广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6144号上诉人（原审原告）：深圳市恒波商业连锁有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区文锦北路洪湖二街50号新南滨大楼第三、第四层。法定代表人：刘德逊，董事长。委托诉讼代理人：张丽霞。委托诉讼代理人：郑袓怡。被上诉人（原审被告）：邓慧敏，女，1983年10月14日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：范渊源，广东煜双律师事务所律师。上诉人深圳市恒波商业连锁有限公司（以下简称恒波公司）因与被上诉人邓慧敏劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决书。一审判决结果：一、恒波公司于判决生效之日起三日内支付邓慧敏2017年6月至2019年4月期间周末及法定节假日加班工资合计39724.13元；二、恒波公司于判决生效之日起三日内支付邓慧敏解除劳动合同经济补偿金70553元；三、恒波公司于判决生效之日起三日内支付邓慧敏17天未休年假工资7877.84元；四、恒波公司于判决生效之日起三日内律师费1662.17元;五、驳回恒波公司其他诉讼请求。案件受理费5元，由恒波公司负担。恒波公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒波公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、恒波公司与邓慧敏解除劳动合同不属于违法解除，无须支付经济补偿金，一审法院认定事实、适用法律错误。1.恒波公司对邓慧敏的调岗合法有效，不存在违约违法情况。双方于2015年7月10日签订的《劳动合同》第二条约定“乙方（即邓慧敏）的工作内容为“收银仓管”、工作地点为“广东省”，《劳动合同补充条款》第三条约定“乙方自愿接受甲方（即恒波公司）派遣到包含合同约定工作地点及甲方子公司、分公司及关联公司所在地点工作，且甲方的派遣行为无须再经乙方同意”。恒波公司的经营范围不仅在公明，而是广东省内，邓慧敏作为完全行为能力人，其在签订合同时对合同的内容应具有普通人的注意义务和预见能力，其应当预见到在履行合同的过程中存在工作岗位、工作地点变更的可能性，且不存在被欺诈、胁迫等情况，但其仍然选择与恒波公司订立并履行合同，其应按照合同约定履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”之规定，邓慧敏的工作地点虽然由“公明”变更为“大浪”，但该变更不超出双方约定范围，则恒波公司不存在需要跟邓慧敏协商变更工作地点的事实，邓慧敏以此而不愿继续履行劳动合同，有违诚实信用原则。另，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十条规定，用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持；用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。本案中，恒波公司对邓慧敏工作地点变更是在深圳市行政区域内的变更，未降低工资标准，不具有侮辱性和惩罚性，也未违反相关法律规定，且此变更也并未对邓慧敏家庭生活、人际关系产生重大的变化；结合上述两个规范文件的精神来看，恒波公司对邓慧敏工作地点变更合法有效。2.邓慧敏违反劳动纪律，恒波公司依法有权依据其违纪行为解除劳动合同。在恒波公司对邓慧敏工作地点调整合法、合理的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定、双方签订的《劳动合同补充条款》第三十七条“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1.乙方严重违反用人单位的规章制度（……年度内旷工3天以上……）”的约定、《调岗通知书》“调岗时间从2019年5月28日执行。调岗后您的职级工资不变。请您（邓慧敏）于规定时间前往新门店报到，如超期未报到视为旷工，旷工达3日以上（含3日）视为自动离职，公司将按自动离职相关规定进行处理”的内容、恒波公司与邓慧敏沟通工作地点之时其回复“我只是等待公司对我工作安排的决定，请公司决定后通知我本人即可”，邓慧敏签收《调岗通知书》后，既未提出异议，也不按时到新门店报到，属于无故旷工，恒波公司有权解除与邓慧敏的劳动合同，不属于违法解除，无须支付经济补偿金。综上，恒波公司根据邓慧敏所需工作内容就近（恒波公司距离其原先工作门店最近且具有“收银仓管”岗位的只有“大浪店”）在约定范围内安排工作地点，是恒波公司基于经营管理客观需要，根据双方的约定依法行使调整工作地点的权利，该调整未降低其工资标准，也不具有侮辱性和惩罚性，同时，工作地点调整也都在深圳市内，不会对邓慧敏家庭生活、人际社交产生重大变化影响。邓慧敏无合理理由拒绝恒波公司合理的工作调整，拒不到新工作地点报到，其行为已构成无故旷工，恒波公司解除劳动合同，符合双方约定和法律规定，不属于违法解除，无须向邓慧敏支付经济补偿金。二、一审法院对加班情况及加班工资认定事实有误，恒波公司不存在未足额支付邓慧敏加班工资情形，依法无须再支付加班工资。1.一审法院对2017年6月至2019年4月期间加班情况认定有误。如：（1）据邓慧敏自行提供的考勤情况显示，2019年4月邓慧敏出勤天数是20天（含5天年假），单就从国家计算的月平均出勤天数21.75天来说，2019年4月不存在加班情况。（2）根据恒波公司提供的考勤表，结合邓慧敏提供的工资表，2018年2月、2019年2月春节期间邓慧敏不存在法定节假日上班情况。2.恒波公司不存在未足额支付加班工资情形。《劳动合同》约定邓慧敏每月工资为2030元，《劳动合同补充条款》第八条约定“甲方薪酬职级涉及均已包含加班工资等”，第十条约定“乙方工资会根据甲方整体经济效益和乙方岗位及乙方工作绩效上下浮动，但最底不低于国家规定的最低工资标准”。恒波公司向邓慧敏提供的薪酬职级工资已充分考虑到邓慧敏因工作性质可能存在加班情况及可能得到加班费的费用，即邓慧敏的薪酬工资4500元已涵盖加班工资在内的。换而言之，依照劳动合同约定及深圳市最低工资标准，邓慧敏的2017年6月至2018年6月基本工资为2130元，2018年7月至离职之时为2200元，超出基本工资部分均为加班工资。邓慧敏虽存在部分周末及法定节假日上班之情况，但恒波公司向其支付的工资已涵盖当月的加班工资，已足额支付了加班工资。一审法院对恒波公司提供给邓慧敏薪酬工资已含加班工资的事实存有遗漏认定，因此，一审法院认为恒波公司未向邓慧敏支付加班工资，属于事实认定有误。三、一审法院对年休假认定有误，且邓慧敏年休假已休完毕，恒波公司无须再支付未休年假工资。1.一审法院对2017年、2018年和2019年1月1日至5月31日期间年休假属于追诉期范围内的认定有误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百一十一条规定，未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算，但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。按照一审法院的认定，邓慧敏于2019年5月31日解除劳动合同，单从其主张来说，依上述规定，其年休假属于追诉期内为2017年5月31日至12月31日、2018年和2019年1月1日至5月31日期间，而非2017年、2018年和2019年1月1日至5月31日期间。据此，邓慧敏可享有年假为19天（5天+10天+4天），而非一审法院认定的24天。2.邓慧敏年休假已休完毕，恒波公司无须再支付未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。鉴于邓慧敏申请于2019年4月26日起休年假7天，恒波公司结合其工作具体情况及其年休假申请对应安排其于2019年4月26日起至5月未收到《调岗通知书》期间安排休年假，休年假天数远远超过19天，2019年5月期间也支付工资给邓慧敏。一审中，邓慧敏也确认了2019年5月其没有上班但有拿到工资。一审法院认为恒波公司未提交证据证明邓慧敏已实际休年假的事实，应承担举证不能的后果，属于事实认定错误。综上所述，请求二审法院依法改判，支持恒波公司的全部上诉请求。补充事实和理由：一审庭审时，邓慧敏当庭出示了几份考勤记录，一审法院要求恒波公司提供对应月份的考勤记录，并未要求提供所谓的2年的考勤记录，恒波公司也无邓慧敏当时所提交的几份考勤记录的资料。邓慧敏辩称，一、恒波公司单方通知变更工作岗位的决定不合法，其以邓慧敏未到单方变更后岗位上班属于旷工为由解除劳动关系更不合法，应当支付经济赔偿金。邓慧敏在公明门店工作达14年，在此期间工作与家庭均稳定在公明街道，恒波公司的该门店关闭后，公明街道及光明新区仍有其他门店可以安排工作，但仍单方强制要求邓慧敏到上班通勤近两个小时的大浪工作，给邓慧敏的生活与工作带来巨大不便，且未就带来的不便提供解决办法。恒波公司并未就变更工作岗位、工作地点与邓慧敏达成一致，系恒波公司单方强行变更。二、恒波公司应按法律规定补发邓慧敏的加班工资。邓慧敏在劳动仲裁及一审阶段提交的证据、恒波公司提交的考勤记录足以证明邓慧敏存在加班情况，只是因邓慧敏不掌握具体的考勤记录而无法提交，恒波公司提交了部分考勤记录，但系经过筛选的考勤记录。恒波公司主张邓慧敏的基本工资包含加班工资，与事实不符，恒波公司并无相关证据证明已支付加班工资。三、邓慧敏基本未休过年休假，恒波公司应补发未休年休假工资。本院经审理查明：一、一审中，恒波公司提交了其工作人员李某某、龚某与邓慧敏协商变更工作地点的微信聊天记录，显示：1.恒波公司工作人员称，恒波公司公明营业厅已有收银、仓管，很难安排收银、仓管的岗位，建议先做业务岗，且业务岗应该比收银的工资高。邓慧敏则称，其做不了业务岗，请求直接增加一个收银的岗位。2.邓慧敏称“公司门店关门我做为一个员工暂时没有工作，我希望公司应当就近给我安排同岗位工作，如果公司需要我调到其它的地方上班，为了不减少我的实际收入要适当调整薪酬，这本来是正常的工作调整，公司一而再再而三让我去公司总部谈，并不是我不想谈，我已经去过本以为是公司对我工作做出了安排，但却并没有什么明确的结果。我就是一名普通员工，我不知道公司找我谈来谈去的目的是什么！我也不会说话，同时和几个领导谈话我压力很大，而且我有晕车的毛病来回坐车几个小时对我身体负担很重。所以并不是我不愿意谈，我只是等待公司对我工作安排的决定，请公司决定后通知我本人即可”。二、一审庭审中，恒波公司称，邓慧敏办理了2019年4月26日至5月2日休假手续，5月2日之后恒波公司口头通知统一安排休假，并向邓慧敏发放工资2200元。邓慧敏则称，当时恒波公司未安排工作岗位，且按照最低工资标准发放工资，实际到账1800元。三、一审庭审后及二审中，恒波公司提交了下列证据：1.部分月份的工资条（打印件）；2.2017年6月至2019年4月考勤表（打印件）。邓慧敏的质证意见为：1.证据1认可，与我的银行流水能够对应。2.证据2认可，且可以看出工作日也存在一定的加班情况。四、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议的焦点及本院分析、认定如下：关于解除劳动合同经济补偿金。虽然双方关于工作地点为“广东省”的约定过于宽泛，但恒波公司因门店关闭而变更邓慧敏的工作地点在深圳市范围内，也告知邓慧敏就近门店没有其之前所从事的岗位，其亦不同意从事就近门店的业务员岗位，且光明区与龙华区之前均在宝安区管辖范围内，按照一般人的观念，应认为属于员工可以容忍的范围之内，因此，在邓慧敏未能提供证据证明变更工作地点已对其生活造成实质性的影响的情况下，本案不能构成劳动合同的实质变更，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一条第一款第一项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”所规定的情形，而应属于企业经营自主权的范畴。据此，邓慧敏拒绝恒波公司的安排，并以此为依据要求恒波公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由不能成立，恒波公司无需支付邓慧敏解除劳动合同经济补偿金。关于周末及法定节假日加班工资。邓慧敏已提交证据证明其在上述期间存在加班的事实，恒波公司提供的考勤记录也印证了邓慧敏在上述期间存在加班的事实，但截至二审，恒波公司仅提交打印件且不完整的考勤记录证明其已足额发放上述期间的加班工资的主张，其应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院关于周末及法定节假日加班工资的认定，合理合法，本院不再赘述。关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，一方面，根据上述规定，恒波公司可在2018年12月31日之前安排邓慧敏休2017年度未休年休假，邓慧敏于2019年6月17日申请仲裁，故其诉请2017年未休年休假工资，并未超过一年的诉讼时效。另一方面，2019年5月之后邓慧敏未向恒波公司提供劳动系因恒波公司门店关闭而未向邓慧敏安排工作，且恒波公司也未按照法律规定的年休假工资标准发放工资，故不能推定邓慧敏已休年休假。据此，一审法院关于未休年休假工资的认定，合理合法，本院不再赘述。关于律师费。依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，结合邓慧敏的胜诉比例，恒波公司应当向邓慧敏支付律师费652.51元（47601.97元÷364759.89元×5000元）。综上所述，恒波公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32226号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32226号民事判决第二项、第五项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32226号民事判决第四项为：上诉人深圳市恒波商业连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人邓慧敏律师费652.51元；四、上诉人深圳市恒波商业连锁有限公司无需支付被上诉人邓慧敏解除劳动合同经济补偿金；五、驳回上诉人深圳市恒波商业连锁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。深圳市恒波商业连锁有限公司预交的一审（简易程序）案件受理费5元，由深圳市恒波商业连锁有限公司负担2.5元，邓慧敏负担25.元；深圳市恒波商业连锁有限公司预交的二审案件受理费10元，由深圳市恒波商业连锁有限公司负担5元，邓慧敏负担5元。因当事人同意诉讼费用由败诉方径付胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  徐雪莹审判员  吴 志二〇二一年四月一日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。