陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕05民终506号上诉人（原审被告）：员刚，男，1982年10月23日出生，汉族，华阴市内居民，住华阴市。委托诉讼代理人：秦小妮，陕西圣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹玲丽，女，1966年3月28日出生，汉族，住华阴市中国第十冶金建设公司福利区，系受害人樊某某之妻。被上诉人（原审原告）：樊微，女，1989年9月22日出生，汉族，住西安市灞桥区XX路XX号XX栋XX单元XX层XX号，系受害人樊某某之女。被上诉人（原审原告）：张书贤，女，1934年2月22日出生，汉族，住山东省济南市历城区XX镇XX庄XX区XX号，系受害人樊某某之母。三被上诉人共同委托诉讼代理人：薛文戈，陕西玄凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高潮，男，1962年8月15日出生，汉族，住华阴市。被上诉人（原审被告）：华阴市龙华土石方工程有限公司，住所地：华阴市村口。法定代表人：蔺恩龙，总经理。被上诉人（原审被告）：蔺博，男，1983年1月13日出生，汉族，住华阴市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师。上诉人员刚因与被上诉人曹玲丽、樊微、张书贤、高潮、华阴市龙华土石方工程有限公司、蔺博生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2020）陕0582民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人员刚及委托诉讼代理人秦小妮，被上诉人曹玲丽及委托诉讼代理人薛文戈，被上诉人高潮，被上诉人华阴市龙华土石方工程有限公司和蔺博的共同委托诉讼代理人展永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。员刚提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、重新查明事实，驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、就本案的法律关系及适格当事人，一审判决有误，应当纠正。一审判决认定，员刚将工程承包给高潮，受害人樊某某系高潮雇用人员，那么根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，对于雇员樊某某的死亡，雇主高潮应当承担赔偿责任，即如果按照提供劳务关系定性，被告仅应当列高潮，不应列其他人共同赔偿。如果按吊车承揽关系定性，根据上述解释第10条，应当仅列龙华公司为被告。一审判决将所有的法律关系综合起来判决，有违法律规定，应当纠正。二、员刚作为房主，不存在任何过错，一审判决其承担30%责任没有依据，是错误的。1、一审判决已经查明并认定，2019年7月，员刚欲自建钢结构房屋，与高潮达成口头协议，由高潮承包该施工工程，员刚与高潮之间形成劳务承揽关系。根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》、《建筑法》及相关法律规定，农民自己低层住宅，不适用建筑资质的要求，因此，员刚选用由高潮承揽的施工模式不存在过错，不存在一审判决认定的“在选择该种承揽施工模式…存在过错”的事实。另外，员刚将工程承包给高潮，对于施工过程中存不存在安全隐患及如何整改等只能是高潮这个具有一定专业水平的施工人发现并处理，员刚作为并不懂施工的普通人员，无法发现安全隐患，也没有能力提出，一审判决认定“并且在施工过程中已经发现工程施工存在安全隐患，而未制止或要求整改，也存在过错”与事实不符，也没有证据支持。2、员刚与龙华公司之间不成立承揽关系。当时的实际情况是，高潮承包工程进行施工需要用吊车，员刚正好认识龙华公司法定代表人蔺恩龙，应高潮要求就帮忙电话联系了龙华公司，此后吊车费用的结算也是由高潮给龙华公司结算，因此形成承揽关系的是高潮和龙华公司，并非一审认定的“被告员刚将吊车作业工作承揽给了被告龙华公司”的事实，员刚在这一环节不可能有过错。由以上可以看出，员刚作为房主，无论是在选择承揽施工模式还是做工过程中的指示均不存在过错，员刚不应当承担赔偿责任。三、关于赔偿各项，死亡赔偿金应当按照立案时的第一审法庭辩论终结时的上一年度标准计算，即666380元，而不是发回重审后的法庭辩论终结前的上一年度，因此一审判决认定死亡赔偿金为721960元是错误的。同样丧葬费应为事故发生时上一年度的标准33716.5元，一审认定为37496.5元是错误的。被抚养人生活费应为10071元，一审认定10935元错误。根据陕西省高级人民法院《关于印发和的通知》规定，办理丧葬误工费和住宿费人数不超过3人，本案中一审法院“酌定为6人”，显然有误。办理丧葬交通费，按照陕西省高院以上规定，应当按照实际票据，但不得超过国家一般工作人员出差标准，本案一审法院认定交通费7091元显然过高。综上所述，一审法院认定事实错误，判决数额有误，为了维护自身的合法权益，现上诉贵院，请求支持上诉请求。被上诉人曹玲丽、樊微、张书贤的委托诉讼代理人答辩称：一、我们一审第二次开庭主张的是龙华公司承担责任，但是庭审时，法官释明要求高潮和员刚也要承担，所以我方变更诉讼请求。二、本案原被告均为适格当事人，一审法院判决正确；三、上诉人员刚作为房主，在本案中存在过错，一审法院判决其承担相应责任并无不当；三、一审法院认定赔偿金额的标准正确。综上所述，原一审判决对于法律关系认定清晰明确，原被告双方均为适格当事人；上诉人员刚在成立的两个承揽关系中具有选任不当的过错，依法应承担责任。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所认定的赔偿金额与事实吻合，故请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人高潮答辩称：一、华阴市人民法院判决认定事实错误；二、一审法院责任划分不公，判决不当，有失公平公正；三、《民事诉讼法》规定“当事人对自己的主张有责任提供证据”，而原告其在诉讼中并未提供有效的证据证明本案的侵权事实及侵权人，故其要承担举证不能的法律后果，但一审法院在其举证不能的情况下却作出了对其有利的判决，这明显违背诉讼公平原则，偏向原告；四、三原告在诉讼中明确了诉讼请求，要求被告按照雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害承担责任，按照其诉请内容，一审法院判决我承担赔偿责任是错误的；五、我们多次提醒樊某某带上保险带，他执意不带，故其在事故发生过程中存在重大过错，其应承担事故只要的责任，而法院却认定他20%责任，显然是错误；六、上诉人员刚确实盖的是三层钢结构的房屋，故其应承担相应的责任。吊车的相关费用我也不清楚，吊车也是员刚联系的，我们只是按天记工；我和员刚之间不是承包关系，也没有达成书面的合同。被上诉人华阴市龙华土石方工程有限公司的委托诉讼代理人展永答辩意见：1、本案的樊某某坠亡事故原因无证据证明，一审判决认定“吊车吊钩脱落摆动与樊某某坠亡之间存在一定的因果关系”，纯属推理的主观判断，明显不妥；2、正如上诉状所称系答辩人公司法定代表人蔺恩龙个人以其自有车辆，应员刚电话要求为帮忙参与钢结构房屋建设施工，被答辩人与答辩人之间无承揽关系；3、涉案钢结构房屋显然属于二层以上建筑，不符合二层以下（含二层）农村自建房屋不受建筑法调整的情形；4、答辩人基于本案涉及公司法定代表人及其亲属，同时考虑到让逝者安息抚慰亲属的社会主义道德价值观，未对一审判决再次提出上诉，并非自认理应承担本案事故责任。被上诉人蔺博委托诉讼代理人展永答辩称：一审未对蔺博判决责任，我方不做答辩。曹玲丽、樊微、张书贤向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令四被告连带赔偿樊某某死亡赔偿金666380元；丧葬费33716.50元；处理事故交通费、住宿费、误工费共计17650元；被抚养人生活费11270元及精神抚慰金30000元，以上费用合计759016.50元；2.本案诉讼费由四被告负担。诉讼过程中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告员刚、高潮及龙华公司、蔺博连带赔偿原告死亡赔偿金721960元、丧葬费37496.5元、处理事故人员的交通费住宿费误工费17650元、被抚养人生活费12362元、精神损害抚慰金30000元，以上共计819432.5元的80%即655546元（扣除已付30000元后为625546元）。一审法院认定事实：2019年7月被告员刚与被告高潮就被告员刚自建的钢结构房屋施工工程达成口头协议，由被告高潮承揽了该施工工程，包工不包料，被告高潮遂组织樊某某、钱喜中、曲贵坤进场施工。因钢结构房屋的建造需要吊车，被告员刚又与被告龙华公司的法人蔺恩龙联系，由被告龙华公司派了一台吊车参与施工。2019年8月1日樊某某与钱喜中在施工房屋的二楼上进行钢梁的焊接作业，被告高潮和曲贵坤在地面从事钢梁的捆绑作业，被告蔺博驾驶被告龙华公司的吊车从事起吊钢梁的作业。上午10时30分许，在地面上负责捆绑钢梁的曲贵坤将钢梁绑在吊车的钢丝绳上，由吊车将钢梁吊到二楼由樊某某和钱喜中进行焊接，但在起吊的过程中捆绑6根钢梁的钢丝绳突然脱缰，6根钢梁掉在地上，吊车的吊钩随惯性出现摆动，吊钩摆动的过程中，在二层负责焊接钢梁的樊某某从二楼的大梁上掉下，头部着地，嘴角和鼻子出血。事故发生后被告员刚拨打120急救电话，120将樊某某送到华阴市人民医院时樊某某已死亡，2019年8月2日华阴市人民医院出具居民死亡医学证明（推断）书，记载樊某某的死亡原因为头颅外伤，死亡日期为2019年8月1日，死亡地点为院前死亡。受害人樊某某，男，1962年XX月XX日出生，城镇居民，生前户籍为西安市灞桥区XX路XX号XX栋XX单元XX层XX号。其配偶曹玲丽，1966年3月28日出生。其女儿樊微，1989年9月22日出生。其母亲张书贤，1934年2月22日出生，济南市历城区XX街道XX村村民，共育有5个子女。本案事故发生后，被告员刚、高潮及龙华公司各支付原告丧葬费10000元。一审法院认为，厘清法律关系是判定如何承担侵权责任的基础和前提，本案中原告在诉讼过程中明确了诉讼请求，要求被告按照雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害承担连带赔偿责任。本案共四名被告，共涉及三方主体（被告员刚为房主；被告高潮为施工工程的劳务承揽人、被告龙华公司为吊车作业工作的承揽人，被告蔺博仅为被告龙华公司的员工，其从事的是职务行为，相应的责任应由被告龙华公司承担），而受害者樊某某是受雇于被告高潮，在为被告员刚建造钢结构房屋期间，遇到被告龙华公司的吊车吊装钢梁发生吊钩脱落摆动的瞬间，从二楼掉落发生的事故。而在上述各方的法律关系方面，各方存在不同的意见。第一个方面，被告员刚称将建房工程承包给了被告高潮，其与高潮属承揽关系，受害人樊某某系被告高潮雇用的工人，而被告高潮予以了否认，并提出其并未承包被告员刚建房的工程，其与被告员刚之间的关系只是雇员与雇主的关系，受害人樊某某仅是其介绍给被告员刚干活的。双方之间无建房合同等直接的证据证明双方之间的关系，但从与受害人一同施工的其他人员陈述的与被告高潮的关系中，可判定被告高潮承包了被告员刚建房的施工工程劳务，受害人樊某某系被告高潮为完成工程劳务而雇用的工人。第二个方面，是否是吊车在施工过程中吊钩脱落打中受害人樊某某，导致樊某某坠亡。对此主张吊车吊钩脱落打中樊某某致樊某某坠亡的一方均未提交有效的证据证明该事实。但从查明的事故发生的过程中，可看出樊某某是在吊车吊钩脱落摆动的瞬间坠亡的。故，虽然无有效证据证明吊车吊钩打中了樊某某致樊某某坠亡，但吊车吊钩的脱落摆动与樊某某的坠亡之间存在一定的因果关系。基于对本案各主体之间法律关系的厘清，各方主体对于受害人的死亡是否存在过错以及过错的形式和程度即成为是否承担赔偿责任以及如何承担法律责任和承担多少赔偿责任的关键。原告在诉讼中以受害人樊某某在施工过程中未采取安全防护措施为由自担了20%的责任，原告自担责任的行为符合本案事实，也是对自身实体权利的选择、判定，本院予以确认。剩余80%的责任需以各被告的过错为基础进行认定。本案系在建房工程施工的过程中发生的事故，整个建房活动实质上是承揽行为的实施过程，并且本案中存在两个承揽行为，第一个是被告员刚将建房施工的劳务承揽给了被告高潮；第二个是被告员刚将吊车作业工作承揽给了被告龙华公司，虽然被告员刚称其是替被告高潮联系的吊车，被告龙华公司称其公司是基于公司法人与被告员刚亲戚的私人关系较好，吊车作业是为被告员刚义务帮工，但以上两位被告的主张均与查明的案件事实和常理不符，本院不予采信。至于过错问题，被告高潮在承揽的建房工程的施工过程中未采取安全防护措施存在过错；被告龙华公司的吊车驾驶员在驾驶吊车作业过程中操作不当，导致吊装物脱落，吊钩出现大幅摇摆，引发事故，存在过错；被告员刚作为在建钢结构房屋的房主，工程的定作人，在选择该种承揽施工模式，并且在施工过程中已经发现工程施工存在安全隐患，而未制止或要求整改，也存在过错。至于原告要求各被告承担连带责任的主张，因本案中各被告对事故的发生并无共同的故意或过失，仅是分别实施的数个行为的结合导致的事故，故原告主张要求各被告承担连带赔偿责任不妥。作为在建房屋的房主，工程的定作人，被告员刚根据其过错应承担30%的赔偿责任；被告高潮及被告龙华公司作为工程承揽人应承担剩余的50%的赔偿责任，但该二被告又是分别承揽，又有各自不同的过错，根据双方的过错程度，被告高潮应承担20%的赔偿责任，被告龙华公司应承担30%的赔偿责任。至于原告主张的损失部分，原告主张的死亡赔偿金应按本案法庭辩论终结时的标准计算，即为721960元；丧葬费为37496.5元；交通费为7091元；本案受害人的近亲属大多居住在外地，到华阴处理丧事必定会产生住宿费和误工费，结合本案实际对原告主张的住宿费酌定为1440元；误工费方面产生误工费的人员酌定为6人，产生误工费的天数酌定的5天，标准酌定为每人每天100元，误工费合计3000元；被抚养人生活费应按农村居民标准计算，即为10935元；对原告主张的精神损害抚慰金酌定为20000元。原告的以上损失合计801922.5元。综上所述，对于原告的损失，除原告自担20%外。被告员刚应承担30%的赔偿责任，即赔偿原告240576.75元，扣减已支付原告的10000元，还应支付原告230576.75元。被告高潮应承担20%赔偿责任，即赔偿原告160384.5元，扣减已支付原告的10000元，还应支付原告150384.5元。被告龙华公司应承担30%的赔偿责任，即赔偿原告240576.75元，扣减已支付原告的10000元，还应支付原告230576.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十一条第一款，第十七条第三款，第十八条第一款的规定，判决如下：一、员刚赔偿曹玲丽、樊微、张书贤各项损失共计230576.75元；二、高潮赔偿曹玲丽、樊微、张书贤各项损失共计150384.5元；三、华阴市龙华土石方工程有限公司赔偿曹玲丽、樊微、张书贤各项损失共计230576.75元；四、驳回曹玲丽、樊微、张书贤的其他诉讼请求。上述第一、二、三项给付款项，均于本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费4086元，由员刚负担1300元，高潮负担800元，华阴市龙华土石方工程有限公司负担1300元，曹玲丽、樊微、张书贤负担686元。二审查明，被上诉人曹玲丽、樊微、张书贤对一审查明“被告高潮承揽了该施工工程”有异议，被上诉人华阴市龙华土石方工程有限公司对一审查明“被告龙华公司派了一台吊车”有异议，其余案件事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.员刚是否承担本案的赔偿责任；2.受害人的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费的计算标准，交通费、误工费如何计算。受害人樊某某受雇于高潮在上诉人员刚自建钢结构房屋施工过程中受伤死亡，被上诉人高潮作为雇主应当承担赔偿责任，而受害人樊某某作为一个完全民事行为能力人，施工过程中未采取安全防护措施，未对可能发生的危险尽到必要的安全注意义务，对事故发生存在一定的过错，可适当减轻上诉人高潮的赔偿责任。上诉人员刚系该房屋施工工程的定作人，在选择承揽施工模式，施工过程中已发现存在安全隐患未制止或者要求整改，存在过错，应承担赔偿责任。被上诉人华阴市龙华土石方工程有限公司的吊车驾驶员在驾驶吊车作业过程中操作不当，导致吊装物脱落，吊钩大幅摇摆继而引发事故，亦存在过错，应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，第九条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，第十四条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，第十五条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第十六条“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”，第十七条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，受害人的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、误工费采用上述标准计算并无不当。一审法院结合案件事实及各方过错程度，酌定受害人樊某某对事故发生承担20%责任，上诉人员刚承担30%责任，被上诉人高潮承担20%责任，被上诉人龙华公司承担30%责任并无不当，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4759元，由上诉人员刚负担。本判决为终审判决。审判长 晏 海审判员 李豪玲审判员 徐新卫二〇二一年四月十九日书记员 常晓婷