内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终394号上诉人（原审被告）：北京中盛瑞德建筑工程有限公司，统一社会信用代码91110116MAOOC7C164。法定代表人：梁某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古惠久律师事务所律师。委托诉讼代理人：包某，内蒙古宏冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建一局集团安装工程有限公司，统一社会信用代码91110000102845514P。法定代表人：沙某，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫某1、董某。被上诉人：郝某，现住乌兰察布市。被上诉人（原审原告）：李某，现住乌兰察布市。被上诉人（原审原告）：张某2，现住乌兰察布市兴和县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：闫某2，内蒙古信真律师事务所律师。原审被告：中建一局集团安装工程有限公司阿里巴巴内蒙古云计算中心乌兰察布市察哈尔开发区项目部。负责人：董某，经理。委托诉讼代理人：闫某1、董某，项目部负责人。原审第三人：阿某，统一社会信用代码91150900MAOPWETR80，住所地乌兰察布市。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：史某。上诉人北京中盛瑞德建筑工程有限公司、中建一局集团安装工程有限公司因与被上诉人郝某、李某、张某2以及原审被告中建一局集团安装工程有限公司阿里巴巴内蒙古云计算中心乌兰察布市察哈尔开发区项目部、原审第三人阿某建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2020）内0902民初1763号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京中盛瑞德建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张某1、包某，上诉人中建一局集团安装工程有限公司的委托诉讼代理人闫某1、董某与被上诉人郝某、李某、张某2及其委托诉讼代理人闫某2以及原审第三人的委托诉讼代理人史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2018年发包方第三人阿某将数据中心楼土建工程（一般机电工程、消防工程、电梯工程、幕墙工程和相应室外工程等）承包给被告中建一局集团安装工程有限公司，签约合同价156,374,770.56元。2018年8月8日被告中建一局集团安装工程有限公司将数据中心楼土建工程室外机电专业分包工程（给水工程、污水工程、电气工程等）分包给被告北京中盛瑞德建设工程有限公司，工程暂定价392，1628.08元（包括未明确的可合理推断出的工程内容，包括但不仅限于以上所罗列之项目，具体以甲方要求为准）。2019年3月，郝某、李某、张某2、董俊武与四川傲川建筑工程有限公司签订合作协议，协议约定了双方合作期限、合作经营方式、双方权利、义务……等内容。被告北京中盛瑞德建设工程有限公司法定代表人系梁某，四川傲川建筑工程有限公司法定代表人也是梁某，为工程施工要求，2019年3月25日，注册成立四川傲川建筑工程有限公司乌兰察布市分公司，负责人为郝某，用于完成施工项目。被告北京中盛瑞德建设工程有限公司与四川傲川建筑工程有限公司乌兰察布市分公司签订“阿里巴巴内蒙古云计算中心乌兰察布察哈尔经济技术开发区项目（外网工程）合作协议”。协议约定：经甲、乙双方友好协商，甲方将与中建一局集团安装工程有限公司签订的“阿里巴巴内蒙古云计算中心乌兰察布察哈尔经济技术开发项目-外网工程”，工程授予乙方建设实施；乙方在本协议签字之日起3个工作日内，向甲方交纳中建一局与甲方签订的合同总价2%管理费；乙方负责全部工程项目的资金垫支、成本费用发票；业主支付给甲方完成的相关工程结算款，甲方在收到此款3内转还乙方的工程垫付资金款；工程结算：甲方按照工程项目决算后金额并下浮2%账面净利润的20%分成,乙方按照工程项目决算后金额并下浮2%账面净利润的80%分成……等。原告郝某、李某、张某2于2019年3月21日进场施工，对被告北京中盛瑞德建设工程有限公司分包工程区域内的管网，给水、消防、喷淋、雨水、强、弱电传输管道，电缆沟、化粪池等工程进行了施工，其中董俊武未实际参与施工工程。2019年4月6日，甲方被告北京中盛瑞德建设工程有限公司工作人员梁某、马玉虎等与乙方郝某、李某、张某2、董俊武召开了一次工作会议，会议决定：就被告北京中盛瑞德建设工程有限公司中标的阿某将数据中心外网工程项目交付四川傲川建筑工程有限公司乌兰察布市分公司垫资完成该项目的全部施工；合同价款，执行中建一局集团安装工程有限公司与北京中盛瑞德建设工程有限公司签订的合同总价下浮2%为双方结算标准，下浮的2%应归甲方收取的管理费用；该项目出资方为乙方，其中北京中盛瑞德建设工程有限公司占该项目结算后利润的20%；结款方式以北京中盛瑞德建设工程有限公司与中建一局集团安装工程有限公司签订的合同条款的付款标准给予乙方支付工程款，乙方完善付款凭证之后，甲方必须在每笔款项进入北京中盛瑞德建设工程有限公司账户后3日内，以现金或转账的方式转入乙方指定账户；启动资金及垫资乙方在不影响工期的情况下逐笔打入甲方账户，以便购买材料，打入的现金甲方要给乙方出具现金凭证……等。施工过程中原告垫付涉案工程材料款1551957元，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司垫付工程款3677174.39元，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司支付原告回款140000元,被告北京中盛瑞德建设工程有限公司遗留施工材料价款353253.95元，由原告在施工过程中使用。原告施工的乌兰察布察哈尔经济开发项目小市政（区域内的管网、给水、消防、喷淋、雨水、强弱电、传输管道、电缆沟、化粪池等）已完部分，经集宁区人民法院委托乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程总造价为9470046元，鉴定时间为2019年11月至2020年5月26日。庭审时，第三人阿某提供证据证实支付被告中建一局集团安装工程有限公司工程款12000万元。被告中建一局集团安装工程有限公司提供证据证实支付被告北京中盛瑞德建设工程有限公司工程款720万元。原审认为，第三人阿某与被告中建一局集团安装工程有限公司签订的建设工程施工合同，真实合法有效，本院予以确认。被告中建一局集团安装工程有限公司又将数据中心楼土建工程室外机电专业分包工程（给水工程、污水工程、电气工程等）分包给被告北京中盛瑞德建设工程有限公司，合同不违反法律规定，本院予以确认。该合同约定：工程暂定价392，1628.08元（包括未明确的可合理推断出的工程内容，包括但不仅限于以上所罗列之项目，具体以甲方要求为准）。庭审中，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司提出原告主体不适格，我公司与原告签订合作协议共同完成涉案工程，合作协议约定由四川傲川建筑工程有限公司乌兰察布分公司建设施工，但是，北京中盛瑞德建设工程有限公司、四川傲川建筑工程有限公司法定代表人均为梁某，该合作协议无效，原告郝某、李某、张某2应当为实际施工人。被告北京中盛瑞德建设工程有限公司将分包工程区域内的管网，给水、消防、喷淋、雨水、强、弱电传输管道，电缆沟、化粪池等工程，协议由原告垫资进行施工，施工过程中，原告提出垫资2344957元，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司不认可，提供郝某打款凭证，证实原告垫付工程款1551957元，本院依法按照原告垫付工程款1551957元认定。被告北京中盛瑞德建设工程有限公司提出垫资4357174.39元，其中包括借给董俊武680000元，原告不认可借给董俊武680000元为工程垫付款，因董俊武未参与实际施工，故不予认定借给董俊武的680000元为被告北京中盛瑞德建设工程有限公司垫付工程款，核减后被告北京中盛瑞德建设工程有限公司应当垫付工程款3677174.39元。另外，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司给原告回款140000元，原告施工过程中使用被告北京中盛瑞德建设工程有限公司施工材料价值353253.95元，上述款项应认定为被告北京中盛瑞德建设工程有限公司垫付工程款。原告施工的乌兰察布察哈尔经济开发项目小市政（区域内的管网、给水、消防、喷淋、雨水、强弱电、传输管道、电缆沟、化粪池等）已完部分，经集宁区人民法院委托乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程总造价为9470046元,核减被告北京中盛瑞德建设工程有限公司垫付工程款4170428.34元，被告北京中盛瑞德建设工程有限公司应当支付原告工程款5299617.66元。被告中建一局集团安装工程有限公司应当在欠付工程款范围内承担责任。被告中建一局集团安装工程有限公司阿里巴巴内蒙古云计算中心乌兰察布察哈尔开发区项目部不具有独立法人资格，不承担责任。原告要求第三人阿某在欠付工程款范围内承担责任的主张，因被告中建一局集团安装工程有限公司不认可第三人阿某欠付工程款，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决为：一、被告北京中盛瑞德建设工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告郝某、李某、张某2工程款5299617.66元；二、被告中建一局集团安装工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告郝某、李某、张某2的其他诉讼请求。一审宣判后，北京中盛瑞德建设工程有限公司与中建一局集团安装工程有限公司均不服，向本院提出上诉。北京中盛瑞德建设工程有限公司的上诉理由为被上诉人并非案涉工程的实际施工人，其作为原告主体不适格；鉴定意见书程序违法，不能作为认定案件事实依据；原判遗漏了必要共同诉讼参与人董俊武，程序错误。故应驳回被上诉人的诉讼请求。中建一局集团安装工程有限公司的上诉理由为上诉人已付清了案涉工程全部工程款，原判由上诉人承担连带责任无事实依据，被上诉人郝某、李某、张某2以同意原审判决做了答辩。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，上诉人北京中盛瑞德建设工程有限公司对三被上诉人实际施工人身份不认可，但从三被上诉人投入工程款以及二审出庭作证的证人证言也证明三被上诉人给其发放工资的情况来看，三被上诉人应当认定为案涉工程的实际施工人。关于鉴定意见书，上诉人称程序违法，但未在法定期间提出异议或申请重新鉴定，不存在程序违法问题。追加当事人问题，因董俊武只是介绍三被上诉人对案涉工程进行施工，并未投入资金，且本人并未申请参加诉讼，故上诉人所称遗漏当事人的上诉请求不能成立。上诉人中建一局集团安装工程有限公司称其不应承担连带责任，未提供支付完毕工程款的相关证据，原判由其在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无不当。综上，二上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97794元由上诉人北京中盛瑞德建设工程有限公司与上诉人中建一局集团安装工程有限公司各负担48897元。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 尹志明审判员 刘国婷二0二一年四月二十九日书记员 郑 伟