江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2480号上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏淳洋工程科技有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇永和路**。法定代表人：吴桂华，该公司执行董事。被上诉人（原审被告，反诉原告）：南京华鹏建筑装饰工程有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道小彭社区。法定代表人：蒋菊芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。上诉人江苏淳洋工程科技有限公司（以下简称淳洋公司）与被上诉人南京华鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称华鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人淳洋公司的法定代表人吴桂华，被上诉人华鹏公司的委托诉讼代理人胡明龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淳洋公司上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，依法改判驳回华鹏公司一审全部反诉请求。2、本案诉讼费用、鉴定费由华鹏公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误、判决理由错误、判决结果错误。一、从本案各个时间点来看:(1)被上诉人提交的两份时间分别为2019年5月29日与2019年9月14日的《监理通知单（质量控制类）》的证据所陈述的内容均是监理严格按照国家标准GB50207-2012《屋面工程质量验收规范》与GB50300—2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的要求所做的本案屋面施工做法及说明中7项工序中第3项防水材料摊铺这一工序的监理过程中的工作。(2)现有证据表明被上诉人在2019年9月6日及2019年9月28日己完成配套设施二（厕所）、配套设施三（厕所）在屋面防水摊铺结束后的两道施工工序。按照国家标准GB50207-2012《屋面工程质量验收规范》与GB50300—2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的规范要求来看，在屋面防水摊铺结束后的每道工序的施工也必须同时经过监理、建设方的检验合格并签署完合格验收资料后才可进行下一工序施工。综合以上两点，被上诉人提交的两份时间为2019年5月29日与2019年9月14日的《监理通知单（质量控制类）》、时间为2019年10月6日另派员整改的合同、提交的时间为2019年10月12日南京同力建设集团股份有限公司的函等证据来证明在完全完成屋面整体施工后，在整体屋面施工七项工序中第三项防水摊铺工序有问题不合格是根本站不住脚的，是不合情、不合理、不合法的。二、被上诉人联系上诉人时间2019年9月21日无应答、2019年9月27日通话两分钟的截图做为证据，上诉人是无法理解的。三、一审法院判决书第六页叙述“本案中，淳洋公司不能证明施工工序己验收合格且根据被上诉人提交的工序存在质量问题且组织了维修的证据，具备高度盖然性”而做出让淳洋公司应当赔偿华鹏公司64800元的结论是完全忽视了国家标准GB50207-2012《屋面工程质量验收规范》与GB50300—2013《建筑工程施工质量验收统一标准》等工程施工领域的规范标准要求；完全忽视了监理单位、建设单位、设计单位在施工项目中对施工每一工序的合格结论把控与认证；完全忽视了上诉方作为第四包方完全处于弱势无法取得验收合格资料的现实环境。仅凭被上诉人提交的不完全证据及反施工规定程序等证据而做出判决是错误的。被上诉人提供在完成整体屋面施工工序后而产生的额外费用与上诉人完全无关。综上，请求法院依法支持上诉人上诉请求。华鹏公司辩称，上诉人并未按国标进行施工，然而，其在摊铺防水卷材第一道工程后，明知两处施工均出现共性的同样的质量问题，其考虑到返工重作不仅无利可图，还要搭上拆除损失，故直接拒绝复场返工。被上诉人华鹏公司不是涉案防水单项工程的验收主体，被上诉人得到工程监理通知后，已要求上诉人返工。淳洋公司恶意违约事实清楚，一审判令其赔偿适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。淳洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.华鹏公司支付工程款60400元、人工费2250元及违约金6370元，共计69020元；2.华鹏公司承担本案的诉讼费用。华鹏公司向一审法院提出反诉请求：淳洋公司赔偿其因工程质量问题造成的损失74800元（含其已支付给淳洋公司的1万元）。一审法院认定事实：华鹏公司（甲方、承包商）与淳洋公司（乙方、分包商）签订《防水工程合同》，约定：南京明外郭-秦淮新河百里风光带（双龙大道至机场高速段）二期工程；合同暂定价款为66000元；1.5厚西牛皮反应粘结型高分子湿铺防水卷材，1200平方米，单价55元，总价66000元；分包方工作：人员及材料进场前应向甲方提供施工方案，人员及材料进场后提供防水材料合格证、企业证书等相关材料及文件，提供材料质量证明及施工归档的有关资料，乙方必须对甲方负责，听从甲方施工人员的现场管理和技术指导，在施工中接受发包代表及有关人员的质量检查及监督，发现问题及时整改，做好施工质量自检工作；施工期限自2019年5月至7月，供货时间以需方书面通知为准，七个工作日内发货至现场；合同签订后，材料根据需方每批次订货量，款到发货，每次付款供方必须提供等额的有效发票；乙方工程竣工保修期为5年，保修期中如出现质量及渗漏的问题，乙方自带材料免费修理。合同还约定了其他事项。淳洋公司向华鹏公司提供了1280平方米的材料。一审审理中,华鹏公司提供了《监理通知单（质量控制类）》2份，该2份通知记载的收件人均为南京同力建设集团股份有限公司，发件人均为南京第一建筑事务所有限责任公司明外郭-秦淮河百里风光带（双龙大道至机场高速段）二期工程项目监理部。其中一份通知单记载：现场监理在巡视中发现存在如下问题：……4、配套设施三屋面防水卷材粘结不牢，防水卷材之间搭接不严密；……针对以上问题，现要求你部做好如下事项：……4、对配套设施三屋面防水卷材粘结不牢区域进行重新粘结，自检合格后报监理部复查；……如对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面报告；落款时间为2019年5月29日。另一份记载：配套设施二屋面防水卷材粘贴不牢固，防水卷材之间搭接不严密，经蓄水发现出现漏水情况；4、对上述问题要求反攻（应为笔误）整改，引起的工期延误几（应为笔误）损失，由你部自行承担；落款时间为2019年9月14日。2019年9月21日，华鹏公司工作人员微信语音联系淳洋公司负责人吴桂华，吴桂华无应答。2019年9月27日，华鹏公司工作人员打电话给淳洋公司负责人吴桂华，通话2分多钟。审理中,华鹏公司提供了《防水工程承包合同》1份，该合同记载：甲方（建设单位）为江苏久光建设工程有限公司，乙方（承包单位）为武汉华博防水工程有限公司南京分公司；工程名称为明外郭秦淮新河百里风光带土建二三屋面返修工程，工程量1080平方米，总价64800元，工期从2019年10月6日至2019年10月13日，落款时间为2019年10月6日。华鹏公司另提供了武汉华博防水工程有限公司南京分公司出具的收款收据一份，上记载：明外郭秦淮新河百里风光带土建二三屋面返修工程，金额为64800元。华鹏公司另提供了南京同力建设集团股份有限公司出具的函一份，收件人为华鹏公司，上记载：贵公司承建的明外郭秦淮河百里风光带二期工程，监理部于2019年5月29日向贵公司下发的监理通知单提出配套设施三屋面防水卷材粘结不牢区域进行重新粘结，贵司一直未进行修复整改，监理部于2019年9月14日下发的监理通知单提出配套设施二屋面防水卷材粘贴不牢固，防水卷材之间搭接不严密，经蓄水发现出现漏水情况，监理要求贵司整改，贵司也一直未能派员修复整改，由于该工程整体验收时间紧迫，在不耽误其他工程项目整体验收的情况下，我部不得以重新派员对上述工程出现的质量问题进行全面修复整改（附：修复整改清单及图片），其上述修复整改费用合计64800元，依据双方相关约定，对我部修复整改产生的费用64800元，由我部通知总包单位，在贵司的项目工程款中直接扣除。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。华鹏公司与淳洋公司签订《防水工程合同》属于违法分包，且淳洋公司无施工资质，故《防水工程合同》无效。法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，淳洋公司不能证明其施工工程已经验收合格。华鹏公司提交工程存在质量问题且组织了维修的证据，具备高度盖然性，故华鹏公司要求淳洋公司赔偿维修费费用64800元，一审法院予以支持。但华鹏公司要求淳洋公司返还已支付10000元，没有依据。合同中并没有约定应当另行支付人工费，淳洋公司要求华鹏公司在约定的55元/平方米之外另行支付人工费，不予支持。合同无效，淳洋公司要求支付违约金，一审法院不予支持。综上，华鹏公司应当支付给淳洋公司工程款70400元（55元/平方米×1280平方米），扣除华鹏公司已支付的10000元，还需支付60400元。淳洋公司应当赔偿华鹏公司64800元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京华鹏建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏淳洋工程科技有限公司工程款60400元；二、驳回江苏淳洋工程科技有限公司的其他诉讼请求。三、江苏淳洋工程科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京华鹏建筑装饰工程有限公司修理费64800元；四、驳回南京华鹏建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取763元，鉴定费2000元，合计2763元，由江苏淳洋工程科技有限公司负担2095元，南京华鹏建筑装饰工程有限公司负担668元。一审反诉案件受理费减半收取835元，由南京华鹏建筑装饰工程有限公司负担112元，由江苏淳洋工程科技有限公司负担723元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，实际施工人应对其施工的工程质量缺陷承担责任。因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案中，从华鹏公司提供的《监理通知单（质量控制类）》的内容来看，能够证明上诉人施工的屋面防水工程存在质量缺陷，华鹏公司作为发包人有权要求上诉人淳洋公司予以修理、返工或改建。现因上诉人淳洋公司的原因未及时履行维修义务，案涉防水工程已由第三方进行了修复整改并产生了相应的维修费用。故华鹏公司要求淳洋公司赔偿该损失费用，有事实与法律依据，本院应予支持。淳洋公司的上诉主张，不能成立，本院不予采信。综上所述，淳洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人江苏淳洋工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  涂甫二○二一年四月二十九日法官助理孙成艺书记员汪海燕