福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终787号上诉人（原审被告）：赵令艺，男，1980年8月16日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：肖历美，北京盈科（泉州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：庄芳莉，北京盈科（泉州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：巴洛克纳（福建）家居制造有限公司，住所地华安经济开发区九龙工业园，统一社会信用代码：91350629066550080R。法定代表人：林依俤，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：陈友谊，福建闽仁律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄秋娜，福建闽仁律师事务所实习律师。原审被告：泉州市丰泽汉宁贸易有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区和昌花苑5号楼1506室。统一社会信用代码：9135050356168676XD。法定代表人：赵秀英，董事长。上诉人赵令艺因与被上诉人巴洛克纳（福建）家居制造有限公司（以下简称巴洛克纳公司）、原审被告泉州市丰泽汉宁贸易有限公司（以下简称丰泽汉宁公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2020）闽0629民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后受理，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人赵令艺的委托诉讼代理人肖历美，被上诉人巴洛克纳公司的委托诉讼代理人陈友谊、黄秋娜到庭参加诉讼，原审被告丰泽汉宁公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵令艺上诉请求：一、撤销福建省华安县人民法院（2020）闽0629民初696号民事判决并发回重审。二、巴洛克纳公司承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决未依法追加担保人陈桂阳、谢军参与本案诉讼，导致遗漏诉讼当事人，属严重程序错误。首先，本案的主债务人为原审被告丰泽汉宁公司，分别由赵令艺、陈桂阳、谢军共同提供连带责任担保，其中赵令艺、陈桂阳依据约定对债权本息承担连带担保责任，担保人谢军依据约定在50万的债权范围内承担担保责任，各方对巴洛克纳公司主张的债权负有共同的偿还责任，为查明案件事实应共同参与本案诉讼。其次，担保人陈桂阳是否向巴洛克纳公司偿还款项及偿还的款项金额均影响本案债权金额，赵令艺应当承担的担保责任、对其他担保人是否享有追偿权及追偿的范围等案件基本事实的查明，应依法追加担保人陈桂阳参与诉讼方能查明事实。且若担保人陈桂阳未参与本案诉讼更未明确赵令艺依法享有的对担保人陈桂阳的担保追偿权，将导致赵令艺必须另案提起诉讼主张追偿权，着实浪费司法资源。最后，巴洛克纳公司未经赵令艺同意，免除担保人谢军的担保责任，加重赵令艺的担保责任，影响本案中赵令艺应当承担的担保范围及可追偿的范围的认定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，为查明案件事实，应当依法追加担保人陈桂阳、谢军为本案的诉讼参与人参加诉讼。二、巴洛克纳公司存在套取金融机构借款进行高利转贷的行为，本案借贷合同应为无效，而一审判决未予以查明。根据巴洛克纳公司主张，其系向原审被告丰泽汉宁公司出借资金，原审被告丰泽汉宁公司用于偿还到期银行贷款，出借资金的方式系由巴洛克纳公司直接支付至原审被告丰泽汉宁公司的贷款账户。巴洛克纳公司提供的《协议书》也明确载明系因原审被告丰泽汉宁公司与巴洛克纳公司共同的银行贷款逾期进行重整发生。巴洛克纳公司于2019年9月期间（即本案借款发生期间）向泉州银行泉秀支行贷款650元为真实事实，完全可由掌握借款合同和相关借款凭证的巴洛克纳公司提供。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第十八条明确规定，人民法院审查民间借贷案件应当严格审查借贷发生的原因、款项来源等事实。而原一审判决却在双方对基本案件事实均无异议的情况下，径直变更本案案由为追偿权纠纷，未依法对本案中巴洛克纳公司的借款来源进行审查，更未责令巴洛克纳公司依法对借款来源提供证据予以证明，巴洛克纳公司套取银行信贷资金后又以超过银行贷款利息的利率转贷给原审被告丰泽汉宁公司，显然违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的强制性规定，本案借款协议应属于无效。三、一审判决认定涉案借款应自2017年10月19日起按月利率2%计算利息，系事实认定错误。即使本案借款协议合法有效，根据双方签订的《协议书》约定“第一年每月18号前支付所欠本金的利息，利息按月1%计算，并在2018年9月20日前应归还本金不少于人民币50万元整”，即若丰泽汉宁公司未按时足额支付利息，或按时足额偿还第一期本金，则依据协议约定视为全部欠款一次性到期。但根据赵令艺提供的证据显示，丰泽汉宁公司自2017年10月至2018年9月20日期间均按时足额支付利息。如因丰泽汉宁公司于2018年9月20日未按时偿还本金50万元导致巴洛克纳公司宣布欠款一次性到期，也应当自巴洛克纳公司逾期之日起，即2018年9月21日起按较高利息标准支付利息。一审判决在巴洛克纳公司对丰泽汉宁公司偿还款项的事实无异议的情况下，未正确对涉案借款的利息起算时间予以认定，导致判决错误。四、巴洛克纳公司未经赵令艺同意免除担保人谢军的担保责任，即使本案借款合同有效，赵令艺也应在巴洛克纳公司免除的范围内免于承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。而若担保人谢军免于承担担保责任，则在赵令艺代为偿还借款后，赵令艺无法向担保人追偿，加重赵令艺应承担的责任。巴洛克纳公司未经赵令艺同意免除担保人谢军的担保责任，赵令艺对于巴洛克纳公司免除范围内（50万元）的债务免于承担保证责任。综上，一审判决遗漏诉讼当事人，更未查明案件基本事实，部分事实认定错误，应当撤销一审判决并发回重审。巴洛克纳公司答辩称，一、一审认定事实清楚，无需追加其他担保人参加诉讼，程序正确。1、根据担保法规定作为债权人，可选择任何一个保证人承担全部保证责任。赵令艺所提到的陈桂阳、谢军均为连带保证人，巴洛克纳公司作为一审原告，可单独主张赵令艺承担全部保证责任，一审在赵令艺提出追加其他担保人参加诉讼申请后，已作出裁定驳回其请求，程序及实体均符合法律规定。赵令艺主张按照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定追加共同诉讼参与人，属法律理解错误。2、担保人陈桂阳是否偿还巴洛克纳公司款项，这是赵令艺的举证责任问题，至于赵令艺在偿还债务后向其他担保人行使追偿权，这是不同的法律问题，涉及到担保人内部债务分摊，与本案无关。况且赵令艺一审中提供了赵秀英、谢军的还款明细，因此，赵令艺完全有能力提供其他担保人的还款依据。二、赵令艺主张答辩人套取金融机构借款进行高利转贷从而认为双方协议无效，显然是错误理解法律。1、本案丰泽汉宁公司向泉州银行借款逾期，答辩人将自有资金代替偿还，与丰泽汉宁公司签订分期偿还协议，与赵令艺所主张的所谓“套取金融机构借款进行高利转贷”存在本质区别，套取，是本身没有钱，而向银行贷款，未按贷款约定用途使用，将贷款高利转贷给他人牟利的行为，而本案，在丰泽汉宁公司逾期还贷的情况下，答辩人用自有资金代为偿还，签署《协议书》约定丰泽汉宁公司分期偿还，显然与“套取”有本质区别。答辩人已经提供了代为偿还丰泽汉宁公司的银行贷款的转帐凭证，已完成举证责任，赵令艺主张答辩人代还属“套取银行贷款”应当承担举证责任。2、《协议书》签署的利率不违反法律司法解释的规定。三、一审判决全款自2017年10月19日起按2%利率计算利息无误：1、《协议书》第4条约定，“甲方任何一期未能按时足额清偿利息及本金的，则乙方有权宣布甲方所有欠款一次性到期，并有权按照第3条约定的利息标准要求甲方及其担保人立即清偿所有欠款，…”该条款的含义，即任何一期未按约履行，则全款按2.1%利率标准计息，当然包含第一期的利率也是月2.1%。2、因丰泽汉宁公司违约，则第一期利息按月2.1%，自2017年10月19日起算。四、答辩人作为债权人，有权选择任何一个连带责任担保人承担还款责任，2019年9月9日《协议书》，是答辩人针对谢军的责任承诺，是答辩人单方放弃谢军的担保责任，就如本案诉讼，答辩人放弃了对陈桂阳的担保责任，至于担保人之间，并不因此而免责，仍然是连带责任保证。法律及司法解释均没有规定，债权人放弃个别连带担保人担保责任，其余连带责任担保人可减轻责任或在债权人放弃的额度内减轻责任。况且，担保人谢军是赵令艺的妻舅，2019年9月9日《协议书》事实上是赵令艺一手操办，是赵令艺找答辩人协商，也是赵令艺将拟好的《协议书》拿到答辩人公司签署，丰泽汉宁公司的公章也是赵令艺拿过来当场盖章的，丰泽汉宁公司实际控制人也是赵令艺。故赵令艺主张答辩人免除谢军担保责任未经其同意，与事实不符。2、谢军的担保责任，虽然都是连带担保责任，但与赵令艺及陈桂阳的连带担保责任，有本质区别，首先，在2017年9月18日多方签署的《协议书》，连带责任仅有赵令艺及陈桂阳，而没有谢军，谢军的连带担保责任，是在答辩人考虑到陈桂阳系失信人员担保能力较低，要求赵令艺追加担保人，赵令艺才追加了其妻舅谢军，并且谢军认为无能力连带150万元，提出在50万元限额内承担连带担保责任。故谢军的连带担保责任与赵令艺的连带担保责任有本质区别，答辩人放弃谢军连带担保责任，并不影响赵令艺，更无增加赵令艺的担保责任。相反，从现有证据可见，谢军代还部份款项，是减轻了赵令艺及陈桂阳的担保责任。综上，请求，驳回上诉，维持原判。巴洛克纳公司向一审法院起诉请求：1．判令丰泽汉宁公司偿还借款本金150万元，并自2017年10月19日起以月利率2.0%计算利息至清偿之日止（至起诉日50万元利息）；2．判令丰泽汉宁公司承担本案律师费5万元整；3．判令赵令艺对丰泽汉宁公司上述债务承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费由丰泽汉宁公司、赵令艺共同承担。一审法院认定事实：2017年9月18日，巴洛克纳公司作为乙方，丰泽汉宁公司作为甲方签署《协议书》：甲、乙双方曾以甲方公司的主体名义向泉州银行泉秀支行借款人民币伍佰万元整（并追加甲方股东及赵令艺担保），而乙方用漳州市华安经济开发区九龙工业园的土地抵押。该笔贷款中，甲方用款人民币壹佰伍拾万元整（150万元），乙方用款人民币叁佰伍拾万元整（350万元）。目前该笔贷款已经逾期，2017年9月14日银行贷款重组已确认。现乙方公司同意自行清偿该笔500万元的贷款，含为甲方清偿的150万元，以此了结甲乙双方共同贷款之合作关系。乙方替甲方偿还该笔银行贷款之后，则甲方拖欠乙方150万元，为此，乙方本着宽容、支持的精神，同意给以甲方三年期限（另有约定除外）来归还该笔150万元欠款。此外，自然人赵令艺（身份证号码：350181198008××××）、陈桂阳（身份证号码：350583198212××××）同意为甲方该笔150万元的欠款提供连带责任保证担保。担保范围为本协议项下对乙方所享有的全部债权，包括借款本金，利息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、公告费、执行费、律师费等费用）；担保期限自本协议签署之日至甲方最后一期本息偿还期限届满后两年时止。甲方还款本金及利息约定如下：1．第一年每月18号前支付所欠本金的利息（利息按月1%支付），并在2018年9月20日前应归还本金不少于人民币伍拾万元整（50万元）。2．第二年每月18号前支付所欠本金的利息（利息按月1.8%支付），并在2019年9月20日前应归还本金累计不少于人民币壹佰万元整（100万元）。3．第三年每月18号前支付所欠本金的利息（利息按月2.1%支付），并在2020年9月20日前应归还本金累计不少于人民币壹佰伍拾万元整（150万元）。4．甲方任何一期未能按时足额清偿的，则乙方有权宣布甲方所有欠款一次性到期，并有权按照以上第3条约定的利息标准要求甲方及其担保人立即清偿所有欠款，由此产生的诉讼费、律师费等合理费用由违约方承担。巴洛克纳公司、丰泽丰泽汉宁公司、赵令艺、陈桂阳分别在协议上签字盖章。另查明，2017年11月4日，谢军在《协议书》下方以手写表示同意为甲方在人民币50万元的范围内承担连带保证责任。2019年9月9日，丰泽汉宁公司（甲方）、巴洛克纳公司（乙方）、谢军（丙方）签订《协议书》，约定丙方于2019年9月17日前代甲方还款15万元，乙方收到15万元后免除丙方的担保责任，三方在协议上签字盖章。谢军在2019年1月27日至2019年9月16日共向巴洛克纳公司及其法定代表人林依俤共还款181000元。赵令艺主张共向巴洛克纳公司还款470080元（包括谢军的181000元），巴洛克纳公司无异议。一审判决认为，本案的案由应为追偿权纠纷。巴洛克纳公司代丰泽汉宁公司向案外人泉州银行泉秀支行偿还借款1500000元，依照法律规定，巴洛克纳公司代主债务人丰泽汉宁公司承担连带清偿责任后，可向丰泽汉宁公司追偿。2017年9月18日，三方当事人因债务追偿而签订的《协议书》，该约定不违反法律规定，合法有效，当事人必须依约全面履行。丰泽汉宁公司未按约定的期限偿还欠款，已构成违约，应承担继续偿还欠款1500000元的责任，巴洛克纳公司主张从2017年10月19日起至还清之日止按月利率2%计算的占用利息，本案于2020年7月2日立案受理，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，未超过年利率24%的上限，可以支持。巴洛克纳公司收到的470080元，应先抵扣尚欠的利息。同时，根据双方约定，丰泽汉宁公司应承担巴洛克纳公司支出的律师费50000元。赵令艺作为保证人，其保证期限为本协议签署之日起至甲方（丰泽汉宁公司）最后一期本息偿还期限届满后两年时止，最后一期本息偿还期限为2020年9月20日，因此未超过约定的2年保证期间，赵令艺应对丰泽汉宁公司尚欠的以上欠款本息、律师费承担连带清偿责任。赵令艺辩称应追加担保人陈桂阳、谢军为本案被告，因巴洛克纳公司拥有选择权，不同意追加，原审法院作出（2020）闽0629民初696号裁定驳回申请。赵令艺还辩称巴洛克纳公司免除按份保证人谢军的保证责任，赵令艺应在免除的范围内免于承担保证责任。对此，原审法院认为赵令艺作为本案的共同连带保证人，应当预见到其提供保证时即有可能承担全部的保证责任，巴洛克纳公司既可以选择向全部保证人主张权利，也可以主张向部分保证人主张权利，甚至可以放弃对部分保证人主张权利，其他保证人不能免责，因此对该主张不予支持。丰泽汉宁公司经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、泉州市丰泽汉宁贸易有限公司应于判决生效之日起十五日内偿还巴洛克纳（福建）家居制造有限公司欠款1500000元及利息（从2017年10月19日起至还清时止按照月利率2%计算），已支付的利息470080元应予以抵扣；二、泉州市丰泽汉宁贸易有限公司应于判决生效之日起十五日内支付巴洛克纳（福建）家居制造有限公司支出的律师费50000元及保全费5000元；三、赵令艺对泉州市丰泽汉宁贸易有限公司以上判决第一、二项尚欠的款项承担连带清偿责任。赵令艺承担保证责任后，有权向泉州市丰泽汉宁贸易有限公司追偿；四、驳回巴洛克纳（福建）家居制造有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，由泉州市丰泽汉宁贸易有限公司、赵令艺负担。二审中，巴洛克纳公司提供以下证据：赵秀英身份信息、网络查询赵秀英投资企业信息及福建省泉宇非融资担保有限公司、泉宇（福建)投资有限公司企业情况，欲证明赵令艺以其母亲名义注册投资公司的情况，赵令艺是实际控制人。经质证，赵令艺对于赵秀英的身份信息真实性合法性无异议。但对于企业的信息真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关，仅从巴洛克纳公司提供的第二页关系图不能证明几家公司实际控人是赵令艺，本院认为，巴洛克纳公司提供的上述证据与本案缺乏关联性，不能证明其欲证明的事实。经审理查明，对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。本案的争议焦点：1、本案是借贷纠纷还是追偿权纠纷，2017年9月18日的《协议书》是否有效，原审判决认定涉案借款自2019年10月19日起按月利率2%计算利息是否正确；2、本案是否遗漏诉讼当事人，是否应追加担保人陈桂阳、谢军参加本案的诉讼；3、巴洛克纳公司同意免除担保人谢军的担保责任，是否需经赵令艺同意、赵令艺是否可对巴洛克纳公司免除谢军担保责任50万元的债务免于承担担保责任。本院认为，关于焦点1，2017年9月18日，巴洛克纳公司作为乙方，丰泽汉宁公司作为甲方签署《协议书》，就双方于2014年11月11日丰泽汉宁公司作为借款人,巴洛克纳公司作为担保人，向泉州银行泉秀支行借款，在丰泽汉宁公司银行借款逾期时作的还款约定，即：由巴洛克纳公司以出借形式代丰泽汉宁公司偿还银行贷款150万元，由丰泽汉宁公司分三年期限（2017年9月18日至2020年9月20日前）每个月偿还，还约定了利息。赵令艺作为担保人，在协议书上签署姓名，为丰泽汉宁公司债务承担连带担保责任。《协议书》签署后，巴洛克纳公司于2017年9月25日代丰泽汉宁公司偿还银行贷款1501475.55元，该《协议书》对出借人、借款人、担保人，借款数额、借款期限、利息、还款方式等借贷关键要素已经进行了明确约定，内容不违反法律规定，当事人必须依约全面履行，因此，本案应为民间借贷纠纷,而不是追偿权纠纷，一审法院认为本案案由应为追偿权纠纷不当，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。赵令艺上诉提出巴洛克纳公司存在套取金融机构借款进行高利转贷的行为，但未提供任何证据加以证明,巴洛克纳公司亦不予认可,明确表示其所出借的资金为其自有资金,赵令艺主张本案借款来源为信贷资金不能成立，其以此为由在二审审理过程中申请本院向泉州银行股份有限公司泉秀支行调取巴洛克纳公司于2017年8-9月期间的贷款记录,应不予准许。赵令艺主张案涉借贷合同应认定无效,依据不足，本院不予采纳。丰泽汉宁公司未按约定的期限偿还欠款，已构成违约，应承担继续偿还欠款1500000元的责任，对双方还款本金及利息，《协议书》第4条约定，任何一期未按约履行，则全款按2.1%利率标准计息。本案一审于2020年7月20日立案受理，适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，巴洛克纳公司主张从2017年10月19日起至还清之日止按月利率2%计算的占用利息，未超过年利率24%的上限，可以支持。一审判决全款自2017年10月19日起按2%利率计算利息并无不当，赵令艺提出原审判决认定涉案借款自2017年10月19日起按月利率2%计算利息，事实认定错误的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于焦点2，虽然陈桂阳、谢军均为本案连带保证人，但作为债权人的巴洛克纳公司依法拥有选择权，可选择任何一个保证人承担全部保证责任，巴洛克纳公司要求赵令艺承担保证责任，一审起诉债务人丰泽汉宁公司及赵令艺，不同意追加陈桂阳、谢军为共同被告，一审法院在赵令艺提出追加陈桂阳、谢军申请后，已作出（2020）闽0629民初696号裁定，驳回赵令艺申请追加担保人陈桂阳、谢军为共同被告的申请，符合法律规定。赵令艺提出本案漏诉讼当事人的上诉理由缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于焦点3，赵令艺作为本案的共同连带保证人，应当预见到其提供保证时即有可能承担全部的保证责任，巴洛克纳公司既可以选择向全部保证人主张权利，也可以主张向部分保证人主张权利，甚至可以放弃对部分保证人主张权利，法律及司法解释均没有规定，债权人放弃个别连带担保人的担保责任，其余连带担保人可减轻责任或在债权人放弃的额度内减轻责任，因此，赵令艺上诉提出巴洛克纳公司同意免除担保人谢军的担保责任，未经其同意，其可对巴洛克纳公司免除谢军担保责任50万元的债务免于承担担保责任的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，赵令艺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丰泽汉宁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23200元，由赵令艺负担。本判决为终审判决。审判长 李 华审判员 王泰峰审判员 徐鸿林二〇二一年四月二十三日书记员 黄溢琼附申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。