山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0725民初699号原告:湖北恒大建设工程有限公司,住所地：湖北省武穴市石佛寺镇中心大道西，统一社会信用代码：91421182793299646A。法定代表人:夏钰桓，总经理。委托诉讼代理人:刘华兵、孔寅腾，湖北道辉律师事务所律师。被告：山东莱钢建设有限公司，住所地：青岛市崂山区株洲路139号，统一社会信用代码：91370212750441892J。法定代表人:李洪建,董事长。委托诉讼代理人:王美婷、李学勇，山东泰中律师事务所律师。被告：中华联合财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地潍坊市高新区新城街道玉清社区东方路以东卧龙东街以北B区1-3层及4层楼梯以北区域，统一社会信用代码：91370700775281303A。负责人：王保景，总经理。委托诉讼代理人：王秀梅，山东瑞诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：石云婷，山东瑞诺律师事务所实习律师。原告湖北恒大建设工程有限公司（以下简称恒大公司）诉被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）、中华联合财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称联合保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒大公司的委托诉讼代理人刘华兵、孔寅腾，被告莱钢公司的委托诉讼代理人王美婷、李学勇，被告联合保险公司的委托诉讼代理人王秀梅、石云婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒大公司向本院提出诉讼请求:1、被告连带赔偿因诉讼保全冻结原告7596779.30元的损失2127098.20元；2、被告连带赔偿（2020）鲁0725民初228号、（2020）鲁07民终5951号一、二审案件中原告两次支出的律师费240000元以及原告开庭人员差旅费20000元；3、被告连带赔偿本案原告支出的律师费30000元以及诉讼费用。事实理由：2020年1月，莱钢公司要求恒大公司承担合同违约金7500000元及利息并返还超额支付的工程款96779.30元及利息为由起诉至昌乐县人民法院，并向昌乐县人民法院申请财产保全，联合保险公司自愿为该财产保全提供担保。昌乐县人民法院足额冻洁了恒大公司银行账户7596779.30元。2020年6月12日，昌乐县人民法院作出（2020）鲁0725民初228号民事判决，认定莱钢公司与恒大公司的合同为无效合同，驳回原告全部诉讼请求。莱钢公司不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2020年11月24日作出（2020）鲁07民终5951号民事判决，驳回莱钢公司上诉，维持原判。莱钢公司是一个具有建筑资质的公司，将其承包的项目肢解后分包给恒大公司，莱钢公司的行为违反了法律禁止性规定，莱钢公司是明知的。在明知合同无效，起诉得不到支持的情况下，却提出7500000元的违约金请求，并申请保全冻结相应的金额。樊卫东挂靠恒大公司资质以恒大公司名义与莱钢公司签订合同，莱钢公司仅向恒大公司支付900000元，其他的付款都是向樊卫东、樊啸风、武穴人民法院支付，莱钢公司全部明知，却提出超额支付工程款的诉求，并申请保全相应的金额96779.30元。综上，莱钢公司进行恶意保全，滥用诉讼权利，导致恒大公司资金运转困难，为了公司运转恒大公司向陈燕、刘慧玲、吴思思高利举债，造成恒大公司利息损失、律师费、差旅费损失。被告莱钢公司辩称，一、莱钢公司起诉恒大公司并申请财产保全，具有明确的事实依据和法律依据，符合双方明确约定，起诉合理、恰当。莱钢公司与恒大公司2013年5月签订《建设工程施工合同》，合同约定了相应的违约金，根据工程造价和支付工程款数额，莱钢公司多支付96779.3元确有依据；二、莱钢公司申请保全符合法律规定，保全数额没有超过诉讼请求标的范围，并依法提供相应的担保，不存在恶意保全。莱钢公司在起诉时提交了相应的证据材料证明诉求，列明了诉求标的计算方法、计算结果，保全财产的数额并未超过诉讼请求范围，并提供了担保。莱钢公司申请保全系依法行使法律赋予的诉讼权利，主观上不存在损害恒大公司权利的故意。莱钢公司向法院申请保全后，一审法院依法进行审查后进行了保全措施。期间，恒大公司对保全行为提出异议，被一审法院驳回；三、不能仅凭前案诉求未得到法院支持作为存在故意的判断标准，当事人双方与人民法院在适用法律上不可能完全一致；四、本案案由为申请财产保全损害责任纠纷，恒大公司支付的前案一审、二审律师费差旅费及本案律师费诉求和本案无关；五、恒大公司主张的损失与财产保全之间不存在因果关系；六、恒大公司提交的对外借款证据与客观事实不符，存在虚假诉讼嫌疑；七、即使存在损失责任也应由联合保险公司承担。被告联合保险公司辩称，一、该公司不是适格被告，本案案由为因申请财产保全损害责任纠纷，并非保险合同纠纷，该公司只是保险责任合同的主体，只应承担保险合同的相应责任；二、本案不属于保险责任。根据诉责险第四条约定，只有经过人民法院生效文书认定，应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人才应按照本保险合同的约定在赔偿限额内承担赔偿责任。案涉保险合同被保险人为莱钢公司，莱钢公司是否存在保全错误，均没有生效判决确定，不符合诉责险关于保险责任的约定；三、莱钢公司申请保全不存在过错；四、恒大公司主张的损失数额与保全行为不存在因果关系；无、恒大公司提交的借款系虚假的；六、恒大公司损失数额错误。原告恒大公司围绕诉讼请求提交了如下证据：1.（2020）鲁0725民初228号民事裁定书二份、（2020）鲁0725民初228号民事判决书一份、（2020）鲁07民终5951号民事判决书复印件各一份；2.银行账户明细一份；3.借款合同原件五份、银行回执及银行流水打印件一宗；4.民事委托代理合同原件三份。被告莱钢公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.联合保险公司向昌乐县人民法院提供诉讼财产保全责任保险担保书、保险单、保险条款营业执照、法定代表人证明、保险业许可证、发票复印件各一份、2.（2020）鲁0725民初228号及（2020）鲁07民终5951号案件卷宗中的起诉状附复印件一份、与恒大公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份、恒大公司与樊卫东签订的《建设工程项目施工组织实施协议书》复印件一份、付款明细复印件两份、莱钢公司与潍坊中远置业有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份、诉讼请求计算表复印件一份、结算报告复印件一份、一审代理意见书复印件一份、庭后补充意见复印件一份、上诉意见复印件一份、（2019）鲁07民终978号民事判决书复印件一份、（2020）鲁07执338号结案通知书复印件一份；3.2020年12月23日恒大公司施工公示信息打印件1份、2018年11月13日恒大公司武汉分公司办公大楼启用入住仪式新闻稿截图1份、2020年恒大公示总结及表彰大会截图1份。被告联合保险公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.2.（2020）鲁0725民初228-2号民事裁定书网上打印件一份。对双方提交的证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据本院予以确认并在案佐证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年4月9日莱钢公司与潍坊中远置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定莱钢公司承建潍坊中远置业有限公司发包的昌乐铂金水岸小区项目３７、３８、３９、４０号楼及地下车库图纸范围内的土建及装饰工程。工程名称：昌乐铂金水岸，工程地点：昌盛街北侧，水库东路以东。工程内容：建筑面积约为51063.3平方米。2013年5月1日莱钢公司与恒大公司签订《建设工程施工合同》，约定：恒大公司承建莱钢公司承包的昌乐铂金水岸小区，工程地点：昌盛街北侧，水库东路以东。工程承包范围：建筑面积为3.2833万平方米。建筑面积分别约计为：37#（16747平方米，地下2层，地上18层）、38#（12586平方米，地下2层，地上18层）。地下车库面积约3500平方米，合同价款为：约2500万元，第38条第二款约定，禁止恒大公司以任何形式再分包和转包，如发现有上述行为，可立即终止合同；恒大公司向莱钢公司支付合同额30%的违约金。2014年1月14日，恒大公司（甲方）与樊卫东（乙方）签订《建设工程项目施工组织实施协议书》，约定：樊卫东为昌乐铂金水岸项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。2020年1月13日，莱钢公司以恒大公司为被告向本院提起诉讼，以恒大公司违反双方签订的《建设工程施工合同》约定转包给樊卫东，且莱钢公司超付工程款为由，请求判令恒大公司返还超额支付工程款96779.3元及利息，支付违约金7500000元及利息。同日，莱钢公司向本院申请财产保全，要求冻结恒大公司银行存款7596779.3元或同等价值的财产，并由联合保险公司提供担保。同日，本院作出（2020）鲁0725民初228号民事裁定书，裁定冻结恒大公司银行存款7596779.3元或同等价值的其他财产；于020年1月15日冻结恒大公司中国建设银行4200××××2444存款7596779.3元。2020年6月12日，本院作出（2020）鲁0725民初228号民事判决书，认定莱钢公司与恒大公司签订的《建设工程施工合同》系违法分包，为无效合同，恒大公司与樊卫东之间系借用资质而非转包关系，对莱钢公司主张的7500000元的违约金不予支持。因涉案工程尚未验收，双方均未要求通过工程造价鉴定的方式予以评估核定，故涉案工程款不能确定，从莱钢公司现有的证据不能得出超额支付被告工程款96779.3元的事实。综上，驳回了莱钢公司的诉讼请求。莱钢公司不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉。潍坊市中级人民法院于2020年11月24日作出（（2020）鲁07民终5951号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年12月18日本院作出（2020）鲁0725民初288-3号民事裁定书，解除对恒大公司中国建设银行账户4200××××2444的冻结。另查明，恒大公司主张因莱钢公司冻结存款7596779.3元，公司经营困难向陈燕分别于2020年1月16日、1月17日、1月19日借款500万元、310万元、77万元，向吴思思2020年3月20日借款380万元，向刘慧玲2020年3月20日借款399.9万元，共计支付借款利息2823591.68元。被告不予认可。原告主张原一审、二审案件支付律师代理费共计240000元、差旅费20000元，本案律师代理费30000元，被告不予认可，原告未提交支付款项的证据。本院认为，本案争议的焦点一是被告联合保险公司是否本案适格被告；二是莱钢公司申请诉讼财产保全是否存在过错，应否承担申请保全错误的赔偿责任。关于争议焦点一，莱钢公司起诉恒大公司案件中，联合保险公司自愿为莱钢公司申请诉讼财产保全提供担保，并向法院提供诉讼保全担保书，根据担保法的相关法律规定，在申请人申请确存在申请错误给被申请人造成损害时，应依法承担相应担保责任，恒大公司将其列为本案被告符合相关法律规定。被告联合保险公司辩称不是适格被告于法无据，不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一、第二款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回其申请”，第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。根据上述法律规定，申请人申请财产保全是其正当诉讼权利，但申请人申请错误时，也应依法赔偿被申请人因保全所遭受的损失。而申请人承担赔偿责任应当以申请人申请财产保全时主观存在过错为要件，只有在申请人对财产保全错误存在过错的情况下，才能认定为申请人的申请错误而承担赔偿责任。对申请人过错的认定，应从申请人是否尽到一般合理、谨慎的注意义务、有无恶意或重大过失，申请财产保全是否有基本的事实依据与法律依据来综合判断，而不能简单地以申请人对法律关系、法律事实、诉讼结果的认识与人民法院最终认定不一致作为判断标准。据上，本案应根据上述标准来判断莱钢公司申请保全是否存在错误。首先，莱钢公司依法申请财产保全措施，是其合法行使诉讼权利，目的是为了实现判决生效后的合同项下利益，申请保全时联合保险公司为其提供了诉讼担保，保全的金额未超出其诉讼请求范围，其申请保全具有法律依据。其次，莱钢公司为支持其诉讼请求和保全请求，向法院提供了与恒大公司签订的《建设工程施工合同》、恒大公司与樊卫东签订的《建设工程项目施工组织实施协议书》以及结算书、工程材料确认单、支付工程款明细、收到条等。其主张的违约金是根据其认为有效和恒大公司违约的情形下根据合同约定计算得出，超付的工程款也是根据其提供的相关结算书，支付工程款明细等计算得出，也就是说莱钢公司在起诉及保全时提供了基础性的事实证据。而法院判定莱钢公司与恒大公司签订的合同无效，恒大公司并不存在违约转包，莱钢公司提供的现有证据不足以证实多付工程款，从而不予支持违约金及返还工程款的请求，显然属于申请人对法律关系、法律事实以及证据证明力的认识与法院认定不一致的情形。因此情形导致莱钢公司败诉，并不能说明莱钢公司存在恶意诉讼，诉讼保全存在主观过错。综上，莱钢公司在申请财产保全时，具有基本的事实依据与法律依据，保全金额也未超出诉讼请求范围，尽到了合理、谨慎的注意义务，主观上没有明显的不法性，不存在申请错误。恒大公司主张莱钢公司申请错误，没有提供充分有效证据予以证实，其诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第一、第二款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：驳回原告湖北恒大建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26136元，减半收取13068元，由原告湖北恒大建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  陈广华二〇二一年四月十五日书记员  孙冬珂