山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2471号上诉人（原审原告）：王波，男，1968年10月12日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：曹紫阳，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔翔宇，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中冶京诚置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区宁海街道办事处富海街**。法定代表人：王博，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立，北京策略律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人烟台中冶京诚置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金89998.65元（自2019年9月2日起，以已付房屋价款为基数，按日万分之三标准计付，暂计算至2020年8月17日），并自2020年8月18日起至实际交房之日止仍按前述标准计付违约金；改判被上诉人支付上诉人律师费1300元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审认定被上诉人已经完成交房义务，该认定事实错误，证据不足。2.涉案项目至今不能供热，水、电、暖等专项设备没有按规划设计图纸的要求全部完工，与竣工验收备案所要求的验收条件不符。3.一审法院推断认定不影响上诉人生活所用，是主观盲目臆断。涉案项目存在诸多安全隐患，无法满足上诉人等广大业主的生活使用。4.双方所签订的《烟台市新建商品房买卖合同(预售)》合法有效，被上诉人应按《烟台市新建商品房买卖合同(预售)》约定的逾期交房违约金标准向上诉人支付违约金。首先，涉案补充协议中所谓违约金、交房条件变更条款，系格式条款，被上诉人在合同订立时未尽到提示和说明义务。根据民法典第四百九十六条、《关于适用时间效力的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第六条规定，上诉人可以主张上述条款不成为合同的内容，本案应适用《商品房买卖合同》主合同中关于逾期交房违约金及交房条件之约定。其次，一审法院认定补充协议约定的违约金标准条款无效，不应当采用，却没有否认补充协议第二十六条第5项条款的效力，属于适用法律错误。二、被上诉人在一审中并未提交任何证据证明违约金过高，一审法院以租金标准衡量违约损失的程度，程序违法。1.一审法院在没有证据的情况下直接以众所周知的租金标准作为衡量逾期交房损失的程度，属于适用法律错误。2.租金标准并非无需举证证明的事实。3.一审法院认定的违约金额不足以弥补上诉人的损失。三、一审法院未支持上诉人的律师费损失属于适用法律错误。根据协议约定“违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用”。该约定独立于违约金条款，不应包含在合同约定的违约金和赔偿金限额之中。二审中，上诉人补充事实与理由称,一、涉案房屋所在项目水、电、暖配套未经验收合格，达不到交付条件，满足不了业主生活。一审法院不能主观臆断涉案房屋的水电可满足业主生活所用，从而错误认定被上诉人完成了交房义务。二、被上诉人在未取得预售许可证的情况下，就违规销售涉案房屋，当时根本不具备签署商品房买卖合同及网签的条件。被上诉人未就商品房买卖合同及补充协议向业主进行公示、提示或说明，被上诉人提供的补充协议中格式条款未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。被上诉人辩称，一、涉案房屋已符合交付条件。1.被上诉人于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，工程竣工验收报告已提交烟台市牟平区住房和城乡建设局备案。同时，被上诉人已书面通知上诉人办理房屋交接，完成书面通知的交付义务。2.补充协议中约定以取得竣工验收报告作为双方约定的交付条件符合《建设工程质量管理条例》的规定。同时，《建设工程竣工验收合格证》《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》均为取得《建设工程竣工验收备案表》的前置性文件。二、补充协议中关于违约金上限条款的约定合法有效。1.涉案商品房买卖合同及补充协议是双方在平等协商的基础上订立的，不存在被上诉人利用优势地位强制买卖的情形。2.即便补充协议条款为格式条款，也不能当然认定为无效。关于违约金上限条款的约定不存在民法典第四百九十七条第一项的情形，且也未不合理的免除或减轻被上诉人的责任。3.补充协议的首尾部均有加粗黑体字进行提示，在签订合同时，被上诉人亦采取合理方式对上诉人进行了提示。被上诉人已尽到提示及明确说明义务。4.涉案合同为商品房买卖合同，主要的权利义务集中在商品房的购买与出售，违约金条款不属于合同的主要条款，没有违约金条款也不影响合同的成立。另外，是否存在违约金条款也不影响合同主要权利义务的履行。三、关于违约金调整的释明并非人民法院的义务，人民法院是否调整应基于当事人的请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房违约金89998.65元（自2019年9月2日起，以已付房屋价款857130元为基数，按日万分之三标准计付，暂计算至2020年8月17日），并自2020年8月18日起至实际交房之日止仍按前述标准计付违约金；2.判令被告向原告支付律师费1300元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年3月30日，原告与被告签订《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》，合同约定：“出卖人向买受人出售其开发建设的房屋，双方当事人应当在自愿、平等、公平及诚实信用的基础上，根据法律、法规的规定，就商品房买卖相关内容协商达成一致意见，签订本合同。第一章合同当事人出卖人：烟台中冶京诚置业有限公司……买受人：王波……通讯地址：威海市乳山市城区.该商品房地址为牟平区振海路98号6号楼2单元2601。……第三章商品房价款第四条商品房价款出卖人与买受人按照套计算该商品房价款。该商品房单价为每平方米人民币Ｘ元，总价款为人民币857130元……第五条付款方式及期限首付款257139元，于2019年4月9日前付清；按揭贷款599991元，于2019年5月30日前付清……第四章商品房交付条件、交付手续及商品房质量与保修责任第七条商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2、Ｘ项所列条件：1.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。3.Ｘ该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第八条交付时间和手续（一）出卖人应当在2019年9月1日前向买受人交付该商品房。（二）交付该商品房时，出卖人应当出示满足第七条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第七条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十条处理。……第十条逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第八条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第六条第（1）项中的期限），自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00的违约金（该违约金比率应当不低于第六条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。……第十九条送达出卖人与买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式以邮政快递方式送达对方。……变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应当承担相应的法律责任。……第二十一条补充协议对合同中未约定的或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（见附件三）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。……”同时原、被告之间还签订一份《补充协议》，其具体内容如下：“特别提示为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在签署前，详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法予以解释或说明。本合同一经签署即对双方均具有约束力，双方认可本补充协议对买卖合同的变更及补充。……十、对合同第七条补充及更正约定1、鉴于小区属分期建设、分期交付，政府部门只在小区整体竣工验收后方接受出卖人办理《竣工验收备案表》，为此，买受人已知悉合同第八条约定的交房时间到来时出卖人可能尚未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》，买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋，买受人不要求以出卖人取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》作为房屋的交付条件，并放弃以出卖人未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》而追求出卖人逾期交房违约责任的权利。十四、关于房屋交付的补充约定1、……11、除本合同另有约定外，出卖人未按照商品房买卖合同第八条约定的期限将该商品房交付给买受人使用的，每逾期一日，出卖人按照全部总房款的万分之0.1向买受人支付违约金，合同继续履行。出卖人承担的逾期交房违约金最高不超过商品房买卖合同房屋价款总额的1%。……二十六、合同的变更和解除1、……5、无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如果出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。……二十八、双方约定，书面通知的送达方式为挂号信、特快专递通知；通知的送达时间为以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达时间；即使出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达日，受送达人住址在烟台市以外区域的，以特快专递发出后的第四日为送达日。因一方提供的联系地址不准确或地址变更而导致其未能实际收到相关通知的，后果由责任方自行承担。……三十二、双方在履行合同过程中如产生争议，应通过平等协商解决，如协商不成，可向房屋所在地的人民法院起诉。违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用。……。”该协议的“特别提示”部分字体加粗。上述买卖合同与补充协议签订后,原告已按照合同约定的总价款履行了支付购房款的义务。2020年7月14日,被告取得涉案房屋的《建设工程竣工验收备案表》,并于当日按照原告在前述《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中注明的通讯地址向其邮寄了收房通知书，告知原告应于2020年7月17日到指定地点接收涉案房屋。原告于7月15日收到邮寄的交房通知，并于2020年10月接收了房屋。为本次诉讼原告与山东明朗律师事务所签订委托代理合同，已支付律师费1300元。庭审中，原告主张案涉《补充协议》中有关变更房屋交付条件及逾期交房违约金条款无效，其认为上述条款为格式条款，签订协议时对方未尽到告知义务，该条款免除了被告责任，加重了原告责任，应为无效条款,认为应按《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中第十条第一款第1项（2）约定的计算标准即按每日万分之三计算违约金。被告则主张上述条款有效，应按照《补充协议》中约定的标准计算违约金及损失，案涉房屋达到了交房标准，其认为补充协议前后均明确告知了相关内容，用黑体字进行了加黑，进行了标注，符合最高院关于认定格式合同司法解释的相关规定，其已尽到了提示义务，而违约金条款系对违约金上限的约定，违约金计算方法系双方约定的内容，同时该条款并没有不合理、不正当的免除被告依照法律应负有的法定义务，如果原告认为违约金过低，其可申请法院通过调整违约金的方式进行救济，但并不能以此来认定关于违约金上限条款为无效条款；若人民法院认定补充协议中关于违约金上限条款无效，则依据《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》约定条款计算的违约金过高，要求进行调整酌减违约金，认为违约金及赔偿金的总额以总房款的百分之二为上限。关于被告主张天气因素应扣减交房预期时间，其未能提供足以佐证的证据。一审法院认为，本案中被告逾期交房系客观事实，被告依法应承担相应的违约责任，现双方争议的焦点为补充协议中有关交房条件变更条款和逾期交房违约金条款的效力及被告应按何标准向原告支付违约金和赔偿金的问题。首先，原、被告均在本案所涉的《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》上签名盖章，该合同与协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规的强制性规定，合同及协议合法有效，应受法律保护。对于有效的合同或协议，双方当事人均应严格按照约定行使权利和履行义务。其次，被告在2020年7月14日取得涉案房屋的《建设工程竣工验收备案表》即达到《补充协议》第十条约定的交房条件。交房条件的变更内容，并不违反法律法规强制性规定。案涉房产项目已通过工程竣工验收，至于房屋或公共区域存在的质量瑕疵等问题，原告可以通过向被告主张维修或赔偿维修费用等途径实现救济，但不能以此否定案涉房屋达到合同约定的交房条件。被告于2020年7月14日向原告邮寄发出交房通知书，告知于2020年7月17日交房。原告收到了交房通知并接收了房屋。根据以上事实，应认定被告于2020年7月17日履行了交房义务。依照《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中第八条第（一）款规定出卖人应当在2019年9月1日前向买受人交付该商品房，故被告的交房时间已逾期。再者，案涉《补充协议》第十四条“关于房屋交付的补充约定”部分第11项：“除本合同另有约定外，出卖人未按照商品房买卖合同第八条约定的期限将该商品房交付给买受人使用的，每逾期一日，出卖人按照全部总房款的万分之0.1向买受人支付违约金，合同继续履行。出卖人承担的逾期交房违约金最高不超过商品房买卖合同房屋价款总额的1%。”的约定，与《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》第十条第一款第1项（2）约定的计算标准即按每日万分之三相比，二者对逾期交房违约金的计算，前者条款的约定明显减轻了出卖人即被告应承担的责任。而《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》第二十一条第二款又明确约定：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”现被告未能提供证据证明《补充协议》第十四条第11项减轻其责任的合理依据，故该条款对双方当事人不产生效力。最后，本案中，原告因被告逾期交房造成的损失应参照租金损失来确定。若依《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中约定的逾期交房违约金：“逾期超过90日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00的违约金”，涉案房产总价款为857130元，原告主张的违约金经计算每月近8000元。众所周知，烟台市牟平区同类房屋租金每月不超过2000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”显然，前述商品房预售合同中约定的违约金存在过分高于造成的损失的情形。现被告要求调整酌减，因符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”的规定，故法院对被告的该抗辩主张予以支持。又因被告在答辩中主张应按《补充协议》第二十六条第5款约定：“无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。”计算违约金和赔偿金，法院参考被告交房逾期的时间及牟平当地的房屋租金行情等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为被告逾期交房产生的违约金和赔偿金（包括律师费等）应按总房款金额的百分之二计算较为合理，即17142.60元（857130元×2%）。被告以天气因素致工程停工而扣减交房逾期时间的抗辩主张，因证据不足，法院不予支持。综上所述，原、被告之间的商品房预售合同及补充协议合法有效，被告逾期交房应承担相应的违约责任。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院于2020年12月16日判决：一、被告烟台中冶京诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王波支付逾期交房违约金和赔偿金（律师费）合计17142.60元；二、驳回原告王波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1041元，由被告烟台中冶京诚置业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据七份。证据一：上诉人的委托诉讼代理人曹紫阳与牟平区供电公司工作人员关于电力配套施工的通话录音两份。证明涉案房屋所在项目并未完成电力配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向供电公司（国家电网）申请验收。证据二：上诉人的委托诉讼代理人曹紫阳与牟平区自来水公司工作人员关于供水配套施工的通话录音一份。证明涉案房屋所在项目并未完成供水配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向自来水公司申请验收。证据三：业主代表郭芝峰与牟平区住建局开发办工作人员通话录音一份。证明涉案房屋所在项目换热站中设施并未完全施工完毕，被上诉人与相关行政机关仍存在争议，供热公司部分设施设备并未给被上诉人安装，涉案项目实际上并未完成供热配套的全部施工，未达到验收标准。证据四：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B1地块业主问题反映及烟台市牟平区住房建设局回复网页截图一张及业主维权图片两张、维权视频一段，证明中冶沁海云墅B1地块交房多年后水电暖一直未完全施工完毕，未经专营单位运营管理，达不到交付使用条件。证据五：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目业主问题反映及供电公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请。证据六：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B5地块供水问题反映及自来水公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅B5地块不是市政供水，达不到交房条件。证据七：中冶集体诉讼-委托业主群接龙截图七张，证明中冶沁海云墅项目B4、B5、B6地块未供暖，暖气未与市政管网对接，业主们在开展联合维权，要求正式供暖。经质证，被上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据一到三，被上诉人称，对通话双方的身份不能确定，录音的方式也不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四项的规定，该证据不能作为认定案件事实的依据；通话录音的内容也不能证明上诉人的证明目的。对证据四到六，被上诉人称，该网站中相关部门的回复能否反映真实情况并不确定，相关证据也无法体现与涉案项目的关联性。对于证据七，上诉人若认为有侵害其权利的情形，可另行主张权利。所以综上证据均不认可。本院查明，烟台市牟平区住房建设局对于中冶沁海云墅项目B1地块业主反映的问题回复是：区信访局一直在协调此事，水是由水务局负责，电是由发改部门负责，暖气是由综合执法局负责，我局会加大督导力度。供电公司对于证据五的回复是：该小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请，目前正式电未接通，相关问题可咨询开发商。自来水公司对于证据六的回复是：您所反映的区域不是烟台市自来水有限公司供水范围。该平台没有您所反映的当地供水企业选项，建议您与当地的供水企业联系咨询。本院认为，上诉人提交的证据一、证据二，系其委托诉讼代理人曹紫阳与案外人的通话录音，应属于律师询问调查范畴，但曹紫阳律师在录音中未表明调查内容、未让对方说明身份情况，致录音证据从形式上和内容上均存在不合法之处，本院不予采纳。上诉人提交的证据三，上诉人未明确业主代表的身份及该业主是否系相关业主的代表，故该证据本院亦不予采信。上诉人提交的证据四、证据五，并不能否认涉案《建设工程竣工验收备案表》的效力。上诉人提交的证据六，与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人提交的证据七，在证据种类上属于当事人陈述。另查明，双方均认可涉案房屋在签订《商品房买卖合同》时尚未取得预售许可证，但在起诉前已经取得。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且被上诉人于本案起诉前已取得预售许可证，该合同及协议合法有效。关于《补充协议》约定的“出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付房款的百分之二”应否认定为无效的格式条款问题。本院认为，本案中，违约金的计算标准被上诉人亦认可，仍然可适用主合同约定的日万分之三条款进行计算。《补充协议》中约定购房款百分之二上限条款仅是对违约责任上限的约定，该条款不符合合同法规定的格式条款无效的情形。一审法院认定《补充协议》中的该约定有效并无不当。综合考虑本案及其他类案的情况，一审法院统一将逾期交房违约金和赔偿金（包括律师费等）按总房款金额的百分之二计算是适当的，本院不予调整。关于房屋是否达到交付条件的问题，《补充协议》约定“买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋”，该约定高于法定的最低交付标准，并不违反法律的强制性规定，应为有效。涉案房屋所在楼盘于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，已经达到《补充协议》约定的交房条件，上诉人二审中提交的证据，属于证明房屋在供水、供电、供暖等方面存在质量瑕疵等方面的问题，上诉人可另行主张维修或赔偿。故被上诉人已经完成合同约定的交房义务。关于上诉人的其他上诉请求，一审法院已依法作出认定，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1654元，由上诉人王波负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年四月十五日书记员  曹梦臻