山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终741号上诉人（原审原告）：柳林县全喜园林绿化队。投资人：康全喜。委托诉讼代理人：白×，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳林县穆村镇人民政府。法定代表人：高×，镇长。委托诉讼代理人：陈×。委托诉讼代理人：李×，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人柳林县全喜园林绿化队（以下简称绿化队）因与上诉人柳林县穆村镇人民政府（以下简称穆村镇政府）承揽合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法公开进行了审理。上诉人绿化队的负责人康全喜及其委托诉讼代理人白×、上诉人穆村镇政府的委托诉讼代理人陈×、李×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿化队上诉请求：1、撤销原审判决第一项中“被告柳林县穆村镇人民政府支付原告柳林县全喜园林绿化队工程款2133143.9元，并以1713712元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息”部分，改判为：由被上诉人支付柳林乡镇周边的荒山绿化工程贷款6531662元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期利率支付自2014年5月1日至2019年8月19日利息、2019年8月19日起至起诉之日按照LPR计算利息，共计2220746.94元，起诉之日至实际支付之日利息继续计算。2、维持原审判决第一项中：由被上诉人支付在杜峪、沙曲村委植树造林工程款419431.9元；撤销“自2019年2月15日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息”，改判为：以419431.9元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2014年5月1日至2019年8月19日利息、2019年8月19日起至起诉之日按照LPR计算利息，共计142608.68元，起诉之日至实际支付之日利息继续计算。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据审计报告作出判决是错误的，本案绿化工程于2011年底竣工，之后逐年维护并对未栽活的树苗予以补种，后经被上诉人多次清点验收，终于在2016年1月验收合格，参与清点的人员十三四人均在验收表上签字，并由被上诉人签字盖章确认。而审计报告中在未说明核减理由的情况下无缘无故将上诉人所做的工程进行核减，将上诉人辛苦投入的人力物力打了水漂，审计报告是错误的，不客观真实，不能作为计算的依据。二、一审对未送审部分的工程款不予支持是错误的。上诉人共栽种树苗318659株，被上诉人仅送审259915株，剩余的部分未送审也未支付工程款。三、一审判决确定的工程款利息计算的起诉日违背了双方的约定，本案合同中约定了工程验收时间，上诉人也按约定完成了移交，最迟应该从交工之日起计算延期付款的利息。被上诉人拖欠工程款的行为，已经严重侵犯了上诉人的合法权益。穆村镇政府上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法查清事实,发回重审或改判;二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院案由定性错误，本案应当依法认定为承揽合同。结合双方签订的《穆村镇2011年绿化工程施工合同》内容来看,上诉人对整个绿化过程享有监督的权利,上诉人有权根据实际情况随时调整工程量和投资额,被上诉人对此无条件服从,符合承揽合同的规定。二、原审法院认定双方于2019年2月15日签订的金额为419431.9元的施工合同项下内容未计入审计内容属于事实认定不清。事实上该419431.9元的合同实均为对签证工程总数的汇总,并未真实履行。该合同的工程内容为与上诉人入在原审中提供的工程签证单的内容有三项是重合的,种植株数、施工地点均一致。实际上该签证工程早在2011年至2013年期间就完成,该合同的签署是为了方便结算,事实上并未真实履行。审计报告出具后被上诉人就没有从事过任何工作内容,然后一审法院仅依据双方签订的合同就认定上诉人应支付被上诉人419431.9元属于事实认定不清,且柳林县林业局出具的情况说明完全可以证明送审工程已经包括了该签证工程的内容。三、被上诉人严重违反规程作业,所完成的造林工程至今尚未通过合格验收,至今未能够交付合格的工作成果。双方只是进行了株数清点，关键部分是否符合作业设计、经济指标,成活率等均未验收。真正违约的是被上诉人,正是被上诉人的违约行为导致无法验收。根据承揽合同的规定,在被上诉人未能交付合同的工作成果之前,上诉人有权行使先履行抗辩权。在被上诉人未能提供合格的工作成果前,上诉人对迟延付款不应当承担利息。此外,案涉工程并非上诉人主导,从本案件业设计、技术参数、验收办法都是柳林县林业局在主导此事,款项的下拨,每次也是柳林县林业局通过下发文件的方式向上诉人下拨专款,上诉人在每次收到专款后及时就予以支付。资金的控制权并不在上诉人手中,一审法院判决上诉人承担利息实属法律适用错误。绿化队向一审法院起诉请求：：1、判令被告立即支付原告在乡镇周边进行荒山绿化及核桃林基地树木栽种工程款6531662元，并从2014年5月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息；2、判令被告立即支付原告在杜峪、沙曲村委植树造林工程款419431.9元，并从2014年5月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年穆村镇荒山绿化及核桃林基地建设工程由原告施工。被告委托山西永信通招标代理有限公司进行招标，山西永信通招标代理有限公司于2012年6月1日发出柳林县穆村镇2011年度荒山绿化及核桃林基地建设项目招标文件，原告于2012年6月20日就柳林县穆村镇2011年度荒山绿化及核桃林基地建设项目进行投标，被告于2012年6月30日向原告发出中标通知书，载明中标价为6316530元。原被告分别签订了《柳林县穆村镇2011年度荒山绿化及核桃林基地建设项目二标段施工合同》、《穆村镇2011年清河沿岸荒山绿化工程施工合同》、《穆村镇2011年南山绿化工程施工合同》、《柳林县穆村镇2011年呼家圪台村核桃林建设工程合同》，工程造价分别为6480128元、1626297.97元、864089元、901307元。2014年4月22日柳林县林业局下发了“柳林县林业局关于对2011年秋季与2012年春季造林绿化设计外及设计内变更工程进行验收决算的实施方案”。2018年7月12日原被告达成一致意见：以送审的验收表和决算书为准。在审计报告征求意见单中，原告意见“无”，被告意见“同意审计结果”。柳林县审计局于2018年7月18日就柳林县穆村镇2011年荒山绿化及核桃林基地建设项目工程作出柳审投报（2018）119号审计报告，审定结算总造价为11569512元。被告共支付原告工程款9855800元。2019年2月15日原被告签订《施工合同》一份，合同载明：“甲方穆村镇人民政府，乙方全喜园林绿化队......工程内容：1、杜峪村委火烧核桃苗1152株、侧柏苗1712株后重新栽植。2、柳林高速桥、预制场清理后植树。3、沙曲高速桥段清理垃圾，挖坑填土后植树。4、康家沟、葛家山、李则塔沟植树2.5米高侧柏2600株。5、康家沟与沙曲村子西沟植树油松苗2米高220株。6、沙曲村植油松树2.5米以上的246株”，合同价格为419431.9元，并于当日签订工程量合同价格清单。一审法院认为，原告给被告做工程，被告理应支付原告相应的工程款。关于工程款金额，原被告双方达成一致意见：以送审的验收表和决算书为准，且在审计报告征求意见单中，原告意见“无”，被告意见“同意审计结果”，故应以审计金额为准。另原被告于2019年2月15日签订《施工合同》，并原被告双方对工程量价格清单进行签字确认，故被告应向原告支付工程款。至于被告称该工程已包含在审计报告中的辩解，一审法院认为，审计在2018年7月18日，而该工程合同及工程量价格清单系于2019年2月15日所签，故对该辩解意见不予支持。被告应按约支付工程款，可被告只支付了部分工程款，被告未按约支付工程款，构成违约，故被告应承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对尚未支付的工程款，被告应予支付利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告柳林县穆村镇人民政府支付原告柳林县全喜园林绿化队工程款2133143.9元，并以1713712元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，以419431.9元为基数，自2019年2月15日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，以2133143.9元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告柳林县全喜园林绿化队的其他诉讼请求。案件受理费78249元，由原告柳林县全喜园林绿化队承担52551.86元、被告柳林县穆村镇人民政府承担25697.14元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，关于本案案由，从双方签订的绿化工程施工合同可看出，绿化队提供技术、设备和劳动来完成工作任务，并按照穆村镇政府的指示交付一定的工作成果，故本案基础法律关系应为承揽合同，一审法院案由界定为建设工程施工合同纠纷错误，应予纠正。关于本案合同效力问题，本案绿化工程属于涉及社会公共利益的项目，且全部或部分使用国有资金投资，依据《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，案涉绿化工程必须进行招标。本案中绿化队于2011年先行施工，后穆村镇政府于2012年6月发布招标文件，绿化队中标后双方补签施工合同，故本案中双方之间的合同因违反法律强制性规定而无效。关于总工程量问题，绿化队主张按照其实际栽种树木的数量计算工程款，穆村镇政府则主张按照审计局审计报告认定金额计算。本院认为，绿化工程完工后，穆村镇政府于2016年1月对所栽株数进行了清点，因所植树木株数远超设计标准，双方就验收情况未能协商一致。后经柳林县林业局协调，双方于2018年7月12日达成一致意见：具体以送审的验收表和决算书为准，绿化队负责人康全喜签字确认，且在审计报告征求意见表中，绿化队意见书写为“无”并加盖公章，绿化队签字盖章的行为视为其对审计报告中所认定金额的认可。因绿化工程的行业规范和技术规范中对密度、宜植比例、设计株数、土地利用率等均有明确规定，穆村镇政府清点株数的行为并不能视为对绿化工程的验收合格，故对绿化队要求以实际株数计算工程款的主张不予支持。关于419431.9元工程款，双方于2019年2月15日签订《施工合同》，穆村镇政府表示该合同实际履行时间早于合同签订时间，且该部分工程量已包括在审计报告中。因合同签订时间在审计报告作出之后，上诉人穆村镇政府提交的证据并不足以证明审计报告中包括该部分款项，且其在审计报告作出之后于2019年2月20日向县林业局请示要求另行支付绿化队419431.9元工程款，故对穆村镇政府关于不应支付该工程款的请求不予支持。关于利息起算点，因双方先前未能就绿化工程验收结算达成一致意见，后双方均同意按照审计金额结算，故一审法院将审计报告作出之日视为应付工程款之日，并无不妥。穆村镇政府逾期付款，应支付资金占用期间的损失，该损失直接的表现形式为该工程款的预期可得利息，故一审法院从2018年7月18日起计算利息，并无不妥。综上所述，柳林县全喜园林绿化队、柳林县穆村镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计103616元，由上诉人柳林县全喜园林绿化队负担77001元，由上诉人柳林县穆村镇人民政府负担26615元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 王晓强二〇二一年四月二十六日（法官助理 任慧慧书记员 张利梅