广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初4274号原告（执行案外人）：谢慧萍，女，汉族，1970年8月5日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托代理人：林建，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。被告（执行申请人）：索威斯胶带（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区日樱北路353号9号楼B部位，统一社会信用代码913100007529123441。法定代表人：MarkJohnSchwalbe。委托代理人：杜占华，广东邦罡律师事务所律师。第三人（被执行人）：深圳市鸿瑞祥光学有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新桥新发东路6号A栋1楼A区2-3楼，统一社会信用代码91440300577686801A。法定代表人：刘勇生。第三人（执行案外人）：刘勇生，男，汉族，1977年6月25日出生，身份证住址江西省瑞金市。原告谢慧萍与被告索威斯胶带（上海）有限公司（以下简称索威斯公司）、第三人深圳市鸿瑞祥光学有限公司（以下简称鸿瑞祥公司）、刘勇生案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢慧萍及其委托代理人林建、被告的委托代理人杜占华到庭参加了诉讼。第三人鸿瑞祥公司、刘勇生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按缺席进行审理。本案现已审理终结。原、被告的诉辩争议原告谢慧萍向本院提出如下诉讼请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院作出的（2019）粤0306执异263号《执行裁定书》；2；判决不追加谢慧萍为(2017)粤0306执2692号案件的被执行人；3、判决谢慧萍无需在490万元的范围内对被执行人鸿瑞祥公司债务承担连带责任；4、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由为：因索威斯公司与鸿瑞祥公司买卖合同纠纷，宝安区人民法院作出(2016)粤0306民初8570号民事判决书。之后，索威斯公司申请强制执行，并在执行过程中以鸿瑞祥公司股东未足额出资、抽逃出资为由向宝安区人民法院申请追加谢慧萍为被执行人，宝安区人民法院作出（2019）粤0306执异263号执行裁定书，裁定追加被申请人谢慧萍为(2017)粤0306执2692号案件的被执行人，并在490万元的范围内对被执行人鸿瑞祥公司债务承担连带责任。原告谢慧萍认为（2019）粤0306执异263号执行裁定书存在错误，理由如下：2011年6月16日谢慧萍、刘勇生约定成立鸿瑞祥公司，注册资本为3万元，股东谢慧萍出资1.47万元；刘勇生出资1.53万元。之后，追加注册资本至100万元，谢慧萍追加出资47.53万元；刘勇生追加出资49.47万元。再之后，追加注册资本至1100万元，谢慧萍追加出资490万元；刘勇生追加出资510万元。2011年6月15日谢慧萍汇给鸿瑞祥公司投资款1.47万元；2011年8月26日谢慧萍汇给鸿瑞祥公司投资款47.53万元；2015年12月29日谢慧萍汇给鸿瑞祥公司投资款230万元；2015年12月30日谢慧萍汇给鸿瑞祥公司投资款260万元。鸿瑞祥公司2016年度报告显示谢慧萍认缴出资539万元，实缴出资539万元。据不完全统计谢慧萍还出借款项给鸿瑞祥公司：2013年7月23日出借26万元；2015年7月31日出借50万元；2015年8月4日出借30万元；2015年10月26日出借80万元；2015年12月10日出借100万元；2015年8月28日出借40万元；2015年11月9日代支付货款123124元。因鸿瑞祥公司与深圳市瑞晶显像科技有限公司（下称瑞晶公司）合同纠纷，南山区人民法院、中级人民法院判决瑞晶公司支付鸿瑞祥公司货款8768257.9元及利息等。因瑞晶公司拒不执行生效判决，南山区人民法院扣划瑞晶公司款项2504857.55元，该款保管在南山区人民法院账户。因瑞晶公司不能清偿债务，中级人民法院受理了对瑞晶公司的破产申请。瑞晶公司管理人正在清理瑞晶公司财产，尚未结束。《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。由此可知，因谢慧萍已将认缴的出资539万元存入鸿瑞祥公司在银行开设的账户，所以谢慧萍不存在未足额缴纳出资的情况，无需承担连带责任，不应被追加为(2017)粤0306执2692号案件的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。由此可知，股东承担责任的前提是作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，结合到本案，一、没有证据证明鸿瑞祥公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，索威斯公司提交的中止本次执行的裁定，只能证明执行法院暂时未发现鸿瑞祥公司财产，该裁定也只是中止本次执行，而不是终结执行；二、有证据证明鸿瑞祥公司有可供执行的财产；三、鸿瑞祥公司是否有可供执行的财产只能在其破产清算完成后才能确定。股东是否抽逃出资，也只有在公司破产清算完成后才能确定，股东与公司之间往往存在借款关系，公司汇款给股东，不能简单机械地认为股东抽逃出资，因为可能是公司返还股东借款，鸿瑞祥公司于2011年成立，至今已八年，其中的款项往来因时间跨度大且生产经营情况复杂，导致认定股东是否抽逃成为专业问题，所以必须由鉴定机构对鸿瑞祥公司自成立至今的款项往来进行判断，而不能以某一时期的款项往来进行判断。依据以上事实和法律规定，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请法院依法判决。被告索威斯公司的答辩意见如下：第一，现有的证据表明谢慧萍是虚假出资以及抽逃出资。2011年8月26日，谢慧萍从其农商行南约支行转给鸿瑞祥公司验资专户的47.53万元，其中29.53万元是案外人即提供过桥资金的中介黄晓峰当场转给谢慧萍，另18万元是现金当场存入谢慧萍的帐户。因此，至少有29.53万元是虚假出资。第二，关于谢慧萍在2015年12月29日、12月30日两笔230万元、260万元的所谓出资转入鸿瑞祥公司兴业银行沙井支行，这490万元在短短的两天时间内基本上就全部转走。鸿瑞祥公司的兴业银行账户显示，该账户在2015年12月初基本上没有什么银行流水，直到2015年12月28日也仅有3万余元，在谢慧萍转入230万元、260万元之后，12月29日以还款的名义转给了深圳市瑞鹏飞模具有限公司（以下简称瑞鹏飞公司）100万元，12月30日又以还款的名义转回给了谢慧萍100万元、60万元、30万元，共计190万元。从谢慧萍尾号2781的工商银行深圳上南支行帐户的银行流水可以看出，该账户在2015年12月初一直到12月20日基本上是没有什么银行流水的，之后该帐户就陆续有大额的款项进入，其中康瑞华转入了130万元，谢志文转入了178万元，刘勇生在3月29日转入了100万元、100万元，共计200万元，随之谢慧萍向鸿瑞祥公司兴业银行帐户转入了230万元。因此，被告认为谢慧萍的所谓490万元，其中有200万元是来源于刘勇生，那么这笔款项实际上来源于鸿瑞祥公司，因为刘勇生的尾号7474的帐号与鸿瑞祥公司的帐户有频繁的往来。从谢慧萍的帐户可以发现谢慧萍与赖泽锋、赖聪都有款项往来，而赖泽锋又是瑞鹏飞公司的大股东，因此，谢慧萍的490万元的来源可能自有资金190万元，间接来源于瑞鹏飞公司的有100万元，还有200万元来源于刘勇生，490万元的去向也很明确，100万元转入了瑞鹏飞公司，190万元转回谢慧萍自己的帐户，200万元由刘勇生再处理。所以我方认为应该对本案所涉的刘勇生的帐户、鸿瑞祥公司的帐户、瑞鹏飞公司帐户进行调查。490万元的转出基本上就是在2天之内完成的。银行流水显示2015年12月31日鸿瑞祥公司的账户上仅有18000多元。第三，关于谢慧萍主张的所谓借款，我方认为均不是真实的借贷关系，因为这些借款不符合常理。第四，因为我方申请执行鸿瑞祥公司的案件中鸿瑞祥公司无可供执行的财产，如果谢慧萍认为鸿瑞祥公司有实际的可供执行的财产就应该提交相关的材料。如果要待鸿瑞祥公司在破产清算之后谢慧萍才来承担责任，所有的执行案件都没有必要处理。我方也在裁判文书网上查阅相关的案例，只要执行案件终结本次执行程序，就符合财产不足以清偿的情况。第五，关于是否抽逃出资的问题，如果要司法鉴定也必须把本案所涉的谢慧萍、刘勇生、鸿瑞祥公司的帐户以及瑞鹏飞公司帐户及其财务周建华的帐户一并调查，因为不排除刘勇生、谢慧萍、鸿瑞祥公司相互倒帐的可能性，而且鸿瑞祥公司的帐户显示有一笔90多万元是转入了鸿瑞祥贸易有限公司，而鸿瑞祥贸易有限公司早在2019年3月就已经注销了。因此，我方认为应驳回谢慧萍撤销执行裁定的诉求。第三人鸿瑞祥公司、刘勇生未到庭，亦未提交书面意见。本院查明的事实索威斯公司诉鸿瑞祥公司买卖合同纠纷一案，本院作出的（2016）粤0306民初8570号民事判决书发生法律效力后，鸿瑞祥公司没有履行生效法律文书确定的内容，索威斯公司向本院申请强制执行，执行案号为（2017）粤0306执2692号。在该案的执行过程中，索威斯公司向本院提出异议，以被执行人鸿瑞祥公司的股东谢慧萍、刘勇生存在未足额出资、抽逃出资的行为为由请求追加谢慧萍、刘勇生为该案被执行人。本院作出（2019）粤0306执异263号执行裁定书，裁定：一、追加刘勇生为（2017）粤0306执2692号案件的被执行人，在510万元的范围内对被执行人鸿瑞祥公司的债务承担连带责任；二、追加谢慧萍为（2017）粤0306执2692号案件的被执行人，在490万元的范围内对被执行人鸿瑞祥公司的债务承担连带责任。谢慧萍不服，故向本院提起本案诉讼。鸿瑞祥公司的工商档案材料显示，于2011年6月21日注册成立，成立时注册资本3万元，股东为谢慧萍、刘勇生，分别出资1.47万元占股49%，1.53万元占股51%；2011年8月26日，注册资本变更为100万元，股东谢慧萍、刘勇生分别出资49万元占股49%，51万元占股51%，实收资本100万元；2014年4月21日，注册资本变更为1100万元，实收资本100万元，股东谢慧萍、刘勇生分别出资539万元占股49%，561万元占股51%，2014年4月8日公司章程修正案第十二条记载公司增加注册资本1000万元，由股东谢慧萍认缴490万元、刘勇生认缴510万元，于5年内足额缴纳。鸿瑞祥公司的工商档案材料中的银行询证函记载，深圳农村商业银行南约支行确认谢慧萍、刘勇生于2011年6月15日分别向鸿瑞祥公司支付投资款14,700元、15,300元；于2011年8月26日分别向鸿瑞祥公司支付投资款475,300元、494,700元。谢慧萍于2015年12月29日向鸿瑞祥公司转账230万元、于2015年12月30日转账260万元，备注“投资款”。谢慧萍向本院提交中国工商银行电子银行回单、深圳润丰会计师事务所（普通合伙）出具的《关于鸿瑞祥公司股东“谢慧萍投资款及公司往来款项”情况的专项审计报告》主张其向鸿瑞祥公司足额缴纳注册资本539万元。经查，审计报告的审计结果为：1、鸿瑞祥公司之股东谢慧萍，已按公司章程规定足额缴纳注册资本539万元；2、鸿瑞祥公司之股东谢慧萍之间的往来款，截止审计日鸿瑞祥公司仍欠股东谢慧萍项71万元。索威斯公司主张，谢慧萍、刘勇生在2011年8月26日、2015年12月29日的出资应认定为抽逃出资、未实际缴纳出资。1、谢慧萍于2011年8月26日向鸿瑞祥公司验资专户支付的47.53万元出资款有29.53万元为抽逃出资，认为2011年8月26日向谢慧萍的出资账户转账支付29.53万元的黄晓峰系提供过桥资金的中介。2、谢慧萍于2015年12月29日向鸿瑞祥公司转账230万元投资款、12月30日转账290万元投资款为抽逃出资。其理由如下：根据鸿瑞祥公司、谢慧萍、刘勇生的银行流水显示，（1）鸿瑞祥公司收到谢慧萍230万元投资款后，于12月29日以还款的名义向瑞鹏飞公司转账100万元，12月30日以还款的名义向谢慧萍转账100万元、60万元、30万元；（2）谢慧萍的出资账户转账于3月29日收到刘勇生转账支付的两笔100万元共计200万元；随之谢慧萍于12月30日向鸿瑞祥公司转账支付了230万元投资款；（3）谢慧萍的出资账户与瑞鹏飞公司的大股东赖泽锋有资金往来；（4）刘勇生的尾号7474的银行账户与鸿瑞祥公司有频繁资金往来。综合上述鸿瑞祥公司、谢慧萍、刘勇生的银行流水，索威斯公司认为谢慧萍的出资款可能有100万元间接来源于瑞鹏飞公司，有200万元来源于刘勇生，不排除刘勇生、谢慧萍、鸿瑞祥公司相互倒帐的可能性。谢慧萍还主张截止审计日（2020年6月28日）鸿瑞祥公司仍欠股东谢慧萍71万元借款，并向本院提交中国工商银行电子银行回单、深圳润丰会计师事务所（普通合伙）出具的《关于鸿瑞祥公司股东“谢慧萍投资款及公司往来款项”情况的专项审计报告》。经查，审计报告第三项记载，经审计核实，2013年7月23日至2015年12月30日期间，股东谢慧萍累计借给公司周转金合计286万元，公司归还股东谢慧萍款项合计215万元，鸿瑞祥公司仍欠股东谢慧萍往来款71万元。索威斯公司认为谢慧萍主张的借款不符合常理，不是真实的借贷关系。谢慧萍向本院提交（2015）深南法民二初字第987号民事判决书、（2017）粤03民终18493号民事判决书、（2017）粤0305执6130号查封、冻结、扣押财产通知书主张鸿瑞祥公司对案外人有债权，尚不能认定鸿瑞祥公司无可供执行的财产。索威斯公司称上述执行案件执行到位的约250元已被鸿瑞祥公司作为被执行人的执行案件予以扣划后裁定终本。以上事实，有原、被告及第三人刘勇生判决理由和结果本院认为，本案争议焦点为本院应否在（2017）粤0306执2692号执行案件中追加原告谢慧萍为被执行人；若应予追加，（2019）粤0306执异263号执行裁定确定的原告谢慧萍应承担的债务清偿范围是否正确。本院执行裁定依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定将原告谢慧萍、刘勇生追加为被执行人，根据该规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中原告谢慧萍是否属于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”成为其能否被追加为被执行人的关键问题。原告谢慧萍为鸿瑞祥公司2011年6月21日注册成立的登记股东，成立时原告谢慧萍实缴出资1.47万元占股49%。后该公司进行了多次股权变更及将注册资本由3万元于2011年8月26日变更为100万元，2014年4月21日变更为1100万元，2014年4月8日公司章程修正案记载公司增加注册资本1000万元，由股东谢慧萍认缴490万元、刘勇生认缴510万元，于5年内足额缴纳，即出资期限为2019年4月8日。原告谢慧萍提交的银行询证函、中国工商银行电子银行回单、审计报告显示原告谢慧萍已在公司章程规定的认缴出资期限内向鸿瑞祥公司支付认缴的增资款，已履行出资义务。被告索威斯公司主张原告谢慧萍存在“过桥出资”的情形，属于抽逃出资。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。被告索威斯公司提交的现有证据不足以证明原告谢慧萍存在法律规定抽逃出资的法定情形，故本院对被告索威斯公司该项主张不予采纳。因此，本案执行阶段追加原告谢慧萍为被执行人并无事实依据，原告诉讼请求合法有据，本院依法予以支持，本院应判令不得追加谢慧萍为被执行人，无需在490万元的范围内对深圳市鸿瑞祥光学有限公司债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：不得追加原告谢慧萍为(2017)粤0306执2692号案件的被执行人，原告谢慧萍无需在490万元的范围内对深圳市鸿瑞祥光学有限公司债务承担连带责任。案件受理费100元，由被告索威斯胶带（上海）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 胡  慧  玲二〇二一年四月二十五日书记员 黄泽慧（兼）书记员 施  丽  凤附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国公司法》第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。