山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民终1123号 上诉人（原审被告）：罗坤尚（曾用名罗亨尚），男，1969年11月1日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：高贵希，男，1972年4月15日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：陈衷驳，男，1961年7月16日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人（原审被告）：杨玉强，男，1981年10月22日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 以上四人共同委托诉讼代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师 上诉人（原审原告）：季维臻（王洪海之妻），女，1966年4月14日生，汉族，居民，住山东省莒南县。 上诉人（原审原告）：王本荣（王洪海之母），女，1942年1月16日生，汉族，居民，住山东省莒南县。 上诉人（原审原告）：王新婷（王洪海之长女），女，1993年4月2日生，汉族，居民，住山东省莒南县。 上诉人（原审原告）：王梦诗（王洪海之次女），女，2001年12月7日生，汉族，居民，住山东省莒南县。 以上四人共同委托诉讼代理人：王琳，山东沂河律师事务所律师。 原审被告：张恒娟，女，1968年9月25日生，汉族，居民，住山东省鄄城县。 原审被告：张恒芳，女，1966年4月22日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗、罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强因与原审被告张恒芳、张恒娟劳动合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高贵希及其共同委托诉讼代理人邰德建，上诉人季维臻及其共同委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗上诉请求：1.维持山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3372号民事判决第一项；2.撤销山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3372号民事判决第二项，改判罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强支付一次性伤残补助金175000元，停工留薪期待遇84000元、工伤津贴535500元，生活护理费230112元，辅助器具费16200元，鉴定费1100元等各项待遇共计1041912元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.非法用工单位受伤职工进行劳动能力鉴定需要由受理案件的劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院委托才能进行，本案自2011年至今，一直在诉讼过程中，一审法院均以前提要确定当事人非法用工事实才能委托，本案重审时虽然查明了王洪海非法用工的事实，但王洪海因病于2020年5月9日去世，已经无法进行劳动能力鉴定；2.上诉人提交的司法鉴定书及辅助器具鉴定书均是具有鉴定资质的鉴定机关作出，应作为王洪海劳动能力伤残等级及生活护理依赖程度的证据予以采信；3.根据《工伤保险条例》第六十六条第一款规定，非法用工待遇低于工伤保险待遇的，按工伤保险待遇计算，王洪海的伤情及非法用工待遇明显低于工伤保险待遇，罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强支付一次性伤残补助金175000元，停工留薪期待遇84000元、工伤津贴535500元，生活护理费230112元，辅助器具费16200元，鉴定费1100元等各项待遇共计1041912元。 罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强辩称，答辩意见同该4人的上诉意见，另外补充，依照非法用工单位依照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第三条之规定，非法用工单位受伤职工的一次性赔偿金，应当依照单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会，对职工作出的劳动能力鉴定结论计算，上诉人在一审诉讼中提交的司法鉴定书以及辅助器具鉴定书，因其出具单位不具备上述办法所规定的鉴定资格，缺乏证据的合法性要件而不能作为有效的证据采信，答辩完毕。 罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗负担。事实和理由：1.拔丝镀锌加工系由罗坤尚一人经营，一审认定由罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强共同经营是错误的，季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗至今并未举证证实是四上诉人共同经营；2.一审法院在无任何有效证据的情况下认定“王洪海如厕当晚系在工作时间内受伤”属于认定事实错误，直接援引《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》属于适用法律错误。 季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗辩称，一审法院认定上诉人被上诉人是合伙关系，王洪海受伤属于在工作中受伤，事实清楚，证据充分，应予认可。上诉人高贵希认为上述事实错误，没有事实和法律依据，劳动能力鉴定需要审理机关委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，因该案历经多次一审再审及抗诉等程序。其他的同上诉状意见。 季维臻、王本荣、王新婷、王梦诗向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告亲属王洪海住院医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、生活费、一次性伤残赔偿金、生活护理费、残疾器具辅助费、鉴定费、交通费等费用共计2709505.67元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月25日，罗坤尚与案外人孟现贵签订租赁合同一份，承租了孟现贵位于临沭县处，罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强四人共同设立拔丝镀锌厂从事拔丝镀锌生产经营，未办理工商注册登记。后招用工人组织生产，按月发放工资。2011年6月份，罗坤尚等四人聘用王洪海为拔丝厂调镀液的技术人员，并为王洪海在厂内安排了住宿的房屋。2011年10月26日下午，王洪海与其他下班工人随杨玉强外出用晚餐，王洪海用餐后即回到拔丝厂。当晚11时许，许瑞宝如厕时发现王洪海摔伤趴在院内的厕所门口，遂和陈衷驳、张连宝等人将王洪海护送至临沭县人民医院住院治疗。后王洪海又在临沂市人民医院、济南解放军医院继续治疗。医院诊断王洪海为颈6椎体骨折并完全性脊髓损伤；颈椎附件骨折；颜面部皮肤挫伤。2011年11月25日，王洪海因追索非法用工伤害赔偿向临沭县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于当日以被诉主体为个人为由作出沭劳仲案字［2011］第149号决定书，决定：不予受理。王洪海对决定不服，在法定期限内向法院提起诉讼。王洪海于2020年5月9日因病去世，本案原告季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷是其法定第一顺序继承人。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案义务主体如何确定；二、王洪海与罗坤尚等之间是雇佣关系还是非法用工关系；三、王洪海如厕摔伤的性质如何界定。关于焦点一，罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强在与王洪海及其妻子季维臻通话中均不否认拔丝厂系其四人共同设立，应认定该四人系拔丝厂的设立人，应依据法律规定承担本案的相关义务。四原告无证据证明张恒芳、张恒娟系拔丝厂的设立人之一，该二人依法不应承担本案的相关义务。关于焦点二，罗坤尚等四人设立的拔丝厂，虽未起字号，但有自己的生产经营场所，招用十几名工人长期固定从事拔丝镀锌生产，并按月发放工资，符合企业用工特征，由于未经依法登记，其招用工人进行生产的行为，应认定为非法用工行为，王洪海与罗坤尚等四人之间应认定为非法用工关系。关于焦点三，王洪海是否在工作时间内或从事与工作有关联的事务时受到事故伤害的问题。被告主张王洪海系在非工作时间、非工作原因受伤，其提供的三名证人证言仅单独认定王洪海只上白班，不上夜班，而对其他事情记不清，且都不是和王洪海一起干镀锌工作的，故对被告的主张，本院不予确认。结合庭审中原被告提交的证据和原被告、证人的陈述，本院确认王洪海系拔丝厂负责调镀液的技术人员，拔丝厂内只有王洪海一名调镀液的技术人员，王洪海受伤后陈衷驳仍需向王洪海咨询调镀液的相关技术问题，且拔丝厂是全天24小时运作，王洪海作为技术骨干又是住在厂内。综上，应认定王洪海如厕当晚系在工作时间内，王洪海系在工作时间内受到伤害。依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的---”及第六十六条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不低于本条例规定的工伤待遇；---”的规定精神，非法用工单位的职工亦应是在工作时间、工作场所内，因工作原因或因履行工作职责，或因从事与工作有关的预备性、收尾性工作等与工作有关的事务中受到伤害时，应当由非法用工单位按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的标准承担赔偿义务。王洪海系在工作时间内受到伤害，罗坤尚等应按照非法用工承担赔偿义务。王洪海去世后，其享有的权利应由其第一顺位继承人即本案四原告承继。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”根据上述规定，劳动能力鉴定应由临沂市级劳动能力鉴定委员会办理，四原告提供的司法鉴定意见书等的出具单位不具有相应的鉴定资格，故对上述证据法院不予采信。因此四原告主张的生活护理费、辅助器具费、劳动能力鉴定费无相关事实依据，本院不予支持。四原告主张的一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资不属于非法用工赔偿范围，法院不予支持。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强应赔偿四原告的损失包括医疗费75737.67元+住院期间护理费（115.97元／天*35天=4058.95元）+住院伙食补助费（30元/天*35天=1050元）+交通费（酌定1000元），合计81846.62元。综上所述，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第六十二条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下：一、被告罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强于本判决生效后十日内支付原告季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷因亲属王洪海事故造成的损失包括医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费合计81846.62元。二、驳回原告季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审中上诉人季维臻提交的通话录音中，确提到拔丝镀锌厂是罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强四人都有股，是他们四人的事，四人在通话中均明确认可，故原审认定拔丝镀锌厂系罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强共同经营并无不当，罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强上诉关于拔丝镀锌厂由罗坤尚一人经营的上诉请求，本院不予支持；罗坤尚等四人聘用王洪海为拔丝厂调镀液的技术人员，为王洪海在厂内安排了住宿的房屋，拔丝厂内只有王洪海一名调镀液的技术人员，王洪海受伤后陈衷驳仍需向王洪海咨询调镀液的相关技术问题，且拔丝厂是全天24小时运作，故原审认定王洪海受伤当晚如厕系在工作时间内，王洪海系在工作时间内受到伤害并无不当，本院予以确认。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”王洪海受伤后的伤残等级应由临沂市劳动能力鉴定委员会作出，本案中王洪海及其近亲属并未向临沂市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，故季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷主张的一次性赔偿金因无法确定王洪海的伤残等级，本院不予支持；其提供的系司法鉴定意见书，出具单位并非本案情形法定的鉴定机构，原审认定的出具单位不具有相应的鉴定资格不予采信并无不当，本院予以确认，季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷上诉关于劳动能力鉴定应由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院委托才能进行的上诉请求，本院不予支持。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。本案中季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷虽主张的系停工留薪期工资，但在非法用工情形下应为生活费，王洪海自2011年10月26日受伤至2020年5月去世的治疗期间，结合2019年度临沂市在岗职工月平均工资为5448.6元，参照《工伤保险条例》中关于停工留薪期待遇的规定，本院酌定罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强应支付生活费65383.2元（5448.6元*12个月），季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷主张84000元，超过的部分本院不予支持，故罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强应支付生活费65383.2元；辅助器具费仅系评估价格，未提供购买发票等证据，不能证实已经实际支付，本院不予支持。 综上所述，罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强的上诉请求不能成立，应予驳回；季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3372号民事判决第一项为：罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强于本判决生效后十日内支付季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷因亲属王洪海事故造成的损失包括医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、生活费合计147229.82元。 二、驳回原告季维臻、王本荣、王梦诗、王新婷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二一年四月十五日 书记员 张洪亮