广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4955号上诉人（原审原告）：刘巧平，女，1974年7月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李巧毅，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玉霞，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东远东工业发展有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇阳光北路1号。法定代表人：王敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈李，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李永杰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：台山市长兴建筑工程有限公司，住所地广东省台山市台城镇河滨中路22号。法定代表人：关活明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。原审第三人：何正伟，男，1971年4月21日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆彬华，广东经纶律师事务所律师。上诉人刘巧平因与被上诉人广东远东工业发展有限公司（以下简称远东公司）、台山市长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）以及原审第三人何正伟债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘巧平委托诉讼代理人林玉霞，被上诉人远东公司委托诉讼代理人陈李、李永杰，长兴公司委托诉讼代理人刘木有，原审第三人何正伟委托诉讼代理人贾远鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘巧平上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判远东公司、长兴公司立即向刘巧平履行代位清偿义务，向刘巧平归还借款本金920000元及利息；3.改判远东公司、长兴公司立即向刘巧平履行代位清偿迟延履行期间的债务利息。4.本案一审、二审案件受理费由远东公司、长兴公司承担。事实和理由：（一）一审判决以何正伟已通过诉讼方式主张其对远东公司、长兴公司的债权，认定本案不存在债务人怠于行使债权的情形，属事实认定错误。本案为债权人代位权纠纷，在本案中，刘巧平在2020年3月31日已向一审法院提起本案债权人代位权诉讼。而直至刘巧平提起本案诉讼时，何正伟未对长兴公司及远东公司到期债权提起诉讼或者仲裁，因此，本案符合司法解释规定的关于主债务人怠于行使到期债权的情形。何正伟等人在2020年5月9日向一审法院提起诉讼，系发生在刘巧平提起本案债权人代位诉讼之后，不影响刘巧平代位权的行使。（二）一审法院未依据已审理的事实对本案何正伟与远东公司、长兴公司的债权是否到期的事实进行认定和处理，反而采取不认定、不处理的态度忽略案件事实，导致本案查明事实不清。事实上，刘巧平在本案中已举证证明何正伟对远东公司享有债权且已到期。首先，在本案中刘巧平已向法院明确仅就案涉工程履约保证金进行追索，本案中暂不主张工程款的代位权。其次，结合各方证据来看，何正伟确为案涉工程的实际施工人，其依据《合作框架协议》向远东公司支付了工程履约保证金400万元，远东公司向何正伟出具了两张合计400万元的保证金收据。且从(2019)粤0114民初6093号民事判决书及(2019)穗仲案字第9265号裁决书看，本案各方均已确认，何正伟是没有资质的实际施工人，其与远东公司之间的《合作框架协议》、与长兴公司的挂靠合同《台山市长兴建筑工程有限公司内部承包责任经营合同书》依法应属无效，由此，远东公司应退回工程履约保证金给何正伟。因此，何正伟对远东公司享有到期合法债权，一审法院对本案查明事实不清。（三）一审法院适用法律错误。1.一审判决驳回刘巧平的全部诉讼请求，由刘巧平负担案件受理费12445元，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，是关于债权人提起代位权之诉的特殊起诉要件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，不满足该要件的，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。根据《诉讼费缴纳办法》第八条规定，刘巧平无须承担本案案件受理费。因此，一审法院对此法律适用错误，应予撤销。2.一审认为在债权人代位权法律关系中，债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期金钱债权，数额应当确定，并要求刘巧平对“次债权具体数额”承担举证责任，刘巧平认为一审判决对该法律的适用是错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，代位权诉讼，需要符合四个条件，但从该法律规定来看，法律规定对债务人怠于向次债务人主张的到期金钱债权，并没有要求数额明确。刘巧平认为法律规定提起债权人代位诉讼只要求证明“次债权到期”，并未要求证明“次债权确定”。关于次债权数额的争议，完全可以在代位权诉讼中加以解决。本案中刘巧平已经充分举证证明何正伟对远东公司享有到期债权，但一审法院却以刘巧平未能举证证明次债权具体的数额及“不是本案审查范围”为由认定刘巧平提出代位诉讼没有事实与法律依据，实难令人信服。远东公司辩称，（一）何正伟对远东公司并不享有任何确定的到期债权，刘巧平无权提出债权人代位权之诉。远东公司与何正伟之间不存在任何合法有效的合同关系，何正伟也从未向远东公司支付过保证金或其他任何款项，刘巧平亦从未提交任何证据证明何正伟享有对远东公司到期债权且经远东公司确认。退一步讲，何正伟及另外四名自然人以实际施工人名义向一审法院起诉远东公司建设工程施工合同纠纷一案，要求远东公司支付工程款、返还保证金，但该项诉求也仅是何正伟等人自述，正如一审法院认定，对于何正伟对远东公司的债权是否成立、是否已到期，均需待另案审理查明，该债权债务纠纷也是存在重大争议的，并非确定的、到期的债权。对于刘巧平主张的何正伟对远东公司所享有的返还保证金债权，由于何正伟该项债权本身存在重大争议和不确定性，不能适用《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因此，刘巧平主张以何正伟享有对远东公司的到期债权而提出债权人代位权之诉没有事实和法律依据。（二）刘巧平出借给何正伟的借款，何正伟并未作为履约保证金支付给远东公司，刘巧平和何正伟之间的资金往来与远东公司无关。长兴公司辩称，（一）刘巧平将长兴公司作为被告属于主体不适格。刘巧平主张代位请求债权是指100万元的保证金，即远东公司收取的100万元保证金。该保证金的交付人是胡香平不是何正伟。刘巧平在上诉状中明确，本案暂不主张代位权，刘巧平提起代位权的债权是指远东公司收取的100万元，但长兴公司没有收取保证金。刘巧平所指向的债权与长兴公司无关，且没有事实依据，故请求驳回刘巧平的上诉请求。（二）远东公司收取的400万元保证金是胡香平支付给远东公司，与何正伟、刘巧平无关，该400万元保证金已按仲裁裁定由长兴公司返还。此外，100万元的保证金远东公司也已经退还50万元给胡香平，即刘巧平主张的债权与何正伟无关，且款项已经返还给付款人胡香平。（三）根据刘巧平提交的越秀法院判决书可知该判决书所认定的款项是刘巧平与何正伟之间的私人借款，按照付款时间来看，与远东公司所收取的400万元的保证金也对应不上。故该款项是刘巧平与何正伟之间的私人借款。（四）远东公司开具的保证金收据并没有注明退还时间，即使刘巧平以该保证金为债权代位主张权利也不符合法律规定的到期债务的条件。（五）只有在何正伟对其已经到期的债务怠于主张权利的情况下，才存在由债权人代替次债务人形式代位的条件。何正伟等人已经向一审法院提起了关于案涉工程的诉讼［案号（2020）粤0114民初7477号］。综上所述，刘巧平提起诉讼的条件不符合法律要求，长兴公司不是其所主张代位诉讼的被告，故请求驳回刘巧平的上诉请求，维持原判。何正伟述称，其认可一审判决，请求驳回刘巧平的上诉请求。刘巧平向一审法院起诉请求：1.远东公司及长兴公司向刘巧平履行代位清偿义务，向刘巧平归还借款本金920000元及利息（包括固定利息176800元及以920000元为基数，自2019年1月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.远东公司及长兴公司向刘巧平履行代位清偿迟延履行期间的债务利息（以920000为基数，自2019年11月21日起按每日万分之一点七五计算至全部款项付清之日止）；3.本案诉讼费由远东公司、长兴公司承担。一审法院认定事实：刘巧平与何正伟民间借贷纠纷一案，广州市越秀区人民法院于2019年7月30日作出(2019)粤0104民初3918号民事判决书，判决：何正伟应在判决发生效力之日起五日内向刘巧平返还借款本金920000元及利息（包括固定利息176800元及以920000元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息）。判决生效后，刘巧平向广州市越秀区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤0104执41134号。执行过程中，远东公司向广州市越秀区人民法院提交情况说明，“关于我司所有的标号为NO.0003917的收据，内容虽表述为‘今收到何正伟花都项目工程保证金’，但该笔款事实上是由胡香平账户转出，转出时间为2017年9月18日，而后胡香平也对工程保证金事宜向我司进行权益主张，并要求我司退还。我司亦于2018年10月24日退还给胡香平工程保证金伍拾万元整”等内容。广州市越秀区人民法院以远东公司提出书面异议为由不能对其强制执行。2017年9月15日远东公司与长兴公司签订《建设工程施工合同》，工程名称狮岭远东厂房项目，长兴公司签约代表为何正伟。2017年9月13日何正伟与长兴公司签订《工程项目责任经营合同书》，约定何正伟与长兴公司内部承包责任。同日，何正伟签订《工人工资及承建工程材料款支付承诺书》《工程质量承诺书》《工程安全生产承诺书》。2020年5月9日，一审法院立案受理原告马明、杨志国、何正伟、高峰、王学军与被告远东公司、长兴公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）粤0114民初7477号。五原告起诉请求远东公司支付五原告工程款16449227元、退还保证金1000000元等。2018年10月24日远东公司向胡香平退还工程保证金50万元。另查明，2019年7月3日中国广州仲裁委员会立案受理施拥军、胡香平、肖国生与长兴公司建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2019）穗仲案字第9265号，并于2020年6月12日作出仲裁裁决：长兴公司向施拥军、胡香平、肖国生返还保证金250万元。上述事实，有刘巧平提交的（2019）粤0104民初3918号民事判决书、（2019）粤0104执41134号执行通知书、执行措施事实通告、《建设工程施工合同》《工程项目责任经营合同书》；远东公司提交的收据及相关情况说明、退款凭证、（2020）粤0114民初7477号起诉状；长兴公司提交的（2019）穗仲案字第9265号仲裁裁决书等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第一款规定:“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”,根据以上规定,在债权人代位权法律关系中,债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期金钱债权,且数额应当确定,其既可表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案刘巧平根据合同法第七十三条的规定提起的代位权诉讼,应当对代位权成立的基本要件承担必要的举证责任。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,刘巧平提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对此，一审法院分析如下：第一，经生效的（2019）粤0104民初3918号民事判决书认定，刘巧平对何正伟享有合法债权920000元及对应的利息；第二，何正伟与其他四人作为原告，起诉至一审法院要求被告远东公司、长兴公司返还工程款16449227元、退还保证金1000000元，一审法院已于2020年5月9日立案受理，故何正伟已经以诉讼方式主张其对远东公司、长兴公司的债权，其并未怠于履行债权；第三，何正伟对远东公司、长兴公司的债权是否成立、是否已到期，均需待另案审理查明，不属于本案的审理范围，一审法院依法不作处理；第四，何正伟虽起诉至一审法院主张其对远东公司、长兴公司的债权，但其主张的债权中的保证金应向其返还的具体数额并不确定，如前所述，也不是本案的审查范围，应由刘巧平承担举证责任予以证明。综合以上观点,刘巧平不能举证证实何正伟对远东公司、长兴公司享有确定的到期债权，刘巧平以债权人名义对远东公司、长兴公司提出代位权诉讼没有事实及法律依据,其诉请不能成立,一审法院依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，判决驳回刘巧平的全部诉讼请求。一审案件受理费12445元，由刘巧平负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方均没有提交新证据。二审查明以下事实：中国广州仲裁委员会（2019）穗仲案字第9265号案裁决书查明事实，部分摘抄如下：2017年7月10日，远东公司与万宗富、何正伟签订《合作框架协议》，双方就案涉项目建筑施工事宜展开了友好洽谈并达成协议，其中约定万宗富、何正伟向远东公司支付施工保证金500万元，该款项付到远东公司指定账户（户名王敏）中。保证金在双方所有工程完工且万宗富、何正伟退场之日付清（不计息）。2017年9月15日，远东公司与长兴公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程发包长兴公司，该合同中由何正伟代表长兴公司签名。同日，何正伟代表长兴公司与胡香平、施拥军、肖国生签订《施工合同》，将案涉项目的土建工程分包给胡香平等三人施工，约定签订合同2日内支付履约保证金300万元，打入长兴公司指定的账户（备注：与远东公司指定的收款账户一致）后视为其收到该300万元。2018年10月24日，王敏退还胡香平50万元。故仲裁庭作出裁决：由长兴公司返还胡香平等三人保证金250万元。另查明，2017年7月14日，胡香平分两笔转账共200万元，2017年7月27日转账100万元。长兴公司表示，其已经履行完毕裁决书的内容，向胡香平退还了250万元。2017年9月18日，胡香平转入王敏账户100万元。二审中，何正伟表示，该款项实际为何正伟与杨志国各出资50万元，并以杨志国账户转入胡香平账户100万元后，胡香平再转给王敏。其解释，这么操作是为了保持与此前保证金的支付方式一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：何正伟对远东公司是否存在到期债权。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：刘巧平主张行使代位权，则应当审查是否符合法定要件，即何正伟作为债务人应当对次债务人即远东公司存在到期债权。首先，远东公司确实已收取了何正伟的保证金，刘巧平提供了该公司出具的收据，该收据明确载明的内容为收到何正伟100万元保证金。远东公司抗辩称并未收到何正伟个人账户转入的款项，仅仅收到胡香平转入过保证金，但其并未提供证据证实与胡香平存在直接的合同关系，反而是与何正伟签署的《合作框架协议》中约定了支付保证金，因此，何正伟指定由他人代为履行支付款项的行为理应归属于何正伟。故其抗辩否认该事实拟推翻收据载明的内容缺乏理据，本院不予采信。其次，远东公司是否应当返还何正伟保证金以及何时应当返还的问题。一方面，《框架合作协议》的相对方不仅仅是何正伟一人，还涉及万宗富；另一方面，双方对于保证金是否应当退还以及退还条件是否已经成就尚存在较大争议，且还涉及案外人的权利，案外人马明、杨志国、高峰、王学军、何正伟五人共同提起另案诉讼，向远东公司主张案涉项目相关权利。因此，截至刘巧平起诉之时，何正伟对远东公司尚不具备明确、具体、到期的债务，故一审判决认定刘巧平提起本案诉讼尚不符合代位权的法定要件并无不当。至于刘巧平主张本案应当以裁定形式驳回起诉，而不应以判决形式驳回诉请的问题，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款规定：债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，但是该款适用的情形应当是何正伟对刘巧平的债权提出异议且经审查异议成立的，则应裁定驳回起诉。而本案符合该司法解释第一款规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的情形，属于实体审理后认为远东公司的抗辩成立而作出的判断，因此对刘巧平提出的上述意见，本院不予采纳。综上所述，刘巧平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14819元,由上诉人刘巧平负担。本判决为终审判决。审判员  邓娟二〇二一年四月二十八日书记员  廖晞李玉婷