上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3417号上诉人（原审原告）：温艳慧，女，1978年12月16日出生，满族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：张雪骏，北京市京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锐，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海宁绿零隐纪商业管理有限公司，住所地上海市长宁区中山西路********。法定代表人：吴皓，执行董事。委托诉讼代理人：郑丹，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘知文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人温艳慧与上诉人上海宁绿零隐纪商业管理有限公司（以下简称宁绿公司）其他合同纠纷一案，均不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温艳慧上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：其在2019年11月19日以后就无法经营，25日就搬离了房屋，宁绿公司没有保障其在合同期内正常使用房屋，已经构成违约，应当赔偿其经营损失。宁绿公司表示不同意温艳慧的上诉请求。上诉人宁绿公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回温艳慧的一审诉讼请求。事实与理由：其不存在违约行为，保证金应当在结清其他事宜后再返还，现在条件不成就。温艳慧表示不同意宁绿公司的上诉请求。温艳慧向一审法院起诉请求：1.判令确认温艳慧与宁绿公司签订的《上海宁绿零隐纪商业管理有限公司与温艳慧关于XX店之招商合同》于2019年11月25日解除；2.判令宁绿公司返还温艳慧已向其支付的保证金人民币（下同）30,000元；3.判令宁绿公司赔偿温艳慧的损失233,946.96元（包括经营损失206,497.29元、设备残值损失9,100元、物料费2,183元和加盟损失16,166.67元）；4.判令宁绿公司承担温艳慧的律师费6,000元；5.判令案件诉讼费用由宁绿公司承担。一审法院认定事实如下：2017年3月2日，宁绿公司与案外人上海A有限公司签订《XX项目房屋租赁合同》。合同约定，宁绿公司向上海A有限公司租赁上海市长宁区XX路XX号“XX”项目XX幢XX层XX、XX室房屋。2018年11月15日，宁绿公司与案外人上海A有限公司签订《XX项目房屋租赁合同之补充协议》。该协议中宁绿公司退租了172平方米场地，双方约定了变更租赁面积后的应付租金。2019年6月1日，温艳慧、宁绿公司签订《上海宁绿零隐纪商业管理有限公司与温艳慧关于XX店之招商合同》。合同约定，甲方（即宁绿公司，下同）将座落在XX路XX号XX楼的美食广场的第XX号商铺提供给乙方（即温艳慧，下同）经营使用，并由甲方为其提供本合同约定的运营管理服务。乙方确认并向甲方承诺，该商铺仅供XX(品牌名称)作为餐饮厨房经营使用，经营品类为快餐，并在使用期间严格遵守国家及甲方对该商铺运营管理、该商铺使用、物业管理等各项规定，以及该商铺所在物业管理区域的管理规定或临时管理规定。本合同的有效期自2019年6月1日起至2020年5月31日止，甲方拟于2019年6月1日前将该铺位交付给乙方，若因客观原因不能按时交付的，甲方有权延迟交付，但无需承担任何责任，本合同期限的起始日期相应顺延，但本合同的终止日期不变。乙方支付的场地服务费计费日自2019年6月1日起。甲方每月的费用收取方式为进场费+运营服务费+渠道服务费+能源费。甲方商铺实施集中统一收银制度，乙方所有销售款项由甲方代为收取，乙方包含但不限于的美团外卖、饿了么、百度外卖、堂食餐、自营微信、甲方接单系统等所有平台数据均必须无保留向甲方共享，经营款应汇入甲方或甲方指定账户。乙方应付给甲方的渠道服务费自乙方第一笔销售起开始计算。甲乙双方约定以半月为结算周期，甲方在每个结算期的第5个工作日开始与乙方对账，在双方书面或系统确认结算款后的5个工作日内，甲方一次性付清双方对账确认的结款总金额，遇节假日相应顺延，不可抗因素除外（不可抗因素包含但不限于各外卖平台未及时出账单、系统设备被攻击等甲方无法控制的所有情况）。乙方所有商品从该商铺出库完成销售即计入销售总额，乙方应付给甲方的渠道服务费=（等于）乙方实收平台结算金额刨除配送费收入X抽佣率（10%）。签署本合同当日，乙方应向甲方支付履约保证金，甲方收取保证金后，应向乙方开具收据作为凭证。乙方应向甲方支付质量保证金20,000元及设备保证金10,000元。本合同期限内，有下列情形之一的，本合同解除：（一）该商铺因公共利益需要被依法征收的；（二）该商铺因不可抗力原因毁损、灭失,致使乙方不能正常使用的。乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方立即解除本合同，乙方所有已交的包含保证金、押金在内的所有费用均不予以退还，若前述费用不足以弥补甲方损失的，甲方还有权要求乙方赔偿损失：乙方擅自改变该商铺用途的；因乙方原因造成该商铺结构损坏的；乙方擅自转让本合同项下权利义务的；除非甲方书面同意，乙方擅自更改品牌和经营品类的；乙方利用该商铺从事违法违规活动的；乙方逾期不支付该商铺场地服务费、运营服务费、能源费等费用或欠款累计超过5日的；乙方欠缴应承担的费用累计超过2,000元的；房屋交付后，乙方10日内未将设备进场并正式开业运营的；乙方经营后，全年累计10日未正常经营的(甲方原因的除外)；乙方未经甲方书面同意，自行收取该商铺营业收入；乙方中途要求提前解除本合同的；乙方连续2个月在本合同约定的美食广场内销售排名为末位3名时，甲方可提前15日书面通知乙方解除本合同，且无需承担乙方任何损失。前述情形下，无论甲方是否行使合同解除权，甲方亦有权要求乙方就其违约行为承担纠正违约行为，并赔偿甲方损失，并支付违约金5,000元/次。本合同期限内，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任致使商铺及其附属设施、设备损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围擅自装修商铺或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方恢复商铺原状并赔偿损失。本合同期限内，非本合同约定的情况，乙方中途提前解除合同的，乙方已交的履约保证金和其他保证金(押金)不予以退还，且乙方需补足甲方给予的各项优惠费用(包含但不限于免收服务费期间的场地服务费、运营服务费、工程改造优惠等)。因乙方原因致使合同提前终止或者无法继续履行的，乙方已交的燃气开通费或押金(保证金)不予退还。乙方未经甲方许可，擅自更改其经营品类视为违约，甲方有权单方解除合同并没收乙方的履约保证金和其他保证金(押金)不予退还。因不可抗力原因，导致合同无法履行的，任何一方均可以依法解除本合同，而无需承担任何责任。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的所有自然灾害和意外事件，包括但不限于地震、洪灾、火灾、重大疫情、战争等。本合同生效后，甲乙双方均应全面履行本合同约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给守约方造成的损失，包括但不限于守约方为实现债权而支付的律师费、保全担保费、诉讼收费、公证费、鉴定费等。2019年8月6日，温艳慧向宁绿公司支付质量保证金20,000元及设备保证金10,000元，宁绿公司出具了等额的保证金收据。2019年11月22日，案外人上海B有限公司因承租人上海A有限公司拖欠租金、物业管理费及其他费用向其发出《解约函》，通知上海A有限公司于2019年11月22日解除双方签订的《XX大厦租赁合同》。另查明：案外人上海B有限公司与案外人上海A有限公司房屋租赁合同纠纷已经涉讼，一审法院于2019年10月23日受理后，经审理于2020年10月30日作出（2019）沪0105民初22645号民事判决，判令解除上海B有限公司与上海A有限公司涉讼房屋租赁合同，上海A有限公司支付欠付租金、水电费及相应违约金。一审法院认为，本案中，双方当事人之间存在的争议焦点主要是以下两点：1.本案系争合同未能继续履行，宁绿公司是否存在违约情形？2.温艳慧主张的损失赔偿是否具有事实依据？1.关于本案系争合同未能继续履行，宁绿公司是否存在违约情形？宁绿公司认为，系争合同未能继续履行是由于涉案商铺所在房屋系上海B有限公司出租给上海A有限公司，宁绿公司向上海A有限公司承租，因上海A有限公司欠付房租、物业费及水电费等，上海B有限公司切断涉案商铺水电，导致系争合同无法继续履行。故宁绿公司不存在过错，不应承担温艳慧主张的损失。一审法院认为，按照系争招商合同的约定，宁绿公司除了向温艳慧提供经营场地外，还向其提供经营品牌及相关设备，宁绿公司按照温艳慧每月销售额收取一定比例的费用。因此，系争合同并非单一的房屋租赁合同。宁绿公司在系争合同的有效期内，应当保持涉案商铺及相关设备的正常使用。涉案商铺所在房屋系案外人上海A有限公司向上海B有限公司租赁后，出租给宁绿公司。因案外人上海B有限公司与上海A有限公司发生纠纷后，致宁绿公司未能按照系争合同的约定继续向温艳慧提供涉案商铺，温艳慧无法继续经营，客观上违反了系争合同的约定。故宁绿公司关于其无过错而不存在违约情况的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。2.关于温艳慧主张的损失赔偿是否具有事实依据？一审审理过程中，温艳慧提交了2018年12月11日至2019年12月12日期间温艳慧、宁绿公司经结算后宁绿公司向温艳慧支付营业款的支付宝交易明细，以该明细记载的销售额计算出月平均销售额为79,831.43元，并以此作为基数，根据其在网络查询的餐饮行业净利润率为8%-10%推算2019年11月19日至2020年5月31日期间营业损失，要求宁绿公司赔付。此外，温艳慧要求宁绿公司赔付设备残值损失、加盟费损失和律师费。宁绿公司对温艳慧主张的2018年12月11日至2019年12月12日期间的销售额和月平均销售额并无异议，但认为温艳慧主张的经营损失是预期利益，并以前一年度的销售额作为推算基础，因为2020年初新冠疫情的影响，不应按照以往的进行推演。此外温艳慧推算的前提是其存在盈利，宁绿公司对此不认可。温艳慧从网上查询的餐饮行业净利润率并非客观的分析，对于其计算方式不认可。对于温艳慧要求赔付的设备残值损失、加盟费损失和律师费，宁绿公司认为其提交的证据无法证明损失的实际产生，亦不同意赔付。一审法院认为，温艳慧在本案中主张宁绿公司赔付经营损失、设备残值损失、加盟费损失和律师费。对此，温艳慧应当就其实际产生的损失予以举证证明。温艳慧提交的2018年12月11日至2019年12月12日期间的销售额支付明细系宁绿公司扣除其依据系争合同收取的费用后的销售额余额部分，故该部分金额中包含了温艳慧应当自行承担的经营成本，包括购买其经营快餐所需的原材料、支付员工工资以及缴纳税款等。上述经营成本依法不属于预期利益的范围。此外，温艳慧以网络查询方式查找的餐饮行业净利润率并非客观分析，无法以此计算温艳慧的实际经营损失。宁绿公司对温艳慧主张的经营损失亦不予认可，温艳慧在其未能充分举证证明涉案经营损失金额合理的情况下，经一审法院释明后，仍坚持不就上述存在异议部分的经营损失款进行审计。故温艳慧关于宁绿公司赔付其2019年11月19日至2020年5月31日期间营业损失的主张，证据不足，一审法院不予采纳。一审中，温艳慧提供了送货清单照片一张及落款日期为2017年5月31日的《上海松江XX厨房设备经营部送货清单》一份，用以证明其产生的设备损失和物料费损失；并提供《“XX”加盟合同》和律师费发票，用以证明其产生的加盟费和律师费损失。上述证据所记载的收货人并非温艳慧，温艳慧既未举证证明上述送货清单中的设备或物料系用于温艳慧涉案商铺经营的事实，亦未提供其他证据证明温艳慧实际支付了上述证据材料中记载的设备款和物料费。同时，温艳慧提交了加盟合同和律师费发票，但未能提供证据证明其已经实际支付加盟费和律师费的事实。故一审法院难以仅依据温艳慧提交的证据认定其主张的设备残值损失、物料费、加盟费和律师费。综上所述，温艳慧、宁绿公司签订的《上海宁绿零隐纪商业管理有限公司与温艳慧关于XX店之招商合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属有效，双方当事人均应恪守。宁绿公司因涉案商铺所在房屋的上位租赁合同纠纷，致其无法按照系争合同的约定向温艳慧提供经营场所和经营设备，温艳慧因此无法继续正常经营，系争合同的目的无法实现。温艳慧据此要求解除系争合同，具有事实依据。同时，一审法院注意到，温艳慧依据双方微信聊天记录认为宁绿公司单方解除了合同，因双方的聊天记录中系对涉案商铺无法正常使用时的商议并无宁绿公司解除合同的意思内容，故一审法院无法据此认定宁绿公司单方解除系争合同的事实。目前，系争合同已经到期，温艳慧、宁绿公司对此均无异议，基于系争合同已经终止，再行判令解除，没有实际意义。系争合同终止后，宁绿公司应当依约返还涉案保证金，宁绿公司对返还保证金亦无异议。故温艳慧要求宁绿公司返还保证金的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。按照系争合同的约定，温艳慧、宁绿公司均应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给守约方造成的损失，包括但不限于守约方为实现债权而支付的律师费、保全担保费、诉讼收费、公证费、鉴定费等。本案中，系争合同未能继续履行，宁绿公司存在违约情形，应对温艳慧产生的实际损失予以赔偿。但案件审理过程中，温艳慧未能就其实际产生的损失予以充分证明，一审法院无法依据现有证据对其损失金额予以认定。故温艳慧关于宁绿公司赔付其2019年11月19日至2020年5月31日期间营业损失、设备残值损失、加盟费损失和律师费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用;中华人民共和国民事诉讼法;的解释》第九十条规定，于二○二○年十二月三十日作出判决：一、上海宁绿零隐纪商业管理有限公司应于判决生效之日起十日内返还温艳慧保证金30,000元；二、驳回温艳慧的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,140.80元，由温艳慧负担5,526.72元，上海宁绿零隐纪商业管理有限公司负担614.08元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，双方当事人一致确认，温艳慧在经营期间的月平均营业额约为7万元，相关款项流水记录已经在一审审理中提供过。2019年11月19日系争房屋所在的美食广场停水停电，已经事实上无法经营。在经营期间，宁绿公司根据合同约定在温艳慧的营业额中扣除相应比例的费用，故每月收取的具体费用并不一致，宁绿公司亦不另行就房屋使用单独收取费用。温艳慧主张其于2019年11月25日搬离，宁绿公司称何时搬离不清楚，但目前确实已经搬离。本院认为，双方当事人签订的招商合同属合法有效，双方均应按约履行。根据该合同约定，宁绿公司将系争房屋提供给温艳慧用于餐饮经营，并约定了明确了使用期限，至2020年5月31截止。同时，温艳慧与宁绿公司存在合作经营的关系，温艳慧并不就房屋使用单独支付对价，宁绿公司进行统一收款管理，并进行平台数据共享，按月对账，收取一定比例的管理费。而且，如果温艳慧擅自停业或连续两月在美食广场中排名末位，宁绿公司可解除合同。因此，可以明确的是，如果温艳慧没有出现合同约定的违约行为或业绩考核不合格的情形，宁绿公司则无权解除合同，应当保障温艳慧对系争房屋的正常使用。根据双方当事人的一致陈述，在2019年11月19日，系争房屋就处于停水停电，无法经营的状态。即使该状态是由于案外人纠纷引发，宁绿公司不存在主观恶意，但其客观上未能保障温艳慧的正常使用，已经构成违约，应当赔偿温艳慧的实际损失。违约损失的范围包括守约方的可得利益，温艳慧使用系争房屋是进行餐饮经营，根据双方当事人一致确认，其在正常经营过程中能够产生持续稳定的经营收入，存在合理的利润期待。本院根据实际经营状态，并综合考虑温艳慧自身的减损义务，酌情认定宁绿公司赔偿3万元的可得利益损失。温艳慧主张其余损失及律师费，缺乏事实依据，本院不予支持。至于合同解除的问题，温艳慧在系争房屋无法正常使用的情况下，有权解除合同，但现有证据不能证明其在本案诉讼前发出过解除合同的意思表示，而本案一审起诉时，合同已经自然到期终止。因此，温艳慧关于合同解除时间的主张，本院不予支持。现合同已经到期，宁绿公司应当返还保证金，其主张无需返还，无事实依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11168号民事判决第一项；二、撤销上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11168号民事判决第二项；三、上海宁绿零隐纪商业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿温艳慧损失人民币30,000元；四、驳回温艳慧的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币6,140.80元，由温艳慧负担人民币5,000元，上海宁绿零隐纪商业管理有限公司负担人民币1,140.80元。二审案件受理费人民币5,449.19元，由温艳慧负担人民币4,286.19元，上海宁绿零隐纪商业管理有限公司负担人民币1,163元。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二一年四月二十九日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……