江苏省南通市崇川区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0602民初1758号 原告：李水英，女，汉族，1947年2月15日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：张军、张鹤扬，江苏江花律师事务所律师。 被告：南通澜生生餐饮有限公司，住所地南通市崇川区骏和棕榈湾****。 法定代表人：葛年兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕娒、孙玉，江苏山水律师事务所律师。 第三人：孙芝伟，男，汉族，1973年5月9日生，住南通市通州区。 原告李水英与被告南通澜生生餐饮有限公司（以下简称澜生生公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后，依被告申请追加孙芝伟为第三人参加诉讼。本案由审判员钱徐宁独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张鹤扬，被告澜生生公司的委托诉讼代理人吕娒、孙玉，第三人孙芝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿120880.09元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年7月8日下午14时左右，在澜生生酒店门口，被告二楼用于装修的钢管掉落，砸伤原告左脚。原告经治疗并进行清创内固定手术。2019年10月31日进行了植皮手术，2020年6月11日至6月25日进行了第三次手术，术后一直不能正常活动。2020年10月19日经司法鉴定，原告伤情评定为十级伤残。 被告澜生生公司辩称，本案系第三人介入导致损害结果发生的，应由第三人承担侵权责任。根据人损解释、民法典规定，被告将屋面切割整体承包给第三人，按照完成成果给付相应款项，再结合第三人在询问笔录中陈述系其钢管砸伤原告的脚，第三人系侵权人，不应由被告承担侵权责任。退一步，被告作为定做人，安全保障措施应由承揽人负责，被告仅在选任或者指示存在过错时才承担相应的责任。被告在本案中共计垫付116578.48元，原告应予相应退还。 第三人述称，被告未经批准建房，违反了相关法律法规规定，存在明显过错；被告违规建房时为了赶工期，在星期天搞突击，简化安全措施，二楼的屋面被告做了防护，一层就没有做，给行人埋下了安全隐患，具有重大过错；案涉钢管是被告所有、管理，被告具有不可推卸的责任；我是被告雇请的打工者，我和被告不是承揽关系，是雇佣关系，是被告打电话让我去切割屋面的，我的工资计算是按工作量的多少来支付工资的，也是雇佣关系的特征；我是被告的雇员，即使存在疏忽大意的过失，造成的后果也应由被告承担；如果法庭认为我应承担责任，也恳请考虑我家庭经济负担重的特殊情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的南通市通州区先锋汉明色织厂证明、工资表，用以证明原告女儿徐美兰进行陪护产生误工，护理费应按照徐美兰工资标准计算。本院认为，上述证据仅能说明徐美兰的工资收入情况，但无法证明徐美兰确因陪护原告导致误工，以及因此而产生实际收入减少的情况，对该证据的证明目的不予采信。根据上述证据和原、被告、第三人陈述，本院确认以下事实： 澜生生公司将其酒店屋顶屋面切割交由孙芝伟施工，双方口头约定按米数结算费用，孙芝伟自带切割工具。2019年7月8日，孙芝伟在酒店二楼屋顶施工过程中，手持的钢管不慎掉落，钢管穿过二楼防护网掉至酒店门前路面，砸中李水英脚部。事发时，施工中的酒店二楼屋顶边缘由澜生生公司设置防护架和防护网，一楼及酒店附近路面未设置防护网和其他警戒标志。 事发当日，李水英至南通大学附属医院住院治疗，同年9月10日出院，出院诊断为左足压砸伤伴多发开放性骨折；于2019年10月16日住院治疗，10月31日出院，出院诊断为左足创面不愈。2020年1月19日，经江苏江花律师事务所委托，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见：李水英因钢管砸击致左足第1-3跖骨骨折、左足第1、2趾近节趾骨底部骨折、左足背软组织损伤、左足第1、2趾功能丧失评定为十级伤残；李水英护理期限以120日为宜（其中2人护理20日，1人护理100日），营养期限以90日为宜。2020年6月11日，李水英再次住院治疗，6月26日出院，出院诊断为左踇骨髓炎。三次住院合计94天。2020年11月27日，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见：李水英因钢管砸击致左足第1-3跖骨骨折、左足第1、2趾近节趾骨底部骨折、左足背软组织损伤，其左足趾部分功能缺损伴功能丧失评定为十级伤残。事发后，澜生生公司为原告垫付116718.18元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告与第三人之间的法律关系认定，以及据此应承担的赔偿责任；二、原告因伤造成的损失范围。 关于争议焦点一，被告辩称与第三人孙芝伟之间系承揽关系，被告作为定作人，仅在存在选任或指示过错时才承担相应赔偿责任。第三人孙芝伟述称与被告之间系雇佣关系，应由被告作为雇主承担赔偿责任。本院认为，第三人当庭陈述：2019年6月被告找我做屋面切割，此前双方不认识，双方约定按米数计算，做多少算多少钱，我带我用的切割工具，防护架、活动架都是被告做的。被告对此陈述与第三人一致。据此，被告与第三人之间，以完成工作成果为目的，第三人自行携带工具并具有一定独立性，被告接受工作成果并一次性支付报酬，双方没有稳定的支配或服从关系，综合分析，双方符合承揽关系的构成要件。承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。就本案而言，第三人孙芝伟在完成工作任务过程中，疏忽大意掉落钢管造成原告受伤，应当承担侵权责任。被告澜生生公司虽辩称与第三人没有约定由哪一方负责楼体的防护，但实际二楼屋顶防护由被告完成。同时被告交由孙芝伟施工的屋面切割工程系高空作业，对周边环境本身就具有一定危险性，被告对于保障施工安全负有不可推卸的责任。事实上，被告对孙芝伟的施工未能充分尽到安全提醒，也未能采取充分的防护措施防止高空坠物，在周边地面没有设置安全提醒的警戒标志，应当认定为在定作上存在明显过错，对导致原告受伤应承担相应的赔偿责任。本院根据被告、第三人的过错程度，酌情认定第三人孙芝伟、被告澜生生公司各承担50%的赔偿责任。 关于争议焦点二，结合本案证据及诉辩意见，本院核定原告因伤造成的损失合计186628.52元，详情如下： 1.医疗费107001.52元。原告提供病历、出院记录、医疗费票据，主张第三次住院期间及之后的医疗费17078.09元。本院经审核认为，其中2020年1月13日合计金额为525.38元票据、2020年10月19日合计金额为116.99元票据，系司法鉴定所需检查费用，应纳入鉴定费用计算；住院期间伙食费690.6元不属医疗费用，且有相应伙食补助，应予剔除，其余金额有票据为证，予以确认为15745.12元。被告澜生生公司提供转账记录，证明曾经通过转账给原告女儿及直接支付给医院的方式，垫付医疗费。原告认可被告垫付第一、二次住院期间医疗费94769.68元，经本院审核票据实际为94244.3元，其余为以上鉴定检查费用，并应剔除伙食费2987.9元。故本院确认原告实际发生医疗费15745.12+94244.3-2987.9=107001.52元。 2.住院伙食补助费3760元。原告主张按照40元/天计算住院94天，符合当地一般伙食补助标准，本院予以支持。 3.营养费4400元。原告主张按照40元/天计算营养期180天为7200元，符合当地营养费用标准，但营养期限与鉴定意见不符，本院根据鉴定意见确定的营养期限90天，以及酌情计算第三次住院期间20天确定营养费为40元/天×110天=4400元。 4.护理费28745元。原告主张第一、二次住院其女儿陪护，按照其女儿工资标准220元/天计算180天，以及第三次住院期间实际支出3520元，合计主张43120元。被告澜生生公司提供护理费票据，证明原告第一、二次住院期间实际支出护理费17600元。本院认为，三次住院期间实际产生的护理费合计21120元，有相关收据为证，且费用较为合理，予以确认；原告主张第一、二次住院由其女儿陪护，但未能举证证明，且与被告提供的收据不符，故本院根据2020年1月19日的鉴定意见，按照当地一般护理费用标准125元/天，计算第一、二次住院期间以外的护理费为（140-79）天×125元/天=7625元，支持护理费合计为17600+3520+7625=28745元。 5.残疾赔偿金36722元。原告主张按照（23836+5636）×1.78×0.1×7（2019年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和×全省平均负担系数计算7年）计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。 6.精神损害抚慰金5000元。原告主张5000元，符合事故事实和后果，本院予以支持。 7.交通费1000元。原告主张交通费4700元，但举证未能充分证明。考虑原告就医治疗及鉴定确需发生交通费，本院酌情确定为1000元。 综上，原告的损失186628.52元，应由被告澜生生公司、第三人孙芝伟各赔偿50%即93314.26元。被告澜生生公司已经实际垫付116718.18元，多支付部分23403.92元应由原告返还。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过），《关于适用时间效力的若干规定》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、孙芝伟于本判决生效之日起十日内向李水英支付赔偿款93314.26元。 二、李水英于本判决生效之日起十五日内向南通澜生生餐饮有限公司支付23403.92元。 三、驳回原告李水英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计483元，由原告李水英负担50元，由被告南通澜生生餐饮有限公司负担216.5元，由第三人孙芝伟负担216.5元。鉴定费3942.37元，由原告李水英负担1316.99元，由被告南通澜生生餐饮有限公司负担1312.69元，由第三人孙芝伟负担1312.69元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费966元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审判员  钱徐宁 二〇二一年四月三十日 书记员  陈晓雯