广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7298号上诉人（原审被告）：广州君宸养生酒店管理有限公司，住所地广州市番禺区市桥街富华东路183号二楼。法定代表人：陈志宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：原峰，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁敏，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某萍，女，汉族，现住广州市番禺区。上诉人广州君宸养生酒店管理有限公司（以下简称君宸公司）因与被上诉人谢某萍劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人君宸公司委托诉讼代理人丁敏、被上诉人谢某萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人君宸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判君宸公司与谢某萍在2015年2月1日至2019年12月6日期间属于劳务关系；2.谢某萍承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉的主要事实和理由：一审判决认定事实和法律适用上均有误。一、谢某萍于2015年2月1日自行应聘君宸公司员工食堂厨师一职，双方口头约定：1.谢某萍需根据用餐人数为君宸公司员工准备午餐与晚餐。君宸公司会提前一个月将员工次月排班情况告知谢某萍，并提前借支3-5天的买菜费用，让谢某萍自行掌握买菜与煮饭的量。2.谢某萍不需要受君宸公司的规章制度约束，无需打卡，在中午十二点前与晚上六点前分别准备好午饭与晚饭就可以离开，谢某萍也无需负责君宸公司的其他工作。谢某萍的劳务报酬为100元/天/20人次，如超出或不足20人次，则按照1元-1.5元/人次的标准增减当天劳务报酬，当月劳务报酬统一在次月20日左右发放。若谢某萍在法定节假日提供劳务的，君宸公司会根据谢某萍平时的表现给予30-50元的奖励。双方按照上述约定履行双方义务将近5年，从未有任何争议。一审法院仅以君宸公司未提供相关证据证明主张而不予采纳是错误的。二、谢某萍的劳务报酬是根据员工就餐人数来计算，君宸公司安排每天上班的员工人数较为固定，因此谢某萍每月获得的劳务报酬也较为固定。一审判决错误认定劳动报酬相对固定，证明双方存在劳动关系，缺乏法律依据。三、谢某萍在君宸公司要求的时间内为员工分别准备好餐食以后，就可以离开，无需坐班或打卡上下班，其不需要接受君宸公司日常管理，君宸公司未向谢某萍发放工作证件，也没有“入职申请表”等招用记录或考勤记录。为员工煮饭也不是君宸公司主要业务的组成部分。双方并非建立法律意义上的隶属管理关系，不存在劳动关系，双方仅属于劳务雇佣关系。综上所述，请求支持君宸公司的上诉请求。被上诉人谢某萍二审答辩称，同意一审判决，请求维持原判。谢某萍在2012年11月君宸公司筹备成立阶段，就已经到君宸公司负责后勤煮饭以及办公室的保洁工作。君宸公司于2014年成立。谢某萍入职时双方约定君宸公司要为谢某萍购买社保，每月支付谢某萍工资2000元左右，之后，视情况涨工资。谢某萍工作期间需遵守君宸公司公司的规章制度，上下班需要打卡。谢某萍除了买菜做饭，早上还要完成公司内部的卫生保洁工作。谢某萍工作期间请假均遵守君宸公司的请假流程，完成请假审批手续。谢某萍的工资会因君宸公司员工的用餐人数增加而增加，且工资会定期上涨，具体涨幅由君宸公司和陈某玲决定。2012年6月至2015年2月，通过陈某玲配偶王某滔的银行账户向谢某萍发放工资。2015年3月至2020年2月20日，由君宸公司法定代表人通过个人银行账户向谢某萍发放工资。君宸公司发放的是劳动报酬而非劳务报酬。综上，谢某萍与君宸公司存在事实劳动关系而非劳务关系。谢某萍向一审法院起诉请求：1.确认谢某萍与君宸公司在2012年6月1日至2020年9月24日期间存在事实劳动关系;2.确认谢某萍于2020年9月24日解除与君宸公司的劳动关系；3.判令君宸公司支付2020年2月至2020年9月期间广州最低工资标准的工资14700元（2100元/月×7个月）；4.判令因君宸公司违反劳动法未签书面劳动合同且未为谢某萍缴纳社保，谢某萍依法解除劳动合同后，君宸公司应向谢某萍支付经济补偿金共28475元[3350元/月×8.5个月（谢某萍已在君宸公司公司工作8年3个月）]；5.判令本案全部诉讼费、保全费均由君宸公司承担。一审法院认定事实：君宸公司系于2014年1月1日注册成立的有限责任公司。谢某萍诉称其于2012年11月1日进入君宸公司食堂做后勤煮饭工作。君宸公司否认与谢某萍建立了劳动关系，称谢某萍于2015年2月1日起到君宸公司处上班，负责做两餐饭，谢某萍不受君宸公司的日常管理，双方只是劳务雇佣关系。双方均确认君宸公司的法定代表人通过个人账户当月发放谢某萍上月的报酬。诉讼中，谢某萍提交了银行账户明细清单，显示2015年3月23日起，每月21日至23日左右，陈志宁通过网上银行转账一笔款项到谢某萍账户。一审庭审中，谢某萍又称其于2015年2月入职到君宸公司。谢某萍还称2020年2月至9月君宸公司未通知其回去上班，要求君宸公司按本地最低工资标准支付该期间的工资。2020年9月14日，谢某萍向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出穗番劳人仲不[2020]1207号不予受理通知书，以谢某萍申请仲裁的争议不属劳动人事争议为由，决定不予受理。谢某萍诉至一审法院。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。关于双方是否存在劳动关系的问题。君宸公司称谢某萍于2015年2月1日到君宸公司处上班，双方建立劳务关系，否认与谢某萍存在劳动关系。但君宸公司的主张并无举证证实，一审法院不予采纳。相反，谢某萍提交了每月由君宸公司法定代表人转账发放工资的明细清单，且金额较为固定，足以作为双方建立劳动关系的依据，一审法院对此予以采信。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。谢某萍出生于1969年12月7日，在其达到国家规定的退休年龄之日起，双方的用工关系属于劳务关系。结合双方陈述的谢某萍入职时间情况，一审法院确认谢某萍、君宸公司于2015年2月1日至2019年12月6日期间存在劳动关系。此后双方为劳务关系，故谢某萍要求确认2019年12月7日之后的劳动关系，及以劳动关系为前提提出的解除劳动合同及有关经济补偿金等的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。同时，谢某萍确认2020年2月至9月未上班，故其要求按本地最低工资标准支付该期间的工资缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，于2021年12月25日作出判决：一、确认谢某萍与君宸公司于2015年2月1日至2019年12月6日期间存在劳动关系；二、驳回谢某萍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由谢某萍负担。二审中，谢某萍提交微信聊天截图，拟证明君宸公司安排其在家待岗。谢某萍未出示上述微信聊天截图的手机载体。君宸公司对谢某萍提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为上述证据与本案处理无关。本院认为谢某萍提交的微信聊天截图与本案处理不存在关联，而且，谢某萍也未出示该微信聊天记录的手机载体，无法核实其真实性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于2015年2月1日至2019年12月6日期间双方之间是否存在劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一、二条的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而且，有工资发放记录、工作证等证据予以证明的，用人单位与劳动者之间存在劳动关系。本案中，君宸公司与谢某萍均符合劳动合同规定的用人单位与劳动者的主体资格。谢某萍为君宸公司员工煮饭，该工作虽然不是君宸公司的主要业务组成部分，但餐食的材料及煮饭人员的劳动报酬由君宸公司负担，可见，午晚餐属于君宸公司为员工提供的福利，该项工作是君宸公司经营成本，其根本目的是服务君宸公司的业务经营。因此，君宸公司以谢某萍的工作内容不属于主营业务，否认与谢某萍存在劳动关系，依据不足。谢某萍在职期间为君宸公司员工提供午、晚餐的采买、煮食服务，工作时间与法律规定的每天8小时的工作时间基本一致。君宸公司主张谢某萍的劳动报酬按照其就餐人员计算，对此，君宸公司并无提供双方的结算单据予以证明，本院不予采信。谢某萍在固定的工作时间，从事固定的工作内容，向君宸公司领取固定的工资报酬。一审法院根据双方提供的证据，认定争议期间双方存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。君宸公司上诉坚持否认双方之间存在劳动关系，缺乏证据证明，本院不予采纳。综上所述，君宸公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州君宸养生酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年四月二十二日书记员  郑筱斯王威淞曾凡峰