河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终407号 上诉人（原审被告）：浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司，住所地北京市顺义区张镇行宫村临丙路45号。 负责人：王浙海，经理。 委托诉讼代理人：陈昊，北京首润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季健林，男，1967年9月21日出生，汉族，住江苏省通州市。 被上诉人（原审原告）：林良友，男，1972年5月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 委托诉讼代理人：豆艳顷，北京市华城律师事务所律师。 上诉人浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司（以下简称名邦顺义分公司）因与被上诉人林良友建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司的委托诉讼代理人陈昊与季建林，被上诉人林良友的委托诉讼代理人豆艳顷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司上诉请求：依法撤销（2019）冀0824民初4717号民事判决并依法改判；请求准许上诉人的鉴定申请，依法委托有资质的鉴定机构对案涉工程量进行鉴定；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：—、本案系承德市中级人民法院发回重审案件，上诉人名邦顺义分公司（以下简称上诉人）因要求对涉案工程进行鉴定，因原一审法院没有准许，所以对原一审判决不服提起的上诉，在上诉时，坚持要求对涉案工程进行鉴定。所以承德市中级人民法院才发回重审，并且同意对涉案工程量进行鉴定。（2019）冀08民终2289号民事裁定书，本院认为：上诉人名邦顺义分公司对于涉案工程量产生异议，应对涉案工程工程量进行鉴定，以查明案件事实。所以应理解为对涉案全部工程量进行鉴定。而不是仅对标有：“价格或金额不确定，由公司定”的工程量进行鉴定。而（2019）冀0824民初4717号民事判决中本院认为第三项：准许被告（上诉人）提出部分鉴定申请内容，即准许对涉案工程中分部分项工程量（洽商部分）和餐厅内装点工人人工费进行鉴定，被告（上诉人）不同意进行部分鉴定，视为放弃权利，依法承担相应后果。上诉人自从应诉、上诉、发回重审后应诉，都一再坚持对涉案工程量进行鉴定，但是一审法院只对洽商部分和餐厅内装点工人人工费进行鉴定，不能全面对涉案工程鉴定，那么这样鉴定就失去了鉴定的本身意。只有进行客观公正的鉴定，才能维护双方当事人的合法权益，体现法律的公平、公正。二、被上诉人虽认为《承德金山岭融合城山顶餐厅劳务外包汇总结算清单》（以下简称结算单）有上诉人方项目经理签字。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定的“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。所以此“结算单”并非该解释中的“结算协议”，根据上诉人的复函及原公司负责人与被上诉人提供的微信记录（结算事情找季建林），也足以证明，双方就工程量根本没有最终结算。三、而且最终签署结算协议，应当加盖上诉人的公章，而不是只有个别人员签字，更不能以“表见代理”来意定为上诉人的意见，而且涉案工程结算，应根据审计报告予以计算。根据上诉人与广东阳江建安劳务公司签订的《装饰工程劳务施下合同》第五条：合同价款的结算和支付5.1.1发包人与承包人共同针对现场进行实际工程量核实编制决算工程量清单双方签字，承包人依据上述书面资料按本合同条款编制施工结算书，经发包方审核后出具结算报告。无论是法律规定还是合同约定结算单都不是双方最终工程款的结算依据。所以一审法院认定被上诉人为“善意相对人，有理由相信被告项目经理虞开宏有权代理被告（上诉人）进行结算”，属于法官的主观臆断。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。故恳请二审法院撤销原判，支持上诉人委托第三方对工程量实地鉴宏姐宇请，重新给出公正判决。补充理由，双方基础法律关系并非建设工程合同关系，而是劳务合同关系。被上诉人是个人，不具备资质，施工内容也都是劳务，不存在工程分包的责任。本案系发回重审案件，在2019年的2289号民事裁定书中记载工程量清单与计价表不是最终的结算清单。并以此将该案发回重审，但是一审法院仍旧认为双方已经完成了结算。 林良友辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院维持原判。本案一审法院关于主体的问题，认为林良友是实际施工人，劳务合同是无效的，对此上诉人没有异议，但是是属于建设工程分包合同纠纷，案由和法律关系不存在问题，一审法院认定没有问题，所以该问题不成为上诉人关于法律关系再要求重审的观点。对上诉人提出的鉴定问题，一审判决认定清楚，且一审法院反复向上诉人阐明鉴定工程量的范围及价格，上诉人放弃了鉴定申请，对此应承担不利后果，司法解释13条规定人民法院只对双方有争议的事项进行鉴定。在（2019）冀08民终2289号裁定书本院认为部分，认定只对价格或金额不确定的部分进行鉴定，并非对全部工程量不确定。被上诉人主张的工程价款是分为几个部分的。结算书部分金额双方没有争议，只在洽商部分和装点人工费部分注明了价格不确定，但是在洽商部分虽然虞开宏写了不确定，但是后来项目负责人又明确了对量和金额确定为116182.72元，关于该部分最终上诉人的负责人冯为洲进行了确认。上诉人在庭审中对116182.72元的洽商部分已经明确书面认可，证据清单中有体现。仅仅有3.3万余元的数额没有确定，只确定了工程量。一审法官还是要求对洽商部分也进行鉴定，但是上诉人没有讲行鉴定，应视为放弃了权利。上诉人引用的司法解释12条，上诉人陈述本案并非建设工程分包合同纠纷，又引用建设工程司法解释，是不能成立的。双方已经签署了结算单，就应视为实质上的结算协议。最终结算协议，因为被上诉人是实际施工人不具有劳务公司的资质，但是工程质量合格，应参照合同进行结算，但是合同条款已经无效，上诉人的上诉理由不能成立。 林良友向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付劳务分包费人民币372802.54元及利息损失（自2018年7月25日起至本判决确定的履行之日止，以207886.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自本案起诉之日起至本判决确定的履行之日止，以164916.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费等一切费用。 一审法院认定事实：2017年，被告名邦装饰顺义分公司承建承德金山岭融和城山顶餐厅精装修工程（该工程名称为“承德金山岭融和城山顶餐厅精装修工程”，原、被告证据中的“融合”均为双方撰写合同等文书时书写笔误），并将该工程劳务分包给原告林良友。2017年3月2日，被告名邦装饰顺义分公司与原告林良友签订《装饰工程劳务施工合同》，合同约定开工日期为2017年2月12日，完工日期为2017年4月10日，工期历时55天，合同价款为569582.60元。《装饰工程劳务施工合同》还约定以下内容：1、合同执行过程中实行据实结算；2、定额工以外发生的零星用工以实际发生为准；3、乙方（原告）的工人住房及电费暂时由甲方（被告）代付以后从工程款中扣除；4、5%为工程质保金，于工程质保期壹年满后付清；5、异地困难费用10000.00元。被告名邦装饰顺义分公司员工虞开宏在该合同上签字，并被指定为涉案工程被告方项目经理，全权代表被告处理工程一切事务。合同签订后，原告组织劳务工人进行施工。2017年7月27日，被告与原告签订了《承德金山岭融合城山顶餐厅劳务外包汇总结算清单》，被告项目经理虞开宏在结算单上签字，确认结算工程价款为1017508.52元。2018年12月25日，被告外事经理冯维州在上述结算单上签字，对工程款数额予以确认。在原告施工过程中，原、被告对工程发生洽商变更。2018年12月19日被告项目经理虞开宏及公司预算人员董新新对金山岭融和城天纳山项目餐厅精装工程-装饰洽商分部分项工程量清单与计价表予以签字确认，并注明“此次洽商情况属实，价格由公司定”。2018年12月25日被告外事经理冯维州对洽商部分工程价款予以确认，工程价款为116182.72元。在庭审过程中，被告对该部分工程价款认可。2018年12月19日，被告名邦装饰顺义分公司与原告林良友签订《承德金山岭融和城山顶餐厅劳务外包》，被告外事经理冯维州在该协议上签字，协议约定：“装饰工程劳务施工合同中15.1本项目工程比较特殊，在异地，买材料不方便，施工人员的调动，饮食、住宿、棉被、车费以及工期紧加班时间多，各方面都增加本工程支出费用，公司应补偿工地异地困难费用10000元（壹万元整）”。在庭审过程中，被告对该部分价款认可。2018年12月19日，被告名邦装饰顺义分公司与原告林良友签订《承德金山岭融和城山顶餐厅内装（吊车、叉车费）》，被告外事经理冯维州在该协议上签字，协议约定：“因工地现场特殊情况，土建挖土及路道不通、下雨路滑，装运石材车，上不到施工现场，冯总项目部经理，以我施工方，协议达成，共使用吊、叉车费各方对半支付，由我施工方垫支付吊、叉车费共10800元（壹万零捌佰元整），公司方应支付我施工方5400元（伍仟肆佰元整）”。在庭审过程中，被告对该部分价款认可。在合同履行过程中，被告外事经理冯维州对2017年3月4日至2017年5月6日承德金山岭融和城山顶餐厅内装点工人工费进行结算，《承德金山岭融和城山顶餐厅内装点工人工费统计表》合计金额为33333.30元，双方就金额未达成一致，被告外事经理冯维州在该统计表上注明“情况属实，金额不确定”。在庭审过程中，被告认可该部分价款为15000.00元。2017年2月14日，被告缴纳房租13200.00元，被告主张原告林良友对该房租应承担10000.00元。原告认可其雇佣的部分工人在被告租赁的房屋居住过，但因被告公司员工亦在该房屋居住，认为应由原、被告按照实际居住情况分担。2017年6月1日，原告所施工的金山岭融和城山顶餐厅工程已经投入使用。原、被告均认可被告已向原告支付工程款809622.00元。2018年12月29日，原告委托北京诵盈律师事务所向被告催要涉案工程款，被告于2019年1月3日向北京诵盈律师事务所复函，要求林良友尽快与被告进行工程结算事宜。另查明，林良友作为自然人，不具备法律规定的建筑施工资质。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。依法成立的合同，受法律保护。一、原、被告签订的《装饰工程劳务施工合同》是否有效。被告名邦装饰顺义分公司与无建筑施工资质的原告林良友签订《装饰工程劳务施工合同》，原、被告对该合同的真实性均认可。因该合同违反法律强制性规定，《装饰工程劳务施工合同》为无效合同。虽合同无效，但原告林良友施工的工程已投入使用，且原、被告双方均已履行合同的主要义务，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，被告应参照实际履行的合同结算建设工程价款。二、被告员工出具的工程价款结算凭证是否能作为原告主张工程款的凭证。被告名邦装饰顺义分公司对原、被告签订《装饰工程劳务施工合同》真实性认可，该合同第2.14项约定“甲方（被告）指定虞开宏为本工程项目经理或工程管理员全权代表甲方处理工程一切事务”，故被告项目经理虞开宏对外具有全权代理被告的权利外观。原告作为善意相对人，有理由相信被告项目经理虞开宏有权代理被告进行结算。故被告项目经理虞开宏出具的《承德金山岭融合城山顶餐厅劳务外包汇总结算清单》依法能够作为原告主张工程款的合法证据，该部分工程价款为1017508.52元。三、是否应对涉案工程量进行鉴定。在案件审理过程中，被告申请对全部涉案工程量进行鉴定，鉴于关于涉案工程被告已经作出《承德金山岭融合城山顶餐厅劳务外包汇总结算清单》对部分工程价款结算达成协议，结合承德市中级人民法院作出的（2019）冀08民终2289号民事裁定书中载明：“被上诉人林良友提交的工程量清单与计价表中虽有上诉人浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司工作人员签字，但同时标明‘价格或金额不确定，由公司定’，表明工程量清单与计价表不是最终就算清单”，故本院在审理过程中，准许被告提出的部分鉴定申请内容，即准许对涉案工程中分部分项工程量（洽商部分）和餐厅内装点工人工费进行鉴定，被告不同意进行部分鉴定，视为放弃权利，依法承担相应后果。四、原告承包涉案工程的工程价款是多少。原告主张的案涉工程价款包括以下五部分内容：1.主合同工程价款1017508.52元，原告提交了被告项目经理虞开宏出具的《承德金山岭融合城山顶餐厅劳务外包汇总结算清单》予以证实，依法予以认定；2.分部分项工程（洽商部分）工程价款116182.72元，在庭审过程中，被告对该部分工程价款认可，依法予以确认；3.劳务外包异地困难补偿金10000.00元，在庭审过程中，被告对该部分工程价款认可，依法予以确认；4.叉车吊车机械费用5400.00元，在庭审过程中，被告对该部分工程价款认可，依法予以确认；5.餐厅内装点工人工费33333.30元，该部分原、被告未达成结算协议，原告未提交其他证据予以证实，被告在庭审中认可该部分价款为15000.00元，依法认定餐厅内装点工人工费为15000.00元；以上工程价款合计金额1164091.24元，已给付809622.00元，剩余354469.24元未给付。被告主张在施工过程中垫付了房租13200.00元，依照原、被告签订的《装饰工程劳务施工合同》第15.10项约定：“乙方（原告）的工人住房及电费暂时由甲方（被告）代付，以后从工程款中扣除”，双方应按约定履行。鉴于双方均使用了租赁的房屋，该部分费用由双方共同承担，原、被告各承担6600.00元，原告承担的6600.00元在被告应给付原告的工程价款中扣除。扣除被告已经支付的工程款809622.00元和代原告垫付的房租6600.00元，被告应再支付原告工程款347869.24元。原告主张被告给付其利息损失，原、被告所签订的《装饰工程劳务施工合同》未明确约定逾期给付工程价款的违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应自应付工程价款之日向原告计付利息，又因合同对付款时间约定不明，故被告应以工程实际交付之日作为价款应交付之日计算利息，即利息以347869.24元为基数，自2017年6月1日起计算至本判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告主张涉案工程的质保期未满，不应给付质保金，但涉案工程已于2017年6月1日投入使用，现已超出质保期，且因质保金本质上就为工程价款的一部分，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对被告该主张不予采信。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八、第十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条规定，判决：一、被告浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司于本判决生效后十日内给付原告林良友工程款347869.24元及利息（以347869.24元为基数，自2017年6月1日起计算至本判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告林良友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，根据《装饰工程劳务施工合同》约定，上诉人项目经理虞开宏全权代表上诉人一方处理工程一切事物，故虞开宏有权代表上诉人一方就案涉工程进行结算，其签署的相应结算文件具有代表上诉人一方确认工程量及工程价款的效力。上诉人主张结算文件应加盖己方公章，与合同约定不符，亦未提交相应证据予以证明，本院不予支持。案涉复函及微信记录系被上诉人在催要工程款期间形成的，双方之后并未重新达成相应结算文件对原结算文件予以变更，故虞开宏代表上诉人签署的结算文件的效力并未发生变更，上诉人主张双方工程量没有最终结算的理由不能成立。因出具结算报告是上诉人约定的合同义务，根据被上诉人催要工程款的事实，上诉人在本案中并未按合同约定诚信履行该项义务，且案涉工程已经实际交付使用，故对于被上诉人依据有效结算文件主张工程款的请求应予支持。根据法律规定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中案涉工程的部分内容已经达成结算文件，上诉人申请对整体案涉工程进行鉴定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。（2019）冀08民终2289号民事裁定书裁定发还重审的理由为，被上诉人提交的标明“价格或金额不确定，由公司定”的工程量清单与计价表不是最终决算清单，故应对案涉工程工程量进行鉴定，以查明案件事实。故一审法院准许对案涉工程中分部分项工程量（洽商部分）和餐厅内装点工人公费进行鉴定以查明案件事实并无不当。上诉人不同意进行部分鉴定的行为应视为放弃权利，应依法承担相应后果。 综上所述，浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6980.00元，由浙江名邦装饰工程有限公司北京顺义分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 应春明 审 判 员 高伶丽 二〇二一年四月二十二日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽