广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5772号上诉人（原审被告）：广州世达橡塑科技有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇福和三迳村四大向。法定代表人：杨文平，职务董事长。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张安安，男，1961年4月9日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：林征华，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕庆楠，广东天穗律师事务所实习律师。原审第三人：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路19号恒通大厦。法定代表人：朱军，职务董事长。原审第三人：江苏省恒通市政建设有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区棠东官育路6号C303房。法定代表人：王峰，职务经理。上诉人广州世达橡塑科技有限公司（以下简称“世达公司”）因与被上诉人张安安、原审第三人江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称“恒通公司”）、江苏省恒通市政建设有限公司广州分公司（以下简称“恒通公司广州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5044号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序由审判员独任审理，现已审理终结。上诉人世达公司向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5044号民事判决，改判驳回张安安的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张安安承担。事实与理由：1.原审法院认定张安安与恒通公司之间存在借用资质的挂靠关系，世达公司与张安安之间存在发包人与实际施工人的合同关系，以及认定世达公司与恒通公司之间合同无效属于事实认定错误，证据不足。（1）张安安并未提交任何挂靠合同或类似性质的证据材料用以证明其与恒通公司之间存在借用资质的挂靠关系。（2）不论恒通公司支付了张安安多少工程款，都与世达公司无关，世达公司自始至终都是与恒通公司发生合同关系，所有的证据材料都能证明恒通公司与世达公司之间是基于总承包合同关系，与张安安无关。（3）恒通公司从未确认其与张安安之间存在借用资质的合同关系，张安安声称其在总承包合同上签名，但并未提供相关证据。（4）世达公司与恒通公司之间存在合法的发包和承包关系，世达公司与恒通公司之间签订《建设工程总承包合同》，工程款亦支付至恒通公司名下，恒通公司现场有项目经理和工程管理人员，均足以证明涉案《建设工程总承包合同》是真实合法有效的。（5）世达公司与恒通公司之间真实合法有效的建设工程合同关系与恒通公司之间的挂靠关系是两种不同的法律关系，即便张安安是实际施工人，也是其与恒通公司之间的合同关系，世达公司对此不知情。（6）张安安声称其中途被恒通公司赶出去了，如其“自认”属实，则其也不能认定为本案适格的“实际施工人”。至少在张安安离场后，世达公司与恒通公司之间的建设工程总包合同是在法律框架下进行的，并不存在转包、分包或挂靠关系，这段时间的发包人与承包人的合同不应无效。2.现行法律法规及司法解释只规定了承包人才有权利要求退还保证金，并未赋予实际施工人有权直接要求发包人退还保证金，只能通过承包人主张该权利，本案中，即便张安安是实际施工人，但其并非承包人，原审法院错误地将“实际施工人”认定为承包人并判定世达公司直接向张安安退还保证金100万元，属于事实认定和适用法律错误，违反了“合同相对性原则”。张安安虽然向“杨文平”支付了100万元，但这100万元是其代恒通公司向世达公司支付的保证金，“代为支付”和“支付”显然在法律后果上完全不同，代为支付的法律后果由比代理人即恒通公司享有和承担，与代理人本身是无关的。3.原审法院认定张安安支付了工人工资、材料商货款，证据不足。虽张安安提交了部分单据，但该等材料商单据并不能相互印证，无法形成完整证据链，其也没有提供相应流水单加以证实；事实上，张安安用以证明的款项是世达公司支付给恒通公司的工程款，有恒通公司开具的财务收据、支票、代付款协议等证据加以证实；所谓的工人工资支付证明，上诉人在原审程序中已经提供证据证明实际上是世达公司支付的款项，是中新镇政府主持下解决工人闹事且责令业主方支付的工人工资款，与张安安无关。4.世达公司没有收到被上诉人支付的254863.3元，原审法院判定上诉人支付254863.3元给张安安没有任何事实依据，理应予以纠正。世达公司作为建设单位，已经自行向有关政府部门支付了相关款项，并在原审庭审中提交了相应转账记录和回单。这些回单不能作为张安安支付的凭证。被上诉人张安安辩称，1.2015年2月后，张安安不再具体负责工地的生产管理，由戴运东、方仕平负责，张安安女婿何喜伶负责材料采购，但经济上财务上还是张安安负责。2.张安安在原审提交了6张向恒通公司缴纳税金和管理费的收据，管理费按6.5％收取，恒通公司还向张安安收取农民工工资保证金，恒通公司的安全员的工资还由张安安发放，以上足以证实挂靠的存在。3.涉案的100万元为合同保证金，并非世达公司上诉主张的质量保证金，应由承包人主张退还。4.涉案100万合同保证金系张安安直接支付给世达公司，世达公司出具的收据也特意注明“张安安”字样，收据一直由张安安持有，不存在代恒通公司支付的意思表示。若是代原审第三人支付，收据理应由恒通公司收执才符合常理，恰恰相反该收据一直有张安安持有。5.256845.3元的垫付资金，虽然不是由张安安直接支付给世达公司，是由张安安付给恒通公司，再由恒通公司付给世达公司的，法院可以调取恒通公司的相关银行流水。张安安其实也想直接付给世达公司，只是个人无法直接给单位汇款而已。况且，世达公司已经出具了收据由张安安收执，如果没有收到256845.3元为何出具收据给张安安。6.张安安是涉案工程的实际施工人。相关工程进度款实际由张安安接收。无论张安安把收据开给世达公司，还是开给恒通公司，但世达公司出具的支票均实际给到张安安本人。世达公司向法院提交的证据亦证实：支票实际领取人是张安安。张安安领取的支票大部分用于购买原材料、聘请专业班组、缴纳税金管理费。原审第三人恒通公司、恒通广州分公司未发表意见。张安安向原审法院起诉请求：1.世达公司向张安安退还合同保证金100万元和利息（以100万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年7月31日计至实际退还之日止）；2.世达公司向张安安退还工程垫资256845.3元和利息（以256845.3元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年7月31日计至实际退还之日止）；3、本案诉讼费用由世达公司承担。原审法院认定事实：2013年7月31日，世达公司（甲方、发包方）与恒通公司（乙方、承包方）签订一份《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》，合同约定，工程名称为广州世达橡塑科技有限公司橡胶塑料密封件制品生产研发项目的厂房、宿舍及附属设施工程，承包方式为包工包料等大包干方式；合同总价为2900万元；本工程须向政府缴纳的费用（除永久用电工程），包括但不限于新型墙体保证金、散装水泥保证金等、白蚁防治，均由乙方负责，且均已包含在工程款中；合同签订后三个工作日内乙方支付150万元（其中100万元现金到甲方账户作为合同保证金，50万元公司支票作履约保证金，打款账号必须是与甲方签合同单位的账户），不计利息，且于工程通过验收合格后三个工作日全额归还乙方等内容。2013年8月13日，张安安向世达公司的法定代表人杨文平转账支付100万元。2013年8月14日，世达公司向张安安出具一份《收款收据》，载明今收到恒通公司（张安安）交来合同保证金100万元。2013年10月16日，张安安向恒通公司广州分公司转账支付256845.3元。2013年10月18日，世达公司向张安安出具三份《收款收据》，分别载明（代收）恒通公司交来的支付增城区城乡建设管理局墙体材料专项基金220620元及散装水泥专项资金13237元，支付增城区环境保护局排污费22988.3元。另，张安安提供部分支票、发票、收据，拟证明关于工程款的支付流程为，由世达公司开出支票给恒通公司，恒通公司开具发票给世达公司，恒通公司扣除税费和管理费后，将剩余工程款支付给张安安，由张安安开具收据给恒通公司或恒通公司广州分公司。前述证据中有部分收据加盖恒通公司财务专用章，并注明收到广州世达橡胶塑料密封件制品生产项目工程（张安安）缴纳税费及管理费的内容。对上述证据，世达公司认为，支票是开具给恒通公司的，并非由张安安领取，而发票收款方是恒通公司，不能证明与张安安有关。恒通公司、恒通公司广州分公司对真实性认可，但认为不能证明张安安是实际施工人。张安安提供部分收据，拟证明其部分收据出具给恒通公司，部分收据出具给世达公司，但工程款都是由世达公司支付。世达公司对此不予确认，其认为张安安只是恒通公司的代表，世达公司以支票方式付款，并非支付给张安安。张安安提供部分收据及合同，拟证明其购买材料，聘请各专业班组并支付相应工程款。世达公司对此不予确认，其认为这是恒通公司内部管理问题，不能证明张安安是实际施工人，其只认可恒通公司作为涉案工程的总包方。世达公司提供部分收据、支票，拟证明其支付给恒通公司的部分工程款中虽经手人有张安安，但张安安只是作为恒通公司的代表签收支票，收据上有恒通公司财务专用章，可证实张安安只是恒通公司的职务代表人，并非实际施工人。张安安对此表示，真实性无异议，但工程款是由张安安收取。2020年6月28日，原审法院立案受理本案。原审审理过程中，各方陈述如下：张安安陈述，（一）发包人是世达公司，承包人是恒通公司，实际施工人是张安安。其与恒通公司是挂靠关系，对应的证据就是其缴纳税费和管理费的收据，该税费和管理费其实就是挂靠费的性质。（二）其就涉案工程已收取工程款2400多万元，其中现金支付的是世达公司支付的，支票支付的是世达公司支付给恒通公司，再由恒通公司开具支票或现金的方式支付给张安安。（三）2020年12月3日，经其咨询了解，墙体材料专项基金、散装水泥专项资金及排污费均已由世达公司缴付至区环境保护局和城乡建设管理局，其中排污费不能退回，而墙体材料专项基金、散装水泥专项资金可由世达公司在工程竣工验收合格后申请退回，但至今世达公司仍未退回。不论上述款项是否可以申请退回，是否实际退回，世达公司均应退还给张安安。原因是该三笔费用本应由世达公司负担，且根据合同约定，向政府缴纳的费用，包括在工程进度款内，而世达公司未举证上述款项包含在张安安收取的工程进度款内。（四）其提交笔迹形成时间申请书，请求对《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》第20页的“杨文平”及“钟辉”笔迹形成时间进行鉴定。世达公司陈述，（一）发包人是世达公司，承包人及实际施工人均是恒通公司。（二）其是收取了合同保证金100万元，但其认为该款项是张安安代恒通公司支付的。（三）涉案工程已在2018年6月交付使用，并在6月27日进行质量验收，同年年底进行消防验收。（四）不同意退还保证金，原因是在工程后期，恒通公司无力支付相应的材料款及分包方的款项，所以有一大半款项是由世达公司直接支付给材料商及分包方。世达公司就涉案工程支付的全部款项包括支付给恒通公司及材料商、分包方的款项已经超过2900万元，恒通公司应返还款项给世达公司，但具体应返还的金额还没有结算。（五）关于张安安的第二项诉求的款项，世达公司是有收到恒通公司支付的256845.3元后向相关部门缴纳，但该款项有无由相关部门退回，世达公司未在期限内答复法庭。恒通公司陈述，（一）发包人是世达公司，承包人及实际施工人均是恒通公司。其不确认与张安安之间是挂靠关系，其没有收取挂靠费。张安安是涉案工程的现场前期管理人员，并不属于具体班组。（二）合同保证金100万元是张安安代恒通公司支付的。（三）其是有付款给张安安，具体金额不清楚，但确认有支付2000多万。（四）关于张安安的第二项诉求的款项，其认为应与第一项诉求的保证金一并由世达公司向恒通公司返还后，由恒通公司与张安安另行结算。原审法院认为：对于张安安是否涉案工程的实际施工人的问题。张安安对此提供了其支付人工款、购买材料款的相关收据，而恒通公司、恒通公司广州分公司虽不认可张安安为实际施工人，但庭上亦确认其已经向张安安支付工程款2000多万。结合张安安提交的其收取工程款的有关收据，加盖有恒通公司财务专用章的税费及管理费收据等证据，原审法院采信张安安通过挂靠恒通公司的方式取得涉案工程，涉案工程实际施工人为张安安的主张。张安安并无证据证明其具备相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，世达公司与恒通公司签署的《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》为无效合同。因上述合同无效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，世达公司已经确认其接收、使用涉案工程且进行验收，同时世达公司在本案中也没有抗辩涉案工程存在质量问题，可视为涉案工程已经合格。因此张安安作为实际施工人向世达公司交纳的保证金，应由世达公司予以返还。张安安主张要求世达公司返还保证金100万元以及支付利息，理据充分，原审法院予以支持。利息应以100万元为本金，从本案立案之日即2020年6月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止。世达公司抗辩其与张安安之间不存在合同关系，保证金应为恒通公司缴纳，与事实不符，原审法院不予采信。世达公司抗辩其多付工程款，因此保证金无须返还，并无依据，原审法院不予采信。至于张安安主张返还的工程垫资款即墙体材料专项基金、散装水泥专项资金及排污费。从查明的事实来看，张安安向世达公司支付了墙体材料专项基金、散装水泥专项资金以及排污费，而世达公司亦确认其已向相关部门缴纳上述款项。世达公司作为涉案工程的建设方，其以自身名义向相关部门交付的费用，因此世达公司申请返还与否，属于世达公司自身权利的处分以及世达公司与相关部门之间的关系，不影响世达公司与张安安之间基于代付关系而产生义务的履行。张安安作为代为支付的主体，其有权要求世达公司返还上述墙体材料专项基金、散装水泥专项资金以及排污费。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，参考双方之间《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》的约定，上述墙体材料专项基金、散装水泥专项资金包含在工程款中，因此在涉案工程已经合格的情况下，世达公司亦应于返还。综上，张安安主张要求世达公司返还工程垫资款即墙体材料专项基金、散装水泥专项资金、排污费共计256845.3元及支付利息，有据可依，原审法院予以支持。利息应以256845.3元为本金，从本案立案之日即2020年6月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止。世达公司抗辩上述款项应由其与恒通公司之间进行冲减，并无依据，原审法院不予采信。张安安提出对《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》第20页的“杨文平”及“钟辉”笔迹形成时间进行鉴定，与本案待证事实并无必要，原审法院对该鉴定申请不予接纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广州世达橡塑科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张安安退还保证金1000000元以及支付利息（以1000000元为本金，从2020年6月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、广州世达橡塑科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张安安退还256845.3元以及支付利息（以256845.3元为本金，从2020年6月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；三、驳回张安安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8510元，由张安安负担634元，由广州世达橡塑科技有限公司负担7876元。诉讼保全费5000元，由广州世达橡塑科技有限公司负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，世达公司向本院提交代付字据，手写载明：“受到江苏省恒通市政建设有限公司委托，代付广州市世达橡塑科技有限公司（广世会字2013-001号）合同保证金壹佰万元整。交款人张安安2013年8月13日”。张安安确认是其本人签名。本院认为，综合双方诉辩意见和本案情况，本案二审的主要争议焦点为张安安是否能向世达公司主张涉案款项的问题。本院对此评析如下：综合本案的证据，可以认定张安安参与了涉案工程的施工，至于张安安是否通过借用恒通公司的资质取得涉案工程，亦或是通过恒通公司的转包而取得涉案工程，直接影响的是如何认定《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》的合同主体相对方的问题。而不论张安安是通过借用恒通公司的建筑资质直接签订合同取得涉案工程，还是通过恒通公司转包合同取得涉案工程，张安安作为合同相对一方所签订的建设工程施工合同依法均属无效合同，但其根据实际施工的事实依法可以主张基于实际施工产生的费用损失。张安安在本案中主张的款项为合同保证金及墙体材料专项基金、散装水泥专项基金、排污费，根据世达公司与恒通公司签署的《广州世达橡塑科技有限公司工程承包合同》约定，合同保证金在工程验收合格后三个工作日内全额归还恒通公司，并不属于工程款的范畴；而墙体材料专项基金、散装水泥专项基金、排污费等款项，虽合同约定该款项已包含在工程款中，但实际上该款项并非如张安安所主张的属于工程垫资，而是建设单位向政府部门缴纳的具有保证金性质的管理费用，亦不属于工程款范畴。所以，张安安所主张的上述款项均不是基于实际施工产生的费用，不属于法律意义上的工程款，即便张安安为实际施工人，也无权以实际施工人的身份主张工程款之外的款项。基于上述前提，张安安是否能向世达公司主张涉案款项并非取决于张安安的实际施工人身份，而是取决于其与世达公司关于涉案款项有无相关支付的合同关系。根据二审查明的事实，张安安确认代付字据由其本人签署，表明其认可其支付的100万元是代恒通公司支付给世达公司的，而世达公司和恒通公司均认可收取100万元合同保证金是恒通公司支付的，张安安不能因其实际代为支付的行为而取代恒通公司的法律主体地位。根据合同相对性，张安安无权向世达公司主张涉案款项，故张安安向世达公司主张退还涉案合同保证金，缺乏法律依据，本院不予支持。至于墙体材料专项基金、散装水泥专项基金、排污费等款项，并非张安安直接向世达公司支付的款项，而是由张安安向恒通公司支付，再由恒通公司向世达公司支付，并由世达公司向政府部门缴纳，在恒通公司和世达公司均不同意由世达公司直接退还张安安该款项的情况下，根据合同相对性，张安安向世达公司主张退还该款项，亦缺乏法律依据，对其该主张本院亦不予支持。综上所述，被上诉人张安安主张的款项，超出了工程款的范围，而其请求上诉人世达公司直接支付，又缺乏合同依据和直接法律依据，其诉讼请求不应得到支持，原审法院将涉案款项作为工程款并判令上诉人世达公司支付，处理欠妥，本院予以纠正。世达公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5044号民事判决；二、驳回被上诉人张安安的全部诉讼请求。原审案件受理费8510元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费16112元，均由被上诉人张安安负担。本判决为终审判决。审判员  韩方二〇二一年四月十六日法官助理吴煜伦书记员周蓓