山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终395号 上诉人（原审被告）：聊城市人民医院。住所地：聊城市东昌府区东昌西路67号。 法定代表人：王大伟，院长。 委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢梧安，男，1943年5月25日出生，汉族，住聊城市。 邢梧安诉聊城市人民医院（原聊城地区人民医院）医疗损害责任纠纷一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2006年8月7日作出（2006）聊东民一初字第725号民事判决，驳回邢梧安的诉讼请求。邢梧安不服，向本院提起上诉。本院于2007年1月5日作出（2006）聊民一终字第682号民事判决，驳回上诉，维持原判。邢梧安不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2008年5月29日作出（2008）鲁民提字第5号民事裁定，提审本案，并于2009年6月8日作出（2008）鲁民提字第5号民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回聊城市东昌府区人民法院重审。聊城市东昌府区人民法院于2011年6月29日作出（2009）聊东民一重字第11号民事判决。邢梧安与聊城市人民医院均不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月3日作出（2011）聊民再第13号民事裁定，撤销聊城市东昌府区人民法院（2009）聊东民一重字第11号民事判决，发回聊城市东昌府区人民法院重审。聊城市东昌府区人民法院于2015年11月4日作出（2012）聊东民一重字第7号民事判决，驳回邢梧安的诉讼请求。邢梧安不服提起上诉，本院于2016年4月18日作出（2016）鲁15民再6号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年6月15日，本院作出（2020）鲁15民再17号民事裁定，撤销本院（2016）鲁15民再6号民事判决，发回聊城市东昌府区人民法院重审。聊城市东昌府区人民法院于2020年9月4日作出（2020）鲁1502民初9158号民事判决。聊城市人民医院不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聊城市人民医院上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1502民初9158号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“聊城市人民医院应当对该腰椎1陈旧性骨折非本院手术失误造成承担举证责任”并认定“应当视为腰椎1的陈旧性骨折系由被告医疗行为造成”显然属认定事实和适用法律错误。1.《侵权责任法》实施后，对于医疗损害责任纠纷的归责原则进行了明确，也即应当适用过错责任原则进行归责，新法实施后未处理终结的案件均应按照新法的规定进行处理，一审法院仍按照侵权责任法实施前的举证责任倒置进行举证责任的分配，显然违背法律规定，其所作出的“应当视为腰椎1的陈旧性骨折系由被告医疗行为造成”的认定，与事实及法律相悖，明显错误。2.被上诉人提交的原聊城地区人民医院的病历明确载明，上诉人对胸11/12椎板进行咬除，手术时间为1983年。术后，1987年4月，被上诉人又入住中国神经伤残康复研究医疗中心治疗，该医院入院、出院记录也均未载明腰椎1存在陈旧性骨折的问题。如腰椎1骨折系由上诉人的医疗行为造成，被上诉人在上海医院治疗时就应当被发现。显然，该损伤与上诉人的医疗行为不存在因果关系。二、一审法院酌定因果关系参与度违背客观事实及法律规定且程序错误。众所周知，医疗损害责任纠纷案件中，医疗行为与损害后果是否具有因果联系以及具体的因果关系参与度的认定是专业性非常强的问题。为此，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定了对于专门性问题应当依法申请鉴定，当事人不申请的，人民法院应当依职权委托鉴定。一审法院审理本案时，应首先就医疗行为是否存在过错以及医疗行为与损害后果之间的参与度要求被上诉人承担举证责任并申请司法鉴定，被上诉人不申请的，一审法院应当依职权委托鉴定。但一审法院并未履行上述程序即酌定上诉人承担50%的过错责任，显然无事实及法律依据，也违反法定程序。三、原审法院认定南京医科大学司法鉴定结论的推理判断中存在着逻辑上被称为“靶心谬误”明显不当，完全无任何事实及法律依据。南京医科大学的鉴定结论从鉴定范围、鉴定人资格、鉴定程序、鉴定结论形式方面分析均不存在违反法律规定的情形，本案经过两级法院的多次审理，对鉴定结论经历了补充说明、鉴定人出庭分析说明、答复的情况下，鉴定结论的科学性和客观性已得到充分的分析论证，应依法作为认定事实的依据，原审法院仅以个人主观认识即对专业的鉴定结论作出评判，犯了主观主义的错误。四、原审法院认定相关赔偿项目及数额失当。 邢梧安辩称，南京医科大学的鉴定结论存在问题，不能作为定案的依据，上诉人的其他上诉理由不成立，应维持原判。 邢梧安向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、按摩康复费、残疾赔偿金、残疾用具费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计1487705.88元。2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：1983年3月23日，原告邢梧安因外伤到聊城地区人民医院（现聊城市人民医院）住院治疗，住院病历“现病史”记录为：病人于2小时前因开摩托车不慎，摩托车撞于树上，当时病人自摩托车上摔下，平卧位着地，当时神志清，无呕吐，无昏迷，双下肢不能活动，感觉双下肢及会阴部消失，外伤后未解大小便，后入院，以脊髓压缩性骨折及脱位并截瘫入院。“病程记录”显示：3月23日下午7点，胸12腰1棘突处压痛明显、后凸，胸12脊神经平面下感觉消失，双下肢肌力0级。上下肢无骨折，无病理反射。当日X光片显示：胸椎第十一椎体见有压缩骨折，正位压缩变扁，侧位呈楔状变型，所见腰椎骨骼正常。被告于3月26日对原告受伤部位作了减压手术，手术记录记载：撑开器暴露切口，见第十一胸椎呈粉碎性骨折，椎体向前移位，遂咬除T10-T12棘突（顺序）及椎板，见脊髓侧方受压、变形，清除椎管狭窄，骨蜡止血，探查髓上下无受压象，层次关闭切口。该手术施行者为杨风海，助手为尹钢、杨广忠。手术后病历记载：无明显好转……；术后第10天给予刀口拆线，皮肤愈合好，其他无进展；患者已术后13天，患者双下肢深浅感觉无明显好转，刘大夫与尹大夫于7号由患者单位陪同到省级医院请示，今日诉说同意本院骨科二病房治疗意见，无再特殊治疗，原因是神经功能恢复极慢……；5月5日，患者双下肢有不自主的肌肉活动感觉也较前有进步；6月18日病情较前有所好转，已有自主性膀胱恢复，去导尿管，双下肢感觉、运动仍同前，无明显恢复；6月22日，以胸椎压缩性骨折并截瘫入院，后经椎板减压脊髓探查，术后功能有所恢复，大小便自解，住院90天程序出院。出院时诊断为：胸椎压缩性骨折并截瘫，医院医嘱其加强营养及护理。病历中“保证书”记载：立保证人邢桐安，系患者邢梧安之亲属，全权代表患者。患者于1983年3月26日上午时来您院外科第二病房诊治。医生向我们交待拟诊“第十一胸椎压缩骨折”病，并应进行“脊髓探查术”治疗。我们同意上述治疗意见，并深知患者病势垂危且每况愈下，如在上述治疗过程中或经上述治疗后，发生并发症或死亡，由我们负责，与院方及医生、护士无关，决不无理取闹纠缠医院工作人员，空口无凭，立书为证。 术后，原告日常生活需人护理。1987年4月10日，原告到上海医院治疗，中国神经伤残康复研究医疗中心上海七宝病房“出院录”记载：入院日期1987年4月10日，出院日期1989年10月25日；入院诊断为T11压缩性骨折术后、伴截瘫；出院诊断为T11压缩性骨折术后、伴截瘫、胆结石（多发性）；住院经过为“T11压缩性骨折，截瘫六年半，入本院后经药物理疗、推拿等综合治疗，病情有所改善。6月份B超显示胆囊多发性结石，仍在治疗中；出院时情况为截瘫，大小便失控右上腹部隐痛；出院医嘱为继续康复治疗，对症处理，防尿路感染。 2005年11月23日，原告到聊城市中医医院检查，X线检查报告（X线号214864）记载：胸腰椎正侧位片片示T11、T12、L1压缩骨折，T12、T11椎体前缘变扁，关节面凹陷，以T11为著，L1椎体前缘变扁，椎体下关节面凹陷，与L2相邻椎间隙变窄，关节面边缘明显唇样增生，L2椎体边缘有唇样增生，椎体明显骨质增生；报告最终意见为T11、T12、L1压缩骨折。2005年12月7日，2005年11月23日，原告到聊城市中医医院检查，该院CT会诊报告单记载：T11、L1椎体明显变扁，边缘硬化，T11椎体见陈旧性骨折线，边缘硬化，T12椎弓根骨折硬化，硬化的骨质突入左侧椎管，压迫神经，T12水平骨性椎管不规则，T11、T12椎板及棘突局部缺如。T12水平黄韧带略厚，L1椎体呈双边缘征，边缘硬化明显；CT诊断意见为T11、T12、L1椎体陈旧性骨折（术后所见）。 2010年7月，原告邢梧安对其伤残情况及手术后的锻炼费用及护理情况申请鉴定。聊城法衡司法鉴定所出具聊衡司法鉴定所[2010]临鉴字第596号鉴定意见书，结论为：邢梧安双下肢肌力0级，属三级伤残；手术后的功能恢复费用每年600元，康复治疗三年；残疾辅助器具费用900元左右，四年更换一次；需要护理，期限为长期。 一审法院认为：一、关于诉讼时效问题，人身损害赔偿案件的诉讼时效从伤势确诊之日起算，原告1983年受伤后接受手术治疗，直到2005年检查才知道手术有误，2006年提起诉讼，并未超过人身损害赔偿案件一年的诉讼时效期间。 二、原告提交了在1983年住院时的病历，病历中署名的主治医生及助手均是被告单位职工。原告还提交了落款为1991年4月10日的诊断证明书，上面加盖了聊城地区人民医院的公章。被告虽否认病历的真实性，但未作出合理说明，也未提交相反证据，应认定双方存在医疗关系。 三、原告邢梧安因胸椎11压缩性骨折住院治疗，被告手术记录为咬除胸椎10、11、12，但证据显示胸椎10并未咬除。且目前邢梧安腰椎1陈旧性骨折，该陈旧性骨折的出现在无其他外伤原因力加入的前提下，既有可能系由于1983年的手术造成，也有可能系邢梧安长年卧床、骨质疏松导致。在我国侵权责任法实施前的举证责任倒置的制度安排下，聊城市人民医院应当有对该腰椎1陈旧性骨折非本院手术失误造成承担举证责任，而被告未完成此责任。故应当视为腰椎1的陈旧性骨折系由被告医疗行为造成。 综上，被告对原告胸椎11压缩性骨折制定的医疗方案为咬除胸椎10、11、12，但实际手术过程为咬除胸椎11、12，并造成腰椎1骨折。该行为具有明显的过错。 四、本案原告邢梧安手术后身体残疾，长年生活不能自理，形成严重的身心伤害。导致此伤害结果的原因，既有其入院治疗前因交通事故导致的原发性损害因素，也有聊城市人民医院的手术过错因素。且二者原因力难以区分大小，以各占50%为宜。在本案原审过程中，一审法院曾应被告聊城市人民医院的申请，委托南京医科大学司法鉴定所对被告医疗行为是否具有过错和该过错与原告损害之间的原因力大小进行鉴定。该鉴定否认被告的医疗行为具有过错并否定参与度。对此，法院经审查认为，该鉴定结论的推理判断中存在着在逻辑上被称为“靶心谬误”的明显不当，不能予以接受。 五、关于原审原告邢梧安的损失总额：（一）医疗费。1.原告提交证据证明1987年4月10日至1989年10月25日在上海医院住院治疗，支出部分医疗费，主张医疗费20000元，但未提交医疗费单据，无法认定其花费情况。2.治疗截瘫并发症支出医疗费，有正规单据证明的为10334元。3.原告主张推拿按摩等康复费用102000元。根据聊衡司法鉴定所[2010]临鉴字第596号鉴定意见书，对该项费用已出具鉴定结论，应以该鉴定结论为准，即：手术后的功能恢复费用每年600元，康复治疗三年，应为1800元。 （二）护理费，根据本案实际情况分段计算：1.原告自1983年以来由其妻子护理，原告主张1983年起按全国城镇居民人均可支配收入计算，不违反法律规定，应予支持，应计算至2005年雇佣他人护理之前。应为81940.12元。2.原告主张2005年以来雇佣其他人护理，但未提交需二人护理的证据，对其二人护理的主张不予支持，原告妻子高玉梅2005年时已63岁，雇用他人护理符合常理，2005年至2010年的护理费为63.52元/天（2010年度适用标准）×365天×6年=139108.8元。3.2011年以后的护理。根据原告需长期护理的鉴定结论及原告的实际情况，酌情支持7年的护理损失：63.52元/天×365天×7年，应为162293.6元。4.2018年1月1日后的护理期酌定5年，参照2019年山东省城镇居民平均工资计算为115.97×365×5=211645.25元，以上共计594987.77元。原告超过本判决确定的护理期限的护理损失，可待实际发生后另行主张。 （三）住院伙食补助费。原告在被告处治疗原发疾病住院期间的费用依法不予支持。在上海住院时间为1987年4月10日至1989年10月25日，共计895天，住院伙食补助费为12元×895天共计10740元。 （四）残疾赔偿金。根据山东省城镇居民可支配收入计算为42329元/年×13年×80%=440221.6元。 （五）残疾用具费。依据鉴定结论900元左右，四年更换一次，根据原告伤情和年龄酌情按九次计算，应为8100元。 （六）被扶养人生活费：被扶养人有其母亲邢张氏、儿子邢玉昆、邢玉泉、女儿邢凤霞四人。邢张氏（1915年1月12日生，2002年12月去世）共有邢梧安、邢桐安二子。邢玉泉1970年3月10日出生，邢玉昆1968年11月9日出生，邢凤霞1971年11月7日出生。按2019年度城镇居民人均消费性支出额26731计算，应为26731元×6年＋26731×13年÷2人=334137.5元。 （七）交通费酌定5000元。 （八）鉴定费1600元。 （九）精神损害抚慰金50000元。原告正当壮年时截瘫卧床，所造成精神损害是巨大的，要求50000元的精神损害抚慰金应予支持。 以上原告的损失共计1456920.87元，被告应承担的份额为1456920.87×50%=728460元。 综上，原告邢梧安的部分诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条的规定，判决：一、被告聊城市人民医院在判决生效之日起十五日内向原告邢梧安赔偿728460元；二、驳回原告邢梧安的其他诉讼请求。案件受理费18189元，由被告聊城市人民医院负担8906元，由原告邢梧安负担9283元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院相同。 本院认为：本案系再审案件，第一次二审生效判决系2007年作出，《中华人民共和国侵权责任法》尚未制定实施，上诉人主张本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的归责原则进行审理分配举证责任没有法律依据，本院不予采纳。 关于南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见以及之后该所对鉴定意见作出的三个说明（函），均是以时间过于久远，缺少手术后近期复查影像片比较，现有证据不足以证明聊城市人民医院做错手术部位并与患者其目前损害后果具有因果关系。该鉴定意见本身并不存在程序以及实体上的错误，该鉴定意见受鉴定材料所限，仅是就目前提供的证据分析得不出医院手术治疗是导致邢梧安损害后果的参与因素之一，并未绝对排除院方责任，是否可以直接适用并作为判决依据，法院应该根据法律规定具体情况具体分析。 就本案证据来看，邢梧安因胸椎11压缩性骨折住院治疗，手术记录为咬除胸椎10、11、12，术后记录记载咬除三块椎板，2005年邢梧安在聊城市中医医院所做CT诊断为：胸椎11、12、腰椎1椎体陈旧性骨折（术后改变），2013年鉴定报告和2014年的三个情况说明记载有胸椎11、12椎板缺如（术后改变），但均未有胸椎10手术中咬除的记载。则可能存在1983年手术时，本应咬除胸椎10、11、12，而做错手术部位，实际咬除了胸椎11、12和腰椎1。聊城市人民医院应当对是否做错手术部位承担举证责任，聊城市人民医院未提供邢梧安的住院原始病历以及相关影像片资料，举证不能，应当视为其为邢梧安手术时做错了手术部位。这是根据举证责任分配原则进行的法律上的事实推定，鉴定意见是科学分析，在根据现有证据进行科学分析得不出医院方对于患者的损害后果有直接因果关系的情况下，再根据举证责任分配原则进行事实推定，二者角度、目标各不相同，并不矛盾，在某些案件审理中，需要进行法律推定以便公平划分责任，因此，本案不以鉴定意见作为判决的唯一依据。 一审法院在上诉人一方存在做错手术部位，又无法分清其对于被上诉人损害后果原因力大小的情况下，既考虑到被上诉人发生交通事故系其遭受损伤的基础原因，又考虑到同情弱者尽可能保护弱者合法权益的因素，判令各方均承担50%的责任并无不当。 综上所述，上诉人的各项上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8906元，由上诉人聊城市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹继阳 审 判 员 任家红 审 判 员 于景涛 二〇二一年四月十二日 法官助理 刘婷婷 书 记 员 王泽杰