山西省灵丘县人民法院   刑事判决书   （2021）晋0224刑初26号   公诉机关山西省灵丘县人民检察院。       被告杜某1，1985年3月25日       出生，公民身份证号码×××，山西省灵丘县落水河乡大涧村人，现住灵丘县武灵镇东关村。因涉嫌犯赌博罪，于2020年11月6日到案，次日被灵丘县xxx刑事拘留，同年12月11日被灵丘县xxx执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。       指定辩护人杨某1，山西弘惠嘉律师事务所律师。       被告刘某1，公民身份证号码×××，山西省灵丘县人，现住灵丘县。       指定辩护人雷某，山西祥光律师事务所律师。       被告张某1（小名“二宝”），1985年11月21日出       生，公民身份证号码×××，汉族，高中文化，山西省灵丘县武灵镇城道坡村人，农民，现住灵丘县武灵镇东关村。因涉嫌犯赌博罪，于2021年2月8日被灵丘县xxx刑事拘留。现羁押于浑源县看守所。       指定辩护人刘某2，山西祥光律师事务所律师。       灵丘县人民检察院以灵检刑刑诉（2021）Z28号起诉书指控被告杜某1、刘某1、张某1犯赌博罪，于2021年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。灵丘县人民检察院指派检察员马某出庭支持公诉，三被告及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。       公诉机关指控，2020年3月28日，被告杜某1伙同刘某1、张某1以营利为目的，在灵丘县麻咀村附近的亿恒选厂内聚众赌博，参赌人员累计在20人以上。2020年3月13日至3月15日，被告杜某1伙同张小龙、张某1、刘某1（三人均已判决）以营利为目的，在灵丘县城道坡新农村刘某1租住的一处小二楼内聚众赌博，参赌人员累计在20人以上。       为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书，拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，抓获经过及相关情况说明，证人王某1、白某、王某2、赵某、张某2、杨某2、李某、燕某、杜某2的证言，被告杜某1、刘某1、张某1的供述，指认笔录及照片，辨认笔录，户籍证明，行政处罚决定书及相关刑事判决书等证据。       公诉机关认为，被告杜某1、刘某1、张某1以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究刑事责任。三被告自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告杜某1有期徒刑十一个月并处罚金、判处被告刘某1有期徒刑一年九个月并处罚金、判处被告张某1有期徒刑十一个月并处罚金。       被告杜某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。       其辩护人对指控罪名不持异议，提出被告杜某1经xx机关传唤到案，应认定为自首；自愿认罪认罚，且社会危害不大，主观恶性小，请求从轻处罚。       被告刘某1对指控事实、罪名及量刑建议不持异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。       其辩护人对指控事实及罪名不持异议，提出被告刘某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且如实供述罪行，自愿认罪，请求从轻处罚。       被告张某1对指控事实、罪名及量刑建议均不持异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。       其辩护人对指控事实及罪名不持异议，提出被告张某1如实供述罪行，具有坦白情节，请求从轻处罚。       经审理查明，2020年3月28日，被告杜某1、刘某1、张某1以营利为目的，在灵丘县麻咀村附近的亿恒选厂内聚众赌博，参赌人员累计在20人以上。       2020年3月13日至3月15日，被告杜某1伙同张小龙、张某1、刘某1（三人均已被判刑）以营利为目的，在灵丘县城道坡新农村刘某1租住的一处小二楼内聚众赌博，参赌人员累计在20人以上。       另查明，被告刘某1因犯故意伤害罪、赌博罪于2020年11月10日被我院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，原判刑期自2020年5月21日起，折抵先行羁押的3日，至2021年11月17日止。其在太原二监服刑期间，又发现本案指控的赌博犯罪，遂于2021年2月7日被灵丘县xxx解回并刑事拘留，羁押于浑源县看守所。       被告张某1因犯赌博罪于2020年11月10日被我院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，原判刑期自2020年6月17日起，折抵先行羁押的3日，至2021年2月13日止。其在浑源县看守所服刑期间，又发现本案指控的赌博犯罪，遂于2021年2月8日被灵丘县xxx刑事拘留，继续羁押于浑源县看守所。       上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，抓获经过及相关情况说明，证人王某1、白某、王某2、赵某、张某2、杨某2、李某、燕某、杜某2的证言，被告杜某1、刘某1、张某1的供述，指认笔录及照片，辨认笔录，户籍证明，行政处罚决定书及相关刑事判决书等证据证实，足以认定。       本院认为，被告杜某1、刘某1、张某1以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在实施犯罪过程中，三被告所起作用相当，不宜区分主从，应按一般共同犯罪对待。故被告刘某1的辩护人关于刘某1起次要作用、系从犯的辩护意见不予采纳。三被告自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。三被告的辩护人基于该理由请求从轻处罚的意见予以采纳。被告刘某1具有犯罪前科，酌情从重处罚。       被告杜某1的辩护人关于杜某1经xx机关电话传唤到案、应认定自首的辩护意见，综合考虑犯罪发生时间与传唤时间间隔较长、传唤事由未明确及指控事实部分已经行政处罚等情节，不能认定被告杜某1具有投案的主动性和自觉性，不构成自首，故以上辩护意见不予采纳。       被告杜某1因2020年3月13日至15日在灵丘县城道坡新农村刘某1租住的小二楼内赌博，已于2020年3月16日被灵丘县xxx作出罚款500元的行政处罚，罚款已缴纳。因上述行政处罚所涉违法行为与本案犯罪行为竞合，故在处罚的执行上应当适用同种类处罚不叠加计算的原则，依法将行政罚款折抵相应罚金。       被告刘某1、张某1因犯罪被判处刑罚，判决宣告后、刑罚执行完毕以前发现本案犯罪，属于漏罪，依法应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。       据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十九条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：       一、被告杜某1犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元。       （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月6日起，至2021年10月5日止。已缴罚款500元折抵等额罚金，剩余罚金六千五百元限判决生效后三十日内交清。）       二、被告刘某1犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；与原判有期徒刑一年六个月并处罚金人民币五千元予以并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七千元；       （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起，折抵原判先行羁押的3日，至2022年2月17日止。罚金限判决生效后三十日内交清。）       三、被告张某1犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与原判有期徒刑八个月并处罚金人民币五千元予以并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七千元。       （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起，折抵原判先行羁押的3日，至2021年5月13日止。罚金限判决生效后三十日内交清。）       如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。       审判长田晓平   审判员孙致平   人民陪审员卢素芳   二一年四月二十七日   书记员段文苗