贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2601民初1168号原告：刘太坤，男，1970年4月18日出生，侗族，贵州省黎平县人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：王智勇，贵州省凯里市合力法律服务所法律工作人员。被告：温寿华，男，1982年12月7日出生，汉族，广东省五华县人，住广东省五华县，现住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：代雪缘，贵州威驰（凯里）律师事务所律师。被告：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省凯里市北京东路州人民政府旁。贵州省贵阳市南明区富国路68号。法定代表人：熊秀祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：文金平，男，1962年11月7日出生，苗族，贵州省凯里市人，贵州省凯里市，系该公司职工。被告：贵州先锋药业有限公司，住所地：凯里市经济开发区医药业区。法定代表人：赵辉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：黄李勇，男，1970年6月3日出生，侗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被告：温培根，男，1962年4月10日出生，汉族，广东省五华县人，住广东省五华县，缺席）。原告刘太坤诉被告温寿华、贵州省大地建筑工程有限责任公司（下简称大地公司）、贵州先锋药业股份有限公司（下简称先锋药业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理后，根据被告大地公司的申请，依法追加温培根为被告，并适用简易程序，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告刘太坤及其委托诉讼代理人王智勇，被告温寿华之委托诉讼代理人代雪缘，被告大地公司之委托诉讼代理人文金平，被告先锋药业之委托诉讼代理人黄李勇到庭参加诉讼，被告温培华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。原告刘太坤向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告连带支付拖欠原告工程尾款213，939.14元，另判决被告拖欠工程尾款本金213，939.14元按国家银行同期利息从2017年6月15日至支付本金完毕止的利息。2、判令被告承担案件受理费。事实与理由：第二被告与第三被告协商一致，第三被告在2014年12月18日将贵州先锋药业股份有限公司建设项目发包给第二被告承建，且于2014年12月18日双方依法签订了《建设工程施工合同》，第一被告温寿华在2015年4月14日以第二被告为甲方将承建的位于凯里经济开发区贵州先锋药业股份有限公司建设项目中的消防、照明和给排水工程分包给原告安装，且于2015年4月14日签订了《工程合同书》。按第一被告与原告签订的合同约定，原告在约定的期限内完成了如下的工程项目：一、室外管网（审计编号1-14），1、室外地上式消火栓8套，1，200.00元（150.00元x8/套）；2、消防水泵接合器安装地上式DN100,450.00元(150.00元x3/套；3、闸阀安装公标直径(mm以内)DN125,900.00元(150.00元x6/套);4、闸阀安装，公标直径(mm以内)DN150，150.00元(150.00元x1/个);5、闸阀安装,公标直径(mm以内)DN200,600.00(150.00元x4/个);6、给水管DN200,470.22米,23511.0050元x470.22/米);7、给水管DN150,342.8米,13712.00元(4元x342.8/米);8、给水管DN125,439.11米,17564.40元(40元x39.11/米);9、给水管DN100，31.59米,947.70元(30元x31.9/米);10、给水管DN80,3.85米,115.50受理费。2021年3月17日上午9:33元(30元x3.85/米);11、水管DN65，10.36米,207.00元(20元x10.36/米);12、给水管DN50，18.93米,378.60元(20元x18.93/米);13、给水管DN32，13.95米,279.00元(20元x13.95/米);14、给水管DN25，14.57米,291.40元(20元x14.57/米)。二、建筑面积(编号15-21),15、1号办公质检楼,86969.82元(42元x2070.71/m);16、2号宿舍及食堂,74466.00元(42元x1773.00/m2);17,3号门卫房,1585.50元(42元x37.75/m2);18、4号综合生产厂房,246244.32元(42元x5862.96/m2);19、5号提取厂房,130298.70元(42元x3102.35/m);20、6号动力机修车间,17388.00元(42元x414/m);21、7号危险品库,1680.00元(42元x40/m2)。另第一被告与原告在2015年8月17日双方签订了一份《补充协议》,《协议》第一条约定,由于业主对1#、4#水电、消防施工图进行修改增加）由乙方(原告)按施工图结合修改后的施工图进行整改,达到验收合格后,甲方(第一被告)再给乙方增加人工费10000元;第二条双方又约定,先锋药业的室外全部控制弱电的管理及穿线、接线全部工程由乙方(原告)施工,甲方(第一被告)给乙方增加人民币100000元。综上所述,原告依据与第一被告签订的《工程合同书》、《补充协议》的约定,已按合同约定安装完成贵州先锋药业股份有限公司建设项目工程,工程总计638939.14元，但被告仅支付425000.00元,现尚欠原告工程尾款213939.14元拖欠至今尚未支付。原告为维护自己合法权益，依法提起诉讼,请求作出公正的判决。被告温寿华之特别授权委托诉讼代理人庭审时口头辩称：1、根据原告提供的证据工程合同书、补充协议均只对被告温寿华发包的工程施工单价进行了约定，并未对施工工程量进行确定，同时，原告也未提供施工过程中即施工工程经被告温寿华确认的工程签证单确定其施工工程量，故本案中原告施工工程量无法确定，无法确定被告温寿华应支付给原告工程款；2、涉案工程过程中，原告施工的部分工程且施工部分存在最大瑕疵，其向法院主张全部工程款没有依据；3、根据原被告签订的工程合同书第九款，双方已就工程款支付方式作出约定，待工程竣工验收后，原被告进行结算，因涉案工程双方并未结算，温寿华支付剩余工程款的付款条件尚未成就，温寿华不承担支付工程款尾款的义务；4、即使根据原告单方面统计向法院提交的工程预支单，证明其主张工程款总额为638939.14元、温寿华已经支付425000元的事实，但是双方未结算的情况下，根据合同书第九款，温寿华只承担支付60%的工程款义务，但是根据原告提供的证据来看，温寿华的付款比例已经达到了66.5%，符合双方合同约定，故综上所述，温寿华已履行合同约定的义务，原告诉请无法无据，请求驳回。被告大地公司提交书面意见辩称：1、温培根是贵州先锋药业股份有限公司建设项目的项目经理,也是该项目的实际施工人,应承担支付工程尾款责任。我公司与该项目的建设方贵州先锋药业股份有限公司签定施工合同以后,同时也与项目经理温培根签定了内部承包合同书,承包内容主要包含了由温培根自主负责组织人员及各种配套设施进场施工,温培根上交公司管理费以及完成各项税收以后剩余款项归温培根所有,即温培根对生产、采购、管理有完全自主权,承担包干的管理费及税费以后,个人享有全部利润,自负盈亏。温培根是独立的实际施工人,其应对项目发生的一切债权债务负完全责任,温培根作为项目的实际施工人安排与项目利益合伙关联人温寿华(温培根之子)与原告签订工程合同书和补充协议,温培根未告知公司,也未经我公司批准,未加盖我公司公章,其行为完全是一个实际施工人的个人行为,此合同从签定到执行、支付等一系列经济执行过程皆在原告与温培根和温寿华父子之间发生,此笔还款责任当然应该由有实际支付能力和实际受益人温培根和利益关联人温寿华共同承担支付。2、原告诉讼的依据是原告与温培根之子温寿华签署的工程合同书和补充协议。合同约定,待工程竣工验收合格后甲乙双方进行结算,工程款可支付至70%,剩余30%在竣工后六个月内付清。目前,该工程尚未验收合格,双方也未进行结算,刘太坤应按合同约定,待建设部门,质检部门,竣工验收合格后,由温培根和温寿华按时足额向施工方支付本合同所有工程款项。3、先锋药业建设项目于2016年10月开始使用并进行生产和经营活动,至今未能验收和结算,建设单位负有不可推卸的责任,建设单位的严重拖欠工程款造成了农民工讨要工资上访等事件,给我公司的生产经营造成了严重的后果,给我公司声誉造成了极大的伤害,这起诉讼案件也是建设单位没有及时支付工程款所造成。建设单位立即支付我公司相应的工程款,从根本上解决由此导致的各类矛盾和问题。4、现涉案的工程项目,正在组织竣工验收和结算,依照合同约定还未达到付款条件,原告请求支付工程款违反合同约定,且原告施工质量是否合格合规无认证,没验收就没有依据,主张支付全部款项不应得到支持。为此恳请法院驳回原告对我公司的全部诉讼请求。被告先锋药业庭审时口头辩称：本案跟我们没有什么利害关系，欠的工程尾款主要是大地公司和温寿华，他们之间的法律关系与我公司没有关系，原告将我公司列为本案的被告也不适合，请求人民法院做出公证的判决。被告温培根提交答辩意见辩称：1.本案与温培根无关,涉案证据《工程合同书》、《补充协议》、《先锋药业室外环网给水管道安装协议》均是被告温寿华所签订,根据合同相对性原则,承担权利义务关系的主体是温寿华与原告,温培根未与原告签订任何协议,不应承担合司责任。2.根据原告提供的第五组证据《建设工程施工合同》以及补充提交《建筑工程内包责任合同书》,可以证实温培根系被告大地公司职工,即使最后法院认定温培根在本案中具有过错,也应被视为温培根的正常履职行为,其法律后果由大地公司承担。3.根据原告提供的第七组证据《工程工人工资款支付登记》可以证实,原告收到的所有款项都是被告温寿华与大地公司所支付,温培根从未向原告支付过任何款项,故不管是合同签订还是款项支付,温培根均未参与,原告对温培根的诉请无事实及法律依据,依法应予驳回。根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：被告先锋药业与大地公司均系依法登记成立。先锋药业原名称贵州先锋药业股份有限公司，现更名为贵州先锋药业有限公司。先锋药业因“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”建设事项而与被告大地公司于2014年12月18日签订《建设工程施工合同》，双方约定：先锋药业将位于凯里市经济开发区的“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”交由大地公司承建。计划开工日期2014年12月30日，计划竣工日期2015年8月30日。签约合同价暂定2000万元。2015年4月14日，原告（乙方）与被告温寿华（甲方）签订《工程合同书》，合同约定甲方将“贵州先锋药业股份有限公司建设项目工程中”的消防、电器和排水工程分包给乙方，承包方式为大清包，甲方按实际建筑面积计量每平方米42元计费结算。工期从2015年4月15日进场到主体工程及装饰工程结束竣工前半个月内完成；付款方式:乙方进场施工一个月后，应将工人工资表上报甲方审核后按工资表发放，每月进度核算按施工进度的60%小结，待竣工验收合格后甲乙方双方进行结算，工程款可付达到70%，剩余30%在竣工后六个月内付清。同年8月17日，原告与温寿华又签订《补充协议》，内容为：由于业主对1＃、4＃水电、消防施工图进行修改增加，由乙方按施工图结合修改后的施工图进行整改，达到验收合格后，甲方再给乙方增加人工费10000元；先锋药业的室外全部控制弱电埋管及穿线、接线全部工程由乙方施工，甲方给乙方增加10000元；以上费用做完后十五（日）内结清。前述合同及补充协议签订后，原告组织人员进场施工。2017年7月21日、2018年12月17日大地公司分两次分别转款20000元共计40000元给原告，转款并备注：代付开发区先锋药业项。后，原告拟写《先锋药业预支登记》自认从温寿华处预支款项为425000元（含大地公司支付的40000元），并通过短信将该表发送给温寿华，但温寿华未予回复，原告未能与温寿华进行结算确认双方的工程量及工程价款。原告经联系温寿华结算及催付款未果后而于2020年以温寿华为被告提起诉讼又于2020年12月7日撤诉，后又提起本案诉讼。另查明，被告温培根与被告温寿华系父子关系，温培根与大地公司就涉案“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”于2015年1月4日签订《建筑工程内包责任合同书》，合同约定大地公司以内包形式将“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”交由温培根承建，合同价款2000万元，大地公司以项目合同总价控制，将从建设单位拨入的工程款按工程进度支付温培根工程款，并按工程决算总价款的1%收取管理费。还查明，涉案“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”虽未竣工验收但已实际投入使用，大地公司与先锋药业于2019年10月9日出具工程竣工资料提交浙江经纬工程项目管理有限公司进行审计，但因各方原因，至今未得出审计报告，大地公司与先锋药业至今亦未对涉案“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”工程进行结算。庭审中，原告自认其诉状所称的工程款总金额638939.14元系其依据其提交的《室内外部分工程量和建筑面积统计》计算得出。而闭庭后，经本院协调，温寿华表示愿意与原告据实结算，但未果。上述事实，有原告提交的已经庭审质证的证据及双方在庭审中的陈述予以证实，证据经本院依法审查，足以认定。本院认为，公民的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案工程款的结算，应根据工程发包人、施工人双方确认的工程量及单价作为结算依据。原告刘太坤虽举证说明被告先锋药业与大地公司系涉案“贵州先锋药业股份有限公司建设项目”的业主方及建设单位，但大地公司将前述工程只收取管理费以内包形式交由被告温培华承建，而与原告签订《工程合同书》及《补充协议》发生合同关系的是温培华之子温寿华，被告大地公司及先锋药业与原告并未实际发生施工合同关系，且大地公司与先锋药业对案涉工程未进行结算，原告所举证据不能证实先锋药业存在欠付大地公司工程款及具体金额，亦不能证实大地公司与温培根已结算完毕的事实，原告要求大地公司及先锋药业承担给付原告涉案工程款的责任，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告温寿华与原告发生实际的合同关系，原告亦认可除大地公司代付的40000元外其前期款项均系温寿华向其支付，根据合同相对性原则，应当由被告温寿华承担支付原告涉案劳务工程款项的民事责任。又因温培根系涉案工程的实际承包人，温寿华与其系父子关系，二人均未举证证明二人对涉案工程具有合同关系的事实，结合温寿华在庭审中关于温培根以内包形式获得工程后拿给温寿华做的自认，本院推定温寿华具有代温培根行使管理权的行为，温培根应当对温寿华应支付原告的工程款项承担连带支付责任。但对于原告主张的工程款金额，虽原告与温寿华之间的合同关系成立及大地公司与先锋药业提交审计报告属实，由于原告自认与被告温寿华之间对于劳务工程尚未进行实际的结算，而先锋药业与大地公司提交的审计资料亦未得出审计结果，无法确认温寿华欠付原告工程款项的具体金额，其诉请金额213939.14元系依据其提交的《室内外部分工程量和建筑面积统计》计算扣减已获款项425000元而得出，原告据此将该213939.14元确认为被告未付款，没有事实和法律依据，本院不予支持。继而，对原告关于利息的主张亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘太坤的诉讼请求。案件受理费已减半收取2442元，由原告刘太坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，则本判决发生法律效力。审判员  李晓红二〇二一年四月十三日书记员  李芹芹