西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）藏04刑终4号   原公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。   上诉人（原审被告人）永生，男，1984年10月25日出生，西藏自治区林芝市人，藏族，中专文化，农民，捕前住林芝市巴宜区八一镇加当嘎村，公民身份证号码×××。2017年3月16日被本院以非法转让土地使用权罪判处有期徒刑六个月，同年9月16日刑满释放，上述刑罚执行完毕前被办案机关发现之前有挪用资金的犯罪行为，2018年4月20日被西藏自治区波密县人民法院以挪用资金罪判处有期徒刑六个月，与前罪数罪并罚决定执行有期徒刑九个月。因本案于2020年6月5日被刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于林芝市看守所。   指定辩护人陈海航，西藏自治区林芝市法律援助中心律师。   西藏自治区波密县人民法院审理西藏自治区波密县人民检察院指控被告人永生犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）藏0424刑初10号刑事判决。原审被告人永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员尼玛拉姆出庭履行职务。上诉人永生及其指定辩护人陈海航到庭参加诉讼。现已审理终结。   一审认定，2013年至2015年，被告人永生（时任林芝市巴宜区八一镇加当嘎村村委会主任）以加当嘎村村委会名义与阿娘和青绕尼玛达成协议，约定将八一镇福建公园北侧的一处空地转让或出租给阿娘和青绕尼玛，若无法转让或出租则合作开发。林芝地区行政公署2014年2月26日印发的〔2014〕办公会议纪要决定：上述地块重点解决村发展用地，用于村集体经济组织发展实体经济，村委会是主体，不得买卖转让。2014年4月27日，永生私下以加当嘎社区居委会（与加当嘎村村委会系同一组织）名义与泽旺江措签订地皮买卖协议，将上述土地“出售”给泽旺江措。当日，泽旺江措等人与陈振江签订土地转卖协议，将该土地转卖给陈振江，泽旺江措将陈振江交付的保证金10万元转入永生提供的户名为唐格（永生之父）的银行账户。2015年4月4日，永生以加当嘎社区居委会名义向泽旺江措出具证明（藏文），称“2014年7月上级已确定该土地归加当嘎所有，2015年2月10日上级明确表示该土地可以买卖，因2015年3月维稳任务繁重，2015年4月30日前办理土地证。”同年8月初，永生以人民政府已同意加当嘎居委会出售该土地，但须先交付89.8万元出让税为由，要求泽旺江措垫付，待交易成功后从土地出售价款中扣除，泽旺江措随即将此事告知陈振江。同年8月3日，陈振江根据泽旺江措的要求向永生提供的八一镇人民政府财政所账户（账号：×××）转入89.8万元。上述款项到账后，永生立即提供《八一镇加当嘎村道路加宽整改合同书》，从八一镇人民政府财政所将该款全部取出，用于个人消费。2015年11月3日，永生以加当嘎社区居委会名义出具证明，称出售给泽旺江措的土地正在办理手续，出让税89，8万元已上交市国土局。2015年11月26日、2016年3月25日、2016年7月25日永生以加当嘎社区居委会名义分别与泽旺江措签订三份补充合同，称加当嘎社区居委会与泽旺江措之间的土地买卖已合法化，政府批复已下发至各相关部门。2020年6月5日，永生经侦查机关口头传唤到案接受调查。另查明，截至目前，永生已退还泽旺江措5000元，其余涉案资金99，3万元尚未退还泽旺江措。   一审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、林芝市巴宜区XX局2020年1月6日接受证据材料清单、林芝市巴宜区人民法院移送函、民事起诉状、民事裁定书、调查笔录、到案经过、永生的身份信息材料、地皮买卖协议书一份、收条一份、证明二份、补充合同三份、调取证据通知书、调取证据清单、农行业务凭证、记账凭证、报销笺、增值税发票、收付款凭证、八一镇加当嘎村道路加宽整改合同书、工程量单价清单、借条、调取证据通知书、调取证据清单、加当嘎社区用地红线图复印件、建设用地规划许可证复印件、林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要复印件、土地使用权证复印件、宗地图复印件、土地转卖协议、中国工商银行转账凭证、西藏自治区资金往来票据、个人客户关联合约信息、中国农业银行银行卡交易明细清单、林芝市巴宜区XX局协查单、释放证明、调取证据材料、林芝市中级人民法院（2017）藏04刑再1号刑事判决书、波密县人民法院（2018）藏0424刑初6号刑事判决书、被害人陈述、证人证言、现场指认笔录、泽旺江措对永生、陈振江的辨认笔录、林芝市XX司法鉴定中心〔2020〕002号印章印文鉴定书、被告人永生的供述及辩解等证据。   一审认为，被告人永生以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物共计人民币99.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人永生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人永生于本判决生效之日起三十日内向被害人泽旺江措退赔人民币99.3万元。   上诉人永生提出，1、2015年4月4日、2015年11月3日出具的证明及2015年11月26日、2016年3月25日、2016年7月25日出具的补充合同均是受到泽旺江措等人胁迫下签订的；2、2015年8月3日是泽旺江措主动缴纳土地保证金，我是被动接受的；3、2016年办理土地证之前没有收到林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要；4、自己的行为虽然构成犯罪，但不应构成诈骗罪，即便构成犯罪也应构成非法土地转让罪，综上，望贵院查证、核实。请求二审法院公正判决。   指定辩护人陈海航认为，1、本案中土地买卖发生在永生担任村委会主任期间，在此前他将村里另一块土地已转让，转让费分配给了村民，主观目的是为了村民利益，并非非法占有，且无虚构事实、隐瞒真相。原审认定永生构成诈骗罪的主要理由为明知土地不能转让而签订合同转让，并以林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要为佐证，但该会议纪要不能证实永生知道该份文件的内容，故永生不构成诈骗罪。2、波密县人民法院原作出的（2018）藏0424刑初6号判决以“被告人永生利用担任村委会主任的职务便利，挪用属于村集体所有的资金90万元归其个人使用，数额较大，进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪”，把永生从阿娘及青绕尼玛处收取的合同款认定为村集体资金，该判决已发生法律效力，而本案中永生收取泽旺江措、伦珠、卓玛拉姆的合同款认定为个人诈骗所得，明显是同类案件不同判决。一审认定事实不清，适用法律不当，请求发回重审。   检察机关意见，一审法院认定上诉人永生诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，且证据经一审当庭举证、质证、查证属实，本院予以确认。二审期间未出示新证据。   针对上诉人永生及其指定辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：   1.关于上诉人永生在庭审中对2015年4月4日、2015年11月3日出具的证明及2015年11月26日、2016年3月25日、2016年7月25日出具的补充合同均表示其知晓上述证明及补充合同的内容，签字盖章系受胁迫，以及在庭审过程中提出，从被害人处收取的99.8万元是被害人泽旺江措等人主动缴纳的定金及所谓的土地出让税，其为被动接受，以及土地买卖不成后被害人利用威胁等胁迫手段要求永生支付高额赔偿及利息，自己无力支付的辩解意见。经查，首先，永生在侦查机关第一次、第二次、第三次讯问过程中均未提出自己受到泽旺江措等人胁迫的事由，并供认自己和泽旺江措一起到律师事务所签订补充协议，没有受到胁迫；其次，永生与泽旺江措签订土地买卖协议是私下以加当嘎村村委会名义所签，并收取保证金10万元、土地“出让税”89.8万元，同时自己提供账号。上述款项到账后，其提供虚构的《八一镇加当嘎村道路加宽整改合同》，将该款取出后，全部用于个人消费。其行为带有主动隐瞒事实真相和欺骗的性质；最后，永生自称系受泽旺江措等人胁迫，但未提供相应证据佐证，也未向村民、村委会其他成员、有关部门反映相关情况寻求帮助，并且作为一名具有完全民事行为能力的成年人，理应能预判自己行为可能产生的法律后果，故对该辩解意见，本院不予采纳。   2.关于指定辩护人提出本案中土地买卖发生在永生担任村委会主任期间，在此前他将村里另一块土地已转让，转让费分配给了村民，主观目的是为了村民利益，并非非法占有，且无虚构事实、隐瞒真相。原审认定永生构成诈骗罪的主要理由为明知土地不能转让而签订合同转让，并以林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要为佐证，但该会议纪要不能证实永生知道该份文件的内容，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要是林芝地区行政公署政府层面的一种内部会议，共研究了14项议题，上诉人永生作为村主任不能直接参加或列席会议，该文件作为政府文件只能抄送到地委各部门、各县人民政府、地区各委、局、办、处、中区直各单位，由各县再传达至各乡镇党委、政府。另外，林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要明确福建公园北侧土地（本案涉案土地）使用权归八一镇加当嘎村，不能转让买卖，该会议纪要于2014年2月26日印发至相关单位和部门。在此之前，加当嘎村没有福建公园北侧土地使用权。永生明知上述土地已与阿娘和青绕尼玛签订买卖或租赁或合作开发协议，且政府明确要求不得买卖，自己无权私自处分该土地使用权的情况下，又与被害人泽旺江措等人签订土地买卖协议并收取保证金、“出让税”，用虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为已构成诈骗。故该辩护意见，本院不予采纳。   3.关于指定辩护人提出，波密县人民法院原作出的（2018）藏0424刑初6号判决书认定：“被告人永生利用担任村委会主任的职务便利，挪用属于村集体所有的资金90万元归其个人使用，数额较大，进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪”，把永生从阿娘及青绕尼玛处收取的合同款认定为村集体资金，该判决已发生法律效力，而本案中永生收取泽旺江措、伦珠、卓玛拉姆的合同款认定为个人诈骗所得，明显是同类案件不同判决，一审认定事实不清，适用法律不当的辩护意见。经查，上诉人永生利用担任村委会主任的职务便利，挪用属于村集体所有的资金人民币90万元事实，由西藏波密县人民法院作出了（2018）藏0424刑初6号刑事判决，并且已执行完毕，对被害人未造成损失。永生以非法占有他人财物为目的，于2013年9月21日，与阿娘和青绕尼玛签订了福建公园北侧的土地买卖协议，还说明若无法转让或出租则合作开发，同时分次收取定金90万元。林芝地区行政公署〔2014〕1号办公会议纪要于2014年2月26日印发至相关单位和部门，并明确规定土地不能转让买卖。而永生于2014年2月27日又与泽旺江措等三人签订了土地转让协议，并多次以加当嘎村的名义，出具各种证明、协议，虚构福建公园北侧的土地可以出售的谎言，隐瞒土地是村集体发展用地的事实，又从泽旺江措等人处收取定金10万元。之后又以村委会需要办理该土地证件，政府需要缴纳土地出让税等理由，向泽旺江措收取89.8万元，并提供八一镇政府财政所账户。到款后采用虚构的合同将钱款从八一镇政府账户取出，用于个人消费。上诉人永生的行为显然带有主动隐瞒真相，欺骗的性质，根据《中华人民共和国刑法》第266条之规定，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。本院认为，本案虽基于同一事实存在两种不同的判决，从表面上看存在同案不同判的现象，但纵观全案查明的事实和证据，以及属漏罪等情况，一审法院认定被告人永生的行为属于诈骗罪符合法律规定，并有利于打击村干部利用职务身份，随意处置买卖集体土地类型犯罪，维护社会公平和法律的尊严。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。   本院认为，上诉人永生以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物99.3万元（已退还5000元），属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人永生的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   琼  达  审  判  员   边  巴  审  判  员   边  巴   二○二一年四月十六日   法 官 助 理   张  虎  书  记  员   仁青玉珍   书  记  员   罗布次仁   1