陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申276号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西佳地房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区（小二楼201室）。法定代表人：郭强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺磊，陕西科健律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢军凤，女，1974年10月12日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区XX城XX。委托诉讼代理人：张小建，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌静思，陕西稼轩律师事务所律师。再审申请人陕西佳地房地产开发有限公司（以下简称佳地公司）因与被申请人卢军凤合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民终7440号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。佳地公司申请再审称：申请人与被申请人双方签订《延期交房赔付协议》一次性解决逾期交房争议，该协议是双方就逾期交付问题的一揽子解决办法，就逾期交付问题申请人不应当再另行承担违约责任。2015年7月15日，关于逾期交房后如何赔偿问题，申请人与被申请人协商一致签订了《延期交房赔付协议书》，明确约定:“甲方自愿在两个月内支付16万元整以转账支票形式支付给乙方及免除乙方10年的物业费（包括公共区域能耗费、公共区域空调费、公共区域垃圾费、公共区域电梯费、公共区域物业管理费）。同时将预测面积中套内面积增加的5.7平方米赠予乙方，作为甲方延迟交房赔偿；乙方放弃由于甲方延迟交房所产生的一切索赔权利。”该条款是双方就延期交房赔偿问题达成的最终合意，双方意思表示明确，协议合法有效，且已经实际履行。至于二审法院提出的自2016年1月1日至双方实际交付房屋期间，房屋未能实际投入使用扩大的损失，系被申请人拒绝收房而产生的，申请人的赔偿义务已经履行完毕，且被申请人已经在《延期交房赔付协议书》中承诺放弃由于申请人延迟交房所产生的一切索赔权利，因此，后续扩大的损失是被申请人不收房造成的，而不是申请人拒不交付房屋造成的。二审法院认定扩大的损失双方均有过错，与事实不符，也违背了双方签订《延期交房赔付协议书》一次性解决逾期交房问题的真实意思表示。此外，根据《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案审理过程中，被申请人并没提供其实际产生损失的任何证据，而二审法院却酌情认定再由申请人向被申请人赔偿50万元，没有说明该50万元损失的计算依据，也没有参考的计算标准，违背法律规定，且在被申请人已经获得350万余元的赔偿的情况下，判决申请人再向被申请人赔偿5万元，没有事实和法律依据，判决错误。综上，原审判决，事实认定错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定对该案申请再审。卢军凤提交意见称：一、《延期交房赔付协议》（以下简称“赔付协议”）根本不是双方就逾期交房赔偿问题达成的最终协议。答辩人在一审中已多方面举证证明该协议的赔偿只是针对2016年1月1日前逾期交房违约责任达成的合意，自始至终并未对2016年1月1日后逾期交房违约金予以放弃。1、赔付协议仅系双方就2016年1月1日前佳地公司逾期交房违约责任达成的合意。虽然赔付协议中有“乙方（卢军凤）放弃由于甲方（佳地公司）延迟交房所产生的一切索赔权”，但究竟是否对逾期交房违约金的全部放弃，应当结合涉案房屋买卖交易演变过程和认购协议、赔付协议、商品房买卖合同中载明的内容及房产市场行情，对该放弃索赔权”进行综合认定，不能仅以赔付协议中该表述，而免除佳地公司在2016年1月1日后逾期交房所应承担的违约责任。（1）双方于2013年5月20日签订《认购协议》，约定交房时间是2014年12月前，因该时间未交房，双方于2015年7月15日签订赔付协议。系因佳地公司预计能够于2015年底前办理网签备案手续并交付房屋，答辩人也正是基于此前提，才签订了赔付协议。再结合双方于2015年12月28日又签订上述《商品房买卖合同，且合同中约定的交房时间为2016年1月1日的事实来看，更能体现出赔付协议针对的期间就是2014年12月1日至2015年12月底。买卖合同网签时间为2015年10月19日，重新约定了2016年1月1日的交房时间，也可以印证在佳地公司2014年底未按约交房的情况下，2015年中旬再次确定了新的交房时间并就此签订了前期逾期的赔付协议，其中所述“放弃索赔权”放弃的也是2014年12月起至2016年1月1日前逾期交房的其他赔偿权。2015年12月底，因佳地公司仍不能交付合格房屋，双方对新的交房逾期问题达成合意，并再行签订商品房买卖合同约定按照日万分之二标准赔偿违约金。（2）按照认购协议约定的房屋总价款日万分之二标准计算违约金，赔付协议中约定的16万元及物业费的赔偿内容，相当于一年左右逾期交房时间的应赔偿额。因此相比答辩人的购房款总额而言，佳地公司协议中约定的赔偿金额为2015年逾期期间的是完全合理的，也是符合西安市房地产行业关于逾期交房的赔偿标准的。也就是说，不仅从上述各协议上，也从实际履行的赔偿情况上来说，赔付协议针对的都是2016年前佳地公司的逾期交房责任。（3）双方从未因签署赔付协议而形成过关于签署该协议后答辩人放弃后期迟延交房索赔权的意思表示。相反，此后在第二次交房时间届满仍未交付的情况下，双方多次通过微信等方式就2016年1月1日后佳地公司逾期交房的赔偿责任进行协商。特别是佳地公司在其提供的《逾期交房协议》（《收房协议》）中明确同意依照《商品房买卖合同》第12条约定承担2016年1月1日后的逾期交房责任，卢军凤接受赔偿并现状收房后对逾期交房事宜再无纠纷。同时佳地公司询问卢军凤对其提供的该协议是否有异议，并表示若就没有需要再改的，就填写违约金签订协议了。虽最终因总金额问题而未达成一致，但可证明佳地公司始终接受答辩人主张继续赔偿的要求。明显能证明赔付协议并非是双方的一次性赔偿协议，而《商品房买卖合同》的约定才是双方真实意思表示。因此佳地公司应当以此为准承担相应违约金。2、商品房买卖合同不仅是双方真实意思表示，其签订也在赔付协议之后，根据法律关于后合意替代先合意的规定，商品房买卖合同是对赔付协议签署后佳地公司交房时间和逾期交房责任新的合意和补充。故佳地公司依法也应当按照商品房买卖合同履行义务和承担责任。3、至于佳地公司申请中称二审法院认定2016年1月1日至房屋实际交付期间，房屋未能实际投入使用的扩大损失，系因答辩人拒绝收房而产生，因此双方对损失均有过错，因而违背了其赔付协议一次性赔偿的真实意思表示。其该理由毫无逻辑可言。首先，二审法院认定房屋未能实际投入使用的损失是因为答辩人拒收房屋产生，明显有误，未能依法依约取得竣工备案表是佳地公司自身过错导致，卢军凤依法依约有权拒收房屋。二审的认定有违常识且径行将开发商的过错转嫁至购房业主，于理于法均不合。其次，该逾期行为是佳地公司过错所致，商品房合同关于该行为的赔偿，即为2016年1月1日后的赔偿，是就逾期赔偿责任达成了新合意，而赔付协议针对的赔偿期间是2014年12月1日至2015年12月底，并不能体现赔付协议是对整个逾期交房期间的赔偿处理。二、佳地公司称答辩人没有提供实际损失的证据致二审法院判令其赔偿损失有误，显然是刻意混淆违约金与损失的概念，答辩人是按照房屋买卖合同的明确约定，诉请的逾期交房违约金，而非其所称损失。佳地公司确存在逾期交房行为，则应按照该合法有效的合同承担相应违约金。双方签订的《商品房买卖合同》约定交房时间为2016年1月1日，合同第九条约定房屋交付条件包括已取得建设工程建工验收备案证明文件。第十二条明确约定逾期交付合格房屋，买受人要求继续履行合同的出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。佳地公司直至2020年6月17日本案二审过程中才取得竣工验收备案表，显然违反交付符合条件房屋的合同约定，逾期交房长达四年有余，理应按照所约定的明确标准承担相应逾期交房违约金。综上所述，佳地公司再审请求无事实及法律依据，请求贵院依法驳回其诉请。卢军凤申请再审称：一、卢军凤主张佳地公司支付逾期交房违约金，佳地公司辩称不应支付，一审二审中其均未主张违约金过高而调低，但二审判决认定应支付违约金却径行调低，符合《民事诉讼法》第200条第十一项“原判决超出诉讼请求”之规定，应当再审。双方《商品房买卖合同》第十二条明确约定逾期交付合格房屋，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。一审中卢军凤按照合同约定诉请日万分之二的违约金，佳地公司认为不应支付，而并未主张违约金过高，一审判决同样支持了该合同所约逾期交房违约金。佳地公司提起上诉，诉请中仍主张不应支付违约金，且庭审中也始终未因违约金过高而申请法院调整但二审法院在此情况下，径行判决调低，显然超出诉讼请求，属于民诉法二百条规定的应当再审情形。二、商品房买卖合同中明确约定逾期交房的违约金为日万分之二，一审裁判无误，而二审却酌情认定违约金，其责任的确定明显违背当事人约定，符合《民事诉讼法》第200条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”之规定，应当再审。双方先后签订了《认购协议》、针对认购协议的《赔付协议》，以及《商品房买卖合同》。买卖合同签订在后，对于2016年后的逾期赔偿责任达成了新合意，合同中第十二条也明明确确约定了总房款万分之二的违约金。然，二审判决第一项认定了佳地公司应交付合同约定条件的房屋，即确认了其逾期交房行为，第二项却突破当事人的自主约定，改变合同约定的逾期交付违约金，径行酌定违约金且其酌定的基础根本有误（包括已充分赔偿、让利、拒收房屋的损失扩大问题，下述事实认定有误内容中具体阐述）。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百九十条规定，确定民事责任明显违背当事人约定，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误。即二审判决确定违约金承担违背了当事人约定，属于适用法律有误，应当再审。至于佳地公司称赔付协议是放弃后期迟延交房索赔权，商品房买卖合同约定不是真实意思表示，根本与事实不符。首先，买卖合同签订在赔付协议之后。其次，佳地公司庭审中称赔付协议签署的前提是卢军凤现状收房，那么作为提前的如此重要的内容却在协议中只字未提，显然于理不合，证明其所述根本非事实情况。相反，此后在第二次交房时间届满仍未交付的情况下，双方多次通过微信等方式就2016年1月1日后逾期交房的赔偿责任进行协商。特别是在佳地公司提供的《逾期交房协议》（《收房协议》）中明确同意依照《商品房买卖合同》第12条约定承担2016年1月1日后的逾期交房责任，卢军凤接受赔偿并现状收房后对逾期交房事宜再无纠纷。同时佳地公司询问卢军凤对其提供的该协议是否有异议，并表示若就没有需要再改的，就填写违约金签订协议了。虽最终因总金额问题而未达成一致，但可证明佳地公司始终接受卢军凤主张继续赔偿的要求。明显能证明赔付协议并非是双方的一次性赔偿协议，而《商品房买卖合同》的约定才是双方真实意思表示。因此佳地公司应当以此为准承担相应违约金，佳地公司主张不承担不能成立，二审判决更无权径行调低。三、二审对房屋面积、价格、逾期交房已赔付问题、逾期交房损失扩大问题存在严重事实认定错误，符合《民事诉讼法》第200条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定，应当再审。（一）、佳地公司在二审中才取得竣工验收备案表，才符合法定及约定的房屋交付条件，双方才实际交接了房屋在此之前佳地公司确存在长期逾期交房的违约行为。双方于2013年5月20日签订《认购协议》，约定交房时间是2014年12月前，因该时间佳地公司未交房，双方于2015年7月15日签订赔付协议。后双方于2015年12月28日再次签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2016年1月1日，合同第九条约定房屋交付条件包括已取得建设工程建工验收备案证明文件，第十二条约定了逾期交房违约金。房屋完工建成并不等同于符合合格的交付条件。《城市房地产开发经营管理条例》第三章第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”双方的商品房买卖合同也明确约定交房的条件包括具备竣工验收备案表。否则，房屋质量安全、消防安全都无法保证，尤其是该房屋为商业性质对消防验收合格要求更为严格。因此不论房屋是否建成，该房屋未经验收合格并不具备合格的交付使用条件，卢军凤依法依约均有权拒绝收房。佳地公司直至2020年6月17日二审过程中才取得竣工验收备案表，双方于2020年7月29日实际完成交房，故此前佳地公司确存在逾期交房的违约行为。（二）、二审“因未交付房屋使用已经向卢军凤充分赔偿”的认定与本案中证据严重不符，其充分赔偿的认定毫无依据。1、赔付协议针对的是认购协议中2014年12月应交房而未交的赔偿。此时因佳地公司预计能够于2015年底前办理网签备案手续并交付房屋，卢军凤也正是基于此前提，才签订了赔付协议。实际网签时间是2015年10月19日，可以印证该协议签订背景。再结合双方于2015年12月28日签订的上述《商品房买卖合同》，以及合同中约定的交房时间为2016年1月1日的事实来看，能体现出因佳地公司于2015年底再次不能交房，而在房屋买卖合同中重新约定赔偿方式，也能印证出赔付协议针对的期间就是2014年12月1日至2015年12月底。2、是否充分赔偿不是存在过赔偿事宜就说明充分和足够的，可以通过具体计算赔偿额体现出赔偿是否充分:赔付协议计算的具体金额与同期资金占用利息对比，佳地公司的赔偿额为2014年12月1日至2015年12月31日一年之间的赔偿额，远远不足佳地公司逾期交房近5年应承担的违约金金额。具体为:（1）赔付协议中10年物业费:55.1＊15.8/月/m2＊12＊10=104470元、垃圾费:55.1＊2.4∠月/m2＊12＊10=15869元暖气费:55.1＊7.5月/m2＊12＊10=49590元，小计169929元，现金16万；合计:160000+169929=329929元（注:以55.1m2的面积作为计算基数，是因为在2015年7月赔付协议签订时还没有91.97m2的面积，双方是以均知晓和认可55.1m2作为物业费赔偿面积的。）（2）2014年12月1日至2015年12月31日按照合同约定日万分之ニ计算资金占用利息:332226元两项对比，第一项佳地公司实际赔付的金额均在一年期间的通常赔付金额之内，完全符合市场资金占用和逾期交房情形的违约赔偿行情。显然能够证明该赔偿额为2014年12月1日至2015年12月31日之间，而并未包括买卖合同签订后的2016年至实际交房之日止的100余万元赔偿额。（三）、二审对房屋面积、价格认定有误，导致其对“因未交付合格房屋，佳地公司在房屋价款结算过程中给予了充分让利”的认定严重有误。1、案涉房屋实际大小、面积尺寸未发生变化，面积不同是因佳地公司自身管理混乱造成，不能以此认定实际面积增大。（1）《认购协议》中房号F1a-6，建筑面积是55.1m2，佳地公司也出具证明承诺交房时面积误差不超过正负10％，即50m2-60m2；《商品房买卖合同》中第三条约定房号10113，建筑面积91.97m2，套内面积52.25m2，分摊面积39.72m2；附件一平面图计算套内面积为49.05m2；《建筑物实测分户明细表》中房号10113，建筑面积91.91m2，套内面积52.25m2，分摊面积39.66m2；据此可看出，案涉同一房屋面积却涉及多个不同数据，房号也由认购协议中的F1a-6变为买卖合同中的10113，管理及数据相当混乱，同时，商品房买卖合同签订在后，已经变更和替代了认购协议，是双方最终合意的结果，与认购协议的价格和面积已经无关了，应当以买卖合同中载明的数据为准。即使比较也应该是房屋实测面积与买卖合同面积比较，而不是买卖合同和认购协议相比较。事实上只是佳地公司的房号面积记录方式不同，根本无法证明房屋实际面积增大需要补房价款。（2）退一步讲，即使实际面积大于约定面积91.97m2，且差额大5.7m2，那么根据合同约定，差额3％以外的部分无权收费，即3％以内的2.76m2才可视为佳地实际赠送，按此计算价款只为125884元（45610＊2.76），加上16万和物业费也就44左右，与2016年1月起至2020年7月29日之间按每日万分之二利率应承担的赔偿额140余万元相差甚远！2、二审认定房屋价格有误，8万多的单价根本不符合2013年的市场行情，且佳地公司所举《交房处理单》等证据恰恰可以证明该价款不真实，因此佳地公司并没有向卢军凤让利房屋价款。（1）认购协议的主要目的是锁定具体房源并预约签订商品房买卖合同，本案商品房买卖合同签订在后，价款应以此为准。且4万多的单价也符合市场行情。因为在西安市房价2017年增长近一倍的情况下，2020年中旬该项目一楼售单价约7.2万，2015年底房市是最低的时候，单价4万多也合乎市场行情，反倒认购协议的8万5千多不符合市场情况。（2）佳地公司举证的交房处理单，记载张健购买房屋的购买单价为11655元，而且该房屋也是1号楼10楼办公用房，购买时间是2016年初该价格首先证明若案涉房屋单价为85000元左右，与同一栋楼房屋价格相差过大，显然不真实。其次，结合上述目前市场行情，商铺4万多与办公用房1万多相比，合乎情理。（3）在本案二审前双方对面积价款均无争议。否则，若按其称面积差的价款是让利或赔偿款，计算下来有370多万（7902706.19-4194774=3707932.19），而本次诉讼逾期交房至2020年损失才100多万，佳地公司怎么可能在2015年的时候便提前赔偿近三倍的金额给卢军凤。而且如果是真的将让利作为赔偿，如此巨大金额会直接折算进购房款中而不签订任何书面文件，显然不合常理。（4）如果该让利赔偿真实，如此重要的信息，佳地公司怎么可能在审过程中完全不予提及，而是在二审中才提出，显然也不真实。（5）若佳地公司对面积和价款提出异议，其也应另诉处理，这样卢军凤才有权对此答辩，因为会牵涉另行举证、诉讼时效等等法律问题，必须另行处理。综上，本案所涉房屋面积单价，不同于一般商品房买卖，存在多因素影响，二审在无其他任何书面等有效证据的情况下，仅以认购协议中面积55.1单价85927元，及买卖合同中面积91.97单价45610.24元，便认定“房价结算过程中，佳地公司未收取面积增加款而进行了让利，显然片面且缺乏支撑。（四）、佳地公司未能依法依约取得竣工备案表，如前所述是其自身过错导致，卢军凤有权因此拒收房屋。而二审却认定“卢军凤因无竣工验收备案表为由拒绝收房，导致损失扩大”，径行将开发商的过错转嫁至购房业主，该认定违反法律规定，违背常理，损坏行业秩序，破坏公平公正，认定严重有误。以上多个二审事实认定有误之处，属于民诉法二百条规定的再审情形，应当再审。佳地公司未提交书面意见。本院经审查认为，（一）关于二审判决是否超出一审诉讼请求范围的问题。卢军凤在起诉时请求支付逾期违约金，佳地公司虽未明确主张要求调低违约金,但答辩意见明确请求驳回诉请。二审判决考虑双方过错程度,酌定赔偿数额并未超判。卢军凤称原审判决对于赔偿损失调整属超判的理由不能成立,本院不予支持。 （二）二审判决认定事实是否错误的问题。卢军凤称赔付协议针对的期间是2014年12月1日至2015年12月底，二审认定事实错误。本院认为，二审根据其他业主的房屋买卖合同、建筑物实测分户明细表等证据认定佳地公司已向卢军凤减免面积差价、物业费、违约金等总计350万余元有事实依据。由于双方对赔付协议指向期限的理解存有争议，二审法院根据本案实际情况认定此数额如仅指向13个月的损失不符合常理并无不当。（三）二审自由裁量权行使是否合理。佳地公司称就逾期交付问题其不应当再另行承担违约责任。对此，二审法院根据查明事实认定了在赔偿协议签订后，佳地公司在履行交房义务时存在过错，那么赔偿协议签订后损失扩大不应再受协议限制。关于损失数额问题, 二审法院结合双方合同履行过程中的过错程度等情形，酌情认定由佳地公司向卢军凤赔偿50万元系依法行使自由裁量权，处理结果并无不当。综上所述，卢军凤、陕西佳地房地产开发有限公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卢军凤、陕西佳地房地产开发有限公司的再审申请。  审 判 长   王小平审 判 员   李勇杰审 判 员   赵  敏 二○二一年四月六日 法官助理   王乐璋书 记 员   蔡星辰 1