黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终47号上诉人（原审原告）：吉林北工集团有限公司，住所地吉林市昌邑区珲春北街****办公楼**。法定代表人：王舒颜，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋丽梅，女，黑龙江泽瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司，住所，住所地哈尔滨市南岗区泰山路金色莱茵8-2-1702div>法定代表人：白立明，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吕丹，黑龙江博润律师事务所律师。原审第三人：吉林建工集团有限公司，住所，住所地长春市宽城区庆丰路**div>法定代表人：张旭，该公司经理。委托诉讼代理人：范秀岩，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：薛爱明，男，该公司技术人员。上诉人吉林北工集团有限公司（以下简称北工集团）因与上诉人哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司（以下简称强鹰公司）、原审第三人吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，乌马河区人民法院于2017年8月28日作出（2015）乌民初字第201号民事判决，判后，强鹰公司向本院提起上诉，本院于2018年5月7日作出（2018）黑07民终110号民事裁定，发回乌马河区人民法院重审，乌翠区人民法院于2019年11月18日作出（2018）黑0711民初130号民事判决，判后，北工集团、强鹰公司向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北工集团的委托诉讼代理人蒋丽梅、上诉人强鹰公司的委托诉讼代理人侯文杰、吕丹、原审第三人建工集团的委托诉讼代理人范秀岩、薛爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北工集团上诉请求：1.撤销乌翠区人民法院作出的（2018）黑0711民初130号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.全部诉讼费用、鉴定费用由强鹰公司承担；3、无论采用83号鉴定还是44号鉴定，税金、安全文明费及企业管理费应当在鉴定的总价款中减除。事实与理由：一审判决程序错误，查明事实不清，适用法律错误，应当撤销。（1）本案查明的事实为涉案工程的东、南、西三面为强鹰公司施工，北立面非强鹰公司施工。故依据上述事实，北工集团对强鹰公司施工部分，申请了司法鉴定，即本案中第一份司法鉴定，黑远大技鉴字（2016）第083号鉴定结论。该份鉴定结论中，明确了鉴定依据：“依据图纸、合同、报价单”，“被鉴定项目的现场勘验、检测结果”，且在随后的庭审过程中鉴定人出庭明确了该鉴定报告系依据图纸及现场勘测的工程量，有单价部分依据合同约定的单价，无单价部分依据定额，做出了该鉴定结论的总价。故该份鉴定报告，并不违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定。一审法院以此为理由不采信该结论，属适用法律错误。2.上述083号鉴定结论是依当事人申请，由人民法院委托，按严格法律程序所作出的鉴定结论，该结论合法、有效。但是被上诉人为了逃避法律义务，又向一审法院提出了重新鉴定申请。我方当时对此表示了明确的反对。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条对允许重新鉴定的情形进行了明确规定，而本案中没有该规定内的任何情形，一审法院却允许了重新鉴定，属程序违法。违法做出的（2019）44号鉴定，与083号鉴定相同，也是鉴定了工程造价，但此处，一审法院却未以《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》十六条来评判该结论，明显是一样内容，两种评判标准，故原审判决毫无公正性可言。对上述违法做出的44号鉴定内容，上诉人及第三人，均对该结论提出了不同意见，一审判决中对上述疑问，均置之不理，未予阐述，而是简单的以“本院邀请了鉴定机构人员出庭答疑，本院予以采信”为由，采信了该份证据。那么083号鉴定结论的鉴定人也是出庭参与了答疑，该结论为何不予采信？此处又是典型的双重评判标准。且提请二审法院注意的是，以鉴定人参与出庭答疑为理由而采信的44号鉴定，其鉴定人为王江、姚中华，但是该二人并未出庭。3、违法做出的（2019）44号鉴定，其中包含了项目措施费、安全文明施工费、企业管理费、利润、其他项目费、暂列金额、规费、税金等上诉人与被上诉人之间工程合同毫无关联的几百万元其他费用，一审法院此处不知为何却未以建设工程司法解释十六条来评判该内容，实属选择性适用法律。4、上诉人北工集团与被上诉人哈尔滨市强鹰公司之间签订的《工程合同》第四条约定了乙方（强鹰公司）不提供发票，发票由甲方（北工集团）自行解决，故在鉴定的总价款中应减除税金（83号鉴定中税金为335875.43元；44号鉴定中税金为166916.26元）。强鹰公司辩称，上诉人北工集团的上诉请求不成立，请求贵院依法驳回上诉请求。事实与理由：一、涉案工程的东、西、南、北四面均是我公司进行施工。一审法院认定以及被答辩人自认，涉案工程的东、西、南是由我公司进行施工。根据我公司在一审提交的北侧外立面由我公司施工的相关证据，例如工程物资进场报验表、取料单、材料单、材料交接表、领料统计表等证据，足以证明北侧外立面是我公司进行进场施工；在建设施工合同中，我公司处于弱势地位，我公司提供的证据足以证明实际施工的事实，已经充分尽到举证责任，如被答辩人认为实际施工单位并非我公司，应向法院举证证明。2014年7月17日，我公司与被答辩人签订《工程补充协议》，此协议约定由指定第三方作为乙方的劳务施工队，工作内容仅为人工劳务，劳务核算每平方从工程款扣除100元，强鹰公司负责统一管理。北工集团自认单独指定了一个劳务施工队并实际进行施工，与补充协议相佐证，再次证实我公司对涉案工程北侧外立面进行施工的事实。二、黑远大技鉴字第44号鉴定意见书系合法有效的，一审法院重新鉴定，不存在任何程序违法情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。由于（2016）第083号鉴定意见书对涉案工程进行了工程量及价值评估鉴定，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。我公司与被答辩人签订施工合同时，双方约定了工程价格及结算方式，符合上述法律规定，因此一审法院重新鉴定，不存在任何程序违法情形，黑远大技鉴字第44号鉴定意见书是按照合同约定结算工程价款得出的鉴定结论，该鉴定意见合法有效。被答辩人以“鉴定人未参与出庭答疑”为由，主张不应采纳鉴定意见是不存在任何事实依据，根据《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》规定，“人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的，要由被指定的鉴定人出庭作证；未指定出庭作证的鉴定人时，由鉴定机构指定一名或多名在司法鉴定意见书上签名的鉴定人出庭作证。”在本案一审庭审过程中，黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定人员刘志宏已经出庭接受质询，并一一对各方当事人问题的进行答复，一审法院不存在任何程序违法情形，黑远大技鉴字第44号鉴定意见书是合法有效的鉴定意见。三、被答辩人无权要求扣除文明施工费、税金等。我公司与被答辩人签订的施工合同明确对税金进行约定，即我公司不提供发票，发票及税金由被答辩人自行解决，且合同有单价，所以税金和文明施工费不应在施工总价款中扣除。建工集团述称，无论本案采信黑远大技鉴字2016第083号报告书，还是采信黑远大技鉴字2019第44号报告书，我方均不认可，同一单位同一工程作出两次造价报告相差2000000余元，44号报告书我方也不认可，鉴定过程，实际勘查没有通知我公司，程序不合法，还有计算工程量不对，固定单价无依据，套定额预算信息不完整，釉面板木强为甲方供应材料，应扣除3692768.69元，强鹰公司退场后应完善发生的费用2507749.59元，建设单位的罚款11120518.28元应扣除。以上异议均未被采信，我方施工的查缺补漏、建设单位的罚款等情况，法院均未扣减，这是明显的错误。退一步讲，无论采信哪份鉴定报告，都是强鹰公司与北工集团之间的事，我们公司和北工集团之间的结算与此案无关。二、强鹰公司作为实际施工人，造价中应按实际发生计算，不应按北工集团和强鹰公司之间发生的签订的高额的单价计算。上诉人强鹰公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）黑0711民初130号民事判决第二项；2.要求北工集团给付哈尔滨红胜公司使用的材料款1113189.37元；3.一二审诉讼费用由北工集团承担。事实与理由：2014年7月17日北工集团与强鹰公司签订补充协议，约定由北工集团指定第三方提供劳务，红胜公司作为第三方进场，为案涉工程提供劳务部分，红胜公司使用了强鹰公司提供的材料，共计1113189.37元，北工集团一直未给付材料款。北工集团辩称，请求二审法院维持一审判决第二项，即驳回强鹰公司的一审反诉请求。事实与理由：一、关于上诉请求第一点，2014年7月17日，北工集团与上诉人强鹰公司之间签订的《工程补充协议》由第三方出劳务，强鹰公司负责管理，该协议并没有实际履行。一审法院对于上诉人强鹰公司提供的证据二不予采信是正确的，该协议并未实际履行，依据第三人建工集团对该证据质证意见证实：涉案工程北侧不是强鹰公司施工的，汇源集团公司限令强鹰公司退出，汇源集团公司直接支配哈尔滨红胜公司进行施工，费用由建工集团承担，包括人工费，强鹰公司退场后，汇源集团公司直接安排哈尔滨红胜公司做的涉案工程北侧，人工费由建工集团给付。2014年7月17日，北工集团与上诉人强鹰公司之间签订的《工程补充协议》由第三方出劳务，强鹰公司负责管理，该协议并没有履行。因此一审法院对于上诉人强鹰公司提供的证据二不予采信是正确的。原审判决对强鹰公司的反诉请求不予支持是正确的。二、关于上诉请求第二点：一审法院对于上诉人强鹰公司提供的证据四、五、九不予采信是正确的，其中证据四、九没有红胜公司的盖章确认认可，领料人、交接人也看不出与红胜公司有关系，该两份证据也没有我公司签字，我公司不予认可；证据五强鹰公司未提供原件，真实性无法确定。且红胜公司不是本案诉争合同相对人，因此一审法院对于上诉人强鹰公司提供的证据四、五、九不予采信是正确的。三、关于上诉人强鹰公司主张的材料问题，按照上诉人强鹰公司一审举证证据三、该证据均是在2014年7月份之前工程物资进场报验表，不能够证明是涉案工程北立面的报验表，关于材料的证据与本案诉争的北立面无关，故上诉人强鹰公司提供的证据无法证明红胜公司使用了上诉人强鹰公司购买的材料，也无法证明上诉人强鹰公司对红胜公司进行了管理，上诉人强鹰公司未提供证据证实其对红胜公司进行了管理，也无法证实红胜公司使用了上诉人强鹰公司购买的材料。故2014年7月17日北工集团与强鹰公司之间签订的《工程补充协议》未实际履行，且强鹰公司提供的证据无法证明红胜公司使用了上诉人强鹰公司购买的材料。建工集团述称，北工与强鹰的补充协议没有实际履行，这是施工现场公认的事实。北侧面是建设单位，北京汇源委托哈尔滨红胜雕塑艺术造型制作有限公司施工的，我公司已将工程款支付完毕。使用的材料没有从强鹰公司领取，经哈尔滨红胜公司证明，也不是强鹰公司的材料，没使用过强鹰公司的任何材料，使用的是我公司自行采购的材料，原审理应驳回强鹰公司的反诉请求。上述事实有2014年7月12日由建设单位伊春汇源国际会展有限公司与哈尔滨红胜雕塑艺术造型制作有限公司签订的幕墙劳务分包协议、结算单、付款及工程款支付表，工程联系单，上面都有红胜公司的签字和盖章，及我们公司购买玻璃和龙骨合同的财务凭证，所以说强鹰公司的上诉理由不成立。北工集团向一审法院起诉请求：1.要求强鹰公司返还工程款3384151.54元;2.被告强鹰公司向原告支付施工未完善部分人工费及材料费共计587643元，该项请求原告保留诉权，另行主张权利。另外强鹰公司未按图纸施工造成的工程质量问题及相关损失，原告保留诉权；3.被告承担本案的诉讼费和鉴定费。强鹰公司向一审法院反诉请求：1.要求北工集团支付工程款1113189.37元；2.本案的诉讼及相关费用，由北工集团承担。一审判决认定事实：2014年2月20日，原告（反诉被告）北工集团与第三人建工集团签订了《项目经营责任承包合同》，建工集团将承建的伊春汇源国际会展中心幕墙工程进行经营责任承包给北工集团。2014年2月22日，北工集团将所承包的建工集团的工程，转包给强鹰公司并签订了《工程合同》，承包范围是外立面玻璃幕墙、外立面石材幕墙、采光顶工程、采光天窗工程；承包方式为包工包料；施工内容由强鹰公司提供的图纸并经过北工集团确认的施工图纸进行材料采购、加工制作、运输及现场安装等；开工日期为2014年3月20日，计划竣工日期为2014年8月20日；约定了合同单价和工程总价款为26400000元，并约定被告不提供发票，发票和税金由原告自行解决，同时还约定了付款方式及其他规定。合同签订后，强鹰公司进行施工，基本完成了所有包工程的南立面、东立面、西立面F-A轴的工程。北工集团按照合同的约定，陆续给付强鹰公司12500000元（包括后期农民工上访给付的劳务费2100000元）。2014年7月12日，汇源集团与红胜公司签订《幕墙劳务分包协议》，将强鹰公司未完工程承包给红胜公司，红胜公司与建工集团进行结算。2014年7月17日，北工集团与强鹰公司签订《工程补充协议》，此协议约定由第三方出劳务，强鹰公司负责管理，该协议并没有实际履行。2014年8月15日，北工集团对强鹰公司所完成的施工量进行公证，北工集团与强鹰公司办理了《未完成工程量统计》，由双方现场施工人员签字。2015年10月12日北工集团提出申请，对被告强鹰公司施工的伊春汇源国际会展中心外立面装饰工程的南立面、东立面、西立面F-A轴的工程，进行工程量及价值评估。2016年5月18日鉴定机构出具黑远大技鉴字（2016）第083号鉴定及黑龙江远大造价咨询服务有限公司函。后被告强鹰公司申请对（2016）第083号的鉴定范围进行重新鉴定。黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具黑远大技鉴字第44号鉴定意见书，被告强鹰公司施工部分总造价为12214031.04元（未扣除未完工程，该部分原告保留诉权）。原告已支付被告工程款12500000元。一审法院认为，原告（反诉被告）北工集团与被告（反诉原告）强鹰公司所签订的合同已部分履行，原、被告同意解除合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其所签合同及合同的解除符合法律规定。原告北工集团依据黑远大技鉴字（2016）第083号鉴定意见书向被告强鹰公司主张返还工程款。该鉴定对涉案工程进行了工程量及价值评估鉴定、有悖于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计算方法有约定的，按照约定计算工程款。原、被告在签定施工合同时，约定了合同单价，应当按照合同单价和施工面积计算总价。黑远大技鉴字第44号鉴定意见书是按照合同单价得出的鉴定结论应以此结论进行结算。原告申请鉴定，是为自己的主张提供依据，被告提出重新鉴定，亦是原告的主张提供依据，黑远大技鉴字（2016）第083号和黑远大技鉴字第44号鉴定意见书的鉴定费用应由原告负担。由于原告和被告在签订施工合同时对税金有约定，且合同有单价，税金和文明施工费不应在施工总价款中扣除。被告（反诉原告）关于建工集团使用被告建筑材料提交的证据不充分，应承担举证不能的后果，黑远大技鉴字（2016）第179号的鉴定费由被告负担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司返还原告多付工程款235969元，于判决生效后七日内付清；二、驳回反诉原告哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40019元，由被告（反诉原告）哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司负担5590元;由原告北工集团有限公司负担34429元；反诉受理费14818元，减半收取7409元,由反诉原告哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据本院认定意见如下：建工集团提交褚良宝出具证言一份，因该证人无正当理由未到庭接受质询，对该证人证言不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为黑远大技鉴字【2019】44号鉴定意见（以下简称44号鉴定）应否采信；强鹰公司要求北工集团给付工程材料款是否成立。根据《最高院人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。黑远大技鉴字【2016】第083号鉴定意见书（以下简称83号鉴定）是依据图纸和影像作出的鉴定意见，没有到实地勘查测量，其采用2010《黑龙江省建筑工程预算定额》而没有参照合同约定价格进行工程造价鉴定，因此83号鉴定结论明显依据不足，原审法院依据强鹰公司的申请进行鉴定并无不当。83号和44号鉴定时采用的证据不同，根据鉴定人采用的证据及鉴定人出庭接受质询时提出的意见，83号鉴定是按图纸计算的工程量，并按2010年《黑龙江省建筑工程预算定额》作出的工程造价。而44号鉴定在鉴定人对案涉工程进行现场勘查时发现强鹰公司实际施工的工程量与图纸面积不符，工程造价是按照双方有约定按约定单价、无约定的按定额，两次鉴定的部位也不同，因此44号鉴定意见更能客观真实的反映强鹰公司的实际已完工程量，依据充分、数据准确、具有说服力，原审采信44号鉴定意见得当。关于北工集团上诉提出双方约定强鹰公司不提供发票，故鉴定意见的税金部分应予扣除。经查，北工集团与强鹰公司签订的工程合同第四项约定强鹰公司不提供发票，发票及税金由北工集团自行解决，且强鹰公司实际未向北工集团提供发票，故税金166916.26元应予扣除。关于北工集团上诉提出还应扣除鉴定中措施费、安全文明施工费、企业管理费、利润、其他项目费、暂列金额、规费。上述费用应为施工企业计取的各项费用，北工集团的该项请求于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因强鹰公司未向本院提交充分有效的证据证明其主张，对其要求北工集团给付红胜公司使用其工程材料款1113189.37元的上诉请求不予支持。综上所述，北工集团的上诉请求部分成立。强鹰公司的上诉请求不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌翠区人民法院（2018）黑0711民初130号民事判决第二项即驳回反诉原告哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司的反诉请求；二、变更乌翠区人民法院（2018）黑0711民初130号民事判决第一项为哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司于本判决生效后返还吉林北工集团有限公司工程款402885.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费33873元，由吉林北工集团有限公司负担30650元、哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司负担3223元。反诉案件受理费14818元，由哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司负担。二审案件受理费33873，由吉林北工集团有限公司负担30650元、哈尔滨市强鹰幕墙钢结构装饰工程有限公司负担3223元。鉴定费10000元，由吉林北工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张双赢审判员  杨 洋二〇二一年四月八日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞