广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终730号上诉人（原审原告）：谭日胜，男，1975年5月24日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：陈锦轩，广东建诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁金辉，广东建诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室，住所地：广东省江门市蓬江区丰乐路137号120室。经营者：黄进财。上诉人（原审被告）：黄进财，男，1987年9月20日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：欧阳庄，男，1992年11月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。上诉人谭日胜、江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室（以下简称艺昕工作室）、黄进财因与被上诉人欧阳庄装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭日胜上诉请求：1.撤销一审判决第三判项；2.改判艺昕工作室支付违约金101175元给谭日胜；3.维持一审判决第一、二、四、五判项；4.本案一、二审诉讼费用全部由艺昕工作室、黄进财、欧阳庄承担。（一）一审判决对于违约金的认定及计算错误。谭日胜与艺昕工作室、黄进财自愿签订《工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，艺昕工作室应当履行约定的合同义务，按时按量完成发包人谭日胜的房屋装修工程，否则应当按照合同约定承担违约责任，即按照《工程施工合同》第十条第二项“乙方不按时完成工程，每超过一天，按应付款项的0.5%向甲方支付违约金”的约定赔付违约金，并不是以谭日胜的实际损失为依据，谭日胜已经完成证明艺昕工作室应承担违约金的举证责任，而不应由谭日胜举证证明自己的实际损失，一审判决将举证责任倒置违反举证规则。一审错误认定谭日胜自愿调整按每日0.15%计算违约金明显过高，谭日胜调整按每日0.15%计算违约金没有超过法律最高限定，同时也是合同当事人自愿约定应当履行和承担责任的条款。艺昕工作室承担支付违约金与新冠肺炎疫情没有关联性，新冠肺炎疫情发生在2020年2月，但艺昕工作室在2019年11月停工，2019年12月撤场，停工撤场都是在疫情发生前。艺昕工作室停工撤场是因没有收到工程款，不是新冠肺炎疫情原因。一审判决以新冠肺炎疫情为由忽视合同约定，自行调整违约金计算标准对谭日胜不公平，没有事实和法律依据。一审判决按每日万分之四标准计算90日没有依据。（二）一审判决遗漏对一审案件保全申请费2314.38元承担的处理。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，谭日胜已经支付一审案件保全申请费2314.38元，一审判决应对该保全申请费用予以判决处理，艺昕工作室是违约方，保全申请费作为谭日胜的维权费用，黄进财、欧阳庄对艺昕工作室债务承担连带责任，故一审案件保全申请费也应由艺昕工作室、黄进财、欧阳庄承担。艺昕工作室、黄进财针对谭日胜的上诉共同辩称，不同意谭日胜意见，具体理由与艺昕工作室、黄进财的上诉状一致。欧阳庄针对谭日胜的上诉辩称，没有意见。艺昕工作室、黄进财上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用全部由欧阳庄、谭日胜承担。事实和理由：（一）一审判决关于欧阳庄有权代表艺昕工作室向谭日胜收取工程款的事实认定有误。第一，欧阳庄第一次收取谭日胜工程款，实际上是受谭日胜委托向艺昕工作室支付首期工程款，并非代艺昕工作室收取工程款。艺昕工作室在签订涉案合同后，曾向谭日胜提供账号，由谭日胜进行首期10万元工程款支付，但未转账成功。后谭日胜在未经过艺昕工作室同意且艺昕工作室未知情的情况下，自行通过谭日胜妻子账户将10万元首期工程款转账至欧阳庄账户，并告知艺昕工作室。艺昕工作室正是基于欧阳庄代谭日胜向艺昕工作室支付首期工程款后，扣除欧阳庄居间费用，才出具相应收款收据。第二，黄进财与欧阳庄曾合伙经营、委托欧阳庄代为催收相关承包项目工程款等事宜，与本案无关，亦不能证明欧阳庄有权代为收取涉案工程款。首先，艺昕工作室从未书面授权欧阳庄代收工程款，谭日胜是基于其与欧阳庄之前同事关系，委托欧阳庄向艺昕工作室转交工程款；其次，谭日胜委托张在林向欧阳庄转账10万元及自行向欧阳庄微信转账5万元的行为，并无证据证明该两笔款项为涉案第二期工程款，谭日胜也未告知艺昕工作室该两笔工程款已委托欧阳庄支付的情况，艺昕工作室在2020年6月方得知此事，谭日胜自身所托非人，应由其自行承担相应后果；再次，并无证据证明谭日胜转至欧阳庄账户的15万元属于本案第二期工程款，一审判决仅依据谭日胜与欧阳庄的陈述和相应流水，认定该两笔款项属于涉案第二期工程款，事实认定不清，且本案艺昕工作室是通过欧阳庄介绍与谭日胜签订涉案合同，艺昕工作室从未向谭日胜表明欧阳庄有权代表艺昕工作室代为收款的意思表示，谭日胜自行取得欧阳庄账户信息并向其账户转账却未向艺昕工作室直接转账，是谭日胜自身行为，与艺昕工作室无关。（二）一审法院关于“至于欧阳庄收到款项后是否转交给黄进财，是黄进财与欧阳庄之间的关系，不影响谭日胜向艺昕工作室主张相关权利。黄进财与欧阳庄之间的合伙纠纷，不属本案调整范围，双方可另循法律途径解决”的事实认定错误。首先，承前所述，谭日胜委托欧阳庄向艺昕工作室代为支付工程款的行为，是其与欧阳庄之间的委托代理关系，欧阳庄无权代表艺昕工作室向谭日胜收取工程款；涉案工程款的委托支付，是谭日胜本人行为，至于欧阳庄收到款项后是否履行受托代支付，与艺昕工作室无关，谭日胜无权向艺昕工作室主张，应由其自行向欧阳庄追讨。其次，谭日胜向欧阳庄转账15万元后，并未及时监督欧阳庄履行受托支付工程款的事宜，亦未告知艺昕工作室该委托支付事项，而是在2020年6月联合欧阳庄倒签收据，企图伪造证据推卸责任，艺昕工作室有理由怀疑，谭日胜和欧阳庄串通合谋，企图将欧阳庄未完成谭日胜委托支付款项的法律责任转嫁至艺昕工作室。一审中，欧阳庄先是否认知道谭日胜向艺昕工作室直接转账失败的事实，后又狡辩已将15万元工程款支付给艺昕工作室，最后则是直接承认愿意承担涉案工程款的返还义务，欧阳庄的上述行径虽是民事权利的自行处分，但在其无实际履行能力的情况下，实质上是将本案责任转嫁至艺昕工作室。再次，欧阳庄主张的已向艺昕工作室支付15万元工程款的事实有误，艺昕工作室已在相应转账列表中明确对应款项所涉合同，并有相应证据证明。欧阳庄与艺昕工作室后期款项往来，与谭日胜主张的15万元工程款无关。因艺昕工作室并无过错，故涉案合同解除，谭日胜应自行承担未及时支付工程款的违约责任，至于欧阳庄未履行受托支付工程款，是谭日胜与欧阳庄之间的关系，与艺昕工作室无关，谭日胜无权向艺昕工作室、黄进财主张。谭日胜辩称，（一）谭日胜与欧阳庄不是委托合同关系，双方没有书面和口头约定委托欧阳庄收取工程款后支付给艺昕工作室、黄进财。（二）黄进财与欧阳庄是艺昕工作室的合伙经营者，谭日胜正是基于对其二人合伙关系的信任而支付工程款至欧阳庄的帐户，况且2019年8月10日谭日胜转帐10万元工程款到欧阳庄的银行帐户后，艺昕工作室和黄进财同日开具对应的收据给谭日胜，更让谭日胜对欧阳庄有权代表艺昕工作室、黄进财收取工程款深信不疑。（三）谭日胜是善意第三人，涉案合同的积极履约人不存在违约行为，不应受黄进财与欧阳庄之间的合伙内部矛盾所影响。（四）在谭日胜提供流水转帐记录及欧阳庄自认15万元为涉案工程款的情况下，黄进财没有举证足以推翻涉案15万元为第二期工程款的证据，对此也应当承担举证不能的责任。欧阳庄辩称，其不清楚第一次转帐没有成功的原因。不久谭日胜给了欧阳庄5万元现金，其他的以微信或者转帐支付，第一期共10万元，其已转交黄进财。谭日胜向一审法院起诉请求：1.解除谭日胜与艺昕工作室签订的工程施工合同；2.艺昕工作室向谭日胜返还已支付工程款250000元及利息(利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算，自2019年12月16日至实际付清之日止，暂计至2020年6月24日为7700元)；3.艺昕工作室向谭日胜支付违约金(以355000元为基数，按照逾期一天0.15%的标准，自2019年12月16日至2020年6月22日为101175元)；4.诉讼费用由艺昕工作室、黄进财、欧阳庄承担。在一审诉讼过程中，谭日胜增加一项诉讼请求，要求黄进财、欧阳庄对第二、三项的款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年8月10日，谭日胜（甲方）与艺昕工作室（乙方）签订《工程施工合同》，约定：甲方将位于江门市蓬江区，承包方式为全包，工程总造价为355000元，工期120天，自2019年8月15日至2019年12月15日；对工程款的支付约定：合同签订后支付100000元，水电、天花完工支付150000元，泥水、天花完工支付70000元，余款35000元完工验收后一次性支付；乙方不按时完成工程，每超过一天，按应付款项的0.5%向甲方支付违约金，等等内容。合同签订当日及次日，谭日胜通过其妻子黄艳分两次共向欧阳庄转账支付100000元。艺昕工作室于同日出具收据确认收到上述第一期工程款。2019年11月1日、11月2日，谭日胜委托案外人张在林分三次共向欧阳庄转账支付100000元。2019年11月8日，谭日胜分两次共向欧阳庄微信转账支付50000元。一审庭审时，艺昕工作室自认以未收到工程款为由于2019年11月停工，12月撤场。2020年6月18日，黄进财出具《证明》一份，确认艺昕工作室在涉案珊瑚2栋2304室完成第一期工程的总价为55000元。2020年6月，欧阳庄向谭日胜出具《收据》，确认收到涉案第二期工程款150000元，并将落款时间倒签为2019年10月8日。后三方因工程款的返还问题发生纠纷，谭日胜遂诉至一审法院请求解决。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。谭日胜与艺昕工作室签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。艺昕工作室自认于2019年11月停工，涉案合同的目的已无法实现，谭日胜诉请解除合同，艺昕工作室对此无异议，一审法院依法予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，本案中，黄进财确认已完成工程总价为55000元，故谭日胜有权主张返还多支付的工程款195000元（250000元-55000元）。关于艺昕工作室应否承担返还工程款195000元的问题。首先，虽然涉案装饰装修合同是谭日胜与艺昕工作室签订，但收取第一期工程款的是欧阳庄，且艺昕工作室亦开具了相应的收款收据，据此，谭日胜有理由相信欧阳庄有权代表艺昕工作室收取工程款。其次，庭审时黄进财承认是通过欧阳庄向谭日胜催讨工程款，由此可以推定黄进财实质是默许欧阳庄代表艺昕工作室行使相关权利，与谭日胜发生往来。再次，无证据显示从签订合同至工程停工期间，黄进财曾提供其个人账户或艺昕工作室账户给谭日胜作付款之用，黄进财亦无明确向谭日胜作出否定欧阳庄行为的意思表示。综上，谭日胜向欧阳庄支付第二期工程款时，已尽善意相对人的注意义务，该付款行为应视为履行向艺昕工作室支付工程款的合同义务。至于欧阳庄收到款项后是否转交给黄进财，是黄进财与欧阳庄之间的关系，不影响谭日胜向艺昕工作室主张相关权利。黄进财与欧阳庄之间的合伙纠纷，不属本案调整范围，双方可另循法律途径解决。关于利息问题。艺昕工作室未按合同约定完成工程，应以195000元为基数，自工程逾期之日即2019年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息给谭日胜。对谭日胜主张超过部分，一审法院不予支持。关于违约金问题。谭日胜已支付工程进度款250000元，艺昕工作室仅完成55000元的工程量，故艺昕工作室辩称谭日胜违约在先，没有事实依据，一审法院不予采信。艺昕工作室未按约定时间完成工程，其行为已构成违约，应负相应违约责任。合同约定的逾期违约金，主要功能是弥补守约方的损失，兼具一定的惩罚性质。谭日胜未提供证据证明其因逾期完工造成的具体损失数额，且在艺昕工作室已停工撤场的情况下，谭日胜应及时采取措施以减少损失扩大，故其主张按每日0.15%计算违约金至2020年6月22日共101175元，明显过高。另考虑到2020年年初开始的新冠肺炎疫情对社会各行业的生产经营产生较大影响，一审法院依据公平和诚实信用原则，酌定艺昕工作室以工程总价355000元为基数，按每日万分之四计算90日，合计支付违约金12780元给谭日胜。关于黄进财、欧阳庄应否承担本案责任的问题。艺昕工作室为个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，黄进财作为经营者，应对艺昕工作室的债务承担连带清偿责任。欧阳庄对谭日胜的诉讼请求无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，对谭日胜请求欧阳庄承担连带清偿责任，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、解除谭日胜与艺昕工作室于2019年8月10日签订的《工程施工合同》；二、艺昕工作室自判决发生法律效力之日起十日内返还工程款195000元及利息（以欠款额为基数，自2019年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项给付之日止）给谭日胜；三、艺昕工作室自判决发生法律效力之日起十日内支付违约金12780元给谭日胜；四、黄进财对上述第二、三项判决的债务承担连带清偿责任；五、欧阳庄对上述第二、三项判决的债务承担连带清偿责任；六、驳回谭日胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8258.14元，由谭日胜负担2477.45元，艺昕工作室、黄进财、欧阳庄负担5780.69元。二审期间，谭日胜、欧阳庄均没有提交新的证据。艺昕工作室、黄进财提交如下证据：证据一、《投资合作协议书》，用以证明：艺昕工作室的全部合伙人。证据二、《工程外判承包合同》，用以证明：艺昕工作室、黄进财和欧阳庄合作的合同。证据三、《工程外判承包合同》收款明细，用以证明：工程款转帐给欧阳庄的明细。证据四、欧阳庄转帐到黄进财帐户明细，用以证明：未付工程款。谭日胜对艺昕工作室、黄进财提交的上述证据发表如下质证意见：全部证据不符合新的证据要求，且没有证据原件予以核对，对真实性、合法性、关联性均不予确认。即使相关的证据有原件核对，但从证据内容看均与谭日胜无关，谭日胜不是上述证据中合同相对人。欧阳庄对艺昕工作室、黄进财提交的上述证据发表如下质证意见：黄进财所提交的全部证据与本案没有关系。经审查，艺昕工作室、黄进财提交的上述证据在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且与本案不具有关联性，故本院依法不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，谭日胜一审期间申请财产保全，一审法院作出（2020）粤0703财保78号民事裁定，裁定：一、在人民币358875元价值范围内，查封、冻结被保全人艺昕工作室、黄进财、欧阳庄的银行存款或者相应价值的财产。二、查封申请保全人谭日胜所有的粤Ｊ×××××小型轿车。案件申请费2314.38元，由申请保全人谭日胜负担。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对谭日胜、艺昕工作室、黄进财的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.谭日胜上诉主张的违约金如何认定？2.艺昕工作室、黄进财应否承担违约责任？关于争议焦点一。涉案《工程施工合同》约定艺昕工作室不按时完成工程，每超过一天，按应付款项的0.5%向谭日胜支付违约金。谭日胜主张违约金调整为按日0.15%标准计算，而艺昕工作室主张违约金过高需要调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在未有证据显示谭日胜的直接损失的情况下，应考虑合同的履行情况及当事人的违约原因来确定违约金的调整，本案中，艺昕工作室已经完成部分工程，因欧阳庄的原因导致艺昕工作室认为谭日胜未付全部工程款而停工，并非艺昕工作室恶意违约，虽谭日胜主动将合同约定违约金计算标准由每日0.5%调整为每日0.15%，但调整后的违约金标准仍过高，故一审法院酌定按工程总价355000元为基数，按日万分之四计算90天，合计12780元，并无显失公平，本院予以维持。谭日胜上诉主张按0.15%/日计算违约金，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。第一，谭日胜与艺昕工作室签订《工程施工合同》，双方均确认系经欧阳庄介绍而签订涉案合同。黄进财和欧阳庄均表示2015年至2016年期间双方存在合作关系，欧阳庄日常介绍客户给艺昕工作室。谭日胜在二审法庭调查中陈述欧阳庄在签订合同前告知其是艺昕工作室的合伙人，欧阳庄对此亦未否认。第二，谭日胜将涉案合同中第一期工程款100000元转给欧阳庄后，艺昕工作室即向谭日胜出具相应收据，确认收到谭日胜支付的工程款，谭日胜有理由相信欧阳庄代表艺昕工作室收取工程款；第三，艺昕工作室以未收到谭日胜工程款为由停止施工，但在艺昕工作室未能及时收到涉案工程进度款时未直接向谭日胜催收款项，而是通过欧阳庄向谭日胜催收款项，由此可知艺昕工作室默认欧阳庄代表其向谭日胜行使相关权利，谭日胜更有理由相信欧阳庄是代表艺昕工作室；第四，艺昕工作室、欧阳庄均确认除本案外的其他工程，也存在通过欧阳庄收取工程款后再支付给艺昕工作室的情况，且双方未结算。综上，在艺昕工作室没有明确向谭日胜作出否定欧阳庄的情况下，欧阳庄、艺昕工作室实施的上述行为构成表见代理，谭日胜有理由相信欧阳庄有权代表艺昕工作室，故谭日胜向欧阳庄支付涉案第二期工程款分别为100000元、50000元，欧阳庄确认收到，应视为谭日胜已向艺昕工作室支付了上述涉案第二期工程款，现艺昕工作室单方停止施工已构成违约，依法应承担违约责任。艺昕工作室、黄进财没有证据证明欧阳庄是受谭日胜委托向其付款，亦没有证据证明欧阳庄是谭日胜的代理人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，艺昕工作室、黄进财上诉主张其不存在违约而无需承担违约责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，艺昕工作室、黄进财、谭日胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8258.14元(由谭日胜预交)，由谭日胜负担2477.45元，由江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财、欧阳庄负担5780.69元。一审案件保全费2314.38元（由谭日胜预交），由谭日胜负担694.32元，江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财、欧阳庄负担1620.06元。谭日胜多预缴的受理费5780.69元、保全费1620.06元，由一审法院予以退回。江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财、欧阳庄向一审法院补缴案件受理费5780.69元、保全费1620.06元。二审案件受理费6426.57元（江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财二审预交了8258.14元、谭日胜预交了2323.5元），由江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财负担4416.70元，谭日胜负担2009.87元。江门市蓬江区艺昕装饰设计工作室、黄进财二审多预交的案件受理费3841.44元，谭日胜二审多预交的案件受理费313.63元，均由本院予以退回。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年四月二十日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华李艳斌