河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终522号上诉人（原审原告）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：巴晓文，河南尚博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹莹，河南尚博律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南省春韵食品有限公司，住所地河南省濮阳市清丰县产业集聚区。法定代表人：何春光，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丹，女，该公司总经理助理。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与上诉人河南省春韵食品有限公司（以下简称春韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开宇公司委托诉讼代理人巴晓文、王莹莹，上诉人春韵公司委托诉讼代理人张丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持开宇公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、截止到2019年7月29日春韵公司委托案外人清丰投资集团有限公司支付开宇公司工程款2594743.80元为止，春韵公司对案涉工程质量、数量以及结算总价款6014743元，和截止到2018年2月8日尚欠工程款2480000元未付的事实，均未提出任何异议。二、开宇公司承揽的案涉工程承包范围和内容是钢结构及其维护结构部分（不含门部分），不包括防火漆喷涂施工，是春韵公司在2016年1月15日《工程完工确认表》上签字，在2016年9月5日《债务确认书》和春韵公司提交的《开宇公司支付明细》上确认的事实。在春韵公司2016年9月5日确认结欠工程款4020000元之前，以及在2016年9月14日至2019年7月29日期间春韵公司陆续支付工程款和委托案外人清丰投资集团有限公司向开宇公司支付工程款之前，春韵公司从未就案涉工程是否完成了防火漆喷涂分项工程、是否存在漏雨、漏水等问题提出异议。由此说明案涉工程施工合同不包括防火漆喷涂分项工程和不存在漏雨、漏水等工程质量问题。因此，一审判决认定开宇公司未按合同约定完成防火漆喷涂工程，没有事实根据和法律依据。三、一审判决从应付工程款中扣减防火漆喷涂工程款368854.68元和维修临时天花板及下水道费10000元没有事实根据。案涉工程于2016年1月15日通过竣工验收，于2016年9月5日确认结欠4020000元，2018年2月8日确认结欠2480000元，与开宇公司的诉求基本一致，差额仅为73元。一审判决认定案外人河南盛世恒瑞建设工程有限公司2017年8月份给春韵公司施工的3号、4号车间防火漆喷涂工程款368854.68元，以及案外人杨某2020年9月1日给春韵公司施工的壹号厂房临时天花板及下水道维修费用10000元，仅有春韵公司的单方陈述，也未经第三方的评估，开宇公司不予认可。且案涉工程自竣工交付使用距今已有五年有余，之后发生的钢结构防火漆喷涂或者漏水、下水道维修等问题与开宇公司无关。四、一审判决未支持开宇公司主张的违约金2911887元错误。开宇公司与春韵公司之间争议的焦点问题，仅仅是案涉工程款结欠余额是2480000元还是2480073元的问题，不涉及开宇公司应承担违约责任的问题，也不存在春韵公司主张的防火漆喷涂工程未完工以及存在漏水等工程质量问题。春韵公司辩称，一审审理中法院工作人员与开宇公司吕敬中等人到春韵公司进行现场调查取证，进一步证实开宇公司防火漆喷涂工程未完工及工程质量存在漏雨问题的事实存在，春韵公司提供的证据有事实依据。开宇公司已完工工程也未严格按照施工图纸进行施工，严重违约。开宇公司承包的工程在保修期间内即2016年7月份就出现了漏雨的工程质量问题，春韵公司多次找开宇公司负责人进行维修，均被拒绝。为避免损失扩大，春韵公司无奈找第三方进行维修，依照法律规定和合同约定，应扣除其维修费用及5%质量保证金。一审判决合理合法合规，但有遗漏部分，望二审法院给予补判。其他同春韵公司上诉状意见。春韵公司上诉请求：改判一审判决，从应付工程款中扣除以下款项：1.一审漏判的1号、2号车间防火漆未喷涂工程款368854.68元；2.质量保证金300717元；3.已付工程款应缴纳的税款及费用；4.未按照图纸要求施工的款项(一是天沟部分未做防水材料、内涂两道红丹漆、两道防腐涂料、3mm厚钢板天沟；二是二层高窗部分未安装纱窗，窗户抗压性、密封性、防水性未达到图纸要求）。事实和理由：一、开宇公司并未按双方签订的《建设工程施工合同》约定进行施工和完工，至今未提供结算清单、工程完工证明、工程竣工验收合格证明，属于严重违约。已施工工程的质量问题及维修有视频等相关证据证明，应按照合同约定扣除该部分款项。二、春韵公司法定代表人向开宇公司提供的《工程确认书》，是对工程如果合格且按约定维修合格的情况下应付款的数额，并非是工程已全部完工的确认，且该证据备注：“因土建室内地面未完工，致使钢构防火漆喷涂无法施工”，进一步证明工程未完工。地面完工后春韵公司多次与开宇公司联系，要求完成工程量，开宇公司均予以拒绝。春韵公司为避免损失扩大与案外人河南盛世恒瑞建设工程有限公司签订了3号、4号施工合同，并支付工程款368854.68元，该事实有据可查。三、开宇公司提供的《工程款支付申请表》，只是开宇公司的单方行为，无春韵公司人员的签字认可。四、开宇公司提供2016年9月5日的《债务确认书》，是因为双方关系尚好，先进行确认，日后再按实际结算清单计算，且确认该工程款是工程完工和工程质量合格的金额。开宇公司未按约定进行后续工程量施工及维修，应承担违约责任。综上，一审判决认定基本事实正确但存在漏判现象，春韵公司保留向开宇公司请求因违约及不提供发票给春韵公司造成所有损失的请求权，请求二审法院全面查明事实，支持春韵公司的上诉请求。庭审中春韵公司称，其要求扣除的已付工程款应缴纳的税款及费用，因开宇公司未支付，春韵公司委托第三方代开。现税款和数额无法确定，春韵公司将另案起诉。开宇公司辩称，一、案涉工程已经于2016年1月15日通过竣工验收，春韵公司使用至今。因此本案不存在质量问题。二、本案一审中春韵公司并未提出反诉，其上诉请求应当另案主张。三、2016年9月5日，春韵公司对案涉工程剩余工程款进行了确认，之后又陆续付款1500000余元，剩余2480000元未支付，春韵公司的上诉请求没有事实根据，应予以驳回。开宇公司向一审法院起诉请求：判令春韵公司支付工程款共计2480073元（含质保金）及逾期付款违约金2911887元（自2016年2月5日起按年利率24%计算至2020年7月5日，以后另计）。一审法院认定事实：开宇公司承包春韵公司位于清丰县角的生产车间的钢结构及其维护结构部分（不含门部门）的工程建设，建筑面积约17944平方米，单价合332元／ｍ2，合同固定总价5957408元。工期120天，建筑图纸以外的工程变更部分，需双方同意并签订补充协议。工程款的支付，工程完工7日内承包方组织验收，验收合格后一次性支付结算总价的95%，保留结算总价的5%作为质保金，质保期一年，无质量问题一周内付清。确因发包方拖欠工程款，发包方应承担承包方支付拖欠金额日千分之三的违约金。合同签订后，开宇公司组织工人对该工程项目进行施工。2015年9月8日，双方确认采光板变更为75厚岩棉瓦楞复合板增加造价57335元。2015年10月24日，双方确认工期顺延60天。2016年1月15日，春韵公司法定代表人何春光在开宇公司提供的《工程完工确认表》上签字确认，案涉工程除防火漆喷涂分项工程外其余部分全部完工，工程总价款为6014743元。2016年9月5日，春韵公司向开宇公司出具加盖有公司印章的《债务确认书》，截止到2016年9月5日，春韵公司自认欠开宇公司工程款4020000元，至2018年2月10日，春韵公司陆续支付开宇公司工程款3534670元，剩余工程款2480073元（含质保金）未付。一审法院另查明，2016年8月11日，因1号车间漏雨，春韵公司雇佣案外人杨某维修，支付维修费10000元。2017年8月29日，春韵公司与河南盛世恒瑞建设工程有限公司签订合同协议书，约定由河南盛世恒瑞建设工程有限公司为春韵公司的3号、4号车间进行防火漆喷涂，春韵公司支付河南盛世恒瑞建设工程有限公司3号、4号车间防火漆喷涂工程款368854.68元。一审法院认为，开宇公司与春韵公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。开宇公司按合同约定为春韵公司建成了四个生产车间，春韵公司应当向开宇公司支付工程款6014743元，有春韵公司向开宇公司出具加盖有公司印章的《债务确认书》证实；开宇公司提供的证据能够证明春韵公司至2018年2月10日仍欠开宇公司工程款2480073元（含质保金）未付，故开宇公司请求春韵公司给付工程款的合理合法部分，予以支持。双方签订的《建设工程施工合同》第一条第三项明确约定，承包范围和内容为：钢结构及其维护结构部分（不含门部分），施工图纸标明维护结构部分包含防火漆喷涂，开宇公司提供的《工程完工确认表》上显示防火漆喷涂分项工程未完成，春韵公司在2017年8月29日委托河南盛世恒瑞建设工程有限公司将案涉工程的3号、4号车间进行防火漆喷涂，并支付防火漆喷涂工程款368854.68元，故春韵公司请求从应付开宇公司工程款扣减该项费用的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。案涉工程完工后，开宇公司承建的1号车间漏雨，春韵公司雇佣案外人杨某维修，支付维修费10000元，该项费用也应从应付开宇公司工程款中扣减。扣减上述两项费用后，春韵公司还应支付开宇公司工程款2101218.32元。关于开宇公司请求春韵公司承担逾期付款违约金2911887元的问题。因开宇公司未按合同约定完成防火漆喷涂工程，开宇公司的该项请求缺乏事实和法律依据，故其要求春韵公司承担逾期付款违约金2911887元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，一审判决：一、春韵公司于判决生效后十日内支付开宇公司工程款2101218.32元；二、驳回开宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49754元，诉讼保全费5000元，合计54754元，由春韵公司负担28609元，开宇公司负担26145元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，除对一审判决认定的春韵公司支付开宇公司工程款3534670元事实外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。开宇公司在一审庭审中陈述，防火漆喷涂工程是双方变更增加的工程量，在完成一栋防火漆的施工后，因与春韵公司就防火漆工程价款事宜未能达成一致意见，开宇公司就停止了后续防火漆工程的施工。春韵公司在一审庭审中陈述，涉案工程一号车间2016年年底开始使用，二号车间2017年6、7月份开始使用，仅使用了一半，三号车间2018年1月份开始使用，四号车间至今未使用。在二审庭审中陈述，2019年9月份进行了验收。另查明，2016年1月15日，开宇公司向春韵公司出具《工程完工确认表》，该确认表中载明，根据建筑施工合同要求，开宇公司于2016年1月15日已经完成春韵公司施工合同承包范围的内容：钢结构及其维护结构部分(不含门部分)，请予以确认。下方备注：因土建室内地面未完工，致使钢构防火漆喷涂无法施工，除防火漆喷涂分项工程外其余部分全部完工，已达到付款条件。春韵公司法定代表人何春光在《工程完工确认表》上签字确认。又查明，春韵公司向开宇公司支付工程款的情况：2016年2月5日支付50000元，2016年2月6日支付110000元，2016年3月8日支付40000元，2016年3月18日支付200000元，2016年4月7日支付100000元，2016年7月6日支付1500000元，2016年9月14日支付800000元，2017年1月23日支付500000元，2017年7月12日支付100000元，2017年10月3日支付40000元，2018年1月29日支付50000元，2018年2月8日支付50000元。以上春韵公司支付工程款共计3540000元。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、春韵公司应支付开宇公司的工程款数额；二、春韵公司应否支付开宇公司逾期付款违约金及违约金的数额。一、关于春韵公司应支付开宇公司的工程款数额问题。双方当事人对涉案工程总价款6014743元（合同固定总价5957408元+采光板变更为75厚岩棉瓦楞复合板增加造价57335元）以及春韵公司已支付开宇公司工程款3540000元的事实均无异议，对此本院予以确认。但双方对于以下款项应否从未付工程款中扣除存在争议，对此本院认定如下：（一）防火漆喷涂工程是否属于开宇公司的施工范围，该部分工程款应否从未付工程款中扣除。开宇公司主张其施工范围不包括防火漆喷涂工程，且其主张的欠付工程款中也未包含该部分工程款。春韵公司认为在开宇公司提交的《工程完工确认表》中明确载明“因土建室内地面未完工，致使钢构防火漆喷涂无法施工”，说明开宇公司对防火漆喷涂工程未进行施工，该部分工程款应予以扣除。本院认为，首先，在双方签订的《建设工程施工合同》承包范围和内容中未明确载明涉案工程包含防火漆喷涂工程，且该合同第六条明确约定“建筑图纸以外的工程变更部分，需双方同意并签订补充协议”。本案中开宇公司与春韵公司就防火漆喷涂工程也未签订过补充协议或者签署过工程变更确认单。在施工图纸中虽有关于防火漆喷涂的规程要求，但该施工图纸包含土建、水电、门窗、钢结构、防火漆等全部施工内容，故不能以施工图纸内容来认定开宇公司的施工范围。其次，《工程完工确认表》中虽然载明有“因土建室内地面未完工，致使钢构防火漆喷涂无法施工，除防火漆喷涂分项工程外其余部分全部完工”的内容，证明开宇公司未对防火漆喷涂工程进行施工，但不足以证明防火漆喷涂工程包含在双方签订的《建设工程施工合同》中。第三，根据春韵公司提供的《开宇工程支付明细》《债务确认单》可以看出，自2016年2月5日开始至2016年7月6日，春韵公司共支付开宇公司工程款2000000元，2016年9月5日为开宇公司出具共欠工程款4020000元《债务确认单》，2016年9月14日至2018年2月8日期间，春韵公司又陆续支付或委托清丰投资集团有限公司支付开宇公司工程款1540000元。从以上工程款支付情况看，如果防火漆喷涂工程系开宇公司施工范围，在开宇公司未对该项工程进行施工的情况下，春韵公司还向其出具《债务确认单》并陆续支付工程款与常理不符。综上，春韵公司主张防火漆喷涂工程属于开宇公司施工范围、该部分工程款应予以扣除的理由无事实依据，本院不予采信。一审判决扣除防火漆喷涂工程款368854.68元有误，本院予以纠正。（二）开宇公司是否存在未施工的其他工程以及该部分工程款项应否予以扣除。春韵公司主张开宇公司未按照施工图纸要求施工的有两项，一项是天沟部分未做防水材料、内涂两道红丹漆、两道防腐涂料、3mm厚钢板天沟；另一项是二层高窗部分未安装纱窗，要求扣除上述施工款项。开宇公司认为对于天沟部分施工内容其已经按照合同要求施工完毕，但纱窗不是其施工范围。对此，本院认为，春韵公司法定代表人在开宇公司提交的《工程完工确认表》中签字，后春韵公司陆续支付部分工程款，并向开宇公司出具《债务确认单》，上述证据可以证明开宇公司已经完成了双方约定的施工内容，现春韵公司在开宇公司起诉后又主张存在未完工的工程，开宇公司不予认可，春韵公司也未提供充分证据推翻上述证据，且在一、二审审理过程中也未说明要求扣除款项的金额，故对春韵公司要求扣除该部分工程款项的请求，本院不予支持。（三）开宇公司所施工的工程是否存在漏雨、漏水等质量问题，10000元维修费用应否从工程款中扣除。春韵公司主张在一年质量保修期内，曾多次通知开宇公司对1号车间漏雨问题进行维修，开宇公司拒绝维修，其自行委托第三人进行修复，为此提供了案外人杨某出具的10000元维修费收条。开宇公司对春韵公司的主张及对证据的真实性均不予认可，且出证人杨某也未出庭作证，不能证明春韵公司实际进行了维修并支付了维修费10000元。春韵公司要求扣除维修费10000元证据不足，本院不予支持。一审判决从未付工程款中扣除该费用不当，本院予以纠正。（四）质量保证金应否从工程款中扣除。开宇公司所施工的工程项目已于2016年1月15日完工，春韵公司自认2016年年底陆续开始使用。根据双方合同约定，质保期一年，该质保期早已届满，春韵公司要求扣除质量保证金不符合双方合同约定和法律规定，本院不予支持。但根据双方合同约定，质量保证金300737元（6014743元×5%）的逾期付款违约金起算时间应自2018年1月8日开始计算。（五）税款等费用应否从工程款中扣除。在二审庭审中，春韵公司称现在税款等费用数额无法确定，其将另案起诉，故本院对该项诉求不予处理。综上，春韵公司应支付开宇公司工程款为2474743元（总工程款6014743元-已付工程款3540000元）。二、关于春韵公司应否支付开宇公司逾期付款违约金及应支付的违约金数额问题。2016年9月5日，春韵公司向开宇公司出具了加盖有公司印章的《债务确认书》，应视为春韵公司对欠付开宇公司工程款的认可，因此春韵公司应自2016年9月6日开始向开宇公司支付工程款，春韵公司未及时支付工程款，开宇公司主张春韵公司支付逾期付款违约金有事实依据。关于逾期付款违约金的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》第八条约定，发包方拖欠工程款的，应承担承包方支付应付款金额日千分之三的违约金。开宇公司要求按照按年利率24%计算逾期付款违约金。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定精神，违约金的性质是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。在守约方和违约方均未能证明守约方因违约方违约造成的实际损失的情况下，应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚信原则认定违约金的计算标准。本案中应考虑以下情况：（一）涉案合同履行方面。开宇公司按照合同约定履行了全部的合同义务。春韵公司已支付3540000元工程款，尚欠工程款2474743元未予以支付。（二）过错责任方面。开宇公司履行了全部合同义务，没有过错。春韵公司未履行全部付款义务，具有过错。（三）预期利益方面。开宇公司和春韵公司均为商事主体，所付出的资金或所获得的资金均属民间资金，用于从事商业活动，应当充分考虑获得资金的成本，以及守约方正常获得资金后可取得的预期收益。涉案《建设工程施工合同》约定的逾期付款违约金标准为应付款金额日千分之三，明显过高，应当予以适当调整。综合考虑前述因素，本院酌定春韵公司应以欠付工程款为基数，自2016年9月6日至2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的二倍支付违约金，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计付。开宇公司要求按照按年利率24%计算逾期付款违约金无法律依据，本院不予采信。综上所述，开宇公司的上诉请求部分成立，予以支持；春韵公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初3128号民事判决；二、河南省春韵食品有限公司于本判决生效后十日内支付河南开宇建筑有限公司工程款2474743元及逾期付款违约金（2016年9月6日至2016年9月13日以3714006元为基数，2016年9月14日至2017年1月22日以2914006元为基数，2017年1月23日至2017年7月11日以2414006元为基数，2017年7月12日至2017年10月2日以2314006元为基数，2017年10月3日至2018年1月7日以2274006元为基数，2018年1月8日至2018年1月28日以2574743元为基数，2018年1月29日至2018年2月7日以2524743元为基数，2018年2月8日至2019年8月19日之前以2474743元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的二倍计付；自2019年8月20日起以2474743元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计付至实际付清之日）；三、驳回河南开宇建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49754元，诉讼保全费5000元，合计54754元，由春韵公司负担35042元，开宇公司负担19712元；二审案件受理费43622元，由河南开宇建筑有限公司负担19213元，河南省春韵食品有限公司负担24409元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年四月二十九日书记员  李 艳