山东省济宁市中级人民法院 山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁08民终853号 上诉人（原审原告，申请执行人）：毕研涛，男，1981年8月26日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：刘利丹，山东千诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔凡柱，男，1955年10月5日出生，汉族，初中毕业，住曲阜市。 被上诉人（原审被告，被申请执行人)：曲阜市恒顺房地产开发有限公司，住所地：曲阜市息陬镇一张曲村南。统一社会信用代码：91370881065924829J。 法定代表人：魏启娥，董事长。 委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。上诉人毕研涛因与被上诉人孔凡柱、曲阜市恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毕研涛上诉请求：1.二审法院依法撤销山东省曲阜市人民法院作出的（2020）鲁0881民初4112号判决，准予执行涉案房屋-曲阜市；2.本案一、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判，具体理由如下：一、一审法院未查明本案事实，导致认定事实错误。（一）一审法院未查明孔凡柱与恒顺公司是否存在真实的以房屋抵付工程款的债权馈务关系，孔凡柱是否为涉案的真实房屋权利人根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”。在本案中，孔凡柱称涉案房屋系抵扣工程款而来，也就是说涉案房屋的来源基于以物抵债形成的，孔凡柱对此债务关系应依法承担举证责任，而在一审庭审中，孔凡柱仅仅提交了《滨河花苑认筹协议书》、收款收据以此证明其享有足以排除强制执行的民事权益，没有提交任何关于涉案房屋《以房抵债协议》以及抵付工程款的相关证据，一审法院没有要求被上诉人对其所述的债务的真实性和合法性提交相关证据，因此无法查实该债务的真实性，孔凡柱作为案外人是否系真实权利人也无法查清。故，孔凡柱作为案外人其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的主张，证据不足的，应承担举证不能的责任。一审法院应对孔凡柱的主张，根据债产生的原因进行有针对性的审核，审核债是否已过诉讼时效，对于超过了诉讼时效的债，以房抵债协议亦不能作为排除执行的依据，但一审法院没有进行审查，导致判决结果不公正。（二）一审法院适用自认原则，直接将恒顺公司的答辩意见作为认定事实的依据，显然错误。一审法院在认定本案事实中，直接采纳了恒顺公司的答辩意见，即认可了恒顺公司自称与孔凡柱之间是以房屋抵付工程款且已交付房屋的主张。恒顺公司作为开发商，如果涉案房屋确系抵债而来，恒顺公司应依法向法庭提交或依法由法院要求恒顺公司提供涉案房屋的销售账簿以及工程承包合同、结算证明、以物抵债协议等等凭证，以此来证明其“以房抵债”的真实性，重点审核产生债的原始凭证，而不能任由被执行人和案外人双方认可却不审核。本案一审法院没有核实上述案件情况，而是直接采信恒顺公司的答辩意见认定其主张，显然是主观臆断，与事实不符。司法实践中，案外人串通被执行人阻却执行的案件时有发生，目的就是恶意逃避债务，损害申请执行人（债权人）的合法权益，所以法院在审理案件中，更要注重审查债的真实性和合法性。在被上诉人没有提供证据证明以房抵债的证据，上诉人认为被上诉人的主张证据不足，不应予支持。一审法院直接将恒顺公司的庭审意见作为认定案件事实依据的做法显然是错误，请二审法院应依法查明事实并予改判。二、一审法院适用法律不当，应依法予以纠正。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定适用金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。本案中，孔凡柱系对登记在被执行人为房地产开发企业名下的商品房提出异议，应依法适用《异议复议规定》第二十九条。上述两个条文虽然适用于不同的情形，但如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合上述两种情形，则《异议复议规定》第二十八条、第二十九条在法律适用上产生竞合，法院应依法同时适用两个条文做出判决。因此，一审法院适用《异议复议规定》第二十八条之规定驳回毕研涛的诉讼请求，显然适用法律错误，应依法予以改正。三、被上诉人对涉案房屋权属的主张不享有足以排除强制执行的民事权益。（一）孔凡柱对涉案房屋权属的主张不享有足以排除强制执行的民事权益。《异议复议规定》第二十九规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”。依据上述规定，被上诉人要排除执行需要同时满足以上三种情形，在本案中，孔凡柱申请排除执行的主张不能成立，具体理由如下：首先，被上诉人没有在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。根据孔凡柱的陈述，双方只是于2016年10月28日签订了《滨河花苑认筹协议书》，而该协议书中第二条约定支付的购房款为认购金，第四条约定：“本协议内容仅作为乙方预购房意愿及甲方价格承诺，法律文本最终以签订正式购房合同为准”，对于以物抵债的真实性和合法性一审法院没有认定，对于其是否已经支付了房屋全部价款，以及工程款转化为购房款的事实均无法直接认定，一审法院在此处直接将《滨河花苑认筹协议书》认定为商品房买卖合同，属认定事实错误。综上可知，孔凡柱的主张不符合《异议复议规定》第二十九条第（一）、（三）款规定。其次，据上诉人调查了解，孔凡柱名下现有两套住房，位于曲阜市曲阜市大成路**（滨河嘉园）小区**，一审庭审中该证据也已向法庭提交。同时，被上诉人也已明确表示，涉案房屋在尚未向其交付钥匙，也没有办理相关网上备案，现房屋没有装修、没有缴纳物业费、维修基金，没有办理入住手续。综上可知，孔凡柱所购商品房并非用于居住，且名下有其他住房，完全不符合《异议复议规定》第二十九条第（二）款：“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之规定，被上诉人对涉案房屋权属的主张不享有足以排除强制执行的民事权益。（二）退一步讲，本案适用《异议复议规定》第二十八条之规定，被上诉人对涉案房屋权属的主张也不享有足以排除强制执行的民事权益。《异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据该条款可知，被上诉人想要排除执行需要同时满足以上四种情形，在本案中，孔凡柱的主张不符合《异议复议规定》第二十八条之规定，具体理由如下：首先，被上诉人没有在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。按照孔凡柱的陈述，双方只是于2016年10月28日签订了《滨河花苑认筹协议书》，而该协议书中第二条约定支付的购房款为认购金，第四条约定：“本协议内容仅作为乙方预购房意愿及甲方价格承诺，法律文本最终以签订正式购房合同为准”，对于以物抵债的真实性和合法性一审法院没有认定，对于其是否已经支付了房屋全部价款，以及工程款转化为购房款的事实均无法直接认定，一审法院在此处直接将《滨河花苑认筹协议书》认定为商品房买卖合同，属认定事实错误。综上，可知孔凡柱的情形不符合《异议复议规定》第二十八条第（一）、（三）款规定。其次，即使被上诉人与开发商签订的《滨河花苑认筹协议书》真实存在，也不符合《异议复议规定》第二十八条第（二）款规定：“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。上诉人对涉案房屋查封的时间为2019年1月4日，而被上诉人在一审庭审中称：交钥匙的时间为2019年5月8日，且孔凡柱同时认可：因为孩子上学不着急入住，就没与办理正式手续，现房屋没有装修、没有缴纳物业费、维修基金，没有办理入住手续的事实。由此可知，孔凡柱在上诉人查封涉案房屋之前连钥匙都没有拿到，更何谈合法占有房屋，一审中被上诉人也没有提供任何证据证明已合法占有涉案房屋。一审法院直接认定恒顺公司将涉案房屋交付孔凡柱合法占有，属证据不足，认定事实错误。再次，即使被上诉人与开发商签订的《滨河花苑认筹协议书》真实存在，是以房屋抵付工程款，但《滨河花苑认筹协议书》于2016年10月28日签订，在上诉人查封之前，被上诉人在进3年的时间内，既没有办理网签备案手续，也没有办理过户登记。上诉人申请查封涉案房屋，法院已执行了部分款项，孔凡柱也未提出异议，现债权尚未完全实现，案件执行3年后即将接近尾声，被上诉人突然提出异议，上诉人认为不符合常理，这说明是由于被上诉人自身原因怠于行使请求办理过户登记手续的权利，而没有将债权及时转化为所有权，故其自身对未办理过户登记手续存有过错，不符合《异议复议规定》第二十八条第（四）款：“对未办理过户登记手续没有过错”的规定。综上，虽然一审法院的判决适用《异议复议规定》第二十八条之规定，但被上诉人对涉案房屋权属的主张也不享有足以排除强制执行的民事权益。（三）被上诉人以物抵债并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。被上诉人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。《滨河花苑认购协议书》的真实目的为以房抵债。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，这与《异议复议规定》第二十八条、第二十九规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故，被上诉人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 恒顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 孔凡柱辩称，维持一审判决。 毕研涛向一审法院起诉请求：1、准予执行涉案房屋曲阜市；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：在毕研涛诉恒顺公司、济宁鸿翔建筑工程有限公司、毕研礼、胡秀领建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院作出（2018）鲁0881民初4099号民事裁定书，于2019年1月4日查封了包含曲阜市滨河花苑小区22号楼703室（即22号楼2单元703室）在内的房屋多套，查封期限三年，自2019年1月4日起至2022年1月4日止。2019年10月9日，一审法院作出（2018）鲁0881民初4099号民事判决书，判决如下：“一、恒顺公司于本判决生效后十日内支付毕研涛工程款702592.60元及利息。”。该判决发生法律效力后，因恒顺公司未履行判决，毕研涛申请执行，一审法院于2020年3月4日以（2020）鲁0881执288号立案执行。在案件执行过程中，案外人孔凡柱对涉案房产提出书面异议，要求对曲阜市停止执行。经审查，一审法院于2020年11月4日作出（2020）鲁0881执异64号执行裁定书，裁定中止对曲阜市的执行。毕研涛不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明，2016年10月28日，孔凡柱与恒顺公司签订《滨河花苑认筹协议书》，约定孔凡柱购买恒顺公司开发的曲阜市，协议书签订时支付人民币562384元总房款。同日，恒顺公司向孔凡柱出具了562384元的收款收据。后恒顺公司将该套房屋交付给孔凡柱，但该房屋未办理过户手续，仍登记在恒顺公司名下。一审法院认为，本案的争议焦点是孔凡柱是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是二十九条的问题，一审法院认为，在金钱债权执行中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可以适用。而第二十九条适用于买受人对登记在被执行人名下的商品房而规定的特别条款。第二十八条和二十九条在使用情形上存在交叉，而并非相互排斥，商品房买受人可以选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条排除执行，只要符合其中一条，买受人即享有足以排除强制执行民事权益。曲阜市人民法院（2020）鲁0881执异64号执行裁定书适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，并不存在适用法律错误。 关于孔凡柱的异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定的问题，孔凡柱与恒顺公司于2016年10月28日签订了《滨河花苑认筹协议书》，《最高人民法院》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”孔凡柱与恒顺公司签订的《滨河花苑认筹协议书》中明确了当事人的信息、商品房的位置、面积、价款等合同的主要条款，孔凡柱用工程款抵扣了房屋全部价款，工程款转化为购房款，应当认定孔凡柱已经支付了房屋全部价款，恒顺公司于协议签订当日为孔凡柱出具了收款收据，应视为恒顺公司收受了相应的购房款，故《滨河花苑认筹协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。涉案房屋在2019年1月4日被法院查封，协议签订时间在查封之前。协议签订后，恒顺公司将涉案房屋交付孔凡柱合法占有。根据庭审中恒顺公司证实，涉案房屋未办理过户登记是因为滨河花苑项目整体未能完工，并非孔凡柱本人原因造成的。故一审法院认定孔凡柱的异议能够排除强制执行。 综上所述，孔凡柱的异议能够排除强制执行，原告的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用》第三百一十三条的规定，判决：驳回原告毕研涛的诉讼请求。案件受理费4369元，由原告毕研涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：恒顺公司二审提交借条复印件一份，主张本案是孔勇作为隐名股东分红所得房屋，孔勇抵债给孔凡柱。孔凡柱对借条无异议，毕研涛对该证据形式有异议。经审查本院认定事实如下：恒顺公司、孔凡柱均主张曲阜市是孔勇作为隐名股东分房后，因欠孔凡柱借款抵债给孔凡柱。另查明，孔凡柱、王全香名下登记有曲阜市东关居委东关大街鲁班巷5号非成套住宅136.75平方米；曲阜市大成路滨河嘉园小区401室，面积129.17平方米。孔凡柱2019年5月8日领取曲阜市的钥匙。 二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中孔凡柱、王全香名下已有两套住宅，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十七条，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。本案一审法院2019年1月14日查封曲阜市。孔凡柱一审陈述，我没有拿钥匙，因为房屋没有水电，电梯都没有安装，2019年5月8日交付的钥匙。孔凡柱实际占有涉案房屋的时间晚于毕研涛查封涉案房屋的时间2019年1月4日。孔凡柱主张享有的对涉案房屋的权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，孔凡柱不享有足以对抗毕研涛案件强制执行的权利。《最高人民法院关于的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。”本院准许执行曲阜市。 综上所述，毕研涛的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 一、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初4112号民事判决； 二、准许执行曲阜市滨河花苑。 一审案件受理费4369元；二审案件受理费4369元，均由孔凡柱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张思平 审 判 员 扈 琳 审 判 员 史海洋 二〇二一年四月二十七日 法官助理 王 瑞 书 记 员 亓雅楠