文书内容江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0803民初4645号原告：顾伏刚，男，1954年7月24日生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：戈东波，江苏淮海潮律师事务所律师。被告：江苏大生建设劳务有限公司，住所地淮安经济技术开发区枚皋路19号淮安智慧谷A3楼323室。法定代表人：孟献芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟逸，该公司总经理。被告:江苏南通三建集团股份有限公司，住江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，该公司员工。被告：蒋钢，男，1979年1月12日生，汉族，住泗阳县。原告顾伏刚与被告江苏大生建设劳务有限公司（以下简称大生劳务公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、蒋钢工伤保险待遇损失赔偿纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告顾伏刚及其委托诉讼代理人戈东波、被告大生劳务公司的委托诉讼代理人孟逸、被告南通三建公司的委托诉讼代理人李华、被告蒋钢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾伏刚向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付治疗工伤医疗费13039.67元、伙食补助费1750元、交通费700元、护理费600元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金40500元、一次性伤残医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，合计185593.67元；2、被告承担本案的诉讼保全费用。事实和理由：被告南通三建公司将其承包的江苏全稳农牧项目的部分工程分包给被告大生劳务工公司。2019年2月22日，原告在被告承包的项目工地上做木工受伤，致左腿部骨折，原告被送至淮安市淮安医院住院治疗。期间，原告支付医疗费45645.68元，被告仅垫付了7000元。2019年3月9日，原告到被告处要求处理医疗费等费用，经警方调解，被告公司承诺承担一切手术费用及后果，由被告公司承担并再支付30000元医疗费。2019年12月13日，原告申请工伤认定。2020年3月17日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局认定原告的伤情为工伤。2020年8月30日，淮安市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的致残程度为九级。原告向被告主张工伤保险待遇未果。被告大生劳务公司辩称，根据原告的年龄，被告大生劳务公司是不允许进入工地做工的，不知道原告为什么能进入工地，被告大生劳务公司不知道这个事情，原告不在被告大生劳务公司的工地上做工。原告是2月份在工地上受伤的，被告大生公司与南通三建签订的合同是6月份，原告的受伤与被告大生劳务公司没有关系，被告大生劳务公司不承担责任。请求驳回原告对被告大生劳务公司的诉讼请求。被告南通三建公司辩称，原告受伤是2019年2月份，合同签订时间是6月份，时间不对。原告已满60周岁，一次性就业补助金是没有的，治疗期间的工资原告是怎么计算的，被告南通三建公司不清楚。被告蒋钢辩称，原告起诉的被告蒋钢主体不对，被告蒋钢也是在工地上干活的，也没拿到工资。被告蒋钢不应该承担原告的法律责任。根据当事人的陈述举证质证，经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告南通三建公司将其承包的淮安饲料厂土建土建总承包工程一次结构、二次结构、钢结构、装饰工程的劳务作业分包给被告大生劳务公司。2019年2月18日，原告经人介绍至淮安饲料厂工地从事木工小工工作，约定：“150元/天，做一天拿一天钱，不做不拿钱。”被告蒋钢是木工班长。同年2月22日下午，原告在工地收拾木头、钢管过程中不慎摔倒。当日，原告被送至淮安市淮安医院住院治疗至3月24日。入院诊断为“左胫腓骨近端骨折”，行“左胫骨近端骨折切开复位内固定术”，出院诊断为“左胫腓骨近端骨折”，出院医嘱为“……2、患肢石膏外固定6周，期间禁止下床及拆除石膏；3、加强护理，预防褥疮、肺部感染等并发症；……”。原告支付医疗费，计45645.68元,其中其它医保支出145.68元，实际支付医疗费45500元。2020年4月17日至同年4月22日，原告在淮安区卫生院住院治疗并支付医疗费用3684.09元，其中统筹支付2555.55元、托底后个人支付368.41元。出院诊断为“左胫骨平台骨折术后，陈旧性”。出院医嘱为“1、注意休息，功能锻炼；2、定期拆线；3、门诊随诊，定期复查”。诊断证明书处理意见为“1、取内固定；2、院外休息二个月，三个月避免负重及剧烈活动；3、随诊。”2019年4月19日，原告在淮安市淮安医院门诊检查，支付诊疗费15元。2019年6月3日、10月21日，原告在季桥卫生院门诊分别支付检查费用79元、79元，计158元（其中医保支付60元、个人分别支付98元）。2020年8月12日，原告在淮安市第二人民医院门诊检查支付检查费用501.90元。原告住院治疗、门诊费用，实际支付，计46483.31元。另查明，被告南通三建公司（甲方）与被告大生劳务公司（乙方）签订的《建设工程施工劳务分包合同（一次及二次机构分项工程）》中约定：“2.1本合同劳务分包范围：淮安饲料厂土建总承包工程一次结构、二次结构、钢结构、装饰工程施工，劳务工作承包。2.2本合同劳务作业内容:一次结构、二次结构、分项工程从施工到准备完成满足设计要求工程项目成品的全部工序和成品保护、剩余物料退库、现场清理、工程交付及责任期内治疗缺陷保修全过程。包括现场材料、整理、保管、搬运和施工等全部工作，……”再查明，2020年3月17日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出淮人社工认字[2020]第003号《认定工伤决定书》，认定：用人单位为江苏大生建设劳务有限公司，顾伏刚受到的伤害为工伤。2020年8月30日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初（2020）544号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，顾伏刚被鉴定时的伤情，经本委鉴定，致残程度为玖级。2020年10月26日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会因顾伏刚“提供的证据不足”作出淮劳人仲不字[2020]236号《不予受理通知书》。又查明，原告顾伏刚生于1954年7月24日，原告已办理退休手续，领取退金。涉案工地未给原告参加工伤保险。被告南通三建公司建筑业企业资质类别及等级为：建筑工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级；营业执照记载经营范围：房屋建筑工程施工总承包、钢结构工程专业承包。被告大生公司的营业执照记载经营范围：建筑劳务分包。诉讼中，原告于2021年2月3日向本院提出要求保全被告南通三建公司、江苏大生公司财产19万元的诉讼保全的申请。经审查，本院依法作出（2020）苏0803民初4645-1号民事裁定书。原告陈述，其在住院治疗期间，被告先后已支付给原告款，计37000元。原告就其主张月平均工资4500元，是一个月按30天、150元/天标准计算。本院认为，根据法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告南通三建公司将其承包的涉案工程中的劳务分包给被告大生劳务公司承包，并由其招用原告至涉案工地上做木工时受伤，原告所受伤害，被依法认定为工伤、鉴定为伤残玖级。被告大生劳务公司未为原告参加工伤保险，缴纳工伤保险费。被告大生劳务公司对原告所受伤害，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张的各项工伤保险待遇损失赔偿，本院评析如下：一、原告主张医疗费用13039.67元的诉讼请求。原告提供了出院记录、住院发票、住院费用清单，予以证实，被告虽不持异议，但医疗费中的统筹支付、医保支付的金额、被告已支付给原告的费用，应予以扣除或抵扣。原告实际支付医疗费用，计9483.31元。故对原告此主张中超出的部分，因无事实依据，本院不予支持。二、原告主张住院伙食补助费1750元（37天×50元/天）的诉讼请求。原告因工受伤，先后二次住院治疗，计37天，并按50元/天主张住院伙食补助费未超出本地国家机关、事业单位一般工作人员因公出差相关的标准。故对原告主张住院伙食补助费1750元，本院应予支持。三、原告主张交通费700元。因原告未能提供交通费相关票据，根据本案具体案情，本院酌情确定交通费370元。四、根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由用人单位负责。如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的，护理费标准按以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；工伤职工安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地上一年度职工社会平均工资确定。护理人员原则上为一人。本案原告第一次住院治疗，由被告单位安排人员护理。原告第二次住院6天，按100元/天标准，并未超出本地上一年度职工社会平均工资的标准。故对原告主张护理费600元(6天×100元/天)的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。五、根据法律规定，停工留薪期间工伤职工除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。停工留薪期间工伤职工除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。本案原告至涉案工地做木工，约定150元/日，做一天支付一天报酬，不做不支付报酬。原告自2019年2月18日至同年2月22日在工地上做工未满一个月，应按双方约定的标准计算原告工资即（150元/天*21.75天）。结合原告医疗期、出院医嘱和工伤致残等级，原告的停工留薪期按6个月计算，停工留薪期工资为19575元（150元/日*21.75天*6个月）。对原告此主张中超出的部分，本院不予支持。六、根据法律规定，因工致残享受一次性伤残补助金。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案原告因工致致残被鉴定九级伤残，依法应享受9个月的本人工资。经测算，一次性伤残补助金为29362.5元（9个月×150元/日*21.75天）。对原告此主张中超出的部分，无事实依据，本院不予支持。原告已达法定退休年龄，对其主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。对原告主张要求被告南通三建公司、蒋钢承担本案工伤保险待遇赔偿责任的请求。被告南通三建公司是涉案工程的总承包单位，但并非是涉案的用工单位或用人单位，其将案涉工程的劳务分包给被告大生劳务公司，被告大生劳务公司依法核准登记成立，具有用工主体资格。被告蒋钢是涉案工程中的木工班长，并非用工主体或实际承包人。故对原告此诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，原告主张的各项工伤保险待遇损失赔偿，合计61140.81元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十四条、第三十六条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告江苏大生建设劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告顾伏刚支付工伤保险待遇61140.81元；工伤保险关系终止；二、驳回原告顾伏刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1470元，合计1480元，被告江苏大生建设劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安市清江浦支行，账号：62×××23）。审 判 长  林以喜人民陪审员  杨小云人民陪审员  吴志昂二〇二一年四月十四日法官助理陆伟书记员刘晓燕附:裁判所依据的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。二、《工伤保险条例》第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。三、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。第二十七条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基准标准的调整，由省社会保险行政部门会同省财政部门报省人民政府批准确定。第二十八条工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。五至十级工伤职工领取一次性工伤医疗补助金的具体办法由统筹地区经办机构制定。第三十四条用人单位破产、撤销、解散、关闭进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排解决工伤职工的有关费用。有关工伤保险费用以及工伤待遇支付按照下列规定处理：(一)一至四级工伤职工至法定退休年龄前，以伤残津贴为基数缴费参加基本医疗保险，由本人缴纳个人缴费部分，由用人单位将应当由单位缴纳的基本医疗保险费一次性划拨给医疗保险经办机构并入医疗保险基金财政专户;(二)五至十级工伤职工，分别由工伤保险基金和用人单位按照本办法第二十七条规定发给其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止。第三十六条具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。第四十条本办法下列用语的含义：(一)发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资。(二)难以安排工作时本人工资，是指工伤职工难以安排工作前12个月平均月缴费工资。(三)工伤复发时本人工资，是指工伤职工工伤复发前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算;不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。