贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终331号上诉人（原审原告）：周义波，男，1972年11月25日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：季红光，贵州黔春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴晓光，男，1989年10月28日出生，苗族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：张博文，贵州巨合律师事务所律师。上诉人周义波因与上诉人吴晓光建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周义波委托诉讼代理人季红光、上诉人吴晓光及其委托诉讼代理人张博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周义波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周义波一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由吴晓光承担。事实及理由：1.一审判决认定2018年12月18日分两次向周义波支付902,830元、230,000元（含李文生钢材款200,000元）无证据佐证。该两笔款的两张收条复印件（无原件核对）系吴晓光庭审后才提交，超过举证期限，也无原件核对，不能作为定案证据，且无相关流水予以佐证；2018年12月18日出具的收据中，左下栏处备注第三行有2018年8月现金支付150,000元的说明，该日期是在2018年10月3日结算之前。左下栏的位置有合计金额为23万元，也就是说该张收据已经包含了2018年12月18日出具的另一张收据的23万元，一审法院不认真核对该证据，重复计算。2.周晓光一审提交的其余所有证据均不能作为判决依据，2018年12月6日支付的140,000元无证据；2018年12月7日，吴晓光向贵州思丰建材有限公司代为支付的258,300元无周义波委托书；12月7日取车8万元、向周义波直接支付的7万元，与本案无关联；向余道明支付的10万元无支付凭证及确切时间。吴晓光当庭辩称，因吴晓光不太清楚举证期限，并且取证困难，一审中提交的证据已请求法庭允许提交，合法有效。吴晓光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费由周义波承担。事实及理由：一、一审判决以吴晓光签署的欠条作为总工程的结算依据不合理。2018年10月3日，吴晓光与周义波签署欠条一张，欠条上仅表示了尚欠金额2,443,280元，双方并未到现场实际收方，工程量未实际测算，只是经过周义波的估算，周义波也未出示其他有效的结算依据，出于对周义波的信任，误以为该款项就是周义波实际应获得工程款，产生重大误解，才签署了该欠条。2018年11月16日，吴晓光与周义波的工地管理人员余道明、发包方的代表张亚进三方在现场收方，收方之后才发现所测量的工程量与周义波计算的工程量相差很大，与签订的欠条金额严重不符。余道明一直作为与吴晓光联系各项事宜的周义波工地管理人，吴晓光有理由相信余道明是代表周义波前来收方，余道明的签字也应代表周义波。2018年11月16日所签署的收方记录才是吴晓光的真实意思表示，合同已固定单价，工程量的结算应该以实际测算的数据为准。根据实际收方的工程量以及双方签订的两份《劳务分包施工合同》中所约定的单价计算总工程款为2,764,200元，合同中约定劳务报酬按照业主方拨款进度支付，吴晓光每次收到业主方的进度款后再支付给周义波所完成劳务费的80%，剩余20%的劳务款待最终审计结算款到账后7日内支付，现业主方思南县人民医院和思南县民族中医院还未做审计结算，款也还未拨付，现吴晓光只需支付周义波80%的劳务费即2,211,360元，吴晓光在签订欠条前已经支付了135万（一审法院已认可100万元），在签订欠条后实际支付周义波2,321,192.5元（一审法院已认可的2,051,130元+钢管租赁费74,000元+替周义波代付给吴建光10万元+微信转账1,000元+给周义波垫付税费95,062.5元），前后总计3,671,192.5元，已经超付工程款1,459,832.5元，吴晓光无需再支付工程款。二、一审法院判决支持工程款利息依据不足，吴晓光不应承担迟延付款的违约责任。《劳务分包施工合同》中约定：吴晓光付款前，周义波需足额提供此工程土建部分合法有效的发票。其中758,300元的发票系贵州思南思丰建材有限公司直接开具。为了发包方能及时的拨付工程进度款，吴晓光又未交付发票，只得自己去税务局开具了1,625,000元的税票，税率为5.85%，给周义波垫付税费95,062.5元，剩余款项的发票周义波至今尚未交付。在周义波违反约定未先开具发票的情况下，如果判决吴晓光同时支付工程款、违约金，周义波从不诚信行为中获益，有悖诚实信用原则。双方关于“先开具发票再付款”的约定应视为对吴晓光付款期限的约定。因周义波未开具正规发票而导致工程款迟延支付，理由正当，吴晓光不应承担迟延付款的违约责任。吴晓光在主观上并无恶意拖欠工程款的意思，只是由于对工程款的数额产生争议，一审法院审理周期较长，才导致迟延付款的期限较长。如果按照收方记录的工程量计算，工程款早已支付完毕，不存在拖欠工程款的情况。据此，请二审法院撤销原判，改判支持吴晓光的上诉请求。周义波当庭辩称，吴晓光关于2018年10月3日支付的金额不准确，经过结算欠款为2,443,280元。欠条中明确约定了尾款支付期限以及违约责任，应当以欠条上约定的利息为准。周义波向一审法院起诉请求：1.判令吴晓光支付周义波劳务款1,323,280元及逾期付款违约金（以1,323,280元为基数，从2018年10月3日起按月息2%计算至劳务款支付完毕之日止，截止起诉之日违约金为291,121.6元）；2.本案诉讼费、保全费由吴晓光承担。一审法院认定事实：2018年5月22日，吴晓光在贵州鑫创源电力工程有限公司签订《鑫创源内部分包合同》，该合同约定贵州鑫创源电力工程有限公司将思南县人民医院和思南县民族中医院合建项目10KV配电工程（10KV外部线路）分包给吴晓光施工。2018年5月24日，周义波与吴晓光签订《劳务分包合同》，该合同约定，吴晓光将思南县人民医院和思南县民族中医院合建项目10KV配电工程（10KV外部线路）分包给周义波施工，施工范围：图纸范围内土建部分的开挖、建筑垃圾的清理和回填、内部管沟基础建设、电缆支架、所有沟盖板和井盖板、路面恢复、电缆对接箱基础建设、人行道恢复、管沟至人行道对接箱基础建设（不含对接箱）、安全文明设施及围挡的安装和拆除等所有图纸范围内土建基础建设内容，计价方式土建部分标准管沟（约2.5公里），主管沟至人行道对接箱基础建设（含所有管件、不含对接箱）包工包料按米数计算，综合单价为1,000元／米（此价格包含增值税、机械费、文明措施费等相关费用）。合同签订后，周义波带人进场施工。2018年8月13日，双方再签订《劳务分包施工合同》，该合同在2018年5月24日合同基础上补充一条即“本次合同单价指对行车路面，不含行人部分，行人部分按原先合同不变。”合同其他条款与2018年5月24日的劳务分包合同一致。2018年10月3日，吴晓光向周义波出具欠条，明确尚欠周义波2,443,280元，约定2018年12月3日付清，逾期一日按逾期金额的0.1%支付违约金。吴晓光2018年12月6日向周义波支付140,000元、2018年12月7日吴晓光代周义波向贵州思丰建材有限公司支付258,300元、12月7日吴晓光雇请的职员为周义波在凌铭公司取车支付80,000元、向周义波直接支付70,000元、向周义波现场管理人员余道明支付100,000元、2018年12月18日两次分别向周义波支付902,830元、230,000元（含李文生钢材款200,000元）、吴晓光2019年9月15日向周义波下一级承包人李文江支付工资270,000元，共计向周义波支付（或代周义波支付）了2,051,130元，尚欠周义波392,150元至今未付。一审法院认为，吴晓光与周义波于2018年5月24日签订《劳务分包合同》，对案涉工程进行施工，双方在合同中明确各自权利义务。2018年8月2日，就案涉工程签订《劳务分包施工合同》对工程部分内容进行补充。双方均应按照约定全面履行各自义务。2018年10月3日，吴晓光向周义波出具欠条固定尚欠周义波工程款2,443,280元，约定了2018年12月3日付清，但未按期履行。后，吴晓光陆续向周义波本人或其现场管理人员支付亦或代为支付材料款，共计2,051,130元，吴晓光还应支付周义波392,150元。故对周义波诉请吴晓光支付工程款1,323,280元的请求，据实支持392,150元。关于违约金问题，双方在欠条中明确约定，违约金按逾期金额日0.1%计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，双方约定2018年12月3日付清全部工程价款但吴晓光未支付，应以2,443,280元为基数按日0.1%标准自2018年12月4日开始支付利息，周义波诉请以1,323,280元为基数按月利率2%支付利息，符合法律规定。2018年12月6日开始，吴晓光陆续向周义波支付款项，至2018年12月18日，共支付1,781,130元。2019年9月15日，吴晓光向周义波下一级承包人李文江支付工资270,000元，尚欠392,150元未支付。故吴晓光应自2018年12月19日起以未付款662,150元为基数按月利率2%支付自2019年9月14日的利息，共116,989元；2019年9月16日后的利息，应以392,150元为基数，按照月利率2%支付至实际履行完毕之日止。吴晓光辩称欠条系被周义波胁迫出具的意见，其未提交证据佐证，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴晓光于判决生效之日起十五日内向周义波支付欠款392,150元及至2019年9月14日的利息116,989元，并以392,150元为基数按照月利率2%支付自2019年9月16日至实际履行完毕之日止的利息；二、驳回周义波其他诉讼请求。案件受理费19,330元，由吴晓光负担10,000元、周义波负担9,330元。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴晓光提交了下列证据：1.吴晓光班组支付明细1份，拟证明贵州鑫创源建设管理有限公司直接替周义波支付给材料商和李文江的劳务款1,623,009元以及吴晓光提供给该公司税票共计1,625,000元。周义波质证认为，该组证据不是新证据，达不到吴晓光的证明目的。2.微信支付转账电子凭证复印件11份，拟证明吴晓光通过自己的微信以及周得军的微信转账给周义波89,000元。周义波质证认为，该组证据不是新证据，周得军转账的这几笔款项，都是在2018年10月3号之前，不能作为2018年10月3日后已付的凭证。3.录音两段，拟证明2018年10月3日前吴晓光已经支付周义波135万元，吴建光确实收到吴晓光10万元。周义波质证认为，对于第一段录音的真实性不予认可，因为吴晓光自己都不清楚说话的人是谁，录音中有个人说吴晓光欠他383万，与欠条出具的数额相符；第二段录音是与案外人的录音，真实性不予认可，达不到证明目的。本院认为，吴晓光提交的第1组证据，从其内容看，系支付给贵州思南县思丰建材有限公司、李文江等案外人，达不到吴晓光的证明目的，本院不予采信；对于第2组证据，付款的时间系2018年10月3日欠条出具前，达不到证明目的，本院不予采信；对第3组证据，真实性无法认定，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.吴晓光2018年10月3日出具的欠条能否作为本案的定案依据；2.吴晓光已实际支付周义波的款项的具体数额。关于第一个争议焦点。对于吴晓光2018年10月3日向周义波出具的欠条，吴晓光一审中称欠条不真实，“吴晓光”的签名不是其所写，对签名申请鉴定，鉴定意见为系吴晓光所书写，吴晓光又称欠条系在周义波的胁迫下所写，二审中又称系出于重大误解所写，吴晓光对于欠条的形成三次表述均不一致，其上诉所称其与余道明及发包方的三方收方，吴晓光一审中提交的“收方记录”亦不能反映该记录是周义波所施工的部分工程还是全部工程，吴晓光所持欠条不能作为双方对工程款的结算的上诉理由无事实依据，明显不能成立，本院不予支持。吴晓光在欠条中对付款时间及逾期付款责任作了明确约定，一审判决对周义波主张的利息予以支持并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。关于周义波上诉所称的2018年12月18日共出具的金额分别为902,830元、230,000元的收条的问题，该两张收据虽为复印件，但均有周义波的签名捺印，周义波虽对该两张收条予以否认，但并未申请鉴定，一审判决对该两张收据予以认定并无不当。至于周义波上诉所称的其中一张收据左下栏处的备注问题，该标注应为周义波出具收条后吴晓光自己所标注，虽然其中一笔150,000元标注日期为“2018.8”，时间为欠条出具前，即便该标注真实，周义波在欠条出具后的2018年12月18日对该笔款项出具收条亦表明其对该笔150000款项予以认可，周义波以该张收据下备注的4笔现金支付合计230,000元即否认另一张2018年12月18日出具的230,000元收据系重复出具毫无事实依据，该上诉理由明显不能成立。至于周义波上诉所称的其他几笔款项，从双方的支付情况看，吴晓光的款项支付有直接向周义波支付，有向案外人支付，有向周义波聘请的管理人员余道明支付，有其他人代吴晓光支付等等情况，较为混乱，一审判决根据证人证言、转账记录等证据对该几笔款项予以认定并无不当。至于吴晓光上诉所称的其欠条出具前已向周义波支付135万元及二审中举证的微信转账89,000元，均在欠条出具前支付，应不予认定，其上诉所称的钢管租赁费74,000元、代周义波付吴建光100,000元、微信转账1,000元、垫付税费95,062.5元，均无证据予以证明，应不予认定，故一审判决关于吴晓光已支付周义波的工程款具体数额的认定正确，本院予以维持。综上，周义波、吴晓光的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,745元，由上诉人周义波负担13,677元，吴晓光负担10,068元。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年四月二十九日法官助理高艳书记员杨佳钰