福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终128号上诉人（原审原告）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福州市鼓楼区冶山路105号，统一社会信用代码91350100154380851B。法定代表人：徐惠民，董事长。委托诉讼代理人：陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。委托权限一般代理。委托诉讼代理人：程蕊，女，公司员工。委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）：福建延寿山庄酒店管理有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道延寿山庄内，统一社会信用代码91350300678493339M。法定代表人：黄德友，总经理。委托诉讼代理人：许玥、陈巍敏，福建聚华律师事务所执业律师。委托权限特别代理。上诉人福建省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人福建延寿山庄酒店管理有限公司（以下简称延寿山庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判延寿山庄公司支付设备采购款和安装款共847000元及该款自2011年10月1日起至实际还清之日止，按同期贷款利率计算的利息；二、本案一、二审诉讼费由延寿山庄公司承担。事实与理由：一、一审法院认定本案已超过诉讼时效，不符客观事实，是错误的。1.延寿山庄公司确认“莆田市城厢区东圳西路1539号”是其单位地址，而二建公司所有邮寄的快递填写的均为上述地址，可以确认二建公司邮寄的地址是正确的。2.二建公司在EMS快递单上填写“关于催收拖欠福建莆田延寿山庄工程款的函”，并结合二建公司提交的“关于催收拖欠工程款的函”的内容，足以认定二建公司邮寄的材料系催收案涉工程款通知书。3.二建公司已通过EMS邮寄送达了催收工程款通知书，一审法院没有认定邮寄送达有效，是错误的。二建公司采取同样方式，于2015年、2016年、2017年及2018年分别向延寿山庄公司邮寄送达了催收工程款通知书，其中1082621971925的邮寄单显示“查无此人，已调走”，证实二建公司已于2017年12月15日向延寿山庄公司邮寄催收函，EMS快递确有送达至延寿山庄公司。延寿山庄公司明知快递面单的“内件品名”上注明为“关于催收拖欠福建莆田延寿山庄工程款的函”，该快递件为工作函，而非私人信件，却故意将函件退回。延寿山庄公司此举也证实了二建公司此时有向延寿山庄公司催讨工程款的事实。2018年12月20日，二建公司以同样的地址，向延寿山庄公司邮寄工程款催收函，该函件以快递形式交给EMS快递公司，有快递公司盖的邮戳为凭，可证实快递公司已收件。在无证据证明快递公司没有送达的情况下，应认定快递公司已按正常程序向延寿山庄公司送达了该邮件，即二建公司又一次向延寿山庄公司催讨工程款。上述两次邮寄送达，证明二建公司已多次向延寿山庄公司主张工程款，至二建公司起诉时，并未超过诉讼时效，一审法院认定本案超过诉讼时效是错误的。二、案涉工程未经验收投入使用，视为工程合格，延寿山庄公司应予以付款。2011年9月，延寿山庄公司将未经验收的工程擅自投入使用，虽然该工程未经验收，但因其擅自使用，故该工程视为已经竣工验收，一审法院该项认定是正确的。根据双方《延寿山庄二期扩建A、B区空调主机设备采购与安装合同》第四条“付款方式”的约定，延寿山庄公司应将剩余工程款支付给二建公司。延寿山庄公司辩称：一、本案已过诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。二建公司提供的证据材料显示，案涉工程于2013年9月10日完工，延寿山庄公司虽然于2017年1月16日向二建公司发送《甲方通知单》，但系告知二建公司其所承包的工程存在重大质量问题以致整个工程无法竣工验收，要求二建公司尽快整改并提供相应的竣工材料。不能依此中断诉讼时效。故二建公司于2013年9月11日就应当知道权利被侵害，应当从该日起计算三年的诉讼时效，而二建公司于2020年3月才提起诉讼，已超过诉讼时效，其诉求应当不予支持。二、二建公司逾期履行合同义务，因其违约行为导致案涉工程至今仍未竣工验收。二建公司要求延寿山庄公司支付工程款无任何事实与法律依据。（一）二建公司严重违反合同约定，至今尚未向延寿山庄公司交付符合竣工验收条件的工程，应当向延寿山庄公司支付违约金。根据约定，二建公司应当自《合同》签订之日起105日内向延寿山庄公司提交符合竣工要求的工程，但截至起诉之日止，二建公司所承包的工程仍有工程质量问题，尚未竣工验收，其已构成违约，应向延寿山庄公司支付违约金，故应在工程款中予以抵扣。（二）二建公司所承接的工程一直出现工程质量问题且未整改到位，至今仍不符合竣工条件，存在重大违约，双方约定的付款条件尚未成就，二建公司无权诉求延寿山庄公司支付工程款。案涉《合同》第四条付款方式第三款约定：“货物及服务、空调主机及系统相关周边设备安装调试验收合格后，系统全面竣工并经甲方及委托的监理公司等相关部门验收合格、且完成相关培训及设备交接工作，乙方提供给甲方合同全额正式发票二十个工作日内后，甲方支付合同总金额的40%于乙方”。但现场工程存在诸多质量问题、热水热泵主机品牌与招标文件不符等方面存在严重违约情形，且二建公司至今未能提供如实准确反映现场情况的竣工图及工程竣工验收报告，导致工程至今尚未竣工验收。故截至目前双方约定的付款条件尚未成就，二建公司无权诉求延寿山庄公司支付工程款。（三）二建公司不完全履行合同约定的义务，违约在先。《合同》第十条第三款第五项约定，乙方应当“提供定期巡检，技术人员每2个月定时来甲方适用地点进行全面维护检查”。截至目前，二建公司从未组织人员到延寿山庄公司处巡检，已严重违约。（四）空调品牌更换系二建公司私自决定，从未得到延寿山庄公司的同意。《招标文件》第3页明确了“中央空调设备（水冷离心式冷水机组、水冷螺杆式冷水机组、风冷螺杆式热泵机组）必须是同一品牌。”第21页规定：“中标后必须从以上推荐品牌中任选一个，且必须经甲方确认同意后方可使用”，推荐品牌中并无克莱门特牌，且三方签订的《合同》已经明确了空调品牌，延寿山庄公司从未出具书面材料确认更换品牌，亦未与二建公司签订除《合同》以外的其他补充材料，双方从未达成更换品牌以及增加工程量的合意。二建公司擅自更换品牌，在实际履行过程中对合同的实质性内容进行变更，应当承担违约责任。（五）案涉工程尚未竣工验收。2011年9月，莆田市召开党代会，政府指定由延寿山庄公司承办.在延寿山庄公司多次要求二建公司整改但其拒不整改的情况下，延寿山庄公司只能先行使用，但并不能依此来断定案涉工程已经竣工验收合格。二建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令延寿山庄公司立即向二建公司支付设备采购和安装款1133067元及其利息。其中，以709067元为基数，自2012年11月11日起至实际付清之日止，按年利率6%计付利息；以424000元为基数，自2014年11月1日起至实际付清之日止，按年利率6%计付利息。2.本案诉讼费由延寿山庄公司承担。一审审理中，二建公司变更诉讼请求为：1.判令延寿山庄公司立即向二建公司支付设备采购和安装款1367067元及其利息。其中，以943067元为基数，自2012年11月11日起至实际付清之日止，按年利率6%计付利息；以424000元为基数，自2014年11月1日起至实际付清之日止，按年利率6%计付利息。2.本案诉讼费由延寿山庄公司承担。一审法院认定的事实：2010年7月，延寿山庄公司委托福建昇华工程造价咨询有限公司（以下简称昇华公司）发布招标公告，对延寿山庄二期扩建A、B区中央空调项目重新招标项目进行竞争性谈判。招标文件《延寿山庄二期扩建A、B区中央空调项目竞争性谈判重新招标》（项目编号：闽昇莆[2010]采邀028-1号）第一章谈判邀请第二项对备选品牌列明：空调主机：新晃、开利、特灵、约克、麦克维尔；热水：新晃、开利、特灵、约克、麦克维尔、顿汉布什、克莱门特；其中中央空调设备（水冷离心式冷水机组、水冷螺杆式冷水机组、风冷螺杆式热泵机组）必须是同一品牌。第三项第二款载明只有备选品牌的投标人才可以参加本次招标采购的投标报价：若为代理商投标的，需取得制造厂商出具的针对本项目投标唯一授权委托书（原件），一个代理商只能投一个标。2010年9月10日，延寿山庄公司及昇华公司向二建公司发出《中标通知书》，通知二建公司为延寿山庄二期扩建A、B区中央空调项目的中标人，中标价为8480000元。2010年9月14日，延寿山庄公司作为发包方（甲方）、二建公司作为承包方（乙方）、麦克维尔公司作为主机设备供应商（丙方）签订《延寿山庄二期扩建A、B区空调主机设备采购与安装合同》，合同约定的部分内容如下：二、工程概况及工期要求：1.工程概况满足招标文件的规定，本项目为单项采购与安装合同。2.工期为合同签订后50个日历日内设备到现场，25个日历日内安装并调试完毕。三、合同金额：合同总金额为8480000元，合同总金额包含从工厂生产到工地交货、设备就位、工程施工、开通、调试、以及系统的无负荷和负荷运行，经相关单位验收合格并正式交付用户使用期间产生的一切费用均包含在内，包括从设备生产制造、场内外运输、保险、税收、检验检测、技术服务、技术培训、现场装卸二次搬运、就位安装、开机调试、系统验收合格、设备以及技术资料移交、售后服务以及相关规定须交纳的其它费用。四、付款方式：①合同签订后，乙方向甲方所在地政府职能管理部门办理完成所需相关手续及提交相关设备的检测报告、安装单位相关业绩材料、施工技术人员资格证明材料及业绩证明材料等后，甲方支付合同总金额的20%于乙方；②所有设备全部到场，由乙方组织人员完成场内外运输及现场安全装卸、并经甲方及委托的监理公司初检后，甲方支付合同总金额的35%于乙方；③货物及服务、空调主机及系统相关周边设备安装调试验收合格后，系统全面竣工并经甲方及委托的监理公司等相关部门验收合格、且完成相关培训及设备交接工作，乙方提供给甲方合同全额正式发票二十个工作日内后，甲方支付合同总金额的40%于乙方。④总合同金额的5%作为保修金，保修期（二年）满后二十个工作日内经甲方及使用的酒店管理公司验收合格与质保验收评估审核通过予以签字后，甲方无息退还于乙方。十、安装要求、售后服务及技术培训要求10.2：1.合同签订后，乙方应在三天内派安装技术人员进场进行准备工作，包括设计基础的深化设计，机房深化设计。在设备进场之前应先进行部分管道的安装。乙方所属的设备安装单位必须为有资质、有实力、有经验的单位，并须提供相关证明材料。所有材料设备所采用的品牌厂家进场前需经甲方确认。5.设备安装前，应进行开箱检查，并形成验收文字记录。参加人员为建设、监理、施工和厂商等单位的代表。8.机组安装应加装减振装置，用地脚螺栓固定，机组周围应留一定工作空间，以方便操作、检查和维护。十一、质量保证：11.2除非合同特殊条款中另有规定，合同项下货物的质量保证期为设备验收合格各种资料移交清楚并投入使用之后24个月（二年）。工程未能竣工验收或竣工验收未通过的，乙方必须立即组织整改；在规定的期限内乙方没有完成整改，为保证酒店如期开业，甲方可以安排设备投入使用，由此发生的质量问题及其他损失由乙方承担。甲方在设备验收合格各种资料移交清楚并投入使用之后6个月内不组织验收，则质量保证期为货物交货后18个月。十二、检验：12.2货物运抵目的地或现场后，甲方或甲方会同法定质量监督检验部门按合同文件规定的验收规则对货物的有关内在和外观质量、规格、性能、数量或重量进行检验，并出具检验证书。如果检验发现质量、数量或规格与合同规定有不符合时，除应由保险公司或承运人负责外甲方将有权在货物到达卸货后规定时间内，凭法定质量监督检验部门出具的检验证书拒收货物对造成的损失按规定索赔及追究乙方的违约责任。十四、违约责任：如果乙方未能按照合同约定的时间完成安装并调试完毕，每逾期1天的，乙方应向甲方支付5000元/天的违约金，若因此给甲方造成其它损失的，乙方还应赔偿甲方所受的其它损失。因甲方原因造成工期延误的，工期相应顺延。十九、变更指示：19.1甲方可以随时向乙方发出书面指示，在合同总体范围内对如下一点或几点提出变更：（1）合同项下需为甲方特殊制造的货物的图纸，设计或规格；（2）装运方式和包装方式；（3）交货地点；（4）乙方须提供的服务。19.2若上述变更导致了乙方履行合同项下任何部分义务的费用或所需时间的增减，应对合同价格或交货进度进行合理的调整，同时相应地修改合同。乙方必须在接到甲方的变更指示后30日历日内根据本款提出调整的实施意见。二十、合同修改：欲对合同条款做出任何改动或偏离，均须由买卖双方签署书面的合同修改书。2010年9月14日，延寿山庄公司向二建公司发出《联系函》，通知二建公司因工地现场原因，原合同规定的工期顺延30个日历日。2011年9月，延寿山庄公司因会议需要有将案涉空调设备投入使用。延寿山庄公司已向二建公司支付工程款情况为：2010年12月13日支付1696000元，2011年4月11日支付2737000元，2011年10月18日支付2000000元，2012年1月18日支付1000000元，2013年2月8日支付200000元，以上共计7633000元。二建公司单方制作的《单位工程竣工报告》（福建省延寿山庄二期扩建A、B区空调主机设备采购及安装工程）的出具时间为2013年9月10日。2016年1月15日，二建公司向延寿山庄公司邮寄《关于催收福建莆田延寿山庄工程项目拖欠款的函》。2017年1月16日，延寿山庄公司向二建公司发送《甲方通知单》，对二建公司承接的延寿山庄二期扩建A、B区空调主机设备项目提出以下问题：1.未能提供如实准确反映现场实际情况的竣工图；2.现场钢塑复合管内衬塑存在脱落；3.空调主机设备随机技术资料未提供完整；4.热水热泵主机品牌与招标文件不符；5.工程竣工验收报告未提交；并要求二建公司尽快按工程竣工要求对现场进行整改和提供竣工验收所需材料，延寿山庄公司根据二建公司整改完成情况安排工程竣工验收时间。一审法院认为：二建公司与延寿山庄公司签订的《延寿山庄二期扩建A、B区空调主机设备采购与安装合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。二建公司于本案审理过程中撤回对合同价款外增加的工程款520067元的诉求请求，一审法院予以准许。延寿山庄公司已将案涉工程投入使用，应视为案涉工程已经竣工验收合格。延寿山庄公司辩称本案诉讼时效应从完工时间即2013年9月11日起算，延寿山庄公司于2017年1月16日向二建公司发送《甲方通知单》，要求二建公司对现场进行整改和提供竣工验收所需材料，而二建公司提供的证据不足以证明此后有向延寿山庄公司主张权利，故本案的诉讼时效应从2017年1月16日起算，至二建公司2020年4月3日提起诉讼，已超过三年的诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回二建公司对延寿山庄公司的诉讼请求。二审审理期间，双方均未提供新证据。延寿山庄公司对一审法院查明的事实没有异议,二建公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审遗漏认定：二建公司于2017年12月13日和2018年12月20日向延寿山庄公司邮寄催讨通知函的事实。对双方无异议的事实本院予以确认。因二审庭审中，双方对案涉工程总价款8480000元以及已付款项7633000元均无异议，对该事实本院予以确认。另查明，2016年1月15日，二建公司通过单号为1068XXXX08的ＥＭＳ邮寄一份文件，收件人信息中载明：收件人许民忠；公司名称：福建延寿山庄酒店管理有限公司；地址：福建莆田市城厢区××路××号，内件品名：关于催收福建莆田延寿山庄工程项目拖欠款的函。该邮件于2016年1月16日被“林华”签收。2017年12月13日，二建公司通过单号为1082XXXX5的EMS邮寄一份文件，收件人信息中的收件人、公司名称、地址、内件品名均与上述2016年1月15日单号为1068XXXX8的邮件相同，但该邮件以“查无此人，已调走”为由被退回。2018年12月20日，二建公司通过单号为1064XXXX9的ＥＭＳ邮寄一份文件，收件人及单位名称处载明：福建延寿山庄酒店管理有限公司负责人（收），地址：莆田市城厢区东圳西路1539号莆田市××（福建延寿山庄酒店管理有限公司）。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。且当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实并如实陈述。本案中，因双方对案涉工程总价款以及已付金额均没有异议，可以确认延寿山庄公司尚欠二建公司的工程款金额为847000元。对于二建公司要求延寿山庄公司支付尚欠工程款的主张是否超过诉讼时效问题，本院具体分析如下：根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，二建公司主张其已多次向延寿山庄公司邮寄催收工程款的函，并提供了ＥＭＳ邮寄单据为凭。经审查，其中2016年1月15日以“收件人许民忠；公司名称：福建延寿山庄酒店管理有限公司；地址：福建莆田市城厢区××路××号××。2017年12月13日，二建公司又以同样的地址、单位名称以及收件人邮寄催收通知，虽然该邮件以“查无此人，已调走”为由被退回，但该邮件邮寄的单位仍是延寿山庄公司，地址也无变化，且一审中延寿山庄公司亦认可其公司地址至今仍为福建莆田市城厢区××路××号。对于具体的收件人，虽然延寿山庄公司主张2017年其公司的法定代表人已变更为黄德友，不再是许民忠，但对于二建公司而言，其以之前已被签收的地址信息作为其认为可以送达到的地址继续邮寄材料并不存在主观过错。此外，该邮件退回理由载明的“查无此人，已调走”，也可从侧面印证邮递员已将该载明“内件品名为：关于催收福建莆田延寿山庄工程项目拖欠款的函”的邮件送达至延寿山庄公司，而其以许民忠已调走为由没有予以签收。在此之后，2018年二建公司又以“福建延寿山庄酒店管理有限公司负责人（收）”作为收件人和单位名称，继续按上述地址邮寄催收函。综上，从在案证据看，二建公司一直通过向同一地址邮寄函件的方式主张工程款，并未怠于行使权利，且邮寄单上均载明是催收函，虽然延寿山庄公司辩称无法确定邮件具体内容，但并未提供相反证据予以推翻，亦未举证证实其有将人员变动情况及时告知二建公司，故其该辩解不能成立。综上，可以认定二建公司已向延寿山庄公司主张权利，将主张权利的意思表达给延寿山庄公司，属于“应当到达”的情况，具有引起诉讼时效中断的效力。二建公司2020年4月3日提起诉讼，并未超过诉讼时效。此外，延寿山庄公司也于2017年1月16日向二建公司发送《甲方通知单》，要求二建公司对现场进行整改和提供竣工验收所需材料，故其辩称诉讼时效应当从完工时间即2013年9月11日起算的理由不能成立，本院不予支持。延寿山庄公司主张二建公司存在逾期履行合同义务，工程存在质量问题尚未整改到位、未履行巡检义务且私自更换空调品牌等违约行为，应承担违约责任，故违约金应在工程款中予以抵扣，但其并未就此提出反诉，故对其该主张本院不予支持，其可另行主张。延寿山庄公司亦自认已将案涉工程投入使用，一审认定应视为案涉工程已经竣工验收合格并无不当。延寿山庄公司主张工程目前尚未竣工验收，双方约定的付款条件未成就故无需支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定诉讼时效超过存在不当，本院予以纠正。延寿山庄公司应当向二建公司支付尚欠的工程款847000元。对于利息，虽然延寿山庄公司自认案涉工程2011年9月投入使用，但是二建公司自行制作的竣工报告时间为2013年9月10日，故二建公司要求自2011年10月起计息不能成立，且该时间点也早于其一审原诉求的时间和二审自认的工程完工时间，综上本院依法调整为自2013年9月11日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1371号民事判决；二、福建延寿山庄酒店管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付福建省二建建设集团有限公司工程款847000元及该款自2013年9月11日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回福建省二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15262元，二审案件受理费15262元，均由福建延寿山庄酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月一日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。