广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21711号上诉人（原审被告）：深圳市金色木棉资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然四路泰然科技园213栋六层6D-103，统一社会信用代码：91440300687557648K。法定代表人：李富财。委托诉讼代理人：陈丽阳，广东育资律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙红。委托诉讼代理人：黄健文，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市金色木棉投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：9144030031182586XE。法定代表人：何翰宏。委托诉讼代理人：韩佳音，广东福强律师事务所律师。原审被告：深圳市锦安控股有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：914403000589612342。法定代表人：高岩。委托诉讼代理人：韩佳音，广东福强律师事务所律师。上诉人深圳市金色木棉资产管理有限公司（以下简称木棉资产公司）因与被上诉人孙红及原审被告深圳市金色木棉投资管理有限公司（以下简称木棉投资公司）、深圳市锦安控股有限公司（以下简称锦安公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初18916号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人木棉资产公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审受理费均由孙红承担。主要理由：一、一审法院认定事实有误。(一）基金管理人有权自行决定基金延期。1.根据《金色木棉—珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期基金合同》（以下简称《基金合同》）第二十一节基金合同的变更、终止与财产清算的约定，基金管理人有权独立决定变更合同内容的约定属于特别条款，在符合第二十一节基金合同的变更、终止与财产清算的情形下，该条款应当优先适用。2.根据《基金合同》的约定及向基金管理人了解，基金管理人代表涉案基金与深圳市金色木棉贰拾捌号投资合伙企业(有限合伙）签署《特定权益转让及回购协议》，受让深圳市金色木棉贰拾捌号投资合伙企业(有限合伙)合法持有的深滨房地产开发(深圳)有限公司(以下简称深滨公司)享有的股权收益权，深滨公司应作为基金项目的融资方按约定给付股权收益。基金管理人代表涉案基金享有股权收益权，该股权收益权自然作为基金合同的财产，基金管理人有权对股权收益权进行使用、收益及处分。因深滨公司未按约定足额给付股权收益，为向孙红等基金投资人兑付本金及收益，基金管理人有权处置基金项下的财产。因此，延期公告关于融资方无力清偿基金项下的债务导致涉案基金无法分配投资收益及本金的内容应当属于“财产未处置完毕”，基金管理人需处理基金后续事务的情形。根据《基金合同》第二十一节基金合同的变更、终止与财产清算中第(一)条合同的变更约定，基金管理人有权独立延长基金合同的期限，涉案基金产品尚在存续期内。3.如认定基金管理人无权自行延长基金合同期限，则根据《基金合同》约定，基金期限也自动延长，至今尚未到期。依据《基金合同》中《风险揭示书》第二条风险揭示第(一）款特殊风险揭示第5项约定，因涉案基金在《基金合同》约定的24个月后存在本基金项下财产中的现金部分不足以分配届时应支付的税费、负债及份额持有人期末收益的情形，因此，基金期限自动延长，基金期限尚未届满。(二)回购条件尚未成就。1.依据《基金合同》中《风险揭示书》第三条投资者声明的第2款可知，孙红已明确知悉基金管理人、基金销售机构、基金托管人及相关机构不应当对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。其次，根据《基金合同》第十八节私募基金的收益分配中第(三）条存续期的收益分配可知，基金管理人只有在基金存在可供分配收益的条件下才有权进行收益分配，孙红应自行承担参与私募基金投资的风险和损失。2.“契约型基金未按基金合同的约定向孙红分配本金及收益”中“本金及收益”表示整体关系，木棉资产公司只有未按基金合同的约定同时向孙红分配本金和收益时，孙红才有权要求木棉资产公司履行回购义务。然而，基金管理人已按照合同约定分别于2017年5月9日、2017年11月9日、2018年5月9日向孙红分配收益35441.1元、49402.74元、48597.26元，合计133441.1元。故回购条件未成就，孙红主张木棉资产公司回购其基金份额的诉求不能成立。二、一审法院认定《回购协议》有效，属于适用法律错误。（一）《回购协议》主要内容是约定木棉资产公司在满足一定条件的情况下回购孙红持有的基金份额及投资收益，该内容实际上是要求木棉资产公司对孙红投资的涉案基金进行保本保收益。涉案基金由孙红作为投资人，木棉投资公司为基金管理人，木棉资产公司承诺基金到期后回购孙红的基金金额。虽然木棉资产公司不是基金管理人，但是签订《回购协议》时，锦安公司分别为木棉资产公司(出资比例33.333%)及木棉投资公司(出资比例90%)的股东之一，木棉资产公司与木棉投资公司具有关联关系。木棉资产公司在《回购协议》上盖章的行为亦以其实际行动表示其与锦安公司、木棉投资公司存在关联关系，《回购协议》作为该基金项目说明书的一部分也说明双方的关联关系，因此，木棉资产公司的回购承诺应视为基金管理人对孙红的承诺，该承诺属于保本保收益的承诺，违反了私募投资基金相关的强制性规定，依据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条、第十三条规定及《合同法》第五十二条的规定，《回购协议》不具有法律效力。（二）如果不认定《回购协议》属于基金管理人对投资人的保本保收益，则《回购协议》属于保证合同，因违法《公司法》强制性规定而无效。根据2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第88条及第91条规定，《回购协议》性质属于保证合同，木棉资产公司与孙红之间成立保证合同关系。木棉资产公司签订《回购协议》属于木棉资产公司为公司股东进行担保的行为。根据《公司法》第十六条的规定，公司为股东或实际控制人提供担保，应当出具股东会决议，但是木棉资产公司股东(大）会从未就回购事项进行过决议。在此情况下，孙红主张担保合同有效应提供证据证明其在订立合同时对股东(大）会决议进行审查，审查决议的表决程序是否符合《公司法》第十六条的规定。而孙红与木棉资产公司签订《回购协议》时，并没有审查木棉资产公司是否出具了股东(大)会决议。故《回购协议》违反《公司法》第十六条的强制性规定，属于无效的担保合同。综上，请求二审法院依法支持木棉资产公司的上诉请求。被上诉人孙红主要答辩意见：一、关于违规延长基金合同期限问题，木棉投资公司作为管理人未提起上诉即认可一审认定，木棉资产公司并未参与涉案基金合同的制定、签署，更未参与涉案基金的实际运作，在木棉资产公司并未举证的情况下，木棉资产公司关于不构成违规延期的上诉意见是缺乏可信度以及证据支撑的。因此，一审判决关于违规延期的认定意见应予维持。二、关于涉案基金合同及《回购协议》是否构成“刚性兑付”而无效的问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条、第36条意见，如果人民法院认定本案基金合同、《回购协议》及有关文件构成一个整体符合相关刚兑无效规定的，恳请人民法院直接释明并改判返还孙红认购资金，并参照合同约定支付资金占用利息。在此基础上，木棉资产公司作为承担回购责任的一方，显然对整体合同文件无效是具有过错的，应当就返还认购资金并赔偿资金占用利息承担连带责任。原审被告锦安公司、木棉投资公司答辩称，与木棉资产公司意见一致。孙红向一审法院起诉请求判令：1.木棉资产公司向孙红支付回购兑价款1049134.2元（以孙红实际出资额100万元为基数，9.8%为年利率，自2016年12月28日起计至2018年11月8日止为1182575.3元，需扣除已分配金额133441.1元）；2.木棉资产公司向孙红支付迟延付款违约金（以1049134.2元为基数，万分之五为日利率，自2018年11月8日起算至实际清偿之日止，暂计至2019年2月28日为58751.5元）；3.木棉资产公司承担本案案件受理费等全部诉讼费用；4.锦安公司、木棉投资公司对木棉资产公司所欠上述第1项至第3项债务向孙红承担连带清偿责任。一审法院查明：2016年12月26日，孙红（基金投资者）与木棉投资公司（管理人）、恒丰银行股份有限公司（托管人）签订编号为JMTZ-2016-10ZHLC-01｛016｝的《基金合同》，载明内容包括但不限于：孙红委托基金管理人木棉投资公司投资私募基金“金色木棉-珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期”（以下简称涉案基金）。基金投资范围主要由基金管理人代表本基金与深圳市金色木棉贰拾捌号投资合作企业（有限合伙）签署《特定权益转让及回购协议》（合同编号[JSMM201610001]，受让深圳市金色木棉贰拾捌号投资合作企业（有限合作）合法持有的深滨房地产开发（深圳）有限公司享有的股权收益权。涉案基金的存续期限为自本基金成立之日起2年，基金成立满一年后投资人有权在管理人指定的日期内申请赎回，不赎回则视为继续持有至到期，除该指定日期外，其余存续期内不接受投资者的赎回（包括违约赎回）。基金到期前，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议。本基金管理人可根据基金的实际运营情况，有权提前结束本基金。基金份额面值为1元。认购份额=认购金额/份额初始面值。基金份额持有人实际投资金额在100万元（含）—300万元（不含），业绩比较基准为9.8%/年。本基金在存续期内按半年期进行收益分配。可供分配收益的构成为本基金收入（不含未实现收入）减去全部应由基金财产承担的税赋和费用后，可向基金份额持有人分配的收益。基金终止日时，管理人在付清相关基金税费及清算费后，首先向份额持有人分配剩余投资收益及本金，若有剩余可分配金额的则作为管理人的业绩报酬。若在付清相关税费及清算费后不足以支付全体投资人本金及收益的，则按照各投资人持有基金份额数量占基金份额总数的比例分配基金财产。当出现以下情形时，应召开基金份额持有人大会：（1）决定延长本合同期限；（2）决定修改本合同的重要内容……针对前款所列事项，基金份额持有人以书面形式一致表示同意的，可以不召开基金份额持有人大会直接作出决议，并由全体基金份额持有人在决议文件上签名、盖章。基金份额持有人大会应当有代表1/2以上基金份额的持有人参加方可在召开，议事内容包括决定基金扩募或延长基金合同期限等。大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上通过。全体投资人、管理人和托管人协商一致后，可对本合同内容进行变更，本合同约定管理人有权独立决定变更合同内容的情形除外。管理人有权独立决定变更合同内容的情形包括：……基金投资日起满24个月后，本基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理本基金后续事务的，管理人可延长基金合同期限。基金期限届满而未延期的，本基金终止。合同终止后，管理人应立即组织成立清算小组，按法律法规和基金合同的有关规定对基金财产进行清算。为保护孙红在上述基金合同项下的投资权益，孙红（乙方）与木棉资产公司（甲方）签订《回购协议》，载明内容包括但不限于：鉴于1.金色木棉—珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期（以下简称契约型基金）是由木棉投资公司发起并担任管理人的契约型基金，本基金定向受让深圳市金色木棉贰拾捌号投资合伙企业（有限合伙）合法持有的深滨房地产开发（深圳）有限公司享有股权对应的股权收益权；2.乙方作为契约型基金的合格投资者，认缴了100万元的契约型基金份额；3.为保护乙方的投资收益，甲方自愿以本协议约定的条件回购届时乙方对契约型基金的实缴出资额对应的有限合伙出资份额，甲乙双方就乙方持有的契约型基金出资额回购事宜达成如下协议：甲方回购的标的为乙方所持有契约型基金100万元的出资份额；在满足以下条件之日起5个工作日内，乙方有权要求甲方按照本协议的约定进行回购：1.自乙方契约型基金投资款支付到契约型基金指定账户之日起，且契约型基金成立满24个月后的15个工作日内，契约型基金未按基金合同的约定向乙方分配本金及收益；2.自契约型基金投资款支付到被投资项目指定账户之日起，且契约型基金满24个月内，乙方持有的全部契约型基金出资份额未转让给第三方并办理完变更登记手续的，乙方仍合法持有契约型基金份额；3.自契约型基金投资款支付到契约型基金指定账户之日起，且契约型基金成立满24个月内，乙方已履行《金色木棉—珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期基金合同》约定的全部义务，并未有任何触犯法律法规的行为发生。甲方回购的价格=乙方对契约型基金的实际出资额100万元*（1+业绩比较基准）-已分配金额（当乙方契约型基金实际出资金额在100万元≤投资金额＜300万元时，业绩比较基准为9.8%/年）。如满足回购条件，甲方15个工作日内向乙方支付回购兑价款。如甲方未按本协议约定时间足额向乙方支付回购价款的，每逾期一天，还应按应付而未付金额的万分之五按日向乙方支付迟延付款违约金。2016年12月26日，孙红支付100万元基金认购款。2017年1月13日，木棉投资公司向孙红出具《确认函》，确认《金色木棉—珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期（契约型基金）》已成立，基金投资期限为12+12个月，于2016年11月9日成立，2018年11月8日到期。孙红出资金额为100万元，业绩比较基准为9.8%/年，起息日期2016年12月28日。2017年5月9日、2017年11月9日、2018年5月9日，孙红分别收到涉案基金分配收益35441.1元、49402.74元、48597.26元。木棉资产公司、木棉投资公司对此予以确认。2019年1月18日，孙红向木棉资产公司邮寄《关于要求回购珠海绿城小镇旧改私募投资基金出资份额的通知》，要求木棉资产公司回购孙红所持有契约型基金100万元的出资金额及收益，并按照回购协议第七条第二款向孙红支付迟延付款违约金。2018年11月5日，木棉投资公司作为基金管理人向投资者发出涉案基金产品延期公告，称涉案基金资金用于珠海市香洲区东坑村旧村改造项目。2017年，由于珠海市委市政府领导几度变更，相关政府部门审批程序陷入停滞，致使本项目推进工作进度不及预期。同时加上去杠杆政策、融资收紧、政策及环境变化等使融资方目前面临流动性紧张问题。经与融资方沟通，融资企业无法在约定期限内清偿本基金项下的本金及利息。因此，预计本基金无法在产品到期后的5个工作日内兑付本息，根据基金合同约定，本基金将自融资到期日2018年11月9日起延期9个月。基金延期期间，投资者业绩比较基准上浮1%年化。2019年8月9日，木棉投资公司再次向投资者发出涉案基金产品延期公告，称在涉案基金延期期间，根据管理人与融资企业多轮沟通，管理人了解到融资企业目前仍存在资金回流困难、资产处置进度不如预期等情况，暂无法在基金延期期限内完成本基金的债务清偿工作。因此涉案本基金将于2019年8月9日起进行二次延期，延期期限6+6月。一审法院认为，孙红与木棉投资公司签订的《基金合同》、孙红与木棉资产公司签订的《回购协议》依法成立，合法有效，各方应遵照执行。孙红为涉案私募基金的投资人，涉案私募基金存续期为二年，于2018年11月8日到期。按基金合同的约定，延长本合同期限等重大事项应召开基金份额持有人大会，并经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上决议通过。木棉投资公司通过向投资人发布公告方式自行决定延长基金合同期限，违反了上述约定。虽合同约定涉案基金投资日起满24个月后，基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务的，管理人可延长基金合同期限，但根据木棉投资公司提交的基金延期公告，系因融资方未按约定期限清偿基金项下的债务导致涉案基金无法分配投资收益及本金，不属于上述“财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务”的情形，管理人无权自行决定基金延期，被告木棉投资公司的相关抗辩没有依据，一审法院不予采纳。涉案基金合同期限已届满，依据孙红与木棉资产公司签订的《回购协议》约定，已满足了“自孙红基金投资款支付到基金指定账户之日起，且基金成立满24个月后的15个工作日内，基金未按基金合同的约定向孙红分配本金及收益”的回购条件，木棉资产公司应按照合同约定以回购价格1049134.2元向孙红履行回购义务。木棉资产公司未按照合同约定向孙红支付回购价款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。孙红在本案中主张的违约金计收标准过高，一审法院酌情调整为以投资本金100万元为基数，自2018年11月9日起按照年利率12%的标准计至债务实际清偿之日止。孙红关于违约金超出上述范围的诉求，一审法院予以驳回。至于木棉资产公司关于孙红与其之间实际应为保证合同关系的抗辩，《回购协议》中关于木棉资产公司承诺回购的约定，实际系为减轻投资人的交易风险而安排的第三方增信措施，合法有效。木棉资产公司的抗辩意见并不成立，一审法院不予采纳。孙红在本案中以锦安公司、木棉投资公司与木棉资产公司在股权、人员、业务等方面构成紧密的关联关系为由，要求锦安公司、木棉投资公司为木棉资产公司的债务承担连带清偿责任。本案未有充分证据证明三被告之间存在人格因素的高度混同，不应认定三被告构成人格混同。锦安公司、木棉投资公司不应对木棉资产公司所欠款项向孙红承担连带清偿责任，孙红的相关诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条之规定，判决：一、木棉资产公司应于判决发生法律效力之日起十日内向孙红支付回购价款1049134.2元及违约金（违约金以100万元为基数，自2018年11月9日起按照年利率12%的标准计至实际清偿之日止）；二、驳回孙红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14771元（已由孙红预交），因适用普通程序，一审法院全额收取，由孙红负担286元，木棉资产公司负担14485元。二审期间，木棉投资公司向本院提交了下列证据：1.金色木棉-珠海绿城小镇旧改私募投资基金一期产品延期的公告，以证明涉案基金经第三次依法延期后现在尚未到期，涉案基金应于2021年8月9日到期。2.个人投资者风险承受能力评估报告及评估结果确认书，3.回访录音等；以证明孙红在购买涉案基金之前木棉投资公司已对其进行风险测评，并按《基金合同》的约定进行回访，木棉投资公司是合格的基金管理人，已合法合规地履行自身义务。针对上述证据，孙红表示，证据1不符合新证据相关规定，不予质证，内容无法核实，是违规行为；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，该确认书基本信息中手机号码并非孙红使用的手机号码，确认书签字并非孙红本人所签；对证据3的三性认可，证明目的不予认可，通话内容无法证明木棉投资公司已尽适当性管理的审慎义务。木棉资产公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。木棉资产公司向本院提交了其公司章程等，以证明木棉资产公司作出《回购协议》缺少股东会决议执行董事签字确认，违反《公司法》第十六条的强制性规定，应属无效。孙红表示，对该证据的真实性、合法性认可，对其关联性及证明目的不予认可。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案《回购协议》的法律效力问题。首先，孙红与木棉资产公司签订《回购协议》时，木棉资产公司与木棉投资公司之间并不存在直接的控股关系，木棉资产公司主张《回购协议》违反《公司法》第十六条的强制性规定而无效，依据不足，本院不予采纳。其次，木棉资产公司既非基金管理人，也非基金托管人，亦非基金销售机构，其是作为第三方与孙红签订《回购协议》。涉案《回购协议》系当事人的真实意思表示，木棉资产公司应当遵循诚实信用原则，依照协议和承诺履行义务。木棉资产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于回购条件是否成就。木棉资产公司上诉主张，《回购协议》约定的回购条件尚未成就，主要理由包括：基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理本基金后续事务，基金管理人有权自行决定基金延期；基金项下财产中的现金部分不足以分配届时应支付的税费、负债及份额持有人期末收益，基金期限已自动延长；基金管理人已向孙红分配过收益。本院认为，首先，根据《回购协议》约定，自基金投资款支付到涉案基金指定账户之日起，且涉案基金成立满24个月后的15个工作日内，涉案基金未按基金合同的约定向孙红分配本金及收益的，孙红有权要求木棉资产公司回购其基金出资份额。上述回购条件中的时间要件为“涉案基金成立满24个月后的15个工作日内”，并不涉及基金延期问题。其次，根据基金管理人出具的涉案基金产品延期公告，其自行宣布基金延期的原因是融资方无力清偿基金项下的本金及利息。而木棉资产公司并未提交证据证明，基金管理人已组织成立清算小组，对基金财产进行清算。故不能认定涉案基金存在“基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理本基金后续事务”“基金项下财产中的现金部分不足以分配届时应支付的税费、负债及份额持有人期末收益”等情形。最后，虽然基金管理人已向孙红分配过收益，但在涉案基金成立满24个月后，并未向其分配期末收益及本金。因此，木棉资产公司主张回购条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，木棉资产公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16111元，由上诉人深圳市金色木棉资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    畅审判员 范  志  勇审判员 李  卫  峰二〇二一年四月二十六日书记员 叶益力（兼）