安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2409号 上诉人（原审原告）：陈和明，男，1963年12月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人（原审原告）：刘全，男，1974年12月23日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（原审被告）：合肥芯硕半导体有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区锦绣大道北、习友路东，统一社会信用代码91340100MA2MXT4483。 法定代表人：熊海保，董事长。 委托诉讼代理人：丁超，安徽华人律师事务所律师。 原审原告：吴泽涛，男，1962年3月14日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王鹏远,安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁伟,安徽协利律师事务所实习律师。 原审第三人：中夏芯基（上海）科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区科苑路151号3楼B30室，统一社会信用代码913101156972511242。 法定代表人：熊海保。 原审第三人：安徽百瑞科技咨询有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路与桃源路交口岚翠苑1幢101室，统一社会信用代码91340100564990724E。 法定代表人：解群，总经理。 委托诉讼代理人:胡溢武，北京京安（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘梦洁，北京京安（合肥）律师事务所律师。 上诉人陈和明、上诉人刘全因与被上诉人合肥芯硕半导体有限公司（以下简称芯硕公司）、原审原告吴泽涛、原审第三人中夏芯基（上海）科技有限公司（以下简称中夏芯基公司）、原审第三人安徽百瑞科技咨询有限公司（以下简称百瑞公司）公司决议撤销纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈和明、刘全上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由芯硕公司承担。事实和理由：1.2014年11月19日的公司章程修正案应当作为评判案涉股东会决议的依据，但原审法院一方面认可章程修正案系有效的，另一方面又不将其作为约束案涉股东会决议的形式要件，存在明显的矛盾，属于事实认定错误。2.原审中完全没有审查公司的董事会和监事是否能够履职的情况下，就认定中夏芯基公司作为代表十分之一以上表决权的股东直接召集，并提前5天以短信的方式通知了原告等小股东符合章程的规定，显然存在事实认定错误。2010年的公司章程和2014年11月19日的章程修正案中对于股东会的召集程序有明确的约定，案涉股东会在召集、通知程序上存在严重违反章程的情况。3.原审中关于会议是否召开的举证责任应当在芯硕公司，但是在芯硕公司没有提供任何证据证明会议已经召开的情况下，法院认定原告提交的会场照片证据与本案无关，显然遗漏了案件的基本事实，属于事实认定错误。4.案涉股东会在召集、通知程序上违反了公司章程的规定，且会议存在没有召开的情况，属于严重的程序违法。原审适用公司法司法解释四第四条的规定驳回原告的诉讼请求，显然存在适用法律错误。 芯硕公司辩称，1.与本案相同案情的民事判决书已生效，根据类案检索指导意见，本案应参照并维持原审判决。2.本案公司章程应以2010年9月8日的工商备案章程为基准，上诉人提交的2014年11月19日章程修正案从没有得到芯硕公司及实际履行中的股东认可，因此，没有法律效力，如法院认为有效，则至少对公司及外部没有法律效力。首先，2014年11月19日章程修正案从没有得到芯硕公司及实际履行中的股东认可，且没有进行工商登记备案。公司法对重大事项的表决方式规定为“三分之二”，而该章程修正案却要求，须经全体股东“一致同意”，这种约定既不符合客观实际，也是种不负责任的表现，这种严苛条件，势必会出现僵局，或者出现一个股东来要挟全部股东的局面，必然会损害公司及全体股东的利益，而且在公司法第四十三条第1款中规定“除本法有规定的外，由公司章程规定”，所以，既然公司法已经规定为“三分之二”，应当按照“三分之二”来履行。在后期实际履行中，全体股东也是认可“三分之二”表决方式的。其次，2015年4月23日进行的股东会会议，对于废止章程修正案也有相关表述，在该股东会决议第十一条中有明确载明废止修正案中重大事项一致同意通过，也可以佐证2014年11月19日章程修正案被废止的事实。最后，在2017年5月16日高新法院作出的，并且二审维持的生效民事判决书中，作出了“虽然两次股东会并非全体股东到场，根据公司章程的规定，特别决议三分之二以上表决权的股东通过即可，因此股东会作出的决议应为有效”的认定，因此，法院已经通过生效判决书的方式认定，公司的有效章程即为2010年9月8日工商备案的章程，否定了章程修正案的效力，也认可了表决方式按“三分之二”履行。3.依据2014年11月19日章程，本案“会期要求”和“表决方式”，符合公司法及公司章程规定。4.鉴于董事会、监事会不能正常履行职务，本案“召集人”，符合公司法及公司章程规定，芯硕公司也予以认可并实际履行会议。首先，实际情况是董事会监事会全部成员都已经离开公司，公司董事会监事会自2015年下半年开始一直处于无人状态，董事会监事会一直未能正常履行职务。其次，吴泽涛（2020）皖0191民初215号案件中提供的《股东会会议纪要》复印件中，芯硕公司虽然不认可该材料的在原案件中的证明目的，但该材料中第2页第二条中载明“为保证公司的合法权益不受侵害，鉴于原董事会成员已不再履行职务，现股东会决定解除原董事会全部成员董事职务，重新选举……，同时决定解除原公司监事职务，重新选举……”，该材料上显示原告应该是认可这种状态的，可以佐证公司董事会、监事会不能正常履行职务。最后，通过比较双方提交的股东会决议，可知，如果董事会、监事会人员名单都有争议的话，董事会监事会也是不可能正常履行职务的，同时，2015年选举的董事会监事会成员，根据章程规定任期为三年，2018年后也未再进行选举或连任，因此，无论成员是谁，2018年也处于无董事无监事的状态，因此，在本案2019年10月28日董事会监事会无法正常履行职务的情况下，十分之一以上表决权股东，有权按照公司章程第十四条的规定，自行召集和主持股东会。5.退一步说，如果法院认定本案存在某些瑕疵，结合客观事实也应当属于轻微瑕疵，应当依法予以维持效力。根据公司法司法解释四第四条规定，本案无论是召集程序还是表决方式，均是基于公司章程的规定履行，并非基于个人意志，芯硕公司不存在任何过失或过错行为，更不存在主观故意行为，而且，该等召集程序和表决方式自2015年下半年至2020年的今天，已实际履行了将近5年时间，在此期间，也从未有任何人提出过该等异议，上诉人本人更是在会前没有任何异议。更为重要的是，从实质上说，本案并没有出现任何侵害股东的知情权、参与权、表决权等其他各种实质性权利，且对决议结果没有产生任何实质性影响。综上，原审判决正确，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 百瑞公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，案涉股东会决议的召开程序及内容符合公司法及公司章程规定，合法有效。 陈和明、刘全、吴泽涛、张大标、余国彩向一审法院起诉请求：1.撤销芯硕公司2019年8月16日的《股东会议决议》；2.芯硕公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费以及担保费用等）。 一审法院认定事实：芯硕公司于2006年4月26日设立，注册资本6790.70万元，股东为中夏芯基公司及合肥市明利房地产开发有限公司。2014年4月2日，公司股东变更为中夏芯基公司、吴泽涛、刘全、吴定兵、张大标、葛茂松、程瑶、程飞。2014年9月15日，公司股东变更为中夏芯基公司（持股比例74.31%）、吴泽涛（持股比例6.17%）、张大标（持股比例9.83%）、刘全（持股比例1.71%）、陈和明（持股比例3.01%）、余国彩（持股比例2.44%）、安徽百瑞公司（持股比例2.53%）。 2010年9月8日公司章程第十条规定股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构；第十三条规定股东会会议分为年度股东会会议和临时股东会会议，年度股东会每年召开一次，并应于上一个会计年度完结之后的六个月内举行。召开股东会会议，应当于会议召开5日以前通知全体股东。.代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十五条规定股东会决议分为一般决议和特别决议，一般决议由经代表二分之一以上表决权的股东通过，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 2014年11月19日，中夏芯基公司、安徽百瑞公司、张大标、吴泽涛、陈和明、余国彩、刘全在芯硕公司章程修正案上共同签字，该修正案对出资方、股东持股比例、股东会职权、股东会召集程序、表决程序等进行了修改。其中股东会召集程序改为“召开股东会会议，应当于会议召开的15日前以书面或邮件通知全体股东”；表决程序改为“股东会决议会为一般决议和重大事项决议，一般决议由经代表二分之一以上表决权的股东通过，重大事项决议须经股东会一致同意后生效。 2019年8月8日，中夏芯基公司向陈和明、刘全、吴泽涛等股东手机发出“有关芯硕公司召开股东会的通知”，主要内容为：根据公司章程规定，中夏芯基公司提议召开股东会，本次股东会将于2019年8月16日召开，会议时间2019年8月16日上午10点，会议地点上海市中山南路28号五楼A座会议室，主要决议事项为公司有形资产和无形资产的处置和转让事宜、公司注册资本见识少和现有股东回购等事宜、其它。 2019年8月16日上午，在上海市中山南路28号五楼A座会议室召开了芯硕公司股东会议并形成决议：本次股东会由中夏芯基公司于2019年10月22日通过邮寄、电话通知、短信通知等多种方式通知全体股东…芯硕公司全部股东为中夏芯基公司（74.2737%）、张大标（9.8342%）、吴泽涛（6.1728%）、陈和明（3.017%）、安徽百瑞公司（2.5393%）、余国彩（2.4488%）、刘全（1.7142%），实际参会股东：中夏芯基公司（74.2737%）、安徽百瑞公司（2.5393%），出席股东共代表76.8130%的表决权，其中代表74.2737%表决权股东中夏芯基公司表决同意，符合公司章程规定，本次表决有效。1、公司有形资产的处置和转让：公司对现有的有形资产，如库存产品、半成品及原材料进行盘点；公司对盘点后的有形资产引入专业评估机构进行价值评估，由公司现有的股东进行竞买，或对外出售。2、公司无形资产的处置和转让：公司对现有的无形资产，如专利和软件著作权，由现有股东进行竞买；公司现有股东按照其持有的股份比例决定可以竞买的专利和软件著作权数量；公司现有股东如果愿意竞买公司的无形资产，请于2019年8月24日前把希望竞买的资产名称通知公司董事长及法定代表人朱光伟邮箱等。3、公司注册资本减资和现有股东股份回购：公司注册资本为6790.7万元，公司减少注册资本20%，即所有公司现有股东有权同比例减少注册资本20%，由公司按照注册资本来回购相应股份。股东会决议有中夏芯基公司的盖章。 一审法院另查明，2015年4月23日，张大标、陈和明、程卓、余国彩、吴泽涛、中夏芯基公司共同达成两份股东会决议，决议分别对董事会董事、监事会主席等进行了选举，并对股权激励、股权受让、融资、章程修订等问题进行了确认，同时决定废止2014年3月15日由中夏芯基公司与所有债转股股东签署的协议书、2015年4月2日签署的可转债协议和认购协议，并将2015年3月25日章程修正案中的重大事项由全部股东通过方能实行这一条款修改为按同股同权原则以股东的比例按公司法有关规定表决执行。刘全缺席该次股东会。 2016年7月29日，中夏芯基公司、张大标、吴泽涛、陈和明、余国彩、刘全共同达成一份股东会决议，内容为同意芯硕半导体公司向法院申请破产等。陈和明、余国彩、刘全委托张大标代理出席股东会并行使表决权，安徽百瑞公司缺席该次股东会。 2019年8月27日，陈和明、刘全、吴泽涛、张大标、余国彩向本院提出撤销涉案股东会决议诉讼。张大标、余国彩经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，按撤回起诉处理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”上述决议系2019年8月16日作出，吴泽涛于2019年8月27日提起撤销决议诉讼，符合法律规定。2010年9月8日的公司章程是芯硕公司在工商登记机关备案的章程，根据已查明的事实，芯硕公司在经营期间，通过股东会议的形式多次对公司章程进行了修改，有的形成了章程修正案，有的仅在股东会决议中加以载明，章程及修正案中涉及本案的主要有召集程序和表决方式两部分内容。2010年9月8日的章程确定召开股东会会议应当于会议召开5日以前通知全体股东，特别决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，2014年11月19日的章程修正案中确定召开股东会会议应当于会议召开的15日以前书面或邮件通知全体股东，重大事项决议须经股东会一致同意后生效。因此，对于章程及章程修正案效力的认定，系本案的焦点问题。 2014年11月19日的章程修正案，有当时芯硕公司全体股东的签字或盖章，符合法定形式，虽未经工商登记机关备案，但并不违反法律规定，在修正案作出时应为有效，对公司全体股东具有约束力。但，在该章程修正案制定完成后，芯硕公司又多次召开股东会，讨论股权出让、股东增加投资、章程修改、董事监事任免等重大事项，如2015年4月23日关于注资、股权分配、股权出让股东会决议（刘全缺席）、2015年6月29日修改公司章程股东会决议（仅有孟庆祥、张大标、吴泽涛签字）、2015年12月13日解除董事会成员、监事职务股东会纪要（中夏芯基公司缺席）等，上述股东会均非全体股东到场并形成一致意见，其中2015年4月23日股东会决议还特别提出将2015年3月25日章程修正案中的重大事项由全部股东通过方能实行这一条款进行修改。因此，陈和明、刘全、吴泽涛在本次诉讼中主张以2014年11月19日章程修正案作为约束案涉股东会决议的形式要件，与事实不符，不予采信。 涉案临时股东会由代表十分之一以上表决权的股东中夏芯基公司召集，并提前5日以手机短信的方式通知了陈和明、吴泽涛和其他芯硕公司股东，符合公司章程的规定，案涉股东会召集程序不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。此外，根据公司法解释四第四条规定，会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案股东会实际参会的股东在芯硕公司所占股权比例超过74%，芯硕公司2019年10月28日股东会会议召集程序、表决方式未出现违反法律、行政法规或者公司章程的情形，决议内容亦未违反公司章程的约定，故对陈和明、刘全、吴泽涛请求撤销股东会决议的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，判决：驳回陈和明、刘全、吴泽涛的诉讼请求。案件受理费200元，公告费400元，合计600元，由陈和明、刘全、吴泽涛负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，陈和明、刘全上诉认为，2014年11月19日的公司章程修正案应当作为评判案涉股东会决议的依据。2014年11月19日的章程修正案未经工商登记机关登记备案，该章程修正案不具有对外的法律效力，不能对抗第三人。故即使该章程修正案合法有效，也仅对芯硕公司的内部事宜具有约束力。根据陈和明参加的2015年4月23日的股东会以及陈和明、刘全参加的2015年12月13日股东会的召开情况，两次股东会的召开均未依照上述章程修正案的要求全体股东到场也未形成一致意见，但都作出了股东会决议。2015年12月13日的股东会会议纪要特别记载，公司股东张大标、陈和明、余国彩、刘全根据公司章程第十三条的规定，共同提议和召集此次临时股东会议，并于2015年12月8日向各位股东发出了召开临时股东会议的通知。从该内容可以看出，此次股东会的召集人、通知时间等召集程序均是按照公司章程的规定进行，而非章程修正案。上述股东会召开情况充分说明陈和明、刘全作为芯硕公司的股东没有将上述修正案的内容作为股东会召集程序、表决方式的依据。且2015年4月23日股东会决议已提出将重大事项由全部股东通过方能实行这一条款进行修改。陈和明、刘全关于上述章程修正案应作为评判案涉股东会决议的依据的主张与其实际做法相互矛盾，本院对此节上诉理由不予采信。 案涉股东会的召集程序、表决方式不违反芯硕公司章程的规定，陈和明、刘全也未举证证明股东会决议存在其他符合公司法第二十二条规定的情形，故一审判决驳回陈和明、刘全、吴泽涛的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由陈和明、刘全、吴泽涛共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 丽 审 判 员  王 苗 审 判 员  温占敏 二〇二一年四月二十六日 法官助理  周 远 书 记 员  顾斯斯 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。