湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2354号上诉人（原审被告）：朱文国，男，1988年6月4日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：胡锦琛，安徽奥成律师事务所律师。委托诉讼代理人：储德军，安徽奥成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖娜，女，1974年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：程源源，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐柔，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人朱文国因与被上诉人肖娜合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初8694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。朱文国上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是本案适格原告，本案实际是桂术涛及朱文国等人帮助游总、侯总进行“股票翘板”，肖娜只是游总、侯总找来签合同的，本案适格原告应该是游总、侯总。一审法院依法应当裁定驳回起诉。二、案涉证券投资合作协议无效。双方签订此合同非真实意思表示，系双方通谋的虚假行为，本案实际属于“股票翘板”及场外配资，而未经国家批准从事场外配资业务的，合同无效。三、上诉人无需返还案涉100万元，被上诉人还应赔偿上诉人的损失。四、一审法院未依法送达起诉状、传票等，程序严重违法。肖娜答辩称：一、上诉人与被上诉人签订投资合作协议，合同合法有效。被上诉人按约支付100万元至上诉人账户，上诉人收款后未按约将其出资转至管理账户内，也未继续履行，致使协议目的无法实现，被上诉人有权解除合同，请求归还100万元。二、上诉人上诉称本案实际是桂术涛及朱文国等人帮助游总、侯总进行“股票翘板”，肖娜只是游总、侯总找来签合同，没有提供证据证明。肖娜系本案适格被告。三、一审法院已经依法送达相关法律文书，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖娜向一审法院起诉请求：l、判令解除肖娜与朱文国签订的《证券投资合作协议》；2、判令朱文国退还肖娜100万元整；3、判令朱文国承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月5日，肖娜（乙方）与朱文国（甲方）签订《证券投资合作协议》约定的主要内容为：鉴于：1、甲方对股票投资工具具有充分认识，为实现通过股票市场获得投资收益、实现资产增值的目的，有能力并愿意承担股票投资所隐含的经济政策风险、股票交易和投资技术风险，甲方决定选择股票投资以期实现资产增值，并已在股票经济公司开立股票投资账户。2、乙方从事股票市场的研究和投资业务，拥有一批专业的股票投资管理人员，具有良好的股票市场投资业绩。现就甲方委托乙方管理股票投资账户，达成如下协议：一、管理账户与双方出资。1、甲方出资9000万，乙方出资1000万作为保证金，交由乙方进行证券投资（具体金额以合作账户实际买入为准，双方通过邮件或者当面确认投资金额）……3、甲乙双方应在签署本协议后3个交易日内各自将其出资转至管理账户内。本协议有效期内，除依本协议约定或甲乙双方协商一致外，双方均不得从管理账户内提取资金。二、委托期限。1、甲方委托乙方管理股票投资账户的期限为三个月、2、本协议有效期内，经双方协商一致可延长委托期限……双方款项往来应在指定银行账户中进行。甲乙双方指定账户信息如下：甲方指定账户（户名：朱文国；帐号：×××93；开户行：光大银行合肥潜山路支行）。乙方指定账户（户名：肖娜；账号：6217××××5702；开户行：中国银行省分行）……。2020年5月6日，肖娜通过其银行指定账户转账向朱文国指定账户转款100万元。肖娜称，朱文国接收该款项后并未根据约定转入管理账户。一审法院认为，肖娜与朱文国签订证券投资合作协议，肖娜根据协议向朱文国转账100万元作为保证金，朱文国并未将收到的款项转入管理账户，也未继续履行协议，致使该协议无法实现其目的，故对于肖娜提出解除与朱文国签订的证券投资合作协议，予以支持。该协议解除后，朱文国收取的100万元保证金应当向肖娜予以退还。朱文国经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、不应诉、不质证的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条之规定，判决：一、解除肖娜与朱文国于2020年5月5日签订的《证券投资合作协议》；二、朱文国于本判决生效之日起十日内向肖娜退还保证金100万元。一审案件受理费13800元，由朱文国承担。二审中，朱文国向本院提交如下证据：一、桂术涛与周煜微信聊天记录及朱文国与游总微信聊天记录，拟证明本案实际是桂术涛及朱文国等人帮助游总、侯总进行“股票翘板”，肖娜只是游总、侯总找来签合同的。100万元并非合同保证金，而是定金；二、孚日股份2020年5月6日连续跌停截图，拟证明双方合作进行翘板的孚日股份股票连续跌停，成交量低于三个亿。肖娜质证意见：对证据一的三性均有异议，没有提交微信账号真实姓名等情况，谈及事项与本案无关；对证据二的三性均有异议，与本案无关。本院认证意见：朱文国未提交证据一的原件，肖娜对此提出了异议，故本院不予采信；仅凭证据二无法证明与本案有关联，无法达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审查明：双方当事人签订的涉案《证券投资合作协议》还约定：朱文国出资9000万元，肖娜出资1000万元作为保证金，合计10000万元交肖娜进行股票投资，合作证券账户操作权由朱文国所有，朱文国按肖娜指令买入股票，未经肖娜同意，朱文国不能随意进行股票交易。合作证券账户总资产若低于9700万元，肖娜需要在T+0日内补足保证金，若合作证券账户总资产低于9500万元，肖娜未及时补足保证金，朱文国有权更改交易密码，终止本次合作。协议结束后，管理账户内资金按如下顺序分配：朱文国出资、肖娜出资（含后续追加保证金），剩余资金由朱文国获得盈利的50%（若不足150万，由肖娜补齐），肖娜获得盈利的50%。协议结束后，如管理账户内资金不足以支付朱文国出资，肖娜应于3日内补齐。本院二审对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人签订的涉案《证券投资合作协议》约定，朱文国出资后并不承担风险，肖娜应支付一定比例的保证金，合同对于后续补交保证金以及一定条件下的强行平仓等亦进行了约定。涉案合同约定的上述内容符合场外配资合同的主要特征，故本案双方当事人签订的涉案《证券投资合作协议》虽名为合作投资证券，实为场外配资合同。《证券法》第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理结构批准。合同法司法解释（一）第10条规定：”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据以上规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应依法认定合同无效。故双方当事人签订的涉案《证券投资合作协议》系无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。故本案朱文国收取肖娜的100万元保证金应当向肖娜返还。朱文国关于肖娜不是本案适格原告的上诉主张，因其未提供充分证据证明，本院不予支持。朱文国关于一审法院送达程序违法的上诉主张，无事实依据，本院亦不予支持。综上所述，朱文国的上诉理由和请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定涉案合同有效并判令解除不当，本院予以指正，但本案民事行为效力对朱文国应返还肖娜100万元保证金这一裁判结果没有影响，故该部分本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初8694号民事判决第一项；二、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初8694号民事判决第二项；三、驳回肖娜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由朱文国承担。二审案件受理费13800元，由朱文国承担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二一年四月十四日法官助理谢莉莎书记员彭伟康附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。