安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终418号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽广祺智能电器股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区雨山经济开发区雨园路3548号-3。 法定代表人：查祺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕建涛，男，1966年4月30日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告：安徽围屏工程建设有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇。 法定代表人：齐金信，该公司总经理。 上诉人安徽广祺智能电器股份有限公司（以下简称广祺公司）因与被上诉人吕建涛、原审被告安徽围屏工程建设有限公司（以下简称围屏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广祺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，并判令由吕建涛承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由:一、一审判决错误认定案涉工程造价为4,662,035.36元。一审判决以马鞍山兴永工程咨询有限公司出具的马兴基鉴【2020】006号《工程造价鉴定意见》为依据，认定案涉工程造价为4,662,035.36元，但该鉴定意见不仅严重违法，且与客观事实不符。二、司法鉴定程序违法，鉴定意见应为无效。1.吕建涛在一审庭审中提交的部分图纸、决算书等资料，其当庭表示不予认可，但是一审法院仍将上述未经质证的证据直接移交给鉴定机构作为鉴定材料，明显违法；2.在鉴定过程中，吕建涛向一审法院补充提交了室外工程图纸，该证据既未向其提供证据副本，也未组织质证，直至鉴定意见已经作出、一审庭审已经终结之后，一审法院才向其送达了上述图纸材料；3.其在鉴定过程中，多次就鉴定工作提出意见，但未得到任何回应；4.鉴定机构在鉴定过程中剥夺了其申请回避的法定权利，对于明显不合法的资料既不向一审法院报告，也不主动审查，且对其就鉴定意见初稿提出的多项异议均未回复、说明。如研发楼外墙施工与图纸不符、未扣除研发楼北外墙与厂房南外墙重叠部分未扣除、背离图纸设计及施工实际增加避雷网施工工程量、错误鉴定配电房基础垫层方量等。5.一审判决驳回其反诉请求的理由不成立。一审时其提出反诉，要求吕建涛提交工程资料，但一审法院以违反合同相对性原则为由驳回其诉请，该理由不能成立，因为如果根据合同相对性原则，吕建涛作为挂靠围屏公司的实际施工人无权向其主张工程款，只是由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同的相对性原则进行了适当调整，作为实际施工人的吕建涛才可以要求其在欠付工程款范围内承担付款责任。根据权利义务相对等原则，实际施工人既然有权主张工程款，也就应当在实际施工工程范围内承担提交工程资料的义务，相关法律法规并未免除实际施工人应当提交工程资料的义务。 吕建涛辩称，一、一审司法鉴定程序合法。首先，一审司法鉴定程序的启动是一审法院委托的，在鉴定程序启动之前其已将相应的证据材料提交至一审法院，广祺公司上诉中提及的图纸也一并提交至一审法院，而且广祺公司在一审庭审中也认可在鉴定之前收到了图纸，鉴定人员通过发送电子邮件的方式将图纸发给了广祺公司。其次，关于广祺公司对鉴定意见提出的异议，一审法院组织当事人及鉴定机构进行了质证，鉴定人员也对广祺公司提出的异议给予了回复，且一审法院也应广祺公司的申请通知鉴定人员出庭接受了质询。再次，关于广祺公司上诉所称鉴定意见存在多处错误的问题，广祺公司的主张均缺乏事实依据，具体如下：1.研发楼外墙施工与图纸是相符的，只是广祺公司后又进行了二次装修，其施工的部分已经被覆盖了；2.广祺公司主张北外墙与南外墙存在重叠的问题，鉴定人员在一审时已经作出明确的说明，也进行了核对，并无错误；3.关于避雷网，因为安装避雷装置是强制性要求，其也实际安装了避雷网；4.鉴定机构是根据图纸计算得出基础垫层的体积，广祺公司也未提交相关证据支持垫层体积计算有误的主张；5.配电房外墙与研发楼外墙的情况相同，其也是按照图纸进行施工的，广祺公司进行了二次装修。二、一审判决驳回广祺公司的反诉请求具有事实及法律依据，其仅是实际施工人，并不是广祺公司的合同相对方，根据合同相对性原则，广祺公司不能向其主张移交工程资料。 吕建涛向一审法院起诉请求：1.判令围屏公司支付其工程款300.3万元及自2016年3月起至实际支付完毕之日止，按照年利率6%计算的违约金；2.判令广祺公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担责任；3.判令围屏公司、广祺公司承担案件诉讼费用。 广祺公司向一审法院提出反诉请求：1.判令吕建涛、围屏公司共同向广祺公司移交完整的工程竣工资料6套（包括但不限于工程竣工报告，施工竣工图纸、商品混凝土检测合格报告、热轧带肋钢筋出厂检测报告以及现场抽样检测合格报告、隐蔽工程覆盖资料等工程竣工验收必备的技术资料以及工程质量保修书），并配合办理完成竣工验收的全部程序；2.判令吕建涛、围屏公司共同向其承担工程逾期违约金121000元（310万元×4%）；3.判令吕建涛、围屏公司共同负担案件反诉费用。 一审法院认定事实如下：2014年1月，甲方马鞍山市展鸿电力技术有限公司（以下简称展鸿公司）与乙方围屏公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：围屏公司承建展鸿公司发包的厂房及研发楼工程，工期为180天，自2014年1月25日至2014年7月25日，签约合同价为暂定价310万元。双方还约定：1.厂房：支付钢结构材料预付款40%，主钢结构安装完毕，购屋面板之前付工程款的70%，工程竣工支付已完工程款的80%进度款。2.土建部分：按每月工程进度量支付70%，主体结构封顶支付已完成工程量的72%，工程竣工支付累计完成工程量的80%。3.工程竣工经五大主体单位验收，支付工程总造价的85%。4.工程竣工备案后支付工程总造价的90%。5.决算办理完，支付工程决算价的95%。6.维修金5%，按规定办理。双方还约定：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书；因合同及合同有关事项发生的争议，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁解决。双方签订工程完工后，双方未进行验收结算。2015年7月，展鸿公司接管了案涉工程并开始投入使用。 2014年1月20日，吕建涛与围屏公司签订《协议书》，约定：围屏公司将展鸿公司厂房及研发楼工程交由吕建涛施工：工程内容包括施工图范围内土建、钢结构、装饰装修、给排水及电气安装工程（门窗、卫生洁具及室内二次装修不在承包范围内），合同价为无价格，最后按清单算：根据该工程的具体单价分析，本着实事求是的原则，管理费用的提取标准，按工程总价的1.5%上缴（不含税）。 2016年12月9日，展鸿公司变更名称为广祺公司。2017年1月24日，广祺公司、雨山区劳动监察大队、雨山经济开发区规划建设局以及吕建涛就案涉工程农民工工资发放问题形成会议纪要，载明：按合同此款应付围屏公司，现特事特办由总承包人吕建涛代收，围屏公司的委托付款函由吕建涛近期办理交付广祺公司，收到广祺公司付款后，由吕建涛书面出具办理函，此次所核对款为工程概算，最终价款双方核对后以审计报告为准。一审庭审中，双方确认广祺公司已支付吕建涛工程款272万元。吕建涛申请对其完成的工程量及工程造价进行司法鉴定。经鉴定，案涉厂房及研发楼工程现场已完工程造价为4662035.36元。吕建涛申报的其它增加项目（基础加深、研发楼墙体变更等），因其不能提供有效的证据资料，无法对其工程造价审核鉴定。另，该工程缺陷责任期为6个月，现已期满。 一审法院认为，围屏公司从广祺公司处承接案涉工程后交给无资质的个人吕建涛承包，系违法分包，围屏公司与吕建涛签订的协议实质上是挂靠协议，违反法律强制性规定，应属无效。协议虽无效，但吕建涛系案涉工程的实际施工人，案涉工程虽未经验收，但广祺公司业已接收使用，故吕建涛可以请求支付工程价款。围屏公司应当支付相应的工程款。广祺公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。经鉴定，案涉厂房及研发楼工程现场已完工程造价为4662035.36元，扣除吕建涛认可围屏公司收取1.5%的管理费，吕建涛应得工程款为4592104.83元，减去已支付工程款2720000元，吕建涛还应取得工程款1872104.83元。关于吕建涛诉请的违约金，吕建涛与围屏公司并未约定逾期付款支付违约金，广祺公司与围屏公司亦未约定逾期付款支付违约金，故不予支持。 广祺公司的反诉请求突破了合同相对性，依法不予支持。围屏公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证等权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、围屏公司于判决生效之日起十日内给付吕建涛工程款1872104.83元。二、广祺公司对判决第一项确定的债务在欠付工程款1872104.83元的范围内对吕建涛承担责任。三、驳回吕建涛的其他诉讼请求。四、驳回广祺公司的反诉请求。一审本诉案件受理费15520元（已减半收取），保全费5000元，鉴定费80000元，合计100520元，由围屏公司负担62728元，吕建涛负担37792元；一审反诉案件受理费1360元（已减半收取），由广祺公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.一审依据鉴定意见判决围屏公司支付吕建涛工程款1872104.83元，并判令广祺公司在欠付工程款范围内承担付款责任，是否具有事实及法律依据；2.广祺公司诉请围屏公司、吕建涛向其移交工程资料是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于鉴定意见的问题。广祺公司主张鉴定程序违法，将未经质证的决算书、部分图纸等材料作为鉴定依据，其就鉴定意见初稿提出的多项异议也未得到鉴定机构的回应，而且鉴定意见存在多处错误。首先，关于决算书、部分图纸是否经过质证的问题。一审法院于2020年4月7日组织双方当事人进行了证据交换，在证据交换的过程中，吕建涛提供了决算书原件以及部分图纸，广祺公司也对该证据进行了质证。其次，关于鉴定过程中补充提交的室外工程图纸，广祺公司上诉称其未收到证据副本，一审法院也未组织进行质证，该主张缺乏事实依据，针对广祺公司公司提出的该异议，鉴定人员已经在一审庭审中予以了说明，室外工程图纸在2020年4月7日的证据交换中进行了质证，只是由于当时提供的图纸打印不全，图纸边缘的尺寸数值不详，后面补充提交的图纸包含尺寸数据，而且广祺公司亦认可鉴定人员向其发送了电子版图纸。再次，广祺公司上诉称其就鉴定意见征求意见稿多次提出异议，但未得到鉴定机构任何回应，该主张与事实不符。2020年9月15日，广祺公司向一审法院提交了对鉴定意见征求意见稿的反馈意见，其中提出了多项异议，鉴定机构在收到反馈意见后，根据实际情况，对其中异议成立部分的造价进行了相应的调减，而且鉴定人员也根据广祺公司的申请出庭接受了质询，对广祺公司的疑问进行了回复。综上，广祺公司关于一审鉴定程序违法、鉴定意见无效的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。二、关于工程资料移交的问题。广祺公司与围屏公司订立的《建设工程施工合同》的通用合同条款中约定，承包人需按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料套数、内容、时间等要求移交发包人，双方在案涉合同专用合同条款部分约定，承包人提交的竣工资料的内容执行通用条款，承包人需要提交六套竣工资料，费用由承包人自行承担。根据上述约定，作为承包人的围屏公司有义务向广祺公司提供工程竣工资料，一审判决未支持广祺公司该项反诉请求，应属不当。此外，关于吕建涛应否向广祺公司移交竣工资料的问题，吕建涛作为案涉工程的实际施工人，相关的竣工资料由其持有，虽然其与广祺公司没有合同关系，但其有义务配合围屏公司向广祺公司移交案涉工程竣工资料。 综上，广祺公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初439号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初439号民事判决第四项； 三、安徽围屏工程建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向安徽广祺智能电器股份有限公司移交完整的工程竣工资料6套（包括但不限于工程竣工报告，施工竣工图纸、商品混凝土检测合格报告、热轧带肋钢筋出厂检测报告以及现场抽样检测合格报告、隐蔽工程覆盖资料等工程竣工验收必备的技术资料以及工程质量保修书）； 四、吕建涛对上述第三项义务的履行负有协助配合义务； 五、驳回安徽广祺智能电器股份有限公司的其他反诉请求。 如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费15520元（已减半收取），保全费5000元，鉴定费80000元，合计100520元，由安徽围屏工程建设有限公司负担62728元，吕建涛负担37792元，一审反诉案件受理费1360元（已减半收取），由安徽广祺智能电器股份有限公司负担；二审案件受理费21649元，由安徽广祺智能电器股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹悝元 审 判 员 赵丽萍 审 判 员 齐 萍 二〇二一年四月十九日 法官助理 陈婷婷 书 记 员 蒋丽芹