广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9255号上诉人（原审被告）：深圳南方中集东部物流装备制造有限公司，住所地：广东省深圳市坪山区马峦街道坪环社区锦龙大道3号，统一社会信用代码：91440300769168750R。法定代表人：丁枫，总经理。委托诉讼代理人：张世兵，广东深坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽华，广东深坪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许建兵，男，汉族，1969年3月1日出生，住所地：湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳南方中集东部物流装备制造有限公司（以下简称南方中集公司）因与被上诉人许建兵侵权责任纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南方中集公司的上诉请求：1.撒销一审判决；2.改判南方中集公司无需支付许建兵残疾赔偿金差额402008元；3.改判南方中集公司无需支付许建兵被抚养人生活费20267.50元；4.改判南方中集公司无需支付许建兵营养费3000元；5.改判南方中集公司无需支付许建兵精神损害抚慰金4万元；6.本案诉讼费、上诉费由许建兵承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）南方中集公司对许建兵所患职业病不存在过错，其职业病是因工作原因所致，且已被认定为工伤，而并非南方中集公司的故意或者重大过失的侵权行为造成的伤害结果。许建兵从事相同工作岗位及工作的员工多达几十人，但所患职业病的人仅仅是极少数，主要还是许建兵忽视健康保护和缺少防护意识所致，南方中集公司对其损害结果的发生在主观上不存在过错。南方中集公司已提供了各项优质劳动保护器具，而其他员工却极少患职业病，足以佐证南方中集公司已完全尽到安全保障义务。许建兵因职业病造成的各项损失已经通过工伤保险获得救济。一审法院判决南方中集公司承担人身损害的全部法律后果，于法无据。（二）许建兵未提供司法鉴定机构作出的人身损害伤残等级鉴定结论，其要求南方中集公司进行人身损害赔偿没有事实依据，一审法院以工伤鉴定结论代替人身损害伤残等级，属于事实认定错误，且无法律依据。许建兵根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定提起民事赔偿诉讼，并适用侵权责任法等人身损害的赔偿标准，但并未提供其根据人身损害的相关鉴定标准所确定的伤残等级，许建兵以工伤伤残等级代替人身损害的伤残等级没有法律依据，从而导致其主张的赔偿项目及其数额没有事实依据。工伤职工劳动能力鉴定由深圳市劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》作出，人身损害由具备鉴定资质的司法鉴定机构根据《人体损伤程度鉴定标准》作出，二者依据的标准及具备资质的鉴定机构均不同。因此，深圳市劳动能力鉴定委员会做出的工伤职工劳动能力鉴定结论不得作为本案人身损害赔偿伤残等级的依据，许建兵因未提供根据人身损害的司法鉴定结论证明其是否存在伤残等级及其伤残的高低，应承担举证不能的法律后果。二、一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。许建兵一审提交的《证明》是由村委会出具，村委会并不是出具亲属证明的法定机关，该证明的真实性无法确认，许建兵应承担举证不能的不利后果。2.《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。残疾赔偿金、被抚养人生活费均是因丧失相应劳动能力导致的收入损失，在工伤保险待遇中许建兵已领取的一次性伤残补助金、依法享有的停工留薪待遇及保留与用人单位的劳动关系所享有的其他伤残待遇等都是对许建兵丧失劳动能力导致收入损失的补偿，两者的本质相同。许建兵就同一损害主张重复赔偿有违民事法律“当事人不得从诉讼中获利”的一般性原则，故许建兵关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的主张无事实及法律依据。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审庭审中，许建兵并未提供医疗机构出具的关于确定营养费的书面意见，依法应当承担举证不能的法律后果。4.本案许建兵依据侵权责任法相关规定主张人身损害民事赔偿。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，民事案件中实行“谁主张，谁举证”的责任分配机制。南方中集公司在合同中明确向许建兵告知了职业危害因素，并发放了劳动保护用具，还定期为许建兵进行健康体检，充分实施了用人单位的安全防范措施，不存在任何过错。诊断证明书及工伤认定书仅是对许建兵职业病相关情况的确认，并不能证明南方中集公司未尽职业防护义务，许建兵应就在南方中集公司处遭受人身损害，南方中集公司未提供职业防护措施存在过错的事实与主张提供证据予以证明。5.南方中集公司已依法为许建兵购买了工伤保险，许建兵实际也依法享受了工伤保险的相关待遇，其因职业病造成的各项损失，已经通过工伤保险获得救济，故许建兵在获得工伤保险待遇之外再行主张人身损害赔偿和精神损害抚慰金没有事实及法律依据。许建兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。许建兵向一审法院起诉请求：判令南方中集公司向许建兵支付：1.残疾赔偿金：57544元／年×20年×40％元-58344=402008元（2018年深圳市城镇居民人均可支配收入为57544元，许建兵已领取一次性伤残补助金58344元）；2.被扶养人生活费：40535元／年×5年×40％÷4=20267.50元（2018年深圳市城镇居民人均生活消费支出为40535元／年，许建兵评残时，其父亲80岁）；3.营养费3000元；4.精神损害抚慰金4万元；5.律师费5000元；6.本案诉讼费由南方中集公司承担。以上1-5项合计470275.50元。一审法院认定事实：许建兵、南方中集公司之间存在劳动关系。2017年5月5日，深圳市职业病防治院作出深职诊字[2017]1XX号《职业病诊断证明书》，诊断结论：职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2017年6月21日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（坪）【2017】第65038XXXX号《深圳市工伤认定书》，认定许建兵属工伤。2018年1月24日至2018年11月14日期间深圳市劳动能力鉴定委员会先后作出5份《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，确认同意延长医疗期至2019年1月25日。2019年1月17日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字【2019】第111XXXX号（档案号：A6XXX）《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，确定许建兵的受伤时间为2017年5月5日，伤残等级为七级，医疗终结时间为2017年5月5日至2018年12月22日，停工留薪期为2017年5月5日至2018年12月22日。2019年3月7日、2019年6月11日，深圳市劳动能力鉴定委员会先后两次作出《深圳市职工工伤复发确认意见》，确认许建兵工伤复发，医疗期：2019年1月19日至2019年4月19日，2019年6月3日至2019年9月3日。2019年3月27日，深圳市社会保险基金管理局作出深社保工待核决字[2019]10000XXXX号《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认许建兵一次性伤残补助金为58344元（个人）、工伤记账医疗费78660.57元（已支付）、住院伙食补助费12460元（个人）、工伤医疗费1571元（单位）、劳动能力鉴定费600元（单位）。另查，许建兵的父亲许某某于1938年10月25日出生，扶养年限为5年，由许建兵等兄弟姐妹4人共同扶养。关于许建兵的伤残等级，许建兵按照职工劳动能力伤残等级七级主张人身损害赔偿，南方中集公司未在一审法院指定期限对许建兵人身伤害伤残申请鉴定，视为放弃相关的鉴定权利，同意参照劳动能力伤残等级认定人身伤残等级计算相关损失。许建兵提交委托代理合同，证明其为本案支付律师费用5000元，并主张该费用由南方中集公司承担。许建兵未提交律师费支付凭证及票据。一审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定，劳动者依法享有职业卫生保护的权利，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。第五条规定，用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。由此可知，创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，是用人单位的法定义务，用人单位应采取有效措施保障劳动者获得职业卫生保护，以防止劳动者在职业活动中遭受职业病。本案中，许建兵患职业病系因在南方中集公司处工作接触化学品所致，南方中集公司未能举证证明其为许建兵提供了健全、有效的职业病防护措施，在未有证据证明许建兵对自身职业病损害负有责任的情况下，南方中集公司应对职业病造成许建兵人身损害承担侵权赔偿责任。关于损害赔偿数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。关于具体赔偿数额，一审法院认定如下：1.残疾赔偿金402008元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，许建兵应得的残疾赔偿金为460352元（2018年度深圳居民人均可支配收入57544元×20年×七级伤残系数40%)，2019年3月27日深圳市社会保险基金管理局作出《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认许建兵一次性伤残补助金为58344元，由于伤残赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金本质相同，根据损失填平原则，许建兵在本案中可以得到支持的残疾赔偿金金额为402008元(460352元-58344元）；2.被扶养人生活费20267.50元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费为20267.50元【2018年度深圳居民人均生活消费支出40535元×5年÷4×40％】；3.营养费3000元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。许建兵主张南方中集公司支付其营养费3000元，一审法院根据许建兵的伤残等级等具体情况，酌情予以支持。4.精神损害抚慰金4万元。一审法院根据许建兵的伤残等级予以支持。以上共计465275.50元。许建兵主张要求南方中集公司支付律师费，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南方中集公司于判决生效之日起十日内赔偿许建兵残疾赔偿金差额402008元；二、南方中集公司于判决生效之日起十日内赔偿许建兵被扶养人生活费20267.50元；三、南方中集公司于判决生效之日起十日内赔偿许建兵营养费3000元；四、南方中集公司于判决生效之日起十日内赔偿许建兵精神损害抚慰金4万元；五、驳回许建兵的其他诉讼请求。一审案件受理费4177元（许建兵已预交），由南方中集公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。根据南方中集公司的上诉理由，二审争议焦点在于：一、南方中集公司是否构成侵权；二、职工劳动能力伤残等级可否作为许建兵主张本案权利的依据；三、许建兵在获得工伤赔偿后是否仍可主张侵权损害赔偿。关于南方中集公司是否构成侵权。本案中，许建兵患职业病系因在南方中集公司处工作接触化学物品所致，南方中集公司未能举证证明其已为许建兵提供了健全、有效的职业病防护措施，也没有证据证明许建兵对其患病负有责任的情况下，一审认定南方中集公司因未能提供安全的工作环境及防护条件而应对造成许建兵职业病的人身损害承担侵权赔偿责任，并无明显不当，本院予以确认。关于许建兵是否可以劳动能力伤残等级主张侵权赔偿。本院认为，许建兵所受损害非为肢体或器官的缺失或功能丧失，在《人体损伤致残程度分级》中并无明确的评残标准，虽劳动能力伤残等级认定与人身伤残等级并非同一，但在许建兵因伤致残确为客观事实的情况下，许建兵依据合法有效的劳动能力鉴定结论主张本案权利，具有合理性。南方中集公司虽对许建兵的伤残等级不予认可，但并未举证反驳，本院不予采纳。一审参照劳动能力伤残等级认定人身伤残等级计算相关损失，符合本案实际情况，于情理相合，本院予以认可。关于许建兵在获取工伤赔偿后是否仍可主张侵权赔偿。根据最高人民法院2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议》第九条关于“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除”的规定，许建兵在获得工伤保险赔偿后，仍可向侵权人主张侵权责任赔偿。对于与劳动者获得的工伤保险待遇项目在本质上相同的人身赔偿项目，一审已依法扣除相应项目的工伤保险待遇数额，其据此核算许建兵应得赔偿金额465275.50元，符合相关规定，本院予以维持。综上所述，南方中集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8279元，由深圳南方中集东部物流装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 蔡妍婷审判员 刘灵玲二〇二一年四月十二日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。