上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0112民初661号原告：张中银，男，1968年9月7日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市。被告：上海中是建筑劳务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：姚毓鹏，总经理。委托诉讼代理人：段浏松，男。原告张中银与被告上海中是建筑劳务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张中银，被告上海中是建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人段浏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张中银向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2019年12月1日至2019年12月25日期间的工资8,564.19元、2019年12月26日至2020年1月25日期间的工资10,619.58元；2.被告支付原告2020年1月25日至2020年7月25日期间的基本工资40,110元；3.被告支付原告2018-2019年赔偿金42,478.40元；4.被告支付原告2019年终绩效工资17,620元；5.被告支付原告2019年4月至2019年12月期间的电话费补贴900元；6.被告支付原告失业金损失14,400元；7.被告支付原告从徐州去南京押送钢管车费191.50元；8.被告支付原告拖欠款项利息5,895.30元；9.被告为原告补缴2018年至2019年的社会保险、公积金；10.被告补发原告劳动合同书。事实和理由：其于2018年4月2日应聘于中国建筑第四工程局有限公司(以下简称“中建四局”)，中建四局姚经理在安徽滁州面试原告，并于2018年4月9日安排原告到中建四局温州瓯海区多个幼儿园新建和改建项目工作，负责项目的给排水及电气安装施工管理。2018年6月，中建四局安排原告与被告签订劳动合同，并称后期再转正为中建四局合同；期间签订了两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2018年4月10日到2019年4月9日，每月工资8,000元;第二份劳动合同期限为2019年4月10日到2022年4月9日，每月工资9,000元，两份合同都是参加绩效的合同。原告的工资由中建四局通过银行转账方式发放，当月发放上月工资，绩效工资在每年中秋节前和年终春节前分两次发放。原告于2019年12月25日收到被告出具的解除劳动合同通知书，原告认为被告系违法解除，故主张违法解除劳动合同的赔偿金。被告支付原告工资至2019年11月，而原告工作至2020年1月，故被告应支付原告该期间的工资。原告的工资为15薪，2019年曾收到过绩效工资8,810元，故按该标准主张另2个月的绩效工资。关于电话费补贴，在微信中领导都予以确认同意报销。原告为相关补偿事宜申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。上海中是建筑劳务有限公司辩称，原告诉请1中2019年12月26日至2020年1月25日期间工资、诉请2、6-10均未经过仲裁前置程序，本案中应不予处理。关于诉请1中的2019年12月1日至2019年12月25日期间工资，原告于2019年11月底已停止工作，双方劳动关系于2019年11月底终止，故被告无需支付原告2019年12月工资。关于诉请3，根据原告的工作表现，被告解除原告不属于违法解除，故无需支付赔偿金。关于诉请4，双方签订的第二份劳动合同约定工资为9,000元/月，且明确约定该收入包含基本工资、各类津补贴及社保等，原告的工资由基本工资6,300元、基本绩效工资2,700元组成，原告的绩效工资已随每月工资发放，不应额外支付；如果绩效考核为A，绩效部分上浮20%发放；如考核为B，绩效部分100%发放；考核为C，绩效部分下浮20%发放。关于诉请5，双方没有约定过电话费补贴，被告无需额外发放。综上，被告不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2018年4月10日进入被告处从事安装工作，双方签订了期限分别为2018年4月10日起至2019年4月9日止和2019年4月10日起至2022年4月9日止的劳动合同，其中第二份劳动合同约定原告每月收入为9,000元(税前)，其他具体按被告的分配制度执行，该收入包含基本工资、各类津补贴、社保等及因工作需要可能产生的加班费等组成，被告目前实行绩效工资制等内容。2019年9月12日，被告通过银行转账方式支付原告绩效工资8,810元。2019年12月13日，被告处王茂乡以微信形式向原告发送承诺书，内载：“……预在2019年12月31日离职，经双方沟通后，费用核算无误在次月该公司发放工资时一次结清，不存在任何人劳动争议……”，原告回复：“不应该写承诺书吧”、“是公司裁员，不是我离职，不合理啊！王总”。被告于2019年12月23日向原告邮寄落款日期为2019年12月14日的《解除劳动合同(关系)通知书》，邮寄地址为原告所在项目部。该通知书内载：“张中银……工作期间，你表现一般，不能胜任本职工作，并不配合调整工作岗位。根据《劳动合同法》第40条规定，经我司综合考虑，现正式通知你：请你于2020年1月14日前到我司办理离职手续。”邮政速递物流信息显示此邮件于2019年12月24日17：01签收。被告支付原告工资至2019年11月。2020年1月13日，原告报警称工地在其没有同意的情况下解除了与其的劳动合同，并称从该日起不让其上班，也不发放其工资。2020年1月，原告向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿5个月的平均工资10,000元，并要求被告和中建四局支付2019年12月的工资8,500元、2019年年终绩效工资17,620元、2019年4月至2019年12月期间的电话补贴900元。该会于2020年7月11日作出徐开劳仲案字[2020]第159号仲裁决定，终结该案的审理。原告对此不服，遂诉至法院。诉讼中，原告陈述其仲裁申请中的赔偿5个月平均工资为违法解除劳动合同的赔偿金2*2个月及替代通知期工资1个月共计5个月工资。还查明，2018年4月21日，姚瑞平在群名为“机电安装部”的微信群内发送消息：“各位要充分理解公司的薪酬体系，入司员工当时填写了‘参加绩效’的人，绩效部分是不写入个人劳动合同的。原因在于：1.员工要融入企业，绩效工资与公司整体效益挂钩，近几年15-18个月工资不等(多出来的3-6个月就是绩效工资)；2.公司是大家庭，只要参加绩效的员工，别人有我们就都有，别人没有我们都没有。3.年薪包干的与15-18个月无关。所以，各位不要主观臆断个人的薪酬，有问题随时与我或者人力资源部沟通！”原告与姚瑞平于2018年6月6日的微信聊天记录显示，姚瑞平：“含税8,000还是税后包干11万(每月含税9,850元)？”、“含税8,000就是参加绩效，包干就是不参加绩效12个月。你考虑好回复我”；原告：“参加绩效吧”；姚瑞平：“那就按含税8,000定了哦！”。又查明，原告与被告处董青于2019年10月14日的微信聊天记录显示，原告：“董书记电话费不能报了吗？我的单据刚搞好，前几天传不过来。我已经两个季度没报了。”；董书记：“这个季度已经交了”。原告与被告处王茂乡于2019年12月16日的微信聊天记录显示，原告：“韩经理说由你来处理，再给我可以吧”，王茂乡回复：“好的”；原告：“8个月的电话费”，王茂乡回复：“收到”；2020年1月6日的微信聊天记录显示，原告：“王经理这是12份的电子发票，三个季度的电话发票全了，从4-12月份，你们看啥时候给报了，9个月的共900元。”原告与被告处韩笑在2020年4月的通话录音内载：“韩笑：所以说你这个诉求写得很离谱，18薪这个是不能的，那我知道你第一诉求是恢复劳动用工，第二个是要多发你2个月的绩效工资，还有吗？把你的报销钱处理掉，一百块钱每个月，是不是；原告：9个月的电话费用，就是900块钱是吧；韩笑：嗯，然后那个发票在哪里……原告：电话费发票你不是上次叫我发给都给王茂乡了吗……”。在该次通话中，韩笑询问原告：“你当时是什么时候离开公司的？”原告回复对方：“……我一直到春节都在上班啊！……”韩笑表示：“你已经不在了”。原告：“那是你们说的我不在了，那时候我还在上班呢，你不安排工作，那是你们的事，对不对”。韩笑：“不是我提前一个月告知，解除劳动合同通知书给你，按那个时间算”。就绩效工资，韩笑表示：“原先华东公司的工资是15薪，这事情大家都知道的……去年一直发的是15薪好吧……我给你说，你干满一年，一共15个月的工资，之前有过一次9月份的绩效，已经发给了13个月，差你2个月的而已，对不对？”原告遂即询问韩笑：“说是说你再补发我两个月的工资，是不？就是那个达到15薪……”韩笑回复原告：“对，最多是这样，因为最多是这样了，我只能说，这东西我跟领导申请一下……”。另查明，原告与董青于2019年12月27日的通话录音内载：“……董青：如果你不接受公司的条件，工资表只能做到这个月的13号……考勤只能截止到13号啊……已经不属于啦，从13号那天起，就不属于上班了……你现在不叫上班，你现在光你来了，但是已经不派工作给你了，怎么叫上班哪，对不对……原告：那不安排工作也不能怨我啊，并不是我不做，是不……”。庭审中，关于解除，被告提供2019年三季度和四季度绩效等级汇总表及员工考核表、绩效考核管理办法，欲证明原告在2019年第三季度、第四季度被考核为C，被告依据绩效考核管理办法的规定解除与原告的劳动关系，有事实依据。绩效考核管理办法显示出具日期为2017年3月1日，内载“……对连续两次以上考核排名较差的或季度考核为C的员工，由部门项目负责人对其进行个别谈话，分析原因并提出改进建议，在下一季度考核中进行重点考察，如仍不合格，视为‘不能胜任工作’，可解除或终止其劳动关系……”原告对上述证据的真实性均不认可，认为考核表都是被告伪造的，并无原告签字，也无项目经理的签名。被告另称，当时人事经理和原告说过调岗去广州，但没有书面证据。庭审中，原告陈述，因《解除劳动合同(关系)通知书》系寄至项目部，邮递员送达时其已下班，故其实际于2019年12月25日收到此通知书，其实际工作至2020年1月20日。被告陈述，原告实际工作至2019年11月底，双方间劳动关系于2019年11月底终结。以上事实，由仲裁决定书、劳动合同书、银行交易明细、《解除劳动合同(关系)通知书》、微信聊天记录、通话录音、仲裁申请书、仲裁庭审笔录等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就原告要求被告支付其2020年1月1日至2020年1月25日期间的工资、2020年1月25日至2020年7月25日期间的基本工资、失业金损失、从徐州去南京押送钢管车费之诉请，因未经仲裁前未经仲裁前置程序，故本院于本案中不予处理。就原告有关拖欠款项利息之诉请，因不属于劳动争议受理范围，故本院于本案中不予处理。就原告要求被告为其补缴2018年至2019年的社会保险、公积金及补发劳动合同书之诉请，因不属于人民法院受案范围，故本院于本案中亦不予处理。对于原告要求被告支付其2019年12月工资的请求，本院认为，根据被告向原告送达的《解除劳动合同(关系)通知书》，结合原告与韩笑在2020年4月的谈话录音及原告于2020年1月13日的报警记录，可以认定双方间的劳动关系实际于2020年1月13日终结。根据现有证据可以认定在此期间原告未能提供劳动的原因在于被告，根据双方劳动合同有关工资之约定，本院对原告此项主张之合理部分予以支持。对于原告要求被告支付赔偿金42,478.40元的请求，本院认为，我国劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告以原告不能胜任本职工作，并不配合调整工作岗位为由，故决定根据《劳动合同法》第40条规定与原告解除劳动合同。即使确如被告所述，原告确系无法胜任工作，然被告于本案中并未提供证据证明其对原告进行过调岗或培训，被告的解除行为确属不当，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。现原告要求被告支付赔偿金42,478.40元，未高于法定标准，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付2019年终绩效工资17,620元的请求，本院认为，原告提供的证据可以证明其与被告之间有关于绩效工资的约定，该约定虽未写入劳动合同，然系双方真实意思表示，应对双方具有约束力。且原告与韩笑的通话中，韩笑亦称“去年一直发的是15薪”。现被告未提供证据证明原告不符合获得绩效工资的条件，应当承担举证不能的不利后果。被告于2019年9月12日支付原告绩效工资8,810元，原告按照该标准主张2个月的绩效工资，并无不妥。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付2019年4月至2019年12月期间的电话费补贴900元的请求，本院认为，原告提供的微信聊天记录、录音等证据可以证明被告每月为原告报销电话费补贴，而原告已将相关发票提交给被告，但被告未予报销。因此，对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款及第三款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海中是建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张中银工资9,000元；二、被告上海中是建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张中银违法解除劳动合同的赔偿金42,478.40元；三、被告上海中是建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张中银年终绩效工资17,620元；四、被告上海中是建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张中银电话费补贴900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告上海中是建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 陆莉萍法官助理 陈 楚书 记 员 张馥卿附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。