山东省烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0612民初2582号原告：曲某1，女，2019年1月29日出生，汉族，住烟台市牟平区。法定代理人：李某（系原告母亲），女，1991年6月4日出生，汉族，住址同上。法定代理人：曲某2（系原告父亲），男，1989年5月28日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：都军基，山东交泰律师事务所律师。被告：滨州医学院烟台附属医院，住所地烟台市牟平区。法定代表人：王强，院长。委托诉讼代理人：徐爱群，男，1971年7月28日出生，汉族，该单位职工，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：矫志勇，山东天之润律师事务所律师。原告曲某1与被告滨州医学院烟台附属医院（以下简称滨医烟台医院）医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代理人李某、曲某2及原告委托诉讼代理人都军基和被告委托诉讼代理人徐爱群、矫志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、康复费、护理费、交通费、住宿费、医疗器具费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害赔偿金等544575.04元（暂计金额）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为543791.59元。具体包括：医疗费35984.99元、住院伙食补助费57900元、康复费用46535元、护理费47086.76元（根据司法鉴定意见作出的，4周岁以前住院及外出康复治疗期间2人护理的鉴定意见为42329元除以365天＊203天＊2人，其中203天是截止2020年8月20日原告治疗和康复治疗的时间天数）、交通费27097.24元（包括在被告处治疗概算1000元，上海、青岛治疗产生的高速公路通行费6533.05元、燃油费14737.20元、高铁和市区出租车费1447.99元、停车费379元、车辆折旧磨损费概算3000元），住宿费51826元、伤残赔偿金349808元（7级伤残，43726元＊20年＊40%），司法鉴定费2080元，医疗器具费4920元（主要是腕托、支架、脉冲治疗仪等），营养费10750元（按照每日50元计算，自2019年1月29日暂计到2020年8月31日），精神损害赔偿金10万元，以上共计722811.99元，原告主张除了精神损害赔偿金按照10万元计算外，其余按照70%的比例赔偿。原告明确其在本案中主张的损失是计算至2020年8月31日已经实际发生的损失，对于在该日期之后发生的损失及费用原告会另案主张。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月29日9时，原告母亲李某入住被告产科临产，在自然分娩过程中诊断为肩难产，被告行肩难产急救处理，12时26分李某分娩一女婴，即本案原告曲某1。原告出生后即无呼吸、无肌张力、无反射，心率60次／分，考虑为“新生儿窒息”转儿科治疗。儿科诊断为：“1.新生儿窒息2.巨大儿3.臂丛神经麻痹”，予以对症治疗，2019年2月12日出院。后原告由其父母带至上海，先后在复旦大学附属华山医院、儿科医院和上海市宝山区仁和医院诊治、手术治疗、康复，后转入青岛维可迈中医康复医院康复至今。现原告仍处于长期康复治疗过程中。2019年7月26日，就被告的医疗侵害责任原告向牟平法院提起诉讼。法院审理后认定被告在诊疗过程中存在过错，应承担主要责任，并根据原告的诉请判决被告赔偿原告在上海复旦大学附属华山医院和儿科医院的70%医疗费用等［详见（2019）鲁0612民初2680号案卷］。原告的其他损失未在该案中处理，现被告也未予以赔偿。另鉴于原告需要长期康复，且后期需要对因手术治疗臂丛神经损害而在其身体留下的疤痕等进行整形，故后期康复、整形等产生的相关费用等实际发生后另案主张。为维护原告合法权益，原告特具状至人民法院，请求依法判处。被告辩称，2019年1月29日9时，原告母亲在被告处产科生产原告，并住院治疗属实。被告虽然同意对原告合理的损失进行赔偿，但是需要确定根据原告的身体状况确定是否需要进行康复治疗以及包含康复期在内的医疗终结期到底是多长时间。如果通过司法鉴定对此予以确定，那么原告在医疗终结期内产生的医疗费用、康复费用应当算作原告的损失，属于合理的损失，对超出医疗终结期之外的医疗、康复费用就不应当算作原告的损失在本案主张。因本案对此未进行司法鉴定，故被告无法确定原告所提交证据中住院、康复期间费用的合理性。另外，基于原告主张的金额均是依据原告单方委托的司法鉴定书作出的，被告不认可原告自行委托的司法鉴定意见书，因此对原告提交的金额方面的证据不予质证。且原告所提交的证据原告自己也说不清交通费、住宿费是在哪家医院花了多少，故被告无法提出质证意见。本院经审理认定事实如下：2019年1月29日上午9时，产妇李某入住被告产科，于1月29日12时26分经阴道分娩一女婴，即本案原告曲某1。原告出生后无呼吸，无肌张力，无反射，心率60次每分，考虑为“新生儿窒息”转儿科继续治疗，2019年2月12日出院，医疗费为21857.69元。2019年6月25日，原告入住复旦大学附属儿科医院，诊断为：臂丛神经损害（右侧）。2019年6月26日，原告在该院行“臂丛损伤副神经移位术”。2019年6月28日，原告出院，实际住院3天，花费医疗费28074.59元，床位费195元，合计28269.59元。2019年7月26日，原告将被告起诉至本院，要求被告赔偿在复旦大学附属儿科医院治疗产生的医疗费损失28269.59元。本院立案号为（2019）鲁0612民初2680号。在该案中经本院委托，青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：“根据提供的现有鉴定材料，在针对被鉴定人之母李某的医疗活动中滨州医学院烟台附属医院存在过错，该过错与被鉴定人曲某1右侧臂丛神经损伤损害后果的发生之间存在一定的因果关系，原因力为主要原因”。在该案中，本院根据鉴定意见确定原、被告双方承担责任的比例为30%、70%并依法作出了判决，判决被告赔偿原告经济损失16863.71元。该案判决后，原、被告双方均未提起上诉。在本案起诉之前，原告于2020年7月6日自行委托烟台正大法医司法鉴定所就原告的伤残等级、护理期限进行鉴定，烟台正大法医司法鉴定所于2020年7月17日作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人曲某1右侧臂丛神经损害，评定为七级伤残。2、被鉴定人曲某1护理期自出生之日起至4周岁住院及康复医疗期间由2人护理，4周岁以后加强康复的护理情况可另行确定。”被告对该鉴定机构出具的鉴定意见不予认可，认为：1、在法院诉讼中需要进行司法鉴定的案件，应当一律由人民法院的技术室统一对外委托鉴定。2、原告提交的司法鉴定意见书是在本次诉讼前的2020年7月17日作出的，其中鉴定意见第5页记载被申请人的“右上肢肌张力减弱，肌力3级”，而被申请人自2020年6月2日至2020年8月14日在维可迈医院住院治疗73天，该院出院病历却未记载被申请人的“右上肢肌张力减弱，肌力3级”的内容，也就是说当被申请人在2020年8月14日出院时不存在“右上肢肌张力减弱，肌力3级”的情况，那么目前被申请人的伤残等级是达不到七级的。3、本案是医疗损害责任纠纷，而烟台正大法医司法鉴定所并不具有医疗过错方面的鉴定资质，那么其出具的鉴定意见不应当被采信。申请本院鉴定：1、因被告的过错导致原告的医疗终结期限为多长时间（含康复期）。2、因被告的过错导致原告的伤残等级、护理期限及护理人数。3、营养期限。原告不同意进行司法鉴定，认为：1、被告鉴定事项与原告主张无关，且上海市宝山区仁和医院在2019年12月9日的门诊病历中明确载明继续康复治疗至12岁。原告将来是否需要康复及康复时间是根据原告身体实际康复效果决定的，而非简单直接的由司法鉴定进行确定。2、原告的伤残等级、护理期限、护理人数已经经过鉴定，被告并未对鉴定意见书提出针对性的反驳意见。3、烟台正大法医司法鉴定所是在损害结果已经确定的情况对伤残等级、护理情况等所作的鉴定，而非对医疗过错进行鉴定，也无需具备医疗过错鉴定资质。针对被告申请的鉴定事项，本院先后两次分别委托青岛万方司法鉴定所和山东信源司法鉴定所进行鉴定，该两个鉴定所均以“鉴定医疗终结期超出本机构鉴定能力及技术条件”为由分别退回鉴定和终止鉴定。被告坚持要求继续进行鉴定。原告主张截至2020年8月31日已实际发生的各项损失具体情况及举证、质证情况：1、医疗费35984.99元（滨州医学院21857.69元、复旦大学附属华山医院门诊费848元、复旦大学附属儿科医院门诊费327.90元、华山医院第三门诊门诊费2984.40元，上海宝山仁和医院8769元、1198元）。原告提交了医疗费收据17份。被告对上述费用单据的真实性没有异议，表示无法确定费用是否合理，对发票记载的发生项目有异议。2、康复费用46535元（上海华顺医院600元、500元、585元、500元、800元，上海源生中医门诊部10340元、3800元，青岛维可迈医院456元、150元、11472元、17332元），原告提交了康复费用收据11份。被告认为该部分费用看不出到底是在哪家医院产生的，也无法确定是否是在法定医疗期内产生的费用。3、医疗器具费4920元（上海医大2240元，上海深博医疗器械有限公司1680元，上海君夷医疗器械有限公司400元，上海臣鑫医疗科技中心600元，主要是腕托、支架、脉冲治疗仪等）。原告提交了医疗材料费用收据4份。被告的质证意见同第2项费用的意见。4、残疾赔偿金349808元，原告伤情构成7级伤残，按照山东省2020年度山东省城镇居民人均可支配性收入43726元计算20年为349808元（43726元/年×20年×40%）。按照70%的责任计算，原告主张该项目赔偿金额变更为244865.66元。被告主张根据最高院的相关规定在进行伤残评定时，应在医疗终结后进行，若原告认为还需要继续康复治疗就不应当在本案中主张伤残赔偿金，即使主张也不应当支持。被告对原告主张的伤残赔偿金计算标准没有异议，但不认可原告主张的伤残等级。5、护理费47086.76元，原告主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配性收入42329元，根据司法鉴定意见（4周岁以前住院及外出康复治疗期间2人护理）计算为47086.76元（42329元/365天*203天*2人，其中203天是截止2020年8月20日原告治疗和康复治疗的时间天数）。被告认为原告系根据单方委托形成的鉴定意见主张的，被告不予认可。6、住院伙食补助费57900元，原告主张按照在被告处住院时按照1人计算每日100元住院15天计1500元，上海、青岛住院一共188天三人计算每日100元计56400元，计算标准是山东省机关工作人员出差伙食补助标准每日每人100元。被告对费用的合理性有异议。7、营养费10750元，原告主张按照每日50元计算215天（自2019年1月29日原告出生暂计到2020年8月31日在外治疗期间）。被告主张虽然最高院意见是支持营养费的，但是本案中原告未经过鉴定确定营养费的期限，因此原告所主张的营养费不应当得到支持。8、交通费27097.24元。原告主张包括在被告处治疗概算1000元，上海、青岛治疗产生的高速公路通行费6533.05元、燃油费14737.20元、高铁和市区出租车费1447.99元、停车费379元、车辆折旧磨损概算3000元，原告提交高速路费用单据66份，燃油费用22份，高铁、滴滴、出租票据30份，停车费票据51份，原告母亲名下车辆鲁F16N**的行驶证，证明原告为治疗臂丛神经等损伤治疗产生的交通费用。被告不认可交通费，对其中的车辆损耗费有异议。9、住宿费51826元，原告提交了票据11份，证明原告为治疗臂丛神经等损伤产生的住宿费用。住宿费（有6天没有开具发票，原告按照山东省住宿标准350元标间*6天主张的，其他的费用是在上海、青岛发生的）。被告不认可。10、司法鉴定费2080元。原告提交了司法鉴定费发票一份，证明司法鉴定费为2080元。被告有异议。11、精神损害抚慰金10万元。被告不认可。本院认为，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件为：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为和损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。根据已经生效的（2019）鲁0612民初2680号民事判决书，被告依法应当对原告因臂丛神经损伤造成的经济损失承担70%的责任。原告自行负担30%。关于原告的诉讼请求是否合理的问题。被告主张因未有鉴定机构对医疗终结期作出鉴定，故对原告主张的各种费用是否合理持有异议。本院认为，对于被告主张的医疗终结期，本院先后两次对外委托鉴定，均被鉴定机构以“鉴定事项超出本所鉴定能力及技术条件”退回，故被告主张的事实无法通过鉴定予以查明，本院将结合证据对原告主张的损失进行分析认定。另外，对于原告提交的自行委托形成的鉴定意见书，被告虽然有异议，但是其提出的异议依法不能成立，故本院对该鉴定意见予以采信。关于原告主张的各项损失应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”按照上述法律规定，原告可以主张的费用有：医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费和残疾赔偿金、残疾辅助器具费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。本院将根据上述法律规定结合原告提交的证据对原告主张的各项损失逐一进行论述。1、医疗费35984.99元。因为原告在（2019）鲁0612民初2680号案件中已主张了在2019年6月26日至28日在复旦大学附属儿科医院进行“臂丛损伤副神经移位术”产生的全部医疗费28269.59元，本院也依法进行了判决。原告在本案中也未主张该部分费用。原告在本案中主张的医疗费包括其在被告处因分娩和原告出生后入住儿科产生的医院费用21857.69元、在复旦大学附属华山医院门诊检查费用848元，在复旦大学附属儿科医院门诊检查费用327.90元，在华山医院第三门诊门诊检查费用2984.40元，在上海市宝山区仁和医院门诊检查费用9967元。上述医疗费共计35984.99元，系原告实际支出的治疗费用，本院予以支持。2、康复费用46535元。原告提交了各医院列明具体治疗项目开具的发票，费用共计46535元。本院认为，因原告出生时右侧臂丛神经损坏已经不可逆，原告处于婴童期，成长过程中持续不间断的康复有助于其身体机能的恢复或增强，该康复是必要的。而为追求更好的治疗效果，其到外地进行康复治疗也并无不当，原告针对其主张也提交了实际支付康复费用的票据，故本院对其主张的康复费用46535元予以支持。3、医疗器具费4920元。该费用属于合理支出，本院予以支持。理由同上。4、残疾赔偿金349808元。原告按照鉴定意见书中认定的7级伤残主张残疾赔偿金。被告认为应在医疗终结后进行伤残评定。本院认为，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第2.7“治疗终结”的解释，是指“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”，而非指不再需要任何治疗的治疗终结。临床效果稳定，并没有排除后续医疗费。故本院对原告主张的按照七级伤残计算的残疾赔偿金予以支持。5、护理费47086.76元。按照原告主张的计算标准护理费应为47083.76元。被告主张原告系根据单方委托形成的鉴定意见主张的，被告不予认可。本院认为，同前所述，根据鉴定意见原告主张护理费为47083.76元并无不当，本院予以支持。6、住院伙食补助费57900元。本院认为，因原告系幼儿去外地就诊由二人陪同并无不当，原告主张按照三人（包括原告本人在内）计算住院伙食补助费为57900元，其主张于法有据，本院予以支持。7、营养费10750元。本院认为，因原告在自行委托鉴定时并未申请就此项费用进行鉴定，本院的司法鉴定委托亦被退回而未完成，故原告主张的营养费因无可以参照处理的医疗机构的意见予以认定，原告可以另行主张，在本案中本院不予支持。8、交通费27097.24元。因被告不认可，故本院酌定为25000元。9、住宿费51826元。本院认为，原告针对主张的住宿费提交了相应的票据，但未证明全部住宿费系为原告治疗疾病而产生的必要已经实际支出的合理费用，结合本案案情，本院酌定为50000元。10、司法鉴定费2080元。本院认为该费用系原告为查明损失产生的必要费用，本院予以支持。上述费用共计619311.75元（35984.99+46535+4920+349808+47083.76+57900+25000+50000+2080）。11、精神损害抚慰金。结合本案案情，本院酌定为5万元。综上所述，对原告除精神损害抚慰金以外的上述损失619311.75元，由被告按照70%的责任比例赔偿原告433518.22元。综上，被告应当赔偿原告各项经济损失共计483518.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：被告滨州医学院烟台附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲某1经济损失483518.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9246元减半收取计4623元，由被告负担4105元，原告负担518元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  余春桃二〇二一年四月二十七日书记员  贺凌君