福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终52号上诉人（原审被告）:陈兆富，男，1978年1月3日出生，汉族，住福建省仙游县。上诉人（原审被告）：仙游县富家行古典家具有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道宝泉街1-227号，统一社会信用代码91350322691925482L。法定代表人：陈美秀，执行董事。以上二上诉人委托诉讼代理人：郑文聪，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师。以上二上诉人委托诉讼代理人：黄自航，福建壶兰（仙游）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李新洪，男，1966年8月11日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住浙江省东阳市白云街道八华南路东阳市。委托诉讼代理人：陆映青，浙江汉宁律师事务所执业律师。上诉人陈兆富、仙游县富家行古典家具有限公司（下称富家行公司）因与被上诉人李新洪追偿权纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初7672号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。陈兆富、富家行公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回李新洪的一审诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由李新洪承担。事实和理由：一、上诉人陈兆富与案外人橙天(杭州)金融服务外包有限公司签订的《最高额质押担保合同》属于无效合同以及橙天(杭州)金融服务外包有限公司没有实际履行出借义务，一审判决对此没有审查属认定事实错误。首先，橙天(杭州)金融服务外包有限公司向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”效力性强制性规定，应认定涉案《最高额质押担保合同》无效。其次，没有任何证据证明陈兆富收到橙天(杭州)金融服务外包有限公司给付的出借款项。因此，一审判决对案涉《最高额质押担保合同》的效力及出借款项是否履行没有予以审查错误。二、“代偿证明”缺乏形式要件，属于无效证据，不能予以采信。在案证据“代偿证明”只有证明单位橙天(杭州)金融服务外包有限公司的盖章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，代偿证明材料因形式不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定要求，故属于无效证据，依法不能采信。三、李新洪一审所提供的证据均为复印件，无法与原件、原物核对的复制件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，不具备单独证明案件事实的效力。李新洪辩称，一、陈兆富是通过橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营的网站“橙天金融www.XXXX.com”向多名投资人借款的，而非向橙天(杭州)金融服务外包有限公司借款，橙天(杭州)金融服务外包有限公司并未从事经营性的贷款业务，本案的《借款协议》、《最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。李新洪承担保证责任后，依法可以向陈兆富、富家行公司追偿。二、陈兆富借款，李新洪等为其担保，李新洪最终代陈兆富偿还了其所欠的借款本金200万元及利息，以上事实有《借款协议》、《最高额保证合同》、代偿证明、银行业务凭证、陈兆富在（2019）闽0322民初2750号和（2020）闽03民终189号案件中提供的微信聊天信息等证据及当庭陈述、生效判决书等可证实，已形成完整的证据链，足以认定。三、即使本案的《最高额保证合同》无效，陈兆富借款是事实，李新洪为其担保并代偿借款本息也是事实，李新洪有权基于代偿关系向陈兆富追偿。同为担保人的富家行公司则应在陈兆富不能偿还部分的六分之一限额内向李新洪承担清偿责任。李新洪向一审法院起诉请求：1.判令陈兆富支付为其代偿的借款本息等计2008975.34元，并支付利息（其中1002564.38元自2016年10月26日、1006410.96元自2016年11月4日起，均按月利率1%计算利息至陈兆富实际偿清日止，至起诉之日约为843000元）。2.判令富家行公司承担陈兆富不能偿还部分的清偿责任。3.由陈兆富、富家行公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月25、26日，陈兆富向橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营的网站“橙天金融www.XXXX.com”各借款100万元。2016年4月26日、5月4日，“橙天金融www.XXXX.com”平台向陈兆富发放贷款各100万元。2016年4月20日，陈兆富作为借款人、出质人与案外人橙天（杭州）金融服务外包有限公司签订一份《最高额质押担保合同》，约定：陈兆富提供质押担保所担保的主债权为2016年4月20日至2017年6月20日，在600万元的最高限额内，借款人通过橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营网站“橙天金融www.XXXX.com”申请的借款及相关利息和各项税费等。陈兆富提供红木家具设定质押。2016年4月20日，陈兆富作为借款人，李新洪、东阳市新龙工艺品有限公司、陈俊侃、李思源作为保证人，与橙天（杭州）金融服务外包有限公司签订编号MZBZ160066－1《最高额保证合同》，约定：李新洪、东阳市新龙工艺品有限公司、陈俊侃、李思源所担保的主债权为2016年4月20日至2017年6月20日，在600万元的最高限额内，借款人通过橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营网站“橙天金融www.XXX.com”申请的借款及相关利息和各项税费等；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。2016年4月20日，富家行公司作为保证人、陈兆富作为借款人与案外人橙天（杭州）金融服务外包有限公司签订MZBZ160066－2《最高额保证合同》，约定：富家行公司所担保的主债权为2016年4月20日至2017年6月20日，在600万元的最高限额内，借款人通过橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营网站“橙天金融www.ctwljr.com”申请的借款及相关利息和各项税费等；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。李新洪于2016年10月26日向橙天（杭州）金融服务外包有限公司代偿了借款本息1002564.38元，于2016年11月4日代偿了借款本息1006410.96元。2016年11月8日，橙天（杭州）金融服务外包有限公司出具代偿证明一份，载明：2016年4月26日和2016年5月4日经其公司撮合陈兆富出借的签订编号为MJK160148、MJK160149号借款协议，借款金额合计为200万元，这两笔借款由李新洪、陈俊侃、李思源、东阳市新龙工艺品有限公司担保，担保合同号为MZBZ160066－1号《最高额保证合同》。其公司平台于2016年4月26日给予陈兆富发放借款100万元，到期日为2016年10月26日，于2016年5月4日发放了借款100万元，到期日为2016年11月4日。借款到期后陈兆富均未还款。李新洪于2016年10月26日代偿了借款本息1002564.38元，于2016年11月4日代偿了借款本息1006410.96元。代偿本息均汇入其公司账户。2016年12月26日，李新洪向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，请求陈兆富返还代偿款项，富家行公司在陈兆富未能偿还部分的五分之一限额内承担清偿责任。杭州市西湖区人民法院作出（2016）浙0106民初11960号民事裁定，裁定不予受理。2019年4月9日，原审法院受理富家行公司与李新洪、宋庆林、杜建良、金景尧合同纠纷一案，原审法院于2019年9月30日作出（2019）闽0322民初2750号民事判决，李新洪不服，向莆田市中级人民法院提起上诉，莆田市中级人民法院于2020年4月1日作出（2020）闽03民终189号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决已于2020年4月13日生效。经催讨，陈兆富、富家行公司未还款，遂成讼。一审法院认为，李新洪、富家行公司等人为陈兆富向“橙天金融www.XXXX.com”的借款本息提供连带责任保证，陈兆富未偿还借款本息，李新洪作为保证人代为偿还了借款本息，两方之间因代偿债务形成债权债务关系，事实清楚，证据充分，予以认定。陈兆富主张其向“橙天金融www.XXXX.com”的借款已经偿还完毕，李新洪与富家行公司未为其提供保证，但未提供证据证明，且陈兆富、富家行公司对（2019）闽0322民初2750号民事判决所认定的案件事实无异议，故法院对李新洪为陈兆富代偿借款本息的事实予以确认。李新洪主张按月利率1%计算利息没有事实依据，但可自代偿之日起，在2019年8月19日之前按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算利息。富家行公司与李新洪、陈俊侃、李思源、东阳市新龙工艺品有限公司共同为陈兆富的借款提供连带责任保证，陈兆富亦作为出质人为自己的借款提供最高额抵押担保，李新洪在代偿借款本息后，依法有权向其他担保人追偿各自应承担的担保份额，因以上担保人之间没有内部约定具体的分担比例，应由各担保人在各自承担的最高担保限额范围内平均分担。对李新洪代偿的借款本息，各担保人应各承担1/6的担保份额，则富家行公司应承担陈兆富不能偿还部分的1/6的清偿责任。李新洪合理的诉讼请求，予以支持，不合理的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第五十九条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十三条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈兆富应在本判决生效之日起十日内偿还给李新洪代偿款2008975.34元，并支付利息（其中1002564.38元自2016年10月26日起、1006410.96元自2016年11月4日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计至还清之日止）。二、仙游县富家行古典家具有限公司对上述债务在陈兆富不能偿还部分的六分之一限额内承担清偿责任。三、驳回李新洪的其他诉讼请求。案件受理费29616元，由李新洪负担3872元，由陈兆富负担25744元。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。针对陈兆富、富家行公司的上诉事由，本院予以分析认定如下：陈兆富主张橙天(杭州)金融服务外包有限公司从事非法金融业务活动，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。陈兆富通过橙天（杭州）金融服务外包有限公司运营的网站“橙天金融www.XXXX.com”取得借款，李新洪作为保证人代陈兆富偿还其所欠的借款本息，对此李新洪已提供《借款协议》、《最高额保证合同》、代偿证明、银行业务凭证等证据原件核对，一审法院予以采信并作为认定案件事实的依据并无不当。李新洪在代偿借款本息后，依法享有对陈兆富、富家行公司的追偿权。故陈兆富、富家行公司的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。综上，陈兆富、富家行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25744元，由陈兆富、仙游县富家行古典家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月二日书记员  吴雨莲附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；