陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终4826号 上诉人（原审原告）：李文娴，女，1991年7月2日出生，汉族，住陕西省千阳县。委托诉讼代理人：李超，男，住陕西省宝鸡市千阳县，系其丈夫。被上诉人（原审被告）：关晓秋，女，1989年9月9日出生，汉族，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。上诉人李文娴因与被上诉人关晓秋产品责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初21298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李文娴上诉请求：1.请求撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2020)陕0113民初21298号判决并改判关晓秋返还货款2990元并赔偿赔偿金29900元，共计32890元；2.一审及二审诉讼费由关晓秋承担。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实不清。本案属于产品责任纠纷，且该产品属于国家特别监管的食品。根据李文娴主张的十倍赔偿金的诉讼请求，应当将涉案的食品是否属于不符合食品安全标准的食品作为本案的调查重点，但一审法院对该重点问题并未认定清楚。(一)一审法院并未查明关晓秋未取得食品经营许可证的事实及无食品进货查验记录的事实。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第五十三条的规定，从事食品销售依法应当取得许可证，在采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下简称：合格证明文件)。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。一审时关晓秋并未提供其从事食品生产经营的许可证以及食品进货查验记录等资料，但一审法院却遗漏了该重要事实。（二）一审法院并未查明涉案礼盒的实际包装标签的具体情况。经一审法院当庭核查，涉案的月饼礼盒在外包装上没有任何的标签，更没有生产者信息、产品品名等信息。礼盒内上层的丝巾包装盒上也没有任何的标签，仅在丝巾上设有标签标明了丝巾成分等信息，并无生产企业等重要信息。下层的月饼礼盒的外包装上也没有任何标签，仅有礼盒内的塑料包装上标有生产日期，并无其他的标签。一审法院仅是笼统的说明没有中文标识明显与客观不符，涉案的月饼礼盒是没有任何标签而不是仅仅只是没有中文标签。二、一审法院认为月饼属于赠品且未支付对价明显不当。李文娴月饼礼盒中的月饼并非赠品。首先，从销售的时间来看，李文娴购买该礼盒的时间恰逢农历八月十五前，正是广大消费者购买月饼向亲友馈赠中秋礼的时节。李文娴在一审时提供微信聊天记录也能显示，关晓秋称其所售月饼礼盒属于故官博物院合作的产品，中秋礼盒不可能将传统节日馈赠亲友的月饼当做销售产品中的赠品销售，明显不符合常理；其次，一般的销售中对于赠品均会明确的标识“赠品”或“非卖品”，以区别于正产产品，但综合双方的证据不能体现月饼属于赠品。最后，一审法院认为李文娴针对月饼的赠品并未支付任何的对价，也与客观事实不符，李文娴支付的598元/盒的月饼礼盒的包装中已经包含了月饼，且关晓秋作为商家不可能亏本销售或免费送月饼，即便是所谓的“赠送”相关的对价也已经计算在礼盒的费用中。三、一审法院以李文娴未提供赠品给李文娴损失的证据及关晓秋已被行政机关处罚和关晓秋仅同意退还货款为由并判决退还货款明显不当。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十一)项规定禁止生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂的食品、食品添加剂、食品相关产品；《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”因而关晓秋依法应当对于销售的食品是否不符合食品安全标准的食品承担举证责任，如关晓秋不能提供相关证据应当由其承担举证不能的法律后果。四、一审法院回避了关于“三无食品”是否属于不符合食品安全标准的食品的问题，直接以本案不适用惩罚性赔偿的相关规定为由判决退还货款明显不当。李文娴主张涉案的月饼礼盒属于不符合食品安全标准的食品，但一审法院并未对此作出明确的认定。李文娴认为食品安全应当从严把握，违反了国家对于食品生产、加工、流通的规定的也属于应当属于符合食品安全标准的食品。结案本案，诉争的食品没有按照食品预包装的要求设置食品的标签，且该行为已足以对消费者造成误导。另外，关晓秋作为食品的销售经营者也未能提供食品经营许可证，亦未提供食品进货查验记录，也未能提供其他相反证据证明涉案的食品符合食品安全标准。故认定涉案食品属于不符合食品安全标准的食品，且关晓秋对此属于明知。另外，一审法院认为适用《中华人民共和国食品安全法》规定的惩罚性赔偿具有前提条件，即作为所谓赠品未支付对价，李文娴未能提供证据造成损害后果，已经行政机关予以处罚。李文娴认为无论是《中华人民共和国食品安全法》还是有关的司法解释均未将上述规定作为适用惩罚性赔偿的排除情形，一审法院主观认定不适用惩罚性赔偿明显不当。关晓秋辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回李文娴的上诉请求。李文娴所述不属实，双方合作是基于双方真实意思表示的，且其提供的产品有严格的食品审批手续，李文娴未提交相关证据证明该产品不合格，故其应当承担举证不能的后果。李文娴向一审法院起诉请求：1.关晓秋返还货款2990元并赔偿金29900元，共计32890元；2.本案诉讼费由关晓秋承担。一审法院认定事实如下：2019年8月29日，李文娴在关晓秋所经营的西安曲江新区XX店购买纺织产品中秋礼盒5盒，礼盒包括上层梦境莺歌月舞方巾、香囊，下层玫瑰豆沙月饼三个产品，销售单价598元/盒，共计消费2990元。礼盒下层玫瑰豆沙月饼包装上印有生产日期，但无中文标识。后关晓秋向西安市雁塔区市场监督管理局投诉，西安市雁塔区市场监督管理局作出雁市监罚字[2019]3-食-新-37号《行政处罚决定书》，给予以下处罚：“1、没收违法所得2990元；2、罚款5000元；罚没合计7990元”。经核实，关晓秋所经营西安曲江新区秋雨轩工艺品店所经营范围为：工艺品、瓷器、玉器、青铜器、丝绸、文创产品及食品的销售。当庭核对销售产品，礼盒正常包装为上层丝巾（附有标签）、香囊，下层底部为圆形月饼一块。现李文娴认为关晓秋将不符合食品安装标准的月饼与丝巾作为整体进行销售，应当按照其销售金额确定十倍赔偿金。一审法院认为，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任，禁止销售超过保质期的食品。食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或药品的赠品，消费者虽未对赠品支付对价，但食品生产经营者也应保证赠品符合食品安全标准。结合关晓秋所经营店面的营业范围及所出售礼盒的包装、价款，足以认定案涉礼盒中丝巾才是销售产品，月饼系礼盒中的赠品。而关晓秋并未对李文娴销售的丝巾提出任何产品质量问题。现关晓秋方主动愿意退还货款2990元，本院依法予以照准。关于李文娴提出要求关晓秋进行十倍赔偿的诉讼请求，因李文娴购买诉争产品后，对于赠品对其造成损害后果未能提供证据予以证明，且李文娴对于赠品并未实际支付对价，加之李文娴已向相关部门投诉，关晓秋已受到相应行政处罚。在此种情况下不应再适用惩罚性赔偿的相关规定，故对于李文娴基于赠品不符合《中华人民共和国食品安全法》而要求关晓秋进行十倍赔偿的诉讼请求该院不予支持。遂依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、关晓秋于该判决生效之日起十日内退还李文娴货款2990元。如果未按照该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李文娴其余诉讼请求。本案案件受理费622元，由李文娴承担311元，关晓秋承担311元。因李文娴已预交，关晓秋应于履行付款义务时连同上述款项一并支付给李文娴。本院经审理查明，西安市雁塔区市场监督管理局雁市监罚字[2019]3-食-新-37号《行政处罚决定书》载明，关晓秋经营店面销售的中秋礼盒包括：梦境莺歌月舞方巾、香囊和玫瑰豆沙月饼三个产品，其中玫瑰豆沙月饼无中文标签，因销售标签不符合食品安全法规定的食品的预包装食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，决定给予以下行政处罚：1、没收违法所得2990元；2、罚款5000元；罚没合计7990元。李文娴称因诉争产品没有食品经营许可证及食品进货的查验记录、食品上没有包装标签，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十一项、第一百四十八条第二款的规定，其主张关晓秋按十倍价款进行赔偿。另，李文娴还称其购买的涉案产品造成了损害后果，但是其没有提供证据佐证。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李文娴主张十倍赔偿的依据是否充分的问题。涉案礼盒价值598元，其中包括丝巾、香囊及玫瑰豆沙月饼三个产品，根据常理，月饼的价值远不及598元，一审法院结合关晓秋经营店面的营业范围及所出售礼盒的包装，认定涉案礼盒丝巾才是销售产品，月饼系赠品并无不妥，本院依法予以维持。李文娴称，即便该月饼系赠送的，其对价也已经计算在礼盒的费用中，但其对该主张之对价数额并未提供充分证据进行佐证，本院依法对此不予采信。李文娴还称礼盒内上层的丝巾包装盒上没有任何标签，仅在丝巾上设有标签表明了丝巾成分等信息，并无生产企业等重要信息，该理由与《行政处罚决定书》内容不一致，且该处罚决定书记载系因关晓秋存在销售标签不符合食品安全法规定的食品的预包装食品的行为，依法对关晓秋作出了处罚决定，故本院对李文娴该上诉理由不予支持。二审中，李文娴称月饼对其造成了损害后果，但其仍无依据进行佐证，一审以李文娴对其造成损害后果未能提供证据佐证等原由，对其十倍赔偿的主张未予支持并无不妥，本院依法应予维持。另，因关晓秋存在销售标签不符合食品安全法规定的食品的预包装食品的行为，其理应向李文娴退还货款，鉴于关晓秋亦主动愿意退还包括丝巾、香囊在内的全部货款2990元，一审对关晓秋的意愿予以准许并无不当，本院依法应予维持。综上所述，李文娴的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费622元，由李文娴负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二一年四月二十七日 法 官 助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1