山西省交口县人民法院   刑事判决书   （2021）晋1130刑初10号   公诉机关山西省交口县人民检察院。   被告人张×1，户籍所在地山西省吕梁市，现住吕梁市。   辩护人陈×，山西大维律师事务所律师。   被告人薛×1，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住临县林家坪镇薛家圪台村。   辩护人姚×，山西大维律师事务所律师。   被告人张×2，户籍所在地山西省吕梁市临县。   辩护人李×，山西黄河律师事务所律师。   被告人薛×2，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住原籍。   辩护人赵×，山西大维律师事务所律师。   被告人高×，户籍所在地山西省吕梁市临县，现住吕梁市柳林县。   辩护人任×，山西有德律师事务所律师。   被告人林×，户籍所在地山西省临县。   辩护人王×，山西有德律师事务所律师。   被告人冯×，户籍所在地山西省吕梁市临县，现住吕梁市。   辩护人郭×，山西有德律师事务所律师。   交口县人民检察院以交检一部刑诉[2021]9号起诉书指控被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×犯开设赌场罪，于2021年2月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。交口县人民检察院指派检察员郭×2、王×2出庭支持公诉。被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×及其各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2019年初到2019年7月份，被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×在“欢聚棋牌”、“承星棋牌”、“君子棋牌”赌博网站上，担任代理，发展代理及玩家，从中抽头渔利。其中“承星棋牌”是“欢聚麻将”的升级版。   1.2019年2月份至7月份，被告人张×1在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号12788担任代理，在“君子棋牌”使用ID号601791担任代理，接受投注。经鉴定，在上述赌博网站的抽头渔利分别为人民币130218.245元、5722.4元和150850.238元，共计为286790.8元。   2.2019年初至5月份，被告人薛×1在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号124464担任代理，接受投注。经鉴定，在上述赌博网站的抽头渔利分别为人民币262196.448元和4641.768元，共计为266838.216元。   3.2019年春天，被告人张×2在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号293103担任代理，接受投注。经鉴定，在上述赌博网站的抽头渔利分别为人民币133993.406元和13356.965元，共计147350.371元。侦查机关扣押赃款134343元。   4.2019年1月底到4月份，被告人薛×2在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号162628担任代理，接受投注。经鉴定，在上述赌博网站的抽头渔利共计130201.3元。侦查机关扣押赃款5万元。   5.2019年1月份到7月份，被告人高×在“君子棋牌”使用ID号601940和610904担任代理，接受投注。经鉴定，上述两个ID号抽头渔利分别为55401.4元和45436.5元，共计人民币100837.9元。赃款全部被扣押。   6.2019年2月份到案发，被告人林×在“君子棋牌”使用ID号601883，担任代理，接受投注。经鉴定，抽头渔利为人民币43133.284元。侦查机关扣押赃款43133元。   7.2019年5月份至案发，被告人冯×在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号464945担任代理，接受投注。经鉴定，抽头渔利为人民币15415.181元。侦查机关扣押赃款15415.2元。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据。   公诉机关认为，被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×在赌博网站上担任代理，接收投注，从中抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人薛×2系累犯，应当从重处罚。七被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、林×、冯×具有自首情节，依法可以从轻处罚。建议判处被告人张×1、薛×1有期徒刑三年以上四年以下，若符合缓刑条件，可适用缓刑，并处罚金；判处被告人张×2、高×、林×有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金；判处被告人冯×有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金；判处被告人薛×2有期徒刑三年，并处罚金。   被告人张×1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，量刑方面，被告人张×1具有自首情节、自愿认罪认罚、主动退交非法所得、无前科，建议对被告人张×1适用缓刑。   被告人薛×1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人薛×1开设赌场的罪名无异议，量刑方面被告人具有自首情节、自愿认罪认罚、退交非法所得、主观恶性小、无前科、偶犯、初犯、非暴力型犯罪，综上建议对被告人薛×1从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。   被告人张×2对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人辩称认定被告人张×2抽头渔利的数额证据不足，应从有利于被告人原则出发，根据张×2的供述，认定其中一小部分抽头渔利；被告人张×2以打工为生，开设赌场主要是为了自己娱乐的方便，参与时间短，情节较轻，没有造成危害后果；被告人张×2具有自首情节、自愿认罪认罚、积极退赃、无前科、属于初犯、偶犯，综上，希望对被告人减轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑。   被告人薛×2对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，量刑方面，被告人薛×2犯罪情节较轻，在犯罪过程中所起的作用较小，系从犯；公诉机关指控的抽头渔利金额存在重复计算，包含玩家充值的情形，应予扣减；如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。综上，请考虑辩护人的意见，对被告人薛×2从轻或者减轻处罚。   被告人高×对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对定性无异议，量刑方面，被告人高×如实供述犯罪事实，系坦白；自愿认罪认罚，社会危害性较小；具有悔罪表现，已退赃；系初犯、偶犯，综上希望对其从宽处理并适用缓刑。   被告人林×对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的罪名及犯罪事实不持异议。量刑方面，其具有自首情节、认罪态度好、系初犯、偶犯、无前科劣迹、积极退赃，请法庭对被告人林×从轻处罚并考虑适用缓刑。   被告人冯×对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的罪名无异议，量刑方面，被告人冯×系主动投案，具有自首情节、无前科、系初犯、偶犯、主动退交全部违法所得、社会危害性较小，请求对被告人冯×从轻或减轻处罚并适用缓刑。   经审理查明，2019年初到2019年7月份，被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×在“欢聚棋牌”、“承星棋牌”、“君子棋牌”赌博网站上担任代理，发展代理及玩家，从中抽头渔利。其中“承星棋牌”是“欢聚麻将”的升级版。   1.2019年2月份至7月份，被告人张×1在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号129788担任代理，在“君子棋牌”使用ID号601791担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为129788在“承星棋牌”提取数量为57224，在“欢聚麻将”提取数量为1302182.45；ID号为601791在“君子棋牌”提取数量为1508502.38。上述ID号在“欢聚麻将”、“承星棋牌”、“君子棋牌”数据库中提取总数为2867908.83，折合人民币总数为286790.883元。   2021年2月20日，退交违法所得286790.80元。   2.2019年初至5月份，被告人薛×1在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号124464担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为124464在“承星棋牌”提取数量为46417.68，在“欢聚麻将”提取数量为2621964.48。上述ID号在“欢聚麻将”、“承星棋牌”数据库中提取总数为2668382.16，折合人民币总数为266838.216元。   2021年3月11日，退交违法所得266838.22元。   3.2019年春天，被告人张×2在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号293103担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为293103在“承星棋牌”提取数量为133569.65，在“欢聚麻将”提取数量为1339934.06。上述ID号在“欢聚麻将”、“承星棋牌”数据库中提取总数为1473503.71，折合人民币总数为147350.371元。   2020年10月21日，退交违法所得134343元。2021年4月16日，退交违法所得13008元。   4.2019年1月底到4月份，被告人薛×2在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号162628担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为162628在2019年2月1日0时0分后提取总数为1618623，折合人民币总数为130201.3元。   2020年11月24日，退交违法所得50000元。   5.2019年1月份到7月份，被告人高×在“君子棋牌”使用ID号601940和610904担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为601940在“君子棋牌”提取数量为835082.15，ID号为610904在“君子棋牌”提取数量为454365.7。上述ID号在“君子棋牌”数据库中提取总数为1289447.85，折合人民币总数为128944.785元。其中，ID号601940于2019年3月通过微信卖给董铁牛（已判），该ID号从2019年3月6日4时22分后提取数量为281067.91，折合人民币总数为28106.791元。   2020年1月19日，退交违法所得100837.9元。   6.2019年2月份到案发，被告人林×在“君子棋牌”使用ID号601883，担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为601883在“君子棋牌”数据库中提取总数为431332.84，折合人民币总数为43133.284元。   2020年4月15日，退交违法所得43133元。   7.2019年5月份至案发，被告人冯×在“欢聚麻将”和“承星棋牌”使用ID号464945担任代理，接受投注。经鉴定，ID号为464945在“承星棋牌”提取数量为144918，在“欢聚麻将”提取数量为9233.81。上述ID号在“欢聚麻将”、“承星棋牌”数据库中提取总数为154151.81，折合人民币总数为15415.181元。   2020年7月10日，退交违法所得15415.2元。   上述事实有经庭审质证、确认的交办案件通知书、常住人口基本信息、前科劣迹调查表、刑事判决书、抓获经过及到案经过、受案登记表、立案决定书、扣押决定书及扣押清单、情况说明、张×1注册使用过的游戏账号名单；被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×供述与辩解；重庆市华信司法鉴定所渝华信所[2020]电鉴字第12006号司法鉴定意见书；辨认笔录；电子数据等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×以营利为目的，明知是赌博网站，仍担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予依法惩处。被告人冯×以营利为目的，明知是赌博网站，仍担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人关于指控的被告人抽头渔利包含自己参赌的部分应予扣除的辩护意见，因被告人参与赌博系违法行为，被告人的抽头渔利均系因代理身份产生，不应予以扣除。辩护人关于从犯的辩护意见，结合全案证据可以看出，参赌的被告人以营利为目的，明知是赌博网站仍担任代理并接受投注，只是接受投注和抽头渔利的数额多少之别，其参与赌博、接受投注的性质是相同的，其在共同犯罪中所起的作用相同，不应区分主从犯。七被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人张×1、薛×1、张×2、高×、林×、冯×退交全部违法所得，被告人薛×2退交部分违法所得，确有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人薛×2在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚且不适用缓刑。被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、林×、冯×自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。由于《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪进行了改变，根据从旧兼从轻的原则，对七被告人适用《刑法修正案（十一）》之前的法律。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人张×1、薛×1、张×2、薛×2、高×、林×、冯×的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人薛×2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月10日起至2023年11月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   二、被告人张×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   三、被告人薛×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   四、被告人张×2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   五、被告人高×犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   六、被告人林×犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   七、被告人冯×犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   八、对被告人已退缴的违法所得共计910366.12元，上缴国库。对被告人薛×2违法所得80201.3元，继续予以追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五十份。   审判长 牛红斌   审判员 李 珩   人民陪审员 任根虎      二〇二一年四月二十三日   书记员 刘计琴   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   《中华人民共和国刑法》第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   《中华人民共和国刑法》第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   《中华人民共和国刑法》第七十四条【不适用缓刑的对象】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。