甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终279号上诉人（原审被告）：嘉峪关龙兴机电设备安装有限责任公司,住所地甘肃省嘉峪关市朝阳街区30号楼5单元5-7号,统一社会信用代码：91620200397217549A。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃明昊律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：苏某，男，汉族，个体经营者，住甘肃嘉峪关市。被上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，务工人员，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：周某，甘肃玉关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2，男，汉族，务工人员，户籍地址：山东省嘉祥县瞳里镇大张村572号，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：金某，甘肃雄韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某1，男，汉族，务工人员，住嘉峪关市。委托诉讼代理人：杨某2，甘肃铭恪律师事务所律师。上诉人嘉峪关龙兴机电设备安装有限责任公司（以下简称龙兴机电公司）、苏某因与被上诉人赵某、张某2、杨某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙兴机电公司的委托诉讼代理人李某、上诉人苏某、被上诉人赵某的委托诉讼代理人周某、被上诉人张某2的委托诉讼代理人金某、被上诉人杨某1的委托诉讼代理人杨某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙兴机电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审中赵某的各项请求为228351.57元，但一审判决将损失核定为241709.61元，超出了赵某的原审诉讼请求数额，系程序违法。其次，赵某称其老板是张某2，工资及工作的范围也是与张某2商谈，因此赵某是受雇于张某2，赔偿责任应由张某2承担。第三，苏某将工程转包给了杨某1，应由杨某1对赵某的损失承担连带赔偿责任。第四，涉案工程并非是上诉人龙兴机电公司承包，而是苏某借用上诉人的身份承包的工程，上诉人与苏某之间签有《个人挂靠公司协议》，按照该协议的约定，上诉人不收取苏某的任何费用，由苏某自负盈亏，出现问题由苏某自行承担，因此上诉人就涉案工程中出现的问题免责，不应承担任何责任。赵某的损失应由苏某、张某2、杨某1承担连带责任。苏某上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人张某2承担赔偿责任，由上诉人苏某与杨某1、张某2承担连带赔偿责任。事实及理由：首先，上诉人苏某不是实际施工人，赵某受雇于张某2，受张某2指派和管理，其受伤与上诉人苏某无关。其次，苏某将涉案工程分包给了杨某1，由杨某1具体组织人员施工，其应对赵某的损失承担赔偿责任。第三，赵某诉讼请求的数额是228351.57元，一审确定的数额是241709.61元，其判决超出了赵某的诉讼请求。赵某辩称，针对龙兴机电公司和苏某的上诉请求，赵某认为，上诉人认为一审判决超出了赵某的诉讼请求与事实不符，赵某的诉求并不是最终核定的数额，其在诉求中不包括48000元，故一审判决未超过赵某的诉讼请求。该涉案工程是苏某挂靠龙兴机电公司名下承包的，龙兴机电公司与苏某承担责任并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。张某2辩称，苏某与龙兴机电公司是挂靠关系，双方之间的挂靠协议是内部约定，不能成为对抗外部的理由。苏某以龙兴机电公司的名义承包了涉案工程，且其自认自己是实际施工人，并没有将工程转包给杨某1或是张某2。另一审判决并未超出赵某的诉讼请求。综上，上诉人龙兴机电公司与苏某的上诉请求不能成立，请求二审维持原判。杨某1辩称，首先，二上诉人混淆了损失的概念和计算标准，一审判决超出赵某的诉讼请求数额的主张不能成立。其次，二上诉人属于挂靠关系，双方之间的内部协议不能对抗第三人，且苏某是涉案工程的实际施工人，其无证据证实已将工程转包给了杨某1，故一审判决由二上诉人承担赔偿责任是正确的。龙兴机电公司与苏某互为答辩意见与其上诉意见一致。赵某向一审法院起诉请求：1.判令龙兴机电公司、张某2、杨某1赔偿原告各项费用206566.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更第一项诉讼请求为：判令龙兴机电公司、张某2、杨某1赔偿原告医药费1870元、住院费11719.97元、伙食补助费5900元、营养费1800元、误工费27324元、护理费21600元、交通费590元、伤残赔偿金129293.6元、鉴定费3800元、精神抚慰金3000元、二次手术费10000元、二次手术误工费4554元、二次手术护理费3600元、二次手术营养费300元、残疾器具费3000元，合计228351.57元。一审法院认定事实：2019年6月18日，第三人苏某与被告龙兴机电公司签订挂靠协议，约定苏某以龙兴机电公司的名义开展业务，在业务场合将使用龙兴机电公司的名称和电话，龙兴机电公司在苏某需要时向苏某提供营业执照、合同等资料，苏某自主经营、自负盈亏，出现任何问题由苏某承担。2019年6月21日苏某以龙兴机电公司的名义与嘉峪关市市场开发建设服务中心签订《工程合同》，承包了嘉峪关市市场开发建设服务中心发包的批发市场、绿化市场泡沫夹心彩钢板整治项目，工程内容为：拆除原有屋面彩钢泡沫苯板，更换为100mm厚彩钢岩棉夹心保温板。同年6月29日上午，经被告张某2联系，原告赵某与被告张某2一同前往该工地干活，当日下午原告在彩钢板上焊接钢管时，因板子倾斜导致原告从2米多高处摔落到地面。后原告被送往嘉峪关市第一人民医院治疗，经医院诊断为1.腰1椎体压缩性骨折；2.腰4椎体爆裂骨折。原告从2019年6月29日起至2019年8月27日住院治疗59天，共花费住院医疗费用59719.97元。另查明：1.赵某住院治疗期间的医疗费用59719.97元，其中由被告张某2垫付16488.16元，此前与赵某、张某2一同干活的工友宋建竹垫付4136元、张国华垫付8000元、张诒民垫付10000元、孙建行垫付1500元，第三人苏某向被告杨某1微信转账5000元、给现金7000元，由杨某1代为交纳了医疗费计12000元；此外，被告张某2还垫付护理费3840元。2.原告诉状中所写的“杨小军”即为本案被告杨某1。3.2019年9月11日原告赵某自行委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，经鉴定赵某的伤残程度为九级；诉讼中，被告及第三人对原告赵某自行委托的鉴定结论不认可，原告申请重新对伤残等级进行鉴定，经甘肃中医药大学司法鉴定所鉴定，赵某所受损伤为九级伤残，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日。4.2019年8月26日，嘉峪关市市场开发建设服务中心就批发市场、绿化市场泡沫夹心彩钢板整治项目工程组织进行了验收，验收单中施工单位处显示为“龙兴机电公司”和“苏某”。一审法院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷，赵某在提供劳务过程中因劳务活动使自身受到伤害要求损害赔偿，应由赵某与接受劳务方根据各自的过错程度承担相应的责任。关于本案的接受劳务方是谁的问题，经庭审查实，涉案的嘉峪关市批发市场、绿化市场泡沫夹心彩钢板整治项目工程系龙兴机电公司与发包人嘉峪关市市场开发建设服务中心签订合同承包后交由挂靠其单位的苏某实际施工，但龙兴机电公司与苏某签订的《挂靠协议》仅是双方内部约定，仅对其双方有效，而不得对抗第三人，故本案的接受劳务方为承包人龙兴机电公司与实际施工人苏某。苏某述称其以口头协议的形式将工程转包给被告杨某1，杨某1不认可，对此主张苏某仅以事发后2019年7月31日嘉峪关市应急管理局对杨某1进行询问的笔录和微信转账记录为据，再无其他证据证实，苏某应当承担举证不能的责任；此外，经查，询问笔录中杨某1的陈述为“有口头约定，姓苏的说你帮我干一下市场服务中心更换彩钢屋面的活，材料由姓苏的付款”，而苏某本人在嘉峪关市应急管理局的询问笔录陈述“我是总负责人，是我组织施工的，现场具体有杨某1负责”及庭审中陈述“杨某1是我的老乡，认识四五年了，知道杨某1是干彩钢板的，承揽了工程后第一时间叫杨某1让他去工地上看活怎么干，丈量面积、订材料”，据此苏某已自认并未将工程转包或分包给杨某1，工程的实际施工人仍是苏某本人；综上，苏某的述称依法不能成立，不予采信。赵某主张其受雇于被告张某2、张某2系从杨某1处承揽干活，要求张某2、杨某1共同承担赔偿责任，此主张与查明的事实不符，与法律规定相悖，依法不能成立，不予支持。关于本案的责任承担问题，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”的规定，龙兴机电公司作为该工程的承包单位，苏某作为该工程的实际施工人，应当对现场安全负责；根据《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,龙兴机电公司与苏某在赵某提供劳务时未给予相应的安全防护措施及设施，其行为违反了《建筑施工高处作业安全技术规范》“凡在坠落高度基准面2M以上(含2M),有可能坠落的高处进行的作业,应落实安全技术措施或安全防护用品”的规定，对赵某在提供劳务过程中受到的损害应当承担主要的过错责任,而赵某作为完全民事行为能力人，在未取得焊工证且未采取安全措施的情况下仍从事高空焊接作业，致使其从高处坠落受伤,其自身亦存在过错，应当对损害后果承担次要的过错责任。综上，依法确定由赵某承担30%的责任，由龙兴机电公司与苏某承担70%的责任。就赵某因涉案事故主张的各项损失认定：1.医疗费：赵某提交的住院病历、诊断证明、住院收费票据、门诊收费票据及医疗仪器器械增值税发票，证实赵某因伤花费医疗费61702.01元（其中包含苏某垫付的医疗费12000元、张某2垫付的医疗费16488.16元、宋建竹垫付的医疗费4136元、张国华垫付的医疗费8000元、张诒民垫付的医疗费10000元、孙建行垫付的医疗费1500元）、购买医疗辅助器具腰椎固定器花费3000元，合计花费医疗费64702.01元；赵某主张的病历复印费，因与伤情治疗无关，依法不予支持；2.误工费：赵某主张以建筑行业标准按照152元/天计算误工费，但其未提交证据证明其固定从事建筑行业且有固定收入故不予支持，误工费按照被告认可的2020年甘肃省居民服务业平均工资45012元/年计算，误工期限参照甘肃中医药大学司法鉴定所评定的180日计算，误工费核定为22198元（45012元/年÷365日×180日）；3.护理费：赵某主张护理费按每天240元计算，其虽提交甘肃增值税普通发票一张，但再未提交实际支出护理费的相关证据予以印证，故对此护理费主张不予支持；根据《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，外聘护工按照服务行业标准确定，故护理费按照2020年甘肃省居民服务业平均工资45012元/年计算，护理期限参照甘肃中医药大学司法鉴定所评定的90日计算，护理费核定为11098元（45012元/年÷365日×90日），其中包含张某2已经垫付的护理费3840元；4.营养费：营养费按被告认可的每日20元的标准计算，营养期参照甘肃中医药大学司法鉴定所评定的90日计算，营养费核定为1800元（20元/日×90日）；5.住院伙食补助费：赵某住院治疗59日，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/日的标准计算，住院伙食补助费核定为5900元（100元/日×59日）；6.交通费：赵某住院期间的交通费按照每天10元计算，住院59日，核定为590元（10元/日×59日）；因伤残鉴定花费交通费748元，交通费核定共计为1338元；7.鉴定费：赵某为鉴定伤情支出鉴定费3380元，系实际发生的费用，予以认定；8.残疾赔偿金：根据赵某的伤残情况，以甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入32323.4元为标准，残疾赔偿金核定为129293.6元（32323.4元/年×20年×20%）；9.精神损害抚慰金：赵某所受伤情为九级伤残，根据赵某所受伤情酌情确定精神损害抚慰金为2000元。综上，原告赵某的各项损失共计241709.61元，由赵某自行承担30%的责任，计72512.88元，由龙兴机电公司与苏某连带承担70%的责任，计169196.73元，除去苏某已先行垫付的医疗费12000元，嘉峪关龙兴机电公司与苏某还应当连带赔偿赵某损失157196.73元。对于赵某主张的二次手术费、二次手术误工费、二次手术护理费、二次手术营养费，因尚未实际发生，本院不予支持，待实际发生后，可另行主张。判决：一、被告嘉峪关龙兴机电设备安装有限责任公司与苏某连带赔偿赵某损失157196.73元，于判决生效后15日内履行；二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费1233元，减半收取616.5元，由被告嘉峪关龙兴机电设备安装有限责任公司、第三人苏某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、一审原告赵某是为谁提供劳务，其损害赔偿责任应由谁承担；2、上诉人主张一审判决确定的赔偿数额超出赵某诉讼请求，系程序违法，有无法律依据。关于受害人赵某为谁提供劳务，其损害责任应由谁承担的问题。经查，苏某以龙兴机电公司的名义承包了嘉峪关市批发市场、绿化市场泡沫夹心彩钢板整治项目工程并进行施工，虽然龙兴机电公司主张苏某挂靠其单位对外承包，且双方签有内部协议，约定龙兴机电公司不收取苏某的任何费用，出现任何问题由苏某自行承担。但本院认为协议仅仅是苏某与龙兴机电公司的内部约定，其内容不能对抗善意第三人，苏某没有施工资质，龙兴机电公司放任苏某以其名义对外承包工程，对其未尽到管理责任与义务，其所产生的法律后果理应由龙兴机电公司与苏某共同承担。赵某受雇于苏某并为其提供劳务，受伤后的各项损失应由二上诉人承担。苏某主张由张某2承担责任既无证据证实，亦无法律依据，故上诉人的该项请求本院不予支持。关于一审判决确定的数额是否超出赵某原诉数额的问题。一审中，赵某将二上诉人及他人支付的费用已经扣除，而一审核定的数额是根据法律规定的全部数额，并未扣减已支付的费用，并根据各方的责任对承担的损失进行了比例划分后，确定由二上诉人承担的损失亦未超出赵某原审诉讼标的。故二上诉人主张一审判决超出赵某原审诉求，程序违法的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2466元，由上诉人嘉峪关龙兴机电设备安装有限责任公司、苏某各负担1233元。本判决为终审判决。审判长 黄 怡审判员 刘宏伟审判员 邢剑影二〇二一年四月十七日书记员 许 嘉