安徽省霍山县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖1525民初172号 原告：霍山县xx混凝土有限公司，住所地xxx。 法定代表人:王厚杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江宏，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙艳，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽xx建设工程有限公司，住所地xxx。 法定代表人：王永法，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐支明，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。 原告霍山县xx混凝土有限公司（以下简称xx混凝土公司）与被告安徽xx建设工程有限公司（以下简称xx建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告xx混凝土公司的委托诉讼代理人江宏、孙艳，被告xx建设公司的委托诉讼代理人徐支明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告xx混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告混凝土款272万元及违约金24480元（以272万元为基数，按照日万分之五的标准自2020年12月31日暂计算至2021年1月18日，后期违约金计算至实际给付全部欠款之日）;2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2018年3月1日，原告与被告中兴公司签订《预拌商品混凝土购销合同》，约定原告为被告施工的安徽野岭产业园饮料4#车间、酒库罐区2#3#等其他工程提供混凝土，安徽迎驾野岭产业园指挥部为担保方。合同签订后，原告依约供货，被告却未能及时付款。2020年5月13日，经核对，被告向原告出具欠条确认欠款272万元，并约定于2020年12月30日结清，未付则按未付金额的日万分之五支付违约金。原告多次催要无果，现诉至法院，请求依法判决。 原告提供了下列证据：1.原告营业执照，证明原告主体适格;2.被告工商登记信息，证明被告主体适格；3.《预拌商品混凝土购销合同》，证明被告因工程施工从原告处购买混凝土；4.欠条、汇总表，证明被告方实际施工人余某某、杨某某、张某某均确认尚欠原告混凝土款272万元；5.混凝土材料汇总表、出库单、财务凭证，证明被告尚欠原告混凝土款272万元，从被告前期付款200万元（2018年9月10日银行转账付款50万元、2019年6月12日银行承兑汇票付款150万元）看，不管合同上的印章是否真实或系余某某私刻，被告已经以自己实际支付混凝土价款的行为对合同进行了确认，且认可了余某某实际施工人的身份或者他们之间存在分包关系。 被告xx建设公司辩称：一、本案为买卖合同，《预拌商品混凝土购销合同》上加盖的“安徽xx建设工程有限公司”的印章并非被告公司加盖，印章系余某某伪造，被告不是真实的合同主体，并非合同相对方。二、原告提供的汇总表不是与被告结算，欠条也非被告所签，被告不应承担付款义务。 被告提供的证据有：1.承诺书、舒城县人民法院民事判决书，证明原告提供的《预拌商品混凝土购销合同》上加盖的“安徽xx建设工程有限公司”的印章系余某某私刻；2.公章的原件（注：当庭核对后已退还被告），证明目的同上。 经庭审举证质证，被告对原告的证据发表以下质证意见：证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告并非真实的合同主体；证据3，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，合同上的印章不是被告的公章，系余某某私刻，被告不是合同相对方；证据4，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，欠条和汇总表上没有被告公司盖章，并非原告与被告之间进行的结算，被告不应承担付款义务；证据5，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，汇总表没有被告公司盖章，出库单上也没有被告公司盖章，被告不应承担付款义务，银行转账和承兑需要庭后核实，即使付款是真实的，也不能证明被告与原告存在买卖合同，也可以是代付。 原告对被告的证据发表以下质证意见：证据1，真实性无异议，关联性及证明目的有异议。承诺书的编写时间是2019年11月5日，承诺的事实是2019年10月29日加盖在野岭4#车间上的审核定案汇总表上的公章是半年前所刻，与原告提供的《预拌商品混凝土购销合同》的签订时间和用章时间均不相同，用承诺书来证明本案合同中的印章是虚假的，证明目的不能成立；民事判决书与本案没有关联性，达不到被告的证明目的。证据2，关于被告当庭提供的印章，通过肉眼目测，原告不具备专业的鉴定条件，该印章与本案合同的印章是否是同一枚无法确认，即使合同中的印章并非是被告方使用的印章，但是根据买卖合同的前后买卖行为及被告实际支付涉案混凝土款项的事实，可以确定余某某是被告的实际施工人或分包对象，且原告有理由相信被告以自己的实际支付价款的行为进行了追认和确认，诉争的混凝土是用于被告公司的建设需要。 本院经审理认定事实如下：2017年3月，被告xx建设公司承建大别山野岭饮料股份有限公司（以下简称野岭饮料公司）“4#饮料车间”工程。2017年8月，被告承建安徽迎驾贡酒股份有限公司（以下简称迎驾贡酒公司）“半敞开式2#酒库、3#酒库”工程。余某某是实际施工人。 2018年3月5日，被告xx建设公司（甲方.需方）、原告xx混凝土公司（乙方.供方）及安徽迎驾野岭产业园指挥部（丙方.担保方）三方签订《预拌商品混凝土购销合同》。合同约定：原告为被告的“安徽迎驾野岭产业园饮料4#车间、酒库罐区2#3#等其他工程”提供混凝土，单价按照同期霍山县信息价,含税价下浮5%开增值税发票（3%专用增值税发票）结算；混凝土供应量以混凝土供货单进行结算；工程砼量按月双方对账确认，分阶段付款，当甲方使用砼量每累计达到100万时结算一次，收尾工程应在混凝土供应结束的七日内结算，并在一个月内付清全款；如甲方未按合同约定支付混凝土款，应按逾期款每日万分之五支付违约金；丙方对甲方所用乙方的混凝土货款进行担保，若甲方不能如月付款，丙方履行代扣甲方工程款支付乙方货款。甲方由余某某加盖了“安徽xx建设工程有限公司”印章，甲方施工联系人栏由余某某签名，乙方加盖了原告的印章，丙方加盖了“安徽迎驾集团项目建设办公室”印章，并由部门负责人签名。 上述合同签订后，原告依约供货。2018年9月10日，被告向原告转账支付混凝土款50万元。2019年6月12日，被告用承兑汇票支付原告混凝土款150万元。2020年5月13日，张某某、杨某某、余某某与原告对账确认：下欠款2729451.68元，取整数272万元。结算当日，张某某、杨某某、余某某向原告出具272万元欠条，约定于2020年12月30日一次性结清，如不能按时归还，每逾期一日按未偿还欠款的万分之五支付违约金。此款逾期未付。原告于2021年1月18日向本院起诉。2021年1月21日，张某某、杨某某、余某某对前述欠款再次对账,并予以确认。 本案在诉讼过程中，被告xx建设公司申请追加六安xx置业发展有限公司为被告，后于庭审中申请撤回。 本院认为：被告xx建设公司承建野岭饮料公司“4#饮料车间”及迎驾贡酒公司“半敞开式2#酒库、3#酒库”工程，有当事人当庭陈述记录在卷，被告未按本院要求提供其与发包方的建设工程施工合同，本院经核实，该事实属实，本院予以确认。余某某是案涉工程实际施工人，有当事人陈述记录在卷，被告在庭审中陈述其与张某某、余某某系分包关系，虽未提供协议，但在其提供的舒城县人民法院判决书中也可以佐证。余某某在本案买卖合同中加盖“安徽xx建设工程有限公司”印章，并在施工联系人栏签名，且安徽迎驾野岭产业园指挥部作为合同的丙方.担保方也一起签订了合同，加盖了“安徽迎驾集团项目建设办公室”印章，并由部门负责人签名，鉴于此种情形，原告有理由相信余某某是代表被告签订合同，在此种情形下如就“安徽xx建设工程有限公司”印章真假的鉴别责任苛加于原告，则有失公平。合同系各方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，原告是按照合同的约定将混凝土供应到项目工地，被告也支付了其中的部分货款，因此，合同上加盖的“安徽xx建设工程有限公司”印章真实与否，并不能否定合同的效力，故被告申请鉴定印章，本院不予准许。综上，余某某与原告方及担保方签订合同的行为，以及与原告方结算的行为，构成表见代理，相关民事责任依法由xx建设公司承担，案涉欠款272万元，依法应由xx建设公司给付。原告已依约供货，被告未按期付款，已经违约，应按合同约定承担支付违约金的责任，违约金的起算日以张某某、杨某某、余某某与xx混凝土公司于2021年1月20日再次对账日计算。至于张某某、杨某某、余某某之间存在何种法律关系，则不属本案审查范围。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百七十七条、第五百八十五条第一款、第六百二十六条、第六百二十八条，判决如下： 一、被告安徽xx建设工程有限公司于本判决生效之日起给付原告霍山县xx混凝土有限公司混凝土款272万元； 二、被告安徽xx建设工程有限公司于本判决生效之日起支付原告霍山县xx混凝土有限公司违约金（以272万元为基数，自2021年1月20日起至所欠货款付清之日止按日万分之五计算）； 三、驳回原告霍山县xx混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28760元，减半收取计14380元，由被告安徽xx建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  姚道龙 二〇二一年四月二十七日 书记员  陈方君 附：法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第六百二十六条买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。 第六百二十八条买受人应当按照约定的时间支付价款。 附：汇款账号 账号：34×××10； 户名：霍山县人民法院立案庭； 开户行：中国建设银行股份有限公司霍山支行； 汇款单须注明案号。