湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终413号上诉人（原审被告）：云飞（名称恩施市云飞日化经营部），个体工商户，住所地：恩施市。统一社会信用代码：92422801MA49T4UE7T。经营者：谭云飞，女，1982年1月1日出生，土家族，湖北省鹤峰县人，住恩施市。委托诉讼代理人：张华，湖北震邦华律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶丽，湖北震邦华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向葵，女，1985年7月24日出生，土家族，湖北省建始县人，住恩施市。委托诉讼代理人：唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑玉平，女，1979年9月5日出生，土家族，湖北省巴东县人。上诉人云飞因与被上诉人向葵、郑玉平健康权纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云飞上诉请求：撤销恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2155号民事判决，依法改判上诉人不承担责任，一、二审案件诉讼费由被上诉承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。被上诉向葵在上诉人店里做身体时因被上诉郑玉平操作失误致伤，上诉人没有否认。但上诉人的店铺停业转让也是事实，被上诉向葵是知情的。2018年8月上诉人申报注销税务登记后店铺就没再营业，上诉人长期在宜昌做事，之所以没有注销营业执照，是方便用于宜昌店铺的经营。郑玉平仅是店铺停业前的学徒，因家庭变故借住上诉人的店铺，但与上诉人并无雇佣关系。被上诉郑玉平愿意承担事故责任是其做人讲诚信的原则驱动，是感恩上诉人为其解难，提供借住之地确生了是非而出自内心的忏悔。故一审不采信上诉人提交的证据，从而导致客观事实认定不清，应予纠正；二、一审适用法律错误。被上诉明知上诉人店铺停业，依然与郑玉平联系做身体，而且没有证据证明向葵是付费的、上诉人长期开门营业或长期偷着营业以及郑玉平是上诉人的员工。结合上诉人店铺启动法定停业程序，一审提供店铺转让的信息可知上诉人一审陈述事实的客观真实，郑玉平才是本案的侵权责任人，一审判决云飞承担责任错误。被上诉向葵明知云飞的店铺停业还偷着让郑玉平免费做身体，自身有过错，在本案中应承担30%的责任。被上诉向葵后期美容费23600元及不合理，产生的17841元治疗费属于人为增加的费用，不应支持。一审支持向葵的误工费18597元和精神抚慰金2000元于法无据。向葵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。郑玉平未提出答辩意见。向葵向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费等各项经济损失10万元（医疗费：33008.8元、误工费：18597元、护理费5477元、住院生活补助费1850元、营养费3000元、法医鉴定费1440元、后期治疗费23600元、交通费1100元、精神抚慰金12000元）。2、由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：恩施市云飞日化经营部于2015年12月21日在恩施市工商行政管理局登记注册个体工商户，登记字号为“云飞”，经营场所：恩施市航空大道239号，经营范围：预包装食品、报建食品、日化用品、家居用品、保健器械、家用电器、净水器、化妆品批发兼零售及信息咨询服务，美容美体服务（实际许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营），谭云飞系该经营部经营者，开设有“尚赫健康沙龙”店。该经营部于2018年9月26日注销税务登记，工商注册登记仍登记为存续状态。施市云飞日化经营部经营期间，被告郑玉平在“尚赫健康沙龙”店从事美容工作系云飞员工及学徒，后因云飞欲将“尚赫健康沙龙”店转让而暂未营业，被告郑玉平仍在该店居住、生活。2019年6月30日晚，原告向葵到被告郑玉平所在被告云飞店铺经营处进行身体护理、拔火罐。在护理过程中，因郑玉平没有注意到罐内残留有酒精致使向葵面颈部烧伤，同时因原告翻落致地损伤腰部。受伤当天原告被送往恩施州民族医院急诊科救治，花费医疗费1312.3元，并于2019年7月1日转入该院骨伤科住院治疗37天，花费医疗费14126.47元。出院诊断为：中医诊断：骨折病、气滞血瘀证。西医诊断：1腰椎骨折、2腰部损伤（腰肌损伤）、3烧伤（面颈部皮肤烧伤）。出院医嘱：1暂避免腰部剧烈负重；2加强功能锻炼；3建议整形美容科继续就诊；4定期复查（外伤后1、2、3月），不适随诊。期间，原告由被告郑玉平护理12天、请护工护理27天，花费3240元护理费，后由原告家属护理21天。2019年9月4日，原告在武汉华美外科整形医院进行治疗，诊断：色素沉着、色素脱失、疤痕，花费治疗费17841元。2019年11月25日，原告向葵到武汉市第三医院进行后期整形评估，评估结果为：后期治疗总费用约为23600元。此次检查费为300元。2019年12月16日，恩施施南法医鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人向葵伤后误工期为150日（自2019年6月30日起计算）；伤后护理期为60日（自2019年6月30日起计算）；伤后营养期为60日（自2019年6月30日起计算）。2.被鉴定人向葵后期行面颈部色素沉着及瘢痕治疗费用共预计为23600.00元（贰万叁仟陆佰圆），鉴定费1440元。庭审中，经电话联系被告郑玉平，其表示自己在2018年8月起就不再是被告云飞的员工，只是暂住在云飞原店铺经营处。帮原告无偿做身体护理系其个人行为，与被告云飞无关。并表示愿意对原告向葵所受伤害进行合理赔偿,同时对被告云飞提交的其书写的涉案情况说明亦认可。另，原告提交了2019年7月11日被告郑玉平书写的承诺一份，内容为：“对于向葵6.30日因拔火罐没注意罐内残留酒精一事，对向葵造成烫伤一事由本人承担一切费用。郑玉平（员工）2019.7.11.地点:民族路:尚赫健康沙龙。”另查明，被告郑玉平已支付医疗费1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案被告郑玉平在云飞开设的“尚赫健康沙龙”店为原告向葵进行身体护理是该店的经营活动，虽有临时停业可能,但其员工在店内仍从事经营范围内的工作,应属员工职务行为,因该店并非私人场所而是被告云飞的经营场所,除二被告的陈述外，没有其他证据证明云飞已实际停止经营，即使实际停止也并不排除经营者与顾客按双方的服务合同或买卖合同关系进行相关的继续履行合同义务的可能；同时，被告云飞与被告郑玉平有利害关系,双方就涉案事实的陈述在审理时高度一致,而郑玉平在事发后不久(2019年7月11日)的承诺中与当庭陈述及情况说明中对自己是否为店内员工的事实前后不一致,故对二被告在审理中的陈述及相关证据本院不予采信。因此，被告云飞应承担其因经营活动致人损害的赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，本案被告郑玉平系被告云飞雇请的工作人员，接受劳务一方为被告云飞，故被告云飞应承担赔偿原告各项经济损失的责任，被告郑玉平在本案中不承担责任。关于本案原告的各项经济损失数额，该院逐一认定如下：1、医疗费33008.8元，根据原告提交的门诊医疗费发票计算有误，应为1312.3元；住院医疗费14126.47元；出院后，腰椎复检费310.5元、在武汉华美整形外科医院治疗疤痕产生治疗费17841元。以上费用均有正规医疗发票和出院医嘱为据，该院确认医疗费为33590.27元，原告的主张33008.8元在上述合法范围内，该院予以支持，但被告郑玉平垫付的1000元医疗费应当予以扣减。2、误工费18597元（45253元÷365天）×150天。原告系从事卷烟零售、副食、预包装食品等批发兼零售的个体工商户，参照2019年发布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准批发和零售业标准计算，该院予以支持。3、护理费5477元，已扣除被告郑玉平护理的12天的费用，视为已经支付，护工护理27天，实际支付3240元，有合同的收款凭证，符合本地一般市场价格，该院予以确认，亦视为被告已支付，原告家人护理21天，因原告未举证证明原告家人收入标准，因此参照2019年发布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务行业标准计算：（38897元/年÷365天）×21天=2237元。4、住院伙食补助费：37天×50元/天＝1850元，符合法律规定，该院予以支持。5、营养费原告计算标准有误，应为60天×20元/天＝1200元。6、法医鉴定费：1440元，有鉴定意见书及鉴定费票据佐证，该院予以确认。7、后期治疗费：23600元，有鉴定意见书认定，该院予以确认。8、交通费682元，以原告提交的交通票据金额予以支持。9、精神损害抚慰金2000元，原告受伤未导致伤残，但考虑到原告受伤部位为面颈部，对外貌有一定影响，该院酌情支持2000元，原告的主张过高，超过部分该院不予支持。综上所述，原告的经济损失总额为86855元，应由被告个体工商户云飞经营者谭云飞负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、被告云飞（经营者谭云飞）于本判决生效后十日内一次性赔偿原告向葵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后期治疗费、法医鉴定费、交通费等损失共计人民币86855元;二、驳回原告向葵的其他诉讼请求。本院二审期间，云飞向本院提交2021年3月16日委托诉讼代理人张华与郑玉平的通话录音记录一份及录音光盘一张。拟证明郑玉平从未认可自己是云飞员工，承诺上的“员工”不是郑玉平所写，拔火罐是免费服务，谭云飞不知情。向葵对该证据提出异议，认为郑玉平与上诉人有利害关系，证明的内容不真实。本院认为郑玉平是本案当事人，云飞委托诉讼代理人张华与郑玉平的通话录音记录作为本案证据,其形式不合法，无法核实郑玉平在电话中陈述事实的真实性。该通话录音记录不能单独作为本案认定事实的依据，故本院不予采信。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。向葵一审提交的相关证据证实,2019年6月30日晚，郑玉平在谭云飞经营的“尚赫健康沙龙”店内为向葵拔火罐时，因郑玉平操作不当，罐内残留酒精将向葵面部和颈部烧伤，并导致向葵翻落倒地腰部受伤。“尚赫健康沙龙”对外从事美容美体服务，并办理了工商登记。向葵在“尚赫健康沙龙”店进行身体护理时受伤，谭云飞作为该店的实际经营者应当对向葵的损害后果承担赔偿责任。云飞辩称郑玉平原系云飞的学徒，现与云飞之间没有雇佣关系以及其开设的店铺已经停止营业的意见，云飞虽然已经申报注销税务登记、发布店铺转让信息，但其经营场所未关闭，对外服务的设施没有采取必要的管制措施，也未采取任何方式对外公示其已经停止营业，且郑玉平一直居住在该店铺，并利用该店铺的设备为向葵进行身体护理。郑玉平作为本案当事人，在本案审理过程中无正当理由拒不到庭陈述事实，云飞提交郑玉平书写的成若和说明没有其他证据予以印证。故云飞在本案一、二审提交的证据不能充分证明其经营的店铺已经停止营业，郑玉平为向葵进行身体护理属于个人行为。因此,一审认定郑玉平在店内从事经营范围内的工作,属职务行为,云飞应承担其因经营活动致人损害的赔偿责任并判决云飞赔偿向葵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后期治疗费、法医鉴定费、交通费等损失86855元并无不当。云飞上诉称上诉人申报注销税务登记后店铺就停止营业，郑玉平是侵权人，一审判决云飞承担责任错误的意见，证据不足，本院不予采纳。云飞上诉称向葵明知云飞的店铺停业还让郑玉平免费做身体，自身有过错，应承担30%的责任以及向葵后期美容费23600元、17841元治疗费、误工费18597元和精神抚慰金2000元于法无据的意见，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，云飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由云飞负担。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  覃恩洲二〇二一年四月六日法官助理彭小桐书记员刘继红