广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终2134号上诉人（原审原告）：东莞建成鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇浮岗村。统一社会信用代码：91441900708015419A。法定代表人：曾向标，总经理。委托诉讼代理人：王解涛，广东百勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇悦媛，广东百勤律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：王建兰，女，汉族，1978年4月12日出生，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞建成鞋业有限公司（以下简称建成公司）因与被上诉人王建兰劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人法院（2020）粤1973民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。建成公司向一审法院起诉请求：1.确认建成公司与王建兰的劳动关系未解除;2.建成公司无须向王建兰支付一次性伤残补助金差额16624.66元；3.建成公司无须向王建兰支付一次性伤残就业补助金101225元；4.建成公司无须向王建兰支付2018年4月24日至5月18日和2018年10月31日至11月26日停工留薪期间的工资差额3193.83元；5.建成公司无须向王建兰支付2018年1月1日至2019年9月9日期间应休未休年休假工资2978.57元；6.建成公司无须向王建兰支付解除劳动关系的经济补偿金32392元；7.建成公司无须向王建兰支付2018年8月1日至9月8日期间的工资共2037.34元；8.本案诉讼费由王建兰负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第五十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认建成公司与王建兰的劳动关系于2019年9月9日已经解除；二、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付一次性伤残补助金差额16624.66元；三、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付一次性伤残就业补助金101225元；四、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付2018年4月24日至5月18日和2018年10月31日至11月26日停工留薪期间工资差额3193.83元；五、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付2018年1月1日至2019年9月9日期间应休未休年休假工资2978.57元；六、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付解除劳动关系的经济补偿金32392元；七、限建成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王建兰支付2019年8月1日至9月8日期间的工资2037.34元;八、驳回建成公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由建成公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人法院（2020）粤1973民初3021号民事判决。建成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建成公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王建兰负担。事实与理由：一审法院对于双方当事人之间存在的劳动纠纷案件事实认定不清，法律适用错误。（一）2019年9月8日，建成公司收到王建兰邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，其中并未确定双方之间何时解除劳动关系，故双方之间劳动关系还未解除。（二）王建兰主张的一次性伤残补助金差额16624.66元没有依据，计算方式错误。建成公司向一审法院提供了关于王建兰受伤前12个月的月平均工资应为3527元，由此计算王建兰的一次性伤残补助金应为45851元，东莞市社会保险基金管理中心已向王建兰支付一次性伤残补助金36012.34元，故一次性伤残补助金差额应为9838.66元。（三）因双方之间的劳动关系并未解除，建成公司无须向王建兰支付一次性伤残就业补助金。即使建成公司需要向王建兰支付一次性伤残就业补助金，一审法院的计算方式也是错误的。依照《广东省工伤保险条例》（2019年修订）的规定，一次性伤残就业补助金应当以王建兰受伤前十二个月的平均工资为基数进行计算，王建兰被评定为七级伤残，一次性伤残就业补助金应为其本人二十五个月的工资，计算的数额应为88175元，并非一审法院认定的101225元。（四）一审法院对于王建兰停工留薪期工资计算有误。王建兰停工留薪期工资为2018年4月24日至5月18日及2018年10月31日至11月26日，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，王建兰主张2018年4月24日至5月18日之间的停工留薪期工资已过仲裁时效期间。2018年10月31日至11月26日停工留薪期差额，应当按照王建兰受伤前十二个月的月平均工资计算，应为3055元（3527元/30天×26天=3055），由于建成公司已向王建兰支付1485元，建成公司应向王建兰支付停工留薪期工资的差额为1570元。（五）一审法院对于王建兰未休年休假工资的认定错误。关于2018年1月至2019年9月9日期间的年休假，王建兰已于2019年1月28日至2月11日休假15天。建成公司无须再向王建兰支付未休年休假工资。按照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，王建兰在建成公司累计工作1年不满10年，年休假应为5天。建成公司为王建兰安排的实休带薪年休假超过应休年休假，无须再向王建兰支付未休年休假工资。其次，即使建成公司需支付王建兰未休年假工资，2018年1月至2018年9月的未休年休假工资也已经超过了一年仲裁时效期间，法院不应予以支持。按照王建兰上年度平均工资3080元/月计算，王建兰的未休年休假工资应为1027元(3080元/30天×5天×200%)。（六）建成公司无须向王建兰支付解除劳动关系的经济补偿。按照前面论述，双方之间的劳动关系并未解除，建成公司无须支付经济补偿。退一步讲，即便认定王建兰与建成公司已解除劳动关系，也不存在被迫离职的情形，王建兰属于自动离职，建成公司同样无须支付经济补偿。最后，即使认定建成公司需要向王建兰支付经济补偿，也应当按照王建兰上年度平均工资计算为24640元（3080元/月×8个月）。（七）王建兰并未依照法律规定通知建成公司解除劳动关系，也未向建成公司办理离职手续，无法进行工资结算。（八）王建兰因住院产生的伙食补助费应由工伤保险基金支付，且建成公司已向王建兰提前垫住院伙食费840元，应在建成公司须承担的总金额中予以抵扣或者由王建兰予以相应的返还。被上诉人王建兰辩称，（一）双方之间的劳动关系已解除，建成公司应支付王建兰经济补偿。2019年9月6日，王建兰通过快递方式向建成公司邮寄了书面的《被迫解除劳动关系通知书》，建成公司于2019年9月7日签收。不久王建兰向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，申请事项包括但不限于请求确认双方劳动关系已解除、建成公司向王建兰支付经济补偿、一次性伤残就业补助金。王建兰已经通过其行为明确表达了与建成公司解除劳动关系的意思表示。劳动权包括就业权和辞职权，是公民的基本权利之一。王建兰因建成公司存在工作环境、劳动保护措施不规范，以及拖欠劳动报酬等行为，被迫解除的劳动关系，已按规定程序履行了告知义务，王建兰解除劳动关系的行为符合法律规定。解除权属于形成权，自建成公司收到王建兰的《被迫解除劳动关系通知书》之日起双方的劳动合同关系即已解除，不需要征得建成公司的同意。（二）建成公司应支付王建兰一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。依照《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，由于建成公司未按照王建兰的真实工资缴纳工伤保险，其应补足王建兰一次性伤残补助金差额。（三）王建兰关于停工留薪期的主张并未超过仲裁时效期间。停工留薪期工资属于用人单位特殊情况下支付的工资，属于劳动报酬，不适用一年的仲裁时效。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间的劳动合同有无解除，及建成公司应否向王建兰支付被迫解除劳动合同的经济补偿；二、王建兰主张的各工伤保险待遇赔偿项目能否成立；三、建成公司应否向王建兰支付2018、2019年未休年休假工资2978.57元及2018年8月1日至9月8日期间的工资2037.34元。关于争议焦点一。劳动者单方发出解除劳动合同的意思表示，通知到达用人单位时生效。本案中，王建兰于2019年9月7日通过邮寄快递的方式向建成公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，建成公司于2019年9月8日签收快递。故通知书送达建成公司的次日即2019年9月9日，为双方劳动关系解除的时间。建成公司主张双方劳动合同尚未解除，与事实不符，本院不予采纳。关于被迫解除劳动合同的经济补偿。王建兰于2018年8月22日经东莞市职业病防治中心确诊患职业病，于2018年10月15日被东莞市社会保障局认定为工伤。建成公司未能提供有效的证据证明其为王建兰提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障王建兰获得职业卫生保护，王建兰以此为由主张被迫解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定。一审法院认定王建兰患职业病前及离职前的月平均工资为4049元/月，依据充分，建成公司主张王建兰患职病前及离职前的月平均工资分别为3729元/月、3080元/月，未能提出有效证明予以证明，本院不予采纳。一审法院据此认定建成公司须支付王建兰被迫解除劳动合同的经济补偿金32392元（4049元×8个月=32392元），经本院核算无误，予以确认。关于争议焦点二。关于一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因王建兰被诊断为职业病前12个月的平均工资为4049元，低于全省上年度职工平均工资60%即4491.6元（7486元×60%=4491.6元），一审法院认定应以4491.6元/月作为计算王建兰一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的月平均工资标准，并无不当。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，建成公司为王建兰购买工伤保险的缴费标准低于王建兰的月平均工资，故建成公司应向王建兰补足一次性伤残补助金差额。一审法院根据王建兰月平均工资计算基数4491.6元/月以及扣除社保基金支付的一次性伤残补偿金36012.34元，认定建成公司应支付王建兰一次性伤残补助金差额16624.66元、一次性伤残就业补助金101225元计算正确，论述详细，本院不再赘述，并予以确认。关于停工留薪期工资差额。工伤职工的停工留薪期工资应以解除或者终止劳动合同之日开始计算时效期间，王建兰在本案中主张的停工留薪期工资并未超过仲裁时效期间。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，王建兰于2018年4月24日至2018年5月18日及2018年10月31日至2018年11月26日住院，共计住院50天。一审法院按照4049元/月的标准计算建成公司应支付的停工留薪期工资数额，并扣减实际已支付的数额，计算出建成公司还须向王建兰支付停工留薪期间工资差额3193.83元，并无不当。关于争议焦点三。关于2018、2019年未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，王建兰2018年的年休假可安排在9月以后进行，故其主张的2018年未休年休假工资未超过一年的仲裁时效期间。一审法院根据王建兰未休年休假共8天及王建兰月平均工资4049元的标准，计算出王建兰2018、2019年未休年休假工资差额为2978.57元，并无不当。建成公司主张其已安排王建兰休2018、2019年休假，但未提交证据证明，本院不予采纳。关于2018年8月1日至9月8日期间的工资问题。及时足额向劳动者支付劳动报酬是用人单位的法定义务。本案中，双方在劳动合同中约定，王建兰正常工作时间初始工资为每月1510元，低于东莞市最低工资标准（2018年7月1日调整为1720元/月），一审法院采信建成公司提交的王建兰出勤情况，并按照东莞市最低工资标准1720元/月的标准，计算出建成公司应支付王建兰2018年8月1日至9月8日期间的工资2037.34元，并无不当。建成公司提出王建兰未按相关规定通知解除劳动合同，无法进行工资结算的理由不能成立，本院不予采纳。另，劳动仲裁裁决及一审判决均未支持王建兰关于住院伙食补助费差额的请求，建成公司主张其垫付了伙食补助费840元，要求在本案中进行抵扣，本院不予支持。建成公司可在另案（健康权纠纷）中一并请求处理。综上所述，上诉人建成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据上述援引法律、法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞建成鞋业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年四月二十六日书记员  卢淑霞附录相关法律：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十六条第二款经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。