山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终194号上诉人（原审被告）：青岛大海边网络科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区峨眉山路396号39-3栋101室。法定代表人：王凯，总经理。委托诉讼代理人：王雨歌，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海丝芭文化传媒集团有限公司，住所地上海市虹口区嘉兴路267号1楼A区。法定代表人：王靖，董事长。委托诉讼代理人：王瑜，上海天尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，上海天尚律师事务所律师。上诉人青岛大海边网络科技有限公司（以下简称青岛大海边公司）因与被上诉人上海丝芭文化传媒集团有限公司（以下简称上海丝芭公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛大海边公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由上海丝芭公司承担。事实和理由：一审判决赔偿数额5万元过高，远超上海丝芭公司实际损失。1.青岛大海边公司系小微企业，成立于2014年12月，主要从事的业务范围并非影音、音像制品，被诉侵权店铺亦为礼品类专营店铺，与上海丝芭公司重合业务范围极少，青岛大海边公司的影响力范围及持续时间不足以对上海丝芭公司产生实质性影响。2.青岛大海边公司仅为销售方，在京东平台经营的店铺影响力小，涉案产品销售量极少，侵权情节轻微。涉案公证书上海丝芭公司亦在另案中提交，合理支出费用不应由青岛大海边公司全部承担。上海丝芭公司辩称，一审法院确定的赔偿数额并未过高。1.因上海丝芭公司无法证明直接经济损失及青岛大海边公司的实际获利，在SNH48组合知名度极高、青岛大海边公司侵权行为时间长、全国范围内均可浏览和购买即影响范围极大的情况下，上海丝芭公司要求一审法院适用法定赔偿确定损失金额并无不当，一审法院酌定赔偿数额5万元并未过高。2.上海丝芭公司与青岛大海边公司售卖的产品种类相同，购买受众高度重合，极易导致相关消费者产生混淆误认。且青岛大海边公司售卖产品价格低、质量差，会对上海丝芭公司的商品销量产生影响，也会降低受众的评价，给上海丝芭公司造成的损失极大。上海丝芭公司向一审法院起诉，请求判令青岛大海边公司：1.立即停止侵权；2.在其经营的京东商城“海边礼品专营店”店铺的显著位置发布声明公开向上海丝芭公司赔礼道歉，消除影响，要求：道歉信致歉内容包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），发布时长不得少于一个月；3.赔偿上海丝芭公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计25万元；4.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：SNH48是由上海丝芭公司打造的中国内地流行乐女子组合，于2012年10月14日成立，以O2O（offlineToOnline）偶像SNS（SocialNetworkingServices,即社交网络服务）为其基本运营模式，以SNH48星梦剧院、偶像培训中心等线下实体网络及相应的偶像子团形成覆盖全国各主要区域的偶像团体联盟，与线上粉丝社区实现全方位立体互动。SNH48的基本定位是基于“可面对面偶像”的造星理念，具备互联网思维和参与感精神的近距离养成式大型女子偶像团体和造型平台。2013年，上海丝芭公司与孙芮等艺人签订《SNH48专属艺人合约》，约定该批艺人在使用演艺活动中产生的艺名、笔名、团体名及其他一切代表艺人的名称时，与该艺名等有关的一切权利均归上海丝芭公司所有。上海丝芭公司官网宣称的主要成就有：2018东方风云榜音乐盛典“最佳组合奖”；2018全球中文音乐榜上榜年度盛典最佳组合；2018网易星态度奇遇夜年度人气团体；2018腾讯兴趣部落年度“心”赏人气团体；2018亚洲新歌榜年度盛典最佳团体奖。2017年3月27日，SNH48获得第24届东方风云榜音乐盛典“年度最佳流行合作/年度飞跃组合奖”、SNH48鞠婧祎获得第24届东方风云榜音乐盛典“最佳年度飞跃艺人奖”。2017年1月，SNH48获得“上海影响力大奖”；2016年12月18日SNH48成员鞠婧祎出席2016网易有态度人物盛典，获得“年度最有态度元气新星”；2016年12月16日，上海丝芭公司获得第四届中国音乐产业大会“年度贡献奖”。2016年12月10日，SNH48获得“年度新锐电视剧女演员”。上海市卢湾公证处于2019年2月19日出具的（2019）沪证经字第227号公证书证实，上海丝芭公司代理人于2019年1月25日在公证处，用公证处的计算机进行证据保全，浏览相关电商平台。青岛大海边公司在京东上开设“海边礼品”店，在该店铺内，青岛大海边公司展示一款名称为“2019台历邓伦鞠婧祎……偶像练习生周边赠签名海报礼品盒装SNH48鞠婧祎”台历，显示单价为44.64元，图片台历上附有鞠婧祎等人的照片。该店铺另有标示为“SNH48鞠婧祎写真集照片签名海报卡贴名信片贴纸周边”名信片等商品，显示单价为16.74元，在该商品上展示有鞠婧祎等人的照片。上述网店中没有相关商品的销量纪录。上海丝芭公司认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项之规定，青岛大海边公司上述行为构成不正当竞争。上海丝芭公司为维权，支付了公证费、差旅费等合理费用。青岛大海边公司注册资本100万元，成立于2004年12月，经营范围：计算机网络技术开发、技术咨询、网页设计及制作；批发、零售图书、报刊、音像制品、电子出版物等等。一审法院认为，本案争议焦点是青岛大海边公司的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。本案中，上海丝芭公司提交的证据可以证实SNH48名称在行业内具有一定的影响力，青岛大海边公司对此亦无异议。青岛大海边公司未经上海丝芭公司同意，在其开办的网店中擅自使用上海丝芭公司SNH48名称，使人误认为青岛大海边公司所售商品系上海丝芭公司商品或与上海丝芭公司存在特定联系，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，青岛大海边公司的答辩意见不能成立，一审法院不予采纳。上海丝芭公司未能提交证据证明因青岛大海边公司的行为给其商誉造成损害，对其请求判令青岛大海边公司赔礼道歉、消除影响的诉求一审法院不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获的利益确定”“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。本案中，由于上海丝芭公司并未提交证据证明其实际损失或青岛大海边公司侵权获益，故一审法院根据上海丝芭公司主张的SNH48名称知名度、青岛大海边公司实施不正当竞争行为的情节、上海丝芭公司为维权的合理开支等因素，确定青岛大海边公司赔偿上海丝芭公司经济损失及合理开支共计5万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第三、四款之规定，判决：一、青岛大海边公司于判决生效之日起立即停止销售带有“SNH48”字样的商品；二、青岛大海边公司于判决生效之日起十日内赔偿上海丝芭公司经济损失及合理维权费用共计5万元；三、驳回上海丝芭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由上海丝芭公司承担2020元，青岛大海边公司承担3030元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛大海边公司提交以下证据：证据1.（2020）鲁0211民初23602号民事判决书一份，拟证明上海丝芭公司所签艺人鞠婧祎向青岛大海边公司提起肖像权纠纷的事实，与本案上海丝芭公司所提出的攀附SNH48成员鞠婧祎等艺人影响力赔偿金额重复。证据2.《SNH48专属艺人合约》复印件一份，拟证明2013年上海丝芭公司与孙芮等艺人签订《SNH48专属艺人合约》，约定该批艺人在使用演艺活动中所产生的艺名、笔名、团体名及其他一切代表艺人的名称时，与该艺名有关的一切权利均归上海丝芭公司的事实。上海丝芭公司质证称，对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份判决书系鞠婧祎本人就其肖像权提起的诉讼，和本案没有关联。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，该份证据恰好证明了上海丝芭公司享有SNH48相关权利，有权就SNH48艺名等相关不正当竞争行为提起诉讼。本院认为，证据1系另案判决书，本院对其真实性予以确认，该案系肖像权纠纷，与本案争议并无关联性，本院对该证据不予采信。证据2上海丝芭公司已于一审时提交，且一审法院已查明相关事实，本院不再重复审查。本院二审查明，青岛大海边网络科技有限公司成立日期为2014年12月5日，一审法院认定青岛大海边网络科技有限公司成立于2004年12月，系笔误，本院予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因上海丝芭公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或青岛大海边公司因侵权所获得的利益情况，故一审法院根据上海丝芭公司提交的现有证据，依法酌定青岛大海边公司承担经济损失及合理开支共计5万元的赔偿责任，已经考虑到涉案SHN48知名度、被诉侵权商品类型、销售价格、青岛大海边公司实施不正当竞争行为的情节、持续时间、侵权范围、可能获得的侵权利益以及上海丝芭公司为本案诉讼实际支出的必要合理的公证费、律师费及差旅费等因素，该赔偿数额基本适当。青岛大海边公司虽主张其经营规模及影响力小，一审法院确定的赔偿数额远超上海丝芭公司实际损失，明显过高，但并未提供有效证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，青岛大海边公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由青岛大海边网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月十九日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞