江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0311民初6174号原告：徐州双沟建设工程有限公司，住所地徐州市睢宁县双沟镇双西村**。法定代表人：王志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。被告：江苏逸昌建筑工程有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路侯山窝村**楼**。法定代表人：付涛涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐煜玮，男，1982年2月1日出生，汉族，该公司员工，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李春光，江苏智临律师事务所律师。原告徐州双沟建设工程有限公司与被告江苏逸昌建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情需要，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐州双沟建设工程有限公司的委托诉讼代理人许莉、被告江苏逸昌建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李春光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐州双沟建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还定金500000元；2、诉讼费及其他实现债权的费用由被告承担。事实与理由：2020年6月（庭审中改为：2020年7月），原、被告经人介绍认识，被告称有个中国牛蒡产业园综合项目厂房的设计施工一体化工程，并表示近期就可以拿到中标通知书，希望能与原告合作。原告看了被告提供的相关施工协议等材料，同意合作。2020年7月1日原告应被告的要求向其公司账户汇入项目标书定金300000元整，被告承诺当天下午就可以拿到标书。原告支付定金后，被告并未在当天下午将标书给原告，原告多次找被告未果，后发现被告并未取得中标通知书。原告要求被告返还定金300000元，被告于2020年7月27日向原告出具了《承诺书》，承诺二十日内将定金返还原告，如到期不能按时付款，自愿双倍返还。承诺到期后，被告未依约履行。在原告催要下，被告于2020年8月18日支付给原告100000元，剩余500000元一直未付，原告遂诉至法院。被告江苏逸昌建筑工程有限公司辩称，1、原、被告之间于2020年7月27日签订的承诺书，原告不是适格主体。被告于2020年6月22日与江苏尽信上建筑劳务有限公司签订施工协议，联合建造丰县牛蒡产业园综合项目的施工工程，陆新才为该工程的挂靠方，同时协议约定由江苏尽信上建筑劳务有限公司向被告支付300000元的中标代理费用。陆新才于2020年7月1日以原告的名义将300000元打入被告账户并开具了收据，被告于2020年7月18日通知陆新才进场施工，但其至今未进场，给被告造成了重大损失，被告保留另诉的权利。2、虽然原告与被告于2020年7月27日签订了承诺书，被告承诺将300000元退给原告，但该承诺书系被告受到原告的欺骗签订的，该300000元属于陆新才或江苏尽信上建筑劳务有限公司，该承诺书应得到他们的认可或同意，但承诺书未得到他们的认可，如果被告将款项全部退给原告，陆新才他们再行起诉被告主张该款项，被告可能面临败诉并承担该款项，因此被告暂不能向原告再支付剩余款项，并保留追回已支付的100000元款项的权利。3、在签过承诺书后，被告让原告将被告当初给陆新才的相关材料原件退还回来，如合同原件、收据、施工协议等，原告至今没有退还，被告更无法继续履行。4、本案并不适用定金规则。定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为债权的担保，自实际支付时成立。就本案而言，首先原被告之间没有合同关系，也没有欲建立新的债权债务关系，其次在签订承诺书时原告应将定金300000元支付给被告，并约定某事，如果被告到期后未履行，才能适用定金规则，但原告也没有将300000元另行支付给被告。虽然承诺书载明被告欲退还300000元，但该款是中标代理费用，不能因为被告同意退还该款，没有退而适用定金规则，既不公平，也违反了定金的相关规定。综上，原告起诉被告没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2020年6月22日，被告江苏逸昌建筑工程有限公司（甲方）与案外人江苏尽信上建筑劳务有限公司（乙方）签订《注资施工协议》，约定乙方注资施工中国牛蒡产业园综合项目厂房的设计施工一体化工程，就乙方注资中国牛蒡产业园综合项目厂房建设项目工程事宜，将双方平等协商，为确保本工程项目圆满交付使用，自愿达成如下协议：一、注资施工内容：经双方协商，一致同意乙方注资联合建造完成中国牛蒡产业园综合项目厂房建设项目（设计施工一体化工程，该工程甲方项目建设，乙方注资甲方的本项目承建范围内工程（行业特殊要求的除外）。甲方应当向乙方提供与中国牛蒡产业园综合项目厂房签订的施工合同、施工图纸、中标通知书、投标文件等资料(复印件)，甲乙双方配合完成相关工作。施工费的计算方式：甲方向乙方收取中国牛蒡产业园综合项目厂房综合楼建设项目设计施工一体化工程审定总价款（以最终甲方与中国牛蒡产业园综合项目厂房审定总价款额为准）3%的施工费用和全额税款，项目部人员工资、有关正常等费用在拨付工程价款时预留扣留。二、甲方的权利和义务：按照本协议的约定向乙方收取注资施工费用；按照甲方与中国牛蒡产业园综合项目厂房签署的《建筑工程施工合同》约定的付款节点向乙方及时支付工程款；在乙方注资施工期限内，向乙方提供甲方与中国牛蒡产业园综合项目厂房签订的施工合同、施工图纸、中标通知书（复印件）投标文件等资料（复印件），甲乙方配合完成相关工作；不参与乙方注资该项目工程范围内的盈亏处置，仅取得注资施工费用及全部税款、项目部人员工资和本工程有关正常费用。三、乙方的权利和义务：乙方严格按甲方提供的施工图纸施工，按甲方与中国牛蒡产业园综合项目厂房签署的《建筑工程施工合同》和甲方约定的施工期限、质量要求、施工安全措施，确保圆满完成本项目建设工程。注资项目内工程的一切盈亏归属注资人享有，注资范围内的处置分配不受干涉。五、其他：本合同以签订日期为生效日，签订合同前预交30万元银行转账。此款为项目中标代理单位费用。注资施工期限至该项目工程全部竣工验收合格且交付工完账清止。被告在“甲方”处盖章，江苏尽信上建筑劳务有限公司在“乙方”处盖章，乙方“委托授权人”处签署的名字为陆新才。2020年7月1日，经由原告中国农业银行对公账户向被告账户转账300000元，被告向陆新才开具收据一张，载明——交款单位：陆新才，收款方式：转账，人民币：叁拾万元整，收款事由：注资牛蒡产业园12#、13#厂房建设项目（以徐州双沟建设工程有限公司名义汇入）。2020年7月2日，被告出具《授权委托书》一份，载明：“经公司研究决定，牛蒡产业园综合项目中的12幢、13幢厂房委托陆新才（320324196110052995）为现场施工总负责人。特此授权。”2020年7月2日，原告（甲方）与陆新才（乙方）签订《居间协议书》，约定:一、乙方自愿为甲方联系与江苏逸昌建筑工程有限公司就丰县牛蒡产业园项目作居间人，促成双方就此项目订立合作协议。二、乙方必须能够促成逸昌公司将中标的丰县牛蒡产业园项目（项目造价不低于1.2亿元）与甲方签订合作协议，合作内容必须合法，具体内容由甲方与逸昌公司另行签订合作协议时确定。三、按照逸昌公司的要求甲方于合作协议签订前已向其账户支付300000元项目合作定金（为了逸昌公司能尽快取得中标通知书，加快和甲方订立合作协议），该款现已汇入逸昌公司账号为：32×××54的账户。四、甲方如果能够与逸昌公司签订项目合作协议，甲方向乙方按项目造价的1.5%支付居间费。如该项目工程不是逸昌公司从政府部门中标取得，而是从他人手中分包或者转包，可能涉嫌违法，且工程造价达不到承诺的1.2亿元，则不算乙方居间成功，甲方有权拒绝与逸昌公司订立项目合作协议，甲方不向乙方支付任何居间费用。五、如甲方和逸昌公司未能签订合作协议，则居间不成功，逸昌公司必须双倍返还300000元定金给甲方，乙方需配合甲方向逸昌公司索要该款项。2020年7月21日，被告向陆新才邮寄《进场通知书》一份，载明：注资施工丰县牛蒡产业园结合项目中的12#、13#厂房工程项目已具备开工条件，现通知组织工人、机械在两日内进场施工，并办理施工所需的相关手续等事宜。2020年7月27日，原、被告形成《承诺书》一份，载明:丰县牛蒡产业园项目标书定金叁拾万元（300000）整于二十日内退还至徐州双沟建设工程有限公司指定账户：中国农业银行睢宁县双沟分理处，账号：10×××96，张召。确认收到钱后，张召应把所有手续交到逸昌建筑公司，如到期不能按时付款，江苏逸昌建筑工程有限公司自愿双倍返给徐州双沟建设工程有限公司陆拾万元整（600000）。该承诺书由被告盖章、被告公司孙广银签字同意，原告盖章、原告公司张召签字同意，并由杨中峰、郭修雨作为见证人签字。2020年8月18日，被告按照承诺书约定向原告转账100000元。原告认为，因被告未能取得涉案牛蒡产业园项目的中标通知书，双方未能签订合作协议，被告应按照承诺书约定向其双倍返还定金，遂诉讼来院。另查明，涉案牛蒡产业园项目系由徐州红太阳建设集团有限公司中标取得，后被告合作施工。庭审中，原告申请陆新才作为证人出庭，陆新才陈述：“7月底前后朋友介绍认识了杨中峰，他说丰县有个牛蒡产业园区，他说那个园区有10几个亿元的工程，让我尽快将钱打过去，否则就把工程给别人了，郭修雨是扶贫办的领导，一切事情都是他安排的，我就将钱打过去了，说让我打完押金就让我去拿中标通知，所以当时就将钱给打过去了，打完定金后，就是拿中标协议，然后就签合作协议。”原告询问：“当时这30万元汇入被告公司账户，被告公司是否知道是原告公司汇入的？”陆新才答：“知道的。”原告询问：“你当时明确给被告公司说了吗？”陆新才答：“被告公司的代表人是郭修雨、杨中峰，他们都知道。”被告申请郭修雨作为证人出庭，郭修雨陈述，前期并无原告的人和其对接或者签订具体的施工合同，涉案300000元是陆新才交的注册资金，工程前期没有资金，陆新才挂靠江苏尽信上建筑劳务有限公司的名义来施工。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、涉案300000元款项是否是定金，能否适用定金罚则。一、关于原告主体是否适格。被告虽系与江苏尽信上建筑劳务有限公司就涉案牛蒡产业园综合项目厂房设计施工一体化工程签订《注资施工协议》，约定由江苏尽信上建筑劳务有限公司进行注资施工，并约定了注资施工内容和双方的权利义务，及江苏尽信上建筑劳务有限公司预交300000元中标代理单位费用。该《注资施工协议》中“委托授权人”处签署的是陆新才，陆新才虽在庭审中否认其签订过《注资施工协议》，但其又陈述与江苏尽信上建筑劳务有限公司是委托关系，本院认为，根据被告给陆新才开具的收据、《授权委托书》及被告向陆新才寄送的《进场通知书》，能够认定陆新才和被告均是按照《注资施工协议》进行的履行行为，陆新才为挂靠江苏尽信上建筑劳务有限公司的涉案项目实际施工人。陆新才多次提到代表被告与原告洽谈的是郭修雨、杨中峰，而该二人不是被告员工，原告亦认可该二人是介绍人的身份，因此原告前期与该二人洽谈，不代表与被告进行了洽谈。根据合同相对性原则，涉案300000元款项是陆新才根据《注资施工协议》交纳的注资资金，因合同不再继续履行，本应由陆新才主张返还。但本案中，陆新才是经由原告账户向被告支付的涉案款项，且原、被告签订《承诺书》补充约定该款项为“定金”，并由被告直接将该款项退还给原告，陆新才在庭审中亦对被告将其交纳的涉案款项返还给原告不持异议，因此，本院认为，原告有权就其支付的涉案款项主张返还，其主体适格。被告辩称其系在原告欺骗下盖章签署《承诺书》，本院认为，被告不能举证证明其如此行为是受原告欺诈，其也没有对此提起撤销之诉，故对该项辩称，本院不予采信。二、关于涉案300000元款项是否是定金，能否适用定金罚则。庭审中，本院询问原告提起本案之诉依据何在，及原告认为涉案300000元是何种性质的定金，原告陈述其是基于与被告之间的定金合同提起本案之诉，涉案款项的性质为立约定金。针对原告所述之请求权基础，本院评述如下：首先，如前所述，根据被告与江苏尽信上建筑劳务有限公司签订的《注资施工协议》、被告给陆新才开具的《收据》和《授权委托书》、给陆新才寄送的《进场通知书》，能够认定前期与被告就涉案项目进行洽谈磋商的是陆新才（挂靠江苏尽信上建筑劳务有限公司），其根据《注资施工协议》向被告交付的300000元款项，被告明确注明为“注资”资金，并未载明“定金”字样，也未约定“被告如果不能取得中标通知书即应双倍返还该款项”或者“被告不能与徐州双沟建设工程有限公司订立合作协议，则应双倍返还该款项”的内容，不符合《中华人民共和国担保法》关于“定金应当以书面形式约定”的规定。被告开具的收据完全不符合原告在庭审中主张的其与被告之间存在定金合同关系的外观表象，原告却从未对此提出异议，也未要求被告重新开具收据，明显与常理不符。其次，陆新才虽出庭作证涉案款项是原告交付给被告的定金，但根据其与原告签订的《居间协议书》，其作为居间人欲促成原、被告达成合作协议，意图从中收取居间费，且与原告的实际控制人张召有过多次合作，其与原告存在利害关系，其证言的证明效力较低，在没有其他证据能够证明其在通过原告账户转账交付涉案款项于被告之时即与被告约定为定金，或原告与被告约定为定金的情况下，仅凭陆新才证言证明涉案款项系定金，本院不予采信。再次，原告主张因被告于2020年7月2日给陆新才出具了《授权委托书》，委托陆新才为牛蒡产业园项目中的12、13幢厂房的现场施工总负责人，因此原告有理由相信陆新才可以全权代理被告签订合同，并与之签订《居间协议书》确定从其账户转账给被告的300000元系原告交付被告的立约定金，本院认为，原告主张被告欲与其合作的为价值上亿元的牛蒡产业园综合项目厂房设计施工一体化工程，非《授权委托书》上载明的“牛蒡产业园综合项目中的12幢、13幢厂房”，《授权委托书》上载明陆新才的身份为“现场施工总负责人”，而非项目总负责人，且原告自己陈述陆新才为居间人，却还基于此相信陆新才有权代表被告与其洽谈上亿元的工程，并与其确认涉案300000元系原告交给被告的立约定金，不可谓善意无过失，表见代理不能成立。在被告对此不予追认的情况下，原告与陆新才之间的行为只能由其自身各自承担相应责任，对被告不产生约束力。最后，原告主张原、被告订立的《承诺书》系对前期定金合同的又一次确认，本院认为，立约定金应是在合同订立前交付的款项，目的在于担保合同的订立。本案中，前期就涉案牛蒡产业园项目与被告订立合同的是挂靠江苏尽信上建筑劳务有限公司的陆新才，而非原告，在原告所举证据不能证明其与被告存在定金合同或者有交付定金的合意的前提下，其关于承诺书是对前期定金合同的又一次确认的说法无从谈起。退一步讲，若真如原告主张，涉案300000元是其交付给被告的立约定金，因前期没有书面约定，故在此进行补充约定，《承诺书》也应确认如下内容：经由原告账户转账给被告的300000元系原告交付给被告的定金，现因被告未取得中标通知书或未与原告订立合同，被告应双倍返还定金给原告。而原、被告签署的《承诺书》载明的却是“丰县牛蒡产业园项目标书定金叁拾万元整于二十日内退还至徐州双沟建设工程有限公司……如到期不能按时付款，江苏逸昌建筑工程有限公司自愿双倍返给徐州双沟建设工程有限公司陆拾万元整”，该双倍返还的合意明显形成于《承诺书》订立、准备退还涉案300000元之时，而非交付款项之时，且双倍返还的条件为“如到期（二十日内）不能按时付款”，系以“双倍返还”惩罚“不能按时一倍返还”，显然不符合立约定金用以担保合同订立的应有之义。综上，原告主张涉案300000元系立约定金的依据不足，不能适用定金罚则，故对原告要求被告双倍返还定金的主张，本院不予支持。因陆新才与被告均不打算继续履行《注资施工协议》，在陆新才同意下被告与原告签订了《承诺书》，被告已按照约定将其中100000元款项退还至原告账户，其理应继续按照《承诺书》内容将陆新才交纳的剩余200000元退还给原告。被告辩称因陆新才及原告未按约定将相关手续交还给其，其暂时不能返还剩余款项，对此本院认为，该《承诺书》约定的为原告确认收到钱（300000元）后，张召把所有手续交还被告，而因被告未足额退还涉案300000元，原告在该过程中享有先履行抗辩权，因此被告该辩称不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第六十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告江苏逸昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐州双沟建设工程有限公司款项200000元；二、驳回原告徐州双沟建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告徐州双沟建设工程有限公司负担5280元，被告江苏逸昌建筑工程有限公司负担3520元，被告负担部分于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  朱兴叶人民陪审员  权玉梅人民陪审员  梁华云二〇二一年四月二十六日书 记 员  朱 贺