贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2215号上诉人（原审原告）：湄潭鑫安商砼有限公司，住所地：贵州省湄潭县湄江街道观音村，统一社会信用代码：91520328MA6HONRB8L。法定代表人：林沛良，公司总经理。委托诉讼代理人：韩军，贵州若竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑晨，贵州若竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道办天文大道西部茶城市场建设二期二区2-5-16号，统一社会信用代码：91520328MA6H87XW8E。负责人：任波，公司经理。委托诉讼代理人：龚坤源，公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州鑫桥建设集团有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区中华北路中华路商业中心第1单元1-28-3号，统一社会信用代码：915203006801645501。法定代表人：崔志国，公司经理。委托诉讼代理人：龚坤源，公司员工。委托诉讼代理人：令狐昌洋，贵州他山律师事务所律师。上诉人湄潭鑫安商砼有限公司因与被上诉人贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湄潭鑫安商砼有限公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项，发回重审或者改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求；二、一审法院对违约金的调整错误。贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。湄潭鑫安商砼有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司立即支付湄潭鑫安商砼有限公司货款人民币3,045,335.00元以及截至2020年10月31日违约金人民币1,045,375.55元。（共计4,090,710.55元）；二、请求贵院判令贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司以3,045,335元为基数自2020年11月1日起按照月利率2%支付违约金至付清本息为止；三、诉讼费、保全费、律师费、诉讼保全担保费由贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：湄潭鑫安商砼有限公司是依法成立的其他有限责任公司，主要经营商品混凝土及制品、混凝土构件、水泥砖、砂浆的生产、加工与销售等。贵州鑫桥建设集团有限公司是依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司系贵州鑫桥建设集团有限公司在湄潭县内设立的分公司。2018年10月30日，湄潭鑫安商砼有限公司与贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司签订《商品混凝土购销合同》，工程名称为：典雅国际2期。合同约定：湄潭鑫安商砼有限公司负责本工程所需预拌混凝土供应，负责混凝土的搅拌、运输供应至贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司指定的施工位置及浇注前的所有工作。合同约定垫资及结算付款方式：（1）垫资方式：乙方（指湄潭鑫安商砼有限公司）为甲方（指贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司）垫资混凝土1万立方，当乙方垫满1万立方或供货之日起10个月内（注：2018年11月10日到2019年9月10日），甲方应支付乙方全部混凝土总款的50％，剩余50％在乙方第一次供货时间满12个月后10天内一次性支付乙方全部货款。（2）结算方式：甲乙双方每月底对当月供应各种混凝土的数量进行核对，核对无误后，按照本合同约定根据其需要，向其提供不同等级的混凝土，甲方根据乙方供货量支付货款；合同还约定了逾期付款单价进行结算。（3）付款方式：由乙方为甲方提供垫资混凝土1万立方后，后续混凝土按甲乙双方当月月底方量核对无误后按当月混凝土总量货款70％支付，并于次月5日前付清混凝土款，剩余30％累计到次月底支付100％货款。如拖欠货款超过10天，按日支付拖欠货款千分之一的违约金。待欠款付清后，乙方继续供应混凝土，必须将所欠乙方货款在7日内付清。合同签订后，湄潭鑫安商砼有限公司按约向贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司履行了供货义务。贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司因房开商的资金问题未能按约向湄潭鑫安商砼有限公司支付货款，至今尚欠湄潭鑫安商砼有限公司货款人民币3,045,335.00元。湄潭鑫安商砼有限公司以贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司未按合同约定及时支付货款，贵州鑫桥建设集团有限公司系贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司的总公司，应当承担连带责任为由，向一审法院起诉，判如所诉。一审法院认为，湄潭鑫安商砼有限公司与贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司签订《商品混凝土购销合同》，贵州鑫桥建设集团有限公司认可，该合同系买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应诚实守信，全面履行自己的义务。湄潭鑫安商砼有限公司向贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司履行了供货义务，贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司应当按约及时支付货款。由于贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司未按时支付货款，已构成违约，应当承担继续支付货款及违约责任。湄潭鑫安商砼有限公司主张违约金以所欠货款金额按合同约定并以月利率2％计算，贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司认为过高，要求调减。本案中湄潭鑫安商砼有限公司对贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司违约给其造成的具体损失数额未提供证据证明。对当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，本案系买卖合同关系，贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司未举证证明贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司违约给其造成的具体损失，故对贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司主张的违约金应以逾期付款时间按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35％）的130％予以计算较为公平合理。故对湄潭鑫安商砼有限公司要求贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司按月利率2％计算违约金的诉讼请求，不予支持。对贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司要求调减违约金的抗辩理由，予以采纳。贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司辩称湄潭鑫安商砼有限公司需垫资1万方混凝土后才可计算违约金，因合同同时约定“或供货10个月（2018年11月10日至2019年9月10日”的排除时间，故不存在湄潭鑫安商砼有限公司还需垫资1万方的情形，对贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司的这一抗辩理由，不予采纳。对逾期付款双方未约定利息，应当以中国人民银行同期贷款利率予以计算，故对湄潭鑫安商砼有限公司要求贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司、贵州鑫桥建设集团有限公司承担以货款3,045,335.00元为基数自2020年11月1日起按照月利率2％支付违约金至付清本息为止的请求，不予支持。双方对所欠货款本金3,045,335.00元无异议，予以认定。对湄潭鑫安商砼有限公司主张的违约金应分段计算为：1、2019年7月份的违约金计算为6,530.12元（275,480.00元×4.35%÷365天×153天×130％）；2、2019年8月份的违约金计算为4,695.07元（248,395.00元×4.35%÷365天×122天×130％）；3、2019年9月份的违约金计算为60,758.49元（3,501,460.00元×4.35%÷365天×112天×130％）；4、2019年11月份的违约金计算为3,470.47元（200,000.00元×4.35%÷365天×112天×130％）；5、2020年1至5月份的违约金计算为84,448.24元（4,225,335.00×4.35%÷365天×129天×130％）；6、2020年5月至10月31日的违约金计算为83,040.03元（3,045,335.00×4.35%÷365天×176天×130％）。以上合计违约242,942.42元。本案中，贵州鑫桥建设工程有限公司湄潭分公司系贵州鑫桥建设集团有限公司下设的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应当依法由总公司承担。故本案的上述费用应当由贵州鑫桥建设集团有限公司承担。对先予执行的标的超出本判决金额的部分应退还贵州鑫桥建设集团有限公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限贵州鑫桥建设集团有限公司在本判决生效后十日内一次性支付湄潭鑫安商砼有限公司货款3,045,335元及违约金242,942.42元，并承担以3,045,335为基数自2020年11月1日起至清偿之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回湄潭鑫安商砼有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费19,763元、保全费5,000元，由湄潭鑫安商砼有限公司负担3,210元，由贵州鑫桥建设集团有限公司负担21,553元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院是否遗漏了湄潭鑫安商砼有限公司诉讼请求；2．一审法院对违约金进行调整是否妥当。关于焦点一。虽然湄潭鑫安商砼有限公司的第三项诉讼请求为“诉讼费、保全费、律师费、诉讼保全担保费由两被告承担。”在庭审中，也举示了民事委托代理合同，律师事务所开具的发票，但双方在《商品混凝土购销合同》中并没有对律师费进行约定，一审法院不支持其该项诉讼请求，并在判决书主文的第二项驳回了湄潭鑫安商砼有限公司的其他诉讼请求，判决主文的第一、第二项已经对湄潭鑫安商砼有限公司的全部诉讼请求进行了明确，并不存在遗漏诉讼请求的情况，对其该上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金制度系以赔偿守约方损失为主要功能，违约金的性质是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，违约金的数额应该与违约损失的数额应当大体一致。尤其在当前，受疫情影响的企业和个体工商户普遍存在经营困难的情况，人民法院更应准确把握违约金的性质，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅，合理调整裁量幅度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。由此可知，超过损失的30％应认定为“过高”，也就是30％是判断违约金过高的数额标准。如前所述，现有证据不能认定违约产生的具体损失金额情况下，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率确定违约损失，在此基础上，考虑合同双方当事人权利、义务平衡及诚实信用，将违约金调减以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，并无不当。综上所述，湄潭鑫安商砼有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11824元，由湄潭鑫安商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 胡晓波审判员 陈 娜二〇二一年四月二十五日法官助理甘德霞书记员金鑫