山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初15012号原告：青岛市城阳区上马建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区岙东中路259号。法定代表人：苏选之，系该公司经理。委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。被告：青岛道格拉斯洋酒有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道龙吟路36号。诉讼代表人：青岛道格拉斯洋酒有限公司管理人。委托诉讼代理人：孙海艳，系青岛道格拉斯洋酒有限公司破产管理人成员。委托诉讼代理人：吕俊龙，系青岛道格拉斯洋酒有限公司破产管理人成员。原告青岛市城阳区上马建筑工程有限公司（以下简称“上马公司”）与被告青岛道格拉斯洋酒有限公司（以下简称“洋酒公司”）破产债权确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宁亚南，被告的委托诉讼代理人孙海艳、吕俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上马公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告对被告享有4043993元及利息的破产债权（庭审中原告明确利息为自2016年3月1日至2017年5月9日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、依法确认原告对上述破产债权享有优先受偿权，并从破产财产中优先扣除支付给原告。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月25日，原、被告双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由原告对洋酒公司3#、4#车间及锅炉房进行施工，工程承包范围：土建、主体、屋面、墙面、装饰装修、给排水采暖、照明及室外工程。经原告与管理人双方结算，一致确认被告还需支付原告工程款4043993元。根据相关法律、司法解释的规定，原告对该4043993元工程款及利息享有优先受偿权，且优先受偿权并未过期。原告已多次向被告或者管理人要求确认破产债权及优先权受偿权没有结果，为维护自己的合法权益，现向法院提起民事诉讼，望判如所诉。被告洋酒公司辩称，一、原、被告并未就破产债权数额达成一致，因涉案工程量及工程造价无法确定，被告公司管理人并未就原告债权作出确认。并向原告送达了不予确认债权的通知书，原告为此向城阳区人民法院提起债权确认之诉。并变更诉讼请求数额为4043992.83元（原告的诉讼请求数额是其单方主张的，并未经第三方审计机构审计，也未经被告方同意）。根据企业破产法第五十九条的规定，“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权”，因原告于2018年提起债权确认之诉，在选举债委会时为使原告能够行使表决权，城阳区人民法院暂依据原告诉讼请求的金额认可了原告的临时债权数额，临时债权额仅是对债权尚未确定的债权人行使表决权而设，该临时债权数额并非对原告债权的最终确认。原告称其与管理人双方结算，一致确认被告尚需支付原告工程款4043993元及利息的说法没有事实及法律依据。二、原告对涉案工程款4043993元及利息不享有优先受偿权。首先，涉案工程款已过优先受偿权期限。根据原、被告订立的合同约定，合同约定的涉案工程竣工日期为2015年10月8日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》﹝法释(2002)16号﹞，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程价款早已过了行使优先权的法定期限，且涉案工程已经于2015年10月竣工后移交给被告使用，被告已于2015年10月实际投入使用。原告并未在法定期限内主张优先受偿权。其次，原告并未就涉案工程价款申报优先权。城阳区人民法院于2017年5月9日裁定受理被告公司破产清算一案，原告于2017年7月24日在申报破产债权时，仅申报了普通债权，并未申报优先权，依照企业破产法的规定未经申报的债权不得在破产程序中主张。三、涉案工程量及工程造价未经第三方有资质机构审计，工程量及工程造价无法确认。对于被告拖欠原告工程价款的具体金额无法确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定事实如下：一、2014年10月25日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于城阳区”的工程，承包范围为“土建、主体、屋面、墙面、装饰装修、给排水采暖、照明及室外工程”。计划开工日期为2014年11月28日，计划竣工日期为2015年10月8日，签约合同价为8724061元。合同通用条款：13.2.2除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）……（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。13.2.3竣工日期……工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。14.1除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。14.2（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。专用合同条款：13.2.2关于竣工验收程序的约定：按通用条款执行。14.1竣工付款申请承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内。竣工付款申请单应包括的内容：执行通用条款。14.2竣工结算审核发包人完成竣工付款的期限：工程竣工验收合格后60天内。14.4.2最终结清证书和支付（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：工程竣工验收合格后120天内。（2）发包人完成支付的期限：工程竣工验收合格后150天内。合同还约定了其他事项。原告提交的《青岛市建设工程施工合同》中合同价格形式处为空白，生效日期为2014年11月8日。被告提交的《青岛市建设工程施工合同》中合同价格形式处为一次包死价，生效日期为2014年11月1日。该两份施工合同载明的工程名称、工程地点、工程立项批准文号、签约合同价、开工日期、签订日期均一致。原、被告双方均不认可对方提交的施工合同的真实性，但被告认可双方签订了施工合同，原告承包了被告公司3、4号车间及锅炉房工程。经查阅本院（2018）鲁0214民初336号案件中洋酒公司（该案原告）提交的《青岛市建设工程施工合同》（卷宗第21页、第22页）中合同价格形式处为空白。二、原告提交洋酒公司3.4车间改造及其他配套工程竣工结算价、零星工程结算书，并称3.4车间改造及其他配套工程结算价为8423798.48元，零星工程结算价为3289294.35元。被告认为竣工结算价、零星工程结算书无法证实涉案工程的工程量以及造价。双方均认可李朝辉是被告方的工作人员。三、被告提交付款凭证，并称其已经向原告支付工程款10895852.07元。原告认可收到该10895852.07元，但该10895852.07元并非全部支付给原告的工程款，实际支付原告的工程款仅为7629100元，其余是被告支付给青岛永利工程发展有限公司、青岛阳光电器公司工程有限公司、城阳区盛福瑞建筑工程队等其他第三方的工程款,并提交计算明细：1、原告提交（2016）鲁02民终9707号民事判决书（永利公司系该案原告，洋酒公司、上马公司系该案被告）及建筑业统一发票，该判决载明永利公司通过上马公司收到洋酒公司所付工程款1913210.66元，洋酒公司亦认可上马公司将收到的工程款扣除管理费后支付给了永利公司。原告庭审中称由上马公司代永利公司向洋酒公司开具了2284552.07元的发票，但洋酒公司只支付了2084552.07元，上马公司在扣除管理费171341.40元（2284552.07×7.5%）后支付了永利公司1913210.66元（2084552.07-171341.40），该2084552.07元应该从洋酒公司支付给上马公司该10895852.07元中扣除；2、原告提交（2018）鲁0214民初4497号民事判决书（青岛阳光电器有限公司系该案原告，洋酒公司系该案被告）及该阳光电器公司出具的《情况说明》、恒丰银行青岛分行进账单，该判决载明洋酒公司已支付阳光电器公司工程款897000元。原告庭审中称恒丰银行进账单可证实洋酒公司向阳光电器公司直接付款267000元，《情况说明》可证实洋酒公司通过上马公司向阳光电器公司付款630000元（含7.5%的管理费、税费），该630000元应该从洋酒公司支付给上马公司该10895852.07元中扣除；3、原告提交（2018）鲁0214民初6737号庭审笔录（城阳区盛福瑞建筑工程队系该案原告，洋酒公司系该案被告），并称洋酒公司通过上马公司向该工程队付款320000元（含7.5%的管理费、税费），该320000元应该从洋酒公司支付给上马公司该10895852.07元中扣除；4、原告称王孔旭收据载明的10000元、被告付款凭证中220000元（2016年2月钢结构管理费）、2200元（2015年电线杆基座移出费）与其无关，该232200元（220000+10000+2200）应该从洋酒公司支付给上马公司该10895852.07元中扣除。原告计算欠付工程款数额为4083992.83元（8423798.48+3289294.35-7629100），并称该与管理人确认的4043993元相差不大，原告自愿按照管理人提出的该4043993元来确认本案的破产债权数额。被告对上述判决及笔录的真实性无异议，但对原告支付给永利公司、阳光电器公司、盛福瑞建筑工程队等其他第三方的款项无法区分，并称被告管理人对主张的4043993元债权并未确认，该数额仅是在选举债委会时为使原告能够行使表决权，法院暂依据原告诉讼请求的金额临时确定的债权额，临时债权额仅是对债权尚未确定的债权人行使表决权而设，该临时债权数额并非对原告债权的最终确认。四、2017年4月18日，申请人青岛里昂投资管理中心以被申请人洋酒公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿所有债务为由，向本院申请被执行人破产清算，本院于2017年5月9日作出（2017）鲁0214破审1号民事裁定书，受理青岛里昂投资管理中心对洋酒公司的破产清算；2017年5月12日，本院作出（2017）鲁0214破1号决定书，随机指定山东中诚信律师事务所担任洋酒公司的管理人。2017年7月24日，原告就涉案工程向洋酒公司破产管理人申报债权数额为4344255.35元。洋酒公司破产管理人对上马公司申报的债权不予确认。后上马公司（该案原告）于2018年1月8日将洋酒公司（该案被告）诉至本院[案号（2018）鲁0214民初246号]，请求1、被告给予原告债权5382203.11元及利息的确认；2、被告承担全部诉讼费用。上马公司在该案审理过程中于2018年4月4日要求庭后追加诉讼请求，请求对破产债权享有优先受偿权，并于2018年4月6日将原诉讼请求“被告给予原告债权5382203.11元及利息的确认”变更为“依法确认原告对被告享有4043992.83元及利息的破产债权”，并增加“依法判令原告对涉案破产债权享有优先受偿权”。后上马公司就246号案件于2018年11月30日撤回起诉。该案中上马公司自认竣工日期因洋酒公司追加零星工程，全部工程在2016年1月30日竣工，并交付被告实际使用。五、原告庭审中称涉案工程的开工时间为2014年11月28日，因室外工程尚未施工，涉案工程尚未竣。被告庭审中称涉案工程的开工时间为2014年11月28日，合同约定及实际竣工日期为2015年10月7日，且被告在2015年10月已经完全投入使用涉案工程。原、被告庭审中均称涉案工程现状已拍卖成交。六、2020年8月18日，被告破产管理人以电子邮件的方式向原告发送（2017）鲁0214破1-3号民事裁定书、（2017）道格拉斯破管字第75号洋酒公司破产财产变价方案、关于洋酒公司破产财产变价方案的表决票。2020年9月3日，被告破产管理人以电子邮件的方式向原告发送洋酒公司破产财产变价方案表决结果通知书。被告破产管理人在（2017）道格拉斯破管字第77号洋酒公司破产财产分配方案中为原告预留4043993元的作为争议债权。本院认为，综合双方诉辩的意见，本案的争议焦点一是双方就涉案施工合同中就合同价格形式是否约定了一次性包死价问题；二是原告对被告享有涉案破产债权数额问题；三是原告对涉案破产债权是否享有优先受偿权的问题。根据双方提交的证据、当事人陈述及查明的事实，本院评判如下：关于焦点一。被告提交《青岛市建设工程施工合同》，并主张合同总价为8724061元，合同价格形式为一次性包死价。原告对被告该施工合同真实性不认可，并称该施工合同中一次性包死价系被告事后添加，并非双方约定，为此提交《青岛市建设工程施工合同》予以反驳，原告该施工合同中合同价格形式处为空白，并称洋酒公司在（2018）鲁0214民初336号案件中提交的施工合同中合同价格形式处未记载一次性包死价。洋酒公司作为原告在该336号案件中所提交的施工合同（卷宗第21页、第22页）中合同价格形式处为空白，并未记载一次性包死价。被告对此没有做出合理说明，故本院对被告所提交的该施工合同真实性不予确认。被告虽对原告提交的施工合同真实性不认可，但其认可双方签订了施工合同，并认可原告承包了被告公司位于城阳区上马街道龙吟路36号的3#、4#车间及锅炉房工程，被告未提交充分证据证明原告提交的该施工合同不真实，故本院对原告提交该施工合同的真实性予以确认，认定双方在涉案施工合同中就合同价格形式并未约定一次性包死价。关于焦点二。原、被告于2014年10月25日签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。双方合同约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。本案中，原告主张其完成的合同内工程价款为8423798.48元，并提交涉案3.4车间改造及其他配套工程竣工结算价，称其在施工完成后向被告送达了该竣工结算价。被告虽称双方并未结算，并表示对原告送达的该竣工结算价不清楚，但其未提交有效证据证明双方未结算系因原告未提交结算材料所致，且在原告将该工程交付被告已实际使用的情况下，被告该抗辩也与常理不符。对此本院认为，原告提交证据及陈述可以证实原告向被告提交了该竣工结算价。被告未在前述合同约定的时间内完成审核并提出异议，根据合同约定应当视为通过，故本院对原告主张的合同内工程价款为8423798.48元予以确认。原告主张其施工的零星工程价款为3289294.35元，并提交零星工程结算书予以证明，并称被告公司的李朝辉在结算书签名予以确认，被告也认可李朝辉系其公司的人员，被告未提交相反的证据证实上述结算书不真实，也未对其工作人员李朝辉在结算书签名作出合理的解释，故本院对原告主张的零星工程款3289294.35元予以确认。综上原告施工的工程价款为11713092.83元（8423798.48+3289294.35）。关于被告支付原告工程款的实际数额。被告主张向原告付款10895852.07元，原告认可收到该10895852.07元，但该10895852.07元并非全部支付给原告的工程款，实际支付原告的工程款仅为7629100元，其余是被告支付给永利公司、阳光电器公司、盛福瑞工程队等其他第三方的工程款，并提交相应的判决书、庭审笔录等予以证明。综合原告上述证据、陈述及本院查明的事实看，本院认为，原告提交的上述证据可以证明被告通过原告向永利公司、阳光电器公司、盛福瑞工程队付款的事实，故被告通过原告向永利公司（2084552.07元）、阳光电器公司（630000元）、盛福瑞工程队（320000元）所付款项应从该10895852.07元中扣除。对于原告主张扣除王孔旭收据载明的10000元，经核对，被告所支付的该10895852.07元中未有该款项，故被告所支付的该10895852.07元中不应扣除该10000元。原告认为被告付款凭证中220000元（2016年2月钢结构管理费）及2200元（2015年电线杆基座移出费）与其无关，该两笔款项应从被告所支付的该10895852.07元中扣除，经核对，该两笔款项均由被告通过转账支付原告，原告并未举证证明该两笔款项系被告通过其支付给第三方的款项，其应当举证不能的法律后果，故该两笔款项不应从被告所支付的该10895852.07元中扣除。综上，被告实际支付给原告工程款为7861300元（10895852.07-2084552.07-630000-320000）。综上所述，被告尚欠原告3851792.83元工程价款未付（8423798.48+3289294.35-7861300），故本院对原告享有3851792.83元的破产债权依法予以确认。关于原告的利息主张，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本院已于2017年5月9日裁定受理被告破产清算申请并指定了管理人，故自2017年5月9日应停止计息。具体到本案原告所诉请的工程，被告认可已于2015年10月竣工后移交给其使用，原告认可其所施工的全部工程于2016年1月30日竣工，并认可被告已实际使用了涉案工程。综合本案案情及双方合同关于竣工结算约定的付款时限，本院认为，被告应自原告施工的全部工程竣工之日起56天后开始支付原告工程款，即以2016年3月27日作为被告应付工程款的起算时间。被告未按照合同的约定进行付款，被告应自该日起支付原告利息。综上所述，本院支持原告自2016年3月27日至2017年5月9日的利息，利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据前述认定的被告应付工程款起始算时间，原告现起诉主张建设工程价款优先受偿权早已超过法律规定的期限，故本院对原告对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第五十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告青岛市城阳区上马建筑工程有限公司对被告青岛道格拉斯洋酒有限公司享有3851792.83元以及利息（以3851792.83元为基数，自2016年3月27日起至2017年5月9日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的破产债权。二、驳回原告青岛市城阳区上马建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39152元，由被告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  康廷富审判员  景艳丽二〇二一年四月二十八日书记员  纪晓琛