贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终513号上诉人（原审被告）：李龙同，男，1989年9月10日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李晶，贵州黔邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾桄银，贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晓红，女，1951年11月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张人元，贵州慧原律师事务所律师。上诉人李龙同与被上诉人宋晓红合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序并由审判员独任审理本案，现已审理终结。上诉人李龙同向本院上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人李龙同给付被上诉人宋晓红经营款648552.68元（本案争议标的额为11万元）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、《中药材合作协议》中约定罚款仅由上诉人承担显失公平，有违合伙本义。首先，合伙是全体合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，承担无限连带责任。《中药材合作协议》中已明确约定共同承担盈利及亏损，在被上诉人不负责经营和承担风险的情况下，仅由上诉人单独承担亏损、罚款的约定不仅显失公平，还有违合伙本义。其次，《中药材合作协议》系被上诉人单方拟定，协议中约定“若年度结算中药材事项运营没有利润或亏损，乙方要单独承担出资比例的10％做罚款”，也就是说上诉人不仅亏损要承担罚款，经营保本也要承担罚款。此约定属于格式条款，其免除了提供格式条款当事人一方即被上诉人一方共担风险的义务，并且增加了上诉人一方的负担。而做生意本身就有亏盈，该条款的约定明显有违市场经营常理，应当然无效。二、2020年1月全国爆发新冠病毒疫情属于不可抗力，不能进行结算及销售，上诉人不应当承担此情况下的亏损罚款。《中药材合作协议》签订的时间为2019年1月23日，被上诉人称2020年1月23日为合同约定的一年结算期，但被上诉人实际出资时间为2019年4月15日，因此，正常经营应当为2019年4月1日，结算时间为2020年4月。但无论结算时间在哪个期间内哪个时间点，2020年元月初新冠病毒疫情爆发是不能预见、不能避免、不能克服的，新冠病毒疫情的三个高峰期出现在2020年1月至4月期间。全国各地都在防运输、防传染、防扩散，道路封锁，人员无法流动、货物无法流通，各个行业的经营都受到重创。因此在不可抗力下，应当免除上诉人的全部责任，上诉人不应当单方承担风险并承担亏损处罚。三、经营款不应当包含11万元罚款。经营款是共同经营活动中所得款项，11万元罚款并不属于经营所得（负）款项，而是一种金钱惩罚，其不能与经营款混为一谈，更不可能成为经营款的组成部分。而在一审中被上诉人不仅弄虚作假将贵州黔兴医药销售有限公司款项880591.40元作为上诉人经营款，还将11万元罚款也作为上诉人经营款混淆在其所主张的11433848.01元“经营款”中，有违事实和诚信。被上诉人宋晓红二审答辩称：一、《中药材合作协议》依法成立，未存在显失公平的情形。《中药材合作协议》第六条约定了奖惩制度，如上诉人在经营活动中取得盈利，最高可获得20％净利润（按约定计算为40万元以上）的销售奖励，如造成亏损则需承担被上诉人10％出资部分的罚款（被上诉人共计出资110万元，罚款为11万元）。上诉人在原审过程中主张合作系亏损状态，最终一审法院认定剩余经营款为1297105.36元，合作事项存在亏损仅退还被上诉人经营款648552.68元，上诉人按照合同奖惩制度承担11万元罚款于法有据。所谓显失公平，是指合同双方的权利义务极不对等，经济利益上不平衡，违反了公平合理、等价有偿原则。本案合同第六条约定为“奖惩制度”而非“保底制度”，被上诉人享有合作事项获得盈利时应多向上诉人进行分成，自己少分的义务。且如前所述，罚款的金额仅仅固定为11万元，而奖励的金额最高40万元以上并不封顶，该项约定是否对上诉人显失公平显而易见，倘若本次合作事项获得较大盈利，上诉人难道会自愿放弃奖励，甚至主张其获得奖励系显失公平吗？二、上诉人存在违约、恶意转移并侵占共有资产、隐匿经营所得等行为，严重违背诚实信用原则。首先，结算时间与亏损罚款之间不具联系，上诉人以疫情影响结算为由，主张不承担亏损罚款不具有联系，即便有所联系，双方在合作期间内均以微信、电话等方式进行沟通，防疫期间仍不影响双方履行合同结算义务，疫情因素不能肆意作为上诉人违约的正当理由。其次，上诉人不仅拒绝履行结算义务，反而恶意转移并侵占共有账户中的经营款，指令其作为销售平台的多家公司经营所得进行代管或转入其他账户中，使得资金停止流入共管账户，制造亏损状态造成被上诉人损失。而反称被上诉人混淆经营款与罚款，有违事实和诚信。综上所述，一审法院认定上诉人应承担11万元罚款事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的全部诉讼请求。原审原告宋晓红向原审法院起诉请求：1、解除原被告签订的《中药材合作协议》；2、判令被告退还原告投资款110万元；3、判令被告履行合同义务，对2019年1月23日起至起诉之日的合伙事宜收支情况进行结算，确认分红数额，进行分红；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第二、三项诉请为：判令被告支付原告经营款1143848.01元。经营款计算为：尚有销售款1297105.36元-银行账户原有0.75万元余款＋贵州黔兴医药销售有限公司款项880591.40元-被告承担投资比例10%罚款11万元＝2067696.02元，原告应得为2067696.02元的50%＋11万元罚款＝1143848.01元。原审法院经审理认定事实如下：2019年1月23日，原告宋晓红（甲方）与被告李龙同（乙方）签订《中药材合作协议》，协议约定：甲乙双方经过友好协商均出资人民币五十万元，合计出资壹佰万元整，双方共同经营中药材事项；甲乙双方共同平均承担中药材事项正常运营中的盈利及亏损；奖惩制度：每12个月做一次结算，乙方若在当年中药材事项运营销售中净利润超过50万元，乙方销售团队可获得净利润5%作为销售奖励；若当年年度净利润超过100万元整，乙方销售团队可获得净利润10%作为销售奖励；若当年年度净利润超过200万元整及超出部分，乙方销售团队可获得净利润20%作为销售奖励；若年度结算中药材事项运营没有利润或亏损，乙方要单独承担出资比例的10%做罚款，然后双方按比例承担亏损。此奖惩制度每年制定一次，若有修改可作为附件；每年度做一次结算在扣除所有费用及奖励后按投资比例进行分配，需要额外增加股本金时需甲乙双方同意后确定；在合作过程中双方任何一方因种种原因提出不合作，双方应及时做清算并及时结清款项。2019年4月15日，原告委托案外人张小飞向共管银行账户（户名：李龙同，银行卡号：****2439）汇入投资款50万元。其后双方达成合意，追加投资60万元。原告于2019年6月19日、27日委托案外人郭亚兰向共管银行账户转款60万元。2020年1月23日，合同约定的结算期届满，双方未按协议约定进行结算。原被告确认共管银行账户剩余销售款1297106.11元，扣除银行账户中原有余额0.75元，现尚余销售款1297105.36元。另查明，案外人贵州黔兴医药销售有限公司（以下简称黔兴医药公司）出具《情况说明》，载明：李龙同在履行与宋晓红于2019年1月23日签订的《中药材合作协议》过程中，以黔兴医药公司作为销售平台，进行合同约定的药材销售，截止2020年4月28日，共收到销售款880591.4元，该款系履行《中药材合作协议》中经营事项所产生的货款，由其代为保管至今。庭审中被告提交《中国储蓄邮政银行账户对账单》，以证明共管账户余额12971.6.11元，双方合伙系亏损状态。原审法院认为，原、被告签订的《中药材合作协议》系双方真实意思表示，其内容并不违反的法律法规禁止性规定，当属合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。现双方当事人均明确表示一致同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。……”故对原告要求解除合同的诉讼请求，原审予以支持。本案系自然人之间的合伙协议纠纷，合伙关系终止后，合伙人首先需要对合伙事务进行清算，并根据协议约定承担亏损，分配剩余财产。本案中，原被告各自投入投资款110万元，共计220万元，一并存入共管账户中。庭审中，原被告双方确认最终共管账户中剩余经营款为1297105.36元，根据《中药材合作协议》约定，双方共同平均承担中药材事项正常运营中的盈利及亏损，现被告同意对共管账户余款平均分割，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，被告应支付原告经营款648552.68元。关于原告诉请的罚款11万元，根据《中药材合作协议》约定，原被告双方在每12个月做一次结算，在结算时根据约定实行奖惩制度。截止起诉时，双方合作已超过12个月，虽然从未进行结算，但庭审中被告举证证明双方合作系亏损状态，根据合作协议，被告要单独承担原告出资比例110万元的10%做罚款，故对原告主张被告承担罚款11万元原审予以支持。关于案外人黔兴医药公司自认保留原被告的销售款，是否应当纳入经营款之中予以分割的问题。原审认为，虽然黔兴医药公司自认保留了原被告通过其平台销售中药材产生的880591.40元销售款，但其认为该笔销售款应当扣除税费和管理费才能支付给原被告。因此本案中应当返还给原被告款项金额未确定，原被告亦未提交与黔兴医药公司合作的书面协议及结算清单，现被告否认该笔款为双方合作的应收款，此款不在被告处，现为黔兴医药公司占有，故原告在本案中要求被告返还，原审不予支持。对于该笔销售款，原告可另行向案外人及被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条之规定，原审判决：一、解除原告宋晓红与被告李龙同于2019年1月23日签订的《中药材合作协议》；二、被告李龙同于本判决生效之日起五日内给付原告宋晓红经营款、罚款合计758552.68元；三、驳回宋晓红其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7547元，由李龙同负担4981元，原告宋晓红负担2566元。（案件受理费原告已预交，被告负担部分在履行上述给付义务时一并支付给原告）。二审诉讼中，各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李龙同与被上诉人宋晓红签订的《中药材合作协议》系双方真实意思表示，内容并不违反的法律法规禁止性规定，属合法有效合同。关于《中药材合伙协议纠纷》中“罚款”条款是否属于加重一方当事人责任的格式条款及该条款是否公平问题。《中药材合伙合作协议》第六条约定乙方若在运营销售中净利润超过50万元，则乙方可获得净利润5%的销售奖励；而乙方经营亏损，则应按对方出资比例承担惩罚，上述条款系双方自愿达成的经营盈亏风险责任的约定，不属于法律规定的单方制作的加重对方责任的格式条款性质，不违背合伙当事人权利义务对等原则，也不违反公平原则。至于宋晓红对于罚款与经营款是否重复主张问题，原审确定由李龙同返还宋晓红经营款648552.68元及按出资比例的10%即10万元作为“罚款”，符合合伙协议的约定及合伙事务经营情况，应予以确认。关于合伙结算期间问题，《中药材合作协议》约定每12个月做一次结算，被上诉人宋晓红提起本案诉讼之时已超过合伙经营一年时间，符合协议约定的结算条件，李龙同上诉认为合伙经营12个月结算期间应当截止至宋晓红实际合伙投资款之时起一年即至2020年4月的诉讼理由，并不影响本案合伙事务的结算。而对于“新冠疫情”影响合伙经营的情况及影响程度，上诉人李龙同并未举证证明，故李龙同上诉要求免除其经营亏损的合同责任的诉讼理由不成立，本院不予采纳。至于案外人黔兴医药公司自认保留本案双方合伙经营的销售款，因涉及扣除税费和管理费问题，且本案中双方当事人未提交其与黔兴医药公司合作的书面协议及结算清单，原审已释明双方当事人可另行主张权利，该部分诉请不在本案审查处理。综上，上诉人的李龙同上诉理由均不成立，其上诉请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人李龙同负担。本判决为终审判决。审判员  颜云二〇二一年四月十三日书记员  雷迪