上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初32156号原告(反诉被告)：上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：叶平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许培頲，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘媛，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海鸣蜩贸易有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：袁卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。第三人：上海凯杉企业发展有限公司，住所地上海市金山区朱泾乡珠龙经济小区。法定代表人：钱婕，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗云，上海兰盾律师事务所律师。原告(反诉被告)上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司(以下简称召稼楼公司)与被告(反诉原告)上海鸣蜩贸易有限公司(以下简称鸣蜩公司)、第三人上海凯杉企业发展有限公司(以下简称凯杉公司)联营合同纠纷一案，本院曾以(2019)沪0112民初12568号案件受理后作出一审判决。因被告鸣蜩公司不服判决提起上诉，经上海市第一中级人民法院审理后认为原审判决认定基本事实不清，遂将案件发回本院重审。本院于2020年8月20日立案受理后，适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许培頲、刘媛，被告的委托诉讼代理人臧文婕、第三人的委托诉讼代理人罗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告召稼楼公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《游船合作经营协议》于2019年3月14日解除；2.被告鸣蜩公司向原告支付2018年4月1日至2018年12月31日的项目分成482,176元；3.鸣蜩公司向原告支付2018年4月1日至2018年12月31日的营业额92,917.20元。4.被告向原告支付2019年1月1日至2019年3月14日的项目分成款77,391.50元。5.被告向原告支付违约金2万元。事实和理由：原告与被告签署了《游船合作经营协议》，根据协议约定，“甲乙同意，甲乙双方对合作经营期间的经营收入。甲方得上述经营收入的30％，乙方得上述经营收入的70％。”“游船经营期间，鸣蜩公司有义务履行甲乙双方所签订的游船还款协议中的条款(另附游船还款协议书)。”根据还款协议书(游船)第一条、第二条、第三条之约定,“甲、乙双方在此确认：乙方应向甲方支付的分成款为559,567.50元整。”“甲、乙双方经协商分期还款，具体方式如下：1、游船经营期间，乙方承诺于2017年4月1日起二年内还清上述款项。2、自2017年4月1日起，至2018年3月31日止，一年内付款25万元整。分四季度付款，每季度应还款62,500元。3、2018年4月1日至2019年3月31日止，还清剩余款项309,567.50元整。分四季度付款，每季度应还款77,392元。”“任何一期未能按时足额还款的，甲方有权在甲方与丙方的游船经营项目所产生的营业额中自行扣除未履行的还款金额，扣除后按游船经营合同所约定的比例再行分配。”故原告有权先行扣除游船经营项目所产生的营业额，扣除后按游船经营合同所约定的比例再行分配。被告亦有义务履行游船还款协议书中的义务。但截至目前，被告并未向原告履行还款协议书中之义务，亦自2018年3月起便未向原告分配过上述经营收入，并经原告多次催告后仍不履行。故诉至法院。被告鸣蜩公司辩称，不同意原告诉请。1.被告和原告之间不存在款项支付义务。原告在本诉中起诉依据的还款协议书(游船)中规定的款项支付义务人实际是第三人凯杉公司，而非本案被告。而且还款协议书中约定，原告有权扣除游船经营项目中所产生的营业额，如果原告没有扣除的话，其实也是原告对于自身权利的放弃，并不能因原告放弃其权利而要求被告履行支付款项的义务。2.还款协议书中凯杉公司与原告之间的债务已经通过股权转让的方式进行了清偿。凯杉公司不需要向原告支付任何款项，所以原告也无权从游船经营金额款中进行扣除。3.船票收入一直是原告进行收取。原告向这个项目派驻了售票人员，原告向被告移交的实际上也不是全部的游船经营收入，而且原告向被告移交的收入中也扣除了其应扣除的30％的经营收入。第三人凯杉公司述称，不同意原告要求被告支付项目分成款的相关诉讼请求。2017年5月17日，原告与第三人凯杉公司签订股权转让协议，凯杉公司将持有的上海召稼楼古镇土特产经营有限公司(以下简称召稼楼土特产公司)40％的股权以0元的价格转让给原告，实际上就是以股权将双方之间所有的债权债务予以抵冲。然后在2017年6月6日，原告与凯杉公司又签订了一份股权转让情况说明，明确了用股权清偿双方之间的债务，而且强调了原告不得追究凯杉公司所欠款项。再结合被告的经营过程，如果凯杉公司与原告债务没有抵销，原告从2017年5月就可以从当时的游船经营费用中扣除凯杉公司的欠款，但实际上2017年到2019年整个过程中，原告从未进行过扣款，这也就说明原告与凯杉公司之间关于项目分成款的债务已经随着股权转让协议的签订抵消。审理中，被告认为原告恶意解除《游船合作经营协议》导致被告遭受损失，为此其提起反诉，要求：1.原告赔偿被告游船折价款380,000元；2.原告赔偿被告物品损失148,000元；3.原告赔偿被告装修损失151,360元；4.原告支付被告违约金20,000元。原告针对反诉辩称，原告不同意被告的所有反诉请求。原、被告之间签订了游船合作经营协议，该协议的解除是因为被告的违约行为所导致。原告依照合同法相关规定，向被告发出了解除合同的通知，协议应于被告收到通知之日起即告解除。在协议解除之后，双方基于合同的权利义务也相应的解除了。原告并不是违约方，所以说在合同解除后所对应的被告的所有反诉请求没有相应的法律依据。第三人凯杉公司述称，与第三人无关，不发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的分配明细表真实性争议。该证据系原告单方制作，对其真实性不予确认。2.原告提交的租赁合同、公司承包经营合同、股权转让协议、股权转让情况说明真实性、关联性争议。该组证据发生于原告与第三人之间，第三人确认该组证据真实性，故对其真实性予以确认。该组证据反映了各方权利义务关系，与本案具有关联性。3.原告提交的押金清单、收款收据真实性争议。上述证据没有原件，故对真实性不予确认。4.原告提交的被告于2019年3月18日向纪委、监察委投递的举报信真实性争议。该证据与本案争议无关，本院不予认定。5.被告提交的游船设施转让协议的真实性争议。该协议发生于被告与第三人之间，第三人到庭确认其真实性，本院予以确认。6.被告提交的照片、被毁物件明细单、建筑装饰工程算单的真实性争议。照片、被毁物件明细单均系原告自行制作，真实性不予确认。建筑装饰工程算单仅加盖有上海普宏建设工程有限公司公章，没有经办人签字及联系方式，无法确认真实性。7.被告提交的补充情况说明、银行交易明细关联性争议，上海普宏建设工程有限公司出具的证明的真实性、关联性、合法性争议。补充情况说明系被告单方所写，无法反映客观真实性。银行交易明细仅能反映存在单笔转账，无法证明用于装修费用。上海普宏建设工程有限公司出具的证明仅加盖有公司公章，没有经办人签字及联系方式，无法确认真实性。故对该组证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：(一)2017年3月1日，原告作为甲方、第三人作为乙方、被告作为丙方签订《还款协议书(游船)》，上载“甲乙双方自2010年起签订游船合作经营协议，后乙方与丙方合伙经营游船项目，乙方至今拖欠2015年1月起的项目分成款。双方再次相互确认：除乙方应向甲方支付的项目分成款为559,567.50元。双方对以上所述事实均予以确认，并无异议。基于以上所述，甲方与乙方经协调，就乙方向甲方偿还所欠款项事宜，达成本协议如下：第一条甲、乙双方再次确认，乙方应向甲方支付的分成款为559,567.50元整。现乙方愿就上述款项承担向甲方还款的责任。同时，甲方将游船合作经营项目交由丙方合作经营，双方另行签订游船经营合同。第二条甲、乙双方经协商分期还款，具体方式如下：1.游船经营期间，乙方承诺于2017年4月1日起二年内还清上述款项。2.自2017年4月1日起，至2018年3月31日止，一年内付款25万元整。分四季度付款，每季度应还款62,500元；3.2018年4月1日至2019年3月31日止，还清剩余款项309,567.50元整。分四季度付款，每季度应还款77,392元。第三条任何一期未能按时足额还款的，甲方有权在甲方与丙方的游船经营项目所产生的营业额中自行扣除未履行的还款金额，扣除后按游船经营合同所约定的比例再行分配。第四条本合同签订后，乙方不得有为逃避债务而实施有损甲方债权的行为。否则甲方有权要求乙方一次性支付所有未还款项，并按第三条约定的标准向乙方主张利息和罚息。第五条甲、乙双方应当诚信履行本协议，任何一方未能履行或完全履行本协议的，另一方有权向有管辖权人民法院起诉。丙方有义务督促乙方按时还款”。2017年3月，原告作为甲方、被告作为乙方签订《游船合作经营协议》一份，就召稼楼游船合作项目合作事宜达成协议。经营期限自2017年4月1日至2020年3月31日止，为期三年。第四条项目投资约定，甲方负责游船码头的建立、对外宣传、协调工作。乙方负责第一期购买游船10艘，并配备相应数量的船工和码头管理人员，游船数量按实际情况增减。第五条合作经营期间船票收入利润分配及税务承担约定：一.甲乙方同意，船票价格为20元/人次，儿童1.3米以下半价。按实际经营情况，如需调整游船船票价格，经双方先协商后另需补充协议。二.双方同意，甲乙双方对合作经营期间的经营收入。1.甲方得上述经营收入的30％，乙方得上述经营收入的70％。2.双方同意，每天的船票收入由甲方委派的售票员于当日经营结束后核对并由甲方保管，于次月10日前按上述结算规定支付给乙方应得分成。3.双方协商同意，游船经营期间儿童票收入用于船票的印制、日常的维护保养、购买保险救生设备等日常开支。第六条双方合作经营期间的权利义务约定：一.甲方的权利义务。……2.甲方委派售票员负责销售船票，售票员的工资等费用由甲方承担。……二.乙方的权利义务。……2.乙方负责提供游船10艘(船检登记号为召稼楼游船1-10号船，如需增加必须办理相关手续与证照，并经甲方同意)。所有游船的外观设计、内部装潢及设备按甲方要求以符合古镇形象。……8.游船经营期间，鸣蜩公司有义务履行甲乙双方所签订的游船还款协议中的条款(另附游船还款协议书)。第八条违约责任约定：甲乙双方任何一方违反本协议第六条之约定，违约方均应向另一方支付违约金贰万元整。2017年5月17日，第三人作为出让方(甲方)、原告作为受让方(乙方)签订股权转让协议，约定甲方将所持有的上海召稼楼古镇土特产经营有限公司40％股权(出资额40万元)作价0万元转让给乙方；附属于股权的其他权利随股权的转让而转让；受让方应于本协议签订之日起15日内，向出让方付清全部股权转让价款。2017年6月6日，原告与第三人签订股权转让情况说明，约定原告、第三人于2010年8月共同出资100万元成立上海召稼楼古镇土特产经营有限公司，原告出资60万元占60％股权、第三人出资40％万元占40％股权。后由第三人承包经营，在承包经营期间，第三人未能支付原告相关款项，现自愿将其40％股权无偿转让给原告。原告也不再追究第三人所欠款项。2018年3月12日、4月4日、5月10日，原告分别出具3张收据，金额分别为20,000元、10,528元、21,894元，交款单位均为“游船码头”，收款事由均为船票收入。2019年2月20日，原告向被告发送律师函，要求被告按照约定向原告偿还项目分成款，通知被告在收到此函之日起十日内履行合同之义务，否则将有权根据法律规定解除合同、要求被告承担相应的违约责任及由此所造成的相应损失。诉讼中，双方确认合同于2019年3月14日解除，但被告认为解除原因系原告强行清场，导致合同目的无法实现。(二)2013年6月18日第三人作为承包方、原告作为发包方签订公司承包经营合同，经上海召稼楼古镇土特产经营有限公司股东会批准，将上海召稼楼古镇土特产经营有限公司经营权在本合同期限内发包给承包方以供经营。承包经营期限为三年，即从2013年7月1日起至2016年6月30日止。承包经营方式为发包方在承包经营期限内将公司经营权提供给承包方，承包方按发包方所占股份比例支付给发包方年股东收益玖万元。该笔款项于年底之前付清。(三)原告现依据2018年1月至11月西码头和2018年1月至12月东码头的古镇船票每日销售金额移交表主张2017年4月1日至2018年12月31日的项目分成款与营业额。经核验上述移交表，登记的船票基本为连号，断号处尾号为“0000”，可以确认为更换票本，且移交金额均有人逐笔签字确认，该签字并非仅核对金额，同时还是对票根票号的核对，并据此确认船票数量及票款金额是否正确，虽然有几天票款为0，但票号前后连续，记录上的瑕疵不能否认双方结算、移交船票收入的事实。关于支付宝和微信购票票款的计算，依据证人陈述无论何种支付方式均会在购票后向游客提供船票，该节事实与日常生活习惯相符，且被告定期对船票收入进行签字确认，应当在当时对相关收入一并进行核对，现被告亦无证据证明存在未核对该部分收入之情形，故支付宝和微信收款均能从船票票号上得到反映。综上，可以依据该组证据认定票款收入及移交情况。西码头2018年1月船票数量325张，金额6,500元；2月船票数量1,546张，金额30,920元；3月船票数量2,076张，金额41,520元，移交金额32,000元；4月船票数量3,269张，金额65,380元；5月船票数量1,510张，金额30,200元；6月船票数量1,778张，金额35,560元；9月船票数量2,120张，金额42,400元，移交金额36,500元；10月船票数量4,910张，金额98,200元；11月船票数量1,241张，金额24,820元。上述移交表中，3月的9,520元与9月的5,900元未签字，故不确认该两笔金额已移交被告，其余每月全部船票收入均于当月月底移交被告且有人员签收。东码头2018年1月船票数量476张，金额9,520元；2月船票数量2,103张，金额42,060元；3月船票数量2,791张，金额55,820元；4月船票数量4,572张，金额91,440元；5月船票数量2,259张，金额45,180元；6月船票数量2,547张，金额50,940元；9月船票数量2,288张，金额45,760元；10月船票数量6,430张，金额128,600元；11月船票数量1,299张，金额25,980元；12月船票数量505张，金额10,100元。上述船票收入均于每月月底移交被告且有人员签收。上述两个码头2018年3月至12月移交金额为776,480元，未移交金额为15,420元。诉讼中，原告明确被告已向其分配2018年1月至2月的游船收入；若法院认为其与第三人的债务不应抵扣，则要求被告支付2018年3月至12月船票总收入791,900元的30％，计237,570元，其余诉请保留确认合同于2019年3月14日解除及被告支付原告违约金2万元。本院认为，各方签订的《游船合作经营协议》、《还款协议书(游船)》系各方真实意思表示，未与法律相悖，合法有效，对当事人均具有约束力。现双方确认《游船合作经营协议》于2019年3月14日解除于法无悖，本院予以确认。双方争议焦点之一在于《还款协议书(游船)》第三条如何理解。首先，该条行文上赋予了原告在游船收入中预先扣除第三人欠款的权利，结合《游船合作经营协议》约定的“船票收入由原告保管，次月10日支付被告应得分成”，可知若按合同约定，原告在保管游船收入时可先行扣除欠款。但上述约定仅是确认原告享有相应权利，并非确认被告有义务对欠款承担还款责任。即在原告放弃从游船收入中扣除欠款后，其无权再要求被告对第三人的债务承担责任。其次，《还款协议书(游船)》第五条仅约定原告有义务督促第三人还款，而非约定原告对第三人还款义务承担任何责任，可以推断各方签订该协议的真实意思表示为被告应催促第三人尽快履行还款义务，否则其收取的游船收入存在被原告先行扣除的风险，而非表示被告对第三人债务应承担共同还款或连带保证责任。第三，《还款协议书(游船)》对还款期限约定为2017年4月1日至2019年3月31日，若按合同约定原告先行扣除，各方必然在扣除前进行对账，以确定债权债务金额，并据此确认原告可以扣除的金额。但原告至起诉时才要求被告承担责任，显然超过合理期限，被告亦表示不清楚第三人还款情况。当原告把所有游船收入向被告移交时，被告会默认游船收入中无需扣除第三人债务，即相应第三人债务已经履行完毕，在此情形下，被告未对第三人的债务履行情况进行核实也是人之常情，现原告与第三人确认债务未履行，显然超出被告的举证能力。若认定被告仍需对第三人还款义务承担责任，一旦原告与第三人串通确认债务未偿还，被告将无法举证证明此前第三人债务履行情况，侵害被告的合法权益，亦与协议签订时各方真实意思表示相悖。综上，原告享有的仅是游船收入在其保管期间可以从中先行扣除用于清偿第三人债务的权利，而非要求被告随时对第三人债务承担清偿责任的权利。当原告允许被告取走游船收入之时，其就丧失了上述权利，不能再要求被告承担清偿责任。至于被告陈述其获取的游船收入已经扣除了30％，本院审核金额移交表后确认被告获取的是全部游船收入。因此，原告已向被告移交全部游船收入，原告仅能按照约定获取其中的30％。现原告依据2018年1月至12月的金额移交表主张分成款和营业额，又明确2018年1月至2月的游船收入已分配，故仅需对2018年3月至12月的游船收入按约进行分配，即被告应支付原告222,150元。对于2019年1月至3月的金额，原告未举证证明存在游船收入，且被告对于第三人债务不存在支付义务，故对原告主张的该期间的游船收入不予支持。对于2018年7月和8月的游船收入，双方均未提供证据证明存在游船收入，被告作为收取70％游船收入的一方，亦未提供证据证明其对该两个月船票收入进行过询问或催收，故应以现有记录表为准。本案合同解除系因被告未能及时向原告分配游船收益，故系被告违约导致原告行使解除权，合同解除后，被告应当承担违约责任。现原告按照合同约定要求被告支付2万元违约金，本院综合考量被告违约责任、延期付款时间、欠付金额等情形，认为该违约金尚属合理，本院予以支持。因合同解除系被告未向原告支付游船收入的违约行为导致，现有证据未证明原告存在违约行为，且未有证据证明原告存在不当行为扩大了被告的损失，对于被告损失金额亦难以证明，故被告的反诉请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司与被告(反诉原告)上海鸣蜩贸易有限公司签订的《游船合作经营协议》于2019年3月14日解除；二、被告(反诉原告)上海鸣蜩贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司2018年3月至2018年12月的项目分成款222,150元；三、被告(反诉原告)上海鸣蜩贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司违约金20,000元；四、驳回原告(反诉被告)上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)上海鸣蜩贸易有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,524.85元，由原告上海召稼楼古镇旅游资源管理有限公司负担6,735.04元，被告上海鸣蜩贸易有限公司负担3,789.81元；反诉案件受理费5,396.80元，由反诉原告上海鸣蜩贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 超审 判 员  何 超人民陪审员  徐卫花书 记 员  顾育佳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。