告对该造价不认可，故对三原告以上述造价作为结算依据从而认定两被告欠付工程款的主张，本院不予采信。根据本案实际情况在案涉工程未完成五方竣工验收的前提下，三原告作为实际施工人，在三方互相之间均未完成最终结算情况下，未能举证证明发包方欠付第三人湖南新邦公司工程款的具体金额，故要待互相之间工程结算完毕，在确认发包方欠付第三人湖南新邦公司工程款数额后，再由发包方在欠付第三人湖南新邦公司工程价款范围内承担本案的清偿责任。因此，原告依据自行委托做出的工程造价而要求两被告支付109902.3元（6398965.3元-6289063元）、变更增加款977352.97元的诉求，本院不予支持，应予驳回。关于民工工资保证金1000000元，本案中，该保证金本应由第三人湖南新邦公司向被告株洲大经公司交付，但第三人湖南新邦公司将案涉工程非法转包给三原告后，将保证金约定由三原告代第三人湖南新邦公司交付，三原告交纳保证金是基于其与第三人湖南新邦公司之间的约定，三原告与被告株洲大经公司并无合同关系，且被告株洲大经公司收到保证金后，出具的收据亦注明收到第三人湖南新邦公司履约保证金，而非收到三原告的履约保证金。同时，因为第三人尚未与发包方进行结算，无法确认该保证金是否已经动用。因此，现三原告要求两被告返还民工工资保证金1000000元的诉求，缺乏法律依据，本院不予支持。对于三原告要求两被告赔付施工期间给原告造成的各项损失的诉求，被告和第三人均不予认可，因原告未提供充分的证据证明各项损失的实际产生，同时基于上述株洲大经公司与第三人未结算的同样理由，故对原告该项主张本院不予支持。在该项诉求中，三原告应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，三原告未提供相关证据证明其上述主张，依法应承担举证不能的后果。因欠付工程款数额不确定，故三原告要求确认对醴陵市星火棚户区改造工程二期（A地块）建设工程折价或拍卖的价款以及未付购房款在以上三项合计3530472.27元内享有建设工程价款优先受偿权，无事实依据，本院不予支持。湖南星火公司不是本案合同相对方，不是本案适格的被告。湖南星火公司经本院传票传唤，第二次开庭未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告何飞跃、王永红、宁海根的全部诉讼请求。 案件受理费35044元，财产保全费5000元，共计40044元，由原告何飞跃、王永红、宁海根共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 审 判 长  尹优龙 人民陪审员  张振先 人民陪审员  刘剑萍 二〇二一年四月二十日 法官助理罗海波 书记员黄媛 附：判决书所引用法律条文原文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。