上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0112民初2125号原告：蚌埠市诚信商品混凝土有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：高新利，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周细红，北京北商律师事务所律师。被告：上海航天科技产业投资管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：韩永强，董事长。委托诉讼代理人：许闻候，上海盈仑律师事务所律师。第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路XXX号。法定代表人：林铁生，董事长。原告蚌埠市诚信商品混凝土有限公司(以下简称蚌埠诚信公司)与被告上海航天科技产业投资管理有限公司(以下简称航天科技公司)、第三人中国第四冶金建设有限责任公司(以下简称四冶公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月7日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蚌埠诚信公司的委托诉讼代理人周细红、被告航天科技公司的委托诉讼代理人许闻候到庭参加诉讼。第三人四冶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蚌埠诚信公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告代替第三人向原告支付剩余货款972,362.50元；二、判令被告代替第三人向原告支付逾期付款违约金，以剩余货款972,362.50元为基数，按每日万分之六计算，自2015年10月27日起计算至实际付清之日止(截至2020年10月26日的违约金为1,064,736.94元)；三、判令被告代替第三人向原告支付迟延履行期间的债务利息，以剩余货款972,362.50元为基数，按每日万分之一点七五计算，自2015年10月27日起计算至实际付款之日止(截至2020年10月26日的迟延履行期间债务利息为310,548.27元)；四、判令被告代替第三人向原告支付(2018)皖0311民初94号案件受理费6,762元；五、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：其与第三人四冶公司买卖合同纠纷一案，已经安徽省蚌埠市淮上区人民法院、蚌埠市中级人民法院判决生效。生效法律文书判决四冶公司于判决生效之日后十日内偿还蚌埠诚信公司混凝土款972,362.50元及违约金(以972,362.50元为基数，自2015年10月27日起，按日万分之六计算至实际付清货款为止)；一审案件受理费13,524元，减半收取计6,762元，由四冶公司负担。2018年12月3日，原告向蚌埠市淮上区人民法院申请执行。2020年8月11日，蚌埠市淮上区人民法院向被告发出协助执行通知书及执行裁定书，遭被告拒绝。被告作为发包人与第三人作为承包人于2015年3月11日就上海国家民用航天产业基地卫星应用产业化项目签订《建筑工程施工合同》；工程地点为闵行区浦江镇万芳路、沈庄塘交叉口，工程内容为桩基、地下及上部主体结构、建筑装饰、水电安装、基坑围护、室外总体工程及相应指定、暂定工程等；合同价款319,589,966元；约定开工日期2015年4月1日，竣工日期2017年10月2日；合同第三部分第26条约定，经发包人核实月工程量后28天向承包人支付已核实的月工程量价款的80%，同时扣除预付款；工程竣工验收合格后，付至已核实工程量价款的85%；待工程竣工验收达到质量标准、移送全部竣工档案资料并办理结算后支付至结算价款的95%，5%作为工程保修金。该工程已于2017年9月1日交付完工。2019年2月20日，被告取得该房屋不动产权证书，但第三人并没有按照合同约定与被告办理竣工结算，时至今日，第三人明显怠于行使自己的权利，导致原告对第三人的债权无法实现。原告依据相关法律规定提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告放弃第四项诉讼请求。被告航天科技公司辩称，一、对于原告的第1项至第3项诉讼请求不予认可。依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条至五百三十七条之规定，原告以债权人代位权起诉次债务人的，必须以债权到期无争议为前提。被告与第三人之间的建设工程施工合同本身是复杂的双务合同，实际情况是双方在工程质量、总量、工期和维修情况等都难以明确；二、万芳路工程因为第三人的施工质量、维修问题及拖欠大量的次承包人工程款，导致双方合同关系进一步复杂化，债权债务关系也难以进一步明确，故被告认为原告的代位权未形成；三、原告的第5项诉讼请求是根据法院的规定收取的，民法典没有规定相应的费用事由，仅仅规定了行使代位权的必要费用由债务人负担；四、虽然相应的工程已经完成交付，但被告没有实际投入使用，原因是工程质量出现严重问题，工期也一再拖延，对此，被告多次发函件要求第三人进行整改或维修；五、被告已经按照工程合同约定支付工程款至87.75%，已经超额支付了第三人的所谓债权，不存在未支付任何款项的事实。第三人四冶公司在本案审理过程中未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：一、原告蚌埠诚信公司与第三人四冶公司买卖合同纠纷一案，安徽省蚌埠市淮上区人民法院作出(2018)皖0311民初94号民事判决，判决主文：中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效后十日内偿还蚌埠市诚信商品混凝土有限公司混凝土款972,362.50元及违约金(以972,362.50元为基数，自2015年10月27日起按每日万分之六计算至实际付清货款时止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,524元，减半收取计6,762元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。四冶公司不服一审判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院经审理后，于2018年7月16日作出(2018)皖03民终868号民事判决：驳回上诉，维持原判。经蚌埠诚信公司申请强制执行，蚌埠市淮上区人民法院以四冶公司名下暂无财产可供执行，于2019年5月27日作出(2018)皖0311执1244号执行裁定，终结蚌埠市淮上区人民法院(2018)皖0311民初94号民事判决书的本次执行程序。二、2015年3月11日，被告航天科技公司作为发包人与第三人四冶公司作为承包人就上海国家民用航天产业基地卫星应用产业化项目签订《建设工程施工合同》。工程地点为闵行区浦江镇万芳路、沈庄塘交叉口，工程内容为桩基、地下及上部主体结构、建筑装饰、水电安装、基坑围护、室外总体工程及相应指定、暂定工程等(以下简称案涉工程)；合同约定的开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2017年10月2日；合同价款为319,589,966元；合同第二部分第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；合同第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后14天内将竣工工程交付发包人；合同第33.6条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付的，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。合同第三部分第23.2条约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。本工程采用固定单价计价方式的，工程量均按实调整(除招标文件要求包干的项目)；合同第三部分第26条约定，经发包人核实月工程量后在28天内向承包人支付已核实的月工程量价款的80%(不含变更和签证价款，同时应扣除“甲供材料”设备价及建设单位按合同约定应扣除的其他款项和施工单位档期的各项违约金)，同时扣除预付款；工程竣工验收合格后付至已核实工程量价款的85%；待工程竣工验收达到质量标准、移送全部竣工档案资料并办理结算后支付至结算价款的95%；结算价款的5%作为工程保修金，在工程保修期满后结清。工程进展过程中的设计变更、签证等增减调整费用，施工总承包单位及时编制调整预算，所涉及在结算审核后一并支付；合同第三部分第35条质量保修约定增加下述内容：……，本工程质量保修金为施工结算价款的5%，在工程竣工验收合格之日起1年后，若无质量问题，30个日历天内支付结算价的2.5%，在工程竣工验收合格之日起2年后，若无质量问题，30个日历天内支付结算价的2.5%。合同另约定双方其他相关权利义务，双方亦于落款处签名、盖章。三、2019年2月20日，航天科技公司取得上海市闵行区万芳路XXX号厂房的《不动产权证书》；四、2019年12月27日，受航天科技公司委托，上海沪港建设咨询有限公司对案涉工程进行审价并出具审价报告。审价报告记载了工程概况、结算原则、审价依据、审价结论及经审价后发现的主要问题等。其中工程概况部分记载开竣工日期为2015年4月-2017年11月；审价结论为：送审造价28,768,8640元，审定造价255,508,655元，核减项32,179,985元，累计核增减额-32,179,985元，核减率11.19%。同日，航天科技公司及四冶公司在《上海市建设工程竣工结算价确认单》盖章确认竣工结算,确认价255,508,655元。该确认单上同时加盖有航天科技公司法定代表人韩永强印鉴、四冶公司法定代表人林铁生印鉴及上海沪港建设咨询有限公司印章。五、航天科技公司在案涉工程的付款情况、涉案情况：1.航天科技公司与四冶公司签订《建设工程施工合同》后，航天科技公司预付款及根据工程进度累计支付四冶公司工程进度款224,205,328.86元；2.上海屯久交通设施有限公司与四冶公司、航天科技公司建设工程合同纠纷一案，本院(2019)沪0112民初24384号民事调解书确认航天科技公司于2019年8月6日前向上海屯久交通设施有限公司支付工程款296,220.25元、质保金20,327.75元；3.上海东鑫电力工程安装有限公司与四冶公司、航天科技公司建设工程合同纠纷一案，本院(2019)沪0112民初45599号民事调解书确认航天科技公司支付上海东鑫电力工程安装有限公司工程款358,326.35元；4.上海鼎诚实业有限公司与四冶公司、航天科技公司建设施工合同纠纷一案，本院(2020)沪0112民初32539号民事调解书确认，四冶公司支付上海鼎诚实业有限公司各项费用200万元；航天科技公司对四冶公司的上述尚未清偿的工程款承担连带清偿责任；5.南京宏润脚手架安装有限公司、倪受男与程金昌、深圳海外装饰工程有限公司、四冶公司、航天科技公司建设工程分包合同纠纷一案，经本院(2018)沪0112民初14764号一审判决、上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终2999号二审判决，将本案发回本院重审。本院以(2019)沪0112民初18896号重新立案审理。经一、二审民事判决，最终未判决四冶公司、航天科技公司承担付款义务。六、涉及四冶公司债务，航天科技公司因案涉工程被相关法院要求协助执行款项：1.2017年12月12日，江苏省苏州工业园区人民法院发出(2016)苏0591执3167号协助执行通知书，扣划四冶公司在航天科技公司的到期债权2,944,904元；2.2017年12月12日，苏州工业园区人民法院发出(2016)苏0591执2867号协助执行通知书，扣划四冶公司在航天科技公司的到期债权715,526元；3.2018年8月9日，本院发出(2018)沪0112民初14764号协助执行通知书，冻结深圳海外装饰工程有限公司在航天科技公司款项1,490,000元；4.2018年8月20日，本院发出(2018)沪0112民初14759号协助执行通知书，冻结四冶公司在航天科技公司工程款1,235,129元；5.2019年4月10日，本院发出(2019)沪0112执132号协助执行通知书，划拨四冶公司在航天科技公司到期应收钱款318,812.27元；6.2020年3月24日，本院发出(2020)沪0112执697号协助执行通知书，通知航天科技公司向本院支付履行对四冶公司所负到期债务2,500,000元，不得向四冶公司清偿；该执行案件的执行依据即为(2019)沪0112民初14759号民事判决；7.2020年7月13日，江西省贵溪市人民法院作出(2019)赣0681执776号之一执行裁定书及协助执行通知书，要求航天科技公司停止支付(冻结)四冶公司在航天科技公司的工程款2,000万元；8.2020年8月4日，安徽省蚌埠市淮上区人民法院作出(2018)皖0311执1244号之二协助执行通知书，冻结四冶公司在航天科技公司工程款1,736,386.85元，该案申请执行人即为本案原告蚌埠诚信公司。航天科技公司称，针对上述协助执行通知书，其均已向法院提出过异议，也未按协助执行内容履行协助付款义务。七、航天科技公司与四冶公司就案涉工程存在的争议：1.航天科技公司称四冶公司逾期完工至少28天；2.2019年8月30日、2020年1月2日，航天科技公司两次委托上海盈伦律师事务所向四冶公司发出《律师函》，主要内容是“…目前项目已经竣工验收，委托人还未投入使用，且项目还处在合同约定质量保修期内，自2019年8月，5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼等楼宇大量出现墙体渗水、漏水的现象，地下停车库大面积渗水、积水…。特函告如下，贵司应尽快安排人员进行工程维修。…如贵司仍未联系或开展维修等工作的，委托人将行使法律规定、合同约定的权利，并追究贵司的违约责任…”。2020年5月15日，四冶公司出具回复函，内容为“已安排专人对由于我司施工中出现的缺项及损坏进行了维修、更换和重做，短时间内无法完成的工作，我司正积极与物业公司商讨，由物业公司完善后续工作，费用已基本商洽完毕”。以上事实，由原告提供的安徽省蚌埠市淮上区人民法院(2018)皖0311执1244号执行裁定书、安徽省蚌埠市中级人民法院(2018)皖03终868号民事判决书，被告提供的《建设工程施工合同》、付款审核表、借款凭证、付款回单、审价报告、竣工结算确认单、本院(2019)沪0112民初24384号民事调解书、(2019)沪0112民初45599号民事调解书、(2020)沪0112民初32539号民事调解书、律师函及寄件单回执、四冶公司的回复、相关法院执行裁定书、协助执行通知书，及本院(2019)沪0112民初18896号民事判决书、当事人的陈述等证据证实。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利从属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，生效判决已确认原告对第三人享有合法到期债权，且四冶公司享有对航天科技公司债权显然不属于其自身的债权。四冶公司与航天科技公司的建设工程已竣工，移交，审价，航天科技公司也已取得案涉工程的房地产权证，航天科技公司应按合同约定支付至工程造价的95%，故本案可以认定航天科技公司应付的95%工程款，在扣除已付工程预付款和进度款后，剩余工程款(不含5%质量保修金)已经到期，属四冶公司到期债权。关于工程造价5%质量保修金是否已经到期。本院认为，虽然航天科技公司与四冶公司间合同约定工程竣工验收合格之日起1年后，若无质量问题，30个日历天内支付结算价的2.5%，在工程竣工验收合格之日起2年后，若无质量问题，30个日历天内支付结算价的2.5%。但因双方目前在工程质量、工程维修、维修费用方面存在争议，故不能认定该5%工程质量保修金属四冶公司的到期债权。虽然四冶公司享有航天科技公司95%应付工程款扣除已付工程预付款和进度款后的剩余工程款系四冶公司到期债权，但该到期债权能否实现原告的债权，是本案原告诉讼请求能否得到支持的关键。本院认为，根据查明的事实，四冶公司涉及巨额债务，包括安徽省蚌埠市淮上区人民法院在内的多家法院对四冶公司债权采取了诉讼保全和执行措施，并向航天科技公司发出协助执行书，其中有扣划四冶公司在航天科技公司到期债务的，有冻结和停止向四冶公司支付工程款的，也有冻结和扣划四冶公司在航天科技公司到期工程款的，涉及要求航天科技公司协助执行的债务金额近三千余万元，已经远远超出四冶公司在航天科技公司到期债权金额。上述法院采取的执行措施直接使航天科技公司的付款义务受到法律上约束和限制。而且，安徽省蚌埠市淮上区人民法院发出协助执行通知书的日期是2020年8月4日，均在其他法院发出协助执行通知书采取的执行措施之后，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》相关规定，对四冶公司的债务清偿，应当按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，故本院不能撇开相关法院先前采取的执行措施，直接判令航天科技公司向原告代位清偿四冶公司债务。原告的诉讼请求，本院难以支持。四冶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告蚌埠市诚信商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币12,817.64元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汤克新二〇二一年四月六日书记员  黄志诚附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。