江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0113民初3705号原告：杨秀红，女，1965年3月21日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王志成、王晓莉，江苏建大律师事务所律师。被告：马兰英，女，1941年1月30日生，回族，住江苏省南京市栖霞区。第三人：南京市浦口区同珵农村小额贷款有限公司，统一社会信用代码91320111084182883A，住所地江苏省南京市浦口区星甸街道娄子小区秋枫苑8号、9号。法定代表人：孙晓俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜瑞、彭其军，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。原告杨秀红与被告马兰英、第三人南京市浦口区同珵农村小额贷款有限公司（以下简称浦口小贷公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员朱悦适用普通程序独任，公开开庭进行了审理。原告杨秀红及其委托诉讼代理人王晓莉，第三人的委托诉讼代理人颜瑞到庭参加了诉讼。被告马兰英经本院公告送达开庭传票，期满后无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨秀红向本院提出诉讼请求：1、要求被告和第三人将设于南京市栖霞区的抵押权办理涤销登记；2、依法判令被告协助原告将南京市栖霞区不动产权过户至原告名下，产生的税费按照协议约定由原告承担；3、依法判令被告支付原告违约金10万元；4、案件的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年6月11日，原、被告签订房屋买卖居间合同，合同约定被告将南京市栖霞区某某路X号X幢二单元XXX室房屋（以下简称案涉房屋）出售给原告，合同价款81万元，被告办证后无条件配合原告办理过户手续，如此房可以直接更名，则被告应当无条件配合。（2017）苏0113民初3322号民事判决书确认了合同的效力、并确认原告已经支付76万元给被告，剩余的5万元按合同约定过户后支付。被告应当配合原告完成过户。2016年11月5日被告将案涉房屋登记在其名下，2017年5月11日被告将案涉房屋抵押给第三人。案涉房屋原告已经使用近十年，被告明知案涉房屋已经转让，但仍然设置抵押，存在过错，应属违约，按合同约定应支付违约金10万元。第三人作为专业放贷机构，在对贷款进行审批时，未对抵押物的实际使用和纠纷情况尽到审慎审查义务也存在过错。被告马兰英既未作出答辩，亦未参加本案诉讼。第三人浦口小贷公司辩称，原告主张第三人不诚信设立抵押权，原告应当提供房屋实际占有的证据。第三人在进行借款时已经到现场看房，充分尽到义务。被告付清全部款项或者原告代为被告还清所有款项，方能注销案涉房屋的抵押。在上述款项付清情况下第三人愿意配合注销抵押权。经审理查明，杨秀红曾以房屋买卖合同纠纷为由将马兰英、仇某甲为被告，将南京大贺房地产销售有限公司（以下简称大贺房地产公司）为第三人诉至本院，本院于2017年6月13日立案受理。本院在该案中查明事实如下：“2011年6月11日，原告杨秀红与被告马兰英及第三人大贺房地产公司签订了《房屋买卖居间合同》，合同主要内容为：甲方（被告马兰英）将其坐落于南京市栖霞区、面积为89.9方米的房屋卖给乙方（原告杨秀红），上述面积仅做交易参考，即使与实际面积有出入，也不影响本合同项下该房屋的成交价，且互不追究违约责任；该房屋的房价款为人民币81万元；注：办证前所有税费由甲方承担，过户时所产生的税费均由乙方承担；乙方于签订合同之日支付定金伍万元整给甲方，乙方于2011年6月15日前支付房款人民币贰拾万元整给甲方，于2011年7月30日前支付房款人民币贰拾伍万元给甲方，于2011年11月15日前支付房款人民币贰拾陆万元整给甲方，乙方于甲方配合办证后支付尾款人民币伍万元整给甲方；丙方促成甲乙双方买卖意向达成后，乙方向丙方佣金19000元；甲、乙双方如有一方违反本合同的任何条款均属违约，双方商定违约金为10万元，由违约方支付给守约方，同时应承担因违约给守约方造成的损失；若因产权原因导致房屋不能过户，则丙方不承担责任；此房为甲乙双方自愿成交，绝不反悔；甲方办证后，无条件配合乙方办理过户手续；若此房可以直接更名，则甲方应无条件配合。被告仇某甲代表被告马兰英在合同上签名并签署了自己的姓名。同时，被告仇某甲出具了《声明及承诺函》，内容为：本人已将出售栖霞区某某雅苑X幢二单元XXX室房屋的情况告知该房屋的产权人马兰英，届时如果因此导致（三方买卖合同或委托代理合同）不能生效，则本人仇某甲愿意支付中介费，同时支付买房人壹拾万元作为违约金，并且承诺承担杨秀红对此房的一切装修费用。合同签订后，原告杨秀红按照合同的约定，将定金5万元及购房款71万元支付给被告仇某甲，被告仇某甲代表马兰英收取了上述款项并向原告杨秀红分别出具了收条，同时将案涉房屋交付给原告杨秀红。2016年11月5日，被告马兰英将案涉房屋办理登记在自己的名下。2017年5月17日，被告马兰英将案涉房屋作为抵押物，用于向南京市浦口区同珵农村小额贷款有限公司贷款。因被告马兰英没有按照合同约定，协助原告杨秀红办理案涉房屋过户手续，原告杨秀红遂诉至法院，要求处理。庭审中，原告杨秀红将其诉讼请求变更为：确认原被告双方于2011年6月11日签订的关于南京市栖霞区的房屋买卖契约有效，判令被告承担本案诉讼费，并坚持其诉讼请求。被告马兰英、仇某甲，第三人大贺房地产公司均认可原告杨秀红与被告马兰英之间签订的房屋买卖合同有效。因原告杨秀红不愿意调解，以致调解不能”。本院在该案中认为“原告杨秀红与被告马兰英于2011年6月11日，在第三人大贺房地产公司的居间下，签订了《房屋买卖居间合同》，该合同系原告杨秀红与被告马兰英买卖案涉房屋的真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定。被告仇某甲代表被告马兰英在合同上签名并签署了自己的姓名。原告杨秀红在庭审中要求确认其与被告马兰英签订的关于案涉房屋的买卖合同有效，被告马兰英、仇某甲及第三人大贺房地产公司均认可原告杨秀红与被告马兰英签订的关于案涉房屋的买卖合同有效。因此，原告杨秀红与被告马兰英于2011年6月11日签订的关于南京市栖霞区房屋买卖的《房屋买卖居间合同》有效”。2018年12月29日，本院作出（2017）苏0113民初3322号民事判决书，判决：原告杨秀红与被告马兰英及南京大贺房地产销售有限公司于2011年6月11日签订的关于南京市栖霞区买卖的《房屋买卖居间合同》有效。另查明，在2021年3月22日时，案涉房屋上仅登记有案涉第三人的抵押登记，无其他抵押登记及权利限制情况。本案庭审中，第三人举证了借款合同、抵押合同、案涉房屋不动产登记证书复印件、他项权证书复印件及借款流水打印件，第三人称系被告儿媳妇张莉向第三人借款，被告为此债务提供保证。原告质证：被告明知其在2011年6月11日将案涉房屋出售给原告，又在2017年5月12日为张莉提供担保。借款合同中第六款第一项是第三人的责任和义务，第三人未尽到审慎义务。第三人举证了房屋现场照片打印件，第三人称被告以名下包括案涉房屋在内的三套房屋为张莉向第三人提供担保，照片拍摄的是被告名下的其中一套用以抵押的中套的房屋，无法确定是本案的案涉房屋还是另案案涉的一并用以抵押的XXX室。原告称：三性不予认可，照片拍摄的不是案涉房屋。上述事实有当事人的举证、人民法院生效裁判文书及本院的庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，本案中，根据（2017）苏0113民初3322号民事判决书认定事实，2011年6月11日案涉合同签订后，案外人代被告收取76万元后，将案涉房屋交付原告占有使用，原告基于双方合法有效的买卖合同系案涉房屋真实权利人，被告虽通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对案涉房屋已不享有任何实体权利，被告再次将案涉房屋抵押给第三人构成无权处分。至于第三人作为从事贷款的专门机构，应当对贷款和抵押存在的风险有所预见，应尽到审慎的注意义务，特别是其应当知晓案涉房屋作为拆迁安置房存在的权属登记和居住使用可能存在的特殊情况，现第三人仅以照片打印件证明其尽到义务，但第三人在庭审中确自述其也不清楚照片反映的是否是案涉房屋，综合本案案情及证据，本院对第三人陈述的就案涉房屋曾上门进行了查勘不予采信，本院认定第三人未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，同时不能依法取得案涉房屋的抵押权。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综合考虑本案案情、合同履行程度及当事人的过错，本院对原告主张的违约金不予支持，被告应以继续履行即将案涉房屋过户给原告的方式承担违约责任，同时根据案涉合同约定，过户产生的税费由原告负担，且原告也应按照合同约定在过户之后将购房尾款5万元支付给被告。被告马兰英经本院公告送达出庭传票，期满无正当理由，拒不到庭参加诉讼，也不提出答辩意见，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告马兰英、第三人南京市浦口区同珵农村小额贷款有限公司于本判决生效之日起十日内注销南京市栖霞区某某路X号X幢二单元XXX室房屋的抵押登记。二、被告马兰英于上述抵押登记注销后十日内协助原告杨秀红将南京市栖霞区某某路X号X幢二单元XXX室房屋的产权过户至原告杨秀红名下（过户产生的税费由原告杨秀红负担，原告杨秀红于过户完成后三日内将购房尾款5万元支付给被告马兰英）。三、驳回原告杨秀红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、公告费560元，由原告杨秀红负担2000元，由被告马兰英、第三人南京市浦口区同珵农村小额贷款有限公司负担860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  朱 悦二〇二一年四月二十八日法官助理  熊江燕书 记 员  沈易茜