安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖12民终2272号 上诉人（原审被告）：侯杰，男，1984年4月25日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。 委托诉讼代理人：马迪，安徽安一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷芳，女，1982年7月2日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：骆东升，安徽瀛展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刚，安徽瀛展律师事务所律师。 原审被告：徐克义，男，1984年3月17日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 原审被告：临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校，住所地临泉县前进东路**。 法定代表人：侯杰。 上诉人侯杰因与被上诉人殷芳及原审被告徐克义、临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2021）皖1221民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯杰上诉请求：撤销一审判决第二项，一二审诉讼费用由殷芳负担。事实和理由：其和殷芳之间担保合同不成立，一审判决在担保期限、工程价款等方面认定事实、适用法律错误。其未对《分包合同书》内容作出承诺，其在该合同首部签名的行为系提供合同当事人身份信息，未在落款处签名不能证实其作出了同意订立该合同的意思表示，其没有为任何人提供保证的意思表示；合同约定的履行期限至2019年8月20日，在这之后，当事人就应该知道自己的权利受到了侵害，如果担保合同成立，担保期限就应该从该日计算六个月。同时，一审判决按月计算保证期限错误，应按“天”计算，且仅有殷芳陈述结算日期为2020年7月20日，未提供任何证据证明；徐克义、殷芳结算的工程不属实，只是二人的自认，没有任何施工、结算资料，其有独立的抗辩权，殷芳应向其证明具体工程价款。 殷芳辩称，侯杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。 徐克义辩称，涉案工程是殷芳施工的，侯杰是担保人，其和殷芳进行结算的，侯杰也在场。请求本院依法判决。 临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校未发表答辩意见。 殷芳向一审法院起诉请求：1.判令徐克义、侯杰、临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校支付其工程款1168745元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月2日计算至全部清偿完毕之日止，徐克义、侯杰、临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校承担连带清偿责任；2.与本案有关的诉讼费、保全费由徐克义、侯杰、临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校承担。 一审法院认定事实：2019年，殷芳与徐克义签订《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》，约定：“甲方：徐克义（指印）侯杰担保人（指印）乙方：殷芳（指印）第一条：工程概况：豪杰杂技演艺楼1栋，建筑面积：6678.74平方米。按实测面积计算；第三条：工期3个月，从2019年5月20日至2019年8月20日止，按实际施工日期为准。如超期，每超期一天按合同总价款5‰，付给乙方超期费。总工期增加壹个月（1个月）2019.7.25号殷芳（指印）徐克义（指印）；第七条：承包价格：按工程图纸建筑面积据实结算，内供外搭，每平方米6500元，共计434118.00元，另计门岗房：3000元，配电房：2000元，公厕：3000元，消防池：5000元，钢管施工围墙每米100元；第八条：付款方式：按工程进度付款。1、材料进厂付总工程款20%；2、内外脚手架单体楼搭设二层付单体楼脚手架工程款40%；3、内外脚手架单体楼搭设完毕，付单体楼脚手架工程款30%；4、余款单体楼内、外墙脚手架拆除之前，一次性付清单体楼工程款（包括超期费用、增加费用等所有费用）…”。 殷芳积极组织人员施工，2020年7月份，殷芳与徐克义就案涉工程进行结算，经双方签字确认后，签订结算清单一份载明“1.木工加固柱子板增用钢管：60个柱×100×4＝24000元；2.基础后浇带回填埋钢管：15×3.7×15=832.5元顶丝195元；3.建筑面积：6678.74㎡；4.工程款：6678.74×65元=434118元；5.超期费：434118×0.005×300天=651177元；6.合计：1110322.5元；7.已付工程款合计：170000元；8.剩余未付款：1110322-170000=940322元；9.空洞补4000元整（人工工资）殷芳徐克义同意”。2020年8月21日，侯杰通过微信转账给殷芳涉案工程款人民币10000元。 另认定：殷芳于2020年11月4日起诉徐克义、侯杰、临泉县城关镇豪杰杂技艺术学校建设工程施工合同纠纷一案，后于2020年12月7日撤诉。 一审法院认为，《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。殷芳与徐克义之间签订的《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》，由于违反我国法律关于建设工程转包、分包的强制性规定，同时殷芳不具备相应的资质且系个人承包工程，故该《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》应为无效合同。根据相关法律及司法解释的规定，虽双方之间签订的合同为无效，但殷芳已实际履行了涉案工程的施工义务，且涉案欠付工程款亦通过殷芳与徐克义的核算予以结算确定，故殷芳依据该结算清单向徐克义主张欠付工程款的诉求，予以支持。殷芳要求支付利息的诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故殷芳该项诉讼请求的合理部分，予以支持。殷芳主张应自2020年11月2日起计算欠付工程款利息，符合法律规定，予以支持。 殷芳主张2020年12月7日拆除脚手架，脚手架超期使用天数应为408天，因其与徐克义结算清单中只包含300天脚手架超期费用，该费用双方均无异议，应予支持；对于殷芳声称的结算后侯杰不让其拆除脚手架及脚手架的超期费应按408天计算的诉求，无充分证据予以证明，不予支持。 关于侯杰是否应承担连带责任，因其作为涉案合同签订时的担保人，其签署保证人的行为系其真实意思表示，故本案担保成立。但双方未约定担保期限及担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，侯杰对本案债务应按照连带责任保证承担保证责任，担保期间自最迟付款时间起6个月内。涉案工程款从殷芳与被克义进行结算时间2020年7月份起算，最迟付款时间应为2021年1月份，因殷芳曾于2020年11月4日起诉要求侯杰承担保证责任，即其曾在保证期间向侯杰主张过权利，该起诉构成保证人保证期间中断的法定事由。故侯杰承担保证责任的期间应为2020年11月4日至2021年5月4日，其应对涉案工程款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。侯杰在殷芳与徐克义签订《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》担保人处签字，侯杰与殷芳形成保证担保合同关系，该担保合同系殷芳与徐克义之间建设工程施工合同主合同的从合同，该担保合同因主合同无效而无效。侯杰明知或者应当知道殷芳不具备相应资质的个人，而仍作为合同的担保人参与殷芳与被告徐克义签订合同，对担保合同的无效显然有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故侯杰因对徐克义不能清偿部分三分之一的限额内承担赔偿责任。 关于殷芳要求临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校承担连带责任，根据殷芳、徐克义提交的证据显示，临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校并未就案涉工程与殷芳或徐克义签订协议，徐克义亦不是临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校授权的工作人员。殷芳和临泉县城东街道豪杰杂技艺术学校之间并不存在直接法律关系，故对殷芳的该项诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐克义于判决生效之日起十日内支付殷芳工程款934322元及利息（以934322元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年11月2日起计算至工程款付清之日止）；二、侯杰对徐克义就上述第一项确认款项中不能清偿部分三分之一的限额内即311440元承担赔偿责任；三、驳回殷芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7659元，由殷芳负担1532元，徐克义负担6127元。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，殷芳与徐克义签订的《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。鉴于殷芳进行了实际施工，且与徐克义进行了结算，其有权向徐克义主张工程款。侯杰在涉案合同书名称下书写“侯杰担保人”应属于对殷芳作出的保证，其称对合同内容不完全了解、没有保证的意思表示，是其指定担保人的意思，但该解释不符合常理，亦与其在合同第三条处捺指印的事实相矛盾，对侯杰该项上诉主张，本院不予支持。殷芳陈述双方于2020年7月结算，徐克义予以认可，一审法院据此认定保证期间从该月起算并未不当，侯杰主张从涉案合同约定的工期截止日期2019年8月20日起算六个月无事实和法律依据，且其未能举证证明结算日期并非殷芳陈述的日期，应承担举证不能的不利后果，一审判决认定殷芳2020年11月4日向侯杰主张保证责任构成法定中断事由并无不当，对其该项上诉主张，本院不予支持。殷芳于一审时不仅提交了《内外钢管脚手架搭设工程分包合同书》与结算单，亦提交了徐克义出具的欠条、工程款申请书等，侯杰向其支付工程款10000元及其他有关涉案工程事宜内容的微信聊天记录等证据，足以证明其进行了实际施工，侯杰对此明知，其主张殷芳、徐克义结算的工程款不真实的上诉请求，本院不予支持。 故侯杰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5972元，由侯杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶志强 审判员  黄发全 审判员  袁理想 二〇二一年四月十五日 书记员  刘雅馨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。