山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终128号上诉人（原审被告）：王胜，男，1983年2月4日出生，汉族，居民，户籍所在地:长春市二道区，现住大连市甘井子区。被上诉人（原审原告）：尚德奎，男，1966年3月24日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。上诉人王胜因与被上诉人尚德奎民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王胜上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与被上诉人借款合同关系成立的前提是合伙成立，而一审法院对于合伙是否成立并未进行调查，属于认定事实不清。被上诉人的龙口鑫泰酒业并未实际设立，双方不存在合作基础，且双方之间也没有任何关于合伙经营的约定，不符合交易习惯和交易规则，双方之间并未建立合伙关系。借款合同是实践性合同，只有款项交付后借款合同才具有法律效力，而本案中被上诉人未设立龙口鑫泰酒业，并没有实际出资设立合伙，因此，双方之间的借款合同关系并未成立。根据规定，销售酒类产品必须取得营业执照、《食品流通许可证》或《餐饮服务许可证》、酒类流通备案登记表或酒类批发许可证，而本案中被上诉人并未取得上述证照，根本不能从事酒类的销售，因此，上诉人与被上诉人双方之间合伙并未实际成立，则依据合伙关系而衍生的借款合同关系也不成立；2、若合伙已经设立，20万款项为支付酒款，则被上诉人应该提供20万元酒的相关单据及销售20万元酒的销售记录，同时应该有向上诉人利润分配的证据，而本案中，虽然被上诉人前妻支付20万元，但上诉人并未合伙经营销售酒类，若存在销售，则被上诉人应就销售款项向上诉人分配，若不存在销售，则被上诉人处应该会有20万元酒类，而一审法院对于这些重要的事实并未进行核实。若双方之间真实存在合伙关系，被上诉人应该就支付20万元货款对应的货物或销售款向上诉人分配，但从2013年起至今，被上诉人从未向上诉人分配货物或销售款，说明双方之间不存在合伙关系；3、本案缺少必要共同诉讼人，属于程序违法。被上诉人主张的债权属于夫妻关系存续期间产生的债权，且款项也是由被上诉人前妻对外支付，因此，本案中的债权属于夫妻共同债权，被上诉人的前妻应该参与诉讼，在上诉人提出该观点后，一审法院对此并未进行审查，也未追加必要共同诉讼人参加诉讼，属于程序违法。被上诉人尚德奎答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的借贷关系是否成立。一审中上诉人对被上诉人提交的借款说明、20万元汇款凭证和经销合同无异议，上诉人于2013年8月7日亲笔书写的借款说明足以证实双方就上诉人向被上诉人借款十万元经营早已达成合意并支付完毕。另外，被上诉人将款项汇入四川小诸葛酒业有限公司法定代表人张毅的账户，即完成了对上诉人出借款项的交付，故上诉人与被上诉人之间的民间借贷法律关系已成立并生效。上诉人诉称“借款合同关系成立的前提是合伙成立”的观点与事实和法律不相符。本案是民间借贷纠纷，审查的范围应为民间借贷关系是否成立并生效，合伙关系是否成立与民间借贷之间没有必然联系，其成立与否并不能否定民间借贷关系的效力；2、一审程序合法，被上诉人前妻王爱霞可不参与诉讼。一审中，被上诉人和上诉人均认可王爱霞向张毅汇款20万元的事实。汇款期间被上诉人与王爱霞为夫妻关系存续期间，被上诉人委托妻子王爱霞付款符合常理和法律规定，上诉人的借款说明已载明向被上诉人借款经营，因此，被上诉人以原告名义提起诉讼程序合法。被上诉人尚德奎向一审法院起诉请求：一、判令上诉人给付被上诉人借款10万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实，被上诉人与上诉人父亲系朋友关系，2013年7月，任四川小诸葛酒业有限公司销售的上诉人王胜与被上诉人达成初步合作意向，并邀请被上诉人共同到四川小诸葛酒业有限公司参观并签订经销合同。被上诉人在参观期间于2013年7月22日委托其前妻王爱霞通过龙口农商银行账户（户名：王爱霞，卡号：6223××××5648）向四川小诸葛酒业有限公司的法定代表人张毅的账户（户名：张毅，卡号：6217××××3940）汇款5万元作为定金，并在汇款凭证“附加信息及用途”标注“货款”。2013年7月23日，被上诉人与四川省小诸葛酒业有限公司签订经销合同一份，载明“甲方：四川省小诸葛酒业有限公司……乙方：尚德奎……一、合同期限：本合同签署有限期自2013年7月23日至2014年7月23日……五、市场操作要求：1、乙方首批货款在本合同签订之日起15日内全额汇入甲方加盖财务专用章确定的指定账户，（合同定金伍万元在首批货款中冲抵）否则，视乙方违约，本合同自行失效。2、甲乙双方经协商规定乙方首单订货金额为人民币贰拾万元……”。对此被上诉人称，上诉人与其约定二人合伙经营，因上诉人系四川小诸葛酒业有限公司的工作人员，经销合同不方便出现上诉人的名字，因此以被上诉人的名义签订了经销合同。合同签订后，上诉人于2013年8月7日向被上诉人出具借款说明一份，载明“本人与龙口鑫泰酒水尚德奎合伙经营四川小诸葛酒业公司所生产小诸葛酒，前期经营共出资人民币贰拾万元正，其中尚德奎为本人垫资人民币拾万元正，此款为本人向尚德奎借款经营。王胜2013.8.7”。借款说明出具当日，被上诉人委托其前妻王爱霞将剩余15万元货款通过龙口农商银行账户（户名：王爱霞，卡号：6223××××5648）支付至四川小诸葛酒业有限公司的法定代表人张毅的账户（户名：张毅，卡号：6217××××3940）。借款发生后，上诉人至今未能偿还借款。一审法院认为，借款应当偿还。本案的争议焦点为被上诉人、上诉人之间的借贷关系是否成立。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，被上诉人提交的借款说明能够证明被上诉人、上诉人之间就10万元借款已达成借款合意，被上诉人按照借款说明和经销合同中的约定将涉案的10万元款项交付至四川小诸葛酒业公司法定代表人张毅的账户中，即为上诉人垫付了二人合伙经营小诸葛酒的前期出资，即被上诉人完成了对上诉人王胜出借款项的交付义务，故被上诉人、上诉人之间的借贷法律关系已成立并生效。现被上诉人依据借款说明起诉上诉人要求其偿还10万元借款，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。对被上诉人主张的借款利息，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第123条规定，公民之间的无息借款，有约定还款期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。本案中，对于还款期限，被上诉人、上诉人未在借款说明中予以明确，现被上诉人主张上诉人自起诉之日起至还款之日止计算利息，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。关于利率，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，被上诉人起诉要求上诉人自2020年5月12日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条之规定，判决：王胜自判决发生效力之日起十日内偿还尚德奎借款10万元及利息（利息以10万元为基数，自2020年5月12日起至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由王胜承担。本院二审审理查明，被上诉人尚德奎与案外人王爱霞于1988年12月10日登记结婚，2018年3月28日协议离婚，离婚协议中载明：“双方在婚姻存续期间各自产生的债权债务各自享有或承担。”案外人王爱霞向本院提交证明中载明：“2013年尚德奎让我向四川小诸葛酒业公司张毅汇款20万元与王胜合伙销售小诸葛酒，之后王胜给尚德奎打了10万元借条。这10万元在我与尚德奎离婚协议书中已处理，这笔债权归尚德奎所有，与我无关。我以后也不会以该笔债权向王胜主张权利。”本院认为，2013年8月上诉人向被上诉人出具的借款说明，明确表示与被上诉人合伙经营四川小诸葛酒业有限公司小诸葛酒并向被上诉人借款10万元，且借款说明出具当天，被上诉人前妻向四川小诸葛酒业有限公司的法定代表人账户转账15万元加上前期已经转账的5万元定金，共计20万元。这与被上诉人与四川小诸葛酒业有限公司签订的经销合同约定的首单订货金额一致，上诉人与被上诉人拟合伙经营小诸葛酒的事实清楚。合伙关系与借贷关系是两个独立的法律关系，上诉人主张合伙关系不成立则借贷关系即不成立的辩解理由不成立，本院不予支持。关于上诉人上诉称被上诉人前妻应为共同诉讼人参加诉讼的主张。本院认为，在涉案借款发生时期，被上诉人与其前妻尚在婚姻关系存续期间，被上诉人主张系其委托前妻转账，上诉人出具的借款说明系向被上诉人借款，且被上诉人提供的离婚协议及其前妻出具的证明，也能够佐证涉案债权归被上诉人个人拥有，故被上诉人前妻未参加诉讼并无不当。综上所述，上诉人王胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王胜负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张秀波二〇二一年四月六日书记员  马小云