、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终521号上诉人(原审被告)：双柏文峰生物科技有限责任公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州双柏县妥甸镇振兴路42号（县科技局303室），统一社会信用代码：91532322MA6KCL9J15。法定代表人：周华健，系公司总经理。委托诉讼代理人：张国春，云南宏益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南昌盛建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区麻园9号云南艺术学院附中内，统一社会信用代码：91530100731217262R。法定代表人：陈俊羽，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵忠文，云南明快律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人双柏文峰生物科技有限责任公司（以下简称文峰公司）因与被上诉人云南昌盛建筑工程有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文峰公司的委托诉讼代理人张国春、被上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人赵忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文峰公司上诉请求：1.依法撤销云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初450号民事判决，依法改判由文峰公司支付昌盛公司工程款38491.53元；2.由昌盛公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审认定文峰公司与昌盛公司之间的建设工程施工合同有效，并判定文峰公司支付工程款及承担利息，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，文峰公司与昌盛公司之间不存在建设工程合同关系，昌盛公司主体不适格。2018年4月26日签订的合同是张松林借用昌盛公司的资质承包的工程，在施工过程中也是张松林组织施工，应当认定该份合同无效。通过文峰公司一审中提供的借条，能证实工程款是支付到张松林个人及张松林指定的账户，从工程开工建设至今，昌盛公司并未提供张松林是其委派到文峰公司工程建设项目的负责人的相关证明，工程前期洽谈、签订施工合同、施工过程中出现问题，也都是张松林跟文峰公司协商处理，工人的工资是张松林核发，工程管理也是张松林负责，昌盛公司从未参与过，昌盛公司也从未出具过张松林代表其参与文峰公司工程的相关证明。即使文峰公司差欠工程款也是欠张松林工程款，而不是欠昌盛公司工程款，张松林借用昌盛公司资质承揽工程，应当认定合同无效，文峰公司不应承担向昌盛公司支付工程款的责任。2.文峰公司不应支付利息。张松林借用昌盛公司资质承揽工程，合同自始无效，合同无效后违约责任条款亦失去效力，昌盛公司不得再据此合同主张违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同被确认为无效后该不利法律后果将溯及既往，原合同当事人就不得基于原合同之约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任。3.工程实际施工人是张松林，文峰公司只应当向张松林支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方并未进行结算，工程也未经过验收，昌盛公司单方做出的结算书不客观不真实。应由双方结算确认后，剩余款项待张松林完成相关工程，配合文峰公司通过验收合格后，文峰公司才能支付。一审法院采信昌盛公司单方做出的结算，并以此为判决依据，系认定事实不清，适用法律错误。4.文峰公司实际支付的工程款为3236000元，不是一审法院认定的2686000元，实际施工人张松林以借条形式从文峰公司拨走的550000元应当计算在已付工程款内。该550000元是因张松林拖欠农民工工资，农民工投诉到劳动部门，劳动部门组织几方经过多次协商后，文峰公司分几次转账给张松林用于发放农民工工资，最后汇总以借款的形式（实际是支付工程款）由张松林出具了借条。该笔款项是张松林用来发放农民工工资，不是民间借贷。借条中，周文峰系文峰公司法定代表人的亲属，周文峰不认识张松林，不可能也没有能力借款给张松林，双方不存在借贷关系。一审认定该笔工程款为民间借贷，与本案客观事实不符。补充：文峰公司将本案工程承包给云南永博建筑有限公司，是云南永博建筑有限公司又将工程分包给昌盛公司。被上诉人昌盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昌盛公司向一审法院起诉请求：1.判令文峰公司支付昌盛公司工程款1141708.89元，并承担以1141708.89元为基数自2019年1月2日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算的利息（至2020年8月2日的利息为85666.02元）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由文峰公司承担。一审法院认定事实：2018年4月26日，昌盛公司与文峰公司签订建设工程施工合同，约定由昌盛公司承包双柏县工业园区建设工程，工程名称为中药饮片GMP规范化生产加工建设项目，工程内容为办公楼及食堂宿舍楼总体建设施工。含地砖、内外墙、水电、门窗等工程项目。其他未能体现部分严格按设计图纸施工完成，生产车间、原料库、成品库为乙方单包工项目、乙方负责钢结构安装、甲方负责材料采购及基础设施。合同价款暂定380万元。按照施工验收合格建筑面积结算，每平方米1450元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同中文峰公司的委托代表人处由詹勇签名。2019年1月7日，昌盛公司、文峰公司签署建设单位入住用房使用确认单，确认工程于2018年12月25日完工，经建设单位：文峰公司验收并确认达到使用条件后，昌盛公司于2019年1月2日将该项目房门钥匙全部移交给建设单位，建设单位于2019年1月7日入住使用。经双方结算，工程总价为3827708.89元。文峰公司共向昌盛公司支付工程款2686000元。一审法院认为，昌盛公司与文峰公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，对当事人具有法律约束力。昌盛公司已按合同约定履行了施工义务。关于昌盛公司的工程量的计算，昌盛公司提交工程预（结）算书予以证实，文峰公司不予认可，于2020年9月4日向一审法院提交申请书，申请对案涉工程的工程面积进行测量鉴定，一审法院予以准许并委托鉴定机构后，鉴定机构（楚雄金格房地产评估测绘有限公司）于2020年10月9日发函给文峰公司要求垫付鉴定费用，文峰公司一直未垫付鉴定费用，鉴定机构于2020年12月8日将委托材料退回一审法院，文峰公司不预交鉴定费，未提交证据证明工程量。一审法院依法按工程预（结）算书所载的内容确定工程量及工程款，确认工程款为3827708.89元，扣减文峰公司已向昌盛公司支付的2686000元，还应支付1141708.89元。现昌盛公司主张由文峰公司支付工程款1141708.89元，并承担自2019年1月2日起至实际付清之日止的利息，于法有据，予以支持，利率应按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。主张保全费、保全担保费，未提交证据证明，不予支持。文峰公司辩称张松林以个人名义拨走工程款550000元，但未提交证据证明该款系受昌盛公司委托拨付的工程款，故对该辩解理由一审法院不予采纳；辩称该工程尚未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，该工程的竣工日期为2019年1月7日，2019年1月2日视为应付款之日，文峰公司的辩解理由不成立，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、双柏文峰生物科技有限责任公司于判决生效后30日内支付云南昌盛建筑工程有限公司工程款1141708.89元，并从2019年1月2日起按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算支付欠付工程款利息至款项支付完毕时止；二、驳回云南昌盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15846元，由双柏文峰生物科技有限责任公司负担，限判决生效后30日内交纳。二审中，文峰公司提交2021年3月26日其单方委托所做出的司法鉴定意见书一份，欲证明本案所涉工程的实际建筑面积为2258.27平方米，以单价1450元每平方米计算工程价款，本案工程总价款是3274491.5元。经质证，昌盛公司对该证据的三性均不予认可，对证明目的也有异议，认为本案所涉工程的工程量已经经过文峰公司委托的代表与昌盛公司进行计算并确认，有双方签字的预（结）算书。文峰公司在一审中对工程量提出异议，经一审法院启动鉴定程序，并委托鉴定以后，一审法院及鉴定机构多次通知、催促文峰公司交纳鉴定费，文峰公司没有交纳，是文峰公司放弃了鉴定。文峰公司二审中单独委托一家公司进行测绘，其在程序上已经丧失了举证的权利，在实体上也不具有法律效力。本院认为，文峰公司在一审中申请对本案所涉工程的面积进行测量鉴定，经一审法院准许并委托鉴定机构后，又拒不预交鉴定费用，文峰公司二审中提交的鉴定意见书是其单方委托制作，不能证实其欲证明的目的，本院不予采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人文峰公司对一审认定“经双方结算，工程总价为3827708.89元。文峰公司共向昌盛公司支付工程款2686000元”有异议，认为工程总价是3274491.5元，文峰公司实际支付的款项是3236000元。同时文峰公司认为一审遗漏认定本案所涉工程的实际施工人是张松林，张松林借用昌盛公司的资质对本案工程进行施工。上诉人文峰公司提出的异议能否成立，本将结合本案争议焦点予以综合评述。被上诉人昌盛公司对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：1.文峰公司应否承担向昌盛公司支付工程欠款及利息的责任？2.2019年11月8日借条载明的550000元，是否是文峰公司向昌盛公司支付的工程款？针对焦点1，本院认为，文峰公司与昌盛公司签订建设工程施工合同，将中药饮片GMP规范化生产加工建设项目中的办公楼、食堂、宿舍楼工程发包给昌盛公司建设，文峰公司亦认可办公楼、食堂、宿舍楼工程系昌盛公司实际施工建设完成。同时文峰公司已支付的本案所涉工程的工程款2686000元中有2640000元是由文峰公司直接向昌盛公司支付。本案证据建设工程施工合同、建设单位入住用房使用确认单、工程预（结）算书、中药饮片GMP规范化生产加工建设项目工程对账单足以证实文峰公司、昌盛公司是中药饮片GMP规范化生产加工建设项目中的办公楼、食堂、宿舍楼工程的双方权利义务主体。文峰公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同合法有效，系双方当事人的真实意思表示。在昌盛公司施工完成后，文峰公司应诚实履约，及时支付工程款。本案中，詹勇作为文峰公司的委托代表人与昌盛公司签订建设工程施工合同，建设工程施工合同明确记载詹勇系文峰公司的副总，是文峰公司派驻本案工程的工程师，詹勇在工程预（结）算书上签字的行为能够代表文峰公司，系对本案所涉工程价款为3827708.89元进行确认。且文峰公司在一审中申请对本案所涉工程的面积进行测量鉴定，经一审法院准许并委托鉴定机构后，又拒不预交鉴定费用，由此带来的不利后果应由文峰公司自行承担。一审认定经双方结算，工程总价为3827708.89元，认定准确，同时一审确认2019年1月2日昌盛公司将项目房门钥匙全部移交给文峰公司视为应付款之日，自2019年1月2日起支持欠付工程款利息亦无不当，本院予以维持。针对焦点2，文峰公司主张除一审认定其已向昌盛公司支付的工程款2686000元外，张松林以借条形式从文峰公司拨走的550000元应计算在已付工程款内。本院对借款人记载为张松林、出具时间为2019年11月8日的借条予以审查，该借条记载内容为：“今借到周文峰的工程款人民币550000元（伍拾伍万元）用于处理工地材料的费用，如不能偿还，本人愿意用名下所有财产作为此笔借款的偿还。注明：此借款之前已写过借条作废，以此借条为准。借款人：张松林”。本院认为，从借条记载的内容并不能确认550000元款项是拨付本案所涉工程的工程款，借条记载的出借人系周文峰，结合本案现有证据，尚不能确认周文峰与本案的关联性。对文峰公司的此项主张，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15075元，由双柏文峰生物科技有限责任公司负担（已交），双柏文峰生物科技有限责任公司多预交的二审案件受理费771元，退还双柏文峰生物科技有限责任公司。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二一年四月二十五日书记员  曾琳媛