贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终718号上诉人（原审被告）：都匀市保利置业有限公司，住所地都匀市会仙路清水湾国税A1单元301号，统一社会信用代码91522701MA6DM2N441。法定代表人：陈丽和，该公司经理。被上诉人（原审原告）：贵州热点聚焦文化传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第2栋（2）1单元27层12号，统一社会信用代码91520102MA6DLR9W7E。法定代表人：段会丽，该公司董事长。上诉人都匀市保利置业有限公司（以下简称为保利公司）因与被上诉人贵州热点聚焦文化传媒有限公司（以下简称热点聚焦公司）承揽合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初5157号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。保利公司上诉请求：1.撤销都匀市人民法院（2020）黔2701民初5157号民事判决；2.驳回被上诉人热点聚焦公司对上诉人保利置业公司的一审诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人热点聚焦公司承担。事实及理由：一、被上诉人没有按照合同第六条约定向上诉人交付服务成果，双方对此没有完成结算，被上诉人没有履行合同义务，所以一审判决上诉人向被上诉人支付服务费204000元没有事实依据。上诉人与被上诉人于2017年12月23日签订《保利·江上明珠微信托管服务合同》，该合同第六条的约定，被上诉人应在合同规定的范围内根据项目的需要或具体工作中双方确认的要求完成工作成果，上诉人应在收到被上诉人提交的工作成果后5个工作日内签收确认或提出修改意见。该条约定是对被上诉人交付工作成果的约定，是判断被上诉人是否履行合同的依据，本案被上诉人自始至终没有向上诉人交付工作成果的证据，没有证据证明被上诉人完全履行合同或部分履行合同。同时，依照《保利·江上明珠微信托管服务合同》第五条合同结算的约定，上诉人和被上诉人是要在每个月的付款期完成结算，该结算是对被上诉人履行合同的多少作出定价，本案双方对此未进行任何结算，不能得出上诉人欠付被上诉人服务费204000元的结论。二、一审判决上诉人向被上诉人给付违约金20400元，没有事实依据，不符合双方合同第四条的约定。依照《保利·江上明珠微信托管服务合同》第四条支付方式的约定，在上诉人付款前，被上诉人应当按照上诉人的要求开具合法、有效、完整准确的增值税专用发票，被上诉人不能及时开具的，上诉人可不予支付合同款项，直至被上诉人出具发票，上诉人不承担因此导致的延迟付款的任何责任。本案被上诉人至今没有向上诉人开具增值税专用发票，一审判决上诉人支付迟延付款违约金20400元没有事实依据，且不符合双方合同约定。三、对被上诉人履行合同交付工作成果应由其举证证明，一审判决对此认定被上诉人未出具相应证据证明，违反证据举证规则。对被上诉人主张履行合同交付工作成果应由被上诉人举证证明，被上诉人举证不能时，一审判决不能将该证明责任强加给上诉人，所以，一审判决对此违反证据举证规则。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。热点聚焦公司二审未作答辩。原审原告热点聚焦公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决被告支付原告微信托管服务费204000元；2．依法判决被告支付违约金20400元（被告自2018年1月1日起每月应付原告款项17000元，以被告应付未付款项金额为计算基数，违约金以中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至2020年8月1日共计违约金25628.95元，根据合同约定取值20400元）；3．本案的诉讼由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月23日，原告热点聚焦公司作为乙方与被告保利公司作为甲方签订了《保利·江上明珠微信托管服务合同》，主要约定以下内容：一、合同的总价款为204000元，每月服务费为17000元；二、合同签订后7个工作日内，支付服务的第一个月服务费，后续服务费按月进行支付，在每月10号前支付上月服务费；服务费通过转账方式支付，转入乙方52050143360000000412号账户（户名：贵州热点聚焦文化传媒有限公司）；三、双方应在合同规定的付款期完成结算。本合同提前解除或终止时，甲方应在合同解除或者终止之日起30个工作日内，明确结算金额并支付合同解除或者终止之日前的所有服务费；乙方在甲方支付相应款项的同时，向甲方移交其为甲方创作、制作或者获取的作品等一切服务成果（包括知识产权，均属甲方所有），否则甲方有权拒绝付款；四、工作成果确认：1．甲方有权对乙方的工作提出异议，并提出改进意见。2．乙方应在本合同规定的范围内根据项目的需要或者具体工作中双方确认的要求完成工作成果，甲方应在收到乙方提交的工作成果后5个工作日内签收确认或提出修改意见。3．甲方有权在收到乙方提交工作成果的5个工作日内以书面形式提出修改意见，但甲方提出修改意见应尊重乙方的专业经验和知识。乙方据此进行修改、调整，并保证在5个工作日内将工作成果修改调整至甲方签收认可。如乙方不同意甲方意见或逾期未提交经修改的工作成果，或经甲方要求修改而经过修改而为达到甲方满意的，甲方有权解除合同；五、违约责任：1．甲方在本合同约定时间内无故拖延，每逾期一日，甲方应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率（以应付未付款项金额为计算基数）计算并支付违约金，但是违约金额不超过逾期未付款的10%；2．乙方未按合同约定时间提交每项工作成果且通过甲方验收合格的（不可抗力除外），每延误一天，应承担未按时提交该项工作成果的服务费的3%作为赔偿金，每项工作成果逾期提交且经甲方验收合格超过5个工作日的，甲方有权解除合同，并且乙方应当承担合同总额的20%违约金；六、合同期间：2017年12月23日至2018年12月22日。双方在合同的附件中还明确约定了乙方的具体工作内容为菜单栏功能完善、微楼书、客服系统、在线地图、账号回复、开发游戏、活动直播、软文推送、运营方案撰写、图片推送、小视频、H5制作、飞机稿等项目。合同订立后，原、被告相关工作人员共同组建微信群，原告工作人员将部分工作成果以图片的形式发送到微信群中，由被告相关工作人员修改并审核通过后，原告另行在被告的微信公众号上发布相关的长文章、长图、微信飞机稿、视频等工作成果。合同期满后因被告未给付服务费，经原告多次催告给付，被告于2019年1月25日向原告公司出具《承诺书》一份，载明：“经请示集团，我司领导研究决定兹向贵公司承诺如下：都匀市保利置业有限公司将于2019年4月30日前付清贵司合同款。特此承诺。”承诺期限届满后，被告仍未给付服务费。另查明：原、被告于2017年5月20日签订《三江堰文化生态旅游项目（保利江上明珠）微信托管服务合同》，双方约定由被告委托原告为三江堰文化生态旅游项目进行微信服务号托管工作，委托期限为2017年5月23日起至12月22日止，合同价款为固定总价119,000元，每月服务费17,000元，含增值税专用税金额。该合同的其他内容与涉案合同的约定基本一致。依据被告提供的付款明细及网上银行电子回单，被告于2017年7月26日给付原告服务费17,000元，其另行于2017年10月11日、2018年2月7日和6月11日分别给付34,000元，直至2018年6月11日全部付清该合同项下的119,000元服务费用。一审法院认为：根据原、被告于2017年12月23日签订的《保利·江上明珠微信托管服务合同》及附件内容，原告的合同义务为微信平台搭建、微信托管、H5制作等内容，包括将经被告修改审核通过的长文章、长图、微信飞机稿、视频等工作成果发布于由原告托管的微信公众号，被告可随时对原告的上述劳务活动予以监督、接受工作成果并给付报酬，因此双方的法律关系属于承揽合同性质。本案争议的焦点为原告是否如约履行相关合同义务和被告尚欠原告服务费、违约金的具体数额。首先，原、被告于2017年5月20日签订的《三江堰文化生态旅游项目（保利江上明珠）微信托管服务合同》，约定履行期限至2017年12月22日止，服务费总额为119000元。涉案合同双方签订于2017年12月23日，与第一份合同从时间上相互衔接，依据日常生活经验法则，原告的第一份合同义务已经履行完毕，否则被告理应不会选择与原告重新签订服务内容基本一致的合同。同时被告于2018年6月才将第一份合同约定的服务费付清，明显超过了双方约定的付款期限，构成违约。原告当庭表示为继续履行涉案合同，同意被告延期付款的陈述，亦符合逻辑。其次，依据被告提交的微信聊天记录以及《都匀·保利江上明珠官方运营汇报》等证据，证明原告在合同履行期间如期向被告交付了工作成果。如果原告确未向被告履行相关合同义务，被告负有举证证实该期间内在其微信公众号等平台上发布的长文章、长图、微信飞机稿、视频等工作成果的来源，但被告未出示相应证据证明，故对被告关于原告没有依约交付工作成果的主张，依法不予支持。最后，本案属于承揽合同纠纷，当事人主要义务为原告交付工作成果以及被告付款，同时被告作为定作人享有随时解除合同的权利，根据双方提供的证据，被告没有向原告主张过解除合同，却向原告出示限期支付合同款项的承诺书，应视为其默认原告继续履行原合同。综上所述，原告依约向被告交付了相应的工作成果，被告出具的《承诺书》系其自愿给付服务费的确认，虽然该《承诺书》没有注明尚欠服务费的数额，但综合本案认定的相关事实，依法认定被告负有全额给付服务费的义务。被告以双方没有按期进行结算以及原告未开具相应金额的增值税专用发票，原告构成违约的抗辩，于法无据，依法不予支持。另外，原、被告约定的利息计算标准为按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算，但从2019年8月20日起应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金。经计算，以被告从2017年12月30日起按月拖欠的服务费17,000元为基数，按照年利率4.75%的标准分段计算至2019年8月19日的违约金总额为11,316元。从2019年8月20日起以服务费总额204,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率的标准，计算至本判决作出之日止的违约金，与此前的违约金11,316元相加的总和，已经超过了涉案合同约定的违约金上限20,400元，故对原告诉请被告支付违约金20,400元的主张，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告都匀市保利置业有限公司于本判决生效后10日内日给付原告贵州热点聚焦文化传媒有限公司服务费204,000元、违约金20,400元，共计224,400元。如果被告都匀市保利置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,666元，适用简易程序审理减半收取计2,333元，由被告都匀市保利置业有限公司负担。二审期间，保利公司提交的微信公众号2017年12月1日至2018年12月21日发布内容，证明该期间发布内容与热点聚焦公司无关，热点聚焦公司没有履行合同的情况。该证据不足以推翻一审认定的事实，不予认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审认定热点聚焦公司与保利置业公司签订的《保利·江上明珠微信托管服务合同》合法有效，双方无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点：保利公司应否支付热点聚焦公司服务费及违约金。保利公司与热点聚焦公司签订的《保利·江上明珠微信托管服务合同》约定服务总价为204000元，每月支付17000元。从热点聚焦公司和保利公司在一审提供证据来看，热点聚焦公司已向保利公司履行交付工作成果义务。保利公司认为热点聚焦公司未向其履行相关合同义务，应举证证实该期间内在其微信公众号等平台上发布的长文章、长图、微信飞机稿、视频等工作成果的来源，但保利公司在诉讼中未出示相应证据证明。结合且保利公司于2019年1月25日向热点聚焦公司出具《承诺书》，承诺于2019年4月30日前付清贵司合同款，足以说明热点聚焦公司交付工作成果后对承诺支付服务费。热点聚焦公司在一审庭审中认可保利公司已付清2017年的服务费。双方于2017年5月20日签订的《三江堰文化生态旅游项目（保利江上明珠）微信托管服务合同》，约定履行期限至2017年12月22日止，服务费总额为119000元。而本案合同双方签订于2017年12月23日，与第一份合同从时间上相互衔接，相互印证热点聚焦公司的第一份合同义务已经履行完毕，否则保利公司不会选择与热点聚焦公司重新签订服务内容基本一致的合同。保利公司于2018年6月才将第一份合同约定的服务费付清，超过了双方约定的付款期限，构成违约。虽然保利公司出具的《承诺书》没有注明尚欠服务费的数额，因保利公司已付清第一份合同的服务费，故保利公司负有全额给付第二份合同约定服务费的义务。保利公司以热点聚焦公司未交付工作成果，未结算，也未开具相应金额的增值税专用发票，不应承担支付微信托管服务费的理由不成立，本院不予支持，一审对此认定正确，本院予以确认。对于利息问题，双方约定的利息按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算，但从2019年8月20日起应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金。经一审计算，保利公司从2017年12月30日起按月拖欠的服务费17000元为基数，按照年利率4.75%的标准分段计算至2019年8月19日的违约金总额为11316元，从2019年8月20日起以服务费总额204000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率的标准，计算至本判决作出之日止的违约金，与此前的违约金11316元相加的总和，已经超过了涉案合同约定的违约金上限20400元，支持热点聚焦公司诉请保利置业公司支付违约金20400元符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人保利公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4666元，由上诉人都匀市保利置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  吴美岭二〇二一年四月二十九日书记员  周玥桐