河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终19号上诉人（一审原告）：王雪松，男，1976年12月14日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：贾俊清，河北贾俊清律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾海天，河北贾俊清律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：廊坊千萍防火材料有限公司，住所地河北省大城县北魏乡魏胡村。法定代表人：张千，经理。上诉人王雪松因与被上诉人廊坊千萍防火材料有限公司（下称廊坊千萍公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》，告知本案将依法进行书面审理。本案现已审理终结。王雪松上诉请求：1、依法撤销河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初137号民事判决，发还重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由廊坊千萍公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院未对廊坊千萍公司真实交易的阻火圈交易量2718个的赔偿标准予以明确，王雪松已经提交了霸州市煊业消防器材厂的部分交易发票，证明王雪松的销售价格为每个13元，王雪松系“鹰环”商标的所有人，该商标在王雪松的使用下，在阻火圈业内就具有很大的影响力，致使阿里巴巴等网络平台及线下经营者争相模仿，假货频出，打着“鹰环”商标的名义在全国各地销售廉价产品，严重影响了王雪松的经营秩序，迫使其无法正常生产经营，且由于该产品属于消防器材，产品质量不达标会导致极其严重的后果。也是因此，王雪松本着对自身商标负责任的态度，才会大规模地对侵权行为展开诉讼，故应当对侵犯商标权的行为予以严惩，即按照王雪松实际损失的五倍计算赔偿。2、原判决认定廊坊千萍公司赔偿王月松的损失及维权费用共计5,000元，不符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。王雪松为制止侵权人的侵权行为所承担的律师费为2万元，廊坊千萍公司刷单行为在王雪松起诉之前是不知情的，其刷单行为本身就构成不正当竞争，不能因其刷单行为便让王雪松来为刷单部分的律师费买单。虽然交通费未能提供发票，但往返法院的事实存在，交通费是确实发生的费用，请求法院酌情确定赔偿数额。3、廊坊千萍公司已经对侵犯商标权一事予以认可，但其称阻火圈交易量中的25071个是刷单行为，该行为既然已被一审法院认可，就应当认定该行为系不正当竞争行为，即应当承认被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益所支付的合理费用，也应当由廊坊千萍公司承担。廊坊千萍公司未提交答辩意见。王雪松于2020年8月20日向一审法院起诉称：1．判决廊坊千萍公司停止侵权，从网站中立即删除该侵权产品；2．判决廊坊千萍公司赔偿王雪松经济损失27789×8.6=238,985.4元，为制止侵权行为所支付的律师费20,000元、交通费300元，以上共计259,285.4元；3．本案诉讼费由廊坊千萍公司承担。一审法院查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，王雪松取得了第5969543号“鹰环”商标的注册商标转用权，核定使用的商品为第19类：石棉灰泥；耐火土；耐火材料（熟料）；防火水泥涂料；防火用水泥涂料盖层；耐火材料；耐火砂；耐火纤维；硅酸铝耐火纤维；粘土火泥（截止）。续展有效期自2029年12月27日。2016年10月11日，王雪松申请成立了霸州市康仙庄煊业消防器材厂，该厂组成形式为个体经营，经营者为王雪松。经营范围：生产销售消防产品，防火材料、阻火圈等。廊坊千萍公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张千，成立日期为2019年12月26日。经营范围为：加工销售：防火布、三防布、硅胶布、硅钛布、阻燃布、耐火布、灭火毯、防火保温被、防火苫布、防火包、有机堵料、防火板、陶瓷纤维制品、阻火模块；销售：石棉制品、保温材料、密封材料、防火涂料，门窗，打包绳。2020年7月19日，王雪松在廊坊千萍公司网站上录制了视频，并将视频内容打印，视频内容显示，廊坊千萍公司在其经营的网站上销售的阻火圈使用“鹰环”字样进行宣传并销售，共计销售27789个。廊坊千萍公司称，其没有实际销售印有“鹰环”字样的防火阻圈，仅是找朋友进行刷单。刷单总金额32,593.5元，每个单价1.3元，刷单25071个。对此，廊坊千萍公司提交了刷单的微信记录。王雪松称，其主张的经济损失为廊坊千萍公司的销售量27789个乘以其销售每个“鹰环”阻火圈的利润8.6元。王雪松称，其主张维权费用，律师费20,000元，交通费300元，但交通费未提交发票。一审法院认定，本案的争议焦点是：1．王雪松是否享有第5969543号“鹰环”注册商标专用权；2．廊坊千萍公司是否侵犯王雪松注册商标专用权；3．如果廊坊千萍公司构成侵权，如何承担民事责任。关于第一个焦点。王雪松系第5969543号“鹰环”注册商标的权利人，该商标均在有效期内，王雪松对上述商标享有注册商标专用权受法律保护。关于第二个焦点。廊坊千萍公司在涉案侵权产品上使用“鹰环”字样，极容易引起消费者的注意，该涉案侵权产品标识起到了指示商品来源的作用，涉案侵权标识属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，廊坊千萍公司未经王雪松许可，在其经营的网店中销售被诉侵权产品上使用被诉侵权标识，系在相同商品上使用与王雪松第5969543号注册商标相同的商标，其行为构成侵权。关于第三个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被诉侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权人行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”王雪松主张，廊坊千萍公司销售被控侵权产品的数量为27789个乘以其销售每个阻火圈的利润8.6元，是其受到的经济损失。一审法院认为，虽然王雪松提供的证据显示千萍公司销售的被控侵权产品的数量为27789个，但是该数量并非实际的销售数量。千萍公司提供的证据可以证明销售量中有25071个是刷单行为，并不是实际的销售量，故不能按照王雪松主张的销售量计算损失，而应当按照实际的销售量计算损失。王雪松主张其每销售一个“鹰环”阻火圈的利润为8.6元，但对利润如何计算未提供相应证据，故不能确定8.6元系其所获得的利润。另外，廊坊千萍公司称，其仅是刷单行为，没有销售阻火圈，但是其提供的证据中仅能证明刷单数量为25071个，不能证明剩余销售量的情况，故廊坊千萍公司称没有销售阻火圈的抗辩理由不能成立。本案中，在王雪松的实际损失、廊坊千萍公司侵权获利及商标许可使用费均难以查明的情况下，一审法院综合本案事实和廊坊千萍公司的经营规模、销售时间及方式，考虑到侵权行为的性质、程度、后果及商标的声誉等因素，以及王雪松制止侵权行为支付的合理费用，酌情确定廊坊千萍公司赔偿王雪松经济损失及制止侵权行为的合理维权开支5,000元。庭审中，王雪松放弃第一项诉讼请求，系其对诉讼权利的处分，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一、三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告廊坊千萍防火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王雪松经济损失5,000元（含合理维权费用）；二、驳回原告王雪松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,189元，由被告廊坊千萍防火材料有限公司负担2,000元，原告王雪松负担3,189元。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，王雪松向一审法院提交了11张《河北省增值税专用发票》，上面显示110型金属制品阻火圈的销售单价从8.84元至13.27元不等，平均单价约为10元左右。1张《河北省增值税专用发票》显示法律咨询、法律服务费20,000元。廊坊千萍公司在其经营网站上销售的被控侵权产品为110型。本院认为：根据王雪松的上诉意见，本案争议的焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。廊坊千萍公司使用刷单欺骗的方式，在网上销售假冒的“鹰环”110型金属制品阻火圈，侵害了涉案“鹰环”商标权。因王雪松在诉状中没有对不正当竞争问题提出明确的主张，一审法院确定法庭调查焦点时也并未予以调查，王雪松对此亦认可，且不正当竞争与侵害商标权系同一个侵权行为引起。因此，王雪松上诉所称廊坊千萍公司刷单行为构成不正当竞争的主张，本案不再审理。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，王雪松虽未提交交通费票据，但其调查取证、往返法院诉讼等事实确已发生，王雪松主张的300元交通费应予支持。王雪松主张的20,000元律师费，是依据廊坊千萍公司在销售网站上显示的侵权产品数量计算得出的，尚在合理的范围之内，应予支持，律师费的计算方式不应扣除刷单欺骗数量。关于损失数额，即便按照廊坊千萍公司所称有25071个被控侵权产品的销售行为系刷单形成，其销售的被控侵权产品也有2718个之多（网站显示数额27789个减去25071个）。王雪松提交的增值税发票显示，在市场中110型金属制品阻火圈的销售价格每个平均10元，廊坊千萍公司未提交证据予以反驳，本案应当以此作为估算王雪松利润损失的基础价格，本院认为酌定廊坊千萍公司赔偿王雪松经济损失5,000元为宜。上述各项损失数额共计25,300元（即300元＋20,000元＋5,000元）。需要特别说明的是诉讼费承担问题。本案所产生的诉讼费，也是王雪松根据廊坊千萍公司在网站中显示的销售数量，计算出其损失数额后由法院确定的，如果由王雪松承担因廊坊千萍公司的刷单欺骗行为多产生的诉讼费用，无异于合法维权的王雪松在替廊坊千萍公司的欺骗刷单行为承担责任，有违法律的本意。故本案应当由廊坊千萍公司为其欺骗行为负责，承担全部的诉讼费用。综上，王雪松的上诉理由，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初137号民事判决；二、廊坊千萍防火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王雪松经济损失25,300元；三、驳回廊坊千萍防火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各5,189元，均由廊坊千萍防火材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年四月二十二日书记员  王 浩