江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终424号上诉人（原审原告、反诉被告）江西明正电力工程设备有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区钟岭大道，统一社会信用代码91361003688544187T。法定代表人：孙保辉，执行董事。委托诉讼代理人：王维，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈维新，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：抚州市中梁轩置业有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区迎宾大道433号，统一社会信用代码91361003MA35U77Y2B。法定代表人：倪合坤，总经理。委托诉讼代理人：廖志青，江西人民律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人江西明正电力工程设备有限公司（以下简称“明正公司”）因与上诉人抚州市中梁轩置业有限公司（以下简称“中梁轩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人明正公司的委托诉讼代理人王维，上诉人中梁轩公司的委托诉讼代理人廖志青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明正公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判明正公司不承担违约责任；2.判决中梁轩公司拖欠工程款192天，应向明正公司支付违约金79573元；3.本案诉讼费全部由中梁轩公司承担。事实与理由：一、一审酌定明正公司延误施工期间为2个月，认定明正公司支付违约金376764.57元的判决存在错误。因中梁轩公司“中梁首府”场地不具备施工面、地下室桥架未施工、设备基础未施工、没有作业面等诸多原因，导致明正公司2019年6月15日才能局部进场施工，《上海中梁物业发展有限公司抚州分公司工程竣工验收移交表》上面也确认了真实开工日期。而中梁轩公司“中梁首府”27#、28#、29#楼均在2019年12月18日才主体竣工验收（见高新住建局主体工程验收报告），根据电力施工要求必须主体竣工方能进行高低压工程中的低压户表工程施工，明正公司必须等待主体竣工后方能施工；因中梁轩公司在施工过程中只给予口头答复不给予书面通知，为避免该事实被否认，明正公司请监管权威部门供电公司现场核实并出具了情况说明证明了该事实。明正公司虽然分别在2019年12月份、2020年3月份、2020年4月份邀请国网江西省电力有限公司抚州分公司验收，但因2020年1月全国爆发了新型冠状病毒感染，受疫情影响，以及“中梁首府”地下室设施不到位、积水、漏水等原因未通过验收。根据2020年4月14日供电公司的通知函，中梁轩公司还存在配电房未接入GPRS信号、地面及墙面漏水潮湿、地面未刷绝缘漆、未加装应急照明和逃生指示灯等问题，要求中梁轩公司整改，为了推进并协助验收，明正公司在非施工范围外承担“中梁首府”部分施工，比如购买除湿机等，经过整改后2020年5月15日才予以竣工验收。中梁轩公司签订《分部分项工程竣工验收证明》和《工程竣工验收移交证明书》也应理解为中梁轩公司了解现场实际情况并对该项工程的开工和竣工时间的认可。合同履行过程中双方应平等协商，中梁轩公司刻意隐瞒场地问题和主体未竣工的事实真相，误导法院的判决。所以出现一审判决错误认定遵循过错责任和公平原则，酌定明正公司延误施工期间为2个月，认定明正公司支付违约金376764.57元。二、根据《抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程施工合同》第4.3.3点的约定工程完工后并经甲方和当地供电部门验收合格，付至合同总价款的80%进度款，2020年5月份经供电公司和中梁轩公司验收合格后，明正公司于2020年6月12日上报了80%工程进度款申请表，中梁轩公司也签字确认，直至今日中梁轩公司未支付80%工程进度款，故根据《抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程施工合同》14.1条如甲方未按本合同约定期限向乙方支付工程款的，则每逾期一天，按逾期应付金额万分之一向乙方支付违约金。中梁轩公司应支付工程款4144411元，从2020年7月至1月8日计算，中梁轩公司拖欠工程款192天，应向明正公司支付违约金79573元。综上所述，延误施工工期的责任不在于明正公司，所以明正公司不应承担违约责任，而中梁轩公司不支付工程款存在违约事实。请求二审法院查明事实并依法判决，保护明正公司的合法权益。中梁轩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中梁轩公司无需给付明正公司加装除湿机、增加迁移箱变工程价款68000元及履约保证金690735.05元，即比一审减少758735.05元；2.撤销一审判决第二项，改判明正公司向中梁轩公司支付违约金2887272.51元，即比一审增加2510507.94元；3.本案一、二审诉讼费用全部由明正公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.加装除湿机、增加迁移箱变工程价款68000元包含在合同价款范围内，中梁轩公司无需另行给付明正公司。中梁轩公司与明正公司签订的抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程施工合同（下称“施工合同”）2.2条、4.1.2条明确约定：“本合同为总价包干，包括但不限于合同项下高低压配电系统施工临时水电费及高低压配电系统全部产品的设备费、材料费、包装、运输、装卸、安装、调试、税金、技术指导、培训、人工费、成品保护费等，以及因乙方履行本合同而产生的其他相关费用”，68000元加装除湿机、增加迁移箱变工程价款应包含在合同价款范围内，中梁轩公司无需另行支付。2.明正公司无权要求中梁轩公司给付690735.05元履约保证金。施工合同3.1条约定，开工日期为2018年11月15日，竣工日期为2019年3月28日，绝对工期133个日历天（以上工期充分考虑各种形式的雨雪、冰雹、停水、停电、节假日、扰民或民扰、道路施工影响等不利因素）。而明正公司施工工程实际于2020年5月20日才通过竣工验收，比施工合同约定的时间延迟了418天。明正公司的逾期竣工行为，给中梁轩公司利益造成重大损害。鉴于此，根据施工合同的相关约定，中梁轩公司有权将明正公司的履约保证金全额没收，并要求明正公司承担因此所遭受的一切经济损失。3.明正公司应向中梁轩公司支付工程逾期违约金2887272.51元，并非一审认定的支付376764.57元。施工合同14.2条约定，如乙方未按时进场开工，或未按时供货，或进度跟不上甲方要求的，或未按时通过竣工验收的，或未按时将已通过竣工验收的工程交付甲方的，每逾期一天应按本合同总价款的千分之一向甲方支付违约金。明正公司施工工程于2020年5月20日实际通过竣工验收，比施工合同约定的时间延迟418天，中梁轩公司酌情将违约金标准降为按施工合同总价款每日万分之五计算，明正公司应向中梁轩公司支付的逾期竣工违约金计2887272.51元。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，明正公司要求中梁轩公司支付施工合同之外的工程款价款及金额，并未提供足够证据加以证明，该合同外支出，事先既没有得到中梁轩公司的授权，事后也没有得到中梁轩公司的追认，中梁轩公司无需支付；另外，明正公司延误工期达418天，给中梁轩公司造成重大损失，明正公司也未提供相关证据足以证明其逾期竣工行为具有法定的或合同约定的免责事由。2.一审法院认定，2020年1月全国爆发了新型冠状病毒感染的××疫情防控需要，江西省启动了重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月抚州市人民政府印发《抚州市有效应对疫情促进房地产市场平衡健康发展实施意见的通知》，规定受疫情影响，项目不能竣工交付的，竣工时间依据合同约定顺延三个月，因新冠××疫情致被上诉人施工工程施工、验收受阻，工期应当顺延三个月，属适用法律错误。施工合同约定的竣工日期是2019年3月28日，而新冠疫情2020年1月才发生，二者时间相差了十个月，根据《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。鉴此，一审判决上述认定属适用法律错误，应当依法予以撤销。综上所述，一审判决认定事实且适用法律有误，请求二审院查明事实并依法改判，保护中梁轩公司的合法权益。明正公司针对中梁轩公司的上诉，答辩意见与上诉意见一致。中梁轩公司针对明正公司的上诉，辩称，1.明正公司应当向中梁轩公司承担工程逾期竣工违约责任并支付中梁轩公司工程逾期违约金2887272.51元；2.明正公司二审上诉主张要求中梁轩公司支付逾期付款违约金79573元，没有事实和法律依据。中梁轩公司未支付剩余工程款系因明正公司未在合同约定期限完成竣工及验收，不配合向中梁轩公司提交相关工程价款结算及竣工验收资料等原因造成的。明正公司违约在先，其无权要求中梁轩公司支付任何逾期付款违约金。明正公司提出的逾期付款违约金请求，在一审中并未提出，而是在二审中增加的独立诉请，该主张没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。3.明正公司应当自行承担诉讼费、保全费等相关费用。因为本案的发生系明正公司逾期竣工、验收等违约行为导致，所有损失应由明正公司自行承担。综上，请求二审法院驳回明正公司的全部上诉请求。明正公司向一审法院起诉请求：判令中梁轩公司支付明正公司所欠工程款7024351元，诉讼费用等由中梁轩公司负担。一审庭审中明正公司变更诉讼请求为，要求中梁轩公司支付97%工程款6492909.97元;要求中梁轩公司退还履约保证金690735.05元;要求中梁轩公司支付新增除湿机、箱变和计量柜费用72000元。中梁轩公司向一审法院反诉请求：判令明正公司按合同总价款每日万分之五标准向中梁轩公司支付逾期竣工验收违约金2887272.51元；反诉费用由明正公司承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，中梁轩公司（作为发包方简称甲方）与明正公司（作为承包方简称乙方）签订一份抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程施工合同，部分内容为：工程名称为抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程;承包方式为项目红线外按施工单位所报方案总价包干，红线内采用总价包干方式;开工日期2018年11月15日竣工日期2019年3月28日，绝对工期133个日历天。以上日期充分考虑雨雪、冰雹、停水、停电、节假日、扰民或民扰、道路施工影响等不利因素。合同价款含税总价13814701元，不含税总价12558819元;本合同签订时，乙方向甲方提供合同总价款5%的履约保证金，工程竣工验收完成，并经政府相关主管部门及甲方验收后，由甲方将履约保证金无息退还给乙方。工程通过竣工验收后，乙方向甲方移交供电部门的客户用电服务卡，提交完整竣工资料并办理结算后支付至结算总价款的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金（保修金自整体工程竣工验收合格并移交物业之日起计算，质保期两年）;甲方向乙方提供必要的场地及施工用水、用电接口;甲方委派周振涛为现场代表，协调工作中发生的有关事宜，负责解决施工过程中遇到的问题。乙方委派罗贤帅为现场代表，协调工作中发生的有关事宜;甲方未按照本合同约定期限向乙方支付工程款，则每逾期一天，按逾期应付款金额的万分之一向乙方支付违约金;如乙方未按时进场开工，或者进度跟不上甲方要求，或未按时通过竣工验收，则每逾期一天，乙方应按本合同总价款的千分之一向甲方支付违约金。合同签订后，明正公司交付中梁轩公司履约保证金690735.05元。明正公司准备进场施工，但因施工场地被大量开挖、地面无作业面、施工现场没有提供车辆行驶道路、同时地下室配电房配电设备基础未施工、地下室电缆桥架没有完工、地下室有积水、建筑垃圾和渗漏，致设备材料无法进场进行施工，明正公司的施工员汤柏林在上述时间段分别拍摄了当时现场情况的照片，摄制了地下室积水、渗漏等情况相关视频，并向中梁轩公司协调工程进度的工程师罗小辉反映，与罗小辉进行了微信沟通。经中梁轩公司按要求提供相关施工条件，至2019年6月份，明正公司才局部进场施工。施工中明正公司增加关于中梁首府19#别墅旁1台箱变、1台计量柜迁移至小区1#别墅前基础工程，罗小辉于2019年7月31日发送通知函认可增项工程包干总价40000元。明正公司实际施工价为36000元。2019年10月因施工现场地面没有全部完成覆土，致明正公司无法敷设地面电缆保护管，同时因地下室强电桥架未全部完工，致电缆不能铺设，施工进程受阻，2019年11月底，中梁轩公司发包施工的中梁首府小区27#、28#、29#楼栋工程主体还未完工，致明正公司高低压配电工程中低压户表工程不能作业，直至以上楼栋主体工程在2019年12月完工后明正公司才进行户表工程施工。2020年1月8日中梁轩公司向明正公司发送律师函，部分内容为：截止发函日，贵司承包的工程尚未竣工，逾期已超282个日历天。请务必于2020年1月10日前将所承包工程完工并正常供电。2020年1月全国爆发新型冠状病毒感染的××疫情，因防控需要，江西省启动了重大突发公共卫生事件一级响应。2020年2月7日，明正公司向中梁轩公司发送律师函回复，部分内容为：红线内大部分作业是地下室，我司的变电设备全部放在地下室指定点配电房，配电房的要求是干燥交付给施工单位才能作业，因交付时间较晚，留给施工单位作业时间很短。由于新冠病毒影响，国家要求企业推迟上班时间，承诺在上班后30个工作日内完成交付使用。2020年4月22日国网抚州供电公司运维检修部向中梁轩公司发送通知函，部分内容为2020年4月17日对中梁首府项目进行验收，发现以下问题，请即日整改，以保障顺利通电，1、配电房接入GPRS信号，以保障考核表数据采集;2、配电房加装空调及除湿机，以保障配电房干燥;3、配电房地面刷绝缘漆;4、配电房加装应急照明和逃生指示灯。中梁轩公司按要求进了整改，同时要求明正公司加装除湿机，2020年4月24日明正公司向中梁轩公司提交一份签证单，部分内容为：在验收阶段，抚州市供电部门提出配电房潮湿，须加装除湿机才可以通电运行，而加装除湿机不属于施工范围，经贵公司要求做此部分内容施工，须给我方签证，4台除湿机，每台单价8000元，合计签证金额3.2万元。中梁轩公司项目负责人在该签证单上书写：配合供电验收，拟同意签证增加4台除湿机，费用与我公司成本协商。后明正公司在地下室加装了除湿机。2020年5月20日，中梁轩公司相关专业检验人员在抚州市中梁首府配电工程竣工验收记录表的检验结论一栏中书写合格或整改合格并签名，中梁轩公司项目负责人在一份注明经施工、建设、监理单位验收，本工程验收合格内容的分部分项工程竣工验收证明书上签名。国网抚州供电公司相关部门在一份送电审批单上注明工程验收合格，具备送电条件并盖具印章。2020年5月30日，中梁轩公司负责人周振涛、明正公司和中梁首府物业服务中心分别在一份工程竣工验收移交证明书上签字或盖章，该证明书载明工程名称为抚州北伍塘安置点南地块项目高低压配电工程，开工时间2019、6、15，竣工时间2020、5、30等内容。明正公司向中梁轩公司提交一份工程款支付申请表，注明附件工程量、工作量清单和证明形象进度的照片或供货单。中梁轩公司相关负责人在该申请表上签名。国网抚州供电公司相关部门出具情况说明，载明：我司取消客户用电服务卡，“中梁首府”由我司直接接管对接业主并负责后续维护。中梁轩公司陆续支付工程款6907350元，余款未付，明正公司已向中梁轩公司提供10979555元的江西增值税专用发票。一审法院认为，本案争议焦点为，一、明正公司是否存在延误工期，应否承担违约责任。二、明正公司是否具备按合同约定要求中梁轩公司支付97%工程款的条件。关于争议焦点1，一审法院认为：双方签订的高低压配电工程施工合同第二条约定开工日期和竣工日期，第十二条约定甲方向乙方提供必要的场地。合同签订后明正公司准备进场施工，但因施工场地被大量开挖、施工现场没有提供车辆行驶道路、地下室配电房配电设备基础未施工、地下室电缆桥架没有完工、地下室有积水、建筑垃圾和渗漏等种种问题，致设备材料无法进场进行施工，明正公司的施工员汤柏林向中梁轩公司协调工程进度的工程师罗小辉反映，与罗小辉进行了微信沟通，经中梁轩公司提供相关施工场地和条件后，至2019年6月份，明正公司才进场施工。供电部门出具的情况说明也证明明正公司未能按时进场施工的原因和实际进场施工的时间为2019年6月份。中梁轩公司负责人在一份工程竣工验收移交证明书签字认可开工时间为2019年6月15日。按照合同约定，中梁轩公司负有提供施工场地和条件的义务，明正公司负有按工期进行施工的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因中梁轩公司未履行提供施工场地和条件的义务，致明正公司无法进场施工，责任在于中梁轩公司，明正公司不承担延误进场施工的违约责任。明正公司从2019年6月进场施工至2020年1月的施工阶段，因施工现场地面没有全部完成覆土、地下室强电桥架未全部完工、地下室潮湿等问题，致施工进程受阻。2019年11月底，中梁轩公司发包施工的中梁首府小区部分楼栋工程主体还未完工，致明正公司高低压配电工程中低压户表工程不能作业，直至以上楼栋主体工程完工后明正公司才进行户表工程施工。按照合同约定明正公司施工绝对工期为133个日历天，明正公司虽施工进程受阻，但其未将因部分楼栋主体工程未完工影响后续电力工程施工的情况告知中梁轩公司，以使中梁轩公司知晓并督促施工单位加快施工进度，从而使电力工程尽快施工，故根据案情，遵循过错责任和公平原则，酌定明正公司延误施工期间为两个月。2020年1月全国爆发新型冠状病毒感染的××疫情防控需要，江西省启动了重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月抚州市人民政府印发了《抚州市有效应对疫情促进房地产市场平稳健康发展实施意见的通知》，规定因受疫情影响或疫情防控工作需要，项目不能如期竣工交付的，依法援引“不可抗力”条款，竣工交付时间依据合同约定顺延三个月，顺延期间不计违约责任。因新冠××疫情致明正公司施工、验收受阻。工程进入验收阶段后，供电部门向中梁轩公司发函提出配电房须接入GPRS信号、配电房须加装空调及除湿机等问题，要求整改，在中梁轩公司按照供电部门要求进行整改后，明正公司所施工的高低压配电工程才得以最后竣工验收。故从2020年1月至工程竣工验收阶段，因受新冠××疫情的不可抗力因素影响，及中梁轩公司在接到供电部门通知进行整改的时间期限均不应计入延误工期，此阶段明正公司不承担延误工期的违约责任。关于明正公司应承担的违约金额，合同约定工程施工每逾期一天，按合同总价款的千分之一向甲方支付违约金。根据案情，该约定违约金过高于造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，适当调整为每日按合同总价款的万分之五计算违约金为宜，一审庭审中中梁轩公司亦同意按此标准计算违约金。合同约定的为含税总价，明正公司需提供增值税发票，故应以不含税价为基数计算违约金，违约金计算金额为376764.57元（12558819元×0.0005×30天×2个月）。关于争议焦点2，根据合同约定，工程通过竣工验收后，乙方向甲方移交供电部门的客户用电服务卡，提交完整竣工资料并办理结算后支付至结算总价款的97%。明正公司所施工的高低压配电工程于2020年5月20日经中梁轩公司和供电部门验收合格。关于合同约定的移交供电部门的客户用电服务卡，因供电部门出具情况说明，载明客户用电服务卡已取消，“中梁首府”由供电部门直接接管对接业主并负责后续维护，故明正公司无须提供该客户用电服务卡。关于合同约定的提交完整竣工资料，明正公司在工程竣工验收后中梁轩公司提交一份工程款支付申请表，该申请表注明附件工程量、工作量清单和证明形象进度的照片或供货单，表明明正公司已向中梁轩公司提交了相关工程竣工资料。关于合同约定97%工程款支付须在办理工程款结算之后，经查，工程竣工验收后，明正公司向中梁轩公司提交97%工程款支付申请表，提出进行工程款结算，中梁轩公司并未在合理期限内配合进行工程款结算，明正公司已履行了相关申请结算手续，且明正公司已于2020年5月30日将其竣工的高低压配电工程移交给中梁轩公司，故明正公司具备按合同约定要求中梁轩公司支付97%工程款的条件。综上，中梁轩公司按合同约定应付明正公司工程款为13814701元×97%和加装除湿机工程款32000元、增加迁移箱变工程款36000元和退还履约保证金690735.05元，扣减已付工程款6907350元，实应付工程款为7251645.02元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条第一款、第一百二十条之规定，一审法院判决：一、抚州市中梁轩置业有限公司在本判决生效后三日内给付江西明正电力工程设备有限公司工程款7251645.02元；二、江西明正电力工程设备有限公司在本判决生效后三日内支付抚州市中梁轩置业有限公司违约金376764.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取31295元和财产保全费5000元合计36295元，由抚州市中梁轩置业有限公司负担。反诉费14949元，由江西明正电力工程设备有限公司负担2093元，抚州市中梁轩置业有限公司负担12856元。二审中，当事人没有提交新证据。明正公司对一审认定的事实无异议。中梁轩公司对一审认定的事实有以下异议：1.对“但因施工场地被大量开挖、地面无作业面、施工现场没有提供车辆行驶道路、同时地下室配电房配电设备基础未施工、地下室电缆桥架没有完工、地下室有积水、建筑垃圾和渗漏，致设备材料无法进场进行施工，明正公司的施工员汤柏林在上述时间段分别拍摄了当时现场情况的照片，摄制了地下室积水、渗漏等情况相关视频，并向中梁轩公司协调工程进度的工程师罗小辉反映，与罗小辉进行了微信沟通”有异议，没有事实依据；2.对“至2019年6月份，明正公司才局部进场施工”有异议，对入场时间有异议；3.对“罗小辉于2019年7月31日发送通知函认可增项工程包干总价40000元。江西明正电力工程设备有限公司实际施工价为36000元”有异议，罗小辉只是施工员，但是根据合同约定有权签字的只有项目经理周振涛；4.对“2019年10月因施工现场地面没有全部完成覆土，致明正公司无法敷设地面电缆保护管，同时因地下室强电桥架未全部完工，致电缆不能铺设，施工进程受阻”有异议，当时工地确实是在施工过程中，但是明正公司没有书面向中梁轩公司提出要予以配合；5.对“致明正公司高低压配电工程中低压户表工程不能作业”有异议，不能证明不能施工是当时的中梁轩公司所致；6.对“2020年4月22日国网抚州供电公司运维检修部向中梁轩公司发送通知函”有异议，中梁轩公司没有收到供电公司发送的通知函；7.对“拟同意签证增加4台除湿机，费用与我公司成本协商”有异议，合同中是总包干价，不包括其他费用，除了合同约定的人员签字外，其他人员的签字不予认可，并且注明的是“费用与我公司成本协商”，并不能认为就是认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于中梁轩公司提出的事实异议1、4、5、6，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，明正公司在一审中已提交多份联系函及现场拍摄的照片、国网江西省电力有限公司抚州市供电公司出具的通知函和情况说明等证据，可以证明该部分事实存在，中梁轩公司对此予以否认，但未能提供足以反驳的充分证据。一审对该部分事实认定正确，二审对中梁轩公司提出的事实异议1、4、5、6，均不予采信。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。本案中，案涉合同虽然约定开工日期为2018年11月15日，但是当时案涉工地现场并不具备开工条件，一审结合已查明的事实和工程竣工验收移交证明书上载明的开工时间，认定明正公司至2019年6月份才局部进场施工，并无不当，二审对中梁轩公司提出的事实异议2不予采信。3.关于中梁轩公司提出的事实异议3，经查，中梁轩公司认可罗小辉系中梁轩公司案涉电力工程项目上的施工员，一审结合罗小辉签字确认的“通知函”和明正公司提交的“中梁首府迁移临时箱变工程报价清单”确认该部分事实，并无不当。4.关于中梁轩公司提出的事实异议7，经查，中梁轩公司认可朱光明系中梁轩公司中梁首府项目上的总负责人，明正公司向中梁轩公司提交的签证单上明确载明：增加的4台除湿机合计3.2万元，不属于明正公司施工范围，不属于案涉合同的总价范围，中梁轩公司项目负责人朱光明在签证单上签字确认同意签证增加4台除湿机。一审对该部分事实认定正确，中梁轩公司提出的事实异议不能成立。综上，二审对一审认定的事实均予以确认。本案当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：1.中梁轩公司是否要向明正公司给付增加的工程量价款68000元及履约保证金；2.明正公司是否需要向中梁轩公司支付逾期违约金。关于争议焦点1，本院认为，案涉合同虽然约定为固定总价，合同总价原则上不做调整，但是明正公司完成的增加迁移箱变工程（36000元）和加装4台除湿机（32000元），并不属于案涉合同约定的施工范围，且该增加的工程量均由中梁轩公司实际施工人员或者总负责人签字确认，明正公司要求中梁轩公司支付增加的工程价款68000元，有事实和法律依据。案涉合同约定，工程竣工验收完成并经政府相关主管部门及甲方（中梁轩公司）验收后，中梁轩公司将履约保证金无息退还给明正公司。案涉工程已竣工验收并交付中梁轩公司使用，中梁轩公司应当退还履约保证金，中梁轩公司关于明正公司存在逾期竣工、逾期验收等违约行为，其有权将明正公司的履约保证金全额没收的主张，没有合同和法律依据，二审不予支持。综上，中梁轩公司应当向明正公司给付增加的工程价款68000元及履约保证金690735.05元。关于争议焦点2，本院认为，根据已查明的事实，因中梁轩公司未提供相关施工场地和条件，明正公司自2019年6月份才部分进场施工，按照工程竣工验收移交证明书上载明的2019年6月15日为开工时间和合同约定的绝对工期133个日历天计算，明正公司应当在2019年10月26日向中梁轩公司交付竣工验收合格的工程。根据明正公司提交的联系函可知，由于现场不具备电力施工条件等原因，明正公司于2019年3月25日向中梁轩公司主张将竣工时间延后至2019年11月30日，于2019年10月9日向中梁轩公司主张申请将竣工时间延后至2020年1月30日。虽然中梁轩公司在法庭上对明正公司关于竣工时间延后的主张不予认可，但是中梁首府27#、28#、29#楼均在2019年12月18日才主体竣工验收系客观事实，考虑到施工场地的楼栋主体工程未完工、现场不具备电力施工条件，一审遵循过错责任和公平原则，酌定明正公司在2019年6月15日至2020年1月30日期间，应向中梁轩公司承担2个月的逾期竣工交付责任，即免除了明正公司36天的逾期竣工交付责任，与客观事实和当事人的过错程度相符，二审予以确认。2020年1月全国爆发新型冠状病毒××疫情，江西省于2020年1月24日启动了重大突发公共卫生事件一级响应，直至2020年3月12日才将重大突发公共卫生事件应急一级响应降为二级响应，因疫情影响，国网江西省电力有限公司抚州市供电公司推迟至2020年3月份对案涉电力工程进行验收，但案涉工程不符合验收条件，经过整改后，直至2020年5月20日才通过电力部门验收。根据已查明的事实，案涉电力工程未通过验收系由于中梁轩公司的现场基础设施不符合验收条件、地下非电力施工项目存在问题等原因导致，与明正公司的施工无关，一审考虑新冠××疫情的不可抗力因素及中梁轩公司自身整改的时间期限，认为明正公司无需承担2020年1月30日至案涉电力工程竣工验收之日的逾期竣工交付责任，并无不当，二审予以维持。综上，明正公司应当向中梁轩公司承担2个月的逾期竣工交付违约责任，即应当支付违约金376764.57元（12558819元×0.0005×30天×2个月）。关于明正公司要求中梁轩公司向其支付逾期付款违约金的上诉请求，系明正公司在二审中新增加的诉请，不属于本案的二审审理范围，经调解不成，明正公司可另行主张。综上所述，上诉人明正公司、中梁轩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41099.06元，由上诉人抚州市中梁轩置业有限公司负担32954元，由江西明正电力工程设备有限公司负担8145.06元。本判决为终审判决。审 判 长  范 宣审 判 员  彭 珺审 判 员  王 琳二〇二一年四月二十七日法官助理  高忠明书 记 员  余文渊