内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2021）内05民终558号上诉人（原审原告）：师广学，男，1971年8月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：侯倩妮，内蒙古众求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：师广春，男，1977年2月13日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王丽侠，内蒙古大尚律师事务所律师被上诉人（原审第三人）：奈曼旗新镇簸箕村民委员会，地址：内蒙古自治区通辽市奈曼旗新镇簸箕村。委托诉讼代理人：师广民，男，1970年8月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市，系新镇簸箕村民委员会副主任，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：师广龙，男，1986年4月17日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市，系新镇簸箕村民委员会主任，公民身份号码×××。上诉人师广学因与被上诉人师广春、奈曼旗新镇簸箕村民委员会恢复原状纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市奈曼旗人民法院（2019）内0525民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人师广学上诉请求：1.请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2.师广春和奈曼旗新镇簸箕村民委员会将上诉人的大坝及因破坏堤坝冲毁的第二道堤坝的土地全部恢复原状；3.由师广春、奈曼旗新镇簸箕村民委员会对上诉人的损失承担全部赔偿责任；4.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院主要事实认定错误，本案不属于紧急避险。民法中是否构成紧急避险必须具备一定的要件，但原审法院在被上诉人奈曼旗新镇簸箕村民委员会没有提交任何相关的政府决策、会议记录、报警记录的情况下，就认定本案属于紧急避险于法无据。涉案的土地和大坝是上诉人父亲合法承包的，属于上诉人的合法财产，在2017年8月簸箕村发生洪灾时，主要受灾地和抗洪都是在东簸箕村，并且在东簸箕村的堤坝上进行了泄洪，在东簸箕村泄洪时，政府相关部门负责人都在场，泄洪后，东簸箕村的大坝都进行了修复。上诉人的大坝并未达到必须泄洪的地步，大坝下面也没有任何村民和人家，不存在危害公民生命安全的情况，所以在被上诉人找来钩机师傅破坏上诉人大坝时，现场没有任何工作人员和指挥人员，仅因为被上诉人师广春怕他自己的耕地被淹，找到钩机师傅对上诉人的大坝进行破坏泄洪，所以本案在构成要件上不构成紧急避险。二、原审法院的判决避重就轻，应解决而未解决本案的实际问题。本案的案由为恢复原状纠纷，上诉人起诉的主要诉讼请求也是请求二被上诉人将上诉人的大坝和因堤坝冲毁被破坏的土地恢复原状。原审法院也已经查明上诉人的土地和大坝都是合法取得的，也进行了相关的备案登记。在没有相关政府文件或会议纪要决定将上诉人的大坝拆除的情况下，因上诉人的大坝已经经过合法备案，故上诉人请求恢复原状不需经任何证明部门审批。原审法院无视上诉人提交的承包合同等相关证据，对于本案的主要诉讼请求以是政府审批备案事由为由不予处理不符合法律规定，也严重损害了上诉人的合法权益。三、被上诉人师广春和奈曼旗新镇簸箕村民委员会对上诉人的损失应承担全部的赔偿责任。上诉人合法取得的耕地、林地及大坝和土地被师广春、奈曼旗新镇簸箕村民委员会进行私自挖开泄洪受到损害，在没有任何政府文件、会议记录和报警记录予以佐证及上诉人没有任何过错的情况下，私自挖开上诉人大坝泄洪的损失应全部由被上诉人师广春和奈曼旗新镇簸箕村民委员会全部赔偿，原审法院判决被上诉人师广春无责任和被上诉人奈曼旗新镇簸箕村民委员会承担百分之五十的责任严重损害上诉人的合法权益。被上诉人师广春辩称，1.一审法院认定事实清楚。2017年8月簸箕村遭遇特大洪灾，上诉人承包地前的塘坝出现险情，当时情况紧急，为了保证下游百姓的生命、财产安全，必须立即实施排洪，时任簸箕村党支部书记师宏臣与奈曼旗水务局驻簸箕村的工作人员、新镇政府水保站站长共同协商决定，在该塘坝东侧靠岩石处用钩机挖开排水渠进行排洪。答辩人根据三人的要求进行了排洪作业，此行为导致了上诉人承包地的林木、玉米及填沟土方量有了一定损失，但该排洪作业行为是答辩人按照簸箕村党支部书记师宏臣与奈曼旗水务局驻簸箕村的工作人员、新镇政府水保站站长的要求进行的，属于紧急避险行为，保障了簸箕村全体村民的生命及财产安全，而非上诉人所称的侵权行为。2.一审法院判决适用法律正确，法律明确规定因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，而本案的危险由自然原因引起，紧急避险人不承担民事责任。一审法院认定答辩人在此次紧急避险中不承担责任，有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人奈曼旗新镇簸箕村民委员会辩称，村委会不同意承担赔偿责任，因为当时的村书记是师宏臣，是他给师广春下达的指令，用钩机钩开大坝，不清楚是上级领导安排的还是他自行根据当时的情况决定的。原审原告师广学向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告将其破坏的堤坝及因其破坏的堤坝冲毁的第二道堤坝和土地全部恢复原状；2.被告赔偿原告各项经济损失50000元（具体损失数额以鉴定意见为准）；3.案件受理费由被告承担。原审法院查明：师××（已去世）与原告师广学系父子关系。师通如生前于1994年12月18日与新镇乡西簸箕村（现为新镇簸箕村）签订《承包荒沟、荒山合同》，师通如承包该荒山、荒沟后，部分用于栽种树木，部分用于耕种农作物。在师通如承包的荒山、荒沟南侧是防水堤坝，该堤坝未在水利局等相关管理部门登记备案。2017年8月，因降雨量较多，导致洪涝灾害发生可能性增大。当时奈曼旗新镇政府、奈曼旗水务局、奈曼旗新镇簸箕村民委员会等相关部门参加了此次自然灾害处理工作，时任第三人奈曼旗新镇簸箕村党支部书记师宏臣作为抗洪抢险的现场指挥人，挖开了一处排水沟，致使师通如承包的荒山、荒沟被冲毁，破坏了荒山、荒沟平整的地貌，同时原告栽种的树木及种植的玉米均遭受到损失。原审法院认为，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。本案中，第三人奈曼旗新镇簸箕村民委员会为防止洪涝灾害造成水坝决堤，采取挖开排水沟方式泄洪保护水库下游人民生命和财产安全的行为构成紧急避险，因其排水过程中冲毁的林木损失及恢复地貌平整的费用应参照司法鉴定意见的数额为基数计算。因第三人所采取的紧急避险行为系自然原因所引起，其所受到的损失并非第三人实施的侵权行为，故不能适用侵权责任进行赔偿，应该由第三人予以适当补偿。司法鉴定意见中被大坝冲毁的林木损失评估值为2465.95元，被大坝冲出造成填沟土方量损失评估值为11000元，以上金额合计13465.95元。法院根据司法鉴定意见酌定第三人给予原告补偿6732.98元。对于原告诉讼请求中第一项主张的恢复两道堤坝原状，是否恢复原状应综合是否有利于蓄水排洪、方便公民生产生活等因素，是否需要审批备案等均不属于法院所辖职务范围之内，原告的该项主张应由村委会及政府相关水利部门的行政行为决定，原告的该部分诉讼请求不属于本案裁判范围，本案对此部分诉讼请求不予处理。当事人应按照约定全面履行自己的义务，因原告父亲师通如在与新镇乡西簸箕村（现为新镇簸箕村）签订《承包荒沟、荒山合同》时，合同第八条明确约定“合同期满乙方必须将此地附着物全部拿回，甲方收回土地，在合同期满乙方可以树空中间种植矮科作物。”，原告违反合同主要内容和目的，在承包的部分荒沟、荒山中种植高科作物玉米，故其主张赔偿玉米损失部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。原告主张被告师广春的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，原告的合理部分诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。其他诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百八十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人奈曼旗新镇簸箕村民委员会于判决生效之日起十日内恢复因紧急避险被大坝内的蓄水冲毁的荒山、荒沟原状，如第三人不恢复原状应补偿原告师广学因紧急避险被大坝冲毁造成填沟土方量损失5500元（11000元×50％）；二、第三人奈曼旗新镇簸箕村民委员会于判决生效之日起十日内补偿原告师广学因紧急避险被大坝的蓄水冲毁的林木损失1232.98元（2465.95元×50％）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138元，鉴定费5000元，均由第三人奈曼旗新镇簸箕村民委员会负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及采信的证据，本院予以确认。本院认为：针对上诉人认为本案不属于紧急避险的问题。紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。本案案发时因降雨量较多，洪涝灾害危险正在发生，被上诉人为防止洪涝造成水坝决堤，情况紧急不得已采取挖开排水沟方式进行泄洪，给上诉人造成一定的损失但并未超过必要的限度，从而保护了水库下游人民生命和财产安全，造成损害的利益明显小于被保护的利益，因此本案符合紧急避险的构成要件，属于前述法律意义上的紧急避险，上诉人此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。针对上诉人要求将大坝和因堤坝冲毁的土地恢复原状的问题。依据原审查明的事实，上诉人承包的荒山、荒沟南侧是防水堤坝，该堤坝未在水利局等相关管理部门登记备案，上诉人亦无证据证明该大坝是否已合法备案、是否有利于蓄水排洪、方便公民生产生活、是否可以恢复，故上诉人应承担举证不利的后果。针对上诉人师广学要求二被上诉人共同承担全部赔偿责任的问题。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。因师广春按照时任簸箕村党支部书记师宏臣与奈曼旗水务局驻簸箕村的工作人员、新镇政府水保站站长三人要求进行排洪作业，系根据指示进行的正当行为，亦不是引起险情的人，故不应承担责任。原审根据司法鉴定意见酌定由紧急避险人奈曼旗新镇簸箕村民委员会给予上诉人补偿6732.98元并无不当，上诉人主张二被上诉人承担全部赔偿责任的上诉请求没有事实和法律依据。故上诉人的上诉请求及理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138.00元，由上诉人师广学负担。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 郭秀琴审判员 巴雅尔二〇二一年四月二十五日法官助理 吴艳玲书记员 张 琦