上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0118民初2823号原告：刘选利，男，1975年7月20日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：聂运梅，上海辉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀喜，上海辉和律师事务所律师。被告：上海禅阳生态农业科技发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林文忠，总经理。委托诉讼代理人：张爱华，女。原告刘选利与被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司不服同一裁决结果，在法定期限内亦起诉至本院，本院依法合并审理。原告刘选利及其委托诉讼代理人彭秀喜、被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司的委托诉讼代理人张爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘选利向本院提出诉讼请求，要求判令被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司支付：1、2020年8月1日至2020年8月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币(币种下同)3,026.5元；2、违法解除劳动合同赔偿金18,159元；3、2019年7月1日至2020年8月15日制度工作日延时加班工资82,247.04元；4、2019年7月1日至2020年8月15日休息日加班工资82,874.88元；5、垫付的交通费2,790元。事实和理由：原告原为案外人上海南企商贸有限公司名下南方青浦度假村的员工，2019年度假村出租给被告经营，原告的劳动关系也随之转到被告处，双方签订了2019年7月1日至2020年6月30日的劳动合同，岗位为厨师。原告在职期间，被告长期拖欠加班费，在双方劳动合同到期后，也始终未与原告签订新的劳动合同，同时于2020年8月15日单方解除了与原告的劳动关系。原告多次和被告沟通要求支付加班费、签订合同等事宜，被告皆拒绝。原告无奈只好向青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)申请仲裁，但青浦仲裁委仅支持了原告部分请求，原告不服，故诉至法院，请求判如所请。被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司辩称，同意原告的第一项诉讼请求，不同意其余诉讼请求。被告系因客观情况发生重大变化，根据《劳动合同法》第四十条的规定解除双方劳动合同，不属于违法解除，同意支付经济补偿金。原告不存在工作日和休息日加班，故不同意支付加班费。原告不存在垫付交通费情况。被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令被告不支付原告：1、违法解除劳动合同赔偿金18,159元；2、2019年7月1日至2020年8月15日期间休息日加班工资23,408.8元。事实和理由：被告于2019年7月1日入职原告处，工作至2020年8月15日。双方约定，原告岗位为厨师，每周工作6天，每月固定工资为5,753元。因原告工作岗位的特殊性，其负责中、晚餐的制作，每周工作时间也就在36小时左右，原告主张的工作时间完全不符合常理。另外，受新冠疫情(以下简称疫情)影响，被告经营的度假村一直处于关闭状态，所有员工都轮休工作，根本不存在加班的事实。由于疫情影响，被告一直处于亏损状态，为扭转局面，被告高层开会决议餐厅转由他人承包，同时将决议内容告知并征询了原告的意见。被告不服青浦仲裁委作出的裁决，故诉至法院，请求判如所请。原告刘选利辩称，不同意被告的诉讼请求。被告系单方违法解除劳动合同。原告入职时与被告约定做五休二，每天工作8小时，但实际上原告工作日和休息日均存在加班，被告从未支付过加班费。本院经审理认定事实如下：原告于2019年7月1日进入被告处从事厨师工作，双方签订了期限为2019年7月1日至2020年6月30日的劳动合同，约定原告月工资为5,753元，另每月享受300元津贴费。合同到期后，被告未与原告签订新的劳动合同。被告每月通过银行转账方式支付原告上月工资，原告正常出勤情况每月应发工资固定为6,053元，实发工资固定为5,112.3元。2020年8月13日，被告向原告出具终止劳动合同通知书，以被告处餐饮部对外承包，撤销餐饮部为由解除双方劳动合同。原告实际工作至2020年8月15日，双方劳动关系于当日解除。原告住宿在被告处。另查明，原告于2020年10月9日申请仲裁，要求被告支付2020年7月1日至2020年9月15日未签订劳动合同二倍工资30,265元、违法解除劳动合同赔偿金18,159元、2019年7月1日至2020年8月15日休息日加班费82,874.88元及制度工作日加班费82,247.04元、垫付的交通费2,790元。青浦仲裁委经审理，裁决被告支付原告2020年8月1日至2020年8月15日未签订劳动合同二倍工资差额3,036.5元、违法解除劳动合同赔偿金18,159元及2019年7月1日至2020年8月15日期间休息日加班工资23,408.8元，对原告的其余请求不予支持。原、被告不服仲裁裁决，均诉至本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述、劳动合同、终止劳动合同通知书、银行交易明细、裁决书及仲裁庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告主张：原告入职时，双方口头约定作息时间为早上8点半至下午5点半，中午休息1小时，每周工作5天，但实际上原告每天早上6点上班，晚上8点下班，中间基本上没有休息。被告从未告知过原告的月工资是做六休一的工资。原告的工作内容包括采购食材，做早、中、晚餐，切菜、配菜、烧菜、打扫卫生都要做。被告在解除劳动合同前询问过原告是否要承包餐厅，原告认为自己是打工的，不可能承包餐厅，此后被告没有与原告协商过劳动合同变更的事宜。原告为证明其主张，提供了下列证据：1、证人卞某某书面证言及其身份证复印件，证人系被告之前员工，现已离职，其书面证言内容为：证人于2019年12月15日至2020年1月15日期间在七叶鸿庐度假村上班，上班时间大概从早上7点左右到晚上8点半左右，最晚做到10点至11点半。证明原告平时存在加班。被告对该证据的三性均不予认可。2、2020年4月上旬员工考勤签到表照片打印件，显示原告在2020年4月1日至4月8日期间上班时间为7：50至8：30左右，下班时间为17：00至19：15左右。该考勤表系原告在被告处拍照获得。证明原告每天存在加班情况。被告对该证据的真实性不予认可。3、2020年8月13日原告指纹打卡拍照打印件，显示上午上班签到时间为6：22，证明原告平时存在加班情况。被告在仲裁期间认可从2020年4月下旬开始实行指纹考勤。被告对该证据的三性均不予认可。被告处从2020年5月开始实行指纹考勤。4、挂历照片打印件，其中画圈的日期是休息日，证明原告存在周末加班情况。被告经营的是旅游度假村，周末人流量比较多，所以周末存在加班是符合常理的。被告对该证据的三性均不予认可。2019年7月，被告从南方集团接手度假村以后进行装修改造，后来又遇到疫情，在2020年8月之前是没有实际经营的，因此被告在此期间是不存在加班的。审理中，被告主张：双方劳动合同约定原告所在岗位执行综合计算工时制，虽然被告尚未取得有关部门的批复，但不影响双方实际执行。原告入职时，被告就告知过原告工资是做六休一的工资，每天工作6小时，每周工作6天，周工作时间不超过40小时。原告的作息时间为早上8点半到中午12点，下午4点半到晚上7点。原告只负责做中餐和晚餐，切菜、洗菜、打扫卫生另有专人负责。被告没有对外开放的时候，原告只是做一下员工餐，被告处员工少的时候只有3、4个人，多的时候也就7、8个人，上午只要8点半以后出去采购就可以了。仅有一次因老板来考察，原告陪同才会早了一点。虽然被告处从2020年5月开始实行指纹考勤，但因前台操作不熟练，且流动率较高，所以没有实际使用，仍以手工考勤为准。被告处餐厅准备对外承包时，因被告处没有适合原告的岗位，所以未就调整岗位与原告协商，但询问过原告是否要承包餐厅，并告知其如果不承包就没有岗位了。被告为证明其主张，提供了下列证据：1、考勤表，证明原告出勤情况，不存在加班事实。如果原告周末上班了，则会安排其他时候补休。原告对该证据的真实性不予认可，认为系被告自行制作，即便是真实的，也能从表格中也能看出原告休息天数与当月周末天数不一致。2、人员作息时间表，证明原告工作时间为8：30-12：00,16：30-19：00，每天共计6小时。原告对该证据的真实性不予认可，称从未见过，与实际作息时间不符。3、会议纪要，证明被告因经营状况发生重大变化，公司决定将厨房餐厅整体对外承包，厨师岗位取消，导致原、被告劳动合同无法继续履行，被告据此解除劳动合同不属于违法解除。原告对该证据的真实性不予认可，认为被告将业务对外承包，也应与原告协商重新安排岗位，但被告却未经协商，单方解除劳动合同，属于违法解除。4、叶林英身份信息及书面证言，证明被告处上午工作时间为8：30至12点左右，下午4：30至7点。原告对该证据的真实性不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于未签订劳动合同二倍工资差额，被告同意原告第一项诉讼请求，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。本案中，即便被告将厨房、餐厅对外承包，撤销原告所在岗位，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，但被告征询原告是否有承包厨房、餐厅的意愿，属于就另行建立其他法律关系进行磋商，不属于就变更劳动合同进行协商。故，被告在未经与原告就变更劳动合同进行协商的情况下径行解除劳动合同构成违法解除，理应支付赔偿金。经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金18,159元。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告为证明其主张，提供了书面证人证言、2020年4月上旬手工考勤记录表、2020年8月13日指纹打卡照片、挂历照片等。证人未出庭作证，对其所作证言，本院不予采信。2020年4月上旬手工考勤记录表系照片打印件，且无法反映被告信息，被告亦不予认可，本院对其真实性难以确认。挂历上所作标注为原告自行记录，本院不予采信。指纹打卡照片即便真实，也只能反映原告某一天上班和下班打卡时间，难以证明其主张。被告为证明其主张，提供了书面证人证言、考勤表、人员作息时间表。证人未出庭作证，本院对其所作证言不予采信。考勤表无原告签字确认，原告亦不予认可，本院难以采信。人员作息时间表虽载明了上下班时间，但存在随意制作的可能，亦无法证明被告主张。被告自认其在2020年5月开始采用指纹打卡考勤，但未提供打卡考勤记录，应承担不利法律后果。根据原告所在厨师岗位的特点、2020年2月和3月疫情情况及被告关于原告做六休一的陈述，结合日常生活经验法则，本院合理认定原告2020年2月和3月每天工作8小时，每周工作5天，其他月份每天工作8小时，每周工作6天，被告主张原告月工资包含了周末工作一天的工资，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。据此，经核算，被告应支付原告2019年7月1日至2020年8月15日期间休息日加班费26,160.09元。对原告要求被告支付上述期间工作日延时加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于垫付的交通费，原告并未提供相应证据证明，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘选利2020年8月1日至2020年8月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额3,026.5元；二、被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘选利违法解除劳动合同赔偿金18,159元；三、被告上海禅阳生态农业科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘选利2019年7月1日至2020年8月15日期间休息日加班工资26,160.09元；四、驳回原告刘选利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘选利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘峰书记员  刘杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。