广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终248号上诉人（原审原告）：李圣有，男，1973年3月12日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑雅，男，1960年9月9日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：周堪勇，男，1970年7月28日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：王名冉，广东宏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕冠邑，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东润粤建设实业有限责任公司，住所地广州市黄埔区大沙地东256、258号自编406。法定代表人：庄泽群,董事长。委托诉讼代理人：蔡海武，该公司职员。委托诉讼代理人：闫昕怡，该公司职员。原审第三人：徐闻县中小型公益性水利工程建设管理中心，住所地徐闻县徐城街道红旗二路43号。法定代表人：张安寿,该管理中心主任。委托诉讼代理人：蔡开泉，该管理中心职员。上诉人李圣有因与被上诉人郑雅、周堪勇、广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称“润粤公司”），原审第三人徐闻县中小型公益性水利工程建设管理中心（以下简称“徐闻水利中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李圣有及其委托诉讼代理人陈柳伊、杨龙，被上诉人郑雅，周堪勇及其委托诉讼代理人王名冉、吕冠邑，润粤公司的委托诉讼代理人蔡海武、闫昕怡，原审第三人徐闻水利中心的委托诉讼代理人蔡开泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李圣有上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、案件一审、二审的诉讼费、保全费由郑雅、周堪勇、润粤公司共同负担。事实和理由：一、李圣有实际施工的内容及工程量在《徐闻县2014年抗旱应急水源（徐城、海安、，）工程结算财政评审报告》有依据来源。周堪勇、郑雅挂靠在润粤公司名下，借用润粤公司的资质承接工程，将徐闻县、徐城镇、城北镇、的闸阀井（包括砌砖、预制构件、铸铁盖），公路、工厂、商店人行马路等各个路口的恢复水泥混凝土、人行街砖、预制砖的恢复、修复沙井、砌排水道挡土墙及贴广场砖等工作分包给李圣有，李圣有完成了分包工程的施工，是实际施工人。郑雅对于李圣有的施工内容及工程款的支付予以确认。根据徐闻水利中心、监理有限公司及其工作人员孙培弟、工程承包人杨起、管理员张康章、农民工陈劲等人的证人证言，确认李圣有在2015年10月-2016年2月，实际施工了、徐城镇、、路段的闸阀井及人行道恢复的工程，施工内容包括购置项目的原材料、恢复、徐城镇、、当中的公路、工厂及商店人行道马路等各个路口的水泥混凝土道路、恢复人行街砖、预制砖、修复沙井、砌排水道档土墙及贴广场砖的工程。根据《徐闻县2014年抗旱应急水源（徐城、海安、，）工程结算财政评审报告》，已经对相关工程的计量单位、工程数量、单价及合计价格有了明确的数据。李圣有在徐闻县徐城镇抗旱应急水源配套工程中实施了11项工程，总计应收工程款为196946.3元，在抗旱应急水源配套工程中实施了11项工程，总计应收工程款为269866.1元；在抗旱应急水源配套工程中实施了10项工程，总计应收工程款为86948.62元；在抗旱应急水源配套工程中实施了12项工程，总计应收工程款为164094.7元，合计以上四镇乡应收工程款为717855.7元。而在《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》中确认李圣有施工总价款为708283.76元，可能计算的基数有误差导致该数据少于审计报告中认定的应收工程款。故确认李圣有施工总价款708283.76元也是有依据的。二、原审判决认定事实证据不足，违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”就本案而言，李圣有主张郑雅、周堪勇、润粤公司支付其工程款，有证据对其中的工程款有了明确的数据来源，证据符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的审查判断标准，一审判决对此证据均未进行论述错误。综上，为维护李圣有的合法权益，请二审法院依法判如所请。郑雅答辩称：工程项目是郑雅在管理，整个工程是李圣有在现场施工，结算是900多万元，剩下的工程量没钱就不做了，现场施工的工人工资拿不到，原因是润粤公司卡住了不给，说是润粤公司要周堪勇签字，具体原因不清楚。周堪勇答辩称：周堪勇不是本案合同的相对人，不是本案的适格被告，依法应驳回对周堪勇的起诉。1.周堪勇与李圣有之间不成立合同关系。润粤公司转包给郑雅后，郑雅将涉案工程肢解后分包给李圣有。郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，且工程款由郑雅与李圣有双方结算并由郑雅与李圣有到润粤公司进行结算支付。上述事实可知，周堪勇不是分包合同的相对方，亦未与李圣有形成事实上的权利义务关系；2.周堪勇与润粤公司未形成事实上的权利义务关系，不是涉案工程转包合同的相对方。首先，《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》，因润粤公司将工程违法转包给没有资质的个人承包而无效。无效合同中润粤公司的相对方，是与润粤公司形成事实上的权利义务关系的实际履行人作为相对方，不应简单的以无效合同中署名的当事人（周堪勇）作为无效合同的相对方；其次，涉案工程的所有工程施工以及工程的分包、材料的采购、工程的验收、结算等权利义务均由郑雅履行，郑雅与润粤公司形成事实上的权利义务关系。而周堪勇仅在《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》署名，未参与任何工作，未与润粤公司形成事实上的权利义务关系，其不是该无效合同《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》的相对方；最后，建设工程合同有限度地突破合同责任的相对性是基于实际施工人（李圣有）与违法分包人（郑雅）以及违法分包人（郑雅）与违法转包人（工程承包人润粤公司）之间已经全面实际履行了发包人与工程承包人润粤公司之间的合同［徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）］，并形成了事实上的权利义务关系。而周堪勇未与润粤公司形成事实上的权利义务关系，亦未与李圣有形成事实上的权利义务关系，故本案不能突破合同责任的相对性，不能认定周堪勇为本案合同的相对方对实际施工人李圣有承担责任。二、涉案的工程款应由与实际施工人李圣有发生直接合同关系的郑雅承担相应的支付义务，同时，有限度的突破合同责任的相对性，不具有合同关系的第三人即发包人徐闻水利中心、违法转包的润粤公司在欠付工程款范围之内承担责任。李圣有无任何证据证明周堪勇尚欠工程款，也无任何证据证明李圣有对涉案工程进行了施工，应承担举证不能的法律后果。润粤公司答辩称：涉案项目是润粤公司给周堪勇挂靠的，然后周堪勇转给郑雅做，润粤公司于2014年在郑雅和周堪勇的要求下签了三方合同，实际的施工方是郑雅，润粤公司一直签订的湛江地区的合同相对人是周堪勇，润粤公司与郑雅不相识。据说因为地方政府的财政资金不到位，所以工程量做少了，结算少是很正常的。900多万元的工程至少分拆了10个班组，李圣有只是其中的分包队伍，并不是全部项目的转包施工人，李圣有是包工包料，造价明显偏高，润粤公司有理由相信李圣有与郑雅串通。周堪勇才是湛江的总代理，转包给各个班组是符合现在项目施工的做法。关于90多万元怎么分配的问题，润粤公司联系不上周堪勇，郑雅想要尾款但是不肯配合，润粤公司当时要求郑雅写承诺在找不到周堪勇的情况下要怎么做，但是郑雅不肯配合，所以润粤公司把钱还给了业主。徐闻水利中心答辩称：徐闻水利中心与李圣有没有合同关系，郑雅、周堪勇、润粤公司欠李圣有的工程款与徐闻水利中心无关。徐闻水利中心与润粤公司的合同已履行完毕没有纠纷。李圣有向一审法院起诉请求：1.郑雅、周堪勇、润粤公司向李圣有支付所欠工程款245545.76元；2.润粤公司支付因恶意退款导致的迟延履行利息(利息以245545.76元为基数，按银行同期同类型贷款利率，自2019年1月24日起至工程款全部清偿之日止)；3.郑雅、周堪勇、润粤公司承担案件的受理费、保全费等。一审法院认定事实：2015年8月12日，润粤公司中标徐闻水利中心对外发包的徐闻县2014年抗旱应急水源工程，双方签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》。2015年11月6日，润粤公司与郑雅、周堪勇签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》。2015年12月12日，郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，协议约定：“一、工程地点：徐闻县、徐城镇、城北镇、；二、工程承包内容：闸阀井、人行道恢复……；承包方式：采取包工包料（包工期、包质量、包安全、包工人和机械、工具）进行大包施工。根据设计图纸，双方同意：1.闸阀井的（包括砌筑、预制构件，铸铁盖等）按每个（3800）元计算；2.公路、工厂、商店人行马路等各个路口的恢复水泥混凝土道路按每平方（90）元计算；3.人行街砖、预制砖的恢复（人工费不包材料）按每平方米24元计算；4.修复沙井工料费每个（500）元；5.砌排水道挡土墙工料费按米计算，每米（160）元。6.贴广场砖工料费按平方计算，每平方（65）元……五、工程付款方式：（1）按月进度80%支付工程款；（2）工程竣工验收合格，一次性付清。六、……”。2017年1月5日，徐闻水利中心对徐闻县2014年抗旱应急水源工程完工验收通过，并颁发合同工程完工证书。另查明，2017年4月28日，徐闻县2014年抗旱应急水源工程经结算，工程结算造价为9841812.90元。2019年1月23日，徐闻县财政局已将徐闻县2014年抗旱应急水源（、徐城镇、、）（、徐城镇、、）工程最后一笔工程款984181.29元全部划拨至润粤公司银行账户。2019年1月24日，润粤公司将最后一笔工程款984181.29元退回给徐闻县财政局。之后，徐闻县财政局再一次将最后一笔工程款984181.29元汇至润粤公司的银行账户。至此，徐闻水利中心已向润粤公司全面履行支付工程款的义务。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，润粤公司与徐闻水利中心签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》后,润粤公司作为涉案工程的承包人,有义务按照合同约定履行自己的义务,完成涉案工程。但润粤公司在签订合同后,又与郑雅、周堪勇签订了《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》。之后，郑雅又与李圣有签订了《工程承包施工协议》，实质是将涉案工程非法转包给没有资质的李圣有，故涉案合同应属于无效合同。李圣有作为实际施工人已对涉案工程进行了施工,其劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中,可应获得相应补偿,其有权利主张相应的工程价款。李圣有虽提供了涉案工程《徐闻县2014年抗旱应急水源工程合同工程（合同编号：ＺＪＭＺ-ＺＢ-001）完工证书》、《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》、投资转账凭证等证据,但润粤公司、周堪勇对其工程量不予认可,发包人徐闻水利也不清楚李圣有的工程量，且李圣有出具的证人证言的证人均未出庭作证。庭审中，李圣有也承认除与郑雅签订的结算书外，也无其他证据加以证明，故李圣有证实其施工具体工程量的证据不充分,具体的工程量无法确定，也导致无法对涉案工程价格进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李圣有提供的证据不足以证明其已完成了工程价款708283.76元的工程量，故李圣有要求郑雅、周堪勇、润粤公司支付工程款的诉讼请求,证据不充分,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李圣有的诉讼请求。一审案件受理费4983.19元，诉讼财产保全费1837元、诉讼财产保全保险费1500元，三项合计8320.19元，由李圣有负担（李圣有已预交）。二审期间，李圣有提交以下证据：手抄本记录“李圣有徐闻应急水利工程”两份，主张证明李圣有已经完成了对应的工程量和对应的价格。郑雅、周堪勇、润粤公司、徐闻水利中心没有提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。郑雅的质证意见是：郑雅对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。周堪勇的质证意见是：该证据的所谓“原件”不是原件，也不是新证据。对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。且没有原件核实，也不存在结算的合法性，是个人单方面书写的，书写的人是不是存在也没有证据佐证，也与本案无关联。润粤公司的质证意见是：对该证据的真实性有异议，且该证据只有郑雅签名，没有李圣有签名，疑点重重，这份证据记录是郑雅自己书写的。记录的购物价款实际是购买家私，与本案无关。该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。徐闻水利中心的质证意见是：对该证据不清楚。本院经对李圣有提交的证据进行审查后意见如下：李圣有提交的证据不属于二审程序的新证据，且对本案的事实认定及实体处理没有重大影响，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，李圣有与郑雅于2019年9月3日签订的《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》记载的主要内容有：润粤公司将其承包的徐闻县2014年抗旱应急水源工程发包给郑雅，郑雅将该工程转包给李圣有具体施工，现工程已经完工并验收合格，工程总价款708283.76元，扣减已支付335538元，尚欠372745.76元。2018年7月7日，李圣有支出82800元为该工程购买办公用品款，郑雅对该笔支出予以确认，合计拖欠455545.76元。2019年8月27日，润粤公司分两笔向李圣有转账支付10万元，李圣有将该笔10万元转账提出2万元给郑雅，郑雅陆续已向李圣有支付13万元，目前尚未支付的工程款及购置办公用品支出款合计245545.76元。双方对上述欠款无异议。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人李圣有上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人李圣有的上诉理由和被上诉人郑雅、周堪勇、润粤公司的答辩意见以及原审第三人徐闻水利中心的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于李圣有是否可以主张涉案工程款以及该工程款由谁承担支付责任的问题。本案中，李圣有无相应资质，郑雅与李圣有签订的《工程承包施工协议》虽然无效，但李圣有施工的涉案工程于2017年1月5日经完工验收，徐闻水利中心于2017年1月12日颁发了《合同工程完工证书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李圣有有权主张涉案工程款。因涉案工程是润粤公司中标徐闻水利中心对外发包的工程，润粤公司与徐闻水利中心签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》后，润粤公司与郑雅、周堪勇签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》，而郑雅又与李圣有签订《工程承包施工协议》。可见，李圣有只与郑雅签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包方徐闻水利中心已向润粤公司履行支付了支付工程款的义务，徐闻水利中心依法不承担向李圣有支付工程款。又由于李圣有没有与润粤公司、周堪勇签订合同，故李圣有请求润粤公司、周堪勇支付涉案工程款没有法律依据，本院不予支持。李圣有请求郑雅支付涉案工程款有法律依据，本院予以支持。关于李圣有的工程款应当如何确认的问题。如前所述，郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，且该工程经完工验收，李圣有有权向合同的相对方郑雅主张涉案工程款。以下分析李圣有的工程款的确认问题。本案中，李圣有与郑雅于2019年9月3日签订《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》，该结算协议是李圣有与郑雅两人对涉案工程的结算，是双方当事人的真实意思表示，对李圣有与郑雅具有法律约束力。双方在该结算协议确认未支付的工程款及购置办公用品支出款合计245545.76元。因郑雅在承包涉案工程后，又与李圣有签订《工程承包施工协议》，将涉案工程转包给李圣有，两人也对未支付的工程款进行了结算，双方确认郑雅尚未支付李圣有的款项为245545.76元。根据合同相对性原则，本院确认郑雅尚未支付李圣有的工程款为245545.76元。综上，原审判决驳回李圣有的诉讼请求不当，本院予以纠正。另外，李圣有主张润粤公司恶意退款要承担向李圣有支付245545.76元及利息的责任，因润粤公司与李圣有没有合同关系，李圣有不能突破合同的相对性向润粤公司主张工程款，润粤公司不是向李圣有支付工程款的合同主体，故对李圣有的该项诉讼主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。李圣有的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初446号民事判决；二、限郑雅于本判决生效之日起十五日内向李圣有支付工程款245545.76元；三、驳回李圣有的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4983.19元，诉讼财产保全费1837元、诉讼财产保全保险费1500元，三项合计8320.19元，由李圣有负担4120元，郑雅负担4200.19元。二审案件受理费4983元，由郑雅负担（李圣有预交二审案件受理费4983元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年四月九日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附相关法律条文及司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终248号上诉人（原审原告）：李圣有，男，1973年3月12日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑雅，男，1960年9月9日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：周堪勇，男，1970年7月28日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：王名冉，广东宏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕冠邑，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东润粤建设实业有限责任公司，住所地广州市黄埔区大沙地东256、258号自编406。法定代表人：庄泽群,董事长。委托诉讼代理人：蔡海武，该公司职员。委托诉讼代理人：闫昕怡，该公司职员。原审第三人：徐闻县中小型公益性水利工程建设管理中心，住所地徐闻县徐城街道红旗二路43号。法定代表人：张安寿,该管理中心主任。委托诉讼代理人：蔡开泉，该管理中心职员。上诉人李圣有因与被上诉人郑雅、周堪勇、广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称“润粤公司”），原审第三人徐闻县中小型公益性水利工程建设管理中心（以下简称“徐闻水利中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李圣有及其委托诉讼代理人陈柳伊、杨龙，被上诉人郑雅，周堪勇及其委托诉讼代理人王名冉、吕冠邑，润粤公司的委托诉讼代理人蔡海武、闫昕怡，原审第三人徐闻水利中心的委托诉讼代理人蔡开泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李圣有上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、案件一审、二审的诉讼费、保全费由郑雅、周堪勇、润粤公司共同负担。事实和理由：一、李圣有实际施工的内容及工程量在《徐闻县2014年抗旱应急水源（徐城、海安、，）工程结算财政评审报告》有依据来源。周堪勇、郑雅挂靠在润粤公司名下，借用润粤公司的资质承接工程，将徐闻县、徐城镇、城北镇、的闸阀井（包括砌砖、预制构件、铸铁盖），公路、工厂、商店人行马路等各个路口的恢复水泥混凝土、人行街砖、预制砖的恢复、修复沙井、砌排水道挡土墙及贴广场砖等工作分包给李圣有，李圣有完成了分包工程的施工，是实际施工人。郑雅对于李圣有的施工内容及工程款的支付予以确认。根据徐闻水利中心、监理有限公司及其工作人员孙培弟、工程承包人杨起、管理员张康章、农民工陈劲等人的证人证言，确认李圣有在2015年10月-2016年2月，实际施工了、徐城镇、、路段的闸阀井及人行道恢复的工程，施工内容包括购置项目的原材料、恢复、徐城镇、、当中的公路、工厂及商店人行道马路等各个路口的水泥混凝土道路、恢复人行街砖、预制砖、修复沙井、砌排水道档土墙及贴广场砖的工程。根据《徐闻县2014年抗旱应急水源（徐城、海安、，）工程结算财政评审报告》，已经对相关工程的计量单位、工程数量、单价及合计价格有了明确的数据。李圣有在徐闻县徐城镇抗旱应急水源配套工程中实施了11项工程，总计应收工程款为196946.3元，在抗旱应急水源配套工程中实施了11项工程，总计应收工程款为269866.1元；在抗旱应急水源配套工程中实施了10项工程，总计应收工程款为86948.62元；在抗旱应急水源配套工程中实施了12项工程，总计应收工程款为164094.7元，合计以上四镇乡应收工程款为717855.7元。而在《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》中确认李圣有施工总价款为708283.76元，可能计算的基数有误差导致该数据少于审计报告中认定的应收工程款。故确认李圣有施工总价款708283.76元也是有依据的。二、原审判决认定事实证据不足，违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”就本案而言，李圣有主张郑雅、周堪勇、润粤公司支付其工程款，有证据对其中的工程款有了明确的数据来源，证据符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的审查判断标准，一审判决对此证据均未进行论述错误。综上，为维护李圣有的合法权益，请二审法院依法判如所请。郑雅答辩称：工程项目是郑雅在管理，整个工程是李圣有在现场施工，结算是900多万元，剩下的工程量没钱就不做了，现场施工的工人工资拿不到，原因是润粤公司卡住了不给，说是润粤公司要周堪勇签字，具体原因不清楚。周堪勇答辩称：周堪勇不是本案合同的相对人，不是本案的适格被告，依法应驳回对周堪勇的起诉。1.周堪勇与李圣有之间不成立合同关系。润粤公司转包给郑雅后，郑雅将涉案工程肢解后分包给李圣有。郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，且工程款由郑雅与李圣有双方结算并由郑雅与李圣有到润粤公司进行结算支付。上述事实可知，周堪勇不是分包合同的相对方，亦未与李圣有形成事实上的权利义务关系；2.周堪勇与润粤公司未形成事实上的权利义务关系，不是涉案工程转包合同的相对方。首先，《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》，因润粤公司将工程违法转包给没有资质的个人承包而无效。无效合同中润粤公司的相对方，是与润粤公司形成事实上的权利义务关系的实际履行人作为相对方，不应简单的以无效合同中署名的当事人（周堪勇）作为无效合同的相对方；其次，涉案工程的所有工程施工以及工程的分包、材料的采购、工程的验收、结算等权利义务均由郑雅履行，郑雅与润粤公司形成事实上的权利义务关系。而周堪勇仅在《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》署名，未参与任何工作，未与润粤公司形成事实上的权利义务关系，其不是该无效合同《徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》的相对方；最后，建设工程合同有限度地突破合同责任的相对性是基于实际施工人（李圣有）与违法分包人（郑雅）以及违法分包人（郑雅）与违法转包人（工程承包人润粤公司）之间已经全面实际履行了发包人与工程承包人润粤公司之间的合同［徐闻县2014年抗旱应急水源工程施工方案（、徐城镇、、）］，并形成了事实上的权利义务关系。而周堪勇未与润粤公司形成事实上的权利义务关系，亦未与李圣有形成事实上的权利义务关系，故本案不能突破合同责任的相对性，不能认定周堪勇为本案合同的相对方对实际施工人李圣有承担责任。二、涉案的工程款应由与实际施工人李圣有发生直接合同关系的郑雅承担相应的支付义务，同时，有限度的突破合同责任的相对性，不具有合同关系的第三人即发包人徐闻水利中心、违法转包的润粤公司在欠付工程款范围之内承担责任。李圣有无任何证据证明周堪勇尚欠工程款，也无任何证据证明李圣有对涉案工程进行了施工，应承担举证不能的法律后果。润粤公司答辩称：涉案项目是润粤公司给周堪勇挂靠的，然后周堪勇转给郑雅做，润粤公司于2014年在郑雅和周堪勇的要求下签了三方合同，实际的施工方是郑雅，润粤公司一直签订的湛江地区的合同相对人是周堪勇，润粤公司与郑雅不相识。据说因为地方政府的财政资金不到位，所以工程量做少了，结算少是很正常的。900多万元的工程至少分拆了10个班组，李圣有只是其中的分包队伍，并不是全部项目的转包施工人，李圣有是包工包料，造价明显偏高，润粤公司有理由相信李圣有与郑雅串通。周堪勇才是湛江的总代理，转包给各个班组是符合现在项目施工的做法。关于90多万元怎么分配的问题，润粤公司联系不上周堪勇，郑雅想要尾款但是不肯配合，润粤公司当时要求郑雅写承诺在找不到周堪勇的情况下要怎么做，但是郑雅不肯配合，所以润粤公司把钱还给了业主。徐闻水利中心答辩称：徐闻水利中心与李圣有没有合同关系，郑雅、周堪勇、润粤公司欠李圣有的工程款与徐闻水利中心无关。徐闻水利中心与润粤公司的合同已履行完毕没有纠纷。李圣有向一审法院起诉请求：1.郑雅、周堪勇、润粤公司向李圣有支付所欠工程款245545.76元；2.润粤公司支付因恶意退款导致的迟延履行利息(利息以245545.76元为基数，按银行同期同类型贷款利率，自2019年1月24日起至工程款全部清偿之日止)；3.郑雅、周堪勇、润粤公司承担案件的受理费、保全费等。一审法院认定事实：2015年8月12日，润粤公司中标徐闻水利中心对外发包的徐闻县2014年抗旱应急水源工程，双方签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》。2015年11月6日，润粤公司与郑雅、周堪勇签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》。2015年12月12日，郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，协议约定：“一、工程地点：徐闻县、徐城镇、城北镇、；二、工程承包内容：闸阀井、人行道恢复……；承包方式：采取包工包料（包工期、包质量、包安全、包工人和机械、工具）进行大包施工。根据设计图纸，双方同意：1.闸阀井的（包括砌筑、预制构件，铸铁盖等）按每个（3800）元计算；2.公路、工厂、商店人行马路等各个路口的恢复水泥混凝土道路按每平方（90）元计算；3.人行街砖、预制砖的恢复（人工费不包材料）按每平方米24元计算；4.修复沙井工料费每个（500）元；5.砌排水道挡土墙工料费按米计算，每米（160）元。6.贴广场砖工料费按平方计算，每平方（65）元……五、工程付款方式：（1）按月进度80%支付工程款；（2）工程竣工验收合格，一次性付清。六、……”。2017年1月5日，徐闻水利中心对徐闻县2014年抗旱应急水源工程完工验收通过，并颁发合同工程完工证书。另查明，2017年4月28日，徐闻县2014年抗旱应急水源工程经结算，工程结算造价为9841812.90元。2019年1月23日，徐闻县财政局已将徐闻县2014年抗旱应急水源（、徐城镇、、）（、徐城镇、、）工程最后一笔工程款984181.29元全部划拨至润粤公司银行账户。2019年1月24日，润粤公司将最后一笔工程款984181.29元退回给徐闻县财政局。之后，徐闻县财政局再一次将最后一笔工程款984181.29元汇至润粤公司的银行账户。至此，徐闻水利中心已向润粤公司全面履行支付工程款的义务。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，润粤公司与徐闻水利中心签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》后,润粤公司作为涉案工程的承包人,有义务按照合同约定履行自己的义务,完成涉案工程。但润粤公司在签订合同后,又与郑雅、周堪勇签订了《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》。之后，郑雅又与李圣有签订了《工程承包施工协议》，实质是将涉案工程非法转包给没有资质的李圣有，故涉案合同应属于无效合同。李圣有作为实际施工人已对涉案工程进行了施工,其劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中,可应获得相应补偿,其有权利主张相应的工程价款。李圣有虽提供了涉案工程《徐闻县2014年抗旱应急水源工程合同工程（合同编号：ＺＪＭＺ-ＺＢ-001）完工证书》、《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》、投资转账凭证等证据,但润粤公司、周堪勇对其工程量不予认可,发包人徐闻水利也不清楚李圣有的工程量，且李圣有出具的证人证言的证人均未出庭作证。庭审中，李圣有也承认除与郑雅签订的结算书外，也无其他证据加以证明，故李圣有证实其施工具体工程量的证据不充分,具体的工程量无法确定，也导致无法对涉案工程价格进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李圣有提供的证据不足以证明其已完成了工程价款708283.76元的工程量，故李圣有要求郑雅、周堪勇、润粤公司支付工程款的诉讼请求,证据不充分,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李圣有的诉讼请求。一审案件受理费4983.19元，诉讼财产保全费1837元、诉讼财产保全保险费1500元，三项合计8320.19元，由李圣有负担（李圣有已预交）。二审期间，李圣有提交以下证据：手抄本记录“李圣有徐闻应急水利工程”两份，主张证明李圣有已经完成了对应的工程量和对应的价格。郑雅、周堪勇、润粤公司、徐闻水利中心没有提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。郑雅的质证意见是：郑雅对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。周堪勇的质证意见是：该证据的所谓“原件”不是原件，也不是新证据。对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。且没有原件核实，也不存在结算的合法性，是个人单方面书写的，书写的人是不是存在也没有证据佐证，也与本案无关联。润粤公司的质证意见是：对该证据的真实性有异议，且该证据只有郑雅签名，没有李圣有签名，疑点重重，这份证据记录是郑雅自己书写的。记录的购物价款实际是购买家私，与本案无关。该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。徐闻水利中心的质证意见是：对该证据不清楚。本院经对李圣有提交的证据进行审查后意见如下：李圣有提交的证据不属于二审程序的新证据，且对本案的事实认定及实体处理没有重大影响，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，李圣有与郑雅于2019年9月3日签订的《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》记载的主要内容有：润粤公司将其承包的徐闻县2014年抗旱应急水源工程发包给郑雅，郑雅将该工程转包给李圣有具体施工，现工程已经完工并验收合格，工程总价款708283.76元，扣减已支付335538元，尚欠372745.76元。2018年7月7日，李圣有支出82800元为该工程购买办公用品款，郑雅对该笔支出予以确认，合计拖欠455545.76元。2019年8月27日，润粤公司分两笔向李圣有转账支付10万元，李圣有将该笔10万元转账提出2万元给郑雅，郑雅陆续已向李圣有支付13万元，目前尚未支付的工程款及购置办公用品支出款合计245545.76元。双方对上述欠款无异议。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人李圣有上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人李圣有的上诉理由和被上诉人郑雅、周堪勇、润粤公司的答辩意见以及原审第三人徐闻水利中心的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于李圣有是否可以主张涉案工程款以及该工程款由谁承担支付责任的问题。本案中，李圣有无相应资质，郑雅与李圣有签订的《工程承包施工协议》虽然无效，但李圣有施工的涉案工程于2017年1月5日经完工验收，徐闻水利中心于2017年1月12日颁发了《合同工程完工证书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李圣有有权主张涉案工程款。因涉案工程是润粤公司中标徐闻水利中心对外发包的工程，润粤公司与徐闻水利中心签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）合同协议书》后，润粤公司与郑雅、周堪勇签订《徐闻县2014年抗旱应急水源工程实施方案（、徐城镇、、）工程施工承包协议书》，而郑雅又与李圣有签订《工程承包施工协议》。可见，李圣有只与郑雅签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包方徐闻水利中心已向润粤公司履行支付了支付工程款的义务，徐闻水利中心依法不承担向李圣有支付工程款。又由于李圣有没有与润粤公司、周堪勇签订合同，故李圣有请求润粤公司、周堪勇支付涉案工程款没有法律依据，本院不予支持。李圣有请求郑雅支付涉案工程款有法律依据，本院予以支持。关于李圣有的工程款应当如何确认的问题。如前所述，郑雅与李圣有签订《工程承包施工协议》，且该工程经完工验收，李圣有有权向合同的相对方郑雅主张涉案工程款。以下分析李圣有的工程款的确认问题。本案中，李圣有与郑雅于2019年9月3日签订《李圣有徐闻县2014年抗旱应急水源工程结算协议书》，该结算协议是李圣有与郑雅两人对涉案工程的结算，是双方当事人的真实意思表示，对李圣有与郑雅具有法律约束力。双方在该结算协议确认未支付的工程款及购置办公用品支出款合计245545.76元。因郑雅在承包涉案工程后，又与李圣有签订《工程承包施工协议》，将涉案工程转包给李圣有，两人也对未支付的工程款进行了结算，双方确认郑雅尚未支付李圣有的款项为245545.76元。根据合同相对性原则，本院确认郑雅尚未支付李圣有的工程款为245545.76元。综上，原审判决驳回李圣有的诉讼请求不当，本院予以纠正。另外，李圣有主张润粤公司恶意退款要承担向李圣有支付245545.76元及利息的责任，因润粤公司与李圣有没有合同关系，李圣有不能突破合同的相对性向润粤公司主张工程款，润粤公司不是向李圣有支付工程款的合同主体，故对李圣有的该项诉讼主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。李圣有的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初446号民事判决；二、限郑雅于本判决生效之日起十五日内向李圣有支付工程款245545.76元；三、驳回李圣有的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4983.19元，诉讼财产保全费1837元、诉讼财产保全保险费1500元，三项合计8320.19元，由李圣有负担4120元，郑雅负担4200.19元。二审案件受理费4983元，由郑雅负担（李圣有预交二审案件受理费4983元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年四月九日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附相关法律条文及司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。