湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终533号上诉人（原审被告）：林茂忠，男，1958年9月17日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省来宝建设工程有限公司湘潭市分公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇杨柳北路上水西郡**060102。负责人：薛明，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚洪雪，湖南公畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岷如，湖南公畅律师事务所律师。上诉人林茂忠因与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司湘潭市分公司（以下简称来宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林茂忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人负担本案受理费。事实与理由：一、被上诉人诉请上诉人支付税款缺乏事实依据，一审判决认定应缴纳税款为4987784.54元缺乏事实和法律依据。1.被上诉人提供的发票开具时间与其向上诉人付款时间不一致，无法核实其开具发票与林茂忠收取款项之间的关联，就无法证明其开票税费与上诉人的关联。2.从被上诉人提供的发票来看，发票显示的税款金额与其主张的金额不符：根据被上诉人提交的注明有“龙盛华府住宅小区二期工程建设项目”的增值税发票，票面所载的税款金额为3160542.03元，而被上诉人提供的其他汇款凭证与本案无关。3.被上诉人主张上诉人支付应缴而未缴的税款160840.16元缺乏依据，该税款尚未发生，一审判决上诉人向被上诉人支付上述税金没有事实和法律依据。二、上诉人仅通过被上诉人收取了案外人湖南闽侨龙盛置业有限公司支付的工程款6839万元，剩余工程款将通过强制执行程序由案外人支付给上诉人，与被上诉人无关。一审判决上诉人向被上诉人支付82914928.79元对应税费缺乏事实和法律依据。1.《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税”，即纳税的义务系仅在取得收入后发生。上诉人至今尚有工程余款11223562.69元、质保金2447382元未取得，被上诉人诉请上诉人针对工程全部价款支付税金，缺乏法律依据。2.上诉人尚未收取的工程款将通过强制执行程序实现，与被上诉人无关；被上诉人明知上述事实，在上诉人未收取款项前恶意开具发票，不符合合同约定，损害上诉人利益，其要求上诉人支付相应税金缺乏事实和法律依据。三、被上诉人提交的票据不能证明林茂忠施工工程及因收取工程款产生的真实税金。依据法律规定，企业实际缴纳增值税的税额是根据企业的实际经营情况来确定，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额，并非简单依据增值税发票票面所记载的金额予以缴纳。其次，被上诉人所提交的“企业所得税”均为按季度预缴的缴纳记录，根据企业所得税的缴纳规定，企业所得是在每年度终了的五个月内进行汇算清缴，结清应缴应退的税款，也就是说预缴的记录也不能反映企业真实发生的缴纳情况；同时，企业所得税是根据企业的整个年度的实际所得进行确定，被上诉人也不能证明其主张的“企业所得税”均是基于上诉人施工工程而产生。四、对于本案涉及的税费计算、缴纳等专门及专业问题，一审判决未经依法税务审计，仅仅以被上诉人提供的发票及缴款凭证作为认定税款的依据，该认定缺乏事实依据，也违背法律规定。五、被上诉人的诉讼请求部分已超过诉讼时效，不应当得到法律的保护。被上诉人知道其应收取本案工程款税金的时间为其向林茂忠付款之日，而被上诉人已经支付给上诉人的工程款时间绝大部分在2017年8月31日之前，已经超过三年诉讼时效期间。即便按照开票时实际缴纳税款的时间起算，本案部分诉讼请求也超过诉讼时效。来宝公司辩称，一、一审判决认定应缴税的金额事实与依据充分。每一张发票备注栏中都注明每张发票对应的是上诉人的工程，充分证明与上诉人之间的关系。一审已查明并确定税款金额为4826944.38元；二、林茂忠不是法人，只是自然人，引用企业所得税法，法律适用错误。一审判决上诉人与被上诉人是挂靠关系，上诉人也未提出异议，即认可双方是挂靠关系。上诉人依法缴纳增值税是法定义务，二期的纳税单位只能是来宝公司企业法人，来宝公司已缴纳税款，上诉人获得工程款途径的改变，不能改变相关行政管理的规定。三、上诉人用企业所得税法作为上诉理由，是引用法律错误，依法不能适用于自然人。四、上诉人认为工程款所涉纳税义务事宜需审计，无法律依据。办理正常税务手续时，税务机关有正规程序。民诉法第七十六条规定，申请鉴定是法律授予当事人的权利，上诉人在一审并未向法庭提出鉴定申请，是上诉人对自己权利的一种处分。五、在一审过程中上诉人未按照程序规定，在一审提出诉讼时效已过的抗辩，现在在上诉状中提出违反法律规定。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉理由。来宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付应由原告缴纳的工程款税金4826944.38元；2、判令被告立即向原告支付应交而未交的税款160840.16元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2013年4月16日与湖南闽侨龙盛置业有限公司(简称闽侨龙盛公司)通过招标签订《建设工程施工合同》，承包建设龙盛华府二期3、6、8、9、10#楼及地下室的工程项目。合同签订后经原告同意，闽侨龙盛公司与被告于2013年5月29日签订3、6#楼及地下室的《建设工程施工合同补充协议》，于2016年1月6日签订8、9、10#楼及地下室的《建设工程施工合同补充协议》，两份协议的第七条第8项都约定：“乙方(即被告)上缴施工总承包单位(即原告)的管理费按照工程总造价2%计，税金及管理费两项费用由甲方在每次支付乙方工程款时扣下，甲方负责与施工总承包单位进行结算。”龙盛华府二期3、6、8、9、10#楼及地下室工程项目由被告组织施工完工后，被告与闽侨龙盛公司产生工程款结算争议，于2018年7月30日起诉闽侨龙盛公司。该案经湖南省高级人民法院二审审理于2020年8月作出(2020)湘民终923号民事判决书，认定闽侨龙盛公司应向被告支付含税工程总价款84607069.79元，再核减已付工程款、其他费用及3、6#楼管理费713188元、8、9、10#楼管理费978953元，未扣减税费的基础上判决：一、湖南闽侨龙盛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向林茂忠支付龙盛华府小区二期3、6#楼工程价款人民币4386001.9元，并自2018年8月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息至工程价款付清之日，林茂忠对龙盛华府小区二期3、6#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、湖南闽侨龙盛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向林茂忠支付龙盛华府小区二期8、9、10#楼工程价款人民币6837560.79元，并自2018年8月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息至工程价款付清之日，林茂忠对龙盛华府小区二期8、9、10#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告作为挂靠人以原告的名义进行施工，自2014年6月27日起至2018年12月28日止，原告为涉案工程已开据金额为81970345.6元的发票，缴纳税款4826944.38元。一审法院认为：原告与闽侨龙盛公司签订《建设工程施工合同》，承包建设龙盛华府二期3、6、8、9、10#楼及地下室的工程项目。闽侨龙盛公司与被告签订3、6#楼及地下室的《建设工程施工合同补充协议》，签订8、9、10#楼及地下室的《建设工程施工合同补充协议》，上述协议因违反国家强制性规定而无效，但被告林茂忠与原告形成事实上的挂靠关系，完成了涉案建设工程的施工工作，建设工程质量经验收合格，林茂忠也向法院起诉闽侨龙盛公司支付所欠工程款，并得到支持，工程款中包含税金，施工单位应依法纳税。闽侨龙盛公司与被告签订的两份《建设工程施工合同补充协议》的第七条第一款第八项均约定：“乙方(即被告)上缴施工总承包单位(即原告)的管理费按照工程总造价2%计，税金及管理费两项费用由甲方在每次支付乙方工程款时扣下，甲方负责与施工总承包单位进行结算。”说明被告承诺支付原告涉案工程2%的管理费及税款，原告对此不持异议，并为涉案工程开具了金额为81970345.6元的发票，向税务部门缴纳税款4826944.38元，被告也应该诚实信用地履行义务，涉案工程款为84607069.79元，应交税款为4987784.54元，但工程款中有2%的管理费属原告的收入，此部分涉税款98735.61元（1692141元÷1.03×6.01%）应由原告承担。综上所述，被告应支付原告已代缴或应代缴税款4889048.93元（4987784.54元－98735.61元）。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第五项的规定，判决：一、由被告林茂忠在本判决生效后十日内向原告福建省来宝建设工程有限公司湘潭市分公司支付龙盛华府二期3、6、8、9、10#楼及地下室的涉案税金4889048.93元；二、驳回原告福建省来宝建设工程有限公司湘潭市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46702元，减半收取23351元，由原告福建省来宝建设工程有限公司湘潭市分公司负担462元，被告林茂忠负担22889元。本院二审期间，林茂忠未提交新证据；来宝公司依法向本院提交了《工程结算表》一张、中信银行《客户回单》一张，拟证明被上诉人向上诉人转款的凭证；收据一张，拟证明林茂忠对已经交税以及交税比例的确认，双方没有任何争议。庭后，来宝公司针对实际纳税金额及与案涉工程关联性的问题补充提交了由税务机关出具的三张“税收完税证明”，拟证明已实际缴纳税款4826944.38元的事实。本院组织双方当事人对证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人来宝公司提交的《工程结算表》及中信银行《客户回单》系双方对于“龙盛华府一期”工程的工程款及应扣款项进行结算及汇款的证据，能证明双方在“龙盛华府一期”工程款结算的过程中对于“税费管理费”是按照8.01%（税费6.01%、管理费2%）的比例予以扣除，该事实可以作为本案的交易习惯予以参考。来宝公司提交的三张“税收完税证明”复印件经与原件核对无异，对真实性予以认定，该“税收完税证明”与其在一审提交的“电子缴税付款凭证”能相互印证，“税收完税证明”中的“增值税”一项能与其一审提交的增值税发票相印证，能证实来宝公司已为案涉工程81970345.6元的工程款开具发票，实际已缴税款4826944.38元的事实。此外，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：林茂忠是否应当向来宝公司支付其已代缴及应代缴的税金合计4889048.93元？本案中，闽侨龙盛公司系案涉项目的发包人，来宝公司系名义上的承包人，林茂忠与发包人闽侨龙盛公司直接签订了建设工程施工合同，实际借用来宝公司名义进行施工，虽与来宝公司无书面合同，但其与来宝公司形成了事实上的挂靠关系。在林茂忠与闽侨龙盛公司订立的合同中，双方约定由闽侨龙盛公司在向林茂忠支付工程款时代扣税金，再由闽侨龙盛公司负责与来宝公司结算，故来宝公司系依法纳税的主体，工程款中的税金部分依约应当归属于来宝公司。在林茂忠作为合同主体起诉闽侨龙盛公司支付剩余工程款的案件中，林茂忠依据判决取得了全部工程款的权利，未扣除税金。现来宝公司已举证证明其为案涉工程已向税务部门缴纳了税款4826944.38元及还应缴税款160840.16元，林茂忠作为案涉工程的实际施工人及工程款的获取人，不管是依据其与闽侨龙盛公司的合同约定还是依据有关不当得利的法律规定，其均应当将相应的税款支付给来宝公司。关于林茂忠辩称实际纳税金额与来宝公司主张不符及纳税金额与案涉工程缺乏关联性的问题，经查，根据来宝公司所提交的证据，其“完税证明”与“电子缴税付款凭证”均能一一对应，“完税证明”中“增值税”一项与增值税发票也能一一对应，发票中均注明有“湘潭县易俗河镇龙盛华府二期建筑安装工程”。因此，来宝公司所主张的税款均是因案涉工程项目而产生，且来宝公司对于其主张的纳税金额已提交充分的证据证实，并无疑义。关于林茂忠诉称强制执行尚有部分工程款未执行到位，故不应支付税款的问题，因林茂忠已通过法院生效判决确认其为案涉工程款的权利人，且欠付部分的工程款已在强制执行过程中，就所获工程款纳税系施工方的法定义务，故其有义务向来宝公司支付应由其代缴的税金。此外，关于林茂忠提出的诉讼时效抗辩，因闽侨龙盛公司在与林茂忠建设工程施工合同纠纷一案中曾一直主张从应付工程款中代扣税金但未获法院支持，2020年6月30日该案经法院终审判决。至此，来宝公司才知道并应当知道其权益受到侵害，其应向林茂忠主张权利。因此，来宝公司的请求并未超过法定的诉讼时效期间。综上，林茂忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45912.9元，由上诉人林茂忠负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  任 莉审判员  周 粤二〇二一年四月二十三日法官助理周尧书记员胡佩佩