江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0206民初1618号原告（反诉被告）：无锡市东风电机有限公司,组织机构代码：70355414-9，住所地无锡市惠山区洛社镇花渡桥堍。法定代表人：许家栋,该公司总经理。委托诉讼代理人：殷元政，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兵，江苏神阙律师事务所律师。被告无锡市惠龙建筑工程有限公司,组织机构代码：71492194-4，住所地无锡市惠山区洛社镇新兴西路170号。法定代表人：徐惠龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆武君，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：陈振荣，男，1963年11月23日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。原告（反诉被告）无锡市东风电机有限公司（以下简称东风公司）与被告无锡市惠龙建筑工程有限公司（以下简称惠龙公司）、被告（反诉原告）陈振荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东风公司及其委托诉讼代理人殷元政、李兵，被告惠龙公司的委托诉讼代理人陆武君，被告（反诉原告）陈振荣及其委托诉讼代理人张克勤到庭参加诉讼，本案现己审理终结。原告（反诉被告）东风公司提出诉讼请求：1.判令惠龙公司、陈振荣返还已付工程款2692500元；2.惠龙公司、陈振荣赔偿东风公司各项损失6174939元；3.本案诉讼费用由惠龙公司、陈振荣负担。事实和理由：本案工程存在质量问题，但经修复后，可以参照合同约定造价扣除修复成本结算。但涉案工程已被认定为违法建设，要求拆除，修复已无必要。挂靠惠龙公司的陈振荣施工存在安全隐患，质量不合格导致本案合同认定无效，存在过错，因此被认定为违法建设后工程拆除的损失由陈振荣承担。挂靠单位惠龙公司应对陈振荣的赔偿承担连带责任。被告惠龙公司辩称：东风公司没有在相应的期限内办妥规划许可，故合同在订立时即属无效，由此产生的相应后果由东风公司承担。工程在施工过程中由东风公司委托监理监督，于2014年12月27日验收合格。之后即便发现工程存在质量问题，也是因监理及东风公司委托的项目经理监督不到位。惠龙公司在履行合同中无过错，无需承担任何责任。被告（反诉原告）陈振荣辩称：合同订立时未违反法律规定应属有效。后因规划许可到期，工程标的被定为违法建设导致合同无效。被认定违法建设的过错在于东风公司。故提起反诉，要求东风公司赔偿陈振荣损失3385795元。针对陈振荣的反诉，东风公司辩称：陈振荣违法挂靠，导致本案无效。且陈振荣施工工程存在严重质量问题。因此本案损失应由陈振荣承担。本院经审理认定事实如下：2014年1月19日，东风公司为发包方与惠龙公司为承包方签订《建设工程施工合同》，约定东风公司内新建厂房，面积约4844.8平方米，由惠龙公司承包。承包范围包括建筑、结构、门窗、内外装饰工程，包括但不限于发包人所发施工图纸等资料规定的全部内容；开工日期2014年3月9日，总工期180天；合同金额4118080元（850元/平方米）。合同详细约定了双方之间的权利义务。其中还约定：发包方派驻工程师姓名王福祥，职务现场工程师；本工程建筑面积按实计算，单价按850元/平方米；本工程无预付款，工程竣工验收合格后一月内付至合同价的40%，竣工满一年后一个月内付至结算价的70%，竣工满二年后一个月内，除未满保修期的项目留5%作为保修金，余款付清；涉及工程价款的签证，应由监理方审核签署，业主方签署才能作为结算依据；所有签证承包人必须在事件发生后14天内报出签证申请，逾期作为让利，监理与业主方必须在14天内作出答复，否则作为默认等内容。合同落款处，东风公司盖章及法定代表人许家栋签字，惠龙公司盖有合同专用章并由陈振荣、蒋建平签字。合同签订后，该工程由陈振荣作为实际施工人组织施工，履行合同义务。至2014年12月，陈振荣施工结束。后东风公司认为工程有延期及质量问题，双方交涉未果，诉至本院。另查明，因案涉建筑未取得建设工程规划许可证进行建设，不符合城乡规划要求，无锡市惠山区城市管理行政执法局（以下简称城市管理执法局）于2019年1月17日出具锡惠城执案字[2018]第1806080158号行政处罚决定书，要求东风公司收到决定书之日起十五日内自行拆除6205.49平方米违法建设。但东风公司并未按照决定书执行。现违法建设仍未拆除。再查明，原审（2015）惠洛民初字第00432号民事判决书中认定陈振荣应赔偿修复造价费用1758555.4元。东风公司已支付工程款2692500元。审理中，陈振荣申请对本案工程的损失进行鉴定。本院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）进行鉴定。该公司于2020年7月8日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为：二期扩建厂房鉴定造价为5829624元。二期扩建厂房钢丝网17916元；二期扩建厂房土方运输95203元；二期扩建厂房柱间钢支撑20626元。经质证，陈振荣、惠龙公司对鉴定意见书无异议。东风公司提出鉴定报告中材料费采用信息价导致鉴定出的造价远高于合同约定价，故对鉴定意见书不认可。另外，对于土方运输，该费用并未实际产生，不应计算在工程造价中。柱间钢支撑是由其购买并安装，费用17105元亦不应计算在工程造价中。2021年4月6日，建协公司又出具补充函，内容为：1.其公司根据常建科建设工程司法鉴定意见书[编号：常建科（2017）建鉴字第016-018号]质量鉴定报告，对现场施工与图纸不同之处作了调整，在不涉及到对质量问题进行处罚的前提下，本案的工程造价总价为5963369元（二期扩建厂房鉴定造价为5829624元+二期扩建厂房钢丝网17916元+二期扩建厂房土方运输95203元+二期扩建厂房柱间钢支撑20626元），总建筑面积为5929.39平方米（包括了增加的面积），合计1025元/平方米。2、施工合同约定工程造价按850元/平方米计取；相当于本鉴定价的82.93%。3、为保持和合同约定同一口径，其公司二期扩建厂房工程鉴定造价2020年7月8日出具的协司鉴（2020）03号司法鉴定报告中，由此推算如下：1、二期扩建厂房鉴定造价为5829624元*82.93%=4834507元。2、二期扩建厂房钢丝网17916元*82.93%=14858元。3、二期扩建厂房土方运输95203元*82.93%=78952元。4、二期扩建厂房柱间钢支撑20626元*82.93%=17105元。经质证，东风公司认为由此计算得出的让利系数与实际存在巨大偏差，故不认可此种鉴定方式。另外，本案的实际损失仅限于人工、材料、机械的损失。惠龙公司对补充函真实性认可，但认为其中载明的总建筑面积5929.39应当是5942.09平方米。陈振荣对补充函真实性认可，但工程总建筑面积亦认为是5942.09平方米。且本案损失认定中人工、材料、直接费用不应再扣减让利系数。审理中，东风公司对于厂房柱间钢支撑由其购买并安装，提供了发票、收条。陈振荣认为上述工程量均已施工,其针对土方运输，提供由承运人沈荣昌出具的证明，证明内容为：沈荣昌一直从事挖土运土工作。2014年3月，其为东风公司工程项目（项目负责人为陈振荣）进行部分挖土与运土工作。经质证，东风公司对沈荣昌的身份无法确认，无法证明本案工程土方由其外运，故对该份证明不认可。以上事实，由建设工程施工合同、鉴定报告书、补充函、证明、收条、付款凭证、发票、行政处罚决定书及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：本案所涉的建设工程施工合同，系陈振荣借惠龙公司名义订立，因陈振荣未取得建筑施工企业资质，应认定建设工程施工合同无效。但案涉建筑被定为违法建设，与合同的效力及履行并无直接因果关系,该事实的产生因东风公司临时规划许可证到期后未再办理许可延长等手续造成,故由此引起本起建设工程的损失应由东风公司承担。故对东风公司要求惠龙公司、陈振荣承担本案损失的意见，本院不予采纳。现案涉工程的建筑仍未拆除，尚有使用价值。本院认为本案损失应按本案工程让利后造价扣除修复费用进行认定，即4834507元+14858元+78952元+17105元-1758555.4元=3186866.6元。东风公司提出土方并未外运，该费用不应计算在内，但结合本案工程挖土方量及埋深，土方需外运应属合理，且陈振荣亦提供了证据佐证，故本院对于东风公司的该项意见不予采信。东风公司认为厂房柱间钢支撑因其购买并安装，费用应予扣除，并提供了相应证据，对此本院予以采信。综上，本案损失3186866.6元扣除二期扩建厂房柱间钢支撑费用17105元，减去东风公司已付款2692500元，东风公司实际还应赔偿陈振荣损失3186866.6元-17105元-2692500元=477261.6元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、无锡市东风电机有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈振荣各项损失477261.6元。二、驳回无锡市东风电机有限公司的本诉请求。三、驳回陈振荣的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费73872元，由东风公司负担。反诉案件受理费减半收取16943元，由东风公司负担2388元；由陈振荣负担14555元。质量鉴定费用82600元，安全性和修复方案鉴定费用136250元，合计218850元，由陈振荣负担。该款已由东风公司预交，陈振荣于本判决生效后十日内给付东风公司。造价鉴定费21340元，面积测量鉴定费用16162元，工程损失鉴定费50000元，合计87502元，由东风公司负担。其中造价鉴定费、工程损失鉴定费合计71340元已由陈振荣预交，东风公司于本判决生效后十日内给付陈振荣。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  赵 新人民陪审员  石红英人民陪审员  吕凤仙二〇二一年四月二十三日书 记 员  唐 文