新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院民 事 判 决 书(2020)兵1202民初1578号原告：山东宇兴建设有限公司，住所地泰安肥城市边家院镇驻地，统一社会信用代码913709007666506564。法定代表人：王兴东，经理。委托诉讼代理人：孟宪友，北京市浩伟律师事务所律师，代理权限特别授权。委托诉讼代理人：霍祥虎，男，1974年11月20日出生，住江苏省泰州市，代理权限特别授权。被告：中电建湖北电力建设有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区瑞丰路8号瑞丰国际大厦15层，统一社会信用代码91420000300257588L。法定代表人：许德恒，执行董事长。委托诉讼代理人：崔建龙，湖北瑞通天元律师事务所律师，代理权限一般代理。原告山东宇兴建设有限公司与被告中电建湖北电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后依法适用普通程序通过互联网法庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孟宪友、霍祥虎，被告的委托诉讼代理人崔建龙参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东宇兴建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8万吨/年新型石墨材料项目建设工程施工合同》；2、判决被告向原告给付工程款9416130.70元，并以此为基数自2018年9月28日起按日千分之一向原告支付违约金至付清之日止；3、判决确认原告工程款债权具有优先受偿权。事实和理由：2018年3月，原告和被告签订了《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8万吨/年新型石墨材料项目建设工程施工合同》（下称：合同），工程内容包括原材料转运、煅烧、沥青转运站、返回料处理、生电极厂房等建筑工程。施工地点位于新疆兵团第十三师骆驼圈子工业园区。工程总价款暂定为3000万元；工期111天（自2018年3月11日至2018年6月30日）。合同第12.4.1项关于付款周期约定：承包人每月25日上报当月完成工程节点情况，经发包方、监理方及第三方审计确认后，发包方于次月20日前支付合同确定的已完工程节点的价款。合同第16.1.2项关于发包人违约的责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：发包人超过约定的支付时间支付工程价款的，……超过28天，应以当期延迟支付的金额为基数，按照每日0.1%计算违约金。合同16.1.3项约定：承包人按16.1.1项（发包人违约情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。合同签订后，原告作为承包方如期进场施工，并于2018年5月完成了临时马路、塔吊、基础设施、电房内高压柜等施工任务。但是，被告不按合同约定向原告支付工程进度款，并对原告完成的施工量迟迟不予确认。2018年6月，原告收到被告的停工通知，被告因其自己的原因于2018年8月15日退出施工场地。此后中国二冶集团有限公司（第三方）在原告施工范围内进行临时水电布置，致使原告无法继续施工，合同无法履行，合同目的不能实现。原告向被告报送了工程进度结算报告书，并请求支付工程款，但被告至今未向原告支付工程款，且经多次催要无果。原告认为，被告的行为违反了合同第12.4.1项和16.1.1项，致使合同目的不能实现，构成根本违约。所以原告诉至法院请求判如所诉，支持原告的诉讼请求。庭审中，原告当庭将第二项诉讼请求的工程款金额及计算违约金基数变更为6985130.70元。被告中电建湖北电力建设有限公司辩称：1、被告已如期支付所有工程款，并无违约行为，原告主张违约金无事实依据。2、合同约定了付款条件，即以涉案工程业主单位与被告进行结算为付款条件，而原告并没有满足条件。3、双方未进行结算，原告是以被告向涉案工程业主单位报送的结算材料计算工程款，不能证明原告的结算金额。综上，请求驳回原告的相关诉讼请求，依法裁判。本院经审理认定事实如下:2017年12月26日，哈密市博鑫石墨新材料有限公司（以下简称：博鑫公司）与被告签订《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8万吨/年新型石墨材料项目工程总承包合同》。2018年3月，被告与原告签订合同。该合同约定，被告将哈密市博鑫石墨新材料有限公司8万吨/年新型石墨材料项目建筑工程（I标段）转包给原告施工。工程内容：生产规模8万吨/年矿热炉用大规格超高功率石墨电极项目厂房及附属设施建（构）筑物建筑工程。工程承包范围：原材料转运、煅烧、沥青转运站、返回料处理、生电极厂房等建筑工程。施工地点：新疆兵团第十三师骆驼圈子工业园区。计划开工时间：2018年3月11日，计划竣工时间：2018年6月30日。合同第四条约定，合同价款暂定30000000元；合同价格形式：按施工单位实际施工的工程量套用相关定额，并按约定的下浮率结算。合同第二部分（通用合同条款）第1.10.3项（场内交通）约定，除发包人按照合同约定提供场内道路和交通设施外，承包人负责修建、维修、养护和管理施工所需的其他场内临时道路和交通设施。第7.8.6项约定，暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于7.8.2项（因承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程即合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。合同解除的，按照16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。第16.1.1项（发包人违约的情形）约定，在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（2）发包人明确表示不履行或者实质上已停止履行合同的。第16.1.3项（发包人违约解除合同）约定：（1）发生第16.1（2）的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。第16.1.4项（因发包人违约解除合同后的付款）约定，因发包人违约解除合同的，发包人应向承包人支付下列金额，承包人应按发包人要求期限向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日前所完成工程的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款且运至项目现场的材料、工程设备和其他物品的合同金额。发包人支付这些合同金额款项后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人撤离施工场地及遣散承包人人员的金额；（4）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。第16.3.4项（合同解除后的评估、付款和结清）约定：（1）合同解除后，应由业主/总包/监理方（效力并列）及发包人协商确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供材料、施工设备、工程设备和临时工程等价值。第16.3款（第三人造成的违约）约定，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。合同第三部分（专用合同条款）第1.5款（合同文件的优先顺序）约定：（1）合同协议书；（2）专用合同条款及其附件；（3）通用合同条款……。第8.8.1项（承包人提供的施工设备和临时设施）约定，关于修建临时设施费用承担的约定：发包人、承包人、监理方等各自承担自身的临时设施费。第12.1.4项（结算下浮让利）约定，结算价让利，其中建筑安装工程正负价差部分不参与下浮，结算值=A-（A-B）*C,建筑安装工程税前总价A;不参与下浮部分B=编制基准期内价差；下浮率C=8%。第12.4.6.1项（工程款支付）约定，进度款的支付：工程进度款按月支付。发包人审核确认后，按业主单位及发包人确认的价款的60%支付给承包人，支付时间为下月的20日前。若发生业主单位未确认乙方（承包人）申报的结算价款或业主单位未付款的情形，发包人将暂停不予支付工程款项。第16.1.2项（发包人违约的责任）约定，发包人违约责任的承包方式和计算方式：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认第14天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。超过28天，应以当期迟延支付的金额为基数，按照每日0.1%计算违约金。上述合同签订后,原告按照合同约定开始施工。2018年6月，被告通知原告暂停施工。2018年8月9日，博鑫公司向被告发出清算通知。2018年8月15日，被告向博鑫公司回函，同意博鑫公司提出的清算事宜，并提出以下意见：“贵我双方应于30日内完成清算相关工作，明确已完工工程量、工程造价、材料设备及其他价款等，并同时明确已确定清算的付款时间”。另外，该回函中载明：“在贵公司违约及零付款的前提下，我公司项目人员苦苦支撑，已为本项目实施垫付和投入了巨大的资金，因贵公司违约导致工程无法顺利进展，现场劳资纠纷与供应商合同纠纷层出不穷，我公司遭受了巨大的压力，也给我公司造成巨额损失。导致我公司不得已依据合同通用条款7.8条暂停施工，以降低损失的扩大”。2018年8月16日，博鑫公司向新疆新建联项目管理咨询有限公司发出工作联系单，内容为：“博鑫石墨项目湖北电建承建的部分需要现场确认和清算，现请贵单位到现场协助我单位进行工程量确认和相关的清算工作。望贵单位尽快安排相关工作人员到现场与我单位联系”。2019年3月31日，原告就涉案工程制作《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目结算书》（以下简称：结算书），被告盖章确认后以自己名义提交给博鑫公司审计。结算书载明：博鑫石墨工程进度总造价6746549.44元、临时马路费用50983.94元、塔吊及基础设施费用200052.41元、电房内高压柜设备费用230000元、现场剩余材料及临时设施费用2188545元（其中临建板房费用426400元），总造价9416130.79元。2019年5月29日，博鑫公司、被告共同出具了《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目施工工程界面界定情况说明》（以下简称：工程界面界定情况说明），确认了截至2019年5月29日被告完成的工程量，同时对下列费用提出异议：临设建筑面积的结算、现场剩余材料处理、塔吊闲置费用、停工期间管理人员发生的费用、脚手架钢管闲置费用等。另外，该说明确定被告退场后，中国二冶集团有限公司拟承接该工程。现原告以被告拒不支付工程款为由诉至本院，请求判如所诉。庭审中，原告陈述，截至目前被告已支付工程款2431000元。《结算书》中电房内高压柜设备不属于其施工项目，该项费用所涉及的230000元应从总造价中扣除。即被告应向其支付工程款总额为6755130.79元。另查，被告辩称《结算书》系其与业主单位博鑫公司进行结算的资料，不能作为原、被告之间结算的依据，故不认可《结算书》中载明的结算金额。经本院释明后，被告明确表示拒绝申请工程造价司法鉴定。2020年12月10日，本院向新疆新建联项目管理咨询有限公司博鑫石墨项目造价咨询项目负责人调查核实相关情况，该工作人员陈述：1、2017年博鑫公司委托该公司做工程进度审核；2、按照规定，工程结算书由施工单位制作提交给业主单位审核，业主单位审核通过后再交由审计单位审计，但博鑫公司的人都走了，所以涉案《结算书》由原告提交给该公司审计；3、该公司未出具审计报告，原因是委托审计单位博鑫公司未向审计单位提交《结算书》，且该《结算书》中部分资料是复印件，另外博鑫公司未向审计单位支付审计费用。以上事实，有原告提交的《施工合同》、《结算书》、《工程界面界定情况说明》，被告向本院提交的《情况说明》，以及当事人当庭陈述等予以证实，本院予以确认。本院认为，关于原告主张解除双方签订的《合同》的请求。首先，《合同》第7.8.6项约定，非因承包人原因及不可抗力致使暂停施工持续84天以上不复工，并影响到整个工程即合同目的实现的，承包人有权解除合同。经查，被告已因博鑫公司未按约定支付工程款而暂停施工，且一直未恢复施工，因此原告要求解除合同符合双方约定。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。经查，博鑫公司通知被告清算工程量，且被告已出具《结算书》，双方就涉案工程项目施工界面界定亦出具了情况说明，上述事实证实博鑫公司与被告之间签订的《哈密市博鑫石墨新材料有限公司8万吨/年新型石墨材料项目工程总承包合同》已终止履行。该合同终止履行导致原、被告之间的分包合同无法继续履行，合同目的已无法实现。因此，原告要求解除《合同》符合法律规定。综上，本院支持原告要求解除《合同》的请求。关于原告主张的工程款金额的确定问题。第一，双方争议的焦点为：原告提交的《结算书》能否作为原、被告之间结算工程款的依据。本院审查认为，《结算书》虽非原、被告之间的结算资料，但被告将该《结算书》作为工程款结算资料提交给博鑫公司审计，证明被告认可《结算书》中的结算金额。庭审中，被告否认与原告进行了结算，亦不认可原告主张的工程款结算金额，但经本院释明后拒绝申请司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。综上，本院支持原告的主张，将《结算书》作为结算双方工程款的依据。《结算书》确定涉案工程各项费用合计9416130.79元，扣除非原告施工的电房内高压柜设备费用230000元，剩余金额9186130.79元。第二，合同第8.8.1项约定，承包人修建临时设施产生的费用由承包人自行承担。《结算书》中临建板房费用为426400元，根据合同约定该项费用由原告自行承担，故应从工程款中扣除，即工程款金额为8759730.79元（9186130.79元-426400元）。第三，原告陈述，双方约定被告按照总工程款金额的8%收取管理费，剩余部分为原告的工程款，即原告的工程款总额为8058952.33元（8759730.79元-8759730.79元*8%）。扣除被告已支付的2431000元，原告的工程款金额为5627952.33元。被告辩称，合同约定若发生业主单位未确认承包人申报的结算价款或业主单位未付款的情形，发包人将暂停不予支付工程款项。现博鑫公司未确认《结算书》，亦未向被告支付工程款，因此被告不应向原告支付工程款。本院审查认为，上述约定系双方对支付工程款附加的条件。在出现该上述情形时，被告作为总承包合同的合同相对人应采取积极有效措施督促博鑫公司及时确认《结算书》并支付工程款。若被告怠于行使合同权利，原告作为第三人无权要求博鑫公司确认《结算书》，亦无权依据《结算书》向博鑫公司主张权利，那么被告即可按照双方约定一直不履行支付工程款的义务。基于此，在出现博鑫公司未确认《结算书》或者未支付工程款的情形时，被告应采取积极有效措施督促博鑫公司及时确认《结算书》并支付工程款，避免损害原告的合同权益。根据新疆新建联项目管理咨询有限公司博鑫石墨项目造价咨询项目负责人陈述，博鑫公司已人去楼空，该公司已不可能就涉案工程出具审计报告，因此原告提交给博鑫公司的《结算书》已不可能得到博鑫公司的确认，博鑫公司亦不可能支付工程款。但是，至原告起诉时，涉案工程停工已长达2年之久，被告未采取积极有效措施及时主张权利，其以消极的方式导致不向原告支付工程款的情形长期存在，损害了原告的合同权益，已构成违约。另外，合同第16.3款约定，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。根据该约定，即便因博鑫公司原因导致被告违约无法支付工程款，被告亦应当向原告承担违约责任。另外，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。双方关于付款约定的附加条款，排除了违约方应承担违约责任的义务，不符合上述法律规定。对于被告上述辩解意见，本院不予采纳。综上所述，被告应向原告支付工程款5627952.33元。另外需要说明的是，《结算书》中的金额实际由博鑫石墨工程进度总造价、临时马路、塔吊及基础设施、现场剩余材料及临时设施四部分组成。其中，工程进度总造价属合同内施工范围，临时马路系博鑫公司委托修建，此两项产生的费用均为工程款。塔吊及基础设施、现场剩余材料及临时设施属《合同》第16.4.1项（因发包人违约解除合同后的付款）约定的损失赔偿款，不属于工程款范围。因此，上述金额中实际包括工程款及违约赔偿款。关于原告主张的违约金（以欠付工程款金额为基数，自2018年9月28日起按日千分之一计算至付清之日止）。首先，涉案工程停工至今，被告未足额向原告支付工程款，构成违约，原告要求被告承担违约责任符合双方约定，本院予以支持。其次，关于计算违约金的基数。《结算书》中博鑫石墨工程进度总造价6746549.44元及临时马路费用50983.94元为工程款，塔吊及基础设施费用200052.41元、现场剩余材料费1762145元（2188545元-426400元）为损失赔偿费用，不属于工程款范围，不应计算违约金，故计算违约金的基数应为3822730.71元{5627952.33元-[（200052.41元+1762145元）-（200052.41元+1762145元）*8%]}。第三，关于违约金的起算时间。合同第12.4.6.1项约定，工程进度款按月支付，发包人审核确认后，按业主单位及发包人确认价款的60%支付给承包人，支付时间为下月的20日前。本案中，工程款结算的时间为被告在《结算书》中盖章确定之时，而原告制作《结算书》的时间为2019年3月31日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程未实际交付的，为提交竣工结算文件之日。依照该规定，利息计付时间应为2019年3月31日。第四，关于违约金的计算标准。合同第16.1.2项约定，发包人违约责任的承包方式和计算方式：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人超过28天不支付工程款，应以当期迟延支付的金额为基数，按照每日0.1%计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被告虽未提出违约金过高的主张，但其以未违约进行抗辩，视为其认为违约金过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依照上述法律及司法解释规定，本院将双方约定的违约金计算标准调整为同期人民银行贷款基准利率的1.3倍，即5.66%（4.35%*1.3）。综上，被告应以3822730.71元为基数，自2019年3月31日起按年利率5.66%向原告支付违约金至付清之日止。关于原告主张确认其工程款债权具有优先受偿权的请求。《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类及内容，由法律规定。建设工程价款优先受偿权作为一种物权性权利，享有该权利的主体必须由法律明确规定，而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。本案中，原告作为分包工程的实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。因此，本院不予支持原告提出的该项诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款、第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中电建湖北电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东宇兴建设有限公司支付工程款5627952.33元；二、被告中电建湖北电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东宇兴建设有限公司支付违约金（以3822730.71元为基数，按年利率5.66%计算，自2019年3月31日起至付清之日止）；三、驳回原告山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59086元，由原告山东宇兴建设有限公司负担7890元，被告中电建湖北电力建设有限公司负担51196元。邮寄送达费80元，由被告中电建湖北电力建设有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院。当事人对生效法律文书申请执行的期限为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的从每次履行期间的最后一日起计算；法律文书没有规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 董  如  意人民陪审员 周  北  衡人民陪审员 约麦尔·奥斯曼二〇二一年四月七日书 记 员 唐     慧1