山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终77号上诉人（原审被告）：青岛天紫睿餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市城阳区后田社区商业街南1号、2号网点。法定代表人：张亚云，总经理。委托诉讼代理人：刘长庆，山东大正泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋成，男，1991年11月20日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。被上诉人（原审原告）：肖洋，男，1989年12月17日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李焕焕，山东诚功（城阳）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙继红，山东诚功（城阳）律师事务所律师。原审被告：徐志海，男，1977年10月5日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。上诉人青岛天紫睿餐饮管理有限公司（以下简称天紫睿公司）因与被上诉人宋成、肖洋、原审被告徐志海特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天紫睿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋成、肖洋的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由宋成、肖洋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。1.天紫睿公司虽然不满足《商业特许经营管理条例》“两店一年”的要求，但天紫睿公司的经营体系已经非常成熟，其业务范围、业务量以及经营业务的时间均已获得市场认可，不会导致宋成、肖洋合同目的无法实现。2.自2012年以来，天紫睿公司就以“岛汁鲜”及图形商标作为品牌进行宣传推广，用于特许经营的商标使用在先并具有一定的市场价值，形成了独有的知识产权资源，宋成、肖洋也大量使用了该图形商标资源，一审法院仅以“岛汁鲜”文字商标的驳回未通知宋成、肖洋而认定会影响宋成、肖洋对经营风险的预测和判断，认定事实错误。3.一审法院已经认定宋成、肖洋使用了天紫睿公司特许经营资源的事实，又以天紫睿公司处于特许经营优势地位而认定宋成、肖洋享有单方解除权，适用法律错误。二、一审法院对涉案合同履行情况未查明，判决结果未综合考虑实际情况。涉案合同已履行三个月时间，天紫睿公司在合同履行期间为宋成、肖洋持续提供了经营技术指导、业务培训、货品订购等，充分表明天紫睿公司的积极履行态度以及宋成、肖洋实际使用了天紫睿公司人、财、物等方面的资源，合同约定的特许经营费仅有5.8万元，一审法院判令天紫睿公司返还5.3万元，显失公平。宋成、肖洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.天紫睿公司于2019年4月成立，于2019年5月即进行特许经营活动，明显不具备成熟的经营模式。天紫睿公司一审提交的视频、锦旗等证据系其单方制作，不能证明其业务范围、业务量及经营业务的时间。天紫睿公司在签订合同时违反了《商业特许经营管理条例》第7条对“两店一年”的规定，致使宋成、肖洋涉案合同目的不能实现。2.涉案合同第三条约定天紫睿公司的特许经营资源包括“岛汁鲜”品牌和经营管理体系，但“岛汁鲜”文字商标的申请已被驳回。3.天紫睿公司未将“岛汁鲜”文字商标注册申请被驳回以及其本身不具备“两店一年”等信息向宋成、肖洋进行披露，违反了《商业特许经营管理条例》第23条的规定，宋成、肖洋可以解除双方签订的特许经营合同及补充协议。徐志海未提交陈述意见。宋成、肖洋向一审法院起诉，请求判令：1.依法解除天紫睿公司与宋成、肖洋签署的《特许经营合同（整体区域）》及《补充协议》；2.天紫睿公司向宋成、肖洋返还特许经营费58000元；3.天紫睿公司赔偿宋成、肖洋损失36640元；4.徐志海对上述2、3两项请求承担连带责任；5.本案诉讼费由天紫睿公司、徐志海承担。一审法院认定如下事实：2019年8月11日，天紫睿公司作为甲方、宋成、肖洋作为乙方，双方签订《特许经营合同（整体区域）》及《补充协议》，约定天紫睿公司将“岛汁鲜”品牌的特许经营权授予宋成、肖洋，特许经营区域为黑龙江省哈尔滨市松北区，期限为2019年8月11日起至2022年8月10日，特许经营费58000元。合同约定甲方为乙方提供包括但不限于有价值的商名、商标、统一VI、培训体系和品牌核心技术等经营管理体系，为乙方门店开业提供协助和指导，指导乙方就目标市场考察和调研，对乙方员工进行培训，为乙方代理区域提供新品更新和统一的企划案等后续支持，并约定乙方的门店必须经甲方书面验收合格后方能开业，乙方门店的特许产品均须由甲方指定的供应处提供，费用由乙方自行承担等；《补充协议》约定甲方为乙方提供终身全程冷链包邮，赠送乙方单价4899元收银系统2套、茶饮设备2套，并提供全套茶饮技术，协助宋成、肖洋建立网络平台等。合同及补充协议对双方其他权利义务作了具体约定。合同签订后，宋成、肖洋于2019年8月11日向天紫睿公司支付2000元，2019年8月12日支付28000元，2019年8月27日支付28000元，宋成、肖洋已支付完成合同约定的特许经营费58000元。宋成、肖洋于2019年8月20日左右开设门店进行经营，天紫睿公司工作人员路华柯曾去宋成、肖洋处进行开店指导及协助，天紫睿公司向宋成、肖洋提供了收银系统、冷柜、展示柜等物品。宋成、肖洋经营过程中曾就进货等问题与天紫睿公司工作人员祁灵军进行微信沟通。2019年11月12日之后，祁灵军未再回复。宋成于2019年11月20日到天紫睿公司处进行交涉未果，之后，双方再未就经营事宜进行沟通。宋成、肖洋至2019年11月20日左右即不再继续经营，天紫睿公司也不再提供物料及指导。宋成于2019年10月12日登记成立哈尔滨市松北区岛汁鲜食品店，肖洋登记成立哈尔滨市道里区岛汁鲜海鲜快餐店，性质均为个体工商户。天紫睿公司成立于2019年4月11日，成立时系自然人独资的有限责任公司，股东及法定代表人均系徐志海，注册资本200万元；2020年5月6日，其企业类型变更为自然人投资或控股的有限责任公司，股东变更为张亚云和祁国文，法定代表人变更为张亚云。2019年5月9日，天紫睿公司向国家知识产权局申请注册“岛之鲜”文字商标及图形商标，其中图形商标于2020年3月21日获得注册，注册证号为××，有效期为2020年3月21日至2030年3月20日，核定使用商品为29类，包括鳀鱼（非活）、小龙虾（非活）（非活）、鱼（非活）、鲱鱼（非活）、龙虾（非活）、牡蛎（非活）、贝壳类动物（非活）、明虾（非活）、腌制鱼、虾（非活）（截止）。“岛之鲜”文字商标现处于驳回复审程序中。一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于：涉案《特许经营合同（整体区域）》及《补充协议》是否应当解除；宋成、肖洋主张的特许经营费及经济损失是否应当支持。从本案宋成、肖洋、天紫睿公司双方签订的《特许经营合同（整体区域）》及《补充协议》的内容看，符合特许经营的实质要件，属于特许经营合同。根据我国《商业特许经营管理条例》的规定，一审法院作如下认定：一、关于涉案合同应否解除的问题。首先，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导技术支持和业务培训等服务的能力，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。据此，“两店一年”的要求是特许人从事特许经营活动的法定要件，也是反映特许人是否拥有成熟经营模式的标志。涉案合同及补充协议签订于2019年8月11日，而天紫睿公司成立于2019年4月11日，至合同订立时仅成立四个月，故天紫睿公司显然并不满足作为特许人的法定条件。其次，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人应当向被特许人提供特许人的企业情况及其从事特许经营活动的基本情况以及特许人的注册商标、企业标志、专利、技术和经营模式的基本情况，提供产品和服务及设备的价格和条件等信息；特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息或者提供虚假信息；特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的被特许人可以解除特许经营合同。该规定系对掌握绝对信息方的特许人的约束，也是对处于相对弱势地位的被特许人利益的保护。在特许人的经营资源中，商标系对特许经营具有重要影响、直接区别经济主体的重要资源之一，虽然《商业特许经营管理条例》未将未注册商标排除在经营资源之外，但对该信息的披露是否真实、准确、完整将直接影响被特许人对经营风险的预测和判断。本案中，合同签订时，天紫睿公司并未将其商标尚未获得注册的信息告知宋成、肖洋；合同履行过程中，其也未能将申请“岛之鲜”商标被驳回并提起复审等情况及时通知宋成、肖洋，因此，本案宋成、肖洋虽实际使用了天紫睿公司的经营资源并开展经营，但不影响宋成、肖洋得知真实情况后对其解除权的行使。再次，从本案事实看，天紫睿公司在合同签订后，对宋成、肖洋进行了开业指导并配送相应的设备及物料，在宋成、肖洋经营过程中也及时与天紫睿公司就货物问题进行了沟通解决，履行了一定合同义务，宋成、肖洋实际也使用天紫睿公司的经营资源进行了经营。但双方在经营过程中就进货等问题出现分歧后，天紫睿公司未能及时有效地与宋成、肖洋就经营过程中出现的问题进行妥善沟通予以解决，并继续提供经营指导、履行合同规定的其他义务，而是在2019年11月20日之后既不再进行沟通，亦未继续履行合同义务，而宋成、肖洋也未能继续经营。因此，天紫睿公司难以继续为宋成、肖洋提供持续的经营指导和业务支持，也使宋成、肖洋难以通过其持续有效的指导及支持实现合同目的。另外，一审法院还认为，根据《商业特许经营管理条例》规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该规定是在特许人与被特许人信息不对称、特许人处于相对优势地位的情况下，为保护被特许人的利益而作出。本案合同系天紫睿公司作为特许人提供的格式合同，天紫睿公司作为优势地位方，未对宋成、肖洋的单方解除权作出约定，也违反了条例的规定。因此，天紫睿公司既违反行政法规的规定，在双方出现分歧后也未采取积极有效措施，未能继续为宋成、肖洋进行持续经营指导，致使宋成、肖洋合同目的难以实现，宋成、肖洋要求解除合同及补充协议的诉请，一审法院予以支持。天紫睿公司辩称其已经按照合同约定履行了合同义务，但特许经营合同的性质决定了合同双方需在合同履行期内持续性地互相履行义务，才能实现合同目的，而涉案合同仅实际履行三个月，天紫睿公司也未能提供证据证实其履行了合同约定的其他义务，故其该理由不能成立。天紫睿公司称其成立不满一年以及商标未注册成功等未披露信息的瑕疵不足以达到合同目的不能实现的程度。对此，一审法院认为，天紫睿公司既不满足作为特许人的法定条件，又未真实披露重要经营信息，已足以影响宋成、肖洋的客观认知，使宋成、肖洋对加盟项目的选择、经营成本的预算、经营风险以及发展前景的预期等可能做出错误的判断，结合天紫睿公司在经营过程中双方发生分歧后怠于履行合同义务的事实，应当认为其难以继续为宋成、肖洋提供持续有效的经营指导和业务支持，足以导致宋成、肖洋合同目的难以实现。另外，天紫睿公司虽不同意解除合同，但未能证明其为合同的继续履行采取了积极行动和有效措施，故一审法院对天紫睿公司不同意解除合同的抗辩理由不予采纳。二、关于宋成、肖洋主张的特许经营费及损失是否应当支持的问题。特许经营费是被特许人为使用特许人的经营资源并获得特许人的产品或服务支持而向特许人支付的一次性费用，是被特许人获取特许经营资格的对价。本案中，一审法院虽据情对宋成、肖洋要求解除合同的诉请予以支持，但根据本案事实，宋成、肖洋已在天紫睿公司的指导下实际使用了天紫睿公司的资源进行经营，从双方微信沟通记录看，宋成、肖洋无法继续经营的主要原因在于双方对进货的价格及质量等发生争议，故依照民事活动应当遵循的公平、等价有偿原则，一审法院根据宋成、肖洋的实际经营时间相对于合同期限酌情确定返还加盟费的数额。鉴于涉案合同有效期为3年，实际仅履行3个月左右，一审法院确定天紫睿公司返还宋成、肖洋特许经营费53000元。对于宋成、肖洋要求赔偿损失的主张，首先，其提供的证据真实性难以确认；其次，宋成、肖洋在订立合同时也未能尽到审慎注意义务，造成其经营风险的增加，在双方发生分歧后也未能寻求积极有效的措施予以解决，而是直接停止经营，因此，宋成、肖洋对合同不能继续履行也有一定责任，故其即使有相关投入等损失，亦应自行承担，其要求天紫睿公司赔偿损失的主张一审法院不予支持。对于天紫睿公司要求徐志海承担连带责任的诉讼请求，因徐志海已非天紫睿公司的股东，天紫睿公司收取的加盟费也非转入徐志海个人账户，故其要求徐志海承担责任的请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第五项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第四条、第七条、第十二条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、解除天紫睿公司与宋成、肖洋于2019年8月11日签订的《特许经营合同（整体区域）》及《补充协议》；二、天紫睿公司于判决生效之日起10日内返还宋成、肖洋特许经营费53000元；三、驳回对徐志海的诉讼请求；四、驳回宋成、肖洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，由宋成、肖洋负担953元，天紫睿公司负担1213元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案合同应否解除；二、一审法院确定的责任承担是否正确。一、关于涉案合同应否解除的问题。天紫睿公司主张，其虽不具备“两店一年”条件，但其经营体系已经非常成熟，天紫睿公司自2012年以来就以“岛汁鲜”及图形商标作为品牌进行宣传推广，已形成在先使用并有一定市场价值的特许资源，天紫睿公司未将上述信息进行披露不足以致使涉案合同目的实现，且宋成、肖洋已实际使用特许经营资源进行经营，涉案合同不应解除。对此，本院认为，《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据一审查明事实：1.天紫睿公司于2019年4月11日成立，至涉案合同签订日2019年8月11日仅四个月，天紫睿公司并不具备“两店一年”的特许人资质，作为天紫睿公司重要经营资源的“岛汁鲜”商标在涉案合同签订时亦未核准注册，天紫睿公司并未将上述信息向宋成、肖洋如实、完整的进行披露。天紫睿公司的上述行为对于宋成、肖洋选择加盟涉案项目及对未来经营风险的预测判断必然产生重大影响。2.涉案合同履行中，宋成、肖洋虽于2019年8月20日左右实际开店经营，天紫睿公司也对宋成、肖洋进行了技术指导、业务培训，但2019年11月12日之后，双方对进货价格及质量发生争议，天紫睿公司的工作人员对于宋成、肖洋提出的相关问题即不再回复，宋成于2019年11月20日到天紫睿公司处交涉未果，而此后天紫睿公司即不再为宋成、肖洋提供物料及指导。该事实表明天紫睿公司对于宋成、肖洋在实际经营中出现的问题不能及时、有效解决，并不具备成熟的经营模式，已无法持续为宋成、肖洋履行涉案合同提供经营指导。综合上述事实，可以认定天紫睿公司不具备特许人的法定条件且违反信息披露义务，不具有成熟的经营模式，无法为涉案合同的履行提供持续的经营指导，导致宋成、肖洋的涉案合同的目的无法实现，宋成、肖洋要求解除涉案合同，一审法院依法予以支持，并无不当。二、关于一审法院确定的责任承担是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同有效期为3年，双方实际履行仅3个月左右，涉案合同约定的特许经营费为58000元，一审法院综合考虑涉案合同的实际履行情况、履行时间及双方对于涉案合同签订及解除的过错程度等因素，依法酌定天紫睿公司返还宋成、肖洋特许经营费53000元亦无不当。综上所述，天紫睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由青岛天紫睿餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月七日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞