北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初5625号原告:韩梅，女，1970年10月15日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：阮万锦，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴斌，男，韩梅之夫。被告：北京恒宇天泽基金销售有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街10号2栋883室。法定代表人：梁越，执行董事。委托诉讼代理人:高亮,北京扬涛律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯沁雨,北京扬涛律师事务所律师。被告：国信证券股份有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路1012号国信证券大厦十六层至二十六层。法定代表人：何如，董事长。委托诉讼代理人：刘婷婷，女，国信证券股份有限公司员工。原告韩梅与被告国信证券股份有限公司（以下简称国信证券公司）、北京恒宇天泽基金销售有限公司（以下简称恒宇天泽公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员公开开庭进行了独任审理。原告韩梅及其委托诉讼代理人阮万锦、吴斌，被告恒宇天泽公司之委托诉讼代理人高亮、冯沁雨，被告国信证券公司之委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告韩梅向本院提出诉讼请求，请求判令：1被告恒宇天泽公司支付原告投资本金925898.48元（投资本金1000000元，扣减原告于2018年10月19日收到基金回款74101.52元）；2.被告恒宇天泽公司支付原告资金占用损失暂计为72852.85元，其中以本金1000000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.75%（一年至五年），自2018年7月27日计算至2018年10月18日（截止2018年7月26日原告共收到基金利息168842.91元，2018年10月19日原告收到基金回款74101.52元），利息为10951.39元；以扣除回款后的本金925898.48元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.75%（一年至五年），自2018年10月19日计算至2019年8月19日，利息为37138.82元；以扣除回款后的本金925898.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期LPR月平均值4.15%计付，自2019年8月20日起算至2020年4月8日，利息暂计为24762.64元；3.被告恒宇天泽公司支付证据保全费用1220元；4.被告国信证券公司对上述请求承担连带责任；5.二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：恒宇天泽公司（以下简称“基金管理人”）为案涉基金管理人，国信证券公司为基金托管人（以下简称“基金托管人”）。2016年9月28日，基金管理人将案涉基金推介给原告，并将应为高风险的案涉基金宣传为固定收益的中低风险产品，加之未充分提示风险，导致原告向“恒宇天泽黄山十号私募投资基金”汇入1000000元，认购恒宇天泽黄山十号私募投资基金（以下简称“案涉基金”）。同日，原告与基金管理人、基金托管人签订《恒宇天泽黄山十号私募投资基金合同》（以下简称“《基金合同》”）。案涉基金于2016年7月15日设立，存续期限均为2年，到期日为2018年7月15日，基金规模为500000000元。截至目前，原告只赎回基金本金74101.52元，剩余925898.48元仍未赎回。原告认为1.恒宇天泽公司在资金募集阶段未履行基金管理人的适当性义务。恒宇天泽公司未对基金产品作出任何风险评级，且在明知原告的投资风险承受为“平衡型”，只适合购买中等级及其以下风险产品的情况下，仍向原告推荐了超出原告投资风险承受程度的高风险投资产品，致使原告因购买了高于自己实际风险承受能力的基金产品而遭受了严重的损失。2.基金管理人未尽说明告知义务。基金管理人未充分揭示风险，且管理人应当承担其是否尽到告知说明义务的举证责任。3.基金管理人在基金募集阶段虚假宣传。原告因基金管理人的不当宣传对案涉基金产生了错误的判断，未能意识到案涉基金的高风险而购买了案涉基金。基金管理人宣传的低风险、保本收益是原告购买案涉基金的重要考虑因素，如果不是基金管理人夸大宣传案涉基金的收益，刻意隐瞒基金风险，原告不会购买案涉基金。因此，原告购买案涉基金并遭受基金损失的结果与恒宇天泽公司夸大基金收益、虚假宣传有直接因果关系。4.基金管理人在基金管理方面未尽勤勉尽责等义务。基金管理人未按照合同约定投资范围进行投资，管理人在发现资产情况恶化后，未及时增加有效的安全措施，未及时起诉目标企业。基金管理人未尽信息披露义务。5.基金管理人违规延期案涉基金，且未公平兑付。6.基金托管人未尽对投资范围的监督义务，违反基金财产保管义务，未尽复核基金财产管理报告的义务。被告恒宇天泽公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.案涉基金合同的签署主体已经发生变更，恒宇天泽公司非该合同当事人，韩梅请求恒宇天泽公司承担违约赔偿责任没有事实依据和法律依据。2.补充协议合法有效，不存在无效或应予撤销情形，基金管理人变更程序合法有效。3.恒宇天泽公司履行了投资者适当性义务，并揭示了投资风险。4.案涉基金投资范围符合基金合同的约定。5.恒宇天泽公司从未向韩梅承诺过保本保收益，相反基金合同中多处明确约定被恒宇天泽公司不保证本金不受损失，不保证最低收益。6.恒宇天泽公司根据基金合同的约定充分履行了信息披露义务，信息披露方式和内容符合基金合同的约定及中国证券基金业协会的要求。7.天和盈泰公司作为基金管理人正在对案涉基金的财产进行变现处置，韩梅没有客观存在的投资损失。被告国信证券公司辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉基金不存在原告声称的违约行为，原告要求管理人、托管人返还投资本金及收益没有事实依据。1.涉案基金是可定期开放的基金，在基金成立后再募集资金的行为不违反合同约定。2.案涉基金的投资符合合同约定。3.国信证券公司作为托管人未违反财产保管义务。4.国信证券公司认为案涉基金的管理人变更是有效的。托管人与管理人在法律地位上相互独立，在职责范围上截然不同，在责任承担上应分别为各自行为担责。国信证券公司不存在违约行为，更没有与管理人实施共同行为给投资人造成损害的情形，无需承担连带赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，韩梅与管理人恒宇天泽公司、托管人国信证券公司签署案涉基金合同。基金合同第一部分为认购风险揭示书，主要内容为：一、根据相关法律法规及行业自律的有关规定，特此申明如下风险：（一）本基金不承诺保本或者最低收益，具有一定投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。本基金相关风险已在本合同中作出了详尽的披露，请仔细阅读……（四）本基金投资托管人无投资责任，对任何本基金投资行为或其投资回报不承担任何责任。托管人不承担因管理人违规投资所产生的有关责任；也不承担本基金投资产生的任何风险及损失。二、基于投资的风险性，管理人在此向投资人特别申明如下风险：（一）本基金不保证本金安全或最低收益，具有一定投资风险，在最不利的情况下，投资人可能会亏损基金本金。（二）本基金募集资金主要投资于“歌讯特定股权投资私募基金”基金份额，该基金认购宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）LP份额，最终投资于深圳市腾邦资产管理股份有限公司的股权。有限合伙企业投资标的通过企业回购、直接处置标的资产方式、有限合伙企业份额转让、基金份额转让等方式实现退出……因此,尽管基金管理人将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但并不意味着承诺资产管理财产运用无风险。您投资于本基金，既存在盈利的可能，也存在损失的风险……韩梅在投资人处签名。风险承受能力调查问卷显示韩梅为平衡型投资者。基金合同主要内容为：第二节：释义。投资标的歌迅特定股权投资私募基金，投资标的基金管理人：上海歌迅资产管理有限公司。第三节：声明与承诺。投资人声明已充分理解本合同全文，了解相关权利、义务，了解法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险，本委托事项符合其业务决策程序的要求。投资人承认，管理人、托管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保……本基金投资托管人无投资责任，对任何本基金投资行为或其投资回报不承担任何责任。托管人不承担任何因管理人违规投资所产生的有关责任，也不承担本基金投资产生的任何风险及损失。上述内容均为加粗字体。第四节：基金的基本情况。存续期间：本基金存续期限原则上为2年，自基金成立日起至该基金清算完毕为止。管理人有权根据本基金运行状况有权提前结束或延长基金存续期，延长期不超过1次，一次一年，以管理人届时公告为准。第八节：基金的申购和回赎。本基金的开放日为每周的周四，若遇节假日则顺延下一工作日。投资者（A类、B类、T类）可在本基金开放日申购本基金，不接受投资者（A类、B类）赎回。基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，临时开放日只接受投资者（A类、B类、T类）申购，不接受投资者（A类、B类）赎回。第十节：当事人及权利义务。投资人的权利：1、分享基金财产收益；2、参与分配清算后的剩余基金财产；3、监督资产管理人及资产托管人履行投资管理和托管义务的情况；4、按照本合同约定的时间和方式获得基金的运作信息资料；5、国家有关法律法规、监督机构及本合同规定的其他权利……第十二节：基金的投资。1、投资范围：本基金募集资金主要投资于“歌迅特定股权投资私募基金”基金份额，该基金认购宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）LP份额，最终投资于深圳市腾邦资产管理股份有限公司的股权。有限合伙企业投资标的通过企业回购、直接处置标的资产方式、有限合伙企业份额转让、基金份额转让等方式实现退出。第二十一节：风险揭示。本部分约定了政策风险、市场风险、管理风险、估值风险、流动性风险、特定投资风险、提前终止风险、违约赎回风险、托管机构经营及操作风险、操作或技术风险、其他风险的相关内容并约定了风险的承担内容。第二十二节，基金合同的变更、终止与财产清算。二、基金财产的清算。自基金终止之日起，管理人开始对基金财产进行清算。在基金终止日，若仍有证券类资产不能变现的，则由投资人大会决定证券类资产的处置方式，待证券类资产处置完成后再进行清算。第二十四节：基金合同的变更、终止。一、基金合同的变更。（一）变更本合同涉及法律法规规定或本合同预定应经基金份额持有人大会决议通过的事项的，应召开基金份额持有人大会决议通过，并于基金份额持有人大会通过之日起生效。（二）对于根据法律法规和本合同规定可不经基金份额持有人大会决议通过的事项，按本合同的规定由基金管理人自行作出决定或者由基金管理人与基金托管人协商一致作出变更后，由基金管理人在其网站上公告和通过发送通知方式通知所有基金份额持有人，并自相关变更内容在基金管理人的网站上公告之日起生效。（三）对基金合同进行重大的变更、补充，基金管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内向基金业协会报告。本合同由韩梅、恒宇天泽公司、国信证券公司签名或盖章。2016年9月29日，恒宇天泽公司出具产品认购/申购确认函，载明，根据案涉基金合同规定，该投资基金于2016年9月29日成立计息，认购的恒宇天泽黄山十号私募投资基金A类，认购金额为100万元整。恒宇天泽黄山十号私募投资基金招募说明书对管理人、托管人和资金运用情况、收益分配、风险提示等作出了说明，并载明具体信息以基金合同为准。原告提供的案涉基金APP截图信息显示案涉基金风险等级为中风险。对此，原告认为案涉基金风险等级应当为高风险，与原告风险承受能力不匹配。2018年7月2日，恒宇天泽基金销售有限公司（以下简称恒宇天泽销售公司）出具关于“恒宇天泽黄山十号私募投资基金”（以下简称黄山十号基金）变更管理人、调整期限及业绩比较基准的公告，主要内容是对案涉基金合同作出如下修改：（1）变更本产品基金管理人，由恒宇天泽公司变更为天和盈泰公司，对此，天和盈泰公司已知悉并同意。（2）A类投资单元的投资期限调整为24个月+12个月，与底层协议的期限保持一致。（3）满24个月不赎回投资人的业绩比较基准进行调整。并注明本业绩比较基准不代表基金管理人、托管人及销售机构对基金本金及收益的保证或承诺。恒宇天泽公司提交案涉基金合同补充协议（一）一份，签署时间为2018年7月9日，主要内容为：由于腾邦集团有限公司目前暂无提前收购全部股权的安排，签署本补充协议约定基金延期相关事宜。另鉴于原基金管理人因监管机构要求推进专业化经营，选择管理基金主要类别为“私募证券投资基金管理人”与本基金类型不符，故签署此补充协议，对原合同做出调整。第十七条，新基金管理人与原基金管理人及所有投资者签署完毕补充协议后，应向基金托管人发送生效函，生效函中应载明本补充协议生效日期，该生效日期应符合本补充协议约定。同时，新基金管理人应将所有已签署完毕的补充协议交付至基金托管人。合同尾部签有韩梅的名字。对此，韩梅称不是其本人签署，并且对此事毫不知情。2018年7月16日，天和盈泰公司发布案涉基金合同补充协议生效通知函，载明本补充协议于2018年7月16日正式生效，持续有效至案涉基金合同终止之日，并确认该基金的所有委托人已完成补充协议的签署，托管人不承担因补充协议未能完整、有效签署而导致的任何责任或纠纷。2018年7月23日，恒宇天泽公司董事长及总裁出具致投资人的一封信，主要内容为当前投资标的的回款遇到的问题及资产处理思路和产品运行方案，对逾期贷款及产品处置情况进行通报。2018年7月27日，天和盈泰公司出具关于案涉基金赎回投资人分配的公告，载明，管理人将根据项目实际情况，现分配本金后分配收益，每次分配本金金额不低于25%，收益随最后一次本金分配。若3个月内完成全部本金和收益分配，投资者将按照原来业绩比较基准计算收益，若分配期限超过3个月，从赎回日2018年7月16日起业绩比较基准提高1%，并以实际存续天数计算收益。整体分配期限不超过12个月。2018年10月9日，天和盈泰公司发布关于案涉基金赎回投资人本金分配的公告，载明，本基金管理人根据项目实际情况，按照赎回投资人基金份额持有比例分配本金共计2000万元，管理人将在十个工作日内完成本金分配工作。2019年7月13日，恒宇天泽销售公司发布关于黄山十号基金清算公告，公布案涉基金定于2019年7月13日进入清算阶段。同日，天和盈泰公司发布内容相同的公告一份。对此，恒宇天泽公司称是发布错误，并已经及时删除。2019年9月29日，中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台显示天和盈泰公司提出变更管理人信息、合同信息等的申请，将恒宇天泽公司变更为天和盈泰公司，但目前仍未完成变更。中国证券投资业基金协会网站显示，黄山十号基金管理人名称为恒宇天泽销售公司。本院另查明，2016年9月28日，工商银行业务回单显示，韩梅向国信证券公司资产托管业务募集账户（×××）汇款100万元，摘要为韩梅认购黄山十号。2016年9月29日，名称为“国信证券股份有限公司资产托管业务募集账户”（账号×××）向名称为“恒宇天泽黄山十号私募投资基金”的账户（账号：×××）转入80600000元，备注为恒宇天泽黄山十号申购款。同日，尾号为6668的账户向国信证券股份有限公司资产托管业务募集账户（账号×××）转入80600000元，摘要显示申购款。同日，名称为“歌迅特定股权投资私募基金”的账户（账号：×××）向名称为“宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称锦绣山河一号合伙企业）”的账户（账号：×××）转账80600000元，摘要显示LP出资款。锦绣山河一号合伙企业（尾号0163账户）于2016年7月14日向户名为深圳市腾邦资产管理股份有限公司（以下简称腾邦资产公司）（账号：×××）付款72500000元，于2016年9月6日向上述同一账户付款55700000元，于2016年9月9日，向上述同一账户付款71800000元，于9月14日向上述同一账户付款20500000元，于9月12日向上述同一账户付款59800000元，于9月22日向上述同一账户付款90500000元，于9月30日向上述同一账户付款80600000元，于10月12日向上述同一账户付款48600000元。2016年4月21日，国信证券公司出具《关于募集账户出款流水的说明》，内容载明：我司已在中国工商银行深圳深港支行为产品设立了独立的募集账户（账户信息见基金合同）。为了提高开户效率和便于账户管理，该独立募集账户为我司募集主账户下的二级子账户。由于银行系统设置的原因，当使用独立募集账户（二级子账户）对外付款时，对方的收款流水中显示的是募集主账户的信息，但支付的资金确为产品独立募集账户中的资金。募集主账户信息：户名：国信证券股份有限公司资产托管业务募集账户，账号：×××，开户行：中国工商银行深圳深港支行。其中，案涉基金合同载明的基金募集账户信息为：户名：恒宇天泽黄山十号私募投资基金国信募集专户，账号：×××，开户行：中国工商银行深圳深港支行。2016年9月30日，恒宇天泽公司出具案涉基金2016年第三季度管理报告，载明，案涉基金首次成立日2016年7月15日，本基金规模50000万元，并且报告了基金财产的使用情况和项目进展情况。2016年11月25日，宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）（甲方）与深圳市腾邦资产管理股份有限公司（乙方）、腾邦集团有限公司（丙方）、深圳市平丰珠宝有限公司（丁方）签署《增资协议书》。主要内容为，甲方拟通过增资的方式以共计29.62亿元对乙方进行股权投资，持有乙方增资后共计28%的股份。2.4乙方同意并确认甲方已于2016年7月1日向乙方实际出资2亿元，2016年8月31日及2016年9月1日再次向乙方实际完成出资共计3亿元，至2016年9月1日，甲方已经实际出资人民币5亿元，并实际拥有乙方20%的股份。2.5自本协议签订之日起一年内，甲方向乙方分笔支付20亿出资款，首期出资为5亿元，甲方收到乙方用款通知书之日起10个工作日内，向乙方支付相应金额的出资款，如自本协议签订之日起一年内乙方未向甲方申请完毕全部20亿元出资款，则一年期满时乙方无权再向甲方申请出资。乙方同意并确认，甲方实际交付20亿元中的首笔出资款完成之日起，即拥有乙方8%股权。2.8各方同意并确认，即使乙方未向工商机关进行股份变更登记，甲方仍有权行使28%股份对应的股东权利。待乙方拿到全球总部大厦项目建筑工程施工许可证之日起的5个工作日内将甲方持有的乙方28%股份记载于股东名册，并赴工商机关办理工商机关变更登记。同日，宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）（甲方）与腾邦集团有限公司（乙方）、钟百胜（丙方）签订《股份收购协议》，主要内容为：乙方承诺，在甲方增资入股目标公司后的约定期限（2+1）年内，由乙方或乙方指定的第三方按照本协议约定收购甲方持有的全部目标股份。并由丙方以乙方的股份收购义务承担个人无限连带责任担保。3.1.2收购方可于投资日起届满2年时收购甲方所持有的目标股份，收购价款应按如下方式计算：收购价款=投资本金*（1+9.5%*N/365）-翼支付溢价款。第4条，乙方应自投资日起每届满6个月时，向甲方支付溢价款。溢价款是收购方因履行协议约定的股份收购义务所应支付的收购价款中所包含的投资本金之外按投资本金年化利率计算出来的部分。同日，三方再次签署《股份收购协议之补充协议》，因各方于《股份收购协议》中约定的乙方或乙方指定的第三方依照投资本金的年化9.5%（溢价款）进行股份收购并不足以支持甲方至投资收益，因此各方就股份收购溢价款部分经各方协商一致，达成补充协议。2.1各方一致同意，除《股份收购协议》第4条预定的溢价款支付外，自投资日起每届满6个月时，乙方应另向甲方支付补充溢价款。为保证本协议项下乙方支付补充溢价款义务的履行，丙方承诺承担个人无限连带责任担保。并且办理强制执行公证手续。2018年1月17日，腾邦集团有限公司出具《溢价款代付说明函》，载明，2017年1月13日，7月14日，2018年1月15-16日，深圳市成兆达贸易有限公司代腾邦集团有限公司支付溢价款。2018年7月5日，腾邦资产管理集团股份有限公司章程修正案显示，公司发起人均以货币出资，截止至2018年7月2日，公司发起人及其认购股份数额情况为腾邦集团有限公司认购股份数99000万股，占股比例99%，深圳市平丰珠宝有限公司认购股份1000万股，占股比例1%。完成增资扩股后，各股东认购的股份数额及持股比例为腾邦集团有限公司及深圳市平丰珠宝有限公司持股比例不变，宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）认购股份3888.888万，占股比例为28%。2018年12月29日，腾邦资产管理集团股份有限公司出具变更决定，同意修改公司章程。2017年1月18至2018年10月19日，原告韩梅共获得5次分配款，共计242944.43元。经查，2017年4月28日，深圳市腾邦资产管理股份有限公司变更名称为腾邦资产管理集团股份有限公司。2017年12月25日，北京恒宇天泽投资管理有限公司变更名称为北京恒宇天泽基金销售有限公司。本院认为，本案争议焦点为管理人是否违反了适当性义务、谨慎、有效管理的义务，托管人是否违反了合同约定及原告韩梅在案涉基金中是否发生了实际损失及损失与被告之间是否有因果关系。一、关于被告恒宇天泽公司是否违反了适当性义务本院认为，适当性义务的关键为风险告知义务。从风险提示义务的履行形式来看。案涉基金合同的的第一部分1-3页为《认购风险揭示书》，其中第2页有投资人申明部分，该部分字体格式为加粗，第3页处有原告签字。第二部分为《风险承受能力调查问卷》，原告填写调查问卷，并得出原告系平衡型投资者。案涉基金合同第三节声明与承诺部分，采用加粗字体告知了相应风险。第43页至第47页为第二十一节风险揭示部分。从以上编制可以看出，《认购风险揭示书》在案涉基金合同的第一部分且有单独签名，加之基金合同的单独一节风险揭示，可以认定投资人的签字起到了提示效果。从风险提示的内容来看。恒宇天泽公司在风险提示的相关文件中多次写明可能存在的风险及不承诺保本的字样。应当认定有详尽的信息披露材料，明示了风险收益特征。综上，从形式和内容上，均应当认定恒宇天泽公司对投资者进行了问卷调查，且履行了风险提示的义务。关于韩梅主张恒宇天泽公司存在虚假宣传的问题。韩梅认为恒宇天泽公司推介材料中使用“预期收益率”及“半年付息，到期一次还本”字样，进行误导和违规宣传。恒宇天泽公司认为，宣传材料及基金合同约定的预期收益率是一种业绩比较基准，不代表基金管理人的保证或承诺，且推介材料的风险提示部分亦作出不保本保息的声明。本院认为恒宇天泽公司虽在推介材料中使用了预期收益率的表述，违反了中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中不得使用预期收益进行宣传的规定，其行为存在瑕疵，但推介材料的风险提示部分，亦明确载明了不对投资者的最低投资收益作任何承诺，亦不保证投资本金可以全部或部分收回。且推介宣传资料中载明了具体信息以基金合同为准，基金合同中亦载明了不承诺保本及收益。原告认为被告提供的产品与原告的风险等级并不匹配，但未提交相关证据证明，本院不予采信。原告提交深圳市腾邦国际商业服务股份有限公司关于股东质押的报告，认为股东份额存在质押的情形，并不能实现回购担保的作用，本院认为，原告提交的证据不能证明与投资不能回款之间存在因果关系，本院不予采信。综上，可以认定管理人履行了适当性义务。二、关于管理人在投资及管理过程中是否履行了谨慎、有效管理的义务（一）原告主张案涉基金并未按照约定投资的问题。1.关于涉案基金投资范围。本院认为，募集说明中载明“具体信息以基金合同为准”，且案涉基金合同系原告与基金管理人、托管人共同签署的协议，其效力及于三方，更能体现各方的真实意思表示，应以案涉基金合同约定为准。案涉基金合同第十二节对投资范围有明确约定。本基金募集资金主要投资于“歌迅特定股权投资私募基金”基金份额，该基金认购宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业（有限合伙）LP份额，最终投资于深圳市腾邦资产管理股份有限公司的股权。故案涉基金应当以此合同约定确定投资范围。2.关于案涉投资款项的实际用途。原告主张投资款项并未实际用于股权投资并且存在刚性兑付，且通过工商信息查询，公司股权变更系在2018年7月，晚于原告投资近两年，管理人未尽谨慎管理的义务。从投资款项的流水来看。在2016年9月28日，韩梅向恒宇天泽黄山十号私募投资基金国信募集专户转入100万元之后，9月29日即转入托管账户，同日转入了锦绣山河一号合伙企业账户。虽然银行回单显示的账户×××与案涉基金合同载明的基金募集账户×××不一致，但国信证券公司做出的解释合理，本院予以采信。关于原告的投资款项转入锦绣山河一号合伙企业的部分，有完整的证据链，本院予以采信。从锦绣山河一号合伙企业是否将款项用于实际增资扩股来看。根据《增资协议书》内容，各方确认锦绣山河一号合伙企业已经于2016年9月1日前实际出资5亿元，并实际拥有了20%股权。对此原告与恒宇天泽公司均认可原告投资的款项即是20%股权对应的50000万元。本案争议焦点在于本案原告投资时间晚于9月1日，但《增资协议书》中确定的时间早于原告投资的时间，原告据此认为恒宇天泽公司并未将原告的款项用于实际购买股权，而是存在资金池是否成立的问题。本案中，锦绣山河一号合伙企业账户于2016年7月14日，9月9日，9月12日，9月14日，9月22日，9月30日向腾邦资产账户付款72500000元、71800000元、59800000元、20500000元、90500000元、80600000元及48600000元，上述共计5亿元。对此，恒宇天泽公司提交了中国证券投资基金业协会备案信息及2016年年度报告，载明案涉基金成立日期为7月14日，且恒宇天泽公司提交了7月14日当日募集账户信息，故本院认为案涉基金成立日期为7月14日。关于锦绣山河一号账户于成立日当日及之后向腾邦资产账户付款的5亿元是否用于股权投资的问题，恒宇天泽公司称《增资协议书》签订于2016年11月25日，晚于深圳市腾邦资产管理有限公司实际收到投资的时间。协议中确定实际出资的日期系各方当事人约定的确定锦绣山河一号合伙企业享有股权的日期。本院认为，关于上述5亿元的用途应当结合投资的实际情况综合判定。《股份收购协议书》等协议均系围绕增资事项签署的。案涉基金的5亿元确已转入腾邦资产账户，且股权回购方亦按照相关协议的约定支付溢价款，并已经向投资人支付。且《增资协议书》系晚于5亿元投资时间签署的，亦是合同签署方各自的意思表示，恒宇天泽公司的陈述与签署证据相互印证。故本案在没有相反证据证明案涉基金存在先投后募，确未用于股权投资的情况下，本院认定案涉基金系按照合同约定用途用于股权投资。3.关于案涉基金存在刚性兑付，私设资金池的问题。原告主张根据案涉基金2019年年度报告显示，原告在已经提交赎回申请后，产品基本情况中的投资者数量依旧没有变化，管理人并未披露投资者赎回的相关情况，并据此认定案涉基金存在刚性兑付的情形。并且原告认为基金设立之后就不应该再继续募集资金，原告系在基金成立后投资的，并以此认为案涉基金存在资金池等违法行为。本院认为，根据基金合同约定，案涉基金可定期开放，原告投资符合合同约定。综合投资的流水及腾邦集团股权变化，无法认定案涉基金存在上述情形，对原告的主张本院不予采信。（二）关于管理人变更，违规延长基金存续期间的问题1、根据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十七条规定，基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使下列权利：……（三）决定更换基金管理人、基金托管人。案涉基金合同约定，变更本合同涉及法律法规规定或本合同约定应经基金份额持有人大会决议通过的事项的，应召开基金份额持有人大会决议通过，并于基金份额持有人大会通过之日起生效。因此，变更基金管理人应当召开基金份额持有人大会，由基金份额持有人大会决定。恒宇天泽公司所称全体投资人签字的形式效力高于基金份额持有人大会决定的效力，因此无需召开基金份额持有人大会即可变更基金管理人的主张，缺乏法律依据。且本案中，在原告不认可本人签署补充协议的情况下，被告亦未提供相关证据证明韩梅签署过相关合同，故可以认定管理人的相关行为违反了法律规定及合同约定。变更基金管理人事项，属私募基金的内部治理事宜。相关法律已经赋予投资人的维护权利的途径。原告作为基金份额持有人，有申请召集基金份额持有人大会的权利及依据合同约定请求损害赔偿的权利。三、关于是否发生了实际损失以及损失与管理人是否有因果关系的问题。本院认为，案涉基金合同明确约定了基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务，亦在多处揭示了投资风险，因此本案基金合同并不存在期限届满后可保证韩梅获得投资收益或者保证本金不受损失的约定。《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款的规定：基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产；（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（四）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（六）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（七）基金合同约定的其他权利。依据上述法律规定，基金份额持有人有权分享基金财产收益及参与分配清算后的剩余基金财产，但分享收益及参与分配的前提应为对基金财产的清算。首先，涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，虽然基金合同约定基金的收益分配以投资单元现金形式的基金财产为限进行，但因本案基金财产并非是以投资股票等有价证券的形式进行收益分配，而是以股权投资的形式，通过股权回购实现退出。涉案基金的清算尚未完成，股权尚未回购无法转变为现金形式，对于股权回购实际获得的现金收益尚无法确定，因而本案基金收益分配的条件尚未成就。其次，韩梅主张的投资损失应为现实确定的损失，即不可再次从市场中获得弥补的损失，还应是固有利益的损失，即投资本金的亏损，不应包括预期收益及后续的资金占用费。由于涉案基金的清算尚未完成，韩梅就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失尚无法确定。韩梅主张投资本金损失及资金占用期间的利息损失没有依据，本院不予支持。四、关于国信证券公司作为基金托管人责任问题。认购风险揭示书中载明，基金托管人对本基金投资行为或其投资回报不承担责任，韩梅亦在风险揭示书中签字确认。另，依照《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。由于本案中韩梅的投资损失尚未确定，且韩梅未提交证据证明国信证券公司在基金托管过程中存在失职行为，以及失职行为与投资损失之间存在因果关系，故韩梅的主张，缺乏事实依据。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，由于韩梅的投资损失尚无法确定，现韩梅要求恒宇天泽公司、国信证券公司赔偿其损失的诉讼请求，不具有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条；《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款、第九十八条、第一百四十五条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告韩梅的诉讼请求。诉讼费13787.51元，由原告韩梅负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京金融法院。逾期未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈春生二〇二一年四月十九日书记员  张萌萌