云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终367号上诉人（原审原告）：张力天，男，1981年11月28日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南瑞恒投资有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区环山路鑫兴商业城1幢A幢。法定代表人：李丽萍。委托诉讼代理人：查志堂，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：查凡杰，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：峨山彝族自治县第一中学。住所地：云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道瑞竹路15号。法定代表人：徐发煌，校长。委托诉讼代理人：段莲琼，云南登明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南常海餐饮服务有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区颐明园A-3幢13层1302号。法定代表人：范玉梅。委托诉讼代理人：胡常海，男。代理权限：特别授权代理。上诉人张力天、云南瑞恒投资有限公司（以下简称瑞恒公司）因与被上诉人峨山彝族自治县第一中学（以下简称峨山一中）、原审第三人云南常海餐饮服务有限公司（以下简称常海公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初4227号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。2020年4月26日张力天以瑞恒公司、峨山一中为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2020）云0402民初1852号民事判决后，张力天不服向本院提起上诉，本院作出（2020）云04民终844号民事裁定将该案发回重审，重审过程中一审法院追加常海公司作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张力天上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决由上诉人承担水电费，并且从营业款中扣除不公。一审判决查明峨山一中食堂2019年9月至2020年1月的水电费合计23556.54元，同时认为上诉人与峨山一中不具有合同关系。但是最终结论又判决由上诉人承担水电费，并且在上诉人的营业款中进行扣除。上诉人认为营业款为上诉人实际经营提供成本、劳务后的实际所得，并且该笔水电费系2019年9月至2020年1月期间所产生的，然而上诉人是2019年11月1日才进入峨山一中实际经营，也就是说9月份、10月份两个月的水电费并没有单独结算，无法明确，况且该笔水电费理应当由常海公司负责，常海公司未付情况下应从常海公司保证金中扣除，而不应当在营业款中扣除。二、一审遗漏了常海公司的协助义务。峨山一中在之前的一审、二审中均未提出过108823.77元的营业款中有54617元已经支付至常海公司玉溪分公司的账户，在发回重审后又提出营业款中有54617元已经支付至常海公司玉溪分公司的账户。同时常海公司在法庭上也陈述营业款全部属于张力天所得，但是一审判决却未考虑到常海公司应当协助支付相应款项给。营业款系上诉人在峨山一中实际经营所得，上诉人为此付出巨大财力、人力，都是实际支出运营后所得财产，理应返还给上诉人，而不应当由常海公司无偿取得。三、峨山一中保证金系上诉人所交，应当协助退还给上诉人。常海公司成为峨山一中食堂项目供应商的时间是2019年8月13日，上诉人与瑞恒公司签订《峨山一中一食堂委托经营协议》的时间是2019年10月31日，上诉人向瑞恒公司提交保证金的时间是2019年11月2日，常海公司向峨山一中交纳保证金的时间是2019年11月17日。从上述时间节点可以看出，常海公司为何在8月13日之后三个月迟迟不能交纳保证金，但是在上诉人交纳保证金之后几天才能向峨山一中交纳保证金，这完全就体现出峨山一中的保证金实际上是由上诉人所交，这已经达到了证据的高度盖然性，况且本案中瑞恒公司和常海公司并无提供证据证明双方的资金往来情况，足以证明现存于峨山一中的保证金来源系上诉人所交。综上所述，现存于峨山一中的10万元保证金应当退还给上诉人，峨山一中支付给常海公司的54617元营业款也应当由常海公司协助退还给上诉人。针对张力天的上诉，瑞恒公司答辩称，以其上诉意见为准。针对张力天的上诉，峨山一中答辩称，1、一审判决的电费是实际发生的，应该承担。2、保证金因为当时是常海公司缴纳，所以我方退款的话只能在收取的10万元保证金中扣除履约保证金5万元后，将剩余的5万元退还常海公司。3、对于营业款的问题，本来我方只应该与常海公司结算，但是考虑到实际经营者是张力天，在常海公司同意的情况下，可以按照一审判决履行协助义务退还给张力天。针对张力天的上诉，常海公司答辩称，1、常海公司中标峨山一中食堂，委派王欣管理，作为管理人员王欣无权与外界签订合同，也无权与外界发生任何债权债务关系，王欣与张力天签订合同，发生债权债务，常海公司是不清楚的，张力天与王欣、瑞恒公司之间的债权债务关系与常海公司无关。2、水电费的问题，谁经营产生的由谁承担，不应该由常海公司承担。3、10万元保证金是由常海公司打出去的，就应该全额退还常海公司。瑞恒公司也没有转账过给我公司10万元保证金。4、张力天拉走了常海公司的设备，应该赔偿常海公司损失。上诉人瑞恒公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人一承担。事实和理由：一、案件事实未全部查清，导致错误判决。案涉峨山一中食堂经营权管理项目经过法定程序于2019年8月确定常海公司为中标人，后常海公司违反法律规定和投标文件规定将该项目转包给上诉人，上诉人于2019年11月1日再转包给张力天。张力天与峨山一中对账后，峨山一中向常海公司支付相应营业款，后再划给瑞恒公司或张力天。张力天向瑞恒公司交了保证金后由瑞恒公司向常海公司交纳保证金，最后由峨山一中向常海公司收取保证金。食堂由张力天实际经营。因此应当由峨山一中在扣除相应费用后直接支付张力天10万元保证金。另，5万元履约保证金不予退还的损失是因常海公司解除与峨山一中的食堂经营管理权中标资格所致，该5万元损失应当由常海公司直接向张力天支付。二、判令上诉人承担违约损失标准有误。自2019年9月1日至2020年1月17日（共138天）水电费合计23556.54元，上诉人管理食堂期间为2019年9月1日至2019年10月31日（共60天），但一审法院判令瑞恒公司按水电费的50%有失公平。针对瑞恒公司的上诉，张力天答辩称，因为电费是138天，瑞恒公司陈述经营的是60天，现在学校也不可能区分出来，还是应各自承担一半，由学校从保证金中扣减后，张力天再与常海公司之间进行结算；电费不应该从营业款中扣减，管理保证金是学校在管理保证中的责任，到现在为止，瑞恒公司还是常海公司，还有一些供货商的费用都没有结清。针对瑞恒公司的上诉，峨山一中答辩称，在合同没有解除之前，峨山一中一直都认为是常海公司在经营，按照约定，常海公司应该支付实际使用的电费。但是对于其中转包行为的责任应该如何划分，与峨山一中无关，峨山一中只针对常海公司。针对瑞恒公司的上诉，常海公司答辩称，王欣是公司委派的管理人员，其无权对外收取任何人的保证金，无权与任何人签订合同，瑞恒公司的合同是无效的，常海公司不承认。张力天向一审法院提出诉讼请求：1、判令瑞恒公司、峨山一中连带赔偿张力天保证金15万元，营业款108823.77元，共计258823.77元。2、判令瑞恒公司承担违约金21764元。3、本案诉讼费用由瑞恒公司、峨山一中承担。一审法院认定事实：2019年8月13日，峨山一中通知常海公司成交为学校食堂经营权管理项目供应商，服务期限三年，管理保证金10万元，履约保证金5万元。之后，王欣以常海公司名义与峨山一中经办具体事务。2019年10月31日，王欣代表瑞恒公司（甲方）与张力天（乙方）签订《峨山一中一食堂委托经营协议》，约定：“甲方抽取食堂营业总额的10%作为投资回报，由乙方全权负责食堂的经营管理，承包期限自2019年11月1日至2022年8月20日，协议终止日期以甲方与学校签订的合同时间为准，乙方在签订协议3日内向甲方支付保证金人民币15万元，委托经营期间若乙方提前终止合同，需与甲方提前沟通协商，并以该学期结束时间作为合作结束时间，并退回乙方剩余保证金。营业款结算方式为每两个星期与校方对一次账，甲方安排专人与乙方对账，账目核对无误后乙方督促学校将营业款划至甲方账户，甲方收到款项扣除投资回报款后1个工作日内将营业款划至乙方账户。甲方根据乙方需求负责对接校方负责人，甲方负责对接常海公司一切事宜。乙方负责设备、设施的维护、维修，新增设备、物品由乙方自行解决，甲方不再投资，协议期满后乙方新增设备由乙方支配。甲方就按合同要求及时向乙方拨付营业款，若甲方未经乙方同意超期拨付营业款，以超期天数按500元/天的标准向乙方支付违约金……”。协议签订后，张力天于2019年11月2日向王欣提供的候春雄个人账户通过银行转账支付9万元食堂保证金。2019年11月6日，王欣登记为瑞恒公司的法定代表人。2019年11月17日，常海公司通过银行向峨山一中转账保证金10万元。2019年12月23日，张力天办理了食品经营许可证。2019年12月31日，瑞恒公司（甲方）与张力天（乙方）签订补充协议，内容为：“乙方于2019年12月向甲方支付剩余保证金6万元，一共实际支付甲方人民币15万元，若乙方在协议期内无违反协议规定的行为，甲方于每年9月1日向乙方返还保证金5万元，三年共返还乙方保证金15万元”。张力天按协议对峨山一中食堂经营管理后，王欣与张力天结清2019年12月15日前的营业款。经对账确认2019年12月16日至2019年12月31日的营业款为54617元，2020年1月1日至2020年1月20日的营业款为66298.3元。2020年1月3日，峨山一中将营业款54617元转账到常海公司玉溪分公司账户。2020年1月15日，王欣以常海公司玉溪分公司的名义申请取消峨山一中食堂经营权管理项目中标资格，2020年1月20日，王欣与峨山一中协商形成处理纪要：一、峨山一中同意常海公司取消食堂经营权管理项目中标资格的申请。二、投标保证金20000元，扣除招标代理费7000元，扣除招标公证费2000元，剩余11000元由峨山一中上缴财政。三、履约保证金50000元不予退还，由学校上缴财政。四、管理保证金10万元由学校退还常海公司。五、常海公司投入设备估价列入下一轮招标条件，成交后由新承包者与常海公司协商相关事宜，双方不得影响学校正常开学的生活秩序。六、常海公司最后一次营业款及应交学校水电费的问题：待学校计算完水电费后，常海公司交清水电费同时返还营业款。七、从2020年1月20日12时起废止峨山一中食堂经营管理项目成交通知书。2020年4月26日，张力天向一审法院起诉。并于2020年4月29日向申请财产保全，一审法院作出（2020）云0402民初1852号民事裁定书，2020年5月6日，一审法院通知峨山一中协助冻结保证金10万元、应收营业款66298元，并查封摆放在学校食堂的商用电磁炉3台、电蒸箱2台、冰柜2台、保鲜柜2台、操作台8个、展示柜1台。庭审中，张力天陈述在案件上诉审理中，因面临开学，峨山一中要求张力天将其申请查封的食堂设备搬走，以便其它承包人经营食堂，张力天只有自行将查封设备搬走。峨山一中认为张力天搬走设备时对食堂供电线路及两台抽油烟机的水泵造成损坏，合计损失11514元，如果判决峨山一中承担支付责任，对损失费用应予抵扣。常海公司认为公司对张力天不承担任何责任，保证金10万元应由峨山一中退还常海公司，营业款是张力天实际经营所得，同意由峨山一中扣除水电费后直接支付给张力天。峨山一中提供涉案食堂2019年9月至2020年1月的水电费合计23556.54元。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1、张力天与瑞恒公司的合同效力？2、张力天诉请的款项是否支持？应如何支付？关于焦点一，瑞恒公司认为常海公司将食堂经营项目转包给瑞恒公司，违反招标投标法的规定，委托经营协议属无效合同。王欣虽系瑞恒公司的法定代表人，但一直以常海公司或常海公司玉溪分公司的名义向峨山一中履行合同，瑞恒公司未提供常海公司转包的证据，且是否存在转包，不影响瑞恒公司对外商事行为的效力，张力天在实际经营中办理了食品经营许可证，瑞恒公司与张力天签订的委托经营协议，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。关于焦点二，张力天对峨山一中的食堂进行实际经营管理，并按照委托经营协议约定将保证金交到王欣指定账户，从王欣处收取扣除10%投资回报的营业款，张力天有理由相信王欣的行为代表瑞恒公司。现因峨山一中与常海公司的合同终止履行，张力天无法继续经营食堂，瑞恒公司应按约定退还张力天保证金15万元，支付营业款108823.77元。峨山一中与张力天不具有合同关系，张力天要求其承担连带责任不符合法律规定，不予支持。因峨山一中尚有部分营业款未支付，其应履行协助支付义务。张力天认为峨山一中收取的常海公司10万元保证金系张力天交纳给瑞恒公司的保证金并申请冻结，但张力天提供的证据不能证实两笔款项存在关联，峨山一中不应将10万元保证金支付张力天，营业款系张力天实际经营所得，常海公司同意支付给张力天，峨山一中可在扣除水电费后向张力天支付剩余的营业款66298.3-23556.54=42741.76元。峨山一中要求抵扣张力天造成的损失11514元的证据不足，不予支持。峨山一中向张力天直接支付的款项应在瑞恒公司应付营业款108823.77元中扣除，瑞恒公司还应支付张力天营业款66082.01元。张力天要求瑞恒公司按营业款108823.77元的20%承担违约金，双方无协议约定，营业款尚有部分在峨山一中，对张力天的该项诉讼请求，不予支持。但张力天于2019年11月1日才实际经营食堂，王欣在与峨山一中协商终止合同时没有与张力天提前沟通协商，现张力天承担了全部水电费，瑞恒公司应按23556.54元×50%=11778.27元承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告云南瑞恒投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张力天保证金150000元，并支付营业款66082.01元、违约损失11778.27元；二、由峨山彝族自治县第一中学于本判决生效之日起十日内协助支付原告张力天营业款42741.76元；三、驳回原告张力天的其它诉讼请求。案件受理费2754元、保全费1451元，由被告云南瑞恒投资有限公司负担。”本院二审期间各方未提交新证据，经审查一审认定案件事实，张力天提出：第6页第1行“原告于2019年11月2日向王欣提供的候春雄个人账户通过银行转账支付9万元食堂保证金”遗漏认定了2020年1月1日由张力天转账6万元保证金到王欣账户，所以保证金共计是15万元。峨山一中提出：1.第5页第5行“管理保证金10万元，履约保证金5万元”有异议，实际上常海公司只缴纳了10万元。2.第5页第5行“王欣以常海公司名义与峨山一中经办具体事务”有异议，因为常海公司是通过招投标进入的，所以应该表述为常海公司与峨山一中经办具体事务。瑞恒公司、常海公司：对一审判决认定事实无异议。针对上述异议，经审查，张力天向常海公司交纳过保证金150000元的事实，已经得到确认，张力天提出的异议，无需再作认定。对于峨山一中提出仅收到常海公司保证金100000元的事实，二审经核实，常海公司也确认只向峨山一中交纳了100000元的保证金，故一审认定该事实错误，本院予以纠正；对于峨山一中提出一审认定“王欣以常海公司名义与峨山一中经办具体事务”的异议，经核实应为王欣代表常海公司与峨山一中经办具体事务，对该项认定，予以纠正。对一审认定的其他案件事实，各方无异议，本院均予以认定。本院认为，本案中存在峨山一中与常海公司、常海公司与瑞恒公司、瑞恒公司与张力天三个独立的合同关系，现峨山一中和常海公司在诉讼中仅认可由峨山一中将剩余的营业款66298.3元在扣除水电费23556.54元后的42741.76元直接支付给张力天，对其余的营业款、保证金一审法院均依据各方约定和合同相对性原则，判决由瑞恒公司支付和返还张力天，并无不当，均予以维持。对于峨山一中、常海公司已经认可直接支付给张力天的营业款，应根据各方的真实意思表示，直接由峨山一中支付给张力天，对一审判决峨山一中承担协助支付义务的判项，应予以变更为由峨山一中直接支付给张力天。对于峨山一中主张抵扣的水电费23556.54元，应如何在张力天、瑞恒公司之间分担，是应在经营款中扣除还是应在保证金中扣除的争议。经审查，因争议水电费23556.54元所对应的期间为138天，其中张力天实际经营的时间为78天，瑞恒公司实际经营的时间为60天，但考虑到瑞恒公司存在违约情形，及在移交食堂给张力天实际经营时，瑞恒公司未组织清结水电费导致瑞恒公司经营期间水电费无法查清的过错，一审判决由张力天、瑞恒公司平均负担该笔水电费符合本案实际，本院予以维持。对于张力天应当以保证金抵扣水电费的主张，不符合峨山一中与常海公司协商终止双方合同时会议纪要的约定，不予支持。综上，张力天、瑞恒公司的上诉主张均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初4227号民事判决第一项、第三项，即维持“一、由被告云南瑞恒投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张力天保证金150000元，并支付营业款66082.01元、违约损失11778.27元；三、驳回原告张力天的其它诉讼请求。”二、变更云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初4227号民事判决第二项为“二、由峨山彝族自治县第一中学于本判决生效之日起十日内支付原告张力天营业款42741.76元；”一审案件受理费维持。二审案件受理费4830元，由张力天负担1860元、由云南瑞恒投资有限公司负担2970元。本判决为终审判决。审判长  李**审判员  吴 仟审判员  周云焕二〇二一年四月二十八日书记员  李爽怡