福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3054号上诉人（原审被告）：永泰县精神病防治院，住所地福建省福州市永泰县嵩口镇邹湖村新郑57号。法定代表人：任松波，院长。委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨德金，男，1963年10月19日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：林婷婷，福州市法律援助中心指派律师。上诉人永泰县精神病防治院因与被上诉人杨德金劳动争议一案，不服福建省永泰县人民法院（2021）闽0125民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。永泰县精神病防治院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨德金的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由杨德金负担。事实和理由：永泰县精神病防治院与杨德金之间是劳务承包合同关系,并未建立劳动关系,一审判决对案涉法律关系的认定错误,适用法律不当。一、2020年1月18日永泰县精神病防治院与杨德金口头约定,将医院门房看护及医院道路、空地卫生清扫(不含楼道等室内卫生）交由杨德金及案外人杨仁辉包干处理,具体任务如何分配由杨德金与杨仁辉自行安排,采取有提供劳务则支付劳务费、来去自由的方式。在合同履行过程中,杨德金与杨仁辉只需保证门房有人应答并保持医院一定范围的卫生整洁即可，不需要每天坐班、不停打扫，杨德金与杨仁辉自行约定（后为陈天佑)“15天轮班次,上班期间24小时在岗”，杨德金内部自行协商自主安排，与永泰县精神病防治院无关。永泰县精神病防治院依法制定的各项劳动规章制度也不适用于杨德金，杨德金不受永泰县精神病防治院的劳动管理。在一审审理过程中，杨德金自述称双方关系为“承包”。因此，双方之间成立的是以一定工作量、工作成果为前提的劳务承包合同，并未成立具有人格从属性的劳动关系；二、一审判决认为杨德金按照永泰县精神病防治院的安排从事门房看护、清扫卫生等工作，工作时间固定,且永泰县精神病防治院每月相对固定时间向杨德金支付相对固定金额的工资，因而符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项规定，但杨德金执行的工作是双方合意由杨德金承包的劳务工作,并非受永泰县精神病防治院安排、单方指派的工作，双方之间也不存在行政隶属与管理关系。“工作时间固定”、“固定的报酬数额和发放时间”不能成为认定杨德金受永泰县精神病防治院劳动管理的依据,劳务关系也并不排斥固定的工作时间和报酬。此外,永泰县精神病防治院一审提交了考勤刷卡记录,一审判决也认定永泰县精神病防治院未对杨德金实施考勤刷卡管理,应当认定杨德金不受永泰县精神病防治院的劳动管理,不符合上述通知第二项规定,不能认定双方劳动关系成立。杨德金从事的是看守、清扫的工作,而永泰县精神病防治院的主要业务领域为医疗而非安保或清洁,杨德金所从事的工作并非永泰县精神病防治院的核心、主体业务,而是辅助性、替代性、临时性的劳务工作,故杨德金提供的劳务并不是永泰县精神病防治院业务的组成部分或医疗行业必不可少的组成部分,本案也不符合上述通知的第三项规定，不能认定双方劳动关系成立。杨德金辩称，一审认定双方构成劳动关系，认定事实和适用法律正确。一、永泰县精神病防治院所说的“医院是将医院门房看护、道路等交由杨德金与案外人包干处理，采取有提供劳务则支付劳务费，双方为劳务关系”的说法与事实不符、且相互矛盾。若其上述说法为真，那永泰县精神病防治院不应对谁实际提供了劳务进行管理、监督，只应按时将包干费用交给包干负责人，由其按照提供劳务者的工作情况对费用进行再分配即可。但是从双方发放工资的实际情况可以看出永泰县精神病防治院直接对杨德金的工作情况、工作时间等进行考察、监督，并按照杨德金的工作情况向其直接发放相应的工资。杨德金也并非不受永泰县精神病防治院劳动管理，因岗位的特殊性，杨德金上班是24小时连续半个月都在岗，故永泰县精神病防治院对杨德金进行考勤刷卡管理也就没有必要性。永泰县精神病防治院要求上班期间24小时在岗、对进入的人进行登记、且随时都可以要求杨德金进行卫生清扫，这恰恰是永泰县精神病防治院对杨德金进行劳动管理的实际体现；二、杨德金的工作地点在永泰县精神病防治院，对进入人员进行登记的工具、清扫的工具是由永泰县精神病防治院提供的，其工资是由永泰县精神病防治院直接支付，且发放工资的时候永泰县精神病防治院还备注了“发工资”三字。杨德金向一审法院起诉请求：1.永泰县精神病防治院支付2020年9月份工资差额1253元；2.永泰县精神病防治院支付杨德金第二个月起至杨德金离职，即2020年2月份至2020年9月份期间未与杨德金签订书面劳动合同7个月双倍工资17542元。一审法院认定事实：2020年1月18日，杨德金入职永泰县精神病防治院，2020年9月26日离职，期间每月工资2506元，双方未签订劳动合同。杨德金的工作职责：1.门房看护；2.清扫医院道路、空地处卫生（不含楼道等室内卫生）。2020年6月1日前杨德金与杨仁辉15天轮班一次，2020年6月1日后杨德金与陈天佑15天轮班一次，上班期间24小时在岗。永泰县精神病防治院分别于2020年2月18日、3月16日、4月16日、5月15日、6月16日、7月17日、8月14日、9月15日、10月15日向杨德金发放工资2255元、2497.5元、2506元、2506元、2506元、2506元、2506元、2506元、1253元。2020年12月3日，杨德金向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永泰县精神病防治院支付工资差额、未签订劳动合同二倍工资。同日，永泰县劳动人事争议仲裁委员会作出樟劳仲不字[2020]第105号不予受理通知书。为此，杨德金诉至一审法院。另查明，永泰县精神病防治院未对杨德金实施考勤刷卡管理。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案的情况分析，首先,杨德金出生于1963年10月,在永泰县精神病防治院工作期间未满60周岁,杨德金、永泰县精神病防治院系符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的劳动者与用人主体;其次,杨德金在永泰县精神病防治院工作期间,按照该院的安排从事门房看护、清扫卫生等工作,工作时间固定;第三,杨德金的工作范围是医疗行业必不可少的组成部分;第四,永泰县精神病防治院每月相对固定时间向杨德金支付相对固定金额的工资。综上所述，可以认定杨德金与永泰县精神病防治院之间存在劳动关系。永泰县精神病防治院自用工之日起超过一个月不满一年未与杨德金订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，杨德金请求永泰县精神病防治院支付未与其签订书面劳动合同的7个月双倍工资17542元，一审法院予以支持。关于杨德金2020年9月份工资差额1253元问题，自2020年9月15日发放工资2506元之日起至杨德金2020年9月26日离职，杨德金工作时间仅11天，永泰县精神病防治院已于2020年10月15日向其足额发放半个月工资1253元，故杨德金请求永泰县精神病防治院支付工资差额1253元，缺乏依据，一审法院不予支持。判决：一、永泰县精神病防治院于本判决生效之日起15日内支付杨德金工资17542元；二、驳回杨德金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由永泰县精神病防治院负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨德金主张其在永泰县精神病防治院从事门房看护、清扫卫生等工作，与永泰县精神病防治院形成事实劳动关系，并提供永泰县精神病防治院向其以“发工资”名义在相对固定时间支付工资的银行流水；永泰县精神病防治院认为杨德金从事非其核心、主体业务，不受永泰县精神病防治院规章制度管理，双方之间不存在人格的从属和行政上隶属管理关系，双方之间达成的是口头的劳务承包关系。对此，本院认为，杨德金作为劳动者，其为证明待证事实已经完成了初步的举证责任，永泰县精神病防治院仅提供不包括杨德金在内的工作人员考勤记录，不足以反驳杨德金的主张，且从永泰县精神病防治院向杨德金发放的工资数额来看，发放时间和金额相对固定，与永泰县精神病防治院主张的“有提供劳务则给劳务报酬，没来没给”亦存在出入，在永泰县精神病防治院未提供证据佐证双方就报酬的具体计算方式进行约定的情况下，一审法院认定双方存在事实劳动关系，并判令永泰县精神病防治院支付未与杨德金签订书面劳动合同的二倍工资正确，本院予以维持。综上所述，永泰县精神病防治院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由永泰县精神病防治院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年四月十五日法官助理 刘玲玲书 记 员 卞振锋