陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终4036号 上诉人（原审被告）：陕西蓝巢工程建设有限公司，住所地陕西省杨凌示范区。法定代表人：王彦庆，该公司经理。委托诉讼代理人：李照芳，陕西松意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西长安建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：韩玉锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宇宁，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雁，泰和泰（西安）律师事务所律师实习律师。上诉人陕西蓝巢工程建设有限公司（以下简称：蓝巢公司）因与被上诉人陕西长安建设集团有限公司（以下简称：长安公司）合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初9123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓝巢公司上诉请求：1.请求撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初9123号民事判决第三项中第一部分的挂靠管理费部分及该判决书第四项，改判蓝巢公司不予支付挂靠费117333.33元、管理费130000元；2.本案一审、二审诉讼费及保全费由长安公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，其与长安公司签订的涉案《协议书》因违反《建筑法》的强制性规定应被认定为无效合同，故该《协议书》中的管理费条款也应被认定为无效，且长安公司未提供充分证据证明詹某某及建造师对涉案项目进行了管理，故一审不应判决其承担上述挂靠费及管理费。长安公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回蓝巢公司的上诉请求，维持原判。长安公司向一审法院起诉请求：一、判令蓝巢公司赔偿各项费用合计5995290.34元，包括①垫付款项本金4045681.06元，②垫付借款损失334777.42元(损失334777.42元为长安公司对外的借款产生的利息损失，计算到2019年8月18日)，③八一学校挂靠费用(详见清单)163000元，④因该项目支出的律师费、保全费、案件受理费、差旅费、担保费共计315547.2元，⑤税款694200元，⑥挂靠管理费130000元，⑦本案律师费、担保费312084.66元；二、判令蓝巢公司赔偿长安公司垫资借款损失(以1782605.56元为基数，按照月息2%，从2019年8月19日主张到实际清偿之日)；三、判令蓝巢公司赔偿长安公司自有资金垫付款利息(以2263075.5元为基数，按照月息2%，从垫资之日(分笔垫付)起主张到实际清偿之日)；四、判令蓝巢公司承担本案的诉讼费、保全费；五、判令蓝巢公司向长安公司开具877.5万元的税务发票；六、判令蓝巢公司向长安公司支付新增律师费及差旅费共计16291.82元。一审法院认定事实如下：2016年4月20日，长安公司（作为甲方）与蓝巢公司（作为乙方）签订《协议书》，约定：银川八一学校建设项目由乙方出资购买标书，并缴纳投标保证金的方式与甲方达成合作战略；乙方负责银川八一学校建设项目施工，采用独立施工、接受管理、独立核算、自负盈亏的项目施工模式；建造师由甲方提供，挂靠费用总计每年7万元，五险每年1万元，不满一年按照一年计算；甲方委派詹某某为项目甲方代表，但不常驻工地现场，乙方负责实际工期内工资每月7000元；甲方的管理费按合同价款的1%收取；甲方处理因乙方履行本协议发生而支出诉讼、仲裁、律师费及与处理纠纷有关的实际支出费用由乙方承担，处理结果亦由乙方承担。同日，长安公司与银川八一学校签署《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围、合同工期、付款方式等条款。合同签订后，蓝巢公司人员及材料进场开始施工。2016年9月30日，因银川八一学校资金不足蓝巢公司用长安公司的名义与银川八一学校签订了《解除合同协议》，确定蓝巢公司在此期间所完成的工程造价为1300万元。在八一学校项目中，长安公司向现场代表詹某某支付工资66500元，领款单上用途说明载明：2016年元月至9月中旬派驻八一学校项目工资；长安公司向建造师金哲荣支付挂靠费81500元；2016年6月22日长安公司向银川有形建设工程交易中心(有限公司)支付银川八一学校投标交易服务费15000元。2017年1月13日，蓝巢公司向长安公司出具《承诺书》，载明：“陕西长安建设集团有限公司：依据二〇一六年九月三十日我公司以贵公司名义与银川八一学校签署的《解除合同协议》约定的第三款第6条‘ 剩余工程款人民币（小写）474.7万元整（大写）肆佰柒拾肆万柒仟元整，须在本协议签订之日起20个工作日内结清 ’，但八一学校至今没有结清。现需要贵公司出具相关委托手续委托我公司法定代表人王彦庆（身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX,电话：1808928XXXX）负责催要此工程款，并将此款付至王彦庆本人账户（开户行：建行杨凌田园居分理处，卡号：XXXXXXXXXXXXXXX0716）。我公司及法定代表人王彦庆对催要此工程款负全权责任，对催款过程中发生的一切纠纷和法律责任由我公司及法定代表人王彦庆负责，与贵公司没有任何关系。要回的工程款必须支付该项目劳务费和材料费以及与该工程相关的工程费用，如出现挪用造成的一切问题均与贵公司无关，一切问题与责任由我公司及法定代表人王彦庆负全责解决与承担。”蓝巢公司在银川八一学校项目履行过程中，因拖欠陕西华荣建筑劳务有限公司劳务费，材料商宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司货款，并引发系列诉讼。2018年1月17日陕西华荣建筑劳务有限公司因蓝巢公司将银川八一学校的劳务项目发包，其与蓝巢公司签订的《银川八一学校土建劳务扩大承包合同》将陕西蓝巢工程建设有限公司、陕西长安建设集团有限公司、银川八一学校诉至银川市兴庆区人民法院要求支付工程款。2018年2月7日，蓝巢公司向长安公司出具《关于陕西华荣建筑劳务有限公司诉陕西蓝腾电力工程有限公司、陕西长安建设集团有限公司、银川八一学校建设工程施工合同纠纷一案的承诺书》，载明：“陕西长安建设集团有限公司：由于陕西华荣建筑劳务有限公司诉陕西蓝腾电力工程有限公司、陕西长安建设集团有限公司、银川八一学校建设工程施工合同纠纷一案，我公司作为实际施工人，有必要向陕西长安建设集团有限公司做如下承诺：本案拖欠陕西华荣建筑劳务的劳务费，完全是八一学校资金不到位所造成，即使是支付劳务费，也是蓝腾电力公司的事情，与长安建设无关，由此产生的法律责任全部由八一学校和蓝腾电力负责。如若陕西长安建设集团有限公司基于陕西华荣建筑劳务公司的起诉，被人民法院裁决承担了付款责任，我公司作为承诺人不可撤销的承诺——愿意对陕西长安建设集团有限公司支付的劳务费、诉讼费、律师费等总费用予以偿还，并且愿意承担因长安建设垫付款项所造成的损失，否则愿意承担陕西长安建设集团有限公司主张上述费用所再次产生的诉讼费、律师费等费用。承诺人愿对上述承诺承担一切法律责任。特此承诺。承诺人：陕西蓝腾电力工程有限公司”。同日，蓝巢公司向银川市兴庆区人民法院出具《关于陕西华荣建筑劳务有限公司诉陕西蓝腾电力工程有限公司、陕西长安建设集团有限公司、银川八一学校建设工程施工合同纠纷一案的情况说明》，载明：“银川市兴庆区人民法院：贵院受理的陕西华荣建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）诉陕西蓝腾电力工程有限公司（以下简称蓝腾电力）、陕西长安建设集团有限公司（以下简称长安建设）、银川八一学校（以下简称八一学校）建设工程施工合同纠纷一案，我公司作为本案第一被告，有必要将事情的来龙去脉向人民法院说清楚，这样也有利于人民法院查清案件事实，做出公正的判决结果。事情的前后经过：最初，由张旭平联系到八一学校的工程项目，找到王彦庆（蓝腾电力的法定代表人），由于王彦庆开办注册的蓝腾电力的施工资质较低，为了能够承揽到该项建设工程，蓝腾电力的法定代表人王彦庆找到长安建设的相关负责人协商后，借用了长安建设的名义与八一学校签订了《工程总承包合同》，与此同时，蓝腾电力与长安建设就资质借用期间所产生的的相关权利义务全部蓝腾电力负责并承担的事宜签订了详尽的书面协议。随后在长安建设不知情的情况下，蓝腾电力与劳务公司签订了施工《劳务承包合同》。分析原因：由于银川八一学校建设资金不到位，蓝腾电力以及张旭平、王彦庆均想尽一切办法，垫付巨额资金支付了材料款和大部分劳务费以及农民工工资。基于上述事实，蓝腾电力向人民法院说明和承诺：本案拖欠劳务公司的劳务费，完全是八一学校资金不到位所造成，即使是支付劳务费，也是蓝腾电力公司的事情，与长安建设无关，由此产生的法律责任全部由八一学校和蓝腾电力负责。说明人愿意对上述说明内容承担一切法律责任。特此说明。说明人：陕西蓝腾电力工程有限公司。2018年10月8日，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出(2018)宁0104民初1151号民事判决书，判令蓝巢公司向陕西华荣建筑劳务公司支付工程款182.6万元及利息、返还工程保证金50万元及利息，长安公司对上述债务承担连带责任。案件执行期间，陕西华荣建筑劳务公司(作为甲方)与长安公司(作为乙方)签订《执行和解协议》，约定：乙方应向甲方支付案款共计2667831.56元，其中包括工程款、保证金、工程款及保证金利息、诉讼费和保全费。因(2018)宁0104民初1151号案件，长安公司在案件审理过程中与陕西华荣建筑劳务公司签订《和解协议》并于2018年2月13日向陕西华荣建筑劳务公司支付50万元劳务费，该款项在判决中予以扣减；判决后，长安公司向陕西华荣建筑劳务公司支付了下列款项：1、长安公司于2019年4月18日向陕西华荣建筑劳务公司法定代表人程有根支付100万元；2、2019年5月10日，陕西华荣建筑劳务公司代理人张永慧作为代收人出具《收条》一份，载明其代收长安公司向陕西华荣建筑劳务公司支付的案款10万元(案号：2018宁0104民初1151号民事判决书)；3、2019年6月4日，陕西华荣建筑劳务公司代理人张永慧作为代收人出具《收条》一份，载明其代收长安公司向陕西华荣建筑劳务公司支付的案款5万元(案号2018宁0104民初1151号民事判决书)；4、长安公司于2019年7月11日向陕西华荣建筑劳务公司法定代表人程有根支付15万元；5、2019年7月23日，陕西华荣建筑劳务公司与长安公司达成《和解协议》，约定为履行(2018)宁0104民初1151号民事判决确定的付款义务，再次达成和解协议，长安公司将其位于西安市长安区XX小区的房屋一套抵给陕西华荣建筑劳务公司，用于抵扣价款1235226元；6、2019年8月16日，长安公司向陕西华荣建筑劳务公司法定代表人程有根支付132605.56元。以上费用合计3167831.56元。长安公司、蓝巢公司与陕西华荣建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷，(2018)宁0104民初1151号案件中，长安公司向宁夏黄河律师事务所郑运生支付律师费共计73000元。2017年10月16日宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司诉长安公司、蓝巢公司及银川八一学校（2017）宁0122民初5499号买卖合同案件中，宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司以蓝巢公司代表长安公司与自己签订《商品混凝土买卖合同》要求支付货款。经宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理于2018年7月20日达成调解协议，由蓝巢公司向宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司支付货款810396.5元、税费30100元，长安公司承担连带清偿责任。由于蓝巢公司未履行，宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2019年1月5日作出《执行裁定书》，裁定：冻结、扣划被执行人陕西长安建设集团有限公司、陕西蓝腾电力工程有限公司、银川八一学校的银行存款877849.5元及加倍支付迟延履行期间的债务利息。宁夏回族自治区贺兰县人民法院据此分三次强制扣划长安公司光大银行账户存款共计877849.5元。因银川八一学校项目，2018年3月27日长安公司将银川市八一学校列为被告，提出要求解除双方之间的《建设工程施工合同》，支付工程款、违约金等诉请。因该起诉讼案件及长安公司向法院申请保全，长安公司支付诉讼费122360元，律师费50000元，保全费5000元，担保费33520元。该案由宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初225号民事判决，查明长安公司已完成工程，工程款1300万元，已支付工程款545.5万元，扣除代付案外人332万元款项，银川市八一学校尚应支付工程款422.5万元。长安公司申请执行后，银川市中级人民法院依法查封了银川市八一学校名下的土地，但因该土地上现已建成校舍，土地无余值，且不宜采取财产处分性措施，未批准长安公司的评估拍卖申请。因银川市八一学校暂无其他可供执行财产，2019年9月29日银川市中级民法院做出（2018）宁01执628号之一裁定终结执行程序。本案诉讼中长安公司向该院申请诉讼保全，长安公司向该院缴纳保全费5000元，向保险公司缴纳保险费12084.66元。一审法院认为，一、是关于本案案由的确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”本案为一审程序，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，现长安公司依据其证据及诉讼请求，申请将本案案由变更为合同纠纷，主张以《中华人民共和国合同法》的相关规定审理本案，并无不当，该院依法予以准许。二、《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从事建筑活动应当具备相应的资质条件，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，蓝巢公司不具备建设工程施工资质，其与长安公司签订的《协议书》应为无效合同。长安公司、蓝巢公司签订的《协议书》虽无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，在《建设工程施工合同》已经解除，工程款已确定，现校舍已建成的情况下，参照《协议书》约定处理双方纠纷，能最大限度平衡双方当事人的利益，具有公平合理性。且在案件争议发生后，蓝巢公司向长安公司出具《承诺书》承诺对长安公司支付的劳务费、诉讼费、律师费及垫付款项所造成的损失承担责任，因银川八一学校工程款挪用造成的问题与责任由蓝巢公司承担，上述《承诺书》系蓝巢公司真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。因此蓝巢公司应当按照《协议书》及《承诺书》约定的内容向长安公司承担责任。关于长安公司主张的八一学校挂靠费用163000元和挂靠管理费130000元，因八一学校项目施工时间为2016年4月20日到2016年9月底，对长安公司委派的项目代表詹某某的工资，按照月工资7000元计算应为37333.33元，双方约定建造师挂靠费为80000元，共计117333.33元；投标交易服务费为15000元；工程价款为1300万元，依据《协议书》约定，蓝巢公司应缴纳的管理费为130000元（13000000*1%）。以上费用蓝巢公司应支付给长安公司。由于蓝巢公司系施工单位，在工程中争议发生后，蓝巢公司向长安公司出具《承诺书》承诺对长安公司支付的劳务费、诉讼费、律师费及垫付款项所造成的损失承担责任，因银川八一学校工程款挪用造成的问题与责任由蓝巢公司承担，上述《承诺书》系蓝巢公司真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。蓝巢公司应按承诺支付长安公司因履行生效判决确定的义务，向陕西华荣建筑劳务公司支付（2018）宁0104民初1151号案款3167831.56元，因与宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司(2018)宁0122执2755号案件宁夏回族自治区贺兰县人民法院强制划扣877849.5元，长安公司最后垫付日期为2019年8月，因双方未对利率予以约定，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付从2019年8月20日起到实际清偿之日止的利息损失。蓝巢公司还应承担长安公司主张的长安公司、蓝巢公司与陕西华荣建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案律师费73000元；因处理八一学校项目相关诉讼支出的诉讼费122360元、律师费50000元、保全费5000元、担保费33520元。长安公司主张的垫付借款损失、差旅费、本案担保费12084.66元、本案律师费30万元，因双方未有约定，且长安公司未提供律师费票据，故该院不予支持。关于长安公司主张的税款694200元，该项费用尚未发生；新增的律师费等费用，因该案件未审结，权利义务处在未定阶段；本案不予处理。关于长安公司请求蓝巢公司向其开具877.5万元的税务发票，根据已查明的事实，蓝巢公司作为银川市八一学校项目的实际施工方和权利义务的实际承受主体，蓝巢公司实际已收取银川市八一学校项目工程款877.5万元，但长安公司、蓝巢公司双方未约定明确税务发票的开具事宜，且该请求与本案非同一法律关系，应另案处理。三、蓝巢公司主张长安公司诉银川市八一学校索要工程款的案件，已享有债权422.5万元，但从本案已查明的事实来看，银川市八一学校名下土地及校舍，无法采取处分措施，且银川市八一学校暂无其他可供执行财产，案件执行已终结，长安公司的债权并未实现。另，长安公司与银川八一学校的债权与长安公司、蓝巢公司之间的债权非同一法律关系，相互不存在抵消的客观条件。若后期案件执行回款，蓝巢公司可以实际施工单位的身份，依据相关约定另行主张权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、蓝巢公司于该判决生效后十日内向长安公司支付，已向陕西华荣建筑劳务公司支付的（2018）宁0104民初1151号案款3167831.56元、已向宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司支付的（2018）宁0122执2755号案款877849.5元。并支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息(利息分别以3167831.56元、877849.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、蓝巢公司于该判决生效后十日内向长安公司支付诉讼费122360元、律师费123000元、保全费5000元、担保费33520元。三、蓝巢公司于该判决生效后十日内向长安公司支付挂靠费117333.33元，投标交易服务费为15000元。四、蓝巢公司于该判决生效后十日内向长安公司支付管理费130000元。五、驳回长安公司其余诉请。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54117元、保全费5000元，蓝巢公司负担案件受理费50000元、保全费5000元；长安公司负担案件受理费4117元。（长安公司已预交，蓝巢公司将此款项与上述款项一并向长安公司支付）本院经审理查明，二审中，长安公司称其系依据报销单证明詹某某到涉案工地参与项目管理且其已向詹某某支付工资66500元，蓝巢公司对此不予认可。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：蓝巢公司应否承担挂靠费及管理费问题。蓝巢公司因不具备建设工程施工资质，其与长安公司签订的涉案《协议书》实质系挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同，我国《建筑法》第二十六条明确规定：禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。该《协议书》内容明显是以合法形式掩盖非法目的，违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。一审认为该协议书系因蓝巢公司主体不适格应被认定无效，虽结论正确，但适用法律不当，本院依法予以纠正。本院认为，挂靠行为是在规避国家对建设工程项目的管理，使得国家对建设工程质量难以有效控制，不仅使国家公共利益及建设单位的利益无法得到保障，也扰乱了建筑市场的正常秩序，应属法律禁止行为。长安公司作为该《协议书》中的被挂靠单位，明知违法而为之，主观过错明显，其现依据该无效协议主张之管理费系违法利益，显然依法不应得到支持。一审以涉案《协议书》虽系无效，但认为无效的原因系主体不适格并非当事人意思表示瑕疵，即参照该《协议书》约定判令蓝巢公司承担挂靠费及管理费欠妥，本院依法予以纠正。对于长安公司实际支出费用问题，长安公司主张蓝巢公司支付詹某某工资37333.33元，仅提供面值66500元报销单一张，并不足以证明该费用与该37333.33元存在关联性，长安公司亦无充分证据证明其派人参与涉案项目施工管理，故其要求蓝巢公司承担该费用及建造师挂靠费无事实及法律依据。一审对于其他长安公司实际支出的费用予以支持正确，本院依法予以维持。综上，长安公司主张蓝巢公司承担詹某某工资、建造师挂靠费、管理费均无据可依，本院依法不予支持。综上所述，蓝巢公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初9123号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初9123号民事判决第四项、第五项；三、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初9123号民事判决第三项为：陕西蓝巢工程建设有限公司于本判决生效后十日内向陕西长安建设集团有限公司支付投标交易服务费15000元；四、驳回陕西长安建设集团有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费54117元、保全费5000元，共计59117元；本案二审案件受理费54117元，合计113234元。由长安公司负担7117元；由蓝巢公司负担106117元，并于履行上述判决给付内容时一并支付长安公司。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二一年四月二十六日 法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶  1