山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民初1142号原告（反诉被告）：江苏江中集团有限公司，统一社会信用代码91320682138413887X。法定代表人：沈某。委托诉讼代理人：董某，山西盛福律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西和佳房地产开发有限公司，统一社会信用代码91140000715994926W。法定代表人：耿某。委托诉讼代理人：穆某，韩晓强，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。原告江苏江中集团有限公司与被告山西和佳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法进行审理。江苏江中集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告剩余工程进度款2540093.21元，及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2011年7用山日起至全部支付完毕止的逾期支付违约金，暂计至2020年8月31日为5337864.74元。2、请求依法判令被告返还原告质保金6505171.97元，及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2012年1月1日起至全部返还完毕止的逾期支付违约金，暂计至2020年8月31日为12733729.57元。3、请求依法判令被告返还原告人防工程保证金1000000元。4、请求依法判令被告支付原告停（窝）工损失6552116.79元。5、请求依法判令被告支付原告代垫罚款590000元。合计35258976.28元6、本案诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。事实和理由：2007年4月6日，原告江苏江中集团有限公司与被告山西和佳房地产开发有限公司（原为山西申纪兰房地产开发有限公司）签订了意向《协议书》。协议约定由被告负责施工位于太原市××区“世纪柏林”工程，并约定执行定额及取费类别为执行山西省2000定额及相关文件和解释（一类工程丙类取费），付款方式为主体地上八层封顶三日内，支付八层以下已完工程量价款的75%，八层以上主体每月按75%支付进度款，主体结构封顶后支付至已完工程总价的85%，工程竣工验收后十五日内支付至工程总价的95%，交付使用一年后支付5%的剩余工程款。违约责任约定“主体地上八层结构封顶后，如甲方不能按期支付工程款，则按照以下形式选择一种处理①甲方需承担乙方已完工程量“未支付总价款”额的滞纳金3%‰/天；②乙方已完工程量未支付部分的总价以楼房成本价出让给乙方，并提供一切相应手续”。2007年10月28日，原被告双方签订了关于上述项目正式的《山西省建设工程施工合同》，工程名称为“世纪柏林A座、B座、C座、D座住宅楼及车库”，工程地点为太原市和平北路以东，山西建筑机械厂院内，承包范围为土建、水暖电安装工程、粗装修（不包括机械挖土方、地基处理、内外装饰、电梯、空调、人防门、防水、消防、弱电及门窗工程）。合同约定工程质量标准为合格，合同价款暂定为人民币1.5亿元。关于合同价款双方约定为可调价格，工程款（进度款）支付的方式和时间为按2007年4月6日双方签订的协议书中第五条付款方式执行，5%的质保金按国家规定执行。合同通用条款第12条约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。补充条款约定2007年4月6日双方签订的协议书作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2007年12月3日原被告双方签订《会所协议书》，约定会所工程为世纪柏林项目的配套工程，原告承担“世纪柏林-会所”的全部工程，执行定额及取费类别执行山西省2000定额及相关文件和解释，按照配套三类工程丙类取费，付款方式不变。合同签订后，监理单位向原告发出开工报告，注明实际开工日期为2007年12月2日。施工过程中，由于原告未办理施工许可证，行政主管部门多次检查叫停施工，原告被迫多次停工，并先后与2008年3月11日、2008年5月9日、2008年6月5日、2008年6月6日、2008年6月7日、2008年6月30日、2008年12月30旧日、2009年3月16日及2010年多次向被告发函要求被告赔偿停工损失，A、B、C座的停工损失共计6552116.79元。经过两年的施工，2009年12月30日，被告与监理单位向原告签发A座、B座、C座的竣工报告，同日，原告、监理单位、设计单位、勘察单位与被告五方共同确认并签发了竣工验收证明书。原告分别于2010年1月14日、2010年7月25日和2010年11月21日向被告移交了A座、B座和C座。2010年11月13日，原被告双方又签订了补充的《协议》，协议约定付款方式及责任，合同应支付95%的工程款，差额部分被告于2010年（应为2011年）6月30日前支付原告，如在该协议商定的时间内不能如期支付工程款，甲方按银行贷款同期利率的四倍计息支付乙方滞纳金。关于有关部门的罚款及滞纳金，双方约定，由于被告手续不完善，导致的罚款及滞纳金由被告承担；在办理交房手续时被告返还29.5万元给原告，剩余的双方另行协商返还时间。2010年11月27日，太原市士杰工程造价咨询服务有限公司接受被告委托，并出具了太原市士杰工程造价咨询服务有限公司基本建设工程结算审核报告书晋士杰基[2010]第134号《关于世纪柏林A、B、C座高层住宅楼及地下车库、会所工程结算的审核报告》，最终的审定金额为130103439.42元。由于原告迟迟未办理工程施工相关手续，导致太原市人防质监站在施工过程中未及时进行监督检查，待工程竣工验收合格后被告办理手续时，人防质监站才介入。原告本着对工程负责的态度代被告垫付了100万元的保证金并及时处理完毕，并于2016年1月21日、2016年11月26日、2017年1月1日、2017年9月25日多次要求被告返还100万元保证金，被告至今未退还至原告。综上所述，原告已于2010年将上述工程移交给被告，且第三方审定金额为130103439.42元。截至起诉之日，原告陆续收到被告A、B、C、D座及会所的工程款共计168649086.55元，扣除D座工程款45757466.51元及收取工程款代缴税金多扣金额差额1833445.80元，被告实际支付A、B、C座工程款121058174.24元，尚欠工程进度款2540093.2元，5%的质保金6505171.97元，以及停（窝）工损失6552116.79元、保证金1000000元和罚款590000元。因被告逾期支付工程进度款、质保金、停（窝）工损失等费用，根据合同约定，被告已构成违约，应当向原告支付合同约定的违约金。为维护原告的合法权益，原告特依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。山西和佳房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告移交建设世纪柏林A、B、C、D座住宅楼及地下车库、会所工程的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。2、依法判令反诉被告赔偿反诉原告因施工质量不合格等违约行为给反诉原告造成的损失300万元（具体损失以鉴定意见为准）。3、反诉诉讼费、鉴定费等全部费用由反诉被告承担。事实和理由：2007年4月6日，反诉原告与反诉被告签署了《协议书》，约定由反诉被告承建反诉人位于太原市××区“世纪柏林”工程，并约定质量目标为确保合格工程，争创“汾水杯”等。同年10月28日，反诉原告与反诉被告签署了《建设工程施工合同》及附件1、2、3《房屋建筑工程质量保修书》，约定由反诉被告承建“世纪柏林”A、B、C、D座高层住宅楼及地下车库的工程项目；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；2007年4月6日签订的协议书除去第七条双方商定终止执行外其它均可作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力等。同年12月3日，反诉原告与反诉被告签署了《会所协议书》，约定由反诉被告承建“世纪柏林”会所工程，，质量目标为确保合格工程。也就是涉案工程的质量标准为合格，同时须达到“汾水杯”质量奖的评判标准，汾水杯质量奖是山西省建筑工程质量奖的最高奖，获奖工程的质量应是山西省内一流水平的代表。上述合同签署后，反诉被告开始施工，并于2010年陆续将上述“世纪柏林”A、B、C、D座高层住宅楼及地下车库、会所工程交付反诉原告，上述工程在业主使用过程中频繁出现漏水、下水管道堵塞等严重质量问题，反诉原告多次与反诉被告沟通，在反诉被告拒绝修复的情况下，反诉原告多次疏通管道仍不能解决堵塞问题，遂将部分管道挖出发现主管道有严重倒坡现象，管内有泥土和水泥块堵塞，反诉原告将此情况告知反诉被告，反诉被告仅是查看却拒绝修复，无奈之下反诉原告只能自行修复调整坡度，并自行承担疏通、业主赔偿、地面挖开及恢复等费用。也就是反诉被告交付的涉案工程存在严重质量问题，完全不符合合同约定的质量标准。同时，反诉原告于2013年12月委托山西省建筑科学研究院对上述“世纪柏林”A、B、C、D座高层住宅楼地下人防工程进行检测并出具了工程质量检验报告，结论为A、B、C、D座住宅楼地下人防工程所检测顶板未设置拉结筋，外墙和临空墙的拉结筋设置的间距和布置方式混乱，均不满足设计要求；A、B、C、D座住宅楼防控地下室所检测门框墙的配筋设置不满足《防空地下室结构设计》的要求，并建议对该四座住宅楼地下人防工程顶板、墙体拉结筋设置和钢筋布置不符合要求的部位进行技术整改，直至反诉被告起诉之日，人防工程还未修复合格，太原市人防工程办公室仍未核发合格证书。纵观反诉被告施工建设的“世纪柏林”A、B、C、D座高层住宅楼及地下车库、会所工程的质量，连最基本的地下主管道都出现严重倒坡问题导致漏水、地下管道堵塞等严重后果，影响业主正常的生活使用，更别说是否具备“汾水杯”质量奖的评判标准。反诉被告严重违反契约精神的行为直接导致反诉原告对上述工程质量产生质疑，并已申请对上述工程质量问题及修复费用进行司法鉴定。此外，反诉被告未按照合同约定向反诉原告移交承建世纪柏林A、B、C、D座住宅楼及地下车库工程的竣工资料、竣工验收报告及竣工图，经反诉原告多次催促后，反诉被告一直拒绝移交。因其拒绝移交资料的违约行为导致反诉原告其他分项工程无法质检验收且无法为业主办理房屋产权手续等严重后果，并由此引发业主向反诉原告索赔。基于上述事实与理由，因反诉被告履行合同不符合约定，导致交付的涉案工程出现诸多质量问题，给反诉原告造成了巨额的损失。为此，反诉原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，要求反诉被告赔偿因其违约行为给反诉原告造成的损失，望人民法院查清事实后支持反诉原告的请求。本院经审查认为，双方当事人于2007年10月28日签订了一份《山西省建设工程施工合同》，工程名称为“世纪柏林A座、B座、C座、D座住宅楼及车库”，约定的承包范围为土建、水暖电安装工程、粗装修（不包括机械挖土方、地基处理、内外装饰、电梯、空调、人防门、防水、消防、弱电及门窗工程）。合同约定工程质量标准为合格，合同价款暂定为人民币1.5亿元。合同还对双方的权利义务作出明确的约定。原告本案诉求要求判令被告支付剩余工程款、人防工程保证金、垫付罚款等项内容。本院认为，原被告所签订的工程施工合同标的包括“世纪柏林A座、B座、C座、D座住宅楼及车库”，原告诉讼主张的工程欠款及其他款项均依据该合同约定的条款，但在起诉状中的主要事实及理由部分，却只能体现世纪柏林A座、B座、C座的工程施工情况，对D座楼的施工情况原告称系由案外人温建忠承包经营，并未包括在起诉的事实范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件:（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。而本案中原告诉讼请求的内容依据是全部施工合同范围约定的权利义务，但起诉的事实理由部分未能对应其诉求，依法应予驳回。本案被告的反诉部分，系基于原告本诉提出，其诉争的范围是双方施工合同的“世纪柏林A座、B座、C座、D座”四座楼宇，其中D座住宅楼的争议范围超出了原告本诉所称事实范围，反诉部分虽然与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系，但内容中存在不同之处，且本案原告本诉依法被驳回起诉后，被告反诉亦不存在成立的理由。对其反诉诉讼请求可另行起诉主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：一、驳回江苏江中集团有限公司的起诉。二、驳回山西和佳房地产开发有限公司的反诉。原告江苏江中集团有限公司预交的案件受理费218094.88元、被告山西和佳房地产开发有限公司预交的案件受理费15400元，分别予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判员 王 薇审判员 雷 晨审判员 孙广金二〇二一年四月二十八日法官助理 杨 丽书记员 刘诗毓