江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终377号上诉人（原审原告）：林涛，男，1982年4月10日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。被上诉人（原审被告）：资溪县应急管理局，住所地江西省抚州市资溪县鹤城镇建设中路52号，统一社会信用代码11361129MB1544296N。负责人：朱平江，该局局长。委托诉讼代理人：丁长荣，男，该局副局长，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：张志勇，江西平诚律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人林涛因与被上诉人资溪县应急管理局劳动争议纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2020）赣1028民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林涛上诉请求：撤销原判，改判资溪县应急管理局支付给林涛未订立无固定期限合同赔偿金49,440元，补齐林涛按最低工资标准工资107,710.0728元，本案诉讼费用由资溪县应急管理局承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1.原判根据2016年12月签订的无固定期限合同且均按合同履行，认定该合同有效是错误的。上诉人确实签订该份合同，但在资劳人仲字[2020]第27号仲裁裁决书中上诉人以在无固定期限合同内违法解除要求双倍赔偿，被上诉人认定该合同没有法人单位盖章及单位代表签字，是无效合同，并且被上诉人没有履行合同上的义务，合同上注明的养老保险、工伤保险和医保也都没有购买。在2019年机构改革时，森林消防专业队从林业局转隶被上诉人，被上诉人通知上诉人签订一年的固定期限合同，根据《劳动合同法》第三十三条及第三十四条规定，如果签订了无固定期限合同，由于机构改革原因，上诉人只需和被上诉人签订无固定期限合同，而不是一年的固定期限合同。因此，上诉人在2016年工作满10年提出签订无固定期限合同，但是该合同是无效合同，被上诉人没有承认签订了无固定期限合同，也没有按照合同履行义务，应认定上诉人提出签订无固定期限合同但被上诉人未订立合同。根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条规定，被上诉人应当支付上诉人未签订无固定期限合同赔偿金。2.原判认定非重点防火期为非全日制用工，没有防火任务，没有提供正常劳动是错误的。根据《最低工资规定》第五条，上诉人在非重点防火期是每月领取基本工资620元，明显是全日制用工。非重点防火期内森林消防专业队不仅需要上山扑火，还是全县的民兵应急分队，肩负抗洪抢险任务，火险等级高时几个月都全体集中，随时整装待发，还经常出县城执行其他各种任务，可以从非重点防火期工资表的基本工资和扑火津贴中显示。3.根据《最低工资规定》第一条规定，劳动法既然规定了最低工资标准就说明低于最低工资标准就没法正常个人生活，更不要说养家糊口，且620元的基本工资离最低工资标准的一半都不到，所以非重点防火期上诉人会利用晚上在KTV做兼职补贴家用，但如有任务就会放下兼职工作立马执行任务。由于兼职期间是绝对不会违反规章制度和影响正常工作的，因此该兼职任何人无权干涉，原判以兼职为由认定上诉人没有提供正常劳动是完全错误的。4.原判以非重点防火期内没有发放绩效工资为由认定上诉人没有提供正常劳动也是错误的，140元绩效工资是在森林消防专业队成立10年的2014年12月才开始的，是新任领导考虑到工资确实极少，从林业局争取到每年增加1,000元工资，原本是全年每月增加80元工资，但是这样加的工资感觉还是很少，索性集中在重点防火期发放，因此该绩效是新任领导给加的工资，与认定正常劳动没有任何关联。5.根据《最低工资规定》第三条、第十二条规定，上诉人24小时待命属于合同约定的工作时间，并且不影响正常工作，不违反规章制度，被上诉人应当补齐非重点防火期的最低工资标准差额。原判判决补齐重点防火期工资6,465元，算法不完整，既然已经认定重点防火期适用《最低工资规定》，认定了补齐最低工资标准差额的算法是应发而不是实发工资，根据《最低工资规定》第十二条规定，应该剔除伙食补助费等法律规定应该剔除的项目。6.原判对补齐最低工资标准的社保个人部分没有书面解释。根据《最低工资规定》第十二条规定，社保的个人部分也属于最低工资标准的组成部分，所以在补齐最低工资标准差额的计算上需要加上应发而没有发放的社保个人部分。以2019年5月为例，基本工资为620元，最低工资标准为1,470元，购买社保个人部分约300元，因此差额应为1,150元（1470-620+300），而非原判认定的850元（1470-620）。补齐社保个人部分仅仅是补齐最低工资标准算法的其中一部分，不是要求补缴社保，不知原判中为何没有解释。7.原判认定上诉人的工资组成中的基本工资、生活补贴、岗位津贴、工龄工资、绩效工资均是基于双方约定在上诉人提供了正常劳动的情形下支付的，不是《最低工资规定》第十二条规定应当剔除的部分。根据《劳动合同法》第十七条规定劳动合同应该写明劳动报酬，双方约定就是指劳动合同上的报酬，正是因为上诉人在规定的诉讼时效内发现劳动合同上的报酬低于最低工资标准，要求被上诉人补齐最低工资标准符合《劳动合同法》的相关规定。按照原判逻辑，合同上注明了劳动报酬是双方约定的，就不要按照法律法规的规定执行是没有根据的。所以重点防火期和非重点防火期在补齐最低工资标准差额计算上都需要按照《最低工资规定》第十二条规定剔除应该剔除的部分。上诉人在资溪县森林消防专业队工作十四年，兢兢业业、刻苦训练，将最好的青春年华奉献给森林消防事业。2018年在执行任务中腰部严重受伤导致腰椎盘突出，由于没有人愿意给上诉人作证，致使腰伤问题一直没有说法，在诉求中也只字未提。上诉人的请求事实清楚、证据充足，请求二审依法改判，维护公平正义、保障人民权益。资溪县应急管理局辩称，1.上诉人主张没有签订无固定期限合同与事实不符，在一审庭审过程中已经查明了相关事实，上诉人也认可在2016年12月30日和资溪县森林消防队签订了劳动合同书，也就是无固定期限劳动合同书。2.上诉人主张非重点防火期适用最低工资标准没有事实和法律依据。这一上诉理由在一审中也已经查明了相关事实，上诉人在上诉状中也自认了在非重点防火期也进行了兼职。3.上诉人主张最低工资标准构成与法律规定不符，按照国家统计部门规定，应当列入工资总额统计的包括工资、奖金、津贴、补贴等各项收入主张。上诉人主张最低工资标准应当剔除社保部分自相矛盾，上诉人主张最低工资为应发工资，而不是实发工资，却又主张个人应缴社保部分不含在最低工资部分与相关法律规定完全不相符。正是因为考虑到上诉人的特殊情况，被上诉人在劳动仲裁裁决后才对补齐最低工资差额6,465元部分没有提出异议，如果按照应发部分，这部分工资没有这么多。林涛向一审法院起诉请求：1.判令资溪县应急管理局支付未订立无固定期限合同赔偿金49,440元；2.判令资溪县应急管理局按最低工资标准补齐林涛工资107,710.0728元；3.本案诉讼费用由资溪县应急管理局承担。一审法院认定事实：林涛于2006年4月开始被聘用在资溪县森林消防专业队，该专业队之前隶属资溪县林业局，2019年机构改革后，该专业队划转至资溪县应急管理局。林涛在森林消防专业队工作满十年后，于2016年12月30日与资溪县森林消防专业队签订无固定期限劳动合同，合同规定：重点防火期（10月1日至第二年4月30日）全天上班，24小时有人值班，非重点防火期（5月1日至9月30日）为分散管理，每月至少集合一次，有事必须随叫随到，20分钟内到队集合，而且约定林涛试用期为一个月，试用期按基本工资标准620元/月发放，正式招用后，发放林涛重点防火期每月620元、伙食补贴300元，计920元，非重点防火期每月620元。并对林涛实行工龄补贴和重点防火期绩效考核，重点防火期间满分者，发放140元/月的绩效奖。同时明确约定社会保险、福利待遇、合同的终止和解除等事项。在2019年11月份资溪县应急管理局认为林涛的身体不适合该工作，提出解除劳动合同意向，林涛提出要求支付经济赔偿金，为此林涛诉至资溪县劳动人事争议仲裁委员会。资溪县劳动人事争议仲裁委员会受理案件后，得知双方并没有正式解除劳动合同，而且资溪县应急管理局一直按时发放林涛工资。资溪县应急管理局为规范用工，正在与专业队所有员工重新签订劳动合同。资溪县应急管理局在知道林涛提出仲裁申请后，决定与林涛重新签订劳动合同，但林涛因种种原因不愿重新签订。经自行协商，双方于2019年12月17日就经济补偿金、工资及社保补贴达成一致，签订《仲裁调解协议》，自愿解除劳动关系，且资溪县应急管理局按时支付了各项款项。而后林涛又以资溪县应急管理局未与其签订无固定期限劳动合同且给付的劳动报酬低于最低工资标准为由，于2020年7月1日向资溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求资溪县应急管理局支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资和按照历年来的最低工资标准补齐其在职期间的工资。资溪县劳动人事争议仲裁委员会认为，林涛与资溪县森林消防专业队于2016年12月30日签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，即使这份合同因为主体不适格而无效，但双方已经认定了这份合同为无固定期限的劳动合同，而且按照这份合同约定双方一直履行各自的权利和义务，按照合同的诚信原则，应该认定双方已经签订了无固定期限劳动合同。同时认定林涛在非重点防火期没有提供正常劳动，不适用最低工资规定。并依据江西省历年来的最低工资标准以及适用区域的通知规定资溪县2006年4月至2019年12月的最低工资标准分别为：2006年4月至2006年12月16日最低工资为300元；2006年12月17日至2007年12月30日最低工资为420元；2007年12月31日至2010年6月30日最低工资为450元；2010年7月1日至2011年12月31日最低工资为500元；2012年1月1日至2013年3月31日最低工资为610元；2013年4月1日至2014年6月30日最低工资为900元；2014年7月1日至2015年9月30日最低工资为1060元；2015年10月1日至2017年12月31日最低工资为1180元；2018年1月1日至今为1470元。且审查林涛在职期间提供正常劳动情况下的工资组成项目，合计情况如下：2006年4月至5月为500元；2006年10月至2007年4月为800元；2007年10月至11月为800元；2007年12月至2008年6月为900元；2008年10月至2010年1月为900元；2010年2月为1200元；2010年3月至2012年3月为900元；2012年4月为950元；2012年10月为900元；2012年11月至2013年4月为950元；2013年9月为950元；2013年10月至2014年4月为955元；2014年10月至2014年11月为960元；2014年12月至2015年4月为1100元；2015年10月至2016年4月为1105元；2016年10月至2017年4月为1110元；2017年10月至2018年4月为1115元；2018年10月至2019年4月为1120元；2019年9月为1120元；2019年10月至2019年12月为1125元。经与江西省历年来的最低工资标准对比后，资溪县应急管理局应该补足工资为2015年10月至2016年4月补足（1180-1105）*7=525元；2016年10月至2017年4月补足（1180—1110）*7=490元；2017年10月至2018年4月补足（1180—1115）*3+(1470-1115)*4=1615元；2018年10月至2019年4月补足（1470-1120）*7=2450元；2019年9月补足1470-1120=350元；2019年10月至12月补足（1470-1125）*3=1035元，综上认定资溪县应急管理局应该补足工资数额为525+490+1615+2450+350+1035=6465元。故资溪县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月27日作出资劳人仲字[2020]第27号仲裁裁决，责令资溪县应急管理局在裁决书生效之日起十五日内支付给林涛人民币6,465元。林涛认为裁决书认定事实不清，适用法律错误，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方是否订立无固定期限合同；2.在非重点防火期间，林涛是否提供正常劳动；3.法定最低工资标准由哪些工资组成，具体差额多少。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在本案中，林涛于2006年4月开始被聘用在资溪县森林消防专业队，工作满十年后，于2016年12月30日，与资溪县森林消防专业队签订无固定期限劳动合同，并且双方均按合同履行。2019年机构改革后，资溪县森林消防专业队已从资溪县林业局转隶至资溪县应急管理局，因合同主体变更，为开展工作方便、规范用工，资溪县应急管理局也通知林涛在规定时间内重新签订《劳动合同》，林涛因自身原因不愿重新签订劳动合同，且林涛无证据证明向资溪县应急管理局提出过订立无固定期限劳动合同，而资溪县应急管理局不愿意订立的证据，故林涛以未订立无固定期限合同为由诉请资溪县应急管理局支付赔偿金，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最低工资规定》第三条第二款之规定，本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。在本案中，林涛与资溪县森林消防专业队签订的《劳动合同书》就工作内容、时间和休息休假等进行明确约定，重点防火期全天上班，24小时有人值班，而非重点防火期为分散管理，每月至少集合一次，有事必须随叫随到，20分钟内到队集合，而且约定林涛试用期为一个月，试用期按基本工资标准620元/月发放。正式招用后，发放林涛重点防火期每月620元，伙食补贴300元，计920元，非重点防火期每月620元。并对林涛实行工龄补贴和重点防火期绩效考核，重点防火期间满分者，发放140元/月的绩效奖。这说明重点防火期与非重点防火期在用工形式和劳动报酬方面是有区分的，在非重点防火期为非全日制用工形式，且林涛在资溪县应急管理局所属的森林消防专业队的岗位职责为森林消防，在非重点防火期不需要提供正常劳动，也没有防火任务，是允许在县城范围内自谋职业。资溪县应急管理局发放非重点防火期的劳动报酬主要是为了能在重点防火期用工方便，及时提供正常劳动，故林涛认为在非重点防火期提供了正常劳动，一审法院不予采信。关于第三个争议焦点，根据《最低工资规定》第三条第一款之规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。因林涛在非重点防火期并未提供正常劳动，故一审法院对林涛要求对照当地最低工资标准补足非重点防火期工资的诉请不予支持。根据《最低工资规定》第十二条之规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。林涛的工资组成中基本工资、生活补贴、岗位津贴、工龄工资、绩效工资均是基于双方约定在林涛提供了正常劳动的情形下支付的，不是上述规定应该剔除的项目，故认定资溪县应急管理局在非重点防火期发放的工资符合法律有关规定，而在重点防火期，适用最低工资规定，林涛的工资合计总数不能低于当地的最低工资标准，且经一审法院审查认定资溪县应急管理局应该向林涛补足工资数额为6,465元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最低工资规定》第三条、第十二条之规定，判决：一、资溪县应急管理局在本判决生效之日起十日内，给付林涛工资款6,465元；二、驳回林涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由资溪县应急管理局负担。本院二审期间，林涛提交了以下证据：1.2021年3月1日资溪县社会保险事业管理局出具的养老保险缴费测算情况一份，2.2021年1月19日资溪县应急管理局出具的资医征缴告字[2020]第1号文件一份，上述两份证据证明资溪县应急管理局按最低工资标准应交和没有缴纳的职工养老保险的个人部分；3.提交资溪县应急管理局告知书一份，证明资溪县应急管理局发放给林涛的灵活就业人员养老保险要一并退回给被上诉人，这就不作为林涛的收入。资溪县应急管理局质证认为，对证据1、2的真实性没有异议，关联性有异议，该两份证据与上诉人的证明目的补齐工资最低标准没有关联性，最低工资标准是应发而不是实发；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，我方要协助社会养老保险征收行政部门进行整改。资溪县应急管理局提交了以下证据：1.资劳人仲字[2019]第94号仲裁调解书一份，证明被上诉人已支付上诉人2019年全年养老保险金6,816元以及支付了12个月工资17,640元作为解除劳动合同的经济补偿；2.资溪县人民法院（2020）赣1028民初362号民事调解书，证明双方就失业保险损失达成调解协议，且被上诉人已经支付上诉人16个月失业保险共计18,880元。林涛质证认为，2019年全年养老保险金6,816元和16个月失业保险18,880元都收到了。对当事人提交的上述证据，本院认定如下：1.林涛提供的证据1、2、3均具有真实性，本院予以确认。2.资溪县应急管理局提交的证据1、2均具有真实性，本院予以确认。林涛对一审查明的以下事实有异议：1.对“于2016年12月30日与资溪县森林消防专业队签订无固定期限劳动合同”有异议，合同签订是签订了，但是没有法人签名和盖公章，在合同签订中，资溪县应急管理局没有履行购买五险一金的义务，所以这份合同是没有法律效力的，2019年资溪县应急管理局通知我签订一年的固定期限合同，根据《劳动合同法》的规定，如果之前2016年签订了无固定期限劳动合同，由于机构改革，只需要签订无固定期限劳动合同，而不是签订一年的固定期限劳动合同；2.对“并对林涛实行工龄补贴和重点防火期绩效考核，重点防火期间满分者，发放140元/月的绩效奖。同时明确约定社会保险、福利待遇、合同的终止和解除等事项。”有异议，140元每月不是绩效奖，是因为单位换了新领导，给我们争取的福利待遇；3.对“决定与林涛重新签订劳动合同，但林涛因种种原因不愿重新签订。”有异议，不是我不签订一年的固定期限劳动合同，而是因为我已经签订了无固定期限劳动合同，不需要签订一年的固定期限劳动合同。4.对“经自行协商，双方于2019年12月17日就经济补偿金、工资及社保补贴达成一致，签订《仲裁调解协议》，自愿解除劳动关系”有异议，我不是自愿签订仲裁调解协议的，我是误解了协议中的内容，我要求的是双倍赔偿金，而不是补偿金。资溪县应急管理局对一审查明的事实无异议。本院对一审查明且双方当事人均未提出异议的其他事实予以确认。对林涛提出的上述异议，本院认定如下：对异议1，林涛认可其于2016年12月30日与资溪县森林消防专业队签订劳动合同书，原判该认定是对签订无固定期限劳动合同一事的客观描述，并无不当，对林涛的事实异议本院不予采纳，至于林涛认为该合同只是以森林消防专业队名义签订的，不是与资溪县林业局签订的，且森林消防专业队不具有法人资格，所以合同无效，本院将在本院认为部分进行阐述，在此不赘述；对异议2，原判该认定是对所签劳动合同的客观描述，与合同内容一致，并无不当，对林涛该事实异议本院不予采纳；对异议3，资溪县应急管理局于2019年12月11日给林涛发通知，要求与林涛重新签订劳动合同，原判该表述正确，但是双方没有重新签订劳动合同，是林涛考虑各种因素没有签订，林涛提出的异议也仅是对其考虑原因的解释，因此原判该认定正确；对异议4，根据资劳人仲字[2019]第94号仲裁调解书，该事实认定正确，林涛解释其误解了调解协议内容，其作为完全民事行为能力人，且未提交足够证据证明该调解协议无效的情形，对其该异议本院不予确认。经核对林涛已发工资与最低工资标准的差额，原判认定应补发工资数额准确，本院予以维持。本案经调解，双方未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：1.资溪县应急管理局是否应当支付林涛未签订无固定期限劳动合同赔偿金49,440元；2.资溪县应急管理局是否应当按最低工资标准补齐林涛工资107,710.0728元。关于争议焦点一，本院认为，森林消防专业队作为资溪县林业局的原下属部门，2016年12月30日森林消防专业队与林涛签订该劳动合同后，林涛继续在原岗位工作，工资、补贴、补助、绩效等仍继续发放，一直履行该劳动合同，直至专业队转隶属应急管理局仍是如此。2019年12月11日应急管理局通知要求与林涛重新签订劳动合同，通知中说明重签原因是森林消防专业队转隶应急管理局，需要更改签订主体。森林消防专业队的主管部门均以实际行为履行该劳动合同，且应急管理局也认可森林消防专业队与林涛签订了无固定期限劳动合同。林涛与应急管理局解除劳动合同是经仲裁委员会调解双方协商自愿解除，而非应急管理局单方强制解除劳动合同。因此，林涛与资溪县森林消防专业队签订的无固定期限劳动合同对森林消防专业队所属部门和林涛均具有法律效力，双方之间形成无固定期限劳动合同关系，并以该劳动合同确定双方的权利义务关系。因此对林涛要求支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金49,440元的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，根据2016年12月30日签订的劳动合同书约定及当事人双方陈述，林涛的工作分为重点防火期与非重点防火期，重点防火期需要全天上班，24小时有人值班，非重点防火期为分散管理，每月至少集合一次，有事必须随叫随到，20分钟内到队集合。两个工作期，工作方式不同，非重点防火期员工平时的时间由自己安排，只有在有任务时才被集合执行任务，无需全日制工作。而最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，分为月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。非重点防火期的最低工资标准应当适用小时最低工资标准而不是月最低工资标准。因此，林涛要求按照月最低工资标准计算非重点防火期工资没有事实和法律依据，本院不予支持。重点防火期按照月最低工资标准计算，双方均未提出异议，本院予以确认。林涛主张非重点防火期其按月领取620元，即属于全日制用工，没有法律依据。关于重点防火期的满分绩效140元/月及每月餐补300元，应否在工资中剔除，根据《最低工资规定》第十二条规定，上述两项费用不属于需要剔除的费用，因此林涛要求从工资中剔除上述两项费用没有法律依据，对其上诉意见本院不予采纳。林涛主张重点防火期发放的满分绩效140元/月是新任领导为员工争取的福利，而非工资没有事实和法律依据，对其该主张本院不予采纳。关于林涛上诉主张原判对补齐最低工资标准的社保个人部分没有回应、最低工资标准差额计算错误，本院认为林涛的诉讼请求仅是要求资溪县应急管理局支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金及按最低工资补齐工资，诉讼请求中未提出社保费用问题，本院不予处理。综上所述，林涛的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 俐审 判 员  邹志伟审 判 员  范 宣二〇二一年四月二十五日法官助理  周 超书 记 员  杨 甜