福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终696号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建兴达塑纸包装彩印有限公司，住所地福建省福州市长乐区金峰镇兰田村下陈**，统一社会信用代码913501826285179377。法定代表人：陈书喜，执行董事。委托诉讼代理人：范晓辉、胡康，福建奥广律师事务所执业律师。委托权限特别代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田市丽新平安机械有限公司，住所，住所地福建省莆田市涵江区江口镇锦江西路**社会信用代码91350303MA31QM4E5M。法定代表人：祁国友，总经理。委托诉讼代理人：郑阳春，福建大涵律师事务所执业律师。委托权限一般代理。上诉人福建兴达塑纸包装彩印有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人莆田市丽新平安机械有限公司（以下简称丽新公司）定作合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持兴达公司的反诉请求或发回重审，驳回丽新公司一审诉求。2.本案一、二审诉讼费用由丽新公司全部承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审关于违约的先后顺序认定错误。本案中丽新公司违约在先，其交付的开槽机不符合质量要求，自产品交付时已经违约。案涉合同签订后，兴达公司依约向丽新公司支付了货款216700元，但丽新公司提供的设备出现收纸台经常掉落、电磁阀经常烧掉、前沿送纸部吸风不够大、进纸不稳定、开槽部电脑排刀经常卡死等质量问题，导致兴达公司使用该设备生产的纸箱印刷效果出现重大偏差，尺寸误差超过1公分，以致经常被客户退货。丽新公司多次维修，均未能解决上述问题。之后丽新公司未进行任何通知于2020年2月6日、3月13日左右擅自动用私权，违反合同，锁掉密码，致使兴达公司设备锁死而无法使用，造成重大经济损失。故本案属于质量严重不符合标准导致的违约，并非一审认定的未付款导致违约。2.丽新公司一审自认，该开槽机由其购买零部件组装，属于组装机，没有国家标准，并且自认该机械市场上均无相关产品。维修、保养等均需丽新公司进行，一审法院忽视丽新公司自认内容，忽视产品质量认定进行判决具有明显司法偏向。二、一审法院证据认定不符合法律规定。丽新公司提供的录音录像，并无相关文字作为佐证，且谈话内容均为地方方言，兴达公司要求质证时，未播放。丽新公司是否提交及证明内容均不明确，开庭时丽新公司表述为“若有必要确定提交”，庭后兴达公司未收到任何文书的情形且不具有任何内容的情形下据光盘证据判决，有违民事诉讼法相关规定。三、一审法院忽视焦点，对于案涉合同定性未做任何认定，本案属于加工承揽合同或采购合同，均有争议，一审法院对此均未认定、规避焦点，与法律规定背道而驰。丽新公司答辩如下：一、本案系定作合同纠纷，不是买卖合同纠纷。兴达公司主张是买卖合同关系的理由不能成立。根据《合同法》的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。定做合同的特殊性表现在承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求，为满足定作人的特殊需要完成的。该标的物没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商。按照定作人要求作出的产品通常只能为定作方所利用，他方无法使用，故不具有流通性。而买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求，并非只能由购买人所利用，并且该标的物通常是标准化或系列化的物品，一般需要符合行业标准或者专业标准，因此其不具有特定性。也就是说当事人产品需求的特殊性是定作合同与买卖合同的实质区别。本案双方签订的合同名称就是加工定作合同。合同第一条明确载明产品名称和加装的设备名称，备注部分注明“以配制单验收”，可见本案的生产线是丽新公司根据兴达公司的的特定要求进行组装的，该套生产设备是由几套设备组装起来的，整套设备虽然没有固定的行业标准由双方自由协商，但是各个组装的设备是有标准的。原审庭审中，丽新公司也应法官要求，在庭后提交了各个组装设备的产品合格证及说明书等证据。兴达公司主张本案系买卖合同，丽新公司一审自认机器没有国家标准，产品的维修、保养只能由丽新公司进行，不符合客观事实，也与庭审情况不一致。值得一提的是，本案的兴达公司一审时一共聘请了三位委托诉讼代理人，原审第一次开庭时其委托诉讼代理人罗丽梅律师对丽新公司提供证据的真实性、合法性和关联性均无异议，仅提出对案涉的设备的产品质量进行鉴定的要求，而原审第二次开庭时兴达公司的另一位委托诉讼代理人对经双方质证过均无异议的证据，提出与另一位代理律师截然不同的质证意见，在没有其他证据推翻其中一位代理人质证意见的情况下，对两位代理人作出的相互矛盾的质证意见及代理意见，应承担不利的法律后果。二、兴达公司自合同签订后即未按照合同约定的时间支付定金及加工款，原审法院认定兴达公司逾期支付加工款263300元，事情清楚，证据充分。根据《加工定作合同》的约定，兴达公司预付定金10万元，到付5万元，剩余每月付5万，6个月付清。然而兴达公司于2019年1月10日、2019年4月2日才分别支付定金3万元、7万元，在2019年5月4日交付设备后，仅于2019年7月25日、2019年9月13日、2020年1月23日分别支付给电子银行承兑汇票24000元、42700元、50000元。由此可见，兴达公司未按合同约定支付定金及加工款。根据合同约定，兴达公司应在2019年11月4日前付清全部设备加工款，但兴达公司逾期没有付款。因合同约定，货款未付清之前，设备所有权归丽新公司所有，视兴达公司违约。为此，丽新公司在2020年3月份才通过密码将案涉机器锁定，使机器无法开机生产。《合同法》第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。因此丽新公司在兴达公司逾期付款已构成严重违约的情况下锁定机器，符合法律规定及合同约定。三、丽新公司为兴达公司定作的机器，不存在质量问题。丽新公司在机器保修期间也履行了保修义务，兴达公司要求解除合同并退还加工款，缺乏事实及法律依据。兴达公司主张定作的机器存在严重质量问题，系其不愿支付加工款的借口，案涉机器因兴达公司工作人员不当操作造成一些小毛病，丽新公司都及时予以保修并排除，不存在兴达公司主张的严重问题。从丽新公司提供的录音资料可以证明，交付的设备全部正常运转，出现的故障系兴达公司人为不当操作所致，且已经予以排除的事实。兴达公司申请对机器的质量进行鉴定，但却百般阻挠鉴定的顺利进行，导致最终无法鉴定，应有兴达公司承担产品质量存在问题的不利后果。由于兴达公司存在逾期付款的违约行为，其以合同目的无法实现为由要求解除合同并退还加工款，缺乏事实及法律依据。补充如下：兴达公司诉称由于丽新公司提交的设备存在质量问题，其经常被客户退货，但并未提供证据证明。本案第一次鉴定时，丽新公司已将机器解锁，到目前没有再锁。丽新公司向一审法院提出诉讼请求：判令兴达公司立即支付给丽新公司设备加工款263300元，并自2019年11月5日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率上浮50%计算的逾期付款损失。兴达公司向一审法院提出反诉请求：1.解除兴达公司与丽新公司于2019年1月7日签订的《加工定作合同》；2.判令丽新公司向兴达公司返还已付货款216700元；3.本案诉讼费用由丽新公司承担。一审法院认定的事实：2019年1月7日，兴达公司（甲方）与丽新公司（乙方）签订《加工定做合同》，兴达公司向丽新公司定做前缘三色开槽机、龙门收纸架、液压清废，型号规格为“1632型”，加装棵滚珠丝杆、Φ90的直线轴、加油的行走套等设备，总价款为480000元；合同第二条约定“提货期限：自乙方收定金之日起75天提货，如甲乙双方有特殊情况可延长提货时间30天。…”；第四条约定“结算方式：预付定金100000元，到付50000元，剩下每月付50000元，6个月付清。付款未付清之前，设备所有权归乙方所有。”；第五条约定“货到未付款乙方有权拉回，定金不退，货款未付清之前，设备所有权归乙方所有，视甲方违约。”第七条约定“自出厂之日起，整机保修一年（电机、电器、刀具、橡胶制品除外）；若因甲方操作不当而造成故障所产生的费用则由甲方负责支付。免费调试，指导安装。”2019年5月4日，丽新公司向兴达公司交付案涉机器。兴达公司分别于2019年1月10日支付30000元，2019年4月2日支付70000元，2019年4月9日支付24000元，2019年7月10日支付42700元，2020年1月13日支付50000元，合计支付216700元。因兴达公司未支付剩余的加工款，丽新公司于2020年3月份通过密码将案涉机器锁定，使机器无法开机生产。2020年4月7日，丽新公司诉至一审法院。本案在审理过程中，兴达公司申请对案涉机器的质量进行鉴定。经双方当事人选择确定，一审法院委托福建省产品质量检验研究院对案涉机器的质量进行鉴定。2020年9月3日，福建省产品质量检验研究院质量技术鉴定中心向一审法院发送退案函，主要内容为“由于双方当事人无法形成有效配合，致使鉴定无法顺利完成。而且即使再次进行现场勘察鉴定，当事人双方能有效配合鉴定的可能性也比较低，因此无法完成鉴定。”一审法院认为：兴达公司与丽新公司签订的《加工定做合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效。丽新公司于2019年5月4日向兴达公司交付案涉机器，按照合同约定，兴达公司应在2019年11月4日前付清全部加工款。兴达公司逾期未付清款项，已构成违约。丽新公司要求兴达公司支付剩余加工款263300元及逾期付款违约金，该主张合法有据应予支持。逾期付款违约金可依照目前一年期贷款市场报价利率的150%确定，即年利率5.775%。兴达公司辩称丽新公司交付的机器存在质量问题，兴达公司应对此承担相应的举证责任。兴达公司提供的证据无法证实案涉机器存在质量问题，兴达公司申请对案涉机器的质量进行鉴定，非因丽新公司的原因造成鉴定无法完成，兴达公司应承担举证不能的不利后果。兴达公司申请再次委托鉴定，该申请依据不足，一审法院不予准许。兴达公司主张丽新公司未履行保修义务，该主张缺乏依据，不予采纳。兴达公司已违反合同约定逾期未支付款项，其作为违约方以合同目的无法实现而要求解除合同并要求丽新公司退还加工款，该主张依据不足，不予支持。双方合同约定“货款未付清之前，设备所有权归乙方所有，视甲方违约。”，根据该约定，在兴达公司付清加工款之前丽新公司有权锁定机器，但在兴达公司付清加工款后，丽新公司无权锁定机器。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兴达公司应在判决生效之日起五日内向丽新公司支付加工款263300元及该款自2019年11月5日起至还清之日止按年利率5.775%计算的逾期付款违约金；二、驳回兴达公司的反诉请求。案件受理费5368元，反诉受理费2275元，由兴达公司负担。二审中，双方均未提供新证据。二审中，兴达公司对一审法院查明的事实有异议：1.对“兴达公司（甲方）与丽新公司（乙方）签订《加工定做合同》”有异议，认为本案虽写的是加工定做合同，但实际是买卖合同。2.对支付时间有异议，最后三笔的支付时间按丽新公司陈述的时间;兴达公司对一审法院查明的其他事实没有异议。丽新公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审认定的最后三笔的付款时间存在笔误，不能按开票日期认定，应按其收到的时间认定，2019年7月25日收到24000元的汇票，2019年9月15日收到42700元的汇票，2020年1月23日收到5万元的汇票。对双方均无异议的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实。本案双方签订的合同名称即为“加工定做合同”，具体产品为前缘三色开槽机、龙门收纸架、液压清废，亦备注了以配置单验收；兴达公司也认可加装了其需要的部分，综上可见案涉机器是根据兴达公司的要求定制完成的，一审认定为定作合同并无不当。在丽新公司交付案涉机器后，兴达公司应当按照合同约定付清余款，但其至今未付清，故一审认定其存在违约并无不当。合同性质并不影响兴达公司按约支付款项的义务。兴达公司主张丽新公司提供的机器存在质量问题，丽新公司违约在先，应就案涉机器本身存在重大质量问题，导致其无法生产、合同根本目的无法实现进行举证，但其并未提供有力证据证实。兴达公司主张因案涉机器存在质量问题导致生产的产品经常被客户退货，亦未提供证据予以证实。对于其质量鉴定申请，根据鉴定机构退案函显示“其三次派鉴定师和专家到现场进行勘验鉴定，但由于与当事人双方无法形成有效配合，致使鉴定无法顺利进行，而且即使再次现场勘验鉴定，当事人双方能有效配合鉴定的可能性也低”，即并非由于丽新公司一方原因导致无法完成鉴定。综上，兴达公司并未提供充分证据证实丽新公司存在根本违约、符合解除合同的条件，结合兴达公司未按约定支付加工款的事实，本院认为，兴达公司主张丽新公司根本违约在先，故应解除合同，退还货款，且其无需支付剩余款项的理由不能成立。兴达公司主张丽新公司未提供录音的文字整理资料佐证、未播放，但并无证据证实其在一审时有对此提出异议。且根据一审庭审笔录显示，一审丽新公司已将该录音光盘作为证据提供，一审法院也当庭告知兴达公司应五个工作日内提交书面质证意见，兴达公司亦回答“听清楚”，但其并未在规定期限内提交质证意见。现兴达公司主张丽新公司没有确认要提交录音作为证据故庭后其没有听录音，一审根据光盘证据判决违反规定的理由不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴达公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费7643元,由福建兴达塑纸包装彩印有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月二十六日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。