安徽省马鞍山市博望区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0506民初55号 原告：刘某1，男，1961年8月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。 委托诉讼代理人：张国强，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 被告：刘某2，男，1964年10月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。 委托诉讼代理人：唐宗钧，安徽夏商周律师事务所律师。 原告刘某1与被告刘某2遗嘱继承纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月3日、30日两次公开开庭审理了本案。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1向本院提出诉讼请求：1.判令刘某1与刘某2均等继承被继承人陶某某、刘某某的遗产（位于博望区丹阳镇天仙佳苑的住房一套）；2.本案诉讼费用由刘某2负担。事实和理由：被继承人陶某某即刘某1的母亲于2013年9月13日去世，被继承人刘某某已先于刘某1母亲陶某某去世。两被继承人生前育有二子三女。两被继承人生前居住的位于博望区丹阳镇近城村的房屋被征迁，现安置在丹阳镇。刘某1认为，依据继承法的规定，上述遗产应由刘某1、刘某2依法均等继承。 刘某2辩称，一、被继承人陶某某在生前就被继承房产指定由刘某2继承，且该遗嘱有博望区丹阳镇法律服务所代书，并由两无利害关系见证人进行见证，形式和内容均符合法律规定。二、陶某某生前由刘某2尽了主要赡养义务，即使案涉遗产存在刘某1的应分份额，也应由刘某2多分。三、案涉遗产即被拆迁房屋，在安置时房屋面积有差额部分，超过协议面积的差额部分的房价由刘某2补交，因此在刘某2进行安置时，该差额部分不应当视为遗产。综上，请求依法驳回刘某1的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.刘某2提交的遗嘱1份，证明被继承人陶某某生前就主要遗产房屋指定刘某2继承的事实，该遗嘱由博望区丹阳镇法律服务所进行代书，且由两无利害关系人进行见证，案涉遗产为遗嘱继承，而非法定继承。该遗嘱内容提到了陶某某生前由刘某2尽了主要赡养义务。刘某1的质证意见认为，对该份遗嘱的真实性不予认可，主要原因是：（1）从形式上看，该份遗嘱是代书遗嘱，所有的文字都由他人代为书写，该份遗嘱没有提供录音材料予以佐证。（2）被继承人陶某某只是在立遗嘱人陶某某上按有指纹，不能确认是否为陶某某本人所捺印，只在第二页有一处按手印，第一页上没有陶某某的捺印。（3）该份遗嘱，陶某某本人也说患病多年，而事实情况是：2013年5月，陶某某查出脑梗，于2013年9月病逝，也是因为突发性的脑梗导致死亡，所以有理由相信陶某某是在意识不清的情况下所作的这份遗嘱，故该份遗嘱的内容是不真实的。（4）刘某1、刘某2在陶某某生前都尽到了相同的赡养义务。陶某某从未与刘某1表示过要将其遗产全部由刘某2继承。陶某某去世时，办理后事的费用是由刘某1、刘某2平均分摊。从常理分析，陶某某也没有将遗产全部由刘某2继承的理由。（5）该份遗嘱，与刘某2代为在陶某某房屋拆迁的安置协议上签字的时间仅仅只有7天时间。刘某1认为，刘某2是为了一个人分得该套安置房而作的该份遗嘱，因为在陶某某的房屋拆迁后，双方发生矛盾时，刘某2一直未提供该份遗嘱给刘某1。刘某2在政府分房时，将遗嘱提供给了政府相关部门。 2.刘某2提交的博望区丹阳镇征迁部门签署的安置房分配房款结算表、征收住房产权调换备案表各1份，证明被继承人陶某某去世后，刘某2作为继承人与丹阳镇人民政府就安置房所作出的决算，协议面积为60平方米，实际安置为93.3平方米，差价部分有刘某2补交。因陶某某生前处于丧偶状态，安置时，原先应安置面积为40平方米，因拆迁照顾，增加20平方米。刘某1的质证意见认为，对房屋拆迁安置协议及产权调换备案表和决算表无异议，但认为案涉的遗产房屋应当由双方继承的面积为60平方米。 3.刘某2提交的声明书3份，证明在被继承人陶某某去世后，虽有遗嘱，但其他子女刘某3、刘某4、刘某5就案涉遗产作出的放弃继承，转赠刘某2的声明和意思表示。刘某1的质证意见认为，对该证据的真实性无法核实。需说明，该份声明书从字体看，是同一人书写，且三份声明书是书写在一张纸上，三声明人都是被继承人陶某某的子女，其声明放弃继承，其放弃的遗产部分应当由刘某1、刘某2共同继承，其转赠予刘某2，不符合继承法律的相关规定。 4.本院向遗嘱代书人业雄友所作的调查笔录。刘某1的质证意见认为，对于这份遗嘱是不是陶某某真实意思的表示，以及是否立遗嘱人陶某某本人捺印，是不予认同的。该内容是不真实的，其他内容三性都没有意见。通过该份调查笔录可以看出，代书遗嘱存在形式和内容上的严重瑕疵。首先，该笔录第一页没有被继承人陶某某的签字和捺印。其次，在第二页上的捺印，也并未注明是被继承人哪根手指捺印。同时，代书遗嘱对于见证人的要求是非常严格的，代书人没有认真审查见证人与被继承人之间是否存在利害关系，这明显是不符合见证或者代书遗嘱的程序。两见证人是由刘某2喊过来进行见证的，这在程序上也是不符合的。两见证人是否见证了全部的遗嘱确定的过程，是不明确的。该遗嘱上的盖章都是由刘某2到见证人的办公室履行了相关手续，这是严重不符合见证的正常手续。结合遗嘱上面的内容，对于“继承管业”，这是一个专业的术语，立遗嘱人是否知道该含义，都不得而知。可以看出，该遗嘱不是真实地记录立遗嘱人的表述内容。而且该遗嘱是在案涉的遗产房屋被拆迁的时候所立。所以，该遗嘱存在严重的瑕疵，也证明了该遗嘱是一份无效的遗嘱。刘某2的质证意见认为，（1）印证了第一次庭审时，所陈述的立遗嘱人陶某某对于遗嘱的意思表示真实，且当时神志清晰，而见证人业雄友亦对立遗嘱的经过充分宣读，并有立遗嘱人捺印，可以看出所立遗嘱系陶某某的真实意思表示。（2）作为双重身份的见证人，是遗嘱见证人，也是基层法律服务工作者，其所作的见证有一定的特殊性。作为专业法律服务工作者，对于见证人的要求应当知晓，其在回答调查代书遗嘱的情况经过时，显然有不合理的矛盾之处。 5.本院向刘某3、刘某4、刘某5所作的调查笔录。刘某1的质证意见认为，对调查笔录内容的真实性无异议，刘某3、刘某4、刘某5放弃的继承份额应当由刘某1、刘某2平均继承。对于母亲陶某某尽赡养义务较多的是刘某2，不予认同。刘某2的质证意见认为，对调查笔录内容的真实性无异议，正好印证了刘某2提供的放弃继承声明的真实性。 本院认为，对上述证据，本院将结合其他证据，综合予以认定。 本院经审理认定事实如下：刘某某与陶某某系夫妻关系，婚后生育二男三女：长子刘某1、次子刘某2、长女刘某3、次女刘某4、三女刘某5。刘某某于1990年农历二月二十七去世，陶某某于2013年9月13日去世，他（她）们的父母均先于其死亡。刘某某、陶某某的遗产为坐落于博望区丹阳镇近城村三间土墙瓦房（自建房）。 陶某某遗嘱的内容：立遗嘱人：陶某某，女，1932年10月25日生，汉族，农民，住马鞍山市博望区丹阳镇近城村。我年已82岁，患病多年，近来更觉体弱身虚。为防止我逝世后家属对遗产争执，故邀孩舅陶某、堂侄刘某6作证，并委托博望区丹阳镇法律服务所法律工作者代书遗嘱，望我家属各自恪守，毋生争执。（一）我与刘思（世）荣（已故）生有子二人、女儿三人。长女刘华红（仁）（60岁），长子刘某1（53岁），次子刘某2（50岁），次女刘某4（44岁），三女刘某5（44岁）。三个女儿早年出嫁，长子刘某1成家后，与我没有往来。我夫于1990年病故后，我一人单独生活，我的生活及看病所需费用，全部由次子刘某2一人供给。为此，我决定：我去世以后，属于我所有的不动产由次子刘某2继承管业，其他人不得争执。（二）属于我所有的不动产的地址和范围如下：坐落在博望区丹阳镇近城村的土墙盖瓦平房三间，共41.76平米。该房不管将来国家政策拆迁如何赔偿，都有刘某2继承管业。（三）我去世后，后事由刘某2负责料理。（四）本遗嘱一式3份，存丹阳镇法律服务所一份，一份交证人，另一份由刘某2收执。3份内容完全一致，有同等法律效力。立遗嘱人：陶某某。证明人：刘某6陶某。立遗嘱时间：二〇一三年五月四日。立遗嘱地点：博望区丹阳镇近城村。代书：博望区丹阳镇法律服务所法律工作者业某某。盖有马鞍山市博望区丹阳镇法律服务所公章。 根据业某某的陈述：2013年5月4日上午，陶某某和刘某2及其妻子来到马鞍山市博望区丹阳镇法律服务所，陶某某提出要求我代书遗嘱。当天我按陶某某的意思代书了遗嘱。“陶某某”三个字是我写的，陶某某本人按的手印。当时忽视了陶某某在遗嘱第一页捺手印。我告诉她要有两个在场人签名才有效。第二天，我一人到了刘某2的家，刘某2把刘某6和陶某喊到自己家。我向两位证明人说明了情况，并当场宣读了陶某某的遗嘱，然后两位证明人在遗嘱上签了字。过了几天，刘某2到我办公室说，把遗嘱拿给村营长去看了一下，营长说要盖公章，后来在遗嘱上盖了“马鞍山市博望区丹阳镇法律服务所”的公章。 2013年5月11日，丹阳镇2012土地增减挂项目征迁指挥部（甲方）与陶某某（乙方）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，协议的主要内容：甲方有偿征收乙方位于近城村窑塘自然村自住房（土墙瓦顶结构，面积41.76平方米）。本协议执行产权调换方式。本次征收乙方房屋符合安置条件的人数为1人，丧偶1人，应安置面积60平方米。乙方须在2013年5月25日前将房屋及附属设施腾空完毕。刘某2在该协议乙方处签署自己的姓名。 2018年5月8日，刘某3、刘某4、刘某5出具书面《声明书》，一致的内容：父母名下遗产应由本人继承的部分，赠与给刘某2。 2018年10月，博望区丹阳镇征迁指挥部分配安置房给刘某2，该房坐落于安徽省马鞍山市博望区丹阳镇，已经在办理不动产登记过程中，由于诉讼，暂停办理。房屋面积93.3平方米，其中拆迁安置产权调换面积60平方米，刘某2补交差额部分房款61680元，其已居住使用。 诉讼中，本院分别向刘某3、刘某4、刘某5询问是否继承遗产，三人表示放弃继承，一致陈述对父母照料、赡养所付出最多的是刘某2。本院同时向三人告知放弃遗产继承的后果，并制作调查笔录后签名。 另查明：刘某某去世后，其子女自继承开始之日起三十年之内未行使继承权。刘某某与陶某某共同的房屋一直由陶某某占有使用。无遗赠扶养协议。 诉讼过程中，双方对案涉遗产即房屋的价格，一致意见为每平方米4000元，案涉遗产的价值为24万元（60平方米×4000元/平方米）。 本院认为，继承从被继承人死亡时开始。结合本案查明的事实，综合各方当事人的诉辩意见，就本案的争议焦点评析如下： 一、刘某某遗产的处理。刘某某去世后，其与陶某某共同的房屋应有一半作为遗产，由各继承人按法定继承原则继承。而刘某某去世已有三十年，在继承开始时，各继承人均未提出继承遗产。根据继承法规定，“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”刘某某的遗产一直由陶某某占有使用，实际上为陶某某一人继承了该部分遗产。因此，陶某某的遗产及于案涉三间土墙瓦房全部房产。 二、遗嘱的效力。本案中，陶某某是在刘某2及其妻子的陪同下，到马鞍山市博望区丹阳镇法律服务所请求代书遗嘱。遗嘱代书时，见证人陶某、刘某6当时未在场见证遗嘱的全部过程，不知道陶某某立遗嘱的真实情况，而是次日在刘某2家中，由刘某2将两名见证人喊到自己家签名，仅是为了完成见证人的形式，这种见证形式，不符合法律规定。根据继承法第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”因此，该遗嘱不符合法律规定的形式要件，应属无效。 三、刘某3、刘某4、刘某5放弃遗产继承的遗产处理。遗嘱被确认无效后，各继承人应按法定继承的原则继承陶某某的遗产。审理中，刘某3、刘某4、刘某5明确表示放弃遗产继承，故陶某某的遗产应由同一顺序的其他继承人继承。刘某3、刘某4、刘某5书面声明“父母名下遗产应由本人继承的部分，赠与给刘某2。”因继承具有身份依附属性，表示放弃的是继承权，而不是所有权或者物权。刘某3、刘某4、刘某5只有在继承遗产后，取得所有权后方可赠与。因此，该声明应为无效。 四、刘某1、刘某2遗产继承的份额。在遗嘱无效、无遗赠扶养协议、其他继承人放弃继承权的情况下，刘某1、刘某2应作为第一顺序继承人继承陶某某的遗产。根据继承法规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。但是，通过对刘某3、刘某4、刘某5的调查，其一致认为对父母照料、赡养所付出最多的是刘某2。因此，本院确定对陶某某的遗产由刘某1继承35％、刘某2继承65％的遗产份额。坐落于安徽省马鞍山市博望区丹阳镇房屋，拆迁安置面积60平方米，其余面积由刘某2补差。该房屋已由刘某2使用，根据实际情况，应由刘某2对刘某1的继承份额进行折价补偿。故该房屋归刘某2继承所有，刘某2支付刘某1应继承房屋产权份额折价款8.4万元（24万元×35％）。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国继承法》第八条、第十条第一款第一项、第二款、第十三条第一款、第三款、第十七条第二款、第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（法（民）发〔1985〕22号）第48条、第51条、第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、坐落于安徽省马鞍山市博望区丹阳镇房屋归刘某2继承所有； 二、刘某2于本判决生效之日起十日内支付刘某1应继承房屋产权份额折价款8.4万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2450元（已减半收取），由刘某1负担857.5元、刘某2负担1592.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  刘肇玄 二〇二一年四月二十二日 书记员  刘文琪 附：本案适用的相关法律和司法解释条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国继承法》 第八条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。 继承人协商同意的，也可以不均等。 第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。 不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。 《最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见》（法（民）发〔1985〕22号） 48．在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名。 51．放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。 52．继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。