福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终481号上诉人（原审被告）：钟燕萍，女，1983年4月3日出生，汉族，住浙江省绍兴市诸暨市。委托诉讼代理人：刘艺珍，福建三和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漳浦美欣建筑工贸有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县湖西乡苏溪村，统一社会信用代码9135062309728802XC。法定代表人：黄文祥，经理。委托诉讼代理人：金勇，福建仁胜律师事务所律师。原审第三人：杭州卯泽贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区崇贤街道四维金座1幢P-7号，统一社会信用代码91330106MA2CEPYH10。法定代表人：何寅，总经理。委托诉讼代理人：刘艺珍，福建三和律师事务所律师。原审第三人：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层，统一社会信用代码913300001429123557。法定代表人：曹伟，董事长。委托诉讼代理人：郑清玻，男，1986年8月13日生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系公司员工。上诉人钟燕萍因与被上诉人漳浦美欣建筑工贸有限公司（以下简称“美欣公司”）、原审第三人杭州卯泽贸易有限公司（以下简称“卯泽公司”）、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称“建工集团公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟燕萍及其委托诉讼代理人刘艺珍，被上诉人美欣公司的委托诉讼代理人金勇，原审第三人卯泽公司的委托诉讼代理人刘艺珍，原审第三人建工集团公司的委托诉讼代理人郑清玻均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟燕萍上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审严重违反法定程序，应撤销原判，发回重审。本案一审时，美欣公司是在2020年9月29日第二次开庭时当庭变更诉讼请求，并非在“法庭辩论终结后”才变更诉讼请求。美欣公司变更诉讼请求后，各方当事人针对变更后的诉讼请求发表了意见。之后，一审法院于2020年10月20日口头告知美欣公司“无法在本案中变更当事人主体地位，法庭辩论已结束不适合变更诉讼请求”等内容，美欣公司代理人当场表示要撤回变更被告、变更诉讼请求的申请，并补充提交书面材料声明不变更被告及诉讼请求。一审法院仅向美欣公司单方释明不同意其变更诉讼请求，并未将该决定告知钟燕萍及本案第三人，而直接依照美欣公司第一次庭审即2020年8月20日的诉讼请求作出一审判决，明显违背了民事诉讼权利平等原则，严重损害了钟燕萍的诉讼权利，程序严重违法。二、钟燕萍并非本案适格的被告，钟燕萍是卯泽公司的业务代表，本案钟燕萍是代表卯泽公司与建工集团公司及黄移山即美欣公司接洽的，钟燕萍属于履行卯泽公司的职务行为，一审判决明显违背客观事实，没有事实和法律依据。三、明示与默示，原则上可以作为意思表示的方式，但沉默原则上不得作为意思表示的方式，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默才可以视为意思表示。本案中，美欣公司与钟燕萍并没有明确约定，一方沉默即视为对对方的承认，也没有法律规定钟燕萍的沉默即视为对美欣公司的认可，况且，结合美欣公司一审提供的代理词、美欣公司一审庭审陈述及双方微信聊天记录、卯泽公司与建工集团公司签订的《模板方木采购合同》等内容可证实“沉默即视为对对方的承认”亦不符合当事人之间的交易习惯，因此一审判决认定钟燕萍未立即回复美欣公司，而是到2019年6月才提出异议即视为钟燕萍未提出异议，推定钟燕萍的沉默即视为意思表示，据此认定送货量以及送货单价，明显不符合法律的规定且与客观事实明显相悖，违背日常生活常理，没有事实和法律依据。四、美欣公司的模板不符合约定的厚度以及不符合质量保证周转8次的要求，应予以减少价款，则应在卯泽公司与需方建工集团公司之间结算的不含税总价为1237689元基础上扣除卯泽公司代垫的运费43800元和中间利润差每张板2元，24440张，即48880元。美欣公司辩称，1、本案一审在第一次开庭的时候确实已经结束了法庭辩论，第二次开庭是由于钟燕萍的代理人提出要补充提交证据，实际上只是补充质证而已。美欣公司根据钟燕萍提交的证据所披露的情况，追加卯泽公司和建工集团公司一起承担责任，是违反了“在法庭辩论结束前提出变更诉讼请求”的规定，所以美欣公司依法撤回了变更诉讼请求的申请。钟燕萍认为一审违反法定程序，没有依据。2、钟燕萍是本案适格被告，其至今未提交卯泽公司授权其代理卯泽公司参与美欣公司与建工集团公司之间买卖关系的授权委托书，而且钟燕萍从未向美欣公司披露过卯泽公司在该交易中的角色，也隐瞒了卯泽公司和建工集团公司已经签订买卖合同的事实，美欣公司保留追究钟燕萍隐瞒该事实的刑事责任。3、关于价格问题，钟燕萍从未对价格提出过异议，而且一直要求美欣公司向建工集团公司的工地提供货物，这是符合双方交易习惯的。一审美欣公司也放弃了部分权利，自愿以58元的价格来认定15mm厚覆膜板（黑板）的价格，这是美欣公司对自己权利的处分，不违反法律规定。请求驳回钟燕萍的上诉请求。卯泽公司述称：请求依法支持钟燕萍的上诉请求。一、钟燕萍是卯泽公司的业务代表，本案钟燕萍是代表卯泽公司与建工集团公司及黄移山接洽的，钟燕萍属于履行卯泽公司的职务行为。一审钟燕萍的代理人要求卯泽公司提交一张追认书，并说明是一审法院在2020年9月29日第二次开庭后打电话要求补充提交的，卯泽公司于2020年10月26日向一审法院邮寄了追认书，但一审法院在认定证据时，以该追认书与本案无关，不予组织质证，又以“卯泽公司也未予以追认”为由，对钟燕萍的主张不予采信，其判决内容互相矛盾。二、一审严重违反法定程序，应裁定撤销一审判决，发回重审，具体的阐述与钟燕萍的一致。三、一审判决在违背客观证据的情况下，直接推定钟燕萍的沉默为意思表示认可，在未查清本案红板数量、黑板数量，也未查清红板、黑板各自单价以及是否是含税单价的情况下，直接以美欣公司于2020年10月26日向法院提交的《价格确认书》确认不论红板、黑板一律按单价58元/张予以认定，明显违背客观事实，显失公正。卯泽公司与建工集团公司签订的《模板方木采购合同》约定红板含税单价为58元，不含税单价为50元，黑板含税单价为63元，不含税单价为54.31元，其中运费还需供方支付，本案如若按照一审判决，卯泽公司作为贸易公司，按照日常生活常理，没有利润差就没有合作的动力和可能性，卯泽公司不可能在没有利润还要大额亏本的情况下，与美欣公司建立业务合作关系，这与钟燕萍的上诉理由是一致的。另钟燕萍并非本案适格的被告，具体阐述与钟燕萍的一致。四、经卯泽公司与需方建工集团公司的项目负责人林明清针对本案模板从2018年10月14日至2018年12月21日期间交易情况进行对账结算，因美欣公司提供至工地的模板厚度不够，卸下来全部脱皮，不符合约定的厚度以及不符合约定的质量保证周转8次的要求，被需方扣除红板2080片，黑板600片，共计扣除158440元，故红板、黑板含税总价为1435719元，不含税总价为1237689元。另通过美欣公司提供的微信聊天记录可证实，钟燕萍在收到工地关于模板质量问题的通知后第一时间转通知美欣公司，根据相关法律规定，美欣公司应减少相应的价款158440元。五、正如双方在一审庭审陈述，卯泽公司作为贸易公司，在没有利润差的情况下，卯泽公司不可能会与美欣公司建立合作关系。根据卯泽公司与建工集团公司签订的《模板方木采购合同》，合同约定的单价包含购买材料的直接费用、运输费、装卸费、堆码费及税金等，本案美欣公司与卯泽公司（钟燕萍）之间尚未有15mm红板和黑板的交易合作习惯，之前都是14mm红板和黑板，但根据之前的交易习惯，结合本案的情况可证实，本案货款至少应在不含税以及考虑卯泽公司作为贸易商赚取中间差价的情况下，在卯泽公司与需方建工集团公司结算的不含税总价1237689元基础上扣除代垫运费43800元和中间利润差48880元（24440张，每张2元）。建工集团公司述称：建工集团公司对于钟燕萍与美欣公司之间的纠纷不予评价，但是建工集团公司前期并没有要与美欣公司订立合同的意思。建工集团公司认为，其一直都是与卯泽公司建立买卖合同关系，并且也实际履行了。美欣公司向一审法院起诉请求：1.判令钟燕萍向美欣公司支付货款2327280元；2.判令钟燕萍向美欣公司支付违约金（以2327280元为本金自2018年12月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，及自2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.判令钟燕萍承担诉讼保全费5000元；4.判令卯泽公司在收到建工集团公司货款范围内，对上述款项承担连带支付责任；5.判令建工集团公司在其未支付货款的范围内，向美欣公司承担补充支付以上款项的责任。一审法院认定事实：2018年10月12日，钟燕萍通过微信向美欣公司订购建筑模板，并指定将建筑模板送货至杭州市江干区九堡的杭政储出（2015）44号地块商业商务用房项目。美欣公司依钟燕萍要求分别于2018年10月14日向上述工地发货15MM厚覆膜板（黑板）2160片+15MM厚建筑模板（红板）2160片，于2018年10月19日发货15MM厚建筑模板2160片，于2018年11月2日发货15MM厚建筑模板2160片（标注单价58元）、15MM厚建筑模板2080片（标注单价58元），于2018年11月6日发货黑板2080片，于2018年11月11日发货红板2080片，于2018年11月16日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年11月17日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年11月18日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年11月19日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年11月24日发货15MM厚建筑模板1920片+2080片，于2018年11月25日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年12月3日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年12月4日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年12月6日发货15MM厚覆膜板2080片，于2018年12月17日发货15MM厚建筑模板2080片，于2018年12月21日发货15MM厚建筑模板2160片。上述合计发货19车，共有19张送货单、出仓单，其中15MM厚覆膜板6320片、15MM厚建筑模板33440片。上述送货单、出仓单虽部分没有验收人签名确认，但美欣公司均有将上述送货单、出仓单通过微信发送给钟燕萍，钟燕萍并未对货物的数量及标注的单价提出异议。2018年10月14日、2018年11月2日、2018年11月6日、2018年12月3日、2018年12月17日及2018年12月21日的送货单、出仓单共七张均有建工集团公司的材料员秦明明签名确认。2018年11月16日，作为采购方的建工集团公司（甲方）与作为供货方的卯泽公司（乙方）签订《模板方木采购合同》，约定因甲方承建杭政储出（2015）44号地块商业商务用房工程项目建设需要，向乙方采购方木、模板材料，合同暂定总金额（含税）3316498元，其中915×1830×15mm红板含税单价58元、915×1830×15mm黑板（覆膜板）含税单价63元；该合同总价已包含购买材料的直接费用、运输费、装卸费、堆码费及税金等乙方执行本合同项下义务所需的一切费用；本合同为固定单价方式，不得因市场行情波动等政策调整而变化，本合同履行期间，不论是否分期交货，单价均不做调整；以上数量为暂估值，具体结算量以甲方实际签收的数量为准；交货地点为杭政储出（2015）44号地块商业商务用房项目施工现场；甲方联系人秦明明，乙方联系人钟燕萍；合同还约定了其他条款。2020年7月17日，作为采购方的建工集团公司（甲方）与作为供货方的卯泽公司（乙方）签订《模板方木采购合同补充协议-01》，约定甲乙双方于2018年11月16日签订的《模板方木采购合同》暂定合同总价为3316498元，根据现场的实际情况，实际结算总价已超出原合同约定金额，现双方订立本补充协议，变更合同总价为6269059.2元（含税），其中915×1830×15mm红板含税单价56.5元、915×1830×15mm黑板（覆膜板）含税单价61.37元；本补充协议中未约定事项仍参照原合同条款执行，原合同及本补充协议内未尽及事项，双方另行友好协商解决；协议还约定了其他事项。2020年10月26日，美欣公司向一审法院提交一份《价格确认书》，认为涉案标的15mm厚建筑模板（红板）单价58元/片在送货单中已明确，钟燕萍在接收送货单时并未提出异议，故应按58元/片的单价认定；美欣公司同意15mm厚覆膜板（黑板）的单价按58元/片予以认定。2020年10月26日，卯泽公司向本院邮寄一份追认书：追认在2018年10月14日至2018年12月21日期间，钟燕萍与建工集团公司签订模板方木采购合同（2018年11月16日）的行为和履行上述合同的行为均为代表该公司的行为，由此产生的一切法律后果由该公司承担。一审法院认为：关于合同相对方的问题。钟燕萍认为其是卯泽公司的业务员，代表卯泽公司与美欣公司发生买卖关系，故其不是本案适格被告。钟燕萍就上述主张并未提供相应的证据（未向美欣公司提及过其系代表卯泽公司洽谈业务，也未提供相关授权材料）予以证明，卯泽公司也未予以追认，故对该主张不予采信。钟燕萍通过微信向美欣公司订货，美欣公司依钟燕萍的要求进行多次发货并通过微信将相应的发货单、出仓单发送给钟燕萍，及多次向钟燕萍催讨货款，由此可以认定涉案合同的相对方是钟燕萍，美欣公司与钟燕萍的买卖关系事实清楚，依法受法律保护。钟燕萍向美欣公司采购覆膜板及建筑模板，美欣公司依约送货，钟燕萍作为购买人应依约支付相应的货款，但其至今未支付，应承担继续支付货款的责任，并承担相应的违约责任。关于货款金额及是否应支付违约金、保全费的问题。1、货款金额问题。对于建筑模板的价格，因美欣公司有通过微信将送货单发送给钟燕萍，送货单上有标注建筑模板的单价为58元/片，钟燕萍对有标注单价的送货单并未提出任何异议，且之后还多次要求继续发货，故建筑模板的价格应以58元/片予以认定。钟燕萍共向美欣公司采购建筑模板33440片，依约应支付建筑模板货款58元/片×33440片=1939520元。对于覆膜板的价格，双方虽未进行约定，送货单、出仓单中也未予以体现价格，但参照卯泽公司与建工集团公司签订的《模板方木采购合同》及《模板方木采购合同补充协议》，可得出覆膜板的单价高于建筑模板，现美欣公司自愿将覆膜板的价格调整为与建筑模板相同即58元/片，是对自己权利的处分且不违反法律法规的规定，及不损害相对方的利益，应予准许。钟燕萍共向美欣公司采购覆膜板6320片，依约应支付覆膜板货款58元/片×6320片=366560元。综上，钟燕萍合计应支付美欣公司涉案货款1939520元+366560元=2306080元。2、违约金问题。本案双方虽未约定逾期付款违约金，但钟燕萍本应在收到标的物时支付货款而未支付，确实给美欣公司造成资金的利息损失，故其应支付美欣公司以2306080元为基数自2018年12月23日（按诉求）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3、保全费问题。保全费用系由于钟燕萍违约，美欣公司为主张合法权益而产生的必要费用，故对美欣公司主张由钟燕萍承担保全费用予以支持。关于卯泽贸易公司是否应在收到建工集团公司货款范围内承担连带责任及建工集团公司是否应在其未支付货款的范围内承担补充支付责任的问题。卯泽公司及建工集团公司均不是涉案合同的当事人，美欣公司主张由卯泽公司承担连带责任及由建工集团承担补充支付责任，既无事实依据亦无法律依据，依法不予支持。综上，美欣公司要求钟燕萍承担支付货款及利息的诉求成立，予以支持；要求第三人承担责任的诉求没有依据，不予支持。卯泽公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、钟燕萍应于判决发生法律效力之日起十日内向漳浦美欣建筑工贸有限公司支付货款2306080元，并支付以2306080元为基数自2018年12月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、钟燕萍应于判决发生法律效力之日起十日内向漳浦美欣建筑工贸有限公司支付保全费5000元；三、驳回漳浦美欣建筑工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25458.2元，减半收取计12729.1元，由漳浦美欣建筑工贸有限公司负担143元、钟燕萍负担12586.1元。对一审判决查明的事实，钟燕萍认为：1.其并非代表个体，而是代表卯泽公司；2.根据建工集团公司工地的对账，美欣公司向工地发货13车，而非19车，15mm厚覆模板是4240片，不是6320片；15mm厚建筑模板是22880片，不是33440片。出现差异的6车送货单是：2018年10月19日发货的15mm厚建筑模板2160片，2018年11月2日发货的15mm厚建筑模板2160片，2018年11月11日发货的红板2080片，2018年11月19日发货的15mm厚建筑模板2080片，2018年12月4日发货的15mm厚建筑模板2080片，2018年12月6日发货的15mm厚覆模板2080片。3.一审认定钟燕萍没有对标注单价提出异议，明显错误。钟燕萍在2019年6月明确提出工地对美欣公司提供的送货单经对账表示不一致。4.一审判决仅查明红板含税单价58元，黑板含税单价63元，但遗漏查明红板不含税单价为50元，黑板不含税单价为54.31元。美欣公司对一审判决查明的事实无异议。卯泽公司的异议与钟燕萍一致。建工集团公司认为一审判决查明的事实与其无关。对各方当事人均无异议的事实，本院依法确认；对于有异议的事实，结合争议焦点进行分析认证。二审中，钟燕萍、美欣公司、建工集团公司均未提交新证据。卯泽公司当庭补充提交一份《供应商材料款对账单》，拟证明：经卯泽公司与建工集团公司的项目负责人林明清针对本案模板从2018年10月14日至2018年12月21日期间交易进行对账结算，因美欣公司提供至工地的模板厚度不够，卸下来全部脱皮，不符合约定的厚度以及不符合约定的质量保证周转8次的要求，被扣除黑板600片，红板2080片，故结算后黑板数量为3640片，红板数量为20800片，红板、黑板含税总价为1435719元，不含税价为1237689元。钟燕萍对卯泽公司补充提交的证据无异议；美欣公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这是卯泽公司与建工集团公司之间的对账，与本案无关。建工集团公司庭后书面质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，根据建工集团公司与卯泽公司之间买卖合同的约定，月度对账单需要经“林明清”以及“秦明明”两人签字认可方才有效；对该证据所涉及的送货单，建工集团公司保留一审时的观点，由“秦明明”签字确认的7张送货单予以确认。本院认证：卯泽公司主张《供应商材料款对账单》系其与建工集团公司之间对账形成的，由于建工集团公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院对该证据不予采信。本案二审争议的焦点为：一审是否存在严重违反法定程序的情形？钟燕萍是否是本案买卖合同的相对方？尚欠货款金额如何认定？对此，本院分析认定如下：一、一审是否存在严重违反法定程序的情形？本院认为，本案一审程序中，第一次开庭时，各方当事人围绕美欣公司的诉讼请求进行举证、质证、答辩、辩论；在第一次开庭之后的补充质证程序中（2020年9月29日），美欣公司变更了诉讼请求，法庭并未组织到庭当事人围绕变更之后的诉讼请求进行答辩、辩论。2020年10月20日，一审法院经办人员告知美欣公司，不予准许其变更诉讼请求的申请；次日，美欣公司向一审法院递交《撤销变更被告、诉讼请求申请书》，要求撤销其于2020年9月29日提出的变更诉讼请求申请，一审法院予以准许。之后，一审法院继续就美欣公司的原诉讼请求进行审理并作出判决。从程序上看，美欣公司撤回其变更诉讼请求的申请，是其对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许，并无不当；但一审法院未将其已准许美欣公司撤销变更诉讼请求的申请之事宜告知其他各方当事人，存在瑕疵。由于一审法院继续围绕美欣公司的原诉讼请求对案件进行了审理并判决，故其在该程序上的瑕疵并未损害各方当事人的程序利益，不构成民事诉讼法规定的“严重违反法定程序”的情形，钟燕萍以一审程序严重违法为由，要求撤销一审判决，依据不足，不予支持。二、钟燕萍是否是本案买卖合同的相对方？本院认为，卯泽公司于2020年10月26日出具一份《追认书》，追认：2018年10月14日至2018年12月21日期间，钟燕萍与建工集团公司签订模板方木采购合同的行为和履行上述合同的行为均代表卯泽公司。该《追认书》并未对钟燕萍与美欣公司之间发生法律关系的行为进行追认。一审诉讼中，卯泽公司未到庭参加诉讼，对美欣公司的诉讼请求未发表意见，对钟燕萍与美欣公司之间发生的法律行为的后果未予追认，对一审判决亦未提出上诉；其在二审诉讼中主张钟燕萍与美欣公司（黄移山）的接洽行为是履行卯泽公司的职务行为，美欣公司对此不予认可，本院对卯泽公司的该主张不予采纳。钟燕萍主张其系卯泽公司的员工，代表卯泽公司与美欣公司（黄移山）发生买卖关系，依据不足；一审法院认定钟燕萍系合同相对方，其个人与美欣公司发生买卖关系，合法有据，应予维持。三、尚欠货款金额如何认定？关于货物数量问题。本院认为，本案钟燕萍通过微信向美欣公司订购建筑模板与覆膜板，美欣公司依据钟燕萍的指示将建筑模板、覆膜板运送至杭州市江干区九堡的杭政储出（2015）44号地块商业商务用房项目工地，并通过微信将相应发货单、出仓单的图片发送给钟燕萍，现美欣公司主张其共发货19车，并提供了微信聊天记录及与微信聊天记录核对一致的送货单、出仓单等，其主张可以成立。钟燕萍主张，根据卯泽公司与建工集团公司的《供应商材料款对账单》显示，2018年10月19日的15mm厚建筑模板2160片、2018年11月2日的15mm厚建筑模板2160片、2018年11月11日的红板2080片、2018年11月19日的15mm厚建筑模板2080片、2018年12月4日的15mm厚建筑模板2080片、2018年12月6日的15mm厚覆模板2080片没有发货，该主张依据不足，本院不予支持。理由如下：1.建工集团公司对卯泽公司举证的《供应商材料款对账单》的真实性、合法性、关联性均不予确认，钟燕萍以此为据证明实际发货仅13车，依据不足，不能成立。2.根据微信聊天记录显示，案涉工地如果需要建筑模板或覆膜板，则通知钟燕萍，再由钟燕萍将工地所需模板的种类、数量（以车为单位）通过微信告知美欣公司股东黄移山，黄移山根据钟燕萍的要求安排发车，并将相应送货单或出仓单图片通过微信发送给钟燕萍。2018年10月14日至2018年12月21日期间，钟燕萍与黄移山之间的微信联系是持续不断的，钟燕萍通过微信传达的供货要求（模板种类及发货车数）是具体、明确的，钟燕萍在微信聊天记录中多次表示工地急需建筑模板，多次向黄移山催货，黄移山按交易惯例将送货单或出仓单图片通过微信发送给钟燕萍表示其已安排发货，钟燕萍收到黄移山的发货信息后，在前述交易期间内从未就发货车数提出过异议，也未举证证明工地在上述交易期内曾反馈过未如数收到建筑模板的情况，故其主张美欣公司仅发货13车，依据不足，不予支持。一审法院认定美欣公司合计发货19车，其中15mm厚覆膜板（黑板）6320张，15mm厚建筑模板（红板）33440张，合法有据。模板单价问题。本院认为，由于美欣公司与钟燕萍之间就本案买卖关系未签订书面合同，双方在微信聊天记录中也未提及模板单价问题，故双方对模板单价未作明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，黄移山发送给钟燕萍的部分送货单中有注明15mm厚建筑模板（红板）单价为每张58元，15mm厚覆膜板（黑板）的价格在送货单或出仓单中均未体现。二审诉讼中，美欣公司明确其所主张的15mm厚建筑模板（红板）、15mm厚覆膜板（黑板）单价每张58元均为含税价，税率13%；双方应按含税价结算货款。参照卯泽公司与建工集团公司签订的《模板方木采购合同》所约定的单价，美欣公司主张红板含税单价每张58元，符合交易习惯；根据美欣公司之前与建工集团公司、卯泽公司与建工集团公司签订的合同，黑板的单价均高于红板的单价，本案中，美欣公司自愿将黑板的单价调整为与红板单价一致，系其对自身诉讼权利的处分且不损害钟燕萍的利益，应予支持。故本案15mm厚建筑模板（红板）红板、15mm厚覆膜板（黑板）的单价可确定为含税价每张58元。尚欠货款金额问题。钟燕萍主张本案应按不含税价计算货款金额，且双方约定利润差每张板2元，应在总货款中予以扣除；由于钟燕萍未能提交证据证明其与美欣公司之间存在按不含税价进行结算的交易习惯，也没有证据证明双方之间约定每张板的利润差是2元，故该主张依据不足。本案二审中，美欣公司自认曾与钟燕萍口头约定给予其每张板1元的回扣、认可钟燕萍垫付运费43800元，同意在货款总额中扣除回扣款及钟燕萍垫付的运费，本院予以采纳。故钟燕萍尚欠货款金额为2222520元[（6320张+33440张）*（58元/张-1元/张）-43800元]。钟燕萍主张模板不符合质量问题，要求减少价款，但未提出反诉，本案不予审查；钟燕萍可就质量纠纷另行起诉。综上，一审程序虽有瑕疵，但未损害各方当事人的程序利益，不影响案件实体审理；一审判决认定事实基本清楚，但钟燕萍关于应在货款总额中扣除垫付运费43800元及部分回扣款的上诉主张得到美欣公司的认可，本院据此予以改判；钟燕萍的其他上诉主张依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1783号民事判决第二项；二、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1783号民事判决第一项、第三项；三、钟燕萍应于本判决发生法律效力之日起十日内向漳浦美欣建筑工贸有限公司支付货款2222520元，并支付以2222520元为基数自2018年12月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回漳浦美欣建筑工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12729.1元，由漳浦美欣建筑工贸有限公司负担572.8元，钟燕萍负担12156.3元；二审案件受理费25458.2元，由漳浦美欣建筑工贸有限公司负担1145.6元，钟燕萍负担24312.6元。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年四月二十九日法官助理 陈洁平书 记 员 郭少进执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。