山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1152号上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司,住所地：浙江省温州市平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。法定代表人：金杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李涛，山西法儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁荣锋，山西法儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何东平。委托诉讼代理人：孙成奎，陕西省西乡县杨河法律服务所法律工作者。上诉人温州二井建设有限公司（以下简称温州二井公司）因与被上诉人何东平工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人温州二井公司上诉请求：1.依法改判为上诉人不承担任何工伤保险待遇；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间没有形成劳动关系。1.《中华人民共和国劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。在本案中,原审法院依职权依法调取了温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部与被上诉人签订的劳动合同,且被上诉人对该证据不持异议,既被上诉人认可了其与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部形成了劳动关系。同一位劳动者不可能同时与两个用人单位确认劳动关系。因此原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系错误。2．《中华人民共和国劳动法》第十八条规定:劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。在原审开庭审理中，上诉人对原审法院调取的劳动合同没有异议，也没有向法庭提出该劳动合同无效的任何陈述。如果原审法院认定温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部与被上诉人之间没有形成劳动关系，那么就是间接的认可了该劳动合同的无效性，那么应当让被上诉人先处理该合同有效与否的问题,再确认上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系,而不是依据该劳动合同将劳动关系确认在了上诉人与被上诉人之间。二、被上诉人起诉程序不合法。1.根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二条、第十三条、第十五条，《工伤保险条例》第二十六条规定，原审庭审中被上诉人提供了工伤认定决定书、鉴定结论书，上面记载用工单位为温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部;社会保险行政部门在做出工伤认定决定书后没有将相关的结论告知到上诉人;劳动能力鉴定委员会在做出劳动能力鉴定结论后没有送达到上诉人，且上诉人丧失了重新鉴定的权利。2.本案没有经过劳动仲裁程序就直接诉讼，不符合法律规定。《劳动法》第七十九条、第八十二条规定，仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。在本案中，2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人为九级伤残。2020年7月14日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书。从被上诉人确认其最终损失到申请仲裁已经超过了60日;上诉人与被上诉人之间的劳动争议没有经过仲裁前置程序就直接诉讼明显违法。三、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费不应当由上诉人负担。1.原审庭审中所有的证据均能证明被上诉人与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部之间形成劳动关系,那么对于该三项费用,应当由温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部负担。2.被上诉人在起诉状以及庭审中均认可温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部支付了护理工资,但是原审法院却判决上诉人承担被上诉人住院期间护理费，该判决明显错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人何东平辩称：一、温州二井公司不尊重事实，应依法驳回其的上诉请求。一审法院调取了何东平和温州二井公司订立的劳动合同并当庭宣读，这充分说明了，双方有事实的劳动关系和形成的订立劳动合同是有凭有据的。二、双方建立了劳动合同关系后，温州二井公司已经给何东平交纳了工伤保险是有据可查的。三、温州二井公司说何东平没有经过劳动仲裁程序,就直接上诉，不符合法律规定。何东平在2020年1月10日就向平遥县劳动仲裁委员会提交了工伤赔偿仲裁申请书，后因“疫情严重”，在2020年7月14日，平遥县劳动仲裁委员作出不予受理通知书“平劳仲不宇(2020）11号”。之后，何东平才起诉要求温州二井公司给予工伤行遇的赔偿。为此，何东平的起诉是符合法定程序的。四、何东平为温州二井公司创造利益在劳动中受到工伤,住院166天,有住院病历记录。何东平在起诉状中,提到医药费和生活费，由温州二井公司支付，但是护理费是温州二井公司的主管领导来医院让何东平妻子给予护理照顾，口头答应每天100元护理费，但是没有给现金，是答辩人在起诉状中的笔误所致，温州二井公司只给了医药费和生活费。确定没有给答辩人护理费，答辩人何东平的主张是合理的、合法的。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。何东平向一审法院起诉请求：1.依法解除双方劳动关系；2.判令温州二井公司支付何东平各项工伤待遇及二次手术费450000元。在诉讼中增加诉讼请求为：住院期间的护理费16600元。一审法院认定事实：温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部系温州二井公司的分支机构，该项目部无法人资格。2019年3月1日，何东平与温州二井公司所属温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部签订劳动合同，何东平在温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部佛殿沟煤矿井下工作，工种为掘进工。2019年3月15日15时许，何东平在温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部佛殿沟煤矿井下回采工作面清理浮煤时，被滚落的煤块砸伤左腿。同日，何东平到平遥古城骨伤医院诊断治疗，诊断结果为：左胫腓骨远端开放粉碎性骨折，住院治疗166天，所花医疗费及生活费已由温州二井公司所属温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部支付。温州二井公司所属温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部已为何东平缴纳了工伤保险，缴费基数为3867元。2019年5月8日，平遥县人力资源和社会保障局认定何东平受伤为工伤；2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会认定何东平的伤残等级为九级伤残；2020年7月17日，晋中市劳动能力鉴定委员会确认何东平受伤后停工留薪期为8个月。2020年7月14日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲不字（2020）11号不予受理通知书为本案事实。一审法院认为，何东平、温州二井公司间虽未签订劳动合同，但何东平与温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部签订有劳动合同，而温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部是温州二井公司成立的分支机构，温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部没有民事主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，故温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部承担的民事责任应由温州二井公司承担。据此，何东平、温州二井公司之间存在劳动关系。何东平在温州二井公司处工作时受伤且经工伤认定，应依法享受工伤保险待遇。经劳动能力鉴定，何东平构成伤残九级，应依法享受伤残待遇。因温州二井公司所属温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目部给何东平缴纳了工伤保险费，故依据《工伤保险条例》的规定，何东平的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，何东平的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费应由温州二井公司支付。何东平主张其每月工资为10000元，应以10000元为基数计算何东平的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。因何东平未提供证据证实，故以平遥县人力资源和社会保障局五险统征办出具的情况说明中所载明的缴费基数3867元计算何东平的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。何东平要求与温州二井公司解除劳动合同，于法有据，依法予以支持。何东平主张二次手术费10000元，因何东平未提供证据证实，故依法不予采信，对何东平的该项诉讼请求，依法不予支持。温州二井公司称，在何东平住院166天期间，温州二井建设有限公司驻平遥兴盛煤化公司项目已派人护理，何东平对此予以否认，因温州二井公司未提供证据证实，故依法不予采信。故依法确定何东平一次性伤残就业补助金34803元（3867元/月×9个月）、停工留薪期工资30936元（3867元/月×8个月）、护理费16600元（100元×166天）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第十七条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，原审判决：一、解除何东平与温州二井建设有限公司之间的劳动关系；由温州二井建设有限公司在判决生效后五日内支付何东平一次性伤残就业补助金34803元、停工留薪期工资30936元、护理费16600元，共计82339元；三、驳回何东平的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，在二审过程中，上诉人温州二井公司认可其驻平遥兴盛煤化公司项目部系其内设机构，因该项目部不具有承担工伤保险责任的能力，故该一审认定应由温州二井公司对何东平的工伤承担赔偿责任并无不妥。被上诉人何东平向平遥县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。平遥县劳动争议仲裁委员会对被上诉人的申请作出不予受理通知后，被上诉人何东平在法定期限内向一审法院提起诉讼，其已经过劳动仲裁程序，其起诉符合法律规定。关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费的计算数额，上诉人未提出异议，上诉人虽主张其派人对被上诉人进行护理，但未能提供相应证据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人温州二井建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年四月十五日书记员  常雯晖