陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3911号上诉人（原审被告）：北京天空无霾科技有限公司，住所地：北京市大兴区经济开发区科苑路18号1幢C1户型一层1081室。法定代表人：曲付志，该公司经理。被上诉人（原审原告）：陕西腾胜睿通贸易有限公司，住所地：西安市雁塔区雁塔西路158号双鱼花园广场1幢22106室。法定代表人：张可为，该公司总经理。原审第三人：上海大胜卫生用品制造有限公司，住所地：上海市松江区施惠路228号。法定代表人：吴胜荣，职务不详。上诉人北京天空无霾科技有限公司（以下简称天空无霾公司）因与被上诉人陕西腾胜睿通贸易有限公司（以下简称腾胜睿通公司）、原审第三人上海大胜卫生用品制造有限公司（以下简称上海大胜公司）居间合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14826号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员陈帅独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。天空无霾公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14826号民事判决书，发回重审；2、撤销向腾胜睿通公司返还10万元居间费及天空无霾公司承担案件受理费用的判决；3、腾胜睿通公司不遵守契约，追讨由于其行为产生的天空无霾公司活动成本7万元及机会成本52万元，共计59万元；4、由腾胜睿通公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。原审判决把该合同涉及的口罩数量200万只，有一处写为300万只，还将天空无霾公司名称写错两次。且原审判决将货款错误认定为520万元，事实上520万元是居间费用，货款为3100万元。二、原审判决未考虑疫情期间与疫情物资的因素，无视双方付出与收获及应当承担相应风险的事实。疫情期间的物资采购与平时不同，防疫物资紧缺，作为受托采购人需要承担巨大风险。3100万元的物资采购需要520万的巨额中介费（居间费），是因为完成采购后腾胜睿通公司的收益巨大，也因为天空无霾公司付出很大。双方的收益和风险并存。双方也明确约定10万元是诚意金，或者是活动经费。三、原审判决未考虑天空无霾公司的付出。今年四月大胜口罩作为国家重点防疫物资被应急管理部门接管，且腾胜睿通公司的订单来自美国，采购难度极大。天空无霾公司日夜不休进行沟通协调、打通环节。故除10万元的开启费用（诚意金）外，天空无霾公司索要的7万元活动经费也是真实支出。四、腾胜睿通公司毫无契约精神。腾胜睿通公司告知天空无霾公司停止交易、不再进行签约，对天空无霾公司的打击是颠覆性的，使其错失机遇，造成对200万只口罩份额的错失。应当将腾胜睿通公司的行为认定为重大过失，天空无霾公司主张向其索赔应定收入的十分之一即52万元。腾胜睿通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。不同意对方第一、二项上诉请求的理由是一审证据确凿、事实明确。不同意对方第三项上诉请求的理由是对方虚拟构造，根本不是既成事实。一审、二审诉讼费应由天空无霾公司承担。上海大胜公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。腾胜睿通公司向一审法院起诉请求：1、天空无霾公司退还腾胜睿通公司居间费10万元；2、诉讼费由天空无霾公司承担。一审法院认定事实：2020年4月9日，腾胜睿通公司、天空无霾公司协商一致签订《大胜口罩居间协议》，约定天空无霾公司帮助腾胜睿通公司购买上海大胜牌N95、NIOSH、DTC3X口罩，提供咨询服务，并达成200万只大胜口罩供货合同从签订到履行完成，腾胜睿通公司承诺给予一定报酬，具体每片口罩2.6元，合计520万元。支付时间为腾胜睿通公司与上海大胜公司签署的200万购货合同生效后付定金10万元，合同生效日起此居间协议生效，并于11日前履行完毕；如期限内双方交易未达成，则退还居间费用。合同签订后，2020年4月10日，腾胜睿通公司向天空无霾公司转账10万元。腾胜睿通公司提交其2020年4月15日向天空无霾公司发出的《解除协议并退还居间费函》，载明：居间协议约定2020年4月11日履行完毕，在腾胜睿通公司请求天空无霾公司催成与上海大胜公司供货合同时，天空无霾公司开始推脱，故要求解除与天空无霾公司的居间协议并请求天空无霾公司退还居间费10万元。天空无霾公司称，其确系收到该腾胜睿通公司的该函件，系腾胜睿通公司不要口罩，该部分10万元系腾胜睿通公司购买上海大胜公司口罩的定金，其将其中的5万元交给了上海大胜公司。经询，腾胜睿通公司主张本案中的10万元系居间费，天空无霾公司未能完成其与上海大胜公司签署200万个口罩的买卖合同，在协议中约定如未能促成交易则退还居间费；天空无霾公司辩称，本案10万元系腾胜睿通公司向其支付的诚意金，520万元是居间费。一审法院认为，腾胜睿通公司、天空无霾公司签订《大胜口罩居间协议》中，将10万元约定为定金，但结合该协议的性质、合同中约定如期限内双方交易未达成，则退还居间费用；能够证明10万元应系天空无霾公司的居间费，合同中约定的“每片口罩2.6元，合计520万元”，520万元应系货款。居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬……”第四百二十七条之规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。本案中，根据第三人上海大胜公司的答辩意见，天空无霾公司从未与上海大胜公司接触。天空无霾公司作为居间方，其未能提交证据证明其促成了腾胜睿通公司与上海大胜公司签订口罩买卖合同、未促成合同系由腾胜睿通公司原因所致、其将部分款项已经向上海大胜公司支付，其应承担相应不利法律后果。腾胜睿通公司主张天空无霾公司向其返还居间费10万元，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：北京天空无霾科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西腾胜睿通贸易有限公司返还居间费10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由天空无霾公司承担。鉴于腾胜睿通公司已预交，故天空无霾公司在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付腾胜睿通公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，天空无霾公司与腾胜睿通公司均认可双方约定居间费为520万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，天空无霾公司提供的证据不足以证明其已经促成了腾胜睿通公司与上海大胜公司签订口罩买卖合同及未促成合同系腾胜睿通公司原因所致，同时一审中第三人上海大胜公司答辩意见称天空无霾公司从未与上海大胜公司公司接触，天空无霾公司现提供的证据亦不足以证明其支出的款项系为从事本案居间活动支出的相关必要费用，据此，应由天空无霾公司自行承担举证不力的不利法律后果，故对天空无霾公司的上诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由天空无霾公司负担。本判决为终审判决。  审 判 员  陈   帅 二〇二一年四月二十二日 书 记 员  刘 书 方  1