江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1576号上诉人（原审被告）：罗振华，男，1985年1月27日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘克俊，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗新布，男，1955年12月1日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：谢明、李恭明，江西南芳律师事务所律师。上诉人罗振华因与被上诉人罗新布健康权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗振华上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判被上诉人承担合理费用的80%，上诉人承担20%，计5000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人承担80%的责任极其不公平，被上诉人应承担80%的责任，上诉人只能承担20%的责任。理由是：1.一审判决不顾本案纠纷起因及纠纷激化的事实和证据，错误认定：“上诉人在处理荒地纠纷过程中两次与被上诉人发生肢体冲突，造成被上诉人倒地昏迷的伤害后果，应承担本案赔偿80%的责任”，颠倒是非，极不公平。首先，本案纠纷起因是被上诉人故意损毁上诉人房前的果树及蔬菜，上诉人在其房前屋后种植果树及蔬菜本身不存在权属纠纷，被上诉人偷摸故意损毁上诉人房前的果树及蔬菜是侵权行为，是导致本案纠纷的主要原因。其次，被上诉人先动手打伤上诉人的母亲钟冬娣，有意挑起事端，使纠纷升级，不是上诉人有意要与被上诉人发生肢体冲突，而是阻止被上诉人有意伤害其母亲被动采取的防卫行为。因此，从本案纠纷的发生和发展来看，都是被上诉人的主要过错，因而应承担80%的主要责任。二、一审判决在计算被上诉人具体损失方面，不顾本案事实及法律的规定，错误认定赔偿数额为28018.54元，上诉人不能接受。1.一审判决计算误工费不符合我国法律的规定。因为被上诉人今年已65周岁，超过法定退休年龄，按照我国劳动法规定60周岁为退休年龄，不是工作和劳动年龄，况且被上诉人没有做事，靠吃养老保险生活，也没有证据证明被上诉人靠劳动生活。一审判决计算误工费2631.17元显然是违背了法律的规定。2.一审判决未区分被上诉人治疗老年性高血压、糖尿病等疾病产生的费用，被上诉人的所有费用按参与度计算。因为被上诉人在治疗费用22422.94元中有4074.20元的是治疗老年性高血压、糖尿病等疾病的费用，参有度为40%。其它费用必须以这个参与度计算才公平。另外，被上诉人入院记录可以看出被上诉人是皮外伤，公安司法鉴定被上诉人为轻微伤。按照司法实践这点外伤不需要入院治疗，费用在800元以下，更不需要住院53天，但被上诉人借此机会入院治疗老年性高血压，糖尿病等疾病，一审认定被上诉人的赔偿费用为28018.54元，并没有剔除被上诉人在住院医疗老年性高血压、糖尿病等疾病所花去的时间和产生的其它费用。被上诉人治疗老年性高血压、糖尿病等疾病需要时间，这段时间会产生不该由上诉人承担的护理费、营养费等费用，因此应按参与度各自承担，不能一概由上诉人承担。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人罗新布辩称，在本案中系上诉人挑起事端，分两次对被上诉人进行殴打，即便双方存在荒地纠纷，上诉人也不能以简单粗暴的方式处理，应当通过合法途径解决。上诉人作为30多岁的年富力强的小伙子，因为农村纠纷，对年满60多岁的被上诉人进行殴打，导致被上诉人受伤，并当场昏迷。上诉人应当向被上诉人承担全部赔偿责任。一审法院认定被上诉人承担20%责任，被上诉人从解决矛盾出发可以接受。一审判决关于赔偿金额的核定于法有据。（一）达到退休年龄也享受误工费损失。1.达到退休年龄与无劳动能力没有直接关系。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待，不能成为排除受害人合法权益的借口，达到退休年龄不代表没有劳动能力。况且我国正处于社会转型时期，城乡差异还很明显。退休年龄本身是针对城镇职工而言的，对于主要依靠家庭承包责任地为收入来源的广大农民，不具有适用性。在农村年满60周岁者仍是家庭的主要劳动力是一个普遍现象。2.国家鼓励和支持老年人再就业，保护老年人的合法收入。随着我国逐步进入老龄社会和计划生育政策的持续推行，劳动人口比例正逐渐缩小，所以国家正鼓励和支持老年人再上岗，也确实有很多老年人被返聘再次工作。《老年人权益保障法》第六十八条规定：国家鼓励老年人依法参与科技开发和应用，依法从事经营和生产活动。第六十九条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，老年人因侵权行为导致不能从事原有劳动而收入减少的，侵权人应赔偿其误工损失。3.误工费只考虑误工时间和收入状况，与受害人的年龄无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该法条已明确了计算误工费的考虑因素，明显与受害人的年龄无关。即只要受害人有事实证明自己具有劳动能力和实际劳动收入，因侵权行为导致其不能从事劳动而减少的收入就应予支持。本案中，被上诉人虽然66岁，但与妻子共同承包了责任地，现在仍是家庭主要劳动力，不仅具有劳动能力，而且具有实际的劳动收入，因上诉人殴打导致其不能进行劳动的时间应计算误工损失，获得误工费赔偿。（二）一审判决已对应核减的药费进行了全部核减。由于被上诉人自身存在一定疾病，一审判决根据双方选定的鉴定机构对被上诉人用药合理性进行了鉴定，经鉴定认为4074.2元系由被上诉人自身疾病引起，一审判决中全部进行了核减。所以，上诉人提出未对该部分用药进行区分，不符合事实。罗新布向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等损失共计53343.94元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月20日，原告罗新布因被告罗振华一家没有根据其限定的时间将争议荒地上种植的果蔬移栽，遂将其铲除。当日傍晚6时许，被告罗振华及其父母到原告罗新布家理论，被告罗振华曾与原告罗新布有身体对抗性接触，但未造成后果。次日13时许，原告罗新布去清明扫墓路过原告罗振华门前时，被告母亲钟冬娣先与原告罗新布存在肢体冲突，在钟冬娣被原告罗新布挥甩而仰面倒在旁边水沟上后，被告罗振华先是把钟冬娣从水沟上抱起，然后追上原告罗新布，与其发生肢体冲突。原、被告在发生肢体冲突过程中，被告罗振华曾摆手掴了原告罗新布的脸部，导致原告罗新布倒地昏迷。原告罗新布经送瑞金市中医院急诊、治疗，入院西医诊断：1.脑震荡；2.高血压病；3.糖尿病；4.重度脂肪肝；5.高脂血症。入院中医诊断：头部内伤病、气滞血瘀。原告罗新布在瑞金市中医院住院治疗53天后，于2020年5月13日好转出院。出院诊断：1.脑震荡；2.睾丸鞘膜积液；3.尿路感染；4.高血压病；5.糖尿病；6.重度脂肪肝；7.高脂血症。出院中医诊断与入院中医诊断一致。出院医嘱：注意休息，增强营养，调整饮食结构，减少脂肪摄入；适当锻炼，慎避风寒，注意保暖；注意监测血糖、血压，必要时内科治疗；阴囊不适感加重时复查阴囊B超；不适随诊。原告罗新布因治疗花费治疗费22422.94元、支付救护车出诊费用300元，合计支出医疗费22722.94元。因原告罗新布的治疗除涉案外伤外，还有其他疾病，因此被告罗振华在诉讼过程中申请了对其用药合理性的司法鉴定，经鉴定，核减了4074.20元。即原告罗新布的医疗费只能支持18648.74元。原告罗新布曾申请对自己的伤情是否构成伤残及其等级进行司法鉴定，结论为未达伤残等级评定标准。一审法院认为，被告罗振华与原告罗新布即使存在荒地纠纷，双方也应当寻求合法的途径和方式解决，被告罗振华在处理荒地纠纷过程中，两次与原告罗新布发生肢体冲突，最终造成原告罗新布倒地昏迷，被送医住院的伤害后果，被告罗振华因此应承担本案的赔偿责任。同时，原告罗新布在解决双方荒地纠纷过程中，不依据维持现状的土地纠纷处理原则，擅自先行将被告罗振华家种植在争议荒地上的果蔬铲除，是导致本案纠纷发生的直接诱因，其在与被告罗振华的母亲钟冬娣发生肢体冲突时，因处理不慎导致其母亲钟冬娣摔倒跌入水沟，进一步激化了矛盾，引发本案原、被告之间的肢体冲突。因此，原告罗新布也存在一定程度的过错，因此可依法减轻被告罗振华的赔偿责任，具体减轻赔偿的幅度以20%为宜。对于原告罗新布的具体损失，一审法院认定如下：1.医疗费可认定为18648.74元；2.对于误工费问题，因被告罗振华没有证据证明原告罗新布享受了养老保险，被告罗新布仍需要通过自己的劳动维持基本生活，因此可以在考虑其劳动能力比正常青壮年劳动力更弱的情况下，参照2019年江西省城镇私营单位分行业就业人员中的农、林、牧、渔业就业人员的年平均工资31905元的70%予以酌定，即按年工资22333.5元（日工资61.19元）予以支持。对于误工时间，因被告住院53天还包括了治疗其原有的其他疾病的时间，因此误工时间可酌定为43天。因此误工费可酌定为2631.17元；3.护理费按2019年江西省城镇私营单位分行业就业人员中的农、林、牧、渔业就业人员的年平均工资31905元（日均工资87.41元）的标准，酌情支持43天，即3758.63元；4.营养费按每天30元酌情支持43天，即1290元；5.住院伙食补助费也按每天30元酌情支持43天，即1290元；6.交通费因原告没有提供完整的交通费票据，可酌情支持400元。鉴于原告罗新布的伤情未达到伤残等级评定标准，尚未造成其严重精神损害，因此对于原告罗新布要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告罗振华应当在判决生效后十日内赔偿原告罗新布医疗费18648.74元、误工费2631.17元、护理费3758.63元、营养费1290、住院伙食补助费1290元、交通费400元等合计28018.54元的80%，计人民币22414.83元；二、驳回原告罗新布其余部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1134元，减半收取567元（原告罗新布已预交），鉴定费2160元（原告罗新布预交了700元、被告罗振华预交了1460元），合计2727元，由被告罗振华负担240元，由原告罗新布负担2487元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方均应通过合法途径解决矛盾纠纷。上诉人罗振华在处理双方矛盾纠纷时，两次与被上诉人罗新布发生肢体冲突，并摆手掴了被上诉人的脸部，造成被上诉人昏迷倒地，直接侵害被上诉人的身体权，存在重大过错，依法应当承担主要责任，一审法院判决上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。关于被上诉人损失认定问题，被上诉人虽已达到法定退休年龄，但并未享受相应的退休待遇，仍需以自己的劳动获得生活来源，一审法院支持误工费正确。关于医疗费等损失的核定问题，一审法院已根据鉴定部门出具的鉴定结论核减了与被上诉人疗伤无关的费用，上诉人要求按照参与度核算没有事实依据。综上，上诉人罗振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235.27元，由上诉人罗振华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年四月二十七日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅