贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终958号上诉人（原审被告）：贵州简趣建筑劳务有限公司，地址：贵州省遵义市汇川区广州路天安星园6号楼2-3-2，统一社会信用代码：91520303MA6DNMC52K。法定代表人：孟湘军，总经理。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪希建，男，1980年2月29日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。委托代理人：李德剑，贵州舸林律师事务所律师。委托代理人：韩建华，贵州舸林律师事务所律师。原审被告：七冶路桥工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区通化路104号，统一社会信用代码：9152000005706470X0。法定代表人：钱坤，董事长。委托诉讼代理人：李永钢，该公司员工。上诉人贵州简趣建筑劳务有限公司（简称“简趣公司”）因与被上诉人汪希建、原审被告七冶路桥工程有限责任公司（以下简称“七冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人简趣公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初794号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费及其他费用由汪希建承担。事实与理由：一、原审法院计算工程价款的方式有误；原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，简趣公司与汪希建签订协议，将涉案部分工程分包给无建筑资质的汪希建，违反法律法规的强制性规定，协议无效。本案的处理应按有关无效协议的规定处理。但原审法院在之后的工程量计算上，既以双方约定的标准计算工程价款，又按审计的定额计算工程价款，前后不统一，计算有误，请求二审法院依法予以纠正。二、法定付款条件未成就，原审法院就判决按照协议约定支付工程款，明显违法；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案争议的工程至今未竣工验收，双方当事人在法庭上也确认了这一事实。但原审法官认定“汪希建完成相应施工后，因简趣公司的原因未完成部分工程，简趣公司称水电安装项目工程水电未接通未验收，即使陈述属实，责任也不在汪希建，简趣公司应当向汪希建支付相应的工程款”，这是随意扩大司法解释，没有证据证明汪希建所包的工程验收合格，也不存在分步验收合格的情况，在没有达到法律规定付款条件的情况下，原审法院武断地判决按协议约定支付工程款，明显违背法律规定，请求二审法院予以纠正；三、原审法院采用平摊的方法计算工程价款的方法明显不当。首先，简趣公司与汪希建签订的《协议书》中，约定“49435平方米水电劳务工程施工，按《协议书》单价55元/平方米，承包款为2718925元”，这个所谓包干价是不符工程审计的有关规定，应属约定不明；其次，原审法院认为，关于欠付工程款金额的计算，由于双方合同约定计价方式是按建筑面积计价，无法按照建筑面积计算汪希建未完成工程量的造价。按双方合同约定的计价方式以及按照鉴定意见采用的定额计价方式计算工程款存在一定的差异，这种差异不仅体现在汪希建实际施工范围的全部工程上，也应体现在汪希建未完成部分的工程上。为体现公平原则，酌情按照合同约定的计价方式计算施工范围的全部工程的工程款金额与鉴定意见载明的施工范围的全部工程的工程款金额的比例计算汪希建未完成部分工程的工程款。事实上，汪希建前期完成主要工程为：1、水电工程预埋，2、给排水安装（给排水安装有部分未完成）。这部分工程内容是整个水电工程内属成本低、施工难度小、利润最高的部分，而汪希建所剩余未完成部分为电气部分，这部分是水电工程内属成本最高、施工难度最大、利润最低的部分，因此，采用平摊的方法，缺乏科学性、客观性，并且没有法律依据，也不符合工程价款的结算方法。四、本案应以有关鉴定的工程量及计价方式为依据，确定未支付的工程价款。案涉协议系无效协议，并且协议未履行完毕，双方产生纠纷，经协商解除该协议，双方只是核实了部分工程量，未核实未完成的工程量，现争议的工程并未竣工验收，并且原审法院已明确指出由于双方合同约定计价方式是按建筑面积计价，无法按照建筑面积计算汪希建未完成工程量的造价，实际上存在计价方式约定不明的情况。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明确的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或者有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”执行。原审法院审理过程中，己对未完成部分工程的工程款金额进行了鉴定，还对汪希建实际施工范围的全部工程的工程款进行鉴定，并出具了鉴定报告。对双方约定的计价不明确，且无法进行计算的情况下，就应对汪希建实际施工范围的全部工程款进行鉴定，用全部工程款金额扣减汪希建未完成部分工程的工程款金额（经鉴定的价款），来计算出简趣公司应支付的工程款金额，才是公正、合法的。五、本案不存在资金占用费问题；由于双方争议的工程未竣工，也未移交，不符合结算的条件，因此，不存在资金占用费问题，从另一角度讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定之规定，原审判决是按资金占用费从2019年12月18日起以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，计算标准缺乏法律依据；六、按照有关法律规定，本案的有关税费应由汪希建承担，请二审法院予以明确。综上，特提起上诉。被上诉人汪希建辩称：一、简趣公司的陈述不属实，原审法院已经审查过案涉合同的效力，并且认定了案涉合同无效；同时原审法院对于本案的处理公平公正，不存在偏袒之嫌；二、虽然原审法院认定了案涉合同无效，但是根据最高院的相关司法解释及规定，工程价款可以按照合同约定的单价进行结算，而未完成部分工程的扣减和按照比例计算工程款都是汪希建为了尽快处理纠纷所作出的让步。故一审法院对于工程款的认定不存在问题；三、关于资金占用费，简趣公司无故取消汪希建的施工许可，将汪希建进行清场，导致汪希建未完成案涉工程，存在主观过错，同时该工程已经实际交付使用，故汪希建主张资金占用费是合理合法的。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告七冶公司述称：同意简趣公司的上诉意见。一、七冶公司与简趣公司签订合同后，已足额支付了款项，在本案中不应承担责任；二、一审判决运用比例法没有法律依据；三、用比例法进行裁判可能对双方显失公平，可能损害双方利息。被上诉人汪希建向一审法院起诉请求：一、判令简趣公司立即支付汪希建工程款1360716元，并从2019年12月18日起，以1360716元为基数，按年息6％向汪希建支付资金占用费，直至付清全部工程款为止；二、判令七冶公司对简趣公司的上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、公告费、鉴定费由简趣公司、七冶公司承担。一审法院认定事实：七冶公司承建了“汇川区2016年田沟片区城市棚户区改造项目”，后七冶公司与简趣公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该项目（4-7#楼）劳务分包给简趣公司承建。约定进度款支付比例按工程计量周期内完成工程量的30%。2016年11月12日，简趣公司与汪希建签订《协议书》约定甲方（简趣公司）将涉案工程项目4-9#楼水电、设计施工图中的所有水电、工程分包给乙方（汪希建）施工；承包面积合计为57071.6㎡，其中4、5、6、7号楼面积为49435平方米。承包方式：包工包料内部承包，按建筑面积结算；工程价款和费用的结算：按施工图外，如标准层住宅户内电器需要安装，单价按75.00元/㎡结算，按施工图外，如标准层住宅户内电器不需要安装，单价按55.00元/㎡结算。合同还对双方权利义务、违约责任等做了约定。合同签订后，汪希建组织人员进行了施工，后因简趣公司未按约定支付进度款，汪希建在履行部分合同后退场。汪希建实际施工范围为对合同约定的4、5、6、7号楼水电项目，其中部分项目未施工。简趣公司另行组织人员对汪希建未完成部分进行了施工。2019年10月18日，汪希建与简趣公司对未完成部分工程项目进行核对，双方签署了《田沟棚改项目水电班组未完成情况》。2019年11月14日，汪希建向简趣公司发出《律师函》，载明汪希建进行了49435平方米水电工程施工，约定包工包料，单价55元/平方米，承包总价款为2718925元，简趣公司已支付1100000元，扣除未完成部分工程款，尚欠汪希建1360716元。案件审理过程中，简趣公司陈述涉案工程项目水电项目因供水供电未接通未进行验收。七冶公司主张按照初步审计结果，与简趣公司合同所涉工程款金额为8000万至9000万，已支付简趣公司4300万元左右，按照进度付款已经超额支付。目前，七冶公司与该工程发包人对该工程未进行工程款结算。案件审理过程中，汪希建申请对未完成部分工程的工程款金额进行鉴定，主张按照合同约定的单价和实际施工范围面积计算工程总额，即承包总价款为2718925元，扣减汪希建未完成部分工程的工程款计算简趣公司应支付的工程款。简趣劳务公司申请对汪希建实际施工范围的全部工程的工程款进行鉴定，计价标准同汪希建未完成部分的工程款，主张按照汪希建实际施工范围的全部工程的工程款金额扣减汪希建未完成部分工程的工程款计算简趣公司应支付的工程款。一审法院依法委托鉴定机构对2016年田沟片区城市棚户区改造项目水电工程4、5、6、7号栋汪希建未完成部分工程的工程款进行鉴定，以及对2016年田沟片区城市棚户区改造项目水电工程4、5、6、7号合同项下全部工程的工程款进行鉴定。贵州开元工程造价咨询有限公司出具贵开[2020]建价鉴字第149号《司法鉴定意见书》，载明2016年田沟片区城市棚户区改造项目水电工程4、5、6、7号栋未完成部分工程造价为377244.15元。贵州开元工程造价咨询有限公司出具贵开[2020]建价鉴字第150号《司法鉴定意见书》，载明2016年田沟片区城市棚户区改造项目水电工程4、5、6、7号合同项下全部工程造价为1904083.07元。上述鉴定意见均采用2004版贵州省安装工程计价定额及相关配套文件进行计量计价，主材价格参照施工同期贵州省建设工程造价信息、市场价计取。汪希建及简趣公司分别垫付鉴定费11317元、57000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。简趣公司与汪希建签订协议，将涉案部分工程分包给无建筑资质的汪希建，违反法律法规的强制性规定，协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，汪希建完成相应施工后，因简趣公司的原因未完成部分工程，简趣公司称该水电安装项目工程水电未接通未进行验收，即使陈述属实，责任也不在汪希建，简趣公司应当向汪希建支付相应的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程系七冶公司承接后分包给简趣公司，简趣公司又分包给汪希建，形成多层分包，汪希建与简趣公司是合同相对方。涉案工程整体未进行验收，七冶公司与发包人未进行结算，不能确定发包人已将工程款全部支付给七冶公司。按照七冶公司与简趣公司约定，七冶公司按进度向简趣公司支付了工程款，并未支付全部工程款。但七冶公司并非司法解释所称的发包人，与汪希建并无施工合同关系。汪希建主张七冶公司承担付款责任不能得到支持。连带责任作为民事责任的一种，由法律规定或者当事人约定。汪希建主张七冶公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于欠付工程款金额的计算，汪希建主张按照合同约定的单价和实际施工范围面积计算工程总额2718925元，扣减汪希建未完成部分工程的工程款计算简趣公司应支付的工程款。简趣公司主张按照汪希建实际施工范围全部工程的工程款审计金额扣减汪希建未完成部分工程的工程款计算简趣公司应支付的工程款。由于双方合同约定计价方式是按建筑面积计价，无法按照建筑面积计算汪希建未完成工程量的造价。采取定额计价方式又与合同约定不符，不能客观计算欠付工程款。而按照汪希建实际施工范围全部工程的工程款审计金额扣减未完成部分工程的工程款，无异于变更合同约定的计价方式，不符合双方签订合同时的真实意思表示，对汪希建也显失公平。故本案无论汪希建还是简趣公司主张的计价方式均不能得到支持。按双方合同约定的计价方式以及按照鉴定意见采用的定额计价方式计算工程款存在一定的差异，这种差异不仅体现在汪希建实际施工范围的全部工程上，也应体现在汪希建未完成部分的工程上。为体现公平原则，一审法院酌情按照合同约定的计价方式计算施工范围的全部工程的工程款金额与鉴定意见载明的施工范围的全部工程的工程款金额的比例计算汪希建未完成部分工程的工程款。按照约双方约定，涉案项目水电工程4、5、6、7栋楼建筑面积为49435平方米，单价55元/平方米，总价款应为2718925.00元。涉案项目水电工程4、5、6、7栋楼合同项下全部工程造价为1904083.07元，两者比例值为1.4279：1，汪希建未完成部分工程的工程款应为538666.92元（377244.15×1.4279）。简趣公司应支付汪希建的工程款为1080258.08元（2718925-538666.92-1100000）。汪希建垫付鉴定费11317元、简趣公司垫付鉴定费57000元应属诉讼费用的范畴，如何负担该费用，应由人民法院根据案件具体情况决定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、简趣公司于本判决生效之日起7日内支付汪希建工程款1080258.08元及资金占用费（资金占用费从2019年12月18日起以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；二、驳回汪希建的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、汪希建要求简趣公司支付工程款的条件是否成就；二、简趣公司应向汪希建支付的工程款及利息如何计算。针对争议焦点一，简趣公司与汪希建于2016年11月12日签订《协议书》，约定由简趣公司将汇川区2016年田沟片区城市棚户区改造工程项目4-9#楼水电、设计施工图中的所有水电、工程分包给汪希建进行施工。简趣公司与汪希建签订的《协议书》的性质属于建设工程施工合同，从事建设工程施工作业必须具备相应的资质；本案中，汪希建作为自然人并不具备从事建设工程施工作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的《协议书》无效。虽然简趣公司与汪希建签订的《协议书》无效，但汪希建已按约定完成了案涉工程4-7号楼部分水电工程的施工，因简趣公司要求汪希建退场，汪希建在退场时与简趣公司共同签订了《田沟棚改项目水电班组未完成情况》，并将案涉工程交付给了简趣公司，简趣公司接收案涉工程时并未对汪希建施工完成的水电工程质量提出异议，且简趣公司另行组织施工队伍继续进行了施工，应视为简趣公司认可汪希建施工的4-7号楼部分水电工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，简趣公司应按《协议书》的约定向汪希建支付工程款。故简趣公司提出案涉工程未经竣工验收、付款条件不成就的上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，根据汪希建与简趣公司签订的《协议书》第六条第（1）款“工程价款和费用的结算依据：1.按图施工外，如标准层住宅楼户内电气需要安装，单价按75元/㎡结算；2.按图施工外，如标准层住宅楼户内电气不安装，单价按55元/㎡结算”之约定，汪希建与简趣公司是约定按固定单价结算工程价款。本案中，截至汪希建退场时，其已对案涉工程4-7号楼49435㎡水电工程进行了大部分工程内容的施工，其未完成的施工内容双方共同签订了《田沟棚改项目水电班组未完成情况》进行确认。虽然汪希建与简趣公司签订的《协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，简趣公司应按《协议书》约定的计价方式计算汪希建应得的工程款。根据双方签订的《协议书》第六条的约定，涉案项目水电工程4、5、6、7栋楼建筑面积为49435㎡，汪希建施工的单价55元/㎡，总价款应为2718925元。而根据一审法院委托鉴定机构贵州开元工程造价咨询有限公司出具的[2020]建价鉴字第149号《司法鉴定意见书》和[2020]建价鉴字第150号《司法鉴定意见书》，如果采用2004版贵州省安装工程计价定额及相关配套文件进行计量计价，主材价格参照施工同期贵州省建设工程造价信息、市场价计取的情况下，2016年田沟片区城市棚户区改造项目水电工程4、5、6、7号合同项下全部工程造价为1904083.07元、未完成部分工程造价为377244.15元。按照汪希建与简趣公司签订的《协议书》中第六条的约定，在标准层住宅楼户内电气不安装的情况下，应按55元/㎡计算工程款，而贵州开元工程造价咨询有限公司作出的两份《司法鉴定意见书》采用的计价方式与双方约定不符，该鉴定意见不能作为双方结算依据，鉴于无法按照建筑面积计算汪希建未完成工程量的造价，一审法院按照合同约定的计价方式计算施工范围的全部工程的工程款金额与鉴定意见载明的施工范围的全部工程的工程款金额的比例计算汪希建未完成部分工程的工程款符合本案的实际，也符合公平原则，一审法院认定汪希建未完成部分工程的工程款为538666.92元并无不当。因简趣公司已向汪希建支付了1100000元工程款，故简趣公司还应向汪希建支付的工程款为（2718925元-538666.92元-1100000元）＝1080258.08元。至于简趣公司提出其不应向汪希建支付工程款利息的上诉意见。因汪希建与简趣公司签订的《协议书》是无效合同，双方未约定欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，由于汪希建已于2019年10月18日前退出案涉工程的施工，并将案涉工程交由简趣公司继续施工，而简趣公司并未向汪希建付清工程款。故简趣公司应于2019年10月18日起向汪希建支付工程款利息，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故一审法院根据汪希建的诉讼请求，判令简趣公司自2019年12月18日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）向汪希建支付利息并无不当。综上所述，上诉人简趣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由上诉人贵州简趣建筑劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月二十三日书记员  刘守迪