山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1153号上诉人（原审原告）：刘海强。委托诉讼代理人：郭宇华，山西廷政律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杰，山西廷政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平遥县北三狼村朝柱模具制造有限公司。住所地：平遥县中都乡北三狼村。法定代表人：梁朝柱,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷极光，山西显耀律师事务所实习律师。上诉人刘海强与上诉人平遥县北三狼村朝柱模具制造有限公司（以下简称“朝柱模具公司”）劳动合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘海强上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人刘海强的全部诉讼请求，由朝柱模具公司付清未休年休假、国家法定休息日、节假日工资共56597.73元；2.案件受理费由朝柱模具公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，自2019年2月12日后双方约定工资从之前的200元调整为每日300元，并非仅仅增加20元为220元。1.因朝柱模具公司安排刘海强操作多台车床，工作量很大，又安排刘海强管理车间员工，所以才提高工资标准。2.2020年1月22日朝柱模具公司在刘海强前去结算工资时将工资克扣为每日220元。3.工资收据并非刘海强出具，而是朝柱模具公司提供并书写，刘海强签名，工资收据上面“工资全清”系朝柱模具公司书写，若刘海强不签名，克扣的剩余工资22345元刘海强在2020年4月23日根本不能顺利拿到。二、一审认定事实不清，刘海强的实收工资并非111145元，还有朝柱模具公司给刘海强微信支付的工资共6845元，共计117990元。三、一审的计算标准和审判理由并没有事实依据和法律依据。1.—审第一项判决在未查明工资标准以及工资总额的基础上，简单计算，得出的结果并不符合事实。2.一审第二项判决是基于错误的工资总额，未根据休息日及节假日的实际情况作出，且朝柱模具公司是通过电子门禁指纹录入方式记录考勤，有考勤记录存在，朝柱模具公司在之前也提供过,休息日和节假日的工作情况理应通过实际考勤记录进行明确。3.刘海强由朝柱模具公司授权并在其提供的“职工出勤考核表”记录考勤，刘海强以此与朝柱模具公司考勤记录核对结算工资,有事实依据，但一审并未进行核实。综上所述，原审认定事实错误，请求法院支持刘海强的上诉请求。朝柱模具公司辩称：1.刘海强与朝柱模具公司之间就是否存在事实劳动关系，上诉人并未提起过确认存在劳动关系的仲裁请求，因此，暂时无法确定双方是雇佣关系还是劳动关系。2.依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释》规定,劳动者对其主张有举证责任，无法提供证据或提供证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。本案中,结合一审刘海强提供的证据材料，且其在庭审时陈述,职工考勤表为本人自己书写，该证据不足以证实刘海强所主张的事实，且刘海强主张的劳务报酬从2019年2月12日由之前的200元调整为300元，无相关证据证实。上诉人朝柱模具公司上诉请求：1.撤销一审判决，或依法改判朝柱模具公司不应支付刘海强未休年休假工资报酬；2.案件受理费由刘海强承担。事实与理由：刘海强于2018年3月8日到朝柱模具公司工作，2020年1月22日之后刘海强再未到朝柱模具公司工作。刘海强向平遥县人民法院起诉主张未休年休假、法定休息日、节假日工资。2020年10月22日，平遥县人民法院作出（2020）晋0728民初1277号民事判决，判决朝柱模具公司支付刘海强未休年休假工资报酬4262元。依据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审中刘海强主张未休年假工资，但没有提供任何证据能够证明其并未休应休年假，应当承担无法提供证据的不利后果。而原审法院却认为该举证责任在朝柱模具公司，认为我公司应当提供证据证明已安排刘海强享受年休假的证据，该举证规则不符合《民事诉讼法》举证规则的相关规定。请求支持朝柱模具公司的上诉请求。刘海强辩称，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第6条的相关规定，年休假是劳动者的重要劳动权利，用人单位应当保证劳动者享受年休假及工资待遇,同时根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条第3款的规定,刘海强在朝柱模具公司工作尚不足两年,朝柱模具公司应当保存与刘海强是否享受年休假及相关工资待遇的记录。本案中，刘海强一审已经举证证明其享受年休假的条件，应享受10天年休假，朝柱模具公司是否安排刘海强休年休假，应由朝柱模具公司承担举证责任。刘海强向一审法院起诉请求：1.判令朝柱模具公司支付刘海强未休年休假、国家法定休息日、节假日工资66397.73元;2.本案诉讼费用由朝柱模具公司承担。诉讼过程中，刘海强放弃9800元的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月8日，刘海强去到朝柱模具公司处工作，双方口头约定：工种为在车间车床加工制作电机壳模型配件，每日工资200元，以月支付。2019年2月12日，经双方协商，将刘海强的工资由每日200元调整为每日220元。刘海强、朝柱模具公司一直未签订书面劳动合同。在合同履行过程中，朝柱模具公司每月支付刘海强部分工资，刘海强在收据上签名。刘海强在朝柱模具公司处的工作期间为2018年3月8日至2020年1月22日(约22.5个月）。2018年3月8日至2019年2月2日，刘海强共向朝柱模具公司领取工资40100元。2019年2月3日至2020年1月22日,刘海强向朝柱模具公司领取工资71045元(其中，2020年4月23日刘海强向朝柱模具公司领取结欠工资22345元，刘海强给朝柱模具公司出具收据时注明“工资全清”）。刘海强共向朝柱模具公司领取工资111145元。在上述工作期间内，刘海强平均每月工资4939.8元，平均每月工作约23.5天。2020年7月10日,刘海强诉诸法院，要求朝柱模具公司支付剩余工资、未签订合同双倍工资、经济补偿金103160元。2020年8月18日，一审法院作出（2020）晋0728民初1109号民事判决书，判决：一、由平遥县北三狼村朝柱模具制造有限公司在判决生效后五日内支付刘海强未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资66000元；二、驳回刘海强的其他诉讼请求。2020年7月13日，刘海强向平遥县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.朝柱模具公司支付刘海强未休年休假工资6397.73元；2.朝柱模具公司支付刘海强国家法定休息日工资49000元；3.朝柱模具公司支付刘海强国家法定节假日工资11000元。2020年7月16日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲不字[2020]15号不予受理通知书。上述事实，有刘海强、朝柱模具公司的当庭陈述、刘海强提供的平遥县劳动争议仲裁委员会平劳仲不字[2020]15号不予受理通知书、刘海强领取工资的收据、平遥县人民法院（2020）晋0728民初1109号民事判决书等证据在案佐证。一审法院认为，刘海强主张其工作期间（2018年3月8日至2020年1月22日）未享受年休假。朝柱模具公司虽提出异议，但朝柱模具公司未提供证据证明其已安排刘海强享受年休假，故对刘海强的上述主张，依法予以认定采信。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。依上述法律规定，对刘海强要求朝柱模具公司支付未休年休假工资报酬的请求，依法予以支持。一审法院依法确定刘海强从2018年3月8日至2019年3月7日的未休年休假工资报酬为2271元{4939.8元÷21.75天×5天×（300％-100％）}，刘海强从2019年3月8日至2020年1月22日的未休年休假工资报酬为1991元{4939.8元÷21.75天×5天×（320天÷365天）×（300％-100％）}，共计4262元。刘海强主张在其工作期间，法定休息日上班166天、法定节假日上班22天。因其一，按刘海强的主张计算，刘海强平均每月法定休息日、法定节假日上班8.36天{（166天+22天）÷22.5月}，与刘海强平均每月工作23.5天的客观实际情况严重不符；其二，刘海强所提供的证据不足，故对刘海强的该项主张，依法不予采信，对刘海强要求朝柱模具公司支付国家法定休息日工资42000元、国家法定节假日工资8200元的请求，依法不予支持。朝柱模具公司主张刘海强的诉讼请求超过法定的诉讼时效、刘海强属重复起诉，理由和证据不足，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、由平遥县北三狼村朝柱模具制造有限公司在判决生效后五日内支付刘海强未休年休假工资报酬4262元。二、驳回刘海强的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，因上诉人刘海强与上诉人朝柱模具公司并未签订劳动合同，双方当事人对于工资的支付方式也各持异议，一审法院根据上诉人刘海强提供的工资收据和记工表，认定在上述工作期间内，刘海强平均每月工资为4939.8元，平均每月工作约23.5天，并无不妥，本院予以维持。一审法院根据上诉人刘海强的工作时间和上述工资标准，按照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，认定上诉人朝柱模具公司支付上诉人刘海强未休年休假工资报酬4262元，符合上述规定，本院予以维持。关于上诉人刘海强所主张的国家法定休息日工资、节假日工资，因上诉人刘海强提供的记工表，可以证实其每月并非固定休息日，根据现有证据虽无法认定双方之间存在相关调休的约定，但根据双方当事人约定的按日计酬的工资支付方式，且上诉人刘海强每月的休息权利也得到了相应保障，故上诉人刘海强的该项上诉请求，本院无法支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费20元，由上诉人刘海强与上诉人平遥县北三狼村朝柱模具制造有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年四月十五日书记员  常雯晖