山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终415号上诉人（原审被告）：聊城早八点食品有限公司，住所地山东省聊城市莘县莘张路中段（本斋中学北临）。法定代表人：刘奇，总经理。委托诉讼代理人：张振杰，山东德鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人聊城早八点食品有限公司（以下简称早八点公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2020)鲁03民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。早八点公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由养元公司承担。事实和理由：一、早八点公司的被诉产品装潢与养元公司“六个核桃”产品装潢既不相同也不相似，不构成不正当竞争。1.早八点公司的被诉核桃露产品上的核桃露字体系手绘字体，且字体粗大、居中排列、四周有较宽的窗格花纹图案装饰，核桃露罐体顶端印有“欢乐奇福记，福气进万家”广告语字样，核桃露罐体左上角印有“奇福记”商标标识，核桃露罐体以灰白色为主色调，蓝色搭配，底纹上印有吉祥如意、老少皆宜、富贵、美食等能突出各种字体形状的装饰文字，下部有剥皮核桃图案与奶花搭配和底色融为一体，与养元公司“六个核桃”产品上的奶壶形状核桃、“六个核桃”商标字体及外延系卷轴图案、标注的“经常用脑，多喝六个核桃”等标识均不同。因此，两者产品在整体外观图案、颜色、底纹搭配、商品名称、商标标注、商品字体、广告语等方面均不相同。2.养元公司“六个核桃”产品的装潢为相关产品所通用，其中核桃露系通用产品名称，装潢颜色及名称均不具有独创性和显著性。3.养元公司“六个核桃”饮料不构成知名商品，一般消费者对两者的产品不会发生误认，养元公司也未举证证明被诉产品的标识足以导致相关公众误认，早八点公司不构成不正当竞争。二、被诉产品仅是养元公司从糖酒商品展会上购买的一罐样品且该样品只用于品尝，早八点公司没有投入生产销售，也没有获得利益，更没有给养元公司造成实际损失，一审判决早八点公司赔偿养元公司7万元不符合事实，显失公平。养元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回早八点公司的上诉请求。一、一审法院根据养元公司“六个核桃”产品的销售、广告宣传及受到的司法保护情况等因素，综合认定养元公司主张的“六个核桃”产品的装潢是有一定影响的商品装潢正确。二、早八点公司生产的被诉产品与“六个核桃”产品的装潢在各元素构成、颜色及整体排列组合方面构成近似，构成不正当竞争。三、一审法院综合养元公司“六个核桃”产品的知名度、早八点公司的主观过错、侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额为7万元正确。养元公司向一审法院起诉，请求判令早八点公司：1.立即停止生产、销售在包装上使用与养元公司商品包装、装潢近似标识产品的不正当竞争行为；2.赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计55万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：养元公司系“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料生产商。经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，养元公司取得第10833322号、10933342号“六个核桃”商标专用权，核定使用商品均为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、乳酸饮料、豆类饮料、水等，有效期分别为：2013年11月7日至2023年11月6日、2014年1月7日至2024年1月6日。养元公司享有的“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家商标局认定为驰名商标。经国家商标局核准注册，养元公司取得第10833187号图文商标及第15440904号图文商标专用权，核定使用商品均为第32类，有效期分别为：2013年10月28日至2023年10月27日、2016年6月21日至2026年6月20日。2018年12月，衡水市人民政府、衡水市食品和市场监督管理局向国家知识产权局商标评审委员会推荐认定第10833187号商标为中国驰名商标。2013年至2014年，养元公司将《经常用脑，多喝…》《核桃壶》《蓝罐奶花蓝飘带图》文字、美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书，依法取得前述作品的著作权。根据作品登记证书的记载，《经常用脑，多喝…》文字作品的首次发表时间为2009年7月5日，《核桃壶》美术作品的首次发表时间为2010年6月24日，《蓝罐奶花蓝飘带图》美术作品的首次发表时间为2012年2月1日。养元公司经多年的品牌维护和经营，使其“六个核桃”品牌价值及在国内市场影响力较大。2016年至2019年，养元公司因其生产的“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢被擅自使用，养元公司在山东、浙江、河北等地提起诉讼，山东省高级人民法院、浙江省高级人民法院、河北省高级人民法院作出相应终审判决，认定养元公司“六个核桃”产品使用的包装装潢经过较长时间的使用和广泛的广告宣传，在消费者中有很高的知名度和认可度，已经与“六个核桃”核桃乳产品形成了稳定的联系，具有较高的知名度和显著性，是有一定影响的商品的装潢。2020年6月20日中午，养元公司的委托代理人及公证人员一同来到淄博国际会展中心2020年（第83届）山东省糖酒商品交易会“429聊城早八点食品有限公司”展台，在该展台内，养元公司委托代理人以意向代理商的身份获得了“核桃露”一罐。公证人员对糖酒会入口、展台、参会企业名录分别进行了拍照并对涉案产品进行封存。一审庭审中，在确认涉案封存产品封存完好后的情形下，对涉案产品进行了现场拆封。产品罐体上显示的制造商为早八点公司，罐体上的食品生产许可证编号××为莘县食品药品监督管理局为早八点公司颁发的许可证编号，罐体上的商品条码6954201300022属于早八点公司，罐体上的第32类“奇福记”商标属于早八点公司所有。经比对，养元公司主张的一款“六个核桃”牌产品的装潢为：“六个核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧上方使用商标，下方标注品名核桃乳植物蛋白饮料，左侧使用“经常用脑多喝六个核桃”宣传语，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字，条幅下部以核桃浸泡在白色乳液中图样为背景，使用了美术作品《核桃壶》等，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等。涉案封存产品“核桃露”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“核桃露”三字，条幅右侧标注“植物蛋白饮料”字样，条幅左侧“原粒精磨智慧选择”，其中“原粒精磨”为红色，条幅下部以核桃和核桃仁浸泡在奶花中的图样为背景，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等。另查明，早八点公司从事饮料系列产品的生产、销售，地址为莘县莘张路中段（本斋中学北临），成立日期为2005年6月29日，注册资本520万元。再查明，养元公司为维权支出公证费1000元。一审法院认为，被诉产品罐体上印制的制造商信息、生产许可证号信息、条形码信息均指向早八点公司，且早八点公司对被诉产品系从其展台获得这一事实无异议，上述证据及当事人陈述足以认定早八点公司存在生产及销售被诉产品的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；......”。本案中，养元公司作为“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料生产商，其产品在国内具有较大市场占有率及知名度，“六个核桃”核桃乳饮料作为日常消费品已为相关消费者所知悉，应当认定为在全国有一定影响的商品。养元公司产品的装潢视觉效果突出、设计独特，经多年使用，相关公众已将其同养元公司联系起来，具有区别商品来源的作用。涉案被诉产品虽与养元公司据以比对的产品的容量不一致、罐体形状不一致，但被诉产品与养元公司产品在颜色搭配、文字图案设计组合、各部分结构比例、整体布局及局部的着重标注上基本相同，易使消费者误认或混淆。早八点公司作为养元公司的同行业竞争者，其擅自使用与养元公司有一定影响的商品装潢近似标识的行为，构成不正当竞争。早八点公司主张其被诉产品装潢与养元公司产品装潢不存在近似性的抗辩理由不成立，故对其不构成侵权的主张，一审法院依法不予支持。关于早八点公司责任承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”早八点公司使用与养元公司有一定影响的商品装潢近似的标识的行为构成不正当竞争，养元公司主张早八点公司停止不正当竞争行为并赔偿经济损失及合理支出，于法有据。因养元公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或早八点公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑养元公司的商誉、早八点公司的主观过错程度、侵权行为的情节、养元公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等因素，酌情确定赔偿数额为7万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、早八点公司立即停止生产、销售与养元公司产品装潢相近似的产品;二、早八点公司于判决生效后十日内赔偿养元公司经济损失及合理开支7万元;三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由养元公司负担4650元，由早八点公司负担4650元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、养元公司的“六个核桃”饮料产品的装潢是否为有一定影响的商品装潢；二、被诉产品的装潢是否与养元公司“六个核桃”产品的装潢近似而构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于养元公司“六个核桃”饮料产品的装潢是否为有一定影响的商品装潢的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，根据查明事实，养元公司“六个核桃”注册商标经其多年使用及大力宣传，于2015年被国家商标局认定为驰名商标，该事实证明“六个核桃”产品在相关公众中具有较高的知名度和影响力，可以认定“六个核桃”产品为有一定影响的商品。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的特有的名称、包装、装潢。本案中，养元公司“六个核桃”产品的罐体装潢以蓝白为主色调，上部和下部均用蓝色环形装饰，正面主视图为渐变蓝色的卷轴状条幅，条幅中间书写白色文字，条幅左右两侧书写宣传语及品名，条幅下方使用了核桃及奶花图案，整体色调鲜明，由上述元素组合搭配形成的整体装潢系养元公司自行设计，具有较强的显著性。结合养元公司“六个核桃”产品在相关公众具有较高的知名度和影响力，以及“六个核桃”产品的装潢多次受到司法保护的事实，一审法院认定养元公司的“六个核桃”产品的装潢构成有一定影响的商品装潢，并无不当。早八点公司虽主张养元公司“六个核桃”产品的装潢为相关产品的通用装潢，但未提交相关证据证明，故本院对其该主张不予支持。二、关于被诉产品的装潢是否与养元公司“六个核桃”产品的装潢近似而构成不正当竞争的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，本案应参照商标近似的判断原则和方法，将被诉产品的装潢与养元公司“六个核桃”产品的装潢进行比对。经比对，被诉产品罐体装潢采用的蓝白主色调搭配、正面主视图为渐变蓝色卷轴状条幅、条幅中间有白色文字、条幅两侧为品名及宣传语、条幅下部为核桃及奶花图案、罐体上下部均采用蓝色环形装饰等各要素，以及上述各要素的排列组合、布局设计均与“六个核桃”产品的装潢设计基本一致，以相关公众的一般注意力为标准，两者产品的装潢在整体视觉效果上构成近似。早八点公司作为专业饮料系列产品生产销售商，在养元公司“六个核桃”产品具有较高知名度的情况下，在其被诉产品上使用与养元公司产品近似的装潢，明显具有攀附养元公司商誉的主观故意，容易导致相关公众产生被诉产品与养元公司存在某种特定联系的误认，故一审法院认定早八点公司的被诉行为构成不正当竞争，并无不当。早八点公司虽主张两者产品装潢在条幅边框装饰、条幅下部的核桃及奶花图案、罐体上标注的商标及宣传用语的具体文字内容等方面均存在不同，但上述不同均属于细节差异，且认定装潢是否构成近似，比对的是装潢的整体构成要素、各要素的排列组合、布局设计等是否相同或近似，装潢中使用的商标及宣传用语的文字具体内容不同并不影响两者产品装潢构成近似的认定，故早八点公司的上述主张不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，因养元公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或早八点公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑养元公司的商誉、早八点公司的主观过错程度、侵权行为的情节、养元公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等因素，依法酌情确定赔偿数额为7万元并无不当。早八点公司虽主张被诉产品仅为样品，并未投入生产销售，但未提交相关证据证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，早八点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由聊城早八点食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月二十五日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞