河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1481民初8439号原告：永城市永信中小企业投资担保有限公司，住所地：河南省永城市东城区东方大道，统一社会信用代码：914114817942563491。法定代表人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：王剑锋，河南安靖律师事务所律师。被告：河南福鼎森食品有限公司，住所地：河南省永城市产业集聚区（永城市金城发展投资有限公司办公区内），统一社会信用代码：9141148108347493XE。法定代表人：洪道光，执行董事。被告：永城市金城发展投资有限公司，住所地：河南省永城市产业集聚区管委会办公二楼，统一社会信用代码：91411481554226167B。法定代表人：陈大卫，董事长。委托诉讼代理人：贺浩，正剑律师事务所律师。被告：孙甫，男，汉族，1972年6月18日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：李庆林、张丽丽，河南益仟律师事务所律师。原告永城市永信中小企业投资担保有限公司与被告河南福鼎森食品有限公司、永城市金城发展投资有限公司、孙甫追偿权纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永城市永信中小企业投资担保有限公司的委托诉讼代理人王剑锋，被告永城市金城发展投资有限公司的委托诉讼代理人贺浩、被告孙甫的委托诉讼代理人李庆林、张丽丽到庭参加诉讼，被告河南福鼎森食品有限公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告永城市永信中小企业投资担保有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告偿还原告代偿的银行借款本息5067957.98元人民币和10%的违约金506795.79元人民币及代偿后的银行利息（月利息率按1.275%计算，利息从原告垫付之日2015年7月31日起计算至起诉之日止的利息共计3747754.93元人民币，剩余利息自起诉次日起计算至被告实际履行之日止）；二、诉讼费用和律师费用由被告承担。事实和理由：被告河南福鼎森食品有限公司于2014年7月11日向商丘银行股份有限公司永城支行（2014年12月25名称变更为中原银行股份有限公司永城支行）借款500万元人民币，借款期限为12个月，约定月利息率为0.85%，违约加罚息50%。原告为该笔借款提供了连带责任保证担保。为保证原告的利益，原告要求被告河南福鼎森食品有限公司提供反担保，被告共同向原告提供了反担保。原告并与反担保人即被告约定了违约金为反担保金额总计数的10%。被告河南福鼎森食品有限公司借款后，其不按照借款合同的约定期限归还该行的借款本息；该行就按照保证合同约定向原告要求偿还，原告无奈之下只得为被告河南福鼎森食品有限公司代偿贷款本息5067957.98元人民币。原告代偿后一直向被告追偿，经原告多次催要，被告总以现在资金紧张为由仍不还款。原告无奈，起诉至贵院，请永城市人民法院查明事实，依法判决，判如所请。被告永城市金城发展投资有限公司答辩，一、永城市金城投资发展有限公司与原告的《反担保合同》不成立。根据《反担保合同》第三项3.2项，《承诺书》，永城市金城投资发展有限公司担保的方式是抵押担保。《中华人民共和国担保法》第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围，（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款内容的，可以补正。”该条款说明，抵押合同应当包括抵押物的名称、数量等内容，即关于抵押物而定约定是不可或缺的，如若没有约定或者约定不明可以进一步补正。就本案讲，《反担保合同》第三条担保物状况第3.2项载明：丙方资产：土地、厂房等所有资产。没有明确土地、厂房及其他资产坐落位置、数量、面积等，且该公司也根本没有土地、厂房，抵押合同标的物根本不存在。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”之规定，抵押合同不成立，永城市金城投资发展有限公司不承担责任。二、原告起诉超过诉讼时效。《担保法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债务诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不保护。原告是2015年7月31日才承担了担保责任，从此时起诉讼时效开始计算，原告至2020年才主张权利，以达到五年之久，远远超过法定诉讼时效。三、假设抵押合同成立，永城市金城发展投资有限公司也不承担责任。《物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即：不动产抵押权登记设立，不登记抵押权没有设立，根据最高人民法院裁判案例，抵押人应当承担担保责任，但只是在抵押物价值范围内承担责任。而本案的事实是，抵押物根本不存在，抵押物物的价值就不存在。永城市金城投资发展有限公司就不能在抵押物的价值范围内承担责任。被告孙甫答辩，认为原告诉请孙甫承担偿还责任没有事实和法律依据，请贵院在查明事实的基础上依法驳回原告对孙甫的诉请。一、《借款合同》、《保证合同》应为无效合同，孙甫不应当为该无效合同承担担保责任。（一）本案中几份合同的签订主体均是公司，与答辩人无关。本案中，《借款合同》是河南福鼎森食品有限公司（以下简称“福鼎森公司”）和商丘银行永成支行签订的；《保证合同》是原告与商丘银行永城支行签订的；《反担保合同》是原告和福鼎森公司、永城市金城发展投资有限公司（以下简称“金城公司”）签订的。上述三份合同虽有答辩人的签字，也是以福鼎森公司法定代表人的身份签字，与答辩人的个人行为无关。（二）原告与金城公司是关联公司、且最终的受益人均是永城市财政局。原告的股东中永城市金财投资发展有限公司（以下简称“金财公司”）占股78.4138%，而金财公司又持有金城公司99.6187%的股份，原告和金城公司均由同一家公司控股、即金财公司，该公司又是永城市财政局100%出资成立，故原告和金城公司最终受益人都是永城市财政局。（三）《借款合同》、《保证合同》应为无效合同。本案涉案资金实际使用人是金城公司，由于金城公司急需用钱自身又不符合贷款资格，便借用福鼎森公司的名义贷款。贷款后金城公司和原告相互串通，骗取孙甫的担保，损害其合法权益，属于无效合同。担保合同和反担保合同均是《借款合同》的从合同，主债权债务合同无效的，从合同无效，故孙甫不应当承担担保责任。二、即使借款合同成立，依据答辩人出具的《承诺书》的内容，答辩人也不应该承担担保责任。（一）答辩人签署的《承诺书》的第一段内容是“孙甫自愿给河南福鼎森食品有限公司在商丘银行；申请的500万元贷款做担保，担保的形式为连带责任担保。”该部分内容明确表明孙甫是为河南福鼎森食品有限公司（以下简称“福鼎森公司”）在银行500万元贷款做担保，而不是为原告的担保提供反担保。（二）《承诺书》的第二段的内容是“本人承诺将所有财产及收入来源做抵押给永城市永信中小企业投资担保有限公司。如贷款到期不能偿还，上述财产交由永城市永信中小企业投资担保有限公司处理，并自愿偿还贵行的所有本息，并愿承担一切法律责任。”该部分内容明确表明抵押并未办理抵押登记，故抵押权未生效。退一步说，即使抵押权生效、《借款合同》成立并有效，但是该笔银行贷款已经于2015年7月31日全部偿还完毕，主债权债务消灭，担保人的担保责任也随之免除，故孙甫无须承担本案的还款责任。三、即使本案的担保关系的存在，所涉的反担保期限已超过法律规定的担保期限和诉讼时效，答辩人的担保责任应该免除。即使孙甫对原告的反担保法律关系成立，孙甫的承诺书中没有约定担保期限，该承诺书为独立担保。根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条的规定，保证期间为6个月，即自2015年7月31日至2016年1月31日为担保期间，原告在此期间从未向答辩人主张过权利，在此期间之后也从未向答辩人主张过权利。故根据《中华人民共和国民法典》第六百九十四条的规定，原告要求答辩人承担还款责任已经超过法定的保证期间和诉讼时效的规定，答辩人不应当承担还款责任。综上，答辩人请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月11日，被告河南福鼎森食品有限公司与中原银行股份有限公司商丘分行签订了借款500万元人民币的借款合同，借款期限为12个月，约定月利率为8.5‰，违约另加罚息50%，原告为该笔借款提供了担保。被告永城市金城发展投资有限公司向原告提供了反担保，双方约定保证期间为主债务履行期间届满之日起三年。2014年7月10日，永城市金城发展投资有限公司将公司土地、厂房等所有资产（详见贷款担保抵押清单）抵押给原告。原告并与被告河南福鼎森食品有限公司及反担保人约定了违约金为反担保金额总计数的10%。该笔贷款到期后，被告河南福鼎森食品有限公司无力偿还，原告于2015年7月31日为其偿还本息5067957.98元。后被告河南福鼎森食品有限公司未偿还上述款项。另查明，原告为进行本次诉讼，支付律师费29200元。本院认为，原告为被告河南福鼎森食品有限公司向中原银行股份有限公司商丘分行于2014年7月11日的500万元借款签订了保证合同。被告河南福鼎森食品有限公司未按照合同的约定履行还款义务，致使原告承担担保责任，向中原银行股份有限公司商丘分行支付借款本息5067957.98元，原告代偿后有权向被告河南福鼎森食品有限公司追偿。因原告与被告订立的合同，并未对代偿后款项利息问题进行约定，故对于原告要求被告支付代偿后的利息之诉请，本院不予支持；关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原告与被告于2014年7月10日签订的反担保合同约定：违约方须向守约方支付反担保金额总计数10%的违约金，该约定不违反法律规定，故对于原告要求被告支付代偿款10%违约金506795.79元的诉讼请求，本院予以支持。该反担保合同约定担保范围：“…诸如借款合同担保范围，含甲方在履行借款担保中代偿或支付的主债权及相应利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金等；所有律师费用；…。”即律师费也在原告追索范围内，故原告要求被告河南福鼎森食品有限公司承担律师费的诉讼请求，本院亦予以支持。被告河南福鼎森食品有限公司、永城市金城发展投资有限公司与原告签订《反担保合同》，约定保证期间为主债务履行期间届满之日起三年。被告河南福鼎森食品有限公司、永城市金城发展投资有限公司亦向原告出具《承诺书》，约定：担保形式为连带责任保证，承诺将公司所有资产抵押给原告。被告孙甫向原告出具《承诺书》，约定：担保形式为连带责任保证，承诺将所有财产（含财产、存款、车辆、库存货物等）及收入来源抵押给原告。本案中，案涉借款发生于2014年7月11日，原告于2015年7月31日为被告河南福鼎森食品有限公司偿还借款本息5067957.98元。根据法定的诉讼时效期间及保证期间，截止至原告起诉之日，原告所举证据不足以证明其在诉讼时效期间及保证期间内向被告永城市金城发展投资有限公司、被告孙甫主张权利和承担保证责任，原告亦未向本院提供行使担保权的证据，故被告永城市金城发展投资有限公司、被告孙甫应免除代偿借款本息5067957.98元及违约金506795.79元的保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告河南福鼎森食品有限公司于本判决生效后十日内偿还原告永城市永信中小企业投资担保有限公司为其代偿的中原银行股份有限公司商丘分行借款本息5067957.98元及违约金506795.79元、律师费29200元；二、驳回原告永城市永信中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50823元，由被告河南福鼎森食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  彭敬山审 判 员  靳剑锋人民陪审员  王福亚二〇二一年四月二十八日法官助理李娟书记员陈泉宇