辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终256号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁恒大建筑工程有限公司，住所地阜新市太平区水泉镇大巴沟村四组。法定代表人：马德林，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，系丹东市元宝区和谐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阜新市君发混凝土有限公司，住所地阜新市海州区平西路49号。法定代表人：屈桂霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王明伟，系辽宁金佳策律师事务所律师。原审被告：王德富，男，1968年6月4日出生，汉族，现住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：刘涛，系丹东市元宝区和谐法律服务所法律工作者。上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司（以下简称“恒大公司”）因与被上诉人阜新市君发混凝土有限公司（以下简称“君发公司”）、原审被告王德富买卖合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒大公司提出上诉请求：1、依法撤销阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初570号民事判决第一项第二部分“按照日利率0.1%的标准计算支付2018年5月10日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金”，发回重审或改判为以此为基数银行同期利率130%的标准支付被上诉人从起诉之日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；2、撤销判决第二项，发回重审或改判王德富承担给付货款及违约金，上诉人承担补偿责任或者连带责任；3、撤销判决第四项，发回重审或改判被反诉人返还反诉人抵押物或者价款；4、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：本案事实清楚，原审被告王德富挂靠上诉人承揽万宏自在城工程，在施工过程中王德富与被上诉人达成混凝土买卖协议，拖欠被上诉人混凝土款1489770元，经过双方协商，王德富按148.9万元结算该货款并出具欠据。挂靠人以被挂靠人名义订立合同，因履行合同产生的纠纷，挂靠人应当承担民事责任，被挂靠人承担连带或者补充责任，一审法院判令上诉人承担民事责任，王德富承担连带责任，主体错误。一审判决上诉人支付逾期付款违约金违背立法本意，法律明确规定，违约金以造成损失为基础，本案是欠款纠纷，只能保护银行同期贷款利率的130%作为违约金，故每日0.1%的违约金属于“过分高于造成的损失”的情形。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，一审判决违约金明显过高。违约金起算时间错误，原审被告为被上诉人出具欠条的时间，是双方对二者间所欠账目进行核算的时间，由于双方未约定给付期限，因此计算利息或违约金的时间应从其主张权利即向一审法院提起诉讼时起算。另外，王德富没有及时给付货款是因为被上诉人一直没有出具增值税发票，所以没有及时结清货款是被上诉人错误行为所致。上诉人一审反诉，请求返还抵押物，被上诉人承认上诉人的施工设备在被上诉人处，但是不承认抵押抵债，称其是代为保管，如系代为保管上诉人请求返还于法有据，一审法院没有支持上诉人的反诉请求，认为应当另案起诉，并驳回上诉人反诉请求，只有一审法院驳回上诉人反诉，上诉人方可另案起诉。综上，一审判决缺少法律和事实依据，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人君发公司辩称，一审判决正确，应予维持。混凝土销售合同是上诉人与被上诉人签订的，上诉人在合同上加盖公章，应承担清偿责任。关于违约金问题，2019年11月8日全国民商审判纪要第50条规定当事人认为违约金过高应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》已经废止，上诉人的法律依据不存在。双方签订的合同是上诉人提供的模板，违约金之所以规定日0.1%主要是防止不能及时供货导致建筑工程停工或延缓。如供方如不按时供货，也要承担日0.1%的违约金，双方权利义务对等，不存在不公平的问题。建筑行业以竣工为结算时间，本案应以混凝土用量表的签字日期（2017年11月17日）为双方结算日。欠据是被上诉人主张权利的中间环节，只是进一步确定债权，违约金起算时间应从2018年5月10日开始。原审被告王德富答辩意见与上诉人意见一致。君发公司向一审法院起诉请求：1、判令恒大公司及王德富连带偿还君发公司货款1489770.00元及自2017年11月4日起至实际履行之日止按日0.1%支付违约金，并支付泵车出场费15000.00元；2、诉讼费由被告承担。恒大公司向向一审法院反诉请求：1、依法判令君发公司立即返还恒大公司欠款抵押物（详见明细表）1万元（价值以评估价格为准）；2、反诉费由君发公司承担。一审法院认定事实如下：君发公司与恒大公司签订一份《混凝土销售合同书》，由君发公司为恒大公司提供混凝土，合同对产品明细、数量、价款、验收期限、付款方式等事项进行了约定。合同同时约定，被告未经原告同意延迟付款的，原告有权向被告收取违约金，违约金数额以所欠货款为基数，按照每天0.1%的标准计算。合同签订后，君发公司为恒大公司提供总价款为1989770元的混凝土，被告已付500000元，尚欠1489770元未付。被告王德富于2018年5月10日为原告出具欠条一张，内容为：“欠阜新市君发混凝土有限公司砼款壹佰肆拾捌万玖仟¥（1,480,000）”。一审法院认为，君发公司与恒大公司签订的《混凝土销售合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。关于本诉部分，原告主张被告恒大公司应给付所欠货款，被告恒大公司辩称其与王德富之间有约定，君发公司的货款应由王德富给付，君发公司对此不予认可，因《混凝土销售合同书》上加盖的是恒大公司第六项目部的公章，恒大公司对自己下属的项目部有管理的责任，且恒大公司在反诉过程中自认其与君发公司存在买卖合同关系，故对恒大公司的辩解不予采信，恒大公司应承担给付货款的责任。关于王德富是否应承担连带责任的问题，因王德富以个人名义为君发公司出具欠条且其在庭审过程中认可欠款的事实，故对君发公司要求王德富承担连带责任的主张予以支持。关于所欠货款数额，君发公司虽主张尚欠1489770元，但在王德富为其出具欠条时，其未对欠条数额提出异议，可视为对自身部分权利的放弃，故货款数额应以欠条数额为准。王德富出具的欠条大写金额为“壹佰肆拾捌万玖仟”，小写金额为“1480000”，实践中，当大、小写金额不一致且均未涂改的情况下，应以大写金额为准，涉案欠条中大写金额“壹佰肆拾捌万玖仟”处并无任何涂改痕迹，故认定所欠货款数额为1489000元。君发公司主张泵车出场费15000元，因其未提供充足证据予以证明，且被告对此不予认可，故不予支持。关于违约金的问题，王德富于2018年5月10日为原告出具欠条，可视为原告于当日起向被告主张权利，故违约金应自2018年5月10日起以所欠货款1489000元为基数，按照合同约定每天0.1%的标准计算。关于反诉部分，恒大公司主张君发公司返还欠款抵押物或者抵顶，君发公司不予认可，一审法院认为对于抵顶因恒大公司未提供充足证据予以证明，故对恒大公司的抵顶主张不予支持，关于返还物品，不属于本案审理范围，恒大公司可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁恒大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）阜新市君发混凝土有限公司货款本金1489000元，并以此为基数按照日利率0.1%的标准计算支付2018年5月10日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；二、被告王德富对上述货款及违约金承担连带给付责任；三、驳回原告（反诉被告）阜新市君发混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）辽宁恒大建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费18343元（阜新市君发混凝土有限公司已交纳），由被告（反诉原告）辽宁恒大建筑工程有限公司负担，被告王德富承担连带给付责任；反诉部分案件受理费25元（未交纳），由被告（反诉原告）辽宁恒大建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，原审被告王德富系辽宁中驿建筑安装有限公司（已注销）法定代表人，王德富代表公司与上诉人恒大公司签订合作协议，借用恒大公司资质承建万宏房地产开发公司的工程，在施工过程中，王德富以恒大公司第六项目部的名义与君发公司签订混凝土销售合同并以个人名义为君发公司出具欠据，应当承担给付货款的责任。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，本案买卖合同及货款结算均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律规定，上诉人恒大公司主张的违约金过高于法有据，应予调整，按合同约定货款每供应5000立结算一次，2017年11月20日王德富方收到混凝土后并未按合同约定结算，一审法院认定违约金起算日为2018年5月10日并无不当。恒大公司借用资质，违反法律规定，应对王德富应付货款及违约金承担连带清偿责任，恒大公司承担连带责任后，有权向王德富追偿。对于恒大公司的反诉请求，在二审中，恒大公司认可该设备系原审被告王德富所有，故应驳回恒大公司主张返还设备的诉请。综上所述，上诉人恒大公司的上诉请求部分成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初570号民事判决第三项、第四项；二、变更阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初570号民事判决第一项为王德富于本判决生效之日起十日内给付阜新市君发混凝土有限公司货款本金1489000元，违约金以此为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日按照同期银行一年期贷款利率二倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率二倍计算；三、变更阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初570号民事判决第二项为辽宁恒大建筑工程有限公司对上述货款及违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18343元，由王德富负担；反诉案件受理费25元(未交纳)，由辽宁恒大建筑工程有限公司负担。二审案件受理费18368元，由辽宁恒大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 垠审判员 金树密审判员 李祥彬二〇二一年四月二十九日书记员 应 石