山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民初3726号原告：济南杨铭宇餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨晓路，执行董事。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。被告:商河县鲁香斋食品商行，经营场所山东省济南市商河县银河路70号。经营者：张思梦，女，1989年11月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：管言娥，山东重诺律师事务所律师。原告济南杨铭宇餐饮管理有限公司（以下简称杨铭宇公司）与被告商河县鲁香斋食品商行（以下简称鲁香斋商行）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨铭宇公司的委托诉讼代理人姜兴涛、李红梅，被告鲁香斋商行的委托诉讼代理人管言娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨铭宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止将原告的注册商标及企业名称“杨铭宇”设置为搜索关键词作为商业推广的不正当竞争行为；2.判令被告在淘宝及拼多多网站的自营网店首页醒目位置发表声明十五日澄清事实，消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计80万元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告拥有第9730595号“杨铭宇”注册商标使用权，核定使用服务为第43类：餐厅、饭店等，申请日期为2011年7月18日，专用权期限为2012年9月7日至2022年9月6日，并有权利以自己的名义进行维权。另拥有第16939097号“杨铭宇”注册商标专用权，核定使用服务为第30类：调味品、调味酱汁等，申请日期为2015年5月13日，专用权期限为2016年7月14日至2026年7月13日,上述商标目前合法有效。经调查，原告发现被告在淘宝、拼多多等网络购物平台上，将原告享有的注册商标设置为关键词，即在淘宝搜索中输入“杨铭宇”，搜索结果中发现被告发布的商品链接名称为“鲁香斋黄焖鸡米饭酱料商用正宗杨铭宇调料家用配方秘制专用料理包”等。据统计，被告开设名为“嘉梦家黄焖鸡酱料”的淘宝店铺，其中7款商品链接含有“杨铭宇”品牌字样。被告设置的含有“杨铭宇”字样的商品总销量已达37029件，线上销售额已达1561598.5元。被告开设名为“嘉梦家黄焖鸡酱料”的拼多多店铺，店铺中2款商品链接中含有“杨铭宇”品牌字样，商品总销量已达5493件，线上销售额已达229991.74元。上述两个店铺的总销售额已达1791590.24元，其非法获利巨大。被告及其销售的商品均与“杨铭宇”无任何关联，其借原告品牌之名作搜索关键词及商品名称以提高所售商品曝光量的行为，足以致使相关公众误认为是原告提供的商品或与原告存在某种特定联系，其恶意利用原告品牌的知名度，非法使用原告品牌作商品宣传的行为，构成不正当竞争。请求支持原告诉讼请求。被告鲁香斋商行辩称，一、本案案由应为侵害商标权纠纷而非不正当竞争纠纷。首先，原告第一项诉请及证据一主张保护的是两个注册商标，该案案由应为“侵害商标权纠纷”。其次，即使原告认为被告的行为既侵害了原告的商标权又构成不正当竞争，根据“特别法优于一般法”的原则，应当首先适用《商标法》。二、被告并未侵害第9730595号商标权。1.第9730595号商标核定使用在第43类餐饮服务上，与涉案酱料商品并不相同亦不近似。餐饮服务面向的是普通消费者，消费群体具有广泛性、普遍性、非稳定性。涉案酱料是2斤装、6斤装、12斤装，更多地是面向餐饮经营者，消费群体具有稳定性、特定性（餐饮经营者）。因此，两者在消费群体、销售渠道等方面存在较大差异，不构成相同或类似商品与服务。2.原告的商标与被告在商品链接中使用的文字不相同亦不近似。原告商标是由图形及三个汉字组成且汉字采用繁体字形，被告商品链接中的汉字全为简体字且已超过二十个。三、被告并未侵害第16939097号商标权，即使侵权也不应承担赔偿责任。1.被告商品链接使用的文字与原告的第16939097号商标不相同亦不近似。2.原告并未提供第16939097号商标近三年的使用证据，被告也不应承担赔偿责任。四、被告在商品链接中使用“杨铭宇”的行为并不构成商标性使用。1.被告商品链接中的“杨铭宇”文字并不具有识别商品来源的作用，这三个字均位于链接的中间或尾部且并未突出使用。2.“杨铭宇”在酱料领域已成为一种约定俗成的通用名称，被告涉案商品链接中也标注有“杨铭宇口味”等字样，此系对商品特征的描述，系描述性使用，并不构成侵权。五、被告在商品链接中使用“杨铭宇”文字并不会造成相关公众的混淆误认。1.消费者网络购物时，更多地是通过查找自己拟购买的商品的名称来限定选购商品的范围；2.涉案商品链接中的文字超过二十个，消费者基本上不会逐字通读所有文字，而只会简单浏览下首部文字，而且商品图片展示了商品的立体图以及商标等信息，相对于字号较小、字数繁多的文字描述，具有更高的视觉冲击力，即便存在极少数消费者通过商品的文字描述而选择进入商品页面，这并不意味着消费者完全因为一段冗长的文字描述而决意购买该商品，消费者往往是在详细浏览商品详情并认真查看较多的评论词条后才会决定是否购买或者产生初步的购买欲，产生初步购买欲的消费者会再次核实该商品的价格确实在自己预算内，才真正决定购买并下单。因此，从网络购物的特点及消费者的购物习惯来看，涉案商品链接使用“杨铭宇”文字，对消费者进一步了解商品以及作出购买商品的决定均无实质性的影响力。3.网络购物与传统购物模式的很大一个区别在于消费者收到网购货物并不意味着双方之间的交易已经确定无疑地完成，消费者收到网购货物后7日内可以无理由退货，如果消费者确实是出于误认等原因而购买了被告的商品，那么消费者有反悔的权利，消费者退货权也意味着不存在误认误购的现象。4.被告在其商品及商品包装、容器、交易文书上均使用了自有标识，不会让人误认为是原告商品或者被告与原告存在关联关系。综上，从网络购物特征、消费者网购模式和被告的商品特征等方面综合来看，被告的涉案行为并不构成侵权。六、原告主张的赔偿额过高且无事实及法律依据。1.原告在计算赔偿额时，按照“就高原则”，从“已售”与“评论”中择高而取，数量高者即作为销量。2.涉案商品链接中的文字超过了二十个，涉及到众多关键词，不能因为含有“杨铭宇”这三个字就可以把其他关键词都忽略。综上所述，被告未侵犯原告的商标权也不构成不正当竞争，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定下：原告提交了（2020）鲁济南钢都证民字第3964号公证书及（2020）鲁济南钢都证民字第6248号公证书证实被告的侵权行为，被告主张该证据存在严重程序瑕疵，与客观事实记录不符，应被撤销。本院经审查认为，济南市钢都公证处出具说明证实上述两份公证书中记载的时间存在笔误，两公证书附图显示的时间亦不存在冲突，被告未提交相反证据推翻上述公证书，故对该公证书本院予以采信。被告提交的原告2019年度报告及工商登记信息及淘宝网页截图不能证实其主张，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.杨铭宇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第16939097号“”注册商标，核定服务项目为第30类，调味品、调味酱汁、除香精油外的饮料用调味品等，注册有效期为2016年7月14日至2026年7月13日止。杨晓路经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9730595号“”注册商标，核定服务项目为第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处），饭店，快餐馆，茶馆，酒吧，咖啡馆等，注册有效期自2012年9月7日至2022年9月6日止。杨晓路将上述注册商标授权杨铭宇公司使用，授权性质为普通许可使用，被授权方有权以自己的名义维权，授权期限为自2012年9月7日至2022年9月6日。2.原告杨铭宇公司获得的多项荣誉包括但不限于：2012年杨铭宇公司荣获“全国最具投资价值餐饮连锁品牌”称号；2015年杨铭宇公司被授予“中国餐饮名店”荣誉称号；“杨铭宇黄焖鸡米饭”荣获2018-2019年度中国餐饮影响力品牌TOP50强；2019年杨铭宇公司荣获“2019中国质量守信示范企业”称号；2019年杨铭宇公司荣获“建国70周年-推动中国经济发展百强企业”称号。3.2017年4月1日、2018年1月1日原告与山东开创集团股份有限公司分别签订《百度推广服务续费合同》，购买百度搜索推广服务，服务期限按实际消费情况而定，服务费用分别为44万元、45.4万元。2018年9月5日，原告与山东开创集团股份有限公司签订《百度品牌专区网络发布服务合同》，购买百度搜索推广服务，投放时段2018年9月21日至2019年3月20日，服务费用48万元。2019年3月13日、6月18日、9月16日、12月15日，2020年3月5日，原告与山东开创集团股份有限公司分别签订《百度品牌专区网络发布服务合同》，购买百度搜索推广服务服务费均为27万元。上述合同原告均提交了相关增值税专用发票。2017年至2020年原告与太原、天津、济南、南昌等多地市被特许人签订《区域特许（加盟）合同》，现原告有数百家加盟店。4.2020年7月23日，济南三石知识产权服务有限公司经原告杨铭宇公司授权，到济南市钢都公证处对侵权行为进行证据保全公证。济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人房玉洁使用公证处电脑，登录淘宝网，搜索关键词“杨铭宇”，结果中出现“鲁香斋黄焖鸡米饭酱料商用正宗杨铭宇调料家用配方秘制专用料理包”链接，点击该链接进入被告经营的“嘉梦家黄焖鸡酱料”店铺，相关页面显示，被告一共销售七款商品介绍标题中标有“正宗杨铭宇”“正宗杨铭宇口味”字样的黄焖鸡酱料，售价129元的销量1040件；售价16.8元的销量216件；售价65元的销量367件；售价129元的销量6568件；售价16.8元的销量3821件；售价65元的销量25件；售价13.9元的销量8件。2020年7月30日，济南市钢都公证处根据上述保全过程出具（2020）鲁济南钢都证民字第3964号公证书。2020年7月23日，济南三石知识产权服务有限公司经原告杨铭宇公司授权，到济南市钢都公证处对侵权行为进行证据保全公证。济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人姜鲁亚使用公证处手机，登录拼多多网站，搜索关键词“杨铭宇”，结果中出现“1kg鲁香斋黄焖鸡米饭酱料杨铭宇口味黄焖鸡排骨酱料调味料调料”链接，点击该链接进入被告经营的被告经营的“嘉梦家黄焖鸡酱料”店铺，相关页面显示，被告一共销售两款商品介绍标题中标有“杨铭宇口味”字样的黄焖鸡酱料，售价16.06元的销量4129件，售价120元的销量1364件。2020年7月24日，济南市钢都公证处根据上述保全过程出具（2020）鲁济南钢都证民字第6248号公证书。2020年10月30日，山东省济南市钢都公证处出具说明，载明：“我处出具的（2020）鲁钢都证民字第6248号公证书和（2020）鲁钢都证民字第3964号公证书中记载的时间存在笔误，实际的公证时间以公证书中所附的截图时间为准。（2020）鲁钢都证民字第6248号公证书附件：一、工作记录一份，共一页，应改成附件：一、工作记录一份，共两页。”5.杨铭宇公司成立于2011年12月14日，注册资本200万元，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：食品的批发、零售，餐饮管理咨询，厨房设备、日用品、餐椅、餐具的批发零售，餐饮服务等。鲁香斋商行成立于2017年8月2日，系个体工商户，经营范围为：食品批发零售。以上事实，由商标注册证、授权证明书、公证书、《区域特许（加盟）合同》、山东省济南市钢都公证处的说明、营业执照及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，杨铭宇公司取得了第9730595号“”注册商标使用权，并依法取得第16939097号“”注册商标，对于上述商标、名称等享有相关的合法权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”本案中，原告杨铭宇公司与被告鲁香斋商行均是从事营利性服务的市场主体，属于反不正当竞争法上的经营者。原告杨铭宇公司系从事食品的批发、零售和快餐行业的公司，其第16939097号注册商标，核定服务项目为第30类，调味品、调味酱汁等，鲁香斋商行从事调料酱汁等的销售，二者在经营范围、服务对象、从业人员等方面存在重合，属于同业竞争的关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，原告杨铭宇公司成立以来，持续使用“杨铭宇”字号及商标开展经营活动，加盟店区域覆盖较广，已经具有了一定的影响和知名度。在淘宝和拼多多网站搜索关键词“杨铭宇”，出现被告鲁香斋商行推广的相关链接，点击进入后显示与原告有直接竞争关系的同种商品，并宣称其商品为“正宗杨铭宇”“正宗杨铭宇口味”的商品，作为同业竞争者，被告鲁香斋商行在其商品链接中加入“杨铭宇”字样，将“杨铭宇”设置为网络搜索关键词，其目的是借助杨铭宇企业字号及商标知名度对其商品进行宣传推广，不正当获取交易机会，易引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。被告鲁香斋商行关于本案系侵害商标权纠纷的主张，本院不予支持。鲁香斋商行提交的证据亦不足以证实“杨铭宇”已成为黄焖鸡酱料通用名称，本院不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于双方未能提交充分证据证明因涉案不正当竞争行为对杨铭宇公司造成的实际损失或鲁香斋商行因涉案行为所获利润，综合考虑“”商标及字号的知名度、鲁香斋商行商品的销售数量和价格、主观过错程度、侵权行为的性质等因素，结合原告为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。关于杨铭宇公司主张的消除影响，因其未提交证据证实鲁香斋商行对其商誉造成不良影响，故对该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条规定，判决如下：一、被告商河县鲁香斋食品商行立即停止将原告济南杨铭宇餐饮管理有限公司的注册商标及企业名称“杨铭宇”设置为搜索关键词作商业推广的不正当竞争行为；二、被告商河县鲁香斋食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南杨铭宇餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计10万元；三、驳回原告济南杨铭宇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告商河县鲁香斋食品商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告济南杨铭宇餐饮管理有限公司负担5200元，被告商河县鲁香斋食品商行负担6600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘念波审判员  李 玉审判员  张正良二〇二一年四月十六日书记员  赵俊杰