广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5700号上诉人（原审原告）：肖某，女，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：巫晓莹，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州尧祺信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区龙怡路117号2301、2303-2307房。法定代表人：向勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。上诉人肖某因与被上诉人广州尧祺信息科技有限公司（以下简称尧祺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。肖某上诉请求：1.撤销一审判决，改判尧祺公司向肖某支付违法解除劳动合同赔偿金4500元；2.本案诉讼费由尧祺公司承担。上诉的主要事实和理由：1.2019年5月20日肖某的直属上司林某华与肖某谈话，林某华称肖某的工作能力不符合尧祺公司的要求，试用期考核不合格，尧祺公司不需要向肖某赔偿。2019年6月10日，尧祺公司以“工作能力不符合要求，试用期考核不合格”为由辞退肖某，并要求肖某在2019年6月31日前以“个人原因”为由提交辞职申请，否则不予办理离职手续、不出具《离职证明》。虽然肖某认为尧祺公司的要求违反法律规定，且与事实不符，但为了取得《离职证明》，便按尧祺公司的要求办理离职手续。在肖某向林某华及尧祺公司人事经理苏某莉发送的《离职通知》中载明“根据贵公司要求办理离职手续”。因此，一审错误认定肖某系根据尧祺公司的要求自行辞职。肖某离职的原因系尧祺公司以工作能力不符合要求，试用期考核不合格为由辞退，肖某未向尧祺公司提出辞职申请，尧祺公司违法解除劳动合同，应向肖某支付赔偿金。2.肖某提供了《离职通知》《员工辞职申请表》《离职证明》及签收副本等证据，证明尧祺公司违法解除劳动合同，一审仅凭《员工辞职表》认定系肖某辞职，属于适用法律错误。3.肖某提交的其与林某华录音、苏某莉录音，可以证明尧祺公司系以工作能力不符合公司要求，试用期考核不合格为由辞退肖某。尧祺公司未直接否认录音的真实性。一审法院在未依法向双方当事人释明应申请司法鉴定的情况下，未能查明录音证据的真伪，而不采纳录音证据，认定肖某承担举证不能的不利后果，程序违法。4.本案证据不足以证明肖某自行辞职，若无法认定肖某离职原因，应视为尧祺公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，尧祺公司应向肖某支付经济补偿金。被上诉人尧祺公司二审答辩称，1.肖某主张尧祺公司解除劳动合同，依据不足。2.由于肖某尚在考核期，尧祺公司发现其考核结果与公司工作岗位不匹配，为了肖某今后的职业发展需要，尧祺公司对肖某进行劝说，让其自行辞职，但主动权在肖某，不代表是尧祺公司解除劳动合同。肖某自行离职，不符合劳动合同法规定的用人单位需支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖某的上诉请求，维持原判。肖某向一审法院起诉请求：尧祺公司向肖某支付违法解除劳动合同的赔偿金4500元。一审法院认定事实：肖某于2019年4月22日入职尧祺公司。工作岗位是在线网站部素材设计师。双方签订了书面的劳动合同，约定肖某的试用期为3个月，试用期工资为4500元。尧祺公司已结清肖某在职期间工资。肖某最后工作日是2019年6月14日。肖某于2019年6月19日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.尧祺公司支付2019年6月1日至2019年6月14日期间工资2068.96元（已撤销）；2.尧祺公司支付违法解除劳动关系赔偿金4500元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月6日作出穗天劳人仲案〔2019〕3612号《仲裁裁决书》，裁决驳回肖某的仲裁请求。双方对解除劳动关系问题存在争议：肖某主张2019年5月31日尧祺公司经理林某华称其在试用期考核不合格，2019年6月14日肖某根据尧祺公司要求办理离职，尧祺公司出具《离职证明》称因肖某个人原因与公司解除劳动关系，肖某于签收处明确载明“对离职原因有异议”，尧祺公司在试用期无明确考核标准，更未对肖某作实质性考核，尧祺公司属于违法解除劳动合同。为证明上述主张，肖某向一审法院提交如下证据：1.《肖某与上司林某华的录音及文字记录》；2.《肖某向林某华及人事部经理苏某莉发送的离职通知邮件》（内容显示：在公司已经工作了一个多月……现根据贵公司要求办理离职手续）；3.《员工辞职申请表》（内容显示：自述离职原因“在公司已经工作了一个多月……现根据贵公司要求办理离职手续”，员工签名处有肖某签名，落款日期2019年6月14日）；4.《离职证明及签收副本》（内容显示：肖某……于2019年6月14日因个人原因与我司解除劳动关系，已办理离职手续。员工签收处显示：对离职原因有异议，肖某，落款日期2019年6月14日）。经质证，尧祺公司对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，林某华是投放部经理，无权代表公司，林某华早已离职，且劝退并不是强制解除劳动关系或由公司提出解除劳动关系的法律后果；对证据2中林某华的真实性无法确认，苏某莉的真实性确认；对证据3的真实性无异议；对证据4中离职证明的真实性确认，离职证明的副本真实性无法确认，该复印件无原件核对。尧祺公司主张其无单方面辞退肖某或向肖某提出解除双方劳动关系的行为，肖某是主动提出离职，尧祺公司不应做出任何补偿或赔偿，对此向一审法院提交了《员工辞职申请表》予以证明。经质证，肖某对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，但认为辞职申请表是尧祺公司打印的，其只能填写该表，题目是固定的，不代表其主动提出离职。一审法院认为，肖某主张尧祺公司系违法解除劳动关系，对此，肖某并未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且经审查，肖某系以根据尧祺公司的要求为由自行提出辞职，该解除事由亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条之规定，因此，肖某主张尧祺公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月25日作出判决，判决：驳回肖某的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由肖某负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除的原因。用人单位有用工自主权，对其招用的劳动者有管理权利。本案中，尧祺公司主张肖某不能胜任工作岗位，肖某予以否认。对此，尧祺公司应提供证据证明。尧祺公司未提供证据证明肖某不能胜任工作岗位，应承担举证不能的不利后果。尧祺公司的主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，结合尧祺公司自述劝说肖某辞职，及肖某向尧祺公司提交的《员工辞职申请表》注明“根据贵司要求办理离职手续”字样，本院认定是尧祺公司提出，双方协商一致解除劳动合同。一审认定肖某自行离职有误，本院予以纠正。肖某主张尧祺公司违法解除劳动合同，依据不充分，本院不予采纳。关于尧祺公司应否向肖某支付解除劳动合同的经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。肖某上诉请求支付解除劳动合同经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。按照前述的法律规定，尧祺公司应按照肖某每月工资4500元，向其支付解除劳动合同的经济补偿金。经计算，尧祺公司应向肖某支付经济补偿金2250元（4500元/月×0.5个月）。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。肖某的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40510号民事判决；二、广州尧祺信息科技有限公司于本判决生效之日起五日内向肖某支付解除劳动关系经济补偿金2250元；三、驳回肖某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审受理费各10元，均由广州尧祺信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  杨玉芬审判员  康玉衡二〇二一年四月二十日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞