福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终511号上诉人（原审被告）：正鸣（福建）建材科技有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇田墘工业区。统一社会信用代码91350681MA2Y4HML1B。法定代表人：吴钢鸣，总经理委托诉讼代理人：袁宝果，福建中门律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：赖宇鹏，福建中门律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）伍瑞修，男，1982年3月16日出生，布依族，户籍贵州省关岭布依族苗族自治县。上诉人正鸣(福建)建材科技有限公司（以下简称：“正鸣建材公司”）因与被上诉人伍瑞修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正鸣建材公司上诉请求：判决撤销一审判决，改判驳回伍瑞修的原审诉讼请求。事实和理由：一、正鸣建材公司在伍瑞修受伤后已经全额支付了医疗费，且额外支付10000元，双方确有口头约定至此同意终结本案的法律责任，正鸣建材公司在本案中无任何过错，同时也作出人道主义帮助，伍瑞修再次向法院起诉明显有违诚实信用原则，与客观事实不符。二、本案中正鸣建材公司与伍瑞修之间形成的关系应为承揽关系，而非劳务关系，原审法院认定双方的法律关系为劳务关系进而要求正鸣建材公司承担劳务关系责任属法律适用错误，伍瑞修作为承揽人在完成承揽工作过程中造成自身损害，不适用侵权责任的归责原则。首先，承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系当事人之间不存在控制，支配的性质，双方地位平等，正鸣建材公司与伍瑞修之间不存在管理与被管理的关系，伍瑞修无固定上下班时间，对工作如何按安排拥有完全的自主权，正鸣建材公司无权干涉，伍瑞修的劳动是一种独立的劳动；其次，承揽关系中承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作，而在劳务关系中，雇主应当为雇员提供工作的条件，设施以及工具，并且有固定的劳动时间，本案中搬卸水泥的人数、时间长短、使用的工具均是由伍瑞修自行提供与自由安排，并且正鸣建材公司一般不限制工作时间；再次，承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果，正鸣建材公司只有在需要搬卸水泥时才叫来伍瑞修，雇佣关系中雇员的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬，正鸣建材公司支付伍瑞修的工钱均是按车计算，亦不属于计时工资；最后，承揽人受伤属于合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成自身损害的，定做人原则上不承担赔偿责任，伍瑞修长期从事水泥搬运工作，具有充分的实务经验，其对自己的人身安全应具有高于一般人的注意义务，本案中正鸣建材公司对伍瑞修在搬卸水泥过程中所造成的人身损害并无任何故意或重大过失，是伍瑞修在工作中缺乏安全意识，存在重大过失，应自负本案的全部责任。伍瑞修未作答辩。伍瑞修向一审法院起诉请求：判令正鸣建材公司赔偿伍瑞修各项经济损失共计135947.732元。2020年11月30日变更诉讼请求为：判令正鸣建材公司赔偿经济损失182827元。一审法院认定事实：正鸣建材公司成立于2017年4月1日，经营范围：新型建材生产技术的研发、混泥土外加剂、建筑材料的销售等，法定代理人为吴钢鸣。2017年5月22日伍瑞修在正鸣建材公司处搬运水泥时不慎被水泥压伤，被送至漳州市中医院住院治疗19天。出院诊断：左胫腓骨中段双骨折。出院医嘱：加强营养，术后约1-1.5年骨折愈合后取出内固定物等。正鸣建材公司为伍瑞修支付全部医疗费29514.82元。自2016年2月6日起至2017年12月17日，正鸣建材公司通过其法定代表人吴钢鸣招商银行账户向伍瑞修转账或发放工资，其中发放工资为：2016年4月7日5000元；2016年5月2日3000元；2016年7月29日2000元；2016年8月20日6000元；2016年9月30日5000元；2016年10月28日5000元；2016年12月16日3000元；2017年1月17日5000元；2017年4月28日5000元。诉讼前，伍瑞修自行委托福建正泰司法鉴定所对伍瑞修的伤残等级、误工期、营养期、出院后的护理期、后续医疗费进行鉴定。福建正泰司法鉴定所于2019年12月27日作出正泰司鉴[2019]临鉴字第689号鉴定意见书。正鸣建材公司申请重新鉴定，经双方协商后，由一审法院委托福建闽南司法鉴定中心对伍瑞修的伤残等级、出院后的护理期限、误工期限、后续治疗费进行重新鉴定。鉴定意见为：被鉴定人伍瑞修的损伤后遗症评定为十级伤残；出院的护理期限为70日；误工期限以损伤后的180日为宜；后续取内固定物的医疗费为12000元。伍瑞修生育两个小孩，分别系长女伍梦依，2012年7月11日出生；长子伍梦生，2014年7月5日出生。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”承揽合同的标的是定作人要求承揽人完成并交付工作成果。而雇佣合同,即双方当事人约定,在确定或者不确定期限内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同。本案中,伍瑞修的主要工作是搬卸水泥,同时按照吨数计件领取报酬，该工作仅仅是单一的、重复的一般体力劳动即劳务,故双方的法律关系应认定为劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。由于伍瑞修长期从事水泥搬运的劳务活动,具有充分的实务经验,其对自己的人身安全应该具有高于一般人的注意义务,但其在工作中无安全意识,存在重大过失,故应当承担相应责任,结合本案实际,以伍瑞修承担30%责任为宜。本案中伍瑞修在事故发生前一年长期在正鸣建材公司处搬运水泥，正鸣建材公司法定代理人吴钢鸣自2016年2月6日起至2017年12月17日几乎逐月向伍瑞修转账或发放工资，由此可以推知伍瑞修在事故发生的前一年主要收入来源为非农，一审法院按照福建省城镇居民标准确定伍瑞修的各项损失：医疗费29514.82元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费950元、营养费2951元，伍瑞修主张误工费32520元，一审法院根据其实际的收入确定其误工损为25998元[（5000+3000+2000+6000+5000+5000+3000+5000+5000）/9×6]。护理费8640元（3040+5600）、交通费190元、残疾赔偿金91240元、被抚养人生活费30946元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，以上合计210029.82元。根据过错比例，确定正鸣建材公司应赔偿伍瑞修经济损失147020.87元，扣除正鸣建材公司已支付的39514.82元，还应支付107506.05元。正鸣建材公司主张双方已达成口头调解协议，终结本事故的权利义务关系，但未提供证据予以证明，伍瑞修亦不认可，对此主张一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、正鸣（福建）建材科技有限公司于案判决生效之日起十五日内赔偿伍瑞修经济损失107506.05元；二、驳回伍瑞修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3956元，适用简易程序减半收取为1978元，由伍瑞修负担815元，正鸣（福建）建材科技有限公司负担1163元。二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明，对原审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点是：1.正鸣（福建）建材公司与伍瑞修之间是雇佣劳务关系还是承揽关系；2.正鸣（福建）建材公司是否应向伍瑞修承担赔偿责任。本院认为，关于正鸣（福建）建材公司与伍瑞修之间是雇佣劳务关系还是承揽关系。伍瑞修接受正鸣建材公司的雇请,根据正鸣建材公司的需要为其提供搬运劳务,双方按照实际完成的搬运重量计算报酬,正鸣建材公司向伍瑞修转账支付的款项中多次备注为“工资”，应为正鸣建材公司向伍瑞修支付的劳务报酬，因此，原审认定正鸣建材公司与伍瑞修之间为雇佣劳务关系并无不当。正鸣建材公司上诉提出其与伍瑞修之间属承揽关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于正鸣（福建）建材公司是否应向伍瑞修承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。由于伍瑞修长期从事水泥搬运的劳务活动,具有充分的实务经验,其对自己的人身安全应该具有高于一般人的注意义务,但其在工作中无安全意识,存在重大过失,故应自行承担部分责任,结合本案实际,原审酌情认定伍瑞修自行承担30%责任，正鸣建材公司作为雇主，应对伍瑞修的损失承担70%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。正鸣建材公司提出其已于伍瑞修受伤后双方口头达成和解协议，约定终结本案法律责任，但伍瑞修不予认可，且正鸣建材公司未提供证据予以证明，故正鸣建材公司的该主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，正鸣建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3956元，由正鸣(福建)建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  邓文安二〇二一年四月十五日法官助理  李 菁书 记 员  陈敏燕附件：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。