广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2263号上诉人（原审原告）：范思娥，女，1967年8月16日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：卢建雄，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：林美顺，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市岭南中草药博览园有限公司，住所地广东省广州市从化区太平镇神岗格塘村8号。法定代表人：李少勤。委托诉讼代理人：李耀华，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔洁，广东南方福瑞德律师事务所实习人员。原审第三人：广州市从化区太平镇黄溪村东成经济合作社，住所地广州市从化区太平镇黄溪村东成经济合作社。法定代表人：黄炽明。原审第三人：广州市从化区太平镇黄溪村西华经济合作社，住所地广州市从化区太平镇黄溪村西华经济合作社。法定代表人：黄桂安。以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：曾海燕，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审第三人：广州市从化区太平镇黄溪村民委员会，住所地广东省广州市从化区太平镇黄溪村。上诉人范思娥因与被上诉人广州市岭南中草药博览园有限公司（以下简称岭南公司）及原审第三人广州市从化区太平镇黄溪村东成经济合作社（以下简称东成经济社）、广州市从化区太平镇黄溪村西华经济合作社（以下简称西华经济社）、广州市从化区太平镇黄溪村民委员会（以下黄溪村委会）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范思娥上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令岭南公司将违法侵占范思娥承包土地上所建的围墙、排水沟、水池等设施拆除，并填平（与四周地面成水平面）；3.判令岭南公司在全国发行的报刊上刊登赔礼道歉声明（内容经法院审查），逾期不刊登由法院公布主要判决内容，费用由岭南公司承担；4.本案一二审诉讼费用由岭南公司承担。事实和理由：一、范思娥与东成经济社、西华经济社于2008年6月27日签订的《承包山地合同》约定的承包期限为30年，自2008年7月1日起至2038年6月30日止。范思娥对涉案土地的承包经营权受法律保护，任何人任何时候未经范思娥同意不得侵犯。二、岭南公司侵权应依法承担责任。岭南公司在涉案土地上建设的建筑物明显属于游览观光的景观，属于将农业用地用于非农业建设，其并未提供相关部门规划报建的合法手续，已经涉嫌违反国家土地管理法的相关规定，因此，岭南公司的建设行为本身就是违法的。岭南公司辩称：一审查明事实、适用法律正确，请求维持一审判决。一审法院认定岭南公司侵权是不妥当的，其不存在侵权行为，涉案建筑是违法建筑的说法也没有依据。一审法院判决有利于范思娥和村集体的土地建设。关于农村防火通道和水池是通过村集体报建的。东成经济社、西华经济社共同辩称：一审法院判决正确。岭南公司并不存在侵权行为，在涉案土地上建设的设施都是为了防火、泄洪防塌，也经过了东成经济社和西华经济社的同意，并不存在侵权行为。2.经济社已与范思娥解除了涉案山林的承包关系，范思娥未对山林有经营，不利于长期发展。且自2019年开始，东成经济社和西华经济社没有收到过范思娥的租金，也曾向范思娥发出过解除合同通知书，故自范思娥收到解除通知书时就解除了承包关系。即便根据一审判决第6页第5行的认定，承包合同是否解除也尚处于待定状态，范思娥不具有原告主体资格。即使范思娥有承包资格，岭南公司建设建筑物的目的也不是游览观光，而是为了维护整片山区。黄溪村委会未到庭陈述意见，也未提交书面意见。范思娥向一审法院起诉请求：1.判令岭南公司立即将违法侵占范思娥承包山地（位于东成经济社、西华经济社的土名分别为“竹仔窝”、“仙佬窿”、“冬瓜窿”）所建的围墙、排水沟（道）、水池等设施拆除，并将毁坏的山地及其植被恢复原状；2.判令岭南公司在全国发行的报刊上全文刊登民事判决书，就其侵犯范思娥承包经营权的违法行为向原告公开赔礼道歉；3.判令岭南公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：案涉土地的所有权人为东成经济社及西华经济社。2008年6月27日，范思娥与东成经济社及西华经济社签订《承包山地合同》一份，该合同约定，范思娥与东成经济社及西华经济社就土名为“竹仔窝”、“仙佬窿”、“冬瓜窿”的三块山地共约500亩的山地给范思娥承包经营，年限为三十年，从2008年7月1日至2038年6月30日；承包期间经济社拥有土地的所有权，范思娥对承包地有使用权和经营收益权，并可以和他人合作；承包期间，范思娥实行自负盈亏，负责一切的生产经营费用等；若部分土地征用，经济社应根据征用山地面积和时间进行协商退还部分承包款。岭南公司承包了案涉土地周边的土地并进行国医小镇的建设与规划，在建设与规划过程中部分设施侵占了与其相邻的范思娥享有经营权的部分山地。庭审过程中，东成经济社和西华经济社自认岭南公司在案涉土地上所构建的建筑物及构筑物其是知晓并同意的，且因该区域曾多次发生山火，该部分建筑物及构筑物负责该区域的消防功能。为查明本案事实，一审法院组织范思娥、岭南公司及东成经济社、西华经济社对案涉土地的现状进行了现场勘查，勘查情况如下：范思娥所诉的建筑物及构筑物侵权分为两大部分，第一部分为沿山体修建的排水渠及在山凹中围建的蓄水池一个，第二部分为沿山体修建的水泥硬化路及挡土墙设施（具体情形详见现场勘查照片）。另，岭南公司向一审法院提交《解除合同通知书》一份，该解除合同通知书为东成经济社与西华经济社向范思娥发出的解除通知书，该通知书称，2019年2月21日，两社超过三分之二以上社员代表开会讨论，同意将案涉山地收回，解除与范思娥之间的承包合同。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，本案主要涉及以下三方面的问题：一、案涉的相关当事人的权利问题本案中范思娥所享有的权利是基于范思娥与东成经济社、西华经济社签订的《承包山地合同》所享有的经营权，而东成经济社、西华经济社享有土地的所有权。虽岭南公司向一审法院提交了东成经济社与西华经济社向范思娥发出的解除通知书，但双方之间的合同是否已经解除尚处于待定状态。岭南公司因承包山地合同取得了案涉土地相邻的周边的其他山地的经营权，且在经营过程中因建设建筑物等相关设施存在侵占范思娥享有经营权的部分土地，导致本案成讼。因此，岭南公司损害的是范思娥基于承包山地合同享有的经营权。二、范思娥所诉侵权情况的现状经一审法院组织范思娥、岭南公司及东成经济社与西华经济社进行的现场勘查，可以看出，范思娥所诉的侵权的部分整体分为两大块，第一部分为沿山体修建的排水渠及围建的蓄水池一个，第二部分为沿山体修建的水泥硬化路及挡土墙设施。庭审过程中，虽案涉土地的所有权人东成经济社及西华经济社均表示，对于岭南公司在案涉土地上修建范思娥所诉的建筑物及构筑物是知晓并同意的，但岭南公司确实侵犯了范思娥对于案涉土地所享有的经营权。三、范思娥诉请的恢复原状及赔礼道歉的问题经审查，一审法院对范思娥诉请的恢复原状及赔礼道歉的诉请，予以驳回，理由如下：首先，从岭南公司所建的排水渠及围建的蓄水池及沿山边修建的硬化路的基本功能上看，其有利于范思娥具有经营权的山林的经营及防火功能；其次，岭南公司建设上述建筑物或构筑物是经过土地的所有权人的同意，也是为了更加有保障地促进案涉山区的进一步发展；再次，范思娥所述的岭南公司所建的建筑物及构筑物侵犯了范思娥的权利，但岭南公司侵犯的是经所有权人同意构建的情况下的范思娥享有的林地经营权，且该部分构筑物对于该地区的防火及山林的进一步经营是有利的，而非仅仅是侵害范思娥的林地的经营权。另，即使岭南公司侵犯了案涉林地上范思娥的经营权，为了案涉土地及周边林地的防火及更好的发展，因该部分建筑物或构筑物是经案涉土地的所有权人同意的，则范思娥完全可以通过与案涉土地的所有权人通过承包费的减免等方式予以维护权益，且在岭南公司的建设过程中，范思娥并未及时提出诉讼，现直接要求将具备消防及挡土功能的设备、设施全部恢复原状，不符合节约资源、保护生态环境的原则，不利于案涉山林地区的整体发展，且在范思娥的山林经营权与消防及挡土功能对于整个山林区域的重要性中做出选择的情况下，首先应保障消防及挡土功能，否则即使范思娥的经营权亦随时存在风险。因此，一审法院对范思娥主张的要求岭南公司恢复原状及赔礼道歉的诉请，不予支持。黄溪村委会经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回范思娥的全部诉讼请求。一审案件受理费200元，由范思娥负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：岭南公司是否存在侵权，如存在侵权，是否需要恢复原状及赔礼道歉。《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”2008年6月27日，范思娥与东华经济社、西华经济社签订《承包山地合同》，约定由范思娥自2008年7月1日起至2038年6月30日承包涉案山地30年。范思娥系涉案土地的用益物权人，其依法享有占用、使用和合同约定山地范围内收益的权利。诉讼中岭南公司确认，其在涉案土地上修建的范思娥所诉的侵权建筑物及构筑物确实在范思娥承包土地合同范围内。因未有证据证实岭南公司的该行为经范思娥同意，故岭南公司的该行为侵犯了范思娥对涉案土地的占有、使用和收益权利。但岭南公司所修建的涉案建筑物及构筑物系经土地所有权人同意，且所修建的建筑物及构筑物的基本功能系防止水土流失及森林防火，也有利于涉案土地的整体经营利用。从岭南公司修建涉案建筑物及构筑物占用范思娥租用土地面积的损失与所修建筑物、构筑物的功能作用比较，范思娥因建筑物、构筑物占用土地导致的使用面积减少、进而减少收益的损失，远小于涉案土地的防止水土流失及山林大火的社会效益，且因岭南公司修建的建筑物、构筑物系经涉案土地所有权人同意修建的，范思娥的该损失可与涉案土地所有权人协商承包费减免等方式予以弥补。在涉案建筑物及构筑物已经修建完成的情况下，拆除该建筑物、构筑物，既不利于消防和防止水土流失，也不符合节约资源、保护生态环境原则。故一审法院对范思娥主张恢复原状和赔礼道歉的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，范思娥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人范思娥负担。本判决为终审判决。审 判 长 官润之审 判 员 李 琦审 判 员 刘 欢二〇二一年四月二十九日法官助理 戴巧利书 记 员 周 蓓