福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2325号上诉人（原审被告）：福建省肿瘤医院，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路420号。法定代表人：陈传本，院长。委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏先容，女，1952年8月29日出生，汉族，住福建省漳平市。法定代理人：陈绍勋，男，1949年12月10日出生，汉族，住福建省漳平市，系魏先容丈夫。委托诉讼代理人：李国兴，福建闽天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑蓉，福建闽天律师事务所律师。上诉人福建省肿瘤医院因与被上诉人魏先容医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建省肿瘤医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魏先容全部诉讼请求。事实和理由：一、福建省肿瘤医院在为魏先容诊疗过程中严格遵守医疗卫生管理法律法规及诊疗护理规范常规，与魏先容损害后果之间没有因果关系，不存在医疗过错与责任。魏先容缺血缺氧性脑病系其自身原因所致，与福建省肿瘤医院诊疗行为无关。即使依据福建南方司法鉴定中心出具的南方司鉴中心［2020］临鉴字第245号《司法鉴定意见书》的责任划分，福建省肿瘤医院诊疗行为与魏先容不良后果之间存在一定因果关系，参与度为30-40%，一审以最高责任40%作出判决，过分加重福建省肿瘤医院责任，显失公平。二、一审判决部分损失错误。1.医疗费属于魏先容治疗自身疾病产生的费用，应当由其自行承担，且应扣除已经医保统筹报销的部分费用。2.护理费。魏先容2018年12月23日至2019年2月26日在福建医科大学附属协和医院重症医学科住院治疗的65天无需另行护理，一审判决支持该护理费没有依据。魏先容未举证证明其出院后需完全护理依赖，一审按照完全护理依赖判决护理费错误。另外，一审按照200元/天计算护理费，标准过高，应当按照2019年福建省居民服务业标准60174元/年。3.魏先容未提供交通费票据，一审判决交通费用4000元明显过高。4.一审酌定营养费100元/天无依据且认定金额过高，应当按照30元/天计算。5.一审判决福建省肿瘤医院承担50000元精神损害抚慰金，未按照各方责任比例划分，明显加重福建省肿瘤医院责任。6.一审未区分双方的责任比例，判决鉴定费14100元全部由福建省肿瘤医院承担是错误的。魏先容辩称，一、福建省肿瘤医院对鉴定意见不认可，认为其诊疗过程中不存在过错，没有证据予以支持。1.根据鉴定意见书显示，福建省肿瘤医院在诊疗过程中存在医疗过错，殆于抢救已昏迷休克的魏先容,导致造成魏先容二级伤残的损害后果，其过错行为与魏先容的损害结果具有因果关系。2.一审判决以鉴定机构认定的较高参与度认定福建省肿瘤医院承担40%比例赔偿责任，于法于情均有依据，不存在错误。二、关于魏先容的损失：1.一审判决已扣除医保统筹报销的金额。2.魏先容现生活完全无法自理，实践中护理费最低为250元/日，一审法院酌情按照200元/日予以认定护理费已无法满足魏先容的护理费用需求，福建省肿瘤医院主张再予降低，于事实无据。且魏先容保留自2019年12月2日起的护理费主张。3.一审法院有权根据本案实际，结合魏先容的实际治疗情况、伤残等级、鉴定意见以及福建省肿瘤医院的过错等情况，对交通费、营养费、精神损害抚慰金和鉴定费作出裁判。魏先容向一审法院起诉请求：1.判令福建省肿瘤医院向魏先容赔偿各项损失合计1751279.44元（医疗费728750.24元、住院伙食补助费17650元、护理费327000元、营养费47300元、残疾赔偿金600359.2元、交通费14120元、鉴定费14120元、鉴定费16100元）；2.判令福建省肿瘤医院赔偿魏先容精神损害抚慰金100000元。一审法院认定事实：2018年12月13日，魏先容以“咳嗽、咳痰20天”为主诉入住福建省肿瘤医院处治疗，入院诊断为1．右肺门占位、2．原发性高血压3级（高危）。2018年12月20日，福建省肿瘤医院在全麻下对魏先容行“根治性右全肺切除术（心包内）”。术后，福建省肿瘤医院于2018年12月22日发现魏先容仍有发热且床边片提示右侧胸腔大量积液，遂行右侧胸腔穿刺抽液术，操作过程中，魏先容出现心率低、血氧饱和度低等状况，经抢救后仍持续昏迷不醒，福建省肿瘤医院考虑魏先容胸膜反应可能，亦不排除急性脑出血、脑梗塞等心脑血管意外，遂将魏先容转ICU进一步治疗观察。2018年12月23日，魏先容转至福建医科大学附属协和医院继续治疗，被诊断为：缺氧缺血性脑病、心肺复苏后、多发腔隙性脑梗死、右肺鳞癌、右肺全切除术后、双侧胸腔积液、Ⅱ型呼吸衰竭等。2019年6月17日，魏先容出院。同日，魏先容又转至福建中医药大学附属福州中医院住院治疗，2019年9月17日魏先容出院，同日魏先容又转至福建中医药大学附属人民医院住院治疗，2019年12月1日魏先容出院。诉讼过程中，经魏先容申请，一审法院委托南方鉴定中心对福建省肿瘤医院在对魏先容的诊疗过程中是否存在过错，该过错与魏先容的损害后果是否存在因果关系及原因大小进行鉴定。2020年3月31日，南方鉴定中心作出南方司鉴中心［2020］临鉴字第245号《法医临床司法鉴定意见书》，认为福建省肿瘤医院在为魏先容的治疗过程中存在对病情把握不足、诊疗操作不当、违反抢救流程、病程记录不准确等问题，过错是客观存在的，该过错与魏先容出现缺血缺氧性脑病等后果具有一定关联。但魏先容系老年肿瘤患者，术前既存在心肺等基础疾病，在手术重大打击后，更是存在感染、心肺功能不全、血液高凝状态、低蛋白血症等多种预后不良因素，故鉴定：福建省肿瘤医院在为魏先容诊疗过程中存在过错，其过错与魏先容最终的不良后果具有一定的关联，其参与度约为30%-40%。后魏先容申请对因福建省肿瘤医院诊疗过错导致的其缺血缺氧性脑病构成的伤残等级及该损害的护理依赖程度、护理期限、营养期、后续治疗费用进行鉴定和评估，一审法院予以准许，并委托南方鉴定中心进行鉴定和评估。2020年6月8日，南方鉴定中心回函称魏先容存在护理依赖程度、护理期限、后续治疗费用主要是因为精神障碍（可能）和智能减退所致，超出该鉴定中心的鉴定业务范围。2020年6月30日，南方鉴定中心作出南方司鉴中心［2020］临鉴字第655号《司法鉴定意见书》，认为魏先容在福建省肿瘤医院处治疗时，因行右全肺切除术后，右侧胸腔大量积液，在抽取积液时发生缺血缺氧性脑病，转福建医科大学附属协和医院抢救期间，行“气管切开术”及“PEG+PEJ术”治疗，现气管切开套管在位，PEG+PEJ术后，因病情原因致永久性胃造瘘，故鉴定：魏先容气管切开套管在位，PEG+PEJ术后永久性胃造瘘，达七级伤残；损伤营养期为120日。就超出南方鉴定中心鉴定业务范围的精神伤残，一审法院另行委托厦门市仙岳医院司法鉴定所（以下简称“仙岳医院鉴定所”）进行鉴定。2020年9月10日，仙岳医院鉴定所作出厦仙岳司法鉴定所［2020］精鉴字第570号《司法鉴定意见书》，鉴定：魏先容目前患有的“重度智能损害综合征”评定为二级残疾。双方当事人对上述三份《司法鉴定意见书》的鉴定意见有异议，但均未提供相反证据反驳，故一审法院对上述司法鉴定意见均予以采信。魏先容为上述鉴定，分别支出鉴定费9500元、2200元、2400元，共计14100元。另查明，2019年4月8日，魏先容的丈夫陈绍勋向福建省漳平市人民法院申请认定魏先容为无民事行为人并指定其为魏先容的监护人，该院在审理该案过程，委托仙岳医院鉴定所对魏先容的民事行为能力进行鉴定，陈绍勋为此支出鉴定费2100元。2019年5月23日，福建省漳平市人民法院判决魏先容为无民事行为人并指定陈绍勋为魏先容的监护人。对魏先容主张的各项财产性损失，一审法院认定如下：一、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。魏先容主张医疗费共计为728750.24元，福建省肿瘤医院对上述费用中的由医保统筹基金支付部分、外购药品支出部分及魏先容在福建省肿瘤医院处治疗原发疾病部分的费用有异议。因医保统筹基金支付的医疗费并非由魏先容个人支出，故一审法院认定该部分费用不应认定为魏先容的医疗费损失。在魏先容向一审法院补充提交了福建医科大学附属协和医院的医嘱单，证明其外购药品均系遵该医疗机构医嘱购买后，福建省肿瘤医院对魏先容的该部分支出无异议，故一审法院对魏先容外购药品支出的费用予以认定。福建省肿瘤医院主张魏先容的医疗费中应扣除在福建省肿瘤医院处治疗原发疾病部分的费用，但福建省肿瘤医院未提供相应证据证明该部分的费用的具体金额，因此一审法院认定该部分费用属魏先容的医疗费损失。综上，根据计算，魏先容的医疗费损失认定为339077.65元［30700.69元（肿瘤医院自费）＋198043元（协和医院自费）＋33214.25元（市中医院自费）＋20246.25元（省人民医院自费）＋56873.46元（外购药品费用）］。二、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参考福州市护工从事住院病患护理的劳务报酬，一审法院酌情认定护理费标准为200元／天。魏先容主张护理期应计算至本案庭审之日止，结合魏先容的伤残程度，一审法院对魏先容该主张予以采纳。如前所述，本案的医疗损害发生于2018年12月22日，因此护理期认定为646天。魏先容主张需两人护理，未提供证据证明，一审法院不予采纳。综上，护理费认定为129200元（200元／天•人×1人×646天）。三、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，且应以自医疗损害发生后的交通费支出为准，魏先容主张交通费14120元，未提供相应的证据证明。考虑医疗损害发生后，魏先容辗转多家医院住院治疗，确需支出交通费用，一审法院酌情认定交通费为4000元。四、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。魏先容主张住院伙食补助费标准为50元／天，已臻合理，一审法院予采纳。魏先容主张住院天数共计为353天，福建省肿瘤医院对此不持异议，但认为应扣除2018年12月13日至2018年12月22日治疗原发疾病期间的住院天数。因本案的医疗损害发生于2018年12月22日，因此扣除治疗原发疾病的住院天数后，魏先容住院天数为343天，住院伙食补助费认定为17150元（50元／天×343天）。五、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。魏先容主张营养期按住院天数加120天计算，与鉴定机构作出的营养期鉴定意见不符，一审法院不予采纳。根据魏先容的伤残等级及120日的营养期鉴定意见，一审法院酌情认定营养费为12000元。六、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。南方鉴定中心于2020年6月30日评定魏先容为七级伤残，此时魏先容67岁，且亦已具备进行精神伤残等级鉴定的条件，因此魏先容的伤残赔偿金计算年限为13年。魏先容的户籍地福建省漳平市××街道属城镇，魏先容主张按照2019年度福建省城镇居民人均可支配收入45620元／年计算残疾赔偿金，一审法院予以采纳。魏先容为一处二级伤残、一处七级伤残，残疾赔偿金认定为563407元（45620元／年×13年×95%）。上述各项共计为1064834.65元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，福建省肿瘤医院在为魏先容诊疗过程中，存在对病情把握不足、诊疗操作不当、违反抢救流程、病程记录不准确等问题，存在过错，其过错与魏先容损害后果具有因果关系，参与度为30%-40%。考虑福建省肿瘤医院为三级甲等专科医院及福建省肿瘤医院具体存在过错的诊疗环节，一审法院认定福建省肿瘤医院应对魏先容的损害承担40%的赔偿责任。魏先容主张福建省肿瘤医院存在伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，因此应承担全部的赔偿责任。因鉴定机构在诊疗行为与损害后果的原因力大小鉴定中，已考虑病历记录不准确这一因素，作出参与度为30%-40%的鉴定意见，因此一审法院对魏先容该主张不予采纳。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。魏先容主张的各项财产性损失未超出上述规定的范围，其合理部分福建省肿瘤医院应予赔偿，故福建省肿瘤医院应赔偿魏先容医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费和残疾赔偿金共计425933.86元（1064834.65元×40%）。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。魏先容因医疗损害致一处二级伤残、一处七级伤残，可以认定为精神遭受严重损害，结合上述司法解释规定的参考因素，一审法院酌情认定福建省肿瘤医院应赔偿魏先容精神损害抚慰金50000元。受害人因诉讼需要进行必要的司法鉴定，并支出相应的鉴定费，该费用应由侵权责任人承担。魏先容为本案诉讼进行了过错鉴定、伤残程度和营养期鉴定，共支出鉴定费14100元，上述鉴定意见均被一审法院采信，因此，上述鉴定费应由福建省肿瘤医院承担。魏先容主张陈绍勋为认定魏先容为无民事行为人而支出鉴定费2100元亦应由福建省肿瘤医院承担，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，福建省肿瘤医院应赔偿魏先容医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费和残疾赔偿金共计425933.86元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费14100元。魏先容的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省肿瘤医院应于本判决生效之日起十日内赔偿魏先容医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费和残疾赔偿金共计425933.86元；二、福建省肿瘤医院应于本判决生效之日起十日内赔偿魏先容精神损害抚慰金50000元；三、福建省肿瘤医院应于本判决生效之日起十日内赔偿魏先容鉴定费14100元；四、驳回魏先容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21461.51元，由魏先容负担15780.51元，福建省肿瘤医院负担5681元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，医疗科学属于生命科学领域，鉴于医疗活动具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定的风险性，故判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审诉讼中，一审法院委托福建南方司法鉴定中心对本案病例进行鉴定。福建南方司法鉴定中心系具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送检材料进行分析说明后作出了鉴定意见。对于鉴定人依据其专业知识和经验，对医疗活动进行分析判断后所作出的鉴定意见，可以作为案件证据予以采用。因此，福建省肿瘤医院应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况，结合鉴定意见书，确定福建省肿瘤医院对本案损失承担40%的责任并无不当。关于本案相关损失的认定。1.医疗费，根据鉴定意见，福建省肿瘤医院对患者魏先容的诊疗过程存在过错，一审法院根据相关医疗票据确定患者的医疗费用，并按过错程度判令福建省肿瘤医院承担相应的赔偿责任符合规定。2.护理费，患者魏先容于2018年12月22日至2019年2月26日系在福建医科大学附属协和医院ICU病房治疗；ICU病房，指重症加强护理病房，病房是全封闭管理，不允许病人家属进病房陪护，病人的生活护理和医疗护理均由专门医护人员进行，ICU病房的护理费包含在住院费用中。现并无证据证实患者住在ICU病房期间其家属或护工对其进行了护理并产生了护理费，故一审法院对该期间的护理费予以支持不当，本院予以更正。魏先容已被评定为伤残人员且为无民事行为能力人，为此一审法院确定其需1人护理并参照本地护工劳务报酬酌定护理费按200元/天计算，并无不当。故护理费为116200元。3.交通费，一审法院考虑到魏先容转院治疗的实际情况，酌定交通费4000元并无明显不当。4.营养费，一审法院根据魏先容的伤残情况及营养期鉴定意见，酌定营养费12000元并无不当。5.精神损害抚慰金，因福建省肿瘤医院的诊疗过错致魏先容产生损害后果，给其造成精神伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金50000元符合情理。6.鉴定费，魏先容因鉴定所支出的鉴定费14100元属于本案损失范畴，福建省肿瘤医院亦应根据其过错责任承担相应的费用5640元。综上，魏先容的各项损失合计为1057474.65元，福建省肿瘤医院承担40%的赔偿责任为422990元，加上精神损害抚慰金50000元，福建省肿瘤医院应赔偿魏先容472990元。综上所述，福建省肿瘤医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3584号民事判决；二、福建省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内赔偿魏先容经济损失472990元；三、驳回福建省肿瘤医院的其他上诉请求；四、驳回魏先容的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21461.51元，由魏先容负担15971.51元，福建省肿瘤医院负担5490元。二审案件受理费5681元，由福建省肿瘤医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年四月二十七日法官助理 游 佳书 记 员 卞燕冰