山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终221号上诉人（原审被告）：曹县艳茹服饰有限公司，住所地山东省菏泽市曹县大集乡大寺村。法定代表人：王艳茹，总经理。委托诉讼代理人：杨宇，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上饶市珍施酷尔服饰有限公司，住所地江西省上饶市上饶县七六路97号6幢1单元802室。法定代表人：李锋，总经理。委托代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。委托代理人：田哲，山东博睿律师事务所实习律师。上诉人曹县艳茹服饰有限公司（以下简称艳茹公司）因与被上诉人上饶市珍施酷尔服饰有限公司（以下简称珍施酷尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艳茹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回珍施酷尔公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由珍施酷尔公司承担。事实和理由：1.一审法院对于销售量认定出现严重偏差，导致酌情赔偿数额过高。“30天成交1.2万件”与事实不符，公证书上显示“30天内493件”成交。2.一审法院未综合考虑涉案侵权产品的利润贡献度、艳茹公司自身的经营范围、主观过错程度等因素。3.涉案专利在专利申请日前已在市场上广泛流行，属于现有设计，艳茹公司未侵犯珍施酷尔公司的专利权。4.艳茹公司所销售的产品与涉案专利外观设计在衣服的正面、背面、披肩等处均存在区别，且区别的程度已达到了一般消费者足以注意到的地步。5.涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款之规定，不满足专利授权条件，应属于无效专利（艳茹公司在庭审中放弃该主张）。珍施酷尔公司辩称：一、一审法院认定事实正确。1.涉案侵权产品完全落入了珍施酷尔公司外观设计专利权的保护范围，艳茹公司构成侵权。2.(2020)鲁济南齐鲁证经字第7268号公证书第21页显示艳茹公司经营模式为生产厂家，涉案侵权产品30天成交1.2万。艳茹公司拒绝提供涉案商品天猫销售数据和销售总额，仅以主观推断的证据不能推翻原审判决的认定。3.艳茹公司生产、销售侵权产品给珍施酷尔公司造成了巨大的经济损失。二、一审法院适用法律正确。艳茹公司未经珍施酷尔公司许可，以营利为目的，擅自生产、销售侵权产品，给珍施酷尔公司造成了巨额经济损失，艳茹公司应承担侵权责任。珍施酷尔公司向一审法院起诉请求判令：1.艳茹公司立即停止侵犯珍施酷尔公司外观设计专利权的行为，停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品；2.艳茹公司赔偿珍施酷尔公司经济损失8万元；3.艳茹公司承担本案的公证费、律师费、差旅费等珍施酷尔公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计6500元。一审法院认定事实如下：1.2018年5月8日，林美娇向国家知识产权局申请名称为“儿童博士服（3）”的外观设计专利。2018年9月4日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20183020××××.6。该专利获准授权后，林美娇按规定缴纳专利年费。外观设计专利产品的用途为用于授予学位和毕业典礼时穿着，设计要点为产品的整体形状以及图案，最能表明设计要点的图片或照片为套件1主视图。国家知识产权局于2018年9月4日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为该外观设计的套件2不符合授予专利权条件，该外观设计的套件1未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案专利外观设计的设计要点是形状和图案，该博士袍为长袖上衣，设计有胸前交叉的披肩，披肩饰有和披肩同等长度的条状图案，双肩有伸出的扇形衣襟，衣襟长度至袖子2／5处，衣袖的袖口有环状图案。博士袍后部披肩为方形，披肩边缘处有条状图案，左右各有一星状图案。2018年9月4日，林美娇与珍施酷尔公司签订《专利实施独占许可合同》，许可类型为独占许可，合同期限为3年，自2018年9月4日（或专利申请日起）至2021年9月3日，许可使用费为150万元/年。合同约定许可方和被许可方都有权向侵犯专利权的第三者起诉。2.2020年6月28日，珍施酷尔公司向山东省济南市齐鲁公证处申请保全证据公证。2020年6月30日，在公证处人员的监督下，申请人的代理人对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行操作，在阿里巴巴1688网站上的“曹县艳茹服饰有限公司”（所在地：山东曹县大集镇大寺村）店铺花费99元购买“儿童博士服幼儿园学士服拍照衣服毕业袍博士帽小学毕业照服装礼服”商品3件。2020年7月3日，公证处人员及申请人的代理人来到历城区华龙路发展大厦B座东侧的丰巢快递柜，现场收取圆通速递包裹一个，公证人员对收取、拆封快递过程进行了拍照，山东省济南市齐鲁公证处对上述过程进行了公证，做出（2020）鲁济南齐鲁证经字第7268号公证书。根据1688网站备案的艳茹公司信息，经营模式为生产厂家，30天成交1.2万件。一审庭审中，将涉案封存的实物当庭予以拆封比对。被控侵权产品为博士袍，前部胸前有交叉的披肩，披肩饰有和披肩同等长度的条状图案，双肩有伸出的扇形衣襟，衣襟长度至袖子2/5处，衣袖的袖口有环状图案。博士袍后部披肩为方形，披肩边缘处有条状图案，左右各有一星状图案。被控侵权产品与涉案外观设计专利的外观相同。珍施酷尔公司为本次诉讼支出公证费1500元。3.艳茹公司成立于2014年12月10日，注册资本100万元，经营范围为服装加工、销售。一审法院认为，林美娇系名称为“儿童博士服（3）”（专利号为ＺＬ20183020××××.6）的外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态。珍施酷尔公司获得本案专利权人的独占使用许可，并且有权以自己名义进行维权诉讼，其合法权利应受保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，涉案外观设计专利产品与被控侵权产品为相同产品，可用于侵权对比。以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案外观设计的设计特征两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。根据珍施酷尔公司提供的证据，艳茹公司具备服装加工的经营能力，足以认定艳茹公司系被控侵权产品的制造者、销售者。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。艳茹公司未经权利人许可，制造、销售侵犯专利权的产品，侵害了珍施酷尔公司的合法利益，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于珍施酷尔公司主张的赔偿损失的数额，因其缺乏侵权受损或艳茹公司侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、艳茹公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及珍施酷尔公司为制止侵权所支出的费用等因素予以酌定。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、艳茹公司立即停止侵犯珍施酷尔公司名称为“儿童博士服（3）”（专利号：ＺＬ20183020××××.6）外观设计专利权的产品；二、艳茹公司于判决生效之日起十日内赔偿珍施酷尔公司经济损失和合理支出共计81500元；三、驳回珍施酷尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，由艳茹公司负担。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艳茹公司提交以下证据：1.2021年3月30日录制的1688采购网页面信息视频一份；1688采购网简要信息及详细信息截屏各一份。拟证明1688采购网设计的页面显示原理为在网站首页直接搜索店铺或者某件商品时，首先显示的是该商品的简要信息，其中包括价格、成交金额。简要信息中价格下面的数字代表的是成交金额，并不是销量，只有点击简要信息进入商品详细信息中，才会显示关于销量的记载，基于这样的设计可证实，本案艳茹公司实际的销量为493件，成交金额为1.2万元。2.1688采购网商家后台数据截图两份。拟证明因珍施酷尔公司在本案起诉前的投诉，涉案商品已经被网站官方强制删除，艳茹公司现今无法提供关于该商品的数据。3.2021年3月31日录制的1688采购网页面信息视频一份。拟证明艳茹公司按照公证书操作步骤进行还原性操作，可证实涉案商品30天内的销量为493件。珍施酷尔公司质证称，对证据1，不认可视频及截屏的真实性、合法性与关联性。不知道录制视频使用的电脑信息，无法得知艳茹公司是否对电脑作出违规操作，录制视频时艳茹公司没有对电脑进行清洁性检查，两张截屏的打印件亦缺乏网络链接。该组证据显示的是“童装”关键词的搜索结果，该结果与本案无任何关联性，证据也未显示30天成交字样，缺乏关联性。对证据2，不认可两份截图的真实性和关联性。珍施酷尔公司至今未向阿里巴巴投诉过任何关于艳茹公司涉案商品链接事宜，涉案商品链接是由艳茹公司自行删除，与阿里巴巴官方没有任何关系。艳茹公司提交的图片显示是艳茹公司盗用图片侵权，而不是侵害知识产权侵权。如果该图片真实，可以显示出艳茹公司删除链接不是因珍施酷尔公司起诉艳茹公司侵害知识产权而是艳茹公司侵害他人图片著作权，而被阿里巴巴强制下架，与本案无任何关联性。即使艳茹公司自己下架和删除链接，销售数据无法删除，订单号，交易记录等完全可以获得。对证据3，不认可真实性。在录屏视频中艳茹公司没有提交投诉该图片的录屏。录屏中的图片显示交易数额单位为元，与一审公证书的内容完全不一致，缺乏证明效力。本院认为，证据1—3均为艳茹公司自行录制、截屏，且证据1、3中商品综合信息的页面设置与一审公证书第21页中商品综合信息的网页设置不同，故对上述证据均不予采信。珍施酷尔公司提交证据：知识产权侵权投诉网页截图一份。拟证明艳茹公司提交盗用图片的投诉端口与知识产权投诉端口不一致，艳茹公司所述并不真实。珍施酷尔公司并未投诉，艳茹公司产品下架是因为盗用他人图片，并非侵犯珍施酷尔公司知识产权。艳茹公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该截图没有时间，网站更新换代速度很快，艳茹公司提交的证据2截图是在2020年6月左右，信息界面显示不一致属于正常现象，珍施酷尔公司提供的证据不能证明其证明目的。本院认为，珍施酷尔公司提交的证据系其自行截图，且该证据与本案缺乏关联性，对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：珍施酷尔公司一审中提交的（2020）鲁济南齐鲁证经字第7268号公证书第21页显示，涉案被控侵权产品在阿里巴巴官方网站的综合信息中有“30天成交1.2万”。一审法院查明“1.2万件”错误。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是艳茹公司是否侵害了珍施酷尔公司外观设计专利权；二是一审确定的赔偿数额是否适当。一、关于艳茹公司是否侵害了珍施酷尔公司外观设计专利权的问题。该问题的关键是涉案专利是否为现有设计以及被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。首先，艳茹公司主张涉案专利属于现有设计，但其并未提供证据证明，且根据一审查明的事实，国家知识产权局于2018年9月4日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为该外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故本院对艳茹公司该主张不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。艳茹公司销售的博士袍与涉案专利在外观设计上有以下共同特征：前部胸前有交叉的披肩，披肩饰有和披肩同等长度的条状图案，双肩有伸出的扇形衣襟，衣襟长度至袖子2/5处，衣袖的袖口有环状图案；博士袍后部披肩为方形，披肩边缘处有条状图案，左右各有一星状图案。以一般消费者的知识水平和认知能力判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相同。故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。二、关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因珍施酷尔公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失或艳茹公司的侵权获利，一审法院适用法定赔偿方式并无不当。艳茹公司主张一审法院认定其销售量“30天成交1.2万件”有严重偏差，实为30天成交1.2万元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，艳茹公司主张页面中“30天成交1.2万”应为销售额而非销售量，有责任提供证据证明该主张。且艳茹公司作为被控侵权产品生产商和销售商，有能力也有义务提供证据证明。但艳茹公司二审提供的是间接证据，不能形成优势证据。二审中，艳茹公司陈述因投诉而被强制删除商品链接时间为2020年6月，但本案公证取证时间为2020年6月30日，起诉时间为2020年9月，故其关于因投诉而被强制删除商品链接无法提供销售数据的主张，与事实不符，本院对其该主张不予支持。综上，一审法院综合考虑涉案专利的类别、艳茹公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及珍施酷尔公司为制止侵权所支出的费用等因素，确定艳茹公司赔偿珍施酷尔公司经济损失和合理支出共计81500元，并无不当。综上所述，艳茹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837.5元，由曹县艳茹服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二一年四月十三日书记员  邢晓宇