黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑03民终20号上诉人（原审原告）：李伟，男，1975年3月4日出生，汉族，无职业，住鸡西市城子河区。委托代理人：屈乐文，黑龙江屈乐文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省远方建筑工程有限公司（以下简称“远方建筑公司”），住所地黑龙江省伊春市铁力市正阳大街新华广场北。法定代表人，赵斌，经理。委托代理人：张静，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人远方建筑公司买卖合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李伟及其委托诉讼代理人曲乐文、被上诉人黑龙江省远方建筑安装有限公司的委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求或将案件发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：铁力祥云建筑安装工程有限公司第一项目部是被上诉人设立的，该项目部的采购经理赖殿忠、会计杨凤珍是以被上诉人公司第一项目部的名义与上诉人履行着买卖合同，赖、杨的行为系职务行为。杨凤珍出具欠据的行为后果应由设立铁力祥云公司第一项目部的被上诉人承担。请二审法院支持上诉人的上诉请求。远方建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人主张的赖殿忠、杨凤珍等都不是被上诉人单位的员工，其行为不能代表被上诉人。本案是买卖合同关系，不是建设施工合同关系，上诉人向被上诉人主张权利违反合同的相对性，请二审法院驳回上诉，维持原判。李伟向一审法院起诉请求：1.判令二被告远方建筑公司、盛长录给付原告砖款150154.40元，诉讼中又撤回对被告盛长录的起诉；2.判令被告给付原告逾期付款违约金34300.90元（以150154.40元为基数，按年利率6%计算，从2016年10月8日至2019年8月19日，金额为25526.25元；以150154.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的1.5倍，即年利率6.375%计算，从2019年8月20日至2020年7月19日，金额为8774.65元，即150154.40元×6%×34个月÷12个月+150154.40元×4.25%×1.5倍×11个月÷12个月），并以未还本金为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的1.5倍，即年利率6.375%计算，从2020年7月20日起计算至实际给付时止；3.被告承担诉讼费用。一审判决认定事实，民安房地产公司系鸡西市福兴天地小区项目的建设单位，铁力祥云公司系该项目的施工单位，项目经理是吴国春，开工时间为2012年5月15日。企业信用报告公示2019年11月7日铁力祥云公司变更为远方建筑公司。2014年3月1日，鸡西市鸡冠区红光砖厂与李伟签订一份《抹账协议》，红光砖厂欠李伟45万元，用1500000块砖顶账。原告李伟提供杨凤珍2016年10月8日出具证明一份：“铁力祥云建筑安装工程公司第一项目部拖欠供应商李伟多孔砖款壹拾伍万零壹佰伍拾肆元肆角正（150154.40元），此款系2015年发生，有第一项目部财务帐为证，特此证明。证明人：铁力祥云建筑安装工程公司第一项目部会计杨凤珍”。提供杨凤珍签名的收据复印件3张，2014年和2015年财务账簿复印件2张，但无公章。并提供证人孙某、王某、崔某、吕某出庭证实2014年至2015年李伟往福兴天地小区送过砖。一审法院认为，一、本案原被告是否形成买卖合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定数额支付价款。李伟主张与远方建筑公司之间存在买卖合同关系，理由是远方建筑公司的项目负责人盛长录向其购买砖，并支付部分货款，系职务行为，要求远方建筑公司对尚欠货款承担给付义务，因盛长录不是本案被告未出庭，一审法院不予认定。原告李伟提供杨凤珍书面证言和账目，因杨凤珍未出庭作证，且书面证言和账目上无公章，一审法院对此不予认定。原告李伟提供证人孙某、王某、崔某、吕某出庭证实2014年至2015年帮原告李伟往福兴天地小区送过砖的事实，因系传来证据，且无其他证据相互佐证，一审法院不予认定。李伟未提供证据证实与远方建筑公司之间存在买卖合同关系，而本案非建设工程施工合同纠纷，材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同，向非合同相对方的承包人主张合同责任，故李伟诉讼请求依据不足，提审法院不予支持。二、关于诉讼时效问题。被告远方建筑公司提出原告李伟诉讼请求超过诉讼时效，因证人孙某证实2018年同李伟向盛长录要过砖款系孤证，李伟提交被告欠砖款从2016年10月8日开始，到2020年8月17日起诉时止，已超过诉讼时效，被告抗辩理由成立，原告主张不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李伟的诉讼请求。二审期间，上诉人向法庭提交新的证据如下：证据一、证人杨凤珍会计给吕某、张某出具的证据、收条和证明共10份。旨在证明杨凤珍是被上诉人第一项目部的会计，存在购买建筑材料时由项目部会计杨凤珍出具欠款凭据的交易习惯，杨凤珍具有出具欠款凭证的职权。被上诉人对证据的真实性及证明目的均有异议，认为该组证据均是给他人出具的某些材料，与本案无关。该组证据没有被上诉人的公章，自书材料是上诉人的单方主张，无法达到上诉人的证明目的。且杨凤珍未出庭，无法证实是否是其本人书写，即使是其本人书写，因其并非被上诉人的工作人员，无权代表被上诉人出具证据，杨凤珍的行为后果不应由被上诉人承担。本院认证意见为，因该组证据没有加盖公章，并且证人没有出庭，无法证实是否是其本人书写，无法实现证据的证明目的，故本院对该份证据的证明目的不予采信。证据二：对杨凤珍的录音证据一份。内容为李伟给被上诉人第一项目部供应多孔砖，杨凤珍是该项目部财务会计，多孔砖供应由杨凤珍审核货款金额，李伟的多孔砖验收单在项目部结算时被收回，李伟的十五万元欠款已在项目部财务账挂账，铁力祥云第一项目部财务专用章原在杨凤珍处保管，用于给开发方出具收款收据时使用，后项目部财务账本由项目经理盛长录派来的人取走了，杨凤珍是原项目部经理张守学招聘的，杨凤珍曾代表铁力祥云第一项目部向开发方出具收款收据。被上诉人对证据的真实性和证明目的均有异议，提出因杨凤珍未出庭，无法核对录音中当事人的身份；杨凤珍不是被上诉人单位员工，没有提供任何带有被上诉人公章的材料，无证据证明杨凤珍是职务行为，自然人书写的材料及书写的陈述的法律后果不应由被上诉人承担。被上诉人不参与开发单位与实际施工人的工程结算，上诉人与被上诉人没有任何合同关系。本院认证意见为，因杨凤珍本人未出庭，无法核对录音中当事人的身份，故本院对该份证据的证明目的不予采信。证据三、证人张某出庭证言一份。内容为铁力祥云公司第一项目部的会计是杨凤珍，铁力祥云公司第一项目部也欠证人材料款，证人的欠款手续也是由杨凤珍出具的，证人曾同李伟一起找杨凤珍要过钱，旨在证明上诉人主张权利没有超过法律规定的诉讼时效期间，被上诉人应承担案涉货款的还款责任。被上诉人对证据的真实性及证明目的均有异议，提出没有其他证据相佐证、仅以证言无法证实杨凤珍的身份，该证言属于孤证。且证人与案件审理结果有利害关系，因此希望上诉人胜诉，该证据无法达到证明诉讼时效中断的目的。本院认证意见为，因上诉人提供的书证没有加盖被上诉人单位的公章，不能认定杨凤珍出具证据的行为是职务行为。证人证言的效力不能对抗上诉人提供的书证的效力，故本院对该份证据的证明目的不予采信。证据四、河北献县人民法院2016冀0929民初4024号民事判决书一份，内容为该判决书认定铁力祥云公司因其项目部经理盛长录租用设备拖欠租赁费，最终法院判决该拒付欠款的费用由铁力祥云公司承担，旨在证实被上诉人应承担还款责任。被上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。提出证据中认定的法律关系是租赁合同纠纷，有租赁设备存在。本案案由是买卖合同纠纷，对于是否有买卖合同存在、买卖合同是否实际的履行，上诉人应当向法庭提供证据。证据中涉及的案件加盖了铁力祥云第一项目部的公章确认了租赁的事实，但是本案的上诉人所提供的买卖合同当中没有公章，不能证实上诉人与被上诉人项目部之间形成了买卖合同关系。另外，盛长录在福兴天地小区的施工行为，在所有的生效判决书当中都认定是挂靠资质，依据规定，挂靠资质的，被挂靠单位仅承担工程质量责任，不承担其它责任。本院认证意见为，因上诉人提供的“说明”没有加盖被上诉人单位的公章，不能证实证据的欲证明目的，故本院对该份证据的证明目的不予采信。二审期间，被上诉人未向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人上诉人称，其与被上诉人更名前的铁力祥云公司开办的第一项目部之间存在买卖合同关系，但其既未提供买卖合同，提供的欠款凭证上也未加盖欠款单位的公章，其提供的录音证据既不能证实录音对象是杨凤珍本人，亦不能证实杨凤珍系被上诉人单位的时任会计、出具《证明》的行为可以代表被上诉人单位，故其就自己的主张未完成基本的举证责任。二审期间，上诉人以“因当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”为由，申请法院调取黑龙江民安房地产开发有限公司2014年至2015年期间与铁力祥云公司第一项目部关于福兴天地21、22、34、36号楼工程款的给付方式、给付金额的相关付款、收款财务凭据，以证实黑龙江民安房地产开发有限公司曾就上述四栋楼的施工向铁力祥云公司第一项目部给付过工程款、铁力祥云公司是福兴天地21、22、34、36号楼的施工单位和拖欠上诉人货款的事实。依据法律规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据是指涉及公安、档案等方面的证据，公民个人不能自行收集，必须由人民法院调取。上诉人申请调取的结算票据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。而是属于上诉人作为买卖合同的一方当事人应自行完成的举证责任，故本院对上诉人调取证据申请的不予准许。关于诉讼时效问题，因上诉人已提供证据证实欠款发生以来一直在不间断的主张权利，故一审法院认定上诉人主张权利已超过法律规定的诉讼时效期间不当，应予纠正，但不影响判决结果。综上所述，李伟的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，994元，由李伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  徐媛凤二〇二一年四月六日书记员  刘泽梦