贵州省凤冈县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0327民初321号 原告：赵成雨，男，1991年10月15日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：冉琴，凤冈县琊川镇法律服务所法律工作者。 被告：铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司，住所地：凤冈县龙泉镇双拥路322号，统一社会信用代码为。 负责人：余航，公司经理。 被告：毕节市大业钢结构安装工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道邵关村，统一社会信用代码为。 法定代表人：赵映梅，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘安静，贵州道卫律师事务律师。 委托诉讼代理人：尚国泰，贵州道卫律师事务律师（实习）。 原告赵成雨与被告铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司（以下简称制衡公司）、毕节市大业钢结构安装工程有限公司（以下简称大业公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵成雨及委托诉讼代理人冉琴，被告大业公司委托诉讼代理人刘安静到庭参加诉讼，被告制衡公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵成雨向本院提出变更后的诉讼请求：1、解除赵成雨与制衡公司劳动合同关系；2、判决制衡公司、大业公司支付一次性伤残就业补助金54084.78元、停工留薪期工资53800元、护理费7560元，合计115444.78元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：赵成雨于2019年5月21日进入被告公司上班，从事安装工作，并与制衡公司签订了《劳动合同》，约定工资为5380元/月，并购买了工伤保险。2019年6月12日上午9时左右，赵成雨在威宁县润兴新型建材有限公司办公用房项目工地粉刷外墙钢结构防腐油漆工作时，由于承载的吊篮不慎坠落在地面上致赵成雨受伤，诊断为：1.腰椎骨折（L1、3，AO：A1）；2.脊髓损伤（感觉平面：L3）。赵成雨在贵州医科大学附属医院住院治疗26天，住院期间由家属自行护理。2019年7月20日遵义市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定赵成雨所受伤为工伤，用人单位为制衡公司。2020年4月24日遵义市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，赵成雨所受工伤为八级伤残。赵成雨申请仲裁，凤冈县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出仲裁裁决，由制衡公司支付赵成雨一次性伤残就业补助金54084.78元、停工留薪期工资53800.00元、护理费7560.00元，合计115444.78元。后制衡公司以大业公司为实际用人单位，赵成雨与制衡公司不存在劳动关系为由申请撤销仲裁裁决。遵义市中级人民法院审查认为本案应追加大业公司为当事人，于2020年12月29日以程序违法为由裁定撤销仲裁裁决。现赵成雨依法追加大业公司为被告提起诉讼，请求依法判决。 大业公司辩称：工伤认定书认定赵成雨的用人单位是制衡公司，且制衡公司与赵成雨签订了劳动合同，赵成雨工伤保险费也是由制衡公司缴纳，故制衡公司是本案承担工伤责任的主体。赵成雨与大业公司不存在劳动关系，遵义市中级人民法院作出的裁定书认为应当追加大业公司为当事人参加诉讼，没有事实及法律依据。与大业公司签订劳务服务协议的是铜仁市制衡人力资源保障有限公司毕节分公司，且该劳务服务协议早已履行完毕，根据合同相对性原则，大业公司不应作为本案的被告，不应当承担工伤赔偿责任。赵成雨做工受伤的工程项目是由威宁县永胜真石漆有限公司承包，实际用工单位是威宁县永胜真石漆有限公司。赵成雨主张的一次性伤残就业补助金、停工期工资标准过高，且赵成雨受伤未达到护理程度，其主张护理费无法律依据。 制衡公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证、质证。对赵成雨提交的身份证明、企业信用信息、劳动合同书、工伤认定书、劳动能力初次（复查）鉴定结论书、仲裁申请书、仲裁裁决书、工伤保险一次性待遇拨付单、法院专递邮寄件详情单、病历资料，到庭当事人质证无异议，予以确认；对赵成雨提交的银行转账明细及微信记录，由于大业公司认可赵成雨返还垫付医疗费的事实，故对证据的真实性予以确认，作为认定案件事实的证据。对大业公司提交的劳务服务协议，因该协议系大业公司与铜仁市制衡人力资源保障有限公司毕节分公司所签订，与本案不具关联性，不予确认；对大业公司提交的内外墙施工合同，赵成雨对证据有异议，该合同仅有骑缝章，没有落款章，且骑缝章名称与合同载明的工程承包人不一致，证据不能达到其举证目的，本院不予采信；对大业公司提交的通话录音光盘，赵成雨对证据有异议，其真实性无法核实，本院亦不予采信。制衡公司未向本院提交反驳证据。为查清案件事实，本院依法调取了涉案工伤认定申请表、工伤事故信息登记表、工伤认定调查笔录、大业公司出具的受伤经过证明、大业公司考勤表、工资表。 根据当事人陈述和本案有效证据，本院认定事实如下： 2019年5月21日，制衡公司作为甲方（用人单位）与赵成雨作为乙方（劳动者）签订《劳动合同书》，双方对劳动合同期限、工作内容及要求、劳动报酬、劳动保护等内容进行了明确。合同约定，乙方同意根据用工单位工作需要，从事安装工工作；乙方试用期工资为5380元/月。制衡公司为赵成雨参加了工伤保险。 2019年6月12日上午9时左右，赵成雨在威宁县润兴新型建材有限公司办公用房项目工地粉刷外墙钢结构防腐油漆工作时，由于承载的吊篮不慎坠落在地面上致赵成雨等工人受伤，赵成雨出院诊断为：1.腰椎骨折（L1、3，AO：A1）；2.脊髓损伤（感觉平面：L3）。赵成雨在威宁县人民医院住院5天，在贵州医科大学附属医院住院21天，行手续治疗,住院期间赵成雨由其家属护理。 2019年6月19日，制衡公司向遵义市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2019年7月20日遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字[2019]10114号《认定工伤决定书》，认定赵成雨所受伤害为工伤。遵义市劳动能力鉴定委员会于2020年4月20日作出遵义市鉴字DJ202000646号《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论载明：伤残八级。 2020年6月24日赵成雨申请劳动仲裁，请求解除与制衡公司的劳动关系，请求工伤赔偿。凤冈县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出凤劳人仲字（2020）第18号仲裁裁决，裁决赵成雨与被告铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司之间的劳动关系解除，解除时间为2020年6月24日；由被告制衡公司支付赵成雨一次性伤残就业补助金54084.78元、停工留薪期工资53800.00元、护理费7560.00元，合计115444.78元。制衡公司不服仲裁裁决向法院申请撤销仲裁裁决，遵义市中级人民法院以制衡公司主张大业公司为实际用人单位，应追加大业公司为当事人，仲裁程序违法，于2020年12月29日作出(2020)黔03民特114号裁定书，撤销凤冈县劳动人事争议仲裁委员会凤劳人仲字（2020）第18号仲裁裁决。 另查明，贵州省上年度城镇从业人员月平均工资为6009.42元，贵州省上年度居民服务和其他服务业的工资为43654元／年。赵成雨在威宁县润兴新型建材有限公司办公用房项目工地做工期间，由大业公司进行考勤管理和工资发放，大业公司工作人员（罗波）在该项目现场监工。大业公司垫付了赵成雨医疗费，在工伤部门拨付后赵成雨将垫付医疗费退给了大业公司。 本案争议焦点：1、制衡公司、大业公司是否应承担本案工伤赔偿责任，如何承担；2、赵成雨主张的工伤赔偿项目和标准是否符合法律规定。 关于焦点一。本院认为，本案制衡公司与赵成雨签订的《劳动合同》中虽然未载明赵成雨的具体用工单位，当事人也未提交劳务派遣协议，但根据赵成雨在工作期间由大业公司进行考勤管理和工资发放，以及大业公司工作人员对威宁县润兴新型建材有限公司办公用房项目工地进行监工等事实，能够证明赵成雨与制衡公司之间系劳务派遣关系,其中赵成雨为劳动者,大业公司为用工单位,制衡公司为用人单位。大业公司辩称赵成雨的实际用工单位为案外人威宁县永胜真石漆有限公司，其辩称与查明的事实不相符，本院不予采信。 赵成雨所受伤害被遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力为伤残八级，制衡公司为赵成雨的用人单位，应当承担工伤保险责任；大业公司作为赵成雨的用工单位，未尽到安全保障义务，导致赵成雨在工作中因承载的吊篮坠落受伤，大业公司对此存在明显过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，应与作为劳务派遣的制衡公司对赵成雨的工伤险待遇承担连带赔偿责任。因此，赵成雨请求制衡公司、大业公司承担工伤赔偿责任，具有事实和法律依据。 关于焦点二。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”赵成雨因工受伤被鉴定为伤残八级，受伤后一直未去被告公司工作，赵成雨于2020年6月24日申请劳动仲裁请求解除劳动合同关系，本院确认赵成雨与制衡公司劳动合同关系已于2020年6月24日解除。参照《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月。”规定，赵成雨的伤残程度为八级，一次性伤残就业补助金以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资6009.42元为基数，按9个月计算，赵成雨的一次性伤残就业补助金为54084.78元（6009.42元/月×9个月）。 《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”赵成雨受伤前在制衡公司工作尚不足一个月，应按《劳动合同》约定的月工资计算其原工资标准，即5380元/月。由于赵成雨未提交劳动能力鉴定委员会对停工留薪期的鉴定结论，根据其身体多部位遭到伤害，进行保守治疗情况，参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《贵州省工伤职工留薪期分类目录(试行)》规定，赵成雨各受伤部位治疗恢复所需最长时间为其腰椎骨折(行手续治疗)，即创伤治疗期21-30天，恢复期210-240天，结合赵成雨的病情本院酌定停工留薪期为250天。赵成雨停工留薪期工资计算为44833.33元(5380元/月×250天)。赵成雨主张按10个月计算停工留薪期工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案考虑赵成雨受伤住院期间确需人员护理，护理期酌定按实际住院天数26天计算，参照按贵州省上年度其他服务业的工资43654元／年标准，护理费为3109.6元。对赵成雨主张的其余部分护理费，因未提供证据证明其出院后需要护理，本院不予支持。 以上三项，合计102027.71元。 制衡公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃抗辩和质证的权利，并承担相应法律后果。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告赵成雨与被告铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司之间的劳动合同关系于2020年6月24日解除； 二、被告铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司于本判决生效之日起十日内支付赵成雨一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计102027.71元； 三、被告毕节市大业钢结构安装工程有限公司对本判决第二项承担连带责任； 四、驳回原告赵成雨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司负担（该款赵成雨已预交，由铜仁市制衡人力资源保障有限公司凤冈分公司于本判决生效之日起十日内直接支付给赵成雨）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审判员  安康 二〇二一年四月二十日 法官助理王美双 书记员刘梨梨