山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终608号上诉人（原审原告）：聊城市裕兴建筑安装有限责任公司，住所地：聊城市东昌府区利民西路3-1。法定代表人：邵广峪，总经理。委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东中天物流仓储设备有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园纬三路南。法定代表人：吕士斌，总经理。委托诉讼代理人：吕士松，男，1967年5月31日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李茜，山东联森律师事务所律师。上诉人聊城市裕兴建筑安装有限责任公司（以下简称裕兴建筑公司）与上诉人山东中天物流仓储设备有限公司（以下简称中天物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。裕兴建筑公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持裕兴建筑公司的全部诉讼请求或发还重审；诉讼费用由中天物流公司承担。事实与理由：一审判决认定欠工程款数额为2128331.83元，予以扣除部分属于认定事实不清，证据不足。（一）裕兴建筑公司对于原审判决第一项判决中天物流公司支付工程款2128331.83元无异议，但是这仅仅是一部分，裕兴建筑公司认为一审判决应支持裕兴建筑公司所主张的2770930.43元工程款，并且按2770930.43元为基数计算利息，对于扣除裕兴建筑公司主张的2770930.43元与2128331.83元部分的工程款有异议，认为不应扣减。（二）对于一审判决认定中天物流公司对案外人朱云龙支付的费用153790元不认可。庭审中裕兴建筑公司当庭陈述中，说明了中天物流公司案涉工程仅是所在的厂区工程中的一部分，在该工程南侧有山东聊城昌兴建筑工程有限公司进行施工的工程，所以，中天物流公司对案外人朱云龙支付的费用153790元与本案所涉工程是否有法律上的关联性无法认定，不能仅仅根据中天物流公司一面之词认定。中天物流公司对案外人朱云龙支付的费用153790元的单据是否真实也无法认定，裕兴建筑公司对此不予认可，一审判决直接采信，缺乏事实及法律依据。（三）举证责任的分配不公平，无法律依据。一审中裕兴建筑公司就剩余工程量需要的人工费进行了举证，数额为125000元，并在主张的工程款中予以减除，建设材料都是前期裕兴建筑公司购买，放置到了工地。一审判决也写明了中天物流公司是擅自进场施工，没有按正常的变更施工队伍的流程进行交接和审核，所以，中天物流公司是过错方，其强行入场，导致工程量无法审核，其在否认裕兴建筑公司认可的扣减工程款情况下，应就其施工的剩余工程量进行举证，这样才是合理分配举证责任，一审判决按中天物流公司自愿认可数额直接扣除，在裕兴建筑公司不认可的情况下免除了中天物流公司的举证责任，明显于法无据，属认定事实不清。（四）一审判决就中天物流公司举证或者自认的工程量是否属于双方《补充协议》中约定的图纸范围内的工程量，是否有变更，均没有查明，属于认定事实不清。在双方签订的《补充协议》中，双方认可的价款600万元，是指图纸范围内的主体部分的工程量价值，对于变更部分不在该价款范围。实际情况是，经裕兴建筑公司的施工人员，在案涉工程现场查看，中天物流公司后期的施工未严格按设计图纸施工，进行了变更，增加了工程内容，该变更部分的工程款不应在双方约定的600万中扣减。中天物流公司仅举证其工程支出，即使该支出真实，其也应就该花费支出的工程量是设计图纸中的工程量以及该花费应从600万中扣减进行充分举证，否则不应被认定。（五）一审判决书第八页中间部分“现裕兴建筑公司要求中天物流公司以剩余工程款2128331.83元为基数，按全国银行间拆借中心公布的……”对于工程款的基数，裕兴建筑公司在庭审中是按2770930.43元工程款位计算利息的基数，一审判决对此认定错误。综上，一审判决部分事实认定不清，证据不足，请二审人民法院查明事实，依法支持裕兴建筑公司的上诉请求。中天物流公司辩称，第一，关于一审认定的工程款项中包含了工程的直接成本、间接成本、利润及税金，一审仅扣除了中天物流支付的材料、人工、机械等直接成本，未将利润、税金等予以扣除，我公司认为应将上述利润税金等一并扣除。第二，对于向朱云龙支付的费用153790元均有朱云龙签字认可的单据予以支持，该组单据日期为2019年6月26日至2019年7月27日，与补充协议第三条的日期相吻合，因此该部分费用在总数中扣除的认定没有问题。第三，作为施工方裕兴公司、魏全林有义务举证证明自己施工部分的工程量及工程价款，而非采用倒推方式，裕兴公司在一审时提交的125000元的证据仅是复印件，不具有证据效力，其未能举出有效证据证明其施工部分的工程量及支出，其应当承担举证不能的不利后果。第四，关于一审中认定的利息问题，根据双方的补充协议第四条约定“如乙方不再进行剩余工程的施工，甲乙双方对往来账目进行梳理，根据结算总价款确定欠款数额”，但是双方至今未对往来账目进行梳理，因此不具备向其支付剩余工程款的条件，更不具备向其支付利息的条件，因此一审判决由中天物流承担利息的判决没有事实依据。中天物流公司上诉请求：依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院作出的(2020)鲁1502民初11828号民事判决书，依法改判或发回重审；本案一审、二审案件受理费由裕兴建筑公司承担。事实与理由：一审部分事实认定不清，程序错误，请依法予以撤销，具体理由：（一）工程价款中包含工程的直接成本(材料、人工、机械等)、间接成本、利润及税金。利润、税金等应当从应付价款中予以扣除。双方签订的补充协议约定案涉工程主体施工的工程计算价款为600万元，该价款为固定总价。补充协议签订后，裕兴建筑公司并未继续施工，后续工程由中天物流公司自行找人完成施工。根据补充协议约定，需要支付的欠款数额，为600万元减去中天物流公司已付的部分的剩余全部工程款。双方无异议的部分为钢材款、商混款、材料款以及判决支付给朱春喜的人工费共计3104069.57元。对该部分应从600万总价款中扣除，双方不存在争议。对于后续中天物流公司自行找人施工的部分，双方存在较大争议。为了证明自己的主张，中天物流公司提交了工程花费直接成本支出的相关单据，包括人工费、材料费等。对该直接成本支出一审法院予以认可，但是对于因工程必然产生的间接成本、利润及税费等一审法院均未从600万元中扣除。显然对于中天物流公司不公平。对于中天物流公司施工部分工程价款金额双方若有争议，法院应责令裕兴建筑公司申请委托专业的机构进行审计。但一审法院并未组织双方进行审计，属于程序错误。请求二审法院查明事实，将利润及税费从应付价款中予以扣除。（二）中天物流公司请求追加与本案有利害关系的工程实际承包人魏全林为第三人，以便于查清案件基本事实。中天物流公司向前期工程的实际承包人魏全林支付人工费11万元，向朱春喜及其他施工人员支付人工费22万元(中天物流公司以借条形式向张冬梅借款22万元，由张冬梅直接支付。)均应算作中天物流公司已经支付的价款。一审法院未予认定属认定事实不清。追加魏全林为本案第三人，对于张冬梅系裕兴建筑公司在本案工程中实际控制人身份、工程款支付情况等事实的查明，均有重要作用。（三）张冬梅系裕兴建筑公司在本案工程中的实际控制人，张冬梅协调抵顶工程款项的5套房子，所得价款应从工程款中支出。裕兴建筑公司仅仅是魏全林的挂靠公司，整个工程过程中从未派员参加任何管理和实际施工，而张冬梅作为魏全林前期工程的垫资方为控制资金安全，要求魏全林与原来的挂靠公司聊城华秀建筑安装工程有限公司解除合同，重新与裕兴建筑公司形成挂靠关系。抵顶工程款的五套房子均由张冬梅协调出卖，房屋总成交价518万元均由张冬梅收取，该部分房款包含了前述的钢材款1393834.37元及违约金100万元，商混款中的30万元。乘余房款也应当从工程款中扣除。综上，中天物流公司不再欠付裕兴建筑公司工程款。对于超付部分，中天物流公司保留追回的权利。因此，一审法院部分事实认定不清，请求依法撤销，依法改判或发回重审。裕兴建筑公司辩称，第一，裕兴建筑公司认可该上诉状中一审判决认定事实不清的表述，但不认可上诉状中理由部分，中天物流在后续施工时未就前期施工情况予以保全证据，擅自入场施工，导致事实不能查清，其应承担不利后果。第二，魏全林、张冬梅与本案没有法律上的关联性，购房款与本案更不是同一法律关系，中天物流的上诉不能成立。裕兴建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决中天物流公司支付工程款2749008.43元及利息；2.本案诉讼费由中天物流公司承担。案件审理过程中，裕兴建筑公司变更诉讼请求，将工程款数额增加至2770930.43元，利息从2019年11月5日起以工程款2770930.43元为基数，按全国银行间同业拆借中公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算至实际付清之日止。一审法院认定的事实：2017年6月8日，裕兴建筑公司、中天物流公司签订了《建设工程施工合同》，由裕兴建筑公司承建中天物流公司的综合楼、办公楼、商务楼，工程地点为聊城市凤凰工业园，工程内容为综合楼面积3100平方米，办公楼、电子商务楼面积约50000平方米，工程承包范围为发包人即中天物流公司提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的建筑装饰、柱机、支护、降水、消防、电梯、室外管网、广场铺设、绿化亮化等；发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：如，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间；本工程所需批件按规定办理，并交承包人副本或复印件一份；本合同价款采用执行预决算加变更方式确定；工程量确认系每月25日提供月工程量报表一式三份，工程师收到后7日内审核完毕并返还承包人一份。合同签订后，因中天物流公司建设资金不到位、项目规划和施工许可手续不齐全，有关行政主管部门因手续问题经常查封工地，工程进展缓慢，2019年春节后，项目停工。2019年6月24日，朱春喜与中天物流公司签订协议书一份，后朱春喜等人在朱云龙的雇佣下在涉案工地上继续施工，期间中天物流公司共支付费用153790元。后裕兴建筑公司、中天物流公司签订一份补充协议，协议载明：1.中天物流公司临街楼工程完成土建主体施工内容（工程土建主体施工图纸所含范围），双方均认可工程结算价款6000000元，此为固定总价，双方均不得以任何理由、任何方式对此主体结算价款提出其它任何主张和异议。2.中天物流公司要求继续施工，将工程主体工程尽快施工完成，需重新搭设外脚手架，此次搭设脚手架的进场运输、搭设、拆除、安全立网、平网、退场运输等费用，由中天物流公司承担，相关费用另行计算，不含在主体结算总价款6000000元之内。3.对于中天物流公司于2019年6月26日擅自安排的第三方进场施工人员，由中天物流公司无条件将施工人员劝退离场……4.土建主体施工完成后，双方自愿解除2017年6月8日签订的建设工程施工合同。对主体工程之后的施工内容，由甲乙双方协商剩余工程是否由乙方进行施工，如由乙方施工，双方根据当前的建筑市场行情，根据施工的单项工程另行签订合同，明确施工项目、价格、工期等合同条款；如乙方不再进行剩余工程的施工，甲乙双方对往来账目进行梳理，根据结算总价款，确定欠款数额，甲方应于补充协议签订之日起60天内一次性付清总款6000000元减去中天物流公司已付部分的剩余全部工程款，如中天物流公司没按时付清工程款，应从2019年11月5日起按月利率2分支付利息至实际付清之日止。中天物流公司支付的钢材款为1393834.37元（中天物流公司供材）、商混款为847585元（中天物流公司供材）、已付材料款为89572.2元、已判决的支付给案外人朱春喜的人工费为773078元，以上共计3104069.57元。补充协议签订后，裕兴建筑公司就剩余主体土建工程未进行施工。2019年9月下旬，涉案工程主体完工。一审法院认为,裕兴建筑公司、中天物流公司之间签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容并不违反有关法律法规的强制性规定，合同效力应予认定。合同双方当事人均应按照约定履行自己的义务，裕兴建筑公司、中天物流公司均认可后签订的《补充协议》对之前签订的《建设工程施工合同》存在修改补正。裕兴建筑公司未再对涉案剩余工程施工，按照合同约定，中天物流公司应在补充协议签订之日起60天内一次性付清总款6000000元减去中天物流公司已付部分的剩余全部工程款。裕兴建筑公司、中天物流公司均认同中天物流公司已经支付的钢材款1393834.37元（中天物流公司供材）、商混款847585元（中天物流公司供材）、材料款89572.2元、已判决的支付给案外人朱春喜的人工费773078元，但对剩余主体工程部分的工程款存在争议。裕兴建筑公司认可2019年6月26日中天物流公司擅自安排第三方人员进场施工，且在（2020）鲁1502民初2645号朱春喜起诉中天物流公司一案中，朱春喜与中天物流公司均承认2019年6月24日后，朱春喜在涉案工地继续施工，但这次不是由朱春喜承包而是受朱云龙雇佣，工资一天一结，这与中天物流公司提交的第三组工程花费支出单据相互印证，该组单据证明中天物流公司自2019年6月26日起共向朱云龙支付费用153790元，故对于第三组工程花费单据本院予以认定。裕兴建筑公司应当举证证明其所施工的工程部分的工程款，现裕兴建筑公司主张扣除未施工的剩余主体工程款125000元后的工程款，证据不足，且中天物流公司不予认可，本院不予支持。而中天物流公司自愿扣除裕兴建筑公司未施工的剩余主体工程价款为767598.6元，无需裕兴建筑公司举证证明，可以认定，但中天物流公司所主张10%的税费及利润无法认定，裕兴建筑公司、中天物流公司可待证据充足时另行主张自身权利。故中天物流公司应按照合同约定支付给裕兴建筑公司尚欠剩余工程款2128331.83元。另，中天物流公司主张其向前期实际承包人魏全林转款人工费110000元、付给整个主体工程劳务承包人朱春喜及其他施工人员人工费共计220000元及在裕兴建筑公司实际控制人张冬梅的协调下用涉案工程中的5套房子共价值5180000元抵顶工程款项，其未能提交充分的证据予以证明，故对中天物流公司的该主张，本院不予支持。按照补充协议约定，中天物流公司应向裕兴建筑公司支付剩余工程款，但中天物流公司一直不予支付，按照协议约定，中天物流公司应从2019年11月5日起按月息2分支付利息至实际付清之日止。现裕兴建筑公司要求中天物流公司以剩余工程款2128331.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍为标准计算的利息，支付自2019年11月5日起至实际清偿之日止，不违反相关法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中天物流公司于本判决生效之日起十日内支付裕兴建筑公司剩余工程款共计2128331.83元及利息（利息以工程款2128331.83元为基数，自2019年11月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计付）。二、驳回裕兴建筑公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14483元，由裕兴建筑公司承担3331元，由中天物流公司承担11152元。二审诉讼中，中天物流公司提供四组证据，证据一、代付款凭证31张，拟证明在补充协议签订前中天物流代魏全林付人工费、机械费及向其转款金额共计1528329元，这个款项中包含了一审中提到的11万元（有魏全林出具的收到条）。证据二、逯金霞建行个人活期帐户交易明细三页，逯金霞为张冬梅协调卖出五套房屋中的一个购买人，从该帐户看出逯金霞分六次向张冬梅转款共计100万元，在交易明细附言中明确写明“转吕房款或者土地房屋款”，拟证明张冬梅代收了中天物流房款用于抵顶工程款的事实。证据三、聊城市大成建设工程咨询有限公司出具的交接情况证明一份及由大成监理公司工作人员拍摄的录像光盘一张，拟证明2019年补充协议签订后魏全林因张冬梅资金不到位，拒绝对案涉剩余工程继续施工，拒绝到现场进行工程交接，无奈之下，中天物流重新聘请新的监理公司大成咨询公司对剩余工程进行施工的事实。监理证明中对施工内容进行了详细说明。证据四、中天物流公司和魏全林综合楼项目合作说明一份，在该说明中中天物流公司对双方合作的背景、过程以及张冬梅如何参与工程并控制工程款项等情况进行了详细说明。上述证据在魏全林处保存，因实际施工人魏全林未到场，所以一审中未能提交。裕兴建筑公司质证称，第一，上述证据均不是新证据，其应在一审中出示。第二，对于证据1、2、3真实性均有异议，裕兴建筑公司对于未进入到本公司帐户的工程款或本公司不予认可的向材料商等支付的代付工程款之外的款项均不予认可，收到条与本案无法律上的关联性。逯金霞转帐明细也与本案无法律上的关联性。对大成建设工程咨询有限公司出具的证明我方不予认可。证据四系中天物流自行制作，不能作为有效证据。第三，视频证据同样不是新证据，该视频形成时间及拍摄人员裕兴建筑公司不知情，不能证明是中天物流公司所称的其入场施工前的现状，中天物流公司应在录制视频时通知裕兴建筑公司在场，并且该视频中也没有大成公司人员在场，所以该证据为无效证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,双方对临街楼工程土建主体总价款为6000000元以及应当在总价款中扣除钢材款1393834.37元、商混款847585元、已付材料款89572.2元及已判决的支付给朱春喜的部分人工费均无异议，本院予以确认。现在双方争议的为应否扣减转给魏全林的人工费110000元、付给朱春喜等其他施工人员的220000元、5套房子的价值、裕兴建筑公司未施工的剩余工程款项（包括向朱云龙支付的153790元），以及利润、税费。关于转给魏全林的110000元、付给朱春喜等其他施工人员的220000元及用价值5180000元的5套房子向张冬梅抵顶款项的问题。根据法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据证明的，应当承担不利的法律后果。中天物流公司主张应当将上述三笔款项从总工程款中扣除，则其应当提供证据证明魏全林、付春喜、张冬梅与本案存在关联，且支付的款项、交付的房产与案涉工程相关。《建设工程施工合同》及《补充协议》系裕兴建筑公司与中天物流公司签订，中天物流公司应向裕兴建筑公司支付其施工的款项，在中天物流公司无有效证据证明魏全林、付春喜、张冬梅与案涉工程存在关联的情况下，本院无法认定该部分款项系其向裕兴建筑公司支付。中天物流公司可待证据充分时另行主张权利。关于裕兴建筑公司未施工的剩余工程款项的问题。裕兴建筑公司与中天物流公司于2017年6月8日签订《建设工程施工合同》，裕兴建筑公司开始施工，并于2019年春节前后停工。2019年6月24日，朱春喜与中天物流公司签订协议书，朱春喜等人在朱云龙的雇佣下继续施工，中天物流公司支付153790元。后，裕兴建筑公司与中天物流公司签订《补充协议》，补充协议第三条载明：“对于中天物流公司于2019年6月26日擅自安排的第三方进场施工人员，由中天物流公司无条件将施工人员劝退离场……”补充协议签订后，裕兴建筑公司未对剩余主体工程进行施工。2019年9月下旬，案涉工程主体施工完毕。首先，从《补充协议》可看出，在案涉工程停工后，裕兴建筑公司认可中天物流公司曾派人到案涉工地施工。其次，在（2020）鲁1502民初2645号案件中，中天物流公司与朱春喜均认可在2019年6月24日后，朱春喜受朱云龙雇佣在案涉工地施工。再次，中天物流公司在一审中也提供了工程花费的单据，可以证明自2019年6月26日起共向朱云龙支付153790元。综合以上几点，本院认为，朱云龙雇佣朱春喜施工的该部分工程应为裕兴建筑公司未施工的部分，应当将中天物流公司向朱云龙支付的153790元在工程款中扣除。因在《补充协议》签订后，裕兴建筑公司并未继续施工，主体工程最终并不是裕兴建筑公司施工完毕，此时，裕兴建筑公司应当提供证据证明其具体的施工量，但裕兴建筑公司无法提供有效证据予以证明。中天物流公司称裕兴建筑公司未施工的剩余主体工程价款为767598.6元，对此，本院予以采纳。因中天物流公司与朱春喜签订协议、向朱云龙支付153790元，发生在裕兴建筑公司停工之后，因此153790元应计算在767598.6元内，一审法院在应支付的款项中扣除767598.6元并无不当。关于利润、税金的问题。因双方并未在合同中就利润、税金的问题进行约定，中天物流公司主张应扣除该部分款项，本院无法支持，其可待证据充分后另行主张权利。因此，中天物流公司还需向裕兴建筑公司支付的工程款为2128331.83元（6000000-1393834.37-847585-89572.2-773078-767598.6=2128331.83元）。关于一审程序是否违法的问题。本院认为，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。当事人也可以向人民法院申请追加当事人，对于当事人提出的申请，人民法院进行审查后，会根据实际情况进行追加或者不追加。在本案中，一审法院根据案件的情况未追加魏全林为本案当事人，并不存在程序错误。中天物流公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，裕兴建筑公司、中天物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28966元，由上诉人聊城市裕兴建筑安装有限责任公司和上诉人山东中天物流仓储设备有限公司均担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年四月三十日法官助理 陈守菊书 记 员 郭 静