河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终411号 上诉人（原审被告）：兴隆县兴隆中心卫生院，住所地河北省兴隆县大友开发区。 法定代表人：张孟书，院长。 委托诉讼代理人：鲍印生，男，1977年12月13日出生，汉族，兴隆县卫生和健康局协会副秘书长，住河北省兴隆县。 委托诉讼代理人：韦伟，女，1968年2月20日出生，壮族，兴隆县卫生和健康局项目办主任，住河北省兴隆县。 上诉人（原审原告）：中承华宇建设集团有限责任公司，住所地承德高新区力海企业港一期1号楼四层。 法定代表人：王海东，董事长。 委托诉讼代理人：张建华，男，1971年6月22日出生，汉族，公司员工，住河北省兴隆县。 委托诉讼代理人：蔡文杰，河北君兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴隆县卫生健康局，住所地河北省兴隆县兴隆镇南土门村。 法定代表人：谭振东，局长。 委托诉讼代理人：揣志国，兴隆县人民政府公职律师。 上诉人中承华宇建设集团有限责任公司（以下简称华宇公司）、兴隆县兴隆中心卫生院（以下简称卫生院）因与被上诉人兴隆县卫生健康局（以下简称卫健局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中承华宇建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人张建华与蔡文杰、上诉人兴隆县兴隆中心卫生院的委托诉讼代理人韦伟与鲍印生、被上诉人兴隆县卫生健康局的委托诉讼代理人揣志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中承华宇建设集团有限责任公司上诉请求：一、撤销兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2649号民事判決；二、对该判决第一项、第二项工程款改判由二被上诉人共同给付上诉人83167.52+465891.00＝549058.52元；三、撤销该判决第三项、第四项，改判由二被上诉人共同于判决生效后十日内给付上诉人工程量偏差款173023.10元；由二被上诉人共同于判决生效后十日内给付上诉人（除三通一平“工程价款61608.13元、水源井丅稈价款13164.39元及垫付的工程检测费8395.00元，合计83167.51元外）增加的施工工程款535580.41元；四、判决兴隆县卫生健康局、兴隆县兴隆中心卫生院以工程价款合计1257662.03（549058.52元+173023.10元+535580.41元）元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日，按同期全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人给付利息。五、一二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人健康局不承担责任与事实不符。本案工程合同实际是健康局以其下属卫生院的名义与上诉人签订并履行。1：合同中甲方签字代表为健康局项目办主任韦伟。2：工程监理系健康局（原兴隆县卫生和计划生育局）委托并与监理公司签订监理合同。3：工程竣工验收系健康局组织并签字盖章。4：健康局实际支付了上诉人部分工程款（从健康局账户向上诉人转账）。以上事实充分证明健康局为本案工程的实际发包人。其应与卫生院共同向上诉人承担责任（以上事实有上诉人在一审提供的ｌ、2号证，及上诉入新提供的监理合同能够证明）。因此一审判決健康局不承担责任错误。二、一审判决第8、9页认定上诉人单方申请鉴定的鉴定报告中第2项工程量偏差漏项款173023.10元属于“工程量变更部分”，并据此不予采信，与双方约定相悖，明显错误。双方建设工程施工合同通用条款9.7.2“合同价款调整因素”第（6）（7）项明确规定清单项目漏项及工程量偏差属于合同价款的调整因素。通用条款第9.9.1中明确规定，工程数量的偏差不属于工程变更，该项工程量增减不需要任何指令。因此一审判决认定鉴定中确定的工程量偏差漏项属于工程量变更且不予采信与合同约定明显不符。其对工程量偏差的概念没有正确理解便主观随意认定其性质，严重不负责任。上诉人作为施工方必须按照施工图施工，若按中标合同“工程量清单”去施工，根本无法完成实体工程，或造成工程质量严重不合格，再说监理部门也不会允许。关于工程量偏差需调整工程价款这方面事实，上诉人在一审提供了施工图及中标合同工程量清单，有承燕造所基鉴（2020）006号鉴定报告第3页“鉴定意见中第2项：钢筋、独立基础、矩形柱、外墙涂料、矩形柱模板工程量依据施工图进行计算，调增工程价款173023.10元。一审法院对此项工程量偏差所增加的工程价款应判决对方当事人给付而未判。据此请求二审法院予以纠正。三、一审法院判决第8、9页以上诉人单方申请鉴定的增加施工工程（工程量偏差除外）以发包方不认可，无有效签证，上诉人未能提供证据证实实际完成了此部分工程为由，不予采信错误。理由：1.诚然，双方施工合同确实约定工程变更价款调整方法由双方签证确定。但书面签证本身并非工程变更的实质要求，其根本目的是为了明确工程变更需由发包方同意。合同通用条款第9.9.1规定，经监理工程师指令并取得发包方批准，工程可以变更。因此如果发包方批准了工程变更。即使没有签证，依照合同通用条款第9.7.2第（3）项的规定，发包方也应按照合同的规定调整工程价款。上诉人在一审提供的监理日志17年8月24日部分明确记载：挖槽过程中发现杂土，经请示建设方和设计单位，回复杂土挖至砂砾层，施工单位挖槽过程中见水，建设与设计单位要求进行排水工作，并挖降水井一处（该监理日志中签字监理员有一审被告提供的证人王某证明属实）。由此可以充分证明上诉人单独申请鉴定的鉴定报告的第1、3项工程内容系依发包方指令进行的。2．按照地质地勘报告及施工图，确定楼体地基坐入在地表以下2.1米中砂层位置，但是在上诉人施工过程中挖到地下2.1米时还是软土未见中砂层，建设方与设计单位决定基础加深直至见中砂层，但是涉案工程在基础加深过程中意外出现大量地下水涌出，无法按原定施工措施独立基础开挖，须先挖降水井，连续长时间用泵抽水，将水降至中砂层之下，挖出中砂层以上杂土，全部外运，直至见到中砂层，在中砂层上坐地基，待基础完工后回填山皮石。以上增加施工的“基础土方大开挖、外运、回填山皮石及降水工程”。有上诉人在一审提供的《监理日记》记载。《监理日记》记录有陈建民签名。陈建民是何身份？据一审开庭审理笔录（第2次）第7页倒数第13行起，证人住建局设计室主任（王某）证明：“我认识监理公司的监理陈建民，他是现场监理员”。另外上诉人在一审还提供了大量现场照片予以佐证；关于“基础土方大开挖、外运、回填山皮石及降水工程”工程价款，有承燕造所基鉴（2020）006号基础建设工程鉴定报告第3页“鉴定意见第1项、第3项予以佐证。“此两项工程价款89608.65元、1234476.17元合计214084.82元应计入工程变更增加工程价款。3.对于鉴定报告第4、5项工程内容也全部是在发包方的同意情况下进行。关于增加施工事实有上诉人在一审提供的工程照片为证，一审法院法官到施工现场勘验也实实在在见到上诉人施工完的这两项分项工程；两项增加施工的工程价款有承燕造所基鉴（2020）006号鉴定报告第3页“鉴定意见第4项、第5项予以佐证，此两项工程价款1986.52元和1215.00元合计3201.52元，也应计入工程变更增加工程款。因此，二被上诉人应当支付上述上诉人单独申请鉴定部分的工程款216257.34元，加上双方共认工程变更部分的工程款319323.07元，即承燕造所基鉴（2020）007号鉴定报告第3页“鉴定意见1-12项总计394095.59元，减去招投标工程之外施工的第ｌ项‘三通一平’工程价款61608.13元及第6项“水源井”工程价款13164.39元，剩余10项合计319323.07元，总共535580.41元应由被上诉人向上诉人支付。四、一审法院判决第11页称“根据本院调查，涉案工程己筹集建设资金3550000.00元”，并据此认定施工过程中增加工程的工程款“尚未筹措到位”，酌定增加工程的工程款于2022年5月31日前支付的内容与事实严重不符。上诉人一审时书面申请法院调取双方合同专用条款9.15.1规定的“自筹资金”即北辰帮扶资金的相关情况。但一审法院没有调取。一审法院2019年9月24日庭前质证笔录第2页健康局对上诉人证据的质证意见中，明确承认北辰资助资金600万元已经拨付到位。一审法院在此情况下又于事后向健康局项目办主任韦伟进行调查，而调查笔录中韦伟也并没有明确自筹资金没有筹措到位的事实。一审法院在健康局明确认可自筹资金到位又没有任何其他相反证据的情况下认定自筹资金没有筹措到位，明显与事实和证据相悖，因此请二审法院予以纠正，改判由被上诉人于判决生效后十日内给付上诉人增加施工的工程款及工程量偏差等工程款。五、工程价款合计为1257662.03元，项目资金早己到位，依照合同约定对方当事人应在2019年年底前及时给付，逾期付款应当支付利息。涉案工程2018年9月竣工验收合格，同年10月投入使用。2019年6月27日，上诉人按照《河北省建设工程施工合同》通用条款第9.17.2条及专用条款第9.17.1条的结算程序，直接向对方当事人递交了相关结算文书（包括投标总价表、竣工结算价表、人工及机械汇总表、工程结算报告表等），己确认各项施工总工程价款为4203559.28元（含己付2690000.00元），对方当事人的项目负责人韦伟签收结算文件后逾期28天后一直未提出核实，也未作任何回复。依据《河北省建设工程施工合同》通用条款第9.17.3条约定应视为对方当事人在逾期28天后次日即2019年7月26日就对上诉人提供的竣工工程价款结算结果予以认可，对方当事人就应当及时支付工程款，但对方当事人故意拖延、推诿。上诉人于2019年8月20日在一审法院起诉，在民事起诉状中及诉讼期间申请一审法院按《河北省建设工程施工合同》约定的结算程序审查上诉人结算文件确定的总价款4203559.28元，但是一审法院未依法审理，期间与对方当事人反复协商鉴定事宜，最后一审法院办案法官强制要求双方当事人申请鉴定，对有双方当事人签字的施工款项，强制要求共同申请鉴定；对于发包人未配合上诉人签字的各项工程价款强制上诉人申请鉴定。两份鉴定报告经法院组织质证后，又迟迟不出判決，导致上诉人迟迟拿不到应得的工程款。在一审诉讼期间于2019年8月15日上诉人向一审法院提交了调取证据书面申请，申请法院调取北辰援助兴隆县卫生事业的600万资金情况，一审法官说不用调取，在庭前组织双方当事人质证时询问对方当事人就行，2019年9月24日下午14时法官组织庭前质证，在庭前质证笔录第2页倒数第9行起，兴隆县卫生健康局已经明确表示：北辰区的资助金600万是已经拨付了，在财政局账户。对方当事人在《河北省建设工程施工合同》专用条款第9.15.1条内强制塞入一条内容，即：合同签订7.1内预付合同价款30%，主体竣工验收后拨至总合同价款的65%，预留工程保证金5%，竣工验收合格后，剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清。每年不低于总工程款的6%，不计利息；若自筹资金到位，甲方承诺在最短年限内付清剩余工程款。既然自筹资金600万于2019年9月已经到账，按照该合同约定就应在2019年年底前结清上述全部款项，上诉人上诉请求从2020年1月1日起计付逾期付款利息有理有据，请二审法院予以支持。六、一审法院在诉讼中明显偏袒被上诉人，枉法裁判，请二审法院予以纠正。首先，本案严重超审限审理，使上诉人无法及时实现合法权益。上诉人于2019年8月份立案厂审法院历时16个月才做出判决，严重超过了法定的审理期限。其次，如上所述，上诉人申请调取的自筹资金证据，一审法院没有到有关单位调取。且在健康局庭前质证时明确承认600万元自筹资金到位的情况下，又于事后向韦伟进行单方调查，并在没有相反证据的情况下擅自认定发包方的北辰帮扶资金即自筹资金没有筹集到位，明显违背事实和证据。第三，2020年4月15日，一审法院组织双方当事人对现场勘验后需申请鉴定的事项进行释明：通知双方在5日内提出相关鉴定申请并平均负担鉴定费，如一方未按期提出申请，造成鉴定不能或终结鉴定程序，视为放弃权利或举证不能，推定按照对方提出的报价予以确认。后上诉人如期提出了鉴定申请，但被上诉人没有按期提出鉴定申请。上诉人按照法庭的释明的内容向一审法院提出了书面终止共同鉴定部分的申请。但一审法院违背公信，没有按照释明的内容推定上诉人主张的报价成立。而是于2020年4月26日向被上诉人书面催告继续提出鉴定申请，后组织双方对鉴定中的共认工程变更事项进行鉴定。第四，一审法院对工程量偏差的概念随意进行曲解和定性。由此可知，一审法院严重违反中立原则，偏袒被上诉人，做出不利于上诉人的错误判决。综上，兴隆县卫生健康局是实际发包人、付款责任人，应与名义发包人兴隆县兴隆中心卫生院一起承担共同给付工程款责任；涉案工程己竣工验收合格，上诉人施工完成的各项工程就应当取得到合理工程款。一审法院认定事实错误，严重违反法定程序、违反中立审判原则，偏袒被上诉人，损害上诉人合法权益，请二审法院依法改判。 兴隆县兴隆中心卫生院辩称，一、工程数量的偏差及漏项应由发包方确认，才产生合同价款的调整法律后果。《建设工程施工合同》通用条款部分9.8约定“当工程量出现偏差时按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》规定调整。”河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》11.0.5条规定，工程量项目漏项还是工程量有偏差，均由承包人提出，经发包人确认，作为价款调整、支付、结算的依据。本案中，华宇公司所主张的工程数量的偏差及漏项均没有经发包人确认，故不产生工程价款调整、支付、结算的依据。另外，工程量清单在招标过程中华宇公司已经充分了解，对工程数量的偏差及漏项应当在投标中提出质疑。最重要的是事实上该工程也不存在工程数量的偏差及漏项，顶多属于工程量变更，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款9.10合同价款调整方法约定：“工程量变更部分，按实际发生量，双方签证为准，材料价格按市场价双方签证为准”，上诉人与被上诉人未履行签证手续，并且上诉人也没有实际完成，鉴定报告系依据施工图纸进行计算，调增173,023.10元，并没有按实际工程量进行计算，故上诉人单独申请的鉴定意见均不能作为证据使用。二、《建设工程施工合同》专用条款优先试用于通用条款。上诉人上诉状提出适用通用条款9.9.1以及9.7.2第(3)项规定错误，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款9.10合同价款调整方法进行了约定，应优先适用专用条款。尽管按照通用条款9.9.1规定，工程变更的前提是取得发包方批准，并经监理工程师指令，二者缺一不可。本案中上诉人所称增加工程量以及减少工程量均没有取得发包方批准，也没有得到监理工程师的指令。《建设工程施工合同》约定监理单位为河北方舟工程项目管理有限公司，监理工程师为韩花英。按上诉人上诉状所称监理日记有陈建民签字，陈建民并非是合同约定的监理工程师，所签字无效。另外，陈建民是否有监理资格，是否是河北方舟工程项目管理有限公司员工，监理日志签字是否是陈建民本人亲自书写，都不得而知，上诉人也没有提交相应证据。故上诉人以监理日志记录来推断增加工程量系依据发包方指令进行的，令人难以信服。退一步讲，即使陈建民有监理资格，是河北方舟工程项目管理有限公司员工，监理日志签字是陈建民本人亲自书写，但也不能证实取得发包方批准。三、上诉人与答辩人共同委托鉴定部分工程量也未取得发包方同意变更的批准文件，属于上诉人擅自增加工程量，应承担违约责任。众所周知，工程量的变更需要取得发包方的书面批准文件或发包方、承包方及方的工程量变更洽商记录，并经双方签字盖章，发包方负责变更图纸，向监理工程师下达书面工程量变更指令，这才达到工程量变更的实质要件要求，否则，不构成合法的工程量变更。上诉人系专业的建设公司，从事建筑业多年，不会不懂得这些规定。本案中，上诉人擅自增加工程量，无非想达到借助法院判决获取更多非法利润的目的。四、答辩人自筹资金没有到位，应按合同约定时间给付工程款。北辰拨付的600万元项目款并非全部用于本案项目，需要发包方自筹部分资金，答辩人目前没有自筹到一分资金。北辰拨付的项目款在财政局账户，答辩人自筹资金应在答辩人账户，法院调取卫建局账户与调查卫健局工作人员，均不能证实答辩人自筹资金到位情况。人民法院可以调取答辩人单位账目，查看自筹资金情况。建设工程施工合同约定给付工程进度款的履行期限尚未届满，答辩人没有给付义务。《建设工程施工合同》专用条款部分9.15.1约定“合同签订7天内预付合同价款30%，主体竣工验收后拨至总合同价款的65%，预留工程保证金5%。竣工后验收合格后，剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清，每年不低于总工程款的6%，不计利息；若自筹资金到位，甲方承诺在最短的年限内付清剩余工程款”。截止目前，兴隆县兴隆中心卫生院已拨付给华宇公司总工程款的86%，按约定已经超额拨付。剩余工程款卫生院按合同约定履行，上诉人在合同约定履行期未届满前，起诉索要全部工程款不符合合同约定，也没有法律依据。据此人民法院应当驳回上诉人的诉讼请求。五、答辩人没有逾期支付工程款，更不应该支付利息。《建设工程施工合同》专用条款部分9.15.1约定“剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清，每年不低于总工程款的6%，不计利息”，合同有明确约定，应按合同履行。六、鉴定费用应由上诉人全部承担。案件一审时，上诉人起诉就应该申请鉴定，但上诉人经法院释明，就是不申请鉴定。一审法院就应该按照谁主张谁举证的原则进行审判，一审华宇公司不能提供证据就应承担败诉风险，驳回华宇公司的诉讼请求。可是一审法院没有这样依法判决，而是给答辩人做工作，要求答辩人申请鉴定，答辩人拒绝后，法院向答辩人下通知，称再不申请鉴定，推定按对方报价判决。对此，卫健局虽然向一审法院进行了回函，但不敢不申请鉴定，怕是一审法院真的按对方报价给予判决。答辩人不愿申请鉴定的原因是上诉人所有的变更工程量均没有取得发表人批准，不论工程量增加多少，都应由上诉人自行承担。实际上上诉人擅自变更工程量的大部分是便于自己施工，节省成本，另一方面就是获取非法利润，这是施工方惯用伎俩。答辩人也曾就本案鉴定意见咨询其他的鉴定机构，给出的意见是鉴定意见报价虚高，把可能想到所有费用全部罗列进去了，且相互矛盾，比如一项工程鉴定的费用既有雨季施工费，又有冬季施工费，故本案的两个鉴定意见均不能采信，更不能当证据使用。综上所述，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，故请求中级人民法院依法判决驳回上诉人上诉请求。 兴隆县卫生健康局辩称，一、答辩人作为本案原审被告不适格，人民法院应当驳回上诉人中承华宇公司对答辩人的起诉。本案为建设工程施工合同纠纷，答辩人不是施工合同主体，更没有拖欠华宇公司工程款，与华宇公司没有法律上的利害关系，故答辩人不是适格的被告。一审法院对此项的认定判决正确。答辩人为了支持下属单位兴隆中心卫生院的项目建设，委派项目办主任韦伟作为发包方代表，指导项目建设，符合行政管理要求。减轻下属单位资金紧张问题，为其聘请监理单位，支付监理费用，也是支持医疗单位的需要。支付部分工程款上诉人中承华宇公司构成不当得利。答辩人不贬损承包方利益，并且还有利于承包方。二、一审法院应当支持答辩人的反诉请求。答辩人在一审中提出反诉，要求扣减未完工的23项价款665,982.29元，没有得到一审法院支持。一审法院判决错误，虽然答辩人没有申请鉴定，人民法院应当向中承华宇公司发出通知，限期申请鉴定，如逾期申请鉴定，推断答辩人主张成立。三、一审判决相互矛盾，超越职权作出判决。一审判决答辩人不是合同当事人，不需承担给付工程款责任，另外还支持了答辩人的部分反诉请求，扣减了部分未完工的工程款。既然不是合同当事人，就没有反诉的权利。兴隆中心卫生院没有提起反诉，中承华宇公司也没有主张扣减工程款，人民法院就应本着“不告不理”的原则，就不应该对扣减工程款作出判决，故一审审法院超越职权审判，应该发回重审。四、答辩人支付给中承华宇公司工程款构成不当得利，应当返还。五、答辩人支持上诉人兴隆中心卫生院的上诉请求，同意兴隆中心卫生院对上诉人中承华宇公司上诉答辩请求及答辩事实和理由。综上所述，根据合同相对性原则，请求中级人民法院驳回上诉人中承华宇公司的上诉请求，支持上诉人兴隆中心卫生院的上诉请求。 兴隆县兴隆中心卫生院上诉请求：撤销一审判决的一、二、三项，依法改判驳回被上诉人华宇公司的诉讼请求；诉讼费用、鉴定费用由被上诉人华宇公司承担。事实和理由：一、建设工程施工合同约定给付工程进度款的履行期限尚未届满，上诉人兴隆县兴隆中心卫生院没有给付义务。被上诉人与上诉人兴隆县兴隆中心卫生院签订的《建设工程施工合同》专用条款部分9.15.1约定“合同签订7天内预付合同价款30%，主体竣工验收后拨至总合同价款的65%，预留工程保证金5%。竣工后验收合格后，剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清，每年不低于总工程款的6%，不计计利息；若自筹资金到位，甲方承诺在最短的年限内付清剩余工程款”。截止目前，兴隆县兴隆中心卫生院已拨付给华宇公司总工程款的86%，按约定已经超额拨付。剩余工程款卫生院按合同约定履行，华宇公司在合同约定履行前未届满前，起诉索要全部工程款不符合合同约定。故发包人兴隆县兴隆中心卫生院应当按照合同约定支付价款，据此，人民法院应当驳回华宇公司的诉讼请求。二、被上诉人拆除房屋及院墙、打水源井超出了合同约定义务，与本案不具有关联性，应另案处理。《建设工程施工合同》并没有约定被上诉人具有拆除房屋及院墙和水源井的施工义务，华宇公司的拆除行为超出了合同约定义务，卫生院没有给付工程费的义务。华宇公司按合同施工，可以要求发包人完成施工现场三通一平工作，如发包人不积极实施，被上诉人作为承包人可以顺延工期，也不必承担延误工期违约责任。被上诉人还可以与发包人达成协议，就拆除费用作明确约定，但遗憾的是被上诉人没有理性的选择，在没有拆除房屋资质的情况下，盲目的拆除房屋，费用应当自负。另外，拆除房屋费用纠纷与建设工程施工合同纠纷，不是同一法律关系，应当另案处理。也就是说对拆除房屋费用纠纷，被上诉人应当另行起诉。三、工程数量的增加和减少等工程量变更均应由发包方向监理工程师提出，由监理工程师以书面形式向承包人发出变更指令，承包人按监理工程师发出变更指令和要求进行工程变更，才产生合同价款的调整法律后果。1、本案中所有的工程量的增加与减少等工程量变更，均未经发包人同意，未经监理工程师以书面形式向承包人发出变更指令，系由承包人擅自变更。工程量的减项均由小东区门诊部主任签署，不具有法律效力。卫健局与上诉人均没有对此人予以口头或书面的授权，无权代表发包人行使如此重要权力。人民法院不应认为此人系卫生系统工作人员，就能够代表发包人。故对减项的鉴定上诉人不同意，对减项的扣减工程款上诉人更不同意，该扣款金额不够实际施工费用。上诉人请求法院判决承包人继续履行合同，直至工程完工。2、被上诉人拆除房屋及院墙、打水源井一案，如法院认为可以一并审理的话，上诉人认为中承华宇公司对该项目投标报价文件中P29已经明确“三通一平”报价合计为“1481.69元”，人民法院应按此价款判决，而不应委托鉴定。另外，被上诉人并没有证据证明上诉人将此项工程承包给被上诉人，没有向法院提供增加此项工程的发包方确认文件。3、原外墙白保温砌块改为250mm钢丝网架复合保温外墙板，原设计内墙板改为100mm钢丝网架珍珠岩夹芯板，增加工程款234,573.29元工程款应由承包人自行承担。承包人在没有收到发包人或监理工程师的工程变更指令的情况下，仅依据设计单位变更通知擅自变更工程，过错在于承包方。设计单位的设计在施工前已经完成，已经交付承包人，承包人又交付给承包人，承包人就应按照设计图纸施工。是否变更设计只有发包方才有权限，设计方是无权擅自变更设计，更无权向承包方下发设计变更通知。尽管设计方向承包方发送变更设计通知，承包方也应拒绝或取得发包方确认才可以变更工程。本案《建设工程施工合同》通用条款部分9.9.2中也对此也有明确规定，即发包人可对合同工程或者其任何部分的形式、质量或者数量作出变更。为此监理工程师应至少提前14天以书面形式向承包人发出变更指令，提供变更的相应图纸及其说明等资料。承包人应按监理工程师发出变更指令和要求，及时进行工程变更，变更项目包括：……。由此可以得知，承包人未按合同约定程序进行工程变更，违反合同约定义务，理应承担擅自变更工程款费用，并且还应承担违约责任。四、合同价款的调整应依据《建设工程施工合同》约定进行调整。被上诉人诉状提出上诉人应适用施工合同专用条款第9.7.2条和通用条款第9.7.2第6、7项的规定，调整工提款，属于适用合同条款错误。合同专用条款第9.7.2条和通用条款第9.7.2第6、7项规定的是合同价款调整因素，而不是调整方法。合同价款的调整前提是工程量变更符合合同约定，如工程量变更不符合约定，就谈不到合同价款的调整。即使工程量变更合法的前提下，对合同价款调整也应适用合同专用条款第9.10.1条规定，即“工程量变更部分，按实际发生量，甲乙双方签证为准，材料价格按市场价甲乙双方签证为准”。据此约定，对于工程量的变更，不论是增加还是减少，都需要发包方和承包方共同对量和价格作出签证，才能作为合同价款调整。但发包方从未做过签证，故调整合同价款不符合合同约定，更不符合法律规定。五、竣工结算应报造价工程师审核，提出核实意见，签发竣工结算支付证书后，发包人才能支付竣工结算款。依据《建设工程施工合同》专用条款第9.17.1条和通用条款第9.17.2—9.17.7的规定，工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价工程师递交由承包人代表签署的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，报发包人、监理各一份。造价工程师提出核实意见，核实无误后签发竣工结算支付证书，发包人收到竣工结算支付证书后向承包人支付竣工结算款。当然，支付工程款也应按照合同约定的拨付进度款额度支付。六、华宇公司建设工程没有进行完全竣工验收，发包人不能支付竣工结算款。发包人为了加快工程进度，保障承包人的资金运转，对项目工程做了交工验收，即初步验收，拨款至总工程款的86%。主要目的是促使华宇公司完成后续工程。按照规定，发包人自己初验，不能视为对工程的整体验收，还应组织住建、消防、人防、设计、审图机构、地勘等相关部门对工程进行专项验收和整体验收，才达到法律规定的竣工验收效力。不经验收的工程，不能拨付全部工程款。七、华宇公司建设工程尚未完工，严重超出约定工期，构成违约。施工合同约定，竣工日期为2017年11月15日，而华宇公司至今尚有35项未完工和未按照设计施工工程项目。其中未完工13项（比如未安装消防水箱等）、不符合设计要求需修缮和改进完善的18项、需提供相关材料确认4项。华宇公司的行为严重违约，给发包人带来经济损失，造成工程烂尾。八、鉴定程序违法，鉴定范围超出申请范围，鉴定意见相互矛盾，鉴定价格明显过高，不应作为证据使用。2020年4月29日前上诉人不同意鉴定，但兴隆县人民法院于2020年4月26日给原审被告卫健局下达了《(2019)冀0822民初2649号通知书》，通知书载明：自本通知送达之日起三日内，对双方共同确认的项目提交鉴定申请。如未按期提出申请，或者收到缴纳评估费通知，不按期缴纳的，造成鉴定不能或者终结鉴定程序的，视为放弃鉴定权利或者举证不能，推定你方认可按照对方提出报价予以确认。按照“谁主张谁举证”的原则，卫健局于2020年4月28日，向兴隆县人民法院呈交了《关于收到兴隆县人民法院通知书的回函》，明确了对双方认可的8项增加和变更工程量进行鉴定。同日，县法院3人来卫健局沟通，要求按照《通知书》提出鉴定申请，于2020年4月29日提交了《鉴定申请书》，依据《通知书》明确载明对双方认可的8项工程量进行鉴定。而兴隆县人民法院委托鉴定范围严重超出《通知书》中通知卫健局申请鉴定范围，卫健局收到兴隆县人民法院转来鉴定公司关于鉴定范围与鉴定费用的函，立即（2020年6月15日）向县法院提交了《委托鉴定的异议》。在此情况下，县法院依然按照原委托范围进行鉴定，根本没有采纳卫健局提出的异议。鉴定机构出具鉴定意见出现严重错误，价格虚高，价格组成相互矛盾，不能作为证据使用。如鉴定意见中对三通一平即拆除原房屋鉴定价格为61608.13元。上诉人询问多家造价公司，拆除房屋费用不过2万元即可。另外，土方、房屋拆除施工均在春夏季完成，但在鉴定意见中均罗列了冬季施工费、雨季施工费，这明显矛盾，到底是雨季施工还是冬季施工？这还不算，还均罗列临时停水停电费、夜间施工增加费、检测实验配合费，这些费用均没有发生。好多不同施工项目，罗列的费用科目相同。上诉人对鉴定意见不服，请求法院责令原鉴定机构重新鉴定或作出补正鉴定意见，人民法院以此鉴定意见作为证据，作出判决，上诉人不服。九、兴隆县人民法院以红皮竣工验收报告和兴隆中心卫生院实际接收使用为依据，支持中承华宇公司竣工结算工程款的诉讼请求不妥。其一，该工程为天津市北辰区卫健委对口帮扶建设工程，2018年11月初我县脱贫考核开始，所有建设工程必须将工程款拨付到80%以上，不论工程是否完工，也必须以验收报告为依据拨款，并作为迎接上级考核的佐证，故此我局才沟通多部门和单位配合，仅做红本验收报告材料。整个工程验收合格需要红、黄、蓝三份报告才视为工程验收合格，兴隆县人民法院没有查明此规定。同时，兴隆中心卫生院所属小东区门诊部新建工程是我县2018年北辰帮扶基建类形象工程，被要求必须在扶贫检查时使用，在没有完工的情况下上诉人才使用的；其二，如果兴隆县人民法院认定实际使用是实际情况，那么，在法院2020年3月24日现场勘查时已经查明，该工程未全部完工的事实，均为实际情况，为何兴隆县人民法院未予采信，不判决承包人继续履行合同，而是以扣除未完工程款方式解决未完工程。因一审法院的判决，将该北辰帮扶的东西部扶贫项目烂尾，实属不该。十、一审判决帮助承包人规避招投标法，获取非法利润，帮助承包人逃避违约责任，导致扶贫项目烂尾。未经建设单位同意的变更建设项目，通过诉讼解决自身追求利益最大化的目的，人民法院实在不能帮其而为；中承华宇公司自行擅自变更、增加工程量的费用应由其自行承担。中承华宇公司擅自变更、增加工程量超出了卫生院招标范围，增加的工程量费用也超过了法律规定最高标准，违反了招投标法。如所有施工方都像中承华宇公司这样，超出招标范围擅自增加工程量，而获取非法利润，招投标法就失去意义，那么所有工程也就不用招投标，也不用作工程预算。人民法院如将中承华宇公司擅自增加的工程量的工程款判决由卫生院支付的话，无疑是帮助华宇公司规避招投标法，获取非法利润。对于未完工的工程，应由承包人完成，保证项目的完整性。而不是通过减少工程款的方式抵顶承包人的违约责任。并且减少工程量并没有经过发包人同意，只是未经任何授权的门诊部主任签字，不发生法律效力。试想，工程建设要像本案这样，挣钱的工程部分作了，不想做的就不做了，只扣减不做部分的工程款，那么订立施工合同的意义何在？违约条款订立何用？本案中，承包人有多项未完工的附属工程，包括消防水箱，众所周知，医院没有消防水箱能通过消防验收吗？但一审法院就硬是认定了本案工程已经通过了验收。判决只扣减了消防水箱的工程款，那么扣减的工程款能重新建设消防系统吗？另外，该扶贫项目工程款在预算中是足以支付整个项目的工程款，但通过一审法院的判决，支付现有完工的工程款就不够，更谈不上建设未完工的项目。这样，势必导致该工程不能通过验收，工程烂尾。上诉人想追究承包人的违约责任都存在障碍，因为本案判决已经扣减了工程款，承包人不用再履行合同了，不应本案解决的问题一审法院都给承包人解决了，留给上诉人的只是负债与追责。十二、本案判决与兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2269号民事判决自相矛盾。上诉人对中承华宇公司垫付的工程检测费用8395.00元不予认同。在兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2269号民事判决书（见附件）中已经查明该笔费用已由我局支付，未对华宇公司主张的该笔费用予以支持，而在本案判决书中又予以确认，这种自相矛盾实属罕见。十三、关于鉴定费上诉人不予认同。上诉人和中承华宇公司共同主张鉴定部分所产生的鉴定费用，理应由上诉人和中承华宇公司共同承担，中承华宇公司自行申请鉴定部分所产生的鉴定费用上诉人不予认可，在《关于收到兴隆县人民法院通知书的回函》已经明确阐明由被上诉人承担。十四、一审判决没有留存质保金，扶贫项目工程质量无保证。当前工程尚未全部完工，故不能拨付工程剩余价款，特别是5%质保金，工程未完工、相关设施也未按照设计施工、出现整楼墙体裂缝等严重质量问题，不能拨付质保金，这是法律规定。只有在承包人全部完工后的一年，工程无质量问题才能付质保金。法院判决没有给予考虑，质量出现问题，上诉人无法行使合同权利。综上所述，被上诉人所施工的工程项目还没有完工，也没有竣工验收，变更工程量没有经过发包人确认，在严重违约的同时是没有资格向发包人索要全部工程的。被上诉人不采取补救措施的情况下，上诉人兴隆县兴隆中心卫生院没有约定义务和法定义务给付剩余工程款。对于新增的工程款的给付没有法律依据。原审法院认定事实不清，定性错误，导致做出错误判决，肯请承德市中级人民法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 中承华宇建设集团有限责任公司辩称，对方上诉第一项意见：建设工程施工合同约定给付工程进度款的履行期限尚未届满，上诉人兴隆县兴隆中心卫生院没有给付义务。中承华宇建设集团答辩意见：在一审卷宗内2019年9月24日下午14时庭前质证笔录第2页倒数第90行：兴隆县卫健局明确表示：北辰区的资助金600万是已经拨付了在财政局户。双方签署的《河北省建设工程施工合同》专用条款第9.15.l条里对方当事人加入一条款，里面明确约定若自筹资金到位，甲方承诺在最短年限内付清剩余工程款。对方上诉第二项意见：中承华宇建设集团拆除房屋及院墙、打水源井超出了合同约定义务，与本案不具有关联性，应另案处理。中承华宇建设集团答辩意见是：此案案由为建设工程施工合同纠纷，原破旧房屋、院墙拆除及打水源井均属于三通一平（三通指路通、水通、电通，一平指平整完毕的施工场地）包含的内容，是本合同专用条款第75页2.1约定由发包人应履行的义务，发包人指定承包人代其完成此两项工作，与本案具有直接关联性。对方上诉第三意见：工程数量的增加和减少等工程量变更均应由发包方向监理工程师提出，由监理工程师以书面形式向承包人发出变更指令，承包人按监理工程师发出变更指令和要求讲行工程变更，才产生合同价款的调整法律后果。中承华宇建设集团答辩意见：监理工程师是发包人兴隆县兴隆中心卫生院、兴隆是卫健委所委托聘用的，两者之间协调配合情况未按合同约定程序办理，其合同责任和过错不在中承华宇建设集团施工方，作为施工方是按照发包人及监理工程师提出的工程变更方案进行施工的。关于涉案工程变更各项增减工程量及各项价款互抵后增加的价款包括一审判决书第三判项金额319323.07元以及中承华宇建设集团上诉诉请应增加的金额216256.90元，合计53558041元。一审判决书第三判项金额319323.07元。有一审卷宗中双方当事人在一审共同认可的10项变更量及双方共同申请法院委托鉴定部门作出的承燕造所基鉴(2020)007号工程鉴定报告为证据。见一审判决书第7页。中承华宇建设集团上诉诉请应增加的金额216256.90元，有中承华宇建设集团向一审法院提供的监理日志现场施工实物照片以及中承华宇建设集团申请法院委托鉴定部门按照有关鉴定材料及现场踏勘情况作出的承燕造所基鉴（2020）006号工程鉴定报告为证。对方上诉第四意见：合同价款的调整应依据《建设工程施工合同》约定进行调整。中承华宇建设集团答辩意见：《建设工程施工合同》约定了中标工程量清单及对应的工程价款，中承华宇建设集团在施工中是按施工图施工，为了工程建设的必要性，实施了工程量清单以外的相关工程；在施工过程中，发包人及其委托的设计部门、监理部门予以设计变更或施工内容变更，中承华宇集团是按照他们要求予以施工的，就增加的工程量，找对方签字时，对方违反合同约定不予签字确认，难道说施工方就无权主张增加的工程款了吗，中承华宇建设集团既然抆熊对方要求施工完成涉案工程，经工程监理公司、设计公司、发包人等部门验收，已确认验收合格，施工方就应当取得相应工程款。对方上诉第五意见：竣工结算应报造价工程师审验，提出核实意见，签发工程结算支付征书后，发包人才能支付竣工结算款。中承华宇建设集团答辩意见：涉案工程2018年9月竣工验收合格，同年10月投入使用。2019年6月27日，中承华宇建设集团按照《河北省建设工程施工合同》通用条款第9.17.2条及专用条款第9.17.1条的结算程序，直接向对方当事人递交了相关结算文书（包括投保总价表、竣工结算价表、人工及机械汇总表、工程结算报告表等），明确各项施工总工程价款为4203559.28元（含己付2690000.00元），对方当事人的项目负责人韦伟签收结算文件后逾期28天后长时间不提出核实意见，依据《河北省建设工程施工合同》通用条款第9.17.3条约定应视为对方当事人在逾期28天后次日即2019年7月26日就中承华宇建设集团提供的竣工工程价款结算结果予以认可，对方当事人就应当及时支付工程款，对方当事人违反合同约定未报其自己的造价工程师审验，并提出核实意见；又违约拒不承认中承华宇建设集团提供的竣工工程价款结算书，对方上诉人应当承担违约责任而不是作为拒付工程款的抗辩意见。对方上诉第六意见：华宇公司建设工程没有进行完全竣工验收，发包人不能支付竣工结算款。中承华宇建设集团答辩意见：涉案工程已经于2018年9月竣工验收合格，且对方当事人已在2018年10月投入使用，至今己使用2年多，对方当事人应及时支付工程款。关于对方当事人是否组织其他方面验收与中承华宇建设集团施工没有法律上的关系。对方上诉第七意见：华宇公司建设工程尚未完工，严重超出约定工期，构成违约。中承华宇建设集团答辩意见：对方当事人提出未完工和未按照设计施工工程项目施工35项（后来又变更为23项），没有任何证据支持该事实，也不申请评估作价，其目的就将此案案情搅浑，一审法院未同意并案审理该反诉请求。事实上，涉案工程已于2018年9月竣工验收合格，对方当事人已在2018年10月投入使用至今已经两年多，相关工程事项已经超法定质保期2年，并且对方当事人在使用过程中因使用不当或管理缺失造成该楼房个别物件丢失或损坏与中承华宇建设集团施工无关。中标合同就工程量清单完工时间定为2017年11月15日，对方当事人没有证据证明中承华宇建设集团完工超期，关于中承华宇建设集团完工期限问题，请考虑如下诸多因素；中承华宇建设集团除了完成中标工程量清单工程内容之外，多施工了三通一平及打水源井工程，因按施工图施工，多施工了工程量偏差增加的工程量，又因对方当事人予以工程量变更，还有基础大开挖发过程中意外涌出大量地下水，这与对方当事人委托相关部门作出的地勘报告及施工图严重不符，中承华宇建设集团只能另降水井一处，每天24小时不间断抽水，待符合施工条件后再施工厂边抽水一边施工增加了施工难度和进度。假如存在超过原合同预定的2017年11月15日完工也是正常的，不能视为中承华宇建设集团违约。对方上诉第八意见：鉴定范围超出申请范围，鉴定意见相互矛盾，鉴定价格明显过高，不应作为证据使用。中承华宇建设集团答辩意见：依据《河北省建设工程施工合同》约定，对方当事人项目负责人韦伟在2019年6月27日签收我方提供的结算文件后逾期28天不提出核实意见视为对竣工工程价款结算结果认可，对方当事人既然毁约不认定我的结算文书，就应当遵从司法鉴定报告，不论是双方共同申请还是一方当事人申请司法鉴定都属于正常现象，鉴定机构是一审法院通过抽签方式选定的，所委托的鉴定事项均是中承华宇建设集团施工完成的工程事项，鉴定人员到工程现场踏勘后结合证据材料作出鉴定报告，两份鉴定报告均没有不妥之处，一审人民法院均应当予以采纳，然而一审人民法院仅采信双方共同申请委托鉴定事项的鉴定意见，未采信中承华宇建设集团有证据施工完成的申请法院委托鉴定的承燕造所基鉴(2020)006号工程鉴定报告，这是错误的，这样做无法作出合理解释。对方上诉第九意见：兴隆县人民法院以红皮竣工验收报告和兴隆中心卫生院实际接收使用为依据，支持中承华宇公司竣工结算工程款的诉讼请求不妥。中承华宇建设集团答辩意见：兴隆县人民法院虽然以红皮竣工验收报告和兴隆中心卫生院实际接收使用2年多为事实依据，但其应当采信而未采信中承华宇建设集团确已施工完成的承燕造所基鉴(2020)006号工程鉴定报告所确定的，工程价款，致使一审法院少判工程款216256.90元，这是中承华宇建设集团提起上诉请求改判的原因之一。对方上诉第十意见：一审判决帮助承包人规避招投标法，获取非法利益，帮助承包人逃避违约责任，导致扶贫项目烂尾。中承华宇建设集团答辩：对方当事人作为行政机关及事业单位说话无任何真凭实据，属不负责的乱说。中承华宇建设集团施工完成该工程，并竣工验收合格，一审法院对承燕造所基鉴(2020)006号工程鉴定报告确定的我方施工产生的工程价款应当采信而未采信，少判工程款216256.90元，并错判兴隆县卫健局不承担连带责任。这对于中承华宇建设集团来说，是明显不公正判决。对方上诉第十一意见（上诉状错写成十二）：本案判决与兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2269号民事判决自相矛盾。工程检测费用8395元应有对方当事人支付而未支付，是中承华宇建设集团垫付的。包括此款的内所有欠付工程款应由兴隆县卫健局和兴隆县兴隆中心卫生院连带给付。对方上诉第十二意见（上诉状错写成十三）：关于鉴定费上诉人不予认定。中承华宇建设集团答辩意见：对方当事人应当根据合同约定认可中承华宇建设集团提供的工程结算文书。其违约不予认可结算文件而引起的施工内容及相应价款司法鉴定费用均应对方当事人承担才对。一审法院判决鉴定费用由中承华宇建设集团承担l万5，对方当事人承担1万是错误的。对方上诉第十三意见（上诉状错写成十四）：一审判决没有留存质保金，扶贫项目工程质量无保证。该工程已竣工验收合格，且对方当事人已经接受使用2年多，己超质保期。对方当事人主张留存质保金无法律和合同依据。 兴隆县卫生健康局辩称，卫生院的上诉理由和诉讼请求符合法律规定，请求法院予以支持。 中承华宇建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求给付工程款1,257,662.03元并自2018年10月1日起至实际给付之日以1,257,662.03元为基数，按同期全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月24日，被告兴隆中心卫生院（作为发包人）与原告中承华宇公司（作为承包人）订立建设工程施工合同，被告兴隆县卫健局项目办主任韦伟作为发包方委托代理人在该合同上签名。该合同第一部分协议书的相关内容为：“一、工程概况：工程名称为：承德市兴隆县中心卫生院建设项目（二次）。工程内容为：土建、暖通、电气、给排水（详见附件1《承包人承揽工程项目一览表》）。资金来源为：财政资金和自筹资金。二、工程承包范围为：本工程量清单包含全部内容。三、合同工期为：2017年7月21日至11月15日，总日历天数118日。五、合同总价款为3,155,891.00元。”第二部分通用条款的相关内容为：“9.8：当工程数量出现偏差时按河北省《建设工程工程量清单编制与计划规程》规定调整。9.9.1:没有监理工程师指令并取得发包人批准，承包人应按合同约定施工，不得进行任何变更，工程数量的偏差不属于工程变更。9.9.2:合同履行期间，发包人可对合同工程或者其任何部分的形式、质量或数量作出变更。为此，监理工程师应至少提前14天以书面形式向承包人发出变更指令，提供变更的相应图纸及其说明等资料。承包人应按监理工程师发出的变更指令和要求，及时进行工程变更，变更项目包括：（1）本合同中任何工程数量的改变......。9.9.3：合同履行期间，承包人可以提出工程变更建议，变更建议应以书面形式向监理工程师提出，同时抄送发包人。详细说明变更的原因、变更方案及合同价格的增减情况。发包人采纳承包人的建议给发包人带来的利益，应由发包人、承包人另行约定分享比例。”第三部分专用条款的相关内容为：“开工前的平整场地、完成施工所需水、电、通信线路接驳，开通施工现场与城乡公共道路间的通道由建设单位负责并承担费用。监理单位：河北方舟工程项目管理有限公司，确认韩花英为总监理工程师。发包人在开工前3日内向承包人提供图纸。发包人在开工前完成土地征用、拆迁、完成施工所需的水、电接通，施工道路通畅。发包人任命韦伟为发包人代表。承包人确认马喜军为项目经理。工程量变更部分，按实际发生量，双方签证为准，材料价格按市场价双方签证为准。合同签订7天内预付合同价款30%，主体竣工验收合格后拨至总合同价款的65%，预留工程保证金5%，竣工验收合格后，剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清，每年不低于总工程款的6%，不计利息；若自筹资金到位，甲方承诺在最短年限内付清剩余工程款。工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人根据国家、省规定的格式向造价工程师交由承包人代表签署的竣工工程额报告，竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整额结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未向发包人提交竣工结算文件及完整结算资料，拖延工程竣工结算的，发包人要求交付永久工程，承包人应当交付。发包方委托监理单位及材料检测单位，并承担相关费用。”合同订立后，原告中承华宇公司组织人员进行施工。2018年9月28日发包方代表韦伟作为建设单位负责人在建设工程竣工验收报告中签字确认工程为合格工程。同时该竣工验收报告中有相关勘察、设计、施工、施工图审查机构、监理、建设单位盖章及相关人员签字。小东区门诊部工程已于2018年10月份左右投入使用，2019年6月27日，原告中承华宇公司将投标总价表、竣工结算价表、人工、机械汇总表、工程结算报告表等送交给发包人代表韦伟要求竣工结算，因被告方未予答复。原告中承华宇公司于2019年8月20日诉至本院。2020年3月24日，经本院组织当事人到达涉案工程现场勘验，当事人双方共同确认在合同之外，存在以下增加或变更：1、拆除原小东区卫生院门诊部原设施至三通一平。2、基础变更（两个角深度增加）。3、门窗洞口变更。4、室内CT室隔断、墙体加厚变更。5、地下污水管道变更。6、增加水源井（以实际状况为准）。7、增加电梯井顶板、包门。8、X光室、CT室位置改变、作法变更。9、墙体变更。10、对于减项：取消消防水箱、女儿墙、栏杆。对于上述增加和变更部分所涉工程价款双方当事人未能达成一致意见，经本院对举证责任分配进行释明，当事人双方共同提出工程造价鉴定申请，经本院依法委托，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司出具承燕造所基鉴（2020）007号基本建设工程鉴定报告。该报告鉴定意见部分的内容为：1、三通一平的工程价款为61,608.13元。2、基础加深工程价款为54,202.97元。3、门窗洞口变更的工程价款为324.89元。4、室内增加隔断的工程价款为3,841.24元。5、地下污水管道的工程价款为2,024.16元。6、增加水源井的工程价款为13,164.39元。7、电梯井增加混凝土顶板、每层包门口的工程价款为4,110.73元。8、CT室、X光室增加墙体，地面墙面作法变更，合计工程价款为54,851.11元。9、女儿墙高度由1500mm调整为700mm，工程价款为-5,106.12元。10、取消安全扶手的工程价款为-18,096.57元。11、取消消防水箱的工程款为-11,402.63元。12、设计变更通知单中原外墙自保温砌块改为250mm钢丝网架复合保温外墙板，原设计内墙板改为100mm钢丝网架珍珠岩夹芯板，合计工程价款为234,573.29元。本次鉴定双方分别支付鉴定费5,000.00元。本院认为，上述增减或变更的工程项目已实际施工完毕，本院现场勘验时双方当事人对增减和变更的事实均予认可，二被告对原外墙和内墙板设计变更项虽提出曾与原告口头约定价款不予调整，但无证据证实，故本院对该鉴定报告的全部鉴定结论予以采信。另外，原告中承华宇公司单方认为在施工过程中存在以下增加或变更，并单方申请工程造价鉴定，经本院依法委托，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司出具承燕造所基鉴（2020）006号基本建设工程鉴定报告，该报告鉴定意见部分的内容为：1、基础土方采用大开挖方式，土方全部外运15km回填土石为山皮石，回运运距7km，此项工程价款合计为89,608.65元（此洽商内容无建设单位人员签字）。2、钢筋、独立基础、矩形柱、外墙涂漆、矩形柱模板的工程量依据施工图纸进行计算，调增工程价款173,023.10元。3、降水的工程价款为合计123,447.17元（此洽商内容无建设单位人员签字）。4、一楼电梯井增加控制箱的工程价款为1,986.52元。5、管道增加石膏板包封的工程价款为合计1,215.00元。本次鉴定，原告中承华宇公司支付鉴定费15,000.00元。本院认为，上述鉴定报告中所涉及的第1、3、4、5项不是合同约定的施工项目，施工当时无发包方有效签证，本院现场勘验时也未得到发包方认可。上述鉴定报告中所涉及的第2项是原告中承华宇公司主张的工程量偏差漏项部分，亦属于工程量变更范畴，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第9.10合同价款调整方法约定：“工程量变更部分，按实际发生量，双方签证为准，材料价格按市场价双方签证为准”，因双方当事人未履行签证手续，且原告中承华宇公司未能提供证据证实其实际完成了此部分工程量。故本院对该鉴定报告的全部鉴定结论不予采信。另查明，在施工过程中，原告中承华宇公司为被告方垫付工程检测费用8,395.00元。又查明，经本院工作人员于2020年10月29日对被告兴隆县卫健局相关工作人员调查，被告方现已筹集到涉案工程建设资金3,550,000.00元。还查明，被告兴隆县卫健局在本诉审理的法庭辩论后提出反诉请求：1、要求判令原告履行双方签订的施工合同，按照设计要求和施工图纸完成全部施工并保证通过验收。2、如果原告拒绝完成施工，请求判令扣减其未按照设计要求和施工图纸完成施工部分的相应价款。3、对于原告未按照设计要求和施工图纸完成的部分进行更换和拆除、修复使其符合设计要求，如原告拒绝判令扣减其承担相应的费用665,982.29元。4、反诉费由原告承担。原告中承华宇公司对被告兴隆卫健局的反诉答辩意见为：1、被告兴隆县卫健局在开庭结束后提出反诉请求，超过了在法庭辩论结束前提出反诉的时限规定。2、反诉人的反诉请求与事实及法律规定不符，我方已经按照约定完成了全部施工，反诉人已经验收合格并对工程占有使用，有提供的验收报告能够充分证明。3、被告兴隆县卫健局承认本案涉及的建设工程施工合同是与我方签订，因此被告兴隆县卫健局之前抗辩的工程款由另一被告支付的主张不成立。经本院结合本案案情释明后，被告兴隆县卫健局最终将反诉请求确定为：要求扣除原告中承华宇公司未按要求施工及未完成工程量23项的价款665,982.29元，但未能提出相关证据予以证实，经本院释明后也未申请相应价格评估。 一审法院认为，原告中承华宇公司通过招投标程序与被告兴隆中心卫生院签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方应按照合同约定履行各自义务。被告兴隆县卫健局不是合同当事人，依法不享有该合同权利，亦不承担该合同义务。故原告中承华宇公司起诉要求被告兴隆县卫健局给付案涉工程款的请求，本院不予支持，被告兴隆县卫健局亦无权就该《建设工程施工合同》的订立和履行问题对原告中承华宇公司提出反诉，本院对其反诉请求不予合并审理。案涉小东区门诊部工程系原告中承华宇公司建造并取得工程竣工验收报告，虽被告兴隆县卫健局及被告兴隆中心卫生院抗辩主张该竣工验收报告是为了完成工程款项拨付虚假制作，工程尚未全部完工且完工部分存在严重质量问题，工程未经竣工验收不应进行竣工结算。但案涉工程于2018年10月已由被告兴隆中心卫生院接收并已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本院对二被告不予竣工结算工程款的抗辩理由不予采纳，对原告中承华宇公司要求竣工结算工程款的诉讼请求予以支持。关于应结算工程款的数额问题，共三部分：第一部分是原告中承华宇公司在招投标工程以外施工及垫付的费用，包括“三通一平”工程价款61,608.13元、水源井工程价款13,164.39元及垫付的工程检测费用8,395.00元，合计83,167.52元；第二部分是招投标工程价款差额部分（中标工程价款3,155,891.00元减除已付工程款2,690,000.00元）465,891.00元。第三部分是在履行《建设工程施工合同》过程中增减和变更工程量所增加的工程价款，包括：地基基础加深工程价款为54,202.97元；门窗洞口变更的工程价款为324.89元；室内增加隔断的工程价款为3,841.24元；地下污水管道的工程价款为2,024.16元；电梯井增加混凝土顶板、每层包门口的工程价款为4,110.73元；CT室、X光室增加墙体，地面墙面作法变更工程价款为54,851.11元；原外墙自保温砌块改为250mm钢丝网架复合保温外墙板，原设计内墙板改为100mm钢丝网架珍珠岩夹芯板工程价款为234,573.29元。女儿墙高度由1500mm调整为700mm工程价款为-5,106.12元；取消安全扶手的工程价款为-18,096.57元；取消消防水箱的工程款为-11,402.63元。上述增加和减少的工程价款互抵后实际增加的工程价款为319,323.07元。上述三部分工程款项数额本院予以认定，应由被告兴隆中心卫生院给付。因双方在《建设工程施工合同》中明确约定不计利息，故对原告要求给付拖欠工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。关于给付工程款的期限问题，上述第一部分款项83,167.52元属于双方所签订施工合同中标价款之外应付的款项，被告兴隆中心卫生院应及时给付。第二部分款项465,891.00元和第三部分款项319,323.07元属于施工合同所涉的价款，应按合同约定的期限给付。合同约定：“合同签订7天内预付合同价款30%，主体竣工验收合格后拨至总合同价款的65%，预留工程保证金5%，竣工验收合格后，剩余总工程款的30%自2018年起5年内付清，每年不低于总工程款的6%，不计利息。若自筹资金到位，甲方承诺在最短年限内付清剩余工程款。”根据本院调查，涉案工程已筹集建设资金3,550,000.00元，包括前后期费用400,000.00元，应认定合同约定的中标价款3,150,000.00元自筹资金部分已经到位，故第二部分款项465,891.00元应由兴隆中心卫生院及时给付。第三部分款项319,323.07元属于施工中增加的工程款，现尚未筹措到位，因合同中“自筹资金到位”的表述不具有时间的确定性，结合本案实际情况酌定由被告兴隆中心卫生院在2022年5月31日前一次性付清。综上所述，本案经本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第十四条的规定，判决：一、被告兴隆县兴隆中心卫生院于本判决生效后十日内给付原告中承华宇建设集团有限公司招投标工程以外施工的“三通一平”工程价款61,608.13元、水源井工程价款13,164.39元及垫付的工程检测费用8,395.00元，合计83,167.52元。二、被告兴隆县兴隆中心卫生院于本判决生效后十日内给付原告中承华宇建设集团有限公司涉案《建设工程施工合同》中标工程价款差额部分465,891.00元。三、被告兴隆县兴隆中心卫生院于2022年5月31日前给付原告中承华宇建设集团有限公司涉案《建设工程施工合同》施工中因增减和变更工程量所增加的工程价款319,323.07元。四、驳回原告中承华宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人华宇公司提交新证据，证据1、监理合同，证明卫健局是合同当事人，是实际发包人；证据2、影像资料，证明当时开发过程中发生意外，有水涌出，与地勘报告不符。上诉人卫生院质证认为，没有质证意见。被上诉人卫健局质证认为，监理合同与承包合同约定的监理单位、监理人员不符，监理合同工程师与签字的工程师不符；对影像资料，第一也和第二页与后期的照片相互矛盾，认为不是真实现场照片。上诉人卫生院提交新证据，（2019）冀0822民初2269号民事判决，第七页明确关于8395.00元检测费用的具体表述以及一审法院不予支持的理由，但在本案中对该费用予以支持。上诉人华宇公司质证认为，该案是以个人名义起诉的卫健局。被上诉人卫健局质证认为，对判决书认可，证明目的认可。本院经审查认为，卫健局作为卫生院的上级管理部门，通过签订监理合同形式委托监理公司对案涉工程进行监理亦属于其履行管理职责的内容，不能据此突破合同相对性认定卫健局为案涉施工合同的当事人，对于上诉人华宇公司提交的证据1的证明目的，本院不予采信；上诉人华宇公司提交的证据2能够反映案涉工程施工过程中地面涌水的事实，本院予以采信。上诉人卫生院提交的证据系生效法院裁判文书，对其真实性本院予以采信，根据该判决因张建华并非施工合同的当事人故未支持张建华对材料检测费8395.00元的主张，与本案一审判决支持该笔垫付检测费并不矛盾，对于上诉人卫生院提交新证据的证明目的，本院不予采信。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人华宇公司对案涉工程款诉请主张的合同依据为案涉《建设工程施工合同》，被上诉人卫健局并非该合同的当事人，且被上诉人卫健局作为案涉《建设工程施工合同》另一方当事人卫生院的上级管理机关，其因履行管理职权而参与案涉工程的行为并不能作为认定卫健局为案涉工程的实际发包人，故对于上诉人华宇公司主张被上诉人卫健局应承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于双方对一审认定的工程价款的异议，案涉承燕造所基鉴（2020）007号鉴定报告所确定的合同外增减或变更工程量系经双方当事人共同确认后进行鉴定，经本院审查，一审法院依据该鉴定报告的鉴定结论对相应的工程价款予以确认，并无不当，本院予以支持。上诉人卫生院主张该部分增减或变更工程量未经其同意，与事实不符，本院不予采信。上诉人卫生院主张鉴定报告不能作为证据使用的理由不能成立，本院不予支持。根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第七条约定，本合同的文件及优先解释顺序依据专用条款第1.2.2款。根据第三部分专用条款1.2.2款载明的优先解释顺序（1）协议书、（4）专用条款、（6）通用条款、（8）招标文件（含工程量清单）、（9）图纸（其余项目未列举）。根据第三部分专用条款第9.7.1载明合同价款采用固定单价，结合第一部分协议书第五条约定合同总价款为3155891.00元。承燕造所基鉴（2020）006号鉴定报告的第2项为鉴定机构根据施工图进行计算，根据上述约定图纸的优先解释顺序低于招标文件（含工程量清单），且上诉人华宇公司未履行该部分工程的签证手续或经发包方以其他形式确认为增加或变更工程量，故即使上诉人华宇公司完成了该部分项目的施工，亦应认定为包含在固定的工程总价款之中。承燕造所基鉴（2020）006号鉴定报告的第1、3、4、5项，上诉人华宇公司亦未取得发包方的有效签证或经发包方以其他形式确认为增加或变更工程量，故一审法院对于上诉人华宇公司的该部分工程款请求未予支持并无不当。根据一审查明的事实，上诉人华宇公司为上诉人卫生院垫付8395.00元工程检测费用，上诉人卫生院提供的（2019）冀0822民初2269号民事判决并不能推翻该笔费用系由上诉人华宇公司垫付的事实，一审法院认定该项费用为上诉人卫生院应向上诉人华宇公司给付的款项并无不当，本院予以支持。 根据案涉工程的竣工验收报告，案涉工程已于2018年9月28日验收合格，且上诉人卫生院已于2018年10月接受并实际投入使用，一审法院根据相关法律规定支持上诉人华宇公司要求竣工结算工程款的诉讼请求予以支持并无不当。上诉人卫生院主张案涉工程没有完全竣工验收、且尚未完工，故不应结算工程款的理由与上述事实和法律规定不符，本院不予支持。案涉工程已经实际交付使用超过二年，超出上诉人卫生院上诉主张的全部完工一年后给付质保金的时限，上诉人卫生院对一审判决未留存质保金的异议不能成立，本院不予支持。 根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第9.15.1条约定，该约定表明上诉人卫生院作为发包方享有支付工程款的期间利益，一审法院根据调查情况对于因增减和变更工程量所增加的工程款判令上诉人卫生院于2022年5月31日付清符合当事人约定。且该条明确约定不计利息，上诉人主张案涉工程款逾期利息缺乏事实依据，本院不予支持。根据一审中被上诉人卫健局陈述北辰资助资金600万元转入了在财政局账户，根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条，案涉工程款的资金来源为财政资金和自筹资金，结合卫健局陈述北辰资助资金转入卫健局账户的事实，不能认定该笔资金属于上诉人卫生院的自筹资金，上诉人华宇公司依据北辰资助资金600万元已经拨付的事实主张上诉人卫生院的自筹资金到位不能成立，本院不予支持。 综上所述，中承华宇建设集团有限责任公司、兴隆县兴隆中心卫生院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32236.00元，由中承华宇建设集团有限责任公司负担16118.00元，由兴隆县兴隆中心卫生院负担16118.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二一年四月十四日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽