广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7182号上诉人（原审原告）：广州倪可网络科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区桥中中路165号十三层1301、1314、1315、1316房。法定代表人：李健龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家满，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李锐宾，男，1987年6月27日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。上诉人广州倪可网络科技有限公司（以下简称倪可公司）与被上诉人李锐宾因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人倪可公司的委托诉讼代理人梁家满到庭参加诉讼，被上诉人李锐宾未到庭。本案现已审理终结。倪可公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持倪可公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由李锐宾承担。事实和理由：一、根据李锐宾提供的打卡记录，李锐宾最后打卡时间是2019年12月27日，根据仲裁和一审，李锐宾存在严重旷工情况，根据“谁主张、谁举证”的规则，李锐宾应对劳动关系存续期间承担举证不能的法律后果，本案应认定双方劳动关系存续期间为2019年9月6日至2019年12月27日。二、根据李锐宾在仲裁、一审陈述，倪可公司是通过倪可公司的控股公司广州倪可文化传播有限公司为其购买社保，办理社保需要提供劳动合同，没有劳动合同是无法办理购买社保手续，即李锐宾是与倪可公司签订劳动合同，只是通过控股公司名义签订，本案不存在未签订合同情形，倪可公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。李锐宾经本院依法送达，未到庭应诉，也未提出书面意见。倪可公司向一审法院起诉请求：1.判决倪可公司、李锐宾劳动关系存续期间为2019年9月6日至2019年12月27日；2.判决倪可公司无须支付2019年12月28日至2020年1月21日的工资10000元；3.判决倪可公司无须支付没有签订劳动合同的二倍工资差额33551.72元；4.本案诉讼费用由李锐宾承担。一审法院认定事实：李锐宾于2019年9月6日入职倪可公司处，任职运营中心事业部总监，每周工作五天，上班时间为上午九时至下午六时。2019年12月17日，倪可公司发出《2020年元旦放假通知》，通知各部门员工，2020年1月1日放假1天。倪可公司称其与李锐宾签订了劳动合同，约定基本工资2150元，加上其他补贴，发给李锐宾的工资大概是7000-10000元，但是因劳动合同被偷无法提交，倪可公司通过关联公司广州倪可文化传播有限公司为李锐宾购买社保可以证明双方签订了劳动合同，但是并未提交劳动合同给社保机构备案。李锐宾称其每月工资10000元，倪可公司通过微信或者银行转账形式发放，并提交了转账记录，显示2019年10月17日，“倪可财务部阿婷”向李锐宾转账10000元；2019年11月15日，广州倪可文化传播有限公司向李锐宾转账6940元；2019年11月16日，“倪可财务部阿婷”向李锐宾转账3000元；2019年12月16日，广州倪可文化传播有限公司向李锐宾转账10060元；2020年1月24日，倪可公司法定代表人李健龙向李锐宾支付3000元。倪可公司称李锐宾实际工作至2019年12月27日，提交了《旷工辞退通告》，主要内容：李锐斌先生，你已经连续旷工1个月，严重违反了劳动纪律，且因你严重失职，给公司造成了严重损失和不良影响。依据《员工奖惩制度》有关规定，应对你予以解除劳动合同的处理……。落款日期为2020年3月5日。李锐宾对此不予认可，认为抬头“李锐斌”并非其本人，李锐宾实际工作至2020年1月22日。另李锐宾提交微信聊天记录称其在2019年12月至2020年2月仍在倪可公司公司上班，微信聊天记录载显：2020年1月24日，倪可公司法定代表人李建龙在微信群里发出通知称“鉴于本次危机导致的资金紧张问题，在今天，只能向每人按3000元的人工发放……。”2020年2月24日，倪可公司工作人员微信通知李锐宾称“宿舍不再继续租，要求本月25日前将物品收好，并归还钥匙。”倪可公司对微信聊天记录没有异议，但认为2019年12月工资3000元已发放，另外，让李锐宾住员工宿舍是一种福利，基于李锐宾在2019年12月28日之后没有任何考勤记录，倪可公司在2020年2月24日通知李锐宾不能再续租宿舍。李锐宾于2020年4月22日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出“穗荔劳人仲案字〔2020〕705-706号”裁决书，裁决：一、确认李锐宾与倪可公司自2019年9月6日至2020年1月21日期间存在事实劳动关系；二、倪可公司支付李锐宾2019年12月1日至2020年1月21日工资差额13896.55元；三、倪可公司一次性支付李锐宾2019年10月6日至2020年1月21日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额33551.72元；四、驳回李锐宾其他仲裁请求。倪可公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于倪可公司与李锐宾之间劳动关系存续期间的问题。双方对李锐宾于2019年9月6日入职倪可公司处无争议，一审法院予以确认。对于离职时间，倪可公司称李锐宾工作至2019年12月27日，但其提交的2020年3月5日作出的《旷工辞退通知》认定李锐宾旷工时间为1个月，与倪可公司所述时间不一致，一审法院对倪可公司主张不予采信。李锐宾在庭审中称其实际工作至2020年1月22日，但对劳动仲裁裁决确认自2019年9月6日至2020年1月21日期间存在事实劳动关系未提起起诉，视为对该仲裁裁决无异议，故一审法院认定倪可公司、李锐宾自2019年9月6日至2020年1月21日期间存在事实劳动关系。倪可公司要求确认其与李锐宾劳动关系存续期间为2019年9月6日至2019年12月27日期间的请求，依据不足，一审法院不予支持。对于未付工资问题，倪可公司称李锐宾每月基本工资为2150元，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，应由倪可公司对李锐宾的工资数额承担举证责任，倪可公司没有提交证据证明李锐宾的工资构成，亦没有提交工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，一审法院对倪可公司该主张不予采信。李锐宾称其每月工资10000元，与转账记录基本相符，一审法院予以采信。如前所述，倪可公司、李锐宾劳动关系存续至2020年1月21日，倪可公司应向李锐宾支付2019年12月1日至2020年1月21日期间的工资，扣减倪可公司已支付的3000元后，倪可公司还应向李锐宾支付13436.78元（7000元+10000元÷21.75×14）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。倪可公司称双方签订了劳动合同，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。倪可公司与李锐宾建立劳动关系后，没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定与李锐宾签订书面劳动合同，应向李锐宾支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。倪可公司要求无需向李锐宾支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持，倪可公司应向李锐宾支付2019年10月6日至2020年1月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额32172.41元（10000÷21.75×19+10000+13436.78）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认广州倪可网络科技有限公司与李锐宾在2019年9月6日至2020年1月21日期间存在事实劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州倪可网络科技有限公司向李锐宾支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32172.41元及2019年12月1日至2020年1月21日期间的工资差额13436.78元；三、驳回广州倪可网络科技有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州倪可网络科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据倪可公司的上诉请求及理由，本案二审审查重点为李锐宾的离职时间以及倪可公司是否需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于李锐宾的离职时间，倪可公司2020年3月5日作出的《旷工辞退通知书》认定李锐宾旷工1个月，《旷工辞退通知书》上载明事实与倪可公司主张的离职时间不一致，本院对倪可公司的主张不予采纳。倪可公司未能就离职期间提供证据予以证实，本院采信一审法院的认定，认定李锐宾的离职时间是2020年1月21日。关于倪可公司是否需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，倪可公司虽主张有签订劳动合同，但并未提供书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，倪可公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州倪可网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年四月二十五日书记员  何晶陈培铮