湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1946号上诉人（原审被告）：文静伟，女，汉族，1984年10月28日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖琳，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙九岗雕塑有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道玉莲路32号联东优谷工业园一号地11栋401号。法定代表人：夏春怀，总经理。委托诉讼代理人：蔡卫华，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳莹，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人文静伟因与被上诉人长沙九岗雕塑有限公司（以下简称九岗公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初8060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。文静伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回九岗公司全部诉讼请求，或将本案依法发回重审；判令本案诉讼费用全部由九岗公司承担。事实与理由：一、案涉部分雕塑未制作、未完工、未安装，相应价款应当不予支付。案涉《雕塑制作合同》约定的雕塑包括GRC雕塑“龙”和玻璃钢浮雕，以上合同价款379,000元，后又口头约定包含制作关公雕塑，价款为22,000元。双方在履行过程中，九岗公司仅完成了雕塑龙的龙头和龙尾，而在一楼室内的壁挂浮雕画、室外玻璃钢浮雕（关公雕塑）并未制作安装完工，根本不存在一审法院认定的“两座雕塑”验收合格一说。截至今日现场仍清晰可见，水泥钢筋的雕塑基座裸露在外。而且在一审中，九岗公司仅提供了雕塑“龙”施工时的照片，未提供证据证实其他玻璃钢浮雕（关公雕塑）的安装完工情况，应当认定九岗公司未制作、未完工、未安装，相应款项不应支付。文静伟与九岗公司根本未就案涉所谓“两座”雕塑制作进行过验收，而案涉龙头龙尾雕塑文静伟仅剩52,600元尾款未支付，九岗公司主张的未制作安装部分雕塑价款51,000元，没有事实和法律依据，应当不予支持。二、一审法院认定的违约金过高，应当予以纠正。在双方根本未就该合同完工验收结算且存在未制作雕塑的情况下，一审法院对于违约金的计算基数错误，起算时间错误，而且参照借贷利率标准上限四倍计算标准明显过高。根据合同法司法解释（二）第29条及九民会议纪要的相关规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。本案双方系承揽合同纠纷，在合同履行过程中，文静伟就雕塑“龙”的制作已支付绝大部分款项，具有履行合同的诚意，但由于九岗公司未完成浮雕、关公等雕塑，存在先期违约，文静伟出于维护自身权益出发，暂时扣留了小部分尾款未支付，要求九岗公司及时做完剩余雕塑工作再做最后结算，但九岗公司一直以索要欠付工程款为由，拒不履行完成剩余雕塑制作安装义务。另违约金制度设计的主要功能在于补偿损失，而非惩罚违约方。所以纵观合同履行、双方过错等因素，文静伟不应承担违约金，即使需要承担，也应当按贷款市场报价利率标准进行计算，而且LPR于2019年8月29日起正式施行，一审法院却直接认定从2017年5月开始计算，计算方式确实错误。三、本案已过诉讼时效。根据《民法总则》第一百八十八条及最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，案涉合同最后一笔付款时间为2017年1月24日，从此时起九岗公司就知道或者应当知道权利受到损害，应当及时向文静伟主张剩余款项，但九岗公司提供的证据根本不能证实其已向文静伟主张款项的事实，故本案已过诉讼时效，九岗公司全部诉讼请求应当不予支持。九岗公司辩称：一、本案是一个定制承揽合同，九岗公司的整个制作已经完成，并且已经安装。九岗公司早就按照合同约定制作完成关公雕塑，由于文静伟自己要求暂时不予安装，所以目前关公雕塑保存在九岗公司，但这是定制产品，而且已经制作完成，根据合同约定和相关法律规定，文静伟应当按照合同约定支付相应的工程款。二、从与文静伟及其相关利害关系人其姐姐和姐夫持续很长时间的微信和当面沟通来看，文静伟并没有对支付相应对价或者工程结算款提出过任何异议，而且很多次同意支付，只是因为没有钱，有着自己的客观原因，一直在拖延支付的时间。三、双方在合同中约定了500元/天的违约金，但九岗公司在起诉时将违约金降低至100元/天，一审判决符合本案客观事实，判决计算的违约金并没有超出法律的规定。四、从我方提交的相关证据来看，九岗公司一直要求文静伟支付这笔款项，时间从没有间断，证据非常充分，不存在超过诉讼时效的问题。九岗公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令文静伟支付九岗公司工程款103,600元；2、判令文静伟向九岗公司支付违约金146,000元（自2017年5月2日计算至2020年5月2日，100元/天×365天×4年），自2020年5月3日起的违约金按100元/天计算至工程款全部付清之日止；3、本案诉讼费由文静伟负担。一审法院认定事实：文静伟与九岗公司于2016年3月签订了一份《雕塑制作合同》，双方约定：文静伟作为发包方委托九岗公司制作GRC雕塑“龙”、玻璃钢浮雕，价格分别为350,000元、29,000元，两座雕塑工程款合计379,000元；付款方式为：1、合同签订后，文静伟当日向九岗公司支付113,700元，合同生效；2、主体结构制作完成后，文静伟于两日内向九岗公司支付113,700元，九岗公司进行着色处理；3、雕塑整体制作完成后，单项工程验收合格，文静伟于两日内向九岗公司支付132,650元；4、工程交工验收合格后一年内，文静伟向九岗公司付清余款18,950元。违约责任为：文静伟不能履行付款条约时，文静伟每逾期一天则须向九岗公司缴纳500元违约金。合同签订后，九岗公司履行相应的义务，后实际履行过程中，文静伟还委托九岗公司制作关公雕塑，价格为22,000元。以上三项雕塑制作工程于2016年5月2日完工并验收合格。文静伟通过相关人员向九岗公司支付工程款情况：2016年3月1日文艳波向九岗公司支付113,700元；2016年5月4日陈娟向九岗公司支付30,000元；2016年5月8日文艳波向九岗公司支付83,700元；2016年10月13日，文艳波向九岗公司支付30,000元；2017年1月24日文艳波向九岗公司支付40,000元。以上共计297,400元，三座雕塑工程款合计401,000元，剩余103,600元未支付。九岗公司经多次催缴但时至今日，文静伟仍未支付，故遂诉至一审法院，要求文静伟支付工程款103,600元并承担逾期付款违约金。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。文静伟与九岗公司签订的《雕塑制作合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。合同中约定，文静伟委托九岗公司制作雕塑，并支付相应价款，双方之间成立承揽加工关系。九岗公司依约为文静伟制作三座雕塑并于2016年5月2日完工并验收合格后，文静伟应按照合同约定足额支付工程价款，2017年1月24日后，文静伟及其家人虽多次承诺，但未再支付工程款，其行为已构成违约，应承担支付工程价款的违约责任，故对九岗公司要求文静伟支付103,600元工程价款的诉讼请求一审法院予以支持。九岗公司以文静伟逾期付款为由，主张根据合同约定计算其逾期付款违约金。一审法院认为九岗公司主张依据合同约定的违约金计付标准确定的违约金数额过高。判断合同约定的违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失基础进行判断。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”九岗公司未提供证据证明其因文静伟逾期支付工程款产生的损失，不能证实其因文静伟逾期付款而遭受的损失及具体损失数额。鉴于九岗公司系商业主体，其未收回工程款，对公司运营会造成一定影响，故其损失客观存在。本案中文静伟逾期支付工程款数额为103,600元，如依据双方合同约定，以每500元/天的标准计算逾期违约金，逾期付款违约金已经远远超过逾期付款金额。在九岗公司未能提供证据证明其实际损失数额的情况下，一审法院认定按照双方约定的违约金计付标准计算的违约金数额过高。一审法院综合考虑九岗公司实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，一审法院酌定本案违约金数额以文静伟逾期支付的工程款103,600元为基数，自2017年5月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限文静伟于判决生效后十日内向九岗公司支付工程价款103,600并支付违约金（以未支付的工程价款103,600元为基数，自2017年5月2日起按照中国人民银行授权公布的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际履行之日止）。二、驳回九岗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半后收取2,522元，由文静伟负担2,000元，九岗公司负担522元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文静伟向本院提交了雕塑现场照片及熊某出具的证人证言，拟证明九岗公司仅制作安装了雕塑龙的龙头龙尾，并未制作安装一楼室内的壁挂浮雕画、室外玻璃钢浮雕（关公雕塑），其水泥钢筋基座裸露在外。九岗公司发表质证意见称，对雕塑现场照片的三性均有异议；对证人证言的三性均有异议，由于证人没有出庭接受双方当事人的询问，也没有接受法庭的询问，不符合民事诉讼法的相关规定；对证明目的有异议，因为本案属于定制承揽合同，九岗公司已经按照合同约定完成了所有定制产品的工作，没有安装系文静伟自身原因造成，应当由文静伟自己承担责任。本院经审查认为，文静伟提交的雕塑现场照片，系其单方制作，真实性不能确定，且对方不予认可，故本院不予采信；文静伟提交的证人证言，因证人熊某未出庭接受询问，真实性不能确定，且对方不予认可，故本院不予采信。本院二审审理查明，1、一审判决书第3页第12-13行查明的“以上三项雕塑制作工程于2016年5月2日完工并验收合格”存在错误。2、二审庭审中，文静伟陈述文艳波系其亲姐姐，向志辉系其姐夫，向志辉参与了涉案合同的签订和履行事宜。3、二审审理过程中，双方一致认可涉案GRC雕塑“龙”已经制作完成并安装完毕，玻璃钢浮雕和关公雕塑已经制作完成，但是没有安装。4、2018年至2020年期间，九岗公司工作人员通过电话、短信、微信等方式多次与向志辉、文艳波联系催要涉案工程款。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效。二、文静伟还应当向九岗公司支付多少工程款。三、违约金如何计算。关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，文静伟在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间亦未提交新证据证明九岗公司的请求权已过诉讼时效期间，且2018年至2020年期间，九岗公司工作人员多次与文静伟相关人员向志辉、文艳波联系，要求支付涉案工程价款，因此，上诉人文静伟提出的本案已过诉讼时效的上诉意见，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，第一，涉案《雕塑制作合同》约定，文静伟委托九岗公司制作GRC雕塑“龙”、玻璃钢浮雕，价格分别为350,000元、29,000元，后在合同履行过程中，文静伟还委托九岗公司制作关公雕塑，价格为22,000元。第二，根据查明事实，文静伟已通过相关人员向九岗公司支付工程价款297,400元。第三，涉案GRC雕塑“龙”已经制作并安装完毕，故该部分工程剩余价款52,600元文静伟应依约向九岗公司支付。第四，涉案玻璃钢浮雕和关公雕塑已经制作完成，但是没有安装，九岗公司未提交证据证明系文静伟要求不予安装，故依据《雕塑制作合同》约定，文静伟只应向九岗公司支付该部分雕塑工程价款的60%即30,600元（51,000元×60%）。已经制作完成的玻璃钢浮雕和关公雕塑归文静伟所有，九岗公司应配合文静伟取回。关于焦点三。经审查，第一，涉案GRC雕塑“龙”已经制作安装完毕，文静伟未依约向九岗公司支付全部工程价款，存在违约，九岗公司主张文静伟自2017年5月2日起支付该部分剩余工程价款违约金的诉讼请求，本院予以支持。九岗公司主张按100元/天标准计算违约金数额过高，本院综合考虑九岗公司损失客观存在、合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定违约金数额按照剩余工程价款的30%计算，即15,780元（52,600元×30%）。第二，涉案玻璃钢浮雕和关公雕塑未完成安装，且双方未就此种情况下工程价款的数额达成合意，故不存在文静伟逾期支付工程价款的情况，九岗公司主张文静伟支付该部分工程价款违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人文静伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初8060号民事判决；二、文静伟于本判决生效后十日内向长沙九岗雕塑有限公司支付工程价款52,600元及违约金15,780元。三、文静伟于本判决生效后十日内向长沙九岗雕塑有限公司支付工程价款30,600元。四、驳回长沙九岗雕塑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取2,522元，二审案件受理费5,044元，合计7,566元，由文静伟承担3,026元，由长沙九岗雕塑有限公司承担4,540元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王 鹏审判员  何琪莎二〇二一年四月十九日书记员  于颖颖附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。