山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终1513号上诉人（原审原告）：田洪勇，男，1974年10月10日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：王成军，新泰翟镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰安市小米装饰工程有限公司，住所地泰安市泰山区长城路以西、万官路北泰安恒大城15号楼2层02号房。法定代表人：朱**珂，执行董事。委托诉讼代理人：许春晓，山东慧哲律师事务所律师。上诉人田洪勇因与被上诉人泰安市小米装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020)鲁0911民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田洪勇上诉请求：1、上诉人不服一审判决，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案一审中，上诉人已向法院提交了上诉人与被上诉人签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，该合同当中明确载明了涉案工程的装修造价为83000元，该造价是合同签订主体的真实意思表示，不违背法律规定，并且该工程造价的约定也符合当事人的意思自治原则，一审庭审时，法院又委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，属于程序违法，因最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。2、一审法院以鉴定结论依据认定本案事实，属认定事实错误，该鉴定结论所采用的鉴定标准是国家价格标准中的定额套项，而本案中，上诉人与被上诉签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中约定的工程造价，并非是依据国家价格标准进行的约定，鉴定结论中的工程造价，明显要高于当事人合同约定的工程造价，如果本案必须鉴定，法院应要求鉴定单位对照上诉人与被上诉人签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中载明的总工程量统一适用国家价格标准进行工程造价鉴定，然后鉴定已经实际完工的工程造价，一审法院有违公平、公正原则，在本案审理过程中对同一事实，适用了双重标准，对被上诉人的主张已完工项目适用了有利于被上诉人国家价格标准，对本案总工程造价仍然适用上诉人与被上诉人的合同约定。3、被上诉人给上诉人书写的承诺，是被上诉人对上诉人的单方意思表示，该承诺内容并非是双方协商的结果，被上诉人对自行意思表示真实的承诺无权要求法院进行调整。田洪勇向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还装修款66400元，并自2020年6月1日起按每天3000元向原告支付违约金至本案判决生效之日止；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月7日，原告作为甲方（发包方），被告作为乙方（承包方），双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，主要约定：乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程，工程地点京润华庭，建筑面积140平方米；总价款为83000元；施工工期为75天；对以下原因造成竣工的日期延误，工期顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力或突发事件；（3）甲方同意工期顺延的其他情况；（4）国家法定节假日（元旦3天、清明3天、劳动节3天、端午节3天、中秋节3天、国庆节7天）；（5）春节期间顺延1个月；工程款支付方式，一期款开工前支付50%，计41500元，二期款主材进场前支付30%，计24900元，三期款主材安装完毕支付17%，计14110元，四期款验收完成支付3%，计2490元；违约责任，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；合同还对其他事项进行了约定。合同签订当日，原告支付定金10000元，2019年9月16日支付一期款31500元，2019年11月14日支付二期款24900元，综上，原告共向被告支付装修款66400元。被告于2019年10月份进场施工。因被告未能按期竣工，被告向原告出具“承诺”，内容为：由小米装饰施工的京润华庭12号2单元601室，自2020年5月17日起15天内全部完成，否则每拖延一天罚款3000元整。因被告未按期完工，被告再次向原告出具“承诺”，内容为：小米装饰承诺6月25日前全部完工交付，如不完工，全部退款。因被告仍未按承诺期限完工，原告诉至一审法院。庭审中，原被告双方均同意解除合同，因双方对已经完成的工程量及工程施工价值未达成一致意见，被告申请对已施工工程量及工程价款进行鉴定，一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对京润华庭12号2单元601项目已施工的工程量及工程价款进行鉴定，鉴定机构出具泰山鉴报字（2020）第8号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）定额套项项目造价为53597.22元；（二）合同固定价格项目造价为7500.00元；（三）合同规定赠送项目造价为3800.00元。上述事实由当事人陈述、家庭居室装饰装修工程施工合同、收款收据、承诺书、报价单、工程造价鉴定意见书、庭审笔录等证据在案证实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告双方签订的家庭居室装饰装修工程施工合同，主体适格、意思表示真实、内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照约定履行各自的义务。原告提交的收款收据能够证实其按照合同约定向被告支付了装修款，但被告未在合同约定的竣工日期内及超出该竣工日期的合理期限内完成全部装修施工，其行为已构成违约。庭审中，原、被告双方均同意解除合同，符合法律规定，一审法院予以准许。被告辩称工程延误不是被告的本意，是今年疫情的原因，属于不可抗力因素导致。因涉案装修工程在2019年10月份就已经开始施工，其未能按期完工，在疫情结束后，被告又向原告做出了两次完工承诺，但其仍未能按期完工，因此，对被告的该辩解理由一审法院依法不予采信。关于原告要求退还装修款66400元的主张，因被告已经实际对原告的房屋进行了装修，应扣除合理的价款，鉴定意见书明确的定额套项项目造价53597.22元及合同固定价格项目造价为7500.00元应予以扣除，被告应返还原告装修款5302.78元。关于合同规定赠送项目造价3800.00元，因该项目本身不计入合同价款且被告违约在先，故该项目金额应由被告承担。关于被告提出原告主张的违约金过高，应根据原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素来衡量原告具体损失的辩解意见。因该违约金过高，依法予以调整，违约金的约定具有补偿性和惩罚性功能，依据被告为原告做出的承诺，结合当地房屋租赁价格，一审法院酌定被告自2020年6月1日起按每月3000元向原告支付违约金至判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告泰安市小米装饰工程有限公司于一审判决生效之日起十日内返还原告田洪勇装修款5302.78元并支付违约金（自2020年6月1日起按每月3000元计算至判决生效之日止）；二、驳回原告田洪勇的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730元，由原告田洪勇负担430元，被告泰安市小米装饰工程有限公司负担300元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案工程的鉴定程序问题，本案中，上诉人在一审诉讼中主张被上诉人向其返还装修款，而双方对涉案工程已施工工程量存在争议，一审法院为查清案件事实，根据被上诉人的申请，依法委托鉴定机构对涉案装修工程进行已施工工程量及价款而非工程造价进行鉴定，并无不当，上诉人援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定并不适用于本案；上诉人虽对鉴定所依据的鉴定标准等提出异议，但并未提交证据证明该鉴定存在违法的情形，亦未提出充分证据足以反驳该鉴定意见，一审法院采信该鉴定报告作为定案依据亦无不当；关于违约金问题，因双方每日3000元的约定明显过高，一审法院予以酌减符合法律规定，上诉人的主张于法无据，不予采纳。综上所述，田洪勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由田洪勇负担。本判决为终审判决。审判长  毕经纶审判员  李 莹审判员  邢友峰二〇二一年四月二十日书记员  付璐洁