青海省祁连县人民法院民事判决书（2020）青2222民初479号原告：天津某公司。        法定代表人：程某，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：冶学文，系青海创迈律师事务所律师。        被告：承德某公司。（缺席）        法定代表人：王某，系该公司总经理。        被告：王某，公民身份号码×××。        被告：李某，男，汉族，公民身份号码×××。        二被告共同委托诉讼代理人：谈剑华，系祁连县天境法律服务所法律工作者。        原告天津某公司（以下简称天某公司）诉被告承德某公司（以下简称利某公司）、王某、李某建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，原、被告申请庭外和解2个月。本案依法适用普通程序，分别于2021年1月4日、2021年1月28日两次公开开庭进行了审理，天某公司、王某、李某的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告利某公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        天某公司向本院提出诉讼请求：1．依法判决解除天某公司与利某公司签订的《青海海北央隆35KV输变电新建工程线路工程部分基础工程施工协议》（以下简称《施工协议》）；2．依法判决三被告连带赔偿原告经济损失149400元；3．案件受理费由三被告承担。事实和理由：天某公司中标青海海北央隆35KV输变电新建工程，王某、李某与利某公司合作，参与案涉工程的部分施工。2019年3月，天某公司与利某公司签订了《施工协议》1份，协议约定了工期、合同价款、违约条款、合同项下各分项的价款以及工程款计付方式。《施工协议》签订后被告开始施工，由于被告方施工质量不合格，工期严重违约，违反约定提前撤场且拒绝复工指令，合同项下的部分分项工程尚未完成，在此背景下，原告只能委聘第三方进行施工，原告因此支出整改费用149400元。依据双方签订的《施工协议》第6.2.3条约定，该部分费用应由被告承担。为维护原告合法权益，特诉至法院。        王某、李某辩称，案涉工程除“草皮起挖恢复及撒草籽”分项工程外，其余已经全部投入使用，被告也已经完成了合同项下的大部分施工工程，现在解除合同显示公平，故被告不同意解除合同，且本案中王某、李某是履行职务行为，不承担责任，应当由利保公司承担责任。        利某公司辩称，王某、李某与利某公司并非合伙合作关系，利某公司是将公司资质出借给王某、李某的，对于三被告之间的关系，原告是知情的；关于原告主张的赔偿问题，利某公司不承担任何责任，因案涉工程自开工至投入运行，利某公司将收到的工程款全部转给王某和李某，且至今未收取挂靠费，故利某公司不承担任何责任。        根据双方当事人的诉辩，双方的争议焦点为：1．是否解除双方签订的《施工协议》？2．原告的诉求是否应当得到支持？        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据和事实，本院认定如下：        1．原告出示《施工协议》复印件1份、支付工程款财物凭证复印件1份，欲证实原、被告之间存在建设工程施工合同关系，按照协议具体内容的约定，被告存在多处违约的情形，原告已经依约支付了3500000元工程款的事实；王某、李某对该组证据的真实性、合法性不持有异议，对其证明方向有异议，认为仅仅按照该份协议，无法证实被告存在违约情形。本院认为，结合庭审调查，被告自认尚未完成协议约定的分项工程“草皮起挖恢复及撒草籽”工程，同时结合被告申请出庭的证人马某的证言，能够证实被告存在违约情形，故对原告出示的该份《施工协议》予以采信。        2．原告出示2019年7月12日《工程款罚款单》（编号HDGCB-2019-023）1份、《安全罚款通知书》（编号SG-004）1份、2019年8月28日《安全罚款通知书》（编号SG-006）1份、2019年9月21日《安全罚款通知书》（编号SG-008）1份、2019年10月16日《安全罚款通知书》（编号SG-009）1份、2020年5月11日《工作联系单》（编号SXMX-SG01-002）1份、2020年6月1日《工作联系单》（编号SXMX11-SG01-002）1份、2020年6月7日《工作联系单》（SXMX11-SG01-002）1份、2020年6月7日《工作联系单》（编号SXMX-SG01）1份，欲证实被告多次违反安全施工规定和合同约定，浇筑不符合施工要求；按照施工协议约定，工程竣工时间为2019年9月25日，被告应当依法自工程竣工之日起支付迟延利息至工程款偿清止；同时因被告组织施工力量不足，违反约定，造成工期严重滞后；被告未完成消缺工作、植被恢复工作、临时道口恢复、现场施工垃圾清理工作的事实。被告对该组证据不予认可，认为都是复印件。本院认为，该组证据原告未提供原件，无法核实，故对该组证据不予采信。        3．原告出示2019年7月8日施工进度督促《通知》1份、2019年8月8日施工进度《通知》1份、2019年10月18日《通知单》1份、2019年10月29日施工进度督促《通知》1份、2020年5月30日《会议纪要》（含签到册）1份、2019年10月30日被告违章罚款《通知》1份、总承包单位发出的《督办通知单》3份，欲证实被告违反合同约定，组织施工力量严重不足，工期严重滞后、违约以及被告不安图纸野蛮施工，工程量及工程质量不予确认的事实。被告对该组证据不予认可，认为该组证据均为扫描件，且无法证实被告违约。本院认为原告并未出示证据原件，本院无法确认该组证据的真实性，故对该组证据不予采信。        4．原告出示施工现场照片10张、《混凝土抗压强度检测报告》1份、现场检查照片1张、2019年7月31日《检查问题通知单》1份（含《检查问题整改反馈单》、现场照片）、2019年8月28日《检查问题通知单》1份（含反馈单和现场照片），欲证实被告施工现场垃圾未清理、草场未恢复、现场浇筑质量不合格、余土未转运；被告职工不规范、不安全、文明，受到检查处罚，违反双方协议约定的事实。本院认为，结合庭审调查，被告对部分工程存在质量问题予以认可，对于存在的问题已经整改完成，原告出示的照片无法证实施工现场系案涉工程施工现场。故对该组证据，本院不予采信。        5．原告出示李某《申请》1份，欲证实被告李某与王某系合伙关系，应当对合同之债承担连带责任，利某公司存在过错的事实。被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。        6．原告出示委聘马新礼完成被告未完成的部分工程，签订的《施工协议》（包括施工完毕后原告通过浦发银行转账的银行凭证），公司情况说明1份、股东出资信息1份（企业公示信息）、劳动合同1份，欲证实郭晟转账行为系公司授权的代理行为，因被告未依合同要求施工，工程施工质量不合格，且现场余土、石渣未转运清理，原告委托马新礼完成，产生的工程款应有被告赔偿和承担，总计为149400元。被告对该组证据不予认可，认为被告已经完成了全部的余土外运工程。本院认为，结合庭审调查及被告申请的证人马某的证言，能够证实被告在案涉工程施工期间，的确存在部分余土外运工程未完工，原告按照双方签订的施工协议条款的约定，委托马新礼完成了未完工的工程，故对该组证据予以采信。        7．原告出示工作联系单1份、督办通知单3份，欲证实对方经与原告公司催告后，被告迟延履行合同义务，原告请求解除合同于法有据。被告对该组证据不予认可，本院认为2020年6月10日的督办通知单中有案外人赵树臣的签字，结合庭审调查，被告认可赵树臣系其雇佣的员工，故本院确认被告收到了上述督办通知单，同时被告在庭审中自认草皮恢复的工程尚未施工，故对赵树臣签字的督办通知单予以采信，对于未签名的两份督办通知单不予采信，对于工作联系单，原告不能证实已经送达被告，故对其不予采信。        8．被告出示新闻报道2份，欲证实案涉工程实际开工时间为2019年6月份，竣工时间为2019年12月28日，虽然原、被告签订的合同约定开工时间为2019年4月，结束时间为2019年8月，但是因为原告无法完成前期征地补偿事宜，合同约定的时间无法正常开工，双方对此也是默认的。原告认为该组证据无法证实被告的工程质量合格且完成了合同项下的全部施工内容；本院认为，两份新闻报道能够证实案涉工程的开工及竣工时间，故对该组证据予以采信。        9．王某、李某出示企业信用报告1份，欲证实利某公司只有劳务资质，没有建筑资质，双方签订的合同为劳务合同。原告认为被告在签订合同时承诺具有施工能力，该份证据能够证实被告具有欺诈行为。本院认为，该证据能够证实利某公司并无施工资质，但不能证明双方签订合同的性质。        10．被告出示利某公司授权委托书1份，欲证实王某、李某为利保公司受托人，王某、李某履行的是公司职务，不应承担责任。原告对该组证据不予认可，因该份证明中无受托人的签名，且利某公司也未出具劳动合同证实王某、李某系其公司员工。本院认为该份授权委托书与利保公司的书面答辩状及庭审调查中王某、李某的自认相互矛盾，在利某公司的书面答辩状及庭审调查中，均证实王某、李某系挂靠利保公司实际施工的，故对该份证据不予采信。        11．被告出示照片6张，欲证实2020年5月16日被告对有缺陷有质量问题的保护帽进行了返工，并由监理查验，该照片载明了拍照片的时间、施工杆塔号，说明该工程施工质量符合要求。原告对该组证据不予认可；本院认为该组照片仅能证实被告对部分塔基进行了整改，但无法证实案涉工程全部完成了整改，故对该组证据不予采信。        12．被告出示照片4张，该照片拍照的时间分别为2020年7月4日、2021年1月4日，照片中载明的塔号为219，欲证实原告没有履行保护帽重新返工维修，前后的照片相互一致。原告认为该组证据能够证实被告没有按照合同约定清理场地、没有进行植被恢复。本院认为该组对比照片能够反映出施工现场的现状，即未进行植被恢复及场地清理，故对该组照片予以采信。        13．被告申请的证人马某的当庭证言1份，证实在案涉工程中，王某、李某雇佣其从事余土外运等工程，证人在使用装载机完成了余土外运的部分工程，因案涉工程还有部分塔基车辆无法前往，需要用马驮运，故证人没有完成全部的余土外运工程。原告认为证人证言能够证实部分余土外运工程没有完工，被告对证人证言予以认可，本院对证人马某的证言予以采信。        结合上述认证结果及庭审调查，本院确认本案事实为：王某与李某系合伙关系，王某挂靠利某公司资质，与天某公司签订了《施工协议》，协议约定了工期，合同价款、分项工程单价、付款方式及付款条件等条款。合同签订后王某、李某实际施工。原告在此期间按照合同约定的付款条件及结算方式支付了工程款3500000元。案涉工程于2019年12月28日实际投入使用。        另查，余土外运工程因王某、李某没有全部完成，原告按照合同约定的条款，雇佣案外人马新礼完成了该部分工程，共支出工程款149400元；王某、李某至今未完成合同约定的“草皮起挖恢复及撒草籽”分项工程；合同第23页合同分项综合单价附表约定，若乙方（利某公司）未完成全部工作内容，则对已完成的工程结算单价按照分项列举价格的75％进行结算；同时合同6.2.3条约定若因乙方（利某公司）不按甲方（天某公司）要求进行施工，甲方有权另行安排施工队伍进行施工，由此发生的一切费用由乙方承担。        以上事实有原、被告的陈述，《施工协议》1份、李某申请1份、天某公司与马新礼签订的《施工协议》1份、浦发银行转账的银行凭证1份、天某公司情况说明1份、股东出资信息1份（企业公示信息）、劳动合同1份、2020年6月10日的督办通知单1份、新闻报道打印件2份、企业信用报告1份（利某公司）、照片4张、证人马某的当庭证言1份在卷佐证。        本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷引起的，案涉法律事实发生在民法典颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定。        关于原告诉请的解除双方签订的《施工协议》，结合庭审查明，案涉工程系王某与李某合伙，挂靠利某公司资质进行施工的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。故本案中双方签订《施工协议》系无效合同，原告主张解除该合同的诉求，本院不予支持。        关于原告诉求的三被告按照合同约定赔偿原告返工费用149400元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失。即本案中，虽然双方签订的《施工协议》系无效合同，但双方在实际履行该合同时，原告按照合同约定的结算条款支付了工程款3500000元，故原告基于合同第6.2.3条约定请求被告赔偿其返工费用149400元于法有据，应予支持；关于本案三被告是否承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中原告请求实际施工人及挂靠单位承担连带赔偿责任于法有据，应予支持。        综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：        一、原告天津某公司与被告承德某公司签订的《青海海北央隆35KV输变电新建工程线路工程部分基础工程施工协议》无效；        二、被告承德某公司、王某、李某在本判决生效后十日内连带赔偿原告天津某公司工程款149400元。        如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费3288元，由被告承德某公司、王某、李某负担。        如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海北藏族自治州中级人民法院。        审判长    周玉海审判员    魏立才人民陪审员    刘峰忠二〇二一年四月十二日书记员    马斌