广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4355号上诉人（原审原告）：广州碧软信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路908号1802房。法定代表人：司马星，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐雨晴，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱玉凯，男，1988年2月20日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：王蕾,广东经纶律师事务所律师。上诉人广州碧软信息科技有限公司（以下简称碧软公司）与被上诉人朱玉凯因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初29106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。碧软公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判碧软公司无需向朱玉凯支付2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额27416.97元和2019年年终双薪17000元；2.朱玉凯向碧软公司返还支付2020年2月份多发工资差额2320元。事实和理由：碧软公司与朱玉凯2018年7月30日签订了劳动合同，约定2018年10月30日转正后工资构成为基本工资4000元+在岗津贴1000元+绩效奖金12000元，合同签订时未约定年终双薪。一、朱玉凯2018年7月30日入职后在美心西饼（广州）有限公司工作，劳动合同和入职前发的意向邮件都表明了工资构成为基本工资+在岗津贴+绩效奖金，碧软公司对朱玉凯在岗与否、绩效考核的奖金，朱玉凯已知晓并签字确认。碧软公司与美心西饼（广州）有限公司签订的服务合同已明确对人员有业务绩效考核，考核情况每月告知碧软公司，且碧软公司对所有员工已公示《研发人员绩效考核标准》文件，并以该文件为基础，根据客户的业务反馈作出绩效考核和在岗津贴。朱玉凯2019年12月31日项目结束后一直开始其他项目的工作，业绩为零。朱玉凯在2020年1月1日-1月15日在家休息，1月15日在碧软公司要求下第二天才到公司报到。2020年1月19日无故旷工一天。朱玉凯在2020年1月-2月两个月里，合计报到6天，这6天也没有做与工作绩效有关事情。春节开始，因疫情停工至2月底，公司停工停产无业绩，朱玉凯同样停工停产没有上岗，没有绩效奖金。根据2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电【2020】5号）第二条规定“企业停工停产超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。朱玉凯已超过1个工资支付周期没有到岗，碧软公司应向朱玉凯支付广州市最低工资标准的百分之八十，即2100元×80%=1680元。但碧软公司按基本工资4000元支付了工资，故朱玉凯应返还2020年2月的工资差额2320元。碧软公司以公示的《研发人员绩效考核标准》为基础，根据客户的业绩反馈作出绩效考核和在岗津贴，同时碧软公司与客户签订的服务合同也能证明对朱玉凯有业务绩效考核。双方平等意愿下协商一致签订的劳动合同，写明到岗津贴和绩效奖金，签订合同时朱玉凯亦已明确知悉并接受。在岗津贴和绩效奖金虽对工作有积极作用，但当受合同之约束。由于岗位及工作性质的原因，朱玉凯多是在客户现场工作，绩效考核主要是以客户反馈为准。一般考核是工作积极主动性不够，但可以解决不少技术问题，如未出现投诉或重大过错，考虑到项目的延续性、员工的积极性，会给朱玉凯发放较多的绩效奖金。因工作项目相同，领导评估差异不大，所以给朱玉凯发放12000元的绩效，但不能证明朱玉凯在无项目期间、疫情期间企业停工停产还要发放12000元绩效奖金和1000元在岗津贴。双方签订的《劳动合同》就是对在岗津贴、绩效奖金最直观证据。其次，朱玉凯2020年1月工资2583.03元，2月工资4000元，一审判决碧软公司支付2020年1月、2月差额27416.97元，朱玉凯五险一金个人部分、个人所得税均由碧软公司承担是不公平的，无工作、无绩效也要碧软公司承担绩效工资是不公平。二、双方签订的劳动合同未约定年终双薪，《入职意向邮件》只是作为双方洽谈沟通的一个初步结果，是协商促进建立劳动关系的初步意思表示，双方在经过充分沟通协商后，最终以签订劳动合同为确立劳动关系的标志，而邮件亦明确待遇情况只是初定，最终待遇应以《劳动合同》为准。碧软公司会根据当年的盈利状况,对全体员工一年的工作表现作出评估并择优发放不同金额的年终奖金，并非年终双薪。朱玉凯2018年12月的工资条也仅是年终奖金，并非年终双薪。去年的年终奖金不能代表今年会发放相同的金额，因公司营业收入下降，所以碧软公司最终给朱玉凯发放较小金额年终奖金。朱玉凯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、碧软公司在一审庭审中主动撤回“朱玉凯向碧软公司返还支付2020年2月多发的工资差额2320元”的诉求，该请求未经仲裁和一审，属于二审新增加的诉求，应另行起诉解决。二、碧软公司无合法理由单方降低朱玉凯的工资标准，故该公司应补足2020年1月1日至2月29日期间的工资差额27416.97元。1.根据入职通知邮件、劳动合同、朱玉凯的每月工资条、工资收入的银行流水可以相互印证，朱玉凯的每月工资标准是固定的，转正后的工资待遇就是税前17000元/月。每月实际发放的工资数额之所以略有出入，是因为每月的出勤天数、个税代缴金额不同，但仍然可以明显看出每月扣减考勤扣款、个税、五险一金前的工资数额均是固定的17000元。2.2020年12月31日，碧软公司通知朱玉凯项目结束，朱玉凯便根据公司安排，每天回公司打卡上班，并同时等待碧软公司安排新的项目工作。碧软公司作为用工主体，旧项目与新项目之间的衔接、公司与客户之间的项目合作关系及经营风险等问题等应当由碧软公司自行承担，而不应将相关风险不合理地转嫁至员工身上。在双方劳动关系正常存续的情况下，2020年1月份的工资，碧软公司依法仍应按原工资标准即每月税前17000元发放。3.2020年春节假期期间，因新冠××疫情，碧软公司于2020年2月6日告知朱玉凯停工至2月底。依据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第六条规定，碧软公司应当按劳动合同约定的标准即税前17000元向朱玉凯支付2020年2月份的工资。根据银行流水显示，2020年1月、2月，碧软公司仅分别向朱玉凯发放了2583.03元、4000元，除扣减1月19日缺勤扣款后，差额部分依法应补足。三、年终双薪是朱玉凯每年薪酬的固定组成部分，碧软公司依法应当向朱玉凯发放年终双薪17000元。碧软公司给朱玉凯发出的入职通知邮件中已明确公司的福利待遇包括每年年终双薪，并明确员工入职未满一年的，按入职月份折算。朱玉凯2018年的年终双薪就是按上述标准按入职月份折算发放的。该年终双薪的数额是固定的，是朱玉凯当年度应得的固定的劳动报酬的一部分，不是浮动的绩效型奖金，碧软公司依法应当向朱玉凯发放。此外，碧软公司虽告知朱玉凯停工至2月底，但从未告知朱玉凯复工的具体时间，碧软公司借此以旷工为由解雇朱玉凯，不排除其具有主观恶意，且碧软公司解雇所依据的规章制度未经过民主决策及公示程序，对朱玉凯无合法约束力，依法应支付经济赔偿金。碧软公司向一审法院起诉请求：1.碧软公司无需向朱玉凯支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资差额27416.97元；2.碧软公司无需向朱玉凯支付2019年年终双薪17000元；3.本案诉讼费由朱玉凯承担。一审法院认定如下事实：一、申请仲裁时间：朱玉凯于2020年3月5日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.碧软公司支付2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额30000元；2.碧软公司支付违法解除劳动关系赔偿金34000元；3.碧软公司支付2019年年终双薪17000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月19出具穗天劳人仲案〔2020〕1946号仲裁裁决，裁决：1.碧软公司一次性支付朱玉凯2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额27416.97元；2.碧软公司一次性支付朱玉凯2019年年终双薪17000元；3.驳回朱玉凯其他仲裁请求。四、诉讼请求如前所述。五、工作情况：朱玉凯于2018年7月30日入职碧软公司处任Net高级开发工程师；双方签订书面劳动合同，约定朱玉凯试用期3个月，工资标准为试用期工资14500元/月，转正后月工资17000元/月，工资构成固定；朱玉凯每月20日以银行转账形式领取上个月工资，领取工资不需要签名，有电子版工资条。六、关于工资差额：碧软公司主张2019年朱玉凯项目结束后，碧软公司通知朱玉凯于2020年1月16日开始上班，朱玉凯于1月19日无故旷工，故扣除朱玉凯该日的基本工资666.66元，2月碧软公司因疫情停工停产，因此2020年1月至2月朱玉凯仅在碧软公司处坐班6天，期间无任何工作安排；朱玉凯工资由基本工资+在岗津贴+绩效奖金组成，但并非固定数额，而是根据朱玉凯工作内容、工作安排予以综合考核、发放，朱玉凯绩效考核主要是以客户反馈为准，且碧软公司已公示研发人员绩效考核管理，需要对朱玉凯进行考核，故朱玉凯向碧软公司主张在岗津贴以及绩效奖金并无依据。为此，碧软公司提交以下证据：1.《劳动合同》（载明转正期内薪资为税前17000元人民币/月，基本工资4000元/月、在岗津贴1000元/月、绩效奖金12000元/月）；2.项目结束通知邮件截图（内容显示：徐雨晴告知朱玉凯项目于2019年12月31日结束，等待后续工作安排）、按时上班通知邮件截图（内容显示：2020年1月15日徐雨晴告知朱玉凯现处于无项目期间，请朱玉凯2020年1月16日9时准时到公司本部报到上班）；3.考勤记录（内容显示：2020年1月16日、17日以及20日至23日的朱玉凯打卡记录，19日未显示打卡记录）及旷工警告信邮件截图（内容显示：碧软公司HR部因朱玉凯2020年1月19日无故旷工，予以警告）；4.工资条（载明朱玉凯1月份工资条2583.03元，基本工资与补贴4000元÷18×14-五险一金扣减528.08元；2月份工资条基本工资与补贴4000元）；5.《服务合同》及《研发人员绩效考核管理制度》。经质证，朱玉凯对证据1真实性、合法性、关联性不予确认，劳动合同虽然区分了工资构成，但在实际履行中工资是固定的，碧软公司没有绩效考核方案，也没有对朱玉凯进行绩效考核过；对证据2项目结束通知邮件截图真实性、合法性予以确认，关联性不认可，认为朱玉凯没有上项目，不是朱玉凯主观选择，碧软公司没有做好项目之间的衔接，相关责任由碧软公司自行承担，对按时上班通知邮件截图真实性、合法性、关联性不予确认，是碧软公司单方截取的打卡记录，不是原始记录，无法核实；对证据3真实性、合法性、关联性不予不确认，认为考勤记录是碧软公司单方面截取，不是原始记录，同时朱玉凯于2020年1月16日开始回公司上班，在2020年1月19日因为朱玉凯疏忽没有上班，不是故意旷工，且碧软公司已扣除了该日的基本工资666.66元；证据4证据真实性、合法性、关联性予以确认，证明碧软公司没有足额发放2020年1月、2月的工资；证据5真实性、合法性、关联性不予确认，认为碧软公司与客户签订的合同与朱玉凯无直接关系，且对于绩效考核管理制度在制定过程中无经过民主决策程序制定，条款对员工不公平。一审法院认为：碧软公司未举证证明员工具体绩效考核标准以及在职期间绩效考核情况，不能证明绩效奖金发放的情况。同时根据双方协商一致签订的《劳动合同》以及提供的工资条邮件可知朱玉凯转正后月工资为17000元，由基本工资4000元+在岗津贴1000元+绩效奖金12000元构成，碧软公司每月在扣减社会保险、住房公积金、个人所得税等后发放给朱玉凯的月工资基本固定。因此，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条、《广东省工资支付条例》第三十九条以及《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，扣减1月9日工资666.66元后，碧软公司应向朱玉凯支付2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额27416.97元（17000元×2个月-666.66元-2583.03元-4000元）。七、关于年终双薪：朱玉凯主张碧软公司发给其的入职邮件约定有年终双薪，且2019年1月20日向碧软公司发放的2018年年底双薪的计算标准也是固定的，每月薪资固定发放，故要求碧软公司支付。朱玉凯为证明其主张，向一审法院提交以下证据：证据1《入职邮件》（载明公司的其他福利待遇：年终双薪，未满一年按入职月份折算）、证据2《工资条邮件》[内容显示：2019年1月19日碧软公司向朱玉凯发放工资条，共计17341.50元，17000（基本工资与补贴）+17000÷12×5（年终奖金）-3468（五险一金扣减）-3273.83（个人所得税扣减）]、《招商银行账户历史交易明细表》。经质证，碧软公司对证据1真实性、合法性、关联性予以确认，但入职邮件的内容是双方洽谈沟通的初步结果，最终以签订劳动合同为确立劳动关系的标志，劳动合同中并无年终双薪的约定；证据2真实性、合法性、关联性予以确认，但不能证明朱玉凯工资计算标准固定，且不能代表朱玉凯在无工作安排的情况下碧软公司仍需向其发放在岗津贴及绩效奖金。一审法院认为：根据朱玉凯提交的《入职邮件》可知，碧软公司发送的入职邮件中写明年终双薪待遇与2019年1月20日发放的2018年12月年终双薪一致，且年终双薪按未满一年按入职月份折算。因此，碧软公司应支付朱玉凯2019年年终双薪17000元。据此，一审法院依照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条、《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州碧软信息科技有限公司向朱玉凯一次性支付2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额27416.97元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州碧软信息科技有限公司向朱玉凯一次性支付2019年年终双薪17000元；三、驳回广州碧软信息科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州碧软信息科技有限公司负担。二审中，碧软公司提交了朱玉凯2018年、2019年绩效考核，拟证明美心西饼（广州）有限公司客户现场直属领导每月对朱玉凯有绩效考核，且进行绩效评估。朱玉凯对此质证称，该份考核与朱玉凯无直接关系，无法判断真实性，若按邮件显示的考核结果，朱玉凯有好几个月不及格，但工资还是足额发放，说明无绩效考核。邮件形成时间为本案纠纷以后，碧软公司后补制作的，该证据不应作为本案认定事实的依据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。另查明，碧软公司主张在其承担的款项数额中应扣除每月五险一金数额528.08元，朱玉凯对此予以确认。本院认为，关于碧软公司上诉主张朱玉凯返还2020年2月份多发工资2320元的问题，由于碧软公司在一审并未提出该诉讼请求，该请求属于二审新增请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，本院对该请求不予审理。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为碧软公司是否需向朱玉凯支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资差额以及2019年年终双薪。关于工资差额问题，双方二审争议在于碧软公司应予发放工资的标准，碧软公司上诉主张只需要按照最低工资标准的80%予以支付，且朱玉凯亦不存在绩效工资，无需发放。本院对此认为，根据双方签订的劳动合同约定，朱玉凯月工资标准为17000元，碧软公司主张包含有绩效，并在二审提交了朱玉凯2018年、2019年绩效考核的证据，但经过审核该证据，2020年12月17日发件人为徐雨晴，收件人为SunWu的邮件主题为“您好！请帮忙提供朱玉凯2018年2019年绩效考核，多谢！”，2020年12月23日发件人为SunWu，收件人为徐雨晴的邮件显示了三点内容，分别包含了工作积极主动性、技术能力和团队沟通能力，在邮件中并未提及朱玉凯的绩效考核标准，碧软公司在二审提交的证据，并不能证实其主张。碧软公司在本案中并未提供充分证据证明有对朱玉凯进行绩效考核以及朱玉凯的具体考核情况，《项目结束通知》中未显示对朱玉凯进行了考核的内容，碧软公司应承担举证不能的不利责任，故碧软公司应按照合同中约定的月工资标准向朱玉凯支付工资。至于工资差额的具体数额，双方在二审均确认应扣除五险一金，故1056.16元（528.08元×2）应予以扣除，即扣除五险一金，碧软公司应向朱玉凯支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资差额为26360.81元（27416.97元-1056.16元）。关于个人所得税问题，《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”案涉工资为碧软公司向朱玉凯支付，碧软公司为支付所得的单位，是朱玉凯个人所得的扣缴义务人。《中华人民共和国税收征收管理办法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”碧软公司上诉认为其为朱玉凯涉案工资的扣缴义务人，符合法律规定，本院予以采纳，故涉案工资差额应扣除碧软公司应代扣代缴的朱玉凯的个人所得税后向朱玉凯支付，碧软公司主张个税为797.19元，朱玉凯对此不予确认，碧软公司关于抵扣的个税数额未提供证据予以证实。因此，本院在本案中暂不处理碧软公司代扣代缴的朱玉凯个人所得税，碧软公司可待有证据证实具体数额后，再行主张。关于碧软公司是否需支付2019年年终双薪的问题，在碧软公司向朱玉凯发放的入职通知电子邮件中，明确载明包含有年终双薪的条件，因此一审法院认定碧软公司需支付2019年年度的年终双薪，并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条、《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第六十四条第一款之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初29106号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初29106号民事判决第一项：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州碧软信息科技有限公司向朱玉凯一次性支付2020年1月1日至2020年2月29日期间工资差额26360.81元；三、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初29106号民事判决第三项；四、驳回广州碧软信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州碧软信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年四月二十八日书记员 何 晶陈培铮