湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘05刑终139号原公诉机关湖南省邵东市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢琼林，男，1963年5月25日出生于湖南省绥宁县，汉族，大专文化，中共党员，住绥宁县，原绥宁县寨市管理处处长，绥宁县十四届党代表、县委委员。因涉嫌职务犯罪于2019年7月19日被留置，因涉嫌受贿犯罪、挪用公款犯罪于同年12月11日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。辩护人李忠华，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。湖南省邵东市人民法院审理湖南省邵东市人民检察院指控原审被告人谢琼林犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年12月24日作出（2020）湘0521刑初23号刑事判决。原审被告人谢琼林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人谢琼林及听取辩护律师的意见，认为案件事实清楚，是不需要开庭审理的案件，本院决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省邵东市人民法院审理认定：一、受贿2009年至2018年，被告人谢琼林相继担任绥宁县城市建设投资开发局有限责任公司（以下简称绥宁县城建投）总经理、绥宁县土地和房屋征收与补偿办（以下简称绥宁县征拆办）主任、县巫水河两岸防洪景观工程常务副指挥长、绥宁县寨市管理处处长等职务。期间，谢琼林利用职务上的便利，在承揽工程、征地拆迁、工程款预支和结付等方面为其妻弟禹某1、绥宁工程老板周琦、刘某、禹俊、付威、伍某、黄昱、刘移胜、黄仕昀等人及绥宁大汉城镇建设有限公司（以下简称绥宁大汉公司）谋取利益；利用本人职权与地位形成的便利条件，通过国家工作人员陆某职务上的行为，为禹某1等人谋取不正当利益，收受和索要他人财物共计人民币1663904元。具体事实如下:（一）收受禹某1所送80万元。2013年始，被告人谢琼林先后担任县征拆办主任、寨市管理处处长、县城巫水河两岸防洪景观工程常务副指挥长等职务期间，其妻弟禹某1多次请求他利用职权或地位形成的便利条件，帮忙承揽工程。谢琼林答应后，双方约定谢琼林在帮禹某1承揽到工程项目后既不出资也不参与管理，禹某1在工程获利后将利润的一半送给谢琼林作为感谢，谢琼林则将收到的好处费先放在禹某1处由其代管。后谢琼林先后三次为禹某1承揽工程牟利。2019年7月，双方结算时，禹某1按约定应付谢琼林好处费80万元，谢琼林从禹某1处拿了40万元，其余40万仍存放在禹某1处保管。具体事实如下：2014年4月，被告人谢琼林了解到黄桑旅游风景区有工程项目即将启动，遂于五六月份的一天打电话给时任黄桑管理处处长陆某，要其对禹某1承揽黄桑旅游风景区工程给予关照。陆某答应后，把公开投标前按规定应当保密的项目设计预算和财评等重要信息透露给谢琼林，交代其找有资质的单位参与投标。在陆某的关照下，2014年11月至2015年1月，禹某1、向先金、成建军三人以鑫泰公司的名义先后承揽了绥宁县黄桑曲幽谷4Ａ级景区游客接待中心工程、六鹅洞景观楼、六鹅洞停车坪工程。禹某1在上述工程中投资20万元并获利54万元，谢琼林既不出资也不参与管理，按事先约定谢琼林应得的好处费因双方未及时结算，由禹某1先行代为保管。2016年下半年，绥宁县工程老板刘某请求时任县城巫水河两岸防洪景观工程常务副指挥长的被告人谢琼林帮忙承揽长铺二小至百马滩大桥景观工程。经谢琼林向项目招标代理公司绥宁代办点负责人打招呼，刘某承揽到该工程。后谢琼林安排工程老板周琦在该工程中占一股，并安排禹某1在周琦的股份中占一半。禹某1在该项目中出资25万元并获利21万元，谢琼林既不出资也不参与管理，按事先约定谢琼林应得的好处费因双方未及时结算，由禹某1先行代为保管。2017年底2018年初的一天，时任绥宁县征拆办主任的被告人谢琼林得知工程老板刘林中标绥宁工业集中区工业污水管网项目建设工程后，要求刘林工程如果外包就交给付威和禹某1去做。刘林同意和禹某1、付威一起承做该工程，禹某1、付威、刘林三人遂各占一股一起做该工程，并请谢琼林在工程施工和征地拆迁中予以关照，谢琼林予以答应。后谢琼林组织成立了一个联合拆迁班子，帮助处理该项目的征地拆迁和矛盾协调，谢琼林亲自出面协调相关矛盾。2019年1月，谢琼林通过时任工业集中区管委会主任肖传四向县财政局罗兴打招呼支付了260万工程款给刘林等人。该项目禹某1获利80余万元。2019年2月1日，禹某1将事先约定该笔获利的一半40万元的好处费以转账的方式送给谢琼林。谢琼林收受后用于偿还个人借款。2019年7月上旬的一天，被告人谢琼林与禹某1算账确定，在黄桑曲幽谷4Ａ级景区游客接待中心工程、六鹅洞景观楼、六鹅洞停车坪工程及长铺二小至百马滩工程禹某1应送给谢琼林40万元，污水管网工程禹某1应送给谢琼林40万元，即禹某1共应送给谢琼林80万元，除了己转账给谢琼林的40万元，谢琼林给禹某1承揽工程应收的好处费还有40万元存放在禹某1处保管。（二）以借为名向周琦索要15万元。2014年6月的一天，绥宁县工程老板周琦到时任绥宁县城巫水河两岸防洪景观工程常务副指挥长的被告人谢琼林办公室，要求承揽谢琼林主管的虾子溪风光带剪纸艺术墙制作安装工程。谢琼林答应后，安排指挥部工作人员陈历勇、曾卫平到长沙只考察周琦挂靠的三家公司。谢琼林拍板决定将该工程交由周琦挂靠的长沙艺轩雕塑公司承做，并代表防洪景观工程指挥部与周琦签订了承包合同。2014年8月中旬的一天，谢琼林以借钱的名义向周琦索要15万元，周琦为了感谢谢琼林在承揽该工程中所提供的帮助，并希望继续得到谢琼林的关照，于2014年8月19日以银行转账的方式送给谢琼林15万元，谢琼林予以收受。（三）收受刘某所送12万元。2014年年中，绥宁县工程老板刘某找到时任绥宁县城巫水河两岸防洪景观工程常务副指挥长的被告人谢琼林，要求承揽谢琼林主管的绥宁县城风雨桥的踏步、绿化、桥名、功德碑及黄桑路的铺装等附属工程，谢琼林答应将风雨桥的踏步、绿化、桥名、功德碑等附属工程交由刘某承做。后刘某顺利承揽到风雨桥的踏步、绿化、桥名、功德碑等附属工程及风雨桥靠近民族公园附近的铺砖、绿化等附属工程。在风雨桥的附属工程施工过程中，谢琼林审批预借了70万元的工程款给刘某，并在工程完工后及时结算。为了感谢谢琼林在工程承揽、工程款预支及结算等方面提供的帮助，并希望继续得到谢琼林的关照，刘某于2015年春节前的一天在谢琼林的办公室送给谢琼林现金12万元，谢琼林予以收受。（四）以借为名向禹某2索要10万元。2014年12月，绥宁县工程老板禹俊在××路旧城改造项目的土方工程。因当地村民经常去工地阻工，受禹俊之父禹某2之托，时任绥宁县征拆办主任的被告人谢琼林出面和当地镇、村干部一起协调矛盾，确保了禹俊的工程顺利施工。2018年，绥宁大汉公司在大汉新城项目开发建设过程中需要修建挡土墙和开展土方工程。禹某2又找谢琼林帮禹俊承揽上述工程。谢琼林答应后向大汉集团总经理李嘉征打招呼帮助禹俊承揽到该工程。2018年8月8日，谢琼林向禹某2提出自己旅游需要开支10万元，禹某2为了感谢谢琼林为禹俊承揽工程、协调矛盾所提供的帮忙，于2018年8月10日通过银行转账送给谢琼林10万元。谢琼林收受后将该10万元用于旅游开支。（五）以借为名向付威索要6万元。2017年底2018年初的一天，时任绥宁县征拆办主任的被告人谢琼林为付威、禹某1争取到与刘林共同承建刘林中标的绥宁工业集中区工业污水管网项目建设工程，事后谢琼林又帮助处理该项目的征地拆迁和矛盾协调，为项目结算打招呼。2018年8月的一天，谢琼林以借款的名义向付威索要6万元。为了表感谢，并希望能够继续得到谢琼林的关照，付威于2018年9月28日通过银行转账送给谢琼林6万元，谢琼林收受后用于偿还个人借款。（六）以入股分红的方式收受刘某、伍某所送20万元。2016年9月的一天，伍某、刘某来到时任绥宁县征拆办主任被告人谢琼林的办公室，问黄桑木材加工厂会不会被征收以及被征收后可以获得多少补偿。谢琼林遂向县规划局总工程师邓星穆核实到该地块要被征收的情况，经预估该地块的征收补偿价格为215万元左右。伍某等人获悉后决定购买该地待政府征收，并请谢琼林在征地补偿方面给予关照，谢琼林予以答应。2016年9月，伍某、刘某以148万元的价格买下黄桑木材加工厂。为了在该地的征地补偿方面获得谢琼林的帮助，伍某、刘某提出让谢琼林在该项目中占股。由伍某、刘某、谢琼林及陆某四人各占一股，谢琼林同意并安排禹某1代其出资47万元。2017年3月左右，该地被征收，谢琼林遂给邵阳市金诚评估公司工作人员打招呼让其调高该地块评估的有关系数，经邵阳市金诚评估公司预评估该地块的征收价为230余万元。谢琼林又安排负责实物调查的拆迁办副主任刘安荣，要其安排工作人员在腾空率补偿上作修改，增加了500多平方米的腾空面积，将补偿价格调整到2464380元。后谢琼林又安排相关工作人员及时将补偿款拨付给了伍某。补偿款到位后，2017年7月份，伍某、刘某以分红的名义将20万元转账到禹某1银行账户送给谢琼林。谢琼林收受并将该20万元存放在禹某1处保管。（七）收受黄昱、刘移胜、黄仕昀所送3万元。2009年6月，黄昱、刘移胜、黄仕昀等人承建了绥宁污水处理厂集污管网工程，并成立了建设项目部，绥宁城建投公司为该工程业主单位。该工程建设分为两个阶段，第一阶段分为主管网铺设和厂区土建工程，时任绥宁城建投总经理的被告人谢琼林作为城建投公司领导分管厂区土建工程工作。在工程施工过程中，谢琼林为黄昱、刘移胜和黄仕等人的项目部解决施工矛盾、百姓阻工等问题，并及时审批拨付了相关项目奖金等。为感谢谢琼林的帮助，并希望继续得到其关照，2011年1月31日，黄昱、刘移胜、黄仕昀在谢琼林办公室送给谢琼林现金3万元，谢琼林收受后用于日常开支。（八）收受绥宁大汉城镇建设有限公司203904元。绥宁大汉公司的大汉汉园项目一、二期于2012年下半年左右同时开始征地拆迁工作。时任绥宁县征拆办主任的被告人谢琼林组织专门力量，提前完成了大汉汉园一期80余亩征地拆迁工作，为大汉公司降低了资金运行成本。大汉公司还在绥宁县开发了多处楼盘，征地拆迁工作较多，绥宁大汉公司总经理范远征、副总经理杨陆匀多次找谢琼林帮忙处理征拆矛盾。2016年下半年，大汉汉园一期有5套商品房要清盘出售。谢琼林和陆某商议，欲低价购买上述房屋，并由谢琼林出面谈价格。谢琼林要求绥宁大汉公司总经理范远征按18万元每套房的价格销售给他们。绥宁大汉公司为感谢谢琼林给该公司的帮助，并想继续得到谢琼林及陆某的关照，同意以每套18万元的价格将上述5套商品房低价出售给谢琼林和陆某。2016年9月，谢琼林与其妻弟禹某1、禹黎共同出资36万元，以禹某1的名义购买了大汉汉园1-1-101（面积为129.88平方米）和1-1-102（面积为126.44平方米）两套商品房。经鉴定，1-1-101房产市场价值为285736元，1-1-102房产市场价值为278168元。谢琼林购买上述两套商品房应付563904元，实付360000元，共计低于市场价203904元。二、挪用公款2018年6月至12月，被告人谢琼林利用担任绥宁县征拆办主任职务上的便利，分两次挪用绥宁县征拆办公款共120万元。具体事实如下:1、2018年6月，被告人谢琼林的妹妹谢玉梅向谢琼林借款20万元用于长沙购房。2018年6月27日，时任绥宁县征拆办主任且分管财务工作的谢琼林遂安排绥宁县征拆办工作人员王爱民以虚构的“黄桑项目青苗预支”名义写了一张20万元的借据，谢琼林在借据上签字同意支付。王爱民领到款项后，按照谢琼林的要求将该20万元钱转账给谢玉梅。案发后，王爱民将以上情况告诉谢玉梅。2019年7月31日，谢玉梅将20万元通过王爱民归还给绥宁县征拆办。2、2018年12月下旬，被告人谢琼林在绥宁农商银行的160万元贷款即将到期需要归还。时任绥宁县征拆办主任且分管财务工作的谢琼林想从征拆办挪用100万元用于归还贷款。2018年12月21日，谢琼林安排伍某以虚构的“预领拆迁补偿款”名义写了一张100万元的借据，谢琼林在借据上签字同意支付。伍某领到款项后，按照谢琼林的要求将该100万元通过李锡文转账到谢琼林的妻子禹丽平账户上，谢琼林后将该100万元用于偿还个人贷款，至2019年7月19日案发时仍未归还。被告人谢琼林被采取留置措施后，主动交代了邵阳市监察委员会尚未掌握的七笔受贿事实及挪用公款20万元的事实，并积极退赃2655701.76元。谢琼林留置期间还亲笔书写了举报李玉贤等多人涉嫌违纪违法犯罪问题的线索材料。邵阳市监察委综合谢琼林和其他有关人员的举报材料，于2020年5月12日，决定对李玉贤严重违纪涉嫌违法犯罪问题进行立案审查调查，指定邵东市纪委监委对王虹力涉嫌行贿犯罪问题进行立案调查，并于同年5月15日对二人采取留置措施。2020年8月5日，邵阳市监察委将李玉贤涉嫌受贿犯罪一案移送检察机关审查起诉，王虹力涉嫌行贿犯罪一案由邵东市纪委监委移送审查起诉。原判采信了被告人谢琼林的供述，证人证言，银行交易记录，鉴定意见，工程施工合同，领据，记账凭证，户籍资料及相关书证等证据证明上述事实。原判认为，被告人谢琼林的行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。谢琼林一人犯数罪，应数罪并罚。谢琼林在纪委监察委留置期间，主动交代纪委监察委尚未掌握的七笔受贿犯罪事实和一笔挪用公款犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。谢琼林在留置审查期间，主动检举揭发李玉贤、王虹力等人犯罪行为，有立功表现，予以减轻处罚。谢琼林认罪态度好且已退赃，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十四条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项，第三条第三款，第六条，第十八条，第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条第三款，第三条之规定，判决：一、被告人谢琼林犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人谢琼林退缴至邵东市纪委监察委的2655701.76元，挪用未归还的1000000元退赔绥宁县土地和房屋征收与补偿办，受贿的予以没收，上缴国库。上诉人谢琼林上诉及辩护人辩护均提出，谢琼林收受刘某、伍某的20万元不属于受贿犯罪；谢琼林被留置后主动交代了纪委监委尚未掌握的7笔受贿犯罪事实，其受贿犯罪应当以自首论处；原判量刑过重，请求减轻处罚。湖南省邵东市人民法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审认定的事实及所列的证据予以确认。本院认为，上诉人谢琼林身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并利用本人职权与地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，多次索要和多次收受他人财物的行为已构成受贿罪，且属数额巨大、具有其他特别严重情节。谢琼林身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为还构成挪用公款罪。谢琼林判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。谢琼林到案后有坦白情节，可从轻处罚；认罪态度好且已退赃，可酌情从轻处罚；有立功表现，可减轻处罚。上诉人谢琼林上诉及辩护人辩护提出“谢琼林收受刘某、伍某的20万元不属于受贿犯罪”。经查，谢琼林接受伍某、刘某的请托，在无真实出资和参与管理、经营情况下，利用职务便利提高征地补偿价格，并安排工作人员及时拨付征地补偿款，借用妻弟禹某1的名义以“入股分红”的方式获得征地补偿款人民币20万元，权钱交易特征明显，应以受贿论处。上述事实，有证人刘某、伍某、禹某1、陆某的证言予以证实，并与谢琼林的供述相互印证，足以认定。谢琼林上诉及其辩护人辩护还提出“谢琼林被留置后主动交代了纪委监委尚未掌握的7笔受贿犯罪事实，其受贿犯罪应当以自首论处”。经查，谢琼林被采取留置措施前，邵阳市监察委员会已掌握其收受伍某、刘某人民币20万元和挪用公款100万元归个人使用的犯罪事实。谢琼林在留置期间主动交代的7笔受贿事实和1笔挪用公款事实与邵阳市监察委员会已经掌握的犯罪事实，系同种犯罪事实，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“没有自动投案的犯罪分子，如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，不能认定为自首。谢琼林上诉及其辩护人辩护还提出“原判量刑过重，请求减轻处罚”。经查，原判决根据已查明的犯罪事实，综合谢琼林具有立功、坦白、退赃等量刑情节，已对其减轻处罚。故谢琼林上诉及辩护人提出的辩护意见均与已查明的事实不符，其要求减轻处罚没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈建军审 判 员  李东峰审 判 员  黄彧言二〇二一年四月十四日法官助理刘文斌代理书记员  李 娅附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……（二）……