黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑07民终72号上诉人（原审原告）：姜树军，男，1964年7月4日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省铁力市。被上诉人（原审被告）：伊春森工桃山林业局有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市桃山镇。法定代表人：林宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：鄢冬梅，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恺琪，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江嘉石投资有限公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市桃山镇桃林街六委。法定代表人：张阿巧，该公司董事长。委托诉讼代理人:张杰，男，该公司员工。原审被告：河南省盛达建设有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区聚源路东、宏图街**楼****。法定代表人：魏伟，该公司执行董事。上诉人姜树军与被上诉人伊春森工桃山林业局有限责任公司（以下简称桃山公司）、黑龙江嘉石投资有限公司（以下简称嘉石公司）、原审被告河南省盛达建设有限公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2019）黑0781民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜树军、被上诉人桃山公司的委托诉讼代理人鄢冬梅、王恺琪、嘉石公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼，原审被告盛达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜树军向一审法院起诉请求：1.依法判令桃山公司与盛达公司共同给付其误工费129600元；2.依法判令嘉石公司给付其工程款657248元、误工费57600元、退货损失3000元、利息及违约金370096.98元，合计1087944.98元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时；3.诉讼费由嘉石公司承担。一审法院认定事实：案涉金玉世嘉小区工程系桃山公司棚户区改造工程，2013年5月30日，张杰以盛达公司授权代表名义与桃山公司签订桃山林业局棚户区改造建设协议书（盛达公司当庭否认曾授权张杰签订该协议书）。2016年，张杰代表嘉石公司与姜树军签订电照承包工程合同，工程名称为桃山玉石商城电照工程，工程总额234135元。2017年9月16日，姜树军与嘉石公司签订金玉世嘉A2楼消防水、消防电施工合同，合同约定工程面积4260平方米，工程总价580000元。上述两份合同均约定分三期付款，主体封顶付25％，室内抹灰完成付25％，其余50％完工给楼，同时约定违约方赔偿另一方经济损失的二至三倍。庭审中，嘉石公司与姜树军一致认可结算工程款方式变更为全部现金支付，案涉楼房于2014年11月末主体封顶，于2015年11月15日抹灰完成。2018年8月22日，姜树军与嘉石公司签订建设工程施工合同，其承包金玉世嘉A1、A2楼的外网消防水、消防电工程，合同价款42000元，2019年春节前结清。上述三项工程至今未经竣工验收，但案涉楼房已有部分商户使用。嘉石公司于2018年8月21日支付姜树军工程款20000元，同年又付20000元工程款（双方均无法说明具体时间，此时间的举证责任应为姜树军，其应承担举证不能的不利后果，故确定此款给付时间与上笔款给付时间一致），2019年春节前支付10000元工程款（本院确定为2019年2月4日）。2019年7月10日嘉石公司以车库抵工程款72000元，2018年6月21日嘉石公司以住宅楼一处抵工程款78962元。因余款催要未果，故诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为，1.姜树军与嘉石公司所形成的三份施工合同是否合法有效；2.姜树军主张嘉石公司给付工程款657248元、误工费57600元、退货损失3000元、利息及违约金370096.98元，合计1087944.98元应否得到支持；3.姜树军主张由桃山公司和盛达公司共同赔偿其误工费129600元应否得到支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。姜树军无建筑施工资质，其与嘉石公司签订的三份施工合同（协议）无效。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付使用，姜树军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对姜树军主张工程款及利息金额的合理性，本院认定如下，其主张标的额为580000元的合同履行过程中，增加施工三个造型，应增加工程款15675元，嘉石公司认为造型属景观部分，无消防工程施工，不予认可。因姜树军未在举证期内申请工程量鉴定，其增加的请求因无证据证实，故不予支持。嘉石公司认为应扣除玉石鉴定中心300平方米相应的工程款项，姜树军不予认可，因嘉石公司亦未在举证期内申请工程量鉴定，故对此合同所涉款项确定为姜树军自认的566400元（580000元-13600元）。对标的额为234135元的电照合同，嘉石公司辩称应以实际施工面积为计算依据，因其未在举证期限内提交工程量鉴定申请，故对其辩解理由不予支持，应以合同约定的价款为计付依据。综上，本院认定嘉石公司应付姜树军工程款总额应为842535元，扣减已付200962元（含以物抵债折价款），尚欠641573元。关于姜树军主张的工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案涉及的三份合同，只有标的额为42000元的施工合同明确约定2019年春节前结清，即付款时间应为2019年2月5日，逾期利息应自此日期起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算至2019年8月19日，为996.07元，自2019年8月20日至给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。另外两份合同签订时间分别为2016年与2017年，合同约定的工程款给付时间节点为“主体封顶”“抹灰完成”，而这两个时间点均在合同签订之前，正如嘉石公司辩解理由所述，其公司不可能签订一份在成立时即违约的合同，故本院认为合同中约定的付款时间节点应视为约定不明，付款时间应以工程交付或竣工日期为准。该工程未经竣工验收，但已实际使用，姜树军称交付使用时间为2017年10月，但未能举证证实，故以嘉石公司自认的2018年6月为交付使用时间，本院确定为2018年6月1日，即此日期应付工程款为800535元（566400元+234135元）。嘉石公司分别于2018年6月21日以住宅楼一处抵工程款78962元、2018年8月21日付40000元、2019年2月4日付10000元、2019年7月10日以车库抵工程款72000元。按以上付款时间段，分别以当期欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75%计算至2019年8月19日的逾期利息为40022.04元，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际给付之日。姜树军主张嘉石公司给付误工费57600元，退货损失3000元，因无证据证实，故不予支持。因双方签订的合同均无效，故合同中约定的违约条款亦无效，故姜树军主张嘉石公司给付违约赔偿款，不予支持。关于姜树军主张桃林公司与盛达公司共同赔偿其误工费129600元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条之规定，判决如下：一、嘉石公司于本判决生效后十日内给付姜树军工程款641573元及利息41018.11元，合计682591.11元（利息计算至2019年8月19日，并以641573元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回姜树军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15758元，由姜树军承担6934元,由嘉石公司承担8824元。姜树军上诉请求：1.要求嘉石公司给付电照避雷项目285平方，按55元每平方米给付，合计15675元;2.要求嘉石公司给付利息及违约金370096.98元，窝工费57600元;3.要求桃山公司给付误工费129600元；4.一、二审诉讼费要求嘉石公司承担。事实与理由：2013年5月30日嘉石公司与桃山公司签订了桃山林业局棚户区改造协议书，2014年7月桃山公司金玉世嘉棚户区改造项目启动、施工建设；嘉石公司与绥化一建李宝祥签订违法分包合同，继后上诉人与伊春春城消防公司（以下简称春城公司）与李宝样签订了施工合同，金玉世嘉A2号楼内的电照工程和消防工程施工合同；上诉人与春城公司施工到2016年初，由于嘉石公司不拨款，整个工程停工，多方项目施工人联合起来到桃山公司讨要未果。2016年9月嘉石公司经理张杰来桃山为了继续施工找到上诉人协商，其愿承担上诉人与李宝祥合同中的一切损失和约定，与上诉人签订了完工付清工程款，与李宝祥合同内容一样、日期一样的施工合同，上诉人为其施工到2016年11月末穿线结束。上诉人要求嘉石公司购进配电设备进行配电，由于嘉石公司没有及时购进设备而窝工，2017年8月份才购进，窝工八个月，2017年9月嘉石公司又因不拨款给春城公司导致无人施工，找到上诉人协商以付给上诉人40000元的好处为诱惑，将春城公司合同撤回，按原合同内容约定不变，愿承担合同中的一切损失。转包给上诉人施工并在合同中总价款部分将40000元的好处费及期间给他更改电路7000多元总价共计为580000元，完工付清。同时还签订给房协议一份。2017年11月末上诉人按图纸要求合同约定电照工程消防工程全部完工。同时向嘉石公司发出工程完工验收申请，嘉石公司收到后没给验收和拨款。2018年8月上诉人又与嘉石公司签订金玉世家A2号楼外网消防管道安装工程合同，工程总价42000元，合同约定2019年春节前付清，工程已完工没有给付工程款，三项价款共计：856135元；后嘉石公司高价给付上诉人一套五层住宅价款78962元，车库一个价款72000元，现金50000元，共计200962元，剩下工程款、利息、误工费、窝工费共计1212469.98元没有给付。从2014年到2020年七年未清偿。二、1.上诉人认为一审判决适用法律错误，上诉人在庭审过程中发现新证据，嘉石公司没有建筑工程资质，挂靠盛达公司资质，承揽工程是违法的，不能对外分包工程。该公司利用该公章，先分包了绥化一建，后又与上诉人和春城公司签订合同，在与上诉人签订时更是采用诱惑的手段，故意隐瞒事实真相，签订三份合同和一份协议，工程完工后而不履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)(二)《合同法》第52条第(五)项，《合同法》第59条之规定，嘉石公司与上诉人签订的合同是欺诈合同，应按欺诈合同致使合同无效进行赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二章第六条过错责任原则应追究过错人承担侵权民事责任，因无过错方没有给当事人造成损害，无因果关系不应承担民事责任，一审判决错误。2.一审判决上诉人没有资质，合同无效，事实不清楚，上诉人在与嘉石公司签订合同时，嘉石公司明知上诉人以个人行为施工，而与上诉人签订施工合同，是对上诉人没有资质的认可，且嘉石公司也没有资质，还有欺诈行为。有过错的是嘉石公司，上诉人无过错。根据《合同法》第58条规定，嘉石公司有过错方应赔偿无过错方的经济损失。3.判决给付上诉人的工程款641573元，利息自2018年6月起至2019年8月份41018.11元，没有证据和法律事实依据，没有经过辩论、质证，违反法定程序，仅凭嘉石公司在一审庭审中虚假陈述其在与上诉人订合同时即违约不合常理，上诉人与嘉石公司签订合同时嘉石公司只负责给付工程款，嘉石公司自认为2018年6月为交付使用的时间就按嘉石公司的意图认定。上诉人的完工时间是2017年11月末，完工时上诉人发给嘉石公司完工验收申请，2019年催款工程结算申请单，嘉石公司经理张杰的微信结算单图片，施工人员出庭证言诸多证据可证实，可以推翻原判。对于判决的利息、签订合同前期约定没有给付是不合理的。上诉人在与嘉石公司签订合同是在2016年9月末，嘉石公司承认2017年9月末对于签订合同时主体早已封顶，抹灰早已完成。一审对签订合同2016年9月份、2017年9月份这两份合同签订前约定的利息判决无效没有法律依据，而且工程款给付641573元，也不合理。应该按合同约定给付工程款现金248106元，(655173元-抵房部分工程款作价407067元=248106.00元)，抵房面积257.6平方米(三层)按市场价折合现金进行合理给付。工程款的利息是法定孳息，不因合同效力而改变，2016年9月末与2017年9月末签订的两份合同前期约定是有效的，合同有效嘉石公司应认可，且具有法律效力，嘉石公司不按合同约定拨款属于违约应承担违约责任。根据《劳动法》第十八条、最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定这部分是有效的。应该按照以上规定，根据合同约定应赔偿违约损失。电照工程和消防工程两项利息合计46032.83元、根据合同约定3倍赔偿是138098.46元。4.对涉案楼三个景观造型上的施工工程判为消防工程是误判，事实不清，上诉人主张的是强电工程不是消防工程而且有证据可以推翻原判决。5.原判决对工程款50％以房抵付、后又用房抵付现金按原始合同给付的主张，判决不合理。上诉人与被上诉人签订协议是在2017年、现在2020年物价房价都在上涨，上诉人在庭审中也陈述过抵房部分折价成现金要增加补偿，嘉石公司欺诈签订给房未给付属于违约。根据合同法第58条，嘉石公司有过错，应给无过错方赔偿由此带来的损失，有两项合同中约定50％给房，分别是电照合同与消防合同，从2014年至2020年6年如何以房抵付现金，应由双方当事人协商确定。6.一审判决驳回上诉人对桃山公司与嘉石公司有关联性连带责任赔付窝工费、误工费的请求，上诉人不服。桃山公司是棚户区改造金玉世嘉项目的开发人，又是政府行政监管部门，桃山公司在庭审时出伪证，与嘉石公司没有经济往来是不真实的。后桃山公司与嘉石公司分别提交了证据证明嘉石公司将财政拨款4100000元转到桃山公司棚户区改造专户，嘉石公司称涉案楼的大部分资金来源于桃山公司拨付给嘉石公司和张杰的，桃山公司尚欠嘉石公司10000000余元没有给付，以上事实可以证明桃山公司与嘉石公司有关联性和连带性，有经济往来；嘉石公司是桃山公司招来的建筑商，为桃山公司搞施工建设，桃山公司与嘉石公司有连带责任。上诉人多次找桃山公司讨要，各期照片也能说明一些讨要过程，从2017年初到2019年末，2年18个月，未能工作，每天240元计算，18个月X30天X240元=129600元；虽证据不足，但客观事实是存在的，上诉人至今还在讨要；上诉人在嘉石公司施工期间产生窝工，从2016年11月末至2017年8月末8个月，8个月X30天X240元=57600元，有证据和新的证据可以证实，一审对上诉人诉桃山公司和嘉石公司误工、窝工驳回是没有事实和法律依据的，桃山公司要对上诉人的窝工、误工负责。一审判决事实不清，请示撤销一审判决，发回重审。桃山公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。上诉人所主张的误工费为其在向嘉石公司主张工程款及窝工费时所产生，而非我公司原因导致其无法外出工作所产生经济损失，系由于其自身造成。故上诉人所主张的误工费与我公司无因果关系。同时，我公司也从未承诺任何一方主体对上诉人因追讨欠款而产生的误工费或其他经济损失承担赔偿责任。故上诉人要求我公司支付误工费无事实依据及法律依据。嘉石公司辩称：对于上诉人的上诉请求第一项和第二项我方支付的工程款利息及违约金，我方只认同一审判决。盛达公司未到庭亦未提交书面答辩意见。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下，上诉人提交的证据电照避雷工程照片、电流互感器照片复印件各一张，两份证据均为复印件，无法确认其真实性，亦无法证实待证事实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，嘉石公司将案涉工程承包给没有建筑施工企业资质的自然人姜树军，原审认定其与嘉石公司签订的三份合同均为无效合同正确。姜树军与嘉石公司签订的电照承包工程合同第二项工程内容和范围为桃山玉石商城室内电照、室外避雷安装等，并约定按图纸施工，每平方米55元，面积为4257平方米，合同总价款234135元。上诉人姜树军与嘉石公司均认可施工图纸中有室外三个景观造型的避雷安装。本院认为，本案争议的三个景观造型的避雷安装是上诉人姜树军与嘉石公司合同约定的施工内容，双方在合同中约定了施工面积及工程总价款，因此避雷安装价款包含在总价款234135元中，不另行计算面积，且三个避雷安装不是施工图纸以外的工程，不属于增量工程，上诉人姜树军没有证据证实应另行计算面积，因此上诉人姜树军要求嘉石公司给付三个避雷安装款15675元的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人姜树军在二审期间提出嘉石公司明知其没有施工资质，还与其签订的合同被依法认定为无效合同，嘉石公司有过错，上诉人姜树军没有过错，因此上诉人姜树军要求嘉石公司应承担赔偿责任的请求，是二审增加的诉讼请求，超出本案审理范围，可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中姜树军与嘉石公司签订的施工合同虽然是无效的，案涉工程亦未经竣工验收，但嘉石公司已占有使用案涉工程，根据前述规定，姜树军请求参照合同约定支付工程价款具有事实及法律依据，案涉合同无效,合同约定的其他条款亦无效。因此姜树军主张按照合同约定给付其利息及违约金的请求于法无据，本院不予支持。根据建设工程施工合同司法解释第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付使用的，为交付之日。”上诉人姜树军主张案涉工程交付时间为2017年11月末，没有提供证据加以证实，且嘉石公司在一审中自认案涉工程于2018年6月投入使用，故一审法院确定自2018年6月1日开始计算给付利息并无不当。上诉人姜树军要求嘉石公司购进配电设备进行配电，由于嘉石公司没有及时购进设备而导致窝工八个月，上诉人姜树军没有证据证实其窝工的事实，其主张窝工费的请求不成立，本院不予支持。上诉人姜树军要求桃山公司给付其误工费129600元的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，姜树军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9529元，由上诉人姜树军负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张双赢审判员  杨 洋二〇二一年四月十日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞