广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终6341号上诉人（一审原告）：邓志文，男，1990年11月10日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：高瑜，广东兆鹏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：叶茂生，男，1983年7月2日出生，汉族，住广州市增城区。上诉人邓志文因与被上诉人叶茂生民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓志文上诉请求：1.叶茂生向邓志文清偿借款10万元及违约金（以借款本金10万元为基数，按每日万分之五的标准计付，自2018年3月12日起暂计至实际清偿之日止）；2.诉讼费用由叶茂生承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。邓志文为证明借款事实，向法庭提供了《借款合同》、证人证言、视频等证据为证，足以认定。邓志文于2008年向叶茂生交付现金借款，叶茂生因其经营的菲斯酒吧需要资金周转向邓志文提出借款。因双方是亲戚关系，故邓志文交付借款时未要求叶茂生出具借条，且借款资金来源于邓志文的父亲给邓志文做生意的启动资金。借款出借后，叶茂生一直未归还，直至2016年3月11日，叶茂生到邓志文村里做客，在邓志文村里的祠堂签署了《借款合同》，对先前的借款进行确认，并对邓志文父亲承诺每月还款1000元-2000元(有视频为证)。签署《借款合同》后，叶茂生向邓志文的父亲交付2000元嘱托其转交邓志文后，便未再还款。庭审中，证人邓某1对上述事实进行确认。二、邓志文在一审中已经完成了基本举证责任，一审判决过分加重了邓志文的举证责任。一审中，邓志文已提供了《借款合同》、视频、证人证言以证实借款行为实际发生，一审判决仅以叶茂生未出具收到借款的凭证便认定借款未实际交付，过分加重邓志文的举证责任。同时，该《借款合同》是网上打印，虽约定以转账或收据之日期为准，但邓志文并非专业从事借贷的人员，未留意到此条款，邓志文认为借款已预先交付，补签一份《借款合同》予以确认即可。一审判决认定借款未实际交付，导致裁判不公，恳请二审法院查明事实，判如所请。叶茂生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邓志文向一审法院起诉请求：1.叶茂生向邓志文清偿借款10万元；2.叶茂生以上述借款10万元为基数，按每日万分之五的标准向邓志文支付逾期还款违约金，自2018年3月12日起暂计至2020年4月20日为38500元；3.案件受理费由叶茂生承担。一审法院认定事实：叶茂生向邓志文借款，双方于2016年3月11日，以邓志文为甲方（出借人），叶茂生为乙方（借款人）签订《借款合同》约定：甲方借给乙方100000元，并以银行转账单据、网银汇款打印单据、现金收据或收款收据之日期为准，还款日期自签订本借款合同之日起至2018年3月11日，还款方式约定为乙方应于借款期满日前以现金或银行转账的方式归还全部借款给甲方；如乙方到期未能还款的，承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、法律服务费、诉讼费、财产保全费、交通费等）；乙方如未能按期还款出借方，视乙方违约，按出借金额以每日万分之五的违约金支付给甲方。后邓志文主张叶茂生未按约定清偿借款，诉至一审法院。庭审中，邓志文称在2008年现金交付借款10万元给叶茂生，因双方是亲戚关系，关系较好，故未要求叶茂生出具欠款凭据，在2016年双方签订《借款合同》后，叶茂生通过邓志文的父亲归还了借款本金2000元。另，邓志文提供两段视频，证明是叶茂生签下《借款合同》以及叶茂生向邓志文父亲承诺还款时所拍摄的画面。邓志文申请证人邓某2出庭作证；邓某2作证称在2016年看到叶茂生在邓志文村里的祠堂承认欠邓志文10万，并承诺每月还款2000元。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷，自然人之间的借贷合同关系自借款实际交付时成立。邓志文主张叶茂生返还借款，应举证证明邓志文已实际交付了相应的借款。邓志文提供的《借款合同》证明了双方就借款金额、期限及逾期还款的违约责任达成了合意，但《借款合同》中并无记载叶茂生已实际收到相应的借款，《借款合同》同时约定以银行转账、收据之日期为准，说明《借款合同》不能作为邓志文实际交付借款的凭证。另一方面，根据邓志文的自述，邓志文先交付借款后再签订《借款合同》而不要求叶茂生出具确认收到借款的凭证，且在已通过现金交付的情况下又在《借款合同》中约定收到借款的时间以银行转账单据、网银汇款打印单据、现金收据或收款收据的日期为准，邓志文的陈述有违常理且与《借款合同》的约定相矛盾；对于邓志文提供的两段视频不能证明之前邓志文已实际交付借款给叶茂生，后双方补签《借款合同》，也不能完整地记录叶茂生确认借款及承诺向邓志文归还借款的全过程，据此本案中邓志文无法提供证据证明其已向叶茂生交付借款的事实，双方的借贷合同关系未成立，邓志文主张叶茂生归还借款10万元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，叶茂生经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供答辩及举证，一审法院依据查明的事实作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回邓志文的诉讼请求。一审案件受理费3070元，由邓志文负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，邓志文提交邓某3（邓志文父亲）名下的广州农村商业银行账户交易明细查询清单，拟证明叶茂生签订《借款合同》后向邓某3转账的以下款项均系本案还款：2016年7月7日、2017年4月12日、2019年1月5日各转账1000元；2016年8月7日、2016年9月10日、2016年10月23日、2016年11月15日、2016年12月21日、2017年1月16日、2017年5月22日、2017年7月26日、2017年12月28日、2018年2月2日、2018年4月1日、2018年5月9日、2018年6月7日、2018年7月18日、2018年8月28日、2019年1月22日、2019年3月9日、2019年4月24日、2019年5月18日、2019年7月23日、2020年5月25日、2020年6月25日各转账500元，合计转账14000元。叶茂生确认上述转账系其本人操作，但主张其系受胁迫签订《借款合同》，上述转账并非其真实意思表示，但无提交相关证据证实。二审另查明：邓志文主张逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，叶茂生已还款项超过利息部分则抵扣本金。本院认为：本案的争议焦点为案涉10万元借款是否实际出借以及若借贷关系成立尚欠借款本息的认定。邓志文主张其于2008年向叶茂生交付现金借款10万元，后双方于2016年3月11日补签《借款合同》，并提交了《借款合同》、邓某2的证人证言、邓某3（邓志文父亲）名下的广州农村商业银行账户交易明细查询清单及光盘。叶茂生对上述《借款合同》及账户交易明细的真实性均无异议，但抗辩称案涉借款并未实际交付，其系受胁迫签订《借款合同》并承诺还款，其于2016年7月7日至2020年6月25日向邓某3转账合计14000元亦非其真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本院认为，案涉2016年3月11日的《借款合同》反映双方存在借贷合意，与邓志文提交的视频中叶茂生本人签订《借款合同》并承诺还款的内容及邓某2的证人证言相互印证，且邓志文二审举证证明叶茂生自2016年7月7日至2020年6月25日期间存在还款行为加以佐证，邓志文提交的证据足以形成完整的证据链，本院据此采信邓志文关于案涉借款10万元现金实际交付的主张。叶茂生抗辩称其系受胁迫签订《借款合同》及还款，但其至今长达四年时间未寻求任何救济途径不符合常理，且叶茂生对其向邓某3存在多笔转账无法作出合理的解释说明，目前亦无证据证明叶茂生与邓某3存在其他债权债务关系，叶茂生关于案涉借款未实际出借及其受胁迫等主张，证据不足，本院不予支持。关于案涉借款尚欠本息的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。案涉《借款合同》约定若叶茂生逾期还款须按照出借金额每日万分之五的标准支付违约金，现邓志文同意按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付逾期利息，未超过上述法律规定的年利率24%的上限及双方约定，本院予以照准，但自2020年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付。据此，因双方未约定借期利息，叶茂生于2018年3月11日之前归还的合计7000元应抵扣本金，叶茂生于借期届满后偿还的款项应按照先息后本的原则予以抵扣。经核算，叶茂生每期还款均不足以偿还当期利息，无须折抵借款本金，其还款均应认定为偿还利息，截至2020年8月19日止叶茂生尚欠本金93000元，利息31421元，以上合计124421元（详见附表）。综上，叶茂生应向邓志文归还款项124421元及逾期利息（以93000元借款本金为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）。一审判决因新证据改判，不属于裁判错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人邓志文的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决因新证据改判，不属于裁判错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3972号民事判决；二、被上诉人叶茂生于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人邓志文归还款项124421元及逾期利息（以93000元借款本金为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）；三、驳回上诉人邓志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3070元，由上诉人邓志文负担312元，被上诉人叶茂生负担2758元；二审案件受理费3070元,由上诉人邓志文负担312元，被上诉人叶茂生负担2758元。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二一年四月二十五日书记员 李玉娜曾晓敏附表：未还本金起算日期暂计日期天数日利率已付款当期利息应付利息拖欠利息应扣本金尚余本金1000002016-3-112018-3-11/0.000477000000700093000930002018-3-122018-4-1200.00047500874.2874.2374.2093000930002018-4-22018-5-9370.000475001617.271991.471491.47093000930002018-5-102018-6-7280.000475001223.882715.352215.35093000930002018-6-82018-7-18400.000475001748.403963.753463.75093000930002018-7-192018-8-28400.000475001748.405212.154712.15093000930002018-8-292019-1-51290.0004710005638.5910350.749350.74093000930002019-1-62019-1-22160.00047500699.3610050.19550.1093000930002019-1-232019-3-9450.000475001966.9511517.0511017.05093000930002019-3-102019-4-24450.000475001966.951298412484093000930002019-4-252019-5-18230.000475001005.3313489.3312989.33093000930002019-5-192019-7-23650.000475002841.1515830.4815330.48093000930002019-7-242020-5-253060.0004750013375.2628705.7428205.74093000930002020-5-262020-6-25300.000475001311.3029517.0429017.04093000930002020-6-262020-8-19550.0004702404.0531421.0931421.09093000小计////14000//0/注：利息按照年利率17.2%计付（4.3%×4）