广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4884号上诉人（原审被告）：袁翼航委托诉讼代理人：张鑫，湖北中和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，湖北中和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州荔支网络技术有限公司。法定代表人：丁宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：符开桃，女，该公司员工。委托诉讼代理人：欧美霞，女，该公司员工。上诉人袁翼航因与被上诉人广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初51685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人袁翼航委托诉讼代理人张鑫，被上诉人荔支公司委托诉讼代理人符开桃、欧美霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁翼航上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回荔支公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由荔支公司承担。事实与理由：（一）一审遗漏重要当事人。1.天津昊娱文化传媒有限公司（以下简称昊娱公司）应为本案的当事人。荔支公司于2017年9月4日与河北魅声文化传媒有限公司（以下简称魅声公司）就主播袁翼航与荔支公司签订《荔枝FM直播签约服务协议》，由荔支公司为魅声公司旗下的主播袁翼航提供主播服务。根据河北魔格科技有限公司（以下简称魔格公司）、魅声公司、昊娱公司等与荔支公司签订的协议，荔支公司负责平台的开发、维护、推广和运营，为主播进行直播活动提供技术支持和服务，魔格公司、魅声公司、昊娱公司等作为乙方引入旗下主播在荔支公司平台上的直播。袁翼航是魔格公司、魅声公司、昊娱公司旗下的主播，接受其管理，由魔格公司、魅声公司、昊娱公司等为其作工作安排、工资发放等。由此可见，袁翼航实际是接受魔格公司、魅声公司、昊娱公司等安排，由魔格公司、魅声公司、昊娱公司等与荔支公司签订直播服务合同。鉴此，昊娱公司与本案存在直接利害关系，是本案重要当事人。2.昊娱公司应承担部分违约责任。本案中，袁翼航接受昊娱公司的管理，袁翼航的工作均与昊娱公司等对接，其从未与荔支公司有过联系。袁翼航后续地址的更换均已告知昊娱公司，由于昊娱公司未告知荔支公司，使得袁翼航无法收到荔支公司的警告函，昊娱公司对此应承担违约责任。根据荔支公司与魅声公司主播袁翼航签署的协议第五条第四款约定，昊娱公司应共同承担违约责任。（二）本案中，荔支公司存在严重违约行为，致使合同目的不能实现。根据荔支公司与魅声公司签订的《荔支FM直播签约服务协议》第三条第一项约定，甲方负责平台的运营及管理。甲方有权对乙方提供的主播人选进行筛选及最后确定权利。乙方依照管理规则对主播演绎和相关推广活动进行管理，并按照本协议获得甲方提供的推广资源。但袁翼航在新工会会长上任后，已经没有再按约定收到任何推广等服务，在2019年4、5月袁翼航已经没有流量，其签订合同的目的已不能实现，且订立合同时所依据的客观事实已发生重大变化，故荔支公司有权解除合同，荔支公司亦提出解除合同的要求，因昊娱公司的原因，未将解除合同通知转送至荔支公司。且荔支公司提供的合同为格式合同，没有赋予袁翼航约定合同解除权，严重损害袁翼航的权利。（三）荔支公司主张的违约金过高。1.从成本投入来讲，本案的违约金过高。一审法院认为直播平台通过投入各类成本对主播进行宣传和推广，认定违约金50万元与事实不符。根据荔支公司与魔格公司、魅声公司等签订的合同，魔格公司、魅声公司等为荔支公司引入的是已在荔枝FM上形成一定影响力的主播。袁翼航本身已经有一定影响力，加之荔支公司提供的广告宣传合同及费用为2019年发生的，袁翼航自2018年11月起再也没有收到任何资源推广、平台互动等宣传工作，故不存在荔支公司所说各种投入宣传和推广。2.从预期收益来讲，本案的违约金过高。一审法院以优质主播离开平台必然在一定程度上产生平台听众流失、流量减少等不利后果而用违约金填补荔支公司的损失。但根据荔支公司提供的业绩结算单，袁翼航在2019年4月收入为2945元，2019年5月收入为920元。该收入与之前的收入差距悬殊，反映袁翼航在2019年4月、2019年5月在平台流量锐减。重要原因是因荔支公司与魅声公司、昊娱公司签订协议，魅声公司将其与荔支公司的合同权利义务转移给昊娱公司，而昊娱公司对主播的应为而不为导致袁翼航流量锐减。根据袁翼航后两个月为荔支公司带来的利润分别是5611.68元、1212.34元，可预知袁翼航的离开不会给平台带来大的影响或损失。3.从袁翼航为荔支公司带来的利润来讲，违约金过高。根据业绩结算单，袁翼航从2017年10月至2019年5月，共计为公司盈利1501556.02元。荔支公司给袁翼航业绩为797827元，袁翼航实际到手598370元，故袁翼航为荔支公司在2017年10月至2019年5月纯收益为703729.02元。即使荔支公司确实存在平台维护、管理等成本，袁翼航在合同履行期间为平台所创造的收益已远大于该成本支出。荔支公司辩称，（一）袁翼航与荔支公司签署的《主播直播签约合同协议》合法有效，袁翼航违约且在荔支公司已向其发送《警告函》后拒不纠正其违约行为，给荔支公司造成重大损失，荔支公司有权要求其承担违约责任，而昊宇公司并非该协议当事人，其仅负责为荔支平台推荐、引入优秀主播，并对主播进行管理，其是否参与诉讼不影响本案事实的认定。（二）荔支公司不存在违约行为。荔支公司已利用其平台庞大用户资源及优质的广告效应为袁翼航进行宣传，其已付出高额推广成本，荔支平台2019年给予袁翼航的推广资源高达856万元，荔支平台在2019年4至7月期间仍继续为袁翼航提供推广资源。（三）袁翼航作为荔支公司平台具有相当知名度和影响力的主播，本身带有稳定的用户及流量，袁翼航的违约行为给荔支公司造成直接收入损失高达1400097.47元，此外，还包括投入的运营成本、推广成本及维权成本损失，一审判决认定的50万元违约金远不足以弥补荔支公司的损失。综上，请求二审法院驳回袁翼航的上诉请求，维持原判。荔支公司向一审法院起诉请求：1.判令袁翼航向荔支公司支付违约金500000元；2.判令袁翼航向荔支公司赔偿损失1400097.4元；3.判令袁翼航向荔支公司支付公证费5380元、诉讼保全担保费1900元；4.本案案件受理费用、保全费用由袁翼航负担。一审法院认定事实：一、合同签订情况2016年12月29日，荔支公司与魔格公司签订《直播主播签约合作协议》，约定：荔支公司负责“荔枝FM”中文播客平台的开发、维护、推广和运营，为主播进行直播活动提供技术支持及服务，包括平台对外宣传及推广等，并按照该合同项下条款对魔格公司的主播进行管理；魔格公司引入旗下主播25名称为荔支公司平台上的独家签约主播，并负责为平台推荐、引入优秀主播，并对主播进行管理。主播在平台上通过语音、网络互动等方式与用户进行在线直播等。魔格公司的收益根据魔格公司及其旗下管理的主播当月完成荔支公司考核后获得的虚拟物品（如荔枝）数量作为收益结算标的，收入=收益（荔枝）分成+激励奖金+固定报酬。合同有效期从2016年12月30日至2017年12月29日。合同编号为“LZ-OL-20170016”。载明的25名主播未含有袁翼航。2017年7月19日，荔支公司、魔格公司与魅声公司签订《主体变更补充协议》，三方约定自协议签订之日起，魔格公司将《直播主播签约合作协议》及其补充协议（荔支公司合同编号：【LZ-OL-20170016】）的全部权利和义务转让给魅声公司。合同编号为“LZ-OL-20170016-1”。2017年10月1日，荔支公司与袁翼航签订《主播直播签约合作协议》，协议载明袁翼航的联系邮箱为126×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。双方约定：袁翼航为荔支公司平台上的独家签约直播主播，荔支公司按该合同项下条款对袁翼航进行管理，袁翼航承诺遵守并接受荔支公司平台上的管理规则、各项服务条款及其他管理规则规范及更新规则的管理和约束；直播时间档期要求：袁翼航每个自然月需在荔支公司平台完成有效直播场次至少12场（含12场）以上（以下简称“本月考核有效直播场次”），每天直播场次不限制，但每月有效直播天数至少12天（含12天）以上，每场有效直播时间不少于1小时（含1小时）（以下简称“一审法院考核有效直播时长”）并每场直播必须由主播本人直播及与听众互动环节。在合作期限内，若袁翼航当月合法有效直播可中获虚拟物品（如荔枝数：仅限于用户打赏）数量达到荔支公司要求标准的，荔支公司可给予袁翼航相应的推广资源，包括但不限于banner位，搜索位推荐等资源，具体的推广资源分配、位置、时间由荔支公司根据袁翼航直播质量等考核后确认。在合同期限内，袁翼航作为荔支公司的独家签约直播主播，未经荔支公司书面同意，不得在第三方平台进行在线直播，若袁翼航违反本协议项下独家直播主播约定等条款，荔支公司给予袁翼航书面警告纠正行为并视情况取消给予袁翼航的“独家勋章”身价标识、直播智能推荐权重、“金牌身份标识”和推广资源；若经荔支公司书面警告后，袁翼航仍未按荔支公司要求纠正行为的，荔支公司有权单方终止上述协议并要求袁翼航赔偿人民币伍拾万元作为违约金。该合同有效期为5年，从2017年10月1日至2022年9月30日。2019年10月14日，荔支公司工作人员使用广东省广州市南粤公证处（以下简称南粤公证处）“公证云”系统的“见证实录”功能进行取证，后荔支公司申请该公证处出具保全证据公证书。2019年12月2日，该公证处出具（2019）粤广南粤第30959号《公证书》。公证保全的内容为荔支公司工作人员登录电子邮箱，搜索邮件，并下载、展示前述协议的过程。荔支公司支付公证费1820元。2017年11月9日，荔支公司、魅声公司与河北杜若文化传媒有限责任公司（以下简称杜若公司）签订《主体变更补充协议》，三方约定自协议签订之日起，魅声公司将《直播主播签约合作协议》及其补充协议（荔支公司合同编号：【LZ-OL-20170016】）的全部权利和义务转让给杜若公司。合同编号为“LZ-OL-20170016-2”。2017年12月30日，荔支公司与河北素未文化传媒有限公司（以下简称素未公司）签订《荔枝FM直播签约服务协议》，约定：荔支公司负责“荔枝FM”中文播客平台的开发、维护、推广和运营，为主播进行直播活动提供技术支持及服务，包括平台对外宣传及推广等，并按照该合同项下条款对素未公司的主播进行管理；素未公司引入旗下主播为荔支公司平台上的独家签约主播，并负责为平台推荐、引入优秀主播，并对主播进行管理。主播在平台上通过语音、网络互动等方式与用户进行在线直播等。素未公司的收益根据素未公司及其旗下管理的主播当月完成荔支公司考核后获得的虚拟物品（如荔枝）数量作为收益结算标的，收入=收益（荔枝）分成+激励奖金+固定报酬。合同有效期从2017年12月30日至2020年12月29日。合同编号为“LZ-OL-20180025”。2018年3月1日，荔支公司、素未公司与河北谋面文化传媒有限公司（以下简称谋面公司）签订《主体变更补充协议》，三方约定自协议签订之日起，素未公司将《荔枝直播签约服务协议》及其补充协议（荔支公司合同编号：【LZ-OL-20180025】）的全部权利和义务转让给谋面公司。合同编号为“LZ-OL-20180025-1”。2018年3月31日，荔支公司、谋面公司与素未公司签订《主体变更补充协议》，三方约定自协议签订之日起，谋面公司将《荔枝直播签约服务协议》及其补充协议（荔支公司合同编号：【LZ-OL-20180025】）的全部权利和义务转让给素未公司。合同编号为“LZ-OL-20180025-2”。2018年7月27日，荔支公司、素未公司与昊娱公司签订《主播名单变更三方协议》，协议载明鉴于荔支公司与素未公司在2018年3月1日前述《荔枝直播签约服务协议》（合同编号：LZ-OL-20180177），荔支公司与昊娱公司在2017年12月30日签订《荔枝直播签约服务协议》（合同编号：LZ-OL-20180025），现三方就《荔枝直播签约服务协议》（合同编号：LZ-OL-20180177）素未公司旗下家族（家族号：F17821；家族名称：素味平生）的主播，于2018年7月27日转让昊娱公司管理和经营。该合同附件的主播名单中包含ID为2620629186020303404，昵称为“翼航？素昧平生”的主播。合同编号为“LZ-OL-20180025-4”。二、荔支公司主张的维权情况2019年8月6日，荔支公司工作人员发送电子邮件“广州荔支网络技术有限公司违约通知”到电子邮箱“126×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，要求袁翼航在24小时内停止在“LOOK”平台直播、注销“LOOK”平台账号和发表相关声明，如24小时候仍发现袁翼航存在违反《直播主播签约合作协议》的行为，将根据协议追究违约责任。2019年11月28日，荔支公司工作人员使用广东省广州市南粤公证处（以下简称南粤公证处）“公证云”系统的“见证实录”功能进行视频取证，后荔支公司申请该公证处出具保全证据公证书。2019年12月10日，该公证处出具（2019）粤广南粤第32427号《公证书》。公证保全的内容除前述内容外，还包含荔支公司发送给其他主播的电子邮件。2019年8月15日，袁翼航在“LOOK直播”平台进行直播。同日，荔支公司工作人员使用南粤公证处“公证云”系统的“手机录像”功能进行取证，后荔支公司申请该公证处出具保全证据公证书。2019年12月2日，该公证处出具（2019）粤广南粤第30963号《公证书》。公证保全的内容为荔支公司工作人员打开“LOOK直播”APP，搜索ID“76605896”（此时对应昵称“翼航（袁翼航）”），并播放某男士语音直播的过程。荔支公司支付了公证费820元。2019年11月13日，袁翼航在“LOOK直播”平台进行直播。同日，荔支公司工作人员使用南粤公证处“公证云”系统的“手机录像”功能进行取证，后荔支公司申请该公证处出具保全证据公证书。2019年12月10日，该公证处出具（2019）粤广南粤第32428号《公证书》。公证保全的内容为荔支公司工作人员打开“LOOK直播”APP，搜索ID“76605896”此时对应昵称“翼航（翼航-TNT）”，并播放袁翼航视频直播的过程。荔支公司支付了公证费820元。网络公开信息显示：“荔枝”（原“荔枝FM”）是一款声音互动APP，由荔支公司开发，于2016年10月正式推出语音直播功能。“LOOK直播”是“网易云音乐”推出的APP，定位于专业的音乐直播。在庭审过程中，荔支公司称：袁翼航最后一场直播时间为2019年5月28日，其后，袁翼航于2020年2月26日进行一场直播；除此外，袁翼航均未在荔支公司平台进行直播；袁翼航在荔支公司起诉前并未积极处理涉案纠纷，因已进入司法程序，荔支公司不再同意袁翼航回荔支公司处直播。袁翼航称：其后期没有获得平台的推广资源，但坚持在荔枝平台直播到2019年7月；在荔支公司停止直播一段时间后，才去look直播平台直播；在2020年2月份发现荔支公司起诉后，已经停止了直播行为；袁翼航发生本案后，申请退出公会并加入其它工会，但荔支公司拒绝；袁翼航可以回荔支公司处直播，但荔支公司也予以了拒绝。三、荔支公司主张的宣传推广费用和袁翼航的收益情况2019年11月29日，荔支公司申请广东省广州市南沙公证对其后台数据进行保全，该公证处保全了荔支公司工作人员在该公证处登录荔支公司管理后台查询2017年8月1日至2019年11月30日期间的“推荐库推荐记录查询”、“频道推荐位置顶记录查询”和“热门推荐位置顶记录查询”三个数据库的查询结果，并出具（2019）粤广南沙第53612号公证书。荔支公司支付了1120元公证费。查询结果显示：2017年9月9日至2019年5月3日、2019年7月1日至27日期间，在袁翼航在荔支平台的不同位置有推荐位置。荔支公司称其在2019年7月期间有召回计划，给予过长时间不直播的主播推荐，期待主播回归荔枝平台；袁翼航称不清楚召回计划。荔支公司与魅声公司等公司签章确认袁翼航（波段号98226757）及其他主播的考核情况和业绩结算情况，均为当月结算上一个自然月的业绩。荔支公司共计结算袁翼航的业绩797827元，结算具体情况如下：荔支公司与魅声公司签章确认：《公会主播2017年9月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2017年9月970032521009700.354%5238.1617038.46荔支公司与杜若公司签章确认：《F17821-素昧平生公会主播2017年10月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生公会主播2017年11月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2017年10月17178831530017178.854%9276.5531755.352017年11月24487630850024487.675%18365.751353.3荔支公司与素未公司签章确认：《F17821-素昧平生公会主播2017年12月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生公会主播2018年01月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2017年12月595673281080059567.3108%64332.68134699.982018年1月16351529530016351.554%8829.8130481.31荔支公司与谋面公司签章确认：《F17821-素昧平生公会主播2018年2月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2018年2月24009226850024009.275%18006.950516.1荔支公司与素未公司签章确认：《F17821-素昧平生家族家族主播2018年3月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年4月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年5月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年6月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2018年3月24224230850024224.275%18168.1550892.352018年4月24258229850024258.275%18193.6550951.852018年5月27155725850027155.775%20366.7856022.482018年6月12189125530012989.154%6582.1124071.22荔支公司与昊娱公司签章确认：《F17821-素昧平生家族家族主播2018年7月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年8月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年9月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年10月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年11月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2018年12月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2019年01月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2019年02月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2019年03月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2019年04月业绩结算确认函》《F17821-素昧平生家族家族主播2019年05月业绩结算确认函》时间本月考核荔枝数天数固定报酬主播分成激励比例激励奖励报酬合计2018年7月1202702953001202754%6494.5823821.582018年8月26422627850026422.675%19816.9554739.552018年9月15260226530015260.254%8024.5128800.712018年10月24120526850024120.575%18090.3850710.882018年11月12765728530012765.754%6893.4824959.182018年12月14407227530014407.254%7779.8927487.092019年1月12115123530012115.154%6542.1523957.252019年2月18298327530018298.30.549881.0833479.382019年3月14040428530014040.40.547581.8226922.222019年4月238771510502387.70.21501.423939.122019年5月610512550610.50.1167.161227.66当事人双方确认，1颗荔枝等于0.4元人民币。在庭审过程中，袁翼航称：荔枝总数中有很大一部分是工会给其刷的流水，该部分要全部返回给公会会长；荔支公司出示的并非推荐资源数据，推荐资源应该是热门推荐位置，而荔支公司出示的热门推荐位置与袁翼航的直播数据流量明显不对应，对数据的真实性表示怀疑。荔支公司称，荔枝的价值是0.4元，然后减去这个袁翼航的收入，然后除以袁翼航履行的合同的这个时长，得出了我们荔支公司每个月可获得的利益。然后再乘以袁翼航违约时剩余的一份合同期限得出来的可得利益。袁翼航最后一场直播时间为2019年5月28日，后于2020年2月26日进行一场直播，之后再无直播。四、荔支公司主张的损失计算依据为证明荔枝平台的广告刊例价，荔支公司提交了上海读意无二文化传播有限公司（以下简称读意无二公司）与其签订的《网络广告代理框架合同》，约定读意无二公司作为广告代理，在荔支公司的网站（www.lizhi.fm及荔枝APP客户端）投放广告并支付广告投放费用。广告费达到一定数量后，荔支公司按5%至20%的比例支付读意无二公司返点费。视不同广告资源，按小时、次、个或天为单位收费，金额从150000元至2800000元不等。为证明违约金并不能弥补荔支公司的全部损失，荔支公司提交了北京名牌资产评估有限公司于2019年10月10日出具的京名评报（2019）第1030号《广州荔支网络技术有限公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝损失价值评估报告》，该报告评估对象和评估范围为荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝APP对主播的前期投入培养损失和用户流失损失，评估价值为市场价值（司法赔偿价值），评估基准日为2019年7月19日，评估结果为1641.11万元。该报告确定经济损失的计算方法如下：1.荔枝APP前期对签约主播的培养费用损失，包括人力物力培养，使用平台推荐位、官方微信和微博及合作媒体网站宣传、安排商业活动等。站内平台推荐位费用根据荔支公司提供的市场刊例价计算为324万元；面试、签约，作品拍摄、制作，抖音推广和参加荔枝年度盛典的机票、住宿等费用共计32402元。2.后期活跃用户流失价值1313.87万元的计算依据为：主播违约前日均活跃用户4.5×用户流失率34.8%×荔枝APP公司市值78亿元÷日均活跃用户669×(1-非流动性折扣率28%)。荔支公司主张可得利益损失1400097.47元的计算依据为：（袁翼航直播20个月期间收到荔枝总数的价值3818768颗×0.4元/颗-袁翼航总收入780788.55元）÷20月×袁翼航根本违约后的剩余合同期37.5月。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：袁翼航提交了以下证据：1.袁翼航与张俊威微信聊天记录截图及录屏视频、支付宝转账记录截图1张，证明张俊威存在拖欠工资，诈骗袁翼航的行为。聊天记录显示：2018年9月、10月期间，向微信昵称“多多”的用户催要款项，期间曾向“多多”发送一张支付宝转账记录截图。2.袁翼航与“山迷”的微信聊天记录截图及录屏视频，证明“山迷”存在不作为。聊天记录显示：袁翼航于2019年6月1日发送信息给微信昵称“山迷”的用户，称“我想退出素昧平生了说实话现在我在素昧平生确实赚不着钱了想出去另谋生路”，“山迷”未作回应。3.2019年5月26日、7月1日的银行转账记录截图各一张，证明工资情况，截图显示案外人周君分别转账2954元、920元给袁翼航。荔支公司称工会抽成荔支公司结算报酬的25%。荔支公司对上述截图的真实性、合法性和关联性均不予确认，对视频未发表质证意见，仅对各主体之间的关系进行了说明。确认素昧平生家族自2017年9月成立后至2018年10月期间由家族长“多多”（真实姓名：张俊威）管理；自2018年10月30日，昊娱公司指定“山迷”（真实姓名：周君）负责运营及管理。一审法院经审查认为，微信聊天记录录屏视频属于能与原件核对的复制件，一审法院认可证据1、2真实性，采信作为认定案件事实的依据，并据此认定袁翼航曾与相关人员发生过相关对话；证据3无原件予以核对，但荔支公司提交的业绩结算情况、袁翼航陈述的抽成比例和周君的身份，可以相互印证，可以作为案件认定事实的依据。一审法院认为，本案系网络服务合同纠纷。本案争议焦点为：一、荔支公司是否是适格的原告；二、袁翼航是否构成违约；三、如构成违约，袁翼航应如何承担违约责任。一、荔支公司是否是适格的原告虽然荔支公司与魔格公司等公司签订了《直播主播签约合作协议》，由魔格公司等公司对主播进行管理，但荔支公司与袁翼航签订《直播主播签约合作协议》，故荔支公司与袁翼航是《直播主播签约合作协议》的合同相对人。该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，故荔支公司单独起诉袁翼航违约，符合法律规定，是适格的原告。二、袁翼航是否构成违约《中华人民共和国合同法》六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《直播主播签约合作协议》约定袁翼航不得在第三方平台进行在线直播，袁翼航在协议有效期限内于Look直播平台进行直播，且收到荔支公司发出的《警告函》后仍继续在Look直播平台直播，该行为已违反《直播主播签约合作协议》的约定。袁翼航主张荔支公司未依约向其提供平台推广服务，与证据所反映的事实不符，且根据双方签订的《直播主播签约合作协议》，荔支公司可根据袁翼航的直播质量给予推广资源而非必须给予资源，故袁翼航主张荔支公司未给予资源违约在先，一审法院不予采纳。至于袁翼航提及的工会未依约为其提供资源问题，因未向一审法院提交证据予以证明其与工会有过何种具体约定且属于其与工会之间的约定，不足以构成其违反《直播主播签约合作协议》的理由。荔支公司向袁翼航在合同中所留的电子邮箱发送《警告函》，且发送成功，袁翼航以更换住址和联系电话且通知工会为由主张荔支公司未尽通知义务，两者之间并无必然联系，一审法院不予采纳。袁翼航所称的与张俊威之间的纠纷，与本案无关且与袁翼航离开平台的时间相隔较远，无法体现与本案具有关联。《直播主播签约合作协议》并未约定袁翼航直播质量未达到要求时，合同当然解除，故荔支公司是否解除合同属于荔支公司合同权利，而非袁翼航的合同权利，袁翼航不能据此直接或通过家族长要求荔支公司解除合同。如袁翼航认为需要解除合同，可循法律途径解决或按合同约定解除合同，但其未依法解除合同而直接到第三方平台直播。综上，袁翼航多次在Look直播平台直播的行为，构成违约。三、如构成违约，袁翼航应如何承担违约责任。根据《直播主播签约合作协议》，若袁翼航违反独家直播主播约定，并经荔支公司书面警告仍不纠正的，荔支公司有权单方终止协议并要求袁翼航赔偿违约金500000元。本案中，袁翼航在接到荔支公司发出的相关通知函件后仍未停止在LOOK平台直播，故荔支公司起诉请求袁翼航支付违约金500000元，符合合同约定，一审法院予以支持。诉讼中，袁翼航抗辩称违约金数额过高，应当调整。对此，一审法院认为，直播平台通过投入各类成本，对主播进行宣传和推广，随着主播知名度的提升，平台吸引人气获得流量，并通过听众打赏、广告等途径获得经济收益。一旦优质主播离开平台，必然在一定程度上产生平台听众流失、流量减少等不利后果，给平台带来一定的经济损失。双方在合同中针对主播违反独家直播的行为约定违约金，其目的，一方面是促使袁翼航依约履行独家直播的义务，另一方面是通过违约金填补荔支公司因袁翼航违反独家直播义务导致其所遭受的损失，该约定对双方均具有约束力。袁翼航请求调整违约金，必须举证证明合同约定的违约金高于其违约所造成的损失，但袁翼航未能举证证明该事实，故对其主张，一审法院不予支持。关于荔支公司请求袁翼航赔偿损失1400097.4元的问题。一审法院认为，《直播主播签约合作协议》明确约定了袁翼航违反独家直播义务的违约金为500000元，在没有法律规定或双方特别约定的情况下，该数额应当认定为双方对相关违约行为损害赔偿数额的预估。《直播主播签约合作协议》为荔支公司提供的格式合同，其作为专业的直播平台运营方，在确定具体的违约金数额时，必然会综合考虑签约主播的名气、发展前景、收益预估等各种相关因素，以弥补其可能遭受的损失，该损失应当包含可得利益损失。现荔支公司在已请求袁翼航支付合同约定的违约金基础上，仍然要求袁翼航赔偿损失，其本质是请求调整合同约定的违约金数额。据此，荔支公司必须提交充分的证据，证明其遭受的实际损失大于合同约定的违约金。荔支公司主张参照已履行合同期间的收入水平，其在袁翼航剩余合同期间内的可得利益损失为1400097.4元。但荔支公司主张的计算方法并未扣除其在剩余合同期间应当投入的经营成本，故其计算结果仅为“收入”，而并非“利润”或“收益”；亦未考虑剩余合同期的经营风险；且剩余合同期间较长，荔支公司完全可以通过引进、培养其他同类主播以减少袁翼航离开平台所造成的损失，但荔支公司主张的计算方法并未考虑上述成本投入、损失减少等相关因素，荔支公司也明确不在本案中主张运营成本、推广成本等损失，故据此计算的1400097.4元不能作为认定荔支公司可得利益损失的依据。至于荔支公司提交的《荔支公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》，与本案纠纷无关，一审法院不予采纳。综上，荔支公司未能举证证明其遭受的具体损失，在已请求支付违约金500000元的情况下，请求袁翼航赔偿损失1400097.4元，依据不足，一审法院不予支持。关于荔支公司请求袁翼航向其支付公证费3540元的问题，因一审法院已判令袁翼航向荔支公司支付违约金500000元，该违约金已足以弥补荔支公司所遭受的损失，包括公证费等维权费用，故荔支公司另行主张公证费3540元，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、袁翼航在判决发生法律效力之日起十日内，支付荔支公司违约金500000元；二、驳回荔支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21966元，由荔支公司负担16186元，由袁翼航负担5780元。财产保全申请费5000元（已由荔支公司预缴），由荔支公司负担3684元，由袁翼航负担1316元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，为证明其上诉主张，袁翼航提交了荔支公司与魅声公司签订的《荔枝FM公司家族直播服务单》。经质证，荔支公司意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，无法看到签约过程，亦没有盖章，且荔支公司已于一审中提交其与魅声公司之间签署的协议。二审查明以下事实：关于履行合同，袁翼航主张双方履行的是荔支公司与素未公司于2017年12月30日签订的《荔枝FM直播签约服务协议》；荔支公司主张双方履行的是荔支公司与袁翼航于2017年10月1日签订的《主播直播签约合作协议》。关于袁翼航在look直播平台直播的时间，袁翼航称系自2019年8月至起诉之日止。关于警告函，荔支公司主张其于2019年8月6日向袁翼航在《主播直播签约合作协议》所留的电子邮箱发送邮件送达《广州荔支网络技术有限公司违约通知》，对袁翼航的违约行为进行警告。袁翼航主张，其收到荔支公司的警告函，但没有收到书面警告。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：袁翼航是否构成违约及承担的违约责任为何。首先，虽然荔支公司与魔格公司、魅声公司、素未公司、谋面公司、昊娱公司等签订了多份直播签约服务协议，但荔支公司与袁翼航于2017年10月1日签订的《主播直播签约合作协议》的合同相对方为荔支公司与袁翼航，袁翼航曾以电子邮箱方式将其每页签名的《直播主播签约合作协议》发送至荔支公司的工作人员邮箱，并经广东省广州市南粤公证处公证取证，袁翼航作为完全民事行为能力人，理应承担其民事行为产生的法律后果，因此《主播直播签约合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行上述协议内容。其次，《主播直播签约合作协议》约定，袁翼航为荔支公司平台上的独家签约直播主播，未经荔支公司书面同意，不得在第三方平台进行在线直播，若袁翼航违反独家直播主播约定，荔支公司给予袁翼航书面警告纠正行为后，其仍未按荔支公司要求纠正行为的，荔支公司有权单方终止上述协议并要求袁翼航赔偿500000元作为违约金。袁翼航自认其自2019年8月在look直播平台直播至本案起诉时止，荔支公司于2019年8月6日向袁翼航邮箱号为126×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱发送《广州荔支网络技术有限公司违约通知》，该通知内容即为书面警告袁翼航纠正行为，送达邮箱亦为袁翼航在《主播直播签约合作协议》预留的联系邮箱，袁翼航在收到荔支公司的书面警告后并未停止在look直播平台的直播，其行为构成违约，应承担违约责任。再次，袁翼航的违约行为对荔支公司造成的影响，一审法院已作出较为充分的说明，本院不再赘述。《主播直播签约合作协议》关于违约责任的约定系双方真实意思表示，袁翼航并未能充分举证证明《主播直播签约合作协议》约定的500000元过分高于其对荔支公司造成的损失，一审法院判决袁翼航向荔支公司支付违约金500000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，袁翼航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人袁翼航负担。本判决为终审判决。审判长袁贞审判员国平平审判员练长仁二〇二一年四月二十六日书记员刘晓妍蔡嘉瑜