广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终474号上诉人（原审被告）：冯平新，男，汉族，1963年7月3日出生，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：杨福全，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市东深工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南七道016号德维森大厦601。法定代表人：吴翠萍。委托诉讼代理人：王一平、何耀辉，公司法务。上诉人冯平新因与被上诉人深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）追偿权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯平新的委托诉讼代理人杨福全、被上诉人东深公司的委托诉讼代理人王一平到庭参加本案查询。本案现已审理终结。冯平新上诉请求：1.撤销（2020）粤1303民初4947号民事判决书，改判冯平新无需支付东深公司285348.74元；2.一审、二审诉讼费均由东深公司承担。事实与理由：一、一审法院认为《项目内部承包责任书》第八条第5项属于不影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款，为有效条款对双方当事人具有约束力错误。本案中《项目内部承包责任书》第八条第5项的约定为违约责任条款，并非合同法规定的不影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款。首先，合同中独立存在的有关解决争议的条款，是指在协议中约定如何解决争议的条款，是关于解决民事责任的程序性约定条款。通常包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用的条款，是关于解决民事责任的程序性规定，而不包括解决民事责任的实体性规定。而违约责任条款是约定的双方违约后如何解决双方的民事责任承担问题，属于民事责任实体性约定而非程序性约定，不属于合同中有关解决争议方法的条款。其次，合同中有关解决争议方法的条款的效力独立存在。所谓“独立存在”是指解决争议条款作为合同条款的组成部分，其不仅不会因为合同发生争议、变更、解除、终止或者无效而失去效力，反而得以实施。因此，合同中解决争议方法的条款其效力不仅独立于合同无效、被撤销，而且独立于合同解除和终止。再者，合同无效、被撤销后，除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款继续有效外，其余部分自始无效。《项目内部承包责任书》第八条第5项属于违约责任条款，自始无效，不应当约束双方。最后，违约责任属于合同中结算和清理条款，其效力仅独立于合同解除、终止等，而不能独立存在于合同无效、被撤销。二、给深圳市豪迈实业发展有限公司所造成的损失应由东深公司独自承担责任，一是冯平新并非案涉防水工程实际施工方，实际施工方为深圳市科顺防水工程有限公司。2010年7月15日，深圳市豪迈实业发展有限公司与东深公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定“工程名称是豪迈实业家具生产厂区厂房D，工程承包范围包括地下室土方挖运放置、泥浆运输，桩基础、土建、装饰，排水、卫生洁具、防雷、通风，消防水等工程，约定工程合同价2360万”。后东深公司于2010年7月19日与冯平新签订了《项目内部承包责任书》，将施工单价合同转包给冯平新施工，但由于冯平新无防水施工资质，东深公司又于2011年3月31日要求冯平新将防水工程交于其他有资质的单位施工，所以对双方签订的《项目内部承包责任书》承包范围防水工程部分作了合同变更，最后东深公司与第三方深圳市科顺防水工程有限公司另行签订了《防水工程合同》，将防水工程施工单独另行交由科顺公司施工，并且将发包方豪迈公司支付的防水工程款项由东深公司直接支付至科顺公司指定收款账户名下。另外，本建设工程有很多工程项目，冯平新实际施工的只有桩基础，土方、土建等工程，本案的防水工程冯平新并没有参与。二是东深公司依据《项目内部承包责任书》条款约定，将判决其连带赔偿豪迈公司的款项要求冯平新全部承担没有任何事实和法律依据。首先，《项目内部承包责任书》是一份无效的协议，依据无效协议约定条款要求冯平新承担赔偿责任，无事实和法律依据。龙岗区人民法院作出了（2016）粤0307民初18205号民事判决书已认定《深圳市建设工程施工（单价）合同》为合同无效，该合同是主合同，《项目内部承包责任书》是从合同。主合同无效，从合同当然无效。另外，《项目内部承包责任书》也因冯平新无施工企业资质应当认为为无效合同。其次，《防水工程合同》为东深公司对《项目内部承包责任书》作的变更，冯平新不是实际施工人，由冯平新承担全部赔偿责任无任何事实依据。再次，坪山区法院判决冯平新连带赔偿豪迈公司维修工程款，不影响东深公司因防水施工过错要承担全部赔偿的事实。坪山区法院作出（2018）粤0310民初486号判决书，判决冯平新连带赔偿豪迈公司维修工程款，依据双方是挂靠关系，并非处理原冯平新双方内部责任分担。连带赔偿后，双方应当另行依据双方的合同约定或法律的规定承担各自的责任。《项目内部承包责任书》是一份无效的责任书，因此东深公司要求冯平新承担全部赔偿责任无合同约定。合同法第58条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，冯平新没有要因合同取得的财产予以返还的标的，因此只能依据过错要求对方赔偿，而本案认定过错最主要是看实际施工方对豪迈公司所作的防水工程是否达到合同约定质量标准，冯平新不是防水工程的实际施工方，因此给豪迈公司所造成的损失，应当由东深公司方全部承担。东深公司辩称：一、一审法院认定《项目内部承包责任书》第八条第5项属于不因合同无效、被撤销而影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款的认定准确。从该项表述的内容看，约定的是对案涉工程的质量安全管理责任和损害承担，不是违约条款而是实际施工人完成案涉工程施工管理的应有之义，即使没有该项约定，依照法律和事实也应由工程实际施工人承担施工质量安全的管理责任，支出必要的工程管理和施工成本。该条款没有违反法律的禁止性规定，是合同双方真实意思表示，对合同双方内部生效。该条款也是合同双方内部清算的重要依据，合同被认定无效或被撤销并不会影响合同双方依照事先约定进行清理清算。二、东深公司为冯平新垫付的工程维修款项，依法应由冯平新承担。防水维修费用属于涉案项目的管理和施工成本，也应由实际施工人承担。冯平新作为案涉工程的实际施工人，应承担全部管理和施工成本。东深公司代为向案涉业主支付了该防水维修费用成本款项后，可以向承担施工成本和享有施工利润的实际施工人追偿。双方约定了项目成本独立核算由冯平新全额承包，且因案涉工程的成本和利润归属于实际施工人，东深公司向实际施工人发起内部追偿应依法予以支持。三、案涉工程是施工总承包工程，防水分包工程也属于该总承包工程范围内，冯平新在业主诉讼案中已经自认了项目防水施工和维修的事实。而且冯平新通过东深公司再分包的防水工程及其他各专业分包工程的施工管理和质量安全责任也应由实际施工人承担。1、在案涉工程业主诉东深公司与冯平新建设工程施工合同纠纷一案中，冯平新自认案涉项目防水渗漏施工责任和维修责任，并向法庭陈述了2017年7月份之前业主一打电话就去维修的事实，2017年7月份以后冯平新认为质保期届满没有维修义务了就没有再去维修过。2、案涉防水工程分包合同是冯平新以东深公司的名义签订的，分包合同上有冯平新签名确认，合同由冯平新与防水分包单位履行，冯平新在挂靠施工过程中，以东深公司的名义对外签订各类分包分供合同，并通过东深公司收取业主工程款和支付各分包分供合同款项，东深公司作为被挂靠方，是各类分包分供合同名义上的相对方。冯平新作为挂靠方，是各类分包分供合同实际上的相对方。这也是挂靠施工经营的基本形式，符合客观实际。冯平新与案外人科顺公司之间为另一法律关系，与本案无关。故请求驳回冯平新的上诉请求，维持原判。东深公司向一审法院起诉请求：1.判令冯平新承担285348.74元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年3月12日起至偿还之日止。）；2.判令冯平新承担本案诉讼费、执行费。一审法院认定事实：2010年7月15日，冯平新挂靠东深公司与深圳市豪迈实业发展有限公司（以下简称深圳豪迈）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承建深圳豪迈实业家具生产厂区厂房D工程，合同总价款2360万元，冯平新完成工程施工后，厂房通过正式验收交付使用。冯平新与深圳豪迈于2014年1月26日完成结算并收取了工程尾款。2018年7月5日，深圳豪迈以厂房屋面防水工程质保期内发生渗漏维修为由向坪山区法院起诉要求东深公司、冯平新连带承担防水维修工程款38万元。2019年5月5日，深圳市坪山区人民法院作出（2018）粤0310民初486号《民事判决书》，判决冯平新与东深公司连带赔偿防水维修工程款265830.74元及承担案件受理费、保全费共3594元、鉴定费15400元。判决后因当事人不服，提出上诉，深圳市中级人民法院作出（2019）粤03民终18711号《民事判决书》。该判决生效后，申请人申请执行，执行案号：（2019）粤0310执2852号，2020年3月12日，东深公司被坪山区人民法院强制执行判决款项、受理费、保全费、鉴定费、执行费，合计285348.74元。2010年7月19日，东深公司与冯平新签订《项目内部承包责任书》，该责任书约定：东深公司将承建的深圳豪迈实业家具生产厂区厂房D工程发包给冯平新；第四条约定冯平新承包方式，成本单列、独立核算、包工包料、全额承包；第八条第5项约定，冯平新应严格完成项目安全管理和质量管理，项目发生的一切安全或质量事故均由冯平新负责，并承担全部损失和赔偿；第九条第10项约定，冯平新负责与深圳豪迈办好工程结算，交工验收和工程保修。一审法院认为，东深公司与冯平新系挂靠关系，东深公司系被挂靠方，冯平新系挂靠方。冯平新不具备建筑施工企业资质，也不是东深公司的员工，其与东深公司签订《项目内部承包责任书》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定，该《项目内部承包责任书》除第八条第5项外应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因《项目内部承包责任书》第八条第5项是对工程质量管理责任、损失承担进行约定，属于解决争议条款，因此，该条款应当认定为有效条款。对双方当事人具有约束力。相对于东深公司与冯平新连带责任内部之间的责任划分，因工程质量问题引发的责任，依据《项目内部承包责任书》第八条第5项约定，应由冯平新承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确认；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，确定本案连带赔偿责任人的责任份额全部由冯平新承担。东深公司已赔付防水维修工程款及受理费等合计285348.74元，已实际承担连带赔偿责任。现东深公司向冯平新追偿285348.74元，有事实和法律依据，予以支持。东深公司主张利息，于法无据，不予支持。冯平新辩称其并非防水工程施工方，对防水工程无任何过错，也无收取施工款，不应当承担任何赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：冯平新于本判决发生法律效力之日起十日内向东深公司偿还285348.74元。一审案件受理费2790元，由冯平新承担。二审期间，东深公司提交（2018）粤0310民初486号案件开庭笔录，证明冯平新在该案庭审中明确陈述案涉防水工程由他实际承担，并承担后期的维修维护义务。冯平新质证意见：对真实性没有异议，该陈述仅是对自己作为总承包人身份的认可，并不能否定防水工程由科顺公司实际施工的事实；当事人自认的事实与查明的事实不符的，人民法院应不予确认。经审查，本院确认一审法院查明的事实属实。本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，诉争双方对一审法院判决《项目内部承包责任书》无效以及不予支持追偿款利息均无异议，本院予以确认。综合各方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点：一是《项目内部承包责任书》8.5条款的效力认定；二是东深公司是否有权向冯平新追偿285348.74元。关于《项目内部承包责任书》8.5条款的效力认定问题。本院认为，《项目内部承包责任书》是双方当事人的真实意思表示，虽该合同因冯平新不具备建筑施工企业资质导致无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“部分合同无效，不影响其他部分的效力”的规定，该合同8.5条款关于冯平新应严格完成项目安全管理和质量管理，项目发生的一切安全或质量事故均由冯平新负责，并承担全部损失和赔偿的约定，是双方当事人经过协商，达成一致意见的真实意思表示，本着尊重当事人意思自治原则，该条款不应认定无效，可作为解决双方纠纷的参考依据，故冯平新关于合同8.5条款并非合同法中独立存在的有关解决争议方法的条款，而属于违约责任条款，合同无效，该条款对合同双方也不具备约束力的上诉主张，本院不予支持。关于东深公司是否有权向冯平新追偿285348.74元的问题。《项目内部承包责任书》8.5条款约定，因工程质量问题引发的责任，应由冯平新承担，且根据生效的（2016）粤0307民初18025号判决及（2018）粤0310民初486号判决显示，冯平新为案涉工程的实际施工人，冯平新在（2018）粤0310民初486号案件庭审中也明确陈述案涉防水工程后期的维修维护义务由其承担，发包人亦已将工程余款全部支付给冯平新，故冯平新关于其并非案涉防水工程的实际施工人，没有收取施工款，不应承担赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。东深公司在承担连带赔偿责任后，向冯平新追偿285348.74元有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，冯平新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5580元，由上诉人冯平新负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二一年四月十四日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。