陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            （2021）陕01民终4980号上诉人（原审被告）：赵辉，男，1985年5月23日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人孙可遇，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。    委托诉讼代理人陈彦亦，北京蓝鹏（成都）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陕西普莱蒂医院管理有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：段荣庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王奋斗，西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者。上诉人赵辉因与被上诉人陕西普莱蒂医院管理有限公司（以下简称普莱蒂医院）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。赵辉上诉请求：变更一审判决的2019年8月1日至2019年9月17日期间的工资数额为148760元，判决普莱蒂医院支付其经济补偿金202211元。一、二审诉讼费由普莱蒂医院负担。事实和理由：一、其是技术副院长，负责统筹整个美容整形医院的技术指导工作，其月工资标准不可能仅有4500元。其入职后，普莱蒂医院向其支付的月工资也远远超过4500元，且其与普莱蒂医院财务人员沟通内容及工资条可以证明其月工资不是按4500元标准计算的，而是按照2019年2月15日双方签订的劳动合同履行的，2019年2月16日的劳动合同仅是为配合普莱蒂医院报税用，非双方真实意思表示。2019年2月15日的劳动合同上载明其工资不低于11万元，而次日签订的劳动合同载明其试用期届满转正后月基本工资为4800元，前后仅差一天，薪酬约定差距却近25倍，不符合常理。二、一审查明普莱蒂医院在2019年9月10日解除双方劳动合同关系，但未查明普莱蒂医院解除劳动合同是否符合法律及公司规章制度的规定，是否存在违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，若普莱蒂医院违法解除劳动合同，应支付赔偿金。一审未对普莱蒂医院的解除行为进行法律评价，未查明事实，就判决不予支持经济补偿金，适用法律错误。普莱蒂医院辩称，一、一审以2019年2月16日的劳动合同作为认定事实的依据正确。1．赵辉未实际担任技术副院长职务，仅是挂职大夫。赵辉月工资4500元，仅是基本工资。依照医院的规章制度，美容手术医疗人员的收入实行计件挂钩奖励工资制，主要收入是依据手术计件和创收收入进行提成。赵辉当月没有手术，只能领取基本工资。2．医院成立之初，经与赵辉协商，准备聘用赵辉为主管医疗的副院长。2019年2月15日签订劳动合同书后的第二天，由于赵辉在其他多处医院挂靠，无法在其处坐班工作，双方经协商，赵辉作为挂靠医师进行从业，双方遂废除了上述劳动合同，于2019年2月16日重新签订了劳动合同。赵辉以废止的劳动合同作为工资支付依据，于法相悖，不能成立。二、其不应支付违法解除劳动合同补偿金。赵辉自2019年2月上班以来，长期不按时上班，迟到早退，多次误医，违反劳动纪律和医疗机构服务规范。2019年3月19日，其作出《关于赵辉同志上班期间脱岗通报》，对赵辉在全院进行公开通报批评教育。2019年5月初，赵辉违背医疗规范，先后导致多名患者以赵辉手术治疗错误为由，将其投诉至上级医疗行政主管部门。上级医疗行政主管部门经调查，以赵辉转走个人医疗资质为由，认定其非法行医。至此，其才知道赵辉将自己的医疗资质证转离其处，挂靠到其他医疗机构。此事件致其对患者进行了全额退款赔偿，并受到医疗行政主管行政部门的行政处罚，其遂依据劳动合同第九条第2款第2．3．7．10项的约定，解除与赵辉的劳动合同，不属于违法解除。且赵辉要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未经仲裁前置，一审也未提出，属于增加的诉讼请求，不应受理。普莱蒂医院向一审法院起诉请求：其不承担向赵辉支付148460元；赵辉承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实，双方提交的2019年2月15日《劳动合同书》载明，本合同期限为三年，生效日期2019年2月12日，失效日期2022年1月11日，约定赵辉岗位为技术院长，月工资以货币形式足额支付，工资不低于11万元，其中试用期间工资为11万元，执行不定时工作制的工资为2万元每天。赵辉辩称2019年9月17日离职。普莱蒂医院提交2019年2月16日普莱蒂医院（甲方）与赵辉（乙方）签订的《劳动合同书》约定，甲方因业务需要，聘请乙方为合同制员工；第一条1．本合同为固定期限合同，合同期限共1年：自2019年2月16日至2020年2月15日止；2．本合同期限中含试用期共3个月：试用期限自2019年2月16日至2019年5月16日止；第二条1．甲方聘用乙方在普莱蒂医疗诊所医务部门担任整形医师岗位工作；第三条1．甲方安排乙方的劳动时间执行综合计算工时制，乙方平均日、周工作时间不超过劳动法律、法规规定的劳动时间；第四条1．甲方的工资分配遵循按劳分配原则，实现同工同酬，以甲方公司的工资分配制度和标准执行。本合同存续期间乙方工资计算方式为12（年、月）薪制；2．乙方试用期工资为4500元／月，试用期届满转正后基本工资为4800元／月，转正后乙方根据工资或级别享受其他相应的福利待遇；3．每月15日由甲方按照《公司制度》规定向乙方支付工资报酬，如原定发薪日为非银行工作日，甲方应提前发放工资。2019年3月19日，普莱蒂医院作出《关于赵辉同志上班期间脱岗通告》载明，3月18日赵辉同志按照旷工一天处理。2019年9月10日，普莱蒂医院作出《关于赵辉同志的解聘通知》载明：“……经院领导几次协商沟通，最终不能胜任技术院长职务。综上几点，违反医院管理制度及不符合医院聘用要求。经院方领导及董事会议决定对赵辉通知予以解聘，不在录用此人”。上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、考勤表、《关于赵辉同志上班期间脱岗通告》、《关于技术质量投诉的通知》、《退费免责协议书》、《关于赵辉同志的解聘通知》、延缓庭审申请书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，双方各自提交一份内容不一的《劳动合同书》，对此，普莱蒂医院提交的2019年2月16日的《劳动合同书》，赵辉不予认可，称自己没有见过此合同也没有签署过，系普莱蒂医院自行伪造。后普莱蒂医院申请对该《劳动合同书》中赵辉的签字进行笔迹鉴定，经一审法院告知，赵辉不同意鉴定，视为其放弃权利，应承担不利后果。因2019年2月16日的《劳动合同书》在后，且赵辉未举证证明该《劳动合同书》中的签字不是其本人，故应以在后的2019年2月16日的《劳动合同书》作为认定事实的依据。根据该《劳动合同书》的约定，赵辉试用期工资为4500元／月，试用期届满转正后基本工资为4800元／月。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，普莱蒂医院未支付赵辉2019年8月及2019年9月工资，应予支付。根据双方提交的2019年8月1日至2019年9月17日考勤记录复印件，赵辉的离职时间应认定为2019年9月17日。赵辉2019年8月工资为4800元，2019年9月工资为2720元，共计7520元，普莱蒂医院应予支付。关于赵辉提出的普莱蒂医院支付其经济补偿金202211元，因赵辉对此未举证证明，依据不足，不予支持。关于赵辉提出的普莱蒂医院支付其名誉损失费50000元、工作及差旅损失费用5000元，因不属于劳动争议受案范围，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告陕西普莱蒂医院管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵辉支付2019年8月1日至2019年9月17日的工资7520元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告陕西普莱蒂医院管理有限公司承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，赵辉的仲裁请求为：要求普莱蒂医院支付2019年8月份工资105417元、2019年9月份工资43043元，按照签订合同约定，支付工资报酬25%的经济补偿金37211元。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月2日作出雁劳人仲案字[2019]1516号裁决书，裁决：一、普莱蒂医院自本裁决书生效之日起五日内支付赵辉2019年8月份工资105417元、2019年9月份工资43043元，共计148460元。二、驳回赵辉其余仲裁请求。普莱蒂医院不服，向一审法院提起诉讼。双方均认可赵辉的工资是本月发上月的，有通过银行转账发放的，也有现金发放的，赵辉银行流水中“对方户名”为“段*庆”、“殷*金”的款项即为普莱蒂医院发放的工资，其中2019年5月18日发放三笔共计105217元，7月28日分两笔发放共计9万元，10月18日分三笔补发5月工资104000元。一审中，赵辉提交了普莱蒂医院的财务人员殷某某在2019年9月17日通过微信给其发送的其2019年8月的工资条，该工资条显示赵某某月出勤24天，基本工资70000元，交通补助7000元，话补3000元，岗位津贴30000元，病事假扣发4583元，实发105417元。赵辉据此索要2019年8月工资。该工资条上行政总监签字处、财务部签字处、总经理签字处均为空白。普莱蒂医院认为该工资条上没有单位盖章，是恶意制造的假证。二审中，普莱蒂医院提交2019年2月至8月普莱蒂医疗美容诊所医生工资报审核单，显示赵辉的工资构成为：基本工资+交通补助+话补+岗位津贴+业务介绍费+手术配台费+材料款，其上有魏静的签字并加盖有陕西普莱蒂医院管理有限公司雁塔医疗美容诊所的印章。赵辉对该证据的真实性、证明目的均不予认可。经比对赵辉的银行流水、普莱蒂医院提交的工资报审核单及赵辉一审中提交的《关于合同真实有效性的说明》中对自己月工资的陈述，三者对2019年4月、5月赵辉的工资数额显示一致，其余月份的工资数额有所不同。普莱蒂医院作出的《关于赵辉同志上班期间脱岗通告》中载明赵辉为医疗美容医务部主任。赵辉的考勤表记载赵辉所在部门是医务部，职务为医生—医师。双方均认可陕西普莱蒂医院管理有限公司雁塔医疗美容诊所已于2020年11月6日注销。2019年8月6日，赵辉将其主要执业机构变更到另外一家医疗机构。二审中，赵辉明确表示其诉讼中主张的经济补偿金202211元即为违法解除劳动合同赔偿金。上述事实有仲裁裁决书、《关于赵辉同志上班期间脱岗通告》、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、普莱蒂医院应支付赵辉2019年8月1日至2019年9月17日期间的工资数额？《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。本案中，赵辉与普莱蒂医院于2019年2月15日签订书面劳动合同后，于2019年2月16日又重新签订一份新的劳动合同，对赵辉的岗位、薪资等重新约定，应属对原劳动合同的变更，双方应按变更后的劳动合同履行。且从普莱蒂医院作出的《关于赵辉同志上班期间脱岗通告》及赵辉的考勤记录中可以看出，赵辉的实际岗位是普莱蒂医疗美容医务部主任，故应按2019年2月16日劳动合同的约定认定赵辉的工资标准。赵辉于2019年8月6日将其主要执业机构变更到另外一家医疗机构，现向普莱蒂医院主张2019年8月1日至9月17日期间的工资，一审以2019年2月16日劳动合同约定的月基本工资4800元为基数计算，并无不当。赵辉提交的2019年8月的工资条未能显示已完成财务审批流程，不能作为认定其2019年8月工资的依据。一审判令普莱蒂医院支付赵辉2019年8月1日至2019年9月17日的工资7520元，普莱蒂医院未提出异议，本院予以维持。二、赵辉要求支付经济补偿金202211元的请求能否成立。仲裁委驳回了赵辉要求普莱蒂医院支付工资报酬25%的经济补偿金37211元的仲裁请求，双方均未对此提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，依法应予确认。赵辉未提起诉讼，却在一审答辩时提出要求普莱蒂医院支付其经济补偿金即违法解除劳动合同赔偿金202211元，不符合法律规定，且该请求与其在仲裁中主张的工资报酬25%的经济补偿金并非同一请求，未经仲裁前置，故对赵某某请求本案不予处理。一审对赵辉答辩中提出的请求予以审理不当，依法予以指正。综上，赵辉的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。在维持一审判决的同时，应加判驳回赵辉的其余请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1675号民事判决结果，即陕西普莱蒂医院管理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵辉支付2019年8月1日至2019年9月17日的工资7520元；二、驳回赵辉其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陕西普莱蒂医院管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由赵辉负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   峰审 判 员  刘 春 梅审 判 员  范 水 艳 二○二一年四月二十二日   法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员   黄  艳   玉