广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5877号上诉人（原审原告）：杨超。上诉人（原审原告）：广州市叁科仪器有限公司。法定代表人：杨超。上述两上诉人委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晨。委托诉讼代理人：赖远明，广东源通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青峰，广东仲权律师事务所律师。上诉人广州市叁科仪器有限公司（以下简称叁科公司）、杨超与被上诉人杨晨因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叁科公司、杨超上诉请求：1.判令杨晨向叁科公司、杨超赔偿诉讼保全错误造成叁科公司、杨超的损失770122元（其中融资利息损失179833元、律师费100000元、经营损失490239元）。2.判决杨晨承担本案诉讼费。事实与理由：杨晨向叁科公司、杨超提起股权转让纠纷诉讼，在该案中，一审法院查封、冻结了叁科公司、杨超的财产。叁科公司、杨超曾向一审法院申请用房产置换查封存款，但杨晨拒不同意置换且坚持恶意诉讼。在一审法官明示案件应为公司盈余分配纠纷下，杨晨仍坚持以民间借贷纠纷提起诉讼，在两审败诉后又以公司盈余分配纠纷重复提起诉讼，在一审判决已经查明公司盈余分配不符合法律规定的情况下以同样事实重复诉讼，明显存在不尽合理注意义务且恶意拖延冻结叁科公司、杨超财产时间以达到其非法目的的情形，杨晨在二审生效后仍拒不主动申请解除对叁科公司、杨超财产查封冻结，放任叁科公司、杨超的财产扩大损失，严重损害叁科公司、杨超的合法权益。根据民法典第一千一百六十六条、民事诉讼法第一百零五条以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条的规定，请求法院支持叁科公司、杨超的上诉请求。杨晨答辩称，请求法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。叁科公司、杨超向一审法院提出诉讼请求：判令杨晨向叁科公司、杨超赔偿诉讼保全错误造成叁科公司、杨超的损失770122元（其中融资利息损失179833元、律师费100000元、经营损失490239元）。杨晨在一审中答辩称，杨晨申请财产保全是合理的，不存在滥诉、恶意诉讼等行为，所以请求法院驳回叁科公司、杨超诉讼请求。一审法院经审理查明：2019年1月1日叁科公司出具《借款单》，显示叁科公司因业务需要向杨晨借款2470000元、期限按《股东退出协议》、月息1.2%。2019年7月10日杨晨以叁科公司、杨超为杨晨向一审法院提起公司盈余分配纠纷诉讼，后变更为借款合同纠纷诉讼。一审法院于2019年11月28日作出（2019）粤0104民初28468号《民事判决书》，判决驳回杨晨的请求。杨晨不服提出上诉，广州市中级人民法院于2020年2月27日作出（2020）粤01民终1767号《民事判决书》，判决驳回上诉、维持原判。2020年3月9日杨晨再以叁科公司、杨超为杨晨向一审法院提起公司盈余分配纠纷诉讼，案号（2020）粤0104民初10620号。上述1767号终审判决之“本院认为”部分载明：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案主要争议焦点为杨晨与叁科公司、杨超之间是否存在借款合同关系？本案审理中，杨晨一审中起诉的案由为借款合同纠纷，但一审法院向当事人释明本案为公司盈余分配纠纷后杨晨未变更其诉讼请求。二审中，杨晨也再次明确表示本案是按照借款合同关系而提出诉讼请求，一审法院应依照当事人的主张进行审理，一审法院按公司盈余分配法律关系进行审理欠妥，本案应就杨晨与叁科公司、杨超之间是否存在借款关系进行审查。首先，根据2019年1月1日的《借款单》，杨晨向叁科公司出借了人民币2470000元，杨晨和杨超均确认上述款项是杨晨自2008年至2017年底应在叁科公司的分红，由于一直未提取，且杨晨已退出公司，故将上述分红转为了给公司的借款，故上述款项实际上为杨晨在叁科公司的分红款。其次，该《借款单》中明确期限按《股东退出协议》执行，根据杨晨与杨超签订的《股东退出协议》，杨晨所享有的分红款并非无条件支付，而是涉及到剩余项目的处理及质保金等内容，此约定不符合借款合同纠纷的法律特征。再次，杨晨主张的叁科公司已实际支付了一个季度的利息，由于结转表中已将该笔利息在分红款中予以核算，该笔款项属于在《股东退伙协议》约定的分红款，故不能视为叁科公司支付的借款利息，仍属于分红款。综上，杨晨主张其与叁科公司之间为借款合同关系依据不足，本院不予认定。杨晨在一审法院已经释明双方法律关系并非借款合同关系的情况下，仍坚持以借款合同关系主张其诉请，本院对其诉讼请求予以驳回。综上所述，杨晨的上诉请求均不能成立，本院依法驳回”。上述28468号审理期间，杨晨向一审法院申请查封。一审法院于2019年7月25日作出（2019）粤0104民初28468号《民事裁定书》，裁定：查封罗细英名下位于广东省佛山市里水镇里水大道南53号保利紫山国际花苑6栋2梯1603房的房产；查封、扣押或冻结叁科公司、杨超名下合计价值2657621.2元的财产。后叁科公司提出复议，一审法院于2019年9月11日作出（2019）粤0104民初28468号之一《民事裁定书》，裁定驳回叁科公司的复议请求。后叁科公司申请解封。一审法院于2020年1月22日作出（2019）粤0104民初28468号之三《民事裁定书》，裁定解除叁科公司开设在广州银行账号为23×××07账户内2657621.2元银行存款的冻结。一审法院于2020年3月9日作出（2019）粤0104民初28468号之四《民事裁定书》，裁定解除叁科公司开设在中国工商银行广州海珠中路支行账号为36×××69账户内2657621.2元银行存款的冻结；解除对罗细英名下位于广东省佛山市里水镇里水大道南53号保利紫山国际花苑6栋2梯1603房的查封。上述（2019）粤0104民初28468号之一《民事裁定书》之“本院认为”部分载明“叁科公司提出本案纠纷是杨晨与杨超之间的股权转让纠纷，与叁科公司无关的意见，需通过法庭开庭进行实际审理后方能作出认定。至于叁科公司、杨超提出以杨超名下房产为担保，申请解冻叁科公司银行账户的问题，因叁科公司、杨超未提交任何证据证实该房产的市场价值，且该房产的权属证书中明确载明‘须满2年后方可转让，从2019年7月9日起’，在杨晨明确表示不同意置换的情况下，本院对该申请不予接纳并无不当”。诉争期间广州市叁科仪器有限公司名下账号冻结情况：1、工商银行36×××69账户（解冻时间2020年3月11日）：冻结金额475384元、冻结时间2019年7月29日、冻结天数226天；冻结金额548447元、冻结时间2019年8月16日、冻结天数208天；冻结金额557000元、冻结时间2019年9月10日、冻结天数183天；冻结金额577000元、冻结时间2019年11月1日、冻结天数131天；冻结金额75090元、冻结时间2019年12月20日、冻结天数82天；冻结金额424700元、冻结时间2020年1月8日、冻结天数63天。2、广州银行23×××07账户（解冻时间2020年2月12日）：冻结金额76088元、冻结时间2019年7月29日、冻结天数220天；冻结金额27648元、冻结时间2020年1月6日、冻结天数37天。叁科公司、杨超提交了下列证据：1、民事裁定书（2019）粤0104民初28468、28468-1、28468-3、28468-4，证明杨晨通过（2019）粤0104民初28468号案件申请诉讼保全查封、扣押叁科公司、杨超财产、不同意转换及法院解除查封、扣押过程。2、叁科公司、杨超因杨晨诉讼保全造成损失单据及汇总：融资资金借条及银行流水（P9-P29）、律师代理合同（P30-35）、发票及支付凭证（P36-38）、公司经营对比合同及损失计算依据（P39-131），证明叁科公司、杨超被冻结造成损失：资金利息人民币179883元、支付律师费人民币100000元、经营损失人民币490239元，以上损失合计770122元。3、一、二审民事判决书，证明案件经过贵院一审（2019）粤0104民初28468号判决（第8、9页）已经认定：叁科公司、杨超、杨晨之间关于叁科公司向叁科公司、杨超分配2470000元利润的一致意见因违反法律规定而无效，法院不予支持，广州市中级人民法院二审已经驳回叁科公司、杨超的诉讼请求，案件已经发生法律效力，杨晨恶意诉讼冻结叁科公司、杨超的银行存款严重损害叁科公司、杨超的合法权益且导致叁科公司、杨超无法正常经营，依法应予以赔偿叁科公司、杨超的全部损失。4、购销合同，证明叁科公司、杨超在被冻结银行账户前签订的《购销合同》约定公司银行基本账户为收款账户，开具增值税专用发票必须通过银行基本账户收款。5、发票，证明叁科公司、杨超向客户开具发票用于收取合同款。6、被封账号流水、银行对账单，证明结算资金汇入被封账户。7、杨晨的借款单、汇款证明，证明公司的一贯做法是借款月利息1.2%。实际上，这个政策就没变过。8、有杨晨签名的借款单，证明杨晨一直很清楚借款利息，在28468号案主审法官也说他们清楚。9、2019年1-7月份合同，证明2019年上半年业绩，按环比统计，下半年业绩应该多于9150000元；因为公司自开业以来，下半年业绩都多于上半年。在统计学的环比与同比数据中，叁科公司、杨超选择了同比数据，是两相比较取其轻。10、2019年8月-12月合同，证明2019年下半年业绩。在经营损失计算中，使用了2018年下半年业绩-2019年下半年业绩=损失的销售额×10%=490239.40元。11、五邑大学邮件，证明叁科公司、杨超被封账号的损失远不止这些，还有不能投的两个标、借现金发员工工资、现金缴纳税款，及借款应付合同供货等等。杨晨的质证意见是：证据1是对是阶段性的，双方纠纷尚未处理结束。证据2真实性和用途无法确认，根据同期银行贷款利息4.35%除以12个月，叁科公司、杨超主张每月1.2%计算过高，最高只能是月利率0.36%也不能证明是由于诉讼保全导致增加的借款，证据9-12页借款明显产生于保全之前，与本案无关；13-17页用途我方不认为是公司经营损失，用途我方不知情无法确认；18-27页借款根据借款单原件的记录是已经结清了，证明钱已经还了，还纳入本案的主张与事实不符；28-29页产生于保全之前与本案无关，且出具的借款单表述的是吴敏，流水账写的又是刘敏，所以借款真实性更加存疑；30-38页民事委托合同按照日期并非本案产生，与本案无关；39-131页我方不予确认对方计算方法，数据真实性无法确认，叁科公司、杨超经营业绩下滑并非杨晨查封导致，不能得出唯一结论。证据3判决书我方认为判决结果是阶段性的，双方纠纷尚未处理结束，判决里面也没有认定杨晨恶意诉讼和恶意查封。证据4查封后叁科公司、杨超的客户可以通过双方协议打入账户从而减少损失，但却没有作这样的工作，叁科公司、杨超没有在2019年8月2日之后即查封账户后提供被查封账户流水，一审判决后有主观扩大损失的嫌疑。证据5之后真实性不确认，根据发票不能认定经营损失是由杨晨查封导致，不能得出唯一结论。证据6真实性确认，但是关联性特别是利息计算标准显然超过人民币贷款市场报价利率3.85%/12=0.32%每月的规定.证据7-8主张利息不是双方约定，本案诉讼请求与借贷、分红不一致，不能按叁科公司、杨超主张的月利计算，计算月利高过法律规定，证据7根据对方提交第15页的转账凭证足以反映是叁科公司、杨超在主观扩大损失数字，因为一审判决在2019年11月28日作出后，叁科公司、杨超在2020年1月8日仍然向被查封账户汇入1000000元，是叁科公司、杨超在主观扩大损失。证据9-10叁科公司、杨超主张经营损失计算上存在基础理论错误，上半年只能计算至6月，叁科公司、杨超主张到7月，叁科公司、杨超主观扩大损失数额，另外，叁科公司、杨超如果陈述损失属实，造成原因也是多方面的，并非杨晨单方面唯一导致所致；证据10关联性有异议，2018年广州市叁科仪器有限公司业务员由四位变为2018年底的两位，业务量上2019年和2018年按照前期业务量算，2019年业务量是减半的，业务量减半原因和业务员数量减少关系更密切，与本案的诉保更无密切关系，何况销售额并不等于叁科公司、杨超实际可得利润，以销售额的差额作为叁科公司、杨超的损失金额，是不合理的。证据11真实性无法确认，不能确定损失是杨晨唯一导致的，间接损失不应纳入本案审理范围。杨晨提交了下列证据：1、叁科公司股权转让合同，证明杨晨将持有的股份全部转让给杨超。2、借款单，证明叁科公司按惯例向杨晨出具《借款单》，应付款项人民币贰佰肆拾柒0000元整及利息。3、股东退出协议（附件一、附件二），证明杨晨将持有的49%股份转让给杨超，杨晨与杨超达成相关利润财产分配的决议。4、企业信用信息公示报告，证明杨晨依协议约定，将其持有49%股份转让给杨超，并在工商部门办理了变更登记手续，杨超现在是叁科公司的唯一股东。5、杨超与杨晨QQ聊天记录，证明在杨超的主导下，杨晨与叁科公司、杨超协商签订股权转让及退出协议的过程。6、杨超与杨晨微信聊天记录，证明在杨超的主导下，杨晨与叁科公司、杨超协商签订股权转让及退出协议的过程。7、2017年执行项目表、杨晨与公司财务QQ聊天记录、结转表，证明杨晨为达成《股东退出协议》已经做了巨大的让步和牺牲，叁科公司一直存在由股东未提现分红款形成的“特别借款”。8、建行个人活期账户交易明细，证明杨超已经部分履行《股东退出协议》中的约定内容，向杨晨支付了部分款项3478.07元。9、诉讼保全通知书，证明截止2019年7月29日冻结告叁科公司36×××69账号475384.64元，截止2019年8月2日冻结叁科公司广州银行纸行支行23×××07账户75926.75元。10、电子回单，证明叁科公司的其他账户。11、起诉书、传票、查封冻结扣押财产清单，证明杨晨根据法院认定的法律关系另案提起诉讼并申请了财产保全，案件已经开庭审理。叁科公司、杨超的质证意见：证据1真实性确认，关联性与本案无关。证据2另案已经处理，真实性确认，关联性不确认，247万不是真实的借款，仅仅是会计计算凭证，已经经过生效判决认证。证据3真实性确认，关联性已经经过生效判决，与本案诉讼无关。证据4三性确认。证据5杨晨没有提供完整的QQ记录，不能证明是在杨超主导下叁科公司、杨超、杨晨达成的协议，仅仅证明叁科公司、杨超、杨晨协商的过程。证据6质证意见同证据5。证据7仅仅证明叁科公司、杨超、杨晨对杨晨退出股东身份的协商过程，不能证明涉案所谓分红款是真实的。证据8是柏霞玲转账给杨晨的往来款与本案无关。证据9是另案（2019）粤0104民初28468号杨晨申请诉保冻结叁科公司、杨超账户的通知，真实性确认，关联性不确认，冻结在2019年9月2日这一天，之后有转账银行余额最终超过诉讼保全金额的2650000元。证据10账户是叁科公司、杨超的，对他所说的有其他账户关联性确认，但是此账户在2020年3月已经注销。证据11真实性确认，关联性我方认为杨晨在前一诉讼起诉时是股东分红纠纷，在诉讼过程中自己变更为借款纠纷，而在之后的诉讼又将诉讼以股东分红纠纷诉讼，已经构成恶意诉讼，且再次使用诉讼保全冻结叁科公司、杨超的银行账户，我方认为关联性上确认对方是恶意诉讼。一审法院认为，案由起诉一方有选择权，起诉方所认为的法律关系可能与人民法院的最终认定一致、也可能不一致，即相关请求能否最终得到法院支持与是否属恶意诉讼、是否具有主观过错乃两个问题。一方面，彼时杨晨最终选择了借贷关系起诉，且已提交了初步的证据《借款单》，故现有证据无法证明杨晨具有主观过错；另一方面，（2019）粤0104民初28468号之一《民事裁定书》已写明不同意置换的理由，此外，房产变现一直存在诸多困难，杨晨当然有理由拒绝以不确定的财产置换确定的财产，故对叁科公司、杨超的相关意见一审法院不予采信。因此，一审法院认定杨晨因诉讼而查封叁科公司的财产则并不构成侵权，对叁科公司、杨超的各项请求一审法院则均不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：驳回杨超、叁科公司的请求。一审案件受理费11502元由杨超、叁科公司共同负担。二审中，杨超、叁科公司提交了（2019）粤0104民初28468号案庭审笔录，用以证实杨晨以诉讼保全为由冻结其财产属侵权行为，应对其损失承担赔偿责任。杨晨认为上述证据不具合法性，且与本案无实质关联。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用过错责任的归责原则。杨晨在（2019）粤0104民初28468号案【二审案号为（2020）粤01民终1767号，以下简称28468号案】中申请财产保全，是否应被认定为侵权行为，应视杨晨是否存在过错。而审查杨晨是否存在过错，不应以杨晨在28468号案中是否败诉为评判标准，亦不应以案由选择为评判标准。至于杨晨不同意财产置换的问题，（2019）粤0104民初28468号之一《民事裁定书》已写明理由，且房产变现一直存在诸多困难，杨晨拒绝以不确定的财产置换确定的财产，并不能据此认定其存在过错。故此，在本案现有的证据条件下，尚无法认定杨晨在28468号案中恶意诉讼或存在其他主观过错，亦无法认定杨晨在该案中的诉讼保全行为为侵权行为。故，杨超、叁科公司在本案的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11502元，由上诉人杨超、广州市叁科仪器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔营审判员  李婷审判员  刘敏二〇二一年四月二十五日书记员  杨昕梁安安