山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2338号上诉人（原审原告）：于全民，男，1966年9月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：温岳东，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小乐，山东明朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台中冶京诚置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区宁海街道办事处富海街**。法定代表人：王博，总经理。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立，北京策略律师事务所律师。上诉人于全民因与被上诉人烟台中冶京诚置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院(2020)鲁0612民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于全民上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市牟平区人民法院(2020)鲁0612民初3894号民事判决书，改判被上诉人支付逾期交房违约金117195.86元（自2019年9月2日起，以已付房屋价款1116151元为基数，按日万分之三标准计付，暂计算至2020年8月17日），自2020年8月18日起至实际交房之日止仍按前述标准计付违约金，改判被上诉人支付上诉人律师费1300元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审认定被上诉人已经完成交房义务，该认定事实错误，证据不足。2.涉案项目至今不能供热，水、电、暖等专项设备没有按规划设计图纸的要求全部完工，与竣工验收备案所要求的验收条件不符。3.一审法院推断认定不影响上诉人生活所用，是主观盲目臆断。涉案项目存在诸多安全隐患，无法满足上诉人等广大业主的生活使用。二、一审判决适用法律错误。1.涉案补充协议中所谓违约金、交房条件变更条款，系格式条款，被上诉人在合同订立时未尽到提示和说明义务。根据民法典第四百九十六条、《关于适用时间效力的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第六条规定，上诉人可以主张上述条款不成为合同的内容，本案应适用《商品房买卖合同》主合同中关于逾期交房违约金及交房条件之约定。2.补充协议中关于违约金条款的约定，载明于合同的变更和解除项下，应在合同变更和解除才能适用。本案中，上诉人主张的系继续履行合同逾期交房违约金，不应适用该条款。3.一审法院认定补充协议中关于违约金的变更并未免除开发商对购房业主的责任，亦未排除购房业主向开发商主张权利，其中违约金只是对上限进行了约定，却在按总房款2%上限标准支持上诉人逾期交房违约金的情况下，驳回了上诉人律师费损失的主张，自相矛盾。首先，依据《商品房买卖合同》约定，上诉人有权按日万分之三的标准向被上诉人主张逾期交房违约金。其次，被上诉人违反合同约定或法律规定的情形，包括但不限于虚假宣传、面积误差调整、逾期交房、逾期办证、不履行保修责任、房屋缺陷及致损，甚至对上诉人的人身、财产损害等，将前述诸多情形的违约、违法的责任限制为买受人已付总房款的2%，必然免除了被上诉人的诸多责任，有违契约公平和诚实信用。该条款本质上是免除被上诉人责任、排除上诉人权利的条款，应属无效。再者，该所谓的违约金上限条款中，不单单限制了违约金，也限制了赔偿金上限；不单单局限于合同约定，还涉及到被上诉人任何情况下违反法律规定的情形，该约定违反了合同法第五十三条的规定，应属无效。4.一审法院认定，补充协议中关于交房条件变更的条款系有效条款，亦是自相矛盾。补充协议中约定被上诉人交房不必取得《竣工验收备案表》《建设工程竣工验收规划合格证书》《交付使用证》等，该条明显违反工程验收相关规定，当属无效。一审法院认定涉案房产通过了工程竣工验收，达到了约定的交房条件，被上诉人履行了交房义务，最终却认定该补充协议中交房条件变更条款有效，自相矛盾。三、上诉人按日万分之三标准主张违约金，自然包含对按照已付总房款2%的上限这一标准的否认。一审法院应进行释明或合理裁判违约金标准。一审法院未依法进行释明，请二审法院予以纠正。二审中，上诉人补充事实与理由称,一、涉案房屋所在项目水、电、暖配套未经验收合格，达不到交付条件，满足不了业主生活。一审法院不能主观臆断涉案房屋的水电可满足业主生活所用，从而错误认定被上诉人完成了交房义务。二、被上诉人在未取得预售许可证的情况下，就违规销售涉案房屋，当时根本不具备签署商品房买卖合同及网签的条件。被上诉人未就商品房买卖合同及补充协议向业主进行公示、提示或说明，被上诉人提供的补充协议中格式条款未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。烟台中冶京诚置业有限公司辩称，一、涉案房屋已符合交付条件。1.被上诉人于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，工程竣工验收报告已提交烟台市牟平区住房和城乡建设局备案。同时，被上诉人已书面通知上诉人办理房屋交接，完成书面通知的交付义务。2.补充协议中约定以取得竣工验收报告作为双方约定的交付条件符合《建设工程质量管理条例》的规定。同时，《建设工程竣工验收合格证》《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》均为取得《建设工程竣工验收备案表》的前置性文件。二、补充协议中关于违约金上限条款的约定合法有效。1.涉案商品房买卖合同及补充协议是双方在平等协商的基础上订立的，不存在被上诉人利用优势地位强制买卖的情形。2.即便补充协议条款为格式条款，也不能当然认定为无效。关于违约金上限条款的约定不存在民法典第四百九十七条第一项的情形，且也未不合理的免除或减轻被上诉人的责任。3.补充协议的首尾部均有加粗黑体字进行提示，在签订合同时，被上诉人亦采取合理方式对上诉人进行了提示。被上诉人已尽到提示及明确说明义务。4.涉案合同为商品房买卖合同，主要的权利义务集中在商品房的购买与出售，违约金条款不属于合同的主要条款，没有违约金条款也不影响合同的成立。另外，是否存在违约金条款也不影响合同主要权利义务的履行。三、关于违约金调整的释明并非人民法院的义务，人民法院是否调整应基于当事人的请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于全民向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金人民币117195.86元(自2019年9月2日起，以已付房屋价款1116151元为基数，按日万分之三标准计付，暂算至2020年8月17日)，并自2020年8月18日起至实际交付房屋之日止仍按前述标准计付违约金；2.判令被告向原告支付律师费1300元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于牟平区，房屋总价款为1116151元。原告已按约履行了付款义务。《商品房买卖合同》约定“第八条卖方应当在2019年9月1日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件并符本合同约定的商品房交付买方使用：1.取得《建设工程竣工规划验收合格证》；2.取得《建设工程竣工验收备案表》；3.取得《烟台城市新建住宅项目配套设施交付使用证》；4.法律、法规、规章规定需满足的其他事项。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起30日内告知买方的；2.为配合执行政府规定文件以及政策而延误的；3.非卖方所能预见、避免和控制的重大事件，如发生重大疫情、长时间停水、停电和政府有重大活动而造成工程延期的；4.遭遇上述一种或几种情况的，卖方应在发生之日起30日内告知买方。第九条卖方逾期交房的违约责任。1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已支付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买方有权解除合同。买方解除合同的，卖方应当自买方解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买方累计已付款的0.5%向买方支付违约金。买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，买方按日向买方支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。……”原、被告双方另行签订了补充协议，该协议第十一条约定：“1.鉴于小区属于分期建设、分期交付，政府部门只在小区整体竣工验收后方接受出卖人办理《竣工验收备案表》，为此，买受人已知悉合同第八条约定的交付时间到来时出卖人尚未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋，买受人不要求以出卖人取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》作为房屋的交付条件，并放弃以出卖人未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》而追求出卖人逾期交房违约责任的权利。”第二十七条规定“合同的变更和解除……5.无论合同及本补充协议是否另有规定，在任何情况下，如果出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。”第十四条规定“……买受人在办理商品房交付手续过程中，如商品房存在保修范围内瑕疵的，出卖人应按《烟台市住宅使用手册》中的规定承担保修义务，但该质量问题不能作为买受人拒绝接收商品房交付并要求出卖人承担逾期交房责任的理由。出卖人亦无需承担赔偿责任”。第二十八条规定，双方当事人之间的通讯地址以《商品房买卖合同》所载明的电话、传真和通信地址为准，双方保证提供资料的真实性，并对其真实性负责。一方联络方式如有变更，应在变更后五日内书面通知对方。因买受人变更而未及时通知出卖人，造成出卖人无法送达的，由此产生的后果由买受人负责。第二十九条规定，双方约定书面通知的送达方式为挂号信、特快专递通知；通知的送达时间为以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达时间；即使出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达日，受送达人住址在烟台市以外区域的，以特快专递发出后的第四日为送达日。因一方提供的联系地址不准确或地址变更而导致其未能实际收到相关通知的，后果由责任方自行承担。第三十三条规定，违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用。该补充协议开头和结尾处有字体加粗的内容，即“为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在签署前，详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法给予解释或说明。本合同一经签署即对双方均具有约束力”、“买受人已认真阅读本协议内容，并完全理解本协议含义，出卖人已就本协议内容（尤其是黑体字内容）及可能产生的法律效果向买受人做出充分说明，买受人在此基础上同意签署本协议，并确认该等约定可能对买受人产生的影响均已经在房价款中予以充分考虑。买受人同意放弃基于格式条款的有关规定对出卖人提出任何抗辩及主张”。涉案楼盘被告于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，并于2020年7月14日向原告邮寄发出交房通知书。于2020年7月15日由他人收邮件，原告认可收到交房通知书，但拒绝接收房屋。关于逾期交房违约金，原告主张按照《商品房买卖合同》中约定的违约金条款日万分之三标准计算，其认为补充协议中的约定条款为格式条款，签订协议时对方未尽到告知义务，补充协议条款免除了被告责任，加重了原告责任，应为无效条款。被告主张应按照补充协议中约定的违约金标准计算，其认为补充协议前后均明确告知了相关内容，用黑体字进行了加黑，进行了标注，符合最高院关于认定格式合同司法解释的相关规定，其已尽到了提示义务，而违约金条款系对违约金上限的约定，违约金计算方法系双方约定的内容，同时该条款并没有不合理、不正当的免除被告依照法律应负有的法定义务，如果原告认为违约金过低，其可申请法院通过调整违约金的方式进行救济，但并不能以此来认定关于违约金上限条款为无效条款。关于原告拒绝接收涉案房屋。原告主张涉案房屋所在项目使用的为临时用水、临时用电，被告开发的房屋仍不具备实际交付使用条件，不能满足原告的生活需求。并且房屋户内存在楼板高低差大、地、地暖管间距过大不符合国家规范要求共区域部分存在顶层屋面、电梯井及地下车库漏水等诸多质量问题，被告虽经原告催促后维修，但前述质量问题至今仍未解决，影响业主居住生活以及人身安全，故拒绝接收房屋，向一审法院提交了照片及视频、房屋交付验收表等证据予以证实。目前涉案房屋的临时用水、临时用电均为市政用水、国家电网用电。原告所述的房屋交付验收表中存在的房屋问题，被告予以认可，但主张在房屋交付前已解决，不影响房屋的实际交付。关于律师费。原告主张已实际发生基础费用1300元，另外未实际发生部分律师费为风险代理费，即实际支持逾期交付违约金超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付部分＊10%标准计算，若最终支持的逾期交付违约金计算标准低于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，律师需在结案后10日内从已实际收取的基础收费中退还50%，向一审法院提交了委托代理合同，律师费发票。被告认为目前原告只提供了委托代理合同，只能证明原告与该律师事务所就委托代理达成一致意见，但原告并未实际支付风险代理费。关于被告答辩所述的在施工过程中存在多次因天气原因暂停施工以及原告收房后的装修期间扣减问题。被告向一审法院提交了其自行统计整理的天气影响因素统计表，主张在房屋建设过程中因天气原因多次暂停施工，属于商品房买卖合同第八条中非卖方所能预计或避免的重大事件，卖方可据实予以延期。原告对此不予认可，主张该证据为被告单方制作，且其认为天气原因并不符合合同第八条的约定，即便被告因天气原因或其他原因耽误工期，其应提供相关部门的材料，并告知原告。被告未能对其该答辩意见提供证据予以证实。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于双方签订的补充协议及补充协议中关于违约金、交房条件变更的条款是否有效。第一，根据规定，具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。原告系具备完全民事行为能力的自然人，其在与被告签订商品房买卖合同情况下，又与被告签订补充协议，系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定。第二，根据合同法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，双方签订的补充协议中关于违约金、交房条件的变更并未免除开发商对购房业主的责任，亦未排除购房业主向开发商主张权利，其中违约金只是对上限进行了约定。第三，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，当事人可以请求人民法院增加违约金，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。即在双方签订的补充协议中如果原告认为违约金过低，不足以弥补其损失，其完全可以通过请求调增违约金的方式寻求救济，但并不影响补充条款的效力。同理，关于交房条件的变更，不违反法律法规强制性规定，对于交房后存在的质量瑕疵等问题，原告同样可以通过向被告主张维修或赔偿维修费用等途径实现救济。综上所述，一审法院认定双方签订的补充协议有效，补充协议中关于违约金、交房条件变更的条款有效。被告于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，并于2020年7月14日向原告邮寄发出交房通知书，告知于2020年7月17日交房。原告认可收到交房通知书。原告虽以房屋临水、临电、存在质量问题等理由拒绝收房，但水为市政用水、电为国家电网用电，而所述的质量问题等系交房过程中存在的质量瑕疵，其可以另行主张维修或赔偿维修费用，故一审法院认定被告已于2020年7月17日完成了交房义务。商品房买卖合同约定被告需于2019年9月1日向原告交付涉案房屋，但直至2020年7月17日被告才履行交房义务，该期间已逾期交房，应向原告支付自2019年9月2日至2020年7月17日期间逾期交房违约金。在一审法院认定补充协议条款有效，且原告未主张违约金过低，未要求调增违约金的情况下，按补充协议中约定的以不超过已付购房款的百分之二标准核算，一审法院认定逾期交房违约金为22323.02元（1116151×2%）。被告答辩主张在施工过程中存在多次因天气原因暂停施工以及原告收房后的装修期间应予扣减，但其未能提供证据予以佐证，且被告所述的天气原因并不属于合同中约定的卖方可以据实予以延期的情形，另被告亦未提供证据证实就延期情况向原告进行了告知，故一审法院对被告该项答辩意见不予采信。根据补充协议约定，被告作为违约方应向守约方原告支付律师费。原告亦以此为由主张律师费，但补充协议约定“出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二”，在一审法院已按此标准支持了逾期交房违约金的情况下，对原告主张的律师费不再支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，一审法院于2020年12月16日判决：一、被告烟台中冶京诚置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告于全民逾期交房违约金22323.02元；二、驳回原告于全民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670元减半收取1335元，由被告烟台中冶京诚置业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据七份。证据一：律师曹紫阳与牟平区供电公司工作人员关于电力配套施工的通话录音两份。证明涉案房屋所在项目并未完成电力配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向供电公司（国家电网）申请验收。证据二：律师曹紫阳与牟平区自来水公司工作人员关于供水配套施工的通话录音一份。证明涉案房屋所在项目并未完成供水配套施工，未达到验收标准，被上诉人也未向自来水公司申请验收。证据三：业主代表郭芝峰与牟平区住建局开发办工作人员通话录音一份。证明涉案房屋所在项目换热站中设施并未完全施工完毕，被上诉人与相关行政机关仍存在争议，供热公司部分设施设备并未给被上诉人安装，涉案项目实际上并未完成供热配套的全部施工，未达到验收标准。证据四：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B1地块业主问题反映及烟台市牟平区住房建设局回复网页截图一张及业主维权图片两张、维权视频一段，证明中冶沁海云墅B1地块交房多年后水电暖一直未完全施工完毕，未经专营单位运营管理，达不到交付使用条件。证据五：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目业主问题反映及供电公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请。证据六：胶东在线网上民声有求必应栏目中冶沁海云墅项目B5地块供水问题反映及自来水公司回复网页截图一张，证明中冶沁海云墅B5地块不是市政供水，达不到交房条件。证据七：中冶集体诉讼-委托业主群接龙截图七张，证明中冶沁海云墅项目B4、B5、B6地块未供暖，暖气未与市政管网对接，业主们在开展联合维权，要求正式供暖。经质证，被上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据一到三，被上诉人称，对通话双方的身份不能确定，录音的方式也不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四项的规定，该证据不能作为认定案件事实的依据；通话录音的内容也不能证明上诉人的证明目的。对证据四到六，被上诉人称，该网站中相关部门的回复能否反映真实情况并不确定，相关证据也无法体现与涉案项目的关联性。对于证据七，上诉人若认为有侵害其权利的情形，可另行主张权利。所以综上证据均不认可。本院查明，烟台市牟平区住房建设局对于中冶沁海云墅项目B1地块业主反映的问题回复是：区信访局一直在协调此事，水是由水务局负责，电是由发改部门负责，暖气是由综合执法局负责，我局会加大督导力度。供电公司对于证据五的回复是：该小区开发商负责的相关电力建设工程尚未完工，未向供电公司提交验收申请，目前正式电未接通，相关问题可咨询开发商。自来水公司对于证据六的回复是：您所反映的区域不是烟台市自来水有限公司供水范围。该平台没有您所反映的当地供水企业选项，建议您与当地的供水企业联系咨询。本院认为，上诉人提交的证据一、证据二，系律师曹紫阳与案外人的通话录音，应属于律师询问调查范畴，但曹紫阳律师在录音中未表明调查内容、未让对方说明身份情况，致录音证据从形式上和内容上均存在不合法之处，本院不予采纳。上诉人提交的证据三，上诉人未明确业主代表的身份及该业主是否系相关业主的代表，故该证据本院亦不予采信。上诉人提交的证据四、证据五，并不能否认涉案《建设工程竣工验收备案表》的效力。上诉人提交的证据六，与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人提交的证据七，在证据种类上属于当事人陈述。另查明，双方均认可涉案房屋在签订《商品房买卖合同》时尚未取得预售许可证，但在起诉前已经取得。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且被上诉人于本案起诉前已取得预售许可证，该合同及协议合法有效。关于《补充协议》约定的“出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付房款的百分之二”应否认定为无效的格式条款问题。本院认为，《补充协议》中约定购房款2%上限条款仅是对违约责任上限的约定，对于违约金的标准被上诉人亦认可，仍然适用主合同约定的日万分之三条款进行计算，故，该条款不符合合同法规定的格式条款无效的情形，上诉人该主张缺乏事实和法律依据。被上诉人应按照合同约定向上诉人支付逾期交房违约金和律师费，因涉案《补充协议》约定出卖人承担的违约金和赔偿金总额不超过已付购房款的百分之二，故被上诉人应向上诉人支付的逾期交房违约金和律师费金额为已付购房款的百分之二，一审法院对律师费认定的表述有误，本院予以纠正。关于房屋是否达到交付条件的问题，《补充协议》约定“买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋”，该约定高于法定的最低交付标准，并不违反法律的强制性规定，应为有效。涉案房屋所在楼盘于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，已经达到《补充协议》约定的交房条件，上诉人二审中提交的证据，属于证明房屋在供水、供电、供暖等方面存在质量瑕疵等方面的问题，上诉人可另行主张维修或赔偿。故被上诉人已经完成合同约定的交房义务。被上诉人存在逾期交房的违约行为，应承担逾期交房违约责任，一审法院对于违约金数额的认定并无不当，本院予以确认。另，因违约金是否过低不属于法官行使释明权的内容，故一审法院在上诉人未要求调增违约金的情况下，按照合同约定的违约金标准进行认定并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；本院对一审的判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2670元，由上诉人于全民负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年四月十五日书记员  郝 芳