上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初22641号原告：河北玖鲜贸易有限公司，住所地河北省沧州市。法定代表人：孙式尧，经理。委托诉讼代理人：张春华，河北宁昌律师事务所律师。被告：卜蜂进出口贸易(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：俞中德，总经理。委托诉讼代理人：郑朝建，江苏容睿律师事务所律师。原告河北玖鲜贸易有限公司与被告卜蜂进出口贸易(上海)有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张春华、被告委托诉讼代理人郑朝建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河北玖鲜贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告于2020年4月3日签订的《订单合同》；2、请求判令被告双倍返还定金100,000元。事实和理由：原、被告均系食品经营公司，双方于2020年4月3日通过网络签订了买卖澳洲牛肉的《订单合同》，约定被告向原告提供价值2,569,840元、共计56,480kg的保乐肩产品，同时原告向被告支付100,000元定金。被告分别于2020年4月18日、4月25日、5月7日共将32,324.5kg、价值1,470,764.7元的保乐肩牛肉产品发送至原告所在地。同年7月原告向被告电话、发函沟通要求发货，但被告均拒绝回复及发货。被告以其实际行为单方终止了该《订单合同》，构成了根本违约。原告为维护其合法权益诉至法院。被告卜蜂进出口贸易(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求,理由：一、系争《订单合同》标的系澳洲进口牛肉，属于冷冻生鲜食品，保质期至关重要，根据产品特点一般行业惯例是合同签订后7天内完成提货。但原告一直存在迟延提货的情况，且在被告多次要求原告全款提货后，原告只提部分货物，对于剩余货物迟迟不予提取，属于根本违约。被告于2020年5月25日发函至原告，要求原告在2020年5月29日之前提货，否则视为原告解除订单协议。但原告收到函件后未予回复亦未提货，故《订单合同》已于2020年5月30日解除。二、100,000元定金不应返还，1、100,000元定金是为了保证合同的完全履行，根据定金罚则，由于原告违约导致合同目的无法实现，故定金不予返还。2、由于原告未提货的违约行为，给被告造成高达14万余元的损失，损失包括：(1)被告直至2020年11月才处理掉剩余24,155.5kg牛肉，当时牛肉价格已经跌至40元/kg，故降价损失为：24,155.5kg×(45.5-40)元/kg=132,855.25元。(2)自2020年5月29日至2020年10月期间的仓储费损失：2.7元/吨/天×24.15吨×150天=9,780.75元。综上，定金不应当返还，且被告保留追索剩余损失的权利。针对被告的辩称，原告称，一、居间人张大健和被告业务员恶意串通损害原告利益，因为原告少量多次的提货造成被告公司程序上的繁琐，故其以被告公司名义向原告发出催告函，解除合同扣除定金，故该行为应为无效。二、《订单合同》并未约定提货时间，原告需根据自身实际情况决定提货的时间和数量。涉案标的系冷冻食品，冷冻食品不同于生鲜食品，保质期为2年，并不存在7日提货的行业惯例。且没有约定的事项应当协商一致，协商无果的情况下，被告无权要求原告全款提货，并依此解除合同扣除定金。三、退一步讲，即使按照交易习惯应该一次性提货，但由于新冠疫情对冷冻食品的影响巨大，受此影响，原告与被告进行协商合情合理。根据相关法律规定，因不可抗力致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。新冠疫情属于不可抗力，任何一方解除合同不构成违约，不适用定金罚则。故在此情况下，被告亦无权要求扣除定金。四、再退一步讲，即使被告可以扣除定金，根据相关法律规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。原告已提货50%以上，被告没收全部定金与法律相悖。本院经审理认定事实如下：2020年4月3日，原、被告通过中间人(昵称：张大健、微信号：zXXXXXXXXX、关联手机号：XXXXXXXXXXX，以下称其“张大健”)签订买卖澳洲牛肉的《订单合同》，约定被告向原告提供价值2,569,840元、共计56,480kg的保乐肩产品(澳洲235厂保乐肩、澳洲4厂保乐肩)，每公斤含税单价为45,5元，定金：100,000元，等。该合同对于何时提货、送货日期并无约定。同时，被告工作人员4人(包括业务员杜丽英，微信名为白shelly的员工等)和张大健共同组建微信群(群名：AY-玖鲜-正大业务对接群，以下简称“业务对接群”)进行业务对接。同日，原告向被告支付100,000元定金。2020年4月6日，张大健通过微信将提货车辆信息告知杜丽英。同时，杜丽英在对业务对接群中将提货车辆信息予以发送，同时@白shelly并告知：“明天提货”。白shelly问：“总共56.5吨、各装一半吗”，张大健回复：“对”。稍后，杜丽英在业务对接群中@白shelly并称：“暂取消明天提货，要过二天再提货，到时候通知我们”，白shelly回复：“好的”。2020年4月14日，杜丽英向张大健发送微信：“亲，安排提货”、“有没沟通过，付全款的问题呦？老友计”、“明天不付全款，事就大了，大健”、“我们拖太久了”等，张大健回复：“内边筹款去了”。2020年4月15日，杜丽英向张大健发微信：“大健，我可以明确跟你说，公司不可能同意那样操作的，先提10吨这样，咱们得尽快解决问题，不然交不了差，你让客户尽快安排呦”，张大健回复：“正在沟通”、“下次要二十万定金”、“都是朋友我心软”等。2020年4月16日，杜丽英向张健发微信：“提货吧客户？大健？”，张大健回复：“提，找车呢”。之后双方继续就提货数量、款项的支付等问题进行沟通。杜丽英称：“尽早提完所有的货，或者做货贷转移都行”、“张大健，要客户这个星期付下全货款？只有我们没付了，一定要27号之前提货”。在此期间，原告于2020年4月17日、2020年4月24日分别支付被告款项445,529.07元、100,000元，并于2020年4月25日派车至被告处提货11,989.65kg。2020年4月27日，杜丽英向张大健发微信：“不要再拖了啦”，张大健回复：“我刚催了那边”。次日，杜丽英又问：“怎么说，只有一天了，亲”，张大健回复：“保乐肩采购说晚上找他们老板申请款”。杜丽英问：“你估计，他们应该是不要货了？”，张大健回复：“不会，反正10万不想要了拉倒”、“主要是跌的太多了”。杜丽英称：“晕，跌了，然后不提货了？”，张大健回复：“等我信吧”。2020年4月30日、2020年5月7日，原告分别支付被告款项500,000元、425,235.68元，并于2020年5月7日派车至被告处提货20,334.85kg。在此次期间，杜丽英向张大健发送微信：“后面的，什么时候提？他老这样一点点提，不行的，老友，公司会问我的，你问问他的打算？”、“公司说这次提付全款，你沟通下？下次提货时间要一下。还有怎么提？这样子一点点提，不行的。你跟兄弟说一下？”、“公司一直问一直问的”等，张大健回复：“都互相体谅一下吧”、“不好意思”等。2020年5月11日之后，杜丽英向张大健发微信：“那个兄弟有没说啥时间提货吖？”，“赶紧提货，老友”等。2020年5月18日，杜丽英向张大健发微信：“再不提，要他别要了”、“拖太久了，公司一天到晚追问我”，张大健回复：“是，不好意思”、“你给我打个单子官方的，提货期限。我发给他，到时候好说”。杜丽英称：“刚刚公司又说了，再不提，直接扣掉定金订单取消，235厂都停了，我们不买他了，傻瓜，一天到晚催，一天到晚不当回事呢他”、“是没钱提货？还是什么原因哦他？公司一直问一直问我就一直给借口”，张大健回复：“一直也不说”。杜丽英问：“这货，掉价了？”，张大健回复：“今儿再不说提货日期，就取消订单”、“都掉了”。杜丽英称：“嗯那掉价，他10万不要，那岂不是亏的更多？会不会呦大健？”、“他还有一柜半没提应该是”、“235都停了，价格不会上来？市面上，保乐肩没啥货了吖？巴西的都48.7我售出3柜”，张大健回复：“价格短期不会上来”。杜丽英又问：“大健，取消订单？”，张大健回复：“不取消”。杜丽英再问：“那，有没给咱结果，啥时候提？”，张大健于2020年5月19日回复：“他想月底我不同意”，杜丽英称：“我尽量拖着，看能否拖到月底”。张大健问：“10万定金让你扣掉，你不会吃亏吧”，杜丽英回复：“我当然不会，但给公司扣掉，多亏吖”、“他是没钱提吗？”，张大健回复：“昨儿又说冷库没地”，杜丽英：“他又不明确意思”，张大健称：“我让他全款就没信了”。杜丽英称：“咱尽量不让客户丢掉定金””、“需要我来销售吗老友？”，张大健回复：“都问问，看有客户接吗？不能管着丫了”。杜丽英问：“你要考虑清楚哦，能不能售卖？他那会怎么样的想法？定金这块？”，张大健回复：“还有26吨左右吧”、“等，还没给我回话”、“给他留35万的货，其他的咱俩卖了吧”。杜丽英称：“这样行不通吧？定金如何办理？”，张大健回复：“他们认赔，出点”，杜丽英称：“我没明白，过二天再说，现在我理不清，脑子空白的”等。2020年5月18日,张大健给孙式秋(原告称此人系其合伙人之一)发微信：“刚刚公司又说了，再不提，直接扣掉定金订单取消，235厂都停了，我们不买他了，傻瓜，一天到晚催，一天到晚不当回事呢他”，孙式秋回复：“昨天晚上回话了，六月上旬拉走，五月份他们没地方放了”，张大健称：“人家不可能答应的，现在才五月中旬，这是开玩笑”。张大健于2020年5月19日称：“现在只能卖到41，你让他们拉走吧”。孙式秋于2020年5月20日回复：“这事有点扯了，他们放着44.5不卖，非的要解除合同卖41的，再说这边有订金，也没说不要”。2020年5月21日,张大健问：“有消息了吗、怎么办、人家又催我呢”、“咱不能老这样拖着”、“周一内边法务就会把文件发过来，算不提货毁约，定金不退”、“真没招了”，孙式秋回复：“不管怎么说扣钱肯定不行”。张大健称：“那只能走法律程序”，孙式秋回复：“他们如果想走法律程序只能走”。2020年5月22日，白shelly在业务对接群里发送：“您家剩余保乐肩长时间未提，我司业务已多次私下微信语音、电话催促提货，但至今仍未完成所有提货，现再次郑重声明：如果贵司仍无法确定具体提货时间、或仍不给与明确答复，我司法务将于5月25日发出公函，如还是没有进一步答复，我司只能按照规定扣除下单锁货时的定金”。张大健同时将上述微信内容截屏通过微信发给了孙式秋。2020年5月25日，白shelly在业务对接群里发送《催告函》一份，该函内容为：“河北玖鲜贸易有限公司：贵司于2020年4月3日向我司下达订单，内容为澳洲235厂保乐肩与澳洲4厂保乐肩共计56,480kg，单价45.5元/kg，总计2,569,840元，并于当日支付100,000定金。4月25日贵司提货11,989.65kg，5月7日提货20,334.85kg。从下单开始，我司已多次通过微信语音、电话催促提货，截至2020年5月25日，贵司仍有24,155.5kg保乐肩未完成提货。现我司郑重书面通知贵司：请贵司于2020年5月29日前完成剩余提货；如到期贵司仍未提货，我司将视为贵司解除订单协议，扣除定金，并保留通过法律途径向贵司追索的权利。”张大健同时将上述微信内容截屏以及《催告函》通过微信发给了孙式秋，孙式秋回复：“我发给法务了，让他们处理吧”，张大健回复：“嗯”。另查，原告于2020年5月29日向邮箱“cpfdcfo@sina.com”发送邮件，附件为《关于卜蜂进出口(上海)有限公司催告的复函》(简称《复函》)，该《复函》称：“卜蜂进出口(上海)有限公司：2020年5月25日，我司收到贵司业务员以贵公司的名义向我司发出的《催告函》，……针对上述情形，我司复函如下：一、上述催告函并非贵公司官方向我司发函，我司无法核实其真实性，亦无法确定上述催告函是否为贵公司的真实意思表示。二、我司在履约过程中无违法或违约行为。双方签订的《订单合同》并没有对具体的提货时间进行明确约定，根据商业习惯，应以买方即我司实际提货时间为准。三、由于疫情的原因，我司下游客户用量骤减，保乐肩市场价格也下降很多，鉴于上述特殊情形，我司愿本着诚实信用、平等互惠原则，按订单价格继续提货，但双方应就提货时间进一步进行磋商，而非催告函中生硬通知。”随后，孙式秋将上述邮件发送界面截屏(并未展示附件的内容)通过微信发送给张大健，并告知：“律师给卜蜂的复函、直接发到他们上海公司的邮箱里了”，张大健回复：“哦、嗯”。原告再次于2020年7月24日向上述邮箱发送邮件，邮件内容为《催告函》，该函称：“至今日，我司与贵司仍有24,155.5kg保乐肩未完成交易。我司欲继续打款提货，请贵司在收到本邮件之日起7日内与我司联系发货事宜。否则，我司将视为贵司违约，不想继续履行合同，解除该订单协议，我司将保留通过法律维权的渠道。”审理中，原告称，邮箱“cpfdcfo@sina.com”是其在百度中搜索“正大食品企业(上海)有限公司”所关联的邮箱，其亦将上述邮件中的两份函件内容口头告知了张大健，且其一直通过电话、微信向张大健要求提货。但原告未能提供证据证明该邮箱系由被告所用，亦未提供证据证明上述事实。对此，被告称该邮箱并不是其公司的邮箱，其公司和正大食品企业(上海)有限公司并无直接法律关系，被告从未收到上述两份函件，张大健亦未向其告知过上述两份函件内容。被告向原告发出2020年5月25日的《催告函》后，未收到过原告任何回复亦未收到张大健要求提货的信息。被告为证明其损失，还提供了以下证据材料：1、2020年11月4日被告与案外人签订的买卖“4/235厂保乐肩”的《订单合同》，该合同中载明的牛肉每公斤单价为40元。2、“必孚(中国)”网站中相关进口牛肉的价格曲线图。3、被告用以储存牛肉的《商品冷冻租赁合同书》，该合同载明牛肉的冷库仓储费为每吨每天2.7元。本院认为，系争《订单合同》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。结合原、被告的诉辩称，本案争议焦点主要在于：1、《订单合同》是否应当解除以及何时解除。2、涉案定金是否应当返还。对此，本院分析如下。一、《订单合同》是否应当解除以及何时解除。原告以被告拒绝交货为由请求解除《订单合同》，而被告主张原告延期提货导致《订单合同》已于2020年5月30日解除。可见，双方对于《订单合同》是否已经解除以及何时应当解除存在争议，而此争议的前提在于原、被告孰违约。首先，《订单合同》仅对交易标的的种类、数量和价格进行了约定，但并未对履行方式、履行期限作约定。根据原、被告的履行情况，可以确定合同的履行方式为原告付款后派车至被告处提取相应金额的货物。可见，付款提货属于原告的义务。但在合同履行过程中，原、被告对于原告付款提货的履行期限存在较大争议，原告认为根据其需求可以随时付款提货，被告认为根据行业惯例冷冻牛肉的提货期为7日。本院认为，虽然被告未能提供证据证明涉案标的的提货期为7日，但根据合同法相关规定，如履行期限不明确的，债权人可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。从各方聊天记录来看，被告多次通过中间人张大健向原告提出及时全款提货的要求，在原告分期提货时，被告亦及时提出异议。从合同签订起至被告发送《催告函》前，期间时长近两个月，根据冷冻食品的特点，被告要求原告尽快全款提货，不仅符合法律规定更属合理要求，且已经给予原告足够充分和必要的准备时间。故原告在被告多次要求下迟迟不付款提货，属于延迟履行义务，存在违约。其次，在被告口头异议无果的前提下，被告于2020年5月25日通过业务对接群向原告发出要求在2020年5月29日前提货的《催告函》，但原告收到《催告函》并未在该期限前提货。根据合同法相关规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。故在此情况下，被告有权解除合同，而被告在《催告函》中明确“如到期贵司仍未提货，我司将视为贵司解除订单协议，扣除定金”，即可视为被告表达了解除合同的意思表示。现被告主张《订单合同》于2020年5月30日解除，本院予以确认。至于原告称其在收到《催告函》后，向邮箱“cpfdcfo@sina.com”发送《复函》和被告进行协商，且在2020年7月再次向该邮箱发函要求提货。但原告未能举证证明该邮箱系被告所用，亦未能举证证明被告知晓邮件内容，故对于原告的上述主张，本院不予支持。至于原告主张居间人张大健和被告业务员恶意串通损害原告利益，以被告名义发送的《催告函》无效。对此，本院认为，从中间人张大健和原、被告相关人员的聊天记录来看，中间人张大健基本客观传递原、被告的信息，并未有误传信息和歪曲事实的情况，而被告的业务人员亦未有损害原告利益的行为，被告发送的《催告函》符合相关法律规定，因此，原告的该主张并不成立。二、涉案定金是否应当返还。根据相关法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。定金不足以弥补损失的，以实际损失为准。本案中，原告已履行部分提货义务，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，但同时被告提出由于原告违约导致其产生相应的损失总金额已超过100,000元定金，故定金不应返还。对此，本院认为，结合市场行情、各方微信聊天记录中对牛肉价格的陈述、被告提供的《订单合同》中牛肉的单价以及原告在《复函》中的陈述“保乐肩市场价格也下降很多”等，可以确定在《订单合同》签订之后澳洲进口牛肉确实存在降价的事实，同时结合被告的仓储费等损失，本院对被告因原告违约产生的损失予以酌情认定，并判定涉案100,000元定金不予返还。至于原告主张由于2020年新冠疫情对冷冻食品的影响巨大，属于不可抗力，原告可以与被告进行协商，因不可抗力任何一方解除合同不构成违约，不适用定金罚则。对此，本院认为，首先，原、被告签订《订单合同》的时间为2020年4月，此时新冠疫情早已发生，且国内疫情已趋于缓和状态。其次，原告并未举证证明新冠疫情在其履行合同过程中造成了何种不可抗力的影响。再次，如上所述，原告称其通过邮件和被告进行协商的事实，并不成立。故原告以不可抗力作为其延迟提货并不适用定金的理由，并不成立，本院并不采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第(四)项、第九十四条第(三)项，1995年《中华人民共和国担保法》第八十九条，2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，判决如下：一、原告河北玖鲜贸易有限公司与被告卜蜂进出口贸易(上海)有限公司2020年4月3日签订的《订单合同》于2020年5月30日解除；二、原告河北玖鲜贸易有限公司的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费2,150元，由原告河北玖鲜贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王冬娟书记员  金宇彤附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……。二、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;……。三、1995年《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。四、2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。五、2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。