山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终387号上诉人（原审原告）：张宗尊，男，1955年8月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:盖龙刚，山东上和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂桃源实业有限公司，住所地：临沂市经济技术开发区香港路22号。法定代表人：阮正峰，总经理。委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。上诉人张宗尊与上诉人临沂桃源实业有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张宗尊及其委托诉讼代理人盖龙刚，被上诉人临沂桃源实业有限公司的委托诉讼代理人郭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宗尊上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人工作年限合并计算为自2010年6月至2018年5月31日属于认定事实错误。上诉人在一审中申请出庭的两位证人可以证实上诉人自1995年就在电业局变电所工作，且两位证人证言真实可靠，陈述前后连贯，应予以采信，同时上诉人提交了工作时的照片，时间为2010年6月，也能证实上诉人在照片显示的时间之前就已在电业局上班，因此上诉人的经济补偿金应按最高20年计算。临沂桃源实业有限公司答辩意见同其上诉意见。临沂桃源实业有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1302民初619号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在仲裁阶段及一审阶段主张的“经济赔偿金93674.8元”是违法解除劳动合同赔偿金，一审法院支持解除劳动关系经济补偿金属于超范围裁决，且解除劳动关系经济补偿金未经劳动仲裁前置程序。被上诉人在仲裁阶段陈述，其主张经济赔偿金97634.8元所依据的是《劳动合同法》第八十七条的规定，显然虽然其请求事项称为“经济赔偿金”，但是就其陈述的依据来看，其请求事项实质是违法解除劳动合同赔偿金。在被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的情形下，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金超出了被上诉人诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第十一项规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；”判决超出诉讼请求是法律规定的因判决错误启动再审的情形之一，一审判决明显存在认定事实错误和法律适用错误。虽然被上诉人在一审起诉状的事实与理由部分陈述其向临沂市人事劳动争议仲裁委员会申诉的请求事项是经济补偿金，但是与其仲裁申请书及起诉状的请求事项不符。即便被上诉人在一审阶段变更诉讼请求主张解除劳动关系经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金虽然均以解除劳动合同为前提，但在法律上是两个完全不同的概念，两者的法律依据、立法目的、适用条件、数额标准等截然不同，并不是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的不可分的请求事项，根据人力资源和社会保障部、最高人民法院《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》的规定，一审法院应当驳回被上诉人起诉，并告知被上诉人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。显然一审法院适用法律错误。二、一审法院关于被上诉人与原临沂桃源物业有限责任公司的法律关系、被上诉人与上诉人之间的法律关系的认定存在认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院关于被上诉人如何进入原临沂桃源物业有限责任公司的问题存在认定事实不清。上诉人为了证实其入职国家电网公司的时间，提供了2010年显示为“变电运行工区后勤维护班合影，2010年6月11日”的照片，为了证实其于2012年6月进入原临沂桃源物业有限责任公司，提供了2012年6月起的银行流水，我们分析后会发现，仅凭一张无原始载体的照片又无其他证据佐证，根本无法证实被上诉人于2010年进入国家电网公司工作，最重要的是，以上两组证据根本无法证实被上诉人是非因本人原因被安排进入原临沂桃源物业有限责任公司。所以，一审法院径行认定被上诉人非因本人原因于2012年6月被安排进入原临沂桃源物业有限责任公司工作是认定事实不清。2.一审法院关于被上诉人与原临沂桃源物业有限责任公司劳动关系终止时间存在认定事实错误和适用法律错误。首先，被上诉人出生于1955年8月3日，其于2015年8月3日已经达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”其与原临沂桃源物业有限责任公司的劳动关系在被上诉人退休年龄届满时已经终止。其次，原临沂桃源物业有限责任公司于2016年3月吸收合并到上诉人处，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：（三）因公司合并或者分立需要解散；”原临沂桃源物业有限责任公司已于2016年3月解散，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”上诉人与原临沂桃源物业有限责任公司的劳动关系最迟也已于2016年3月用人单位解散之日终止。所以，一审法院对于被上诉人在2015年8月3日后已经无劳动者主体资格未予以认定是判决错误。3.一审法院认定被上诉人符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条所规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，属于认定事实错误和适用法律错误。虽然原临沂桃源物业有限责任公司于2016年3月并入上诉人处，但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条适用的前提是被上诉人仍具有劳动法主体资格，而被上诉人在2015年8月3日起，已经丧失劳动者主体资格，即便其与原临沂桃源物业有限责任公司的劳动关系于2016年3月终止，其进入上诉人处务工，根据《山东省劳动合同条例》第六十一条“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”的规定，被上诉人与上诉人之间是劳务合同关系，并不是劳动关系。所以，一审法院认为上诉人与被上诉人2016年3月至2018年5月31日期间存在劳动关系属于判决错误。三、抛开一审法院关于经济补偿金的判决项目是否属于超诉讼请求裁决不谈，即便被上诉人的请求事项是经济补偿金，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金也于法无据。1.一审判决认定经济补偿金的工作年限自2010年6月起计算，之上已经论述，上诉人无任何证据证实其于2010年入职国家电网公司，更无证据证实其在国家电网公司工作至2012年6月并非因本人原因被安排进入原临沂桃源物业有限责任公司工作。2.上诉人与原临沂桃源物业有限责任公司之间劳动关系最迟于2016年3月因用人单位解散而终止，被上诉人于2019年向上诉人主张经济补偿金已经超过仲裁时效。3.一审判决认定经济补偿金的工作年限计算至2018年5月31日于法无据，被上诉人进入上诉人处务工时，已经丧失劳动者主体资格，其与上诉人之间法律关系是劳务关系。4.一审判决认为上诉人与被上诉人之间终止劳务关系也需要支付经济补偿金无法律依据。张宗尊辩称，一、一审判决并非超范围裁决，答辩人在仲裁阶段要求经济赔偿金，而经济赔偿金和补偿金都是建立在解除劳动合同的基础上，经济补偿金轻于经济赔偿金。一审法院因答辩人没有证据证明上诉人属于违法解除合同的情形，判决上诉人支持经济补偿金是符合法律规定的。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。应认定为属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，答辩人自1996年就一直在临沂供电公司工作，工作场所和岗位一直没有变动。只是被上诉人利用企业关联关系变更了劳动合同主体，所以答辩人在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限是请求把在原用人单位的工作年限合并计算，为新用人单位工作年限的，应得到法律支持。三、答辩人虽已达到退休年龄，但答辩人在年满60之前一直在供电公司上班，岗位未变，原用人单位和新用人单位均未给答辩人购买社会保险，答辩人不能享受养老保险待遇。根据2015民他字第六号最高人民法院民一庭答复，对于达到或超过法定退休年龄的，劳动者与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇，或者领取退休金为标准，所以答辩人在与被答辩人之间的劳动关系并未终止。上诉人应按照20年的最高年限主张经济补偿金。综上，答辩人工作场所和岗位未变，劳动合同主体的用人单位变更，并不影响答辩人请求把原用人单位的工作年限合并计算，答辩人因用人单位的原因导致无法享受养老保险待遇，用人单位解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。张宗尊向一审法院起诉请求：1、判令临沂桃源实业有限公司支付张宗尊经济赔偿金93674.8元,支付张宗尊退休金损失504000元;2、一切诉讼费由临沂桃源实业有限公司承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，张宗尊申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求临沂桃源实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委于2019年10月10日作出临劳人仲裁字［2019］第598号仲裁裁决书，裁决驳回张宗尊的仲裁请求。张宗尊不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院，要求临沂桃源实业有限公司支付经济赔偿金及退休金损失。庭审中，张宗尊提交了银行流水明细、工作照片等证据，张宗尊方证人张某、武某出庭作证，临沂桃源实业有限公司质证称，银行流水明细显示2012年6月至2018年6月由临沂桃源物业有限责任公司发放劳动报酬、2018年8月、9月是由临沂佳亮物业服务有限公司发放劳动报酬,因此2018年6月份张宗尊与临沂桃源实业有限公司就不存在劳动关系，照片显示的时间为2010年6月1日,照片的载体文字为变电运行工区后勤维护班合影,与临沂桃源实业有限公司没有任何关联性,临沂桃源实业有限公司也没有变电运行相关的经营范围，证人陈述均是在电业局从事干零活,并非与电业局存在劳动关系,且临沂桃源实业有限公司与电业局是两个不同的独立主体,即使张宗尊与电业局存在劳动关系或者劳务关系,也与临沂桃源实业有限公司没有关联性；临沂桃源实业有限公司提交了2018年5月8日临沂桃源实业有限公司桃源物业分公司与临沂佳亮物业服务有限公司签订的《秩序维护服务合同》及财务转账凭证，张宗尊质证称，该证据恰恰能够反映出临沂桃源实业有限公司为了能够辞退张宗尊，将张宗尊工作范围的相关业务外包给案外人,并将张宗尊的劳动关系一并推向案外人,达到其非法解除劳动关系的目的,对于临沂桃源实业有限公司的这种安排,张宗尊并不认可,也不知情，临沂桃源实业有限公司应当向张宗尊支付经济赔偿金，发票的开票日期是2018年3月2日,可以看出临沂桃源实业有限公司在签订合同之前就与案外人存在业务关系,不能证明张宗尊与案外人之间存在劳动关系,工资流水显示工资后期由个人发放,张宗尊对此不知情,张宗尊工资是由临沂桃源实业有限公司安排，张宗尊不认可临沂桃源实业有限公司主张的张宗尊系案外人员工的说法。一审法院认为，根据双方提交的证据及当事人陈述等可以证实，张宗尊自2012年起在临沂桃源物业有限责任公司工作，临沂桃源物业有限责任公司通过银行转账方式向张宗尊按月发放工资，临沂桃源物业有限责任公司于2016年注销合并入临沂桃源实业有限公司，张宗尊在临沂桃源实业有限公司工作至2018年。因2018年6月后的法律关系涉及案外公司，且张宗尊此案中并未向案外公司提出主张，暂对2018年6月后的各方关系不予评判。不论是用人单位提出并与劳动者协商一致，还是用人单位不再为张宗尊提供劳动条件，都属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。结合本案实际，临沂桃源实业有限公司应向张宗尊支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。张宗尊提交的工作合影显示为“变电运行工区后勤维护班合影，2010年6月11日”，照片背景显示为张宗尊的工作地点，并带有“国家电网”字样，对照片的真实性予以确认。张宗尊方的二位证人出庭作证，二证人分别作证称1995年至2000年、2000年至2009年期间和张宗尊在电业局变电所干零活，工资现金发放。因二证人不能证明自身的工作经历，且仅凭证人证言也不足以证实张宗尊主张的工作经历。综上，对张宗尊的工作年限合并计算为自2010年6月至2018年5月31日，结合银行流水明细显示的月平均工资，临沂桃源实业有限公司应支付张宗尊经济补偿金18616元（2327元/月×8个月）。对于张宗尊主张的未缴纳社保造成的损失，因张宗尊并未就该项诉求向仲裁委申请仲裁，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，应先由社会保险经办机构补办，故对张宗尊的该项诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）、（四）》的有关规定，判决：一、临沂桃源实业有限公司于本判决生效后十日内支付张宗尊经济补偿金18616元；二、驳回张宗尊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由临沂桃源实业有限公司临沂桃源实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人张宗尊提交证据一，临沂供电公司和国网山东省电力公司临沂供电公司工商登记查询及企业变更情况登记一份，证实临沂供电公司曾用名山东电力集团公司临沂电业局，后变更为国网山东省电力公司临沂供电公司。证据二，临沂电力实业有限公司企业信息工商登记一份，证实临沂桃源物业有限责任公司百分之百股东是临沂电力实业有限公司，股东包括国网山东省电力公司临沂供电公司工会委员会，占股比例为85.76%。上述两份证据可以证实，临沂供电公司与临沂桃源物业有限责任公司，以及临沂电力实业有限公司和临沂桃源实业有限公司存在直接的关联关系。而上诉人工作岗位一直在临沂供电公司，并未发生变动，只是临沂桃源实业有限公司利用企业关联关系变更用工合同。证据三、申请证人亓某出庭作证，证实上诉人张宗尊于2000年8月9月至2010年5月25日在临沂供电公司变电运行工区工作过。上诉人临沂桃源实业有限公司质证称，对证据一、二的真实性无异议，对证明的内容有异议。该组证据所表明的企业名称均是独立的法人。根据相关的法律规定，法人依法独立承担责任。根据我方提供的营业执照，我公司成立日期于1999年，登记的企业类性是有限责任公司，自然人独资，与该证据一、二之间并不存在关联关系。证据三，对证人陈述内容的真实性暂不发表意见，但对陈述内容与本案的关联性有异议。其陈述内容涉及到临沂供电公司变电运行工区，显然与临沂桃源实业有限公司没有任何关联性。临沂桃源实业有限公司的工商登记明确了企业的性质，成立的日期，以及所涉及到的经营范围，与证人所陈述的没有关联性。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人张宗尊与上诉人临沂桃源实业有限公司劳动关系的存续期间；2.上诉人临沂桃源实业有限公司是否应支付上诉人张宗尊经济补偿金。关于第一个争议焦点：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人张宗尊主张自1995年起与上诉人临沂桃源实业有限公司存在劳动关系，但上诉人张宗尊仅有证人证言证实，没有其他证据相互印证,上诉人提供的证据不足以证实双方自1995年起存在劳动关系。上诉人临沂桃源实业有限公司主张上诉人张宗尊于2015年8月3日达到退休年龄，双方劳动关系终止，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上诉人张宗尊入职时未达到法定退休年龄,且一直在临沂桃源实业有限公司工作,故对该主张本院不予采信。一审法院综合双方当事人提供的证据及庭审陈述认定双方自2010年6月至2018年5月31日存在劳动关系并无不当。关于第二个争议焦点：上诉人张宗尊在上诉人临沂桃源实业有限公司工作至2018年5月31日，张宗尊主张临沂桃源实业有限公司违法解除劳动合同，但未提供证据证实。双方劳动关系于2018年5月31日终止，双方均未对劳动关系解除的原因提供证据证实，故不论双方是协商一致解除劳动关系，还是用人单位不再为张宗尊提供劳动条件，临沂桃源实业有限公司都应当支付张宗尊经济补偿金。上诉人临沂桃源实业有限公司主张一审法院超诉讼请求判决，本案中，上诉人虽主张的是经济赔偿金，但违法解除劳动关系赔偿金与解除劳动关系经济补偿金均系用人单位因劳动关系的解除而支付给劳动者的一种赔偿或补偿，决定劳动者有权主张赔偿金还是经济补偿金的因素系用人单位是否构成违法解除劳动关系，二者虽系性质不同的两个概念，但其作为诉讼请求，不可完全分离，可以合并解决，故一审法院判决上诉人临沂桃源实业有限公司支付上诉人张宗尊经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张宗尊与上诉人临沂桃源实业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年四月十五日书记员 宋 莹