甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）甘29民终328号上诉人（原审被告）：马某1，男,东乡族，住甘肃省广河县。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广河县支行。住所地：甘肃省广河县。负责人：马某4，系该行行长。委托诉讼代理人：马某5，系该行客户经理。原审被告：马某2，女，回族，住甘肃省广河县。原审被告：马某3，男，东乡族，住甘肃省广河县。原审被告：广河县金河商贸有限公司。住所地：甘肃省临夏州广河县。法定代表人：马某6，系该公司总经理。原审被告：甘肃亿万嘉房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市。法定代表人：马某7，系该公司总经理。上诉人马某1因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广河县支行、马某2、马某3，原审被告广河县金河商贸有限公司、甘肃亿万嘉房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广河县人民法院（2020）甘2924民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1.依法判令撤销广河县人民法院（2020）甘2924民初692号民事判决第三项；2.依法判令驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司广河县支行对上诉人的诉讼请求；3.依法判令本案全部诉讼费用由被上诉人中国农业银行股份有限公司广河县支行负担。事实及理由：1.保证担保和抵押担保同时存在时，保证人在抵押担保的范围内免责。本案中，债务人广河县金河商贸有限公司向被上诉人的借款中，既存在甘肃亿万嘉房地产开发有限公司对债务提供的抵押担保即“物保”，也存在保证担保即“人保”，按照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，“人保”在“物保”的范围内是免责的，故原审判决上诉人对债务人的全部债务承担连带清偿责任显属错误。2.保证方式的选择不代表可以直接否定保证人所享有的“法定免责”权利。双方签订的《保证合同》第六条第2项约定的内容仅是赋予了债权人对于“物保”、“人保”的选择权，并没有赋予债权人可以随意扩大保证人的责任范围。保证人在“物保”的范围内可以要求免责，这是保证人的法定权利，应予保护，原审判决以此合同约定内容要求保证人对全部债务承担保证责任，县属适用法律错误导致的误解。中国农业银行股份有限公司广河县支行、马某3、马某2未作答辩。中国农业银行股份有限公司广河县支行向一审法院起诉请求：1.判令被告广河县金河商贸有限公司偿还原告借款本金9500000元及利息306248.03元（截至2020年3月26日利息），本息合计9806248.03元，此后利息按合同约定计算至本息还清时止；2.请求判令被告马某3、马某1、马某2对上述债务承担连带清偿责任，按照合同约定履行债务；3.请求判决原告对被告甘肃亿万嘉房地产开发有限公司位于××县、C112-113、C120、D101-1、D104、D110-117、D120号涉诉抵押物（房产证号：广建房权证2014字第**）享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，原告中国农业银行股份有限公司广河县支行与被告广河县金河商贸有限公司签订了编号为6201012018000****的《流动资金借款合同》，借款金额1000万元，期限1年，该笔贷款担保方式为抵押和保证担保；原告与被告甘肃亿万嘉房地产开发有限公司签订了《最高额抵押合同》，以甘肃亿万嘉房地产开发有限公司位于××县、C112-113、C120、D101-1、D104、D110-117、D120号商铺设定抵押；与被告马某3、马某1、马某2签订了《保证合同》，被告马某3、马某1、马某2承担连带保证责任。贷款到期前广河县金河商贸有限公司因流动资金周转困难，无法按期偿还全部贷款，仅偿还了50万元，剩余950万元贷款向原告申请展期。2019年1月23日原告与被告广河县金河商贸有限公司签订了《借款展期协议》，约定贷款展期后到期日为2019年12月23日。借款期限届满后，被告未能按合同约定履行还款义务，遂酿成纠纷。一审法院认为，公民法人的合法财产受法律保护，原告中国农业银行股份有限公司广河县支行与被告广河县金河商贸有限公司签订的《流动资金借款合同》、原告与被告甘肃亿万嘉房地产开发有限公司签订的《最高额抵押合同》、原告与被告马某3、马某1、马某2签订的《保证合同》均为双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，受法律保护。合同依法订立并生效，即对原、被告产生法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告按照合同履行了自己的义务后，被告应当按照约定偿还借款，其未按约定的借款期限履行还款义务构成违约，应承担相应违约责任。被告方以同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任为抗辩理由，但原告与被告马某3、马某1、马某2签订的《保证合同》第六条第2项约定：债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。故对被告此抗辩理由，应不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告方以原告结算的利息不准确为抗辩理由，要求驳回原告主张利息的诉讼请求，被告对其主张的诉请，未能提供相关证据予以证明，且原告对此予以否认，应不予支持。综上所述，原、被告应当遵循诚实信用原则，行使权利、履行义务。原告中国农业银行股份有限公司广河县支行要求被告广河县金河商贸有限公司偿还原告借款本金及相应利息的理由成立，于法有据，应予以支持。并要求被告甘肃亿万嘉房地产开发有限公司以其抵押物承担抵押担保责任的诉讼请求，于法有据，应予以支持。要求被告马某3、马某1、马某2对上述债务承担连带清偿责任的主张，于法有据，应予以支持。为了维护正常的社会经济秩序，保护法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决：一、被告广河县金河商贸有限公司偿还原告中国农业银行股份有限公司广河县支行的借款本金9500000元、截至2020年3月26日的利息306248.03元，利息自本判决执行完毕之日止（以上款项限判决生效后十日内付清）；二、如被告广河县金河商贸有限公司不履行本判决第一项还款义务，原告中国农业银行股份有限公司广河县支行有权对被告甘肃亿万嘉房地产开发有限公司位于××县、C112-113、C120、D101-1、D104、D110-117、D120号涉案抵押物（房产证号：广建：广建房权证2014字第**或者变卖、拍卖后所得价款优先受偿；三、被告马某3、马某1、马某2对被告广河县金河商贸有限公司上述本判决第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费80443.74元，由被告广河县金河商贸有限公司、马某3、马某1、马某2、甘肃亿万嘉房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定一致，对原审认定的案件事实，本院予以确认。另，经本院两次传票传唤马某1到庭谈话，马某1均未前来。本院认为，首先，案涉借款合同项下的《保证合同》（合同编号：6201012018000****-1）第三条“保证方式”明确载明：“本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债务承担连带责任。”在连带责任保证的情况下，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人和保证人都无权拒绝；其次，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可以看出，仅在当事人未约定物的担保和保证的实现顺序或者约定不明时，债权人才应当先就债务人提供的物的担保实现债权，本案中，中国农业银行股份有限公司广河县支行与马某1、马某2、马某3签订的《保证合同》系双方真实意思表示，其中第六条第2项明确约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”据此，一审法院判决债权人中国农业银行股份有限公司广河县支行对抵押物享有优先受偿权且马某1、马某2、马某3对案涉债务承担连带责任的判决结果并无不当；第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款已经将《中华人民共和国担保法》第二十八条进行了完善，后该条担保法司法解释又被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条进一步完善，且《中华人民共和国物权法》第一百七十八条同时也规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故本案不存在上诉人马某1主张“人保”在“物保”的范围内是免责的情形，《中华人民共和国担保法》第二十八条在本案中并无适用空间。综上所述，上诉人马某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80443.73元，由马某1负担。本判决为终审判决。审判长 马建魁审判员 苏晓华审判员 吴贵裕二〇二一年四月二十八日书记员 孟 滇