广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终2664号上诉人（原审被告）：曾丽清，女，1980年2月8日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：段林光，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王静芳，女，1974年4月14日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：许乐，广东德纳（珠海）律师事务所律师。上诉人曾丽清因与被上诉人王静芳民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾丽清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判曾丽清无需支付款项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审中，曾丽清提交的微信聊天记录证据固化报告及银行流水均可证明，在整个借款过程中，曾丽清只是介绍人，真正的借款人是肖文娟，款项也实际进入肖文娟的账户。二、一审判决违反法定程序。（一）曾丽清依法在举证期限内向一审法院申请鉴定，一审法院未组织鉴定。1.一审法院要求曾丽清本人于2020年9月18日到庭制作鉴定笔录，代理人收到通知后立即通知曾丽清，其告知代理人，其不在深圳，且无法在三日后回到深圳参加，要求代理人代为参加或改期；代理人即联系法官助理并告知需要改期或代理人参加，法官助理告知必须本人到庭，可以改期，因此，曾丽清才向一审法院邮寄了延期出庭申请书。2.在申请延期过程中，代理人代表曾丽清征得一审法院口头许可的情况下才缺席，并邮寄延期出庭申请书，并非恶意缺席。3.2020年8月31日一审首次开庭时，曾丽清已明确表明否认借款协议书、借据的真实性并申请鉴定。2020年9月2日，曾丽清向一审法院邮寄了鉴定申请书。据此，曾丽清已经明确表明要求对借款协议书、借据的真实性及形成时间进行鉴定，并自愿承担相应的法律后果。要求司法鉴定是曾丽清的诉讼权利，一审法院完全没有必要另行再次召集开庭及要求本人到庭再做调查，应当直接摇珠委托鉴定机构进行司法鉴定，一审法院并不是已经决定司法鉴定而要求曾丽清本人到庭亲笔书写鉴定样本，因此，代理人完全可以代表曾丽清到庭参加开庭等诉讼活动。4.一审法院剥夺曾丽清鉴定的诉讼权利，且作出对其不利的判决，严重不公平，也违反程序。（二）一审法院未对曾丽清提交的证据材料进行质证，便作出对曾丽清不利的一审判决。1.第一次开庭时，曾丽清当庭提交部分证据，因有些证据未及时收集，申请延期举证。2020年9月2日、9月7日，曾丽清均向一审法院邮寄了延期举证申请书、鉴定申请书。2.2020年9月27日，曾丽清向一审法院邮寄了补充证据2份及追加第三人申请书，补充证据包括微信聊天记录证据固化报告、微信聊天记录、光盘、银行流水、转账汇款回单、发票，一审法院均未予以质证，且作出对曾丽清不利的判决，其中转账汇款回单非常清楚地证明曾丽清代肖文娟向王静芳还款241000元的事实，但一审法院以曾丽清未提交证据加以证明为由不予采信，直接忽视曾丽清提交的证据，严重不公平，违反程序，不尊重事实，未能查明事实。3.一审法院未对曾丽清的关键证据进行质证，损害了曾丽清的诉讼权利，也未能查明事实真相。根据曾丽清提交的微信聊天记录1-17、1-18、1-19页显示：借款协议书、借据的借款人为肖文娟，且仅有肖文娟的签名及深圳卓越融投资集团有限公司的盖章，并没有曾丽清签名。结合银行流水，实际上王静芳的款项最终到达肖文娟的账户，因此，真正的借款人为肖文娟，并非曾丽清。（三）本案实际借款人是肖文娟，其是否与王静芳之间另有还款，曾丽清不知情，因此，其与本案判决结果有实质上的利害关系，且要查清本案事实，必须追加其参与诉讼。曾丽清依法向一审法院申请追加第三人肖文娟，一审法院未追加，遗漏重要诉讼参与人。王静芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、王静芳曾两次向曾丽清出借款项，2019年12月26日出借200万元，2020年1月16日出借300万元，曾丽清提供的付息证据系该两笔借款的利息，从其提供的证据可以看到，2020年2月17日、3月17日、4月20日连续三个月每月转账7.5万元【（200万元+300万元）×1.5%）】。除此之外，王静芳提交的借款协议书、转账凭证（备注“短期借款”）等证据可以证明双方借贷事实清晰，证据充分。二、一审程序合法。肖文娟不是本案的共同诉讼人，也不符合必须追加的情形，双方的争议是基于王静芳与曾丽清签署的借款协议书，也是按该协议实际履行。曾丽清不认识肖文娟，王静芳出借款项后，曾丽清用于何处未通知王静芳，系其自行处分的行为，如其认为与第三人有争议，可以另案提起诉讼，与本案无关。同时，王静芳于2020年6月向一审法院提起本案诉讼，一审法院于8月31日开庭，曾丽清有足够时间提交证据，然而，其拖延至一审法院作出判决时才提交，其应自行承担逾期举证的不利后果。再者，曾丽清逾期提交的证据不能推翻其向王静芳借款的事实。三、曾丽清提起上诉的主观目的是为了拖延诉讼，阻止王静芳参与其所有的唯一房产的剩余价值的执行分配。曾丽清无视亲笔签名的借款合同，无视事实，通过申请鉴定、追加第三人、延期举证等各种程序拖延本案诉讼，同时让与其有亲戚或朋友关系的其他债权人在不到4个月的时间完成了查封、立案、调解结案、申请执行等一系列程序，意图通过他们拍卖财产，另案债权人已就曾丽清与陆燕民间借贷涉嫌虚假诉讼向法院提起第三人撤销之诉。另，王静芳通过中国裁判文书网等渠道了解到，曾丽清的代理律师曾在曾丽清与陆燕、李静民间借贷案件中担任陆燕、李静的代理人，王静芳有理由认为这是曾丽清与他人串通一致，试图通过打时间差的方式，滥用诉讼权利，耗费司法资源，阻止王静芳的债权实现，严重损害了王静芳的合法权益，行为极其恶劣，请二审法院依法驳回曾丽清的请求，维持公平正义。王静芳向一审法院起诉请求：1.曾丽清偿还王静芳借款本金300万元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2020年6月15日为12万元，此后利息按照应还本金的1.5%/月、罚息按照应还本金的0.5%/月计至全部清偿之日止）；2.曾丽清承担王静芳为实现债权所产生的律师费138720元、保全担保费2400元。一审法院认定事实、裁判理由及结果：一、王静芳与曾丽清关系、曾丽清借款用途：王静芳主张其与曾丽清是朋友关系，曾丽清因生产经营及生活需要向其借款用于短期周转。二、借款时间、金额、方式：王静芳提交了借款协议书、借据、银行转账回单等证据，拟证明其于2020年1月16日通过银行转账方式向曾丽清出借300万元。曾丽清对银行转账回单的真实性予以认可，但称其在收到王静芳转账支付的300万元之后在五分钟内即转给案外人肖文娟，本案真正借款人为肖文娟，并提交了转款交易明细单拟予证明，王静芳对此不予认可。曾丽清对借款协议书、借据的真实性均不予认可，并向一审法院申请对上述两份证据中曾丽清的签名及其形成时间进行司法鉴定。经查，借款协议书落款处有双方的签名，协议约定曾丽清因生产经营和生活需要向王静芳借款，王静芳于2020年1月16日通过银行转账的方式向曾丽清支付借款300万元；借据系曾丽清于借款当日向王静芳出具，内容为“本人收到王静芳给付的借款300万元，其中转账300万元”，曾丽清在落款处签字及捺印；银行转账回单显示王静芳于2020年1月16日向曾丽清转账支付300万元，备注为“其他短期借款”。另，因曾丽清向一审法院提交鉴定申请，一审法院予以准许，并于2020年9月14日向曾丽清送达了通知书，要求曾丽清本人于2020年9月18日上午10时30分亲自到一××法院××法庭第二审判庭制作鉴定笔录，并告知如未按时到庭参加，视为其放弃鉴定，由此产生的不利后果自行承担。曾丽清未按时到庭，其于2020年9月17日向一审法院邮寄了延期出庭申请书，称其在外地办理重要事务，无法及时赶到，申请延期至下周。一审法院认为，曾丽清作为完全民事行为能力人，在一审法院已依法通知其到庭参加诉讼并告知了如不按时到庭应承担的法律后果的情况下，其仍拒绝参加，应当视为其放弃鉴定。曾丽清虽向一审法院提交了延期申请，并称其在外地办理重要事务，但却未提交任何证据，一审法院依法对曾丽清提出的延期申请不予准许，因此，曾丽清应当自行承担不利后果。结合银行转账回单的证明内容，一审法院依法对王静芳提交的借款协议书、借据予以采信，确认王静芳于2020年1月16日通过银行转账的方式向曾丽清出借了300万元。曾丽清辩称实际借款人为案外人，与本案查明的事实不符，曾丽清提交的证据仅能证明其与案外人转款的事实，因此，一审法院对曾丽清的该辩解不予采纳。三、借款期限及利息的约定情况：根据借款协议书约定，借款期限自2020年1月16日至6月15日，共5个月，月利率为1.5%，每月15日前付息，到期一次还本付息，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。四、曾丽清的还款情况：王静芳称曾丽清分别于2020年2月17日、3月17日、4月20日向王静芳支付了利息45000元，合计支付利息135000元，未偿还本金。曾丽清称其一共还款241000元，具体还款时间不清楚。一审法院认为，曾丽清主张已还款241000元，但其未提交证据加以证明，一审法院不予采纳，王静芳自认曾丽清于2020年2月17日至4月20日期间共支付利息135000元，系王静芳对自身权利的自由处分，且符合合同约定，一审法院予以确认。五、关于尚欠借款本金及利息的争议：一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，王静芳与曾丽清之间成立真实有效的民间借贷关系，双方均应依约切实履行义务。王静芳已依约向曾丽清交付了借款300万元，曾丽清未在约定期限内返还，已构成违约，应当承担立即返还的违约责任。关于借期内的利息，根据合同约定，经一审法院核算，借期内的利息总额应为225000元（300万元×1.5%×5个月），扣除曾丽清已支付的135000元，曾丽清还应当支付借期内利息9万元。关于逾期利息，根据王静芳在其诉讼请求中的表述，其所主张的逾期利率实际为月利率2%，该主张并未超出合同约定范围，应予支持，故曾丽清还应当自2020年6月16日起按月利率2%的标准向王静芳支付逾期利息。六、关于律师费、担保费的争议：经查，借款协议书第六条约定，王静芳诉讼讨债的，曾丽清应承担王静芳按指导价格计付的律师费、差旅费、保全费、诉讼保全担保费、诉讼费等王静芳为实现债权所产生的费用。王静芳于本案审理过程中，向一审法院申请查封曾丽清价值300万元的财产，浙商财产保险股份有限公司深圳分公司为王静芳提供了担保，王静芳为此向该公司支付了担保费2400元。王静芳向一审法院提交了其与广东德纳（珠海）律师事务所于2020年6月15日签订的委托代理合同，约定王静芳将本案诉讼事务委托给该所代理，律师费为138720元，于合同签订之日三日内支付。王静芳于庭审时确认其尚未支付律师费。一审法院认为，双方已就担保费的负担进行了明确约定，且王静芳已举证证明其为追讨债权而支付了担保费2400元，因此，王静芳要求曾丽清承担该笔费用，有事实和法律依据，应予支持。关于王静芳主张的律师费，截至本案庭审之日，其尚未支付该笔费用，因此，其主张的律师费损失实际尚未发生，一审法院依法不予支持。判决结果：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、曾丽清应于判决生效之日起五日内返还王静芳借款本金3000000元；二、曾丽清应于判决生效之日起五日内支付王静芳借期内利息90000元及逾期利息（逾期利息以借款本金3000000元为计算基数，自2020年6月16日起按月利率2%的标准计付至清偿之日止）；三、曾丽清应于判决生效之日起五日内支付王静芳担保费2400元；四、驳回王静芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16444元，财产保全费5000元，合计21444元，由王静芳负担1109元，曾丽清负担20335元。本院经审理查明：一、2020年6月18日，王静芳提起本案诉讼。7月9日，曾丽清签收应诉材料、证据及传票。8月31日，一审法院公开开庭审理本案。9月14日，曾丽清的代理人签收一审法院发出的要求曾丽清于9月18日到庭制作鉴定笔录的通知。二、曾丽清主张本案实际借款人、使用人均系案外人肖文娟及一审法院认定已还款项的数额有误，并提交了下列证据证明：1.微信证据固化报告及聊天记录、光盘，显示王静芳与曾丽清及相关人员在2019年12月份期间就王静芳出借200万元事宜进行协商的过程，上传的借款协议书、借据的借款人处签署“肖文娟”字样。2.银行流水，显示王静芳于2020年1月16日向曾丽清转账支付300万元之后，曾丽清于当天向肖文娟转账支付300万元。3.转账汇款电子回单，显示曾丽清向王静芳转账情况为：2020年1月14日16000元，2月17日、3月17日、4月20日均为75000元。4.发票，显示曾丽清支付电子证据固化服务费1093元。5.快递单、快递签收查询单，显示曾丽清的代理人于2020年9月2日、7日向一审法院邮寄延期举证申请书、鉴定申请书，于9月17日向一审法院邮寄延期出庭申请书，于9月27日向一审法院邮寄追加第三人申请书、补充证据材料。6.粤省事监所服务查询截图，显示肖文娟因涉嫌经济犯罪被羁押于广东省河源市东源县看守所。王静芳的质证意见为：1.证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。首先，该证据系一审开庭后一个多月才提交的证据，王静芳无法核实原件，无法确认真实性、合法性。其次，微信聊天记录所述系王静芳于2019年12月26日向曾丽清出借200万元事宜，与本案无关，本案系王静芳于2020年1月16日向曾丽清出借300万元产生的纠纷。关于200万元借款事宜，王静芳另案起诉曾丽清，后因曾丽清已还款，双方达成和解，王静芳已撤诉。2.证据2的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。王静芳向曾丽清出借款项后，曾丽清向第三人转款的行为是其与第三人之间法律关系，与王静芳无关。这是曾丽清对借款本金自行处分的行为，第三人不是本案的必要共同诉讼人。曾丽清如认为与第三人之间有纠纷，其可另行起诉。3.证据3的真实性、合法性认可，关联性部分认可。首先，王静芳分两次向曾丽清出借款项，第一次出借200万元，第二次出借300万元，借款利率均为1.5%/月。该证据显示，为方便付息，自本案项下300万元借款出借后，曾丽清将两笔借款合并付息75000元【（200万元+300万元）×1.5%】，每月15日前付清，印证了曾丽清按照借款协议书的约定向王静芳支付借款利息，也印证了曾丽清向王静芳借款的事实。4.证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，与本案无关。5.证据5证明曾丽清未按法律规定及时举证，且未按一审法院通知的时间到场进行鉴定，其应承担举证不能的责任。6.证据6与本案无关。王静芳提交了（2020）粤0306民初23960号案件受理案件通知书、起诉状、证据（包括借款协议书、转账汇款回单、借据）、和解协议，证明王静芳于2019年12月26日向曾丽清出借200万元，王静芳另案起诉曾丽清，后因曾丽清已还款，双方达成和解，王静芳已撤诉；同时，和解协议第一项确认尚欠的债务总额即起诉状的诉讼请求中所列的所有款项，佐证了曾丽清偿还的部分款项系另案的利息。曾丽清的质证意见为：1.受理案件通知书的真实性无异议。2.起诉状是王静芳单方制作，真实性认可，但对关联性、证明目的不予认可，与本案无关。3.借款协议书、借据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与曾丽清提交的微信聊天记录中的借款协议书、借据完全不一样，微信聊天记录中的借款协议书、借据有肖文娟签名、深圳卓越融投资集团有限公司盖章，说明王静芳提交的借款协议书、借据是其后期单方制作的，应以微信聊天记录中的借款协议书版本为准。4.转账汇款回单、和解协议的真实性无异议。三、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议的焦点及本院分析、认定如下：关于王静芳与曾丽清之间是否成立民间借贷法律关系。首先，王静芳提交了借款协议书、转账凭证、借据证明其与曾丽清之间成立民间借贷法律关系，且银行凭证明确备注“其他短期借款”。其次，虽然曾丽清对借款协议书、借据的真实性不予认可及申请鉴定，但其在一审法院已通知其到庭制作鉴定笔录并告知了如不按时到庭应承担的法律后果的情况下，其仍拒绝参加，一审法院认定应当视为其放弃鉴定，是正确的；同时，虽然其向一审法院提交了延期申请，并称其在外地办理重要事务，但其未能提交交通费凭证、住宿费凭证或其他任何证据予以证明，一审法院对曾丽清提出的延期申请不予准许，亦为正确；因此，其应自行承担不利后果。最后，曾丽清提交的电子证据固化报告显示系对借款200万元的事宜进行协商，没有谈及本案借款300万元的言语；同时，即便曾丽清未能及时提交证据事出有因，其在二审中仍有提交证据的权利，但其仍然未能提交足以证明其诉讼主张的证据。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条所规定的民事诉讼高度盖然性证明标准，一审法院采信王静芳的主张，认定王静芳与曾丽清之间成立民间借贷法律关系，是正确的。关于借款本金和利息。一方面，曾丽清已提交证据证明其向王静芳偿还款项的情况，虽然王静芳主张部分款项系支付另案纠纷的利息，但钱款系种类物，无法一一区分，且双方在另案纠纷中对此未予明确确认，本院采信曾丽清的主张。另一方面，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》经过两次修正，因王静芳于2020年6月18日提起本案诉讼，故本案应当适用两次修正之前的司法解释。综上，借期内尚欠本金和利息计算如下：1.2020年1月16日王静芳向曾丽清转账支付300万元，曾丽清于2020年1月14日向王静芳转账支付16000元，故实际本金为2984000元（300万元-16000元）。2.截至2月15日，尚欠本金2984000元、利息44760元（2984000元×1.5%），已还75000元，尚欠本金2953760元【2984000元-（75000元-44760元）】。3.截至3月15日，尚欠本金2953760元、利息44306元（2953760元×1.5%），已还75000元，尚欠本金2923066元【2953760元-（75000元-44306元）】。4.截至4月15日，尚欠本金2923066元、利息43846元（2923066元×1.5%），已还75000元，尚欠本金2891912元【2923066元-（75000元-43846元）】。5.截至6月15日，尚欠本金2891912元、利息86757元（2891912元×1.5%×2个月）。至于逾期利息，一审法院认定按照月利率2%的标准计付，理由阐述充分，合理合法，本院予以确认，不再赘述。关于诉讼保全担保费。一审法院依据协议约定认定的诉讼保全担保费，理由阐述充分，合理合法，本院予以确认，不再赘述。另，曾丽清申请追加肖文娟作为本案当事人参加诉讼，没有事实和法律依据，一审法院不予准许，处理正确，但一审法院未能依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定裁定驳回曾丽清的申请，程序确有瑕疵，因不影响本案处理结果，为避免诉累，本院予以指正及径直作出二审判决。综上所述，曾丽清的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但因出现新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18793号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18793号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18793号民事判决第一项为：上诉人曾丽清于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人王静芳支付借款本金2891912元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18793号民事判决第二项为：上诉人曾丽清于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人王静芳支付借期内利息86757元及逾期利息（逾期利息以2891912元为基数，按照月利率2%的标准，自2020年6月16日起计至付清款项之日止）五、驳回被上诉人王静芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取16444元，财产保全费5000元，共计21444元（王静芳已预交），由王静芳负担2000元，曾丽清负担19444元。二审案件受理费31539元（曾丽清已预交），由王静芳负担1539元，曾丽清负担30000元。因当事人同意诉讼费用由败诉方迳付胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  刘向军审判员  徐雪莹二〇二一年四月二十一日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。