广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3511号上诉人（原审被告、反诉原告）：张靖辉。委托诉讼代理人：李锐楷，广东红方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣婷，广东红方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦新楠。委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。原审第三人：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区金钱公路1398号7幢106室。负责人：翟雷。上诉人张靖辉因与被上诉人韦新楠、原审第三人中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下简称中建二局上海分公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张靖辉委托诉讼代理人刘欣婷、被上诉人韦新楠及其委托诉讼代理人李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张靖辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回韦新楠要求退还保证金150000元的诉讼请求；2.撤销一审判决书第二项，改判韦新楠向张靖辉支付47333元承包费用；3.一审本诉受理费由韦新楠承担，一审反诉受理费及二审案件受理费由双方按比例承担。事实与理由：（一）张靖辉在缔约时以及合同履行过程中均已明确向韦新楠表明总承包费用是37万元，一审判决认定15万元为最低承包费用，与事实不符。首先，双方签订的《食堂转让合同》第一条明确约定原合同在乙方经营期间各条款保持不变，而张靖辉于2018年7月30日与中建二局上海分公司南洲路1026地块项目部签订的《南洲路1026地块项目工人生店区食堂及商店承包协议》第三条第二款约定，总承包费30万元，乙方于租赁一年后缴清承包费用，否则甲方有权要求乙方无条件撤场。其次，张靖辉向韦新楠出具的收据载明“食堂转让合同总37万元，首期付15万元”。（二）在合同履行过程中，张靖辉一直有要求韦新楠按约定缴纳剩余22万元承包费用，不存在一审判决认定的在此期间张靖辉并未要求韦新楠支付余下承包费用，亦未向韦新楠额外主张每月租赁费用支出的情况。首先，根据双方于2019年11月2日的微信珋天记录，张靖辉清楚向韦新楠表示“反正共37万给了15还欠22万”“反正还欠22万”。其次，根据双方于2020年2月28日至2020年3月6日的微信聊天记录，张靖辉在此期间仍在向韦新楠追讨剩余承包费用。（三）合同租赁期为2.5年，韦新楠实际承包经营1年4个月，则韦新楠向张靖辉支付的承包费用总额应为197333元（370000÷30×16），扣减其已支付的15万元，韦新楠还应另行支付47333元给张靖辉。（四）张靖辉在合同履行过程中不存在过错，是韦新楠拒绝按时支付剩余22万元承包费用，按照转让合同第三条第二款约定，张靖辉有权要求韦新楠无条件撤场，与张靖辉与中建二局上海分公司签订的承包协议是否到期无关。即便张靖辉与中建二局上海分公司的租赁合同到期，若韦新楠能按约定支付剩余22万元承包费用，张靖辉可以安排韦新楠转移到南洲路1026地块工地内继续经营，是韦新楠不愿意按约定履行合同，与张靖辉无关。综上所述，请求二审法院依法改判支持张靖辉的上诉请求。韦新楠辩称，15万元不是承包费，而是履约保证金，案涉转让合同第二条第一项仅是张靖辉单方陈述，韦新楠并未承认。合同承包期是2.5年，韦新楠从现场拍摄了照片，从现场情况看最少需要一年才能完工，韦新楠已交付15万元履约保证金，但张靖辉未实际交付场地。韦新楠实际经营的地址是张靖辉临时经营的地址，张靖辉表示会把韦新楠搬到1026地块经营，但其实际上并未让韦新楠搬过去。中建二局上海分公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。韦新楠向一审法院起诉请求：1.判决张靖辉及中建二局上海分公司向韦新楠退还保证金150000元；2.判决张靖辉及中建二局上海分公司向韦新楠退还应酬费10000元；3.判决张靖辉及中建二局上海分公司向韦新楠退还办证费8000元；4.判决张靖辉及中建二局上海分公司向韦新楠退还转让费29330元；5.判决张靖辉及中建二局上海分公司向韦新楠退还赔偿损失55950元；（厨具37360元+电费18590元）6.本案诉讼费由张靖辉及中建二局上海分公司承担。张靖辉向一审法院反诉请求：1.韦新楠向张靖辉支付220000元承包费用；2.韦新楠向张靖辉支付拖欠的水电费130000元；3.本案诉讼费用由韦新楠承担。一审法院认定事实：2018年7月30日张靖辉（乙方）与中建二局上海分公司（甲方）签订《南洲路1026地块项目工人生活区食堂及商店承包协议》约定：甲方为乙方提供南洲路1026地块项目工人生活区现有食堂／操作间及商店用房，乙方负责厨具、灶具及餐桌等食堂用品的购置，食堂及商店内所用燃气、水电由乙方自理。承包期：乙方进场至工程完工.关于租金乙方合同签订当日向甲方缴纳人民币拾伍万元整作为履约保证金，乙方承担食堂及商店经营期间的水电费，水电费挂表计量（水电表由乙方负责提供，水电费损耗按壹仟元整／月计取，价格暂按电费：1.8元／度，水费：4.11元／吨，最终按物业实际水费标准收取），甲乙方在每月28日对水电表进行共同确认。后乙方在一周之内将每月水电费交于甲方。总承包费：人民币叁拾柒万元整，乙方于租赁一年后缴清承包费用，否则甲方有权要求乙方无条件撤场。暂定租赁期为2.5年。未经甲方同意，乙方不得擅自撤场，乙方若擅自退场，甲方不予退返押金。因乙方原因造成乙方无法正常经营的，甲方不负任何责任。因甲方原因造成乙方无法正常经营，甲方应视具体情况给乙方一定的经济补偿，等。2018年11月19日张靖辉（甲方）与韦新楠（乙方）签订《食堂转让合同》约定：甲、乙双方经协商一致就甲方将位于南洲路1026地块项目工人生活区食堂和商店转让给乙方的相关事宜达成协议如下一、甲方确认为该项目食堂和商店所转让的唯一所有人，甲方应保证此合同有效，不然甲方应负全责及承担相关法律责任。原合同在乙方经营期间各条款保持不变，乙方经营期间甲方无权单方面终止或改变合同。二、参照甲方与中建二局上海分公司南洲路1026地块项目食堂和商店原订合同付款条款，转让后把甲方已经缴纳的履约保证金拾伍万元整付给甲方和壹万元应酬费用，共计壹拾陆万元整。甲方对食堂内现有的硬件设备进行清点，甲方所清点资产清单要与实物相符并要和市场实际价值为准，否则乙方有权不允接收由甲方自己处理。原食堂内的小卖部货品以接收后实物数量接收实付。三、本协议签订前，乙方已经缴纳了八千元给甲方做厨房烟筒和办理营业执照、许可证、健康证等相关证件手续。四、乙方于2018年12月30日前交清保证金后进场经营。五、在乙方经营期间如有存在一些关系不方便的地方，甲方有义务帮助乙方协调好关系。六、在甲方转让食堂给乙方后，乙方需经营连续达到三个月赢利的基础下给予甲方转让费四万元。2019年1月4日张靖辉出具收款收据内容为：“今收到韦新楠食堂转让合同首期款150000元，食堂转让合同总37万元，首期付15万元”。韦新楠还主张分多次向张靖辉支付应酬费并提供了2018年12月13日、2019年1月4日、2019年3月9日的收据记载张靖辉已收到韦新楠茶水费共计29000元。2019年1月5日杨伍向韦新楠出具收款收据记载收到韦新楠食堂转让费用尾款33000元。韦新楠称该款项为向上一手经营者杨伍支付的留下的厨具等费用。关于韦新楠主张返还的费用，除保证金150000元外，还有：一、韦新楠提供微信转账记录予以证明其分别于2018年12月27日、2019年1月2日通过微信转账支付给张靖辉共计10000元，韦新楠主张该10000元是向张靖辉支付的应酬费用于协调与中建二局上海分公司的关系，因此要求张靖辉予以返还。二、韦新楠要求张靖辉向其返还办证费8000元，韦新楠主张根据合同约定韦新楠向张靖辉支付8000元用于韦新楠已经缴纳了八千元给张靖辉做厨房烟筒和办理营业执照、许可证、健康证等相关证件手续，现要求张靖辉返还，对此张靖辉认为该费用为烟囱的费用，办证费一共加起来8000属于合理收费且已实际发生同时韦新楠的相关证件已经办理，韦新楠的小卖部现在还在使用该营业执照，因此不同意退还。三、转让费29330元。韦新楠提供微信转账记录明细证实其向张靖辉转账如下：2018年12月13日转账10000元；2019年1月2日转账4000元；2018年12月27日转账6000元；2019年3月6日转账3000元；2019年6月18日转账2880元；2019年5月25日转账1500元；2019年4月6日转账500元；2019年4月6日转账1000元；2019年4月5日转账1800元；2019年4月5日转账200元；2019年3月26日转账450元；2019年1月14日转账3000元；2018年11月8日转账5000元；上述共计39330元扣除此前已主张的应酬费10000元，韦新楠实际另支付29330元。对此张靖辉称确已收到上述款项，但认为2018年11月8日转账的5000元是用于支付饭堂烟囱的费用，因为该转账时间也是在签订承包合同之前，在签订协议之前韦新楠已交纳了8000元费用做厨房烟囱和办理营业执照、许可证、健康证等相关证件手续余下韦新楠转账的款项除了韦新楠在转账备注里面有写是茶水费就是茶水费，不是茶水费的那些可能是韦新楠交的水电费或者韦新楠让张靖辉买烟酒等费用。四、赔偿损失55950元；（厨具37360元+电费18590元）。韦新楠称其在经营案涉食堂期间支付了37360元购买厨具，并缴纳了2019年3月至2019年11月共计18590元的电费。关于张靖辉主张韦新楠支付的费用如下：一、22万元承包费，张靖辉主张按照张靖辉与中建二局上海分公司的合同约定，实际承包费为37万元，韦新楠仅支付15万元，故要求韦新楠支付余下22万元。二、水电费130000元。张靖辉称该水电费是自2018年食堂开始经营期间一直至2020年4月30日期间产生的水电费共计13万元。另，关于上述22万元承包费及13万元水电费张靖辉并未提供证据予以证明其已实际支出。关于食堂经营时间，韦新楠称其于2019年3月开始经营案涉食堂并于2020年4月30日退场，对此张靖辉称2019年1月已将案涉食堂交付韦新楠经营，对此韦新楠称因2019年1月是春节放假期间，因此实际经营在2019年3月。诉讼中，韦新楠主张案涉转让的项目应位于南洲路1026地块项目工人生活区内食堂和商店，但实际韦新楠承接的项目位于南洲路××华南致友创意园，韦新楠认为其实际承接的项目与张靖辉合同中约定的转让地并不一致且该承接地址离1026地块过远，造成极少有中建二局上海分公司的员工过来用餐，致使韦新楠损失严重，对此韦新楠还提供了2020年5月25日广州市华南致友贸易有限公司出具的《证明》内容为：“兹证明中国建筑第二工程局有限公司承租我广州华南致友贸易有限公司名下南洲路××华南致友创意园用地租赁合同已于2020年4月30日到期，中国建筑第二工程局有限公司已于2020年4月30日撤场。”及原张靖辉的聊天记录予以证明，对此张靖辉确认转让的地址确为南洲路××华南致友创意园，但认为在双方签订合同之前案涉工人生活区还有食堂就已经存在的，韦新楠不存在对合同所约定的食堂和商店是在地块内部的误解。另，张靖辉还称其与中建二局上海分公司签订《南州路1026地块项目工人生活区食堂及商店承包协议》后，是先将该项目承包给杨伍，之后因杨伍不再经营案涉食堂，才找到韦新楠承接。韦新楠主张的15万元保证金也是支付给杨伍，但同时张靖辉确认此前其已收取杨伍15万元，并向韦新楠出具了15万元的收款收据。一审法院认为，2018年7月30日张靖辉与中建二局上海分公司签订的《南州路1026地块项目工人生活区食堂及商店承包协议》及2018年11月19日张靖辉与韦新楠签订的《食堂转让合同》均是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据上述合同约定食堂及商店承包地点为南洲路1026地块项目工人生活区，实际承包地点为南洲路××华南致友创意园用地。虽然韦新楠提出该实际承包地点与合同约定并不一致，但根据双方当事人陈述及相关证据，2019年1月实际承包地点已交付给韦新楠使用，且此前该承包地点亦一直由案外人杨伍承包，后在杨伍退出后才由韦新楠接手承包，根据常理韦新楠在签订合同之时理应知晓实际承包的地理位置，退一步说即使在签订合同之时韦新楠对约定的地点和实际承包的地点并不了解，那么在合同签订之后，韦新楠已实际接收承包项目，并正式投入经营，而一直到租赁方于2020年5月通知韦新楠撤场时其才离开，而在此期限内韦新楠并未对《食堂转让合同》提出异议，再结合该食堂在韦新楠与张靖辉签订合同之初已经存在，亦是中建二局上海分公司承租的用地。因此韦新楠所提出张靖辉向其交付的地址与合同不一致的主张，一审法院不予采纳。同时因为中建二局上海分公司并非韦新楠所签订合同的相对方，因此韦新楠要求中建二局上海分公司承担案涉法律责任的主张，一审法院不予支持。关于应酬费10000元及办证费8000元，根据合同约定，上述费用为应酬费用及做厨房烟筒和办理营业执照、许可证、健康证等相关证件手续。张靖辉称上述费用为合理收费，且已实际办理完成相关证件，结合韦新楠已实际进行运营，一审法院对张靖辉的该主张予以采纳，因此韦新楠要求退回上述应酬费10000元及办证费8000元，一审法院不予支持。至于转让费29330元根据韦新楠与张靖辉的当庭陈述及结合转账备注可知上述费用应是在韦新楠实际经营承包项目过程中陆续向张靖辉给付的各种茶水费或预购物品等费用，应属于韦新楠与张靖辉之间为维系经营的各类费用支出，故韦新楠要求返还上述费用，一审法院亦不予支持。至于韦新楠所主张的厨具37360元及电费18590元由于属其实际经营过程中的必备开支，并非张靖辉所享有的权益部分，因此韦新楠要求赔偿上述损失，一审法院不予支持。根据双方确认韦新楠已实际交付保证金150000元，结合2018年7月30日张靖辉与中建二局上海分公司签订的《南州路1026地块项目工人生活区食堂及商店承包协议》约定可知该150000元实际应是关于租金履行的一个履约保证金，但由于在合同中并未约定具体的租金，仅载明为总承包费37万元，需于租赁一年后缴清同时暂定租赁期为2.5年。但由于无论是张靖辉还是韦新楠均未有证据证实除韦新楠支付的150000元外还有220000元的承包费用支出，因此张靖辉要求韦新楠支付220000元承包费用，因该费用并未实际产生，故一审法院不予支持。另，对于张靖辉要求韦新楠支付拖欠的水电费130000元亦因张靖辉现提供的证据不足以证实其已实际垫付该费用，故一审法院不予支持。关于韦新楠主张退还保证金150000元。根据2018年11月19日张靖辉与韦新楠签订的《食堂转让合同》约定韦新楠在交清该保证金150000元可进场经营，虽然张靖辉与中建二局上海分公司根据原合同条款约定总承包费应为37万元，但由于该费用并未实际完整支出，且双方均未提供证据予以证明实际承包地点需另行给付每月承包费用，故韦新楠所交付的150000元应可视为承包合同期限的最低承包费用，根据原合同条款暂定租赁期为2.5年。但实际上韦新楠从2019年1月至2020年5月撤场，其实际承包经营期限仅为1年4个月，而在此期间张靖辉并未要求韦新楠支付余下承包费用，亦未向韦新楠额外主张每月租赁费用支出，再结合韦新楠实际撤场的原因是由于中建二局上海分公司的租赁合同到期，并非韦新楠的过错所致。因此一审法院酌定张靖辉应向韦新楠返还价款数额70000元（150000-150000÷30×16）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张靖辉在判决生效之日起10日内向韦新楠返还款项70000元；二、驳回韦新楠的其他诉讼请求；三、驳回张靖辉的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5099元，由韦新楠负担3690元，张靖辉负担1409元；一审反诉受理费3275元，由张靖辉负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，韦新楠提交现场照片3张，拟证明案涉项目现在还在建设中，还要一年才能完工。经质证，张靖辉意见如下：对照片的真实性、合法性和关联性均不予确认，不能确认具体地址，韦新楠陈述还需一年才能完工，没有依据，仅凭照片不能说明该情况。二审查明以下事实：双方当事人均确认，中建二局上海分公司已于2020年4月30日从涉讼工地撤场，并要求张靖辉终止饭堂的经营，韦新楠也于2020年4月30日从饭堂撤场，但商店仍在经营。韦新楠称中建二局上海分公司退出涉案工程后，韦新楠另行与物业公司签订合同继续经营商店。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉《食堂转让合同》的履行情况及过错承担。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：韦新楠和张靖辉对于《食堂转让合同》约定的食堂和商店地点是位于项目工地内还是位于南洲路××华南致友创意园地块各执一词，故对于张靖辉是否已向韦新楠交付符合合同约定的场地存在争议。对此，本院认为，《食堂转让合同》中记载转让标的为“位于南洲路1026地块项目工人生活区食堂和商店”，张靖辉主张项目工人生活区即为南洲路××华南致友创意园地块，其向韦新楠交付的也是该处的食堂与商店；韦新楠虽对合同约定有不同理解，但其在起诉状中确认其实际经营的地点为位于致友粮油城的工人宿舍，故本院对于张靖辉交付韦新楠使用的食堂和商店位于项目工人生活区予以确认。该交付行为虽符合合同约定地点的字面理解，但根据双方当事人的微信聊天记录，韦新楠在2019年11月仍多次催促张靖辉安排进场，并多次提到张靖辉曾承诺年后进场，而实际上当时韦新楠已在位于项目工人生活区的食堂和商店经营，张靖辉在聊天中并未对韦新楠的要求明确反驳，亦未提出合同约定场地已交付的事实，且现有证据亦无法证实张靖辉最初从中建二局上海分公司处实际承包的食堂和商店地点。因此，本院对韦新楠称张靖辉曾向其承诺交付位于项目工地内的食堂与商店的主张予以合理采信。张靖辉虽未能向韦新楠交付位于项目工地内的食堂与商店，但韦新楠自2019年1月接收位于南洲路××华南致友创意园的食堂和商店后一直经营使用至2020年4月30日，其亦应支付相应承包费。至于承包费的计算标准，《食堂转让合同》仅约定韦新楠在交清履约保证金15万元后可进场经营，未约定每月应付承包费用。张靖辉与中建二局上海分公司签订的承包协议也仅约定总承包费37万元，总承包期限暂定2.5年，实际至工程完工（而工程至今尚未完工），故该协议约定亦难以作为参考。考虑到张靖辉目前仅向中建二局上海分公司支付了15万元履约保证金，并无支付其他承包费，且如前所述张靖辉在向韦新楠交付场地时存在不合承诺的情形。因此，一审判决认定以韦新楠已付的15万元作为承包合同期限（参考原合同条款为2.5年）的最低承包费用，符合情理和公平原则，本院予以采纳。扣除韦新楠实际经营期间16个月的承包费用，一审判令张靖辉向韦新楠返还70000元款项并不不当，本院予以维持。对于张靖辉要求韦新楠另行支付47333元承包费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，张靖辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由上诉人张靖辉负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年四月二十九日书记员 刘晓妍廖晞