山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终377号上诉人（原审被告）：北京大都红福商贸有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地北区5号地上地辉煌国际中心1007丙5。法定代表人：王莹，执行董事。委托诉讼代理人：王洁玉，男，该公司职工。被上诉人(原审原告)：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。法定代表人：赖世贤，执行董事。委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：何祥亮，福建达业律师事务所律师。上诉人北京大都红福商贸有限公司（以下简称大都红福公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大都红福公司上诉请求：撤销一审判决；驳回斐乐公司对大都红福公司的全部诉讼请求；诉讼费由斐乐公司承担。事实和理由：1.大都红福公司是商贸型公司，不是生产型公司，被控侵权商品不是大都红福公司生产的。斐乐公司仅凭购买的鞋盒上的地址就说被控侵权商品为大都红福公司生产，无事实依据。2.被控侵权商品是假冒大都红福公司商品，不是大都红福公司销售的，被控侵权商品上侵权图案与大都红福公司无关。大都红福公司既不生产“京路”鞋子，也不销售“京路”鞋子，只授权使用“京路”商标。被控侵权商品均是其他鞋厂未经授权生产。3.斐乐公司提供的三个证据中，（2019）闽泉海证内字13504号公证书中封存的鞋盒上的信息与鞋子上的信息明显不同，斐乐公司明显做假，有理由怀疑其另两个证据也做假。4.斐乐公司提供的被控侵权商品鞋盒与大都红福公司的“京路”鞋盒有明显差别，被控侵权商品鞋盒不是大都红福公司授权的“京路”鞋盒。斐乐公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回大都红福公司的上诉请求。被控侵权商品包装盒上均有“京路”注册商标标识，左侧面有“北京大都红福商贸有限公司”、地址“北京海淀区信息产业基地辉煌国际中心”、电话“136××××6608／13603703695”、ＱＱ“206789××××”、网址“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ”字样，以上信息可以明确指向大都红福公司，且一审中斐乐公司提交的（2019）闽泉海证内字1539号、11544号公证书中封存物品中的鞋盒、手提袋及鞋上的信息一致，足以证明被控侵权商品为大都红福公司生产。斐乐公司向一审法院起诉，请求判令大都红福公司、聊城市东昌府区环球鞋业经营部（以下简称环球鞋业）：1.立即停止侵害斐乐公司注册商标专用权的行为；2.赔偿斐乐公司经济损失及维权支出的合理费用，共计人民币20万元；3.承担本案的诉讼费。一审中斐乐公司撤回对环球鞋业的起诉。一审法院认定事实如下：1982年10月15日菲拉毛纺兄弟公司（意大利）经国家工商行政管理总局注册了第163332号“”商标和第163333号“”商标。两商标续展使用商品均为第25类衣服等，经续展，两商标注册有效期均至2022年10月14日。2008年3月7日两商标受让与满景（IP）有限公司（FULLPROSPECT(IP)PTE.LTD.）。2019年3月20日第163332号“”商标和第163333号“”商标被国家知识产权局商标局认定为驰名商标。2018年9月21日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其拥有的系列商标，其中包括本案涉案的第163332号商标、第163333号商标。斐乐公司有权在中国大陆将上述被许可商标转许可他人使用，有权以自己的名义单独对侵犯商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于进行诉讼等。2018年12月3日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人林瑶琴向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。2018年12月6日，公证员陈某、助理郭宇豪及林瑶琴来到山东省聊城市东昌府区的“环球”商店，林瑶琴支付宝支付95元在该店内购买“鞋子”一双。2019年2月22日福建省泉州市海峡公证处就上述证据保全事项出具（2019）闽泉海证内字第1539号公证书。经一审当庭拆封，内有黑色鞋子一双。包装盒的前、后、左、右及上面均有“京路”注册商标标识及“老北京布鞋”字样；左侧面有“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××6608／13603703695ＱＱ：206789××××ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ”字样；右侧标签上有“颜色黑色尺码41”等内容。包装袋前后两面均有“京路”注册商标标识及“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××660813603703695网址：×××.ｃｏｍ”字样。鞋舌上有、标识，鞋垫上有“京路”注册商标标识及“老北京布鞋”字样，鞋底后部有数字255。2019年9月5日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。2019年9月13日，公证员黄某、助理曹世翔及陈逸来到河南省南阳市宛城区明珠鞋城的“老北京布鞋批发”商店，陈逸支付宝支付55元在该店内购买“鞋子”一双。2019年11月20日福建省泉州市海峡公证处就上述证据保全事项出具（2019）闽泉海证内字第13504号公证书。经一审当庭拆封，内有白色凉鞋一双。包装盒的前、后、左、右及上面均有“京路”注册商标标识及“老北京布鞋”字样，左侧面有“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××6608／13603703695ＱＱ：206789××××ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ”字样；右侧标签上有“黑-38”等内容。包装袋前后两面均有“京路”注册商标标识及“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××660813603703695网址：×××.ｃｏｍ”字样。鞋舌上有标识，鞋底中部有数字235。2019年8月1日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人黄**鑫向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。2019年8月7日，公证员黄某、助理陈怀峰及黄**鑫来到江苏省南京市浦口区苏宁环球天润广场的“古云轩老北京布鞋”商店，黄**鑫支付宝支付60元在该店内购买“鞋子”一双。2019年9月29日福建省泉州市海峡公证处就上述证据保全事项出具（2019）闽泉海证内字第11544号公证书。经一审当庭拆封，内有黑色鞋子一双。包装盒的前、后、左、右及上面均有“京路”注册商标标识及“老北京布鞋”字样，左侧面有“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××6608／13603703695ＱＱ：206789××××ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ”字样。包装袋前后两面均有“京路”注册商标标识及“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××660813603703695网址：×××.ｃｏｍ”字样；右侧标签上有“黑43”等内容。鞋舌上有标识，鞋垫上有“京路”注册商标标识及“老北京布鞋”字样，鞋底后部有数字265。另查明，大都红福公司系有限责任公司，法定代表人为王莹，成立日期为2008年8月29日，住所地北京市海淀区上地信息产业基地北区5号地上地辉煌国际中心1007丙5。环球鞋业系个体工商户，经营者为郭纪刚，注册日期为2008年3月11日，住所地山东省聊城市东昌府区（古楼办事处）。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、大都红福公司是否侵犯了斐乐公司主张的第163331号“”、第163333号“”注册商标专用权；二、大都红福公司应否承担斐乐公司主张的赔偿责任。关于焦点问题一，斐乐公司经授权取得第163331号“”、第163333号“”商标的独占许可使用权，并可以以自己的名义进行诉讼和获得赔偿，该商标尚在有效期限内，其合法权益应受法律保护。斐乐公司提交了(2019)闽泉海证内字第1539号公证书及封存实物，予以证明被控侵权鞋子的购买过程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。环球鞋业对该公证书真实性无异议，大都红福公司虽对该公证书有异议，但未提交足以推翻公证证明的证据，故对该公证书的证明力予以确认，即环球鞋业销售了被控侵权鞋子。在知识产权侵权案件中，如果被控侵权商品及其包装上的主要信息指向同一主体，被控侵权人没有相反证据足以推翻的，应认定该主体为侵权主体。本案中，（2019）闽泉海证内字1539号、第11544号公证书中封存物品中的鞋盒、手提袋及鞋上的信息一致，应当认定两双鞋子的生产者是大都红福公司。（2019）闽泉海证内字第13504号公证书封存物品中鞋盒上的颜色黑色、尺码38、种类布鞋与白色凉鞋上的信息不一致，且鞋子上也没有吊牌、合格证及厂家信息，故不能认定该鞋子生产者是大都红福公司。被控侵权鞋子上标识与斐乐公司主张的第163333号“”商标比对，除少一个“I”字母外，其它部分基本相同，二者构成近似；标识与斐乐公司主张的第163332号“”商标比对，与商标框内的部分在视觉上基本上无差别。且被控侵权商品与斐乐公司主张的两商标核定使用商品鞋为相同商品。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权鞋子为在相同商品上使用与斐乐公司主张的注册商标近似标志的商品，容易引起混淆，侵犯了斐乐公司主张的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权，故大都红福公司销售被控侵权商品的行为，也侵犯了斐乐公司主张的注册商标专用权。大都红福公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于焦点问题二，赔偿损失的数额，由于斐乐公司未能举证证明其因被侵权受到的损失或者大都红福公司因侵权获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑斐乐公司商标的知名度，大都红福公司的主观过错，侵权行为的性质、期间、后果等因素，酌定大都红福公司赔偿斐乐公司经济损失及合理费用共计40000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、大都红福公司立即停止生产销售侵犯斐乐公司主张的第163331号“”、第163333号“”注册商标专用权的鞋子；二、大都红福公司于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失及合理开支共计40000元；三、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由斐乐公司负担1500元，大都红福公司负担800元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大都红福公司提交以下证据：1.环球鞋业负责人郭纪纲出具的证明、（2021）豫商府证内民字第258号公证书各一份。拟证明（2019）闽泉海证内字第1539号公证书封存的鞋子是“河南省偃师市永旺鞋厂”生产的。2.（2021）苏宁秦淮证字第1251号公证书一份。拟证明本案中（2019）闽泉海证内字第11544号公证书中封存的鞋子是“河南省偃师市豪迈鞋厂”生产。3.大都红福公司授权使用的“京路老北京布鞋”商品包装盒一套。拟证明被控侵权商品的包装盒（鞋盒、手提袋）与大都红福公司授权使用“京路”商标商品的包装盒有明显差别，被控侵权商品包装粗糙，授权使用“京路”商标商品的包装盒比较精致。斐乐公司发表质证意见称，认可证据1的真实性、合法性，对其关联性不认可，该证据仅能证明该微信朋友圈存在仿冒斐乐商品的图片，无法证明该微信的实际所有人是否是案外人。在没有相应采购合同、转款凭证等证据的情况下，仅凭郭纪刚的单方说明无法证明被控侵权商品来源于案外人。认可证据2的真实性、合法性，对其关联性不认可，该证据无法证明微信实际使用人是河南省偃师市豪迈鞋厂，并且聊天记录中仅能证明该微信主体生产有同款商品，无法证明涉案店铺的商品来源于案外人河南省偃师市豪迈鞋厂。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据无法证明被控侵权商品的包装、鞋垫是别人仿冒的。本院认为，因斐乐公司对证据1、2的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。对证据3，因大都红福公司提供的是商品包装盒，对该证据的真实性予以认可。对上述证据是否采信，本院结合其他案件事实一并作出陈述。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审庭审中，大都红福公司认可涉案公证购买的鞋子包装盒上标注的“北京大都红福商贸有限公司地址：北京市海淀区：136××××6608／13603703695ＱＱ：206789××××ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ”为大都红福公司的信息。大都红福公司称其可授权他人使用“京路”商标。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：本案被控侵权商品是否为大都红福公司生产。本案中，依据（2019）闽泉海证内字第1539号、第11544号公证书，公证购买的鞋子包装盒、包装袋标注的公司名称、地址、电话、QQ号码、网址等信息均无矛盾地指向大都红福公司，包装盒、包装袋及鞋垫上均有“京路”商标标识，上述证据可以形成优势证据证明被控侵权商品系大都红福公司生产。大都红福公司主张被控侵权商品并非其生产，为他人假冒。其虽提供了相关证据，但微信聊天记录对方主体身份无法确认，且没有合同、发票或支付凭证等予以佐证，本院不予采信。其虽然提供所谓授权他人生产的包装盒，但仅凭该证据不足以否认被控侵权商品系其生产，故对该证据证明效力亦不予采信。综上，大都红福公司主张不成立，一审法院认定大都红福公司生产销售了被控侵权商品，应当承担侵权责任，并无不当。综上所述，大都红福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由北京大都红福商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二一年四月二十五日书记员  邢晓宇