山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终962号上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：杨华斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴官涛，上诉人中建七局安装工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆扬升建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区双凤桥街道桃源大道247号附9号龙港*红树林21幢-1-8。法定代表人：舒天铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：步华锋，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台长河工贸有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区大海阳路155号1801室。法定代表人：杨志政，该公司总经理。上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司（以下简称重庆扬升）因与被上诉人烟台长河工贸有限公司居间合同纠纷一案，均不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建七局上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、烟台衡信司法鉴定中心【2020】文鉴字第53号司法鉴定意见书未根据上诉人提出的申请事项进行鉴定，一审法院在未说明任何理由的情况下对上诉人中建七局提出的补充鉴定不予准许，程序违法。1.本案系发回重审案件，在原二审烟台中院(2019)鲁06民终2444号民事裁定书中，法院认为在居间合同丙方处没有加盖上诉人中建七局的印章仅有代表人签字，被上诉人主张该签字系“李小键”所签，但该签字与被上诉人提交的还款协议、补充协议等材料中“李小键”的签字明显不一样，且重庆扬升提交的与该合同内容相同的另一份合同上丙方处并无任何签字盖章，原一审判决同时确认居间合同及还款协议、补充协议等协议的效力，依据不足。2.上诉人在本案发回重审后即向一审法院明确提出了鉴定申请，申请对《付款协议》“李小键”的签字与《居间合同》中被上诉人所称“李小键”的签字进行笔迹比对鉴定，以查明是否为同一人所签；同时要求对《居间合同》上被上诉人所称“李小键”的签字时间进行司法鉴定。3.经上诉人中建七局申请，一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定并出具了衡信司鉴中心【2020】文鉴字第53号司法鉴定意见书。但烟台衡信司法鉴定中心无法对《居间合同》中被上诉人所称“李小键”的签字形成时间作出鉴定并且衡信司鉴中心【2020】文鉴字第53号司法鉴定意见书“鉴定意见”1、2的结论也与上诉人之前的鉴定申请要求不符，而上述两项申请对查清本案事实非常重要。为此，上诉人中建七局在2020年7月15日第二次开庭时当庭提出了补充鉴定的要求并事后提交书面申请，一审法院当庭同意了上诉人中建七局补充鉴定的申请并要求庭后5日内提交补充鉴定申请及样本。为保证补充鉴定的顺利进行，上诉人在没有居间合同原件(未参与签订)的情况下，向法院提交了调取证据申请，并同时希望重庆扬升能提供其当时所签的居间合同作为比对样本，为查明本案事实，重庆扬升也愿意向法院提交其手中的居间合同作为样本并于2020年8月28日第三次开庭时将居间合同原件带至法庭，但一审法院却在未说明任何理由的情况下突然宣布不准许补充鉴定。在鉴定结论与申请不符且已经当庭同意补充鉴定的情况下，一审法院在没有任何法律依据的情况下又突然不予准许补充鉴定，严重损害了上诉人的诉讼权利，违反了法定程序。4.一审法院认定“经司法鉴定，涉案居间合同及付款协议中“李小键”的签字均是“李小键本人所签”没有事实根据。衡信司鉴中心【2020】文鉴字第53号司法鉴定意见书的鉴定结论是：“1.检材(1)居间合同中的丙方：中建七局代表人处的需检签名字迹与样本(3)中的签名字迹是同一人书写。2.检材(2)付款协议中的乙方(债务人)处的“李小键”签名字迹与样本(1)(2)中的“李小键”签名字迹是同一人书写。”居间合同是检材(1)，付款协议是检材(2)，在样本(1)(2)(3)不同的情况下，难道能得出检材(1)与检材(2)一致，居间合同及付款协议中“李小键”的签字均是“李小键”本人所签的结论吗?而证明居间合同及付款协议中“李小键”的签字是否均为“李小键”本人所签不正是上诉人申请补充鉴定的目的所在吗?综上，一审法院不准许上诉人提出的补充鉴定，不仅程序违法而且导致关键事实无法查清，应予纠正。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人中建七局授权李小键签订居间合同是错误的。中建七局从未授权李小键签订居间合同并且李小键也并非中建七局员工。被上诉人提交的授权委托书不能证明中建七局授权李小键可以以中建七局名义从事居间服务活动。第一，居间合同签订的时间是2010年1月9日，而授权委托书签订的时间是2010年2月1日。即居间合同签订时间在前，法定代表人授权书出具时间在后，且授权内容明确只限于“参加御景观城1#、2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#楼工程的招投标活动”，根本不包含签订居间合同。第二，授权委托书是被上诉人在诉讼过程中申请法院在御景观城项目的招投标备案档案中调取的，也即无论是在签订居间合同当时还是在建设工程招投标之后，被上诉人从未见到过所谓的授权委托书。招投标备案档案中当然会有参加招投标活动的授权委托书，并且该授权委托书中明确载明是“参加御景观城1#、2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#楼工程的招投标活动”，授权事项及代理范围清晰明确，与居间服务无任何关系，一审法院据此认定中建七局授权李小键可以以中建七局名义从事居间服务活动没有任何事实根据和法律依据。2.一审法院认定涉案居间合同不违反法律强制性规定应为有效是错误的。山东邦捷企业集团有限公司（以下简称邦捷公司）开发的烟台御景观城工程项目，存在着虚假招投标情况，居间合同系以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。根据上诉人中建七局一审提交的证据可以看出烟台御景观城工程项目的招投标活动系虚假招投标，而被上诉人主张其通过提供居间服务帮助上诉人中建七局及重庆扬升中标，此行为明显违反了法律法规的禁止性规定。《招投标法》第五条规定：“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。住建部《建筑市场管理规定》第五条明确规定：任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。《山东省建筑市场管理条例》第十九条规定：禁止任何单位和个人通过介绍工程收取费用。居间合同系以合法形式掩盖非法目的，直接损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益及社会公共利益，应当认定为无效合同。3.一审法院判定上诉人中建七局支付被上诉人居间费897751.50元并支付违约金474617.78元没有事实根据和法律依据，是错误的。第一，居间合同是重庆扬升委托被上诉人进行工程项目的前期运作工作，并且重庆扬升自愿付给被上诉人居间费用为合同标的额的1.5%。上诉人中建七局并非居间合同当事人，居间合同上并无中建七局印章，重庆扬升提交的居间合同上只有被上诉人与重庆扬升的签字盖章，而被上诉人提交的居间合同上虽然有其所称“李小键”的签字，但因一审法院并未同意上诉人补充鉴定的申请，因此无法就此认定该签字就是“李小键”的签字。退一步讲，假设是“李小键”的签字，在未授权情况下，“李小键”的签字也不能认定代表上诉人的意思表示。再退一步讲，假设“李小键”的签字代表了上诉人的意思表示，那么上诉人也仅仅是承担连带责任，但也已过担保期限。因此一审法院并未判决上诉人中建七局承担连带责任是正确的。第二，御景观城项目5-6号楼、13-16号楼、19-20号楼不属于居间合同的范围。重庆扬升在庭审中明确居间合同是针对1-4号楼、7-10号楼签订的，上诉人提交的证据也证明居间合同签订时，5-6号楼、13-16号楼、19-20号楼已经由山东义泰公司进行施工，5-6号楼等工程根本不在居间合同的范围之内，现一审法院在没有5-6号楼等居间协议的情况下，根据重庆扬升与被上诉人签订的《居间合同》，要求上诉人支付5-6号楼等工程的居间费，没有事实和法律依据。第三，付款协议是李小键和杨志政签订，并未加盖中建七局和被上诉人印章。在未授权情况下，李小键不能代表中建七局。在付款协议中并未约定违约金(滞纳金)，一审法院判令中建七局支付违约金没有事实根据。同时付款协议第一条还约定“余额乙方在2011年12月30日之前给甲方全部付清。”被上诉人2017年10月18日起诉向中建七局主张居间费和违约金早已超过法定的诉讼时效。一审法院居然以“本院已支持被告应支付原告居间费”为由，认定中建七局主张的超过诉讼时效理由不成立，没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误、程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人对中建七局的诉讼请求。上诉人重庆扬升上诉请求：1.请求撤销一审判决，予以改判。2.请求判令驳回上诉人给付被上诉人居间费830930元及违约金546451.27元，计1377381.27元。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提交的证据《居间合同》未经三方签字或盖章，该合同没有成立没有生效，该居间合同中，合同中的丙方即中建七局并无公司盖章或法定代表人或有授权委托的代理人签字，仅有被上诉人所称李小键所签，上诉人与中建七局均认为该合同并未成立且生效。理由如下：1.首先，中建七局对于签订居间合同事实并不知情，且中建七局从未授权李小键签订本案的居间合同，李小键不具有代理中建七局签订居间合同的资格。2.其次，由于中建七局对于居间合同并不情，也从未追认李小键签订居间合同的行为，故李小键无权代理中建七局签订居间合同。3.在李小键无中建七局授权的情况下，仅凭李小键个人制作名片即认定其有代理权限明显违背常理，也不符合表见代理的情形；4.居间合同中李小键的签字明显与其在其他合同中签字笔迹不同，故丙方签字是否为李小键所签真实性存疑。在此前提下，上诉人处留存的《居间合同》中“中建七局”处并无人签字、而中建七局称从未见到此《居间合同》，合同三方当事人仅有被上诉人提供的一份合同有所谓的三方签字，被上诉人提供的证据无法证明丙方(中建七局)合同签订人员具有相应的授权资格，且该签字的真实性存疑，且该合同签订不存在表现代理的情况，故居间合同并未成立并生效。5.在一审中，经中建七局申请鉴定，鉴定结论没有明确居间合同上李小键的签字是否为其本人书写。二、涉案居间合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。假设该居间合同成立。该居间合同的目的是利用被上诉人的个人关系，通过其活动，在招标人开发商与投标人建筑公司之间建立关系，为建筑公司在投标中获取优势，从而达到签订建设工程承包合同的目的。涉案的建设工程项目，属于公开招标项目，必须进行招标。根据《招投标法》的规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果，本案所涉建设工程施工合同签订合同在先，中标在后，因此，该合同违反了《招投标法》的禁止性规定，为无效合同。三、假设该居间合同成立，上诉人需要支付居间费用，被上诉人要求的数额也是错误的，中建七局中标后上诉人已向被上诉人支付居间服务费1548218元(含顶房)，其中包含九哩假期1120号公寓一套(抵顶价格为62.5万元)，被上诉人收到该房产后，2013年1月29日被上诉人的法定代理人杨志政为上诉人出具收款收据。在一审中被上诉人对于收到上诉人居间服务费1548218元并无异议，但在后来的庭审中又诉称该房产并未实际抵顶，被上诉人出具该房产的收款收据已有五年多的时间，如其认为涉案房产并未实际抵顶不可能在五年多的时间都不主张权益，其前后主张矛盾且不符合常理，且被上诉人在2014年6月27日向上诉人出具的承诺书中明确认可收到答辩人居间服务费1548218元，现房屋登记在案外人李平名下，应当认定上诉人已经实际支付了被上诉人居间服务费1548218元。四、原告诉称涉案工程总价金额是错误的。上诉人实际以中建七局名义进行了一部分工程施工，并于2016年2月1日与代表中建七局与第三人邦捷公司签订了补充协议。根据该补充协议，明确确定了的涉案的施工工程总产值，但该总产值包含甲方供材即第三人自行采购的材料部分款项531万多元，剩余部分才是答辩人参与施工的工程造价。该531万应当予以扣除，另外计算居间服务费用时应当同时扣除审计费、工程维修费、剩余部分按照双方约定的比例支付。综上，恳请贵院查清事实，依法改判。被上诉人针对二上诉人之上诉答辩称：一、烟台恒信司法鉴定中心文鉴字第53号司法鉴定意见书是根据上诉人中建七局提出的申请及提供或认可的样本进行司法鉴定并得出结论的。1、上诉人中建七局代表人李小键的签名书写模式有两种，样本（1）（2）（3）是从烟台市城市基本建设档案馆调出的两种签名书写模式，是经过上诉人中建七局认可确认的样本。鉴定结论是：检材（1）《居间合同》中李小键的签名与样本（3）是同一人书写，检材（2）《付款协议》中李小键的签字与样本（1）（2）是同一人书写。而烟台市城市基本建设档案馆的样本(1）（2）（3）是代理人李小键同一人书写，所以一审法院得出结论:检材（1）（2）是代理人李小键同一人书写是正确的。2、原二审开庭时上诉人中建七局，从烟台市城市基本建设档案馆调出并提供给法庭的新证据，其中包含了2010年01月25日《购房协议》和2010年7月24日《建设工程施工合同补充协议》，这也是样本的（1）和（3），再次证明了上诉人中建七局对样本（1）（3）和中李小键签名的不同书写模式是认可确认的。二、上诉人中建七局欲对《居间合同》中，代理人李小键签名的形成时间再次申请鉴定，欲否定其合同的有效性，是没有事实根据和法律依据的，并且已经超出司法鉴定时间。1、即使《居间合同》中，代理人李小键的签名是后来补签的，也是合法有效的。因为李小键的《法定代表人授权书》是事后追认的，又没有约定授权时间，所以代理人李小键在该合同全部履行清偿之前，均有权代表上诉人中建七局，签订相关的合同、协议，事后补签更具有合法性。2、目前国内对文字形成时间的技术鉴定并不精确，时间间隔越长，鉴定结果误差越大，所以也不能作为判案的唯一依据。况且早己超出司法鉴定时间，建议法庭驳回上诉人中建七局签名笔迹时间的鉴定。三、被上诉人与两上诉人中建七局、重庆扬升签订的《居间合同》、与上诉人中建七局签订的《付款协议》是合法有效的。1、2010年1月9日三方签订的《居间合同》没有加盖上诉人中建七局的印章是合同第六条第一款约定的，并且约定合同生效的条件已经全部满足。2、上诉人重庆扬升原一审开庭时出具了一份内容相同，但没有上诉人中建七局的代表人签字的《居间合同》，据此两上诉人认为该合同没有发生法律效力，完全与事实不符。从被上诉人提供的居间合同证明签订该合同时三方均在场，上诉人中建七局与被上诉人在2011年09月01日签订的《付款协议》中第一行，也明确确认《居间合同》的存在并生效的真实性，并且上诉人重庆扬升已经部分履行了该合同。两上诉人也无法否定被上诉人持有的合同的真实性。两上诉人是欲利用持有的多余一份签字不全的合同否定事实。3、由于被上诉人只有《法定代表人授权书》的复印件及原件照片，经被上诉人申请，一审法院调出了该项目在烟台市城市基本建设档案馆的《法定代表人授权委托书》等多份资料的原件，充分证明了李小键有权代表上诉人中建七局与被上诉人签订合同、协议。李小键代表上诉人中建七局签订《居间合同》时，已经向被上诉人说明了代理范围，事后向被上诉人出示了上诉人中建七局的《法定代表人授权书》，明显是上诉人中建七局对李小键有权代理的追认。并且授权书中声明：在处理与之有关的一切事物，我均承认，均是我的行为，由我承担法律责任。而《居间合同》、《付款协议》明显与该项目有关。与李小键是否是上诉人中建七局的正式职工无关，更何况李小键的人事关系就在中建七局。李小键向被上诉人提交了盖有中建七局印章的营业执照副本复印件，并代表两上诉人与发包方签订了《建设工程施工合同》等系列合同、协议。李小键的名片印有“中建七局安装工程有限公司总公司副总，山东烟台分公司总经理”等职务，李小键的办公地址在中建七局安装工程有限公司烟台分公司的第三城办公楼的14楼的整层楼，门口挂有公司牌子，并行使对外日常工作和经营，施工工地也挂有中建七局的大型牌子及宣传广告，该项目已经在烟台市和莱山区政府职能部门确认备案，李小键代表上诉人中建七局在备案文件上签名。因此李小键在法律上、在事实中均有权并已经代表了中建七局对外签署合同和处理与之有关的一切事物，其行为明显是职务行为。也证明了该项目的总包方就是上诉人中建七局。退一步，即使李小键无权代理上诉人中建七局，但由于他的行为，造成了足以使被上诉人相信他有代理权的表象，本案也形成了表见代理，上诉人中建七局也应该承担所有的法律责任。4、两上诉人认为本案居间合同违反《招标投标法》第五条、住建部《建筑市场管理规定》第五条和《山东省建筑市场管理规定》第十九条的规定，属于无效合同，是没有事实根据和法律依据的。原二审开庭时上诉人中建七局又提供新证据2010年3月26日《施工中标通知书》，2010年8月23日《施工中标通知书》，2010年7月24日《建设工程施工合同补充协议》、《购房协议》，2012年10月15日和11月30日《竣工工程质量验收报告》七份（共11页欲证明签订施工合同、购房协议在前，收到施工中标通知书在后，违反招投标法，施工合同无效，居间合同也无效。该项目的招投标是按合法程序进行的，但发包方邦捷公司要求以房抵顶10%的工程款，所以在签订施工合同同时，必须签订购房协议，它是签订施工合同的前置条件，不签订购房协议，施工单位就不能入围参加该项目的招投标，所以出现了中标通知书时间晚于签订施工合同、购房协议的时间。但每份中标通知书中都有约定：收到中标通知书后，一个月内签订施工合同。后来没有变更签订合同时间只是公司人员的工作失误，并且也与被上诉人无关。经被上诉人申请，法院从烟台市城市基本建设档案馆中，调出了该项目中标单位有两家，另一家山东义泰建设工程有限公司(实际施工楼号为：11#、12#、17#、18#楼，其它中标部分改由中建七局施工）也是签订施工合同、购房协议的时间在前，收到中标通知书在后。因此该项目的招投标过程公开、公平、公开、公正，并且全部文件在政府主管部门备案并确认。退一步，被上诉人只是提供发包方与总包方订立施工合同的机会，不参与施工合同的签订过程，何况签订施工合同时是对外保密的。假如有违规的行为，被上诉人也不知情，也与被上诉人无关，被上诉人也不承担任何责任。况且居间合同是独立合同，即使施工合同无效，也不因施工合同的无效而无效，本案经邦捷公司庭审确认，签订的施工合同、协议已全部履行并全部结算完毕，两上诉人也已经受益，所以居间合同是有效的。住建部《建筑市场管理规定》在第3条和《山东省建筑市场管理规定》第二条规定了“凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定”由此，限定了该规定的适用范围仅为“发包和承包活动的单位和个人”。两上诉人提供投标所需的各种资料和投标书，委托被上诉人参与其投标事务并支付一定费用的约定，没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，该行为是有效民事法律行为。本案中两上诉人也没有证据证明被上诉人有违法的行为。因此请求确认居间合同无效的理由，缺乏事实根据和法律依据。四、李小键在该项目签订的所有合同、协议，均在法定代表人的授权范围内，即使超越代理权也是合法有效的。1、李小键持上诉人中建七局2010年2月1日的《法定代表人授权书》，于2010年2月2日与邦捷公司签订了1#-4#、7#-10#楼工程《建设工程施工合同》，又于2010年7月24日与该公司签订了5#-6#、13#-16#、19#-21#楼等工程《建设工程施工合同补充协议》、《购房协议》，又于2016年2月1日签订了上诉人中建七局的决算《补充协议》。上述合同、协议是主副关系，是不可分割的，特别是2010年7月24日签订的《建设工程施工合同补充协议》是对原2010年2月2日《建设工程施工合同》的补充部分，补充协议第一行表明：该协议是对2010年2月2日签订的《建设工程施工合同》的补充内容。第六条也明确约定：其它条款仍按2010年2月2日原合同《建设工程施工合同》执行。该补充协议明显是原主合同的补充部分，没有超出《法定代表人授权书》的授权范围，也不需要重新授权委托，更不是两个法律关系。因此代理人李小键代表中建七局签订的与主合同有关的一切合同、协议，包括与被上诉人签订的《居间合同》和《付款协议》均有代理权。2、李小键即使超越代理权也是合法有效的，因为《民法总则》第170条：执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第171条：行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。第172条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。五、上诉人中建七局支付直接施工部分的居间费用是《付款协议》约定的，也没有超过法定诉讼时效。2010年01月09日三方签订的《居间合同》中虽然约定上诉人中建七局中标后由上诉人重庆扬升支付被上诉人的居间费用，但2011年09月01日上诉人中建七局与被上诉人签订的《付款协议》中双方已经重新约定：由于中建七局直接施工了部分项目（决算总额：5985万元）该部分的居间费用由上诉人中建七局承担。即使不签订《付款协议》上诉人中建七局也应该居间费用，因为上诉人中建七局施工的该部分工程，经邦捷公司确认已经全部决算，上诉人中建七局已经受益。《付款协议》仅就《居间合同》的部分条款进行补充，并未约定变更或废除《居间合同》中约定的违约金条款，不能仅以《付款协议》中未列明违约金条款，即否定《居间合同》中约定的违约金条款的效力。一审法院认定《居间合同》中约定的违约金标准过高，已将违约金调低至最低。上诉人主张被上诉人已丧失违约金请求权的理由缺乏事实根据和法律依据。《居间合同》的第四条第二款约定：居间费付款额以决算为准，而两上诉人的决算《补充协议》是2016年2月1日签订的，因此上诉人中建七局称已经超过法定诉讼时效，也是没有事实根据的。五、上诉人重庆扬升称，居间费的计算应从2016年02月01日签订的施工决算《补充协议》中的标的额，扣除甲方供货金额是没有法律依据。施工决算《补充协议》的标的额是指施工合同的总金额，不论材料是甲方供应还是上诉人重庆扬升自己采购，均包含在合同总金额中，更何况甲供是指甲方指定供应商供货，供应商直接同甲方结算货款，上诉人同时省去了资金周转金，减少了施工成本，增加了项目利润。六、上诉人重庆扬升伙同上诉人中建七局将九哩假期公寓1120号的房产一房两顶，事实清楚。经被上诉人申请，法院调出了两上诉人没有经过被上诉人的授权委托，擅自将己经抵顶给被上诉人的房产又抵顶给他人的证据，因此上诉人重庆扬升要承担法律责任并赔偿被上诉人的经济损失。综上所述，一审判决认定事实正确，法律依据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二上诉人对另一上诉人的上诉均无异议。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令中建七局依约偿还居间费897750元、违约金122.099万元；2.本案一切诉讼费用由上诉人承担。诉讼过程中，被上诉人变更和增加诉讼请求：1.判令中建七局依约偿还居间费897750元、违约金26万元（截止至2017年12月31日）；2.判令重庆扬升依约偿还给被上诉人居间费830870元、违约金13万元（截止至2017年12月31日）；3.中建七局对重庆扬升承担连带责任；4.本案一切诉讼费用均由上诉人承担。一审法院认定的事实，2010年1月9日，被上诉人作为乙方与中建七局作为丙方与重庆扬升作为甲方，三方在签订的居间合同中约定，就承接山东邦捷企业集团烟台御景观城工程项目，由甲方委托乙方进行烟台御景观城工程项目的前期运作工作，直到丙方与邦捷公司签订合同为止；乙方负责将丙方引荐给邦捷公司主要领导进行工作对接，负责协调邦捷公司，使招投标工作能顺利进行，负责特殊信息的落实，签订合同之前所发生的费用由乙方承担；甲丙方需提供相关证件，办理招投标手续，配合邦捷公司考察工作；组织投标期间，甲乙丙三方所发生的费用各自负担；甲方自愿付给乙方居间费用为合同标的额的1.5%，以决算为准；丙方与邦捷公司签订合同后甲方同乙方签订一套顶房协议（约30万元），丙方在收到邦捷公司第一笔工程款时支付居间费用余额的50%的现金，当土建工程量完成一半时再支付居间费用余额的50%的现金，最后余额待土建工程封顶三日内全部付清，每逾期一日甲方按应付款额的0.1%滞纳金付给乙方；如项目未中标，乙方承诺不收取任何报酬；本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，本合同三方代表人签字或盖章并且丙方同邦捷公司签订正式施工合同进场施工时生效；丙方承担甲方的连带责任。2010年2月1日，中建七局作为投标人为李小键出具《法定代表人授权书》，载明：我宫群章系中建七局安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托李小键为我公司的代理人，以本公司的名义参加御景观城1至4、7至10号楼工程的招投标活动。代理人在开标、评标、合同洽谈过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，均是我的行为，由我承担法律责任。该授权书加盖了中建七局印章和宫群章印章，还有李小键的签字。2010年2月2日，中建七局与邦捷公司签订建设工程施工合同，在签订的建设工程施工合同中约定由中建七局对邦捷公司开发的御景观城房地产工程项目中的1至4号、7至10号楼工程进行施工，工程造价暂定为10000万元，工期为2010年3月15日至2011年10月15日。合同签订后，中建七局将御景观城房地产工程项目中的1至4号、7至10号楼由重庆扬升施工，中建七局另行对御景观城房地产工程项目中的5-6、13-16、19、21号楼（含5-6号车库、13-16号车库、18号楼北车库）工程进行施工。2011年4月19日，烟台御景观城住宅区1至4号楼、7至10号楼经主体结构工程质量验收。2011年9月1日，被上诉人作为甲方，与中建七局作为乙方，在签订的付款协议中约定，乙方直接施工了部分工程项目约5000万元，但至今未付甲方居间费用，经协商，约定由乙方于2011年9月30日前付给甲方30万元，余款由乙方于2011年12月30日前付清。2016年2月1日，邦捷公司作为甲方，与中建七局作为乙方签订了两份补充协议，均加盖了双方的公章，其中一份为李小键代表中建七局在该协议落款处签字，另一份则是重庆扬升法定代表人唐鹏飞在中建七局在该协议落款处签字。李小键签字的协议中载明：中建七局施工的5-6、13-16、19、21号楼（含5-6号车库、13-16号车库、18号楼北车库）的工程总产值为5985.01万元，甲方已付款5535.585246万元，甲方供材款245.211967万元，审计费34.603642万元，工程维修扣款25.6万元，应付工程款144.009146万元，于2016年2月3日付款7万元，余欠款以房抵款。唐鹏飞签字的协议中载明：中建七局施工的1至4号、7至10号楼的工程总产值为11551.432万元，甲方已付款10244.8087万元，甲方供材款531.8734万元，审计费148.2742万元，工程维修扣款32.2815元，应付工程款557.0822万元，于2016年2月2日付款150万元，以房抵款268.0560万元，余款于2016年6月付清。邦捷公司称上述款项均已付清。中建七局未向被上诉人支付居间费用。重庆扬升先后向被上诉人付款896218万元。2013年11月29日，被上诉人作为乙方与重庆扬升法定代表人唐鹏飞作为甲方双方在签订的顶房协议中约定，甲方将九哩假期1120号公寓以652000元顶给乙方作为居间费用款，甲方协助乙方办理相关产权手续。2014年4月，中建七局作为甲方与烟台天晟建材有限公司作为乙方签订顶房协议，将该房产转让给乙方，以抵顶所欠乙方的材料款58万元，乙方又将该房转让给李平，并将该房产权办理在李平名下。原审法庭辩论终结后，被上诉人书面表示自愿放弃2016年9月30日前的违约金，仅主张中建七局、重庆扬升所欠居间费分别为897751.50元、830930元，并从2016年10月1日起按银行同期贷款利率支付违约金至实际履行时止。重审中，被上诉人变更要求并增加诉讼请求，要求中建七局支付居间费897752元，违约金807975元；重庆扬升支付居间费836500元，违约金752850元（违约金的计算是依据居间合同第四条第二款约定，根据中建七局竣工质量验收报告的时间即2012年11月30日竣工验收至2020年5月30日）。重审中，被上诉人提交自烟台市城市基本建设档案馆城建档案调取的法定代表人授权书、购房协议书、施工中标通知书、建设工程施工合同、建筑施工安全措施备案审查表。证明被上诉人与两上诉人签订的居间合同、与中建七局签订的付款协议合法有效，李小键代表中建七局签订的合同及协议均系在授权范围内行使。两上诉人对上述证据均提出异议，认为不能根据授权书证明李小键能够代表中建七局对外签订任何服务合同，李小键在没有任何授权的情况下，不可能代表中建七局对外签订担保合同，从时间上看，李小键是在未得到中建七局授权的下签订的居间合同。重审时，根据中建七局司法鉴定的申请，一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心对涉案居间合同丙方中建七局安装工程有限公司代表人处签名是否李小键书写以及付款协议中乙方（债务人）处李小键签名字迹是否李小健书写以及企业法人营业执照中“中建七局安装工程有限公司印文”与样本中的“中建七局安装工程有限公司印文”是否同一枚印章盖印。2020年1月9日，烟台衡信司法鉴定中心出具衡信司鉴中心（2020）文鉴字第53号司法鉴定意见书，结论为检材1中丙方中建七局工程有限公司代表人处需检签名字迹与样本3中的签名字迹是同一人书写；检材2付款协议中乙方（债务人）处的李小键签名字迹与样本1、2中的李小键签名字迹是同一人书写；检材3企业法人营业执照中建七局安装工程有限公司印文与样本4中的中建七局安装工程有限公司印文不是同一枚印章盖印形成。被上诉人对司法鉴定意见无异议。中建七局对司法鉴定意见提出异议，认为企业营业执照中“中建七局安装工程有限公司”的印文与样本中印文不是同一枚印章盖印形成，说明涉案印章由不法分子伪造，所加盖印章行为不能代表其公司行为。要求补充鉴定付款协议及居间合同中“李小键”的签字是否同一人所签；鉴定居间合同中“李小键”签字是否合同落款的2020年1月形成；鉴定2016年2月1日补充协议中印章的真实性。因中建七局要求补充鉴定付款协议及居间合同中“李小键”的签字是否同一人所签以及鉴定居间合同中“李小键”签字是否合同落款的2020年1月形成之事项无法鉴定，故对该申请一审法院未予准许。中建七局不能提供2016年2月1日补充协议原件，对其鉴定申请一审法院亦不予准许。中建七局在重审时提交以下证据：1、提交1－4号、7－10号楼中标通知书和施工合同。证明招投标前，邦捷公司已与施工单位签订施工合同，邦捷公司是虚假招投标，属于违法行为，故居间合同是以合法形成掩盖非法目的，该行为应属无效。2、提交11－19号楼中标通知书、5－6号楼、20－21号楼中标通知书及施工合同，证明签订居间合同时，5－6号楼、13－16号、19－20号楼已由义泰公司施工，不属于居间合同范围。3、提交1－4号、7－10号主体结构工程质量验收，证明土建工程的封项时间最迟在2011年11月19日之前。被上诉人对证据真实性无异议，但认为项目招投标按合法程序进行，签订施工合同时先签订购房协议，这是签订施工合同的前提，故出现了中标通知书时间晚于施工合同、购房合同时间。义泰公司曾在中标11号、12号、17号、18号楼，后退出该项目，除这些楼盘外，其他楼盘由中建七局施工。重庆扬升重审时提交抵顶房屋证据1套。证明华滨置业将其开发的九哩假期1120号房屋抵顶给了重庆扬升经办人唐鹏飞。2013年11月29日，唐鹏飞又将房屋抵顶给了被上诉人，价格为652000元。2014年6月27日，被上诉人向重庆扬升出具承诺书，证明收到重庆扬升居间费1548218元，因居间合同违法导致无效，保留追索该居间费用的权利。被上诉人则称，原一审时申请法院调查取证，证明两上诉人没有经过被上诉人授权，擅自将已抵顶给被上诉人的房产抵顶给了案外人李平，中建七局负有主要责任，重庆扬升是一房两顶。中建七局则认为，可以明确的是被上诉人已收到居间合同约定的应由重庆扬升支付的居间费1548218元，至于被上诉人所称房产又抵顶给李平，应另行主张解决，并不能证明重庆扬升在将房产抵顶给被上诉人后又抵顶给了案外人。对于抵顶房产情况。重庆扬升称，该房产是由华滨置业开发并抵顶给重庆扬升，重庆扬升因欠被上诉人居间费，故就将该房以652000元抵顶给被上诉人，具体时间是在2013年11月29日，被上诉人与李小键有合作关系，被上诉人将房产卖给李小键变现，李小键就把此房抵顶给烟台天晟建材有限公司，李平是该公司总经理，故该房最终登记在李平名下，因李小键并没有支付被上诉人房款，故被上诉人才起诉称重庆扬升一房多顶。对此被上诉人不认可，重庆扬升不能举证证明。关于居间合同的履行情况。被上诉人称居间需要跟踪许多项目，从中筛选优质项目，需要招投标资料之外的一些信息，如地貌地形要查阅很多资料，居间合同促成了中建七局中标，并与发包方邦捷公司签订了建设施工合同，且已实际施工，现决算已全部完成，两上诉人均已受益，故应支付居间费用。中建七局称，其不是居间合同的当事人，对被上诉人所述从事居间活动的行为不了解，被上诉人的居间合同违法，应为无效。重庆扬升称，被上诉人并没有从事任何居间活动，仅是提供了何时招标的信息，再没有进行其他工作。但重庆扬升对其陈述的被上诉人没有从事居间活动，但根据其提供的证据显示，其已包括抵房款在内共支付被上诉人居间费1548218元不能作合理解释。对于被上诉人增加后的诉讼请求，中建七局认为，其不是居间合同关系人，从未向被上诉人表示过承担居间费的担保责任，故被上诉人向其主张居间费没有事实和法律依据。被上诉人所主张的违约金已过诉讼时效，且主张的标准过高。即使中建七局承担连带责任已过担保期间。故认为中建七局不应承担被上诉人主张的违约金。重庆扬升称，其不应支付居间费用，即使需要支付，被上诉人主张的居间费计算有误，违约金计算过高。一审法院认为，经司法鉴定，涉案居间合同及付款协议中“李小键”的签字均是李小键本人所签，且李小键有中建七局的《法定代表人授权书》，根据该授权，李小键有权代理中建七局与他人签订并参加御景观城招投标活动有关的合同，本案居间合同即与本案招投标活动有关，故李小键有权代理中建七局与被上诉人及重庆扬升签订居间合同，且当事人的意思表示真实，合同内容明确，不违反法律强制性规定，应为有效。中建七局已中标，实际与重庆扬升参与了御景观城工程项目的施工，证明被上诉人实施并完成了居间行为，应按居间合同向被上诉人支付居间费用。中建七局至今未向被上诉人支付居间费用，重庆扬升仅支付部分费用，构成违约，应承担相应的民事责任。被上诉人与重庆扬升签订的以房顶款的协议，因双方未履行协议，房屋已转让至他人名下，故重庆扬升仍应向被上诉人履行。被上诉人为此主张两上诉人各自承担相应的民事责任，其中，中建七局应付的居间费按补充协议（2016年2月1日李小键签字）约定的工程审定总产值5985.01万元为基数，以合同约定的1.5%计算为897751.50元；重庆扬升应付的居间费按补充协议（2016年2月1日唐鹏飞签字）约定的工程审定总产值11514.32万元为基数，以合同约定的1.5%计算为1727148元，扣减重庆扬升已付居间费896218元（重庆扬升自认的已付居间费1548218元中，扣除未抵顶房产652000元）后，重庆扬升仍应支付被上诉人居间费830930元。被上诉人过高主张之部分一审法院不予支持。涉案居间合同约定了滞纳金，而未约定违约金。而作为违约金与滞纳金是两个既有联系又有区别的法律概念。违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法律规定的一定数额的金钱，故违约金具有预定性、赔偿性、惩罚性等特点。滞纳金是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务，故滞纳金具有法定性、强制性等特点。从法律意义上看，涉案居间合同应当使用违约金，而非滞纳金。如果仅以合同法中没有关于滞纳金的规定为由不支持被上诉人关于违约金的主张，显然违背了民法的公平原则和诚实信用原则。涉案居间合同约定的滞纳金具有违约金的性质，故被上诉人有权向两上诉人主张违约金。被上诉人主张的违约金过分高于同期银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，应予调整，一审法院仅支持该部分违约金，超出部分一审法院不予支持。违约金的具体计算为，中建七局应支付的违约金：以897751.50元为基数，自2012年11月30日起至2019年8月19日，按同期银行贷款利率的1.3倍计算为437199.99元；自2019年8月20日至2020年5月30日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为37417.79元，合计474617.78元；重庆扬升应支付的违约金：自2012年11月30日起至2014年6月27日被上诉人向重庆扬升出具承诺书收到重庆扬升居间费之日，以1727148元为基数，按同期银行贷款利率的1.3倍计算为220169.63元；自2014年6月28日起至2019年8月19日，以830930元为基数，按同期银行贷款利率的1.3倍计算为291648.93元；自2019年8月20日至2020年5月30日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为34632.71元，合计546451.27元。一审法院已支持上诉人应支付被上诉人居间费，其主张的违约金并不超过诉讼时效，中建七局以被上诉人主张的违约金超过诉讼时效理由不成立，一审法院不予采纳。中建七局及重庆扬升关于重新鉴定、追加第三人等抗辩理由，均与一审法院查证事实不符，且证据不足，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、限中建七局安装工程有限公司于判决生效之日起10日内经一审法院支付中建七局安装工程有限公司居间费897751.50元，并支付违约金474617.78元；二、限上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院支付中建七局安装工程有限公司居间费830930元，并支付违约金546451.27元；三、驳回中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33161元，由中建七局安装工程有限公司负担5488元，中建七局安装工程有限公司负担13836元及司法鉴定费14500元；重庆扬升建筑劳务有限公司负担案件理费13837元。本院二审查明的事实同一审。本院认为，本案二审争议焦点问题：1.居间合同的效力；2.中建七局是否应承担居间费用；3.居间费用金额、是否应支付违约金；4.中建七局补充鉴定的申请是否予以准许；5.本案是否超过诉讼时效。对于居间合同的效力问题。一审法院根据上诉人中建七局的申请委托鉴定机构对居间合同及付款协议中李小键的签字等进行鉴定，中建七局与被上诉人均参与鉴定过程，鉴定样本系存放于烟台市城市基本建设档案馆或郑州市工商局备案的档案材料，经鉴定付款协议中“李小键”的签字与上诉人中建七局认可出具给李小键的法定代表人授权书及邦捷公司与中建七局签订的购房协议中“李小键”的签字为同一人所写，故付款协议应予以确认。付款协议明确记载“甲乙双方于2010年01月09日针对山东邦捷企业集团烟台御景观城项目签订了《居间合同》”，上诉人中建七局虽不认可被上诉人提交的居间合同，但其不能提交另外一份同一时间的居间合同，结合中建七局出具给李小键的法定代表人授权书中被授权事项及居间合同内容，居间合同内容符合中建七局对李小键的授权范围，李小键有权以中建七局之名义与他人签订并参加御景观城招投标活动，故李小键有权代理中建七局与被上诉人及重庆扬升签订居间合同，一审法院确认被上诉人提交的居间合同效力，并无不当。从本案调查情况看，中建七局已中标，并与重庆扬升实际进行了御景观城工程项目的施工，居间合同目的已实现，中建公司为合同受益方，付款协议亦对中建公司的付款义务进行了约定，故一审认定中建公司应依约向被上诉人支付居间费用正确。对于重庆扬升所主张的以房顶款协议，从现有证据看，用以项款的房屋在无证据显示系经被上诉人同意或授权的情况下转让并登记在他人名下，故以房顶款协议已实际履行的证据不足，房款不应从重庆扬升应付居间费中扣除。一审法院根据中建公司与邦捷公司签订的分别由李小键及唐鹏飞签字的补充协议确认的两上诉人各自的工程量认定各上诉人应支付的居间费数额，于约相符，亦不违反法律规定，应予维持。上述两份补充协议的签订时间是2016年2月1日，本案诉讼并未超过法定诉讼时效。对于违约金的认定，付款协议虽未约定违约金，但付款协议是在居间合同的基础上对居间费的支付进行补充约定，一审法院系依据居间合同中对滞纳金的约定依法分析认定二上诉人应支付合理金额的违约金，并无不当。关于中建七局一审申请补充鉴定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人要求对李小键签字的形成时间进行鉴定，鉴定机构已予答复无法鉴定，对于其要求鉴定居间合同与付款协议上李小键签字的同一性，不影响待证事实之认定，一审法院未予准许其补充鉴定申请，并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34078元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担16882元、上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司负担17196元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 付景波二〇二一年四月六日书记员 董昭懿