广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5826号上诉人（原审被告）：广州东风南方广辰汽车销售服务有限公司。法定代表人：余岳峰。委托诉讼代理人：周小妮，广东穗宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小乐，广东穗宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖辉伟。上诉人广州东风南方广辰汽车销售服务有限公司（以下简称广辰公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。广辰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回肖辉伟的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决将本案双方劳动合同关系的解除视为广辰公司与肖辉伟协商一致，属于适用法律错误。一审判决认为广辰公司未对肖辉伟进行考核、未与肖辉伟就调岗事宜达成一致意见，未向肖辉伟发出上班催告，没有尽到合理管理义务，且没有证据证明肖辉伟系无故离职，基于双方均无充分证据，故视为双方协商一致解除劳动合同。但事实上，广辰公司系在法律允许范围内对肖辉伟进行岗位调整，肖辉伟负气离职，属于单方解除劳动合同。1.广辰公司对于肖辉伟的工作岗位进行调整，属于自主用工的范畴，不为法律所禁止，法律也未要求用人单位调整员工岗位时需对其进行考核并征得其同意。2.广辰公司从未同意与肖辉伟解除劳动合同，肖辉伟既不选岗也不到岗并径直申请劳动仲裁，是以实际行动表示其解除劳动合同的意愿。在双方均无协商解除劳动合同的意图何行为的情况下，法院不能推断双方协商一致解除劳动合同。肖辉伟答辩称，广辰公司的上诉无事实和法律依据，不同意对上诉请求。一审法院经审理查明：一、仲裁情况：肖辉伟于2020年4月26日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、广辰公司支付肖辉伟违法解除劳动合同赔偿金84392.6元；二、广辰公司支付肖辉伟2020年4月1日至2020年4月14日期间工资差额3030.5元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日作出穗番劳人仲案[2020]3364号仲裁裁决书，作出裁决：驳回肖辉伟的全部仲裁请求。肖辉伟不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。二、肖辉伟提出诉讼请求：一、判令广辰公司支付肖辉伟违法解除劳动合同赔偿金84392.6元。二、广辰公司支付肖辉伟2020年4月1日至4月14日期间工资差额3030.5元。肖辉伟当庭撤回第二项诉讼请求。三、肖辉伟于2015年7月1日入职广辰公司，任职销售主管，肖辉伟与广辰公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限从2018年7月1日起至2021年6月30日止。约定工作时间实行标准工时制，每周工作5天、每天8小时，工资标准为基本工资6500元。劳动合同载明：“双方需要约定的其他事项。……2、下列情形，甲方可以调整乙方工作岗位，并按调整后的工作岗位工资标准发放工资：（1）经考核不能胜任目前工作岗位的。包括但不限于：完不成所在岗位的工作任务或达不到岗位要求最低标准的；……”广辰公司每月15日通过银行转账方式向肖辉伟发放上月工资工资表有签收，有发放工资条。四、双方有争议事项如下：（一）关于肖辉伟离职前十二月平均工资。肖辉伟主张离职前12个月平均工资为8439.26元，并提供工资条、工资入账记录证明，上述证据显示，肖辉伟2019年4月至2020年3月的实发工资为8343.13元、8344.1元、8295.67元、7328.4元、7402.13元、8288.87元、8257.83元、7278.94元、8283.8元、7362.29元、6113.37元、5686.12元，每月代扣住房公积金、社保830.88元、代扣代捐17元，2019年年终奖6208元。广辰公司主张从2019年4月至2020年3月的月平均工资应根据实发工资计算，肖辉伟平均工资为8368.01元。（二）关于违法解除劳动关系赔偿金问题。肖辉伟主张，2020年4月15日，广辰公司通知调整其工作岗位，其不同意变换岗位，并于2020年4月16日通过电子邮件、快递等方式向广辰公司发函明确表示不同意变换岗位。2020年4月17日，广辰公司发出任免通知免去其广辰专营店销售部启辰销售主管职务。2020年4月18日上午，其回广辰公司拿了任免通知后离开，再没有回广辰公司工作。广辰公司于2020年4月18日违法解除其劳动合同，要求广辰公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，并提供劳动合同书、打卡记录、任免通知书、对话录音等证据。广辰公司主张，劳动合同约定肖辉伟不能胜任岗位工作，其有权调整肖辉伟工作岗位。2020年3月20日，由于肖辉伟不能胜任岗位工作，其向肖辉伟协商调岗，并给予肖辉伟新岗位选择权，经多次沟通协调，肖辉伟不同意调岗，且一直没有选择新岗位。2020年4月15日，其通知肖辉伟调岗，并要求肖辉伟2020年4月16日到新岗位报道。2020年4月17日，其发出任免通知免去肖辉伟销售主管职务，肖辉伟自2020年4月18日离开后再没有回来上班。其与肖辉伟劳动关系没有解除，任免通知是组织机构内部管理形式，并不是确认或解除劳动关系的依据。并提供了员工岗位调整审批表、不同意变换岗位通知书、劳动合同、任免通知、财务报表、录音等证据。肖辉伟对财务报表不予确认。一审法院认为，肖辉伟、广辰公司双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。广辰公司向肖辉伟发出任免通知后，肖辉伟实际未再回广辰公司工作，双方劳动关系实际已经解除，广辰公司主张未解除劳动关系，与事实不符，一审法院不予采信。肖辉伟、广辰公司就调岗事宜未能达成一致意见，肖辉伟在广辰公司发出任免通知之后没有再回广辰公司上班，责任不能归咎于广辰公司一方，肖辉伟主张广辰公司违法解除劳动合同，依据不足，一审法院不予采纳。同时，广辰公司作为用人单位，没有就肖辉伟经考核不能胜任目前工作岗位进行举证，在双方没有就调岗事宜达成一致意见的情况下向肖辉伟发出了任免通知，发出任免通知后没有向肖辉伟发出上班催告，没有尽到合理管理义务，广辰公司亦未能举证证实是由肖辉伟无故自行离职。鉴于双方均未能提供充分证据证明各自主张的解除劳动合同的情形，视为经广辰公司提出、双方协商一致解除劳动合同，广辰公司应向肖辉伟支付解除劳动关系经济补偿金。结合肖辉伟提供的工资条、工资入账记录和在广辰公司的工作年限，经计算，肖辉伟解除劳动关系前十二个月月平均工资为8947.3元，肖辉伟主张按8439.26元计算，一审法院予以支持，广辰公司应向肖辉伟支付解除劳动关系经济补偿金42196.3元[8439.26元/月×5个月]。肖辉伟当庭撤回第二项诉讼请求，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、广辰公司应在判决发生法律效力之日起五日内向肖辉伟支付解除劳动关系经济补偿金42196.3元。二、驳回肖辉伟的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由肖辉伟负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于劳动关系解除的定性问题。首先，用人单位对其员工进行调岗，确属其用工自主权的范畴，但用人单位的用工自主权亦应在法律的限制范围内进行，而非可无限制的进行“自主用工”。本案中，广辰公司主张肖辉伟因不称职被调整工作岗位，但并未对肖辉伟的“不称职”提供诸如考核资料或相关工作数据等进行举证证实，故其调岗存在不合理性。而在双方未对调岗达成一致的情况下，广辰公司直接对肖辉伟进行免职而未合理安排新的工作岗位，亦存在一定过错。故肖辉伟虽接到免职通知后离开公司，却并非无故离开公司，不应认定其为“负气离职”。其次，广辰公司对肖辉伟免职亦不完全等同于劳动关系的解除，故肖辉伟主张该公司违法解除双方的劳动关系，亦缺乏充分依据。故此，在双方劳动关系已经解除、且各自有关劳动关系解除定性的诉讼主张均缺乏有效证据支持的情况下，一审法院结合本案相关案情，认定双方劳动关系系经广辰公司提出、协商一致解除，基本符合本案案情，本院予以确认，广辰公司应向肖辉伟支付解除劳动关系的经济补偿金。而一审法院结合双方劳动关系存续期间和肖辉伟的工资水平，计算其数额为42196.3元，亦无不当，本院亦予以确认。故，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州东风南方广辰汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年四月十九日书记员  杨昕梁安安