云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终421号上诉人（原审被告）：华宁宁州平康机械服务部。经营场所：华宁县宁州街道碗窑村。经营者：张**康，男，1968年6月3日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：高旭东，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：闵淑辉，女，1963年6月3日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。被上诉人（原审原告）：吴媛青，女，1989年1月9日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。被上诉人（原审原告）：郭素芬，女，1941年8月10日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：张**康，男，1968年6月3日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。原审被告：李苏林，男，1967年5月15日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。上诉人华宁宁州平康机械服务部（以下简称平康机械服务部）因与被上诉人闵淑辉、吴媛青、郭素芬，原审被告张**康、李苏林确认劳动关系纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平康机械服务部上诉请求：1.撤销原审判决，改判吴洪与平康机械服务部不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.吴洪系在张**康安排从事吊装水管施工作业中，不慎从操作位摔落导致死亡。事发后，江川区应急管理局已组织发包方江川区尹旗村委会、承包方陆江贵，雇主张**康、李苏林及被上诉人等进行调解，但未达成一致。后被上诉人等与陆江贵达成协议，由陆江贵赔偿被上诉人六万元，如果被上诉人认为吴洪与上诉人是劳动关系，为何与陆江贵达成赔偿协议？2.本案诉讼主体认定不清，被上诉人要求确认的是吴洪与上诉人存在劳动关系，不应将张**康、李苏林列为被告，且在劳动争议仲裁中，李苏林也不是当事人。3.平康机械服务部是张**康个人申请成立的个体工商户，组成形式是个人经营，只是张**康为了办理贷款而成立，其经营范围除机械设备装卸、搬运、租赁服务外，还包括土石方工程、钢构搭建服务、园林绿化等；李苏林与张**康合伙购买了云Ｆ×××××号货车从事运输服务，二人仅仅是合伙人关系，李苏林与平康机械服务部无任何关系，对其他业务一概不知；吴洪生前是帮李苏林、张**康驾驶货车，没有与任何人签订劳动合同，吴洪的工作是受李苏林、张**康指挥，报酬是由李苏林支付，吴洪没有从平康机械服务部领取报酬，吴洪与李苏林、张**康之间是雇佣关系；吴洪驾驶的云Ｆ×××××号货车不是张**康的个人财产，也不是平康机械服务部的财产；平康机械服务部的经营地点是碗窑村，但是吴洪从未去过那里；李苏林、张**康雇佣吴洪没有任何的管理制度，也没有规章约束，吴洪在驾驶车辆过程中，可以随时解除雇佣关系而不受任何限制；吴洪之所以去事故地点工作，是案外人陆江贵让张**康的货车去吊装运输，与平康机械服务部无关。闵淑辉、吴媛青、郭素芬辩称，请求驳回上诉，维持原判。张**康、李苏林述称，请求支持平康机械服务部的上诉请求。闵淑辉、吴媛青、郭素芬向一审法院起诉请求：确认吴洪与平康机械服务部（2018年8月至2019年12月25日期间）存在事实劳动关系。一审法院认定事实：吴洪系郭素芬之子，吴媛青系吴洪（死者）与闵淑辉的女儿，平康机械服务部系个体工商户，登记经营者系张**康，李苏林与张**康合伙从事个体工商户登记经营范围业务。2019年12月25日，张**康安排吴洪驾驶云Ｆ×××××重型普通货车（随车吊起重机）到玉溪市江川区江城镇尹旗村委会张官营东侧澄川高速路边进行吊装水管施工作业，13时30分许，吴洪在距离地面335㎝的操作位上操作重型普通货车进行水管吊装作业过程中不幸坠落，经现场抢救无效死亡。2020年9月21日，闵淑辉、吴媛青、郭素芬向华宁县劳动人事争议仲裁委员会申请确认吴洪与平康机械服务部自2018年8月至2019年12月25日期间存在事实劳动关系，2020年11月9日，华宁县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定吴洪生前与平康机械服务部之间不存在事实劳动关系。另查明，张**康、李苏林于2018年10月聘请吴洪驾驶随车吊起重机，工资由合伙人李苏林负责发放，平时不要求吴洪到固定场所上班，有工作时电话通知吴洪到指定地点施工，如不能出工需请假，工资达不到规定的出工天数按出勤天数发放，达到规定的出工天数则按月发放；华宁县力泰起重吊装有限公司（案外人）的法定代表人系李苏林之子，吴洪2019年9月、10月、11月的工资数额均是3500元，由华宁县力泰起重吊装有限公司代为发放；张**康与李苏林有起重吊车三台，平时聘用人员为五人左右。一审法院认为，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应该根据用人单位及劳动者的主体资格、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合审查认定。平康机械服务部是依法注册登记的个体工商户，经营范围为机械设备装卸、搬运、租赁服务，土石方工程，钢构搭建服务，园林绿化设计，平时用工在五人左右，吴洪具备法定劳动年龄并具备提供驾驶随车吊起重机劳动的条件，双方均符合劳动法规规定的主体资格。吴洪受华平康机械服务部实际经营者张**康聘请为其驾驶随车吊起重机，并约定工资发放规定，出勤天数少于规定天数的按实际工作天数发放，达到规定出勤天数则按月发放，一个月少于26天要扣工资，工资由与张**康合伙的李苏林负责发放，虽然平时不要求吴洪到指定地点上班，有工作时电话通知其到指定地点驾驶随车吊起重机施工，但不能按要求出工要请假，可以认定吴洪受张**康和李苏林的管理并按月领取报酬而非按天计付报酬，吴洪从事的工作也属于平康机械服务部经营范围的业务。综上，吴洪与华宁宁州平康机械服务部之间的关系符合劳动关系成立的要件，故对闵淑辉、吴媛青、郭素芬提出吴洪生前与平康机械服务部之间存在事实劳动关系的主张，予以支持。张**康、李苏林提出吴洪与张**康、李苏林系雇佣关系，与华宁宁州平康机械服务部没有关系的抗辩意见，因个体工商户的资产与实际经营者的资产存在不可分割的特殊性，无论张**康、李苏林是以其个人名义还是以华宁宁州平康机械服务部的名义聘请吴洪，均不影响吴洪与华宁宁州平康机械服务部之间的用人关系，故对该抗辩意见，不予采纳。综上，判决：“吴洪与被告华宁宁州平康机械服务部之间自2018年8月至2019年12月25日期间存在事实劳动关系。”二审中，张**康与平康机械服务部共同提交一份《人民调解协议书》，欲证明吴洪的工作是受张**康、李苏林指派，而不是受平康机械服务部指派，吴洪家属是以提供劳务受害与发包方进行调解。经质证，闵淑辉、吴媛青、郭素芬认可该协议书是真实存在的，但协议上明确的是补偿，陆江贵、尹旗村委会认为自己没有责任，只是自愿补偿6万元。李苏林对该证据无异议。经审理，对于一审认定的“工资达不到规定的出工天数按出勤天数发放”的事实，依据不充分，本院对此不做认定。对于一审认定的其他案件事实，与二审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，虽然个体工商户可与劳动者建立劳动关系，且个体工商户的资产与实际经营者的资产难以分割，但经营者的个人行为并不完全等同于个体工商户的行为。本案中，平康机械服务部成立于2014年7月，登记的经营地点为华宁县宁州街道碗窑村，但实际无具体的经营店面；从吴洪的人身隶属关系看，吴洪于2018年8月经案外人杨永福介绍到李苏林处开车，平时工作主要受李苏林指派，受张**康指派的较少，而吴洪的工作时间、地点、内容等均取决于李苏林、张**康承揽工程的具体情况，无固定上下班时间，吴洪不能提供劳动时需请假，但吴洪自2018年8月到李苏林、张**康处工作后，不存在长期请假的情况，因此，吴洪与平康机械服务部无直接人身隶属关系，也不受平康机械服务部规章制度约束；从吴洪的报酬获取方式看，吴洪的报酬系由李苏林直接通过现金发放或通过华宁县力泰起重吊装有限公司转账发放，而非平康机械服务部。综合以上案件事实，吴洪与平康机械服务部不符合劳动关系的特征，一审认定双方存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，平康机械服务部的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初1364号民事判决；二、吴洪与华宁宁州平康机械服务部之间自2018年8月至2019年12月25日期间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由闵淑辉、吴媛青、郭素芬负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二一年四月二十八日法官助理李西洋书记员王珺