山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0103民初1146号原告：尹红岩，女，1983年3月5日出生，汉族，济南市历下区东元诊所负责人，住济南市市中区。委托诉讼代理人：姜淳云，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹安冰，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。被告：郑超，男，1987年12月23日出生，汉族，个体工商户，住济南市市中区。委托诉讼代理人：姜龙，山东颐衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮晓亮，山东颐衡（济南）律师事务所律师。原告尹红岩与被告郑超合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尹红岩及其委托诉讼代理人姜淳云，被告郑超的委托诉讼代理人姜龙、阮晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹红岩向本院提出诉讼请求：1.判令被告清偿借款100万元及至实际清偿之日止的利息，暂计至2020年12月10日为212876.71元(自2017年10月24日起，以100万元为基数，按照年利率10%计算：2017年10月24日-2020年10月23日为3年，利息为10万元/年×3年﹦30万元；自2020年10月24日至2020年12月10日为47天，100万元×10%÷365天×47天﹦12876.71元；被告已清偿利息10万元；截至2020年12月10日尚欠利息总计：30万元+12876.71元-10万元﹦212876.71元)；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。事实和理由：2017年10月23日，原、被告签订幼儿园投资分红协议书，约定原告向被告幼儿园投资100万元，被告给予原告固定收益分红，其中第1、2年固定收益率为10%，即每年10万元，第3、4、5年固定收益率为30%，即每年30万元；原告非幼儿园的实际股东，仅享受固定分红，无所有权和其他权利，原告不得干涉被告对幼儿园的管理，仅有权对被告的盈亏状况进行监督。合同签订后，2017年10月24日原告向被告支付100万元，被告于2019年7月20日、21日向原告清偿利息计10万元。此后经原告多次催要，被告再未清偿任何本息。原告认为，双方签订的协议，虽名为“投资”，但原告实际并不参与经营管理，不承担经营风险和其他法律责任，协议亦明确约定原告享有固定收益。因此，该协议不符合收益共享、风险共担的投资法律关系，原、被告间实质建立民间借贷法律关系，根据我国民间借贷相关法律规定，原告有权要求被告返还本金并按照投资协议约定的固定利率10%支付利息，为此诉至法院。郑超辩称，一、原、被告签订了幼儿园投资分红协议书，原告向被告转款系用于投资幼儿园，因此双方非民间借贷法律关系，应当按照投资协议约定处理。1.原、被告于2017年10月23日签订协议，原告于2017年10月24日向被告转款100万元，被告收到款后于2017年10月26日转给郑飞，郑飞于2017年11月1日用该款租赁了房屋用于幼儿园运营，被告完全履行了合同，没有将款项挪作他用，因此该款的性质是投资款而非民间借贷。2.原、被告签订协议时，幼儿园处于筹建阶段尚未注册成立，只能由被告在合同甲方处签字。在幼儿园筹建、运营过程中，被告逐渐退出了幼儿园的运营管理，而是由其弟妹作为法定代表人负责运营，因为该款项用于投资幼儿园，所以还款的主体不应认定为被告，而应认定为幼儿园。二、按照双方签订的协议，原告是否有权获得分红，应当根据幼儿园的运营情况确定。原告诉请的借款利息，其依据的是协议中收益分红条款，但是按照该协议约定，原告是否应当分红取决于幼儿园是否盈利。因此，原告能否分红应当以幼儿园的盈利情况来确定，其向被告主张借款利息，于法无据。综上，被告不应偿还原告的投资款，更不应支付原告利息。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原、被告于2017年10月23日签订了一份幼儿园投资分红协议书，载有甲方：郑超，乙方：尹红岩，…双方同意乙方以虚拟股(干股)的方式对甲方的幼儿园投资。为明确双方的权利义务，特订立以下协议：一、名词定义(除非本协议条款或上下文另有所指，下列用语含义如下)1、(虚拟股)干股定项回报：指根据出资比例保底回报，虚拟股拥有者不是甲方在工商注册登记的实际股东，虚拟股的拥有者仅享有参与幼儿园的年终净利润的分配权，而无所有权和其他权利，不得转让和继承。2、分红：指甲方年终税后可分配的净利润。二、分配方式幼儿园总投资600万元，根据乙方出资享受固定收益分红1、甲方在协议期限内，乙方出资100万元即分配给乙方投资固定收益分红。(备注：第一年与第二年享受投资的固定收益10%，即每年10万元，第三至第五年即投资的固定回报收益30%，即每年30万元。2、甲方按以上方式分配的前提为甲方年终税后有可分配的净利润，如果当年亏损只有保底没有收益分红。3、乙方提前终止与甲方的投资关系或者乙方违反协议合同的，或者其他任何因为甲方或乙方原因而使乙方撤资的，基于本协议的合作性质，双方认可：乙方无论何种原因撤资，则本协议自动失效。如前一年已进行了分红，前一年的分红不用退还，但当年的分红不再分配给乙方，其分配比例归甲方所有。公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人投资比例的60%退出。三、双方权利义务1、乙方获得虚拟股(干股)有权利在不干涉幼儿园的管理前提下可对项目进行监督考察提供可行性建议。…4、乙方在协议期间，不得在项目所在区域为他人从事与甲方构成竞争的业务。5、乙方对甲方的盈亏状况进行监督，年终总结，以统计出实际可分配的税后净利润。乙方对甲方所报的合理开支应充分尊重，予以认可，若有遗漏，允许甲方在分配之前补充。年终税后可分配的净利润经甲乙双方签字认可。四、协议期限1、本协议期限为伍年，从2017年10月23日起至2022年10月23日止…五、协议解除情形1、因乙方损害甲方利益的前提下，甲方有权依法解除双方合作关系并终止本协议。2、乙方在本协议期限未满前因个人原因提出解除合作关系，并经甲方同意的，双方可解除合作关系，本协议同时终止。3、除以上两款规定外，在任何情况下，甲乙双方的合作关系解除，本协议也随之终止等内容。2.原告于2017年10月24日从其尾号9045银行账户向被告尾号9999银行账户转款100万元。2019年7月20、21日，郑超从上述银行账户向原告上述银行账户转款10万元。庭审中，原告主张2017年10月23日双方签订协议，被告以开办幼儿园名义向原告借款100万元，协议约定了保底回报，原告享有固定年息10%，不参与幼儿园实际经营，该协议名为投资，实为借贷。被告对协议，收到款100万元无异议，认为根据协议不能证明名为投资实为借贷。为此提交账户明细清单，证实被告收到原告款后，于2017年10月26日将款转给郑飞，郑飞于同年11月1日将款支付给于起龙，用于租赁幼儿园房屋；交房确认书，证明郑飞租赁济南市天桥区房屋用于幼儿园经营，于起龙是出租方的代理人。原告对此不予认可，称根据协议约定，即使是幼儿园投资，原告也是向以被告名义注册的幼儿园投资，郑飞转款给于起龙，是否用于幼儿园经营不明，该转款行为与本案无关。原告不认可于起龙是出租方代理人，对此被告没有证据证实，交房确认书系复印件，每年租金120万元，与郑飞转给于起龙100万元不符。另查，被告称经营的幼儿园，最早名为巴黎花园幼儿园，后改为彩虹堡幼儿园，幼儿园已注册，法定代表人刘茹，系被告弟媳，筹建时是被告及弟郑飞。根据查询，彩虹堡幼儿园于2019年1月25日注册，一直在济南市天桥区，但没有查到巴黎花园幼儿园的注册材料。对于幼儿园由被告家人经营的事实，原告是知情的。对此，被告没有证据提交。原告对此不予认可，称经营情况原告不知情，原告与刘茹之间有谈话录音，是在两年前，被告原先占38%，因中途幼儿园要注资，被告不同意所以刘茹把他股份稀释到10%，刘茹称幼儿园和被告没有关系，现在的股东是刘茹、李江滨，在民政局备案也与被告没有关系。本案双方主要的争议焦点是：一、根据幼儿园投资分红协议书，2017年10月24日原告转给被告款100万元，是投资款还是借款问题；二、根据幼儿园投资分红协议书，被告是否成立幼儿园问题。关于问题一，原告主张根据协议，原告不参与经营管理，不是幼儿园股东，不承担经营风险只享有收益，因此双方没有建立合伙投资关系，双方是借贷关系。协议第一条约定，原、被告达成的是被告进行工商注册幼儿园，由被告负责经营管理，而被告没有进行投资经营，却将款打给了郑飞，与本案无关。根据被告陈述的幼儿园工商登记情况，可以看出幼儿园与被告无关。被告对此不予认可，称根据协议第二条第二项约定，原告对其投资应承担风险，其风险就是100万元的固定收益存在与否，因此该协议为民间借贷不成立。双方签订协议时，幼儿园处于筹建阶段，没有确定名称和工商登记，也没有相应公章等法定手续，所以只能以被告名义签订投资协议。根据原告与刘茹的谈话记录可知，被告曾持有该幼儿园股份，只是目前已退出，不能说明该幼儿园与被告没有关系，现幼儿园法定代表人为被告弟妹，同样可以说明该幼儿园为被告家族经营，与被告存在直接关系。协议约定期限为五年，即2017年10月23日至2022年10月23日，现在还未到期，根据协议约定，公司正常经营不允许退伙，如执意退伙均以现金结算，按退伙人比例的60%退出。关于问题二，原告主张被告与刘茹经营的幼儿园没有关系，被告没有经营幼儿园。被告称幼儿园于2018年中成立，最早名为巴黎花园幼儿园，被告是幼儿园实际负责人，妻子杨慧是股东，后期杨慧退出股东，被告也不是实际负责人了，因分家不参与幼儿园经营了，交由郑飞、刘茹经营。对此没有证据证实。再查，原告为本案申请保全，支付保险费2440元。现原告要求被告偿还借款本金100万元，并支付利息，自2017年10月25日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算。以上事实，有幼儿园投资分红协议书、明细详情、账户明细清单、发票、交房确认书等及当事人的陈述予以证实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于原、被告之间的法律关系问题。原告主张双方系民间借贷关系，被告主张系投资合同关系。根据双方签订的幼儿园投资分红协议书内容来看，原告投资被告的幼儿园的意思明确，并且对于原告出资享受的固定收益分红，以及出现亏损、提前终止投资关系或者违反协议、撤资等情形下，投资款如何退还、分红是否分配进行了具体约定，双方应是幼儿园投资分红合同关系。协议签订后，原告按约将投资款100万元交付给被告，被告也曾于2019年7月20、21日转给原告款10万元，但根据本院查明的事实，现有证据无法证实被告已成立、注册幼儿园，并将原告的投资款用于幼儿园经营，虽然被告对此提出了抗辩，但未提供证据予以证实。故原告要求被告返还投资款100万元的诉请，本院予以支持，被告理应支付原告利息，以100万元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的一年期贷款市场报价利率计算。原告超出部分的请求，本院不予支持。原告要求被告承担保险费2440元，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、被告郑超于本判决生效之日起十日内归还原告尹红岩款100万元；二、被告郑超于本判决生效之日起十日内支付原告尹红岩利息，以100万元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的一年期贷款市场报价利率计算（扣除已支付的10万元）；三、驳回原告尹红岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15716元，减半收取计7858元，保全费5000元，原告尹红岩负担1120元，被告郑超负担11738元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  唐绪康二〇二一年四月二十六日书记员  宫尧尧