江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1571号上诉人（原审被告）：江西赣北公路工程有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区八里坡（九星路72号）。法定代表人：黎敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱民伟，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘立春，男，1960年12月4日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：杨辉，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢自强，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。原审被告：黄辉鹏，男，1991年11月29日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。原审被告：赣州市公路管理局瑞金分局，住所地：江西省赣州市瑞金市象湖镇龙珠路中段。法定代表人：杨幸平，系该局局长。原审第三人：宁都县黄石镇瑞源石材厂，地址：江西省宁都县黄石镇田坑村边头组。经营者：黄辉鹏，即原审被告黄辉鹏。上诉人江西赣北公路工程有限公司（以下简称“赣北公司”）因与被上诉人刘立春、原审被告黄辉鹏、赣州市公路管理局瑞金分局（以下简称“瑞金公路分局”）、原审第三人宁都县黄石镇瑞源石材厂（以下简称“瑞源石材厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。赣北公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人刘立春对赣北公司的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人、第三人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律及判决结论错误。一、一审判决认定上诉人与第三人之间为工程分包关系错误，应是买卖关系。理由：1.上诉人在承建“Ｇ206瑞金市罗汉岩景区至厦蓉高速瑞金”的工程后，向第三人购买花岗岩石材，双方于2018年3月15日签订了《花岗岩石材构件采购合同》，而后又分别于2019年3月21日签订了《花岗岩石材构件采购合同补充协议（二）》、于2019年6月27日签订了《花岗岩石材构件采购合同补充协议（三）》、于2019年10月3日签订了《合同补充协议（四）》。该采购石材构件关系是买卖关系，双方约定卖方附随安装、铺贴等义务，没有违反法律法规强制性的规定。2.第三人为履行向上诉人提供石材构件的交付义务，组织材料、人工、技术等实施，在组织、实施过程中所有活动产生的管理、安全等全部责任，均由供方即卖方第三人承担，与上诉人无关。3.第三人为完成所供石材构件的安装、施工，如何组织、施工、管理，是该厂的内部事务，也就是该厂组织有施工资质的实施者施工、还是组织没有资质的施工者施工、或者是该厂自己施工，均与上诉人无关，上诉人向该厂购买的是双方约定的石材构件成品。4.被上诉人由第三人雇佣，损害产生的责任应当由第三人承担，与上诉人无关。理由：黄辉鹏系第三人驻现场代表，他组织材料、人工、技术等行为是职务行为，该行为产生的全部责任由第三人承担。被上诉人是黄辉鹏代表第三人雇佣做事，本案损害在被上诉人为第三人做事过程中发生的。因此，责任应当由瑞源石材厂承担，与上诉人没有直接利害关系，上诉人不是本案适格当事人。被上诉人将上诉人列为本案被告，系滥用诉权。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误认定上诉人与第三人为分包关系，在此基础上适用法律错误。三、一审判决错误。请求支持上诉人的上诉请求。刘立春辩称：一、赣北公司与瑞源石材厂之间是工程分包关系，而不是买卖合同关系，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.判断当事人之间的合同关系类型，不能仅凭合同名称，而应根据约定的权利义务以及当事人事后履行的情况，综合考量。根据建筑法第四十四条、第四十五条规定，建筑工程施工总包企业应当对生产安全负总责，无论赣北公司与瑞源石材厂签订的是买卖合同还是工程分包合同，赣北公司都不能将其所应承担的风险转嫁给瑞源石材厂，更不能因此减轻或免除赣北公司所应承担的赔偿责任。2.赣北公司与瑞源石材厂2018年3月15日签订的《廉政合同》《安全生产合同》中，双方已经明确将赣北公司瑞金分公司定为“发包人”，将瑞源石材厂定为“承包人”，并在合同中约定了发包人和承包人各自的权利义务。可见，赣北公司与瑞源石材厂之间已经书面明确双方是工程分包关系，一审认定并无不当。3.赣北公司与瑞源石材厂签订的4份《采购合同》中，其约定的权利义务均符合工程分包合同的法律特征，一审认定双方为工程分包关系，并无不当。二、赣北公司将工程建设分包给没有相应的施工资质和不具备安全生产条件的瑞源石材厂施工，导致被上诉人在提供劳务过程中受伤，赣北公司依法应与瑞源石材厂承担连带赔偿责任，一审判决适用法律适当。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在以事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2.赣北公司明知瑞源石材厂的经营范围仅为大理石来料制作、销售，并无安装资质，更无“雨水篦、雨水井盖安装”资质，明显不具备承包工程建设的资质，却仍然将涉案工程违法分包给瑞源石材厂施工，存在明显的过错。而且，瑞源石材厂的工商登记性质是个体工商户（个人经营），像这种小作坊，明显不具备承包工程建设所应具备的安全生产条件。赣北公司将涉案工程分包给不具备安全生产条件的瑞源石材厂施工，违反了建筑法关于安全生产的规定，存在明显的过错。因其过错，导致被上诉人在提供劳务过程中受伤致损，赣北公司应当与瑞源石材厂承担连带赔偿责任。三、一审判决被上诉人需承担20%责任不当，请求二审纠正。上诉人在提供劳务过程中并无过错，不应当承担民事责任。综上所述，上诉人赣北公司的上诉理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审被告黄辉鹏、瑞金公路分局、瑞源石材厂未到庭参加询问，也未提供书面意见。刘立春向一审法院起诉请求：1.判决各被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等费用共计124519元；2.本案诉讼费由被告承担。一审期间原告将诉讼请求第一项中的金额变更为100000元。一审法院认定事实：2016年12月26日，被告瑞金公路分局与被告赣北公司签订《合同协议书》，约定被告瑞金公路分局将Ｇ206瑞金市罗汉岩景区至厦蓉高速瑞金的建设发包给被告赣北公司施工。第三人瑞源石材厂为个体工商户，经营范围为大理石来料制作、销售。2018年3月15日，赣北公司瑞金分公司代表赣北公司（甲方）与第三人瑞源石材厂（乙方）签订《花岗岩石材构件采购合同》《廉政合同》《安全生产合同》，约定被告赣北公司因为Ｇ206改建（拓宽）工程建设中位于瑞金市肖新屋中桥、池口中桥的建设，在第三人瑞源石材厂处采购花岗岩石材构件，由第三人瑞源石材厂负责提供花岗岩石材构件并安装，第三人瑞源石材厂指派被告黄辉鹏为驻现场代表，安装过程中发生一切事故由第三人瑞源石材厂负责。赣北公司瑞金分公司代表赣北公司与第三人瑞源石材厂于2019年3月21日签订《花岗岩石材构件采购合同补充协议（二）》，于2019年6月27日签订《花岗岩石材构件采购合同补充协议（三）》，约定在2018年3月15日《花岗岩石材构件采购合同》基础上变更合同条款增加部分内容，增加“路面附属结构路缘石”“预制混凝土路缘石”工程，工作内容包括“人工配合卸车，路缘石构件转运；作业面切缝；基础清理；制拌砂浆；挂线；裁切路缘石；砂浆铺底、调平；安装路缘石；砼浇筑靠背；水泥砂浆勾缝；场地清理；路缘石成品保护，防止损害及表面污染”，并对施工技术要求进行了约定。2019年10月3日，赣北公司瑞金分公司代表赣北公司与第三人瑞源石材厂签订《花岗岩石材构件采购合同补充协议（四）》，约定在2018年3月15日《花岗岩石材构件采购合同》基础上变更合同条款增加部分内容，1.增加“雨水篦、雨水井盖安装”工程，2.工作内容包括“人工配合卸车；雨水篦、井盖、砂石、水泥等材料转运；工作面安全维护；作业面切缝；挖机开挖作业面；回收钢板；基础清理；制拌砂浆或砼；铺底、调平、安装；砼浇筑；收浆抹面；场地清理、洒水养生；成品保护，防止损害及表面污染”，3.价格约定：雨水篦安装105元／座、雨水井盖安装165元／座，“完成雨水篦、雨水井盖安装对应工程内容和辅助工作所发生的所有人工，包含小型挖机、河砂材料，不含水泥、碎石材料，不含风镐清理井底沥青砼，风镐清理井内沥青砼另外计工”；杂工150元／天，系“合同外劳务点工”；“以上单价为综合单价（含税），该单价包括了乙方完成雨水篦、雨水井盖安装对应工程内容和辅助工作所发生的所有人工费、乙方自带机械使用费（设备维修材料费等）、设备进场费、生活用电、用水、临时生活用房、管理费、利润、缺陷维修和各种合同明示或暗示的一切风险、责任和义务。结算以实际完成双方签字确认合同的工程数量为准（甲乙双方现场代表签字确认为准）”。4.“甲方责任：1.安装所需辅材水泥、碎石由甲方提供。2.甲方负责按合同要求支付工程款。3.如乙方施工进度无法满足甲方要求，甲方有权将本合同项目分割给其他队伍或终止合同，并追究乙方赔偿延误工期的一切损失”“乙方责任：1.乙方保质保量按甲方施工进度计划完成雨水篦、井盖安装施工。2.乙方自带安装施工所需的河砂、切割机、小挖机、斗车、运输车辆及其他辅助机具、工具。3.乙方应遵守有关安全生产及文明施工的管理规定，承担材料转运、安装施工安全和第三者安全事故的责任、风险和一切费用”。原告刘立春为失地农民，于2013年6月30日取得砌筑工初级职业资格。2019年10月5日，被告黄辉鹏作为第三人瑞源石材厂的经营者及驻现场代表，雇佣原告刘立春在涉案工程做泥工，工资为每天220元。2019年10月15日下午，原告刘立春受被告黄辉鹏安排在瑞金市做事，原告刘立春为返工污水处理井的水泥板，在抬开遮盖于污水处理井上方的铁板时，脚踩到路面上的石子，不慎跌落在污水处理井中；第三人瑞源石材厂未向原告刘立春发放安全防护设备，原告刘立春作业时未佩戴安全防护设备。同日，原告刘立春被送往瑞金市人民医院住院治疗，伤情诊断为右膝膝关节脱位、右膝膝关节内侧副韧带完全断裂、右膝膝关节前十字韧带完全断裂、右膝膝关节后十字韧带完全断裂、右膝膝关节外侧副韧带扭伤、右膝膝关节损伤，于2019年11月1日出院，住院17天，医嘱“1.出院后休息，静养。2.嘱患者右下肢避免负重，门诊复诊，酌情功能锻炼。3.待创伤后满1个月后（即出院满2周后），返回医院继续行韧带重建手术治疗。4.在支具保护下可逐渐行功能锻炼。5.如有不适，请及时来医院就诊”，期间医疗费共计26999.65元，基本医疗保险支付18362.16元，个人支付8637.49元。2019年12月2日，原告刘立春再次前往瑞金市人民医院住院治疗，诊断为右膝关节多处韧带损伤、右膝内侧副韧带术后，于2019年12月19日出院，住院17天，医嘱“1.继续右下肢伸直前抽屉位支具固定2－3周；2.右下肢禁止完全负重4周，6周后部分负重；3.严格按照康复训练计划功能锻炼，定期复查，每月1次；4.我科随诊”，期间医疗费共计42349.66元，基本医疗保险支付28603.53元，大病保险支付5798.54元，个人支付7947.59元。2020年7月3日，原告刘立春委托江西赣州司法鉴定中心对伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年7月7日，江西赣州司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定为九级伤残，依照《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》（赣司鉴协会字[2019]6号）评定后续治疗费为12000元，依照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）评定误工期为120日、护理期为90日、营养期为60日。原告刘立春为此花费鉴定费1900元，其中致残程度鉴定费700元、续医鉴定费600元、误工期、护理期、营养期鉴定费600元。原告刘立春与被告黄辉鹏均认可，被告黄辉鹏已向原告刘立春支付23000元。2020年8月26日，被告黄辉鹏不服江西赣州司法鉴定中心作出的鉴定意见，向一审法院申请重新鉴定，申请事项为“1.对原告刘立春是否构成伤残，若构成伤残，对其按人体损伤程度鉴定标准伤残等级进行重新鉴定；2.对原告刘立春的后续治疗费进行重新鉴定；3.对原告刘立春的‘三期’进行重新鉴定”。一审法院依法委托赣南医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，2020年10月26日，赣南医学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定为九级伤残，依照《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，依照《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》（赣司鉴协会字[2019]6号）评定后续治疗费为12000元，依照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）评定误工期为120日、护理期为90日、营养期为60日。原告刘立春为此花费鉴定费1900元。2020年10月12日，原告刘立春向瑞金市人事劳动和社会保障局申请工伤认定。庭审中，经一审法院释明，原告刘立春确定按提供劳务者受害责任纠纷主张权利。一审法院认为，被告黄辉鹏作为第三人瑞源石材厂的经营者及驻现场代表，雇佣原告刘立春，系履行职务行为，故一审法院认定原告刘立春与第三人瑞源石材厂形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，第三人瑞源石材厂作为接受劳务方，有为原告刘立春提供安全施工条件、安全防护设施及进行安全施工管理的义务，因第三人瑞源石材厂未提交证据证明其已尽相应义务，故一审法院认定第三人瑞源石材厂未尽相应义务，具有较大过错，应承担主要赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第四十四条规定“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责”、第四十五条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”，被告赣北公司作为涉案工程的总承包人，有安全生产的管理义务及施工现场安全的保障义务，因被告赣北公司未提交证据证明其已经尽到相应义务，故一审法院认定被告赣北公司未尽相应义务，应承担本案赔偿责任。另外，从被告赣北公司与第三人瑞源石材厂签订的《花岗岩石材构件采购合同》《廉政合同》《安全生产合同》《花岗岩石材构件采购合同补充协议（四）》来看，虽名为采购合同，但约定的工作内容包含了安装施工，约定的单价也是包含了施工费用，且从约定内容来看，是以交付工程作业为目的，而非以所有权转移为目的，同时，从约定的工作内容来看，构件安装较为复杂，超出买卖合同的正常包容范围，故本院认定属于建设工程施工合同；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告赣北公司选任没有相应施工资质的第三人瑞源石材厂施工“雨水篦、雨水井盖安装”工程，具有选任过失，应承担本案赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告赣北公司将涉案工程分包给没有相应资质的第三人瑞源石材厂施工，应当与第三人瑞源石材厂承担连带赔偿责任。被告瑞金公路分局将涉案工程合法发包给被告赣北公司，当事人无证据证明被告瑞金公路分局存有过错，故被告瑞金公路分局不承担本案赔偿责任。原告刘立春在施工前理应注意周围的施工条件并佩戴必要的安全防护设备，但其在明知路面有石子、未佩戴必要安全防护设备、施工存在安全隐患的情况下作业，自己具有一定的过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院酌定原告刘立春自己承担20％的责任，第三人瑞源石材厂与被告赣北公司连带承担80％的赔偿责任。综合当事人提交的证据，一审法院对本案造成的各项损失核定如下：1.医疗费16585.08元，第一次住院个人支付8637.49元，第二次住院个人支付7947.59元。2.护理费，参照原告刘立春的伤情、住院天数、治疗情况、出院医嘱及需要后续治疗的情况，一审法院酌定护理期为80天，参照2019年江西省城镇非私营居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资50744元，计算为11122元（80天×50744元／年÷365天／年）。3.营养费，根据原告刘立春的伤残情况参照医疗机构意见，一审法院酌定营养期为49天，按照30元每天的标准，计算为1470元（49天×30元／天）。4.住院伙食补助费，根据原告刘立春在瑞金市天，按照30元每天，计算为1020元（34天×30元／天）。5.误工费，参照原告刘立春的伤情、住院天数、治疗情况、出院医嘱等，一审法院酌定误工期为120天，参照2019年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资49223元，计算为16182元（120天×49223元／年÷365天／年）。6.交通费，结合原告刘立春在瑞金市天，需要必要的陪护人员，同时到赣州市配合重新鉴定，一审法院酌定交通费为800元。7.残疾赔偿金，两次鉴定中依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）作出的鉴定意见，不符合法律规定，不予采纳；赣南医学院司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，符合法律规定，予以采纳；原告刘立春为失地农民，不满60周岁，可以按城镇标准计算残疾赔偿金；按照2019年江西省城镇居民人均可支配收入36546元，计算为73092元（20年×36546元／年×0.1）。8.鉴定费，原告刘立春自行委托鉴定花费鉴定费1900元，其中伤残等级鉴定意见未被采纳，故一审法院支持1200元。9.后续治疗费，两次鉴定意见一致，均为12000元，予以确认。10.精神损害抚慰金，根据原告刘立春的伤残等级，一审法院酌定为5000元。以上合计137271元。被告黄辉鹏申请重新鉴定，花费鉴定费1900元，其中后续治疗费和“三期”鉴定结果与原鉴定结果一致，故该部分的鉴定费1200元由第三人瑞源石材厂承担，伤残等级的鉴定费700元由各当事人按责任比例分担。综上，第三人瑞源石材厂、被告赣北公司应连带承担原告刘立春的各项损失的80％，即109817元，扣除已支付的23000元及原告刘立春应承担的重新鉴定的部分鉴定费140元，尚需支付86677元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国建筑法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江西赣北公路工程有限公司、第三人宁都县黄石镇瑞源石材厂应在判决生效后十日内连带向原告刘立春赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计86677元；二、驳回原告刘立春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告刘立春负担153元，第三人宁都县黄石镇瑞源石材厂、被告江西赣北公路工程有限公司负担997元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人赣北公司与原审第三人瑞源石材厂签订的合同虽名为采购合同，但合同不仅包含交付石材的内容，还包括石材安装等内容，并约定了具体的施工要求，也明确了承包人（即瑞源石材厂）在提供及安装石材中应承担的义务。赣北公司与瑞源石材厂约定安装石材的地点位于赣北公司承建的Ｇ206瑞金市罗汉岩景区至厦蓉高速瑞金。石材安装属于该工程的建设项目之一，具体的施工规范、质量要求和安全管理等均受《中华人民共和国建筑法》等建筑法律、法规及司法解释的约束。因此，赣北公司与瑞源石材厂签订的合同既具有买卖合同的属性，又具有工程分包合同的属性。赣北公司将涉案项目分包给没有资质的瑞源石材厂施工，存在选任过失。而赣北公司作为涉案工程的总承包人，对工程施工负有相应的安全管理和安全教育责任。综上，赣北公司对刘立春的损害存在过错，依法应当承担相应的责任，一审判决并无不当。关于刘立春应承担的责任比例问题，因刘立春未提出上诉，该事项不属于本案二审的审理范围。综上，上诉人江西赣北公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1967元，由上诉人江西赣北公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年四月二十九日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅