广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终290号上诉人（原审被告）：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂，住所地广东省廉江市河唇镇鹤地水库，统一社会信用代码：914408811947340365。法定代表人：陈何，该电厂厂长。被上诉人（原审原告）：湖北华博阳光电机有限公司，住所地咸宁市咸安区经济开发区，统一社会信用代码：91421200793285623N。法定代表人：周敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯燎，该公司员工。委托诉讼代理人：李小强，广东金轮律师事务所律师。原审被告：广东广基建设集团有限公司，住所地廉江市廉城建设大道6号二楼内。法定代表人：林达宇，公司总经理。委托诉讼代理人：黎法烈，公司办公室主任。上诉人湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（下称鹤地电厂）因与被上诉人湖北华博阳光电机有限公司（下称华博公司）、原审被告广东广基建设集团有限公司（下称广基公司）合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹤地电厂的法定代表人陈何，被上诉人华博公司的委托诉讼代理人李小强，原审被告广基公司委托诉讼代理人黎法烈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鹤地电厂上诉请求：1、撤销一审判决的第二项；2、改判鹤地电厂向华博公司支付增补部分工程款307344.28元；3、案件的诉讼费用全部由华博公司承担。事实与理由：一、一审判决认定增补工程造价660643.40元与客观实际不符。第一，一审判决认定的增补工程中“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”造价为287716.62元过高。本案鉴定时，华博公司提供了与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》，该合同所购买的产品就包含了被鉴定的增补项目“机组测温制动屏3面”。该份合同的总价为40万元，包含两大部分，共计10小部分。由于华博公司提供的与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》报价清单中没有各单项报价。鉴于此种情况，鹤地电厂专门联系了长沙国通电力科技有限公司，让其对“机组测温制动屏3面”进行单项报价，最终长沙国通电力科技有限公司的报价仅为26000元/面，3面合计总价才78000元，远低于鉴定机构所确定的造价287716.62元。如前所述华博公司与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》所购买的产品包含10小部分，总价才40万元。而“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”作为其中的1小部分的价格即287716.62元，超过了总价的50%，明显与客观事实不相符合。因此，应当按照市场价格78000元来确定增补工程中“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”造价；第二，多余的电缆不属于增加工程量，所涉及的65582.50元造价不应当由鹤地电厂承担。本案中，鹤地电厂施工后，现场剩余了部分未使用完的电缆，华博公司认为未使用完的电缆也应当由鹤地电厂承担支付的义务，因此申请对该部分的造价进行鉴定。因鹤地电厂与广基公司签订的《湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂(旧站)增效扩容改造工程施工承包合同》是单价总承包合同，不是总价总承包合同，“专用合同条款”第15.4条“竣工结算”第(2)款明确约定：本招标工程按综合单价承包，《工程量清单》中的工程量是用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是承包人实际完成的，并按合同有关计量规定计量的工程量；临时工程按实际完成和合同有关计量规定计量的工程量结算。”因此，在价款结算以实际完成工程量作为结算依据的情况下，被华博公司多购买的并未用于本项目工程的电缆不属于结算的对象，该部分价款也不应当由鹤地电厂承担。二、鹤地电厂不是直接的责任人，本案应先由广基公司承担责任，鹤地电厂在欠付工程款的范围内承担连带责任。而一审直接判决由鹤地电厂向华博公司支付增补工程款660643.40元不符合法律的规定。鹤地电厂与华博公司之间无直接法律关系，即使需要承担责任，也应当判决由广基公司承担支付义务，鹤地电厂在欠付工程款的范围内承担支付义务。综上，一审判决认定部分事实不清，恳请二审法院依法查明事实，支持鹤地电厂的上诉请求。华博公司答辩称：鹤地电厂所提上诉理由或是其一审观点的旧调重弹，或是毫无依据的单方说辞，皆不能成立。对鹤地电厂为拒绝和迟延承担应付款责任而提出的上诉，二审应尽快依法驳回。具体理由如下：一、鹤地电厂对增补工程价款所提的异议在一审期间鉴定机构早已回复，对此问题的上诉既无依据也与事实不符。（一）关于“机组测温制动屏3面”的价格确定问题。一审《工程造价鉴定意见书》出具初稿交各方质证时，鹤地电厂就提出过所谓“机组测温制动屏3面”的鉴定价格287716.62元过高的问题。鉴定机构已给予了相应的回复，并未采纳鹤地电厂意见。鹤地电厂在上诉状中称据其向长沙国通电力科技有限公司询价，目前“机组测温制动屏”的市场单价为26000元，三组的市场价格应为78000元。此说法是否属实暂不论，但众所周知电子产品的价格本就变动难定，要以时隔五年后的报价与五年前（2015年5月）订购的设备价格进行对比显然极不合理。而且在《工程造价鉴定意见书》中对该项目的鉴定价格既未参照华博公司提供的与长沙国通电力科技有限公司所签《工业品买卖合同》中的价格对“机组测温制动屏”进行定价，也未按照华博公司主张的粤水建管[2013]39号《广东省水利水电工程设计概（预）算补充定额》中的标准109964.4元/面进行定价，而是鉴定机构自己询价和参照相关定额确定的该项目价格。该项鉴定造价结果比华博公司主张的结算价315000元（105000×3）核减了27283.38元。鹤地电厂主张竟然要以其毫无依据的所谓78000元结算该项造价，法院不应支持；（二）关于电缆增加工程量及价款的认定问题。鹤地电厂称现场剩余有电缆，就否定鉴定意见中对电缆增加工程量的造价认定，这一说法完全是根本无视事实的胡搅蛮缠。鹤地电厂既然曾向华博公司提过其设计单位出具的《电缆清册》，案涉项目也已按设计图纸要求完成施工安装并经竣工验收，华博公司要求按《电缆清册》计量结算自然有理有据。至于当时是否有多购买电缆、现场是否还有剩余，这些都不影响华博公司要求按照设计图纸对应的《电缆清册》计量结算。若果有剩余电缆，既非鹤地电厂出资购买，就应退还给华博公司，而绝对不存在要对此部分进行造价鉴定并要华博公司向其付款的问题。况且鉴定意见书中已说明：此部分的签证单虽未确认，但鉴定机构经分析复核认为属于增补工程。同样对此部分的价款认定，鉴定机构也并未按照华博公司依据粤水建管[2013]39号《广东省水利水电工程设计概（预）算补充定额》主张的164600元计算，而是经自己分析复核后才确认为65582.50元，这已经比华博公司主张的数额核减了99017.5元。鹤地电厂对此项的上诉理由显然不成立；（三）一审依据本案审理期间仍然有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，以鹤地电厂未提供反驳的证据为由，采纳鉴定机构出具的鉴定意见，认定并判决鹤地电厂应付华博公司增补工程造价660643.40元合法有据。二、鹤地电厂认为本案应由广基公司先承担责任，其承担连带责任是推卸和逃避自身应尽的直接付款责任，应予驳回。案涉的未付工程款分为两部分，一部分是在广基公司与鹤地电厂所签《施工承包合同》之内鹤地电厂已付给广基公司，但是广基公司未依约付给华博公司工程款234075.59元；一部分是案涉项目增补部分的工程款660643.40元。对第一部分因未付款责任在广基公司，因此一审判决由广基公司支付该部分工程款及利息给华博公司。对第二部分因在原《施工承包合同》中的合同价款之外，系受鹤地电厂安排由华博公司完成的工程，鹤地电厂乃是该增补工程的受益人和权益享有者，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六第二款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决要鹤地电厂向华博公司承担付款责任。一审该判项的理由和依据都非常清晰，并无任何问题。就发包人对实际施工人承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进一步明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，此情况下发包人对实际施工人承担的乃是直接给付责任，而非垫付责任或连带责任。鹤地电厂以华博公司与鹤地电厂没有直接法律关系为由，认为鹤地电厂只需与广基公司承担连带责任的上诉理由是不成立的。华博公司预缴了鉴定费用27366元，一审判决的诉讼费用负担部分中未对鉴定费的负担问题作出处理。此问题已向一审法院提出，但能否通过补正裁定方式予以处理尚不确定。若二审受理后一审法院仍未处理，则请二审法院在二审判决中予以处理。广基公司答辩称：合同单价应该以长沙国通电力科技有限公司为准，报价也应该以长沙国通电力科技有限公司的报价清单为准。华博公司向一审法院起诉请求：1.判令鹤地电厂、广基公司立即向华博公司支付工程款1870581.13元及迟延付款违约金（以1870581.13元为基数，按每个工作日1‰标准，自计至实际付清之日止，计至的应付违约金为1010113.81元）；2.案件的诉讼费用由鹤地电厂、广基公司承担。一审法院认定事实：，鹤地电厂作为发包方与广基公司作为承包人签订《施工承包合同》一份，该协议书载明：鹤地电厂将该厂旧站增效扩容改造工程发包给广基公司承建，工程总价人民币3339772.59元。根据上述《施工承包合同》的有关承包工程，2014年10月16日，广基公司（甲方）与华博公司（乙方）就鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程签订《设备采购及安装合同》（合同编号：MZZD-ZJ-214-A），合同主要约定：一、合同内容由甲方中标后与鹤地电厂（以下简称：业主）签订的湛江市鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目合同（简称施工合同），现甲乙双方经协商达成一致，甲方将签订的施工合同的设备及安装工程交由乙方负责供货及现场设备拆、装。二、合同金额：旧站：￥3222880.55元（大写人民币叁佰贰拾贰万贰仟捌佰捌拾元伍角伍分）。七、项目工期：合同签定后，收到开工令后120天内。八、结算付款方式：与施工合同付款方式同步，甲方在收到业主方支付的每一期工程款后必须在5个工作日内按实际金额支付给乙方，如甲方不能按时支付，造成工期延误，业主方追究责任由甲方负责；如甲方不按时支付乙方工程款并超过之前约定，乙方有权向甲方另外收取每个工作日1‰违约金。十六、合同自签发之日起生效，有效期至工程完成止。华博公司在2014年11月16日开始开工，施工过程中，鹤地电厂从2015年2月13日至2016年10月8日已支付工程款3172783.96元给广基公司；广基公司也在2015年2月至2016年10月已支付工程款2988804.96元给华博公司，尚有工程款234075.59元（3222880.55元－2988804.96元）未付。2016年12月上述工程已完成完工验收，尚未进行竣工验收。因鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目在施工的过程中，由于不可预估的因素较多（如机组部件拆除后不能修复，只能更换），有部分工程量并不在湛江市财政局审定的“安装工程量清单计价表”中，导致工程存在增补工程量。由于在增补的工程量施工之前未就增补部分的计价方式双方进行约定，广基公司也未就增补项目工程量的单价在事后与鹤地电厂达成一致意见，工程完工后，华博公司、广基公司对增补项目的工程造价存在较大争议，华博公司请求广基公司支付增补项目的工程款共1636600元，遭拒绝，经协商至今双方未对增补工程款项进行确认。双方在协商未果的情况下，华博公司于2019年1月23日诉至一审法院请求处理。一审法院立案受理后，华博公司请求对增效扩容改造工程增补部分工程造价进行评估。2019年6月15日，一审法院摇珠确定由深圳市合创建设工程顾问有限公司对委托事项进行评估鉴定。2019年12月9日，该鉴定机构作出深合创价鉴（2019）086号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，2020年6月15日又作出（2019）086号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，两次鉴定意见均为：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程（增补部分）工程造价金额（含下浮）为：660634.40元，其中有监理公司等部门确认金额557571.44元，单列部分金额103062.96元。诉讼中，广基公司提出反诉，请求华博公司支付履约保证金16.7万元给广基公司。2017年3月27日，一审法院对广基公司发出交纳反诉受理费通知书，广基工程公司未在七日内缴交。一审法院按广基工程公司自动撤回反诉处理。另查明，原广东广基工程有限公司，现更名称为：广东广基建设集团有限公司。又查明，广基公司与鹤地电厂共签订湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）和（新站）增效扩容改造工程两份合同，广基公司均将工程中的“设备采购及安装工程”承包给华博公司施工。因广基公司欠华博公司工程款，华博公司向一审法院提起两宗诉讼〔（2019）粤0881民初438（本案）、440号〕。其中涉及（新站）工程案件（第440号案）经一审法院一审判决后，广基公司不服提出上诉。2019年12月23日本院以（2019）粤08民终2075号案作出终审判决。二审判决己发生法律效力。二审判决书认定：涉案工程广基公司系非法转包，其与华博公司签订的《设备采购及安装合同》无效；广基公司在华博公司工程款中扣除管理费、税费等相关费用缺乏法律依据。同时也认定华博公司主张延迟付款违约金，亦因合同无效而不予支持。但对广基公司收到鹤地电厂按进度拨付的工程款，未在合同约定的5日内支付给华博公司，造成华博公司银行计算利息损失，广基公司应予承担。一审法院认为：根据广基公司、鹤地电厂的答辩及质证意见，本案的争议焦点是：1、华博公司与广基公司签订的《设备采购及安装合同》是否有效；2、华博公司工程款的确认和支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，综合两案案情基本相同，施工项目不同的事实，遵循同案同判规则，依据发生法律效力的裁判所确认的事实，确定广基公司与华博公司于2014年10月16日签订的《设备采购及安装合同》无效；华博公司请求广基公司依合同约定，逾期按每个工作日千分之一计算违约金，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，广基公司尚欠华博公司工程进度款234075.59元应支付给华博公司；华博公司请求自2017年1月1日起计算延迟付款利息予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，华博公司主张利息，应从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止。华博公司在施工过程中另外产生了增补项目工程，该增补工程经鉴定机构鉴定，增补工程造价为人民币660643.40元。华博公司、广基公司、鹤地电厂虽对该工程造价鉴定意见书有异议，但为其意见均未提供反驳的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，采纳鉴定机构鉴定增补工程造价660643.40元的意见。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鹤地电厂作为发包人只在欠付华博公司工程价款660643.40元范围内承担付款责任，对华博公司请求鹤地电厂支付增补工程其他款项没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：一、限广东广基建设集团有限公司在判决生效之日起十日内向湖北华博阳光电机有限公司支付工程款234075.59元及利息（从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止）。二、限湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂在判决生效之日起十日内向湖北华博阳光电机有限公司支付增补部分工程款660643.40元。三、驳回湖北华博阳光电机有限公司的其他诉讼请求。如果广东广基建设集团有限公司、湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10818元（湖北华博阳光电机有限公司已交），由湖北华博阳光电机有限公司负担5647元，广东广基建设集团有限公司负担1352元，湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂负担3819元。本院二审期间，鹤地电厂提交如下证据：1、测温制动屏报价清单一份，2、鹤地电厂（新站）增效扩容改造工程测温制动屏工业品买卖合同一份。用以证明：报价清单是厂家报过来的报价，厂家也是广基公司的设备厂家。从买卖合同可以看到整套设备才26000元，而华博公司的只是其中一部分的报价就已经达到9万多，与事实严重不符。华博公司、广基公司没有提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。华博公司质证称：1、不清楚该报价清单的来源，对其真实性不予确认。而且清单中长沙国通电力科技有限公司的公章是否真实的不能确认，故对该报价清单不予确认。2、对该买卖合同的真实性不能确认，合同不是华博公司提供的。该证据不足以反驳涉案鉴定报告所确认的事实。广基公司质证称：对鹤地电厂提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经对鹤地电厂提交的证据进行审查后意见如下：鹤地电厂提交的证据不属于二审程序的新证据，且对本案的事实认定及实体处理没有重大影响，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，予以确认。另查明，华博公司于2020年6月15日预交鉴定费27366元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鹤地电厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人鹤地电厂的上诉理由和被上诉人华博公司的答辩意见以及原审被告广基公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于涉案工程的增补工程款如何认定以及鹤地电厂的付款方式的确认问题。本案中，鹤地电厂与广基公司签订了《施工承包合同》，约定工程总价为3339772.59元。而广基公司与华博公司签订了《设备采购及安装合同》，可见，涉案合同既有设备采购也有工程施工与安装。华博公司在施工过程中另外产生了增补项目工程，该增补项目工程造价经深圳市合创建设工程顾问有限公司鉴定机构鉴定确认为660643.40元。原审法院采纳鉴定机构的鉴定意见确认涉案增补项目工程款的金额为660643.40元并无不当，本院予以确认。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人对实际施工人承担在欠付工程价款范围内给付责任。由于增补项目工程款的金额为660643.40元，因此，鹤地电厂对该欠付的增补项目工程款660643.40元承担支付责任。故原审法院判决鹤地电厂给付华博公司增补工程款660643.40元并无不当，本院予以维持。综上，鹤地电厂关于增补工程款价格过高及该工程款应由广基公司先承担责任，鹤地电厂承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。鹤地电厂上诉请求缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6599.49元，鉴定费27366元，均由湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年四月八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终290号上诉人（原审被告）：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂，住所地广东省廉江市河唇镇鹤地水库，统一社会信用代码：914408811947340365。法定代表人：陈何，该电厂厂长。被上诉人（原审原告）：湖北华博阳光电机有限公司，住所地咸宁市咸安区经济开发区，统一社会信用代码：91421200793285623N。法定代表人：周敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯燎，该公司员工。委托诉讼代理人：李小强，广东金轮律师事务所律师。原审被告：广东广基建设集团有限公司，住所地廉江市廉城建设大道6号二楼内。法定代表人：林达宇，公司总经理。委托诉讼代理人：黎法烈，公司办公室主任。上诉人湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（下称鹤地电厂）因与被上诉人湖北华博阳光电机有限公司（下称华博公司）、原审被告广东广基建设集团有限公司（下称广基公司）合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹤地电厂的法定代表人陈何，被上诉人华博公司的委托诉讼代理人李小强，原审被告广基公司委托诉讼代理人黎法烈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鹤地电厂上诉请求：1、撤销一审判决的第二项；2、改判鹤地电厂向华博公司支付增补部分工程款307344.28元；3、案件的诉讼费用全部由华博公司承担。事实与理由：一、一审判决认定增补工程造价660643.40元与客观实际不符。第一，一审判决认定的增补工程中“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”造价为287716.62元过高。本案鉴定时，华博公司提供了与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》，该合同所购买的产品就包含了被鉴定的增补项目“机组测温制动屏3面”。该份合同的总价为40万元，包含两大部分，共计10小部分。由于华博公司提供的与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》报价清单中没有各单项报价。鉴于此种情况，鹤地电厂专门联系了长沙国通电力科技有限公司，让其对“机组测温制动屏3面”进行单项报价，最终长沙国通电力科技有限公司的报价仅为26000元/面，3面合计总价才78000元，远低于鉴定机构所确定的造价287716.62元。如前所述华博公司与长沙国通电力科技有限公司签订的《工业产品买卖合同》所购买的产品包含10小部分，总价才40万元。而“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”作为其中的1小部分的价格即287716.62元，超过了总价的50%，明显与客观事实不相符合。因此，应当按照市场价格78000元来确定增补工程中“机组测温制动屏3面(PK-22260*800*600)”造价；第二，多余的电缆不属于增加工程量，所涉及的65582.50元造价不应当由鹤地电厂承担。本案中，鹤地电厂施工后，现场剩余了部分未使用完的电缆，华博公司认为未使用完的电缆也应当由鹤地电厂承担支付的义务，因此申请对该部分的造价进行鉴定。因鹤地电厂与广基公司签订的《湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂(旧站)增效扩容改造工程施工承包合同》是单价总承包合同，不是总价总承包合同，“专用合同条款”第15.4条“竣工结算”第(2)款明确约定：本招标工程按综合单价承包，《工程量清单》中的工程量是用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是承包人实际完成的，并按合同有关计量规定计量的工程量；临时工程按实际完成和合同有关计量规定计量的工程量结算。”因此，在价款结算以实际完成工程量作为结算依据的情况下，被华博公司多购买的并未用于本项目工程的电缆不属于结算的对象，该部分价款也不应当由鹤地电厂承担。二、鹤地电厂不是直接的责任人，本案应先由广基公司承担责任，鹤地电厂在欠付工程款的范围内承担连带责任。而一审直接判决由鹤地电厂向华博公司支付增补工程款660643.40元不符合法律的规定。鹤地电厂与华博公司之间无直接法律关系，即使需要承担责任，也应当判决由广基公司承担支付义务，鹤地电厂在欠付工程款的范围内承担支付义务。综上，一审判决认定部分事实不清，恳请二审法院依法查明事实，支持鹤地电厂的上诉请求。华博公司答辩称：鹤地电厂所提上诉理由或是其一审观点的旧调重弹，或是毫无依据的单方说辞，皆不能成立。对鹤地电厂为拒绝和迟延承担应付款责任而提出的上诉，二审应尽快依法驳回。具体理由如下：一、鹤地电厂对增补工程价款所提的异议在一审期间鉴定机构早已回复，对此问题的上诉既无依据也与事实不符。（一）关于“机组测温制动屏3面”的价格确定问题。一审《工程造价鉴定意见书》出具初稿交各方质证时，鹤地电厂就提出过所谓“机组测温制动屏3面”的鉴定价格287716.62元过高的问题。鉴定机构已给予了相应的回复，并未采纳鹤地电厂意见。鹤地电厂在上诉状中称据其向长沙国通电力科技有限公司询价，目前“机组测温制动屏”的市场单价为26000元，三组的市场价格应为78000元。此说法是否属实暂不论，但众所周知电子产品的价格本就变动难定，要以时隔五年后的报价与五年前（2015年5月）订购的设备价格进行对比显然极不合理。而且在《工程造价鉴定意见书》中对该项目的鉴定价格既未参照华博公司提供的与长沙国通电力科技有限公司所签《工业品买卖合同》中的价格对“机组测温制动屏”进行定价，也未按照华博公司主张的粤水建管[2013]39号《广东省水利水电工程设计概（预）算补充定额》中的标准109964.4元/面进行定价，而是鉴定机构自己询价和参照相关定额确定的该项目价格。该项鉴定造价结果比华博公司主张的结算价315000元（105000×3）核减了27283.38元。鹤地电厂主张竟然要以其毫无依据的所谓78000元结算该项造价，法院不应支持；（二）关于电缆增加工程量及价款的认定问题。鹤地电厂称现场剩余有电缆，就否定鉴定意见中对电缆增加工程量的造价认定，这一说法完全是根本无视事实的胡搅蛮缠。鹤地电厂既然曾向华博公司提过其设计单位出具的《电缆清册》，案涉项目也已按设计图纸要求完成施工安装并经竣工验收，华博公司要求按《电缆清册》计量结算自然有理有据。至于当时是否有多购买电缆、现场是否还有剩余，这些都不影响华博公司要求按照设计图纸对应的《电缆清册》计量结算。若果有剩余电缆，既非鹤地电厂出资购买，就应退还给华博公司，而绝对不存在要对此部分进行造价鉴定并要华博公司向其付款的问题。况且鉴定意见书中已说明：此部分的签证单虽未确认，但鉴定机构经分析复核认为属于增补工程。同样对此部分的价款认定，鉴定机构也并未按照华博公司依据粤水建管[2013]39号《广东省水利水电工程设计概（预）算补充定额》主张的164600元计算，而是经自己分析复核后才确认为65582.50元，这已经比华博公司主张的数额核减了99017.5元。鹤地电厂对此项的上诉理由显然不成立；（三）一审依据本案审理期间仍然有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，以鹤地电厂未提供反驳的证据为由，采纳鉴定机构出具的鉴定意见，认定并判决鹤地电厂应付华博公司增补工程造价660643.40元合法有据。二、鹤地电厂认为本案应由广基公司先承担责任，其承担连带责任是推卸和逃避自身应尽的直接付款责任，应予驳回。案涉的未付工程款分为两部分，一部分是在广基公司与鹤地电厂所签《施工承包合同》之内鹤地电厂已付给广基公司，但是广基公司未依约付给华博公司工程款234075.59元；一部分是案涉项目增补部分的工程款660643.40元。对第一部分因未付款责任在广基公司，因此一审判决由广基公司支付该部分工程款及利息给华博公司。对第二部分因在原《施工承包合同》中的合同价款之外，系受鹤地电厂安排由华博公司完成的工程，鹤地电厂乃是该增补工程的受益人和权益享有者，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六第二款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决要鹤地电厂向华博公司承担付款责任。一审该判项的理由和依据都非常清晰，并无任何问题。就发包人对实际施工人承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进一步明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，此情况下发包人对实际施工人承担的乃是直接给付责任，而非垫付责任或连带责任。鹤地电厂以华博公司与鹤地电厂没有直接法律关系为由，认为鹤地电厂只需与广基公司承担连带责任的上诉理由是不成立的。华博公司预缴了鉴定费用27366元，一审判决的诉讼费用负担部分中未对鉴定费的负担问题作出处理。此问题已向一审法院提出，但能否通过补正裁定方式予以处理尚不确定。若二审受理后一审法院仍未处理，则请二审法院在二审判决中予以处理。广基公司答辩称：合同单价应该以长沙国通电力科技有限公司为准，报价也应该以长沙国通电力科技有限公司的报价清单为准。华博公司向一审法院起诉请求：1.判令鹤地电厂、广基公司立即向华博公司支付工程款1870581.13元及迟延付款违约金（以1870581.13元为基数，按每个工作日1‰标准，自计至实际付清之日止，计至的应付违约金为1010113.81元）；2.案件的诉讼费用由鹤地电厂、广基公司承担。一审法院认定事实：，鹤地电厂作为发包方与广基公司作为承包人签订《施工承包合同》一份，该协议书载明：鹤地电厂将该厂旧站增效扩容改造工程发包给广基公司承建，工程总价人民币3339772.59元。根据上述《施工承包合同》的有关承包工程，2014年10月16日，广基公司（甲方）与华博公司（乙方）就鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程签订《设备采购及安装合同》（合同编号：MZZD-ZJ-214-A），合同主要约定：一、合同内容由甲方中标后与鹤地电厂（以下简称：业主）签订的湛江市鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目合同（简称施工合同），现甲乙双方经协商达成一致，甲方将签订的施工合同的设备及安装工程交由乙方负责供货及现场设备拆、装。二、合同金额：旧站：￥3222880.55元（大写人民币叁佰贰拾贰万贰仟捌佰捌拾元伍角伍分）。七、项目工期：合同签定后，收到开工令后120天内。八、结算付款方式：与施工合同付款方式同步，甲方在收到业主方支付的每一期工程款后必须在5个工作日内按实际金额支付给乙方，如甲方不能按时支付，造成工期延误，业主方追究责任由甲方负责；如甲方不按时支付乙方工程款并超过之前约定，乙方有权向甲方另外收取每个工作日1‰违约金。十六、合同自签发之日起生效，有效期至工程完成止。华博公司在2014年11月16日开始开工，施工过程中，鹤地电厂从2015年2月13日至2016年10月8日已支付工程款3172783.96元给广基公司；广基公司也在2015年2月至2016年10月已支付工程款2988804.96元给华博公司，尚有工程款234075.59元（3222880.55元－2988804.96元）未付。2016年12月上述工程已完成完工验收，尚未进行竣工验收。因鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目在施工的过程中，由于不可预估的因素较多（如机组部件拆除后不能修复，只能更换），有部分工程量并不在湛江市财政局审定的“安装工程量清单计价表”中，导致工程存在增补工程量。由于在增补的工程量施工之前未就增补部分的计价方式双方进行约定，广基公司也未就增补项目工程量的单价在事后与鹤地电厂达成一致意见，工程完工后，华博公司、广基公司对增补项目的工程造价存在较大争议，华博公司请求广基公司支付增补项目的工程款共1636600元，遭拒绝，经协商至今双方未对增补工程款项进行确认。双方在协商未果的情况下，华博公司于2019年1月23日诉至一审法院请求处理。一审法院立案受理后，华博公司请求对增效扩容改造工程增补部分工程造价进行评估。2019年6月15日，一审法院摇珠确定由深圳市合创建设工程顾问有限公司对委托事项进行评估鉴定。2019年12月9日，该鉴定机构作出深合创价鉴（2019）086号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，2020年6月15日又作出（2019）086号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，两次鉴定意见均为：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程（增补部分）工程造价金额（含下浮）为：660634.40元，其中有监理公司等部门确认金额557571.44元，单列部分金额103062.96元。诉讼中，广基公司提出反诉，请求华博公司支付履约保证金16.7万元给广基公司。2017年3月27日，一审法院对广基公司发出交纳反诉受理费通知书，广基工程公司未在七日内缴交。一审法院按广基工程公司自动撤回反诉处理。另查明，原广东广基工程有限公司，现更名称为：广东广基建设集团有限公司。又查明，广基公司与鹤地电厂共签订湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）和（新站）增效扩容改造工程两份合同，广基公司均将工程中的“设备采购及安装工程”承包给华博公司施工。因广基公司欠华博公司工程款，华博公司向一审法院提起两宗诉讼〔（2019）粤0881民初438（本案）、440号〕。其中涉及（新站）工程案件（第440号案）经一审法院一审判决后，广基公司不服提出上诉。2019年12月23日本院以（2019）粤08民终2075号案作出终审判决。二审判决己发生法律效力。二审判决书认定：涉案工程广基公司系非法转包，其与华博公司签订的《设备采购及安装合同》无效；广基公司在华博公司工程款中扣除管理费、税费等相关费用缺乏法律依据。同时也认定华博公司主张延迟付款违约金，亦因合同无效而不予支持。但对广基公司收到鹤地电厂按进度拨付的工程款，未在合同约定的5日内支付给华博公司，造成华博公司银行计算利息损失，广基公司应予承担。一审法院认为：根据广基公司、鹤地电厂的答辩及质证意见，本案的争议焦点是：1、华博公司与广基公司签订的《设备采购及安装合同》是否有效；2、华博公司工程款的确认和支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，综合两案案情基本相同，施工项目不同的事实，遵循同案同判规则，依据发生法律效力的裁判所确认的事实，确定广基公司与华博公司于2014年10月16日签订的《设备采购及安装合同》无效；华博公司请求广基公司依合同约定，逾期按每个工作日千分之一计算违约金，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，广基公司尚欠华博公司工程进度款234075.59元应支付给华博公司；华博公司请求自2017年1月1日起计算延迟付款利息予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，华博公司主张利息，应从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止。华博公司在施工过程中另外产生了增补项目工程，该增补工程经鉴定机构鉴定，增补工程造价为人民币660643.40元。华博公司、广基公司、鹤地电厂虽对该工程造价鉴定意见书有异议，但为其意见均未提供反驳的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，采纳鉴定机构鉴定增补工程造价660643.40元的意见。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鹤地电厂作为发包人只在欠付华博公司工程价款660643.40元范围内承担付款责任，对华博公司请求鹤地电厂支付增补工程其他款项没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：一、限广东广基建设集团有限公司在判决生效之日起十日内向湖北华博阳光电机有限公司支付工程款234075.59元及利息（从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止）。二、限湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂在判决生效之日起十日内向湖北华博阳光电机有限公司支付增补部分工程款660643.40元。三、驳回湖北华博阳光电机有限公司的其他诉讼请求。如果广东广基建设集团有限公司、湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10818元（湖北华博阳光电机有限公司已交），由湖北华博阳光电机有限公司负担5647元，广东广基建设集团有限公司负担1352元，湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂负担3819元。本院二审期间，鹤地电厂提交如下证据：1、测温制动屏报价清单一份，2、鹤地电厂（新站）增效扩容改造工程测温制动屏工业品买卖合同一份。用以证明：报价清单是厂家报过来的报价，厂家也是广基公司的设备厂家。从买卖合同可以看到整套设备才26000元，而华博公司的只是其中一部分的报价就已经达到9万多，与事实严重不符。华博公司、广基公司没有提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。华博公司质证称：1、不清楚该报价清单的来源，对其真实性不予确认。而且清单中长沙国通电力科技有限公司的公章是否真实的不能确认，故对该报价清单不予确认。2、对该买卖合同的真实性不能确认，合同不是华博公司提供的。该证据不足以反驳涉案鉴定报告所确认的事实。广基公司质证称：对鹤地电厂提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经对鹤地电厂提交的证据进行审查后意见如下：鹤地电厂提交的证据不属于二审程序的新证据，且对本案的事实认定及实体处理没有重大影响，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，予以确认。另查明，华博公司于2020年6月15日预交鉴定费27366元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鹤地电厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人鹤地电厂的上诉理由和被上诉人华博公司的答辩意见以及原审被告广基公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于涉案工程的增补工程款如何认定以及鹤地电厂的付款方式的确认问题。本案中，鹤地电厂与广基公司签订了《施工承包合同》，约定工程总价为3339772.59元。而广基公司与华博公司签订了《设备采购及安装合同》，可见，涉案合同既有设备采购也有工程施工与安装。华博公司在施工过程中另外产生了增补项目工程，该增补项目工程造价经深圳市合创建设工程顾问有限公司鉴定机构鉴定确认为660643.40元。原审法院采纳鉴定机构的鉴定意见确认涉案增补项目工程款的金额为660643.40元并无不当，本院予以确认。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人对实际施工人承担在欠付工程价款范围内给付责任。由于增补项目工程款的金额为660643.40元，因此，鹤地电厂对该欠付的增补项目工程款660643.40元承担支付责任。故原审法院判决鹤地电厂给付华博公司增补工程款660643.40元并无不当，本院予以维持。综上，鹤地电厂关于增补工程款价格过高及该工程款应由广基公司先承担责任，鹤地电厂承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。鹤地电厂上诉请求缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6599.49元，鉴定费27366元，均由湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年四月八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。