山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终428号 上诉人（原审原告）：苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。 法定代表人：蔡国新，董事长。 委托诉讼代理人：刘杰，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国祥，国浩律师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东亚邦化工科技有限公司，住所地山东省东营市河口区滨园路以北、经三路以西。 法定代表人：王春刚，经理。 委托诉讼代理人：曹剑锟，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘鹏，山东达洋律师事务所律师。 原审被告：南京中创水务集团股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区创智路1号B座11楼。 法定代表人：陈宽友，董事长。 上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）因与被上诉人山东亚邦化工科技有限公司（以下简称亚邦公司）、原审被告南京中创水务集团股份有限公司（以下简称中创公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判亚邦公司在欠付工程款范围内对中创公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：中创公司及苏通公司为亚邦公司污水处理设施提供主要设备并安装，属于典型的建筑机电安装工程，而亚邦公司与中创公司的合同，以及苏通公司与中创公司的合同，具有典型的施工合同特征。一审判决认定“亚邦公司与中创公司签订的合同、补充商务条款及技术协议，中创公司主要为亚邦公司的污水处理设施提供主要设备并安装，建/构筑物由亚邦公司自行建设，亚邦公司与中创公司之间的合同更符合承揽合同的特点。苏通公司与中创公司之间的合同亦符合承揽合同的特征”，并驳回苏通公司对亚邦公司的诉讼请求，无事实和法律依据。（一）亚邦公司与中创公司的合同以及苏通公司与中创公司的合同，符合施工合同特征，不符合承揽合同特征。对于建设工程施工合同与承揽合同的区别，最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》（第76期，第233页、第234页）的解答是，“建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同。建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。”本案中，亚邦公司与中创公司的合同以及苏通公司与中创公司的合同，应认定为施工合同。1.案涉污水处理厂项目属于工程项目。根据苏通公司一审提供的证据五，“亚邦公司官方网站公示的竣工环境保护验收公示”，足以证实：亚邦公司的“山东亚邦化工科技有限公司20000吨/年1，1-二甲基乙胺项目（一期）项目”属于工程项目，而亚邦公司与中创公司的合同标的物“污水处理厂”，是该工程项目配套建设的环保工程项目，符合建设工程项目需经过可行性研究、立项规划审批以及施工合同发包人应具备发包资格的主体要求的特征。2.中创公司和苏通公司都是具有施工资质的法人。根据苏通公司在“全国建筑市场监管公共服务平台”查询到的信息，中创公司具有“建筑机电安装工程专业承包三级”、“环保工程专业承包三级”、“建筑工程施工总承包二级”、“市政公用工程施工总承包二级”等资质，而苏通公司具有“建筑机电安装工程专业承包二级”、“地基基础工程专业承包三级”、“钢结构工程专业承包三级”、“建筑工程施工总承包一级”、“市政公用工程施工总承包二级”、“建筑装修装饰工程专业承包二级”等资质，且中创公司和苏通公司都具有建筑机电安装工程专业承包资质，符合施工合同承包人主体要求的特征。3.本案标的额巨大。亚邦公司与中创公司的合同金额688万元，苏通公司与中创公司的合同金额82万元，不符合承揽合同标的小的特征。4.案涉合同均为书面合同。无论是亚邦公司与中创公司的合同，还是苏通公司与中创公司的合同，都是书面合同，符合建设工程施工合同应当采取书面形式的要求。（二）除上述合同理由外，亚邦公司与中创公司的合同以及苏通公司与中创公司的合同，应认定为施工合同的其他理由有：1.首先，中创公司与亚邦公司的合同，虽然约定建/构筑物由亚邦公司负责施工，但建/构筑物属于土建工程，也应该是亚邦公司交由具有土建施工资质的施工单位施工，而不是一审判决认定的“亚邦公司自行建设”；其次，中创公司以及苏通公司为亚邦公司提供污水处理设备并安装，是在建筑工程项目下进行的设备、线路、管道的安装服务，依据国家住房城乡建设部会同国务院有关部门制定的《建筑业企业资质标准》的规定：“建筑机电安装工程专业承包二级资质：可承担单项合同额2000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，10千伏以下变配电站工程，非标准钢结构件的制作、安装”；“建筑机电安装工程专业承包三级：可承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢结构件的制作、安装”。因此，该等提供污水处理设备并安装的项目，应归类为“建筑机电安装工程”，应属于施工合同关系，而不是买卖合同或承揽合同关系。2.亚邦公司一审提交的采购合同只有6页，而该合同所附的技术合同有53页。技术合同中，无论是合同所使用的“工程”、“本工程”、“施工”、“业主单位”、“主要构/建筑物”、“工期”、“方案设计”、“施工图”、“工程保修期”等用语，还是“9.2工程质量过程控制”的合同权利义务内容，都是施工合同项下的专用术语，具有非常明显的工程合同特征。3.苏通公司一审提交的证据1、2、3，足以证明苏通公司与中创公司签订的合同为工程合同。苏通公司实际提供的是设备、线路、管道的安装服务，苏通公司与中创公司亦根据实际工程量进行合同价款结算。因此，苏通公司与中创公司的合同为施工合同，而亚邦公司与中创公司的合同作为该合同前提和基础，亦应属于工程合同。4.在一审判决事实认定部分，该项目的报价要求分为设计费、安装费及设备材料费三部分，进行相关约定的证据应当是亚邦公司提交的采购合同商务条款的第二条。发票是分别开具，其中安装费的发票是按照当时安装工程的增值税税率进行约定，在税务部门要开具相关的工程发票，必须是根据业务类型去认定。发票的税率足以证明案涉的安装费以及相关的合同属于工程合同。 亚邦公司辩称，苏通公司的上诉理由不能成立，应维持一审判决，驳回苏通公司的上诉请求。亚邦公司与中创公司签订并履行的合同为附带安装的设备采购合同，即使不能认定为买卖合同，涉案的采购合同也符合承揽合同的特征，苏通公司与中创公司以买卖合同或者承揽合同为前提签订的合同不能认定为建设工程施工合同。一、亚邦公司与中创公司签订合同的主要内容和客体为采购、交付污水处理设备，虽然合同中涉及对设备的安装，但纵观整个合同，应认定为买卖合同关系。（一）亚邦公司与中创公司签订的合同为《招标采购合同》，合同主要内容和客体为采购交付污水处理设备。根据亚邦公司与中创公司签订的《招标采购合同》，合同标的为污水处理成套设备，单价为6880000元，合同总价款为6880000元。合同约定中创公司负责设计、运输、安装、调试。中创公司向亚邦公司提供的购买设备的配套服务，合同主要权利义务关系和合同客体为采购、销售设备的行为，不是建设工程或安装、设计、运输等其他行为。根据一审中苏通公司提交的起诉状与《建设工程施工分包合同》，即使苏通公司主张的费用真实，那么该安装内容的总价款仅为820000元，也即该笔费用占《招标采购合同》中总金额比例为11.9%，可见《招标采购合同》中污水处理成套设备的设备价款不低于合同总价款80%，由此证明亚邦公司与中创公司签订的《招标采购合同》系买卖合同，中创公司提供的设计、安装、技术服务、运输等属于买卖合同的配套服务。所以，涉案采购合同的标题与内容相符，亚邦公司与中创公司之间形成买卖合同法律关系。（二）虽然中创公司与苏通公司签订了《建设工程施工分包合同》，基于合同相对性，该合同并不能认定亚邦公司与中创公司签订的合同为建设工程施工合同。苏通公司主张的依据为其与中创公司签订的《建设工程施工分包合同》，但该合同系苏通公司与中创公司签订，且合同内容也是设备安装，没有涉及建设工程发包、中标、总包合同等内容，基于合同相对性，《建设工程施工分包合同》不能认定亚邦公司与中创公司签订的合同为建设工程施工合同。二、即使亚邦公司与中创公司之间的《招标采购合同》不能认定为买卖合同，涉案的采购合同也不符合建设工程施工合同的特征。本案中，亚邦公司将污水处理工艺及设备委托给中创公司承揽，亚邦公司对该污水处理设备提出特定的技术规格和性能标准，中创公司负责对该污水处理设备进行设计、提供设备、运输、安装、调试、运行检测合格，其中提供设备、安装内容显然不符合建设工程施工合同的特征。即使提供设备、安装的行为不能认定为买卖合同，其也符合承揽合同特征，不应认定为建设工程施工合同。三、即使依据苏通公司在其上诉状中提出的《民事审判指导与参考》所归纳的“建设工程施工合同与承揽合同的区别”来审查，涉案采购合同中提供设备、安装的内容也仅符合承揽合同的特征。1.主体要求方面。涉案的采购合同主体没有特殊的要求，亚邦公司作为定作人，中创公司是具有资质的承揽人，可以按照定作人的要求进行设备的制造、运输、安装、调试并交付成果。2.受行政制约方面。涉案采购合同以平等的双方当事人经过合意达成并履行，没有行政干预。3.合同要式方面。承揽合同没有书面形式的强制性要求，但一般也会采用书面形式。4.部分工作交由第三人完成的程序方面。承揽人中创公司将部分安装工作交于苏通公司完成，也未征得定作人亚邦公司同意，苏通公司因中创公司拖欠其工程款停工并撤出人员，亚邦公司也未向苏通公司追责。综上，涉案采购合同为附带安装的买卖合同，苏通公司与中创公司形成的是买卖合同法律关系。即使不能认定为买卖合同法律关系，双方之间也不符合建设工程施工合同的特征，部分内容符合承揽合同法律关系的特征，没有形成建设工程施工合同法律关系，苏通公司与中创公司以买卖合同或者承揽合同为前提签订的合同无法认定为建设工程施工合同。苏通公司依据建设工程司法解释的相关规定，要求亚邦公司承担付款责任，没有事实和法律依据。亚邦公司未提交苏通公司所陈述的增值税发票，发票开具的主体是设备的发票，因设备价款占总款项的80%以上且设备附带安装。 中创公司未发表意见。 苏通公司向一审法院起诉请求：1.判令中创公司支付苏通公司工程款838344.43元及利息（利息以838344.43元为基数，自2019年1月30日起至8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令亚邦公司在欠付工程款范围内对中创公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令中创公司、亚邦公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月5日，亚邦公司与中创公司签订新型材料助剂（1，1-二甲基乙胺）污水处理招标采购合同，约定亚邦公司向中创公司采购新型材料助剂（1，1-二甲基乙胺）污水处理工艺及设备，价款为6880000元，该价款含设计费、安装费、技术服务费、设备费、运费及开具全额17%增值税专用发票，随机资料费等全部费用；设备由中创公司组织发运，运费由中创公司承担，中创公司负责出厂装车，卸车费用由中创公司承担，运至亚邦公司仓库；产品出厂时应随机提供发货清单、合格证及说明书等产品质量证明文件；中创公司应按亚邦公司要求，按时派遣具有丰富工程经验人员，赴现场进行安装、调试等工作的指导，确保安装调试顺利进行和一次开车成功，具体要求按技术协议执行。该协议中补充商务条款载明：本污水招标项目土建部分由亚邦公司负责施工，中创公司负责设计及土建施工图纸（包含照明、防雷接地、防腐等）的出具并指导施工。新鲜水管路、蒸汽管路等亚邦公司负责界区1M外的部分，主电源亚邦公司接至主控箱，其余界区内所有设备、材料、管路、电气、仪表等采购安装都由中创公司负责；该项目报价要求分为设计费、安装费及设备材料费三部分。2018年7月30日，中创公司与苏通公司签订建设工程施工分包合同，约定中创公司将上述新型材料助剂（1，1-二甲基乙胺）污水处理项目安装工程发包给苏通公司施工，合同总金额为820000元，工期40天；采取按图纸包干总价确定合同价款，工程量按图纸范围内及国家现行规范范围内总价包干不予重新计算（承包人予以结算的现场签证、设计变更除外）；合同生效后，承包人支付分包人10万元作为预付款，全部施工人员及安装材料到现场承包人初验合格后，承包人再向分包人支付15万元，设备及管道安装完成，做油漆防腐和保温之前，承包人再向分包人支付15万元，工程全部完成，承包人再向分包人支付22万元，工程竣工验收合格，承包人向分包人支付至合同总金额的95%，留5%的质保金，质保期1年，到期后付清。合同签订后，苏通公司开始进场安装，因中创公司拖欠其工程款，2018年12月停工并撤出人员。2019年1月，苏通公司的工作人员将该工程结算资料发给中创公司的监事董雪云。董雪云于2019年1月30日通过微信向苏通公司工作人员发送结算审核资料，该资料显示中创公司对于苏通公司报送的结算费用审核后确定为1122218.63元。一审庭审中苏通公司认可该审核结果。中创公司已向苏通公司支付40万元工程款。庭审中亚邦公司陈述：尚欠中创公司100万元左右，因为中创公司附随的安装义务没有完成。 一审法院认为，本案争议的焦点为亚邦公司与中创公司之间系何法律关系。亚邦公司主张系买卖合同关系，苏通公司主张系建设工程施工合同关系。一审法院认为亚邦公司与中创公司之间系承揽合同关系。合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”合同法第二百五十一条规定：“承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同具有一定的人身性质，定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同，买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要；买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，承揽合同的标的物只能是特定物。亚邦公司与中创公司签订的合同内容系中创公司根据双方确认的技术协议为亚邦公司设计、制作并安装一套污水处理设备，具有明显的人身性质，标的物也具有特定性，所以双方签订的合同虽书面上有买卖的意思，但实为承揽合同。建设工程合同系承揽合同的一种，但建设工程合同与一般承揽合同有区别。合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同。”第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”故建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，这两种合同之间具有一般和特殊的关系。建设工程合同作为加工承揽合同的一种，区别于一般的加工承揽合同，最大的特征在于合同标的物为建设工程。建设工程交付的工作成果是不动产，具有时间长、规范多、对资质有强制要求、工程计价结算复杂等特点，而承揽合同往往交付的动产，履行期限短，对资质没有强制规定，计价简单。结合本案，亚邦公司与中创公司签订的合同、补充商务条款及技术协议，中创公司主要为亚邦公司的污水处理设施提供主要设备并安装，建/构筑物由亚邦公司自行建设，亚邦公司与中创公司之间的合同更符合一般承揽合同的特点。苏通公司与中创公司之间的合同亦符合承揽合同的特性。据此，对苏通公司的第一项诉请，依据合同的相对性，中创公司与苏通公司系合同的相对方，苏通公司根据与中创公司之间的合同完成了设备安装的相关义务，中创公司对其提供结算资料进行审核并出具审核结果，苏通公司对该审核结果无异议，中创公司应当及时向苏通公司付款。一审法院裁定补正：苏通公司诉请中创公司向其支付工程款838344.43元，对其中的722218.63元，予以支持。根据双方对已完工工程结算情况看，中创公司对于苏通公司的结算资料进行审核并于2019年1月30日向苏通公司出具了审核结果，因苏通公司对审核结果中的差异部分不认同，一直与中创公司联系差异部分如何认定，最终因中创公司董事长失联，而未形成一致意见，后苏通公司提起诉讼。因苏通公司承建的安装项目没有全部完工，所以无法按照合同约定工程进度付款来进行审查，双方在诉前又未达成一致结算意见，所以中创公司应当自起诉之日开始向苏通公司支付逾期付款利息损失。对于第二项诉请，因苏通公司与中创公司之间系承揽合同关系，中创公司与亚邦公司之间也系承揽合同关系，所以苏通公司要求亚邦公司承担付款责任，没有依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、南京中创水务集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向苏通建设集团有限公司支付费用722218.63元及利息损失（计算方式：自2020年1月9日至实际给付之日止，以722218.63元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苏通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12183.44元，公告费260元，由南京中创水务集团股份有限公司负担。 本院二审期间，苏通公司提交证据：苏通公司在全国建筑市场监管公共服务平台查询到的苏通公司与中创公司的施工资质信息打印件，其中中创公司具有建筑机电建筑安装工程专业承包3级资质，苏通公司具有2级资质，证明案涉项目是有资质上的要求且苏通公司与中创公司均具有相应资质。亚邦公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。苏通公司与中创公司是否有资质与案涉项目无关，案涉项目与中创公司的关系是买卖合同，中创公司提供设备及安装，与其是否有资质无关。本院认为，对前述证据的真实性予以采信，对证明目的，本院综合分析认定。 本院认为，亚邦公司应否在中创公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任，应当通过综合分析亚邦公司与中创公司之间合同、中创公司与苏通公司之间合同的性质予以认定。苏通公司上诉主张,苏通公司与中创公司之间的合同为施工合同,以及作为该合同前提和基础的中创公司与亚邦公司之间的合同亦为工程合同。亚邦公司辩称，亚邦公司与中创公司之间的合同为买卖合同。本院认为，合同的性质应当依据合同约定的权利义务的内容进行确定。本案中，亚邦公司与中创公司签订新型材料助剂污水处理招标采购合同，约定亚邦公司向中创公司采购新型材料助剂污水处理工艺及设备；价款为6880000元，该价款含设计费、安装费、技术服务费、设备费、运费等费用；中创公司按亚邦公司要求，派遣人员赴现场进行安装、调试等工作的指导，具体要求按技术协议执行。本院认为，依据前述合同约定内容，一审认定亚邦公司与中创公司之间的合同、中创公司与苏通公司之间的合同均为承揽合同，并据此驳回苏通公司对中创公司的诉讼请求，并无不当。分析如下：一是亚邦公司与中创公司签订合同，约定中创公司根据亚邦公司的技术要求等，设计、生产、运输并安装一套污水处理设备并提供技术服务，即中创公司的主要义务是设计、生产并交付符合亚邦公司特殊需求、满足亚邦公司特殊用途的特定设备，合同内容符合合同法对承揽合同的界定。二是中创公司将所承揽的中创公司的污水处理设备项目中的安装工作，交由苏通公司完成，由此形成的合同，属亚邦公司与中创公司之间承揽合同的次承揽合同。三是亚邦公司与中创公司之间的承揽合同、苏通公司与中创公司之间的次承揽合同系两个独立的合同，基于合同的相对性，苏通公司和中创公司之间的承揽合同与亚邦公司之间不发生权利义务关系，苏通公司要求亚邦公司承担付款连带责任，无法律依据。 综上所述，苏通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中创公司未参与本案诉讼，系对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12183元，由上诉人苏通建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁秀明 审 判 员 隋美玲 审 判 员 郭芳芳 二〇二一年四月二十日 法官助理 陈建梅 书 记 员 屈梦蔚