江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终503号上诉人（原审被告）：郭秀华，女，1965年7月10日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：肖玺文，男，1996年1月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。二上诉人共同委托诉讼代理人：龚云辉，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张义生，男，1949年12月16日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：张玲，女，1981年11月2日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系张义生女儿。上诉人郭秀华、肖玺文因与被上诉人张义生房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郭秀华、肖玺文上诉请求：1.撤销一审判决第二项，由被上诉人张义生返还定金40000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院送达程序不当，本案不适用公告送达。本案中，上诉人不在身份证记载的地址居住，但上诉人一直承租被上诉人所有的案涉房屋，一审法院采取公告送达方式错误，变相剥夺了上诉人的诉讼参与权；二、本案认定事实错误，上诉人之所以购买被上诉人的房产一大主要原因是该房屋包含车库，能解决上诉人的停车难题，但被上诉人及中介公司都向上诉人隐瞒了一个重要事实，该车库系被上诉人占用小区公共空间私自搭建的违章建筑，该车库面临随时被拆除的风险。被上诉人将私自搭建的违章建筑作为房产附属物予以出售构成欺诈，严重侵犯了上诉人的合法利益。上诉人了解真实情况后多次找被上诉人沟通要求减免房屋价款或解除合同双倍返还定金，都遭到被上诉人拒绝。鉴于此，上诉人在与被上诉人案涉租赁合同到期后，想继续使用房屋至租金达到40000元定金数额后再搬离，但被上诉人多次通过砸窗户、砸门等暴力方式驱赶上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。被上诉人张义生辩称，一、被上诉人因需将案涉房屋出售，委托亿美代理公司挂牌出售，在此期间已将房屋产权证等权属证书复印件交于亿美代理公司，该公司带上诉人多次前来看房，也将房屋产权证书交由上诉人查验，也如实告知二间柴间没有办理权证的情况，产权证上的房屋建筑面积与合同载明一致，产权证上没有柴间及所谓的车库。因上诉人房屋也在出售，无法在签订合同之时交付购房款才有先租赁三个月的约定。上诉人完全了解房屋、柴间状况后，由亿美代理公司填写购房合同及租赁合同，在被上诉人要求下特别注明“现状出售”，合同中有“车库”，亿美代理公司工作人员解释是格式合同中柴间没有间数的选项，就选写了车库，同日将房屋交付上诉人使用，不存在欺诈行为；二、所谓的车库实为上一任房主的搭建物，距东侧围墙仅有1.5米，车辆根本无法通行，更不可能进入泊车。上诉人现场查看过，对现场状况是明知的，其上诉理由不成立；三、上诉人自2019年6月至2020年12月一直强占被上诉人房产，拖欠租金20400元、延滞金6120元、水电费7191.5元，共计33711.5元；四、一审法院适用法律正确，上诉人未按合同约定按期支付购房款，被上诉人有权依据合同约定解除合同，不予返还定金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张义生向一审法院起诉请求：1.判决解除双方当事人签订的房屋买卖合同；2.判决郭秀华、肖玺文立即返还房屋，并支付租金及期间产生的水电费至返还租赁房屋之日止（截止起诉之日止尚欠租金4800元）；3、判决定金40000元不予返还；4、判决郭秀华、肖玺文支付中介居间服务费6680元；5、本案诉讼费用由郭秀华、肖玺文承担。一审法院认定事实，2019年6月12日，张义生（卖方）与郭秀华、肖玺文（买方）、案外人赣州亿美房地产代理有限公司（代理方）签订了一份《二手房买卖合同》（合同编号：0001846），张义生在合同卖方处签名捺印，案外人赣州亿美房地产代理有限公司在合同代理方处加盖了公司的公章，郭秀华在合同买方处签名捺印，肖玺文在合同买方处签名。合同约定，买卖双方交易的房地产位于，建筑面积约为98.48平方米，房屋所有权证号为2016-××4，房地产性质用途为住宅附属车库、柴间。卖方将该物业转让给买方，转让成交价为668000元，该转让成交价不含税费。买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金40000元。买方将定金支付给监管方指定的账户中以后，视为卖方本人已收取定金，卖方应向买方出具定金收据。卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。买卖双方自愿要求并同意将定金交由第三方托管至买卖双方办理完本次房产全部交易手续时退回给卖方。买方除定金之外的全部楼款628000元，于2019年9月30日之前支付至卖方账户中或买卖双方指定的第三方托管账户中。如买方选择一次性付款或以住房公积金贷款支付，则在买方按约定将房款打入买卖双方指定的第三方账户中或卖方账户中之日起三日内，买卖双方需到房产部门签署《房地产买卖协议》并办理递件过户手续。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过七日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。基于代理方提供之居间服务，买方须向代理方支付佣金6680元，卖方须向代理方支付佣金6680元，买方代办手续费1500元，上述款项在签署本合同当天支付，经得代理方同意，最长时限至办理该物业产权更名、产权转移过户手续之前支付。买方承诺2019年9月30日前将除定金之外的全部楼款628000元支付至卖方账户；若买方2019年10月1日未履行上述支付义务，则买方违约。同日，张义生（出租人、甲方）与郭秀华（承租人、乙方）签订了一份《租赁合同》（合同编号：0002496）。合同约定，甲方同意将坐落于房屋出租给乙方使用。甲、乙双方约定月租金为1200元，租赁期限自2019年6月13日至2019年9月30日止，共3个月。租金按月结算，乙方在每月应缴交租金之日前或当日缴付当期租金给甲方，由乙方以现金或银行转账方式支付给甲方，缴交租金日为每月1号。合同签订后，郭秀华支付了定金40000元，其中30000元系支付给张义生，10000元系支付给案外人赣州亿美房地产代理有限公司，张义生亦将案涉房屋交付给被告使用。之后，郭秀华、肖玺文未按照合同约定的期限向张义生支付剩余的购房款628000元。2020年11月5日，一审法院对案外人赣州亿美房地产代理有限公司征询了其意见，其明确表示同意解除与双方当事人于2019年6月12日签订的《二手房买卖合同》（合同编号：0001846），并向一审法院提交了一份说明。一审法院认为，张义生与郭秀华、肖玺文及案外人赣州亿美房地产代理有限公司签订的《二手房买卖合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。郭秀华、肖玺文未按约于2019年9月30日之前向张义生支付购房款628000元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方当事人在《二手房买卖合同》中约定郭秀华、肖玺文逾期履行超过7日，张义生可解除合同并选择要求郭秀华、肖玺文支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收被告已支付的定金。现张义生要求解除《二手房买卖合同》的诉讼请求，符合双方的约定，且案外人赣州亿美房地产代理有限公司亦同意解除该合同，故一审法院对张义生的该项诉讼请求予以支持。关于张义生要求郭秀华、肖玺文立即返还房屋并支付租金及期间产生的水电费的问题，张义生的该主张系因房屋租赁合同法律关系产生的房屋租赁合同纠纷，而本案系房屋买卖合同纠纷，并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，张义生可另行主张权利，故一审法院对张义生的该项诉讼请求不作处理。关于张义生主张的不予退还定金的问题，郭秀华、肖玺文向张义生支付定金后未按约支付剩余购房款，郭秀华、肖玺文的违约行为致使合同目的无法实现，可以适用定金罚则，故郭秀华、肖玺文无权要求返还定金，一审法院对张义生要求判决不予返还定金40000元的诉讼请求予以支持。关于张义生要求被告支付中介居间服务费6680元的问题，因张义生未提供证据证明其已向案外人赣州亿美房地产代理有限公司支付了该费用，故一审法院对张义生的该项诉讼请求不予支持。郭秀华、肖玺文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张义生与郭秀华、肖玺文、案外人赣州亿美房地产代理有限公司于2019年6月12日签订的《二手房买卖合同》（合同编号：0001846）；二、郭秀华、肖玺文已支付的定金40000元不予返还；三、驳回张义生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元，由郭秀华、肖玺文负担845元，由张义生负担242元。二审期间，上诉人郭秀华、肖玺文向本院提供如下证据：证据一，身份证复印件，拟证明诉讼主体资格；证据二，《二手房买卖合同》及车库照片，拟证明买卖合同包含车库，被上诉人存在欺诈，将违章搭建的车库出售。上诉人没有支付剩余房款的根本原因在于车库属于违法建筑导致上诉人购买房屋的目的无法实现。被上诉人无权没收定金，应双倍返还定金；证据三《律师函》，拟证明上诉人手机在一审期间处于停机状态，未接到过一审法院要求参与诉讼的电话；证据四，2019年10月4日的解约函快递单，拟证明2019年10月4日上诉人通知被上诉人解约，并要求协商退回定金；证据五，《接警登记表》，拟证明被上诉人多次侵入上诉人住处，拆除水、电，砸玻璃侵害上诉人合法权益；证据六，补充提交买卖合同中车库照片8张，拟证明车库系占用公共通道搭建的违章建筑，城管曾口头通知要求拆除，由于车库搭建在公共通道位置，妨碍了其他住户的通行，经现场测量该车库搭建导致通道最窄处只有2米。被上诉人张义生经质证认为，对证据一没有意见；对证据二，房屋买卖合同中的内容包括的是两个柴间，一般一套房子是一个柴间，被上诉人买的房子是上一个房主的搭建物，是另外一个比较大的柴间在东侧围墙那边，合同也注明了现状出售，上一个房主房屋是如何的现状就是如何出售的，双方签订的买卖合同是格式合同，格式合同中没有柴间间数的选项，所以勾选了车库。上诉人来买房时多次看房协商，被上诉人把产权证也给了对方看，对方也进行了查验，买卖合同上的面积与房产证的面积一致。上诉人提交的照片是上一任房主搭建的大柴间的照片，并非是车库的照片；对证据三，上诉人是做生意的，怎么会关机、有无关机不清楚，与被上诉人无关；对证据四，被上诉人没有收到这个解约函；对证据五是真实的，但双方都报了警；对证据六图片真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，图片展示的实际为柴间，用于储藏物品，该柴间并非新建，且位于第三人民医院内，是长期存在的，上诉人所提的被城管口头通知拆除不属实，也未提供证据证明。被上诉人张义生向本院提供如下证据：现场照片六张，证明合同中所载明的车库实际为柴间；通道无法通行车辆；通道宽度无法满足车辆侧转停车。上诉人郭秀华、肖玺文经质证认为，对照片的证明对象有异议，被上诉人所谓的柴间性质是不一样的，其中一个柴间是房子附带的，另外一个柴间是被上诉人占用公共场所私自搭建的面积有38平方米，比较大的车库。而且，这个车库也是在合同中注明了的。所以，包括车库和柴间都属于合同买卖标的部分。本院经审查认为，上诉人郭秀华、肖玺文提交的证据一真实性、合法性、关联性予以采信；证据二《二手房买卖合同》张义生已于一审阶段提交，不属于二审期间的新证据，不予采信。车库照片真实性、合法性予以采信，对其证明目的不予采信；对证据三，郭秀华提供手机号186××××2768关于2020年6月-10月的手机账单，其中2020年6-7月载明存有违约金，2020年9月16日《律师函》载明截止到2020年8月31日，郭秀华欠费272.3元，可以证实郭秀华2020年6-8月存在欠费情况。郭秀华提出在2020年9月30日手机号186××××2768进行补卡办理，但未提交联通公司受理补卡协议单原件予以核查，无法证明补卡具体时间。且2020年11月18日一审法院通过手机号186××××2768邮寄送达一审判决书（快递单号ＥＭＳ1007036114294），郭秀华在2020年11月19日签收，故证据三无法充分证明其已因欠费停机致该号码在一审期间均无法使用，对该证明目的，本院不予采信；证据四能够证明郭秀华在2020年10月4日向张义生邮寄《解约函》，协商退回定金，本院予以采信；对证据五真实性予以采信，对其与本案争议焦点的关联性不予采信；对证据六及张义生提供的现场照片的真实性、合法性予以采信，能够证明双方争议的“车库”通道无法通行车辆。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《二手房买卖合同》是否因买受人郭秀华、肖玺文的过错导致解除，是否应适用定金罚则没收买受人郭秀华、肖玺文的定金40000元；2.本案一审送达程序是否违法。关于第一个争议焦点，根据上诉人郭秀华与被上诉人张义生签订的《二手房买卖合同》第1条约定，买卖双方交易的房地产位于，建筑面积98.48平方米，房屋产权证号2016-××4，房地产性质用途为住宅，附属车库、柴间，合同中未填写附属车库、柴间建筑面积、也未填写附属车库、柴间的权证。该合同第7条还约定买卖双方均清楚该物业以现状出售，买卖双方已检查或授权代表代为检查该物业，买卖双方不得借此拒绝交易。同时，根据双方当事人在二审的庭审陈述，上诉人郭秀华自认被上诉人提供房产证给其查看，购买前郭秀华也查看了房子的环境，2019年6月15日左右，郭秀华承租并入住案涉房屋进行使用至2020年12月。本院认为，作为买受人郭秀华、肖玺文对案涉房屋、柴间及双方争议的“车库”权属状况及使用状况是清楚且明知的，但郭秀华、肖玺文未在双方约定的时间即2019年9月30日前将除定金之外的楼款628000元支付至卖方账户，而是在郭秀华、肖玺文居住案涉房屋三个月之后，迟至2019年10月4日郭秀华、肖玺文才以张义生未告知附属车库产权状况为由向张义生提出解除房屋买卖合同，郭秀华、肖玺文的行为已构成违约。且根据双方签订的《二手房买卖合同》，郭秀华、肖玺文未提供证据证明其已对附属车库、柴间支付相应对价，也未提供充分证据证明附属“车库”已对其造成实际损失或导致其买卖合同标的主物即窑下村45号4栋104室无法使用的后果，郭秀华、肖玺文以“车库”产权瑕疵为由主张系张义生的过错导致合同解除并要求退回合同定金40000元，无事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，郭秀华已于2019年11月21日签署一审法院送达地址和方式确认书，送达地址确认书载明郭秀华的联系电话为186××××2768，送达地址为赣州市章贡区青年路44号8栋1单元611室，并于当日签收诉状副本、举证通知书、廉政监督书的送达回证。一审法院电话联系上诉人郭秀华无果，再将开庭传票等材料先后于2020年5月20日、2020年9月24日邮寄至郭秀华确认的赣州市章贡区青年路44号8栋1单元地址，两次邮件均因“五日内投递3次或以上因上门走访人不在址、电联不上”被邮政部门退回法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，一审法院采取公告送达方式，符合上述法律规定，一审送达程序合法有效。上诉人郭秀华、肖玺文以此为由主张一审送达程序违法，本院不予支持。综上所述，上诉人郭秀华、肖玺文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人郭秀华、肖玺文负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二一年四月十三日代理书记员  郭 健代理书记员  姚冰霞