陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申303号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：机械工业勘察设计研究院有限公司。住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：杨永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许立，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：武鹏飞，陕西法智律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西金源酒店投资管理有限公司。住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：马龙，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西建工安装集团有限公司。住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西力源工程咨询管理有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：郭小力，该公司总经理。再审申请人机械工业勘察设计研究院有限公司（以下简称设计公司）因与被申请人陕西金源酒店投资管理有限公司（以下简称金源公司）、陕西建工安装集团有限公司（以下简称建工公司）、陕西力源工程咨询管理有限公司（以下简称力源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省商洛市中级人民法院（2020）陕10民终351号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。设计公司申请再审称：一、请求依法撤销陕西省商洛市中级人民法院（2020）陕10民终351号民事判决书和商州区人民法院（2018）陕100民初2137号民事判决；二、改判驳回陕西金源酒店投资管理有限公司对机械工业勘察设计研究院有限公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由再审被申请人承担。事实与理由:一、案件基本事实:2010年年初，陕西金源房地产开发集团有限公司（案外人）与设计公司签订《建设工程设计合同》，设计公司按照合同约定向陕西金源房地产开发集团有限公司（案外人）提交了设计文件（包括图纸）。2011年7月，金源公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，金源公司作为建设单位使用由申请人为陕西金源房地产开发集团有限公司（案外人）的设计文件（图纸）进行涉案项目建设，该设计文件未依法报审2013年4月商洛国际会议中心会议厅经金源公司、建工公司和力源公司三方验收合格。2014年7月28日晚21时许，天降大雨，金源公司商洛国际会议中心会议厅吊顶钢结构及屋顶整体坍塌。2014年11月11日，陕西省建筑工程质量检测中心出具《鉴定报告》，金源公司于2016年11月7日取得《建设工程规划许可证》。以上为本案的基本事实，依据上述事实结合相关法律规定，申请人认为本案查证事实不清、适用法律错误、程序不当。二、本案查证事实不清。（一）设计公司不构成侵权。1.本案一审原告金源公司和陕西金源房地产开发集团有限公司是两个独立的法人单位。设计公司依据与陕西金源房地产开发集团有限公司签订《建设工程设计合同》向陕西金源房地产开发集团有限公司交付了设计文件（图纸）。设计公司依据与该公司签订的《建设工程设计合同》约定，设计资料及文件不得向第三人转让，如发生以上情况，陕西金源房地产开发集团有限公司应负法律责任。设计公司是依据合同为陕西金源房地产开发集团有限公司进行的设计，设计文件是交给陕西金源房地产开发集团有限公司，上述行为均与原告金源公司无任何关系。设计公司在与金源公司之间不存在行为的情况下，设计公司何来侵权行为？一、二审法院认定设计公司侵权脱离案件基本事实，也有违基本常识，也不存在法律依据。原审法院理应查明金源公司使用的设计图纸是由何人给金源公司的？依据法律规定，金源公司应该向给付其图纸的法人或自然人主张权利。原告金源公司没有向给付图纸的人主张权利，反而将与之没有发生关系的设计公司作为被告，这本身就是错误。原审法院对于该节事实未能查明，也是导致判决错误的基本原因。原审法院认定设计公司侵权脱离案件基本事实，也有违基本常识，也不存在法律依据。2.金源公司是本案的建设单位，依据法律规定其负有设计文件的报审义务，同时法律明确规定“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”，本案的施工设计文件未经审查批准，法律明确禁止使用。金源公司不履行法定义务，使用法律禁止使用的设计图纸，其应当对擅自使用的行为结果承担责任。原审判决置该违法事实于不顾，支持了金源公司的违法行为。3.依据《结构设计总说明（一）》第6.6条:未经施工图审查不得使用本图纸施工”。金源公司违反设计图纸使用条件使用设计图纸，作为基本常识，该行为产生的后果就应该有金源公司自行承担。综上，一、二审判决认定设计公司侵权即无事实依据，又无法律依据也违背基本生活常识。一、二审判是对金源公司违法行为的纵容。（二）二审判决与同类案例不符，违反了最高院关于该类案件的审判规则。依据最高人民法院关于同类案件的裁判规则，建设单位违反法律强制规定，未将施工图纸送审，擅自使用，即使设计存在问题，所造成的后果也应由建设单位承担责任，设计单位无责。最高院在《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》（最高人民法院公报2015年第6期（总第224期），最高人民法院（2012）民提字第20号民事判决书）裁判中，对因果关系认定及责任归责的裁判观点如下:该《施工图设计审查意见书》已经发现了施工地特殊土质以及设计方案中的承台高度可能造成的隐患，并提出了相应的要求“调整、修改原设计应按格式出具整改措施和正规设计变更，复查合格后，予以通过”。本案中，如果建设单位、监理单位与设计单位及时收到该意见书并给予充分重视，采取相应的保护措施或调整设计方案，则可能减轻或避免质量事故的发生。但该意见书出具的日期是2008年4月15日，此时工程质量事故已经发生，故意见书的出具已经于事无补。因此，本案中海擎公司（建设单位）违反行政法规未将施工图纸送审，且事后出具的《施工图设计审查意见书》对风险进行了提示、提出了整改及变更要求，应认定海擎公司未进行图纸报审与案涉工程质量事故的发生之间存在因果关系，并承担主要责任。中兴公司作为施工单位，在建设单位未提交岩土工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下，违背基本建设程序、急于报价承揽工程，亦有一定的过错。判决的结论对于本次责任划分，由海擎公司对本案工程质量问题的发生承担70％的责任，中兴公司承担30％的责任。依据最高院的裁判观点，在设计与工程产生质量问题的因果关系上，由于建设单位擅自使用的介入行为导致因果关系中断。因此，设计与工程产生的质量问题不存在因果关系，设计单位对于质量问题不承担法律责任。同时，最高院认为，如果能够按照法律规定先报批后施工，即使设计存在问题也是可以避免的，由于未能报批导致该救济途径无法实现，建设单位也应对此承担责任。《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》与本案在事实上与争议焦点上存在以下相同之处，（1）设计图纸存在不合格（关于本案的设计图纸将在此后论述，申请人认为本案的证据不能证明设计公司涉案图纸存在质量问题）；（2）设计图纸未依法报审；（3）存在损害事实；（4）设计图纸与损害事实之间是否存在因果关系。《海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案》与本案主要内容一致，不存在不相似情形。同时，最高院在成都创新房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷再审案件中（最高人民法院2017最高法民申1795号民事裁定书），也采用了相同的裁判规则。原审法院认为设计公司提供的类案与本案不具有相似性不予适用的结论明显是错误的。（三）《鉴定报告》存在明显瑕疵，不能作为法院审判案件的依据。1.《鉴定报告》不能证明本案的设计图纸不符合设计时的规范要求。设计公司设计时依据（《钢结构设计规范》（B50017-2003）《建筑钢结构焊接技术规程》（JGJ81-2002）《网架结构设计与施工规程》JGJ7-91）采用同济大学研发的3D3S9.0，进行网架的计算分析，计算得出的结果满足当时设计规范要求的。设计公司设计时依据的是2009年的标准，而鉴定机构鉴定时依据2014年的标准、采用同济大学研发的3D3S9.0计算软件得出的鉴定结论。该鉴定违反鉴定通用规范，无法证明设计公司设计不符合当年的设计规范存在质量问题。2012年1月10日，施工单位提出网架设计部分杆件不符合设计规范时，金源公司就联系了长安大学相关专家进行论证，论证的结论是网架设计部分杆件符合设计规范要求。事实上，从实际倒塌情况来看，是超载及焊接质量不符合设计要求导致垮塌，而杆件处并未断裂，也充分说明上诉人的设计没有问题，符合规范。2.该鉴定报告并未对造成本次坍塌的责任主体和责任大小及责任比例进行鉴定划分。该报告在起诉前由金源公司委托鉴定，其检测目的和内容与法院审理中司法鉴定的目的不一致，该检测的目的和内容为①对出现坍塌事故的原因进行分析判断；②对出现坍塌后对建筑物整体结构安全影响作出结论；③针对目前现状，提出合理建议。该检测的目的和法院司法鉴定的目的完全不同，故该检测报告并不等同于司法鉴定结论，该报告并未对造成本次坍塌的责任主体和责任大小及责任比例进行鉴定划分，亦未给一审法院审理本案提供任何专业性的指导意见，所以，一审法院的责任划分无任何司法鉴定结论的支撑，一审判决无任何事实依据和鉴定结论做支撑。二审法院虽认可此问题，但其依职权进行的座谈笔录并没有对此问题进行解决，责任主体和责任大小仍然没有查清，二审法院以事故现场已经修复，认为不具备再次鉴定的条件，但法院的《座谈笔录》明确虽然事故现场已修复，但是可以根据施工图纸进行鉴定。3.未排除关联利害关系。该检测机构陕西省建筑工程质量检测中心与被上诉人建工公司属于关联企业，本身存在利害关系，其检测报告不能作为法院审判的依据。三、二审裁判违反举证规则。关于本案质量问题的举证责任应该由原告承担鉴定报告本身存在明显瑕疵和漏洞，且设计公司就鉴定报告已经向法院提出了质证意见，指出了全部问题时，二审法院本应依据职责对该证据进行评议，对该证据能否作为本案证据做出认定。对于鉴定报告存在明显的瑕疵和漏洞，也应当由建设单位重新申请鉴定。二审法院在无法律依据的情况下将该节的举证责任转加给申请人设计公司，认为设计公司未重新申请鉴定而将鉴定报告作为审判依据明显错误，该认定明显违反法律规定。四、二审法院判决设计公司承担1023150元并且连带承担1364200元（全部损失70％的责任）的责任明显远远超过了设计公司的预期损失赔偿，判决结果显示公平。设计单位的设计费用不到建设费用的5％，却承担了全部损失70％的责任，二审判决显示公平。五、判决认定设计合同关于赔偿责任条款无效明显错误。关于设计合同第七条第三款的约定:“赔偿金最多为全额设计费”。该合同为国家住房和城乡建设部的示范合同文本，是全国通用合同。无论最高人民法院及各地高级人民法院，还是其他同级人民法院均未否认过该条款的效力。该条款也并非隐瞒事实真相，限制性条款。陕西金源房地产开发集团有限公司作为专业公司，在签订该合同时对于该条约定的意义是明确的。就是金源公司作为工程建设方也并非缺乏经验，对于该类设计合同内容清楚明确。该约定也没有显示公平，设计公司的付出和赔偿是公平合理的，也符合法律规定。反而是二审判决明显违反《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第三十条规定“侵害财产的侵权行为人对自己的行为所造成的损害，远远超过其行为的预期，承担该赔偿责任显失公平的，应当依照侵权责任法第十九条规定的其他方式，确定适当的赔偿责任。”之规定。法院错误的认为合同约定加重金源酒店责任，减轻设计公司责任，认定该约定无效。该认定违反法律规定。六、法院判决设计公司和建工公司互负连带责任于法无据。我国《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”首先本案中设计公司不存在与他人共同实施侵权的行为，没有与他人共同实施侵权的合意，不应适用本条承担连带责任的规定。同时第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，金源公司的房屋坍塌是不存在二人以上共同合意的侵权，属于他人分别实施的侵权行为，一审法院应当根据本法第十二条的规定，首先应鉴定各自相应的责任，再根据责任大小划分承担比例，不存在连带承担的问题。一审法院主观臆断，在没有对坍塌事故的责任主体和责任大小比例进行专业司法鉴定的情况下，不听取行业专家的陈述和质证意见，直接强行判决各方连带承担责任也明显违反法律规定，明显属于枉法裁判。二审法院虽然认定一审法院适用法律错误，但二审法院适用的《侵权责任法》第十一条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”同样错误。首先、鉴定结论明确“出现本次网架垮塌事故是各方面不利因素叠加的结果”。在二审法院对鉴定机构的座谈笔录中，鉴定机构明确回复单个的原因是否造成事故的发生没有办法判断。其次、一审法院判定了金源公司、建工公司和设计公司的责任比例为30:40:30，也就是一审法院适用了《侵权责任法》第十二条的规定。既然明确了各方的责任，那么同时又适用第十一条让各方承担连带责任，明显自相矛盾。二审法院明知一审法院适用法律错误，却又强做推定，明显于法无据。七、一审程序违法，二审法院认定错误。一审法院将庭审结束后金源公司提交的变更诉讼请求予以采纳，显属违反程序。一审法院将第一被上诉人庭审后提交的变更诉讼请求予以采信，明显违反2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第四款:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”或“重新确定举证期限”的规定。本案2018年10月17日一审法院立案受理，2020年4月9日一审法院出具判决书。二审法院以2020年5月1日起才施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已删除该条规定为由认为设计公司当时提出的该司法解释规定不能成立不予采纳明显属于适用法律错误。一审法院对于原告诉求即便需要释明，也应当在庭审结束前释明，并且本案是原告庭后变更诉求，不存在法院释明一说，庭后变更诉求不但违反法定程序，同时也剥夺了设计公司的答辩权利。二审法院对于一审程序违法的掩饰明显违法。综上，原审判决，事实认定错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定对该案申请再审。陕西金源酒店投资管理有限公司、陕西建工安装集团有限公司、陕西力源工程咨询管理有限公司均未提交书面意见。本院经审查认为，（一）关于合同主体问题。本案中合同的签订主体虽然是陕西金源投资控股集团有限公司，不是金源公司，但金源公司是案涉工程的建设单位，其有权根据财产损害赔偿诉讼提出主张，故本案不存在主体不适格的情形。（二）关于鉴定意见的问题。对案涉建筑质量问题的认定属专门性问题，金源公司征得各方同意后委托有资质的专门机构进行鉴定并无不当。《商洛国际会议中心会议厅鉴定报告》出具后，设计公司又提出鉴定机构陕西省建筑工程质量检测中心有限公司与建工公司存在利害关系，不认可该鉴定结论。但其在2014年8月5日现场会议对金源公司委托陕西省建筑工程质量检测中心有限公司作为鉴定机构表示同意，且陕西省建筑工程质量检测中心有限公司、建工公司的工商信息是向社会公众公开的，因此鉴定程序并不违法。设计公司虽不认可鉴定意见，但未提交足以反驳的证据，在案件审理中亦未申请重新鉴定。据此，该鉴定意见应予采信。（三）关于责任分配的问题。首先，依据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，二审法院认定案涉《建设工程设计合同（一）》第七条三款约定属于格式条款无效，具有法律依据。其次，在鉴定人员明确整体设计存在较大安全隐患等情形下，二审法院结合鉴定意见等因素认定设计公司的设计行为、建工公司的施工行为足以造成案涉事故的发生并无明显不妥，设计公司主张二审判决适用法律错误依据不足，本院不予支持。设计公司此项再审审理事由不能成立。（四）关于程序问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百条规定：“本规定自2020年5月1日起实施。本规定公布实施后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”该规定已明确采用程序法从新的法律溯及力一般规则。设计公司主张适用2001年的司法解释规定的主张不能成立。其次，一审时，金源公司诉讼请求的变更实质为继续明确诉请的内容，设计公司申请再审认为剥夺其辩论权利的申请理由因无事实依据亦不能成立。综上所述，机械工业勘察设计研究院有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回机械工业勘察设计研究院有限公司的再审申请。  审 判 长   王小平审 判 员   李勇杰审 判 员   赵  敏 二○二一年四月八日 法官助理   王乐璋书 记 员   蔡星辰   1