广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5640号上诉人（原审原告）：吴雪，女，1978年11月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈金燕，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州银行股份有限公司东山支行，营业场所广州市越秀区中山一路51号。负责人：刘昉。委托诉讼代理人：李婧，该公司员工。委托诉讼代理人：林梦珂，该公司员工。上诉人吴雪因与被上诉人广州银行股份有限公司东山支行（下称广州银行东山支行）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴雪在一审的诉讼请求：一、广州银行东山支行向吴雪返还房产价值差额580505元；二、广州银行东山支行承担全部诉讼费用。一审法院判决如下：驳回吴雪的诉讼请求。案件受理费减半收取4803元（吴雪已预付），由吴雪负担。判后，吴雪不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广州银行东山支行立即向吴雪返还房产价值差额58050元（具体金额以法院委托评估机构通过现场查勘、评估的房产价值减去拍卖成交价格为准）；3.二审诉讼费由广州银行东山支行承担。上诉主要理由：一、一审法院未向该院执行法官查明案件事实真相。首先，吴雪对一审法院的第一点判决理由不持异议。本案中，吴雪与广州银行东山支行均不持异议的事实是启动民事调解书强制执行程序的主体是广州银行东山支行，广州银行东山支行才有权利向执行法院申请启动强制执行程序，吴雪本人无权向执行法院申请启动强制执行程序。其次，最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第二条规定，和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。双方当事人均有权向法院递交执行和解协议。吴雪在签订执行和解协议后本人曾亲自找到执行法院，告知执行法官吴雪与广州银行东山支行已达成执行和解协议。执行法官告知吴雪“签了和解协议银行的人会交法院的”。广州银行东山支行在签订和解协议多天后仍未向执行法院递交执行和解协议，吴雪又多次电话联系执行法官，告知吴雪与广州银行东山支行已经达成执行和解协议。执行法官也告知吴雪“银行办事工作人员欠专业”。由于吴雪无法推动执行法官中止执行程序，又向信访局反映该事项。对于吴雪曾多次联系执行法官告知双方达成执行和解协议的事实，吴雪在庭上已向一审法官反映，并提供了执行法官的名字作为线索，但一审法院并未向该院执行法官调查、核实情况，并未在判决书体现该内容。一审法院未履行职责查清案件事实，导致案件事实认定不清。再次，吴雪作为被执行人曾多次联系执行法官告知双方已经达成执行和解协议的事实，而广州银行东山支行作为申请执行的权利人，却从未向执行法院告知该事实。正是由于广州银行东山支行怠于履行告知、通知或者递交执行和解协议的义务，导致吴雪房子被强制执行，广州银行东山支行存在过错，应当承担吴雪房屋的差价损失。第四，依据最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第二条，一审法院认为双方均有权利向执行法院递交执行和解协议，那么，广州银行东山支行作为申请强制执行的权利人，向法院递交执行和解协议的义务比作为被执行人的吴雪的义务、责任更大、更重。广州银行东山支行在背负更大、更重义务与责任的情况下，却从未向法院递交或者简单通知一声执行法官，导致执行程序从未中止。在此种情况下，一审法院却认为递交执行和解协议非广州银行东山支行单方义务，直接驳回吴雪诉讼请求，对吴雪极度不公平。第五，关于一审法院未批准吴雪递交评估申请书的意见。执行法院通过询价京东与淘宝两家评估公司，京东公司得出的评估价格为三百多万元，淘宝公司得出的评估价格为二百八十多万元，两家公司评估价格的平均价值为282万元左右。吴雪通过咨询世联评估公司得出的评估价格为313万元。而吴雪房子在淘宝拍卖网的成交价格为249万元。即吴雪房子被拍卖成交的价格甚至比执行法院询价的平均价格还低，更别提世联评估公司的评估价格313万元，这当中的差价不应当由一个多次向执行法官告知双方达成执行和解协议的被申请执行人（吴雪）承担，申请执行人（广州银行东山支行）作为权利人不应毫无责任。二、一审法院适用法律错误。吴雪并未对执行程序产生任何异议，亦未认为执行程序违法，吴雪持异议的是在案件进入执行程序，双方达成执行和解协议，该由哪方向执行法院递交执行和解协议，并且中止执行原调解协议的问题。因此，一审法院引用民事诉讼法225条以及最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第19条的法律，并不适用于本案。综上，一审法院未查明案件事实真相错误，请二审法院在查明事实基础上依法改判。补充上诉理由：吴雪向法院递交调查取证申请，请求法院向越秀区执行法官调查核实吴雪向法官告知双方和解事实，而广州银行东山支行从未向执行法官告知和解一事。广州银行东山支行答辩称，执行和解协议未生效，吴雪未向法院提出执行异议。一审认定事实清楚，吴雪在一审执行和解协议未生效，也未按照法定程序提交执行异议的情况下，申请法院向执行法官调查没有依据，双方都有提交执行异议的权利，广州银行东山支行不存在相应过错。吴雪主张的房屋价值差额损失不成立，房屋拍卖程序合法合规，评估价不等于成交价。一审法院适用法律正确。二审期间，吴雪以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条规定为由，申请本院向广州市越秀区法院执行局执行法官调查核实吴雪曾多次通过电话以及本人告知其与银行达成执行和解协议，而银行从未联系执行法官通知法院其与吴雪达成执行和解协议，要求中止执行程序事宜。吴雪向本院申请律师调查令，请求向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司调取吴雪名下手机卡（号码：139××××8048）自2019年11月1日起至2020年1月31日完整通话记录。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则。吴雪诉请广州银行东山支行赔偿其因房屋被强制拍卖产生的价差损失，应由吴雪举证证明广州银行东山支行在涉案房屋拍卖过程中存在侵害吴雪权益的行为并导致房屋差价的产生。对此，本院评述如下：首先，因吴雪未按时履行发生法律效力的（2017）粤0104民初19079号民事调解书，广州银行东山支行向法院申请强制执行系其行使合法诉讼权利，并非侵权行为。其次，虽然广州银行东山支行与吴雪签订了《执行和解协议》，但该协议的乙方之一汪锐并未在该协议上签字，而协议第五条亦约定“本协议自双方签字后，本协议第二条载明的全部款项达到甲方（广州银行东山支行）指定的银行账户后生效”，即2019年12月26日签订涉案和解协议时，该协议并未生效。同时，涉案《执行和解协议》中并未约定由广州银行东山支行向法院递交该执行和解协议，而根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的问题》第二条的规定，双方当事人均有权向法院递交和解协议，并非广州银行东山支行的单方义务。故吴雪认为广州银行东山支行未及时向法院递交《执行和解协议》存在过错，缺乏事实和法律依据。再者，如若吴雪认为在执行过程中存在中止执行的法定事由，其可依法提起执行异议程序，但其并未向法院提出执行异议程序，故涉案房屋被执行拍卖与广州银行东山支行是否向法院申请中止执行之间并无必然因果关系。最后，涉案房屋的拍卖价值系经合法执行程序确定并成交，若吴雪就拍卖程序和成交价格存在异议，其应在执行程序中提出，故吴雪主张房屋拍卖价格与市场价格之间的价差系其损失亦于法无据，一审法院对于其申请评估拍卖当日的市场价不予准许，并无不当。综上，吴雪提交的证据不足以证明广州银行东山支行在涉案房屋拍卖过程中因过错存在侵权行为并导致吴雪的损失，故吴雪上诉主张广州银行东山支行应赔偿其房屋差价损失，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。如前所述，递交涉案《执行和解协议》并非广州银行东山支行的单方义务，若吴雪认为其与银行之间已达成生效的和解协议，其亦可以向法院递交书面和解协议。而即使存在吴雪向执行法官告知执行和解协议的事实，亦不能认定广州银行东山支行在本案中存在过错及侵权行为，并不影响本案事实的认定及处理。故对吴雪关于向越秀区执行法官核实相关事宜及向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司调取通话记录的相关调查取证申请或律师令申请，本院不予准许。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，吴雪的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9606元，由上诉人吴雪负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年四月二十五日书记员 薛淑婷方蕾