福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终1437号上诉人（原审被告）：福清市金清塑胶有限公司，住所地福建省福清市阳下镇工业小区丹辅。法定代表人：林开述，总经理。委托诉讼代理人：罗国文，福建福兴律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张新才，男，1972年4月25日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：俞好云。委托诉讼代理人：何群。上诉人福清市金清塑胶有限公司（以下简称金清公司）因与被上诉人张新才劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。金清公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张新才的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清,证据不足。一、张新才离开金清公司单位的原因。金清公司原股东(隐名股东)与金清公司协商于2020年3月30日另行创建一家福清市联鑫塑胶制品有限公司(以下简称联鑫公司),与金清公司为关联公司,因为刚成立,需要人员支持，金清公司股东杨大明告诉张新才联鑫公司希望张新才过去工作,并给出比金清公司更高的工资即7500元/月,张新才可以自行选择去联鑫公司或是继续留在原公司。张新才同意,于是2020年4月1日就在联鑫公司上班。是张新才自己主动积极到联鑫公司上班,并非金清公司要辞退张新才；二、关于纠纷产生的原因。通过金清公司股东杨大明与张新才之间的录音对话内容可以看出,张新才担心其工龄在联鑫公司从零算起,希望金清公司帮助其保住工龄,双方并没有涉及到补偿问题。因为张新才的误解而产生本案的诉讼,但这纠纷并不是一审法院支持经济补偿金的事实；三、关于金清公司是否要承担经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四十条规定,金清公司若符合上述法律规定的情形,就需要支付张新才经济补偿金。本案中张新才的劳动合同期限至2021年8月1日止,2020年1月至3月是疫情期,2020年4月1日张新才与联鑫公司成立劳动关系。根据联鑫公司《情况说明》,是张新才在还没与金清公司解除劳动合同的情况下,急于到联鑫公司上班。2020年5月5日10时17分39秒的对话录音,张新才谈及的是工龄问题,此时张新才已在联鑫公司上班一个多月,与金清公司还没有解除劳动关系,故金清公司的股东杨大明叫他过来办理离职手续,好将医社保转移至新公司继续缴纳,这是充分保护张新才的合法权益。另外金清公司与联鑫公司是关联公司,相互用工也是正常的,并没有损害张新才的利益,根据对话录音,杨大明还讲到,如果在那边不好就再过来上班,进一步保障了张新才的权益。张新才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决合法正确。一、金清公司在劳动仲裁和一审庭审过程中均确认电话录音内容属实，足以明确是金清公司公司主管人员兼董事杨大明叫张新才到联鑫公司上班，而非张新才自行离职。录音内容也足见即便张新才再回去上班，也并不是回到金清公司，而是录音中所谓的新公司“润景公司”。金清公司系因自身原因将张新才裁员辞退，而非张新才自行离职。金清公司应当依法支付张新才经济补偿金；二、从金清公司在一审答辩内容可知金清公司于2020年10月19日才给张新才发放二月份的部分工资款580元。金清公司明显存在拖欠工资行为，违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定。另外，张新才入职二十多年，金清公司违法未与其签订无固定期限劳动合同，且金清公司在2007年之前未给张新才办理各项社会保险，即便劳动合同法实施之后，金清公司仍违反法律强制性规定，只给张新才办理部分社会保险，且从历年社会保险缴费明细也可确认金清公司未按张新才实际工资领取数额为基数进行缴费。金清公司的行为已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国保险法》等法律的强制性规定。金清公司即便未将张新才辞退，因其拖欠工资、未依法与张新才签订无固定期限劳动合同，未依法为张新才办理社会保险等原因，张新才也可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定要求金清公司支付经济补偿金；三、金清公司于2020年3月25日发放的2720元款项并非2020年2月份的工资，而是每年发放一次的以每月10元并按入职月份数进行计算的工龄月奖金。因确实无法提供有足够证明力的证据来证明金清公司发放的部分款项系按工龄计算的月奖金，张新才也未提起上诉。张新才向一审法院起诉请求：1.判决金清公司支付张新才2020年2月的工资7000元（当庭变更为6420元）；2.判决金清公司支付张新才从2000年9月8日至2020年3月31日的经济补偿金147550元；3.本案诉讼费用由金清公司承担。一审法院认定事实：2000年9月8日张新才受聘于金清公司从事机修工作。2011年8月2日金清公司(甲方)与张新才(乙方)签订一份劳动合同书，约定合同期限自2011年8月2日至2021年8月1日，乙方的工资为3400元/月，包括基本工资3300元、伙食补贴100元。张新才在金清公司上班至2020年3月31日，双方未办理离职手续。张新才离开金清公司后于2020年4月去联鑫公司上班。金清公司主张因新冠疫情张新才2020年2月期间没有上班，张新才主张2020年2月期间其有上班八、九天。双方对2020年2月工资中，除2020年10月19日已发放2020年2月工资580元外无异议外，其余工资有争议。张新才主张其2020年2月工资7000元，剩余6420元未发放；金清公司主张张新才月基本工资3300元，2020年3月25日发放2720元系支付2020年2月工资，已足额发放2020年2月工资。张新才主张该2720元为按工龄计算的月奖金。双方认可2020年3月工资6260元已于2020年4月20日发放。因双方对2020年2月工资及经济补偿金产生争议，张新才向福清市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委于2020年10月22日以融劳仲决(2020)137号裁决驳回张新才的申诉请求事项。张新才不服仲裁裁决遂向一审法院起诉引起本案诉讼。另查，张新才、金清公司均认可2019年2月至2020年1月期间张新才按月发放的工资为：2019年2月5880元，3月3720元，4月6200元，5月6200元，6月6390元，7月3570元，8月5145元，9月6090元，10月6090元，11月3885元，12月6300元，2020年1月5250元。2019年4月30日发放2600元，张新才主张该款为工龄月奖金，金清公司主张可能是报销费用；2019年4月30日、2020年4月16日分别发放8000元，双方认可为年终奖；2020年1月20日发放12080元，张新才主张其中8400元为每个月扣的700元工资，其余是当时张新才受伤的医药费用等，金清公司主张12080元全部为张新才受伤的补贴。张新才在金清公司上班期间，金清公司已为张新才缴纳如下期间社会保险：工伤保险自2010年7月开始交纳，生育保险自2014年4月开始交纳，养老保险自2007年1月开始交纳，医疗保险自2007年7月开始交纳，失业保险自2017年10月开始交纳。张新才、金清公司均认可上述期间保险缴纳情况。金清公司主张，因材料整理问题，工伤、失业、生育保险可能在之前就已经办理。杨大明系金清公司的股东和主管。2020年5月5日张新才与杨大明通电话并进行录音。一审法院认为，张新才受聘于金清公司并签订劳动合同，双方依法成立劳动关系。双方认可张新才2020年3月工资金清公司于2020年4月20日已发放，2020年10月19日发放580元属2020年2月工资，双方对2020年2月份其余工资发放情况有争议，金清公司主张2020年3月25日发放的2720元系2020年2月工资，张新才虽主张该款项系按工龄计算的月奖金，对此金清公司予以否认，张新才未就该主张提交有足够证明力的证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张一审法院不予采信，故一审法院认定前述2720元系发放2020年2月工资。根据金清公司提交的劳动合同书，张新才月基本工资3300元、伙食补贴100元。故金清公司已发放张新才2020年2月工资3300元。考虑到2020年年初开始发生新冠疫情，双方对2020年2月张新才是否上班亦存在争议，张新才未举证证明金清公司应发放伙食补贴100元，故应认定金清公司已足额发放2020年2月工资。张新才自2000年开始在金清公司持续上班多年，金清公司虽主张张新才2020年4月1日后系自动离职，但从张新才提交的其与金清公司股东和主管杨大明的通话录音来看，张新才陈述其在连续干了二十多年，多次强调工龄待遇，要求解决工龄问题，杨大明陈述“我叫你签离职手续，你又不签”、“我们两个本来就是联营的。我之前跟你讲了，你到林总那边也行，到我这边也行”、“我们现在也要减员。我们这边把旧公司换新公司，也要减员，放在新公司这边去交”、“我们金清那个公司没有用了，用那个润景公司”等内容。在张新才陈述“那我不亏大了。那我前交那么多社保工龄不全部归零，重新开始啦。你那个是新公司啦，搞到新公司里去，原来那个金清公司的社保工龄就没有啦”，杨大明回答“那我总不能因为你一个工人说这么，旧的公司还在用，是吧？我跟你讲，人家原来交社保放在这交的，都拿回去自己交，都可以。什么社保工龄？”；在张新才陈述“那你就找你一个。是你叫我走的，你说这种话了？是不是啊？那个时候说走，你又叫我走”，杨大明回答“我叫你去林总那边上班。我是没叫你走，我是工作都给你安排好了，懂不懂？”等内容，结合生活常理，应认定张新才与杨大明代表金清公司，双方因签离职手续、工龄待遇等问题发生纠纷，张新才并非主动离职，故其请求金清公司支付经济补偿金有相应的事实和法律依据。金清公司虽主张杨大明的意见不能代表公司，但杨大明系金清公司的股东，金清公司亦认可杨大明为公司主管，结合录音内容，金清公司的主张缺乏依据，不予采信。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。张新才虽于2020年3月31日离开公司，但考虑到2020年发生的新冠疫情对公司生产的影响，张新才离职前一年平均工资宜按2019年2月自2020年1月期间计算。2019年2月至2020年1月期间，张新才除按月支付的工资外，2019年4月30日发放2600元，金清公司虽主张系报销费用，缺乏相关依据证明，不予采信，该款项应计为张新才的工资收入；2019年4月30日、2020年4月16日各发放的年终奖8000元，前一笔8000元应计入上一年度工资收入，后一笔8000元应纳入张新才当年度工资收入；2020年1月21日发放12080元中，张新才主张扣除受伤的医药费等，剩余8400元为工资，金清公司虽主张12080元全部为受伤的补贴，缺乏依据证明，不予采信。经计算，2019年2月至2020年1月期间张新才的月平均工资为6977元。根据张新才在金清公司的工作年限，金清公司应支付张新才经济补偿金139540元(6977×20)。张新才超出法律规定范围的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，判决：一、福清市金清塑胶有限公司于本判决生效之日起五日内支付张新才经济补偿金139540元；二、驳回张新才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由福清市金清塑胶有限公司负担，款限本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，金清公司向本院提交联鑫公司《情况说明》，证明是张新才主动过去联鑫公司上班的，并非是金清公司辞退张新才。张新才对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，因未附有相关的营业执照，无法知晓是否是联鑫公司出具，且该《情况说明》内容也与事实不符，张新才是被辞退后到联鑫公司上班，故上述证据与本案无关。本院认为，金清公司提供的《情况说明》并非一审诉讼期间无法获取的证据，其在二审程序中提交属逾期提供，本院不予采纳。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点是金清公司是否应向张新才支付经济补偿金。金清公司与联鑫公司系不同法人主体，根据张新才提交的其与金清公司管理人员的通话录音来看，金清公司一方人员陈述“我叫你签离职手续，你又不签”、“我们两个本来就是联营的。我之前跟你讲了，你到林总那边也行，到我这边也行”、“我叫你去林总那边上班。我是没叫你走，我是工作都给你安排好了，懂不懂？”等内容可见金清公司已向张新才表达要求其离开金清公司到联鑫公司上班的意思表示，结合张新才在离开金清公司后到联鑫公司上班的情况，可认定金清公司与张新才就双方的劳动关系进行了协商解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的......”之规定，一审法院根据张新才在金清公司的工作时间判令金清公司支付张新才经济补偿金，并无不当，予以维持。综上所述，金清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福清市金清塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年四月九日法官助理 刘玲玲书 记 员 卞振锋