福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终613号上诉人（原审原告）：曲哲，女，1967年3月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：龙海三盛置业有限公司，住所地福建省龙海市港尾镇卓径大道1号太武城一期6幢702室。法定代表人：李存，董事长。委托诉讼代理人：黄文娟，女，该公司职员。委托诉讼代理人：黄丹丹，女，该公司职员。上诉人曲哲因与被上诉人龙海三盛置业有限公司（下称三盛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初5666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曲哲上诉请求：撤销一审判决，改判支持曲哲全部诉讼请求并由三盛公司承担本案诉讼费用和曲哲为维护权益所支出的差旅费。事实和理由：一、一审法院定性错误。根据双方所签《三盛·璞悦海认购协议书》（下称《认购书》）特征及其性质，本案应定性为商品房预约合同纠纷。二、一审法院对三盛公司缔约欺诈和失信行为未予审理并认定，遗漏认定事实且认定事实错误。（一）关于遗漏认定事实部分。1.《认购书》签订时三盛公司隐瞒未取得商品房预售许可证的事实。2.《商品房买卖合同》正式文本未体现《认购书》约定事项。3.三盛公司既与曲哲协商合同终止事项，又发函强制曲哲买房，具有恶意侵占定金意图。4.三盛公司既与曲哲协商合同解除事项，又向曲哲发出合同解除通知，明显失信。（二）关于认定事实错误部分。1.《认购书》签订时三盛公司隐瞒未取得商品房预售许可证的事实属欺诈行为，该行为已损害曲哲知情权和信赖利益。2.三盛公司隐瞒不能落实宣传、承诺及合同内容等事项，且故意拖延时间，已影响曲哲对事态发展的判断。三盛公司宣传“赠送面积”就是违法改变规划、设计并将后果转嫁业主的行为，此为双方无法签订正式《商品房买卖合同》的原因。一审法院认定曲哲可不签正式《商品房买卖合同》、不支付购房款，是对三盛公司失信、欺诈行为的纵容，应予纠正。三、一审法院关于取得商品房预售许可证不属预售行为的前提条件、三盛公司承诺、宣传资料等格式条款效力、三盛公司不退还定金的认定，适用法律错误。（一）根据《商品房预售管理办法》第三条、《城市房地产管理法》第四十条、《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、第九条和《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、《商品房销售管理办法》第二十二条规定，开发商预售商品房应向买受人出示商品房预售许可证。（二）曲哲系基于对三盛公司的前期信任及其所作宣传、承诺才签订了《认购书》。曲哲对三盛公司承诺、宣传资料等格式条款提出异议，才导致交易终结，三盛公司应为过错方，应由其双倍返还定金。退一步讲，本案中双方不能达成一致未缔结本约，根据相关司法解释，应认定出现不可归责于双方的事由，三盛公司也应返还定金。三盛公司辩称：一、一审法院定性正确。《认购书》虽为预约合同形式，但对当事人名称、姓名、住所、房屋的基本状况、面积、价款、争议解决办法等实质性条款已作明确约定，故应认定其具备商品房买卖合同的主要内容。一审法院据此定性，并无不当。二、三盛公司有权没收定金。《认购书》已明确“买受人已对出卖人所开发的三盛璞悦海项目有关信息（包括认购房产情况、位置、周边环境和抵押状态及不利因素等）作了充分了解，并已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本及合同所有附件，确认不存在显失公平、重大误解等情形且同意按该公示文本签订合同……”。曲哲已签字，代表三盛公司已向其事先展示合同文本和双方认可该合同文本条款这一事实。曲哲未按约签订合同，三盛公司亦已催告其签约，其仍不履行签约义务，应认定其负有过错。故三盛公司有权没收定金。曲哲向一审法院起诉请求：一、三盛公司向曲哲返还购房款（定金）50000元；二、三盛公司承担收取定金款额一倍的赔偿责任；三、本案诉讼费及差旅费等相关费用由三盛公司承担。一审法院认定事实：2020年9月19日，曲哲作为买受人与三盛公司作为出卖人签订《认购书》，约定：买受人已对出卖人所开发的三盛·璞悦海项目有关信息（包括拟认购房产情况、位置、周边环境和抵押状态及不利因素等）作了充分了解，并已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本以及合同所有附件的内容，确认不存在显失公平、重大误解等情形且同意按该公示文本签订合同，现双方就购买该房产事宜，经协商一致，签订本协议书：一、认购房产：买受人认购的房产位于龙海市××镇××号楼××单元。建筑面积104.86平方米，按套计价，购房款总价2150000元。备注此总价款含车位1个，车位号：187号车位，客户须于2020年9月24日前付总房款30%等于650000元含定金，余下房款须在2020年10月18日之前全部付清，方可享有此优惠总款。二、购房定金：买受人签订本认购书时，即向出卖人交付定金50000元。……五、其他条款：1.买受人应在出卖人发出书面《签订商品房买卖通知书》后7日内前来项目售楼处，与出卖人签订《商品房买卖合同》。否则，出卖人有权选择单方解除本协议，不退还定金并有权将房产另售他人。……3.买受人应按本协议约定按时足额支付购房款，逾期超过7日的，出卖人有权选择单方解除本协议；出卖人同意买受人继续履约的，买受人按应付款日万分之五的标准向出卖人支付违约金。……6.出卖人在本项目进行宣传的所有资料（包括但不限于楼书、模型、广告、户型单页、样板房）仅供参考，不作为项目交付标准及《商品房买卖合同》组成部分。本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》为准，区内绿化景观以现场实际施工为准。《认购书》签订后，曲哲依约支付50000元定金。2020年9月24日，曲哲向三盛公司置业顾问提出解除《认购书》。2020年10月14日，三盛公司向曲哲发出《签订通知书》，曲哲收到后未依约前去签署合同，也未依约支付相应购房款。2020年10月30日，三盛公司向曲哲发出《解除通知书》。2020年11月2日，曲哲诉至一审法院。2020年9月27日，讼争房产取得商品房预售许可证。2020年9月30日，讼争车位取得商品房预售许可证。一审法院认为：作为预约合同的认购协议书是出卖人与买受人双方为将来订立本约合同所做的承诺，而非正式商品房预售行为，故不能以具备商品房预售许可证作为预售行为的强制性前提条件。未取得商品房预售许可证前签订的认购协议书等预约合同应为有效。《认购书》内容不违反法律、法规强制效力性规定，且系双方真实意思表示，应为合法有效，双方应按约全面履行。三盛公司在曲哲起诉之前已取得讼争房产和车位预售许可证，故曲哲主张三盛公司未取得讼争房产和车位预售许可证便进行预售系欺诈，应不予支持。曲哲主张双方商定《商品房买卖合同》内容时，赠送面积无法写入商品房买卖合同中，三盛公司要求曲哲承担违法改造责任，存有欺诈。因曲哲系完全民事行为人，具有相应认知能力，双方约定讼争房产建筑面积为104.86平方米，亦约定三盛公司本项目宣传的所有资料（包括但不限于楼书、模型、广告、户型单页、样板房）仅供参考，不作为项目交付标准及《商品房买卖合同》组成部分，故该主张，无事实与法律依据，应不予认可。根据双方约定，曲哲应在三盛公司发出《签订通知书》7日内前去项目售楼处与三盛公司签订《商品房买卖合同》，但曲哲未履行该义务，也未依约支付购房款，故三盛公司有权解除《认购书》，并不予退还曲哲已支付的定金。综上，曲哲请求三盛公司退还50000元定金、承担50000元赔偿责任及相应差旅费，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回曲哲的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由曲哲负担。二审中，曲哲提交《委托改造施工合同》一份，拟证明三盛公司赠送面积系违规改造所得。对上述证据及其拟证明事实，本院认定如下：因上述证据无三盛公司签名、盖章，且三盛公司质证时不予认可，故上述证据真实性、合法性及其拟证明事实，本院不予认定。对一审法院认定事实，双方当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。二审中，曲哲还请求补充认定三盛公司工作人员陈银华宣传内容、讼争车位和地下二层不能写入合同、讼争车位未取得预售许可的事实。因《认购书》明确载明“已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本以及合同所有附件的内容”，而《商品房买卖合同》并未约定曲哲所述“宣传内容”和讼争车位和地下二层，且讼争车位已于2020年9月30日取得预售许可，故曲哲请求补充认定的事实，本院不予认定。本院认为：根据诉辩主张，本案可以归纳为以下四个争议焦点：一、一审法院定性是否有误；二、本案中三盛公司是否存在欺诈行为及该行为对本案实体处理是否有影响；三、《认购书》不能履行原因何在；四、三盛公司应否承担双倍返还定金或返还定金责任。一、一审法院定性是否有误根据一审判决要旨部分的论述，应认定一审法院对本案已实质定性为商品房预约合同纠纷，并按该类型纠纷进行审理，只是适用案由名称有误。该错误系一般性瑕疵，虽需纠正，但并不影响本案正确审理，故不能认定一审法院定性有误。曲哲主张一审法院定性有误，系以一审法院审理方向有误为基础，未正确理解一审判决要旨部分的论述，理由不能成立。二、本案中三盛公司是否存在欺诈行为及该行为对本案实体处理是否有影响根据本案证据，无法认定三盛公司为订立《认购书》而对曲哲实施了欺诈行为。退一步讲，即使三盛公司确实存在欺诈行为，因可撤销合同本身亦属有效合同，在曲哲未对《认购书》行使撤销权情况下，上述合同仍应按有效合同全面履行。也即三盛公司是否存在欺诈行为，对本案实体处理并无影响。曲哲主张因三盛公司存在欺诈行为，本案中其应承担相应合同责任，与事实与法不符，理由不能成立。三、《认购书》不能履行原因何在现行法律并未规定签订商品房预约合同时，开发商一方需取得商品房预售许可证。相反，根据市场惯例，商品房预约合同一般是在开发商一方尚未取得商品房预售许可证情况下，当事人为优先取得商品房买卖合同缔约权而预先签订。故三盛公司未取得商品房预售许可证即与曲哲签订《认购书》，并不违法且系满足当事人各自需求，该事项不属三盛公司违约事项。本案中，三盛公司已分别于2020年9月27日和2020年9月30日取得讼争房产的商品房预售许可证，应认定双方已具备签订正式《商品房买卖合同》的条件。故三盛公司于上述时点后向曲哲发出《签订通知书》系正当履约行为。曲哲收到上述通知书后，拒绝与三盛公司签订正式《商品房买卖合同》，应认定其已违反《认购书》第五条第一款约定义务，构成违约。同时，因《认购书》已明确载明“已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本以及合同所有附件的内容”，故应认定曲哲已事先了解拟签订的《商品房买卖合同》条款内容，不存在双方对《商品房买卖合同》条款磋商分歧这一情况，本案亦不属《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”情形。综上，应认定《认购书》不能履行系因曲哲违约所致。曲哲主张《认购书》不能履行系因三盛公司违约所致或“不可归责于当事人双方的事由”，与事实与法不符，理由不能成立。四、三盛公司应否承担双倍返还定金或返还定金责任如前所述，《认购书》不能履行系因曲哲违约所致，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”规定和《认购书》第五条第一款约定，应认定本案中曲哲无权请求三盛公司双倍返还定金或返还定金，即三盛公司不承担该定金返还责任。曲哲主张三盛公司应承担双倍返还定金或返还定金责任，与事实与法不符，理由不能成立。综上，曲哲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由曲哲负担。本判决为终审判决。审 判 长  花 絮审 判 员  李 凌审 判 员  黄 兴二〇二一年四月十六日法官助理  黄倩茹书 记 员  卢 杰