山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1401号上诉人（原审被告）：刘振和，男，1957年12月5日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘立志，山东智恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘奎玲，女，1962年11月10日出生，汉族，无固定职业，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：任增超，山东同济律师事务所律师。原审被告：刘海燕，女，1953年5月5日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。原审被告：林秀香，女，1943年10月22日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。二原审被告共同委托诉讼代理人：刘立志，山东智恩律师事务所律师。上诉人刘振和与被上诉人刘奎玲及原审被告刘海燕、林秀香民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8951号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法予以改判并确认，上诉人实际借款为6.4万元。事实与理由：2012年1月9日，上诉人通过中间人与被上诉人签订了借款合同，合同约定借款为本金人民币10万元，还约定月利息为3%，付息时间为借款当日。合同签订后，上诉人收到中间人两次转账人民币60万元，收到款项之后，上诉人在当日提取现金20余万元和一年后以转账形式还款付给中间人60余万元。按照被上诉人一审陈述，上诉人支付利息到2015年7月16日，该表述明确了2015年7月16日之前，上诉人按合同约定向其支付了利息。以此，可以推断上诉人在收到借款的当日就支付了给被上诉人利息3.6万元。依据最高法关于民间借贷之规定，该3.6万元的利息应当在借款本金的10万元中扣除。故2012年1月9日上诉人只收到原告借款6.4万元，而不是10万元。上诉人请求二审法院依法认定借款本金为6.4万元。特提起上诉。被上诉人辩称一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人全部上诉请求。一、上诉人事实理由中所称的，上诉人收到中间人臧晶晶两次转账60万元之后，当日提取现金20万元和一年后以转帐形式付给中间人臧晶晶60余万元，没有事实依据，该主张其在一审中也曾提出过，因没有提供证据佐证，一审法院对此没有给予认定。二、上诉人主张的在向被上诉人借款的当日，就已经支付了36000元利息，没有事实依据，上诉人从未直接向答辩人支付过任何款项。因上诉人通过中间人臧晶晶居间，除向被上诉人借款之外，还向包括被上诉人在内的其他三人，分别为刘丽、刘万令、翟仁兴借款，共计为60万元，所以即便上诉人主张向中间人支付过利息，那么也无法证实支付的利息就是给被上诉人的利息。三、关于本案借款纠纷的事实，同贵院审理的另外一名出借人刘万令与上诉人的一审、二审案件[一审案号为(2016)鲁0602民初1771号、二审案号为(2017)鲁06民终2559号]是相同的，该案件一审、二审中查明的事实和判决结果与本案相符，一审均判决上诉人偿还借款并承担利息，二审判决驳回上诉、维持原判。综上，被上诉人认为上诉人之所以提起上诉，实际是为恶意逃避履行判决义务的期限，其行为是在浪费法院司法资源，导致累讼，损害被上诉人合法利益，故请贵院依法驳回上诉人全部上诉请求，维护被上诉人合法权益。被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求判令被告刘振和、刘海燕共同偿还借款本金100000元，并自2015年7月17日至实际清偿完毕之日止，按照年利率24%计付利息。2、判令被告刘振和、刘海燕共同偿付原告律师费5000元。3、判令原告对被告林秀香抵押的位于烟台市芝罘区经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：（一）被告刘振和、刘海燕系夫妻，林秀香系刘仁和之妻，刘仁和已于2013年4月9日去世。（二）2012年1月9日，原告与刘仁和、刘振和、林秀香签订了民间借贷合同一份，载明：贷款人：刘奎玲；抵押人：刘仁和、林秀香；借款人：刘振和；借款金额为人民币10万元整；借款期限：自2012年1月9日起至2013年1月8日止，共12个月；借款利息和计息方式：本合同项下借款期限内的月利率为30‰；利息分四期付清，四期利息分别应于2012年1月9日前、2013年4月9日前、2013年7月9日前、2013年10月9日前付清，借款到期还清本金；为了确保正当履行还款义务，借款人自愿以其有权处分并拥有所有权的位于烟台市芝罘区（证号：烟房私证Ｅ字第××号）、建筑面积78.79平方米住宅的合法房地产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意；因订立和执行本合同所产生的费用均由借款人承担。当日，案外人臧晶晶（烟台柯美投资有限公司的法定代表人）通过其本人账户15×××20将20万元转给了刘振和。当日，被告林秀香作为声明人，出具财产共有人声明书一份，显示：我与刘仁和系夫妻，对芝罘区福华街2－12号财产享有共同所有权，现就我的房产向债权人借款60万元整，我同意以上述房产向债权人提供抵押担保，以保证到期履行债务，若到期不能偿还借款，我自愿将我们共同所有的抵押财产依法处置，确保到期债务的清偿。2012年1月11日，刘仁和名下的烟台市芝罘区办理了抵押登记，他项权利人为刘丽、刘奎玲、翟仁兴、刘万令，债权数额为60万元，他项权证的附记部分显示借款人为刘振和，他项权利人为刘丽（27万）、刘奎玲（10万）、翟仁兴（5万）、刘万令（18万）。（三）原告为本案诉讼，委托山东同济律师事务所律师出庭，花费律师费5000元。（四）双方的争议焦点和举证情况如下：一、关于涉案款项的交付。原告称其通过案外人臧晶晶出借资金给刘振和，为此提交了以下证据：证据１、委托咨询服务协议一份，证明原告于2012年1月9日同烟台柯美投资有限公司签订该协议，由柯美公司提供咨询服务后原告同被告刘振和、林秀香签订上述合同。证据2、臧晶晶出具的资金来源确认书一份，证明原告通过现金的方式向被告刘振和出借10万元借款交付给烟台柯美投资有限公司法定代表人臧晶晶。由臧晶晶通过其本人恒丰银行账户15×××20转账给被告刘振和的事实。证据3、恒丰银行个人业务回单一份，证明臧晶晶于2012年1月9日通过其本人账户15×××20将原告借给刘振和的10万元及刘丽、翟仁兴、刘万令中的某人或某几人借给刘振和的10万元，合计20万元转给了刘振和。三被告称，对证据１的真实性不清楚，也不予质证。对证据2，臧晶晶应当出庭作证。对证据3的真实性无异议，款是臧晶晶给的，与原告无关。另外，借款合同中约定，借款人刘振和在出借的当天应当支付一年的利息，按10万元年息36%计算，借款当年利息应为3.6万元，原告自证刘振和已经依约支付了2015年7月17日之前的利息，故可以证实，原告在2012年1月9日实际出借本金应当为6.4万元，而非10万元。诉讼中，臧晶晶在原审法院对其所作调查笔录中称：委托咨询服务协议及资金来源确认书都是真实的；刘振和等向刘奎玲等人的还款都是通过臧晶晶来还的，刘振和只向其打过两笔款，一笔177800元、一笔54000元，这两笔款是刘振和偿还的借款人一年的利息和臧晶晶的中介费，另一笔15万元，其从没有收到过；除了作为中间人介绍刘丽、刘奎玲、翟仁兴、刘万令四人借钱给刘振和，刘振和向其打了上述两笔款外，其和刘振和之间再无任何金钱往来关系，从来也没有现金往来关系。二、关于诉讼时效。原告称，本案未过诉讼时效，臧晶晶于2016年3月11日通过电话方式向刘振和催告偿还借款，提交了臧晶晶与被告刘振和之间的通知录音光盘１份，内容显示：臧晶晶称，刘总，你跟四个人借款这个事情已经这么长时间了，打算怎么解决？刘振和称，这个事我也想赶快点。臧晶晶称，你这次20号左右往这边还款，你能还多少啊？你能把这３年吧、这３年的利息给人家付清了吗？刘振和称，我看看能转多少。臧晶晶称，按照月底之前的话，这个你利息能全部付清吗？刘振和称，够呛，你这个是100多万的啊。臧晶晶称，那这个月底前，大约有多少也定不下来，反正10个太少了。被告称，1、对真实性没有异议，臧晶晶与被告之间的通话，需要原告提供原始载体，不能证明原告的主张，无法确定录音形成时间，也可以证明原告没有借给被告钱。2、刘振和连续3年多没有向臧晶晶付过款项；欠款金额为100万元以上，该两个事实可以证明臧晶晶代替原告向刘振和主张权利时，已经超过３年的诉讼时效。案外人臧晶晶向原审法院提交了录音的原始载体，即录音笔，其中显示录音形成时间是2016年3月11日。三、关于还款。原告称，其仅收取了臧晶晶替刘振和垫付的每年2万元利息（共计４万元），利息到2015年7月16日，此后被告再未还款，刘振和没有将该利息支付给臧晶晶。被告提交了银行交易明细清单一份，显示：刘振和转款三笔：2013年1月6日150000元、2013年1月7日177800元、2013年1月9日54000元，共计381800元，被告主张此系向臧晶晶转款，关于该三笔款项是如何计算的、支付的是何款项，被告称，其没有计算方法，就是手里有这些钱就转了，是和臧晶晶的款项往来。（五）另查，刘万令诉刘振和、刘海燕民间借贷纠纷一案，经原审法院一审及烟台市中院二审，目前判决已生效。该案一、二审判决均查明，刘振和于2012年1月9日在柯美投资公司的介绍下向刘万令借款18万元，刘万令依约支付了借款，刘振和自认确实通过臧晶晶向包括刘万令在内4人借款60万元，但臧晶晶实际仅支付了40万元，其余20万元作为利息先行扣除，法院认为刘振和在庭审中未能明确涉案借款18万元实际支付及未实际支付的金额，对其主张的借款人出借款项实际支付的金额在该笔40万元中所占比例未作明确说明，亦没有其他证据证明原告出借的18万元未全额支付，故法院认为刘万令实际出借了款项18万元。该案中，刘振和主张实际支付给臧晶晶381800元，其中2016年1月6日的15万元系偿还另一借款人的借款本金15万元，2013年1月7日177800元系偿还原告的借款本金，2013年1月9日54000元系支付利息。刘万令称其未收到刘振和的还款。一审法院认为，（一）原告提交的借款合同、银行流水，结合臧晶晶的陈述和生效法律文书，可以证明原告与被告刘振和之间借贷关系成立，被告刘振和应承担偿还借款10万元及利息的责任。原告主张按照年利率24%自2015年７月17日计付利息，于约相符，本院予以支持。借款合同虽约定借款人刘振和在出借的当天应当支付第一期的利息，但该条款是否如约履行，被告刘振和未举证，原告方提供的证据证明力明显大于刘振和的证据效力，因此，被告主张原告在2012年1月9日实际出借本金为6.4万元而非10万元，不予采信。（二）本案是否已过诉讼时效。原告提交的录音证据显示中间人臧晶晶曾于2016年3月11日向被告刘振和主张过还款，被告刘振和在录音中认可借款，并同意偿还，故对原告主张予以支持，本案未过诉讼时效。（三）关于抵押房产。涉案房产已经办理抵押登记，抵押权人为原告，故原告享有抵押权，现原告要求确认其对涉案抵押房产经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，予以支持。被告称借款期限届满６个月，故已过担保期限，系对法律适用的错误理解，不予采信。（四）关于本案债务是否为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日起施行，其第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。该解释还规定，本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。因此，本案中，原告主张本案债务为夫妻共同债务，其应当举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，但其在本案中举证不足，故对其主张不予采信，其要求被告刘海燕承担共同还款责任，不予支持。（五）关于律师费。原、被告双方无明确约定，现原告主张律师费5000元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及上述引用条款之规定，判决：一、限被告刘振和于判决生效之日起10日内偿还原告刘奎玲借款本金100000元及自2015年7月17日至实际给付之日按照年利率24%计算的利息。二、确认原告刘奎玲对位于烟台市芝罘区变卖后所得价款享有优先受偿权。三、驳回原告刘奎玲的其他诉讼请求。案件受理费3861元，由刘振和负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，被上诉人刘奎玲起诉要求上诉人刘振和偿还其借款及利息，并提供了借款合同、银行流水为证，本案借款事实清楚。上诉人上诉称其于借款当日依据借款合同的约定向被上诉人支付了3.4万元利息，应当从本金中予以扣除，但上诉人仅在庭审中称其于收到借款的同日，取出20万元用于支付利息，未提供证据证明，上诉人也未能举证证明其是否实际向被上诉人支付了利息、何时以何种方式支付的利息，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3861元，由上诉人刘振和负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年四月二十日书记员  战 琛