广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4998号上诉人（原审被告）：广州市天河区员村迪雅尔建材商行，住所地广东省广州市天河区。经营者：吴贵德。委托诉讼代理人：卓水锦，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓玲，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志，男，1982年11月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：胡赫男（系李志配偶），女，1988年2月9日出生，住广东省广州市越秀区。上诉人广州市天河区员村迪雅尔建材商行（以下简称迪雅尔商行）因与被上诉人李志承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迪雅尔商行委托诉讼代理人卓水锦，被上诉人李志及其委托诉讼代理人胡赫男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪雅尔商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李志的起诉请求；2.本案一、二审受理费由李志承担。事实和理由：（一）迪雅尔商行与李志并不存在法律关系，迪雅尔商行并非适格被告。首先，迪雅尔商行从未与李志建立任何的合同关系，也从未向李志提供任何的产品或服务，更没有收取李志任何款项。直至迪雅尔商行收到一审判决书才知悉被判赔150000元，在此之前，李志或者一审法院从未通知迪雅尔商行相关事宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，迪雅尔商行显然不是涉案合同的相对方。其次，梁俊豪及其关联方才是涉案承揽合同的承接方，相应的款项也是由梁俊豪收取，迪雅尔商行并未参与其中。早在2012年迪雅尔商行已不在广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号店铺经营，现该店铺并非迪雅尔商行承租。（二）即便迪雅尔商行主体适格，也从未收到起诉状副本或者开庭通知，一审法院审理程序错误，剥夺了迪雅尔商行的答辩权利，本案依法应撤销并发回重审。迪雅尔商行于2020年12月22日接到电话收取一审判决书，但此之前并未收到任何与本案相关的通知，致使迪雅尔商行未能到庭参加一审庭审及发表答辩意见。既然一审法院有迪雅尔商行的联系电话能通知迪雅尔商行接收一审判决书，即不存在《中华人民共和国合同法民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的”情形，本案立案时向迪雅尔商行送达法律文书根本不存在障碍，因此迪雅尔商行有理由怀疑李志存在立案时人为提供虚假的联系方式而在审理完毕后又提供迪雅尔商行正确的联系电话的可能性。在已有迪雅尔商行有效联系方式的情况下，一审法院未能穷尽有效的送达途径完成送达，审理程序存在严重瑕疵，剥夺了迪雅尔商行的诉讼权利。综上，迪雅尔商行并非涉案合同的承揽方，并非本案的适格主体，一审法院查明事实不清，审理程序存在严重瑕疵，适用法律错误。李志辩称，不同意迪雅尔商行的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，并将登记经营者吴贵德和实际经营者梁俊豪列为本案的共同责任人。李志向一审法院起诉请求：1.迪雅尔商行全额返还下单款15万元；2.迪雅尔商行支付贷款利息损失6000元（按15万元贷款本金、年利率4%估算一年利息）;3.迪雅尔商行承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年11月9日，李志与迪雅尔商行联系实木家具定制事宜，并向迪雅尔商行发送家具图纸。李志与迪雅尔商行签订《实木定单》，品名、计价方式、价格表、备注等，列明衣柜等的立面计算每平米单价、其他柜展开面积单价，未列其他柜立面单价，载明定金2000元。同日，李志向迪雅尔商行交付定金2000元，迪雅尔商行向李志开具《收据》。2018年12月5日，迪雅尔商行向李志发送第一次修改图纸，并陈述按这些图纸的结构和有部分的材料是外橡内杉的总价是198046元，李志针对全屋定制面积与总价提出异议、询问多少投影面积，迪雅尔商行未予回应。2018年12月17日，李志向迪雅尔商行支付下单款15万元，迪雅尔商行向李志开具《收据》。2018年12月19日，迪雅尔商行向李志出具下单确认后的图纸，李志据此主张该图纸最终投影面积共为87平米，不存在图纸面积答复增加的情况。2019年1月16日，广州市天河区消费者委员会出具《消费者协会（委员会）投诉终止调解通知书》，载明：该日消费者协会（委员会）受理了消费者李志对迪雅尔商行关于反映服务与购买时不一致问题的投诉，现因双方意见分歧较大、无法达成一致意见，改回决定终止调解；参考建议为法律途径解决此事。李志和迪雅尔商行经营者签收了该通知书。经李志申请，一审法院依法发函调查调解笔录、录像等，广州市天河区消费者委员会已复函，但表示未作笔录、已找不到录像。李志提交电话录音，主张李志与迪雅尔商行派遣设计师告知全屋的准确定制面积共为87平米。李志提交2018年12月27日双方电话沟通录音，主张迪雅尔商行口头提供的展开面积数据虽与设计师所述有部分出入，但总方数基本一致；李志另提交同日微信记录，主张当日迪雅尔商行才指明书柜投影面积单价为每平米2850元。李志提交2018年12月30日双方电话沟通录音，李志主张己方已明确指明合同已解除、愿意支付迪雅尔商行原料损耗款、但要求去工厂核实原料的订货和开料情况，迪雅尔商行予以拒绝；李志另已提供替代方案，请求迪雅尔商行提供凭证证明已订购原料并开料情况，按损耗价格买回，并额外补偿，迪雅尔商行亦拒绝，并再次改变原料订货开料情况、提高向李志的要价至16万元，等。李志据此主张迪雅尔商行所称图纸面积大幅增加情况不成立，迪雅尔商行对李志存在欺诈。李志提交建设银行信用卡交易明细，主张起诉日前一年50万元装修分期手续费1750元，一年手续费为21000元，本案已付15万元、对应手续费为6300元。一审法院认为，李志与迪雅尔商行签订《实木定单》，李志向迪雅尔商行定制实木家具，双方之间的承揽合同关系成立。双方并未明确文字约定家具内容、材质、尺寸，单价、总价等内容，在合同的定制履行过程中双方就定制价格发生严重争议。李志主张迪雅尔商行已经同意退定，迪雅尔商行经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院对李志主张依法予以采纳，双方承揽合同已经解除。李志已交款15万元，李志诉请迪雅尔商行全额退款15万元成立，一审法院对此依法予以支持。合同约定不明、履行遇障碍难以继续导致合同解除，双方均负有责任；李志诉请主张迪雅尔商行支付利息损失6000元难以成立，一审法院对此依法予以驳回。关于承揽合同履行过程中对迪雅尔商行可能造成的材料损耗等损失，迪雅尔商行可另循合法途径解决。迪雅尔商行经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、迪雅尔商行于判决发生法律效力之日起十日内向李志返还款项150000元；二、驳回李志的其他诉讼请求。如果迪雅尔商行未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，由李志负担50元、迪雅尔商行负担3370元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，迪雅尔商行提交以下证据：1.该商户与广州市越和富龙市场管理有限公司（以下简称越和富龙公司）签订的租赁合同，约定租赁场地即广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号，租赁期限从2011年9月1日起至2013年10月24日止，拟证明2013年10月后该商行未在涉案地址经营。2.涉案商铺2018年1月、10月和2019年4月的租金、电费和管理费发票（支付方为林洁青），拟证明至少在2018年1月至2019年4月期间涉案店铺由梁俊豪承租经营。3.雅轩居定单及涉案家具图纸，拟证明梁俊豪妻子林洁青以雅轩居对外经营，并与李志订立涉案合同；4.林洁青手写的价格表；5.李志向林洁青支付款项的银联POS签购单。经质证，李志的意见如下：对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据无法证明迪雅尔商行在2013年后未承租涉案商铺；对证据2和证据3的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据不能证明涉案事实发生时涉案店铺的实际承租方，或者迪雅尔商行与梁俊豪夫妇之间有无法律关系，或者迪雅尔商行在此期间非涉案店铺的登记经营者；对证据4的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据与本案无关；对证据5的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据不能证明迪雅尔商行与涉案商铺没有实际关联。迪雅尔商行还申请梁俊豪出庭作证。梁俊豪作证称，其与妻子林洁青自2013年开始在广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号经营档口，对外的字号是雅轩居，但未经工商登记；之所以在调解时使用迪雅尔商行的名字，是因为消费者委员会要求提供档口的工商登记主体，所以就报了迪雅尔商行的名字；其与李志建立涉案承揽合同，其收取了李志的下单款15万元。对此，李志质证称证人的陈述多处不属实，梁俊豪在调解时就使用了迪雅尔商行的名字。迪雅尔商行还提出调查申请，要求向越和富龙公司调取梁俊豪、林洁青在2013年11月至2019年5月期间的租赁合同、支付租金等凭证等。李志提交以下证据：1.投诉中止调解通知书，拟证明在消费者委员会进行调解时梁俊豪使用迪雅尔商行作为其的经营主体；2.梁俊豪提供的名片与宣传资料，显示字号为“雅轩居”，联系人是梁先生与林小姐，经营地址与迪雅尔商行的注册地址一致。以上证据拟证明梁俊豪是该商行的实际经营者。经质证，迪雅尔商行的意见是：对上述证据均不予确认；该商行并未委托梁俊豪进行调解，也不知道与李志之间存在涉案消费纠纷；名片并非该商行的名片，而且该名片显示的字号是“雅轩居”而非该商户的名字。二审查明以下事实：（一）迪雅尔商行确认：1.之所以该商行二审时提供的营业执照（登记日期为2016年12月20日）显示经营地址还是广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号，是因为其未进行工商变更登记；2.该商行主张梁俊豪至少是在2018年1月之后租赁了涉案商铺，但并无租赁合同可予证明。法庭要求迪雅尔商行提交最新的营业执照，但迪雅尔商行未在指定时间内提交。李志确认：其一审时提交的微信聊天记录对话对象是梁俊豪及林洁青。（二）一审时，一审法院向迪雅尔商行的经营场所“广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号”（联系人电话是135××××8764、139××××3408）寄送起诉状副本、传票等诉讼材料，因“原址查无此人”而被退回，一审法院予以公告送达。此后，一审法院按照同样的地址和联系电话寄送民事判决书，显示被本人签收。（三）经查询，国家企业信用信息公示系统（报告生成时间：2021年4月27日）中显示，迪雅尔商行的经营场所是“广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一审的审理程序是否存在错误；（二）迪雅尔商行是否应向李志返还涉案款项150000元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。迪雅尔商行提交的营业执照显示经营场所是“广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号”，故一审法院依法将起诉状副本、传票等材料寄送到该地址并无不当。一审法院寄送到上述地址的邮件被退回，在此情况下采取公告送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，送达程序符合法律规定。迪雅尔商行以一审送达程序不当为由要求将本案发回重审，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，关键在于与李志建立涉案承揽合同关系的相对人是迪雅尔商行还是梁俊豪。迪雅尔商行上诉主张与李志不存在法律关系，本院认为该上诉主张不成立，理由如下：首先，迪雅尔商行虽然提交租赁合同拟证明其承租涉案地址的期限是2011年9月至2013年10月，但该商行二审时提交的上诉状及营业执照均显示该商行的经营场所还是广州市天河区黄埔大道中恒隆街1号越和国际建材中心内编号A009a号。根据《个体工商户登记管理条例》第四条、第十条和第十五条的规定，个体工商户的登记事项包括经营场所，经营场所是指个体工商户营业所在地的详细地址，个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处；如果个体工商户申请经营场所变更的，应当提交新经营场所证明。迪雅尔商行在上诉状中主张该商行早在2012年已不在涉案地址经营，二审庭询时又主张该商行在2013年10月后不在涉案地址经营，陈述不一，也未提交梁俊豪或者林洁青与越和富龙公司签订的租赁合同等证据予以证明，而且该陈述与该商行至今还在以该地址为工商登记的经营场所这一事实不符，故本院不予采信。其次，虽然就涉案全屋家具定制事宜是由梁俊豪及其妻子林洁青与李志进行沟通，由林洁青收取了下单款，在定单中也出现了“雅轩居”这一名称而非迪雅尔商行的字号，但现有证据并不足以排除梁俊豪、林洁青是迪雅尔商行的工作人员或者是该商行实际经营者的合理怀疑。最后，2019年1月16日在广州市天河区消费者委员会就涉案纠纷进行调解时，梁俊豪是以迪雅尔商行的名义参与调解。因此，综合双方的诉辩意见和举证情况，一审法院认定李志与迪雅尔商行之间形成涉案承揽关系，并由此判定迪雅尔商行应当向李志返还涉案150000元并无不当，本院予以维持。关于迪雅尔商行提出的调查取证申请问题，因该申请调查的内容与本案待证事实无关，故该调查申请无必要性，本院不予准许综上所述，迪雅尔商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广州市天河区员村迪雅尔建材商行负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年四月二十八日书记员  王 敏何浩