福建省福清市人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0181民初7063号原告：李新芳，男，1977年6月16日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：张琪，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄佩岚，北京观韬中茂（福州）律师事务所实习律师。被告：福建省冠辉建设工程有限公司，住所地福建省福清市新厝镇溪头亭水库，统一社会信用代码91350181671942904Q。法定代表人：王若升。委托诉讼代理人：黄**，男，公司副经理。被告：余刘仔，男，1952年8月19日出生，汉族，住福建省福清市。被告：林绍普，男，1964年12月12日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：韩荣和，福建知信衡律师事务所律师。被告：余天金，男，1954年10月22日出生，汉族，住福建省福清市。被告：林贤祥，男，1968月9月15日出生，汉族，住福建省福清市。原告李新芳与被告福建省冠辉建设工程有限公司（以下简称冠辉公司）、余刘仔、林绍普、余天金承揽合同纠纷一案，本院于2020年12月22日立案受理后，根据原告申请，本院依法追加案外人林贤祥作为本案被告参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李新芳的委托诉讼代理人张琪、庄佩岚，被告冠辉公司的委托诉讼代理人黄**、被告余刘仔、被告林绍普及其委托诉讼代理人韩荣和、被告余天金、被告林贤祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李新芳向本院提出诉讼请求：1.判令被告冠辉公司、余刘仔、林绍普、余天金、林贤祥立即向原告支付工程款993512元（本案审理过程中，原告将该金额变更为898934元）及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2020年7月25日起计至还清工程款之日止）；2.判令被告冠辉公司、余刘仔、林绍普、余天金、林贤祥向原告返还履约保证金10000元；3.本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：福建第一公路工程集团有限公司（以下简称第一公路公司）承包福清滨海大道施工工程，并将工程转包给冠辉公司，冠辉公司将其中C1标段分包给余刘仔（冠辉公司的项目授权委托人）、林绍普、林贤祥组成的合伙体。合伙体又将其中的碎石工程分包给李新芳。2020年4月5日，余刘仔、林绍普与李新芳签订《碎石加工协议》，约定：在228国道福清滨海大道K182+518至K183+580段落施工项目中，冠辉公司将控爆后的石头承包于李新芳进行加工；每立方米石子加工费为40元、每立方米石粉加工费为20元，生产所产生电费每度1元；各加工成品每批次达到20000立方米时对15000立方米的费用进行结算并付款；余款在全部破碎完成后10天内结清等内容。2020年7月14日，林绍普、余天金向李新芳出具《结算证明》，确认如下事实：截止至2020年7月14日，碎石厂已完成片石加工，石子方量24585方、石粉方量6805方，设备用电量137.4大度；现场有场地未过磅碎石以后另计；2020年7月14日后方量、用电量另行计算。冠辉公司的财务林妤另向李新芳出具一份《结算证明》，确认如下事实：2020年7月15日至9月17日碎石厂已经运输走石子方量2432方、石粉方量506方，设备用电量未计；现场有场地未过磅碎石以后另计；2020年9月17日后方量、用电量另行计算。另外，现场已经加工完毕的石子尚有800多立方米。李新芳已多次向被告提出要求支付碎石加工工程款，被告均予以推脱并拒绝支付。截至2020年9月17日（暂计），五被告尚欠李新芳碎石加工工程款共计993512元。现起诉请求判如所请。被告冠辉公司辩称，第一公路公司将228国道道路施工项目转包给冠辉公司，冠辉公司没有把标段再分包给个人。2018年冠辉公司有授权余刘仔做标段管理，林绍普是余刘仔聘请的人。不了解余天金是什么身份。冠辉公司与李新芳不存在合同关系，不是适格被告。碎石加工合同是承揽合同，不是建设工程施工合同，故冠辉公司并不承担责任。请求驳回李新芳对冠辉公司的诉讼请求。被告余刘仔辩称，林绍普、余刘仔、林贤祥三人分别按40%、40%、20%股份合伙做滨海大道一个标段公路，余天金是余刘仔聘请的管理人员。林绍普、余刘仔（余天金代表余刘仔签字）与李新芳签订加工协议，林贤祥是小股东也不在现场就没有签字。余刘仔是冠辉公司聘请做现场管理，但余刘仔签协议不是代表冠辉公司，是代表余刘仔个人。2020年8月31日三个股东已经解除合作，余刘仔将股份转让给林绍普，如有责任应是林绍普承担。请求驳回对余刘仔的诉讼请求。被告林绍普辩称，对李新芳主张的发包流程有异议。余刘仔受冠辉公司委托做代理人。林绍普与余刘仔、林贤祥之前有合伙关系，碎石加工协议主要是林绍普代表合伙体和李新芳签的，债权债务主要为林绍普承担。后期余刘仔的股份全部转让给林绍普，林贤祥的股份还是20%，林绍普与林贤祥可以内部达成一致，故所有责任由林绍普承担。一、李新芳违约在先。李新芳未按合同约定期限完成设备安装并投产，工期延误给被告带来巨大损失，且至今不提供碎石加工资质及相应的劳务款票据，造成项目总承包单位第一公路公司无法及时拨付项目相应劳务款。李新芳亦未在合同履行完毕时间2020年7月14日及时拆除设备，直至2020年11月25日才拆除。二、李新芳主张工程款数额与实际情况不符。对李新芳主张的2020年7月15日至9月17日结算工程量不予认可。结算证明只有合伙体财务林妤签字，被告及相关负责人均未签字。李新芳主张已加工完毕的石子尚有800多立方米，缺乏事实依据，这部分工程量未得到被告签字确认。李新芳遗漏了3个被告已付款项目，2020年11月25日李新芳签字确认向被告有3项借款：21837元、4211元、93307元，共计119355元。李新芳应支付用电费用包括加工用电、生活用电和地磅用电共计110937.05元，应予以扣除。李新芳领用商砼未付9821.78元，该商砼由第一公路公司代买，最张由被告付款，该费用应予以扣除。故李新芳主张的工程款993512元扣除上述费用，剩余613998.17元（该金额尚未扣除李新芳违反碎石加工协议的违约金）。综上，请求驳回李新芳的诉讼请求。被告余天金辩称，余天金不是股东，从不参加内部股东的事情。余刘仔派余天金去现场管理挖土机等，2020年8月31日已经终止。碎石协议是余天金代余刘仔签，因为余刘仔在外地赶不过来。请求驳回对余天金的诉讼请求。被告林贤祥辩称，C1段工程施工主体是第一公路公司，林贤祥是项目总负责人和项目经理。林贤祥与林绍普、余刘仔是股东，余刘仔后面退股时有告诉林贤祥。碎石加工协议是承揽协议，因为路基要用碎石，根据设计图纸要求有好几种规格和数量。林贤祥未在协议签字，是认为协议价格过高，林贤祥是小股东，所以当时没有提出反对，反对也无效。林贤祥有告诉李新芳后面如有纠纷与其无关，故李新芳此前未起诉林贤祥。石头一直到2020年11月25日都有在生产。不同意李新芳的诉讼请求，请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。李新芳提交的《碎石加工协议》、工程授权委托书、客户收付款入账通知、2020年7月14日《结算证明》、林妤出具的《结算证明》、中国建设银行个人活期账户交易明细、借款单三份、过磅单、微信号个人信息界面、微信聊天记录、《股东份额转让协议书》，冠辉公司提交的《律师函》，余刘仔提交的《股东协议》、《股东份额转让协议书》，林绍普提交的过磅单、2020年11月25日3张借款单，林贤祥提交的的短信聊天记录，经庭审举证质证及本院审核，符合证据要求，予以采纳并在卷佐证。李新芳提交的冠辉公司现场管理人员名单系复印件，不能证明其证据来源及与本案的关联性，不予采纳；林绍普提交的《路基一组A组电费支付、代扣、代垫明细表》系复印件，与《福建融耀建材有限公司2020年3月21日-2020年4月20日对账单》李新芳均予以否认，且不能证明与本案的关联性，不予采纳。根据上述证据认定意见结合当事人陈述，本院查明如下事实：2018年4月23日余刘仔、林绍普、林贤祥签订一份《股东协议》，约定228国道福清滨海大道C1标段中K182+518至K183+580的路段全部工程量施工及K186+370至K186+620路段部分工程量施工由余刘仔、林绍普、林贤祥共同投资承包施工，总投资款为1500万元，余刘仔占40%，林绍普占40%，林贤祥占20%。林贤祥为项目主管，余刘仔为项目法人及财会，林绍普为项目出纳。施工过程中，2020年4月5日甲方余刘仔（由余天金代为签字）、林绍普与乙方李新芳签订《碎石加工协议》，约定在228国道福清滨海大道K182+518至K183+580段落施工项目中，甲方将控爆后的石头承包于乙方进行加工为图纸设计的规格碎石。承包内容为：甲方将控爆后的石头及施工现场现有的石头除本项目砌体自用外全部承包于乙方进行移动式机械破碎加工，加工规格及用量按本项目设计图纸要求，乙方自行运输毛石到破碎设备进行加工，上述所有的装卸、运输、破解及破碎等费用由乙方自行负责。加工所有成品属于甲方。乙方的加工费用为：每立方米石子加工费为40元，每立方米石粉加工费为20元，以上费用数量计取均以成品为计（成品数量换算：每立方碎石按1.45吨计，每立方石粉按1.5吨计），上述加工价款包含乙方加工过程中所耗费的人力费用、机械设备、耗材、电费、安全等的费用，甲方概不承担一切费用。乙方生产所有的费用甲方按每度一元进行计取。甲方负责爆工严格按合同规格进行控爆，爆工控爆后的片石乙方要按业主及省公路一公司项目部的进度要求及时运离施工面予以加工或另外储存，不得影响控爆施工。否则，因上述原因影响项目正常施工进度，甲方有权另行安排运输车辆予以清理爆破施工面，产生的转运费用由乙方负责，或甲方有权直接对外售卖片石。乙方在加工工程中如不听甲方安排产生严重影响控爆施工或其他分项施工，甲方有权勒令乙方撤除机械设备予以退场或转移设备重新安装，产生的经济损失由乙方承担，甲方概不负责。乙方必须在签订合同之日起7天内完成设备安装并试机投产（大雨天影响安装日期顺延）。本项目破碎完成后必须7天内拆除设备退场。付款方式：乙方在各加工成品每批次达到20000立方米时甲方对乙方加工成品15000立方米的加工费结算并付款，余款在全部破碎完成后10天内结清。自合同签订之日甲方24小时内收到1万元保证金（此保证金在乙方机械设备安装完成并调试正常生产后两天内无息退还乙方）。签订协议后李新芳进场加工。2020年7月14日，林绍普、余天金向李新芳出具一份《结算证明》，记载：碎石设备班组在我项目部加工碎石，截止2020年7月14日碎石场已完成片石加工，石子方量24585方，石粉方量6805方。设备用电量137.4大度（系数未计）。现场有场地未过磅碎石以后另计。李新芳聘请的人员王义荣亦在结算证明上作为代表人签字。2020年7月14日后方量、用电量另行计算。林妤系合伙体聘请的财务人员。林妤向李新芳出具另一份《结算证明》，记载：碎石设备班组在我项目部228国道福清滨海大道C1标段1队（A组－余刘仔组）加工碎石，2020年7月15日至2020年9月17日碎石场已经运输走石子方量2432方、石粉方量506方。设备用电量未计。现场有场地未过磅碎石以后另计。2020年9月17日后方量、用电量另行计算。林妤、王义荣均在结算证明落款处“石粉、石子初步核对：”签字确认。2020年8月31日余刘仔与林绍普签订一份《股东份额转让协议书》，约定余刘仔将其在228国道福清滨海大道C1标路基A组的全部份额（40%）转让给林绍普，对价为214万元。本案审理过程中，李新芳与林绍普均认可2020年7月14日《结算证明》记载的设备用电量137.4大度系数为每大度为120度电，即用电量为16488度电。李新芳认可已收到被告支付的款项362906元（分别为2020年6月23日支付5万元、7月15日支付4290元、7月22日支付16567元、7月28日支付5万元、9月18日支付144531元，11月25日以借款的形式分别支付4211元、93307元）。2020年11月25日王义荣代李新芳出具一张借款单，借款原因一栏载明：“领10.31日石子款金额56776元（由项目部支付），扣除石子加工款873.48方×40元234939＝34939元，实际领取金额为21837元”，林绍普在借款单表格下方“部门负责人意见”处签署同意意见。林绍普主张于2020年11月25日以前述借款单的形式支付李新芳21837元，对此李新芳予以否认，主张借款单约定由项目部支付款项，但并未从项目部收到56776元，故21837元实际上未收到。本院认为，民法典自2021年1月1日起施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案相关法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。余刘仔、林绍普、林贤祥签订《股东协议》共同投资承包案涉工程，三方成立合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从案涉《碎石加工协议》约定内容来看，符合承揽合同特征。李新芳主张该协议为建设工程施工合同，缺乏依据，不予支持。林贤祥虽未在《碎石加工协议》上签字，但余刘仔、林绍普系代表合伙体与李新芳签订该协议，该协议对林贤祥亦发生法律效力，因履行该协议而产生的相关债务属于合伙体的共同债务。根据相关法律规定，合伙人退伙的，仍应对退伙前发生的合伙债务承担责任。李新芳主张根据结算证明，2020年7月14日李新芳已完成碎石加工。余刘仔主张2020年8月31日其将股份转让给林绍普，其并未举证证明讼争债务属于其退伙之后才产生的债务，应承担举证不能的不利后果，故其应对讼争债务承担责任。冠辉公司、余天金并不属于合伙体成员，李新芳诉请该两被告承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告虽对林妤出具的对2020年7月15日至9月19日期间的石子、石粉方量进行结算的《结算证明》有异议，但林妤作为合伙体的财务人员，与李新芳聘请的人员王义荣均在《结算证明》落款处“石粉、石子初步核对：”处签字确认，应认定双方均委派人员对相关石子、石粉方量进行确认。被告亦未提交有足够证明力的证据对该结算证明进行反驳，应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信，该结算证明可作为结算相关款项的依据。李新芳主张2020年10月31日林绍普取走现场石子873.5立方米，林绍普虽予以否认，但李新芳提交的过磅单与林绍普提交的2020年11月25日借款单借款原因一栏记载内容可相互印证，证实李新芳的主张，故对李新芳该主张本院予以确认。根据在案证据结合碎石加工协议约定的加工单价，李新芳的加工款经计算为1261840元（1119500元＋107400元＋34940元）。关于被告已付款项，原、被告对林绍普是否另外支付李新芳21837元有争议。根据2020年11月25日借款单记载，相关款项56776元由项目部支付。合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。李新芳主张第三人未实际支付款项，在案证据亦不能证明第三人已经实际支付了款项，故根据上述借款单等证据，不能证明林绍普另支付李新芳工程款21837元。故被告已支付李新芳362906元，另扣除2020年7月14日结算单结算电费16488元(137.4×120×1)，尚欠李新芳加工款882446元（1261840元－362906元-16488元）。李新芳请求按中国人民银行同期贷款利率自2020年7月25日计算利息，本院认为，《碎石加工协议》约定付款方式为乙方在各加工成品每批次达到20000立方米时，甲方对乙方加工成品15000立方米的加工费结算并付款，余款在全部破碎完成后10天内结清。根据协议约定，结算后即应付款。根据2020年7月14日结算证明，被告应于2020年7月14日前支付1103012元(已扣除16488元电费)，扣除被告已付款共计362906元，剩余740106元可自2020年7月25日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告剩余未付款项中，34940元根据现有借款单证据可证明2020年11月25日被告对该加工款项进行了确认，李新芳主张第三方未实际代被告付款，该款可自李新芳起诉之日起计息；107400元（根据林妤出具的结算证明，经计算的加工款金额）李新芳未举证证明具体结算时间，该款的利息亦可自李新芳起诉之日起计算。碎石加工协议明确约定1万元保证金在乙方机械设备安装完成并调试正常生产后两天内无息退还给乙方，故李新芳诉请被告返还履约保证金10000元，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。林绍普主张李新芳应支付用电费用110937.05元、领用商砼未付9821.78元，应予以扣除，李新芳未按合同约定期限完成设备安装并投产，不提供劳务款票据，未及时拆除设备，对相关主张李新芳予以否认，林绍普未举证证明，应承担举证不能的不利后果，林绍普亦可另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告余刘仔、林绍普、林贤祥于本判决生效之日起七日内支付原告李新芳加工款882446元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，其中740106元自2020年7月25日起，142340元自2020年12月22日起，均计至还清款目之日止）；二、被告余刘仔、林绍普、林贤祥于本判决生效之日起七日内退还李新芳履约保证金10000元；三、驳回原告李新芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13973元，由原告李新芳负担1578元（已交纳），被告余刘仔、林绍普、林贤祥负担12395元，款限本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 游 捷人民陪审员 陈 芳人民陪审员 林燕钦二〇二一年四月二十五日书 记 员 俞 杭