江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终1737号上诉人（原审被告、申请执行人）：徐州亿博实业发展有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路八里段。法定代表人：胡盘根，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董芷毓，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。上诉人（原审第三人、被执行人）：中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地河南省郑州市新郑市中心城区新区建设管理委员会湖滨路与创业路交叉口华祥喜度大厦B座8楼。法定代表人：周叶**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李洪灯，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严飞飞，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路666号6楼。法定代表人：张喜胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪远，该公司员工。委托诉讼代理人：李洪灯，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人徐州亿博实业发展有限公司（以下简称亿博公司）与上诉人中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十五局四公司）、被上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）案外人执行异议之诉一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（以下简称原审法院）作出的(2020)苏0302民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿博公司上诉称，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人中铁十五局的诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人中铁十五局承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，中铁十五局四公司已完全具备破产原因。1.中铁十五局四公司提供的立信会计师事务所出具的2018年度、2019年度中铁十五局四公司审计报告及财务报告均系其单方委托，亿博公司不予认可。即使审计报告和财务报告完全属实，其仅能证明中铁十五局四公司2018年度和2019年度的某个时间点的经营状况，并不能证明被执行人现在的财务状况，且中铁十五局四公司的司法判决债务在审计报告中并未完整的体现。被执行人在申报有效资产时为零申报，其无资产作为执行对象，故中铁十五局四公司没有能力履行判决义务，已具备破产原因。2.中铁十五局提交中铁十五局四公司的房产信息不能证明其有履行能力。2020年12月10日，经山西省侯马市房地产开发总公司档案室查询，中铁十五局四公司(坐落于呈王路41号)，房产证号为：侯房权证路东字第××号、10××03号无房产登记信息。即使房产证号为侯房权证路东字第××号、10××03号的信息属实，此财产也不能作为中铁十五局四公司有履行能力的证据。两处房产的土地使用权性质均为国有划拨用地，执行划拨土地使用权，应先征得土地管理部门同意；经上诉人代理人现场调查和确认，这些住宅房产已经卖给内部职工所有，完全是职工家庭在使用，中铁十五局四公司在财产申报时也没有作为有效可以执行的资产向法院申报。被执行人提供的资产必须是能够进入拍卖或偿还债务的有效资产，中铁十五局提供被执行人有该财产，意图使自己不被追加。3.亿博公司在一审中提供了被执行人尚有约5000万元的未执结案件的执行信息。被执行人陈述已经完全履行完毕，但并未向法庭提交能够表明被执行人拥有实际到期债权的证据，只提供的多份“中标通知书”之类的证据。二、一审法院法律适用错误。本案不是破产案件审理，是否可以适用加速股东出资到期，审查的只是具备破产原因，而非实质上完全具备破产条件。被执行人无实际履行能力，且无实际履行诚意。综上，被执行人中铁十五局四公司已不能清偿到期债务，也无实际能力可以清偿到期债务，具备破产原因。根据《九民纪要》第六条中铁十五局四公司的股东中铁十五局应当在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，即被上诉人应当被列为(2016)苏0302民初2424号案件的被执行人。请求改判，驳回被上诉人中铁十五局的诉讼请求。上诉人中铁十五局四公司上诉称，1.撤销一审判决第二项，改判撤销(2020)苏0302执异36号执行裁定；2.改判一审案件受理费117038元由被上诉人负担；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，案件受理费都应当由作为败诉方的被上诉人负担。(2020)苏0302民初3458号民事判决确定，不得追加原告中铁十五局为亿博公司与中铁十五局四公司建设工程施工合同纠纷案件【执行依据：(2016)苏0302民初2424号民事判决书】的被执行人。案件的胜诉方系中铁十五局，败诉方系亿博公司。上诉人不应当对与己没有直接因果关系的违法行为买单，原审法院判决由上诉人负担案件受理费明显错误，依法应予纠正。造成一审案件产生的原因不是上诉人的未及时履行生效判决的行为，而是被上诉人违法申请追加被执行人且执行法院违法裁定同意追加的行为。二、(2020)苏0302执异36号执行裁定主文仅为追加一审原告为被执行人这一项，一审法院在判决不得追加一审原告为被执行人的同时，又不同意撤销执行裁定，显然自相矛盾，属于适用法律错误，依法应予纠正。原审判决主文第一项明确：一、不得追加中铁十五局为亿博公司与中铁十五局四公司建设工程施工合同纠纷案件【执行依据：(2016)苏0302民初2424号民事判决书】的被执行人”。在一审判决不得追加一审原告为被执行人的情况下，推翻了(2020)苏0302执异36号执行裁定主文的内容，理应判决撤销该执行裁定。据此，为维护上诉人的合法权益，提起上诉。针对亿博公司的上诉，中铁十五局答辩称，被执行人中铁十五局四公司一直持续正常经营，具备持续的良好的盈利能力，且资产远大于负债，其自有资产足以清偿生效法律文书确认的债务，不具备破产条件。2018年度、2019年度的年度审计和财务报告，反映的是2018年一年和2019年一年财务状况，是由立信会计师事务所作为独立专业的第三方审计机构出具的审计报告，具有相应的公信力。该报告非专门用于本案，还会用到作为A股港股上市公司的中国铁建，财务报表还会并入到中铁十五局，统一接受国资委的监管，具有客观性。亿博公司提出的房产情况，中铁十五局提供的房产信息合计超过7400余万元，其中办公楼的价值超过2000余万元，高于亿博公司在本案执行的债权，虽然土地使用权性质为国有划拨土地，再转现的过程当中会涉及到一定的程序，但并非财产本身不属于中铁十五局四公司。是否具有破产条件不是以能否顺利执行为标准，而是以是否资不抵债到足够的程度为标准。中铁十五局四公司的固定设备价值3900余万元，与亿博公司互负债权债务，中铁十五局四公司不具备破产条件。针对亿博公司的上诉，中铁十五局四公司同意中铁十五局的答辩意见。针对中铁十五局四公司的上诉，中铁十五局答辩称，我们认可中铁十五局四公司的全部请求。因为本案是一个程序性事项，主要内容是执行法院在执行过程当中，追加案外人作为被执行人是否正确，所以不涉及到财产问题。一审在收取诉讼费时按照普通财产案件收取的。亿博公司针对中铁十五局四公司的上诉答辩称，原审法院之所以裁决其承担案件受理费，是基于在案件审理过程当中，由中铁十五局公司提出中铁十五局四公司有房产两套，而此两套房产中铁十五局四公司在执行程序当中，未向法庭提供。原审法院判决其承担案件受理费是正确的。原审法院经审理查明，2017年12月13日，原审法院对亿博公司诉中铁十五局四公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2016)苏0302民初2424号民事判决：中铁十五局四公司于本判决生效后十五日内向亿博公司支付徐州八里国际家居博览中心一期工程屋面渗漏以及地下室渗漏维修处理费用15873074.81元。案件受理费151800元、保全费5000元、鉴定费630000元，合计786800元，由亿博公司负担,157360元，由中铁十五局四公司负担629440元。中铁十五局四公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日作出(2018)苏03民终2493号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据亿博公司的申请，原审法院于2020年1月17日立案强制执行，案号为(2020)苏0302执51号，该案执行到位金额为40648.60元，已于2020年3月19日终结本次执行。在案件执行过程中，亿博公司向原审法院提出申请，请求追加中铁十五局为案件被执行人，认为，中铁十五局四公司未履行生效法律文书确定的义务，法院在执行中也未发现其有其他可供执行的财产，案件被终结本次执行程序，中铁十五局四公司已具备破产条件；另外中铁十五局四公司是中铁十五局全资出资的子公司，中铁十五局认缴出资10亿元，实际出资额30114.16万元，其余认缴出资额69885.84万元的认缴出资日期为2033年6月15日，中铁十五局四公司的情形符合股东出资加速到期的情形。2020年7月11日，原审法院作出的(2020)苏0302执异36号执行裁定书认为，中铁十五局四公司作为被执行人，经人民法院强制执行，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。有限责任公司的股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，等同于其为公司对外债务设定了担保义务，即公司无力偿还对外债务时，股东以其认缴出资额为限代公司清偿债务；中铁十五局认缴出资额69885.84万元的认缴期限为2033年6月15日，虽然仍未到认缴期限，在公司经营发生了资不抵债等重大情形时，股东的宽限缴纳利益应该随即丧失，故在中铁十五局四公司已具备破产原因但申请执行人未申请破产的，应加速股东出资。依据《最高人民法院》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项之规定，裁定：追加中铁十五局为被执行人，在认缴而未出资的69885.84万元范围内对中铁十五局第四公司对亿博公司的债务承担清偿责任。上述裁定书送达后，中铁十五局提出执行异议之诉。另查明，中铁十五局四公司于1987年9月30日成立，中铁十五局是其唯一股东，2018年9月4日前中铁十五局已实缴出资额为30114.16万元，2018年9月4日中铁十五局四公司注册资金变更为10亿元，增加的出资额69885.84万元的认缴出资日期为2033年6月15日。根据立信会计师事务所出具的2018年度中铁十五局四公司审计报告及财务报告，该公司有流动资产28.58亿余元、非流动资产近1.12亿元，资产总计29.7亿余元，负债26.06亿余元，所有者权益合计3.64亿余元。根据立信会计师事务所出具的2019年度中铁十五局第四公司审计报告及财务报告，该公司有流动资产近31.87亿元、非流动资产近1.73亿余元，资产总计33.6亿余元，负债29.9亿余元，所有者权益合计3.69亿余元。中铁十五局提供中铁十五局四公司所有的两个房产证，中铁十五局四公司拥有位于山西省侯马市的办公房产4505平方米、住宅房产18015平方米。中铁十五局陈述，根据周边同类型房产市场价格估计上述房产的价值超过7400万元。中铁十五局四公司陈述，上述房产未被抵押、也未被查封。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，中铁十五局对中铁十五局四公司的出资额已经缴纳30114.16万元，其余出资额69885.84万元的认缴出资日期为2033年6月15日，因此中铁十五局不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形。因此根据上述规定，亿博公司申请追加中铁十五局为被执行人缺乏依据。关于中铁十五局四公司是否具备破产原因，是否需要未届出资期限的股东出资加速到期问题。亿博公司申请执行中铁十五局四公司的执行案件，在执行过程中因中铁十五局四公司未提供财产线索，在穷尽执行措施后以该公司无财产可供执行对执行案件终结本次执行。经过中铁十五局举证，中铁十五局四公司在2018年度、2019年度所有者权益均超过3亿元，且有部分价值较大的房产。因此根据现有证据尚不能证明该公司存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，即不能证明中铁十五局四公司具备破产原因、需要未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任。中铁十五局四公司未依法履行判决书确定的还款义务，也未在执行程序中提供财产用于执行，存在不履行已生效判决情形。因此执行案件被终结本次执行程序、亿博公司追加中铁十五局为被执行人，导致中铁十五局提起本次诉讼产生了诉讼费用，该费用应由中铁十五局四公司承担。关于中铁十五局要求撤销(2020)苏0302执异36号执行裁定书，没有法律依据，不予支持。综上，追加中铁十五局作为被执行人的依据不足，对中铁十五局要求不追加其为被执行人的请求，予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条之规定，判决：一、不得追加中铁十五局为亿博公司与中铁十五局四公司建设工程施工合同纠纷案件【执行依据：(2016)苏0302民初2424号民事判决书】的被执行人。二、驳回中铁十五局的其他诉讼请求。案件受理费117038元，由第三人中铁十五局四公司负担。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是执行程序中申请执行人亿博公司申请追加被执行人中铁十五局而产生的纠纷，追加中铁十五局为被执行人是否符合法律规定，是本案审查的重点。上诉人亿博公司在执行过程中申请追加中铁十五局为被执行人的理由为，中铁十五局四公司具备破产条件，其全资股东符合股东出资加速到期的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。本案系在执行程序直接追加被执行人，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。由此可见，执行程序中追加被执行人，是直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此，追加被执行人必须遵循法定主义原则，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，既不能超出法定情形进行追加，亦不能直接引用有关实体裁判规则进行追加。原审法院在审查亿博公司申请追加被执行人时，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，追加中铁十五局为被执行人存在不当，据此交待“如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向徐州市鼓楼区人民法院提起执行异议之诉”权利，引入异议之诉程序亦属不当。对中铁十五局的起诉应予驳回。如果认为中铁十五局四公司在原审法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，请求未届出资期限的股东即中铁十五局在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，也应经过诉讼程序予以确认，而非在执行程序中直接申请追加被执行人。原审法院在执行程序中直接追加中铁十五局为被执行人不当，当事人应通过执行监督程序予以救济。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初3458号民事判决；二、驳回中铁十五局集团有限公司的起诉。一审案件受理费117038元，退回中铁十五局集团有限公司。徐州亿博实业发展有限公司、中铁十五局集团第四工程有限公司各自预交二审案件受理费117038元，均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  韩黎华审判员  孙 燕审判员  宋宏伟二〇二一年四月二十六日书记员  孙 健