福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终1634号上诉人（原审被告）：福州林文光电子科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区白湖亭埔下路仓山科技园区V-03兴福兴大厦综合楼A座五层。法定代表人：林爱金，董事长。委托诉讼代理人：林以新，福建齐贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱存清，男，1979年10月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：陈祥键，福州市法律援助中心指派律师。上诉人福州林文光电子科技有限公司（以下简称“林文光电子科技公司”）因与被上诉人朱存清劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林文光电子科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱存清的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定林文光电子科技公司是一家生产销售护眼灯的公司，认定事实错误。虽然护眼灯是林文光电子科技公司发明并申请专利，但由于安全性认证（3C认证）尚未通过不能销售，除少量用于认证的实验样品外，既未生产更无销售，当然不会聘用专门销售护眼灯的人员。即使要从事护眼灯的市场调查，也只要由公司原有销售员兼职即可。2.一审判决认定朱存清月工资5000元，认定事实错误。林文光电子科技公司和朱存清本无工资约定，当然不可能举出工资标准的证据。朱存清能举出月工资4000元的证据，理应举证证明有无5000元工资的约定。一审判决认定应由林文光电子科技公司承担举证责任，显然错误。3.一审认定财务人员的个人行为系布置销售任务的职务行为，认定事实错误。林锦容虽是林文光电子科技公司负责财务的工作人员，但不等于其职责范围以外的所有行为都是职务行为。从林锦容与朱存清的微信内容可以看出林锦容对产品、销售信息的隔膜，比如，护眼灯发明成功之时就已经申请不止一项专利，只是3C认证未通过，这是所有生产、销售人员都知道的事实，可林锦容说错了。因此，财务人员布置销售工作的认定偏离事实。4.林文光电子科技公司自有销售人员，足以完成且早已完成新产品的市场调查工作。朱存清自己提供的《拟聘证明》也说明，林文光电子科技公司只有在产品可以销售后才有可能聘用新的销售人员。本案事实是，林华明个人希望担任护眼灯的代理商，因此聘请朱存清进行市场调查，并托公司财务人员林锦容帮忙联系。二、朱存清从未接受林文光电子科技公司的劳动管理，双方之间不存在劳动关系。即使有劳动关系，早在朱存清不再进行市场调查时，至迟在其起诉时就已结束。一审判决把政府的责任强加到林文光电子科技公司头上，适用法律错误。朱存清辩称，一审判决正确，林文光电子科技公司的上诉没有事实和法律依据。朱存清向一审法院起诉请求：1.林文光电子科技公司支付朱存清工资8500元（2019年4月工资差额1000元+2019年5月工资差额1000元+2019年6月工资5000元+2019年7月份9天工资1500元）；2.林文光电子科技公司支付朱存清未签订书面劳动合同工资16500元（2019年4月工资5000元+2019年5月工资5000元+2019年6月工资5000元+2019年7月份9天工资1500元）；3.林文光电子科技公司支付朱存清经济补偿金半个月工资2500元。一审法院认定事实：林文光电子科技公司是一家生产、销售护眼灯的公司，其在公司登记（备案）时填写的联系电话系其法定代表人林爱金的手机号158××××8232。林文光电子科技公司为朱存清制作了“编号为30259朱存清”的公司门禁卡。林文光电子科技公司于每月15日向其员工发放上个月工资。账号为×××84、客户名为林华明的银行卡捆绑的手机号为158××××8232，该卡于2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月17日分别向朱存清账户汇入3077元、4000元、4000元。2019年3月18日14时30分，林文光电子科技公司财务林锦容在微信中问朱存清：“你人在哪”，朱存清答：“在商贸城”，林锦容说：“回公司一趟，送一盏灯给客户下，急用”。2019年5月5日7时41分，朱存清在微信中问林锦容：“林经理，今天公司有上班吧”，林锦容答：“产线加班”，林锦容问朱存清：“你五一怎么休息的”，朱存清答：“我没休息”，林锦容说：“那你今天就休息吧”。2019年6月14日21时36分，林锦容在微信中告知朱存清：“你好，因为公司目前护眼灯专利申请暂时申请不下来，什么时候能上市场目前还是未知数，所以你这边明天起暂时先休息一段时间，等专利申请下来我再通知你上班”。2019年6月15日19时20分，朱存清在微信中问林锦容：“你好，工资今天没发吗”，林锦容答：“周一”。上述周一系2019年6月17日。朱存清在一审法院原审庭审中自认2019年6月15日开始没去林文光电子科技公司处上班。2019年3月28日17时20分，朱存清在微信中问林文光电子科技公司副总林旭：“沃尔玛采购经理问我们的台灯零售价多少？398元可以不？”林旭答：“我们现在定价应该是398吧”。2019年5月18日，朱存清在微信中向林旭发送广告图片并问：“灯箱上面广告这样设计可以不”，林旭答：“这个要与设计部协商”。朱存清于2019年8月12日向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委于2019年8月14日作出榕仓劳人仲案不字[2019]第023号《不予受理通知书》，决定不予受理。朱存清不服，诉至一审法院。一审法院认为：因林文光电子科技公司财务林锦容、副总林旭与朱存清在微信中的对话内容是关于朱存清销售护眼灯的工作指派、工作沟通以及下岗待工通知等，结合林文光电子科技公司是一家生产、销售护眼灯的公司，且林文光电子科技公司为朱存清制作了“编号为30259朱存清”的公司门禁卡等事实，足以认定朱存清提供的销售护眼灯的劳动是林文光电子科技公司业务的组成部分，朱存清受林文光电子科技公司的劳动管理，从事林文光电子科技公司安排的劳动。2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月17日分别向朱存清账户汇入3077元、4000元、4000元的银行卡（账号为×××84）的客户名虽为林华明，但该银行卡捆绑的手机号158××××8232的使用人却是林文光电子科技公司法定代表人林爱金，且林文光电子科技公司在公司登记（备案）时填写的联系电话也是158××××8232，因此可以认定该银行卡的使用人系林文光电子科技公司。从林文光电子科技公司财务林锦容于2019年6月15日19时20分在微信中回答朱存清“周一”发工资，而此时的周一是2019年6月17日，与上述最后一次向朱存清汇款4000元的时间系同一天，以及向朱存清汇款3077元、4000元的时间即2019年4月15日、2019年5月15日正是林文光电子科技公司向其员工发放工资的时间，由此可以证明上述3077元、4000元、4000元系林文光电子科技公司向朱存清发放的工资。因此，朱存清系从事林文光电子科技公司安排的有报酬的劳动。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，朱存清、林文光电子科技公司均符合法律、法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，朱存清系受林文光电子科技公司的劳动管理，从事林文光电子科技公司安排的有报酬的劳动，且朱存清提供的劳动是林文光电子科技公司业务的组成部分，故朱存清与林文光电子科技公司的劳动关系成立。林文光电子科技公司抗辩朱存清不是林文光电子科技公司的员工，与事实不符，一审法院不予采信。朱存清主张从2019年４月开始其工资为5000元/月，林文光电子科技公司认为双方不存在劳动关系，故未对朱存清的月工资数额举证。对此，一审法院认为，根据原劳动部（1994）489号《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备案”规定，朱存清的月工资数额属于林文光电子科技公司掌握管理。林文光电子科技公司不提供朱存清月工资数额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，林文光电子科技公司应承担不利后果，故一审法院推定朱存清主张的月工资数额（即从2019年４月开始工资为5000元/月）成立。对于朱存清诉请林文光电子科技公司支付朱存清经济补偿金半个月工资2500元，一审法院认为，经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。林锦容于2019年6月14日在微信中告知朱存清：“……明天起暂时先休息一段时间，等专利申请下来我再通知你上班”，系林文光电子科技公司通知朱存清下岗待工，双方并未解除或终止劳动合同。故朱存清诉请林文光电子科技公司支付经济补偿金2500元，无法律依据，一审法院不予支持。朱存清下岗待工，属于非因劳动者原因造成单位停工，结合朱存清自认2019年6月15日开始没去林文光电子科技公司处上班，根据原劳动部（1994）489号《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”及原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第58条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”规定，林文光电子科技公司应按5000元/月支付朱存清下岗待工期间第一个月即2019年6月15日至2019年7月14日的工资，以及按福州市政府的有关规定支付朱存清2019年7月14日之后的生活费。对于朱存清诉请林文光电子科技公司支付朱存清工资8500元（2019年4月工资差额1000元+2019年5月工资差额1000元+2019年6月工资5000元+2019年7月份9天工资1500元），一审法院认为，因林文光电子科技公司于2019年5月15日、2019年6月17日汇给朱存清的各4000元系朱存清2019年4月、5月的工资，故该两个月林文光电子科技公司均少付朱存清工资1000元。之后，林文光电子科技公司未支付朱存清工资。现朱存清诉请林文光电子科技公司支付拖欠的工资8500元（2019年4月工资差额1000元+2019年5月工资差额1000元+2019年6月工资5000元+2019年7月份9天工资1500元），符合《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”规定，一审法院予以支持。对于朱存清诉请林文光电子科技公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元（2019年4月工资5000元+2019年5月工资5000元+2019年6月工资5000元+2019年7月份9天工资1500元），一审法院认为，因林文光电子科技公司未与朱存清签订书面劳动合同，而朱存清主张其于2019年3月5日入职林文光电子科技公司处，且一审法院认定林文光电子科技公司应支付朱存清至2019年7月14日止的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，林文光电子科技公司应支付朱存清自2019年4月5日起至2019年7月14日止的每月二倍工资。但，朱存清诉请的二倍工资差额的截止时间为2019年7月9日（即2019年7月份9天），系朱存清对自己权利的处分，一审法院予以准许。朱存清4月份的二倍工资差额应为4167元[自2019年4月5日起至2019年4月30日止共计25天×（5000元/月÷30天）]。2019年５月份、6月份的二倍工资差额均应为5000元，2019年7月份9天的工资差额应为1500元（5000元/月÷30天×9天）。则林文光电子科技公司应支付朱存清未签订书面劳动合同二倍工资差额15667元（4167元+5000元+5000元+1500元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、福州林文光电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱存清拖欠的工资8500元（自2019年4月1日起至2019年7月9日止）；二、福州林文光电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱存清未签订书面劳动合同二倍工资差额15667元（自2019年4月5日起至2019年7月9日止）；三、驳回朱存清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福州林文光电子科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。在案证据不足以证明案涉护眼灯产品已正式生产、上市销售，一审认定林文光电子科技公司系生产、销售护眼灯的公司不准确，本院予以纠正。朱存清主张2019年4月起月工资5000元，林文光电子科技公司不予认可但未提供证据予以反驳，因工资数额属于用人单位掌握管理证据，一审认为应由林文光电子科技公司承担不利后果并采纳朱存清的主张并无不当，本院予以确认。根据在案证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，林文光电子科技公司于2019年7月9日向朱存清出具一份《拟聘》材料，载明：待护眼灯3C认证及相关证件办妥后，将聘任朱存清为销售护眼灯的业务员。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。林文光电子科技公司经营范围包括笔的制造、光电子产品制造等，且林文光电子科技公司确认案涉护眼灯系其开发并拟获认证后上市，故朱存清从事护眼灯市场调查、推销行为属于林文光电子科技公司的业务组成部分。结合林文光电子科技公司向朱存清发放工资、指派工作、指示待岗、制作公司门禁卡等事实，一审认定朱存清与林文光电子科技公司的劳动关系成立正确，本院予以确认。林文光电子科技公司上诉主张双方不存在劳动关系，与查明事实不符，本院不予采纳。关于双方劳动关系是否仍然存续。虽然林文光电子科技公司2019年6月14日向朱存清发出的是待岗通知，但朱存清自述后双方发生纠纷且朱存清已向林文光电子科技公司提出出具《辞退员工通知书》的要求，结合林文光电子科技公司于2019年7月9日向朱存清出具《拟聘》材料、朱存清在原一审诉讼中诉请林文光电子科技公司支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金、在重审一审中诉请确认双方于2019年7月9日终止劳动关系（后撤回）的事实，本院认定林文光电子科技公司、朱存清双方的劳动关系于2019年7月9日已解除。一审认定双方劳动关系仍然存续有误，本院予以纠正。2019年6月15日至2019年7月9日期间，朱存清系因林文光电子科技公司通知待岗而非自身原因未提供劳动，林文光电子科技公司应向朱存清正常支付工资。林文光电子科技公司未依法与朱存清签订书面劳动合同，朱存清诉请支付二倍工资差额符合法律规定，一审判决予以支持正确，本院予以维持。林文光电子科技公司未依法向朱存清足额发放2019年4月1日至7月9日的劳动报酬，朱存清诉请支付拖欠工资8500元有事实依据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。本案劳动合同解除并非朱存清过错，其诉请经济补偿2500元符合法律规定，一审未予支持不当，朱存清未提出上诉系对自身权利的处分，故本院不予纠正。综上所述，林文光电子科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决驳回朱存清关于经济补偿金的诉请不当，但朱存清未提出上诉，本院不予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州林文光电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林哲森审判员  金光玉审判员  黄 锋二〇二一年四月二十日书记员  郭梦铃