广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0402民初4810号原告：林杨弟，男，1956年11月27日出生，汉族，身份证住址：广东省汕头市潮阳区××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××256。委托诉讼代理人：林志填（系原告之子），男，1984年11月19日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区×××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××232。被告：珠海市新百和商贸有限公司，住所：珠海市×××××××××××××××××××、B型厂房一楼A区及A型厂房一楼A7-A9区。统一社会信用代码：914××××××××××××312。法定代表人：黄苏珊，经理。委托诉讼代理人：李兴国，广东亚太时代律师事务所律师。原告林杨弟与被告珠海市新百和商贸有限公司劳动争议、劳务合同纠纷一案，本院于2021年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林杨弟、被告珠海市新百和商贸有限公司的委托诉讼代理人李兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林杨弟向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付退休无法享受养老保险待遇损失58849元；2.判令被告向原告支付2014年8月至2019年12月31日5年4个月夜间守夜加班费5644元；3.判令被告向原告支付2010年至2020年每年11天法定节假日加班待遇19200元；4.判令被告向原告支付2010年至2020年每年带薪年休假待遇4512元；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2010年4月19日进入珠海市新百和商贸有限公司工作，双方一直建立事实劳动关系，于2020年6月30日终止，从事岗位为保安，自入职以来，被告一直未履行与原告签订劳动合同、依法缴纳社会保险及住房公积金等法定责任，导致原告合法权益一直受到损害。另外，由于被告属于服务性行业，长期以来，被告安排原告在工作日、公休日及法定节假日加班加点，但从未支付相应加班费，严重损害原告合法工资待遇。基于上述情况，原告于2020年9月10日依法向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，主张支付相关待遇，该仲裁委于2020年9月21日向原告开出《不予受理通知书》，原告于2021年1月25日领取了仲裁委开出的《不予受理通知书》后依法向珠海市香洲区人民法院提起本案诉讼。一、被告应向原告支付退休无法享受养老保险待遇损失58849元法律依据：1.《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：(六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷。”3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”4.《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕)284号）第2条第三款：“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。”5.《关于公布2020社保年度珠海市社会保险缴费基数上下限和待遇核定基数的通知》2019年珠海市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为8407元。根据法律规定，原告的主张完全符合法律的规定。1.被告未为原告依法参加基本养老保险；2.社会保险经办机构明确答复不能补办，且无法出具相关不能补办的证明给原告；3.原告已经达到法定退休年龄。基于上述理由，原告的主张合法合理且有事实基础。现根据相关的法律法规,原、被告劳动关系存续期间，依法为原告缴纳企业职工基本养老保险是被告的法定义务，但被告在上述期间从未给原告缴纳过企业职工基本养老保险，由此给原告造成的损失理应由被告承担。由于目前法律并无明确损失的确定标准和具体赔偿标准的情况下，结合本案实际情况，兼顾公平正义原则，原告认为，在被告工作年限未满15年的情况下，被告应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度月平均工资标准一次性支付原告养老保险待遇赔偿。损失待遇计算标准为8407元×7年=58849元。[主张损失参考来源：江苏省高级人民法院民事裁定书（2015)苏审三民申字第01108号]二、被告应向原告支付2-4项诉讼请求待遇损失共计29356元依据：1.2014年8月于2019年12月31日共5年4个月，共加班472.50小时，折算天数为59天，加班计算标准为59天×96元=5644元。2.按国家规定，每年法定节假日为11天，10年共计200天，加班按3倍工资计算的规定，计算标准为200天×96元=19200元。3.每年带薪年休假5天，10年共计50天,除休3天外剩余47天未付年休假工资，计算标准为47天×96元=4512元。故原告提起本案诉讼。被告珠海市新百和商贸有限公司辩称，原告的诉请，因没有事实和法律依据，请求法院驳回。一、原告的第一项诉讼请求养老保险待遇损失58849元，与被告是否为原告在职期间购买社会保险无因果关系，因为原告在入职被告公司前一直没有购买养老保险，就算被告为原告退休之前购买保险，原告也无法享受退休后的养老保险待遇。二、原告的第二至第四项诉讼请求，原告没有提供任何证据支持，无法认定。三、原告的第一至第四项诉讼请求，也已经超过了诉讼时效，原告在2016年11月份已经达到了法定退休年龄，从那个时候开始原告对于在第一至第四项请求涉及的权利就应当知道，至今已经过了诉讼时效。本院经审理认定事实如下：原告于2011年4月1日入职被告处从事保安工作，2020年7月31日离职。被告认可双方至2016年11月27日存在劳动合同关系，之后至2020年7月31日存在劳务关系。被告称，原告达到法定退休年龄后，被告又与被告签订了《退休人员聘用协议书》，返聘原告。被告提交原、被告于2019年3月1日签订的《退休人员聘用协议书》一份，约定被告聘用原告从事防损工作，双方不形成劳动关系，聘用期限为2019年3月1日至2021年12月31日止，原告在被告单位从事聘用工作岗位，每月假期为四天，工资以月度形式支付，每月工资（包括加班费、各种津贴补助等）合计2600元。原、被告称，被告返聘原告后工资均按照每月2600元支付。原告称，原告工时制度是实行两班倒，早班和晚班都是8小时，有时上晚班，有时上早班，但守夜要上班9个半小时，如果有人轮休，原告就需要顶班守夜，多上一个半小时的班，原告顶班了5年4个月。被告称，原告所称顶班被告不清楚。原告于2011年7月30日向被告出具《确认书》一份，其内容载明：“我于2011年7月30日已收阅和理解贵司关于办理劳动合同及社会保险的通知。由于本人的客观实际原因而没有向公司人事部缴交通知中所需的有关资料，本人愿意全部承担因劳动合同及社会保险引致的一切经济及法律责任。本人若逾期收集齐资料缴交至人事部办理，逾期期间产生的社保费及社保费滞纳金等其他经济和法律责任全部由本人承担并交付。”原告又于同日向被告出具《承诺书》一份，其中第四条有如下内容：“公司按有关规定为本人在单位统一参加社会保险，现因个人原因，要求不在公司统一参加社会保险，如以后因社会保险问题以及社保费用滞纳金等问题引起争议，本人愿意承担全部责任，并负责退还社保补助总额和全部滞纳金。”原告又于2015年3月28日向被告出具《确认书》一份，其内容与前述2011年7月30日《确认书》一致。庭审中，原告称，原告在入职被告前自己做生意，没有购买社保。被告称，被告没有为原告购买社保的原因在于原告，是原告拒绝提供养老保险所需要的资料，被告愿意为原告补缴2011年4月1日至法定退休年龄的社保，但原告予以拒绝。2020年9月10日，原告作为申请人，以被告作为被申请人，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.2014年8月顶班守夜，每晚上班时间10:30至次日8时，每班多上1.5小时，2014年至2019年12月31日期间共5年4个月多上班472.50小时，每年顶班59天，被申请人应支付59天×96元/天=5664元加班工资；2020年1月守夜5天、2月守夜10天，补3天休息（疫情），白天班7小时，守夜11.5小时，共加班29小时，被申请人应支付3.6天×96元/天=348元；2.被申请人向申请人支付10年每年法定节假日10天加班工资差额200天×96元/天=19200元；3.被申请人向申请人支付10年每年未休年休假47天（=50天-3天已休）工资即47天×96元/天=4512元；5.被申请人向原告赔偿未缴纳社保的养老保险损失，按在珠海市最低工资计算。2020年9月21日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲不字〔2020〕400号不予受理通知书，以申请人已到了法定退休年龄为由决定不予受理。原告不服该仲裁决定，故提起本案诉讼。本院认为，一、关于养老保险待遇损失的问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”。依照该规定，劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。本案中，首先，原告并未提交证据证明社会保险机构有明确答复不能补办。其次，原告已向被告出具《确认书》《承诺书》，明确表示愿意承担因不在被告处参加社保所导致的一切经济及法律责任，原告的该行为应视为对自身权利的处分，其作为完全民事行为能力人，应当清楚并承担签署该《确认书》《承诺书》的法律后果，且在被告表示愿意为原告补缴社保的情况下，原告请求被告赔偿养老保险待遇损失，明显违反诚实信用原则，其请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于守夜加班费及法定节假日加班费的问题首先，原告于2016年11月27日达到法定退休年龄，本院认定原、被告在2011年4月1日至2016年11月27日期间存在劳动合同关系，之后至2020年7月31日存在劳务关系。其次，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原、被告劳动合同关系已于2016年11月27日终止，距原告2020年9月10日提起劳动仲裁，已超过一年，原告在本案中请求双方劳动合同关系存续期间的加班费，已超过仲裁时效，本院对其该期间的加班费请求不予支持。最后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原、被告在2016年11月28日后成立劳务关系，对于劳务关系期间的加班工资，应由原告就加班事实承担举证责任。原告在本案中未提交相关证据，其请求缺乏证据证明，本院不予支持。三、关于未休年休假工资的问题如前述分析，原告主张劳动合同关系存续期间的未休年休假工资，已超过仲裁时效，本院不予支持。因法律法规未对劳务关系存续期间的年休假问题进行规定，原告请求2016年11月28日后劳务关系存续期间的未休年休假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：驳回原告林杨弟的全部诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告林杨弟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 陈 荣二〇二一年四月九日书记员 马钰泓卢燕琦附全案证据目录：原告向本院提交的证据：1.工牌两张；2.关于提前终止协议通知书；3.劳动人事争议仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证。被告向本院提交的证据：1.确认书、承诺书（2011年7月30日）；2.确认书（2015年3月28日）；3.通知；4.退休人员聘用协议书；5.社会保险费案件协调情况记录表；6.求职申请表；7.约谈通知书。