内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终777号上诉人（原审原告）：付玉梅，女，1971年6月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赤峰富宇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴林右旗大板镇祥云四期售楼处（农贸市场南院16、17号厅）。法定代表人：贾臣，总经理。被上诉人（原审被告）：天津久缘建设工程集团有限公司，住所地天津市宁河县宁河经济开发区五纬路22号（3-1）。法定代表人：王永宝，总经理。委托诉讼代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳秀，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人付玉梅因与被上诉人赤峰富宇房地产开发有限责任公司（以下简称富宇公司）、天津久缘建设工程集团有限公司（以下简称久缘公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付玉梅上诉请求：依法撤销一审判决，正确适用法律，准确认定事实，支持上诉人原审诉讼请求。维护上诉人的合法权益。事实和理由：原审查明事实不清，证据不足，故意混淆视听，与客观事实大相径庭，本案事实是：一、上诉人依据相关法律规定，对自己的诉讼主张在诉讼程序中已充分完成举证责任。大量证据表明案涉房屋上诉人通过支付定金，签订购房协议，支付尾欠款等程序实现了涉案房屋的购买和所有权的取得。二、被上诉人富宇公司于2015年12月27日前在建设案涉工程中从上诉人处购买钢材赊欠130 000元。在被上诉人不能偿还的条件下签订《订购楼房协议书》，该协议的签订系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行。三、巴林右旗大板祥云四期商住楼在交工前被上诉人富宇公司已将案涉房屋实际交付上诉人。现上诉人实际占有该房屋，被上诉人理应按照交付的程序为上诉人办理权属证书，这一事实被上诉人富宇公司在诉讼中自认，故上诉人享有案涉房屋的所有权。四、对于案涉房屋门牌号的确认是由于被上诉人富宇公司在开发建设中取消了部分工程的建设，故将约定的房号变更为现房号。上诉人是认可的，但在实际测绘中由原来的68平方米变更为62.44平方米是双方结算的依据。依据公平原则，被上诉人应即实计算相应价款。五、原审判决认定上诉人交款时间为2020年4月10日并没有查明该款项是由于被上诉人富宇公司的工作人员处于无人管理状态时无法交纳的尾欠款项。故采信证据错误，请求二审法院查明。综上，请求二审法院审查相关证据后，依法作出支持上诉人的上诉请求，并作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人富宇公司未答辩。被上诉人久缘公司辩称，上诉人对涉案房屋并不享有足以排除执行的权益，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立。第一，《订购房屋协议书》中标明的房屋与涉案房屋不是同一房屋，上诉人并非本案权利人。上诉人提供的《订购房屋协议书》中订购的是大板祥云四期商住楼××楼，面积为68平米，与其起诉状中所主张的(2018)内0423民初553号民事裁定查封的05092室并非同一处房屋。尽管上诉人与富宇公司统一口径，称房号发生了变更，但未提供任何证据予以证明。况且，即使房号发生了变化，也应该是按照规律变化，2903应该是对应变成5093，否则，2902室又该对应哪一室？富宇公司的口头承认不能损害被上诉人久缘公司的权益。上诉人更不能在没有充分证据证明其对任何一间房屋享有合法权利的情况下，仅仅因面积接近就作出推测性结论，进而要求确认房屋归其所有并主张排除执行，这显然是荒谬的。第二，本案不符合最高院执行异议规定的法定排除情形。首先，上诉人与富宇公司之间不存在合法有效的房屋买卖关系，也没有支付全部价款。上诉人与富宇公司签订的《订购房屋协议书》中，约定房款总金额为17万元，交纳的订金13万元系富宇公司欠上诉人付玉梅的钢材款。同时，协议书中特别备注：双方约定均有权经得同意对外出售此房屋，出售期限为2016年8月1日前，逾期返还订金。针对上述协议内容，一方面，13万元的钢材款欠款是否实际发生，剩余的购房尾款是否实际支付，上诉人均没有提供任何证据予以证明，尤其是13万元订金的入账时间，更是较《订购房屋协议书》的签订时间相隔数年之久，并且恰好是在本案一审开庭的当日，这不能不令人产生合理怀疑。即便真如上诉人所称，由于富宇公司工作人员处于无人管理状态导致无法交纳尾欠款项，也不能否认上诉人没有“支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的事实。因此，所谓的“实现了涉案房屋的购买”仅仅是上诉人一厢情愿的单方陈述；另一方面，协议双方均可出售房屋则意味着上诉人只是协助将该房屋出售，从而实现自己的债权，否则，就不会有“逾期返还定金”的约定内容。由此足以证实，上诉人与富宇公司之间并没有购买和出售房屋的真实意图或行为，二者之间不存在合法有效的房屋买卖关系。签订《订购房屋协议书》的根本目的是通过共同出售房屋而消灭双方之间的债权债务关系，自然谈不上对房屋具有所有权。其次，上诉人并未实际占有涉案房屋。本案争议的房屋被一审法院采取保全措施的时间是在2018年2月，而涉案房屋在2018年末尚未竣工验收。一审法院作出的生效判决中，也明确认定“祥云四期在本判决作出之日尚未竣工验收，尚未取得预售许可。此楼房被第三人保全”。显然，在本案一审中，上诉人自认未住在涉案房屋内，也没有取得房屋钥匙，上诉人并未实际占有涉案房屋。且自本案立案审理以来，上诉人自始至终也没有提交任何证据能够证明其已经实际占有该房屋。因此，“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形也不存在。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权，并且必须同时满足上述四种法定情形，且符合“能够排除执行”的条件，才能够排除执行。具体到本案，如前所述，上诉人与富宇公司之间并不存在合效的房屋买卖关系，也没有实际支付全部或部分价款。更没有实际占有该房屋，显然不能适用最高院执行异议规定的排除情形。第三，被上诉人对涉案房屋在内的建设工程折价或者拍卖的价款享有法定优先受偿权，上诉人无权要求停止执行并解除查封。赤峰市中级人民法院作出的(2019)内04民终1834号民事判决书中，已经判决被上诉人作为承包人对包括涉案房屋在内的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中均规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，即使上诉人提供的《订购房屋协议书》真实合法有效，也仅仅是双方为了消灭债权债务关系而作出的共同出售房屋的合意，根据最高院批复的规定，“其他债权”不能对抗被上诉人的法定优先受偿权，上诉人无权要求对该房屋停止执行并解除查封。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本案不具有排除执行的法定情形，请求二审法院查明事实，维持一审的正确判决。 付玉梅向一审法院起诉请求：请求解除对位于××旗房屋的查封，不得执行该房屋，同时确认该房屋归付玉梅所有。富宇公司、久缘公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：久缘公司与富宇公司建设工程施工合同纠纷一案，久缘公司提出财产保全申请，巴林右旗人民法院作出（2018）内0423民初553号民事裁定书，查封了大板镇祥云四期住宅楼5092室房屋。又查明，2015年12月27日付玉梅与富宇公司签订了《订购房屋协议书》，购买了富宇公司所有的的位××旗房屋，付玉梅履行了协议约定的义务，交纳了协议约定的购房款项。由于工程未交工，也就没能办理相关产权登记手续，因此在该房屋被查封时其产权还在富宇公司名下。再查明，巴林右旗祥云四期信访事项处置工作领导小组出具“情况说明”，证实，涉案房屋房号一号楼二单元九楼2903室，是开发公司依据当时情况自主编制订的房号，后经开发公司申请房产测绘后，测绘结果编号为现在的1#-5-5092号。原2903室面积为68平方米，后确定房号为1#-5-5092号面积为62.44平方米。还查明，付玉梅提供的订购房屋交款130 000元的收据中显示“入账日期为2020年4月10日”。此收据盖有富宇公司财务章。一审法院认为，按照谁主张谁举证的原则，付玉梅要支持其主张，需要提供确实充分的证据。现付玉梅要求解除对位于××旗房屋的查封，不得执行该房屋，同时确认该房屋归付玉梅所有。但是付玉梅提供的证据2015年12月27日付玉梅与富宇公司签订了《订购房屋协议书》，交款收据时间为2020年4月10日，两份证据时间无法对应，无法形成完整的证据链条，不足以排除强制执行，付玉梅应承担举证不能的法律后果。原审法院判决：驳回付玉梅的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人付玉梅依据其一审时提供的2015年12月27日其与富宇公司签订的《订购房屋协议书》及2020年4月10日的交款收据要求解除对位于××旗房屋的查封，不得执行该房屋，并确认该房屋归其所有。该两份证据不能形成完整的证据链条，按照“谁主张，谁举证”的原则，付玉梅针对其诉讼请求不能提供充分证据，应由其承担举证不能的法律后果。故一审法院判决驳回付玉梅的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人付玉梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 周振卿审 判 员 张淑丽二○二一年四月十三日书 记 员 刘 禹