江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终559号上诉人（原审被告）：会昌县富兴房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市会昌县燕子窝工业园区。统一社会信用代码：91360733683470932J。法定代表人：许天寿生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟融，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世菠，男，1971年11月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：陈瞻，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾骏，北京市中银（赣州）律师事务所律师。原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。统一社会信用代码：913606811601131007。法定代表人：林铁生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄绥超，男，1984年10月16日生，汉族，住江西省九江市开发区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张翾，男，1967年12月12日生，汉族，住甘肃省兰州市红古区，系该公司员工。上诉人会昌县富兴房地产开发有限公司（以下简称“富兴公司”）因与被上诉人张世菠、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“四冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人富兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判张世菠的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张世菠一审主张证据不足，张世菠未提供有效的工程量结算依据，张世菠仅依据一张各班组建筑面积的规划统计表及其他班组的结算单复印件推算其承包的泥工班组工程量及金额，也未提供其已收到的工程款数额，证据不足。张世菠提交的录音也显示张世菠未完工且未结算是客观事实，张世菠主张的130万元工程款缺乏依据；二、一审判决认定事实不清，张世菠违反合同约定，没有完全履行施工合同约定的工程施工，导致工程延期，为避免损失扩大，剩余工程上诉人委托案外人进行施工，由于张世菠未履行工程交接手续，至今仍未施工完毕，工程无法竣工验收。张世菠已施工的工程不合格，张世菠于2017年7月17日出具承诺书在7天内对不合格工程进行返修，但至今未予返修，一审未扣减质量保证金违悖法律规定；三、一审法院核减富兴公司的代偿款项错误，张世菠未完成施工，剩余工程上诉人委托案外人施工的款项应当从张世菠的工程款中予以扣除，一审法院判决酌定富兴公司支付工程款按50%计算违背公平原则。2018年9月17日张世菠所在的泥工班组郭某借支的5000元电梯间维修工资是用于泥工工程范围的工人工资，项目部根据指示直接向谢荣斌转账，由郭某出具借款单，可以认定为张世菠所在泥工班组工资；四、一审判决适用法律错误，本案工程不仅未验收合格，还未完工，根本达不到交付使用的条件，张世菠请求支付工程款无法律依据，一审法院仅依据张世菠拍摄的装修图片就认定“张世菠施工的主体工程已交付业主使用并装修入住多年”，一审法院适用法律错误，只能对适用部分按该规定处理。因张世菠怠于施工的行为，本案工程款应核减张世菠未完工及返修费用，一审判决支付工程款利息显示公平，综上，请求二审法院支持富兴公司的上诉请求。被上诉人张世菠辩称，1.张世菠的工程量计算依据，证据确实充分。主要证据是有许福洋签字的结算单，结合本案其他证据予以认定，最终以此计算张世菠的工程款;2.张世菠已经按要求完成了本案涉案工程施工。富兴公司提出张世菠没有完工的事实和理由不充分;3.关于质保金的问题。在双方签订的合同当中；并没有约定要扣除质保金，这是双方真实意思表示，并不违法。张世菠没有义务要扣留下保证金;4.在一审中，富兴公司提交的证据证明其为张世菠没有完成的工程委托第三方施工垫付了施工费用243660元。一审法院认定富兴公司所提交的证据仅仅是单方的资料，亦没有固定相应的证据，因此，根据公平原则酌定该笔费用的50%由张世菠承担。张世菠认为已经对富兴公司所垫付的费用予以了补偿;5、在上诉状中，富兴公司提出电梯间维修费5000元应当由张世菠承担，该笔费用与本案无关，系富兴公司委托他人施工所产生的费用;6.在上诉状中富兴公司提出有个别业主擅自入住进行装修，而从富兴公司所提交的证据来看，该人数现已增加到24户，且现场查看时实际上已经超过24户，还在陆续增加入住的人员，而且有部分店铺已经在经营使用。因此，一审法院根据最高院的建设工程施工合同司法解释认定富兴公司已经使用了建筑物，其应当视为验收合格，应当向张世菠支付工程款。原审被告四冶公司未作答辩意见。张世菠向一审法院起诉请求（变更后）：1.请求法院依法判令富兴公司、四冶公司共同向张世菠支付工程欠款人民币130万元，并向张世菠支付逾期付款违约金（违约金以人民币130万元为基数，按银行同期贷款利息标准，自2017年12月计算至实际付清工程欠款之日止）；2.本案全部诉讼费用由富兴公司、四冶公司承担。一审法院认定事实，富兴公司在开发会昌县龙腾国际项目中借用四冶公司的施工资质进行工程建设并成立中国第四冶金建设有限责任公司富兴地产龙腾国际工程项目经理部。2015年9月4日，富兴公司以中国第四冶金建设有限责任公司富兴地产龙腾国际工程项目经理部的名义与张世菠签订泥工分项工程承包合同一份，双方主要约定：“发包单位为四治公司龙腾国际工程项目经理部，承包单位为张世菠；项目名称：龙腾国际二期3号、4号楼；承包方式：包工不包料；施工工期：从2015年9月20日进场，至2016年12月30日完工；合同价款：按建筑面积结算单价为每平方米100元，但需张世菠垫资到工程结算，工资抵扣本工程套房3套；付款方式：待工程封顶后，按80%拨付给张世菠，但需扣除张世菠3套房款，工程完工后初验合格付15%，余款5%待竣工验收合格后三个月内付清。如出现不合格工程，应及时返工至合格、材料及人工费作由张世菠负担；违约赔偿的计算：如果没有按照合同工期完工，每延期一天将处1000元处罚”。合同签订后张世菠组织工人进场施工。富兴公司按合同约定的施工进度直接向张世菠支付了部分工程款。张世菠按图完成工程量后富兴地产公司要求张世菠对部分工程进行完善返修存无果，故双方一直未结算。期间张世菠及富兴公与龙腾国际二期3号、4号楼泥工内墙粉刷班组长工人2017年7月17日签订承诺书一份，对返修及工资支付事项进行了承诺。富兴公司列出返修清单一份要求张世菠返修，但张世菠未完全返修，张世菠撤场后由富兴公司自行完善。工程完工后该项目（含张世菠完成的3号、4号楼主体工程）尚未通过竣工验收，但预售后已交付业主的均已装修入住多年。对于张世菠完成的案涉工程的工程量，龙腾国际项目部于2018年9月5日对龙腾国际二期工程3号、4号楼各班组完成工程量的建筑面积结算，其中泥工班的施工面积总计35358.74平方米，该结算由工程项目部总工许福洋签字确认。庭审中富兴地产公司提交其单方制作的返修费用结算单共计243660元（其中垃圾清理费用23512.9元、脚手架租金2600元、地下室零星工程60456.9元、泥工157090元）。富兴公司主张已向张世菠支付工程款2539631元，张世菠对其中的2351331元予以认可，对其中188300元不予认可，其不认可的理由如下：一、2017年1月5日的领条记载的150000元（7、8页），已注明塔吊没到用人工推运，张世菠认为属于合同外的工程量；二、2017年12月20日肖彩建向郭某转的20000元（18、19页），张世菠认为此笔转账并不属于双方就工程款的结算，是其与郭某的往来；三、2017年10月25日肖彩建向刘仪福转的10000元（20、21页），张世菠认为此笔转账不属于双方工程款的结算，是其与刘仪福的往来；四、2018年8月31日郭某借款单、2018年9月17日转账单5000元（26、27页），张世菠认为属于电梯间维修工资，不属于本案涉案泥工工程款；五、2019年2月5日肖彩建向钟检来转的3300元（34、35页），张世菠认为此笔转账不属于双方就工程款的结算，是其与钟检来的往来。另双方在合同中约定的“工资抵扣本工程套房3套（注：未约定具体价款）”主要意思是由张世菠认购或介绍他人购买案涉工程的三套房屋，购房款在工程款中抵扣，富兴公司预售后张世菠已介绍他人购买一套房屋并收取了购房款（已计算在张世菠认可的富兴公司已付款项内）。2020年3月17日，张世菠代理人与龙腾国际项目部总工许福洋电话通话中许福洋陈述了部分事实，主要内容为其以前是龙腾国际项目部总工，已离开项目部三四年了，四冶公司和富兴公司是一起的，因为富兴公司是开发商只有开发资质，没有承建资质，是富兴公司挂到四冶公司的牌子来做这个工程，张世菠的工程还没做完，双方的争议要审计结算把没做完的剔出来才好处理。一审法院认为，关于本案合同主体。本案合同的签订主体虽为张世菠与四冶公司成立的富兴地产龙腾国际工程项目经理部，但四冶公司并未参加具体的工程管理也未向张世菠支付过任何工程款，案涉工程款都是由富兴公司直接向张世菠支付，结合项目部工作人员许福洋的证词及合同关于张世菠要认购三套房屋抵扣工程款的约定，可以认定案涉工程系富兴公司挂靠四冶公司的名义发包给张世菠施工，故富兴地产公司系案涉工程的实际发包方。关于张世菠与富兴公司所签《泥工分项工程承包合同》的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案张世菠无相关建设工程施工资质，富兴地产公司将案涉工程发包给张世菠及富兴公司、四冶公司的挂靠行为均违反了法律强制性规定，双方签订的《施工合同》应认定为无效合同。对于无效建设工程施工合同的处理，最高人民法院的司法解释规定“在建设工程经验收合格的情况下承包人可参照合同约定请求支付工程款”，另规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，张世菠施工的主体工程已交付业主使用并装修入住多年，富兴公司又未举证证明系因主体工程质量问题导致无法竣工验收，故富兴地产公司作为实际发包方应按合同约定支付尚欠工程款。富兴地产公司已将案涉工程交付使用又以未竣工验收为由拒付工程款，不予支持。关于富兴公司已付工程款。张世菠认可富兴公司已付2351331元予以认定。对于张世菠未认可的188300元结合被告的证据情况认定如下：1.2017年1月5日张世菠的领条记载的人工工资补差款150000元（证据7、8页），已注明塔吊没到用人工推运，属于合同外的工程量，故不能在本案工程款中抵减；2.2017年12月20日肖彩建向郭某转的20000元（18、19页），有张世菠的借款单签字，予以认定；3.2017年10月份25日肖彩建向刘仪福转的10000元（20、21页），有张世菠借款单签字，予以认定；4.2018年8月31日郭某借款单、2018年9月17日转账单5000元（26、27页），仅有郭某的借款单及打款给谢荣斌的交易凭证，无法证明是张世菠的工程款，不予认定；5.2019年2月5日肖彩建向钟检来转的3300元（34、35页），有张世菠签字的打款领条及银行回单，予以认定。综上，以上2、3、5项合计33300元认定为富兴公司已付工程款，加上张世菠无异议的2351331元，富兴公司总计已支付张世菠工程款2384631元。关于富兴公司应付工程款的认定。根据合同约定的工程价款（每平米100元）及项目部核定的泥工工程量面积35358.74平方米，案涉泥工工程款计算为3535874元。张世菠主张双方口头约定按105元每平方米调整了工程价款无书面证据，不予采信。张世菠已基本完成案涉工程的工程量，但确实存在工程未全部收尾需返工完善的情形，现主体工程已交付业主并装修使用，已无法查明收尾工程量，富兴公司在自行返修前亦未固定证据，根据公平原则对富兴公司主张的返修金额243660元酌情认定50%计121830元在总工程款中核减。另核减富兴公司已付2384631元，故富兴地产公司尚欠张世菠工程款1029413元。双方关于张世菠认购三套房屋在应付工程款抵扣的约定，因未约定具体的购房价款，在实际中无法操作，故除已抵扣一套（张世菠介绍他人购买）外，剩余部分不再履行。富兴产公司未及时支付工程款给张世菠造成资金占用期间的利息损失，应予赔偿。考虑双方存在结算争议，张世菠亦有合同履行瑕疵，利息起算时间自张世菠起诉时（2020年5月18日）起算，至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于四冶公司的责任。四冶公司允许富兴公司用四冶公司的名义对外发包建设工程并签订合同，存在挂靠行为，不论其内部如何约定，应对对外债务承担连带清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、富兴公司向张世菠支付尚欠工程款1029413元，限本判决生效之日起5日内付清；二、富兴公司向张世菠支付逾期付款利息，以尚欠工程款为本金，自2020年5月18日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、四冶公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回张世菠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17836元，由张世菠负担3772元，由富兴公司、四冶公司共同负担14064元。二审期间，上诉人富兴公司向本院提供如下证据：证据一、许福洋询问笔录及许福洋身份证、对《龙腾国际二期工程3#、4#楼各班组建筑面积》的说明、对《龙腾国际3#、4#楼结算单》（钢筋班组）的说明，证明许福洋在2018年9月5日制作《龙腾国际二期工程3#、4#楼各班组建筑面积》时，张世菠还在砌墙，还有好多工程未完工。地下室还没有开始施工，地上25层建筑还有30%以上的工程量没有做。《龙腾国际二期工程3#、4#楼各班组建筑面积》是按照施工图纸计算汇总，不是实际施工面积，不作为结算依据，像《龙腾国际3#、4#楼结算单》（钢筋班组）此种形式的结算单才是实际施工完成后的最终结算依据。一审法院依据《龙腾国际二期工程3#、4#楼各班组建筑面积》计算案涉工程款没有事实依据；证据二、其他班组结算单，证明已施工完毕的班组均有单独结算单，张世菠不能出示结算单说明其没有施工完毕并结算；证据三、住建部门情况说明，证明会昌龙腾国际二期3#、4#楼工程至今尚未竣工验收；证据四、监理单位情况说明及房屋现状照片，证明会昌龙腾国际二期3#、4#楼工程至今尚未完工（如店铺未砌隔墙、未粉刷隔墙及天花板，阳台未找平等等）；证据五、物业公司情况说明及房屋现状照片，证明会昌龙腾国际二期3#、4#楼工程至今尚未完工（如店铺未砌隔墙、未粉刷隔墙及天花板，阳台未找平等等），不具备交房条件。目前仅极少数购房户因居住需要强行装修或入住；证据六、预售许可证，证明会昌龙腾国际依法可以预售商品房；证据七、《2#楼泥工砌墙面积》结算单；费用报销单；《龙腾国际3#、4#楼结算单》（防水、保温班组），证明张世菠未进行施工，案外人施工龙腾国际二期3#、4#楼泥工的工程款；证据八、返修通知书，证明张世菠承建的工程质量不合格；外墙渗水；阳台、楼板露筋；屋面积水，女儿墙高度不符合要求；地下室渗水；内墙粉刷不平整，线条水平、垂直度不符合要求；部分公共部位未做踢脚线。证据九，关于龙腾国际3#、4#楼质量问题的工作联系函及龙腾国际3#、4#楼质量问题的工作回复函，证明富兴公司就返修事宜发函送达给张世菠。被上诉人张世菠经质证认为，对证据一询问笔录的证据“三性”及证据对象有异议，该证据属于证人证言，许福洋并未出庭作证，我方也跟许福洋进行了通话录音，其对于该询问笔录当中的事实予以了否认，其所作的证人证言与事实不符，这份证据当中，上诉人富兴公司所谓的是按照施工图纸计算汇总的3号、4号楼各班组建筑面积的结算单是2018年9月5日出具的，而许福洋签字的3、4号楼钢筋班组的结算单出具时间是2018年8月11日，也就是说钢筋班组与富兴公司结算的时间是在富兴公司出具各班组建筑面积结算单之前，即2018年9月5日的这份结算单，实质上是经过各方结算的，而并非是按照施工图纸计算汇总。况且，从2015年-2018年，这么长的时间，各班组均已施工完毕的情况下，许福洋按照施工图纸计算面积没有任何意义。在该份证据许福洋所签名的旁边明确注明了结算人，而并非是计算人；对证据二，木工班组、外架班组所出具的结算单时间都是2018年9月6日、7日、8日，与2018年9月5日各班组建筑面积结算单时间几乎一致，也充分说明其他各班组的结算单与2018年9月5日各班组建筑面积结算单实质上是一致的，都在同一时间进行结算并且确认；对证据三情况说明的证据“三性”均有异议；对证据四监理单位情况说明的证据“三性”有异议，这份情况说明的出具方是上诉人富兴公司，加盖了监理公司的盖章，但是监理公司并没有经办人的签名，且监理公司对于上诉人与被上诉人之间的合同约定并不清楚，并不能以此来证明张世菠没有履行合同。对照片的真实性无异议，但对其证明对象有异议，并不能证明上诉人没有履行合同义务。在本案当中，关于天棚未粉刷的问题，是双方并没有约定。因此，不属于张世菠的施工范围。关于砌墙的问题和阳台没有找平的问题系上诉人要求张世菠不要砌墙、施工；对证据五的证据“三性”有异议。目前已经不止24户购房者入住，而且还有部分商铺已经在经营使用。对于照片的质证意见与第四组证据照片意见一致；对证据六的证据“三性”无异议，但与本案无关；对证据七的三份材料均是复印件，对证据“三性”均有异议。而且，该三份证据当中基本上都是2号楼或者是不属于张世菠施工范围内的工程，对于该部分内容依法不应当由张世菠承担；对证据八证据“三性”有异议，无原件。而且，该证据并没有明确列明系张世菠施工的工程。且根据法律规定，如确实存在质量问题也应当有相应的确实充分的证据予以支持。况且在本案当中，上诉人已经使用了建筑物，不得再以质量问题拒付工程款；对该证据九的真实性无异议，但对其证明内容及证明对象有异议，从时间节点来看是2018年6月发出的通知，刚才张世菠也陈述一直返修到2018年12月，也就是说发出这份通知后张世菠也在进行返修。这份文件从来没有提出过要求一、二层要砌墙、天棚要粉刷、阳台要找平，只是对平整度、阴阳角等问题进行返修，充分说明关于二层的砌墙富兴公司是要求并同意不要砌墙，天棚没有要求粉刷、阳台没有要求找平。返修详情张世菠自始至终没有收到，当时是处理农民工工资时，在人社局劳动监查大队查到的，材料由富兴公司提交的。四冶公司未作质证意见。被上诉人张世菠向本院提交如下证据：证据一、张世菠与监理刘发生的录音及文字稿、张世菠与陈圣发的录音及文字稿、张世菠与许福洋的录音及文字稿，证明:顶棚粉刷并不属于《泥工分项工程承包合同》中承包范围,顶棚无需以混凝土或水泥砂浆粉刷、张世菠已完成正负零以上所有工程项目；证据二、三号楼一楼有店铺正在营业的照片、三号楼、四号楼标准层厨房、卫生间已找平的照片，证明:三号楼店铺已经实际使用，三号楼、四号楼厨房、卫生间已找平；证据三、四号楼二层物业管理公司正在使用的照片和视频及四号楼二层留下工程施工洞的照片和视频，证明:四号楼二层已由物业公司正在使用;四号楼二层的施工洞系按业主要求为后续施工、装修等原因留下的，若封闭施工洞,则无处可以进入四号楼二层的空间,并非张世菠未完工；证据四、龙腾国际二期1＃、2＃楼阳台未找平的照片，证明系上诉人要求张世菠不要找平阳台；申请证人郭某出庭，证明张世菠已按双方的要求，合同的约定履行了义务，不存在没有施工完毕的情形。上诉人富兴公司经质证认为，对证据一的证据“三性”有异议，该组证据不符合证据规定，不具有证明效力。未经当事人同意进行的电话录音并作证据使用，不具有合法性，该组证据不能证实通话双方的真实身份，不具有真实性，张世菠为了达到其证明目的作出的诱导性发问，不具有客观性。张世菠与刘发生的录音中提到刘发生在龙腾国际做了10个月，具体什么时候不在那里做的他也不记得，而张世菠在龙腾国际项目的施工长达数年，因此刘发生不具备证明被上诉人是否完工的能力；刘发生既说“装修都快完了”又说“装修都搞完了”，前后陈述相矛盾，不具有准确性应当不予以采信。关于张世菠与陈圣发的录音，本案《泥工分项工程承包合同》第四条：“分项工程内容：按设计图纸需求，地下室砖模（包砌墙粉墙、浇捣垫层及防水保护层，浇捣每层主体砼及每层砌筑墙体……）”合同已明确张世菠的工程内容包含了砌墙粉墙，且粉刷本就属于泥工工程项目，而陈圣发不是本案签订合同的主体，也不是合同一方的代理人，不具有证明合同内容的效力。张世菠出具给上诉人富兴公司的收条中明确，砌墙和粉刷款项，可见张世菠也认可，粉刷系是应履行的合同义务，并且已经实际履行。张世菠的班组向上诉人富兴公司出具的返修单中明确，对粉刷不合格部分进行返修，可见张世菠明确粉刷系其履行的合同义务。关于张世菠与许福洋的录音，张世菠在代理人向许福洋做询问笔录后质问证人并故意混淆内容、攻击代理人，其行为严重破坏了诉讼秩序。同时许福洋的证言及张世菠自认其中地下室没有做，可以证明张世菠确未施工完毕，反证其在与刘发生的通话录音中提到其施工完成正负零以上所有工程系虚假陈述，按全部完工的工程量主张工程款更是不诚信诉讼的行为；对证据二的证明对象有异议：三号楼、四号楼两栋商品房共几百户仅有个别业主擅自使用，不能证明工程已交付，且工程至今未竣工验收备案。张世菠应按合同及图纸施工，并非仅对厨房、卫生间找平，从张世菠提交的照片也能看出房屋内墙未进行粉刷，工程未施工完毕；三、对证据三的证明对象有异议：物业公司使用的部分系物业公司自行装修，并非是张世菠完成的装修工程。四号楼二层留下洞口也未粉刷，恰能说明被上诉人未完成施工，以现有状态无法通过验收，也不符合合同及图纸要求；对证据四的证据“三性”均有异议。对证人证言，可以证明在2018年9月5日许福洋出具的龙腾国际二期工程3、4号楼各班组建筑面积不能作为本案案涉工程的结算依据。从证人陈述可见，在2018年9月5日后，证人仍在案涉工地进行施工建设，该证人的陈述也和上诉人在一审向法庭提交的付款明细当中证实的在2019年2月份仍向证人郭某转款砌墙和粉刷工资的银行流水相佐证。因此，该建筑面积不能作为结算依据。证人证实案涉工程张世菠没有完全施工完毕，具体包括地下室及地上建筑部分。一审法院依据许福洋出具的建筑面积将案涉工程的整体建筑面积包括被上诉人未建设施工部分全部计算工程款，判决上诉人富兴公司向被上诉人支付完全违背了客观事实。证人主张富兴公司不叫泥工班组砌墙、粉刷的说法没有事实依据，也与证人的陈述相悖。证人陈述许福洋作为公司代表明确要求其按图施工，认定被上诉人的施工范围应当以当事人之间形成的协议作为依据，不能仅仅依证人证言来免除被上诉人的合同履行义务。四冶公司未作质证意见。本院经审查认为，关于上诉人富兴公司提供的许福洋询问笔录及许福洋身份证、《龙腾国际二期工程3＃、4＃楼各班组建筑面积》说明、《龙腾国际3＃、4＃楼结算单》（钢筋班）的说明及被上诉人张世菠提供的证据一许福洋电话录音、张世菠与刘发生的录音、张世菠与陈圣发的录音，刘发生、陈圣发、许福洋未到庭接受质询，张世菠也未提交证据证明刘发生、陈圣发的身份，刘发生也未提供施工日记，陈圣发在录音中也表示工程内容以合同为准，对张世菠提交的刘发生、陈圣发的录音证明目的不予采信。许福洋关于张世菠未完工工程量前后表述不一致，也未提交证据证明张世菠工程量，但许福洋对其个人签名的《龙腾国际二期工程3＃、4＃楼各班组建筑面积》作为结算依据予以否认，综合张世菠与许福洋的通话录音、张世菠代理人与许福洋电话录音、《龙腾国际3＃、4＃楼结算单》（钢筋班）的说明及张世菠二审庭审也自认地下室部分项目未完工，可以证明张世菠退场时仍有未完工项目。对富兴公司提供的证据二《其他班组结算单》未提交原件予以核对，且无法直接达到其证明目的，不予采信；对证据三《住建部门情况说明》的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信；对证据四《监理单位情况说明》，无监理单位派驻项目人员签名，也未提供相应工作联系函予以佐证，不予采信；对监理单位提交的房屋现状照片，张世菠对真实性无异议，结合证据五《物业公司情况说明》及房屋现状照片、张世菠二审提交的证据三，四号楼二层物业管理公司正在使用的照片、四号楼二层留下的施工洞照片和视频、郭某的证人证言及双方当事人二审庭审陈述，可以反映龙腾国际二期4栋2层施工洞未封堵，龙腾国际二期3、4号楼二层没有砌墙，天棚、立柱没有粉刷，但会昌县嘉臣物业管理有限公司入驻小区物业管理用房及部分购房户使用房屋；对富兴公司提交的证据六《预售许可证》，张世菠对该证据的真实性、合法性无异议，且富兴公司提交的证据五也说明部分购房户入住案涉房屋，予以采信；对证据七《2＃楼泥工砌墙面积》结算单、费用报销单及《龙腾国际3＃、4＃楼结算单（防水、保温班组）》，富兴公司未提供原件，也未提供施工合同、银行流水等证据予以佐证，且该组证据显示的项目内容如补电梯门、外墙内保温等项目并非张世菠负责龙腾国际二期3＃、4＃泥工班组施工合同内容，故不予采信；对证据八，会昌县建筑工程质量监督站出具的《返修通知书》，该通知书所列工程名称为龙腾国际商住小区二期工程，并未明确是否包含张世菠施工的龙腾国际二期3＃、4＃楼，无法充分达到其证明目的，不予采信；对证据九，龙腾国际二期3＃、4＃质量问题工作联系函及工作回复函复印件，张世菠对证据真实性予以认可，可以证明双方当事人2018年6月14日就龙腾国际二期3＃、4＃返修就行过沟通。对张世菠提供的三号楼店铺照片，该照片可以反映龙腾国际3＃有部分店铺开工经营；对张世菠提交的厨房、卫生间照片，无法直接反映拍摄具体地点，对其证明目的不予采信；对张世菠提供的龙腾国际二期1＃、2＃阳台未找平的照片，非案涉工程，无法直接达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是：张世菠请求富兴公司支付案涉工程款是否具有事实及法律依据，如应予支付，则工程款具体金额？关于张世菠请款条件是否成就问题，富兴公司、四冶公司将泥工分项工程发包给不具有施工资质的张世菠，该承包合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本院认为，结合《物业公司情况说明》及各方当事人提交的案涉房屋现场照片，龙腾国际二期存在店铺经营及相关住户入户使用的情况，富兴公司二审提交的2021年3月29日会昌建筑工程质量监督站出具质监（2021）改字第032901号、现场照片等证据也不足以证明本案系因张世菠二期3#、4#楼施工的工程质量问题导致无法竣工验收，富兴公司主张案涉工程未竣工验收，不应支付张世菠工程款，无法律依据，不予支持。关于张世菠完工的工程量及应付工程款的问题，张世菠主张按照总工许福洋2018年9月5日出具的《龙腾国际二期工程3＃、4＃楼各班组建筑面积》中记录的泥工班组面积35358.74㎡进行结算，富兴公司提出张世菠存在未砌隔墙、未粉刷隔墙、天棚粉刷、阳台未找平、地下室未完工等情形，本案不能以总工许福洋出具的《龙腾国际二期工程3＃、4＃楼各班组建筑面积》作为最终结算依据。对此，本院认为，根据张世菠代理人与许福洋的通话录音、张世菠与许福洋的通话录音、富兴公司对许福洋询问笔录、许福洋本人对《龙腾国际二期工程3＃、4＃楼各班组建筑面积》说明及二审庭审中张世菠自认地下室大概有20%没有做完，机房、防火墙部分没有施工完成，结合双方当事人签订的《泥工分项工程承包合同》明确的分项工程内容，在本案中双方均未提交设计图纸，也未在一审中申请鉴定，富兴公司也陈述张世菠未完工部分交由案外人施工，合同中也未明确约定天棚粉刷、隔墙砌筑情况，富兴公司提交的现场照片不足以证实张世菠未完工面积和范围，张世菠提交的郭某证人证言也系孤证，未提供工作变更函等相应签证函件，不足以证明是富兴公司施工员曾繁友不让粉刷，不让砌墙，材料员不给材料致使阳台未找平、立柱未粉刷等事实，双方都无法证明张世菠案涉工程完工量。同时富兴公司在一、二审主张的案外人施工费用仅系单方制作的结算单，仅提交2600元脚手架租金银行交易凭证。一审法院综合考虑张世菠案涉工程未全面完工、张世菠返修部分项目、富兴公司施工费用实际发生、龙腾国际3＃、4＃部分店铺、住房已被使用等实际情况，在认定35358.74平方米泥工施工面积基础上，折算工程款为3535874元，核减富兴公司已付款2384631元后，根据公平原则对富兴公司主张的返修费用再折抵50%即121830元，处理并无不当，应予支持。关于富兴公司主张的折抵代付款及质量保证金的问题，本院认为，富兴公司出示的2018年9月17日借款单上借款人签章为郭某，郭某二审出庭说明其本人收到富兴公司该笔款项，并明确是维修楼梯间贴瓷板的工资，因郭某自认参与龙腾国际工程中张世菠施工工程外，还参与1号楼砌砖、2号楼副楼及内粉刷和砌砖，张世菠本人对该笔款项未签章确认也不予认可，且《泥工分项工程承包合同》未明确约定贴瓷板系张世菠工程内容，故对该主张不予支持。富兴公司主张一审判决未扣减质量保证金违悖法律规定，但双方在《泥工分项工程承包合同》并未明确约定质量保证金条款，也未约定质保期，富兴公司将张世菠未完工工程交由案外人施工，一审法院对张世菠未完工返修项目施工费用进行了处理，富兴公司主张在工程款中再扣减5%质量保证金，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人富兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14254元，由上诉人富兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二一年四月三十日代理书记员  郭 健代理书记员  姚冰霞