福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽09民终411号上诉人（原审原告）：赖泽东，男，1975年12月15日生，汉族，住江西省瑞金市（送达确认地址同上）。委托诉讼代理人：杨震宇，福建亨嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省鑫磊再生资源利用有限公司，住所地福建省宁德市周宁县狮城镇桥南街47号河滨商贸大厦1207室（送达确认地址同上）。法定代表人：肖家强，执行董事。委托诉讼代理人：李宋龄。原审第三人：林文品，男，1976年8月14日生，汉族，住福建省霞浦县（送达确认地址福建省周宁县室）。委托诉讼代理人：周林斌，福建闽星律师事务所律师。上诉人赖泽东与被上诉人福建省鑫磊再生资源利用有限公司（以下简称鑫磊公司）、原审第三人林文品劳动争议一案，不服福建省周宁县人民法院(2020)闽0925民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赖泽东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其在一审主张的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定赖泽东与鑫磊公司之间不存在事实劳动关系属于事实认定错误。2020年6月26日，鑫磊公司作为甲方与林文品作为乙方签订《砂石料加工生产承揽合同》。2020年7月6日，赖泽东经人介绍来到林文品承揽的砂石场工作，2020年7月16日鑫磊公司为包括赖泽东在内的13人购买雇主责任险，该13人均在该砂石场工作。2020年7月19日赖泽东在砂石场工作时受伤，并被送往福安闽东医院治疗，同时鑫磊公司为林文品垫付医药费8万元，2020年8月21日，赖泽东、鑫磊公司及林文品签订一份《关于赖泽东受伤一事协议书》，对上述的事实予以了确认，林文品向赖泽东支付了2000元的生活费及约定的11000约定费用。上述事实经由一审法院判决书予以确认，一审法院判决同时亦确认了赖泽东的薪资是由林文品每月制作沙石加工结算表向鑫磊公司领取后发放给赖泽东，实质上赖泽东的薪资是由鑫磊公司支付，林文品作为公司经理只是充当“转手”薪资的作用而已。综上事实，赖泽东与鑫磊公司之间存在事实劳动关系。鑫磊公司辩称，一审判决正确，应予维持；赖泽东上诉无理，请予驳回。林文品辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，赖泽东上诉无理，其和林文品系雇佣关系；2.如果赖泽东认为原审判决错误，赖泽东应该先行返回林文品支付的各种款项，在此基础上赖泽东才能行使本案诉权。赖泽东向一审法院起诉请求：确认赖泽东与鑫磊公司之间自2020年7月7日至今仍存在劳动关系。一审法院认定事实：鑫磊公司于2016年7月5日成立，营业执照载明其经营范围为：废旧金属、电子电工废料、废塑料回收（不含危险化学品）；废品存储运输中转（不含危险化学品）；废旧混凝土渣石、机制沙加工、销售；建材销售；废旧汽车拆解；非金属废料和碎屑加工销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年6月26日，鑫磊公司作为甲方与林文品作为乙方签订《砂石料加工生产承揽合同》，由林文品承揽被告砂、碎石等原材料加工生产事项，并约定加工生产原材料名称及单价、机械及原材料提供方式、加工生产砂石料质量要求、数量、数量确认方法及价款支付方式、双方权利义务、违约责任、争议解决方法等事项。其中第一条加工生产原材料名称及单价约定“一、砂石料加工生产为综合包干单价……单价内含人工费、机械维修费……所有人员工资、人员进出场费、管理费、利润等。二、乙方在开工后，必须买好所有人员的工伤保、医保及社保。”，第七条乙方权利和义务约定“在满足合同约定的前提下，乙方有权对自有人员、甲方提供的设备进行合理调配，在甲方的监督下自主组织砂石料的加工等相关事项……”。林文品每月制作沙石加工结算表与鑫磊公司结算领取相应价款。2020年7月6日，赖泽东经人介绍到林文品承揽的砂石厂（周宁县浦源镇大桥头庙慈云禅寺边）由林文品安排从事机械设备维修并协助生产。赖泽东与鑫磊公司、林文品均未签订劳动合同，赖泽东接受林文品管理并由林文品安排工作。2020年7月16日，鑫磊公司按林文品要求以鑫磊公司名义为赖泽东、林文品等13人购买了雇主责任保险，保险费由林文品负担，该13人均在林文品承揽的砂石厂工作。2020年7月19日下午，赖泽东在砂石厂工作时受伤并被送至福安闽东医院治疗，鑫磊公司替林文品先后垫付了8万元医疗费。2020年8月21日，赖泽东、鑫磊公司及林文品签订《关于赖泽东受伤一事协议书》，对上述事实予以确认并约定由林文品支付赖泽东工资及误工费合计11000元，鑫磊公司和赖泽东共同配合办理雇主责任险理赔。林文品已向赖泽东支付2000元生活费和11000元工资及误工费。一审法院认为，由于赖泽东、鑫磊公司未签订书面劳动合同，本案的争议焦点系双方是否形成事实劳动关系。首先，赖泽东认可其由林文品招用、林文品直接管理和安排工作、第三人支付工资及相关费用。赖泽东、鑫磊公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的情形；其次，鑫磊公司为赖泽东等人购买的雇主责任险，系商业险非社会劳动保险，且该保险费由林文品负担，结合鑫磊公司与林文品签订的《砂石料加工生产承揽合同》约定，赖泽东、鑫磊公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”规定的情形；最后，鑫磊公司的经营范围根据国民经济行业分类标准并不属于建筑施工、矿山企业，不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，故赖泽东、鑫磊公司之间没有形成事实劳动关系。赖泽东要求确认其与鑫磊公司之间自2020年7月7日至今仍存在劳动关系的主张，因赖泽东提交的证据不足以推定双方之间成立事实劳动关系，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：驳回原告赖泽东的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议焦点为赖泽东、鑫磊公司之间是否存在劳动关系。赖泽东主张其与鑫磊公司之间存在事实劳动关系，但根据查明的事实，赖泽东自认其系接受林文品的指派、管理和安排工作，还自认工资报酬系和林文品结算，同时结合鑫磊公司与林文品签订的《砂石料加工生产承揽合同》、砂石加工结算单、收款收据、领款单等，可以认定林文品与赖泽东系雇佣关系，对此林文品也表示认可。赖泽东并非鑫磊公司招录的劳动者，其未接受鑫磊公司的用工管理，亦未获得鑫磊公司的工资报酬，双方并不存在以劳动关系为内容的权利义务，故无法认定双方存在劳动关系。赖泽东主张林文品系鑫磊公司的工作人员，林文品系代表鑫磊公司对其进行管理、安排工作并向其发放工资，对此却未能提供证据证明，故应承担举证不能的后果。综上，赖泽东的上诉理由无理，不予支持。综上所述，本院认为，赖泽东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赖泽东负担。本判决为终审判决。审 判 长 张辅用审 判 员 林 斌审 判 员 易丽容二〇二一年四月十三日法官助理 刘菊平书 记 员 林圆圆附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。