江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终315号上诉人（原审原告）：张飞，男，1987年2月5日生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人:周波冈，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:洪慧，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东煊晟建设工程有限公司，住所地山东省郓州县郓州街道郓州嘉苑小区1号楼2-103号，统一社会信用代码91371700312839956D。法定代表人：崔宗宾，该公司经理。委托诉讼代理人：杨心广，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团轨道工程有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷路74号南院18号楼2-6层，统一社会信用代码91110107793400871F。法定代表人：田作华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑建，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘连庆，江西共创律师事务所律师。上诉人张飞、山东煊晟建设工程有限公司（以下简称煊晟公司）因与被上诉人中铁二十二局集团轨道工程有限公司（以下简称中铁二十二局）健康权纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张飞上诉请求：1.改判张飞在本案中不承担责任，中铁二十二局和煊晟公司连带赔偿张飞各项损失3262396.78元；2.一、二审案件受理费由中铁二十二局和煊晟公司负担。事实和理由：1.张飞在本案中没有过错，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条错误。首先，中铁二十二局安排张飞的食宿和工作，张飞接受中铁二十二局测量队长唐水波的指令，事发时张飞也是在执行工作；其次，测量仪器等设备重达100余斤，测量人员别无选择，只能将小车放置轨道再推行，一审法院认定张飞行走在铁轨轨道上系将自身置于危险境地，且安全义务履行不足，存在过错错误；最后，事发时，案涉的三名测量人员均着反光服，已尽到安全防范义务。2.中铁二十二局和煊晟公司共同侵权，造成张飞受伤，应连带承担全部赔偿责任，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条错误。首先，案涉运渣火车车头系煊晟公司所有，三节平板车厢系中铁二十二局所有，事发当天，煊晟公司在完成中铁二十二局的工作任务后，倒开火车返回，煊晟公司的瞭望员卢永刚在明知当天有人上道测量、施工火车倒开、无灯光的情形下仍未履行瞭望职责，且施工火车司机（煊晟公司工作人员）和瞭望员均未进行岗前安全培训，火车司机亦不具备驾驶火车的资格。其次，中铁二十二局将铁路道砟铺设工程分包给没有铁路施工资质的煊晟公司，违反了《建筑企业资质管理规定》第三条的规定。再次，中铁二十二局作为总包单位，没有对交叉施工的各分包单位现场作业进行统一协调，亦未履行对施工现场安全负总责的义务。中铁二十二局的调度员杨兵未明确车辆调度信息，导致张飞开始作业至事故发生时都未接到火车返回的通知，故而导致本次事故的发生。最后，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，中铁二十二局与煊晟公司应承担连带责任。中铁二十二局辩称，1.张飞实际上是案外人西安柒浩测控科技有限公司的员工，其在未经报批、统一调度的情况下违章作业，且未尽到安全注意义务，该行为是造成本次事故的重要原因，其具有重大过错。一审时，中铁二十二局申请追加西安柒浩测控科技有限公司作为本案被告，但未予准许，在这种情况下，张飞在本案中应承担主要责任。2.中铁二十二局是案涉工程的总承包单位，其将道砟铺设工程分包给有资质的煊晟公司，由煊晟公司独立施工完成，该公司应对现场施工人员、机械设备的安全负全责，若因煊晟公司造成人员伤亡，其应承担全部责任。事发当晚，煊晟公司工作人员操作运渣火车时将张飞撞伤，其依法应承担全部责任。煊晟公司辩称，张飞在本次事故中存在重大过错，应承担全部或主要责任；中铁二十二局是侵权人；肇事火车非煊晟公司所有，且该火车非煊晟公司工作人员操作，煊晟公司不应承担责任，故应驳回张飞的上诉请求及对煊晟公司的诉讼请求。煊晟公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张飞对煊晟公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张飞、中铁二十二局负担。事实和理由：1.一审认定煊晟公司承担的赔偿责任过高。首先，事故运渣火车的车头和所挂的三节平板车车厢均非煊晟公司所有，且火车非煊晟公司工作人员操作，即使工作人员操作存在过错，也与煊晟公司无关。其次，西安柒浩测控科技有限公司承揽了项目工程的轨道精测工作，其在施工前应向调度中心报批施工计划，再在准许的时间、地点进行作业，但该公司在没有被准予的情况下令工作人员作业，其具有严重过错。最后，张飞违章作业，缺乏自我防护意识，其在本案中应承担更大的责任。2.一审程序违法。一审应追加西安柒浩测控科技有限公司作为本案被告参加诉讼并承担责任，或者在本案中核减该公司的责任份额。张飞辩称，1.其是按程序正常操作，对本案事故没有过错，不应承担责任，一审判决张飞承担20%责任错误，中铁二十二局和煊晟公司认为张飞存在违章行为也缺乏事实和法律依据。2.一审已经查明肇事火车的车头是煊晟公司所有，三节平板车厢系是中铁二十二局所有，中铁二十二局和煊晟公司是共同侵权人。3.本案系侵权纠纷，西安柒浩测控科技有限公司虽系用工主体，但不应追加进来作为本案被告。4.煊晟公司陈述一审判决其承担的责任比例过高，又称其不应承担责任，前后自相矛盾。中铁二十二局辩称，1.中铁二十二局已将道砟铺设工作分包给有资质的煊晟公司，煊晟公司使用的租赁的火车头也与中铁二十二局无关。2.煊晟公司认为其在本案中没有过错，不应承担责任，中铁二十二局认为由法院依法判决。3.张飞应依法先向调度中心报送施工计划，待调度中心出示命令后再施工。张飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁二十二局和煊晟公司赔偿其各项经济损失共计3009142.69元（已核减中铁二十二局和煊晟公司已支付的款项）；2.本案诉讼费由中铁二十二局和煊晟公司负担。一审法院认定事实：2018年中铁二十二局中标了蒙华铁路ＭＨＴＪ-33标段工程并设立蒙华项目经理部。2018年3月8日中铁二十二局将其承包工程中的道砟铺设工程分包给山东众宏建筑工程有限公司（于诉讼期间2019年12月20日更名为煊晟公司），双方签订了《专业承包合同》及《安全生产包保责任书》。2019年6月份，中铁二十二局与西安柒浩测控科技有限公司签订了《轨道精测合同》，由西安柒浩测控科技有限公司为中铁二十二局作测量技术服务、提供轨道精测数据。西安柒浩测控科技有限公司派出了其职员即张飞等人驻工区进行轨道精测工作。2019年7月17日20时许，张飞带队同事宋鹏飞、郑志龙去往测量点进行轨道精测工作，7月18日凌晨3时30分许，在完成一个测量点工作转移至下一个测量点途中，在旁），距蒙华铁路同江特大桥西1000米处，张飞手推装有测量设备的小车在铁轨轨道上行走，被煊晟公司的运渣火车（该火车车头系煊晟公司所有，火车头所拉车厢系中铁二十二局所有）撞伤。事发当日，张飞在吉水县盘谷卫生院简单处理（花费医疗费320元）后被救护车送往吉安市中心人民医院救治，因张飞双下肢毁损严重，入院当日医院对张飞行了双下肢截肢术，住院治疗8天，用去医疗费67686.62元；后由于张飞受伤致腰椎爆裂性骨折、多处骨折，2019年7月24日张飞转院（救护车费用9600元）至南方医科大学住院治疗至2019年8月27日，花费医疗费275695.42元，在此期间的2019年8月15日张飞向江西省吉水县人民法院提起赔偿诉讼并申请先予执行，经该院裁定中铁二十二局和煊晟公司各先予执行了150000元并支付给了张飞；2019年8月29日至9月3日张飞从广州转至河北省其老家高碑店市医院（救护车费用1500元）住院治疗5天，用去医疗费3896.82元；2019年9月3日至12月11日张飞转至北京博爱医院（河北至北京救护车费用2800元）第一次住院治疗100天，花费医疗费232979.77元，2019年12月12日至2020年1月16日张飞转至北京博爱医院第二次住院治疗35天，花费医疗费68391.15元。诉讼期间经张飞申请，法院于2019年12月16日委托江西吉安司法鉴定中心对张飞伤残等级、误工期、护理期（含护理人数）、营养期、残疾辅助器具费用、后续医疗费、康复费用、护理依赖程度进行司法鉴定，2020年2月14日，经该司法鉴定中心作出吉安司鉴定中心（2019）临鉴字第1690号法医临床学鉴定意见书评定：张飞截瘫为二级伤残；双下肢截肢为四级伤残；误工期、护理期（住院期间护理人数为二人，出院后护理人数为一人）、营养期均从受伤之日起至评定伤残前一日；残疾辅助器具费用755725元；后续医疗费22000元（含拆除腰椎、股骨内固定物费用）;瘫痪康复费用24000元、构成大部分护理依赖。另查明：截至庭审之日，除中铁二十二局和煊晟公司已给付的先予执行款，中铁二十二局向张飞预付了46073.99元费用（含垫付鉴定费3600元）；煊晟公司向张飞预付了168000元治疗费。综上，确认张飞的全部损失为：医疗费用648969.78元，残疾赔偿金708992元（36546元×20年×0.97），后续治疗、康复费46000元，定残前护理费54096元（182天×2人×138元＋28天×138元），护理依赖费用806112元（50382元×20年×0.8），误工费28980元（210天×138元），住院伙食补助费9100元（182天×50元），营养费4200元（210天×20元），交通费20000元（含转院救护车费用13900元），残疾辅助器具费755725元，被抚养人生活费124927元（22714元×11年／2人），精神损害抚慰金50000元，其他费用1695元（轮椅），鉴定费3600元，合计3262396.78元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。对本案几个焦点问题现分析如下：第一，关于本案案由。张飞是在完成西安柒浩测控科技有限公司安排的驻工区进行轨道精测工作中被施工运料轨道车撞伤，这里存在提供劳务者受害责任和侵权责任两个法律关系的竞合，张飞现依法提起侵权诉讼，系其对诉权行使的选择权，故在立案时定提供劳务者受害责任纠纷不妥，依法应变更为健康权纠纷；第二，关于本案责任。张飞作为一个有多年测量工作经验的人，其仅凭微信群里简单沟通就在夜晚上铁轨轨道工作，在转移工作地点过程中行走在铁轨轨道上，将自身置于危险的境地，以致在火车临近时避让不及，安全注意义务履行不足，自身存在一定过错。煊晟公司系运渣火车头的所有方及操作施工方，其明知施工现场有其他人员在同时工作，但其没有生命安全至上的理念，夜晚施工没有遵循安全第一的工作规程，发生将张飞撞成双脚毁伤、多处骨折的重大安全生产事故，其对张飞的受伤应负主要赔偿责任，其辩解自己系持调度令上道施工的意见不能作为免责的依据。中铁二十二局系事发施工工程标段的总承包方，其对该标段工程的全部施工安全负有不可推卸的责任，其与西安柒浩测控科技有限公司及煊晟公司所签合同中免除自己安全生产义务的条款不符合法律规定，不能作为自身免责的依据，同时中铁二十二局和煊晟公司间还存在联合施工的事实，故中铁二十二局对张飞的受伤应承担次要赔偿责任。第三，关于张飞损失的确定，主要应按吉安司法鉴定中心的鉴定意见书及张飞治疗情况予以确定。张飞在司法鉴定以后产生的费用应包含在后续康复治疗费用内，不再另行支持。张飞并非西安柒浩测控科技有限公司固定职员，其误工、护理可参照江西省2018年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资50382元计算。因张飞在司法鉴定前后的护理费用均依鉴定意见予以支持，故张飞自行雇请护理人员的费用不予重复支持。住院伙食补助费用应按张飞全部住院时间182天计算，其标准可以按事发地省外住院的标准50元/天计算。因司法鉴定计算了张飞的残疾辅助器具费用，故除张飞现在必需的轮椅费用的支出，其诉前产生的其他器具仪器费用不予支持。根据张飞双下肢截肢情况及治疗、转院情况，交通费酌情支持20000元（含全部转院救护车费用13900元）。张飞诉请住宿费依法无据，不予支持。张飞诉请精神损害抚慰金过高，考虑其伤残等级、下肢瘫痪现状及本地经济水平，支持张飞精神抚慰金50000元。中铁二十二局和煊晟公司告对张飞的多次转院治疗提出质疑，但未举证证明张飞转院治疗的非必然性和非关联性，故对该质疑意见不予采信。中铁二十二局和煊晟公司对张飞的护理依赖程度是否会因张飞安装了残疾辅助器具而有所不同或者降低提出了质疑，经对吉安司法鉴定中心函询，鉴定中心对此予以了回复，肯定了张飞因伤构成大部分护理依赖的鉴定意见。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张飞因本案受伤损失共计3262396.78元，由中铁二十二局集团轨道工程有限公司赔偿978919元（品除已付196074元，尚应赔偿782845元）、山东煊晟建设工程有限公司赔偿1631198元（品除已付318000元，尚应赔偿1313198），其余损失由张飞自负。限中铁二十二局集团轨道工程有限公司和山东煊晟建设工程有限公司在判决生效后十五日内付清。诉讼费27680元，由中铁二十二局负担10380元、煊晟公司负担17300元。二审中，煊晟公司向本院提交一份《工程机械设备租赁合同》（照片版），拟证明肇事火车系中铁二十二局从案外人王均明处租赁的，王均明是该火车的所有者，中铁二十二局是火车的使用者和管理者。张飞质证认为，对该证据的真实性有异议，一审已查清肇事火车的车头及车厢归属，且张飞一审提交的证据询问笔录也可以证明车头及车厢的权属，中铁二十二局和煊晟公司对询问笔录亦无异议，不管肇事火车是谁的及谁使用的该火车，按照实际承包项目的主体来看，中铁二十二局及煊晟公司都应承担责任。中铁二十二局质证认为，对该合同的真实性有异议，中铁二十二局是向王均明租赁过火车头，但是作为他用，煊晟公司也向王均明租赁过火车头，所以事发当天是煊晟公司使用的火车头，与中铁二十二局无关。本院认为，该证据所涉火车是否系本案肇事火车不能确定，无法达到煊晟公司的证明目的，故对该证据不予采信。本院经审理查明，张飞在一审时提供的卢永刚（肇事火车车长、瞭望员）的询问笔录载明：“当时驻站人员告诉我1842段有人在测量，但我出发去的时候没有看到路上有人在铁路上测量。”刘宝太（肇事火车驾驶员）的询问笔录载明：“我有铁路机车驾驶证，但几年没年检了，最后一次年检时间是2010年，没有上岗证。”中铁二十二局和煊晟公司对前述笔录的真实性均无异议。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决张飞在本案中承担20%、煊晟公司承担50%的责任是否恰当？2.本案应否追加西安柒浩测绘科技有限公司为本案当事人？关于争议焦点一。本院认为，本案中，根据事发后各方询问笔录所载，煊晟公司作为分包方，其雇请的肇事火车车长、瞭望人员在得知施工路段有其他人员工作的信息后，未尽到安全注意义务，没有及时发现施工现场有张飞等人，且驾驶员的驾驶证未年检，煊晟公司依法对本案事故应承担相应责任。张飞作为一个有多年测量经验的成年人，其在施工现场从事夜间测量时未及时观望，对自身安全未尽到谨慎注意义务，其自身存在一定的过错。结合事发起因、经过及结果，一审法院酌定张飞承担20%的责任，煊晟公司承担50%的责任并无不妥。张飞、煊晟公司上诉主张其在本案中无过错、不应承担责任的意见及一审认定责任比例过高的意见缺乏事实和法律依据，对上述上诉意见均不予采纳。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建设工程安全生产管理条例》系行政法规，且张飞未举证证明道砟铺设需资质，故张飞上诉主张煊晟公司和中铁二十二局应承担连带责任的意见，缺乏事实和法律依据，对该上诉意见亦不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，张飞以侵权为由提起诉讼，其依法向中铁二十二局和煊晟公司主张赔偿并无不当。案外人西安柒浩测控科技有限公司非本案必须参加的当事人，张飞亦可向该公司另行主张。因此，一审未追加西安柒浩测控科技有限公司为本案当事人并无不妥，对煊晟公司上诉主张一审程序违法的意见不予采纳。上诉人张飞、煊晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16042元，由张飞负担10323元，由山东煊晟建设工程有限公司负担5719元。本判决为终审判决。审 判 长 王文忠审 判 员 陈 晨审 判 员 陈治美二〇二一年四月十二日法官助理 刘 娟书 记 员 周 芳