山西省长治市潞城区人民法院民事判决书（2020）晋0406民初815号原告张玉义，男，1972年8月24日出生，汉族，住山西省长治市长子县。委托代理人和红星、宋雷雪，长子县南漳镇法律服务所基层法律服务工作者，特别授权。被告刘林军，男，1973年5月18日出生，汉族，住山西省长治市。委托代理人李春旭，长治市潞城区振兴法律服务所基层法律服务工作者，特别授权。被告山西众鑫源建筑劳务有限公司，地址山西省太原市万柏林区长兴北街9号华润大厦T3幢26层2629号，统一社会信用代码：91140109MA0KRT0J7U。法定代表人刘林军。委托代理人霍振宇，长治市潞城区振兴法律服务所基层法律服务工作者。被告山西长城路桥建设开发有限公司，地址山西省太原市杏花岭区府西街169号华宇国际大厦A18层C户，统一社会信用代码∶91140000715997270D。法定代表人李飞峰，职务执行董事。委托代理人韩婷婷，公司员工，特别授权。委托代理人高媛，山西国晋律师事务所律师。原告张玉义与被告刘林军等合同纠纷案，本院于2020年8月4日受理，诉讼中依据原告申请追加山西众鑫源建筑劳务有限公司为被告参加诉讼；原告申请工程费鉴定，本院于2020年8月26日委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构于2021年2月作出鉴定意见书。本院适用普通程序于2021年3月26日第4次公开开庭进行了审理。原告张玉义及委托代理人，被告刘林军及委托代理人，被告山西众鑫源建筑劳务有限公司法定代表人刘林军及委托代理人，被告山西长城路桥建设开发有限公司委托代理人韩婷婷、高媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张玉义诉称，被告刘林军承包了被告山西长城路桥建设开发有限公司的铺路与砌石工程。被告刘林军与原告于2020年4月8日达成《施工协议》，被告刘林军供水、电及主材，原告负责施工，赚取被告刘林军人工费与机械费。原告与被告刘林军开始在协议中约定是做简单的片石护坡工程，每立方米85元，每砌500立方米，付1万元生活费，砌至3000立方米时，付70%款项，工程结束后10天内付清全部工程款。后来，被告刘林军发包的简单片石护坡工程改成了片石混凝土护坡工程。原定的施工单价85元，根本不能满足更改后的实际工程人工机械费用。在原告提出增加费用时，被告刘林军说工程完工后一起结算。现在工程全部结束，被告刘林军不支付生活费也不支付人工及机械使用费。诉请被告连带支付原告片石混凝土工程款，具体有人工费、架子、横板、拉丝等施工辅材费、机械使用费、铲车误工费、鉴定费等共计231898元；从完工之日到款项付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算的利息；诉讼费由被告承担。提供证据∶1、《施工协议复印件》。2、《原告与被告刘林军微信聊天记录打印件》，证明原被告在签合同前，对工程量预估达成协议。3、《片石护坡工程量预算表复印件》，证明片石护坡工程的名称和预算工程量。4、《片石混凝土工程的图纸复印件》，证明实际完成的工程量。5、《7260元鉴定费发票》。6、《刘林军借用原告铲车证明复印件》。7、《鉴定申请书》及《鉴定意见书》。8、《证人任晓东、康金秀证言》，证明铲车租赁情况及误工情况。9、《付铲车运费微信截屏》，证明铲车入场、出场时间。10、《工程预（结）算书》，证明原告单方预估涉案工程造价363371.14元。被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司辩称，被告山西众鑫源建筑劳务有限公司从被告山西长城路桥建设开发有限公司承包了涉案工程，被告刘林军是被告山西众鑫源建筑劳务有限公司法定代表人，原告与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司之间签订了《施工协议》，原告干完工程后，被告刘林军让原告来公司结算工程量，至今都未结算，至今被告刘林军已付原告5万多元，被告预计这个工程完工共13万元左右。提供证据1、《施工协议》，2、《购买模型板方木收据复印件》，3、《支付张玉义工程款转款凭证复印件》，4、《工程质量问题照片》，5、《招标资料复印件》，6、《欲证明涉案工程非市政工程的施工图设计复印件》。被告山西长城路桥建设开发有限公司辩称，被告山西长城路桥建设开发有限公司与原告无合同关系，石潞线第2标段与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司签订了《清包合同》，被告山西众鑫源建筑劳务有限公司只负责人工部分，其他不负责，因此该工程产生的劳务纠纷，应由被告山西众鑫源建筑劳务有限公司负责。提供证据1、《建设工程施工劳务清包合同》。2、《支付山西众鑫源建筑劳务有限公司劳务费银行转账凭证》。原告认可被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司的证据1-2，认为被告购买模型板、方木本来用于另案水渠工程，也是原告施工，但水渠工程未用，之后原告从该工程拆下用于本案工程，但不够，原告又自己买了少部分。对证据3中只认可8200元是涉案片石混凝土工程的，其余不清楚，应是被告支付原告其他工程的款项；否认其他证据。认可被告山西长城路桥建设开发有限公司的证据。被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司对原告证据1-6真实性认可。否认证据7，认为形式不合法，两者内容不符，申请鉴定事项与本案无关。否认证据8，认为证人证言与本案无关，且证人康金秀与原告是雇佣关系，不应采信。否认原告证据9、10。认可被告山西长城路桥建设开发有限公司证据。被告山西长城路桥建设开发有限公司对原告证据质证，称证据1与本案无关，对证据2不清楚，对证据3、4的真实性无法确定；否认其他证据。对被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司证据1不清楚，认可其他证据。被告山西长城路桥建设开发有限公司与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司无争议事实：2019年7月14日，被告山西长城路桥建设开发有限公司中标承包了长治市潞城区发包的太行板块旅游公路长治市××区石潞线（石梁-潞城）改建工程（第2标段K10+K18+700),2019年8月24日，被告山西众鑫源建筑劳务有限公司入住工地开始干活，法定代表人刘林军，2019年12月10日，被告山西长城路桥建设开发有限公司与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司补签了《劳务清包合同》。原告张玉义与被告刘林军、被告山西众鑫源建筑劳务有限公司无争议的事实：2020年4月8日原告与被告签订了《片石护坡施工协议》，约定刘林军供水及主材（混凝土、石头），原告张玉义负责施工赚取被告刘林军人工费、机械费。干活的人是原告找的工人，平均每天有10人左右，每立方米85元，每砌500立方米，支付生活费1万元（包括人工费与机械费，也就是原告合同所应挣得钱），砌至3000立方米时要支付款项70%，工程结束10天后付清全部工程款。合同签订完原告开始实施片石护坡工程到2020年5月2日，具体工程量多少不清楚，原告也没有测量。2020年5月3日-2020年7月27日，原告做片石混凝土工程。被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司对片石混凝土工程已支付给原告22200元。另外，本案因对原告实施的片石混凝土工程造价进行鉴定，产生鉴定费用7260元。原告与被告刘林军此外还有水渠工程合同。本案的争议焦点：《工程造价鉴定意见书》能否采信？原告认可《工程造价鉴定意见书》，被告否认。为此，本院依法通知了鉴定人出庭接受询问。被告认为《工程造价鉴定意见书》存在以下问题：1、鉴定人未在司法行政机关备案，2、鉴定意见书无承诺书，3、鉴定意见未载明原理、方法，4、法院没有对待鉴定事实释明，5、被告不同意鉴定但启动了鉴定程序，6、原告是虚假诉讼，7、鉴定未涉及工程质量，8、就本案是劳务费用争议，应按合同约定的价格处理，并非建设工程合同，不需要鉴定问题等问题。1、就鉴定人在司法行政机关备案问题，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2、3条，《山西省司法厅关于注销四大类之外鉴定机构、鉴定业务、鉴定人有关问题的通知（晋司办(2018)170号）》对此有明确规定，被告无证据证明本案鉴定人符合上述需要备案的情形。2、就鉴定承诺书问题，当事人可以在人民法院委托鉴定系统进行查看，也可到本院鉴定管理机构查阅。3、就鉴定原理、方法问题，经查阅鉴定意见，可知鉴定意见书第5、6条分别载明“鉴定原则。鉴定方法。”因此被告反驳意见与事实不符。4、就法院未释明待鉴定事实问题，本院认为，本案经过4次审理，2次鉴定，经查阅庭审笔录，可知本院在审理时均对待鉴定事实进行了释明，被告反驳意见与事实不符。5、就被告不同意鉴定，法院能否启动鉴定程序问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条“……对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，被告在法院依法启动鉴定程序后，如不同意鉴定、不配合鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。6、就原告虚假诉讼问题，被告的理由是原告未完成被告的承揽任务，在多处存在严重质量问题的情形下，不听从被告整改要求，突然提起诉讼。本院认为，首先，被告刘林军陈述“原告干完工程后，我让其来公司算工程量，至今未结算。”这与被告主张的原告未完成任务自相矛盾。其次，原告认为自己权利受到侵害，依法诉讼，不存在恶意。综上，被告的反驳意见与虚假诉讼的本义不符合。7、就鉴定意见未涉及工程质量问题，本院认为，首先，被告刘林军在法院审理时明确陈述不申请工程质量鉴定；其次，3被告均未提出反诉，因此，对于其他被告反驳鉴定未涉及工程质量问题，本院不予支持。8、就本案是劳务费用争议，应按合同约定的价格处理，并非建设工程合同，不需要鉴定的问题。本院认为，就合同价格，原告陈述原被告当时没约定片石混凝土工程的单价，但是每立方米85元肯定不能干，原告预期每立方米180元。被告刘林军及被告山西众鑫源建筑劳务有限公司反驳称，被告觉得每立方米85元不行，被告刘林军说加点吧，90元，原告也答应了，但未签合同。综上，原被告就合同价款无法达成一致，故形成本案鉴定，鉴定内容也是对原告实施的工程内容进行测算，因此被告反驳不需要鉴定的意见与事实不符。综上，对《工程造价鉴定意见书》应予采信。考虑到原告认可《工程造价鉴定意见书》，其中载明了混凝土护坡工程造价191958元、挡墙回填土工程5005元，这应视为原告将之前诉请363675元=工程造价33.3万元+购买模板费用16875元+铲车误工费7500元+刘林军借用原告铲车费用3300元+第1次鉴定费3000元（因第1次鉴定存在问题，鉴定人已将此费用退给原告），降低为诉请231898元=工程造价（191958元+5005元）+购买模板费用16875元+铲车误工费7500元+刘林军借用原告铲车费用3300元+第2次鉴定费7260元。对原告主张的挡墙回填土工程费，原告主张是原告施工，提供了证人康金秀证明，被告刘林军及被告山西众鑫源建筑劳务有限公司反驳是其所为，被告山西长城路桥建设开发有限公司反驳是其所为。本院认为，因证人与原告存在雇佣关系，所以证言不能单独作为认定案件的事实，考虑到被告刘林军认可原告只干了3天回填工作，剩余由被告刘林军完工，再结合原告证人任晓东（铲车出租方）证明每天铲车连司机带车700元，本院保障原告2100元回填工程费。对原告主张原告购买模型板的费用，因原告申请鉴定时已将横板（包括模型板、方木）的购买、安装、拆卸等费用包含在内，体现在鉴定造价中，不应重复保障，再考虑到原被告约定被告只提供混凝土及片石，所以被告刘林军提供的《购买模型板方木收据复印件》载明的购买模板、方木价值28680元，应视为垫付，为了避免诉讼累，应在本案折抵原告的工程款。对原告主张的铲车误工费7500元=每天500元*停工15天，原告提供了雇员康金秀的证言，且证明误工3天，被告否认，因此考虑到原告证人与原告的雇佣关系，原告并未有效证明停工事实，本院对原告的该主张无法保障。对刘林军借用原告铲车费用，因原告提供的刘林军借用3天证据中未载明有借司机，故结合原告证人任晓东（铲车出租方）证明每天铲车租赁费（不带司机）500元，计算为1500元，被告刘林军对此也认为最多给1500元，因此应予保障。对于鉴定费用，因鉴定已成为本案必不可少的环节，且双方预估金额均与鉴定结论存在一定差异，原告预估工程造价33万余元，被告预估工程造价13万左右，因此原被告应平均分担鉴定费用。综上，本案应保障原告诉请148308元=工程造价（191958元+2100元）-刘林军购买模板、方木费用28680元+刘林军借用原告铲车费用1500元+第2次鉴定费7260元（原告已支付）/2-原被告认可的被告已付原告的22200元。对于原告主张的利息问题，于法有据，应予保障。被告刘林军与原告达成了《施工协议》，应当承担付款责任，被告山西众鑫源建筑劳务有限公司认可是本案合同一方，因此被告山西众鑫源建筑劳务有限公司与被告刘林军应共同承担本案民事责任。被告山西长城路桥建设开发有限公司并非本案合同相对方，不应承担本案民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十一条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、九十条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第十三条、第二十一条、第二十九条之规定，判决如下：1、被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司于判决生效后10日内共同支付原告张玉义148308元，并对其中的143178元工程款（已去掉1500元、7260元/2非工程款），从2020年7月28日起按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计息，至清偿完毕之日止。2、被告山西长城路桥建设开发有限公司不承担本案民事责任。3、驳回原告其他诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4778元，原告已预交9318元，由原告承担1512元，被告刘林军与被告山西众鑫源建筑劳务有限公司共同承担3266元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。审判长 刘 宝人民陪审员 张更旺人民陪审员 刘雪萍二Ｏ二一年四月七日书记员 王素娟