广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终399号上诉人（原审被告）：肖建华，女，汉族，1972年8月24日出生，住深圳市南山区××××××，身份证号码：430××××××××××××04X。被上诉人一（原审原告）：柴献峰，男，汉族，1990年1月29日出生，住河南省西峡县×××××××××××××，身份证号码：411××××××××××××451。被上诉人二（原审原告）：刘斌，女，汉族，1986年4月5日出生，住河南省XXXX号，身份证号码：411××××××××××××145。被上诉人柴献峰、刘斌的共同委托诉讼代理人：康志坚，广东九湾律师事务所律师。被上诉人三（原审第三人）：惠州市新鼎宏置业有限公司，住所地：惠州市大亚湾区西区×××××××××××××××××。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：黄向阳，该公司职员。上诉人肖建华与被上诉人柴献锋、刘斌及被上诉人三惠州市新鼎宏置业有限公司(下称新鼎宏公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391初4189号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人肖建华向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2019）粤1391民初4189号判决，依法改判；2、请求驳回被上诉人一、二要求上诉人支付违约金156000元的诉讼请求，请求判定双方都无需支付违约金给对方；3、请求驳回被上诉人一、二要求要求上诉人赔偿居间费用和律师费用35000元的请求，判定由上诉人和被上诉人一、二各自承担自己的全部上诉费用或全部诉讼费用；4、请求对被上诉人一、二要求解除合同、退回定金5万元和少部分首期款7万元的诉讼请求进行酌情改判，最好主导友好调解；5、若被上诉人三未将上诉人主动诚意交房的微信内容转达给原审原告，则需合理承担相应的损失。事实和理由：一、一审判决事实认定存在错误。首先，双方签订的《惠州市××××××××服务合同》第五条第3点内容实际上已被第十八条所修改，即买方义务为“剩余110000首期款待按揭审批通过后转给卖家用于赎楼”；其次，该合同为格式合同，上诉人基于信任未作出修改补充，实际上《合同》第四条、第六条和第十一条中有关二手房买卖行规对买方义务的强调忽视了真正的违约方。一审法院忽略了对合同中这几项条款的审查认定。二、被上诉人已按照合同约定甚至超出合同约定履行了义务，不存在违约情形。上诉人去年和今年的不便联系是由以下因素造成的：1、上诉人配合省纪委等政府机关的亲友“扫黑反腐”受到黑腐分子的报复干扰，影响正常的生活工作；2、上诉人意外生病住院，住院期间不能使用手机，无法正常联系。从合同履行各阶段看，上诉人不存在违约情形。首先在按揭阶段，上诉人已履行合同义务，此事实经一审法院审理后予以认定；其次关于过户交房，上诉人因担心配合省纪委等政府机关的亲友“扫黑反腐”而耽误过户交房引起被上诉人的误解和矛盾，于2019年7月31日通过被上诉人三转告被上诉人一、二可以先行入住后付款和补办手续，并把房产证和钥匙交给了被上诉人三，同时承诺房屋质量问题由上诉人承担，体现了最大的交房诚意。最后在赎楼阶段，虽然合同第五条第3点注明须于本合同之日起90日内与担保公司签订《赎楼服务合同》或相关文件，但在合同签订商议时，被上诉人提出因为钱有点紧张还要借钱，并为了节省点赎楼费用，要求收付款的110000元晚些付，等按揭办完后再把110000元转给上诉人用于赎楼、办理赎楼手续，上诉人体谅支持被上诉人这对年轻夫妻，遂同意比行规优惠并协商一致把首期款转给上诉人后去办理赎楼手续（包括签赎楼合同），所以实际约定的赎楼时间并不是此条款，而是改成了合同第十八条。根据行规被上诉人应在4月19日就付完全部首期款，而不是6月10日前。2019年6月10日按揭审批通过，被上诉人一、二应把11万元首期款支付给上诉人用于赎楼、办理赎楼手续，但至今未付导致上诉人无法如期赎楼。上诉人曾多次提醒被上诉人一、二必须按合同和行规先转11万元首期款，但被上诉人一、二没有履约，违反了合同的约定和房地产交易市场行规惯例。而后因被上诉人一、二起诉，加之上诉人意外生病住院无法使用手机，同时因配合省纪委等政府机关的亲友“扫黑反腐”受到黑腐分子的报复干扰影响正常生活，遂与上诉人断了联系。三、被诉人一、二未完全履行合同第十八条，也未履行合同第四条、第六条和第十一条有关的房地产交易市场行规惯例强调的买方义务。对被上诉人三的履约情况基本无异议，但对上诉人主动称已交房的微信内容是否已转达被上诉人一、二存在疑问。从违约造成的损失来看，因为未能及时拿到尾款导致上诉人的利息损失远大于被上诉人一、二，且影响了为身患癌症的父亲治病、延迟了再购房计划等。但因无较大的直接损失，因此上诉人可以不计较因没有再购房而涨价的损失、房产交易市场价格变化产生的损失。另外诉讼费用各自承担，居间费用依据合同约定由买家承担。关于违约责任及赔偿问题，《合同》第十三条【违约责任】第2项约定了卖方的违约责任，第3项也约定了“买方逾期履行超过15个工作日，卖方有权解除合同，有权没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。”被上诉人一、二至今未将110000元首期款支付给上诉人，所以上诉人也可以要求被上诉人一、二赔偿156000元，双方当事人的违约赔偿相互抵消。上诉人于情于理均不存在违约事实，若三位被上诉人愿意继续完成交易手续，上诉人也表示支持。被上诉人一柴献锋、被上诉人二刘斌提交答辩状称：上诉人在一审过程中，一直没有出现，当一审判决已快生效前二天出现，其上诉的目的也是为了拖延时间，浪费司法资源，而一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此恳请二审法院驳回其全部上诉请求，维持原判。被上诉人三惠州市新鼎宏置业有限公司未提交答辩状。原审原告柴献峰、刘斌向一审法院提出起诉请求：1、请求法院解除原、被告在2019年4月14日签署的《惠州市二手房买卖合同》；2、请求被告返还原告购房首期款70000元及利息（以70000元为本金，银行同期贷款利率从2019年4月19日起计算至实际返还之日止）；3、请求被告返还原告定金50000元及支付原告违约金156000元；4、请求被告支付原告已经支付的中介费10000元；5、请求被告支付原告维权直接损失律师费25000元；6、本案的案件受理费、保全费、财产保全担保费由被告承担。一审法院查明的事实：2019年4月14日，原告柴献峰、刘斌作为买方、被告肖建华作为卖方与作为居间方的第三人新鼎宏公司签订了《惠州市××××××××服务合同》一份，合同编号为：3900560。该合同约定：一、买卖房地产情况，买卖双方通过居间方居间，交易的房产位于惠州市××××××××××××××××××××××××××××××××，房产证/不动产权证号为XXXX，房地产用途为住宅，建筑面积为87.41平方米，该房产约定交付的附属设施设备、装饰装修、相关物品等详见清单，转让总价款已包含清单所列物品价值。二、转让借款，该房产转让总价款为人民币780000元，该转让价款不含税费。三、付款方式：该房产交易定金50000元，买卖双方一致同意将上述定金由买方自行转到卖方指定的账户内。买方以按揭方式付款，买方需于2019年4月19日之前支付除定金外的首期款人民币180000元至买卖双方约定的银行监管账户内，并于2019年4月19日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行审批为准。如银行承诺发放贷款金额加上买方已将支付的首期款、定金后少于本合同约定的转让总价款的，买方应于接到按揭银行通知后三个工作日内补足；如多于本合同转让总价款的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方无条件配合。四、产权现状，买卖双方清楚该房产以现状出售，买方已检查或已经授权代表为检查该房产，故买方不得据此拒绝交易。该房产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起90日内与担保公司签订《赎楼服务合同》或相关文件，买方应予以协助；经买卖双方协商，担保公司由卖方指定，赎楼费用由买方承担，担保赎楼收费项目以担保公司的《赎楼服务合同》或相关文件为准；若卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在30日内自行筹集资金赎楼，增加的费用应由卖方承担；卖方应在还清贷款并办妥注销抵押登记后两个工作日内，将房产证/不动产权证书原件交给居间方办理过户登记。五、居间服务，鉴于居间方就本次交易提供了居间服务，促成买卖双方交易，买卖双方同意在签订本合同时以该房产转让总价款的3%向居间方支付全额佣金，买方应支付佣金20000元。该佣金应在向登记机关申请递件过户前付清，如买卖双方未能签订《惠州市二手房买卖合同》，则此费用无需退还。六、违约责任：1、买卖双方延期向居间方支付佣金的，须以全额佣金为基数按日万分之五向居间方支付延期付款违约金；如因买卖双方或任何一方导致该合同无法履行或交易无法完成的情形，居间方有权按该合同约定收取佣金；如守约方向居间方支付了佣金，由违约方向守约方赔偿该笔佣金损失。2、如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付按日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过15个工作日，买方有权解除合同，有权要求卖方双倍返还定金或要求卖方返还定金并支付房产转让总价款20%的违约金。3、如买方未按合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付按日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过15个工作日，卖方有权解除合同，有权没收定金或要求买方返还定金并支付房产转让总价款20%的违约金。4、守约方因违约方的违约行为而进行维权导致的损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）由违约一方承担。七、备注：经双方协商，此房为业主按揭购买，银行欠款210000元左右，前合同当天转定金50000元，按揭当天买方另转70000元给业主，剩余110000元首期款待按揭审批通过后转给卖家用于赎楼（不得挪做他用，否则按违约条款处理），不足部分售楼款由业主委托担保公司赎楼，相关费用由买方承担。此协议由买卖双方自行协商卖方实收78万元整，其他费用由买方承担。做按揭在2019年4月19日前办理，并同时支付首期款70000元整。原、被告还对其他相应事宜作出了约定。合同签订当日，原告柴献峰向被告支付购房定金4000元，2019年4月15日，原告柴献峰向被告支付购房定金45000元，并向第三人支付居间费用10000元。2019年4月19日，原告柴献峰向被告支付购房首期款70000元。与此同时，原告向中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州市分行营业部申请按揭贷款并开立账户，并于2019年5月29日前转账汇入110000元用于向被告支付剩余首期款。2019年6月10日，原告的按揭贷款申请获得审批通过，贷款金额额度为人民币546000元，第三人的工作人员以微信的方式于当天通知被告该信息。此后，被告拒绝配合原告办理赎楼及按揭贷款手续，致使双方的买卖合同至今未履行完毕。另查，2019年9月6日，原告与广东九湾律师事务所签订《民事委托代理合同》，由该所委派律师作为其委托代理人。原告支付了服务费25000元，广东九湾律师事务所向原告开具了相应金额的发票。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法作出了（2019）粤1391财保52号民事裁定书，裁定：查封被告肖建华名下位于惠州市××××××××××××××××××××××××××××××××、建筑面积为87.41平方米【房产证号为：粤（2018）惠州市不动产权第4055778号】，查封价值以人民币3110000元为限，查封期限为三年。一审法院认为，原告柴献峰、刘斌与被告肖建华及第三人新鼎宏公司签订的《惠州市××××××××服务合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对原、被告及第三人均具有法律约束力。原告已按合同约定支付购房定金50000元及首期款70000元，并通过了银行按揭贷款审批，但被告未按合同约定配合原告办理赎楼及过户手续，被告的该行为已构成违约，现原告请求解除与被告及第三人签订的《惠州市××××××××服务合同》，说明该合同已经丧失继续履行的基础，应予以解除，被告应将收取的款项（定金及购房首期款）退回原告并由按合同约定向原告承担相应违约责任。原、被告在合同中明确约定“如卖方逾期履行超过15个工作日，买方有权解除合同，有权要求卖方双倍返还定金或要求卖方返还定金并支付房产转让总价款20%的违约金”，因合同约定的房屋转让总价款为780000元，则转让总价款20%的违约金为156000元。故原告请求被告退还120000元并支付违约金156000元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告请求被告承担120000元自付款日起的利息，依据不足，本院不予支持。原告在履行合同过程中向第三人支付的居间费用10000元，被告违约致使原告委托律师参与诉讼支付的服务费25000元，皆因被告违约导致，故原告支付给第三人的居间费及律师服务费，应视为原告已经产生的实际损失，该款应由被告赔偿给原告。故原告的该诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告未到庭，视为放弃相关权利并承担不利后果，且不影响本案的审理，本院依法可缺席判决。若被告有证据证实已经返还原告全部或部分款项的，可另循法律途径处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、解除原告柴献峰、刘斌，被告肖建华及第三人惠州市新鼎宏置业有限公司于2019年4月19日签订的关于惠州市××××××××××××××××××××××××××××××××《惠州市××××××××服务合同》（合同编号为：3900560）。二、被告肖建华自本判决生效后十日内向原告柴献峰、刘斌返还购房120000元（含定金50000元及购房首期款70000元）。三、被告肖建华自本判决生效后十日内赔偿原告柴献峰、刘斌35000元（含原告已经支付的居间费用10000及律师服务费25000元）。四、驳回原告柴献峰、刘斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，保全费2075元，由被告肖建华负担。本案二审中，上诉人肖建华提交了以下证据：1、深圳农村商业银行存折账户，证明上诉人账户中只收到了定金和首期款，还有大部分首期款110000元未付；2、二手房买卖及居间服务合同，证明合同第四条已被合同第十八条修改；3、让买主先住房后补付款、补手续的诚意；4、提醒付完首期款后去办赎楼手续；5、上诉人比卖别人优惠了40000元，支持被上诉人一、二这对年轻人；6、已交房产证和钥匙给中介；7、中介认可行规是付完首期款再办按揭、签赎楼合同等；8、8月2日就收到买主要起诉的内容；9、6月10日通过按揭审批（但没转款给上诉人）。本院组织了当事人质证。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点是：上诉人和被上诉人是否存在违约及违约责任的承担问题。本院对此分析如下：关于双方当事人是否存在违约的问题。上诉人主张被上诉人一、二未支付110000元首期款构成违约，其无需支付违约金。对此，根据涉案合同第十八条“备注”（备注条款与前述条款不一致的，以备注条款为准）的约定，签合同当天转定金5万元，按揭当天买方转账7万元给卖方，剩余11万元首期款待按揭审批通过后转给卖方用于赎楼。根据一审查明的事实，被上诉人柴献峰、刘斌已支付定金及首期款共12万元，并于2019年5月29日前将剩余的110000元首期款汇入按揭贷款账户，用于向上诉人支付剩余首期款及完成赎楼手续，而后按揭贷款的审批于2019年6月10日通过，但上诉人在获知按揭审批通过后，经被上诉人三新鼎宏公司多次催促，未按合同约定配合被上诉人办理赎楼及过户手续，造成合同无法履行，一审法院据此认定上诉人违约，并无不当，本院予以维持，上诉人上诉称其因配合省纪委等政府机关的亲友“扫黑反腐”及意外生病住院，无法正常联系，无证据予以证明，本院不予采纳。关于违约责任的承担问题。如前所述，上诉人已构成违约，应当承担相应的违约责任，根据涉案合同约定，一审法院判由上诉人应当返还购房120000元（含定金和购房首期款70000元）、房产转让总价款20%的违约金156000元、居间费用10000元和律师服务费25000元，并无不当，本院予以维持。至于上诉人上诉称一审法院缺席审判存在错误的问题。经核查，一审法院依据被上诉人一、二起诉时所提供的上诉人地址无法直接送达或者留置送达，故一审法院依法向上诉人公告送达相关法律文书。因上诉人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院据此作出缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人该上诉理由不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律明确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11600元，由上诉人肖建华承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  胡 江审 判 员  丁晓鹏二〇二一年四月七日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮