广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终1738号上诉人（原审原告）：李云海，男，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：胥晓惠，住广东省佛山市禅城区，系李云海之母。委托诉讼代理人：唐述哲，广东启哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山科联新能源产业科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：林梅枝，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳创联房地产代理有限公司，住所地广东省深圳市龙华区。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翠芳，广东聚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽华，广东聚方律师事务所律师。上诉人李云海因与被上诉人佛山科联新能源产业科技有限公司（以下简称佛山科联）、深圳创联房地产代理有限公司（以下简称深圳创联）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初18327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李云海上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判佛山科联、深圳创联共同退还李云海购房定金50000元以及逾期利息（自起诉之日起计算至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.本案一、二审诉讼费由佛山科联、深圳创联承担。事实和理由：（一）一审判决认定李云海构成违约，并据此认定深圳创联有权没收定金，属于事实认定不清、适用法律错误。1.一审判决仅依据网签版《商品房买卖合同（预售）》注明水电按照商用计费和《商品房预售许可证》载明土地用途为“工业用地和商服用地”，就认定李云海未尽到注意义务，而没有考虑深圳创联销售人员的欺诈销售行为对合同成立的决定性影响。深圳创联的销售人员在现场及微信中均表示案涉房屋为民用水电并承诺写进购房合同，对李云海的购房决定产生了决定性影响。2.一审判决未认定深圳创联销售人员的欺诈行为，从而未支持李云海以房号货不对板作为合同解除理由。深圳创联销售人员在现场销售草图中只有*座*层的记载，未提示*层即是*层，其有义务向李云海提示房号差异，且房号对李云海的购买决定有重要影响。3.一审判决对相关事实的时间认定不清，导致错误认定李云海未在7天内签订正式合同构成违约。（二）佛山科联不认可深圳创联有权代理案涉房屋销售，且多次发函及报警，但仍未阻止深圳创联欺骗消费者，一审判决却认定深圳创联的欺诈甚至犯罪行为系有权代理或表见代理，属于认定事实不清、适用法律错误。佛山科联辩称，（一）一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，佛山科联对此无异议。（二）李云海请求佛山科联、深圳创联共同退还定金于法无据。1.佛山科联在销售过程中不存在欺诈行为。李云海认为佛山科联存在欺诈行为，但未举证证明。佛山科联在现场公示的预售许可证和买卖合同中已载明土地性质为工业用地、商服用地，水电费按商业计费标准收取。2.李云海以房号不同为由主张解除合同，缺乏法律依据。《客户成交单》《认购房号确认单》均明确案涉房屋位于*座*层**号，不存在歧义，更不存在欺诈，李云海以广东人厌恶数字“4”为由要求解除合同，于法无据。3.定金由深圳创联收取，佛山科联从未收到定金，且一审法院已认定深圳创联有权没收定金，即使李云海主张退还定金，也应要求深圳创联返还，佛山科联无返还定金义务。深圳创联辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回李云海的上诉请求、维持原判。1.佛山科联与深圳创联存在商品房包销合同关系，合作期限到2020年6月23日，案涉行为发生于2020年5月20日，故深圳创联的销售行为属于有权代理，案涉预约合同的当事人为佛山科联与李云海。至于佛山科联与深圳创联的其他权利义务关系，双方将另行处理，与本案无关。2.李云海未在约定期限内履行合同义务，已构成违约，应承担相应责任，佛山科联、深圳创联有权没收定金。3.双方均多次确认房屋坐落位于*座*层**号房，房号不一致仅是李云海的借口。4.《网签协议》《商品房买卖合同（预售）》已对商业水电、土地性质问题作了明确约定，李云海作为完全民事行为能力人，应当施以谨慎审核义务，其在合同签订后以水电不属于民用水电为由解除合同，于法无据。5.李云海要求退还定金，但未提出明确的依据。李云海向一审法院起诉请求：1.判令佛山科联、深圳创联共同返还购房定金50000元以及逾期利息（自起诉之日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.判令本案的诉讼费用由佛山科联、深圳创联承担。一审法院认定事实：2019年8月1日，佛山科联（甲方）与深圳创联（乙方）签订《佛山某联中心项目物业兜底包销合同》（合同编号：KLWY-DDBX20**-**）（即《包销合同》）主要约定如下：第一条合同标的。……2.包销物业：甲方委托乙方包销的物业为：本项目的商业（服务型公寓）部分，位于广东省某智慧新城某慧路*号、*号，即*号楼裙楼一、二层和*号楼裙楼一至五层，总计182套房，总建筑面积约11598.85平方米。……第二条包销服务期。自甲方取得该物业《预售许可证》之日起算满8个月止或者8个月期限未满但本合同约定的包销目标完成后乙方人员撤出销售现场之日。（以先到的时间为准）在包销时限内，乙方有权自行销售或另找途径销售该物业，甲方应给予配合。乙方享有该物业的独家销售权，甲方不得在包销服务期限内要求乙方暂停或者停止销售。第三条包销总金额、包销方式及包销其他事项。……2.包销方式：在包销服务期内，甲方委托乙方以甲方名义对外销售该物业；包销服务期届满时，乙方对于剩余未售物业（如有）应当以现金或按揭形式一次性购买，并按包销总金额与甲方结清购房款。……6.包销价格的支付方式。在本合同签订之日起至包销服务期限届满之日止，乙方须将购房款等金额按每销售一套结算一套的方式存到甲方指定账户，甲方案场负责人有权对乙方包销物业的情况及出街推广宣传物料等材料进行全程监督审核。在包销服务期届满之日，无论乙方是否对外出售该物业，剩余未售物业均由乙方购买，并按剩余未售物业的全部房款支付至甲方账户，甲方全力配合乙方办理登记手续。乙方在客户交齐首付款、签订完成政府要求的网签购房买卖合同视为乙方已经完成该套房屋的销售，出具银行同意贷款书视为甲方收到款。如客户在购买该物业出现其他因素导致挞定的，该客户交付的定金归乙方所有，如已交至甲方的账户将自动转为其他客户或乙方的购房款。7.溢价及收款。……在包销期间，乙方有权先行收取客户购房定金，乙方收取客户定金后10天内乙方应安排该客户与甲方签署认购书。首期款、购房款、银行贷款部分由甲方收取。乙方有权代购买方支付定金、首期款及购房款给甲方，甲方须给予认可。……第八条双方权责。……8、甲方确保在2019年8月31日前取得该物业的《预售许可证》，保证乙方能够顺利开盘。如在规定时间内未取得《预售许可证》，双方协商顺延或乙方有权解除本合同，双方书面确认解除本合同后三个工作日内甲方无息退还已收的包销定金至乙方指定账户。……2019年8月13日，佛山科联取得佛山市禅城区×××××共27层房屋（包括商业服务型公寓5341.4平方米67套）《广东省佛山市商品房预售许可证》[禅房预字第201900***号]。2019年8月23日，佛山科联取得佛山市禅城区×××××共23层房屋（包括商业服务型公寓7779.09平方米119套）《广东省佛山市商品房预售许可证》[禅房预字第201900****号]。2020年5月20日，李云海与深圳创联销售人员共同签署《客户成交确认单》《认购房号确认单》。该两份确认单载明：李云海认购物业为某联大厦*座*层**号房（即案涉房屋），建筑面积55.73平方米；成交总价573063元，付款方式为一次性付款，认购定金50000元通过刷卡方式缴付。认购人须于签订《认购房号确认单》后3日内，准备带齐银行贷款所需资料到售楼中心签订《认购书》。同日，李云海签署《条款履行告知书》，载明：李云海认购佛山市禅城区×××××××××××××××物业，本人已认真阅读并充分了解《认购书》之条款，已清晰掌握并知悉包括但不限于以下相关内容：1.按揭贷款资料的提交：签订《认购书》7日内，本人须提交所有办理按揭贷款所需资料（1.资料清单见附录。2.一次性付款除外。）……2.逾期付款违约责任：《认购书》签订后，本人须在约定时间内按指定金额付款并在付清首期款或全款后7日内到贵公司的售楼部签订《商品房买卖合同》。如逾期付款、逾期不签订《商品房买卖合同》，本人应按每日剩余未交房款的万分之五支付滞纳金。逾期超过三十日的视为本人违约，公司有权将本人已认购的该房号物业重新出售，且本人所交定金不予退还。同日，李云海签订《客户购房注意事项通知》，主要内容为：本人已经认真阅读并充分了解某联大厦项目现场公示的全部资料，认真阅读并熟知《网签协议》《物业管理规约》等相关资料……。2020年5月21日，李云海通过刷卡方式向深圳创联支付50000元。此后，深圳创联向李云海出具收据，载明：李云海已交来佛山某区某慧路某联大厦*座*层**号房购房定金50000元。2020年6月2日，深圳创联以佛山科联名义向李云海发送短信：你于2020年5月20日所购买某联中心（备案楼层*楼*号房）实际楼层*楼**号房，你当时所交购房定金5万元整，并签订成交确认单，购房确认单和购房注意事项通知以及条款履行告知书，七天内准时签约，现已超出签约时效，开发商已作出该房挞定处理，定金不可退，造成一切后果客户自负。一审庭审中，佛山科联陈述对此不知情。2020年6月27日，深圳创联以佛山科联名义向李云海发送短信称：你于2020年5月20日所购买某联中心（备案楼层*楼*号房）实际楼层*楼*号房，开发商早已告知你严重违约，该房号已作出挞定处理，定金不可退，造成一切后果客户自负，现告知你该房号已经出售。庭审中，佛山科联陈述对此不知情。2020年6月18日，佛山科联向深圳创联发出《关于包销合同到期撤场所需履行义务的通知函》，载明佛山科联与深圳创联签订的《佛山某联中心项目物业兜底包销合同》按合同规定及疫情后双方协商一致，深圳创联于2020年6月23日到期，按合同约定，合同到期后深圳创联现场驻场团队需履行撤场义务。2020年7月13日，佛山科联向深圳创联发出《重申要求深圳创联房地产代理有限公司履约义务的申明函》，载明《佛山某联中心项目物业兜底包销合同》于2020年6月23日到期，并载明佛山科联催告深圳创联履行《佛山某联中心项目物业兜底包销合同》第三条约定义务，即支付合同标的总价88151260元房款并与佛山科联签订购房合同。另查明，《广东省佛山市商品房预售许可证》[禅房预字第201900***号]载明：开发企业名称佛山某新能源产业科技有限公司，土地使用证号及用途粤（2106）佛禅不动产权证第004***号工业用地、商服用地……。附件准予预售房屋单元明细表载明：某区某慧路*号**室建筑面积55.73平方米。再查明，深圳创联提供的《商品房买卖合同（预售）》附件十一注明：该商品房水、电均需按照商业计费标准计费。一审庭审中，李云海陈述：双方未签订买卖合同，但已签订认购书，李云海主张解除认购书买卖合同关系。李云海认为导致合同没有继续履行系因佛山科联、深圳创联没有做到承诺中的事项并将承诺中的事项写进买卖合同，主要系未提供承诺的民用水电以及房屋楼层与承诺不一致的问题。佛山科联于一审庭审中陈述：定金系深圳创联收取，至今佛山科联未收到该定金。深圳创联陈述：深圳创联并没有将本案成交情况告知佛山科联，也无须告知，而定金的确是深圳创联收取的，并没有转给佛山科联。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，《认购房号确认单》《条款履行告知书》《客户购房注意事项通知书》均是签署正式合同前签订的文书，是双方对买卖合同有关事项的初步确认，其性质是商品房买卖合同的预约合同，对双方当事人具有约束力。根据查明事实，可以认定佛山科联与深圳创联之间是商品房包销合同关系。佛山科联与深圳创联签订的案涉《包销合同》，经双方协商一致签订，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，对佛山科联、深圳创联均有约束力。因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由开发商和包销人与买受人共同完成。佛山科联抗辩深圳创联超出《包销合同》约定的委托期限向李云海销售案涉房屋构成无权代理。一审法院认为，虽然《包销合同》约定的包销服务期自佛山科联取得案涉房屋《预售许可证》之日起算满8个月止或8个月期限未满但合同约定的包销目标完成后深圳创联人员撤出销售现场之日，而案涉房屋于2019年8月23日取得《广东省佛山市商品房预售许可证》，但是，从2020年7月13日佛山科联向深圳创联发出的《关于包销合同到期撤场所需履行义务的通知函》可知，佛山科联明确表示包销合同于2020年6月23日到期，此为其一；其二，案涉房屋的销售行为发生在2020年5月20日，深圳创联尚未撤场，即使佛山科联认为此时构成无权代理，深圳创联也构成表见代理，故一审法院对佛山科联关于深圳创联销售案涉房屋构成无权代理的抗辩不予采信。一审法院认定买受人李云海有充分的理由认为合同相对方系佛山科联，案涉预约合同双方当事人为李云海与佛山科联。关于案涉预约合同的解除问题。预约合同生效后，双方均应依约履行。《认购房号确认单》及《条款履行告知书》约定李云海应于三日内签订《认购书》，并于签订《认购书》并按约支付房款后七日内签订《商品房买卖合同》，而李云海未在约定期限内履行签订合同的义务，已经构成违约，应承担相应的法律责任。至于李云海主张其所认购的房屋为*层*号房的问题，《客户成交确认单》和《认购房号确认单》明确记载房屋坐落为*座*层**号房，并不存在歧义，李云海该项主张一审法院不予支持。李云海同时主张签订销售人员承诺案涉房屋为民用水电，而后期该承诺不能写入合同条款中，所以应解除合同。一审法院认为，《客户购房注意事项通知》上注明李云海已经阅读《网签协议》，而网签版《商品房买卖合同（预售）》附件十一注明水电需按照商业计费标准，且在案涉项目的《商品房预售许可证》上明确记载项目土地使用用途为“工业用地和商服用地”，李云海作为完全民事行为能力人，在购买房屋这一大宗商品时，应当施以谨慎审核义务，了解案涉房屋的规划用途，因此，李云海在签订预约合同后以房屋水电不属于民用范围为由主张解除预约合同，一审法院不予支持。由于李云海未履行签订《商品房买卖合同》的义务构成违约，故深圳创联主张没收李云海已经支付的定金50000元，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四款、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李云海的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，一审案件受理费减半收取525元，由李云海负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决除将支付定金的时间“2020年5月20日”错误认定为“2020年5月21日”及将支付定金的主体“胥某惠”错误认定为“李云海”外，对其他事实认定基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：深圳创联是否有权销售案涉房屋；佛山科联、深圳创联是否应向李云海返还定金。关于争议焦点一。根据佛山科联与深圳创联签订的《佛山某联中心项目物业兜底包销合同》约定，在包销服务期内，佛山科联委托深圳创联以佛山科联名义对外销售案涉房屋，包销服务期自佛山科联取得案涉房屋《预售许可证》之日起算满8个月止或8个月期限未满但合同约定的包销目标完成后深圳创联人员撤出销售现场之日。案涉房屋虽于2019年8月13日及8月23日取得《广东省佛山市商品房预售许可证》，但根据佛山科联于2020年6月18日向深圳创联发出的《关于包销合同到期撤场所需履行义务的通知函》及2020年7月13日发出的《重申要求深圳创联房地产代理有限公司履约义务的申明函》，佛山科联已明确表示上述包销合同于2020年6月23日到期。深圳创联在包销服务期内代理佛山科联销售案涉房屋，合法有效。李云海上诉主张深圳创联销售案涉房屋属于无权代理，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，《认购房号确认单》《条款履行告知书》《客户购房注意事项通知》为商品房预约合同。《认购房号确认单》及《条款履行告知书》约定，认购人应于《认购房号确认单》签订后3日内签订《认购书》，并在《认购书》签订后7日内签订《商品房买卖合同》。上述预约合同签订后，李云海未在约定期限内签订《认购书》及《商品房买卖合同》，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决深圳创联没收李云海已交的定金50000元，处理得当，本院予以维持。李云海上诉主张，《认购书》《商品房买卖合同》中的水电费标准、认购房号与双方约定不符，深圳创联存在欺诈行为，其有权解除合同并要求返还定金，均缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，李云海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李云海负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年四月十九日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰