陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终266号 上诉人（一审被告）：洛南县国行珠宝有限公司。住所地：陕西省商洛市洛南县。法定代表人：陈银平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晨妮，陕西善爱律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：四川佳富美建设有限公司。住所地：四川省绵阳市仙海水利风景区。法定代表人：赵裕华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭云鹏，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少勃，陕西许小平律师事务所实习律师。被上诉人（一审第三人）：文永正，男，1967年11月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：谭云鹏，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少勃，陕西许小平律师事务所实习律师。上诉人洛南县国行珠宝有限公司（以下简称国行珠宝公司）与被上诉人四川佳富美建设有限公司（以下简称四川佳富美公司）、文永正建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2018）陕10民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国行珠宝公司上诉请求：1.撤销商洛市中级人民法院（2018）陕10民初12号民事判决，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费由四川佳富美公司承担。二审中，国行珠宝公司明确上诉请求为：1.依法改判原审判决第一项为：确认四川佳富美建设有限公司与洛南县国行珠宝有限公司之间的《建设工程施工合同》自始无效；2.撤销原审判决第三、四、五、六项，即上诉人无需向四川佳富美公司支付拖欠工程款的利息损失、无需还履约保证金200万元、无需支付经济损失1027878.3元、四川佳富美公司不享有优先受偿权；3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由四川佳富美公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定的事实不清，证据不足法律适用错误。1.一审法院认定“国行珠宝公司将其洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程以包工包料的形式交由四川佳富美公司进行施工”错误。事实如下：2017年5月初，文永正通过案外人鲜奇金介绍，与国行珠宝公司股东陈某某商谈洛南县XX庙XX中心建设项目，称要承包国行珠宝公司开发建设的项目，同意国行珠宝公司提出的履约保证金200万元。2017年5月22日文永正给国行珠宝公司交纳100万元合同履约金，国行珠宝公司给其出具了收条，载明“今收到文永正转来就陕西省洛南县XX城XX庙项目合作履约保证金壹佰万元（100000元）由建行转入季永青农行卡XXXXXXXXXXXXXXX4072账户。收款人:季永青，证明人:陈某某，时间:2017年5月22日”并加盖公司公章。2017年6月6日，文永正以四川佳富美公司名义与国行珠宝公司签订《陕西省建设工程施工合同》，文永正于2017年6月20日给四川佳富美公司转账100万元，次日，四川佳富美公司替文永正交纳剩余100万元合同履约金。2017年7月30日将劳务分包给案外人谯某某挂靠的四川裕华建筑劳务有限公司。2017年7月20日，文永正进场，同年8月7日进行施工。在施工过程中，因为各种原因，导致工程进展缓慢，期间停滞90余日。2018年4月25日，国行珠宝公司与文永正协商双方同意恢复施工，并签订《关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔款赔偿协议》，在此期间，文永正以索要工程款为由，多次以停工、赔偿损失、民工闹事相要挟，迫于无奈，国行珠宝公司解决完农民工问题后于2018年5月3日下发通知，要求其撤离场地。2018年5月10日，四川佳富美公司文永正撤离场地，期间国行珠宝公司多次要求其交付场地，对方拒绝，并指派几名民工在现场守候，给国行珠宝公司项目推进、合作人投资造成巨大阻碍和损失。2.一审法院认为“文永正借用四川佳富美建设有限公司的建筑资质施工的观点依据不足”，属于认定事实错误。（1）文永正并非四川佳富美公司的员工，而是挂靠佳富美公司的实际施工人，国行珠宝公司有众多证据证明。①2017年5月份，文永正是通过案外人鲜奇金介绍与国行珠宝公司进行商谈，双方达成内容后，5月22日给国行珠宝公司交纳100万元合同保证金，2017年6月6日文永正才挂靠四川佳富美公司与国行珠宝公司签订《陕西省建设工程施工合同》，2017年6月20日，文永正给佳富美公司转账100万元，四川佳富美公司于当日将剩余100万元履约金转给国行珠宝公司。②案外人鲜奇金介绍文永正与四川佳富美公司认识，从与国行珠宝公司商谈、签订合同、到组织进场施工、结算等均由文永正完成，而且2017年8月13日，文永正给鲜奇金5万元介绍费。③文永正以四川佳富美公司的名义将劳务分包给案外人谯某某挂靠的四川裕华建筑劳务有限公司，从2017年9月13日至12月22日，文永正以个人名义给劳务实际施工人谯某某转款50万元，2017年12月27日，又以个人名义给谯某某带领的民工发放工人工资191万元。④文永正的银行流水显示，文永正给其挂靠的四川佳富美公司转款除100万元履约金外共计6159000元。国行珠宝公司给四川佳富美公司转账448万元（2017年12月26日，四川佳富美公司又将国行珠宝公司支付的178万元转给文永正），合计除178万元外的8859000元支付给项目相关费用共计6754624.26。其中钢筋款4318214.3元、模板款1419330元、防水材料款690000元、电缆材料款94480元、电气材料款8977296元、塔某某进场费和租金67000元、保险费17500元、垃圾费10000元、地基钎探工程款15670元、止水钢板27195元、钢管租金5462元。⑤文永正给其项目负责人甘某某从2017年6月3日至9月15日转款共计624384元用于项目日常开支。⑥监理方中建华阳建设项目管理中心一直与文永正接洽，证明文永正系实际施工人。文永正辩称其为四川佳富美公司的员工，仅凭文永正的任命文件和劳动合同无法证明其劳动关系，在认定该主体与承包人是否存在劳动关系时，应当严格按照劳动部关于确认劳动关系的四个条件来判断。（2）文永正给佳富美公司转账的款项有200多万被四川佳富美公司收为挂靠费。根据以上事实，涉案工程的合同虽然以四川佳富美公司的名义签订，但实际进行投资、组织工人施工、往来结算等行为均是文永正完成，表现出实际施工人的特征，文永正不仅持有涉案工程的合同原件，并作为施工方代表参加工程核算并签字，上述证据充分说明涉案工程由文永正实际施工和进行管理。3.一审在查明的事实中认为四川佳富美公司和文永正交纳合同履约金200万元系事实错误，其理由如下:（1）该200万元合同履约金并非四川佳富美公司交纳，而是文永正交纳，2017年5月22日，文永正交纳的款项在先，四川佳富美公司2017年6月6日签订合同在后，也就是说文永正交完保证金后，挂靠的四川佳富美公司。（2）文永正一审辩称200万元履约金因四川佳富美公司下班无法转账，其给四川佳富美公司垫付保证金，那么按照常规推论，四川佳富美公司于次日或者往后应该归还给文永正。（二）一审判决存在法律适用问题。1.一审法院认为国行珠宝公司与四川佳富美签订的合同有效与法有悖，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，在建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合意的合同、承包人与发包人签订的合同都应认定无效。而且四川佳富美公司出具的任命文件、劳动合同、委派函均系佳富美公司出具，无法作为证据证明文永正系其公司员工，单位出具的证明文件具有随意性和便捷性。四川佳富美公司提供的裕华劳务建筑合同其并非裕华公司实施，而是由被挂靠人谯某某实施，其材料转账单中的材料款系文永正给转账的款项。2.四川佳富美公司主张的工程价款优先受偿权无事实依据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。根据前述法律及相关司法解释规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款的优先受偿权，实际施工人并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不是法定的建设工程价款优先受偿主体，现行法律及司法解释未赋于实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。四川佳富美公司作为案涉工程的挂靠单位主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据。（三）本案的其他问题。1.关于质量保证金问题。国行珠宝公司应支付工程款15820456.23元，减去已支付448万元，剩余11340456.23元并无争议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定，该工程因文永正挂靠四川佳富美公司而无能力实施，并未达到竣工验收条件，因此，需扣除质量保证金。2.关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及立法精神均可看出，无论建设工程施工合同效力如何，只要已完工程质量合格或经修复后合格，承包人就可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，对于涉案工程的结算，也应以已完工程的质量合格为请求结算支付的前提条件。四川佳富美公司在涉案项目中并未投入任何费用，而且收取实际施工人文永正挂靠费共计200余万，一审法院在支持其利息、窝工损失、材料损失、预期利润无事实依据与法律依据。综上所述，文永正借用四川佳富美公司资质实施国行珠宝公司的工程，违反《建筑法》等有关规定，一审法院认定的事实有误，证据不足、适用法律错误。庭审中，国行珠宝公司明确：1.逾期支付利息损失属于违约责任，在合同无效的前提下，不存在违约责任，故不应当支付利息。2.文永正借用四川佳富美公司资质导致合同无效，有过错在先，国行珠宝公司要求四川佳富美公司撤场，四川佳富美公司拒绝撤场，导致国行珠宝公司无法推进后续工程。同时，合同52.1条明确约定，涉案项目竣工验收合格后5日内退还保证金，但涉案项目尚未竣工验收，故不应当退还保证金200万元。3.涉案合同无效，文永正明知其无资质挂靠四川佳富美公司，所以对于合同无效有过错，故损失不应由一方来承担。关于预期利润，并不是明确约定的利润，是否可以获得不确定，现在工程尚未竣工，最终情况不得而知，故预期利润损失不能得到支持。双方已经达成赔偿协议，应当以该协议金额为准，后续的损失不应当支持。四川佳富美公司辩称，第一，国行珠宝公司第一项诉讼请求系庭前变更，其公司当庭收到，改变后的第一项诉请为确认之诉，属于在一审诉讼请求之外独立的诉请，从本质上讲应当属于一审反诉诉请，但国行珠宝公司一审中并未提起反诉，由此其第一项诉讼请求不应作为二审诉讼请求。第二，涉案合同系国行珠宝公司与四川佳富美公司签署，在实际履行过程中均系四川佳富美公司对外组织施工，并采购材料和租赁大型机械，且项目班组组成人员均系四川佳富美公司人员，文永正身份系四川佳富美公司该项目的负责人，属于工作人员，文永正行为系履行职务行为，不存在挂靠之说，由此涉案合同应属合法有效。第三，关于履约保证金200万元，从2018年4月底至2018年5月10日，国行珠宝公司向四川佳富美公司多次发函，要求撤场，表明其不愿再继续履行合同，在此情况下四川佳富美公司组织撤场，在合同无法继续履行情况下，四川佳富美公司起诉要求解除合同并要求退还履约保证金符合实际情况，一审法院此节处理正确。第四，一审判决法律适用正确，无论是就涉案合同性质认定还是就四川佳富美公司享有建设工程优先受偿权的法律适用，均准确无误。与国行珠宝公司签署合同的相对方是四川佳富美公司，即四川佳富美公司是涉案工程承包方，根据优先权的法律规定，与发包人签署合同的承包人享有优先权。同时优先权的行使期限、优先权的权利范围一审法院判决均符合法律规定，应当予以维持。第五，关于国行珠宝公司提出无需支付经济损失问题，四川佳富美公司认为国行珠宝公司原因导致该项目停窝工，造成四川佳富美公司机械排班费用增加、人员费用增加，由此其要求停工损失符合规定。同时，关于逾期利益损失，因该项目中途停工，最终导致四川佳富美公司无法完整按照合同约定完成全部施工作业，根据合同法第一百一十三条规定，四川佳富美公司要求预期利润损失符合法律规定。第六，关于质量保证金问题及涉案工程存在质量问题。该项目在2018年5月10日之后已经启动撤场事宜，国行珠宝公司接手该项目。该项目客观上无法达到竣工验收，应以四川佳富美公司撤场、国行珠宝公司接手该项目日期作为质量保证金给付时间，即2018年5月至2020年12月一审裁决，已经过去两年半有余，故质保金退还条件成就。至于国行珠宝公司陈述质量问题，其在一审诉讼中并未提起关于质量问题的反诉，同时其公司亦未收到国行珠宝公司要求修复的函件，由此国行珠宝公司所述的质量问题并不存在，不属于二审法院审查的问题。第七，一审法院关于支付工程款利息这节正确，应予维持。综上所述，一审法院判决正确，应当予以维持，国行珠宝公司提起上诉系拖延时间，该案从2018年6月至今仍未结束，请求依法裁判驳回上诉，维持原判，以维护佳富美公司合法权益及下游供货商的相应权益。文永正辩称，文永正身份是四川佳富美公司为实施涉案项目驻陕负责人，且在陕西省住建厅进行了相应备案，其与国行珠宝公司之间就该合同履行过程中相关事宜进行的相关沟通及行为均系代表四川佳富美公司的职务行为，并非个人行为。文永正与四川佳富美公司之间不存在挂靠关系，一审法院认定事实清楚应当予以维持。因本案系国行珠宝公司追加文永正参与本案诉讼，导致文永正为此产生的差旅费、律师费，文永正保留向国行珠宝公司追索的权利。四川佳富美公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并要求被告退还履约保证金2000000元；2.判令被告支付原告工程款11340456.23元；3.判令被告赔偿原告损失3282752.10元(其中工人窝工损失785860元、管理人员工资损失558867元、施工机械延期损失205570元、脚手架租赁损失328944.24元、模板木方等周转材料损失484306.23元、工期延长房租及水电费96280元、停工期间抽水台班费36014.88元、停工拆除清理人工费84500元、大型机械进出场费用38100元、脚手架材料构件积压费59800元、剩余材料处置费190480元、现场看护人员工资55000元、停工拆除清理人员路费补贴费13000元，商砼货款纠纷损失82220元。)；4.判令被告支付原告违约金1388119.19元（按人民银行同期贷款基准利率4.35%四倍从2018年1月1日计算至给付之日至）；5.判决被告支付拖欠工程款利息1635949.92元（从2017年11月22日计算至给付之日至）；6.判令被告支付原告预期利润213061.82元；7.判令原告享有优先受偿权；8.本案诉讼费用、保全费、鉴定费、律师代理费等一切费用由被告负担。一审法院查明，被告国行珠宝公司将其洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程以包工包料的形式交由原告四川佳富美公司进行施工。双方于2017年6月6日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程建筑面积为22252.37平方米，承包内容为设计图纸、招标文件、答疑纪要范围内的全部内容。工程分为A区、B区、C区商业楼及地下车库四个单位工程，合同总价款为33586688.88元。发包人不向承包人支付工程预付款。工程进度款结算与支付方式为：1、承包方在完成工程项目500万元时经监理工程师审核后发包方在5日内支付300万元(其中200万元作为本工程的工程保证金)。2、以后每完成工程量500万元时经监理工程师审核后5日内支付500万元，以此类推，预留本工程总造价3%作为质量保修金，按国家质量保修规定按时退还。承包人于每月25日以前向监理工程师提交已完成工程量报告。所有材料由承包人自行采购，必须为合格产品附产品合格证或试验报告。竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次性付清全部工程款。合同还约定，承包人向发包人以现金或转账方式提供200万元作为履约保证金。工程保证金200万元应在主体封顶后5日内退还承包方100万元，剩余100万元在本项目完成后5日内付清。双方签订的《建设工程施工合同》于2017年7月31日在洛南县住房和城乡建设局进行了备案。原告于2017年7月20日进入工地，于2017年8月7日正式动工。在施工过程中，应被告要求和工程施工需要，原告在合同外临时增加以下工程量：XX区XX村XX层铺设，楼梯滑板施工，A区基坑支护施工，B、C区地下室墙与柱砼标号进行统一调整，A区西侧基坑支护施工。涉案工程在停止施工前，原告已完成了涉案A区、B区地下车库工程，施工至±0.000标高，C区完成了地下车库工程及一层、二层商业楼主体框架及屋面结构工程。在施工过程中，对于合同内的工程项目，原告分别于2017年10月16日、同年11月6日、2018年1月8日，分三次向被告递交工程款支付报审表，要求被告按合同约定支付工程进度款，经监理工程师审核同意后，被告未按合同约定进行支付，后原告曾多次向被告催要工程进度款，被告分别于2017年10月27日给付100万元工程款，2017年11月10日给付80万元工程款，2017年11月22日给付90万元工程款，2017年12月26日给付178万元工程款。由于被告不能按期支付工程款，涉案工程从2017年11月2日至2018年1月13日处于半停工状态。因冬季气温过低及春节来临的缘故，原告向被告提出暂停施工，要求从2018年1月13日至2018年3月3日暂停施工，被告对原告该要求予以同意。至2018年3月3日，因被告未满足原告索要工程款及相关损失费用的要求，工程一直未能正常复工。期间，原告多次向被告发出通知索要工程款和相关损失。2018年4月25日，经过协商，文永正与被告原法定代表人陈某某签订《关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔款赔偿协议》，该赔偿协议约定：由于建设单位资金不足没有按时给付工程款，造成工程停工，由此造成的工人窝工闲置，塔某某、脚手架等机械设备闲置，管理费额外增加及资金利息损失等，由建设单位补偿施工单位费用损失50万元（此费用包含截止至2018年4月25日之前的所有工程损失）。在该协议签订后，被告公司未按约定向原告支付50万元索赔损失。之后，被告公司于2018年5月3日和4日连续向原告下发通知，要求原告公司于2018年5月10日前拆除塔某某撤离工地。原告接到通知之后，于2018年5月10日向被告发出催款通知，表示其公司已组织工人进行模板、脚手架及支架的拆除，但要求被告立即支付拖欠的工程款、违约损失及撤场费用。被告在接到通知后，未向原告支付任何费用。2018年6月4日，原告将被告诉到本院，要求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求被告退还其履约保证金、支付其工程款及停工损失费、预期利润等相关损失。原告在拆除相关机械设施后于2018年6月下旬完全撤离工地，并留下人员在施工现场看守，施工工地未向被告移交。另查明，2017年5月22日和6月21日，被告国行珠宝公司收到文永正、四川佳富美公司交纳履行保证金总计200万元。另外，被告国行珠宝公司于2017年2月取得涉案项目的土地使用权证，洛南县住房和城乡建设局于2017年5月24日向被告国行珠宝公司颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2017年11月3日，洛南县住房和城乡建设局向被告核发了《建筑工程施工许可证》。本案在审理过程中，根据原告申请，一审法院委托西北（陕西）国际招标有限公司对原告已完成工程的工程造价及因被告不能按时支付工程款所造成的停工损失和预期利润损失进行鉴定。西北（陕西）国际招标有限公司接受委托后于2020年8月18日作出鉴定意见书：一、洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程合同内、外建筑造价：15820456.23元；二、“关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔协议”按有效处理，依据原告提供的证据，能够确认的停工损失为270009.84元，停工其他索赔费用286350元因无相关证据或者证据不足，列为推断性意见；“关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔协议”按无效处理，依据原告提供的证据，能够确认的停工损失为1980617.07元，停工其他索赔费用1377453.98元因无证据证明或者证据不足，列为推断性意见。三、洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目未完成工程预期利润为213601.82元。一审法院认为，根据诉辩各方的观点，本案涉及的争议焦点有八点：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，是否应予解除；2、原告请求被告支付其剩余工程款11340456.23元是否应予支持；3、原告要求被告支付违约金1388119.19元，利息1635949.92元是否予以支持。4、原告要求被告返还其履约保证金200万元是否应予支持；5、原告要求被告赔偿其经济损失3282752.10元是否应予支持；6、原告要求被告赔偿其213061.82元预期利润是否应予支持；7、原告主张建设工程价款优先受偿权是否应予支持；8、原告要求被告承担其所支出的律师费、鉴定费、保全费、财产保全保险费是否应予支持。关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。2017年6月6日，原、被告签订的《建设工程施工合同》，有双方公司的公章，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，故本案建设工程施工合同应认定为有效。被告主张实际施工人文永正借用四川佳富美公司的建筑资质承包施工涉案工程，违反法律强制性规定，该合同属无效。对被告该主张，经审理认为，原告所提供的劳动合同、公司任命文件、洛南县城东片区城隍庙商业区整体规划项目部组成人员的任命文件、养老保险个人缴费记录单、员工自愿不购买社保申请书，四川佳富美公司2017年11月17日作出的《关于委派文永正催收洛南县XX庙XX中心建设项目拖欠工程款的通知》，能够证明文永正系原告公司工作人员，被告认为文永正不是原告工作人员不能提供相应证据进行证实。另外，原告提供的其公司与四川裕华建筑劳务有限公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》、购买建筑材料时形成的银行转账回单、租赁合同及租赁费票据等证据，均能证实原告公司参与涉案工程施工，被告认为文永正借用原告公司建筑资质施工的观点依据不足，其主张双方施工合同无效的观点不能成立。对于原告要求解除双方合同关系的问题。经审理认为，被告国行珠宝公司因建设资金不能到位，于2018年5月3日、4日连续向原告公司发出通知，要求原告停止项目建设，并于2018年5月10日之前撤离施工人员及机械设备。原告接到通知后，于2018年5月10日向被告发出催款通知，提出其公司已开始拆除模板、脚手架及支架，要求被告立即支付其工程款、违约损失及撤场费用。被告在2018年5月3日、4日向原告所发的通知，可认定被告通知原告解除合同关系，原告在当月10日所发催款通知可视作其同意解除双方之间的合同关系，故确认原、被告之间的施工合同关系已于2018年5月10日解除。关于原告要求被告支付其剩余工程款11340456.23元是否应予支持的问题；西北（陕西）国际招标有限公司就原告已完工程造价的鉴定意见为：洛南县城东片区城隍庙商区整体规划项目主体工程合同内、外建筑造价：15820456.23元。对以上鉴定意见，各方当事人均未提出异议，该部分鉴定内容可作为认定原告已完成工程造价的依据。在原告施工过程中，被告分四次向原告支付工程款4480000元。扣除被告已支付的工程款4480000元，被告尚欠原告工程价款总计11340456.23元。另外，双方签订的《建设工程施工合同》未约定工程质量保证金的返还期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质保金的返还期限不超过两年。从2018年5月10日合同解除之日至今已满两年，故原告要求被告支付11340456.23元工程款请求成立，应予支持。关于原告主张的违约金和利息问题。原告提出因被告未按双方合同约定按期支付工程进度款，依照合同约定应由被告支付违约金1388119.19元。对于该请求，一审法院经审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同虽约定了发包方不按合同约定支付工程款，导致工程无法进行，发包方构成违约。但双方的合同中并没有规定具体的违约处理办法，视为没有约定违约金，原告要求被告按照人民银行同期贷款基准利率4.35%四倍支付违约金没有依据，不予支持。对于原告要求被告赔偿其1635949.92元利息损失(计算至实际给付之日)的请求，经审查认为，由于被告未能按照合同约定给付原告工程进度款，明显给原告一方造成资金占用损失，故原告要求被告支付利息损失合理合法，应予支持。对于原告请求的利息损失，经审查，由于双方在2018年4月25日的赔偿协议中约定的50万元赔偿款中已包含了2018年4月25日之前拖欠工程款的利息损失，故对于原告请求的利息损失，应从2018年4月26日起开始计算。根据原、被告合同中对工程进度款的约定和质保金返还时间节点，对于原告请求的利息损失认定如下：原、被告合同解除之前的利息以8220000元（依据双方合同专用条款第30条之约定，被告欠付原告工程进度款13000000元，减去该条款约定的300000元[10000000元×3%＝300000元]质量保修金，再减去被告已经支付的4480000元工程款，即为合同解除前被告应给付原告的工程进度款）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年4月26日计算至2018年5月10日。合同解除之后的利息损失，其中2018年5月11日至2019年8月19日之间的利息，以10865842.54元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元，减去质量保证金15820456.23×3%＝474613.69元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至2020年5月10日的利息，以10865842.54元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元，减去质量保证金15820456.23×3%＝474613.69元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算；2020年5月11日至实际给付之日的利息，以11340456.23元（涉案工程已完成工程造价为15820456.23元，减去被告已支付的工程款4480000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算。关于原告要求返还履约保证金的问题。在原、被告双方签订涉案建设工程施工合同之初，原告按照被告要求，原告总计向被告交纳履约保证金200万元，在施工过程中，后因被告一方资金不到位，不能及时支付原告工程款，之后又要求原告停止施工，目前原告要求解除双方之间的施工合同关系，符合合同约定和法律规定，应予解除。在合同解除后，被告持有原告200元履约保证金没有依据，原告要求被告返还200万元履约保证金符合法律规定，对原告该诉讼请求予以支持。关于原告请求的索赔损失问题。原告提出因被告在工程施工过程中不能支付工程进度款，造成原告窝工损失，后又单方要求原告撤离工地，造成原告工人窝工损失785860元、管理人员工资损失558867元、施工机械延期损失205570元、脚手架租赁损失328944.24元、模板木方等周转材料损失484306.23元、工期延长房租及水电费96280元、停工期间抽水台班费36014.88元、停工拆除清理人工费84500元、大型机械进出场费用38100元、脚手架材料构件积压费59800元、剩余材料处置费190480元、现场看护人员工资55000元、停工拆除清理人员路费补贴费13000元，商砼货款纠纷损失82220元，以上费用共计3282752.10元。对于原告主张的以上索赔损失，被告抗辩认为，关于原告请求的索赔损失，2018年4月25日达成的《关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔款赔偿协议》已进行了处理，该协议约定因停工给原告造成的工人窝工闲置、塔某某、脚手架等机械设备闲置、管理费额外增加及资金利息损失等，由被告赔偿50万元，故原告请求的以上损失不能成立，被告愿赔偿原告损失50万元。对于该争议问题，经审查认为，由于被告资金不足，不能按时给付原告工程款，造成原告从2017年11月2日开始不能正常施工，工程处于停工状态。此后，被告又于5月3日、4日向原告发出通知，要求原告停止项目建设，并在2018年5月10日之前撤离工地，原告在接到被告通知后开始撤离工地，因被告方原因给原告造成的窝工损失和其他相关损失，依照法律规定应当由被告进行赔偿。对于第三人文永正代表原告公司与被告国行珠宝公司原法定代表人陈某某于2018年4月25日达成《关于洛南县XX庙XX中心建设项目索赔款赔偿协议》，系双方真实意思表示，应当作为确定双方2018年4月25日之前停工损失的依据，依据该协议，原告所主张的2018年4月25日之前的窝工损失和利息损失，应按50万元处理。原告提出该赔偿协议是以被告给付752万元工程款和复工为前提条件，被告未给付752万元工程款，该赔偿协议无效的观点。经审理认为，双方签订的赔偿协议中并未约定被告需支付752万元工程款以及工程复工为必要条件，原告也不能提供其他证据证明该赔偿协议生效需以支付752万元工程款和工程复工为条件，故原告主张赔偿协议无效的观点不能成立。本案2018年4月25日之前的停工损失按50万元处理。因被告于2018年5月3日和4日向原告发出通知，要求原告于2018年5月10日之前撤离工地，故原告要求的窝工损失应计算至2018年5月10日止，对于原告请求2018年5月10日之后的窝工损失，原告要求被告赔偿不合情理，不予支持。原告主张的工人窝工损失、管理人员工资损失、施工机械延期损失、脚手架租赁延期损失、房租及水电费、停工期间抽水台班费，属因工程停止所造成的窝工损失，该部分损失系被告资金不及时给付造成，应由被告给予赔偿。对于其中的现场施工管理费、施工机械延期损失费、脚手架租赁延期费、职工房租及水电费损失、停工期间基础降水费，经过西北（陕西）国际招标有限公司鉴定，认定2018年4月25日至5月10日期间，原告的施工机械延期损失为6725.65元、脚手架租赁延期损失为16399.94元、职工房租及水电费损失为1958.17元、停工期间基础降水费损失为2584.80元，该认定合理合法，应予确认。对于窝工损失中的工人窝工工资损失，因原告仅请求了2018年4月13日之前的损失，且未提供此部分损失证据，故对原告请求的工人窝工工资损失不予支持。对于其中的现场施工管理费，鉴定机构依据原告提供的工资表，认定2018年4月25日至5月10日期间原告支出的现场施工管理费为30750元，较为客观合理，应予确认。综上，2018年4月25日至5月10日期间，被告给原告所造成的窝工损失总计为58418.56元，应由被告国行珠宝公司予以赔偿。故原告请求的窝工损失总计应认定为558418.56元。对于原告请求的临时设施补偿费，系被告单方要求原告撤离工地，而给原告方造成的实际损失，原告该请求合理合法，应予支持，鉴定机构西北招标国际有限公司认定为132897.92元，合理有据，应予认定。对于原告要求的现场文明施工费，不符合工程施工的一般习惯作法，原告不能提供证据证明其对未建工程投入了文明施工费用，原告该项请求不能成立。对于原告主张因被告未及时给付工程款，造成其对水泥供货商违约，造成其额外支出违约金、律师费、诉讼费、执行费总计82220元，该损失应由被告承担的请求，经审理认为，被告未能及时给付原告工程款，并不是原告对他方违约的合理理由，原告该项请求不能成立，不予支持。对于原告主张的剩余材料(钢材)费，依照原告提供的工业产品买卖合同、四川佳富美公司与陕西屹圆实业有限公司签订的《钢筋尾款及运费结算协议书》、调查笔录，酌情认定该部分损失为123500元。鉴定机构认定该部分损失为84000元明显错误，对此部分鉴定意见不予采纳。对于原告主张的看护人员工资损失，不属于因停工和解除合同形成的必要损失费用，不予支持。对于原告主张的大型机械进出场费，工程实体上没有浇筑的钢筋、后浇带支撑钢管与扣件损失费已包含在合同内、外建筑造价内，不应再单独主张。对于原告主张的脚手架、材料、构件运费，已包含在原合同内、外建筑造价措施费内，不应再单独主张。对于原告请求的拆除清理人员路费，因原告未能提供证据证明，对该部分损失不予支持。原告请求的模板、木方等周转材料损失，因原告提供的证据材料不全，且证据之间不能相互印证，结合周转材料一般可使用4至5次的实际情况，原告要求模板、木方等周转材料损失的主张依据不足，不予支持。综上所述，原告的窝工损失认定为558418.56元，因被告单方解除合同造成原告临时设施损失为132897.92元、材料损失为123500元，原告在本案中请求的索赔损失合计为814816.48元。关于原告主张的预期利润问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，对于当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告要求被告赔偿其预期利润符合法律规定，对其请求予以支持。对于原告主张预期利润，依据西北（陕西）国际招标有限公司的鉴定意见确定为213601.82元。原告要求被告赔偿其预期利润213601.82元合法有据，予以支持。关于原告主张建设工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。经审理认为，涉案工程原告已完工的部分经过了被告组织的分部分项工程验收，且被告亦未对工程质量提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条之规定，原告要求享有工程款优先受偿权的请求合理。另外，被告在2018年5月4日向原告发出的通知中提出，其因资金问题决定停建涉案工程，要求原告在2018年5月10日之前撤离工地，并承诺将欠付的工程款一次性给付，而原告在2018年6月撤离工地后提起了诉讼并主张了优先受偿权，原告主张优先受偿权在法律规定期限六个月内，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条之规定，故原告主张工程价款优先受偿权的请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，故原告对涉案工程在11340456.23元工程价款范围内享有优先受偿权。关于原告要求被告承担律师费、鉴定费、保全费、财产保全保险费的问题。经审理认为，原告请求被告支付律师费20万元没有法律依据，其该项请求不能成立。对于原告请求的鉴定费、保全费，系被告违反合同约定不支付工程款，致使原告为保护其利益而支付的必要诉讼费用，本案保全费5000元应由被告负担;鉴定费142468元，根据原告的申请鉴定的金额与本判决支持金额的比例，确定鉴定费由原告负担28921元，被告负担113547元。对于原告请求的财产保全保险费36000元，系原告为了提供保全担保而向保险公司交纳的保险费，该费用原告要求被告承担没有法律依据，对原告该请求不予支持。综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告请求解除依法成立。原告请求被告支付剩余工程款、履约保证金、相关损失、预期利润合法有据，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认原告四川佳富美建设有限公司与被告洛南县国行珠宝有限公司之间的《建设工程施工合同》于2018年5月10日解除；二、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告四川佳富美建设有限公司剩余工程款11340456.23元；三、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付因拖欠原告四川佳富美建设有限公司工程款而造成的利息损失。具体计算如下：2018年4月26日至2018年5月10日之间的利息，以8220000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年5月11日至2019年8月19日之间的利息，以10865842.54元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至2020年5月10日的利息，以10865842.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2020年5月11日至实际给付之日的利息，以11340456.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内退还原告四川佳富美建设有限公司履约保证金2000000元；五、由被告洛南县国行珠宝有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告四川佳富美建设有限公司经济损失总计1027878.30元（其中窝工损失558418.56元；解除合同造成临时设施损失132897.92元、材料损失123500元、预期利润损失213061.82元）；六、原告四川佳富美建设有限公司在11340456.23元工程价款范围内享有优先受偿权；七、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费140000元，由原告四川佳富美建设有限公司负担37800元，被告洛南县国行珠宝有限公司负担102200元。本案财产保全费5000元，由被告洛南县国行珠宝有限公司负担。本案鉴定费142468元，由原告四川佳富美建设有限公司负担28921元，被告洛南县国行珠宝有限公司负担113547元。二审期间，双方当事人均无新的证据提交。二审中，国行珠宝公司陈述目前案涉工程处于停工状态，案涉工地由其公司实际控制。二审查明的其他基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，案涉合同的效力问题。第二，国行珠宝公司对四川佳富美公司的责任问题。（一）案涉合同效力的问题。国行珠宝公司主张文永正借用四川佳富美公司名义与其公司签订合同，挂靠四川佳富美公司施工，文永正为实际施工人，四川佳富美公司和文永正均对此予以否认。一审法院认为四川佳富美公司提供的证据能够证明其公司参与案涉工程施工、文永正系其公司工作人员，国行珠宝公司认为文永正借用四川佳富美公司资质施工依据不足，并无不当。二审中，国行珠宝公司就此未提供进一步的证据予以证明，故其以此为由主张案涉合同无效不能成立。（二）国行珠宝公司对四川佳富美公司的责任问题。国行珠宝公司上诉主张逾期支付利息损失属于违约责任，在合同无效的前提下，不存在违约责任，故不应当支付利息。如前所述，国行珠宝公司主张合同无效，但其提供的证据不足以证明其主张，且工程款利息属于法定孳息，不属于违约责任，故国行珠宝公司该项上诉主张不能成立。同时，合同效力属于法院依职权审查的范围，国行珠宝公司一审以合同无效抗辩，二审上诉请求确认案涉合同无效，本院应予审查。四川佳富美公司辩称国行珠宝公司一审未就合同效力提出反诉，无权上诉请求确认合同无效，不能成立。此外，虽然国行珠宝公司在上诉理由中陈述已完工程质量合格是结算支付工程价款的前提条件，案涉工程未达到竣工验收条件，应扣除质量保证金，但其未对工程价款提出具体的上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，对前述上诉理由本院依法不予审查。国行珠宝公司上诉主张不应当退还200万元保证金。案涉合同已解除，案涉工地现已由国行珠宝公司控制，国行珠宝公司占有该保证金没有合同依据，一审判令返还并无不当。国行珠宝公司上诉主张不应当承担经济损失102余万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案合同因国行珠宝公司不能按期支付工程款而解除，因此国行珠宝公司应向四川佳富美公司赔偿包括预期利益损失在内的损失。虽然双方已经达成赔偿协议，但该赔偿协议明确50万元仅包含截止2018年4月25日之前的损失，因此一审法院根据鉴定意见和证据规则认定2018年4月25日之后的损失并无不当。国行珠宝公司此节上诉理由亦不能成立。国行珠宝公司上诉主张四川佳富美公司不享有建设工程价款优先受偿权。如前所述，国行珠宝公司以挂靠为由主张案涉合同无效不能成立。因此，其以佳富美公司作为被挂靠单位不享有建设工程价款优先受偿权，亦不能成立。综上所述，国行珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96009元，由洛南县国行珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  赵建民审 判 员  张奋霆审 判 员  张叡婕                           二〇二一年四月二十一日                            书 记 员  赵杨璇 1