62广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初38171号原告：张涯波，女，1970年9月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈嘉洲，广东瀛真律师事务所律师。被告：广州融远投资管理有限公司，住所地广州市天河区兴民路222号地下一层B101房。法定代表人：吕涛，执行董事。委托诉讼代理人：吴雅琴，该司员工。原告张涯波与被告广州融远投资管理有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈嘉洲、被告委托诉讼代理人吴雅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求，请求判令被告支付原告1.违法解除劳动关系经济赔偿金37500元；2.2020年4月拖欠的工资差额7000元、2020年5月拖欠的工资差额7500元及2020年6月1日至2020年6月22日期间的工资9027.59元，合计23527.59元；3.2019年6月1日至2020年6月30日期间的工作餐补8482.5元。案件事实双方有争议的事项为第（八）项至第（十）项，其他事项双方无争议。（一）原告申请劳动仲裁时间：2020年7月14日。（二）原告的仲裁请求：被告支付原告1.违法解除劳动关系赔偿金37500元；2.2020年4月1日至2020年6月22日期间拖欠的工资差额合计23527.59元；3.2019年6月1日至2020年6月30日期间的工作餐补8482.5元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2020年10月19日作出穗天劳人仲案[2020]5163号仲裁裁决：一、被告支付原告2020年4月1日至2020年6月22日期间的工资差额13938.93元；二、驳回原告的其他仲裁请求。（四）入职时间：原告于2019年4月15日入职被告处任职财务总监。（五）劳动合同签订情况：原、被告双方签订一份期限从2019年4月15日起至2021年4月14日止的劳动合同；该劳动合同约定原告的基本工资12000元/月、全勤奖300元/月，另原告的绩效薪酬奖金的计算方式为：根据每年董事会通过的年度业绩计划确定和调整职工个人绩效工资和年度奖金。（六）工资支付情况：被告每月15日通过股东朱珠的个人银行账户以转账形式发放原告上个月工资，无需签收，无工资条；已支付原告2020年4月工资5499元、5月工资5000元、6月工资2758.62元。（七）原告最后工作日：2020年6月22日。（八）关于解除劳动关系的赔偿金问题。原告主张：被告与其口头约定可以在家办公，不用回去公司上班；“脂二〇”项目为被告的经营项目，其不存在兼职的情形。原告为证明其上述主张，向本院提交了以下证据：1.《与股东朱珠的微信聊天记录》，显示6月22日14:55，朱珠“你的工作时间截止到今天，尽快把所有东西处理好吧。2.《与文员刘秀芳的微信聊天记录》显示4月15日，原告“阿芳老板说，从这个月开始，暂时我这边是不需要上下班打卡，但是我前几天我都有打，只要来了我都有打，就是上班比较灵活，先跟你说一声，其他人也不用乱说些，你自己知道就好了”，刘秀芳“好的，收到”；6月17日刘秀芳给原告发送《1-5月份职能部门考勤（1）》并称“就是这个，最正确的”，该表格显示2020年4月份原告实出勤22天、应出勤22天；2020年5月份，原告实出勤18天、应出勤19天。劳动仲裁阶段，被告对上述证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为朱珠只是公司股东，认为其合法解除；主张公司上下班有打卡考勤，以打卡记录为准。在本案庭审中，被告对上述证据的三性不予确认，认为根据员工手册，其司实施的是上下班打卡考勤，应当以钉钉考勤记录及门禁卡进出记录作为出勤认定的依据，而根据门禁卡记录可知，原告多日均未在岗，应当认定为旷工；原告没有任何证据证明公司老板同意其不用实行打卡考勤、不用回办公室办公，其所谓转述为凭空捏造，刘秀芳是人事部的文员，负责统计考勤，系碍于原告的领导身份，按她的指示更改了考勤表。被告主张：原告存在累计旷工超过十天以上及兼职代理减肥产品“脂二〇”，且严重影响本职工作的行为，已经严重违反规章制度和劳动纪律，所以据此解除与原告的劳动关系。被告为证明其上述主张，向本院提交了以下证据：1.《员工手册》，其中第五章第二条第5点内容为“未办理请假手续或请假未准不到岗的，第二天又不补办手续且无正当理由的，上班时间内无正当理由擅自离开工作岗位的，称为旷工。旷工一天扣除三天日工资；旷工三天按自动离职处理”。2.《经理室门禁卡进出记录》，显示原告在2020年5月6日、11日、15日、20日、22日、26日、28日、6月1日、4日、8日、11日、16日有进出记录。3.《2020年4月-6月钉钉考勤记录》，显示原告在2020年5月7日、8日、12日-14日、29日、6月2日、3日、5日、9日、22日-30日无打卡记录。4.广东天鉴司法鉴定所于2020年8月14日出具的粤天鉴[2020][电]鉴字第176号电子数据司法鉴定意见书，载明“通过查询钉钉管理后台的‘管理员操作记录’，可知没有人对广州融远投资管理有限公司员工（财务总监张涯波）的钉钉管理后台考勤记录进行删除和修改。”5.原告的微信朋友圈截图及推广群截图，显示原告自2020年1-4月均有通过微信发布关于脂20的信息。6.原告与客户的微信聊天截图。原告对上述证据1的三性不予确认，认为没有经过民主表决程序通过，也从未告知过原告；证据2的三性亦不予确认，认为不能作为原告有无上下班及有无提供劳动的证据；证据3真实性确认，对证明内容及关联性不认可，原告有相反的证据证明原告虽未打卡，但有提供劳动，且被告的股东朱珠从未对此提出异议；证据4三性不予确认，认为该鉴定为被告单方面委托，从未告知原告，原告对此不认可；证据5真实性、合法性认可，关联性不认可，从原告提交的原告与被告股东聊天记录可以显示，原告所推广的项目为被告的经营业务；证据6的三性不确认。（九）关于工资差额问题。原告主张：2020年4月份存在工资差额7000元、5月份存在工资差额7500元、6月1日至6月22日期间存在工资差额6268.97元，被告未支付。被告主张：减发工资是由于原告存在旷工及早退、缺卡等违纪行为。另，原、被告均提交的《张涯波2019年4月-2020年6月工资明细数据》显示，原告2019年4月餐补390元、2019年5月餐补660元，其余月份餐补为0；2019年6月-2020年6月实发工资依次为12300元、12300元、12299元、12299元、12299元、12919元、12299元、12299元、9954.17元、10154.17元、5499元、5000元、2758.62元。关于上述第（八）项及第（九）项，本院认为，本案双方劳动关系的解除是被告主动行使解除权而实现，被告对其作出的解除行为负有举证证明责任。本案中被告解除劳动关系的主要原因在于其认为原告存在违反被告劳动纪律与规章制度的行为，具体为兼职代理减肥产品及累计旷工超过十天以上。首先，经被告确认的其股东朱珠与原告的微信聊天记录显示，朱珠实际参加公司经营管理，知悉且同意原告参与“脂二〇”项目，故被告主张原告兼职行为违纪，本院不予认可。其次，就原告是否存在累计旷工超过十天以上的问题，原告就其主张提交了与被告公司负责统计考勤的人事部文员刘秀芳的微信聊天记录，显示其已于4月15日告知该文员其灵活上班、不需要上下班打卡，刘秀芳于6月17日发送给原告的考勤表载明原告2020年4月全勤、5月缺勤一天，被告在劳动仲裁阶段及本案庭审阶段对上述证据的真实性发表了相互矛盾的质证意见，就此未作合理解释亦未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故在没有相反证明的情况下，本院对上述微信聊天记录予以采信。被告主张原告的转述为凭空捏造，刘秀芳系碍于原告的领导身份按其指示更改了考勤表，对此本院认为，第一，作为公司负责统计考勤的人事部员工，在收到公司员工表示其已经老板批准可以不按公司规定上下班打卡时，应对该情况的真伪进行核实；第二，被告未举证证明刘秀芳按原告的指示更改了考勤表；第三，退一步讲，即使被告认为原告存在旷工的情况，被告亦未举证证明其有向原告核实异常的原因、要求其按公司规定进行考勤打卡或者催促其返岗等；综上，被告主张原告累计旷工超过十天以上缺乏依据，本院不予采纳。综上，本院认为被告提交的证据无法充分证实原告的案涉兼职行为违纪且存在累计旷工超过十天以上的行为，被告应对此承担举证不能的法律后果。故被告在无依据的情况下，解除与原告未履行完毕的劳动合同，应属违法。被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金及原告2020年4月1日至2020年6月22日期间的工资差额。关于工资差额，根据经查明的《劳动合同》可知，原告的月工资为基本工资12000元+全勤奖300元，故被告应支付原告2020年4月1日至2020年6月22日期间的工资差额17801元（12300元-5499元+12000元/月÷21.75天/月×18天-5000元+12000元/月÷21.75天/月×16天-2758.62元）。对于原告超出部分的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于赔偿金，原告离职前12个月的平均工资为11779.45元[（12300元+12300元+12299元+12299元+12299元+12919元+12299元+12299元+9954.17元+10154.17元+12300元+12000元/月÷21.75天/月×18天）÷12]，故被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金为35338.35元（11779.45元×1.5个月×2倍），对于原告超出部分的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。（十）关于餐补。原告主张，自入职起，被告就以实际出勤情况向其发放30元/天的餐补；2019年6月1日开始，被告取消发放餐补。被告主张，餐补是公司给员工的福利，是否发放属于企业的经营自主权。本院认为，首先，双方签订的劳动合同未约定餐补，原告提交的证据也不足以证明双方对餐补进行了约定。其次，餐补为用人单位自主确定的补充福利，并非法律、法规和国家规定的福利，企业可以自主调整。被告作为市场经营主体，在不违法国家法律、法规及相关政策的前提下，根据企业自身生产经营实际，有权自主决定是否设置福利。被告对于员工的福利设置行为系行使自主经营权、自主管理权的具体体现。因此，用人单位依据自主经营权调整职工非法定福利并无不当，故原告要求被告支付餐补的请求，缺乏依据，本院不予支持。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州融远投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，向原告张涯波支付违法解除劳动合同的赔偿金35338.35元。二、被告广州融远投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，向原告张涯波支付2020年4月1日至2020年6月22日期间的工资差额17801元。三、驳回原告张涯波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州融远投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 朱 颖二〇二一年四月二十八日书记员 黄金馨