广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1393号上诉人（原审被告）：湛江市年丰房产开发有限公司，住所地湛江市赤坎区金城新区金城大道南年丰豪庭一栋8号。法定代表人：刘军，总经理。委托诉讼代理人：黄江辉,广东耀日律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪超,广东耀日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢伟强，男，1989年10月7日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：翟文辉，广东法博律师事务所律师。上诉人湛江市年丰房产开发有限公司（以下简称“年丰公司”）因与被上诉人谢伟强商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2020)粤0802民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人年丰公司的委托诉讼代理人黄江辉、陈雪超，被上诉人谢伟强的委托诉讼代理人翟文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人年丰公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0802民初2749号民事判决第一项；2.判决驳回谢伟强的全部诉讼请求；3.判决本案的全部诉讼费用均由谢伟强承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案《商品房买卖合同(预售)》(以下简称“合同”)附件十一补充协议第3条的约定“是年丰公司为重复使用而预先拟定并提供的，属于格式条款”，明显错误。首先，涉案合同第1条约定：“（2）逾期超过60日(该期限应当与本条第（1）项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，……”，但对于买受人提出解除或继续履行合同的具体期限，并未明确。而涉案合同“说明”部分已载明：“1.本合同文本为示范文本，……。5.出卖人与买受人可以针对本合同文本中没有约定或者约定不明确的内容，根据所售项目的具体情况在相关条款后的空白行中进行补充约定，也可以另行签订补充协议。”据此，年丰公司与谢伟强通过补充协议的方式作出关于“双方同意对本合同‘逾期交房’的责任作如下补充：若逾期交房超过60天，买受人要求解除合同或继续履行合同的，必须在该60天届满之日起十五天内向出卖人提出书面申请，否则视同放弃追索权等相关权利”的约定，符合双方订立合同的要义。其次，在我国的商品房买卖交易的实践当中，房地产开发企业与买受人通过补充协议对逾期交房违约责任作进一步约定的并不鲜见。这亦证明了在房地产开发企业与买受人之间就逾期交房的违约责任问题是存在协商余地的。况且，谢伟强未能举证证实其曾经就该条款提出过协商而谢伟强拒绝。再者，从签约双方的地位来看，在当前湛江市的商品房房源充足、存库富余的情况下，谢伟强完全可以自由选择在他处购房，对于涉案合同签订与否，谢伟强起着决定性作用，而年丰公司并不具有签约的优势地位。况且，谢伟强亦无证据证实年丰公司利用自己的优势地位或强迫、利诱等要求谢伟强与其签订合同。因此，虽然涉案合同附件十一补充协议第3条的内容系年丰公司预先拟定，但该约定是针对逾期交付责任进行明确，亦并非不可以协商变更，该条款不符合《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，不属于格式条款。二、一审判决认定“该补充协议约定明显免除了出卖人相关违约责任和排除买受人主张相关权利”，明显错误。涉案合同附件十一补充协议第3条的约定只是对谢伟强提出解除或继续履行合同的期限进行明确化，并没有完全免除年丰公司的违约责任，亦未排除谢伟强取得商品房的主要权利，亦通过谢伟强以书面申请的方式而保障其应有的合法权利。况且，对于谢伟强提出解除和继续履行合同的问题，双方已约定谢伟强可在逾期之日起75日内向年丰公司提出，对问题的解决已给予了充足时间和合理条件，充分保障了谢伟强作为买受人的知情与选择权利，亦符合商品房买卖合同履行中的客观实际情况。因此，该条款不存在《中华人民共和国民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”规定的情形。三、一审判决认定“年丰公司没有证据证明其已对谢伟强作出足以引起注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向谢伟强作出明确说明的情况下，该补充协议应为无效条款”，明显错误。首先，涉案合同对补充协议十一第3条的内容已以下划线的方式，对比其他无下划线的绝大部分合同文本内容，应能够足以引起谢伟强作为购房者的注意。而在谢伟强的签章页“买受人”签名处上方的第17条进一步载明：“买受人在此明确，本人已阅读并理解本合同及附件的所有内容和文意，签署本合同是真实意愿”。由此可见，年丰公司已对补充协议第三条约定尽了合理提示义务。其次，购买房屋属于涉及当事人居住生活或投资的重大事项，谢伟强作为完全民事行为能力的成年人，在签订合同时负有审慎义务。而涉案合同“说明”第3条已明确提示：“买受人应当审慎签订合同，在签订本合同前，要仔细阅读合同条款，特别是审阅其中具有选择性、补充性、修改性的内容，注意防范潜在的市场风险和交易风险。”谢伟强在签订合同后又以年丰公司未对其尽提示义务为借口主张相关条款无效，明显违背诚信。综上所述，不公平格式条款的认定须以提供合同的一方利用其优势地位强势要求对方签订格式条款为前提。但在本案中，年丰公司在签订合同过程中并不具有优势地位，谢伟强完全享有提出异议以及选择是否签订的权利。同时，合同中已说明买受人要仔细阅读合同条款，年丰公司亦已通过下划线的方式提醒谢伟强，且该条款并没有加重谢伟强的责任，或免除年丰公司的责任，只是对合同中的时间约定不明进行明确化。故此，不能以该补充协议是作为房地产开发企业的年丰公司提供则认定为无效的格式条款。否则，明显对年丰公司显失公平，亦对我国的全体房地产开发企业显失公平。并且，谢伟强并未在合同附件十一补充协议第3条约定的期限内向年丰公司提出过任何书面意见。故此，根据前述约定，谢伟强已放弃了追究年丰公司逾期交房的违约责任。谢伟强现又向年丰公司主张逾期交房责任，明显违反合同约定并违背诚信，依法应不予支持。一审判决认定事实和适用法律错误，处理结果失当，依法应予以纠正。谢伟强的诉讼请求没有事实和法律依据，而且明显违背诚信，依法不应得到支持。请二审法院查明事实，并判允年丰公司所请。被上诉人谢伟强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回年丰公司的上诉请求，维持一审判决。谢伟强起诉请求：1.判令年丰公司向谢伟强支付逾期交付房屋违约金18127元（逾期交房违约金以全部房款1473727元的万分之一从2019年12月1日计至2020年4月1日）；2、年丰公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2018年2月8日，谢伟强与年丰公司签订《商品房买卖合同》（预售）。谢伟强向年丰公司购买位于湛江市赤坎区，总购房款为1473727元。合同第九条约定“商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列第1、2所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。合同第十一条约定“交付时间和手续：（一）出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该商品房。如遇以下特殊原因，出卖人可据实予以延期并不承担逾期交付责任：1、遭遇不可抗力因素，或因政府政策重大变化影响工程进度、有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收等原因及其他非出卖人责任造成的延误。2、因买受人原因导致未能按期交付的。因买受人原因延期交付所导致的一切后果由买受人全部承担。3、由于买受人原因未能按《交房通知书》指定的期限内前来办理该商品房交接的，交房期限届满，视同出卖人已按约定交付了该商品房”。合同第十二条约定“逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在60日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。”另外，合同附件十一补充协议第1条约定“出卖人向买受人发出的所有文件，以出卖人按买受人在本合同所载明的地址寄发邮件之日起第三天视为送达日期。”、第3条约定“双方同意对本合同‘逾期交房’的责任作如下补充：若逾期交房超过60天，买受人要求解除合同或继续履行合同的，必须在该60天届满之日起十五天内向出卖人提出书面申请，否则视同放弃追索权等相关权利。”。另查明，谢伟强已向年丰公司付清全部购房款。上述房屋的建设工程于2020年3月18日取得《竣工验收备案表》。年丰公司于2020年3月25日以合同载明的地址通过邮政快递寄送《交楼催告通知书》给谢伟强，通知谢伟强于2020年4月1日前收楼。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。谢伟强与年丰公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。本案中，涉案《商品房买卖合同》约定，年丰公司应于2019年11月30日前向谢伟强交付取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告的商品房，但涉案房屋的建设工程于2020年3月18日才取得《竣工验收备案表》，并于2020年3月25日才通知谢伟强于2020年4月1日前收房，显然，年丰公司存在逾期交房的违约行为。关于年丰公司应否支付逾期交房违约金的问题。根据合同附件十一补充协议第3条“双方同意对本合同‘逾期交房’的责任作如下补充：若逾期交房超过60天，买受人要求解除合同或继续履行合同的，必须在该60天届满之日起十五天内向出卖人提出书面申请，否则视同放弃追索权等相关权利”的约定，该补充协议是年丰公司为重复使用而预先拟定并提供的，属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，在出现逾期交房的情形，该补充协议约定明显免除了出卖人相关违约责任和排除买受人主张相关权利。年丰公司没有证据证明其已对谢伟强作出足以引起注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向谢伟强作出明确说明的情况下，该补充协议应为无效条款。因此，年丰公司应承担支付逾期交房违约金的责任。关于年丰公司提出因受2020年1月发生的新冠肺炎疫情的影响，交房期限应予以顺延的抗辩意见，根据涉案合同约定，年丰公司应于2019年11月30日前向谢伟强交付取得工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告的商品房。因此，年丰公司理应按照该约定在2019年11月30日前取得工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，但因年丰公司未在涉案合同约定的上述期限内履行该项合同义务，并拖延至2020年3月18日才取得涉案房屋的《竣工验收备案表》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责。”的规定，对于年丰公司的上述抗辩意见，不予采纳。根据合同约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，谢伟强请求以全部房价1473727为基数，按每日万分之一利率计算违约金合法有据，予以支持。因此，年丰公司应支付从2019年12月1日至2020年4月1日的逾期交房违约金18127元（1473727元×0.1‰×123天）给谢伟强。谢伟强请求2020年4月1日之后的逾期交房违约金缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：湛江市年丰房产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付逾期交房违约金18127元给谢伟强。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费253.18元，由湛江市年丰房产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对年丰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据年丰公司的上诉请求和理由，及谢伟强的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：年丰公司应否支付逾期交房违约金给谢伟强。年丰公司与谢伟强所签涉案补充协议是年丰公司为重复使用而预先拟定并提供的，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，该补充协议条款属于格式条款。而该补充协议约定“若逾期交房超过60天，买受人要求解除合同或继续履行合同的，必须在该60天届满之日起十五天内向出卖人提出书面申请，否则视同放弃追索权等相关权利”，该约定明显免除了出卖人相关违约责任和排除买受人主张相关权利。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”的规定，该补充协议应属无效条款。因此，一审法院判决年丰公司应承担支付逾期交房违约金的责任，并无不当，本院予以维持。年丰公司关于谢伟强已放弃追究其逾期交房违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，年丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费253.18元，由湛江市年丰房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年四月十二日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。