广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终706号上诉人（原审原告）：潘美莲，女，出生，汉族，住广西融水苗族自治县。委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东湘凯办公家具有限公司，住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：张建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，广东五邑律师事务所律师。上诉人广东湘凯办公家具有限公司（以下简称湘凯公司）、潘美莲因劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘美莲上诉请求：1.判令撤销一审判决的第一、二、三、六项判项，并依法改判；2.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残补助金60003.86元（8571.98元／月×7个月＝60003.86元）；3.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性工伤医疗补助金8571.98元（8571.98元／月×1个月＝8571.98元）；4.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残就业补助金34287.92元（8571.98元／月×4个月＝34287.92元）；5.判令湘凯公司向潘美莲支付停工留薪期工资26287.4元（8571.98元／月-30天×92天＝26287.4元）；6.判令湘凯公司向潘美莲支付交通费3000元；7.判令解除潘美莲与湘凯公司的劳动关系；8.判令湘凯公司向潘美莲支付因未办理社会保险而解除合同的经济补偿金34287.92元（8571.98元／月×4个月＝34287.92元）；9.判令湘凯公司向潘美莲支付2016年6月至2018年10月期间的高温补贴2250元；10.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的正常工作时间加班工资26775元；11.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的休息日加班工资121872.41元；12.判令湘凯公司向潘美莲支付医疗费327.05元。事实和理由：一、一审判决认定的工资收入为月平均工资3836.75元是错误的。1.一审判决认定潘美莲的月平均工资3836.75元的依据是潘美莲的中国农业银行卡账户的交易明细清单，这显然是错误的。银行交易明细清单只能反映潘美莲的实际已领取的工资，并非潘美莲的应收工资。2.潘美莲的实收工资中，未包含加班费和扣除项目金额。因此，计算潘美莲的月平均工资应当以潘美莲的应收工资为准，包括已发工资、扣除工资、欠发工资。二、一审判决不予支持潘美莲的平时正常工作时间加班工资和休息日加班工资是错误的。1.湘凯公司在一审过程中陈述潘美莲上班需要考勤，但拒不提交考勤表，隐瞒了认定潘美莲是否存在加班的关键证据，应当承担举证不能的不利后果。2.一审判决认定潘美莲的工资收入表现为计件收入是错误的。潘美莲自仲裁起就主张工资收入是计时工资，湘凯公司在一审庭审过程中主张计件工资，但没有提交计件工资表予以证实，由于该证据是由湘凯公司保管的关键证据，但湘凯公司拒不提交，应当承担举证不能的不利后果，认定潘美莲的工资属于计时工资。3.湘凯公司对于潘美莲申请仲裁前两年内的加班事实情况负有举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决以3836.75元作为计算潘美莲的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、未办理社会保险而解除劳动合同的经济补偿金的基数是错误的。1.如上所述，由于湘凯公司应当支付潘美莲相应的加班费，因此，计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、未办理社会保险而解除劳动合同的经济补偿金时应当将加班费列入潘美莲的本人工资后再进行计算。2.根据施行的《广东省工伤保险条例》第六十四条，“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”规定及第六十六条“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”潘美莲的受伤于被认定为工伤，应当适用修改后的条例，退一步讲，即使不支持潘美莲主张的8571.98元为本人工资，一审判决认定的3836.75元也低于全省2019年度职工月平均工资百分之六十，也应当按照广东省2019年度职工月平均工资的百分之六十计算，广东省2019年职工月平均工资是8390.75元，按照百分之六十计算，也起码按照5034.45元计算。四、一审判决不予支持潘美莲的交通费是错误的。潘美莲住院治疗，必然要发生交通费，且由于湘凯公司申请对潘美莲的劳动功能障碍程度进行再次鉴定，潘美莲为此到广东省人力资源和社会保障局进行伤残鉴定，也需要产生交通费，因此，湘凯公司应当支付相应的交通费；五、一审判决不予支持潘美莲的高温补贴是错误的。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到以下的（不含），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”湘凯公司未能提供证据证明已采取有效的降温措施，其提供的风扇并非有效的降温措施。湘凯公司不能证明作业场所温度降低到以下，应当承担举证不能的不利后果，因此，湘凯公司应当支付高温补贴给潘美莲。司法实践也表明，风扇并不是降温有效措施，用人单位仍然需要支付高温补贴；六、一审判决不予支持潘美莲的医疗费是错误的。潘美莲提交了治疗工伤部位的江门市江海区中西医结合医院出具的票据，合法有效。并提交了两份票据相对应的《普通放射性诊断报告书》作为佐证，足以认定该两份票据的医疗费是治疗工伤所需，应当支持。综上所述，一审判决部分事实认定错误，对潘美莲的部分请求认定错误的，请求二审法院予以纠正，并依法改判，支持潘美莲的全部上诉请求。湘凯公司辩称，一、潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需向潘美莲支付经济补偿金。潘美莲受伤后一直没有返回工作岗位，经湘凯公司催告后仍拒绝返岗，依据湘凯公司的规章制度，潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需支付经济补偿金。二、湘凯公司要求按照潘美莲受伤前12个月工资计算其平均工资，符合法律规定，应予支持。根据湘凯公司与潘美莲提供的转账记录显示，潘美莲2018年3月至2019年2月前的平均工资为3534.25元。一审对潘美莲上述期间金额确定、月份明确的工资数额不予认定，违反法律规定，应予撤销。三、一审判决湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费和护理费，缺乏法律依据，应予撤销。四、一审判决湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元，缺乏事实和法律依据，应予撤销。五、湘凯公司对一审判决驳回潘美莲主张加班费的诉讼请求，没有异议。综上，一审判决认定的潘美莲部分事实缺乏依据，应予撤销，请二审法院依法查明事实，予以改判。湘凯公司上诉请求：1.改判湘凯公司无需向潘美莲支付经济补偿金15347元；2.改判湘凯公司按照潘美莲2018年3月至2019年2月的实发工资的平均数额3534.25元/月计算工伤保险待遇和停工留薪期工资；3.改判湘凯公司无需向潘美莲支付住院伙食补助费2100元、护理费3150元；4.改判湘凯公司无需向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元；5.一、二审诉讼费用由潘美莲承担。事实和理由：一、潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需向潘美莲支付经济补偿金。潘美莲受伤后一直没有返回工作岗位，经湘凯公司催告后仍拒绝返岗。依据湘凯公司的规章制度，潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需支付经济补偿金。二、湘凯公司要求按照潘美莲受伤前12个月工资计算其平均工资，符合法律规定，应予支持。根据湘凯公司与潘美莲提供的转账记录显示，潘美莲2018年3月至2019年2月前的平均工资为3534.25元。一审判决对潘美莲上述期间金额确定、月份明确的工资数额不予认定，违反法律规定，应予撤销。三、一审判决湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费和护理费，缺乏法律依据，应予撤销。四、一审判决湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元，缺乏事实和法律依据，应予撤销。五、湘凯公司对一审判决驳回潘美莲主张加班费的诉讼请求，没有异议。综上，一审判决认定的部分事实缺乏依据，应予撤销，请二审法院依法查明事实，予以改判。潘美莲辩称，按照上诉状意见，针对一审判决第四、五项，潘美莲认为判决是正确的。潘美莲向一审法院起诉请求：1.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残补助金60003.86元（8571.98元/月×7个月）；2.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性工伤医疗补助金8571.98元（8571.98元/月×1个月）；3.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残就业补助金34287.92元（8571.98元/月×4个月）；4.判令湘凯公司向潘美莲支付停工留薪期工资26287.4元（8571.98元/月÷30天×92天）；5.判令湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）；6.判令湘凯公司向潘美莲支付护理费3300元（150元/天×22天）；7.判令湘凯公司向潘美莲支付交通费3000元；8.判令解除潘美莲与湘凯公司的劳动关系；9.判令湘凯公司向潘美莲支付因未办理社会保险而解除合同的经济补偿金34287.92元（8571.98元/月×4个月）；10.判令湘凯公司向潘美莲支付2016年6月至2018年10月期间的高温补贴2250元；11.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的正常工作时间加班工资26775元；12.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的休息日加班工资121872.41元；13.判令湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元；14.请求判令湘凯公司向潘美莲支付医疗费327.05元。上述各项合计金额：265463.55元。一审法院查明，，潘美莲入职湘凯公司处工作，岗位为五金车间钻床工。工作期间，双方没有签订劳动合同，湘凯公司没有为潘美莲缴纳社会保险费。湘凯公司一般在每月中旬通过员工黄燕悦的账户向潘美莲转账支付前个月的工资。，潘美莲在工作期间不慎被砸伤右脚，伤情为右足第二跖骨骨折，及右足软组织挫伤。潘美莲住院治疗21天，住院期间留陪人1人。，江门市江海区人力资源和社会保障局认定潘美莲所受伤为工伤。，江门市劳动能力鉴定委员会确认潘美莲的停工留薪期为至。，广东省劳动能力鉴定委员会鉴定潘美莲伤残等级为拾级。为此，潘美莲支付鉴定费300元。从受伤后，潘美莲一直没有回湘凯公司处上班。潘美莲于向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与湘凯公司的劳动关系等。，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字（2020）43号《仲裁裁决书》。潘美莲不服该《仲裁裁决书》，于向本院提起诉讼。另，根据潘美莲提交的其账号为62×××70的中国农业银行银行卡账户的交易明细清单，潘美莲在2018年3月至2019年2月期间的工资收入分别为：4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、2948元、4050元、3750元、3300元、1328元，以上12个月工资合共46041元（月平均工资为3836.75元）。一审判决：一、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付经济补偿金15347元给潘美莲；二、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付一次性伤残补助金26857.25元、一次性工伤医疗补助金3836.75元、一次性伤残就业补助金15347元给潘美莲；三、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付停工留薪期工资11510.25元给潘美莲；四、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付住院伙食补助费2100元、护理费3150元给潘美莲；五、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付劳动能力鉴定费300元给潘美莲；六、驳回潘美莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由广东湘凯办公家具有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对湘凯公司、潘美莲的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.潘美莲的工作日、休息日的加班工资是否应支持；2.计算潘美莲的工伤待遇和停工留薪期工资的月平均工资基数问题；3.双方的劳动合同是否解除，湘凯公司应否向潘美莲支付经济补偿金；4.潘美莲交通费应否支持；5.潘美莲高温津贴、医疗费应否支持；6.潘美莲的住院伙食补助费和护理费、劳动能力鉴定费应否支持。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，湘凯公司陈述潘美莲是按计件计算工资，不存在加班事实。由于潘美莲作为劳动者，未初步举证证明加班的基本事实存在，本院难以确信，潘美莲应承担举证不能的法律后果。其主张工作日、休息日的加班费，依据不足，本院不予支持。关于焦点二。潘美莲上诉主张其工伤待遇和停工留薪期工资的工资基数应按8571.98元计算。如前所述，潘美莲未提供证据证明存在加班事实，其主张加班费应计算入工资基数，无事实依据。而对于其主张工资基数为8571.98元，潘美莲并未提供相应的证据证明，也未详细说明该基数构成明细和计算方法，故其主张的工资基数，没有事实依据，本院不予采信。另湘凯公司上诉主张工资基数应按3534.25元计算。经审查，湘凯公司提交的银行电子回单显示向潘美莲转账工资为420元、4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、2948元、3750元、3300元、1328元。而潘美莲提供的银行对账单显示工资为4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、4050元、2948元、3750元、3300元、1328元。对比双方提供的证据，湘凯公司提供转账单明显遗漏的工资4050元，因此，计算得出的平均工资时存在相应的差异。经核算，一审法院结合双方提供的转账凭证和银行对账单，计算得出潘美莲在事故发生前十二个月的平均工资为3836.75元并无不当，该工资基数并未低于本市2018年度在岗职工月平均工资5948元的60%，符合法律规定，本院予以维持。潘美莲上诉主张其工伤待遇和停工留薪期工资的工资基数应按8571.98元计算，湘凯公司主张应按3534.25元计算均无事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三。对于自工伤事故发生后，潘美莲一直没有回湘凯公司处上班的原因。湘凯公司认为是潘美莲一直以各种理由拒绝回湘凯公司上班，潘美莲是自行离职。潘美莲则主张是湘凯公司一直不安排工作。由于双方均没有提交充分证据证明各自主张，本院对于双方的上述意见均不予采纳。没有证据显示潘美莲在提出劳动仲裁前明确向湘凯公司提出辞职，且湘凯公司也没有作出解除双方劳动关系的决定。直至2019年12月11日潘美莲以湘凯公司未为其缴纳社保而请求解除双方的劳动关系等申请仲裁时，其解除劳动合同的意思表示已通知湘凯公司，因此，双方的劳动关系解除。根据潘美莲提供的银行对账单流水及结合一审查明事实，本院确认潘美莲与湘凯公司劳动关系存续期间为至，双方劳动关系于解除。经查实，湘凯公司未为潘美莲缴纳社保，潘美莲以此解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条要求用人单位支付经济补偿金的情形。因此，一审法院认定湘凯公司应支付潘美莲经济补偿金并无不妥，本院予以维持。湘凯公司上诉主张不应支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。关于焦点四。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”潘美莲在江门市江海区医结合医院治疗，并未跨市医疗，也未提供相关的证据予以证明，不符合上述法律规定获得交通费的情形，故潘美莲上诉请求交通费的理据不足，本院不予支持。关于焦点五。首先，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到以下（不含）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”的规定，本案中，潘美莲工作地在室内，也有风扇等降温设备，不符合上述法律规定发放高温津贴的情形，故潘美莲请求高温津贴的理据不足，本院不予支持。其次，潘美莲提交的327.05元医疗费收费票据没有病历等资料予以佐证，故无法证明该医疗费是由于本次工伤所产生，且在仲裁请求时只主张20元医疗费，其余的307.5元在仲裁阶段并未主张，该费用未经仲裁程序。因此，潘美莲请求医疗费的理据不足，本院不予支持。关于焦点六。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；……（九）劳动能力鉴定费”。本案潘美莲经劳动能力鉴定委员会评定为伤残等级拾级，其住院治疗，一审法院支持潘美莲住院伙食补助费和护理费、劳动能力鉴定费均符合法律规定，本院予以维持。湘凯公司上诉请求不予支付该三项费用的理据不足，本院不予支持。综上所述，湘凯公司、潘美莲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘美莲负担5元，由广东湘凯办公家具有限公司负担5元。潘美莲多预交的案件受理费5元，广东湘凯办公家具有限公司多预交的案件受理费5元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年四月二十七日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终706号上诉人（原审原告）：潘美莲，女，出生，汉族，住广西融水苗族自治县。委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东湘凯办公家具有限公司，住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：张建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，广东五邑律师事务所律师。上诉人广东湘凯办公家具有限公司（以下简称湘凯公司）、潘美莲因劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘美莲上诉请求：1.判令撤销一审判决的第一、二、三、六项判项，并依法改判；2.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残补助金60003.86元（8571.98元／月×7个月＝60003.86元）；3.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性工伤医疗补助金8571.98元（8571.98元／月×1个月＝8571.98元）；4.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残就业补助金34287.92元（8571.98元／月×4个月＝34287.92元）；5.判令湘凯公司向潘美莲支付停工留薪期工资26287.4元（8571.98元／月-30天×92天＝26287.4元）；6.判令湘凯公司向潘美莲支付交通费3000元；7.判令解除潘美莲与湘凯公司的劳动关系；8.判令湘凯公司向潘美莲支付因未办理社会保险而解除合同的经济补偿金34287.92元（8571.98元／月×4个月＝34287.92元）；9.判令湘凯公司向潘美莲支付2016年6月至2018年10月期间的高温补贴2250元；10.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的正常工作时间加班工资26775元；11.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的休息日加班工资121872.41元；12.判令湘凯公司向潘美莲支付医疗费327.05元。事实和理由：一、一审判决认定的工资收入为月平均工资3836.75元是错误的。1.一审判决认定潘美莲的月平均工资3836.75元的依据是潘美莲的中国农业银行卡账户的交易明细清单，这显然是错误的。银行交易明细清单只能反映潘美莲的实际已领取的工资，并非潘美莲的应收工资。2.潘美莲的实收工资中，未包含加班费和扣除项目金额。因此，计算潘美莲的月平均工资应当以潘美莲的应收工资为准，包括已发工资、扣除工资、欠发工资。二、一审判决不予支持潘美莲的平时正常工作时间加班工资和休息日加班工资是错误的。1.湘凯公司在一审过程中陈述潘美莲上班需要考勤，但拒不提交考勤表，隐瞒了认定潘美莲是否存在加班的关键证据，应当承担举证不能的不利后果。2.一审判决认定潘美莲的工资收入表现为计件收入是错误的。潘美莲自仲裁起就主张工资收入是计时工资，湘凯公司在一审庭审过程中主张计件工资，但没有提交计件工资表予以证实，由于该证据是由湘凯公司保管的关键证据，但湘凯公司拒不提交，应当承担举证不能的不利后果，认定潘美莲的工资属于计时工资。3.湘凯公司对于潘美莲申请仲裁前两年内的加班事实情况负有举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决以3836.75元作为计算潘美莲的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、未办理社会保险而解除劳动合同的经济补偿金的基数是错误的。1.如上所述，由于湘凯公司应当支付潘美莲相应的加班费，因此，计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、未办理社会保险而解除劳动合同的经济补偿金时应当将加班费列入潘美莲的本人工资后再进行计算。2.根据施行的《广东省工伤保险条例》第六十四条，“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”规定及第六十六条“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”潘美莲的受伤于被认定为工伤，应当适用修改后的条例，退一步讲，即使不支持潘美莲主张的8571.98元为本人工资，一审判决认定的3836.75元也低于全省2019年度职工月平均工资百分之六十，也应当按照广东省2019年度职工月平均工资的百分之六十计算，广东省2019年职工月平均工资是8390.75元，按照百分之六十计算，也起码按照5034.45元计算。四、一审判决不予支持潘美莲的交通费是错误的。潘美莲住院治疗，必然要发生交通费，且由于湘凯公司申请对潘美莲的劳动功能障碍程度进行再次鉴定，潘美莲为此到广东省人力资源和社会保障局进行伤残鉴定，也需要产生交通费，因此，湘凯公司应当支付相应的交通费；五、一审判决不予支持潘美莲的高温补贴是错误的。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到以下的（不含），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”湘凯公司未能提供证据证明已采取有效的降温措施，其提供的风扇并非有效的降温措施。湘凯公司不能证明作业场所温度降低到以下，应当承担举证不能的不利后果，因此，湘凯公司应当支付高温补贴给潘美莲。司法实践也表明，风扇并不是降温有效措施，用人单位仍然需要支付高温补贴；六、一审判决不予支持潘美莲的医疗费是错误的。潘美莲提交了治疗工伤部位的江门市江海区中西医结合医院出具的票据，合法有效。并提交了两份票据相对应的《普通放射性诊断报告书》作为佐证，足以认定该两份票据的医疗费是治疗工伤所需，应当支持。综上所述，一审判决部分事实认定错误，对潘美莲的部分请求认定错误的，请求二审法院予以纠正，并依法改判，支持潘美莲的全部上诉请求。湘凯公司辩称，一、潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需向潘美莲支付经济补偿金。潘美莲受伤后一直没有返回工作岗位，经湘凯公司催告后仍拒绝返岗，依据湘凯公司的规章制度，潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需支付经济补偿金。二、湘凯公司要求按照潘美莲受伤前12个月工资计算其平均工资，符合法律规定，应予支持。根据湘凯公司与潘美莲提供的转账记录显示，潘美莲2018年3月至2019年2月前的平均工资为3534.25元。一审对潘美莲上述期间金额确定、月份明确的工资数额不予认定，违反法律规定，应予撤销。三、一审判决湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费和护理费，缺乏法律依据，应予撤销。四、一审判决湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元，缺乏事实和法律依据，应予撤销。五、湘凯公司对一审判决驳回潘美莲主张加班费的诉讼请求，没有异议。综上，一审判决认定的潘美莲部分事实缺乏依据，应予撤销，请二审法院依法查明事实，予以改判。湘凯公司上诉请求：1.改判湘凯公司无需向潘美莲支付经济补偿金15347元；2.改判湘凯公司按照潘美莲2018年3月至2019年2月的实发工资的平均数额3534.25元/月计算工伤保险待遇和停工留薪期工资；3.改判湘凯公司无需向潘美莲支付住院伙食补助费2100元、护理费3150元；4.改判湘凯公司无需向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元；5.一、二审诉讼费用由潘美莲承担。事实和理由：一、潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需向潘美莲支付经济补偿金。潘美莲受伤后一直没有返回工作岗位，经湘凯公司催告后仍拒绝返岗。依据湘凯公司的规章制度，潘美莲属于自动离职，湘凯公司依法无需支付经济补偿金。二、湘凯公司要求按照潘美莲受伤前12个月工资计算其平均工资，符合法律规定，应予支持。根据湘凯公司与潘美莲提供的转账记录显示，潘美莲2018年3月至2019年2月前的平均工资为3534.25元。一审判决对潘美莲上述期间金额确定、月份明确的工资数额不予认定，违反法律规定，应予撤销。三、一审判决湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费和护理费，缺乏法律依据，应予撤销。四、一审判决湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元，缺乏事实和法律依据，应予撤销。五、湘凯公司对一审判决驳回潘美莲主张加班费的诉讼请求，没有异议。综上，一审判决认定的部分事实缺乏依据，应予撤销，请二审法院依法查明事实，予以改判。潘美莲辩称，按照上诉状意见，针对一审判决第四、五项，潘美莲认为判决是正确的。潘美莲向一审法院起诉请求：1.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残补助金60003.86元（8571.98元/月×7个月）；2.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性工伤医疗补助金8571.98元（8571.98元/月×1个月）；3.判令湘凯公司向潘美莲支付一次性伤残就业补助金34287.92元（8571.98元/月×4个月）；4.判令湘凯公司向潘美莲支付停工留薪期工资26287.4元（8571.98元/月÷30天×92天）；5.判令湘凯公司向潘美莲支付住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）；6.判令湘凯公司向潘美莲支付护理费3300元（150元/天×22天）；7.判令湘凯公司向潘美莲支付交通费3000元；8.判令解除潘美莲与湘凯公司的劳动关系；9.判令湘凯公司向潘美莲支付因未办理社会保险而解除合同的经济补偿金34287.92元（8571.98元/月×4个月）；10.判令湘凯公司向潘美莲支付2016年6月至2018年10月期间的高温补贴2250元；11.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的正常工作时间加班工资26775元；12.判令湘凯公司向潘美莲支付至期间的休息日加班工资121872.41元；13.判令湘凯公司向潘美莲支付劳动能力鉴定费300元；14.请求判令湘凯公司向潘美莲支付医疗费327.05元。上述各项合计金额：265463.55元。一审法院查明，，潘美莲入职湘凯公司处工作，岗位为五金车间钻床工。工作期间，双方没有签订劳动合同，湘凯公司没有为潘美莲缴纳社会保险费。湘凯公司一般在每月中旬通过员工黄燕悦的账户向潘美莲转账支付前个月的工资。，潘美莲在工作期间不慎被砸伤右脚，伤情为右足第二跖骨骨折，及右足软组织挫伤。潘美莲住院治疗21天，住院期间留陪人1人。，江门市江海区人力资源和社会保障局认定潘美莲所受伤为工伤。，江门市劳动能力鉴定委员会确认潘美莲的停工留薪期为至。，广东省劳动能力鉴定委员会鉴定潘美莲伤残等级为拾级。为此，潘美莲支付鉴定费300元。从受伤后，潘美莲一直没有回湘凯公司处上班。潘美莲于向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与湘凯公司的劳动关系等。，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字（2020）43号《仲裁裁决书》。潘美莲不服该《仲裁裁决书》，于向本院提起诉讼。另，根据潘美莲提交的其账号为62×××70的中国农业银行银行卡账户的交易明细清单，潘美莲在2018年3月至2019年2月期间的工资收入分别为：4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、2948元、4050元、3750元、3300元、1328元，以上12个月工资合共46041元（月平均工资为3836.75元）。一审判决：一、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付经济补偿金15347元给潘美莲；二、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付一次性伤残补助金26857.25元、一次性工伤医疗补助金3836.75元、一次性伤残就业补助金15347元给潘美莲；三、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付停工留薪期工资11510.25元给潘美莲；四、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付住院伙食补助费2100元、护理费3150元给潘美莲；五、广东湘凯办公家具有限公司在判决生效之日起七日内支付劳动能力鉴定费300元给潘美莲；六、驳回潘美莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由广东湘凯办公家具有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对湘凯公司、潘美莲的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.潘美莲的工作日、休息日的加班工资是否应支持；2.计算潘美莲的工伤待遇和停工留薪期工资的月平均工资基数问题；3.双方的劳动合同是否解除，湘凯公司应否向潘美莲支付经济补偿金；4.潘美莲交通费应否支持；5.潘美莲高温津贴、医疗费应否支持；6.潘美莲的住院伙食补助费和护理费、劳动能力鉴定费应否支持。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，湘凯公司陈述潘美莲是按计件计算工资，不存在加班事实。由于潘美莲作为劳动者，未初步举证证明加班的基本事实存在，本院难以确信，潘美莲应承担举证不能的法律后果。其主张工作日、休息日的加班费，依据不足，本院不予支持。关于焦点二。潘美莲上诉主张其工伤待遇和停工留薪期工资的工资基数应按8571.98元计算。如前所述，潘美莲未提供证据证明存在加班事实，其主张加班费应计算入工资基数，无事实依据。而对于其主张工资基数为8571.98元，潘美莲并未提供相应的证据证明，也未详细说明该基数构成明细和计算方法，故其主张的工资基数，没有事实依据，本院不予采信。另湘凯公司上诉主张工资基数应按3534.25元计算。经审查，湘凯公司提交的银行电子回单显示向潘美莲转账工资为420元、4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、2948元、3750元、3300元、1328元。而潘美莲提供的银行对账单显示工资为4975元、3345元、4400元、3275元、5188元、5282元、4200元、4050元、2948元、3750元、3300元、1328元。对比双方提供的证据，湘凯公司提供转账单明显遗漏的工资4050元，因此，计算得出的平均工资时存在相应的差异。经核算，一审法院结合双方提供的转账凭证和银行对账单，计算得出潘美莲在事故发生前十二个月的平均工资为3836.75元并无不当，该工资基数并未低于本市2018年度在岗职工月平均工资5948元的60%，符合法律规定，本院予以维持。潘美莲上诉主张其工伤待遇和停工留薪期工资的工资基数应按8571.98元计算，湘凯公司主张应按3534.25元计算均无事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三。对于自工伤事故发生后，潘美莲一直没有回湘凯公司处上班的原因。湘凯公司认为是潘美莲一直以各种理由拒绝回湘凯公司上班，潘美莲是自行离职。潘美莲则主张是湘凯公司一直不安排工作。由于双方均没有提交充分证据证明各自主张，本院对于双方的上述意见均不予采纳。没有证据显示潘美莲在提出劳动仲裁前明确向湘凯公司提出辞职，且湘凯公司也没有作出解除双方劳动关系的决定。直至2019年12月11日潘美莲以湘凯公司未为其缴纳社保而请求解除双方的劳动关系等申请仲裁时，其解除劳动合同的意思表示已通知湘凯公司，因此，双方的劳动关系解除。根据潘美莲提供的银行对账单流水及结合一审查明事实，本院确认潘美莲与湘凯公司劳动关系存续期间为至，双方劳动关系于解除。经查实，湘凯公司未为潘美莲缴纳社保，潘美莲以此解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条要求用人单位支付经济补偿金的情形。因此，一审法院认定湘凯公司应支付潘美莲经济补偿金并无不妥，本院予以维持。湘凯公司上诉主张不应支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。关于焦点四。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”潘美莲在江门市江海区医结合医院治疗，并未跨市医疗，也未提供相关的证据予以证明，不符合上述法律规定获得交通费的情形，故潘美莲上诉请求交通费的理据不足，本院不予支持。关于焦点五。首先，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到以下（不含）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”的规定，本案中，潘美莲工作地在室内，也有风扇等降温设备，不符合上述法律规定发放高温津贴的情形，故潘美莲请求高温津贴的理据不足，本院不予支持。其次，潘美莲提交的327.05元医疗费收费票据没有病历等资料予以佐证，故无法证明该医疗费是由于本次工伤所产生，且在仲裁请求时只主张20元医疗费，其余的307.5元在仲裁阶段并未主张，该费用未经仲裁程序。因此，潘美莲请求医疗费的理据不足，本院不予支持。关于焦点六。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；……（九）劳动能力鉴定费”。本案潘美莲经劳动能力鉴定委员会评定为伤残等级拾级，其住院治疗，一审法院支持潘美莲住院伙食补助费和护理费、劳动能力鉴定费均符合法律规定，本院予以维持。湘凯公司上诉请求不予支付该三项费用的理据不足，本院不予支持。综上所述，湘凯公司、潘美莲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘美莲负担5元，由广东湘凯办公家具有限公司负担5元。潘美莲多预交的案件受理费5元，广东湘凯办公家具有限公司多预交的案件受理费5元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年四月二十七日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱