贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终870号上诉人（原审原告）：织金县桂花泉天然水厂，住所地：织金县双堰街道办事处桂花村下大寨组，统一社会信用代码：91520524314395746W。法定代表人：陈帆，该厂总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王开春，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：织金县水务局，住所地：织金县双堰街道办事处健康路63号，统一社会信用代码：11522425009664778L。法定代表人：金永富，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：毛亚，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：朱璐瑶，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人织金县桂花泉天然水厂（以下至判决主文前简称桂花泉水厂）与上诉人织金县水务局（以下至判决主文前简称水务局）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桂花泉水厂上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人247.29万元；2、变更原判决第二项，由被上诉人承担评估费2.8万元及律师费3万元，加上鉴定费12万元，三项共计17.8万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误，规避县水务局河道治理行为侵犯上诉人合法权益的侵权事实。上诉人自始至终没有被纳入织金县凤凰生态湿地公园建设项目的征地拆迁范围；织金县鱼颈河河道治理工程与织金县凤凰生态湿地公园建设项目是两个不相关的工程。经依法鉴定，上诉人的水源断流与房屋毁损，完全是被上诉人的河道治理工程所致，与织金县凤凰生态湿地公园建设项目无关。被上诉人以（2018）82号、105号文件向县政府报告，报告内容有意误导县政府，然后借织金县凤凰生态湿地公园建设项目征拆的便车，申请县政府将上诉人纳入征拆范围，并由县政府予以拆迁补偿，以规避及掩盖自己的侵权事实及民事赔偿责任。且织金县政府将上诉人纳入征拆范围的决定严重违法不具有法律效力，对上诉人不具有法律约束力。上诉人虽于2018年12月14日签订了织金县棚户区改造房屋征收补偿协议，但仅表明上诉人同意按照拆迁补偿的计算标准对上诉人地上实物指标及建筑物进行赔偿，并不能说明上诉人认可被上诉人的侵权行为，也不说明上诉人放弃对被上诉人侵权责任的追诉。二、一审没有按评估报告认定上诉人财产损失，肢解评估意见减少赔偿数额无法律依据。一审计算上诉人企业经营损失数额及上诉人取水权财产损失数额错误。三、一审将上诉人委托律师产生的费用损失酌定为1万元以及分配本案案件受理费不公平。上诉人支付3万元代理费没有超过贵州省律师收费的指导标准，合理合法，一审酌定赔偿1万元判决，没有法律依据。另外，一审判决上诉人承担11442元案件受理费不公平。上诉人水务局上诉请求：1、判决依法撤销（2019）黔0524民初4256号民事判决，驳回桂花泉水厂的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费由桂花泉水厂承担。主要事实及理由：一、贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队作出的《鉴定意见书》不能作为定案依据。1、从主体上说，贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队不具有水源断流成因鉴定资质。经查阅《鉴定意见书》附件8-2与附件9-1之间未标明页码的贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队地质勘察资质证书，在资质类别和资质等级部分明显载明资质等级为，区域地质调查：甲级；液体矿产勘查：甲级；固体矿产勘查：甲级；水文地质、工程地质、环境地质调查：甲级；地质钻探：甲级。与本案泉水断流成因鉴定有关的资质为第四项水文地质、工程地质、环境地质调查，但该项资质是否必然包括本案所要求的泉水断流成因鉴定资质。2、贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队受委托生效的时间是2019年10月24日，以此起算三十日作为完成鉴定的时间。也即是最迟至2019年11月23日前，贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队应当完成受委托鉴定事项，并出具《鉴定意见书》。但贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队于2020年1月23日出具的《鉴定意见书》既无完成鉴定的标志，也无延长鉴定时间的报批材料，时间上甚至远超出经报批延长至六十日的法定完成鉴定时间。3、从鉴定材料的取材程序上看，贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队也未遵守程序规定。《鉴定意见书》附件11至附件11-4，测量原始数据成果无鉴定人签名，鉴定时间为2020年1月20日，也远晚于法定完成鉴定时间。重要的是，整个实地调查、连通实验、取水样、测量、拍照等工作并未附着详实的数据资料。4、该鉴定意见不具体明确，致使案件无法裁判也无法执行，不能作为定案依据。对于“有关”的表述，应当明确其具体内涵，织金县水务局的河道治理工程与原告的损失之间有多大关联，不仅是案件事实查清的基础，也是案件裁判和执行的基础。5、在原告提交的诉状事实和理由部分第二段末“桂花泉天然水厂水源坍塌陷及生产厂房开裂直接原因确系织金县凤凰生态湿地公园建设系列工程开挖所致”，该结论系依据中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司经实地勘察作出。虽与贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队所作的鉴定意见不一致，但起码表明一个事实，原告的水源塌陷以及厂房开裂系基于织金县凤凰生态湿地公园建设系列工程以及织金县水务局的河道治理工程至少两个作用力而产生。开挖河道并不仅是织金县水务局的河道治理工程所为，其仍是织金县凤凰生态湿地公园建设系列工程工程施工所需，故开挖河道所导致的水源下陷不能归责于织金县水务局，仍需查明进行过开挖河道施工的有关责任方，并明确各自作用力大小。二、《资产评估报告》也不能作为定案的依据。1、该评估报道涉及的评估基础信息数据均是由织金县桂花泉天然水厂提供，被上诉人提供的6份销售合同均是与公司签订但却无相关结算凭证及增值税发票相互印证，提供的增值税发票也无相关付款凭证相互印证，其中尤为重要的企业台账信息均是其自行编制且其他证据印证，不产生证据效力，上诉人对其提供评估的基础数据的真实性不认可。2、上诉人在一审庭审过程中出示的被上诉人的《净入库查询单》上显示被上诉人仅于2018年2月纳税389.76元，纳税记录最能体现个体工商户的盈利情况，但被上诉人的纳税情况和《资产评估报告》是相互矛盾的。不能客观真实的反应被上诉人的实际盈利情况。综上，请求二审在查明事实的基础上，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。原审原告桂花泉水厂向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告取水权财产价值、营业损失等共计3,017,948元；2.本案诉讼费、评估费、鉴定费、律师费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：1.判令被告赔偿原告取水权、营业损失共计人民币2,472,900元。一审法院认定事实：原告桂花泉水厂为依法成立的从事灌装饮用水制造、销售的个人独资企业，原告取得的食品生产许可证有效期至2022年8月3日，取水许可证有效期至2022年10月15日。2016年2月，被告水务局对织金县鱼颈河河道开展治理工程，2018年3月当工程治理至原告处时，原告发现取水口水流量变小并告知被告，被告于同年3月18日进行调查，发现原告取水水源量变小、生产厂房多处开裂，但并未影响原告正常经营，4月23日水厂水源全部下陷断流，水厂正式全部停产。9月3日，织金县人民政府决定将桂花泉水厂厂房纳入凤凰生态公园建设的征拆范围，2018年12月14日，原告与织金县征拆局签订协议，同意将水厂厂房及附属设施征收。根据原告的申请，一审法院委托贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队对桂花泉水厂生产水源水位下降（断流）的原因进行鉴定，该机构于2020年1月23日出具鉴定意见为：“原告桂花泉水厂生产水源取水口水位下降（断流）与织金河河道治理工程开挖河道使河床水位标高下降有关。”原告为此支付鉴定费120,000元。2020年6月，一审法院委托贵州思博资产评估事务所对原告的税后净收益损失及取水权损失进行评估，该机构于2020年8月22日出具评估意见为：“1.2018年4月24日至2022年10月15日期间的税后净收益损失（取整到百位）：月均损失3.43万元，损失总额184.41万元。2.2018年3月18日至2022年10月15日期间的取水权损失（取整到百位）：月均损失1.14万元，损失总额62.88万元。”原告为此支付鉴定费28,000元。一审法院认为，被告在开展河道治理工程时造成原告水源下陷断流，从而致使原告不能进行生产经营，这一损害结果的发生与被告的行为具有法律上的因果关系，故被告对原告造成的损失依法应当承担赔偿的过错责任；被告认为造成取水口断流系多个原因导致，对此被告未能提供证据证实，故对被告的这一主张不予采纳。关于原告主张损失赔偿数额：2018年3月18日原告取水水源开始减小但并未影响到生产，直到2018年4月23日水源断流后原告才正式停产，故原告的经营损失及取水权损失应以其主张自2018年4月24日起算，2018年12月14日，原告与织金县征拆局签订征拆协议，将原告生产经营的厂房及附属设施征收，至此，原告丧失继续生产经营的基础，故原告的相关损失应计算截止到2018年12月13日。因此，原告的税后净收益损失与取水权损失计算区间为2018年4月24日至2018年12月13日，共计233天。根据损失评估意见：2018年4月24日至2022年10月15日期间，原告的税后净收益损失总额为184.41万元，折合为1,128元/天，故税后净收益损失为：233天×1,128元/天=262,824元；原告2018年3月18日至2022年10月15日期间的取水权损失总额为62.88万元，折合为376元/天，故取水权损失为：233天×376元/天=87,608元；对原告主张的律师费，结合本案实际，酌情由被告承担10,000元。关于鉴定费的承担：由于水源断流原因与被告行为有关，故该部分费用应由被告承担；对经营损失的评估，应以被告赔偿的部分按比例由原被告各自分担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告织金县水务局在本判决生效后十日内一次性赔偿原告织金县桂花泉天然水厂税后净收益损失及取水权损失共计350,432元。二、由被告织金县水务局在本判决生效后十日内支付原告织金县桂花泉天然水厂鉴定费及律师费共计133,968元。案件受理费28,000元，减半收取计14,000元，由原告织金县桂花泉天然水厂负担11,442元，被告织金县水务局负担2,558元。双方当事人二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明：2018年12月14日，桂花泉水厂与织金县征拆局签订协议，同意将水厂厂房及附属设施征收。但桂花泉水厂获得的征收补偿款中未包含经营损失及取水权损失。对一审查明的其余事实本院予以确认。本案二审争议焦点：一、一审法院委托相关评估、鉴定机构作出的《鉴定意见书》及《资产评估报告》能否作为认定案件事实的依据；二、水务局赔偿桂花泉水厂的损失金额应为多少；三、本案评估费、鉴定费及桂花泉水厂的律师费应否由水务局全部承担。本院认为，关于焦点一，贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队取得中华人民共和国国土资源部颁发的《地质勘查资质证书》，其资质类别和资质等级为：区域地质调查：甲级；液体矿产勘查：甲级；固体矿产勘查：甲级；水文地质、工程地质、环境地质调查：甲级；地质钻探：甲级。且该鉴定机构已经贵州省高级人民法院审查同意其参与与本机构专业技术资质相对应的鉴定工作。故水务局认为贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队不具有水源断流成因鉴定资质的上诉理由不能成立。贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队作出的鉴定意见“原告桂花泉水厂生产水源取水口水位下降（断流）与织金河河道治理工程开挖河道使河床水位标高下降有关。”表述清楚，意见没有说明有其他因素共同导致桂花泉水厂生产水源断流，即桂花泉水厂生产水源断流的原因只与河道工程有关。虽然鉴定机构完成鉴定的时间超过60日的法定期限，但法律法规并没有规定超过期限作出的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据；关于贵州思博资产评估事务所所作《资产评估报告》，该评估报告涉及的评估基础信息数据及销售合同等必然只能由桂花泉天然水厂提供，上述材料在双方争议发生前已经产生，且评估机构最终得出评估意见并不仅仅依据上述材料，故水务局认为该《资产评估报告》不能作为认定本案事实的依据的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于焦点二，根据贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队的鉴定意见，水务局在开展河道治理工程时造成桂花泉水厂水源下陷断流，致使原告不能进行生产经营，这一损害结果的发生与被告的行为具有法律上的因果关系，水务局应对桂花泉水厂的损失承担赔偿责任。虽然经织金县人民政府决定桂花泉水厂厂房已纳入凤凰生态公园建设的征拆范围，但桂花泉水厂获得的征收补偿款中并不包含经营损失及取水权损失，故水务局作为实际侵权人，仍应赔偿桂花泉水厂的经营损失及取水权损失。水务局认为导致桂花泉水厂的水源断流还有其他原因，但其提供的证据并不足以证明其主张。根据贵州思博资产评估事务所评估结论“1、2018年4月24日至2022年10月15日期间的税后净收益损失（取整到百位）：月均损失3.43万元，损失总额184.41万元。2.2018年3月18日至2022年10月15日期间的取水权损失（取整到百位）：月均损失1.14万元，损失总额62.88万元”，税后净收益损失折合为1,128元/天，取水权损失折合为376元/天。但经本院审查，桂花泉水厂的取水许可证有效期虽至2022年10月15日，但其食品生产许可证有效期仅至2022年8月3日，而没有生产许可，桂花泉水厂的取水权价值也无从谈起。故桂花泉水厂的经营损失及取水权损失应从其水源完全断流之次日（2018年4月24日）起计算至2020年8月3日，即税后净收益损失：184.41万元-1,128元/天×74天=1,760,628元；取水权损失：62.88万元-376元/天×80=598,720元，共计金额2,359,348元。关于焦点三：关于桂花泉水厂主张的律师费问题，我国民事诉讼制度并未规定强制律师代理制度，故委托律师代理诉讼并不是必须的，且是否委托律师与当事人能否通过诉讼救济权利没有必然的对应关系，一审酌情判决水务局承担10000元律师费无法律依据，本院依法予以纠正。关于鉴定费的承担问题，由于桂花泉水厂水源断流与水务局治理河道行为之间存在直接的因果关系，故鉴定费120,000元应由水务局承担。对桂花泉水厂经营损失及取水权损失的评估费问题，因评估是按标的额收取费用，故双方当事人应按比例承担费用，即桂花泉水厂应负担评估费1286元，水务局应负担评估费26714元。综上，上诉人水务局的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人桂花泉水厂的上诉请求部分有理，对有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4256号民事判决；二、由上诉人织金县水务局于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人织金县桂花泉天然水厂税后净收益损失及取水权损失共计2,359,348元。三、由上诉人织金县水务局在本判决生效后十五日内支付上诉人织金县桂花泉天然水厂鉴定费、评估费共计146,714元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,000元，减半收取14,000元，由上诉人织金县桂花泉天然水厂负担643元，上诉人织金县水务局负担13,357元；二审案件受理费28,000元,由上诉人织金县桂花泉天然水厂负担1,286元，上诉人织金县水务局负担26,714元。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年四月二十八日书记员 向 旭