中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申286号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:华润雪花啤酒（黔南）有限公司。住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县高新技术产业园区。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙圣霖，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。再审申请人华润雪花啤酒（黔南）有限公司（以下简称华润啤酒）因与被申请人贵州建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称建工二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终60号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。华润啤酒申请再审称，原审判决认定事实错误，请求：一、撤销贵州省高级人民法院(2020）黔民终60号民事判决，将发回重审或者直接改判驳回被申请人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用、司法鉴定费由被申请人承担。事实及理由：案涉工程反复打桩的行为不属于设计变更情形，而是施工合同范围内的施工过程行为，由此产生的工程量不应当由申请人另行支付费用。1.诉争工程的招投标文件、工程合同均约定采取总价包干制，合同已列明具体工程量清单，由此确定了合同风险分担规则，即属于合同范围内成本增加的风险属于被申请人承担范畴。案涉复打工程量不属于超出合同清单外的额外工程项目，相应增加成本费用的风险不应当由申请人来承担。2.诉争工程的复打作业不属于设计变更的情形，不能依据合同中关于设计变更的约定由申请人承担因复打而产生的工程费用。根据《联合车间及办公楼桩基础工程承包合同》（以下简称《桩基础工程承包合同》）约定，设计变更应当征得设计单位书面同意，甲方代表（项目经理）、监理对工程设计、合同价款等的变更事宜无代表权，需由甲方加盖公章的书面文件为生效要件，合同价款变更的唯一方式为设计变更。本案诉争项目的《复打记录表》仅为施工过程的记录性文件，并非工程设计变更的依据。3.二审判决查明了地质条件系诉争工程的风险因素，因此应当根据合同确定的合同风险承担规则判定由施工方自行承担。即使不将地质条件纳入合同内，也应基于公平原则考虑风险分担，即根据过错原则和公平原则确定分担比例。本案被申请人未按施工规范、施工程序以及施工组织安排进行现场施工和处理偏岩、漏浆情形，对造成异常频繁复打存在一定的过错。另一审判决认定的增加工程量包括了施工成本和利润、税费，即使风险分担也应扣除成本。综上所述，二审判决对设计变更、地质条件风险等重大事实认定错误，应当依法撤销。建工二公司提交书面意见称，华润啤酒申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应依法驳回其再审申请。1.华润啤酒在二审判决生效后与建工二公司签订了《款项支付协议》并实际履行，足以说明华润啤酒对生效判决服判。2.本案桩基础工程在施工过程中发生漏浆、偏岩、复打、桩基超深等情形，属于双方签订合同前不可预见的风险，合同对发生前述情形没有约定由建工二公司承担。3.本案桩基础工程施工过程中出现的复打、成孔超深、桩径扩孔等现象均属于工程设计变更。根据2016年7月8日的《会议纪要》，四大责任主体对现场发生的复打确认为设计变更，对复打施工要求各方做好现场签证明确无误的。原始收方记录也由华润啤酒及监理单位签字认可。华润啤酒称一审庭审中专家证人认为设计单位出具的设计变更单才属于设计变更的理由不能成立，应系其个人理解。设计变更也包含施工过程中各方责任主体根据现场施工情况对原设计方案进行的修改变更、补救措施。4.在案涉桩基础工程施工过程中，建工二公司没有过错，不应当承担施工风险。施工中发生的偏岩、漏浆、复打、塌孔、孔径超深等所产生的工程价款应当由华润啤酒承担。本案工程出现不可预见风险后，五大责任主体对桩基础施工工艺充分论证后，共同作出会议纪要明确施工工艺，被申请人完全按照国家标准和行业规范施工，且工程质量验收合格。5.本案纠纷发生的根本原因是因申请人未履行设计变更内部程序，导致上级单位审核不过，故反悔不予认可被申请人的工程量价。综上，申请人的再审理由无事实和法律依据，请求驳回华润啤酒的再审申请。本院经审查认为,本案为建设工程施工合同纠纷，再审审查重点为：案涉工程因反复打桩而增加工程量是否属于设计变更，因此增加的该部分工程款是否应由华润啤酒承担。一、关于诉争工程反复打桩行为是否属于设计变更。据原审查明，华润啤酒（甲方）与建工二公司（乙方）签订的《桩基础工程承包合同》第7.3条约定：“合同价款调整，只有按本合同第15.1和15.2款的约定设计变更被甲方确认，且符合本款如下约定的情况下才能对合同价款进行调整”；第15.1条约定：“在施工过程中，甲方主张对原设计进行变更的，应征得设计单位的书面同意，如该设计变更涉及到规划管理的内容，还应征得规划管理部门书面同意”；第15.2条约定：“乙方、设计单位、监理工程师可以向甲方提出变更设计的建议，甲方认为建议是合理的，按本合同第15.1款办理”。案涉《灌装车间、综合库、废固物库（含公厕）、叉车维修、油库、门卫建筑工程承包合同》（以下简称《建筑工程承包合同》）关于变更设计约定与《桩基础工程承包合同》的约定一致。案涉工程施工中，因桩基础工程施工中发生严重的塌孔、桩孔复打（偏岩、漏浆）、桩径增大异常现象后，建工二公司提交了《设计变更申请表》，监理方签字确认。2016年7月8日至2017年8月16日，华润啤酒、建工二公司、监理方、设计方及地勘部门五方先后五次召开会议。2016年7月8日华润啤酒、建工二公司、监理方、地勘方参与形成的会议纪要中载明：“第2条桩基工程方案可偏保守虽然费用增加，保证了总体工期，合同工期不得延后。第3条第3项，现场实际发生复打次数、长度、现场施工、地勘、监理及甲方做好记录及确认，留好影像资料，为设计变更和签证做好实事求是的记录，设计变更随时下发，方案办法尽快出台”。2016年7月20日华润啤酒、建工二公司、监理方、设计方及地勘方共同参与形成的会议纪要载明：“联合车间及办公楼桩基础于2016年7月13日开始施工，因该建筑区域地处高回填区地下条件较为复杂，结合地勘报告和当地施工工艺进行讨论，……最终确定采用贵州地区常用的泥浆护壁冲击成孔灌注桩”，2017年3月22日形成的（2017）12号会议纪要载明：“……在桩基础设计变更过程中对于每次复打的各环节，确保记录的完整性、准确性和真实性，并拍影像资料存档，监理单位要对工程量的真实性、准确性负责，并给出合理化的建议，防止国有资产流失”。2017年8月16日形成的会议纪要载明，经谈判同意对孔桩施工过程中漏浆回填粘土和偏岩、漏浆复打等增加的工程量同意重新进行组价。从以上会议纪要载明的内容看，虽然案涉合同约定采用总价包干制，但因施工中出现了订立合同是未预见的特殊地质条件，导致工程量增加，双方通过会议纪要的形式协商一致，并经工程监理方、设计方和地勘方确认，符合案涉合同第15.1条、第15.2条约定的关于变更设计的情形。对华润啤酒关于甲方代表（项目经理）、监理，对工程设计、合同价款等的变更事宜无代表权，需由甲方加盖公章的书面文件为生效要件的主张，本院认为，在工程施工过程中，双方当事人及工程监理、设计、地勘五方多次召开会议研究解决因不可预见地质条件引发复打情况，要求合同工期不得延后。且华润啤酒亦派《桩基础工程承包合同》《建筑工程承包合同》中约定的业务代表人、项目负责人参加会议，并形成了多份会议纪要，足以认定双方就案涉工程设计变更达成了一致意见。原审据此认定增加的工程量属于合同约定的设计变更并无不当。二、关于因此增加的工程款是否应由华润啤酒承担。案涉《桩基础工程承包合同》第7.2条约定：“若发生本合同第7.3款约定的情况时，甲乙双方将协商对本合同第7.1款约定的合同价款进行调整”。故双方对工程价款在“包工包料条件下的包死不变价”基础上另约定了价款调整的特殊情形。而且，华润啤酒土建项目的招标文件中第2章投标须知表第10款载明：“合同价格形式：计量包死，图纸范围内固定总价。如遇不可预见因素产生的设计变更，根据五方（甲方、监理、地勘、设计、乙方）代表现场共同签署确认，由标底公司审计结算”。故原审根据招标文件及双方合同约定，认定因工程施工中发生了不可预见情况而产生的设计变更，经五方共同签署确认后，根据变更量由华润啤酒支付相应工程款给建工二公司，并无不当。此外，华润啤酒称建工二公司因未按施工规范、施工程序以及施工组织安排进行现场施工和处理偏岩、漏浆情形，对造成异常频繁的复打情形存在一定的过错，但未举示证据证明，其该项申请理由亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回华润雪花啤酒（黔南）有限公司的再审申请。审 判 长 孙晓光审 判 员 肖宝英审 判 员 刘丽芳二〇二一年四月二十七日法官助理 刘 晴书 记 员 何玉瑩