山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1045号上诉人（原审被告）：滨州盈动置业有限公司，住所地滨州市滨城区黄河五路以东渤海十五路以北。法定代表人：赵建美，执行董事。委托诉讼代理人：耿延滨，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩国华，女，1972年4月23日生，汉族，居民，户籍所在地天津市静海县，现住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘立忠，山东齐兵律师事务所律师。上诉人滨州盈动置业有限公司（以下简称盈动置业公司）与被上诉人韩国华商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈动置业公司上诉请求：1.依法撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人韩国华的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人韩国华承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。理由为：1.原判决认定《三河湖金街认购协议书》客观履行不能没有任何事实依据，属于认定事实错误。其一，盈动置业公司与被上诉人韩国华于2018年9月14日签订的《三河湖金街认购协议书》（以下简称“涉案认购协议”）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效协议。其二，涉案认购协议第二条约定：韩国华应当于协议签订时支付定金5万元，于2018年10月14日支付房款303496元，于2018年11月14日支付剩余房款353496元，并于七日内到盈动置业公司指定地点签订《商品房买卖合同》。在涉案认购协议签订后，被上诉人韩国华仅支付定金5万元，其未能依约按时履行签订《商品房买卖合同》、支付购房款的义务，而依约按时履行签订《商品房买卖合同》、支付购房款的义务显然不属于客观履行不能的情形。2.原判决认定盈动置业公司所出售的房屋（以下简称“涉案房屋”）不具备商品房的基本属性没有任何事实依据，属于认定事实错误。其一，商品房不属于法律概念，而商品房的基本属性并无统一的法律共识，原判决认定涉案房屋不具备商品房的基本属性不符合司法惯例。其二，包括涉案房屋在内的案涉建设项目开发建设是基于盈动置业公司与滨州市滨城区三河湖镇人民政府于2013年1月23日签订《沿街商品房开发协议》，协议约定滨州市滨城区三河湖镇人民政府负责办理土地、规划等相关手续，并保证该宗用地符合总体利用规划、具备开发建设条件。盈动置业公司在原审提供的滨州市国土资源局滨城分局说明、建设规划许可证、滨州市规划局关于三河湖镇三河的意见，能够证实案涉建设项目符合滨城区土地利用总体规划。同时，涉案房屋并非在城市规划区范围内。即便是涉案房屋没有办理不动产登记，但不能由此认定涉案房屋不具备商品房的基本属性，故原判决认定涉案房屋不具备商品房的基本属性没有任何事实依据。3.原判决认定涉案认购协议权利义务终止没有任何事实依据，属于认定事实错误。被上诉人韩国华依约按时履行签订《商品房买卖合同》、支付购房款的义务显然属于能够履行且应当履行的约定义务，涉案认购协议不存在客观履行不能的情形，故原判决认定涉案认购协议权利义务终止没有任何事实依据，属于认定事实错误。4.原判决认定盈动置业公司构成根本违约没有任何事实依据，属于认定事实错误。其一，被上诉人韩国华在签订置必涉案认购协议时，涉案房屋已建成，被上诉人韩国华对涉案房屋的自然现状及权属状况是明知的，盈动置业公司不存在任何故意告知虚假情况或隐瞒事实的情形，被上诉人韩国华签订涉案认购协议购买涉案房屋的行为完全出于自愿，是其本人的真实意思表示，盈动置业公司在签订、履行涉案认购协议过程中，没有任何违约行为，且盈动置业公司至今为被上诉人韩国华保留涉案房屋，故原判决认定盈动置业公司构成根本违约没有任何事实依据。其二，原判决错误地认定涉案房屋不具备商品房的基本属性，从而错误地认定涉案认购协议客观履行不能，继而错误地认定盈动置业公司构成根本违约。原判决完全忽视了涉案认购协议属于预约合同的法律属性，以及被上诉人韩国华支付定金5万元是为签订《商品房买卖合同》担保的目的，该定金5万元的性质应为订约定金或立约定金。因被上诉人韩国华未能依约按时履行签订《商品房买卖合同》、支付购房款的义务，被上诉人韩国华的行为已构成根本违约，被上诉人韩国华无权要求返还定金。5.原判决没有认定被上诉人韩国华的行为构成根本违约，属于认定事实错误。涉案认购协议第四条约定：因韩国华原因，未能在约定时间内补齐房款、签订《商品房买卖合同》，则此协议作废，盈动置业公司有权将该房屋另行出售，定金不退。如前所述，涉案认购协议为合法有效协议，双方当事人应当严格依照涉案认购协议约定履行各自的义务。因被上诉人韩国华未能依约按时履行签订《商品房买卖合同》、支付购房款的义务，且不存在客观履行不能的情形，被上诉人韩国华的行为已构成根本违约，被上诉人韩国华无权要求返还定金，且被上诉人韩国华不具有任何法定免责事由。二、原判决适用法律错误。理由为：原判决认定涉案认购协议权利义务终止没有任何法律依据，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十一条以列举的方式规定了合同权利义务终止的情形，就本案事实而言，并不存在合同权利义务终止的法定情形。原判决一方面认定被上诉人韩国华主张的合同解除权已经超过解除权行使除斥期间，不予支持；而另一方面又以涉案认购协议客观履行不能为由认定涉案认购协议权利义务终止，原判决如此认定令人费解、且相互矛盾。因原判决认定涉案认购协议客观履行不能没有任何事实依据，客观履行不能显然不属于《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同权利义务终止的情形，故原判决认定涉案认购协议权利义务终止没有任何法律依据，属于适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人韩国华的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人韩国华承担。韩国华辩称，一、上诉人主张“涉案认购协议”不违反法律、行政法规的强制性规定是错误的。上诉人建成的房屋是在村集体建设用地上建成的，只能卖给村集体成员，不能对社会公开销售。我国《土地管理法》第63条明确规定“农民集体所有的土地使用权不能出让、转让、或出租用于非农业建设”。因此在农村集体土地上建成房屋进行买卖违反了法律的强制性规定。二、被上诉人的代理人通过电话、短信多次联系上诉人的法定代表人赵建美，赵健美答应给退，后来一直拖。证据是2019年7月26日与赵健美的通话录音，赵健美当时答应再卖一套先解决被上诉人的退款；2020年1月21日、5月28日、6月16日被上诉人代理人一直短信联系赵健美，证明上诉人是同意解除“涉案认购协议”。三、我国《民法典》587条明确规定，收受定金的一方履行债务不符合约定，致使合同目的不能实现的，应当双倍返还定金。本案协议履行下去，上诉人无法给被上诉人办理不动产证书，是被上诉人的合同目的无法实现，符合上述法律规定，因此一审判决正确，应当依法予以维持。韩国华向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告于2018年9月14日签订的三河湖金街认购协议书；2.判令被告双倍返还购房定金10万元；3.被告承担诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：原告欲从被告处购买涉案房产，于2018年9月7日向被告支付定金10000元。2018年9月14日，双方签订三河湖金街认购协议，约定，1.商品房基本情况为三河湖金街项目Ｂ17号房，面积为209.79平方米，单价为3370元每平方米，总房款706992元，采取分期付款方式，2018年10月14日支付房款303496元，于2018年11月14日支付剩余房款353496元；2.协议签订时，原告支付定金5万元，并于七日内到被告指定地点签订商品房买卖合同；……4.因原告原因，未能在约定时间内补齐房款、签订商品房买卖合同，则协议作废，被告有权另行出售房产，定金不退。同日，原告向被告支付定金4万元，总计支付定金5万元。2012年，山东省人民政府发布了《关于滨州市2012年度第一批城乡建设用地增减挂钩试点项目区实施规划的批复》（鲁政土字（2012）897号），其中包括三河湖镇三河湖社区项目，该项目折旧区地块位置为三河湖镇国家村、于绕村、石家村、东李村，总面积28.6829公顷，复垦出耕地面积27.4964公顷；安置区总面积15.1828公顷，其中占用农用地面积14.4111公顷；新建区小计13.0853公顷，其中农村发展预留用地1.9628公顷。2013年1月23日，滨州市滨城区三河湖镇人民政府（甲方）与被告（乙方）签订商品房开发协议，约定，双方协商沟通开发镇政府西侧沿街房，第三条约定，集体建设用地土地使用费400万元……，办理完集体建设用地房产证（至少一户）时支付剩余100万元；如办理国有出让土地及大产权房产证，不足费用由乙方自行承担。2014年5月1日，滨州市滨城区三河湖镇人民政府（甲方）与被告（乙方）又签订沿街商品房开发协议补充协议（一），约定，1.甲方保证该宗用地符合土地总体利用，规划，具备开发建设条件。确保项目用地的权属，不存在抵押查封租赁等影响开发建设的情形。2.开发协议中约定的土地使用费600万元，乙方开发建设该工程项目占用集体建设用地的全部费用。乙方开发建设的项目，如具备办理国有土地使用权证及大产权证，房产证的条件，甲方积极协助配合乙方办理。相关费用由乙方承担。乙方项目用地共57.5166亩，被告于2014年7月5日取得三河湖镇人民政府颁发的乡村建设规划许可证，建设项目名称为三河湖沿街商品楼项目，建设规模14731.94平方米。2015年9月9日，滨州市国土资源局滨城分局出具说明，载明三河湖社区面积9.3293公顷，该社区为经省政府批准的2012年度第一批滨城区三河湖镇三河湖社区增减挂钩项目区的安置区，符合滨城区土地利用总体规划2015年9月29日，滨州市规划局作出了《关于三河湖镇三河的意见》，原则上同意三河湖社区项目在原时限要求基础上延期两年。原告以被告开发建设的房屋并非商品房为由要求被告返还定金未果，诉至一审法院。一审法院认为，原被告签订的认购协议书载明房产系商品房，双方欲签订的亦为商品房买卖合同。被告主张涉案沿街楼符合双方合同约定的商品房性质，但至法庭辩论终结前，被告未提交证据证实其取得了商品房开发的相关许可。涉案沿街楼项目是否符合规划，在滨州市国土资源局滨城分局出具的说明及滨州市规划局作出的《关于三河湖镇三河的意见》中均无法体现。即使其符合规划，该项目系在集体土地上建设，不具备商品房的基本属性。被告将涉案沿街房作为商品房向原告出售，构成违约，应承担违约责任。被告主张涉案定金系预约定金，系原被告双方为保证双方签订正式的商品房买卖合同而收取。本案中，涉案定金系为保证原被告签订正式的商品房买卖合同而交纳，但被告所出售的房屋不具备商品房的基本属性，原告合同目的自始无法实现，被告构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，被告应双倍返原告定金10万元。被告提出原告的合同解除权已经超过解除权行使除斥期间的辩解意见，一审法院经审查认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，原告的解除权确已超出三个月除斥期间。被告的该项辩解意见，予以采信。但涉案认购协议，因客观履行不能，权利义务终止。被告提出涉案沿街楼的各项手续由三河湖镇政府负责的辩解意见。经审查认为，此为其两者之间权利义务关系，与本案无直接关联性。被告作为涉案合同当事人，享有合同权利，负担合同义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告滨州盈动置业有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告韩国华定金10万元；二、驳回原告韩国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告滨州盈动置业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人盈动置业公司与被上诉人韩国华签订了涉案三河湖金街认购协议，该协议约定由被上诉人韩国华向上诉人盈动置业公司支付定金5万元，并约定了涉案商品房的基本情况。由于上诉人盈动置业公司并未举证证实涉案房产具备商品房的基本属性，一审法院认定上诉人盈动置业公司就涉案认购协议构成根本违约，应双倍向被上诉人韩国华返还定金，并无不当。对于上诉人盈动置业公司上诉主张的涉案房产属于商品房，因此其不够成根本违约；被上诉人韩国华未按涉案认购协议约定与其签订商品房买卖合同属根本违约等问题。第一，对于涉案房产的性质，依据涉案《山东省人民政府关于滨州市2012年度第一批城乡建设用地增减挂钩试点项目区实施规划的批复》增减挂钩指标用于农村住宅、农村基础设施和公共服务设施建设、农村新型社区的长远发展。并不能用于商品房开发，且上诉人盈动置业公司始终未提交涉案房产取得了商品房开发的相关许可的证据；因此，其主张涉案房产属于商品房，理由及证据不充分，不予支持。第二，对于被上诉人韩国华是否构成违约的问题，本院认为，涉案认购协议载明了其所认购的房产为商品房，但实际涉案房产并不具备商品房的基本属性，上诉人亦未提交商品房预售许可证明等材料，且上诉人盈动置业公司未举证证实系因被上诉人韩国华的原因导致的未能签订商品房买卖合同；因此，上诉人盈动置业公司该项上诉主张，理由及证据不充分，不予支持。综上所述，上诉人盈动置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人滨州盈动置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 黄跃江审 判 员 王正真二〇二一年四月三十日法官助理 张鲁奇书 记 员 崔玮琦