陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕03民终549号 上诉人（原审被告）：陕西汉德车桥有限公司，住所地：陕西省宝鸡市，统一社会信用代码91610000745043136N。 法定代表人：袁宏明，任董事长。 委托诉讼代理人：王清，陕西乐思律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：常宝华，男，1975年4月9日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：高亚妮，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人陕西汉德车桥有限公司（以下简称：汉德车桥公司）因与上诉人常宝华劳动争议纠纷一案，均不服陕西省岐山县人民法院（2020)陕0323民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 汉德车桥公司上诉请求：1、请求依法撤销陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初397号民事判决，发回一审法院重审。2、本案一、二审诉讼费由常宝华承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，证据不足，不能认定汉德车桥公司违法解除劳动关系，我公司不应向常宝华支付病假工资和违法解除劳动合同赔偿金。一、没有证据证明汉德车桥公司已与常宝华解除劳动关系，一审法院认定我公司违法解除劳动关系认定事实错误。首先，本案仲裁及一审过程中，常宝华均确认未收到我公司发出的解除劳动合同书面通知书，我公司解除劳动合同的意思表示并未送达被上诉人，不符合解除劳动合同的程序要件，对常宝华不产生解除劳动合同的法律效力。我公司之前作出过解除的决定，但在后面又撤销了解除劳动关系的决定。因此我公司不存在违法解除劳动合同的情形。其次，我公司在仲裁和一审阶段提供的通知返岗通话记录截图和短信截图等证据能够证明我公司及时履行通知义务，要求常宝华按时入职工作，但因常宝华原因拒绝履行劳动义务，严重违反了公司规章制度，常宝华自身存在严重过错致使双方劳动合同无法履行。其次，用人单位承担赔偿责任以存在违法解除劳动关系为前提，常宝华未提供证据证明我公司违法解除劳动关系，因此我公司不应承担支付赔偿金的法律责任。二、常宝华以休病假为由拒绝履行劳动合同义务，我公司不应向其支付劳动报酬，一审法院判决我公司向常宝华补发病假工资2726.23元缺乏事实和法律依据。 常宝华上诉请求：1、请求依法撤销陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323民初397号民事判决第二项、第三项、第四项，改判支持我的诉请。2、本案一、二审诉讼费由汉德车桥公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定我与汉德车桥公司签订的劳动合同中止协议真实有效属于认定事实错误。首先，我是在公司告知无法再休病假的情况下，且公司相关人员暗示劳动合同中止期限届满可以内退的情况下提交了劳动合同中止协议申请书，该协议书文本是由公司提供的格式条款，其中的条款严重损害我作为劳动者的合法权益，我是在受到不当诱惑的情况下，与公司签订了劳动合同中止协议。其次，我与公司在劳动合同法律关系中处于不平等的地位，不能将我与公司在劳动关系存续期间签订的协议认定为平等的民事主体之间的协议，也不能认定该协议为双方真实意思的表示。第三，庭审中公司也未能举证证明我在当时还有与其签订劳动合同中止协议以外的选择。因此，一审法院认定该劳动合同中止协议真实有效显然是认定事实错误。二、一审法院认定我主张工龄为20年，而非23年，认定错误。我从1996年9月1日进入公司工作至2019年12月20日，期间双方一直存在合法有效的劳动关系，故我的工龄已达23年是不存在任何争议的事实。三、一审法院认定我终止劳动合同前12个月平均工资为2000.4元错误。公司已认可我2016年7月以前12个月平均工资为4278元，而公司并未足额发放我2016年9月至2017年4月病假工资，以此依据计算终止劳动合同前12个月平均工资显然系事实错误。 常宝华针对汉德车桥公司的上诉请求及理由辩称，汉德车桥公司在一审时已经提交了解除劳动关系的文件，事实上已经解除了劳动关系，现在又说没有证据证明已解除劳动关系，前后矛盾。公司作出解除劳动关系的决定并没有向其送达，解除的程序和送达程序均违法，公司应支付赔偿金，并按月平均工资4278元计算。一审对补发病假工资的判决符合法律规定。 汉德车桥公司针对常宝华的上诉请求及理由辩称，公司作出了解除劳动合同的决定，并不代表劳动合同解除，劳动合同解除是常宝华在仲裁时提出的。在双方2013年签订的劳动合同中约定旷工7天以上，公司有权解除劳动关系，公司解除劳动关系并不违法。双方解除劳动关系的时间应以仲裁裁决时间为准。 常宝华向一审法院起诉请求：1、判令被告补发2016年9月20日起至2019年12月20日止拖欠原告的工资共计126711.5元整；2、判令被告为原告补缴2017年5月3日起至今的五险一金（或相应的经济补偿）；3、判令被告向原告支付违法解除劳动关系双倍经济赔偿金253423元整，审理中常宝华将此项请求金额变更为171120元整；4、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告常宝华自1996年9月从陕汽技校毕业后分配至陕西汽车制造厂（陕汽集团）质量管理部工作，2002年4月1日与陕西汽车集团有限公司签订为期5年（2002年4月1日至2007年3月31日止）的劳动合同，2007年4月1日与陕西汽车集团有限公司签订为期5年（2007年4月1日至2012年3月31日止）的劳动合同；因国企改革需要，2008年10月原告随所在科室由陕西汽车集团有限公司整体划归本案被告陕西汉德车桥有限公司，2008年10月1日原告与被告签订了固定期限的劳动合同，从2008年10月1日至2013年3月31日止，2013年4月1日与被告陕西汉德车桥有限公司签订无固定期限的劳动合同；2016年9月经被告批准，原告休病假8个月，从2016年9月至2017年4月止，被告支付原告在病假期间的工资并缴纳了社会保险，支付2016年9月份工资693.7元、10月份工资1148.3元、11月份工资679.15元、12月份工资693.7元、2017年1月份工资711.7元、2月份工资883.02元、3月份工资775.5元、4月份工资760.73元，（共计6345.77元）；2017年3月28日原告向被告提交了劳动合同中止申请书，同年5月4日原被告双方签订了劳动合同中止协议书，该协议书第一条约定：本协议期限为2017年5月3日至2019年5月3日止，在本协议履行期间，乙方（本案原告）退出工作岗位，中止其与陕西汉德车桥有限公司签订的劳动合同，甲（本案被告）乙双方中止履行、享受劳动合同约定的权利、义务。协议第二条约定：乙方在本协议生效期限内，甲方停止为其缴纳社会保险，本人在协议期内不享受甲方提供的一切福利待遇；在劳动合同中止协议期满后，原告未按期到岗，2019年5月13日、5月15日被告技术管理部图档管理员任西妮向原告常宝华手机号1357116XXXX发送短信四次，告知其合同中止期限已到，督促其返岗上班；并告知根据公司的《劳动纪律管理规定》第11.1条，员工连续旷工7天及以上或年累计18天及以上的，解除劳动合同的规定。原告对1357116XXXX手机号确认为自己使用的号码，并称被告技术管理部图档管理员任西妮向其发送的上述短信“应该没有收到”；2019年9月30日被告通过邮政专递给原告送达解除劳动合同文件，送达的地址为岐山县XX镇XX社区，该地址非原、被告最后一次，即2013年4月1日所签订无固定期限劳动合同时原告所留通讯地址，2019年10月15日回执载明：因无法联系而退回。退回之后再没有通过其他方式给原告送达过；2019年12月20日原告向岐山县劳动人事争议仲裁委员会就被告非法解除劳动关系申请仲裁，2020年1月10日岐山县劳动人事争议仲裁委员会做出岐劳人仲案字（2019）第38号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，遂引起本案诉讼。一审另查：1、原告工龄为从1996年9月至2019年12月20日止，计21年（原告主张20年），在本单位（陕西汉德车桥有限公司）年限从2008年10月1日至2019年12月20日止，计9年，上述年限均扣除劳动合同中止期2年；2、原被告终止劳动合同前（2017年5月3日）12月平均工资为2000.4元；3、宝鸡市2016年至2017年4月30日三类地区最低工资标准为每月1260元；4、原告于2019年12月20日向岐山县劳动人事争议仲裁委员会就被告非法解除劳动关系申请仲裁，应视为原、被告劳动合同关系解除之日。 一审法院认为：（一）、关于被告应否补发原告2016年9月20日至2019年12月20日止原告的工资，若应当补发，应给付的数额是多少的问题；原告自1996年9月至2008年9月30日在陕西汽车制造厂（陕汽集团）质量管理部工作，2008年10月1日至2019年12月20日止在被告（本单位）工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原告工龄应连续计算为23.5年。又根据《劳动合同法实施条例（征求意见稿）》第24条，中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限之规定，扣除原、被告签订的中止劳动合同2年期限，原告的实际参加工作年限应为21.5年，原告在被告（本单位）工作年限为9.5年；根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给与三个月到二十四月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月。据此原告的医疗期为九个月，被告应支付原告一个月病假工资；根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条劳动者患病或者非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。本案原被告之间未约定工资标准，病假工资应以最低工资标准1260计算，被告应支付原告2016年9月至2017年4月病假工资差额为;1260元×8个月×80%﹣6345.77元=1718.23元；补发一个月病假工资为1260元×80%=1008元，合计为1718.23元＋1008元=2726.23元；2017年5月3日至2019年5月3日，原告与被告达成中止劳动合同协议，该协议真实有效，且原告同意在协议期内不享受被告提供的一切福利待遇，故该期间被告不应支付原告工资；2019年5月4日至2019年12月20日期间，原告作为劳动者未向被告履行劳动的义务，被告也无需向原告承担劳动法上的义务，故该期间被告无需支付原告工资。（二）、关于被告是否应为原告补缴2017年5月3日期至今的五险一金或相应经济补偿。根据最高人民法院的指导意见，已经由用人单位办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生争议，应由社会保险管理部门解决和处理，不属于法院的受案范围；且岐劳人仲案字[2019]第38号裁决书裁决第二项已将该请求以终局性裁决作出明确裁决。故对原告这一诉讼请求本院无权做出处理。（三）、被告是否构成违法解除劳动合同，是否应承担经济赔偿金。依据公司的《劳动纪律管理规定》第11.1条，员工连续旷工7天及以上或年累计18天及以上的，解除劳动合同之规定，被告以公司红头文件的形式解除与原告的劳动合同关系，以邮寄的方式向原告送达，因无法联系被退回。首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告虽在庭审中向法庭提交了《劳动纪律管理规定》公司领导审批过程，2019年3月25日公司工会副主席李岐侠会签，2019年4月19日王占朝签发即生效，但未向法庭提交该规定通过民主程序以及向劳动者公示的相关证据；其次,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。庭审中被告未向法庭提交相关证据。第三,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。综上，被告陕西汉德车桥有限公司承担举证不能的责任，应向原告承担经济赔偿金的责任，赔偿金为2000.4元×21.5月×2=86017.2元。一审法院据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）第三条，判决：一、解除原告常宝华与被告陕西汉德车桥有限公司之间的劳动合同；二、被告陕西汉德车桥有限公司在本判决生效后十日内补发原告病假工资2726.23元；三、被告陕西汉德车桥有限公司在本判决生效后十日内支付原告常宝华赔偿金86017.2元；四、驳回原告常宝华的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西汉德车桥有限公司承担。 二审期间，汉德车桥公司提供了公司2004年和2019年的《劳动纪律管理制度》，常宝华2004年1月7日公司劳动管理制度学习情况答卷，及2019年5月20日公司劳动资源与企业管理部对常宝华等人解除劳动关系给公司工会的函和工会5月23日的复函，以证明公司解除与常宝华劳动关系的决定合法。但汉德车桥公司未说明在一审时未提交上述证据的原因，上述证据欲证明的内容也与其在上诉时称未作出解除劳动关系决定的主张相矛盾。因此对上述证据本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：（一）关于汉德车桥公司解除与常宝华的劳动关系是否存在，及是否违法的问题。根据一审查明的事实，汉德车桥公司在2019年6月13日以（汉德发【2019】44号）文件决定解除与常宝华的劳动关系，同年9月30日通过邮政专递向常宝华送达该决定，10月15日回执载明，因无法联系而退回，此后再未以其他方式送达，汉德车桥公司也未提供证据证明撤销了该决定，这表明汉德车桥公司单方面解除与常宝华劳动关系是客观事实。汉德车桥公司上诉称“我公司解除劳动合同的意思表示并未送达被上诉人，不符合解除劳动合同的程序要件，对常宝华不产生解除劳动合同的法律效力”。虽然我国劳动法规定了用人单位解除劳动合同后应及时向劳动者出具证明，但法律并未规定未向劳动者送达解除劳动关系决定该决定就不产生法律效力。汉德车桥公司的这一上诉理由于法无据。本案汉德车桥公司以常宝华严重违反单位规章制度，单方解除了与常宝华的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十九条的情形。我国《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。汉德车桥公司未提供证据证明在作出解除与常宝华劳动关系的决定前，已将解除的理由通知了工会，也未提供证据证明在本案起诉前已补正了有关程序，因此，一审认定系违法解除并无不当，一审据此依据有关法律规定判处汉德车桥公司向常宝华支付赔偿金符合法律规定。（二）汉德车桥公司是否应向常宝华补发病假工资2726.23元。依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号），职工患病，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四月的医疗期。常宝华在汉德车桥公司工作9.5年，其医疗期为九个月。常宝华2016年9月被批准休病假8个月，此期间公司为其发放了工资，但均低于当年的最低工资标准。一审根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条的规定，按当年最低工资标准和病假工资支付的比例，计算汉德车桥公司应支付常宝华的病假工资八个月的差额和补发一月的工资共计2726.23元，合法有据。（三）汉德车桥公司与常宝华于2017年5月4日签订的劳动合同中止协议书是否真实有效。常宝华作为具有完全民事行为能力的成年人，在与公司签订劳动合同中止协议时对自己的行为后果应是明知的，其未提供证据证明对方在签订协议时存在欺骗和诱导的行为，因此该协议应当认定是双方真实意思的表示，且该协议已履行完毕，应当认定合法有效。常宝华认为该协议不是自己真实意思表示，应认定是无效的上诉请求与案件事实不符，本院不予支持。一审据此认定常宝华的工作年限为23.5年减去中止的2年，实际工作年限为21.5年，并无不当。（四）关于常宝华劳动关系终止前12个月工资标准的认定问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者的月工资按应得工资计算。常宝华在劳动合同终止前，即2017年4月至2016年5月的工资表应得工资计算，其十二个月平均应得工资为2000.4元。常宝华上诉请求按4278元计算与本案事实不符，不予支持。 综上所述，陕西汉德车桥有限公司与常宝华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，陕西汉德车桥有限公司和常宝华各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二一年四月十五日 法官助理 王云飞 书 记 员 杨紫涵 1