广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4368号上诉人（原审原告）：陈香莲，女，1978年1月15日出生，汉族，住海南省儋州市。委托诉讼代理人：闫亚凯,广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州远润信息科技发展有限公司，住所地广东省广州市天河区大灵山路61号第28栋一层G-1101房。法定代表人：陶宇。委托诉讼代理人：朱苏晓,北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人陈香莲因与被上诉人广州远润信息科技发展有限公司（以下简称远润公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初32380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈香莲及其委托诉讼代理人闫亚凯，被上诉人远润公司的委托诉讼代理人朱苏晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈香莲上诉请求：1.撤销一审判决，改判持陈香莲的全部诉讼请求；2.由远润公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，陈香莲在工资由7000元降为3000元时已提出过异议，并非长达一年未提出异议。此外，4000元应属于工资范畴，并非是岗位工资。陈香莲与销售主管曾楚翔沟通项目和工资的时候，曾楚翔明确回复“七千不考核，全发”。2019年远润公司按每月3000元向陈香莲发放工资，应补足其未发放的部分。二、双方劳动关系应于2020年1月6日解除。陈香莲在2020年1月6申请仲裁，请求裁决双方劳动关系自2020年1月6日起解除并由远润公司支付经济补偿金。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十条规定，陈香莲申请仲裁时，已表明与远润公司存在被迫解除劳动关系的事实。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第二项规定，陈香莲与远润公司之间的劳动关系应于2020年1月6日解除，陈香莲属于被迫解除劳动关系，应当依法支持其经济补偿金和拖欠工资的请求。三、远润公司确认与深圳飞宇通视讯合同总金额693000元属于陈香莲的业绩，应根据远润公司的薪资制度向陈香莲发放提成。而该提成应属于陈香莲工资的一部分，应予以结算和发放。四、陈香莲对一审判决第一项和第三项有异议。1.陈香莲被迫解除了劳动关系。远润公司应支付48000元未发工资。理由如下：2018年陈香莲的工资是7000元，2019年远润公司将工资减少到3000元，该行为陈香莲明确提出了异议，远润公司属于单方减少劳动报酬，是违法行为。远润公司的提成奖励不变，单方减少了工资，加重了陈香莲的义务。2.陈香莲在微信中提到“4000元的考核，我们一分都不能拿”，是陈香莲首次提出，而陈香莲自始至终认为该部分应该属于基本工资。陈香莲提到4000元的考核，是因为方便和远润公司进行沟通。3.陈香莲的工资应是7000元，而非3000元。陈香莲和何伊春同为远润公司的销售人员，一起向劳动仲裁委申请劳动仲裁，又同时向广州市天河区人民法院起诉，案件事实和理由情况一致，天河法院却作出结果不同的判决。根据《三星显示设备业务部薪资方案》，劳动者与用人单位因减少劳动报酬引起争议的，由用人单位承担举证责任。根据薪资方案，远润公司作为用人单位，应在每月10号前公布上月的考核结果，远润公司未提交证据证明其每月向陈香莲公布或送达了考核结果，也无证据证明陈香莲如何不达标或相应的考核业绩情况，故陈香莲无法提出异议。五、在申请仲裁时，陈香莲已表明要和远润公司解除劳动关系，而广州市天河区仲裁委的解除合同材料何时送达或超过法律规定的5日送达时间均是陈香莲无法控制，应从2020年1月6日计算双方劳动关系解除时间。故陈香莲的解除劳动关系经济补偿金，应依法得到支持。其次，远润公司在2020年2月13日发出旷工及解除劳动合同关系通知，晚于陈香莲提起劳动仲裁的时间。综合本案，陈香莲应属于被迫解除劳动关系，而非因旷工由远润公司予以辞退。一审判决认定事实和法律适用错误，为维护陈香莲合法权益，请求二审法院依法支持陈香莲的上诉请求。远润公司答辩称，对于陈香莲的上诉意见，远润公司均不认可，请求法院全部驳回。一、根据聊天记录中陈香莲提到“4000元的考核，我们一分都不能拿吗？”，表明陈香莲确认《三星显示设备业务部薪资方案》中规定的薪资构成，其认可4000元的岗位工资需要结合考核指标来确定。远润公司2019年的工资构成、工资总额以及陈香莲的岗位、工作内容均未改变，考核内容也未超过用人单位用工管理的范畴，考核办法只是作为公司最基本的管理员工办法。从陈香莲2018年的工资流水可看到，其在2018年也有因为考核未达标，而未取得全部考核工资的情况，说明陈香莲的工资总额有一部分需要考核，其是确定且履行的。二、关于何伊春的判决书，该判决是在事实审查不清有错误的情况作出，该案远润公司已提起上诉，目前该案未生效，不能作为本案的裁判依据。三、远润公司每周都会召开销售会议，2018年陈香莲基本有来参加，但2019开始从来没参加过会议。考核结果是在每周的销售会议中讨论得出，并在每月做总结，工资是考核结果的体现。陈香莲向一审法院起诉请求：1.自2020年1月6日起远润公司与陈香莲之间的劳动关系解除，远润公司向陈香莲支付工作年限的经济补偿金144105.1元；2.远润公司支付2019年2月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额137839.68元；3.远润公司补发2019年1月1日至2019年12月31日欠发工资48000元；4.远润公司支付欠发工资金额的50%即24000元作为拖欠工资的经济补偿金；5.远润公司支付自2008年9月10日至2020年1月6日应休未休年假工资86419.86元；6.案件受理费由远润公司承担。一审法院认定事实：一、申请仲裁情况：陈香莲于2020年1月6日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.远润公司支付解除劳动关系经济补偿金144105.1元；2.远润公司支付2008年9月10日至2020年1月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额137839.68元；3.远润公司支付2019年1月1日至2019年12月31日期间工资差额48000元；4.远润公司支付欠发工资50%的赔偿金24000元；5.远润公司支付2008年9月10日至2020年1月6日应休未休年休假工资86419.86元。该委于2020年6月8日作出穗天劳人仲案【2020】1722号仲裁裁决书，裁决：驳回陈香莲的全部仲裁请求。陈香莲不服该裁决，向一审法院提起诉讼。二、陈香莲的一审诉讼请求如前所述。三、入职时间：陈香莲于2010年7月入职远润公司。四、工资领取情况：远润公司每月20日左右通过银行转账发放上个月工资，未向陈香莲提供工资条；从2019年1月至2019年12月期间，远润公司按照3000元/月的标准支付陈香莲工资。五、陈香莲主张2019年2月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额问题：远润公司主张双方签订了期限为2013年1月1日至2014年12月31日的书面劳动合同，该合同到期后并未续签，为此，远润公司提交《劳动合同》予以佐证。陈香莲对上述《劳动合同》真实性不予确认，主张陈香莲签订劳动合同时，合同时限为空白。六、2019年1月1日至2019年12月31日工资差额问题：陈香莲主张其月工资为7000元，但远润公司按3000元发放，故要求远润公司支付工资差额并要求支付50%的赔偿金。远润公司主张陈香莲工资构成为基本工资＋岗位工资＋提成，具体金额不固定。为此，远润公司提交如下证据：1.《三星显示设备业务部薪资方案及电子邮件截图》（内容显示：远润公司于2019年1月9日将薪资方案发给陈香莲，并通知陈香莲其2019年的销售任务额为400万，每月对岗位进行考核，考核指标为“销售考核表”和“拜访记录表”，方案规定陈香莲的工资构成为基本工资3000元＋岗位工资1000元至4000元，岗位工资根据每月的考核等级而定）；2.陈香莲与远润公司财务主管何荣、销售主管曾楚翔的微信聊天记录截图（显示陈香莲于2019年2月26日询问“4000元的考核我们一分都不能拿？”），拟证明陈香莲认可4000元的岗位工资是需要结合考核来确定的。经质证，陈香莲对该证据1真实性予以确认，但认为远润公司薪资调整方案，对工资的变更，未与陈香莲达成合意，对陈香莲不产生任何法律效力；对证据2真实性予以确认，但认为该证据证明了陈香莲对远润公司薪资降低所提出的异议，且对此不予认可。七、劳动关系解除原因：陈香莲主张因远润公司长期拖欠、克扣工资，陈香莲行使单方解除权，双方劳动关系于2020年1月6日解除。远润公司主张陈香莲2019年1月起就持续旷工缺席公司的会议及各种培训，也未向远润公司汇报过任何工作和计划，严重违反了规章制度，远润公司向陈香莲发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于2020年2月13日解除。为此，远润公司提交：1.《员工手册》及QQ群公示截图、《考勤管理制度》及公示截图（内容显示：远润公司先后制定了不同版本的员工手册和考勤制度，2018年10月在远润公司的公司群中公布员工手册内容、在2019年12月31日将考勤管理制度通过电子邮件发给陈香莲，通知陈香莲如未按照规定在钉钉软件打卡考勤的视为旷工）；2.《钉钉考勤汇总》（内容显示：陈香莲在2019年1月至2020年1月期间全部显示为旷工）；3.《会议通知》（内容显示：工作群内通知开会的信息）；4.《旷工通知及解除劳动关系通知》（内容显示：从2020年1月13日至2020年1月17日，远润公司每天发邮件通知陈香莲，因陈香莲自2020年1月2日起缺勤，属于无故旷工，有权开除；2020年2月13日，远润公司发邮件通知陈香莲，因陈香莲自2020年1月2日起旷工11天严重违反《员工手册》的相关规定，决定当天解除劳动合同）。八、未休年休假工资问题：陈香莲、远润公司均确认陈香莲2019年已休年休假天数为6天。陈香莲主张其于2008年11月起入职广州市创嘉电子科技有限公司，该公司与远润公司为同一实际控制人的关联公司，根据其入职时间计算，陈香莲2019年度年休假天数为10天，但因与广州市创嘉电子科技有限公司未签订劳动合同，工资亦通过现金形式发放，故无法提供劳动合同及工资银行流水。为此，陈香莲提交《缴费历史明细表》，证明广州市创嘉电子科技有限公司自2008年11月起为陈香莲缴纳社保。远润公司对陈香莲上述主张不予确认，认为陈香莲上述举证并不充分。一审法院认为，关于2019年2月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，陈香莲主张的2019年2月1日至2019年12月31日期间应视为双方签订了无固定期限的劳动合同，其主张远润公司支付上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额137839.68元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于2019年1月1日至2019年12月31日工资差额问题。远润公司提交薪资方案，显示陈香莲的工资构成为工资3000元＋岗位工资1000元至4000元，岗位工资根据每月的考核等级而定，陈香莲对该薪资方案持有异议，但根据查明的事实，远润公司自2019年1月1日起实际按3000元/月的标准向陈香莲发放工资，至12月31日已长达一年的时间。根据陈香莲与远润公司人员的聊天记录显示，陈香莲早在2019年2月就询问“4000元的考核一分都不能拿？”，可知陈香莲在该时就已知晓该4000元应属考核部分，但并未显示其对该工资构成提出异议，而只是对考核部分发放金额提出问题，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，应当认为陈香莲同意该工资标准的变更。综上，一审法院对陈香莲主张远润公司支付工资差额及50%赔偿金的诉请不予支持。关于劳动关系解除原因。陈香莲主张其于2020年1月6日因远润公司长期克扣工资而向远润公司提出解除劳动关系，应由其对此承担举证责任，本案中，陈香莲并未举证证明其直接向远润公司提出解除劳动关系，且根据前述查明事实，远润公司并不存在克扣陈香莲工资的情况，故一审法院对陈香莲上述主张不予采纳，双方在2020年1月6日并未解除劳动关系，陈香莲应当履行劳动义务。根据查明的事实，远润公司2020年1月13日至2020年1月17日每天均有通知陈香莲上班，陈香莲在此期间未上班，属于严重违纪行为，据此，远润公司于2020年2月13日作出解除劳动关系的决定，符合法律规定。综上，一审法院对陈香莲要求远润公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。陈香莲于2020年1月6日提起仲裁，其主张2008年9月10日至2018年12月31日应休未休年休假工资已经超过一年的劳动仲裁时效，一审法院不予支持。陈香莲对其累计工作年限满10年进行了举证，远润公司虽持有异议，但并未能对此予以反驳，故根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，一审法院认定陈香莲2019年度年休假为10天、2020年1月1日至1月6日期间年休假为0天。根据查明事实，陈香莲2019年已休年休假6天，故远润公司应向陈香莲支付未休年休假4天的工资1103.45元（3000元/月÷21.75天/月×4天×200%）。据此，一审法院判决如下：一、远润公司向陈香莲支付2019年度未休年休假工资1103.45元；二、驳回陈香莲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由远润公司负担。二审中，陈香莲提交证据一（2020）粤0106民初32376号民事判决书，拟证明何伊春与陈香莲同为远润公司销售人员，该案与本案的案件事实和理由一致，一审法院却作出不同判决结果。请求二审法院支持陈香莲的少发工资48000元及未发的项目提成。证据二微信聊天记录一，拟证明1.2019年2月26日，陈香莲在远润公司发1月份工资当天已向财务主管何荣提出过异议。2.双方属于协商解除劳动关系，陈香莲并非被远润公司辞退。3.远润公司2019年12月发的邮件，协商解除劳动关系，向陈香莲支付工资44420元，补交公积金14741元。证据三微信聊天记录二，拟证明远润公司确认深圳飞宇通视讯（荟同学校项目）合同总金额693000元属于陈香莲的业绩，应根据薪资制度向陈香莲发放提成。远润公司质证称，一、对证据微信聊天记录一的真实性、合法性认可，关联性不认可。1.该聊天记录恰好能证明陈香莲确认工资总额需要经过考核来确认，且陈香莲长期没有来工作，曾楚翔顾及陈香莲情面，一直劝陈香莲回来工作，但陈香莲一直都不回来。2.2019年12月，远润公司针对陈香莲持续旷工考核不达标的情况，对其进行劝导，但其依然置之不理。3.关于陈香莲提到协商过程。因为陈香莲是老员工，远润公司长期给其发底薪，导致其他员工有不满的情绪，于是提出来和平解除，但最后陈香莲没有同意方案。之后，远润公司给陈香莲发邮件，要求其按照规章制度上班，但其依然没有理会，最后远润公司才发解除通知。二、对证据微信聊天记录二的真实性、合法性没意见，关联性不认可。深圳飞宇通视讯（荟同学校项目）合同从洽谈、签订、出货、开票到回款，都和陈香莲没有任何关系，且陈香莲当时根本就没有回远润公司。另外，陈香莲在仲裁和一审中都未提及该主张，其在二审里中提出，已超出仲裁范围，不应得到支持。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《三星显示设备业务部薪资方案》载明，岗位工资的考核指标为：工作汇报-周报，客户拜访记录10条/月，项目报备5条/月，例会出勤率（每周例会出勤率100%）、销售回款完成率……。每月10日前公布上个月的考核指标，如对考核结果有异议，在考核结果公布之日起一周内向本部门经理或人事部提出。陈香莲提交2019年4月1日微信群聊，曾楚翔“莲姐有空回来公司喝喝茶，还是争取做到300万，该补的我都会给大家补上，别再纠结这个事情”“那都说了你有空来公司，我对上面也有交待，每天来喝泡茶，七千不考核，全发”……远润公司称：经查询，2017年陈香莲在外面成立了两家与远润公司存在竞争关系的公司，且低价倾销产品到其自己的公司，从陈香莲提交的银行流水可以看出，其在2018年就已经向远润公司的员工李斌发放工资。陈香莲挖走远润公司的技术员李斌，并将远润公司的业务挖到其成立的两家公司。远润公司基于陈香莲是其老员工，故碍于情面一直向其发放工资。工商登记信息显示，广州捷大信息科技有限公司、广州佳来信息技术有限公司分别成立于2008年3月11日、2019年11月28日，陈香莲为上述两公司的股东、监事。广州捷大信息科技有限公司的变更信息显示，2017年12月5日陈香莲选举为该司监事，同日股东由“陈国洲”变更为“陈国洲、陈香莲”。另陈香莲的银行流水显示，2019年期间，陈香莲与广州佳来信息技术有限公司、广州捷大信息科技有限公司的相关人员陈忠平、陈国洲，以及李斌、何伊春等有频繁的转账往来记录。本院认为，本案的争议焦点为：未签订劳动合同二倍工资差额、2019年1月1日至2019年12月31日工资差额、劳动关系解除、未休年休假工资。关于2019年2月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。陈香莲于2010年7月入职远润公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，陈香莲主张的2019年2月1日至2019年12月31日期间应视为双方签订了无固定期限的劳动合同，其主张远润公司支付上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额137839.68元，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年1月1日至2019年12月31日工资差额。远润公司提交薪资方案，显示陈香莲的工资构成为工资3000元＋岗位工资1000元至4000元，岗位工资根据每月的考核等级而定，根据查明的事实，远润公司自2019年1月1日起实际按3000元/月的标准向陈香莲发放工资，至12月31日已长达一年的时间。根据陈香莲与远润公司人员的聊天记录显示，陈香莲早在2019年2月就询问“4000元的考核一分都不能拿？”，可知陈香莲在该时就已知晓该4000元应属考核部分，但在长达一年的时间里，除上述询问的记录外，没有证据显示对远润公司发放的工资数额提出过异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，应当认为陈香莲同意该工资标准的变更。另从陈香莲的考勤记录及微信聊天记录来看，陈香莲2019年长期处于旷工状态，故对陈香莲主张远润公司支付工资差额及50%赔偿金的诉请，本院不予支持。关于劳动关系解除原因。陈香莲主张其于2020年1月6日因远润公司长期克扣工资而向远润公司提出解除劳动关系，应由其对此承担举证责任，如前所述，本院认定远润公司不存在克扣陈香莲工资的情况，故对陈香莲上述主张不予采纳。根据查明的事实，远润公司2020年1月13日至2020年1月17日每天均有通知陈香莲上班，陈香莲在此期间未上班，属于严重违纪行为，据此，远润公司于2020年2月13日作出解除劳动关系的决定，符合法律规定。因此，陈香莲要求远润公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。陈香莲于2020年1月6日提起仲裁，其主张2008年9月10日至2018年12月31日应休未休年休假工资已经超过一年的劳动仲裁时效，本院不予支持。陈香莲对其累计工作年限满10年进行了举证，一审法院认定陈香莲2019年度年休假为10天、2020年1月1日至1月6日期间年休假为0天并无不当，本院予以确认。因陈香莲2019年已休年休假6天，故远润公司应向陈香莲支付未休年休假4天的工资1103.45元（3000元/月÷21.75天/月×4天×200%）。综上所述，陈香莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈香莲负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年四月十八日书记员  曾凡峰李书琪