山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民初1190号原告：四川仁众投资管理有限公司。法定代表人：苏某。委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。被告：太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店（原太原市小店区小木凳怀旧火锅店）。经营者：王纪云，男，汉族，1976年4月20日出生，住山西省临县玉坪乡玉荐村玉荐组154号。委托诉讼代理人：王某，山西源晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，山西源晋律师事务所律师。原告四川仁众投资管理有限公司与被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店侵害商标权纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川仁众投资管理有限公司的委托诉讼代理人师某，被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店的委托诉讼代理人王某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川仁众投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龍(龙)坎”或相近似字样的店招和装潢,停止在店招、装潢、宣传资料、菜单、纸巾盒、电磁炉、围裙、锅、油料罐、服务员衣服等经营标识中突出使用含有“小龍（龙)坎”或相近似字样的标识；2、请求法院判令被告立即停止混淆行为、虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，立即停止美团网、联联周边游等宣传平台上就有关“小龍（龙)坎”菜品、销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传；3、请求法院判令被告存在恶意侵权、重复侵权行为；4、请求法院判令被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理开支20万元；5、请求法院判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告成立于2013年12月02日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业。原告主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龍（龙)坎”等多个餐饮品牌。原告授权“成都小龙坎餐饮管理有限公司”(以下简称“小龍(龙）坎公司”）负责品牌运营和招商加盟管理。因“小龍（龙）坎”采用高品质食材及独特的底料工艺且原告坚持经营理念，通过各类网络平台、电台媒体、展会等渠道对“小龍(龙)坎”品牌做了大量广泛持续的推广。“小龍（龙）坎”商标长期享有广泛的知名度，在行业内连续多年获取了众多奖项。迄今为止，原告拥有春熙、概念、盐市口等分布在成都各区的12家门店,且全国签约加盟店上百家。“小龍（龙)坎”注册商标具有较高的知名度。原告2017年6月21日取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类的“小龍坎”注册商标。2020年6月12日，太原市小店区小木凳怀旧火锅店更名为太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店,经营者为王纪云。2018年11月27日原告对被告的侵权行为进行第一次证据保全并诉至太原市中级人民法院，之后法院作出（2019）晋01民初186号判决书，确认了被告的侵权行为并判令停止使用小龍(龙)坎商标标识以及赔偿经济损失及合理开支共计21800元，被告知晓该事实，并执行阶段履行了赔偿款；2020年10月10日原告对于被告侵权行为进行第二次证据保全。2018年11月27日至今，被告在已有生效判决的情形下仍在突出使用小龍(龙）坎商标标识在宣传获利。原告授权使用商标的费用为5年35万元到40万元不等,被告已经使用两年之久。除此之外在美团网上的半年的销售金额154267元，在联联周边游2020.10.2宣传一个月销售金额128484元。由于被告侵权行为存在线上以及线下的，侵权范围广，其明知无权使用小龍(龙)坎商标标识，仍然使用属情节严重。被告已构成重复侵权、恶意侵权。综上，被告在未经许可恶意使用“小龍（龙）坎”商标行为已严重侵犯了原告的注册商标专用权。美团网、联联周边游有关“小龍(龙)坎”的混淆行为、虚假或者引人误解的商业宣传，扰乱了原告正常的市场竞争秩序，已构成不正当竞争。现原告依据《反不正当竞争法》《商标法》63条：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在获利或者参照商标许可使用费一倍以上五倍以下确定赔偿数额以及山西省高级人民法院《关于加强知识产权司法保护促进创新发展的若干意见》对于重复侵权、恶意侵权、群体侵权的让权利人得到赔偿,侵权人无利可图的立法精神以及指导思想请求人民法院认定存在恶意侵权并且予以重判。太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店辩称，认为本案构成重复起诉，被答辩人的起诉没有任何事实和法律依据，请求依法驳回其全部的诉讼请求。答辩理由如下：一、被答辩人所述内容已经由太原市中级人民法院（2019）晋01民初186号生效判决书审理，并已经进入了强制执行阶段，答辩人也全部履行了判决书内容，被答辩人属于重复起诉，违反了一事不再理原则。被答辩人多次通过同样方法、同样证据起诉，法律成为其牟利的工具，构成恶意诉讼，希望能给予惩处。2019年2月15日，被答辩人向贵院起诉，认为太原市小店区小木凳怀旧火锅店使用了原告的“小龙坎”商标。2019年6月5日，太原市中级人民法院（2019）晋01民初186号判决书判决太原市小店区小木凳怀旧火锅店拆除并停止在经营活动中使用原告的商标，包括店外招牌、店内装修、餐具等标识。2020年5月17日，太原市中级人民法院下发（2020）晋01执216号执行裁定书，2020年6月9日，贵院执行局要求太原市小店区小木凳怀旧火锅店于2020年6月30日前停用小龙坎的标识。为了履行生效判决，答辩人积极寻找新的商标标识。2020年6月12日，答辩人经授权使用了杨爱华登记注册的小龙坎老鹰茶火锅店，将店外主牌匾的小龙坎火锅改为小龙坎老鹰茶火锅店，同时将太原市小店区小木凳怀旧火锅店更名为太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店。因剩余的两块比较小的装饰性的小龙坎标识镶嵌在装修建筑中，需要找到当时装修的专业师傅拆除。2020年10月15日，答辩人对剩余两块小龙坎标识进行了全部拆除，对剩余少量标有小龙坎的电磁炉、锅具进行了全部更换。因此本案中，被答辩人所称的答辩人使用小龙坎的行为与生效判决认定的行为系同一行为，被答辩人再次起诉的行为违反了一事不再理原则。目前本案尚在执行阶段，被答辩人也在要求的执行期限内履行主要拆除和停用义务，只是因为疫情，答辩人饭店关闭，找不到合适工人等客观原因迟延履行了一段时间，属于执行的内容，不应该重新起诉，并且答辩人目前已经完全履行了生效判决要求的全部内容。被答辩人在诉状中也称答辩人是在明知有生效判决的情况下仍然使用，可以证实被答辩人也认为本案属于强制执行的范畴。另外被答辩人在明知该行为已经审结终结，仍进行诉讼，浪费司法资源，构成虚假诉讼，恶意诉讼，应予以处罚。二、答辩人不构成恶意侵权、重复侵权。恶意侵权、重复侵权并不是一个法律术语，它是《最高人民法院关于的解释》第五百二十一条之规定的延伸，即“在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以申请排除妨害”。对已执行完毕的案件（包括已经停止了侵权行为），可以参照适用上述条款进行处理，即裁判执行完毕后六个月内，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人可依据该裁判重新申请执行、要求停止侵权。权利人重新申请执行的，应当立一个新的执行案件，因此构成重复侵权的案件是已经执行完毕后6个月的案件，又重新进行了同样的侵权，可以再次起诉，也就可以认定为重复侵权，具体到本案，本案尚在执行期间，不是发生在执行完毕后，更不是执行完毕后6个月后，并且答辩人也没有在停止使用后重新再使用，完全不符合重复侵权的条件，被答辩人的起诉没有任何法律依据。对此，浙江省高院有专门的规定，可以作为本案的定案依据。三、答辩人目前使用的商标是“小龙坎老鹰茶火锅”，该商标系杨爱华登记注册，答辩人经合法授权合法使用，不构成对被答辩人的侵权。2018年8月7日注册人杨爱华取得注册证号为25668731、核定服务项目为第43类的“小龙坎老鹰茶火锅”注册商标，2019年11月21日，杨爱华授权太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司负责品牌运营和招商加盟管理。2020年6月12日，太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司授权答辩人使用小龙坎老鹰茶火锅，目前答辩人火锅店门头招牌和店内餐具使用的标识均为小龙坎老鹰茶，没有对被答辩人的商标侵权。四、答辩人不存在侵权及不正当竞争行为。1、被答辩人认为答辩人虚假宣传侵权的原因还是认为答辩人使用了小龙坎商标，与停止使用小龙坎商标属于同一个内容，该停止行为在生效判决中也已经审理，同样构成重复起诉；2、答辩人目前已经停止使用小龙坎商标，不存在虚假宣传，并且现在使用的商标及标识与被答辩人的完全不同。答辩人目前使用的商标及经营标识，包括：店招、宣传资料、菜单、纸巾盒、微波炉、围裙、锅、油料罐、服务员衣服等，均为“小龙坎老鹰茶”与被答辩人的“小龍坎”在字形、读音、字数、含义上均不相同，消费者在选择消费时，能够清晰判断产品及服务来源，不会引起消费者的混淆和误认；3、答辩人未在美团外卖、联联周边等平台以小龙坎名义进行宣传、推广。根据被答辩人提供的平台截图照片所显示的商家地址为：北美N1艺术购物中心，答辩人所在××街，此商家与答辩人并非同一人；4、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定，经营者构成不正当竞争需符合两个前提，一是被使用人的商品具有一定影响力；二是经营者的行为具有混淆性，足以引人误认是他人商品或与他人存在特定联系。被答辩人的商标2017年6月才注册成功，且被答辩人未提供任何“小龍坎”作为驰名商标的受保护记录，并且驰名商标、知名商标也已经被法律禁止使用，被答辩人的该说法本身就构成虚假宣传，并且据此不足以认定“小龍坎”具有足够影响力，并且答辩人也已经停止对该商标的使用，起诉没有事实依据。五、被答辩人无权要求答辩人赔偿其经济损失。答辩人使用的小龙坎的行为已经被判决支付被答辩人20000元经济损失，无权再次要求赔偿。综上被答辩人的起诉没有任何事实和法律依据，属于恶意诉讼，应依法驳回其全部诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据:1.（2018）川国公证字第77509号公证书对（2018）川律公证内民字第9837号公证书复印件同原件一致的公证，证明原告为18096479号小龍坎服务商标的注册人,注册类别43类，有效期至2027年6月20日。2.（2018）川国公证字第77509号公证书对《企业关联及小龙坎商标实际使用说明》复印件同原件一致的公证,证明原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司为关联公司，原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司实际使用小龍坎商标。3.（2018）川国公证字第77509号公证书对加盟合同J579号复印件同原件一致的公证以及加盟者黄榕华身份证复印件、加盟费转账凭证，证明结合小龍坎商标的注册类别以及加盟合同的整体条款内容，加盟使用小龍坎服务商标的对价包括加盟金5年40万元、保证金5万元、开业之后特许金100元/桌/月，加盟金为原告及关联公司对外授权使用小龍坎商标的许可费用。第二组证据:4.（2018）晋并西证民字第37736号公证书，证明2018年11月27日被告当时名称为太原市小店区小木凳怀旧火锅店，未经授权使用小龍坎商标经营火锅行业。5.（2019）晋01民初186号判决书，证明2019年6月5日太原市中级人民法院作出判决要求被告停止对18096479号小龍坎商标的侵权，并赔偿20000元。6.（2020）晋01执216号结案通知书，由太原市中级人民法院作出的结案通知书内容显示，至2020年6月22日，（2019）晋01民初186号民事判决书已全部执行完毕，现已结案。7.被告国家企业信用信息公示系统信息截图打印件，证明太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店为太原市小店区小木凳怀旧火锅店企业名称变更之后的主体,经营者仍然为王纪云。8.2020年10月10日时间戳证据保全照片16张，证明被告明知无权使用小龍坎商标,仍然使用。持续两年的侵权时间,获利巨大，属于商标法意义上的恶意侵权应参照1到5倍予以裁判。同时侧面反应小龍坎品牌带给了被告巨大的利润。9.2020年10月14日时间戳录屏被告美团销售记录以及联联周边游证据保全，证明被告美团截止2020年10月14日限时100元代金券销售53份、不限时100元代金券销售489份、双人餐667份、四人餐181份，销售金额共计155215元;联联周边游2020.10.2-2020.10.31销售996份代金券,销售金额共计128484元,以上共计283699元。被告获利巨大。10.2020年10月10日消费票据一张，证明本案的合理支出以及被告的主体信息。经庭审质证，被告的质证意见为：对第一组证据综合质证:这份证据系原告在2019年起诉时已经提交的证据，不属于新证据。这也进一步证明原告在本案中诉称的事实与2019年系同一事实,已经经过生效的判决,不能证明原告在本案中所要证明的事实。公证书的公证员祁晓东未提交资质证明，无法核实其公证员的合法身份，对公证书的三性不予认可。（2018）川律公证内民字第9837号公证书上载明的“复印件与原件一致”只是说原件属实，不能证明复印件与原件相符，无法证明原告对涉案商标享有权利。且公证书中商标注册证显示的注册类型为43类，包括自助餐厅、餐馆和备办宴席，并未包含锅碗瓢盆的类型以及食品的外包装。对第二组证据质证：对证据4，对公证书的三性不予认可。（1）公证员未提交资质证明，无法核实其公证员的合法身份；（2）公证书载明公证人员和原告律师一同进入的是太原市××区南门往西的一家火锅店，并不能证明就是本案被告所经营的火锅店；（3）公证书出具时间是2018年11月30日，所要证明侵犯原告商标的行为也是发生在2018年，这份证据证明书恰恰能证明本案中的使用行为与2018年是同一行为、不属于两个行为，原告构成了重复起诉；（4）在取证的过程中，师某律师参与了取证，这份公证书在本案中是书证，取证人师某就是本案的证人，作为代理律师参加庭审是否违反法律规定？对证据5，对判决书予以认可，对原告的证明目的不予认可。这份判决书恰恰能够证明本案的行为，与2019年生效判决的行为属于同一行为，原告构成重复起诉。对证据6，真实性予以认可，关联性不予认可。结案执行通知书可以看到执行的是款项，行为尚未执行完毕。对证据7，对真实性予以认可。对证据8，无法证明时间戳和原告所举证的照片之间的关联，且时间戳经过网络上传，已非原始载体，对原告所要证明被告在2020年10月10日还在使用其商标的目的不予认可。且照片中的餐巾盒、卡座等物品使用的小龙坎老鹰茶，是被告合法使用的商标，与原告无关，其中小龙坎的字体与原告在国家知识产权局注册的商标不同，电磁炉、辣椒酱外包装上使用小龙坎也不在原告商标注册的使用范围内，因此该照片不能证明被告对原告的商标构成侵权，对照片的三性不予认可。对证据9，被告已经根据强制执行内容进行了整改，该份证据中的联联周边游销售记录无法确认形成时间，对其关联性不予认可。被告主张原告构成恶意诉讼，向本院提供如下证据：1.（2019）晋01民初186号民事判决书和（2019）晋民终576号民事判决书，证明一审判决经二审程序后于2020年2月份生效。2.太原市中级人民法院执行裁定书和执行笔录，证明本案所诉行为与生效判决中的行为系同一行为，且该行为正在执行阶段，原告明知案涉行为存在生效判决仍然起诉，系重复诉讼，存在恶意。3.原告诉讼裁判信息，原告2020年7月至12月与本案案由相同判决的明细、原告使用相同证据起诉太原川香小龙坎餐饮管理有限公司的判决书，证明原告就自己的商标侵权起诉的裁判文书为637件，多个案件的代理律师和使用的证据和一致，因此原告的起诉存在恶意。4.小龙坎老鹰茶火锅商标注册证、小龙坎老鹰茶火锅商标登记信息、杨爱华授权书、太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司授权书、商标使用许可合同、商标使用费用转账凭证、转让许可、张杰授权书及被告所经营火锅店外招牌、店内餐具、资金等用品照片及视频资料，证明被告门店现在所使用的小龙坎老鹰茶火锅商标系杨爱华注册后转让给张杰，杨爱华和张杰授权给太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司，太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司又授权给被告，因此被告不存在侵权行为。5.与本案事实相同的判决，原告请求被驳回的判决，证明原告与本案事实完全相同的另一起案件，赔偿金额诉求被驳回，希望能同案同判经庭审质证，原告的质证意见为：证据1，对证据三性均予以认可，且被告明知判决存在要求其停止侵权的情况下仍然使用原告的注册商标，恶性明显。证据2，对证据三性均予以认可，根据执行笔录，被告已向太原市中院承诺于2020年6月30日之前进行拆除，但其并未拆除。其不拆除原因是因为小龙坎火锅为其带来巨大利益。证据3，对证据三性不予认可，且原告对对于不同的侵权主体进行了诉讼，并非构成违约侵权。证据4，原告称其加盟了小龙坎老鹰茶火锅，但是原告有相反证据证明在2012年9月11日国家知识产权局已经对小龙坎老鹰茶火锅商标进行了无效宣告。因此对其提供的证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。同时，该组证据中的商标使用合同中明确地规定了本案被告不得任意改变甲方注册商标的文字、图形以及其组合，考虑原被告双方已有过诉讼，因此其在使用小龙坎老鹰茶商标经营时应当有更高的注意义务以及避让义务，但被告借小龙坎老鹰茶火锅为名，在突出使用原告方的注册商标，也更加能证明其恶意性。关于被告所经营的店外招牌、店内餐具、纸巾等照片以及视频资料。对于该证据的真实性、合法性、关联性均无法进行评判。因为该证据无法证明其拍摄时间，也没有进行相关的第三方机构进行监督，我方对其无法进行质证，但是根据其店外的招牌能够清楚地看到，其仍然是突出使用了小龙坎的商标，其店招上的小龙坎老鹰茶火锅，小龙坎三字的字体大小要明显大于老鹰茶火锅的字体。上述原、被告双方的证据，经当庭举证质证，对于双方无异议的证据本院予以确认，对于有异议的证据，本院将在审理查明和本院认为部分综合判断予以采信。本院经审理查明认定事实如下：四川仁众投资管理有限公司成立于2013年12月2日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）经营范围包括一般经营项目：商务服务业。2017年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告四川仁众投资管理有限公司取得第18096479号注册商标，核定使用商品/服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租等，注册有效期限至2027年6月20日。2015年10月22日四川仁众投资管理有限公司、成都小龙坎餐饮管理有限公司共同出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，内容为：四川仁众投资管理有限公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司为关联公司。在商标管理方面，“小龙坎”商标是由四川仁众投资管理有限公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用商标全部注册于四川仁众投资管理有限公司名下统一管理，再由四川仁众投资管理有限公司授权给成都小龙坎餐饮管理有限公司使用，成都小龙坎餐饮管理有限公司为“小龙坎”商标实际使用人。2018年11月16日，四川仁众投资管理有限公司委托代理人高伟、师某向山西省太原市城西公证处申请保全证据公证。2018年11月27日，城西公证处的公证员张东鹏与公证工作人员黄丹青随同原告的委托代理人高伟律师、师某律师来到位于太原市××区南门往西的一家招牌上写有“小龙坎”字样的火锅店，师某律师进行了如下取证行为：1、通过手机地图定位所在位置并截屏保存；2、在该火锅店外用手机拍摄了门店招牌；3、进店点餐消费，在消费过程中，用手机拍摄店内装潢、餐品等相关物件的状况；4、在消费过程中，通过手机在“国家企业信用信息公示系统”查询“太原市小店区小木凳怀旧火锅店”法律主体的有关工商信息，点击右上角“发送报告”并填写如下邮箱地址：yingkegaowei@163.com；5、消费完成后，向商家索要消费票据一张。整个过程公证员及公证人员进行监督，并于2018年11月30日出具了(2018)晋并西证民字第37736号公证书。证明与该《公证书》相粘连的附件即太原市小店区小木凳怀旧火锅店的企业信用信息公示报告、地图位置定位截屏及照片打印件、消费票据复印件一张均系在上述过程中所得，与实际情况相符。根据该《公证书》记载及所附照片显示，店外招牌、店内装潢、餐具等多处均有使用“小龙坎”或“小龍坎”字样标识，消费发票显示销售方名称为太原市小店区小木凳怀旧火锅店，并加盖印章。太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店系2016年1月6日注册成立的个体工商户，原太原市小店区小木凳怀旧火锅店，经营者为王纪云，住所地太原市小店区晋阳街北张小区南门底商06号楼2单元，经营范围为餐饮服务。2019年2月15日四川仁众投资管理有限公司将太原市小店区小木凳怀旧火锅店诉至本院，本院于2019年6月5日作出（2019）晋01民初186号民事判决书，判决：1、被告太原市小店区小木凳怀旧火锅店（即太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店）自本判决生效之日起，立即拆除并停止在经营活动中使用侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的标识；2、被告太原市小店区小木凳怀旧火锅店自本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理开支共计20000元；3.驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。后太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店不服，上诉至山西省高级人民法院。2019年12月13日山西省高级人民法院作出（2019）晋民终576号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，四川仁众投资管理有限公司向本院申请强制执行，2020年5月19日本院作出（2020）晋01执216号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人太原市小店区小木凳怀旧火锅店银行账户存款人民币21800元及迟延履行债务利息、执行费227元；如被执行人银行账户存款不足，查封、东街、扣押其相应价值财产。上述款项现已全部强制执行完毕。并于2020年6月22日出具（2020）晋01执216号结案通知书。2020年10月10日原告四川仁众投资管理有限公司的委托代理人高伟再次前往位于太原市××区一家名为“小龙坎”的商铺就餐，并实时进行可信时间戳电子证据固化保全，出具了证书编号TSA-04-20201010141859880ESBRLF、TSA-04-20201010141920931L6WPAJ、TSA-04-20201010123700869T92VRG、TSA-04-20201010123716885Z2YBVN、TSA-04-20201010123740083XYHBI5、TSA-04-2020101012380431398012Y、TSA-04-20201010123932586XDMGKU、TSA-04-202010101240179121R0G79、TSA-04-20201010124211682MVPTBJ、TSA-04-20201010125222049ZB9VIK、TSA-04-20201010125303717SNWV0P、TSA-04-20201010125742724IP9QGA、TSA-04-20201010140703819S3KTI6、TSA-04-20201010140925678A1Q2VF、TSA-04-202010101418318178P5014、TSA-04-20201010141100807700FG4共计16份《可信时间戳认证证书》。原告四川仁众投资管理有限公司支付消费费用277元。另查明，2018年8月7日，杨爱华取得第25668731号“小龙坎老鹰茶火锅”注册商标，核定使用范围为第43类，包括：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；酒吧服务；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期至2028年8月6日。2019年11月21日，杨爱华授权太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司使用第25668731号“小龙坎老鹰茶火锅”商标，有效期至2022年11月21日。2020年6月12日，太原龍爷小龍坎餐饮管理有限公司授权被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店使用第25668731号“小龙坎老鹰茶火锅”商标，有效期至2022年11月21日。2020年9月11日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000233835号裁定书，宣告第25668731号“小龙坎老鹰茶”商标无效。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告对涉案商标是否享有权利；二、原告是否构成重复起诉；三、原告是否构成恶意诉讼；四、被告是否侵权及侵权情节，是否是恶意侵权；五、原告主张赔偿是否具备事实与法律依据。关于争议一，原告对涉案商标是否享有权利。商标注册人在其注册商标核定使用的商品或服务范围内享有的商标专用权，依法受法律保护。四川仁众投资管理有限公司作为第18096479号商标的注册人，且在有效法律保护期内，其依法享有的商标专用权不受任何侵害，其有权对侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。关于争议二，原告是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，前诉（2019）晋01民初186号民事案件的诉求是针对“小龙坎”，本案的诉讼请求是针对经前诉执行整改后，利用“小龙坎老鹰茶”商标对“小龙坎”商标的后续侵权，两个诉讼请求并不一致，且本案的诉讼请求实质上也并未否认前诉裁判结果。因此原告并不构成重复起诉。关于争议三，原告是否构成恶意诉讼。实践中，商标权人全权委托代理人专司维权事宜以后，极少亲身参与维权活动，而代理人在采取维权措施时，通常会无差别的面向所有涉嫌侵权者。并且在技术层面判断是否存在商标侵权，确需一定专业知识。被告主张原告多次诉讼，多次谋取利益并无依据。且原告起诉是因一定的侵权行为的存在，不能因其起诉的行为，认定其具有恶意。本案中原告并未借维权之名不当取证或采取保全措施，未实施意在贬损被告商誉，牟取不正当利益的行为，原告在诉讼过程中的行为均未超出商标维权的合理边界，并未滥用诉权。综上，应认定其提起涉案知识产权诉讼并无过错，答辩意见成立，予以采纳。关于争议四，被告是否侵权及侵权情节，是否是恶意侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店所经营的餐饮服务与原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标核定使用的餐厅、餐馆属相同服务类别，被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店在店外招牌、店内装潢、餐具等多处使用“小龙坎老鹰茶”，并突出“小龙坎”字样标识，且“小龙坎”标识与原告四川仁众投资管理有限公司的第18096479号注册商标在字形、读音、字数、含义上均一致，属于与第18096479号注册商标相同或相近似，极易导致普通消费者对其服务来源的混淆和误认，应当认定上述使用行为构成商标侵权。被告因侵权已经被法院裁判承担责任后，通过获得授权的方式更名为“小龙坎老鹰茶”并突出使用“小龙坎”再次进行经营，使普通消费者产生混淆和误认，再次实施相同的侵权行为，应当认定为情节严重的情形，应被视为恶意侵权。关于争议五，原告主张赔偿是否具备事实与法律依据。关于停止侵权的诉求，被告依法应当立即停止侵权行为，并承担赔偿损失的责任，拆除含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龍（龙）坎”或相近似字样的标识，并停止在线上就有关“小龍（龙）坎”进行宣传。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因原告四川仁众投资管理有限公司未能举证证明被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店的侵权行为给其造成的实际损失，也未举证证明被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店确切的侵权获利情况，本院综合考虑被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店的经营地点、经营规模、经营时间、侵权行为的性质及被告存在重复侵权的严重情形，侵权的故意明显、原告四川仁众投资管理有限公司产品的知名度、涉案商标的商誉和显著性、维权必须支出的合理费用等诸多因素，酌情确定太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失80000元，及为支持侵权行为所支付的合理开支277元。虽然原告四川仁众投资管理有限公司虽提交了加盟合同，但该合同约定的加盟金是取得特许经营权和设立加盟店资格的对价所应缴纳的费用，不单是商标许可使用费，故本院对该证据不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店自本判决生效之日起，立即拆除拆除含有“小龍(龙)坎”或相近似字样的店招和装潢,停止在店招、装潢、宣传资料、菜单、纸巾盒、电磁炉、围裙、锅、油料罐、服务员衣服等经营标识中突出使用含有“小龍（龙)坎”或相近似字样的标识；二、被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店自本判决生效之日起，立即停止在美团网、联联周边游等宣传平台上以“小龍（龙）坎”名义进行宣传；三、被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店自本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权支出的合理开支80277元；四、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担2000元，被告太原市小店区今朝小龙坎老鹰茶火锅店负担2300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏二O二一年四月十一日书记员 贾 婷