河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终31号上诉人（一审原告）：黄淑芹，女，1968年2月10日出生，汉族，现住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：赵建东，河北铭鉴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：秦皇岛华谣餐饮管理有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街138号一层。统一社会信用代码：91130300MA07N7TA4J。法定代表人：周宏刚，公司经理。委托诉讼代理人：李志艳，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海兰，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人黄淑芹因与被上诉人秦皇岛华谣餐饮管理有限公司（下称华谣餐饮公司）特许经营合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2020）冀03知民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》，告知本案将依法进行书面审理。本案现已审理终结。上诉人黄淑芹上诉请求：1、依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2020）冀03知民初118号民事判决，改判华谣餐饮公司返还服务费120,000元及违约金，或发还重审；2、本案一审、二审诉讼费用由华谣餐饮公司承担。事实与理由：一审法院在本案审理过程中认定事实不清，适用法律错误，程序违法。首先，一审法院在审理过程中认定事实错误，采信了华谣餐饮公司提交的工商登记页信息，认定黄淑芹实际开店并经营涉案合同项下的内容，并由此认定黄淑芹占用了华谣餐饮公司的特许经营资源。但该工商信息没有任何与华谣餐饮公司有关联性的内容，黄淑芹开店仅仅经营一段时间后，就因为华谣餐饮公司的违约无法正常开展经营业务而闭店停业，没有再继续经营，并一直与华谣餐饮公司协商违约退款事宜。华谣餐饮公司在此期间也承诺为黄淑芹将特许权益转让以减少损失，但是其一直没有履行承诺，导致黄淑芹不得不进行诉讼，并非华谣餐饮公司所提及的因为疫情的原因。至于一审法院认定的黄淑芹没有缴纳第二年度品牌管理费，由此认定黄淑芹主张没有依据更是违背常识。黄淑芹由于华谣餐饮公司违约没有继续经营店面，到期后仍与其协商退款事宜。如果由于黄淑芹违约原因没有缴纳管理费，那么华谣餐饮公司在此期间不主张任何权利也不符合常理，更从侧面说明本案违约方是华谣餐饮公司。其次，一审法院在审理过程中适用法律错误。在审理黄淑芹诉求时认为其没有提出证据证实主张，可黄淑芹已提交了双方签订的《服务合同书》并列明了华谣餐饮公司的义务。根据民事诉讼证据规则第五条规定，对合同履行发生争议的负有履行义务一方承担举证责任。华谣餐饮公司在没有提交任何证据证实其已经履行了合同义务的情况下，一审法院认定其已经尽了合同义务，没有任何事实及法律依据。另外，本案中华谣餐饮公司提交了另案判例，我国不是判例法国家，判例与本案无关联性，华谣餐饮公司涉及的其他案件中，提交过服务内容、提供核心物料、领取证明等证据证实其履行了义务，但本案中其没有任何证据证实其履行了合同义务。一审法院依据有关黄淑芹开店的证据就认为其占据了特许经营资源，驳回了黄淑芹的诉讼请求不当。特许经营合同不仅是开设店面一项，如果开设店面就意味着黄淑芹失去了其他权利的话，合同所约定的其他整整三页义务岂不是形同虚设，特许人岂不是除了许可开店的权利，在履行其他义务阶段享有不履行义务的特权，对于合同岂不是没有任何意义。本案中正是由于华谣餐饮公司的违约导致了黄淑芹即使开店也没有办法正常经营，亟待华谣餐饮公司履行义务，但是其没有履行任何义务构成根本性违约，致使合同目的无法实现，其应当承担不利后果。一审法院在审理过程中存在程序违法，根据民事诉讼法规定定期宣判的应当在宣判后立即送达判决书，但是本案在2020年9月25日作出判决，至黄淑芹2020年10月22日才收到该判决书，严重违反法定程序。被上诉人华谣餐饮公司提交的书面答辩意见称：一、一审法院认定黄淑芹开店的事实正确。黄淑芹在一审庭审中当庭认可其于2018年1月9日实际开店运营，并认可华谣餐饮公司提交的其开设店面的工商登记信息的真实性，黄淑芹上诉时又对该证据的三性提出质疑前后矛盾，黄淑芹开店事实明确，一审判决认定正确。二、一审法院认定黄淑芹占据华谣餐饮公司特许经营资源的事实正确。本案系特许经营合同纠纷，为知识产权范畴，华谣餐饮公司授权黄淑芹使用的是涉案项目“皇后印象”的商标使用权，黄淑芹已实际用该品牌进行了开店运营，且应用华谣餐饮公司的培训技术进行了日常经营，后期物料进购等也从华谣餐饮公司处采购。虽然华遥餐饮公司未提供对其进行技术的相关证据，但原因在于黄淑芹于2017年签约，至2020年诉讼时效即将过期才起诉要求退款，华谣餐饮公司客观上提供此前进行技术培训的事实资料较为困难，但这并不影响黄淑芹占用“皇后印象”品牌经营资源的事实。黄淑芹向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令华谣餐饮公司偿还黄淑芹服务费120,000元，并支付违约金24,000元；2、本案的诉讼费用由华谣餐饮公司负担。一审法院查明，黄淑芹与华谣餐饮公司于2017年4月14日签订《服务合同书》一份，约定华谣餐饮公司为黄淑芹在河北省沧州市运河区设立的所有自营餐饮项目“皇后印象”提供运营指导服务，合同有效期自2017年4月14日至2018年4月13日。同日，黄淑芹与华谣餐饮公司签订与合同相对应的《“双保险”财富保障计划书》，黄淑芹依约向华谣餐饮公司缴纳运营指导服务费120000元，华谣餐饮公司为黄淑芹出具了收据。黄淑芹在沧州市新华区未开店。沧州市运河区所开店铺合同到期后继续经营，黄淑芹未向华谣餐饮公司申请续约且未缴纳下一年度运营指导费。双方合同签订后，黄淑芹认为华谣餐饮公司一直到2018年4月13日也没有按照合同约定内容向黄淑芹提供服务，并就此事多次与华谣餐饮公司协商无果，据此，黄淑芹于2020年8月7日诉至一审法院，提出如诉所请。一审法院认为：一、关于双方签订合同的性质、效力及履行情况。黄淑芹与华谣餐饮公司签订的《服务合同书》，该合同条款中包含了特许经营的内容、期限，特许经营费用的种类、金额，运营指导、技术支持以及业务培训等内容，上述合同内容实际上约定了被特许人黄淑芹要在华谣餐饮公司提供的统一经营模式下开展经营，故该合同符合特许经营合同的特征，应认定为特许经营合同。本案中，双方当事人所签《服务合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同签订后，双方理应积极履行约定，促成合同目的实现。合同生效后，黄淑芹向华谣餐饮公司缴纳了服务费，黄淑芹从华谣餐饮公司处进货并实际开店经营。二、关于黄淑芹的诉讼请求是否应予支持。经庭审调查，黄淑芹承认其在沧州市运河区使用华谣餐饮公司的“皇后印象”这一餐饮品牌开店运营，一审法院认为黄淑芹已实际占用了华谣餐饮公司的特许经营资源。黄淑芹主张华谣餐饮公司在合同有效期内违反约定，没有按照合同约定内容向黄淑芹提供服务，但其提供的证据无法证明其抗辩主张，一审法院不予支持。黄淑芹在合同期满后仍占据华谣餐饮公司经营资源，没有按照合同约定缴纳第二年度的品牌管理费，也没有按照合同约定作为区域代理商在其代理区域内进行单店招商，对于黄淑芹要求全额还返运营指导服务费和赔付违约金的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，黄淑芹的诉讼请求并无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十二条第四款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，判决如下：驳回原告黄淑芹的诉讼请求。案件受理费3,180元，由黄淑芹负担。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据黄淑芹的上诉意见，本案争议的焦点问题是：黄淑芹交纳的运营指导服务费应否退还及华谣餐饮公司应否支付违约金。涉案《服务合同书》的履行期限于2018年4月13日早已到期，双方的权利义务至此已终止，黄淑芹却在两年后的2020年8月6日以华谣餐饮公司构成根本性违约，致使合同目的无法实现为由，起诉要求华谣餐饮公司退还其交纳的120,000元运营指导服务费并支付违约金，该主张的实质是要求解除已履行终止的合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄淑芹作为一审原告，应当首先对其主张承担举证义务。黄淑芹提交的涉案《服务合同书》，不但约定了华谣餐饮公司的权利义务，同时也约定了黄淑芹自己的权利义务，这些内容属于违约的判断标准，并不能证明华谣餐饮公司已经构成违约。黄淑芹还需要提交其他证据证明华谣餐饮公司存在违背约定的行为，或者证明双方曾就合同履行问题产生过持续、尚未解决的争议，才能完成了其举证义务。黄淑芹称曾向华谣餐饮公司协商退还运营指导服务费事宜，但华谣餐饮公司不予认可，黄淑芹又未提交证据加以证明。因黄淑芹没有完成应尽的法定举证义务，本案的举证责任则不能转移至华谣餐饮公司。换句话说，华谣餐饮公司没有义务举证证明自己是否履行了已过期合同的义务。本案也未依据华谣餐饮公司提供的另案判例认定案件事实，华谣餐饮公司提交的判例对本案事实认定无影响。据此，黄淑芹认为华谣餐饮公司负有举证义务的主张，明显不符合上述法律规定。黄淑芹要求华谣餐饮公司退还运营指导服务费、承担违约金的主张，无事实及法律依据，不应予以支持。关于占有特许经营资源的问题。在《服务合同书》履行期限内，黄淑芹享有占用“皇后印象”品牌进行经营的权利，并可依据合同约定得到华谣餐饮公司提供的运营指导和管理培训等服务，如因华谣餐饮公司的原因致使黄淑芹不能正常经营，黄淑芹有权要求解除合同。但本案的问题是，《服务合同书》早已终止，黄淑芹并无证据证明存在上述情形。除此之外，黄淑芹若因自身原因未能开店经营，或因此未能享受华谣餐饮公司提供的指导服务，其仍应依约支付品牌使用费。本案驳回黄淑芹诉请是基于其举证不能，黄淑芹所开店铺的工商登记信息对本案事实认定并无影响。另外，黄淑芹的诉讼主张为偿还合同期一年内的服务费120,000元，本案不应涉及其未主张的第二年度品牌管理费问题，一审判决中有关第二年度品牌管理费的论述不当，应予纠正。综上，黄淑芹的上诉理由本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,180元，由黄淑芹负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年四月二十二日书记员  王 浩