广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终696号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。法定代表人：杨康耀，经理。委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖娟，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部，住所地：广东省湛江市霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺。经营者：郑观金。委托诉讼代理人：梁媚，广东鸿来律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓昕，广东鸿来律师事务所实习律师。原审被告：李观轩，男，1953年3月18日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审被告：冼土友，男，1962年4月8日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审被告：肖**新，男，1963年9月15日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。原审被告：湛江国联水产种苗科技有限公司，住所地：广东省徐闻县龙塘镇朋寮村。法定代表人：李忠，经理。委托诉讼代理人：肖莉莉，该公司员工。委托诉讼代理人：吴雪红，该公司员工。湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部（以下简称鑫盛经营部）诉广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建安）、李观轩、冼土友、湛江国联水产开发股份有限公司南三基地定作合同纠纷一案，广东省吴川市人民法院受理后，鑫盛经营部以湛江国联水产开发股份有限公司南三基地主体不适格为由撤回对其起诉，并申请追加肖**新、湛江国联水产种苗科技有限公司（以下简称国联公司）为本案共同被告参加诉讼。此后，原审法院准许湛江国联水产开发股份有限公司南三基地退出本案诉讼，并依法追加肖**新、国联公司为本案共同被告参加诉讼。原审法院作出（2019）粤0803民初310号民事判决。吴川建安不服该判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江中院作出（2020）粤08民终2753号民事裁定，裁定撤销（2019）粤0803民初310号民事判决，将本案发回重审。重审后，原审法院作出(2020)粤0803民初2839号民事判决。吴川建安不服提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴川建安的委托诉讼代理人张洪杰、肖娟，被上诉人鑫盛经营部的委托诉讼代理人梁媚，国联公司的委托诉讼代理人吴雪红到庭参加诉讼。原审被告李观轩、冼土友、肖**新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴川建安上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判驳回鑫盛经营部对吴川建安的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用全部由鑫盛经营部承担。事实与理由：一、一审认定李观轩、冼土友以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同是错误的。(一)案涉三份《合同书》、《价格结算表》、《工程结算表》、《风机盖结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》等的甲方签名是挂靠人李观轩、冼土友，乙方盖章是鑫盛经营部，没有加盖吴川建安公章或者吴川建安法定代表人签字，不是以吴川建安名义签订。另外有部分产品的供方是案外人齐兴公司，与鑫盛经营部无关，鑫盛经营部无权就此提出诉求。（二)吴川建安没有收取过鑫盛经营部的任何定作产品，也没有与鑫盛经营部进行过任何结算。(三)一审以案涉三份《合同书》甲方处均是打印吴川建安的名称，认定挂靠人李观轩、冼土友是以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同是错误的。至于案外另7份合同，与本案诉争款项无关。挂靠人李观轩、冼土友是以自己名义向鑫盛经营部定作不锈钢产品。二、一审判令吴川建安承担连带清偿责任是错误的。案涉工程是由李观轩、冼土友、肖**新借用吴川建安资质，挂靠吴川建安实际施工，吴川建安是被挂靠单位，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠人。对此，一审已经认定。如上所述，案涉的不锈钢产品是挂靠人李观轩、冼土友以自己名义向鑫盛经营部定作。《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：“挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担。”广东省高级人民法院印发的《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法[2012]240号)第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”本案所涉的《合同书》、《价格结算表》等证据都没有吴川建安公章，也没有吴川建安法定代表人或授权签约代表的签字，只有挂靠人李观轩、冼土友签字。相应权利义务应由挂靠人李观轩、冼土友承担，与吴川建安无关。三、涉案三份《合同书》中约定：“按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料……送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。”因此，经现场收货人签收后的结算单才能作为结算的依据。本案中，鑫盛经营部没有提交任何经现场收货人签收的送货单，缺乏有效结算依据。一审判决以《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》作为结算依据是错误的。《价格结算表》是《合同书》的附件。首先，三份《价格结算表》的签订日期与《合同书》签订日期为同一天；第二，《合同书》载明具体规格等详见合同附件。可见，《合同书》有附件；第三，三份《价格结算表》的左上角标注有“附件”二字，并且内容就是关于规格、型号、单价，与《合同书》内容相互印证。由此可见，李观轩、冼土友与鑫盛经营部的交易习惯就是以结算表的形式来订制产品的规格、数量、单价。“结算表”只是附件，而不是合同履行完毕的价款结算。《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》是对价格的约定，而非结算依据。如上所述，李观轩、冼土友与鑫盛经营部有以结算表形式订立合同附件的交易习惯。因此，虽然《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》的标题都有“结算”的字眼，但根据交易习惯可知结算表其实是订制产品明细清单，而非真正意义上的结算单。并且，从《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》的内容以及形式也可以看出其实质是补充协议，而非真正意义上的结算单。上述证据没有任何鑫盛经营部已经完成表格中所列项目的意思表示，相反，双方均在下方备注：以上产品为订制物品，包工包料，不含税、不含运费。可见，双方此时是处在订制产品的阶段以及对价格达成共识的阶段，而非结算。只有鑫盛经营部提供送货单确认货物数量，再结合《价格结算表》约定的价格，才能结算货款。鑫盛经营部不能提交送货单，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，为此吴川建安特提出上诉，以维护吴川建安的合法权益及法律的尊严。被上诉人鑫盛经营部辩称：一、李观轩、冼土友以吴川建安的名义作为甲方与鑫盛经营部签订三份《合同书》,采购并定作不锈钢产品。《合同书》签订后,鑫盛经营部根据甲方提供的施工图纸和施工要求,在自己商铺内加工制作不锈钢产品套件,并运至国联公司的场所内进行安装调试并交付使用。经鑫盛经营部与李观轩、冼土友结算确认欠款金额768008元。庭审中,因吴川建安主张2万元款项已支付,鑫盛经营部同意在768008元的欠款中核减,此金额也在庭审中多次明确。鑫盛经营部在一审诉讼中,向法庭提交与李观轩、冼土友签订的多份《合同书》及附件《价格结算表》就定作的不锈钢产品的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供等均作出了明确约定,涉案工程也已竣工验收并交付使用。鑫盛经营部与李观轩、冼土友经结算,签订结算单确认所欠款项金额。吴川建安称涉案不锈钢产品是李观轩、冼土友向鑫盛经营部定作,实属荒谬。二、吴川建安以涉案《合同书》及其所附的《价格结算表》没有吴川建安公章或者法定代表人签名,予以否认,与事实不符。一审法院已查明,鑫盛经营部按照《合同书》的要求及吴川建安提供的图纸进行定作、安装,工程施工完成并经验收合格。吴川建安在案外7份合同涉及的工程项目亦是以《合同书》及相应结算表的方式确认交货,也没有送货单等,吴川建安更是如约支付了前7份合同的工程款项。吴川建安抗辩说鑫盛经营部未能按照合同及附件的约定完成定作任务,但是也没有提交反驳证据,已被一审法院不予采信。吴川建安在上诉中,强行提出案外7份合同与本案无关,更能证明鑫盛经营部与吴川建安签订的定作合同自始如约履行。吴川建安对结算金额不予认定,提起上诉,缺乏法律依据。按照合作的惯例,与吴川建安签订另外的7份合同,履行的模式及结算的方式,均与本案一致。三、一审法院判令吴川建安承担连带清偿责任是正确的。李观轩、冼士友是挂靠吴川建安,以吴川建安名义承建工程，鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订本案3份合同及另外7份合同均是以吴川建安名义签订,前7份合同也得到吴川建安支付对应的款项。故在本案中,一审法院认定吴川建安承担连带责任,事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。原审被告李观轩、冼土友、肖**新在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。原审被告国联公司述称，鑫盛经营部主张国联公司承担清偿责任,缺乏事实及法律依据。本案中,国联公司已按其与吴川建安签订的合同的约定支付完毕相应工程款，国联公司不存在欠付工程款的事实。国联公司对鑫盛经营部与吴川建安、李观轩、冼土友等人之间合同及结算表的签订及实际履行情况不知情也不清楚。鑫盛经营部向一审法院起诉请求判令：1、吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新立即支付欠款人民币768008元；2、吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新支付自2018年12月26日起至款项清偿之日止的利息（以768008元为基数，按年利率24%计算）；3、国联公司在应付工程款的范围内对吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新欠付款项和利息承担清偿责任；4、本案全部诉讼费用、公告费用、评估费用等由吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新、国联公司承担。一审法院认定事实：2017年7月12日，（甲方）国联公司与（乙方）吴川建安签订一份《施工合同》（合同编号：GL-NSGCH-20170617），合同内容主要约定：鉴于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖建设工程的需要，二期进行1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目的建设，结合本工程的实际情况，以最低合理价格确定为施工单位，经乙方投标报价及承诺全面履行本合同义务。经双方协商一致，特订立本合同，共同遵照执行。一、工程名称：湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目；二、工程地点：湛江市南三镇林场新楼西队湛江国联南三对虾养殖基地内；三、工程内容：按甲方提供的施工图纸及补充的相关图纸、文件内容施工，湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目的1#、2#、3#、6#、7#、8#旋流式工厂化养殖车间的总建筑面积72603平方米(其中1#、2#车间各13982.71平方米、3#车间13127.86平方米、6#、7#车间各10456.91平方米、8#车间10393.40平方米、鼓风机房202.5平方米)；四、承包方式：本项目工程采用投标中标价清单“固定综合总价包干”的形式。一次性包所有人工、材料、机械设备、工期、质量、安全、文明施工、临时设施、生活和施工机械及管理费、利润、税金等其他一切费用,包一次性验收通过的交钥匙工程；六、材料品牌及施工要求：投标清单内所列材料的全部品牌需要对应，未经甲方允许不能变更，而且砼必须为商品砼，本工程用砂全部采用河沙，按使用部位选定粗细等级；各类PVC排水管道及管件采用联塑品牌A级的产品；钢管采用广州荣钢品牌；钢筋用河北唐钢、柳钢、首钢品牌；全部材料均为国标标准并需要甲方代表签字予以确认；钢结构屋架及瓦面需达到抗十四级以下(含十四级强台风)台风标准，工程需要符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》、《湛江市建筑质量通病防治措施》，工程质量保证合格。所有工程材料需经甲方的选定样品(施工单位提前选3个以上品种，如不符合甲方要求,乙方须另再送3个品种确定)才能入场使用，否则一律不得使用。七、合同价格：1、本工程采用“固定综合总价总干”的形式，一次性综合固定总价包死。2、合同总造价：4980万元包干。第二条甲、乙方的责任和义务。甲方责任：2.1.1、甲方提供施工图纸及相应变更通知，新增部分超出合同约定及时审批。2.1.2、按合同条款规定，及时审核向乙方支付工程款。乙方责任：2.2.1、在合同签订七天内乙方必须提供施工组织设计给甲方和监理审核批准，并按此方案组织人力物力抢赶工期。2.2.4、乙方必须按施工图纸、施工总说明、图纸会审记录、设计修改(或变更)通知单和国家现行《施工及技术验收规范》作好自检工作，因为自检工作不及时带来的质量问题及甲方费用增加等一切损失和后果由乙方负责；未经中间验收及隐蔽验收且获得甲方和监理书面确定，乙方不得擅自进行后续工序施工，否则，由此造成的一切损失，包括但不限于返工、维修、质量缺陷所导致的索赔等均由乙方承担。3.3、投标保证金按邀标文件规定自动转为合同履约保证金，合同履约保证金在竣工验收合格后7日内，甲方一次性返回，返回时合同履约保证金不计利息。第四条竣工验收。4.1、乙方在施工过程中凡属隐蔽工程的部分，在施工中必须办理分部分项工程验收手续，必须有甲方代表和监理签字确认后方可隐蔽，否则甲方和监理有权认定为该项不合格；所有主要的基本施工材料均需甲方代表签字确认后方可使用，否则甲方有权通知乙方拆除重做；由此所发生的一切费用由乙方承担；4.2、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方和监理提出报告申请。甲方代表收到报告后七天内组织有关部门会同乙方进行验收。如验收不合格，乙方必须按照甲方的修改意见整改，整改内容必须在甲方规定时间内完成并承担由此产生的一切费用和违约责任等。李观轩、肖**新在上述《施工合同》乙方担保人处签名按指纹。为承建国联公司上述湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖间及鼓风机房工程，李观轩、冼土友以吴川建安名义与鑫盛经营部于2018年1月30日签订三份《合同书》，采购并定制不锈钢产品。《合同书》与本案讼争相关的主要内容为：甲方（吴川建筑安装工程有限公司）、乙方（鑫盛经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输、安装,不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间2018年1月30日至2018年2月9日内。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。六、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。九、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。《合同书》签订后，鑫盛经营部根据甲方提供的施工图纸和施工要求，在位于霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺内加工制作不锈钢产品套件，并运至国联公司的场所内进行安装调试及交付使用。综合双方提供的证据显示，其中：1、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢护栏及护手，收缩缝，Z字板，网阀），总额人民币（小写：174010.4元），大写：壹拾柒万肆仟零壹拾元肆角；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。2、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢控制池口盖，储物柜），总额人民币（小写：291810.00元），大写：贰拾玖万壹仟捌佰壹拾元整；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。3、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢波纹管爬梯套件），总额人民币（小写：54500.00元），大写：伍万肆仟伍佰元整；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。4、在定作安装过程中，李观轩、冼土友在原定作的不锈钢产品基础上增加定作其他不锈钢产品。双方于2018年3月30日签订《工程结算表》确认对增加的Z字板、收缩缝、储气罐结算金额为92548元；于2018年4月2日签订《风机盖结算表》确认风机盖结算金额为11500元；于2018年4月2日签订《价格结算表》确认增加的窗挂料、拆搬爬梯结算金额为86760元；于2018年4月9日签订《价格结算表》确认增加变色龙绳、PPR板、PPC板结算金额为56880元。2018年12月26日，李观轩、冼土友为鑫盛经营部出具《朱国成班组工人工资结算单》，内容载明：“广东吴川建筑安装工程有限公司《国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间》工程。分别为：风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩缝等不锈钢制作安装完成、验收，工人工资合计为：768008元(大写:柒拾陆万捌仟零捌元整)。”落款：广东吴川建筑安装工程有限公司；国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目部；李观轩、冼土友在落款处签名，落款时间为2018、12、26；朱国成亦在落款处签同意！及签名，落款时间为2018、12、27。因鑫盛经营部多次催收上述涉案不锈钢款项无果，遂引发本案纠纷。2019年2月3日，李观轩向鑫盛经营部支付现金2万元。又查明，国联公司位于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目，于2017年7月12日开工，于2018年12月15日竣工并验收投入使用。2018年11月17日，国联公司与吴川建安对工程款进行了结算。再查明，鑫盛经营部为证明吴川建安抗辩已于2018年4月4日向鑫盛经营部汇款28万元、2018年5月17日向鑫盛经营部汇款5万元、2018年6月29日向鑫盛经营部汇款2万元，合计35万元与本案诉争款项无关，向法庭提交双方自2017年9月22日至2018年3月14日签订的7份《合同书》予以佐证。《合同书》与本案诉争的条款主要内容：甲方（吴川建安）、乙方（鑫盛经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输,安装、不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。七、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。十、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”印章，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。鑫盛经营部还提交案外人李伏来、傅康宪出具的《证明》、该两人向朱国成名下银行账户转账的银行卡交易明细清单和存款明细账及鑫盛经营部出具收到不锈钢货款的收据，主张该7份《合同书》中的5份合同对应的工程款合计189.7多万元已经双方结算并支付完毕，吴川建安通过黄小雅转账给朱国成的35万元是支付该批合同涉及的工程款。另，吴川建安提交其向涉案工程实际施工人等支付工程款的银行凭证显示，吴川建安向李伏来转账约260多万元。案外人齐兴公司于2019年6月28日出具一份《情况说明》，与本案讼争相关的主要内容有“齐兴公司与李观轩、冼土友签订的《工程结算表》中的结算工程内容实质为鑫盛经营部。我公司仅代表鑫盛经营部进行工程结算，不是实际施工人，该工程实际施工人是鑫盛经营部”。庭审中，鑫盛经营部对此解释为：齐兴公司与鑫盛经营部一起做涉案工程，只是做不同项目，由于朱国成当天没有时间结算，所以才委托齐兴公司去结算，对此是认可的，并在《朱国成班组工人工资结算单》中予以确认。吴川建安认为《工程结算表》及《情况说明》涉及92548元的供方系齐兴公司，鑫盛经营部无权就齐兴公司所设的合同价款提起诉讼。另查明，鑫盛经营部的企业类型为个体工商户，注册日期：2012年10月12日，经营者为郑观金，经营范围：零售、加工：不锈钢。朱国成是鑫盛经营部的员工。吴川建安提供一份于2018年2月14日由坡头区南三镇人民调解委员会调解达成，李观轩、冼土友、肖**新作为甲方，与案外人康亚康作为乙方签订的《协议书》，及一份吴川建安作为发包人，与李观轩、肖**新作为承包人，于2017年7月12日签订的《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》，主张案涉工程由李观轩、冼土友、肖**新挂靠吴川建安资质施工，吴川建安是被挂靠单位，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠人。以上事实，鑫盛经营部对自己的主张提供了《合同书》、《价格结算表》、《工程结算表》、《风机盖结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》、《证明》、银行卡交易明细清单和存款明细账，吴川建安提供了银行转账凭证、《协议书》、《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》，国联公司提供了银行转账凭证等及本案庭审笔录等证据在卷佐证，予以采信。一审法院认为，本案属定作合同纠纷。所谓定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。综合双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案的争议焦点为：一、鑫盛经营部是否已按照《合同书》及附件内容约定完成定作任务。二、鑫盛经营部主张的工程款具体金额如何确定及迟延履行给付报酬的利息如何计算。三、吴川建安是否需要承担本案民事责任。关于鑫盛经营部是否已按照《合同书》及附件内容约定完成定作任务的问题。合同签订后，鑫盛经营部按照《合同书》的要求及吴川建安提供的图纸进行定作、安装，工程施工完成并经验收合格。国联公司对涉及湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程竣工、验收及已投入实际使用不持异议。其次，案外另7份合同涉及的工程项目亦是以《合同书》及相应《价格结算表》的方式确认交货，也没有送货单等，并通过吴川建安向鑫盛经营部支付该工程款。故应认定鑫盛经营部在合同约定的期限内已完成并交付工作成果给吴川建安。吴川建安抗辩鑫盛经营部未按照《合同书》及附件的约定完成定作任务，但未提交反驳证据否认该事实，对其辩解意见，不予采信。关于鑫盛经营部主张的工程款具体金额如何确定及迟延履行给付报酬的利息如何计算的问题。鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订的多份《合同书》及附件《价格结算表》就定作的不锈钢产品的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等均作出了明确约定，涉案的湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程已于2018年12月15日竣工验收并交付使用，鑫盛经营部与李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，并签订《朱国成班组工人工资结算单》，确认李观轩、冼土友定作的风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩门缝等不锈钢产品制作安装完成、验收，工人工资合计768008元，该结算单的货品名称、结算总金额与涉案3份合同、《工程结算表》的货品名称及合计金额相吻合。吴川建安、肖**新以《合同书》及附件《价格结算表》只能证明材料的价格，并不是结算的抗辩理由不能成立，不予采信。综合《合同书》及附件《价格结算表》、《价格结算表》、增加工程的《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》与《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》以及双方当事人庭审陈述等证据，能够形成完整证据链条确认作为供方的齐兴公司签订的《工程结算表》涉及的92548元是《朱国成班组工人工资结算单》中768008元的组成部分，吴川建安对此虽予以否认，但未能提交证据推翻，应承担举证不能的不利后果。吴川建安抗辩已向鑫盛经营部付款35万元，根据审核的证据及当事人庭审陈述，该35万元均系在《朱国成班组工人工资结算单》签订前支付，且对应鑫盛经营部提交案外人李伏来的证明、其银行转账记录及吴川建安向李伏来转账支付工程款的银行转账流水等证据，可以认定该35万元是支付案外另7份《合同书》的部分工程款，与本案诉争的768008元无关。庭审中，鑫盛经营部确认于2019年2月3日收到李观轩支付的2万元，予以认可，故吴川建安还需向鑫盛经营部支付748008元。《合同书》未明确约定付款期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项以及第二百六十三条的规定，鑫盛经营部与李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，经鑫盛经营部追讨，吴川建安在合理期限内仍未履行付款义务，故可以鑫盛经营部起诉之日即2019年1月30日作为付款期限。《合同书》均约定如迟延支付货款，则迟延一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金，实际是对迟延付款的违约金计算进行的约定，该约定过分高于造成的损失，应予调整。根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对迟延付款的违约金应以实际欠款金额为标准，2019年8月19日前的违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,2019年8月20日之后至付清之日止的违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对鑫盛经营部主张按年利率24%的标准计付利息的请求，不予支持。关于吴川建安是否需要承担本案民事责任的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，本案中，首先，国联公司提供的《施工合同》和结算书，及吴川建安提供的《协议书》、《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》等证据显示，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠吴川建安，以吴川建安的名义承建国联公司南三基地工程项目。其次，鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订的本案3份《合同书》甲方处均是打印吴川建安名称，即李观轩、冼土友也是以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同。再者，案外另7份《合同书》加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”的印章，涉及的工程项目均也是以吴川建安的名义签订，亦是通过吴川建安名义向鑫盛经营部支付相应工程款。结合以上事实，可以认定李观轩、冼土友、肖**新是挂靠吴川建安承建国联公司本案所涉工程项目，并以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同。因此，李观轩、冼土友、肖**新和吴川建安应对本案债务承担连带付款责任。关于国联公司对本案欠付款项是否应当承担连带清偿责任的问题。本案为定作合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷,涉案的《合同书》的合同双方为鑫盛经营部及吴川建安,鑫盛经营部诉请发包人国联公司对吴川建安的上述债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据,依法不予支持。李观轩、冼土友经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李观轩、冼土友、肖**新应于判决发生法律效力之日起十日内，向湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部支付748008元及利息（利息以748008元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、广东吴川建筑安装工程有限公司对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部对湛江国联水产种苗科技有限公司的诉讼请求。四、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部。本案受理费11480.08元（湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部已预付），由李观轩、冼土友、肖**新、广东吴川建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决关于“涉案的三份《合同书》所附的三份《价格结算表》上有甲、乙双方的签字及盖章”、“另外7份合同，李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部印章”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：一、涉案的三份《合同书》所附的三份《价格结算表》上甲方处只有李观轩、冼土友的签名；二、另外7份合同，李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖吴川建安项目部公章，该公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案的三份《合同书》中明确约定：协议书由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖章。再查明：另外7份定作合同的甲方落款处加盖的吴川建安项目部公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样。又查明：鑫盛经营部预交一审保全费4520元。本院认为，本案案由是定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴川建安上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴川建安的上诉理由及被上诉人鑫盛经营部的答辩意见和原审被告国联公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于吴川建安在本案中应否承担责任的问题。（一）关于吴川建安与鑫盛经营部是否存在定作合同关系的问题。本案中，虽然涉案三份合同的第一页的甲方处注明是吴川建安，乙方处注明是鑫盛经营部，但由于三份合同中均明确约定协议书由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖章，而三份合同的甲方落款处只有李观轩、冼土友的签名，没有吴川建安的公章或该公司法定代表人的签名，鑫盛经营部也没有证据证明李观轩、冼土友取得吴川建安的授权能够代表该公司对外签订合同，不能认定吴川建安与鑫盛经营部签订了涉案三份定作合同。鑫盛经营部是与李观轩、冼土友签订合同，也是与李观轩、冼土友进行结算，基于涉案三份合同而得到的2万元也是由李观轩支付，鑫盛经营部没有证据证明吴川建安参与了合同的履行，故不能认定吴川建安实际履行了合同。除本案的三份定作合同外，李观轩、冼土友还以吴川建安的名义与鑫盛经营部另外签订7份定作合同。另外7份定作合同的甲方落款处所加盖的吴川建安项目部公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样，吴川建安直接向鑫盛经营部支付的35万元也只占该7份定作合同所涉及的总报酬的少部分，另外7份定作合同所涉及的报酬大部分并不是由吴川建安直接支付，故不能因另外7份定作合同加盖了刻有“盖合同和经济类文件无效”的吴川建安项目部印章以及吴川建安向鑫盛经营部支付过少部分报酬就认定吴川建安以实际行为认可李观轩、冼土友以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订的所有合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鑫盛经营部提交的证据不能证明吴川建安是涉案3份定作合同的当事人，本案中的证据显示涉案3份定作合同的当事人为鑫盛经营部与李观轩、冼土友，根据合同相对性的原则，本案鑫盛经营部与李观轩、冼土友之间的定作合同对吴川建安不具有约束力，吴川建安无需承担定作人支付报酬的合同义务。（二）关于鑫盛经营部是否是实际施工人的问题。建设工程合同是指发包人为了完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受该建设工程并支付价款的合同，建设工程的标的仅限于基本建设工程，法律对从事建筑施工的主体及资质有严格的要求，不符合法律规定的主体签订建设施工合同从事建筑施工往往直接导致合同无效。而定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。本案中，李观轩、冼土友、肖**新借用吴川建安的资质承建涉案工程，吴川建安与李观轩、冼土友、肖**新之间形成的是被挂靠与挂靠的法律关系。此后，李观轩、冼土友将工程中的不锈钢产品的制作和安装交给鑫盛经营部完成，由鑫盛经营部以自己的材料和设备、劳动完成不锈钢产品的制作和安装，该部分工作并不符合基本建设工程的特征，而是属于定作合同，鑫盛经营部是承揽人，不是实际施工人。鑫盛经营部不是实际施工人，故原审适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，判决被挂靠方吴川建安对挂靠方李观轩、冼土友、肖新华所欠鑫盛经营部的债务承担连带责任属于适用法律错误，本院纠正判决驳回鑫盛经营部要求吴川建安在本案中承担责任的诉讼请求。吴川建安上诉主张其不应承担责任的理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。吴川建安的上诉主张有理，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2839号民事判决第一、三项；二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2839号民事判决第二、四项；三、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费11480.08元，保全费4520元，由李观轩、冼土友、肖**新负担；二审案件受理费11480.08元，由湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部负担(广东吴川建筑安装工程有限公司已缴交二审案件受理费11480.08元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年四月十六日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终696号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。法定代表人：杨康耀，经理。委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖娟，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部，住所地：广东省湛江市霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺。经营者：郑观金。委托诉讼代理人：梁媚，广东鸿来律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓昕，广东鸿来律师事务所实习律师。原审被告：李观轩，男，1953年3月18日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审被告：冼土友，男，1962年4月8日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审被告：肖**新，男，1963年9月15日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。原审被告：湛江国联水产种苗科技有限公司，住所地：广东省徐闻县龙塘镇朋寮村。法定代表人：李忠，经理。委托诉讼代理人：肖莉莉，该公司员工。委托诉讼代理人：吴雪红，该公司员工。湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部（以下简称鑫盛经营部）诉广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建安）、李观轩、冼土友、湛江国联水产开发股份有限公司南三基地定作合同纠纷一案，广东省吴川市人民法院受理后，鑫盛经营部以湛江国联水产开发股份有限公司南三基地主体不适格为由撤回对其起诉，并申请追加肖**新、湛江国联水产种苗科技有限公司（以下简称国联公司）为本案共同被告参加诉讼。此后，原审法院准许湛江国联水产开发股份有限公司南三基地退出本案诉讼，并依法追加肖**新、国联公司为本案共同被告参加诉讼。原审法院作出（2019）粤0803民初310号民事判决。吴川建安不服该判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江中院作出（2020）粤08民终2753号民事裁定，裁定撤销（2019）粤0803民初310号民事判决，将本案发回重审。重审后，原审法院作出(2020)粤0803民初2839号民事判决。吴川建安不服提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴川建安的委托诉讼代理人张洪杰、肖娟，被上诉人鑫盛经营部的委托诉讼代理人梁媚，国联公司的委托诉讼代理人吴雪红到庭参加诉讼。原审被告李观轩、冼土友、肖**新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴川建安上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判驳回鑫盛经营部对吴川建安的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用全部由鑫盛经营部承担。事实与理由：一、一审认定李观轩、冼土友以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同是错误的。(一)案涉三份《合同书》、《价格结算表》、《工程结算表》、《风机盖结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》等的甲方签名是挂靠人李观轩、冼土友，乙方盖章是鑫盛经营部，没有加盖吴川建安公章或者吴川建安法定代表人签字，不是以吴川建安名义签订。另外有部分产品的供方是案外人齐兴公司，与鑫盛经营部无关，鑫盛经营部无权就此提出诉求。（二)吴川建安没有收取过鑫盛经营部的任何定作产品，也没有与鑫盛经营部进行过任何结算。(三)一审以案涉三份《合同书》甲方处均是打印吴川建安的名称，认定挂靠人李观轩、冼土友是以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同是错误的。至于案外另7份合同，与本案诉争款项无关。挂靠人李观轩、冼土友是以自己名义向鑫盛经营部定作不锈钢产品。二、一审判令吴川建安承担连带清偿责任是错误的。案涉工程是由李观轩、冼土友、肖**新借用吴川建安资质，挂靠吴川建安实际施工，吴川建安是被挂靠单位，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠人。对此，一审已经认定。如上所述，案涉的不锈钢产品是挂靠人李观轩、冼土友以自己名义向鑫盛经营部定作。《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：“挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担。”广东省高级人民法院印发的《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法[2012]240号)第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”本案所涉的《合同书》、《价格结算表》等证据都没有吴川建安公章，也没有吴川建安法定代表人或授权签约代表的签字，只有挂靠人李观轩、冼土友签字。相应权利义务应由挂靠人李观轩、冼土友承担，与吴川建安无关。三、涉案三份《合同书》中约定：“按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料……送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。”因此，经现场收货人签收后的结算单才能作为结算的依据。本案中，鑫盛经营部没有提交任何经现场收货人签收的送货单，缺乏有效结算依据。一审判决以《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》作为结算依据是错误的。《价格结算表》是《合同书》的附件。首先，三份《价格结算表》的签订日期与《合同书》签订日期为同一天；第二，《合同书》载明具体规格等详见合同附件。可见，《合同书》有附件；第三，三份《价格结算表》的左上角标注有“附件”二字，并且内容就是关于规格、型号、单价，与《合同书》内容相互印证。由此可见，李观轩、冼土友与鑫盛经营部的交易习惯就是以结算表的形式来订制产品的规格、数量、单价。“结算表”只是附件，而不是合同履行完毕的价款结算。《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》是对价格的约定，而非结算依据。如上所述，李观轩、冼土友与鑫盛经营部有以结算表形式订立合同附件的交易习惯。因此，虽然《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》的标题都有“结算”的字眼，但根据交易习惯可知结算表其实是订制产品明细清单，而非真正意义上的结算单。并且，从《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》的内容以及形式也可以看出其实质是补充协议，而非真正意义上的结算单。上述证据没有任何鑫盛经营部已经完成表格中所列项目的意思表示，相反，双方均在下方备注：以上产品为订制物品，包工包料，不含税、不含运费。可见，双方此时是处在订制产品的阶段以及对价格达成共识的阶段，而非结算。只有鑫盛经营部提供送货单确认货物数量，再结合《价格结算表》约定的价格，才能结算货款。鑫盛经营部不能提交送货单，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，为此吴川建安特提出上诉，以维护吴川建安的合法权益及法律的尊严。被上诉人鑫盛经营部辩称：一、李观轩、冼土友以吴川建安的名义作为甲方与鑫盛经营部签订三份《合同书》,采购并定作不锈钢产品。《合同书》签订后,鑫盛经营部根据甲方提供的施工图纸和施工要求,在自己商铺内加工制作不锈钢产品套件,并运至国联公司的场所内进行安装调试并交付使用。经鑫盛经营部与李观轩、冼土友结算确认欠款金额768008元。庭审中,因吴川建安主张2万元款项已支付,鑫盛经营部同意在768008元的欠款中核减,此金额也在庭审中多次明确。鑫盛经营部在一审诉讼中,向法庭提交与李观轩、冼土友签订的多份《合同书》及附件《价格结算表》就定作的不锈钢产品的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供等均作出了明确约定,涉案工程也已竣工验收并交付使用。鑫盛经营部与李观轩、冼土友经结算,签订结算单确认所欠款项金额。吴川建安称涉案不锈钢产品是李观轩、冼土友向鑫盛经营部定作,实属荒谬。二、吴川建安以涉案《合同书》及其所附的《价格结算表》没有吴川建安公章或者法定代表人签名,予以否认,与事实不符。一审法院已查明,鑫盛经营部按照《合同书》的要求及吴川建安提供的图纸进行定作、安装,工程施工完成并经验收合格。吴川建安在案外7份合同涉及的工程项目亦是以《合同书》及相应结算表的方式确认交货,也没有送货单等,吴川建安更是如约支付了前7份合同的工程款项。吴川建安抗辩说鑫盛经营部未能按照合同及附件的约定完成定作任务,但是也没有提交反驳证据,已被一审法院不予采信。吴川建安在上诉中,强行提出案外7份合同与本案无关,更能证明鑫盛经营部与吴川建安签订的定作合同自始如约履行。吴川建安对结算金额不予认定,提起上诉,缺乏法律依据。按照合作的惯例,与吴川建安签订另外的7份合同,履行的模式及结算的方式,均与本案一致。三、一审法院判令吴川建安承担连带清偿责任是正确的。李观轩、冼士友是挂靠吴川建安,以吴川建安名义承建工程，鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订本案3份合同及另外7份合同均是以吴川建安名义签订,前7份合同也得到吴川建安支付对应的款项。故在本案中,一审法院认定吴川建安承担连带责任,事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。原审被告李观轩、冼土友、肖**新在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。原审被告国联公司述称，鑫盛经营部主张国联公司承担清偿责任,缺乏事实及法律依据。本案中,国联公司已按其与吴川建安签订的合同的约定支付完毕相应工程款，国联公司不存在欠付工程款的事实。国联公司对鑫盛经营部与吴川建安、李观轩、冼土友等人之间合同及结算表的签订及实际履行情况不知情也不清楚。鑫盛经营部向一审法院起诉请求判令：1、吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新立即支付欠款人民币768008元；2、吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新支付自2018年12月26日起至款项清偿之日止的利息（以768008元为基数，按年利率24%计算）；3、国联公司在应付工程款的范围内对吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新欠付款项和利息承担清偿责任；4、本案全部诉讼费用、公告费用、评估费用等由吴川建安、李观轩、冼土友、肖**新、国联公司承担。一审法院认定事实：2017年7月12日，（甲方）国联公司与（乙方）吴川建安签订一份《施工合同》（合同编号：GL-NSGCH-20170617），合同内容主要约定：鉴于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖建设工程的需要，二期进行1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目的建设，结合本工程的实际情况，以最低合理价格确定为施工单位，经乙方投标报价及承诺全面履行本合同义务。经双方协商一致，特订立本合同，共同遵照执行。一、工程名称：湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目；二、工程地点：湛江市南三镇林场新楼西队湛江国联南三对虾养殖基地内；三、工程内容：按甲方提供的施工图纸及补充的相关图纸、文件内容施工，湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目的1#、2#、3#、6#、7#、8#旋流式工厂化养殖车间的总建筑面积72603平方米(其中1#、2#车间各13982.71平方米、3#车间13127.86平方米、6#、7#车间各10456.91平方米、8#车间10393.40平方米、鼓风机房202.5平方米)；四、承包方式：本项目工程采用投标中标价清单“固定综合总价包干”的形式。一次性包所有人工、材料、机械设备、工期、质量、安全、文明施工、临时设施、生活和施工机械及管理费、利润、税金等其他一切费用,包一次性验收通过的交钥匙工程；六、材料品牌及施工要求：投标清单内所列材料的全部品牌需要对应，未经甲方允许不能变更，而且砼必须为商品砼，本工程用砂全部采用河沙，按使用部位选定粗细等级；各类PVC排水管道及管件采用联塑品牌A级的产品；钢管采用广州荣钢品牌；钢筋用河北唐钢、柳钢、首钢品牌；全部材料均为国标标准并需要甲方代表签字予以确认；钢结构屋架及瓦面需达到抗十四级以下(含十四级强台风)台风标准，工程需要符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》、《湛江市建筑质量通病防治措施》，工程质量保证合格。所有工程材料需经甲方的选定样品(施工单位提前选3个以上品种，如不符合甲方要求,乙方须另再送3个品种确定)才能入场使用，否则一律不得使用。七、合同价格：1、本工程采用“固定综合总价总干”的形式，一次性综合固定总价包死。2、合同总造价：4980万元包干。第二条甲、乙方的责任和义务。甲方责任：2.1.1、甲方提供施工图纸及相应变更通知，新增部分超出合同约定及时审批。2.1.2、按合同条款规定，及时审核向乙方支付工程款。乙方责任：2.2.1、在合同签订七天内乙方必须提供施工组织设计给甲方和监理审核批准，并按此方案组织人力物力抢赶工期。2.2.4、乙方必须按施工图纸、施工总说明、图纸会审记录、设计修改(或变更)通知单和国家现行《施工及技术验收规范》作好自检工作，因为自检工作不及时带来的质量问题及甲方费用增加等一切损失和后果由乙方负责；未经中间验收及隐蔽验收且获得甲方和监理书面确定，乙方不得擅自进行后续工序施工，否则，由此造成的一切损失，包括但不限于返工、维修、质量缺陷所导致的索赔等均由乙方承担。3.3、投标保证金按邀标文件规定自动转为合同履约保证金，合同履约保证金在竣工验收合格后7日内，甲方一次性返回，返回时合同履约保证金不计利息。第四条竣工验收。4.1、乙方在施工过程中凡属隐蔽工程的部分，在施工中必须办理分部分项工程验收手续，必须有甲方代表和监理签字确认后方可隐蔽，否则甲方和监理有权认定为该项不合格；所有主要的基本施工材料均需甲方代表签字确认后方可使用，否则甲方有权通知乙方拆除重做；由此所发生的一切费用由乙方承担；4.2、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方和监理提出报告申请。甲方代表收到报告后七天内组织有关部门会同乙方进行验收。如验收不合格，乙方必须按照甲方的修改意见整改，整改内容必须在甲方规定时间内完成并承担由此产生的一切费用和违约责任等。李观轩、肖**新在上述《施工合同》乙方担保人处签名按指纹。为承建国联公司上述湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖间及鼓风机房工程，李观轩、冼土友以吴川建安名义与鑫盛经营部于2018年1月30日签订三份《合同书》，采购并定制不锈钢产品。《合同书》与本案讼争相关的主要内容为：甲方（吴川建筑安装工程有限公司）、乙方（鑫盛经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输、安装,不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间2018年1月30日至2018年2月9日内。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。六、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。九、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。《合同书》签订后，鑫盛经营部根据甲方提供的施工图纸和施工要求，在位于霞山区椹川西四路海新装饰市场二区B座29号商铺内加工制作不锈钢产品套件，并运至国联公司的场所内进行安装调试及交付使用。综合双方提供的证据显示，其中：1、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢护栏及护手，收缩缝，Z字板，网阀），总额人民币（小写：174010.4元），大写：壹拾柒万肆仟零壹拾元肆角；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。2、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢控制池口盖，储物柜），总额人民币（小写：291810.00元），大写：贰拾玖万壹仟捌佰壹拾元整；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。3、2018年1月30日的《合同书》，约定甲方向乙方订购的不锈钢产品套件（不锈钢波纹管爬梯套件），总额人民币（小写：54500.00元），大写：伍万肆仟伍佰元整；并附《价格结算表》，及有甲、乙双方的签字及盖章。4、在定作安装过程中，李观轩、冼土友在原定作的不锈钢产品基础上增加定作其他不锈钢产品。双方于2018年3月30日签订《工程结算表》确认对增加的Z字板、收缩缝、储气罐结算金额为92548元；于2018年4月2日签订《风机盖结算表》确认风机盖结算金额为11500元；于2018年4月2日签订《价格结算表》确认增加的窗挂料、拆搬爬梯结算金额为86760元；于2018年4月9日签订《价格结算表》确认增加变色龙绳、PPR板、PPC板结算金额为56880元。2018年12月26日，李观轩、冼土友为鑫盛经营部出具《朱国成班组工人工资结算单》，内容载明：“广东吴川建筑安装工程有限公司《国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间》工程。分别为：风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩缝等不锈钢制作安装完成、验收，工人工资合计为：768008元(大写:柒拾陆万捌仟零捌元整)。”落款：广东吴川建筑安装工程有限公司；国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程项目部；李观轩、冼土友在落款处签名，落款时间为2018、12、26；朱国成亦在落款处签同意！及签名，落款时间为2018、12、27。因鑫盛经营部多次催收上述涉案不锈钢款项无果，遂引发本案纠纷。2019年2月3日，李观轩向鑫盛经营部支付现金2万元。又查明，国联公司位于湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目，于2017年7月12日开工，于2018年12月15日竣工并验收投入使用。2018年11月17日，国联公司与吴川建安对工程款进行了结算。再查明，鑫盛经营部为证明吴川建安抗辩已于2018年4月4日向鑫盛经营部汇款28万元、2018年5月17日向鑫盛经营部汇款5万元、2018年6月29日向鑫盛经营部汇款2万元，合计35万元与本案诉争款项无关，向法庭提交双方自2017年9月22日至2018年3月14日签订的7份《合同书》予以佐证。《合同书》与本案诉争的条款主要内容：甲方（吴川建安）、乙方（鑫盛经营部）。一、2、规格、数量、单价(详见合同附件表)，单价中含装车运输,安装、不含税。二、质量标准：国家标准304、316不锈钢。三、交货地点：国联南三养殖基地内。四、交货时间：按双方约定时间。五、验收方式：1、按双方确认样品收货，乙方送货时提供出厂合格证、产品检测报告等资料。2、乙方产品在规定的质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何产品质量问题负责。3、送货单经现场收货人签收后为双方结算的依据。七、违约责任。如甲方未按本合同约定支付货款，乙方可以减少或停止供货，直至解除本合同，甲方支付货款延迟，每延迟一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金。乙方未按合同约定交货，每延迟一日交货按延迟交货数量货款金额支付0.1%的滞纳金。十、合同纠纷的解决。本合同在履行期间如发生争议或纠纷，当事人双方本着友好协商的原则进行协商解决。如不能达成协议，双方一致同意向合同签订地湛江市霞山区人民法院起诉。李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”印章，乙方在（盖章）处盖章及由朱国成在代表处签名。鑫盛经营部还提交案外人李伏来、傅康宪出具的《证明》、该两人向朱国成名下银行账户转账的银行卡交易明细清单和存款明细账及鑫盛经营部出具收到不锈钢货款的收据，主张该7份《合同书》中的5份合同对应的工程款合计189.7多万元已经双方结算并支付完毕，吴川建安通过黄小雅转账给朱国成的35万元是支付该批合同涉及的工程款。另，吴川建安提交其向涉案工程实际施工人等支付工程款的银行凭证显示，吴川建安向李伏来转账约260多万元。案外人齐兴公司于2019年6月28日出具一份《情况说明》，与本案讼争相关的主要内容有“齐兴公司与李观轩、冼土友签订的《工程结算表》中的结算工程内容实质为鑫盛经营部。我公司仅代表鑫盛经营部进行工程结算，不是实际施工人，该工程实际施工人是鑫盛经营部”。庭审中，鑫盛经营部对此解释为：齐兴公司与鑫盛经营部一起做涉案工程，只是做不同项目，由于朱国成当天没有时间结算，所以才委托齐兴公司去结算，对此是认可的，并在《朱国成班组工人工资结算单》中予以确认。吴川建安认为《工程结算表》及《情况说明》涉及92548元的供方系齐兴公司，鑫盛经营部无权就齐兴公司所设的合同价款提起诉讼。另查明，鑫盛经营部的企业类型为个体工商户，注册日期：2012年10月12日，经营者为郑观金，经营范围：零售、加工：不锈钢。朱国成是鑫盛经营部的员工。吴川建安提供一份于2018年2月14日由坡头区南三镇人民调解委员会调解达成，李观轩、冼土友、肖**新作为甲方，与案外人康亚康作为乙方签订的《协议书》，及一份吴川建安作为发包人，与李观轩、肖**新作为承包人，于2017年7月12日签订的《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》，主张案涉工程由李观轩、冼土友、肖**新挂靠吴川建安资质施工，吴川建安是被挂靠单位，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠人。以上事实，鑫盛经营部对自己的主张提供了《合同书》、《价格结算表》、《工程结算表》、《风机盖结算表》、《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》、《证明》、银行卡交易明细清单和存款明细账，吴川建安提供了银行转账凭证、《协议书》、《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》，国联公司提供了银行转账凭证等及本案庭审笔录等证据在卷佐证，予以采信。一审法院认为，本案属定作合同纠纷。所谓定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。综合双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案的争议焦点为：一、鑫盛经营部是否已按照《合同书》及附件内容约定完成定作任务。二、鑫盛经营部主张的工程款具体金额如何确定及迟延履行给付报酬的利息如何计算。三、吴川建安是否需要承担本案民事责任。关于鑫盛经营部是否已按照《合同书》及附件内容约定完成定作任务的问题。合同签订后，鑫盛经营部按照《合同书》的要求及吴川建安提供的图纸进行定作、安装，工程施工完成并经验收合格。国联公司对涉及湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程竣工、验收及已投入实际使用不持异议。其次，案外另7份合同涉及的工程项目亦是以《合同书》及相应《价格结算表》的方式确认交货，也没有送货单等，并通过吴川建安向鑫盛经营部支付该工程款。故应认定鑫盛经营部在合同约定的期限内已完成并交付工作成果给吴川建安。吴川建安抗辩鑫盛经营部未按照《合同书》及附件的约定完成定作任务，但未提交反驳证据否认该事实，对其辩解意见，不予采信。关于鑫盛经营部主张的工程款具体金额如何确定及迟延履行给付报酬的利息如何计算的问题。鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订的多份《合同书》及附件《价格结算表》就定作的不锈钢产品的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等均作出了明确约定，涉案的湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程已于2018年12月15日竣工验收并交付使用，鑫盛经营部与李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，并签订《朱国成班组工人工资结算单》，确认李观轩、冼土友定作的风机盖、窗挂件、控制井口盖、储物柜、栏杆护手、爬梯、网闸门、收缩门缝等不锈钢产品制作安装完成、验收，工人工资合计768008元，该结算单的货品名称、结算总金额与涉案3份合同、《工程结算表》的货品名称及合计金额相吻合。吴川建安、肖**新以《合同书》及附件《价格结算表》只能证明材料的价格，并不是结算的抗辩理由不能成立，不予采信。综合《合同书》及附件《价格结算表》、《价格结算表》、增加工程的《工程结算表》、《风机盖结算表》、《价格结算表》与《朱国成班组工人工资结算单》、《情况说明》以及双方当事人庭审陈述等证据，能够形成完整证据链条确认作为供方的齐兴公司签订的《工程结算表》涉及的92548元是《朱国成班组工人工资结算单》中768008元的组成部分，吴川建安对此虽予以否认，但未能提交证据推翻，应承担举证不能的不利后果。吴川建安抗辩已向鑫盛经营部付款35万元，根据审核的证据及当事人庭审陈述，该35万元均系在《朱国成班组工人工资结算单》签订前支付，且对应鑫盛经营部提交案外人李伏来的证明、其银行转账记录及吴川建安向李伏来转账支付工程款的银行转账流水等证据，可以认定该35万元是支付案外另7份《合同书》的部分工程款，与本案诉争的768008元无关。庭审中，鑫盛经营部确认于2019年2月3日收到李观轩支付的2万元，予以认可，故吴川建安还需向鑫盛经营部支付748008元。《合同书》未明确约定付款期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项以及第二百六十三条的规定，鑫盛经营部与李观轩、冼土友于2018年12月26日进行结算，经鑫盛经营部追讨，吴川建安在合理期限内仍未履行付款义务，故可以鑫盛经营部起诉之日即2019年1月30日作为付款期限。《合同书》均约定如迟延支付货款，则迟延一日支付拖欠货款金额0.1%的滞纳金，实际是对迟延付款的违约金计算进行的约定，该约定过分高于造成的损失，应予调整。根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对迟延付款的违约金应以实际欠款金额为标准，2019年8月19日前的违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,2019年8月20日之后至付清之日止的违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对鑫盛经营部主张按年利率24%的标准计付利息的请求，不予支持。关于吴川建安是否需要承担本案民事责任的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，本案中，首先，国联公司提供的《施工合同》和结算书，及吴川建安提供的《协议书》、《广东吴川建筑安装工程有限公司工程施工内部管理责任合同》等证据显示，李观轩、冼土友、肖**新是挂靠吴川建安，以吴川建安的名义承建国联公司南三基地工程项目。其次，鑫盛经营部与李观轩、冼土友签订的本案3份《合同书》甲方处均是打印吴川建安名称，即李观轩、冼土友也是以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同。再者，案外另7份《合同书》加盖“广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部”的印章，涉及的工程项目均也是以吴川建安的名义签订，亦是通过吴川建安名义向鑫盛经营部支付相应工程款。结合以上事实，可以认定李观轩、冼土友、肖**新是挂靠吴川建安承建国联公司本案所涉工程项目，并以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订合同。因此，李观轩、冼土友、肖**新和吴川建安应对本案债务承担连带付款责任。关于国联公司对本案欠付款项是否应当承担连带清偿责任的问题。本案为定作合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷,涉案的《合同书》的合同双方为鑫盛经营部及吴川建安,鑫盛经营部诉请发包人国联公司对吴川建安的上述债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据,依法不予支持。李观轩、冼土友经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李观轩、冼土友、肖**新应于判决发生法律效力之日起十日内，向湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部支付748008元及利息（利息以748008元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、广东吴川建筑安装工程有限公司对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部对湛江国联水产种苗科技有限公司的诉讼请求。四、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部。本案受理费11480.08元（湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部已预付），由李观轩、冼土友、肖**新、广东吴川建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决关于“涉案的三份《合同书》所附的三份《价格结算表》上有甲、乙双方的签字及盖章”、“另外7份合同，李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖广东吴川建筑安装工程有限公司湛江国联南三对虾养殖基地工厂化养殖改造工程之1#2#3#6#7#8#旋流式工厂化养殖车间及鼓风机房工程项目部印章”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：一、涉案的三份《合同书》所附的三份《价格结算表》上甲方处只有李观轩、冼土友的签名；二、另外7份合同，李观轩、冼土友在甲方（盖章）处签名确认并加盖吴川建安项目部公章，该公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案的三份《合同书》中明确约定：协议书由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖章。再查明：另外7份定作合同的甲方落款处加盖的吴川建安项目部公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样。又查明：鑫盛经营部预交一审保全费4520元。本院认为，本案案由是定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴川建安上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴川建安的上诉理由及被上诉人鑫盛经营部的答辩意见和原审被告国联公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于吴川建安在本案中应否承担责任的问题。（一）关于吴川建安与鑫盛经营部是否存在定作合同关系的问题。本案中，虽然涉案三份合同的第一页的甲方处注明是吴川建安，乙方处注明是鑫盛经营部，但由于三份合同中均明确约定协议书由双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖章，而三份合同的甲方落款处只有李观轩、冼土友的签名，没有吴川建安的公章或该公司法定代表人的签名，鑫盛经营部也没有证据证明李观轩、冼土友取得吴川建安的授权能够代表该公司对外签订合同，不能认定吴川建安与鑫盛经营部签订了涉案三份定作合同。鑫盛经营部是与李观轩、冼土友签订合同，也是与李观轩、冼土友进行结算，基于涉案三份合同而得到的2万元也是由李观轩支付，鑫盛经营部没有证据证明吴川建安参与了合同的履行，故不能认定吴川建安实际履行了合同。除本案的三份定作合同外，李观轩、冼土友还以吴川建安的名义与鑫盛经营部另外签订7份定作合同。另外7份定作合同的甲方落款处所加盖的吴川建安项目部公章中刻有“盖合同和经济类文件无效”字样，吴川建安直接向鑫盛经营部支付的35万元也只占该7份定作合同所涉及的总报酬的少部分，另外7份定作合同所涉及的报酬大部分并不是由吴川建安直接支付，故不能因另外7份定作合同加盖了刻有“盖合同和经济类文件无效”的吴川建安项目部印章以及吴川建安向鑫盛经营部支付过少部分报酬就认定吴川建安以实际行为认可李观轩、冼土友以吴川建安的名义与鑫盛经营部签订的所有合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鑫盛经营部提交的证据不能证明吴川建安是涉案3份定作合同的当事人，本案中的证据显示涉案3份定作合同的当事人为鑫盛经营部与李观轩、冼土友，根据合同相对性的原则，本案鑫盛经营部与李观轩、冼土友之间的定作合同对吴川建安不具有约束力，吴川建安无需承担定作人支付报酬的合同义务。（二）关于鑫盛经营部是否是实际施工人的问题。建设工程合同是指发包人为了完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受该建设工程并支付价款的合同，建设工程的标的仅限于基本建设工程，法律对从事建筑施工的主体及资质有严格的要求，不符合法律规定的主体签订建设施工合同从事建筑施工往往直接导致合同无效。而定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。本案中，李观轩、冼土友、肖**新借用吴川建安的资质承建涉案工程，吴川建安与李观轩、冼土友、肖**新之间形成的是被挂靠与挂靠的法律关系。此后，李观轩、冼土友将工程中的不锈钢产品的制作和安装交给鑫盛经营部完成，由鑫盛经营部以自己的材料和设备、劳动完成不锈钢产品的制作和安装，该部分工作并不符合基本建设工程的特征，而是属于定作合同，鑫盛经营部是承揽人，不是实际施工人。鑫盛经营部不是实际施工人，故原审适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，判决被挂靠方吴川建安对挂靠方李观轩、冼土友、肖新华所欠鑫盛经营部的债务承担连带责任属于适用法律错误，本院纠正判决驳回鑫盛经营部要求吴川建安在本案中承担责任的诉讼请求。吴川建安上诉主张其不应承担责任的理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。吴川建安的上诉主张有理，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2839号民事判决第一、三项；二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2839号民事判决第二、四项；三、驳回湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费11480.08元，保全费4520元，由李观轩、冼土友、肖**新负担；二审案件受理费11480.08元，由湛江市霞山区鑫盛不锈钢经营部负担(广东吴川建筑安装工程有限公司已缴交二审案件受理费11480.08元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年四月十六日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。