江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1412号上诉人（原审原告）：张燕波，男，1975年2月2日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：肖玉佳，江西青仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团江西省水电工程局有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区南莲路**，统一社会信用代码：913601001583697136。法定代表人：黄利民，该公司执行董事。委托诉讼代理人；王艳艳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孔亮，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人张燕波因与被上诉人中国电建集团江西省水电工程局有限公司（以下简称江西水电）劳动争议一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实与理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张燕波上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；2.请求依法改判确认上诉人与被上诉人从2019年8月1日至今存在劳动关系；3.请求依法改判被上诉人支付上诉人2019年10月29日至11月22日期间工资6640.86元；4.请求依法改判被上诉人支付上诉人2020年1月份工资4131.1元、2月至3月工资16000元、4月至9月工资96000元（上诉人每月工资系16000元）及之后工资；5.请求依法改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资：176000元（2019年9月1日至2020年7月，11个月×16000元/每月）；6.请求依法改判被上诉人支付上诉人2019年8月至2020年1月18日期间工作日、节假日及休息日的加班费共计：191172.43元（详见加班费清单）；7.请求依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金16000元（劳动合同已满一年）；8.请求依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工资、加班费、经济补偿金的赔偿金6640.86元（2019年10月29日至11月22日期间工资的拖欠）、4131.10元（2020年1月份工资的拖欠）、16000元（2020年2月至3月份工资的拖欠）、96000元（2020年4至9月份工资的拖欠及之后拖欠的工资）、191172.43元（加班费的拖欠）、16000元（经济补偿金的拖欠）；9.请求依法改判与被上诉人形成了无固定期劳动合同（劳动关系已满一年以上）；10.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果，劳动合同法赋予了劳动者选择权，法律规定劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中上诉人未同意解除劳动合同，故双方从2019年8月1日至今存在劳动关系。1.原审法院就《劳动合同法》第四十条第三项的适用，存在理解错误。《劳动合同法》第四十条的适用有两个前提：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且该变化致使劳动合同无法履行；经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，即要有协商变更的行为。具体到本案中，无论是诉讼前还是诉讼过程中，用人单位均并未提供任何证据表明出现了导致劳动合同无法履行的客观情况，即便二审审理过程中其就客观情况的变化举证并予以说明，该变化是否又足以导致合同无法履行，也有待进一步分析。此外，从整个沟通过程来看，用人单位不同意签订劳动合同系因单位内部制度问题，如入职流程复杂等，用人单位也从未与劳动者协商变更劳动合同的履行内容，如调岗等。2.《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违法解除劳动合同，劳动者有继续履行劳动合同的选择权。本案不具备《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同过失性辞退条款，如前所述，也不能直接适用《劳动合同法》第四十条的无过失性辞退条款。且原审法院已经认定“被告未提前30日以书面形式通知，违反法律规定”。本案具备履行劳动合同的条件，公司及公司所属的海外工作项目至今也一直在正常运营，不存在无法恢复势动的情形，且用人单位也未提供证据表明存在不能履行岁动合同的情形。3.原审法院已经认定用人单位未提前通知劳动者，属违法解除劳动合同，但就违法情节的法律后果适用不当。原审法院认定双方之间的劳动关系已经解除，同时认定用人单位未提前30日以书面形式通知，违反法律规定，但又未按照支付1个月代通知金+1个月经济补偿金的模式判决，也未按照2个月违法解除劳动关系经济赔偿金模式判决，明显不当。疫情原因不能作为本案解除劳动合同的依据。（二）就用人单位举证的解除劳动关系证据来看，本案中用人单位无论是援引《劳动合同（试用期）》第四条的约定，还是基于庭审中辩称的“疫情等不可抗力”，均不构成解除劳动关系的合法事由，劳动关系的解除程序也尚未完成，双方至今存在劳动关系。1.用人单位举证的解除劳动关系的主体与本案无关，且当时《劳动合同（试用期）》已过期。2.刘洪经理在邮件中提到，因为“护照办理原因”无法赴泰工作理由不成立，且所谓的“护照原因”责任主体完全在用人单位。3.疫情原因在本案中不能作为解除合同的依据。用人单位以疫情不可抗力为由非法解除劳动关系明显与客观事实不符合。国家也严令禁止在疫情期间未经协商随意解除劳动关系的行为。4.本案中用人单位解除劳动合同的真正原因系其内部管理存在漏洞，完全系主观因素导致，并非客观因素。5.解除程序不符合法律规定。首先、解聘程序应该是由用人单位制作书面解除劳动合同通知书，加盖用人单位公章，并且送达给动者，解除劳动合同通知书应当载明用人单位解除动合同的事实、理由及依据。其次、应当事先将解除势动合同理由通知工会。再次、在解除或者时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。最后、用人单位依照法律有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。（三）现有证据表明2020年3月21日之后的数个月，劳动者也在与用人单位协商劳动关系事宜，并持续性的履行劳动合同，从事本职工作，用人单位也从劳动者的工作行为中获利，理应支付劳动报酬。1.2020年3月21日之后的数个月，劳动者也一直在与用人单位协商劳动关系事宜。2.劳动者在持续性履行劳动合同，从事本职工作，用人单位也从劳动者的工作行为中获利，理应支付劳动报酬。（四）劳动关系存续期间劳动者存在长期加班的事实，被上诉人应当支付上诉人加班费，2019年8月至2020年1月18日期间工作日、节假日及休息日的加班费191172.43元。1.用人单位没有加班的申请和审批制度，加班工作指令均是通过口头、电话等非正式的途径进行。2.大量的微信、加班文件、计算表格及邮件沟通记录均反映出劳动者存在长期加班的事实。综上，上诉人认为，用人单位在解除劳动关系的理由、方式、程序等都存在诸多违法之处，其辩称的劳动关系已经解除显然不成立，双方一直具备继续履行合同的条件，且劳动者也坚持继续履行劳动合同，用人单位违法解除劳动关系的行为明显违背了“稳就业”“保就业”的政府精神，请二审法院对原审判决不当的部分予以改判。江西水电辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。（一）被上诉人与上诉人签订了有效的劳动合同。《劳动合同法》相关规定的目的在于保障劳动者的合法权益，保证用人单位依法进行劳动管理，因此，认定用人单位与劳动者有无签订劳动合同，应结合立法目的以及合同签订的相关实际情况进行审核，不能机械地进行理解和认定。劳动合同属诺成性合同，承诺达成合同即成立。劳动合同的成立包括要约和承诺两个阶段，具体表现为劳动者向用人单位递交求职申请，或者依用人单位的招聘广告前往指定地点求职，这是订立劳动合同的要约行为，用人单位同意录用即为承诺；或者由用人单位向劳动者发出要约，要约方式是其制定的格式化劳动合同文本，劳动者在合同文本上签字即为承诺。本案中，被上诉人在网上发布了招聘广告，上诉人也参与了面试应聘，入职当日，被上诉人即将劳动合同向上诉人出示，上诉人签字确认了劳动合同并交还至被上诉人，由于国内外流程复杂等原因，无法加盖公章，但被上诉人一方委托了海外项目负责人员作为单位授权代表签字确认。即使在仲裁诉讼过程中，双方对建立了劳动关系的事实都无异议。劳动合同签订后至劳动合同解除前，双方均按照合同约定履行了各自主要义务，被上诉人也从未否认自己系用人单位的事实，并按时支付了工资。据此，劳动合同在上诉人完成签字并将劳动合同交还用人单位时已经成立，即便被上诉人未在劳动合同上加盖公章，亦属形式要件存有瑕疵，并不等同于未签订书面劳动合同。退一步讲，即使上诉人主张被上诉人通过中国水电（泰国）有限公司名义，由被上诉人授权代表与上诉人签订的劳动合同无效或不具有法律效力，根据江西省高院、江西省人社厅印发的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第三条解答“劳动者以书面劳动合同无效为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持”可知上诉人要求双倍工资的主张不应得到支持。（二）被上诉人与上诉人之间的劳动合同关系已于2020年3月21日正式解除。1.被上诉人已通过合法有效的方式通知上诉人解除劳动合同。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。这是关于劳动合同解除或者终止后用人单位义务的规定，该规定的立法本意是为了保障劳动者再就业及继续缴纳社保等方面的权利所做出的规定，也即用人单位在解除劳动合同后，为便于劳动者再就业等，有义务为其开具解除/终止劳动合同的证明，而非解除劳动合同时要向劳动者出具或送达加盖公司公章的解除劳动合同通知书。通知书与证明书属于两个不同的概念，代表不同的法律意义，不能混为一谈。《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”该规定仅要求用人单位通过提前30天通知的方式解除劳动合同，应采用书面形式，采用额外支付一个月工资的方式解除劳动合同的并无书面通知的要求。而且，所谓书面通知，系与口头通知相对，不仅包括加盖公司公章的书面通知书，还包括电子邮件、传真、微信、短信等以文字方式直接反映通知内容的载体。被上诉人通过微信文字聊天、电子邮件的方式向上诉人通知解除劳动合同事宜，系书面通知，具有法律效力。2.上诉人认可了劳动合同已解除的事实。由被上诉人与上诉人之间的往来邮件及微信聊天截图，被上诉人已于2020年2月向申请人提出终止劳动关系并交接工作的通知。因上诉人存有异议，双方多次沟通后被上诉人再次于2020年3月21日通过邮件和微信向上诉人发出终止劳动合同关系通知，并向其指定交接工作对接人。此后，被上诉人也未安排申请人工作，上诉人自此既未到泰国项目地工作也未到国内办公地工作，其事实行为足以说明同意解除劳动合同，选择离职。根据《劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金：（二）用人单位依照本发第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”，可知，支付经济补偿金以解除劳动合同或终止劳动合同为前提。上诉人要求支付一个月工资16000元作为经济补偿金显然是同意解除劳动合同，双方达成了解除劳动合同的一致意思。（三）被上诉人已无用工需要，案涉劳动合同客观上也无继续履行的可能。上诉人自2020年1月18日回国后，未及时返回泰国岗位工作，也没有到国内办公地址上班，处理采购工作，直到国内外疫情暴发，严重影响了被上诉人泰国项目的正常工作。为此，被上诉人已安排了其他同事接手采购工作。而且由于疫情原因，境外逐渐封国，泰国当局也严格限制了人员流动，企业也不敢正常施工，被上诉人泰国项目工作也无法正常开展，加上各自财务、材料、人力成本压力，被上诉人已入不敷出，没有继续用工需求和条件。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同明显无法履行。（四）被上诉人并未安排上诉人加班，无须支付加班工资。在双方劳动关系存续期间，被上诉人并未在工作日、节假日期间向其分配特定的工作任务。上诉人也未向被上诉人提交任何加班申请或者合加班流程的其他材料，被上诉人目前无法核实上诉人是否存在加班情况。即使存在加班事实，上诉人也是基于工作效率低下，自身无法合理安排工作任务导致，选择自主加班系个人选择，并非被上诉人安排。故，被上诉人无需向其支付加班工资。张燕波向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方2019年8月1日至今存在劳动关系；2.请求依法判决江西水电支付张燕波2019年10月29日至11月22日期间工资6640.86元；3.请求依法判决江西水电支付张燕波未支付2020年1月份工资4131.10元（16000-12129.02元）=3870.98元；2月至3月份工资16000元、4至9月份工资96000元（张燕波每月工资系16000元）及之后工资；4.请求依法判决江西水电支付张燕波未签订书面劳动合同双倍工资176000元（2019年9月1日至2020年7月，11个月×16000元/每月）；5.请求依法判决江西水电支付张燕波2019年8月至2020年1月18日期间工作日、节假日及休息日的加班费共计191172.43元（详见加班费清单）；6.请求依法判决江西水电支付张燕波经济补偿金16000元（劳动合同已满一年）；7.请求依法判决江西水电支付张燕波拖欠工资、加班费、经济补偿金的赔偿金：6640.86元（2019年10月29日至11月22日期间工资的拖欠）、4131.10元（2020年1月份工资的拖欠）、16000元（2020年2月至3月份工资的拖欠）、96000元（2020年4至9月份工资的拖欠及之后拖欠的工资）、191172.43元（加班费的拖欠）、16000元（经济补偿金的拖欠）；8.请求依法判决江西水电形成了无固定期限劳动合同（劳动关系已满一年以上）；9.本案诉讼费由江西水电负担。一审法院认定事实：2019年8月1日，张燕波根据江西水电工作安排前往泰国，于泰国时间2019年8月2日到达泰国，并于2019年8月2日与中国水电（泰国）有限公司签订《劳动合同（试用期）》，该合同约定试用期合同期限为2019年8月2日至2019年11月1日，试用期薪酬为人民币1.6万/月，发放方式按公司规定可发放人民币或泰铢，发放泰铢时按当月财务汇率计算，张燕波工作岗位为采购管理人员，根据实际情况安排在泰国不同地区工作，该合同第四条对合同的变更、解除、终止、续订约定：1、订立本试用合同所依据的客观情况发生重大变化或不可抗力，致使本合同无法履行的，该试用合同终止；2、乙方违反或不服从甲方安排的；严重违反甲方规章制度的；工作中严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损失的，甲方均有权解除该合同并有权追究乙方相关经济赔偿责任；4、试用期合同期满后，经双方协商同意后可在续订正式合同；该合同还对双方义务、其他说明进行了约定。该合同未盖中国水电（泰国）有限公司公章，亦未盖江西水电公司公章，但有江西水电代表陈福荣签字。张燕波领取了2019年8月份工资15780.82元、9月份工资16000元，10月份工资14451.61元，11月份工资11423.66元、12月份工资16000元、2020年1月份工资12993.03元、2月份工资8000元、3月份工资8000元。2019年10月29日至2019年11月22日期间，张燕波因签证到期回国，出差申请单中出差事由载明“回国休假”。2019年11月23日张燕波再次前往泰国工作，并于2020年1月18日回国。2020年3月1日，江西水电通过微信告知张燕波“正式合同已经批复，不能签订，但我和领导商议后决定就在泰国签订合同，还采用我们这里的版本就好了……”。张燕波在微信中就与江西水电签订正式劳动合同的事情，江西水电答复“正式合同已经没有办法了，这里陈总能够答应的，只有在泰国的合同了……办理好签了，过来继续执行原来的合同”。2020年3月21日，江西水电再次通过微信告知张燕波“关于合同方面，现在也没有办法签订泰国合同了，原来的试用期＋续期合同，到今天算只能终止日期了”，并通知张燕波将工作转给李某某。同日，江西水电副经理刘洪向张燕波发送电子邮件通知张燕波解除劳动关系。张燕波对江西水电提出的解除劳动关系存在异议，向青云谱区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：一、张燕波自2019年8月2日至2020年3月21日与江西水电存在劳动关系；二、江西水电支付张燕波2020年1、2、3月剩余工资14040.97元；三、江西水电支付申请人双倍工资100174元；四、驳回张燕波2020年4月至6月工资、2019年8月2020年1月加班工资的诉请。张燕波对仲裁裁决不服，故诉至一审法院。另，张燕波2019年11月26日提交《关于补发部分工资的请示报告》给江西水电，就“1、8月1日赴泰工当日工资；2、10月29-10月31日的工资；3、11月1日至11月22日休假时工资向江西水电提出请求。公司相关工作人员作出批示，其中江西水电人事管理人员陈福荣批示：同意第1条，第2、3条按在泰工资的一半支付。本案的争议焦点为：1.原江西水电是否存在劳动合同关系，签订的《劳动合同（试用期）》是否有效，劳动合同关系是否还存续；2.解除劳动合同，用人单位应向张燕波支付的各项补偿金具体金额；3.张燕波在泰国工作期间是否存在加班，是否存在少发工资，是否存在未支付加班工资。关于第一个争议焦点。江西水电提交的《劳动合同（试用期）》，仅有其授权负责人签名，仅约定了试用期，同时江西水电作为实际用人单位，与合同主体不符，且未在《劳动合同（试用期）》上盖章，故一审法院认为，原江西水电订立的劳动合同不符合法定形式，视为未订立有效的书面劳动合同。张燕波认为，劳动关系应自2019年8月1日起算，一审法院认为，张燕波已于2019年8月1日开始履行前往泰国出差的工作职责，已经开始为江西水电提供工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定的“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，原江西水电建立劳动关系的起算时间应为2019年8月1日。2020年3月21日江西水电通知张燕波解除劳动关系后，2020年3月21日之后原江西水电劳动合同关系是否存续的问题，张燕波为证明其一直在为江西水电提供劳动而劳动关系存续至今。根据双方往来邮件及聊天记录显示，张燕波对江西水电通知解除劳动合同意思表示收到并清楚知晓，而张燕波提交的微信聊天记录、电子邮件仅能证明张燕波与他人就采购事项进行了沟通，并不能证明其所做事项系经江西水电授权或安排而为江西水电进行工作，故一审法院对张燕波提交的2020年4月至11月之间的微信聊天记录及电子邮件证据的关联性不予认可，一审法院认为，江西水电终止劳动关系的通知在送达张燕波后，原江西水电双方之间的劳动关系即时解除。故一审法院认定原江西水电双方自2019年8月1日至2020年3月21日存在劳动关系，自2020年3月21日起原江西水电之间的劳动关系解除。关于第二个争议焦点，解除劳动合同，用人单位应向张燕波支付的各项补偿金是多少。江西水电于2020年3月21日通过电子邮件及微信通知张燕波解除劳动关系并交接工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。现张燕波与江西水电劳动关系存续近8个月，江西水电并未提前30日以书面形式通知，违反法律规定，应支付1个月工资给张燕波作为经济补偿，故江西水电应向张燕波支付经济补偿16000元。关于加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。该条规定适用于劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬等逾期不支付的情形，本案中张燕波并未请求劳动行政部门限期支付劳动报酬的情形，江西水电也未在有限期支付后逾期不支付的情形，故一审法院不予支持张燕波要求江西水电加付赔偿金的请求。关于第三个争议焦点，张燕波在泰国工作期间是否存在加班，是否存在少发工资，是否存在未支付加班工资。张燕波为证明其主张，提交了考勤表、书面报告、工作邮件证明江西水电工作日、休息日以及节假日安排张燕波加班加点，却未依法支付加班费，应当依法支付。江西水电对张燕波提交的考勤表的三性均有异议，没有江西水电公司的盖章和签字，真实性无法确认，而且即使属实也属于公司人事部门保管的资料，张燕波的取得方式及途径明显不正当，不能作为证据使用；书面报告真实性暂不予以确认，就书面报告的内容来看没有江西水电安排张燕波加班的材料及内容，无法证明张燕波的加班是在江西水电的安排下进行的；工作邮件三性均有异议，无法确定是为江西水电的工作提供劳动的加班，且江西水电从未安排张燕波加班，不能证明应支付加班工资的证明目的，而且需要特别说明的是邮箱的邮件时间并不能代表工作时间，因为qq邮箱的邮件是可以定时发送的。一审法院经审查认为，张燕波提交的证据不能有效证明其在节假日休息日等非工作日加班系原江西水电约定或经江西水电安排，其自行计算的加班天数及费用亦未经江西水电确认，故一审法院对张燕波存在加班的主张不予认定。对于青云谱区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的2020年1、2、3月少发工资，符合事实，一审法院予以确认。庭审后，针对工资发放情况，江西水电提交了一份情况说明，说明江西水电已经按《关于补发部分工资的请示报告》，在11月份补发了2019年8月1日工资、10月29-31日工资、及11月1日至11月22日工资。因双方签订的劳动合同无效，且江西水电并未举证证明其发放工资构成，且其所称，系单方陈述，张燕波不予认可，故一审法院予以部分采信，即认定江西水电足额向张燕波发放了11月份工资，未予补发2019年8月1日工资、2019年10月29-31日工资。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。针对张燕波第一项诉请，张燕波于2019年8月1日开始为江西水电提供工作，至2020年3月21日原江西水电之间的劳动关系解除，一审法院确认张燕波自2019年8月1日至2020年3月21日与江西水电存在劳动关系。第二项诉请，关于张燕波2019年10月29日至11月22日期间工资，一审法院认为，虽然张燕波提交的出差申请单中显示的出差事由为“回国休假”，但其提交的《关于补发部分工资金的请示报告》中是显示，江西水电人事管理人员认可10月29日至31日系因旅游签证到期，公司根据泰国法律做出的决定，故张燕波主张补发该三天工资，一审法院予以支持，张燕波10月实际领发工资14454.61元，江西水电应再补发1545.39元。至于2019年11月1日至11月22日期间工资的请求，江西水电称已按要求补发，张燕波当月实际工资领发工资11423.66元，一审法院对江西水电所称予以采纳，对张燕波该部分诉请不予支持。第三项诉请，因江西水电在2019年8月1日、2019年10月、2020年1月至3月21日未足额给张燕波发放工资，对于未足额支付工资部分，江西水电应按照法律规定与约定月薪向张燕波足额支付工资，即2019年8月1日一天工资735.63元（16000元/21.75天＊1天）、2019年10月份1549.39元（16000元-14451.61元）、2020年1月份3006.97元（16000元-12993.03元）、2020年2月份8000元（16000元-8000元）、2020年3月份3034.48元（16000元/21.75天＊15天-8000元），以上共计16326.41元差额工资应予补发给张燕波，对于张燕波诉请2020年4-9月工资96000元及之后的工资，一审法院不予支持。第四项诉请，因江西水电未与张燕波订立有效的书面劳动合同，故江西水电应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，支付张燕波双倍工资102458元（11423.6元+16000元*5个月+16000元/21.75天*15天）。第五项诉请，依照法律规定，劳动者应当就加班约定及事实予以举证，因张燕波提交的自行计算的加班天数及费用未经江西水电认可，仅有张燕波提供的节假日在微信上沟通工作、发送电子邮件等不足以证明其加班系原江西水电约定或经江西水电安排，故一审法院对张燕波要求江西水电支付张燕波2019年8月至2020年1月18日期间工作日、节假日及休息日的加班费共计191172.43元的请求，不予支持。第六项诉请，如前所述，一审法院予以支持。第七项诉请，一审法院不予支持，如前所述。第八项诉请，因原江西水电劳动关系已经解除，故对于张燕波主张原江西水电形成了无固定期劳动合同的请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第十九条第四款、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张燕波自2019年8月1日至2020年3月21日与江西水电中国电建集团江西省水电工程局有限公司存在劳动关系；二、江西水电中国电建集团江西省水电工程局有限公司自本判决生效之日起七日内支付张燕波工资差额16326.41元、双倍工资102458元、经济补偿16000元，共计13658.41元；三、驳回张燕波其他诉讼请求。案件受理费10（张燕波已预交），减半收取为5元，退回5元给张燕波，由江西水电中国电建集团江西省水电工程局有限公司承担5元。本院二审期间，张燕波向本院提交了仲裁庭审笔录、微信聊天记录、《疫情期间值班安排表》《东南亚区域总部（泰国）2019年满12月工资表》《LOA中标采购通知函》。证明目的：张燕波存在长期加班的事实，用人单位未及时支付加班费，本案考勤表等证据来源合法。经质证，江西水电认为张燕波提交的所有材料都不属于新证据，除了仲裁庭审笔录真实合法性无异议外，其他三性均有异议，不能达到其证明目的。本院二审查明，2020年3月21日，江西水电副经理刘洪向张燕波发送电子邮件，内容为：“张燕波：您好！您的申请书已收悉。非常感谢您对我司东南亚区域总部的工作支持，无奈我们不得不解除与您签订的合同关系，陈述如下：1、自您于2020年1月19日返回中国后，因护照办理原因及国内新冠病毒疫情影响无法及时来泰工作，至今已2月有余，现已经严重影响了总部EP中心设备采购工作；2、新型冠状病毒疫情已经全球蔓延，呈不可控制增长态势，实属不可抗力因素导致。根据《试用期合同》第四条‘合同的变更、解除、终止、续订’：第1款‘订立本试用合同所依据的客观情况发生重大变化或不可抗力，致使本合同无法履行的，该试用合同终止’之规定，解除本合同。再次感谢您的理解与支持！祝好！”。本院二审查明的其他的事实与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）本案劳动关系是否解除、是否形成无固定期限劳动合同，如果解除，解除时间如何认定；（二）一审认定的补发工资金额、未签订书面合同双倍工资金额是否有误；（三）上诉人主张的加班费是否应支持；（四）上诉人主张的拖欠工资等的赔偿金是否应支持。关于争议焦点一，2020年3月21日，江西水电副经理刘洪向张燕波发送电子邮件通知张燕波解除劳动关系，刘洪的行为应认为职务行为，其法律后果应由江西水电承受，虽然刘洪在表述上称解除试用期合同，实际上解除其与张燕波的事实劳动关系，江西水电解除理由为新冠××疫情因素使得订立本试用合同所依据的客观情况发生重大变化或不可抗力，致使本合同无法履行，虽然邮件中引用的条款为《劳动合同（试用期）》的内容，但劳动合同法也赋予了客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行且未能达成变更劳动合同协议时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，江西水电并未提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资，违反上述规定，但张燕波要求江西水电支付经济补偿16000元而非要求支付赔偿金，属其自由处分，一审法院对该诉请予以支持并无不当。因双方事实劳动关系已于2020年3月21日解除，一审法院确认张燕波自2019年8月1日至2020年3月21日与江西水电存在劳动关系并无不妥，对上诉人关于确认双方从2019年8月1日至今存在劳动关系以及双方形成了无固定期限劳动合同的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，结合《关于补发部分工资的请示报告》、江西水电委托代理人在一审提交的《情况说明》可知，张燕波11月的工资11423.66元实际由2019年10月29日至31日三天的工资774.19元（8000元÷31天×3天）、11月份8天海外考勤工资4266.67元（16000元÷30天×8天）、11月1日至22日休假国内工资5866.67元（8000元÷30天×22天）以及2019年8月1日国内外工资516.13元（16000元÷31天）组成。据此，江西水电应补发张燕波10月份工资774.2元（16000元-14451.61元-774.19元）；补发11月份工资5866.66元（16000元-4266.67元-5866.67元）。因江西水电2020年1月至3月21日未足额给张燕波发放工资，故应补发2020年1月份工资3006.97元（16000元-12993.03元）；2020年2月份8000元（16000元-8000元）；2020年3月份3034.48元（16000元÷21.75天×15天-8000元），上述共计20682.31元差额工资应予补发给张燕波，对于张燕波诉请2020年4-9月工资96000元及之后的工资，一审法院不予支持并无不当。江西水电未与张燕波订立有效的书面劳动合同，应依法自用工之日超过一个月起向劳动者每月支付二倍的工资，故江西水电应支付张燕波双倍工资差额107034.48元（16000元×6个月+16000元/21.75天×15天）关于争议焦点三，结合张燕波的工作性质，张燕波提交的证据不足以证明其微信、电子邮件沟通工作是江西水电安排的加班行为，且即使存在部分加班行为，张燕波也通过回国休假等形式进行了补休，故一审法院对张燕波主张的191172.43元加班费不予支持并无不当。关于争议焦点四，上诉人认为江西水电存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的违法情形，要求江西水电支付加付赔偿金，但其未举证存在劳动行政部门责令江西水电限期向其支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额的相关事实以及江西水电在限期支付后逾期未履行的相关事实，故一审法院对张燕波要求江西水电支付其拖欠工资、加班费、经济补偿金的赔偿金不予支持并无不当。综上所述，上诉人张燕波的部分上诉请求成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款等，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初2186号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初2186号民事判决第三项；三、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初2186号民事判决第二项为中国电建集团江西省水电工程局有限公司自本判决生效之日起十日内支付张燕波工资差额20682.31元、双倍工资差额107034.48元、经济补偿16000元，共计143716.79元；四、驳回张燕波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，退回5元给张燕波，由中国电建集团江西省水电工程局有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由中国电建集团江西省水电工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  魏日华审判员  周朝阳二〇二一年四月二十九日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦