山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0691民初801号原告：烟台泰航混凝土有限公司。法定代表人：朱文龙，总经理。委托诉讼代理人:马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人:李小乐，山东明朗律师事务所实习律师。被告：福建省闽南建筑工程有限公司。法定代表人：邱仅生，董事长兼经理。委托诉讼代理人:黄戍年，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被告：福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司。负责人：庄玉昆。委托诉讼代理人:黄戍年，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。原告烟台泰航混凝土有限公司与被告福建省闽南建筑工程有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台泰航混凝土有限公司委托诉讼代理人马洪亮、李小乐、被告福建省闽南建筑工程有限公司(以下简称“闽南建筑公司”)、福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司(以下简称“闽南建筑福山分公司”)共同委托诉讼代理人黄戍年、陈伟昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、二被告向原告支付混凝土货款4431215.5元及违约金2802743.8元（暂计至2019年6月18日，并自2019年6月19日起按欠款数额的日万分之五向原告支付违约金至欠款还清之日）。2、二被告向原告支付律师费用212000元。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告闽南建筑公司因施工福山上谷花园小区1号楼工程向原告采购混凝土，与原告于2014年3月25日签订了《烟台市预拌混凝土供需合同》，该合同对供货量、结算价格及付款方式、违约责任进行了明确的约定。原告按合同约定供货，被告闽南建筑公司未按期付款，因此被告闽南建筑公司应支付货款及违约金。涉案合同的实际履行及结算均是被告闽南建筑福山分公司，因此追加被告闽南建筑福山分公司为被告。庭审中原告增加诉讼请求，要求二被告自2015年11月27日起，以4431215.5元为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍向原告支付利息损失至2019年8月19日，自2019年8月20日至欠款付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍向原告支付利息损失。二被告辩称，1、原告起诉被告主体错误，本案的被告闽南建筑公司不是涉案合同的当事人，没有授权合同中签字的自然人作为公司的代表与原告签订福山上谷花园小区1号楼的工程，被告也没有授权或者说刻制涉案合同上的项目章或者合同章，这个合同不清楚。2、原告所提供的关于混凝土数量的结算单，均与被告不具有关联性，履行证据不足，所证明的内容均与被告无关。3、原告依照供需合同所提出的违约金已经证明其依照该合同提出的诉讼请求已超过诉讼时效，其在三年内均没有证据证明有向合同的实际责任主体主张过债权。4、本案的原告依照供需合同所主张的律师费没有提供服务合同、发票及计算依据，不应当认定律师费为实际损失，况且本案并没有证据证明在长达四年左右时间，原告有向实际责任主体主张过债权，原告放任损失的扩大，对该损失应当由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院查明：一、闽南建筑公司为福山上谷花园小区建设施工总承包单位，闽南建筑福山分公司系被告开设的分公司，负责人为庄玉昆，闽南建筑福山分公司实际施工该项目。原告向该项目1号楼即涉案项目供应混凝土，原告还在被告的其它项目中供应过混凝土。2016年7月26日、2017年10月20日，原告分别与被告闽南建筑福山分公司签订两份抵房协议，载明：被告闽南建筑福山分公司向原告采购混凝土，欠付原告混凝土货款，双方通过协商以房抵款。该协议中分别列出抵顶的房产位置和价款。原告主张,双方通过以房抵顶方式清偿涉案项目下欠款，还有万科假日风景、翡翠公园项目的混凝土款；有两份相同的顶房协议，给被告的那一份有原告方张红的签字，被告给原告的一份有被告的财务经理黄镇昆的签字。但是由于房产没有实际抵顶，所以原告要求变更履行方式为以现金方式支付。上述抵房协议被告不履行，事实上也不能履行，原告找过庄玉昆，但是，联系不到庄玉昆，他们不同意抵房。原告认为是房子涨价了，被告拒不办理。这个房子现在抵不了了，一直在被查封的状态，原告通知被告解除该协议。被告主张,1号楼承建的工程造价为20838261.62元，款项已经付清，部分是通过顶房的形式付款的，庄玉昆已经结算完毕，扣掉1.5%的管理费和税金把剩余款项都拨付给了庄玉昆，包括了所有的款项，庄玉昆现在能找到。该两份抵房协议均未明确所抵的是哪一份合同债务，没有主合同债务，抵房协议与本案没有关联性。顶房协议明显和原告所主张的货款没有关联，因为被告闽南建筑公司受庄玉昆的要求以闽南建筑福山分公司的名义和最终的抵顶房屋的受领人签订协议，对于抵顶协议的范围只有庄玉昆是清楚的。现在没有过户到原告的名下，被告闽南建筑公司只是名义上签订了该协议而已，所以不清楚履行情况。二、原告为证明双方的合同权利义务，向本院提交了以下证据：1、编号为2014-02-1的《烟台市预拌混凝土供需合同》一份。该合同文本载明需方为被告闽南建筑公司、供方为原告，“需方代理人”处有“陈建国”字样的签名及“福建省闽南建筑工程有限公司上谷花园项目部”字样的印文。合同文本中对混凝土的价格、结算方式、违约责任、律师费的承担等问题均进行了约定。原告主张陈建国是被告闽南建筑公司工作人员，上谷花项目部是被告闽南建筑公司涉案项目的项目管理部门。原告依据该合同向二被告主张违约金2802743.8元和律师费用212000元。2、付款单一份和银行承兑汇票两张。载明被告闽南建筑福山分公司于2016年11月17日向原告付款10万元。3、发票41张。载明金额是11882256元、记载买受人为被告闽南建筑公司。经质证，二被告称，1、被告闽南建筑公司没有设立所谓的上谷花园项目部也没有刻制项目部印章，涉案合同签字人员、对账单及结算单上的签字人员均不是二被告的员工或代理人，合同中加盖的项目章来源不明，而且项目章在生活中仅仅作为施工工作管理使用，无权代表经济主体对外签订经济合同。原告与被告之间不存在合同关系，上谷花园一期混凝土是庄玉昆向原告的公司采购。原告依照该合同主张违约金及律师费没有事实和法律依据。2、对于庄玉昆在2016年11月17日委托闽南建筑福山分公司支付给烟台泰航混凝土有限公司10万元，是闽南建筑福山分公司代庄玉昆向原告的付款，至于庄玉昆为何委托闽南建筑福山分公司向原告支付该10万元的款项，闽南建筑福山分公司也无权审查，也无须审查。3、汇票收款人是上海市宝山区欣翔建材经营部并不是原告，而且银行承兑汇票只是金融的凭证，不是合同关系的证明。发票被告方不清楚，没有收到过发票。4、原告提供的发票无法核实真实性，另外这些发票只能证明税务关系，而且税票发生时间都是在2011年12月30日到2014年11月29日之间，而本案的合同是2014年3月15日，这些发票本身并没有特定指向是上谷花园1期。三、原告主张二被告在该工程中欠款金额是4431215.5元，其中扣减了被告于2016年10月17日付款10万元。原告提供以下证据证明：1、由黄镇昆签字确认的载明日期为2014年12月31日对帐函一份，载明：“截止2014年12月31日原告共向被告供应混凝土6841266元，被告已付款240万元，欠款4441266元。2、由黄镇昆均签字确认的结算单两份。其中日期为2015年6月15日结算单载明金额为85774.5元；日期为2015年11月26日载明金额是4175元。3、被告闽南建筑福山分公司在烟台市福山区人民法院申请公示催告（2016）鲁0611民催5号案中，被告闽南建筑福山分公司向法院出具《工作证明》一份证明黄镇昆系闽南建筑福山分公司财务人员。经质证，被告称，黄镇昆不是闽南建筑公司的员工，因为庄玉昆为办理申请公示催告向法院提供委托人时，因代理人需为公司员工的法律规定，才出具该份工作说明的，该份工作证明仅为案件代理使用，并不能简单以此而认定黄镇昆为闽南建筑公司的员工。本院认为，原告提供的涉案混凝土供需合同，虽然有盖有“福建省闽南建筑工程有限公司上谷花园项目部”的印章和“陈建国”签名，但无证据表明被告闽南建筑公司设立过该项目部和陈建国与被告闽南建筑公司的关系，也没有证据表明该项目部和陈建国有权代表被告签订合同，故二被告不应受原告提供的合同约束。被告闽南建筑公司是涉案建筑工程的总包单位，被告闽南建筑福山分公司系被告闽南建筑公司开设的分公司，二被告均认可涉案项目混凝土系由原告供应，依据（2016）鲁0611民催5号卷宗材料，被告闽南建筑福山分公司向法院出具《工作证明》可以证实黄镇昆系该被告闽南建筑福山分公司的财务经理，二被告主张黄镇昆并非其工作人员从而不认可对账单与结算单，应提供确实充分的证据予以证明，因二被告未提供证据，故原告提供的由黄镇昆签字对账单和结算单，本院予以采信，该证据能够证明黄镇昆作为被告闽南建筑福山分公司的财务经理，代理被告闽南建筑福山分公司对欠付原告货款事实及数额进行了确认。结合原告提供的抵房协议系原告与被告闽南建筑福山分公司签订、被告闽南建筑福山分公司直接向原告付款，原告开具的发票也是以被告闽南建筑公司为购货方的事实，足以证实原告与被告闽南建筑福山分公司之间存在买卖合同关系。被告闽南建筑福山分公司为买卖合同关系的相对方。二被告提出庄玉昆才是买卖合同关系的买方，应当提供证据证明，但未提供证据，故二被告该主张本院不予采信。本院认为，根据原告提供的由黄镇昆签字确认的对账和结算单，能够证明截至2015年11月26日被告闽南建筑福山分公司在涉案项目中欠原告的货款数额为4531215.5元，扣减原告自认的被告付款10万元，被告闽南建筑福山分公司欠原告货款数额为4431215.5元。因被告闽南建筑福山分公司系闽南建筑公司的分支机构，不具备独立法人资格，故闽南建筑公司应与被告闽南建筑福山分公司共同承担还款责任。虽然原告与被告闽南建筑福山分公司签订了两份抵房协议，但该抵房协议尚未得到履行且无证据表明二被告有继续履行该抵房协议的能力和意向，且自抵房协议签订至今已超过四年，二被告仍未向原告办理包括房屋交付、网签备案等相关抵房手续，足以说明二被告已以实际行动表示不再继续履行抵房协议，原告主张不再履行抵房协议而继续原混凝土买卖合同关系，并要求被告支付欠付货款4431215.5元的主张，于法有据，本院予以支持。本院认为，关于二被告提出的诉讼时效问题，因原告与被告闽南建筑福山分公司分别于2016年7月26日、2017年10月20日签订过抵房协议，且被告闽南建筑福山分公司于2016年10月17日主动向原告履行过付款义务，故对于被告认为原告的诉讼请求已过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，原告主张二被告支付货款的数额为4531215.5元，被告逾期付款，应当向原告支付货款并承担逾期付款的损失。原告要求被告自2015年11月27日起以4431215.5元为基数按同期银行贷款利率或银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持。原告的其他诉讼请求无合同和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司、被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司自本判决生效之日起十日内向原告烟台泰航混凝土有限公司支付混凝土货款4431215.5元及逾期付款损失（以4431215.5元为基数,自2015年11月27日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至被告实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）。二、驳回原告烟台泰航混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31961元，保全费5000元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司、被告福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  方广志二〇二一年四月三十日书记员  马明伟