江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1053号上诉人（原审被告）：刘敦，男，1981年9月14日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告）：南昌市第一中等专业学校（南昌市职业教育中心），住所地：江西省南昌市洪都中大道208号，统一社会信用代码：12360100491103054T。法定代表人：陶燕，该校校长。委托诉讼代理人：闵光柏，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。上诉人刘敦因与被上诉人南昌市第一中等专业学校（以下简称南昌市专业学校）劳动争议一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实和理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敦上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金68406.57元；2.结清2019年度工资及奖金（绩效考核奖11095元，综治奖9510元，节能奖4755元，文明奖4755元）合计30115元；3.依法补缴2009年8月至2011年8月期间的社保；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人系因个人原因主动离职，被上诉人无需支付上诉人经济补偿金68406.57元，属认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人因被上诉人未依法足额支付经济补偿金及未清算被上诉人2019年度奖金和工资，向南昌市劳动仲裁委员会递交了诉状，经由南昌市劳动仲裁委员会于2020年7月22日审理完结，并下达了洪劳人仲裁案字（2020）第285号南昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书：“申请人虽在离职申请上写明离职原因为个人原因，但是附有解除劳动合同协议书这个条件，而解除劳动合同协议书乃双方的真实意思表示，无欺诈、胁迫及乘人之危等致使协议无效的情形，故被申请人应当按照《中华人民共和国合同法》以及协议约定支付申请人解除劳动的经济补偿金。”判决要求被申请人支付申请人经济补偿金63370元。2.上诉人之所以会递交离职报告系当时与被上诉人约谈需按照劳动法相关条款来支付上诉人经济补偿金及发放2019年度奖金的前提下执行的，同时被上诉人也给上诉人出具了依据《劳动合同法》第三十六条解除与刘敦劳动关系的证明书，证明书也写明被上诉人依据《劳动合同法》第三十六条与上诉人解除劳动关系，而依据《劳动合同法》第四十条，被上诉人此种解除劳动关系的行为属于需依法支付上诉人经济补偿金的行为，且上诉人也是依据此证明书依法享有失业保险待遇。3.依据《劳动合同法》第四十七条对本人工资的解释“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人从江西银行打出的工资流水及从社保局调出的每月缴纳保险的证明，可计算出前12个月平均应发月薪为9925.67元，上诉人在被上诉人处工作10年3个月，被上诉人应支付补偿金104219.54元，而被上诉人确是选择金额计算上诉人月薪，仅支付35813元，未全额支付上诉人经济补偿金，因当时法律意识不强，未及时查询劳动法及劳动合同法，使自己合法权益受到损害，现要求被上诉人依法支付经济补偿金未足额部分68406.57元。（二）依据《江西省薪资支付规定》第四十条规定，被上诉人应要同时结清上诉人2019年度的工资及奖金合计30115元（绩效考核奖11095元，综治奖9510元，节能奖4755元，文明奖4755元），但经上诉人多次提出要求，被上诉人至今仍未支付，被上诉人此种没有法律依据的行为应当予以处罚，并同时支付上诉人2019年度的工资及奖金30115元。（三）依据《劳动合同法》及《社会保险法》规定：“劳动关系成立之日起就要缴纳社保。用人单位不交保险的，根据《劳动合同法》及《社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系，一个月订立劳动合同并缴纳社保，这是劳动者的权利，用人单位的义务。用人单位未签订劳动合同，未参加养老保险的，违反了《劳动合同法》和《社会保险法》的规定。”上诉人于2009年8月28日进入被上诉人处工作，但直到2011年9月1日，被上诉人才开始给上诉人缴纳社会保险，因此上诉人在此要求被上诉人依法补缴上诉人2009年8月至2011年8月期间的社保。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。南昌市专业学校辩称，（一）离职系刘敦主动提出，南昌市专业学校与刘敦之间未签订解除劳动合同的协议，本案不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审判决认定事实和适用法律正确。1.离职系刘敦主动提出，本案不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，35813元属于南昌市专业学校错误支付。（1）根据刘敦向南昌市专业学校出具的《离职申请》可知，离职系刘敦主动向南昌市专业学校提出。南昌市专业学校在收到刘敦的离职申请后，同意了其自动离职。本案中刘敦主动申请离职，解除与南昌市专业学校之间的劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同的情形，也不属于用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同；本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故南昌市专业学校无需向刘敦支付经济补偿金。基于此，一审判决认定“刘敦因个人原因主动提出离职而解除了双方之间的劳动关系。故刘敦要求南昌市专业学校支付经济补偿金，没有事实与法律依据，一审法院不予以支持”，并判决南昌市专业学校无需向刘敦支付经济补偿金68406.57元，属认定事实和适用法律正确。（2）根据上述，南昌市专业学校无须向刘敦支付经济补偿金，南昌市专业学校于2019年11月18日向刘敦支付的35813元属于错误支付，刘敦应将该款项予以返还。2.南昌市专业学校与刘敦并未签订《解除劳动关系协议书》，刘敦并未在《解除劳动关系协议书》上乙方签字处签字，据此，双方并未签订《解除劳动关系协议书》。另外，《解除劳动关系协议书》虽附在《离职申请书》之后，但并非是洪劳人仲案字［2020]第285号仲裁裁决书认定的“附有解除劳动合同协议书这个条件”，且《解除劳动关系协议书》因未签订而自始自终未生效，未对刘敦提交的《离职申请书》作出变更。据此，一审判决认定《解除劳动关系协议书》“尚未成立生效”，认定事实清楚。3.即使刘敦未离职，其严重违反答辩人规章制度，属南昌市专业学校可以辞退的情形，南昌市专业学校无须支付经济补偿金。刘敦存在严重违反师风师德的行为，严重违反了南昌市专业学校的规章制度和岗位纪律，属南昌市专业学校可以辞退刘敦的情形。据此，进一步证明南昌市专业学校无须向刘敦支付经济补偿金。（二）刘敦离职前一年的平均月工资6645.07元，并非9446元，仲裁裁决书以9446元计算经济补偿金实属错误。根据南昌市专业学校向法院提交的刘敦2018年工资发放统计表、南昌一专外聘教师2018年1月至12月绩效工资一览表、2019年工资统计表及南昌一专外聘教师2019年1-10月绩效工资一览表、财政资金支付凭证1份，2019年春季各年级各班书费结账明细表1及刘敦的银行流水，其离职前12个月月平均工资是6645.07元，并不是9926元。2019年4月25日，刘敦收到的11976.40元并非工资，而是南昌一专退给学生的书费，由班主任统一代领，再由班主任支付给学生，该笔款项不应计入刘敦的工资收入。（三）刘敦要求南昌市专业学校向其支付2019年度的奖金无事实与法律依据。1.文明奖、综治奖、节能奖等政府性奖励是指各级政府（或授权部门）根据工作绩效考核向干部职工发放的奖励性补贴。而刘敦属于编制外聘用的老师，不属于文明奖、综治奖、节能奖等政府性奖励发放对象，故其要求学校向其发放文明奖、综治奖、节能奖无事实与法律依据。一审判决认定“综治奖、节能奖及文明奖系政府性奖励而非必须强制性发放的劳动报酬”，并判决南昌市专业学校无需支付刘敦2019年度奖金，属认定事实清楚、适用法律正确。2.关于绩效考核奖，南昌市专业学校已于2019年12月20日向刘敦支付了2019年绩效考核奖14265元。（四）社保不属于法院受理范围根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，补缴社保不属于法院受理范围，刘敦第三项上诉请求依法应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回刘敦的上诉请求，维持原判。南昌市专业学校向一审法院起诉请求：1.依法撤销南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的洪劳人仲案字（2020）第285号仲裁裁决；2.依法判令南昌市专业学校无须向刘敦支付经济补偿金63370元；3.依法判令刘敦向南昌市专业学校返还35813元；4.本案受理费由刘敦负担。一审法院认定事实：2009年8月，刘敦入职南昌市专业学校处。2017年8月31日，双方签订《聘用合同书》，约定南昌市专业学校聘用刘敦为公文写作专业教师，合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日。2019年11月4日，刘敦向南昌市专业学校递交《离职申请》，载明“本人因个人原因，经慎重考虑后向学校提出离职申请，并附解除劳动合同协议书，请学校领导一并批准”。此份《解除劳动关系协议书》上的主要内容包括：刘敦因个人原因提出离职，与南昌市专业学校协商一致签订解除劳动关系协议，南昌市专业学校依《劳动合同法》给予刘敦补偿金，刘敦享有在岗聘用教师发放2019年7月1日前的所有奖金待遇，南昌市专业学校为刘敦办理社保关系转移手续。但是刘敦并未在此份《解除劳动关系协议书》签名。同年11月5日，南昌市专业学校领导邓枫在该《离职申请》及《解除劳动关系协议书》上签名。同年11月10日，南昌市专业学校出具《解除劳动关系决定》及《证明》，载明南昌市专业学校于2019年11月1日与刘敦解除聘用关系。2019年11月18日，南昌市专业学校向刘敦支付经济补偿金35813元。之后，刘敦因经济补偿金等争议向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.南昌市专业学校支付刘敦经济补偿金68406.57元；2.南昌市专业学校支付刘敦2019年度绩效考核奖11095元、综治奖9510元、节能奖4755元、文明奖4755元。仲裁委于2020年7月22日作出洪劳人仲案字［2020］第285号仲裁裁决，裁决南昌市第一中等职业学校支付刘敦解除劳动关系的经济补偿金63370元。南昌市专业学校不服该裁决，遂在法定期限内起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方之间是协商解除双方的劳动关系还是刘敦主动离职。南昌市专业学校主张刘敦向其递交了《离职申请》，系刘敦主动离职，刘敦主张双方签订了《解除劳动关系协议书》，双方系协商解除劳动关系。一审法院认为，刘敦递交的《离职申请》系其本人所写，其上明确写明刘敦因个人原因提出离职申请，至于其提交的《解除劳动关系协议书》，因只有学校领导单方签字，尚未成立生效，故一审法院认定系刘敦因个人原因主动提出离职而解除了双方之间的劳动关系。故刘敦要求南昌市专业学校支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于南昌市专业学校要求刘敦返还35813元，一审法院认为，该诉请不属于劳动争议的审理范围，不予处理。关于刘敦要求南昌市专业学校支付2019年度绩效考核奖11095元、综治奖9510元、节能奖4755元、文明奖4755元，一审法院认为，综治奖、节能奖及文明奖系政府性奖励而非必须强制性发放的劳动报酬，且刘敦未提供证据证明南昌市专业学校发放了2019年度绩效考核奖及发放标准，故对刘敦的该请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南昌市第一中等专业学校无需支付刘敦经济补偿金68406.57元；二、南昌市第一中等专业学校无需支付刘敦2019年度奖金30115元。案件受理费10元，减半收取计5元，由南昌市第一中等专业学校负担。本院二审期间，刘敦向本院提交了如下证据：证据一、驳陶燕“诬陷”材料。证明目的：因为一审期间南昌市专业学校指证刘敦长期性骚扰学生，学生对其产生恐惧甚至不敢来上课，实际上刘敦和这个学生的关系并非如此，其教学风格就是和学生有良好的关系。证据里有该学生与刘敦的聊天记录，并没有南昌市专业学校指证的那样，完全是诬陷。证据二、《离职前后过程的事实陈述》。证明目的：南昌市专业学校说刘敦是主动离职，而其在南昌专业学校教学多年，有着深厚的感情，不可能主动离职，是由于学校逼迫其才离职。调任的新校长陶燕，辞退了好几名教师，陶燕哄骗教师若不主动离职，则会受到处分。在多次约谈后，陶燕让刘敦非常信任的领导做工作，后刘敦接受了提议，其提交了两次离职申请，第一次没有通过，第二次让刘敦必须注明自己因原因离职。证据三、《陶燕指证刘敦师德师范的真实原因》。证明目的：证明刘敦没有违反学校规章制度，陶燕诬陷刘敦性骚扰学生。证据四、《2009-2019届历届学生评价》。证明目的：刘敦和学生之间关系融洽，刘敦有自己的教学风格，也受到学校表彰和领导认可。证据五、关于“师德失范”的事实陈述及相关音频资料。证明目的：整个协商过程中和学校在履行协议书上的条款。南昌市专业学校向本院提交了如下证据：证据一、《2019春季班级结余书费退费一览表（昌北校区）》。证明目的：与一审提交的学校提交的流水11976.4元共同证明是退给学生的书费，给到了每个学生。证据二、代发交易流水清单。证明目的：2019年度的绩效已发放14265元。证据三、《南昌市中小学教师师德考核办法》。证明目的：教育局师德考核的办法来源。经质证，南昌市专业学校对刘敦提交的证据一、证据二、证据三的合法性、客观性、真实性均有异议，都是其单方写的材料，不具备客观性，无法达到其证明目的；对证据四形式上的真实性无异议，内容上的客观性、真实性、合法性及证明目的均有异议，因聊天记录第一句话都是上诉人所发的“马上进行二审，需要一个评价”，具有明显诱导性，另外这些学生也都不清楚某学生被性骚扰的整个过程，无法证明教师是否有师德失范；对证据五的客观性、真实性、合法性及证明目的均有异议，录音没有体现对话人的身份，内容上更多的是在说离职结清工资、转移社保、领失业保险等内容，无法达到其证明目的。刘敦对南昌市专业学校的证据一的真实性无异议，但是发放的工资具体是哪一笔不清楚；对证据二交易清单形式上无异议，但学校从刘敦2009年入职到现在，所有发放的钱没有任何的说明，也没有工资单；对证据三的文件刘敦没有见到过，该规定是2019年10月15日印发的，刘敦在学校10年从来没有这种师德考核，该份证据是南昌市专业学校针对其提出的。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：刘敦提交的证据一、证据二、证据三系刘敦单方书写，是其自身主观陈述，并不具有客观性；证据四系历届学生的评价，但是该评价并不影响本案基本事实的认定；证据五系协商过程的音频资料，但无法证明音频中双方主体的身份，对上述证据，本院不予认可。对南昌市专业学校提交的证据一为17级17班2019年春季班级结余书费退费一览表，南昌市专业学校主张其为书费退费，该表有刘敦的签字确认，且与其入账金额相符，对该证据本院予以认可；证据二虽备注为工资，但根据双方当事人陈述，学校发给员工的所有款项都备注为工资，南昌市专业学校主张该笔费用为绩效考核奖，刘敦仅以不清楚该笔款项具体是什么费用为由进行抗辩，也未对该笔收入作出合理的解释，对该款项为绩效考核奖予以采信；证据三为南昌市教育局印发的考核办法，对该证据真实性予以认定，但该文件与本案基本事实没有直接联系，对该证据本院不予采信。本院二审查明，刘敦提交的银行交易流水显示，其自2018年11月至2019年10月共收到南昌市专业学校备注为“工资”的款项83769.2元，其中包括2019年4月25日到账的11976.4元备注为“18年活动编工资”的款项。2019年11月19日、11月22日、12月20日，南昌市专业学校分别向刘敦发放的10月份的工资3987.8元，2018年节能奖4755元、绩效考核奖14265元。本院二审查明的其他事实与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）南昌市专业学校是否需要支付刘敦经济赔偿金68406.57元；（二）南昌市专业学校是否需要支付刘敦2019年度工资及奖金30115元；（三）南昌市专业学校是否应当补缴刘敦2009年8月至2011年8月期间的社保。关于争议焦点一，刘敦提交的离职申请中载明“……经慎重考虑后向学校提出离职申请，并附解除劳动合同协议书，请学校领导一并批准”，南昌市专业学校邓枫在离职申请中签署同意自动离职，并在《解除劳动关系协议书》甲方落款处签名。南昌市专业学校主张刘敦并未在《解除劳动关系协议书》上乙方签字处签字，故双方并未签订《解除劳动关系协议书》。对此，本院认为，结合刘敦离职申请的内容及其草拟的《解除劳动关系协议书》以及双方协商的过程等因素分析，刘敦在提交离职申请时将《解除劳动关系协议书》作为附件，并请学校领导一并批准，由该意思表示可知，只要南昌市专业学校领导批准离职申请及《解除劳动关系协议书》，上述协议即产生法律效力，南昌市专业学校邓枫在《解除劳动关系协议书》上签字行为即为刘敦请求的“批准”行为，因刘敦属于该《解除劳动关系协议书》草拟方，其抬头处乙方“刘敦”亦是其自行书写，且《解除劳动关系协议书》约束的是南昌市专业学校，刘敦也认可该协议的效力，故应认定该《解除劳动关系协议书》成立并生效，南昌市专业学校应按约定履行向刘敦支付经济补偿金的义务。对于刘敦离职前12个月的平均工资问题，双方争议较大，对比双方各自提交的2018年10月至2019年10月这13个月工资待遇明细可知，刘敦提交的工资待遇明细中多了2019年4月25日到账的11976.4元以及11月22日到账的4755元、12月20日到账的14265元，上述三笔款项虽然都备注为工资，但南昌市专业学校提交的2019年春季17级各班书费结账明细表及17级17班2019年春季班级结余书费退费一览表结账明细表显示17级17班退书费总额为11976.4元，且经刘敦签字确认，与刘敦的入账金额吻合，故该款项应认为书费退费。12月20日到账的14265元刘敦主张该款项为2018年目标奖，但2018年12月13日已计算了相应的绩效奖，该奖金属同一性质且按年度发放，计算12个月平均工资不应重复计算，该款项应予以剔除。对于11月22日到账的4755元，刘敦主张该款项为2018年文明奖，经与南昌市专业学校确认，该笔费用为2018年度节能奖，其发放时间虽然不在刘敦离职前，但该款项属于其该年度应获得的奖金，该款项应计入其12个月工资收入。故刘敦离职前12月（2018年11月至2019年10月）工资总额应为80535.6元（83769.2元-11976.4元+3987.8元+4755元），其平均工资为6711.3元。故本院对刘敦要求南昌市专业学校支付经济赔偿金的主张予以支持，南昌市专业学校应向刘敦支付经济补偿金34655.65元（6711.3元×10.5个月-35813元）。关于争议焦点二及争议焦点三，关于刘敦要求南昌市专业学校支付2019年度绩效考核奖11095元、综治奖9510元、节能奖4755元、文明奖4755元，综治奖、节能奖及文明奖系政府性奖励而非必须强制性发放的劳动报酬，且刘敦未提供证据证明南昌市专业学校发放了2019年度绩效考核奖及发放标准，故对刘敦的该请求，一审法院不予支持并无不当。刘敦主张南昌市专业学校补缴其2009年8月至2011年8月期间社保的问题，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，该争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于法院民事诉讼的审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人刘敦的部分上诉请求，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1501号民事判决第二项；二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1501号民事判决第一项；三、南昌市第一中等专业学校于本判决生效之日起十日内向刘敦支付解除劳动关系的经济补偿金34655.65元；四、驳回南昌市第一中等专业学校的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半为5元，由南昌市第一中等专业学校负担；二审案件受理费10元，由南昌市第一中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  魏日华审判员  周朝阳二〇二一年四月十四日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦