河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终743号上诉人（原审被告）：延津县鸿达建筑材料有限公司，住所地:延津县位邱乡杜庄。统一社会信用代码：91410726695961456D。法定代表人：李夏章，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文印，系该公司员工。委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广然，男，汉族，1953年3月15日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：陈卫东，河南锦实律师事务所律师。原审被告：岳新德（又名岳新得），男，汉族，1965年10月10日出生，住太康县。委托诉讼代理人：许飞，河南阳夏律师事务所律师。上诉人延津县鸿达建筑材料有限公司（以下简称鸿达建材公司）因与被上诉人李广然以及原审被告岳新德产品责任纠纷一案，不服周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿达建材公司的委托诉讼代理人刘文印、苏华伟，被上诉人李广然的委托诉讼代理人陈卫东、原审被告岳新德及其委托诉讼代理人许飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿达建材公司上诉请求：1、撤销原审判决,发回重审或依法改判驳回李广然的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由李广然承担。事实和理由：一、原判基本事实不清，判决鸿达建材公司承担赔偿责任没有事实根据。1、在案证据不能证明案涉水泥是该公司产品，李广然所用水泥真伪不明，来源不明，无法核实，承担责任的前提需要证明案涉水泥是鸿达建材公司生产。2、在案证据《水泥出厂合格证》上“检验印单”不是鸿达建材公司真实印章。3、判决中第9页第三段“2019年11月29日，原告李广然、被告鸿达建材公司技术人员刘贵喜以及驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所工作人员等人一起到原告自建房处参加现场水泥取样”。该段陈述不属实。第一，刘贵喜不是公司员工，第二，公司没有书面授权任何人到过现场。鸿达建材公司对该情况毫不知情。4、河南易德价格评估有限公司作出的《评估报告》严重违反评估程序，没有事实依据，不具有真实性。评估中有大量的购买砂石、砖原材料的白条、李广然自行书写的施工材料采购清单，有的没有销售单位盖章，有的签字无法核实。李广然提供的票据均不是正规票据，且无法证明真实性。该评估报告不科学不合理，与事实不符，因此不能作为损失的定案根据。5、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出的《鉴定意见》只是证据之一。法庭选择性的忽视了：李广然自身选择没有资质施工队的失误，存在重大过错；李华山施工队不懂技术、不具备施工能力，不可能按照施工技术规范施工；现场干活工人凭感觉进行砂浆配比；违反施工规范，未验收后不能进行下一道工序流程。且《鉴定意见》没有事实依据，不符合鉴定规范。6、根据李广然陈述，其购买接受水泥后没有进行检验。7、岳新德陈述不真实。二、原审法院违反法定程序。选择驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作为司法鉴定机构，以及摇号确定河南易德价格评估有限公司作为司法评估机构时，鸿达建材公司至今没有收到协商选定鉴定机构通知书，摇号时鸿达建材公司不知情也不在场。张军明参与的诉讼活动没有鸿达建材公司的授权委托，不合法且无效。鸿达建材公司在庭审中补充上诉事实与理由：一、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定无证据效力。1、所依据的检材复检报告被判决书认定无效。原判第十三页倒数第九行“对于原告提交的河南建院建筑材料检测有限公司于2019年7月30日作出的检验报告，因系单方委托，且被告鸿达建材公司不予认可，故本院对此检测报告不予采信。”驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书中所依据的主要鉴定材料采用该份水泥检验报告，且鉴定意见书的调查事实直接采用该份水泥检验报告的内容“4.水泥报告显示：3天、28天今抗压强度不符合技术要求；结论不合格。”所以，鉴定意见所依据的检材被确认无效后，相对应的驻马店天工出具的鉴定意见书不能作为定案证据使用。2、超委托范围实施鉴定，违法认定因果关系和维修重建方式。3、用于检测的混凝土试块中混凝土无法区分与案涉水泥的关联，不能排除来源于其他品牌水泥的可能性。（2019）豫1626民初4357号案件审理过程中，李广然提交的《农村自建五层框架结构教学楼房，先建三层建筑面积1020平方米，投资100万元壹佰万元》显示，涉案自建房使用水泥共计34吨，李广然起诉自认24吨水泥来源于鸿达建材公司生产，另外的10吨水泥并未提及，鸿达建材公司对10吨水泥来源、质量是否合格、驻马店天工的检测取混凝土的试块使用哪厂家的水泥不清楚，用于检测的混凝土试块有可能来源于其他品牌。4、鉴定方法不科学，欠缺对混凝土试块化验分析的标准，且我国目前尚不存在可以单独通过对混凝土的强度检测或成分的化验推出水泥不合格的方法、标准等技术手段。经延津县市场监督管理局汇总水泥销售中存在的问题向质监部门咨询，质监部门认为，对于混凝土试块做化学分析，即对混凝土试块中水泥、沙、石子进行含量检验，目前尚无国家标准，对此无法对混凝土试块进行检验。因此驻马店天工的检测没有方法、标准。二、李广然对建筑工程无合法财产权益，其非法施工的工料损失不受法律保护。李广然自建房屋计划建设六层，房屋使用性质为建设教学楼，但未依法取得建设工程施工许可证，无权主张工程物料的物权损失。三、李广然施工用了多品牌的水泥，但李广然未对用于该工程的其他品牌水泥进行质量鉴定。四、房地产估价报告违法。1、估价机构无主体资格，本案鉴定对象为建设工程，非《房地产管理法》调整的房地产，2、适用规范错误。不应适用《房地产估价规范》，每平方960元无合法来源。李广然辩称，通过原审我方提交的证据以及法庭查明的事实足以认定李广然所用水泥均系延津鸿达公司生产。淮阳法院依照法定程序分别委托驻马店天工鉴定所及河南易得价格评估公司出具了鉴定和估价报告，鸿达建材公司没有在一审中提出异议另申请重新鉴定，视为对该两个报告的认可。鸿达建材公司所述李广然所建房屋没有经过规划许可是不对的，是否经过规划许可与本案不是同一法律关系，没有必然联系。李广然所建房屋已得到过乡村两级的规划许可，请求驳回鸿达建材公司上诉请求。岳新德辩称，一审判决正确，依法应驳回鸿达建材公司上诉请求。李广然向一审法院起诉请求：判令鸿达建材公司、岳新德赔偿各项经济损失400000元并承担诉讼费。原一审法院审理查明：1、李广然在淮阳县自建房时于2019年5月25日通过王增领购买水泥24吨，王增领在岳新德水泥销售处以每吨395元的价格购买新乡鸿达建筑材料有限公司生产的“鸿升天瑞牌”水泥24吨，由王增领送往李广然的建房地点；2、李广然与岳新德因水泥质量问题发生纠纷后，李广然在2019年7月1日前往河南建院建筑材料检测有限公司由新乡鸿达建筑材料有限公司生产的矿渣硅酸盐水泥，检验结论：依据GB175-2007标准，样品不符合技术要求，抗压强度不合格，岳新德及房屋承建人李华山和王增领队检测报告认同（在本案证据四盖有新乡鸿达建筑材料有限公司化验室专用章背面中证明），李广然向河南建院建筑材料检测有限公司支出检测费300元。3、本案受理后，李广然申请对在建房屋底层混凝土构件质量进行司法鉴定并对李广然的在建房屋重建价值进行评估，法院向双方当事人送达了协商鉴定机构通知书（定于2019年11月25日上午9时到法院技术科协商鉴定机构）。李广然委托诉讼代理人时俊杰、岳新德及王增领准时参加鉴定机构选定事宜，鸿达建材公司未到场。后经摇号选择，本案确定驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所为司法鉴定机构、河南易德价格评估有限公司为司法评估机构；4、2019年11月29日，李广然、鸿达建材公司技术人员刘贵喜以及驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所工作人员等人一起到李广然自建房处参加现场水泥取样。后驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、所检该房屋现浇构件混凝土抗压强度远低于“规范”要求，安全性评du级；主要与所用水泥质量（差）有关，施工不规范也是因素之一。2、考虑到加固整修之复杂性，且费用相对较高；建议拆除重建。为此，李广然向驻马店市天工建筑工程质量司法所支付鉴定费15500元；5、河南易德价格评估有限公司受淮阳县人民法院委托对重建房屋造价提供市场价值参考依据，评估结果：淮阳县一处房屋重建价值进行评估为371972.1元。为此，李广然向河南省易德价格评估有限公司支付评估费11000元。除原一审中查明的事实以外，重审庭审查明：1、鸿达建材公司在原一审中提交的承包经营合同显示：鸿达建材公司作为甲方、张军明作为乙方，双方于2017年9月签订《鸿达建材公司承包经营合同》，合同约定由张军明作为承包方，鸿达建材公司作为发包方，张军明在鸿达建材公司法定的经营范围进行经营活动，承包经营期限为2017年9月20日-2027年9月20日，发包方鸿达建材公司负责为张军明提供生产经营所需证件，如《营业执照》、《生产许可证》。鸿达建材公司虽提交了2019年11月4日对张军明作出的解除合同通知书，因系复印件，且是鸿达建材公司单方作出，结合庭审中延津鸿达公司陈述本案纠纷发生后，公司一直试图与张军明联系，要求说明事实，但未果的陈述，致使法院对双方是否解除合同无法核实。2、鸿达建材公司的营业执照显示该公司的名称为：鸿达建材公司，类型：有限责任公司，住所地：延津县位邱乡杜庄，法定代表人：李夏章，经营范围：微粉加工、销售；预制构件、水泥加工销售；3、鸿达建材公司的全国工业产品生产许可证副本显示：该公司地址为河南省新乡市延津县位邱乡杜庄，证书编号为：XK008-001-05947。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，岳新德认可李广然盖房所使用的水泥是其销售给李广然，即岳新德是涉案水泥的销售者，本案争议的焦点在于鸿达建材公司是不是本案中的水泥生产者及岳新德是否应该承担赔偿责任的问题。1、关于鸿达建材公司是不是本案中的水泥生产者的问题。李广然诉称水泥是在岳新德处购买，岳新德辩称其所销售的水泥是在新乡鸿达建筑材料有限公司购进，该公司的负责人是张军明，为支持其辩称意见，岳新德在本次审理中提交了水泥生产者新乡鸿达建筑材料有限公司的2019年3月份、4月份、5月份的出厂水泥检验报告单等证据予以证明，报告单显示该批次水泥的生产许可证编号为XK008-001-05947，根据鸿达建材公司在原一审中提交的营业执照复印件及生产许可证副本显示，鸿达建材公司的生产许可证编号也为：XK008-001-05947，也就是鸿达建材公司的水泥生产许可证编号与岳新德购进水泥的生产厂家的生产许可证编号一致。鸿达建筑材料有限公司在原一审时提交的承包经营合同显示公司于2017年9月20日-2027年9月20日将公司承包给张军明经营，并在周口市中级人民法院审理该案时在庭审中认可张军明是使用其公司的生产许可证、挂其公司的商标进行生产经营。另鸿达建材公司在原一审中于2020年4月16日向法院申请追加张军明作为本案的被告参加诉讼，其在申请书中陈述：“事实与理由：原告李广然起诉我公司产品质量纠纷一案，事实上，本案中李广然与我公司发生业务关系时，我公司的实际经营人是张军明……”，该项陈述与岳新德辩称的水泥是从张军明所经营的水泥厂里购买及鸿达建筑材料有限公司在原一审审理该案时提交的承包经营合同相互印证，属于鸿达建材公司对于水泥生产厂商的自认。另外岳新德在原一审中提交的2020年4月份的新乡鸿达建筑材料有限公司的水泥出厂合格证上加盖是鸿达建材公司的检验印章。综上，鸿达建筑材料有限公司的自认及其提交的与张军明签订的承包经营合同、岳新德的陈述、岳新德所购进水泥的生产许可证编号与鸿达建材公司的生产水泥的生产许可证编号相同，岳新德提交的4月份的新乡鸿达建筑材料有限公司的水泥出厂合格证上加盖的鸿达建材公司的检验印章，上述证据相互印证，能够证明岳新德从水泥厂购进的2019年3月份、4月份、5月份的水泥即是鸿达建材公司所生产的水泥，从而证明李广然于2019年5月25日在岳新德处购买的水泥的生产者即是本案鸿达建筑材料有限公司。关于鸿达建材公司辩称已于2017年9月20日-2027年9月20日将公司承包给张军明经营，根据《全国经济审判工作座谈会议纪要》（六），关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题，对具备法人资格的企业在实行承包期间发生的债务，侵权人起诉的，可以按以下办法处理：发生诉讼时，承包人仍在承包的，以该企业为诉讼当事人承担责任，承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。发生诉讼时，原承包合同已经期满或依法解除，由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照合同向企业承担责任。根据该规定，本案中，鸿达建材公司提交的《承包经营合同》显示：其作为甲方（发包方）、张军明作为乙方（承包方），双方约定张军明在鸿达建材公司法定的经营范围进行经营活动，承包经营期限为2017年9月20日-2027年9月20日，故对于双方在承包期间发生的纠纷应由发包方鸿达建材公司承担责任。2、关于李广然要求鸿达建材公司及岳新德赔偿各项损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。根据该规定，本案中，李广然在岳新德处购买水泥系岳新德向出售，岳新德销售给李广然的水泥均有出厂水泥合格证，且李广然提交的证据均不能证明销售者岳新德在水泥的质量问题方面存在过错，故岳新德作为水泥的销售者，不应当对李广然的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，及《中华人民共和国产品质量法》第四十一条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起缺陷的损害尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，根据上述规定，李广然的损失应由水泥生产者鸿达建材公司承担赔偿责任。根据淮阳县人民法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见显示：1、所检该房屋现浇构件混凝土抗压强度远低于“规范”要求，安全性评du级；主要与所用水泥质量（差）有关，施工不规范也是因素之一。2、考虑到加固整修之复杂性，且费用相对较高；建议拆除重建，从该鉴定结果可以看出，李广然的房屋出现质量问题主要与所用水泥质量差有关，故鸿达建筑材料有限公司应当对李广然的损失承担80%责任。对于李广然提交的河南建院建筑材料检测有限公司于2019年7月30日作出的检验报告，因系单方委托，且鸿达建材公司不予认可，故法院对此检测报告不予采信。根据司法鉴定意见及房屋重建价值评估，李广然的合法损失计算为：398472.1元（371972.1元+11000元+15500元），故鸿达建筑材料有限公司应赔偿给李广然318777.68元（398472.1元×80%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经审判委员会研究决定，判决，一、鸿达建材公司于判决生效后十日内赔偿李广然因拆除房屋重建经济损失318777.68元；二、驳回李广然的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由鸿达建材公司承担5818元，李广然承担1482元。二审中，鸿达建材公司提交如下新证据：1、情况说明及邮寄单据。证明鸿达建材公司就李广然拟兴建的五层教学楼向淮阳县自然资源和规划局有关部门反映，尚在调查中；2、市场监督管理局咨询函及质监局复函。证明目前尚无国家标准对混凝土试块中的水泥、沙子等质量对此无法对混凝土试块进行检验；3、李广然提供的费用清单及水泥来源证言。证明李广然诉称使用鸿达建材公司生产的水泥24吨，但涉案房屋共使用水泥34吨，涉案房屋具体使用多少可能来源于鸿达建材公司的水泥不能证明。李广然经质证，意见如下：1、情况反映是鸿达建材公司的个人陈述，不能证明与本案的关联性；2、回复出具单位非法定的司法鉴定机构，复函没有法定效力且与鉴定内容不一致，鉴定内容是抗压试验而非成分检验；3、费用清单非新证据，且不能证明李广然使用两种水泥。岳新德经质证，意见如下：1、情况说明系鸿达建材公司自己的陈述，不能证明李广然诉讼主体不适格；2、复函仅系新乡市检测中心的回复，不代表国家标准，也不能说明其他机构没有检测能力；3、费用清单非新证据，且不能证明李广然使用两种水泥。李广然、岳新德在二审中未提交新证据。本院审理查明的事实与重审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为：1、涉案水泥是否为鸿达建材公司的产品；2、涉案水泥是否存在质量问题，鸿达建材公司应否对李广然的损害承担赔偿责任。李广然于2019年5月22日通过王增领购买水泥24吨，该水泥购自岳新德水泥经销处，岳新德称该水泥系鸿达建材公司生产，其提交水泥报告等证据证明其所售水泥的生产方“新乡鸿达建筑材料有限公司”与本案鸿达建材公司系同一公司。经审查，二公司厂址一致、生产许可证编号相同，且新乡鸿达建筑材料有限公司的水泥出厂合格证上加盖有鸿达建材公司的检验印章。上述证据形足以证明本案中岳新德所售水泥系鸿达建材公司生产。鸿达建材公司在原审诉讼中提交承包经营合同书一份，该合同书载明鸿达建材公司于2017年9月20日至2027年9月20日将公司承包给张军明经营。鸿达建材公司在庭审中主张该合同名为承包实为租赁，但该合同书中约定的事由明显系承包关系，且鸿达建材公司在庭审中亦认可张军明仍使用鸿达建材公司的商标及生产许可证，故鸿达建材公司与张军明之间系承包关系。鸿达建材公司称已经与张军明解除合同但并未提交有效证据予以证明，该主张本院不予采信。涉案纠纷发生在承包期内，鸿达建材公司作为发包方，应承担相应责任。鸿达建材公司与张军明之间对责任承担的分配系内部约定，其可另行主张。李广然提交了司法鉴定意见书证明涉案水泥存在质量问题，该意见书称，房屋现浇构件混凝土抗压强度远低于规范要求，主要与所用水泥质量（差）有关。一审庭审中，鸿达建材公司经质证表示对司法鉴定书没有异议，仅称鉴定书显示房屋质量问题的形成原因有多方面，水泥不合格是其中一种。鸿达建材公司在二审中对鉴定意见书提出异议，称存在鉴定方法不科学、依据不充分等情形。该鉴定意见书系有相应资质的鉴定机构通过调查、检测等检验测量手段，依据相关行业规范所做出的，鸿达建材公司虽提出异议，但并无证据证明该鉴定意见书存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序明显违法、鉴定意见明显依据不足等法定事由，故其对意见书的异议本院不予支持。综上所述，李广然使用鸿达建材公司生产的水泥建造房屋，因水泥存在质量问题造成损失，原判生产者鸿达建材公司承担赔偿责任于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7300元由上诉人延津县鸿达建筑材料有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 李水安审 判 员 何江**审 判 员 秦天鹏二〇二一年四月十四日法官助理 刘星巍书 记 员 展铭晨