江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0724民初783号原告：王加成，男，汉族，居民，住灌南县。原告：徐小波，男，汉族，居民，住灌南县。两原告共同委托诉讼代理人：李桂成，江苏灌江律师事务所律师。被告:张礼仁，男，汉族，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：梅玉峰，灌南县灌河法律服务所法律工作者。被告:江苏力创房地产开发有限公司，住所地灌南县新安镇人民中路华景苑7号楼商铺05号。法定代表人：李林森，董事长。被告:江苏五建工程集团有限公司，住所地涟水县经济开发区新港新天地会所。法定代表人：时中花，执行董事。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。被告:陈源，男，汉族，居民，住灌南县新安镇人民东路6号协和门诊部。原告王加成、徐小波与被告张礼仁、江苏力创房地产开发有限公司（以下简称力创公司）、江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）、陈源建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王加成、徐小波及其委托诉讼代理人李桂成，被告张礼仁及其委托诉讼代理人梅玉峰、被告五建公司的委托诉讼代理人刘冰、被告陈源到庭参加诉讼，被告力创公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王加成、徐小波向本院提出的诉讼请求：判令被告给付原告工程款429834元及利息（利息从起诉之日起按银行间发布的同期利率计算至实际给付之日）。事实与理由：被告力创公司系灌南县清水湾小区的建设单位，被告五建公司系清水湾1期的施工单位。2016年10月3日，原告与被告签订清水湾10、11、17、18、19号楼外墙油漆协议，约定由原告承接上述楼房外墙油漆施工工程，双方还对工期、工程价款以及给付作了明确约定。后原告按协议履行义务，工程在2018年也验收合格并投入使用，但被告一直没有与原告结清工程款，至今尚欠原告工程款429834元。为此，原告诉至法院。被告张礼仁辩称：1、案涉协议由原告王加成提供，协议约定使用扬州生产的亚菲油漆，价格为31元每平方，但施工时原告擅自改用自己生产的徐晓波牌油漆，据市场调查二者差价每吨2000多元；2、根据灌南县建设局要求，落水管需用塑料纸进行捆裹，但原告考虑到捆绑的材料和人工，将落水管都喷上油漆，使得油漆面积增加1000平方，原告自认为860平方，另百叶窗禁止喷漆，原告未按要求将百叶窗喷漆，导致面积增加3000多平方，原告自认为2161平方，原告该行为直接导致案涉工程未能验收过关，导致被告至今仍有470万元工程款未获给付，给被告造成直接经济损失和负面影响；3、原告错误操作给被告带来经济损失，被告要求原告更改，被告反而多次上访索要部分余款，不得以于2018年2月4日，原、被告签订了证明一份，被告按照证明履行付款义务，证明还约定油漆工程质量保修期五年，从2018年2月起到2023年止，根据结算被告已向原告付款82万元，剩余8万余元按行业规定及约定保修期，由于原告使用的油漆外墙脱落，且原告不予维修，被告多次找人维修花维修费12000余元，尚欠68000元待质保期后按实际情况和约定处理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告力创公司未到庭答辩，但提交书面答辩状称其与被告五建公司已经结清所有工程款，故请求驳回原告对其诉讼请求。被告五建公司辩称，涉案工程由被告陈源实际施工承建，被告陈源借用我司资质，对涉案工程进行管理和施工，原告、被告张礼仁与我司均无直接合同关系，原告与被告张礼仁之间合同、结算也无我司确认，因此我司对涉案诉求不应承担责任。综上，请求驳回原告对我司的诉请。被告陈源辩称：1、原告与被告张礼仁签订的合同我没有确认，也不知情，该合同与我无关；2、我与原告之间工程款于2018年2月14日已经结清，只剩余8万元系维修费，但原告未尽维修义务；3、被告张礼仁是我在涉案工地上的管理人员。针对原、被告提供的证据和质证意见，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、就案涉外墙喷漆面积问题，原告主张按其测量的24918㎡计算，被告不予认可，为此，原告申请本院委托鉴定机构进行测绘，后又撤回该申请，本院认为，原告主张的面积中含有百叶窗、管件等喷漆面积，结合被告的答辩意见，以上面积应不计入在内，且即使扣除该部分面积，剩余部分也未得到被告方签字确认，故对原告主张的该面积，本院不予采信。被告张礼仁主张按2018年2月14日证明中的21000㎡计算，但庭审中被告张礼仁陈述该证明中的面积只是一个大概面积，是双方在对案涉工程款总价款商谈中的一个模糊确认，且原告对该21000㎡的面积不予认可，故本院对被告主张的21000㎡亦不予采信。根据被告张礼仁提交的由被告力创公司工程部盖章、胡明明签字确认的面积确认表，该表载明案涉喷漆工程面积为23750㎡，该面积的认定相较于原告和被告张礼仁各自主张，具有一定的可信力，又因原告撤回对案涉工程面积测绘的申请，且对该面积予以认定，为减轻当事人诉累，结合实际，本院对该数据予以采信，认定案涉工程的喷漆面积为23750㎡。二、就案涉工程喷漆的单价问题，原告主张按46元/㎡计算，被告张礼仁要求按43元/㎡计算。本院认为，原告就该主张仅提供2019年1月4日胡明明调解时出具的意见证明，但该意见并未征得被告签字确认，被告对该主张也不予认可，而结合已查明的原告改用约定油漆和被告提交6张照片证明改用油漆导致脱落等事实，双方于2018年2月14日在证明中达成的按43元/㎡计算有事实依据，原告虽辩解改用油漆质量不比约定油漆质量差，且改用油漆征得承包方、发包方同意，但也未提供证据证明，故综上分析，本院认定案涉工程喷漆单价按43元/㎡计算为宜。三、就2018年2月14日证明的认定问题，本院认为，首先，根据原告陈述及付款时间的认定，原告是在迫于过年发工人工资的情况下签订，且被告要求不签则不给钱，被告对该陈述未予否认，即应认定原告并非完全出于自愿的情况下签订该证明；其次，根据被告陈述，两原告要求原件放在原告处，期间被告要求复印该证明，双方还曾发生冲突，也导致被告在诉讼中未能提供该证明的原件，据此可推定原告一直未认可该证明的效力，原告持该证明也只是为领取工程款而已；第三，根据2019年1月4日胡明明出具的调解意见，被告张礼仁虽辩解其不在现场，但被告陈源陈述“当时好像说有信访案子，不好验收”，据此可以反映即使相关被告未在现场调解，但也是知晓原告一直不予认可证明约定事项，并持续主张权利；第四，被告虽辩称已履行了该协议给付内容，但因被告即使无该协议也有给付义务，故不能认定双方已履行该协议。综上分析，原告称证明原件被其撕毁，被告也无原件提供，即现无符合证据形式要求的证明可供评判，且根据查明事实，也应认定该证明并非原告方的真实意思表示，故对本案中证明的效力，本院不予认定。本院认为，原告作为涉案工程的实际施工者，其在实际为被告陈源、张礼仁完成了案涉工程外墙油漆项目，原告可依法要求被告陈源、张礼仁给付应得工程款。根据已认定事实，原告在案涉工程中造价为1021250元（23750㎡×43元/㎡），扣除被告已付款820000元，故对原告要求被告陈源、张礼仁给付工程款201250元（1021250元-820000元）及其利息的诉讼请求，本院予以支持。被告陈源辩解被告张礼仁系其雇佣，但被告张礼仁在本案中未提出该辩解，且被告陈源该辩解也与陈源、张礼仁签订主要协议，如案涉外墙油漆协议、竣工结算协议书等事实相矛盾，从现有证据可得出陈源、张礼仁系合伙关系，故对被告陈源该辩解，本院不予采信。被告五建公司借用资质给被告陈源、张礼仁施工，双方之间系挂靠与被挂靠关系，被告五建公司依法应承担连带偿还责任。对于被告张礼仁辩称应扣除保修金问题，因原、被告签订的合同并未约定在支付工程款时需扣除保证金，故对该辩解本院不予采信。关于被告力创公司是否应在欠付被告五建公司工程款范围内承担连带偿还责任问题，根据被告力创公司提交的竣工结算协议书，应认定被告力创公司与被告五建公司之间已结清工程款，原告对此也未提出异议，故对原告要求被告力创公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张礼仁、陈源于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告王加成、徐小波工程款201250元及其利息（利息从2021年1月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止），被告江苏五建工程集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；二、驳回原告王加成、徐小波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3874元，由被告张礼仁、陈源负担（原告已交纳）1814元，被告张礼仁、陈源在给付上述兑现款时一并向两原告给付，被告江苏五建工程集团有限公司负连带给付责任，两原告负担2060元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审 判 员 杨玉标二〇二一年四月二十九日法官助理 王广太书 记 员 温彦林法律条文附录法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）、《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉须知本院将依照有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。