广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5849号上诉人（原审原告）：乔振华。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州公交集团第三公共汽车有限公司。法定代表人：刘家垣，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邹子东，该公司员工。委托诉讼代理人：罗晓萍，该公司员工。上诉人乔振华与被上诉人广州公交集团第三公共汽车有限公司（以下简称第三公共汽车公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乔振华上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持乔振华的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由第三公共汽车公司承担。事实与理由：1.一审法院认定乔振华在第一次违纪时与随车安保人员有交谈系违纪，该认定事实错误。2.第三公共汽车公司对乔振华所作的两次书面警告惩处在事实方面并未完成举证义务。3.一审法院在带薪年休假部分认定“虽部分月份正常工作时间工资低于固定标准，但该期间乔振华工资项目中另有病假待遇一项工资项目”，该部分事实认定错误。4.乔振华在收到第二次书面警告处罚时第三公共汽车公司从未告知乔振华应对其在12个月内收到两次警告进行解除劳动合同；5.对于第三公共汽车公司承担违规行为，第三公共汽车公司从未对乔振华确认该处罚，我方也不确认该行为属于严重违规行为。此次是乔振华疏忽把短线当成短线快车，并非故意不服从调度。当时并非是上班时间，我方没有不服从调度的动机，该行为在驾驶员中时有发生，第三公共汽车公司也未进行书面处罚。6.第三公共汽车公司在我方接受两次处罚后，保留我方的工作，但是之后以一个第三公共汽车公司自认的违规行为解除与我方的劳动合同，并不符合双方的约定和法律规定。因为前两次行为第三公共汽车公司保留我方的工作，第三次我方从未确认违规，达不到严重违规的程度。7.第三公共汽车公司从来没有提交处罚依据的文件经过民主程序。第三公共汽车公司答辩称，关于三次违纪行为的问题，乔振华在仲裁阶段提交违纪情况说明进行确认，该证据与我方提交的证据形成证据链，可以证明乔振华存在违纪行为。针对乔振华所提的未将相关制度告知乔振华的情况，并非事实。相关制度已经告知乔振华并且签订，我方一审证据4-6是违纪的情况。关于年休假待遇问题，我司已足额支付年休假工资。1.休年假期间工资是正常支付的，没有因为休年假而扣减；2.公司为了弥补应休年假、未能加班和无法获得的加班费，还支付了年休假提成待遇，详见我方一审证据113页；3.乔振华提出的年休假差额的计算方式我方不予认可，根据工资明细可知，除了年休假工资超过工时费以外，还包括奖金、津贴、补贴等项目都每月存在差异，因此两月相减的金额得出无意义。关于加班工资的问题，见我方一审答辩状。乔振华向一审法院提出诉讼请求：1.第三公共汽车公司向乔振华支付违法解除劳动合同经济赔偿金102436.38元；2.第三公共汽车公司向乔振华支付2018年1月至2019年12月的加班费差额614.48元；3.请求判决第三公共汽车公司向乔振华支付2018年1月至2019年12月带薪年休假工资差额共8142元。第三公共汽车公司在一审中答辩称，不同意乔振华的诉讼请求。一审法院经审理查明：乔振华于2014年4月入职第三公共汽车公司。2011年4月1日乔振华被劳务派遣至第三公共汽车公司处工作，第三公共汽车公司同意将乔振华2011年4月1日起的工龄合并计算为其单位工龄。乔振华工作岗位为驾驶员。双方签订过2份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年4月1日至2022年3月31日。每月工资数额不固定，正常工作时间工资每月固定支付，其他工资项目根据乔振华实际工作情况发放；2018年1月至2018年6月期间乔振华正常工作时间工资为2065元/月，2018年7月至2019年12月期间乔振华正常工作时间工资为2250元/月；每月按照加班情况发放综合超时加班费、法定节假日加班费；工资构成中包含年休假提成待遇、病假待遇；第三公共汽车公司每月20日以银行转账形式支付上月工资；工资支付至2019年12月23日。第三公共汽车公司提供工资条，需要签收；第三公共汽车公司提供的工资条上显示月份为支付时间，实际为上个月工资。乔振华离职前12个月平均工资数额为5690.91元。乔振华实行两班制；乔振华上甲班，具体为每月前15天上早班，后15天上晚班，早班工作时间大概7小时左右，晚班工作时间至少10小时，但早班和晚班的实际工作时间均不固定；车载GPS打卡考勤。乔振华最后工作日为2019年12月23日。双方劳动关系于2019年12月24日解除，由第三公共汽车公司提出解除；解除理由为乔振华严重违反单位规章制度，根据《员工奖惩制度》受书面警告惩处后在12个月内再出现应受书面警告惩处的违规行为的，属严重违反规章制度，可直接给予违规解除劳动合同的处理；第三公共汽车公司向乔振华出具书面解除劳动合同通知书，乔振华于2019年12月24日现场签收该通知书。乔振华知悉《员工奖惩制度》、《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》、《三汽公司驾驶员营运违规处理办法》，该三份制度乔振华均经过学习并签名签到；《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》中第8.3条、第8.3.1条载明，驾驶期间闲谈，作严重违章论处，除进行教育及写书面检查外，减发当月安服奖500元，给予书面警告等惩处；《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》中第8.3条、第8.3.7条载明，营运过程中不按核定站点上下乘客、私自越站的，作严重违章论处，除进行教育及写书面检查外，减发当月安服奖500元，给予书面警告等惩处；《三汽公司驾驶员营运违规处理办法》中第3.3.3条载明，营运期间驾驶员不服从调度指令，私自改变营运任务、私自收车、私自将车辆驶离规定线路或站点、无故停驶、私自行驶短线、快车等，属于严重违规行为；《三汽公司驾驶员件与运违规处理办法》中第4.5条载明，驾驶员发生本办法第3.3.3条规定的严重违规行为，可给予书面警告等；《员工奖惩制度》中第5.2.6条载明，受书面警告惩处后在12个月内再出现应受书面警告惩处的违规行为的，属严重违反规章制度，可直接给予违规解除劳动合同的处理。乔振华并未办理离职手续和工作交接。2018年1月1日至2019年12月24日期间乔振华可休年休假天数均已休完。乔振华月工资中含综合超时加班费、法定节假日加班费项目，乔振华每月领取工资后从未就加班费问题向第三公共汽车公司提出异议。乔振华主张第三公共汽车公司属于违法解除双方劳动关系；解除劳动合同通知书是由第三公共汽车公司第一分公司名义做出的，第三公共汽车公司分公司无权解除乔振华与第三公共汽车公司之间劳动关系，存在程序违法；解除劳动合同通知书中所警告事由并不成立；乔振华手写的驾驶员检查认识均是按第三公共汽车公司要求照模板抄写，全部谈话记录表在乔振华签名确认时均为空白文本；乔振华自2011年到第三公共汽车公司处工作起，一直驾驶206线路公交车，第三公共汽车公司将乔振华调离原岗位时未经乔振华同意，乔振华曾提交书面不予调岗申请表，且其2018年手术后需经常去厕所，第三公共汽车公司主张的三次违规行为均是发生在乔振华调往270线路时，第三公共汽车公司同时涉嫌因乔振华入职时间快满十年，可能成为无固定期限员工而故意捏造违规行为；在解除程序上，工会没有依据工会法及相关规定实施对企业的监督，对于调岗的行为，第三公共汽车公司没有作出任何反应，剥夺了乔振华的用工权利。为证明其主张，乔振华提交以下证据：解除劳动合同通知书、病历资料、社保缴费历史明细、发放工资银行流水、2019年月营运司机工作时间登记表。第三公共汽车公司确认上述证据真实性，但表示第三公共汽车公司并未收到乔振华不同意调线的申请。第三公共汽车公司主张其为合法解除双方劳动关系，乔振华多次违纪，已严重违反单位规章制度；其主张乔振华的违纪行为具有事实依据，三次违纪事件均有乔振华手写检查、谈话记录表、惩处审批表、惩处通知书为据，且乔振华知悉单位规章制度；乔振华于2019年6月调整至270线路驾驶，调整线路是公司管理需要，调整线路不能成为员工违纪的理由，其亦没有收到乔振华关于调整线路的书面反馈意见，调整线路后乔振华的薪酬、工作内容并没有发生变化；其解除乔振华劳动合同之前已征求两级工会意见，其解除劳动合同审批表可以证明。为证明其主张，第三公共汽车公司提交以下证据：2019年9月6日、2019年10月9日、2019年12月3日三次违纪的检查认识、驾驶员谈话教育记录表、员工惩处审批表、惩处通知书、违纪情况说明、单位解除合同审批表、解除通知书、《员工奖惩制度》及学习签到表、《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》及签阅表、《三汽公司驾驶员营运违规处理办法》及签阅表、《三汽公司综合计算工时制实施办法》、《三汽公司工资支付制度》、乔振华工资明细表、乔振华手写的第一、二、三次书面说明。乔振华仅确认检查认识、驾驶员谈话教育记录表、惩处通知书中其本人签名的真实性，但不认可内容的真实性，对检查认识、驾驶员谈话教育记录表、员工惩处审批表、惩处通知书、违纪情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，第一次处罚中乔振华并不存在闲谈的事实，第二次处罚中文件内容显示“途经珠影站”但乔振华证据中的情况说明显示乔振华自述“鹭江站”，乔振华亦不存在越站行为，第三次处罚中没有告知惩处依据属于程序错误；不确认单位解除合同审批表的真实性、合法性、关联性、乔振华不存在违纪事实，工会没有履行对解除劳动合同等行为的监督责任，第三公共汽车公司无提交事先通知工会的证明，程序错误；确认解除通知书中乔振华签名的真实性，有签收文书，但通知内容没有告知第三次违纪行为违反的规章制度，属于程序错误；确认《员工奖惩制度》学习签到表、《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》签阅表的真实性、合法性、关联性；确认《三汽公司驾驶员营运违规处理办法》签阅表的真实性、合法性，不确认关联性；对《三汽公司综合计算工时制实施办法》、《三汽公司工资支付制度》真实性合法性有异议，对综合工时制无异议，但对工资算法有异议；确认乔振华工资明细表以及乔振华手写的第一、二、三次书面说明的真实性。乔振华主张综合工时制的制度工时是按照每月实际的工作日计算，每个工作日8小时。第三公共汽车公司主张《三汽公司综合计算工时制实施办法》对制度工时有相关规定，2月是按19天计算，其余月份按21天计算，每天按8小时计算，所以除了2月是9120分钟，其余都是10080分钟，其已足额支付加班费。乔振华主张虽然2018年1月至2019年12月期间其可享受年休假天数均已休完，但第三公共汽车公司未足额支付其休年休假当天的工资。第三公共汽车公司主张其无需支付乔振华未休年休假工资，因乔振华不存在未休年休假天数，且乔振华休年休假时依然按照基本工资2250元/月标准全额支付工资，考虑到司机实行提成制工资，缺勤会少发各项奖金项目，其还额外设“年休假提成待遇”这项工资项目，以补充因乔振华未提供劳动当天而少获提成金额；虽有部分月份的正常工作时间工资低于固定标准，但是因乔振华休病假，其计算方式为先从正常工作时间中扣除其休病假缺勤天数对应工资，再另外计算并支付乔振华病假工资，工资条中病假待遇一项即为病假工资。另查，2020年3月16日乔振华以第三公共汽车公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人支付2011年4月1日至2019年12月24日期间违法解除劳动合同赔偿金102436.38元，支付2011年4月1日至2019年12月24日期间加班工资45004.96元，支付2012年4月1日至2019年12月24日期间带薪年休假工资37317.5元，返还2011年4月1日至2019年12月24日的罚扣工资共27000元；该委于2020年5月14日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为：关于解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”首先，乔振华虽不认可检查认识、驾驶员谈话教育记录表内容的真实性，但其并未提供证据证明检查认识为第三公共汽车公司要求按模板抄写，也未能提供证据证明驾驶员谈话教育记录表其签名时为空白文本，应承担举证不能的不利后果，对乔振华主张一审法院不予采信，上述证据有乔振华本人签名，检查认识内容亦为乔振华本人所写，且第三公共汽车公司均提供原件予以核对，故对上述证据一审法院予以采信。从检查认识可见乔振华自认确存在第三公共汽车公司所主张的三次违纪行为，且乔振华在三次违纪的书面说明中其亦自认，在第一次“违纪”时其驾驶中与随车安保人员有交谈被给予一次书面警告，在第二次“违纪”时其未到达指定站点位置就离开站点，未按第三公共汽车公司要求二次进站，在第三次“违纪”时其未看清个人驾驶的是否为“快线”，导致少走4个站点。可见，乔振华违纪事实明确，故一审法院依法采信第三公共汽车公司主张，认定乔振华存在2019年9月6日驾驶期间闲谈、2019年10月9日不按核定站点停车上下客、2019年12月3日不服从调度指令私自改变营运任务的三次违纪行为。其次，根据《三汽公司驾驶员交通安全、服务规范管理制度》第8.3.1条、第8.3.7条、《三汽公司驾驶员营运违规处理办法》第3.3.3条、第4.5条规定，乔振华三次违纪行为均可给予书面警告，第三公共汽车公司对乔振华前两次违纪行为均已做出过书面警告，按照《员工奖惩制度》第5.2.6条规定，受书面警告惩处后在12个月内再出现应受书面警告惩处的违规行为的，属严重违反规章制度，可直接给予违规解除劳动合同的处理。可见，对乔振华第三次违纪行为，第三公共汽车公司作出解除劳动合同的决定符合其制度规定。最后，从驾驶员谈话教育记录表内容可见，乔振华在第三公共汽车公司第一分公司的车队工作，其接受第三公共汽车公司第一分公司的用工管理，且从员工惩处审批表可见，每一次处理意见均先由第三公共汽车公司第一分公司出具，再提交至第三公共汽车公司第一分公司工会加具意见，最后提交至第三公共汽车公司人力资源部做决定，虽惩处通知书中加盖第三公共汽车公司第一分公司公章，但从落款日期可见，第三公共汽车公司第一分公司是在第三公共汽车公司作出决定后向乔振华发出的通知，实际代表第三公共汽车公司意见，解除劳动合同通知书虽落款处加盖第三公共汽车公司第一分公司公章，但从单位解除劳动合同审批表可见，在该解除通知书发出前，先由第三公共汽车公司第一分公司出具意见后提交其单位工会征求意见，通过后再提交第三公共汽车公司人力资源部出具意见，并征求第三公共汽车公司单位工会意见，最后由第三公共汽车公司作出决定，可见，该解除劳动合同通知书实为第三公共汽车公司意思表示，且已征询两级工会意见。综上，乔振华存在严重违纪行为，第三公共汽车公司解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，属于合法解除，乔振华要求第三公共汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金102436.38元的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于加班工资。乔振华对第三公共汽车公司提交的2018年1月至2019年12月工资明细表真实性无异议，一审法院采信该证据，认定乔振华工资收入情况与第三公共汽车公司证据2018年1月至2019年12月期间工资明细表载明情况一致。乔振华证据并不足以证明第三公共汽车公司存在未足额支付加班费的事实，《三汽公司综合计算工时制实施办法》对制度工时已作出规定，2月按19天计算，其余月份按21天计算，每天按8小时计算，且根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，乔振华每月领取工资后也并未对加班费项目提出异议，说明乔振华已了解第三公共汽车公司工资发放标准和形式，对工资发放标准和形式进行了实际认可。综上，乔振华要求第三公共汽车公司支付2018年1月至2019年12月期间加班工资差额的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资。乔振华主张其工资项目中仅正常工作时间工资为固定发放，其他工资项目均需依据实际工作情况支付。从工资明细表可见，虽部分月份正常工作时间工资低于固定标准，但该期间乔振华工资项目中另有“病假待遇”一项工资项目，故对第三公共汽车公司主张一审法院予以采信。因乔振华可休年休假天数均已休完，且乔振华证据不足以证明第三公共汽车公司未足额支付工资，故对乔振华要求第三公共汽车公司支付2018年1月至2019年12月期间带薪年休假工资差额的请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出如下判决：驳回乔振华的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由乔振华负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于违法解除劳动合同的赔偿金、加班费差额及带薪年休假工资差额。乔振华虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对乔振华的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人乔振华负担。本判决为终审判决。审判长  乔营审判员  李婷审判员  刘敏二〇二一年四月二十八日书记员  杨昕梁安安