内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终506号上诉人（原审被告）：中国化学工程第十三建设有限公司，住所地：河北省沧州市新华区永济东路79号。统一社会信用代码911309001066050321。法定代表人：李成北，董事长。委托诉讼代理人：张双凤。委托诉讼代理人：赵国臣。被上诉人（原审原告）：耿忠，男，1963年11月10日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周宝祥，男，1971年11月11日出生，公民身份号码×××，汉族，自由职业者，现住辽宁省抚顺市。被上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地：河南省濮阳市胜利中路与金提路交叉口东100米路南53号。统一社会信用代码91410900173957636M。法定代表人：刘泽江，董事长。上诉人中国化学工程第十三建设有限公司因与被上诉人耿忠、周宝祥、河南振兴建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国化学工程第十三建设有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，2、依法改判上诉人不承担支付工程款责任或发回重审，3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、十三化建与振兴公司之间的合同是合法有效的。十三化建将案涉工程分包给振兴公司得到了发包人的同意，且十三化建与振兴公司之间的分包合同是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，分包合同是合法有效的合同。2、耿忠不是案涉工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据周宝祥提供的证据，原判决认定周宝祥为案涉工程的实际施工人，同时又认定周宝祥所分包的工程与耿忠施工的工程内容一致。按照原判决的认定，同一工程标段是由两个实际施工人重复施工，这明显是不可能的。因此，既然原审判决认定周宝祥是案涉工程标段的实际施工人，则耿忠不可能是实际施工人，即耿忠根本不具备作为一审原告的主体资格。3、实际耿忠具备原告主体资格，十三化建也不应当承担支付耿忠工程款的责任。原判决认定在本案中存在三个法律关系，一是十三化建与振兴公司之间的分包关系，二是振兴公司与周宝祥之间的挂靠关系，三是周宝祥与耿忠之间的违法分包关系。无论十三化建与振兴公司之间的分包合同是否有效，周宝祥与耿忠之间的违法分包关系过错均不在十三化建。原判决将周宝祥与耿忠之间的违法 分包关系的过错归于十三化建，因而认定十三化建对周宝祥欠付耿忠的工程款承担连带责任，对十三化建而言显失公平。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条均未规定在多手违法分包关系中，承包人对实际施工人承担连带付款责任。多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼。即使在欠付劳务分包工程款等特定条件下，适用突破合同相对性的第二款规定时，发包人也只是在欠付工程价款范围内承担民事责任。因此，原审判决认定十三化建对周宝祥欠付耿忠的工程款承担连带责任属于适用法律错误。被上诉人耿忠辩称，一、十三化建与河南振兴公司之间签订的合同无效，无效的理由是十三化建与发包人国电公司之间的承包合同明确约定因为项目技术性含量较高，不允许转包发包，十三化建明知周宝祥无资质，仍让其借用河南振兴公司的资质对项目进行分包，其分包行为违反十三化建与国电公司的合同约定，所以分包合同无效。二、一审判决适用法律正确，十三化建对造成合同无效有过错，应对原告耿忠的工程款承担连带给付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，二审应予维持。被上诉人周宝祥辩称，一、上诉人说合同是真实有效的，是双方的真实意思表示，这一点予以否定，我是09年进场，我干了大半年了，得到了业主与十三化建的认可，十三化建提出说必须有合理合法的合同才能付钱，这种情况下，我没有资质，无耐下我才跟河南振兴约定用他们资质并签了合同，具体的合同内容我们也不清楚，我们不知道十三化建与国电签订的合同内容，这事是违背我们意愿的。我垫付了几百万，不签合同一分钱也拿不到，所以才签的。二、十三化建说超出部分不负连带责任，十三化建根本就没给我结算，更没有超付。三、我有十三化建给我发的函，每次一有诉讼，十三化建就说给我结算，但是十三化建就结算内容没给我们任何回应。被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司未答辩。耿忠向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告周宝祥给付原告工程款402146元，自2011年12月9日起按照银行同期贷款利率计算利息216555.62元（暂时计算至开庭之日，实际数额计算至还清之日），被告河南振兴建设工程集团有限公司、中国化学工程第十三建设有限公司承担连带责任，诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2010年，被告十三化建从国电赤峰化工有限公司承包了30.52尿素项目CD标段（氨合成及尿素）区域的全部工程，施工内容包括大颗粒、尿素合成、栈桥ac、尿素事故水池、换热站、泡沫站等，被告十三化建承包后，被告周宝祥以被告河南振兴建设工程集团有限公司（土建三队）的名义分包了其中部分建筑工程。被告周宝祥在施工过程中，将建筑工程的地面土方开挖、运输、换填、回填等工程承包给原告，原告施工结束后，于2011年12月8日与被告周宝祥结算，原告施工工程款总计402146元。原告就此工程款多次向被告周宝祥、振兴公司、十三化建项目部索要，但被告至今未付款。另查明，原告施工完毕后，已将工程交付被告周宝祥。被告河南振兴公司虽否认与被告周宝祥之间存在分包合同关系及借用资质关系，只承认被告周宝祥借用其公司账户转款，但从被告周宝祥提交的2011年1月18日河南振兴公司与周宝祥、十三化建签订的协议书可以证实河南振兴公司与十三化建及实际承包人周宝祥之间的关系，周宝祥在十三化建的协调下借用河南振兴公司的资质分包涉案的项目，河南振兴公司出具施工资质，周宝祥需向其缴纳相应的管理费，周宝祥承担与工程相关的税务及管理经营费用。被告十三化建提出其与河南振兴公司签订的施工合同内容不包括原告与被告周宝祥签订的施工合同内容，但十三化建驻施工现场的预算员证实十三化建分包的工程与原告施工的工程内容一致，被告十三化建辩称已将工程款结清，但未提供有效证据证实。河南振兴公司提出十三化建与河南振兴公司之间未进行结算。一审法院认为，被告十三化建从国电赤峰化工有限公司承包了30.52尿素项目CD标段（氨合成及尿素）区域的全部工程后，又将其中部分建筑工程分包给被告河南振兴建设工程集团有限公司（被告周宝祥以土建三队的名义施工）。从已生效的赤峰市中级人民法院（2017）内04民终4909号民事判决书证实，因案涉工程技术性较高，不允许十三化建将工程转包或分包，其将工程转包或分包系违反法律规定和合同约定的行为，造成的后果应由十三化建承担。十三化建明知周宝祥不具备施工资质，却将涉案工程分包给周宝祥，由周宝祥借用被告河南振兴建设工程集团有限公司的名义施工，被告河南振兴公司将其资质出借给被告周宝祥，被告周宝祥又将工程分包给不具备施工资质的原告耿忠。因此，这一系列的分包、转包行为因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原告施工的工程已交付使用，被告未提出工程存在质量问题的抗辩，应视为验收合格。原告施工完毕，已就其施工工程量与被告周宝祥进行结算，因此原告请求按双方结算金额支付工程价款应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”原告施工的工程已经交付，但具体交付日期无法确定，原告主张自出具核算工程量清单之日起计算利息，应予支持。因被告周宝祥系原告的承包合同的相对人，应承担直接给付工程款的责任，被告周宝祥借用被告河南振兴公司资质，十三化建对造成分包合同无效存在过错，故河南振兴公司、十三化建应对被告周宝祥欠原告耿忠工程款承担连带偿还责任。从周宝祥提交的2011年1月18日河南振兴公司与周宝祥、十三化建公司签订的协议书可以证实被告周宝祥借用河南振兴公司资质进行施工的事实，被告河南振兴公司对此事实虽否认，但无证据证实，十三化建提出已将工程款结清，但未提供有效证据证实，故对其辩解意见不予认定。原告耿忠与被告周宝祥进行工程量结算后，原告多次向被告催要，被告周宝祥对催要事实认可，因此被告十三化建提出原告请求已过诉讼时效的辩解意见不能成立，该院不予认定。综上，原告要求被告给付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。判决：一、被告周宝祥给付原告耿忠工程款402146元及利息（自2011年12月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），此款于该判决书发生法律效力后五日内付清。二、被告河南振兴建设工程集团有限公司、被告中国化学工程第十三建设有限公司对上述款项承担连带偿还责任。本院二审期间，上诉人中国化学工程第十三建设有限公司提交一审期间给河南振兴建设工程集团有限公司和周宝祥发的催告函，用以证明已经超付工程款，根据与业主的结算，确定了与河南振兴的结算数额，但河南振兴迟迟不予结算，因此向振兴公司及现场代表发送催告函告知其结算金额，并要求返还多支付的工程款。被上诉人耿忠质证认为：十三化建与河南振兴以及实际施工人周宝祥之间并没有对工程款进行实际结算，河南振兴、周宝祥对其与十三化建之间的结算方式是有争议的，争议的是对于变更工程的量、变更项目，十三化建不认可支付，双方对此争议很大，所以对于工程款的结算一直没有进行。十三化建出示的催告函是一个单方的行为，不能作为法庭认定该项目工程款的数额依据。被上诉人周宝祥不同意质证，认为发给振兴与其没有关系，其本人没有收到。上诉人中国化学工程第十三建设有限公司提交的催告函达不到其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中国化学工程第十三建设有限公司作为总承包单位与案外人、发包单位国电赤峰化工有限公司签订了案涉工程的施工合同，双方形成了建设工程施工合同法律关系；被上诉人周宝祥借用被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司资质从中国化学工程第十三建设有限公司分包了部分工程，双方形成了工程施工分包法律关系；周宝祥又将其中的部分工程分包给了被上诉人耿忠，双方亦形成工程施工分包法律关系。上述工程施工分包法律关系因违反法律、行政法规的强制性规定无效。耿忠作为施工方，并非法律意义上的实际施工人，不能突破合同相对性的限制受偿工程款，因此，本案中耿忠只能向周宝祥主张权利，权利范围即耿忠诉请并由周宝祥认可的工程款数额。其诉讼请求中要求中国化学工程第十三建设有限公司、河南振兴建设工程集团有限公司承担连带责任既无法律明确规定又无当事人约定，一审不应得到支持，但考虑到一审判决河南振兴建设工程集团有限公司承担连带责任后，河南振兴建设工程集团有限公司并未提出上诉，应视为服从一审判决，故本院对此二审不予调整。综上所述，上诉人中国化学工程第十三建设有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初3038号民事判决的第一项，撤销第二项；二、被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回被上诉人耿忠的其他诉讼请求。如果未按判决中指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5940元，二审案件受理费11880元，合计17820元，由被上诉人周宝祥负担8910元，由被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司负担8910元。本判决为终审判决。审 判 长  史建辉审 判 员  雷 蕾审 判 员  张淑丽二〇二一年四月十二日法官助理 李 燃书 记 员  孟庆迪