-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终371号上诉人（原审原告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号（村委会二楼）。法定代表人：段传林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北省葛店开发区鹏成房地产开发有限公司，住所地鄂州市葛店镇316国道东岭段南一排。法定代表人：赵伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵小美、鲍子龙，湖北天明律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人湖北省葛店开发区鹏成房地产开发有限公司（以下简称鹏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行审理。鲁班公司的委托诉-2-讼代理人郭慧，鹏成公司的委托诉讼代理人赵小美、鲍子龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲁班公司上诉请求：1.依法改判原审第一项，判令增加鹏成公司向鲁班公司支付延迟给付工程款的违约金1480080.02元，合计支付违约金1797194.5元；2.本案一审、二审诉讼费由鹏成公司承担。事实及理由：一、一审判决认为两份合同无效的认定缺乏法律依据。首先，本案的建设工程履行了招投标法规定的必须进行招投标程序，一审判决否定2014年12月5日的《协议书》仅是从时间顺序上认为“先定后招、明招暗定”，但缺乏法律依据支持。其次，作为与中标备案合同不完全一致的实际施工合同并非必然无效。再次，从本案《工程承包合同》实际履行意义上而言，该合同是双方约定对案涉工程实际施工内容的划分，所有事项都是按该合同执行，当鲁班公司成为中标单位后，该合同也同时具有了实际履行意义。二、本案双方合同约定的违约利息应当有效并得到支持，一审判决进行的调整，适用法律和调整的结果均错误。三、一审判决认定的工程价款计算基数和起算日期不当。1.本案应当以双方实际结算的工程总价款作为支付的基数。根据2014年9月28日《工程承包合同》第九条约定，双方预估了工程的调整，且明确“以工程完工后的建筑面积据实结算。”故此本案的工程价款应当以1844万元为核算基数。2.鉴于鹏成公司前期有违约行为，依法应计算迟延违约金。后期鹏成公司怠于办理竣工验收手续，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同-3-纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，本案的违约金计算应当以应付款之日起算违约利息。鹏成公司辩称，1.鲁班公司的上诉观点缺乏法律依据，其中关于合同效力的问题,鲁班公司对现有的法条扩大化解释，其关于合同效力的上诉请求不能成立。2.鲁班公司要求认可双方2014年9月28日的协议，要求法院不按照中标合同而按照中标前的施工合同进行审理，枉顾了2020年1月23日双方签订结算单的事实，该结算单对鹏成公司的应付款项进行了明确的说明，而且鹏成公司已经履行完毕，鹏成公司不应该再承担任何向鲁班公司支付的义务。3.原审认定事实清楚，适用法律准确。裁判结果鹏成公司也有不服，本着节约司法资源的想法才没有上诉,故请人民法院依法裁判。鲁班公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏成公司向鲁班公司支付迟延给付工程款的违约利息1797194.5元；2.本案诉讼费由鹏成公司承担。事实及理由：2014年12月1日，鲁班公司与鹏成公司签订施工合同，合同约定由鲁班公司作为承包方承建鹏成公司开发的“景泰·智慧城3＃及地下室和商铺”，工程地点在葛洪××××号，建筑面积15000㎡。合同约定工程内容为工程设计图纸所包含的内容，合同第二条明确“地下室及1-4层户内的水电安装和消防工程、卫生间工程、北面门窗及墙面、5-17层的楼地面保温、室内带纱木门、室内配电箱、卫生间墙面砖等不在承包范围。”合同第十一条“工程款支付”对工程价款给付周期约定：基础验收合格后，十个工作日内付工程总造价5%；主体结构到八-4-层后，十个工作日内付工程总造价10%；主体结构封顶后验收合格，十个工作日内付工程总造价50%；工程完工后，十五个工作日内付工程总造价85%；办理完竣工验收拿到备案证后三个月内付工程总造价95%；质保金5%在质保期满后三个月内付清。同时该条第7款还明确了迟延付款按月息3分计算利息。合同订立后，鲁班公司于2014年9月28日开工，2015年1月14日已经完成地基与基础验收，2015年5月11日完成了第二个付款周期的工作量，2016年1月18日完成主体结构验收；2017年1月14日工程完工，2017年4月14日办理竣工验收。鹏成公司于2016年12月接受了以上工程的非住宅部分和个别住宅房，并将3#楼地下室用于开办KTV、地上二至四层用于开办宾馆等公共聚集场所，鹏成公司自行负责地下室与2-4层消防工程未及时完成，导致消防竣工验收一直没有通过，并且无法取得备案证。2017年12月31日，鹏成公司又将部分尾款工程交给鲁班公司施工人员作为增加工程，鲁班公司按期完成。2016年1月至2018年1月18日鹏成公司已经全部接受合同项下的楼房并已经使用。鉴于建设工程的备案证取得需要完成消防验收，而备案证的取得直接关系鲁班公司工程款的支付。鲁班公司负责施工人员多次与鹏成公司联系。鹏成公司未据实告知，直到2018年10月24日鹏成公司才通知鲁班公司提供资料准备住宅部分消防验收，致使工程取得备案证时间不断滞后。2020年1月23日，鲁班公司与鹏成公司双方签署了《结算单》，总造价为1844.38724万元，并核对往来明细。鲁班公司对工程造价无-5-异议，但对于合同中享有的按工程进度支付工程价款的权利依然有效，且鹏成公司的迟延付款和鹏成公司原因导致工程备案证长期不能办理导致工程款迟延支付给鲁班公司造成了严重的经济损失。鹏成公司辩称，1.鲁班公司与鹏成公司签订的施工合同为无效合同，中标通知书时间是2014年11月21日，评标时间是2014年11月12日，鲁班公司与鹏成公司早于2014年9月28日签订了该施工合同，在中标通知书发出之前就签订施工合同属于“先定后招”，此行为违反了招投标法的强制性规范，故该合同认定为无效合同。2.鹏成公司已经按照结算价全额支付了工程价款，双方在结算单上均已盖章确认，且鲁班公司当时没有就所谓的逾期利息问题向鹏成公司主张结算，鲁班公司也没有证据证明鹏成公司存在逾期付款的事实，反而鲁班公司存在逾期完工的事实，鲁班公司逾期完工则鹏成公司只能按照其施工进度支付工程款。3.鲁班公司主张的逾期利息没有构成明细单，如何计算没有证据，且因合同无效不能依照原合同条款约定计算利息，假设存在利息，也只能根据全国银行间同业拆借中心发布的市场利率计算。4.本案鲁班公司起诉已经过了诉讼时效，鲁班公司主张是关于工程进度款支付逾期所造成利息损失，而若存在逾期付款问题，则鲁班公司应该就其知道或者应该知道之日起三年内向鹏成公司主张权利，本案于2017年4月14日竣工验收，我方认为应该最迟于2020年4月13日之前向鹏成公司主张权利，而在2020年1月23日，-6-也就是双方办理结算时候，鲁班公司没有提出逾期利息的主张，故应该驳回鲁班公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：鲁班公司与鹏成公司于2014年9月28日签订《工程承包合同》约定，鲁班公司承建鹏成公司发包的景泰智慧城3号及地下室和商铺，建筑面积为15000㎡，总承包单价为1060元/㎡。合同开工工期为2014年12月6日，竣工日期为2015年10月5日。工程款的支付:基础验收合格后，十个工作日内付工程总造价5%；主体结构到八层后，十个工作日内付工程总造价10%（不含前面的5%）；主体结构封顶后验收合格，十个工作日内付到工程总造价50%；工程完工后，十五个工作日内付到工程总造价85%；办理完竣工验收拿到备案证后三个月内付到工程总造价95%；质保金5%在质保期满后三个月内付清，质保金不计利息；如未按上述约定支付同期工程价款，按月息3分计算应付工程款利息。鲁班公司与鹏成公司未提交8＃楼的建设工程施工合同。2014年11月21日，鄂州市公共资源交易监督管理局向鲁班公司出具《鄂州市建设工程中标通知书》载明，中标价为17494771.33元，建筑面积为16751.54㎡（其中3＃楼建筑面积为14736.4㎡，8＃楼建筑面积为2015.2㎡）。2014年12月5日，鲁班公司与鹏成公司签订建设工程施工《协议书》约定，工程名称为景泰·智慧城3＃、8＃楼工程，建筑面积为15302.2㎡；并将该合同送建设行政管理部门备案。-7-合同订立后，鲁班公司于2014年9月28日开工，2015年1月14日完成地基与基础验收，2015年5月11日完成了第二个付款周期的工作量，2016年1月18日完成主体结构验收；2017年4月14日办理竣工验收。鹏成公司于2016年12月接受了以上工程的非住宅部分，将3#楼地下室用于开办KTV、地上二至四层用于开办宾馆等公共聚集场所，鹏成公司自行负责地下室与2-4层消防工程施工。2018年1月18日，鹏成公司已经全部接受合同项下的楼房并已经使用。2019年2月2日，鄂州市公安消防支队向被告发出《建设工程消防验收意见书》载明：涉案工程（均不包含地下室）消防验收综合评定不合格。2020年1月23日，鲁班公司与鹏成公司签署《结算单》载明：涉案工程总造价为18443872.40元（含税），鹏成公司已支付16951470.50元。应鲁班公司要求，鹏成公司预留税款900000元，鹏成公司应付剩余工程款592401.90元，再无任何工程增减项。一审法院认为，本案的主要争议焦点为涉案建设工程施工合同效力、民事权利是否超过诉讼时效、鹏成公司的违约责任以及计算方法的问题。一、关于涉案建设工程施工合同效力的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认-8-定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，鲁班公司与鹏成公司于2014年9月28日签订《工程承包合同》；涉案工程于同日开工，后该工程经过招投标，鲁班公司于2014年11月21日中标。2014年12月5日，鲁班公司与鹏成公司补签订建设工程施工《协议书》。双方在具体履行合同过程中按2014年9月28日签订《工程承包合同》执行。因涉案工程系商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的范畴。鲁班公司与鹏成公司签订《工程承包合同》因未经招投标程序，应属无效合同。虽然双方在招投标后补签订了建设工程施工《协议书》，该行为明显属于先定后招、明招暗定，应认定为先施工后招标的行为，也属无效合同。鲁班公司与鹏成公司之间签订的《工程承包合同》及建设工程施工《协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而应认定无效。鲁班公司作为专业施工企业、鹏成公司作为专业房地产开发企业，对上述法律、行政法规的禁止性规定应当明知，双方对涉案合同无效均存在缔约过错。鹏成公司关于《工程承包合同》无效的辩解意见，予以采纳。二、民事权利是否超过诉讼时效的问题《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有-9-规定的，依照其规定。本案中，鹏成公司未按约定的付款节点足额支付工程进度款，直到2020年1月23日双方进行结算时，鹏成公司的违约行为处于连续状态。故鲁班公司的诉讼请求未超过诉讼时效。鹏成公司关于鲁班公司超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。三、关于违约责任以及计算方法的问题关于鲁班公司诉请的违约责任的问题。鲁班公司请求按合同约定（年利率36%）支付违约利息；鹏成公司辩称双方签署的《结算单》载明“再无任何工程增减项”，该请求无事实依据。《结算单》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律和行政法规的规定，合法有效。《结算单》对涉案工程的总价款及付款情况作了明确约定，应认定为是原合同的组成部分。鲁班公司的诉讼请求虽然在《结算单》中未作描述，但该请求不属工程的增减项内容。因涉案《工程承包合同》无效，合同关于违约责任的约定亦应认定无效。鹏成公司要求按合同约定（年利率36%）支付违约利息的诉讼请求，不予支持。鲁班公司实际垫资建设涉案工程；而鹏成公司未及时支付工程进度款，该行为给鲁班公司造成损失，应予补偿。为避免当事人的诉累，该院将鲁班公司诉请的违约责任变更为赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾-10-合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，鲁班公司的实际损失可以按同期银行的贷款利率上浮30%标准计算。施工合同无效，鲁班公司与鹏成公司应当按照导致合同无效的缔约过错承担相应民事责任。考虑到鲁班公司的过错，由鲁班公司承担上浮30%责任；该院按年利率6%计算鲁班公司的损失。鲁班公司的损失核定为317114.48元（结合实际付款节点按年利率6%计算至2021年1月31日止，详见结算利息表）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、湖北省葛店开发区鹏成房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司利息损失317114.48元；二、-11-驳回湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计10488元，由湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担8637元、湖北省葛店开发区鹏成房地产开发有限公司负担1051元。在本院二审规定的举证期间内未双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明,2014年12月5日，鲁班公司与鹏成公司签订建设工程施工《协议书》第58条工程价款支付约定:发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额:开工前7日内支付合同价的10%。双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：按当月所完成进度款的70%支付。约定利率：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。约定结算特殊要求载明：承包人应在工程竣工结算办结后十日内由承包人报工程所在建设工程造价管理机构备案；同时应明确保结算办结后工程余款支付时间、支付方式。还查明，鲁班公司提交的违约金计算表载明，其起诉鹏成公司应承担迟延给付工程款的违约利息1797194.5元，系从2014年11月28日分段算至2020年1月23日止。2020年1月23日，鹏成公司与鲁班公司结算后，向鲁班公司支付了工程款50万元。根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点：一、涉案建设工程施工合同是否有效；二、合同中约定的违约利息是否有效；一审判决认定的工程价款计算基数和起算日期是否正确；一-12-审对鲁班公司诉请违约利息进行调整是否正确；判决结果应否支持。现分别评判如下：一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。鲁班公司上诉认为，本案的建设工程履行了招投标法规定的必须进行招投标程序，一审判决否定《协议书》效力缺乏法律依据支持。作为与中标备案合同不完全一致的实际施工合同并非必然无效。当鲁班公司成为中标单位后，施工合同也同时具有了实际履行意义。一审判决认为两份合同属于无效的认定是缺乏法律依据。鹏成公司认为，鲁班公司的上诉观点缺乏法律依据，鲁班公司的事实观点已经有原有的法条，但该公司对该法条扩大化解释，其关于合同效力的上诉请求不能成立。本院认为，第一、依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”涉案鲁班公司与鹏成公司所承建的“景泰·智慧城”工程，系商品住宅小区，涉及社会公共利益、公众安全的项目，属应招标范围。第二、本案中，鲁班公司与鹏成公司于2014年9月28日签订《工程承包合同》，并于同日开工。后案涉工程又经过招投标，鹏成公司于2014年11月21日中标。2014年12月5日，双方又补签了建设工程施工《协议书》并进行备案。鲁班公司与鹏成公司之间的上-13-述行为明显属于先定后招、明招暗定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，鲁班公司与鹏成公司之间的行为违反了招投标强制性规定，双方签订的《工程承包合同》及建设工程施工《协议书》应属无效。二、关于合同中约定的违约利息是否有效；一审判决认定的工程价款计算基数和起算日期是否正确；一审对鲁班公司诉请违约利息进行调整是否正确；判决结果应否支持的问题。鲁班公司上诉认为，本案双方合同约定的违约利息应当有效并得到支持，一审判决进行的调整从适用的法律和调整的结果均是错误的。一审判决认定的工程价款计算基数和起算日期不当。鹏成公司认为，鲁班公司要求法院不按照中标合同而按照中标前的施工合同进行审理，枉顾了2020年1月23日双方签订结算单的事实，该结算单对鹏成公司的应付款项进行了明确的说明，而-14-且鹏成公司已经履行完毕，鹏成公司不应该再承担任何向鲁班公司支付的义务。本院认为，涉案鲁班公司与鹏成公司之间签订的《工程承包合同》及建设工程施工《协议书》无效，因此，合同及协议关于违约责任的约定亦应认定无效。关于工程款的支付，虽然双方签订的《工程承包合同》中约定按工程进度支付，如不能按合同同期付款，按月息3分支付。而双方在随后依招投标程序中标所签订的《协议书》中，对于工程款的支付，只约定按当月所完成进度款的70%支付。在约定结算特殊要求只载明：双方应明确结算办结后工程余款支付时间、支付方式。而未明确约定逾期未按进度款支付的法律后果。同时，2020年1月23日，鲁班公司与鹏成公司之间就涉案工程款进行结算，并签订《结算单》，该结算单系双方最后达成的协议。结算单中确定了鹏成公司所欠的工程款，但双方亦未明确约定结算前所欠工程款利息、结算后付款时间及利息和逾期支付的违约责任。因此，鲁班公司上诉要求鹏成公司按合同约定（年利率36%）支付违约利息，并承担从2014年11月28日分段算至2020年1月23日止迟延给付工程款利息1797194.5元，于法无据，本院依法不予支持。鲁班公司与鹏成公司的上述行为属对工程款结算的付款时间及利息约定不明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发-15-布的同期同类贷示利率计息。”因此，对于结算后鹏成公司所欠的款项的计息应按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿付之日止。一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，在未依法进行释明的情况下，将鲁班公司诉请的违约责任变更为赔偿损失，系擅自变更了当事人的诉讼请求，明显有违法律规定。一审将鲁班公司的实际损失按同期银行的贷款利率上浮30%标准计算，由鲁班公司承担上浮30%责任，并按年利率6%计算鲁班公司的损失，适用法律错误。一审判决认定的工程价款计算基数和起算日期在计算资金占用损失时，亦存在不妥之处。据此，本院认为，2020年1月23日，鲁班公司与鹏成公司结算，鹏成公司应付剩余工程款592401.90元。从双方结算的情况显示，鹏成公司存在未及时按进度支付工程款的行为，客观上给承包人鲁班公司造成资金被占用的损失。该损失应按双方结算时所欠款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿付之日止。但该部分损失明显低于一审判决所计算的损失。二审中鹏成公司虽然提出了利息计算有误的抗辩，但其对一审判决并未提起上诉，表明对一审判决结果的认可。因此，本院从本案的客观实际及公平诚信原则考虑，对一审判决鹏成公司应付鲁班公司利息损失317114.48元，予以支持。综上所述，本院认为，鲁班公司的上诉理由不能成立，应予-16-驳回；一审判决认定事实，适用法律虽有瑕疵，但判决结果本院予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18121元，由湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵国文审判员齐志刚审判员张开二〇二一年四月二十九日法官助理 朱 官 清 书   记 员 吴 谦