广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0607民初302号原告：林凤兴，女，1975年9月19日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：邓毅，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。被告：广东博德精工建材有限公司，住所地广东省佛山市三水区芦苞镇工业开发区，统一社会信用代码914406007361756712。法定代表人：叶荣恒，董事长。委托诉讼代理人：江云霏，广东科韵律师事务所律师。原告林凤兴与被告广东博德精工建材有限公司（以下简称博德公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林凤兴及其委托诉讼代理人邓毅、张欣，被告博德公司的委托诉讼代理人江云霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林凤兴向本院提出诉讼请求：1.判令博德公司立即向林凤兴支付2019年11月至2020年2月期间拖欠的基本工资3440.88元；2.判令博德公司立即向林凤兴支付2020年3月1日至3月30日拖欠的工资及2020年3月31日至2020年5月3日的拖欠的生活费共176.19元；3.判令博德公司立即向林凤兴支付2020年5月4日至5月31日、2020年6月及2020年7月1日至7月14日期间拖欠的工资共5715.7元；4.判令博德公司立即向林凤兴支付2019年7月16日至2020年7月14日期间拖欠的加班工资共3380.37元；5.判令博德公司立即向林凤兴支付违法解除劳动合同的赔偿金71085.42元；6.诉讼费由博德公司负担。事实与理由：佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三水仲裁委）作出的三劳人仲案字〔2020〕1362号仲裁裁决书事实认定和法律适用错误，具体理由如下：一、针对工资和生活费问题，仲裁裁决笼统认定博德公司已向林凤兴全额发放所有工资和生活费，属于事实认定错误。首先，2019年11月至2020年2月期间是博德公司停窑检修的时间，根据双方的约定，博德公司应按当地最低工资标准支付该期间的工资，即每月1720元。且该期间是每年固定的，时间长达4个月，故正常停窑期间与年假性质一致，无论从事实上还是从劳动者权益保障上看，博德公司应向林凤兴支付该期间工资6880元（1720元×4个月）。从博德公司在仲裁阶段提供的其自行制作的工资表格及林凤兴提交的银行流水可示，博德公司发放工资的时间和次数非常混乱，根本无法区分每笔发放金额所对应的所属工资月份，博德公司自行制作的工资表格记载的工资数额并无相应的有林凤兴签名确定的工资表相对应。退一步说，即使按博德公司自行制作的工资表格，2019年11月至2020年2月，博德公司也仅实际发放了3439.12元，仍有3440.88元未足额支付。如按照非因劳动者停工停产期间规定的计算标准计算，该期间应发工资为5848元（1720元+1720元×80%×3个月）。其次，因受新冠肺炎疫情影响，博德公司由原本2020年3月开工延期至2020年5月4日才正式复工，故2020年3月1日至5月3日期间属于因疫情原因造成停工停产阶段，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，博德公司应向林凤兴支付2020年3月1日至5月3日的工资和生活费共计3279.47元。根据博德公司自行制作的工资表格，2020年3月实发工资1376元，2020年4月实发工资1727元，博德公司支付的工资数额不合常理，该表格中记载的数据不应作为认定该事实的依据。最后，林凤兴从2020年5月4日正式复工一直工作至2020年7月14日。根据博德公司自行制作的工资表格，仅有2020年5月工资数额3584元有相对应的且林凤兴签名确认的工资表相印证，2020年6月及2020年7月1日至7月14日的工资既没有林凤兴签名确认的工资表，也没有实际发放的工资流水等证据，三水仲裁委仅依据博德公司制作的工作表格认定已全额发放工资，明显错误。根据林凤兴2019年正常工作情况下的工资计算出其月均工资为3949.19元，据此计算出博德公司拖欠林凤兴2020年5月4日至5月31日、2020年6月及2020年7月1日至7月14日工资5715.70元。二、仲裁裁决认定的加班工资错误。根据博德公司在仲裁阶段提交的2019年7月至9月及2020年5月的工资表，恰可证实林凤兴确存在双休日和法定节假日加班的事实，但即使按基本工资1720元/月计算，博德公司仍未足额支付相应加班费。三、博德公司存在违法解除劳动合同的行为，应向林凤兴支付赔偿金。博德公司自始至终未能提供充分有效的证据证明其调岗具备合理性和必要性。博德公司虽提交了书面的调岗协商通知及面谈视频，但均形成于2020年7月11日，当天双方确有协商，但面谈视频不完整，存在删减情形，不应作为认定事实的依据。事实上，在删减部分中林凤兴明确表示调岗后的岗位负荷变重，身体承受不了，博德公司同意给予其两天考虑时间，但此后博德公司再也没有与林凤兴协商调岗事宜。相反，林凤兴之后主动通过微信、短信与人事部人员就调岗进行沟通，但均未得到回复。在此情形下，博德公司于2020年7月15日直接以林凤兴不配合调岗为由单方违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。调岗属于变更劳动合同的内容，用人单位应与劳动者协商一致。博德公司于2020年7月11日寄送《岗位调动协调通知》后，未积极主动与林凤兴协商，在双方未协商一致的情况下强行要求调岗明显违法。根据劳动合同第二条第（四）项的约定，免除了用人单位的法定义务、排除了劳动者权利，为无效条款。在此情形下，除了要审查劳动者的真实意思外，还应重点审查调岗行为的正当性。用人单位应当提供充分证据证明调查的合理性，包括用人单位生产经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更等。博德公司虽享有自主用工权，但也不能任意行使，损害劳动者权益。本案中，博德公司未能对其合理调岗进行充分举证，应承担举证不能的不利后果。退一步说，如博德公司确有证据证明其调岗具有合理性，因双方签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，根据劳动合同法第四十条的规定，博德公司也应向林凤兴支付经济补偿金。博德公司辩称，一、博德公司已足额向林凤兴发放2019年11月至2020年4月、2020年5月至2020年7月14日期间的工资和生活费，以及2019年7月16日至2020年7月14日期间的加班费，不存在拖欠。（一）2019年11月起，博德公司因自身原因停工停产，后又因新冠肺炎疫情影响，直至2020年5月才复工。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，林凤兴2019年11月工资应为1720元，2019年12月至2020年4月期间的生活费应为6880元（1720元×80%×5个月），故该期间的应发工资应为8600元。博德公司在此期间扣除林凤兴个人应缴社保费后共发放工资8677.68元，可见已足额支付相应工资。（二）林凤兴自2020年5月复工后正常上班至2020年7月14日，按实际出勤情况，其5月已实际发放3584.01元（本人签名确认该月工资构成），6月、7月共计发放4546.14元。（三）博德公司制作的工资表中，详细记载了林凤兴的出勤情况及加班工资的发放情况，可表明博德公司已按相关法律规定足额支付加班工资，林凤兴本人亦签名确认，故不存在拖欠加班费的情形。二、博德公司因生产调配，对林凤兴的调岗不具惩罚性、侮辱性，且调整后的工资待遇持平甚至高于原岗位待遇，但林凤兴经多次沟通均予拒绝，博德公司才单方向其发出解除劳动合同通知，双方的劳动关系于向林凤兴送达解除劳动合同通知之日解除。（一）双方签订的劳动合同明确约定，林凤兴的工作部门为生产系统，岗位为生产操作类岗位，工作地点为博德生产基地，并明确约定博德公司在合同期内因工作需要或其他原因可调整林凤兴的工作岗位和工作地点。林凤兴自2011年7月入职，担任捡砖工，入职当月即被调整为监磅员，其从事的工种并非固定不变，与劳动合同约定的一致，并非限定具体工种，只要是生产岗位即可。（二）即使本次工种调整被认定为调岗，但调整的原因是基于疫情及市场环境影响，缩小生产规模，对精工玉石减产停产，故对精工玉石生产相关部门进行重新整合调配（实际上林凤兴所在部门从2020年7月初开始已没有工作内容），该次调整是对所有生产系统的员工进行的一次整体调岗，目的是为了生产经营需要，并非针对个人，不具有侮辱性或惩罚性。（三）林凤兴明知其没有工作内容，其所在部门将整体面临调岗的情况下，经博德公司反复与其协商，寻求合适的调岗方案后，仍拒绝接受任何岗位安排，博德公司才于2020年7月11日向其寄送《岗位调动协商通知》，并提供一部原料车间送粉工及一部抛光车间精抛监控员两个岗位供其选择，该两岗位的岗位底分与其原岗位一致，监控员的岗位底分甚至高于原岗位，即工资待遇高于原岗位，但林凤兴在收到通知后并未在要求的时间内作出回应，博德公司遂于2020年7月13日向其寄送《催促回厂（新岗位）复工通知书》，并在通知书增加一部釉线的印花工供其选择，但林凤兴拒收。林凤兴于2020年7月14日发出解除劳动关系告知书，明确表示不服从调岗。无奈之下，博德公司于2020年7月15日再次向其寄送《再次催促回厂复工通知书》，林凤兴仍然拒收。林凤兴的行为不仅拖延了博德公司的生产进度，更导致了双方签订的劳动合同目的无法实现。三、博德公司受市场及新冠肺炎疫情影响，基于生产经营需要调整生产，积极与员工协商调整工作岗位，是为了能继续履行劳动合同作出的举措。本案劳动合同无法履行，并非因客观情况发生重大变化，而是林凤兴单方拒绝继续履行而导致，故本案不属于劳动合同法第四十条规定的情势变更的情形，不适用该规定进行处理。综上，请求法院查明事实，综合考虑企业的实际境况，驳回林凤兴的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：一、林凤兴提交的证据1.仲裁裁决书，拟证明本案已经过劳动仲裁；2.2019年正常工作工资表、2019年的银行流水，拟证明博德公司未能按时足额向林凤兴发放2019年12月至2020年5月3日期间的工资，以及林凤兴月均工资为3949.19元；3、2020年1月-7月银行流水，拟证明博德公司发放工资的时间和次数混乱，并未足额向林凤兴发放工资；4、录音光盘及其文字翻译，拟证明博德公司未就调岗事宜与林凤兴达成一致意见违法解除劳动合同；5.物流详情截图、短信聊天记录，拟证明因博德公司拖欠工资及未协商一致无故调岗，林凤兴遂发出解除劳动关系告知书。二、博德公司提交的证据1.劳动合同、变更劳动合同协议书，拟证明双方签订的劳动合同并未约定具体工作岗位，仅约定生产操作类岗位；2.应聘人员评价表、应聘人员资料表，拟证明博德公司拟对林凤兴调岗符合劳动合同约定，不具有针对性、侮辱性或惩罚性；3.2019年3月至9月、2020年3月至5月工资表、2020年6月7月工资发放凭证、2020年8月14日的银行流水照片，拟证明博德公司已向林凤兴足额发放2019年11月至2020年4月的生活费及2020年5月至7月的工资；4.精抛监控员工工资表，拟证明林凤兴拟调整的新岗位与原岗位的工资水平持平甚至略高；5.岗位调动协商通知及其寄送邮件回单、签收记录，拟证明博德公司于2020年7月11日向林凤兴寄送调岗通知，提供两个岗位供其选择，林凤兴已收到该通知；6.催促回厂（新岗位）复工通知书、寄送邮件回单、签收记录，拟证明博德公司于2020年7月13日向林凤兴寄送通知，新增一岗位供其选择，但林凤兴拒收；7.再次催促回厂复工通知书及寄送邮件回单、签收记录，拟证明博德公司于2020年7月15日向林凤兴寄送复工通知，但林凤兴拒收；8.解除劳动合同工会通知函、关于解除与林凤兴劳动关系的答复函、解除劳动合同通知书、邮寄回单、签收记录，拟证明因林凤兴拒绝调岗复工，博德公司向其发出解除劳动合同通知。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博德公司对林凤兴提供的证据1、2、5无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据认定如下：一、对于林凤兴提供的证据3、4，博德公司对其真实性没有提出异议，本院确认其真实性。二、对于博德公司提供的证据1，均为原件，有林凤兴的签名，林凤兴对其签名并无提出异议，林凤兴虽对除签名外的内容有异议，但未能提供证据予以反驳，本院予以确认；证据2均为原件，可反映林凤兴应聘时的相关信息，本院予以确认；证据3，虽林凤兴对当中其没有签名的工资单不予确认，但其确认已收到相应月份的工资，且没有签名的工资单与有签名的工资单样式一致，林凤兴亦未能提供证据予以反驳，本院予以确认；证据4，博德公司举证目的是为了证明林凤兴拟调整的新岗位的薪酬水平，该工资表内的工资项目构成、制作样式等与证据3的工资表基本一致，且显示有相关员工签名确认，林凤兴对此亦未能提供反驳证据，故本院予以确认；证据5、6、7、8，均为原件，可反映博德公司通知林凤兴调岗、催促上班以及解除劳动合同的事实，对相关事实本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林凤兴原为博德公司的员工，在精工玉石研发部担任熔块监磅员。2011年7月2日，林凤兴与博德公司签订劳动合同，约定合同期限从2011年7月2日至2014年7月1日止，劳动合同第二条约定工作部门为生产系统，岗位为生产操作岗位，合同期内因工作需要或其他原因可调整林凤兴的工作岗位和工作地点；第三条约定林凤兴的正常工作时间工资为按计时工资执行（试用期工资为转正工资的80%，转正后根据具体岗位考核确定其薪酬），并不得低于当地最低工资标准。2014年6月30日双方签订《变更劳动合同协议书》对如下内容达成一致意见：1.劳动合同期限变更为从2011年7月2日起至2020年12月31日；2.基本工资明确为1310元/月，如当地最低工资标准调整，则直接将基本工资调整为最低工资。博德公司在2011年8月至2020年7月期间为林凤兴参加了社会保险。2020年7月11日，博德公司向林凤兴寄送《岗位调动协商通知》，内容为“由于公司发展需要，你所在的原单位（精工玉石研发技术部）公司生产调配，你所在的监磅员岗位出现富余，需要你调到其他岗位复工。现通知您于2020年7月13日上午11：00前回公司报到复工，协商岗位调动事宜，逾期未回者，按《广东博德精工建材有限公司〈员工手册〉、〈考勤管理制度〉》等相关文件相关规定处理”，附注拟调整新岗位一部原料车间送粉工和一部抛光车间精抛监控员，并注明新岗位的岗位待遇与原岗位基本持平及将安排人员对其进行新岗位培训。林凤兴于当天收到该通知。2020年7月13日，博德公司向林凤兴寄送《催促回厂（新岗位）复工通知书》，通知林凤兴于2020年7月15日上午11时前到公司行政人力资源部确认挑选新岗位，并及时复工，附注拟调整新岗位一部原料车间送粉工、一部抛光车间精抛监控员、一部釉线印花工，并注明新岗位的岗位待遇与原岗位基本持平及将安排人员对其进行新岗位培训。2020年7月13日，林凤兴以邮寄方式向博德公司发出解除劳动关系告知书，因博德公司拒收，遂于7月14日以短信形式向博德公司的负责人发送解除劳动关系告知书。2020年7月15日，博德公司向林凤兴寄送《再次催促回厂复工通知书》，通知林凤兴于2020年7月17日回公司报到复工，逾期未报到，将按《广东博德精工建材有限公司〈员工手册〉、〈考勤管理制度〉〈广东省劳动合同〉》等相关规定处理。同日，博德公司向其工会发出《解除劳动合同工会通知函》，通知工会因林凤兴违反劳动合同第八条的规定，公司拟决定与其解除劳动合同。次日，博德公司工会发出《关于解除与林凤兴劳动关系的答复函》，同意博德公司解除与林凤兴的劳动合同。2020年7月30日，林凤兴以博德公司为被申请人向三水仲裁委申请劳动仲裁，要求博德公司支付拖欠的工资、生活费、违法解除劳动合同赔偿金、加班费、解除双方劳动关系。2020年11月13日，三水仲裁委作出三劳人仲案字〔2020〕1362号仲裁裁决书，裁决确认林凤兴与博德公司于2020年7月14日解除劳动合同，驳回其他仲裁请求。另查明，博德公司于2019年11月开始放假，直至2020年5月4日才复产，林凤兴复工后工作至2020年7月14日。博德公司已向林凤兴发放2019年11月至2020年5月的实发工资分别为648.72元、38.40元、1376元、1376元、1376元、1727.28元、3584.01元，2020年6月至7月实发工资为4546.14元。正常生产条件下，林凤兴的月平均工资为3949.19元（不含个人社保缴费）。林凤兴2019年11月至12月的个人社保缴费分别为351.30元，2020年1月至4月的个人社保缴费为1433元，2020年5月的个人社保缴费为358.20元，2020年6月至7月的个人社保缴费为716.40元。本院认为，本案为劳动合同纠纷。因林凤兴与博德公司对仲裁裁决双方于2020年7月14日解除劳动合同没有提出异议，本院径行予以确认。针对双方当事人的诉辩意见，本院对相关争议问题分析论述如下：关于拖欠工资的问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案中，博德公司于2019年11月开始放假，直至2020年5月4日才复产，林凤兴复工后工作至2020年7月14日。根据上述规定，2019年11月至2020年4月期间林凤兴的实发工资为9044.89元（3949.19元+1720元×80%×5个月-351.30元-1433元），2020年5月至7月的实发工资为9741.34元（3949.19元×2+3949.19元÷30天×14天），则2019年11月至2020年7月林凤兴的实发工资应为18786.23元。经核算，博德公司已向林凤兴实际发放2019年11月至2020年7月工资共计14672.55元，可见博德公司尚未足额向林凤兴支付工资。因此，博德公司在本案中应向林凤兴支付工资4113.68元（18786.23元-14672.55元）。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，林凤兴主张其2019年7月16日至2020年7月14日期间双休日和法定节假日存在加班，但对此其并未能提供任何证据，且根据博德公司提供的工资单所示，林凤兴的工资内包含有加班费项目，现并无证据证实博德公司存在不发放或不足额发放加班费的事实，故对林凤兴有关加班费的请求，本院不予支持。关于博德公司是否违法解除劳动关系的问题。林凤兴主张博德公司未与其协商一致调岗而解除劳动合同违法。对此本院认为，企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用工自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺，特别是受新冠肺炎疫情影响，用人单位因生产经营需要对劳动者工作岗位进行合理变更的，劳动者应予配合。根据林凤兴与博德公司签订的劳动合同约定，林凤兴的工作部门为生产系统，岗位为生产操作类岗位，并且在合同期内因工作需要或其他原因可调整林凤兴的工作岗位和工作地点。结合现有证据及当事人陈述，博德公司与林凤兴在对调岗问题进行协商时，提供工资待遇相当的原料车间送粉工、抛光车间精抛监控员、釉线印花工供林凤兴选择，工作地点仍是生产部门，只是具体工作内容发生了变化，且林凤兴曾从事过印花工工作。就现有证据而言，既无证据证实新岗位的工资待遇明显降低，也无证据证实新岗位具有侮辱性和惩罚性，会对林凤兴造成较大不利影响。在此情形下，林凤兴采取拒不到岗的消极方式予以抵制，既不符合法律规定，也违反劳动合同约定。因此，林凤兴主张博德公司违法解除劳动关系并要求支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。但是，结合前述分析认定，博德公司存在不足额支付工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条的规定，应根据工作年限每满一年支付一个月工资的标准向林凤兴支付相应经济补偿。结合本案认定的事实，博德公司应向林凤兴支付经济补偿金35542.71元（3949.19元×9）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告林凤兴与被告广东博德精工建材有限公司于2020年7月14日解除劳动关系；二、被告广东博德精工建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林凤兴支付工资4113.68元、解除劳动合同经济补偿金35542.71元，合共39656.39元；三、驳回原告林凤兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 黄 洁二〇二一年四月七日书记员 蔡晓君