上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0112民初1983号原告：贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张燕，执行董事。委托诉讼代理人：唐元庆，上海市华亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一帆，上海市华亭律师事务所律师。被告：李智颖，男，1988年3月6日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：孙昌，上海申拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：余宗达，上海申拓律师事务所律师。原告贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司与被告李智颖劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人张一帆，被告李智颖的委托诉讼代理人孙昌、余宗达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金235,386元；2、原告无需支付被告2020年8月1日至2020年8月31日期间的工资差额2,987.37元。事实和理由：被告系原告员工，双方签订的最后一期劳动合同为自2016年5月1日起的无固定期限劳动合同。被告在原告的餐饮门店担任厨师长职务。2020年，被告及其家人开设与原告有同业竞争的“香锅鸡火锅”餐饮店，且被告参与该餐饮店的经营，但被告并未依据公司规定就该事项向原告报备，根据原告处的规章制度，被告该行为已构成严重违纪，应当给予解除劳动合同处理，但原告考虑到被告是老员工，故未解除被告的劳动合同，而是给予改正的机会，于2020年9月1日出具《严重违纪通知书》，对被告作降职降薪处理。然而，被告于2020年9月14日至黄金店报道后，并未吸取教训，而是变本加厉地实施各种违纪行为，包括消极怠工、恶意携带与厨房工作无关的器具进出厨房、扰乱厨房的工作秩序等，欲以此逼迫原告解除其劳动关系。原告认为，疫情当下，原告作为餐饮企业，保障公众食品安全是原告不可推卸的责任，而被告的行为不仅扰乱了原告的经营管理秩序，甚至还威胁到了公众食品安全，其危险行径是原告所无法容忍的。且根据劳动合同第七条第三项的约定，员工违反劳动纪律被书面警告后，再次违纪或犯错的，用人单位有权立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿。综上，鉴于被告前后两次违纪行为，原告以严重违纪为由于2020年9月24日向被告发出解除劳动合同通知书，解除了与被告之间的劳动关系。原告该解除行为并不违法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。另，被告每月工资中包含绩效工资，绩效工资需经考核后才予以发放，原告系根据考核结果对被告2020年8月的绩效工资予以相应扣除，故不同意支付被告该月工资差额。被告为违法解除劳动合同的赔偿金、工资差额事宜申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。李智颖辩称，原告所述被告和家人开设“香锅火锅鸡”餐饮店与原告具有同业竞争关系，被告不予认可。原告属于炒菜类餐饮，而被告父亲作为股东开设的“香锅火锅鸡”餐饮店与原告属于不同种类的餐饮，不存在同业竞争关系。被告亦未参与该餐饮店的经营，且被告认为家人从事何职业是个人隐私，原告无权要求被告告知，被告也没有向原告报备的义务。原告就其所述被告违反了原告处的相关规定并未提供证据证明，原告提供的员工手册被告并未看到过，仅是在签收单上签字，且签收单显示被告签收的是2012年5月1日施行的员工手册，并非原告提供的2016年7月修订版的员工手册。原告虽然向被告的工作邮箱发送过2016年7月修订版的员工手册，但并无证据证明被告对邮件作出过任何的回复。且被告平时基本都在厨房工作，原告处有关工作上的事情都是通过手机发送消息，故被告基本都是看手机消息，很少用电脑查看邮件。原告就员工手册的制定和发布也都是形式性的操作，并未起到让员工真正知晓员工手册内容的效果。且原告提供的员工手册的相关规定与本案亦无关联性。原告所述被告以实施各种违纪行为逼迫原告主动解除双方之间的劳动关系，被告亦不予认可。监控视频显示被告所携带的器具是为了进行维修和其他用途，原告并未明确规定不允许携带手机或者其他器具进入厨房，原告也未提供证据证明被告的行为影响到了食品安全，亦未提供证据证明被告如何扰乱了原告的正常工作秩序。因此，原告解除与被告的劳动合同没有事实和法律依据，构成违法解除。就2020年8月的工资差额，双方之间并没有绩效工资需经考核才予以发放的约定，原告发放被告该月的工资存在差额，要求原告按仲裁裁决的金额支付。综上，被告不同意原告的诉讼请求，要求原告按仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：原告于2012年2月10日注册成立，被告在原告注册成立之前已在原告处工作。2016年4月30日，原、被告签署最后一期劳动合同，为自2016年5月1日起的无固定期限劳动合同。2019年12月19日起，被告每月应得工资调整为13,179元，其中包含基本工资4,500元、绩效工资6,679元、房贴1,500元及带子女500元。原告每月中旬以银行转账形式发放被告上月工资。2020年9月1日，原告出具严重违纪通知书。内载：“李智颖先生……经过公司调查取证得知，有一家名为‘上海天耀餐饮管理有限公司’，门头‘香锅鸡火锅’的餐饮门店售卖与我司一模一样的产品，并盗用我司的产品图片公开在大众点评、美团外卖平台上获取利益，已构成侵权行为。经你本人确认，你知悉此情况并熟悉此门店，且确认此公司股东之一(最终受益人)李平龙是你父亲。由此，公司保留追究你一切法律责任的权利。根据《员工手册》第6.4.3条‘如员工之配偶、家庭成员于其他公司担任董事或持有股权会引致员工与公司之间产生利益冲突，该员工须立即向人力资源部报告;否则一经查获，公司有权立即解除劳动关系’以及根据你与我司签署的《劳动合同》、《保密协议》、《防止利益冲突情况调查表》所述规定。我司未收到任何你对此情况的报备，你的行为已构成严重违纪，公司有权立即解除劳动关系。因你在公司服务多年，此次下达严重违纪通知书，仅进行降职降薪处罚，所有福利待遇同降职后职位标准，自2020年9月1日起生效。如再出现任何违纪行为，即解除与你的劳动关系。”2020年9月14日，被告根据原告的要求至原告黄金店报道。2020年9月17日中午，原告向被告宣读《关于工作过程中注意事项通知》。该通知内载：“李智颖先生……因你原所在门店已正式关店，我司于2020年9月10日通知你至黄金店副厨师长岗位报到，并对于你前期严重违纪行为给予了通告公示，但你本人虽然在2020年9月14日在黄金店出勤，却并未参与厨房的工作活动，亦未履行任何副厨师长岗位的工作职责，在直接领导多次提醒无效的情况下，你擅自携带老虎钳这种不该出现在工作场合的有危险的工具进出厨房。特此本司郑重的通知你如下事项：1、严格遵守公司《员工手册》的相关规定，按照排班表按时上下班，服从厨师长工作安排，积极履行副厨师长岗位职责切菜、配菜、炒菜等厨房工作，严禁消极怠工严禁不服从上司指令；2、严格遵守厨房的管理规定，工作时间不允许携带手机进入厨房，不允许携带任何与工作无关的工具，特别是对他人人身安全有威胁的工具；3、遵守职业道德，遵守食品安全法规，严禁损害顾客权益，严禁损害其他员工权益和人身安全。以上，如有违规，我司将严格按照《员工手册》的规定予以处罚，且同时按照国家法律法规的规定追究其法律责任。由此带来的一切法律后果和经济损失由你本人自行承担。”随后，原告即安排被告回家等待通知，故被告2020年9月17日之后未再出勤。2020年9月24日，原告出具解除劳动合同通知书。该通知书内载：“李智颖先生……经过调查取证后，公司于2020年9月10日下达《严重违纪通知书》，并写明‘如再出现任何违纪行为，即解除与你的劳动关系’。你本人虽然在2020年9月14日在黄金店出勤，却并未参与厨房的工作活动，亦未履行任何副厨师长岗位的工作职责，直接领导多次提醒无效，拒绝执行直接领导的任何工作安排。且你擅自携带老虎钳这种不该出现在工作场合的有危险的工具进出厨房。于是公司再次于2020年9月17日下达《关于工作过程中的注意事项通知》。你在2020年9月17日在黄金店出勤再次携带手机进入厨房进行拍照，消极怠工、不进行任何工作活动，且使用手机图片威胁公司，拒绝执行直接领导的任何工作安排第二次，甚至引发冲突导致公司不得不报警处理。在此，鉴于你一系列的工作表现及违纪行为，根据《员工手册》7.2对于违纪行为的描述‘拒绝上司指令第二次直接解除劳动合同’的规定，我司于2020年9月24日正式通知与你解除劳动合同……”。被告于2020年9月26日签收该通知书。2020年9月17日，被告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其违法解除劳动合同的赔偿金236,319.60元、2020年8月1日至2020年8月31日的工资差额2,987.37元、律师费8,000元。该会于2020年12月2日作出闵劳人仲(2020)办字第6175号裁决，由原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金235,386元、2020年8月1日至2020年8月31日的工资差额2,987.37元，对律师费的请求不予处理。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，被告于2019年7月16日填写利益冲突情况调查表，该调查表载明必须事先向公司申报的冲突例子包括但不限于下列事项共计10项，被告均勾选为否。该调查表最后还载明：“如果上述申报情况有所变动，总部员工应第一时间向部门总监书面报备，并通知总部人力资源部；地区员工应第一时间向区域总经理书面报备，并通知地区人力资源部。一旦员工没有事先申报违反利益冲突的事项，或未经授权透露任何尚未向公众发布的公司讯息被证实泄露公司机密的员工将受到公司的纪律处分。并且，公司将根据泄密事件的情节轻重而决定是否终止与员工的雇佣关系或采取适当的纪律处分，即使该员工已经离职，公司视情节的严重程度，保留追究其法律责任的权利。本人知晓并接受公司的‘防止利益冲突规则’并承诺以上信息申报的真实性，如有隐瞒或谎报，本人愿意接受公司的纪律处分及相应法律追究。”被告于该载明内容下方签字确认。还查明，2020年5月25日，上海天耀餐饮管理有限公司(以下简称“天耀餐饮公司”)注册成立，该公司对外名称为“香锅鸡火锅”，股东李平龙系被告父亲。被告就此未向原告进行报备。庭审中，原告为证明被告存在其据以解除劳动合同的严重违纪行为，提供了员工资料表、出生医学证明、结婚证、户口簿、“香锅火锅鸡”餐饮店照片、工商信息资料、网页截图、微信截图、黄金店照片、报警记录、视频及音频资料、谈话录音及文字整理资料、证人询问笔录等材料。其中，报警记录显示时间为2020年9月17日12时09分许至12时25分许；视频及音频资料共12个，视频9与视频11为重复视频。视频1至视频3为原告就被告及其家人开设“香锅火锅鸡”餐饮店一事找被告面谈，被告承认知道该餐饮店，且承认了其父亲和配偶与该餐饮店的关系，原告据此出具严重违纪通知书并向被告进行了宣读，同时通知被告于2020年9月14日至黄金店报道；音频4为运营经理陈淳于2020年9月15日因被告调岗后一直怠工而找被告面谈，双方发生不快；视频5至视频8为2020年9月15日陈淳与被告面谈后，17时20分许至近17时30分被告在店内手持老虎钳跟随陈淳以及18时许至19时被告在厨房内未工作，偶尔拿出手机看并点击屏幕；视频9至视频12为2020年9月17日原告黄金店门口、餐厅及厨房的监控视频，厨房的监控视频显示11时35分许被告在厨房内有做一些工作；黄金店门口的监控视频显示12时12分许被告从店门外走进店内，并将卷起来的一份材料打开看，后与店总交流数分钟后在门口空餐桌位上坐下并看材料及拨打电话，数十分钟后起身离开，12时51分许被告换好自己的衣服再次在门口空餐桌位上坐下，13时17分离开；餐厅的监控视频显示12时16分许至12时19分许被告坐在餐厅的空餐桌位上拨打电话，未与客人有交流。被告对原告提供的谈话录音及文字整理资料的真实性不认可，因为原告录音前未得到被告的同意，但确认录音中的声音是被告与陈淳的。从谈话内容可以看出均为陈淳单方告知，被告并没有认同，原告是在没有充分证据的情况下对被告作出了降职降薪的处罚，该行为本身已违反相关法律规定；对视频及音频资料的真实性无异议，但不认可证明内容，视频只有图像，没有声音，且是截取的视频片段，不具有完整性，无法真实反映实际情况；对报警记录真实性无异议，但被告并不存在故意扰乱工作秩序的行为；对微信截图的真实性无异议，恰恰证明被告对原告的调岗行为积极配合；对黄金店照片的真实性无异议，但原告处没有规章制度体现不得携带手机进入厨房，原告处的厨师长是可以携带手机进入厨房的；对其余证据的真实性均无异议，“香锅火锅鸡”餐饮店确实是被告父亲作为股东成立的公司所开设的，但原告并无证据证明该餐饮店在外卖平台上发布的菜品照片是抄袭原告公司的。原告另提供了陈淳、戚建斌出具的证人证言，并申请陈淳、戚建斌作为证人出庭作证。陈淳称，其系原告公司华东区营运经理，目前在职。被告原系长宁龙之梦店厨师长，原告于2020年8月底调查发现，被告和家人开了餐饮公司，原告为此找被告沟通，但被告否认有这家餐饮店，亦否认其与这家餐饮店有关系，但在证据面前，被告最终无法再否认，遂问原告如何处理。根据公司规定，被告该行为应当予以开除处理，但原告考虑到被告是老员工，公司培养一名老厨师不容易，故未开除被告，而是给予被告严重违纪处分，并将被告调至黄金店任副厨师长。被告于2020年9月14日至黄金店报道后，黄金店店总即向证人反映被告不干活，也不按要求存放手机后进入厨房，证人为此于2020年9月15日至黄金店找被告谈话，谈话过程中被告情绪激动，之后被告先下楼，证人之后下楼时发现被告并未工作，而是坐在店门口，手里拿着老虎钳。证人从被告身边走过，被告站起来拿着老虎钳一直跟在证人身后，证人告知店总后，店总取走了被告手中的老虎钳。该日证人离开黄金店后，经与公司HR沟通，针对被告的消极怠工和违纪行为，原告制作了《关于工作过程中的注意事项通知》。2020年9月17日，因被告上班没有改进，搞破坏，在已调好味道的汤里加盐，乱炸香肠，导致发生冲突并报警，店总为此致电证人。证人遂赶至黄金店，当时警察已在店内，证人在向被告发出《关于工作过程中的注意事项通知》后，鉴于被告的各种行为，遂让被告回去冷静冷静，警察见此就离开了，证人随后亦离开。但证人离开没多久又接到店总电话，称被告还逗留在店里骚扰客人用餐，还打电话给食药监。综上，经上报公司，公司决定给予被告解除劳动合同的处分。戚建斌称，证人系黄金店店总，目前在职。被告于2020年9月14日至黄金店报道，担任黄金店副厨师长。证人告知被告上班只要炒菜，但被告2020年9月14日及9月15日到店后均未炒菜，也没有做其他事，故9月16日就让被告休息。9月17日被告到店后，证人告知被告上班就需要做事，后被告就进了厨房，到厨房后先说证人已调好味的汤味道淡了，要加盐，证人抢下了被告手里的盐，后被告又故意把香肠放到高油温里去炸，香肠应该用低油温炸，这点常识被告是知道的，双方因此吵了起来，店经理见状报了警，警察来做了调解，就让被告下班回家待岗。当时是考虑到被告的情绪比较激动，被告又自称不舒服，故运营经理就让被告先回去了。警察离开后，被告又骚扰客人，说这是黑店，让客人别来店里吃饭等。之后又在大堂里打电话，应该是在向食药监举报。原告对证人证言均无异议，认为可以充分反映被告存在消极怠工的行为；被告对证人身份均无异议，但对证人证言均不认可，认为陈淳并非每天到黄金店，其所陈述的内容很多都是他人转述，被告亦不认可其所述被告违纪及消极怠工的情形。戚建斌所述被告不工作和捣乱的情况并不属实，2020年9月17日被告是在正常履行工作职责检查菜品，并未捣乱。且原告为此报警后，在警察和陈淳到店沟通后，原告即让被告回去等通知，警察离开后，被告就上楼去换衣服，并未骚扰客人，只是边走边嚷嚷了几句，说公司故意搞被告。被告换好衣服在大堂坐了一会儿就回去了，离店时间大概是14时左右。庭审中，原告陈述，被告2020年8月20日至同月31日待岗的原因需庭后核实。就原告仲裁时所述扣除被告2020年8月工资是因为被告工资中的绩效工资需经考核，故予以相应扣除一节，原告明确表示没有其每月对被告进行考核的相应证据。原告另于庭审中明确表示，其对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金之金额无异议，但认为原告系合法解除与被告的劳动合同，故不同意支付。以上事实，由仲裁裁决书、利益冲突情况调查表、工商信息资料、严重违纪通知书、《关于工作过程中注意事项通知》、解除劳动合同通知书等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据原告出具的解除劳动合同通知书显示，原告以被告在收到《严重违纪通知书》并于2020年9月14日至黄金店报道后，未履行副厨师长的工作职责，拒绝执行领导的工作安排，且擅自携带老虎钳进出厨房，原告为此于2020年9月17日向被告下达《关于工作过程中的注意事项通知》，被告该日仍携带手机进入厨房，消极怠工，且使用手机图片威胁公司，第二次拒绝执行直接领导的任何工作安排，甚至引发冲突导致公司报警处理为由，于2020年9月24日作出了与被告解除劳动合同的决定。原告为证明被告存在解除劳动合同通知书中所记载的严重违纪行为，提供了利益冲突情况调查表、严重违纪通知书、报警记录、视频及音频资料、谈话录音及文字整理资料、《关于工作过程中注意事项通知》等证据。根据原告提供的证据可以看出，因被告未将其父亲开设餐饮店之事宜向原告报备，原告据此出具《严重违纪通知书》，给予被告降职降薪处罚，同时告知如再出现任何违纪行为即解除与被告的劳动关系。随后，原告将被告调至黄金店任副厨师长，被告于2020年9月14日至黄金店报道。根据原告提供的视频监控及音频资料显示，2020年9月15日17时20分许至近17时30分，被告在店内手持老虎钳跟随营运经理陈淳；该日18时许至19时，厨房内其他同事都在忙碌，被告则站在厨房内未做任何事情，而是时而在厨房内来回走动，时而拿出手机点击屏幕。不论原告提供的上述视频监控及音频资料是否足以证明被告上述行为已构成违纪行为，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，是否解除劳动合同，用人单位具有决定权。现原告针对被告上述行为并未对被告作出解除劳动合同的处罚，而是出具了《关于工作过程中的注意事项通知》，在指出被告上述行为的同时强调了被告以后工作中应注意的几点事项，并告知如果再有违规，原告将严格按照员工手册予以处罚。而根据查明事实，该注意事项通知的落款时间虽为2020年9月15日，但原告系于2020年9月17日12时许向被告宣读的该注意事项通知。也就是说，对于被告于宣读该注意事项通知之前存在的违纪行为，原告通过宣读该注意事项通知的方式已予以谅解，即原告对于截止至原告宣读该注意事项通知时被告存在的违纪行为不再行使解除权。如果被告在原告宣读该注意事项通知之后再发生违纪行为的，则原告可依法行使解除权。现根据原告提供的证据，结合庭审陈述，可以确认原告在向被告宣读《关于工作过程中的注意事项通知》后即要求被告回家待岗，被告之后未再从事任何工作。而原告出具的解除劳动合同通知书中记载的被告于2020年9月17日携带手机进入厨房拍照、消极怠工、拒绝领导安排的工作等行为，首先，原告提供的证据并不足以证明被告该日存在上述违纪行为；其次，即使被告存在该违纪行的，也均发生在原告宣读《关于工作过程中的注意事项通知》之前，原告不得仅以宣读该注意事项通知之前的违纪行为行使解除权。就原告所称在其向被告宣读该注意事项通知并让被告回家待岗后，被告还存在骚扰客人以及向相关部门电话举报原告的行为一节，根据原告提供的视频资料来看，并无法证明被告存在原告所述的上述违纪行为。综上，因目前的证据尚不足以证明在原告向被告宣读《关于工作过程中的注意事项通知》并安排被告回家待岗之后，被告又发生了违反《关于工作过程中的注意事项通知》中告知的几点注意事项的行为或存在其他违纪行为，故在此情况下，原告于2020年9月24日出具解除劳动合同通知书作出与被告解除劳动合同的决定，构成违法解除。因此，被告主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。现双方对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的金额均无异议，故本院对此予以确认。据此，原告应按仲裁裁决支付被告违法解除劳动合同的赔偿金235,386元。原告不同意支付被告该款项之诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张无需支付被告2020年8月1日至2020年8月31日期间的工资差额2,987.37元之请求，本院认为，原告称，因被告每月工资中的绩效工资需经考核后才予以发放，故原告系根据考核结果扣除被告2020年8月相应的绩效工资。然，原告于庭审中明确表示无法提供原告对被告进行绩效考核的证据，原告理应对此承担举证不能的后果。据此，根据目前的举证情况，本院确认原告应按仲裁裁决支付被告2020年8月的工资差额2,987.37元。综上，原告该项诉讼请求，因无依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李智颖违法解除劳动合同的赔偿金235,386元；二、原告贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李智颖2020年8月工资差额2,987.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告贝拉吉奥(上海)餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  徐海英书记员  程 炜附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。