山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1156号上诉人（原审被告）：浙江新龙建设工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇江湾北路80-82号。法定代表人：黄祖勇，经理。委托诉讼代理人：李涛，山西法儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾新会。委托诉讼代理人：江霞，陕西秦东律师事务所律师。上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙建设公司）与被上诉人贾新会工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新龙建设公司上诉请求：1.依法改判为上诉人不承担任何工伤保险待遇。2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间没有形成劳动关系。1.《中华人民共和国劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。在本案中,原审法院依职权依法调取了浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部与被上诉人贾新会签订的劳动合同，且被上诉人对该证据不持异议，即被上诉人认可了其与浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部形成了劳动关系。同一位劳动者不可能同时与两个用人单位确认劳动关系。因此原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系错误。2.《中华人民共和国劳动法》第十八条规定:劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。在原审开庭审理中，上诉人对原审法院调取的劳动合同没有异议,也没有向法庭提出该劳动合同无效的任何陈述。如果原审法院认定浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部与被上诉人之间没有形成劳动关系,那么就是间接的认可了该劳动合同的无效性,那么应当让被上诉人先处理该合同有效与否的问题,再确认上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，而不是依据该劳动合同将劳动关系确认在了上诉人与被上诉人之间。二、被上诉人起诉程序不合法。1.山西省实施《工伤保险条例》办法第二条规定:本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、社会服务机构、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依法参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下简称职工）缴纳工伤保险费。第十三条规定:用人单位应当自职工发生事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向有工伤认定管辖权的社会保险行政部门提出工伤认定申请。第十五条规定:社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将工伤认定决定书送达申请工伤认定的职工或者其近亲属和用人单位,并抄送经办机构。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，被上诉人在庭审中提供了工伤认定决定书以及初次鉴定结论书，上面记载用工单位为浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部,且社会保险行政部门在做出工伤认定决定书后没有将相关的结论告知到上诉人;劳动能力鉴定委员会在做出劳动能力鉴定结论后没有送达到上诉人,且上诉人丧失了重新鉴定的权利。2.本案没有经过劳动仲裁程序就直接诉讼，不符合法律规定。根据《劳动法》第七十九条、第八十二条规定，在本案中，2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人为四级伤残。2020年7月24日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书。从被上诉人确认其最终损失到申请仲裁已经超过了60日;上诉人与被上诉人之间的劳动争议没有经过仲裁前置程序就直接诉讼明显违法。三、被上诉人交通食宿费、停工留薪期工资、住院期间护理费不应当由上诉人承担。1.针对交通食宿费,虽然被上诉人在庭审中提交了部分交通费票据，但是无法证明该票据是因为被上诉人住院而产生的。并且被上诉人在原审庭审中认可:项目部出了1万多现金的生活开销。该开销足够被上诉人住院期间的交通食宿费用。2.被上诉人没有鉴定停工留薪期,故原审法院判决停工留薪期工资错误。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第十七条规定，停工留薪期必须经过鉴定才能主张，否则不予认可。在本案中，被上诉人并没有针对停工留薪期进行鉴定，原审法院对这一情况也予以确认，但是却错误的判决了停工留薪期工资。3.被上诉人在起诉时并没有主张住院期间护理费,原审法院判决该费用属于超出被上诉人的诉讼请求，明显是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人贾新会辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确。1、答辩人与被答辩人形成了劳动关系，项目部不具备用人单位主体资格，签订的劳动合同经过了被答辩人的追认。在一审中，被答辩人自认浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部是被答辩人的分支机构，项目部没有民事主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，因此签订劳动合同的后果和民事责任应当由设立主体即浙江新龙建设工程有限公司承担。2、劳动鉴定委员会是否将鉴定结论送达被答辩人，与答辩人无关，送达鉴定是鉴定机构的职责。3、本案经过了仲裁前置，符合法律规定。答辩人在发生劳动争议后立即前往仲裁机构申请劳动仲裁，因仲裁不予受理，因此才起诉至法院。《劳动法》82条规定，提出仲裁要求的一方应当自“劳动争议发生之后”起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。2019年11月28日鉴定结论做出来后，双方还处于协商阶段，申请工伤保险待遇阶段，双方并没有产生争议，答辩人在等待解决，被答辩人也在积极配合，被答辩人向平遥县工伤保险中心出具缴费工资证明时间是2019年12月15日，被答辩人公司项目部经理王海晶向答辩人出具“借条”时间也是2020年1月8日，足以证明双方一直在友好协商，2019年11月28日并非劳动争议发生时间。答辩人聘请律师一起于2020年5月找王海晶进行友好谈判，双方都还没有产生争议，直到2020年7月工伤保险基金中心回馈答辩人，称保险基金中心因项目部不具备用人单位主体，因此虽然项目部为答辩人缴纳了工伤保险，但是保险待遇无法支付，双方才开始产生争议，答辩人于2020年7月24日申请劳动仲裁，劳动仲裁也因项目部主体不适格向答辩人作出平劳仲不字（2020）15号不予受理通知书。当天答辩人就起诉至平遥县人民法院，答辩人的起诉符合法律程序。4、关于在庭审中提交的交通费票据，均是因住院而产生，关于项目部出具的11000元是供答辩人在住院期间的住院伙食费，营养费，在一审中被答辩人已经提出，答辩人当庭撤销对被答辩人的该项诉讼请求。5、答辩人家庭贫困，腿脚不便，虽然没有鉴定停工留薪期，但是一审法院所判决的时间是答辩人住院治疗期间,法院将住院治疗期间判定为停工留薪期并无不妥，也不违反法律的公平合法原则。6、答辩人在一审起诉状中第4项主张了停工留薪期的护理，也就是住院治疗期间的护理费,护理期未进行鉴定的,以住院治疗时间为准，也是符合法律规定。综上一审判决正确，请求依法维持原判。贾新会向一审法院起诉请求：判令浙江新龙公司支付贾新会各项工伤待遇2853300元。诉讼过程中，贾新会放弃住院伙食补助费6100元的诉讼请求。一审法院认定事实如下：浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部系浙江新龙公司的分支机构，该项目部无法人资格。2019年7月17日，贾新会与浙江新龙公司所属浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部签订劳动合同，贾新会在浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部佛殿沟煤矿井下工作，工种为安装队。2019年7月28日18时许，贾新会在浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部佛殿沟煤矿井下炮采工作面支护横梁时，横梁脱落砸伤其左腿。贾新会先后在山西白求恩医院、平遥古城骨伤医院诊断治疗，诊断结果为：左小腿远端截肢术后等，共住院治疗113天（61天+52天），所花医疗费及伙食费已由浙江新龙公司所属浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部支付。浙江新龙公司所属浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部已为贾新会缴纳了工伤保险，缴费基数为4300元。2019年9月20日，平遥县人力资源和社会保障局认定贾新会受伤为工伤；2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会认定贾新会的伤残等级为肆级伤残、部分护理依赖。2020年7月24日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲不字（2020）15号不予受理通知书为本案事实。一审法院认为，贾新会、浙江新龙公司之间虽未签订劳动合同，但贾新会与浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部签订有劳动合同，而浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部是浙江新龙公司成立的分支机构，浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部没有民事主体资格，不能独立享有民事权利和承担民事责任，故浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部承担的民事责任应由浙江新龙公司承担。据此，贾新会、浙江新龙公司之间存在劳动关系。贾新会在浙江新龙公司处工作时受伤且经工伤认定，应依法享受工伤保险待遇。经劳动能力鉴定，贾新会构成伤残肆级、部分护理依赖，应依法享受伤残待遇和护理依赖待遇。因浙江新龙公司所属浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部给贾新会缴纳了工伤保险费，故依据《工伤保险条例》的规定，贾新会的部分护理依赖的生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、残疾辅助器具费应由工伤保险基金支付，贾新会的停工留薪期工资、住院期间的护理费、交通费应由浙江新龙公司支付。贾新会停工留薪期虽未经有关部门确认，但贾新会仅主张4个月（与贾新会住院期间相当）的停工留薪期工资17200元（4300元/月×4个月），符合客观实际情况，依法予以支持。贾新会主张其每月工资为10000元，应以10000元为基数计算贾新会的停工留薪期工资，因贾新会提供的证据不足，依法不予采信。一审法院以平遥县人力资源和社会保障局五险统征办出具的情况说明中所载明的缴费基数4300元计算贾新会的停工留薪期工资。浙江新龙公司称，在贾新会住院113天期间，其所属浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部已派人护理，贾新会对此予以否认，因浙江新龙公司未向法院提供证据证实，故依法不予采信，对贾新会要求浙江新龙公司支付住院期间护理费11300元（100元×113天）的请求，依法予以支持。根据贾新会提供的载有贾新会姓名，且为国家正式的票据，确定贾新会的交通费为900.5元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施》第十七条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，原审判决：一、由浙江新龙建设工程有限公司在判决生效后五日内支付贾新会停工留薪期工资17200元、住院期间的护理费11300元、交通费900.5元，共计29400.5元；二、驳回贾新会的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部为被上诉人贾新会缴纳工伤保险，上诉人浙江新龙建设工程有限公司驻山西平遥县兴盛煤化有限责任公司项目部系上诉人新龙建设公司的内设机构，因该项目部不具有承担工伤保险责任的能力，故该一审认定应由新龙建设公司对贾新会的工伤承担赔偿责任并无不妥。被上诉人贾新会向平遥县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。平遥县劳动争议仲裁委员会对被上诉人的申请作出不予受理通知后，被上诉人贾新会在法定期限内向一审法院提起诉讼，其已经过劳动仲裁程序，其起诉符合法律规定。关于停工留薪期和护理期，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，被上诉人贾新会按照住院治疗期间主张停工留薪期，有医院的住院病历予以证明，一审法院按照住院期间予以认定，并无不妥。被上诉人在一审起诉时对于住院治疗期间的护理费提出了相应诉请，且二审时双方当事人对于护理费、停工留薪期的工资计算标准均无异议，故本院不作调整。关于交通费，按照《工伤保险条例》第三十条的规定，应由工伤保险基金支付，但考虑本案对于停工留薪期工资的计算应按其原福利待遇而非缴费工资，综合全案情况，考虑双方公平，且被上诉人并未提起上诉，本院对于一审判决结果予以维持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人浙江新龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年四月二十二日书记员  常雯晖