海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终2019号   上诉人(原审原告)：张克，男，1970年5月10日出生，汉族，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张有弟，男，1962年4月22日出生，汉族，住海南省东方市。   被上诉人（原审被告）：陆凤，女，1984年8月23日出生，汉族，住海南省东方市。   上诉人张克因与被上诉人张有弟、陆凤民间借贷纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张克上诉请求：1.撤销一审判决；2.张有弟、陆凤向张克偿还借款人民币10万元及还清之日止的利息（利息以10万元为基数按照月利率2%计算自2018年11月28日起至张有弟、陆凤还清之日止）；3.请求确认张克对张有弟、陆凤抵押的东方市房权证八所字第XXXX号东方海湾涛昇国际花园二期及（×××）牌机动车辆具有优先受偿权；4.由张有弟、陆凤承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.借款本金应当是100000元，2018年11月27日转账的12000元并非是张有弟的转款；2.张有弟与陆凤离婚的证据不足，该笔债务系夫妻共同债务。   张有弟、陆凤未到庭，也未发表答辩意见。   张克向一审法院起诉请求：1.判决张有弟、陆凤向张克偿还借款人民币10万元及还清之日止的利息（利息以10万元为基数按照月利率2%计算自2018年11月28日起至张有弟、陆凤还清之日止）；2、请求确认张克对张有弟、陆凤抵押的东方市房权证八所字第XXXX号东方海湾涛昇国际花园二期及（×××）牌机动车辆具有优先受偿权；3、由张有弟、陆凤承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年11月27日，张克先后分两笔向张有弟转款共计100000元。当日张有弟向张克转账12000元。2018年11月28日，张克、陆凤签订《借款合同》约定，张有弟因圣女果收购急需一笔资金周转，向张克借款人民币100000元，陆凤作为抵押人在《借款合同》上签字。借款期限为2个月，即自2018年11月28日起至2019年1月28日，利息为借期期限内月利率2%，服务费4%，如借款方不按期还款，利息和管理费则每逾期一日分别按前款金额的每日万分之八加收违约金。双方在合同中约定抵押人拥有所有权的位于东方海湾涛昇花园二期作为抵押，但并未办理他项权利抵押登记手续。借款到期后张有弟未能按时还款，于2019年1月29日向张克出具《承诺书》，将还款期限延至2019年2月17日。宽限期届满后张有弟仍然未还款。经张克催讨，张有弟通过微信向张克陆续转账共计9600元。另，张有弟、陆凤系于2004年10月8日结婚，于2015年10月15日离婚。   一审法院认为，本案一审的争议焦点是：一、张有弟是否应偿还张克借款100000元及利息；二、张克是否对涉案房产及车辆享有抵押权；三、陆凤是否应对本案债权承担连带责任。   关于张有弟是否应偿还张克借款100000元及利息的问题。2018年11月27日，张克先后分两笔向张有弟转款共计100000元，两人于2018年11月28日签订《借款合同》对本案债权的借款用途、利息、借款期限予以明确，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，合法的借贷关系受法律保护，张克与张有弟之间的借贷关系成立，张有弟应按约定偿还借款。关于借款的本金数额，张克虽然在2018年11月27日向张有弟汇款100000元，但张有弟当日即向张克转回12000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应认定张克实际向张有弟出借的借款本金为88000元。关于利息部分，双方约定月利率2%，服务费4%。二者本质上均为利息，合计年利率高达72%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”的规定，借贷双方约定每月利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，故本案借款年利率应以24%计算，即月利率2%共计1760元。自2019年3月12日至2019年4月2日张有弟通过微信向张克陆续转账共计9600元，折合为164天的利息，双方约定借款期限始于2018年11月28日，即2018年11月28日至2019年5月10日（共164天）期间的利息张有弟已支付完毕，2019年5月11日开始张有弟应继续偿还利息。另，张有弟书面答辩称曾偿还张克现金6000元，张克不予认可，张有弟未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，对其主张，一审法院不予支持。   关于张克是否对涉案房产及车辆享有抵押权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（一）款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，以不动产设立抵押需办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，张克、张有弟及抵押人虽然在《借款合同》中约定了抵押条款，但并未办理相应他项权利的抵押登记，故张克对东方海湾涛昇花园二期并不享有抵押权和优先受偿权。另，张克称张有弟向其出具《承诺书》，以车牌为×××的车为涉案借款提供担保，一审法院认为，张克、张有弟双方均没有提交证据证明车牌为×××车的所有权相关情况，该车所有权是否为张有弟所有的证据不足，故对张克关于对车牌为×××的车享有抵押权的诉讼请求，没有事实根据，一审法院不予支持。   关于陆凤是否应对本案债权承担连带责任的问题。涉案借款发生的时间是2018年11月27日，张有弟与陆凤于2015年10月15日已登记离婚，故涉案借款不属于张有弟与陆凤婚姻关系存续期间的债务，陆凤对涉案债务不承担连带偿还责任。虽然陆凤在《借款合同》上以抵押人名义签字，但仅仅可证明其愿意以其所有的房屋为涉案债务提供抵押担保，但并不能证明陆凤是借款人，而抵押权因没有办理他项权利抵押登记而未生效。故对于张克关于陆凤应对涉案债务承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张有弟、陆凤经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、张有弟于一审判决生效后十日内偿还张克借款本金88000元及利息（以88000元为基数，按年利率24%自2019年5月11日起计至实际付清之日止）；二、驳回张克的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（已减半收取），张克已预交，由张克负担150元，张有弟负担1000元，张克已预交1000元予以退回。   二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。   本院二审另查明，双方在《借款合同》第七条中约定：“抵押人自愿以其拥有所有权并有处分权的位于东方海湾涛昇花园二期以及相应的土地使用权抵押给甲方，作为借款人归还借款的担保。”二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、借款本金及利息是多少；二、陆凤是否应当对借款本金及利息承担连带清偿责任；三、张克是否对房产及车辆享有优先受偿权。   关于第一个争议焦点。张克在2018年11月27日向张有弟汇款100000元，张有弟当日即向张克转回12000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，本案的借款本金应当认定为88000元。张克主张12000元转款人并非张有弟，但其未能提供相应证据证明其主张，应当承担举证不利的法律后果，故张克的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。虽然双方约定利息为借期期限内月利率2%，服务费4%，但服务费的本质也是利息，双方约定的利息过高，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将利息调整为年利率24%并无不当，本院予以支持。   关于第二个争议焦点。根据查明的事实，张有弟与陆凤已于2015年10月15日离婚，而本案的借款发生于2018年11月27日，借款人也仅为张有弟一人，该借款不是张有弟、陆凤婚姻存续期间的债务，也不是张有弟、陆凤的共同借款，故张克要求陆凤对该债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。   关于第三个争议焦点。《借款合同》中关于房产抵押的约定是各方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，案涉房产虽未办理抵押登记，但并不影响合同效力。鉴于双方未明确约定担保的范围，则案涉房产担保的范围应当包含主债务及其利息。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在陆凤未履行《借款合同》约定义务的情况下，张克作为债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。张克上诉请求对案涉房产享有优先受偿权，其本质即是请求陆凤在案涉房产的价值范围内对债务承担连带责任，故张克该项主张有事实和法律依据，本院予以支持。至于车牌为×××的车，因双方当事人均未提交证据证明张有弟系该车辆的所有权人，故张克对车牌为×××的车享有抵押权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，一审法院事实认定清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。张克的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初351号民事判决第一项；   二、撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初351号民事判决第二项；   三、陆凤在其名下位于东方海湾涛昇花园二期（房屋所有权证号：东方市房权证八所字第XXXX号）价值范围内对借款本金88000元及利息承担连带清偿责任；   四、驳回张克其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1150元，由张克负担150元，张有弟、陆凤负担1000元；二审案件受理费3079.62元，由张克负担179.62元，张有弟、陆凤负担2900元。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二○二一年四月二日   法官助理 白 黎   书记员 唐欣凌   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。