广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7071号上诉人（原审原告）：冯思，男，1964年8月15日出生，香港特别行政区居民，A）。委托诉讼代理人：赵华林,广东安法律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁亚茹，广东安法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施复元，男，1952年1月3日出生，台湾地区居民，住台湾省台北市北投区。委托诉讼代理人：王文佳，广东大同律师事务所律师。上诉人冯思与被上诉人施复元确认合同效力纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初20718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人冯思的上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判确认施复元作出将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向冯思出售其中两层的承诺合法有效；3、判令施复元承担一、二审诉讼费用。事实和理由：第一、原审判决认为冯思提供的证据不足以证明主张的事实，明显属于认定事实严重错误，应予纠正。金某作出的《声明书》足以证实施复元曾作出承诺将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向冯思出售其中两层。金某担任哥弟公司总经理职务十多年，经历了具体案件事实发生的整个过程。《声明书》中所陈述的内容符合常理、客观真实，且已进行公证。金某户籍被注销与其佐证的行为能力不矛盾。第二、冯思通过自己的团队以施复元实际控制的广州常元房地产开发实业有限公司（以下简称“常元公司”）名义对案涉“哥弟总部大厦”工程展开各项代建管理事宜，事实清楚，证据充分。冯思在一审提交的证据2、3足以证实冯思为案涉项目工程付出了巨大精力及成本支出，且施复元提交的费用报销证据也可证实冯思对案涉项目工程作出的各种工作，因此原审判决认为冯思提供的证据不足以证实主张的事实明显有误。第三、施复元有权代表常元公司对案涉项目工程作出承诺。常元公司的两个股东施皓天、李枳林，二者系夫妻关系，施复元是施皓天的儿子。常元公司是哥弟公司的子公司之一，但实际控制人是施复元，股东同为哥弟公司的子公司即清远市奕兴房地产有限公司。因此我方认为施复元有权代表常元公司作出承诺。第四、冯思与证人金某之间不存在利害关系。施复元提交的刑事判决书没有涉及冯思与金某之间的任何利益往来，提交的《广州市不动产登记查册表》显示是冯思将房屋出售给金某，不能认定冯思与金某之间存在利益运输。第五、冯思与施复元从2013年起就哥弟公司开发的多个地产项目进行合作，后发生系列诉讼。2016年起，施复元单方发函擅自解除了冯思与其之间的多个地产项目合作关系，产生系列诉讼。双方虽有和解意愿，但至今未达成和解方案。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人施复元于二审答辩称，一、我方从未向冯思作出“哥弟总部大厦在竣工验收后以毛坯成本价向冯思出售其中两层”的承诺。哥弟总部大厦是常元公司开发建设的，拟建成作为哥弟企业总部，自持使用，不存在对外销售的计划。二、冯思并无提交任何证据证明“毛坯成本价出售其中两层”的口头承诺的存在。金某所作的《声明书》不具备真实性、合法性，且在其他生效判决（2018）粤0106民初27834号民事判决书及（2020）粤01民终15890号民事判决书中已不被采信。金某的身份已被注销且金某本人在一审中也未出庭接受质询，因此原审认定冯思提交的证据不足以证明其主张的事实正确。三、冯思应自行承担举证不能的不利后果，冯思的诉讼请求没有事实基础、没有证据支持，原审法院依法驳回冯思的全部诉讼请求适用法律和实体处理正确，请求二审法院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十、九十一条的规定，冯思应承担举证不能的责任。本案中，冯思主张存在“口头承诺”房屋买卖合同，应对其诉讼请求主张的合同关系的存在和成立承担举证责任。但冯思提交的证据与房屋买卖合同没有任何关联性，无法证明冯思、施复元之间存在口头合同法律关系。四、“哥弟总部大厦”由常元公司建设开发，广州市第二建筑工程有限公司与江苏省建筑工程集团有限公司联合承包施工，现因工程质量问题停工涉诉，目前正在进行工程质量司法鉴定，由广东省高级人民法院审理中，案号为（2016）粤民初12号。综上，请求二审法院驳回冯思的全部上诉请求，维持原审判决。冯思向原审法院起诉请求：1.判令确认施复元作出将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向冯思出售其中两层的承诺合法有效；2.判令施复元承担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明：2018年11月22日，常江公司向法院提起诉讼，要求：1.确认常元公司作出将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层的承诺合法有效；2.常元公司在位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”竣工验收后积极履行第1项诉讼请求的承诺义务；3.常元公司承担诉讼费用。2020年1月17日，广州市天河区人民法院就常江公司与常元公司合同纠纷一案作出（2018）粤0106民初27834号民事判决，判决：驳回常江公司的诉讼请求。其中，该裁判在事实认定部分载明：“常江公司称其主张常元公司存在上述承诺的证据为常江公司提交的《公证书》。《公证书》载明：广州市广州公证处证明金某于2018年10月31日来到该处，在本公证员的面前，在前面的《声明书》上签名，并表示知悉声明的法律意义和法律后果。显示金某2018年10月31日签署的《声明书》载明：……常江公司另提交《建设工程招标代理合同》等证明《合同》签订后，常江公司积极提供代建管理服务，使常元公司和多家单位签订与相关工程有关的各类合同，让涉案工程得以顺利建设施工。”常江公司不服而提起上诉，广州市中级人民法院于2020年8月31日作出（2020）粤01民终15890号民事判决，认定“常江公司提供的证据并不足以证明常元公司口头承诺在‘哥弟总部大厦’竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层，常江公司要求确认该口头承诺合法有效以及要求常元公司履行该承诺，依据不足，一审法院驳回常江公司的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持”，故判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已经生效。在诉讼过程中，冯思申请上述《公证书》中的金某作为本案证人出庭作证，但后又以证人自身原因而没有出庭作证。冯思在本案中提交的证据与常江公司在上述案件中提交的相应证据一致，冯思申请上述《公证书》中的金某作为本案证人出庭作证，但后又以证人自身原因而没有出庭作证。同时，冯思另行向原审法院提交了：费用报销单，拟证明其及工作团队参与管理涉案哥弟总部大楼项目得到了施复元的实际控制的常元公司的认可并支付了相关费用。经审查，冯思作为领导在所有费用报销单中签名，费用报销单均没有出现施复元的签名，且仅有4份显示为“哥弟总部”的费用。施复元在本案中在上述案件中常元公司提交的证据，并另行向原审法院提交了：工商信息，拟证明冯思与常江公司、广州江南房产有限公司构成实质同一性。从该材料可以看出，冯思原为常江公司、广州江南房产有限公司的董事。原审法院认为，冯思为香港居民，施复元为台湾地区居民，本案属于涉港、台民事纠纷。《中华人民共和国民事法律关系适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”双方争议的涉案房屋位于中国内地，故中国内地系最密切联系地，而双方未有涉案协议适用法律的约定，本案争议应当适用中华人民共和国内地法律作为准据法。根据当事人的诉辩意见，原审法院对本案的争议焦点作评判如下：关于本案是否构成重复诉讼的问题。施复元认为本案与前案即常江公司诉常元公司合同纠纷案构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”依据上述规定，本案双方当事人显然与前案的当事人不同，故本案不构成重复诉讼。关于冯思的诉讼请求是否应当支持的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，冯思应当就以下事实承担举证责任：即施复元向其作出将位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向其出售其中两层的承诺。虽然本案与前案不构成重复诉讼，但是冯思提交的证据均与前案相同，其申请的证人金某也没有出庭作证，而其另行提交的费用报销单并不能证明其拟证明的事实。故冯思提交的证据并不足以证明其主张的事实。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事法律关系适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告冯思的诉讼请求。案件受理费100元，由原告冯思承担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，二审庭询期间，经冯思申请，证人金某出庭作证。证人金某作证称，其自1998年进入哥弟公司工作，2016年6月辞职离开。哥弟公司总部位于珠江新城，开会时有施复元参加，施复元说冯思负责管理总部大楼，给冯思两层，以毛坯价格出售。对于上述证人证言，施复元不确认真实性、合法性、关联性。冯思确认真实性、合法性、关联性。对于上述证人证言，因证人并未证明其工作及职务，也无其他证据证明存在上述会议及施复元的陈述，该证人证言不具有任何可信度，本院依法不予采信。本院认为，冯思为香港特别行政区居民，施复元为台湾地区居民，本案为涉港、涉台确认合同效力纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。冯思称案涉口头协议系在内地作出，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，内地与本案纠纷有最密切联系，本院确认内地法律为本案准据法。综合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：施复元与冯思是否存在关于“哥弟总部大厦”的相关承诺。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”根据冯思自述，“哥弟总部大厦”位于本市珠江新城地段。该建筑物两层价值巨大，仅以口头承诺方式即作出处分并不符合常理常识，也与一般商业往来惯例不符。冯思单方作出该等陈述未举证证明，不具有任何可信度。本院对其上诉请求不予支持。综上所述，冯思的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人冯思负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 孙远风审判员 俞 颖二〇二一年四月二十九日书记员 黄晓君罗文敏