云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终352号上诉人（原审被告暨原告）：玉溪能投佳亨燃气产业有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区环山路嘉阳商业城2幢4楼。法定代表人：于雄，董事长。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙珑，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告暨被告）：沈军，男，1964年1月5日生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人玉溪能投佳亨燃气产业有限公司（以下简称能投佳亨公司）因与被上诉人沈军劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3820号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。能投佳亨公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求，驳回沈军一审的诉讼请求。主要事实与理由：2017年5月5日，沈军进入上诉人处工作，同年5月8日，双方签订劳动合同，合同期限自2017年5月5日起至2020年5月4日止，岗位为总经理，合同工资为每月20000元。2019年9月，沈军因严重违反公司规章制度，造成公司管理混乱、生产经营困难，经股东批评后不满，就怠于履行总经理职务。为了公司的发展和员工的生存，公司于2019年12月9日调整沈军的岗位为副总经理，相应的工资待遇也发生变更。2020年5月4日劳动合同到期后，沈军不愿意与公司按照一般员工岗位续签劳动合同，故双方便未续签劳动合同，双方的劳动关系于2020年5月4日合同期满后便终止了。2019年12月9日后，沈军的岗位由原来的总经理调整为分管安全、生产运营部工作的副总经理，根据劳动法按劳分配，多劳多得，不劳不得的精神，沈军的岗位变更，工资待遇随之改变是合法合理的。2019年国庆节和2020春节，公司没有安排过加班或值班，都是正常放假休息，只要求公司领导放假期间保持电话24小时畅通即可，不能算加班。综上，上诉人不存在克扣或拖欠工资的行为，也不存在安排加班的情况，相应的经济补偿金也应当按照沈军离职前12个月实际发放的平均工资计算。沈军答辩称，尊重和认可一审判决，请求驳回能投佳亨公司的上诉请求。沈军向一审法院起诉请求：1.判令能投佳亨公司承担未订立书面劳动合同的法律责任，即支付2020年5月5日至2020年7月9日两个月的双倍工资83200元；2.支付解除劳动合同时的代通知金20800元；3.支付拖欠工资加付50%的赔偿金43117.79元；4.支付拖欠的每年三次回家探亲的往返路费13966.55元；5.支付2019年10月1日至2019年10月7日（国庆）剩余5天的加班工资12432.18元；6.支付2020年1月27日至2020年2月4日（春节）加班工资19126.44元；7.支付工作满一年后的第一年2018年5月5日至2019年5月4日剩余9天的未休年假工资25820.64元；8.支付工作满一年后的第二年2019年5月5日至2020年5月4日15天的未休年假工资43034.4元；9.支付2017年7月27日星云路天然气管道沼气爆震事件发生时的加班费4781.6元；10.支付2018年大干100天有记录的10天加班工资19126.4元；11.支付2019年12月15-16日加班工资3825.28元；12.由能投佳亨公司承担所有的诉讼费用。上述费用共计289231.28元。能投佳亨公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司向沈军支付经济补偿金31479.9元；2.其公司不再支付原仲裁裁决确定的拖欠工资；3.案件受理费由沈军承担。一审法院认定事实：2017年5月5日，沈军到能投佳亨公司工作。2017年5月8日，双方签订了合同期限自2017年5月5日起至2020年5月4日止的劳动合同，约定沈军的工作岗位为总经理，支付工资为月工资20000元。2019年12月9日，能投佳亨公司把沈军的工作岗位调整为副总经理。2020年4月7日，能投佳亨公司发出《劳动合同到期续签通知书》。2020年4月12日，沈军填写了《劳动合同到期续签通知书签收回执》，同意与公司续签劳动合同及公司就续签劳动合同所作出的程序和工作安排。沈军与能投佳亨公司未续签劳动合同，也未办理解除（终止）劳动合同手续。能投佳亨公司未安排沈军工作岗位。能投佳亨公司为沈军缴纳了社会保险。能投佳亨公司实际支付沈军2019年9月至2020年5月工资分别为3336.32元、11065.52元、8500.52元、6521.23元、11290.72元、11290.72元、11306.13元、4925.83元、1249.91元。2020年6月10日，沈军向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决能投佳亨公司承担未订立书面劳动合同的法律责任，裁决解除双方的劳动关系；2.裁决能投佳亨公司为沈军足额缴纳社保到裁决之日为止（未足额缴纳其差额部分由能投佳亨公司补交）；3.裁决能投佳亨公司为沈军在劳动裁决日解除劳动关系起十五天内出具解除劳动关系的证明；4.裁决能投佳亨公司向沈军支付劳动合同经济补偿金70455元；5.裁决能投佳亨公司向沈军支付代通知金20800元；6.裁决能投佳亨公司向沈军支付克扣与拖欠的9个月的工资合计98588.22元；7.裁决能投佳亨公司向沈军支付拖欠工资加付50%的赔偿金49294.11元；8.裁决能投佳亨公司向沈军支付拖欠的每年三次回家探亲的往返路费13966.55元；9.裁决能投佳亨公司向沈军支付2019年10月1日至10月7日（国庆）剩余5天的加班工资12432.18元；10.裁决能投佳亨公司向沈军支付2020年1月27日至2月4日（春节）加班工资19126.44元；11.裁决能投佳亨公司向沈军支付工作满一年后的第一年2018年5月5日至2019年5月4日剩余9天的未休年假工资25820.64元；12.裁决能投佳亨公司向沈军支付工作满一年后的第二年2019年5月5日至2020年5月4日15天的未休年假工资43034.4元；13.裁决能投佳亨公司向沈军支付2017年7月27日星云路天然气管道沼气爆震事件发生时的加班费4781.6元；14.裁决能投佳亨公司向沈军支付2018年大干100天有记录的10天加班工资19126.4元；15.裁决能投佳亨公司向沈军支付2019年12月15-16日加班工资3825.28元；16.裁决能投佳亨公司向沈军支付2020年5月5日至6月4日两倍工资41600元；17.裁决能投佳亨公司向沈军支付2020年6月5日到裁决日为止的两倍工资41600元。2020年8月18日，该仲裁委作出玉红劳人仲案字[2020]150-1号（终局）和[2020]150-2号（非终局）仲裁裁决，其中：玉红劳人仲案字[2020]150-1号裁决：一、驳回申请人请求被申请人承担未订立书面劳动合同的法律责任的请求事项；二、驳回申请人请求被申请人支付代通知金、支付拖欠工资加付50%的赔偿金、支付拖欠的每年三次回家探亲的往返路费、支付2019年10月1日至2019年10月7日（国庆）剩余5天的加班工资、支付2020年1月27日至2020年2月4日（春节）加班工资、支付工作满一年后的第一年2018年5月5日至2019年5月4日剩余9天的未休年假工资、支付工作满一年后的第二年2019年5月5日至2020年5月4日15天的未休年假工资、支付2017年7月27日星云路天然气管道沼气爆震事件发生时的加班费、支付2018年大干100天有记录的10天加班工资、支付2009年12月15-16日加班工资、支付2020年5月5日至2020年6月4日两倍工资、支付2020年6月5日到裁决日为止的两倍工资的请求事项。玉红劳人仲案字[2020]150-2号裁决：一、同意申请人沈军提出的解除与被申请人能投佳亨公司劳动关系、由被申请人向申请人出具解除（终止）劳动合同证明书的请求；二、由被申请人公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人沈军支付工资78437.74元；三、由被申请人公司在本裁决生效之日起十五日内向申请人沈军支付经济补偿金60000元。仲裁裁决书送达后，沈军不服[2020]150-1号仲裁裁决、能投佳亨公司不服[2020]150-2号仲裁裁决，遂分别向一审法院起诉。一审法院认为，关于沈军提出的由能投佳亨公司承担未订立书面劳动合同的法律责任，即支付其2020年5月5日至7月9日两个月的双倍工资83200元的诉讼请求，因该请求事项未经劳动仲裁，本案不予处理。2020年4月7日，能投佳亨公司发出《劳动合同到期续签通知书》。同年4月12日，沈军填写了《劳动合同到期续签通知书签收回执》。此后，双方因协商未果，未续签劳动合同，也未办理解除（终止）劳动合同手续。故双方的劳动关系于2020年6月10日（沈军申请仲裁之日）解除。沈军要求能投佳亨公司支付其代通知金与事实不符，不予支持。沈军与能投佳亨公司的拖欠工资争议，未经劳动行政部门责令能投佳亨公司限期支付劳动报酬而能投佳亨公司逾期不付，故对沈军要求能投佳亨公司支付其拖欠工资加付50%的赔偿金的诉讼请求，不予支持。沈军提交的证据不足以证实能投佳亨公司拖欠其每年三次回家探亲的往返路费、工作满一年后的第一年2018年5月5日至2019年5月4日剩余9天的未休年假工资、工作满一年后的第二年2019年5月5日至2020年5月4日15天的未休年假工资、2017年7月27日星云路天然气管道沼气爆震事件发生时的加班费、2018年大干100天有记录的10天加班工资、2019年12月15-16日加班工资，故对以上请求，不予支持。根据劳动法的相关规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。能投佳亨公司应支付沈军2019年10月1日至2019年10月7日（国庆）剩余5天的加班工资：20000元÷21.75天×300%×3天＋20000元÷21.75天×200%×2天＝11954.02元；2020年（春节）加班工资：20000元÷21.75天×200%（按沈军主张）×7天（春节实际放假7天）＝12873.56元。能投佳亨公司提交的有关沈军节假日不存在加班情况的证据不足以证实其主张，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。能投佳亨公司应支付沈军2019年9月至2020年5月4日的工资为78437.74元（按照每月20000元的标准，扣除平均每月的个税、社保费和已支付部分，计算8个月零4天）。能投佳亨公司主张不再支付拖欠沈军的工资的诉讼请求与事实不符，不予支持。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，能投佳亨公司未按劳动合同约定及时足额支付沈军劳动报酬，其应支付沈军的经济补偿金为20000元/月×3个月＝60000元。对能投佳亨公司主张仅需向沈军支付经济补偿金31479.9元的诉讼请求，不予支持。综上所述，遂判决：“一、原告（暨被告）沈军与被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司之间的劳动关系于2020年6月10日解除，由被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告（暨被告）沈军出具解除劳动合同证明书；二、由被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（暨被告）沈军工资78437.74元；三、由被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（暨被告）沈军2019年10月1日至2019年10月7日（国庆）剩余5天的加班工资11954.02元、2020年春节加班工资12873.56元，合计：24827.58元；四、由被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（暨被告）沈军经济补偿金60000元；五、驳回原告（暨被告）沈军的其他诉讼请求；六、驳回被告（暨原告）玉溪能投佳亨燃气产业有限公司的全部诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，查明能投佳亨公司未向沈军支付过2020年5月的工资1249.91元。对于其余案件事实，二审与一审认定相一致，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、能投佳亨公司是否应向沈军支付拖欠的工资和加班工资；二、能投佳亨公司应支付沈军的经济补偿金如何确定。关于焦点一，本院认为，双方签订的劳动合同约定沈军的工作岗位为总经理，月工资为20000元。能投佳亨公司主张2019年12月9日调整沈军的工作岗位为副总经理后，工资待遇也发生变更，不存在拖欠沈军工资的情况，对此，沈军不认可，能投佳亨公司提供的证据不能证明工资待遇变更的情况，诉讼中，该公司也不能明确变更后的具体工资标准，故对该主张，本院不予支持。因能投佳亨公司未按照劳动合同约定及时足额支付沈军2019年9月至2020年5月期间的工资，对欠付部分，应予支付。二审诉讼中，双方均认可能投佳亨公司并未支付过2020年5月的工资，一审认定能投佳亨公司已支付2020年5月的工资1249.91元错误，致使欠付工资数额计算有误，即少计算了1249.91元，但因沈军表示愿意放弃，二审对此不再进行调整。关于加班工资，根据沈军提供的证据，应当认定沈军在2019年国庆节和2020年春节期间存在加班情形，且能投佳亨公司未安排补休或者按照法定标准支付相应的工资报酬，一审确定由能投佳亨公司向沈军支付加班工资并无不当，二审予以维持。能投佳亨公司上诉主张不存在安排加班的情况，不应支付加班工资，无证据证明，本院不予支持。关于焦点二，诉讼中，能投佳亨公司对应当向沈军支付经济补偿金的问题本身并无异议，只是认为经济补偿金应当按照沈军离职前12个月实际发放的平均工资计算，即31479.9元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如前所述，能投佳亨公司未足额支付沈军2019年9月至2020年5月期间的工资，在此情况下，该公司主张经济补偿金应当按照沈军离职前12个月实际发放的平均工资计算，不符合法律规定，本院不予支持。一审对此计算正确，本院予以维持。综上所述，能投佳亨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由玉溪能投佳亨燃气产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  段 娟二〇二一年四月二十七日法官助理李西洋书记员王珺