广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终5987号上诉人（原审原告）：张玉华，女，1949年7月7日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：丘智健，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金海湾花园业主委员会，地址广东省广州市海珠区滨江东路555号金海湾花园负一层管理处。负责人：魏凯涛，金海湾花园业主委员会主任。委托诉讼代理人：黄祥华，广东静美律师事务所律师。上诉人张玉华因与被上诉人金海湾花园业主委员会(以下简称“金海湾业委会”)业主撤销权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初23957号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁淑敏独任审理。本案现已审理终结。张玉华上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院违背广州市中级人民法院（2020）粤01民终10040号生效民事裁定，以相同理由再次对其提出的诉讼请求裁定驳回起诉，公然违反“两审终审”基本原则。二、一审法院再次错误理解和适用法律。《中华人民共和国物权法》第七十八条、国务院《物业管理条例》第十二条均未规定业主提起撤销权诉讼必须行政先行，业主请求行政机关处理争议与通过民事诉讼行使撤销权，两条救济途径并不矛盾，业主依法享有自行选择救济途径的权利。三、本案选举程序早已终结，故本案不属于“选举过程中”的纠纷，法院不能以此为由驳回其起诉。四、其自第一次起诉后，多次向新港街道办事处沟通，要求新港街道办事处依职权撤销《业主委员会的备案回执》和会议决定（二），但新港街道办事处以其已向法院起诉，街道办无权直接处理业主大会决定为由，拒绝启动撤销程序；其也曾向广州铁路运输法院起诉，要求撤销新港街道办事处作出的《业主委员会备案回执》，因其以个人名义起诉主体不适格，被法院裁定不予受理。其目前已经穷尽救济途径，法院再次驳回其起诉将导致小区业委会和业主大会彻底陷入僵局。综上，一审裁定错误理解其诉讼请求且适用法律明显不当，请求二审法院依法审查，支持其上诉所请。张玉华向一审法院起诉请求：1.撤销广州市海珠区金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（二），即撤销选举产生广州市金海湾花园首届业主委员会（委员名单：魏凯涛、张志明、邬宛廷、朱永平、黄燕君、吴瑞玲、唐素清、陈嘉欣、唐英）的决定；2.本案的所有诉讼费用由金海湾业委会承担。一审法院认定事实：张玉华一审主张其已购金海湾花园C座2501房，是金海湾花园的业主。2018年8月17日，金海湾业委会对金海湾花园首届业委会委员名单的备案情况进行了公告，其此时才得知首届业委会已选举完成。但广州市金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（二）侵害了其作为业主的合法权益，理由如下：一、第一次业主大会选举期间，存在非业主提供虚假房产证骗取选取资格而导致选举无效的情况。《物业管理条例》第六条规定“房屋的所有权人为业主”，《广东省物业管理条例》第二十五条规定“业主委员会委员应当从具备条件业主中选举产生”。担任业委会副主任的朱永平参选及当选时并非金海湾花园的业主，不具备参选及当选资格，但其通过提交虚假房产证件的方式骗取了参选资格，并最终当选。非业主朱永平参选导致分流了大量选票，朱永平最终获得241票，在所有候选人中票数排名第四。若金海湾花园业主委员会筹备组在核实候选人身份时依法履行法定职责，朱永平将没有资格作为候选人参选，那么，谁代替朱永平参选（涉及业主的被选举权），朱永平所获的241张选票应该投给谁（涉及业主的选举权、投票权），其他候选人的票数及排名情况最终如何（涉及业主的知情权），均无法得知。非业主朱永平参选并当选这一严重违反法定程序的事实，导致了第一次业主大会的选举无效。二、第一次业主大会选举结果汇总统计表存在统计错误，影响了投票结果。第一次业主大会拟选出9名委员及2名候补委员，如果选票勾选的人数超过11名，该张选票应当做废票处理。《业主委员会候选人选举结果汇总统计表》统计的255张选票中共有70张选票勾选的候选人超过11名，参照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第四十三条“每一选票所选的人数，多于规定应选代表人数的作废，等于或者少于规定应选代表人数的有效”、《中国共产党地方组织选举工作条例》第三十五条“每张选票所选的人数，等于或少于规定应选人数的为有效票，多于规定应选人数的为无效票”的规定，上述70张选票应当作为废票处理，但是筹备组却将选票归入有效票当中。假设允许选票所选的人数多于应选的人数，将会出现计票人员自行在部分选票勾选候选人的情况，严重影响选举公平。因候选人选票的统计方式和结果存在严重错误，影响了投票结果。三、第一次业主大会的选举因严重违反程序而只能重新进行选举。1.《广东省物业管理条例》第三十一条规定：“业主委员会委员有下列情形之一的，其委员职务自行终止：（一）因物业转让等原因不再是业主的：（二）因疾病等原因丧失履行职责能力的：（三）任职期间被依法追究刑事责任的：（四）本人以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的：（五）业主大会议事规则约定的其他情形”、第三十二条规定：“业主委员会委员职务终止，有候补委员的，由候补委员依次递补”。朱永平提交虚假房产证参选并当选的事宜被发现后，其委员职务不是“自行终止”，而是因非法参选而“自始无效”。2.第一次业主大会没有选出合法的候补委员。《广州市物业管理暂行办法》第五十三条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列资料向物业所在地的街道办事处、镇人民政府办理备案手续：（三）业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。业主委员会收到备案回执后，应当将备案情况告知物业服务企业，并向全体业主公告备案回执”，金海湾业委会向广州市海珠区新港街道办事处提交第一次业主大会的相关备案资料时，并没有依据上述法律规定提交候补委员的资料，广州市海珠区新港街道办事处亦没有对候补委员的信息进行备案，因此业委会目前没有合法的候补委员。一审法院另查明：张玉华曾以上述理由向一审法院起诉，要求1、撤销2017年5月23日广州市海珠区金海湾花园第一次业主大会作出的投票表决结果（即撤销业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（二），选举产生9个业主委员会委员的决议）；2、本案的所有诉讼费用由金海湾业委会承担。一审法院以（2019）粤0105民初8938号案件受理后，在该案庭审中询问张玉华，由于张玉华在该案中提出的“事实和理由”是第一次业主大会的程序和统计数据出现错误，假如法院支持张玉华的该项“事实和理由”，由于该次业主大会还作出了会议决定（一），张玉华是否需要一并撤销会议决定（一），张玉华表示需要。此后，一审法院作出（2019）粤0105民初8938号《民事裁定书》，以张玉华的请求事项不符合民事诉讼法的规定为由驳回张玉华的起诉。张玉华不服一审裁定，向广州市中级人民法院提起上诉，该院以一审法院仅审查处理了张玉华要求撤销金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（二）的诉讼请求，未列明张玉华撤销金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（一）的诉讼请求，亦对该项请求遗漏处理，属程序不当，撤销一审的民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。一审法院据此重新审理后，张玉华在本案的诉讼中申请撤回要求法院撤销金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（一），金海湾业委会对此表示没有异议，一审法院也予以准许。一审法院经审查认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”；第十九条第二款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。依据前述法律规定，因业主大会和业主委员会选举过程中产生的纠纷，业主应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府申请解决。本案中，张玉华作为涉案小区的业主，通过民事起诉的方式，以选举资格、选举程序、选举结果违法为由主张撤销广州市海珠区金海湾花园业主大会于2017年7月4日作出的会议决定（二），即选举产生广州市金海湾花园首届业主委员会（委员名单：魏凯涛、张志明、邬宛廷、朱永平、黄燕君、吴瑞玲、唐素清、陈嘉欣、唐英）的决定，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故对张玉华的起诉，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项和第一百五十四条第一款第（三）项的规定，于2020年12月21日作出裁定如下：驳回张玉华的起诉。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，广州市海珠区住房和建设局于2019年3月11日向新港街道办事处发出了《关于金海湾花园有关事宜的函》（海建局函【2019】283号），其中内容：2019年3月5日，广州新宝房地产开发有限公司向我局…反映金海湾花园业主委员会副主任朱永平并非金海湾花园业主，不具备担任业委会委员资格等问题。为妥善化解矛盾，根据物业管理有关规定，结合2019年3月4日的会商会议内容，我局提出意见如下….若核实朱永平确实不具备担任业主委员会委员资格的，建议贵街依据《广州市物业管理暂行办法》第六十一条规定进行处理，并及时对业委会进行政策法规宣传和正面引导。2019年3月16日，新港街道办事处向金海湾业委会发出《关于金海湾花园业主委员会会议决定事项备案问题的告知书》，其中内容包括：经初步核实，滨江东路193号2902号房业主不是朱永平，与你会提交的业主委员会会议决定事项备案资料不符。根据《广东省物业管理条例》第二十五条、三十一条第一款规定，请你会依法履行职责，配合我街向朱永平作进一步查核，如不符合担任业委会委员的资格，该委员职务自行终止，你会应根据《广州市物业管理暂行办法》第六十一条和《广州市金海湾花园业主大会议事规则》第十八条第（四）项规定，及时组织召开业主大会会议补选业主委员会委员。一审中，金海湾业委会表示在收到新港街道办事处出具的告知书后，业委会已经准备对没有资格的委员进行补选，但由于张玉华已经提起本案诉讼没有继续进行。张玉华认为朱永平不具备参选资格，相关部门作出的补选意见没有法律依据，且由于朱永平参选导致大量选票被分流，必须对全部业委会委员进行重新选举才能真实反映业主的意思表示。本院认为，本案系业主与金海湾业委会之间因业主委员会的选举程序违法而产生的纠纷，而业主大会、业主委员会的成立、选举等事项，属于业主自治范围内的事项。一审法院依据《物业管理条例》第十条、第十九条第二款规定，认定本案纠纷不属于民事诉讼受案范围，张玉华应向相关行政主管部门申请解决，并据此裁定驳回张玉华的起诉，并无不当。现有证据反映广州市海珠区住房和建设局、新港街道办事处等对朱永平不具备业主身份参与选举的事项已经作出了处理意见，张玉华不同意补选要求全员重新选举的问题，也应向相关部门提出异议申请解决。审查一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。张玉华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  梁淑敏二〇二一年四月二十日书记员  曾美玲