上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3149号上诉人（原审原告）：谢劲波，男，1967年7月9日生，汉族，户籍地湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：乔敏，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海筑明教育科技有限公司，住所地上海市闵行区庙泾路66号C373室。法定代表人：顾卉妮，执行董事。委托诉讼代理人：李德权，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婧，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人谢劲波因与被上诉人上海筑明教育科技有限公司（以下简称筑明公司）公司盈余分配纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初36039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢劲波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢劲波一审全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由筑明公司承担。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律及审理程序均有不当之处，应予以纠正。具体为：一、关于事实认定方面。原判决“本院确认事实”部分，除2014年3月17日筑明公司成立一节认定属实外，其他事实认定不当，并遗漏重要事实未予以查明。（一）原审对谢劲波通过受让他人共计50%股权成为股东的事实认定不当。谢劲波实际上从2015年初起就实质性作为筑明公司的股东，并负责公司的经营管理。但原审并未对该事实予以认定,仅以2018年7月工商登记作为本案认定股东的依据不当。(二)原审遗漏查明本案存在滥用股东权利导致公司不分配利润的情形。2015年3月起,在谢劲波和顾卉妮共同努力下，筑明公司业务和收入逐渐上升，至2019年4月业务收入达1600余万元。但顾卉妮在重大事务方面我行我素，经常无端指责谢劲波，导致双方矛盾升级；至2019年4月后，顾卉妮陆续将谢劲波剔除出微信工作群、辅导软件、工作邮箱，并在学生家长中攻击谢劲波；2019年5月17日，顾卉妮甚至在筑明公司工作场所内，组织部分员工围攻谢劲波。在此期间，谢劲波多次寻求和顾卉妮协商，但屡遭顾卉妮拒绝。另，谢劲波曾分别于2019年12月8日、2020年1月8日以及2020年5月21日致函筑明公司及顾卉妮，要求召开股东会分配公司利润，但筑明公司及顾卉妮均不予理会，甚至通过报警方式拒绝谢劲波进入公司，加之多重因素，导致形成公司僵局。原审对上述公司股东“存在滥用股东权利导致公司不分配利润的情形”的事实均未认定。二、关于案件定性及适用法律方面。(一)关于公司盈余分配方案的股东会决议。原审认定谢劲波行使分配利润具体请求权缺少“股东会决议通过”的必要条件。谢劲波认为可以参考最高人民法院公报案例:在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时,则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。并且,诉讼中可强制盈余分配,且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。因此,原审此一节认定不当。(二)关于《最高人民法院关于适用;中华人民共和国公司法;若干问题的规定(四)》（以下简称公司法司法解释四）第十五条中的“但书”条款规定，原审认定本案不符合该“但书”条款。谢劲波认为顾卉妮一方面持有筑明公司50%股权，另一方面又同时担任筑明公司法定代表人，利用其身份和实际控制地位，滥用职权，拒绝利润分配，严重损害了谢劲波的股东利益。谢劲波作为筑明公司另50%股权的股东，已完全丧失了对筑明公司的任何权利，其作为监事的监督权也无法实施，筑明公司已完全由顾卉妮内部掌控。根据筑明公司的公司章程，分配公司利润的决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过，顾卉妮在本案中的表现已充分证明其拒绝召集股东会、拒不参加股东会、导致分配公司利润的决议始终无法得到表决通过的主观恶意。原审法院对顾卉妮“不构成法律规定的股东滥用权利的表现”的认定错误，遗漏股东之间矛盾激化、实际控制公司的股东排挤其他股东事实。关于顾卉妮“滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的事实，具体表现为：1.顾卉妮多次拒绝以法定代表人身份召集股东会，不履行法定代表人职责；2.顾卉妮于2019年5月17日在公司召集部分员工对谢劲波进行人身攻击，致使谢劲波被迫离开公司；3.2020年4月29日，谢劲波至筑明公司召开股东会被拒绝，顾卉妮还采取报警方式使其无法正常进入公司；4.谢劲波被顾卉妮从公司微信工作群剔除并关闭了谢劲波的工作邮箱和系统，致使谢劲波无法正常登陆。（三）关于财务审计和司法审计。原审一方面对筑明公司的财务问题认定“需经财务审计”,另一方面认为顾卉妮未滥用股东权利导致公司不分配利润。谢劲波认为司法审计对查明并确认筑明公司的财务状况关系到本案的案涉争议的认定和处理。顾卉妮上述拒不履行法定代表人职责等行为，足以证明其滥用股东权利的情形。故本案应启动司法审计查明相关事实。（四）关于利润分配时间起算。原审认定谢劲波无权分配2015年3月起的利润。谢劲波认为与筑明公司成立至今未分配利润的事实不符，也和受让股东对公司权利义务承继的法律规定不符。三、关于审判程序方面。原审未追加顾卉妮为本案当事人或责令其参加本案诉讼。一审诉讼中，由于顾卉妮作为筑明公司的股东同时任法定代表人，与本案有法律上的利害关系，原审应追加其为本案当事人；谢劲波申请顾卉妮出庭参加诉讼，接受法庭询问，原审未予准许。另外,原审未准许谢劲波对筑明公司进行司法审计的申请，也属程序不当。综上所述，原审在认定本案基本事实方面存在不当和遗漏，导致适用法律错误，且存在审判程序问题。因此,请求二审法院查明事实，依法裁判支持上诉请求。被上诉人筑明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谢劲波上诉陈述没有举证，与事实不符，请求二审驳回谢劲波上诉请求，维持原判。上诉人谢劲波向一审法院起诉请求：判令筑明公司分配利润7,091,084元。一审法院认定的事实：被上诉人筑明公司于2014年3月17日成立，原始股东为顾卉妮、卢某。2014年9月4日，股东变更为顾卉妮(持股80%)与顾某(持股20%)。2018年7月15日，顾卉妮、顾某分别与谢劲波签订股权转让协议，顾卉妮将其持有的公司30%的股权无偿转让给谢劲波，顾某将其持有的公司20%的股权无偿转让给谢劲波。同日，筑明公司通过股东会决议，同意上述股权转让行为，并确认股权转让后公司股东持股情况为顾卉妮持股50%，谢劲波持股50%，股东会决议选举谢劲波为公司监事，并通过公司新章程。2018年9月18日，谢劲波登记为筑明公司股东。经查明，筑明公司章程约定：“第五条：股东顾卉妮出资额250,000元，谢劲波出资额250,000元。第七条：公司股东会由全体股东组成,是公司的权力机构,行使下列职权：……(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第九条：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条：股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条：股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。第二十九条：公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。股东按照出资比例分取红利。2019年4月22日,顾卉妮通过微信方式发送“上海筑明财务一览表”与“上海筑明各年财务汇总表”给谢劲波，谢劲波表示“晚点看看。”2019年10月28日，谢劲波因与顾卉妮发生矛盾，向一审法院提出公司解散之诉，谢劲波认为公司已经陷入公司僵局，要求解散筑明公司。2020年1月13日，一审法院作出判决认为筑明公司不符合公司法解释的条件，驳回谢劲波的诉讼请求。后谢劲波提出上诉，但在案件开庭审理前撤回了上诉，一审判决已经生效。诉讼中，双方均确认：1.筑明公司至今没有形成载明具体分配盈余分配方案的有效股东会决议；2.筑明公司现仍在正常经营状态；3.谢劲波在筑明公司担任公司监事一职。一审法院认为，案件的争议焦点为谢劲波是否有权要求法院对筑明公司的未分配利润进行分配。对该争议焦点，首先，谢劲波作为筑明公司监事及持股50%比例的股东，有权提议召开股东会，行使其作为股东的利润分配请求权。但在公司形成分配决议前，抽象的利润分配请求权属于期待状态，抽象的利润分配请求权向具体的利润分配请求权转化的条件是“股东会决议通过”。一审中,谢劲波及筑明公司均确认筑明公司并未形成载明具体分配盈余分配方案的有效股东会决议。其次，对于筑明公司提出顾卉妮滥用股东权利导致公司不分配利润，对此，一审法院认为，公司法司法解释四第十五条中的“但书”条款所指向的是大股东排挤小股东、董事会内部人员控制等原因下,导致公司不分配利润,股东之间的利益安排严重失衡，非公司自治所能解决，必须通过公司法强制性规定加以干预。但谢劲波认为顾卉妮拒绝召集股东会、拒不参加股东会、对谢劲波进行人身攻击、不向谢劲波提供财务数据等表现，均不构成法律规定的股东滥用权利的表现，且谢劲波也未提交其他股东滥用股东权利给其造成损失的证据。再次，筑明公司至今仍处于正常经营中，目前的财务盈亏状况需经财务审计，谢劲波并无证据证明筑明公司现有可分配的利润。另外,对于谢劲波提出申请要求对筑明公司进行司法审计，一审法院认为，司法审计的前提在于确认顾卉妮存在滥用股东权利导致公司利润未能分配的情形下，法院判决筑明公司分配利润或判决筑明公司作出分配利润的决议，为确定利润分配的具体数额、比例等而进行。现一审法院未予确认顾卉妮存在滥用股东权利导致公司利润不能分配的情形，财务审计系公司经营自治的范畴,故对于谢劲波提出的司法审计的请求,一审法院不予支持。最后,谢劲波以2019年4月顾卉妮发送给谢劲波载明公司收支的微信文件用以计算其可得分配的利润。但公司收支明细并非具体的盈余分配方案，即使公司此时确有盈余，在形成具体盈余分配方案前仍属于公司资产，是否分配利润系公司自治及商业判断的范畴，不仅受到股东分配利润意愿的影响，更受到公司现金流量、财务状况等多重因素的制约，并非公司有盈余即必然向股东分配利润。且谢劲波自2018年7月15日起才以受让股权的方式成为公司股东，谢劲波要求分配自2015年3月起的公司利润,无法律依据和相关约定。综上，对于谢劲波要求筑明公司向其分配利润的诉讼请求，一审法院不予支持。据此,依照《最高人民法院关于适用;中华人民共和国公司法;若干问题的规定(四)》第十五条的规定,判决如下：驳回谢劲波的诉讼请求。案件受理费已减半收取计30,718.79元,保全费5,000元,均由谢劲波负担。本院二审期间，谢劲波及筑明公司均未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于未提交载明具体分配方案的股东会决议，谢劲波能否请求筑明公司分配利润。首先，利润分配请求权作为股东基于其身份和地位享有的一项重要的自益权，其权利的实现与否有着较大的不确定性，比如公司利润在弥补亏损和提取公积金后是否还有盈余、公司是否为了长期发展用于扩大再生产、董事会是否制定了利润分配方案以及股东会有无审议批准等。因此，公司是否分配利润存在商业风险和战略经营需要，在公司未作出具体的利润分配方案之前，股东的利润分配请求权仅属于学理上的期待权，而非既得权，公司是否分配利润属于公司自治范畴，司法不应强加干预。公司法司法解释四第十五条作出了原则性规定，即股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案一审、二审期间，谢劲波和筑明公司双方均确认未形成有效的载明具体分配方案的股东会决议，此时，司法不应率先介入公司自治空间。其次，虽然法律尊重私法自治，但是当存在一些行为已非公司自治所能解决时，若司法不加以适度干预亦有违司法正义。为此，公司法司法解释四第十五条也作出了“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”的“但书”条款。该条款在前述原则性规定的基础上对违反法律规定滥用股东权利损害其他股东利益的行为进行了强制干预，主要针对的是公司大股东排挤小股东、董事会内部人员控制等原因下通过给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬或者购买与经营不相关的服务或财产供股东消费或使用等进行变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等存在不正当目的而使其他股东受到不公正对待等行为。谢劲波认为顾卉妮拒绝召集并参加股东会、对谢劲波进行人身攻击、迫使其离开公司、采取报警方式阻止谢劲波正常进入公司、将其从公司微信工作群剔除并关闭谢劲波的工作邮箱和系统等行为属于顾卉妮滥用股东权利的主张，虽可以看出两股东之间确实存在矛盾和争议，但无法证明顾卉妮存在以不正当手段进行利润分配等滥用股东权利的行为，谢劲波也未举证证明其遭受了利润分配上的不公正对待。因此，本院认为，谢劲波的主张不构成公司法司法解释四第十五条规定的“但书”条款，对一审法院的观点，本院予以赞同。再次，关于谢劲波要求利润分配应从2015年起算的主张，因本案对谢劲波的利润分配请求权不予支持，故对此主张不作审理。对于谢劲波认为一审法院未根据其申请追加顾卉妮为本案当事人存在程序不当的主张，本院认为，股东请求公司分配利润案件，当以公司为被告，顾卉妮作为公司股东非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未通知顾卉妮出庭参加诉讼不存在审判程序不当的行为，本院对其主张不予支持。关于谢劲波要求本案应启动司法审计程序的意见，一审法院已经作出了详细阐述，本院予以认同，在此不作赘述。综上，谢劲波的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决无误，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费61,437.59元，由上诉人谢劲波负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 王 峥审判员 桂 佳二〇二一年四月二十六日书记员 王军霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……