西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0115民初161号 原告：孟大明，男，1964年4月17日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：张昱东，陕西善爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏莹，陕西善爱律师事务所实习律师。 被告：西安华夏顺驰商业运营管理有限公司，住所地西安曲江新区。 法定代表人：龚江淮，该公司董事长。 原告孟大明与被告西安华夏顺驰商业运营管理有限公司合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张昱东、魏莹到庭参加了诉讼。被告西安华夏顺驰商业运营管理有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟大明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行2018年11月10日签署的1F20180420003号和1XX号XX城·新世界”《商业物业委托经营管理合同》；2、依法判令被告向原告支付自2020年1月1日至2020年12月31日的经营管理收益共计160269.96元；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年11月10日签订1F20180420003号和1XX号XX城·新世界”《商业物业委托经营管理合同》，合同均约定原告将商铺委托于被告经营管理，商铺的位置分别为西安市临潼区XX城XX号楼XX层XX号XX号，建筑面积分别为36.41平方米和76.54平方米，委托经营期限均为2019年1月1日至2026年12月31日，且原告同意2019年1月1日至2019年12月31日期间一年的经营收益免于收取，自2020年1月1日至2020年12月31日的经营收益为商铺实际购房款的6%，在当年委托期限结束后的30个工作日内一次性向原告支付相应经营管理收益。根据合同约定，房屋的实际面积与委托经营合同所记载的面积不一致，最终确定面积应以实测报告为准，故应以房产证所登记的面积为准。至起诉之日，原告多次向被告催要，但被告均明确拒绝按合同约定支付经营收益。 西安华夏顺驰商业运营管理有限公司辩称，一、涉案合同的履行因受到新冠疫情影响，属于不可抗力的范畴，按合同约定支付经营管理收益的时间节点未届满，故被告不存在违约情形。2020年，我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情突发公共卫生事件。同时，2020年1月25日，陕西省启动突发公共卫生事件Ⅰ级应急响应，2020年2月27日，我省将疫情防控应急响应级别由Ⅰ级应急调整至省级Ⅲ级应急响应，并持续至今。2020年2月10日，全国人大常委会法工委明确表示，对于因新型冠状病毒感染肺炎疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。根据原被告签订的《大唐华清城﹒新世界商业物业委托经营管理合同》第八条违约责任约定：……由不可抗力因素（包括但不限于政府行政命令、法律法规规范标准发生变化）或甲方原因直接导致乙方所经营管理的商铺无法按照本合同中第四条约定开始返租时间和收益的，返租时间和收益返还期限相应顺延。受新冠疫情的影响，不可抗力的状态影响持续至今。在本案中，在发生不可抗力后，合同所约定的返租时间节点及收益返还期限应当相应顺延，因此合同约定的返租时间节点及收益返还期限也应当顺延至今。故，被告并未迟延向原告支付经营管理收益费，不存在违约情形。 二、被告2020年度受疫情影响，遭遇大面积退租，全年无任何收益，望法院综合考虑被告实际经济情况及涉案项目发展的严峻形势。被告所运营的商场商铺于2019年年中竣工交付，本经被告招商引资已有华为、oppo等多家知名品牌加盟，但受2020年新冠疫情影响，原先签订租赁协议的商家因无力承担疫情下的运营压力，故现在已经基本退租，导致被告所运营的商铺一直处于闲置状态，没有任何收益。同时，因商家退租，被告还需返还商家已经缴纳的商铺租赁费用，并独自承担装修、水电、物业等等费用。在此种情况下，被告一直承受着巨大的经济亏损以维持商场运转并积极制定招商政策招揽商家租户。尽可能保障被告与原告之间的合作关系，保障双方利益，将原告损失降到最小。在此种状况下，若被告仍需足额支付经营管理收益，对被告而言明显不公，望法院审判时综合考虑被告实际经济情况及经济形势。 三、被告与原告之间的合同已经解除，双方权利义务已经终止。疫情发生后，根据《大唐华清城﹒新世界商业物业委托经营管理合同》第八条第三款：由不可抗力因素（包括但不限于政府行政命令、法律法规、规范标准发生变化）或甲方原因直接导致乙方所经营管理的商铺无法按照本合同中第四条约定开始返租时间和收益的，返租时间和收益返还期限相应顺延，甲方需在30日内以书面形式通知乙方，并由乙方签字确认，乙方并不因此承担违约责任；若甲方未在30日内通知到乙方，导致乙方无法正常按约进行开业经营，所涉及的第三方违约责任和赔偿均由甲方承担。但原告一直未按照合同约定向被告发送书面的告知函，被告为及时止损，并防止损失扩大而向原告于2020年10月15日和2020年12月15日分别邮寄送达了《关于返租事宜的告知函》及《关于解除委托经营关系的通知函》解除与原告之间的合同，被告已经按照合同约定和法律规定完全履行了自身的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。被告因不可抗力向原告发出《关于返租事宜的告知函》的书面通知，告知变更“免收经营收益期限”和“收益分配方式”，并留足30天的答复期，然原告未就该通知作出任何答复，故，被告于2020年12月15日向原告发出《关于解除委托经营关系的通知函》，根据上述法律规定，委托经营合同自《关于解除委托经营关系的通知函》到达原告处后合同解除。因此被告与原告之间的委托经营合同已经解除，双方权利义务已经终止。 四、根据最高院在疫情期间所制定司法解释的相关精神，原告主张的2020年全年经营管理收益明显过高，不符合实际情况，应当予以酌情减免。2020年我国新冠疫情爆发，大多数商铺经营受到冲击，加之西安地铁9号线因为施工需要，在涉案项目商场门口长时间设立路面围挡，抑制商场客流，上述不可抗力因素及客观原因导致被告所负责的项目招商工作在2020年也受到前所未有的困难，一直举步维艰，收益难达预期。对于原告主张的涉案商铺2020年全年的经营管理收益，被告认为其根据最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）第一条第6款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同”规定的指示精神，原告要求被告严格履行合同约定并将新冠疫情所导致的不可抗力影响全部转嫁至被告，对被告明显不公平。根据上述指导意见精神，结合西安市人民政府2020年2月8日出台的《关于有效应对疫情促进经济平稳发展的若干措施（暂行）》第11条之规定：“减免企业房租。对租用市、区政府以及市属、区属国有企业持有物业从事生产经营活动，按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的非国有企业，暂定从2月份开始免收3个月房租。对承租市区两级公租房、廉租房、人才住房的非国有企业或家庭（个人），暂定免除3个月房租。积极鼓励非国有企业业主、个人房东为租户减免租金、物业管理和其他费用，具体事宜由双方协商解决。对在疫情期间为承租房屋企业减免租金的企业，由市、区政府给予一定资金补贴。对在疫情期间为承租房屋的中小企业减免租金的创业园、科技企业孵化器、大学科技园、众创空间、创业基地、文化产业园等各类载体，优先予以政策扶持。对受疫情影响严重或在疫情防控工作中保障市民基本生活的重点连锁餐饮（早餐）、菜店（生鲜超市）、便利店等网点设立项目，对其给予减免房屋租金等支持，本案原告诉请的经营管理收益数额应当酌情进行减免。 五、根据《优化营商环境条例》制定的本意及目的，结合被告公司的客观情况及整个“华清悦荣荟”项目的招商现状，被告主张在变更后期经营收益分配方式的前提下与原告重新签订新合同，以提高原告经营管理收益分配的形式对原告作出弥补。涉案项目于2019年年中竣工以来，被告一直积极制定营销政策，吸引商家入场经营。2020年新冠疫情逐步复工后，被告前期招商大部分商家因疫情影响难以维持后续经营而退租。其后被告为尽快推进招商工作，制定了对签约商户实施“一免、二降、三引流、四打造、五渠道”的惠商政策，力图通过大幅免收租金、给商家高额的装修补助费、下调租金等降低租金门槛的方式引流，保证入驻商户在2020年的困难时期“活下来”。为盘活“华清悦荣荟”项目，恢复其招商活力，2020年以来被告也为此付出了努力。与此同时，被告在确定上述招商免租政策的同时也给其自身带来巨大的亏损。自2020年以来，无论是新冠疫情还是地铁修路等原因导致实质上公司并未予以盈利，原告主张的经营管理收益被告根本无力承担。就原告涉诉商铺而言，其也是2021年1月份才开始收租，整个2020年未产生租金收入且为此被告付出了精力和时间。整个“华清悦荣荟”项目所涉业主共计300余户，原告应当对此一视同仁。就目前而言，前期已经与被告按照新合同变更经营管理收益分成方式的已经有100余户，剩余200余户也正处于协商状态之中。最新的经营管理收益分配方式已经给予原告收益分成最大化，在其9：1的收益分成方式下，前期被告仍然会存在一个长期亏损的状态，但为了保障各业主的利益最大化，继续推进招商项目向前发展，被告愿意向各位业主的利益让位，优先考虑业主的利益分配权。对于原告考虑的被告的经营过程中经营收益无人监管的情况，被告在新合同中已经明确表示同意设立“甲方委员会”对被告公司账务予以监管。该情形也足以表明被告新合同履行的诚意。在本案中最关键的是，被告并非不愿意向原告支付经营管理收益，而是客观情况无力支付。被告希望与各位业主通过变更委托经营管理合同的方式继续为整个项目进行招商，否则根据被告目前的经济实力，不仅将无法承担包括原告在内的所有业主的收益分成，其整个项目也将会陷入完全停滞的状态，后期被告在内的所有业主的收益分成，其整个项目也将会陷入完全停滞的状态，后期被告在人员调配、资金周转、招商引资方面也完全停摆。上述情况一旦发生，无疑是两败俱伤的状况，对于双方后期发展都极为不利，故望原告能慎重考虑。故结合《优化营商环境条例》制定的本意及目的，恳请法院在审理时充分考虑被告的实际情况以及整体的营商环境因素，给予本案公正合理的判决，以维持社会良好的营商环境。综上所述，原告主张的经营收益暂未支付并非被告本意，而确系新冠疫情等不可抗力及其他客观原因所导致的，故为保障被告的合法权益，应依法驳回原告不合理的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月26日，原告与西安锦华置业有限公司签订《商品房买卖合同》两份，分别购买大唐华清城二期（西区）第1幢3单元1层30115号、30129号商铺，约定面积分别为35.87（实际面积为36.41）平方米、75.41（实际面积为76.54）平方米，两套商铺交付标准均为毛坯房，房价分别为848319元、1783353元。 2018年11月10日，原被告就该两套商铺签订《大唐华清城•新世界商业物业委托经营管理合同》，原告将购买的两套商铺委托被告经营管理。该管理合同约定：商铺最终确定面积以实测报告为准。委托经营期限自2019年1月1日至2026年12月31日止，共计8年。被告有权根据物业运营要求对委托经营管理房屋重新划分和装修、设备设施的安装调试等，原告对此表示同意并完全接受。被告有权以自己的名义与第三方签署租赁合同，联营合同等协议。鉴于被告在前期经营管理期间需进行广告宣传与推介、培育及扩展市场、装修改造商品房，并承担委托经营期间的物业费、水电费等费用，故原告同意免收商铺自2019年1月1日至2019年12月31日期间一年经营收益。自2020年1月1日起至2020年12月31日止，经营管理收益为该商铺实际购房款的6%。在当年委托期限结束后的30个工作日内一次性向原告支付相应经营管理收益。若被告违反本协议未按期向原告支付经营管理收益的，被告除向原告支付当年正常的经营管理收益外，每逾期支付当期收益价款一日应向原告支付价款总额万分之二的违约金；超过3个月后，每逾期支付当期收益价款的一日应向原告支付价款总额万分之四的违约金；超过6个月后，原告有权解除合同。由于不可抗力因素（包括但不限于政府行政命令、法律法规、规范标准发生变化）或原告原因直接导致被告所经营管理的商铺无法按照本合同中约定开始返租时间和收益的，返租时间和收益返还期限相应顺延。原告需在30日内以书面形式通知被告，并由被告签字确认，被告并不因此承担违约责任；若原告未在30日内通知到被告，导致被告无法正常按约进行开业经营，所涉及的第三方违约责任和赔偿均由原告承担。 2019年6月18日，西安锦华置业有限公司向原告送达交房通知，告知原告在2019年6月25日至7月15日办理商铺交付，原告在此期间办理了交房手续，该商铺交由被告开始履行委托管理经营合同。2020年11月12日、16日原告就该两套商铺办理房屋产权证书，实测面积分别为36.41平方米、76.54平方米。原告补缴了房屋面积差额，两套商铺总房价为2671166元。 被告经营期间，于2020年10月15日，被告向原告等业主发送《关于返租事宜的告知函》一份。告知因新冠肺炎疫情之不可抗力及地铁9号线长期施工围挡情势变更之影响，为促进招商引流，不得不对入驻商户实施租金免、减、补政策，导致目前无法正常运营。依据《大唐华清城新世界商业物业委托经营管理合同》之约定及《合同法》相关规定，特发此函就“免收经营收益期限”及“收益分配方式”的变更事宜与业主进行友好磋商。此次协商目标为减免2020年度返租收益，变更后续返租形式，提议变更为按收取的租金进行1/9分成方式继续运营。并告知在收到此函30日内与其进行具体协商，如逾期不答复或对变更返租事宜不能达成一致，为避免业主长远经济利益蒙受损失，其将解除双方所签订的《大唐华清城新世界商业物业委托经营管理合同》，解除后，业主可自行经营。 2020年12月15日，被告向原告等业主送达《关于解除委托经营关系的通知函》一份，主要内容为:2020年10月25日被告向广大业主发送了《关于返租事宜的通知函》，就变更“免收经营收益期限”及“收益分配方式”等事宜与各位业主进行协商，该《通知函》还表明如业主30日内不答复或对变更返租事宜不能达成一致的，为避免业主的长期经济利益蒙受损失，将解除双方所签订的《大唐华清城新世界商业物业委托经营管理合同》。现30日期限已过，因各位业主逾期未能同被告就上述变更返租事宜达成一致，导致商场经营存在难以克服的客观障碍，致使合同目的不能实现，故被告自各位业主收到本《通知函》之日起，与各位业主解除《委托经营管理合同》，特此通知。合同解除后，业主即可自行经营商铺，被告会将所有意向商家资源无偿提供给业主。同时，若业主愿意委托被告继续经营，被告将采用项目年度总利润1/9分成方式继续运营，即业主房款总价与所有返租业主总房价的占比比例乘以年度总利润的90%进行分成。 2020年12月23日，原告就被告的关于返租事宜告知函向被告邮递《“关于返租事宜告知函”之回函》。回函主要内容为：贵公司与本人于2018年11月10日签订的《大唐华清城·新世界商业物业委托经营管理合同》两份，贵司负有依约经营管理本人位于西安市临潼区XX城XX号楼XX层XX号商铺并支付相应经营管理收益款项的合同义务（本年固定收益是总购房款的6%）。然2020年12月15日贵司单方函告《关于返租事宜的告知函》和《关于解除委托经营关系的通知函》，要求减免2020年度返租利益，变更为1/9分成方式继续经营等事宜。本人当初之所以在遥远的西安市购入上述两处商铺，正是因为贵司承诺了8年期返租经营管理商铺并支付固定租赁收益的服务方案，委托经营管理合同和房屋买卖合同虽然主体不尽相同，但事实上为不可分割的一部分。而签订的合同名为委托经营管理合同，实则是贵司对外以自己的名义全权处理商铺租赁和日常管理事宜，并且向本人支付固定价款的租赁合同，因此贵司无权随意解除。鉴于此，现本人郑重函告贵司：《关于返租事宜的告知函》和《关于解除委托经营关系的通知函》所提变更方案与本人购买商铺的初衷相去甚远，严重损害了本人应得利益，恕本人无法同意，并请贵司依约原合同于2020年12月31日前一次性向本人付清年度经营管理收益，继续履行。 经查，该商铺虽然约定了编号，但与其他所有商铺属于一个整体，开发商向原告交付该商铺的方式为形式交付，实际上由开发商将所有购买的商铺整体向被告交付经营，开发商交付时对向业主的商铺位置无明确的四址界线分割。 本案审理中，2021年1月27日原告申请财产保全，2021年2月4日本院依据原告的申请作出裁定，冻结被告银行资金160269.96元。 本院认为，本案的争议焦点一是原告要求被告支付经营管理收益的请求能否成立。本纠纷中，原被告签订《大唐华清城•新世界商业物业委托经营管理合同》，原告将购买的商铺委托被告经营管理，该行为不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告依约将商铺交付被告经营，被告依约对2020年的收益款应在2021年2月11日前支付原告。但被告在2020年10月15日以地铁围挡及疫情影响通过《关于返租事宜的告知函》，单方提出变更原被告合同约定的收益方式。在原被告未就合同达成变更前，被告应依原被告间合同约定的方式、标准支付原告的收益款。因地铁施工围档的影响属于原被告签订合同时已存在的事实，不属于不能预见的影响行为，属于商业风险。故被告以地铁施工围档作为减免双方合同约定收益的抗辩，本院不予采信。2020年突发新冠疫情属于不可抗力，被告以此抗辩要求减免收益款，符合法律规定，本院予以采信，对于减免期限的确定，且依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。结合西安市人民政府2020年2月8日出台的《关于有效应对疫情促进经济平稳发展的若干措施（暂行）》规定。依据公平原则，本院酌情确定减少被告应支付原告的三个月收益款。依双方委托管理经营合同约定，被告已到应支付原告2020年收益款的期限，故对原告要求被告依合同约定支付2020年收益款的请求，依法予以支持。但考虑新冠疫情的影响，被告应依合同约定的标准按9个月支付原告的收益款。被告以不可抗力为由要求延期支付，因双方未达成一致协议，且对被告应当支付的经营管理收益已进行了减免，故该主张不予支持。 争议焦点二是被告是否享有合同解除权，该合同是否已经解除。被告认为2020年10月15日向原告邮寄送达了《关于返租事宜的告知函》，原告未就该通知作出任何答复，2020年12月15日又向原告邮寄送达《关于解除委托经营关系的通知函》。因此抗辩原被告间的合同已经解除，权利义务已经终止。依据法律规定，合同的法定解除权主要是赋予合同守约方对违约方行使的权利。被告作为原被告合同的相对方，在应履行的义务临近前，不履行合同约定的到期义务。一方面单方要求变更合同，减免应交的收益，在达不成协议时又单方以通知的方式要求解除合同，被告属于合同违约方，依法不享有合同解除权，其发出的解除合同通知不产生法律效力。因此，原被告间合同没有解除，被告应履行合同约定的义务。故对被告主张合同已解除，权利义务已终止的抗辩，依法不予采信。 争议焦点三是原告要求被告承担保全费的请求能否成立。因本案被告拖延支付原告收益，确系有新冠疫情影响所致，并非单纯故意违约行为。而原告申请财产保全系为实现其自身目的，本案的财产保全行为非本案必须采取的行为，保全费用的支出，不应属于被告给原告造成损失的范围。故对原告的该请求，本院不予支持。 被告在收到原告起诉材料知晓原告诉求的情况下，采取不答辩、不应诉，是对其权利的放弃，应承担由此而产生的法律后果。 综上所述，对原告要求的合理部分，依法应予支持，对被告抗辩合理部分，依法应予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条规定，判决如下： 一、2018年11月10日孟大明与西安华夏顺驰商业运营管理有限公司签订的1F20180420003号和1F20180420004号《大唐华清城•新世界商业物业委托经营管理合同》有效，继续履行； 二、西安华夏顺驰商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付孟大明自2020年1月1日至2020年12月31日的经营管理收益120202.47元； 三、驳回孟大明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3505元，由西安华夏顺驰商业运营管理有限公司负担2704元，由孟大明负担801元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员  任小娟 二〇二一年四月二十八日 书记员  赵锋利 1