陕 西 省 高 级 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2021）陕民终347号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张军，男，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：孙海旺，江苏致达律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：谭剑锋，江苏致达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市建总工程集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：马勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘蕾，该公司员工。委托诉讼代理人：黄山，该公司员工。上诉人张军因与上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下称建总公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服陕西省西安市中级人民法院（2018)陕01民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军上诉请求：1，判令建总公司支付工程劳务费用人民币6863730.84元。2，判令建总公司支付停工损失及违约金人民币200万元。3，判令建总公司返还建筑工程押金300万元；4，一 二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一，一审对于单价到底是多少，工程量多少，地下室系数及屋顶系数没有查清，武断以450元计算是错误的，工程量计算也是错误的。针对单价到底是520元还是450元？地下室系数及屋顶系数该如何认定？由于原被告均是口头约定，且差异较大，金额相差上千万元的，基于此，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”参照最高人民法院（2014）民一终字第69号判决：在固定总价合同中，承包人未完成工程施工的，如果合同不能履行的原因在于发包人的违约，因不平衡报价导致按照合同约定结算将使得承包人利益明显失衡的，参照定额据实结算。为此，张军在2019年5月16日，2019年11月1日两次邮寄给一审法院司法鉴定申请，请求按照法律规定，申请第三方评估，并以评估价作为双方工程价款的计算依据。此后，一审法院选定了鉴定公司，张军为此预交了30万元鉴定费用给鉴定公司，由于所需鉴定材料（工程图纸张军手中没有掌握，而建总公司有却拒绝提供，张军申请法院依法调取，法院却没有动作）缺失，最终导致鉴定不能。在此情况之下，要么一审法院依法调取案涉工程图纸，交由鉴定公司继续鉴定；要么因建总公司故意隐瞒鉴定所需材料而采纳张军的一审诉求做出判决，怎么可以采纳被告的单价450万元，及工程量做出判决呢？这显然是适用法律错误，判决结果显失公平。第二，对于中途停工，系因建总公司没有按时按期付款，导致农民工工资不能按时得到保障，如此的违约，张军主张200万元的停工损失及违约金，有何不妥？一审中建总公司提供代付的工资4513380元就是在被停工后农民闹事才支付的，也是张军被迫停工的有力佐证。第三，对于未完工部分没有鉴定而武断认定也是错误的。综上所述：张军依法提起上诉，请求二审法院依法审理，要么依据张军的诉求做出改判；要么重新启动鉴定程序，以最终鉴定结果做出改判。建总公司辩称，一、建总公司已超付张军工程款，不存在欠付情形，不应支付上诉人张军工程劳务费用6,863,730.84元。2014年初，建总公司与张军达成口头协议，由张军承包蓝田县县医院迁建项目劳务大包工程，约定劳务单价450元每平米，工程量按照施工图纸确定。约定达成后，张军组织人员进场施工。工程总建筑面积数为61,652.4平方米，工程的总结算金额为2,774.358万元（450元/㎡*61,652.4㎡）。截止2015年8月，建总公司已经向张军直接支付工程款 2,601.6万元。因张军在施工过程中自行擅自离场，建总公司一方面为其垫付其带来的施工队伍的工程款737.6326万元，另一方面还替张军承担了其未完成项目的工程款667.7719万元。依据建总公司与张军之间的口头协议以及施工现场实际情况，经核算，建总公司已完成付款义务，不仅未拖欠张军工程款，所支付的款项甚至已远远超出其完成的工程量。二、建总公司不存在违约情形，故不应支付停工损失及违约金200万元。（一）建总公司已经履行了付款义务。如前所述，建总公司已完成工程款支付，已按时按约履行了付款义务，且在前期张军资金困难时，考虑到双方友好合作，提前向张军支付了部分工程款，不存在违约情形。（二）施工队伍不能按时拿到工程款，系因张军未及时支付所致。施工队伍为张军所带，张军应按照其双方的约定付款。张军不仅未按时向施工队伍付款，甚至突然无故自行离场，对施工队伍工资支付问题放任不管，造成了施工队伍工资支付问题未能得到及时解决。建总公司作为总包方，综合考虑涉案工程项目进展及施工工人生活状况，花费了大量人力物力财力去处理此事，为张军垫付了张军对下所欠施工队伍的工程款。后张军对该笔款项予以认可，也能证明施工队伍拿不到工资系张军自身原因所致。（三）张军未履行对下付款义务，且无故离场，系违约，且给建总公司造成巨大损失。因张军在施工过程擅自离场，不再施工，建总公司不仅要消耗人力物力去处理张军离场遗留的现场问题、垫付张军尚未支付的工程款，还不得不另行紧急寻找第三方继续完成其尚未完成的工程量，给建总公司后期的施工带来很多不利影响，不仅耽误了工程工期，还发生很多支出。张军无故自行离场，已构成违约，不存在建总公司将其赶出施工工地的情况。（四）双方未约定违约金条款，张军主张违约金200万元没有依据。双方未约定违约金支付条款，张军主张建总公司支付违约金，没有依据，不应支持。综上，建总公司认为张军未按约完成工程施工内容、擅自离场等行为，违反了双方的约定，应向建总公司承担损害赔偿责任。建总公司不存在违约情形，且双方从未约定违约金条款，故张军上诉主张建总公司向其支付停工损失及违约金没有依据。三、张军起诉及上诉主张不成立，一、二审诉讼费用应由张军自行承担。张军起诉及上诉的理由不符合实际，其诉讼和上诉主张不成立，故一、二审诉讼费用应由其自行承担。综上，张军的上诉诉请与事实不符、与法律无据，恳请贵院依法驳回张军的全部上诉申请。建总公司上诉请求：1、撤销陕西省西安市中级人民法院做出的（2018）陕01民初1187号判决书第一项判决内容，改判上诉人不向张军返还保证金300万元；2、撤销陕西省西安市中级人民法院做出的（2018）陕01民初1187号判决书第二项判决内容，改判张军向上诉人返还超额付的劳务费11876326元；3、撤销陕西省西安市中级人民法院做出的（2018）陕01民初1187号判决书第四项判决内容；4、请求判令由张军承担本案一、二审全部诉讼费。事实及理由：一、张军支付的工程保证金不应当返还。原审法院认定张军缴纳保证金300万元性质没有约定，由此要求上诉人返还该笔保证金。上诉人认为该笔保证金在张军承接涉案劳务工程时向上诉人支付的保证金，其作用就是为了保证其能够顺利完成涉案全部劳务工程，其应当被认定为工程履约保证金。而张军在承接涉案工程后无故退场，其行为已经构成根本违约，也给上诉人带来了巨大的经济损失。故此上诉人认为该笔保证金不应返还。二、原审法院认定事实错误。1、上诉人实际支付张军工程款现金2601.6万元；原审法院认定双方无争议的已付工程为2115.6万元，但上诉人在庭审过程中向原审法院提交了付给徐某某100万元的借条以及黄泽茂领取的350万元的证据。从该组证据能够看出，上诉人不仅向张军支付了工程款现金2115.6万元，其还以代付的形式替张军向徐某某偿还借款100万元，故此张军才能拿到徐某某的借条。通过该借条能够证明上诉人通过代付的形式替张军偿还借款，故此该费用应当认定为支付给张军的工程款。另黄泽茂领取的工程款350万元系因张军是黄泽茂介绍承接的涉案劳务工程，两人系合作关系。故上诉人认为对于支付给黄泽茂的工程款理应认定为支付给张军的工程款。故此，上诉人认为原审法院认定上诉人支付给张军的工程款为2115.6万元与事实不符，实际应为2601.6万。2、上诉人垫付的各类费用应为737.6326万元。原审法院认定上诉人垫付的费用为4513380元与事实不符。根据上诉人向原审法院提交的证据2可以看出，上诉人在张军无故离场后替张军向其供应商、分包单位支付了相关的费用。张军仅在该组证据中认可了4513380元，原审法院由此认定垫付的费用为4513380元。但上诉人认为上诉人提交的证据为完整的证据链条，在张军没有任何证据反驳的情况下该组证据应当全部得到支持。3、对未完工部分的损失，因为张军擅自离场，我方额外支付的未完工部分的费用6677719元，该部分应当在工程款中扣除。综上所述，因一审判决认定事实错误，上诉人恳请二审法院在审理时查明事实，依法改判，由张军承担本案一、二审全部诉讼费。张军辩称，第一：对于300万元工程进场保证金应该予以返还。300万元保证金系进场施工信誉保证金，不是工程质量保证金，现在工程早已完工，张军离场系因建总公司没有按时付款导致，此300万元保证金理应退还。第二：已经领取款项部分。第一借款单42张，实际为41张：合计为2115.6万元认可；其中第40页350万元没有张军签字，系黄泽茂领取款项，与张军无关，张军不予认可；第41页的100万元系徐某某的借条与本案无关，没有借条原件，没有张军签字，张军不予认可；第三：垫付工程款部分：2-1部分：王连山918500元；华西木业80万元，30万元，80万元有法院判决；其中30万元不认可，理由是130万元已经打过付款凭证给对方，对方已经在之前的领款凭证中计算了此30万元，认可1718500元，对方主张2018500元，存在差额30万元。2-2部分：塔吊部分欠条为66万元，付款103.9万元，付款凭证为947000元，认可66万元（欠款注明为2015年8月11日），有张军签字，认可66万元。对方主张103.9万元，存在差额37.9万元。2-3部分：施工电梯：西安建林247333元；陕西华烨355103元；陕西晟兴130000元；合计732436元，无张军签字，不认可，理由是电梯，塔吊主要是二次结构所用，应该列入未施工部分，存在差额732436元；2-4部分：殷小东钢筋工45万元，有签字50万元，实际付款45万元，认可45万元，存在差额5万元；2-7部分：贝雷架人工费吴富军2015年6-7-8月份，11-12-2016年1月合计408000元，西安丰岭2015-10-03-2016-04-16租赁费用230032元，无张军签字，不认可，当事人已经离场，应该列入未施工部分，存在差额638032元；合计认可金额为：4513380元，对方主张6562848元，其中差额为679000元不认可，应该列入未施工部分为1370468元。第四：未施工部分：3-1部分：主楼屋面工程结算60万元，蓝田县通达建筑工程队施工，无签字；其中张军已经施工部分，3-2部分：植筋工程结算116114元，西安永学建筑施工，无签字；  3-3部分：张俊涛楼地面工程301174元，无签字，其中记载大工150元，小工100元；3-4部分：汪军生楼地面工程款175486元，无签字，其中记载地下面积8911.7㎡（扣除排水沟面积），单价18元/㎡，排水沟面积376.9㎡，单价40元/㎡， 合计面积9288.6㎡。3-5部分：主体结构劳务工程与晏雨，殷小东，刘建兴，张立旺结算521892元，无签字；其中混凝土晏雨应该是11万元（这里的8万元，一万元，2万元，）， 钢筋工殷小东267700元，后期打磨张立旺144192.6元。3-6部分：二次结构工程结算346.1735万元，无签字，3-7部分：零星用工，蔺红利2万元（零星工程）， 晏雨67000元（是混凝土不是零星工程）， 刘建兴150000元（外架班，不是零星工程，是含在3-5内的），没有签字。3-8部分：抹灰工程与刘某某2077796元，没有签字。张军认为在400-500万元内即可完工。认可金额为：5000000元，此部分在一审时已经向法院申请司法鉴定。对方主张7491197元，加上2-3；2-7合计为8861665元，差额为3861665元张军不予认可。合计为：张军认可30669380元。对方主张为40070045元，差额为9400665元，张军不予认可。张军向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程劳务费用人民币900万元；2、返还建筑工程押金300万元；3本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2014年西安市建总工程集团有限公司将其承建的蓝田县县医院迁建项目的劳务分包给张军，双方未订立书面合同。张军主张合同约定劳务单价每平米520 元，工程量按照图纸，地下室按照 1.8系数计算，屋面按照1.6系数计算，提交了侯晓荣、张才发证人证言。侯晓荣到庭表示，其曾经听西安市建总工程集团有限公司项目负责人齐某某说合同的单价是每平米520元。张才发到庭表示，其介绍张军和黄泽茂认识，他们二人自己谈的，具体他们怎么实施的其不清楚。西安市建总工程集团有限公司质证后，对张军的证明目的不予认可，表示双方口头约定工程总面积以施工图纸的平米数为准，劳务单价为450 元／平米。张军、西安市建总工程集团有限公司认可总建筑面积是61652.4平米，地下部分9288.6平米。双方认可无争议的已付工程款是2115.6万元。西安市建总工程集团有限公司主张其还付款450万元，提交了付徐某某100万元的借条、黄泽茂350万元领条作为证据，张军质证后不认可，西安市建总工程集团有限公司也没有能够提交借条、领条的原件，对该两份证据，本院不予认定。案涉工程未完成全部施工张军便已经离场，张军认可其未施工部分的费用为500万元。西安市建总工程集团有限公司主张其还代张军垫付了各类费用737.6326万元，张军对其中的4513380元予以认可。张军、西安市建总工程集团有限公司均认可张军向西安市建总工程集团有限公司交纳了300万元保证金。张军还提交现场签证7页，派工单40 页，以期证明合同外劳务费354577.6元。西安市建总工程集团有限公司质证后，不予认可。因现场签证、派工单上均无西安市建总工程集团有限公司印章，本院不予认定。本案审理过程中，张军申请对其施工部分的劳务费用进行司法鉴定，由于合同单价、张军施工部分的内容等无法确定，鉴定单位退回了委托。一审法院认为，本案争议的焦点问题是张军施工部分的劳务费应当如何确定？张军、西安市建总工程集团有限公司未订立书面合同，张军主张双方口头约定劳务费按照每平米520 元计算，地下室面积乘以1.8系数，屋面面积乘以1.6系数计算，其仅提交了侯晓荣、张才发证人证言作为证据。由于侯晓荣表示，订立口头合同时其并不在场，其是听西安市建总工程集团有限公司项目负责人齐某某说合同的单价是每平米520元，加之侯晓荣与西安市建总工程集团有限公司存在利益冲突；而张才发表示，其介绍张军和黄泽茂认识，具体怎么实施其不清楚。因此，该两份证人证言不足以证明张军的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因张军的证据不足以证明其主张，确定张军施工部分的劳务费应当以西安市建总工程集团有限公司自认的单价每平方米450元，乘以双方均认可的总建筑面积是61652.4平米，减去张军认可其未施工部分的费用为500万元。即：450*61652.4-500万元=22743580元。双方认可无争议的已付工程款是2115.6万元，张军认可垫付费用4513380元，22743580元-2115.6万元-4513380元=-2925800元。也就是说，西安市建总工程集团有限公司已经超付2925800元。因此，张军请求判令西安市建总工程集团有限公司支付工程款6863730.84元，本院不予支持。西安市建总工程集团有限公司反诉请求判令张军退还超付工程款1166.2936万元，本院对其中的2925800元予以支持。张军请求判令西安市建总工程集团有限公司支付停工损失及违约金200万元，因张军没有提交停工系西安市建总工程集团有限公司原因造成的证据，本院不予支持。张军、西安市建总工程集团有限公司均认可张军向西安市建总工程集团有限公司交纳了300万元保证金，因对保证金的性质双方没有约定，故张军请求返还，本院予以支持。判决：一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）西安市建总工程集团有限公司返还原告（反诉被告）张军保证金300万元；二、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）张军返还被告（反诉原告）西安市建总工程集团有限公司多付的劳务费2925800元；三、驳回原告（反诉被告）张军其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西安市建总工程集团有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由张军负担63000元；西安市建总工程集团有限公司负担30800元 。反诉费45888元 ，由张军负担30206元；西安市建总工程集团有限公司负担15682元。本院二审期间，上诉人未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点问题是：1.原审判决由建总公司返还张军300万元保证金是否错误；2.原审判决由张军返还建总公司多付的劳务费数额是否错误；3.张军主张的停工损失和违约金200万应否予以支持。关于第一个焦点问题。经查，张军向建总公司缴纳了300万元保证金，建总公司出具的收款收据记载为“劳务保证金”。张军已按照约定开始提供劳务，后因双方发生纠纷而中途离场。建总公司主张该保证金性质为“履约保证金”，与本院查明的事实不符。根据国办发〔2016〕49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”故建总公司继续占有张军缴纳的该300万元劳务保证金，缺乏法律依据，原审判令建总公司予以返还并无不当。建总公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本案双方未订立书面合同。张军上诉称双方口头约定劳务费单价为每平方米520元，地下室和屋面应分别乘以1.8和1.6的系数，但其证据不足以支持其主张。张军上诉称应对劳务费及其未完工部分进行鉴定，因双方对总建筑面积并无争议，且张军在诉讼中认可其未施工部分的费用500万元，故鉴定缺乏必要性，原审按照建总公司自认的每平方米450元乘以双方均认可的总建筑面积，减去张军认可的其未施工部分费用，符合证据规则。故对张军的上述上诉请求，本院不予支持。建总公司上诉称其分别付给徐某某的100万元、付给黄泽茂的350万元应计入本案的已付款。因建总公司未提交借条、领条的原件，且张军质证后不予认可，原审对该两份证据未予认定，并无不当。建总公司上诉称其垫付的各类费用为737.6326万元，张军离场致其额外支付的未完工部分费用为6677719元，该两部分应在劳务费中扣除。原审法院组织双方进行了质证核对，因建总公司提供的证据不足以证明其主张，而张军对建总公司垫付费用中的4513380元予以认可，并自认其未施工部分的费用为500万元。原判决从劳务费总额中对张军自认的部分予以扣减，符合证据规则。故对建总公司的上述上诉请求，本院不予支持。关于第三个焦点问题。张军上诉称建总公司应向其支付停工损失和违约金200万，但其在原审中并未提交停工系建总公司原因造成的证据，且建总公司已多付了2925800元的劳务费，故对张军的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张军和建总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，张军已预交92982.39元，由其自行负担；西安市建总工程集团有限公司已预交97777.62元，由其自行负担。本判决为终审判决。   审 判 长    赵建民  审 判 员    张奋霆      审 判 员    张叡婕                               二〇二一年四月二十五日  法官助理    杨亚洲书 记 员    谢  云 1