陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终82号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西康泰置业有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：蒋平，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋争见，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冯天云，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建来宝建设集团有限公司。住所地：福建省福清市。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵永强，宝鸡市148法律服务所法律工作者。上诉人陕西康泰置业有限公司（以下简称康泰公司）因与被上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人蒋争见、冯天云，被上诉人委托诉讼代理人王鑫、赵永强到庭参加询问。本案现已审理终结。康泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人质量修复费50万元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院以上诉人未缴纳鉴定费，即判决由上诉人承担举证不能和证据不足的后果，属于适用法律错误。1.涉案工程质量明显不合格，尤其外墙涂料，从施工完毕后三个月起即开始大面积墙皮脱落，墙皮开裂。这显然是一种日常经验法则可知的，客观存在的质量缺陷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的规定，根本无需鉴定。2.根据施工规范，被上诉人在施工过程中，根据施工工艺、流程顺序，对每个阶段施工工艺过程及成果，申请发包人代表、监理师会签初步质量认可之文件。本案中，被上诉人没有提供任何其施工成果的初级质量合格的文件。施工成果作为被上诉人的商品，其有义务提供最基础性的质量文件，这不仅是被上诉人的合同义务，也是其提供施工成果、取得对价的天然义务。只有在被上诉人提出了最基础的施工资料（质量）后，上诉人还坚持质量异议的情况下，上诉人才有义务申请鉴定，从而完成举证义务。一审法院不要求被上诉人对其施工成果提供基本的质量证明，而要求上诉人直接申请鉴定，并承担举证不能的后果，显属错误。（二）一审法院认定已付工程款为281万元错误。实际已付工程款（不含被上诉人直接收取的房款）为6440095.6元，请求二审查明。庭审中，康泰公司追加上诉请求：判决其向来宝公司减少支付工程款3549095.9元。事实与理由：一审判决认定已付款错误，实际已付工程款为6359095.9元，一审判决计算应付款时对3549095.9元已付款未扣除，形成错判，请求二审法院纠正。被上诉人来宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，二审法院应该依法维持。上诉人的上诉理由不能成立，应该依法驳回。具体答辩意见：一、上诉人的第一项上诉理由不能成立。上诉人所谓外墙墙皮涂料脱落、墙皮开裂，依此认为工程质量不合格的上诉理由不能成立。1.该项施工已于2016年完工，到现在已有5年之久，超过了保质期。责任应该由一直拖欠工程款未付的上诉人承担。2.一审法院已经判决了质保金527476.33元，该项费用已由被上诉人扣留、保管，且该费用超过了上诉人所谓的50万元。3.上诉人的请求是修复费,该项费用至今并未实际产生，更没有出现上诉人垫付一说。修复费仅仅属于工程后期维护、保养问题，并非工程质量。上诉人的该项请求与被上诉人一审所主张的工程款之间没有关联性。4.不是上诉人未交鉴定费，而是上诉人主动放弃了司法鉴定。通过一审庭审记录可知，上诉人虽然因未交鉴定费而导致司法鉴定无法正常进行，但上诉人完全可以再行交纳。事实上，一审法院向上诉人询问是否继续交纳时，上诉人明确向一审法院告知其不再申请司法鉴定。综上，上诉人所谓未能鉴定的上诉理由不能成立。二、上诉人的第二项上诉理由不能成立。（一）上诉人的上诉理由与其上诉请求之间没有关联性，二审法院无需审查。1.上诉人仅仅请求二审法院改判被上诉人支付其质量修复费50万元。并没有请求二审法院改判扣减工程款6440095.6元。2.通过上诉人向二审法院支付的上诉费数额，完全能够印证上诉人仅仅对一审法院驳回其反诉部分50万元修复费不服而提起了上诉。但对于一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款的判决结果，上诉人并未提起上诉。（二）6440095.6元并非工程款。1.上诉人没有任何证据能够证明该6440095.6元的性质就是工程款。2.被上诉人收取的房款也不能作为工程款。（1）本案中，被上诉人并未取得房屋的物权，其不可能向购房者交付房屋，更不可能为购房者办理产权登记，故如若被上诉人收取了购房人的房款，最终也必然由被上诉人向购房者返还。（2）本案中所有房屋已被人民法院查封，且所有房屋均未能办理预售备案登记。针对房屋的权属，已经宝鸡市中级人民法院一审、陕西省高级人民法院二审，最终作出了购房者没有取得房屋权属的生效裁判，驳回了购房者要求确权的执行异议之诉。综上，为了避免酿成新的纠纷，以上所谓的房款不能作为工程款处理，而应该是谁收的房款由谁向购房者返还比较公平。首先：事实上被上诉人收到的房款仅仅2028475元，其余近1000万元所谓房款被上诉人并未收取，上诉人更没有将该款支付给被上诉人。其次,如果该房款计入工程款，势必要从被上诉人的工程款中扣减，若事后购房者要求退款，该部分房款必然要向购房者返还。被上诉人返还之后，将给被上诉人造成损失，这对被上诉人极为不公，反而让上诉人不当得利，酿成新的纠纷。对于康泰公司当庭增加的上诉请求，不予认可，已经超过上诉期限，且未交纳上诉费用，不应予以支持。原告来宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款31294964.03元；2.判令被告向原告支付拖欠工程款利息从2017年1月1日至2018年12月31日利息为1296674.59元，2019年1月1日起的利息以人民银行同期贷款利率4倍计算至款清之日止；3.判令原告对被告的涉案工程享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告来宝公司增加诉讼请求为：判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同。被告康泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告交付案涉已完工程的施工资料，并交付施工场地并撤离工地；2.判令反诉被告向反诉原告支付已完工程修复费用50万元（暂估）；3.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月30日，被告取得建设工程规划许可证，2011年7月12日，被告取得建筑工程施工许可证，2012年1月10日，被告取得建设用地规划许可证。2016年2月22日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：康泰花园。工程地点：岐山县XX镇XX路。工程内容：康泰花园商住楼。二、工程承包范围：施工图设计范围内的二次结构工程、装饰、安装工程（预埋除外）通风。三、合同工期：开工日期：2016年2月26日（以开工报告为准）。四、质量标准：合格。五、合同价款暂定1600万元，以结算为准。六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书。2.本合同专用条款。3.本合同通用条款。4.标准、规范及有关技术文件。5.图纸。6.工程量清单。7.工程报价或预算书。七、合同生效。合同订立时间2016年2月22日，合同签订地为蔡家坡镇，本合同双方约定签字盖章后生效。合同尾部有原被告双方单位加盖的公章及法定代表人盖章确认。合同专用条款约定：1.本合同价款采用可调价格，执行2004年《陕西省建筑、安装、装饰工程消耗量定额》、《陕西省建设工程消耗量定额（2009）补充定额》、2009年《陕西省建筑、安装、装饰工程价目表》。建筑材料价格确认依据当期《陕西省信息价》及政府有关价格调整的文件等；人工费执行陕建发（2015）319号文件，如施工期间有新政策执行新政策。合同价款调整的其他因素为设计变更和现场签证。2.进度款支付的方式、时间及比例：工程进度款的支付为按月结算支付每月经发包人确认后的形象进度后，发包人应向承包人支付85%的工程进度款，次月5日前支付完毕。余款待工程竣工验收结算完成后扣除3%保修金后30日内一次性支付完毕。保修金一年期满退付保修金30%，两年期满退付保修金50%，余下20%五年期满7日内付清。3、结算：结算执行23.2中的条款。承包人应在工程通过竣工验收后，在60日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人建设项目竣工总结算汇总资料后30日内审查完成。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。发包人在收到结算申请后15日内支付结算款，承包人收到竣工结算价款后14日内将工程交付发包人，如到期未支付应承担违约责任，6个月内按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，超过6个月按同期银行贷款利率的4倍支付拖欠工程价款的利息。专用条款还约定了其他事项。合同附件三关于质量保修约定：执行国务院第279号令《建设工程质量管理条例》。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。质量保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。原告于2016年3月27日进场组织人员施工，原告未完成合同约定的施工范围，于2018年12月停工。原告收到被告支付的工程款281万元，原告还收取了案外购房人房款、定金。被告交纳案涉工程施工期间水电费共计229153.13元。原被告双方对案涉已完工程未结算，被告对原告单方提交的结算报告不予认可。原告来宝公司向一审法院申请对其已完工程进行造价鉴定，该院委托华睿诚项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构根据当事人提交的证据及各方质证意见于2020年9月27日出具了华睿诚司鉴（2020）002号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：一、鉴定依据：1.依据双方2016年2月22日所签《陕西省建设工程施工合同》、施工图纸及工程变更签证、现场勘查记录和相关的资料；2.依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》、《陕西省建设工程量清单计价费率》、《陕西省建筑、装饰工程量消耗量定额（2004）》、《陕西省安装工程消耗量定额（2004）》及相关取费标准。二、鉴定程序：在鉴定中，结合本工程的实际情况以及提供的工程相关资料实施了以下程序，对宝鸡市中级人民法院司法技术室转交的资料进行了核对、计算。并于2020年7月23日组织原告代表王鑫、被告代表蒋争见等对现场进行了实际勘察，并出具了现场勘查记录。三、鉴定结论：原告承建的康泰花园已完工程造价为A号楼工程7399870.60元、B号楼工程9362100.06元、室外工程492705.69元、工程签证486263.41元，以上合计总造价为17740939.76元。四、鉴定说明：1.施工图纸B号楼为18层，勘察实际为20层，鉴定造价按20层计入。2.A号楼、B号楼二次结构所用钢筋已在鉴定造价中全部扣除。3.双方对本工程中是否植筋存在争议，植筋造价为579790.84元，已含在本鉴定结果中，请法庭审理时裁定。4.本工程造价中已计入电费206857.11元。5.本工程造价中不含室内电梯设备及安装费。原告来宝公司对上述鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。对鉴定意见提出以下问题：1.造价鉴定中未计入电梯费用60万元及安装费用3万元；2.没有将网管计入造价；3.计费标准参照宝鸡标准有异议，应按照陕西省标准计算。鉴定机构针对原告提出的上述问题当庭答复如下：红砖已剔除，电梯费用及安装费用未计入，取费标准是按照陕西省的标准计取的。原告就鉴定机构上述答复无异议，认为电梯费用及安装费用应计入造价中。被告康泰公司对上述鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。对鉴定意见提出以下问题：1.材料价格问题，屋面挤塑聚苯板单价过高、钢丝网片单价过高、地暖保温板单价过高；2.3-6层填充墙保温已确定施工、现场防护墙未施工；3.飘窗板保温未施工A座应核减33928.46元，B座应核减46390.79元；4.大型机械进出场塔吊本次审计已取消，仅计入施工电梯进出场费39634.62元；5.外脚手架计算应为A楼14510.03元、B楼16152.79元，鉴定过高；6.垂直运输及加压泵应按定额规定按比例分摊A楼189099.30元、B楼240360.55元；7.栏杆与扶手计算单价与市场价相差较大；8.植筋共计634567.40元，如计入应扣减主体4336根38995.67元；9.应扣除水费19581.36元、电费440692.94元；10.外墙保温板40厚计费过高、排烟道、排气道取费过高、屋面地面细石砼子目换算商品砼未扣减相应人工费、外墙防火隔离带网格套用无依据、室外工程是否甲方委托无依据、税金计算应按3.41％计取、出屋面排气管高度不够、屋面避雷带焊接不完整、外墙涂料脱落、消防箱设施不完善。针对被告康泰公司提出的上述问题,鉴定机构重新进行了核对并于2020年11月26日又出具了补充鉴定意见：1.关于建筑物超高施工用水加压水泵，本工程为二次结构与装饰装修工程，经综合考虑将建筑物超高施工用水加压水泵按50％比例计入124296.45元，因被告对加压水泵计取比例有异议，请法庭审理时裁定。2.因钢丝网主材价格调整引起造价减少135264.40元，请予以扣除。3.请扣除签证中已计取的管理费及利润34976元。4.由于税金调整影响造价12569.8元请予扣减。针对本次税金和其他问题调整，对鉴定意见华睿诚司鉴（2020）第002号文件中争议项调整如下：1.双方对本工程是否植筋存在争议，植筋造价为607266.47元，已含在本鉴定结果中，请法庭审理时裁定。2.本工程鉴定造价中已计入水电费229153.13元。工程造价为17558129.58元。原告来宝公司对上述补充意见无异议。被告康泰公司对上述补充意见的质证意见如下：鉴定机构出具的补充鉴定意见是对被告提出异议所做出的，关于建筑物超高施工用水加压水泵124296.45元不是施工范围应扣减；对补充意见2、3、4项无异议。植筋工程原告未施工不应计入造价，室外工程仅有图纸，造价计算依据不充分。经鉴定，案涉已完工程造价为工程造价为17558129.58元。争议项为：1.双方对本工程中是否植筋存在争议，植筋造价为607266.47元，已含在本鉴定结果中;2.本工程鉴定造价中已计入水电费229153.13元。同时，被告康泰公司向一审法申请对原告已完工程中二次结构内外粉刷及塑钢窗进行质量及成因、修复费用进行鉴定。原告同意被告的上述鉴定事项。一审法院就上述鉴定事项委托鉴定，但被告康泰公司在鉴定机构多次催促下未按期缴纳鉴定费用，鉴定机构将案涉鉴定材料退回。另查明，2018年3月22日，被告法定表人蒋平（乙方）与原告代表王新建（甲方）、案外人陕西国峰电梯有限公司（丙方）签订电梯供货补充协议，约定：因蔡家坡康泰花园项目开发商蒋平与陕西国峰电梯有限公司签订的电梯供货合同没有履行，致使合同涉及的电梯无法进场安装，三方协商达成以下意见：1.三方同意由甲方替乙方向丙方支付电梯款60万元，此款为施工方王新建支付给丙方的电梯款，与康泰置业有限公司及蒋平之前的债务无关。2.由丙方将四部电梯无条件运送至岐山蔡家坡康泰花园项目现场，包括装卸货，由丙方组织专业人员进场进行安装调试，保证调试成功达到安全使用功能。3.乙丙方之前签订的电梯供货合同涉及的违约金，丙方收到甲方60万元货款后不再追究。落款处分别有王新建、蒋平签名，案外人陕西国峰电梯有限公司加盖了其印章。原告按照该协议向案外人陕西国峰电梯有限公司支付电梯货款60万元及安装费3万元。2018年2月24日，经福清市市场监督管理局核准原福建省来宝建设工程有限公司名称变更为福建来宝建设集团有限公司。一审法院认为：本案争议的焦点为：1.案涉施工合同是否应予解除的问题；2.欠付工程款的数额问题；3.欠付工程款的利息计算起止时间及利率的问题；4.原告主张的已完工程价款优先受偿是否应予支持的问题；5.鉴定费的承担问题；6.被告的反诉请求是否应支持的问题。焦点一：关于案涉施工合同是否应予解除的问题。2016年2月22日，原告与被告签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。按照约定被告应按形象进度每月向原告支付进度款，原告提交的工程现场签证单编号为014号（2016年11月至2017年7月31日）记载：因建设单位拖欠原告工程进度款至B号楼停工给原告造成了损失，该签证单尾部有被告法定代表人蒋平签名、原告施工现场负责人签名确认。被告未按约定向原告支付进度款，导致停工。案涉施工合同专用条款第十项约定违约责任按通用条款的相关规定执行。通用条款第31条合同解除条款为：1、发包人承包人协商一致，可以解除合同；2、有下列情形之一的发包人承包人可以解除合同，（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据此，原告主张解除双方之间签订的《陕西省建设工程施工合同》于法有据，应予支持。被告辩称不应解除案涉合同的答辩意见依据不足，不予采信。焦点二：关于欠付工程款的数额问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，原告主张已完工程工程款于法有据。因原告已完工程双方未结算，被告对原告单方提交的结算报告不认可。原告申请对其已完工程造价鉴定，经鉴定双方存在以下争议项：1.关于建筑物超高施工用水加压水泵，本工程为二次结构与装饰装修工程，经综合考虑将建筑物超高施工用水加压水泵按50％比例计入124296.45元是否应计入造价。原告所实施的是案涉工程的二次结构部分，在施工中建筑物超高施工用水加压水泵系必须使用设备，鉴定机构按照建设工程施工规范就主体土建和二次结构分别计取50％比例计取符合本案客观实际，该费用系施工过程中必要费用，故应将二次结构施工中建筑物超高施工用水加压水泵124296.45元计入造价中。2.室外工程造价492705.69元是否应计入造价中。案涉室外工程的平面图中有被告法定代表人蒋平签名，该部分工程也系原告施工完成，室外工程的取费标准双方并未达成一致意见，鉴定机构参照合同约定的取费标准进行了造价鉴定，故室外工程造价492705.69元应计入造价中。3.关于植筋造价为607266.47元是否应计入造价中。案涉工程签证单编号012号签证单记载了原告B号楼已完工程包含植筋项，鉴定意见分部分项工程量清单计价表（B号楼土建）记载植筋（砌体加固筋植筋174975.84元，植筋（构造柱植筋）85858.56元，鉴定意见的分部分项工程量计价清单与012号签证单可以相互印证，故应将B号楼植筋造价260834.4元计入造价中，对已计入造价中多余部分共计346432.07元从造价中扣除。被告辩称原告未进行植筋施工不应计入造价的辩解意见与事实不符，不予采信。4.关于工程鉴定造价中已计入水电费229153.13元是否应予扣减。原告对水电费229153.13元无异议，被告认为应扣减水电费460274.3元，被告该辩称系其单方计算，本案在进行造价鉴定中已对原告已完工程所使用水电费进行了鉴定，故应以该院委托的鉴定机构的鉴定意见认定案涉已完工程水电费。工程鉴定造价中已计入水电费229153.13元应予扣减。5.关于原告主张的电梯货款60万元及安装费3万元是否应计入造价中。经查，原告与被告及案外人达成的电梯供货补充协议明确约定由原告向案外人支付电梯货款60万元，原告已按电梯补充协议履行了60万元的货款支付义务，故电梯货款60万元应计入造价中。因电梯供货补充协议约定由出卖人负责电梯安装调试，并未约定安装费用，故原告主张的电梯安装费3万元不应计入造价中。综前，案涉已完工程造价为17582544.38元【17558129.58元－346432.07元（应扣减的植筋造价）－229153.13元（水电费）＋60万元（电梯货款）】。被告已向原告直接支付工程款281万元，原告无异议。被告认为原告收取的案外购房人的房款亦应计入其已付款中，因原告所收取的案外购房人部分房款所对应的房屋现未竣工验收，原告未取得该房屋的物权，故原告收取案外购房人部分房款不应计入被告已付款中。案涉施工合同约定待工程竣工验收合格后扣除3％作为保修金，即527476.33元（17582544.38元×3％）。原告已完工程未进行竣工验收，应将案涉已完工程质量保证金予以暂扣。被告尚欠原告已完工程工程款为14245068.05元【17582544.38元－2810000元（已付款）－527476.33元（质保金）】。原告主张被告应付工程款超出部分的请求不予支持，应予驳回。焦点三：关于欠付工程款的利息计算起止时间及利率的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉施工合同约定承包人应在工程竣工验收后60日内向发包人递交竣工结算报告，发包人在收到结算报告后30日内审核完毕，发包人应在15日内支付结算款。6个月内被告未向原告支付工程款的承担违约责任，按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。案涉工程于2018年12月停工，原告未完成合同约定的全部施工内容，案涉工程亦未进行竣工验收，双方并未形成有效结算，案涉已完工程结算是在本次诉讼中完成的，结合原被告双方在合同履行中的情况，欠付工程款利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准，因2019年8月20日以后中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，故从2019年8月20日起应按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程未交付被告，双方亦未结算，原告于2019年3月11日向一审法院起诉。依据上述法律规定欠付工程款利息应从原告起诉之日起计算逾期付款利息。综上，被告承担的逾期付款利息应分段计算，从2019年3月11日起至2019年8月19日止应以14245068.05元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至款清之日止应以14245068.05元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。焦点四：关于原告主张的已完工程价款优先受偿是否应予支持的问题。原告已完案涉工程系二次结构工程，已与主体工程高度覆盖，结合案涉工程现状已无法区分原告已完工程部分，二次结构工程亦不能单独进行拍卖、变卖，在执行中亦无法区分处置。故原告主张工程价款优先受偿权不予支持。焦点五：关于鉴定费的承担问题。结算应系原告（施工单位）与被告（建设单位）共同完成，原告应按约定在工程竣工验收后向被告提交结算报告，原告未完成合同约定的施工内容，被告未按约定向原告支付工程进度款导致停工，双方未结算。鉴定费应按照原告诉讼请求成立部分与驳回部分比例分担较为合理。故原告应承担鉴定费164995元，被告应承担鉴定费70005元。焦点六：关于被告的反诉请求是否应支持的问题。原告作为案涉工程二次结构的施工单位，向被告建设单位交付其已完工程资料是其基本义务，庭审中原告明确表示可以向被告交付其已完工程资料，故被告反诉请求原告交付已完工程资料的请求予以支持。案涉合同已在本次诉讼中解除，原告亦应向被告交付案涉工程并撤离施工现场，被告反诉请求原告交付工程场地并撤离施工现场的请求亦应予支持。被告反诉请求原告向其支付因工程质量存在问题所产生的维修费50万元，一审法院委托鉴定机构对原告已完工程进行质量及质量问题成因、修复费用鉴定，但被告未按期向鉴定机构缴纳鉴定费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应承担举证不能的法律后果。据此，因被告未缴纳鉴定费用导致鉴定不能，故应承担举证不能的法律后果，被告反诉请求原告支付其维修费用50万元的反诉请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条之规定，遂判决：一、由被告陕西康泰置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告福建来宝建设集团有限公司剩余工程款14245068.05元及利息（从2019年3月11日起至2019年8月19日止应以14245068.05元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至款清之日止应以14245068.05元为基数按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、原告福建来宝建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向被告陕西康泰置业有限公司交付已完工程资料及已完工程并撤离施工现场；三、驳回原告福建来宝建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告陕西康泰置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204758元，由原告福建来宝建设集团有限公司承担137188元，由被告陕西康泰置业有限公司承担67570元。保全费5000元由被告陕西康泰置业有限公司承担；反诉费4400元由被告陕西康泰置业有限公司承担。鉴定费235000元，由福建来宝建设集团有限公司承担164995元，由被告陕西康泰置业有限公司承担70005元。二审中，各方当事人无新证据提交。 本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。二审庭审中，上诉人康泰公司向本院递交鉴定申请书，申请对涉案二次结构工程中的塑钢窗单项进行质量和质量问题修复费用鉴定。本院认为，本案的焦点问题：1.上诉人康泰公司主张被上诉人来宝公司承担质量修复费50万元能否成立；2.已付工程款的数额。关于上诉人康泰公司主张被上诉人来宝公司承担质量修复费50万元能否成立的问题。康泰公司称涉案工程质量明显不合格，尤其外墙涂料，从施工完毕后三个月期即开始大面积墙皮脱落，墙皮开裂，存在质量缺陷，并据此请求判令来宝公司向其支付因工程质量存在问题的维修费50万元。对此主张，康泰公司并未提交证据证明该50万元维修费已经实际产生。且一审法院根据案涉施工合同约定：待工程竣工验收合格后扣除3％作为保修金，即527476.33元，已经判决由康泰公司扣留，该费用也超过了其主张的维修费50万元，故其该项请求不应得到支持。另，一审中，法院根据康泰公司申请，委托鉴定机构对案涉二次结构工程中的内外粉刷及塑钢窗两个单项进行质量及质量问题修复费用鉴定。因康泰公司未按期向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定不能被退回。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应承担举证不能的法律后果”之规定，判决对于康泰公司该项反诉请求不予支持，符合法律规定。二审中，康泰公司向本院再次提交鉴定申请。本院认为，康泰公司在一审自愿放弃鉴定权利，对其承担举证不能的法律后果应有预期。且据上所述，其扣留的保修金已经超过其诉讼请求的维修费用，不进行鉴定亦不影响其实体权利。故二审中，本院对其鉴定申请不予准许。关于已付工程款的数额问题。康泰公司上诉状中主张一审法院认定其已付工程款为281万元错误，其实际已付款为6440095.6元。且在二审庭审中当庭增加诉讼请求，称其实际已付工程款为6359095.9元，故应减少其向来宝公司支付工程款3549095.9元。首先，该项上诉请求系康泰公司在超出上诉期限后新增加的上诉请求，其上诉期间的请求仅为来宝公司支付其维修费50万元。其次，双方施工合同履行中，来宝公司收取案外购房人的部分房款，来宝公司与案外购房人之间形成的法律关系，与本案康泰公司与来宝公司之间的建设工程施工合同法律关系不同。且来宝公司明确对于其收取的购房款由其予以返还。故康泰公司主张将来宝公司收取案外购房人的部分房款计入其已付工程款中，依据不足，原审法院未予支持，并无不当。另，原告来宝公司一审增加诉讼请求：解除双方签订的建设工程施工合同。一审判决论理中对该诉请作为第一个焦点问题进行了论述，并支持原告解除合同的诉讼请求，但是在一审判决主文中漏写，本院予以纠正。综上所述，上诉人陕西康泰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决除对合同解除未予判处不当外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初41号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初41号民事判决第三项；三、福建来宝建设集团有限公司与陕西康泰置业有限公司2016年2月22日签订的《陕西省建设工程施工合同》，予以解除；四、驳回福建来宝建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、反诉费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费8800元，由上诉人陕西康泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。          审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   张润民  二○二一年四月二十六日  书 记 员   丁千丝1