黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终320号上诉人（原审被告）：鸡西市理想网吧，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办东山小区1-门市-1。投资人：韩易辰，男，1989年10月13日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区园林路。负责人：赵吉军，总经理。委托诉讼代理人：曲波，该公司员工。委托诉讼代理人：高秀艳，黑龙江腾飞律师事务所律师。鸡西市理想网吧（以下简称理想网吧）因与中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司（以下简称中国联通鸡西市分公司）网络服务合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸡西市理想网吧的投资人韩易辰，被上诉人中国联通鸡西分公司的委托诉讼代理人曲波、高秀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸡西市理想网吧上诉请求：变更给付服务费的数额为一个月的数额。事实和理由：原审法院未居中裁判；本案判决与其他已经发生法律的裁决裁判尺度不一致；案外人王敬茹收费构成表见代理。中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司答辩称，鸡西市理想网吧的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告立即交纳所欠光纤使用费11,057.40元。2.诉讼费用由被告承担。当庭变更诉讼请求第一项数额为9,782.12元。原审法院经审理查明：理想网吧于2008年11月11日在中国联通鸡西分公司建档开户，办理了ＬＡＮ业务，业务号码为046××××0215。年使用费14400.00元，每月费用1228.60元。中国联通鸡西分公司称该网吧于2017年3月至9月，2018年8月未交纳使用费，欠费9782.12元。该网吧于2020年4月5日销号拆机。原、被告双方均未提交书面协议书。理想网吧对欠费有异议，提出因2017年3月王敬茹被抓之后，中国联通鸡西分公司给其下了催缴通知单，通知其缴费，如不缴费电脑自动停机，韩易辰经营的2家网吧被王敬茹骗走网费共计5万多元，被骗的钱未退赔。现在中国联通鸡西分公司作为一家大型国企，却隐瞒入网资费协议，欺负个体户的利益，这是一种不正当的手段。中国联通鸡西分公司对下发催缴通知书及断网不认可。理想网吧未提交催缴通知书。对于断网的事实，理想网吧提交了投资人韩易辰到营业厅查询后手写的记录，中国联通鸡西分公司对该手写记录有异议，提出该记录不能证实其所述过程，该记录只是陈述，不能算是证据。2019年6月27日，中国联通鸡西分公司的工作人员赫英明与韩易辰进行通话，赫英明说：“……你的那个理想网吧和新世纪都欠十多月费用，现在想和您沟通一下，是按照当时定的到法院解决这个事，还是双方私下坐下来协商一下，怎么解决这个事。韩易辰答：“那这个事是看你们的态度啊，你们是想怎么解决？我这个现在是我们这样不交的是不是，这个存在争议的地方，我们就是存在这个疑问呀，因为当时他们那边是这么给我们许的诺，我们也把这个钱交出去了，也没说不交，这个钱也没落在我们手里，我们也不是说这个钱怎么的了，还是拿出去了，但拿出去的这个人呢，我们认为也是你们一个代表，啊，你能理解我说的是吧？”赫英明回答：“明白。”韩易辰说：“这跟咱哥俩也没有个人关系，这就是纯是公事的事对吧？”赫英明回复：“对对对”。韩易辰说：“啊，这个代理也是你们公司的，也是你们联通公司的，所以说我们认定这个钱是交给你们了。”赫英明回答：“明白了，那现在你这两个网吧都在用，是不是？”韩易辰回答：“啊对呀，我不一个要报停么。”赫英明回答：“对，你有一个是前两天你和我说过要报停，那我就明白了，那我再和公司反馈一下，看看怎么解决好，就你这面咋都行呗是不是？”韩易辰回答：“而且就是说我这个事，就是，对，你得说出你们的方案，你也别老问我方案，你们给我一个态度，然后我也给你一个态度，咱们互相沟通，如果沟通不了，咱就法院见也可以。”……对于录音中“你的那个理想网吧和新世纪都欠十多月费用，现在想和你沟通一下”，韩易辰解释电话录音是协商，把钱交给王敬茹，但是被骗了，没有交钱是因为王敬茹骗了我的钱。因韩易辰在庭审中称2017年5月20日后未再使用联通网络，但在该电话录音中却对“那现在你这两个网吧都在用，是不是”回答“啊对呀，我不一个要报停么”，韩易辰称报停的是指新世纪网吧办理停机保号，但是通话人没有明确问用的什么，我说的“对”就是我的口头语。中国联通鸡西分公司对于“录音中两个网吧都在用”的意思，提出是问被告是不是使用原告的网络，结合上一句韩易辰的回答可以表明，韩易辰回答钱已经给到你们（原告）了，韩易辰的新世纪网吧报停是指办理了停机保号。另查明：本院于2017年12月27日作出（2017）黑0302刑初283号刑事判决书，判决：一、被告人王敬茹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人王银玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。三、责令被告人王敬茹向被害人韩易辰退赔人民币25586.00元;向被害人刘金龙退赔人民币7500.00元;向被害人王奉天退赔人民币16900.00元；向被害人韩易辰退赔人民币18000.00元。该判决书于2018年4月30日生效。该判决审理查明部分有以下内容：1．2016年9月初，被告人王敬茹谎称可以为被害人韩易辰经营的新世纪网吧办理每年交人民币18000.00元返人民币30000.00元50兆的网费政策，被害人韩易辰分别于2016年9月15日和2017年1月20日通过微信转账和银行汇款方式交给被告人王敬茹人民币18000.00元缴纳新世纪网吧2016年11月1日至2017年10月31日年度的网费。事后，被告人王敬茹为新世纪网吧缴纳网费12414.00元，其余赃款被其用于生活消费。综上，被告人王敬茹诈骗金额为人民币5586.00元。2．2017年年初，被告人王敬茹对被害人韩易辰谎称联通公司有新政策，每年交人民币10000.00元返人民币30000元100兆的网费政策，被害人韩易辰同意，于2017年春节左右的一天在新世纪网吧门口交给被告人王敬茹人民币20000.00元缴纳新世纪网吧2017年11月1日至2019年10月31日两年度的网费。事后，被告人王敬茹未给韩易辰办理。赃款被其用于生活消费。综上，被告人王敬茹诈骗金额为人民币20000.00元。……该判决中未记载韩易辰向王敬茹交纳了理想网吧的网费。原审法院认为：理想网吧在中国联通鸡西分公司开通了LAN光纤业务。现中国联通鸡西分公司要求其给付2017年3月至9月、2018年1月的使用费9782.12元。韩易辰辩称2017年5月20日断网后就未再使用中国联通鸡西分公司的网络，在与中国联通鸡西分公司工作人员电话中称将网费交给王敬茹后被骗，但本院作出的（2017）黑0302刑初283号刑事判决书中未记载韩易辰向王敬茹交纳了理想网吧的网费。在中国联通鸡西分公司提交的电话录音中，韩易辰认可两个网吧（理想网吧和新世纪网吧）在用。虽然其辩解中国联通鸡西分公司工作人员未明确问用的什么，但却回答“啊对呀”且另一个网吧（新世纪网吧）要报停，既然韩易辰认为未明确问用的什么，却在未明确的情况下回答“啊对呀”，后又将回答“啊对呀”解释为口头语，该解释不符合常理和逻辑，故对其辩解不予采信。理想网吧提出中国联通鸡西分公司向其下发催缴通知书，但未提交证据证实，对此不予采信。理想网吧提出2017年5月20日中国联通鸡西分公司断网，提交了去营业厅查询后自己做的记录，中国联通鸡西分公司认为该记录是陈述，不能算作证据。因理想网吧的投资人韩易辰已在与中国联通鸡西分公司的工作人员通话中承认网吧在用，故对其2017年5月20日后未再使用联通网络的抗辩不予采信。对于理想网吧主张中国联通鸡西分公司在其未按时足额支付到期费用，未采取暂停服务、终止服务等防止损失扩大措施的抗辩理由，本院认为，中国联通鸡西分公司是否采取暂停、终止服务等措施，是中国联通鸡西分公司的权利，故应向中国联通鸡西分公司履行给付2017年3月至9月，2018年8月期间的互联网光纤使用费9,782.12元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告鸡西市理想网吧于本判决生效之日起七日内给付原告中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司2017年3月至9月、2018年8月期间的互联网光纤使用费9,782.12元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38元，由原告中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司负担13元，被告鸡西市理想网吧负担25元。此款原告中国联合网络通信有限公司鸡西市分公司已预付，被告鸡西市理想网吧在给付上款时将应负担数额一并给付原告。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审庭审过程中，上诉人明确了上诉请求为：只给付一个月光纤使用费1,228.60元。庭审过程中，上诉人承认在2017年3月至2018年8月期间接受了被上诉人提供光纤服务的事实，但希望达成调解少给上诉人服务费。二审查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人之间签订的网络服务合同并不违背法律法规的效力性强制性规定，合法有效，应认定双方当事人之间存在网络服务合同的法律关系。上诉人接受了被上诉人提供的光纤服务却未支付全部对价是违约行为，应当给付拖欠上诉人网络服务费。因上诉人当庭表示还款，本院对其上诉理由不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，鸡西市理想网吧的上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费38元和二审案件受理费50元由上诉人鸡西市理想网吧承担。本判决为终审判决。审判长 刘   宝   国审判员 杨桂荣审判员张忠义二〇二一年四月六日书记员 李       木