内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终263号上诉人（原审被告）：松山区圆中缘房地产中介服务部，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区地质街以南、穆家营农民新村以西、园林路以东鬆城家园2-3-03012。法定代表人：管玲玉，总经理。委托诉讼代理人：王一博，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振东，男，1980年8月7日出生，公民身份号码×××，汉族，自由职业者，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：冯海涛，内蒙古金骥达律师事务所律师。原审被告：于俊清，男，1982年5月3日出生，公民身份号码×××，汉族，房产中介员工，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部因与被上诉人张振东、原审被告于俊清中介合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初7674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人张振东承担。事实与理由：本案事实为被上诉人张振东为买卖自身存在抵押、查封的房屋，先期找到赤域祥家中介公司进行居间服务，后因赤域祥家中介公司无法完成垫资倒贷服务，被上诉人张振东在原赤域祥家公司业务员、原审被告于俊清的介绍下，来到上诉人公司服务，赤域祥家公司未退还张振东中介费。而后被上诉人张振东在上诉人园中缘公司的服务下，于2020年6月23日完成了垫资倒贷、解除查封、房屋买卖过户等事宜，双方与7月3日对往来账目进行了结算，双方厘清了各自欠款，7月13日，被上诉人张振东携妻子来园中缘公司，要求其出具垫资费及中介费总计4.2万元收据一枚，而后在未与上诉人协商的情况下于9月17日提起诉讼。首先，本案上诉人的垫资款为71.5万，并非一审认定的49.5万。现有证据载明垫资倒贷钱款均由上诉人分三笔5万元、45万元、21.5万元支付给抵押权人史延华，而案涉房屋买主周某将22万元打入上诉人公司账户并非是支付垫资倒贷费，而是要求上诉人为其办理房屋交易事宜，是购买房屋的购房款；另垫资倒贷及房屋买卖的风险是由园中缘公司承担，故无论从资金的支付还是从案涉房主的意思表示来看，本案上诉人均是为被上诉人张振东垫资了71.5万元。其次，案涉4.2万元为垫资倒贷费加中介费，并非一审法院认定的大税款。于俊清确实与被上诉人之间商谈过大税款事宜，但双方结算时并没有将此款作为大税款予以结算，而是作为垫资倒贷费和中介费予以结算。若将案涉4.2万元作为大税款，则得出的账目的计算结果与实际不符，按被上诉人在一审中主张计算方式如下：49.5万中介垫资+22万周某支付+5万元现金转账+0.6万元现金+7万元微信转账+0.8万元微信转账+1.98万垫资倒贷费+4.2万元大税款+2万元物业押金退款=93.08万元，抹零0.08万元，得出总数93万元房款，此种计算方式未涵盖中介费和张振东自己出具的10万元收据，且没有任何证据相印证，与常理不符；按上诉人主张的计算方式如下：71.5万元中介垫资+10万元收据+7万元微信转账+4.2万元垫资倒贷费中介费+0.3万元现金=93万元房款，与本案的全部证据相印证。该收据出具的时间是双方已经结算完成之后，被上诉人要求上诉人出具收据，而没有要求上诉人返还所谓的大税款，表明该4.2万元是被上诉人认可的中介费和垫资倒贷费，被上诉人在双方结算时未提出异议，而是过了一段时间故意要求上诉人出具收据，其目的是在中介公司服务完成后，将垫资倒贷费及中介费都予以追回，如果本案将4.2万元判归被上诉人，那么中介公司在服务完成后一分钱未收取，这与公平正义不符。再次，一审法院以中介费的约定系格式条款为由不予支持，难以令人信服。居间服务合同明确约定了服务费为房款总价的1%，上诉人在接受该单后为被上诉人办理了多项服务，理应收取中介服务费；被上诉人以中介服务费已支付给赤域祥家中介公司为由不支付上诉人的中介费于法无据，赤域祥家中介公司作为上一个为被上诉人服务的中介公司，没有退还中介服务费与上诉人无关，被上诉人享受了中介服务，理应缴纳中介服务费。此外，一审法院证据采信存在问题，一审法院以被上诉人提交的录音为由未采信上诉人提交的居间服务合同，因该合同是双方签字确认的，是双方真实意思的表示，应予以采信。被上诉人张振东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决中认定上诉人收取了被上诉人大税款42000元正确，原审中被上诉人对每笔款项的用途、时间和数额都已详细说明，上诉人在上诉状中提及的计算方式是其为了规避现实情况进行的更改，目的为了混淆视听，上诉人总共扣留被上诉人42000元的大税款以及19800元的倒贷费，合计61800元，实际扣除61800元，原审法院判决上诉人支付42000元的大税款是正确的，另外，上诉人并不是没有拿到相应的服务费。首先于俊清收取了居间服务费，另外倒贷费是按照实际垫付49.5万元的4%，所以与事实不符，恳请维持原审判决。原审被告于俊清未作陈述。 张振东向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即返还原告预交大税款42000元，返还原告垫资倒贷费19800元。合计61800元。2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告张振东在赤峰市××区有一处房产预出售。2020年4月，经被告于俊清联系，由其原所在中介公司赤域祥家作为居间服务方，房屋总价款93万元，与买家周某签订了三方合同，2020年4月27日，周某向赤域祥家中介公司交纳定金2万元。赤域祥家中介公司收取中介费9300元，物业费保证金2000元（已退回），余款8700元赤域祥家中介公司通过微信转账退还给原告。因原告出售的房屋存在抵押，原告本人无能力解押，赤域祥家也不能解押，被告于俊清亦由原赤域祥家中介公司辞职，到本案被告中介公司就职，经于俊清联系，被告中介公司同意为原告解押，但需要支付垫资倒贷费。经原告、被告中介公司、被告于俊清三方协商，原告出售的房屋居间服务方由赤域祥家中介公司变更为本案的被告中介公司，买方仍是周某，房屋总价款93万元。涉案房屋存在抵押债权71.5万元，抵押权人史延华。2020年5月4日，于俊清通过银行转账将周某支付的房款3万元给付原告。因原告的房屋同时被赤峰市松山区人民法院查封，即使解押也不能办理过户，为此中介公司与原告协商，将涉案房屋先过户到第三人名下，再过户到买方周某名下，这样需原告支付大税款42000元，为此，原告自己想办法把在赤峰市松山区人民法院的欠款还清，赤峰市松山区人民法院予以解封，被告中介公司为原告垫付执行费6000元。2020年6月23日，被告中介公司为原告垫付解押款49.5万元，买方周某向被告中介公司支付房款22万元，合计71.5万元 ，由被告中介公司于同日转账给抵押权人史延华，房屋解押手续也于同日在房产部门办理完毕。2020年6月23日，原告、中介公司、周某三方在房产部门将涉案房屋的产权由原告变更为周某。2020年6月23日下午，原告、周某、中介公司补签房屋买卖合同，约定买卖双方于合同签订的同时，支付居间费该房屋实际成交价格1%的服务佣金。原告、中介公司进行了算账，中介公司收取原告垫资倒贷费19800元（49.5万元×1个月×4%），收取原告大税款42000元。原告为中介公司出具收据一枚，“今收到周某交来购房定金款拾万元，收款人张振东，时间2020年6月23日。”。2020年7月，原告认为案涉房屋直接办理到买受人周某名下，没有通过第三人转至周某名下，因此不需要缴纳大税，被告中介公司也不应该收取大税款42000元，原告与妻子到被告中介公司询问，被告于俊清与原告及原告的妻子对双方的账目进行了梳理，被告于俊清认可被告中介公司收取了原告的大税款42000元，并为原告出具收据一枚，“收据，人民币肆万贰仟元整，￥42000.00元，用途：今收到张振东肆万贰仟元整（￥42000.00元），收款人于俊清，2020年6月23日”，经询问，原告陈述，2020年7月13日原告与妻子到被告中介公司，被告于俊清进行的接待，双方对所有账目进行了梳理，被告于俊清认可2020年6月23日双方算账时被告中介公司在所收购房款中扣留原告大税款42000元，原告让于俊清出具收据，于俊清写的时间是2020年7月13日，原告认为中介公司收款是2020年6月23日，时间应改成2020年6月23日，于是于俊清将时间改为2020年6月23日，原告对双方算账的全过程进行了录音。2020年6月24日，被告中介公司员工田某向原告的姐姐张丽娟转款3万元，2020年6月27日田某向原告的姐姐张丽娟转款4万元，2020年6月27日田某向原告微信转账8000元，后被告中介公司向原告退回保证金2万元。周某在中国工商银行赤峰平庄支行办理二手房购置贷款66万元，已于2020年9月3日发放给周某，周某已将此款转账至中介公司名下。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人履行合同应当遵循诚实信用原则。本案中原告要求被告中介公司退还在卖房款扣留的大税款42000元，经审查，因原告的房屋涉及抵押及法院查封，为使涉案房屋能过户到买受人周某名下，双方确实协商将涉案房屋先过户到第三人名下，再过户到买受人名下，但这样就会产生双方所谓的“大税”，原告为避免这样的大税产生，自己想办法将法院已处于执行程序的债务结清，于是出现2020年6月23日解除抵押后直接将涉案房产过户至买受人周某名下。但被告中介公司与原告结算时仍然将大税款42000元予以扣留，该事实有该院对双方所作的询问笔录及原告提交的与被告于俊清的通话录音予以证明，足以认证，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”现原告要求被告中介公司退回大税款42000元，有事实和法律依据，应予支持。原告还主张返还垫资倒贷费19800元，后又变更为：认为双方约定由被告中介公司垫付抵押款49.5万元，按一个月，月息3%的利率标准收取，但被告却按月息4%收取，应退还多收取的一个百分点的费用4950元。经审查，原告于2020年7月去被告中介公司与于俊清对账时，对被告中介公司收取的19800元垫资倒贷费没有提出异议，更没有主张被告中介公司多收取点费的事实，因此，原告的该项主张因其不能举证该院不予支持。原告要求被告于俊清承担偿还责任，因于俊清系被告中介公司的员工，且该款于俊清已交至被告中介公司，被告中介公司对此予以认可，因此原告的请求无事实及法律依据，该院不予支持。被告中介公司辩称，其收取原告的42000元，有9300元的中介费，有垫资倒贷费33366元（按本金71.5万元×月息2%×70天÷30），合计42660元，收取原告42000元。被告收取中介费的依据是双方于2020年6月23日签订的合同有约定，该院认为，被告中介公司的主张与被告于俊清于2020年7月与原告及原告妻子梳理账目时没有提到有中介费9300元的事实，于俊清作为原告涉案房屋买卖的经手人，又是被告中介公司的员工，于俊清的说法更符合客观事实。另外，被告中介公司提交的合同系制式合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，采用非格式条款。”的规定，被告中介公司的主张不能成立，该院不予采信。被告中介公司主张42000元含有垫资倒贷费33366元，事实上，被告中介公司为原告垫付资金49.5万元，应按本金49.5万元收取利息，而被告按71.5万元收取利息有违公平原则，亦与事实不符；另外被告中介公司的这一说法与被告于俊清的说法不一致，该院不予采信。判决：一、被告松山区圆中缘房地产中介服务部于判决生效后10日内退还原告张振东款42000元；二、被告于俊清不承担责任；三、驳回原告张振东的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部提交管玲玉与周某的通话录音，用以证明本案垫资倒贷费为71.5万元，而非被上诉人说的49.5万元。被上诉人张振东质证认为，对录音的真实性有异议，周某本人无法核实，周某不是本案的当事人，也未出庭作证；当事人总共欠71.5万，扣除已经支付的22万，无需进行倒贷，计算出49.5万，也与双方扣除的61800元吻合，款项都是有数的，该证据不应采信。本院认为，上诉人提交的通话录音，因案外人周某并未出庭作证，录音的真实性无法核实，本院不予采信。被上诉人张振东提交两份录音，分别是跟原审证人田某的录音，用以证明：1、42000元的扣除是经过公司收取的；2、田某也认可了42000元是大税款，并且不能出具票据；3、被上诉人多次要求上诉人提供大税凭证，上诉人都不予提供。上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部质证认为：1、该录音与被上诉人提到的证明目的与本案无关；2、该录音说明张振东认可给付上诉人42000元的事实；3、本案的争议焦点可归纳为垫资倒贷费究竟是49.5 万元还是71.5万元，结合一审卷宗圆中缘公司给抵押权人转账71.5万以及结合上诉人提供的录音相互印证均可证实，上诉人为被上诉人垫资71.5万元，而非49.5万元，无论被上诉人提供什么证据，均无法否认上诉人为张振东垫资71.5万元的事实，另外张振东与上诉人签订了居间合同，但并未支付上诉人居间服务费，该4.2万元是垫资倒贷费与居间服务费总和，上诉人扣除该项费用于法有据。本院认为，被上诉人张振东提交的两份录音，因案外人田某并未出庭作证，录音的真实性无法核实，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部为被上诉人张振东及案外人周某提供居间服务，三方签订了房屋买卖合同，该合同内容合法有效。关于中介费用，因上述合同是在张振东、周某与案外人赤域祥家中介公司签订房屋买卖合同、赤域祥家中介公司已提供部分居间服务的基础上重新签订的，合同买卖主体并未发生变化，居间服务费用数额相同，均为9300元，张振东已向前一中介公司交纳了上述费用，按照后一合同再行重复交纳明显不公平，该项费用的归属问题应由原审被告于俊清及二中介公司协调解决；关于垫资费用，有证据证实张振东已经以实际使用松山区圆中缘房地产中介服务部的垫付款为基数，按照约定的比例支付19800元，该款项不在其主张的42000元之内，故松山区圆中缘房地产中介服务部继续占有42000元款项没有合法依据，应予返还。综上所述，上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由上诉人松山区圆中缘房地产中介服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  史建辉审 判 员  雷 蕾审 判 员  张淑丽二〇二一年四月九日法官助理 李 燃书 记 员  孟庆迪