广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7325号上诉人（原审原告）：王学俊，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：王太林，广州昂首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州维扬健身有限公司，住所地广东省广州市天河区大观南路36号122自编408（A131）。法定代表人：唐丽香，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫建伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人王学俊因与被上诉人广州维扬健身有限公司（以下简称维扬公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初41565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人王学俊及其委托诉讼代理人王太林，被上诉人维扬公司委托诉讼代理人闫建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王学俊上诉请求：撤销一审判决，改判1.维扬公司向王学俊支付2019年6月20日至2020年4月7日间未签订劳动合同的双倍工资差额219086.56元；2.维扬公司向王学俊支付2020年1月8日至2020年4月8日的工资6300元；3.维扬公司向王学俊支付经济补偿金22936.86元;4.维扬公司向王学俊支付2020年1月1日至1月7日的工资5272.84元；5.确认王学俊与维扬公司在2019年5月19日至2020年4月8日期间存在劳动关系。事实和理由：一审法院认为“转账记录显示吴某梅对私汇款，不足以证明系维扬公司向王学俊发放劳动报酬”的说法站不住脚，维扬公司在一审中提交的证据六报酬发放明细表及证据七银行流水账单，均证实是通过财务吴某梅发放的报酬，吴某梅的行为是职务行为，已充分证明了维扬公司发放报酬的事实。排班表是维扬公司制作并按照排班表安排工作，业绩表是维扬公司按业绩发放王学俊报酬，因此排班表、业绩表均由作为用人单位的维扬公司掌控。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条的规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实具有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，应当认定王学俊与维扬公司存在劳动关系。维扬公司答辩称，同意一审判决。王学俊向一审法院起诉请求：1.维扬公司支付2019年6月20日至2020年4月7日间未签订劳动合同的双倍工资差额219086.56元（计算方式：22936.86×9+22936.86/21.75×12）；2.维扬公司按广州市最低工资标准向王学俊支付2020年1月8日至2020年4月8日的工资6300元（2100×3）；3.维扬公司向王学俊经济补偿22936.86元；4.维扬公司向王学俊支付拖欠的2020年1月1日至1月7日工资5272.84元（22936.86/21.75×5）；5.确认王学俊与维扬公司在2019年5月19日至2020年4月8日期间存在劳动关系。一审法院认定事实，2020年5月8日，王学俊曾作为申请人以维扬公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经审理，该委员会于2020年8月4日作出穗劳人仲案[2020]832号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。王学俊不服上述仲裁结果，遂向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，王学俊为证明其主张，在本案提交以下证据：1.仲裁裁决书；2.简历表（王学俊表示该份证据为维扬公司仲裁时提交证据，显示由王学俊填写的个人信息）；3.微信聊天记录（显示聊天对方为微信名“维扬财务吴亦梅”）；4.工作照片（显示王学俊个人照片及简介）；5.私人教练协议（显示王学俊与案外人订立购买教练服务的协议）；6.微信账户历史明细清单（显示转账认为“吴*梅”）；7.发放明细表（王学俊表示其自行整理的工资发放记录）；8.教练部排班表（为照片，抬头显示“11月份教练部排班表”、“12月份教练部排班表”）；9.私教小组业绩；10.公司转让合同书。维扬公司的质证意见：对证据1，真实性、合法性、关联性确认，我方认为仲裁裁决书是完全正确。对证据2，真实性、合法性、关联性认可，根据劳动法的规定非全日制用工双方可以订立口头协议，王学俊、维扬公司已经达成担任兼职健身教练一职，双方按照私教课程的课时计算劳务报酬无试用期，工资构成为无底薪，入职时间、所属部门均体现在入职简历表中，并且实际双方每月于10日、20日发放劳务报酬，证明维扬公司已经履行了相关义务。对证据3，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，首先相比较劳动仲裁阶段故意没有提交双方对于相关课时报酬的聊天记录，仅截取只言片语，省略了对一部分劳务报酬，从双方2019年6月7日22点的对话内容，财务明确告知其没有底薪，王学俊23点11分回复表示认可。对证据4，真实性、合法性、关联性不认可，未经公证，无法证明其是否存在，而且王学俊、维扬公司之间是否形成劳动关系没有直接证明作用。对证据5，真实性、合法性予以认可，关联性不认可，不能证明王学俊想要证明的事实即双方是否形成劳动关系。对证据6，真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明王学俊、维扬公司双方为劳动关系的事实，此发放劳务报酬的明细恰恰符合非全日制用工劳务报酬发放的频率，直接证明了维扬公司的兼职身份。对证据7，工资发放明细表的真实性、合法性、关联性不认可，该表为自制证据，而且存在逻辑错误，兼职教练以课时结算劳务报酬，多劳多得，从表中2019年5月课时费用只有483元可以看出王学俊若不是兼职教练不可能接受低于广州市最低工资标准领取当月报酬。对证据8，真实性、合法性、关联性不认可，该证据来源于与另外一个案外人的对话，并非来自维扬公司本身，不可作为证明王学俊、维扬公司间是否存在劳动关系，而且在健身行业所谓的排班表为健身教练为学员上课的班次表，班级的“班”和班次的“班”属于不同的法律概念。健身教练与私教会员之间相约适合的时间来到维扬公司场地进行现场教学。对证据9，为王学俊与案外人私人聊天记录，真实性、合法性、关联性均不予认可，并非来自维扬公司本身，不能证明王学俊、维扬公司双方存在劳动关系。对证据10，真实性、合法性、关联性不认可，该合同书为王学俊与案外其他方签署的协议，与本案无关，至于该合同是否履行我方通过国家企业信息公示网可以看出，王学俊投资成立的中山市帕莱斯塔健身有限公司，实际股东王学俊退出时间登记在2020年9月8日。国家企业信息公示网具有对外公示效力，证明力显著大于王学俊的证据10，通过王学俊提供的中山市帕莱斯塔健身有限公司其名下享有社保人员为两名，揭示了健身行业的行业惯例，偌大的健身房健身教练来来往往，并且健身教练流动性极高，所以健身行业的健身教练并非与雇主之间形成一一对应的绑定关系，双方均没有建立劳动关系的意愿。维扬公司为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.简历表；2.教练业绩提成方案；3.国家企业信用信息公示系统的公示报告；4.合同解除通知书；5.2019年12月29日、2020年1月25日和4月8日微信聊天记录截图；6.报酬发放明细表；7.银行流水帐单；8.2020年1月1日、4月8日和5月1、2、6日的微信聊天记录截图；9.刷单签订的相关《私人教练服务协议》与收据；10.刷单月份应、实得报酬资对比明细表；11.会员退费工单及消委约谈材料；12.健身私教课程转让协议。王学俊的质证意见：对证据1，维扬公司要求王学俊填写，但填表人申请第2项说明并非所谓劳务，规章制度就是劳动，该证明王学俊、维扬公司之间是劳动关系。对证据2，自制证据，这是一个报酬的计算方式，但是王学俊还要受维扬公司的管理规定，提成方式我方确认。对证据3，打印件，我方已经签订了股权转让，也就退出了，与事实不一致。对证据4，合同解除通知书发函事实存在，但是王学俊2018年9月离开了迪飞公司。对证据5，微信记录截图的真实性无异议，由于今年疫情期间，维扬公司没有安排王学俊工作，属于待工，待工也应当支付工资。对证据6、7，证明维扬公司发放工资的情况，根据维扬公司答辩状所称不到15天发放，非全日制工资不超过15天，但是恰恰超过了15天，并非维扬公司所称的非全日制用工。对证据8-10，真实性无异议，一个会员买了私教课，当时已经签订协议，领导让我帮代刷，后来再把钱给我，两天之后反悔了，但是钱我已经刷进公司，我一直追着私教会员让其把钱给我，之后会员也把钱给我了，双方已经签订了私教协议，而且也签名，会员答应买课，但也还给我了，我是帮他垫钱，当时会员没有带钱，教练帮会员先刷，后来再由会员给回教练。对证据10，基于是否有约谈我方不清楚，钱也是交给公司，但是公司因为王学俊离职了，不能说明什么问题。对证据11、12，双方是一种劳动关系，收钱属于职务行为。关于劳动情况，王学俊表示：王学俊2019年5月17日去维扬公司处沟通，看了环境。5月19日被财务要求填写简历表，也就是我方的入职表，之后开始在维扬公司处上班。上班内容是在场地服务锻炼人群，跟锻炼人群沟通让其购买我方的私教课拿私教费。上班时间：晚班下午2点-晚上10点。早班早上10点-下午6点。月休4天，其他时间都要上班，分早晚班，基本上我在早上10点去上班。工资由财务吴艺梅发放，每月10日发放业绩提成，20日发放课时提成。工资构成：业绩提成加课时提成，无底薪。2020年1月7日王学俊自己请假，领导准假，回去后一直没有通知上班，也因为移疫情就没有上班。2020年4月10日个人过去公司上班跟领导说离职，因为工作无保障，也没有买社保，没有签订劳动合同，两天时间交接工作。关于劳动情况，维扬公司则表示：王学俊拒绝在简历表填表人处签字，也没有签字。2019年5月21日王学俊入职到维扬公司处担任兼职健身教练，工作时间为他与会员的约定，因为维扬公司不对其的授课时间进行控制，完全由其与会员各自约定即可。至于其入职是因与维扬公司法人代表之间的朋友关系，因当时王学俊自身经营两家健身房管理经验欠缺，需要向维扬公司的学习健身和管理经验，基于朋友关系才让王学俊来到自己的健身房边学习边实践。通过聊天记录证明并非是因为维扬公司不给王学俊购买社保才提出离职，是因为王学俊透支信用卡刷单之后伪造交易记录，并且骗取了维扬公司课时提成，之后再让当时的会员来到维扬公司处办理课程退款，刚才王学俊已经强调会员当时的退回款已经给回王学俊，证明维扬公司经过王学俊的刷单行为损失了课时提成款，至于另外的刷单提成款相关会员还在与维扬公司沟通办理退款事情。因这里套现的款，维扬公司没有办法配合王学俊进行刷卡套现，王学俊才威胁如果你不给刷卡款，我只能走法律程序，所以提出本案前序仲裁程序以及本次诉讼程序。这些制度并非我司公司制度，对健身教练不进行约束，完全有自由与会员约课来现场进行教学，所以所谓的班次完全是其自制和臆想的证据。不用打卡，不用考勤，教练太多，我方不控制也不清楚王学俊的上班时间，因为会员什么时候有空不受健身房控制。兼职是劳务费，由我方公司财务人员吴艺梅每月10、20日发放，20日到下月10日少于15天，只是当月的10日到20日少了15天作了均衡处理。10、20日发放均是课时费和提成，只是在不同的统计周期。按照教练业绩提成方案及课时提成，会员购课及上课均有提成。王学俊实际的工作是给会员上私教课，没有其他的课程。因为王学俊是兼职教练，2020年1月7日王学俊需回家结婚，对健身教练健身房没有权利控制，王学俊回家之后迟迟不回上课，维扬公司法人代表于2020年4月8日微信询问家庭情况，2020年1月7日完成私教课程后王学俊不再上课，询问王学俊后面的私教课，4月8日王学俊约本案维扬公司法定代表人询问私教课程刷单要求套现的事情。我方疫情期间1月25日放假至3月31日才恢复营业。除了少数股东教练，八成教练都是兼职，没有签订书面协议。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”;《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”与此同时，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王学俊主张与维扬公司存在劳动关系，王学俊对此负有举证责任。但王学俊所提交的证据，其中转账记录显示为“吴*梅”对私汇款，不足以证明系维扬公司向王学俊发放劳动报酬；简历、微信聊天记录、照片以及私人教练服务协议等证据也不足以证明王学俊接受维扬公司的用工管理从而形成劳动关系中特有的人身隶属性；排班表、业绩表仅为手机照片无提供原件或原始载体查核，而维扬公司不予认可，在证据形式上无法采信，故王学俊提交的上述证据不足以证明王学俊与维扬公司之间存在劳动关系，理应承担举证不能的法律后果。因此，王学俊在本案主张维扬公司支付未签劳动合同额外一倍工资、工资、经济补偿的依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月10日作出判决：驳回王学俊的全部诉讼请求。本案受理费10元，由王学俊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于王学俊与维扬公司是否存在劳动关系，《劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。王学俊主张与维扬公司存在劳动关系应当承担相应的举证责任。本案中，王学俊主张其与维扬公司之间存在劳动关系，主要凭证是维扬公司财务向其支付课时费及提成款的记录，以及排班表、私人教练服务协议，但上述证据更能反映双方存在合作关系，难以证实维扬公司依照公司规章制度对王学俊进行管理，或者证实王学俊与维扬公司之间存在人身隶属性。因此，本院认为，王学俊所提交的证据不足以证明其是维扬公司的员工，不能证明其受维扬公司的管理且从事维扬公司安排的有报酬的劳动，故一审法院对王学俊关于双方之间存在劳动关系的主张不予支持正确，本院予以维持。王学俊基于双方存在劳动关系所衍生的诉讼主张本院均不予支持。综上所述，王学俊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王学俊负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年四月二十三日书记员 陈泽如邱惠平