广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5851号上诉人（原审被告）：广州市同湘会饮食有限公司十五分店，营业场所广州市番禺区南村镇里仁洞迎宾路169号第二层。负责人：胥勇,总经理。委托诉讼代理人：李小英，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘华桥，男，1964年11月28日出生，汉族。上诉人广州市同湘会饮食有限公司十五分店（以下简称同湘会十五分店）因与被上诉人刘华桥劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。同湘会十五分店一审的诉讼请求：1.同湘会十五分店无需支付违法终止劳动关系赔偿金46618.56元；2.同湘会十五分店无需支付2019年8月1日至19日工资差额353.88元；3.同湘会十五分店无需支付2019年4月1日至2019年8月19日期间没有续签劳动合同二倍工资差额17341.08元。一审法院判决：一、同湘会十五分店应在判决生效后五日内向刘华桥支付违法解除劳动关系赔偿金46618.56元；二、同湘会十五分店应在判决生效后五日内向刘华桥支付2019年8月1日至2019年8月19日的工资差额353.88元；三、同湘会十五分店应在判决生效后五日内向刘华桥支付高温补贴差额191.96元；四、同湘会十五分店应在判决生效后五日内向刘华桥支付2019年4月1日至2019年8月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17341.08元；五、驳回同湘会十五分店的全部诉讼请求。案件受理费10元，由同湘会十五分店负担。判后，同湘会十五分店不服，提起上诉。上诉请求：1.同湘会十五分店无需支付违法终止劳动关系赔偿金46618.56元；2.同湘会十五分店无需支付刘华侨2019年8月1日至19日工资差额353.88元；3.同湘会十五分店无需支付刘华侨2019年4月1日至2019年8月19日期间没有续签劳动合同二倍工资差额17341.08元。上诉理由：一、关于违法终止劳动关系赔偿金。（1）广州市同湘会饮食有限公司与同湘会十五分店虽然属于总分公司的关系，但同湘会十五分店依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与与劳动者订立劳动合同。（2）一审判决写明2017年11月16日刘华侨再次入职同湘会十五分店，但同湘会十五分店从未如此表述及主张，该日期实际为刘华侨与同湘会十五分店合同的到期日。（3）一审判决以2017年1月31日解除劳动关系《调解协议》因非同湘会十五分店的签章，且同湘会十五分店亦未能提交刘华侨在上述期间离职以及重新入职资料予以证实，故判定其无效。但根据刘华侨及同湘会十五分店均有提供的2017年3月1日签订的劳动合同可以证明其在该日期入职广州市同湘会饮食有限公司，且与广州市同湘会饮食有限公司签订劳动合同是刘华侨本人的真实意思表示，并非公司擅自变动工作岗位。因此，判定刘华侨劳动关系中断的主张不成立的事实依据并不充分。（4）仲裁委如果因公章问题认定刘华侨与同湘会十五分店签订的《调解协议》无效，据此，同湘会十五分店发出的《劳动合同续签告知书》《终止劳动关系通知书》亦均属无效通告，因为该两份通告并非是与刘华侨签订最后一次劳动合同的广州市同湘会饮食有限公司发出。因此，判定同湘会十五分店单方解除劳动合同的事实依据不充分。（5）一审认为刘华侨符合订立无固定期限劳动合同的条件，但根据双方提供的劳动合同显示，刘华侨最后一份劳动合同是与广州市同湘会饮食有限公司签订，并且是经乙方（刘华侨）提出签订，由此可见，与广州市同湘会饮食有限公司签订劳动合同是刘华侨的主观意识及真实意愿的表达，并非公司擅自变动其工作岗位，即不符合订立无固定期限的劳动合同条件。（6）根据刘华侨提供的证据，刘华侨向同湘会十五分店回复的《劳动合同续签告知书》是在2019年8月19日寄出，而同湘会十五分店寄出终止劳动合同关系通知书的时间为2019年8月17日，故该份告知函已无法律效力，且同湘会十五分店并未收到该回复告知函。（7）同湘会十五分店从未口头及书面拒绝与刘华侨签订无固定期限劳动合同或刘华侨要求修改续签劳动合同约定条款的书面请求，刘华侨也无事实依据证明同湘会十五分店拒绝续签无固定期限劳动合同，不能仅凭刘华侨的陈述而认定刘华侨拒签劳动合同的行为合法合规。（8）刘华侨在2013年11月16日至2017年11月15日是与同湘会十五分店签订的劳动合同，2017年1月31日，刘华侨办理离职手续，并于2017年3月1日入职广州市同湘会饮食有限公司。当时刘华侨与同湘会十五分店就2017年1月31日的劳动纠纷事宜做了一次性终局处理并签订了《调解协议》，且已执行完毕。该协议不违反法律、法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或趁人之危的情形，应当认定有效。（9）因同湘会十五分店多次与刘华侨协商续签合同被拒，同湘会十五分店于是在2019年6月22日发出《劳动合同续签通知》，明确将按合同约定提升工资标准，但刘华侨依然拒签。续签的劳动合同曾交由劳监部门审核，但并未收到合同不合规的意见。因后续同湘会十五分店与刘华侨不断沟通未果，同湘会十五分店于2019年8月17日发出《终止劳动合同关系通知书》。（10）根据2017年3月1日签订的《劳动合同》第3页2.2条规定，同湘会十五分店实行岗位聘用制，劳动合同期结束合同即时失效，新的合同需刘华侨提出续聘申请并经竞聘录用后签订。2019年1月劳动合同到期前，同湘会十五分店已主动沟通跟进，由于刘华侨拒不提交续聘申请，也不续签劳动合同导致延误，主要责任不在同湘会十五分店。（11）法律规定应发工资是所有劳动所得的现金总和，不包含五险一金，计算时不应将公司支付的社保补助、公积金补助计算在内。同湘会十五分店由于计算错误每月已经多支出了补助费用，且支付的“预发加班费”不属于实际加班费用，不属于劳动所得，不应计入应发工资。故2018年8月至2019年7月期间的应发平均工资应为2452元/月。（12）刘华侨的实发工资从2019年3月开始有降低是根据劳动合同约定执行的，并非同湘会十五分店降低了其约定的工资标准。二、根据同湘会十五分店《员工手册》中约定的未出满勤时的工资计算方法、刘华侨2019年8月1日至8月19日期间的出勤情况，以及8月前的工资条，当月应发工资为1511元。同湘会十五分店还另行计发了高温及其他补助，合计已经支付了2027.2元，因此无需再另行支付工资差额353.88元。此外，2017年3月签订的劳动合同约定工资标准为1895元，一审按3884.88元推算，法律依据不充分。三、刘华侨在仲裁时提供的证据《告知书》中明确载明公司从1月开始已多次要求其续签劳动合同。由于刘华侨拒不与同湘会十五分店续签劳动合同，同湘会十五分店依法无需支付每月两倍工资的法律责任。其次，根据2017年3月1日签订的《劳动合同》第3页2.2条规定，同湘会十五分店实行岗位聘用制，劳动合同期结束合同即时失效，新的合同需刘华侨提出续聘申请并经竞聘录用后签订。2019年1月劳动合同到期前，同湘会十五分店已主动沟通跟进，由于刘华侨拒不提交续聘申请，也不续签劳动合同导致延误，主要责任不在同湘会十五分店，并非同湘会十五分店不依法与其续签合同。再者，假设刘华侨不认可续签劳动合同的内容，其首次仲裁时应主张的事项为续签或解除劳动关系，但其并未就此进行主张。综上，同湘会十五分店无需支付未签合同二倍工资差额。即便需要支付，计算基数为劳动者应得工资，不包含五险一金。而且从2019年3月开始同湘会十五分店已给刘华侨购买了社保，理应不支付社保补助，同湘会十五分店由于计算错误每月多支出了补助费用合计1500元，且“预发加班费”不属于实际发生的加班费，同样不计算在内，因此，核算2019年4月至2019年8月期间应发工资合计为11371元。根据刘华侨2019年4-8月的工资签收条核算得出该期间的实发平均工资仅为2660元，若判决不支持上述应发工资计算标准，则应按2660元的标准计算二倍工资差额。综上所述，请求二审依法查清事实，支持同湘会十五分店的上诉请求。刘华侨辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意同湘会十五分店的上诉请求，同意一审判决。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：同湘会十五分店应否向刘华桥支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未签订书面劳动合同二倍工资差额是本案二审的争议焦点。关于劳动关系解除问题。首先，劳动合同解除权属于单方形成权，自意思表示到达对方即生效。因同湘会十五分店先行向刘华桥邮寄《终止劳动合同关系通知书》并于2019年8月19日送达给刘华桥，早于刘华桥提出解除劳动关系的时间，故一审对双方劳动关系因同湘会十五分店单方提出解除而于2019年8月19日解除的认定正确。其次，就解除理由。同湘会十五分店在终止通知书中表示，因刘华桥拒绝签订劳动合同而终止双方劳动合同。因双方在此之前已经签订了3次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，刘华桥亦提出了签订无固定期限劳动合同的要求，但同湘会十五分店要求刘华桥续签的劳动合同并非无固定期限劳动合同，在此情况下，刘华桥拒绝签订具有合法事由，同湘会十五分店以刘华桥不签订为由解除的理由不成立。至于同湘会十五分店提出，刘华桥虽与其店签订过两次劳动合同，但已于2017年1月31日从其店离职，并于2017年3月1日入职广州市同湘会饮食有限公司并签订了自2017年3月1日至2019年2月28日止的劳动合同，故在该劳动合同到期后续签并不符合签订无固定期限劳动合同的条件。但是，刘华桥与同湘会十五分店签订第二份劳动合同的履行期间，刘华桥是与广州市同湘会饮食有限公司签订了《调解协议》；刘华桥与广州市同湘会饮食有限公司签订劳动合同期间，又是同湘会十五分店对刘华桥行使人事管理权，包括发出《终止劳动合同关系通知书》等，鉴于同湘会十五分店也没有提交刘华桥在上述期间办理离职以及重新入职的手续资料以及同湘会十五分店与广州市同湘会饮食有限公司为总公司与分支机构的关系，同湘会十五分店及广州市同湘会饮食有限公司先后与刘华桥签订劳动合同的效力应溯及彼此。因此，同湘会十五分店抗辩认为不符合签订无固定期限劳动合同条件的理由不成立，本院不予采纳。综上，同湘会十五分店以刘华桥不签劳动合同为由终止双方劳动关系违反了法律规定，一审法院认定其解除违法并对违法解除赔偿金经核算后作出一审判决，合法有据，本院予以维持。关于工资差额问题。依据上述认定，双方于2019年8月19日解除了劳动关系，一审法院判决同湘会十五分店向刘华桥支付2019年8月1日至8月19日工资差额，处理正确，本院予以认可。同湘会十五分店认为无需支付的理据不足，本院不予支持。关于未续签书面劳动合同二倍工资差额问题。双方最后一份劳动合同期限至2019年2月28日，同湘会十五分店自2019年3月1日起超过一个月后未依法与刘华桥续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，同湘会十五分店应向刘华桥支付2019年4月1日至2019年8月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院结合刘华桥签名确认的上述期间工资条上记载的工资数额，经计算作出一审判决，并无不当，本院予以确认。同湘会十五分店主张无需支付的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于高温津贴差额判项，双方均未上诉，本院予以维持。总之，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，同湘会十五分店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对同湘会十五分店的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州市同湘会饮食有限公司十五分店负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年四月二十五日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪