山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021）鲁01民终3281号 上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。 法定代表人：张茂仁，村主任。 委托诉讼代理人：彭桂江，山东清照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南奥烨建筑工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张健，董事长。 委托诉讼代理人：任君，山东凌岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵序伟，山东凌岳律师事务所律师。 上诉人济南市民委员会（以下简称埠东村委会）因与被上诉人济南奥烨建筑工程有限公司（以下简称奥烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 埠东村委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审案件受理费等费用全部由奥烨公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判。一、奥烨公司并非接收剩余工程款项的适格主体。奥烨公司并非埠东村委会社区16、18＃楼建设工程的合同主体，埠东社区16＃、18＃楼的承包单位为江苏民生建设有限公司（以下简称江苏民生公司），根据合同相对性，奥烨公司无权要求埠东村委会结算涉案工程款项。在江苏民生公司未向埠东村委会书面告知工程剩余款项前，仅以埠东村委会向奥烨公司支付部分款项后便推定埠东村委会对奥烨公司具有付款义务，无事实和法律依据。退一步讲，即便奥烨公司从江苏民生公司处非法转包，因整体转包行为违反禁止性法律规定，也应认定该转包行为无效。再退一步讲，截止一审判决之日，埠东村委会与承包方因工程存在严重质量问题，承包方未及时履行维修义务而未进行最终的结算，埠东村委会就工程款的支付有履行抗辩权。二、埠东村委会有新证据足以证明其已付款数额与一审判决认定的数额不符。根据一审庭审情况，能够证实埠东村委会在23次的付款过程中，仅有两次有奥烨公司盖章确认，其余全部是个人领取，其中刘坤领取12次，刘成虎领取5次，上述事实能够认定埠东村委会付款时系按照收款方的要求付款，且向徐永君、刘成虎、赵洪战、刘坤的四笔付款方式符合行业习惯，根据全部付款凭证能达到高度盖然性。奥烨公司仅提出不认识徐永君、单据为复印件否认上述四笔付款，无事实和法律依据。埠东村委会经与办事处协调，将处于审计中的凭证原件提出并逐一核对，对应的复印件均与原件内容一致。三、一审未就施工合同中的建筑面积、埠东村委会回填土等垫资情况进行确认。奥烨公司法庭上自认是该工程的实际施工方，应就施工的工程量承担直接责任，一审中埠东村委会提出相关费用的扣除中明确提出了存在89平方的差额，按照当时价格折算后数额为104307.2元，应从埠东村委会的欠款数额中扣除（对于该工程量可随时现场勘查）。另外，埠东村委会还为奥烨公司垫付门板费用为181138元、回填土方67398元、购买电表款20000元。上述款项合计354843.2元应在奥烨公司诉讼请求的数额中予以扣除（详见后附证据）。四、基于工程存在严重的质量问题，应将合同中约定的质保金予以扣除。奥烨公司一审中自认是该工程的实际施工方，应就施工的质量承担直接责任，根据埠东村委会实地勘察，埠东社区16＃、18＃两栋楼均存在工程逾期、多处漏水、墙皮脱落、楼梯钢筋外露等严重的质量问题，无法达到埠东村委会向承建方支付质保金的条件，一审法院在判决中应依法予以扣除。五、一审判决书存在瑕疵，案号书写不规范，将案号书写为“（（2020）鲁0181民初5974号”，应依据《民事诉讼法》第一百五十四条之规定，以下达裁定的方式进行补正。 奥烨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，埠东村委会的上诉请求及理由缺乏事实、证据和法律依据，依法应当不予支持，请求驳回上诉，维持原判。 奥烨公司向一审法院起诉请求：1.依法判令埠东村委会支付奥烨公司建设工程欠款3173424.79元及利息损失；2.诉讼费、保全费、保函费等全部费用由埠东村委会承担。 一审法院认定事实：埠东村委会对奥烨公司提供的16﹟、18﹟楼结算单提出异议，认为该结算单未加盖埠东村委会公章，对内容也不认可，经审查，该结算单加盖了章丘市埠村街道办事处埠东村社区建设办公室的公章，又有时任村主任的签名，埠东村委会虽不认可，但其提交的涉案楼房的建筑工程施工合同上明确注明发包单位为章丘市埠村街道办事处埠东村社区建设办公室，其提交的两份以房抵款协议的双方也是章丘市埠村街道办事处埠东村社区建设办公室和奥烨公司，多份证据能够相互印证，结算单形式要件合法，且已经发生法律效力的（2018）鲁0181民初5414号民事判决书也对结算进行了确认，因此，应认定该结算单为有效证据。 一审法院认定事实如下：2013年8月3日，埠东村委会与江苏民生公司签订埠东社区16﹟、18﹟楼的建筑工程施工合同，江苏民生公司并未实际进场施工。奥烨公司实际承接埠东社区16﹟、18﹟楼的建筑工程，其又将涉案工程转包给刘伟、傅晓萌施工。工程竣工后，刘伟于2016年3月19日将涉案房屋的129套钥匙交给埠东村委会，楼房现已实际入住。2017年12月13日，经各方结算，工程总造价为13101968.96元，并签订16﹟、18﹟楼的结算单。工程建设过程前后，被告通过现金、转账、以房抵款等形式支付了部分工程款，奥烨公司认可共计收到工程款9928544.17元，奥烨公司催要剩余工程款未果，诉来一审法院。 另查明，2018年7月19日，刘伟、傅晓萌为追要工程款和保证金而提起诉讼，一审法院下发（2018）鲁0181民初5414号民事判决书，判决奥烨公司支付刘伟、傅晓萌工程款878305.28元及利息；埠东村委会在欠付工程款范围内承担付款责任。该判决书发生效力后，经法院执行，埠东村委会已经支付30万元。 一审法院认为，本案系奥烨公司与埠东村委会之间的建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：一、奥烨公司作为原告主体是否适格。埠东村委会辩称埠东社区16﹟、18﹟楼的建设工程的承包单位为江苏民生公司，而非奥烨公司。因奥烨公司实际承接埠东社区16﹟、18﹟楼的建设工程，且埠东村委会不但与奥烨公司进行了结算，还多次支付现金、转账，并将涉案楼房中的部分房产抵款给奥烨公司，故奥烨公司要求埠东村委会支付剩余工程款并无不妥，埠东村委会辩称原告主体不适格的主张，一审法院不予采信。二、还款的数额。埠东村委会主张已经支付工程款10581346.17元，并提交了收条等复印件予以证实，奥烨公司对其中部分单据不认可，因收条系复印件，且收条上既未加盖公章也不能证实收条书具人员系受奥烨公司委托收款，因此应以奥烨公司认可的9928544.17元为准，（2018）鲁0181民初5414号民事判决书对此也进行了确认。据此，因认定埠东村委会尚欠奥烨公司工程款2873424.79元（13101968.96元-9928544.17元-30万元），现奥烨公司要求埠东村委会支付所欠工程款，理由正当，一审法院予以支持，多主张部分，于法无据，一审法院不予采信。奥烨公司要求自结算次日起支付欠款利息，于法有据，一审法院予以支持。埠东村委会主张涉案楼房有质量问题，但未提出明确意见，当事人可另行处理，本案不予涉及。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市民委员会于判决生效之日起十日内支付济南奥烨建筑工程有限公司欠款2873424.79元；二、济南市民委员会于判决生效之日起十日内支付济南奥烨建筑工程有限公司欠款利息（以欠款金额2873424.79元元为基数，自2017年12月14日起，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起，至实际支付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南奥烨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费32188元，减半收取16094元，由济南奥烨建筑工程有限公司负担1521元，济南市民委员会负担14573元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。埠东村委会提交证据1.徐永君2016年2月1日出具的2万元收到条及记账凭证一份、2014年10月28日刘成虎出具的47000元收到条及记账凭证一份、2014年5月19日赵洪战出具的535802元收到条及记账凭证一份、2013年1月1日刘坤出具的5万元收到条及记账凭证一份（均为原件），证明该四份收据付款共计652802元的行为符合行业习惯，根据一审中奥烨公司认可的其他收据，该四份收据凭证可以达到高度盖然性，奥烨公司仅以不认识徐永君、单据系复印件为由，否认付款事实无法律依据。证据2.照片一宗，证实涉案工程存在严重质量问题。奥烨公司质证称，对证据1的证据资格有异议，属于新证据，埠东村委会在一审中并未提交，该证据已经失权，不具有证据能力。其次，如果法庭认为该证据没有失权，奥烨公司对四份收据真实性、关联性均有异议，该组证据与埠东村委会是否已经支付部分款项的证明目的没有实质性关联，无法证明奥烨公司已经收到部分款项或是经奥烨公司授权而收取的款项，出具收条的四人并非奥烨公司的工作人员，奥烨公司对该证据形成的过程及原因均不清楚，且无奥烨公司盖章也无授权，故该组证据缺乏证明力，无法证实埠东村委会证明目的。同时四份记账凭证无记账单位的盖章或记账单位出具的证明文件，故四份记账凭证真实性有异议。即使奥烨公司认可23份收条中的部分款项系经奥烨公司授权，但并不能因此推定庭审中埠东村委会提交的四份收条也经奥烨公司授权，埠东村委会应当提供充足证据证明收条出具人系经奥烨公司授权而收款，若无证据证明，应以奥烨公司认定的9928544.17元为准。对证据2的关联性、真实性均有异议，首先该照片仅为某楼房角落或墙体的照片，而不能证实就系本案涉案楼房，其次如果楼房确实存在质量问题时，埠东村委会应当寻找第三方鉴定机构予以鉴定才能确定是否存在质量问题。 经审查，埠东村委会提交的记账凭证及收条虽为原件，但收条均为案外人徐永君、刘成虎、赵洪战、刘坤以个人名义出具，未加盖奥烨公司公章或经奥烨公司授权付款，在奥烨公司不予认可且埠东村委会未提交转款凭证等实际付款的证据予以佐证的情况下，对该证据，本院在本案中不予采信。埠东村委会提交的照片无法证实涉案工程存在质量问题及质量问题产生的原因，本院不予采信。 二审查明，济南市章丘区人民法院作出的（2018）鲁0181民初5414号生效民事判决认定，埠东村委会与江苏民生公司签订埠东社区16﹟、18﹟楼的建筑工程施工合同后，江苏民生公司并未实际进场施工，奥烨公司实际承接涉案工程并进行转包；工程完工后，埠东村委会与奥烨公司、刘伟进行了结算。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一是奥烨公司原告主体是否适格，埠东村委会应否向其支付工程款；二是埠东村委会欠付工程款的数额应如何认定。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。本案中，根据（2018）鲁0181民初5414号生效民事判决认定的事实，埠东村委会与江苏民生公司签订埠东社区16﹟、18﹟楼的建筑工程施工合同，江苏民生公司并未实际进场施工，奥烨公司实际承接涉案工程；涉案工程交付后，埠东村委会与奥烨公司进行工程结算并出具结算单，结合埠东村委会多次向奥烨公司支付工程款、签订以房抵债协议等事实，应当认定埠东村委会与奥烨公司形成事实上的建设工程施工合同关系，埠东村委会应当向奥烨公司支付工程款。埠东村委会主张奥烨公司原告主体不适格、其不应支付工程款的上诉请求，与本案查明的事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据一审查明的事实，涉案工程经双方结算，工程总造价为13101968.96元。关于已付款数额，除奥烨公司认可的9928544.17元外，埠东村委会主张另行支付652802元，但对该款项，其仅提交了案外人徐永君、刘成虎、赵洪战、刘坤出具的收条，未加盖奥烨公司公章或经奥烨公司授权付款，在奥烨公司不予认可的情况下，依据现有证据，不足以证实上述款项系埠东村委会向奥烨公司支付的工程款，对其该项上诉请求，本院不予支持。一审法院认定埠东村委会就涉案工程已向奥烨公司支付工程款9928544.17元，尚欠奥烨公司2873424.79元，并无不当，本院予以确认。 本案中，埠东村委会主张工程量存在89平方米差额，垫付门板、回填土方、电表款等费用，上述共计354843.2元应从工程款中扣除，但未提交有效证据证明，亦与其出具结算单的事实不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。埠东村委会主张工程存在质量问题，但其一审中仅提出抗辩，并未提起反诉，一审法院告知其可另行主张权利，并无不当。埠东村委会、奥烨公司未就工程质保金及质保期限进行明确约定，涉案工程于2016年3月19日交付使用，至奥烨公司提起一审诉讼，已超出法律规定的两年缺陷责任期，埠东村委会应当支付全部工程价款，对其主张扣除质保金的上诉请求，本院不予支持。一审判决案号多出“（”系书写笔误，本院予以纠正。 综上所述，埠东村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32188元，由上诉人济南市民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 李莎莎 二〇二一年四月九日 法官助理 杨志颖 书 记 员 林子煜