河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终426号上诉人(原审被告)：台玲娟，女，1981年8月29日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：李章顺，濮阳市乐县明天法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：史朝军，男，1974年9月9日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：郭海英，南乐县兴华法律服务所法律工作者。上诉人台玲娟因与被上诉人史朝军装饰装修合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台玲娟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史朝军的诉讼请求。事实和理由：一、2018年10月份，台玲娟准备开火锅店，经熟人介绍与史朝军达成口头协议，史朝军为台玲娟简装所租火锅店，总价格16000元包括手工费及部分材料费。同时约定一个月内完成装修，台玲娟预付了11000元，下余5000元完工时结清。因史朝军不懂装修技术，也无技术人员参加装修活动，致使装修工期延误3个月才交工完成，影响了台玲娟经营。更严重的是，史朝军设计装修的彩钢房顶在雨雪天多处漏水，顾客无法餐饮，台玲娟无法经营。在史朝军无法维修好的情况下，台玲娟要求史朝军重新安装彩钢房顶，而史朝军一拖再拖拒不安装。台玲娟为了经营，自费几千元另找他人重新制作了彩钢房顶。史朝军的过错行为给台玲娟造成了重大经济损失。但一审法院没有受理台玲娟的反诉错误。本案的本诉和反诉应合并审理，一审法院未受理台玲娟的反诉，剥夺了其诉权。另外，评估报告中涉及的多项材料是由台玲娟出资购买，一审判决按照评估报告认定本案装修款总额错误。且一审判决台玲娟承担高额评估费不当。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求依法改判。史朝军辩称，一、台玲娟上诉理由不成立。2018年10月份,史朝军给台玲娟装修火锅店、宅院属实,史朝军与台玲娟熟悉,曾为台玲娟租住房屋刷大白。2018年10月份为其装修火锅、宅院。台玲娟称口头协商16000元的总价格包括手工费及材料费不属实。因为台玲娟没有图纸,没有装修的材料样本,台玲娟所述16000元包工包料是不能完工的。另,由于装修的火锅店包括庭院,一无图纸,二无材料,三无装修思路,因此,双方才口头约定,活干到哪里,算到哪里。在装修完工后,据实结算工程价款31259元,在台玲娟讨价还价的情况下,双方定为30000元,因预支10000元,下欠工程款20000元。后史朝军多次催要，但台玲娟以种种理由不给。因此,台玲娟所称和史朝军口头约定的工程款为16000元不属实。二、台玲娟与史朝军共同协商选定的评估机构进行的评估,评估结果属实,其上诉称“是受一审诱导评估和反诉权审被剥夺”不存在。台玲娟系成年人,系完全行为能力人,在一审诉讼中也有代理人，故其上述陈述不成立。史朝军补充答辩意见：一、台玲娟上诉称彩钢房顶漏水属实，但漏水原因不是史朝军装修所致，是因为台玲娟在装修后安装其他设备破坏了原结构导致漏水。二、台玲娟为了掩盖破坏安装结构的事实，在评估机构鉴定前重新装顶。综上，请求驳回上诉，维持原判。史朝军向一审法院起诉请求：1.判令台玲娟支付史朝军装修工程款19131.96元。2.判令台玲娟支付资金占用费（自2019年10月25日起按同期银行贷款利率4倍计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年10月份，台玲娟找到史朝军为其包工包料装修位于南乐县城关镇火锅店，约定台玲娟先预付10000元装饰装修工程款，装修完双方按照实际产生费用结算工程款。后史朝军装修完毕案涉工程，并交付台玲娟使用。台玲娟已预付装修款10000元。庭审中，双方均认可火锅店隔断安装的门系台玲娟购买。后双方对装修工程价款数额未能达成一致意见，故史朝军起诉至法院。史朝军申请对装修用工用料实际工程造价及拆墙、拆隔断、拆房顶等用工金额进行鉴定。2020年4月25日，河南众惠工程咨询有限公司受理一审法院委托，对史朝军装修用工用料实际工程造价，及拆墙、拆隔断、拆房顶等用工金额进行鉴定，于2020年9月8日作出河南众惠［2020］建造鉴字第43号工程造价鉴定意见书，鉴定机构认为因拆除部分现场已灭失，无法勘验，故鉴定意见书中不含拆除部分的工程造价。鉴定意见为：“申请人史朝军装修用工用料实际工程造价：1、无异议部分工程造价：墙面及天棚涂料、格栅吊顶、大厅隔断、彩钢屋面（单层及双层）、洞口封堵，造价为人民币小写：17764.17元，大写：壹万柒仟柒佰陆拾肆元壹角柒分；2、异议部分工程为地砖地面、门安装（不含门）、厨房推拉门、厨房窗口玻璃、大理石台面下包口、厨房窗套、房间内隔墙的门套、锁及五金、厨房吊顶、房间内隔墙、店铺大门，造价为人民币小写：11367.79元，大写：壹万壹仟叁佰陆拾柒元柒角玖分。”史朝军为此鉴定预付鉴定费5000元。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。双方就涉案装饰装修工程已口头达成协议，双方已形成装饰装修合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因史朝军不具备相关施工资质，故史朝军、台玲娟之间的装修工程施工合同应属无效。史朝军无资质施工，台玲娟作为完全民事行为能力人，理应尽到审查义务，但台玲娟未审查史朝军是否具有施工资质，故双方对于合同无效均具有过错。史朝军实际完成了案涉装饰装修工程，且已交付台玲娟使用，故台玲娟已经实际享有无效合同的利益，台玲娟应当向史朝军支付装修工程款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因台玲娟称和史朝军商定含装修材料大包，装修工程价款双方约定16000元；史朝军亦认可双方为大清包，材料和劳务均由史朝军提供。故台玲娟如不认可材料是由史朝军购买或认为系其出资购买，台玲娟应承担举证责任。台玲娟称地板砖、厨房推拉门、厨房窗口玻璃、店铺大门是其出资或购买，但台玲娟未提交相关证据予以证明，且史朝军不予认可，故对台玲娟该辩称不予采信。因双方对施工造价有异议，史朝军申请对工程造价作鉴定，双方并协商至河南众惠工程咨询有限公司鉴定，经依法委托，河南众惠工程咨询有限公司作出了鉴定意见书，故应以鉴定意见书的工程造价作为认定工程价款的依据，故台玲娟所述无必要进行评估、鉴定价格偏高于法无据，不予采信。庭审中史朝军认可隔断上安装的门系台玲娟购买，故该门价款322.49元应予扣除。因史朝军第一次起诉时，史朝军申请证人史某某出庭作证，史某某称因地板砖不够用，台玲娟又去买了几块，故台玲娟所购买地板砖应予扣除，因陶瓷地面砖工程造价为7255.96元，一审法院酌定台玲娟购买地板砖价款为500元，故该500元应予扣除。故装修工程总价款为28309.47元（无异议部分价款17764.17元＋有异议部分价款11367.79元-成品套装木门安装单扇门322.49元-地板砖款500元）。因台玲娟预付10000元，台玲娟应给付史朝军工程款18309.47元（28309.47元-10000元），故对史朝军的请求部分支持。台玲娟辩称预付工程款11000元，史朝军仅认可收到10000元，但台玲娟未提交另向史朝军预付工程款1000元的证据，故对台玲娟该辩称不予采信。至于史朝军利息诉请，考虑到台玲娟未按时给付史朝军装饰装修工程款，导致史朝军未收到工程款而产生经济损失，因史朝军对合同无效亦有一定过错，故台玲娟应支付史朝军自本次起诉之日即2020年10月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至台玲娟给付工程款完毕之日止的资金占用费，对史朝军要求台玲娟支付自2019年10月25日起按同期银行贷款利率4倍计算至清偿之日止的资金占用费的请求不予支持。鉴定费5000元，因史朝军本次起诉金额为19131.96元，故台玲娟应承担鉴定费4660元（评估装修价值29131.96元÷史朝军第一次起诉装修价值31259元乘以5000），史朝军应承担鉴定费340元（5000元-4660元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因案涉工程已经交付使用，且台玲娟未提交其他证据证明存在质量问题的原因系史朝军装修造成，故对台玲娟提出史朝军装修存在质量问题的辩称不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、台玲娟于判决生效后十日内给付史朝军装修工程款18309.47元及资金占用费（自2020年10月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至台玲娟给付工程款完毕之日止）。二、驳回史朝军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取197元，由史朝军负担68元，由台玲娟负担129元；鉴定费5000元，由史朝军负担340元，由台玲娟负担4660元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。台玲娟提交的证据：1.彩钢房现状照片9张，用以证明史朝军装修的彩钢房顶不能使用，史朝军多次整修后仍不能使用的事实。同时证明二层彩钢房顶是在史朝军起诉之前已经构筑一年有余，并非史朝军所述制造的假象。也证明史朝军装修的房顶已没有使用价值，不能计入工程款范围之内。2.光盘2张，用以证明史朝军装修彩钢房顶在下雨天多处漏水，在台玲娟无法经营的情况下，另找他人进行了重新置顶。史朝军质证意见，对于证据1，在一审中台玲娟已提供过。漏水情况属实，但漏水原因是因为台玲娟破坏了原装修结构，与史朝军无关。对于证据2，该证据来源不明，缺乏真实性。漏水是台玲娟安装空气净化器所致。本院认证意见，对上述证据证明存在漏水事实予以确认，对于漏水原因应结合其他证据综合认定。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉装修工程总价款应如何认定；二、一审程序是否合法。针对第一个争议焦点即装修总价款如何认定的问题。双方没有签订书面的装饰装修合同，对于装修事宜为口头约定。现双方对于装修总价款存在争议，台玲娟主张装修总价款为16000元，史朝军不认可，其主张据实结算价为31259元。双方均未提供证据证明各自主张，且又不能协商一致，一审法院依史朝军的申请，对涉案装修工程价款对外委托进行鉴定，符合法律规定。关于台玲娟对鉴定意见提出的异议。经审查认为，关于彩钢房顶，鉴定机构依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》对一次构筑花费作出的鉴定意见，台玲娟上诉称该鉴定意见包括其自行委托他人所做彩钢房顶价值，没有事实依据，本院不予支持。关于其他扣减项，双方均认可史朝军为大清包即史朝军包工包料，台玲娟称地板砖、厨房窗口玻璃等材料是其购买要求扣减相应价款，史朝军不认可，台玲娟应承担举证证明责任，但其未提供证据证明，一审判决对其此项主张未予支持正确。故台玲娟虽对鉴定意见有异议，但未提供证据推翻该鉴定结论，一审判决参照鉴定意见书认定涉案装修工程总价款为28309.47元（扣除史朝军认可台玲娟购买成品套装木门安装单扇门、零星地板砖后剩余金额），并无不当。减去台玲娟已支付的10000元，一审判决台玲娟再向史朝军支付剩余工程款18309.47元正确。台玲娟上诉称装修工程总价款应为16000元，证据不足，本院不予支持。另外，台玲娟对史朝军主张的工程价款不认可，经鉴定，工程造价远大于台玲娟认可的工程价款，一审判决按照双方主张及鉴定结果，由双方分担相应的鉴定费，并无不当针对本案的第二个争议焦点即台玲娟在一审是否提出反诉的问题。台玲娟上诉称其在一审中其因彩钢房顶质量问题提出过反诉，但卷宗中并不显示有其明确提出反诉的相关材料，故台玲娟称一审法院未受理其反诉请求程序违法，没有事实依据。台玲娟如有除本案抗辩外的其他诉求，可另行主张。综上所述，台玲娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197元，由上诉人台玲娟负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年四月二十一日书记员  郭 瑞