青海省互助土族自治县人民法院   民事判决书   （2020）青0223民初2420号   原告(反诉被告)：魏国盛，男，汉族，1979年11月13日出生，住青海省互助县，现住互助县威远镇北大街法苑小区2号楼3单元3楼301室，青海青稞酒股份有限公司职工。   委托诉讼代理人：杜广奎、刘青山，青海尚流律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被告(反诉原告)：蒋鸿斌，男，汉族，1967年6月12日出生，住江苏省丹阳市,现住青海省西宁市城中区互助巷2号院1单元2楼201室，个体户。   委托诉讼代理人：李海岗，青海升茂律师事务所律师，代理权限为特别授权。   原告魏国盛与被告蒋鸿斌承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，被告蒋鸿斌于2020年7月22日提出反诉,本院受理后,依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理。原告魏国盛及其委托诉讼代理人杜广奎、刘青山,被告蒋鸿斌及其委托诉讼代理人李海岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   魏国盛向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告解除农村房屋修建合同及附加协议；2、被告退还原告工程款49000元；3、被告支付违约金50000元；4、本案诉讼费及鉴定费由被告负担。事实与理由：2019年9月2日，原告将位于互助县塘川镇双树村八社的宅基地承包给被告包工包料修建房屋，双方自愿签订《农村房屋修建合同》。合同约定所修房屋为钢筋水泥结构，层数为1层（共6间房），建筑面积约156.195㎡，1600元/㎡计算，工程总造价是249912元，工期为50日。支付方式是原告首付12万元，修建过程中资金不足部分由被告自行垫付，等完工验收合格后原告再将剩余款项全部支付给被告。若一方违约需向对方支付违约金5万元。2019年9月3日原告按约支付了12万元启动资金，但在9月27日被告以资金紧张为由向原告首次要合同中后付的工程款。原告当时认为工程款迟早要支付且为了尽快入住便再次支付了1万元，后来的施工过程中被告隔三差五要求原告支付工程款，若不支付就以停工为要挟。原告无奈之下分别于2019年10月24日支付30000元、11月4日支付6000元、11月11日支付20000元，总共向被告支付了18.6万元。但每次支付完后在施工关键期被告就停工，原告每次与被告协商都会遭到无理辱骂，直到11月15日房屋封顶被告至今没动土，现被告再次要求原告再付2020年动工启动资金，不付款就不动工。原告认为：被告已严重违约且修建部分根本不值原告所支付的款项，因此被告应该承担违约责任，并退还多余工程款。   蒋鸿斌辩称，1、针对《农村房屋修建合同》，蒋鸿斌作为承建方无资质，因此合同无效；2、对第二项诉讼请求无事实依据和法律依据；3、本合同无效不产生违约金；4、鉴定费由被告承担无依据；5、诉状的事实理由和事实不符，违约责任是对房屋质量承担违约责任，被告没有违约，原告让被告停止施工，是原告违约。   蒋鸿斌向本院提出反诉诉讼请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款21222元；2、本案诉讼费、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2019年9月2日签订农村《房屋承包合同》，承包方式:包工包料。约定1600元/㎡，总造价249912元（不包括附属工程）。附属工程包括围墙、门厅。合同签订后反诉原告进行施工，根据双方合同约定及附加协议约定，反诉被告现欠反诉原告工程款21222元。综上，反诉被告的行为给反诉原告造成了极大的经济损失，请求法院依法支持我的诉讼请求。   魏国盛辩称,1、我不同意支付工程款，根据《农村房屋修建合同》和鉴定结果，我已按约定支付被告蒋鸿斌186000元，且已多支付合同工程款；2、反诉原告应退还我多支付的18544元。   原告为支持自己的主张向法庭提交如下证据:   1、《农村房屋修建合同》原件1份3页，证明原、被告于2019年9月2日签定该合同，且对双方的权利义务进行约定；   2、附加协议原件1份1页，证明原被告于2019年10月25日签订附加协议，约定由被告修建部分工程，在主合同价款以外支付35000元，修建门厅等工程；   3、收条原件5页，证明原告支付工程款的数额186000元；   4、鉴定意见书及发票原件1份，证明已完成工程量占合同约定工程量的占比，证明原告支付工程款超过被告完成工程量，被告已违约，被告应返还原告工程款18544.08元及违约金50000元。已完成工程量的鉴定费用由被告支付；   5、工程现场照片4页10张，证明已完成的工程及其存在质量问题；   6、光盘1张，证明根据被告签字的合同第五项、第二项，被告赔偿邻居损失30000元。   被告对原告上述证据的质证情况如下：   经质证,被告对证据1的真实性无异议，认为合同从法律上无效，对证明方向不予认可;对证据2的真实性无异议，认为合同从法律上无效，对证明方向不予认可。根据附加协议证明原告未向被告付清工程款;对证据3的真实性无异议，金额186000元属实。对证明方向持异议,2019年11月11日支付的20000元是附加协议的款项，说明原告未支付清附加工程的款项;对证据4的三性无异议，证明方向不认可，附加协议双方有争议的工程造价，被告一个人施工，建造房屋中被告将原告原有房屋拆除后进行了填平、土方基础工程，应将基础工程算在被告工程量。对发票证明方向不认可，鉴定的工程量造价已超过186000元，原告应支付被告11157.48元，鉴定费应由原告承担;对证据5的真实性无异议，证明方向不认可，质量有问题应另案处理，另外照片能证明房屋已封顶的事实；对证据6的三性不认可，工程质量问题和工程量问题属于不同的问题，针对质量问题应另行起诉。   被告为支持自己的反诉请求向法庭提交如下证据：   1、《农村房屋修建合同》原件1份，证明合同第二项约定共计170000元，反诉被告仅向反诉原告支付166000元（186000元中20000元是附加工程的款项），还有4000元未付；   2、证据鉴定意见书，争议的工程造价50116.06元应由对方向我方支付。   原告对被告上述证据的质证情况如下：   经质证，原告对证明方向不认可，认为合同约定包工包料，约定工程价款249912元，附加协议约定工程款35000元，共计284912元，经鉴定，原告方主张的被告已完成的工程量占比56.46%，经计算应付160861.32元，我方对主合同和附加协议已支付186000元，多支付25138.68元，减去双方无争议的围墙造价6900元，18238.68元加上修建水井我方垫付305.4元，我方根据合同和附加协议及鉴定意见，我方多支付18544.08元，要求对方返还；对证据2，认为原告不同意支付，合同约定包工包料，基础工程应包含总工程内，不应该另行计算。   法庭根据双方当事人对证据的质证意见,综合案情分析认定如下:   原告提交的证据1、2、3、4与被告提交的证据1、2相互印证，能够证明原被告就修建房屋达成协议，被告进行施工，原告给付被告工程款186000元的事实，作为本案认定案件事实的依据。原告提交的证据5、6，原告主张的证明方向与本案无关，不作为认定本案案件事实的依据。   根据当事人证据的举证、质证，结合当事人陈述和法庭认证，法庭认定事实如下：   2019年9月2日，原、被告经协商，签订《农村房屋修建合同》，双方约定房屋结构形式为：钢筋水泥结构，层数为一层，屋面为瓦屋面。建筑面积为156.195㎡左右。工程为包工包料（包括材料和人工工资）一次性包干。工程款每平米按1600元计算，围墙每米600元计算。乙方（蒋鸿斌）进场施工，甲方（魏国盛）首付12万元，用于工程的材料采购，修建过程中资金不足部分由乙方暂时自行垫付。主体封顶5万元，室内抹灰结束5万元。乙方完工后经甲方验收合格，甲方按照实建面积结算余款。其中3万元作为押金便于乙方完善建筑不足之处。竣工验收合格一年后若无质量问题，甲方支付乙方剩余全部工程款。并对工程项目、质量验收标准、工期、质保期以及相关权利义务进行了约定。违约责任约定为：若一方违约，需向对方支付违约金伍万元整。同年9月3日，原告给付被告120000元。被告动工。9月27日，原告给付被告10000元。10月24日原告给付被告30000元。11月4日，原告给付被告6000元。11月5日封顶，11月6日，被告因被告向原告要工程款，原告未支付工程款而停工。同年11月11日，原告给付被告20000元（但备注为：仅付清门厅和挑檐）。   另查明，2020年8月24日,原告申请对原告与被告签订的《农村房屋修建合同》中已完成部分工程量占工程总造价249912元的占比做鉴定，本院将原告的鉴定申请委托给青海百鑫工程监理咨询有限公司。12月22日该公司作出青百工咨（2020）工鉴字第24号鉴定意见书，鉴定意见为:依据互助土族自治县人民法院的委托，对蒋鸿斌施工修建的位于互助县塘川镇双树村八社宅基地上的房屋已完成部分工程量造价占工程造价284912元的占比进行鉴定，并作出一下鉴定意见：（一）合同内工程1、依据魏国盛主张的工程施工项目计算实际已完成工程的工程造价占合同约定的施工范围总工程量的工程造价比例为56.46%，其中：（1）依据《农村房屋修建合同》约定的施工范围总工程量的工程造价为￥243560.9元（人民币贰拾肆万叁仟伍佰陆拾圆玖角）；（2）实际已完成工程的工程造价为￥137506.46元（人民币壹拾叁万柒仟伍佰零陆圆肆角陆分）。2、依据蒋鸿斌主张的工程施工项目进行比例计算实际已完成工程的工程造价占合同约定的施工范围总工程量的工程造价比例为56.89%，其中：（1）依据《农村房屋修建合同》约定的施工范围总工程量的工程造价为￥245787.9元（人民币贰拾肆万伍仟柒佰捌拾柒圆玖角）;（2）实际已完成工程的工程造价为￥139836.02元（人民币壹拾叁万玖仟捌佰叁拾陆圆零贰分）；3、双方无争议院内围墙的工程造价为￥6900元（人民币陆仟玖佰圆整）；（二）合同外工程1、室外水井的工程造价为￥305.4元（人民币叁佰零伍圆肆角）;2、双方有争议的基础部分的工程造价为￥50116.06元（人民币伍万零壹佰壹拾陆圆零陆分）；   庭审中,原被告就鉴定意见书中第二项第二部分内容”双方有争议的基础部分的工程造价为￥50116.06元”持不同理解意见,本院通知鉴定部门对“基础部分”做出释明。2021年4月15日，鉴定机关对鉴定意见书中“基础部分”释明为：我机构于2020年12月22日出具了《鉴定意见书》，现对《鉴定意见书》内双方有争议的基础部分作出具体答复：1、因±0m以下基础施工图纸双方提交了两套施工图纸，被申请方蒋鸿斌主张建设房屋的±0m以下基础按第一套图纸施工后，因申请方魏国盛要求，对原施工基础进行回填后按第二套施工图纸重新施工；申请方魏国盛主张因蒋鸿斌施工时未按第一套图纸施工，故要求蒋鸿斌对施工错误的基础进行回填后按第二套图纸施工，双方对由何方责任导致按第一套图纸基础部分施工后回填有争议，故我机构将被申请人蒋鸿斌主张施工的第一套图纸±0m以下基础部分单独列出，有待合议庭裁定；2、被申请人蒋鸿斌主张施工的第一套图纸±0m以下基础部分施工内容包括：土方的开挖、外运、回填；±0m以下砖基础的砌筑；±0m以下混凝土垫层、混凝土带型基础、混凝土地圈梁、钢筋、混凝土模板。   本院认为，本案中应解决两个问题：一、原被告签订的《农村房屋修建合同》是否有效，应否解除；二、原告的诉讼请求和被告的反诉请求应否支持。经法庭审核，原被告签订的是《农村房屋修建合同》是针对农村房屋的修建，属于承揽合同，不属于建设施工合同，可以不用审查承揽人的建筑资质，故原被告签订的合同应属有效合同。但双方在合同履行中均存在违约行为，均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定做人可以随时解除承揽合同，现原告要求解除与被告签订的《农村房屋修建合同》及附加协议应予支持。   原告就自己要求被告返还工程款的诉讼请求申请鉴定部门就双方鉴定的《农村房屋修建合同》及附加协议中已经完成部分工程量造价占工程造价284912元的占比进行了鉴定。根据鉴定部门的鉴定意见，合同内工程,依据魏国盛主张的工程施工项目计算实际已完成工程的工程造价占合同约定的施工范围总工程量的工程造价比例为56.46%，其中：依据《农村房屋修建合同》约定的施工范围总工程量的工程造价为243560.9元。实际已完成工程的工程造价为137506.46元。依据蒋鸿斌主张的工程施工项目进行比例计算实际已完成工程的工程造价占合同约定的施工范围总工程量的工程造价比例为56.89%，其中：依据《农村房屋修建合同》约定的施工范围总工程量的工程造价为245787.9元，实际已完成工程的工程造价为139836.02元。本院根据鉴定部门上述鉴定意见，酌情认定实际已完成工程的工程造价为138671.24元[（137506.46元＋139836.02元）÷2]。庭审查明，原告给付被告房屋修建款186000元，据此，被告应返还原告房屋修建款47328.76元(186000元－138671.24元)。合同内，双方无争议院内围墙的工程造价为6900元，合同外工程中室外水井的工程造价鉴定为305.4元，合计7205.4元，原告认可，应给付被告。   合同外工程，原被告双方有争议的基础部分的工程造价鉴定为50116.06元，庭审中，原被告就“基础部分”理解分歧，本院通知鉴定部门予以释明，鉴定部门说明“因±0m以下基础施工图纸双方提交了两套施工图纸，被申请方蒋鸿斌主张建设房屋的±0m以下基础按第一套图纸施工后，因申请方魏国盛要求，对原施工基础进行回填后按第二套施工图纸重新施工；申请方魏国盛主张因蒋鸿斌施工时未按第一套图纸施工，故要求蒋鸿斌对施工错误的基础进行回填后按第二套图纸施工，双方对由何方责任导致按第一套图纸基础部分施工后回填有争议，故我机构将被申请人蒋鸿斌主张施工的第一套图纸±0m一下基础部分单独列出，有待合议庭裁定”。本院结合原被告签订的合同认定，原被告在《农村房屋修建合同》约定“甲方（原告）有权对工程不合格的部位提出整改或返工，返工过程中所出现的费用全部由乙方（被告）承担”，故合同外工程，原被告双方有争议的基础部分的工程造价鉴定为50116.06元，该费用应由被告自行承担。   关于原告要求被告承担违约金50000元的主张，经法庭查明，原告支付被告房屋修建款186000元中包含附加协议中的20000元，且双方合同中约定房屋封顶原告给付被告50000元，但原告并未履行。即原告在本案合同的履行中也存在违约行为，案涉合同的不能履行，原被告双方均存在过错，故原告要求被告承担违约金的主张不予支持。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，应适用当时的法律。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、解除原、被告签订《农村房屋修建合同》及附加协议；   二、被告蒋鸿斌返还原告魏国盛房屋修建款47328.76元；   三、驳回原告魏国盛的其他诉讼请求；   四、反诉被告魏国盛给付反诉原告蒋鸿斌房屋修建款7205.4元；   五、驳回反诉原告的其他诉讼请求；   六、鉴定费15000元，由原告魏国盛与被告蒋鸿斌各负担7500元。   上述给付内容于本判决生效后30日内履行（上述二、四项折抵后，被告蒋鸿斌返还原告魏国盛房屋修建款40123.36元）。   案件本诉受理费2275元，由原告魏国盛负担1292元，被告蒋鸿斌负担983元。案件反诉受理费330元，由原告魏国盛负担50元，被告蒋鸿斌负担280元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 马月英   审判员 刘俊兰   人民陪审员 董吉奎      二〇二一年四月二十八日   法官助理 马得福   书记员 贾萌萌