广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终388号 上诉人（原审原告）：廖林慰，男，1975年8月31日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：周赢，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝惠化，广西双贺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苏健葵，女，1961年12月7日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 上诉人廖林慰因与被上诉人苏健葵承揽合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人廖林慰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。本案一审二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院以上诉人“原告的证据不足以证明其主张。” 驳回原告廖林慰的诉讼请求错误。上诉人于2018年12月8日与被上诉人签订《绿化苗木种植施工合同》，上诉人已按合同完成前期任务，因甲方未按时支付工程款给乙方造成乙方未按合同履行支付工程款是甲方事先违约，乙方在无法施工的情况下才停工。二、甲方拒绝支付乙方前期完成的费用，被上诉人请民工进场施工是因甲方违约自己造成的后果，而且甲方请民工没有经乙方委托同意就擅自进场施工。甲方在施 2 工的工人工资和购买苗木未经乙方同意自作主张，是甲方单方面违约。在上诉期间甲方应主动与乙方商量作工程量结算和商量支付给工人工资价格和苗木购买价格是否与乙方原先第一次购买价格一致。三、合同第五条约定给乙方承包施工是不含税金，但是甲方交给乙方的结算清单存在税金，与合同不相符。四、被上诉人与四建公司签订的合同结算和清单乙方不懂，从开工到第一期完工时甲方未将与四建结算清单给上诉人看过。五、被上诉人出具给上诉人的信函中也要求对接结算，是因为甲方未按时支付工程款给乙方，还有被上诉人与四建的结算清单未给上诉人看，所以乙方无法与甲方按时结算。一审法院认定“庭审中法庭也询问原告是否申请对其完成的工程量进行评估鉴定”。上诉人认为因被上诉人未将后期与四建结算清单提交给一审法院，上诉人未看到结算，所以无法进行评估鉴定，现上诉人认为被上诉人在上诉期间双方应作一次结算核对是否符合市场单价有出入时才进行评估鉴定。一审法院认定“但原告认为其已完成施工，不需要再申请鉴定”，上诉人认为乙方已按合同完成第一期的施工已经验收合格，所以不必要鉴定。一审判决错误，上诉人能提供的证据是被上诉人与上诉人双方约定时间地点重新结算一次才得出结果，经双方结算核对，双方认为结算清单无异议，双方签字的结算清单交给法院，法院根据双方的结算清单，查清被上诉人是否欠上诉人工程款。上诉人认为一审法院应作出上诉人与被上诉人事先双方结算裁定，同意结算清单双方签字。补充意见：上诉人认为一审查明事实不清，根据被上诉人在一审提供的2020年6月16日函，上面已承认养护期是从2019年5月31日开始，而上诉人的项目经理撤场是2019年6月18日，已经进入了养护期阶段。根据双方签订的绿化苗木种植施工合同第五条第二款，付款方式的约定第二，种植施工完成60%的数额，甲方就应当支付总款的50%，而被上诉人仅支付了470000元，也就是第一项的30%的款项，并没有按合同约定支付至50%。因此，一审法院在查明该项事实的时候并没有进行明确。 3 被上诉人苏健葵辩称，一、上诉人只是完成了部分项目内容上诉人承揽的是绿化苗木种植项目，根据合同约定，该项目包括了种植、补栽、养护（养护期为12个月）等内容，并非种植完毕即视为工程竣工。从上诉人的起诉状以及在一审庭审中的陈述，其均坚称“签订合同后，原告按照要求进场施工建设，施工建设完成后将工程交付给被告，并以此要求被上诉人按合同总价款扣减已经支付的47万元后，将剩余工程款支付给上诉人”，而上诉人在上诉状中却是另一种陈述“在履行合同施工中已按合同完成前期任务，因甲方未按时支付工程款给乙方造成乙方未按合同履行支付工程款是甲方事先违约，乙方在无法施工的情况下才停工”，说明上诉人也认可其只是完成了部分并非全部工程内容。被上诉人在一审中提供其为完成后续工程的各项费用支出，均有银行、微信转账且备注款项用途、收款人签名以及证人证言予以作证，相比上诉人自行制作的购货、工人工资、运输费用等开支表、送货单、现金支出单据，被上诉人提供的证据更能证实在上诉人无故撤场后，后续工程均由被上诉人自行完成的事实。上诉人撤场后，也没有与被上诉人进行工程交割，导致其实际完成多少工程量最终无法确定，同时，被上诉人也将保留要求上诉人将多收取的工程款予以返还以及赔偿其擅自撤场对被上诉人造成经济损失的权利。二、被上诉人不存在违约行为。根据合同约定：乙方进场施工完成30%后，15天内支付至总款30%的款项。但在合同实际履行过程中，被上诉人在上诉人尚未完成工程量30%的情况下，就已经由上诉人垫支变更为被上诉人预支30%的款项，因此，不存在上诉人陈述的甲方拒绝支付乙方前期完成的费用而导致其停工的事实。三、由于合同约定的并非固定单价，因此，工程款金额的确定应当以最终工程审计为准，而且在实际施工过程中，也会存在工程设计的变更以及工程量的增减，因此，上诉人主张按150万元计算工程款既不符合合同约定，也不符合法律规定，更不符合客观实际。四、合同价款不包含税金的约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。请求驳回上诉人的上诉，维持原判 4 。对上诉人补充意见的答辩意见：一审判决认定陆日玲正式撤场的时间是2019年的6月18日，但陆日玲在撤场之前已经是属于断断续续的停工。从上诉人提供的苗木的销售清单来看，有很多都是在陆日玲撤场之前被上诉人已经支付了。所以不能认定实际施工的时间截止到6月18日。 廖林慰向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款103万元；二、判决被告向原告支付迟延支付工程款违约金145230（违约金计算：以103万元为基数，按照1‰/日，自原告完成施工之日即2019年5月26日起计算至被告付清工程款之日止，现暂计至原告起诉之日，起诉之后的违约金继续计算）；三、判决被告向原告支付迟延支付工程款利息35346.17元（以103万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自原告完成施工之日即2019年5月26日起暂计至原告起诉之日止,起诉后的利息继续计算）；四、本案诉讼费用、保全费由被告承担。 一审认定事实：原告廖林慰（乙方）与被告苏健葵（甲方）于2018年12月8日签订《绿化苗木种植施工合同》，合同约定被告将平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程二期项目—室外总平B区的苗木栽植、造型工程发包给原告承包，原告包工包料，包种、包活、包养护12个月。质量标准：乙方按照甲方审核认可的施工图纸施工，按质按量施工。合同价款为150万元不含税票，具体详见附表；付款方式：乙方进场施工完成30%后，15天内付总款的30%的款项，种植施工完成60%数额，支付至总价款的50%，乙方在完成种植施工工程报甲方审核无误，经检查合格后，30个工作日内甲方支付至完成种植施工总价款的80%。保养期满3个月，经甲方确认无质量问题后30个日历天支付至已完成种植施工总价款的95%。保养期满12个月且移交有关部门后，经甲方及有关部门确认无质量问题后30个日历天支付清。以上费用甲方以转 5 账方式支付，乙方以实际工程进度向甲方申请支付进度款。合同约定甲方责任：提供施工图纸和技术交底等；乙方的责任：负责施工现场全面工作，根据本合同约定处理现场有关承包工程施工进度、技术质量、安全施工、检查验收、洽商签证等事宜；严格按施工图、施工规范及甲方的指令进行施工，确保工程质量，按期竣工和交付使用等。双方还对违约责任进行约定：甲方未按期支付报酬的，甲方应承担相应的违约金，在乙方书面提醒后30个工作日内仍未支付，从第31个工作日起计，每延期一天，承担当期支付额度1‰的违约金，乙方未按其完工的，每逾期一天，应按工程总价1‰向甲方支付违约金，逾期超过15天，甲方有权终止合同，乙方支付以上违约金外，还须赔偿甲方因此遭受的损失。签订合同后，原告于2018年12月9日进场施工种植。2019年4月10日，原告出具委托书，委托陆日玲到贺州对接平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程施工二期项目，陆日玲作为原告的员工负责苗木种植工程工地的管理。被告于2019年1月10日、1月11日、6月10日、7月2日、7月16日分别向原告支付工程款10万元、7万元、10万元、5万元和15万元，合计47万元。2019年6月18日，原告委托的项目经理陆日玲撤离贺州，此时双方对原告施工种植的工程量及其相关款项并未结算。2020年6月16日，被告向原告发送信函，主要内容是请求原告于2020年6月30日前到工程项目现场与被告联系核实对接结算。原告对被告的信函进行了回复，主要内容是：双方已进行了一次简单的结算，对支付给陆日玲的10万元、税费的负担以及被告支付工人工资等存在分歧，且认为已按合同的约定施工完毕，应尽快支付工程款。 另查明，涉案绿化工程是四建公司分包给建生公司施工，并于2019年2月20日签订《建筑工程施工专业分包合同》。建生公司承包该项目工程后，又将项目工程发包给被告苏健葵，苏健葵是实际施工人。工程完工后，被告苏健葵代表建生公司与四建公司的代表就涉案的绿化工程进行了部分工程款结算，结算工程价款为123 6 4740.37元。之后，四建公司与建生公司再次进行第二次结算，结算价款为1300652.15元。 该院认为，原、被告双方签订《绿化苗木种植施工合同》，合同双方的主体资格适格，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应当依照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订《绿化苗木种植施工合同》，只能证明原、被告之间就涉案绿化工程签订合同，存在园林绿化苗木种植施工合同关系，不能证明原告已按合同的约定全面履行了自己的义务。原告对其履行合同列举的苗木进货费用开支表、人工费用开支表、运输费用开支表，是其自己列举的表格，不足以证明其支出的费用，原告提交的送货单以及现金支出单，均没有银行转账等证据予以佐证，不能证明其已按合同的约定，全面履行了义务。签订合同时间为2018年12月8日，合同约定养护期为12个月，原告于2019年6月18日撤离,养护期未满，完全可以认定后续工作由被告完成。再者，被告提供其支出的费用，通过银行转账、微信转账，有收款人的签名以及证人出庭作证，完全可证明被告对该项工程进行了投入。原告坚持要求按合同约定150万元单价结算，也不符合合同的约定，合同约定：合同价为150万元（不含税票），具体详见附表，即要求按附表确定每一项工程款，从被告与四建公司的结算单也可以证明这一事实。被告出具给原告的信函中也要求原告与被告核实对接结算，庭审中法庭也询问原告是否申请对其完成的工程量进行评估鉴定，但原告认为其已完成施工，不需要再申请鉴定。该院认为原告的证据不足以证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，该院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：驳回原告廖林慰的诉讼请求。本案受理费15535元（原告已预交），财产保全费5000元,合计20535元，由原告廖林慰负担。 7 双方当事人对一审查明的事实均无异议。 双方当事人在二审期间均未提交证据。 综合全案的证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人廖林慰与被上诉人苏健葵签订平桂易地扶贫搬迁与千亿园区建设结合示范工程二期项目—室外总平B区的苗木栽植、造型工程《绿化苗木种植施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的合同义务，根据合同约定上诉人承包该绿化苗木种植施工工程采取包工包料、包种、包活、包养护12个月；经验收合格工程，交工后的未成活植物、苗木、草皮，承包方必须及时进行补种和养护，直到成活，养护期12个月。在合同履行过程中，双方均没有按照施工规范要求进行工程施工进度、工程增减、完工验收签证工作，造成双方发生纠纷后，无法确定上诉人是否按合同约定完成合同约定工程施工项目，上诉人也没有能够提供能证明其已全部完成合同施工的证据，从查明的事实看，有证据证明上诉人未按合同约定完成12个月养护期就于2019年6月18日提前撤场，被上诉人提供的证据证明其该工程进行了施工和补种和养护，上诉人的行为已构成违约。被上诉人于2019年11月26日出具给上诉人《扶贫二期B区绿化费用开支（2019年1月-11月30日）》作为前期结算依据，上诉人对此不予认可，被上诉人2020年6月16日发函给上诉人，要求其到工程项目现场进行核实对接结算，上诉人对此予以拒绝。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人未能提供证据证明其已全面履行了涉案合同约定的义务，也不能提供其已完成工程的工程量以及绿化植物全部养护成活的依据，一审判决认为上诉人请求被上诉人支付工程款证据不足而予以驳回是正确的。 8 综上所述，上诉人廖林慰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15536元，由上诉人廖林慰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈立峰 审 判 员  陈小坤 二〇二一年四月二十三日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  温沐瑾