宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终376号上诉人（原审原告）：刘东明，男，1979年11月30日出生，汉族，小学文化，居民，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：张岳，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：赵国强，男，1976年5月11日出生，回族，小学文化，居民，住宁夏固原市。被上诉人（原审被告）：马志梅，女，1976年3月11日出生，回族，不识字，居民，住宁夏固原市。被上诉人（原审被告）：赵小东，男，1995年2月21日出生，回族，小学文化，居民，住宁夏固原市。上列三被上诉人的委托诉讼代理人：马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：固原天和置业有限公司，住所地：宁夏固原市原州区西兰银物流园区。法定代表人：吴继传，系该公司董事长。委托诉讼代理人：路彩琴，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人刘东明因与被上诉人赵国强、马志梅、赵小东及原审被告固原天和置业有限公司合伙合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。刘东明上诉请求：1.撤销原判，改判支持刘东明一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赵国强、马志梅、赵小东承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定刘东明在西兰银汽贸市场合伙项目(下称“涉案项目”)中的投资金额仅为455000元与客观事实不符。刘东明在涉案项目中实际付人工费、材料费共计2035000元(具体账目在赵国强手中)，项目建成后赵国强不愿对合伙项目结算，双方为此发生纠纷，后在马某、朱某、曹某等人的见证下对双方的投资额进行计算。赵国强一开始对于刘东明投资2035000元的事实始终不认可，经见证人调解，赵国强认可刘东明出资共计1500000元，而之后又反言。赵国强再次请证人出面调解认可刘东明出资1380000元，并亲笔书写了内容为“西兰银国际汽车城赵国强投资建设的C地块4＃楼、3＃楼，2#车间，刘东明给该建设项目前后投资价款为1380000元”的证明，并让刘东明签字。刘东明签了自己的名字后赵国强将证明原件保存，刘东明拍照留存。以上事实刘东明在一审中出示的证据4及证人马某、曹某在一审中所作的证人证言能够证实。本案中，刘东明已经全力出示相关证据以供法院查明事实，但鉴于具体的投资账目信息、书面证明等原件均由赵国强保存，但赵国强始终不愿交出上述证据，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条推定刘东明的主张成立，不利的诉讼后果由赵国强承担，所以应认定刘东明的合伙投资款为2035000元。2.一审法院认定赵国强协助刘东明将4号楼的两套房屋(040103/040203、040104/040204)进行备案并出售是对本案个人合伙关系利润分配的行为，缺少事实依据。所谓“利润”，应当是指合伙财产在扣减合伙人出资额后的盈余部分。一审法院在未查清刘东明出资额的情况下，简单认定房屋的备案销售行为就是对个人合伙财产的利润分配，缺少事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第967条认定刘东明与赵国强之间为合伙关系系适用法律错误。本案纠纷发生在民法典实施前，应当适用《中华人民共和国民法通则》第30条认定双方之间存在个人合伙关系。2.一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第64条、第90条规定，驳回刘东明一审的诉讼请求系法律适用错误。在《民法典》实施以前，对于因个人合伙关系终止而引发的合伙财产分配问题，本应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(以下称《民通意见》)第52条规定进行处理。但赵国强对合伙关系持否认态度并拒绝提交具体的出资账目记录，刘东明主张双方的出资比例为各50％但所举证不充分，而《民通意见》第52条对于双方出资比例难以确定情况下的合伙财产分配并未进行规定。此时，应当根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第3条规定，适用民法典作为认定案件事实的法律依据。根据《民法典》第978条及972条规定，结合本案查明的案件事实，人民法院应依据上述规定对合伙财产平均分配。另，最高人民法院在(2016)最高法民申1279号判决书中亦指出，在无法确定合伙出资比例时，酌定平均分配合伙财产，符合个人合伙的特性以及处理合伙财产分配时所应遵循的基本原则，贵院在(2018)宁04民终257号判决书中亦持上述栽判观点。故刘东明主张对涉案项目的合伙财产进行平均分配的诉讼请求合理、合法，应予支持。赵国强、马志梅、赵小东辩称，马志梅、赵小东与本案无关，不是适格主体，刘东明对马志梅和赵小东提出的诉讼是不当行为，其二人不应当承担任何责任。刘东明上诉主张经案外人调解确定其出资额为1380000元属于单方陈述，没有任何证据支持。刘东明在一审中提供的证人所作证言相互矛盾，且没有其他书证支持，不能反映案件事实，也不能证明刘东明与赵国强存在事实上的合伙关系。按照刘东明的陈述，双方合伙建筑的工程总造价在30000000元左右，其出资450000元进行建造明显不能成立。刘东明签字的《承诺书》中认可涉案建筑物由赵国强投资所建，就登记在其名下的房屋与赵国强进行结算，固原天和置业有限公司在一审中陈述涉案建筑物由赵国强建造，和刘东明没有关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。固原天和置业有限公司述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘东明向一审法院起诉请求：1.对赵国强、马志梅、赵小东在固原市自然资源和不动产确权登记中心登记备案的西兰银国际汽贸汽配城2号车间101室(不动产登记证号：宁(2020)固原市不动产权第G0003605号)及固原市住房服务中心房地产管理登记备案的西兰银国际汽贸汽配市场4号楼、已出售的西兰银国际汽贸汽配市场3号楼101号营业房，价值为940万元的房产依法进行分割；2.本案诉讼费由赵国强、马志梅、赵小东承担。一审法院认定事实：2013年8月27日，刘东明、赵国强及案外人曹某、朱某、白某等人与固原天和置业有限公司签订了协议书，约定由刘东明、赵国强及案外人共计八人购买天和置业二期项目的土地开发建设汽车城项目，该协议中的“刘东明”系赵国强代签，刘东明称签订协议时其在场，且对此表示认可，后刘东明自2014年9月6日至2017年9月4日分十次向赵国强以银行转账方式共支付了455000元用于西兰银汽贸市场3号楼、4号楼、和2号车间项目的建设，原告未提供其和赵国强就所建涉案房屋的利润分配和亏损分担进行明确约定的相关证据，后赵国强将4号楼的040103/040203、040104/040204室两套房屋备案给了刘东明，刘东明承认其将该两套房屋备案后又出售给他人，现主张要求分割涉案房屋。一审法院认为，刘东明、赵国强及案外人曹某、朱某、白某等人与固原天和置业有限公司签订了协议书，协议内容符合法律规定的个人合伙的特征，虽然协议上刘东明的名字不是其本人所签，但结合刘东明和赵国强在宁夏金祥顺工贸有限公司系合伙关系，赵国强代刘东明所签协议的行为应视为其认可刘东明在本案工程建设中的合伙人地位，且刘东明对赵国强的代签行为表示认可，刘东明在本案涉案房屋和车间的工程施工过程中陆续向赵国强支付了455000元，赵国强认为该款系刘东明向其支付的4号楼的购房款，但根据庭审情况来看，刘东明与赵国强并未签订房屋买卖合同，且该455000元系自2014年9月6日开始至2017年9月4日分十次支付，显然不符合房屋买卖的交易习惯。同时，刘东明支付该款的时间段与本案涉案房屋的建设施工时间基本相符，故对赵国强认为该款系刘东明购买本案4号楼营业房所支付的购房款的答辩意见，不予采纳，因此，刘东明向赵国强支付的该455000元应认定为合伙建设本案涉案房屋过程中的合伙投资行为，该款应视为入伙投资，并非赵国强所称的购房款，因此刘东明、赵国强之间在本案中应为合伙法律关系，该合伙关系应受法律保护。在本案工程竣工后，赵国强将4号楼的两套房屋备案给刘东明，刘东明对此予以认可，并承认其将该两套房屋又出售给他人，故赵国强协助将该两套房屋备案给刘东明的行为应视为双方对本案个人合伙关系利润分配的行为。综上，关于刘东明要求平均分割本案涉案房屋的诉讼请求，因其未提供有效证据证实双方对合伙的利润分配和亏损分担等事项，亦未提供证据证明合伙的出资比例等事项，不予支持。综上所述，刘东明的诉讼请求，因证据不足，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘东明的诉讼请求。案件受理费100元、保全费5000元，均由刘东明负担。本院二审期间，赵国强向法庭提供通话录音光盘一份（附文字版材料），证明：一审中刘东明申请出庭作证的证人曹某在通话中明确表示不知道赵国强与刘东明之间的事，并且说时间较长，其也忘了，证明曹某一审中的证人证言不真实，也证明赵国强与刘东明之间不存在合伙的事情。刘东明质证认为，录音中就是曹某的声音，其与赵国强的通话与其在一审出庭作证的证言无关。一审中马某、曹某、苏某三人出庭作证，如果马某及苏某也表示其与赵国强之间不存在合伙关系，才能达到证明目的。该录音中曹某明确表示这个事情已经这样了，没有办法改变了，表明曹某坚持其一审中的证词；固原天和置业有限公司认为与其公司无关，不发表质证意见。本院经审核认为，赵国强提供的录音在无其他证据印证的情况下，无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中赵国强认可刘东明有与其共同购买固原天和置业有限公司涉案汽车城项目土地开发建设工程的意向，双方及案外人与固原天和置业有限公司共同签订协议书，赵国强在协议上代刘东明签字，刘东明表示认可。一审法院结合刘东明和赵国强在宁夏金祥顺工贸有限公司的合伙关系，认定赵国强代刘东明所签协议的行为视为其认可刘东明在本案中的合伙人地位并无不当。根据一审查明的事实，刘东明在涉案工程建设过程中先后共计向赵国强转账支付455000元，赵国强主张该笔款项系购房款，但其与刘东明之间并未签订房屋买卖合同，一审法院结合该笔款项转款时间发生在涉案工程开发建设过程以及刘东明自2014年9月6日开始至2017年9月4日分十次支付该笔款项的事实，认定该笔款项的支付不符合房屋买卖的交易习惯，将该笔款项认定为刘东明的合伙投资行为亦无不当，因此刘东明与赵国强之间成立个人合伙法律关系。本案法律事实既符合民法典实施前的合伙纠纷法律关系特征，又符合民法典规定的合伙合同关系内容，一审法院适用民法典规定将本案定性为合伙合同关系，并不影响对案件的实体处理。同时，涉案建设工程竣工以后，赵国强将其中两套房屋备案登记给刘东明，刘东明认可其将该两套房屋已经出售给他人，一审法院据此认定赵国强协助刘东明将两套房屋备案的行为应视为双方对合伙财产进行分配并无不妥。关于刘东明主张**均分割合伙财产的问题。刘东明主张其向赵国强交付购买涉案开发建设项目土地出资款项175000元，且赵国强认可其在涉案合伙建设工程项目前后投资价款为1380000元的事实并出具《证明》一份，涉案合伙投资账目信息及《证明》原件均由赵国强保存。经审查，刘东明向一审法院提供的该份《证明》系复印件，且字迹模糊，在未提供原件的情况下，无法证实该份《证明》系赵国强书写及具体的内容。而且刘东明在一审中申请的三名证人所作的证言，对于刘东明合伙出资的事实及该份《证明》的书写过程均未作出肯定陈述，证言大多为证人听说内容，无其他证据佐证的情况下，无法充分证实该份《证明》原件由赵国强保存并控制的事实，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定。因此，本案现有证据无法证实刘东明诉请主张分割的房产系双方对合伙的利润分配，亦无法证实刘东明对其主张分割的房产履行出资比例的事实，其要求平均分割涉案房产的诉请依法不能成立，本院不予支持。综上所述，刘东明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘东明负担。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 苟改莉审判员 闫儒红二○二一年四月九日书记员 唐 妍附：与本案相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。