山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2438号上诉人（原审原告）：程砥，女，1970年5月9日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：曹紫阳，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔翔宇，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中冶京诚置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区宁海街道办事处富海街138号。法定代表人：王博，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立，北京策略律师事务所律师。上诉人程砥因与被上诉人烟台中冶京诚置业有限公司（以下简称烟台中冶置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程砥上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金98117.78元（自2019年9月2日起，以已付房屋价款为基数，按日万分之三标准计付，暂计算至2020年8月17日），并自2020年8月18日起至实际交付房屋之日止仍按前述标准计付违约金；改判被上诉人支付上诉人律师费1300元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审认定被上诉人已经完成交房义务，该认定事实错误，证据不足。2.涉案项目至今不能供热，水、电、暖等专项设备没有按规划设计图纸的要求全部完工，与竣工验收备案所要求的验收条件不符。3.一审法院推断认定不影响上诉人生活所用，是主观盲目臆断。涉案项目存在诸多安全隐患，无法满足上诉人等广大业主的生活使用。4.双方所签订的《烟台市新建商品房买卖合同(预售)》合法有效，被上诉人应按《烟台市新建商品房买卖合同(预售)》约定的逾期交房违约金标准向上诉人支付违约金。首先，涉案补充协议中所谓违约金、交房条件变更条款，系格式条款，被上诉人在合同订立时未尽到提示和说明义务。根据民法典第四百九十六条、《关于适用时间效力的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第六条规定，上诉人可以主张上述条款不成为合同的内容，本案应适用《商品房买卖合同》主合同中关于逾期交房违约金及交房条件之约定。其次，一审法院认定补充协议约定的违约金标准条款无效，不应当采用，却没有否认补充协议第二十六条第5项条款的效力，属于适用法律错误。二、被上诉人在一审中并未提交任何证据证明违约金过高，一审法院以租金标准衡量违约损失的程度，程序违法。1.一审法院在没有证据的情况下直接以众所周知的租金标准作为衡量逾期交房损失的程度，属于适用法律错误。2.租金标准并非无需举证证明的事实。3.一审法院认定的违约金额不足以弥补上诉人的损失。三、一审法院未支持上诉人的律师费损失属于适用法律错误。根据协议约定“违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用”。该约定独立于违约金条款，不应包含在合同约定的违约金和赔偿金限额之中。二审中，上诉人补充事实与理由称,一、涉案房屋所在项目水、电、暖配套未经验收合格，达不到交付条件，满足不了业主生活。一审法院不能主观臆断涉案房屋的水电可满足业主生活所用，从而错误认定被上诉人完成了交房义务。二、被上诉人在未取得预售许可证的情况下，就违规销售涉案房屋，当时根本不具备签署商品房买卖合同及网签的条件。被上诉人未就商品房买卖合同及补充协议向业主进行公示、提示或说明，被上诉人提供的补充协议中格式条款未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。被上诉人辩称，一、涉案房屋已符合交付条件。1.被上诉人于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，工程竣工验收报告已提交烟台市牟平区住房和城乡建设局备案。同时，被上诉人已书面通知上诉人办理房屋交接，完成书面通知的交付义务。2.补充协议中约定以取得竣工验收报告作为双方约定的交付条件符合《建设工程质量管理条例》的规定。同时，《建设工程竣工验收合格证》《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》均为取得《建设工程竣工验收备案表》的前置性文件。二、补充协议中关于违约金上限条款的约定合法有效。1.涉案商品房买卖合同及补充协议是双方在平等协商的基础上订立的，不存在被上诉人利用优势地位强制买卖的情形。2.即便补充协议条款为格式条款，也不能当然认定为无效。关于违约金上限条款的约定不存在民法典第四百九十七条第一项的情形，且也未不合理的免除或减轻被上诉人的责任。3.补充协议的首尾部均有加粗黑体字进行提示，在签订合同时，被上诉人亦采取合理方式对上诉人进行了提示。被上诉人已尽到提示及明确说明义务。4.涉案合同为商品房买卖合同，主要的权利义务集中在商品房的购买与出售，违约金条款不属于合同的主要条款，没有违约金条款也不影响合同的成立。另外，是否存在违约金条款也不影响合同主要权利义务的履行。三、关于违约金调整的释明并非人民法院的义务，人民法院是否调整应基于当事人的请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程砥向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金人民币98117.78元（自2019年9月2日起，以已付房屋价款934455元为基数，按日万分之三标准计付，暂计算至2020年8月17日），并自2020年8月18日起至实际交付房屋之日止仍按前述标准计付违约金；2.判令被告向原告支付律师费1300元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原、被告双方签订一份合同编号为1907004876号《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的位于烟台市牟平区，房屋总价款934455元。该买卖合同第七条约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2、Ｘ项所列条件：1.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。3.Ｘ该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第八条约定:（一）出卖人应当在2019年9月1日前向买受人交付该商品房。（二）交付该商品房时，出卖人应当出示满足第七条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第七条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十条处理。第十条约定除不可抗力外，出卖人未按照第八条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第六条第（1）项中的期限），自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金（该违约金比率应当不低于第六条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。第二十一条约定:对合同中未约定的或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（见附件三），补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。原、被告另行签订了一份《补充协议》，具体内容如下：“特别提示为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在签署前，详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法予以解释或说明。本合同一经签署即对双方均具有约束力，双方认可本补充协议对买卖合同的变更及补充。……十、对合同第七条补充及更正约定1.鉴于小区属分期建设、分期交付，政府部门只在小区整体竣工验收后方接受出卖人办理《竣工验收备案表》，为此，买受人已知悉合同第八条约定的交房时间到来时出卖人可能尚未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》，买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋，买受人不要求以出卖人取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》作为房屋的交付条件，并放弃以出卖人未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》而追究出卖人逾期交房违约责任的权利。十四、关于房屋交付的补充约定1.……11.除本合同另有约定外，出卖人未按照商品房买卖合同第八条约定的期限将该商品房交付给买受人使用的，每逾期一日，出卖人按照全部总房款的万分之0.1向买受人支付违约金，合同继续履行。出卖人承担的逾期交房违约金最高不超过商品房买卖合同房屋价款总额的1%。……二十六、合同的变更和解除1.……5.无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如果出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。三十二、双方在履行合同过程中如产生争议……违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用。……。”该补充协议的“特别提示”部分字体加粗。上述合同及协议签订后，原告向被告交付了全部房款。被告于2020年7月14日取得涉案楼盘的《建设工程竣工验收备案表》，于2020年7月14日通过ＥＭＳ特快专递向原告等购房人邮寄了交房通知书，告知交房时间为2020年7月17日，原告收到了通知但至今未收房。庭审中双方争议的事实：一、关于逾期交房违约金的计算标准。原告主张应按照《商品房买卖合同》中约定的违约金条款日万分之三标准按原告已交房款数自2019年9月2日开始计算至实际交付日止，认为：1.《补充协议》中约定的相关条款为格式条款，限制了原告的权利而减轻了被告的责任，应为无效条款；2.原告至今未收房系因为涉案房屋存在质量问题，故违约金应计算至实际交付日。被告则主张：1.违约金应按照《补充协议》中约定的违约金标准计算，在协议的首部尾部均明确告知了相关内容，用黑体字进行了加黑，进行了标注，被告已尽到了提示义务，且补充协议对主合同中没有的违约方应承担律师费等做出了约定，增加了被告的义务，并非如原告所言限制了原告的权利；2.被告已通知原告于2020年7月17日前往交房地点收房，已完成合同约定的交房义务。二、关于律师费。原告主张因被告违约其聘请律师解决本次争议支出律师费1300元，要求被告给予赔偿，并提交了委托代理合同及律师费发票。被告对证据的真实性无异议，但认为原告主张违约金的数额已超过合同约定上限，律师费不应得到支持。一审法院认为，被告未按照合同约定的日期向原告交付房屋，已构成违约，应依约承担逾期交房违约责任。本案的争议问题是：被告逾期交房赔偿原告损失的计算标准。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”原、被告在商品房买卖合同及补充协议上签名盖章，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应依约行使权利和履行义务。原告履行了交付房款的义务，但被告却未按照约定于2019年9月1日向原告交付涉案房屋，被告于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》后，快递通知原告于2020年7月17日现场收房，原告已签收通知，原告抗辩主张的质量问题系交房过程中存在的质量瑕疵，其可以根据合同的约定另行主张维修或赔偿维修费用，法院认定被告已于2020年7月17日完成了交房义务。《商品房买卖合同》中约定被告需于2019年9月1日向原告交付涉案房屋，但直至2020年7月17日被告才履行交房义务，被告逾期交房，应当承担赔偿原告损失的违约责任。双方签订的补充协议中对逾期交房违约金的约定大大减轻了合同约定的被告违约责任，根据合同第二十一条的约定，补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以合同为准。庭审中被告主张合同中约定的违约金计算标准过高，申请人民法院予以调减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，逾期交付使用房屋的违约金或损失数额可以参照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。综合被告逾期交房时间、同地段同类房屋租金标准等因素，按照合同约定的日万分之三标准计算的违约金数额为租金损失数额的数倍。因此，被告以合同约定的违约金过高为由请求减少，符合法律规定。涉案补充协议第二十六条第5项约定，无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。鉴于被告已经履行了交房义务，且原告未举证证明其损失高于按照上述标准计算的数额，根据公平原则、诚实信用原则以及减轻当事人诉累的原则，综合考虑原告的实际损失情况，法院认为，被告逾期交房，按照总房款的百分之二支付原告逾期交房违约金和赔偿金（含律师费等解决争议的费用）较为合理。经计算，被告应支付原告18689元（934455元×2%）。对原告主张超过上述金额的部分及其他诉请，法院不予支持。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2020年12月16日判决：一、被告烟台中冶京诚置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程砥逾期交房违约金和赔偿金18689元；二、驳回原告程砥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2286元减半收取计1143元，由被告烟台中冶京诚置业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据七份。证据一：上诉人的委托诉讼代理人曹紫阳与牟平区供电公司工作人员关于电力配套施工的通话录音两份。证明涉案房屋所在项目并未完成电力配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向供电公司（国家电网）申请验收。证据二：上诉人的委托诉讼代理人曹紫阳与牟平区自来水公司工作人员关于供水配套施工的通话录音一份。证明涉案房屋所在项目并未完成供水配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向自来水公司申请验收。证据三：业主代表郭芝峰与牟平区住建局开发办工作人员通话录音一份。证明涉案房屋所在项目换热站中设施并未完全施工完毕，被上诉人与相关行政机关仍存在争议，供热公司部分设施设备并未给被上诉人安装，涉案项目实际上并未完成供热配套的全部施工，未达到验收标准。证据四：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B1地块业主问题反映及烟台市牟平区住房建设局回复网页截图一张及业主维权图片两张、维权视频一段，证明中冶沁海云墅B1地块交房多年后水电暖一直未完全施工完毕，未经专营单位运营管理，达不到交付使用条件。证据五：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目业主问题反映及供电公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请。证据六：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B5地块供水问题反映及自来水公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅B5地块不是市政供水，达不到交房条件。证据七：中冶集体诉讼-委托业主群接龙截图七张，证明中冶沁海云墅项目B4、B5、B6地块未供暖，暖气未与市政管网对接，业主们在开展联合维权，要求正式供暖。经质证，被上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据一到三，被上诉人称，对通话双方的身份不能确定，录音的方式也不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四项的规定，该证据不能作为认定案件事实的依据；通话录音的内容也不能证明上诉人的证明目的。对证据四到六，被上诉人称，该网站中相关部门的回复能否反映真实情况并不确定，相关证据也无法体现与涉案项目的关联性。对于证据七，上诉人若认为有侵害其权利的情形，可另行主张权利。所以综上证据均不认可。本院查明，烟台市牟平区住房建设局对于中冶沁海云墅项目B1地块业主反映的问题回复是：区信访局一直在协调此事，水是由水务局负责，电是由发改部门负责，暖气是由综合执法局负责，我局会加大督导力度。供电公司对于证据五的回复是：该小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请，目前正式电未接通，相关问题可咨询开发商。自来水公司对于证据六的回复是：您所反映的区域不是烟台市自来水有限公司供水范围。该平台没有您所反映的当地供水企业选项，建议您与当地的供水企业联系咨询。本院认为，上诉人提交的证据一、证据二，系其委托诉讼代理人曹紫阳与案外人的通话录音，应属于律师询问调查范畴，但曹紫阳律师在录音中未表明调查内容、未让对方说明身份情况，致录音证据从形式上和内容上均存在不合法之处，本院不予采纳。上诉人提交的证据三，上诉人未明确业主代表的身份及该业主是否系相关业主的代表，故该证据本院亦不予采信。上诉人提交的证据四、证据五，并不能否认涉案《建设工程竣工验收备案表》的效力。上诉人提交的证据六，与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人提交的证据七，在证据种类上属于当事人陈述。另查明，双方均认可涉案房屋在签订《商品房买卖合同》时尚未取得预售许可证，但在起诉前已经取得。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且被上诉人于本案起诉前已取得预售许可证，该合同及协议合法有效。关于《补充协议》约定的“出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付房款的百分之二”应否认定为无效的格式条款问题。本院认为，本案中，违约金的计算标准被上诉人亦认可，仍然可适用主合同约定的日万分之三条款进行计算。《补充协议》中约定购房款百分之二上限条款仅是对违约责任上限的约定，该条款不符合合同法规定的格式条款无效的情形。一审法院认定《补充协议》中的该约定有效并无不当。综合考虑本案及其他类案的情况，一审法院统一将逾期交房违约金和赔偿金（包括律师费等）按总房款金额的百分之二计算是适当的，本院不予调整。关于房屋是否达到交付条件的问题，《补充协议》约定“买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋”，该约定高于法定的最低交付标准，并不违反法律的强制性规定，应为有效。涉案房屋所在楼盘于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，已经达到《补充协议》约定的交房条件，上诉人二审中提交的证据，属于证明房屋在供水、供电、供暖等方面存在质量瑕疵等方面的问题，上诉人可另行主张维修或赔偿。故被上诉人已经完成合同约定的交房义务。关于上诉人的其他上诉请求，一审法院已依法作出认定，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由上诉人程砥负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二一年四月十五日书记员 杨风华