上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初80980号原告(申请执行人)：中外运空运发展股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：肖成路，总经理。委托诉讼代理人：夏振，上海市金茂律师事务所律师。被告(被申请人)：吴夏，女，1988年5月17日生，汉族，户籍地陕西省，现住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：王尘，江苏湖滨律师事务所律师。第三人(被执行人)：无锡民源供应链管理有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇石塘湾梅泾村成达物流D111。法定代表人：吴纪民。第三人(被执行人)：吴纪民(暨第三人无锡民源供应链管理有限公司之法定代表人)，男，1959年10月7日生，汉族，户籍地陕西省三原县大程镇屯王村东组，住陕西省三原县仓南路家和小区A栋东单元101室。中外运空运发展股份有限公司苏州分公司(以下简称“中外运公司苏州分公司”)与被告吴夏、第三人无锡民源供应链管理有限公司(以下简称“无锡民源公司”)、吴纪民申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年10月22日立案。2021年1月5日，经苏州高新区(虎丘区)市场监督管理局核准，注销中外运公司苏州分公司，其未了结债权债务等由其总公司即原告中外运空运发展股份有限公司(以下简称“中外运公司”)承受。中外运公司据此向本院申请作为原告继续诉讼，本院予以准许。本案依法适用普通程序，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。原告中外运公司的委托诉讼代理人夏振、被告吴夏之委托诉讼代理人王尘、第三人吴纪民暨第三人无锡民源供应链管理有限公司之法定代表人到庭应诉。本案现已审理终结。原告中外运公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、追加被告吴夏为(2019)沪0115执27829号案件的被执行人，在尚未缴纳出资人民币380万元范围对(2018)沪0115民初53432号民事调解书确定的第三人无锡民源公司和吴纪民的共同债务承担连带清偿责任；2、案件受理费由被告负担。事实和理由：中外运苏州公司与无锡民源公司、吴纪民保证合同纠纷一案经你院主持调解于2018年10月22日作出(2018)沪0115民初53432号民事调解书。因第三人未按约履行，原告向你院申请执行，即(2019)沪0115执27829号案件。执行中，因第三人无可供执行财产，你院作出终结本次程序的裁定。经查，第三人无锡民源公司成立于2013年12月，股东为第三人吴纪民和被告吴夏，注册资本100万元。2014年4月，该公司通过股东会决议增加注册资本至2,000万元，股东不变，其中吴纪民原认缴出资80万元，认缴增加出资1,520万元，增资后出资1,600万元；吴夏原认缴出资20万元，认缴增加出资380万元，增资后出资400万元，两股东出资时间均为2019年10月29日之前。但至今两股东均未实缴出资，导致第三人无锡民源公司财产不足以清偿原告的债务。为此原告依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更追加规定》)规定，请求追加吴夏为该执行案件被执行人。经你院审查作出(2020)沪0115执异683号执行裁定书，驳回原告的申请。原告认为，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)明确规定，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，及股东应当在认缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任；《变更追加规定》第十七条也有相关规定。现原告在与第三人诉讼中进行财产保全、后申请执行，均证明第三人没有财产可供执行；第三人自2017年起连续被列入经营异常名录、其住所或经营场所均无法取得联系，市场监督管理局亦无法联系到第三人；第三人亦未按规定报送年度报告，综上不可能存在有股东实际增加出资的情况。综上原告的请求有事实和法律依据，请法院依法支持。被告吴夏辩称，不同意原告的诉讼请求。首先本案执行依据、(2018)沪0115民初53432号民事调解书存在认定事实和适用法律错误，被告已经申请再审。其次，截至到2016年12月31日，被告已经实际出资3,926,924元，离应当履行的出资金额400万元仅相差7万余元。被告实际出资如下：1、被告向第三人法人账户实缴出资款39.2万元，其中19.2万元系通过“汇兑”方式转入公司账户，其银行流水可以反映自被告账户进入第三人账户，并无背书摘要。2、被告在2014年11月至2015年11月间，向第三人财务会计赵博共计转账1,889,600元，并委托赵博将上述钱款作为出资款转入第三人账户；因被告与赵博系亲戚(赵博系被告姐夫)，具有信任基础，故未出书面委托；从第三人账户流水反映转账给吴纪民、赵博的钱款也是用于公司的支出，包括给司机发运费及加油等，均为公司运营成本。3、在第三人与案外人府谷县利呼伟业能源有限公司的煤炭买卖合作协议中，被告将自己的财产协议约定转入该公司法定代表人呼振军及其父呼啸账户中，共计519,324元，作为第三人的投资款，亦是应第三人要求，通过该种方式履行了股东出资义务。4、被告为维护第三人银川分公司的运营，用自己财产承担运费高达1,126,000元。第三人因保管不当未将银川分公司与乙方签订的运输协议书及付汇款申请单和款项支付申请单保存完整，但根据现有的2018年8月付汇款申请单和运输协议可以与被告民生银行2016年8月的银行流水为司机发放的油费或加油卡的转账记录相对应，可以认定该月份被告向公司司机支付油费的真实性，由此可以类推，被告其他月份给司机发放的油费转账记录虽然没有相对应的运输协议和付汇款申请单，但确实真实存在。被告该笔1,126,000元的支出直接投入了银川分公司的实际运营，即对第三人履行了出资义务。综上，被告应当履行出资400万元，实际出资3,926,924元，被告同意在差额7万余元范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任。第三人无锡民源公司、吴纪民共同述称，吴夏系吴纪民次女，赵博系吴纪民长女婿，也是无锡民源公司的财务。无锡民源公司由吴纪民实际经营，吴夏并未参与经营，在其他公司上班。吴夏对无锡民源公司的实际出资超过了400万元，都是以代公司支付应付款方式出资的，故已经完成了出资义务，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对原、被告确认的(2018)沪0115民初53432号民事调解书、(2018)沪0115民初53432号民事裁定书、保全告知书、强制执行申请书、(2019)沪0115执27829号执行裁定书、(2020)沪0115执异683号执行裁定书、第三人无锡民源公司的国家企业信用信息公示信息、工商内档资料等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，双方质证意见及本院认定如下：被告提供的1、无锡民源公司账户交易明细，证明被告于2016年8月分五次向无锡民源公司汇兑19.2万元。原告不予认可，认为被告未提供该笔钱款来源于被告本人，且未经过验资程序亦未向管理部门登记，故不能视为其履行出资义务。另该账户开户时显示，被告及第三人吴纪民在履行首次出资义务即分别向该账户转入80万元、20万元之后的次日，该笔100万元即全部转出，且无对方账户和户名，有理由认为两股东抽逃出资。2、财务会计聘用合同及被告吴夏名下西安银行、民生银行、北京银行的账户明细，证明案外人赵博自2013年12月至2017年11月担任第三人财务会计一职，被告吴夏多次共向其个人账户转账支付近190万元，委托其作为被告的投资款转入第三人民源公司账户。原告对该组证据中部分真实性无异议，对未加盖银行调查章的部分均不予认可。上述证据反映，第三人无锡民源公司相当多的业务往来款均转入吴纪民、赵博个人账户，可以看出实际控制人吴纪民、赵博通过体外循环的方式逃避第三人公司债务；被告与赵博的所谓委托支付出资款的说法并无其他证据佐证，亦与常理不符；第三人无锡民源公司亦无公司账册或审计报告等来证明吴夏的出资事实，故对该组证据及证明目的不予认可。3、第三人无锡民源公司与案外人府谷县利呼伟业能源有限公司的煤炭买卖合作协议及终止协议、该公司公示信息及吴夏现银行账户明细单，证明两个公司存在合作关系，吴夏代第三人无锡民源公司向利呼伟业公司的前后两任法定代表人呼振军、呼啸个人账户支付合作款，以此形式履行出资义务近52万元。被告对该组证据及待证事实均不予认可：吴夏在支付呼振军钱款前收到案外人晟杰公司大额钱款，应该是第三人无锡民源公司的业务往来款，故并非吴夏本人出资；根据合作协议内容，支付给利呼伟业公司的钱款之后会发生返还。4、无锡民源公司银川分公司与案外人签订的运输协议书及付汇款申请单和款项支付申请单、吴夏民生银行账户对账单及对应发货清单，证明银川分公司与承运人签订运输协议，应当向承运人支付运费；吴夏代银川分公司向承运人共计支付运费1,162,000元左右，作为投资款直接投入了第三人的营运，即视为被告履行了出资义务。被告对该组中无原件部分的真实性不予认可，对原件复印件一致的部分之关联性不予确认，认为付款申请单与对账单不能对应、吴夏账上钱款亦不能证明其来源、吴夏为银川分公司代付钱款也与本案无关。另根据公司法规定，股东出资应当存入公司账户，需经验资程序且申请登记，获得出资证明等，综上，原告对被告提供证据及待证事实均不予认可。第三人对被告提供的证据及待证事实均无异议。第三人吴纪民补充说明称，被告吴夏未参与公司实际经营，其向公司的出资款来源于其劳动所得和其母亲给付等。本院采纳被告的质证意见，对该组证据均不予采信。经审理查明，中外运公司苏州分公司诉第三人无锡民源公司、吴纪民保证合同纠纷一案，本院于2018年7月受理。中外运公司苏州公司起诉称，2014年8月，该公司与案外人陕西中农盛源物流有限公司(以下简称中农物流公司)签订运输合同，约定由中外运公司苏州分公司为其承运货物，其从收货方收到运费并取得中外运公司苏州分公司发票后5个工作日内支付运费。后双方按约履行。自2015年11月11日至12月11日期间产生运费1,412,753.67元，其中1,252,561.15元未支付。后得知中农物流公司通过无锡民源公司转交运费汇票，但被该公司擅自截留。为此无锡民源公司、吴纪民向中外运公司苏州分公司出具担保函、担保协议书等，承诺清偿上述运费。该案经本院主持调解，于2018年10月22日作出(2018)沪0115民初53432号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、无锡民源公司、吴纪民向中外运公司苏州分公司支付运费1,252,561.15元，分别于2018年11月30日前支付5万元，2018年12月31日前支付5万元，2019年1月31日前支付5万元，2019年2月28日前支付10万元，2019年3月31日前支付10万元，2019年4月30日前支付10万元，2019年5月31日前支付20万元，2019年6月30日前支付20万元，2019年7月31日前支付20万元，余款202,561.15元于2019年8月31日前支付完毕；二、无锡民源公司、吴纪民向中外运公司苏州分公司偿付利息108,972.82元，该款于2019年8月31日前付清；三、若无锡民源公司、吴纪民未能按上述调解协议第一、第二条的约定按约足额履行任何一期付款义务，则中外运公司苏州分公司有权就上述第一、第二条下的余额一并立即向法院申请强制执行；四、本案受理费16,236元，减半收取8,118元，诉讼保全费5,000元，两项合计13,118元，由无锡民源公司、吴纪民共同负担，于2018年10月31日前直接给付中外运公司苏州分公司；五、双方就本案无其他争议。因无锡民源公司、吴纪民未履行上述调解书指定义务，中外运公司苏州公司向本院申请执行，本院依法立案，即(2019)沪0115执27829号。执行中，本院于2020年2月25日以被执行人名下无可供执行财产、申请执行人亦未能提供可供执行财产线索为由作出裁定：终结本次执行程序。另查明，第三人无锡民源公司(原名无锡民源运输有限公司)成立于2013年12月12日，注册资本100万元，实收资本100万元；公司类型为有限公司(自然人控股)，股东：第三人吴纪民，认缴出资额80万元，持股比例80%；被告吴夏，认缴出资额20万元，持股比例20%。2013年12月无锡锡州会计师事务所出具《验资报告》。2014年3月31日，无锡民源运输有限公司股东通过股东会决议，一、公司注册资本由100万元增至2,000万元，其中股东吴纪民原出资80万元，现增加出资1,520万元，增资后吴纪民共出资1,600万元，占公司注册资本2,000万元的80%；股东吴夏原出资20万元，现增加出资380万元，增资后吴夏共出资400万元，占公司注册资本2,000万元的20%。增加出资部分的出资时间均为2019年10月29日前。二、通过新的公司章程。2014年4月经无锡市惠山工商行政管理局核准，由原注册资本100万元变更为2,000万元。2015年4月13日，无锡民源运输有限公司股东再次召开股东会，并通过股东会决议：将公司名称变更为无锡民源供应链管理有限公司，其经营范围也作出变更。同日，通过新的公司章程。2015年4月，经无锡市惠山工商行政管理局核准，变更为现名称。还查明，中外运苏州公司向本院申请追加被告吴夏为(2019)沪0115执27829号案件被执行人。经本院审查于2020年9月29日作出(2020)沪0115执异683号执行裁定书，裁定驳回其追加申请。原告不服，遂起诉。本院认为，《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(三)(以下简称公司法解释三)第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《变更追加规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据查明事实可以确认，第三人无锡民源公司作为被执行人，其财产不足以偿还原告的债权。根据以上法律规定，作为第三人无锡民源公司股东的被告吴夏应当根据股东会决议、公司章程约定在2019年10月29日前足额缴纳出资380万元。现被告吴夏辩称其通过向第三人账户转账、为第三人向他人支付应付款、向第三人财务个人账户转账的方式已经履行了三百七十余万元出资的主张，本院不予采信：首先，对其证据的认定不再重复，原告提供的转账记录等无法证明其对第三人履行了出资义务；其次，《公司法》第二十八条还规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第三十一条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：公司名称、公司成立日期、公司注册资本、股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发日期、出资证明书由公司盖章。根据上述法律规定，股东在履行出资义务后，亦应当有权利凭证及进行公示程序。目前被告未提供相关证据，可以证明其并未按法律规定获得出资证明书并进行公示。第三、股东是否足额按期履行出资义务，实际系股东与公司之间的内部约定。现第三人未提供被告按期足额履行出资义务的较为客观的证据，而是在诉讼中以法定代表人暨实际控制人亦是被告父亲的陈述来认可被告履行出资义务，本院亦难以采信。本案系申请执行人执行异议之诉，仅依据第三人公司关于吴夏已经足额缴纳出资的自认，不足以对抗债权人。第四、从被告提供银行明细等可以反映，被告、第三人吴纪民、第三人无锡民源公司及赵博之间存在较大持续大笔资金往来，被告及吴纪民亦陈述以个人账户支付应付款等，实际第三人无锡民源公司经营中存在资金体外循环的现象。虽然不属本案审理范围，但其以截取的资金流动明细作为证据以达到逃避股东未出资带来的法律后果，如果其主张得到支持，则违背了公司财务应当符合规范的原则。综上，被告的抗辩本院不予采信，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(三)第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条之规定，判决如下：一、追加被告吴夏为(2019)沪0115执27829号案件的被执行人；二、被告吴夏在其未出资资本人民币380万元范围内对(2018)沪0115民初53432号民事调解书所确定的第三人无锡民源供应链管理有限公司对原告中外运空运发展股份有限公司所负未清偿债务承担补充赔偿责任。案件受理费人民币17,171元(原告已预交)，由被告吴夏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  乔亚敏人民陪审员  张 杰人民陪审员  赵 臻书 记 员  屈小枚附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。……三、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第三十四条申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。