广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初37535号原告：谢芳瑜，女，1989年7月6日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：周攸，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立，广东广信君达律师事务所律师。被告：中国人民武装警察部队广东省总队医院，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：唐记华，院长。委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，该院医生。原告谢芳瑜与被告中国人民武装警察部队广东省总队医院（以下简称武警医院）医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢芳瑜及其委托诉讼代理人周攸，被告武警医院的委托诉讼代理人朱海波、刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、原告住院治疗情况：2019年4月28日，原告因“咽部异物感3周检查发现后纵隔占位10天”至被告处就医，入院诊断：1右侧后纵隔占位性质待查；2．右侧少量胸腔积液。病历记载：患者2019年4月28日为求进一步治疗而来我院。门诊以“右后纵隔占位性质待查、右侧胸腔积液”收住我科。治疗经过：依据患者病史、症状及影像学检查，初步诊断如上，入院完善术前准备，于2019年4月30日全麻下行右侧后纵隔肿物切除术，术后止血、预防感染等治疗；2019年5月6日患者体温39.4摄氏度，急复查胸部CT右侧出现液气胸原来引流管不畅，遂行右侧锁骨中线第2肋间闭式引流术后患者症状好转；2019年5月8日患者仍有发热，右侧胸腔锁骨中线第2肋间引流引出黄色混浊液体，遂行上消化道造影示：食管胸膜瘘。遂当日介入室放置空肠营养管后送入手术室右侧开胸探查＋食管胸膜痿修补术，清除右侧胸腔壁层和脏层胸膜表面脓苔和胸液。修补食管裂口，留置胃肠减压管，胸腔引流管。术后抗感染、补液、肠内外营养支持治疗。2019年6月13日，原告转至南方医科大学南方医院治疗，入院诊断：1.食管胸腔瘘；2.纵隔肿物（右侧后纵膈，切除术后）；3.肺部感染。南方医科大学南方医院2019年7月24日出院记录记载：患者于2019年7月3日在气管插管全麻下行食管瘘口荷包缝合术，术程顺利，术后予抗感染等对症支持治疗。2019年7月9日查上消化道造影：食管内可见导管置入；吻合口位于食管右侧壁，约位于第8胸椎处，可见多个吻合器存留，吻合口下缘右后方见对比剂向右侧分流，并流入右侧胸腔，流出口直径约为7mm。出院诊断：1.食管纵隔瘘；2．纵隔囊肿切除术后；3．肺部感染（右侧）；4．胸腔积液（右侧）；5．念珠菌病；6．窦性心动过速。二、伤残等级及三期鉴定意见：2020年9月10日，广东恒鑫司法鉴定所对原告的伤残等级等情况作出鉴定后出具《法医临床司法鉴定意见书》，载明：原告伤残等级符合玖级，误工期210日、护理期210日、营养期150日。原告对上述鉴定意见书提出异议，并提交南方医科大学南方医院于2020年9月28日出具的诊断证明书、门诊病历（2019年8月12日至2020年9月28日期间）。被告对上述材料真实性无异议，但认为广东恒鑫司法鉴定所的鉴定意见书于2020年9月10日出具，因此已经基本涵盖了原告所提交的上述诊断证明书及病历情况。本院结合原、被告上述意见，向广东恒鑫司法鉴定所发出工作联系函。2021年2月4日，广东恒鑫司法鉴定所出具复函，补充意见：建议适当增加误工期150天为宜，营养期、护理期维持原鉴定意见。三、医疗损害鉴定情况：本院接受原告的申请，委托广东中一司法鉴定中心就被告对原告实施的医疗行为是否构成医疗事故、医疗过错与谢芳瑜的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、过错参与度进行鉴定。2020年8月5日，广东中一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为：1．患者因咽部异物感3周，检查发现后纵膈占位10天入院，经影像学检查证实为“右后纵膈占位性质待查”，有手术适应症，手术方式选择合理；2．胸外科右后纵膈手术有一定的食管损伤发生概率，现有医学条件尚难以完全避免，被鉴定人术后第8天出现食管胸膜瘘，考虑为术中纵隔囊肿与食管粘连严重，分离粘连时误伤食管，进而发展为食管胸膜瘘；3．医方术前检查不充分，入院前外院食管造影提示“食管下段外压性改变，建议进一步检查”，但医方在患者入院后未行胃镜检查，未进一步判断纵膈占位与食管的关系，术前未留置胃管，均与手术中误伤食管有一定关系，术前未详细告知手术替代方案；4．术后病情观察不足，患者术后第1天即出现发热，且发热持续，医方未及时行胸部CT检查，术后第6天CT检查当时提示右侧胸腔大量液气胸，且白细胞计数明显升高，医方未注意并予以鉴别，对病情预判不足，疏于临床观察，至术后第8天才行上消化道造影发现食管胸膜瘘；5．被鉴定人损害后果：食管胸膜瘘。综上所述，被告在原告的诊疗过程中，存在术前检查准备不充分、手术替代方案告知不足、术中操作不当损伤食管、术后对病情观察不足的过错，鉴于被鉴定人纵膈囊肿与周围组织粘连严重，手术难度大，医方的过错与被鉴定人的损害后果存在主要因果关系，其责任参与度为61%-90%。被告对广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》提出异议，并申请鉴定人出庭，就被告提出的鉴定意见书中载明的在场人员万延辉、麻成方的执业资质问题。鉴定人表示本次鉴定的鉴定人为温定国和温湧溪，其他的人员是根据省高法56号文聘请的相关学科的专家，且在双方陈述会时已向双方宣布了鉴定人、聘请的专家及是否申请回避等。2021年1月27日，被告提交重新鉴定申请书，以广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论明显依据不足等为由申请重新鉴定。本院认定：本院委托广东中一司法鉴定中心鉴定，程序合法，被告主张重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。鉴定意见对被告的医疗行为在医学上的专业问题也已作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据，本院对此予以采信，考虑被告存在术前检查准备不充分、手术替代方案告知不足、术中操作不当损伤食管、术后对病情观察不足的过错，是造成原告损害后果的主要原因，本院酌定被告对原告的损失承担85%的责任。四、原告主张的各项损失：1.医疗费：原、被告确认医疗费总额为198248.76元，其中医保垫付128200.81元。被告主张医保垫付部分不应计算。原告主张本案系原、被告之间的侵权纠纷，原告的损害赔偿请求权不因原告享有的社会保险而减免侵权人的责任。本院认为：虽医疗费包括医疗保险垫付部分，但医疗保险属于社会保险范畴，被告的侵权责任不应谢芳瑜获得社保保险而减轻或免除，故医疗费仍应按198248.76元计算，但原告在获得赔偿后，应将医疗保险报销部分自行向医疗保险部门退还。2.住院伙食补助费：原、被告对住院天数87天无异议。本院认为：原告主张按100元/天的标准计算住院伙食补助费为8700元，符合法律规定，本院予以确认。3.护理费：原告主张护理费包括住院期间及出院后由原告家属护理的费用，家属陈新花月收入为11430元、谢家裕月收入为9563.2元，原告住院期间由两名家属护理，护理费为60880.28元（11430元/月÷30天×87天＋9563.2元/月÷30天×87天）；原告出院后，由家属陈新花一人护理至原告于2020年5月6日拔管，共305天，护理费为116205元（11430元/月÷30天×305天）。本院向原告释明，需提交显示原告需2人护理的相关医嘱及护理人员收入情况证明，原告表示没有医嘱及收入减少等证据，由法院酌定。本院认为：关于出院后护理期，根据鉴定意见，显示护理期为210天，故本院认定出院后护理期为123天（210天－87天）。关于护理费人数，原告未能举证证明其住院期间需要2名护理人员，本院根据原告病情酌定护理人员为1人。关于护理标准，原告未举证证明护理人员工作及收入情况，本院认定住院期间护理费按150元/天计算，出院后护理费按120元/天计算。综上，护理费共计27810元（150元/天×87天＋120元/天×123天）。4.营养费：原告主张营养费59919.38元，包括按150元/天计算392天共计58800元及购买奶粉、燕窝。本院认为：根据原告的伤残等级，本院酌定营养费1000元。5.交通费：原告主张5000元，原告主张包括住院在内（住院计算1次）共就诊至少74次，原告提交的医疗费用计算表显示门诊次数约70次。本院认为：原告未提交相关交通费票据，根据原告住院天数及门诊就诊情况，本院认为原告主张交通费5000元，并未超出法律规定范围，本院予以支持。6.误工费：原告主张其手术前1-3月平均月收入为4400.6元，手术之日2019年4月30日至2020年9月9日共计误工498天，故误工费为73049.96元。为此，原告提交其于2018年12月11日与广州玓家服装有限公司签订的劳动合同（显示期限2018年12月11日至2021年12月10日，原告正常工作时间月工资为2100元）、原告名下建设银行个人活期账户交易明细（期限为2018年9月10日至2019年9月10日）显示2019年2月10日收到2019年1月工资4030.79元、2019年3月8日工资收到2月工资3978.95元、2019年4月11日收到工资5192.06元、2019年5月10日收到工资1800元。本院认定：根据鉴定意见书，关于误工费的最后鉴定结论为360天（210天＋150天），即包含住院期间及出院后误工期，原告主张误工期从2019年4月30日起算，并无不妥，结合鉴定意见，本院酌定误工期为2019年4月30日至2020年4月23日。关于误工费标准，原告举证证明其于2018年12月11日入职广州玓家服装有限公司，主张按2019年1月至3月的工资收入计算其平均工资为4400.6元/月，符合法律规定，本院予以采纳。按此计算误工费为52807.2元（4400.6元/月÷30天/月×360天）。7.精神损害抚慰金：原告主张50000元。本院认定：根据原告伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。8.伤残赔偿金：192472元（48118元/年×20年×0.2）。9.鉴定费：原告主张医疗损害鉴定费14162元、伤残鉴定费4844元，共计19006元。原告提交了相应票据，本院予以确认。10.护理用品：原告主张购买医用品、风扇、电饭煲、破壁机、榨汁机、纸尿裤、纸巾、坐垫、一次性纸杯、日用品、棉签、血氧仪、透明胶带、凡士林纱布等支出2012.64元。为此，原告提交靠枕垫、风扇、电饭煲、榨汁机、纸巾、隔尿垫等发票。本院认定：就原告主张的上述费用，其并未举证证明上述费用的必要性，应由原告承担举证不能的法律后果。考虑到纱布、胶带、棉签等确属为治疗支出的合理费用，本院酌情支持部分费用200元。11.复印费：原告主张复印南方医院病历25元、复印被告处病历48元，共计73元，并提交相应票据。本院认为：原告复印其病历资料，应属其诉讼的合理及必要支出，本院予以合理支持。上述损失总计525316.96元（医疗费198248.76元＋住院伙食补助费8700元＋护理费27810元＋营养费1000元＋交通费5000元＋误工费52807.2元＋精神损害抚慰金20000元＋伤残赔偿金192472元＋鉴定费19006元＋护理用品200元＋复印费73元），按照责任划分，由被告负担85%，即446519.42元。五、原告的诉请：1、被告支付原告各项损失785567.02元；2.被告承担本案诉讼费用。裁判结果及理由综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国人民武装警察部队广东省总队医院于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢芳瑜支付446519.42元；二、驳回原告谢芳瑜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11656元，由原告谢芳瑜负担3659元、由被告中国人民武装警察部队广东省总队医院负担7997元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  廖雅婧人民陪审员  苏 梅人民陪审员  粟丽萍二〇二一年四月七日书 记 员  麦英杰廖嘉欣