广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终27974号上诉人（原审原告）：高冬方，男，1983年6月12日出生，汉族，身份证住址：河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：王秀琴，广东方万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纪昌文，男，1988年7月8日出生，汉族，身份证住址：福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：欧舞静，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州达存机电安装工程有限公司，住所地：惠州大亚湾霞涌霞光二路18号华浩海悦湾2栋5层1号房，统一社会信用代码：91441300MA51L5L417。法定代表人：吴芳玲。上诉人高冬方、上诉人纪昌文因与被上诉人惠州达存机电安装工程有限公司（以下简称达存公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人高冬方的上诉请求：l、裁定撤销（2020）粤0306民初8078号民事判决第二判项，改判达存公司对第一判项承担连带清偿责任；2、判令纪昌文、达存公司承担一审受理费、保全费及上诉费等。事实和理由：l、原审判决认定高冬方与达存公司之间的担保合同不成立，存在严重错误。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，达存公司在《欠条》的“连带担保方”处加盖公章，表明达存公司自愿以该《欠条》中纪昌文需承担的债务为担保范围承担连带清偿责任，担保合同已经有效成立。2、原审判决认定高冬方未在法定的6个月期限内向达存公司主张权利，存在事实认定错误。纪昌文是达存公司的独资股东，2019年11月6日前还是达存公司的法定代表人，故纪昌文在本案中不仅是债务人还是担保人的对外全权代表人，具有双重的身份，高冬方一直在向纪昌文催收欠款，积极主张自身合法权益，足以达到多次向达存公司主张责任的法律效果，截止至起诉时担保期间未过，达存公司的担保责任不能免除。综上所述，原审判决部分事实认定错误，应当改判，故向法院提起上诉，请法院依法查实处理为盼。纪昌文针对高冬方的上诉答辩称：原审判决认定达存公司不需承担保证责任，是正确的，应当予以维持。高冬方称其已在保证期间内主张权利，应当举证证明，但实际上《欠条》、钢管结算表载明的所谓债务是虚假的。因此，高冬方并未依据相应材料主张权利。上诉人纪昌文的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回高冬方的全部诉讼请求。二、请求判决高冬方承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定纪昌文与高冬方有建筑设备租赁合同关系属基本事实认定严重错误，应予撤销，实际上，双方并不存在这一法律关系。具体事实及理由如下：（一）高冬方一审提交的证据：钢管结算表、送货单、欠条均为其胁迫纪昌文而形成的虚假证据，并非客观事实。（二）高冬方明知涉案建筑设备已被案外人盗窃，且被盗时涉案建筑设备系由其免费寄存于其他案外人的场所内，其仍恶意利用虚假证据提起虚假诉讼，企图通过司法裁判侵占纪昌文的合法权益，纪昌文请求法院对高冬方的虚假诉讼行为予以惩处。（三）高冬方在掌握纪昌文有效联系方式的情况下而不向法院提供，导致本案通过公告送达并缺席审判，剥夺了纪昌文的诉讼权利，可见，高冬方主观恶意明显。二、一审送达程序违法，剥夺了纪昌文的诉讼权利，并导致基本事实认定严重错误，应予撤销。具体事实及理由如下：（一）一审未依法向纪昌文直接送达诉讼文书、证据等。（二）一审未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向纪昌文进行送达，而是迳行公告送达。综上，一审判决认定基本事实错误且送达程序违法，请求法院撤销原审判决，改判驳回高冬方的全部诉讼请求或将该案发回重审。高冬方针对纪昌文的上诉答辩称：一、本案证据上纪昌文签字是真实合法的，不存在胁迫，纪昌文也没有任何证据证明存在胁迫且其从未申请撤销，所谓的胁迫不是事实。二、被盗的器材是高冬方已经送货给纪昌文，由纪昌文保管的，纪昌文放在自己工地上，如果丢失，也是由纪昌文自行承担，与高冬方无关。在签结算表之前10天左右纪昌文把器材丢失，故在结算表中双方确定如果纪昌文按时找回丢失的器材就不用赔偿，如果找不回就要赔偿，这是双方确认的。三、高冬方一审中已向法院提供纪昌文的手机号码，法院仍然无法送达才进行公告，一审送达流程具体请法庭核实，我方不清楚。上诉人高冬方向一审法院诉请：1、判令纪昌文、达存公司支付租金人民币（以下币种同）201435元；2、判令纪昌文、达存公司支付建筑器材赔偿款200700元；3、判令纪昌文、达存公司支付违约金88469.7元（违约金以402135元为基数，按年利率24%从2019年1月9日起暂计至2019年12月5日，应计至实际清偿之日止，）；4、判令纪昌文、达存公司承担高冬方为实现债权所支付的律师费50000元；5、判令高冬方承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年2月1日，高冬方向纪昌文出租一批钢管、扣件、钢跳板等建筑设备配件，纪昌文在送货单上签收，双方未签订书面合同。2018年11月9日，双方签订一份结算表，载明了租赁物品名称、期限、数量、单价等，经结算确认纪昌文应付租金为201435元，丢失物品应赔偿200700元，两项合计为402135元。同时，纪昌文还出具一份《欠条》，载明纪昌文因租用钢管欠高冬方402135元，须于2019年1月9日前全部还清，逾期按总金额月息2.9%收取利息，债权人因追缴产生的律师费、诉讼费等由债务人承担。纪昌文在“欠款人”处签名，惠州达存机电安装工程有限公司（下称：达存公司）在“欠款人”签名下方“连带担保方”处盖章，但欠条中未明确约定担保范围及期限等内容。高冬方主张纪昌文、达存公司未支付任何款项，亦未返还丢失物件，遂提起本案诉讼，诉请纪昌文清偿欠款并支付违约金。另，纪昌文为进行本案诉讼与广东方万律师事务所签订《委托代理合同》，约定支付律师费50000元，高冬方主张该费用由纪昌文、达存公司承担。经查，该律师费尚未实际支付。同时，高冬方还以达存公司以担保人名义在《欠条》上盖章为由，要求其对纪昌文上述债务承担连带担保责任。庭审中问及高冬方在起诉前有无向达存公司主张过担保责任，高冬方称通过微信及短信方式多次向纪昌文催收，而纪昌文系达存公司的唯一股东，故可视为已向达存公司主张担保责任。一审法院认为，纪昌文、达存公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃，法院依据现有证据及到庭当事人陈述认定案件事实。法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。高冬方提交的《送货单》《结算表》以及《欠条》等证据相互印证，足以证明高冬方与纪昌文之间建立了真实的租赁合同关系以及纪昌文截至2018年11月9日尚欠高冬方租金及租赁物品损失赔偿金共计402135元的事实。按照约定，纪昌文应于2019年1月9日前付清全部款项，高冬方主张纪昌文、达存公司既未清偿欠款亦未返还丢失物件，纪昌文未提供证据予以反驳，法院对纪昌文的违约事实予以认定。高冬方主张纪昌文清偿租金及丢失赔偿金402135元，并按年利率24%计收逾期违约金，符合合同及法律依据，法院予以支持。违约金以402135元为基数，自2019年1月10日起按年利率24%计至款项付清之日止。《欠条》约定债权人为实现债权产生的律师费由债务人承担，但本案中高冬方尚未实际支出该项费用，且案涉《委托代理合同》约定的费用超出相关的指导收费标准，故对高冬方主张的律师费，法院不予支持。关于达存公司的责任问题。我国担保法第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”。本案中，达存公司虽在《欠条》“连带担保方”处盖章，但该欠条中并无任何有关担保的条款，未体现担保的意思表示，且未明确担保的范围、期限等，不符合保证合同的成立要件，且各方事后未进行有效补正，故此，担保合同并未成立。况且，即便认定成立有效担保，但高冬方并未在法定的6个月期限内向达存公司主张权利，担保责任亦归于免除。高冬方所称多次向纪昌文催收，而纪昌文系达存公司唯一股东，可视为已向达存公司主张担保责任，但纪昌文与达存公司系相互独立的主体，即使存在财产混同，法律虽规定一人股东对公司债务承担连带责任的情形，但不能反过来理解为公司对唯一股东的债务须承担连带责任。本案中，纪昌文系主债务人，高冬方向其催收不能等同于向达存公司主张担保责任。综上，高冬方主张达存公司承担连带清偿责任，理据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、纪昌文于判决生效之日起五日内支付高冬方租金及赔偿款人民币402135元及逾期违约金（违约金以402135元为基数，自2019年1月10日起按年利率24%标准计至款项付清之日止）；二、驳回高冬方的其他诉讼请求。案件受理费9206元，由高冬方负担547元，纪昌文负担8659元。本院审理查明：原审查明的事实正确，本院予以确认。二审期间，高冬方提交下列证据：证据一、工商变更信息登记，证明纪昌文是达存公司的法定代表人，高冬方向纪昌文送达文件催款应当视为对达存公司也进行了催款和承担担保责任的请求。并且高冬方根据安徽省合肥市中级人民法院民事判决书对类似判例，恳请二审予以参考。纪昌文对高冬方提供的证据发表质证意见如下：真实性由法院认定，但其认为主张保证责任应当作出明确的意思表示，因此高冬方含糊向纪昌文追款，不符合主张保证责任的相应要求。纪昌文在二审期间提交下列证据：证据一、（2020）粤1391刑初186号刑事判决书，证明纪昌文承接工程（纪昌文与发包方的施工合同约定整个工程总造价为12万多）后，将搭脚手架（按当时市价全部工程款为6万多元）分包给黄X领，黄X领再分包给高冬方，高冬方以包工包料的方式承包相应工程，所以纪昌文根本无需，也没有租用高冬方的钢管、扣件（即搭脚手架的材料）。2019年因纪昌文欠工程款（内含工人工资）15万多元，高冬方以纪昌文拖欠工人工资为由投诉到劳动监察大队。证据二、邮件“转发：回复：转发：2016年10月21日海马台风热力管网损坏明细表2询价”、邮件附件（含：单位工程总价表、分部分项工程费汇总表（2003）、规费和税金项目预算表、人工材料机械价差表、主材料设备汇总表、工程量计算表），证明2016年11月，即与发包人签订施工合同前，纪昌文一方向发包人报价，当时涉及的工程量对应的总造价仅为127824.01元。证据三、邮件“转发：2016年10月21日海马台风热力管网损坏明细表2询价”、邮件附件（2016年10月21日海马台风经过现场检查），证明经现场查看，纪昌文一方确认涉案工程搭脚手架的总方数约为3124立方米。但高冬方向劳动监察大队提交的《工人欠薪表》却显示4名工人施工的总方数为7326立方米，超出此前纪昌文确定的方量2倍多，明显不符合常理，是虚假的，可见高冬方虚构工人工资数额，以工人工资名义套取工程款。证据四、通话录音整理文本（通话人纪昌文、武X鸣）、通话记录截屏、在支付宝搜索手机号186××××5855搜到武X鸣实名认证的支付宝帐号的截屏，通话录音整理文本用于证明钢管、扣件、钢跳板等是高冬方自行存放于案外人武X鸣的场地上，纪昌文没有租用也没有负责保管。3份截屏用于证明手机号186××××5855是武X鸣实名注册的手机号。证据五、工人欠薪表，证明高冬方经由黄X领间接承包纪昌文分包的搭脚手架一事共计应取得工程款为15万多元，高冬方为了尽快拿到相应款项，遂让手下工人均以工人工资名义，以被欠付工资为由向劳动监察大队投诉。证据六、保管条，证明纪昌文于2019年11月26日已付清15万多元的工程款（内含工人工资），因此，高冬方无权再向纪昌文主张权利。高冬方对纪昌文提供的证据发表质证意见如下：证据一、（2020）粤1391刑初186号刑事判决书，真实性、合法性认可，关联性不予认可，该判决书不能证明纪昌文的证明目的。证据二、邮件“转发：回复：转发：2016年10月21日海马台风热力管网损坏明细表2询价”、邮件附件（含：单位工程总价表、分部分项工程费汇总表（2003）、规费和税金项目预算表、人工材料机械价差表、主材料设备汇总表、工程量计算表）、证据三、邮件“转发：2016年10月21日海马台风热力管网损坏明细表2询价”、邮件附件（2016年10月21日海马台风经过现场检查）（证据目录第14—16页），真实性、合法性、关联性不予认可。证据四、通话录音整理文本（通话人纪昌文、武X鸣）、通话记录截屏、在支付宝搜索手机号186××××5855搜到武X鸣实名认证的支付宝帐号的截屏，真实性、合法性、关联性不予认可。证据五、工人欠薪表，真实性无法确认，关联性不予认可，该工人欠薪表显示欠工人工资，不包含本案中所涉及的租金。证据六、保管条，真实性、合法性无法确认，关联性不予认可，无法证明对方的证明目的。本院认为，纪昌文上诉主张一审判决认定纪昌文与高冬方有建筑设备租赁合同关系属基本事实认定严重错误，应予撤销，实际上，双方并不存在这一法律关系。但根据高冬方在一审提交的证据，纪昌文在送货单上签收，可证明高冬方向纪昌文提供一批钢管、扣件、钢跳板等建筑设备配件，纪昌文在钢管结算表上签字，可证明纪昌文与高冬方就纪昌文租用高冬方钢管等配件因租金和丢失赔偿事宜进行协商达成结算，纪昌文在欠条上签字，可证明纪昌文确认其对高冬方欠下的因租用钢管产生的债务。上述证据内容明确，故可以证明纪昌文确实因租用高冬方的钢管而欠下债务。纪昌文主张上述证据均为高冬方胁迫纪昌文而形成的虚假证据，并非客观事实，但未能举证，本院对其主张不予采纳，其要求不予支付租金及赔偿款人民币402135元及逾期违约金，理由不成立，本院不予支持。纪昌文另主张一审送达并不符合程序规定，经本院核实一审送达记录，该理由不成立。高冬方上诉主张达存公司对上述债务应当承担连带责任，高冬方主张其向纪昌文催收应视为向达存公司主张承担担保责任，但纪昌文与达存公司系相互独立的主体，高冬方向纪昌文催收并不等于其向达存在公司要求承担担保责任，一审相关认定正确，本院予以确认。综上，高冬方和纪昌文的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9206元，由高冬方和纪昌文各自负担4603元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二一年四月七日书记员 刘锦锦（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。