陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                        (2021)陕民终7号 上诉人(原审原告)：马挺，男，汉族。委托诉讼代理人：王昆龙，陕西通济律师事务所律师。委托诉讼代理人：严纪伟，陕西通济律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中铁十一局集团第一工程有限公司，住所地湖北省襄阳市航空路73号。法定代表人：周宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾可端，男，该公司职员。委托诉讼代理人：邱启雄，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西信邦路桥工程技术有限责任公司，住所地西安市高新区沣惠南路18号唐沣国际广场1幢11907号。法定代表人：曹明德，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。上诉人马挺因与上诉人中铁十一局集团第一工程有限公司（以下简称十一局一公司）、被上诉人陕西信邦路桥工程技术有限责任公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2015）延中民二初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日作出(2016)陕民终419号民事裁定，发回重审。延安市中级人民法院重新审理后作出（2017）陕06民初39号民事判决，马挺、十一局一公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马挺的委托诉讼代理人王昆龙、严纪伟，上诉人十一局一公司的委托诉讼代理人曾可端、邱启雄，被上诉人信邦公司的法定代表人曹明德、委托诉讼代理人尚光辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马挺上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判十一局一公司、信邦公司连带支付盲沟工程款64万元；2.本案上诉费用由十一局一公司、信邦公司承担。事实与理由：本案马挺除主张延安新区北区CP1-05合同段场地平整工程的价款外，还一并主张了延安新区北区05标的盲沟土方工程，该项工程2012年7月20日经十一局一公司验收合格，但未结算工程款。2015年2月1日马挺与信邦公司结算工程款为64万元，一审对该项工程款未予处理，损害马挺合法权益。十一局一公司辩称，盲沟工程64万元的工程量已经包含在司法鉴定范围内，马挺上诉请求属重复支付，应予驳回。十一局一公司上诉请求：1.确认案涉工程实际工程量为2218445.6方（鉴定报告2630676.2方减去移交第三人施工的412230.6方）；2.改判一审判决第一项，十一局一公司仅对欠款中的358678.7元（4687100元-2218445.6方×10.5元/方）承担连带清偿责任；3.改判一审判决第二项，十一局一公司对误工费不承担连带清偿责任；4.改判鉴定费27万元由马挺和信邦公司承担；5.本案上诉费由马挺和信邦公司承担。诉讼中，十一局一公司明确其第1项上诉请求内容实际为第2项上诉请求的事由，不再作为请求主张。事实与理由：（一）一审认定事实、适用法律均有错误。一审以十一局一公司未提交第五组证据信邦公司的付款台账原件，对证据未予认定错误，实际上2017年8月8日一审开庭各方核对了证据原件，本案第一次二审时也核对过，信邦公司作为合同相对方认可该证据，认可收到付款。一审对十一局一公司的第六组证据土方量确认单以未交原件为由不予认定错误，该证据在第一次二审时由法院向业主调取，2017年8月8日一审开庭各方核对了证据原件，2019鉴定质证笔录也显示出示了证据原件，2020年9月14日十一局一公司也在一审指定期限内提供了证据原件。信邦公司虽无水利、水电、机电设备专业资质，但案涉土方工程并不需要以上资质，工程总承包将土方劳务分包合法，不是违法转包，一审对此定性错误。一审认定的工程方量错误，2630676.2方是总工程量，但其中412230.6方由第三人施工，应予扣减，案涉工程方量应为2218445.6方。一审认定十一局一公司尚欠468.71万元工程款未支付给信邦公司错误，十一局一公司与信邦公司已结算完毕，无欠款，马挺与信邦公司的结算与十一局一公司无关。一审认定十一局一公司已付信邦公司2293.5万元工程款错误，实际支付2678.3206万元，而案涉工程总方量为2218445.6方，以10.5元/方计算工程总价为2329.36788万元，十一局一公司已超付300多万元工程款。（二）第三人施工量412230.6方应从案涉工程总量中扣除。本案第一次二审经十一局一公司申请，法院向业主调取了6份证据，十一局一公司将其中4份作为本次一审第六组证据提交，证据显示第五合同段根据施工现状计算总填方量为10950013.4方，其中含六标412230.6方，五标最终土方量为10537782.8方。五标实际划给第六合同段土方量412230.6方，六标412230.6方实际移交给案外第三人施工，信邦公司现场负责人签字确认。（三）误工费274.6665万元无证据支撑，马挺系信邦公司员工，二者为内部承包关系，即使存在误工费也与十一局一公司无关，十一局一公司不应承担连带责任。（四）一审程序违法。一审2020年9月14日开庭时要求十一局一公司庭后7个工作日内提交证据原件质证，十一局一公司按指定期限提交了证据原件，但一审却在未组织质证的情况下直接判决。马挺辩称，（一）十一局一公司的上诉请求与事由相互矛盾。十一局一公司以一审对工程量认定有误为由，上诉请求其仅在358678.7元工程款范围承担责任，说明其认可应对信邦公司的欠付工程款承担责任，但其又称将劳务分包给信邦公司无需资质要求，合法有效，显然与其上诉请求相互矛盾，十一局一公司应对信邦公司欠付的工程款承担连带清偿责任。十一局一公司与业主签认施工合同后，又将合同中的东沟部分转包给信邦公司，西沟部分转包给其他三个施工队，十一局一公司与信邦公司的合同约定施工内容，同十一局一公司与业主合同一致，十一局一公司仅负责管理施工进度，监督施工过程，审核施工资料，显然其并非劳务分包而是整体转包，同时其又将从业主处承包的工程全部肢解分包，均违反法律强制性规定，其应对马挺工程款承担连带清偿责任。（二）十一局一公司要求扣减工程款无事实及法律依据。案涉工程经鉴定土方量为2630676.2方，十一局一公司主张其中412230方划给六标段应扣减，但其提交的证据没有原件，真实性无法核实，证据内容即便有划拨意向，是否实际实施也无证据证明。证据复印件显示划拨只是大概方量，前后方量也不一致，未经马挺签字确认，且第五标段的设计方量少于业主的结算方量，即业主在对十一局一公司结算时并未扣减争议的412230方工程量，故十一局一公司要求扣减，没有依据。（三）十一局一公司应对误工费承担连带清偿责任。马挺证据2015年2月1日协议显示，因项目部原因不具开工条件，设备从2012年5月12日至8月初未能施工，相关损失信邦公司已提交书面报告，但项目部未作回复。报告中对损失费计算清楚，信邦公司予以认可，误工系由十一局一公司原因所致，其应承担连带责任。（四）一审程序合法。一审时因业主与十一局一公司没有结算，开庭不会有实质进展，因此没有开庭。后因业主结算迟迟不能进行，马挺遂申请司法鉴定。鉴定后一审庭审中，一审向十一局一公司释明限时提交证据原件，十一局一公司未提交，故一审对其证据未予采信，符合证据规则，不存在违法情形。综上，十一局一公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。信邦公司对马挺和十一局一公司的上诉共同辩称，（一）十一局要求对鉴定工程量进行扣减，但案涉工程量经鉴定为2630676.2方，其要求扣减412230.6方不能出具具有公信力的证据，主张变更鉴定结论，于法无据。案涉工程误工损失是因十一局一公司通知施工单位进场和开工时间延误造成，十一局一公司认为误工损失与其无关，但未能举证证明误工非其原因造成，其主张不能成立。（二）马挺主张一审漏判盲沟工程款64万元，但其提交的证据2015年2月1日《延安新区总计价款》（暂定）第一条，总计价款2553万元，包括土方2289万元、合同外结算64万元，履约保证金200万元，其中合同外结算即为盲沟工程款。第二条借款21987807元，就是一审判决确认的信邦公司已付马挺工程款，包括通过马挺支付给刘六一的结算款及柴油款。因马挺未完全结算支付刘六一工程款，刘六一将信邦公司、十一局一公司诉至法院，该案审理期间，信邦公司又陆续向刘六一支付马挺未付的440余万元工程款，对此，一审法院的（2015）延中民立初字00014号民事调解书有明确记载。以上均是以工程量为218.34万方和实际发生借款为依据计算并确认的，当时一审鉴定结论尚不存在，可以证明信邦公司已支付马挺（包括刘六一）工程款26387807元，包含盲沟工程款64万元和退还履约保证金200万元，超付约定价款2553万元857807元，超出部分应在一审认定的应付工程款中扣除。鉴定结论总方量比原结算的218.34万方多出447276.2方，按10.5元/方计算工程款为4696400.1元，其中7元/方应属刘六一，计3130933.4元，由于信邦公司已与刘六一结算完毕，超出方量中刘六一应得工程款，应在马挺的工程款中扣减，增加方量马挺应得1565466.7元，再减去前期超付的857707元，实际欠付马挺707659.7元。本案判决生效，十一局一公司支付到账后，信邦公司将第一时间支付给马挺。如按鉴定方量2630676.2方计算，10.5元/方计27622100.1元，马挺借款21987807元，支付刘六一4400000元，信邦公司实际支付马挺（包括刘六一）工程款26387807元，已计入盲沟工程款640000元，退还保证金2000000元，按鉴定意见计算结论也相同。刘六一工程款本应由马挺支付，因马挺未付，刘六一起诉后信邦公司与十一局一公司向刘六一支付的款项440万元，是在法院调解下代马挺支付，刘六一是马挺承包范围的实际施工人，在马挺欠付的情况下由发包方代付于法有据，一审未将440万元代付款计入对马挺的已付款中，显然错误。（三）本案诉讼费及鉴定费，应由马挺和十一局一公司负担，马挺起诉扩大争议范围和诉讼标的，应承担绝大部分诉讼费及鉴定费。诉讼中，信邦公司补充答辩意见，案涉合同是否有效与本案争议无直接关系，本案为工程量争议，属结算纠纷，即使合同无效，建筑项目验收合格，按法律规定也应按照合同结算。马挺向一审法院起诉请求：1.被告支付原告土方工程款6274293元（以新城实际决算土方量为准），并承担该欠款从2013年4月28日至实际付款之日的利息（月息2分，以实际计算为准）；2.被告赔偿因违约给原告造成的停工费2980965元；3.被告退还原告垫付的工程保证金200万元及该款从2014年1月23日实际付款之日的同期银行贷款利息；4.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：十一局一公司承建延安市新区投资开发建设有限公司（以下简称延投公司）（北区）一期场地平整项目。十一局一公司于2012年5月20日在陕西省延安市以中铁十一局集团第一工程有限公司延安新区CP1-05标项目经理部（以下简称十一局一公司项目部）作为甲方与信邦公司作为乙方签订《建设工程劳务分包合同书》，约定：1.乙方资质情况：发证机关：陕西省住房和城乡建设厅；资质专业及等级：公路路基工程专业承包二级；复审时间及有效期：2011年8月10日至2015年8月10日。第7.1条约定：本工程的劳务报酬采用约定不同工作成果的计件单价，按确认的劳务作业量计算。第8.1条约定：以甲方提供的技术交底书计算的劳务工作量为依据，由乙方按月将实际完成的符合验收标准的合格劳务作业量报甲方，由甲方确认。第9.1约定：甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈广军，全权代表甲方履行本合同，负责审批乙方报送的劳务费结算资料等文件，签发相关指令等。第9.2条约定：乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为杨军科，全权代表乙方履行本合同，全面负责本合同执行中的有关技术、劳务作业进度、现场管理、质量检验、合同结算及受领合同价款等方面工作。合同附表1场地平整工程劳务分包工序及单价表约定：土石方开挖、填筑单位暂定数量400万方，单价每立方米12.00元，计量规则为根据甲方技术交底，以现场实际完成压实填方数量为准。2012年6月16日十一局一公司项目部作为甲方与信邦公司作为乙方签订《建设工程劳务分包合同书》，乙方资质情况与2012年5月20日签订的合同相同。2012年5月10日，信邦公司与马挺签订了《陕西信邦路桥技术工程有限公司项目经理承包协议书》，该合同约定本项目采用项目经理责任制承包方式，由马挺负责组织施工并自负盈亏，承包价格为：按照公司与第一甲方签订的合同单价（含合同变更）向公司上交每立方米1.5元的管理费，工程结算及付款方式以第一甲方决算方式为准。主要工程内容为土方开挖、运输、回填、压实等一切作业。合同签订后，马挺组织工人、车队及施工设备进场施工。于2013年7月5日将承包的工程交付信邦公司验收，经验收合格。信邦公司与十一局一公司根据初步决算，该工程的实际施工量为218.43万方，单价10.5元/方，总工程量应为2293.50万元。此后，双方因施工工程量发生纠纷。陕西顺达建设工程咨询有限公司（以下简称顺达公司）受一审法院的委托，对案涉的延安新区北区05标段东沟部分土方填方工程量进行鉴定。2020年8月20日该公司作出顺达鉴字[2019]Y002号工程造价意见书，经鉴定涉案工程填方量为2630676.2立方。依据合同约定每立方10.5元，该项工程总造价为27622100元。施工期间，经信邦公司驻工地项目经理杨军科确认因误工产生费用为2746665元。2012年5月8日，马挺给付信邦公司200万元履约保证金。马挺与信邦公司签订的《延安新区总计价款》证实，信邦公司支付马挺工程款21987807元（包括油料款、刘六一机械款在内）。2015年1月16日，一审法院作出（2015）延中民立初字第00014号民事调解书，由十一局一公司、信邦公司给刘六一补偿未及时支付工程款经济损失180万元。另查明，信邦公司并无水利、水电、机电设备安装工程专业施工二级资质。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同中，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，十一局一公司中标承建延安新区项目后，以劳务分包形式将部分工程分包给信邦公司，信邦公司又以项目经理名义再分包给马挺。经查，信邦公司及马挺均无实施该工程的相关资质。依据上述法律规定，案涉《工程施工合同》无效，但马挺完成的工程经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中马挺是与信邦公司之间存在施工合同关系，故信邦公司作为合同相对方理应支付下欠工程款。而十一局一公司项目部作为违法转包人理应对于上述工程款承担连带清偿责任，因该项目部系十一局一公司为完成案涉工程成立的临时机构，不具备法人资格，且现已不存在，其实施的行为是代表十一局一公司，故其民事责任理应由成立该项目经理部的十一局一公司承担。十一局一公司称按工程指挥部要求，将第五合同段部分工程（412230.6m³）划给其他施工方（第六合同段）施工。其提供的证据均系十一局一公司项目部出具的材料，无信邦公司及实际施工人马挺的签名确认，该证据不能证明其主张的事实，故对此主张一审法院不予以采信。信邦公司称陆续给马挺支付17062804.8元，且经马挺同意支付刘六一9765782.25元，但其提供的证据并不足以证明马挺曾委托其代为付款给刘六一，因此其答辩理由一审法院不予采信。信邦公司另外提供的付款明细中有数笔非马挺本人的借款，也未提供证据证明这些人经马挺委托受领款项。同时，马挺与信邦公司签订的《延安新区总计价款》证实，信邦公司支付马挺工程款21987807元（包括油料款、刘六一机械款在内）。经顺达公司对案涉的延安新区北区05标段东沟部分土方填方工程量进行鉴定认定涉案工程填方量为2630676.2立方。依据合同约定每立方10.5元，该项工程总造价为27622100元。扣除已支付马挺（包含刘六一结算款及柴油款）21987807元，信邦公司现共计拖欠马挺工程款5634293元，应予认定。对此工程欠款，信邦公司应当承担给付责任；十一局一公司已按218.43万方，2293.50万元支付信邦公司工程款，尚欠468.71万元未支付，故十一局一公司及信邦公司应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。对于工程款及质保金利息，各方当事人都未证明交付时间，应以提交竣工结算文件之日为应付工程价款之日，故对欠付工程款及垫付的200万元保证金应从2013年7月5日计算利息。但对于200万元保证金，十一局一公司已退付信邦公司，但信邦公司未给马挺退付，故应由信邦公司负退付责任。马挺起诉请求从2014年1月23日起算利息，故对200万元保证金从2014年1月23日起计算。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百七十九条、二百八十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条；《中华人民共和国担保法》第二十一条、第十九条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》六十四条、六十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，遂判决：一、由被告陕西信邦路桥工程技术有限责任公司于本判决生效之日起一个月支付原告马挺工程款5634293元，并承担该款的利息（从2013年7月5日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息；从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款的利息）；中铁十一局集团第一工程有限公司对上述欠付工程款中的468.71万元承担连带清偿责任；二、由被告陕西信邦路桥工程技术有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告马挺误工费损失2746665元；由中铁十一局集团第一工程有限公司对上述误工费损失承担连带清偿责任；三、由被告陕西信邦路桥工程技术有限责任公司于本判决生效后三十内退还原告马挺保证金200万元并承担该款的利息（从2014年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息；从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款的利息）；四、驳回原告马挺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48395元，由陕西信邦路桥工程技术有限责任公司承担；鉴定费270000元，由被告中铁十一局集团第一工程有限公司和陕西信邦路桥工程技术有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马挺提交三组新证据。第1组证据，延安新城区五标二分部结算单三份，证明刘六一从马挺处分包了部分案涉工程，与马挺形成合同关系，马挺与刘六一结算均有信邦公司杨军科签字确认，马挺并非未经信邦公司同意私自转包。2015年2月1日信邦公司与马挺签订延安新区总计价款（暂定），明确截止当日马挺借款21987807元，其中包含刘六一全部结算款及柴油款，一审对本案已付款数额认定正确。刘六一与信邦公司的诉讼，马挺未参与也不知情，信邦公司自愿对刘六一的补偿与马挺无关。第2组证据，地基处理与土方工程设计图，证明建设单位设计图显示五标段合计1014万方（东沟设计量330万方、西沟684万方），本案第一次二审时经法院调查，建设单位明确五标的填方量为1053.7782万方，超出设计量39万方，十一局一公司称从五标划出41.2230万方到六标，与事实不符。第3组证据，十一局一公司与业主签订的施工合同，证明业主禁止十一局一公司对工程进行转包分包。十一局一公司质证认为，第1组证据真实性由法庭核实，证明目的有异议。马挺与刘六一之间不属法律意义上的分包，工程施工会涉及劳务，这是两个劳务班子对施工量的确认单，不是工程分包。第2组证据不属于新证据，不认可证明目的。证据是最初设计图，与最终结算无关，与我方证据是矛盾的，划拨方量是经五、六标段和监理、业主方签字确认的。第3组证据不属于新证据，真实性认可。十一局一公司没有转包分包，作为大型专业施工企业，在施工中提供项目管理组织施工，涉及的劳务班组不属于转包分包。信邦公司质证认为，第1组证据形式要件无异议，证明目的有异议。马挺擅自转包给刘六一是事实，在二人签订合同的第二天信邦公司发现后，经三方会谈签订会议纪要，第六条明确马挺与刘六一所达协议作废。证据中马挺借款包含已付刘六一的，但不含尚未支付给刘六一的，不能证明刘六一的全部款项已支付完毕。马挺未参加刘六一与信邦公司诉讼，但不因此免除马挺应承担的法律义务。本组证据恰可证明马挺负责对刘六一的结算，但没有付清工程款，因此刘六一在与信邦公司的诉讼中，也将本组结算单作为证据提交。本组证据的真实性没问题，但马挺没有按照结算单向刘六一按时付款。杨军科在2015年2月1日已从信邦公司离职，此情况已经以文件形式报给十一局一公司，在十一局一公司的证据中有体现，杨军科在延安新区总计价款结算（暂定）上已无签字资格。信邦公司在另案诉讼中给刘六一的支付款项与马挺无关，是信邦公司独立完成。第2组证据，形式要件和证明目的均认可。第3组证据，形式要件认可，证明目的无意见。十一局一公司提交二组新证据，第1组证据，一审法院2017年8月8日开庭传票，2017年7月6日十一局一公司调查申请，第六合同段退还东沟第五合同段多划给第六合同段填筑土方数量的确认，第五合同标段填筑土方量计算，案件鉴定委托书，质证意见，会议纪要，证明案涉工程量应核减412230.6方。十一局一公司一审提交的证据已出示原件并经质证，本案第一次二审时二审法院进行过调查，调取证据显示五标划给六标的土方量为412230.6方。马挺同意以业主结算为准，业主虽没有计算出信邦公司（马挺）的土方量，但明确移交第三人施工的土方量为412230.6方，该工程量应当扣减。第2组证据，2014年12月3日信邦公司致十一局一公司项目的函，2020年7月24日十一局一公司致顺达公司关于工程造价鉴定意见的函，证明十一局一公司与信邦公司已按218万方工程量进行结算，不存在逾期违约金，鉴定意见出具后，十一局一公司向鉴定单位提出工程量应核减412230.6方，鉴定单位回复其依据图表计算工程总量，至于施工主体为谁及如何扣减，由法院裁判。马挺质证认为，第1组证据，除会议纪要真实性有异议之外，其余证据真实性无异议。对关联性和证明目的有异议。五标分东沟和西沟，设计方量共1014万方，结算是1053万方，说明没有将部分工程划拨给六标。马挺申请对其完成的五标东沟工程量进行鉴定，鉴定时本组证据十一局一公司已作为检材提供给鉴定单位，40余万土方是否划拨的问题鉴定时已有考量。十一局一公司要证明划拨属实，应提供六标结算方量和五标西沟结算方量，查明40余万土方由谁施工完成。第2组证据，信邦公司致十一局一公司的函真实性、合法性及证明目的均不认可。该份证据形成时间在2014年12月3日，在前后三次开庭的举证环节申请人均未提交，不属于二审的新证据。马挺作为施工方，有权要求按照实际完成工程量结算工程款，信邦公司与十一局一公司结算工程量远低于实际工程量，损害马挺利益，其双方间结算文件不能约束马挺，逾期付款支付利息属于法定赔偿。十一局一公司致顺达公司的函真实性认可，证明目的不认可。鉴定异议应向法院提出，鉴定工程量也不应扣减。信邦公司质证认为，第1组证据，真实性认可，证明目的不认可。上次审理时因不能确定工程量，十一局一公司申请法院调取证据，经调取后仍不能确定，所以发回重审。会议纪要明确按业主与十一局结算量为准，但没有明确增加、核减数额。五标划给六标的土方，六标又退回，五标共有4个项目部，划拨土方是哪个项目部的不清楚，如是从信邦公司处划走，需信邦公司签字确认，40余万土方工程未经签字确认，不能扣减。第2组证据，信邦公司致十一局一公司的函真实性认可，证明目的不认可，函中明确结算工程量218万方为暂定，最终以业主结算量为准补差，该证据仅能证明双方就218万方已结算完毕。十一局一公司致顺达公司的函，形式要件及证明目的均不认可。十一局一公司单方鉴定异议不能否定鉴定意见，十一局一公司应申请重新鉴定，其主张扣减工程量没有法律和事实依据。信邦公司提交一组新证据，吕铁柱、符天文、杨军科证言，证明信邦公司代马挺向吕铁柱、符天文支付工程设备租赁款，付款均经马挺同意后由杨军科支付，工程前期所需要的垫资费用都是由信邦公司出资垫付。马挺质证认为，真实性、合法性、证明目的均不认可。证人未出庭，案涉工程2013年4月竣工验收，后马挺与信邦公司在2015年2月1日对已付款进行了确认，该已付款中已包括信邦公司代付他人的劳务费及柴油款。信邦公司对一审认定已付款有异议，但未提出上诉。十一局一公司质证认为，真实性由法庭核实，证明目的无异议。二审查明其他事实与一审基本相同。另查明，二审中各方当事人均认可鉴定意见不含盲沟工程。十一局一公司述称，在信邦公司名下有盲沟工程并已经实际施工，工程款数额为64万元。信邦公司述称，存在盲沟工程，由马挺与刘六一共同施工完成，64万元工程款已支付给马挺，信邦公司与马挺的结算中合同外64万元就是盲沟工程。一审鉴定意见中鉴定分析说明内容显示，鉴定计算的是五标段东沟部分实际回填后所有方量，未考虑其他方面的关联。二审中各方当事人均认可，案涉工程属于第五合同段即五标段，五标分为东沟和西沟两部分，东沟部分为信邦公司、马挺所施工工程。十一局一公司明确，其主张应扣减412230方工程量的证据为其一审证据第五合同段填筑土方量计算、第六合同段退还东沟第五合同段多划给第六合同段填筑土方数量的确认。经查，该两份证据亦是本案第一次二审证据，第一次二审中2016年9月20日各方当事人对上述证据质证均认可证据的真实性，信邦公司陈述扣减方量与十一局一公司交换过意见，是真实的，但总量数字因最终结算未完成，不能确定；马挺陈述，分给六标段的41万余方，当时马挺在工地上签字的是39万方，41万余方的数字不准确。工程最初设计330万方，后变更为309万方，再减去分给六标39万方，大致为275万方，这是马挺起诉的工程量。本院认为，马挺向一审法院请求被告十一局一公司项目部与其他被告向其支付工程欠款及利息、赔偿损失、返还保证金及利息，经查，十一局一公司项目部系十一局一公司为完成案涉工程成立的临时机构，不具备法人资格，其民事责任应由设立项目部的十一局一公司承担，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，十一局一公司项目部不具备诉讼主体资格，故本院对一审判决将其列为被告予以纠正。（一）关于案涉合同效力问题。一审认定信邦公司及马挺均不具备实施案涉工程的相应资质，十一局一公司与信邦公司之间劳务分包合同、信邦公司与马挺之间内部承包协议均为无效，马挺工程款由信邦公司作为合同相对方承担支付责任，十一局一公司作为违法转包人承担连带清偿责任。就上述认定，马挺、信邦公司未提出上诉，十一局一公司虽上诉认为其不构成违法转包，但对其承担工程款连带清偿责任无异议，对一审计算其责任范围的计算方式也无异议，仅对计算结果有异议，认为一审未扣减应予扣减的工程量，请求二审改判，故处理其上诉请求仅需对案涉工程总造价进行审理认定，而十一局一公司是否存在违法转包行为对其上诉请求并无实质影响，对此本院不再予以评判。（二）关于案涉工程总价款问题。1.盲沟工程款64万元。十一局一公司、信邦公司均认可存在盲沟工程且已施工完毕，工程款为64万元，该款项不在鉴定意见中；十一局一公司陈述盲沟工程属于信邦公司名下，其已将款项向信邦公司支付完毕，信邦公司陈述盲沟工程由马挺与刘六一共同施工完成，其已将款项支付给马挺。以上陈述内容表明，马挺是盲沟工程价款的权利人，有权主张，马挺一审起诉状内容亦显示其在一审中提出了该项工程款主张，而一审认定的工程总造价系据鉴定意见作出，不含盲沟工程款，故马挺关于一审遗漏认定其盲沟工程款的上诉主张成立，本院予以支持，案涉工程总造价应增加盲沟工程款64万元。信邦公司辩称其已将该项工程款64万元实际支付给马挺，马挺对此不予认可，因各方当事人均未对一审认定的信邦公司已付马挺的工程款数额提出上诉，故本院对一审认定结果予以维持，而工程总造价和已付工程款数额一经确定，欠付工程款即已确定，盲沟工程这一具体项目是否包含在已付工程款中，对最终责任认定并无实质影响，信邦公司所持抗辩事由，不足以对抗马挺的上诉主张。2.扣减土方工程量412230方。十一局一公司证据第五合同段填筑土方量计算、第六合同段退还东沟第五合同段多划给第六合同段填筑土方数量的确认，因各方质证均认可真实性，故对该两份证据予以采信。两份证据内容显示，经退还后，五标实际划给六标工程量412230.6方，原二审中信邦公司陈述扣减方量是真实的，其与十一局一公司就此交换过意见，马挺陈述分给六标的方量其曾签字确认过，证据显示内容与当事人陈述能够相互印证，故对案涉工程部分工程量调整给六标的事实予以认定。关于调整工程量的具体数额，证据显示为412230.6方，有两标段项目部签章确认，监理和业主亦签章确认，各方当事人质证对证据真实性无异议，可以作为认定案件事实的依据，故应认定扣减量为412230.6方。信邦公司辩称，五标除该公司外还有其他施工队，证据不能证明412230.6方工程量是从信邦公司施工范围中调整，不应扣减。因信邦公司、马挺均认可其施工范围为东沟，而证据第六合同段退还东沟第五合同段多划给第六合同段填筑土方数量的确认，显示调整工程量位于东沟，且证据中412230.6方与马挺认可扣减方量39万数额接近，足以认定五标调整给六标的工程量位于信邦公司、马挺施工范围即东沟，信邦公司的抗辩理由，不能成立。一审依据鉴定意见认定案涉工程量，而鉴定意见计算的是东沟部分实际回填后所有方量，未考虑其他因素，因此五标调整给六标的工程量应从一审认定结果应予扣减。扣减后的工程量为2218445.6方（鉴定意见2630676.2方-调整六标412230.6方），调整后造价为23293678.8元（2218445.6方×10.5元/方）。综上，案涉工程总造价为23933678.8元（土方23293678.8元+盲沟640000元）。（三）关于欠付工程款问题。对于一审认定的信邦公司已付马挺工程款数额，马挺上诉未提出异议，信邦公司虽在其答辩意见中提出异议，但并未依法提出上诉，故本院对其异议意见不予审查，对于一审认定结果即已付款数额为21987807元予以维持。信邦公司应向马挺支付的欠付工程款为1945871.8元（总造价23933678.8元-已付款21987807元）。（四）关于十一局一公司责任范围问题。对于欠付的工程款，一审认为十一局一公司在4687100元范围内承担连带清偿责任，该数额为一审认定的工程总造价27622100.1元与一审认定的十一局一公司向信邦公司已付款之间的差额；十一局一公司上诉请求改判其在358678.7元范围内承担连带清偿责任，计算方法为4687100元-2218445.6方×10.5元/方=358678.7元。从其上诉请求计算方法分析可知，其要求在一审认定的责任范围内扣除应予扣减的总造价，故其上诉状所载事由中虽对一审认定的其向信邦公司已付工程款数额提出异议，但该项异议的处理结果对十一局一公司的上诉请求并不构成实质性影响，本院对其该项异议不再审查。因前文已述，一审认定的工程总造价确应调减，调整数额为3688421.3元（调整六标412230.6方×10.5元/方-盲沟工程款640000元），故十一局一公司本项上诉主张成立，调整后十一局一公司的责任范围应为998678.8元（4687100元-3688421.3元）。对于误工费，一审认为十一局一公司存在违法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，十一局一公司对马挺的误工费承担连带清偿责任。依据该条法律规定，十一局一公司承担责任范围以其欠付工程款范围为限，而前文已述，马挺欠付工程款为1945871.8元，十一局一公司对该款项在998678.8元范围内承担连带清偿责任，因此在已经认定十一局一公司需对马挺欠付工程款承担责任的情况下，已无其他款项适用该项法律责任的余地，一审认定十一局一公司还需对马挺的误工费承担连带清偿责任属适用法律不当，本院予以纠正。十一局一公司上诉还对一审鉴定费负担提出异议，本院认为，鉴定费应以鉴定结果对诉讼请求支持程度予以分担，本院将依此核算并将结果在后明确。综上所述，马挺上诉请求成立，十一局一公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持延安市中级人民法院（2017）陕06民初39号民事判决第三项；二、撤销延安市中级人民法院（2017）陕06民初39号民事判决第四项；三、变更延安市中级人民法院（2017）陕06民初39号民事判决第一项为：陕西信邦路桥工程技术有限责任公司于本判决生效之日起一个月内支付马挺工程款1945871.8元，并承担该款的利息（从2013年7月5日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息，从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款的利息），中铁十一局集团第一工程有限公司对上述欠付工程款中的998678.8元承担连带清偿责任；四、变更延安市中级人民法院（2017）陕06民初39号民事判决第二项为：由陕西信邦路桥工程技术有限责任公司于本判决生效后一个月内支付马挺误工费损失2746665元；五、驳回马挺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48395元，由陕西信邦路桥工程技术有限责任公司负担；鉴定费270000元，由陕西信邦路桥工程技术有限责任公司和中铁十一局集团第一工程有限公司共同负担83736元，由马挺负担186264元。二审案件受理费共计71600元，由马挺负担55846元，由陕西信邦路桥工程技术有限责任公司和中铁十一局集团第一工程有限公司共同负担10200元，由中铁十一局集团第一工程有限公司负担5554元。本判决为终审判决。 审 判 长  王小平审  判  员  赵  敏审  判  员  李勇杰 二〇二一年四月二十三日 法 官 助 理   王乐璋书  记   员   赵颖晨1