广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9432号上诉人（原审原告）：刘映鹏，男，1960年3月14日出生，汉族，身份证住址广东省揭阳市空港经济区。委托诉讼代理人：许秀娜，广东捷成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁翠欣，广东捷成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，营业场所广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：乌方，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉玲，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张涵，男，1990年12月9日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市安岳县。上诉人刘映鹏、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因与被上诉人张涵机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额11万元范围内向原告刘映鹏赔偿11万元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任险责任限额100万元范围内向原告刘映鹏赔偿57440.72元；三、驳回原告刘映鹏本案其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5194元，减半收取计2597元，由原告刘映鹏负担922元，被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担1675元。上诉人刘映鹏、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）均不服上述判决，分别向本院提起上诉。刘映鹏上诉请求：变更原判第二项为保险公司在商业三者险范围内向刘映鹏赔偿134297.56元（其中误工费为42597.7元、护理费为69517.24元，其他费用不变）；一、二审诉讼费用均由保险公司承担。事实和理由：一、原审法院酌情参照2019年度广东省国有零售业在岗职工年平均工资73362元计算刘映鹏的误工费属认定事实不清，适用法律错误。刘映鹏从2000年1月开始在广州市番禺区沙湾永新日杂商店（以下简称永新日杂商店）处担任销售员，由于永新日杂商店属于家庭经营的个体工商户，经营所得均作为刘映鹏一家的日常生活开支，因此，刘映鹏的每月固定收入无法通过社会保险缴纳证明、银行流水等证据予以体现，但刘映鹏已在原审中提供了永新日杂商店出具的《证明》，证实刘映鹏在本案事故发生前最近一年的月平均工资为8500元/月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第七条第二款规定，误工费应按8500元/月计算109天为42597.7元。二、原审法院认定事实不清，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费有误，明显有违公平原则。刘映鹏在住院18天及出院后90天的休息时间中均由女儿刘纯娜护理，刘纯娜因请假护理刘映鹏导致收入减少。根据刘映鹏提供的企业信用信息公示报告、劳动合同书、社会保险个人缴费证明、证明及疾病证明书等材料，足以证实刘纯娜有固定收入且在请假期间无工资发放的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）第八条第二款规定，护理费应按14000元/月计算108天为69517.24元。针对刘映鹏的上诉，保险公司答辩认为：一、对于误工费，原审法院计算标准有误。该事故发生在2019年12月11日，刘映鹏在原审过程中并未提交足够的证据证明其属于零售业在岗人员，而原审法院直接按照2019年度广东省国有零售业在岗职工年平均标准工资计算误工费，属于事实错误和计算错误，应当按照2018年度全省城镇私营单位就业人员平均工资计算误工费。二、对于护理费，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘应鹏对护理费的上诉请求。保险公司上诉请求：撤销原判第一、二判项，不服误工费金额21908.1元；一、二审诉讼费用由刘映鹏负担。事实和理由：刘映鹏仅提供杨美云和个体工商户出具的证明，未能提交其他证据佐证其收入情况，应认定其为无固定收入者。根据粤高法[2018]39号文规定，原审法院参照2019年度广东省国有零售业在岗职工年平均工资73362元计算误工费，属于事实错误和计算错误，应当按照2018年度全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元计算误工费。针对保险公司的上诉，刘映鹏答辩认为：刘映鹏于2000年1月开始在永新日杂商店担任销售员，由于永新日杂商店是属于家庭经营的个体工商户，该店的经营所得均作为刘映鹏一家的日常生活开支，所以无法通过社会保险缴纳证明、银行流水等材料证明刘映鹏的月平均收入。其已经在原审中提交了由永新日杂商店出具的证明以证实刘云鹏在本案交通事故发生前最近一年的月平均工资为8500元，可见刘映鹏有固定的工作和收入，不应将其认定为无固定收入人群，误工费应该按照月平均工资8500元为标准计算。保险公司的上诉请求没有法律和事实依据，请求法院驳回。被上诉人张涵经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。二审中，到庭当事人均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘映鹏因本次事故受伤住院、门诊治疗及全休，期间无法工作，收入减少，对其误工损失应予赔偿。刘映鹏在原审中提交的证据表明其在妻子杨美云为经营者的永新日杂商店工作，可以证实其事故发生前所从事的行业，因永新日杂商店为家庭经营的个体工商户，故其称无法提供社会保险缴纳证明、银行流水等证明其收入减少情况，意见合理，本院予以采信。原审法院参照广东省国有零售业在岗职工年平均工资计算刘映鹏的误工费，与其行业相符。关于计算赔偿的年度标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2020年10月22日，《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》是根据2019年度统计数据确定的，故原审法院适用该年度标准计算误工费符合司法解释规定。保险公司认为应按2018年度全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元计算误工费的理由不能成立，应予驳回。刘映鹏要求按月平均工资8500元计算误工费，该项主张的依据是其妻子杨美云出具的证明，而无其他证据佐证，故该证据的证明效力不足，原审法院不予采信该证明正确，本院予以维持，对刘映鹏的该项上诉请求予以驳回。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一、二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。刘映鹏因本次事故造成骨折，住院17天及出院后全休90天需要护理，原审法院按照住院期间150元/天、出院后120元/天计算护理费，处理正确，应予维持。刘映鹏认为住院时间为18天与病历不符，不予采信。刘映鹏未提交护理人员刘纯娜的工资发放银行流水、个人所得税纳税证明等证据，其在原审中提交的相关证据不足以证实在护理期间刘纯娜的收入减少的事实，故其主张按14000元/月计算护理费依据不足，本院不予支持。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2069元，由上诉人刘映鹏负担1721元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担348元。本判决为终审判决。审判员  余军梅二〇二一年四月二十五日书记员  罗淑仪