广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6175号上诉人（原审被告）：广东畅游国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区大南路2号19层自编1901室。法定代表人：陈子平。委托诉讼代理人：华辉，广东骏思律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭迪思，广东骏思律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东羊城之旅国际旅行社有限公司番禺分公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街南郊路199号401。负责人：贺泽文。委托诉讼代理人：凌蔼华，广东正派律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖思，广东正派律师事务所律师实习律师。上诉人广东畅游国际旅行社有限公司（以下简称畅游公司）因与被上诉人广东羊城之旅国际旅行社有限公司番禺分公司（以下简称羊城之旅番禺分公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理并经双方同意进行了书面审理。本案现已审理终结。畅游公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回羊城之旅番禺分公司全部诉讼请求；3.判令羊城之旅番禺分公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院判决解除畅游公司与羊城之旅番禺分公司就“2020-1-27精彩本州北海道8天”旅行产品签订的旅行合同缺乏事实与法律依据。双方合同合法有效，且畅游公司在新冠疫情发生前，履行了合同的主要内容。畅游公司无任何过错，本合同标的物为日本8日游的旅游服务，畅游公司基于履行合同而预定的酒店、包车等服务，并非不可替代的特定物，羊城之旅番禺分公司可在往后的日本游相应服务中继续使用，本案合同有继续履行的可能性和意义。（二）即使解除本案合同，一审法院判决畅游公司全额退还团费110040元无事实依据且显失公平。畅游公司已实际履行合同支付了日本地接社相应的对价，且双方之间约定畅游公司退还团费的条件为“确定地接供应商退款到账后三天内完成退款”。截至畅游公司提交上诉状之日止，畅游公司仍未收到日本地接社的任何退款，因此退款条件尚未成就。综上，即使本案合同解除，一审判决畅游公司全额退还团费会令积极履约的无过错方畅游公司遭受损失且显失公平，违背了双方原本的退款约定。羊城之旅番禺分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，畅游公司上诉请求没有事实和法律依据。羊城之旅番禺分公司与畅游公司关于“2020年1月27日精彩本州北海道8天”的旅游合同因新冠疫情影响，无法如期出行，属于不可抗力因素。游客根据实际情况选择的旅游出发时间具有特定性和不可取代性，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本合同事实上已无法履行，羊城之旅番禺分公司有权解除合同。从双方一直有就退款事宜进行沟通的事实可知，畅游公司也确认本合同实际已无法继续履行。畅游公司并未能提供任何有效证据证明其在履行本合同的过程中实际产生了损失。且从畅游公司2020车8月21日向羊城之旅番禺分公司发出《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》可知，即使畅游公司确实未收到地接社退款，其实际上也已经就该团费与日本地接社进行了协商处理，同意在日后业务往来中冲抵，由此可见，畅游公司并未产生任何损失。畅游公司在微信聊天记录中确认该团费可退款金额为110040元，并认可该退款金额，可知其对110040元的可退款项无异议。根据交易习惯及畅游公司提供的与日本地接社的合同可知，畅游公司不可能在羊城之旅番禺分公司未支付定金的情况下向日本地接社支付近80%以上的团费，而该团费根据合同约定只需在羊城之旅番禺分公司进入日本前支付即可。羊城之旅番禺分公司从未同意畅游公司可在收到日本地接社退款后才退回该款项，畅游公司也未提供证据证明日本地接社未向其返还羊城之旅番禺分公司的相应款项。羊城之旅番禺分公司向一审法院起诉请求：1.判令双方合同解除；2.判令畅游公司返还团费110040元，并从2020年4月8日起至实际清付时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠款利息；3.判令畅游公司承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：针对“2020-01-27精彩本州北海道8天”的旅行团，羊城之旅番禺分公司、畅游公司双方曾签订制表日期为2019年11月29日的《收款及开票通知书》，载明团费金额143760元，团款8成115008元于2019年12月31日17:00前付清并传真汇款水单，尾款28752元于2020年2月7日17:00前付清团款并传真汇款水单。后针对该“2020-01-27精彩本州北海道8天”的旅行团，羊城之旅番禺分公司与畅游公司又于2020年1月8日重新签订《收款及开票通知书》，显示：客户为“羊城之旅”，制表日期为2020年1月2日，制表人“畅游国旅黄欣宜”，费用含地接综费、个签、团体保险、单房差，合计156200元，费用已含团队旅游签证费等；团款8成124960元于2020年1月10日17:00前付清并传真汇款水单，尾款31240元于2020年2月7日17:00前付清并传真汇款水单。2019年12月3日羊城之旅番禺分公司通过蔡惠新的账户向畅游公司支付团费定金12000元，2020年1月10日羊城之旅番禺分公司向畅游公司支付40000元的团费，2020年1月21日羊城之旅番禺分公司通过蔡惠新的账户向畅游公司支付60000元的团费。羊城之旅番禺分公司合共向畅游公司支付团费112000元。据羊城之旅番禺分公司员工与畅游公司员工黄欣宜的微信聊天记录显示，2020年2月10日羊城之旅番禺分公司问“退团的事有没有说怎样处理，地接那边怎么说？”畅游公司员工黄欣宜答“我地还没，可能20号先全面复工”以及“地接不用扣”；2020年2月26日羊城之旅番禺分公司问“退团费那处理的怎样了”，畅游公司员工黄欣宜答“0127扣除签证费同保险费后其他部分无损退款，要等公司复工再安排退款”；2020年3月23日羊城之旅番禺分公司问“那有没说到底什么时候才能退回来呢”，畅游公司员工黄欣宜答“这个我也答不了，国内有国家补贴基本都退了，但国外和航司那边资金周转不过来，要等资金链稳定”。2020年4月8日，畅游公司员工黄欣宜通过微信向羊城之旅番禺分公司发出《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》，载明：出发日期2020年1月27日日本单地接，已收款112000元，需扣除7人签证费1960元，可退款金额110040元，退款时间为复工后我司确定地接供应商退款到账后三天内完成退款。2020年4月28日羊城之旅番禺分公司在微信继续问“团费什么时候才能退回来？”畅游公司员工黄欣宜答“终端还没退款，之前发你的方案，我司是承诺终端退款后3日内退款的”；2020年6月3日羊城之旅番禺分公司又问“日本的款项可以退回没有？”畅游公司员工黄欣宜答“还没有，6月底复工就可以了”；之后羊城之旅番禺分公司又多次催问退款事宜，问“你们不复工，那就是不用退吗？”畅游公司员工黄欣宜答“退就肯定退，但要睇公司情况来退款”。羊城之旅番禺分公司认为，根据上述微信聊天记录可知，畅游公司已于2020年2月26日确认与羊城之旅番禺分公司解除合同；若地接社尚未就退费事宜作出处理，畅游公司的工作人员黄欣宜不可能在2020年2月10日的微信中直接告知羊城之旅番禺分公司“地接不用扣”。畅游公司认为，黄欣宜为畅游公司的销售人员，并非管理层，对公司的退款事项并无决策权，羊城之旅番禺分公司对此也明知，黄欣宜无权代表畅游公司作出承诺，且上述微信记录仅是一般的沟通协商过程，并未向羊城之旅番禺分公司作出任何承诺。2020年8月21日畅游公司向羊城之旅番禺分公司发出《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》，载明：关于贵司购买2020年1月27日日本单地接旅游产品受“新型冠状病毒××”的疫情影响退团退款处理方案如下：已收款项112000元，需扣除7人签证费1960元，可退款金额110040元；日本地接方面现仍处于停工阶段，境外日本合作供应商至今未能退回此团的团费费用，经协商日本合作供应商只能在日后与我司合作业务往来费用冲减应退费用，我司现先垫付退回贵司人民币40000元，余款争取尽快能与境外日本合作供应商费用冲减后退回，2020年8月31日前我司垫款退款20000元，2020年9月30日我司垫款退款20000元。羊城之旅番禺分公司认为，本案系旅游合同纠纷，并非畅游公司所述居间合同纠纷；本案合同标的为2020年1月27日出发的日本8日游的旅游服务，旅游团的出发时间具有特定性和不可取代性，本合同已经不具有继续履行的可能。羊城之旅番禺分公司表示，其接受退款110040元的处理，但不接受2020年4月8日《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》中关于退款时间的处理；也不接受2020年8月21日《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》，且按照畅游公司8月21日提出的退款方案，现在也已经过了9月30日；畅游公司工作人员2020年2月26日的微信记录“0127扣除签证费同保险费后其他部分无损退款”，与2020年4月8日《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》，2020年8月21日《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》可退款项目一致，可确认此次退款金额为110040元。另查，畅游公司与广东羊城之旅国际旅行社有限公司签订有《旅行社出境旅游产品供应商合同》，载明合同有效期从2019年4月至2020年3月31日止。畅游公司2019年12月2日填写《境外汇款申请书》，于2019年12月3日向EASTJAPANINTERNATIONALTRAVELSERVICECOLTD支付日元1700000，汇率折算人民币110129.40元的《贸易金融业务回单》。畅游公司表示，其与羊城之旅番禺分公司存在长期合作关系，且双方2019年11月29日就已经书面确认出团事宜，案涉“2020-01-27精彩本州北海道8天”的旅游团出团成员要求比较高，年尾去日本的线路非常火爆，日本旅行的资源需要抢，畅游公司出于合作好出团事宜，须先付地接费抢占，所以畅游公司2019年12月3日就向日本地接方付款110129.40元（日元1700000）。为此，畅游公司还提供了：1.日本地接方株式会社东日本国际旅行社出具的《INVOICE》，内容为旅行费、备考内容为定金，金额为1700000。该《INVOICE》右上角有“NO.20191126”的字样。2.畅游公司（甲方）与株式会社东日本国际旅行社（乙方）签订的《出境旅游组团社与境外接待社合同》。其中费用结算部分约定，甲方应当在旅游团进入乙方国境之前，用电汇方式把85%旅行费用汇入乙方账户。羊城之旅番禺分公司认为，畅游公司作为旅行公司必然会与地接社有经济交易往来，上述证据无法证明株式会社东日本国际旅行社就系羊城之旅番禺分公司旅行团到日本时的地接社，也不能证明上述支付的费用是本次出团的费用，更不能证明地接社未退回相关款项；《INVOICE》标注“20191126”，即在2019年11月26日株式会社东日本国际旅行社就已经要求畅游公司支付定金，而畅游公司在2019年12月2日发出《境外汇款申请书》，但畅游公司向羊城之旅番禺分公司出具《收款及开票通知书》的最早日期为2019年11月29日，晚于《INVOICE》的发出时间，羊城之旅番禺分公司向畅游公司支付定金12000元的时间为2020年12月3日，晚于畅游公司汇款申请时间，故根据交易习惯可知，畅游公司不可能在未向羊城之旅番禺分公司确认团费且羊城之旅番禺分公司未支付任何费用的情况下即向株式会社东日本国际旅行社购买相关产品并被要求在出行前2个月支付团费；庭审中，羊城之旅番禺分公司确认上述证据的真实性，但在庭后羊城之旅番禺分公司向一审法院提交的书面意见中，羊城之旅番禺分公司认为上述证据作为涉外证据，没有经过有关部门认证，不得作为证据使用。2020年8月18日羊城之旅番禺分公司委托广东正派律师事务所向畅游公司发出《律师函》，要求畅游公司退还剩余团费110040元等。2020年8月19日，畅游公司签收上述《律师函》。另查，羊城之旅番禺分公司曾于2020年9月7日向一审法院递交起诉资料，一审法院于2020年9月8日以（2020）粤0104民诉前调2117号立案，后于2020年9月24日立本案。一审法院认为，本案争议焦点之一为本案的法律关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案系畅游公司为羊城之旅番禺分公司提供“2020-01-27精彩本州北海道8天”的旅游服务，并不符合上述居间合同的法律特征，故一审法院对畅游公司主张本案系居间合同的意见不予采信。本案应为旅游合同纠纷。现并无证据显示本案旅游合同存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，系各方真实意思表示，应为合法有效。本案争议焦点之二为本案旅游合同是否应解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”本案双方签订的旅游合同的内容为“2020-01-27精彩本州北海道8天”，即畅游公司为羊城之旅番禺分公司提供2020年1月27日开始的日本8天旅行，因新型冠状病毒××的发生，导致上述合同事实上已无法履行；况且，羊城之旅番禺分公司、畅游公司双方一直都在沟通退款事宜，可知畅游公司也确认本案旅游合同实际已无法履行，故羊城之旅番禺分公司在本案主张解除双方签订的旅游合同的请求成立，一审法院确认本案旅游合同应于本判决生效之日解除。本案争议焦点之三为畅游公司是否应向羊城之旅番禺分公司退还110040元的团费。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”畅游公司主张其为本案“2020-01-27精彩本州北海道8天”的旅游合同已经向日本地接社付款日元1700000，先不论畅游公司在羊城之旅番禺分公司2019年12月3日支付定金12000元之前，就已于2019年12月2日填写《境外汇款申请书》向日本方付款日元1700000（按汇率折算人民币110129.40元），也不论其付款行为与畅游公司自行提供的《出境旅游组团社与境外接待社合同》约定的进入国境前付款85%的约定不相符，即使畅游公司向日本方付款确系为履行本案旅游合同所支付，现并无证据显示畅游公司因无法履行本案旅游合同无法取得退款并已实际发生损失；况且，畅游公司工作人员2020年2月26日答复羊城之旅番禺分公司“0127扣除签证费同保险费后其他部分无损退款，要等公司复工再安排退款”，2020年3月23日以及2020年6月3日答复羊城之旅番禺分公司关于退款提问时，均未提及以收到日本方退款为前提，畅游公司在2020年8月21日向羊城之旅番禺分公司发出《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》中也提到，“经协商日本合作供应商只能在日后与我司合作业务往来费用冲减应退费用”，可知畅游公司同意向羊城之旅番禺分公司退还款项并非必须以收到日本方退款为前提。综上，一审法院认为羊城之旅番禺分公司、畅游公司本案旅游合同解除后，畅游公司应直接向羊城之旅番禺分公司退还相应的款项。关于退款的金额，虽畅游公司2020年4月8日以及2020年8月21日向羊城之旅番禺分公司发出的《关于涉“新型冠状××”影响的退团处理方案》退款附有条件，但均载明需扣除7人签证费1960元，可退款金额110040元，畅游公司工作人员2020年2月26日回复羊城之旅番禺分公司的微信也提到“0127扣除签证费同保险费后其他部分无损退款”，羊城之旅番禺分公司也同意扣除签证费后退110040元，可知双方对退款110040元并无异议，故一审法院对羊城之旅番禺分公司主张退款110040元的请求予以支持。至于羊城之旅番禺分公司主张的利息，因双方从未对退款达成一致的合意，一审法院确认本案旅游合同应于判决生效之日解除，届时畅游公司才负有退款义务，故一审法院对羊城之旅番禺分公司主张利息的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第四百二十四条的规定，判决：一、解除羊城之旅番禺分公司与畅游公司就“2020-01-27精彩本州北海道8天”旅游产品签订的旅游合同；二、畅游公司在判决生效之日起十日内向羊城之旅番禺分公司退还团款110040元；三、驳回羊城之旅番禺分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250.40元，保全费1070.20元，均由畅游公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）双方案涉合同是否应当解除；（二）如解除案涉合同，畅游公司是否应当退还团费110040元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。首先，就双方达成“2020-01-27日精彩本州北海道8天”的旅行服务合同，履行时间上早已经过，不具有继续履行的可能性；其次，畅游公司多次向羊城之旅番禺分公司发出退团处理方案，明确其关于退团的处理后果，其行为已经明确表示同意解除合同。其在本案中再次主张不同意解除合同，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。畅游公司提出退团，则需扣除7人签证费1960元，退款金额110040元，羊城之旅番禺分公司明确表示同意，一审法院据此认定畅游公司向羊城之旅退还该团款并无不当。畅游公司上诉却又不同意其先前的主张，明显有违诚信。综上所述，畅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人广东畅游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟二〇二一年四月二十八日书记员 李玉婷