贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终579号上诉人（一审被告）：龙文章,男，1991年9月28日出生,苗族，住榕江县。被上诉人（一审原告）：宜信普惠信息咨询(北京)有限公司,住所地北京市朝阳区西大望路1号楼11层。法定代表人：唐宁。委托诉讼代理人(特别授权)：龚玲，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人(特别授权)：徐佳，上海市汇业律师事务所律师。一审第三人：宜信普惠信息咨询(北京)有限公司凯里分公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市体育馆路8号新时代幼儿园综合楼4层。法定代表人：彭俏飞。委托诉讼代理人(特别授权)：龚玲，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人(特别授权)：徐佳，上海市汇业律师事务所律师。上诉人龙文章因与被上诉人宜信普惠信息咨询（北京）有限公司[以下简称宜信（北京）公司]及一审第三人宜信普惠信息咨询（北京）有限公司凯里分公司（以下简称宜信凯里分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初15364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。龙文章上诉请求：1、撤销一审判决，改判宜信（北京）公司支付龙文章违法解除劳动合同赔偿金30203.94元或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由宜信（北京）公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定龙文章2019年12月份在宜信凯里分公司上班期间旷工三次，不符合本案客观事实。在一审中，龙文章已经向法庭提交的两份证据“邮件”及“员工个人薪资单”已经明确证明：2019年12月份龙文章未旷工，其工资明细中未有旷工扣款，从而证实龙文章在一审中的陈述“因公司业务特殊，需要外出扩展业务，并在工作群中汇报”是符合本案客观事实，即龙文章不存在旷工行为。故一审法院以龙文章未能提供证据证实其未旷工，并认定龙文章在2019年12月旷工三次系认定事实错误。二、一审法院以龙文章在2019年12月份旷工三为由认定宜信凯里分公司解除与龙文章的劳动合同系合法行为系错误的。首先，龙文章在2019年12月份未旷工，不存在违反公司的规章管理制度。其次，即使龙文章存在旷工行为，宜信凯里分公司已经在2019年12月23日已经对龙文章进行警告，并未开除龙文章。而2020年1月10日宜信凯里分公司之所以会与龙文章解除劳动合同是其在凯里已经无法继续经营，而大规模单方面裁员的事实，且其并未对龙文章在内的员工进行经济补偿，系违法解除劳动合同。最后，宜信凯里分公司的规章制度第五章中关于考勤与休假管理的规定系格式条款。该条款加重了劳动者的义务，减轻了用人单位的责任，且该规章制度是宜信凯里分公司通过邮件的方式将公司的规章管理制度发送给其员工及龙文章。宜信凯里分公司在与龙文章签订劳动合同时未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，故该条款属于格式条款，是无效条款，因此宜信凯里分公司以该条款为依据解除与龙文章的劳动合同是违法的。宜信（北京）公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，龙文章的上诉理由不能成立。1、龙文章2019年12月存在旷工事实，工资明细中旷工扣款与否系宜信（北京）公司的权利，并非作为龙文章是否旷工的认定依据，针对龙文章2019年7月至12月期间多次旷工行为，并经宜信凯里分公司多次通知及警告后，仍未改正其违纪行为，且龙文章已在一审庭审中承认其多次旷工未打卡的事实。工资明细中针对旷工的扣款与否，是宜信（北京）公司的权利，并不作为认定龙文章旷工的依据，故未扣款不代表龙文章未旷工。本案中，龙文章就其考勤记录中显示的旷工日，辩解为外出展业，而其又无法提供外出展业的审批手续，又无法说明外出展业的具体工作内容，其辩解无法成立。因此，一审法院认定龙文章2019年12月三天旷工，属认定事实清楚无误。2、《宜信员工手册》经过民主程序，龙文章签署确认，内容不违反法律法规，系合法有效的规章制度，可作为法院审理本案的依据。宜信（北京）公司在制定《宜信员工手册》时，将《宜信员工手册》征求意见稿于2018年8月31日通过邮件的形式向宜信整个集团的全体员工发放、征求意见，并于2018年9月14日将修订后的《宜信员工手册》文本通过邮件再次发给整个集团全体员工，并同日在宜信员工网站进行了公布，龙文章亦承认于2018年9月17日进行了《宜信员工手册》实名验证电子签署。因此，从整个制定流程上看，《宜信员工手册》可作为法院审理本案的依据。龙文章主张《宜信员工手册》中关于考勤与休假管理的规定系格式条款的说法，没有事实和法律依据。另外，该条款为公司正常的管理措施，内容合法合理，并未有龙文章所称“加重了劳动者的义务、减轻了用人单位的责任”的情形，该上诉理由不能成立。综上，请求驳回龙文章的诉讼请求，依法维持原判。宜信凯里分公司陈述意见与宜信（北京）公司辩称意见一致。宜信(北京)公司向一审法院起诉请求：1、判令宜信(北京)公司不向龙文章支付解除劳动合同赔偿金30203.94元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：宜信凯里分公司为宜信（北京）公司下设的分公司，现虽于2020年4月停止经营，但至今未办理工商注销登记。2015年8月4日，宜信凯里分公司与龙文章签订《劳动合同》，担任CSC-西南分区-贵阳分中心-直销三部个贷营销中心客户经理一职，工作地点为凯里市，职级为销售人员，主要从事业务扩展及宣传工作，工作内容体现有外出散发广告宣传、接待客户的来电业务、并上报个贷业务审批材料等。2018年9月1日，宜信凯里分公司与龙文章签订《劳动合同续订书》，明确续订合同期限为2018年9月1日至2021年9月30日止。2019年12月23日，宜信凯里分公司作出《警告信》，内容为龙文章自2019年12月1日至2019年12月20日未打卡，累计8次未打卡，旷工3天，且未补假单及未打卡说明单，给予书面警告处分。2020年1月10日，宜信凯里分公司依据《宜信员工手册》及公司规章制度作出《劳动合同解除通知书》解除了与龙文章的劳动关系，薪酬结算至2020年1月10日。事后，龙文章向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委以黔东南州劳人仲案字[2020]第95号《仲裁裁决书》裁决宜信（北京）公司向龙文章支付违法解除劳动关系赔偿金30203.94元。宜信（北京）公司不服，向本院提起本案的诉讼。一审同时查明：《宜信员工手册》第五章考勤与休假管理规定有“一个月内发生累计忘记打卡或忘记签到行为起算，一年内发生忘记打卡或忘记签到行为累计六次（含）以上者，公司有权单方解除劳动合同，且不支付经济补偿金。旷工处理办法：从员工第一次发生旷工行为的日期起算，一年内累计旷工两天（含）以上的，公司有权解除劳动合同，且不支付经济补偿金”。龙文章在宜信凯里分公司任职期间，员工守则等公司规章、制度均由宜信（北京）公司通过电子邮件向龙文章发送，其工资亦由宜信（北京）公司直接发放，考勤方式是以所在凯里分公司的指纹机及在手机下载盖雅APP的方式进行考勤打卡。2019年12月27日，龙文章与公司管理负责人简贵勤以微信方式争论其缺勤打卡事宜。龙文章在离职前12个月的平均工资为5033.99元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同：第（二）项严重违反用人单位的规章制度的”之规定，本案争议的焦点在于宜信凯里分公司是否存在违法解除劳动合同的客观事实。通过庭审查明，宜信凯里分公司虽系宜信（北京）公司下设的分公司，但具有独立的用工主体资格，其与龙文章在签订劳动合同后，二者之间即建立了劳动合同关系，龙文章理应按照员工手册等遵守公司的规章制度。结合原告提交凯里分公司的《考勤记录表》及龙文章提交《微信聊天记录》，在2019年12月期间龙文章确实存在未按公司规章制度缺勤打卡的事实。因此，宜信凯里分公司按照公司规章制度向龙文章发出书面《警告通知书》，并解除与之的劳动合同，于法有据，不存在违法性，不应当承担解除劳动合同后的经济赔偿责任。宜信（北京）公司与宜信凯里分公司依照公司法的规定虽存在民事责任的关联性，但基于宜信凯里分公司未存在违法解除劳动合同的法定情形，亦不承担支付经济赔偿金的民事责任。关于龙文章抗辩其工作性质需要经常外出扩展宣传公司业务，但也应按照公司相关制度办理外出审批手续，主张不存在缺勤、旷工，与庭审查明的事实不相吻合，本院不予采纳。宜信凯里分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：宜信普惠信息咨询(北京)有限公司不支付龙文章解除劳动合同赔偿金30203.94元。一审案件受理费已减半收取5元，由龙文章负担。二审期间，龙文章向本院申请证人张开英、韩某、杨某出庭作证，用以证明宜信（北京）公司工作并非坐班制，需要外出获客；员工外出前只需跟门店经理汇报，同意后方可外出；外出获客属于工作范围不是旷工，2019年12月开始添加“盖雅小程序”打卡，龙文章旷工不属实。证人张开英陈述其2017年12月底至2020年1月10日在宜信凯里分公司上班，直至公司停业，其工作内容不是坐班而是经常出去展业扩客，出去展业都会向门店经理报备，最初全体员工是指纹打卡，从2019年11月开始不再使用指纹打卡，而是盖雅（微信小程序）打卡，如小程序打卡不成功就用指纹打卡，所以打卡断断续续；如果在公司可以用盖雅小程序或者指纹打卡，外出口头向门店经理报备后不需要打卡，盖雅程序必须连接公司Wifi才能打卡。考勤情况是月底公布当月情况，公司根据考勤情况扣款。证人韩某陈述其2017年2月20日入职，离职时间一样都是收到强制离职邮件。2017年入职时候用指纹打卡，2019年11月用盖雅微信小程序打卡，但必须连接公司内网Ｗｉｆｉ才能打卡，但该小程序只有管理员才能看到打卡记录；其平时从事信息咨询在外揽业务；揽业务时出门是向门店经理报备，拿公司提成，报备后不用打卡，回来销假就行；考勤情况公司开始没有都公布，使用盖雅小程序打卡后就不公布了；对于员工手册不了解，当时准备好身份证、毕业证后签订劳动合同，员工手册没有发给员工，2019年11月公司要求签署一些文件；关于公司规章制度是每天晨会时门店经理告知今天做的工作、事项，员工可以到县城扩客；宜信凯里分公司已换好几个经理，最后一任是王良彬；员工外出展业回来后到公司拿销假的单子，自己填单签字后由团队经理签字并处理因外出展客而未能打卡签到的记录；在仲裁开庭才知道公司的员工手册，之前没有收到过邮件，公司也未拿来看过；工作除了外出以外，有电话、微信等方式与客户取得联系，主要解决资金问题、注册征信、征信符合就批款；2017年入职时候有70人，离职时销售部只有10多人。证人杨某陈述：其目前在家待业，2017年10月18日在宜信凯里分公司工作，从事客户经理，在公司就用指纹打卡，外出就是向门店经理报备，有一段时间是用盖雅小程序打卡，因为盖雅需要连接公司Ｗｉｆｉ，有时打不上，不稳定；考勤情况公司有时是按月公布，考勤情况在“宜信人ＡＰＰ”上有清楚说明，考勤有问题的是直接从工资中扣款。公司在早会上宣导过员工手册，但未看到过也没有发给员工，是否通过电子邮箱发送不清楚，员工都是从“宜信人ＡＰＰ”看公司制度。经举证、质证、核证，本院对该证据的认证意见为：上述证人的证言能够证明宜信凯里分公司考勤制度原先为指纹打卡，2019年11月后新增盖雅小程序打卡的事实，但并不能确认龙文章外出开展业务的情况，不能确认龙文章缺勤是否已请销假。本院另查明以下事实：宜信凯里分公司制作的《考勤卡表》载明龙文章2019年12月8次未打卡、旷工3日。2019年12月23日，宜信（北京）公司发给龙文章的《警告信》中载明了龙文章上述未打卡及旷工事实。2019年12月23日，龙文章收到宜信凯里分公司发出的载明“龙文章2019年12月8次未打卡、旷工3天且未补假单及未打卡说明单”的《警告信》。2019年12月25日，宜信（北京）公司向龙文章发出邮件，载明龙文章2019年12月期间的考勤情况及警告内容。2019年12月27日龙文章与宜信普惠信息咨询(北京)有限公司贵阳分公司人事部员工简贵勤的聊天记录中，记载龙文章看到APP上考勤的情况，龙文章称因其外出展业有好多都没有打卡，并称将询问销假的程序。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕龙文章的上诉请求进行审理。本院认为，第一，龙文章上诉认为其工资未因旷工、缺勤被扣除，应视为未旷工、缺勤。本院认为，工资是否扣除不属于判断员工是否旷工、缺勤的标准，而应从公司规章制度、员工业务性质等情况综合判断，故龙文章的该项上诉理由不能成立。第二，龙文章上诉认为宜信（北京）公司发出警告但并未对其开除，宜信凯里分公司之所以解除劳动合同的真实原因是无法继续经营而大规模裁员。本院认为，是否开除并非判断龙文章严重违反公司劳动纪律的依据；龙文章亦未能举证证明案涉公司大规模裁员的相关事实成立，故龙文章的该项上诉理由不充分，本院不予采纳。第三，龙文章上诉认为宜信凯里分公司的规章制度第五章关于考勤与休假的规定系格式条款，在签署劳动合同时未采用足以引起龙文章注意的特别标识，系无效条款，依据该条款解除劳动合同违法。本院认为，本案《宜信员工手册》第五章关于考勤与休假管理的相关规定，并未明显加重劳动者的义务或减轻用人单位的责任，系公司的正常管理制度，不属于格式条款。《宜信员工手册》等宜信（北京）公司的管理制度已通过电子邮件方式发送龙文章，龙文章知晓其内容，应当遵守公司考勤的相关规定。故龙文章的该项上诉理由，本院不予采纳。第四，从本院查明的事实来看，宜信凯里分公司制作的《考勤卡表》、宜信（北京）公司向龙文章发出警告信载明了龙文章考勤记录，龙文章与宜信普惠信息咨询(北京)有限公司贵阳分公司人事部员工简贵勤的微信聊天记录反映了龙文章知晓其考勤情况并自认未打考勤，仅认为其外出扩展业务不属于旷工，故本院查明的事实可以确认龙文章2019年12月8次未打卡、旷工3日的事实成立，已符合《宜信员工手册》第五章考勤与休假管理中规定的单方解除劳动合同并不支付劳动补偿金的条件，属于严重违反公司劳动纪律的情形。龙文章上诉认为其经常外出开展业务，未打卡不属于旷工、缺勤，但从龙文章所举证据来看，其并未提交缺勤、旷工期间具体外出的营业地点、工作内容；其在收到宜信（北京）公司发出的《警告信》后，亦未举证证明其履行外出审批、补销假程序、事后补充说明的事实。故龙文章的该项上诉理由不能成立。综合以上论述，宜信（北京）公司根据《宜信员工手册》第五章考勤与休假管理第二条“一年内发生忘记打卡或忘记签到六次（含）以上者，公司有权单方解除劳动合同，且不支付经济补偿金”之规定，解除与龙文章的劳动合同，且主张不支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同：第（二）项严重违反用人单位的规章制度的”之规定。一审判决查明事实清楚，适用法律并无不当。综上，龙文章的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙文章承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月九日法官助理张承乾书记员杨绍鑫