江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1574号上诉人（原审原告）：悦居(南京)家居有限公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街**家具馆**C8016。法定代表人：沈志勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦清桐，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺江涛，男，1978年5月15日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：顾一峰，上海顾跃进律师事务所律师。上诉人悦居(南京)家居有限公司（以下简称悦居南京公司）因与被上诉人贺江涛劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人悦居南京公司的委托诉讼代理人韦清桐、被上诉人贺江涛的委托诉讼代理人顾一峰参加诉讼。本案现已审理终结。悦居南京公司上诉请求：撤销一审判决，改判悦居南京公司无须支付未订立劳动合同二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿。事实与理由：1.贺江涛在悦居南京公司担任总经理，享有人事管理职权，《考勤管理制度》、《员工日常行为准则及成长标准》等制度均在其主导下制定、审批。贺江涛完全了解相关制度，却未尽提醒义务，双方未签订劳动合同，贺江涛存在过错。贺江涛与悦居南京公司的关联公司签订过劳动合同，悦居南京公司的负责人均为该关联公司委派，前任总经理均未提出要求签订劳动合同。贺江涛与悦居南京公司的股东在协商合作事宜，其身份不止是总经理。2.2019年5月，贺江涛没有全月出勤，双方口头协商5月份工资3万元，额外的20230元为经济补偿金，贺江涛离职后，财务因不了解上述情况，付款时备注的都是5月份工资，悦居南京公司已经支付了经济补偿金。请求二审支持悦居南京公司的上诉请求。贺江涛辩称：1.与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，而非劳动者的义务。贺江涛虽然是管理者，但并不负有提醒义务，对双方未签订劳动合同不存在过错。贺江涛与悦居（唐山）家居股份有限公司（以下简称悦居唐山公司）签订过劳动合同，但悦居唐山公司与悦居南京公司并无关联，不存在委派关系。贺江涛虽与悦居南京公司协商过合作的事宜，但双方并未最终确认。2.悦居南京公司分两笔支付的5月份工资均已收到，这是贺江涛的工资报酬，并非经济补偿金，双方也未协商过经济补偿金的事宜。请求驳回悦居南京公司的上诉请求。悦居南京公司向一审法院起诉请求：1.判决悦居南京公司无需支付未订立书面劳动合同二倍工资差额196751.43元；2.判决悦居南京公司无需支付解除劳动关系经济补偿金25173.13元。一审法院认定事实：2018年7月15日，悦居唐山公司与贺江涛签订劳动合同一份，约定：期限自2018年7月15日起至2021年7月14日止；贺江涛在管理部门从事总经理工作等。2019年1月3日，贺江涛入职悦居南京公司担任总经理一职，期间双方未签订劳动合同。贺江涛在职期间实发工资即为应发工资，具体发放情况如下：2019年1月50445元、2019年2月50390元、2019年3月50425元、2019年4月50340元、2019年5月50230元。悦居南京公司法定代表人沈志勇与贺江涛的微信聊天记录内容：2019年1月4日，沈：“贺总，南京曲美有啥事儿你就全权处理哈，志新撤完店你随时安排他回唐山，有啥困难需要我的我随时去南京配合。”贺：“好的沈总，没有重大事件不会让你操心，我会全力以赴，您催着志新总把撤店的事情抓紧处理完就好，南京的节奏我来把控吧。”沈：“如果从管理的角度，您不行转换个身份，如果钱紧张的话我先私底下给您转一些，这样就是股东老板的身份，大家配合上会不一样。”“张总刚刚打电话给我，怕南京交接工作配合上不给力。让我多支持南京。”“配合上有啥问题随时联系我哈，南京整个团队还好，就是之前管理可能比较松懈。”贺：“好的沈总，我六号来给您聊好吧，您说怎么办我就执行，回去都说好了，现在就是资金确实紧张，要到5月份我投的点钱才能出来。”沈：“没事，我可以出钱，就是想南京曲美你管理起来顺畅。”贺：“没事儿，我尽快调整这边的节奏，前期大家很多方面不太懂，管理者不敢明确一些事情，拖的有点久了，大家观望的多，我抓紧梳理。”沈：“好的，不行我私出钱，你入到南京，大家都会配合。”贺：“我一会把南京管理人员拉到大家居合作共赢群里来，我跟张总说了，让大家互动一下，也让大伙定定心，同时有问题的时候也有集团高层可以倾诉，不至于走一个人就没了方向，丢失了主心骨。”沈：“好的”“没问题”贺：“好的，要是可以，我就先从您那里借。”沈：“没问题，你看看多少合适”“都没问题”“就是换个身份，方便管理”“对商场，对厂家，对员工都方便”贺：“好的，您也沟通一下，看看怎么投，怎么算，我借了从工资里定期扣除也行”沈：“那咱年会见面定好了我来安排”贺：“好的”2019年1月10日，贺：“沈总早上好！南京入股的事情你看这样可不可以，按照您说的500万的股本我持15%，按比例应该投入75万（10%按照您昨天说的现金投入，另5%按您原来说的作为技术投入，我跟家里人当时商量时也按您原来说的讲过了，您当时说投一部分赠一部分），这样的话，借您40万，每月从工资中扣，三年扣完，同时三年也不用再加薪，您看这样可以吗？”沈：“贺总早，我刚刚看到，这个入股的事情，我和基金也要沟通一下，因为基金也投资了几百万，咱们现在是一千三百多万的投资，投50万给10%是已经考虑到技术股了，我非常真诚的想咱们一起合作，也愿意多拿出来，基金那边我尽量去沟通，回来咱们再沟通一下。”贺：“哦，好的，谢谢沈总，您别为难，我也是想跟您一直走下去。”沈：“我尽快沟通一下，回来咱们聊”贺：“好的，等您好消息”。2019年8月16日，贺江涛向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、悦居南京公司支付2019年2月至5月未签订劳动合同二倍工资差额201385元；2、支付解除劳动合同经济补偿25183元。2019年11月11日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案字【2019】第839号仲裁裁决书，裁决悦居南京公司支付贺江涛未签订劳动合同二倍工资差额196751.43元、解除劳动关系经济补偿25173.13元。悦居南京公司收到裁决后，依法向一审法院提起诉讼。2018年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为106100元/年。对有争议的事实，一审法院认定如下：悦居南京公司提供其《考勤管理制度》、《员工日常行为准则及成长标准》、《形象管理制度》、《入离职管理制度》、《物资管理制度》、《会议制度》，上述所有制度落款均为人资行政部，2019年1月1日，起草部门：人资行政部；留存/存档：人资行政部；抄送部门：所有部门；审批签字：贺江涛。其中《入离职管理制度》规定：主管部门为人资行政部；入职管理中写明员工与公司在公平、公正的前提下签订劳动合同。悦居南京公司提供上述证据，旨在证明贺江涛作为公司的总经理享有人事管理权，贺江涛对劳动合同的签订过程也是熟知的，因其岗位的特殊性，其有义务提醒悦居南京公司与其签订劳动合同，但贺江涛未能尽到提醒义务。贺江涛对证据的真实性予以认可，但认为这些文件并非贺江涛制定，而是由相关部门制定的，贺江涛只有审查职责，不存在贺江涛对人事有管理权。一审法院认为，上述制度的制定部门均为悦居南京公司的人资行政部，且《入离职管理制度》中规定该项职责的主管部门为人资行政部，故上述证据不能证明悦居南京公司未与贺江涛签订劳动合同的责任应由贺江涛承担。悦居南京公司提供其《2019年渠道部经理薪资方案》、《2019年服务部薪资方案》、《2019年曲美店面薪资方案》，上述三个薪资方案上落款均为悦居南京公司名称，2019年1月23日，审批签字均为贺江涛，留底/存档：人资行政部或人资行政部/财务部。悦居南京公司提供调薪单两份，上述两份调薪单上贺江涛均在总经理意见处签名。悦居南京公司提供上述证据，旨在证明贺江涛在公司管理上享有制定薪资方案、增加员工工资的决定权，无需向公司其他股东汇报批准。贺江涛对证据的真实性予以认可，认为这是贺江涛的正常工作内容，上述证据与本案涉及的签订劳动合同无关。一审法院认为，上述证据与签订劳动合同无关，故不能作为本案的定案证据予以确认。悦居南京公司提供费用报销单四份，上述报销单上贺江涛均在领导审批处签名。悦居南京公司提供上述证据，旨在证明贺江涛有财务审核的重要权力。贺江涛对真实性无异议，但认为这是正常的工作职权，与是否签订劳动合同无关。一审法院认为，上述证据与签订劳动合同无关，故不能作为本案的定案证据予以确认。关于劳动合同订立。悦居南京公司称贺江涛为职业经理人，具有较强的专业性，其负责内部人事管理，其应告知悦居南京公司相关负责人与其签订劳动合同；贺江涛与悦居唐山公司签订了劳动合同，由该公司派驻到悦居南京公司。贺江涛称其入职前在悦居南京公司并无身份，虽被聘请为总经理，但同时也是劳动者，其工资收入、工作职务、工作年限等相关问题均应通过签订劳动合同予以固定，贺江涛的职权不允许其在未得到悦居南京公司同意的情况下自己与自己签订劳动合同，应由悦居南京公司与其签订劳动合同；悦居南京公司陈述贺江涛是被派遣到悦居南京公司工作的，属于无稽之谈，与悦居南京公司之前的陈述也自相矛盾，悦居南京公司与悦居唐山公司并非子母公司，何来派遣。关于解除劳动合同经济补偿。悦居南京公司称2019年5月20日，与贺江涛协商解除劳动关系，但该月工资仍全额发放，多支付的工资就是悦居南京公司向贺江涛支付的解除劳动合同经济补偿，但对该说法未提供证据证明。贺江涛称其实际工作至2019年5月20日，当日悦居南京公司找其约谈，要求其回去休息，该月工资正常发放，故贺江涛认为多支付的10天工资并非经济补偿，其劳动关系解除时间应为2019年5月31日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方间的关系。悦居南京公司称其与贺江涛系合作关系，又称贺江涛是悦居唐山公司派驻悦居南京公司工作的，还称贺江涛是职业经理人，具有完全的人事权，应对未签订劳动合同负责。根据悦居南京公司法定代表人与贺江涛的聊天记录，悦居南京公司法定代表人与贺江涛确实一直在协商合作，但最终双方并未开始合作，故对悦居南京公司所述双方间是合作关系不予采信。关于贺江涛是悦居唐山公司派驻悦居南京公司工作的说法，悦居南京公司未提供相应证据予以佐证，且悦居南京公司起诉时一直称贺江涛作为职业经理人是特殊的劳动者，并未称贺江涛是派驻人员，故根据禁止反言的规定，对悦居南京公司所述贺江涛是悦居唐山公司派驻的主张不予采信。综上，贺江涛在悦居南京公司提供劳动，由悦居南京公司按月发放工资，双方间系劳动关系。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位的管理人员作为较特殊的劳动者，相关法律既未排除其享有签订劳动合同的法定权利，也未排除用人单位与其签订劳动合同的法定义务。司法实践中，用人单位在聘任高级管理人员时，出具的聘任决定或聘任书中明确了双方存在劳动权利义务的，可不承担未签订书面劳动合同的相关法律责任，但高级管理人员的范围应依据《中华人民共和国公司法》的规定予以确定。本案中，悦居南京公司未提供证据证明贺江涛符合《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员范围，且悦居南京公司聘任贺江涛时也未出具任何聘任文书明确双方的劳动权利义务。悦居南京公司虽提供了贺江涛拥有一定的管理权的证据，但未提供证据证明其有用章权，也未提供证据证明其所担任的职务负有签订劳动合同的职责，与劳动者签订劳动合同是悦居南京公司的法定义务，不能以不具备相应的专业性而规避，故贺江涛未提醒悦居南京公司与其签订劳动合同并无过错，现悦居南京公司未与贺江涛签订书面劳动合同，应向贺江涛支付未签订劳动合同二倍工资差额。贺江涛2019年1月3日入职至2019年5月31日离职，悦居南京公司都未与其签订劳动合同，应向贺江涛支付2019年2月3日至2019年5月31日未签订劳动合同二倍工资。贺江涛在职期间实发工资即为其应发工资，悦居南京公司已正常向其支付一倍工资，故悦居南京公司应向贺江涛支付2019年2月3日至2019年5月31日未签订劳动合同二倍工资差额196751.43元【50390元-（50390元÷21.75×2）+50425元+50340元+50230元】。关于解除劳动合同经济补偿。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，经悦居南京公司提出双方协商一致解除劳动关系，悦居南京公司理应向贺江涛支付解除劳动合同经济补偿。悦居南京公司陈述于2019年5月20日协商解除劳动关系，该月工资仍全额支付，其多支付的该月工资即为解除劳动合同经济补偿，但贺江涛提供的银行流水显示其2019年6月15日有两笔附言为“5月工资”的款项汇入，因悦居南京公司未提供证据证明向贺江涛支付了经济补偿金，故对悦居南京公司已向贺江涛支付解除劳动关系经济补偿的说法不予采信。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因用人单位做出开除、除名、辞退、解除合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。悦居南京公司称贺江涛于2019年1月3日入职，于2019年5月20日解除劳动关系。但贺江涛称其2019年1月1日入职，2019年1月3日正式上班；实际工作至2019年5月20日，当日悦居南京公司要求其回去休息并承诺该月工资正常发放，双方劳动关系于2019年5月31日解除。因双方均未提供证据证明，故认定双方间的劳动关系自2019年1月3日起建立；悦居南京公司未提供双方劳动关系解除时间的证据，但悦居南京公司向贺江涛发放了2019年5月的全额工资，故对贺江涛称双方劳动关系于2019年5月31日解除的说法予以采信。双方劳动关系存续期间为2019年1月3日至2019年5月31日（4个月29天），贺江涛在职期间月平均工资50346.25元【（50390元+50425元+50340元+50230元）÷4】，高于南京市2018年度职工月平均工资的三倍，故向贺江涛支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，悦居南京公司应支付贺江涛经济补偿计半个月工资106100元÷12个月×3倍÷2=13262.5元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、驳回悦居（南京）家居有限公司的诉讼请求；二、悦居（南京）家居有限公司于判决生效之日起五日内支付贺江涛未订立书面劳动合同二倍工资差额196751.43元、解除劳动关系经济补偿13262.5元，合计210013.93元。悦居（南京）家居有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。在二审审理过程中，贺江涛陈述，其与悦居唐山公司签订劳动合同后，悦居唐山公司未为其缴纳社会保险，贺江涛的社会保险由案外人在上海办理。悦居南京公司对此予以认可。双方均未提交新证据，且对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审争议焦点：1.悦居南京公司应否支付未签劳动合同双倍工资差额；2.悦居南京公司应否支付经济补偿金。本院认为，悦居南京公司与贺江涛均确认贺江涛自2019年1月3日起入职悦居南京公司担任总经理职务，悦居南京公司按月发放工资报酬，应当认定双方自2019年1月3日起建立劳动关系。悦居南京公司主张贺江涛与其关联公司悦居唐山公司签订劳动合同，受悦居唐山公司委派到悦居南京公司工作，但未提供证据证明贺江涛与悦居唐山公司存在委派关系，本院对该主张不予采信。悦居南京公司主张与贺江涛系合作关系，贺江涛与悦居南京公司法定代表人的微信聊天记录反映了双方就合作事宜进行过协商，但并无证据证明双方最终就合作达成一致意见，故对悦居南京公司该项主张，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。贺江涛担任总经理职务，职权涵概悦居南京公司日常运营管理的所有事务，包括人事变动的最终决策权，应当明知未签订劳动合同对其自身的劳动权利及悦居南京公司的用工义务可能带来的影响，对双方及时签订劳动合同，负有提醒、督促和管理职责。贺江涛明知自己没有与悦居南京公司签订劳动合同，而未督促悦居南京公司与其签订劳动合同，存在过错，其主张悦居南京公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿。悦居南京公司与贺江涛均认可贺江涛实际工作至2019年5月20日，双方协商一致解除劳动合同，并约定5月份工资全额发放。悦居南京公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，向贺江涛支付经济补偿。悦居南京公司主张其向贺江涛发放的两笔款项虽然均备注为“5月工资”，但其中包括经济补偿。对此，贺江涛不予认可，悦居南京公司亦未提供证据证明双方有上述约定，本院对悦居南京公司不支付经济补偿的主张，不予支持。因双方共同约定2019年5月工资全额发放，且未就劳动关系的解除时间提供证据，一审认定劳动关系的存续期间为2019年1月3日至2019年5月31日，并无不当。贺江涛的月平均工资高于南京市2018年度职工月平均工资的三倍，故一审判决悦居南京公司支付贺江涛经济补偿13262.5元，符合法律规定。综上，悦居南京公司的上诉请求部分成立，一审判决处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11120号民事判决；二、悦居（南京）家居有限公司于判决生效之日起五日内支付贺江涛解除劳动关系经济补偿13262.5元；三、驳回贺江涛关于悦居（南京）家居有限公司支付未订立劳动合同二倍工资差额的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  刘干审判员  王熠审判员  刘懿二〇二一年四月二十九日法官助理汪光骞书记员王宇白