广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初27319号原告：骆校文，男，1985年5月17日出生，香港特别行政区居民，身份证号码M236328（9）,港澳居民来往内地通行证号码H60061298。委托诉讼代理人：吴小薇，广东虎英律师事务所律师。被告：黄志文，男，1991年3月1日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××，身份证号码441××××××××××××438。第三人：黄培伟，男，1986年1月31日出生，汉族，住广东省东莞市东城区×××××××巷5号，身份证号码441××××××××××××476。原告骆校文诉被告黄志文、第三人黄培伟合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告骆校文的委托诉讼代理人吴小薇、被告黄志文到庭参加诉讼。第三人黄培伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告200000元及利息（以200000元为本金，按月息1%从2018年9月13日计至全部本金还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月29日，原、被告与第三人共同签订《投资合作协议》，大致约定：1.原告投资200000元（合作总投资）由被告经营管理“主播直播”业务，第三人负责推荐主播，原告不参与其中；2.被告保证原告每月至少有纯利润2000元收入，否则被告单方支付给原告。2018年9月13日原告把200000元全部出资给被告后，双方又签订了《投资合作补充协议》，然而每次原告向被告要每月的纯利润2000元时，被告都用没钱以搪塞、敷衍，最后致使原告未能联系和找到被告。综上，原告给被告的200000元名为投资，实为借贷，且被告没有依约支付每月的利息（纯利润）2000元给原告。为此，特具状起诉，请求判如所请。被告黄志文答辩称，2018年8月，被告新开设直播公司，以东莞市神马文化传媒有限公司的名义与被告签订主播业务合伙协议合同，追加投资款200000元共同合伙经营项目（截止到2020年9月被告只收到原告转账170000元），当时协议说明三方不可退出，否则净身出户，或直到公司倒闭，或连续亏损半年原告可以撤回资金。原告提出保底利润2000元要求，被告基于当时公司的营利状态答应原告。合伙过程中由合伙协议三方共同管理，公司实际管理人为原告及合同丙方，乙方只负责资金管理支出和执行管理方案。合伙协议签订后半年内在原告及第三人的管理安排下，公司出现重大亏损，一度面临倒闭，公司经营困难期间，被告一直在外借款垫付费用意图挽回公司损失，公司营业亏损八个月后，最终于2020年8月结业，共亏损1000000元，截至目前公司负债40余万元。公司亏损后原告想全身而退要求被告写欠条还钱，遭到被告拒绝后，原告又以合伙协议起诉被告，但败诉，现又以无中生有的借贷关系混淆事实。综上，原告的诉请没有依据，请求法院予以驳回。第三人黄培伟提交书面意见述称，其并未在被告的东莞市神马文化传媒有限公司任职，只是在该公司建立初期提供客户资源与业务指导，后因被告没有按照涉案合同约定提供公司财务数据以及给予其盈利利润，故终止与被告合作。2018年，其与被告协商以自身行业经验与人脉资源为被告注资的东莞市神马文化传媒有限公司提供业务辅助，遂于2018年8月9日签订《投资合作协议》，因第三人只是提供业务辅助，对公司内部运营、财务管理、人员设置并不知情。第三人曾多次要求被告出示公司财务报表等资料，但被告均以各种理由推脱，无法按照协议要求每月提供业务数据和资金流动情况以证公司经营状况，构成违约。公司在第三人提供业务辅助期间是有运营收益的，第三人知道公司前期创立需要大量资金，便没有要求被告支付报酬与分红，但后来第三人要求被告支付相关报酬时，其均以公司亏损推脱支付，从被告提供的银行流水证据来看，被告曾多次将公司的运营资金转入自己和他人的私人账户，没有向原告及第三人作出合理解释，损害了投资人合法利益。综上，对于原告与被告的投资合作事宜，第三人未参与，双方的争议与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对当事人提交的证据依法进行审查。根据当事人提供的证据，本院认定如下事实：原告系香港特别行政区居民，被告及第三人系内地居民。原告提供《投资合作协议》主张与被告存在民间借贷关系，该《投资合作协议》由原告（投资人）及被告（管理方）、第三人（网络主播经纪人）三方于2018年8月29日签订，协议第一条约定：投资金额为200000元；投资用途为主播推广包装管理发展经费；被告以场所连同管理作为出资，占股60%；第三人以主播资源推送以及主播包装作为出资，占股20%；原告以现金作为出资，出资额200000元，占股20%；合同期限自2018年8月23日起至长期；原告在投资达200000元时，被告最低保证原告每月最少纯利润2000元，若不能实现则由被告单方支付给原告。第九条约定：合同期间，合作获得的利润需预留一部分（年净利润的10%）作为法定盈余资金，另净利润的90%，被告及第三人按占股比例分红，被告60%，原告20%，第三人20%；如果合作过程一直处于亏损状态而原告、第三人希望终止合作，则可对财产进行评估并按三方同意的评估结果由被告优先收购其股份，如原告及第三人不愿意收购股份且不愿继续，则可以转让店铺，转让后盈亏均由双方按占股比例分享或承担。第十一条约定：合同期内，原告、被告、第三人不允许退股，不可转让，只可弃权，弃权股份按股东原比例分。协议另约定管辖法院为东莞市第一人民法院，适用中华人民共和国法律。协议签订后，原告分两次合计向被告转账支付170000元，向案外人黄志辉转账支付30000元。原被告双方于2018年9月13日签订《投资合作补充协议》，该协议载明：“甲方已收到丙方启动资金200000元，即日起履行合同协议。”协议下方甲方处有“黄志文”字样的签名及捺印，丙方处有“骆校文”字样的签名及捺印。被告对上述《投资合作补充协议》的真实性予以确认，但主张其仅收到原告170000元款项，另外30000元系原告转账支付给被告的弟弟，与被告无关。原告提交东莞农村商业银行储蓄对账单，主张被告按照协议约定向原告支付了部分固定利润。该储蓄对账单载明，被告分别于2018年10月15日、2018年11月30日各向原告支付2000元。原告认为被告长期拖欠原告利息，导致原告的合同目的无法实现，已构成根本违约。被告对于该储蓄对账单的真实性予以确认，但主张其是碍于情面才支付给原告，共支付3期给原告，另一期是原告在公司花的钱抵扣掉的。原告提交东莞市神马文化传媒有限公司企业信用信息公示报告，主张其没有在该公司担任任何职务，也没有股份，无权参与经营管理。该企业信用信息公司报告载明，东莞市神马文化传媒有限公司为2017年8月22日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为6000000元，法定代表人为黄志文。被告黄志文主张其只是与原告合伙投资项目，并非合伙成立东莞市神马文化传媒有限公司。被告黄志文提交其与原告的微信聊天记录，主张原告参与了案涉合伙项目的经营。该微信聊天记录显示，原告于2018年9月13日发微信给被告称：“首先推整容，然后直播、线下活动，线下活动包括饭局、酒局、电影、漫展、车展、商务公关……”被告回复：“嗯嗯，你这个安排很对，我这里做好调教主播，管理方案调整招聘主播，签约、整容、直播，线下活动……”2018年11月30日，被告发送了一份《艺人盈亏》xlsx表格给原告，后原告于2019年4月23日发送微信给被告称：“第一步盈利，整容回扣；第二步盈利，流量盈利；第三步，礼物；第四步，直播销售；第五步，艺人明星打造车展礼仪；第六步，商务应酬公关；第七步，游艇销售。”原告对于上述微信聊天记录真实性确认，但主张其只是为被告提供相关管理的建议。被告黄志文提供其自行制作的公司亏损内账一份，主张自2018年8月起至2020年8月止，公司利润为-911598.82元。被告黄志文另提供东莞市神马文化传媒有限公司费用支出及2018年8月至2020年8月公司进出款收入款截图，主张合伙期间部分项目的支出情况。原告对于上述费用支出、截图等证据三性均不予认可，认为通过该记录可以发现东莞市神马文化传媒有限公司的资金很多流向了被告黄志文的个人账户，与原告没有关联。另查，原告于2019年5月21日向本院起诉被告黄志文、第三人黄培伟合伙协议纠纷一案，后原告于2019年9月5日向本院申请撤回起诉，本院于2019年9月5日作出（2019）粤1971民初18348号之一民事裁定书，裁定准许原告骆校文撤诉。以上事实，有原告提供的《投资合作协议》《投资合作补充协议》、交易记录详情、律师函、邮件查询单、退件凭证、东莞农村商业银行储蓄对账单、企业信用信息公司报告，被告提交的微信聊天截图、公司亏损内账、（2019）粤1971民初18348号之一民事裁定书、东莞市神马文化传媒有限公司费用支出、2018年8月至2020年8月公司进出款收入款截图以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原告提交《投资合作协议》等主张与被告存在民间借贷关系，因原告骆校文系香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷。双方在《投资合作协议》中明确约定适用中华人民共和国法律，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案以内地法律作为准据法。第三人黄培伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果，由被告黄培伟自行承担。本案的争议焦点为原、被告双方是否存在民间借贷关系，对此，本院分析如下：借贷关系的成立包含两方面的内容：1.借款的合意；2.借款的交付。原告主张被告向其借款200000元，应就上述两方面的内容进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。原告提交《投资合作协议》，主张协议约定被告最低保证每月支付原告最少纯利润2000元，若不能实现则由被告单方支付给原告，该约定与投资关系中利润共享的特征相悖，因此原告认为双方实为借贷关系。但案涉《投资合作协议》约定的并非借款事宜，其记载的均是投资金额、用途、投资占比、服务内容、权益、分红等与合伙投资相关的内容，《投资合作协议》也并未约定原告单纯享有固定收益，结合协议第九条关于权益分配及其他条款的约定，本院认为，协议中约定的最低利润保证应是被告作出的以保证原告收益为前提进行利润分配的混合契约，协议各方对于利润共享的意思表示仍是清晰明确的，也没有完全排除原告一方的风险，且该约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，因此该保证并不能改变案涉《投资合作协议》的性质。被告并不确认其有向原告借款的意思表示，第三人黄培伟递交的书面意见也均是对原被告及第三人之间的投资合作事宜进行阐述，并未提及案涉《投资合作协议》约定原告支出的200000元系原被告之间的借款，原告也并未就其主张进一步举证。故在原告没有证据证明《投资合作协议》约定的200000元款项交付前后双方存在借贷合意的情况下，原告关于其与被告存在借贷关系的主张，不予采信。对原告请求被告向其返还借款本金200000元及支付利息的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照上述援引的法律条文及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告骆校文的诉讼请求。案件受理费4960元（原告已预交），由原告骆校文负担。如不服本判决，原告骆校文可在判决书送达之日起三十日内，被告黄志文可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  邓爱君审 判 员  肖 燕人民陪审员  赖梅花二〇二一年四月十五日书 记 员  蔡文宪雷冰