安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖05民终560号上诉人（原审被告）：丁永海，男，1978年11月10日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人（原审被告）：吴传兵，男，1962年7月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人（原审被告）：夏标伟，男，1977年4月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。三上诉人共同的委托诉讼代理人：尚启虎，安徽民主律师事务所律师。三上诉人共同的委托诉讼代理人：张涛，安徽民主律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖俊，男，1955年2月18日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市花山区，现住安徽省马鞍山市花山区。原审被告：安徽当涂经济开发区管理委员会，住所地安徽省当涂县新区**。法定代表人：吴昊，该管委会主任。原审被告：当涂县姑孰镇黄山社区居民委员会，住所地当涂县205国道旁黄山社区。法定代表人：许武兵，该社区主任。原审被告：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地马鞍山市红旗南路**。法定代表人：葛士军，该公司董事长。原审被告：谷道金，男，1963年6月7日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人丁永海、吴传兵、夏标伟因与被上诉人肖俊、原审被告安徽当涂经济开发区管理委员会（以下简称当涂经开区管委会）、当涂县姑孰镇黄山社区居民委员会（以下简称黄山社区居委会）、马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山建安公司）、谷道金建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁永海、吴传兵、夏标伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖俊对其的诉讼请求。事实及理由：一、其与肖俊之间不存在任何法律关系，不应承担责任，原审判令其向肖俊支付工程款585065.25元没有法律依据。1.本案系建设工程施工合同纠纷，工程的发包人系当涂经开区管委会，承包人系黄山建安公司，黄山建安公司将案涉工程的22#、23#、24#、25#楼中的桩基工程分包给肖俊，双方签订了《桩基分包施工协议》，根据合同的相对性原则，应由黄山建安公司承担支付工程款的责任，另根据建设工程司法解释的规定，肖俊也可主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，其与肖俊之间无合同关系，其也不是发包人，原审判令其向肖俊承担付款责任于法无据。2.同理，肖俊要求其承担建设期、回购期利息及赔偿金也违反了合同的相对性原则。根据黄山建安公司与肖俊签订的《桩基分包施工协议》约定，肖俊按照园区BT框架协议与黄山建安公司结算工程款，应当视为黄山建安公司将桩基工程分包给肖俊的分包价格，而分包价格取决于分包合同的约定，有时分包价格少于发包价格，有时等于发包价格，而肖俊却以与黄山建安公司约定的分包价格向其主张付款责任，不能成立。3.其主张工程款依据的是与黄山建安公司的转包合同，肖俊主张工程款依据的是与黄山建安公司之间的分包协议，即使黄山建安公司与其结算错误，导致黄山建安公司多支付了工程款，那也属于黄山建安公司与其双方之间履行转包合同出现的问题，与肖俊无关，即使需要返还，其也只负有向黄山建安公司返还的义务。二、即使从减少诉累的角度考虑判决其承担付款责任，下列款项也应从应付款总额中予以扣减。1.其在前案起诉后，拿到了4171282.92元工程款，为此总共缴纳了76577.88元的税金，按照一审判决确定的14.05%的比例，肖俊应当按比例承担10759元的税金。2.肖俊与黄山建安公司当涂分公司签订的《桩基分包施工协议》第三条约定，基础公司应支付土建分公司6元/米的补贴，补贴总额为93810元，其作为土建分公司，补贴应当由其享有。3.肖俊的桩基工程施工过程中出现了部分桩基偏位的质量问题，其代为修复共花费4008.4元，该费用应当从其应付给肖俊的工程款中予以扣除。肖俊辩称，丁永海、吴传兵、夏标伟上诉理由与事实不符。案涉工程的22#、25#楼的工程款及相关费用，包括桩基公司工程的费用，由丁永海、吴传兵、夏标伟在（2019）皖0521民初25号案件中，以个人名义起诉当涂经开区管委会时已经主张，相关税费已经包含在黄山建安公司当涂分公司的结算款中，丁永海、吴传兵、夏标伟代为履行了黄山建安公司当涂分公司缴纳税金的职责，丁永海、吴传兵、夏标伟应当另案向黄山建安公司当涂分公司主张多交的税金。谷道金辩称，其是黄山建安公司当涂分公司的负责人，其行为是职务行为，产生的法律后果应当由黄山建安公司当涂分公司承担，而不是其个人承担。黄山建安公司未发表答辩意见。当涂经开区管委会未发表答辩意见。黄山社区居委会未发表答辩意见。肖俊向一审法院提出诉讼请求：1.当涂经开区管委会、黄山建安公司、黄山社区居委会、丁永海、吴传兵、夏标伟、谷道金共同给付其工程款776032.3元；2.当涂经开区管委会、黄山建安公司、黄山社区居委会、丁永海、吴传兵、夏标伟、谷道金给付利息、赔偿金271929.36元；3.当涂经开区管委会、黄山建安公司、黄山社区居委会、丁永海、吴传兵、夏标伟、谷道金给付未按协议约定付款产生利息、赔偿金47404.17元；4.依据（2019）皖0521民初25号判决书，从2019年1月1日起计欠款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计95428.25元；5.减去：桩移位处理费4008.4元、应交税费73655.29元、补贴86305.2元，合计163968.89元；6.诉讼费、保全费由当涂经开区管委会、黄山建安公司、黄山社区居委会、丁永海、吴传兵、夏标伟、谷道金共同承担。一审法院认定事实：2012年3月1日，当涂经开区管委会与黄山建安公司签订《当涂经济开发区黄山花园小区安置房（22－25号楼）建设-移交（BT）框架协议书》，主要约定：双方就当涂经济开发区黄山花园小区22－25号楼安置房项目采用建设-移交（BT）方式合作；工程建设、项目建设费用筹措及建设过程中的矛盾协调，由黄山建安公司负责，确保项目按期竣工交付；回购价款＝建安费用+财务费用（建设期利息+回购期利息）；双方还对违约责任、回购价格的构成和确定、回购付款日期及方式、建设管理等作了约定。2012年3月5日，黄山建安公司当涂分公司（甲方）与肖俊（乙方）签订《桩基分包施工协议》，约定：黄山花园小区22#楼、23#楼、24#楼、25#楼桩基分包给基础分公司包工包料施工；工程量、决算费用按甲方与建设单位决算计算；基础分公司上缴土建分公司管桩总工程量（审计的）8%的管理费（8%含税费），补贴土建分公司6元/m；基础分公司按园区BT框架协议与甲方结算，同时付款方式执行BT框架协议支付给乙方；……。2012年3月10日，黄山建安公司当涂分公司与丁永海、吴传兵、夏标伟三人签订《建筑安装工程承包协议书》，将当涂经济开发区黄山花园小区22－25号楼工程以包工包料的形式转包给丁永海、吴传兵、夏标伟施工，并将其与当涂经开区管委会所确定的权利义务等同转让给丁永海、吴传兵、夏标伟。后丁永海、吴传兵、夏标伟三人筹措资金组织施工，直至完成合同约定的全部施工任务。2012年9月5日，当涂经开区管委会与黄山建安公司就案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为18044570.22元，在该合同的第三部分“专用条款”第十一条其他部分第47条“补充条款”中，对“回购方式、违约责任、特别约定、建安费用、财务费用”等内容的约定与《BT协议书》相同。上述合同签订后，黄山花园小区22－25号楼工程于2012年3月2日开工建设，肖俊、丁永海等人组织人员进场施工，该工程于2012年12月8日完工,2013年12月24日竣工验收合格并交付使用。施工过程中以及结束后，黄山建安公司当涂分公司陆续分别向肖俊和丁永海等人支付工程款，截至目前已支付肖俊工程款共计1952894.2元（含双方协议约定的8%管理费税费）。2016年1月6日，当涂县审计局出具当审投报〔2016〕1号《审计报告》，确定案涉黄山花园小区22－25号楼工程的总造价为19417308元，其中肖俊实际施工的桩基工程量为15635米，桩基工程价款为2728926.07元。一审另查明，2017年10月30日，丁永海、吴传兵、夏标伟以其三人是黄山花园小区安置房（22－25号楼）实际施工人为由，至安徽省当涂县人民法院起诉黄山建安公司和当涂经开区管委会，要求给付建设工程回购款、支付逾期付款违约金等。后三人因不服安徽省当涂县人民法院就该案作出的（2017）皖0521民初3622号民事判决而上诉，马鞍山市中级人民法院裁定该案发回重审，安徽省当涂县人民法院于2019年1月2日再次受理后以（2019）皖0521民初25号案件重新立案，并于2019年10月25日作出（2019）皖0521民初25号民事判决，该判决查明，当涂县审计局出具的《审计报告》确定案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程总造价为19417308元，至丁永海等三人起诉之日，当涂经开区委会共计支付工程款17117910元，未支付工程款2299398元。当涂经开区管委会于2018年2月13日直接向丁永海等三人支付了工程款800000元，至此当涂开发区管委会尚欠建安费用1499398元未付。该（2019）皖0521民初25号民事判决判令：黄山建安公司给付丁永海等三人建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，及自2019年元月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；当涂经开区管委会在欠付工程价款3371282.92元（其中：建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，合计3371282.92元）范围内对丁永海等三人承担付款责任。该民事判决生效后，丁永海等三人向一审法院申请执行，目前当涂经开区管委会已全部履行了该生效法律文书确定的义务，黄山建安公司至今未能履行生效法律文书确定的义务。以上事实，由双方当事人的陈述及经庭审质证的证据材料予以佐证，足以认定。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。当涂经开区管委会将当涂经开区黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程交由黄山建安公司承建，双方签订的《当涂经济开发区黄山花园小区安置房（22－25号楼）建设-移交（BT）框架协议书》、《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，黄山建安公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但黄山建安公司却由其当涂分公司与肖俊签订《桩基分包施工协议》，与丁永海、吴传兵、夏标伟签订《建筑安装工程承包协议书》，将该公司承建的黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程的桩基施工分包给肖俊实际施工，其他部分施工分包给丁永海、吴传兵、夏标伟三人实际施工。因肖俊、丁永海等人作为自然人并没有相应工程施工资质，黄山建安公司的上述分包行为因违反法律法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。肖俊实际施工的黄山花园小区安置房（22－25号楼）桩基工程已施工完毕，黄山建安公司当涂分公司应参照合同的约定给付肖俊工程价款。根据双方《桩基分包施工协议》约定，桩基施工的工程量、决算费用按甲方（即黄山建安公司）与建设单位决算计算。现双方对审计确定黄山花园小区22－25号楼工程的桩基工程量为15635米、桩基施工的工程价款为2728926.07元，以及黄山建安公司当涂分公司已支付肖俊工程款共计1952894.2元（含8%管理费税费）等均予认可，予以确认。在参照协议约定扣除管桩总工程量8%的管理费（含税费）、补贴土建分公司6元/m的费用，以及肖俊自认桩基偏位处理的费用4008.4元后，黄山建安公司当涂分公司尚欠原告桩基施工建安费用616130.92元[（2728926.07元-1952894.2元）×92%-4008.4元-6元/m×15635m]未付。因黄山建安公司当涂分公司不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任应由黄山建安公司承担。虽然丁永海、吴传兵、夏标伟三人与肖俊之间并没有合同关系，肖俊已收到的工程款也均是由黄山建安公司当涂分公司支付，与丁永海等三人无关，但丁永海等三人于2017年10月30日以实际施工人的身份至安徽省当涂县人民法院起诉要求黄山建安公司和当涂经开区管委会支付工程款时，在明知案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）的桩基工程既不是由其三人实际施工，也不是由其三人分包给肖俊实际施工的情况下，仍将桩基工程款在其诉讼中一并进行主张，故对于安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初25号民事判决书确定的黄山建安公司和当涂经开区管委会给付丁永海等三人的款项中属于桩基施工部分的款项，应由丁永海等三人退还。为减少诉累，对肖俊要求在一审中一并处理予以支持。根据审计报告，黄山花园小区安置房（22－25号楼）的工程总价款为19417308元，其中桩基工程价款为2728926.07元，即由肖俊实际施工的桩基工程价款占案涉工程总价款的比例为14.05%（2728926.07元÷19417308元）。经查，在丁永海等三人起诉后，当涂经开区管委会于2018年2月13日向丁永海等三人直接支付了工程款800000元，后安徽省当涂县人民法院于2019年10月25日作出的（2019）皖0521民初25号民事判决判令：黄山建安公司给付丁永海等三人建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，并给付相应利息，同时判令当涂经开区管委会在欠付工程价款3371282.92元（建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，合计3371282.92元）范围内对丁永海等三人承担付款责任。现当涂经开区管委会已履行了该生效法律文书确定的全部给付义务。鉴于就黄山建安公司当涂分公司占用肖俊的工程款数额、以及丁永海等三人实际领取的工程款数额等，各方当事人均未提供有效证据予以证实，且之前黄山建安公司当涂分公司在向各实际施工人支付工程进度款时，也是将当涂经开区管委会支付的工程进度款按各实际施工人的工程量占总工程量的比例进行分配，故对于当涂经开区管委会直接给付丁永海等三人的建安费用2299398元（1499398元+800000元），丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付肖俊桩基施工建安费用323065.42元（2299398元×14.05%）。故在扣除应由丁永海等三人给付肖俊的建安费用323065.42元后，黄山建安公司还应支付肖俊建安费用293065.5元（616130.92元-323065.42元）。对于生效法律文书确定的，当涂经开区管委会已给付丁永海等三人的案涉工程建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付肖俊建设期利息72249元（514227.75元×14.05%）、回购期利息190750.83元（1357657.17元×14.05%）。对于生效法律文书判令由黄山建安公司给付丁永海等三人的损失赔偿金525792.24元及相应利息，在黄山建安公司向丁永海等三人履行给付义务后，丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付肖俊。关于丁永海等三人辩称为向黄山建安公司、当涂经开区管委会起诉追索工程款，其三人支出了案件受理费61156元、保全费5000元、保全保险费12700元、律师代理费120000元，这些为实现债权而实际支付的费用应由肖俊部分承担。一审法院认为，丁永海等三人以实际施工人身份起诉主张工程款时，自行将他人实际施工的桩基工程款一并主张，本身具有一定过错，且对于丁永海等三人在该案中预交的案件受理费、保全费，本院（2019）皖0521民初25号民事判决已判令大部分由黄山建安公司、当涂经开区管委会负担，丁永海等三人负担的部分诉讼费用是因其诉请未全部得到法院支持。而丁永海等三人委托律师产生的费用以及为其申请的诉讼保全提供担保的费用，与肖俊并无关联。故对丁永海等三人的上述抗辩意见不予采信。对于已生效法律文书确定由丁永海等三人承担的部分评估鉴定费，一审法院参照14.05%的比例，酌定肖俊承担1000元，在丁永海等三人应给付肖俊的款项中扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“……，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”当涂经开区管委会作为案涉工程的发包人，与肖俊并无合同关系，且已全部履行了生效法律文书确定的支付工程价款义务，现就案涉工程并不欠付工程价款，依法不应再承担责任。黄山社区居委会并非肖俊与黄山建安公司当涂分公司《桩基分包施工协议》的担保人，肖俊要求黄山社区居委会承担责任并无依据，对此不予支持。在案涉《桩基分包施工协议》抬头处甲方为“黄山分公司”，落款处加盖的是黄山建安公司当涂分公司印章，故该协议的相对方为黄山建安公司当涂分公司和肖俊，谷道金系黄山建安公司当涂分公司负责人，其在该协议上签字系履行职务的行为，肖俊要求谷道金承担相应责任没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、黄山建安公司于判决生效之日起十日内支付肖俊建安费用293065.5元；二、丁永海、吴传兵、夏标伟于判决生效之日起十日内给付肖俊建安费用等共计585065.25元（建安费用323065.42元+建设期利息72249元+回购期利息190750.83元-1000元）；三、对于黄山建安公司为履行安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初25号民事判决而给付丁永海、吴传兵、夏标伟的损失赔偿金525792.24元，以及自2019年元月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息，丁永海、吴传兵、夏标伟应在收到相关款项后十日内按14.05%的比例给付肖俊；四、驳回肖俊的其他诉讼请求。案件受理费7021元（已减半收取）、保全费5000元，合计12021元，由黄山建安公司负担3402元，丁永海、吴传兵、夏标伟负担8270元，肖俊负担349元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对丁永海、吴传兵、夏标伟提交的三张缴税凭证的真实性予以认定，能否达到证明目的，将结合本案已查明的事实和其他证据综合予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一审判令丁永海、吴传兵、夏标伟向肖俊支付建安费用等共计585065.25元是否有事实及法律依据。本院认为，肖俊与黄山建安公司当涂分公司签订的桩基分包施工协议第3条约定，肖俊上缴黄山建安公司当涂分公司管桩总工程量（审计的）8%的管理费（8%含税费），补贴土建分公司6元/米。据此约定，黄山建安公司当涂分公司已向肖俊支付的1952894.2元工程款中包含了双方协议约定的8%管理税费，一审法院在确定黄山建安公司当涂分公司尚欠肖俊桩基施工建安费用时亦对8%的税费及6元/米的补贴款及4008.4元的桩移位处理费予以了扣减。丁永海、吴传兵、夏标伟虽然与肖俊没有合同关系，但是丁永海、吴传兵、夏标伟以实际施工人身份起诉黄山建安公司与当涂经开区管委会支付案涉黄山花园小区安置房工程的工程款时将肖俊实际施工的桩基工程部分一并进行了主张，因此，丁永海、吴传兵、夏标伟应当将属于肖俊实际施工的桩基工程部分的工程款退还给肖俊，肖俊向丁永海、吴传兵、夏标伟主张属于桩基工程部分的建安费用并无不当。丁永海、吴传兵、夏标伟主张其在收取工程款时缴纳了76577.88元的税金，但从其提交的税票来看，首先从该三张税票无法看出所交的税金属于哪部分工程款，其次，一审在计算肖俊应得的建安费用时已经扣减了相应税费，丁永海、吴传兵、夏标伟三人不应再向肖俊主张税金。关于丁永海、吴传兵、夏标伟主张的6元/米的补贴及4008.4元的桩移位处理费，一审在计算黄山建安公司尚欠肖俊的建安费用时均予以扣减，丁永海、吴传兵、夏标伟主张直接将该部分补贴从其应支付的工程款中予以扣除，没有事实及法律依据。丁永海、吴传兵、夏标伟如认为该部分利益不应归于黄山建安公司，可另行向黄山建安公司主张。综上，丁永海、吴传兵、夏标伟的上诉请求不成立。一审判决认定事实，适应法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9651元，由丁永海、吴传兵、夏标伟承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘鸿飞审 判 员 齐 萍审 判 员 赵丽萍二〇二一年四月八日法官助理 陈婷婷书 记 员 刘文月