江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终698号上诉人（原审被告、反诉原告）：南康区天美家具厂，住所地：江西省赣州市南康区东山街办工业园四路，统一社会信用代码：92360782L720049195。经营者：朱贤平，男，1959年9月13日生，汉族，江西省赣州市人，住江西省赣州市南康区。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱贤平，男，1959年9月13日生，汉族，江西省赣州市人，住江西省赣州市南康区。上诉人共同委托诉讼代理人：刘明星，江西文峰律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：刘道翔，江西文峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周四雄，男，1975年3月18日生，汉族，湖北省黄梅县人，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：廖美兴，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍耀明，江西创兴律师事务所律师。上诉人南康区天美家具厂（以下简称：天美家具厂）、朱贤平因与被上诉人周四雄建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天美家具厂、朱贤平上诉请求：1.依法纠正赣州市南康区人民法院作出的(2020)赣0703民初289号《民事判决》的错误判决,依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误,适用法律错误。1、原审法院认定被上诉人周四雄承揽上诉人的厂房施工面积按投影面积计算为6179.85平米属认定事实错误。鉴定意见书认定被上诉人按图纸施工时增加的施工工程量面积为39.48平米，而上诉人与被上诉人在施工协议已就施工面积的结算方法进行了约定，是施工面积按每平米239元计算，增加的施工面积工程款应为9435.72元（39.48×239），而非一审判决认定的44280.32元。一审判决以投影面积计算被上诉人的实际施工工程量不符合双方合同约定。2.一审判决认定李四强在施工过程中不慎坠落死亡属意外事故是认定事实错误。被上诉人周四雄的雇员李四强在执行雇佣工作中不幸死亡,在法律上来说,其性质属雇员受害责任,而不是意外事故;根据双方合同的第二条第2项、第六条第4项、第十条第2项第(2)款、(12)款之约定,上诉人为被上诉人周四雄垫付的雇员受害赔偿款123000元，应从工程款中扣除或核减。3.鉴定费20000元由上诉人承担，一审判决明显偏袒了被上诉人。被上诉人不正确履行施工协议约定的义务，且没有提供其实际施工的工程量面积的结算凭证，更没有与上诉人进行工程结算，导致鉴定费的产生，被上诉人申请鉴定的事由是工程造价，而不是施工面积，实际施工工程量面积的证据应当由被上诉人周四雄提供，而不是上诉人提供。二、原审法院判决驳回上诉人的反诉请求,属判决错误。上诉人南康区天美家具厂、朱贤平与被上诉人周四雄明确约定了厂房施工工期时间、违约责任的计算方式,该约定系双方的真实意思表示;如果要调整或延长施工时间,约定必须要双方签证;且从原审中所查明的客观事实,上诉人在一审时到庭作证的证人郭宝康、邱运铭、廖金梅等所陈述的证言,可以充分证实被上诉人拒绝完成与上诉人的厂房施工合同约定后,上诉人朱贤平为了避免损失的扩大,无奈地自己雇请工人进行施工,直至2019年9月底厂房施工工程才基本完工勉强能够使用的客观事实,一审所查明的事实以及上诉人在一审时提交的证据材料结合到庭作证的证人证言,在《民事证据规则》中能够形成一条完整的证据链,能够证明被上诉人的违约事实和上诉人厂房的实际交付时间为2019年9月30日,由此可见,被上诉人周四雄迟延履行合同达113天;而原审法院置庭审所查明的客观事实于不顾,以上诉人未提供有效的证据证明被上诉人迟延交付为由,判决驳回了上诉人的一审反诉请求,明显是判决错误,请二审法院依法纠正。综上所述,上诉人认为,一审法院认定事实错误,从而导致判决错误,恳请二审依法纠正,改判支持上诉人的一审反诉请求。被上诉人周四雄答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人的上诉状所称一审法院在面积和工程款计算上有误，我们认为，一审法院在工程款的总价款的计算依据是正确的，结合双方签订的施工协议得出的总价款的数据是正确的。2、一审法院已经对123000元进行了核减原告的工程款，在一审判决数据中进行了核减。3、本案的鉴定费是鉴定中心通过合法的程序作出的客观公正的鉴定意见，且委托程序合法。鉴定费理应败诉方承担。4、上诉人在原审的反诉请求没有直接的证据来证实其反诉请求，被上诉人在一审时提供了多组充分证据和原始证据进行证实被上诉人不存在违约行为，不存在延期履行合同行为。所以，一审法院对上诉人原审的反诉请求驳回其诉请合理合法。对此，我们恳请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人周四雄向一审法院起诉请求：1、依法判令被告天美家具厂、朱贤平支付工程款300716.92元，并自2019年9月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息至付款之日止；2、判令被告支付鉴定费20000元。上诉人向一审法院反诉请求：判令反诉被告赔偿因违约造成直接经济损失339000元。一审法院认定事实：2018年12月16日，原告与被告签订《天美家具厂厂房施工协议》，约定原告为被告天美家具厂进行施工，承包范围为从承台破桩施工开始的钢筋、模板安装与拆除、模板拉杆及模板相应配件、砼浇注及养护、外墙施工钢脚手架并安装安全网、厂房内外抹灰、楼板面原浆压光、卫生间防水施工等内容，承包方式为原告以综合单价包干，包工期、质量、安全责任及文明施工，工程量计算方法为按建筑面积239元/平米，上述单价包含所有劳务费、钢筋工程的扎丝费、模板工程的铁钉铁丝费、混凝土工程养护费，并约定综合单价不因劳务、材料、设备或其他影响协议实施承包的事件发生变动而进行调整。协议约定工期至2019年端午节，如有设计变更的根据情况变更，并经双方签证认可后可调整，若因原告原因造成工期滞后，应承担每日3000元违约处罚金，且被告有权终止协议。协议还约定了安全生产事项，载明原告人员的一切劳保、福利和安全事故责任（由原告造成的）均由原告负责。施工期间被告对图纸进行相应变更。原告主张其于2019年8月中旬全部完工，经验收合格并交付使用。被告主张原告并未完工，因2019年8月20日发生安全事故后陆续退场。被告陆续支付工程款990000元，并垫付工人工资104240元，核减原告自认的被告承诺于12月5日前代付的钢筋、木工工资123000元，剩余工程款未付。庭审中原告申请对其施工的南康区天美家具厂厂房的实际工程量及增量（含层高增高）进行鉴定。2020年10月16日，赣州东昇工程造价咨询有限公司出具赣东升基字【2020】第198号《工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程的实际工程量工程造价为1432436.6元，增加工程量工程造价为44280.32元，建筑面积6179.85平米，增加工程面积39.48平米。同年11月24日，赣州东昇工程造价咨询有限公司就该意见书出具《情况说明》，载明鉴定意见书工程价款的主要依据是原、被告签订的施工协议中载明的单价239元/平米，因约定的单价包含多项内容，双方未约定各项内容的单价，但实际未施工部分、未按合同及图纸施工部分、增加部分的工程造价无法依据协议进行计算，故按照《江西省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及统一基价表》（2017年）进行计价。同时载明鉴定意见中的实际工程量建筑面积6179.85平米是根据合同、施工图纸计算得出，增加工程量建筑面积39.48平米系实际施工比施工图纸多增加的面积，不包含在6179.82平米内。另查明，2019年8月20日，原告雇佣的工人李四强由于意外从施工工地高处坠落导致死亡。当月28日原告与死者亲属达成《调解协议书》，约定原告一次性支付死者亲属123000元，剩余赔偿款由死者家属向原告主张赔偿。原告退场后，因部分工程未完工，被告另行聘请他人进行原告未完成的收尾工作，并支付工资共计50398元，其中2019年9月13日支付卫生间排水安装工资2400元，22日支付1、2楼及顶楼清理建筑垃圾工资1000元，26日支付内墙刮刷工资15061元及消防水池模板、钢筋工资500元，支付浇地面混凝土17537元，支付3、4、5楼清理建筑垃圾1400元，支付切割锣杆工资600元，28日支付八个卫生间工资6800元，30日支付粉刷补缝工资5100元。一审法院认为，本案争议焦点为工程款的确定及工期延迟问题。关于争议焦点一，原、被告签订的《天美家具厂厂房施工协议》系双方真实意思表示，该协议合法有效。因协议已约定工程单价，并按投影面积计算，但因约定的单价包含多项内容，双方未约定各项内容的单价，实际未施工部分、未按合同及图纸施工部分及增加部分的工程造价无法依据协议进行计算，经赣州东昇工程造价咨询有限公司释明，一审法院对上述情况予以考虑，应以实际施工量及增加的造价确定本案工程款更为适宜合理，故案涉工程款为1476716.92元（1432436.6元+44280.32元）。被告辩称应以建筑面积按约定单价计算工程款，但经鉴定建筑面积为6179.85平米，增加工程量面积39.48平米，按其方法计算工程总价款为1486419.87元【239元/平米×（6179.85平米+39.48平米）】，已超过鉴定的工程造价，故对其辩解，不予采纳。被告辩称的事故赔偿金123000元，双方约定原告雇佣人员的安全生产事故由原告造成才由原告自行承担，但工人发生的意外事故并非由于原告造成，故该款不应由原告承担，亦不能在应付工程款中予以核减，对于被告的辩解，不予采纳。因原告并未全部完成双方约定的工程项目，存在实际未施工部分，后期被告另行聘请他人完成约定应由原告完成的项目，包括排水安装、内墙刮刷、消防水池模板、钢筋、浇地面混凝土、切割锣杆、卫生间、粉刷补缝，共计47998元（清理建筑垃圾不属于约定施工范围），被告为此支付的工资及工程款47998元应予核减，故对于被告的辩解，本院部分采纳。被告已付工程款990000元，核减垫付工人工资104240元及原告诉请中自认的代付钢筋、木工工资123000元，再减去被告另行聘请他人完成应由原告完成的工程款47998元，尚欠211478.92元（1476716.92元-990000元-123000元-104240元-47998元），原告主张被告支付余款，一审法院予以支持。关于争议焦点二，因施工过程中对图纸进行了相应变更，且增加了部分工程，故工期应进行相应顺延。反诉原告（被告）未提供证据证明工期滞后系因反诉被告（原告）原因造成，故其主张反诉被告（原告）依约支付其违约损失，一审法院不予支持。综上，原告主张二被告支付余款，因合同相对方为被告天美家具厂，工程亦为该厂所用，故原告主张被告朱贤平共同支付，本院不予支持，该款应由被告天美家具厂承担。原告主张被告自2019年9月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息至付款之日止，因双方未约定利息，不予支持。原告主张被告承担鉴定费20000元，予以支持。反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）依约支付其违约损失，不予支持。一审判决：一、被告南康区天美家具厂于判决生效后二十日内支付原告周四雄工程款211478.92元；二、被告南康区天美家具厂于判决生效后二十日内支付原告周四雄鉴定费20000元；三、驳回原告周四雄的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告南康区天美家具厂、朱贤平的诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6111元，反诉费3192.5元，共计9303.5元，由被告天美家具厂负担7603.5元，由原告周四雄负担1700元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。1.关于一审判决认定案涉工程总价款是否合理的问题。双方合同约定了工程量计算方法即按建筑面积每平方239元计算。但因双方在一审中对建筑面积存在较大差异，经被上诉人申请一审法院委托鉴定机构对案涉工程的实际工程量及增加工程量的工程造价进行司法鉴定。经鉴定，建筑面积为6179.85平米，增加工程量面积39.48平米。上诉人对鉴定的建筑面积6179.85平米有异议，本院认为，该鉴定意见系由具备鉴定资格的鉴定机构作出，鉴定程序合法，上诉人没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据，故该项鉴定意见可以采信。上诉人主张增加工程量面积39.48平米，应按双方约定的单价239元/平米计算造价为9435.72元，本院认为，一审法院考虑到按约定的计算方法计算的工程总价款为1486419.87元【239元/平米×（6179.85平米+39.48平米）】，已超过鉴定的工程造价，从而参照鉴定意见以实际施工量及增加的造价认定案涉工程款为1476716.92元，并无不当。2.关于上诉人提出其为被上诉人支付的雇员受害赔偿金应在工程款中扣除或核减的问题。根据双方约定，被上诉人雇佣人员的安全生产事故由被上诉人造成的才由被上诉人自行承担。上诉人未提供证据证明工人发生的意外事故是由被上诉人造成的，且上诉人在一审中提供的调解协议书载明“甲方（朱贤平）自愿赔偿丧葬非、死亡赔偿金等赔偿款计123000元，剩余赔偿款由乙方（死者家属）向周四雄要求赔偿”，证明该笔赔偿款并非系上诉人为被上诉人向死者家属垫付的赔偿款，一审判决该笔赔偿款不在应付工程款中予以核减，本院予以维持。一审判决核减的123000元系被上诉人在一审起诉状中自认的由上诉人代付钢筋、木工工资123000元，而非上诉人支付123000元赔偿款。3.关于上诉人要求被上诉人赔偿因违约造成的直接经济损失的问题，因施工过程中增加了工程量，工期应相应顺延，上诉人未提供证据证明工期滞后系因被上诉人的原因造成的，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。4.关于鉴定费用的分担问题。一审法院根据双方诉讼请求的支持比例，酌定由上诉人负担鉴定费由，并无不当。综上所述，上诉人南康区天美家具厂、朱贤平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9505元，由上诉人南康区天美家具厂、朱贤平负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年四月二十八日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健