福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3059号上诉人（原审原告）：谢全胜，男，1975年8月29日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林京，男，1958年8月8日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。委托诉讼代理人：林星东（与林京系父子关系），住福建省闽侯县。原审被告：福州创诚房地产代理有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道珠宝路2号珠宝城1#楼A区第六层。法定代表人：尤成化，总经理。委托诉讼代理人：练蔚，男，系公司员工。上诉人谢全胜因与被上诉人林京、原审被告福州创诚房地产代理有限公司（以下简称创诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢全胜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判林京向谢全胜支付逾期交房违约金，违约金以170万元为基数按每日万分之五从2019年12月15日计至房产移交完成之日止（暂计2020年5月19日为132600元）；2.改判林京向谢全胜承担谢全胜支出的律师费20000元。事实和理由：一审判决遗漏认定重要事实。一、一审判决对于林京何时腾空房屋、房屋何时具备交付条件的事实认定不清。交房即交付房屋使用权，转移对房屋的占有，交房的前提是卖房人腾空房屋、交付钥匙、停止占有、使用房屋。且案涉《房产买卖合同》第六条第1、2、3款约定，谢全胜在交房时应验收水、电、物业及屋内空调等设施。故只有腾空房屋、交付钥匙，谢全胜才能查验林京是否按合同要求保持了固定装修设施、将约定的电器留在案涉房屋。而不论是12月23日还是林京声称的12月28日的“交房”，案涉房屋都未腾空，林京还在继续占有房屋。12月23日创诚公司通知交房，谢全胜到场后发现房屋根本没有腾空，当天因协商不成还报警了。法院可依职权调取当日的报警记录进行核实。林京辩称28日上午约了各方办理交房手续，但是根据林京庭审的陈述及其提交的与搬家公司的微信记录可知实际搬家的时间是28日下午，可见28日上午房子也还未腾空，至于28日下午是否已全部完成腾房其也无相关证据证明。二、一审法院认定延迟交房的责任由谢全胜承担，与事实不符且有违公正。如上所述，无论是23日还是28日的收房，林京屡次违约在先，其在实际腾空房子后未通知谢全胜收房，谢全胜在对房屋现况未知、没有钥匙的情况下，无法接收。在此之后，林京和创诚公司再无交房表示。故延迟交房应由林京负全部责任，应按照合同约定支付自2019年12月15日起至2020年12月2日实际接收之日止的逾期违约金。三、一审判决对林京违约的事实予以确认，但忽略了2019年12月23日创诚公司给林京发出的《催告函》系代谢全胜发出的重要事实。该《催告函》载明：“我司代乙方（即谢全胜）发送此函，望您收到本函后尽快按照合同约定办理相关履约手续……”可见，谢全胜请创诚公司代发《催告函》，已履行了催促义务。故依据《房产买卖合同》第九条约定，谢全胜要求林京承担律师代理费的诉讼请求有事实及合同依据。林京辩称，1.谢全胜曾向银行申请两次贷款，第一次因其配偶签字手续出现问题，导致银行没有放款，一拖再拖。期间我方已经找好房子，但是因为放款拖延问题，我方只能将已预订的房子退掉。第二次办理贷款的时候，谢全胜未与我方明确放款时间，后来放款谢全胜亦未提前告知，导致我方没有足够时间准备搬家。我方不存在拒绝和拖延交房的行为，期间若产生损失亦应由谢全胜自行承担。创诚公司述称，对一审判决并无意见。谢全胜向一审法院起诉请求：1.请求判决确认谢全胜与林京签订的《房产买卖合同》《居间合同》《交易服务合同》合法有效，并判令林京、创诚公司立即将位于福州市台江区××街道××号××村××＃楼××单元的房产腾空并交付给谢全胜使用；2.请求依法判令林京、创诚公司向谢全胜支付逾期交房违约金，违约金以170万元为基数按每日万分之五从2019年12月15日起计至房产移交完成之日止，暂计至2020年5月19日为132600元；3.请求依法判令林京、创诚公司承担谢全胜因本案支出的律师代理费20000元。4.请求依法判令创诚公司将林京预留的交房及物业过户履约保证金20000元直接支付给谢全胜。一审法院认定事实：2019年9月12日，林京（甲方）的代理人郑彬、谢全胜（乙方）与创诚公司（丙方、居间方）签订一份《居间合同》约定：1.甲乙双方委托丙方居间促成订立的房产买卖合同标的为：台江区××街道××号××村××＃楼××单元房产；2.丙方提供的居间服务范围：向甲乙双方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，丙方提供的居间服务自接受甲乙双方委托时起，到甲乙双方签订房产买卖合同时居间服务结束。同日，林京（甲方）的代理人郑彬、谢全胜（乙方）与创诚公司（丙方、见证方）签订一份《房产买卖合同》，约定：1.甲方房产坐落于台江区××街道××号××村××＃楼××单元；2.乙方声明已亲自实地看房，并对该房产的现状及疑虑询问过甲方，在明确甲方所告知的事项后自愿签订本合同，乙方已亲自审查过该房产产权相关权属信息资料，了解产权相关信息。乙方保证所提供的相关资料是完整、真实、合法、有效，否则，由此产生的责任由乙方承担；3.该房产交易成交价为170万元，乙方按商业按揭贷款方式付款；4.自迟延履行违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付违约金。该违约金的认定及支付不影响合同在违约行为终止之后继续履行；5.自违约行为发生之日起超过7日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过7日仍未回复并履约的，守约方可解除合同并有权要求守约方支付违约金8.5万元，同时有权要求违约方支付自迟延履行违约行为发生之日起按成交价款每日万分之五的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等。同日，林京（甲方）的代理人郑彬、谢全胜（乙方）与创诚公司（交易服务方、丙方）三方还就上述房产的交易签订了《交易服务合同》及附件《商业按揭贷款类交易程序》，其中《交易服务合同》约定：1.鉴于房产买卖交易的复杂性，为保证甲乙双方的合法权益，甲乙双方同意本次房产买卖由丙方提供交易服务；2.签订本合同时乙方支付给甲方履约保证金（定金）8.5万元，甲乙双方同意履约保证金在交易过程中委托丙方无息监管，丙方向乙方开具代收履约保证金收据，该履约保证金在交易中作为房款的一部分，在结算时支付给甲方；3.若甲乙双方未按乙方取得上述房产产权证后2个工作日内进行房产移交及配套设施的过户手续办理交房手续，则甲乙双方共同商议定于银行放款当天交房，甲方预留交房及物业过户履约保证金20000元，由丙方处无息监管，待办结交房手续，经双方签字确认后一个工作日内，由丙方将交房保证金返还给甲方。若甲方无故拖延交房时间达7日之久，甲方同意将此履约保证金作为违约金赔偿给乙方。若乙方无故拖延交房时间达7日之久，则乙方同意甲方退回履约保证金。赔偿或退回后，甲乙双方仍需继续履行合同，否则承担《房产买卖合同》中的逾期违约责任。《商业按揭贷款类交易程序》则约定有：甲乙双方在银行放款七日进行房屋交付及该房屋附属配套设施的过户和移交。上述手续结束后当日内甲乙丙三方进行结算，至此该宗交易结束，本合同终止，甲乙双方将合同归还丙方。并备注有：本函为房产买卖的交易方式，与主合同具有同等法律效力。如本函与主合同补充协议不符，以补充协议为准。甲乙双方违反本函约定之事宜，将根据《房产买卖合同》中的约定承担违约责任。本函同时作为丙方提供服务的依据，并根据《交易服务合同》约定承担责任。签订前述协议当日，谢全胜向创诚公司缴纳案涉房产定金5万元。2019年11月谢全胜取得案涉房屋的不动产权证。2019年12月14日银行向谢全胜发放贷款120万元。现林京尚余交房及物业过户履约保证金20000元留存于创诚公司。2019年12月23日创诚公司向林京送达《催告函》一份，其中写明，根据合同约定，林京与谢全胜双方共同协商定于银行放款当天交房，银行放款时间是2019年12月15日，已过合同约定的交房时间。望林京收到本函后尽快按照约定办理相关履约手续，若交易手续继续停滞将构成迟延履行，将损害守约方的合法权益。为依法维护守约方的合法权益，望林京收到本函后继续履行相关手续，同时应在7日内作出答复，若仍未配合办理相关手续，谢全胜将追究林京迟延履行违约责任，并保留后续司法追责的权利。诉讼中，谢全胜陈述，放款后的第八天，创诚公司通知其去交房的，并且是2019年12月23日当天就交房。当天三方也都去了，去完现场因违约金的问题未谈成其还报警了，且其到场时房屋没有腾空，后面就再也没有去交房了。其认为要收取违约金再交房。林京与创诚公司一致陈述，创诚公司知道银行放款是12月16日周一，上班时其接到银行通知，当天创诚公司就通知林京要搬家。林京没有思想准备，并且和谢全胜协商能否1月份搬家，但协商不成。创诚公司就于2019年12月23日出了催告函。后三方约定于2019年12月28日交房，但因履约违约金的问题没有协商下来，就一直未办理实际交房手续。另查，谢全胜于2020年12月2日接收了案涉房产。一审法院认为，谢全胜与林京的代理人、创诚公司签订的《居间合同》《房产买卖合同》《交易服务合同》，系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定三方签订的上述协议合法有效，各方均应依约履行。依照约定，林京应在2019年12月14日银行放款后七日内将案涉房屋交付给谢全胜，否则应承担违约责任。但林京迟延超过七日才腾空房屋，已经构成违约。依照《交易服务合同》的违约责任条款约定，林京应将预留在创诚公司的交房及物业过户履约保证金20000元作为违约金赔偿给谢全胜。至于谢全胜主张逾期交房违约金及律师费问题。《房产买卖合同》约定，自违约行为发生之日起超过7日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过7日仍未回复并履约的，守约方有权要求违约方支付自迟延履行违约行为发生之日起按成交价款每日万分之五的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等。但在林京迟延交付案涉房屋后，谢全胜并未按照合同约定向林京发出促请履约的信件，故其主张林京支付迟延交房违约金及律师费，不符合合同约定，一审法院不予支持。况且，在创诚公司通知谢全胜办理交房手续时，谢全胜以先收取违约金再交房为由拒绝接受房屋，导致迟延交房的扩大损失应由其自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条规定，判决：一、福州创诚房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内将林京预留的交房及物业过户履约保证金20000元赔偿给谢全胜；二、驳回谢全胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3352元，由谢全胜负担3000元，林京、福州创诚房地产代理有限公司共同负担352元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，讼争《房产买卖合同》中对谢全胜主张的逾期交房违约金及律师费设有前提条件，即“自违约行为发生之日起超过柒日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过柒日仍未回复并履约的”。本案中，创诚公司认可其系代谢全胜发送《催告函》（落款时间为2019年12月23日），但根据一审法院查明的事实，谢全胜、林京及创诚公司三方约定于2019年12月28日交房，可见，林京已在7日内回复并履约，最终未能交房系因谢全胜要求先收取违约金而拒绝接受房屋，其应自行承担因此产生的扩大损失。谢全胜的上诉主张，没有合同依据，不予采纳。综上所述，谢全胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由谢全胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张力群审 判 员 张 敏二〇二一年四月十九日法官助理 林 颖书 记 员 林雨婷