江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1470号上诉人(原审原告)：南京国泰怡安消防工程有限公司宿迁分公司，住所地江苏省宿迁市宿城区城市雅居1幢1702室。法定代表人：王保文，该公司负责人。委托诉讼代理人：王梦筠，江苏恩而律师事务所律师。上诉人(原审被告)：徐州安得智联科技有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区振兴大道以西。法定代表人：梁鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈金强，该公司员工。委托诉讼代理人：汪新磊，该公司员工。上诉人南京国泰怡安消防工程有限公司宿迁分公司（以下简称国泰公司宿迁分公司）、上诉人徐州安得智联科技有限公司（以下简称徐州安得公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国泰公司宿迁分公司的委托诉讼代理人王梦筠、上诉人徐州安得公司的委托诉讼代理人沈金强、汪新磊到庭接受询问。本案现已审理终结。国泰公司宿迁分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持国泰公司宿迁分公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由徐州安得公司承担。事实和理由：一审庭审过程中，徐州安得公司确认国泰公司宿迁分公司系2016年6月退场并移交工程给徐州安得公司，双方仅对于竣工日期存在争议，但徐州安得公司在国泰公司宿迁分公司移交后已经投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。徐州安得公司在一审庭审中提供的2019年12月其与案外人江苏苏州锦安消防科技有限公司之间的施工合同明显不符合事实，徐州安得公司作为物流公司，对于涉案仓库不可能空置三年半之久，一审在徐州安得公司存在过错的情况下，未查清徐州安得公司在2016年6月至2019年12月期间是否投入使用，即认定国泰公司宿迁分公司未施工至竣工，明显与事实相悖。徐州安得公司答辩称：国泰公司宿迁分公司并未实际完成施工，也不存在移交使用的情况，本案真实情况是：国泰公司宿迁分公司中途擅自停工退场，并拒绝返场施工，导致徐州安得公司另行立项招标，委托第三方进行重新施工，徐州安得公司共计额外支出710万，就国泰公司宿迁分公司的违约行为，徐州安得公司将另案主张。徐州安得公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，并驳回国泰公司宿迁分公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由国泰公司宿迁分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定《工程承包专用合同》签订时间为2015年1月错误。徐州安得公司2015年12月才就工程组织招标工作，在国泰公司宿迁分公司中标后，于2016年1月4日发出中标通知书，随后双方再行签订了《工程承包专用合同》。一审认定的合同签订时间违反常理、与事实不符，明显错误。2、一审认定国泰公司宿迁分公司完成了70%的工程量，没有任何证据支撑，违背民事诉讼举证原则。一审依据徐州安得公司已经支付了50%的工程进度款，认定国泰公司宿迁分公司主张的工程量，依据仅为合同的付款约定，没有任何证据佐证及事实依据。根据民诉讼“谁主张，谁举证”的原则，国泰公司宿迁分公司没有完成举证责任，应承担不利后果。二、一审适用法律错误。1、一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定是错误的。《合同法》279条明确规定，工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。该规定对工程款的支付前提已明确规定，即验收合格。如工程没有经过验收或验收不合格的，发包人无需按照合同的约定支付工程款。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定，工程验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。如建设工程没有验收或验收不合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，不应该支持。退一步讲，即便如一审认定“国泰公司宿迁分公司完成了70%的工程量”，但就该部分工程并无经过验收，徐州安得公司也有权不支付工程款。事实上，国泰公司宿迁分公司施工的工程存在严重偷工减料情形，质量与合同约定严重不符，否则徐州安得公司根本无需另行花费巨额资金委托其他施工人进行重新施工。所以无论按照《合同法》279条规定，还是按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，一审判决徐州安得公司支付国泰公司宿迁分公司工程款都是错误的。2、一审适用《合同法》107条之规定错误。国泰公司宿迁分公司并没有按照合同约定完成案涉工程施工，其擅自撤出施工现场，并拒绝徐州安得公司恢复施工的要求，严重违反《工程承包专用合同》的约定，迫使徐州安得公司发函解除《工程承包专用合同》，其应当按照合同法97条规定承担违约责任，赔偿徐州安得公司的损失。国泰公司宿迁分公司答辩称：本案工程先施工、后招标并签订合同。关于徐州安得公司所述另行招标问题，并非本案所涉工程内容。因消防工程的特殊性，在一定时间内消防工程必须进行升级改造，否则不符合消防要求，本案所涉工程也是消防改造工程。根据国泰公司宿迁分公司一审提供的所谓与第三方签订的合同，该合同签订时间为2019年12月，而国泰公司宿迁分公司系2016年年中即退场，并将涉案工程移交徐州安得公司，且徐州安得公司在3年中一直在使用涉案工程。该工程是否使用，在每年的消防检查中，应当都会有相关记录。因此，即使徐州安得公司没有提交竣工验收报告，但徐州安得公司实际使用3年之久，根据相关法律规定，应当视为已经竣工验收。国泰公司宿迁分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州安得公司支付工程款262.5万元及逾期付款利息[以262.5万元为基数，自2016年7月15日起，按照年利率12%（同期银行贷款逾期利率的1.3倍）支付利息损失至债务实际全部清偿之日]；2、诉讼费由徐州安得公司负担。事实和理由：2015年1月，国泰公司宿迁分公司与徐州安得公司(徐州安得公司更名前名称为徐州美安物流有限公司)签订建设工程施工合同，约定由国泰公司宿迁分公司以包工包料方式承建徐州安得公司的徐州美安物流园项目仓库消防改造工程，合同总价525万元。合同签订后，国泰公司宿迁分公司依约完成了全部工程施工，于2016年6月底全部竣工并交付徐州安得公司使用。根据合同约定，徐州安得公司最迟应于工程竣工交付满一年后15天内付清全部余款，但徐州安得公司至今尚欠262.5万元工程款未付。为维护国泰公司宿迁分公司合法权益，特诉至一审法院，望判如所请。一审法院查明：徐州美安物流有限公司（以下简称徐州美安公司）于2017年7月28日更名为徐州安得公司。2015年1月，国泰公司宿迁分公司（乙方）与徐州美安公司（甲方）就位于徐州市的徐州美安物流园仓库消防改造工程项目签订《工程承包专用合同》一份，约定乙方的施工范围包括徐州美安物流园各仓库防火涂料涂刷；应急照明、疏散指示、防火墙的维修；报警联动系统的安装等（详见招标文件及招标图纸）。该工程的承包方式为按招标图纸、招标文件及招标答疑要求包工、包料、包工期、总价包干的方式单项承包。合同价（即工程总造价）为525万元（含税价），并对该价款的组成以及在相关情况下不得调整等进行了约定。该工程各区域施工于作业面提供之日起25日内完成（春节法定假日除外）。开工日期以甲方发出的中标通知日起计（2016年1月4日甲方发出中标通知）。同时，合同约定了付款条件及方式：第一期，在合同签订后15日内，甲方支付合同总价20%的工程款，乙方提供合同额20%的工程发票；第二期，施工完成合同工程量的70%后10日内，甲方支付合同总价的30%，乙方需提供合同金额为30%的工程发票；第三期，工程整体完工调试后15日内，甲方支付合同总价25%的工程款，乙方提供合同额25%的工程发票；第四期，工程通过消防验收15日内，甲方支付合同总价10%的工程款……；第五期，待工程竣工验收合格并完成结算后20日内付至结算价的90%……；余下结算价10%的工程款，在工程内部验收合格满一年后15天内付清。上述合同签订后，国泰公司宿迁分公司即进场施工。后国泰公司宿迁分公司退场。一审庭审中，国泰公司宿迁分公司与徐州安得公司双方一致确认：国泰公司宿迁分公司于2016年6月底完成退场，徐州安得公司已经支付给国泰公司宿迁分公司50%的工程款即262.5万元。一审徐州安得公司抗辩称，因国泰公司宿迁分公司未施工完毕，徐州安得公司于2019年12月找案外人另行施工且就涉案工程支付案外人工程款710万元。同时，国泰公司宿迁分公司自认，涉案工程未经竣工验收。一审法院认为，国泰公司宿迁分公司、徐州安得公司双方就徐州美安物流园消防项目签订的《工程承包专用合同》系双方真实意思表示，双方应按照合同全面履行各自义务，否则应当承担违约责任。一、关于徐州安得公司是否应向国泰公司宿迁分公司支付工程款及工程款数额。虽然徐州安得公司提出国泰公司宿迁分公司未将工程施工完毕，且未向徐州安得公司交付工程的抗辩，但根据徐州安得公司的自认，其已经支付给国泰公司宿迁分公司50%的工程款，且自国泰公司宿迁分公司2016年6月撤场后，涉案工程长期处于徐州安得公司控制之下。根据双方合同关于付款的约定“在合同签订后15日内，甲方支付合同总价20%的工程款……，施工完成合同工程量的70%后10日内，甲方支付合同总价的30%”，因徐州安得公司已经支付给国泰公司宿迁分公司50%的工程款，故可以推定，国泰公司宿迁分公司至少已经完成涉案消防工程全部工程量的70%。国泰公司宿迁分公司现主张按照合同约定的总工程款525万元支付工程款，但国泰公司宿迁分公司并未提供充分证据证实涉案工程已经全部施工完毕且移交给徐州安得公司或已经竣工验收，考虑到涉案工程已经由徐州安得公司安排案外人施工，现场已经不存在，工作交接界面也无法区分，结合国泰公司宿迁分公司徐州安得公司双方约定的付款方式与进度，故酌定按照双方施工合同约定的涉案工程的固定总价525万元的70%来确定国泰公司宿迁分公司已经施工部分的工程造价，由此计算为367.5元（525万元*70%），因徐州安得公司已经支付了262.5元，故徐州安得公司在本案中还应支付国泰公司宿迁分公司105万元工程款。二、关于利息问题。考虑国泰公司宿迁分公司于2016年6月撤场且本案工程长期处于徐州安得公司控制等具体情况，国泰公司宿迁分公司主张的利息应部分予以支持。因国泰公司宿迁分公司未提供交付涉案工程的日期，工程亦未经过竣工验收，双方亦未对工程进行结算，故可以国泰公司宿迁分公司的起诉日作为计算利息的起算点。因双方未对利息进行约定，故国泰公司宿迁分公司主张的利息计算标准过高，依法予以调整，本案利息的计算方式可以酌定为：以105万元为本金，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月25日计算至实际给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、徐州安得智联科技有限公司于判决生效后三十日内向国泰公司宿迁分公司一次性支付工程款人民币105万元以及相应利息（该利息的具体计算方式为：以人民币105万元为本金，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月25日计算至实际给付之日）；二、驳回国泰公司宿迁分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币35555元（国泰公司宿迁分公司已预交），由国泰公司宿迁分公司负担人民币17777.5元，由徐州安得公司负担人民币17777.5元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案国泰公司宿迁分公司工程价款应该如何计算。二审中，上诉人国泰公司宿迁分公司未提交新证据。二审中，上诉人徐州安得公司提交其与案外人江苏苏州锦安消防科技有限公司2019年12月16日签署的《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》，证明国泰公司宿迁分公司并未施工完毕，徐州安得公司重新委托第三方对消防工程进行了施工。国泰公司宿迁分公司质证意见：首先，证据的真实性无法确认；其次，该合同签订时间为2019年12月16日，距离国泰公司宿迁分公司将涉案工程移交徐州安得公司已过去3年之久。徐州安得公司实际使用涉案工程超过两年，根据相关法律规定，应视为已经竣工验收。再次，该合同的工程施工范围、造价清单与本案工程并不完全一致，无法认定该施工合同系对本工程的重新施工。最后，徐州安得公司在实际使用3年涉案工程后，再主张国泰公司宿迁分公司并未施工完成，违反相关规定。本院对徐州安得公司二审提交证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：一审国泰公司宿迁分公司提交《企业询证函》一份，该企业询证函加盖徐州安得公司公章，并由徐州安得公司聘请的“普华永道”会计师事务所邮寄给国泰公司宿迁分公司。该《企业询证函》注明，截止2018年12月31日，徐州安得公司尚欠国泰公司宿迁分公司应付账款14.062536万元。国泰公司宿迁分公司欲以此证据证明其2016年6月退场后，徐州安得公司尚有未付款项，但国泰公司宿迁分公司对《企业询证函》中的数额并不认可。徐州安得公司陈述：其与国泰公司宿迁分公司仅有本案工程项目的来往。国泰公司宿迁分公司则主张：双方在徐州地区只有本案项目，在其他地区可能存在其他项目。本院认为：一、关于国泰公司宿迁分公司是否全部施工完毕的问题，双方存在争议。国泰公司宿迁分公司主张其已经全部施工完毕，但国泰公司宿迁分公司除了提交施工合同之外，并未提供任何竣工资料、签证单等材料证实涉案工程已经全部施工完毕。国泰公司宿迁分公司主张因其负责人涉嫌刑事犯罪、导致资料无法找到，但国泰公司宿迁分公司也并未就此举证予以证明。本案双方确实存在施工合同关系，且双方对徐州安得公司已经支付50％的工程价款没有异议，徐州安得公司主张国泰公司宿迁分公司在并未施工完毕的情况下自行退场。根据现有证据，国泰公司宿迁分公司是否全部施工完毕存疑。徐州安得公司主张已支付给国泰公司宿迁分公司50%的工程款。自国泰公司宿迁分公司2016年6月撤场后，涉案工程长期处于徐州安得公司控制之下。一审根据双方合同中“完成合同工程量的70%后，甲方支付至合同总价的30%”的进度款支付条款，考虑到徐州安得公司已经支付给国泰公司宿迁分公司50%的工程款的情况，推定国泰公司宿迁分公司至少已经完成涉案消防工程全部工程量的70%。考虑到涉案工程施工界面已经不存在，工作交接界面无法区分，结合国泰公司宿迁分公司徐州安得公司双方约定的付款方式与进度，一审酌定按照双方施工合同约定的涉案工程的固定总价525万元的70%来确定国泰公司宿迁分公司已经施工部分的工程造价，并不违反法律规定。二、徐州安得公司二审提交了其与江苏苏州锦安消防科技有限公司2019年12月16日签订的《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》，欲证明国泰公司宿迁分公司并未施工完毕。但上述《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》并不能证明徐州安得公司的观点，理由如下：首先，《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》签订时间为2019年12月16日，签订时间为国泰公司宿迁分公司退场3年之后。在此期间，徐州安得公司仍然在使用该消防改造的仓库。其次，《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》与涉案合同施工内容不同。涉案合同施工范围为“徐州美安物流园仓库消防改造工程”，2019年12月16日合同施工范围为“徐州美安物流园仓库消防升级改造工程”。再次，一审国泰公司宿迁分公司提起本案诉讼、并由一审法院进行诉前调解的时间为2019年8月，而《徐州美安物流园项目工程承包专用合同》签订时间为2019年12月16日，该合同签订时间在本案起诉3个月之后。徐州安得公司没有证据证明就其主张的国泰公司宿迁分公司中途退场的事宜，此前已经与国泰公司宿迁分公司进行过交涉。综上所述，一审根据查明的事实，考虑到徐州安得公司已经付款50％的情形，结合其他证据及合同中进度款支付条件的约定，酌情认定徐州安得公司支付国泰公司宿迁分公司70%工程款，并不违反法律规定。综上所述，上诉人徐州安得公司、国泰公司宿迁分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。徐州安得公司预交的二审案件受理费35553元，由上诉人徐州安得公司负担。国泰公司宿迁分公司预交的二审案件受理费35553元，由上诉人国泰公司宿迁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二一年四月二十五日书记员 王海明