中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终86号上诉人（原审被告）：深圳市创绿建材有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。法定代表人：袁铭鞠，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市藤骏塑胶有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇林头居委会展业路2号之一。法定代表人：陆燕芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶永清，广东品高律师事务所律师。上诉人深圳市创绿建材有限公司（以下简称创绿公司）因与被上诉人佛山市藤骏塑胶有限公司（以下简称藤骏公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年10月28日作出的（2019）粤73知民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，并于2021年2月3日公开开庭审理了本案。创绿公司委托诉讼代理人莫建坤，藤骏公司委托诉讼代理人叶永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创绿公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.驳回藤骏公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）专利号为ZL201310691860.X、名称为“一种塑料编织藤条的二次成型方法”的发明专利（以下简称涉案专利）方法得到的产品即塑料编织藤条与被诉侵权产品不是新产品，创绿公司已积极举证，本案不存在举证责任倒置的情况。原审法院若要依照审判权分配举证责任，应向当事人明确说明具体原因及法律依据，原审法院程序违法。（二）关于利用涉案专利方法得到的产品结构和形状如何，与被诉侵权产品是否相同或相似，原审法院完全没有查明。涉案公证的产品与涉案专利方法得到产品，在形状和结构上有很大区别，腾骏公司对二者一样未举证。（三）创绿公司销售整块方针茅草成品，不了解塑胶藤条的生产方法，不应承担被诉侵权产品生产方法不同于涉案专利方法的举证责任。提供的视频生产方法与涉案专利方法不同。（四）创绿公司未实施被诉侵权产品的制造行为，原审法院有关认定错误。藤骏公司辩称：（一）虽然市场上出现了仿真藤条，但其不具有天然藤条外观所特有的不规则性特点，不是真正的仿真藤条，涉案专利才算仿真藤条，在涉案专利发明申请前找不到相同或近似产品，涉案专利产品是新产品。（二）涉案专利产品是新产品，故举证责任由创绿公司负担。腾骏公司已提交宣传画册、卡片等证据证明创绿公司侵害了涉案专利权。（三）被诉侵权产品与涉案专利产品外观一致，截面具有不规则的特点，两者是一样的产品，与创绿公司提到的产品完全不一致，专利号为ZL201320120142.2和ZL201120349409.6的专利产品，与涉案专利对应产品不同，没有公开涉案专利生产方法。（四）创绿公司提交的所谓被诉侵权产品的“生产视频”与涉案专利所指的生产方法不同，两者生产出来的产品也不相同。（五）创绿公司提交的所谓被诉侵权产品的“生产视频”生产出来的产品是一种横截面具有波浪纹的藤条，藤条表面具有多个撕裂口，本案公证保全的被诉侵权产品的横截面具有不规则的特征（具有皱折特点），二者不同。涉案专利所指的生产方法不同，两者生产出来的产品也不相同。本案无关。藤骏公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月30日立案受理，藤骏公司起诉请求：1.创绿公司停止对涉案专利权的侵权行为，销毁库存侵权产品及专用模具；2.创绿公司赔偿藤骏公司经济损失20万元；3.创绿公司承担本案全部诉讼费用，包括受理费、调查取证费等。事实和理由：藤骏公司是涉案专利的专利权人。涉案专利权方法制造的产品自投放市场后，由于设计新颖、外形美观而深受欢迎，迅速打开了市场。藤骏公司经调查发现创绿公司使用涉案专利方法模仿制造相关产品，利用网站、微信和展会等途径大量推广。2018年5月17日，藤骏公司发现创绿公司参加第十届中国（广州）国际集成住宅产业博览会暨建筑工业化产品与设备展，推广用涉案专利权方法生产的产品，造成藤骏公司严重的客户流失。创绿公司的上述侵权行为给藤骏公司带来了巨大经济损失，应承担相应侵权责任。藤骏公司为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼，请求法院判如所请。创绿公司在原审中辩称：涉案专利是方法专利，藤骏公司没有证据证明使用涉案专利方法获得的产品是新产品，亦没有证据证明创绿公司使用了涉案专利方法，创绿公司不构成侵权，请求法院驳回藤骏公司全部诉讼请求。原审法院认定事实：（一）关于涉案专利权及法律状态佛山市艺骏雄塑胶仿藤有限公司于2013年12月17日向国家知识产权局申请名称为“一种塑料编织藤条的二次成型方法”的发明专利，于2017年5月17日获得授权，专利号为ZL201310691860.X。涉案专利著录项目发生变更，专利权人由佛山市艺骏雄塑胶仿藤有限公司变更为藤骏公司，著录项目变更生效日为2017年8月2日。涉案专利最近一次缴纳专利年费时间为2020年8月5日。本案中，藤骏公司主张的权利保护范围是涉案专利权利要求1记载的技术方案，即：一种塑料编织藤条的二次成型方法，其特征在于包括以下步骤：1）将塑料粒置入热熔挤出机（1）内融化；2）热熔挤出机（1）将融化后的塑料粒注入一次成型模具（2）内，模具挤出未完全固化的软体半成品藤条（3）；3）未完全固化的软体半成品藤条（3）进入冷却池（4）内；4）未完全固化的软体半成品藤条（3）经过冷却池（4）内的二次成型模具（5）的整形后，被引导整形成有序或无序状态，继续浸泡在冷却池（4）内冷却成型，形成成品藤条（6）；5）成品藤条（6）继续在冷却池（4）内移动，进一步降温并最终固化定型；6）冷却池（4）尾端设有收料设备（7）将成品藤条卷绕收集在料盘上。涉案专利说明书[0001]段（技术领域）记载，本发明涉及一种编织家具用的藤条生产制造技术领域，具体是一种塑料编织藤条的二次成型方法。涉案专利说明书[0003]段（背景技术）记载，因此世面上出现了利用塑料材质制作的仿真藤条以替代传统的天然藤条，这种塑料藤条采用高分子聚乙烯材料制作而成，具有极好的耐磨性和耐低温冲击性，既环保又能节省成本，能够取代传统的植物藤条应用在生活中……然而现有的塑料藤条大多为带状、圆柱状两种，编织出来的产品外观呆板，缺乏立体感，不具有天然藤条外观所特有的不规则性特点。涉案专利说明书[0004]段（发明内容）记载，本发明的目的是为了克服已有技术存在的缺点，提供一种塑料编织藤条的二次成型方法……涉案专利说明书[0015]（发明内容）记载，本发明的有益效果是：1.生产方法简单可靠，生产成本低，提高市场竞争力。2.利用藤条未完全硬化定型时使用二次成型模具将其整形，挤压成截面不规则的藤条产品，增加其空间厚度，令编制出的藤条产品表面不规则，富有立体感，增加了天然藤条外观所特有的不规则性特点。（二）关于侵权事实广东省广州市南方公证处于2018年5月28日出具的（2018）粤广南方第029972号公证书(以下简称029972公证书）记载如下证据保全事项：公证员、公证员助理会同藤骏公司的委托代理人徐依淋于2018年5月17日来到位于广东省广州琶洲2018第十届中国（广州）国际集成住宅产业博览会暨建筑工业化产品与设备展1号展馆M039号展位，徐依淋以普通参观者身份取得宣传册一本、宣传单一张、名片二张和藤条样品四件。上述过程由公证员、公证员助理现场监督并拍照。同日，徐依淋与公证员、公证员助理一同将上述所取得的宣传册、宣传单、名片和藤条样品等物品带回公证处，公证员、公证员助理在公证书对上述物品当时的状况进行拍照，再对其粘贴封条进行封存。封存物交由徐依淋保管。藤骏公司原审当庭提出经封存的被诉侵权产品实物，创绿公司确认上述产品封存完好，可以进行比对。打开后，内有宣传册、宣传单张、名片各一份及藤条样品四组（藤骏公司指认其中两组截面不规则的藤条样品是本案被诉侵权产品，另二组藤条样品与本案无关）。上述宣传册封面页印有“深圳市创绿建材有限公司”字样，宣传册第1页“关于创绿”项下介绍称“创绿公司是专业研发生产和销售为一体的企业，公司主要经营仿真草瓦（金属茅草、树脂茅草）、真茅草、仿真树皮（软树皮、硬树皮）等仿真类装饰材料，公司实力雄厚，拥有独立的研发、设计、生产及专业的销售团队”等，并展示有生产线、厂房设备场景图片。宣传册第2页展示有产品证书及检测报告图片，宣传册第11页展示有型号为“CL-600”、名称为“仿玉米叶”的产品图片，藤骏公司指控上述产品即为被诉侵权产品。宣传册封底页印有创绿公司的名称、工厂地址、邮箱、电话及传真号码。上述宣传单张正面印有创绿公司的名称、工厂地址、网址、电话及传真号码，宣称创绿公司是“公司主要经营仿真草瓦（金属茅草、树脂茅草）、真茅草、仿真树皮（软树皮、硬树皮）等仿真类装饰材料，公司实力雄厚，拥有独立的研发、设计、生产及专业的销售团队”等。藤骏公司还指控宣传单张背面第2行第2张图片显示的产品为被诉侵权产品。上述名片正面印有“创绿”字样，背面印有“专业原生态景观材料，致力于园林环保材料研发，生产，销售”“行业最大的专业性规模化工厂”“全球仿真景观茅草、仿真树皮供应商”等。藤骏公司指控创绿公司拥有生产车间、生产线，制造、销售及许诺销售了被诉侵权产品，并申请到创绿公司厂房内查验。创绿公司表示确认上述公证书所载的展位是其参展展位，被诉侵权产品、宣传册、宣传单张及名片是在其展位上获取，被诉侵权产品是其销售、许诺销售。但创绿公司主张其没有实施制造被诉侵权产品行为，没有相关生产设备和专用模具，并辩称其从案外人处采购被诉侵权产品（即藤条），然后再将藤条编织成仿茅草瓦块进行展示、销售。（三）关于侵权对比藤骏公司主张使用涉案专利方法获得的产品属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的新产品，创绿公司表示不予确认。藤骏公司还主张被诉侵权产品是经由涉案专利方法制造的，创绿公司辩称使用不同于涉案专利方法亦可以制造出被诉侵权产品，为此举证如下：1.公开号为CN101637973A发明专利公开文件，该专利申请日是2009年8月24日，公开日是2010年2月3日，公开了一种仿古拉毛藤条的制造方法，所涉技术领域属于藤条的制造技术领域，其生产步骤为：（1）将同一颜色的塑料或不同颜色的塑料母料投入塑料挤出机的同一料斗中，塑料挤出机连续不断的挤出表面分布有一种或一种以上不同深浅色纹或不同颜色的条状塑料；（2）将条状塑料从冷却水槽内经过进行降温；（3）用拉毛机将步骤（2）降温后的条状塑料外表面拉压有不规则分布的短线条状的压痕；（4）将步骤（3）制作的带压痕的条状塑料卷绕道成品卷收装置上。2.公开号为CN101058227A发明专利公开文件，该专利申请日是2006年4月17日，公开日是2007年10月24日，公开了一种仿柳藤家具的藤条制造方法与装置，其生产步骤包括：一冷却水槽，将成型模具挤出的条状塑料作以降温；一捻转装置，将经冷却水槽冷却的条状塑料作表面的捻扭处理，促使其外观呈现波浪状的立体形状；一成品卷收装置，系将捻转装置输出的条状塑料成品卷绕成一环状的成品。藤骏公司认为：证据1、2仅是专利公开文件，不是专利授权文件，使用证据1、2的专利方法无法制造出被诉侵权产品。证据1、2的专利方法缺少涉案专利方法中步骤4，即缺少“未完全固化的软体半成品藤条经过冷却池内的二次成型模具的整形后，被引导整形成有序或无序形态，继续浸泡在冷却池内冷却定型，形成成品藤条”的步骤。涉案专利方法解决的是编织藤条的截面图不规则的问题，涉案专利方法中的二次定型模具是设定在冷却池中，且是对藤条进行二次定型，定型后的截面图跟之前是不同的。证据1的专利方法解决的是编织藤条外表面是否有不规则压痕的问题，利用该方法生产出来的产品是藤表面带压痕的仿真藤条，即是利用一次模具定型，最后利用拉毛机（不在冷却池中）在藤条表面压痕，形成藤条表面带有压痕，截面图跟之前是一样的，缺少涉案专利方法中的二次模具，亦缺少涉案专利方法中产品在二次定型后继续在冷却池中降温的工序。证据2的专利方法解决的是编织藤条外表面是否带扭转的问题，利用该方法生产出来的产品是藤表面带扭转的仿真藤条，即是利用一次模具定型，最后利用捻扭装置（不在冷却池中）将条状塑料捻扭呈波浪状的立体外观材料成品，截面图跟之前是一样的，缺少涉案专利方法中的二次模具，亦缺少涉案专利方法中产品在二次定型后继续在冷却池中降温的工序。故涉案专利方法与证据1、2的专利方法的工序不同，利用模具数量和定位作用不同，生产出来的产品完全不同。（四）其他藤骏公司未提出维权合理费用的相关证据，并请求法院酌定赔偿数额。创绿公司表示其没有构成侵权，故不同意赔偿。创绿公司为有限责任公司，注册资本500万元，成立日期为2015年6月11日，经营范围包括建筑装饰材料、五金制品、木材制品、消防器材、环保节能材料、建筑材料及器材的技术开发与销售；模具的设计；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）等。原审法院认为，本案系属侵害发明专利权纠纷。藤骏公司系涉案方法专利的专利权人，其对涉案专利享有的合法权利依法应受保护，未经其许可，任何单位和个人不得为生产经营目的，使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。原审法院对双方无争议的创绿公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以确认。本案的焦点问题在于：（一）创绿公司有无制造被诉侵权产品；（二）被诉侵权产品的制造方法是否落入涉案专利权的保护范围，若落入，创绿公司如何承担法律责任。关于焦点（一）。藤骏公司指控创绿公司实施了制造行为。原审法院分析如下：1.藤骏公司经公证在创绿公司展位上取得的宣传册、宣传单张宣称“创绿公司是专业研发生产和销售为一体的企业，公司主要经营仿真草瓦（金属茅草、树脂茅草）、真茅草、仿真树皮（软树皮、硬树皮）等仿真类装饰材料，公司实力雄厚，拥有独立的研发、设计、生产及专业的销售团队”等，宣传册上还展示有生产线、厂房设备、产品证书、检测报告图片及工厂地址、电话号码等，经公证取得的创绿公司的名片亦宣称“专业原生态景观材料，致力于园林环保材料研发，生产，销售”“行业最大的专业性规模化工厂”“全球仿真景观茅草、仿真树皮供应商”，并印有工厂地址、电话号码等，结合创绿公司的经营范围包括建筑装饰材料、环保节能材料的技术开发等，以上证据均可表明创绿公司对外作出其具备制造被诉侵权产品的能力及资质的意思表示；2.藤骏公司经公证在创绿公司展位上取得的被诉侵权产品实物本身无外包装，也无任何制造商信息，即被诉侵权产品未显示该产品可能由案外人制造。创绿公司辩称被诉侵权产品采购自案外人，但未提出任何证据予以证明，原审法院对其上述抗辩意见不予采纳。综上，现有证据可以高度盖然性地证明创绿公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于焦点（二）。原审法院认为，应由藤骏公司提供证据证明使用涉案专利方法获得的产品属于专利法上的新产品，但藤骏公司对此未予举证。涉案专利说明书[0001]段记载涉案发明涉及一种编织家具用的藤条生产制造技术领域。说明书[0003]段涉案专利背景技术中记载世面上出现了利用塑料材质制作的仿真藤条以替代传统的天然藤条……具有极好的耐磨性和耐低温冲击性，既环保又能节省成本，能够取代传统的植物藤条应用在生活中。使用涉案专利方法获得的产品是一种编织家具用的藤条，从涉案专利背景技术可知，在涉案专利申请日以前市面上就已经出现了仿真藤条以替代传统的天然藤条，因此使用涉案专利方法获得的产品即编织用的藤条不属于专利法上的新产品，本案不适用举证责任倒置的规则。民事诉讼中，举证责任的分配一般采取“谁主张谁举证”的原则。一般而言，对制造方法专利的使用表现在产品的制造过程中，产品制造过程涉及生产步骤和工艺流程的具体数据等只能在生产现场或者查看生产记录才能得知。专利权人在通常情况下难以接近被诉侵权人的生产现场和生产记录以取得完整的制造方法证据，此时若简单适用“谁主张谁举证”的一般原则，显然不利于客观事实的查明。涉案专利权人藤骏公司已经提供了证据证明创绿公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，虽然这些证据不能反映生产步骤和工艺，尚不足以证明创绿公司生产被诉侵权产品的制造方法，但藤骏公司已经完成了被诉侵权产品与涉案专利方法生产的产品相同的举证责任。在藤骏公司经合理努力仍无法证明创绿公司确实使用了该专利方法，而被诉侵权产品制造方法证据由制造方创绿公司掌握的情况下，此时举证责任应当转移至创绿公司，由创绿公司举证证明其使用的方法与涉案专利方法不同。本案中，创绿公司提出的证据1、2公开的专利方法均涉及藤条制造技术领域，涉案专利方法与上述证据1、2披露的方法区别在于：使用涉案专利方法生产成品藤条过程包括“未完全固化的软体半成品藤条经过冷却池内的二次成型模具的整形后，被引导整形成有序或无序形态，继续浸泡在冷却池内冷却定型，形成成品藤条”的二次成型步骤，而使用证据1、2披露的方法生产成品藤条是一次成型。证据1披露的方法中步骤3是“用拉毛机将步骤（2）降温后条状塑料外表面拉压有不规则分布的短线条状的压痕”，按本领域普通技术人员通常理解，使用证据1披露的方法生产出来的成品藤条表面会分布有不规则的短线条状的压痕。经观察，被诉侵权产品横截面呈不规则的褶皱状态，但表面纵向的压痕呈规则排列的、连续的长条纹状，故从成品形态可推定被诉侵权产品并非是使用创绿公司提出的证据1披露的制造方法。证据2披露的方法涉及一种仿柳藤家具的藤条制造方法，其利用捻转装置将经冷却水槽冷却的条状塑料作表面的捻扭处理，促使成品藤条外观呈现波浪状立体形状，结合证据2披露的方法专利限定的“仿柳藤家具的藤条”的前序特征以及该方法专利的说明书、附图，按本领域普通技术人员通常理解，使用证据2披露的方法生产出来的成品藤条是纵向呈波浪状立体外观，而涉案被诉侵权产品纵向形态并非呈波浪状，故从成品形态可推定被诉侵权产品亦非是使用创绿公司提出的证据2披露的制造方法。综上，创绿公司未能举证证明使用其他方法亦可生产出被诉侵权产品。创绿公司作为制造方，其应当并且完全有能力提供证据证明被诉侵权产品制造方法不同于涉案专利方法以支持自己的不侵权主张，但创绿公司却未能完成举证义务，因此，原审法院认定创绿公司生产被诉侵权产品的制造方法落入涉案专利权的保护范围。创绿公司未经专利权人藤骏公司的许可，以生产经营为目的，擅自实施涉案专利，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。现有证据未能证明创绿公司处留存有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，藤骏公司诉请创绿公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，原审法院不予支持。关于赔偿数额方面，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，藤骏公司没有证据证实其因被侵权所受到的实际损失或创绿公司因侵权所获得的利益，亦未提交可供参考的专利许可费，故原审法院综合考虑涉案专利的类型为发明专利权、创绿公司侵权行为的性质和情节，以及藤骏公司为本案维权办理保全证据公证、聘请律师出庭支持诉讼系客观事实，必然会发生一定的费用支出等因素，酌定创绿公司赔偿藤骏公司经济损失及合理开支共计12万元。藤骏公司主张的赔偿数额超出上述数额的部分，原审法院不予支持。据此，原审法院判决：（一）创绿公司于原审判决发生法律效力之日起停止侵害涉案专利权的行为，即停止使用该专利方法、销售、许诺销售依照该专利方法直接获得的产品；（二）创绿公司于原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿藤骏公司经济损失和维权合理费用共计12万元；（三）驳回藤骏公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由藤骏公司负担860元，创绿公司负担3440元（上述受理费已由藤骏公司预交，原审法院不作退回，创绿公司将其应负担的部分于原审判决发生法律效力之日起十日内向藤骏公司迳付）。本院二审期间，创绿公司为证明其主张，向本院提交了如下新证据：第一组证据：第一次提交的被诉侵权产品及名称分别为“涉案产品的生产方1”“涉案产品的生产方2”“涉案产品的生产方3”“涉案产品的生产方4”的四段视频以及由上述视频中方法生产出的藤条产品实物。证明目的：被诉侵权产品可以用其他方法生产出来。第二组证据：第二次提交的名称为“涉案产品的生产方1”“涉案产品的生产方3”“涉案产品的生产方5”的三段视频以及由上述视频中方法生产出的藤条产品实物。证明目的：被诉侵权产品的生产方法与涉案专利生产方法不同。藤骏公司的质证意见为：对上述第一组证据的真实性、合法性无异议。但该视频中生产方式为机械生产，生产出来的产品是扁平的，而藤骏公司生产出来的产品是经过多次试验，挤压生产出最好的效果。视频产品与被诉侵权产品无关，视频产品表面具有多个撕裂口，横截面没有不规则特征，而被诉侵权产品横截面具有不规则的特征，没有撕裂口。对上述第二组证据，确认三段视频中生产方法与涉案专利生产方法不同，但其与被诉侵权产品的生产方法不同，无法证明创绿公司没有侵权。本院的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。藤骏公司为证明其主张，向本院提交了《专利生产方法的视频》、相关文件视频及图片和藤条产品实物作为新证据。证明目的：使用涉案专利的方法生产出的产品与被诉侵权产品相同。创绿公司的质证意见为：对藤骏公司提供的上述证据的真实性无异议，与涉案专利的生产方法存在区别，且视频并没清晰展示由涉案专利方法生产出来的产品的形态。本院的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，创绿公司在二审庭审中确认其在029972公证书载明的展会上展示的宣传册都是真实的。本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）创绿公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；（二）原审法院举证责任分配是否错误；（三）被诉侵权产品的生产方法是否落入涉案专利权的保护范围。（四）如构成侵权，侵权责任如何承担。（一）创绿公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为创绿公司上诉主张其未实施被诉侵权产品的制造行为，原审法院有关认定错误。藤骏公司指控创绿公司实施了制造行为。原审法院认为，根据原审证据可以高度盖然性地证明创绿公司实施了制造被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品制造者。虽然被诉侵权产品实物本身无外包装，但根据藤骏公司经公证在创绿公司展位上取得的宣传册及名片内容，创绿公司经营仿真草瓦等仿真类装饰材料，且对外宣传了其具有相应的研发、生产和销售能力，在名片上印有工厂地址和电话等，在无相反证据情况下，应当认定创绿公司为被诉侵权产品的制造者。创绿公司主张被诉侵权产品来源于案外人，但其并未提供充分证据予以证明。故原审法院认定创绿公司实施了制造被诉侵权产品的行为，作出原审证据可以高度盖然性地证明创绿公司实施了制造被诉侵权产品的行为的认定，并无不当。对创绿公司上述主张，本院不予支持。（二）原审法院举证责任分配是否错误创绿公司上诉主张，涉案专利方法得到的产品不是新产品，本案不存在举证责任倒置的情况。原审法院若要依照审判权分配举证责任，应向当事人明确说明具体原因及法律依据，原审法院程序违法。藤骏公司认为，之前市场上出现的产品不具有天然藤条外观所特有的不规则性特点，不是真正的仿真藤条，涉案专利产品是新产品。专利法第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。依据上述规定，在涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷中，被诉侵权人应当承担产品制造方法不同于专利方法的证明责任，亦即举证责任倒置。其中，根据法律和司法解释的相关规定，新产品应当是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日前为国内外公众所知悉的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。举证责任倒置属于民事诉讼中“谁主张谁举证”一般原则的例外，对于权利人产品是否属于新产品仍然应当由权利人举证证明。权利人提交初步证据证明该产品属于专利法规定的新产品的，应当认定其已经尽到举证义务。上述初步证据应当能够证明涉案产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。本案中，根据在案证据及双方的陈述，涉案专利申请日前，市场上已经出现了大量的仿真藤条，藤骏公司虽然主张涉案专利方法生产的产品为新产品，在外观上效果更加逼真，但其并未能充分证明涉案专利方法生产的仿真藤条与市场上已经出现的仿真藤条在组份、结构或者质量、性能及功能方面有明显的区别。故，原审法院认定使用涉案专利方法获得的产品即编织用的藤条不属于专利法上的新产品，并作出本案不适用举证责任倒置的规则的认定并无不当。此外，本案不适用举证责任倒置的规则，并不影响原审法院根据案情情况，对证据的证明力进行判断，并进行举证责任的分配。（三）被诉侵权产品的生产方法是否落入涉案专利权的保护范围创绿公司上诉主张，原审法院未查明利用涉案专利方法得到的产品结构和形状与被诉侵权产品是否相同或相似，二者有很大区别，创绿公司不应承担被诉侵权产品生产方法不同于涉案专利方法的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。如前所述，涉案专利方法生产的产品不是新产品，一般应由专利权人举证证明被诉侵权人使用了涉案专利方法，但同时亦应考虑涉案专利的特点及专利权人举证困难的实际情况，在专利权人已经尽合理努力举证的情形下，举证责任可发生转移。本案中，藤骏公司提交了被诉侵权产品及涉案专利生产方法的视频及其产品实物的证据。经将藤骏公司提交的产品与被诉侵权产品进行比对，二者都具备藤骏公司所称的不规则褶皱特点，二者逼真自然的效果基本一致。而创绿主张被诉侵权产品系用其他方法生产，亦提供了相应的生产过程视频及生产出的产品，但经将创绿公司提供的产品实物与被诉侵权产品和藤骏公司提供的产品进行比对，创绿公司提供的产品表面为机械压痕，缺乏更为立体的不规则感，而被诉侵权产品和藤骏公司提供的产品横截面的压痕更为立体，本院认为，该产品与被诉侵权产品不一致，因加工藤条的冷却时间长短及冷却过程与第一、二次成型的工序安排不同，会影响产品成型的效果，相应地，本院认为，创绿公司不足以证明该产品的生产方法与被诉侵权产品的生产方法一致，故创绿公司提供的该产品及其生产方法的视频不足以支持其使用了其他方法生产被诉侵权产品的主张。此外，专利权人在通常情况下难以接近被诉侵权人的生产现场和生产记录以取得完整的制造方法证据，而被诉侵权产品来源于被诉侵权人，被诉侵权人更容易提供被诉侵权产品生产方法，结合创绿公司声称市场上有多种方法生产仿真藤条但其却未能提供相反证据证明被诉侵权产品是用其他制造方法制造的事实，可以认定创绿公司使用了涉案专利方法的可能性较高。综上，藤骏公司已经尽合理努力完成了初步证明创绿公司使用了涉案专利方法的举证责任，举证责任应当转移至创绿公司，创绿公司不能提供相反证据足以反驳的情况下，被诉侵权产品的生产方法落入涉案专利权的保护范围，原审法院认定创绿公司侵害了涉案专利权并无不当。（四）侵权责任如何承担因创绿公司侵害了涉案专利权，原审法院结合案件实际情况，判令创绿公司停止侵权，并酌定创绿公司赔偿藤骏公司经济损失及合理开支共计12万元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，创绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由深圳市创绿建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐卓斌审 判 员 董 胜审 判 员 雷艳珍二〇二一年四月七日法官助理 宋 磊书 记 员 王倩倩裁判要点案号（2021）最高法知民终86号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：徐卓斌审判员：董胜、雷艳珍法官助理：宋磊书记员：王倩倩裁判日期2021年4月7日涉案专利“一种塑料编织藤条的二次成型方法”发明专利（ZL201310691860.X）关键词方法发明专利；新产品；侵权当事人上诉人（原审被告）：深圳市创绿建材有限公司；被上诉人（原审原告）：佛山市藤骏塑胶有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：一、被告深圳市创绿建材有限公司于本判决发生法律效力之日起停止侵害原告佛山市藤骏塑胶有限公司专利号为ZL201310691860.X、名称为“一种塑料编织藤条的二次成型方法”方法发明专利权的行为，即停止使用该专利方法、销售、许诺销售依照该专利方法直接获得的产品；二、被告深圳市创绿建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告佛山市藤骏塑胶有限公司经济损失和维权合理费用共计120000元；三、驳回原告佛山市藤骏塑胶有限公司的其他诉讼请求。相关法条《中华人民共和国专利法》第六十一条；《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款。法律问题1.是否实施了制造被诉侵权产品的行为的认定2.方法发明专利侵权的认定裁判观点将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，属于产品制造者。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。在涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷中，被诉侵权人应当承担产品制造方法不同于专利方法的证明责任，亦即举证责任倒置。新产品应当是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日前为国内外公众所知悉的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。举证责任倒置属于民事诉讼中“谁主张谁举证”一般原则的例外，对于权利人产品是否属于新产品仍然应当由权利人举证证明。权利人提交初步证据证明该产品属于专利法规定的新产品的，应当认定其已经尽到举证义务。上述初步证据应当能够证明涉案产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。