贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔23民终1251号上诉人（原审原告）：顾有波，男，1974年5月15日出生，汉族，住贵州省兴仁市。上诉人（原审被告）：冯德国，男，1968年12月04日出生，汉族，住贵州省兴仁市。原审被告：黄子海，男，1983年10月4日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。原审被告：张永恒，男，1977年9月15日出生，汉族，住贵州省兴仁市。上诉人顾有波因与上诉人冯德国,原审被告黄子海、张永恒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾有波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持顾有波的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由冯德国承担。事实和理由：一、一审认定顾有波承担60%的责任，冯德国承担40%的责任不符合过错原则，属于适用法律不当。冯德国在本案中作为伐木工作活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对顾有波的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对顾有波的职业活动提供安全保障是冯德国的责任和义务。在本案中，冯德国未对顾有波进行安全操作施工培训存在重大过错，伐木所用电锯系具有高度危险性的工具，有别于传统木锯、斧子，需要极高的操作经验及技术，冯德国在明知顾有波没有相关的电锯使用经验的情况下，在未对顾有波进行培训及指导的情况下，要求顾有波使用电锯进行伐木工作，存在重大选任过错，其应当承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，顾有波仅系一般过失，不应当承担主要责任，应当由冯德国承担主要责任，一审法院适用法律不当。二、一审认定冯德国支付顾有波的250元作为给顾有波的赔偿款项系事实认定错误，根据本案中证人江某的证人证言，冯德国支付给江某的1000元系江某、顾有波、李友明、小宁波等四人的劳务报酬，每人250元，且冯德国对该证人证言未提出任何异议。一审将冯德国支付给顾有波的250元劳务报酬作为赔偿顾有波的赔偿款项予以扣除系事实认定错误，无事实依据及法律依据。三、一审认定本案顾有波受伤的误工期、护理期、营养期有误。根据黔西南州人民医院法医司法鉴定所对上诉人受伤的误工期、护理期、营养期三期作出的鉴定，鉴定上诉人受伤的误工期为120-180日，护理期为30日-90日，营养期为60-90日，结合冯德国在答辩中的认可，三期应当认定为误工期150天、护理期60天、营养期75天更为符合顾有波的伤情。冯德国上诉请求：1、撤销一审判决，改判为顾有波自行承担其损失的60%，冯德国承担被上诉人顾有波损失的20%，黄子海、张永恒各承担被上诉人顾有波损失的10%。2、一、二审诉讼费用由顾有波承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，责任分担不符合案件事实。一、一审认定冯德国雇佣顾有波的证据只有江某的一份证言，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”之规定，江某的证言不能排除是欺诈、胁迫、恶意串通事实证明的可能性。因此，江某的证言不能采信。二、一审判决责任分担不符合案件事实假设江某所作证言的命题为真，根据江某的证言陈述“我和顾有波是朋友关系。......，我（江某）和顾有波、小宁波、李友明就一起来接冯德国，在去广西的路上谈的是砍伐一吨我们得100元。冯德国和我们一起砍伐并提供工具，吃饭也是冯德国提供、然后从劳动报酬里扣。......”完全可以说明，江某、顾有波、小宁波、李友明邀约冯德国去砍树，是共同劳动共同吃饭；江某与顾有波是朋友关系，其证言具有倾向顾有波有利的可能性不能排除。因此，只能认定江某、顾有波、小宁波、李友明与冯德国共同到事故发生地砍伐烧火木材，不存在雇佣关系的事实。在这样的情况下，顾有波自己是完全民事行为能力人，其有能力判断客观存在的危险性没有尽到自身注意安全的义务导致事故发生，其本人应当承担至少60%的责任，冯德国作为伐木信息发布者或者联系人最多承担20%责任，黄子海、张永恒积极参与，共同享受利益，各应当承担10%的责任。顾有波向一审法院起诉请求：1、判决被告立即赔偿原告医疗、误工、护理、营养、鉴定等各项费用人民币127308.5元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月8日，冯德国向案外人谢鑫承包得位于广西横县妙门的林木进行砍伐，约定砍伐单价为120元／吨。案外人江某在“兴仁同城”微信群知道被告冯德国找人砍伐林木后，邀约顾有波、李友明、小宁波四人到兴仁市雨樟镇接起被告冯德国去广西横县伐木。途中，双方约定报酬为100元／吨，由冯德国提供砍伐工具，按100元／吨共同分享报酬，并冯德国负责买菜，吃住从100元中扣除。同年9月12日，顾有波在伐木中，被油锯锯伤右小腿，冯德国、江某、李友明、小宁波等送顾有波到广西横县人民医院治疗。经该院诊断顾有波受伤为：1、左小腿开放性伤口；2、右胫骨骨折；3、右小腿前部肌群肌腱损伤；4、右小腿血管损伤；5、右小腿神经损伤。为此，顾有波因伤在广西横县人民医院住院治疗12天，支付医疗费人民币8776.57元。2019年9月27日，顾有波因伤到兴仁市人民医院住院治疗。经兴仁市人民医院诊断为：1、右小皮肤缺失并感染；2、右胫骨下段不全部骨折并骨缺失及骨外露。顾有波在兴仁市人民医院住院治疗10天，支付医疗费4217.94元。顾有波受伤后，冯德国给付顾有波250元。顾有波之伤，经黔西南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。误工期120至180天、护理期30至90天、营养期60至90天。因协商处理未果，顾有波诉至法院。一审法院认为，被告冯德国请求判令被告黄子海、张永恒承担相应的法律义务，不仅未提供证据加以证明二被告与本案原告受伤有因果关系，且与查明的事实相悖，故被告黄子海、张永恒依法不承担相应的民事责任。案外人谢鑫以120元／吨的单价将需砍伐的林木交由被告冯德国砍伐，属于完成一定工作量，交付相应工作成果，依法认定为承揽关系。被告冯德国在承接相关林木砍伐工作后，通过“兴仁同城”微信群联系到江某、原告顾有波、李友明、小宁波后，以100元／吨共同砍伐，共同分配报酬，在砍伐中提供砍伐工具，提取差额20元／吨，故被告冯德国与原告顾有波、江某、李友明、小宁波的关系，依法认定为雇佣关系。关于原告顾有波是否应承担相应责任及责任划分。原告顾有波作为完全民事行为能力人，自愿参与并有偿提供劳务，在从事劳务活动中，未尽到审慎义务，是导致其受伤的主要原因，依法应承担主要责任。综合全案，依照公平原则，责任划分为：由原告顾有波自行承担60%的责任，由被告冯德国承担40%的赔偿责任。原告顾有波经鉴定机构对三期作出了鉴定，结合本案案情，酌情确定三期的期限为：误工期120天、护理期45天、营养期60天。参照贵州省交警总队发布的2019年道路交通事故赔偿标准，原告顾有波的损失计算为：1、医疗费11694.5元；2、误工费120天×159元／天为19080元；3、护理费45天×119元／天为5355元；4、营养费60天×30元／天为180元；5、交通费416元；6、鉴定费1300元；7、残疾赔偿金31592元／年×20×10%为63184元；精神抚慰金酌情支持1000元，合计人民币102209.51元。按责任划分，原告顾有波自行承担102209.51×60%为61325.70元。被告冯德国承担的赔偿份额为102209.51元×40%即40883.81元。被告冯德国辩解被告黄子海已支付约10000元，应从赔偿款项中扣除，因原告未举证加以证明已付赔偿情形，且与被告冯德国应承担赔偿义务无关联，故依法不予采信。原告顾有波受伤后，被告冯德国经案外人江某之手给付了人民币250元，依法应从其承担的义务中予以扣除。被告黄子海、张永恒经法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果，由二被告自行承担。综上，为保护公民的合法权益，促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯德国赔偿原告顾有波因伤的各项损失人民币40883.80元（含已支付250元）。该款限判决生效十日内给付。二、被告黄子海、张永恒不承担赔偿责任。三、驳回原告顾有波的其余诉讼请求。案件受理费736元，减半收取368元，由原告顾有波承担200元，有被告冯德国承担168元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、证人江某的证言是否应予采信，本案责任比例划分是否适当；2、一审计算误工费、护理费、营养费期限及扣除250元是否适当。关于争议焦点一，证人江某的证言是否应予采信，本案责任比例划分是否适当的问题。冯德国上诉称证人江某的证言属于孤证，不能作为本案的定案依据，但冯德国一审庭审中对江某的证言质证无异议，故一审采信江某的证人证言作为定案依据并无不当，本院依法予以确认。关于责任比例的问题。顾有波作为完全民事行为能力人，自愿参与并有偿提供劳务，在从事劳务活动中，未尽到审慎义务，进行伐木工作时由于自己疏忽大意被油锯锯伤，是导致其受伤的主要原因，一审判决其承担本案60%的主要责任，符合法律规定，本院予以确认。冯德国作为伐木工作活动的组织者、指挥者、监督者，且作为伐木工作成果的受益者，对顾有波的职业活动负有提供安全保障的义务，一审综合本案的实际情况，判决由冯德国承担40%的责任，并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，一审计算误工费、护理费、营养费期限及扣除250元是否适当的问题。经鉴定，顾有波的误工期为120至180天、护理期为30至90天、营养期为60至90天，一审计算误工期限为120天，护理费期限为45天，营养费期限为60天，均在三期鉴定期限范围内，并无不当，本院依法予以确认。关于一审法院扣除250元的问题，根据证人江某一审庭审中的陈述，顾有波受伤后，冯德国支付了1000元给江某，江某分给顾有波250元，并未明确陈述该250元作为劳动报酬支付，故一审在本案中扣除250元并无明显不当，本院依法予以确认。综上所述，顾有波、冯德国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1472元，由顾有波负担736元，由冯德国负担736元。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  石 鑫审判员  查必林二〇二一年四月二十三日书记员  岑 涛