北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0119民初1810号原告:周维强，男，1981年10月1日出生，住河北省邯郸市馆陶县。委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。被告：北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区东土路5号1幢一层109室，统一社会信用代码911101050741858106。法定代表人：赵双全，总经理。被告：赵代洋，男，1963年9月8日出生，住山东省肥城市。上述二被告委托诉讼代理人：张兆新，北京蓝图律师事务所律师。原告周维强与被告北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司（以下简称城建公司）、赵代洋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。周维强及其委托诉讼代理人彭金城，城建公司、赵代洋的委托诉讼代理人张兆新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周维强向本院提出诉讼请求：要求二被告给付周维强劳务费705494．36元。事实与理由：2017年城建公司承包位于北京市延庆区项目施工工程，赵代洋劳务分包城建公司上述项目水、电工程。2017年9月30日，赵代洋将该项目电气安装工程劳务分包给周维强，双方签订“劳务分包协议书”。合同约定：承包总价2399044元，其中劳务费2200090元，辅料机械费198944元。图纸范围内的内容工日一次性死包，结算时增减洽商进行结算。周维强施工的洽商工程，价款230000元。2019年6月工程完工。施工中，赵代洋已付工程款1900000元，现尚欠705494．36元未支付，周维强多次索要未果，故诉至法院，请求依法判决。城建公司、赵代洋辩称，周维强所诉没有事实和法律依据，截止目前城建公司、赵代洋并不欠周维强钱。赵代洋已经跟周维强结算了1908842元，根据周维强和赵代洋签订的协议，总报价包括劳务费，根据协议约定图纸范围内内容是一次性包死，增减根据洽商，目前为止周维强与赵代洋之间并没有洽商。要依据协议履行，根据核算，二被告应当向周维强支付累计2014887元，但是因为周维强向赵代洋借款10万元，扣除10万元预付款结算应该是-318元。第九次结算应该给周维强106045元，扣除管理费，但是周维强没有签字，目前城建公司、赵代洋不欠周维强劳务费。之前的结算都有周维强本人签字认可，有银行的打款凭证。请求法院驳回周维强的起诉。本院经审理认定事实如下：2017年9月3日，城建公司与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，双方约定城建公司将项目工程的A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼电气项目承包给班组施工，承包范围：图纸范围内的电气安装内容，以总承包的承包内容为准；承包方式：综合工日单价加中小型施工机具，辅助材料费平米包干；承包总价：2399044元，其中劳务费2200090元，辅料机械198944元，劳务费采用工日计价，工日单价为70元/工日，A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼共计31430个工日*70元/工日=2200090元。图纸范围内的内容工日一次性包死，结算时增减洽商进行结算。小型施工机具、辅助材料费4元/平方米，A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼共计49736平方米*4元/平方米=198944元，按照总包核定的建筑面积，一次性包死，结算时不调整，含洽商变更工日的小型施工机具、辅助材料费。肖东作为赵代洋的委托代理人进行签字确认，周维强也签字确认。诉讼中，周维强称其签订《施工班组劳务承包协议书》时，城建公司与赵代洋提供的是粗装的合同及图纸，其从地下室施工到一层之后，城建公司与赵代洋变更图纸，变成精装，但是双方没有重新签订合同，但是施工费用也应该相应增加；本案存在洽商工程，工程确认单就是洽商的记录，上面签字的是城建公司的职工甄某某。对此，城建公司与赵代洋认为不存在洽商工程，认为洽商有专门的表格，城建公司没有盖章，也没有领导人的签字，甄某某虽在城建公司担任工长之类的职务，但城建公司却不认可其签字；城建公司与赵代洋认为其是按照《施工班组劳务承包协议书》履行的，周维强说改成精装需要提交相应证据。虽然城建公司与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，但周维强称，赵代洋实际处理与周维强之间的相关事项进行处理。周维强对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套楼电气项目进行施工，赵代洋给付了部分工程款，剩余部分尚未给付。诉讼中，周维强申请对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套工程中电气工程的工程量、工程造价进行鉴定，2021年2月20日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：本项目人工工日共计29555．69个，不含税合计为2068897．96元。施工机械、辅助材料不含税合计536596．4元。本项目鉴定总金额（不含税）为2605494．36元。其中《建设工程造价鉴定书》对A-1#至A-8#住宅楼、甲7#配套工程中电气工程的工程量、工程造价及洽商部分进行了说明：1．A-1#楼电气工程364587．01元；2．A-2#楼电气工程328842．52元；3．A-3#楼电气工程328842．52元；4．A-4#楼电气工程365434．45元；5．A-5#楼电气工程283870．37元；6．A-6#楼电气工程407302．05元；7．A-7#楼电气工程406351．98元；8．A-8#楼电气工程81573．83元；9．甲7#楼电气工程15756．09元；10．洽商22933．54元；合计2605494．36元。诉讼中，周维强称赵代洋给付了1900000元，城建公司、赵代洋应给付其705494．36（2605494．36-1900000）元；城建公司、赵代洋称其已经给付了1908842元，其应当向周维强支付累计2014887元，但是因为周维强向赵代洋借款10万元，扣除10万元预付款结算应该是-318元。第九次结算应该给周维强106045元，扣除管理费，但是周维强没有签字，目前城建公司、赵代洋不欠周维强劳务费。后城建公司、赵代洋称其给付周维强1908842元，包括借支的10万元；对此周维强表示认可。诉讼中，周维强提供下列证据：1．《施工班组劳务承包协议书》1份，证明其按图纸施工，一次性包死的劳务费用2399044元；2．照片64张，证明洽商变更内容；3．零工内容，证明其图纸之外增加的150个零工；4．图纸126页；5．6份工程确认单，其中4份有“以上情况属实，所产生相应费用由责任方承担”，有甄某某签字。经质证，城建公司、赵代洋对《施工班组劳务承包协议书》；对照片不认可，对零工内容均不认可，认为没有己方签字；对图纸也不认可，认为不清楚图纸是否城建公司、赵代洋给的，即使有图纸也应该按照合同履行；对6份工程确认单不认可，认为不存在洽商工程。城建公司、赵代洋提供下列证据：1．《施工班组劳务承包协议书》1份；2．工程结算审批表9张，证明与周维强的结算情况，前面八次共计1908842元，第九次周维强不签字；3．总结算单；4．价格确认单；5．延庆城建万科城工程说明；6．8号楼图纸，证明8号楼施工面积6107．46平方米。经质证，周维强对《施工班组劳务承包协议书》认可；对审批表中有周维强签字的认可，对借支的10万元认可，对第九次结算因没有周维强签字，故不认可；对总结算单因没有周维强签字，故不认可；对价格确认单认可；对延庆城建万科城工程说明认可；对8号楼图纸认可。对于《工程造价意见书》，经质证，周维强表示认可；城建公司、赵代洋表示不认可，称该意见书与本案无关，因为其与周维强之间按照承包协议执行，承包协议已经定死价格2399044元，如果有洽商需要拿出洽商的证据，即使工程鉴定造价260余万元，但是周维强认可以2399044元承接这个活，也应该按照合同履行。在城建公司、赵代洋提交的工程结算审批表中，其中第七次结算标注的“密码借支10万元”。A-8#楼电气预埋施工界面划分后价格确认单记载：“一：8#楼前期周维强施工部分完成的工作量，经与于立军协商确定，周维强完成的包括工费和辅料机械费合计45000元（大写：肆万伍仟元整）；二：此费用从于立军8#楼结算中扣除后支付周维强。”诉讼中，周维强，城建公司、赵代洋均认可赵代洋借用城建公司的资质与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，在《施工班组劳务承包协议书》签字的肖东代表的是赵代洋；涉案房屋现已竣工入住。本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，赵代洋挂靠在城建公司名下，并以城建公司的名义，将涉案工程承包给没有建设工程施工资质的实际施工人周维强，故周维强与城建公司所签订的《施工班组劳务承包协议书》违反了法律强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周维强作为实际施工人对涉案工程进行了施工，在涉案工程已经竣工合格并已实际交付投入使用后，周维强有权要求赵代洋按约定支付工程价款。诉讼中，周维强，城建公司、赵代洋均认可赵代洋借用城建公司的资质与周维强签订《施工班组劳务承包协议书》，城建公司应对赵代洋向周维强支付的工程款承担连带清偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据双方陈述以及有周维强签字的工程结算审批表，可以认定城建公司、赵代洋已经支付周维强1908842元。对于A-8#楼周维强施工部分的工程款，根据相关证据，本院确定为45000元，这部分应由城建公司、赵代洋承担给付责任。对于洽商工程，周维强提交了6份工程确认单，城建公司、赵代洋均不认可，虽然其中4份有城建公司的工长甄某某签字确认，但并未体现洽商内容，且相关内容表述不清，故本院对周维强要求给付洽商工程款的要求不予支持。对于工程总价款，周维强主张按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定金额2605494．36元。城建公司、赵代洋则主张应该按照《施工班组劳务承包协议书》约定的一次性包死价款2399044元，且应扣除A-8#楼未完工的面积6245平方米、每平方米70元，共计323110元。根据双方约定，案涉工程承包总价为2399044元，为一次性包死，故本院认定工程总价款为2399044元。根据城建公司、赵代洋提交的图纸，A-8#楼建筑面积为6107．46平方米，相应的这部分款项（包括劳务费、辅料机械费）应予以扣减，经核算，这部分款项共计2200090/49736*6107．46+6107．46*4=294596元。综上计算，城建公司、赵代洋尚欠周维强的工程款为：2399044+45000-1908842-294596=240606元。对于周维强主张的150个零工的费用，周维强没有提交确实充分的相关证据，故本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中国人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条，《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修正）第九十条之规定，判决如下：一、赵代洋支付周维强剩余工程款240606元（于本判决生效后十日内履行完毕）。二、北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司对上述第一项给付内容承担连带清偿责任；三、驳回周维强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10855元，由周维强负担7153元（已交纳）；由北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司、赵代洋连带负担3702元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费80000元，由周维强负担40000元，由北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司、赵代洋连带负担40000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  徐   小   飞人民陪审员  温   立   涛人民陪审员  陈   银   平二〇二一年四月十六日法官 助理  倪青云书记员陈爽