山西省阳高县人民法院   刑事判决书   （2020）晋0221刑初38号   公诉机关阳高县人民检察院。   被告人曾照兵，男，1970年5月1日出生于湖北省大悟县，汉族，大专文化，无业，住阳高县。因犯盗掘古墓葬罪于2018年8月13日被河北省定州市人民法院判处有期徒刑十年（刑期自2017年4月6日起至2027年4月5日止），并处罚金二万元。又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年8月14日被阳高县**局从河北省某监狱押解至阳高县看守所羁押。   辩护人李建明，山西阳和律师事务所律师。   被告人李铎，男，1978年5月16日出生于阳高县，汉族，大学文化，阳高县公务员，住阳高县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年6月12日被阳高县**局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、诈骗罪于同年7月17日被批准逮捕，7月18日被执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。   辩护人沈学钊，山西儒风律师事务所律师。   被告人刘丽军，男，1973年4月1日出生于山西省武乡县，汉族，小学文化，农民，住武乡县。因犯盗掘古墓葬罪于2018年8月13日被河北省定州市人民法院判处有期徒刑十年八个月（刑期自2017年3月26日起至2027年11月25日止），并处罚金二万元。又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年8月17日被阳高县**局从河北省某监狱押解至阳高县看守所羁押。   辩护人申华，山西晋恒律师事务所律师。   被告人高印文，男，1983年12月3日出生于阳高县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地阳高县，经常居住地阳高县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年6月10日被阳高县**局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。   辩护人侯玉楼，山西华瑞律师事务所律师。   被告人马六六，男，1983年10月13日出生于阳高县，汉族，小学文化，农民，住阳高县。因犯非法持有枪支罪于2008年4月10日被山西省大同市原矿区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年6月10日被阳高县**局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。   辩护人韩超杰，山西阳和律师事务所律师。   被告人武秀全，男，1979年10月5日出生于阳高县，汉族，初中文化，农民，住阳高县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年6月18日被阳高县**局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。   辩护人关列，阳高县法律援助中心律师。   被告人马俊才，男，1974年8月1日出生于阳高县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地阳高县，经常居住地阳高县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年6月9日被阳高县**局决定取保候审，2020年10月21日经本院决定被执行逮捕。现羁押于阳高县看守所。   辩护人韩俊芳，山西阳和律师事务所律师。   阳高县人民检察院以阳检刑刑诉（2020）38号起诉书指控被告人曾照兵、李铎、兰德斌、刘丽军、姚立敏、高印文、马六六、武秀全、马俊才犯盗掘古墓葬罪、李铎犯诈骗罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月11日、2021年4月20日公开开庭审理了本案。阳高县人民检察院指派检察官王岳龙出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。公诉机关以案件需要补充侦查为由，建议延期审理一次。在诉讼过程中，公诉机关以证据发生变化为由，决定撤回对兰德斌、姚立敏起诉。现已审理终结。   阳高县人民检察院指控：2015年夏天，被告人曾照兵伙同被告人李铎、刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才等人到阳高县古城镇碾儿屯村北约1500米的碾儿屯汉墓实施盗掘。根据2010年6月22日阳政发（2010）69号《阳高县人民政府关于公布第二批县级文物保护单位的通知》，该汉墓为古墓葬，且为阳高县重点文物保护单位。   2013年5月至今，被告人李铎以能给被害人陈某女儿陈某1办理大同市城区教育系统老师为由，骗走陈某人民币20万元。   2014年4月至今，被告人李铎以能给被害人池某1儿子池某办理阳高县某单位正式工作为由，骗走池某1人民币19万元。   公诉机关当庭出示了受案登记表、现场勘验笔录及照片、证人证言、辨认笔录、被害人陈述材料、被告人供述材料及相关书证等证据材料，认为被告人曾照兵、李铎、刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古墓葬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任；被告人李铎以非法占有为目的骗取财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。因刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才自愿认罪认罚，可以从宽处理，建议分别判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。在诉讼过程中，公诉机关调整量刑建议，即建议判处刘丽军有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元；判处武秀全有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。   被告人曾照兵辩称，其没有参与实施起诉书指控的盗掘古墓葬行为。   辩护人辩称：本案定罪证据只有几名被告人的供述，无其他证据佐证，且几名被告人在侦查阶段的供述与当庭供述不一致，公诉机关指控曾照兵有罪证据没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。如认定曾照兵构成犯罪，其盗掘古墓葬的行为没有对古墓葬的历史、科学等价值造成实质损害，属犯罪未遂，危害性较小，且该古墓葬为县级文物保护单位，历史、科学价值较小，应对其从轻或减轻处罚。   被告人李铎辩称：其没有实施盗掘古墓葬的行为；对起诉书指控其为帮助陈某女儿、池某1儿子安排工作而分别收取20万元、19万元的事实认可，但其主观上没有诈骗的故意，如果依法认定其行为构成诈骗罪，愿意认罪认罚。   辩护人辩称：1.起诉书指控李铎犯盗掘古墓葬罪事实不清、证据不足，应宣告其无罪。（1）现有证据无法证实李铎参与实施盗掘古墓葬行为。本案中证实李铎有罪证据均为言词证据，证词前后矛盾，也无客观证据佐证。几名被告人关于盗墓时间、参与人员等情节的供述不一致。（2）本案盗掘行为尚未打开主墓室，在盗墓行为未全部完成的情况下主动停止盗掘行为，防止了对古墓葬的破坏，属犯罪中止，应当免除处罚。2.李铎没有非法占有的目的，也没有虚构事实，不构成诈骗罪。（1）李铎没有诈骗犯罪的动机，也并不是不退还报案人款项，而是李铎退还以后报案人又将款项交给李铎，李铎也出具了借条，没有逃避的行为，也有还款意愿。（2）李铎未隐瞒自己的身份，也有办事能力，不存在虚构事实的行为。如果认定李铎构成诈骗罪，其到案后能够如实陈述案件事实，主动退还全部款项并取得谅解，为初犯，并表示服从法院判决，对是否构成犯罪的辩解属于法律认识问题，不影响自愿认罪的认定。   被告人刘丽军对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   辩护人辩称：本案属犯罪未遂，刘丽军为从犯，其到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，建议对其适用缓刑。   被告人高印文对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   辩护人辩称：因盗洞未进入主墓室，本案属于犯罪未遂；高印文只负责望风和接送人员，系从犯；其到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，并自愿认罪，为初犯，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。   被告人马六六对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   辩护人辩称：本案属犯罪未遂，马六六只实施了望风行为，属从犯，其到案后能够如实供述自己的罪行系坦白，自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚。   被告人武秀全辩称如果认定其构成犯罪，自愿认罪认罚。   辩护人辩称：武秀全不构成盗掘古墓葬罪。武秀全不具有盗掘古墓葬的主观故意，他与马某4去现场是为了找曾照兵要钱。现有证据只能证明武秀全去过一次现场，即找曾照兵要钱。如果认定武秀全构成犯罪，武秀全为主动投案，到案后供述了主要事实，构成自首；本案盗掘的对象为县级文物保护单位，且盗洞未进入主墓室，未对古墓葬造成实质性损坏；武秀全属从犯，应对其减轻处罚。   被告人马俊才对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   辩护人辩称：本案被盗掘的是价值一般的古墓葬，未挖得任何文物，且挖掘行为也没有造成古墓葬被严重破坏的后果，系情节较轻；马俊才属从犯，到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并自愿认罪认罚，为初犯，应对其从轻处罚。   经审理查明：一、盗掘古墓葬   2015年夏天，被告人曾照兵、李铎分别纠集被告人刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才等人，去到阳高县古城镇碾儿屯村北约1500米处盗掘碾儿屯汉墓，挖掘盗洞洞口长为120厘米宽为90厘米、洞深约10米左右，但未进入主墓室，也未盗得文物。在盗掘古墓葬过程中，刘丽军等人主要负责挖掘盗洞，高印文主要负责驾车运输人员和在现场望风，马六六、武秀全、马俊才等人主要负责现场望风。根据2010年6月22日阳政发（2010）69号《阳高县人民政府关于公布第二批县级文物保护单位的通知》，被盗掘汉墓系古墓葬，为阳高县重点文物保护单位。李铎、高印文、马六六分别于2020年6月12日、6月10日、6月9日下午被抓获，武秀全于2020年6月17日下午到山西省怀仁市**局亲和派出所投案，马俊才于2020年6月8日被传唤到阳高县**局办案中心接受讯问。   以上事实有公诉机关当庭提供的下列证据证实：   1.受案登记表记载：2015年6月10日阳高县**局接报案称阳高县古城镇碾儿屯村北古墓被盗，后**局民警同阳高县文物所工作人员赶到案发地进行现场勘验。   2.阳高县**局现场勘验笔录记载及照片显示：现场勘验时间为2015年6月10日10时25分至12时20分；现场地点位于阳高县古城镇碾儿屯村村北1500米的古汉墓，在古墓北侧有一长120厘米宽90厘米的盗洞，洞口放有木棒，洞内有钢管搭建的支架，在洞口周围有挖出的沙土，在沙土上有一些黑木板。   3.阳高县文物所于2015年6月11日出具的碾儿屯汉墓被盗情况说明：2015年6月10日上午，该所接到举报后和县**局刑警队民警一起到古城镇碾儿屯村北约1500米的碾儿屯汉墓现场进行调查，现场发现一盗洞，深约10米左右，盗洞未进入主墓室，民警进行了拍照、取证等工作。为了保护文物，他们雇用村民进行了回填。   4.阳高县人民政府阳政发（2010）69号文件记载：阳高县人民政府关于公布第二批县级文物保护单位的通知并附名单，“二、古汉墓名称碾儿屯汉墓，年代汉代，地址古城镇碾儿屯村北约1500米。”   5.证人马某3证言证明：他时任碾儿屯村支部书记，2015年的一天，他接到时任古城镇镇长吴某的电话说碾儿屯村古墓被盗掘，让他找人把盗洞回填，于是他让周某、高某3、高某2三人把盗洞回填。   6.证人高某2、周某证言分别证明：2015年五六月份的一天，村支书马某3让周某、高某2、高某3把碾儿屯村北古墓盗洞回填。   7.证人付某1、李某3、付某2（系付某1、李某3夫妻的女儿）证言分别证明：付某1于2006年至2017年在阳高县龙泉镇经营某旅馆，该旅馆北邻大西街。2015年5月23日至2015年6月8日刘丽军是否在某旅馆住宿过，他们对此没有印象。   8.证人吕某证言证明：2015年六七月份的一天傍晚，他和张某开车到碾儿屯村村北找马六六催要欠款时，看到土堆那儿有五六个人躲了起来，其中一个人背影挺像高印文。当他走到土堆跟前看到是座古墓，古墓北面约六七米地方有一洞。他听人们说李铎、高印文、曾照兵在碾儿屯村盗墓，他就更加肯定看到的背影就是高印文。   9.证人张某证言证明：大约在2015年7月份左右的一天天刚黑的时候，他和吕某开车到碾儿屯村村北找马六六催要欠款，后吕某回到车上说有七八个人好像在盗墓。   10.辨认笔录记载及照片显示：马六六、高印文、马俊才分别指认出盗掘碾儿屯村北古墓葬现场。   11.被告人马俊才供述材料称：五六年前6月10号左右的一天，曾照兵跟他说到碾儿屯村北盗墓，高印文开车过来接他。第二天晚上8点左右，高印文开车到阳高县龙泉镇白梁巷口接他时，汽车后座还有两个外地人。他们到了碾儿屯村北的古墓后一会儿，曾照兵开车拉着两个外地人也到了墓地，二十分钟后李铎自己开车过去，在墓周围溜达了一会儿，跟曾照兵打招呼后就走了。那四个外地人从曾照兵车上拿下2把铁锹、1捆绳子、1块木板和2个编织袋，并按照曾照兵确定的位置即在墓北七八米处开始向下挖了一个长约80厘米宽70厘米的长方形坑。他站在墓西边朝南望风，高印文站在墓北边朝北望风，那天挖了大约2.5米深，之后用带去的木板把洞口盖住并盖上土。他们返回时在碾儿屯村大队门口，看到马六六坐在自己车上，曾照兵跟他说马六六给望风。第二天晚上李铎没去，曾照兵在墓周围溜达，其他人和前一天干的活一样。第三天晚上和前一天一样，只是那四个外地人用曾照兵车上带去的4块木板和钢筋棍把沙层挡起来，防止沙子向下流。第四天晚上8点左右，还是高印文开车拉着他和两个外地人去到墓地，曾照兵拉着李铎和另外两个外地人也过去，那四个外地人准备继续挖坑时，看到有汽车从村里开过来，除了曾照兵和李铎外，其余人都四散跑开，他躲在墓地东边的沟里，听到有人和曾照兵、李铎吵了起来，后他回到墓地跟前看到曾照兵和李铎都走了。他问高印文谁来了，高印文说是马某4和武秀全。后那四人继续挖洞，马六六在村大队门口望风，他和高印文在墓地望风，曾照兵自己开车又回到墓地。大约三四天后，他听村里人说派出所和文物所的人把盗洞回填。盗墓由曾照兵组织并全盘负责，曾照兵叫得他，李铎每次都是去看一看，不到半个小时就走了。   12.被告人高印文供述材料称：2015年六七月份的一天，李铎给他打电话说曾照兵想挖碾儿屯村古墓，让他开车拉人、拉东西。过了两三天的一天中午，曾照兵开车拉着李铎和他去到碾儿屯村，当时在村里的马俊才、马六六开车把他们领到村西北方向的古墓现场，他们看了路线后就回到阳高县城。又过了两三天的一天晚上，李铎给他打电话说人来了（意思是挖墓的人到了），李铎开车拉着他去了碾儿屯村，他们待在村口放哨，凌晨两三点，曾照兵给李铎打电话后他们就回了阳高县城。接下来每隔一两天，李铎就开车拉着他去碾儿屯村在村口放哨，共去了四五次。后李铎让他开车拉人拉工具，他从县城白梁巷口接上刘丽军、兰胜兵到碾儿屯村古墓现场，刘丽军、兰胜兵、“猴子”和一个姓张的浑源老汉负责挖洞，使用的工具有铁锹、洋镐、装土用的袋子，马六六、马俊才负责在碾儿屯村委会附近的路口放哨，曾照兵负责指挥，他负责开车接送人和放哨，每个人负责的活儿基本没有变过，李铎有时去墓地，有时不去。有一天夜间12点左右，马某4领着武秀全到古墓找曾照兵要钱，俩人差点打开架，是他、李铎给拉开。第二天李铎打电话把武秀全叫到阳高县城大西街，李铎和他一起跟武秀全说合马某4的事，并让武秀全以后自己来，挖出东西给武秀全分一份，后来武秀全也去了现场两个晚上。最后他们开车去到古墓现场，刘丽军跳下洞用细铁棍在洞四周扎了几下说没东西，都是沙子，于是刘丽军用铁锹把横洞捅塌，竖洞也回填了半截。他们挖掘古墓从开始到最后共40天左右，实际挖掘20天左右，没有盗到物品。李铎跟着曾照兵干活，李铎在政府部门上班，有事可以照应一下。盗墓期间去他经营的灌汤饺子馆吃饭都是曾照兵出得饭钱，曾照兵并给刘丽军、兰胜兵安排的住宿。马某4和曾照兵吵架后第二天晚上，武秀全就去了盗墓现场，什么也不干只看挖洞，这是为了堵住武秀全的嘴。   13.被告人马六六供述材料称：2015年6月份，他、曾照兵、李铎、马俊才、高印文、武秀全、赵斌（音译）、“老刘”“小韩”、两个外地人参与过碾儿屯村北盗墓活动，一共十几天，他们盗墓是曾照兵和李铎组织的。2015年6月份的一天，李铎给他打电话说在碾儿屯村北有点“活”（即盗墓），让他给操心（即给放哨）。第二天晚上8点左右，他开着面包车从阳高县城去到碾儿屯村北盗墓现场西500米处，停车后步行到了盗墓现场，看到曾照兵正安排工作，过了一会儿他就离开现场回到车上。第三天晚上8点左右，他又开着面包车到了盗墓现场西500米处，晚上11点他离开时看到李铎一伙人还在干活。过了一个星期左右，他听人说李铎一伙人又开始盗墓，当天晚上8点左右他又开车到了盗墓现场西500米处，晚上11点左右他离开时那些人还在干活。之后的八九天他每天晚上都在村委会睡觉，看到李铎等人都是在9点左右去盗墓，约凌晨2点左右收工。过了两三天高印文给他打电话又让他去盗墓，他还是开车在村里转悠，放了四五天哨。他去过盗墓现场两三次，看见过李铎、曾照兵、马俊才、高印文、武秀全、赵斌几个人负责在地面上倒土，“老刘”“小韩”还有两个外地人负责在盗洞内挖土。在放哨期间，他看见马某4、张某、吕某等人去过盗墓现场。   14.被告人刘丽军供述材料称：2015年五六月份的一天，曾照兵给他打电话说阳高有个大土包，让他看看是不是墓。到阳高后曾照兵开车把他送到一小旅馆住宿，没过多久一姓李的男子和一姓高的男子到旅馆找到他，并带他到姓高的人开的饺子馆吃午饭，姓李的当时问他那个大土包是不是墓，他说得看一看再说。吃完饭后有一个胖子开了一辆破面包车拉着他从阳高县城到了一个村子的北面，找到曾照兵说的那个大土包，他在离大土包西面二三十米远的地方转了一圈就和那个胖子回到了阳高县城。过了几天，他购买了洛阳铲、探杆后，姓高的男子把他从大同接到阳高县，他俩去大土包探了两次，没探下去，他就又回到大同。又过一段时间，姓高的男子让他再到阳高，在姓高的男子接他的车上，姓李的男子问他那个大土包是不是墓，他说探不出来得挖一下试试，那俩人说挖吧。第二天姓高的带着“老张”和“小韩”到了他住宿的那家小旅馆住宿，晚上姓高的那人带着他们三人去到那个大土包跟前，他们到现场后看到之前那个胖子开着那辆破旧面包车已经在那里等着，他们从面包车上取下工具，开始在大土包顶北侧10米远处挖盗洞，他和“老张”和“小韩”一起挖，姓高的和那个胖子也帮他们往外运土，挖了三四个小时后挖到沙子就停了工，姓高的男子把他们拉回阳高县城，那个胖子跟在后面在那个村子村委会门口拐了进去。过了几天，姓高的男子又开车把他们拉到大土包跟前，他们看到盗洞周围堆放着工程钢管和竹胶板，他们就继续挖盗洞，前后挖了七八天，最后一天晚上，他们挖得还是沙子，根本挖不到墓就不再挖了。那天晚上曾照兵开车过去看了一下，他、“老张”、“小韩”、姓高的、姓李的、那胖子，还有大土包所在庄稼地主人都在场，他说那不是墓，挖不出东西，大家就把盗洞回填了。在盗墓期间就是最后一天曾照兵到过盗墓现场，什么也没说，姓李的去过两三次，去现场看一看、转一转就走了，最后一天姓李的也去了现场。姓李的负责他们盗墓活动的开销，是一个组织者、投资者，他和“老张”“小韩”负责挖盗洞，姓高的负责接送他们，偶尔给他们帮忙倒土，那个胖子是那个村子的人，负责放风，他们没盗掘出东西。   15.被告人武秀全供述材料称：因为他是网上追逃人员，所以他就去山西省怀仁市**局亲和派出所投案。其在庭审中供述称，除了和马某4去过一次外，还自己去过一次盗墓现场，当时看见高印文在场。   16.河北省定州市人民法院（2018）冀0682刑初131号刑事判决书：定州市人民法院于2018年8月13日以盗掘古墓葬罪，判处刘丽军有期徒刑十年八个月（刑期自2017年3月26日起至2027年11月25日止），并处罚金二万元；判处曾照兵有期徒刑十年（刑期自2017年4月6日起至2027年4月5日止），并处罚金二万元。   17.山西省大同市原矿区人民法院（2008）矿刑初字第46号刑事判决书：大同市原矿区人民法院于2008年4月10日以非法持有枪支罪，判处马六六有期徒刑一年。   18.到案经过记载：李铎、高印文、马六六分别于2020年6月12日、6月10日、6月9日下午被抓获，武秀全于2020年6月17日下午到山西省怀仁市**局亲和派出所投案，马俊才于2020年6月8日被传唤到阳高县**局办案中心接受讯问。   19.阳高县**局情况说明：高印文于2020年6月10日被抓获，并于当日23时被刑事拘留，因疫情期间须进行核酸检验，于6月12日凌晨1时入左云县看守所。   20.户籍证明记载：曾照兵出生于1970年5月1日，李铎出生于1978年5月16日，刘丽军出生于1973年4月1日，高印文出生于1983年12月3日，马六六出生于1983年10月13日，武秀全出生于1979年10月5日，马俊才出生于1974年8月1日。   以上证据均经法庭质证，其证明效力予以确认。   另外，公诉机关当庭还出示了马六六、高印文、刘丽军、武秀全、马俊才、曾照兵、姚立敏、李铎、兰德斌、张某、吕某辨认笔录，在对以上证据材料进行庭审质证过程中，有的被告人提出在辨认照片时没有看到见证人在场、有的辩护人认为辨认时间太短不符合常理。为此，本院建议公诉机关补充侦查证明制作辨认笔录程序合法性的相关证据材料，但公诉机关未能提供相关证据材料，故该部分证据材料不能作为本案的定案证据。   二、诈骗   从2013年5月份起，被告人李铎以能给被害人陈某女儿陈某1办理大同市原城区教育系统教师工作为由，骗走陈某20万元。从2014年4月份起，被告人李铎以能给被害人池某1儿子池某办理阳高县某单位正式工作为由，骗走池某1共计19万元。   另查明，李铎亲属代其退赔了陈某、池某1的经济损失，并取得谅解。   以上事实有下列证据证实：   （一）公诉机关当庭提供的证据   1.受案登记表记载：2020年6月18日陈某报案称李铎为其女儿陈某1办理在职教师工作，但一直未办成，故而报警；2020年6月30日池某1报案称李铎以为其儿子池某办理正式工作为由骗走其19万元。   2.被害人陈某报案及陈某、丁某夫妻陈述材料分别称：2013年5月底，陈某朋友赵某跟陈某说李铎可以给其女儿陈某1办理工作。6月3日他们将女儿相关资料给了李铎，李铎答应办理大同市城区在编教师工作，但需要20万元，他们表示同意。6月4日他们在大同市平城区魏都大道工商银行柜台给李铎转了15万元，当时还给了李铎5万元现金，李铎给他们出具了收据。李铎说6月10日能把工作办下来，结果到期没办成，他们一直催，李铎以各种理由推脱。后他们就跟李铎说把钱退给他们，到2015年夏天李铎退还他们10万元，并说继续帮他们办理工作。到2016年夏天李铎又给他们转了8万元。到了2017年4月15日左右，李铎打电话说又能办教育局的工作，4月17日他们给了李铎5万元现金，9月7日他们又给李铎转账10万元，到了11月中旬，李铎跟他们说工作办成了，和他们要剩下的3万元，丁某就把3万元现金给了李铎。后来工作没办成，他们多次找李铎，李铎找借口推脱，20万元钱也没退，直到2020年6月15日给李铎打电话一直打不通，才知道李铎被拘留了，于是他们报了案。   3.被害人池某1报案及陈述材料称：2014年4月份的一天，孙某跟他说有人能给他儿子池某办理阳高县某单位的正式工作，但需要24万元，他先把10万元现金和儿子档案交给孙某。到2014年底他儿子的工作没办成，他让孙某退钱，孙某说是李铎给办理工作，2015年3月2日李铎给他打电话并见面说以后让他直接跟李铎联系，保证两个月内办成工作，李铎还给他出具了1张借款10万元的借条。后工作还是没办成，他就让李铎退钱，李铎一直推托让他等等，2015年6月份，李铎给他退了6万元。9月份李铎给他打电话说工作办成了，中秋节后就能上班，在22日中午他给了李铎15万元现金。后他一直催李铎，李铎以各种理由推托，工作没办成钱也没退。直到2020年6月12日下午他还跟李铎联系，后来就联系不上，他就报了案。   4.陈某提供的收条、银行个人业务凭证记载：李铎于2013年6月3日出具收到陈某1就业协议书、就业报到证的收条；于2013年6月4日出具收到为陈某1办理城区正式教师现金20万元的收条。2013年6月4日给李铎账户存款15万元，（另一工商银行自动柜员机客户凭条内容看不清楚，拟证明取款5万元交给李铎）。2017年4月17日从中信银行取款5万元，2017年9月7日从邮政储蓄银行给李铎转账10万元。   5.池某1提供的收条记载：李铎于2015年3月2日出具借到池某1共10万元的借条。   6.丁某、池某1提供的手机短信、聊天、通话记录：分别证明询问李铎安排工作及要求退款情况。   7.证人赵某证言证明：他记得陈某女儿想找一份教师工作，李铎说能办，需要20万元，后来陈某交给李铎20万元。   8.证人孙某证言证明：池某1跟他说儿子毕业了想找好点的工作，他就找李铎给安排工作，后来池某1和李铎直接联系。   9.证人刘某2证言证明：他父亲刘某3已于2017年8月19日去世，他的印象里其父亲不认识李铎，平时也没有交集，也没听说过他父亲给别人安排工作，他父亲也没能力安排工作，因为他妹妹还没有安排工作。   10.辨认笔录记载：陈某、丁某、池某1分别从照片中辨认出李铎；赵某、孙某从照片中辨认出给陈某女儿、池某1儿子办工作的李铎。   11.被告人李铎供述材料称：他通过赵某介绍认识的陈某夫妻，曾说过给陈某女儿陈某1安排大同市城区老师的工作。当时他找时任阳高县某局局长刘某3帮忙，后刘某3说工作办的差不多了，跟他要钱，他就跟陈某夫妻要上钱后给了刘某3，他给陈某夫妻打了条子，但刘某3没给他打条子。办工作的事拖了挺长时间，陈某夫妻说不想办了，他就跟刘某3要上钱给陈某夫妻退钱，后来陈某夫妻又想办工作，他就又跟陈某夫妻拿钱，前后总共拿了20万元，都给了刘某3，结果没有办成工作，这钱也没退给陈某。他还给池某1儿子池某安排过工作，还是找刘某3帮的忙，后刘某3说事情办的差不多了，跟他要钱，他就跟池某1要钱，并给池某1打了条子，但刘某3没给他打条子。由于拖的时间长，池某1说不想办了，让退钱，他就跟刘某3要上钱给池某1退钱，后池某1又想办工作，就又拿钱，前后总共拿了池某1共15万元到20万元左右。最后也没有给池某1儿子安排成工作，也没有退钱。   （二）辩护人提供的证据   辩护人提供的谅解协议书、谅解书、收条证明：李铎亲属代李铎分别与陈某、池宽文达成谅解协议，并退赔了陈某、池某1经济损失，陈某、池某1对李铎的行为予以谅解。   以上证据均经法庭质证，其证明效力予以确认。   本院认为，被告人曾照兵、李铎、刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才未经国家文化主管部门批准，私自挖掘属于县级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪；被告人李铎以非法占有为目的，以给他人安排工作为由，共骗取他人39万元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大，依法应当实行数罪并罚。公诉机关指控各被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。因各被告人盗掘的是县级文物保护单位的古墓葬，且未进入主墓室，也未盗得文物，应当属于情节较轻。在盗掘古墓葬的共同犯罪中，曾照兵、李铎分别纠集其他被告人实施犯罪，起主要作用，系主犯；刘丽军实施了挖掘盗洞的行为，亦起了主要作用，系主犯，但李铎、刘丽军相对曾照兵作用较小，酌定从轻处罚；高印文主要实施了运输人员和望风行为，马六六、武秀全、马俊才主要实施了望风行为，均起了辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。刘丽军、高印文、马六六、马俊才到案后能够供述经审理查明的主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。武秀全在庭审中供述了自己还去过一次盗墓现场的主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。武秀全虽自动投案，但在投案时只供述了与马某4到古墓葬现场找曾照兵要钱的事实未能如实供述自己犯罪事实，不构成自首，因其自动投案且相对其他从犯作用较小，酌定从轻处罚。马六六有犯罪前科，酌定从重处罚。曾照兵、刘丽军所犯本罪，系河北省定州市人民法院判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法实行数罪并罚。   因李铎到案后如实供述了为他人安排工作收取钱款的主要事实，在庭审中只对该行为的性质进行了辩解，并表示如果依法认定其行为构成诈骗罪，愿意认罪认罚，故应认定其如实供述了诈骗犯罪事实，并自愿认罪，依法从轻处罚；李铎亲属代其退赔了陈某、池某1的经济损失，并取得谅解，酌定对其从轻处罚。   公诉机关对刘丽军、高印文、马六六、武秀全、马俊才量刑建议适当，本院予以支持。因马俊才、刘丽军和高印文、马六六供述称分别是曾照兵、李铎纠集他们盗掘古墓葬，并且曾照兵、李铎均到过盗掘现场，故曾照兵、李铎及其辩护人辩称曾照兵、李铎没有实施盗掘古墓葬的行为或起诉书指控二人证据不足的意见不能成立。刘丽军辩护人辩称刘丽军是从犯的意见不能成立，其辩称刘丽军具有坦白情节、自愿认罪认罚应从轻处罚的意见成立。因高印文、马六六供述武秀全除与马某4去过盗掘古墓葬现场外，另外还去过现场，且武秀全当庭供述另外还去过一次现场；武秀全投案时未能如实供述自己犯罪事实，故武秀全辩护人辩称武秀全不构成犯罪或构成自首的意见不能成立；其辩称武秀全属从犯，应从轻处罚的意见成立。因被告人实施的盗掘行为，已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，应当认定为盗掘古墓葬犯罪既遂，故辩护人辩称属犯罪未遂、中止的意见不能成立。高印文、马六六、马俊才辩护人辩称三人具有坦白情节、均属从犯、自愿认罪认罚的意见成立。马俊才辩护人辩称马俊才属犯罪情节较轻的意见成立。   李铎辩护人辩称李铎不构成诈骗罪的理由不能成立；但辩称如果认定李铎构成诈骗罪，应认定为自愿认罪的理由成立。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条第二款、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下：   一、被告人曾照兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元；与河北省定州市人民法院以盗掘古墓葬罪判处其有期徒刑十年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十一年八个月，并处罚金二万八千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月6日起至2028年12月5日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   二、被告人李铎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金七千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金一万七千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月12日起至2026年1月11日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   三、被告人刘丽军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元；与河北省定州市人民法院以盗掘古墓葬罪判处其有期徒刑十年八个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十一年十一个月，并处罚金二万五千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月26日起至2029年2月25日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   四、被告人高印文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月10日起至2021年12月9日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   五、被告人马六六犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月10日起至2021年12月9日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   六、被告人武秀全犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月18日起至2021年9月17日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   七、被告人马俊才犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月21日起至2022年4月20日止。该罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审  判  长   赵存忠  审  判  员   吕少宏  人 民 陪 审 员   许美花   二○二一年四月二十日   书  记  员   马崇霞