福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终66号上诉人（原审被告）：武平新天地房地产开发有限公司，住所地福建省武平县平川街道迎宾路3号，统一社会信用代码91350824084348548H。法定代表人:钟晓英，总经理。委托诉讼代理人：钟日成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赖小兰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王斐，男，1983年1月22日出生，汉族，居民，住福建省武平县。委托诉讼代理人：邱明伦，武平县中信法律服务所法律工作者。原审被告：福建中天建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区登高西路163号富山国际15楼，统一社会信用代码91350823685069608X。法定代表人:蓝小燕，董事长。委托诉讼代理人：丘世忠，男，该公司员工。上诉人武平新天地房地产开发有限公司（以下简称“新天地公司”）因与被上诉人王斐及原审被告福建中天建设工程有限公司（以下简称“中天公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新天地公司的委托诉讼代理人钟日成、赖小兰，被上诉人王斐及其委托诉讼代理人邱明伦，原审被告中天公司委托诉讼代理人丘世忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：1.撤销2020闽0824民初2765号判决书第一项内容，并依法改判驳回王斐的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由王斐承担。事实和理由：一、原审法院对王斐与新天地公司之间的法律关系认定不清，混淆责任主合格，诉讼主体不成立，诉请理由与事实严重不符。新天地公司系武平县新天地购物广场项目的投资开发单位（即项目发包方），仅与中天公司单方签订过《建设工程施工承包合同》，中天公司是武平新天地购物广场项目的施工总承包单位，新天地公司从未直接或间接与王斐签订任何形式的发包合同或委托协议。王斐与中天公司委托和派驻的项目技术负责人钟小明签订的《水电安装分期工程施工劳务承包合同》，属于项目管理专项工程分包，此行为符合项目管理规定和常规，原审法院无视《建设工程施工承包合同》中对钟小明身为项目管理班子技术负责人的身份，仅凭钟小明与新天地公司法定代表钟晓英之间的姐弟关系，错误地作出钟小明代表新天地公司与王斐签订的合约，属于事实认定不清。事实上，在《建设工程施工承包合同》和质监站备案的施工人员配备情况表中均表明钟小明系中天公司的技术负责人，钟小明的签字属于对中天公司的表见代理行为，而非代表新天地公司。并且合同实际履行过程中均由中天公司向王斐支付工程款，而非新天地公司，对于工程款的支付情况一审法院根本未查清，属于事实认定根本不清。另外，王斐与中天公司结算工程款是在2018年1月26日，与新天地公司签订《商品房买卖合同（预售）》是在2018年2月13日，原审法院错误的采信王斐一方，作出该商品房买卖是工程款结算之前的抵债行为的错误事实认定，严重损害了新天地公司的权益，恳请二审法院予以纠正，新天地公司保留对新天地公司追究商品房买卖合同的违约责任。二、原审法院对王斐的违约责任判决适用法律不准确根据施工总承包单位（即中天公司）报备的《武平新天购物广场项目水电安装分项工程施工劳务承包人合同》约定内容，新天地公司于2014年11月21日收到王斐以施工总承包单位名义自愿提交的劳务承包合同履约保证金50000元整，并受施工总承包单位委托对王斐的施工管理行为和履约承诺进行监管，依合同约定享有相应的处罚权。合同履约保证金是否具备归还条件，应以《建设工程施工合同》及水电安装分项工程施工劳务承包合同的实际履约完成情况而定，由施工总承包单位（中天公司）向新天地公司提出诉求和主张，王斐无权新天地公司直接主张，退一万步，即便王斐有权提出主张，因其多项违约行为，新天地公司有权根据中天公司报备的《劳务承包合同》约定予以没收，用于抵扣其违约金，具体如下：1、合同约定王斐应在2014年12月20日完成施工，但是最终完工是2017年7月18日，逾期近三年之久，应按500元每天的标准予以罚款。2、王斐至今未对龙岩市公安消防支队2019年6月21日作出的岩公消竣查字[2019]第0013号“建设工程竣工验收消防备案不合格通知书”中提出的工程施工质量缺陷和问题的整改，且未履行工程质量保修责任，均构成合同的根本性违约。王斐辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，应予维持。一、一审判决认定本案合同当事人王斐与新天地公司，该项认定事实清楚，证据充分。1、本案合同是钟小明代表新天地公司与王斐签订的，在一审庭审调查时，本案新天地公司及其诉讼代理人均确认钟小明是新天地公司的员工。2、王斐缴交的本案合同的履约保证金5万元由新天地公司收取的。3、本案合同劳务承揽已付价款由新天地公司支付的。4、本案合同价款结算是由钟小明代表新天地公司与王斐进行。5、以“车位抵扣部分工程价款”也由新天地公司与王斐之间发生。二、新天地公司提出王斐在本案合同履行过程中存在的违约行为缺乏事实和法律依据，不能成立。按照合同约定，王斐对本案水电安装的劳务承揽主要内容是包工，包辅料，供水电的主材料由王斐提供。工期拖延的原因是新天地公司主体工程延期及新天地公司提供的水电安装主材料不能及时供给。王斐不存在拖延工期的事实。三、新天地公司提出的王斐劳务承揽的施工质量存在问题，不能成立。根据新天地公司在一审提供的证据材料即林思微的民事判决书法院查明“该建筑物在2017年的7月18号组织勘察、设计、施工工程监理和有关专项工程主管部门验收，即符合交房条件，随时可以在住建局备案”。况且，王斐所做的工程于2017年1月26号进行结算。新天地公司在工程交付使用两年多的时间以后，又以王斐所做的工程质量存在问题，消防验收不合格为由，追究王斐的所谓的违约责任，不符合客观事实和合同对工程质量的约定以及法律相关规定。四、本案王斐的地下车位抵扣王斐的工程价款是否已经计算在结算的已付的工程价款内的问题，这是很容易查明的事实。新天地公司确认，王斐所属的地下车位扣除的工程款，已经算在给付的工程款范围里，在新天地公司财务会计发给王斐的给付工程清单中。况且，在本案一审庭审中，新天地公司的委托代理人明确提出，新天地公司可以将其支付给王斐的工程款转账记录交付一审法院，以便查明，但新天地公司至今未提供。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回新天地公司的上诉请求。中天公司述称，与一审的答辩意见一致。王斐向一审法院起诉请求：1.依法判令新天地公司、中天公司支付结欠的工程款49708元及退还王斐的履约保证金50000元。2.依法判令新天地公司、中天公司支付结欠的工程款及履约保证金合计99708元的利息(从2020年9月28日起至结欠款还清日止以年利率6%计算)。一审法院认定事实：2014年11月12日，新天地公司为发包人与中天公司为承包人签订《建设工程施工合同》。合同约定，新天地公司将龙岩市武平县迎宾路南侧的武平新天地购物广场工程发包给中天公司承建，承包方式为包工包料，自负盈亏。承包范围为项目施工图设计范围内的土建及水电安装配套工程。2014年11月21日，钟小明以中天公司武平新天地购物广场项目部的名义与王斐订立《武平新天地购物广场项目水电安装分项工程施工劳务承包合同》，合同约定：施工承包范围为1#-4#及地下室工程施工图、技术变更联系单及会审纪要资料等范围内明确的所有给水、排水、电气安装工程的劳务施工承包，包括给排水管道预埋及安装、消防工程预埋项目施工、电气工程管线预埋及电器安装等施工内容。工程发承包方式为包工、包辅料(含承包范围内钢筋分项工程施工所需的零星辅助材料及工程器具与机械设备)、包工期、包质量、包安全、包文明施工，按综合单价结算方式发包和承包。付款及结算方式第4项为工程进度款支付或价款结算时，王斐必须提交双方核定并签字确认的结算清单作为付款申请的依据之一。合同还约定了工程施工承包工作内容、施工承包价款、质量要求、工期要求、工程施工履约保证、安全生产，文明施工，廉政建设、双方责任、违约责任、对事故的处理和责任以及附则等条款。合同签订后，新天地公司收取了王斐提交的水电工程劳务承包合同的履约保证金50000元。合同履行过程中，王斐的工程款均由新天地公司支付，未与中天公司发生关系。工程竣工后，王斐所做工程于2017年交付使用。2018年1月26日，经王斐与新天地公司双方对王斐所做工程量及工程价款进行了确认：结算金额为695685元，累计支付金额为645977元，未付金额为49708元，履约保证金为50000元，合计未付金额为99708元。并作了结算说明：1.工程量按合同约定计算规则确定，单价按合同；2.点工天数按现场实际天数确定，单价按合同约定；3.应扣款项按实际发生数量确定。结算后，新天地公司未向王斐支付未付款项。一审法院认为，从《武平新天地购物广场项目水电安装分项工程施工劳务承包合同》的订立和履行看，钟小明以中天公司武平新天地购物广场项目部的名义与王斐订立，履约保证金50000元由新天地公司收取，王斐的工程款均由新天地公司支付，未与中天公司发生关系。可见，该合同是钟小明代表新天地公司与王斐签订的，而不应认定为是中天公司分包给王斐所签订的合同，合同当事人是王斐和新天地公司。王斐和新天地公司形成的承揽合同法律关系是各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并具有法律效力。王斐和新天地公司应当按照约定履行自己的义务。王斐所做工程于2017年交付新天地公司使用，并于2018年1月26日进行结算。现王斐起诉要求新天地公司支付结欠的工程款49708元，符合法律规定，予以支持。履约保证金含质量保证之意，虽双方没有约定工程质量保证金返还期限，但建设工程通过竣工验收之日(2018年1月26日结算)起已满二年，王斐要求返还其履约保证金50000元，符合法律规定，予以支持。新天地公司未在合同约定期限内支付王斐工程款及返还履约保证金构成违约，应当承担违约责任。王斐要求新天地公司支付自起诉日(2020年9月28日)起的利息，符合法律规定，但应以起诉时一年期贷款市场报价利率(年利率3.85%)计算为宜，超过部分不予支持。新天地公司在工程交付使用二年有余，又以王斐所做工程质量存在问题，消防验收不合格为由拒绝支付工程款及履约保证金，不符合法律规定和双方合同对工程质量的约定，不予支持。综上所述，王斐的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、三款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，判决：一、武平新天地房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王斐工程款49708元及履约保证金50000元，合计99708元，并支付以99708元为基数自2020年9月28日起至款还清日止按年利率3.85%计算的利息。二、驳回王斐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2293元，减半收取1146.5元，由武平新天地房地产开发有限公司负担。二审另查明，新天地公司对一审认定的“2014年11月21日，钟小明以中天公司武平新天地购物广场项目部的名义与王斐订立《武平新天地购物广场项目水电安装分项工程施工劳务承包合同》”以及“合同签订后，新天地公司收取了王斐提交的水电工程劳务承包合同的履约保证金50000元。合同履行过程中，王斐的工程款均由新天地公司支付，未与中天公司发生关系。”有异议，收到备案给新天地公司的合同是钟小明与王斐签订，钟小明代表中天公司由钟小明指定账户给王斐支付履约保证金50000元到新天地公司。新天地公司代中天公司收取50000元。工程款是由钟小明的个人账户和中天公司的公司账户直接支付给王斐的，新天地公司没有直接支付，但是全程监督整个支付过程。对其余事实没有异议。王斐、中天公司对一审认定的事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新天地公司向本院提交证据如下：证据一、由中天公司与钟小明签订的建筑工程项目施工内部承包合同一份，证明钟小明与中天公司实际是表见代理行为。证据二、王斐向中天公司做出的书面承诺书以及王斐向新天地公司出具的声明书，证明履约保证金支付和缴纳是接受中天公司钟小明指定的账号缴纳的，并不是新天地公司直接收取的，以及对工程履约的承诺。证据三、福建省房屋建筑和市政基础设施工程项目部施工管理人员配备情况表（备案机关：武平县建设工程质量安全监督站），证明中天公司派驻代表钟小明与王斐签订劳务分包的事实与合同效力。证据四、中天公司向王斐支付工程进度款的监管备案统计表（自2015年2月-2017年3月部分），证明中天公司向王斐支付工程进度款的事实和双方合同关系。王斐质证认为：对证据一的内容不清楚，对于合同的形式是无效合同，承包合同土建安装等，钟小明是自然人没有承包建筑工程的资格，新天地公司是挂靠中天公司，是由钟小明自己施工。对证据二，是根据钟小明的要求，由王斐填写。因为钟小明当时跟王斐说他是联系人，王斐根据钟小明的要求要干这个活就要签字。真实性没有异议，关联性，谁是这个工程发包方不清楚，合法性不清楚。对证据三不清楚。对证据四不是原始的转账记录，不能证明实际资金支付的情况。王斐收取的款项都是由新天地公司转给他的。中天公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，但其实就是挂靠协议，中天公司收取管理费20万元，具体项目管理中天公司没有介入。中天公司没有收取过王斐本人的保证金。对证据二真实性没有异议，收款方也是新天地公司。对证据三真实性没有异议，具体中天公司不是很清楚。对证据四，中天公司不清楚。本院经审查认为，证据一不能证明钟小明与中天公司是表见代理关系，证据二、证据三、证据四均不能证明新天地公司的主张。王斐向本院提交结算清单微信截图，证明两个车位抵扣到已付工程款里。新天地公司质证认为：到底是谁的微信没有显示，而且时间是2018年的10月20号，结算在是2018年1月26日，而且是个人之间的交流，此份证据不可采信。中天公司质证认为：没有参与，不清楚。本院经审查认为，该证据不符合证据的形式要件，本院不予采纳。本案各方的争议焦点为：新天地公司是否应当承担支付王斐工程款以及履约保证金的责任？本院认为，根据《武平新天地购物广场项目水电安装分项工程施工劳务承包合同》的约定，钟小明是以中天公司武平新天地购物广场项目部负责人的名义与王斐订立合同。从合同的履行情况分析，履约保证金50000元由新天地公司收取，王斐的工程款均由新天地公司支付。故，一审认定钟小明是代表新天地公司与王斐签订合同正确。新天地公司上诉认为钟小明系中天公司的技术负责人、钟小明的签字属于对中天公司的表见代理行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。新天地公司未在合同约定期限内支付王斐工程款及返还履约保证金，应当承担违约责任。综上所述，新天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2293元，由武平新天地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 李馀彬二〇二一年四月九日法官助理 陈 倩书 记 员 翁晓芸