广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终1230号上诉人（原审原告）：广东省化州市第四建筑工程公司，住所地：广东省化州市杨梅镇梅南路1号镇政府办公楼四楼，统一社会信用代码91440982195221582R。法定代表人：陈建洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李登峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪雯，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖春儒，男，汉族，1964年8月12日出生，住所地：深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：冯锦亨，男，汉族，1954年5月18日出生，住所地：深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：谭锦洪，男，汉族，1951年9月10日出生，住所地：深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：何汉坚，男，汉族，1946年3月25日出生，住所地：深圳市宝安区。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：景佩茹，广东正罡律师事务所律师。原审被告：深圳市白花洞实业发展有限公司，住所地：深圳市光明区光明街道白花社区富民大道1号社区综合办公大楼三楼306室，统一社会信用代码：914403007330590263。法定代表人：周锦文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄霆，男，1986年2月1日出生，汉族，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王思宁，女，1993年1月8日出生，汉族，住所地：广东省深圳市南山区。原审第三人：罗辉程，男，汉族，1966年10月1日出生，住所地：广东省廉江市。上诉人广东省化州市第四建筑工程公司（简称化州四建公司）因与被上诉人赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚及原审被告深圳市白花洞实业发展有限公司（以下简称白花洞公司）、原审第三人罗辉程建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初38733号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人化州四建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、被上诉人向化州四建公司连带支付工程款11350000元及利息（以11350000元为基数，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率，自2014年4月19日计至支付之日止，暂计至2019年11月7日为3219553.6元）；三、被上诉人连带向化州四建公司赔偿各项损失共计4124963.57元；四、本案所有的诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决遗漏重要事实且事实认定错误：一、一审判决书第6页对案涉工程的停工时间认定错误。二、一审判决遗漏委托方民晋公司是案涉工程业主方且评估是在原光明办事处要求下开展的重要事实。该《评估报告书》的委托主体是深圳市民晋投资发展有限公司（以下简称“民晋公司”），是案涉工程的业主方。民晋公司作为业主方，其出于确定案涉工程建设所花费的金额的目的委托深圳市鹏建土地房地产资产评估咨询有限公司评估，是无需发包人授权或经得发包人同意的。同时，化州四建公司并未参与评估过程，是在事后才获取到这份《评估报告书》的，因而《评估报告书》具有客观性、公正性，可以作为本案的定案依据。三、一审判决基于事实作出的部分判断错误。（一）一审判决认为《评估报告书》选取的价值时点和评估方法不符合实际损失的计算要求错误。1、《评估报告书》选取的评估方法不影响其作为计算化州四建公司实际损失的定案依据。2、《评估报告书》的价值时点处于案涉工程尚未被拆除、即将被拆除的时间点，目的是为了明确案涉工程建设所花费的金额，以便后续明确施工方损失及后续各方权利义务，该价值时点符合评估要求。（二）一审判决认为监理公司盖章的《工程结算书》，其附件《民晋阁其他费用汇总表》涉及13项费用未经发包人确认且不能如实反映实际损失的事实属于事实认定错误。四、一审判决存在法律适用错误。（一）一审判决认为化州四建公司不申请评估因而应承担未能充分举证的不利后果属于事实认定错误，化州四建公司提交的《评估报告书》客观、真实、完整地反映了涉案工程的价值，可以作为确定化州四建公司损失的依据，化州四建公司已尽到举证责任，不申请鉴定的不利后果不应当由化州四建公司承担。（二）、一审判决认为四被化州四建公司提出的案涉工程核算造价12370080.17元系对其不利事实的自认，故以此为标准确定工程造价，属于适用法律错误，且非常不合理。1、以被化州四建公司提出的案涉工程核算造价12370080.17元作为标准确定工程造价，非常不合理且没有任何法律依据。2、化州四建公司与被化州四建公司签订的《施工合同》属于无效合同，依法应当由被化州四建公司依照化州四建公司所遭受的损失对化州四建公司进行赔偿。综上，一审判决存在遗漏重要事实，认定事实错误，应当依法撤销，改判，请二审法院支持化州四建公司的全部上诉请求，以维护化州四建公司的合法权益。被上诉人赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚未作答辩。原审被告白花洞公司、原审第三人罗辉程未作陈述。上诉人化州四建公司向一审法院起诉请求：1、赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司连带支付工程款11350000元及利息（以11350000元为基数，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率,自2014年4月19日计至支付之日止，暂计至2019年11月7日为3219553.6元）；2、赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司连带赔偿损失5502418.57元；3、赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司负担本案诉讼费、保全费。后化州四建公司变更第2项诉求为：赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司连带赔偿损失4124963.57元。一审法院经审理查明：（一）有关合同签订的事实：2013年3月18日，白花洞公司与赖春儒签订《合作合同书》，双方就合作开发位于白花工业园路地块事宜达成一致，约定项目名称为民晋阁，用地面积约8000平方米，建筑面积约50000平方米；白花洞公司提供项目土地，赖春儒负责出资，项目建成后，白花洞公司、赖春儒分别分得建成项目28%、72%的销售收入或物业；合同签订后赖春儒需在5日内支付5000000元作为前期费用，待收到开工通知书后再支付10000000元，其中安全质量保证金8000000元、工人工资保证金7000000元。2013年8月29日，化州四建公司（承包人）与赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚（发包人）签订《深圳市建设工程施工合同》，约定：1、工程概况。工程名称为民晋阁，工程地点位于深圳市光明区，工程规模为框架结构，地下半层、地上25层、总高度79.5米，建筑面积约57906平方米。2、承包范围。按设计公司设计的施工图纸及图纸会审内容，具体包括桩承台以上基础、主体、入户门、窗、室内外装饰（按毛坯房标准）、水、电工程项目。3、合同工期。开工日期为2013年10月1日，竣工日期2015年1月30日，总日历天数480天。4、质量标准为合格。5、合同价款。按《深圳市建筑工程消耗量标准》（2003）计价，建筑面积暂按57906平方米计算，每平方米单价为1466元，合同暂定总价为84890196元。6、合同附件约定本项目需挂靠有合法资质的建筑公司，并由此公司签署本施工合同。押金3000000元，待工程完成、初验完毕、工人退场时返还。（二）有关工程施工、停工的事实：案涉工程于2013年10月2日开工，于2014年4月19日停工。化州四建公司与赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚确认，案涉工程已付款780万元并退还押金3000000元。本案在诉讼过程中，一审法院依职权向深圳市光明区光明街道办事处函询案涉工程事实，该办事处向一审法院复函。内容如下：一、关于是否是违法建筑的认定及拆除时间。（一）违法建筑的认定。2013年9月23日，原光明规划土地监察中队巡查发现，光明新区光明办事处白花社区XX工业园入口处有一违建，现状为地基，建设行为人为深圳市民晋投资发展有限公司，因其未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，涉嫌违法建设。2014年1月1日，经原光明规划土地监察中队调查发现：深圳市民晋投资发展有限公司在白花社区XX工业园入口所建的地基占用农用地，且该地基未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，确系违法建筑。原光明规划土地监察中队于2013年10月8日、10月11日、10月31日、11月21日多次送达停止违法行为通知书，责令其立即停止违法行为。2014年5月18日，原光明规划土地监察中队对其依法送达限期拆除通知书。（二）拆除时间。2014年3月3日、4月16日，原光明土地监察中队多次组织公务活动对该建筑进行拆除，但未拆除完毕。2018年4月29日至5月6日，根据《光明新区查违办关于进一步落实土地例行督察案件和重点工作项目违法用地整改工作的通知》，原光明办事处对该处违法建筑开展强制拆除行动，拆除建筑面积4287.29平方米。二、拆除前的造价评估文件。该建筑拆除前，原光明办事处执法部门未进行工程造价评估，无造价评估文件。三、拆除前的照片及建筑面积。2018年4月28日，原光明办事处委托深圳市南湖勘测技术有限公司对该处建筑进行测绘，并得出测绘报告。该建筑为一处烂尾楼，建筑面积为4287.29平方米。（附件提供拆除前照片）。四、拆迁补偿情况。该行为人建设的地基属违法建筑，规划土地监察部门依法对其进行清拆处理，不属于拆迁补偿的适用范围，故不存在拆迁补偿。此外，该地块未被纳入土地整备项目范围内，故不涉及征收补偿。（三）有关工程款结算的事实：深圳市民晋投资发展有限公司（白花洞公司投资设立，占股80%，简称民晋公司）委托深圳市鹏建土地房地产资产评估咨询有限公司对民晋阁未完工停建工程半地下室、裙房已完工部分进行评估。该评估公司于2018年6月19日出具《房地产咨询报告》，载明：1、评估时点为2018年5月2日。2、估价方法为重置成本法。3、咨询总值为19150000元（建筑物重置成本-建筑物折旧）。4、评估条件为委托方提供的《工程结算书》《其他费用汇总表》《证明》《建设项目竣工结算汇总表》《单项工程竣工结算汇总表》《单位工程竣工结算汇总表》等复印件。5、建造成本为19325380元，其中（1）前期费用，包括市场调研、可行性分析、勘察设计、施工现场三通一平和临时工程搭建等费用为735571元；（2）建筑安装工程费14711413元；（3）基础设施建设费1765370元；（4）其他工程费，包括工程监理费、竣工验收费等为735571元；（5）工程其他支出费用，参考监理公司提供的资料为1377455元。管理费用为966269元。投资利息为436645元。投资利润为3109244元。以上建筑物重置成本为25193170元。6、建筑物折旧为6046361元。化州四建公司提交、加盖“深圳市古禹建设监理有限公司民晋阁项目监理部”印章的《民晋阁工程结算书》显示，附表《民晋阁其他费用汇总表》记载民晋阁工程其他费用造价为8502418.57元，其中施工阶段中生活区、工棚等临时设施被政府部门拆除补偿费200000元、楼板制安已用材料补偿费800000元、停工补偿费2000000元。上述《民晋阁其他费用汇总表》已作为《房地产咨询报告》的评估依据，评估公司采纳的费用1377455元。化州四建公司主张应计付该汇总表中的其余项目费用，并放弃主张上述3项补偿费，认为发包人还应支付4124963.57元（8502418.57元-200000元-800000元-2000000元-1377455元）。民晋公司于2020年3月16日出具《情况说明》，主张《房地产咨询报告》，系其单方委托进行的评估，目的用于公司内部参考使用，并非对案涉工程的结算，且委托询价未征得赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚的同意及确认。赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚单方编制的《民晋阁半地下室及基础工程结算造价书》，显示案涉工程结算造价为9772363.33元[总造价12370080.17元×（1-约定下浮率21%）]。经一审法院释明，化州四建公司坚持不申请评估，赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司亦明确表示不申请评估、不同意垫付评估费用。（四）有关罗辉程参与案涉工程的事实：赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚主张罗辉程挂靠化州四建公司承包案涉工程，并提供了如下证据：1、《白花洞民晋阁工程项目报价表》，该报价单落款处显示报价单位为化州四建公司，报价人为罗辉程，其中化州四建公司未加盖印章，罗辉程为手写签名。2、《工程会议、会审签到表》，显示罗辉程签到参加了会议。3、2015年1月13日《收款收据》，显示内容为“收到民晋阁项目退回押金3000000元”，经手人落款处有罗辉程签字加捺指印。4、《农村商业银行客户回单》，显示2015年1月谭锦洪向罗辉程个人账户分四笔转账支付3000000元。5、2014年1月16日《收款收据》，显示“收到赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚民晋阁工程款2000000元”，经手人落款处有罗辉程签字加捺指印。6、《农村商业银行客户回单》，显示2014年1月15日赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司谭锦洪向罗辉程个人账户转账支付2000000元。7、2014年月21日《收款收据》，显示“收到赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚民晋阁工程款3000000元”，经手人落款处由罗辉程签名并加捺指印。8、《农村商业银行客户回单》，显示2014年1月21日谭锦洪向罗辉程个人账户转账支付3000000元。9、2014年8月8日《收款收据》，显示“收到民晋阁工程款2800000元”，落款处由罗辉程签名加捺指印。10、《深圳农村商业银行历史交易明细查询报表》，显示2014年4月22日，谭锦洪向罗辉程账户转账支付2800000元。化州四建认可已收取本案工程款780万元。化州四建公司主张罗辉程系案涉工程现场管理人员。（五）其他事实：赖春儒与白花洞公司有关合作建房合同关系纠纷，经一审法院立案审理，于2018年8月20日作出（2018）粤0306民初14880号民事判决书，认定双方签订的《合作合同书》无效，并判令白花洞公司向赖春儒返还投资款1900万元及利息。该民事判决已生效，并进入强制执行阶段。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案处理需解决以下三方面问题，一是有关责任主体的认定，二是合同效力的认定，三是工程款数额的认定。（一）有关本案责任主体的认定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定，“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”结合本案，白花洞公司与赖春儒签订《合作合同书》约定合作开发民晋阁项目并按比例分配建成项目，双方成立合作建房合同关系。赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚与化州四建公司签订《深圳市建设工程施工合同》，将民晋阁工程发包给化州四建公司施工。依据上述司法解释的规定，白花洞公司应与赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚共同向化州四建公司承担本案建设工程施工合同责任。至于赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚主张罗辉程挂靠化州四建公司承包本案工程的主张，化州四建公司、罗辉程均未予确认，罗辉程对化州四建公司的诉讼主体资格亦无异议，且赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司向化州四建公司承担义务并不增加赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司负担，且化州四建公司系案涉合同的签约主体，基于合同相对性原理，对赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚提出的该项抗辩，一审法院不予采纳。（二）有关本案合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”结合本案，案涉工程未取得建设工程规划许可证等合法报建手续并已被规划土地监察部门认定为违法建筑且拆除，故案涉工程建设属违法建设行为，赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚与化州四建公司签订的《深圳市建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为无效。（三）有关本案工程款支付金额的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”结合本案，案涉工程已被政府拆除，白花洞公司与赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚已实质无法验收并利用该工程，故化州四建公司承包建设案涉工程的工程费用不宜参照合同约定予以折价补偿，而应作为合同无效的损失进行处理，该损失的具体负担应结合双方当事人的过错程度进行核算。一是各方责任比例的认定。结合本案，取得案涉工程规划审批手续的责任在于发包人，白花洞公司和赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚明知案涉工程未办理合法规划审批手续而将工程发包建设具有主要过错。化州四建公司明知案涉工程未经合法报建亦签约施工，对合同无效亦存在过错。斟酌考虑本案案情，一审法院酌定发包人、承包人的责任比例分别为90%、10%。二是案涉工程费用的认定。双方对于案涉工程的造价费用存在争议，经一审法院释明仍不同意申请评估。化州四建公司主张按照民晋公司委托评估公司出具的评估结论19150000元与监理公司认可的余款4124963.57元的总额确定工程造价。一审法院认为，首先，民晋公司未经案涉工程发包人授权或经得发包人同意而私自委托评估，该评估结论对本案发包人不发生法律拘束力；该评估报告以2018年5月2日的重置成本价值作为计价依据，然而案涉工程造价损失应按化州四建公司于2013年10月2日至2014年4月19日施工期的实际投入计算，评估报告选取的价值时点和评估方法不符合实际损失的计算要求，结论存在错误；因此，化州四建公司提供的评估报告不能作为本案的定案依据。其次，监理公司盖章的《工程结算书》，其附件《民晋阁其他费用汇总表》涉及13项费用，总造价8502418.57元，未经发包人确认，且有关费用计算未附相关依据，部分费用明显过高，不能如实反映实际损失的事实，一审法院不予采纳。化州四建公司作为案涉工程的承包人，应就其实际施工的工程量、工程费用支出负担举证责任，鉴于化州四建公司不申请评估，应承担未能充分举证的不利后果，本案工程的造价损失不能具体查明。然而，考虑到赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚提出按其单方编制的结算书核算造价12370080.17元下浮21%后确定最终造价，系对其不利事实的自认，一审法院对赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚主张的工程造价12370080.17元予以认定，但因现有证据无法证实双方曾对造价下浮率作明确约定，一审法院对上述下浮率主张不予采纳。综上，结合双方确认的已付工程款780万元，一审法院核算白花洞公司、赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚仍应向化州四建公司支付3333072.15元（12370080.17元×90%-780万元）。至于化州四建公司提出的利息损失，一审法院酌情以3333072.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日2019年11月21日起计付至清偿之日止。对于化州四建公司提出的诉讼请求，超过一审法院认定的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审判决结果：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司于判决生效之日起三十日内向化州四建公司支付款项3333072.15元，并支付利息（以3333072.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月21日起计付至清偿之日止）；二、驳回化州四建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费142160元，化州四建公司已预交，应由化州四建公司负担118553元，赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司负担23607元。保全费5000元，化州四建公司已预交，应由赖春儒、冯锦亨、谭锦洪、何汉坚、白花洞公司负担。本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为是否能以四被上诉人单方编制的结算书金额来确定上诉人的工程款。本院认为，一审关于双方签订的建设工程施工合同无效的认定正确，本院对此予以确认。由于涉案工程已经被政府拆除，四被上诉人无法实际利用该工程，故一审按照合同无效的损失对上诉人请求的工程款进行处理并无不当。由于民晋公司委托评估公司出具的评估报告是以2018年5月2日的重置成本价作为计价依据，该时间并非上诉人施工的时间，不能以该时间节点作为计算上诉人实际投入的时间节点，因此，一审没有按照该评估报告的评估结论作为计算上诉人损失的依据，并无不当，本院对此予以维持。上诉人作为涉案工程的承包人和具体施工人，应当就其实际施工的工程量和工程费用承担举证责任。由于上诉人在一审没有对损失申请评估，应承担举证不能的不利后果。一审以四被上诉人单方编制的结算书自认的工程造价12370080.17元作为计算上诉人损失的依据，并无明显不当，本院对此予以维持。综上，上诉人化州四建公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费113969元，由上诉人广东省化州市第四建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈明亮审判员  聂 效审判员  张秀萍二〇二一年四月七日书记员  林晓翔