福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终700号上诉人（原审原告）：周菁，女，1980年12月21日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。委托诉讼代理人：卓鲲，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：探一索（厦门）酒店有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道护安路723号一层101室。法定代表人：苏斐君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣洋，福建旭丰律师事务所律师。上诉人周菁因与被上诉人探一索（厦门）酒店有限公司（以下简称探一索酒店）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初14202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。周菁上诉请求称，一审判决在事实认定和法律适用方面均存在明显错误，判决严重不公，请求撤销原审判决，依法改判支持周菁一审全部诉讼请求。理由：一、探一索酒店与案外人沃客行公司在经营事项上并无任何重合，且本案现有证据已充分证明周菁不存在参与沃客行公司管理事务或为沃客行公司提供服务的情形，一审判决仅以所谓的微信聊天记录认定周菁违反涉案《保密协议》的约定，完全无视了客观的案件事实，其认定存在严重错误，应当予以纠正。1.探一索酒店与沃客行公司不仅在经营范围上并无任何一项重合，而且实际经营模式也大相径庭——探一索酒店经营的是实体酒店，而沃客行公司经营的则是订房平台，两家公司之间并不构成所谓相同、同类或竞争关系，而是上下游或者合作关系，因为沃客行公司的经营业务很大程度上可以为探一索酒店酒店吸引客户和订单，从而形成良性的商业互补，这点从探一索酒店提交的微信聊天记录中沃客行公司股东张某关于“我们本着双赢的合作模式对酒店进行客户引流”的发言就可以得到证实。然而，一审判决却以微信聊天提到客户预订、旅行社团队对接等字眼就认为探一索酒店与沃客行公司在经营事项上存在重合，完全无视了具备公示公信效力的工商登记信息，更缺乏对相关商业模式的基本认知和了解。2.根据周菁提交的《股权代持协议》（参见周菁第7组证据）以及证人张某的证言可以明确，周菁只是代案外人黄冠庭持有沃客行公司的股权并代为担任该公司的监事，实际上并没有参与到这家公司的经营和管理，也没有与沃客行公司建立劳动关系。事实上，周菁提交的微信聊天记录已充分证明，在探一索酒店单方通知解约之前，周菁仍在积极履行本职工作，解约前的两个月内还成功招揽了多笔酒店订单，为探一索酒店创造了可观的经营收入，而且部分订单还是通过沃客行公司的介绍和引流而取得的，可见探一索酒店并没有帮助沃客行公司与探一索酒店进行商业竞争，相反还利用自己与沃客行公司的相识关系为探一索酒店提供业务帮助。但一审判决却片面采信探一索酒店提交的微信聊天内容，而罔顾周菁提交的微信聊天记录，武断认定周菁有实际管理沃客行公司的事务、为沃客行公司提供服务，既违背了客观的案件事实，也混淆了言论与行为、主观与客观的本质区别，其认定结论存在严重错误。3．探一索酒店在本案中提交的微信聊天记录并不完整，而是刻意筛选后节选的部分内容，无法全面、真实、客观地反映出聊天内容的具体情况。事实上，探一索酒店在微信聊天记录中发表的相关言论，只是基于代为担任股东和监事之故替案外人黄冠庭传话，其目的是为了帮助探一索酒店进行引流，希望沃客行公司可以多推荐一些探一索酒店的酒店订单。由此可见，一审判决没有完整核实微信对话的背景、目的、真实意思，仅凭探一索酒店节选的几句微信聊天内容就认定周菁构成违约，据此得出的判决结果必然有违于法律和事实，对周菁而言极不公平。二、探一索酒店单方解除劳动合同在程序和实体两方面均不符合相关的法律规定，一审判决关于探一索酒店不构成违法解约的认定，亦属于明显错误，同样应予以纠正。1.探一索酒店单方解除劳动合同之前，并未依法将解约理由事先通知工会并征求工会的意见，其解约程序违反了法律及司法解释的明确规定；尽管探一索酒店目前提交了所谓“被告工会关于开除周菁决定的回复”，但周菁在探一索酒店通知解约之时以及本案仲裁阶段都未曾见过这份材料，这份回复必然是探一索酒店在本案诉讼提起之后事后伪造的证据，这份回复非但不能证明探一索酒店解约前已通知工会，反而说明了探一索酒店的解约程序违法。但是，一审判决却根本未考虑基本常理，想当然地认定所谓的工会回复证明探一索酒店已依法履行事先通知工会的程序，这种观点可谓毫无合理性可言，连最为基本的逻辑自洽都无法实现：如果探一索酒店在单方解约之前已有通知工会，那么探一索酒店完全可以在仲裁阶段就出具这份材料，何必待到一审诉讼之时才向法院提交，单就这一点而言，足以表明一审判决的结论令人匪夷所思。2.根据《劳动合同法》第三十九条的规定以及本案《劳动合同》第十二条的约定，只有在员工严重违反公司规章制度、严重失职造成公司重大损害或者在其他单位工作严重影响本职工作之时，用人单位才有权单方面解除劳动合同，但本案中周菁并不存在这些情形：（1）探一索酒店并无任何关于员工不得兼职的规章制度规定，周菁本身也只是代他人担任沃客行公司股东和监事，并没有和该公司建立任何劳动或者雇佣关系，更没有参与到该公司的经营和管理活动，不存在违反探一索酒店规章制度的情况；（2）本案现有证据已充分表明，周菁代为担任沃客行公司股东和监事不仅没有对本职工作造成负面影响，相反还为探一索酒店提供了诸多业务帮助，创造了大量的订单和收入；（3）通过本案证人张某的证言可知，沃客行公司向其客户提供的酒店报价由酒店确定的客房价格和沃客行公司的订房费用组成的，相关报价不会压缩酒店本身的客房收入和利润，因此，周菁代为担任沃客行公司的股东和监事并未损害探一索酒店的利益，事实上探一索酒店也没有任何证据可以证明周菁周菁本身也只是代他人担任沃客行公司股东和监事，并没有和该公司建立任何劳动或者雇佣关系，更没有参与到该公司的经营和管理活动，因此，根据上述法律规定和合同约定，应当认定探一索酒店在本案中无权单方面解除周菁的劳动合同。3.《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条亦规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据上述法律规定，用人单位单方解除劳动合同必须事先将解约理由通知工会，然而涉案保密协议第十四条却约定“乙方如违反本协议任一条款……甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系”，显然该协议条款与上述法律强制性规定完全冲突，应当认定为无效条款。然而，一审判决却以简简单单一句“约定……是针对双方当事人之间的约定”为由，认定该条款有效，而并未根据法律规定对条款进行效力评价，这种极其主观、脱离法律规范的判定结论显然是完全错误的。探一索酒店答辩称，周菁的上诉请求缺乏依据，请求依法驳回上诉。周菁原审请求：1.判令探一索酒店向周菁支付拖欠工资14581.66元；2.判令探一索酒店向周菁支付违法解除劳动合同的赔偿金132206.89元；3.判令周菁无需支付探一索酒店违约金20000元。原审法院查明：一、入职时间：2015年6月17日。二、签订劳动合同时间：2015年6月30日。三、合同到期时间：无固定期限。四、劳动者工作岗位：中餐经理。五、解除劳动合同时间：2019年8月21日。六、申请仲裁时间：探一索酒店于2019年8月12日申请仲裁；周菁于2019年8月30日提出仲裁反申请。七、探一索酒店的仲裁请求：裁决确认探一索酒店与周菁自2019年8月2日起解除劳动关系，周菁向探一索酒店支付违约金20000元。周菁的仲裁反请求：裁决探一索酒店支付周菁2019年7月1日至2019年8月20日期间的工资差额14581.66元、违法解除劳动合同的赔偿金132206.89元。八、仲裁结果：针对探一索酒店的仲裁请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2644-1号裁决书，裁决周菁应支付探一索酒店违约金20000元，并驳回探一索酒店的其他仲裁请求。针对周菁的仲裁反请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2644-2号裁决书，裁决探一索酒店应向周菁支付2019年8月1日至2019年8月20日期间的工资1518.84元，并驳回周菁的其他仲裁反请求。九、需要说明的其他事项：1.2018年11月13日，周菁与探一索酒店签订《保密协议》，该协议第八条约定：乙方（周菁）承诺，在乙方任职期间，非经甲方（探一索酒店）事先同意，不在与甲方经营相同或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等；第十四条约定：乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付违约金人民币贰万元，无论违约金给付与否，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。2.2018年9月至2018年11月期间，探一索酒店通过公司账户向周菁转账支付工资，同时探一索酒店法定代表人亦于探一索酒店支付工资同日向周菁转账另一笔款项。3.探一索酒店登记的经营范围包括旅游饭店、正餐服务、其他旅行社相关服务、其他企业管理服务等等。案外人厦门沃客行酒店管理有限公司（以下简称沃客行公司）登记的经营范围包括受合法设立的酒店企业委托对其进行管理（不含餐饮、住宿经营）、其他未列明企业管理服务、旅游咨询、办公服务、会议及展览服务等等。根据厦门市市场监督管理局登记的企业基本信息，周菁为沃客行公司投资人之一，出资比例20%。4.探一索酒店于2019年8月19日向工会发送《关于开除周菁决定的通知》，载明“由于职工周菁就职在我司的同时，任职于厦门沃克行酒店管理有限公司并兼任股东，合伙同行，损害公司利益，严重违反双方2018年11月13日签订的保密协议及员工手册第十章第四条，我司管理层会议决定对周菁做出开除处理，特报探一索（厦门）酒店有限公司工会委员会，望批复”。探一索酒店工会委员会于2019年8月20日回复：“经各项证据查明周菁违反保密协议及员工手册属实，确实损害公司利益，依保密协议规定，经工会委员会讨论对周菁做出开除决议”。原审法院争点分析如下：一、探一索酒店是否欠付周菁工资。原审法院认定：探一索酒店作为用人单位，未提供充分证据证明周菁的工资数额、工资构成、业绩情况、考勤情况，应承担相应不利后果。周菁主张探一索酒店通过公司账户和法定代表人、财务人员账户支付周菁工资，予以采信并对周菁主张的月平均工资14689.65元予以认定。扣除已支付的2019年7月份工资9901.1元后，探一索酒店还应支付周菁2019年7月份工资差额4788.55元。周菁确认在向探一索酒店申请婚假时其尚未办理结婚登记，其请假事由不成立，故该婚假天数应在2019年8月份计薪天数中扣除，据此应认定周菁2019年8月份出勤4天（即8月1日、8月19日至21日），探一索酒店应当支付周菁2019年8月份工资2701.54元（即14689.65元÷21.75天×4天）。二、周菁是否违反《保密协议》第八条约定的义务。周菁对探一索酒店提供的微信聊天记录真实性无异议，予以采信。从该聊天记录来看，沃客行公司的实际经营事项包括酒店客房预订、旅行社团队对接等，与探一索酒店的经营事项存在部分重合，应属于《保密协议》第八条约定的“经营相同或提供同类服务的其他企业”。该微信聊天记录亦可以证实周菁实际管理沃客行公司的事务、为沃客行公司提供服务，故无论周菁的股权是否系代持，周菁都违反了《保密协议》第八条关于在职期间不在相同或同类企业任职的约定。周菁未能举证证明其在沃客行公司任职系经过探一索酒店同意，法院对周菁该项主张不予采纳。综上，认定周菁违反《保密协议》第八条约定的义务。三、探一索酒店是否违法解除与周菁的劳动合同。探一索酒店与周菁签订的《保密协议》第十四条约定的“不经预告立即解除聘用关系”是针对双方当事人之间的约定，应当理解为探一索酒店无需向周菁预告即可解除劳动关系，周菁以该约定违反法律强制性规定为由主张约定无效，缺乏依据，不予采纳。根据前述认定，周菁在探一索酒店任职期间同时为案外人沃客行公司提供服务，违反《保密协议》第八条约定的义务；同时，周菁利用探一索酒店的客房资源，为沃客行公司提供业务、创造收益，亦违反了作为探一索酒店职员基本的忠诚履职义务。探一索酒店根据《保密协议》第十四条约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与周菁的劳动合同，依据充分。探一索酒店提供工会委员会的回复证明已按照法律规定履行事先通知工会的程序，周菁虽不予确认但未提供反驳证据，其以探一索酒店解除劳动合同未事先通知工会为由主张系违法解除，缺乏依据，不予采纳。综上，认定探一索酒店不构成违法解除与周菁的劳动合同。四、周菁应否向探一索酒店支付违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条款规定的竞业限制期限应是解除或终止劳动合同后的相应期限，违约金应是针对解除或终止劳动合同后违反竞业限制约定的行为。周菁与探一索酒店签订的《保密协议》第八条约定在职期间禁止在相同或类似企业兼职，不符合法律规定的用人单位可以与劳动者约定违约金的情形，探一索酒店主张适用《保密协议》中关于违约金的约定，违反法律强制性规定，不予采纳。因此，认定周菁无需向探一索酒店支付违约金。原审法院认为，综合前述认定，探一索酒店应当支付周菁2019年7月份工资差额4788.55元、2019年8月份工资2701.54元。探一索酒店不构成违法解除劳动合同，周菁要求探一索酒店支付赔偿金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。探一索酒店仲裁请求的违约金20000元，违反法律强制性规定，周菁无需支付该违约金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、探一索（厦门）酒店有限公司应于判决生效之日起十日内支付周菁2019年7月份工资差额4788.55元、2019年8月份工资2701.54元。二、周菁无需向探一索（厦门）酒店有限公司支付违约金20000元。三、驳回周菁的其他诉讼请求。本案二审期间，就原审查明的事实，周菁表示没有异议。但是原审遗漏认定如下事实：1.原审未认定周菁是案外人黄冠庭代为持有沃客行公司股权，并且代为担任监事，股权代持的事情是有经过探一索酒店的母公司的股东和董事同意，探一索酒店对此始终知情。2.一审判决未认定周菁在2019年8月实际上已经处于怀孕期。周菁从2019年4月开始怀孕，在孕期，用人单位是不能单方解除劳动合同。3.2019年7月到8月，周菁是曾为探一索酒店招揽多笔酒店订单，周菁在沃客行公司工作也没有因此耽误探一索酒店这边的工作，不仅没有造成损失反而造成了更多的收益。探一索酒店对原审认定的事实也表示没有异议，就周菁关于怀孕的事实，探一索酒店认为，探一索酒店对周菁当时怀孕的事实没有异议，但法律只规定说员工在合法合规履职的情况下，用人单位无权在怀孕期间解除劳动合同，但如果说员工严重违反劳动合同情况下，法律没规定不能解除合同。二审审理中，周菁提交两份证据，即案外人《探索酒店管理有限公司注册资料》、案外人黄彦康《身份证》，据以证明厦门沃客行酒店管理有限公司股东黄彦康的配偶陈伊蓉系探一索酒店母公司的股东和董事，周菁代持厦门沃客行酒店管理有限公司股权并代为担任该公司监事已经过探一索酒店母公司股东的同意，探一索酒店对此从始至终都是知情的。探一索酒店质证认为，因周菁未提交证据原件，因此对证据“三性”不予确认，即便黄彦康是公司的股东，但是探索酒店管理有限公司就是现在探一索酒店的实际控制人也是唯一股东。探索酒店管理有限公司从未有过公司决议同意周菁在探一索酒店任职。黄彦康及其配偶，只是公司的小股东也无权作出同意。本院认为，根据查明的事实，2015年6月,周菁与探一索酒店建立劳动关系。2018年11月,双方签订一份《保密协议》，其中第八条约定：乙方（周菁）承诺，在乙方任职期间，非经甲方（探一索酒店）事先同意，不在与甲方经营相同或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。从查明的事实看，在周菁与探一索酒店建立劳动关系期间，周菁亦为沃客行公司投资人之一，出资比例20%。对此，周菁解释是，其本人只是代他人担任沃客行公司股东和监事，并没有和该公司建立任何劳动或者雇佣关系，更没有参与到该公司的经营和管理活动。且周菁代为担任沃客行公司股东和监事不仅没有对本职工作造成负面影响，相反还为探一索酒店提供了诸多业务帮助，创造了大量的订单和收入。对此，本院认为，本案双方在《保密协议》中明确约定，非经探一索酒店事先同意，周菁不得在同类企业任职。周菁任职的沃客行公司虽然不是实体酒店，但对于旅客选择酒店上起到引导与对接作用，也就是说周菁的行为是可能影响到探一索酒店的日常业务。而且，周菁沃客行公司任职的行为，并未征得探一索酒店的同意。原审法院根据上述事实，结合案涉微信聊天记录，认定周菁实际管理沃客行公司的事务、为沃客行公司提供服务，违反双方的《保密协议》的约定，并无不当。关于周菁主张的公司在员工怀孕期间解除合同属违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条第四十一条解除劳动合同。本案中，探一索酒店并不是根据上述两条款解除劳动合同，而是根据周菁违反双方合同约定而解除劳动合同。因此，周菁关于探一索酒店在其怀孕期间解除合同属违法的主张，本院不予采纳。综上，原审查明的事实清楚，判决适当；周菁的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由周菁负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 陈丽英二〇二一年四月一日法官助理 李仁莹书 记 员 朱强强附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。