山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1239号上诉人（原审原告）：烟台市华众置业有限公司，住所地烟台市芝罘区冰轮路26号。法定代表人：姜鹏杰，总经理。委托诉讼代理人：徐学广，山东川奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾裕宏，男，1976年6月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张辰光、于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台市华众置业有限公司因与被上诉人顾裕宏追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。烟台市华众置业有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0602民初2129号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决结果缺乏事实及法律依据。具体理由如下：2012年至2016年期间，被上诉人和李众谋均使用上诉人名称、资质和账户对外经营，但双方均系独立经营。即被上诉人使用上诉人名称单独开立银行账户，该银行账户由被上诉人控制，被上诉人承揽项目款项进出均通过该账户并由被上诉人实际控制，被上诉人与上诉人并无其他债权债务。被上诉人所称对经营期间的债权债务进行清算是不成立的。实际上，被上诉人与李众谋每年均对经营期间的各项债权债务进行清算，并由双方签字确认，该事实已在双方另案生效判决中确认。本案中，被上诉人利用上诉人资质承揽烟台卓越新能源科技股份有限公司、烟台华兴通信设备有限公司工程，因被上诉人无力支付工程款导致上诉人被起诉至法院并由此承担付款责任事实清楚，证据充分。上诉人无任何义务替被上诉人承担付款责任，在上诉人被迫承担责任后向被上诉人追偿具有充足的事实和法律依据，这与清算与否没有必然联系。被上诉人辩称，1.上诉人一审提供的股权转让协议及工商登记证实被上诉人2011年11月支付了30万元股权转让款后成为上诉人股东，且自2015年12月开始担任上诉人执行董事和经理，是上诉人法定代表人。被上诉人作为上诉人股东及法人代表期间以上诉人名义履行和签订的合同，其责任应由上诉人承担。上诉人所谓的追偿明显违背公司法立法精神，所述追偿权不成立。2.根据上诉人另一股东李众谋与被上诉人签订的股权转让协议约定，若双方解除股权转让应当进行清算各自内外债权债务，该股权转让协议已经另案解除，但是李众谋与被上诉人之间未进行清算，具体金额在没有清算之前尚不明确。请求驳回上诉,维持原判。烟台市华众置业有限公司向一审法院起诉请求：1.被上诉人支付上诉人为其垫付的工程款及利息合计123000元并自起诉之日起按照中国人民银行贷款利率支付上诉人利息损失；2.被上诉人支付上诉人为其垫付的诉讼费、保全费合计3805元。一审庭审中上诉人变更诉讼请求为：被上诉人支付上诉人为其垫付的工程款及利息合计339826.62元（计算至2020年5月8日），并自2020年5月9日起以339826.62元为基数，按照同期银行贷款利率计算至被上诉人实际还清之日止。一审法院认定事实：2011年11月18日，上诉人原法定代表人李众谋与被上诉人在签订的协议中约定：李众谋同意将持有的上诉人50%的股权转让给被上诉人，被上诉人同意接受上述转让的股权，股权转让价格为人民币300000元。被上诉人于本协议签订后2日内一次性支付。被上诉人付清上述股权转让价款当日，双方按工商管理部门要求办理相关的股权变更登记手续，法人代表仍由李众谋担任。本协议签订之日起5年内，李众谋同意将持有的上诉人剩余50%股权全部转让给被上诉人，转让价格为人民币300000元，同时将所有公司证件过户给被上诉人。转让后李众谋保管虚股，不再参加分配，被上诉人可根据李众谋的工作能力及情况给予李众谋一定的工资或补助。双方按工程产值比例分配一年内维护工商、统计、资质所需要的各项费用；上诉人经营过程中，实行双方各自自筹资金、独立自主经营、自负盈亏、自担风险。各自独立承担经营过程中发生的一切风险、盈亏、税费、债权债务、工伤事政及其他民事法律责任和经济纠纷责任。如一方造成一系列的连带责任给对方造成经济损失时，需负责对方因此所发生的一切费用。上诉人的印鉴、证件（含营业执照、资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证等公司的所有证件）在上诉人100%股权转让给被上诉人前，双方享有共同免费使用。公司企业资料画册由公司统一印刷，按成本价各自承担费用。自协议签订之日起5年内完成股权转让，在此期间，李众谋与被上诉人共同持有上诉人公司的股权，均可使用公司的建筑资质承揽建筑工程。协议签订后，被上诉人依约向上诉人支付了300000元。2016年底，李众谋与顾裕宏签订终止股权转让协议书，载明：双方于2011年11月18日签订了烟台市华众置业有限公司股权转让协议书，期限为5年，转让股权价格为人民币600000元整，被上诉人已按协议条款中约定的50%股权转让费300000元整支付给李众谋，在此期间，李众谋一直未按股权转让协议书要求转让股权，应李众谋要求需终止股权转让协议，经双方友好协商，至2016年底终止股份转让一事，特此证明。现将双方五年内所发生的公司费用、工程款收支等所有账目明细做一下说明：一、股权转让终止，李众谋应退还上诉人支付的300000元整的资质转让费......，2016年企业法人已变更为被上诉人，待相关事宜处理完毕，双方分清债权债务，被上诉人配合上诉人变更法人，待法人变更完毕后，被上诉人只对2012年-2016年间被上诉人对外承接的施工工程负全部责任及经济纠纷。李众谋所承接的施工工程由其承担全部责任及经济纠纷。该协议的附表2中，顾裕宏签名确认了华兴、卓越工程系其个人对外签署的工程。2014年9月25日，被上诉人使用上诉人的建筑资质，承揽了烟台卓越新能源科技股份有限公司（原烟台卓越新能源科技有限公司，以下简称卓越公司）4#厂房的土建、水电、消防、安装等工程。2019年5月28日，卓越公司出具《情况说明》，证明卓越公司的4#号厂房工程项目的接洽，合同签署、履行均是被上诉人个人与卓越公司联系的。因被上诉人承包卓越公司4#厂房工程项目后欠付案外人张秀云工程款，张秀云起诉上诉人，2018年12月26日烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2018）鲁0692民初248号民事判决书判决：上诉人支付张秀云工程款118000元，利息及案件受理费2660元、保全费1145元。2019年1月30日，上诉人向张秀云垫付工程款等121805元。2019年2月28日，上诉人支付利息5000元，合计126805元。案外人张秀云分别于2019年1月30日、2019年2月28日向上诉人出具了收款收据。因被上诉人承揽烟台华兴通信设备有限公司（以下简称华兴公司）8号厂房工程项目欠付案外人朱红梅土石方工程款，朱红梅起诉上诉人，烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初746号民事判决书判决：上诉人支付案外人朱红梅工程款185000元、利息及案件受理费2371元。2020年1月7日，上诉人与朱红梅达成执行和解协议，上诉人向朱红梅支付了工程款185000元，利息15109.62元，案件受理费2371元，合计202480.62元，朱红梅向上诉人出具了收款收据。一审庭审中，双方争议的焦点是在双方未清算之前，被上诉人应否向上诉人支付上述款项。被上诉人为证明自己的主张提供了下列证据。1.海阳山海城西新设备房、海阳运动员村西北设备房施工合同及莱山区马村祥和砖厂机房、莱州市第三人民医院、月季园北基站施工合同原件各一份，合同签字盖章人为顾裕宏，证明上诉人与铁塔公司该两项目是被上诉人代表上诉人洽谈签订，根据股权转让协议第八条，工程款利润为被上诉人所有。上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。该合同确实是被上诉人与李众谋在合作经营期间用上诉人名义签署的合同，但是需要明确双方严格按照合作协议履行，自负盈亏、独立核算，其中上诉人在经营期间单独开设银行账号供被上诉人使用，同时包括本案当中上诉人提供的两份合同也是被上诉人在合作经营期间使用上诉人名义来签署的，在协议签署后实际履行过程中均是由被上诉人自行招募工人，自行施工，自行与发包方进行结算，被上诉人与发包方具体履行合同情况上诉人不掌握，包括工程款是否支付，是否尚有欠付工程款，这些信息上诉人均不掌握。2.电子付款凭证记账单复印件一份及付款凭证原件一份，证明2017年2月27日海阳鸿辉发展有限公司将20000元投标保证金退至上诉人账户；工程建设报账单照片打印件两份，证明2018年6月11日铁塔公司将两项目的工程尾款61370.27元、32233.51元，合计93603.78元支付至上诉人账户。上诉人质证称，要求被上诉人提供原件，同时即使该付款为真实的，也不足以抵顶上诉人为被上诉人垫付的本案涉诉款项，同时被上诉人在合作经营期间代表上诉人签署履行合同中还存在未支付农民工工资的情况，近期又有多批农民工找到上诉人要求垫付款项。3.通知函复印件一份，证明被上诉人代表上诉人与山东建锟集团有限公司签订施工合同，工程款由上诉人收取后应向被上诉人分配利润，但上诉人不仅未履行股权转让协议约定义务，且阻挠项目的正常结算。上诉人质证称，要求被上诉人提供原件，同时需要说明被上诉人在与李众谋履行合作经营期间，被上诉人承揽工程款项的支取均是通过上诉人的账户来进行的，不光包括被上诉人提供的该证据的项目。针对双方争议焦点，上诉人做了如下陈述：1.从双方提交的证据可以看出，双方合作经营协议的实质并非股权转让，而是建筑资质的转让，其中在终止股权转让协议书中第一页也明确表示被上诉人要求李众谋退还被上诉人支付的300000元资质转让费，同时上诉人的资产几千万元，显然600000元并非股权对价，而是转让资质的费用，同时在（2020）鲁0602民初1187号案中被上诉人也认可双方签署的为合作经营协议。2.虽然合作经营协议是由被上诉人与李众谋来签订的，但是在协议当中也明确约定在双方合作经营期间均可使用上诉人名义独立招揽工程项目，独立核算、自主经营、自负盈亏。合同签订后，被上诉人也确实以上诉人的名义承揽了部分项目，包括被上诉人提供的合同及上诉人提供的涉案合同，本案中上诉人代被上诉人支付工程款均是被动形成的，因在上诉人垫付工程款前后，上诉人也通过各种方式要求被上诉人对其承揽项目产生的工程款进行支付，但被上诉人均未履行，在上诉人无奈被强制执行垫付工程款后，有权向被上诉人进行追偿，同时上诉人也不存在怠于履行的事实。另外，在被上诉人与李众谋合作经营期间，双方对合作经营期间产生的债权债务相关费用等已在法院另案处理。同时被上诉人请求解除合作经营协议要求返还资质转让费300000元及对双方合作经营期间进行清算也在法院审理，在该案中上诉人认为双方经营期间的清算问题认为已另案处理，不同意再进行清算。3.被上诉人所谓的对上诉人内外进行清算，对内清算也就是双方合作期间上诉人产生的维护资质及相关费用进行清算，该内容已在（2017）鲁0602民初3814号当中进行了处理，所谓对外清算实际上被上诉人与李众谋是独立核算，至于被上诉人以上诉人名义对外签署的工程是否尚欠付工程款以及欠付多少工程款该事实仅有被上诉人知道，其他人是不掌握的，没有对外清算这一说法。针对双方争议焦点，被上诉人做了如下陈述：1.上诉人所谓合作经营协议其首页名称是后加的，未经双方签字确认，该协议的实际名称就是股权转让协议，根据该协议的第二、三、四、五、九、十三条，协议签订时被上诉人自李众谋处受让上诉人50%的股权，并已全额支付了股权转让款，5年内李众谋应将剩余50%股权转让给被上诉人，在此期间被上诉人和李众谋是上诉人的两股东。2.协议第八条明确说明上诉人经营过程中实行甲乙双方各自独立自主经营，如一方造成另一方连带损失需向对方负责，此处甲乙双方是指被上诉人与另一股东李众谋并非上诉人，根据合同法第三条上诉人作为独立法人以其公司全部财产，对公司债务承担责任，因此被上诉人代表上诉人对外签订的合同经上诉人盖章确认，应由上诉人承担责任，所谓追偿是股权内部的，与上诉人无关；终止协议因另一股东一直未签字，协议中约定的清算事项也未实际履行，该协议未生效，且该协议通篇内容均在表述股东退出公司应当对合作经营期间的内外债务进行清算，因另一股东拒绝清算，股东间的权利义务属于不确定状态。3.上诉人提供的两份判决书中的纠纷发生前上诉人账户内就有收取的工程款未退还足以支付上述涉案款项。4.上诉人怠于履行合同义务造成了扩大损失，如利息、诉讼费等，不应由被上诉人承担。5.（2017）鲁0602民初3814号案中李众谋虚构公司费用，签订虚假对账单，在庭审笔录中也已自认，且该案涉及内容仅是公司运营的部分费用，未涉及对外承揽工程部分。在（2020）鲁0602民初1187号中，被上诉人已提出对股权转让协议履行期间的内外债权债务进行全面清算，该案尚未判决。被上诉人作为上诉人股东，且2015年12月9日至2017年3月7日期间为上诉人的执行董事兼法定代表人，代表上诉人对外签订和履行合同，所获工程款均支付至上诉人账户，双方并非挂靠关系，上诉人作为独立法人，应依法独立承揽责任，所谓追偿权明显违背公司法的立法精神，追偿权不成立。对于被上诉人在上诉人处有独立账户（开户行：烟台农村商业银行只楚园区支行，账号：90×××24），双方做了如下陈述。被上诉人称账户是由上诉人控制的，被上诉人控制不了，该账号已经注销，剩余的工程款在上诉人及实际控制人李众谋处，注销时剩多少钱，被上诉人不清楚。上诉人称财务章由上诉人控制，账户的密码优盾由被上诉人控制，该账号在2018年已经注销，注销时账户中的20000元（即海阳鸿辉发展有限公司20000元投标保证金）已经打入上诉人账户。一审法院认为，从李众谋与被上诉人之间签订的协议来看，在2012年至2016年期间其经营模式是李众谋和被上诉人均使用上诉人的名称、资质和账户对外经营。在被上诉人已就双方合作经营期间的债权债务主张清算，而上诉人既非协议当事人，又不能提供证据证明双方之间的其他债权债务关系清理完毕，其仅就涉案债务主张权利，一审法院不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回烟台市华众置业有限公司的诉讼请求。案件受理费6397元减半收取计3199元，由烟台市华众置业有限公司负担。本院二审审理查明，涉案尾号为2924的银行账号户名是上诉人。双方均认可2012-2016年期间被上诉人以上诉人的名义承接工程的工程款均进入该账户，双方均不能明确该账户进入款项的具体数额。一审庭审中，上诉人称该账户注销后被上诉人有工程款就回到上诉人的账户，并认可该账户注销后有93603.78元工程款以及注销账号中的20000元，转到上诉人账户中。还查明，被上诉人主张，其已经另案诉请上诉人和李众谋对股权转让过渡期内上诉人经营的内外债务进行总体清算，并要求各方根据清算结果承担相应责任。本院二审审理查明的其他事实同一审一致。本院认为，李众谋与被上诉人于2011年11月8日签订的协议名为股权转让协议，实为借用资质，即被上诉人在协议约定的5年内借用上诉人资质并以上诉人名义对外承揽工程。上述协议约定，被上诉人与李众谋各自独立承担其所承揽工程的债权债务。根据上述约定，被上诉人所承揽工程的债权应由被上诉人享有，债务由被上诉人承担。而本案中，上诉人认可尾号为2924的账户注销后被上诉人的工程款回到上诉人的账户，并认可有93603.78元工程款以及注销账户中的20000元，已经回到上诉人账户中。因被上诉人系以上诉人名义承揽工程，不能排除仍会有工程款回到上诉人处，而上述工程款本应由被上诉人享有。因此，在李众谋与被上诉人未就被上诉人借用上诉人资质期间所产生的债权债务进行总体清算的情况下，上诉人仅就涉案两笔债务向被上诉人主张权利，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6397元，由上诉人烟台市华众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年四月二十八日书记员  李坤颖