贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终391号上诉人（原审被告）：贵州保恒建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳中央商务区麒龙中央商务大厦**办公楼****。法定代表人：王榆棋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈晓鹰，男，该公司员工。上诉人（原审被告)：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道**。法定代表人：田贵祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍俊，重庆立元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳爱民市政基础工程有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰路******。法定代表人：张爱明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世元，江苏东彭律师事务所律师。上诉人贵州保恒建设工程有限公司（以下简称保恒公司）、上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人贵阳爱民市政基础工程有限公司（以下简称爱民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保恒公司委托诉讼代理人沈晓鹰、上诉人中冶公司委托诉讼代理人伍俊、被上诉人爱民公司委托诉讼代理人王世元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案《全回转钻机成孔施工合同》所涉工程仅为保恒公司所承包工程中的部分劳务作业，其性质是合法的劳务分包而非一审判决认定的违法转包。二、一审判决对涉案《桩基工程方量确认单》的性质及效力认定错误。1.该确认单系爱民公司自行制作的打印件，其自称“承包单位”并作为报送方，向被称为“施工单位”的中冶公司报送桩基工程方量确认材料，特别是“致：中冶建工集团”打印内容足以说明是爱民公司向中冶公司进行报送，对保恒公司不具有法律约束力，不构成爱民公司与保恒公司间的结算行为。2.该确认单上有保恒公司签字参与该材料的报送，但参与报送不等同于双方间的真实结算，后爱民公司未经保恒公司同意私下自行以手写方式在该确认单上自行添加“贵州保恒项目”、“贵州保恒建设工程有限公司”的内容，违背了保恒公司伙同爱民公司共同向中冶公司报送材料的真实意思，应属无效，也构成篡改证据的行为，也说明爱民公司内心知晓保恒公司参与报送的目的意思。3.该确认单中冶公司一审中声称未曾见过，也未予以追认，爱民公司也未提交证据证明其向中冶公司进行了报送，说明爱民公司借口有途径套取中冶公司工程款拨款，误导、诱使保恒公司参与报送，再对确认单内容进行篡改，伪造为“结算”。4.对该确认单上加盖的保恒公司公章，一审中保恒公司申请鉴定未获批准，请二审法院批准鉴定申请。三、重庆市高级人民法院2014年关于实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料，实际施工人、承包人在该结算资料上签字或盖章的行为，不能认定为结算行为的指导意见，对本案具有针对性和指导性。四、一审判决中冶公司在欠付工程款范围内承担连带责任，与诉讼请求不符，存在判非所请、违反不告不理原则。中冶公司称对保恒公司的上诉无意见。中冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，驳回爱民公司对中冶公司的诉求或发回重审；2.一、二审案件的诉讼费用由爱民公司承担。事实及理由：一审法院未对江口灾备中心项目总承包合同的签订过程进行全面审查，而是笼统认定中冶公司从始至终是工程的总承包方，属于事实认定不清。事实上，中冶公司第一次取得总承包人身份是与代建方重庆赛迪工程咨询有限公司签订施工总承包合同而获得，但因业主方贵州省农村信用社联合社未进行招投标，所以中冶公司的总承包人身份合法性存在争议。第二次中冶公司与业主方签订建设工程施工合同，中冶公司具有合法的总承包人资格，但在签署该合同的时候，爱民公司的施工行为早已经完成，与中冶公司没有任何关系。二、因中冶公司在前期中是否具有总承包人合法身份、是否具有签约的主体资格尚不确定，所以其与保恒公司签订的合同效力待定，如果双方的合同无效，保恒公司应是实际施工人，作为保恒公司的下手单位爱民公司不能以实际施工人身份起诉发包人，只能起诉保恒公司。三、一审法院查明，保恒公司已完成和正在完成的工程量已经远远大于爱民公司的已完工程量，说明保恒公司并没有将其承包的工程全部交付给爱民公司施工，一审判决认定保恒公司与爱民公司之间是转包合同关系错误。爱民公司提交的《桩基工程方量确认单》，中冶公司在本案诉讼前从未见过该确认单，也不予认可和追认；爱民公司将该确认单以中冶公司为相对方进行制作和报送不合逻辑，也与中冶公司无关联性，不能对中冶公司产生法律后果；一审法院认定该确认单系保恒公司和爱民公司共同制作，但又认定保恒公司是该确认单的接收方，存在矛盾之处，违背常理。四、贵州省农村信用社联合社就江口灾备中心项目招标前，已经组织各方对中冶公司已经完工工程进行质量验收（含被上诉人施工的桩基工程），现正在办理结算中。根据资料初步判断，保恒公司已完工工程结算金额不会超过中冶公司已经支付的工程款。涉案工程项目招标后，中冶公司和保恒公司仍作为施工主体进行施工。因爱民公司未参与现在的施工，非实际施工人身份，所以即使中冶公司与保恒公司间就招标后的项目产生有欠付工程款，也与爱民公司无关。发包人和总承包人的身份不能进行转换，发包人是业主方或建设方，只能是狭义的范围。一审法院对发包人进行了广义的理解，将中冶公司认定为发包人，系对法律理解错误。发包人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，一审法院认定保恒公司因工程转包而欠付爱民公司工程款，既然已经明确了不是劳务分包工程款，发包人就没有责任承担欠付工程款范围内的支付义务。爱民公司针对保恒公司、中冶公司的上诉请求，辩称，保恒公司的上诉理由主要为，一是其与爱民公司间为合法劳务分包。二是案涉工程款结算的确认单缺乏合法性。首先，案涉总包合同违法，后手合同自然无合法性可言。爱民公司施工中投入了大型设备及大量的物料损耗，足以说明其为施工分包而非劳务分包。其次，一审判决已查明确认单上加盖的保恒公司公章及委托代理人周晓丽签名均为真实。保恒公司的上诉理由违背事实，不能成立。案涉工程因未经招投标程序，违反法律强制性规定，结合一审查明的事实，应当认定中冶公司将案涉工程分包给保恒公司，保恒公司又肢解分包给爱民公司，均为无效合同，因此认定爱民公司为案涉工程实际施工人是正确的。一审依据相关司法解释的规定，认定中冶公司在对保恒公司未付工程款范围内承担连带责任并无不当，相关司法解释条文的要旨就是要突破合同相对性，同时参考江苏高院、北京高院就建设工程施工合同纠纷案件的指导意见及最高人民法院的判例，一审适用法律正确，中冶公司的上诉理由亦不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。爱民公司向一审法院起诉请求：1.判令保恒公司给付拖欠工程款13,973,274元，支付利息652,577元（暂计算自2019年9月17日至2020年4月20日，请求支持到判决给付之日）；2.中冶公司在其欠付保恒公司的工程款范围内对欠款及利息承担连清偿责任；3.诉讼费由保恒公司、中冶公司承担。一审法院认定事实：2018年12月6日，爱民公司与保恒公司签订《全回转钻机成孔施工合同》，约定保恒公司将贵州省农村信用社联合社江口灾备中心一区二地块桩基工程承包给爱民公司组织实施。2019年9月16日，爱民公司工程代表王凤武与保恒公司的工程代表黎应洪及周晓丽对工程款进行结算，对桩基工程方量签订确认单，双方确认工程款数额为31,680,000元，爱民公司自认保恒公司已付17,706,726元，保恒公司已向爱民公司的工程师韩凌支付了3,000元，保恒公司已向爱民公司支付17,709,726。本案中，中冶公司系江口县灾备项目施工总承包人。江口县灾备项目于2020年3月进行第三次招标，中冶公司仍为总承包人。爱民公司当庭变更诉讼请求第一项拖欠工程款为13,973,274元。一审法院认为，贵州省农村信用社联合社江口灾备中心一区二地块桩基工程属于技术性工程，中冶公司作为该项目施工总承包人，可以将专业技术性桩基工程分包给保恒公司，而保恒公司对桩基工程并未亲自实施，而将该工程再次转包给爱民公司，因此爱民公司与保恒公司签订的《全回转钻机成孔施工合同》具备了违法转包的特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。焦点一：本案责任主体范围。贵州省江口灾备中心一区二地块桩基工程具备较强的技术性，中冶公司作为施工总承包人，可以将桩基工程分包给具备符合资质要求的主体，而保恒公司将该工程再次给爱民公司不符合法律规定，《全回转钻机成孔施工合同》无效，保恒公司应当承担合同主体责任。同时贵州省农村信用社联合社江口灾备中心建设项目存在招标违规，并于2020年3月进行了重新招标，中冶公司仍是工程总承包人，中冶公司作为分包主体应当承担桩基工程广义上的发包主体责任。对爱民公司以合同无效为由突破合同相对性，要求追加总工程发包主体参加诉讼的理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，保恒公司为本案桩基工程款承担主体。中冶公司在保恒公司未付工程款范围内承担连带责任。焦点二：爱民公司能否获得已结算欠付工程款。爱民公司与保恒公司之间的结算行为在双方间产生既定约束力，爱民公司工程代表王凤武与保恒公司的工程代表黎应洪及周晓丽对工程款进行结算，对桩基工程方量签订确认单，双方确认工程款数额为31,680,000元，爱民公司自认保恒公司已付17,706,726元，保恒公司已向爱民公司的工程师韩凌支付了3,000元，保恒公司已向爱民公司支付17,709,726元，保恒公司还应向爱民公司支付13,970,274元。保恒公司在诉讼中要求对《桩基工程方量签订确认单》上加盖的“贵州保恒建设工程有限公司”印章进行鉴定，而保恒公司在庭审质证中对其与爱民公司签订的《全回转钻机成孔施工合同》上加盖的“贵州保恒建设工程有限公司”印章予以认可，保恒公司在诉讼中并未提交证据证明加盖在《桩基工程方量签订确认单》“贵州保恒建设工程有限公司”印章不真实。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第三项“对证明待证事实无意义的问题”和根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对保恒公司要求对加盖在《桩基工程方量签订确认单》“贵州保恒建设工程有限公司”印章进行鉴定的理由不予采纳。焦点三：爱民公司提出652,577元的利息理由是否成立。由于爱民公司与保恒公司结算时间为2019年9月16日，保恒公司应当在2019年9月17日起向爱民公司支付工程款，爱民公司在结算后客观上存在资金占用费的损失。爱民公司在诉状中对利息计算起点并未作标明，但对计息截止日在诉状中标明为2020年4月20日，爱民公司在提交的第二组证据提交了2018年和2019年银行存贷款基准利率表，参照一年期贷款利率4.35%标准计算：13,970,274元×4.35%（年利率）÷365天×216天（2019年9月17日至2020年4月20日）=359,629.3元，同理，保恒公司应当以年利率4.35%的标准向爱民公司支付欠付工程款从2020年4月21日起至判决作出之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，爱民公司主张359,629.3元利息的诉讼请求应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元；二、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元在2019年9月17日至2020年4月20日期间的利息359,629.3元；三、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元在2020年4月21日至本判决作出之日的利息（计息标准参照一年期贷款利率4.35%）；四、中冶建工集团有限公司于判决生效之日起对贵州保恒建设工程有限公司以上欠款及利息承担连带支付责任；五、驳回贵阳爱民市政基础工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费109,495元，贵阳爱民市政基础工程有限公司承担9,495元，贵州保恒建设工程有限公司承担100,000元。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶公司提交了下列证据：1.贵州省农村信用社联合社灾备中心及配套服务设施建设项目施工招标公告、招标异常公告，贵州省农村信用社联合社、重庆赛迪工程咨询有限公司、中冶公司三方解除协议复印件各1份，拟证明中冶公司在案涉总承包合同中不具备合法身份，涉及爱民公司完成的施工内容的合同已经终止，后续的施工合同与爱民公司无关，该工程中，爱民公司不是实际施工人。爱民公司质证认为，该组证据不属于新证据，不应采信，解除协议没有表明解除原因，结合中冶公司的上诉理由，该份解除协议是建立在原合同违反招投标法而无效的基础上的；保恒公司质证认为对该组证据无异议。2.工程质量验收会议结论复印件1份，拟证明包含有爱民公司所完成工程内容的工程已于2019年9月20日经过工程验收。爱民公司质证认为该组证据与本案无关联性；保恒公司质证认为对该组证据无异议。3.投标邀请函、中标通知书复印件各1份，拟证明中冶公司参与贵州省农村信用社联合社邀标，重新中标，中冶公司现为该项目合法的总承包人。爱民公司质证认为，该组证据不是新证据，证明的事实在爱民公司施工之后，与本案无关联性；保恒公司质证认为对该组证据无异议。4.一区第二地块工程分包结算审批表复印件1份，拟证明中冶公司与保恒公司就双方合同内容进行结算初审值为93,432,503.81元。爱民公司质证认为该组证据与本案无关联性；保恒公司质证认为，对该组证据无异议，间接证明爱民公司所施工工程仅为保恒公司承接工程的一部分，一审判决认定爱民公司承揽案涉施工项目系转包性质错误。5.银行流水、银行回执明细单、已付保恒公司工程款汇总表复印件各1份，拟证明截至2021年2月5日，中冶公司已支付保恒公司工程款90,767,817.39元，结合初审结果，已超付138,288.7元。爱民公司质证认为，该组证据的真实性无法确认，由法庭核实，达不到证明目的；保恒公司质证认为，对该组证据无异议，最终以双方财务对账为准。保恒公司提交了下列证据：建设工程分包合同复印件1份，拟证明保恒公司与爱民公司间系分包关系。爱民公司质证认为，该组证据系复印件，不应作为定案依据，系转包还是分包由法庭审查；中冶公司质证认为，对该组证据的真实性合法性关联性无异议，该组证据能证明中冶公司的付款比例为97%，3%为质保金，付款金额已达到了97%。本院认为，对中冶公司提交的1、2、3、4组证据，各方当事人对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；第5组证据保恒公司未按法院要求庭后5日内提交反馈工程款的确切数额及支付数额，证据的真实性无法认定，本院不予采信；本院对保恒公司提交的证据的真实性予以确认。本院二审查明：中冶公司将贵州省农村信用社联合社江口灾备中心一区第二地块工程分包给保恒公司施工，保恒公司与爱民公司签订《全回转钻机成孔施工合同》，将前述一区第二地块工程中的桩基工程分包给爱民公司施工，约定合同价款暂定为31,000,000元，全回转灌注桩成孔单价：含税综合单价1,980元/立方米；二次回填二次成孔：含税综合单价880元/立方米；搓管机：含税综合单价1,320元/立方米。一审判决认定保恒公司违法转包的事实依据不足，本院二审予以纠正。涉案《桩基工程方量确认单》载明，“工程名称：贵州省农村信用社联合社江口灾备中心一区2地块桩基工程项目。事由：桩基工程方量最终确认。施工单位：中冶建工集团。确认时间：2019年6月27日。承包单位：贵阳爱民市政基础工程有限公司。发单人：韩凌。致：中冶建工集团。因江口灾备中心一区二地块桩基工程项目已全部结束，经项目部相关人员及领导审查核对后确认方量如下：该项目完成桩长总长度为6836.81m，完成孔桩总方量为：16249.75m3；其中完成的孔桩方量分别是：1、全回转钻机方量16015.688m3×1,980元/m3=31,711,062.24元。2、搓管机钻机方量170.335m3×1,320元/m3=224,842.2元。3、旋挖钻机方量26,000元包干。4、冲击钻机方量为15,000元包干。合计：31,976,904.44元。”“审核意见：工程量已核，王瑞，2019.9.16”。“项目经理意见：经审核，基础孔桩总价31,976,904.44元，扣减返工钢材、商砼款项，最终结算价3,168万元整，以上结算价不含机械进出场费。黎应洪，2019.9.16。最终结算价3,160万元整。周晓丽，2019.9.16。王凤武，2019.9.16”，并加盖有保恒公司印章。该确认单上的发单人韩凌为爱民公司员工，在确认单上手写签署意见并签名的王瑞为保恒公司员工，黎应洪为保恒公司现场管理人员，周晓丽为保恒公司的项目经理，王凤武为爱民公司的现场负责人。爱民公司提交的《桩基工程方量确认单》在打印的“施工单位中冶建工集团”后有手写添加“贵州保恒项目”，在“致：中冶建工集团”后有手写添加“贵州保恒建设工程有限公司”。保恒公司提交的《桩基工程方量确认单》除无上述手写添加内容及没有加盖保恒公司印章外，其他内容与爱民公司提交的《桩基工程方量确认单》完全一致。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉《全回转钻机成孔施工合同》的效力；2.案涉《桩基工程方量确认单》能否作为本案的定案依据；3.中冶公司应否对案涉工程欠款及利息承担连带支付责任。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，案涉项目的总承包人为中冶公司，中冶公司将其承包的部分工程分包给保恒公司，保恒公司再将其分包的工程中的桩基工程分包给爱民公司。中冶公司与保恒公司间的合同效力本案中不予置评，如其双方间签订的合同无效，保恒公司与爱民公司间签订的合同自然无效；如有效，保恒公司作为分包单位，将其承包的工程再分包给爱民公司，违反前述法律的禁止性规定，亦属无效合同。即不论中冶公司与保恒公司间签订的合同是否有效，保恒公司与爱民公司签订的《全回转钻机成孔施工合同》均无效。关于第二个争议焦点。保恒公司上诉称，案涉《桩基工程方量确认单》系爱民公司与保恒公司向中冶公司报送的结算材料，不是双方间的真实结算。经查，从该确认单载明的内容来看，表中承包单位为爱民公司，发单人韩凌为爱民公司员工，结算的方量价格符合双方间的合同约定，保恒公司现场管理人员黎应洪签署的意见对扣减项目及结算价不包含机械进出场费均表述得较为清楚，保恒公司的项目经理亦签署明确意见。如该确认单为保恒公司所述系向中冶公司报送的结算材料，则表中的承包单位应为保恒公司，而非以爱民公司的名义，发单人应为保恒公司员工，确认单亦应已实际向中冶公司报送，但中冶公司称并未见过该确认单，保恒公司也称未向中冶公司报送该确认单，说明该确认单并非保恒公司上诉所称系向中冶公司报送的材料，而系爱民公司与保恒公司对涉案桩基工程的结算。即便系保恒公司所称该确认单系双方向中冶公司报送的结算材料，保恒公司也应秉持诚实，遵循诚信原则，报送真实的结算材料。对于保恒公司上诉称对确认单上加盖的印章真实性进行鉴定的申请，保恒公司对确认单上其员工王瑞、现场管理人员黎应洪、项目经理周晓丽的签名均无异议，周晓丽作为保恒公司的项目经理，周晓丽具备进行结算的职权，爱民公司亦有理由相信周晓丽能够代表保恒公司进行结算，该确认单合法有效。保恒公司申请对该确认单上加盖的保恒公司印章的真实性进行鉴定对其证明待证事实无意义，本院依法不予准许。故保恒公司所持确认单不是双方间真实结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中冶公司为涉案工程项目的承包人，而非发包人，一审判决中冶公司对案涉工程欠款及利息承担连带支付责任于法无据。本院二审予以纠正。综上，保恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中治公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初314号民事判决第一项、第二项、第三项（即：一、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元；二、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元在2019年9月17日至2020年4月20日期间的利息359,629.3元；三、贵州保恒建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向贵阳爱民市政基础工程有限公司支付工程欠款13,970,274元在2020年4月21日至本判决作出之日的利息，计息标准参照一年期贷款利率4.35%）；二、撤销贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初314号民事判决第四项、第五项；三、驳回贵阳爱民市政基础工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费109,495元，贵阳爱民市政基础工程有限公司负担9,495元，贵州保恒建设工程有限公司负担100,000元。二审案件受理费215,558元，由贵州保恒建设工程有限公司负担负担107,779元，贵阳爱民市政基础工程有限公司负担107,779元。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年四月二十九日法官助理高艳书记员杨佳钰