青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终642号上诉人（原审被告）：大通永民劳务服务有限公司，统一社会信用代码91630121MA758K6HXT，住所地：大通回族土族自治县桥头镇八一路（紫苑）****楼****。法定代表人：郭某某，执行董事。上诉人（原审被告）：大通回族土族自治县第六中学，统一社会信用代码：12630121440100777W，住所地：大通回族，住所地：大通回族土族自治县桥头镇解放南路**iv  style="text-align: justify; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin-top: 0pt; margin-bottom: 0pt; orphans: 0; widows: 0;">法定代表人：陈某某，校长。委托诉讼代理人：宁某某，青海立卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司某某，公民身份号码×××，女，1976年6月3日生，汉族。委托诉讼代理人：杨某某，青海雷占有律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，青海雷占有律师事务所律师。上诉人大通永民劳务服务有限公司(以下简称永民劳务公司)、大通回族土族自治县第六中学（以下简称大通六中）因与被上诉人司某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初741号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永民劳务公司上诉请求:1.撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初741号民事判决书，驳回司某某的诉讼请求。2.司某某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定永民劳务公司与司某某是雇佣关系，不是劳务合同关系错误，1、司某某在诉状中认可，《六中粉刷工程施工协议》是永民劳务公司与司某某在2019年8月15日签订的，不是2019年8月27日补签的。2、永民劳务公司与司某某开始就口头约定了劳务合同，约定包工不包料按每平方米12元全部承包给了司某某。3、双方认为是劳务承包关系，永民劳务公司及其管理人员未在现场指挥司某某等人工作，完全没有雇佣关系的人身依附性和服从管理特征。4、2019年8月27日，永民劳务公司法定代表人到青海医学院附属医院补签《六中粉刷工程施工协议》时，司某某的丈夫包某某在场，司某某意识是清醒的，其授意包某某签了“司某某”并由司某某本人按了手印。5、室内粉刷工程施工有包工不包料的大包方式和现场指挥的雇佣方式，包工不包料就是劳务分包方式，现场指挥作业就是雇佣关系，一审判决没有考察双方是否具有现场指挥的人身依附性、服从管理等，为了认定本案是雇佣关系推翻了双方签订的《六中粉刷工程施工协议》。（二）司某某受伤的事实经过：2019年8月25日，司某某受伤时永民劳务公司法定代表人不在场，后来了解司某某受伤是因司某某要求一起干活的王某某拉动司某某工作脚踩的脚手架（脚手架下面没有滑轮），导致司某某从脚手架上摔下来，后永民劳务公司法定代表人和司某某的丈夫还去王某某家协商过如何赔偿的事宜。一审法院对司某某因王某某拉动脚手架导致司某某摔下来受伤没有查清，笼统地认定司某某在雇佣活动中受伤。（三）永民劳务公司在本案中不存在过错。理由是：1、永民劳务公司与司某某是劳务关系，根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，造成司某某受伤是其未尽到合理注意义务，加上在现场干活的王某某拉动脚手架所致，永民劳务公司的法定代表人还是工作人员不在现场，这是提供劳务合同关系与雇佣关系承担法律责任不同的地方。2、司某某在本案中存在至少同等以上的过错，理由是：司某某事发时要求一起干活的王某某将自己和脚踩的脚手架拉动，以便自己挪动作业面地点而不用自己上下脚手架，她与王某某共同移动脚手架过程中，司某某从只有1.7米高的脚手架上摔下，可见司某某要求王某某拉动脚手架时，就应当做好比如趴下或蹲下并用手抓牢脚手架扶手等基本安全施工常识，导致受伤特别严重。而不是一审判决认定的未尽到安全注意义务一般过错。3、永民劳务公司没有包工包料的资质，只有提供劳务资质，大通六中也存在一定过错。（四）一审判决计算司某某的护理期为十五年错误。理由是：1、护理期十五年计算欠缺司法鉴定等相关证据支持。2、护理期十五年内有可能司某某会亡故，也有可能会损伤恢复从而伤残等级和护理期间、护理依赖会降低。二、原审法院程序错误。一审中永民劳务公司申请追加王某某为本案被告，但被拒绝，致使有责任的王某某置身案外，没有承担应当承担的责任。三、一审法院适用法律错误。1、永民劳务公司与司某某是劳务承包关系，不是雇佣关系。不应当适用《最高人民关于审理人身损害赔偿案件若干问题的规定》第十一条的规定。大通六中辩称，永民劳务公司与司某某不管是劳务关系还是雇佣关系应以二审查明的事实为主，大通六中与永民劳务公司是加工承揽关系。司某某辩称，1.本案的事实与法律适用上，永民劳务公司与司某某是雇佣关系；2.一审法院适用法律正确；3.一审法院程序不存在错误，关于永民劳务公司提出的追加王某某追加为被告，可以通过追偿的权利救济。上诉人大通六中上诉请求：1、撤销大通县人民法院（2020）青0121民初字第741号民事判决书。2、永民劳务公司与司某某承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、大通六中作为发包方，尽到了发包时的注意义务，且没有过错。第一，关于资质问题。法定资质作为一种行业准入限制或资格，设立的目的是为了保障产品质量与生产安全。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的承担连带责任。大通六中与永民劳务公司签订合同时，在经营范围中有“室内外装饰粉刷”的资质。并在审核有“室内外装饰粉刷”的资质的前提下，才与永民劳务有限公司签订了粉刷楼道的协议书。第二，从安全生产条件上讲，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”永民劳务公司有“室内外装饰粉刷”的资质，其有安全生产的条件。所以大通六中尽到了发包时的注意义务。二、大通六中与司某某没有任何应承担责任的法律关系。从合同的相对性关系上，司某某与大通六中没有任何法律关系。永民劳务公司辩称，永民劳务公司和大通六中签订的是包工包料的粉刷协议。司某某辩称，不论大通六中和永民劳务公司存在什么关系，大通六中作为发包方都应当承担相应的过错，大通六中在本案中并未尽到相关的资格审查义务、现场生产安全管理义务以及监督义务，因此应当承担责任。司某某向一审法院起诉请求：l、判令二被告向原告支付医疗费154673元、误工费69540.85元、护理费766500元、住院伙食补助费7840元、营养费20000元、交通费706元、残疾辅助器具费5000元、残疾赔偿金608940元、被抚养人生活费89717元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费1200元，共计1754116.91元；2、判令诉讼费由二被告承担。一审法院查明:2019年8月14日，大通六中与永民劳务公司签订合同，将大通六中的崇德楼三、四、五楼楼道粉刷项目承包给永民劳务公司。永民劳务公司与司某某经口头协商后，以每平方米12元的价格雇佣司某某等人施工，2019年8月25日，司某某在粉刷工作中从脚手架上跌落，被送往青海大学附属医院进行治疗64天，被诊断为胸椎骨折、胸椎滑脱、脊髓损伤等病症。2019年11月14日,因旧伤未愈再次到青海大学附属医院住院治疗21天。司某某受伤后在青海大学附属医院先后两次住院治疗85天，共花去住院费、门诊费等共计237355.37元，出院后花去门诊复查费、药费等7317.69元，交通费706元。2020年3月17日，司某某向法院申请伤残等级鉴定，2020年8月20日青海红十字医学司法鉴定所出具编号：青红医司鉴（2020）临鉴字第214号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人胸12椎体爆裂性骨折伴脱位（Ⅱ°）、胸脊髓损伤致双下肢截瘫构成二级伤残。2019年8月27日，永民劳务公司法定代表人郭某某在司某某住院的病房内与司某某补签了一份《六中粉刷工程施工协议》，此时司某某昏迷不醒，由其夫包福泰代签。再查明，司某某住院期间永民劳务公司支付住院费等92461.88元。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、永民劳务公司与司某某是雇佣关系还是合同关系。二、永民劳务公司对司某某是否承担赔偿责任。三、大通六中在本案中是否为适格诉讼主体，是否承担赔偿责任。四、司某某有无责任。一、关于永民劳务公司与司某某是雇佣关系还是合同关系的问题。一审认为，永民劳务公司以事后补签的《六中粉刷工程施工协议》认为其与司某某之间是合同关系而不是雇佣关系，但该协议是在司某某出事后第三天昏迷不醒的状态下是由其夫包福泰代签的，且司某某未追认。雇佣关系是以完成一定的劳务为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于报酬是按时间计算还是按完成的工作量计算，则不影响雇佣关系的成立，且脚手架等设备是由永民劳务公司提供，故永民劳务公司与司某某之间的关系为雇佣关系。永民劳务公司未对自己的主张提供有效证据予以证明，依法承担举证不能的法律后果。二、关于永民劳务公司对司某某是否承担赔偿责任的问题。一审认为，司某某是在粉刷工作中受伤的，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此永民劳务公司应对司某某承担赔偿责任。三、大通六中在本案中是否为适格诉讼主体，是否承担赔偿责任。一审认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，大通六中将其教学楼粉刷施工工程发包给无相应施工资质及安全生产条件的永民劳务公司，未尽到相应资质审查义务，主观上存在过错，故大通六中对司某某因受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。四、关于司某某在本次事故中有无责任及责任大小的问题。一审认为，司某某明知自己无安全保障措施的情况下在带有滑轮的脚手架上进行粉刷施工存在一定的危险性，仍进行操作，未尽到安全注意义务，其对损害后果的发生也存在过错，因此可以适当减轻永民劳务公司的赔偿责任。经核定司某某的损失为：医疗费244673.06元（被告大通永民劳务公司已支付92461.88元）、误工费36000元（360天＊100元=36000元）、护理费547500元（100元／天×15年（即5475天）=547500元）、住院伙食补助费5950元（70元／天×85天=5950元）、营养费4250元（50元／天×85天=4250元）、交通费706元、残疾赔偿金608940元（33830元×20×90％=608940元）、被赡养人生活费89717元（父68岁：10352元／年×12年÷3人=41408元；母66岁：10352元／年×14年÷3人=48309元）、精神损害赔偿金酌情确定为15000元、鉴定费1200元，以上合计1553936.06元。一审认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。根据原、被告各自的过错承担相应的责任。经综合考虑事情发生的起因、双方的过错程度及本案的具体案情，酌定永民劳务公司对司某某因受伤所造成的损失承担70％的赔偿责任，大通六中对此承担连带赔偿责任；司某某自己承担30％的责任。判决：一、被告大通永民劳务服务有限公司赔偿原告司某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计1087755元，减去被告大通永民劳务服务有限公司已垫付92461.88元，剩余995293.12元于判决生效之日起三十日内付清。被告大通回族土族自治县第六中学承担连带赔偿责任；二、驳回原告司某某的其他诉讼请求。案件受理费24370元，由被告大通永民劳务服务有限公司负担13753元，原告司某某承担10617元（已免交）。二审经审理查明，司某某对一审法院查明的事实没有异议。永民劳务公司认为补签协议时司某某是清醒的，包福泰签的字,司某某捺的手印，永民劳务公司以每平方米12元承包给司某某的，司某某从脚手架跌落的原因，是一块干活的王某某推了一下脚手架导致的,对一审法院查明的其他事实没有异议。大通六中认为，一审没有查清：2019年8月25日,司某某从脚手架跌落的原因，是一块干活的王某某推了一下脚手架导致的，推的时候司某某是站立的由于重心不稳掉了下来，王某某是由司某某雇佣的，由司某某给他发工资。对一审法院查明的其他事实没有异议。本院对各方当事人对一审法院查明的没有异议的事实，予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点:一、本案侵权责任主体的确定和责任的划分。二、一审法院对司某某护理期的认定是否正确；三、一审程序是否违法。一、关于本案侵权责任主体的确定和责任的划分。关于大通六中与永民劳务公司法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同法律关系是以交付特定工作成果为合同标的,承揽人与定作人之间是一种监督与被监督的关系,生产工具、设备及生产材料可以由定作人提供也可以由承揽人提供。本案中,大通六中作为定做人，委托永民劳务公司包工包料进行大通六中崇德楼三、四、五楼道粉刷，永民劳务公司按照大通六中的要求提供粉刷所需的材料，大通六中与永民劳务公司的关系符合承揽关系的要件,永民劳务公司与大通六中签订的《大通六中粉刷工程施工合同》应为承揽合同，永民劳务公司与大通六中属承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本院认为，在承揽关系中，承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可。永民劳务公司是经过合法工商登记的企业，其承接涉案楼道粉刷并未超出其经营范围。同时，高处作业人员应当取得高处作业操作证是我国相关法律法规对于特种作业人员的规定，而对企业本身并未作出相关规定。故大通六中将涉案楼道粉刷交由永民劳务公司承接并不存在选认的过失，其不应对司某某的损害承担连带赔偿责任。上诉人大通六中认为永民劳务公司与大通六中系承揽关系的理由成立，应予支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决大通六中对司某某因受伤所造成的损失承担连带赔偿责任不当，应予纠正。关于永民劳务公司与司某某是雇佣关系还是劳务分包关系；永民劳务公司对司某某的损害是否承担赔偿责任的问题。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内,接受雇主的指挥或安排,为其提供劳务。本案中,永民劳务公司从大通六中承揽了楼道粉刷工作，又将部分粉刷工作交由司某某完成，司某某组织人员工作，永民劳务公司与司某某认可按每平方米12元支付报酬。司某某组织的其他人员的工资也按此标准发放，该报酬体现的是劳动力的价格，当然也包含一定的技术成果，永民劳务公司作为承揽人提供脚手架、涂料等，司某某系以提供劳动力为其主要工作内容，从事永民劳务公司指示范围内的劳务活动，永民劳务公司与司某某的关系具有人身依附性，双方形成雇佣关系。永民劳务公司认为《六中粉刷工程施工协议》是司某某处于清醒状态补签的，由包福泰签的字司某某捺的手印，主张系承包关系。但该协议是司某某受伤后补签的，不能成为推翻雇佣关系成立的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。因此,司某某受雇于永民劳务公司，在为永民劳务公司提供劳务时受伤，永民劳务公司作为雇主应当对司某某的损害承担赔偿责任。上诉人永民劳务公司上诉称与司某某系劳务承包关系的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定永民劳务公司与司某某存在雇佣关系正确，应予维持。司某某施工操作时未采取安全防护措施，在劳务过程中未尽到合理安全注意义务，对其受到的损害，应承担一定的责任。二、一审法院对司某某护理期的认定是否正确上诉人永民劳务公司称一审法院对司某某护理期的认定欠缺司法鉴定意见，按照十五年计算没有法律依据。上诉人大通六中认为在司法意见书上没有对护理期进行认定，一审法院算的十五年没有依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。司某某按十五年主张护理费符合法律规定，应予支持。另二审中，上诉人永民劳务公司称司某某的父亲已经去世，赡养费89717元应当核减。司某某认可其父已于2021年3月17日去世，主张被赡养人生活费其父的年限应按1年计算，故被赡养人生活费其父的应为3451元（10352元／年×1年÷3人=3451元）。三、一审程序是否违法。上诉人永民劳务公司称司某某受伤是因司某某要求一起干活的王某某拉动司某某工作脚踩的脚手架（脚手架下面没有滑轮），导致司某某从脚手架上摔下来，后永民劳务公司法定代表人和司某某的丈夫还去王某某家协商过如何赔偿的事宜。一审法院对司某某因王某某拉动脚手架导致司某某摔下来受伤没有查清，一审中永民劳务公司申请追加王某某为本案被告，但被拒绝。一审程序违法，适用法律错误。经查阅案卷，一审审理时，永民劳务公司未向法院提出申请追加王某某为本案被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。司某某直接向永民劳务公司主张权利并无不当，一审审理中不存在程序违法的情形。综上，各方当事人认可司某某是在从事粉刷过程中受伤，应予确认。司某某的各项损失为：医疗费244673.06元（永民劳务公司已支付92461.88元）、误工费36000元（360天×100元=36000元）、护理费547500元（100元／天×15年（即5475天）=547500元）、住院伙食补助费5950元（70元／天×85天=5950元）、营养费4250元（50元／天×85天=4250元）、交通费706元、残疾赔偿金608940元（33830元×20×90％=608940元）、被赡养人生活费51760元（父68岁：10352元／年×1年÷3人=3451元；母66岁：10352元／年×14年÷3人=48309元）、精神损害赔偿金酌情确定为15000元、鉴定费1200元，以上合计1515979.06元。一审认定永民劳务公司承担70%的赔偿责任，司某某自行承担30%的责任，责任划分比例适当，本院予以维持。一审对大通六中承担连带责任的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初741号民事判决的第二项，即驳回原告司某某的其他诉讼请求。二、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初741号民事判决的第一项，即被告大通永民劳务服务有限公司赔偿原告司某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计1087755元，减去被告大通永民劳务服务有限公司已垫付92461.88元，剩余995293.12元于判决生效之日起三十日内付清。被告大通回族土族自治县第六中学承担连带赔偿责任；三、大通永民劳务服务有限公司赔偿司某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被赡养人生活费、精神损害赔偿金、鉴定费，共计1061185元，减去大通永民劳务服务有限公司已垫付92461.88元，剩余968723元于判决生效之日起三十日内付清。一审案件受理费24370元，由大通永民劳务服务有限公司负担21062元，司某某承担3308元。二审案件受理费24370元，由大通永民劳务服务有限公司负担21062元，司某某承担3308元。大通回族土族自治县第六中学预交的上诉费24370元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 刘 红审判员 马秀芬二〇二一年四月十六日书记员 李 妙附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。