山西省翼城县人民法院民事判决书（2021）晋1022民初381号原告：冷祥胜，男，1973年12月26日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。        委托诉讼代理人：周舟，山西晋瑞律师事务所律师。        委托诉讼代理人：齐海强，山西晋瑞律师事务所律师。        被告：翼城县三琪中餐厅有限公司，住所地山西省临汾市翼城县。        法定代表人：秦秀良，该公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：高学科，翼城县南梁法律服务所法律工作者。        原告冷祥胜与被告翼城县三琪中餐厅有限公司（以下简称三琪中餐厅公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冷祥胜的委托诉讼代理人周舟、齐志强，被告三琪中餐厅公司的委托诉讼代理人高学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告冷祥胜向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付自2020年5月1日至2020年11月8日的二倍工资差额36933元；2、依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金11085．72元。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，不服2021年1月25日翼城县劳动争议仲裁委员会作出的翼劳仲案字（2020）第37号仲裁裁决，现向法院起诉。仲裁裁决认定原告与被告之间不构成劳动关系属事实认定和适用法律均错误，原告要求被告支付未签订书面劳动合同期间二倍工资差额、及违法解除劳动合同补偿金的合理诉求应予全部支持。仲裁裁决认定原告与被告之间不构成劳动关系，依据的事实是案外人厨师长江绍波与被告之间在同一时期是否构成劳动关系还是承包关系，但江绍波与被告的相关劳动争议案件尚未审结。民事诉讼法第一百五十条规定，有下列情形之一的中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。该仲裁裁决在江绍波与被告的劳动争议案件尚未审结的情况下，直接以江绍波在同一时期与被告构成承包关系为由认定原告与被告之间不存在劳动关系，不符合民事诉讼法的上述规定，且由此导致事实认定的错误。        原告冷祥胜于2020年3月27日入职至被告餐厅，从事主厨工作，2020年11月8日原告被无故辞退，任职期间被告一直未与原告签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2020年4月至2020年11月，被告共应向原告支付工资41733元，入职当月工资为4800元，故依法还应支付二倍工资差额36933元。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告在劳动合同被解除前十二个月的平均工资为5542．86元，据此被告应以原告月平均工资二倍作为月赔偿标准，按一个月计算，向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金11085．72元。        被告三琪中餐厅公司辩称，我公司与原告不存在劳动关系，应驳回原告的诉讼请求。1、我公司中餐厅厨房业务于2020年1月经与四川人江绍波协商，由江绍波承包，厨房用人的招聘、使用、管理、考勤、工资发放，都有江绍波自主承包。2、原告什么时间聘用，从事厨房什么工作，每月出勤天数多少，工资多少，什么时间离职，我公司均不知情。我公司对于中餐厅厨房的工作人员，没有招用、管理、指挥、监督、发放工资，厨房工作人员也不受我公司工作人员各种规章制度的约束，与我公司没有隶属性，即没有领导与被领导关系，更没有建立劳动关系的意思表示及合意，不存在劳动关系。3、2020年1月25日春节，1月24日因肺冠疫情，政府通知餐饮业务一律关停，我公司响应政府号召而关停。2020年2月27日政府解封疫情措施，并准许复工复产，3月份我公司才逐步开始营业。4、原告称其2020年4月2日入职我公司，当月工资5000元，应提供我公司招用的凭证、考勤及支付工资的凭证，在不能提供相应的证据情形下，原告与我公司劳动关系不存在。5、原告在翼城县劳动争议仲裁委员会劳动争议一案中，自认在我公司后厨主厨工作是由江绍波聘用、工作岗位安排、日常工作管理、工作考勤、工资发放都是江绍波。因而，原告与我公司之间，既没有劳动合同，其工作与我公司之间也不存在管理与被管理的关系，我公司有关劳动的规章制度对原告也没有约束力，原告与我公司之间不符合劳动关系的构成要件，不是劳动关系。6、原告称其工作岗位是后厨主厨师傅，每月工资5000元，而作为后厨的上杂师傅、切配师傅、小吃师傅、打荷师傅每月工资都是5000元，而作为后厨总厨、主管江绍波每月工资才5000元，原告称其每月工资4800-5000元，显然不符合常理，不具有真实性。7、2020年10月我公司解除与江绍波的承包关系，我公司自主经营，在我公司招用厨师时才知道原告是厨师并使用，2020年11月8日，原告无故离职。综上，我公司与原告之间在2020年9月30日之前不存在劳动关系，2020年11月8日原告无故离职，故原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。        当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：        被告三琪中餐厅公司于2020年1月8日成立。2020年3月27日，原告冷祥胜被江绍波录用入职到三琪中餐厅公司后厨工作，具体从事主厨工作，在此期间原告的日常工作具体由江绍波管理安排，工资由江绍波根据其日常考勤直接发放，2020年4月至2020年9月，江绍波共计向冷祥胜发放工资28800元。        2020年10月，被告三琪中餐厅公司解除了与江绍波的厨房承包业务，由公司自主经营，工资由其直接向后厨人员发放，此后被告给原告冷祥胜发放了2020年10月份工资10000元、2020年11月份工资2933元，2020年11月8日双方解除劳动关系。        本院认为，一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2020年3月至9月，原告在三琪中餐厅公司后厨工作，虽然从事的工作内容与三琪中餐厅公司业务相关，但日常工作安排、考勤等全部由江绍波管理，工资也是由江绍波直接发放，三琪中餐厅公司对其不做具体管理，工资也不是由三琪中餐厅公司确定和支付，故原告与三琪中餐厅公司之间不满足构成劳动关系之要件，不存在劳动关系，三琪中餐厅公司对原告无签订劳动合同之义务。2020年10月份，原告冷祥胜与被告三琪中餐厅公司建立劳动关系，此后被告未能在一个月内与原告签订劳动合同，应当支付原告2020年11月份的双倍工资，即2933元。二、对于原告主张被告向其支付解除劳动合同的赔偿金问题，因原告未能提供证据证明双方解除劳动合同系因被告违法行为所致，故对其该诉求本院不予支持。        综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：        一、被告翼城县三琪中餐厅有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冷祥胜2933元；        二、驳回原告冷祥胜的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费10元，减半收取计5元，由被告翼城县三琪中餐厅有限公司负担。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。        审判员    孙洁红二〇二一年四月二十五日书记员    闪婉