上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2323号上诉人(原审原告)：范婕，女，1981年1月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：范有余（系上诉人父亲），住同上诉人。被上诉人(原审被告)：橡葡国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路475号三层B9部位。法定代表人：王长政，总经理。上诉人范婕因与被上诉人橡葡国际贸易（上海）有限公司（以下简称橡葡公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初71203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范婕上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币10,000元（以下币种相同）。事实与理由：上诉人至被上诉人处工作，直至2019年10月底。后系被上诉人出于要规避支付解除劳动合同的赔偿金，将上诉人借给案外人工作，工作地址未变，案外人虽口头承诺每月工资6,000元，但是一直拖欠，被上诉人将上诉人借给案外人，但是未开具退工单，双方的劳动关系仍然存续，直至2020年3月18日，被上诉人向上诉人发了退工单。一审法院认定错误，故请求二审法院依法改判。橡葡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。范婕向一审法院提出诉讼请求：1.判令橡葡公司支付范婕2020年1月1日至2020年3月18日期间工资15,827元；2.判令橡葡公司支付范婕违法解除劳动合同赔偿金12,000元。一审认定事实：范婕于2019年6月10日进入橡葡公司处工作，双方签订了期限自2019年7月15日至2020年7月14日的劳动合同，约定范婕在橡葡公司处担任文案、设计岗位，每月基本工资为5,000元。橡葡公司支付范婕工资至2019年10月。2020年3月18日，橡葡公司为范婕开具了一份《外来从业人员退工备案登记表》。2020年4月22日，范婕向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求橡葡公司：1.支付2020年1月1日至2020年3月18日期间工资15,827元；2.支付2019年7月10日至2019年7月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额818元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金12,000元。经仲裁，裁决橡葡公司支付范婕2019年7月10日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额689.66元；对范婕其余请求不予支持，范婕不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1.橡葡公司为范婕缴纳社保和公积金至2019年12月。2.仲裁裁决橡葡公司支付范婕2019年7月10日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额689.66元，橡葡公司已当庭履行完毕。3.胡某已将范婕2019年11月和2019年12月社保费用支付给橡葡公司。4.胡某系XX公司法定代表人及股东。一审审理中，1.范婕提供与胡某的微信聊天记录、“群聊（4）”微信群聊天记录，证明:1.胡某拖欠范婕工资达半年之久，直到范婕准备仲裁，胡某才支付了2个月工资；2.胡某辞退范婕；3.胡某曾承诺给范婕5%的股份。经质证，橡葡公司对该证据真实性无异议，但表示与橡葡公司无关。经审查，范婕与“胡某”的2019年10月23日微信聊天记录显示，胡：“你有5%的股份，成本高，你的收入也就低”，范：“我的工资先不说吧，先干一段时间再看，先做起来再说”。另根据双方的上述微信聊天记录显示：“胡某”分别于2020年4月7日、2020年5月7日、2020年5月20日以及2020年5月26日向范婕通过微信支付了范婕2个月工资共计10,627.10元，并扣除了两个月社保金1,372.90元。2.范婕表示：2019年10月底，橡葡公司法定代表人王长政把范婕叫到办公室，说现有一家XX公司，让范婕到该公司工作，范婕询问工作地点，橡葡公司表示工作地点不变，且该公司会加工资，一开始王长政说每月会加500元，胡某来了之后，范婕希望工资可以更高，胡某说提高到6,000元/月，范婕就去XX公司上班了，之后范婕也将该事宜告知了王长政；自2019年11月起范婕工作系由胡某安排，工作地点未变，该办公地点还有XX公司其余两名员工；范婕2019年11月和12月社保和公积金单位部分是由胡某承担，个人部分由胡某直接从工资中扣除，由橡葡公司缴纳，费用由胡某支付给橡葡公司；范婕最后出勤至2019年12月31日，2020年1月6日，胡某微信告知范婕春节后不要来上班了；因胡某告知范婕春节后不要来上班了，其应当给范婕开具退工单，但一直未开，范婕于是找到王长政让橡葡公司给范婕开个退工单，王长政同意并让会计给范婕开具了退工单。橡葡公司表示：因橡葡公司决定不再经营，出于好意，2019年9月30日，橡葡公司法定代表人王长政找范婕谈话，告知其朋友胡某开个公司（XX公司），询问范婕是否愿意去那里上班，具体由范婕与胡某沟通，后把胡某介绍给范婕，双方谈了工资等问题，之后范婕就去XX公司上班了。因橡葡公司处办公地点一直租赁至2020年3月，胡某私下与王长政商量，把XX公司办公地点定在橡葡公司办公地点，橡葡公司同意了，该地点还有XX公司其他两名员工；因XX公司无法缴纳社保和公积金，委托橡葡公司代缴，XX公司把费用支付给橡葡公司；2020年3月范婕电话告知橡葡公司法定代表人，说范婕找到了新单位，让橡葡公司开个退工单，后范婕自行至公司，找到橡葡公司出纳，帮范婕开具了退工单。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现争议在于自2019年11月起范婕与橡葡公司是否仍存在劳动关系。本案中，从前述查明的事实来看，范婕确认系橡葡公司法定代表人询问范婕是否愿意至胡某公司工作并经其介绍认识了胡某，范婕与胡某就工资事宜达成一致后，范婕自2019年11月起进入胡某公司工作，之后工作由胡某安排，工资系由胡某支付，社保费用由胡某支付给橡葡公司，最后系胡某告知范婕春节后不要来上班了。由此可见，自2019年11月起，范婕不再接受橡葡公司的管理，不再为橡葡公司提供劳动，橡葡公司也不再向范婕发放工资，范婕与橡葡公司之间已经不符合建立劳动关系的本质特征。至于范婕主张2019年11月至12月社保系由橡葡公司缴纳，并由橡葡公司出具退工证明，说明劳动关系仍存续；对此，就2019年11月和12月社保事宜，根据前述查明的事实以及双方的陈述，范婕社保实际系由胡某委托橡葡公司代为缴纳，相应费用已由胡某支付给橡葡公司；对于橡葡公司为范婕开具《外来从业人员退工备案登记表》，根据双方的陈述，实际系橡葡公司应范婕要求而开具，并不能由此证明双方劳动关系仍存续。此外，范婕主张其是由橡葡公司借至胡某公司工作，因缺乏依据，且与范婕确认的事实不符，一审法院对此不予采纳。综上，一审法院确认自2019年11月起，范婕与橡葡公司之间已不存在劳动关系，故范婕要求橡葡公司支付2020年1月1日至2020年3月18日期间工资15,827元以及违法解除劳动合同赔偿金12,000元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院难以支持。因仲裁裁决橡葡公司支付范婕2019年7月10日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额689.66元，橡葡公司已履行完毕，一审法院不再予以处理。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回范婕的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人之间自2019年11月起是否还存在劳动关系。根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人之间原存在劳动关系，后经被上诉人法定代表人介绍，上诉人与案外人胡某对工资等事宜协商一致后，即转至案外人胡某担任法定代表人的XX公司工作。上诉人自述，自2019年11月起，虽然工作地点未变，但是其工作系由胡某安排，上诉人2019年11月和12月社保和公积金单位缴纳部分也是由胡某承担。直至2020年1月6日，胡某通知上诉人不要来上班了。从上述事实，可以知悉，上诉人与被上诉人已经协商一致，变更了上诉人的用人单位，上诉人也与案外人胡某就新工作的待遇等进行了磋商。并且从2019年11月起，上诉人就接受胡某的管理。故一审法院认定上诉人与被上诉人自2019年11月起已不再符合劳动关系的本质特征，并无不当。上诉人主张被上诉人2020年3月为其开具退工单，故双方之间存在劳动关系。对此，本院认为，一方面，被上诉人已经就为何在2020年3月开具退工单给出了合理解释，另一方面，因双方此前确实存在过劳动关系，后续是否还存在劳动关系，不能仅凭开具了退工单即认定，还是要从是否符合劳动关系的本质特征出发，认定双方的法律关系的性质。故对于上诉人的该主张，本院不予采信。上诉人还称系被上诉人将其借至案外人公司，故其与被上诉人之间仍然存在劳动关系。对此，本院认为，一方面上诉人对于借用事实没有提供证据予以证明，另一方面上诉人所称借用也与其自述存在矛盾。故本院对于上诉人该主张，亦不能采信。综上所述，范婕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范婕负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年四月二十八日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……