山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终867号上诉人（原审被告）：张加宝，男，1976年8月17日出生，汉族，户籍地山东省嘉祥县，现住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：梁玉仁，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯秀芝，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张小青，女，1984年3月3日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：梁玉仁，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯秀芝，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤德冬，男，1986年2月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王祥振，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。上诉人张加宝、张小青因与被上诉人汤德冬民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张加宝、张小青上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由汤德冬承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院确定自2014年起，双方账户资金往来频繁。张加宝与汤德冬实际从2014年至2018年存在多笔借贷资金往来，双方之间的借款利息高达月息4%、4.5%、7.5%等，结合双方的银行账目，汤德冬共计转款给张加宝3,105,000元，张加宝实际已经给汤德冬转款3,290,190元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。双方多年的借贷，按照年利率36%计算，双方债务己经基本偿还完毕。2.张加宝与汤德冬的借条中均未写明还款顺序。汤德冬表述：主张的借款为50万，发生在2017年1月26日，2017年3月30日，2017年4月5日。但在2017年1月26日之后，张加宝已经向汤德冬还款1,105,540元。汤德冬主张的所谓的三笔借款，张加宝已经偿还完毕。合同法第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。因此，没有约定履行期限或履行期限不明确的借款合同，债务人可以随时履行。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。自然人之间存在多笔借款、还款为多笔同种债务的，还款金额无法清偿全部借款本金和利息，债务人的给付不足以清偿全部债务时的清偿顺序问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条有明确规定。从以上法律规定表明，确定清偿顺序时应当先看借贷双方约定，无约定则看借款人或贷款人的指定，都没有的情况下看法律规定。如果贷款人同意借款人的意见，则双方达成约定；如果贷款人不同意借款人的意见，则约定不成，进入第二步“看指定”，此时借款人可单方面指定还款用于清偿的项目。民法典第五百六十条吸收了上述内容，并予以确定。民事诉讼法第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。张加宝提供了2017年1月26日之后向汤德冬支付1,105,540元的凭证。故，汤德冬主张的所谓的三笔借款，张加宝已经偿还完毕。3.汤德冬在庭审中所谓的减让意见，是其依据其自己认为的还款日期和自己认为的来款对应偿还哪笔借款而做出。不符合约定和相关法律规定，忽视了债务人的指定权限。更没有考虑借款人实际还款的事实。使双方的账目更加混乱。汤德冬的所谓的让渡，实则为了逃避法律对高息放贷的追究。（二）汤德冬的行为已经使其陷入道德风险，让张加宝陷入还款不能的信用风险。装分因借款形成的民间借贷关系，从2014年到2018年间几十笔借贷业务往来，双方多年的借贷，按照年利率36%计算，双方债务已经基本偿还完毕。汤德冬也在2019年4月、7月间另有两例民间借贷案中作为原告出现。基于我国对职业放贷人的限制及最新的民间借贷司法解释对无效合同的规定，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，双方的借贷纠纷需要及时全面整体解决。（三）自2014年起，双方账户资金往来频繁，借、还款期间时间较短，次数较多，利息过高，超还部分汤德冬应返还张加宝，且根据相关借款利息规定，利息不应再生利息。超还部分应折抵本金。汤德冬辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）张加宝主张已将涉案三笔借款偿还完毕，不能成立。一审法院审理查明，2016年11月9日，张加宝向汤德冬出具证明一份，载明“到2016年11月9日张加宝借汤德冬的现金与转账均已还清”，可见，张加宝认可双方在2016年11月9日之前的欠款已结算完毕，涉案的三笔借款都发生在2016年11月9日之后，张加宝提交2015年1月6日至2016年11月9日之间的银行转款凭证，与涉案三笔借款并无关系。2016年11月10日至2018年2月15日，汤德冬向张加宝出借23笔借款，其中20笔借款已经结清，涉案3笔录借款张加宝并未偿还完毕。2018年7月22日，张加宝向汤德冬出具借到条一份，载明“伍拾万本金利息结至2018年1月底”，可见，张加宝自认截止到2018年7月22日仍欠汤德冬借款50万元，与汤德冬提交的三笔借款的证据能够相互印证。张加宝提交2016年11月10日至2018年4月9日之间的银行转款凭证，均发生在2018年7月22日之前，张加宝在2018年7月22日之后并未向汤德冬支付过款项。（二）一审法院已将超过法律规定利息折抵本金，张加宝主张应予返还不能成立。一审法院审理查明，2017年1月26日15万元借款，超过年息36%的利息为27,000元，已从15万元本金中扣除，剩余本金为123,000元；2017年3月30日20万元借款，超过年息36%的利息为2万元，已从20万元本金中扣除，剩余本金为18万元；2017年4月6日30万元借款（已偿还15万元），超过年息36%的利息为23,400元，已从15万元本金中扣除，剩余本金为126,600元，合计本金为429,600元，汤德冬一审主张的429,600元为已经扣除超过法律规定的高息部分。汤德冬向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告本金50万元、利息27万元及后续的利息；2.诉讼费由被告承担。庭审中变更第一项诉讼请求为：判令二被告偿还借款本金429,600元，利息以429,600元为基数，按照月息2%计算，自2018年2月1日起计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：自2014年1月开始，张加宝、张小青多次向汤德冬借款，双方账户资金往来频繁。针对于双方之间的多笔借款，张加宝于2016年11月9日向汤德冬出具一份证明，内容如下：“到2016年11月9日，张加宝借汤德冬现金和转账均已还清”。本案中汤德冬主张了其中的三笔借款为：第一笔借款15万元，由张加宝于2017年1月26日向汤德冬出具了借条，由张小青于2017年2月15日在借款人处签字，借条载明内容如下：“今借到汤德冬现金转账壹拾伍万元整（￥150,000.00）月息肆分伍。钱汇入张小青名下。借款人：张加宝2017.1.26张小青2017.2.15”。第二笔借款20万元，由张小青、张加宝于2017年3月30日共同向汤德冬出具了借条，借条载明：“今借到汤德冬贰拾万元整（￥200,000.00）月息肆分于2017年4月份还借款肆拾万元整（前期所借）借款人：张小青张加宝2017.3.30日”。第三笔借款30万元，由张小青、张加宝于2017年4月5日共同向原告出具的借条，借条载明：“今借到汤德冬现金转账叁拾万元整（￥300,000.00）月息柒分伍借款人：张小青张加宝2017.4.5”。此借条后备注：“已还壹拾伍万下欠壹拾伍万利息：月息肆分。张加宝张小青2017.4.28日”。对此笔借款张加宝、张小青偿还了15万元，对于下欠的15万元，张加宝又于2018年向汤德冬重新出具借条，载明：“今借到汤德冬现金转账壹拾伍万元整（￥150,000.00）月息肆分（汇入张小青名下）（截止2018年1月底，共欠利息￥39,750.00）借款人：张加宝2018年”。2018年7月22日张加宝再次向汤德冬出具一张借到条，载明内容如下：“今借到汤德冬现金壹万元整（￥10,000.00）（现金转帐）伍拾万本金利息结至2018年1月底借款人张加宝2018.7.22”。在借到条中，张加宝对上述2017年1月26日、2017年3月30日、2017年4月5日的三笔借款50万元的利息作出说明，自认利息付至2018年1月底。上述第一、二笔借款，汤德冬均通过济宁银行账户向张小青账户支付出借款项，第三笔借款，汤德冬通过其中国建设银行的账户向张小青账户支付出借款项。张加宝、张小青收到上述借款后，陆续向汤德冬支付了相应的利息，并未偿清借款本金及利息。一审法院认为，本案争议焦点问题：（一）张加宝、张小青是否已向汤德冬偿清借款？（二）张小青是否应与张加宝承担共同还款责任？关于焦点问题一，一审法院认为，自2014年起，张加宝向汤德冬频繁借款，双方账户资金往来频繁。2016年11月9日，张加宝向汤德冬出具证明，载明“到2016年11月9日张加宝借汤德冬的现金与转账均已还清”，此证明视为张加宝与汤德冬之间的一次对账结算。本案中汤德冬主张的三笔借款均发生在2016年11月9日之后，因双方约定的借款利息超过法律规定，庭审中汤德冬对此作出减让，自愿将被告多支付的利息折抵为偿还的借款本金。汤德冬具体的减让意见如下：“按照法律规定，已给付的利息按照年利率36%计算。对于2017年1月26日的出借款15万元，双方约定月息4.5%，按照此利率，被告支付此笔借款利息至2017年6月22日。自2017年6月23日起此笔借款并未按照4.5%给付月息，实际是按照月息3.5%给付至2018年1月底。我可以让步，通算为月息4.5%给付，我自愿确认自2017年1月26日起至2018年1月31日的利息超付27,000元；对于2017年3月30日的出借款20万元，双方约定月息4%，按照此利率，被告支付此笔借款利息至2017年6月30日。自2017年7月1日起此笔借款并未按照4%给付月息，实际是按照月息3.5%给付至2018年1月底。我可以让步，通算为月息4%给付，我自愿确认自2017年3月31日起至2018年1月31日的利息超付2万元；对于2017年4月6日的出借款30万元，双方约定计算月息7.5%，按照此利率，被告支付此笔借款利息至2017月4月28日。我自愿确认2017年4月6日至2017月4月28日的利息超付9,900元。此笔借款中的剩余15万元未偿还，此本金15万元自2017月4月29日计算至2017年6月30日，被告按月息4分给付的利息。从2017年7月1日此笔15万元被告又减少了月息，按月息3.5%给付的。我也可以让步，按被告月息4%给付通算，我们自认从2017年4月29日至2018年1月31日利息超付13,500元（实际为9个月，原告按10个月减让）。我们往多的算，被告超付利息共计70,400元，按照本金50万元计算，冲抵本金后，429,600元本金未偿还。”汤德冬对于张加宝多支付的利息本着就高不就低的原则作出减让，自愿将过高的利息折抵为偿付的本金，上述减让意见，未加重张加宝的给付义务，一审法院予以采信。减让本金后，对于第一笔2017年1月26日的借款，一审法院确认剩余本金为123,000元；对于第二笔2017年3月30日的借款，一审法院确认剩余本金为18万元；对于第三笔借款，一审法院确认剩余本金为126,600元。汤德冬主张的剩余借款本金429,600元，一审法院予以支持。张加宝于2018年7月22日又向汤德冬出具借条，自认“伍拾万本金利息结至2018年1月底”，自2018年2月张加宝未再向汤德冬偿付借款本金与利息，汤德冬主张按年利率24%，自2018年2月1日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。张加宝提交自2014年起向汤德冬转款凭证虽然真实，但是双方资金来往频繁，存在多笔借款，张加宝无法确认哪些为偿还的借款本金，哪些为偿还的利息，且张加宝已于2016年11月9日与汤德冬进行了结算，张加宝抗辩自2014年账目来往时通算利息，一审法院无法支持。如果张加宝认为在2016年11月9日前向汤德冬超付了法律规定的利息，张加宝可另行主张。关于焦点问题二，一审法院认为，根据汤德冬提交的三份借条及银行转款流水，张小青均在借款人处签字捺印，且三笔借款均汇入张小青的银行账户。庭审中，张小青辩称其与张加宝系雇佣关系，负责协助张加宝会计事务及日常办公事务，但并未提交相关证据予以证明。一审法院认定张小青、张加宝与汤德冬之间存在借贷合意，张小青应与张加宝共同承担还款责任。但就第三笔借款30万元，张加宝、张小青于2017年4月28日偿还15万元，剩余的15万元由张加宝个人于2018年向张加宝重新出具借条，张小青未再签字确认，对第三笔下欠的借款126,600元，张小青不再承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、被告张加宝、张小青于本判决生效之日起七日内向原告汤德冬偿付借款本金303,000元及利息（利息以303,000元为基数，按年利率24%，自2018年2月1日起计算至实际给付完毕之日止）；二、被告张加宝于本判决生效之日起七日内向原告汤德冬偿付借款本金126,600元及利息（利息以126,600元为基数，按年利率24%，自2018年2月1日起计算至实际给付完毕之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,500元，减半收取5,750元，由被告张加宝、张小青负担3,872元，由原告汤德冬负担1,878元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是汤德冬起诉张加宝、张小青，要求张加宝、张小青偿还2017年发生的三笔借款，2016年11月9日，张加宝向汤德冬出具证明，载明2016年11月9日前发生的借款已还清。如果张加宝认为其此前偿还的借款有超过月利率3%的高息，请求汤德冬返还，张加宝应另案起诉。汤德冬本案中起诉的三笔借款为2017年1月26日15万元、2017年3月30日20万元、2017年4月5日30万元（2017年4月28日偿还15万元），虽然2017年1月26日以后张加宝还款数额超过了案涉三笔借款金额，但因2016年11月10日至2017年1月26日期间，以及2017年4月5日以后还存在汤德冬向张加宝出借的其他借款，故不能依据2017年1月26日以后还款数额超过案涉三笔借款金额来认定案涉三笔借款已还清。因双方对借款、还款数额存在争议，本院也无法得出双方无异议的借款、还款金额结论，故本案只对案涉三笔借款的偿还情况进行审理，如果张加宝认为在偿还其他借款时支付了超过月利率3%的高息，请求汤德冬返还，则可另行起诉主张权利。2020年8月18日，最高人民法院对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）进行了修正，该修正自2020年8月20日施行，施行后新受理的一审民间借贷案件才适用修正后的规定。本案一审受理案件的时间为2020年5月15日，故不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）的规定，不能以一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。2017年7月22日张加宝向汤德冬借款1万元并出具借条，借条同时载明“伍拾万本金利息付至2018年1月底”，说明张加宝认可当时并未偿还50万元借款本金，而此后张加宝并未还款，故张加宝只是按约定偿还过利息。对于此前张加宝偿还的利息，一审法院已根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的规定，对于超过月利率3%部分的利息冲抵了本金。综上所述，张加宝、张小青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,500元，由上诉人张加宝、张小青负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年四月十四日书记员  夏 凯