山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终465号 上诉人（原审原告）：赵永彬，男，1976年9月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：张宏龙，北京市鑫兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东欧铂新材料有限公司，住所地东营市东营区庐山路1188号华泰国际金融中心B座17楼。 法定代表人：程金杰，总经理。 委托诉讼代理人：伍兴军,山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佰琼,山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 上诉人赵永彬因与被上诉人山东欧铂新材料有限公司(以下简称欧铂公司)劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵永彬上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判赵永彬无需支付违约金200000元、无需履行竞业限制协议；2.欧铂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对双方劳动关系终止日期及《山东欧铂新材料有限公司保密及竞业禁止协议书》（以下简称竞业禁止协议）有效的认定事实错误。竞业禁止协议因欧铂公司安排赵永彬到其关联企业工作并形成劳动关系，且欧铂公司没有履行竞业限制协议义务而终止。欧铂公司载有格式条款的竞业禁止协议的签字日早于劳动合同书，且竞业限制的范围、地域等约定不明，补偿费计算条款约定的不清楚、不准确。赵永彬于2016年8月15日到欧铂公司入职，欧铂公司要求赵永彬在竞业禁止协议上签字。同年9月1日，赵永彬、欧铂公司签订劳动合同，劳动合同约定双方可以签订竞业限制协议作为附件，但未就竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿金额、违约金等作出任何约定。2019年2月18日，欧铂公司通过任命文件安排赵永彬到其关联公司东营市赫邦化工有限公司（以下简称赫邦公司）任总经理，兼任欧铂公司和另一关联企业总经理。赵永彬到赫邦公司工作后，工资发放等也相应改变。同年5月，赵永彬被选为赫邦公司董事，同时兼任总经理。赫邦公司人力资源部门曾拿出打印和填写好的《竞业禁止及竞业限制协议》要求签字，赵永彬未同意。二、一审法院认定欧铂公司存在混同用工情形，与事实不符。2019年9月30日，赵永彬以书面形式与欧铂公司解除劳动合同并办理离职手续。从欧铂公司OA系统下载的《离职审批单》可以认定，赵永彬“现公司”是“赫邦公司”，“现岗位”是“总经理”。三、竞业禁止协议未对经济补偿做出明确约定，欧铂公司单方面确定的经济补偿远低于劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%。四、欧铂公司提交的深圳旭辉投资公司参与投资及关联企业、赵永彬对外出示的名片、东旭光电集团通话录音、网页情况等证据不符合证据的三性要求，不能反映案件真实情况，不应作为认定案件事实的根据。赵永彬于2019年9月30日终止劳动关系时，欧铂公司、赫邦公司均未要求赵永彬承担竞业限制义务。五、一审法院认定赵永彬违反竞业禁止条款，判决支付违约金并继续履行竞业限制协议义务，属适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，欧铂公司三个月未支付经济补偿，竞业限制约定应予以解除。赵永彬自2019年2月18日到赫邦公司工作后，欧铂公司应当按照竞业禁止协议按月支付竞业禁止补偿费，欧铂公司应在2019年3月底支付第一个月的竞业禁止补偿费，但欧铂公司并没有支付，直至赵永彬2019年9月从赫邦公司离职，欧铂公司既未按月支付竞业禁止补偿费，也未要求赵永彬遵守竞业禁止协议。欧铂公司以自己的行为说明其与赵永彬的竞业限制协议已终止。欧铂公司2019年11月25日向赵永彬账户汇款10917元，要求赵永彬承担竞业禁止协议义务，赵永彬明确拒绝，此时距赵永彬到赫邦公司工作已有九个月。2.在混同用工的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。2019年2月18日，欧铂公司任命文件有赵永彬兼任欧铂公司总经理的内容，欧铂公司与赫邦公司存在混同用工的情况，这种不规范的情形并非劳动者的过错，而是用人单位的安排，在此情况下劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。六、根据公平原则，结合本案实际情况，如果用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应该在解除劳动合同时，清楚明确的作出要求，同时要明确“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”中的同类业务与竞争关系的内容。欧铂公司单方给出不到解除合同前12个月平均工资30%一半的竞业禁止补偿费(金额10)917元),要求赵永彬从当时的用人单位离职，并要求赵永彬支付违约金200000元，对赵永彬不公平。七、一审判决仅凭“石墨烯”这三个字就认定赵永彬新履职单位经营的是同类产品、同类业务，并进而认定有竞争关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对劳动者的竞业限制义务进行了扩大，属适用法律错误。 欧铂公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，赵永彬的上诉理由不能成立。一、欧铂公司与赵永彬签订的竞业禁止协议合法有效，赵永彬自2019年9月30日离职起两年内负有竞业禁止义务。1.竞业禁止协议签订日期早于《劳动合同书》及竞业限制范围、地域等约定不明并不必然导致协议无效。欧铂公司在赵永彬入职前与其签订竞业禁止协议，并在随后签订的《劳动合同书》约定竞业禁止的内容，说明双方对于赵永彬离职后履行竞业禁止义务的意思表示是清楚的，并不因签订《劳动合同书》而导致竞业禁止协议解除或无效。同时，双方在竞业禁止协议书中约定了具体的竞业限制范围、期限，虽然区域没有约定，但并不影响竞业禁止协议的效力。竞业禁止协议对于竞业限制范围为与欧铂公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司、企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，理论上该区域没有限制，只要上述单位与欧铂公司具有业务上的竞争关系，赵永彬都不得到上述单位任职。2.赵永彬职务的变化并不必然导致与欧铂公司劳动合同的解除，且不存在赵永彬主张的混同用工情形。2019年2月18日，因山东海科化工集团有限公司内部岗位调整和工作安排，赵永彬被任命为欧铂公司总经理、东营市赫邦化工有限公司、山东科利雅化工有限公司总经理。三公司均为山东海科控股有限公司全资控股公司，赵永彬兼任上述三公司总经理也符合集团公司任命公司高管的惯例，并不存在所谓混同用工行为，赵永彬与欧铂公司劳动合同并没有解除，其向集团公司递交辞呈及与欧铂公司办理解除劳动合同手续，均证明赵永彬与欧铂公司的劳动关系并没有因其职务变化而导致解除，双方签订的竞业限制协议继续有效。二、赵永彬违反竞业禁止协议约定的义务，事实清楚、证据确实充分。欧铂公司提交的赵永彬个人名片、领英网赵永彬个人介绍、与东旭光电前台工作人员通话录音、2019中国国际石墨烯创新大会视频精彩花絮视频、2019年11月28日发布的《石墨烯是东旭光电在资产市场的一张名片》等证据，充分证明赵永彬在离职后到东旭光电科技股份有限公司工作，担任东旭光电产业集团副总裁、石墨烯事业部总裁。即便赵永彬在一审阶段提交的其离职后具体劳动关系在深圳旭辉投资控股有限公司的证据为真实，由于深圳旭辉投资有限公司为东旭光电科技股份有限公司（以下简称东旭科技公司）的全资子公司，其投资的产业也与石墨烯产业相关，明显与欧铂公司经营的产品和提供的服务具有竞争关系。欧铂公司与东旭光电在石墨烯研发、应用领域存在竞争关系是客观事实，也是行业公认，同时这种竞争既可以是现实的，也可以是将来可能发生的，双方签订竞业限制协议的目的就是为了预防这种可能性发生。赵永彬无论到东旭光电任职还是到深圳旭辉投资控股有限公司的行为均违反了竞业禁止协议关于其离职之日起两年内不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司、企业、事业单位、社会团体担任任何职务的约定，根据该条约定，赵永彬应当返还欧铂公司支付的竞业禁止补偿费，并承担违约金200000元。三、赵永彬违约在先，其主张竞业限制补偿费不符合合同约定，也不能成为其不履行竞业限制义务的理由。根据竞业限制协议的约定，赵永彬应先履行竞业限制义务，欧铂公司才有义务向其支付竞业限制补偿费，但赵永彬自2019年9月30日离职后，迅即到竞争对手东旭光电科技股份有限公司工作，其违约在先，欧铂公司没有支付竞业补偿费的义务，竞业限制补偿费并不能成为赵永彬不履行竞业限制义务的理由。欧铂公司一直同意就竞争补偿费标准进行协商，但赵永彬拒不改正，也没有要求解除竞业限制协议，其主张竞业限制补偿费不符合合同约定，且与本案诉争无关。综上，赵永彬违约事实清楚，其上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。 赵永彬向一审法院起诉请求：1.依法判令赵永彬无需支付欧铂公司违约金200000元；2.依法判令赵永彬无需继续履行竞业限制协议；3.诉讼费用由欧铂公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月15日，甲方欧铂公司与乙方赵永彬签订了《竞业限制协议》，协议第十条约定：“乙方无论何种原因辞职，自离职之日起两年内不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司、企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，不得自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得为与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司提供咨询、建议服务；在乙方离职后两年内的竞业禁止期间内，甲方应按月向乙方支付竞业禁止补偿费，每月支付的补偿费相当于乙方离职前基础年薪月额度的30%，若乙方拒绝受领，并不影响乙方竞业禁止义务的承担；乙方若违反本条款规定，应返还所有竞业禁止补偿费并承担违约金200000元，若因乙方的行为给甲方造成损失，乙方还应承担赔偿责任。”2016年9月1日，欧铂公司与赵永彬签订劳动合同，合同载明：第一条合同期限从2016年9月1日至2021年8月31日止；第二十四条如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，乙方负有保密义务。双方可以签订竞业禁止协议作为本合同的附件，约定竞业限制的范围、地域、期限、限制期内按月经济补偿的金额、违约金等事项，但竞业禁止的约定不得违反法律法规的规定；第三十九条一方违反合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果承担赔偿责任。 2019年2月18日，山东海科化工集团发布了关于张生安等人员任免的通知（鲁海科集团[2020]8号），其上载明：赵永彬为赫邦公司总经理、兼任欧铂公司总经理（兼）、山东科利雅化工有限公司总经理（兼）。2019年9月12日，赵永彬提交离职审批单，2019年9月30日，欧铂公司为赵永彬出具《解除劳动合同证明书》，其上载明：本单位与赵永彬订立了2016年9月1日起至2021年8月31日止5年的劳动合同，在总经理岗位工作，工作年限3年；由劳动者提前30天书面通知解除，档案及社会保险关系转移手续于2019年9月30日转移。 2019年10月1日，赵永彬与深圳旭辉投资公司签订《劳动合同书》，2020年6月赵永彬自深圳旭辉投资公司离职。深圳旭辉投资公司由东旭科技公司投资成立。东旭科技公司系东旭光电集团的主公司。 欧铂公司提交名片，载明：“赵永彬，东旭光电产业集团副总裁，石墨烯事业部总裁，东旭科技公司。” 2019年10月29日，欧铂公司通过电话150××××1789拨打010-839××××6电话，010-839××××6电话方自称系东旭集团总部，聊天内容中可以体现，赵永彬在东旭光电集团的石墨烯版块工作。 深圳旭辉投资公司参与投资或关联的企业法人有明朔（北京）电子科技有限公司、湖州明朔光电科技有限公司、湖州名望照明科技有限公司，该三家公司涉及石墨烯相关的专利或经营，同时东旭科技公司参与投资泰州东旭石墨烯产业投资基金管理中心（有限合伙）、东旭（德阳）石墨烯产业发展基金合伙企业（有限合伙），该两家公司主要涉及石墨烯行业。 欧铂公司公示信息载明营业范围为：石墨烯、石墨烯改性超级活性炭生产销售、石墨烯下游应用的技术开发、技术咨询、化工产品（除危险化学品、易制毒品）的批发零售。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。东旭科技公司网页介绍中载明如下内容：石墨烯产业化应用是东旭光电的优质产业。从最初源于石墨烯在显示材料领域的应用探索，到大力支持技术与产业布局，东旭光电已率先在国内实现石墨烯业务技术创新、项目孵化、产业落地的无缝对接，构建了从先进制备、应用研发、技术引进、产品落地到推广应用的石墨烯全产业链发展模式，形成全维度、多产业的共同发展，加速了石墨烯产业化进程......”。东旭科技公司主要产业分为光电显示与装备制造、新能源汽车、智慧城市建设以及石墨烯产业化应用四大领域。其中，石墨烯产业化应用领域产品主要涉及石墨烯基锂电池、石墨烯LED灯、石墨烯电加热膜产品，主要应用于动力电池、智慧城市、煤改电等领域。 2019年11月11日-12日，欧铂公司分两次通过网易163邮箱ｓｄｏ×××＠163.ｃｏｍ向赵永彬邮箱ｚｈａ×××＠163.ｃｏｍ发送要求赵永彬履行《竞业限制协议》的通知，并告知支付赵永彬竞业禁止补偿费10917元。2019年11月13日，赵永彬通过邮箱就履行竞业禁止义务通知书做了回复，对欧铂公司的要求不认可。2019年11月25日，欧铂公司通过银行转账支付赵永彬补偿金10917元。 本案诉讼前，欧铂公司作为申请人，以赵永彬、东旭科技公司、东旭集团有限公司作为被申请人，向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、赵永彬向欧铂公司返还已支付的竞业禁止补偿费10917元，并支付违反保密及竞业禁止协议的违约金200000元，东旭科技公司承担连带赔偿责任；二、赵永彬继续履行与欧铂公司签订的《竞业限制协议》至2021年9月30日，解除赵永彬与东旭科技公司、东旭集团有限公司的劳动关系。东营市劳动人事争议仲裁委员会依法作出东劳人仲案字[2020]4号仲裁裁决书：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条的规定，裁决如下：一、第一被申请人于本裁决书生效之日向申请人返还经济补偿金10917元、支付违约金200000元，共计210917元；二、第一被申请人继续履行竞业限制协议；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”赵永彬不服仲裁裁决，在法定期限内向提起诉讼。 一审法院认为，用人单位对负有保密义务的劳动者依法可以签订竞业限制协议，劳动者违反该约定内容的应支付用人单位违约金。本案中存在以下争议焦点：争议焦点一、关于赵永彬与欧铂公司劳动关系的起止日期及《竞业禁止协议书》协议是否有效。根据双方签订的《劳动合同书》及《解除劳动合同证明书》，可以确认双方均认可双方的劳动关系自2016年9月至2019年9月30日。基于该事实，双方之间签订的《竞业限制协议》应为有效。虽然赵永彬自2019年2月18日起被任命为赫邦化工公司总经理、兼任欧铂公司总经理、兼任山东科利雅化工有限公司总经理，但是赵永彬与欧铂公司的劳动关系并没有终止。即使存在混同用工情形，2019年9月30日赵永彬也以书面形式确认与欧铂公司解除劳动合同并办理离职手续。赵永彬与欧铂公司之间签订《竞业限制协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院依法确认合法性。赵永彬称系被胁迫签订该《竞业限制协议》，但未提交证据予以证实，一审法院不予认可。争议焦点二赵永彬是否违反竞业禁止条款，是否应支付违约金，应否继续履行《竞业限制协议》相关义务。赵永彬在欧铂公司系高级管理人员，依法可以签订竞业限制协议。欧铂公司与赵永彬签订的《竞业限制协议》中明确约定了竞业禁止的内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。本案中，赵永彬于2019年9月30日离职，2019年10月1日便入职深圳旭辉投资公司，通过深圳旭辉投资公司参与投资及关联企业，结合赵永彬对外出示的名片、东旭光电集团通话录音、网页情况以及赵永彬专业特长、职业特点，可以确认赵永彬在入职深圳旭辉投资公司后仍旧从事石墨烯相关的工作，与欧铂公司存在竞争关系，并且前后两份工作衔接紧密，其行为明显属于主观故意。虽然欧铂公司仅于2019年11月25日支付10月份经济补偿金，但无法否定赵永彬违反双方竞业禁止协议在先的事实，其应当对其违反竞业限制约定的行为承担法律责任。因此，根据《竞业限制协议》约定，赵永彬应支付欧铂公司违约金200000元，因《竞业限制协议》没有解除，赵永彬仍需履行相关义务。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、赵永彬于判决生效后五日内向山东欧铂新材料有限公司返还经济补偿金10917元并支付违约金200000元，共计210917元；二、赵永彬继续履行《山东欧铂新材料有限公司保密及竞业禁止协议书》；三、驳回赵永彬的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赵永彬负担。 二审中，赵永彬提交周炜出具的证明一份，证明欧铂公司保密及竞业协议书属格式条款，在签订时未做任何修改。欧铂公司对赵永彬提交证据的合法性、真实性有异议，该证据不属于新证据，证人应出庭接受质询，而不是在打印好的材料上签字，该证据不能达到上诉人的证明目的。本院认为，周炜出具的证明在性质上属证人证言，该证明所载明的周炜身份信息和职称情况无相应材料印证，欧铂公司对周炜出具证明的合法性、真实性亦不予认可，故该证据不能实现赵永彬的证明目的。 欧铂公司二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.赵永彬与欧铂公司所签竞业禁止协议是否有效；2.赵永彬是否违反了竞业禁止协议，一审判决其向欧铂公司支付违约金200000元、返还竞争业禁止补偿金10917元，并继续履行竞业禁止协议，是否正确。 关于焦点一。本院认为，赵永彬与欧铂公司签订的竞业禁止协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在欧铂公司工作期间，赵永彬被任命为赫邦公司总经理，并兼任欧铂公司总经理。赵永彬虽然履行赫邦公司总经理职责，但并未与欧铂公司解除劳动关系。由于欧铂公司、赫邦公司属于在经营、资金、购销等方面具有密切联系的关联企业，赵永彬与欧铂公司之间的劳动关系仍然存续，欧铂公司为赵永彬出具解除劳动合同证明书的行为亦能印证该事实。由此可见，赵永彬以其为赫邦公司提供劳动为由否认其与欧铂公司存在劳动关系，没有事实和法律依据；同时，赵永彬以其到赫邦公司工作后欧铂公司未支付竞业限制补偿金为由，主张双方所签竞争业禁止协议已经终止，不符合法律规定和协议约定。 需要说明的是，劳动合同法没有要求当事人在竞争业限制协议中必须约定竞争业限制的范围、地域、经济补偿金额等事项，缺少上述约定的竞业限制协议不构成对法律强制性规定的违反。因此，赵永彬以竞业禁止协议未明确约定竞业限制范围、地域、经济补偿金额等为由，否认竞业禁止协议的效力，不符合法律规定，本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，赵永彬从欧铂公司离职后，在竞业限制期内到东旭科技公司工作，并担任公司高管。根据一审查明的事实，东旭科技公司、欧铂公司的经营内容均包括石墨烯技术开发、产业布局、产业化应用等业务范围，且赵永彬在东旭科技公司的履职内容为石墨烯产业化应用等相关工作，与欧铂公司存在直接竞争关系。因此，一审法院综合本案事实，认定赵永彬违反其与欧铂公司所签竞争业禁止协议，判决赵永彬向欧铂公司支付违约金、返还竞业禁止经济补偿金，并在竞争业限制期限内继续履行竞业禁止协议，具有事实与法律依据。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵永彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪