广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1358号上诉人（原审被告）：张强，男，1968年4月14日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区珠池街道金泰庄**。委托诉讼代理人：谢燕璇，广东潮星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐泽明，男，1969年9月18日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。被上诉人（原审被告）：吴志强，男，1966年10月17日出生，香港特别行政区居民。上诉人张强因与被上诉人唐泽明、被上诉人吴志强民间借贷纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人张强的委托诉讼代理人谢燕璇，被上诉人唐泽明到庭参加诉讼。被上诉人吴志强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回唐泽明全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由唐泽明、吴志强承担。事实与理由：1.本案债务已转移由吴志强一人承担，一审法院认定事实不清。张强于2014年1月26日向唐泽明借款并写下《借款协议书》，后因未能如期还款，经双方协商，唐泽明同意由吴志强代张强进行还款，故由吴志强于2017年6月30日写下《协议》。该份《协议》的内容已明确了张强的债务转移由吴志强一人承担，且从银行流水可以看出，自2017年6月30日之后的还款均由吴志强的女儿吴嘉敏代为支付，两者相互印证，加之唐泽明在一审过程中也承认了吴嘉敏的转账是代为还款，实际上也可以证明唐泽明默认张强的债务转移给了吴志强，因此本案的债务应由吴志强一人承担。除此之外，本案张强与吴志强的还款共计1165000元，已超过借款本金，故一审法院认定事实不清。2.唐泽明是职业放贷人，唐泽明与张强的民间借贷行为应认定为无效。张强与吴志强已归还了唐泽明1165000元，早已还清了借款本金与按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。从汕头微法院司法公开的数据可以查到，唐泽明自2017年至2019年2年间仅在汕头市金平区人民法院就有5起民间借贷纠纷案件，且每个案件数额标的巨大，可见唐泽明在一定时期内多次反复从事有偿民间借贷行为，是职业放贷人。2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定“经常性向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。同时参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定精神，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。举重明轻，虽出借人的放贷行为未达到刑事案件的立案标准，但根据案件情况，亦可以认定职业放贷人。本案中，唐泽明在两年内在同一法院（汕头市金平区人民法院）起诉了5件民间借贷纠纷案，且每件案件标的额巨大，可见唐泽明作为出借人，是经常性、反复性地向社会不特定对象提供资金以营利，扰乱了我国金融市场和国家金融秩序，其行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九规定的“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，也损害了社会公共利益，符合民法典施行前的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法应确认为无效。同时根据民法典施行前的《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”因此张强与吴志强只需向唐泽明偿还借款本金，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的使用费用。张强与吴志强在2014年2月27日至2017年11月13日期间已偿还唐泽明1165000元，偿还费用早已超过了借款本金100万元与借款本金自2014年1月27日至2017年11月13日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息之和，因此本案的借款合同早已履行完毕，张强与吴志强无需再偿还唐泽明借款本金及利息。3.一审法院判决张强与吴志强偿还唐泽明借款本金745000元自2017年11月14日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的利息，该利率超过一年期贷款市场报价利率的“4倍”，属于高利借贷行为，不应得到支持。《中华人民共和国民法典》第六百八十条规定：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。第二十八条规定：本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。虽然本案借款行为发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，但本案尚处于二审审判阶段，约定年利率超过一年期贷款市场报价利率四倍的行为属《中华人民共和国民法典》禁止的行为，若支持该利率，则助长了高利放贷行为，扰乱了社会主义市场经济，不符合社会主义核心价值观。因此唐泽明以月利率2%计算借款利息的诉讼请求不应得到支持。唐泽明辩称，2014年出借的钱都是唐泽明自己的，借钱给张强是考虑张强是唐泽明的朋友。张强借钱的时候说了很多好话，唐泽明才借给张强的。唐泽明借钱的其他几个案件都是其同学或者朋友，因他们没有还钱，唐泽明才起诉的。唐泽明于2019年9月4日向一审法院起诉请求：1.张强、吴志强立即归还唐泽明借款本金847600元及偿付该款自2017年11月14日起至还清借款之日止按年利率24%计的利息；2.张强、吴志强承担本案诉讼费。一审审理期间，唐泽明将诉讼请求变更为要求张强、吴志强立即付还借款本金745000元及该款自2017年11月14日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的利息。一审法院认定事实：2014年1月26日，张强向唐泽明借款1000000元，双方签订了《借款协议书》，约定借款期限自2014年1月25日至2014年6月25日，每月资金占用费20000元。张强提供2010年北京同仁堂护骨药酒250箱作为担保。次日，唐泽明通过银行转账汇给张强1000000元。期届，张强没有还款，经唐泽明多次催讨，张强于2017年4月8日出具《还款保证书》一份，确认上述欠款的事实，并承诺自2017年4月起，每月付还100000元，至还清借款本息。2017年6月30日，吴志强向唐泽明出具《协议》一份，确认截至2017年6月30日，张强结欠唐泽明借款本息1160000元，由吴志强在三个月内付还1000000元，唐泽明同意减免利息160000元，若没兑现则利息另算。另查明，自2014年2月27日至2017年11月13日，张强、吴志强共付还唐泽明1165000元。关于借款利息如何认定的问题，《借款协议书》中载明“每月资金占用费20000元”，张强在借款后也有多次按月还款，张强关于资金占用费并非法定术语，应视为无息约定的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳，本案借款应为有息借贷，现唐泽明主张按月利率2%计算利息，合理合法，一审法院予以照准。自签订《借款协议书》之日即2014年1月26日至吴志强最后一次还款之日即2017年11月13日共45.5个月，按月利率2%计算，利息为910000元。在此期间，张强、吴志强共付还唐泽明1165000元，超出合理利息的部分款项，应在借款本金中予以扣除。关于本案借款是债务转移还是债务加入的问题。本案并非张强与唐泽明约定由吴志强代替张强履行债务，而是吴志强向唐泽明承诺愿意代张强履行债务，该行为系债的加入。唐泽明也没有明确免除张强的还款责任，张强并未脱离债务关系，债务并未转移给吴志强，张强与吴志强因此成为共同债务人，对本案的债务应承担共同偿还的责任。一审法院认为，本案系民间定期有息借贷纠纷。张强向唐泽明借款1000000元，事实清楚且不违法，应受法律保护。张强未能依约还款，应承担违约责任。吴志强自愿加入本案债务，应承担共同还款的责任。故唐泽明请求张强、吴志强付还借款本金745000元及偿付该款自2017年11月14日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的利息，合理合法，一审法院予以支持。吴志强经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十四条第一款的规定，判决：张强、吴志强立即共同付还唐泽明借款本金745000元及偿付该款自2017年11月14日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15632元，由唐泽明负担4382元，张强、吴志强负担11250元；保全费5000元由张强、吴志强承担。受理费、保全费唐泽明已预交，一审法院予以退回唐泽明受理费11250元、保全费5000元。张强、吴志强应负担的案件受理费、保全费，应在判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。本院二审期间，张强围绕上诉请求向本院提交了一份汕头微法院审判流程公开案件查询截图，证明唐泽明是职业放贷人。本院组织当事人进行了证据质证。因唐泽明对上述证据的真实性没有异议，故本院对张强提交的上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系自然人之间达成借款合同而产生的权利义务纠纷，因本案当事人吴志强系香港特别行政区居民，故本案属于涉港民间借贷纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”由于本案当事人没有选择合同适用的法律，根据最密切联系原则，本案应适用出借人住所地法即中华人民共和国内地法律。张强与唐泽明于2014年1月26日签订的《借款协议书》、张强于2017年4月8日出具的《还款保证书》以及吴志强于2017年6月30日出具的《协议》，均系本案双方当事人的真实意思表示，上述协议的内容均没有违反法律和行政法规的强制性规定，应确认有效。张强上诉主张唐泽明系职业放贷人，本案借款协议应为无效合同。根据张强提供的证据显示，虽然唐泽明在两年内向汕头市金平区人民法院提起5宗民间借贷纠纷案件诉讼，但唐泽明的上述行为尚不足以认定其从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为，张强也没有其他证据证明本案借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条关于合同无效的其他情形，故张强关于本案合同无效的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。张强主张因吴志强于2017年6月30日向唐泽明出具了《协议》，故本案其结欠唐泽明的债务已经转移给了吴志强。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中吴志强虽然向唐泽明出具了承诺付还张强结欠的借款为内容的协议，但协议内容没有显示有关本案债务转移的内容，唐泽明也没有明确表示同意免除张强的债务，故吴志强出具《协议》的行为不能认定为上述法律规定的债务转移，张强关于本案债务已经转移给吴志强的主张，没有事实依据，本院不予采纳。关于张强上诉主张本案应适用《中华人民共和国民法典》相关规定认定双方关于利息按每月2%计的约定无效的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案没有证据显示涉讼借贷纠纷属于该但书规定的情形而应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，因此，本案应适用借贷行为发生时的法律、司法解释的规定。本案的借贷行为发生在2014年，唐泽明于2019年提起诉讼，根据自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，张强关于利息按每月2%计的约定无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，张强的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15632元，由上诉人张强负担。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  林 立审判员  江炯坤二〇二一年四月二十二日书记员  李逸珣