福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终339号上诉人（原审原告）：福建泰盛实业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石工业园区梅雪东路2003号，统一社会信用代码91350304155423171R。法定代表人：吴明武，董事长。委托诉讼代理人：林紫英，福建普阳律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：湖南鑫昇利无纺布有限公司，住所地湖南省浏阳市环保科技示范园，统一社会信用代码91430181MA4M7B109K。法定代表人：陈兵，董事长。委托诉讼代理人：潘茂，四川天与律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：牟乾中，四川天与律师事务所执业律师。上诉人福建泰盛实业有限公司（以下简称泰盛公司）因与上诉人湖南鑫昇利无纺布有限公司（以下简称鑫昇利公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰盛公司上诉请求：１、依法变更一审第二项判决为“鑫昇利公司立即向泰盛公司赔偿经济损失2673600元”；2、依法撤销一审第三项判决；3、依法维持第一项判决；4、本案一、二审诉讼费用由鑫昇利公司负担。事实与理由：一、泰盛公司损失2673600元系客观事实，原审判决以16万元/吨计算损失依据不足。1.鑫昇利公司未按合同约定履行交货义务，泰盛公司为了完成莆田政府交付的订单，于2020年2月29日以37万元/吨的价格向案外人青岛久昶浆纸有限公司购买熔喷布，因此产生的差价为(37-3.58)万元/吨*8吨=2673600元。2.根据《熔喷布市场报价表》及当时全国熔喷布价格上涨的情况，最高时接近60万元/吨。鑫昇利公司当庭自认的16万元/吨系政府采购价格，泰盛公司购买时没有政府指导价的保护，完全受市场价格调控变化，故以37万元/吨向案外人青岛久昶浆纸有限公司购买,符合市场行情，没有违反市场价格。3.双方约定的产品系经驻极处理的熔喷布，价格高于未经驻极处理的熔喷布，而鑫昇利公司自认的16万元/吨系未经驻极处理的熔喷布，故不能作为本案计算损失的依据。二、鑫昇利公司作为生产企业，应对商业风险承担责任。原审判决仅以单价16万元/吨计算损失，却让泰盛公司承担大部分损失，对于泰盛公司显失公平。湖南省启动一级响应时间为2020年1月24日，涉案合同签订时间为2020年2月6日，即一级响应启动将近半个月后，鑫昇利公司作为无纺布生产企业应当预见无纺布将面临大幅度涨价，应对行业风险、商业风险承担责任。但原审判决却以单价16万元/吨计算损失，即泰盛公司需对21万元/吨（即：37-16万元）的巨额差价承担责任，作为守约方，也是受害者，原审判决对泰盛公司显失公平。三、退一步讲，若原审判决认为依据泰盛公司与案外人订立合同的价款计算损失过高，可以参照当时的市场价格计算。泰盛公司也于2020年8月14日向原审法院递交了向莆田市荔城区发展和改革局调取2020年2月18日至3月5日口罩熔喷布的市场价格等相关信息，但原审法院作出不准许调查收集证据申请通知书。鑫昇利公司辩称,答辩意见按其上诉状内容。鑫昇利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令由泰盛公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误，鑫昇利公司供应的标的物为双方在合同中明确约定的“白色熔喷无纺布-过滤层，规格型号为22*180”，即为普通民用标准的无纺布，并没有特别约定“驻极处理”。一审法院不能以泰盛公司在微信记录中的单方面陈述中有“驻极处理”的相关字句进行断章取义，作出合同约定熔喷布为“驻极处理”的主观推定。二、一审法院适用法律错误，本案符合因疫情防控措施和政府征用物资导致不能依约履行供货义务的不可抗力法定情形，鑫昇利公司作为出卖方依法不应当承担违约赔偿责任。根据《最高院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1、3条规定：“疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交付货物，买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。因政府依法调用或者临时征用防疫物资，致使出卖人不能履行买卖合同，买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。”根据湖南省工业和信息化厅于2020年2月16日盖章出具的《生产能力应急征用通知》，鑫昇利公司生产的无纺布、熔喷布等物资及生产能力被紧急征用，所生产的物资需经同意后才能向市场供给。鑫昇利公司于2020年2月18日已通过微信向泰盛公司发送该文件，同时就该情况持续向有关部门请示报告，以避免双方损失扩大化，鑫昇利公司已尽到足够的审慎告知义务。三、泰盛公司没有产生因本合同履行不能导致出现直接损失。即便按泰盛公司声称的与第三方签订合同的所谓差价，也是市场供求关系影响下的应承担的成本支出。泰盛公司提交的其与第三方签订合同与本案不是同一产品，且其提交的转款凭证因缺乏关联性，无法证明其实际履行了该合同。泰盛公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确。但以16万元/吨计算其损失不符合客观事实，具体按其上诉状。泰盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.鑫昇利公司立即向泰盛公司退还货款286400元；2.鑫昇利公司立即向泰盛公司赔偿经济损失2673600元；3.本案全部诉讼费用由鑫昇利公司承担。一审法院认定事实：2020年2月3日起，泰盛公司工作人员与鑫昇利公司工作人员就订购熔喷无纺布事宜进行协商，泰盛公司与鑫昇利公司均确认负责微信沟通的工作人员可以代表公司。2020年2月5日，泰盛公司要求对熔喷布进行驻极处理，鑫昇利公司答复其生产驻极熔喷布的设备需到2月底的时候才会到货，但保证驻极熔喷布可以在25号之前供货。鑫昇利公司对熔喷无纺布的报价为35800元/吨，表示驻极熔喷布的价格会稍微要高一些，但经泰盛公司工作人员与其协商，双方达成一致意见：此次8吨熔喷无纺布需进行驻极处理，且按照35800元/吨定价，待下次合作时上涨价格。2020年2月6日下午，泰盛公司在微信中告知鑫昇利公司“质量标准、产品规格书稍后跟您确认”（微信录音00:28:48），泰盛公司与鑫昇利公司就其他事项先行签订《湖南鑫昇利无纺布有限公司销售合同》，双方书面约定鑫昇利公司向泰盛公司提供白色熔喷无纺布过滤层，规格型号为22*180，重量8000kg，单价35.8元/kg，金额为286400元（含税到货价），交货地点为福建省莆田市荔城区黄石工业园区梅雪东路2003号；质量标准、技术标准：符合国家标准或行业标准，按产品规格书确定质量；交货时间为2020年2月26日到货；付款方式为30%预付款，发货前付全款；合同争议的解决方式为向起诉方所在地人民法院起诉；合同中产品规格型号未体现的，以双方确认的产品规格书为准等内容，合同未约定违约责任。2020年2月7日，泰盛公司向鑫昇利公司发送《熔喷无纺布质量标准（口罩过滤层）》要求鑫昇利公司进行确认，鑫昇利公司答复“所有的指标都能达到，就是那个过滤性90%，等到我们驻极设备到了就没问题，就是这个强力稍微有点低”。2020年2月7日及2月14日，泰盛公司分别向鑫昇利公司汇款85920元及200480元，已付清全款。2020年2月7日，莆田市应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作指挥部医疗物资保障组（莆田市工业和信息化局代章）出具《关于采购新型冠状病毒防护物资的证明》，内容为：“兹有福建泰盛实业有限公司，需向原材料商采购SS蓝色无纺布50吨、SS白色无纺布50吨，白色熔喷无纺布过滤层50吨……用于生产口罩，为我市防控新型冠状病毒疫情提供应急物资。请予以支持！”2月17日，莆田市应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作指挥部医疗物资保障组（莆田市工业和信息化局代章）再次出具《关于采购新型冠状病毒防护物资的证明》，内容为：“兹有福建泰盛实业有限公司，需向湖南鑫昇利无纺布有限公司采购熔喷布8吨，用于生产口罩，为我市防控新型冠状病毒疫情提供应急物资。请予以支持！”2020年2月16日，湖南省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组防疫物资保障组（湖南省工业和信息化厅代章）出具《生产能力应急征用通知》，告知鑫昇利公司“决定紧急征用贵单位无纺布、熔喷布等物资及生产能力，自本通知印发之日起，贵单位需全力做好原材料、人员的调配，所生产的涉及疫情防控的物资需经湖南省防疫物资保障组同意后向市场供给。对因此给贵单位造成经济损失的，我们将依法予以合理补偿。”2月18日，鑫昇利公司向泰盛公司发送该文件，告知无法交货。2月21日，浏阳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部物资保障组（浏阳市工业和信息化局代章）出具《关于做好疫情防控重点医疗物资调度安排的函》，要求鑫昇利公司“自即日起，你公司生产储备的口罩在服从湖南省××组××组××室统筹调配的基础上，尽量保障本地防疫物资需求。”2020年2月20日，上海同佳律师事务所接受泰盛公司委托，向鑫昇利公司就未按合同约定履行一事发函，要求鑫昇利公司按照合同约定履行义务，如期交货。2月26日，上海同佳律师事务所再次发函，要求鑫昇利公司按照合同约定履行义务，尽快交货，否则应赔偿由此造成的一切损失。2月27日，鑫昇利公司告知泰盛公司省厅确认的无纺布价格为16万元/吨，可按此标准提供1吨货物，其余货款退回，泰盛公司表示不接受。2020年2月29日，泰盛公司与青岛久昶浆纸有限公司签订《合同》，约定泰盛公司向青岛久昶浆纸有限公司购买50吨熔喷布，性能驻极处理，过滤效率≥90%，不含税单价370000元，泰盛公司已经支付大部分货款。庭审过程中，鑫昇利公司表示驻极设备于2020年3月底到货，以及2020年2月25日，与泰盛公司一致的产品销售给他人按照160000元/吨。一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，泰盛公司在缔约过程中发出购买驻极熔喷无纺布的要约，鑫昇利公司表示“我们应该是20号到22号之间吧，设备就能到位”，对于驻极熔喷无纺布表示“25号之前保证到货”；在价格协商时，泰盛公司表示“按照今天报的价格，但是还是要做驻极处理”，等到下次合作“到时候再把价格提上去”，而鑫昇利公司答复“8吨就先按这个价格，然后等到第二批的时候我要再把这个价格涨上来”，从微信聊天记录可知双方确认的价格亦为驻极熔喷无纺布的价格，故鑫昇利公司已经就泰盛公司的要约作出承诺，双方达成合意：泰盛公司向鑫昇利公司购买8吨驻极熔喷无纺布，按照35800元/吨定价，待下次合作时上涨价格。虽然双方于2020年2月6日签订《湖南鑫昇利无纺布有限公司销售合同》时，并未在书面合同中明确约定熔喷无纺布需进行驻极处理，但一方面双方自始至终协商订购的即为驻极熔喷无纺布，鑫昇利公司对此知情并予以明确答复表示2月底设备到位后保证生产，在此基础上双方才达成订立书面合同的合意，另一方面泰盛公司与鑫昇利公司协商在订立书面合同后，对质量标准、产品规格书另行确认，并于2020年2月7日发送《熔喷无纺布质量标准（口罩过滤层）》要求鑫昇利公司进行确认，鑫昇利公司收到后答复“所有的指标都能达到，就是那个过滤性90%，等到我们驻极设备到了就没问题，就是这个强力稍微有点低”，由此可见双方对于产品规格虽然未进行书面确认，但缔约本意即为过滤效率≥90%的驻极熔喷无纺布。且在此之后，鑫昇利公司收取泰盛公司的货款，可视为以自己的行为作出承诺，本案关于生产过滤效率≥90%的驻极熔喷无纺布合同已经依法成立。关于鑫昇利公司无法履行合同是否不可抗力所致的问题，庭审过程中，鑫昇利公司自认其生产驻极熔喷无纺布的设备于2020年3月底到货，显然与合同约定的交货时间差距较大，故在双方约定的交货时间内，无论鑫昇利公司的生产能力及生产物资是否受政府征用调控，鑫昇利公司不可能履行合同约定，完成交货义务，故本案不适用不可抗力的规定。现泰盛公司诉讼请求鑫昇利公司退还货款286400元，鑫昇利公司亦表示同意，该诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。至于因鑫昇利公司违约给泰盛公司造成的损失问题，泰盛公司以2020年2月29日与青岛久昶浆纸有限公司签订的《合同》中约定的单价370000元/吨为依据，按照（370000元-35800元）×8吨=2673600元的标准计算损失，以该标准计算损失系合同价款的近十倍，明显超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故法院根据公平原则和诚实信用原则，参照鑫昇利公司于庭审中自认向他人销售与泰盛公司一样货物时合同单价为160000元/吨，酌情按照160000元计算泰盛公司的损失，即（160000元-35800元）×8吨=993600元。现泰盛公司诉讼请求鑫昇利公司赔偿经济损失2673600元，法院对超过部分不予支持。鑫昇利公司辩称泰盛公司向其订购的系普通熔喷无纺布，该辩称意见与双方协商确认的微信内容并不一致，法院不予采纳；其因此辩称其不能供货系不可抗力原因导致亦与事实相悖，其生产驻极熔喷无纺布的设备并未到位，其违约系自身原因导致，不能供货与政府调控并无关联，故对该辩称意见亦不予采纳；但其辩称签订合同所根据的基础及环境发生了当事人预料不到的重大变化，该辩称意见有理，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、鑫昇利公司应在本判决生效之日起十日内返还泰盛公司货款286400元；二、鑫昇利公司应在本判决生效之日起十日内赔偿泰盛公司损失993600元；三、驳回泰盛公司的其他诉讼请求。案件受理费30480元，由泰盛公司负担14160元，鑫昇利公司负担16320元。财产保全费5000元，由鑫昇利公司负担。本案二审期间，双方均未提供新证据。泰盛公司对一审法院查明的事实没有异议。鑫昇利公司对一审查明的：1、“双方达成一致意见：此次8吨熔喷无纺布需进行驻极处理”有异议，因为双方达成合意的产品是普通的无纺布，并不是驻极无纺布；2、对“2020年2月29日，泰盛公司与青岛久昶浆纸有限公司签订《合同》”有异议，该合同的真实性无法确认，转款凭证均与合同约定的付款时间不相符；3、对“鑫昇利公司表示驻极设备于2020年3月底到货，以及2020年2月25日，与泰盛公司一致的产品销售给他人按照160000元/吨”有异议，实际情况是湖南省的政府指导价是12万元/吨，鑫昇利公司没有私自对外的销售；4、“鑫昇利公司答复其生产驻极熔喷布的设备需到2月底的时候才会到货，但保证驻极熔喷布可以在25号之前供货”有异议，当时是在疫情未发生之前签订的合同，预计在2月底，但在2月底因为全国范围内的疫情管控，导致设备直到3月份才到。鑫昇利公司对一审查明的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文一并分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对鑫昇利公司、泰盛公司的上诉事由，本院予以分析认定如下：1、关于双方是否对驻极熔喷无纺布进行特别约定的问题。鑫昇利公司主张泰盛公司单方面提出要求驻极处理，最终双方按供应普通无纺布的合意于2020年2月6日签订了销售合同。本院经审查认为，根据双方于2020年2月5日、2月6日的微信聊天记录，泰盛公司要求鑫昇利公司保证产品驻极处理，鑫昇利公司承诺20号到22号之间驻极设备到位，25号之前保证到货，且双方在协商价格过程中再次确认产品为驻极熔喷无纺布。泰盛公司于2020年2月7日发送《熔喷无纺布质量标准（口罩过滤层）》要求过滤效率≥90%，鑫昇利公司表示等驻极设备到了就没问题。结合鑫昇利公司收取泰盛公司货款的行为，应认定双方已达成对产品为驻极熔喷无纺布的合意，鑫昇利公司应依约履行合同义务。鑫昇利公司关于产品驻极处理系泰盛公司单方要约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于鑫昇利公司无法供货是否归属于不可抗力情形。鑫昇利公司主张其系因疫情防控措施和政府征用物资导致不能依约履行供货义务属于不可抗力，无需承担赔偿责任。本院经审查认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。鑫昇利公司未能提供任何证据证明驻极设备于2020年3月底到货是由于疫情管控原因所致，应承担举证不能的不利后果。鑫昇利公司因驻极设备未到位已实际无法完成合同约定的交货义务，一审法院认定本案不适用不可抗力的规定并无不当。3、关于损失的数额及计算问题。因鑫昇利公司未履行交货义务，泰盛公司另行购买驻极熔喷无纺布导致其损失，鑫昇利公司应当向泰盛公司承担损失赔偿责任。但泰盛公司以2020年2月29日与案外人签订的《合同》中约定的单价37万元/吨为依据，请求按照该单价与案涉合同约定的单价3.58万元/吨的差额计算损失明显过高且依据不足，一审酌情参照鑫昇利公司自认的向他人销售熔喷布时的单价16万元/吨与3.58万元/吨的差额计算损失数额为993600元并无不当。且泰盛公司与鑫昇利公司双方在协商价格时，虽约定本案产品为驻极熔喷无纺布，却仍按普通熔喷无纺布定价，故泰盛公司主张一审计算的损失数额显失公平不能成立，本院不予支持。综上所述，泰盛公司、鑫昇利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28188.8元，由福建泰盛实业有限公司负担14452.8元，湖南鑫昇利无纺布有限公司负担13736元。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月二日书记员  吴雨莲附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；