山东省济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0112民初7950号原告：济南鑫磊精密机械有限公司，住所地山东省济南市历城区。法定代表人：宿国新，执行董事兼总经理。诉讼代表人：宿家贵，济南鑫磊精密机械有限公司监事。委托诉讼代理人：胡友斌、郭文楠（均系特别授权），山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：宿国新，男，1964年3月11日出生，汉族，住济南市历城区。委托诉讼代理人：李振霞、杨加齐（均系特别授权），泰和泰（济南）律师事务所律师。原告济南鑫磊精密机械有限公司（以下简称鑫磊公司）与被告宿国新损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年10月16日立案。2020年9月21日，鑫磊公司向本院申请诉前财产保全，本院依法裁定冻结被申请人宿国新的银行存款16984585.11元，冻结期限一年。本院依法适用简易程序于2020年11月16日对本案进行了第一次公开开庭审理。原告鑫磊公司的委托诉讼代理人胡友斌、郭文楠，被告宿国新的委托诉讼代理人李振霞、杨加齐到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2021年3月11日进行了第二次公开开庭审理。原告鑫磊公司的委托诉讼代理人胡友斌、郭文楠，被告宿国新的委托诉讼代理人李振霞、杨加齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令宿国新归还占用的鑫磊公司资金人民币16984585.11元；2.判令宿国新支付占用资金利息损失(以16984585.11为基数，按照LPR利率计算，自起诉之日计算至实际返还之日)；3.判令宿国新承担本案诉讼费和保全费等费用。事实与理由：2018年1月14日，鑫磊公司股东兼监事宿家贵与公司股东兼执行董事、总经理宿国新签订《济南鑫磊精密机械有限公司股权转让协议书》(以下简称《股权转让协议》)约定，双方对于2017年度公司利润，同意在偿还银行贷款、未决诉讼及法律争议处理后，按照股权比例进行分红；因陈学泉等四人起诉公司，如最终处理涉及赔偿或者减少公司利润，上述赔偿金额优先从公司盈利中扣除，由双方共同承担。上述股权转让协议签订后，双方即办理了交接，自2018年1月份至今，鑫磊公司一直由股东、执行董事兼总经理宿国新控制。2020年7月8日，山东省高级人民法院作出的(2020)鲁民终1084号生效《民事判决书》显示，鑫磊公司2017年度利润为4498.458511万元，判决鑫磊公司应当支付陈学泉等四人2017年度利润分红为1799.383404万元、违约金为2413.5122万元、物资款529.21万元和其他款项941682.9元，共计4647.940314万元。鑫磊公司2017年度利润全部用于支付上述应当承担的费用后，仅需再另行支付149.481803万元即可。但根据济南市中级人民法院查封的鑫磊公司账户显示，账户可用余额仅为1300万元左右，宿国新和宿家贵签订的股权转让协议约定，2017年度利润应当用于偿还银行贷款、支付法院判决的鑫磊公司应当支付给陈学泉等四人的费用，现鑫磊公司账户内并无全部2017年度利润可用于清偿上述债权。鑫磊公司认为，公司股东、执行董事兼总经理宿国新将2017年度利润私自占用，严重侵害了公司利益。为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第一百一十九条、第一百五十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条的规定，诉至法院，请求依法裁判。被告宿国新辩称，一、宿家贵早已不是鑫磊公司的监事和股东，无权代表鑫磊公司提起本次诉讼。1.2018年1月14日，宿国新与宿家贵签署了《股权转让协议书》，约定宿家贵将其持有的鑫磊公司50%的股权转让给宿国新或其指定的第三人，同时鑫磊公司将其持有的烟台金石公司的股权转让给宿家贵或其指定的第三人，并对鑫磊公司和烟台金石公司的股权、财务管理和相应财产进行分割。协议签署后，双方根据协议约定办理了分家交接手续。分家后，鑫磊公司的股东为宿国新，宿家贵已不再是鑫磊公司的股东。2.宿国新、宿家贵按照《股权转让协议书》约定履行各自的义务并享有相应的权利。分家后，宿家贵即不在鑫磊公司处工作任职，宿家贵监事任期届满后，2019年5月5日，鑫磊公司股东宿国新根据《股权转让协议书》、《鑫磊公司章程》约定，重新选举宿广智为鑫磊公司监事，任期为三年。现鑫磊公司监事为宿广智，宿家贵已不再是鑫磊公司监事。二、宿国新不存在侵害鑫磊公司利益的行为，宿家贵代表鑫磊公司提起本案诉讼请求无事实与法律依据。宿家贵以山东省高级人民法院（2020）鲁民终1084号判决书（以下简称1084号判决书）显示的鑫磊公司2017年度利润为4498.458511万元为依据主张权利不符合逻辑，也不符合事实。首先，1084号判决书显示鑫磊公司2017年度利润为4498.458511万元系来源于山东德永会计师事务所基于陈学泉等四人起诉鑫磊公司案件而出具的专项审计报告。该报告第11页明确说明报告的意见仅适用于陈学泉等四人起诉鑫磊公司案件使用，不做其他用途。其次，专项审计报告认定的鑫磊公司2017年度利润为4498.458511万元系测算值，不是根据实际财务凭证计算得出，亦未考虑相关的税费及其他费用等。最后，专项审计报告认定的鑫磊公司2017年度利润为4498.458511万元不代表鑫磊公司账户当时即有该数额现金。根据济南中院（2019）鲁01民终10003号案件可知（判决书第15页），鑫磊公司的财务管理并不规范，许多资金由股东亲属的个人账户掌控。宿国新和宿家贵分家时，鑫磊公司的资金分别由宿国新一方和宿家贵一方的个人账户掌控。其中，作为宿家贵一方掌控的鑫磊公司资金为宿国成账户695万元、刘桂兰账户140万元、李华账户2801885元；作为宿国新一方掌控的鑫磊公司的资金为王强账户800多万元。鑫磊公司根本没有专项审计报告认定的4400余万元利润。分家后，在鑫磊公司就（2019）鲁01民终10003号案件申请执行后，宿家贵一方仍有1200余万元拒不归还鑫磊公司。宿国新一方掌控的鑫磊公司资金后续均用于公司经营和偿还公司债务，不存在宿国新侵占鑫磊公司利益情形。宿家贵提起本次诉讼，是为寻求鑫磊公司就（2019）鲁01民终10003号执行宿家贵一方1200余万的案件中获得和解谈判或延缓执行的筹码，其启动本次诉讼纯属浪费司法资源，恶意拖延其他案件的执行。综上所述，宿家贵代表鑫磊公司提起的本次诉讼，无事实与法律依据，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：一、2018年1月14日，宿国新为甲方，宿家贵为乙方，签订《股权转让协议书》一份。协议首部载明：甲乙双方均系鑫磊公司股东，金石公司是鑫磊公司控股的合资子公司，现经双方友好协议，基于平等自愿原则，就鑫磊公司、金石公司股权转让事宜，达成如下协议。协议第一条股权转让标的约定：1.本协议股权转让标的为乙方持有的全部鑫磊公司股权，鑫磊公司持有的全部金石公司股权。2.双方同意，乙方自愿将其持有的鑫磊公司全部50%股权，转让给甲方指定的第三方，乙方完全退出鑫磊公司，鑫磊公司一切由甲方控制生产经营；同时，甲方同意将鑫磊公司持有的金石公司全部股权转让给乙方指定的第三方，甲方及鑫磊公司持有的金石公司全部股权转让给乙方指定的第三方，甲方及鑫磊公司完全退出金石公司，金石公司一切归由乙方控制生产经营。协议第二条股权转让价格约定：双方在此约定，上述两家公司股权，转让双方均不需要支付对价，即甲方指定的第三方不需要向乙方支付股权转让价款，乙方指定的第三方不需要向鑫磊公司支付股权转让价款。协议第四条约定利润分配为：1.双方对于2017年度鑫磊公司利润分红，同意在扣除鑫磊公司所有成本、经核算后的净利润，包括偿还银行贷款、未决诉讼及法律争议处理后，乙方按照原股权比例享有分红权，分红可以现金或财物支付。金石公司利润按照一人一半由甲乙双方平均分配，利润以现金支付。2.上述利润分配方案自双方在两公司相关财务统计或审计结算表上签字确认。具体分红时间，自双方签字确认后一个月内予以分配，双方也可另行书面约定。如短期内因法律诉讼或行政处罚而暂时无法核算利润解决，双方同意可均留存壹佰万保证金，在法律诉讼或行政处罚终结后一周内向对方核算支付。协议第五条约定工作交接为：1.双方承诺本协议签订后，按照本协议妥善处理鑫磊公司、金石公司的工作交接，妥善处理两公司的财产交接，具体交接制作交接明细表由双方确认。双方均承诺完全配合所有工作交接事宜，不得有任何隐瞒以及阻挠。2.原鑫磊公司属于乙方的亲属及金石公司甲方的亲属，均在本协议签订一周内各自办理工作交接及离职手续。因上述人员拒绝离职及工作交接，刻意隐瞒、侵占公司财物的行为，均视为甲乙双方违反本协议违约。协议第六条股权变更约定：1.为保证原两公司的企业性质，双方均同意按照本协议约定转让过户给双方指定的股权受让第三方，本协议签订后一周内，做出股东会决议、章程修订案、办理股权及工商执照的变更及过户登记手续。2、双方不得以任何理由出予反悔，如因一方指定的第三方存在瑕疵而影响股权工商变更的，不得影响另一方继续履行工商变更，双方应积极配合完成工商变更手续，否则视为违约。第八条违约条款约定：本协议一经签订即对双方具有约束力，如任何一方不履行本协议约定的条款，守约方有权要求违约方继续履行本协议并向守约方支付违约金叁佰万元。二、鑫磊公司是由宿国新、宿家贵两股东投资成立的有限责任公司，两人分别持有50%的股份，宿国新为公司法定代表人。金石公司是由鑫磊公司及日本华侨株式会社两股东投资成立的中外合资有限责任公司，鑫磊公司持有金石公司74.91%的股权，日本华侨株式会社持有25.09%的股权，宿国成为金石公司的法定代表人。上述《股权转让协议》签订时，金石公司未召开股东会。协议签订后，约定的股权转让未实际履行，但鑫磊公司的经营实际由宿国新一方控制、管理，金石公司的经营由宿家贵一方控制、管理。三、2018年1月2日，鑫磊公司高级管理人陈学泉等四人以鑫磊公司为被告，宿国新、宿家贵为第三人，向济南市中级人民法院提起合同纠纷，要求鑫磊公司支付2017年度利润分红1799.3834044万元及违约金、其他费用。在该案审理过程中，济南市中级人民法院根据陈学泉等四人的申请，就2017年鑫磊公司利润等进行评估。根据鲁德永专审字【2019】第2193号专项审计报告，依据陈学泉等人提交的材料鉴定结论为2017年可供分配利润为4498.458511万元，根据鑫磊公司提交的材料鉴定结论为2017年可供分配利润为4622.081178万元。后经综合判断，济南市中级人民法院对审计报告的第一种意见予以采信，根据2017年利润为4498.458511万元，认定2017年陈学泉等四人应得分红为1799.383404万元，并做出(2019)鲁01民初31号民事判决，支持陈学泉等四人应得分红1799.383404万元的诉讼请求。判决后，鑫磊公司不服，提起上诉。山东省高级人民法院做出1084号民事判决，认为一审法院经综合分析判断采信审计报告的第一种鉴定结论，即2017年陈学泉等四人应得分红为1799.383404万元，并无不当，判决驳回上诉，维持原判。2019年1月15日，鑫磊公司以损害公司利益责任纠纷向本院起诉，要求宿国成返还公司资金695万元，刘桂兰返还公司资金140万元，李华返还公司资金2801885元。本院审理后做出（2019）鲁0112民初521号民事判决，判令李华于判决生效之日起十日内返还鑫磊公司借款及公司资金351855.60元，驳回鑫磊公司的其他诉讼请求。判决后，鑫磊公司不服提起上诉，济南市中级人民法院做出（2019）鲁01民终10003号民事判决，认定鑫磊公司转至宿国成银行账户内的695万元、转至刘桂兰账户内的140万元、转至李华账户内的2801855.60元是鑫磊公司借用李华、宿国成、刘桂兰银行卡存放的流动资金，上述资金应返还鑫磊公司，判决宿国成、刘桂兰、李华分别返还鑫磊公司上述资金。关于双方当事人争议的事实，本院查明如下：一、宿家贵能否以监事身份提起本案诉讼。鑫磊公司主张，根据鑫磊公司章程和企业信用信息公示系统显示，宿家贵仍然为鑫磊公司的股东和监事，有权提起诉讼。宿国新不予认可，辩称2016年4月22日公司监事由宿家栋变更为宿家贵，根据公司章程规定，监事任期三年，2019年4月21日宿家贵的任期已届满。2019年5月5日，即宿家贵监事任期届满后，鑫磊公司股东宿国新根据《济南鑫磊精密机械有限公司股权转让协议书》及《鑫磊公司章程》约定，重新选举宿广智为鑫磊公司监事，任期为三年。宿国新提交：《关于选举济南鑫磊机械精密有限公司监事股东决定》（以下简称《股东决定》）、加盖济南市历城区行政审批服务局档案查询专用章的《鑫磊公司公司章程》复印件各一份证实其主张。鑫磊公司对《鑫磊公司公司章程》的真实性没有异议，但辩称章程第14条明确载明，对公司章程的修改需经代表三分之二以上表决权的股东通过，而宿国新持有的表决权为50%，在宿家贵仍然为公司股东的情况下，宿国新无权就公司章程的变更作出决议。同时，章程载明，公司的监事由股东会选举产生，监事对股东会负责。对《股东决定》的合法性及真实性均有异议，辩称该《股东决定》无宿家贵签字，签字方宿广智和宿国美均不是公司董事，宿国新作为股东无权以自己名义直接任命监事。章程第14条亦载明，选举和更换监事，必须经代表二分之一表决权以上的股东通过（不含二分之一），宿国新的表决权只有50%，无权作出更换监事的股东会决议，《股东决定》违反公司法及章程的规定，系无效决议。二、宿国新是否存在损害鑫磊公司利益行为。鑫磊公司主张，《股权转让协议》签订后，公司由宿国新一方占有并实际控制。根据《股权转让协议》的约定，2017年度鑫磊公司的利润分红用于实际控制一方对于公司的生产经营或个人用途即为造成公司偿债资金减少，对另一方股东及公司造成损失，且鑫磊公司已于2020年8月6日被申请强制执行，宿国新被限制高消费，无相关分红利润可供执行，故应依据1084号判决书确定的2017年度的利润4498.458511万元，减去法院划扣扣款项13343545.3元，减去偿还银行贷款16203061.96元，支付剩款15437977.85元，该数额为实际数额。宿国新不予认可，辩称1084号判决认定的鑫磊公司2017年度具体利润数额系依据山东德永会计师事务所对陈学泉等四人起诉鑫磊公司案件出具的专项审计报告，该报告第11页也明确说明仅适用于陈学泉起诉鑫磊公司，不作他用。利润数额是由会计师事务所根据测算得出，并不准确，鑫磊公司没有该利润也不予认可。作为股东的宿家贵在签订《股权转让协议》后，2018年1月17日其儿媳李华在办理财务交接时已明确当时李华账户为280.1885万元，刘桂兰账户140万元，宿国成账户695万元，而作为代表宿国新一方的王强账户仅有800余万元，且用于支付鑫磊公司款项。李华账户、刘桂兰账户及宿国成账户均由宿家贵占有，尚未返还，相关执行案件在法院执行中。对宿国新被限制高消费的事实没有异议，但鑫磊公司无法及时偿还陈学泉团队的相关款项，除因现款项不足，亦因宿家贵占有鑫磊公司的1200余万元拒不返还。原告不仅遗漏李华带走的近1200万元，同时未考虑鑫磊公司作为一个有200名员工的经营主体的相关花费、与陈学军管理团队诉讼及2017年度应当缴纳的相关税费等一系列因素，主观推断宿国新占有，没有事实和法律依据。宿国新提交：1.济南市中级人民法院（2020）鲁01执1637号之三、四、五协助扣划存款通知书、自行整理的贷款还款明细附记账凭证、电子回单、客户回单照片打印件共计54页，证实济南市中级人民法院扣划鑫磊公司款项13343545.3元，鑫磊公司自2018年7月31日至2019年1月30日偿还银行贷款本金1500万元，利息1203061.96元。2.载有招商银行电子回单专用章的招商银行交易流水打印件20页，证实鑫磊公司2018年2月发放2017年11月单月工资高达近100万元。鑫磊公司对证据1没有异议，但辩称偿还银行的1500万元系从他处拆借而来，对证据2辩称无法看出系向职工发放工资，与本案无关。根据上述证据，2017年利润在扣除上述费用外，鑫磊公司应尚有利润，上述证据亦可证实宿国新侵害公司利益行为。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条第一款规定：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。关于宿家贵能否以监事身份提起本案诉讼，本院认为，鑫磊公司是由宿国新、宿家贵两股东投资成立，根据鑫磊公司起诉状载明的事实，《股权转让协议》签订后，两股东即办理了交接，自2018年1月份至今，鑫磊公司一直由股东、执行董事兼总经理宿国新控制，故鑫磊公司股权在《股权转让协议》签订后虽未进行工商登记变更，但实际由宿国新控制行使。宿家贵三年监事任期到期后，鑫磊公司做出《股东决定》，重新选举宿广智为鑫磊公司监事。宿家贵虽提起本案诉讼主张选举程序不符合法律规定，但在上述《股东决定》未被确认无效或被撤销前，宿家贵以监事身份提起本案诉讼没有依据。关于宿国新是否存在损害鑫磊公司利益行为，本院认为，鑫磊公司对其主张的宿国新存在损害公司利益的行为负有举证义务。首先，鑫磊公司主张，根据《股权转让协议》的约定，宿国新将2017年度鑫磊公司的利润分红用于公司的生产经营或个人用途即为造成公司偿债资金减少，对另一方股东及公司造成损失，本院认为，宿国新将2017年度鑫磊公司的利润分红用于鑫磊公司生产经营确与《股权转让协议》约定用途不符，亦可能影响股权转让另一方的利润分红，但本案原告系鑫磊公司，而非宿家贵，以上述行为认定宿国新损害鑫磊公司利益没有依据。鑫磊公司亦未提交宿国新将款项用于个人用途的相关证据，故其主张不能成立。其次，公司经营系动态持续过程，账户资金亦随经营状况发生变化，不能仅依据账目金额的减少即推定实际控制人侵害公司利益，鑫磊公司没有提交宿国新实施损害鑫磊公司利益的行为，给鑫磊公司造成损失的证据，仅根据2017年两股东之间关于分红利润处理方式的约定，参照2017年度的利润数额主张权利没有依据。综上所述，鑫磊公司关于宿国新存在损害鑫磊公司利益行为的主张证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回济南鑫磊精密机械有限公司的诉讼请求。案件受理费125342元，保全费5000元，均由济南鑫磊精密机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  周 慧人民陪审员  肖春霞人民陪审员  张小玲二〇二一年四月二十日书 记 员  郭迎超