广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2269号上诉人（原审被告）：广州市畅通管道工程有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区石化路1778号103房。法定代表人：蒋重庆。委托诉讼代理人：何干林，广东四端律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东德强市政工程有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区张槎村委会张槎塱沙路103号B座15号铺之一。法定代表人：李丹萍。委托诉讼代理人：李秀娜，广东华誉品智（东莞）律师事务所律师。上诉人广州市畅通管道工程有限公司（以下简称“管道公司”）因与被上诉人广东德强市政工程有限公司（以下简称“德强公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2019)粤0113民初12857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。管道公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回德强公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由德强公司承担。事实和理由：一、一审判决未查明事实，工程量计算存在重大错误。1.德强公司的工程量计算错误，存在重复计算的情形。2.根据《番禺区污水管网清淤服务合同》第1.3条之规定，德强公司的工作内容包括“过CCTV检测车(除检测由发包单位做外，其他乙方全包)”。但实际上，CCTV车检测的数据与双方确认的数量存在错误。3.德强公司诉请的工程量包含了部分本由管道公司自行施工的工程量。二、一审判决滥用公平原则，违背了当事人双方意思自治的原则。1.《番禺区污水管网清淤服务合同》约定的付款条件系双方当事人真实意思的表达，不存在转移风险的情形。《番禺区污水管网清淤服务合同》第2.5条“……，竣工验收后经甲方组织业主验收达到质量标准、工期、安全各项均达到要求标准后三个月内付至乙方实际完成工程量的70％，……”系合同双方当事人真实意思的表达，且德强公司作为具有独立法人资格的、专业的施工单位，对于污水管道清淤行业中存在或可能存在延期验收、延期付款等情形，是知道或者应当知道的。因此，德强公司是知悉“在施工完毕后，至少在一段时间内可能未能验收导致未能付款，并最终导致管道公司付款条件不成就而无法支付工程款”的情形的。2.一审判决恰恰违反了“风险共担”的原则。付款的条件和时间在《番禺区污水管网清淤服务合同》中是有明确约定的，德强公司是知悉并也确认和认可的，故在此基础上方才签署了案涉合同，但德强公司诉诸本案的行为明显是违背了其签署案涉合同时的承诺。综上，请求贵院查明事实并依法判如所请，维护管道公司的合法权益。德强公司答辩称：一、管道公司在上诉前对德强公司承建的两个工程的总价款为509110元一直予以承认。1.根据德强公司在一审提交的《番禺区污水管网清淤服务合同》，以及两份工程量确认书，能充分证明管道公司是承认德强公司的承建的工程量和承建的工程总价款。2.管道公司在一审庭审，以及答辩文书中，都直接承认了德强公司的承建工程量和应付工程总价款为509110元(扣除已经给付的60000元)，如答辩意见中表述的“但在被告已经支付60000元的基础上，截止今日止，被告仅仅须再向原告支付41822元(909ll0元×20％-60000元)”。由此可见，在上诉前，管道公司对德强公司的工程量和应支付的总工程款是认可的。3.管道公司没能举证证明工程量存在计算错误的，应承担举证不能的不利法律后果；4.根据以上表述，管道公司现以“一审判决未查明事实，工程量计算存在重大错误”为由上诉，前后表述矛盾，属于恶意虚假诉讼行为。二、管道公司应支付拖欠德强公司的479100元工程款。根据《番禺区污水管网清淤服务合同》第二条第5款关于工程给付方式的约定，该条款将付款的时间、金额、方式皆以作为第三方的业主的给付作为条件，属于“背靠背”条款，该条款明显使得德强公司处于不利的法律地位，有悖合同公平原则与风险共担原则。另外，该工程在2019年4月11日就已经竣工，且早已投入使用的情况下，管道公司却一直怠于向业主行使权利，属于不作为的形式阻止案涉工程款履行条件的成立。故此，管道公司关于支付条件不满足而拒绝支付工程款主张并不成立，管道公司应支付拖欠的工程款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回管道公司的上诉请求，维持一审判决。德强公司向一审法院起诉请求：1.管道公司支付德强公司工程款人民币482110元(德强公司当庭变更诉讼请求为管道公司支付德强公司工程款人民币479110元)；2.本案的诉讼费用由管道公司承担。一审法院认定事实：2019年2月26日，双方签订了一份《番禺区污水管网清淤服务合同》，合同约定承包方式为综合单价包干，综合单价为40元／米。合同第二条工程量及结算方式，第5款付款方式：乙方进场施工一个月以后，甲方先付乙方实际完成工程量的20%，竣工后经甲方组织业主验收达到质量标准，工期、安全各项均达到要求标准后叁个月内付至乙方实际完成总工程量的70%，甲方（管道公司）收到业主工程款后一个月内付清，如业主有质保期的质保金在按业主要求完成质保期满收到质保金15天内付清。2019年4月11日，经双方结算，德强公司清淤紫泥岛片区费用共计人民币276000元，清淤莲花山片区费用共计人民币233110元，清淤桃三代清淤费用共计33000元，合计人民币542110元。管道公司确认案涉《番禺区污水管网清淤服务合同》的工程款包括“番禺清淤紫泥岛片区”和“番禺清淤莲花山片区”，总额应为509110元（276000元+233110元），“桃三代”的清淤工程在江门市，与案涉《番禺区污水管网清淤服务合同》无关。德强公司同意不在本案中主张“桃三代”的清淤工程的款项33000元。双方确认管道公司已经支付了3万元工程款，剩余的工程款为479110元。管道公司在庭审中认为，德强公司诉请管道公司支付案涉《番禺区污水管网清淤服务合同》其他工程款项的付款条件尚未具备，业主方至今未组织验收，亦未向管道公司支付任何工程款，管道公司支付《番禺区污水管网清淤服务合同》剩余80%的工程款的条件尚未具备。以上事实有德强公司及管道公司提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，管道公司将涉案工程发包给德强公司施工，工程完工后，双方经对账并签订《工程量确认》，双方也确认管道公司已经支付了3万元工程款，剩余工程款479110元未支付。本案的争议焦点是剩余工程款是否已经达到支付条件。管道公司确认涉案工程已经在2019年4月11日之前已经完工，德强公司陈述工程完工后管道公司有派人来验收，就是让CCTV从管道下过去，管道公司在工程量清单上确认。管道公司与业主方的验收就是通过查看CCTV的资料进行验收。管道公司认为业主方至今未组织验收，亦未向管道公司支付任何工程款。一审法院认为，双方所约定涉案工程款支付的前提为业主验收合格和管道公司收到业主的工程款项，该约定实际系双方之间风险负担的条款，管道公司通过该“背靠背条款”对将来可能发生的不确定风险转移于德强公司，将业主验收合格和管道公司收到业主的工程款项设定为管道公司向德强公司支付案涉工程款的前提条件，该条款使德强公司明显处于不利地位，有违公平原则和风险共担原则。基于合同法的公平原则及诚实信用原则，对风险有更好的预见和控制能力的一方，应当承担相应的风险，也不能因自己的过错行为而得益。现涉案工程已于2019年4月11日之前竣工，管道公司未能举证证明其已要求与业主单位进行验收，管道公司亦未提起诉讼向业主单位主张工程款，鉴于管道公司在合理期限内怠于向业主单位行使权利，应视为其以不作为的形式阻止涉案工程款履行条件的成就，其以此拒绝向德强公司支付工程款项的答辩事由不能成立，一审法院不予采纳。故对于德强公司要求管道公司支付工程款479110元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于德强公司的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、管道公司应在判决生效之日起十日内支付工程款479110元给德强公司；二、驳回德强公司的其他诉讼请求一审案件受理费8487元，由管道公司负担8487元。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点问题为工程量以及工程款的支付条件是否已经成就。对此，根据本案查明的事实，首先，双方经对账并签订《工程量确认》对工程量予以确认，双方亦共同确认番禺管道清淤醒目的总金额为509110元，管道公司已经支付了3万元工程款，剩余工程款479110元未支付。管道公司一审对上述事实确认无误，上诉又提出工程量计算存在重大错误，本院不予采信。其次，虽然《番禺区污水管网清淤服务合同》约定涉案工程款支付的前提为业主验收合格和管道公司收到业主的工程款项，但涉案工程已于2019年4月11日之前竣工，迄今两年时间，管道公司未能充分举证证实其已要求业主单位进行验收，亦未举证曾向业主单位主张工程款，特别是在德强公司提起本案诉讼后，甚至一审败诉后，管道公司至今仍未采取任何催款行为，管道公司在合理期限内怠于向业主单位行使权利，一审法院认为应视为管道公司以不作为的形式阻止涉案工程款履行条件的成就，故对管道公司的抗辩理由不予采纳，并对德强公司要求管道公司支付工程款479110元予以支持，并无不当，本院亦认同。综上所述，管道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8487元，由上诉人广州市畅通管道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年四月二十九日书记员  胡 涛肖乔