山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2021）晋01民终2771号上诉人（原审原告）：太原市金麒建安有限公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：聂某，山西恒驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟某，山西恒驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司。法定代表人：周某,董事长。委托诉讼代理人：贾某。上诉人太原市金麒建安有限公司因与被上诉人中冶天工集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初75号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市金麒建安有限公司的法定代表人陈某以及委托诉讼代理人聂某、迟某，被上诉人中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人贾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市金麒建安有限公司上诉请求：1.依法撤销太原市尖草坪区人民法院作出的（2021）晋0108民初75号民事裁定书；2.裁定指令太原市尖草坪区人民法院进行实体审理；3.请求一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定事实不全面。一审法院只认定案外人李志全系涉案建设工程的实际施工人，享有主张工程款的权利，未全面结合本案实际情况保障上诉人的权利。2015年6月29日，太原市尖草坪区棚户区改造领导组办公室与被上诉人签订了《山西省建设工程施工合同》，被上诉人承包了尖草坪区七平房棚户区改造项目A组团、C组团工程项目。2015年9月7日，被上诉人作为总包方与分包方上诉人签订了《专业工程分包协议书》，被上诉人委托上诉人承担改造工程C组团6#楼、7#楼、8#楼、商铺、地库的水电暖等所有安装工程的施工以及A组团1#楼、3#楼安装工程。本案双方当事人之间签订了合同，上诉人是被上诉人的合同相对方，且按照合同约定履行了自己的义务，依据合同的相对性有权利向被上诉人主张相应权益。虽然之后上诉人与案外人李志全签订了《专业工程分包协议书》，委托李志全承担七平房棚户区改造工程AC组团商铺、地库的水电暖等所有安装工程的施工，但自2015年以来，上诉人与李志全已按合同约定对工程项目进行了实际施工，被上诉人与李志全之间的工程款也已经进行了结算。一审法院只对一部分事实进行了认定即裁定驳回上诉人的起诉，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条裁定驳回起诉适用法律错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案上诉人与被上诉人签订了《专业工程分包协议书》，是合同相对方，与本案有绝对的利害关系，且被告明确，有具体的诉讼请求和事实、理由，同时属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案符合起诉条件，不应被驳回起诉。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述法律只是为了维护实际施工人的权益，打破了合同相对性的约束，使实际施工人可以在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利时代位向发包人主张权利。但这属于例外情况且有前提条件，实际施工人原则上不应突破合同的相对性向与其没有任何合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，法院应尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能随意扩大上述法律的适用范围。一审法院只认可案外人李志全的诉讼权利违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法律规定，适用法律错误。三、一审法院适用程序错误。一审法院于2021年1月4日立案后，于2021年1月19日向上诉人达了传票，传唤事由为庭前调解，应到时间为2021年3月12日15：00，应到处所为尖草坪区法院二楼三法庭，上诉人的代理人如期到达上述地址，在开庭后方得知法院通知有误，进行的是庭前会议。在庭前会议中，一审法官即明确表达了将会对上诉人的诉讼进行驳回的意向，且未受理上诉人提交的工程鉴定申请。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十五条规定：“根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。”本案中一审法院没有受理被上诉人的反诉请求，也未接收上诉人与被上诉人均提出的调取证据申请及鉴定申请，反而明确在庭前会议表达了即将驳回的意向，违反了程序规定，适用程序错误。综上，上诉人认为一审法院裁定存在事实认定、法律及程序上的诸多错误，裁定不当。为此，特向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人中冶天工集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案太原市金麒建安有限公司虽与我公司签订了《专业工程分包协议书》，但在签订合同后，太原市金麒建安有限公司将该工程全部交由案外人李志全进行施工。因此我方认为本案实际施工人是李志全，而且太原市金麒建安有限公司与李志全并未进行结算，如果太原市金麒建安有限公司与李志全进行结算，就不会出现2021年1月20日李志全恶意讨薪的结果，故我方认为太原市金麒建安有限公司不是本案的适格主体，一审驳回起诉正确。太原市金麒建安有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款201.5万元及逾期利息13.56万元（自2019年7月1日起，按银行同期贷款利率4.75%计算，暂算至2020年12月1日，利息为13.56万元）。2.判决被告支付给原告造成的经济损失（暂算至2020年9月25日，损失为2100480元）。3.本案全部诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认为，根据被告中冶天工集团有限公司提供的原告太原市金麒建安有限公司与案外人李志全签订的《专业工程分包协议书》，且原告太原市金麒建安有限公司对该协议书予以认可，可以认定案外人李志全系涉案建设工程的实际施工人，享有主张工程款的权利。故原告太原市金麒建安有限公司并非本案适格主体，对其起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告太原市金麒建安有限公司的起诉。本院认为，本案太原市金麒建安有限公司依据其与中冶天工集团有限公司签订的《专业工程分包协议书》，向中冶天工集团有限公司主张工程款、逾期利息及经济损失。中冶天工集团有限公司对上述《专业工程分包协议书》的真实性无异议，并认可其已依据该协议向太原市金麒建安有限公司支付了部分工程款。故太原市金麒建安有限公司与本案有直接的利害关系，一审法院认为太原市金麒建安有限公司并非本案适格主体不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初75号民事裁定；二、本案指令太原市尖草坪区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 艳审判员 申延艳审判员 王丰毅二〇二一年四月二十九日法官助理 张 苗书记员 寇 凌