山西省高级人民法院民事裁定书（2021）晋民申290号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西天行健工贸有限公司。        法定代表人：贺某，该公司经理。        委托诉讼代理人：邢某，男，该公司副经理。        委托诉讼代理人：贾某，山西黄河律师事务所律师。        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西德金燃建筑工程有限公司，住所地太原市杏花岭区杨家峪街道办杨家峪村和谐园**楼******。        法定代表人：张某，该公司总经理。        委托诉讼代理人：王某，山西东奥律师事务所律师。        再审申请人山西天行健工贸有限公司（以下简称天行健公司）因与被申请人山西德金燃建筑工程有限公司（以下简称德金燃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2020）晋01民终2429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        天行健公司申请再审称，请求：1．撤销太原市中级人民法院作出的（2020）晋01民终2429号民事判决书；2．依法改判驳回被申请人的诉讼请求；3．一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由为：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人承建了工程后，未严格按照图纸的要求施工，施工过程中存在偷工减料、漏建少建及严重质量问题。该工程除存在严重质量问题外，至今仍有部分工程未能按图纸要求进行施工，如：土方的二次回填未做，档墙、墓室顶部平铺机红砖需用水泥勾缝未完成，排水设施未设置。故该工程一直未正式交工验收。德金燃公司以天行健公司使用了部分公墓视为竣工验收为由，拒不履行未完成的工程施工义务，也不承认工程存在质量问题，更不承担维修义务，导致杨家峪的整体迁移工作受到影响，遂酿成诉争。太原市杏花岭区人民法院在审理此案过程中，再审申请人向法院提交了《工程质量鉴定申请书》，一审法院未依法委托鉴定部门对工程质量进行司法鉴定。之后申请人提出反诉，再次向一审法院提交《工程质量及工程修复费用鉴定申请书》，但一审法院仍然未依法进行司鉴定，导致再审申请人暂时撤回反诉申请。一审法院对不予委托进行司法鉴定并未向申请人下《裁定书》说明理由。一审法院在未查明该工程是否已完工和是否存在工程质量的情况下，作出的判决显然有失公正。因向一审法院申请工程质量鉴定未得到支持，再审申请人只好自行申请鉴定，并在二审中将《工程质量鉴定报告》提交给法院，证明该工程尚有部分工程未完工并存在严重的质量问题。但二审法院以该鉴定报告是再审申请人自行委托且被申请人亦不予认可为由，对该证据不予采纳。二、原判决适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工、改建。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。本案诉争议的工程存在施工单位不按图纸要求施工、偷工减料等现象，造成工程质量存在严重问题。原审法院在未查明事实真相的情况下，作出的判决所适用的法律必然错误。        被申请人德金燃公司提供书面意见称，一审、二审法院认定事实清楚。涉案的工程已经完工，且不存在质量问题。工程完工后，天行健公司委托山西恒源房地产估价有限公司对工程进行验收审核，并支付了审核费用。天行健公司支付了德金燃公司670000元工程款，并且该墓地现已实际使用。如未完工，天行健公司就委托鉴定机构进行审核，并在补充协议中认可答辩已完成全部工程量，并支付部分工程款，与常理不符。在工程完工后，长达两年之久的时间中，并未以任何方式与答辩人沟通涉案工程质量存在问题，是在德金燃公司起诉之后才提出。一审、二审法院认定的事实有相关证据予以证明，且适用法律正确，应当驳回天行健公司的再审申请。        本院于2021年3月17日组织双方当事人进行了询问，经审查查明，2019年9月9日，天行健公司向一审法院提出反诉，请求判令德金燃公司赔偿其因施工质量不合格而导致的损失（预估）70万元。2019年5月12日与2019年9月17日，天行健公司向一审法院提出对工程质量及因工程质量引起的修复与重建损失进行鉴定。德金燃公司提出书面意见，认为质保期已经超过，天行健公司已经使用工程，不同意进行鉴定，后天行健公司撤回反诉。        本院认为，本案争议的焦点为：涉案工程是否已经交工验收，天行健公司提出的工程质量问题是否应支持。针对该焦点，天行健公司认为，德金燃公司在施工过程中未严格按照标准施工建设，存在偷工减料、漏建少建以及严重的质量问题，该工程一直没有交工验收，不应支付剩余工程款。本院认为，山西恒源房地产估价公司于2017年10月31日作出的《房地产价值资产报告》中，附件第二项《杨家峪墓园小型公墓项目审核报告》载明：“我公司接受贵单位委托，对杨家峪墓园小型公墓项目进行了竣工审核，贵单位的责任是对所提供结算资料的真实性、合法性、完整性负责，我公司的责任是对报审的工程结算发表审核意见。本着客观、公正的原则，在审核过程中，我们按照审核程序，对本工程项目内容、工程量、材料价格、工程取费等进行了认真细致的逐项核对、与相关责任单位共同进行了现场勘察、核对认定……”，证明山西恒源房地产估价有限公司是受天行健公司委托对杨家峪墓园小型公墓项目进行竣工审核。对于山西恒源房地产估价公司作出的《房地产价值资产报告》，双方当事人均没有提出异议。天行健公司与德金燃公司于2017年11月补签了《杨家峪村拆迁公墓工程承包协议》，并于2017年11月15日向德金燃公司付款670000元。天行健公司关于工程没有完工，未进行交工验收的主张明显与事实不符，本院不予采信。对于工程质量问题，天行健公司在二审中提供的《杨家峪村石柱沟墓地鉴定报告》，系其自行委托的鉴定，德金燃公司不予认可，不能作为本案的定案依据，原审法院不予采信并无不妥。天行健公司在施工过程中，委托了山西大地衡建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行监督管理，天行健公司没有提供证据证明，在交工验收时，其向德金燃公司提出过工程质量问题，并且天行健公司已经实际使用了涉案工程，而在2019年1月7日，德金燃公司向一审法院起诉之后才提出了质量问题，并要求鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，天行健公司已经实际使用了涉案工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。另，2019年9月9日，天行健公司向一审法院提出反诉，请求判令德金燃公司赔偿其因施工质量不合格而导致的损失（预估）70万元，2019年5月12日与2019年9月17日，天行健公司向一审法院提出对工程质量及因工程质量引起的修复与重建损失进行鉴定。德金燃公司提出书面意见，认为质保期已经超过，天行健公司已经使用工程，不同意进行鉴定。之后天行健公司撤回了其反诉请求，系对其权利进行处分，对于工程质量问题，待其证据确实充分后可另行主张。        综上所述，再审申请人天行健公司的再审理由不能成立，其请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回山西天行健工贸有限公司的再审申请。        审判长    卜文礼审判员    何炳武审判员    成堃二〇二一年三月三十日法官助理    刘莉媛书记员    李鹤