陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终127号 上诉人（原审被告、反诉原告）：神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组，住所地：陕西省榆林市神木市店塔镇店塔村。 法定代表人：杨丕军，该小组组长。委托诉讼代理人：李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨晓红，男，1968年9月22日出生，汉族，住陕西省榆林市神木市。委托诉讼代理人：王锋，陕西富能律师事务所律师。上诉人神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组（以下简称阳塔小组）因与被上诉人杨晓红土地租赁合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2017）陕08民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳塔小组法定代表人杨丕军及其委托诉讼代理人李宏良，被上诉人杨晓红及其委托诉讼代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳塔小组上诉请求: 1.撤销（2017）陕08民初533号民事判决书第一项、第三项和第五项；依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，并改判解除上诉人和被上诉人签订的《租赁合同》，同时由被上诉人恢复租赁土地原状并返还上诉人；2.撤销（2017）陕08民初533号民事判决书第二项，依法改判为被上诉人按每年75万元计算至实际交付租赁土地日支付租金或占用费；3.本案的一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由: 一、一审法院认定本案《租赁合同》无效错误。首先，关于本案涉案土地性质一审并未查明。本案的涉案土地系集体土地，但性质为农业用地还是建设用地，一审并未查明。依据《中华人民共和国土地管理法》第四条：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地”之规定，结合神木市人民政府对该块土地《关于店塔镇店塔村阳塔组老年活动中心的批复》可看出，涉案土地应认定为建设用地。且涉案土地现状为左右两侧为永久性建筑，后面为铁路线，前面为主干道，不可能用于农业，其土地利用总体规划只能用于建设。所以双方在合同中约定：“该土地的开发利用问题已经获得了政府部门的审批。”并无不妥之处。其次，双方签订的是土地《租赁合同》，合同签订后，上诉人即交付了土地。最后，《租赁合同》系双方真实意思表示，签订程序合法。依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”之规定，涉案土地属集体所有，且该土地的经营管理已经村民小组表决同意，并已报相关部门批准。因此，一审法院应结合土地的现状、经济、效益及利于发展等因素综合考虑并认定涉案租赁合同的效力，至于被上诉人拿到土地后，如何经营、如何建设，完全是被上诉人的事，上诉人不能干涉。如果被上诉人需要建设，要依法办理相关土地、规划、施工等手续。被上诉人未依法办理相关手续，导致违法用地和违法建筑，纯属被上诉人在履行合同中的违法，不应因此来认定《租赁合同》本身违法而无效，故一审法院认定《租赁合同》无效错误。二、上诉人在合同履行过程中不存在过错或违约，即使被上诉人存在损失，也应由被上诉人自行承担。首先，《租赁合同》第四条第2项约定：“租赁土地的所有权完全属于甲方，并且就该土地的开发利用问题（将该土地用于经营活动）已经获得了政府部门的审批，如果乙方租赁土地后，因政府部门相关原因导致乙方无法正常生产经营时，甲方负责协调，乙方予以配合”，结合涉案土地的权属以及上诉人向市政部门的申请，均同意涉案土地用于生产经营活动的事实。结合前述的土地现状及土地性质，涉案土地可用于生产经营活动。上诉人签订涉案《租赁合同》的流程系依法完成并及时交付土地，不存在任何的违约、欺诈及不诚信行为，一审法院以上诉人违背诚实信用原则为由，认定上诉人应承担主要责任明显错误。其次，依据合同约定，涉案土地交付给被上诉人后，被上诉人的经营建设由其独立完成，被上诉人欲开发的建材市场由被上诉人投资建设，被上诉人为涉案工程项目唯一的建设单位，涉案工程项目的所有报建及审批手续均应由被上诉人负责报审。同时，合同第五条明确约定乙方在建筑施工时应当由具有建筑施工资质的企业承建，投资总额不少于三千万元。被上诉人称将涉案工程承包给了专业的具备施工资质的建筑企业，其应明知在工程进场施工前必须办理相应的报建手续。而被上诉人在签订合同后并未进行任何的报建，在无任何规划许可、施工许可等相关手续的情况下，擅自进行工程施工，由此产生的所有责任依法应由被上诉人自行承担。且，被上诉人自认系因无经济投入建设停工。即使被上诉人存在损失，该损失亦因被上诉人单方原因造成，应由被上诉人承担，上诉人不应承担任何责任。三、一审法院认定被上诉人向上诉人仅支付土地占用费自2012年6月1日至2017年7月8日错误，被上诉人应向上诉人依约支付租金或占用费直至实际返还土地之日。《租赁合同》明确约定，在合同执行期间任何一方不得擅自改变或解除合同，合同仅约定了被上诉人未按合同约定支付租金，上诉人有权解除合同。因此，被上诉人依约无合同解除权，且上诉人在履行合同的过程中并不存在违约行为，更不存在根本违约情形。被上诉人虽向上诉人以公证的形式发送解除租赁合同通知书，该通知书没有合同约定，也不具备单方解除的法定事由，并不能导致涉案租赁合同依法解除。相反，综合本案事实，被上诉人自签订合同时就无力履行协议，一直没有支付租金，存在根本违约的情形，被上诉人无论是合同约定还是法律规定，均无权解除协议，涉案租赁合同依然合法有效。假设一审法院认定合同无效，被上诉人发送“解除租赁合同通知书”的行为亦不产生任何法律效力，即使计算土地占用费损失，亦应计算至判决生效或实际返还土地之日。一审法院在认定“解除租赁合同通知书”的同时，又判决确认合同无效，自相矛盾。四、一审法院程序存在严重瑕疵且适用法律不当。首先，一审中，原被告双方的委托代理人均为陕西富能律师事务所律师。一审法院对此并未明确告知双方当事人，程序存在严重瑕疵，致使本案事实未能客观真实的查清。结合本案事实，在答辩环节、证据的质证环节、以及鉴定环节致使上诉人的权利不能得到有效保障。此点在答辩及鉴定环节尤为突出，严重影响了案件的公平审理，变相剥夺了上诉人的辩论权利，致使案件不能得到公平的审判。其次，本案系土地《租赁合同》，一审判决适用了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，显然适用法律不当。五、一审法院认定被上诉人损失数额错误及过错责任分担不当。首先，一审法院据认定被上诉人损失的唯一依据为司法鉴定意见的总造价17539937.11元。无论是依据合同约定亦或是法律规定，涉案土地上的不动产均应按照其实际占用土地年限按照租赁期限进行折价。如认定租赁合同有效，应自解除之日计算不动产的折旧；如认定合同无效，应自判决确认无效之日计算折旧。因此，即使认定钢结构的造价费用为17539937.11元，其折旧的截止日最早亦应认定为2020年9月7日，合同租赁期限为15年，租赁期限已过8年3个月，其折旧率为0.45，被上诉人的损失应为7892971.69元。即使一审认定上诉人承担损失责任的70%，上诉人赔偿损失的金额也应认定为5525080.18元。其次，在本案双方合同的签订和履行中，上诉人并无过错，亦无违约，一审判决认定的“所谓”损失，系被上诉人单方违法甚至犯罪行为造成，与上诉人无关，应全额由被上诉人承担。杨晓红答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。杨晓红向一审法院提出诉讼请求：1.由被告方赔偿原告损失共计17539937.4元；2.由被告赔偿原告违约金变更为自违约行为发生之日止暂计300万元，以5000元每天标准至违约方消除违约行为止；3.鉴定费、案件受理费由被告方负担。阳塔小组向一审法院提出反诉请求：1.依法解除双方签订的租赁合同并要求被反诉人恢复租赁土地原状；2.判令被反诉人向反诉人支付截止返还租赁土地之日每年以75万元计算的租赁费；3.本案诉讼费由被反诉人承担。  一审法院认定事实：2011年5月11日神木县人民政府出具神政土批字（2011）263号审批土地件，作出“关于店塔镇店塔村阳塔组老年活动中心的批复”，同意店塔村占用本村集体土地9634.86平方米（折合14.625亩），作为老年活动中心用地。……批准用地后，未经批准不得改变土地用途和违反相关规划，……，其他未尽事宜按《土地管理法》有关规定办理。2012年4月7日，被告与店塔镇店塔村民委员会召开村民会议，讨论同意实施店塔镇建材市场项目，并经村民同意将庙圪台土地出租开办综合建材市场，后申请神木县店塔镇市政管理所批准，神木县店塔镇市政管理所在申请中注明符合市政规划，后被告通过招投标程序出租土地。2012年5月13日，原告以神木新村大型建材市场有限公司名义与被告签订“竞标成交确认书”，后原告又以神木县杨晟综合建材有限公司与被告签订《租赁合同》，合同约定，租赁土地位于店塔镇阳塔村庙沙圪台，土地面积大约为20亩，租赁期限为15年（其中包括从合同签订之日起1年3个月为施工期），从2012年6月1日至2027年8月31日。土地租金为每年75万元，租赁期满后，不动产归被告所有，1年3个月施工期不收取租赁费，从施工期后收取租赁费，第1年的租赁费于2013年9月1日之前一次性支付，第二年起的租赁费于每年9月1日起交纳。合同第四条第3、4款约定，被告有义务保障该土地与其他组织或个人无任何纠纷，因此产生纠纷视为被告违约，在3日内不能解决，原告有权向被告方主张每日伍仟元的违约金，同时赔偿原告一切经济损失，如果被告方村民干涉，视为被告违约，处理方式同上（合同还约定了其他事项）。2012年6月4日原告申请原神木县工商行政管理局核准神木县杨晟综合建材有限公司，核准企业名称保留至2012年12月4日，后该企业未经登记机关设立登记。合同签订后，原告在租赁土地上投资修建建材市场，并建成钢架结构市场框架，尚未建设完成，2013年时因市场经济下滑，原告因无经济投入建设停工。后原告称其通过对外招商引资，于2017年4月份在四川成都召开的全国建材市场洽谈会上引进西安大明宫商人合作，投资商考查市场后与原告签订合作协议，协议订立后的第二天该投资商去接收市场工地时发现消防通道被占用，原告随即赶往现场，发现东边留足的消防通道全部被他人占用，部分建成永久性建筑物，部分做了大门，院子里面的场地当作停车场，经了解后为被告方村民实施。原告及时通知被告协调，并与占用场地村民协商均未果，2017年5月8日原告申请原神木县公证处以公证送达方式给被告方公证送达了 “解除租赁合同通知书”，通知一、解除你村民小组于2012年6月9日与我签订的租赁合同。二、本通知书送达你小组后，60日内处理遗留问题。2017年5月8日，原告同时申请公证处对阳塔村村民倪永平在包府路上开电机水泵配件门市占用原告所租土地东侧约4.25米得土地现状予以证明，公证处于2017年7月17日分别作出（2017）神证民字第447号、448号公证书。2017年11月12日，原告向一审法院提起诉讼。另查明，原告至今未向被告交纳租赁费。审理期间，原告申请司法鉴定，一审法院司法技术室委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字[2019]339号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、基础开挖倒土、土方回填碾压工程造价为1783562.11元；2、杨晟建材市场基础工程造价为1786680.63元；3、店塔建材市场工程造价为13523694.37元；4、工程的勘察、设计费金额为446000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告杨晓红以案涉租赁合同主张权利主体是否适格的问题；2、案涉合同的效力问题；3、案涉合同中双方损失的认定及承担问题。1、原告杨晓红以案涉租赁合同主张权利主体是否适格的问题。案涉合同虽由原告以神木县杨晟综合建材有限公司名称签订，并对该名称进行过预先核准登记，因神木县杨晟综合建材有限公司后未设立登记，原告作为设立人，所从事的民事活动产生的后果应由原告承担，且被告在反诉过程中已变更被反诉人为原告杨晓红，认可了杨晓红为合同相对人。杨晓红作为本案原告主体适格。2、案涉合同的效力问题。案涉租赁土地性质为集体土地，不得出租用于非农建设，集体经济组织或集体经济组织成员兴办乡镇企业或公共设施、公益事业需要建设使用土地应符合土地利用总体规划并经土地行政主管部门依法批准，改变土地用途应当办理土地变更登记手续。案涉土地至今未经批准办理建设建材市场，原、被告为利用土地收益，开办建材市场，擅自改变了土地用途，签订的《租赁合同》违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属无效。案涉合同经确认无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应予折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告虽未以无效法律关系事由主张权利，但诉请对方承担的内容均依据涉诉合同约定事由主张，按照无效合同并不损害双方权益，且经释明后，均同意按照审理后认定的法律关系和事由作出处理，无需另行审理，应予按照经审理认定的法律关系处理案涉纠纷。 3、案涉合同中双方损失的认定及承担问题。案涉合同履行期间，原告占用案涉土地建设，造成土地占有使用费用损失，应予参照双方合同约定的年租金损失75万元计算，因合同履行期间，2017年5月8日原告通过公告送达方式向被告送达“解除租赁合同通知书”，通知书第二项内容告知被告60日内解决遗留问题，表明原告同意在“解除租赁合同通知书”送达之日起60日内向被告返还案涉土地，被告未能收回土地因其自身原因造成，后续产生的占有使用费应由其自行承担，因此该部分损失应从原告占有土地之日（2012年6月1日）计算至2017年7月8日，即3764583元（750000×5＋750000÷12÷30×7），该部分损失为案涉土地的法定孳息，应由占有使用人原告杨晓红承担。被告请求返还案涉土地，如前所述，被告自行管理土地即可，无需另行主张权利。被告反诉请求原告恢复土地原状，因钢结构建筑工程虽未完成，但已形成固定建筑，不宜拆除，且经被告同意建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“承租人经出租人同意扩建但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形处理：……（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错承担”之规定，该建筑物造价损失应由双方按照过错责任承担，被告反诉请求恢复土地原状的理由不能成立。关于钢结构建设费用的承担问题，案涉合同由于违反法律、行政法规强制性规定无效，被告作为土地管理者，理应清楚土地性质，在合同签订之前应尽到告知和阐明义务，避免无效合同的产生，但被告对于土地性质未予以详细了解，并通过公开招投标方式出租土地，在合同中明确约定案涉土地开发利用已经获得政府部门审批，促使被告信赖合同有效而签订合同造成损失，虽非故意，但存在过失，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，应承担合同无效的主要缔约过失责任，原告在未详细了解土地性质的情况下，未尽到租赁案涉土地是否违反法律规定的注意义务，为经营收益与被告签订合同，应承担合同无效的次要责任，因此根据双方过错程度及钢结构建筑尚有利用价值在确认无效后将由被告受益因素考量，由原告自行承担的钢结构造价费用按钢结构建筑造价费用17539937.11元的30%计算，即5261981元，由被告承担70%计算，即12277956元（小数点后均四舍五入）。处理后，原告不得再因钢结构建筑物建筑材料归属问题主张权利。另双方当事人请求对方承担违约责任，因涉诉合同自始无效，无违约基础，不属于合同无效后果的审查范围，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十三条、第六十一条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十四条第（二）项之规定，判决：一、原告杨晓红与被告神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组签订的《租赁合同》无效。二、由原告杨晓红于本判决生效之日后十日内支付被告神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组造成的土地占用费损失3764583元。三、由被告神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组于本判决生效之日后十日内赔偿原告钢结构建筑物损失12277956元。四、驳回原告杨晓红其他诉讼请求。五、驳回被告神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组其他反诉请求。原告预交的案件受理费151800元，被告神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组预交的案件受理费37476元，共计189276元，由双方各半负担94638元，鉴定费130000元，双方各半负担65000元。本院二审期间，上诉人阳塔小组提交两组新证据。第一组，证据名称：神木市自然资源和规划局、神木市住房和城乡建设局《关于政府信息公开申请恢复的函》，证明目的：被上诉人未依约办理涉案土地建设所需的规划、报建及施工等相关手续的事实；第二组，证据名称：照片三张，证明目的：案涉土地位于店塔镇的主街道，同时涉案土地四周均系建筑物及主干道的事实。杨晓红质证认为，对证据的真实性和合法性无异议，但对证明目的有异议。对于第一组证据，陈述内容认可，但并不能证明导致合同无效的责任应由被上诉人承担，根据租赁合同第4条第2项，租赁土地的所有权属于甲方，将该土地用于生产经营活动，并承诺已获得政府部门的审批，但真实情况是该土地只被批准为村内公益性建筑，即老年活动的建筑，是村民小组隐瞒该事实，将土地商业出租。第二组证据，情况属实。本院对上述证据的认定意见：对第一组证据真实性予以认定，对证明目的不予认定。对第二组证据的真实性及证明目的予以认定。本院二审经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.案涉租赁合同的效力问题；2.上诉人在合同履行过程中有无过错，应否承担被上诉人的损失；3.上诉人主张被上诉人向其支付土地占用费至实际返还土地之日能否成立；4. 一审认定被上诉人的损失及对过错责任的分担是否适当；5. 一审审理程序和适用法律是否不当。关于焦点1，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，案涉土地经神木县人民政府批准用于作为本村老年活动中心用地，具有公益性质。批复载明“如批准用地后，未经批准不得改变土地用途和违反相关规定。”阳塔小组未经合法审批与杨晓红订立集体土地租赁合同,约定将集体所有土地出租用于非农业建设,违反了《中华人民共和国土地管理法》相关规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，一审法院认定《租赁合同》无效正确。关于焦点2，阳塔小组作为土地管理人，在未经批准取得集体建设用地使用权证的前提下，与杨晓红订立集体土地租赁合同, 致使案涉合同由于违反法律、行政法规强制性规定而无效，其在合同签订过程中存在过失，应对合同无效承担主要责任。杨晓红未详细了解土地性质，未尽到租赁案涉土地是否违反法律规定的合理注意义务，应承担合同无效的次要责任。一审法院对合同无效过错责任认定并无不当。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，案涉合同无效自始没有法律约束力，杨晓红应当返还土地并支付占用期间土地使用费。杨晓红于2017年5月8日向阳塔小组送达“解除租赁合同通知书”，已表明其不再继续履行合同义务，并告知阳塔小组60日内解决遗留问题，可以认定此时杨晓红同意在“解除租赁合同通知书”送达之日起60日内返还案涉土地。此后未能及时收回土地系阳塔小组怠于行使权利的原因所造成，后续产生的土地占有使用费应由阳塔小组自行承担，故一审法院将该部分损失计算至2017年7月8日并无不当。阳塔小组要求杨晓红支付土地占用费自至实际返还土地之日的诉请理据不足，本院不予支持。关于焦点4，在合同被确认无效后，一般都会产生损害赔偿的责任。因合同无效给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，杨晓红前期投入资金已物化为尚未完全建成的建材市场钢结构工程，该工程经一审法院委托司法鉴定，总造价为17539937.11元，该价款即应认定为杨晓红因合同无效产生的损失。一审法院结合双方在签订合同中的过错及已建成钢结构建筑尚有利用价值、杨晓红不再主张钢结构建筑材料归属问题等因素，判定由阳塔小组承担70%是适当的。阳塔小组要求对钢结构工程价值按照租赁期限进行折价处理的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点5，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，阳塔小组以一审中原被告双方的委托代理人均为陕西富能律师事务所律师为由，主张一审法院违法剥夺当事人辩论权利，程序错误。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，并未就同一律师事务所不得担任同一案件争议双方代理人作出明确禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第五项虽然有律师事务所不得与同一案件争议双方代理人建立委托关系的规定，但该规定属行业规范，不属于法律、行政法规强制性规定。且在本案一审中，阳塔小组的委托诉讼代理人除陕西富能律师事务所律师外，还包括陕西文生律师事务所律师。一审庭审中，法院询问双方当事人对对方出庭人员是否有异议，双方均表示无异议，庭审中双方均充分行使各自诉讼权利。故阳塔小组关于一审法院违法剥夺其辩论权利的主张，缺乏事实和法律依据。另，一审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定与本案土地租赁合同纠纷虽有不符，但实体判处并无不当。综上所述，上诉人神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108968元，由神木市店塔镇店塔村阳塔村民小组负担。本判决为终审判决。          审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二一年四月十二日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝1