江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终408号上诉人（原审被告）：抚州市临川仙盖山旅游管理有限公司，住所地江西省抚州市临川区河埠乡斯和村，统一社会信用代码91361002MA36YAF810。法定代表人：刘晓平，总经理。委托诉讼代理人：熊育辉，该公司工作人员，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：林智飞，男，1975年11月29日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人抚州市临川仙盖山旅游管理有限公司（以下简称抚州市仙盖山旅游公司）因与被上诉人林智飞违反安全保障义务责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。抚州市仙盖山旅游公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判其赔偿林智飞21044.92元；2.一、二审案件受理费由林智飞承担。事实与理由：1.一审判决其承担林智飞全部损失显失公平。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在此次意外受伤过程中，林智飞存在一定过错，林智飞在游玩飞索过程中，其工作人员曾不断提醒游客，不可过大程度摇晃，林智飞作为完全民事行为能力人，对其自己的行为有控制和预见能力，林智飞不听其工作人员的安全引导，导致意外事件的发生，林智飞对意外事故的发生存在过错，为引导正常的法律观念，由双方各承担50%责任较为公平、合理。且林智飞的伤情在抚州足以治疗，林智飞前往浙江省富阳医院治疗，明显舍近求远。在该案审理前，林智飞曾同意其支付一半的医疗费，现该案全部医疗费用由其承担。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。林智飞辩称，抚州市仙盖山旅游公司陈述其乘坐飞索的过程中不听工作人员劝阻和安全引导没有事实和理由依据，这仅是抚州市仙盖山旅游公司为了减轻自己责任找出的理由。其一家人去仙盖山游玩，至始至终都是服从景区的安全提示与管理，没有摇晃飞索。抚州市仙盖山旅游公司上诉请求不能成立，请予以驳回。林智飞向一审法院起诉请求：1.判令抚州市仙盖山旅游公司赔偿林智飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计49260.56元。2.案件受理费由抚州市仙盖山旅游公司负担。一审法院认定事实：2018年11月24日，林智飞在抚州市临川区仙盖山景区玩“水上飞索”时受伤，抚州市仙盖山旅游公司的工作人员当即将林智飞送到抚州市临川区第一人民医院住院治疗，林智飞自认住院期间的医疗费用已由抚州市仙盖山旅游公司支付。2018年11月25日，林智飞转院至杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗。2018年12月6日，林智飞出院。出院当日，杭州市富阳中医骨伤医院出具疾病诊断证明书：1.右外踝骨折；2.右胫骨远端骨折；3.右踝关节不稳，并出具休息证明书：建议休息壹月。住院期间支出医疗费21346.79元。2019年12月10日，林智飞继续到杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗。2019年12月16日，林智飞出院。出院当日，杭州市富阳中医骨伤医院出具休息证明书：右踝关节骨折术后，建议继续休息一个月。住院期间支出医疗费6181.99元。事故发生后，林智飞、抚州市仙盖山旅游公司双方虽多次协商赔偿事宜，但均协商未果。另查明，林智飞系口腔医生，有医师资格证书及医师执业证书，其医师执业证书载明其在资溪天成口腔诊所执业。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”本案抚州市仙盖山旅游公司作为旅游经营者负有安全保障义务，其既要保障其管理的场所或设施的安全性,也要对场所内活动或使用设施的人进行必要的警示、说明、通知及提供必要的帮助。尤其是针对具有一定危险性的项目活动，其应负有更为审慎的注意义务，以预防损害的发生。对于本案事故，抚州市仙盖山旅游公司认为“工作人员曾不断提醒游客，不可过大程度摇晃，林智飞作为完全民事行为能力人，其对自己的行为有控制和预见能力，林智飞不听答辩人工作人员的安全引导，导致意外事件的发生”，但其并未提供相关证据证明。作为旅游经营者在事故发生后应妥善保管当时该娱乐设施的运行状态是否安全的证据，以便于查明事发原因，正确处理纠纷，但其并未妥善留存相关证据并提交法庭。根据公平原则及诚实信用原则，抚州市仙盖山旅游公司应对其举证不能承担不利的诉讼后果。故一审法院认定林智飞在抚州市仙盖山旅游公司处玩“水上飞索”时受伤，系抚州市仙盖山旅游公司未尽到安全保障义务造成，故抚州市仙盖山旅游公司应当承担赔偿责任。对于立案案由“身体权纠纷”，根据《民事案件案由规定》，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由，故本案案由变更为“违反安全保障义务责任纠纷”。对于林智飞诉求的赔偿损失项目，一审法院认定如下：⑴医疗费21346.79元+6181.99元=27528.78元，有医院出具的发票为凭，故予以支持。⑵误工费：201.98元/天×78天=15754.44元，因庭审已查明林智飞系私人口腔诊所医生，在其未提供证据证明其工作收入的情况下，其误工工资应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算即2019年江西省城镇私营单位（卫生和社会工作）平均工资49152元标准计算。对于误工时间78天，有住院记录及医院出具的休息证明书为凭，予以支持。林智飞误工费为49152元/年÷365天×78天≈10503.72元。⑶护理费：137.63元/天×18天=2477.34元，符合法律规定，予以支持。⑷住院伙食补助费：100元/天×18天=1800元，标准过高，应按30元/天计算，认定林智飞住院伙食补助费为30元/天×18天=540元。⑸营养费：30元/天×18天=540元，符合法律规定，予以支持。⑹交通费：1148元，林智飞虽只提供了287元的交通费发票，但考虑到治疗期间林智飞必然会产生相关费用，故酌定交通费500元。综上，林智飞赔偿损失共计42089.84元（27528.78元+10503.72元+2477.34元+540元+540元+500元=42089.84元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、抚州市临川仙盖山旅游管理有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿林智飞各项损失人民币42089.84元；二、驳回林智飞的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元减半收取516元，由抚州市临川仙盖山旅游管理有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：林智飞在本次事故中是否存在过错，过错责任比例如何划分。本院认为，抚州市仙盖山旅游公司上诉称林智飞在游玩“水上飞索”过程中，其大幅度摇晃飞索，自身存在过错，对此其无证据证实。鉴于林智飞已举证证明其是在抚州市仙盖山旅游公司处游玩“水上飞索”时造成人身损害的后果，而抚州市仙盖山旅游公司不能举证证明损害事实的发生是由于林智飞的故意或者过失造成，故不能认定林智飞在本次事故中存在过错，抚州市仙盖山旅游公司理应承担举证不能的法律后果，即承担损害赔偿责任。综上，抚州市仙盖山旅游公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费327元，由抚州市临川仙盖山旅游管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张俐审 判 员 王琳审 判 员 范宣二〇二一年四月二十一日法官助理 周超书 记 员 杨甜