青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终115号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北三丰建设集团股份有限公司。 法定代表人：魏某。 上诉人（原审被告）：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司。 负责人：吴某，该公司负责人。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑某，湖北金卫律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡某，湖北举烛金卫律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：青海鼎盛房地产开发有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：徐某，青海徐某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨某，住湖北省宜昌市伍家岗区。 被上诉人（原审被告）：赵某，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：张某，青海雷占有律师事务所律师。 上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司（以下简称三丰西宁分公司）因与被上诉人杨某、赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人徐某，上诉人三丰公司、三丰西宁分公司共同委托诉讼代理人郑某、胡某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人杨某经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三丰公司、三丰西宁分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判鼎盛公司立即支付拖欠的工程款2808526.43元、质保金1134000元及承担逾期支付工程款和质保金的利息；二、本案一、二审全部诉讼费由鼎盛公司负担。事实和理由：一、一审判决未客观查明案件中增量工程事实，作出的驳回上诉人主张的增量工程款2808526.43元是错误的，依法应当予以纠正。首先，依据生效的青海省高级法院(2019)青民终88号民事判决书认定，案涉工程的增加工程量价款为2808526.43元，一审法院就同一工程涉及的造价判决应当依法合理公正地确认，上诉人增加工程量价款为2808526.43元。鼎盛公司是增量工程的所有人和受益人，鼎盛公司依法应当公平合理的向三丰公司支付增加的工程量价款为2808526.43元。其次，三丰公司已经在2016年将包括增量工程在内的工程总价款结算报告送达给鼎盛公司，鼎盛公司收到结算报告后长期不予书面确认，对此青海省高级人民法院也认定鼎盛公司怠于结算。根据建设施工合同通用条款约定，鼎盛公司收到工程总价款结算报告后28天之内不提出反对意见视为对工程结算书价格的认可。依据合同约定，增加的工程量价款为2808526.43元，属于鼎盛公司自愿确认。再次，同一案件中的同一工程应该是同一造价，确定案涉增量工程价款为2808526.43元是基本常理。最后，从维护保持司法判决的公正性和同一性基本原则来看，确认三丰公司应当获得的增量工程价款为2808526.43元是合理公正的。二、一审法院判决驳回三丰公司主张返还的质保金1134000元缺乏事实和法律依据，明显错误，依法应当予以纠正。根据案涉工程已于2016年4月30日全部竣工并实际交付给鼎盛公司使用的事实，以及双方所签订的《工程质量保修书》第5条“从交付后，发包人使用一年以后10天内将剩余保修金返还”的约定，一审法院应当认定案涉工程的质保期已经届满，质保金1134000元已经具备返还条件。然而，一审法院判决未客观查明《工程质量保修书》对保修金返还约定的证据，未尊重当事人意思自治的基本契约原则，从而作出的错误判决应当依法纠正。三、根据案件的事实，鼎盛公司已经违背了合同约定支付工程款和返还质保金的时间，没有按时支付工程款和返还质保金就应当参照高级人民法院判决确定的利率标准，判令鼎盛公司承担相应的利息。青海省高级人民法院(2019)青民终88号民事判决书认定鼎盛公司拖欠三丰公司工程款4628194元。案涉工程已于2016年4月30日全部竣工并实际交付给鼎盛公司使用至今，鼎盛公司拖欠工程款4628194元应当在2016年4月30日支付。但鼎盛公司却在2020年7月13日才实际履行4246560元，尚拖欠381634元至今未兑现。鼎盛公司应当支付拖欠的4628194元工程款为本金，自2016年4月30日起至2020年7月13日支付4246560元期间，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。同时，鼎盛公司还应当承担尚未支付的381634元工程款为本金自2020年7月13日起至还清期间按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。鼎盛公司应当支付增量工程款2808526.43元，但却没有支付，就应该以该金额为本金自2016年4月30日起承担至支付完毕期间按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。案涉工程于2016年4月30日竣工并交付使用，质保期内的质保金1134000元退还时间明确约定为工程使用后一年零10天。也就是应当自2017年5月10日开始，鼎盛公司应当支付利息（资金占用费）。就应该以该金额为本金自2017年5月11日开始，承担至支付完毕期间按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。 鼎盛公司辩称，根据生效判决确定对增量工程待双方结算完毕后鼎盛公司向三丰公司支付工程款，锅炉和消防外网工程双方未签订合同，关于合同价款、计价依据没有明确，三丰公司只施工了锅炉、消防外网一部分工程，没有完全施工完毕，只施工了部分工程，案涉工程分为宾馆和住宅，一至三层是商铺，除了住宅交付业主使用，宾馆和商铺均为经过竣工验收，未进行使用，三丰公司未将案涉全部工程向鼎盛公司交付。保修金的给付条件还不具备，一审法院判决驳回三丰公司的反诉请求具有事实和法律依据。 赵某辩称，关于增加工程量2808526.43元已经在生效判决中予以确认，说明，鼎盛公司应当支付给三丰公司，质保金是三丰公司与鼎盛公司之间履行合同的行为，与赵某无关，对此不予质评。 鼎盛公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，判决三丰公司、三丰西宁分公司按照合同固定价款22662194元向鼎盛公司开具增值税专用发票，若其未按判决履行向鼎盛公司开具增值税专用发票，则判令三丰公司、三丰西宁分公司以5.39%为税率、计算所得税金1221492.26元向鼎盛公司支付；二、请求依法判令三丰公司、三丰西宁分公司向鼎盛公司支付逾期竣工违约金1375595.18元；三、请求依法判令三丰公司、三丰西宁分公司支付鼎盛公司非法转包违约金1133109.7元；四、请求依法判令三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某共同返还鼎盛公司超付的工程款2262434.33元；五、请求依法判令三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某向鼎盛公司连带赔偿案涉质量缺陷及未完成的施工所致损失1105285.46元；六、本案一、二审诉讼费由三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某承担。事实与理由：一、依据青海省高级人民法院(2019)青民终88民事判决书可以确认案件诉讼主体赵某、杨某系实际施工人的法律地位，同时依据该判决除锅炉房、消防水池、外网等新增工程增量2808526.43元，待双方结算完毕后，三丰公司可另行向鼎盛公司主张权利外，鼎盛公司只是在欠付4628194元工程款范围内向实际施工人承担责任。二、鉴于青海省高级人民法院(2019)青民终88号民事判决书只解决了赵某、杨某以实际施工人所主张的权利，未对鼎盛公司与三丰公司之间因履行施工合同所约定权利、义务、责任进行处理，为此，鼎盛公司随在青海省高级人民法院(2019)青民终88号民事判决书生效后并经再审程序审理后，依法向三丰公司、赵某、杨某启动诉讼，所主张权利的依据系双方所签施工合同确定的权利、义务、责任。三、关于鼎盛公司所主张诉求，一审法院全部判决驳回，无事实及法律依据。鼎盛公司与三丰公司除新增工程尚未决算定案外，对案涉工程合同价款22662194元、质量保修款1134000元、鼎盛公司已实际支付三丰公司1690万元及判令鼎盛公司在4628194元范围内向赵某、杨某承担给付责任。对此事实，生效判决已确定，但鼎盛公司给付三丰公司工程款，其对应的合同义务需向鼎盛公司开具增值税专用发票，同时也是法定责任。鼎盛公司与三丰公司所签施工合同明确约定，若三丰公司转包涉案工程、其行为构成违约，应依约向鼎盛公司承担违约责任。鼎盛公司与三丰公司所签施工合同明确约定逾期竣工应依约承担违约责任，因此，三丰公司未按合同约定工期完成涉案项目工程内容，其行为构成违约，应依约承担违约责任。鉴于鼎盛公司在青海省高级人民法院(2019)青民终88号民事判决中已陈述其向三丰公司支付工程款1900余万元，该判决同时确定，三丰公司庭后对账，仅认可鼎盛公司支付工程款1690万元，鼎盛公司向最高人民法院申请再审，在最高人民法院(2020)最高法民申713号民事裁定书鼎盛公司另向实际施工人赵某累计付款2943537.99元，基于此，鼎盛公司在此案一审中诉求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某共同返还超付款项与青海高院已生效判决并不矛盾。鉴于涉案工程存在新增工程内容，且因三丰公司未完工的事实，一审期间鼎盛公司申请一审法院启动司法鉴定，但一审法院未予准许，上诉人请求二审法院依法予以准许。 三丰公司、三丰西宁分公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎盛公司的上诉请求。 赵某辩称，鼎盛公司上诉请求中要求赵某承担责任的诉求有两项，鼎盛公司未全额支付工程款是事实，根本不存在超付的情况，鼎盛公司到目前为止仍欠三丰公司的工程款项，工程质量完全符合工程质量标准，在向鼎盛公司移交工程时有验收报告、工程移交证书等证据予以证实，不存在工程质量问题及因工程质量造成损失的问题。 青海鼎盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判令三丰公司、三丰西宁分公司共同给付鼎盛公司以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元；二、判令鼎盛公司共同赔偿鼎盛公司逾期施工的违约金1375595.18元；三、判令三丰公司、三丰西宁分公司给付鼎盛公司按照合同固定价22662194元的5%计算所得的违法转包违约金1133109.7元；四、判令三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某共同返还鼎盛公司超付的工程款4235993.99元；五、判令三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完成的施工所致的损失1105285.46元；六、本案诉讼费用由三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某承担；七、判令三丰公司按照合同固定价款22662194元为鼎盛公司开具增值税专用发票。 三丰公司向一审法院反诉请求：一、依法驳回鼎盛公司对三丰公司的各项诉讼请求；二、依法判令鼎盛公司立即支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息；三、鼎盛公司承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月25日，鼎盛公司开发的共和县医药小区工程公开招标，2013年4月28日三丰公司中标，2013年5月2日，鼎盛公司与三丰公司签订《建设工程施工合同》，鼎盛公司将自己开发的位于共和县恰卜恰镇海南州医药小区1#楼项目发包给三丰公司承建，工程总价款为22662194元，合同签订后，三丰公司将该工程交给三丰西宁分公司施工。2013年5月8日三丰西宁分公司与杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》约定：成立共和县医药小区工程项目部，施工内容按照工程设计的所有施工图纸内容，参照公司与建设单位（鼎盛公司）的约定，以公司与建设单位签订的合同内容为准；工程造价为约22662194.35元，增减工程量实行签证，最终造价以建设单位最后审核后的决算价为准；承包方式为包工包料；付款方式等内容。2013年3月19日，杨某、赵某、案外人李某签订《合作协议书》约定：进行工程建设，盈余分配与债务承担、各方权利义务、合伙的终止及终止后的事项等。2013年8月21日经三人协商案外人李某退伙。 2015年4月17日，三丰西宁分公司与赵某签订的《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》对海南州共和县医药小区1号楼项目相关费用进行了全部核对，确定所有结算依据仅以该确认书为准。三丰公司于2016年4月6日出具《海南共和县医药小区1号楼决算书（结算清单）》1份内容为：一、主体工程：1.合同价款22662194元2.签证部分款1172705.75元；二、附属工程：1.锅炉房744708.82元、2.消防水池602462.57元、3.外网288649.29元，总合计价款为2547020.20元。经计算，该决算书的总价款表述存在笔误，总合计价款应为25470720.43元。 2016年4月30日鼎盛公司向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。 鼎盛公司已付款数额为16900000元。案涉工程已投入使用，鼎盛公司又存在怠于结算的情形，除《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定的质量保证金1134000元外，鼎盛公司欠付三丰公司的工程款为4628194元（22662194元-1134000元-16900000元=4628194元）。 2019年5月20日，青海省高级人民法院对赵某、杨某诉三丰公司、三丰西宁分公司、鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）青民终88号民事判决书，判决：一、三丰公司、三丰西宁分公司于本判决生效后十日内给付赵某、杨某工程款12364688.17元及利息（以12364688.17元为基数，自2016年4月30日起至2018年4月30日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、鼎盛公司在4628194元范围内对赵某、杨某承担给付责任；三、驳回赵某、杨某的其他诉讼请求。 鼎盛公司不服青海省高级人民法院作出的（2019）青民终88号判决书，以有新证据足以推翻原审判决、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、原审判决适用法律错误为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为鼎盛公司提交的证据形成于一审庭审前，且不能证明原判决对欠款数额认定错误，原审判决认定事实及适用法律并无不当，驳回鼎盛公司的再审申请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 一、对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司共同给付以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元及三丰公司按照合同固定价款22662194元为鼎盛公司开具增值税专用发票的诉讼请求是否成立的问题。本案中，鼎盛公司要求以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元的依据为三丰西宁分公司负责人周永强与赵某签订的《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》约定，税金按5.39%代扣与（2019）青民终88号判决书认定税金以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算。一审法院认为，《青海省海南州共和县医药综合楼工程项目部财务结算确认书》中的税金代扣约定为三丰西宁分公司与赵某之间对税金的约定，并非与鼎盛公司之间的约定，鼎盛公司亦未提供证据予以证明其作为付款方要缴纳税金的相关依据，则对鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司给付以合同固定价款22662194元为基数，以5.39%为税率计算所得税金1221492.26元的诉讼请求一审法院不予支持。鼎盛公司亦未提供证据予以证明其已经向三丰公司给付合同固定价款22662194元，则对鼎盛公司要求三丰公司按照合同固定价款22662194元为鼎盛公司开具增值税专用发票的诉讼请求一审法院亦不予支持。 二、对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司共同赔偿其逾期施工的违约金1375595.18元的诉讼请求是否成立的问题。对此，虽然鼎盛公司与三丰公司签订的《建设施工合同》第二部分14.2条中约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”但鼎盛公司未提供证据予以证明逾期施工是三丰公司、三丰西宁分公司的原因，且根据本案查明鼎盛公司怠于结算及逾期付款的事实却很明确。则对鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司共同赔偿原告逾期施工的违约金1375595.18元的诉讼请求一审法院不予支持。 三、对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司共同给付按照合同固定价22662194元的5%计算所得的违法转包违约金1133109.7元的诉讼请求是否成立的问题。本案中，鼎盛公司将案涉工程发包给三丰公司，三丰西宁分公司又与杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，形成建设工程转包关系。2016年4月30日鼎盛公司向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。鼎盛公司在诉讼过程中提交的证据中出具于2013年、2014年的《欠条》《借据》表明鼎盛公司有向赵某付款的行为，说明鼎盛公司于2013年已经对三丰西宁分公司将案涉工程转包的事实知情且认可，则对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司给付违法转包违约金1133109.7元的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某共同返还超付的工程款4235993.99元的诉讼请求是否成立的问题。鼎盛公司与三丰公司合同固定价款为22662194元，鼎盛公司已付款数额为16900000元。除《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定的质量保证金1134000元外，鼎盛公司欠付三丰公司的工程款为4628194元（22662194元-1134000元-16900000元=4628194元）。本案中，鼎盛公司即未提供证据予以证明其已将欠付工程款4628194元付清，更未提供证据予以证明已经超付工程款4235993.99元，则对鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某共同返还超付的工程款4235993.99元的诉讼请求，一审法院不予支持。 五、对于鼎盛公司要求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完工所致的损失1105285.46元的诉讼请求是否成立的问题。关于鼎盛公司主张对案涉工程装饰、给排水、消防、通风等未完工项目的工程量及造价进行鉴定的问题。根据查明的事实，2016年4月30日鼎盛公司向医药小区业主发出交房通知，告知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，于2016年4月30日至2016年5月7日办理交房入住手续。鼎盛公司于4年前发出通知案涉工程已经通过竣工验收，具备交房条件，现又以工程未完工主张对未完工工程量及造价主张鉴定且要求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某赔偿质量缺陷及未完工导致的损失。一审法院认为，案涉工程已经实际使用达4年之久，且鼎盛公司对其该项诉求及4年前发出的通知相悖的原因不能作出合理解释，对其主张未完工工程量、造价鉴定的诉讼请求及要求三丰公司、三丰西宁分公司、赵某、杨某连带赔偿因案涉工程质量缺陷以及未完工所致的损失1105285.46元的诉讼请求，不予支持。 六、对于反诉三丰公司要求鼎盛公司支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息诉讼请求是否成立的问题。欠付工程款8570720.43元的组成部分为增加工程量价款2808526.43元，工程质保金1134000元，及未付工程款4628194元。一审法院认为，对于增加工程量价款2808526.43元，虽然三丰公司与赵某、杨某之间进行了确认，三丰公司亦向鼎盛公司提交了工程增量结算资料，但鼎盛公司未对该部分增加工程量进行确认，现三丰公司亦未向本院提交双方结算的相关证据，则对于该部分增加的工程价款，三丰公司应待双方结算完毕后另行主张。对于质保金1134000元三丰公司与鼎盛公司之间约定的屋面防水工程5年质保期尚未届满，对于质保金应当待质保期届满后再进行主张。对于未付工程款4628194元，（2019）民终88号民事判决书中已经判决由鼎盛公司向赵某、杨某承担给付责任，三丰公司亦未提供证据证明其已经将4628194元工程款向赵某、杨某进行了支付，则三丰公司不应对该部分工程款进行主张。故三丰公司要求鼎盛公司支付拖欠工程款8570720.43元及逾期付款的利息诉讼请求，一审法院不予支持。本案在审理过程中，杨某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼系其怠于行使自己的民事权利，由此产生的法律责任亦由其自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂缺席判决：一、驳回鼎盛公司的诉讼请求；二、驳回三丰公司的反诉请求。本诉案件受理费75340元，由鼎盛公司负担。反诉案件受理费35898元，由三丰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.（2020）最高法民申713号民事裁定书一份，拟证明鼎盛公司在一审中并未提出税金从未付工程款中扣除，为此在本案诉讼中予以主张。2.最高院判例，拟证明最高院判例确定施工单位向建设单位开具发票是法定义务。3.收据、付款凭证，拟证明鼎盛公司在2015年4月18日前实际支付三丰公司、周永强、赵某工程款17932434.33元；2015年4月18日以后，实际支付三丰公司工程款1230000元。4.收据、付款凭证，拟证明鼎盛公司在2015年4月18日以后，实际支付三丰公司工程款1230000元。5.消防施工承包合同，拟证明2020年3月17日鼎盛公司将消防工程未完工程承包给共和博宇水电安装有限公司，合同价款570257.05元。6.委托书及付款凭据，拟证明鼎盛公司根据委托书已付消防整改工程款68000元、50000元的事实。7.排水管道维修工程施工合同，拟证明2019年8月5日医药小区排水管道工程由青海军泉建筑劳务有限公司承包，承包价为180000元。8.委托书及付款凭证，拟证明鼎盛公司根据委托书已付化粪池、排水管网、排水改造款共计135000元。9.责令限期改正通知书，拟证明2019年8月8日，消防部门要求整改消防问题。10.会议纪要，拟证明2016年4月13日竣工验收未通过的事实。三丰公司质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均予以认可，对其证明目的不予认可，最高院裁定并未就税金作出裁判，三丰公司和赵某之间的约定与三丰公司和鼎盛公司之间是否存在5.39%的比例计税没有可比性。对证据2最高院判例与本案查明的事实不一致，与计税政策不相符，税率是由税务机关决定，而不是第三人自行约定，在施工合同中未约定先开票后付款，税金也是人民法院进行裁判的办法，不能对行政行为作出裁判。对证据3不能证实超付工程款的事实且该证据在省法院、最高院提交过不是新证据。对证据4、5、6、7、8、9与本案无关，无法证明未支付或尚欠付工程款的事实，也不能证明案涉工程未完工的事实。对证据10能证明该工程竣工验收合格了。以上10组证据均不属于二审新的证据，工程款支付金额已经在青海省高级人民法院(2019)青民终88号民事判决书中予以认定，原生效判决认定数额正确，会议纪要印证了案涉工程与生效的判决认定工程量一致，2016年4月15日以后鼎盛公司就应当承担对三丰公司的支付义务。赵某质证认为，对证据1、2的真实性、证明方向均不持异议；对证据3、4不发表质证意见；对证据5、6、7、8、9、10的证明内容均与赵某无关。 对鼎盛公司提交证据的证明目的，本院将结合法庭调查情况及其他在案证据在本院认为部分一并阐述。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三丰公司应否按照合同约定价款开具发票；二、三丰公司、三丰公司西宁分公司应否承担逾期竣工、非法转包的违约责任；三、鼎盛公司是否存在超付工程款问题；四、鼎盛公司主张的案涉工程存在质量缺陷及未完成的施工内容损失1105285.46元应否支持；五、三丰公司主张的增量工程款2808526.43元及逾期支付利息应否支持；六、三丰公司主张的退还质保金及利息应否支持。 一、三丰公司是否应按照合同约定价款开具发票。鼎盛公司二审中提供了相关判例来证明其主张，三丰公司认为不应当按照三丰公司西宁分公司与杨某、赵某约定的税率5.39%进行认定，认可收到工程款应当开具发票，但税率应当由税务机关进行确认。虽然鼎盛公司与三丰公司在合同中未明确约定开具发票事宜，但收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，在承包方收到工程后应当向发包方开具相应数额的工程款发票，因此，三丰公司应当按照收到工程款数额向鼎盛工程开具工程款发票，但鼎盛公司主张按照合同价款5.39%向其支付1221492.26元的税金无事实和法律依据本院不予支持。 二、三丰公司、三丰公司西宁分公司应否承担逾期竣工、非法转包的违约责任问题。对于鼎盛公司主张由三丰公司、三丰西宁分公司承担逾期竣工违约金1375595.18元。按照鼎盛公司与三丰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款35.1的约定鼎盛公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任，且鼎盛公司拖欠工程款的事实已经在生效判决进行认定。据此，三丰公司，三丰公司西宁分公司对逾期竣工不应承担违约责任。对于鼎盛公司主张由三丰公司、三丰西宁分公司承担非法转包违约金1133109.7元的诉求。杨某、赵某系涉案工程实际施工人，三丰公司西宁分公司将案涉工程进行转包，按相关合同补充条款约定，三丰公司不得转包本工程，如转包鼎盛公司有权终止合同，并要求三丰公司承担5%的违约金，但在合同履行过程中，鼎盛公司存在多次向赵某个人付款行为，说明鼎盛公司对三丰公司转包的事实是知晓的，且通过付款行为予以认可，现依合同约定为由主张转包违约金与本案事实不符，故鼎盛公司的该上诉理由亦不能成立，一审法院对此认定正确，应予维持。 三、关于鼎盛公司是否存在超付工程款问题。因本院(2018)青25民初1号案件、青海省高级人民法院(2019)青民终88号案件、最高人民法院（2020）最高法民申713号案件均能认定鼎盛公司拖欠三丰公司、赵某工程款的事实，且经强制执行程序，鼎盛公司至今尚未付清案涉工程款；虽二审期间鼎盛公司提供收据、付款凭证等证据拟证明其存在超付的事实，但该证据均形成于(2018)青25民初1号案件庭审前，且不能证明青海省高级人民法院(2019)青民终88号案件中认定鼎盛公司已付款数额的事实。故鼎盛公司的该项上诉请求，本院不予支持。 四、鼎盛公司主张的案涉工程存在质量缺陷及未完成的施工内容损失1105285.46元应否支持问题。鼎盛公司为证明其主张提供了消防施工承包合同、排水管道维修工程施工合同及相关的付款凭证，但上述合同签订的时间为2019至2020年间，付款凭证亦未付清施工合同约定的款项，对其真实性无法认定，按鼎盛公司与三丰公司签订合同附件3关于工程质量保修书的约定，鼎盛公司应当对保修范围内出现的质量问题通知三丰公司维修，三丰公司在接到修理通知后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，鼎盛公司可委托他人修理，且相关保修费用从质量保修金内扣除。现鼎盛公司未提供任何证据证明其在保修期内履行过相应通知义务，案涉工程亦于2016年4月30日已经投入使用，因视为案涉工程已验收合格，现鼎盛公司提出存在未完成的施工内容，质量缺陷导致的维修费用，并要求赔偿损失，本院不予支持。 五、三丰公司主张的增量工程款2808526.43元及逾期支付利息应否支持问题。根据青海省高级人民法院(2019)青民终88号案件查明的事实，2016年4月15日鼎盛公司已经收到案涉工程决算书、预算书，且该生效判决亦认定三丰公司向鼎盛公司提交了工程增量的结算资料，由于鼎盛公司未对合同约定之外的工程量（包括工程签证单、锅炉房、消防水池、外网）所对应的工程价款进行确认的事实。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款33.2、33.3条约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”据此鼎盛公司在收到三丰公司决算书等结算资料后28天内应当进行核实，28天内亦无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天开始应承担承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。因三丰公司已经在生效判决中向实际施工人杨某、赵某履行了增量2808526.43元工程款，故鼎盛公司应当向三丰公司支付该增量工程款，并承担从2016年5月14日至实际给付之日逾期支付工程款的利息。 六、三丰公司主张的退还质保金及利息应否支持问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程系2016年4月13日竣工移交，鼎盛公司未经竣工验收即于2016年4月30日对案涉房屋进行了占有使用至今，故三丰公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鼎盛公司亦未提供证据证明案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题的相关证据。再者，鼎盛公司与三丰公司所签合同对质量保修期的约定装饰工程为2年、屋面防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年、供热及供冷为2个采暖期及供冷期，保修期应当从鼎盛公司占有使用的时间2016年4月30日开始计算，虽一审法院审理过程中双方约定的保修期限尚未届满，但至今保修期也已经全部届满，再根据鼎盛公司与三丰公司签订的《建设工程施工合同》通用条款32.8条约定：“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”据此，鼎盛公司应当予以退还质量保证金。因在杨某、赵某作为实际施工人起诉时青海省高级人民法院(2019)青民终88号案件认定质量保修金1134000元是由三丰公司承担给付义务，鼎盛公司作为发包人欠付工程款范围内承担。故鼎盛公司应向三丰公司退还案涉质量保修金1134000元。 综上所述，上诉人鼎盛公司、三丰公司的部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521民初15号民事判决： 二、上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司支付工程款2808526.43元； 三、上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司支付逾期付款利息（逾期付款利息以欠付工程款2808526.43元为基数，自2016年5月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司支付质量保修金1134000元； 五、上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司收取工程款后向上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司开具25470720.43元的工程款发票； 六、驳回上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费111238元，由上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司负担94725元，上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司负担16513元。二审案件受理费99825.63元，由上诉人青海鼎盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 贾  洋 审 判 员 叶 忠 措 二〇二一年四月三十日 法官助理 才让央金 书 记 员 马 増 婧 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过） 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。