山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4260号 上诉人（原审原告）：肖凯文，男，1993年7月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张轶楠，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛福荣华鑫环保能源科技有限公司，住所地青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王艺瑛，山东理证律师事务所律师。 上诉人肖凯文因与被上诉人青岛福荣华鑫环保能源科技有限公司（以下简称福荣华鑫公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初11550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖凯文上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判福荣华鑫公司支付解除劳动合同的经济补偿金24,000元、被上诉人结清拖欠上诉人的工资24,000元；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人存在无故拖欠申请人工资的违法事实。原审中被上诉人确认其分别于2019年12月10日、2020年1月9日、2020年1月10日发放了申请人2019年10月、11月、12月工资”延期支付工资的事实无可否认。第二、被上诉人迟延支付上诉人工资不符合《青岛市企业工资支付规定》第十二条的免责情形。《青岛市企业工资支付规定》第十一条“用人单位生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与本单位工会协商一致，可以延期支付劳动者工资，并将延期支付的时间告知全体劳动者，延期时间最长不得超过30日”。在原审庭审过程中，被上诉人确认，第一，本单位没有工会；第二，关于涉案几个月的工资的迟延发放，被上诉人直接向所谓的工业园工会提交申请；第三，没有召开全体职工大会公布；第四，提交的《职工代表大会会议纪要》与会人数共9人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四项用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。工资属于劳动者的劳动报酬，直接涉及劳动者的切身利益，肖凯文从不曾知晓福荣华鑫公司所称的“延期支付”，也从未见过所谓的“公示照片”，只知道自己2019年10月、11月、12月的工资均未如期发放，企业无故拖欠。在本单位没有工会的前提下，延期支付工资的决定应经全体职工大会批准通过，而非直接经所谓的“上级工会”批准。另外，原审庭审中，被上诉人提交的《职工代表大会会议纪要》的参会人数明显不符合规定。《山东省企业职工代表大会条例》第十四条二款规定，不足100人的企业应当建立职工大会。《企业民主管理》第八条第二项“企业召开职工代表大会的最少30人”，被上诉人所谓的职工代表大会均不符合。同时，在职工不知情的情况下，仅提交了所谓的《公示照片》(无原始载体)等缺乏证明力的单方证据来证明员工对此知情，证据效力明显不足。在事实如此明确的基础上，原审法院仍然认定被上诉人迟延支付不属于无故拖欠，认为其做法符合原劳动《对有关问题的补充规定》第四条的规定。属于认定事实错误，适用法律错误。退一步说，即便被上诉人主观不存在恶意拖欠工资的情形，但其做法违反法定程序，亦应承担相应的对其不利的法律后果，不能也不应以其“主观无恶意”做为免责事由。第三，“生产经营困难”如何认定?企业的“生产经营困难”应有一个客观的认定标准，并非只要企业宣称“生产经营困难”就一定是生产经营困难。如果没有客观的标准来认定，极其容易导致权利滥用。如果这样的案例能够成立，损害劳动者权益的情形则会滥觞。因此，上诉人因其拖欠支付工资报酬而与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位需支付经济补偿金的规定，本案中被上诉人应予支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金。第四，关于原审中上诉人主张结清拖欠工资24000元的请求，原审法院认为上诉人该项请求事由未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，依法不应在本案审理范围内。但本诉求已经过劳动仲裁程序仲裁，因未得到支持，上诉人才依法向人民法院提起一审劳动争议纠纷的诉讼。通过上诉人社保缴费月数和工资发放月数的差异可见，被上诉人欠发工资的事实成立。被上诉人后来补发的工资并不能证明就是支付的上诉人仲裁请求中的2019年10月、11月、12月的工资，上诉人的诉求合理，已经过劳动仲裁程序。综上，上诉人认为，一审法院的判决认定事实错误，适用法律错误，为更好的保障和维护当事人的权益，故提起上诉，希望能够依法支持上诉人的诉讼请求，撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人福荣华鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 肖凯文向一审法院起诉请求：1.判令福荣华鑫公司向肖凯文结清拖欠的工资24,000元；2.判令福荣华鑫公司向肖凯文支付解除劳动合同的经济补偿金24,000元；以上两项合计48,000元；3.本案诉讼费用由福荣华鑫公司承担。 一审法院认定事实如下：肖凯文以福荣华鑫公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会于2020年4月13日作出青黄劳人仲案字[2020]第248-250号裁决书，裁决：确认肖凯文与福荣华鑫公司于2020年1月1日解除劳动关系，被申请人为申请人办理解除劳动合同手续；驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决于2020年4月22日送达后，申请人对此不服起诉至一审法院，即为本案。 在一审中，肖凯文提交以下证据证明其主张： 1、青黄劳人仲案字[2020]第248-250号裁决书。用以证明：涉案劳动争议已经经过仲裁前置程序；肖凯文与福荣华鑫公司解除劳动关系的时间为2020年1月1日，系肖凯文提出；该仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误。 2、青岛职工社会保险参保证明（2016年6月-2019年12月）一份。证明：肖凯文在福荣华鑫公司的参保时间为2017年7月-2019年12月，社保缴费月数累计43个月。 3、工资明细清单（2页）一份。内容为：2016年8月23日至2020年1月10日的工资发放情况，肖凯文实际发放工资月数共计39个月。结合证据2用以证明有4个月的工资未予发放。 4、肖凯文提交企业信用信息公示报告一份，证明福荣华鑫公司企业员工共计30人。 福荣华鑫公司对上述证据质证称：对证据1的真实性无异议，证明事项不认可，肖凯文是对仲裁裁决不服才起诉，诉求必须限定在仲裁请求之内，福荣华鑫公司不存在拖欠工资行为，肖凯文解除事由不成立，系主动辞职。对证据2的真实性无异议，证明事项部分不认可，参保证明证实了福荣华鑫公司依法为肖凯文投交社保的事实。对证据3的真实性无异议，证明事项不认可，该工资明细清单不完整，仅是显示了备注为工资的部分，并不能反映真实完整的工资发放情况，发放工资的前提是劳动者提供了正常劳动，若未出勤提供劳动，就不存在发放工资的可能；社保交付月数与是否发工资并不等同，不能互推，肖凯文作为劳动者对自己的工资发放情况是最为清楚的，肖凯文于2020年1月1日向福荣华鑫公司邮寄了解除通知函，该通知函系肖凯文的真实意思表示，与肖凯文在仲裁中的自认一致，足以认定福荣华鑫公司不存在拖欠其他月份工资的行为。福荣华鑫公司因生产经营困难，经工会和职代会同意，且进行公示，延期30日发放工资符合法律规定，该工资发放清单显示10月的工资已于2019年12月10日发放，11月于2020年1月9日发放，12月于2020年1月10日发放，福荣华鑫公司不存在拖欠肖凯文工资行为。对证据4的真实性无异议，关联性不认可，与本案无关。 福荣华鑫公司提交以下证据证明其主张： 1、青黄劳人仲案字[2020]第248-250号裁决书一份，证明：（1）案涉劳动争议纠纷经过仲裁程序，肖凯文的诉讼请求应当以要求支付拖欠的2019年10月、11月和12月的工资的仲裁请求为限，超出仲裁请求的部分应另案申请仲裁，与本案无关。（2）肖凯文于仲裁申请书中自认入职福荣华鑫公司处后福荣华鑫公司仅拖欠2019年10月、11月和12月的工资，并以此为由要求解除劳动合同。 2、解除劳动合同通知函一份，用以证明：肖凯文自认入职福荣华鑫公司处后福荣华鑫公司仅拖欠其2019年10月、11月、12月工资，且以福荣华鑫公司拖欠其2019年10月、11月、12月工资为由通知与福荣华鑫公司解除劳动合同关系。肖凯文邮寄该通知时不到12月份工资的发放周期，不享有该月份的单方解除权。 3、劳动合同书一份，用以证明：（1）依法签订劳动合同的情况；（2）工资发放周期为每月30日前支付上月工资；（3）技术资料属于福荣华鑫公司的商业秘密，归福荣华鑫公司所有。 4、提交《申请》一份、《工会回复》、《职工代表大会会议纪要》一份、公示照片两张。用以证明：2019年10月份、11月份工资因福荣华鑫公司处经营困难，经王家楼工业园工会联合委员会同意，延期30日内支付，经职代会通过并已进行公示。 5、《会议纪要》（2019年12月27日）一份、交接清单两份，用以证明：（1）肖凯文私自销毁、清空技术资料的事实；（2）肖凯文应当于2020年1月31日前将技术资料予以恢复；（3）已经为肖凯文办理了解除手续。 6、考勤表和工资表一宗（2019年10月至12月）、工资发放凭证，用以证明福荣华鑫公司足额发放了肖凯文工资，其中12月份因肖凯文并未正常出勤，折算后工资低于最低工资标准，福荣华鑫公司按照最低工资1910元为其计发实际高于其实际应得收入。 7、《解除/终止劳动合同报告书》一份，用以证明福荣华鑫公司已经于2020年1月14日解除与肖凯文的劳动合同关系，并为肖凯文办理了解除手续及档案转移。 肖凯文对上述证据质证称：对证据1的真实性认可，证明事项不认可，在涉案仲裁裁决书第七页中载明“被申请人提交的《工资发放凭证》证明被申请人分别于2019年12月10日、2020年1月9日、2020年1月10日发放了申请人2019年10月、11月、12月工资”，延期支付工资无可否认。2019年10月的工资于2019年12月10日才支付，却称“延期支付并未超过30日”，与事实不符。且该裁决书已经确认肖凯文与福荣华鑫公司双方的劳动关系于2020年1月1日解除，而在合同解除后，福荣华鑫公司才于2020年1月9日、1月10日补发了肖凯文2019年11月、12月工资，拖欠工资的事实无庸质疑。对证据2的真实性无异议，证明事项不认可，该解除劳动合同通知函，证明肖凯文单方与福荣华鑫公司解除劳动关系的原因是福荣华鑫公司存在拖欠工资的违法行为，因此享有单方解除权。对证据3的真实性认可，证明事项无异议。对证据4中《申请》的真实性认可，证明事项不认可，在原仲裁审理中，福荣华鑫公司引用的《青岛市企业工资支付规定》12条中明确需本单位工会，该申请中王家楼工业园工会联合委员会并非福荣华鑫公司公司的工会。会议纪要真实性及证明事项均不认可，在肖凯文提交的企业公示信用报告中福荣华鑫公司员工共计30人，而福荣华鑫公司提交的纪要中与会人员不到10人，根据企业民主管理规定第八条第二项，企业召开职工代表大会的最少30人，明显不符合法律规定。且该企业人数较少，属于小微企业。即便没有工会，也该通过职工大会通过。照片真实性和证明事项不认可，肖凯文不知情。对证据5的真实性与证明事项不认可，仅凭会议纪要无法证明肖凯文私自销毁清空技术资料的事实，也无法证明已经为肖凯文办理了解除手续。对证据6考勤表真实性不认可，工资表真实性认可，二者证明事项均不认可。考勤表与肖凯文提供的不一样，所以不认可。对证据7的真实性和证明事项无异议。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖凯文原系福荣华鑫公司处职工，双方签订了书面劳动合同，双方对劳动合同关系于2020年1月1日解除无异议。本案争议的焦点，一是肖凯文主张的解除劳动合同经济补偿24,000元应否支持，二是肖凯文主张的结清拖欠工资24,000元应否支持。一审法院根据已查明的事实和法律法规及司法解释相关规定，作出如下分析判定： 第一、关于肖凯文主张的解除劳动合同经济补偿24,000元的请求应否支持问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释，用人单位未及时足额支付劳动报酬或缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由单位支付经济补偿金。这是为了保护劳动者及时足额地取得劳动报酬。根据原劳动部《对有关问题的补充规定》第四条规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资，不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因以及用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响暂时无法按时支付工资的情形。从上述法律及解释本意看，用人单位未及时支付工资应限定为“无故拖欠”劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形，如遇不可抗力或生产经营困难等客观上不能归责于用人单位的原因造成用人单位未能按时支付工资的，则不能认为用人单位是“无故拖欠”工资。本案，从福荣华鑫公司向上级工会组织报批、经本单位职工代表大会表决通过所依据的理由等可以看出，系因企业经营困难造成的拖欠，而非故意恶意拖欠。肖凯文、福荣华鑫公司签订的《劳动合同书》第4.1.2条约定，公司于每月30日之前以货币形式向乙方支付上月工资。福荣华鑫公司在其未成立工会组织的情况下，于2019年11月18日向其所在的王家楼工业园联合工会提出延迟发放2019年10月份、11月份工资的申请，该联合工会于2019年11月21日批复同意延迟发放工资，但每月工资的延长期限不得超过30天。之后，肖凯文2019年10月份工资于2019年12月10日发放，2019年11月份工资于2020年1月9日发放，2019年12月份工资于2020年1月10日发放。上述延期支付工资时间未超过30天，属于有正当理由、非恶意支付情形，不构成“无故拖欠”，并及时召开职工代表大会、在《公示牌》上张贴告示，在合理期限内告知全体职工。故应认定上述“拖欠”行为未违反法律禁止性规定和双方合同约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，可知在用人单位无过错的情况下，劳动者行使单方解除权需提前30天预告。由此推断，在企业经营困难的情况下，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而单方解除劳动合同时，劳动者负有一个合理期限的容忍义务，向用人单位提前作出预告。但，肖凯文在知晓上述情况、于2019年12月10日已收到拖欠的上月应发工资的情况下，径行以福荣华鑫公司拖欠工资为由于2020年1月1日向福荣华鑫公司发出解除劳动合同通知，又于2020年1月3日提起仲裁，显属不当，其要求福荣华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金的依据不足，依法不应支持。 第二，关于肖凯文主张的结清拖欠工资24,000元的请求应否支持问题。肖凯文主张社保缴纳月数累计43个月，而工资实际发放月数为39个月，以此主张福荣华鑫公司拖欠肖凯文4个月工资。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”肖凯文该项请求事由未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，依法不应在本案审理范围内。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、原劳动部《对有关问题的补充规定》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、肖凯文与福荣华鑫公司之间的劳动合同关系于2020年1月1日解除，福荣华鑫公司为肖凯文办理解除劳动合同相关手续；二、驳回肖凯文的诉讼请求。案件受理费5元，由肖凯文负担。 本院二审期间，肖凯文提交2019年10月份考勤表（复印件）一份，证明与被上诉人在一审时提交的考勤表不一致。以此来证明是被上诉人依据自己单方制作的考勤表来计算工资数额，工资数额是不真实的。该证据是曾凡利提交到公司之前留的底。福荣华鑫公司质证意见：该证据的真实性及证明事项均不予认可，该证据系复印件，而且没有被上诉人的公章，其中上诉人所称的制表人曾凡利与上诉人有利害关系，双方均与被上诉人存在正在进行的诉讼，而且上诉人在一审中已明确认可10月份的工资数额。该证据系复印且没有公司印章，本院对该证据不予认定。 二审查明，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月13日作出青黄劳人仲案字[2020]第248-250号裁决书载明：肖凯文诉称：申请人于2016年6月至今到被申请人处连续工作42个月，被申请人自2019年10月至今无故拖欠3个月工资，并于12月其对本人进行无理由停工及减薪，严重影响本人的日常生活。根据《劳动合同法》第五十条规定，被申请人应及时为我办理离职手续，出具解除劳动合同证明，支付相应经济补偿。为维护申请人的合法权益，请依法裁决：1、确认双方于2020年1月1日解除劳动关系，并为我办理离职手续，出具解除劳动合同证明；2、被申请人支付经济补偿24000元；3、被申请人支付拖欠2019年10月至今的工资18000元。申请人当庭要求变更仲裁请求中的第二项，变更为“要求被申请人结清申请人肖凯文自2016年7月入职至今所拖欠的工资共计18000元。该仲裁委认为：一、关于申请人主张的变更仲裁请求关于申请人主张当庭变更第二项仲裁请求，已超过举证期限，根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第三十一条“申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理”之规定，驳回申请人的变更仲裁请求。 本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：肖凯文主张的福荣华鑫公司欠发工资及经济补偿金是否应予认定。 关于欠发工资的问题，肖凯文在仲裁审理中主张福荣华鑫公司支付拖欠2019年10月至今的工资，但福荣华鑫公司提供的证据证明该部分工资已发放，肖凯文也予以确认，故肖凯文的该请求没有事实依据，本院不予支持。关于肖凯文主张福荣华鑫公司社保缴纳月数累计43个月，而工资实际发放月数为39个月，以此主张福荣华鑫公司拖欠肖凯文4个月工资。肖凯文该项请求未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，一审认定肖凯文的该请求不在本案审理范围内，并无不当，本院予以确认。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题，肖凯文主张福荣华鑫公司未及时足额支付劳动报酬，请求福荣华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿。福荣华鑫公司因企业经营困难延期支付员工工资，该延期支付工资报上级工会组织王家楼工业园工会联合委员会同意延期30日内支付员工工资，并经本单位职工代表大会表决通过，且已进行公示，工资也在延期内支付，故一审根据相关规定，认定福荣华鑫公司拖欠工资非故意、恶意拖欠，未违反法律禁止性规定和双方合同约定，对肖凯文要求福荣华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持并无不当，本院予以确认。 综上所述，肖凯文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肖凯文负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月二十六日 书记员  方高海 书记员  韩 平