上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3439号上诉人（原审被告）：丁荣根，男，1963年2月28日生，汉族，住安徽省全椒县。被上诉人（原审原告）：沈卫宾，男，1970年3月2日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱龙，上海恒杰律师事务所律师。上诉人丁荣根因与被上诉人沈卫宾装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初37244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁荣根上诉请求：撤销原审判决第二、第三项，依法改判被上诉人支付丁荣根工程款人民币1万元余元，并驳回被上诉人要求上诉人支付违约金6万元的诉请。事实与理由：一审事实不清，被上诉人违约在先,上诉人行使先履行抗辩权,不应承担违约责任。按照上诉人实际施工情况,参考一审鉴定结论,已施工项目(含合同外项目)工程款已近42万元,被上诉人须再支付进度款才能继续施工。但被上诉人至2018年12月22日付到30万元工程款时,便不肯再付进度款,双方开始产生矛盾。上诉人多次催促,被上诉人于2018年12月28日付款5万元后,又不肯再付进度款。后经上诉人再次催促,被上诉人才又勉强支付了几笔材料款5.4万元。至此,总计支付40.4万元,此后,被上诉人拒绝再付任何工程款。被上诉人拒付工程进度款,构成违约,且违约在先，上诉人没有违约,不应当承担违约金,亦不应当承担本案诉讼费及鉴定费。此外，一审判决确定的工程款结算结果有误,被上诉人应当支付上诉人工程款10,467.8元。一审遗漏合同外项目“四楼石膏吊顶”未做鉴定，九个房间柜、床、床头等还少算12,550元，应当补给上诉人。被上诉人沈卫宾辩称，要求维持原判。不同意上诉人的上诉请求，驳回上诉，维持原判。关于丁荣根主张沈卫宾违约在先的问题，一审开庭时，丁荣根表示已经施工到合同约定第二步瓦工，则根据合同约定的支付条款，在进行到第二步时沈卫宾只要支付20万，沈卫宾现在已经支付了40万，故不存在沈卫宾不付款的情况，应系上诉人违约在先。关于是否存在漏算少算工程款的问题，一审根据造价鉴定意见书判决，符合事实及法律规定。鉴定单位出具鉴定意见之前，向双方出具了征求意见，上诉人提出了意见，鉴定单位亦进行了复核并答复，故不存在遗漏少算的问题，该鉴定书应当采用。沈卫宾向一审法院起诉请求:1、判令解除其与丁荣根订立的工程施工合同协议；2、判令丁荣根返还其工程款46,583.68元；3、判令丁荣根支付违约金129,000元。一审法院认定的事实：2018年11月8日，沈卫宾（发包方、甲方）与丁荣根（承包方、乙方）就上海市浦东新区XX路XX号的装饰工程（以下简称系争工程）签订《工程施工合同协议条款》，约定工程期限为60天，自2018年11月8日至2019年1月9日。工程价款为闭口价43万元。第一次隔墙结束支付10万元，瓦工进场支付10万元，油漆工进场支付15万元，灯具安装支付7万元，工程竣工验收后六个月支付1万元。双方约定本合同自双方签署后，即发生法律效力，如甲乙双方任何一方单方面终止该合同，须按合同报价单总额30%作为违约金予以赔偿。合同后附报价单，在一楼报价单手写部分有空调四台，三菱品牌另加8,000元，9个房间的床、床头柜共计28,000元。对于手写部分沈卫宾表示包含在闭口价范围内，丁荣根则表示这部分属于增项工程。2020年4月22日，沈卫宾向丁荣根发送催告通知书，载明沈卫宾如约支付了工程款，但丁荣根未能完成装修工程，望丁荣根收到函件后三日内派工人进场装修，逾期不履行装修义务，沈卫宾将根据合同约定追究丁荣根违约责任。一审庭审中，沈卫宾提供了收条,证明已经支付工程款404,000元，丁荣根对真实性认可，表示收款人贺某为代收人，但其实际收到的款项为394,000元。为证明手写部分不包括在闭口价内，沈卫宾提供了微信录音聊天记录,丁荣根称：“你看一下合同，43万元工程款另外2万元做床家具，合同价款我已经付了，就做家具的款没有支付。”沈卫宾对于真实性认可，但表示手写部分包括在合同闭口价内。关于实际施工到哪一步，丁荣根表示已经施工到合同约定的第二步即瓦工进场。一审庭审中，根据沈卫宾的申请，一审法院委托上海第一测量事务所有限公司（以下简称第一测量公司）对系争工程的工程价进行审价评估，2020年9月28日，第一测量公司出具鉴定意见书，鉴定结论为如手写部分包括在闭口价内，工程价为357,416.32元，如手写部分不包括在闭口价内，工程价为385,667.8元。沈卫宾对于鉴定报告予以认可，表示应采用第一项金额，丁荣根认为有部分工程量没有包括在鉴定报告中。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应恪守。丁荣根作为施工方应依约完成施工任务，丁荣根现以沈卫宾未支付工程款为由拒不施工，然根据现有证据，沈卫宾已按约支付了工程款，并不存在拖欠工程款的情况，丁荣根以此为由停工显属违约，理应承担相应的违约责任。沈卫宾以丁荣根违约停工并在沈卫宾发函后仍未按约施工为由，要求解除合同，于法有据，法院予以支持，合同解除时间应为通知到达时间即2020年6月24日。合同解除后，根据实际工程量进行结算，多付的工程款应予以返还。关于手写部分是否包括在闭口价中，从微信聊天记录来看，沈卫宾确认手写部分是另算的，并不包括在闭口价中，因此法院采信鉴定机构第二项鉴定意见即工程价为385,667.8元。至于丁荣根对于鉴定报告的异议部分，鉴定机构给出了合理解释，一审法院对于丁荣根的上述抗辩不予采信。丁荣根对于多收取的工程款理应退还，对于已付工程款数额沈卫宾提供给了由贺某签字的收条予以证明，丁荣根认可钱款由贺某代收，但表示实际仅收到394,000元，对此丁荣根并无相反证据予以证明，法院难以采信。综上，丁荣根仍应退还工程款18,332.2元。关于违约金，法院根据合同履行情况、实际损失等酌情调整为6万元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决如下：一、确认沈卫宾与丁荣根签订的《工程施工合同协议条款》于2020年6月24日解除；二、丁荣根应于判决生效之日起十日内退还沈卫宾工程款18,332.2元；三、丁荣根应于判决生效之日起十日内支付沈卫宾违约金6万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,811.67元；减半收取计1,905.83元，鉴定费14,900元，总计16,805.83元，由沈卫宾负担5,056.83元，由丁荣根负担11,749元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，并有权要求对方承担相应的违约责任。本案中，根据丁荣根与沈卫宾就系争工程所签订的《工程施工合同协议条款》的内容，就施工过程中的工程进度款的支付问题，合同中已有明确的约定：第一次隔墙结束支付10万元，瓦工进场支付10万元，油漆工进场支付15万元，灯具安装支付7万元，工程竣工验收后六个月支付1万元。而关于实际施工过程中的进展，一审中丁荣根表示已经施工到合同约定的第二步即瓦工进场，后双方发生纠纷遂停工至今。沈卫宾就此提出，根据合同约定的支付条款，在进行到第二步时沈卫宾只要支付20万，沈卫宾现在已经支付了40万，故不存在沈卫宾不付款的情况，丁荣根擅自停工至今应属违约。本院认为，双方约定的系争工程为闭口价43万元，即使施工过程中确实发生了相应的增项，但根据一审中对于已施工的系争工程的审价评估结果，沈卫宾确已按约支付了相应的工程款，并不存在拖欠工程款的情况，丁荣根以此为由停工显属违约，理应承担相应的违约责任。沈卫宾一审中以丁荣根违约停工并在沈卫宾发函后仍未按约施工为由，要求解除合同，一审法院对此予以支持，于法有据。本院对于一审法院确定的合同解除时间为通知到达时间即2020年6月24日予以确认。关于沈卫宾主张的违约金，一审法院根据合同履行情况、实际损失等酌定的6万元金额亦尚属合理，本院也予以确认。至于丁荣根上诉所主张的漏算或少算工程款意见是否成立的问题，本院认为，本案一审中鉴定单位出具鉴定意见之前，向双方出具了征求意见，丁荣根曾提出了本案中所称的漏算及少算款项的问题，鉴定评估单位进行了复核并予以了答复，结论为不存在遗漏少算的问题。在鉴定意见经质证可依法予以采纳的情况下，一审法院根据查明的事实，对沈卫宾要求丁荣根退还多付的工程款的请求予以相应支持，判决丁荣根应退还沈卫宾工程款18,332.2元，具有相应事实根据，本院对该项内容予以维持。此外，一审根据履约过程中何方存在违约行为的判定结果及对沈卫宾诉请所支持的程度，就案件受理费及鉴定费所确定的负担比例并无不当之处，本院亦予以确认。综上，上诉人丁荣根的上诉理由均不能成立，故其上诉请求，本院难以支持。一审根据沈卫宾的请求所作出的判决并无不当，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,758元，由上诉人丁荣根负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二一年四月二十六日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……