广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终220号上诉人（原审原告）：胡某丽，女，汉族，现住广州市天河区。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区悦豪沐足店，住所地广州市番禺区化龙镇塘头村化龙大道201、301。法定代表人：张穗霖。委托诉讼代理人：刘伟红，男，该店员工。委托诉讼代理人：黄海亭，女，该店员工。上诉人胡某丽因与被上诉人广州市番禺区悦豪沐足店（以下简称悦豪沐足店）劳动合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡某丽上诉请求：1.悦豪沐足店向胡某丽支付工资提成8260元。2.悦豪沐足店向胡某丽支付解除劳动合同经济补偿金8260元。上诉的主要事实和理由：胡某丽于2018年8月26日入职悦豪沐足店，担任推拿员。胡某丽入职时填写了《员工入职申请表》。双方签订了劳动合同以后，悦豪沐足店未将劳动合同交给胡某丽。悦豪沐足店以胡某丽违反规章制度为由对其罚款。胡某丽对悦豪沐足店的罚款不服而辞职。悦豪沐足店告知胡某丽，工资将不予结算。据此，胡某丽请求二审支持其上诉请求。被上诉人悦豪沐足店二审答辩称，同意一审判决，不同意胡某丽的上诉请求和理由。胡某丽向一审法院起诉请求：1.确认胡某丽与悦豪沐足店2019年9月26日至2019年11月18日期间存在劳动关系；2.悦豪沐足店支付胡某丽解除劳动合同经济补偿金3620元；3.要求悦豪沐足店支付胡某丽2019年9月26日至2019年11月18日工资共计9260元。一审法院认定事实：胡某丽于2019年8月26日入职悦豪沐足店，岗位为推拿员，当天胡某丽填写了《员工入职申请表》，双方签订了劳动合同，其中约定乙方（胡某丽）连续旷工叁天，按乙方严重违反规章制度擅自离职处理。2019年9月30日，悦豪沐足店通过短信、微信的方式向胡某丽发送通知，内容为：“你于2019年9月27日至9月30日连续四天未来公司上班，也未请假，公司视为旷工处理。限你于2019年10月1日回公司报道，否则，视为自动离职”。胡某丽诉请公司于2019年9月26日与其解除劳动合同，其确认自2019年9月27日起就没有上班。后胡某丽与悦豪沐足店因确认劳动关系等产生劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，胡某丽未到庭参加庭审。该委员会于2020年2月29日作出穗番劳人仲案〔2020〕323号《仲裁决定书》，决定：将胡某丽作撤诉处理，并终结本案的审理。胡某丽于2020年3月26日再次申请仲裁，该委员会作出穗番劳人仲不[2020]373号不予受理通知书，对其申请决定不予受理。胡某丽遂向一审法院提起诉讼。庭审中，胡某丽陈述其系因疫情原因，新工作单位对其进行隔离管理，故无法到庭参加仲裁庭审。庭后其提交与广州市宏明人力资源有限公司于2020年2月23日签订的劳动合同以及该司出具的疫情期间工作证明予以证实上述被隔离的事实。一审法院认为，胡某丽在穗番劳人仲案〔2020〕323号案件审理时未到庭参加庭审，其主张是因疫情原因无法到庭参加庭审，提交了相应的证据予以证实，一审法院予以采信。关于胡某丽要求悦豪沐足店支付解除劳动合同经济补偿金的问题。胡某丽确认其自2019年9月27日起未上班，而从悦豪沐足店提交的微信、短信记录显示，胡某丽并未请假，在悦豪沐足店要求其在限定日期内回去上班的情况下，其一直未回去上班。按照双方签订的劳动合同的约定，其旷工三天以上视为自动离职，故一审法院确认系胡某丽自行离职，其要求悦豪沐足店支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。胡某丽自述双方劳动关系系于2019年9月26日解除，亦确认自2019年9月27日起未上班，故其要求确认自2019年9月26日至2019年11月18日期间与悦豪沐足店存在劳动关系，要求悦豪沐足店支付2019年9月26日至2019年11月18日期间的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年09月22日作出判决，判决：驳回胡某丽的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由胡某丽负担。二审中，胡某丽上诉请求工作期间的工资已超出其一审的诉讼请求。经询问，悦豪沐足店同意在二审期间处理胡某丽该项请求。围绕胡某丽在职期间的工资，悦豪沐足店向本院提交了胡某丽2019年9月2日至9月25日的工资表。该工资表显示，胡某丽在上述期间的工资是3010元。胡某丽对该工资表的真实性、关联性不予确认，认为悦豪沐足店工资表显示的工作时长有误，计算方式也与双方约定不符，不确认该工资金额。对于胡某丽提成的计算问题。悦豪沐足店称，胡某丽的劳动报酬来源于服务提成。提成是根据胡某丽向客人提供的服务项目不同，提成比例不同。提成在30元至90元之间。胡某丽则称，入职时，双方曾约定有保底工资。她从事的服务项目只有一个提成比例，客人每消费249元，她就获得120元的提成报酬。她主张的8260元提成工资是其自己估计的，因为时间相隔较长，以及资料遗失，她不能提供具体的计算依据。依据双方二审庭审陈述，对照悦豪沐足店提交的胡某丽2019年9月2日至9月25日工资表内容，该工资表显示悦豪沐足店均是按30元的标准计算胡某丽的提成，并无区分不同的服务项目，也就是说，工资表所载的计算方式与悦豪沐足店庭审陈述不同，而且胡某丽对工资表也不予确认。鉴于悦豪沐足店未提供其他证据佐证该工资表的内容，故本院不予采纳。另外，悦豪沐足店提交的《劳动合同文本》（简易版）显示，劳动报酬为试用期“提成”。悦豪沐足店提交的《员工入职申请表》由公司填写的“部门经理意见”栏，手写“400元①保底8000元，3个月，刘静”，“总经理批准”栏，手写“合同期工资计算”。悦豪沐足店承认刘静为该店员工。双方确认2019年8月26日至9月1日期间，胡某丽接受悦豪沐足店的业务培训。9月2日，胡某丽正式上岗。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，胡某丽上诉请求支付工作期间的工资已超出其一审的诉讼请求。鉴于悦豪沐足店同意在二审中处理胡某丽的该项请求，故此，本院对胡某丽的该项请求予以审查。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”用人单位对劳动者的工资数额不能举证的，承担举证不能的不利后果。本案中，悦豪沐足店提供的证据不能证明胡某丽的工资情况，应承担举证不能的不利后果。此外，双方建立劳动关系的时间为2019年8月26日。虽然胡某丽未正式上岗，但其已接受悦豪沐足店的培训、管理。悦豪沐足店应自该日起向胡某丽支付工资。悦豪沐足店只计算2019年9月2日至9月25日期间的工资，理由不成立，本院不予采纳。依据双方的庭审陈述及悦豪沐足店提交的《员工入职申请表》载明“保底工资8000元”的内容，结合胡某丽的工作时间，本院认定胡某丽在2019年8月26日至9月25日期间的工资为8000元。悦豪沐足店与胡某丽主张的工资金额，本院均不予采纳。关于悦豪沐足店应否向胡某丽支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。胡某丽承认其因不服悦豪沐足店的违纪处理而提出离职。胡某丽离职的原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，故此，悦豪沐足店无需向胡某丽支付解除劳动合同的经济补偿金。胡某丽该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，胡某丽的上诉请求部分成立，本院予以支持。胡某丽上诉请求不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚。因二审双方均同意处理胡某丽的新增诉讼请求，故本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4766号民事判决；二、在本判决生效之日起五日内，广州市番禺区悦豪沐足店向胡某丽支付工资8000元；三、驳回胡某丽的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由胡某丽负担，二审案件受理费10元，由上诉人胡某丽负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年四月二十八日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞