黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终212号上诉人（一审被告）：蔡云雷，男，1980年7月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市伊春区。委托诉讼代理人：姜芳芳，黑龙江合玄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙发明，男，1965年8月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：孙发来（系孙发明哥哥），住黑龙江省拜泉县。被上诉人（一审被告）：闫本富，男，1974年12月17日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市乌马河区。上诉人蔡云雷因与被上诉人孙发明、被上诉人闫本富健康权纠纷一案，不服黑龙江省伊春市乌翠区人民法院（2020）黑0718民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡云雷的委托诉讼代理人姜芳芳、被上诉人孙发明及其委托诉讼代理人孙发来、被上诉人闫本富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡云雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判蔡云雷不承担赔偿责任，孙发明自行承担60%的责任，闫本富承担40%的责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。孙发明在一审中明确表示，是闫本富通过蔡云雷找到孙发明，共同雇佣孙发明，故闫本富应承担赔偿责任。一审法院认定蔡云雷雇佣孙发明以及蔡云雷与闫本富之间是承揽关系无证据证实。2.一审法院适用法律错误，虽然《中华人民共和国建筑法》未要求从事室内装修施工，必须具备相应的施工资质。但《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第二十二条、第二十三条、第四十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，闫本富应该与蔡云雷承担连带赔偿责任。3.原审判决划分责任错误，孙发明存在重大过错，孙发明受伤当日不听蔡云雷的劝告而饮酒，孙发明切割地热管时没有尽到注意义务，导致自己受伤，孙发明受伤前自行购买了专用地热管剪刀，剪完地热管后，自行带走出售。受伤当天由于剪刀坏掉了，孙发明才用自带的角磨机代替剪刀切割地热管，孙发明没有使用专业工具，孙发明明知角磨机刀片不符合使用标注的前提下，为了自身利益，不顾安全，使用存在安全隐患的机器设备，对自身安全是一种放任的态度。4.蔡云雷为孙发明垫付的医疗费13700元，一审判决没有体现并划分责任。5.闫本富将自家地热管送给孙发明，孙发明出事后，闫本富又将地热管赠送他人，有录音为证。与孙发明同时被雇佣的，有王宽和张井太，都是闫本富和蔡云雷共同到乌马河市场找的，孙发明出事后，闫本富私自将王宽和张井太辞退，并给二人开了工资，该事实足以认定闫本富是雇主，蔡云雷只是闫本富雇佣的干活工头。孙发明辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。闫本富辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。孙发明向一审法院起诉请求：一、依法判令蔡云雷、闫本富连带赔偿孙发明医疗费8891.73元，二次手术费10000元，误工费27000元，护理费22200元，营养费4500元，住院交通费210元，住院伙食补助费1050元，鉴定费2440元，共计76291.73元。二、案件受理费由蔡云雷、闫本富承担。一审法院认定事实：2020年6月初，蔡云雷与闫本富达成口头承包协议，闫本富将其位于乌翠区内拆除及垃圾清理承包给蔡云雷，承包费为9000元，后又增加1000元，共计10000元。2020年6月9日，蔡云雷雇佣孙发明刨地面并清理垃圾，口头约定劳务费为每天150元，一日一结算。2020年6月15日下午，孙发明在用自带的角磨机切割地热塑料管的过程中，被角磨机中的角磨片破损飞出将孙发明的小腿割伤。孙发明因伤在伊春市林业中心医院住院治疗21天，经诊断为开放性小腿骨折（胫骨近端）。经孙发明申请，黑龙江民强司法鉴定中心于2020年12月20日做出黑民司临鉴字（2020）第405号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人孙发明左胫骨开放性骨折，行骨折内固定术后，支持2次手术取出内固定物，匡算手术费用约需人民币壹万元或按实际合理费用计算；2、支持误工期180日（含二次手术）；3、支持护理期90日（含二次手术），其中住院期间2人护理，出院后1人护理；4、支持营养期90日（含二次手术）。现孙发明诉讼至一审法院，要求蔡云雷、闫本富赔偿孙发明医疗费8891.73元，二次手术费10000元，误工费27000元，护理费22200元，营养费4500元，住院交通费210元，住院伙食补助费1050元，鉴定费用2440元，共计76291.73元。另查明，蔡云雷为孙发明垫付医疗费13700元。蔡云雷在诉讼过程中将拖欠孙发明的劳务费750元支付给孙发明，孙发明撤回了该项诉讼请求。一审法院认为，蔡云雷雇佣孙发明为其承包的室内装修提供劳务，孙发明与蔡云雷之间形成了雇佣关系。孙发明在从事雇佣活动的过程中受伤，有权要求雇主蔡云雷承担赔偿责任。蔡云雷作为雇主，没有尽到监督、管理职责，具有过错，对损害事实的发生应承担主要民事责任，即70％的民事赔偿责任。孙发明作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，对自身安全未尽到注意义务，也具有一定的过错，应承担次要民事责任，即自负30％的民事责任。孙发明诉称闫本富明知蔡云雷不具备施工资质，而将工程发包给蔡云雷，闫本富应承担连带赔偿责任。一审法院认为，蔡云雷与闫本富之间系承揽合同关系，本案中的室内装修是一般性施工，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质。并且孙发明未提交证据证明闫本富具有过错，故闫本富不应承担赔偿责任，孙发明的该项诉讼请求不予支持。对孙发明要求赔偿的费用确认如下：1、孙发明要求的医疗费，经本院审核为22598.23元，减去蔡云雷垫付的医药费13700元，确认为8898.23元；2、孙发明要求的二次手术费用，经鉴定机构鉴定为10000元，应予确认；3、孙发明要求的误工费，因孙发明无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应按照黑龙江省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资每天87元计算；4、孙发明要求住院期间的2人护理费，本院认为，孙发明住院期间为2级护理，需1人陪护，并且孙发明住院期间护理人员核酸检测为1人，孙发明在庭审中也承认由孙发来1人护理，本院应按实际发生给付1人的护理费。护理费应按照黑龙江省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资每天87元计算；5、孙发明要求的营养费和住院伙食补助费，蔡云雷、闫本富没有异议，符合相关规定，应予支持；6、孙发明要求的交通费，因没有提交票据证明，不予支持；7、鉴定费用2440元，应予支持。综上所述，孙发明合理的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、蔡云雷于本判决生效之日起十日内赔偿孙发明医疗费8898.23元，二次手术费10000元，误工费15660元（180天×87元），护理费7830元（90天×87元×1人），住院伙食补助费1050元（21天×50元），营养费4500元（90天×50元），鉴定费用2440元，合计50378.23元的70％，即35264.76元，孙发明自负50378.23元的30％，即15113.47元；二、驳回孙发明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1685元，由蔡云雷负担881.62元，孙发明自负803.38元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，雇佣关系和承揽关系的区别应从以下几方面认定：1.当事人之间是否存在控制、支配、从属关系；2、是否由一方指定劳动场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配、从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。本案中，蔡云雷与闫本富达成口头承包协议，闫本富将其位于乌翠区内拆除及垃圾清理承包给蔡云雷，承包费为9000元，后又增加1000元，共计10000元。符合承揽合同关系的上述特征，故一审法院认定蔡云雷与闫本富之间系承揽合同关系并无不当。孙发明自述在受雇于蔡云雷，且蔡云雷给孙发明开的工资，二审开庭时，蔡云雷主张给孙发明开的工资款项是闫本富向其支付的，但蔡云雷未提供证据证明其主张，故一审法院认定蔡云雷与孙发明之间系雇佣关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，孙发明作为完全民事行为权利人，在事故发生前饮酒，并用自带角磨机切割地热塑料管导致事故发生，应认定其对本起事故的发生具有主要过错，应承担各项损失合计50378.23元的70％的责任，即35264.76元；蔡云雷作为雇主，没有尽到监督、管理职责，具有次要过错，应承担各项损失合计50378.23元的30％责任，即15113.47元。关于蔡云雷主张的其为孙发明垫付的医疗费13700元，一审时，蔡云雷未提出反诉，故一审法院未对该部分医疗费进行审理并无不当。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质。蔡云雷主张闫本富应该与其承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，蔡云雷的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省伊春市乌翠区人民法院（2020）黑0718民初396号民事判决；二、上诉人蔡云雷于本判决生效之日起十日内赔偿孙发明医疗费8898.23元、二次手术费10000元、误工费15660元、护理费7830元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元、鉴定费用2440元，合计50378.23元的30％，即15113.47元；三、驳回一审原告孙发明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费1685元，孙发明负担881.62元，蔡云雷负担803.38元。二审案件受理费881.62元，蔡云雷负担377.84元，孙发明负担503.78元。本判决为终审判决。审 判 长  高 峰审 判 员  于晓星审 判 员  郭良富二〇二一年四月三十日法官助理  赵珍珍书 记 员  崔 蕾