贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终300号上诉人（原审被告）：万刚，男，1978年8月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。上诉人（原审被告）：龙斌海，男，1970年1月3日出生，苗族，住贵州省铜仁市。上诉人（原审被告）：石亚丽，女，1981年11月6日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人（原审原告）：龙显峰，男，1986年4月12日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。上诉人万刚、龙斌海、石亚丽因与被上诉人龙显峰合伙协议纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万刚、龙斌海、石亚丽上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人支付被上诉人出资款90,000元；3.依法改判上诉人不承担违约责任（按年利率12%计算违约金）和5,000元律师费；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院作出上诉人按年利率12%计算违约金的民事判决，事实认定和法律适用错误。根据“合同法司法解释二”第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的规定可知，违约金的计算核心依据为实际损失。本案中，被上诉人并未向法庭举证因上诉人逾期给付款项而遭受损失的证据，故按照24%的约定主张违约金，及其原审法院酌定12%计算违约金，均在没有实际损失和考虑合同履行情况的前提下作出，缺乏证据及法律依据。二、原审法院作出上诉人支付律师代理费5,000元的事实认定错误。上诉人与被上诉人之间作为公司成立的发起人，相互之间本有较深的信任基础。《股东退股协议》中确有关于律师费的约定，但2020年因疫情影响，资金回笼压力大较为普遍。上诉人与被上诉人之间完全可以友好协商解决，而且被上诉人至今未与上诉人联系处理款项事宜。被上诉人通过诉讼方式，是在恶意扩大合同履行成本，对于被上诉人恶意、主动扩大的费用，因由其自行承担。有鉴于此，即便被上诉人因本次诉讼支付律师费，该费用依法亦应由被上诉人承担。龙显峰未答辩。龙显峰向一审法院起诉请求：1.依法判决万刚、龙斌海、石亚丽共同退还龙显峰90,000元；2.依法判决万刚、龙斌海、石亚丽共同支付龙显峰违约金234,000元（违约金的起算时间为2019年6月22日，以90,000元为本金按年利率24%计算至实际付清之日止）；3.依法判决万刚、龙斌海、石亚丽共同龙显峰原告律师代理费5,000元；4.本案诉讼费由万刚、龙斌海、石亚丽承担。一审法院认定事实：2019年1月3日，万刚、龙斌海、石亚丽及案外人吴同兴签订《公司股东合作协议》，约定各自按50%、30%、10%、10%的持股比例作为案外人贵州省森宇环境技术咨询有限公司铜仁分公司、贵州和清源环境监测有限公司铜仁分公司、贵州跃庆谐环境监测有限公司铜仁分公司的股东。2019年2月24日，万刚、龙斌海、石亚丽及案外人吴同兴同意龙显峰出资150,000元入股，并签订《公司股东合作补充协议》。龙显峰入股后占10%股份，万刚占45%股份、龙斌海占27%股份、石亚丽占9%股份、案外人吴同兴占9%股份。2019年6月22日，龙显峰委托吴同兴代为办理退股事宜，与万刚、龙斌海、石亚丽签订《股东退股协议》，协议约定：万刚、龙斌海、石亚丽同意龙显峰退股，并退还龙显峰出资款150,000元。退还的出资款分两次支付，即2019年11月30日前退还60,000元，2020年4月30日前退还90,000元。到期后如万刚、龙斌海、石亚丽未按时支付，将承担因此造成的一切法律后果（包括期间所产生的律师费、诉讼费、评估费、差旅费等），违约金按年利率24%支付（违约金按签字时间计算，如按时支付，则无违约金）。退股协议签订后，万刚、龙斌海、石亚丽仅履行了60,000元的退还义务，尚余90,000元未付。本案中，龙显峰委托律师代理其参加诉讼产生律师代理费5,000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中案外人贵州省森宇环境技术咨询有限公司铜仁分公司、贵州和清源环境监测有限公司铜仁分公司、贵州跃庆谐环境监测有限公司铜仁分公司作为分公司并无独立的法人资格，因此也不能拥有独立的股东。万刚、龙斌海、石亚丽及案外人吴同兴签订的《公司股东合作协议》、万刚、龙斌海、石亚丽及案外人吴同兴与龙显峰签订的《公司股东合作补充协议》、龙显峰与万刚、龙斌海、石亚丽签订《股东退股协议》虽然约定了针对上述三个分公司的合股、入股、退股事宜，但该三份协议本质上仍然为个人合伙、入伙、退伙协议。其中，关于合伙、入伙、退伙的相关约定对各方当事人仍然具有约束力。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……。”之规定，结合龙显峰与万刚、龙斌海、石亚丽签订的《股东退股协议》中关于“万刚、龙斌海、石亚丽同意龙显峰退股，并退还龙显峰出资款150,000元。退还的出资款分两次支付，即2019年11月30日前退还60,000元，2020年4月30日前退还90,000元。到期后如万刚、龙斌海、石亚丽未按时支付，将承担因此造成的一切法律后果（包括期间所产生的律师费、诉讼费、评估费、差旅费等），违约金按年利率24%支付（违约金按签字时间计算，如按时支付，则无违约金）”的约定，万刚、龙斌海、石亚丽应当向龙显峰退还出资款150,000元。结合前文所述，万刚、龙斌海、石亚丽已经支付了60,000元，余款90,000元万刚、龙斌海、石亚丽也应当承担支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，虽然《股东退股协议》约定如未按时付款则违约金按年利率24%计算，但该违约金计算标准过高，应酌情认定万刚、龙斌海、石亚丽以未付欠款90,000元为基数从2019年6月22日（协议签订之日）起按年利率12%计算违约金至全部欠款付清之日并支付龙显峰因本次诉讼所产生的律师代理费5,000元。关于万刚、龙斌海、石亚丽提出的本案遗漏诉讼参与人吴同兴的抗辩理由。虽然龙显峰未能举证证明在其退伙前吴同兴已经退伙，但是从吴同兴作为龙显峰的代理人与万刚、龙斌海、石亚丽签订《股东退股协议》的行为来看，吴同兴对龙显峰退伙一事是知情并认可的。因此，结合《股东退股协议》中并未约定吴同兴的权利义务的事实，吴同兴并非本案必须参加诉讼的当事人。因此，关于万刚、龙斌海、石亚丽的该项抗辩理由不能成立。关于万刚、龙斌海、石亚丽提出的其与龙显峰签订的《股东退股协议》并无贵州和清源环境监测有限公司铜仁分公司法定代表人吴同兴作为公司方的签字，该份协议没有生效的抗辩理由。万刚、龙斌海、石亚丽与龙显峰签订的《股东退股协议》本质上系个人合伙协议，该协议中关于退伙的相关约定并不以有无公司方确认作为生效要件。同时，贵州和清源环境监测有限公司铜仁分公司系分公司，并无法定代表人。因此，万刚、龙斌海、石亚丽的该项抗辩理由系其对涉案事实的认知错误，应不予以支持。关于万刚、龙斌海、石亚丽提出的龙显峰是否真实出资150,000元入股没有相应证据佐证的抗辩理由。经查，结合万刚、龙斌海、石亚丽提出的其与龙显峰签订的《股东退股协议》可以看出，万刚、龙斌海、石亚丽在与龙显峰签订《股东退股协议》时系认可龙显峰已经真实出资150,000元这一事实的，结合龙显峰提交的银行对账单、收据、手机转账凭证等证据应对此予以认定。因此，万刚、龙斌海、石亚丽的该项抗辩理由不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万刚、龙斌海、石亚丽于判决生效之日起十日内退还龙显峰出资款90,000元，并自2019年6月22日起按年利率12%计算违约金至全部欠款付清之日；二、万刚、龙斌海、石亚丽于判决生效之日起十日内支付龙显峰律师代理费5,000元；三、驳回龙显峰其他的诉讼请求。案件受理费1,334元（已减半收取），由万刚、龙斌海、石亚丽共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，万刚、龙斌海、石亚丽上诉称其不应支付违约金及律师代理费5,000元。关于违约金的问题。经查，从当事双方签订的“退股协议”来看，协议签订于2019年6月22日，分两期退还出资款，最后一期退还的时间为2020年4月30日，约定如按期支付则无违约金，逾期则按年利率24%支付违约金。其约定的内容表明，该较高金额的违约金约定主要目的在于向合同相对方施加履行合同的心理压力，意在督促其积极履行合同义务，其性质属于惩罚性违约金，一审判决将双方约定按年利率24%支付违约金调整为按年利率12%支付违约金，兼顾了违约金的赔偿性及惩罚性，并无不当，本院予以维持。关于律师代理费的问题。当事双方在协议中明确约定如逾期退还出资款，应承担因此产生的律师费等费用，万刚、龙斌海、石亚丽上诉称其资金困难，龙显峰未与其联系处理款项事宜，扩大损失，其不应支付律师费。万刚、龙斌海、石亚丽明知不能按期履行退还出资款的义务，而不主动向龙显峰请求履行宽限期，反而要求龙显峰主动与其联系明显不合情理，违约后按约需支付律师费反指责对方扩大损失亦有悖诚信，万刚、龙斌海、石亚丽所持该上诉理由明显不能成立，本院不予支持。综上，万刚、龙斌海、石亚丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,175元，由上诉人万刚、龙斌海、石亚丽负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年四月二十三日法官助理高艳书记员刘鹏