江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终548号上诉人（原审被告）：南京升龙房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路288号。法定代表人：林亿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李华思，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜志兴,男,1977年3月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：散小琴,女,1975年10月1日出生,汉族，住江苏省南京市江宁区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李聘，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。原审被告：南京慕特斯酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区升龙汇金中心C地块A幢1913室。法定代表人：夏群峰。原审被告：同利房地产有限公司，住所地上海市宝山区罗芬路689弄40号F区1968室。法定代表人：夏群峰。原审第三人：江苏驰骋酒店投资管理有限公司，住所地江苏省常州市武进区常武中路801号常州科教城创研港1#A1601。法定代表人：丁建锋。原审第三人：南京欧锦颐酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区升龙汇金中心C地块A幢801室。法定代表人：倪卫华。上诉人南京升龙房地产开发有限公司（以下简称升龙公司）因与被上诉人杜志兴、散小琴，原审被告南京慕特斯酒店管理有限公司（以下简称慕特斯公司）、原审被告同利房地产有限公司（以下简称同利公司）及原审第三人江苏驰骋酒店投资管理有限公司（以下简称驰骋公司）、原审第三人南京欧锦颐酒店管理有限公司（以下简称欧锦颐公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初7034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人升龙公司的委托诉讼代理人李华思，被上诉人杜志兴、散小琴的共同委托诉讼代理人李聘到庭参加诉讼。原审被告慕特斯公司、原审被告同利公司、原审第三人驰骋公司、原审第三人欧锦颐公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。升龙公司上诉请求：1.撤销一审第四项判决，依法驳回被上诉人对于上诉人的诉讼请求；2.被上诉人负担本案全部的诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院在事实认定上存在遗漏与错误。(一）一审法院遗漏上诉人与原审被告慕特斯公司、原审第三人驰骋公司已就《关于南京升龙汇金中心A栋部分房屋整体承销的合作协议》进行过清晰结算的事实，上诉人并未因“租赁”行为获得任何额外利益。(二）一审法院遗漏被上诉人及其关联公司为经营“希尔顿酒店项目”而独立进行的一系列商业行为。上诉人已在一审中充分举证，慕特斯公司租赁案涉房屋开办希尔顿欢朋酒店是其实际控制人夏群峰真实商业项目的一环，案涉租赁行为根本不是上诉人所操控的“售后包租”或“变相售后包租”。(三）一审法院对宣传广告主体、内容认定错误。一审中，上诉人出具南京市建邺区市场监督管理局就升龙汇金中心广告事宜进行调查的相关证明，证明宣传广告系驰骋公司制作发布，与广告右下角写明的“本单页所录内容由酒店经营管理单位作出并负责”情况一致。在宣传广告左下角写明“投资商：上海升龙投资集团，开发商：南京升龙房地产开发有限公司”的情况下，一审法院在判决书中写为“希尔顿欢朋酒店项目投资商为上海升龙投资集团，开发商为升龙公司”，系对事实的认定错误。二、一审法院法律适用错误。一审判决认定上诉人与慕特斯公司就租赁存在委托关系完全出于推定而非客观事实，在被上诉人未能举证上诉人与慕特斯公司之间就租赁事宜存在委托代理关系的情况下，上诉人主动举证证明既无委托代理表象也无实质，一审判决仍然以认定的房屋销售涉及的委托代理关系直接等同租赁事宜也构成委托代理，适用法律完全错误。(一）无论《A栋房屋整体承销协议》所建立的是否是买卖法律关系，该协议均无委托租赁的意思表示，就租赁行为要成立代理关系，应具备代理行为的客观要件。(二）一审法院错将所有“销售+租赁行为”均理解为“售后包租”或“变相售后包租”，事实上，判断是否构成“售后包租”或“变相售后包租”应实质审查开发商是否实质控制“租赁”行为，是否有包租的意思表示。(三）一审法院错误地将正常商业风险完全加诸上诉人一方，忽略了业主是在已经通过销售现场展示的《合作协议》了解上诉人与慕特斯公司合作内容基础上，自愿与慕特斯公司签订的案涉《房屋管家合同》的基础事实。（四）表见代理无论是根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），还是根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）以及最高人民法院（以下简称最高院）的指导意见，都需要满足两个条件，第一个是外观授权特征，也就是无权代理的行为，在客观上形成了具有代理权的表象。第二个是主观因素要件，也就是合同的相对方要善意且无过失地相信行为人有代理权。但是本案中慕特斯公司是完全以自己的名义与小业主订立房屋管家合同。一审法院认为升龙公司没有向小业主解释清楚，慕特斯公司不是自己的关联公司以及该两公司要独立承担法律后果，但在法律上升龙公司没有这样的义务，并不是所有的关联公司都要当然的承担连带责任；另外，在案件事实认定上也存在着不准确性，有一部分合同就是分开签订的。购房人作为完全民事行为能力人，在签署重大经济类合同的时候，应当知道与不同的主体签订不同合同的法律后果不一样。（五）本案不适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）一百六十七条违法代理承担连带责任条款。违法代理的前提是存在代理。升龙公司没有委托慕特斯公司代理，前提根本不成立。退一步讲，即使存在违法代理，一百六十七条产生的连带责任是侵权责任，而不是合同责任。即使代理人的行为违法，也不可能发生代理人对相对人的合同责任，否则的话就将破坏债的相对性。案涉的商业模式并不属于售后包租，而售后包租也不属于民法总则一百六十七条项下的违法行为。《商品房销售管理办法》第11条，要点是房开企业不得以售后返租的形式来销售未竣工的商品房，如果是已竣工的商品房就不在限制范围内，目的是为了防范“烂尾”风险的扩大，该办法属于部门规章，而不是法律。杜志兴、散小琴辩称，一、原审判决认定事实正确，慕特斯公司与升龙公司之间存在销售代理关系，慕特斯公司存在包租销售的行为，且升龙公司对慕特斯公司的违法行为是明知且允许的，自身亦参与其中并且从中受益。二、原审判决查明事实并无遗漏，升龙公司提到的遗漏事实与本案没有关联。一审判决对于升龙公司与驰骋公司、慕特斯公司之间有关买断式承销升龙汇金中心A栋房屋的整个交易过程，乃至慕特斯公司与欧锦颐公司就希尔顿欢朋酒店经营权之间所做安排已经全部查清。升龙公司上诉所称原审判决未查清之事实与本案并无关联，原审判决对于与本案有关联之事实均已查明。三、原审判决适用法律正确，慕特斯公司系升龙公司的售后包租行为的代理人，升龙公司应对慕特斯公司的违法行为承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。慕特斯公司、同利公司、驰骋公司、欧锦颐公司未陈述意见。杜志兴、散小琴向一审法院起诉请求：1.判令慕特斯公司返还房屋装修款240550元；2.判令慕特斯公司支付租金35750元（计算至2017年10月14日）及逾期利息（以35750元为基数，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令被告升龙公司、同利公司对上述债务承担连带清偿责任；4.判令慕特斯公司、升龙公司、同利公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：夏群峰实际控制慕特斯公司、驰骋公司、欧锦颐公司，并分别持有该三家公司的99%、99%、95%股权。同利房地产有限公司（以下简称同利公司，夏群峰于2017年2月23日前担任法定代表人）亦系夏群峰控制的关联公司。2015年6月12日，升龙公司、驰骋公司签订了一份《关于南京升龙汇金中心A栋部分房屋整体承销的合作协议书》（以下简称《A栋承销协议》），约定：驰骋公司对升龙汇金中A栋17至29层的285套房屋（其中，升龙公司已售41套、未售244套）在协议约定的合作期限内进行整体买断式承销；驰骋公司按约定的销售回款指标完成销售和付款，如未能完成该销售指标，则由驰骋公司或其指定的人按约定的买断基价14180元/平方米购买；合作期限自本协议签字盖章之日起至2016年7月30日止（此亦为买断式承销的最后日期）；驰骋公司可溢价销售，但溢价不得超过5120元/平方米，溢价部分归驰骋公司所有；针对已销售的41套房屋，升龙公司应于2016年4月30日前与已购业主达成退房、换房或其他解决方案，否则驰骋公司有权放弃房屋所在楼层整层购买；升龙公司协助购房人办理销售签约、备案等手续；升龙公司将不低于300平方米的售楼处交给驰骋公司免费使用；就上述承销范围内的房屋，驰骋公司应向升龙公司提交《装修图纸及装修标准》，升龙公司应于2016年12月31日前按该装修标准装修完毕；如驰骋公司将承销范围内的房屋整体作为酒店运营，则升龙公司协调将A幢大堂（约400平方米）提供给驰骋公司使用；驰骋公司就购房人因承销房屋销售合同而产生的责任向升龙公司提供连带责任担保；本协议签订后，驰骋公司将另行设立一家新公司具体负责履行该协议，待新公司开业后，三方重新签订一份协议，以明确驰骋公司的义务由该新公司履行，但驰骋公司应就该新公司的履行情况向升龙公司提供担保。2015年7月2日，慕特斯公司注册成立，并于2015年8月15日向升龙公司出具一份《承诺及担保函》，载明：受驰骋公司安排，为购房人提供委托经营管理等服务，并遵守《A栋承销协议》中驰骋公司的义务，与驰骋公司向升龙公司承担连带或共同责任。此外，升龙汇金中心售楼处还公示有《A栋承销协议》的首页与末页，但该两页中乙方处的公司名称及所盖的印章均为慕特斯公司，合作内容为整体购买17至29层285套房屋作为希尔顿欢朋酒店。对此，升龙公司称未与慕特斯公司签订上述承销协议，所公示的协议系慕特斯公司变造。2016年6月15日，慕特斯公司与升龙公司签订一份《关于南京升龙汇金中心C幢部分房屋整体承销的合作协议》（以下简称《C幢承销协议》），约定：慕特斯公司对上述C幢北单元01至08（3至14层）的96套房屋进行买断式承销。另外，驰骋公司还向升龙公司出具一份《关于汇金中心C地块A栋部分房屋整体承销的结算事宜》，载明：将A栋承销所获溢价款41434947元，全额转为《C幢承销协议》中的履约保证金、购房款。一审法院另查明，2015年5月28日，欧锦颐公司与欢朋酒店管理（广州）有限公司（以下简称欢朋公司）签订一份《管理合同》，约定：欧锦颐公司将汇金中心A栋作为南京青奥村希尔顿欢朋酒店交给该公司管理。同时，欧锦颐公司出具一份《授权书》，委托慕特斯公司与欢朋公司开展合作业务，包括酒店前期装修、后期经营管理等。2015年6月20日，欧锦颐公司与慕特斯公司签订一份《项目转让协议》，约定：欧锦颐公司将“南京青奥村希尔顿欢朋酒店项目”转让给慕特斯公司。在升龙汇金中心售楼处现场还公示有该《管理合同》的首页与末页。2015年7月9日，在该售楼处还公示了一份欧锦颐公司、慕特斯公司盖章的《申明》（其主要内容为：欧锦颐公司更名为慕特斯公司）。经查，欧锦颐公司、慕特斯公司之间不存在更名情况。一审法院还查明，2015年11月22日，杜志兴、散小琴与升龙公司签订一份《南京市商品房预售合同》，约定：杜志兴、散小琴购买升龙汇金中心C区A幢2207室房屋，建筑面积48.11平方米，购房款859450元。后升龙公司开具发票。在签订《南京市商品房预售合同》的当日，杜志兴、散小琴、慕特斯公司签订一份《酒店房屋管家合同》及《补充协议》，约定：慕特斯公司租赁2207室房屋，用于经营酒店；租期15年，自2017年1月1日起至2031年12月31日止；每年6月30日支付当年租金，其中，第一年租金66000元，第二年租金77000元等；如慕特斯公司未按约支付租金超过三十日，杜志兴、散小琴有权单方解除合同、收回房屋；租期内，未经杜志兴、散小琴同意，慕特斯公司不得无故单方终止或者解除合同，否则应按约定的15年租金回报总额的20%支付违约金；如杜志兴、散小琴无违约行为，可在2024年10月1日至2024年12月31日期间以书面方式提出退房申请，并由慕特斯公司按原总价的110%进行回购，即121万元。此外，上述协议中未提到杜志兴、散小琴应当支付装修款，但慕特斯公司实际按5000元/平方米收取。2015年12月28日，慕特斯公司出具一份《收款收据》，载明：收到装修款240550元（实际收款人为图邦公司）。此外，慕特斯公司收取装修款后，未对涉案房屋进行装修。杜志兴、散小琴称慕特斯公司未按约支付租金，仅于2017年9月4日支付16500元。一审庭审中，杜志兴、散小琴还提交了售楼处广告单页，以证明升龙公司承诺售后包租、实施捆绑销售，其主要内容为：介绍了购买房屋后十五年返利、回购的方案（与《酒店房屋管家合同》及《补充协议》中的约定一致）；希尔顿欢朋酒店项目投资商为上海升龙投资集团，开发商为升龙公司，酒店经营管理方为慕特斯公司。对此，升龙公司不予认可，并称即便真实，亦非其制作，而是由慕特斯公司制作。一审法院再查明，2017年10月15日，杜志兴、散小琴与慕特斯公司、升龙公司、同利公司签订一份《升龙汇金中心希尔顿酒店项目和解书》（以下简称《和解书》），其主要内容为：同利公司同意将买断销售的句容市招商项目2幢1109室所有权以认购书的形式质押给杜志兴、散小琴，委托升龙公司或升龙公司指定的有资质的第三方帮助独家代理销售，并以所获得的溢价款支付欠杜志兴、散小琴的款项（完成销售备案后三个工作日内支付软装款的50%，完成按揭下款三个工作日内支付剩余软装款）；自本协议签订之日起，《酒店房屋管家合同》解除，杜志兴、散小琴、慕特斯公司应于七日内办理升龙汇金中心退房手续；软装款；如慕特斯公司未于2018年9月30日前结清软装款，应按欠款总额的万分之五/日支付违约金，并由同利公司承担连带责任。在该系列案件的关联案件中，部分业主提供一份句容市住房和城乡建设局于2018年8月13日出具的《关于宝华招商国际E城项目问题的回复》，其主要内容为：镇江火炬置地有限公司正在通过诉讼途径解除与同利公司有关商业1幢部分房屋和商业2幢房屋的整售协议，该局正在查处镇江火炬置地有限公司违规签订整售协议的行为等。庭审中，杜志兴、散小琴称慕特斯公司、同利公司未履行上述义务；升龙公司称该协议未约定其应承担责任。一审法院又查明，杜志兴、散小琴提供一份部分业主与升龙公司于2018年8月1日签订的《升龙-慕特斯事件解决方案》，以证明升龙公司对受害业主作出清偿承诺，系债务加入。其主要内容为：升龙公司决定拿出升龙汇金中心房源的部分利润解决部分受害群体（购买房屋产权并支付装修款和购买物权的业主）的债务问题；产权业主每户按审定的投资额的50%，给予升龙汇金中心的购房现金券，适用于80平方米及以上房源；产权业主的资金额为其购房时支付的5000元/平方米的装修款；自2019年1月1日起，对产权业主减免三年的物业费；升龙公司继续支持与慕特斯公司有关联的句容市招商项目的销售工作，为受害人最大限度挽回经济损失，如有违背，将全额赔付所有受害人的所有债务。对此，升龙公司不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、慕特斯公司应向杜志兴、散小琴承担的具体责任范围，以及同利公司是否应承担连带责任；二、升龙公司与慕特斯公司之间是何种法律关系，是否应就慕特斯公司的付款义务承担连带责任。关于争议焦点一：慕特斯公司与杜志兴、散小琴签订的《酒店房屋管家合同》《补充协议》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定其合法有效。根据《和解书》的约定，一审法院认定《酒店房屋管家合同》《补充协议》已于2017年10月14日解除。至该解除日，慕特斯公司应支付租金51715元，但其仅于2017年9月4日支付16500元，故一审法院认定其还应再支付35215元。因慕特斯公司逾期未付款，故一审法院认定其应自2017年7月1日起支付利息至实际给付之日止。其中，2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因慕特斯公司未按约于2018年9月30日前返还装修款240550元，故根据该《和解书》的约定，一审法院认定同利公司应承担连带责任。关于争议焦点二：根据查明的事实，一审法院认定慕特斯公司是升龙公司的代理人，升龙公司应对慕特斯公司的上述债务承担连带责任。主要理由为：首先，升龙公司与驰骋公司签订《A栋承销协议》后，并未将285套房屋过户至驰骋公司名下，即升龙公司仍系初始产权人。根据双方的约定，在承销期限内，驰骋公司只能以升龙公司的名义对外销售房屋。事实上，最终与杜志兴、散小琴签订涉案房屋买卖合同的亦为升龙公司。并且，该承销协议还对溢价范围作了约定，即驰骋公司应受到升龙公司所作的定价约束，不能突破该价格上限，该等行为足以表明双方之间不是房屋买卖合同关系。其次，根据该承销协议中“驰骋公司将另行设立一家新公司具体履行该协议，待新公司开业后，重新签订三方协议，但仍由驰骋公司提供担保”的内容，可以确认升龙公司在订立合同时，已明知并认可驰骋公司的合同义务由其他主体实际履行。因慕特斯公司在该协议签订后不久注册成立，故一审法院认定其应系双方提及的新公司。因升龙公司接受慕特斯公司出具的《承诺及担保函》，故一审法院认定其应当知晓慕特斯公司为该协议的实际履行主体。因此，一审法院认定慕特斯公司系升龙公司的受托人。此外，售楼处现场公示的《A栋承销协议》首页、末页均显示慕特斯公司是升龙公司的代理人，在升龙公司未就此提出异议并进行阻止的情况下，一审法院认定杜志兴、散小琴有理由相信该协议的真实性，故无论该协议是否系慕特斯公司变造，均不影响杜志兴、散小琴基于此产生的信赖。再次，因现场广告单载明涉案房屋将作为希尔顿欢朋酒店运营，并载明了开发商、投资商、返利、回购方案等内容，故一审法院认定慕特斯公司采取的促销手段和卖点是售后返租、高额回报。虽然升龙公司称未制作该广告单，但杜志兴、散小琴作为普通购房者无法进行精准分辨，故一审法院对其该项抗辩意见，依法不予采信。并且，《南京市商品房预售合同》《酒店房屋管家合同》《补充协议》系在同一时间、同一地点签订，故一审法院认定在升龙公司未明确慕特斯公司的代理权限，未告知其与慕特斯公司不存在关联关系，也未告知售房、租赁系两个独立主体之间的各自行为的情况下，杜志兴、散小琴作为购房者无法区分慕特斯公司是以自己的名义还是以升龙公司代理人这一身份与其签订《酒店房屋管家合同》《补充协议》。因此，一审法院认定房屋销售行为与售后返租行为存在关联、混同，无法进行区分，应当认定为一揽子交易行为，即应当将《酒店房屋管家合同》《补充协议》《南京市商品房预售合同》作为一个整体进行看待，且《酒店房屋管家合同》《补充协议》在本质上应为售后返租协议。最后，根据该承销协议的内容，可以确认升龙公司知晓驰骋公司对承销房屋的特殊装修标准要求，以及驰骋公司可能将房屋整体用于酒店运营的事实。因此，为了让驰骋公司承销整层房屋，升龙公司承诺与41套已购房业主协商进行退房、换房，此举亦再次表明其知晓涉案房屋的最终用途，即用作酒店经营，故一审法院认定升龙公司对杜志兴、散小琴在签订房屋买卖合同的同时，必须一并签订满足上述经营用途的售后返租协议是明知并认可的。虽然慕特斯公司采取售后返租的方式销售房屋，违反了《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后返租或变相售后返租的方式销售未竣工商品房”的规定，但该条规定不是效力性强制性规定，故一审法院认定不应影响《酒店房屋管家合同》《补充协议》的效力。综上分析，一审法院认定杜志兴、散小琴在购房过程中有充足的理由对升龙公司、慕特斯公司之间存在关联关系产生合理信赖，并对承诺的租金收益抱有合理预期。因作为被代理人的升龙公司明知慕特斯公司存在上述违法行为而未予以制止，反而积极为其履行协议提供相应便利，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法而未作反对表示的，被代理人与代理人承担连带责任”的规定，一审法院认定升龙公司应当对慕特斯公司的上述债务承担连带责任。虽然《和解书》中未约定升龙公司应承担责任，但慕特斯公司的上述债务系基于《酒店房屋管家合同》《补充协议》而产生，故一审法院对升龙公司“仅与驰骋公司存在房屋买卖合同关系，与慕特斯公司不存在任何法律关系，不应承担连带责任”的抗辩意见，依法不予采信。综上，对杜志兴、散小琴符合法律规定的诉讼请求，依法予以支持；对其不符合法律规定的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京慕特斯酒店管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向杜志兴、散小琴返还房屋装修款240550元；二、南京慕特斯酒店管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向杜志兴、散小琴支付租金35215元及逾期利息（以35215元基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、同利房地产有限公司对南京慕特斯酒店管理有限公司的上述第二项付款义务承担连带清偿责任；四、南京升龙房地产开发有限公司对南京慕特斯酒店管理有限公司的上述第一项至第二项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回杜志兴、散小琴的其他诉讼请求。一审案件受理费5500元，公告费300元，合计5800元，由南京慕特斯酒店管理有限公司、南京升龙房地产开发有限公司、同利房地产有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人升龙公司提交以下证据：证据一：慕特斯公司盖章确认的《升龙汇金中心A栋希尔顿包租房源状态统计表》；证据二：慕特斯公司盖章确认的《升龙汇金中心A栋希尔顿溢价款抵扣C栋特斯房源明细》；证据三：升龙集团《工作请示单》。以上证据拟证明：升龙公司与驰骋公司签订的《A栋承销协议》约定的溢价款41434947元，最终由C栋房屋是销售价款41799810元冲抵，该方案经慕特斯公司提出，升龙公司层层审批，最终由上海升龙集团总裁确认；升龙公司与驰骋公司乃至慕特斯公司完全按照协议约定履行双方的权利义务，没有任何超出协议约定的行为以及授权。杜志兴、散小琴质证称：该组证据不属于二审的新证据，其对证据的三性均不予认可。即便是该组证据是真实的，也并不能证明上诉人的证明目的，首先双方并未完成结算，在证据目录后附的关于汇金中心C地块A栋部分房源房屋整体承销的结算事宜中，甲方是南京升龙房地产开发有限公司，乙方是驰骋公司，但在最终落款盖章处只有驰骋公司的盖章，而没有升龙公司的盖章，说明双方并没有就此事达成协议。且结算协议中的双方是驰骋公司和升龙公司，但是所谓的附件统计表上盖骑缝章的却是慕特斯公司，存在着主体不对应的情况，统计表左上角的“附件一”是以手写的方式添加上去的，不能证明其是结算协议所附的附件。希尔顿包租房源状态统计表中，其中统计的是销售的信息，而非租赁的信息，其中统计的是签约日期、签约面积、总价、单价、已收款、收款日期，但是没有统计跟租赁有关的，比如租期的起止时间以及租金的标准。相反这份证据能够证明的是升龙公司对于慕特斯公司以售后包租形式进行销售是明知的，即便升龙公司没有获取溢价款，也不代表其没有通过包租销售的方式获取利益，因为加快房屋的售卖速度，加快回款速度，减少升龙公司的融资成本，这本身也是一种收益。本院认证意见：以上证据仅表明升龙公司与慕特斯公司交易关系，与本案认定的业主与升龙公司、慕特斯公司等相互法律责任承担不具有直接关联性，证明效力应不予确认。二审中，上诉人升龙公司另称：一、一审法院认定的售楼处广告单页并未明确升龙公司是希尔顿欢朋酒店项目投资商；二、关于慕特斯公司与升龙公司就A栋的溢价款的结算，升龙公司系完全按照《A栋承销协议》履行双方的权利义务，没有任何超出协议约定的行为以及授权；三、升龙汇金中心售楼处公示的《A栋承销协议》并未明示慕特斯公司是升龙公司的代理人。经审理，本院查明的事实与一审判决认定一致，依法予以确认。本案二审中的争议焦点为：上诉人升龙公司是否应当对本案中慕特斯公司的民事责任承担连带清偿责任。本院认为，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。本案升龙公司与驰骋公司签订《A栋承销协议》后，慕特斯公司成立并承诺遵守《A栋承销协议》中驰骋公司的义务，但慕特斯公司自始至终并未将涉案房屋整体买断，仍以升龙公司名义对外销售，故升龙公司与慕特斯公司之间存在商品房销售委托代理关系。慕特斯公司在履行合同过程中，存在以下行为：首先，在升龙汇金中心售楼处，升龙公司与购房人签订《南京市商品房预售合同》后，同时慕特斯公司与众多购房人签订《酒店房屋管家合同》《补充协议》，并收取装修款，升龙公司对此应当知情；其次，慕特斯公司在售楼处现场公示《A栋承销协议》的首页与末页，乙方为慕特斯公司，升龙公司对此理应知情，但是其并未在本案中举证证明其曾对此提出异议；再次，驰骋公司或慕特斯公司曾就涉案项目制作宣传单，主要内容为购买房屋后十五年返利、回购的方案（与《酒店房屋管家合同》及《补充协议》中的约定一致），另注明希尔顿欢朋酒店项目投资商为上海升龙投资集团，开发商为升龙公司，酒店经营管理方为慕特斯公司。对此，升龙公司虽在本案中不予认可，但其亦未举证证明其曾对此提出异议。以上事实表明，升龙公司明知慕特斯公司的销售行为违反相关法律规定且故意混淆房屋销售行为与售后返租行为之间的关系，但其并未加以制止或表示反对，反而积极为慕特斯公司提供便利，故本案被上诉人要求升龙公司对慕特斯公司的付款义务承担连带清偿责任符合相关法律规定，本院对上诉人升龙公司的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人升龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费5436元，由上诉人南京升龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  郑慧审判员  李斐二〇二一年四月三十日法官助理崔鸣书记员王凤