广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5606号上诉人（原审原告）：广州市品赫化妆品有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇永大路1号之一。法定代表人：林信沛，总经理。委托诉讼代理人：陈铭，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁智海，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈楚英，女，1981年11月29日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人广州市品赫化妆品有限公司（以下简称品赫公司）因与被上诉人陈楚英劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人品赫公司的委托诉讼代理人袁智海，被上诉人陈楚英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品赫公司上诉请求：撤销一审判决，改判品赫公司无需支付陈楚英违法解除劳动合同的赔偿金42155.3元及加班工资7733元。事实和理由：—、一审判决认定事实错误，陈楚英工作严重失职，不服管理，品赫公司未违法解除劳动合同，不应支付赔偿金42155.36元。因陈楚英为品赫公司采购一批原材料有质量问题,造成产品不合格，导致客户退货，造成品赫公司货款损失40万元，品赫公司将陈楚英调岗至仓管。但是陈楚英拒绝调岗，也不进行采购岗位调动交接手续，且有一个月时间未到新岗位上班。陈楚英的工作失误确实造成了品赫公司的损失，陈楚英对此已承认。根据劳动合同法第39条规定和双方《劳动合同》第八条合同解除规定，陈楚英严重失职，造成单位重大损害，品赫公司随时解除合同，且不予任何经济补偿。品赫公司向陈楚英发出解除劳动合同通知书合理合法。二、一审判决认定品赫公司支付陈楚英加班工资7733元，没有事实依据。陈楚英属于品赫公司的中层管理人员，工作时间有统一规定，陈楚英如需加班,必须由品赫公司签字认可。陈楚英无任何依据要求支付加班工资。陈楚英答辩称，购买货物是经过多部门多次检测把关，确认样品后再安排生产发货。品赫公司在检测时，已经发现货物有发黄的问题，但领导却决定继续生产发货给客户，而不是采取有效的补救措施要求供应商退货或者是换货。涉案产品出现质量问题，品赫公司的研发部、质检部、生产部、客服部、业务部、总经办等部门合计上百人，没有一个人能预料到料体和包材会发生化学反应，导致经济损失，不应让采购员一人承担责任。品赫公司向一审法院起诉请求：品赫公司无需支付陈楚英违法解除劳动合同的赔偿金42155.36元，加班工资7733元。一审法院认定事实：陈楚英于2015年9月17日入职到品赫公司处工作，工作岗位是采购员，双方有签过两次劳动合同，最后一次合同期限从2018年9月16日至2021年9月15日。品赫公司从2016年7月开始为陈楚英购买社会保险。陈楚英上班时间是大小周上班，即两周共休息3天，每天上班8小时，工资组成是：底薪2100元+级别工资1705元+绩效待遇1200元+工龄奖150元+补贴待遇50元+全勤奖50元。陈楚英离职前十二个月的工资情况是：2018年6月4904元、7月3937元、8月4332元、9月4974元、10月4974元、11月4729元、12月4950元，2019年1月4938元、2月5150元、3月5200元、4月5008元、5月4355元，2018年的年终奖5110元（2019年1月23日发放）。双方当事人对上述内容均无异议。陈楚英作为申请人，以品赫公司为被申请人，于2019年9月6日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年1月23日作出穗花劳人仲案[2019]2352号仲裁裁决书。品赫公司于2020年3月10日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2020年3月24日通过网上立案系统向一审法院起诉成讼。陈楚英未向一审法院提起诉讼。品赫公司主张陈楚英为公司采购货物有质量问题，工作失误，致使公司蒙受损失达17万元整，公司把陈楚英调岗至仓管员，但陈楚英拒绝调岗，不服从公司安排，故品赫公司解除与陈楚英的劳动合同关系。品赫公司提供以下证据为证：1、《劳动合同》。2、《补充协议书》，证实陈楚英违反该协议第九条（三）和（四）规定，品赫公司无需补偿。陈楚英工作失职，以及陈楚英不按时打卡，不服从管理。3、微信聊天记录，证实陈楚英失职造成品赫公司巨大经济损失。在采购过程中，陈楚英未跟进到位造成损失。4、《客户投诉记录》，证实辉腾公司刘总投诉“水润光感小蘑菇修颜霜胶片变形和颜色太红。”陈楚英认可，要求供货方重新生产。5、品赫公司《包材异常处理报告》，证实陈楚英采购的修颜霜垫片不合格，需要挑选使用。6、品赫公司《包材前期测试报告》，证实辉腾修颜霜硅胶垫片不合格。7、汕头市凌辉塑胶有限公司《品赫蘑菇气垫大货异常回复》，证实因陈楚英购买汕头市凌辉塑胶有限公司不合格的硅胶垫片，导致客户退货，造成品赫公司经济损失。8、汕头市凌辉塑胶有限公司和广州市美策化妆用品用具有限公司《物料采购合同》，证实品赫公司向另外两家公司购买同样产品单价8.5元是合格的，价廉物美。陈楚英采购的这批货比后来采购的贵，而且质量还有问题。9、汕头市凌辉塑胶有限公司《物料采购合同》，证实陈楚英从汕头市凌辉塑胶有限公司购买同样产品单价11.5元是不合格的，而且价格贵3元。10、《关于员工陈楚英事件的处理意见》，证实因陈楚英失职造成品赫公司经济损失，品赫公司对陈楚英作出处理意见。11、品赫公司《员工解聘通知书》，证实陈楚英工作失职，造成公司巨大经济损失；拒不服从公司管理安排。品赫公司通知陈楚英解除劳动合同。12、照片（有原物），证实胶片变形。13、《OEM产品加工协议书》、《订货单》、《授权书》，证实客户长沙物源生物科技有限公司因硅胶垫片不合格退货418060元，品赫公司蒙受巨大经济损失。陈楚英对品赫公司提交的证据1确认，证据2确认，证据3不确认，证据4确认有该客户投诉，证据5、6、7确认，但陈楚英指出证据5显示3月20日供应商来货，4月10日的时候客户反馈回来说有质量问题，5月25日才出的测试，说产品不合格，如果有这个问题，为何不跟供应商协商，不跟汕头市凌辉塑胶有限公司打官司，反而跟陈楚英打官司。根据品赫公司说陈楚英采购价格高的问题，采购前陈楚英都有货比三家给财务经理审批，每款产品的供应和需求关系是会影响市场价格的。陈楚英认为证据7中汕头市凌辉塑胶有限公司反馈的时候，供应商已经提供了300个大货量测试，但是当时并没有提出异议，如果来料有问题，完全可以跟供应商退货换货。而不是货到了客户手里发生化学反应了才让陈楚英来背锅。陈楚英对证据8、9不确认，证据10确认，证据11、12确认，证据13不确认。陈楚英主张品赫公司产品出现问题非其一个人的原因，因品赫公司将其调岗，待遇不同，工作内容也不同，故陈楚英拒绝调岗，品赫公司以此解除劳动关系属于违法解除，应向陈楚英支付经济赔偿金。陈楚英自2019年5月28日起未至品赫公司上班。陈楚英为证明其主张，提供证据如下：1、社保明细，证明企业在入职的前十个月没有给陈楚英购买社保。2、银行流水明细，证明陈楚英前12个月工资情况。3、工资表（含出勤情况、绩效情况、待遇标准），证明出勤情况、绩效情况、待遇标准。4、出勤记录，证明陈楚英离职前有上班，没有缺勤。5、聊天记录，证明5月27日杜小姐通知陈楚英最后一天上班。6、工作电邮，证明陈楚英直到最后一天都有上班。7、采购合同，证明陈楚英直到最后一天都有上班。8、放假通知，证明每周工作时间是44小时。9、录音光盘。品赫公司对陈楚英提交证据1不予确认，品赫公司有给陈楚英购买社保，至于前面是否有买，与本案无关。品赫公司提出证据2中2019年1月13日的5100元是年终奖，2019年7月22日发放的是补偿，不是提成。6月4日陈楚英一定要品赫公司解聘她，因为她已经找到工作了，7月4日品赫公司把该给的钱5100元都给陈楚英了。品赫公司主张提成没有任何依据。陈楚英走了一个月，我司还给陈楚英钱，已经很人性化了。品赫公司认为证据3中，品赫公司没有欠陈楚英的钱，该给的工资都给了。品赫公司不清楚该表是怎么来的。仲裁的时候陈楚英也没有说有少给她工资。而且该证据也不能证明陈楚英所证明的内容，该表没有盖章，故三性不予认可。品赫公司认为证据4显示陈楚英有两次没有打卡（2019年5月5日、2019年5月20日），也没有请假。事实上，陈楚英还有很多次没有打卡，但看陈楚英提供的这份，就已经显示其有两次没有打卡了。品赫公司对证据5三性不予认可，无原件，对证据6、7不予认可。品赫公司认为证据8也就劳动节那一次的情况，不能说明其他节假日的情况，故该证据不能证明陈楚英的加班情况。品赫公司指出证据9是因为当时陈楚英已经找到工作了，所以就让单位一定要给她解雇通知。对于第一个5月27日的录音，确认该录音是公司杜敏与陈楚英的对话。但是陈楚英作为采购部的主要人员，就是主要负责人，公司造成那么大损失说与她无关，但是说起提成陈楚英又要，如果陈楚英认为有提成，那么应该提供证据。录音中的内容是自相矛盾的。一审法院认为，品赫公司与陈楚英存在劳动关系，一审法院予以确认。关于品赫公司是否违法解除陈楚英的劳动合同问题。品赫公司出具的《员工解聘通知书》及陈楚英提交的录音，可以证实是品赫公司提出与陈楚英解除劳动关系，品赫公司主张解除原因是陈楚英一人工作失误致使产品质量产生问题，造成公司损失，理据不足，一审法院不予采信。品赫公司以此为由将陈楚英从采购部调至物管部做仓管员，品赫公司既未向陈楚英下达《岗位调整通知书》，也没有证据证明其在调整岗位前已与陈楚英进行了协商，且此调岗具有惩罚性。陈楚英拒绝调岗后，并未缺勤，综上，一审法院认为，品赫公司属于违法解除劳动关系，应向陈楚英支付违法解除劳动关系经济赔偿金。陈楚英虽在2019年5月28日起未至品赫公司上班，但品赫公司在2019年6月4日才向陈楚英出具《员工解聘通知书》，故双方的劳动关系应在2019年6月4日解除。计算经济赔偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，结合双方陈述及举证，一审法院核算得出陈楚英离职前十二个月的月均工资为5637.58元，因陈楚英并未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以准照，故品赫公司应向陈楚英支付经济赔偿金42155.36元。关于加班工资，对于陈楚英申请仲裁之日起往后倒推两年内的加班费，一审法院依法予以支持。对于超过两年之外期间的加班费，陈楚英应举证证明，但陈楚英未提交充分证据予以证明，故一审法院不予支持。根据双方签订的《劳动合同》，陈楚英的工作时间为标准工时制，虽然双方确认陈楚英上班时间是大小周上班，即两周共休息3天，每天上班8小时，但品赫公司并未提供证据证明其在陈楚英入职时已明确工资标准包含全部工作时间的标准工资和加班工资，故品赫公司应向陈楚英支付2017年9月6日至2019年6月4日期间休息日的加班费。根据双方签订的《劳动合同》、穗人社发〔2015〕11号文《广州市人力资源和社会保障局关于调整我市企业职工最低工资标准的通知》和穗府函〔2018〕187号文《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，经一审法院核算，品赫公司应向陈楚英支付2017年9月6日至2019年6月4日期间休息日的加班费7733元。据此，一审法院判决如下：一、品赫公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈楚英支付经济赔偿金42155.36元；二、品赫公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈楚英支付加班费7733元；三、驳回品赫公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由品赫公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，品赫公司在仲裁时确认产品在批量生产前有经过两次检测，小样及大货样样品检测，在大货样样品检测时公司已经发现货物有异味及发黄问题，但因为客户催货比较急，公司检测手段及检测设备没法预测该新产品能发生什么重大问题，所以在该情况下还是继续批量生产及发货。本院认为：本案的争议焦点为：一、品赫公司是否违法解除陈楚英的劳动合同。二、品赫公司是否需向陈楚英支付加班工资。关于争议焦点一。品赫公司主张陈楚英工作失误致使产品质量产生问题，造成公司损失。本院认为，品赫公司购买的货物，是经过品赫公司多次检测后再生产发货的，品赫公司自认在大货样样品检测时已经发现货物有异味及发黄的问题，但仍继续批量生产及发货，而未采取有效补救措施，故对该次产品质量问题，参与采购、检测、把关及作决定的部门和人员均负有一定的责任，品赫公司未全面考虑各方面的责任划分而将产品质量的过错主要归咎于陈楚英，对其作出调岗的处理，欠缺公平性和合理性，且陈楚英拒绝到调整的岗位上班，但并没有缺勤，仍一直上班至2019年6月4日。综上，品赫公司以陈楚英拒绝调岗，不服从公司安排为由解除与陈楚英的劳动合同关系，依据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可解除劳动关系的相关规定，故品赫公司解除与陈楚英的劳动合同属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定品赫公司应根据陈楚英的工作年限支付陈楚英违法解除劳动关系的赔偿金。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。虽然双方签订的劳动合同约定为标准工时制，但陈楚英在品赫公司工作期间，上班时间一直是大小周上班，即两周共休息3天，每天上班8小时，工资组成为底薪2100元+级别工资1705元+绩效待遇1200元+工龄奖150元+补贴待遇50元+全勤奖50元。陈楚英在职期间，未对工作时间及工资提出过异议，陈楚英的工资亦未低于广州市同期最低工资标准，故可视为双方在实际履行劳动合同过程中已达成一致意见，即品赫公司向陈楚英支付的工资已包括陈楚英全部工作时间（包括周六）的工资。综上，陈楚英要求品赫公司支付加班工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，品赫公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决关于加班工资的处理不当，本院予以纠正。其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5335号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5335号民事判决第二、三项；三、驳回陈楚英的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州市品赫化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年四月十八日书记员  曾凡峰李书琪