福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终194号上诉人（原审原告、反诉被告):江西省路桥隧道工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区迎宾大道68号，统一社会信用代码91360000733924622N。法定代表人：熊冬仔，总经理。委托诉讼代理人：叶荣发，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谌超育，福建名仕律师事务所执业律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:福建第一公路工程集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐路226号，统一社会信用代码91350500156101983F。法定代表人：郭定国，总经理。委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：和耀辉，福建博益律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道龙岩大道金鸡路口交通综合大楼12层1206-1213，统一社会信用代码91350800081632068G。法定代表人：苏兴矩，董事长兼总经理。上诉人江西省路桥隧道工程有限公司（以下简称江西路桥公司）、福建第一公路工程集团有限公司（以下简称福建第一公路公司）因与被上诉人福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司（以下简称厦蓉高速漳龙段扩建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人江西路桥公司的委托诉讼代理人谌超育、叶荣发，上诉人福建第一公路公司的委托诉讼代理人郑彩虾、和耀辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江西路桥公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判福建第一公路公司给付江西路桥公司工程款16714646元，并支付该款自2018年2月28日至款项结清之日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行1-5年期贷款基准利率计算、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、本案一、二审案件受理费全部由福建第一公路公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审诉讼中，江西路桥公司已充分举证证明，福建第一公路公司错以“包干”为由而未予申报的变更补偿款达10007167元、作为总包克扣的变更补偿款2580182元、中间结算欠付款项308261.2元、扣留的质保金3416788.23元、违约扣减的水泥调差款402248元，以上各项共计人民币16714646元。一审判决未对证据材料和江西路桥公司的合理主张进行审查认定，仅“酌定”补偿300万元，显属认定事实不清。二、一审适用法律错误。一审诉讼中，江西路桥公司已充分举证证明，福建第一公路公司、厦蓉高速漳龙段扩建公司严重违反招投标法、福建第一公路公司违约收取江西路桥公司履约保证金、恶意隐瞒书证等。但是，一审判决对于福建第一公路公司、厦蓉高速漳龙段扩建公司，尤其是福建第一公路公司的诸多违法、违约行为，既未予任何惩戒，又未判决其承担相应的不利后果。一审判决不仅对江西路桥公司的合法权益未予必要保护，甚至使福建第一公路公司通过违法、违约而获得利益，显然不符合《合同法》、《民事诉讼法》的相关规定和基本原则。福建第一公路公司辩称，一、福建第一公路公司与江西路桥公司已经就工程款进行完整全面的结算，且福建第一公路公司已经超额支付，包括了全部的工程变更价款及质保金。可以详见反诉当中提出的证据——邦山隧道结算情况统计表。江西路桥公司主张未结算支付的变更补偿款10007167元，中间结算欠付款项308261.2元，质保金3416788.23元，都缺乏事实和法律依据。二、江西路桥公司诉求中的安全生产费、临时工程及劳务工资、刚连接板螺栓螺线和连接板均属于合同约定的固定价范围，不应另行计算。三、劳务合作招标文件第六条关于结算和付款的第五款约定招标人对总工程全部单价补差索赔，直接对业主负责所有费用的增减与福建第一公路公司无关。因此，福建第一公路公司已经按照与江西路桥公司之间的合同约定结算支付完毕，不存在福建第一公路公司作为总包克扣变更价款2580182元的说法。四、水泥属于业主调差范围，福建第一公路公司有权在合同中扣除水泥条价差，并且上诉人对水泥调差有合同依据是明知的，也对每一份的水泥调差，结算均签字确认，有3人签字确认的工程结算单为证。并且当然有权在结算时可扣除。因此，福建第一公路公司有权在结算时可扣除水泥价差。五、江西路桥公司的全部诉讼请求都缺乏事实和法律依据，未能承担应尽的举证责任。而且有多次要求福建第一公路公司及业主方承担举证责任。福建第一公路公司和业主方已经完整提交多次，即便是福建第一公路公司和业主方提供了证据，也无法证明上述的诉求，只能证明福建第一公路公司已经进行了全面、完整的结算，且超付工程款。请求二审法院驳回江西路桥公司的上诉。福建第一公路公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人江西路桥公司的一审本诉请求并支持上诉人福建第一公路公司的一审反诉请求，或者将本案发回重审。2.判令本案的一审及二审诉讼费用由被上诉人江西路桥公司承担。事实与理由：一、双方明确约定合同采用综合单价承包方式，而一审法院却以预计的工程款44560413元，作为福建第一公路公司应当向江西路桥公司支付的合同内的工程款（不含工程变更价款），缺乏合同依据和法律依据。1.案涉工程为公开招投标工程。福建第一公路公司对外发布的《劳务合作招标文件》是作为合同的组成部分的。《劳务合作招标文件》第三条第一款明确“合同采用综合单价承包方式”；第六条明确“实际支付应按实际完成的可计量工程量（按业主规定的计量方法计算的工程量），按附件D《标价的工程量清单》的单价计算支付金额。”。因此，工程价款应当按照江西路桥公司实际完成的可计量工程量乘以清单单价进行计算。2.江西路桥公司中标后，双方签订了《分项工程劳务合作合同》。《分项工程劳务合作合同》第四条明确了工程量清单所列的是预计数量。3.《分项工程劳务合作合同》的组成文件《工程量清单说明》第一条也明确了工程量清算中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的可计量工程量。综上，一审法院直接以签订合同时估算的工程量44560413元计算工程款，违反合同约定，也缺乏法律依据。二、一审法院认定福建第一公路公司应当将业主核定的工程变更价款全部支付给江西路桥公司，属于事实认定错误、适用法律错误。1.福建第一公路公司与江西路桥公司之间关于工程设计变更情况下的计价方式约定清楚明确，双方应当按照约定履行。具体合同条款如下：《分项工程劳务合作合同》的组成文件《劳务合作招标文件》第六条约定：实际支付应按实际完成的可计量工程量（按业主规定的计量方法计算的工程量），按附件D《标价的工程量清单》的单价计算支付金额。实际工程量的变动，清单单价均不调整，也不会降低或影响合同条款的效力，也不免除投标人按规定的标准进行施工和修复缺陷的责任。也就是说，工程量要以业主的计量为准，单价要以上诉人与被上诉人的合同单价为准。2.一审法院将福建第一公路公司与江西路桥公司、福建第一公路公司与业主之间约定的计价方式等同是错误的。福建第一公路公司是该项目的总承包人，江西路桥公司是该项目中部分工程的劳务分包人，福建第一公路公司与业主之间的清单单价，是高于福建第一公路公司与江西路桥公司之间的清单单价，两者之间不能直接等同。不管是合同内的工程价款还是合同外的工程变更款，根据合同相对性原则，都应按各自合同约定进行计算。3.一审判决福建第一公路公司应将业主核定的工程变更价款全部支付给江西路桥公司，适用了《补遗书》对“非包干项目”增加“工程实施过程中涉及的变更按非包干项目处理”规定，属于对“非包干项目”的错误理解。4.江西路桥公司在一审提供的证据第167页中明确其主张的工程款中工程变更价款只有424016元，而一审法院认定福建第一公路公司未付的工程变更价款高达2580182元，明显超出了江西路桥公司的诉讼请求。三、一审法院错误认定江西路桥公司已实际支出超喷混凝土6217616.8元，又在合同已经明确约定的情况下滥用公平原则酌定福建第一公路公司应当给付300万元，严重损害福建第一公路公司的合法权益，应予纠正。1.江西路桥公司用以证明其实际支出超喷混凝土6217616.8元的证据仅有其自行制作的《邦山隧道进口工程地质变化引起喷射混凝土数量增加统计表》。对该证据的三性，福建第一公路公司均不予认可，一审法院的认定毫无依据。2.一审法院对江西路桥公司实际支出超喷混凝土的必要性和合理性也没有进行调查。事实上，江西路桥公司因为现场施工管理不当、施工工艺差造成隧道洞身超挖，进而增加了喷射混凝土（砼）用量的情况下，根据《分项工程劳务合作合同》的组成文件《劳务合作招标文件》第四条第二款第二项“隧道洞身开挖、初支及衬砌：包含洞身土石方开挖、超前支护、锚喷支护、洞身衬砌等有关的全部费用。其中：（1）无论投标人处于何种原因造成的超过允许范围的超挖（含设计允许平均超挖）和隧道变形所引起增加的工程量，均不另行计量。”的约定，即使确实存在超挖，江西路桥公司应当自行承担增加的工程量。3.一审法院认定“《分项工程劳务合作合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务”是正确的。在合同有明确约定的情况下，一审法院应遵循当事人意思自治原则，按照合同约定确定当事人的权利义务，而不应当滥用公平原则。四、《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A5合同段工程结算单》系本案的关键证据，足以证明福建第一公路公司与江西路桥公司已经就工程款进行完整、全面的结算且福建第一公路公司已经全部支付完毕。由《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A5合同段工程结算单》可知，即便扣除保证金140万元，福建第一公路公司也已经向江西路桥公司超付，故应由江西路桥公司向福建第一公路公司返还超付款项。1.一审法院认定“福建第一公路公司应给付江西路桥公司的工程款应为60739365元（44560413元+13178952元+3000000元）”是错误的，完全没有考虑到施工过程中实际发生的费用、罚款等应当扣除而未扣除的费用。对此，《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A5合同段工程结算单》中明确了施工过程中还发生了上诉人代垫费用、被上诉人应当承担的违约罚款等费用。江西路桥公司也已经签字确认，一审法院却对此视而不见。2.《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A5合同段工程结算单》均体现了“截止某年某月某日”、“到本期末完成”工程量、“到上期末完成”工程量及“本期完成”工程量等字眼，足以证明双方是连续、累计计量结算的，不存在应计量而未计量的工程量。3.根据《龙岩厦蓉高速公路扩建工程A5合同段工程结算单》统计，截止2018年2月，福建第一公路公司与江西路桥公司结算的工程款为52938708.67元，扣除质量保证金、代交费用、违约罚款等后，福建第一公路公司应付工程款为48379548.15元，而福建第一公路公司实际已支付55035404.8元，超付金额为6655856.65元。江西路桥公司答辩称，一、案涉《劳务合作合同》部分（格式）条款无效。1、福建第一公路公司违法分包。案涉工程系依法必须招标的政府投资项目，福建第一公路公司在中标及签订总包合同之前即进行劳务分包的招标及合同签订。因其在发布招标公告、签订分包合同时尚不具备A5标段的总包人身份，故其向江西路桥公司分包涉嫌违法。2、实质条款有悖总包合同。分包合同关于履约保证金的缴交、质量保证金限额，尤其涉及邦山隧道因地质原因导致的土石方超挖、弃方超运、隧道变形、钢格栅与钢拱架附属构件“不另行计量”等约定严重违反总包合同的约定。3、部分（格式）条款符合法定无效的要件。4、相关条款应按总包合同履行。分包合同部分无效后，关于地质原因引起的土石方超挖（运）、支护形式变更、混凝土喷填及履约保证金不得转嫁、质量保证金限额5%等，应按总包合同履行。一是总包合同对邦山隧道的地质条件及变更不按“包干”处理已做特别约定；二是分包合同明确约定计量、变更、主材调差等服从总包合同。二、福建第一公路公司恶意隐瞒书证应承担不利后果。1、无正当理由拒不提交。经江西路桥公司申请，福建第一公路公司先后两次被法庭责令提交案涉工程的变更资料，但其第一次仅完整提交10份，第二次补充提交至17份，且两次均声称系邦山隧道的“全部”变更资料，而对江西路桥公司已证明存在的编号19、21的变更资料始终拒不提交。2、故意妨碍江西路桥公司使用变更资料的行为。一审程序中，江西路桥公司代理律师经法庭授权至厦蓉高速公司处调阅变更资料，发现业主单位变更台账中的确有涉及邦山隧道的编号19、21的变更记录，但实物资料却无法查找。而且，在业主单位现存的变更资料中，尚有编号29、37、56、71的变更资料缺项。据业主单位工程部经办人员介绍，福建第一公路公司在向法庭提交变更资料前，曾派员至业主单位进行“核对”。因此，江西路桥公司有理由认为，福建第一公路公司具有故意隐藏、妨碍江西路桥公司使用变更资料的行为。3、有法律依据和事实基础。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十八条之规定，福建第一公路公司拒不提交、妨碍江西路桥公司使用涉及邦山隧道的完整变更资料，应当认定江西路桥公司主张的工程变更及相关补偿真实存在：福建第一公路公司不仅克扣了业主已经计发的变更补偿款2580182元；而且对于复杂地质原因导致的土石方超挖（运）费1062513元、混凝土喷填费6314793元、工字钢配件材料费2629861元等，因其错以“包干项目”为由不予申报和计量（价），亦应由其对江西路桥公司进行补偿。三、福建第一公路公司关于已经结算并超付工程款的主张不能成立。1、中间结算不能替代工程结算。工程结算应在工程完工后，且具有行业特定的程序。福建第一公路公司与江西路桥公司之间的30份《工程费用结算清单》仅为完工前的中间结算，且清单表格底部均显示未经最终“复核”。2、“超额支付”有悖合同和事实。双方合同明确约定“每月按业主审批的工程量的90%支付进度款”；前述每份《工程费用结算清单》均列明了清单“合计”、扣款“小计”和“实发金额”三栏，其中“实发金额”系清单合计减扣款“小计”后的余额。因此，福建第一公路公司的反诉证据1《邦山隧道结算情况汇总表》中，将“应支付款项”定义为“7=1-2-3-4-5-6”，即“结算金额减质保金等应扣款项”，实际是对已扣款项的重复扣减，显然不能成立。3、江西路桥公司足以证明结算和欠付明细。江西路桥公司依据前述《工程费用结算清单》统计，福建第一公路公司应付金额（“清单合计”减“扣款小计”之余额）为55343666元，实付金额为55035404.8元（双方确认无异议），福建第一公路公司尚欠付308261.2元。尤其是，30份《工程费用结算清单》明确记载已扣留的质保金共计3416788.23元，江西路桥公司有权要求其退还。四、福建第一公路公司应与江西路桥公司进行最终结算与支付。1、应退还履约保证金和质量保证金。福建第一公路公司收取江西路桥公司140万元履约保证金、扣留10%的质量保证金，均严重违反总包合同。同时，依据双方合同约定，工程交工后15日内应退还50%质保金。厦蓉高速公司提交的证据《交工验收证书》可证明，案涉工程已于2019年1月18日交工，至今2年的缺陷责任期已经届满，其应当全额退还已扣留的3416788.23元质保金。2、水泥调差没有合同依据。福建第一公路公司对江西路桥公司进行水泥调差扣减402248元，但根据双方合同约定，水泥并未列入业主调差范畴。江西路桥公司工作人员熊炜在记载有“水泥调差”的表格中签认领款，仅是对领款的确认，并非认可或接受福建第一公路公司进行调差。综上，福建第一公路公司违法分包，且分包合同格式条款违法、违约，显失公平，应当认定无效。其应向江西路桥公司承担因其错以“包干”为由而未予申报的变更补偿款10007167元、支付已知被其克扣的变更补偿款2580182元、退还违约收取的履约保证金1400000元、支付中间结算欠付款项308261.2元、退还违约扣留的质保金3416788.23元、退还违约扣减的水泥调差款402248元，以上各项共计人民币18114646.43元。请求二审法院驳回福建第一公路公司的上诉，支持江西路桥公司的上诉请求。厦蓉高速漳龙段扩建公司未作答辩。江西路桥公司向一审法院起诉请求:1、福建第一公路公司给付江西路桥公司拖欠的工程款14099876.2元，并支付自2018年2月5日至款清结之日止按中国人民银行1-5年贷款基准利率（年利率4.75%）计算的利息；2、福建第一公路公司返还江西路桥公司工程履约保证金1400000元；3、厦蓉高速漳龙段扩建公司在欠付工程款范围内对福建第一公路公司的第一项债务承担付款责任；四、诉讼保全申请费由福建第一公路公司、厦蓉高速漳龙段扩建公司共同承担。福建第一公路公司向一审法院提出反诉请求：判令江西路桥公司返还福建第一公路公司超付的工程款2634068.42元及资金占用利息（自起诉之日起至实际清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算）。一审法院经审理认定的事实：厦蓉高速漳龙段扩建公司系厦蓉高速漳龙段扩建工程的业主单位。2014年，通过招投标方式，厦蓉高速漳龙段扩建公司将福建省漳州天宝至龙岩蛟洋高速公路改扩建工程（龙岩市境）路基土建工程A5标段发包给福建第一公路公司（原名为：福建省第一公路工程公司，2017年12月29日登记变更为现名）承建，于2014年9月25日签订《施工承包合同》，即《合同协议书》。作为《施工承包合同》组成文件的《补遗书》（第1号）第二条“招标文件修改”规定：1、项目专用本（上册）P53页合同专用条款第15.1款“变更的范围和内容”中“非包干项目”增加：（15）考虑到邦山隧道（ZK143+915-ZK145+719、YK143+902-YK144+711）地质条件的复杂性，工程实施过程中涉及的变更按非包干项目处理以及《合同专用条款》第4.3.8款规定：…承包人不得将履约担保金转嫁于劳务分包人。之后，福建第一公路公司发出《劳务合作招标文件》，将其中的金山至红坊段（龙岩市境）A5合同段的隧道工程对外进行劳务分包招标，江西路桥公司中标其中的邦山隧道施工工程，双方于2015年9月25日签订《分项工程劳务合作合同》（编号：闽路一司2014-3F-ZLA5-0000FSD2），该合同约定：工程施工范围和内容为招标文件规定的邦山隧道（YK143+902-YK144+700、ZK143+915-ZK144+703）洞口工程、洞内开挖、初支、防排水、二衬、路面等全部工程，上述《劳务合作招标文件》、《邦山隧道工程量清单》等作为合同的组成部分，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同为44560413元。《劳务合作招标文件》第三条“报价原则”规定的“承包方式”为：1、采用综合单价承包方式，部分材料费（钢筋、水泥砼）不计入清算细目综合单价的为包工不包料方式，所有材料费计入综合单价的为包工包料方式。对于招标文件规定采用包工不包料方式的项目，除招标文件指明的由项目部提供的材料费用不计入单价外，其他所有材料费均包含在单价内。不论何种方式均包括完成清单所列项目所需的人工费、机械费、辅助性施工材料、生产生活用水用电费用及劳保、安全措施费用、文明施工费、环保费用、风险包干费用、分包企业所得税、个人所得税、管理费用等一切费用（招标文件条款另有约定的除外）。同时投标人应明确，综合单价中已包含了为完成该项目可能存在的因工期、质量、安全、人工及材料价格变动的风险因素可能造成的其他。2、综合单价的工作内容为业主提供给招标人的合同文件及技术规范内计量支付条款规定的内容。除以上所列费用外，综合单价报价还应含投标人为完成工程所需的临时设施（生活用房、加工棚、维修站、仓库、车间、料库、砼试块的养护室等）、配合检测验收、进退场费用及投标人生产生活所需临时便道（不包括主便道）等费用。第四条“报价范围”中的“计量支付条款及主要工作内容”规定：本标段所有项目均采用包工包料方式，其中钢筋（不含钢管、钢板、型钢、中空锚杆等）、砼（不含水泥浆、喷射砼、水泥砂浆、各式注浆液等）、预制盖板由招标人提供……除以上三种材料外，所有材料的费用均由投标人承担，报价时应计入材料费用。隧道结构用型钢属业主调差范畴，最终结算应按业主调差结果结算。2、（3）钢拱架之间、钢格栅之间以及钢拱架与钢格栅之间的连接钢筋和作为钢拱架和钢格栅本身结构组成部件的构件（连结钢板、螺栓、螺帽、连结套件、垫圈、垫片、混凝土垫块等）作为钢支护的附属构件，不另行计量。第六条“结算与付款”1、招标文件附件工程量清单中所列工程数量是估算或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的可计量工程量（按业主规定的计量方法计算的工程量），按附件《标价的工程量清单》的单价计算支付金额。实际工程量的变动，清单单价均不调整，也不会降低或影响合同条款的效力。双方对履约保证金的缴纳比例进行了约定，并约定：如投标人未违约，且工程进度超过合同总额的80%以后，退还中标价总额50%的履约保证金，无息从期中支付证书中退回，余额将在招标人工程交工验收并收到业主颁发的交工验收合格证书后15天内退还。《邦山隧道工程量清单》的“工程量清单说明”，载明1、工程量清单中所列工程量是估算的或实际的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的可计量工程量，计量规则本招标文件有规定，按本招标文件相应条款计算；未规定的按业主的技术规范规定计量方法，以招标人及监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价和总额计算支付金额；5、工程量清单中本合同的每一个细目，都需填入单价；对于没有填入单价或总额价的细目，其费用应视为包括工程量清单的其他单价或总额价中，投标人必须按项目管理人员指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到清算与支付；6、符合招标文件规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中；8、工程中，钢筋（含砂浆锚杆、格栅用钢筋）、砼由招标人供应，其他材料由投标人购买或由招标人代购，费用由中标人承担。合同签订后，江西路桥公司依约缴纳了履约保证金140万元并进场开工建设，2018年2月完成了隧道开挖和二衬的主体施工，2019年1月18日经交工验收合格，厦蓉高速漳龙段扩建公司出具了厦蓉高速公路改扩建工程龙岩段Ａ5合同段《公路工程（合同段）交工验收证书》。福建第一公路公司在支付江西路桥公司工程款时以扣除水泥价格浮动差价款为由扣减工程款402248元。截止2018年2月28日，福建第一公路公司已支付江西路桥公司工程款55035404.8元（含税金98510.84元）。施工期间，因为地质方面的原因，个别进行了工程变更，由福建第一公路公司向厦蓉高速漳龙段扩建公司提出“工程变更申请”，其申请编号为×××15、019、021、026、027、031、033、034、035、038、041、042、048、050、057、058、059、060、069，除编号为×××19、021外，其余变更部分厦蓉高速漳龙段扩建公司已核定金额为13178952元，福建第一公路公司已给付江西路桥公司10598770元，尚有2580182元未付。厦蓉高速漳龙段扩建公司与福建第一公路公司之间应付的工程进度款已全部给付，尚有部分工程款还未结算支付。一审诉讼中，一审法院根据江西路桥公司的诉讼保全申请，依法裁定冻结福建第一公路公司第三分公司在兴业银行泉州广场支行的存款1600万元，因该账户已销户，未果。诉讼保全申请费为5000元。一审法院认为，江西路桥公司与福建第一公路公司签订的《分项工程劳务合作合同》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。该劳务分包采用综合单价承包方式，即价格形式为固定单价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准结算工程款。本案中，根据厦蓉高速漳龙段扩建公司与福建第一公路公司《施工承包合同》组成文件的《补遗书》对“非包干项目”增加了“考虑到邦山隧道地质条件的复杂性，工程实施过程中涉及的变更按非包干项目处理”的规定，且实际上厦蓉高速漳龙段扩建公司已经同意变更设计，并按变更后的作用，核定了变更工程款13178952元，福建第一公路公司已给付江西路桥公司10598770元，而未付的2580182元，系江西路桥公司付出劳务应得的部分，福建第一公路公司理应给付；劳务分包是施工总承企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。江西路桥公司主张拖欠的工程款14099876.2元中的超喷混凝土6217616.8元，包含了混凝土和人工费用，对此，福建第一公路公司认为应在固定价款内不予结算，但该款项江西路桥公司已实际的支出，按照公平原则，福建第一公路公司应予给付，一审法院酌定3000000元。则福建第一公路公司应给付江西路桥公司的工程款应为60739365元（44560413元+13178952元+3000000元），扣除已付55035404.8元，尚应给付工程款5703960.2元。江西路桥公司诉讼请求中的安全生产费、临时工程及房屋、工字钢连接板、螺栓螺母和连接板，均属于合同约定的固定价范围，不应另行计量。江西路桥公司其余部分工程款的请求，一审法院不予支持。江西路桥公司主张的逾期付款利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。福建第一公路公司与厦蓉高速漳龙段扩建公司的《施工承包合同》组成文件的《合同专用条款》第4.3.8款规定：…承包人不得将履约担保金转嫁于劳务分包人。本案中，福建第一公路公司收取了江西路桥公司的履约保证金140万元，明显违反了该规定，理应退还，且按照其与江西路桥公司的合同约定，退还该款的条件也已成就，因此，福建第一公路公司应限期退还该履约保证金。据此，福建第一公路公司的反诉请求，一审法院不予支持。厦蓉高速漳龙段扩建公司作为业主单位及工程发包人，依法应在欠付工程价款范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十六条规定，一审法院判决：一、福建第一公路公司应于判决生效之日起三十日内给付江西路桥公司工程款5703960.2元，并支付该款自2018年2月28日至款清结之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。二、福建第一公路公司应于判决生效之日起三十日内退还江西路桥公司履约保证金1400000元。三、厦蓉高速漳龙段扩建公司应在欠付福建第一公路公司工程价款范围内承担上述第一项判决的给付责任。四、驳回江西路桥公司的其他诉讼请求。五、驳回福建第一公路公司的反诉请求。六、福建第一公路公司应于判决生效之日起三十日内给付江西路桥公司诉讼保全申请费2220元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费120157元，由江西路桥公司负担58630元，福建第一公路公司负担61527元；反诉案件受理费13936元，由福建第一公路公司负担。二审期间，各方均未向本院提供新证据。二审经审理查明，对一审查明的事实，江西路桥公司提出以下异议：1.福建第一公路公司是2014年9月5日中标A5标段，一审当中通过法庭责令对方提供的书证可以证明福建第一公路公司于2014年8月8日已经发出了分包的招标文件，但是9月5日才收到总包中标通知书，8月8日就发出了分包招标的文件，且投标的截止时间是8月27日，由此可见福建第一公路公司在不知道自己能否中标之前就已经以总包人的身份招标，可以证明福建第一公路公司与业主单位串通招投标。福建第一公路公司作为招标人的主体资格不具备，并不具备分包的招标人资格，其分包招标是不合法也是无效的。另认为一审法院遗漏查明：1.关于工程变更申请的事实在一审判决书没有讲到，江西路桥公司先后两次申请法庭责令对方提交或授权江西路桥公司到厦蓉高速公路调取相关的变更资料，责令福建第一公路公司提交全部的变更资料，但是编号19和21的工程变更资料完整的资料，福建第一公路公司始终拒绝提交。2.关于案涉工程所在的邦山隧道所在地段的地质条件问题。事实上，我们在一审当中提供了相关的旁证。但是在一审判决书当中并没有体现，在业主单位的招标文件的补遗书当中明确的记载，鉴于邦山隧道地质条件的复杂性，凡涉及邦山隧道的变更不作为包干处理。为什么会有这样的约定，因为经过地质勘探邦山隧道所在的地段被称为地质博物馆，地质条件非常复杂。江西路桥公司施工中确实遭到塌方，造成巨大损失和成本增加。福建第一公路公司提出以下异议：1.《施工承包合同》15.1条款摘录不全，后面还明确了变更程序，不管是包干项目还是非包干项目，均应办理变更审批手续，包括从变更方案审批到签发变更令都要建立台账合同。2.对一审认定合同总价44560413元有异议，工程量清单是工程量基础，不能作为结算的依据，而是要按照实际完成的工程量。3.劳务招标文件遗漏了以下条款：第四条关于隧道的洞深开挖未完整认定，即隧道洞身开挖初支包含洞深土石方的开挖、超前支付锚喷、支付洞衬等全部有关费用。其中明确无论投标人也就是江西路桥处于何种原因造成的，超过允许范围的含设计，允许平均超挖和隧道变形所引起增加的工程量均不另行计量。还有关于索赔的约定，即招标人对本工程的全部单价补差索赔，直接对业主负责，所有的费用增减与投标人无关，除非合同有明确规定。4.上诉人江西路桥公司未举证如何提供的140万元履约保证金，实际上有一部分是投标保证金5万转为履约保证金，第二部分是支付100万的现金，第三部分35万是在工程进度款扣了这个履约保证金。5.福建第一公路公司已经支付了全部的工程进度款，有30份的工程结算单佐证，2018年2月28号，江西路桥公司跟福建第一公路公司有一份对账单也可以证明福建第一公路公司已经支付了全部的工程进度款。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。本案各方当事人争议的焦点为：讼争工程价款数额如何认定？福建第一公路公司是否尚欠江西路桥公司工程款及履约保证金？本院认为，福建第一公路公司通过招投标中标讼争所涉福建省漳州天宝至龙岩蛟洋高速公路改扩建工程（龙岩市境）路基土建工程A5标段，之后，福建第一公路公司将其中的金山至红坊段（龙岩市境）A5合同段的隧道工程对外进行劳务分包招标，江西路桥公司中标其中的邦山隧道施工工程，双方于2015年9月25日签订《分项工程劳务合作合同》，福建第一公路公司与江西路桥公司均具备施工资质，合同意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。江西路桥公司在二审中提出福建第一公路公司与厦蓉高速漳龙段扩建公司违反招投标法，部分条款无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。双方应按合同约定履行各自义务。《分项工程劳务合作合同》第四条约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同为44560413元”，结合作为合同组成部分的《劳务合作招标文件》第三条第一款约定“合同采用综合单价承包方式”，第六条约定“实际支付应按实际完成的可计量工程量（按业主规定的计量方法计算的工程量），按附件D《标价的工程量清单》的单价计算支付金额”，应认定讼争合同采用综合单价承包方式，工程价款结算按实际完成的可计量工程乘以清单单价。根据福建第一公路公司提供的自2015年12月30日起至2018年2月5日止30份《工程费用结算清单》，江西路桥公司对上述《工程费用结算清单》真实性并无异议，《工程费用结算清单》系在工程施工过程中双方形成的进度款的结算，《工程费用结算清单》均附“劳务班组结算证书”或“工程结算单”，详细列明工程项目、数量、单价、合计价款，及合同金额和变更金额，前述《工程费用结算清单》能客观真实反映讼争工程施工工程量情况，应当作为认定讼争工程量价款的依据，按照上述《工程费用结算清单》计算，截止2018年2月，江西路桥公司施工的工程价款为52，938，708.67元。江西路桥公司主张在施工过程中，因地质变化造成其工程量和施工成本增加，该增加的工程量和损失未进入其与福建第一公路公司的结算，未提供证据予以证明。特别是其主张超喷混凝土6，217，616.8元，仅提供其自行制作的《邦山隧道进口工程地质变化引起喷射混凝土数量增加统计表》，福建第一公路公司对此予以否认，该《统计表》不能作为证据使用，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，江西路桥公司未提供证据，应由其承担举证不能的不利后果，本院不予支持。一审法院按公平原则酌定3，000，000元，无事实和法律依据，本院予以纠正。就讼争工程变更部分，厦蓉高速漳龙段扩建公司与福建第一公路公司核定的变更工程款为13，178，952元，而福建第一公路公司与江西路桥公司仅核定了10，598，770元，二者相差2，580，182元，工程变更部分系施工方在施工过程中实施的因工作内容的增减、工程量的变化、地质原因引起的设计变更、根据实际情况引起的结构物的尺寸、标高的更改、合同外的工作，该部分工程量并非福建第一公路公司依其与厦蓉高速漳龙段扩建公司之间的合同而可以获得的预期利益，福建第一公路公司获取的变更工程款差价2，580，182元，应由实际施工的江西路桥公司享有，故讼争工程总价款应为：52，938，708.67元+2，580，182元=55，518，890.67元。根据2018年3月26日的《邦山隧道对账单》，江西路桥公司与福建第一公路公司确认截止2018年2月28日，收到代付工资、代付货款、工程款54，936，893.96元；税金98510.84元；合计55，035，404.8元，故福建第一公路公司尚欠江西路桥公司讼争工程款应为：55，518，890.67元-55，035，404.8元=483，485.87元。福建第一公路公司应当限期支付。《邦山隧道对账单》已对代付工资、代付货款、税金等对账结算，福建第一公路公司主张还应扣代交费用个税、劳务费、违约罚款，无事实依据，本院不予支持。关于履约保证金，江西路桥公司与福建第一公路公司均认可履约保证金由100万元现金加5万元投标保证金加福建第一公路公司扣留的35万元应付进度款，故可以认定福建第一公路公司已经收取了履约保证金140万元，按照双方签订的《分项工程劳务合作合同》，该履约保证金的退还条件已经成就，福建第一公路公司应限期退还。综上，江西路桥公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持；福建第一公路公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持，但其主张超付工程款，无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。本案系在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4896号民事判决第二、五、六项；即：第二项“福建第一公路集团有限公司应于判决生效之日起三十日内退还江西省路桥隧道工程有限公司履约保证金1，400，000元”；第五项“驳回福建第一公路集团有限公司的反诉请求”；第六项“福建第一公路集团有限公司应于判决生效之日起三十日内给付江西省路桥隧道工程有限公司诉讼保全申请费2220元”；二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4896号民事判决第一、三、四项；即：第一项“福建第一公路集团有限公司应于判决生效之日起三十日内给付江西省路桥隧道工程有限公司工程款5703960.2元，并支付该款自2018年2月28日至款清结之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息”；第三项“福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司应在欠付福建第一公路集团有限公司工程价款范围内承担上述第一项判决的给付责任”；第四项“驳回江西省路桥隧道工程有限公司的其他诉讼请求”；三、福建第一公路集团有限公司应于判决生效之日起三十日内给付江西省路桥隧道工程有限公司工程款483，485.87元，并支付该款自2018年2月28日至款清之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；四、福建厦蓉高速公路漳龙段扩建工程有限公司应在欠付福建第一公路集团有限公司工程价款范围内承担上述第三项判决的给付责任；五、驳回江西省路桥隧道工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费134093元，由江西省路桥隧道工程有限公司负担87865元，福建第一公路集团有限公司负担46228元。一审本诉受理费120157元，由江西省路桥隧道工程有限公司负担78102元，福建第一公路公司负担42055元；一审反诉案件受理费13936元，由福建第一公路集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 李馀彬二〇二一年四月九日法官助理 陈 倩书 记 员 吴姗姗附主要适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。