山西省高级人民法院民事裁定书（2021）晋民申138号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张有业，男，汉族，住山东省青岛市黄岛区。        委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。        被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路356号。        法定代表人：李维国，该公司董事长。        委托诉讼代理人：杨某，男，汉族，系该公司法务风控部主任。        委托诉讼代理人：李某某，男，汉族，系该公司律师。        原审第三人：滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市滨湖镇宏岗东路6号。       法定代表人：黄海港，该公司经理。        委托诉讼代理人：王民生，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。        再审申请人张有业因与被申请人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）、原审第三人滕州市泰兴建筑安装工程有限公司（以下简称泰兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法（2020）晋01民终1961号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        张有业申请再审称，请求：1．撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民终1961号民事判决；2．依法改判被申请人赔偿申请人损失1028360元，支付未结算工程款36800元，并支付损失和工程款从2011年2月25日起至判决生效之日的同期银行贷款利息；3．诉讼费由被申请人承担。事实与理由为：1．申请人主张合同约定的完成168小时运行至实际完成期间的人工损失，二审法院以申请人应提交168小时运行结束后需要申请人人员留守的相关证据为由驳回了该项请求，事实上未审查第一项损失，遗漏了申请人的该项诉讼请求。2．申请人留守现场设备的种类和数量有合同约定，且一审期间申请人已提出鉴定申请，原一、二审直接以申请人未提交证据为由驳回关于第二项损失的诉讼请求，程序和法律适用错误。3．被申请人因零星用工提交的工作联系单和签证表有被申请人工作人员签字，签证同意额外支付申请人共计36800元（368个工时×每人每天100元=36800元），内容包括用工数量，结合最终结算明细，足以证明该部分费用被申请人并未结算支付，二审以无事实依据和法律依据驳回再审申请人的该项请求，适用法律错误。        湖南火电公司称，1．等待168小时试运行期间是否需要留人，双方没有明确约定，对方在结算时也未向我方主张过这个费用。到2008年12月5日之后是否一直留人和设备在现场等待进行168小时试运行，对方也没有提供证据证明，二审判决认定的事实是清楚的。二审判决表明本案缺乏事实和法律依据，诉讼时效也过了，只是指出两个理由有前后顺序，并未否定一审判决诉讼时效超过的认定。2．关于其主张的未结算工程款36800元不存在，没有我公司的盖章，这三项均发生在双方结算书之前，结算中对方未主张，所以我方认为是不存在。双方诉讼是从2014年开始的，即使有这个事实存在，诉讼时效也过了。        泰兴公司提交意见称，1．二审判决故意歪曲本案的事实和张有业的诉讼主张，将本案因整体工期延误740天，导致竣工交付168小时试运行延期，张有业按合同约定留置10人，逾期试运行期间所产生的人工费，故意歪曲为168小时试运行结束后产生的人工费，并以168小时试运行结束后是否需要人员留守及时间并未约定，张有业亦未提供相关证据证明其诉讼主张而驳回该项诉讼请求错误。2．施工合同第5.1.5条规定：“酸洗、吹管及168小时试运行等期间，承包方无偿提供10人配合，如再需要人员按100元／天向承包方借工”。本条包括三个方面的权利义务：（1）“酸洗、吹管”工作，由承包方无偿完成。（2）168小时试运行期间（7昼夜），承包方自备工器具无偿提供10人配合。（3）如168小时试运行期间10人不够用，按100元／天向承包方借工，湖南火电公司支付借工费用。但二审判决将本条故意曲解为：“但该条关于168小时试运行结束后是否需要人员留守及时间并未约定”；本条没有涉及到168小时试运行结束后的情况。3．申请人张有业提交的工作联系单和签证表有湖南火电公司工作人员签字，内容包括用工数量，结合最终结算明细，足以证明该部分费用被遗漏，二审以无事实依据和法律依据驳回，法律适用确有错误。        本院经审查查明，2014年，张有业为追索工程款，将泰兴公司、湖南火电公司、太原钢铁（集团）有限公司起诉至山东省青岛市黄岛区人民法院。在该案诉讼中，张有业提交相关的证据，主张因建设方原因，涉案工程拖延试运行，给其造成的损失为312120元。因张有业未就该部分主张，向法院申请增加变更诉讼请求，也未就该部分损失交纳诉讼费用，山东省青岛市黄岛区人民法院对该项损失没有进行审理，并向张有业释明可依法另行主张。张有业据此提起了本案的诉讼，而在本案中张有业主张的损失为1028360元。        本院于2021年3月9日组织三方当事人进行了询问，再审申请人张有业当庭向本院提交了三份证据：证据一、职工工资发放表，时间分别为2009年2月-7月、2010年4月-5月、2010年10月24日-12月28日。证据二、2009年度办理出入证费用明细表及附件4份。以上两份证据欲证明在2009年-2010年期间，申请人张有业一直留有10名工人在现场配合被申请人完成168小时试运行验收。证据三、纳入竣工结算书的部分《工程量签证单》、《借工申请及签证表》37份，结合原审时已提交的《分包工程竣工结算书》、《工作联系单》和《借工申请及签证表》，欲证明申请人此次起诉主张包含的三项零星用工对应工程款36800元没有纳入到竣工结算中。两项发生在结算之后，一项签证单是结算完成后被申请人工程师才找到交付给张有业的。        被申请人湖南火电公司质证意见为：1．这些证据在原一、二审中没有提交，违反证据规则。2．对于张有业所举的职工工资表均为其单方制作，很多签字的笔迹都一样，对真实性、客观性和关联性不予认可。3．对于37份《工程量签证单》、《借工申请及签证表》没有异议，均包含在竣工结算书中。本案主张的三张零星工程的借工签证单上没有湖南火电公司的盖章，不是有效的结算凭证，且均为2009年发生，2010年11月双方竣工结算，根据《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组＃1锅炉安装施工专业分包合同》第5.1.4条约定，如果是合同外的工程量需双方另行协商，否则合同价款不作调整，即使是合同外的工程也应该在竣工结算中体现。2014年双方开始诉讼，张有业一直没有向我方主张过，已经超过了诉讼时效。        原审第三人泰兴公司对上述证据的质证意见为，认可再审申请人张有业提交的证据，认为其主张的费用是合理合法的。        本院经审查认为，实际施工人的合法权益应当受到保护，特别是农民工的合法权益应依法充分及时的保护。本案所涉工程，湖南火电公司与泰兴公司已经于2010年11月20日进行了竣工结算，再审申请人张有业在本案中主张的是没有纳入到竣工结算中的内容，主要有三部分组成，本院分别论证如下：        1．关于168小时试运行延期产生的人工损失费用，再审申请人张有业主张原二审判决遗漏了该项诉讼请求。本院经审查认为，二审判决本院认为部分中载明：“上诉人主张10人留守工地调试和168小时运行结束2年×100元／日工资的依据为被上诉人与原审第三人于2007年11月8日签订的施工合同第5.1.5条：‘酸洗、吹管及168小时试运等期间，承包方无偿提供10人配合，如再需要人员按100元／天向承包方借’，但该条关于168小时运行结束后，是否需要人员留守及时间并未明确约定，上诉人也未提交其或原审第三人与被上诉人就该用工签订补充协议、签证单等能够证明实际用工及时间的证据”，原二审判决已经对于该部分诉讼请求进行了审理，不存在遗漏诉讼请求的问题。张有业主张10人共740天的人工费（从2008年12月6日计算至2010年12月25日共计740天），提供了两类证据：一是《办理C卡人员费用报销报告》；二是2009年2月-7月20人、2010年4月18人、2010年5月13人、2010年10月24日-12月28日5人的工人工资发放表。2009年度办理出入证费用明细表的4份附件《办理C卡人员费用报销报告》中记载，2009年3月泰兴公司续办卡7个，2009年4月续办了卡1个，2009年6月续办卡6个，与其所主张的一直有10人留守的事实不符。工人工资表系其单方制作，领款人签字栏中笔迹很多为一人书写，湖南火电公司不认可，也不足以证明一直有10人留守的事实。张有业提供的双方认可的已经纳入结算的《工程量签证单》中，有时间载明是2009年2月25日和2009年5月3日，与其主张在2008年12月5日已经完成了自己的工程，并从2008年12月6日起计算延期试运行的人工费，明显缺乏事实依据。本院认为，张有业所举的上述证据仅能证明在等待168小时试运行期间，确有人员留守，但并不能充分证明留守的实际人数和留守时间，故其主张该段时间的人工费74万元，本院不予支持，待张有业有确实充分的证据后，可另行主张。        2．关于168小时试运行延期产生的留守工人住宿房屋租赁费、留守设备租赁费、存放设备班组间租赁费，是否支出以及支出的金额，再审申请人张有业均不能提供相应的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。关于张有业提出原审法院对于该项损失不予鉴定的问题，根据《最高人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条规定：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：……（4）应当由当事人举证的非专门性问题……”，张有业主张的上述费用应是其实际支出的费用，属当事人举证的非专门性问题，原审法院不予委托鉴定并无不妥。故张有业以此为由申请再审，本院不予支持。        3．关于三笔借工费36800元，再审申请人张有业举出三份证据，被申请人湖南火电公司均不认可。该三份证据中，2009年1月15日的《工作联系通知单》仅能证明湖南火电公司联系用工，但没有对应的《借工申请及签证表》和其他证据予以证明实际用工人数及工时。2009年7月4日和2009年9月23日的两份《借工申请及签证表》上没有湖南火电公司的盖章，而张有业在再审审查中所举出的，纳入《分包工程竣工结算书》且双方认可的《借工申请及签证表》上均有申请单位湖南火电公司的盖章，该两份证据不是形式完备的有效结算凭证。上述三笔用工费均发生于2009年，湖南火电公司与泰兴公司的分包工程竣工结算于2010年11月20日完成，张有业亦一直未提出结算。故本院认为，张有业对于其该项主张，不能提供充分的证据予以证明，应承担举证不利的后果，故对于其该项主张，本院不予支持。        综上所述，再审申请人张有业的再审理由不能成立，其再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回张有业的再审申请。        审判长    卜文礼审判员    何炳武审判员    成堃二〇二一年三月三十日法官助理    刘莉媛书记员    李鹤