江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终535号上诉人（原审原告）：虞小平，男，1968年8月30日出生，汉族，住江西省黎川县。被上诉人（原审被告）：江西省众盛竹木科技有限公司，住所地：江西省黎川县工业园区。法定代表人：赵辉华，执行董事。委托诉讼代理人：陈明忠，男，1955年10月22日出生，汉族，住福建省邵武市，该公司股东，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄宝钢，男，1970年11月25日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县，该公司员工，代理权限为特别授权。原审第三人：杨长孙，男，1970年12月17日出生，汉族，住江西省黎川县。上诉人虞小平因与被上诉人江西省众盛竹木科技有限公司（以下简称：众盛公司）、原审第三人杨长孙破产债权确认纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2020）赣1022民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人虞小平，被上诉人众盛公司的委托诉讼代理人陈明忠、黄宝钢，原审第三人杨长孙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人虞小平上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2020）赣10民初682号民事判决；2、确认虞小平在2013年期间，已为众盛公司在杨长孙2014年对众盛公司进行的路面硬化同一条路上，实施了部分路基平整和山石铺垫工程，该工程款32256元众盛公司尚未支付。3、众盛公司的管理人应对此债权确认；4、一、二审诉讼费由众盛公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对陈明忠的诉讼地位认定错误。陈明忠与虞小平之间不存在任何的有利害关系，且陈明忠的证人证言属于直接证据。陈明忠完全符合证人条件，在本案中具备证人资格，是适格证人。同时，一审法院对赵辉华的诉讼地位认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审在认定事实上错误，将上诉人提供的足以证明事实存在的证据认定为无效证据，否认上诉人提交的证据效力，对上诉人已提供能证明自己主张充足的证据视为没有提供证据，适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院在证据采信上存在错误，从而造成推理和认定事实错误。又因认定事实错误，造成处理结果在适用法律上错误。由于一审法院对上诉人提供的证据予以否认，对杨长孙的工程是否与上诉人诉讼主张是否有关进行回避，属认定的事实不清。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人众盛公司答辩称，一、关于陈明忠诉讼地位的问题，在2012年至2014年期间是代表众盛公司负责管理基建，直至2014年12月由现众盛公司法定代表人赵辉华收购众盛公司后才不负责管理基建。2015年杨长孙承包众盛公司路面硬化时，陈明忠对杨长孙施工的路面工程根本不了解，更不存在对路面硬化进行过验收。陈明忠在杨长孙验收上的签名不属实，不能作为证据。二、在一审中，众盛公司是江西论研律师事务所以管理人身份参加的诉讼，对所陈述的事实是否真实，众盛公司不清楚，其观点不能代表众盛公司。由于江西论研律师事务所在审核债权时，没有对虞小平与杨长孙争议的问题进行处理，且对众盛公司提出的异议不做答复，经众盛公司对杨长孙的工程初步测量，与管理人在债权认定中的事实不符。三、关于上诉人进行的路面平整和山石铺垫问题。上诉人的路面平整、山石铺垫款已包含在杨长孙的工程款项之中，应从杨长孙的工程款中支付。四、江西论研律师事务所作为管理人在审核债权时，没有查明事实，故应责令江西论研律师事务所继续履行管理人的职责。原审第三人杨长孙述称，我做的路面硬化不是在虞小平基础上做的，是我自己铺了山石。虞小平铺的石头与我没有任何关系。当时负责工程款的是蔡海波，虞小平那时候也在。竣工验收上有赵辉华或是蔡海波的签名。虞小平的工程款没有包含在我结算的工程款里。我另外还铺了一些路基没有进行硬化，也没有计算工程量。虞小平向一审法院起诉请求：1、依法确认众盛公司尚欠虞小平2013年平整路基和山石铺垫工程的工程款32256元未支付；2、确认虞小平于2019年9月24日向众盛公司管理人申报的上述32256元债权依法存在和成立；3、本案诉讼费用由众盛公司承担。一审法院认定的事实：案外人抚州菲利浦电器照明制造有限公司于2009年2月25日成立。2011年3月15日，虞小平承包了菲利浦公司的办公楼、宿舍等的建筑工程（注：该工程即虞小平于2013年和众盛公司签订的建房协议书中指的办公楼和宿舍楼，该次承建未全部完工）。后菲利浦公司欠虞小平工程款100万元未付。2013年1月8日，众盛公司在收购菲利浦公司的基础上注册成立，陈明忠系公司的股东之一。2013年2月27日，虞小平与众盛公司共同签订了一份《江西省众盛竹木科技有限公司建房协议书》，主要内容为众盛公司将办公楼和宿舍楼未完工的工程发包给虞小平。该协议书第二条约定路面硬化、绿化等工程为附属工程，以后在条件同等的情形下优先由虞小平承建；第八条约定路面硬化、绿化等工程不包含在该协议内，附属工程价格另议，价格商定后签订建造附属工程合同书。2014年10月左右，众盛公司将传达室、车间设备基坑、水电沟等零星工程发包给了虞小平。2015年8月24日，众盛公司与虞小平对零星工程进行了竣工验收并结算。结算单载明，众盛公司尚欠虞小平工程款2295488元（含2014年10月以前尚欠的工程款140万元及利息）。2016年2月19日，虞小平向一审法院提起诉讼，要求众盛公司支付零星工程的工程款。2016年4月7日，一审法院做出了（2016）赣1022民初90号民事判决，判令众盛公司支付零星工程的工程款559488元给虞小平。该判决于2016年5月4日发生法律效力。2014年11月4日，众盛公司的原股东王参义、陈明忠、李智流和刘榕共同与赵辉华签订了一份《股权转让合同》，约定将四人当时持有的众盛公司100%的股权全部转让给赵辉华。该合同第一条第二款约定，首笔支付的转让款为350万元，其中250万元用于清偿众盛公司此前的债务，100万元用于清偿众盛公司尚欠虞小平的工程款，众盛公司所欠虞小平100万元工程款除外所产生的其他费用由王参义四人负责偿还；该条第三款约定，王参义四人保证众盛公司除了第一款已列明的债务外，不存在其他的债务，众盛公司将不会被任何人追索。该协议同时还约定陈明忠另行出资再次成为众盛公司的股东。2014年11月25日，众盛公司办理了股东变更登记，新登记的股东为赵辉华、陈明忠和蔡海波。同日，赵辉华变更登记为该公司的法定代表人。2014年11月9日，众盛公司与虞小平达成协议，约定菲利浦公司尚欠虞小平的工程款100万元由众盛公司负责偿还。2014年12月1日，众盛公司与杨长孙共同签订了一份《江西省众盛竹木科技有限公司路面硬化协议书》，约定众盛公司将路面硬化工程发包给杨长孙。该协议的有关内容如下：一、工程概况。路面硬化工程为众盛公司的附属工程，杨长孙在施工中必须接受甲方监理工程人员的监工。二、设计要求。1．路面垫层为25公分厚，按照标准包降好坡面。2．C30砼混泥土面板20公分（主路）和15公分（办公楼及宿舍楼的楼前）……。3．路基按甲方要求整合（以厂房地基标准核准确定路基）。三、承包方式及造价。包工包料，保质保量。20公分路面80元每平方米、15公分路面70元计算，按实际核准面积计算……。2015年6月6日，虞小平与众盛公司签订了一份《外聘工程部总监协议》，约定众盛公司聘用虞小平作为该公司的工程部总监，负责监督该公司在建基建工程施工情况并负责质量控制和施工进度控制。2015年8月24日，众盛公司的股东蔡海波组织人员对杨长孙实施的路面硬化工程进行竣工验收并出具了一份《工程验收结论》，确认杨长孙实施的路面硬化工程为合格工程。在竣工验收时，蔡海波未实际测量杨长孙的施工面积，故在同时出具给杨长孙的《对施工单位评价》中注明“付款时以实际验收为准，如与合同有差异，以实际验收付款”。同日，众盛公司的股东陈明忠与杨长孙进行了结算，并共同制作了《工程结算单》。该结算单的内容为：1、15cm面积2971.2平方米×70元/平方米=207984元。2、20cm面积4697.2平方米×80元/平方米=375776元。3、路基面积3848平方米×30元/平方米=115440元。4、详见平面图。双方结算的总金额为699200元，陈明忠在《工程结算单》的“甲方”处签名并捺印，杨长孙在“乙方”处签名并捺印，虞小平在“见证人”处签名。此后，众盛公司一直未支付工程款给杨长孙。2017年8月28日，经赵辉华同意，虞小平与众盛公司的股东陈明忠等人开始共同管理众盛公司的厂房、办公楼等的出租事宜。2018年7月25日，一审法院受理了虞小平对众盛公司的破产清算申请一案。同年8月13日，一审法院指定江西论研律师事务所担任众盛公司的破产清算管理人。在一审法院受理了对众盛公司的破产清算一案并指定管理人后，虞小平、陈明忠等人未将众盛公司的厂房、办公楼等的出租事宜移交给管理人，仍继续出租众盛公司的厂房、办公楼等并收取租金。2018年10月19日，杨长孙就其实施的路面硬化工程向众盛公司管理人申报了债权，申报的债权本金为699200元。后众盛公司管理人根据资产评估报告，审核认定杨长孙的债权本金为531274元，利息64782.7元，合计596056.7元。在众盛公司破产清算一案债权申报期间内，虞小平向众盛公司管理人申报了债权，申报的债权本金为2295688元，利息及其他为1773417元，合计4069105元。管理人经核实，初步认定虞小平的债权本金为559488元。虞小平对该认定有异议，并于2019年5月17日向一审法院提起了破产债权确认之诉，要求对管理人未予认定的173.6万元确认为众盛公司的破产债权。2019年6月27日，一审法院做出了（2019）赣1022民初397号民事判决，该判决查明众盛公司系在收购菲利浦公司的基础上成立，且众盛公司与虞小平约定菲利浦公司尚欠虞小平的100万元工程款由众盛公司负责偿还，故判决确认虞小平对众盛公司享有100万元的债权。该判决生效后，众盛公司管理人对虞小平的债权做出了重新确认，确认其债权本金为1359827.08元（扣除因执行受偿的24万元），利息47649.26元，合计1407476.34元。2019年9月24日，虞小平就其在本案主张的路基平整和山石铺垫工程向众盛公司管理人申报债权，但管理人未认定该债权。为此，虞小平于2019年12月13日向众盛公司管理人提出了异议，但众盛公司管理人仍未予确认。2020年7月24日，虞小平向一审法院提起诉讼，要求确认其在2013年为众盛公司实施了路基平整和山石铺垫工程，且因此对众盛公司享有金额为32256元的债权。2020年8月3日，一审法院立案受理了虞小平的起诉，即本案。另查明：一、2020年7月7日，一审法院做出了（2018）赣1022破2-4号民事裁定，确认虞小平对众盛公司享有的普通债权金额为1407476.34元，确认杨长孙对众盛公司享有的普通债权金额为596056.7元。二、2020年8月24日，一审法院做出了（2018）赣1022破2-7号民事裁定，终止了众盛公司的和解程序，并确认了众盛公司破产清算的和解协议。该裁定所附的和解协议中，再次确认虞小平的债权金额为1407476.34元，杨长孙的债权金额为596056.7元。三、在一审法院做出（2018）赣1022破2-7号民事裁定后，管理人向众盛公司的法定代表人赵辉华移交了有关资料和财物，管理人的管理资格中止，故一审法院于2020年8月28日通知众盛公司由其自行参加诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有提供证据或者提供的证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，虞小平主张在2013年时就路面硬化工程与众盛公司存在债权债务关系，并要求众盛公司支付工程款，因此，依照民事诉讼法关于谁主张谁举证的诉讼原则，虞小平应当就其在2013年承包了众盛公司路面硬化工程的事实和实际实施了路基平整和山石铺垫工程的事实承担举证证明的责任。关于虞小平是否在2013年承包了众盛公司路面硬化工程的问题。虞小平提交的《江西省众盛竹木科技有限公司建房协议书》明确载明路面硬化工程属于附属工程，不包含在该协议之内，需在商定价格后另行签订合同，因此，该协议不足以证明众盛公司在2013年时将路面硬化工程发包给了虞小平。同时，虞小平也未提供其他证据证明其与众盛公司就路面硬化工程达成了新的协议，因此，一审法院对虞小平关于众盛公司在2013年时将路面硬化工程发包给了虞小平的主张不予支持。关于虞小平是否在2013年实际实施了路基平整和山石铺垫工程的问题。首先，虽然众盛公司在本案审理过程中自认虞小平在2013年实施了路基平整和山石铺垫工程，其股东陈明忠也出庭作证拟证明该事实，但虞小平从2015年开始至2019年期间一直在众盛公司担任了管理职务，与众盛公司、证人陈明忠均存在利害关系，且陈明忠关于主张的32256元的工程款究竟是因2011年的工程而产生的还是因2013年的工程而产生的陈述存在张冠李戴的情形。因此，在没有其他证据能够佐证的情形下，特别是在涉及杨长孙利益的情形下，众盛公司的自认和证人陈明忠的证言的证明力均较差，不足以证明虞小平在2013年实际实施了路基平整和山石铺垫工程的事实。其次，含陈明忠在内的众盛公司的原股东在2014年11月4日将股权转让给赵辉华时，明确表明众盛公司当时只欠虞小平工程款100万元，没有再欠其他款项。由此可见，含陈明忠在内的众盛公司的原股东是不认可虞小平有在2013年实施了路基平整和铺垫山石工程且双方未结算工程款的事实的。第三、一审法院（2016）赣1022民初90号民事判决书查明，众盛公司与虞小平在2015年8月24日对传达室、车间设备等零星工程进行了竣工验收并结算时，对双方在该日之前发生的所有工程都进行了总结算，但总结算中未载明虞小平有在2013年实施路基平整和山石铺垫的工程的内容。如果虞小平在2013年实施了路基平整和山石铺垫工程，且杨长孙是在虞小平施工的基础上再实施路面硬化工程，那么在众盛公司同日对虞小平实施的工程、杨长孙实施的工程分别进行结算时，作为众盛公司与杨长孙结算见证人的虞小平应当会向众盛公司或第三人提出自己的工程款主张。本案没有证据能够证明虞小平在2015年8月24日向众盛公司或杨长孙提出了工程款主张，也没有证据证明在一审法院受理对众盛公司的破产清算一案之前，虞小平曾向众盛公司或第三人杨长孙主张过路基平整和山石铺垫的工程款。虞小平在长达四年多的时间内未向众盛公司或杨长孙主张自己的工程款，这显然是不符合常理的，是与其主张的实际施工的事实不相符的。最后，除了虞小平自己的陈述外，包括作为发包人的众盛公司的自认和该公司股东陈明忠的证言在内，没有任何证据能够证明虞小平和众盛公司关于路基平整和山石铺垫的工程量、工程单价等协议核心要素的约定内容，也没有任何证据能够证明虞小平在2013年实际施工的工程量。因此，仅凭虞小平关于工程量和工程单价等的陈述，不足以证明其实际施工的事实。综上，虞小平关于其在2013年实际实施了路基平整和山石铺垫工程，且众盛公司尚欠其工程款32256元的诉讼主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回虞小平的诉讼请求。本案案件受理费606元，由虞小平负担。本案二审庭审中，虞小平提交了一份2013年4月17日虞小平与众盛公司签订的《路面硬化协议书》，证明其实施了案涉的路基平整和山石铺垫工程的施工。众盛公司质证意见：这份协议书是真实的。杨长孙质证意见：我对这份协议书不清楚。本院认证意见：经与原件校对一致，且众盛公司也予以认可，对该协议书的真实性予以认定。对关联性待结合本案的事实和其他证据进行综合分析认定。众盛大公司提交了以下新的证据：第一组证据：杨长孙路面硬化工程面积明细分段表（现场勘验测量），第二组证据：杨长孙路面硬化工程厚度抽测点（现场勘验测量）。证明：杨长孙为众盛公司进行的路面硬化工程中的工程量，与江西论研律师事务所作为管理人在债权审核中认定的工程量相差二百平方米左右。杨长孙为众盛公司进行的路面硬化工程量没有经任何人验收。江西论研律师事务所作为管理人在债权审核中对杨长孙为众盛公司进行的路面硬化工程债权认定没有尽到管理人职责。第三组证据：请求进行现场勘验申请。证明：虞小平为众盛公司进行的路面平整和山石铺垫与杨长孙为众盛公司进行的路面硬化工程是同一工程。确定杨长孙为众盛公司进行的路面硬化工程的工程量和质量。江西论研律师事务所作为管理人在债权认定中对虞小平和杨长孙的债权认定没有事实依据。虞小平质证意见：第一、二组证据与我无关。管理人在债权审核中没有尽到管理人职责。杨长孙质证意见：这是众盛公司单方面进行测量，没有经过我的同意，我不在场。众盛公司说测量少了二百平方米没有依据，这工程都已经签字验收了。本院认证意见：本案虞小平的诉讼请求是要求确认其享有众盛公司的破产债权32256元，而众盛公司提交上述证据的证明目的是对众盛公司管理人认定的杨长孙债权有异议，与本案不具有关联性，故本院不予采纳。二审庭审中，虞小平对一审法院认定的事实提出异议，认为众盛公司的股东都签字证明我实际进行了施工，但是没有进行结算。众盛公司认为虞小平确实进行过施工，但是虞小平的工程款应包含在杨长孙的工程款内。管理人也没有进行核实。杨长孙则没有提出异议。对一审法院认定的当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有异议部分事实，待结合案的事实和其他证据进行综合分析认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虞小平为证明其对众盛公司享有工程款债权32256元虽提供了证据，但其提供的证据不足以证明其事实主张，理由如下：第一，虞小平二审提交的《路面硬化协议书》，虽可证明2013年4月17日其与众盛公司就案涉争议的工程签订了协议，但根据协议的约定，众盛公司应于2013年12月30日前结清工程款给虞小平，从本案查明的事实来看，至今为止，双方均未对此工程的工程款进行过结算，因此，不足以证明虞小平实际施工的工程量和工程价款。第二，虞小平提供的《关于江西省众盛科技有限公司路基平整和山石铺垫工程的说明》和《证明》等证据，由于《说明》是虞小平本人所出具，虽然陈明忠在《说明》和《证明》上签名，但《说明》上虞小平自己写的施工时间是2011年11月，陈明忠在《证明》上所写虞小平施工时间是2013年2月以后，时间上存在相互矛盾。且陈明忠陈述，其只是证明虞小平铺过路，但对虞小平施工的具体工程量和工程价款并不清楚，工程价款是虞小平自己计算的，其大致估算后觉得差不多就认可了这个金额。因此，虞小平提供的证据不足以证明其实际施工的工程价款为32256元。第三，根据一审法院已生效的（2019）赣1022民初397号民事判决书，2014年11月9日虞小平与众盛公司达成的协议，明确表明众盛公司当时只欠虞小平工程款100万元，该100万元已被该生效判决确认为虞小平对众盛公司享有的债权。由于案涉工程款债权发生时间为2014年11月9日之前，虞小平虽主张案涉工程款债权未包含在100万元之内，但提供的证据不足以证明其主张。综上，在本案二审作出判决前，虞小平提供的证据并不足以证明其事实主张，根据上述法律规定，虞小平对此应承担不利的法律后果。故一审法院认定虞小平要求享有众盛公司的破产债权32256元的主张不成立，并据此驳回虞小平的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人虞小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由上诉人虞小平负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚祝光审 判 员 黎 璆审 判 员 王一敏二〇二一年四月十五日法官助理 张 俊书 记 员 揭盼蕾