新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2020）兵民终49号上诉人（原审原告）：贾新江，男，1968年2月26日出生，汉族，个体养殖经营户。委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石河子市国能能源投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：田晓军，董事长。委托诉讼代理人：杨湘，新疆湘泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆天富集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：刘伟，董事长。委托诉讼代理人：王松，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：新疆天富能源股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：刘伟，董事长。委托诉讼代理人：郭雪莉，女，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：石河子天富实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：徐湘，男，该公司法律事务部员工。上诉人贾新江因与上诉人石河子市国能能源投资有限公司（以下简称国能公司）、被上诉人新疆天富集团有限责任公司（以下简称天富集团）、新疆天富能源股份有限公司（以下简称天富股份）、石河子天富实业有限公司（以下简称天富实业）合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾新江及其委托诉讼代理人王东盛、上诉人国能公司委托诉讼代理人杨湘、被上诉人天富集团委托诉讼代理人王松、天富股份委托诉讼代理人郭雪莉、天富实业委托诉讼代理人徐湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾新江上诉请求：1.请求撤销（2019）兵08民初48号民事判决，依法支持贾新江全部诉讼请求，即解除贾新江与国能公司签订的《转让合同》；国能公司赔偿贾新江损失合计40748048元；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费、送达费等费用。事实和理由：1.本案《转让合同》合法有效，一审认定事实错误，适用法律错误。《转让合同》并没有约定转让划拨土地使用权，只是由国能公司依法支付该宗土地出让金并以此取得土地使用权，然后将该土地使用权登记在贾新江名下。一审法院以“划拨土地使用权不得转让是国家法律、行政法规作出的效力强制性规定，不得违反”为由，认定上述合同违反了《合同法》第五十二条第五项规定，从而认定该合同无效，属适用法律错误。即使《转让合同》是转让划拨土地使用权的合同，其所违反的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，也均系管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。贾新江在本案中没有任何过错，即使双方合同被认定为无效合同，贾新江也不应当承担任何责任。2.一审判决遗漏了贾新江原有的石河子市××小区××路××号土地价值的损失2000000元未予判决。由于该宗土地已经被东热电厂用于工业设施建设，故国能公司已经无法返还贾新江，故国能公司应当赔偿贾新江该宗土地价值损失2000000元。3.本案《转让合同》合法有效。贾新江主张解除合同有充分的事实根据和法律依据。被上诉人至今未缴纳土地出让金和相应税费，没有办理土地使用性质和用途的变更，没有任何将该合同约定的土地使用权办理至贾新江名下的意思表示或者履约行为，故贾新江至今无法取得该宗土地的全部合法权利，贾新江订立合同的根本目的无法实现。贾新江在诉讼中要求解除合同，被上诉人未在法定期限内提出反诉或者提出抗辩，应当认定合同解除。4.被上诉人应当共同对上诉人贾新江承担赔偿损失的民事责任。天富集团和天富股份系国能公司两大控股股东，而合同中所涉及的天富实业的土地使用权以及贾新江的土地使用权等，是各被上诉人协商同意后作出的共同意思表示，因此各被上诉人均系本案利害关系人，一审判决第二、三、四被上诉人在本案中不承担民事责任错误。国能公司辩称，1.贾新江与国能公司签订《石河子市房地产转让合同书》的根本目的已经实现，从2010年8月到2019年至今履行合同已达9年，不应认定无效或解除，请求二审法院撤销一审判决并依法改判；2.一审法院判令贾新江将登记在石河子天泽养殖科技有限公司名下的29.5平方米机井房和169平方米砖混结构办公用房及附属设施和地上附着物返还给国能公司，国能公司返还原审原告贾新江1500000元的判决错误。3.一审法院判令国能公司赔偿贾新江自建部分损失承担比例明显不当、有失公允，损失数额来源有误，请求二审法院依法根据事实改判。4.根据贾新江与国能公司签订的《石河子市房地产转让合同书》已履行部分和已履行的时间，以及国能公司为继续履行该合同创造的外围条件以及承诺的积极态度，该合同具备继续履行的条件并应当继续履行，解除或认定合同无效无益于从根本上解决争端和化解矛盾。若该合同继续履行，虽然国能公司客观上存有瑕疵，但对瑕疵履行部分《房地产转让合同》第九条“违约责任”约定可以承担违约金，国能公司自愿承担违约金500000元整。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回贾新江的上诉请求。天富集团辩称，本案是合同之诉，国能公司具有独立法人资格，根据合同相对性原则，天富集团不是该转让合同的相对人，与本案无关。天富股份辩称，天富股份已将所属的东热电厂所有资产转让给了国能公司，所以根据合同的相对性，天富股份不是合同的相对人，与本案无关，不应承担任何责任。天富实业辩称，天富实业不是本案合同的相对人，与本案无关，不应承担违约责任。国能公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初48号民事判决；2.改判双方当事人继续履行《转让合同》；3.撤销一审判决第二项，即贾新江返还石河子天泽养殖科技公司的资产，国能公司返还贾新江1500000元；4.若该合同无效，请求判令国能公司赔偿贾新江的损失数额为4440356元；5.由被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费、送达费等费用。事实和理由：1.贾新江与国能公司签订合同的根本目的已经实现，不应认定合同无效或解除。贾新江签订合同的目的在于对价置换国能公司的土地和房屋从事水产养殖。合同签订后，贾新江获取了价值1500000元的房屋资产及土地从事于水产养殖活动至今，国能公司投资近百万元为其架设供热管线，供其免费使用，期间贾新江从未提出过解除合同。即使国能公司因客观原因致无法办理土地所有权变更手续，也可以承诺由贾新江继续使用土地至合同期满，贾新江继续从事水产养殖的根本目的已经得以实现，因此贾新江提出解除合同之诉有悖常理，该合同应当继续履行。2.根据《转让合同》第十二条规定，贾新江收购的石河子天泽养殖科技有限公司价值1500000元的资产，属于该公司法人马某某的个人财产，此款项由国能公司支付给马某某。一审法院在认定合同无效后，判决国能公司返还上述属于马某某的房屋资产属于不当裁判。3.其一，一审法院判令国能公司赔偿贾新江自建部分损失承担比例不当、显失公允，损失数额来源有误，请求二审依法改判。贾新江在签订合同时，明知该土地未取得划拨土地使用权且无法变更所有权，仍然与国能公司签订《转让合同》，应当根据《合同法》第五十八条的规定，在合同宣告无效后承担对等即50%的责任。一审法院判令国能公司承担90%的责任不当。其二，贾新江在石河子市××小区××号土地上建筑物和附属设施自建部分损失8880712元，是依据贾新江委托的新疆恒驰价格评估有限责任公司出具的鉴定意见确定的，因该鉴定书所列的树木及其他资产原系国能公司所有，而鉴定机构未对其所有人加以区分，且部分建筑物计算价格畸高，故国能公司不认可该鉴定结果。若法院判令该合同无效，国能公司只能赔偿其损失4440356元（8880712元×50%）。贾新江辩称，1.国能公司主张与贾新江所签订的合同根本目的已经实现，该主张既与客观事实不符，也与法庭已查明的情况不符。根据双方所签订的转让合同的约定，国能公司除了要将涉案的1500000元的房产购买以后将所有权变更登记到上诉人贾新江名下外，对于其置换给贾新江的位于化工小区的土地，国能公司也要依法缴纳土地出让金和相关税费，由国能公司购买该土地的使用权并过户到贾新江名下，相关的税费都应当由国能公司承担。这一点在双方所签订的合同第13条中，约定得非常清楚。而本案的客观情况是国能公司既没有出资将化工小区的土地以出让方式取得使用权，也没有将该宗土地的使用权变更登记到贾新江名下，导致贾新江根本无法取得涉案的化工小区相应土地的完整使用权。导致贾新江在该宗土地上所进行的任何建设都不能取得立项、规划、建设等相应的许可，也无法使用该宗土地进行抵押贷款，或者设立登记公司，更无法出让或者以其他方式处分该宗土地的使用权，这与贾新江之前所有的石河子市其他土地的完整使用权有巨大区别。贾新江无法从订立该合同的目的上实现对相应土地的全部合法权利，而且也严重影响了贾新江的生产经营，合同目的根本无法实现。2.国能公司认为一审法院判令将机井房和办公用房及附属设施返还给国能公司，国能公司返还贾新江1500000元判决错误，该理由不能成立。因为根据贾新江和国能公司签订的转让合同第12条，这个房屋实际上是要由国能公司收购，然后再折抵给贾新江，这点在之前双方的会议纪要中也做了明确。合同中相应的财产是双方约定的真实意思表示，那么现在涉案的合同已经根本无法实现合同目的，就应将该房屋返还给国能公司，应当将相应的价款再给付贾新江。一审法院对这个事实的处理是正确的，国能公司的上诉理由是没有事实根据和法律依据的。3.国能公司认为比例不当的上诉理由不能成立。贾新江在本案中实际上是没有任何过错的，因为本案合同是否属于无效合同，或者是否应当解除，贾新江都是没有过错的。首先，涉案的合同中，贾新江并没有与国能公司签订转让划拨土地使用权的合同，在涉案合同的第13条约定非常明确，要先把这块土地从划拨变为出让，然后国能公司支付土地出让金后，再将使用权过户到贾新江名下，因此不存在本案双方当事人转让涉案划拨土地的问题，因此也就不存在导致合同无效的过错问题。那么本案贾新江主张解除合同是由于被上诉人国能公司以及相应的其他被上诉人没有履行合同义务，导致贾新江订立合同的目的无法实现，是基于四位被上诉人的违约行为而产生的法律后果。贾新江对此也没有过错，因此贾新江在本案中根本不应当承担任何比例的损失责任。其次，对于损失的数额已经由一审法院委托相应的具有资质的鉴定机构出具了司法鉴定的意见，我们认为对于相应损失的认定和评价，是客观真实的，被上诉人虽然提出异议，但并未提出相反的证据，因此对其上诉理由不应予以采信。综上所述，贾新江认为国能公司的上诉请求，无事实根据和法律依据。天富集团辩称，同意国能公司的上诉理由，不发表答辩意见。天富股份辩称，同意国能公司的上诉理由，不发表答辩意见。天富实业辩称，同意国能公司的上诉理由，不发表答辩意见。贾新江向一审法院起诉请求：1.解除原告与国能公司签订的《石河子市房地产转让合同》（以下简称《转让合同》）；2.四被告赔偿原告损失40748048元，包括①石河子天泽养殖科技有限公司的两套房屋价值1500000元；②石河子市××小区××路××号原告原有土地价值2000000元；③石河子化工小区44号土地上原告自建的建筑物和附属设施价值8880712元；④合同约定土地使用期30年，还有10.14年未履行，根据鉴定计算预期收入损失28213536元（8347200元÷3年×10.14年）；⑤鉴定费153800元。3.被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2010年8月16日，天富能源与贾新江签订《转让合同》约定：一、甲方（贾新江）因乙方（天富能源）工程建设原因，愿将其合法拥有的石河子市××小区××路××号建筑面积440.70㎡的房地产转让给乙方。二、甲方拥有的房地产来源系拍卖，所有权证件号××。四、成交价5300000元。乙方于2010年9月15日之前支付完毕。五、乙方支付定金100000元。六、办理房地产转让过户手续应缴纳的税费均由乙方交纳。七、甲方于2010年8月25日前将房地产交付乙方使用。十二、甲方收购石河子天泽养殖科技有限公司法定代表人马某某个人所有的资产（位于石河子化工小区北），价值1500000元。该款项由乙方支付给马某某，从本合同约定的价款5300000元中扣除后，余款3800000元由乙方支出给甲方。十三、乙方为甲方购买天富养殖场内15180㎡的土地用于甲方继续进行养殖所用，该块土地的使用权过户到甲方名下，使用期30年，土地出让金由乙方支付，过户所发生的税、费由乙方承担。若甲方要求超出15180㎡部分的出让金及过户所发生的税、费由甲方承担。十四、乙方置换给甲方的房地产（马某某个人拥有的房地产），价值1500000元，过户到甲方名下，所发生的税、费由乙方承担。十七、甲方的4425.81㎡的钢筋混凝土大棚鱼池包含在本次转让合同总价中。合同签订后，天富能源按约给贾新江支付了价款3800000元，并出资1500000元购买了天泽公司位于天富养殖场的房屋交付给贾新江，贾新江亦按约交付70小区的房屋及土地。贾新江在该场地上经营水产养殖至今，但天富能源交付给原告的房屋一直未办理过户手续，仍在天泽公司名下。天富能源未按合同第十三条约定为贾新江购买天富养殖场的15180㎡土地，该土地性质仍为划拨土地，使用权在被告天富实业名下，至今无法给贾新江办理过户手续。2010年12月18日，天富能源更名为国能公司。诉讼中，原告贾新江对其主张的损失申请鉴定，被告国能公司不同意鉴定，一审法院依法准予进行鉴定。2017年11月24日，新疆恒驰价格评估有限责任公司出具鉴定意见：“石河子市××小区××路××号土地使用权当前市场价值为2000000元，石河子化工小区44号土地上建筑物和附属设施价格（自建部分）为8880712元，原告2014年-2016年在石河子化工小区44号土地上水产养殖业经营收益为8347200元，三项合计19227912元。”对该鉴定意见，被告国能公司不予认可。就涉案土地使用权及地上建筑物所有权能否办理变更登记的情况，法院向石河子市不动产登记中心委托调查。该中心回函：“宗地权利人为石河子天富实业有限公司，宗地坐落于石河子市化工小区北，用途为养殖，土地分类为农用地，使用权类型为划拨，使用权面积46146.90㎡。天泽公司名下位于化工小区的房屋有两栋，一栋坐落为石河子市化工小区44栋，建筑面积169㎡，为办公用房；另一栋坐落为化工小区公92栋，建筑面积29.5㎡，用途为机井房，已分别于2006和2007年由天富实业转让给天泽公司。根据《不动产登记暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房屋和土地转让时，土地使用权必须以出让方式取得，土地用途的分类为国有建设用地，并足额缴纳全部土地使用权出让金、签订出让合同、缴纳税费。”经质证，原、被告对该证据均无异议。一审法院认为，关于合同效力问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定:“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条第一款第四项：“依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。”《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定:“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”根据查明的事实，原、被告在签订转让合同时，位于天富养殖场内的15180㎡的划拨土地仍然登记在被告天富实业名下，被告国能公司虽然与原告约定将该土地使用权买下，然后转让过户给原告使用，但至今该土地性质仍为划拨土地，且为农用地。划拨土地使用权不得转让是国家法律、行政法规作出的效力强制性规定，不得违反。因原、被告签订的转让合同违反了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”因此，原告与被告国能公司签订的转让合同无效。关于合同被认定无效后的处理。本案中原告贾新江主张解除合同并由国能公司赔偿其损失40748048元，理由是国能公司至今未缴纳土地出让金和相应税费，没有办理土地使用性质和用途的变更，没有任何将该合同约定的土地使用权办理至贾新江名下的意思表示或者履约行为，故贾新江至今无法取得该宗土地的全部合法权利，贾新江订立合同的目的根本无法实现。贾新江在诉讼中要求解除合同，被告国能公司并未在法定期限下提出反诉或者提出抗辩，应当认定合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同自始没有法律约束力。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告国能公司明知涉案土地系划拨土地使用权不得转让，且签订转让合同时其尚未取得该土地使用权，仍然与原告签订转让合同，对导致合同无效具有主观过错，应当对合同无效的后果承担主要责任。原告也应当知道划拨取得的土地使用权未经批准不得转让，且明知国能公司尚未取得划拨土地使用权的出让权，仍然签订《转让合同》，对合同无效的后果也应承担相应的责任。原告转让给被告国能公司的石河子市××小区××路××号房屋及4425.81㎡钢筋混凝土大鹏鱼池附属设置已经被拆除建厂，不能进行返还。双方签订转让合同时约定该部分财产的成交价款为5300000元，因被告不能返还原物，那么原告由此实际获得3800000元不再退还给被告。位于天富养殖场登记在天泽公司名下的29.5㎡机井房和169㎡砖混结构办公用房及附属设施和地上附着物，系原告出资150万元购买，由原告返还给被告国能公司，国能公司返还原告价款1500000元。被告转让给原告的石河子化工小区44号土地上建筑物和附属设施的自建部分，经鉴定价值为8880712元，属于原告资产置换后投入的直接损失，根据双方过错责任大小，被告应当承担90%的赔偿责任即7992641元，原告自负10%的损失即888071元。由此产生的鉴定费153800元，按照上述过错分配原则，由被告国能公司负担138420元，原告自负15380元。原告应返还被告登记在天富实业名下15180㎡的土地及其在该土地上添附的建筑物和附属设施。因原、被告签订的房地产转让合同无效，原告主张赔偿水产养殖业经营收益损失28213536元于法无据，不予支持。被告天富集团、天富股份、天富实业均不是本案合同相对人，原告以各被告之间持有股份或置换资产等情况要求四被告共同承担责任没有依据，故对原告要求被告天富集团、天富股份、天富实业承担民事责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、第五十八条规定，并经一审法院审判委员会2019年10月14日第十三次会议讨论决定，判决：一、被告国能公司补偿原告贾新江不能返还的石河子市××小区××路××号房屋及4425.81㎡钢筋混凝土大鹏鱼池附属设置3800000元（已支付）；二、原告贾新江于判决生效后十日内将位于天富养殖场内登记在石河子天泽养殖科技有限公司名下的29.5㎡机井房和169㎡砖混结构办公用房及附属设施和地上附着物（详见天泽养殖场马某某个人资产清单），返还给被告国能公司，国能公司返还原告贾新江1500000元；三、原告贾新江于判决生效后十日内返还被告国能公司登记在石河子天富实业有限公司名下位于石河子市××小区××号天富养殖场15180㎡的土地及该土地上添附的建筑物和附属设施；四、被告国能公司赔偿原告贾新江在石河子化工小区44号土地上建筑物和附属设施自建部分损失7992641元（8880712元×90%）；五、鉴定费153800元由被告国能公司负担138420元，原告贾新江负担15380元；上述款项合计13431061元，扣减已支付3800000元，剩余9631061元，被告国能公司于判决生效后十日内给付原告贾新江。六、驳回原告贾新江其他诉讼请求。案件受理费256800元，由被告国能公司负担84744元，与前款同期给付原告贾新江；原告贾新江自负172056元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，依据查明事实，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1.关于《转让合同》效力的认定问题；2.关于合同解除与否问题；3.关于合同解除后相关事项的处理问题；4.关于一审法院是否漏判贾新江请求事项问题。一、关于《转让合同》效力的认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于合同无效的情形之一。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均一概无效，只有损害国家和社会公共利益的合同，才属于违反了法律和行政法规效力性强制性规定的合同，该合同才绝对无效。根据贾新江与国能公司订立的《转让合同》及查明事实可以确认，双方当事人都知道《转让合同》第十三条所涉及的天富养殖场15180平方米的土地属于天富实业的划拨土地，国能公司计划在购买该土地使用权后再将其过户到贾新江名下，作为对收购贾新江440余平方米房地产的交换条件，但《转让合同》订立后，国能公司至今未能落实第十三条约定的义务。根据二审查明事实，国能公司为履行《转让合同》第十三条义务曾多次向石河子市人民政府有关部门提出申请，答复意见是上述划拨土地目前不能办理土地出让手续。二审中，虽然国能公司承认在履行《转让合同》第十三条义务时存在违约责任，但从该条款所约定的内容实质来看，国能公司的签约行为并未实际损害国家和社会公共利益，也未违反《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，因此，双方当事人订立的《转让合同》应当认定为有效合同，双方当事人主张该合同有效的上诉请求应予支持。二、关于合同解除与否问题。上诉人贾新江认为，国能公司至今未缴纳土地出让金和相应税费，没有办理土地使用性质和用途的变更手续，没有任何将案涉土地使用权办理至贾新江名下的履约行为和意思表示，使贾新江至今无法取得该宗土地的全部合法权利，贾新江订立合同的根本目的无法实现，因此应当依法解除双方订立的《转让合同》。本院认为，本案双方当事人订立合同的目的在于：国能公司取得贾新江原有土地用于天富东热电厂规划建设，贾新江取得天富养殖场土地使用权继续从事养殖经营并获取收益。从合同履行情况看，国能公司已将贾新江转让的440㎡土地用于热电厂的规划建设，该土地上的房屋设施已不复存在，虽然在2010年至2017年，贾新江使用国能公司交付的天富养殖场15180㎡土地经营水产养殖，但由于上述土地使用权未能过户至贾新江名下，即贾新江不是合法使用权人，客观上对其经营养殖产业造成诸多不利影响，继续履行已经难以实现合同目的，因此，上诉人国能公司要求继续履行合同的主张本院不予支持；上诉人贾新江要求解除双方订立的《转让合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院予以支持。三、关于合同解除后相关事项的处理问题。1.贾新江损失的确定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，国能公司明知位于石河子化工小区44号天富养殖场15180㎡土地系天富实业的划拨土地，且签订合同时其尚未取得该土地使用权，仍与贾新江订立转让土地使用权合约，从而导致合同义务无法履行的后果，理应承担完全责任。一审法院确定由国能公司就此承担90%的责任不当，应予纠正，因此，贾新江在返还天富养殖场15180㎡土地后，国能公司应当赔偿贾新江在该土地上建筑物及附属设施自建部分的全部损失8880712元，同时承担由此产生的鉴定费153800元。2.国能公司是否返还贾新江1500000元的问题。从本案事实来看，涉案的1500000元本属于贾新江转让房地产价款5300000元中的一部分，国能公司依据《转让合同》第十二条约定，用该款购买案外人马某某的部分财产给贾新江使用，但该部分财产始终未过户于贾新江。由于贾新江与马某某之间并无买卖合同关系，因此在《转让合同》解除后，该150万元理应由当事人国能公司返还给贾新江。3.关于贾新江主张预期收入损失的问题。本院认为，虽然15180㎡案涉土地因国能公司不履行合同而未办理过户手续，客观上给贾新江在使用上造成某些方面的限制，但贾新江的经营活动并未完全受到影响。因此，在2010年至2017年履行合同后，贾新江主动放弃养殖经营权，应对可能造成的损失承担相应责任，其是否存在损失以及损失大小只有在具体使用中才能显现及衡量。本案中，贾新江主张由国能公司赔偿其水产养殖业经营收益损失28213536元，其依据是鉴定机构出具的价格鉴定意见，本院认为，该项鉴定意见在计算依据方面缺乏合理性，故不予采信。鉴于本案审理中国能公司表示愿意承担部分违约金以弥补贾新江的损失，本院参照《转让合同》第九条第二款的约定，酌定国能公司赔偿贾新江违约损失1000000元。四、关于一审法院是否漏判贾新江请求事项问题。贾新江认为，其原有的石河子市××小区××路××号土地价值2000000元被一审法院漏判，主张该款项应由国能公司予以支付。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”据此可见，房地产是房产和地产的总称，包括土地和土地上永久建筑物及其所衍生的权利。当土地上的房屋转移时，其附属的土地使用权也随之转移，在房地产转让过程中，土地使用权价值与该土地上的房产价值二者不能割裂开来。本案中，贾新江由拍卖所取得的位于石河子市××小区××路××号的房地产，转让给国能公司的成交价为5300000元，该价款既体现该宗土地上的房产等建筑物的价值，也体现该宗土地使用权的价值，即上述房产的土地价值已包含在房产价值之中。因此，贾新江要求国能公司另行支付石河子市××小区××路××号的所谓土地价值损失2000000元的上诉请求不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，贾新江的上诉请求部分成立；国能公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会2021年3月19日第一次会议讨论决定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初48号民事判决第一项，即“被告石河子市国能能源投资有限公司补偿原告贾新江不能返还的石河子市××小区××路××号房屋及4425.81㎡钢筋混凝土大鹏鱼池附属设置3800000元（已支付）”；第二项，即“原告贾新江于判决生效后十日内将位于天富养殖场内登记在石河子天泽养殖科技有限公司名下的29.5㎡机井房和169㎡砖混结构办公用房及附属设施和地上附着物（详见天泽养殖场马某某个人资产清单），返还给被告石河子市国能能源投资有限公司，被告石河子市国能能源投资有限公司返还原告贾新江1500000元”；第三项，即“原告贾新江于判决生效后十日内返还被告石河子市国能能源投资有限公司登记在石河子天富实业有限公司名下位于石河子市××小区××号天富养殖场15180㎡的土地及该土地上添附的建筑物和附属设施”；二、变更新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初48号民事判决第四项，即“被告石河子市国能能源投资有限公司赔偿原告贾新江在石河子化工小区44号土地上建筑物和附属设施自建部分损失7992641元（8880712元×90%）”为上诉人石河子市国能能源投资有限公司赔偿上诉人贾新江在石河子化工小区44号土地上建筑物和附属设施自建部分损失8880712元；变更第五项，即“鉴定费153800元（贾新江交纳），由被告石河子市国能能源投资有限公司负担138420元，原告贾新江负担15380元”为鉴定费153800元（贾新江交纳）由石河子市国能能源投资有限公司负担；三、解除贾新江与石河子市国能能源投资有限公司订立的《石河子市房地产转让合同》；四、石河子市国能能源投资有限公司赔偿贾新江违约损失1000000元；五、驳回贾新江其他诉讼请求。一审案件受理费256800元，由石河子市国能能源投资有限公司负担84744元，由贾新江负担172056元。二审案件受理费244551元，由石河子市国能能源投资有限公司负担73365元，由贾新江负担171186元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 张艳荣审 判 员 唐志军审 判 员 黄婷婷二〇二一年四月二十六日法官助理 张 颖书 记 员 田晓玲