贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终728号上诉人（原审原告）:杨海,男,1963年7月13日出生,汉族,四川省都江堰市人,无固定职业,住都匀市。被上诉人（原审被告）:李志赤,男,1969年1月9日出生,汉族,贵州省安顺市人,无固定职业,住都匀市。被上诉人（原审被告）:卿光琪,男,1969年4月25日出生,壮族,湖南省洞口县人,无固定职业,住都匀市。被上诉人（原审被告）:李迅,男,1988年8月26日出生,侗族,贵州省都匀市人,无固定职业,住都匀市。原审第三人:陆国军,男,1969年5月1日出生,布依族,贵州省都匀市人,无固定职业,住都匀市。上诉人杨海因与被上诉人李志赤、卿光琪、李迅及原审第三人陆国军合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2020)黔2701民初4289号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。上诉人杨海上诉请求:1、请求撤销一审判决,依法改判,支持上诉人全部一审诉讼请求;2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由:一审判决在没有任何确实证据的情况下,将普通的民间借贷和合伙,这两个并没有直接法律关系的事实,强行混杂在一起,导致事实认定错误退还合伙出资与合伙关系没有直接法律关系，上诉人与三被上诉人签订《合同协议》,明确约定了三被上诉人应当退还上诉人16.6万元的出资,该约定合法有效,这一点即使是一审判决也没有否认。依照法律规定,依法成立并生效的合同,当然应当履行。合伙兼具人合和资合的性质,与公司的资合性质相比,有更大的灵活性。一审判决显然是把合伙当做公司来审理本案,实际上就是强制合伙人不得收回现金出资,从而否认了出力、出技术、出资产等其他参与合伙的方武,这样的理解明显与法律相悖。同时,上诉人收回了16.6万元的出资,并继续参与合伙和分配,由此造成的后果,需要当事人双方通过其他方式另行处理,并不能因此否定上诉人收回出资的合法权利。向合伙人出借资金与合伙关系没有直接法律关系，一审判决在没有任何合同约定和有力证据的情况下,否定了双方当事人的、合法的书面约定。把当事人双方之间尚未明确权利义务分配的另一个法律关系,强行拉进本案的处理。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,上诉人恳请二审人民法院认真审查本案事实,依法改判,支持被上诉人的全部上诉请求。被上诉人李志赤、卿光琪、李迅未答辩。原审第三人陆国军未答辩。原审原告杨海向一审法院提出诉讼请求:1．依法判令三被告连带向原告归还借款及投资款本金共计666,000元;2．依法判令三被告自2018年9月1日起,以666,000元本金为基数,月利率2%的标准向原告支付欠款利息至全部本息支付完毕止(至本案起诉时已满22个月,月息13,320元,暂计人民币293,040元);3．本案的各项诉讼费由三被告承担。一审法院审理查明:被告李志赤作为实际施工人承接了水城县陡箐镇阿倮村赵家垭口乡村通组道路路面混凝土工程项目。2017年4月26日被告李志赤作为甲方与原告杨海作为乙方签订了《道路路面混凝土工程施工承包合作协议》,协议约定:双方以自愿合作的方式共同对约6000米的道路路面混凝土施工,最终数量以现场实际完工为准;主要工程施工内容包括混凝土工程强度等级Ｃ30,厚度180ｍｍ,宽度3.9ｍ等;工期延误分清责任方,属甲方责任造成,由甲方承担。由乙方造成,由乙方承担,如乙方未按期完成,按工程部分的10%支付违约金;甲方入股资金暂定50万（占股40%）,乙方入股资金暂定70万（占股60%）。如有任何一方入股资金不按时到位,影响工程进度,出资方从股份中扣掉另一方的股份。原告与被告李志赤分别在乙方和甲方处签名确认,案外人吴庆启在甲方代表处签名。合同签订后,原告与三被告共同出资合伙施工上述道路路面混凝土工程项目。各方均同意雇佣第三人陆国军负责工程项目开支及管理其他事务。2017年5月20日被告李志赤向原告出具收条,注明收到入股资金5万元;6月28日和8月21日被告李志赤与第三人陆国军共同向原告出具收条两张,分别注明收到现金8万元和3万元,均注明用于公路开支。2017年5月10日至2017年8月21日期间原告杨海曾8次从其工商银行账户（账号:24×××66）取款12万元。2017年6月12日,原告杨海通过妻子陆国颖农商银行账户向第三人陆国军账户转入4万元。为解决项目工程后续资金周转问题,2017年12月31日原告杨海作为甲方与被告李志赤、李迅、卿光琪作为乙方签订《合同协议》,约定:一、甲方于2018年1月3日前借工程款50万元整给乙方用于水城县陡箐镇红岩乡阿倮村道路工程使用（具体借款日期以乙方收据为准）,借款月息为5%。二、乙方将于2018年2月10日前将此借款还清,同时将甲方原投资的166000元整退还,逾期不归还的前述借款和投资款的,以尚未归还的金额为基数,月息5%计算逾期利息。三、此借款由甲方所指定人员陆国军进行专款专用监督使用,乙方全力配合确保资金用于施工中,即一人管卡,一人管密码。原告与三被告均在协议上签名予以确认。2018年1月3日原告通过其工商银行账户（账号:24×××66）向第三人陆国军银行账户转款28万元;2018年1月7日和1月22日原告通过其都匀农商银行账户（账号:62×××19）向第三人陆国军银行账户分别5万元和2万元。另外,原告于2018年1月4日分3次从其账户（账号:24×××66）通过ＡＴＭ机共计取款1.5万元;2018年1月2日和1月4日,原告从其都匀农商银行账户（账号:62×××19）通过ＡＴＭ机以及柜台分6次共计取款12万元。2018年2月10日双方约定的借款清偿期届至,三被告未依约向原告清偿借款。2018年3月1日被告李志赤通过贵阳银行账户（账号:62×××50）向原告账户转账13万元。此后各方经协商未果,原告遂于2020年7月29日诉至本院,请求判如所请。庭审过程中,第三人陆国军在自述除收到原、被告支付的劳务报酬外,仅收到原告杨海11万元现金,以及银行转账的35万元款项,且上述款项均用于工程项目施工。一审法院审理认为:原告与被告李志赤通过签订《道路路面混凝土工程施工承包合作协议》产生合伙关系,此后原告与三被告各自提供资金,合伙经营、共同劳动,并指定第三人陆国军负责工程项目开支及管理其他事务,均系各方共同作为合伙人实际履行义务的体现。原告在实际出资16.6万元的情况下,与三被告于2017年7月31日签订《合同协议》,明确约定由三被告退还其出资款16.6万元,本应视为各方当事人对原告退伙达成的一致意思表示,鉴于各方当事人并未对合伙事务进行清算,且原告继续对结算的工程款实际参与了分配,故本院依法确定各方以自己的行为表明原告继续作为合伙人对合伙事务享受权利并承担义务。因此本院对原告诉请由三被告退还其出资款16.6万元的主张,依法不予支持。另,虽然原告没有按照合作协议足额履行合伙人的出资义务,依法应当向三被告承担违约责任,但不影响原告作为出借人与三被告作为借款人达成出借资金的合意,各方形成的合伙关系以及基于签订《合同协议》形成的民间借贷关系,不因借款用途以及出借人身份产生实质影响。各方约定出借的款项是50万元,月利率为5%,借款期限为2018年1月3日前,还款期限为2月10日。原告于2018年1月3日通过银行转账的方式将28万元打入第三人陆国军银行账户的行为,视为其依约履行合同中借贷条款约定的出借义务,原告逾期给付的款项应视为其向合伙工程项目的出资,故本院依法认定原告公向原告履行了28万元的出资义务。三被告未依约履行还款的义务,应当承担借期利息以及按照借期利率计算的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定,原告与三被告关于月利率5%的约定,超过了法定的标准,本院依确定三被告按照月利率2%的标准向原告支付利息。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第九条第(五)项、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第二款第(二)项,以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决:一、被告李志赤、卿光琪、李迅于本判决生效后三十日内连带偿还原告杨海借款本金28万元,并支付以28万元本金为基数,按照月利率2%的标准从2018年1月3日计至借款本息付清之日止的利息;二、驳回原告杨海的其他诉讼请求。如果被告李志赤、卿光琪、李迅未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,390元,适用简易程序减半收取计6,695元,由原告杨海负担3,695元,由被告李志赤、李迅、卿光琪负担3,000元。二审审理过程中,经审查,根据上诉人提供的银行流水记录、借条以及二审庭审查明情况,可以查实杨海已将前期投资款16.6万元和借款50万已经支付给了李志赤、李迅、卿光琪,本院予以确认。本院认为:杨海在与李志赤签订《道路路面混凝土工程施工承包合作协议》产生合伙关系后,杨海已出资前期投资款16.6万元,但是在2017年12月31日杨海与李志赤、李迅、卿光琪签订《合同协议》,该协议实际是对杨海前期投资款和借款的结算,具有双重属性,一是各合伙人均同意杨海退伙,二是对杨海投资款和贷款进行结算,且还约定了退还16.6万元投资款和50万元借款的具体时间。该协议是各方真实意思表示,未违反法律强制性规定,自签订时起成立并生效,本院予以确认。双方在签订合同之后形成新的权利义务关系,李志赤、李迅、卿光琪应按合同约定返还相应款项,但是李志赤、李迅、卿光琪并没有返还相应款项,因此李志赤、李迅、卿光琪应承担违约责任,并按照合同的约定履行返还款项的义务。杨海与李志赤、李迅、卿光琪于2017年12月31日签订的《合同协议》利息月利率5%的约定,超过了法定的标准,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定,因此,本院依确定三被上诉人按照月利率2%的标准向上诉人支付利息。虽然《合同协议》约定了借款50万元在借款期间有利息约定,投资款16.6万元应于2018年2月10日退还、逾期未还也应支付利息,但上诉人请求利息从2018年9月1日起计算,系对自己的权利处分,本院予以确认。综上所述,上诉人杨海的上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销贵州省都匀市人民法院所作的(2020)黔2701民初4289号民事判决;二、李志赤、李迅、卿光琪本判决生效后三十日内支付杨海投资款166,000元和借款500,000元及利息(利息从2018年9月1日起以666,000万元为基数按月利率2%计至借款本息付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,695元,二审案件受理费13,390元,均由李志赤、李迅、卿光琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年四月二十九日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯