广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4255号上诉人（原审原告）：曾智军，男，1987年6月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州日正弹簧有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区开发大道1820号。法定代表人：OYAMAJIRO（尾山二郎），董事长。委托诉讼代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人曾智军因与被上诉人广州日正弹簧有限公司（以下简称日正公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。曾智军的上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军工资差额83442.59元（详见《工资差额明细表》94781.26元-已付27759.65元=67021.61元）；2.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军2019年年终奖50000元；3.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军违法解除劳动合同关系赔偿金129494.26元（2013.3.1至2019.6.30共计7年×9249.59元/月×2）；4.撤销一审判决第一项，改判日正公司支付曾智军一次性伤残补助金差额17179.19元（9249.59元×7个月本人工资-社保支付47567.94元）；5.撤销一审判决第二项，改判日正公司支付曾智军一次性伤残就业补助金9816.68元（9249.59元×4个月本人工资-27181.68元）；6.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军职业危害岗位津贴38000元（2013.3.1至2019.6.30共计76个月×500元/月）；7.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军残疾赔偿金47567.94元（2019年全省城镇居民人均可支配收入48118元×20年×10%-社保支付47567.94元）；8.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军被扶养人生活费77302.8元（2019年全省城镇居民人均生活消费支出34424元×10%×20年÷2+34424元×10%×13年÷2+34424元×10%×16年÷2）；9.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军住院伙食补助费差额8400元{280天×（100-70）元/天}；10.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军精神损害抚慰金10000元；11.撤销一审判决第五项，改判日正公司支付曾智军营养费3000元；12.判令日正公司承担本案一审、二审诉讼费用。以上请求金额共计474203.46元。上诉理由：一、曾智军因患职业病而进行检查、诊断、治疗等期间，日正公司应按此前正常工作工资水平发放工资及补齐差额，而曾智军患职业病前的月平均工资为9249.59元。1.曾智军患职业病前的正常工资水平为9249.59元/月，一审法院核算曾智军2016年8月至2017年7月平均工资为8727.87元，并将此作为曾智军患职业病前平均工资，明显错误。一审法院核算时未考虑日正公司未足额发放工资的月份及曾智军未满勤的月份。2.一审法院认为日正公司补发的工伤期间工资待遇差额27759.65元已多于曾智军2017年8月至2018年9月的工资差额，与事实不符。首先，日正公司只是按平均工资8727.87元/月标准计算，并未按曾智军患病前正常工作的平均工资9249.59元/月计算。其次，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，2017年6月30日至7月20日为曾智军职业病噪声作业职检的住院期间，曾智军应享受职业病待遇，日正公司应按正常工资水平支付该期间工资，而日正公司并未补发该期间未付的工资差额。再次，2017年8月22日至2017年9月5日为曾智军停工留薪期间，日正公司未按曾智军原正常工资水平计发工资，仍存在工资差额未补发。再者，曾智军在2018年至2019年期间还在进行门诊治疗，但日正公司只计算了曾智军出勤工资，并未按原正常工资水平计发工资。最后，日正公司虽多次对曾智军进行调岗，但均安排在原同一车间，仍接触噪声危害，导致曾智军无法像患病前正常工作和获取原工资水平，一审未加辨别即认定已足额发放，明显认定事实错误。二、曾智军已提交证据予以证明于2013年3月1日入职日正公司处，一审法院认为曾智军无证据证明属于认定错误。曾智军入职以来，每年均享有年终奖并有年终奖工资条为证，且2019年亦未约定不享有年终奖，一审法院认为曾智军不符合2019年年终奖发放条件，明显认定事实和适用法律错误。1.年终奖工资条、职业病诊断过程中日正公司配合确认的入职时间、《员工入职申请表》《风险告知书》均可映证曾智军入职时间为2013年3月1日，一审认为曾智军无证据证明属明显错误。而且，关于入职时间的举证责任应由日正公司承担。2.一审采纳日正公司提交的《2019年度工资及年终奖集体协商结果公告》属于认定错误，日正公司并未提交证据证明该结果是通过集体协商达成的及公告结果的公示情况。退一步说，曾智军之所以没有工作至2019年12月31日，是因为日正公司违法解除劳动关系。从损失赔偿的角度，亦应支持曾智军的该诉求。三、日正公司属于违法解除与曾智军的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定事实错误和适用法律错误。（一）曾智军不存在多次脱岗，一审法院认为日正公司提供的监控视频反映曾智军脱岗达5次，日正公司给予其5次警告处分，属于认定事实错误，是无中生有的认定。日正公司的《员工手册》并未对“脱岗”进行定义，日正公司出具《奖惩决定告知书》亦不符合《员工手册》的规定。（二）曾智军并没有瞒报、谎报工作经历，且曾智军入职时填写工作经历不全不具有主观故意或达到情节严重，不符合解除劳动合同的事实依据和严重程度。一审法院认定事实错误。1.工作经历填写不一致或政府部门登记内容不一致，不能证明曾智军的工作经历不实或瞒报职业危害接触史。2.对于《缴费历史明细》载明的用人单位，均是由用人单位单方决定以何公司名义缴纳，曾智军并不知情。3.日正公司在2017年2月盖章曾智军职业病诊断申请资料时及2017年8月收到《职业病诊断证明书》时，均已知悉曾智军所填工作经历，其于2019年7月1日才据此解除劳动合同，明显超过仲裁时效。4.日正公司聘请曾智军从事的是普通员工岗位、非技术岗，亦非依据其过往工作经历而录用，工作经历填写不全并不会对日正公司造成损害，日正公司解除合同理由不成立。5.一审法院认为曾智军瞒报职业病危害接触史，属于颠倒是非的认定。（三）日正公司解除曾智军劳动关系依据《员工手册》（2019年版），但相关依据的内容不合法、不合理。退一步说，亦存在以事后新订内容追溯评价曾智军此前入职填写信息不全的行为，明显日正公司不具有解除劳动关系的合法依据。（四）日正公司出具的《奖惩决定告知书》显示其解除劳动合同的依据为员工手册（2019年版）内容，并未提及依据劳动合同的约定。一审法院主动适用《劳动合同》的相关约定进行判决明显不当。（五）曾智军作为职业病患者，本应享受法律规定的相关工伤待遇，由用人单位妥善安置，调离原噪声作业岗位。但在曾智军多次反映身体无法适应车间作业噪音的情况下，日正公司却仍在同一车间内进行调岗，曾智军仍接触噪音危害，未尽到用人单位的职业防护义务。并且，在曾智军于2019年6月23日发函要求续签无固定期劳动合同后，日正公司于2019年7月1日违法解除劳动合同，明显是针对曾智军的报复行为。四、曾智军一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金均应按平均月工资9249.59元/月计算。社保购买基数不可能每月变动，日正公司辩称已按曾智军每月实际工资足额购买社保不成立。五、曾智军主张的职业病危害岗位津贴并未超过仲裁时效，且多次调岗均仍在同一车间，持续遭受噪声危害，应当按法律规定支付曾智军职业病危害岗位津贴。1.职业危害岗位津贴属于工资的一部分，仲裁时效应自离职起算一年。2.《作业场所职业病危害检测报告》不能证明工作场所无职业噪声危害，退一步说，其所谓的“噪声接触限值”并不等同于无职业噪声危害，一审法院认定武断、片面。3.日正公司未尽到法律规定及劳动合同约定的防护义务，损害劳动者权益，应当支付职业病危害岗位津贴。六、曾智军已经过职业病诊断，经鉴定为劳动功能障碍程度十级，一审法院认为曾智军无法证明构成伤残及伤残等级，与事实不符。曾智军诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费等应获得支持。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审依法改判，支持曾智军的上诉请求。日正公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意曾智军的上诉请求，同意一审判决。曾智军一审的诉讼请求：1.请求判决日正公司支付曾智军2017年7月至2019年6月工资差额94781.26元；2.请求判决日正公司支付曾智军临时奖差额378.7元和2019年年终奖50000元；3.请求判决日正公司支付曾智军违法解除劳动合同关系赔偿金129494.26元；4.判决日正公司支付曾智军一次性伤残补助金差额17179.19元；5.请求判决日正公司支付曾智军一次性工伤医疗补助金9249.59元；6.请求判决日正公司支付曾智军一次性伤残就业补助金9816.68元；7.请求判决日正公司支付曾智军岗位津贴38000元；8.请求判决日正公司支付曾智军残疾赔偿金36564.06元；9.请求判决日正公司支付曾智军被扶养人生活费70743.75元；10.请求判决日正公司支付曾智军住院伙食补助费差额8400元；11.请求判决日正公司支付曾智军精神损害抚慰金10000元；12.请求判决日正公司支付曾智军营养费3000元；13.请求判决日正公司支付曾智军交通费2000元。一审法院判决：一、日正公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付一次性伤残补助金差额13527.15元；二、日正公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付一次性伤残就业补助金差额7729.8元；三、日正公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付一次性医疗补助金8727.87元；四、日正公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付交通费800元；五、驳回曾智军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由日正公司负担。二审中，曾智军提交了2005年版本的《员工手册》，拟证明曾智军了解到的《员工手册》版本内容并无关于《奖惩决定告知书》中的日正公司解除劳动关系的制度依据。日正公司质证认为：日正公司之前提交的是2019年版本的《员工手册》，曾智军提交的是2005年版本，不确认真实性，《员工手册》的版本对解雇其不具有关联，签订的劳动合同第13条规定了乙方提供的证件必须真实有效，这是曾智军在2014年与日正公司签订的劳动合同。即使《员工手册》没有做出相关规定，但是按照劳动合同也足以将其解雇。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：日正公司是否应向曾智军支付工资差额、违法解除赔偿金、2019年年终奖、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额、职业危害岗位津贴、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金是本案二审的争议焦点。关于工资差额问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”、《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”、《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第二项“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”之规定，用人单位应按照原工资福利待遇向患职业病员工支付工资的期间为停工留薪期，且原工资福利待遇是指患病前12个月的平均工资福利待遇。本案中，曾智军于2017年8月22日被诊断为职业性轻度噪声聋，后被认定为工伤，并经劳动能力鉴定确认其停工留薪期为2017年8月22日至2017年9月5日。一审法院经核算后认为，日正公司在劳动仲裁期间已按照2016年8月至2017年7月的月平均工资8727.87元标准向曾智军补发了2017年8月至2018年9月期间的工资待遇，不少于法定数额，故驳回曾智军要求的工资差额请求，该处理正确，本院予以确认。曾智军要求将因请事假或做检查导致工资数额异常的月份剔除后计算月平均工资为9249.59元，并以此补发2017年7月至2019年6月期间工资差额的请求，无论是在计算基数还是计算期限，均与上述法律规定不符，故对其该项主张，本院不予支持。关于劳动关系解除问题。双方劳动关系因日正公司对曾智军作出违纪辞退处分而解除。就违纪的具体事由：一是曾智军在2019年6月份有5个时间段脱离本职工作岗位，故依据《员工手册》给予曾智军警告处分共5次。对此，本院认为，根据《员工手册》相关规定，上班时间串岗、脱岗、逃岗者的惩罚种类为警告，每次扣1分。而且，警告的目的是给予劳动者一个警示和改正的机会。但日正公司却一次性作出5个警告处分以使其符合违纪辞退的条件，背离了警告处分设置的目的，缺乏合理性，故，日正公司以此解除的依据不足。二是曾智军在入职时填写的工作经历不真实，存在弄虚作假。对此，曾智军解释是因为存在劳务派遣用工，用工单位和用人单位存在不一致，该陈述并非毫无道理。即使曾智军填写的工作经历确有出入，对日正公司录取曾智军有何影响，日正公司没有任何说明和举证。且曾智军入职时的体检报告已显示其听力检测结果接近异常，日正公司知晓该结果却没有对曾智军的工作经历进行核实，直到曾智军入职6年多被诊断为职业病后，日正公司才以入职资料不真实为由解除双方劳动合同，明显于情理不符。综上，本院认为日正公司解除曾智军劳动合同的理据不足，构成违法解除，依法应向曾智军支付赔偿金。就违法解除赔偿金的计算。一是工作年限。曾智军自2013年3月1日开始在日正公司工作，虽然2014年8月1日之前是与案外人公司签订劳动合同并被派遣至日正公司工作，但综合证据显示，应属于非劳动者原因被安排在不同用人单位，故工作年限应合并计算，即从2013年3月1日至2019年6月30日，共6年零4个月。二是月平均工资。劳动关系解除之前，曾智军因治疗职业病长期处于门诊医疗期和住院医疗期，不能反映其真实工资水平，故以其受伤前12个月的月平均工资8727.87元作为计算基数更为合理。因此，日正公司应向曾智军支付违法解除劳动合同赔偿金113462.31元（8727.87元×6.5个月×2倍）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。曾智军上诉主张超出的部分，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年年终奖问题。日正公司虽然规定2019年年终奖的发放对象为2019年12月31日在职员工，但如上认定，日正公司于2019年7月1日解除双方劳动合同属于违法解除，基于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则，该规定不应适用于日正公司违法解除的情形，故日正公司应向曾智军支付在职期间的年终奖部分。鉴于年终奖发放取决于企业效益和员工表现，每个年度及每个员工都不尽相同，因此，参照曾智军前三年度年终奖的平均数额22770元【（20851.96元+23198.01元+24261.40元）/3】，按照曾智军当年度在职时间6个月核算，本院酌定日正公司应向曾智军支付2019年年终奖11385元。曾智军主张超出的数额，缺乏依据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金差额问题。日正公司已为曾智军缴纳工伤保险，曾智军因患职业病被认定为工伤可享有的一次性伤残补助金，依法应由工伤保险基金支付。事实上，曾智军也已收到社保部门核发的一次性伤残补助金。而且，作为工伤保险待遇计算基数的本人工资，是指受伤前12个月的平均月缴费工资。曾智军如对社保部门核定的月缴费工资有异议即认为日正公司没有足额缴纳，理应向社会保险经办机构提出申请要求用人单位补足并重新核定月平均缴费工资数额。在曾智军没有证据证明社保部门已对月缴费基数作出重新核定的情况下，曾智军要求日正公司按照其受伤前部分月份实际工资计算出的平均工资数额来支付相应差额，于法不符，本不应支持。鉴于日正公司没有对仲裁裁决的一次性伤残补助金差额提起诉讼，一审法院视为服从并据此作出一审判决，并无不当；日正公司亦未对一审判决提出上诉，本院对此予以认可。关于一次性伤残就业补助金差额问题。曾智军此项上诉针对的是计算基数即患病前的月平均工资数额，如前所述，曾智军的该项异议不成立，本院不予采纳。一审法院按依法核定的月平均工资计算一次性伤残就业补助金并扣除日正公司已支付的部分后作出一审判决，合法合理，本院予以确认。关于职业危害岗位津贴问题。曾智军于2017年8月22日被诊断为职业性轻度噪声聋，曾智军认为之前岗位存在职业危害的主张成立，但自被诊断之日起，至曾智军2019年7月19日申请仲裁提出该主张，已经超过一年的仲裁时效期间，且日正公司提出了时效抗辩，一审法院以时效驳回的处理，并无不当。至于之后至解除前的职业危害岗位津贴，因日正公司在曾智军治疗返岗之日即2018年2月8日，先后三次为其调整工作岗位，且日正公司提交的2017年11月9日的《作业场所职业病危害检测报告》检测喷砂岗位的噪声等级未超过国家职业卫生接触限值、2018年12月15日的《工作场所职业病危害因素检测报告》的检测结论为合格，曾智军没有相反证据推翻，故曾智军主张调岗后的职业危害岗位津贴，证据不足，一审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金的主张，均属于人身损害赔偿请求，与本案劳动争议不属同一法律关系，亦适用不同的法律规定，不应在本案一并处理，曾智军可另寻法律途径解决。关于其他判项，双方均未上诉，视为服从，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12705号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12705号民事判决第五项。三、广州日正弹簧有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付违法解除劳动合同赔偿金113462.31元。四、广州日正弹簧有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曾智军支付2019年年终奖11385元。五、驳回曾智军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由广州日正弹簧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年四月三十日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪