重庆市渝北区人民法院   民事判决书      （2021）渝0112民初7100号        原告：余文娥，女，1966年9月29日出生，汉族，住重庆市南川区。   委托诉讼代理人：熊晓霞，重庆中西律师事务所律师。   被告：重庆教育建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯北路6号，统一社会信用代码91500000203645116A。   法定代表人：梁英俊，董事长。   委托诉讼代理人：龙荣彪，男，该公司工作人员。   原告余文娥与被告重庆教育建设（集团）有限公司（以下简称教育建设公司）劳动争议一案，本院于2021年2月5日受理后，依法由审判员陈吉彦适用简易程序，于2021年4月1日公开开庭进行了审理。原告余文娥及其委托诉讼代理人熊晓霞，被告教育建设公司的委托诉讼代理人龙荣彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告余文娥向本院提出诉讼请求：1．判决解除原被告之间的劳动关系；2．判决被告支付原告各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金待遇损失6831元（6090元/月×11个月-60 159元）、一次性工伤医疗补助金待遇损失2046元（7155元/月×6个月-40 884元）、一次性伤残就业补助金85 860元（7155元/月×12个月）、停工留薪期工资73 080元（6090元/月×12个月）、停工留薪期护理费25 200元（280元/天×90天）、住院护理费21 840元（280元/天×78天）、鉴定期间的生活津贴11 571元（6090元/月×2个月×95%）、住院伙食补助费624元（8元/天×78天）、交通费1000元、医疗检查费368元。庭审中原告明确关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求是指社保部门核算的金额与原告本人工资计算应享受的金额的差额。事实和理由：原告是在单位承建的两江新区“重庆华侨城项目（B20-1/06地块）（一标段）”项目工地从事钢筋制作，2019年8月9日上午9：35，在该工地4号钢筋棚进行钢筋制作作业过程中受伤。经红岭医院出院诊断为：双上肢机械绞伤。被告为原告购买了职工工伤保险。2019年12月5日，原告受伤被认定为工伤。2020年10月16日，原告伤残情况鉴定结论为伤残八级，无生活自理障碍。为维护原告的权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。   被告教育建设公司辩称，同意与原告解除劳动关系。一次性伤残补助金应由基金承担。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金原告已经达到退休年龄，不应支持。停工留薪期工资原告受伤部位，停工留薪期应按目录计算。停工留薪期护理费无相关法律依据和没有需要护理的证据。生活津贴按工资的70%计算。住院伙食补助费应由基金承担。交通费是市内就医，不应支持。医疗费应由基金承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即余文娥举示的认定工伤决定书、证明、初次鉴定结论书、医院检查单（2020年11月15日）及检查费发票2张、住院病历、工伤保险待遇支付审核结算表、工伤保险医疗（康复、辅助器具）费用支付结算表、不予受理通知书，本院予以确认并在卷为据。对当事人有异议的证据，本院认定如下：余文娥举示的交通费发票8张系原件，本院对其形式上的真实性予以确认；张才茂的证明因张才茂未出庭作证，本院不予采纳。    本院经审理认定事实如下：余文娥自2019年8月1日起在教育建设公司承包的“重庆华侨城项目（B20-1/06地块）（一标段）”项目工作。2019年8月9日，余文娥在该项目工地工作时受伤，当日被送至重庆红岭医院住院治疗，于2019年10月10日出院，住院天数为62天，出院诊断为：1.主要诊断双臂创伤性截断（T05.201）；2.其他诊断创伤性桡动脉损伤（S55.102），前臂肌腱损伤（S56.801），双侧前臂皮肤软组织缺损，肱骨开放性骨折（S42.311），腕骨骨折（S62.101），左侧眉弓皮肤裂伤，失血性休克，双前臂头静脉、贵要静脉、骨间前动脉及伴行静脉、骨间后动脉及伴行静脉断裂，双前臂桡神经、正中神经、尺神经断裂，尺桡骨开放性骨折（双侧），掌骨骨折（S62.30），尺桡骨脱位（S53.16）。出院医嘱载明“建议暂休3月”、“术后3月根据患者功能康复情况，必要时可行肌腱松解或功能重组、关节融合等手术治疗”、“出院后定期复查，建议一月一次”等。   2019年12月5日，重庆两江新区社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定余文娥2019年8月9日所受伤害为工伤，用人（工）单位为教育建设公司。   2020年8月18日，余文娥向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2020年10月16日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认定余文娥目前伤残情况为：1.右尺桡骨开放性骨折伴血管、神经、肌腱损伤术后；2.右腕大多角骨陈旧性骨折；3.左肱骨陈旧性骨折术后；4.左尺桡骨开放性骨折伴血管、神经、肌腱损伤术后(桡骨内固定术后)；5.左手2、3掌骨陈旧性骨折；6.左尺桡关节脱位已纠正；7.左侧眉弓裂伤已愈。认定为伤残八级，无生活自理障碍。   2020年12月2日，余文娥再次前往重庆红岭医院住院治疗，于2020年12月9日出院，共住院7天。出院诊断为1.左桡骨骨折后内固定物存留；2.右尺桡骨骨折术后内固定物存留；3.左肱骨骨折术后内固定物留存；4.双前臂外伤术后肌腱粘连。出院医嘱：“院外暂休1月”、“术后一月根据个人要求，我院手术取出尺桡骨骨折内固定装置”等。   2021年1月19日，余文娥第三次前往重庆红岭医院住院治疗，于2021年1月28日出院，共住院9天。出院诊断为主要诊断：右尺桡骨取除骨折内固定装置；其他诊断：右前臂瘢痕性肌腱粘连。出院医嘱：“院外暂休1月”、“出院后定期复查”等。   2021年2月3日，余文娥以教育建设公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1．解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额6831元、一次性工伤医疗补助金差额2046元、一次性伤残就业补助金85 860元、停工留薪期工资73 080元、停工留薪期护理费25 200元、住院护理费21 840元、生活津贴11 571元、住院伙食补助费624元、交通费1000元、检查费368元。2021年2月3日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，以余文娥超过法定退休年龄为由决定不予受理。余文娥遂诉至本院。   另查明，重庆两江新区社会保险管理中心于2021年1月20日向余文娥出具工伤保险待遇支付审核结算表。其上载明，工伤（亡）职工姓名余文娥，单位名称重庆华侨城项目（B20-1/06地块）（一标段）【总承包单位：重庆教育建设（集团）有限公司】，一次性伤残补助金60 159元，一次性医疗补助金40 884元。   庭审中，余文娥陈述工资按280元/天计算，每月工资为6090元，但教育建设公司表示不清楚余文娥工资情况。余文娥明确停工留薪期护理费是因为出院后需要生活护理，医疗检查费是原告自己去医院复查产生的费用。原被告双方确认余文娥在工伤期间向教育建设公司借支4000元。   本院认为，余文娥于2019年8月1日进入教育建设公司承接的项目工地工作，此时其已超过法定退休年龄50周岁，故其与教育建设公司并未形成劳动关系，对余文娥要求解除与教育建设公司之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。   关于余文娥本人工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。教育建设公司未举证证明余文娥工作期间的工资情况，余文娥主张其工资标准6090元/月，与当年本市职工月平均工资情况基本相符，本院予以采信。   根据前述查明的事实，余文娥在教育建设公司承接的项目工地工作中受伤，已被认定为工伤，教育建设公司作为用工单位，应依法向余文娥承担工伤主体责任，但余文娥在教育建设公司工作期间又参加了工伤保险。根据余文娥主张由教育建设公司支付的工伤保待遇项目，本院认为：   1.一次性伤残补助金待遇损失。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，余文娥属于八级伤残，其一次性伤残补助金应从工伤保险基金支付。余文娥主张一次性伤残补助金的差额无事实和法律依据，本院不予支持。   2.一次性工伤医疗补助金待遇损失。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。根据余文娥举示的工伤保险待遇支付审核结算表，重庆两江新区社会保险管理中心已对余文娥的一次性工伤医疗补助金进行审核结算，该笔费用不应再由教育建设公司支付。余文娥主张一次性工伤医疗补助金的差额无事实和法律依据，本院依法不予支持。   3.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，由于余文娥已到达法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金，本院依法不予支持。   4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，余文娥的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据其伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对余文娥主张的停工留薪期按12个月计，故教育建设公司应支付余文娥停工留薪期工资73 080元（6090元/月×12个月）。    5.停工留薪期护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。余文娥陈述其出院后仍需生活护理，但未举证证明经过了劳动能力鉴定委员会确认，应承担举证不力的不利法律后果。故对余文娥要求教育建设公司支付其停工留薪期护理费的诉讼请求，本院不予支持。   6．住院护理费。余文娥因治疗工伤三次住院共计78天，本院酌情按照100元/天计算该期间护理费为7800元（100元/天×78天）。   7．鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，余文娥的劳动能力鉴定期间为2020年8月18日至10月16日，且因余文娥该期间未实际工作，其日工资应按每月30天折算，故教育建设公司应支付余文娥该期间生活津贴8526元（6090元/月×70%÷30天×60天）。   8．住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，余文娥住院期间伙食补助费应从工伤保险基金支付，故对于其要求教育建设公司支付住院伙食补助费的诉讼请求，本院依法不予支持。   9.交通费。余文娥主张交通费1000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，因余文娥对其诉求的该笔费用没有证据证明是经医疗机构出具证明并报经办机构同意到统筹地区以外就医所发生的，故对该诉讼请求本院不予支持。   10.医疗检查费。根据余文娥陈述，该费用是其自己去医院复查产生的费用。根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，即使余文娥主张的医疗检查费符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，也应从工伤保险基金支付，故对于其要求教育建设公司支付医疗检查费的诉讼请求，本院不予支持。   另，因教育建设公司在余文娥工伤期间借支4000元，并在本案中主张予以扣除，本院准许在工伤待遇费用中扣除借支的4000元。   据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告重庆教育建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告余文娥停工留薪期工资73 080元；   二、被告重庆教育建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告余文娥住院护理费7800元；   三、被告重庆教育建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告余文娥鉴定期间生活津贴8526元；   四、以上款项中扣除重庆教育建设（集团）有限公司已支付的4000元；   五、驳回原告余文娥的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆教育建设（集团）有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 员  陈吉彦            二○二一年四月二十日      法官助理  易雁蛟   书 记 员  马 瑞          1