湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2879号上诉人（原审原告）：李波，男，1979年6月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：湖南山力房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区，统一社会信用代码：91430000074963520U。法定代表人：李园园，总经理。委托诉讼代理人：钟志勇，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡曾志，湖南金州律师事务所律师。上诉人李波因与被上诉人湖南山力房地产开发有限公司（以下简称山力公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初13852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李波上诉请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初13852号判决；2.本案移送长沙市中级人民法院处理。发回重审或对一审判决直接予以改判。事实与理由：李波2013年入职山力公司担任工程部项目经理，月基本工资8000元，并承诺有年终奖和项目奖金。入职后公司一直未签订劳动合同。2020年4月底，山力公司在没有破产、本项目有近3万平方商业写字楼自己持有运营、没有提前书面通知和协商的情况下，违法与项目所有员工解除劳动合同且拒不履行承诺，同时公司一直在招聘新员工。根据以下法律法规山力公司应当承担相应的法律责任。1.山力公司每月只发放6000元（说为了避税），其余每月2000元工资和每年40000元年终奖等项目完工时一起发放。山力公司只在2019年2月19日发放了2017年每月2000元工资，请求法院判决山力公司拖欠工资合计426000元并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定加付100％赔偿金。2.一审法院只判两年200%年休假工资，请求法院根据《企业职工带薪休假实施办法》第12条判决7年年休假工资合计38640元。3.山力公司没有提前通知且没有事先协商便解除劳动合同，请求法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条之规定判决山力公司应支付经济补偿标准的二倍赔偿金，因未提前一个月书面通知劳动者本人解除劳动合同，山力公司还应额外支付一个月工资，共合计120000元。4.2014年7月14日，李波入职山力公司满一年后，多次提出订立书面无固定期限劳动合同，但山力公司一直拖延不办理。据此请求山力公司支付2014年7月—2020年4月二倍工资合计1120000元。山力房地产答辩称：第一，关于工资标准。工资标准应当以李波与山力公司之间的约定为准，李波声称其工资标准为8000元每月，还承诺有年终奖，每年4万元，但未能向法庭提交任何合法有效的证据予以证明。山力公司也从未做过该种承诺，李波以同行业的工资标准为参照，认为其工资过低，没有任何依据。李波要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第85条的规定加倍支付赔偿金也没有任何依据。根据该条规定，加收100%赔偿金，应当以劳动监察部门出具责令支付劳动报酬的决定为前提，李波提出该主张未完成前置程序。第二，关于年休假工资。一审法院认定山力公司向李波支付两年的带薪年休假工资差额5581.24元正确。首先，李波主张已经超过诉讼时效。其次《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，用人单位经职工同意，不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，山力公司支付了李波正常工作期间的工资收入，该部分应当予以扣除。因此在计算年休假工资时，按照200%计算正确。李波称一审法院的计算方式明显有失公允，系未充分对法律规定予以理解。第三，关于违法解除劳动合同的赔偿金。山力公司自始至终认为山力公司没有解除与李波之间的劳动关系，李波属于自动离职。山力公司雅和苑项目虽然已经完工，但山力公司并未解除与李波之间的劳动关系，而是同意李波继续留任项目所在的雅和苑物业部门，且担任副主任。山力公司还向李波发了通知，但李波自2020年4月底开始，既未到雅和苑物业服务中心报道，也未继续为山力公司提供劳动，以实际行动表明终止劳动关系。该种情形山力公司本不应当支付任何经济补偿或赔偿。为化解矛盾，山力公司还是为李波缴纳社保。虽然一审法院判决山力公司支付经济补偿，山力公司仍未提起上诉。第四，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资。李波自2013年与山力公司建立劳动用工关系，双方未签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定的应当每月支付二倍工资的情形。综上所述，李波的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请人民法院驳回其上诉请求。李波向一审法院提出以下诉讼请求：一、判决山力公司向李波支付拖欠2013年7月至2020年3月的工资每月2000元（2000*81=162000元）、2020年4月-8月的工资每月8000元(8000*5=40000元)、2013年7月至2020年6月年终奖每年40000元（40000*7=280000元），合计人民币482000元，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条加付100%赔偿金；二、判决山力公司支付李波7年年休假300%的工资7年*5天*368元/天*300%合计人民币38640元；三、判决山力公司支付李波违法解除劳动合同赔偿金8000*7*2+8000元合计人民币120000元；四、判决山力公司支付李波因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，2013年7月12日至2014年7月12日的二倍工资差额8000*12合计人民币96000元；五、判决山力公司支付李波不与劳动者订立书面无固定期限劳动合同2014年7月12日至今二倍工资差额8000*72合计人民币576000元。经审理查明：李波自2013年7月12日起入职山力公司处担任工程部项目经理，双方未订立书面劳动合同。李波提交的中国建设银行账户交易明细显示，2020年4月前12个月李波的平均工资为6069.6元。2020年4月底，山力公司因经营的雅和苑地产项目完工，与李波协商解除劳动关系，双方协商未果。后山力公司对李波的工作岗位进行了调整，调其到雅和苑物业服务中心工作，承诺工资标准不变，但李波不同意该工作调整。此后双方就李波离职后的经济补偿金、未付工资、年终奖等问题产生争议，李波向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决：山力公司向李波支付未休年休假工资5581.24元、经济补偿42487.2元、2020年4月工资6069.6元，李波不服遂诉至一审法院。另查明：山力公司自2020年4月开始未支付李波工资。李波自2020年5月1日后未再向山力公司提供劳动，一审法院认为，本案争议的焦点是：李波的各项诉讼请求能否得到支持。关于李波提出要求山力公司支付拖欠工资和年终奖的诉讼请求能否得到支持。《工资支付暂行规定》第三条规定,“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”李波主张山力公司前法人代表承诺给予8000元/月的基本工资并许诺年终奖40000元/年,一则证据材料不能证明,二则即使承诺存在也不符合劳动合同的约定,不发生确定工资的法律后果，故对李波主张山力公司加倍支付2020年3月前拖欠工资和年终奖的诉讼请求不予支持。关于李波主张山力公司拖欠2020年4月-7月的工资，因山力公司未举证证明已经向李波支付了2020年4月的工资，而李波未举证证明自2020年5月开始仍向山力公司提供了劳动，故山力公司应支付李波2020年4月的工资6069.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，加付赔偿金需先由劳动行政部门责令限期支付，故对李波提出的加倍支付赔偿金的诉讼请求不予支持。关于李波提出要求山力公司支付7年年休假工资的诉讼请求能否得到支持。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查,故用人单位对解除劳动合同前二年享受带薪年休假待遇的情况负举证责任,但现有证据无法证明山力公司向李波提供了带薪年休假福利,故山力公司需向李波支付两年的带薪年休假工资差额5581.24元（6069.6元/21.75*5*200%*2年）。关于李波提出要求山力公司支付双倍经济补偿金及要求山力公司支付因未支付双倍经济补偿金的加付赔偿金的诉讼请求能否得到支持。劳动合同需经劳动者和用人单位协商一致方能进行变更。本案中,山力公司因经营项目完工，李波原工作岗位不再保留，应认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定同劳动者协商变更劳动合同。山力公司在与李波协商解除劳动合同无果后，未与李波平等协商，直接通知变更李波的工作岗位,而后李波不同意调岗，用人单位单方解除劳动合同，且未提前三十日以书面形式通知李波，故山力公司理应支付李波经济补偿并额外支付一个月的工资。结合李波的工作年限,山力公司应当支付经济补偿48556.8元(6069.6元/月*7个月+6069.6元)。关于李波提出要求山力公司支付未签劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，李波自2013年7月12日进入山力公司处工作，至2014年7月12日以后双方还未签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据以上法律规定，李波主张自2013年7月12日至2014年7月12日期间的双倍工资，已超过法定的仲裁时效，且李波未有证据证明存在仲裁时效中断的情形，故对李波要求山力公司支付2013年7月12日至2014年7月12日期间未订立书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持；至于2014年7月12日后，因李波与山力公司之间视为已订立无固定期限劳动合同，李波主张2014年7月12日至今的双倍工资，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的情形，故对李波要求山力公司支付2014年7月12日至今未订立书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于山力公司提出在本案中抵扣公司为其代缴的个人社保应缴部分，因李波对此不予认可，不愿意在本案中处理，且与本案不属于同一法律关系，山力公司可另行主张，一审法院对此不作处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条、第十四条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《工资支付暂行规定》第三条、第六条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（原劳社部发[2008]3号）之规定，一审法院判决如下：一、限山力公司于判决生效之日起十日内向李波支付2020年4月工资6069.6元；二、限山力公司于判决生效之日起十日内向李波支付两年的带薪年休假工资差额5581.24元；三、限山力公司于判决生效之日起十日内向李波支付经济补偿48556.8元；四、驳回李波的其他诉讼请求。如果山力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山力公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李波向本院提交如下证据：证据一、银行工资流水，拟证明李波的工资为8000元每月。2019年2月19日，山力公司老板黄翼辉向李波发放了2017年每月2000元的工资，合计24000元，拖欠了其他6年的工资每月2000元没有发放。证据二、招牌广告（彩印件）。拟证明项目完工后，其物业是山力公司自持。本院认为上述证据不能达到其证明目的，对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、山力公司拖欠李波的工资数额应如何认定。二、山力公司应向李波支付的未休带薪年休假工资数额应如何认定。三、山力公司应否向李波支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、李波要求山力公司向其支付未签订劳动合同期间二倍工资差额的诉讼请求应否得到支持。对此，本院评判如下：关于焦点一。本案中，李波主张山力公司拖欠其报酬，主要包括两部分：第一部分是2013年7月至2020年3月每月的工资差额2000元及上述期间未付的年终奖。本案中双方并未签订书面劳动合同对工资标准进行约定，但山力公司在李波入职后按月向其支付了劳动报酬。李波现主张其在山力公司工作期间月工资标准为8000元/月，年终奖为40000元/年，山力公司一直未足额发放其劳动报酬，但未提交充分有效的证据对此予以证实，故本院对李波关于山力公司拖欠其该部分劳动报酬的主张不予支持。第二部分是2020年4月-7月的工资。经审查，山力公司向李波支付的最后一笔月工资为2020年3月的工资，李波自2020年5月开始未向山力公司提供劳动，故山力公司还应向李波支付2020年4月的工资。一审结合李波2020年4月前12个月的平均工资水平，认定山力公司应当向李波支付2020年4月的工资6069.6元，并无不当。至于李波所主张的加付赔偿金的请求，因并无证据证明劳动行政部门对山力公司做出过责令限期支付李波劳动报酬的行政行为，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的应加付赔偿金的情形，李波提出的加付赔偿金的诉讼请求并无依据，本院不予支持。关于焦点二。山力公司作为用人单位，未提供充分证据证明已安排李波休带薪年休假，也未能提供充分证据证明已向李波支付了未休带薪年休假工资。基于用人单位应对工资支付凭证负有两年的保管义务，山力公司依法应向李波支付解除劳动合同前两年的未休带薪年休假工资。李波上诉主张依照《企业职工带薪年休假实施办法》规定，应按李波日工资收入的300%为标准计算未休带薪年休假工资。但上述规定中的日工资收入的300%包括了应支付职工正常工作期间的工资收入，而本案中山力公司支付了李波正常工作期间的工资收入，该部分应当予以扣除。一审据此按照李波日工资收入的200%的标准，再结合李波工作年限、月平均工资计算李波应获未休带薪年休假工资差额为5581.24元（6069.6元/21.75*5*200%*2年），计算正确，本院对此予以确认。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中李波2013年入职山力公司担任工程部项目经理，后因山力公司经营的雅和苑地产项目完工，李波的原岗位不再保留，可视为客观情况发生重大变化。山力公司与李波协商解除劳动关系未果后，未与李波平等协商即通知变更李波的工作岗位，在李波不同意调岗的情况下，山力公司单方解除劳动合同，且未提前三十日通知李波。据此，本案符合上述法律规定的情形，山力公司在额外支付李波一个月工资后，可以解除合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”。故山力公司还应依法向李波支付经济补偿。一审结合李波的工作年限及离职前十二月的平均工资，计算山力公司应向其支付经济补偿共计48556.8元（6069.6元/月*7个月+6069.6元)，于法有据。李波上诉主张山力公司应向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿，并无依据，本院不予支持。关于焦点四。李波向山力公司主张的未签订劳动合同的二倍工资差额主要包括两部分：第一部分是2013年7月12日至2014年7月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，李波主张的上述二倍工资差额已超过法定仲裁时效，且李波未举证证明存在仲裁时效中断的情形，对于李波的该部分主张依法应不予支持。第二部分是2014年7月12日后未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。李波主张山力公司在其入职后满一年仍未签订书面劳动合同的情况下应当与其签订无固定期限劳动合同，但山力公司一直未与其签订。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，山力公司应向其支付上述期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付二倍工资，是指劳动合同法第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。李波诉请山力公司支付上述期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额并无依据，一审对此不予支持，亦无不当。综上所述，李波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李波负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年四月二十八日书记员  郭 锴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。