贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终257号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地为贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。统一社会信用代码：9152000021442516XJ。法定代表人：禹荣安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任立夫，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李念，女。原审第三人：广东电白建设集团有限公司，住所地为广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。统一社会信用代码：914409041951701645。法定代表人：陈世成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工六公司”）与被上诉人李念、原审第三人广东电白建设集团有限公司（以下简称“广东电白公司”）建设工程分包合同纠纷一案，因原审原告李念不服安顺市平坝区人民法院于2020年4月27日作出的（2020）黔0403民初388号民事判决，向贵州省安顺市中级人民法院提起上诉，本院经审理作出（2020）黔04民终1119号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。安顺市平坝区人民法院于2020年9月7日依法另行组成合议庭进行了审理，并作出（2020）黔0403民初2687号民事判决，原审被告贵州建工六公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工六公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案基本事实未查清，被上诉人所完工程量不确定、工程价款未经结算，未经依法鉴定，无法确定。二、一审法院认为“汪东升系涉案施工合同载明的被告方代表，在被告未对其作明确限权的情况下，视为被告已就涉案工程分包、施工监督管理、工程款结算等事项对汪东升作了概括性授权。”一审法院的这种推定无任何无法律依据，且这种推定违反了代理制度的基本规定。1.一审认定“汪东升系涉案施工合同载明的被告方代表”的事实错误，施工合同中没有一个条款约定汪东升作为上诉人的代表履行合同。2.汪东升与被上诉人、一审第三人签订的《劳务施工承包合同》，加盖的印章是项目部印章，项目部印章无权代表上诉人对外签订合同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条的之规定，在签订合同时汪东升甲方代表处签字并没有得到上诉人的委托授权，汪东升无权代理上诉人签订合同。上诉人对签订的《劳务施工承包合同》的认可是一种法律上的追认。另外如果汪东升代表上诉人与被上诉人代表一审第三人签订《劳务施工承包合同》得到上诉人的授权的话，仅能证明，在签订合同时，汪东升作为上诉人的代理人签订合同，这是一种民事代理行为，这种民事代理行为并不能当然推出，汪东升有权代表上诉人履行合同，可以代表上诉人办理结算。更何况汪东升没有得到上诉人的任何授权的情况下，一审法院的推理无任何依据。3.根据《民法总则》第一百六十三条规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。若认定汪东升能代表上诉人能办理结算，需要证明上诉人对汪东升进行了明确的授权，证明汪东升得到授权后，汪东升可以代表上诉人办理结算。被上诉人举证不能证明上诉人对汪东升进行了明确的授权办理结算的话，就应承担举证不能的风险。更何况，上诉人未对汪东升办理结算进行授权。一审法院以汪东升在《劳务施工承包合同》甲方代表处签字，就推定汪东升能代理上诉人办理结算无人任何法律依据。4.法人能对外做出意思表示的仅有公章、法定代表人和法人职工。汪东升并非上诉人法定代表人或职工，并不存在任何职务代理行为，上诉人项目经理即项目负责人是罗正清，而不是汪东升。汪东升在无上诉人明确授权的情况下，无权代理上诉人做出任何行为。三、一审法院认为“原、被告双方就涉案工程款结算已于2018年2月28日达成一致意见，结算金额为3920000元。”无事实依据。1.被上诉人在未能提供《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》原件，系复印件，该结算单不能作为证据使用。另外被上诉人提交的证据，不完整，存在缺失，也不能作为证据使用。2.《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》复印件已经明确载明：本结算单由项目提供给预算部复核，最终以审计核定。且该结算单中存在二期厂房超厚部分沥青合同单价未确定，申报数量及金额备注为待确认，结算单中二期厂房5cm沥青存在辅道下沉返工问题，所以该结算单也不是最终的结算。3.另外上诉人与一审第三人（被上诉人未授权代表）签订《劳务施工承包合同》已经约定“工程量计算：以设计图纸为依据，按建设单位与甲方结算的工程量为准”，即使签订《劳务施工承包合同》无效。根据约定，上诉人与一审第三人或被上诉人也会参照约定办理结算。即合同无效，并不能改变上诉人与一审第三人或被上诉人约定的结算方式。按照《劳务施工承包合同》约定显示的文意，根据正常的逻辑推出，上诉人未与被上诉人或一审第三人办理结算。若现在需改变结算方式，那么工程价款应依法进行鉴定才能确定。4.被上诉人提交的《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》中没有上诉人的任何印章，这完全不符合建设工程办理结算的形式要求。该结算单中无上诉人的任何意思表示。汪东升代理上诉人办理结算，需要上诉人对其授权，在上诉人未授权的情况下，案外人汪东升无权代表上诉人办理结算。5.签订《劳务施工承包合同》时加盖有上诉人项目章和一审第三人的印章，那么办理结算时也应加盖上诉人和一审第三人的印章。更何况，在签订《劳务施工承包合同》合同时，被上诉人提供了一审第三人的授权委托书、法定代表人身份证明、法定代表人的身份证复印件及一审第三人的质证证明等材料。那么根据正常的逻辑，办理结算也应加盖上诉人及一审第三人的印章。《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》明确载明：本结算单由项目提供给预算部复核，最终以审计核定的情况下，只能说明上诉人未与一审第三人或被上诉人办理结算。四、本案缺少必要诉讼当事人汪东升。本案中，被上诉人提交的证据材料中存在汪东升的签字，也被上诉人签定合同的代表也是汪东升，一审法院的结算单中也存在汪东升的签字，为了查清案件事实，本案与案外人汪东升存在利害关系，应依法追加汪东升为本案的当事人参加诉讼，本案缺少必要的诉讼当事人。综上所述，一审基本事实未查清。《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》为复印件，存在残缺，不能作为本案的依据。涉案工程上诉人与一审第三人或被上诉人都未办理任何结算，上诉人应支付的工程款未确定。在明确约定支付的工程款以上诉人与业主方结算的工程量为准的情况下，应待上诉人与业主方办理结算后，按照结算的工程量计算工程款进行支付。现在工程款未能确定，所以应判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李念答辩：一、被答辩人与答辩人已经对案涉工程量及结算金额达成一致，原审判决认定事实清楚，证据充分。本案案涉《劳务施工承包合同》载明甲方代表为汪东升，被答辩人在未对汪东升的权限进行明确约定，并且也未向答辩人明确应当由谁负责结算的情况下，足以使答辩人相信汪东升有权代表被答辩人进行结算，从保护第三人交易安全以及利益期待的角度出发，理应视为被答辩人已经就案涉工程分包、施工监督管理、工程款结算等事项对汪东升进行了概括授权，被答辩人内部的权限限制不得对抗答辩人。此外，从《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》中，各相关负责人签字批示意见可知，上述《结算单》的最终结算金额已经得到被答辩人的认可。虽然《结算单》上载明了双方最终结算工程量以审计核定工程量为准，但所谓审计核定仅为被答辩人的公司内部程序，被答辩人在《结算单》签署至今已三年之久，被答辩人并未提交任何审计意见对《结算单》上的工程量及工程款提出过任何异议，被答辩人在诉讼过程中也未提供任何证据证明案涉《结算单》上载明的工程量以及工程款与客观事实不符的证据。如果被答辩人不认可汪东升的签字，那么被答辩人之前所付的80%款项又是如何计算而来，该80%的工程款的计算支付可以证明上诉人是对汪东升的签字认可的。本案第一次一审庭审中，被答辩人已经将《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》作为证据提交，原审法院以该证据作为定案证据并无不当。二、汪东升在本案中属于甲方代表，并非案涉合同的任何一方当事人，不属于必须参加诉讼的当事人，被答辩人并未申请追加汪东升为第三人，汪东升也未申请参加诉讼，一审法院有权根据案件情况决定是否依职权追加，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人，一审程序合法。二审中第三人未作陈述。原审原告李念向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款1000000元及逾期付款滞纳金（以逾期付款金额为基数，按人民银行同期贷款利率，从2018年3月1日暂计算至起诉之日为77319.44元）；2.诉讼费及保全费由被告承担。重审庭审过程中，原告变更主张工程款总额为820000元，所涉利息2019年8月20日前按同期银行利率计算，之后按贷款市场报价利率计算。一审查明的事实：2016年3月1日，原告李念以第三人电白公司的名义与被告贵州建工六公司签订《劳务施工承包合同》，约定被告将富士康（贵州）第四代绿色产业园二期工程-厂房沥青路面工程（即案涉工程）分包给第三人，付款方式为按被告与建设单位签订的合同执行，工程进度款付至95%时停止，留5%作为工程质量保修金，保修期为一年，保修期过后一次性付清。合同落款处原告李念作为乙方代表签名，并加盖第三人印章；案外人汪东升作为甲方代表签名，并加盖被告项目部印章。合同签订后，由原告实际组织施工。施工过程中，被告陆续向原告支付工程进度款共310000元。2018年2月8日，原告以施工班组的名义就案涉工程与被告进行对账结算，初审结算金额为3921200元。同年2月28日，案外人汪东升以被告方项目负责人身份在《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》上签署意见：“同意结算金额为叁佰玖拾贰万元整……”，原告李念以施工班组名义签署意见：“同意汪东升意见”，案外人许静同时以现场负责人名义在结算单上签名。嗣后，原告以该次结算为据向被告主张支付工程款，未果，致本案成讼。庭审中，原、被告双方均一致认可案涉工程已交付建设单位使用。一审法院认为：当事人以实际施工人身份主张支付工程价款的，应以所涉建设工程已经竣工验收合格为前提；发包人未经竣工验收即将所涉工程投入使用的，不得以工程存在质量问题作为拒付工程款的正当理由。具体到本案，根据原、被告及第三人各方诉辩意见，结合举、质证情况，需要解决的争议焦点问题是：一、原告是否案涉工程的实际施工人；二、案涉工程价款的支付条件是否成就，其具体数额如何确定；三、原告有关欠付款利息及诉讼保全申请费的诉讼主张有无事实法律依据。关于焦点问题一。本院认为，所谓实际施工人，特指在挂靠施工、非法转包、违法分包情形下实际投入资金、技术、机械设备、建设材料等，并实际组织施工的工程承包人。本案中，原告李念以第三人的名义与被告签订案涉《劳务施工承包合同》，并按该合同约定实际组织施工。由此，应当认定原告李念系挂靠第三人承揽案涉工程，系案涉工程的实际施工人。被告对此所持抗辩意见理由不成立，本院不予采纳。关于焦点问题二。首先，原告作为没有建设工程施工资质的自然人，借用第三人的资质承揽案涉工程，有悖《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，案涉《劳务施工承包合同》应认定为无效。其次，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，综合前述本院对原告实际施工人身份的确认，本院认为原告有权向被告主张支付案涉工程价款。被告援引建工解释第二十六条的规定对此提出抗辩，称“原告作为挂靠情形下的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利”。本院认为，建工解释第二十六条所涉“发包人”，特指建设工程的建设单位，即通常所说的业主，而非处于中间环节的转包人、分包人等主体。鉴此，本院对被告的这一抗辩不予采纳。再次，具体到原告的工程款支付条件问题，双方合同约定“按照甲方（被告）与建设单位签订的合同执行”，鉴于商事主体签订和履行合同均存在较大的市场风险，所签订的合同最终能否正常履行以及履行是否符合约定，均具有诸多不确定因素，被告将其与建设单位的最终结算作为其向原告支付工程价款的条件，实际是将其应当承担的市场风险转嫁给原告承担，这种处理不仅有悖诚信，还有失公平，应认定为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，本院认为原告有权在工程款数额确定后即向被告主张支付。至于工程款的具体数额问题，被告方项目负责人汪东升于2018年2月28日签署意见认可原告工程价款结算金额为3920000元，原告书面表示“同意汪东升意见”。汪东升系案涉施工合同载明的被告方代表，在被告未对其作明确限权的情况下，视为被告已就案涉工程分包、施工监督管理、工程款结算等事项对汪东升均作了概括性授权。由此，结合案涉工程已实际投入使用的客观情况，本院认定案涉工程已经竣工验收合格，且原、被告双方就案涉工程款结算已于2018年2月28日达成一致意见，结算金额为3920000元。鉴于案涉工程价款已经双方结算确认，故本案无需再启动司法鉴定程序徒增双方讼累。再其次，如前所述，案涉工程款本院依法确认为3920000元，扣除被告已支付款额3100000元，被告还须向原告支付的工程款本院依法计算并支持为：3920000元-3100000元=820000元。关于焦点问题三。针对欠付款利息问题，如前分析，案涉《劳务施工承包合同》属无效合同，因此双方有关违约责任的约定即不再具有约束力，即可视为双方对此没有约定。根据建工解释第十七条、第十八条的规定，结合前述本院有关应付款时间的认定，本院认为原告有权向被告主张欠付工程款利息。但鉴于原告明知自己不具有相应资质仍然承揽建设工程存在过错，为平衡双方利益，对原告的此项主张，本院酌情按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算并支持2019年8月20日前的利息（2018年3月1日起至2019年8月20日止共537天，约为1.47年，具体金额为：820000元×4．75%×1．47=57256.5元），之后的利息不予支持。针对诉讼保全费问题，被告以本院（2020）黔0403财保18号民事裁定书为据，抗辩称本案保全费应由原告自行承担。本院认为，根据《诉讼费用缴纳办法》第十条、第二十九条的规定，可知保全申请费属诉讼费用的范畴，最终应由败诉方承担。本院（2020）黔0403财保18号民事裁定虽载明诉前财产保全申请费5000元由原告李念负担，但这只是本院基于诉讼诚信向原告履行告知义务的程序性安排，属预收费通知，不代表最终的处理结果。因此，被告基于该民事裁定书所提出的证明目的本院不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，向原告李念支付工程款820000元及欠付款利息57256.5元。二、驳回原告李念的其余诉讼请求。案件受理费14500元，诉讼保全申请费5000元，由原告李念分别负担2500元和1300元，由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司分别负担12000元和3700元。限于本判决生效之日交纳。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》是否能够作为案涉工程的结算依据。首先，关于汪东升的代理权限问题。在本院依职权调取查看的（2020）黔0403民初388号案件的庭审笔录上，上诉人方是认可汪东升为案涉项目负责人的，对其代理权限并没有作出任何限制说明或者异议。在上诉人与广东电白公司签订的案涉《劳务施工承包合同》中，汪东升也是以“甲方代表”的身份签署合同等文件，相反并没有证据证明上诉人公司对汪东升的身份和权限做出过明确限制，所以上诉人关于汪东升不能代表上诉人履行合同的上诉理由不能成立。汪东升是代表贵州建工六公司履行合同，不是以个人名义履行合同，故其并非本案必须参加诉讼的当事人，无须追加。其次，就《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》而言，上面已经载明上诉人方的项目负责人汪东升签字认可“同意结算金额为叁佰玖拾贰万元整￥3920000元，其中辅道下沉返工贰万零陆佰伍拾元二期厂绿化班组何天勇支付”，从该表达文义可知，上诉人方已经认可结算价格为3920000元，其中辅道下沉返工部分有20650元由何天勇支付，所以可以确认双方已经就案涉工程进行了结算，结算价为3920000元。二审经询问，上诉人尚未与何天勇结算，所以该20650元由上诉人支付给李念后，其可与何天勇另行结算。对于汪东升所签署的意见，上诉人方另一负责人邓天波签署意见“同意汪东升意见”，由此可知，对于该结算结果，上诉人方是同意的。上诉人上诉认为该《贵州建工六公司富士康项目施工班组结算单》系复印件，对该结算单上的汪东升签字也不认可，但是根据本院依职权调取的平坝区人民法院（2020）黔0403民初388号案件的庭审笔录上对该结算单的质证意见来看，上诉人当时的质证意见是认可该结算单以及汪东升的签字的。所以，上诉人的该项上诉理由不能成立。再次，关于印章问题。《劳务施工承包合同》上虽然没有盖贵州建工六公司的公司印章，但是上诉人不能就此否认合同的真实性，且被上诉人已经按照合同进行了施工，上诉人在该施工过程中并未提出异议。另，对于汪东升签署的结算单，如上所述上诉人也是予以认可的，所以并不因为没有公司印章只有项目部的章就否认其真实性。上诉人的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费29000元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘   熹审 判 员 黎 福 伟审 判 员 辜 贤 莉二〇二一年四月九日法官助理 陈 甜 甜书 记 员 张颖（代）