广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终869号上诉人（原审原告）：吴登飞，男，1974年10月19日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人（原审原告）：谢海燕，女，1977年8月29日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：唐菲菲，广东粤正律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：符耀丹，广东粤正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江鑫泰投资有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区体育南路218号。法定代表人：劳子铭，经理。委托诉讼代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。原审第三人：湛江市自然资源局，住所地湛江市人民大道中26号。法定代表人：吴松江，局长。委托诉讼代理人：廖狄戈，该局干部。委托诉讼代理人：李圣文，该局干部。上诉人吴登飞、谢海燕因与被上诉人湛江鑫泰投资有限公司（以下简称“鑫泰投资公司”）及原审第三人湛江市自然资源局（以下简称“自然资源局”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴登飞、谢海燕共同的委托诉讼代理人唐菲菲，被上诉人鑫泰投资公司的委托诉讼代理人李海雯，原审第三人自然资源局的委托诉讼代理人廖狄戈、李圣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴登飞、谢海燕上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判鑫泰投资公司向吴登飞、谢海燕支付因擅自变更小区规划、设计的违约金（具体金额以评估鉴定结果为准）或者裁定将本案发回重审；三、本案诉讼费用全部由鑫泰投资公司负担。事实与理由：一、吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司签订了《商品房买卖合同》，双方应当按照合同约定条款履行相应义务，鑫泰投资公司在未经吴登飞、谢海燕书面同意的情况下变更规划、设计，构成违约，应承担赔偿吴登飞、谢海燕损失的责任。吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司于2016年2月23日签订《商品房买卖合同》，约定由吴登飞、谢海燕向鑫泰投资公司购买位于湛江市赤坎区，合同第十条约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。吴登飞、谢海燕按照约定支付了购房款，履行了买方义务，但鑫泰投资公司却未按照约定履行卖方义务。2018年1月，鑫泰投资公司在吴登飞、谢海燕未接到通知也未书面表示同意的情况下向自然资源局提出将公园一号项目变更规划、设计的申请，鑫泰投资公司这一行为违反了《商品房买卖合同》第十条的约定，应承担违约责任，其应赔偿吴登飞、谢海燕的损失。二、一审法院认为鑫泰投资公司对公园一号项目变更规划、设计“已通过相关行政职能部门的审批许可，不属于擅自变更规划设计”，混淆了两种法律关系，认定事实错误。鑫泰投资公司与自然资源局之间的关系属于行政法律关系，鑫泰投资公司变更规划申请获得自然资源局规划部门批准，若其程序上是按照法律法规的规定进行的，也只能说明鑫泰投资公司没有违反行政法律法规的规定而无需承担行政责任，但不必然意味着鑫泰投资公司不用承担民事责任。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条、《广东省城乡规划条例》第四十三条以及《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，鑫泰投资公司向自然资源局申请改变公园一号三期的平面图和规划许可证，对小区的绿化率、容积率、人民大道两侧修建地下人行横道等方面都作了修改，小区总建筑面积由原来的599726平方米变成了624050.23平方米，绿地率由原来的36.02%变成了35%，整个小区三分之一的面积被改建，变更规划后实际增加的业主户数，实际侵占和分摊了业主现有的公共设施和园林绿化资源，对业主造成严重侵害。鑫泰投资公司进行这么大规模的规划变更，却从未召开听证会，也未征得吴登飞、谢海燕的书面同意，其变更规划程序违法。鑫泰投资公司“合法”变更规划也属于违约，因为变更规划是鑫泰投资公司主动向规划部门申请的，是否要求变更规划完全是鑫泰投资公司能主动控制和掌握的，鑫泰投资公司申请变更规划、设计时对于违反涉案《商品房买卖合同》条款的情况是明知的，即使自然资源局批准鑫泰投资公司变更规划、设计的行为合法，鉴于鑫泰投资公司要遵循《商品房买卖合同》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，鑫泰投资公司亦应向吴登飞、谢海燕承担违约责任。三、一审法院因湛江市本地三家鉴定机构退回鉴定委托，即认为“继续委托评估已无必要”，属于程序违法。为查明鑫泰投资公司变更规划、设计对吴登飞、谢海燕究竟造成多大损失，需要通过专业的评估机构进行评估，一审法院根据吴登飞、谢海燕的请求对鑫泰投资公司变更规划设计后在公园一号小区建设的8-17号共10栋楼对吴登飞、谢海燕造成的损失委托评估机构进行评估鉴定，当时通过摇珠的方式，一次抽中3家评估机构，分别是：广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司、广东万诚房地产土地评估有限公司、广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司。这三家评估机构住所地都在湛江市区范围内，这三家评估机构在接受法院的评估委托后又全部退回委托，其退回的理由均包括因资质问题无法进行评估，其中两家退回的理由还包含了存在利害关系要回避，也即是说该次摇珠选定的评估机构根本不具备相应的资质，相关的评估鉴定工作根本没有启动。当一审法院告知吴登飞、谢海燕三家评估机构全部退回委托时，吴登飞、谢海燕向一审法院递交继续选定其他评估机构进行评估鉴定的申请，为查明吴登飞、谢海燕的具体损失，应当由具备专业资质的评估机构进行评估鉴定，既然湛江当地的评估机构无法完成该项评估工作，可以寻找广州或者深圳的评估机构进行评估，但一审法院却认为已经委托了三家评估机构，但评估机构均不能做出评估，再委托已无必要，这一程序明显错误，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（一）项之规定，上述三家鉴定机构还没进行鉴定就自行报告其不具备鉴定资格，一审法院依法更应该同意吴登飞、谢海燕要求重新鉴定的申请。吴登飞、谢海燕的损失只有通过鉴定才能明确具体是多少，吴登飞、谢海燕要求赔偿才有依据，若法院不同意鉴定，就等于剥夺了吴登飞、谢海燕申请鉴定和举证的权利。四、鑫泰投资公司变更规划、设计后的图纸与之前的宣传图纸标示内容完全不同，属于严重违约，构成欺诈。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，销售广告或宣传资料所涉内容对商品房规划范围内房屋及相关设施设备所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房价款的确定有重大影响的，视为合同内容。鑫泰投资公司在推销公园一号小区时的宣传广告资料、房屋交付时小区的绿化情况可以证明鑫泰投资公司在销售涉案房屋时，确实将目前建设中的第三期作为“向日葵”绿化地进行宣传销售，也曾经表述公园一号小区为“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林、双公园天然氧吧”。这些对于房屋所在小区的介绍和宣传，内容具体明确，对房屋价款有重大影响，应当视为商品房买卖合同的组成部分。而涉案项目变更后的规划资料显示，均与鑫泰投资公司宣传时所称的“双公园海景”相差甚远，明显存在欺诈、虚假宣传，鑫泰投资公司明显存在严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，因鑫泰投资公司的欺诈行为，应承担违约责任。五、根据《商品房买卖合同》第一条规定的项目建设依据，可以明确涉案商品房项目包括了所谓的一期、二期、三期，且建设工程规划许可证可以证实，而《商品房买卖合同》第十条规定了变更项目必须要经过买受人书面同意。综上所述，吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司在《商品房买卖合同》中已经约定鑫泰投资公司不得变更规划、设计，即使鑫泰投资公司的变更规划、设计合法地得到了规划部门批准，只能说明鑫泰投资公司在行政方面符合规划部门的要求，但鑫泰投资公司并没有经过吴登飞、谢海燕书面同意即变更规划、设计，在民事法律关系中仍应当承担违约责任。另外，鑫泰投资公司以欺诈的方式作出虚假宣传，也应承担违约责任。一审法院混淆两个法律关系，判决错误，在尚未查明鑫泰投资公司造成吴登飞、谢海燕具体损失金额的情况下，竟然不再继续委托评估，程序明显违法，恳请二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持吴登飞、谢海燕的上诉请求。鑫泰投资公司答辩称：一、鑫泰投资公司未违反涉案《商品房买卖合同》的约定，未擅自变更涉案商品房项目规划、设计。1.鑫泰投资公司未违反《商品房买卖合同》第十条的约定。（1）鑫泰投资公司从未变更预售后涉案商品房的规划、设计。《商品房买卖合同》第十条约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。本案中，吴登飞、谢海燕购买的房屋位于公园一号第一期项目7幢三门1919房。涉案合同自2016年2月23日签订后，鑫泰投资公司从未改变吴登飞、谢海燕所购房屋的结构、户型、尺寸、朝向等。（2）鑫泰投资公司从未变更预售后涉案商品房所在第一期项目的规划、设计。鑫泰投资公司严格执行规划部门许可的涉案项目的规划和设计，涉案商品房预售后，鑫泰投资公司也从未进行变更。该事实有原湛江市城市规划局于2015年6月8日作出的《关于公园一号商住小区7栋竣工规划的核实意见》和2016年1月22日的《竣工验收备案表》，予以充分证明。（3）鑫泰投资公司已将涉案商品房交付给吴登飞、谢海燕，并且已办理了产权证，吴登飞、谢海燕从未提出任何异议。而且，吴登飞、谢海燕在本案中也未能提供证据证明涉案商品房预售后鑫泰投资公司变更规划、设计。2.鑫泰投资公司依法申请调整公园一号第三期项目修建性详细规划方案，不需要业主书面同意。（1）原市规划局于2007年10月24日对公园一号项目下达2017年614号《规划设计条件》，即整个项目商业办公建筑面积不超过地块内总建筑面积30%；容积率≤4.5；绿地率≥35%等。（2）鑫泰投资公司依法规、政策对项目分期建设，向原市规划局申办了第一、二期项目的建设工程规划许可手续。市规划局分别于2011年2月28日、2013年7月31日核发第一、二期项目的《建设工程规划许可证》。（3）公园一号第一、二期项目在2013至2016年间，已依2011年23号《修规调整方案批复》[湛城规（规划）[2011]23号《关于公园一号商住小区修建性详细规划（原金色蓝湾商住小区规划调整）方案的批复》简称为2011年23号《修规调整方案批复》]建设完成，第三期项目由于国土部门的原因，一直未申请《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》，也没有开工建设。（4）2018年初，鑫泰投资公司依法向市规划局申报第三期修建性详细规划方案，并不突破和超过项目2007年取得的614号《规划设计条件》[湛城规（规划）[2007]614号《湛江市赤坎区南桥街道办文保北村经济合作社A-H地块用地规划设计条件》简称为：2007年614号《规划设计条件》]。第三期修改规划方案依法经过湛江市建筑与环境艺术专业委员会审议通过，而且该方案在地块现场及政府官方网站进行为期15天的公示，在公示期间也未收到相关异议，市规划局于2018年7月19日下达2018年261号《修规划调整方案批复》，依法依规批准了鑫泰投资公司对公园一号项目第三期修建性详细规划调整方案。（5）公园一号三期项目的土地使用权属于鑫泰投资公司所有，在开发过程中调整修建性详细规划方案，不属于《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的情形，不需要公园一号一、二期项目业主的共同同意。综上，鑫泰投资公司针对公园一号第三期项目进行规划调整，不存在擅自变更规划、设计的情形，而且根本不涉及到吴登飞、谢海燕所购商品房所属的第一期项目规划、设计，依法不需要公园一号一、二期项目业主的共同同意。二、公园一号三期项目调整修建性详细规划方案并没有突破2007年取得的614号《规划设计条件》，不存在鑫泰投资公司需承担赔偿责任的情形。1.公园一号项目2018年261号《修规调整方案批复》与2011年23号《修规调整方案批复》对比，总建筑面积有所改变和增加是合规的。根据2007年614号《规划设计条件》及地块所在的《文保北村改造规划》，公园一号项目总用地面积为106492㎡,其中商业、办公、居住用地面积为98731㎡，道路用地7761㎡，即项目计容建筑面积应不超过98731×4.5=444289.5㎡，其中商业、办公建筑面积不超过133286.85㎡。2018年261号《修规调整方案批复》与2011年23号《修规调整方案批复》对比，总建筑面积从599726㎡增加到624050.23㎡,但项目容积率、计容建筑面积等指标均未突破2007年614号《规划设计条件》及地块所在《文保北村改造规划》的要求。建筑面积增加的主要原因是：（1）因执行的技术规定更新而造成。2011年修规审批时执行的是2008年市政府批准的《湛江市城市规划管理技术规定（暂行）》，按照该规定，结构板不列入建筑面积计算范围，结构内的服务阳台按照投影面积的一半计算建筑面积。2018年修规审批时执行的是2015年市政府批准的《湛江市城市规划管理技术规定》，据新版技术规定的计算规则，部分结构板需列入不计容建筑面积范围，结构内的服务阳台需按照投影面积的一半纳入不计容建筑面积范围。因此，根据建筑物稳定性和安全性的要求及新版技术规定的计算规则，项目不计容建筑面积增加了18352.36㎡的结构板建筑面积及结构内服务阳台建筑面积。（2）根据湛江市现行的技术规定要求，小区内需要增加托老所1140㎡、公共厕所210㎡，居委会由113㎡扩大至213㎡,且上述建筑面积不计容，合计共增加约1450.5㎡不计容的公共服务设施建筑面积。2.修建性详细规划调整方案不存在减少绿地率的问题。2007年614号《规划设计条件》批复公园一号项目的绿地率硬性指标为35%。2018年261号《修规调整方案批复》于2018年7月19日下达后，经湛江市规划勘测设计院于2018年8月9日出具的公园一号商住小区《湛江市建设项目经济技术指标申报表（规划方案）校核报告》核准（详见附件），绿地率实际为35.94%，接近原指标36.02%，最终公示绿地率为35%，该绿地率的数据选取的是最低值而不是实际值，且该数据符合项目用地规划条件的绿地率指标，不存在鑫泰投资公司违规或者违约减少小区绿地率的问题。三、一审判决并不存在程序违法的情形。一审时，吴登飞、谢海燕申请鉴定因公园一号小区建设的8至17号共十幢楼对其造成的损失（包括但不限于通风、采光、因变更规划后的容积率、绿化率等方面的影响）。因鑫泰投资公司在本案不存在违约或违法的情形，故该申请事项根本不成立，一审法院本应不予准许其申请，一审法院予以准许后已依法摇珠选定三家评估机构进行评估，法院摇珠选定的三家评估机构按顺序分别接受委托后，因无法评估，均已一一复函给法院，并做了退案处理。一审法院已充分保障了吴登飞、谢海燕的诉讼权利，并没有剥夺吴登飞、谢海燕的评估鉴定权。因此，一审判决并不存在程序违法的情形。四、鑫泰投资公司不存在欺诈或虚假宣传，鑫泰投资公司的广告和宣传资料仅为要约邀请，不应视为《商品房买卖合同》的内容。1.鑫泰投资公司所有的广告宣传和沙盘展示中已注明“本广告仅为要约邀请，一切图文资料，规划设计均以政府最后批准文件及买卖双方签订合同为准”，即鑫泰投资公司的广告宣传仅为要约邀请，不属于合同条款。2.广告宣传中所提及的“公园海景房”，并非虚构事实。根据日常生活经验可知，每一套商品房的朝向和楼层并不是一致的，且鑫泰投资公司的广告中也没有明确所出售的商品房均能看到公园海景，事实上，公园一号项目有大部分楼房是可以看到或公园、海景或同时两者兼有的，不存在虚构事实的问题。3.广告宣传中提及53%的绿化率，并非虚假宣传。绿化率与绿地率是两个不同的概念，绿化率是指绿化垂直投影面积之和与小区用地的比率，而绿地率是项目规划建设用地范围内的绿化面积与规划建设用地面积之比。事实上，公园一号项目的绿化覆盖率确实达到53%，而且吴登飞、谢海燕也未能提供任何证据予以否定，故公园一号项目并不存在虚假宣传。4.鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，鑫泰投资公司的广告和宣传资料仅是要约邀请，不是具体的允诺，并没有对合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，依法不应视为要约，不能作为合同内容。综上，请求二审法院依法驳回吴登飞、谢海燕的上诉，维持一审判决。原审第三人自然资源局陈述称：同意一审判决，请求驳回吴登飞、谢海燕的上诉请求，维持一审判决。吴登飞、谢海燕向一审法院起诉请求：一、判决鑫泰投资公司向吴登飞、谢海燕支付因擅自变更小区规划、设计的违约金10000元；二、鑫泰投资公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：2016年2月23日，吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司签订了《商品房买卖合同》（预售）（合同编号为：湛房商ＮＯ.201600993）。约定：吴登飞、谢海燕向鑫泰投资公司购买位于湛江市赤坎区，总购房款为830000元。合同第十条约定：规划、设计变更的约定。该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款同期银行固定资产贷款利率计算。）。合同附件四（合同补充协议）第4条约定“按政府规划批准，同宗土地上的道路、绿地、休憩地、空余地及电梯、楼道等分摊给业主的共用部分及规定的共用设施、设备的权益归全体业主共同所有”。公园一号商住小区7幢三门1919房于2017年3月7日登记在吴登飞、谢海燕名下，登记土地共用面积为54744.94平方米。2018年9月份，鑫泰投资公司进行公园一号商住小区第三期建设工程，起建8号至17号共十幢楼，其中8号、9号、13号、14号楼规划建设32层，10号、11号、12号楼规划建设9层，15号、17号楼规划建设45层，16号楼规划建设46层。上述十幢楼均已取得湛江市城市规划局颁发的《建设工程规划许可证》。该十幢楼所占宗地位于小区靠近市区大路位置，未进行第三期建设时均为绿化地。为此，吴登飞、谢海燕认为鑫泰投资公司变更规划设计加建多栋高层楼房，导致小区容积率增大、绿化率缩小、小区公建减少、原有规划景观破坏，已构成违约，遂提起本案诉讼。另查明，2011年1月13日，湛江市城市规划局以湛城规（规划）[2011]23号文批准公园一号商住小区修建性详细规划方案，批准方案的规划建设用地为97286.835平方米，建筑密度为29.63%，容积率4.5,绿地率36.02%。2018年1月，鑫泰投资公司申请调整公园一号项目未建的三期用地修建性详细规划。2018年7月19日，湛江市城市规划局以湛城规（综合2）[2018]261号文批准公园一号项目用地修建性详细规划调整方案。批准的规划总平图显示规划建设用地98731平方米，建筑密度29.99%，容积率4.5,绿地率35%。湛江市城市规划局于2018年8月24日向鑫泰投资公司颁发公园一号商住小区8号至17号楼的建设工程规划许可证。再查明，本案在审理过程中，吴登飞、谢海燕向一审法院申请对鑫泰投资公司在公园一号商住小区建设8号至17号楼共十幢楼对吴登飞、谢海燕造成的损失（包括但不限于通风、采光、因变更小区规划后的容积率、绿化率等方面的影响）进行评估。一审法院依法先后委托广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司、广东万诚房地产土地评估有限公司、广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，均认为上述评估要求超出技术、资质之外，退回委托评估。为此，吴登飞、谢海燕要求继续委托评估。又查明，鑫泰投资公司在推销公园一号商住小区的宣传图纸标示“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林、双公园天然氧吧”。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司于2016年2月23日签订的《商品房买卖合同》（预售）（合同编号为：湛房商NO.201600993）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。鑫泰投资公司为进行公园一号商住小区第三期建设工程，对公园一号项目用地进行修建性规划调整，并经湛江市城市规划局批准于2018年9月进行施工。根据湛江市城市规划局于2018年7月19日作出湛城规（综合2）[2018]261号文批准的规划总平图，显示规划建设用地98731平方米，建筑密度29.99%，容积率4.5,绿地率35%。同时，鑫泰投资公司进行公园一号商住小区第三期建设工程，起建的8号至17号共十幢楼均已取得湛江市城市规划局颁发的《建设工程规划许可证》。为此，鑫泰投资公司对公园一号项目用地进行修建性规划调整，以及进行公园一号商住小区第三期建设工程均已通过相关行政职能部门的审批许可，不属于擅自变更规划设计。因此，吴登飞、谢海燕认为鑫泰投资公司擅自变更小区规划、设计，请求鑫泰投资公司支付违约金10000元依据不足，不予支持。另外，由于已依法先后三次分别委托三家鉴定机构进行评估，均无法进行评估，吴登飞、谢海燕请求继续委托评估已无必要，故不予准许。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴登飞、谢海燕的诉讼请求。案件受理费50元，由吴登飞、谢海燕负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案《商品房买卖合同》第一条约定：涉案商品房建设工程规划许可证号为建字第4408012013J0058号。上述《建设工程规划许可证》载明建设项目为公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层），基底面积为1439㎡，地上建筑面积为49606.96㎡。涉案公园一号商住小区一、二期房屋销售时，鑫泰投资公司展示的实体沙盘中未制作三期楼房模型，但标注了“三期规划用地”位置；鑫泰投资公司在推销公园一号商住小区的宣传资料中展示了三期地块房屋3D模拟图，该3D模拟图显示三期地块建有分别位于该地块南北两端的两幢高层建筑；上述宣传资料下方标注“本广告仅为要约邀请，一切图文资料，规划设计均以政府最后批准文件及买卖双方签订合同为准”字样。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据吴登飞、谢海燕上诉请求的事实理由，鑫泰投资公司的答辩意见以及自然资源局的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：鑫泰投资公司是否构成违约以及应否承担违约责任。涉案《商品房买卖合同》第一条已明确其建设工程规划许可证号为建字第4408012013J0058号，上述约定提及的建设工程规划许可证项下对应建设项目仅指公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层），基底面积为1439㎡，地上建筑面积为49606.96㎡。涉案《商品房买卖合同》第十条约定的“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意”，只是指不得变更建字第4408012013J0058号《建设工程规划许可证》所涉建设项目即公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层）的规划、设计，并不包括公园一号商住小区第三期所涉建设项目的规划、设计。鑫泰投资公司并未变更建字第4408012013J0058号《建设工程规划许可证》所涉案建设项目的规划、设计，故吴登飞、谢海燕主张鑫泰投资公司违反涉案《商品房买卖合同》第十条约定，并请求鑫泰投资公司承担违约责任，没有事实和法律依据。鑫泰投资公司在其销售涉案房屋的宣传资料中展示了三期地块房屋3D模拟图，但该图与三期地块设计方案并不一致，该宣传资料中也没有对该图的文字说明，因上述3D模拟图并非详尽具体，不能构成对商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述，故不能视为涉案《商品房买卖合同》的内容；同理，上述宣传资料中载明的“双公园海景”内容亦无明确的质量指标，而按照常理、经验、逻辑以及一般人的认知，买受人应能充分理解同一建筑区划内的商品房视觉景观并非一致，而是受到房屋楼层、方位情况的影响，故该内容容易为消费者所识别，仅为正常的商业吹嘘，不能视为涉案《商品房买卖合同》的内容；至于鑫泰投资公司销售涉案房屋宣传资料中所标注“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林”的内容，虽然是对商品房环境性质量的陈述，但宣传资料中已明确标注了规划设计以签订合同内容为准的提示，故该内容也不应视为涉案《商品房买卖合同》的约定。故吴登飞、谢海燕依据宣传资料主张鑫泰投资公司违约并请求鑫泰投资公司承担违约责任缺乏基础。综上所述，吴登飞、谢海燕的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吴登飞、谢海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年四月二十九日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终869号上诉人（原审原告）：吴登飞，男，1974年10月19日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人（原审原告）：谢海燕，女，1977年8月29日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：唐菲菲，广东粤正律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：符耀丹，广东粤正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江鑫泰投资有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区体育南路218号。法定代表人：劳子铭，经理。委托诉讼代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。原审第三人：湛江市自然资源局，住所地湛江市人民大道中26号。法定代表人：吴松江，局长。委托诉讼代理人：廖狄戈，该局干部。委托诉讼代理人：李圣文，该局干部。上诉人吴登飞、谢海燕因与被上诉人湛江鑫泰投资有限公司（以下简称“鑫泰投资公司”）及原审第三人湛江市自然资源局（以下简称“自然资源局”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴登飞、谢海燕共同的委托诉讼代理人唐菲菲，被上诉人鑫泰投资公司的委托诉讼代理人李海雯，原审第三人自然资源局的委托诉讼代理人廖狄戈、李圣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴登飞、谢海燕上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判鑫泰投资公司向吴登飞、谢海燕支付因擅自变更小区规划、设计的违约金（具体金额以评估鉴定结果为准）或者裁定将本案发回重审；三、本案诉讼费用全部由鑫泰投资公司负担。事实与理由：一、吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司签订了《商品房买卖合同》，双方应当按照合同约定条款履行相应义务，鑫泰投资公司在未经吴登飞、谢海燕书面同意的情况下变更规划、设计，构成违约，应承担赔偿吴登飞、谢海燕损失的责任。吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司于2016年2月23日签订《商品房买卖合同》，约定由吴登飞、谢海燕向鑫泰投资公司购买位于湛江市赤坎区，合同第十条约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。吴登飞、谢海燕按照约定支付了购房款，履行了买方义务，但鑫泰投资公司却未按照约定履行卖方义务。2018年1月，鑫泰投资公司在吴登飞、谢海燕未接到通知也未书面表示同意的情况下向自然资源局提出将公园一号项目变更规划、设计的申请，鑫泰投资公司这一行为违反了《商品房买卖合同》第十条的约定，应承担违约责任，其应赔偿吴登飞、谢海燕的损失。二、一审法院认为鑫泰投资公司对公园一号项目变更规划、设计“已通过相关行政职能部门的审批许可，不属于擅自变更规划设计”，混淆了两种法律关系，认定事实错误。鑫泰投资公司与自然资源局之间的关系属于行政法律关系，鑫泰投资公司变更规划申请获得自然资源局规划部门批准，若其程序上是按照法律法规的规定进行的，也只能说明鑫泰投资公司没有违反行政法律法规的规定而无需承担行政责任，但不必然意味着鑫泰投资公司不用承担民事责任。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条、《广东省城乡规划条例》第四十三条以及《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，鑫泰投资公司向自然资源局申请改变公园一号三期的平面图和规划许可证，对小区的绿化率、容积率、人民大道两侧修建地下人行横道等方面都作了修改，小区总建筑面积由原来的599726平方米变成了624050.23平方米，绿地率由原来的36.02%变成了35%，整个小区三分之一的面积被改建，变更规划后实际增加的业主户数，实际侵占和分摊了业主现有的公共设施和园林绿化资源，对业主造成严重侵害。鑫泰投资公司进行这么大规模的规划变更，却从未召开听证会，也未征得吴登飞、谢海燕的书面同意，其变更规划程序违法。鑫泰投资公司“合法”变更规划也属于违约，因为变更规划是鑫泰投资公司主动向规划部门申请的，是否要求变更规划完全是鑫泰投资公司能主动控制和掌握的，鑫泰投资公司申请变更规划、设计时对于违反涉案《商品房买卖合同》条款的情况是明知的，即使自然资源局批准鑫泰投资公司变更规划、设计的行为合法，鉴于鑫泰投资公司要遵循《商品房买卖合同》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，鑫泰投资公司亦应向吴登飞、谢海燕承担违约责任。三、一审法院因湛江市本地三家鉴定机构退回鉴定委托，即认为“继续委托评估已无必要”，属于程序违法。为查明鑫泰投资公司变更规划、设计对吴登飞、谢海燕究竟造成多大损失，需要通过专业的评估机构进行评估，一审法院根据吴登飞、谢海燕的请求对鑫泰投资公司变更规划设计后在公园一号小区建设的8-17号共10栋楼对吴登飞、谢海燕造成的损失委托评估机构进行评估鉴定，当时通过摇珠的方式，一次抽中3家评估机构，分别是：广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司、广东万诚房地产土地评估有限公司、广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司。这三家评估机构住所地都在湛江市区范围内，这三家评估机构在接受法院的评估委托后又全部退回委托，其退回的理由均包括因资质问题无法进行评估，其中两家退回的理由还包含了存在利害关系要回避，也即是说该次摇珠选定的评估机构根本不具备相应的资质，相关的评估鉴定工作根本没有启动。当一审法院告知吴登飞、谢海燕三家评估机构全部退回委托时，吴登飞、谢海燕向一审法院递交继续选定其他评估机构进行评估鉴定的申请，为查明吴登飞、谢海燕的具体损失，应当由具备专业资质的评估机构进行评估鉴定，既然湛江当地的评估机构无法完成该项评估工作，可以寻找广州或者深圳的评估机构进行评估，但一审法院却认为已经委托了三家评估机构，但评估机构均不能做出评估，再委托已无必要，这一程序明显错误，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（一）项之规定，上述三家鉴定机构还没进行鉴定就自行报告其不具备鉴定资格，一审法院依法更应该同意吴登飞、谢海燕要求重新鉴定的申请。吴登飞、谢海燕的损失只有通过鉴定才能明确具体是多少，吴登飞、谢海燕要求赔偿才有依据，若法院不同意鉴定，就等于剥夺了吴登飞、谢海燕申请鉴定和举证的权利。四、鑫泰投资公司变更规划、设计后的图纸与之前的宣传图纸标示内容完全不同，属于严重违约，构成欺诈。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，销售广告或宣传资料所涉内容对商品房规划范围内房屋及相关设施设备所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房价款的确定有重大影响的，视为合同内容。鑫泰投资公司在推销公园一号小区时的宣传广告资料、房屋交付时小区的绿化情况可以证明鑫泰投资公司在销售涉案房屋时，确实将目前建设中的第三期作为“向日葵”绿化地进行宣传销售，也曾经表述公园一号小区为“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林、双公园天然氧吧”。这些对于房屋所在小区的介绍和宣传，内容具体明确，对房屋价款有重大影响，应当视为商品房买卖合同的组成部分。而涉案项目变更后的规划资料显示，均与鑫泰投资公司宣传时所称的“双公园海景”相差甚远，明显存在欺诈、虚假宣传，鑫泰投资公司明显存在严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，因鑫泰投资公司的欺诈行为，应承担违约责任。五、根据《商品房买卖合同》第一条规定的项目建设依据，可以明确涉案商品房项目包括了所谓的一期、二期、三期，且建设工程规划许可证可以证实，而《商品房买卖合同》第十条规定了变更项目必须要经过买受人书面同意。综上所述，吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司在《商品房买卖合同》中已经约定鑫泰投资公司不得变更规划、设计，即使鑫泰投资公司的变更规划、设计合法地得到了规划部门批准，只能说明鑫泰投资公司在行政方面符合规划部门的要求，但鑫泰投资公司并没有经过吴登飞、谢海燕书面同意即变更规划、设计，在民事法律关系中仍应当承担违约责任。另外，鑫泰投资公司以欺诈的方式作出虚假宣传，也应承担违约责任。一审法院混淆两个法律关系，判决错误，在尚未查明鑫泰投资公司造成吴登飞、谢海燕具体损失金额的情况下，竟然不再继续委托评估，程序明显违法，恳请二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持吴登飞、谢海燕的上诉请求。鑫泰投资公司答辩称：一、鑫泰投资公司未违反涉案《商品房买卖合同》的约定，未擅自变更涉案商品房项目规划、设计。1.鑫泰投资公司未违反《商品房买卖合同》第十条的约定。（1）鑫泰投资公司从未变更预售后涉案商品房的规划、设计。《商品房买卖合同》第十条约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。本案中，吴登飞、谢海燕购买的房屋位于公园一号第一期项目7幢三门1919房。涉案合同自2016年2月23日签订后，鑫泰投资公司从未改变吴登飞、谢海燕所购房屋的结构、户型、尺寸、朝向等。（2）鑫泰投资公司从未变更预售后涉案商品房所在第一期项目的规划、设计。鑫泰投资公司严格执行规划部门许可的涉案项目的规划和设计，涉案商品房预售后，鑫泰投资公司也从未进行变更。该事实有原湛江市城市规划局于2015年6月8日作出的《关于公园一号商住小区7栋竣工规划的核实意见》和2016年1月22日的《竣工验收备案表》，予以充分证明。（3）鑫泰投资公司已将涉案商品房交付给吴登飞、谢海燕，并且已办理了产权证，吴登飞、谢海燕从未提出任何异议。而且，吴登飞、谢海燕在本案中也未能提供证据证明涉案商品房预售后鑫泰投资公司变更规划、设计。2.鑫泰投资公司依法申请调整公园一号第三期项目修建性详细规划方案，不需要业主书面同意。（1）原市规划局于2007年10月24日对公园一号项目下达2017年614号《规划设计条件》，即整个项目商业办公建筑面积不超过地块内总建筑面积30%；容积率≤4.5；绿地率≥35%等。（2）鑫泰投资公司依法规、政策对项目分期建设，向原市规划局申办了第一、二期项目的建设工程规划许可手续。市规划局分别于2011年2月28日、2013年7月31日核发第一、二期项目的《建设工程规划许可证》。（3）公园一号第一、二期项目在2013至2016年间，已依2011年23号《修规调整方案批复》[湛城规（规划）[2011]23号《关于公园一号商住小区修建性详细规划（原金色蓝湾商住小区规划调整）方案的批复》简称为2011年23号《修规调整方案批复》]建设完成，第三期项目由于国土部门的原因，一直未申请《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》，也没有开工建设。（4）2018年初，鑫泰投资公司依法向市规划局申报第三期修建性详细规划方案，并不突破和超过项目2007年取得的614号《规划设计条件》[湛城规（规划）[2007]614号《湛江市赤坎区南桥街道办文保北村经济合作社A-H地块用地规划设计条件》简称为：2007年614号《规划设计条件》]。第三期修改规划方案依法经过湛江市建筑与环境艺术专业委员会审议通过，而且该方案在地块现场及政府官方网站进行为期15天的公示，在公示期间也未收到相关异议，市规划局于2018年7月19日下达2018年261号《修规划调整方案批复》，依法依规批准了鑫泰投资公司对公园一号项目第三期修建性详细规划调整方案。（5）公园一号三期项目的土地使用权属于鑫泰投资公司所有，在开发过程中调整修建性详细规划方案，不属于《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的情形，不需要公园一号一、二期项目业主的共同同意。综上，鑫泰投资公司针对公园一号第三期项目进行规划调整，不存在擅自变更规划、设计的情形，而且根本不涉及到吴登飞、谢海燕所购商品房所属的第一期项目规划、设计，依法不需要公园一号一、二期项目业主的共同同意。二、公园一号三期项目调整修建性详细规划方案并没有突破2007年取得的614号《规划设计条件》，不存在鑫泰投资公司需承担赔偿责任的情形。1.公园一号项目2018年261号《修规调整方案批复》与2011年23号《修规调整方案批复》对比，总建筑面积有所改变和增加是合规的。根据2007年614号《规划设计条件》及地块所在的《文保北村改造规划》，公园一号项目总用地面积为106492㎡,其中商业、办公、居住用地面积为98731㎡，道路用地7761㎡，即项目计容建筑面积应不超过98731×4.5=444289.5㎡，其中商业、办公建筑面积不超过133286.85㎡。2018年261号《修规调整方案批复》与2011年23号《修规调整方案批复》对比，总建筑面积从599726㎡增加到624050.23㎡,但项目容积率、计容建筑面积等指标均未突破2007年614号《规划设计条件》及地块所在《文保北村改造规划》的要求。建筑面积增加的主要原因是：（1）因执行的技术规定更新而造成。2011年修规审批时执行的是2008年市政府批准的《湛江市城市规划管理技术规定（暂行）》，按照该规定，结构板不列入建筑面积计算范围，结构内的服务阳台按照投影面积的一半计算建筑面积。2018年修规审批时执行的是2015年市政府批准的《湛江市城市规划管理技术规定》，据新版技术规定的计算规则，部分结构板需列入不计容建筑面积范围，结构内的服务阳台需按照投影面积的一半纳入不计容建筑面积范围。因此，根据建筑物稳定性和安全性的要求及新版技术规定的计算规则，项目不计容建筑面积增加了18352.36㎡的结构板建筑面积及结构内服务阳台建筑面积。（2）根据湛江市现行的技术规定要求，小区内需要增加托老所1140㎡、公共厕所210㎡，居委会由113㎡扩大至213㎡,且上述建筑面积不计容，合计共增加约1450.5㎡不计容的公共服务设施建筑面积。2.修建性详细规划调整方案不存在减少绿地率的问题。2007年614号《规划设计条件》批复公园一号项目的绿地率硬性指标为35%。2018年261号《修规调整方案批复》于2018年7月19日下达后，经湛江市规划勘测设计院于2018年8月9日出具的公园一号商住小区《湛江市建设项目经济技术指标申报表（规划方案）校核报告》核准（详见附件），绿地率实际为35.94%，接近原指标36.02%，最终公示绿地率为35%，该绿地率的数据选取的是最低值而不是实际值，且该数据符合项目用地规划条件的绿地率指标，不存在鑫泰投资公司违规或者违约减少小区绿地率的问题。三、一审判决并不存在程序违法的情形。一审时，吴登飞、谢海燕申请鉴定因公园一号小区建设的8至17号共十幢楼对其造成的损失（包括但不限于通风、采光、因变更规划后的容积率、绿化率等方面的影响）。因鑫泰投资公司在本案不存在违约或违法的情形，故该申请事项根本不成立，一审法院本应不予准许其申请，一审法院予以准许后已依法摇珠选定三家评估机构进行评估，法院摇珠选定的三家评估机构按顺序分别接受委托后，因无法评估，均已一一复函给法院，并做了退案处理。一审法院已充分保障了吴登飞、谢海燕的诉讼权利，并没有剥夺吴登飞、谢海燕的评估鉴定权。因此，一审判决并不存在程序违法的情形。四、鑫泰投资公司不存在欺诈或虚假宣传，鑫泰投资公司的广告和宣传资料仅为要约邀请，不应视为《商品房买卖合同》的内容。1.鑫泰投资公司所有的广告宣传和沙盘展示中已注明“本广告仅为要约邀请，一切图文资料，规划设计均以政府最后批准文件及买卖双方签订合同为准”，即鑫泰投资公司的广告宣传仅为要约邀请，不属于合同条款。2.广告宣传中所提及的“公园海景房”，并非虚构事实。根据日常生活经验可知，每一套商品房的朝向和楼层并不是一致的，且鑫泰投资公司的广告中也没有明确所出售的商品房均能看到公园海景，事实上，公园一号项目有大部分楼房是可以看到或公园、海景或同时两者兼有的，不存在虚构事实的问题。3.广告宣传中提及53%的绿化率，并非虚假宣传。绿化率与绿地率是两个不同的概念，绿化率是指绿化垂直投影面积之和与小区用地的比率，而绿地率是项目规划建设用地范围内的绿化面积与规划建设用地面积之比。事实上，公园一号项目的绿化覆盖率确实达到53%，而且吴登飞、谢海燕也未能提供任何证据予以否定，故公园一号项目并不存在虚假宣传。4.鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，鑫泰投资公司的广告和宣传资料仅是要约邀请，不是具体的允诺，并没有对合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，依法不应视为要约，不能作为合同内容。综上，请求二审法院依法驳回吴登飞、谢海燕的上诉，维持一审判决。原审第三人自然资源局陈述称：同意一审判决，请求驳回吴登飞、谢海燕的上诉请求，维持一审判决。吴登飞、谢海燕向一审法院起诉请求：一、判决鑫泰投资公司向吴登飞、谢海燕支付因擅自变更小区规划、设计的违约金10000元；二、鑫泰投资公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：2016年2月23日，吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司签订了《商品房买卖合同》（预售）（合同编号为：湛房商ＮＯ.201600993）。约定：吴登飞、谢海燕向鑫泰投资公司购买位于湛江市赤坎区，总购房款为830000元。合同第十条约定：规划、设计变更的约定。该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款同期银行固定资产贷款利率计算。）。合同附件四（合同补充协议）第4条约定“按政府规划批准，同宗土地上的道路、绿地、休憩地、空余地及电梯、楼道等分摊给业主的共用部分及规定的共用设施、设备的权益归全体业主共同所有”。公园一号商住小区7幢三门1919房于2017年3月7日登记在吴登飞、谢海燕名下，登记土地共用面积为54744.94平方米。2018年9月份，鑫泰投资公司进行公园一号商住小区第三期建设工程，起建8号至17号共十幢楼，其中8号、9号、13号、14号楼规划建设32层，10号、11号、12号楼规划建设9层，15号、17号楼规划建设45层，16号楼规划建设46层。上述十幢楼均已取得湛江市城市规划局颁发的《建设工程规划许可证》。该十幢楼所占宗地位于小区靠近市区大路位置，未进行第三期建设时均为绿化地。为此，吴登飞、谢海燕认为鑫泰投资公司变更规划设计加建多栋高层楼房，导致小区容积率增大、绿化率缩小、小区公建减少、原有规划景观破坏，已构成违约，遂提起本案诉讼。另查明，2011年1月13日，湛江市城市规划局以湛城规（规划）[2011]23号文批准公园一号商住小区修建性详细规划方案，批准方案的规划建设用地为97286.835平方米，建筑密度为29.63%，容积率4.5,绿地率36.02%。2018年1月，鑫泰投资公司申请调整公园一号项目未建的三期用地修建性详细规划。2018年7月19日，湛江市城市规划局以湛城规（综合2）[2018]261号文批准公园一号项目用地修建性详细规划调整方案。批准的规划总平图显示规划建设用地98731平方米，建筑密度29.99%，容积率4.5,绿地率35%。湛江市城市规划局于2018年8月24日向鑫泰投资公司颁发公园一号商住小区8号至17号楼的建设工程规划许可证。再查明，本案在审理过程中，吴登飞、谢海燕向一审法院申请对鑫泰投资公司在公园一号商住小区建设8号至17号楼共十幢楼对吴登飞、谢海燕造成的损失（包括但不限于通风、采光、因变更小区规划后的容积率、绿化率等方面的影响）进行评估。一审法院依法先后委托广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司、广东万诚房地产土地评估有限公司、广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，均认为上述评估要求超出技术、资质之外，退回委托评估。为此，吴登飞、谢海燕要求继续委托评估。又查明，鑫泰投资公司在推销公园一号商住小区的宣传图纸标示“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林、双公园天然氧吧”。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。吴登飞、谢海燕与鑫泰投资公司于2016年2月23日签订的《商品房买卖合同》（预售）（合同编号为：湛房商NO.201600993）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。鑫泰投资公司为进行公园一号商住小区第三期建设工程，对公园一号项目用地进行修建性规划调整，并经湛江市城市规划局批准于2018年9月进行施工。根据湛江市城市规划局于2018年7月19日作出湛城规（综合2）[2018]261号文批准的规划总平图，显示规划建设用地98731平方米，建筑密度29.99%，容积率4.5,绿地率35%。同时，鑫泰投资公司进行公园一号商住小区第三期建设工程，起建的8号至17号共十幢楼均已取得湛江市城市规划局颁发的《建设工程规划许可证》。为此，鑫泰投资公司对公园一号项目用地进行修建性规划调整，以及进行公园一号商住小区第三期建设工程均已通过相关行政职能部门的审批许可，不属于擅自变更规划设计。因此，吴登飞、谢海燕认为鑫泰投资公司擅自变更小区规划、设计，请求鑫泰投资公司支付违约金10000元依据不足，不予支持。另外，由于已依法先后三次分别委托三家鉴定机构进行评估，均无法进行评估，吴登飞、谢海燕请求继续委托评估已无必要，故不予准许。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴登飞、谢海燕的诉讼请求。案件受理费50元，由吴登飞、谢海燕负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案《商品房买卖合同》第一条约定：涉案商品房建设工程规划许可证号为建字第4408012013J0058号。上述《建设工程规划许可证》载明建设项目为公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层），基底面积为1439㎡，地上建筑面积为49606.96㎡。涉案公园一号商住小区一、二期房屋销售时，鑫泰投资公司展示的实体沙盘中未制作三期楼房模型，但标注了“三期规划用地”位置；鑫泰投资公司在推销公园一号商住小区的宣传资料中展示了三期地块房屋3D模拟图，该3D模拟图显示三期地块建有分别位于该地块南北两端的两幢高层建筑；上述宣传资料下方标注“本广告仅为要约邀请，一切图文资料，规划设计均以政府最后批准文件及买卖双方签订合同为准”字样。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据吴登飞、谢海燕上诉请求的事实理由，鑫泰投资公司的答辩意见以及自然资源局的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：鑫泰投资公司是否构成违约以及应否承担违约责任。涉案《商品房买卖合同》第一条已明确其建设工程规划许可证号为建字第4408012013J0058号，上述约定提及的建设工程规划许可证项下对应建设项目仅指公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层），基底面积为1439㎡，地上建筑面积为49606.96㎡。涉案《商品房买卖合同》第十条约定的“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意”，只是指不得变更建字第4408012013J0058号《建设工程规划许可证》所涉建设项目即公园一号商住小区7栋（地下贰层，地上叁拾贰层）的规划、设计，并不包括公园一号商住小区第三期所涉建设项目的规划、设计。鑫泰投资公司并未变更建字第4408012013J0058号《建设工程规划许可证》所涉案建设项目的规划、设计，故吴登飞、谢海燕主张鑫泰投资公司违反涉案《商品房买卖合同》第十条约定，并请求鑫泰投资公司承担违约责任，没有事实和法律依据。鑫泰投资公司在其销售涉案房屋的宣传资料中展示了三期地块房屋3D模拟图，但该图与三期地块设计方案并不一致，该宣传资料中也没有对该图的文字说明，因上述3D模拟图并非详尽具体，不能构成对商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述，故不能视为涉案《商品房买卖合同》的内容；同理，上述宣传资料中载明的“双公园海景”内容亦无明确的质量指标，而按照常理、经验、逻辑以及一般人的认知，买受人应能充分理解同一建筑区划内的商品房视觉景观并非一致，而是受到房屋楼层、方位情况的影响，故该内容容易为消费者所识别，仅为正常的商业吹嘘，不能视为涉案《商品房买卖合同》的内容；至于鑫泰投资公司销售涉案房屋宣传资料中所标注“53%绿化率、4.5万平方米东南亚园林”的内容，虽然是对商品房环境性质量的陈述，但宣传资料中已明确标注了规划设计以签订合同内容为准的提示，故该内容也不应视为涉案《商品房买卖合同》的约定。故吴登飞、谢海燕依据宣传资料主张鑫泰投资公司违约并请求鑫泰投资公司承担违约责任缺乏基础。综上所述，吴登飞、谢海燕的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吴登飞、谢海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年四月二十九日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。