山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终44号上诉人（原审被告）：潍坊百丰智能科技有限公司，住所地山东省潍坊高新区玉清东街以北中心次干道以西高新大厦308室。法定代表人：邓永起。上诉人（原审被告）：王建亮，男，1982年9月30日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。两上诉人共同委托诉讼代理人：雷鸣，山东德锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省高密市。委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。上诉人潍坊百丰智能科技有限公司（以下简称百丰公司）、王建亮因与被上诉人薛令斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百丰公司、王建亮上诉请求：撤销一审判决，改判百丰公司、王建亮不承担侵权责任或发回重审；一、二审诉讼费用由薛令斌承担。事实和理由：一审判决对于王建亮、百丰公司提交的涉案专利不具有新颖性的理由未予分析说明，认定事实不清。一审判决以被诉产品使用了王建亮的“零阻力”商标，进而认定王建亮系被诉产品的生产者，没有事实和法律依据。薛令斌辩称，王建亮、百丰公司的上诉请求及事实理由不具有实质性抗辩意义，均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛令斌向一审法院起诉，请求判令百丰公司、王建亮：1.立即停止制造、销售侵权产品；2.连带赔偿经济损失20万元（含合理维权支出）。一审法院认定事实：2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图,根据上述图片所示：该混水阀阀体为方形的盒体，正前方中下位置是一个圆柱形，周边上有凹凸的手轮，盒体右侧上方有一柱形凹凸手轮，右下方有一个调压旋钮，盒体下方有两个进水嘴，盒体正上方中间有一个出水嘴。该专利证书中载明其设计要点为外观形状，其中，立体图为最能表明设计要点的图片。2018年8月24日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年9月28日，薛令斌的证据保全代理人宋钦新来到山东省潍坊市潍城公证处，申请对其购买涉嫌侵权商品的过程及购买的物品办理保全证据公证。2019年9月28日，山东省潍坊市潍城公证处公证员及公证员助理以及宋钦新来到位于山东省潍坊市昌邑市山东有线夏店营业亭斜对面的“恒川卫浴”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了三个恒温阀，使用微信付款后取得该店出具的编号为0340217的收据一张。购买结束后，由公证人员将所购恒温阀、收据进行查验后，对购买的恒温阀进行了封存，宋钦新对微信支付付款后的微信支付凭证进行了截屏。公证人员进行了拍照。山东省潍坊市潍城公证处于2019年10月12日出具（2019）鲁潍坊潍城证民字第3005号公证书，对上述购买过程进行了公证。薛令斌支出了公证费。一审当庭拆封封存产品之一所见，产品包装盒上有“百丰”字样和“潍坊百丰暖通科技有限公司”字样，打开包装盒，其内为一恒温阀，恒温阀正面标有“零阻力”字样，阀体为一方形盒体，前面正下方有一个圆柱形有凹凸的手轮，右上方有一个圆柱形有凹凸的调温手轮，盒体的下方有两个进水嘴。将其与授权外观设计进行比对，区别点在于调温手轮比涉案专利略长；侧面上面旋钮是两层结构，区别于权利产品的一层结构。另查明，王建亮于2015年12月7日经核准注册第15550902号“LINGZULI零阻力”商标，核准使用类别为第11类：恒温阀、管道龙头电加热装置、太阳能热水器、水管用混水龙头等，专用权期限至2025年12月6日。百丰公司成立于2013年7月17日，系有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本50万元人民币，经营范围为智能控制系统及设备研发、销售，研发组装、销售太阳能及配件、卫浴产品、电子产品、空气净化设备等，股东系王建亮。百丰公司、王建亮认为“百丰”字样并不指百丰注册商标，且被诉产品与涉案专利不构成近似；百丰公司、王建亮并称2019年1月12日王建亮全部转让其股权，“零阻力”字样并不一定指“零阻力”商标，王建亮未允许百丰公司使用其“零阻力”商标，不能证明王建亮参与了被诉产品的生产经营。一审案件审理中，百丰公司、王建亮以涉案专利已申请宣告无效为由，申请中止本案诉讼。一审法院认为，从本案现有证据看，涉案专利权稳定，故对百丰公司、王建亮中止诉讼的申请，一审法院不予准许。另查明，青岛市中级人民法院审理的（2020）鲁02民初241号案件系薛令斌诉王建亮及高密市亨通水暖经销部侵害外观设计专利权纠纷。薛令斌系专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，薛令斌享有的专利权依法应予以保护。本案中，授权外观设计与被诉产品均为混水阀，系相同种类产品。将被诉产品的设计与授权外观设计进行比对，可以看出二者在整体形状以及具体结构布局上均很相似，虽然被诉产品存在调温手轮比涉案专利略长，侧面上面旋钮是两层结构，区别于权利产品的一层结构等不同，但该不同对整体视觉效果无实质性差异。就一般消费者认知而言，无法分辨，构成近似，百丰公司、王建亮称不构成近似的理由不能成立。被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。百丰公司作为侵权产品的生产者，应承担相应民事责任。关于王建亮能否被认定为被诉产品的生产者，一审法院认为，被诉产品的包装盒显著位置标注“零阻力”商标，而该商标的持有人为王建亮，故在无相反证据的情况下，一审法院认定王建亮参与了被诉产品的生产，应与百丰公司共同承担侵权责任。王建亮辩称其已将股权全部转让及未允许百丰公司使用其商标，未能提交证据证明，且产品包装上的“零阻力”标识明显系作为商标使用，故王建亮称与其无关的理由不能成立。综上，百丰公司、王建亮未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售侵权产品，侵害了薛令斌的专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因薛令斌未向一审法院证明其因百丰公司、王建亮侵权所遭受的损失，也无证据证明百丰公司、王建亮因侵权获利的情况，一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为50000元。百丰公司、王建亮另称本案系重复诉讼，但本案被告与（2020）鲁02民初241号案件中的被告并不相同，且所涉产品也并非同一款产品，故该理由不能成立。百丰公司、王建亮其他抗辩理由证据不足，理由不充分，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、百丰公司、王建亮立即停止生产、销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品；二、百丰公司、王建亮于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失50000元;三、驳回薛令斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由薛令斌负担1612元，百丰公司、王建亮负担2688元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王建亮、百丰公司提交如下证据：证据1.《外观设计专利权评价报告》一份，拟证明王建亮系名称为恒温易调节耐用太阳能控制水阀、专利号为ＺＬ20143003××××.7的外观设计专利权人，国家知识产权局在该外观设计专利权的评价报告中认定王建亮专利与薛令斌涉案专利不构成相同或实质性相同，百丰公司根据王建亮专利生产被诉产品不构成对薛令斌涉案专利权的侵权。证据2.《外观设计专利权评价报告》一份，拟证明王建亮系名称为恒温控水阀（可拆洗）、专利号为ＺＬ20193004××××.2的外观设计专利权人，国家知识产权局在该外观设计专利权的评价报告中认定王建亮专利与薛令斌专利不构成相同或者实质性相同，因此百丰公司根据王建亮专利生产的被诉产品不构成对薛令斌专利的侵权。薛令斌质证称，王建亮、百丰公司提交的上述证据不能证明被诉产品不侵权，其不侵权抗辩不能成立。证据1不能证明王建亮专利相对于涉案专利具有明显区别，且具体涉及某个产品是否侵权，应严格按照侵权判断的规则认定。证据2只能证明王建亮享有专利权，但不能证明被诉产品未侵犯涉案专利权。本院认为，王建亮、百丰公司提交的上述证据盖有国家知识产权局印章，故本院对上述两份证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合本案其他事实综合认定。薛令斌提交了如下证据：证据1.山东省高级人民法院（2020）鲁民终2719号民事判决书一份，拟证明在涉案专利的其他类似案件中，王建亮、百丰公司的上述请求被驳回；证据2.国家知识产权局第45432号无效宣告请求审查决定书一份，拟证明涉案专利被维持有效的事实。王建亮、百丰公司质证称，对证据1、证据2的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。薛令斌提交的上述证据均为在一审原有证据情况下提交的补强证据，但王建亮、百丰公司提交了一审后获得的新证据，上述证据对王建亮、百丰公司提交的新证据所证明的事实没有关联性。本院认为，王建亮、百丰公司对薛令斌提交的上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，薛令斌一审提交的《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》证明其涉案外观设计专利权现处于稳定有效的法律状态，依法应予以保护。王建亮、百丰公司主张薛令斌的涉案外观设计专利不具有新颖性，应向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，不属于本案民事案件审查范围，本院不予审查。本案争议的焦点问题为：被诉产品是否为王建亮与百丰公司共同生产。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被诉产品系薛令斌通过公证处公证购买，来源合法。根据查明事实，被诉产品正面标注有“零阻力”商标，而王建亮为“零阻力”商标的注册人，王建亮虽辩称其曾担任百丰公司股东，但2019年1月12日其已将股权全部转让，被诉产品已与其无关，但并未提交相关证据证明。故在王建亮未能提交相反证据的情况下，一审法院认定被诉产品系王建亮与百丰公司共同生产并无不当。王建亮、百丰公司二审中还主张被诉产品系基于王建亮专利权而生产，并提交了《外观设计专利权评价报告》，但其专利权授权时间为2014年6月18日，在薛令斌涉案专利权授权时间2013年12月11日之后。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”据此，王建亮、百丰公司以在后取得的专利权抗辩其未侵害薛令斌涉案专利权，不能成立。综上所述，王建亮、百丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由王建亮、潍坊百丰智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月二日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞