广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11380号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东托奇文化传播有限公司，住所地广东省潮州市潮州大道北片工业区伟标公司第一幢厂房（首层自编1号房）。法定代表人：许淯奇，总经理。委托诉讼代理人：宋校红，广东君诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺志涛，广东君诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳爀泍娱乐有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道梨园路8号HALO广场二期（笋岗四号仓）第2-3层。法定代表人：王少剑，总经理。委托诉讼代理人：程忠汕，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人广东托奇文化传播有限公司（以下简称托奇公司）因与被上诉人深圳爀泍娱乐有限公司（以下简称爀泍公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。托奇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、六项；2.改判爀泍公司向托奇公司支付《音乐节活动合作协议》合同尾款235200元；3.改判爀泍公司向托奇公司支付违反《音乐节活动合作协议》第4.1条的违约金176400元，支付惩罚性违约金30万元，违约金共计476400元；4.改判爀泍公司向托奇公司支付律师费16000元。事实和理由：一、一审判决认定策划方案构成合同内容，认定事实和适用法律错误。1.实际上，策划方案全称为《旧时光音乐节招商方案》（以下简称方案），是招商方案，而非策划方案，一审法院认定事实错误。2.一审法院未查明爀泍公司如何取得及何时取得方案。虽托奇公司在一审庭审中认可方案是其出品，但方案是其为宣传项目而制作的招商广告，并非针对爀泍公司一家发出，而是面向社会潜在赞助商不特定对象发出的招商广告，属于要约邀请。方案在先，合同和协议在后。一审法院未审查方案与合同的前后顺序，将方案认定为合同签订后的合同履行行为，认定事实错误。3.方案不具有合同性质。方案第22屏加粗加黑字体显示“旧时光音乐节将针对赞助商品牌形象进行创意定制与创意融合”，第27屏显示“欢迎咨询”。方案已明确潜在客户有缔约意向的可前来咨询，属意缔约的则进行定制，最终通过合同形式对双方权利义务予以固化。综上，方案是托奇公司面向不特定潜在客户发出的招商广告，根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，属于要约邀请，不构成合同内容。一审法院认定方案构成合同内容，认定事实和适用法律错误。二、一审法院认为托奇公司未按方案标准给予爀泍公司“现场权益和传播权益”，构成违约。但前述已论述方案不构成合同内容，且方案中对不同等级赞助商的“现场权益和传播权益”进行分级描述，因此，方案所载的“现场权益和传播权益”并非针对爀泍公司给出的承诺，而是托奇公司招商时供客户参考的框架性愿景描述。事实上，双方已通过随后签订的合同及补充协议对爀泍公司应得权益予以细化：合同第3.9条及补充协议中已就托奇公司在本次音乐节中如何宣传爀泍公司及爀泍公司可获得何种权益进行了具体约定。托奇公司已履行了合同及补充协议所约定的对爀泍公司进行现场宣传推广的合同义务，托奇公司不构成违约。一审法院以托奇公司未按照方案给予对方“现场权益和传播权益”为由认定托奇公司违约并判令托奇公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据。三、爀泍公司违约事实明显，一审法院免除爀泍公司的付款义务，理据不足。1.合同约定，爀泍公司承诺向托奇公司支付赞助费588000元，其中首期款352800元应在协议签订后3个工作日内（2018年9月6日前）支付。爀泍公司迟至2018年9月14日才支付首期款，已构成违约。2.合同约定，爀泍公司的赞助费余款扣除返利后在音乐节活动结束后3个工作日内支付。即爀泍公司最迟应在2018年9月25日前支付余款，但经托奇公司多次催收，爀泍公司至今未付。托奇公司成功举办音乐节，并依约在音乐节中对爀泍公司进行宣传，已履行完合同义务，爀泍公司应依约向托奇公司支付剩余赞助费。在合同未约定爀泍公司有权拒付或没收赞助费的情况下，爀泍公司拒付尾款已构成违约。一审法院认定爀泍公司拖欠余款未付，却判令爀泍公司无需向托奇公司支付剩余尾款239048.8元并判令托奇公司承担7万元的违约金，缺乏事实和法律依据。四、爀泍公司拖欠巨额合同款，经托奇公司多次催收，爀泍公司不仅仍拒不支付，还恶意提起诉讼。根据合同约定，爀泍公司应向托奇公司支付30万元惩罚性违约金及赔偿托奇公司的其他经济损失。一审法院对托奇公司该项诉请未予支持，认定事实和适用法律错误。综上所述，一审法院对于方案是否构成合同内容及合同履行过程中违约方的事实认定错误，导致法律适用和处理结果错误，请二审法院依法改判，支持托奇公司的上诉请求。补充事实和理由：一、依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，变更合同必须要有明确约定，没有约定的确定为未变更。无论系策划方案，还是招商方案，双方均没有明确约定对协议进行变更，不能产生变更合同的效力。二、托奇公司已履行合同主要义务。爀泍公司对托奇公司在一审中提交的证据的客观真实性明确予以认可，另外，爀泍公司在其提交的证据7中也自认拖欠尾款的事实。爀泍公司辩称，一、一审法院认定策划方案应当作为双方协商一致确认的合同履行标准，是正确的，并非托奇公司所称的策划方案是招商方案。合同约定：爀泍公司作为S级总冠名赞助商，享有在音乐节活动一系列特权，正是为了这些特权，爀泍公司才同意按照合同约定支付赞助费，而这些特权的具体明确的内容正是由策划方案所约定。托奇公司认为策划方案实际上是《旧时光音乐节招商方案》，而非合同约定的策划方案。如是，则托奇公司构成自认，托奇公司并没有制作策划方案，对合同构成根本违约。根据合同第2.2、2.5、3.2、3.9条约定可知，策划方案是本合同主要义务。如果托奇公司认为爀泍公司提交的方案并非合同约定的策划方案，则应由托奇公司承担提交经过双方认可的策划方案的举证责任，否则，应由托奇公司承担举证不利的后果。二、方案内容具体明确，构成要约。托奇公司虽在方案上有“旧时光音乐节将针对赞助商品牌形象进行创意定制与创意融合”、“欢迎咨询”宣传内容，上述内容属于拓展公司对外作出的商业广告。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条规定，商业广告只有符合要约规定的，才视为要约。托奇公司在方案中明确了S级别总冠名的现场权益及传播权益与A级联合赞助、B级官方赞助是有巨大区别的，这也体现在巨大价格区别。方案关于S级总冠名的现场权益及传播权益内容与合同内容高度匹配，比如，现场权益门票购买价格7折（在方案中描述），对应合同第3.10条，爀泍公司有权按照票面价格的70％采购音乐节活动门票，并保证按照票面价格转售音乐节活动门票；又如，补充协议第1.2条现场所有S级海报，对应策划方案的现场权益S级总冠名。根据行业惯例，托奇公司制作的方案，系根据不同的现场权益及传播权益的差异来确定的S级、A级、B级，再根据不同级别来确定不同合同价格，也就意味着，托奇公司所作的方案说明和允诺是具体明确的（数量和程度都是不一样）。方案如此明确具体，并有助于爀泍公司实现其品牌宣传推广的目的，足以让爀泍公司产生信赖而签订合同，并对合同价格的确定有重大影响。可见，托奇公司所制作的方案对合同的订立和价格有重大影响，应当视为要约。三、一审法院认定托奇公司违约，合法合理。方案构成要约，应当视为合同内容，对双方当事人均具有约束力。托奇公司应按照方案实现其效果，但其并未依约严格执行服务合同的义务，未实现爀泍公司签订合同的目的，即未实现合同约定的效果而存在违约行为，托奇公司应承担相应的违约责任。四．一审法院认定免除爀泍公司付款义务，合法合理。托奇公司违反方案的约定，致使爀泍公司的合同目的无法实现。托奇公司所给予的现场权益及传播权益并不符合S级总冠名的约定，也就意味爀泍公司不用支付S级总冠名对应的合同金额。故一审法院认定免除爀泍公司支付余款的义务，是合法合理的。综上所述，爀泍公司认为，根据合同法及相关规定，托奇公司自认没有制作策划方案，构成根本违约，爀泍公司无须向爀泍公司支付余款。再者，依据（2012）宁民终字第437号“周某与某装修公司装修合同纠纷案”，方案即使是商业广告，由于商业广告中的要约邀请未被要约否定，则自动进入要约之中，构成要约，一旦相对人承诺，要约人即受该要约约束。托奇公司应该接受方案的内容约束，托奇公司未依照方案内容给予爀泍公司S级的现场权益及传播权益，却要求爀泍公司支付S级的金额，是不合理的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持原判。爀泍公司向一审法院起诉请求：1.确认爀泍公司已履行完毕《音乐节活动合作协议》义务，爀泍公司不予支付托奇公司尾款239048.8元；2.判令托奇公司向爀泍公司支付违约金30万元；3.判令托奇公司向爀泍公司支付律师费1万元。托奇公司向一审法院反诉请求：1.判令爀泍公司向托奇公司支付《音乐节活动合作协议》合同尾款235200元；2.判令爀泍公司向托奇公司支付违反《音乐节活动合作协议》第4.1条的违约金176400元，支付惩罚性违约金30万元，违约金共计476400元；3.判令爀泍公司向托奇公司支付门票、卡座收益合计57940元；4.判令爀泍公司向托奇公司支付律师费16000元。一审法院认定事实：2018年9月3日，爀泍公司（乙方）与托奇公司（甲方）签订《音乐节活动合作协议》，约定：甲方作为音乐节活动的主办方，负责音乐节活动的整体策划、组织和执行，乙方在音乐节活动中享有赞助商资格；活动地点为深圳市南山区赤湾二路嘿吼小镇；活动日期为2018年9月21、22日。关于甲方的权利义务：2.1甲方负责取得举办音乐节活动所需的相关文件，协调政府部门、新闻媒体、赞助商、广告商等单位之间的关系。2.2甲方负责音乐节活动的策划方案设计并组织实施，在音乐节活动举办过程中，甲方有权根据实际情况调整策划方案。2.3甲方有权在音乐节活动招商引资，引入赞助商。甲方有权依据与其他赞助商的约定，在涉及音乐节活动的各种宣传渠道、宣传材料及活动现场，为赞助商的品牌、产品、服务提供宣传推广服务。2.4甲方有权为音乐节活动提供媒体宣传支持，包括但不限于电视媒体、网络媒体、论坛、社区、视频网站、社交网站等，并负责为音乐节活动提供相关设计方案、宣传物料。2.5甲方应按照策划方案，为乙方搭建展示平台，并有权监督乙方合理有效地使用该展示平台及音乐节活动的宣传物料。关于乙方的权利义务：3.1乙方应向甲方提供营业执照复印件一份，承诺并保证：乙方是依法成立并有效存续的公司，具备签署及履行本协议的权利能力和行为能力，乙方对本协议的履行不会与其承担的其他义务相冲突，也不会违反任何现行法律。3.2乙方应严格执行甲方设计的音乐节活动策划方案，在甲方的指令下，配合音乐节活动的正常进行，不得影响甲方及其他赞助商，但乙方有权对策划方案提出建议。3.3乙方应配合甲方进行音乐节活动的前期宣传工作，包括但不限于在甲方或乙方官方网站、官方微博、微信公众号、宣传栏、大屏幕等渠道登载、张贴音乐节活动的相关宣传信息、广告片、海报等。3.4乙方为体现风格特色，经甲方同意后，可以变通执行音乐节活动策划方案的规定。3.5乙方有义务协助甲方维护音乐节活动秩序，在甲方交付展示平台后妥善保管该展示平台并承担安全保障义务，保障参与音乐节活动的安全。3.6乙方对在音乐节活动所展示的物品，乙方承诺并保证对其依法享有所有权、知识产权，不存在任何权利瑕疵；如因乙方原因导致有任何第三方主张甲方违反法律法规及规章，或侵犯其人身、财产权利的，均由乙方承担全部法律责任，即使有生效的法律文书裁决甲方承担的，甲方有权向乙方全额追偿，并由乙方按合同约定的违约责任条款承担给甲方造成的经济损失。3.7乙方应负责组织经过良好培训的工作人员参与音乐节活动，执行音乐节活动策划方案，保证音乐节活动顺利进行，如乙方人员出现人身、财产损失的，或因乙方人员行为导致第三人主张权利的，均由乙方承担全部法律责任，同时按第3.6条处理。3.8未经甲方同意，乙方不得转让其本协议项下的任何权利义务。3.9乙方有权要求甲方按照音乐节活动的主题、风格及活动策划方案的内容，在活动现场展示其个性化：（1）在内场区域展示乙方的名称、品牌标志；（2）在品牌独立展示区定制创意、个性化指引标志；（3）在内场展示独立灯箱标志（物料由乙方提供）；（4）在主通道定制大型户外创意广告牌；（5）在VIP区域展示道具标志（物料由乙方提供）。3.10乙方有权按照票面价格的70%采购音乐节活动门票，并保证按照票面价格转售音乐节活动门票。3.11乙方享有同类赞助排他权，即主合同生效后，甲方不得引入与乙方经营相同业务的其他赞助商。3.12甲方在进行以下方式宣传音乐节活动时，应重点宣传乙方：（1）在相关宣传视频中展示乙方企业LOGO；（2）在音乐节活动的广告标识中展示乙方企业LOGO；（3）在线上宣传及线下官方活动中展示乙方的品牌标志。3.13甲方向乙方赠送活动门票100张，15张VIP票及官方庆功卡座一张。除此，约定费用及支付方式为乙方承诺向甲方支付赞助费588000元，乙方在协议签订后3个工作日内支付总费用的60%，余款扣除返利后在音乐节活动结束后3个工作日内支付，如届时乙方未能实现该承诺，则其应按照该总费用的双倍向甲方支付违约金，且不得要求返利。违约责任约定：任一方有违反本协议行为，且经相对方通知后仍不纠正的，相对方有权要求违约方支付惩罚性违约金30万元，同时违约方造成相对方的经济损失（包括但不限于直接损失、间接损失、差旅费、律师费）的，违约方应承担赔偿责任。同日，双方签订《音乐节活动合作协议之补充协议》，约定：音乐节活动现场设有三个吧台，乙方有义务协助甲方引入活动吧台经营商家，商家需向甲方支付吧台承包费用60万元（30万元/日），甲方按照销售价格20%支付向乙方返利，如没有商家承包吧台，则转由乙方代甲方运营，吧台收入均归甲方所有，乙方负责调配15名吧台服务员协助甲方，甲方支付乙方服务人员200元/人/天。关于宣传推广，双方约定：1.甲方负责并决定音乐节活动的全部宣传渠道明细；2.双方清楚，音乐节活动的实际主办方为甲方，甲方按照主合同约定享有音乐节活动项下的所有知识产权；3.在符合主合同及补充协议约定的对外宣传时，甲方同意乙方以联合主办方的身份显名，且必须在明显位置表明甲方为音乐节活动的主办方；4.乙方向甲方无偿提供酒吧商家门店实体广告及商家对应自媒体头条广告推广服务。双方另约定，乙方按照补充协议约定的卡座价格预定内场VVIP卡座、外场VIP卡座，甲方收到乙方预订费用后，于音乐节结束后3个工作日内按照对应费用总额（该费用包含由乙方预订的卡座在音乐节现场的消费总额）的20%向乙方返利，如届时甲方未能实现该承诺，则其应按照该总费用的双倍向乙方支付违约金；乙方将配调40名服务员协助甲方做好卡座服务工作，为期两天，甲方支付乙方服务人员200元/人/天；甲方在内场主入口为乙方搭建展示平台；甲方承诺将副舞台原计划的背景方案，与乙方共同商议修改造型设计，并增加LED屏，两天的安装及使用价格为26000元，该费用由乙方承担，乙方于合同签订后3个工作日内支付于甲方账户。爀泍公司提交策划方案（系PPT形式），显示该音乐节活动时间为9月21日20：00至22日02:00、9月22日20:00至23日02:00；活动地点为广东省深圳市南山区嘿吼小镇；以及人群规模、项目亮点、拟邀阵容、现场权益、传播权益等内容。策划方案描述了上千万的线上流量覆盖面积和九家音乐平台、十家生活资讯媒体和九家票务平台等，并描述了广东各区域夜店、KTV、校园、生活娱乐中心区域、夜总会等落地广告和会场现场大型户外广告。托奇公司对该证据的真实性不予认可。庭审中，托奇公司承认策划方案确系由其交付爀泍公司。爀泍公司提交场地整合图，显示不同等级赞助商的现场场地广告位展示与店铺样式的策划与安排，每一页均注明为示意图，实际效果以商家创意定制为准。托奇公司对该证据的真实性不予认可。庭审中，托奇公司承认场地整合图确系由其交付爀泍公司。爀泍公司提交对比图，拟证明托奇公司场地策划与现场布置的差距和实际履行情况。托奇公司对该证据的真实性不予认可。爀泍公司提交回顾视频截图，表示托奇公司未按照策划方案、合同约定给予其现场权益及传播权益。托奇公司对该证据的真实性不予认可。爀泍公司提交“粉丝群体负面评价”微信聊天记录，显示微信聊天中该音乐节活动的客户与粉丝表示：“我们进去才两分钟，就拉闸了”“花了15000，没玩一个小时”“旧时光电音节一点都不好玩，人又少，回去又麻烦”等对此次活动体验的评价。托奇公司对该证据的真实性不予认可。爀泍公司提交旧时光音乐节尾款费用清单，显示赫本收入现金总计54440元，应付38108元（返点16332元）；赫本应支出合同尾款235200元；赫本应支出合计273308元；赫本应收员工费用22000元；赫本引进赞助商：电子烟进场费1.5万元，应收返点3000元；赫本应收二次消费9259.2元；赫本应收款合计34259.2元；赫本实际应结款239048.8元。爀泍公司拟证明在托奇公司完全履行合同义务情况下，其扣除其应收款返点费用后所应支付的尾款费用为239048.8元。托奇公司对该证据的真实性不予认可。爀泍公司提交民事委托代理合同、律师费发票和平安银行电子回单，显示爀泍公司为本案诉讼支出律师费1万元。托奇公司提交现场照片，显示现场展示平台的搭建情况。爀泍公司对该证据的真实性予以认可。托奇公司提交回顾视频截图，显示了活动现场托奇公司对企业形象LOGO及文化的展示情况。爀泍公司对该证据的真实性予以认可，但认为没有达到重点宣传爀泍公司的效果。托奇公司当庭提交包裹归还情况统计表，显示2018年9月27日包裹S1、S4、S5、S9、S10、A3、A5、A8、A9、V10、V12、V13未还，包裹S3、A2已销售。爀泍公司对该证据的真实性予以认可。托奇公司当庭提交爀泍门票回收情况，拟证明爀泍公司未按合同约定结算门票收入。爀泍公司对该证据的真实性予以认可。托奇公司当庭提交业务回单，显示2018年9月14日付款人刘玲向收款人托奇公司转账378800元，附言赫本音乐节费用。托奇公司表示爀泍公司未按合同约定期限支付首付款。托奇公司当庭提交微信宣传截图，显示其为爀泍公司在微信公众号上所做的宣传情况。爀泍公司对该证据的真实性予以认可。托奇公司当庭提交现场图片及视频截图，显示音乐节活动搭建主舞台、展示爀泍公司品牌等的现场布置情况。托奇公司认为自己已依照合同约定履行合同义务。托奇公司当庭提交副舞台演出排时表，显示该音乐节活动副舞台嘉宾的出场时间和演出排时。托奇公司表示爀泍公司未按照该排时表出演，爀泍公司表示托奇公司未明确指出爀泍公司哪日未按排时表出演。托奇公司提交民事委托合同及律师费发票，显示托奇公司为本案诉讼支付律师费8000元。庭审中，爀泍公司表示托奇公司违约的具体事由是未给予爀泍公司合同约定的现场权益和传播权益，即场地策划安排与实际现场布置有差距，且托奇公司仅在其公众号发布了爀泍公司的品牌推广，其他平台的流量很少。托奇公司对此表示，策划方案和场地整合图确实系托奇公司向爀泍公司发出，而场地整合图的发出时间在双方协议签署之前，故实际权利义务应以协议为准。庭审中，爀泍公司确认门票和卡座收益未付给托奇公司。一审法院认为，本案为服务合同纠纷，爀泍公司、托奇公司签署了《音乐节活动合作协议》及《音乐节活动合作协议之补充协议》，其相应权利、义务应遵循合同约定。关于托奇公司的合同义务的履行问题。爀泍公司主张托奇公司违约，具体体现在由于托奇公司的服务导致爀泍公司的现场权益和传播权益未能全面实现。对此，一审法院分析如下：双方在合作协议2.2约定“托奇公司有权根据实际情况调整策划方案”，2.5约定“托奇公司应按照策划方案，为爀泍公司搭建展示平台”；在此后的补充协议约定托奇公司在内场主入口为爀泍公司搭建展示平台，与爀泍公司共同修改造型设计副舞台背景方案等内容，双方对于现场权益和传播权益的具体效果和目标在上述二协议中未有明确清晰的约定。但托奇公司向爀泍公司发出的策划方案中确有现场权益和传播权益的具体要求，在合作协议中出现了“托奇公司应按照策划方案，为爀泍公司搭建展示平台”的描述，可见策划方案应当作为双方协商一致确认的合同履行标准，虽然托奇公司有权根据实际情况调整策划方案，但爀泍公司提交的证据显示托奇公司的服务合同履行情况远远未能达到策划方案的描述，托奇公司亦未能对其已全面实现爀泍公司应有的现场权益和传播权益予以有效证明，应当承担举证不能的法律后果；而场地整合图被托奇公司标注仅为示意图，实际效果以商家创意定制为准，故一审法院采信托奇公司主张，不以场地整合图作为合同履行依据。综上，托奇公司向爀泍公司提供了相应的服务，但作为服务提供者未能严格履行双方协议约定的合同义务，即因未实现合同约定的效果而存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。关于爀泍公司的合同义务履行问题，托奇公司表示具体为：迟延支付首期款及拒不支付尾款、收益、未能完成配合托奇公司前期宣传和秩序维护工作、未按约提供实体广告及自媒体头条广告推广服务。对此，一审法院分析如下：爀泍公司确实支付首期款有拖延，但不构成根本违约；其不支付尾款及收益等系托奇公司违约在先、爀泍公司行使先履行抗辩权的行为，不属违约；前期宣传、秩序维护工作其实主要系托奇公司义务，爀泍公司仅为配合履行而非其主要的合同义务；广告推广工作在合同中有明确约定系爀泍公司无偿提供，不属于爀泍公司主要合同义务。综上，爀泍公司履行义务有瑕疵，但不属于违反主要合同义务。基于上述分析，综合衡量本案中双方的履约情况，对于爀泍公司、托奇公司的本诉和反诉请求，一审法院合并处理如下：爀泍公司应向托奇公司支付未付的门票、卡座收益57940元；爀泍公司可要求不予支付托奇公司尾款并可要求托奇公司向爀泍公司支付违约金，但由于双方约定的惩罚性违约金标准过高，一审法院依法酌情调整违约金为7万元，并可要求托奇公司向爀泍公司支付律师费损失3000元。爀泍公司、托奇公司其他的本诉、反诉请求无事实依据，一审法院均依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、爀泍公司不予支付托奇公司尾款239048.8元；二、托奇公司应于判决生效之日起十日内向爀泍公司支付违约金7万元；三、托奇公司应于判决生效之日起十日内向爀泍公司支付律师费损失3000元；四、爀泍公司应于判决生效之日起十日内向托奇公司支付门票、卡座收益57940元；五、驳回爀泍公司的其他诉讼请求；六、驳回托奇公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4645.24元，由爀泍公司负担2005.14元，托奇公司负担2640.1元；反诉案件受理费2913.85元，由爀泍公司负担214.92元，托奇公司负担2698.93元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系服务合同纠纷。一方面，根据爀泍公司与托奇公司签订的合作协议及补充协议的约定，策划方案应当作为双方协商一致确认的合同履行标准。托奇公司主张爀泍公司提交的托奇公司出具的方案系招商方案，而非策划方案，但托奇公司并未提交证据证明其向爀泍公司提交了其他方案，且商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。同时，虽然根据约定，托奇公司有权根据实际情况调整策划方案，但爀泍公司提交的证据显示托奇公司的合同履行情况远远未能达到策划方案的描述，托奇公司亦未能对其已全面实现爀泍公司应有的现场权益和传播权益予以有效证明，托奇公司应当承担举证不能的不利后果。最后，场地整合图被托奇公司标注仅为示意图，实际效果以商家创意定制为准，不应以场地整合图作为合同履行依据。综上，一审法院认定爀泍公司提交的托奇公司出具的方案即为策划方案，进而认定托奇公司虽然向爀泍公司提供了相应的服务，但作为服务提供者未能严格履行双方协议约定的合同义务，即因未实现合同约定的效果而存在一定的违约行为，托奇公司应承担相应的违约责任，上述认定正确。另一方面，爀泍公司确实拖延支付首期款，但不构成根本违约，其不支付尾款及收益等系托奇公司违约在先；同时，前期宣传、秩序维护工作其实主要系托奇公司义务，爀泍公司仅为配合履行而非其主要的合同义务；再者，广告推广工作在合同中有明确约定系爀泍公司无偿提供，不属于爀泍公司主要合同义务。综上，一审法院认定爀泍公司履行义务虽有瑕疵，但不属于违反主要合同义务，认定正确。基于上述分析，综合衡量双方履约情况，一审法院判令爀泍公司向托奇公司支付未付的门票、卡座收益57940元和爀泍公司不予支付托奇公司尾款，以及酌定托奇公司向爀泍公司支付违约金7万元、律师费损失3000元，合理合法，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。综上所述，托奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14678.3元，由上诉人广东托奇文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  徐雪莹审判员  吴 志二〇二一年四月十五日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。