江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1286号上诉人（原审被告）：全南县天豪物业物流服务有限责任公司，地址：全南县城贸易广场D栋1号。法定代表人：陈海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小明，系该公司收费员。被上诉人（原审原告）：全南县新宇晖酒家，住所地：全南县新城B区贸易广场C1栋，现住所地全南县城汇景星城D小区站前路1号。经营者：钟传波，男，1964年4月26日生，汉族，住全南县。上诉人全南县天豪物业物流服务有限责任公司因与被上诉人全南县新宇晖酒家物业服务合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人全南县天豪物业物流服务有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人事实上对污水外溢进行处理，并在另案诉求缴纳物业管理服务费案件中以此作为履行物业管理职责的证据，认定处理该污水外溢应属于上诉人职责范围，没有事实和法律依据。通过全南县环卫所和上诉人的共同疏浚维修，查明污水外溢是因为位于人行道上（紧挨马路处）的沉沙井堵满泥沙等造成。该沉沙井的位置不在小区范围内，位于小区店面天面跌水以外，其管理和维修义务人是县城管局或者环卫所，不是上诉人。有上诉人和县环卫所的卫生管理范围协议书可以证明。被上诉人也没有证据可以证明沉沙井的管理维护职责在上诉人，疏浚该沉沙井系上诉人协助行为，主要以县环卫所为主。二、一审判决酌定上诉人怠于履行维修义务的损失计付被上诉人一人50天平均工资的60%即3629元，该酌定没有事实和证据依据。被上诉人没有直接有效的证据证明其损失客观存在，以及其主张的损失与沉沙井堵塞外溢存在因果关系。三、被上诉人经营期间，2019年7月1日到2019年12月31日系欠上诉人的物业服务费，上诉人起诉被上诉人，法院判决支付物业费，2020年1月1日到现在为止的物业服务费被上诉人没有支付。被上诉人违法缴费义务在先，却要求上诉人承担法定义务之外的义务，该请求不符合法律规定。因此，一审判决要求上诉人赔偿被上诉人3629元系认定事实错误和适用法律错误。被上诉人全南县新宇晖酒家未提交答辩意见。被上诉人全南县新宇晖酒家向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿经济损失26593元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系全南县汇景星城D小区的物业服务企业，2019年6月28日，原告的合伙经营人从案外人李继福处转租汇景星城D小区站前路1号店铺，用于经营餐馆，平时钟传招、汤敏利在实际经营该餐馆，钟传波经营车行。2019年9月初，1号店铺楼上小区住户经1号店铺门边排污管道所排至小区外化粪池（被告主张系沉沙井）的污水外溢，长达50余天，经多部门协调后，被告公司于2019年10月底处理好。期间，因污水及臭味影响，原告店铺靠近污水的门未能开启，只开启另一侧门用于经营。为此，店铺业主减免了原告一个月的房租2300元。另查，因1号店铺的业主及承租人未缴纳物业管理服务费，被告将原告的合伙经营人汤敏利等诉至一审法院，2020年3月25日，一审法院因被告管理案涉小区存在管理不到位、服务不完善等情况核减6个月费用后，判决汤敏利等依法应缴纳物业管理服务费。2020年7月26日汤敏利及1号店铺业主依判决缴纳了2016年10月1日至2019年12月31日的物业管理服务费2445.3元。2019年江西省住宿和餐饮业在岗职工平均工资为44163元/年。一审法院认为，物业服务企业与业主（或物业使用人）应形成良好的物业服务关系，前者应依合同提供优质服务，后者应及时缴纳物业管理服务费，双方均妥善履行己方义务，齐力共建卫生安全舒适的小区环境，才能提高居住生活质量、维护正常经营秩序。在此之前，本案原、被告双方均没有完全履行己方义务，才导致不缴物业管理服务费、非我维修职责的恶性循环。被告抗辩非其维修职责，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由被告承担举证责任，现被告未提供证据证实处理该污水外溢不属于其物业服务职责范围，且被告事实上已对该污水外溢进行处理，并在另案诉求缴纳物业管理服务费案件中以此作为履行物业管理职责的证据，故有理由相信处理该污水外溢应属于其职责范围，原告的诉求主张依法应予以支持。因被告管理不到位、服务不完善本院另案判决核减案涉店铺6个月物业管理服务费，系另一法律关系，不能以此免除被告赔偿损失的义务。关于原告的损失，原告系餐饮业，污水外溢确实会影响经营，原告没有提供污水外溢期间其经营的具体损失，其要求参照餐饮业平均工资计算，一审法院认为适宜，但应按审判实践参照法庭辩论终结时上一统计年度即2019年江西省住宿和餐饮业在岗职工平均工资44163元/年而非全南县统计数据计算。综合考虑原告系两人经营、污水外溢期间原告在经营而非停业、业主减免租金减少了原告部分损失、污水非被告排放、污水外溢非被告所为、后系被告出资出力维修处理、当时案涉店铺确实多年未缴纳物业管理服务费等多方面实际情况，一审法院酌定被告怠于履行维修义务的损失计付一人50天平均工资的60%即3629元。据此，判决：一、被告全南县天豪物业物流服务有限责任公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔付3629元给原告全南县新宇晖酒家（经营者钟传波）；二、驳回原告全南县新宇晖酒家（经营者钟传波）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232元，由原告全南县新宇晖酒家（经营者钟传波）承担200元，由被告全南县天豪物业物流服务有限责任公司承担32元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释法》（法释[2009]8号）第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。首先，上诉人系案涉小区的物业服务企业，被上诉人系物业的承租人，双方之间存在物业服务合同法律关系。其次，上诉人作为物业服务企业应当按照前述条款，履行相应的义务。上诉人在另案诉求缴纳物业管理服务费案件中，以事实上对该污水外溢进行处理作为履行物业管理职责的证据。一审法院认定处理该污水外溢应属于上诉人职责范围，具有事实和法律依据。第三，被上诉人系从事餐饮服务的单位，污水外溢确实会影响其经营，被上诉人向上诉人主张赔偿损失，于法有据。一审判决参照2019年江西省住宿和餐饮业在岗职工平均工资并综合考虑案件多方面实际情况，酌定上诉人怠于履行维修义务的损失为3629元，并无不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人全南县天豪物业物流服务有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人全南县天豪物业物流服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年四月二十五日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健