山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终65号上诉人（原审原告）：李某1,现住山西省朔州市。委托诉讼代理人:凌某,山西业盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某1，山西省山阴县后所乡南辛庄村人,现住北京市海淀区。委托诉讼代理人:郑某,山西金世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司。法定代表人:王某2,职务董事长。委托诉讼代理人:李某2,山西金世纪律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）、王某1建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人凌某、被上诉人王某1之委托诉讼代理人郑某、被上诉人宏图公司之委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李某1上诉请求：依法撤销原判,依法改判二被上诉人给付上诉人工程款等429700元。事实和理由：一、原审人民法院认定事实错误。上诉人向二被上诉人承包了红旗牧场11号楼、13号楼危房改造劳务施工工程,合同总价款12835821.25元,且该项目存在挂靠承包、违法分包、转包的基本事实。后经上诉人与被上诉人王某1结算。形成《李某1班组内部结算清单》,证实涉案工程:合同价12835821元,核减合同内未施工内容工程总价:111913元,主体结构结算价为:12835821元-111913元=12723908元;另增加职工费用:29700元;增加上诉人施工的二次结构工程价款208766元,增加人工费延期支付计息400000元,结算总价为13362374元,已支取人工费共计:11962374元,下欠人工费共计1400000元,上述结算清单系经双方自愿达成，内容合法有效,并在朔州市××区织和人力资源部备案,且王某1对此并无异议，原判否决上诉人的诉讼请求错误且明显偏袒,严重损害上诉人的合法权益。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第十二条之规定,明确当事人已就工程价款达成协议的，以结算协议为准,故《李某1班组内部结算清单》应作为案件定案依据。根据《山西朔州经济开发区组织人事劳动保障局劳动保障监察建议书》,核减红旗牧场垫付上述农民工工资97.03万元后,尚欠上诉人429700元的事实十分清楚,原审驳回上诉人该项诉求是明显错误的。《李某1班组内部结算清单》明确发包方尚欠承包方人工费140万元，实际上是被上诉人拖欠上诉人140万元农民工工资,工人工资不存在开具税票、扣缴税金问题,并且在案的《山西朔州经济开发区组织人事劳动保障局劳动保障监察建议书》对之前由红旗牧场垫付140万元中97.03万元也予以明确系人工费,在红旗牧场垫付过程中也未涉及所谓税款问题,之前上诉人陆续从被上诉人王某1处支取的1196万元人工费也未开具税票、涉扣缴税金问题，故双方在结算过程中不会也不可能在结算清单中体现所谓税金问题，原审法院以此为由驳回上诉人诉求明显错误。依照《民事审判指导与参考》2010年版第151页明确《开具发票与支付工程款并非对等义务》,其在评析中明确:“建设施工合同作为一种双务合同,依据其合同的本质,合同抗辩的范围仅限于对价义务,也就是说，一方不履行对价义务的,相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务,前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等的义务,就不能适用先履行抗辩权”,退一万步说,即使原审法院认为涉案人工费包含税金,需要给被上诉人开具税票，最高院对此很明确,这并不是被上诉人不予支付工程款先履行抗辩权的合法正当理由,原审人民法院对此认定明显错误。被上诉人原审认为应在最终结算中扣除涉案工程款税金,应就涉案工程款总价、税率、应扣税金多少、如何计算等予以举证证明,以支持其抗辩。在案原审被上诉人却以其承包的红旗牧场危房改造工程已交、应交税款相关凭证复印件而与本案涉案劳务工程无关予以抗辩,欲以其承包的红旗牧场危房改造工程应交的税款来证实涉案劳务工程税款是没有任何意义的,欲以此税款抵扣与涉案劳务工程所谓税金的目的是没有任何证据和理由支撑的。原审人民法院把应由被上诉人就涉案工程款总价、税率、应扣税金多少、如何计算等举证证明责任错误的强加至上诉人,并以此为由,驳回上诉人诉求,明显错误。二、本案适用法律明显错误。本案系建设工程施工合同纠纷,原判适用《中华人民共和国保险法》第十四条、第四十九条、第六十四条判决驳回上诉人对二被上诉人的诉求,明显适用法律错误。宏图公司、王某1答辩同意一审判决。李某1向一审法院起诉请求：请求判令宏图公司给付李某1工程款429700元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月18日,在朔州市红旗牧场的危房改造工程中,宏图公司作为劳务发包方与李某1作为劳务作业承包方签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》,合同共分三部分,合同约定工程名称为朔州市经济开发区红旗牧场危房改造工程11#、13#楼,对建筑面积、合同价款(12835821.25元,含税金)、工期等均作了相应的约定。在第三部分专用条款28.2分包合同价款包含以下内容(1)人工费(2)低值易耗材料费、工具费(3)劳保统筹及劳动保护费(4)承包人管理费(5)各项保险费(6)安全文明施工及环保费(7)利润(8)税金(9)补充条款34.4作了详细的约定。2017年9月14日在开发区管委会组织下,李某1作为承包方与王某1作为发包方就涉案工程款达成“李某1班组内部结算清单”,确定合同结算款总价为13362374元,李某1已陆续支取11962374元,下欠人工费1400000元。2017年12月4日,因王某1方迟迟未给付拖欠工人工资,朔州市经济开发区组织人事劳动保障局向宏图公司下达了《劳动保证监察责令改正决定书》,责令其于12月17日前按照结算协议,依法支付农民工工资。2017年12月26日,朔州市经济开发区组织人事劳动保障局又向案涉工程业主红旗牧场危房改造工程项目指挥部下达了《劳动保障监察建议书》,建议由红旗牧场危房改造工程项目指挥部先行垫付宏图公司未结清的农民工工资97.03万元,在红旗牧场代替宏图公司支付了97.03万元农民工工资后,宏图公司尚欠李某1429700元。宏图公司提交案涉工程已缴纳税款460403.19元,故拒绝支付剩余欠款,双方形成诉讼。一审法院认为,依法成立的合同,对合同相对方均具有约束力。李某1和宏图公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示,双方均应恪守合同约定的内容来行使各自的权利和履行各自的义务。李某1诉称工程是从王某1手中承包,无相应的证据予以佐证,故李某1仅凭“李某1班组内部结算清单”发包方是王某1签字,无法形成完整的证据链,对李某1要求王某1支付剩余欠款429700元,本院不予支持。宏图公司欠李某1剩余款项429700元,但李某1提供的“李某1班组内部结算清单”列项中没有包含税金一项,但合同约定应含税金,李某1也没有提供证据证实已支取的款项中和剩余款中扣除应付的税金。在李某1扣除应交税金后宏图公司是否欠李某1款项以及欠多少,李某1没有证据证明,故对李某1要求宏图公司给付剩余429700元的诉讼请求,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国保险法》第十四条、第四十九条、第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、驳回李某1对王某1的诉讼请求;二、驳回李某1对宏图公司的诉讼请求。案件受理费3873元,由李某1承担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:原判认定的被上诉人宏图公司替上诉人李某1缴纳的税款是否正确。本案双方对工程结算款总价为13362374元、上诉人李某1陆续收到工程款11962374元、红旗牧场危房改造工程项目指挥部先行垫付未结清的农民工工资97.03万元以及被上诉人宏图公司欠上诉人李某1剩余款项429700元的事实均不持异议，对被上诉人宏图公司应否支付上诉人李某1该429700元工程款双方发生争议，上诉人李某1认为，开具发票与支付工程款不是建设工程施工合同中的对等义务，被上诉人宏图公司无权以未开发票为由抗辩支付工程款义务，应当根据“李某1班组内部结算清单”支付剩余工程款；被上诉人宏图公司认为，已经代上诉人李某1纳税460403.19元，不应支付上诉人李某1该429700元工程款。本院认为，首先，被上诉人宏图公司将承包的红旗牧场危房改造工程分包给没有相应资质的上诉人李某1，双方签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》应为无效合同。一审法院认定合同有效不当，应予纠正；其次，本案双方建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定进行结算，上诉人李某1和被上诉人宏图公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第三部分专用条款28.2条约定分包合同价款包含税金，所以，上诉人李某1上诉提出“双方在结算过程中不会也不可能在结算清单中体现所谓税金问题”即上诉人李某1不承担税金的意见无事实依据；第三，被上诉人宏图公司在一审中提交的税票能够证明被上诉人宏图公司已经按照规定缴纳了税款，根据双方《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第三部分专用条款28.2条约定，被上诉人宏图公司支付的税款应由上诉人李某1承担。综上所述，上诉人李某1的上诉请求不能成立，一审认定合同有效不当，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7746元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年四月七日书记员 曹晋阳 郭春玲