青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2021）青0103民初911号原告：青海鼎拓建设工程有限公司，统一社会信用代码：91630103MA752M726P。法定代表人：安富贵。委托诉讼代理人：祁有志，青海正坤律师事务所律师。被告：青海红日鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：91630000579916420A。法定代表人：杨晓亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷震球。委托诉讼代理人：李明。原告青海鼎拓建设工程有限公司与被告青海红日鑫建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青海鼎拓建设工程有限公司的委托诉讼代理人祁有志，被告青海红日鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人雷震球、李明，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青海鼎拓建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付应付的预拌混凝土货款5314860元；2、判令被告支付原告应赔付的违约金447365.6元，并支付自2020年10月15日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金，（该违约金以欠付货款金额为基数，按贷款市场报价年利率3.85%上浮50%计付）；3、判令被告支付原告因诉讼应支付的保全担保费7736元、保全费5000元、诉讼费26068元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月2日，原、被告签订《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，约定被告开发的“香格里拉.城市花园七期”基础井桩工程由原告承建。该合同第三条第4项约定：“桩体商品混凝土甲方（被告）指定生产厂家，乙方（原告）采购，甲方（被告）代付”。2018年4月1日，经被告指定，原告与青海金圆建材有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，原告向青海金圆建材有限公司购买预拌混凝土，用于被告的“香格里拉小区七期桩基工程”。2020年6月10日，因被告未按约定向青海金圆建材有限公司支付混凝土货款，青海金圆建材有限公司向西宁市城东区人民法院提起诉讼，2020年11月12日，该院作出（2020）青0102民初2349号民事判决书，判决：原告向青海金圆建材有限公司支付预拌混凝土货款5314860元、违约金447365.6元，并以欠付货款金额为基数，自2020年10月15日起按贷款市场报价利率3.85上浮50%计付逾期付款违约金至实际清偿之日止；保全担保费7736元、保全费5000元、诉讼费26068元，共计5801029.6元。现该判决已生效，原告的财产被青海金圆建材有限公司申请保全。原告认为，双方签订的《井桩工程施工合同》合法有效，关于混凝土的代购及代付方式约定清楚，青海金圆建材有限公司依据合同相对性起诉原告支付货款于法有据。原告已依据上述判决承担买卖合同的付款及违约责任，该责任的根源是被告未履行施工合同约定造成，故上述买卖合同的判决内容应由被告承担。为维护原告合法权益，根据《井桩工程施工合同》的约定及工程所在地的法律规定特向贵院提起诉讼，请判如所请。被告青海红日鑫建设工程有限公司辩称，一、双方签订的《香格里拉.城市花园小区七期基础井桩工程施工合同》第一条第3款约定的承包方式为“包工包料”及诉争工程所需的预拌混凝土应由承包方负责采购。故原告主张的其采购预拌混凝土为“代购”不成立；二、我公司并非诉争《预拌混凝土买卖合同》的当事人，也不是诉争预拌混凝土货款的付款义务人；1、《预拌混凝土买卖合同》由原告与青海金圆建材有限公司签订，我公司并非该买卖合同的相对方，2、指定供应商是为了保证施工材料的供应商符合相关要求，保证施工材料质量合格。合同约定及法律规定并没有规定，我公司指定供应商即应当承担支付货款的义务，3、施工合同约定的“代付”的法律实质为“代理”行为，根据法律规定，我公司作为代理人并不因此成为付款义务人。三、被告未代原告支付预拌混凝土货款并不存在过错，1、施工合同并未约定我公司代付预拌混凝土货款的具体时间和代付金额。施工合同执行过程中，原告并未提出代付预拌混凝土货款的要求，更未就代付时间及代付金额与我公司协商。因此，代付时间及金额不能确定，我公司无法进行代付，2、我公司代付预拌混凝土货款后应当从应付被告的工程款中扣回且代付金额应以我公司应付原告工程款余额为限，但我公司应付原告的工程款已经不足支付原告所欠的预拌混凝土货款，我公司有权拒绝代付，故原告的诉求无事实和法律依据，请法院予以驳回。原告青海鼎拓建设工程有限公司向本院提交以下证据：证据一、《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，证明2017年12月2日，原、被告签订《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》约定被告开发的“香格里拉.城市花园七期”基础井桩工程由原告承建，合同第三条第4项约定：“桩体商品混凝土甲方（被告）指定生产厂家，乙方（原告）采购，甲方（被告）代付”的事实；证据二、《预拌混凝土买卖合同》，证明2018年4月1日，经被告指定，原告与青海金圆建材有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，原告向青海金圆建材有限公司购买预拌混凝土，用于被告的“香格里拉小区七期桩基工程”的事实；证据三、西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2349号民事判决书、（2020）青0102民初2349号民事裁定书，证明2020年6月10日，因被告未按约定向青海金圆建材有限公司支付混凝土货款，青海金圆建材有限公司向西宁市城东区人民法院提起诉讼，该院作出（2020）青0102民初2349号民事判决书，判决：1、原告向青海金圆建材有限公司支付的预拌混凝土货款5314860元、违约金447365.6元，并以欠付货款金额为基数，自2020年10月15日起按贷款市场报价利率3.85上浮50%计付逾期付款违约金至实际清偿之日止，保全担保费7736元、保全费5000元、诉讼费26068元、共计5801029.6元。现该判决已经生效。2、青海金圆建材有限公司申请财产保全措施，西宁市城东区人民法院裁定保全原告财产的事实；证据四、香格里拉七期润园结算单，证明被告的股东吴泽民和原告双方确认工程款结算一共是12051533.4元；证据五、青海红日鑫建设工程有限公司转账明细，证明被告向原告付款5271830.5元；证据六、对账明细表，证明混凝土总共11063.5立方，价值5314860元，全部用于香格里拉小区七期桩基工程。被告青海红日鑫建设工程有限公司质证认为，证据一、真实性无异议，证明方向有异议。根据合同约定，采购材料的责任在于原告，货款应当由原告承担。经双方结算后确定最终价款中材料费已经包含在合同的单价内，原告的实际量低于合同的约定，合同明确约定了结算的要求，如果甲方代付的货款都要从原告的工程款里面扣除；证据二、无原件，真实性无法确认，即便真实，我公司并非合同当事人，与我公司无关；证据三、真实性无异议，证明方向有异议，无法证明原告的主张，且其的诉求被法院驳回该判决已经生效；证据四、无原件，真实性不予确认，吴泽民并非是我公司的法定代表人，其无权代表公司；证据五、真实性认可，我公司通过其他形式向原告支付了款项；证据六、真实性无法确认，证明方向有异议。本院认为，证据一，原、被告提交的该证据一致，予以采信；证据二、三、六，与本案无关联性，不予采信；证据四，不能证实其证明方向，不予采信；证据五，结合案情综合判定。被告青海红日鑫建设工程有限公司向本院提交以下证据：证据一、《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，证明1、合同第一条第3款约定的承包方式为“包工包料”；2、合同第三条第2款约定本合同为“暂估总价”的事实；证据二、收据、转账凭证，证明我公司分四次向原告支付工程款共计5328900元；证据三、《香格里拉.城市花园七期桩基施工工程质量事故处理协议书》，证明由于原告管理力度不够、技术措施不到位、质量意识薄弱，造成七期6#、7#楼桩基严重质量事故，经双方协商，由原告承担直接损失2070000元，该费用从七期桩基工程结算卡中直接抵扣；证据四、青海鼎拓建设工程有限公司应扣水电费明细、香格里拉七期施工生活用水、香格里拉四期南侧变压器用电费用清单，证明原告施工期间用水、用电费用共计17388元，应从原告的工程款中扣除。原告青海鼎拓建设工程有限公司质证认为：证据一、真实性无异议，证明方向有异议，合同约定的包工包料及材料费与合同的第三、四条相矛盾，该材料为特殊材料，应与其他材料相区别。合同约定的同期进度款该条约定自始至终没有履行；证据二、无异议，收到的现金，原告也予以认可；证据三、无异议，被告最后一次付款是2019年1月28日，结合原告提交的结算单，双方于2019年的12月就已经结算了12051533.4元，能够证明被告尚有包括混凝土在内的货款没有向原告支付；证据四、有吴泽明的签字，其是项目部的负责人，同时是公司的股东和监事，应对其代表单位的行为进行负责。本院认为，证据一，原、被告提交该证据一致，予以采信；证据二、三，经质证无异议，予以采信；证据四，原告对已支付上述费用的事实予以认可，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月2日，被告青海红日鑫建设工程有限公司（甲方）与原告青海鼎拓建设工程有限公司（乙方）签订《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，该合同主要约定：工程名称：香格里拉.城市花园七期基础井桩工程；承包范围：香格里拉.城市花园七期基础井桩成孔、灌注、钢筋笼全部成活内容、基础井桩多余土方、淤泥、桩头清理到基坑外100M范围内；承包方式：本合同承包范围内的工作内容，即包工包料、包机械、包施工、包质量、包安全、包工期、包验收；合同单价：1、工程名称：800灌注桩，工艺：干法，单价包含内容：井桩成孔、清淤、弃土运至基坑外100M范围内，钢筋笼绑扎、砼浇筑、过程中的相关检测及工程资料、税费等成活的全部内容，含税单价：594元；2、800灌注桩，工艺：水法，单价包含内容：井桩成孔、清淤、弃土运至基坑外100M范围内，钢筋笼绑扎、砼浇筑、过程中的相关检测及工程资料、税费等成活的全部内容，含税单价：660元；3、1000灌注桩，工艺：干法，单价包含内容：井桩成孔、清淤、弃土运至基坑外100M范围内，钢筋笼绑扎、砼浇筑、过程中的相关检测及工程资料、税费等成活的全部内容，含税单价：811元；4、1000灌注桩，工艺：水法，单价包含内容：井桩成孔、清淤、弃土运至基坑外100M范围内，钢筋笼绑扎、砼浇筑、过程中的相关检测及工程资料、税费等成活的全部内容，含税单价：893元……；合同暂估总价：2543万元；合同单价中包含乙方为完成本工程承包范围内所需的人工费、材料费、机械费、机械进（退）场费、检测费、试验费、水费、电费、资料费、税金以及市场材料涨幅风险等所有的费用在内；桩体商品混凝土甲方指定生产厂家，乙方采购，甲方代付；结算书内容须列明协议书约定的合同价款、每项变更的价款及暂定款所指的项目的实际价款，乙方并须提供前述价款的数量、单价及其组成及其他一切相关文件……；如发生甲方代付材料款，按同期进度款同比例扣款。该合同签订后，原告青海鼎拓建设工程有限公司进行了施工，于2019年6、7月完工。庭审中，原告认可被告分别于2018年5月30日、2018年7月16日、2018年11月14日、2019年1月28日向其付款1532300元、2296600元，1000000元、500000元，共计5328900元。本院认为，原告青海鼎拓建设工程有限公司与被告青海红日鑫建设工程有限公司签订《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，合法有效，应受法律保护。该合同约定桩体商品混凝土被告指定生产厂家，原告采购，被告代付，现原告依据该约定及西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2349号民事判决，要求被告承担给付预拌混凝土货款等民事责任，虽合同约定由被告代付及如发生被告代付材料款，按同期进度款同比例扣款，但对如何向指定生产厂家代付、如何确认代付金额等内容均未进行约定，原告也未提交原、被告确认的由被告代付本案涉及的混凝土货款具体金额、按同期进度款同比例扣款等相关证据，因被告青海红日鑫建设工程有限公司不是原告与青海金圆建材有限公司买卖合同的相对方，该买卖合同涉及的民事责任与被告无关。本案代付货款应基于《香格里拉.城市花园七期基础井桩工程施工合同》，原告可依据该合同履行、结算情况主张权利，现原告主张双方已结算，且混凝土价格不包含在合同约定的单价中，对此原告提交了《香格里拉七期润园结算单》，该结算单签字人是否具有结算权利或由被告委托进行结算，混凝土价格不包含在合同约定的单价中，原告提交的证据不足，且原、被告是否完成了结算，结合原告认可《香格里拉.城市花园七期桩基施工工程质量事故处理协议书》涉及的损失2070000元及施工期间产生水电费用不包括在《香格里拉七期润园结算单》中的事实，双方的结算不能认定已完成，原告在与被告结算后，对自己的权利可另行主张。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，之规定，判决如下：驳回原告青海鼎拓建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26203元（已减半收取），由原告青海鼎拓建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 杨 武二〇二一年四月二十一日书记员 王恩泽附：《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。