江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终411号上诉人（原审原告）：陈友华，男，汉族，1953年7月12日生。委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肖友梅，男，汉族，1962年2月28日生。委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：井冈山市兴泰投资开发有限公司，住所地江西省井冈山市新城区长义岭花园1幢附001室，统一社会信用代码91360881MA388K8M9L。法定代表人：曹绪勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓楚鹏，男，汉族，1965年12月7日生。委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。上诉人陈友华、肖友梅与上诉人井冈山市兴泰投资开发有限公司（以下简称兴泰公司）、邓楚鹏承揽合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院（2020）赣0881民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈友华、肖友梅及其委托诉讼代理人罗瑞华，上诉人兴泰公司、邓楚鹏的委托诉讼代理人刘垣亮到庭参加诉讼。肖友梅、陈友华上诉请求：1、改判兴泰公司支付逾期付款造成的损失259971.9元（按30%计付违约金）；2、一、二审诉讼费由兴泰公司、邓楚鹏承担。事实与理由：原审以陈友华、肖友梅与兴泰公司间协议书已解除为由，认定双方均不承担违约责任错误。2020年6月19日兴泰公司出具承诺书，承诺于2020年7月5日前全部付清1169384元，如到期不予支付结款，承担一切损失，按原始协议条款执行。协议书第七条约定如兴泰公司不予处理付款，兴泰公司按停工条款处理赔偿每天1万元损失。兴泰公司未于2020年7月5日前全部付清款项，现上诉人陈友华、肖友梅依据协议书和承诺书主张30%违约金有事实和法律依据。兴泰公司、邓楚鹏辩称：涉案的合同为约定解除，不存在承担违约责任，陈友华、肖友梅要求支付违约金没有法律依据。兴泰公司、邓楚鹏上诉请求：1、撤销原审判决，改判兴泰公司支付陈友华、肖友梅疏通河道排水及清除混合砂报酬612672元；兴泰公司返还陈友华、肖友梅保证金100000元；邓楚鹏不承担担保责任；2、本案一、二审诉讼费由陈友华、肖友梅承担。事实和理由：1、本案实际工程款为612672元。具体为将混合砂清理并运输至三公里内共10146.2立方米，价格为60元/立方米，总计608772元；挖机使用时间为15小时，协议价为260元/小时，共计3900元，以上共计612672元。2、从协议约定的返还保证金时间和双方的意思表示来看，兴泰公司向陈友华、肖友梅支付的40万元系保证金并非工程款。3、河道疏通排水属于水利工程，施工队伍需要取得河湖整治工程专业承包资质，陈友华、肖友梅系以个人名义承包，其与兴泰公司签订协议书应为无效合同，邓楚鹏无需承担保证责任。兴泰公司同意将保证金从60万元变更成50万元未征得邓楚鹏同意，应当视为对保证主要内容的变更，邓楚鹏不应承担保证责任。4、原审不允许保证人对保证的债务人进行抗辩，严重违反法定程序。担保法第二十条规定，一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的保证人仍有权抗辩。但原审法院却阻止邓楚鹏一方对保证的债务进行抗辩，损害了保证人的利益。陈友华、肖友梅辩称：1、涉案实际工程款为766572元。兴泰公司已经出具承诺书欠付工程款为1169348元，后支付了40万元，剩余766572元，兴泰公司主张的15万元差额系我方为开工向兴泰公司的借款，但承诺书中已经对该金额进行了核减。2、兴泰公司、邓楚鹏主张合同无效未提交任何法律依据，该合同也未违反禁止性规定，应当认定为有效。3、邓楚鹏担保的范围为保证金返还，现保证金从60万元变更为50万元，实际减轻邓楚鹏的担保责任。对于兴泰公司支付的40万，一审双方均没有主张该40万元是保证金，也没有任何证据证明该款系保证金，兴泰公司、邓楚鹏上诉没有事实和法律依据。陈友华、肖友梅向一审法院起诉请求：1、判令兴泰公司付清河道清理工程保证金及挖沙、砾工程款总计866572元；2、判令兴泰公司支付逾期付款造成损失259971.90元（按30%计付违约金）；3、判令邓楚鹏对以上款项承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由兴泰公司、邓楚鹏负担。一审法院审理查明，2020年4月15日陈友华、肖友梅与兴泰公司就井冈山市东上乡浆上村疏通河道排水及清除混合沙，签订承揽《协议书》，约定陈友华、肖友梅承包完成该部分工作。协议约定，陈友华、肖友梅须向兴泰公司交纳保证金600000元，正常生产后兴泰公司在施工生产后，于五月底一次性全部返还该保证金600000元，混合沙、砾土在车上量方，交由兴泰公司使用，三公里以内以每立方米60元计算，每月结算一次。如兴泰公司未及时付款，陈友华、肖友梅有权停工，兴泰公司按停工处理，每天赔偿10000元损失。针对陈友华、肖友梅交付的保证金600000元，邓楚鹏为兴泰公司向陈友华、肖友梅提供保证。协议签订后，陈友华、肖友梅向兴泰公司交纳保证金500000元，兴泰公司出具收取保证金的收据，陈友华、肖友梅积极组织施工，2020年6月19日双方对5月份期间的施工工程款进行了清算，截至2020年5月底，兴泰公司拖欠保证金及挖沙、砾土款共计1169384元，兴泰公司出具承诺书，承诺2020年7月5日之前全部付清，承诺书加盖有兴泰公司印章和法定代表人曹绪勤印章，并有曹绪勤的签名。此外，经兴泰公司派驻工地的工作人员曾其胜确认的，记载工程量的2020年5月28日、6月8日、6月9日、6月18日、6月19日、6月20日《收款收据》6张，确认陈友华、肖友梅6月份工程款合计97188元。之后，兴泰公司仅以转账方式支付工程款400000元，余款至今未付。一审法院认为，陈友华、肖友梅与兴泰公司就井冈山市东上乡浆上村疏通河道排水及清除混合沙签订的承揽《协议书》，合法有效。陈友华、肖友梅应当按照兴泰公司的要求完成工作，交付工作成果，兴泰公司应当依合同约定给付报酬。陈友华、肖友梅依据合同约定向兴泰公司支付合同约定的保证金500000元，兴泰公司出具收据给对方，未对保证金金额提出异议，视为双方一致同意将保证金的金额从600000元调整为500000元，兴泰公司现以陈友华、肖友梅未按合同约定的600000元足额交付保证金作为拒付其报酬的抗辩理由，法庭不予支持。陈友华、肖友梅以兴泰公司未依合同约定及时履行付款义务及退回保证金，停止合同的继续履行，兴泰公司也已将这部分事务交由第三方，并对陈友华、肖友梅的报酬事项出具承诺书进行确认，陈友华、肖友梅也已接受，应认定《协议书》已经双方取得一致意见而解除，双方均不承担违约责任。兴泰公司应当支付陈友华、肖友梅承揽报酬合计766572元，扣除兴泰公司已经支付的400000元，尚欠366572元。陈友华、肖友梅签订合同时交给兴泰公司的保证金500000元，兴泰公司应当予以退还。邓楚鹏针对陈友华、肖友梅交付的保证金，自愿为兴泰公司向陈友华、肖友梅提供还款保证，不因保证金金额的减少和兴泰公司作出还款承诺而解除其应承担的保证义务。鉴于邓楚鹏提供的保证为一般保证，兴泰公司不能履行返还陈友华、肖友梅该部分保证金时，由保证人邓楚鹏承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，判决如下：一、井冈山市兴泰投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈友华、肖友梅疏通河道排水及清除混合沙报酬366572元；二、井冈山市兴泰投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈友华、肖友梅合同保证金500000元；三、邓楚鹏在本判决书生效后就井冈山市兴泰投资开发有限公司财产依法强制执行仍不能履行时，对陈友华、肖友梅的该合同保证金500000元承担还款责任；四、驳回陈友华、肖友梅的其他诉讼请求。本院二审期间，肖友梅向本院提交以下证据：转账记录两份，证明目的：曹绪勤向肖友梅借款，并指定肖友梅向钟桂华账户转账。兴泰公司、邓楚鹏的质证意见是对证据的真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，本案是工程款支付纠纷，不是借款纠纷。本院对肖友梅提交的转账记录的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年4月21日，兴泰公司收到肖友梅、陈友华保证金500000元，2020年6月19日，兴泰公司出具承诺，认可结算至5月底挖沙、砾工程款与保证金共计1169384元，经兴泰公司派驻工地的工作人员曾其胜确认，2020年6月8日、6月9日、6月18日、6月19日、6月20日、6月23日，肖友梅、陈友华为兴泰公司清运混合砂用量分别为160.6立方米、350.4立方米、321.2立方米、452.6立方米、116立方米、219立方米，以上共计1619.8立方米。根据双方协议清运价格60元/立方米，2020年6月兴泰公司应当给付的清运工程款为97188元。综上，兴泰公司应当支付的工程款共计1169384-500000+97188=766572元。另查明，陈友华、肖友梅一审时向法庭提交了兴泰公司2020年7月7日出具的通知，内容为接井冈山市水务局、环境监督管理局......,我公司通知陈友华、肖友梅俩人在2020年7月8日内把旅工区域内的机械和工作人员全部撤出施工区域，以免被有关行政执法部门在现场对施工机械和人员做现场处罚。一审庭审时，兴泰公司陈述2020年7月份其雇请海涛建设公司对涉案工程实际施工。本院对一审认定其他事实予以确认。本院认为，兴泰公司上诉主张双方签订的疏通河道排水及清除混合沙协议为无效合同，本案中陈友华、肖友梅承揽内容为东上乡浆上村河道排水和清理混合沙，该工程兴泰公司庭审时自认系其开发旅游项目的一个小工程，现其主张承揽该工程要求肖友梅、陈友华具备河道整治资质，但未向法院提交证据予以证实，兴泰公司主张肖友梅、陈友华没有承揽涉案项目的资质，涉案合同为无效合同依据不足，本院不予支持。兴泰公司上诉主张其支付的40万元系用于返还保证金。本案中，陈友华、肖友梅在一审起诉时自认在2020年6月19日对5月前的工程进行了结算，双方结算之后兴泰公司以转账的方式支付工程款400000元。对于兴泰公司未举证证明支付400000元的时间，陈友华、肖友梅认可40万转账款为支付工程款，一审法院认定兴泰公司支付400000元为工程款并无不当。兴泰公司认为工程款支付时间和双方意思表示可以证明该款系返还保证金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。邓楚鹏主张其不承担保证责任。一审中邓楚鹏自认对兴泰公司返还保证金进行担保。对于陈友华、肖友梅与兴泰公司签订疏通河道排水及清除混合沙协议，双方约定陈友华、肖友梅应当支付600000元保证金。但2020年1月21日，兴泰公司出具收条，认可陈友华、肖友梅将保证金调低至500000元。该收条可以视为双方对保证金数额的调整，收条约定的内容并未变更主合同内容，也未增加保证人的保证责任，不应当适用《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的情形。邓楚鹏主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审庭审过程中邓楚鹏已经对陈友华、肖友梅诉讼主张进行了答辩，一审程序合法，邓楚鹏主张一审程序违法没有事实依据，不予支持。陈友华、肖友梅上诉主张，因兴泰公司未按照承诺书付款，应当按照双方签订的协议支付违约金。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之间，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。经查，2020年7月7日，兴泰公司通知陈友华、肖友梅，要求其在7月8日将机械和工作人员全部撤出施工区域。后涉案工程由第三人施工。因此，陈友华、肖友梅与兴泰公司的协议书已经实际解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除前，双方实际对5月的工程款进行了结算，兴泰公司承诺在2020年7月5日前支付5月工程款669384元，已支付40万元，尚欠269384元未付。对于6月份工程款97188元，双方在2020年4月5日签订的协议书中约定，乙方（陈友华、肖友梅）生产混合沙在车上量方，量方后开票认可，在生产场地交给甲方（兴泰公司）运走，1个月结算一次，现金交易直接转入乙方指定账户。根据协议内容，双方明确约定具体结算日期，兴泰公司应当在通知陈友华、肖友梅撤场时给付工程款。陈友华、肖友梅的损失为欠付工程款产生的利息，本院认为应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失为宜。综上，兴泰公司、邓楚鹏的上诉请求不能成立，不予支持。陈友华、肖友梅的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省井冈山市人民法院（2020）赣0881民初937号民事判决第二项、第三项；二、撤销江西省井冈山市人民法院（2020）赣0881民初937号民事判决第一项、第四项；三、井冈山市兴泰投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈友华、肖友梅疏通河道排水及清除混合沙报酬366572元及损失；（其中以269384元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月5日起计算至实际付清之日，以97188元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月7日起计算至实际付清之日）；四、驳回陈友华、肖友梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14938.9元，减半收取7469.45元由井冈山市兴泰投资开发有限公司负担，二审案件受理费8578元，由陈友华、肖友梅负担4680元，井冈山市兴泰投资开发有限公司负担3898元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月十九日书记员  杨丹妮