江苏省如皋市人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏0682刑初138号公诉机关江苏省如皋市人民检察院。被告人刘昌龙，男，1988年12月22日生，山东朱雀物种保育有限公司股东，户籍所在地山东省青岛市城阳区，住青岛市城阳区。被告人刘昌龙因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，0于2020年5月21日被如某市某局刑事拘留，于2020年6月19日被该局变更为取保候审，于2021年1月15日被如皋市人民检察院决定继续取保候审。辩护人许岚、刘生辉，江苏博事达律师事务所律师。被告人刘海鹏，男，1994年7月18日生，厨师，户籍所在地河南省方城县，住江苏省南通市开发区。被告人刘海鹏因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2020年5月23日被如某市某局取保候审，于2021年1月15日被如皋市人民检察院决定继续取保候审。指定辩护人汤向群，江苏如一律师事务所律师。被告人陈小飞，男，1991年10月10日生，海安市飞跃电子器材有限公司车间主任，户籍所在地江苏省海安市，住海安市雅周镇。被告人陈小飞因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2020年5月21日被如某市某局取保候审，于2021年1月15日被如皋市人民检察院决定继续取保候审。指定辩护人胡军，江苏简易律师事务所律师。江苏省如皋市人民检察院以皋检三部刑诉[2021]2号起诉书指控被告人刘昌龙犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人刘海鹏犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人陈小飞犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2021年2月18日向本院提起公诉。本院适用普通程序,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如皋市人民检察院指派检察员倪伯斌、陈莹莹、检察官助理邹越出庭支持公诉。被告人刘昌龙及其辩护人许岚，被告人刘海鹏及其辩护人汤向群，被告人陈小飞及其辩护人胡军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。公诉机关指控：（一）被告人刘昌龙非法出售珍贵、濒危野生动物被告人刘昌龙于2018年11月至2019年11月间，在未获得国家相关行政许可的情况下，在山东省青岛市，向被告人陈小飞等六人出售迷你金刚鹦鹉、和尚鹦鹉等鹦鹉共计10只，非法获利61920元。经鉴定，其中2只迷你金刚鹦鹉为红肩金刚鹦鹉，1只吸蜜鹦鹉为华丽吸蜜鹦鹉，1只和尚鹦鹉为和尚鹦鹉，1只葵花鹦鹉为凤头葵花鹦鹉，均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅱ的物种；4只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅰ的物种。案发后，被告人刘昌龙如实供述自己的罪行。（二）被告人刘海鹏非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物被告人刘海鹏于2019年8月至9月间，在未获得国家相关行政许可的情况下，在江苏省海安市、南通市崇川区，从被告人陈小飞、陆伟处购得和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉等鹦鹉共4只，后将其中3只鹦鹉出售给李居峰、常超雷等人，非法获利2700元。经鉴定，案涉1只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅰ的物种；1只吸蜜鹦鹉为华丽吸蜜鹦鹉，2只和尚鹦鹉为和尚鹦鹉，均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅱ的物种。案发后，被告人刘海鹏如实供述自己的罪行。（三）被告人陈小飞非法出售珍贵、濒危野生动物被告人陈小飞于2019年8月28日晚，在未获得国家相关行政许可的情况下，在江苏省海安市，以6400元的价格向被告人刘海鹏出售和尚鹦鹉1只、吸蜜鹦鹉1只、灰鹦鹉1只，非法获利6400元。经鉴定，案涉1只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅰ的物种；1只吸蜜鹦鹉为华丽吸蜜鹦鹉，1只和尚鹦鹉为和尚鹦鹉，均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅱ的物种。案发后，被告人陈小飞如实供述自己的罪行。公诉机关认为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定（七）》，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞的行为均构成危害珍贵、珍贵野生动物罪。被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞案发后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。诉至本院。被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞对公诉机关的指控没有异议，均自愿认罪认罚。被告人刘昌龙的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，提出如下辩护意见：1.刘昌龙非法出售涉案鹦鹉的行为比较轻微，仅违反野生动物保护行政许可制度，未破坏野生动物资源和生态平衡，不应以犯罪论处。理由如下：（1）刘昌龙销售的鹦鹉均具合法来源，是在主管部门监管下合法繁育，未破坏野生动物资源。刘昌龙所在的繁育场具有合法繁育涉案鹦鹉的行政许可，配备恒温箱、鸟笼、孵化器等设备，繁育过程科学严谨，不会破坏野生动物资源，相反，对保护野生动物，特别是案涉鹦鹉的种群具有积极作用。本案的违法性仅体现在交易环节未经野生动物行政主管部门行政许可。（2）人工繁育的非本土物种不应与本土野生物种进行同等程度的保护。涉案鹦鹉均是人工繁育种群，有可能是鹦鹉的子二代、子三代，甚至子四代，这些物种早已脱离自然环境，网上也有很多买卖鹦鹉做宠物的行为，形成了一种社会普遍现象，其社会危害性和行为人的主观恶性均较小。如果不加区分地将此类经过行政许可的人工繁育一律作为犯罪处理，既不符合罪责刑相结合的原则，也违背社会公众的一般认知。涉案鹦鹉均是外来物种，野生动物司法解释第一条对于珍贵、濒危野生动物的规定争议很多。2020年12月两高出具的指导意见也明确，对于人工繁育种，应当考量人工繁育的成熟程度。案涉鹦鹉的人工繁育是非常成熟的，不属于濒危程度。刑法341条的罪名已经变更为危害珍贵、濒危野生动物罪，该罪名是双重客体，第一个是野生动物管理制度，第二个是野生动物资源。CITES公约第七条第四项规定，对于人工繁育的野生动物可以降级保护。刘昌龙的行为未同时破坏上述两个客体，尚未达到刑法规定的严重的社会危害性，行政处罚即可。（3）根据国家林业局发给河南省林业局的复函，在河南省对和尚鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉等开展专用标识管理试点，人工繁育、合法来源的上述鹦鹉的销售、运输凭专用标识即可，无需审批。因此，案涉和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉应当从刘昌龙的案涉鹦鹉数量中扣除，并相应扣除违法所得数额。2.如果判决被告人刘昌龙有罪，其具有以下法定、酌定减轻、从轻处罚的情节：（1）坦白。（2）认罪认罚，可以依法从宽处理。（3）系初犯，没有犯罪前科，案发后认罪悔罪。（4）符合缓刑条件。（5）刘昌龙案发时认为非洲灰鹦鹉是二级保护动物。3.关于违法所得，刘昌龙卖鹦鹉的款项大部分通过微信转给孙青或者吕高飞，而这些款项已给合作社用于繁育孵化鹦鹉。因为疫情影响，繁育厂现在经营非常困难，难以为继。建议法庭考虑大部分费用已实际用于野生动物保护，加之刘昌龙的费用用于其母亲看病急需，他本人是野生动物保护者，在确定违法所得、罚金及对刘昌龙量刑时从轻处罚。被告人刘海鹏的辩护人对公诉机关的指控无异议，认为其具有以下从轻处罚、从宽处理的量刑情节：1.归案后如实供述所有犯罪事实，有坦白情节。2.自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。3.认罪悔罪态度较好，积极退赃，愿意交纳罚金。4.系初犯、偶犯，没有前科、劣迹，平时表现一贯较好。5.此次犯罪是由于其周围有不少人在从事鹦鹉买卖，其虽然知道不合法，但一时大意，没有意识到问题的严重性，现已吸取教训。综上，建议对被告人刘海鹏从轻处罚，并适用缓刑。被告人陈小飞的辩护人对公诉机关的指控无异议，提出如下辩护意见：1.同意公诉机关提出的对陈小飞适用缓刑的意见。2.陈小飞认罪态度较好，在侦查阶段已认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，已退出违法所得，愿意缴纳罚金。3.主观恶性相对较小，出售的野生动物系人工繁殖，陈小飞购买的目的不是用于出售牟利，而是出于好奇、好玩，后来出售是因为工作较忙，没有时间去照顾野生动物，其出售价格明显低于购买价格，可见其出售并非为获取利益。4.陈小飞是老实本分的工人，无犯罪前科和违法记录。5.陈小飞是普通工人，父母年事已高，有一个未成年子女需要抚养，建议在判处罚金时考虑其经济情况。综上，建议对被告人陈小飞从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2018年11月至2019年11月间，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞均在明知迷你金刚鹦鹉、和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉、灰鹦鹉、葵花鹦鹉系国家保护动物，不得随意买卖，且未获得国家相关行政许可的情况下，分别出售、运输、收购上述人工驯养繁殖的国家重点保护野生动物。其中，被告人刘昌龙非法出售迷你金刚鹦鹉、和尚鹦鹉等共9只，违法所得共计61920元。被告人刘海鹏非法购买、运输和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉、灰鹦鹉各1只，非法购买和尚鹦鹉1只，并非法出售上述2只和尚鹦鹉，非法出售、运输上述1只灰鹦鹉，违法所得共计2700元。被告人陈小飞非法出售和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉、灰鹦鹉各1只，违法所得6400元。具体事实如下：1.2018年11月，被告人刘昌龙以3300元的价格向李某峰出售迷你金刚鹦鹉1只。被告人刘昌龙违法所得3300元。案发后，如某市某局自李某峰处扣押该只迷你金刚鹦鹉，并委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，该迷你金刚鹦鹉为红肩金刚鹦鹉（别称：迷你金刚鹦鹉、汉氏金刚鹦鹉），属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅱ的物种。2.2018年11月至12月间，被告人刘昌龙分别以920元、1700元、5500元的价格向被告人陈小飞出售和尚鹦鹉1只、吸蜜鹦鹉1只、灰鹦鹉1只。被告人刘昌龙违法所得8120元。被告人陈小飞在饲养过程中得知上述鹦鹉是国家保护动物、不得随意买卖，于2019年8月28日左右，以6400元的价格将上述和尚鹦鹉、吸蜜鹦鹉、灰鹦鹉各1只出售给被告人刘海鹏。被告人刘海鹏驾车将该3只鹦鹉从江苏省海安市运至其位于江苏省南通市开发区星通花园的家中。被告人陈小飞违法所得6400元。3.2019年9月6日左右，被告人刘海鹏以1200元的价格向陆伟非法购买和尚鹦鹉1只。4.2019年8月至9月间，被告人刘海鹏将其向被告人陈小飞及陆伟购买的上述和尚鹦鹉2只，分别以1300元、1400元的价格非法出售给李居峰。被告人刘海鹏违法所得2700元。2019年8月底，被告人刘海鹏将其向被告人陈小飞购买的上述灰鹦鹉1只，非法出售给常超雷，换得信鸽8只，并将该灰鹦鹉从江苏省南通市通过汽车托运的方式运至河南省郑州市。案发后，如某市某局自李居峰处扣押上述2只和尚鹦鹉，自被告人刘海鹏家中扣押其饲养的1只吸蜜鹦鹉，均委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，第2-4节事实中涉及的1只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于濒危野生动植物种国际贸易公约附录Ⅰ的物种。涉及的1只吸蜜鹦鹉及自被告人刘海鹏家中扣押的其饲养的1只吸蜜鹦鹉均为华丽吸蜜鹦鹉，涉及的2只和尚鹦鹉均为和尚鹦鹉，均属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅱ的物种。5.2018年11月至2019年1月间，被告人刘昌龙以11000元的价格向史辉鹏出售灰鹦鹉2只。被告人刘昌龙违法所得11000元。案发后，如某市某局自史辉鹏处扣押上述2只灰鹦鹉，并委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，上述2只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅰ的物种。6.2018年12月至2019年1月间，被告人刘昌龙以5500元的价格向刘兵出售灰鹦鹉1只。被告人刘昌龙违法所得5500元。案发后，如某市某局自刘兵处扣押该只灰鹦鹉，并委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，该只灰鹦鹉为非洲灰鹦鹉，属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅰ的物种。7.2019年4月20日左右，被告人刘昌龙以23500元的价格向王辉出售葵花鹦鹉1只，后该鹦鹉在饲养过程中死亡。2019年5月25日左右，被告人刘昌龙再次以7000元的价格向王辉出售葵花鹦鹉1只。被告人刘昌龙违法所得30500元。案发后，如某市某局自王辉处扣押上述葵花鹦鹉1只，并委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，被查扣的该只葵花鹦鹉为凤头葵花鹦鹉，属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅱ的物种。8.2019年11月，被告人刘昌龙以3500元的价格向滕兴旺出售迷你金刚鹦鹉1只。被告人刘昌龙违法所得3500元。案发后，如某市某局自滕兴旺处扣押该只迷你金刚鹦鹉，并委托如皋市众辉动物园有限公司代为饲养。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，被查扣的该只迷你金刚鹦鹉为红肩金刚鹦鹉（别称：迷你金刚鹦鹉、汉氏金刚鹦鹉），属于濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES公约）附录Ⅱ的物种。案发后，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞均能如实供述自己的犯罪事实；自侦查阶段至审查起诉阶段均自愿认罪认罚，在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。审理中，被告人刘昌龙退出违法所得61920元，被告人刘海鹏退出违法所得2700元，被告人陈小飞退出违法所得6400元，均暂存于本院。如某市某局自被告人刘昌龙处扣押手机二部（OPPO牌蓝色、三星牌黑色），暂存于该局。另查明，青岛康辉德果树种植专业合作社成立于2016年7月6日，法定代表人为吕高飞。2018年2月19日，吕高飞、刘昌龙、陈汉伟签订青岛康辉德果树种植专业合作社鹦鹉养殖场股份协议书，约定三人合伙开办青岛康辉德果树种植专业合作社旗下的鹦鹉养殖场，其中，所有品种鹦鹉的进出场、销售由刘昌龙全权负责。2017年至2018年间，山东省林业厅作出同意青岛康辉德果树种植专业合作社人工繁育鹦鹉的行政许可决定，同意该合作社人工繁育葵花凤头鹦鹉、非洲灰鹦鹉、和尚鹦鹉等国家重点保护野生动物，同时明确规定有关野生动物的出售、购买、利用等事宜须依法另文报批。上述事实，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞均无异议，并有证人李云峰、史辉鹏、刘兵、王辉、滕兴旺、吕高飞等人的证言，如某市某局制作的发破案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、提取笔录及照片、电子数据检查笔录、辨认笔录、现场勘验检查记录及现场照片,调取的微信交易记录、微信聊天截图、青岛康辉德果树种植专业合作社鹦鹉养殖场股份协议书及野生动物繁殖、利用许可批文，辽宁德恒司法鉴定所司法鉴定意见书，江苏省非税收入一般缴款书，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞的基本信息及其在侦查阶段、审查起诉阶段的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞违反国家野生动物保护法规，明知案涉鹦鹉系国家重点保护的野生动物，仍分别予以收购、运输、出售。其中，被告人刘昌龙非法出售珍贵、濒危野生动物，被告人刘海鹏非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，被告人陈小飞非法出售珍贵、濒危野生动物，三被告人的行为均已触犯刑律，均构成危害珍贵、濒危野生动物罪。被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞案发后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关指控被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞犯危害珍贵、濒危野生动物罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚、从宽处理的理由成立，本院予以支持。被告人刘昌龙、刘海鹏、陈小飞均退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。对于辩护人基于上述量刑情节，提出对被告人从轻处罚、从宽处理的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人刘昌龙的辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人刘昌龙出售具有合法来源的鹦鹉的行为是否构成犯罪的问题。本院认为，《中华人民共和国野生动物保护法》规定，国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品的出县境的，应当持有或者附有规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识以及检疫证明。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物资源解释》）第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案中，被告人刘昌龙未经许可，非法出售和尚鹦鹉、灰鹦鹉等被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的动物，案涉动物虽系人工繁育，但仍然全部属于上述现行有效的法律、司法解释所规定的“珍贵、濒危野生动物”，故被告人刘昌龙的行为构成危害珍贵、濒危野生动物罪。关于辩护人提出刘昌龙主观上仅认识到非洲灰鹦鹉系二级保护动物的问题，本院认为，构成危害珍贵、濒危野生动物罪仅需要被告人在主观上认识到案涉动物是国家保护动物、不得随意买卖即可，至于该动物属于几级保护动物并不需要被告人有明确的认识，被告人对保护级别的认知错误不影响其违法性认识。综上，被告人刘昌龙非法出售国家重点保护的野生动物鹦鹉，构成危害珍贵、濒危野生动物罪。对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。综合考虑被告人刘昌龙非法出售的案涉鹦鹉均系合法繁育、无证出售，相对于由野外非法捕获的动物进行繁育等非法繁育的情形，其行为的危害性更小，行为人的主观恶性也相对较低，在量刑时予以体现。本院注意到，公诉机关指控被告人刘昌龙构成非法出售珍贵、濒危野生动物的一般情节，而未根据《野生动物资源解释》附表指控其为“情节严重”或“情节特别严重”，已综合考虑了案涉鹦鹉的来源、濒危程度、人工繁育情况、行为人作案的方式、手段和对野生动物资源的损害程度等因素，符合罪责刑相适应原则，本院予以支持。2.关于被告人刘昌龙的违法所得的认定问题。本院认为，刘昌龙向孙青支付的鹦鹉款项，从性质上来讲，是其非法出售鹦鹉行为的犯罪成本，依法不予扣除。对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘昌龙犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（已缴纳）。被告人刘海鹏犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。被告人陈小飞犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、被告人刘昌龙退缴的违法所得人民币61920元，被告人刘海鹏退缴的违法所得人民币2700元，被告人陈小飞退缴的违法所得人民币6400元，均予以没收，上缴国库。如某市某局自如某市某局自李某峰处扣押的迷你金刚鹦鹉1只、自李居峰处扣押的和尚鹦鹉2只、自被告人刘海鹏家中扣押的吸蜜鹦鹉1只、自史辉鹏处扣押的非洲灰鹦鹉2只、自刘兵处扣押的非洲灰鹦鹉1只、自王辉处扣押的葵花鹦鹉1只，自滕兴旺处扣押的迷你金刚鹦鹉1只，均予以没收，由该局依法处理。如某市某局自被告人刘昌龙处扣押的手机二部（OPPO牌蓝色、三星牌黑色），发还给被告人刘昌龙。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 弦人民陪审员  马海飞人民陪审员  张 霞二〇二一年四月二十七日书 记 员  翟季姝