山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民初3号 原告（执行第三人）：刘建凤，女，1979年9月25日出生，汉族，住山东省临沂市。 原告（执行第三人）：廖海文，男，1978年5月21日出生，瑶族，住湖南省江永县。 以上两原告共同委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事务所律师。 以上两原告共同委托诉讼代理人：武自国，山东泉泽律师事务所律师。 被告(申请执行人)：山东小鸭集团有限责任公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：王允春，总经理。 委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。 第三人(被执行人)：呼和浩特鎏筠筠新技术研发有限公司(原小鸭顶呱呱有限公司)，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：刘远军，执行董事。 第三人(被执行人)：双鸭图标识(山东)有限公司(原小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司)，住所地山东省济南市。 法定代表人：刘远军，执行董事。 原告刘建凤、廖海文与被告山东小鸭集团有限责任公司（以下简称小鸭集团）、第三人呼和浩特鎏筠筠新技术研发有限公司（以下简称鎏筠筠公司）、双鸭图标识(山东)有限公司（以下简称双鸭图公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘建凤、廖海文的委托诉讼代理人刘娈娈、武自国，被告小鸭集团的委托诉讼代理人孙家嵘，第三人鎏筠筠公司、双鸭图公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘建凤、廖海文向本院提出诉讼请求：1.撤销本院(2020)鲁01执异176号执行裁定；判决不得追加原告为被执行人，判决原告不承担(2018)鲁01民初1477号民事判决确定的义务。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、执行裁定理解并适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条错误。其一，两第三人的公司股东已发生变更，鎏筠筠公司于2020年9月23日经呼和浩特市行政审批和政务服务局核准，公司股东已由廖海文、付健、杨庆池、山东顶呱呱电器有限公司、刘远军、刘建凤、曹兴顺变更为小鸭顶呱呱大健康咨询有限公司、小鸭顶呱呱土特产品有限公司、小鸭顶呱呱创业孵化器有限公司；双鸭图公司于2020年12月3日经济南市市中区行政审批服务局核准，公司股东已由刘远军、贾清华变更为鎏筠筠公司、山东顶呱呱电器有限公司。(2020)鲁01执异176号执行裁定作出时，两第三人的股东均已依法进行了变更，新股东承继了原股东的权利和义务。其二，第三人的公司名下仍有财产：鎏筠筠公司名下有200个注册商标，双鸭图公司名下有55个注册商标，注册商标均是两第三人的合法财产；法院未对注册商标进行价值评估，依法拍卖，在被执行人仍有财产可供执行的情况下，直接追加两第三人原股东为被执行人，程序违法，实体上亦不符合追加的条件。办理执行案件时，应当穷尽措施，在被执行人确无财产可执行时，才可依照变更追加规定第十七条，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人。其三，“尚未缴纳出资的范围”应当理解为未按认缴期限出资。双鸭图公司所有股东认缴时间均为2028年12月2日，鎏筠筠公司所有股东认缴时间均为2045年12月31日，两第三人所有股东认缴时间均未到期，执行裁定中关于“出资义务加速到期”是对小鸭集团的袒护性解释，无事实与法律依据。其四，刘远军在案件执行过程中曾多次表达过用注册商标的拍卖款来清偿债务，法院未对两第三人的注册商标进行拍卖，即作出追加裁定错误。二、2019年全国法院民商事审判工作会议纪要关于“认缴出资能否加速到期”已给出明确意见。九民纪要第六条，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；(2)在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。九民纪要不单是实体法的法律解释，其也包含了程序性的内容，本案应当适用。现两第三人仍正常经营，仍有大量注册商标等公司财产可供经营使用，注册商标依法拍卖所得可以向被告清偿，未经拍卖无法认定两公司财产不足以清偿债务；两第三人所有股东认缴出资期限均未到期，根据公司章程变更信息来看，不存在延长股东出资期限的情形，同时该条规定也明确了股东对公司不能清偿到期债务承担的是补充赔偿责任，所以，执行裁定认为“出资义务加速到期”是错误的。三、本案执行听证程序违法。参与听证的审判人员并非是(2020)鲁01执异176号案件的合议庭组成人员。裁定书内容也存在很多错误，应当依法撤销。综上所述，原告认为(2020)鲁01执异176号执行裁定错误，为维护自身的合法权益，依据民诉法等相关法律规定，特提起执行异议之诉，希望支持原告的诉讼请求。 小鸭集团辩称，原告起诉理由不成立，应该判决驳回其诉讼请求。一、执行裁定适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加若干问题的规定》第十七条正确。针对其一：两第三人在执行程序中进行股权转让，变更前后的股东应当承担连带责任。两第三人的公司股东转让股份的工商变更时间分别为2020年9月23日和2020年12月3日，均晚于法院受理被告申请执行的时间，甚至晚于2020年6月29日执行听证时间。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，被告可以选择变更前或变更后的股东承担责任，或同时要求承担连带责任。本案中，原告和两第三人私下擅自进行股权转让，以逃避自然人股东对公司债务的责任承担，意图将责任推脱给变更后的公司，主观恶意明显。针对其二：第三人名下已注册商标不可作为执行财产执行，法院执行部门已做到穷尽措施。第三人名下已注册商标非200枚，这些注册商标存在重大争议和被宣告无效、被撤销、自行注销的隐患，其权利基础不稳定，不应列入法院处理的两第三人可执行资产。针对第三人已经注册商标，小鸭集团在不断地向国家知识产权局商标局提出无效宣告程序和连续三年未使用商标的撤销程序，并陆续获得成功，且第三人自己也在不断申请注销商标程序。商标的基本作用在于用于商品和服务之上以区别商品和服务来源，由此产生其使用价值，并由此产生市场价格，而第三人商标未用于商品和服务，仅仅是摆设，无价值可言。总之，执行部门将商标作为财产处理没有任何意义。因此，两第三人名下已注册商标不可执行，法院通过各种努力后，已经做到穷尽措施。此外，两第三人在诉讼期间，仍在不断申请新的商标；如果以“名下仍有财产”作为对抗执行的理由，则会出现第三人无休止申请新商标，如获得注册后，循环无法执行的情况。针对其三：本案具备“出资义务加速到期”条件。针对其四：第三人鎏筠筠公司名下已注册商标不可执行，在对法律和事实进行综合把握的情况下，未采取拍卖的方式进行处理是完全正确的，并不是第三人想当然的自认为是财产就要求法院必然采取拍卖方式来处理。二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的规定理解正确。该条立意为“客观确无财产可供执行”。第三人公司名下已注册商标不可执行，法院通过各种努力后，已经穷尽执行措施无财产可供执行。两第三人具备破产原因，但不申请破产。破产法第2条第1款的规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。根据企业破产法司法解释（一）第1条、第3条、第4条的规定，两第三人符合该法律规定。三、关于听证程序。执行部门依法组织听证程序，充分听取双方的执行意见，以便于保障双方的权利义务，符合法律规定。 鎏筠筠公司、双鸭图公司述称，其不同意法院认定公司财产不足以清偿申请执行人的执行款项。执行裁定依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条错误，请求人民法院依法支持原告的请求，撤销（2020)鲁01执异176号执行裁定书。第三人公司的财产（注册商标）足以能够清偿生效法律文书确定的20万元债务，请求法院裁定将知识产权变现，清偿公司目前唯一的债务。 当事人围绕诉讼请求提交了证据,本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。 刘建凤、廖海文向法庭提交如下证据：证据一、（2020）鲁01执异176号执行裁定书，证明因（2020）鲁01执263号执行案件，原告在执行程序中被追加为被执行人。双鸭图公司原股东即贾太忠、贾清华，认缴出资时间均为2049年12月31日；鎏筠筠公司原股东即杨庆池、付健、刘建凤、曹兴顺、廖海文、刘远军，认缴时间均为2045年12月31日。证据二、核准变更登记通知书2份、企业变更情况，证明小鸭顶呱呱有限公司已更名为呼和浩特鎏筠筠新技术研发有限公司，双鸭图标识（济南）有限公司已更名为双鸭图标识（山东）有限公司，两第三人主体适格。2020年9月23日第三人鎏筠筠公司股东变更情况。证据三、验资报告、验资事项说明、本期注册资本实收情况明细表、累计注册资本实收情况明细表、中国建设银行现金交款单2份、中国建设银行山东省分行存款明细账、银行询证函、审计报告、资产负债表、损益表、会计报表附注、企业法人营业执照，证明第三人鎏筠筠公司已实缴注册资本50万元，其中股东贾太忠已实缴注册资本25万元。证据四，国家知识产权局商标局、中国商标网打印件9页，证明第三人鎏筠筠公司、双鸭图公司现有大量注册商标。 小鸭集团质证称，对证据一的真实性没有异议。对证据二的真实性没有异议，但该工商登记不是最新的，第三人又进行了变更，最终时间为2020年12月3日，均晚于被告申请强制执行的时间，存在恶意逃避债务的行为。证据三的两份报告书并非来源于工商局，而是由第三方会计事务所出具，对其真实性有异议。2006年4月13日的审计报告中没有股东将出资款转到第三人公户的交款凭据，不能证明其出资的真实性。对证据四的真实性没有异议，但是有很多商标被宣告无效，不应作为法院执行财产。 鎏筠筠公司、双鸭图公司质证称，对原告提交的证据没有异议。 对原告提交的上述证据，本院经审理认为，证据一可以证实刘建凤、廖海文提起本案之诉符合法定条件。证据二可以证实两第三人的部分股东变更登记情况。证据三可以证实贾太忠的出资情况。证据四可以证实两第三人尚存部分注册商标。 小鸭集团向法庭提交了如下证据：证据一、第三人鎏筠筠公司企业信用报告打印件，证明原告和鎏筠筠公司恶意串通。证据二、第三人双鸭图公司企业信用报告打印件，证明原告和双鸭图公司恶意串通，延长出资期限，并由法人股东取代自然人股东，且同时进行减资，恶意逃避法院执行。证据三，刘远军、曹兴顺、付健、杨庆池社会保险个人权益记录单，证明刘远军、曹兴顺、付健、杨庆池系第三人股东，第三人对“小鸭”品牌的文字图形商标等十分熟悉，其注册大量商标，主观恶意明显。证据四，第三人流筠筠公司无效商标清单及四份法院判决文书，证明鎏筠筠公司的商标存在巨大争议和隐患，在进入执行程序后，也在不断被宣告无效。第三人的注册商标不能作为执行财产处理。证据五，第三人双鸭图公司的无效商标清单及其中四份国家工商行政管理总局商标局（国家知识产权局）的行政文书，拟证实双鸭图公司的商标存在巨大争议和隐患，在进入执行程序后，也在不断被注销或者无效。第三人的注册商标不能作为执行财产处理。 刘建凤、廖海文质证称，证据一、二来源于网络，真实性目前无法确定，原告已不再担任第三人的股东，出资期限由2045年延长至2049年，不属于出资期限届满而延长。对证据三的真实性认可，证明内容不予认可，无法证明存在恶意。对证据四的真实性认可，对证明内容不予认可，宣告无效的商标只占第三人商标的一小部分，第三人仍有大量注册商标，而且商标实行个案审查原则，个别商标无效不等于第三人其他商标也无效。对证据五的真实性认可，证明内容不予认可，被告也有连续三年不使用被撤销的商标。 鎏筠筠公司、双鸭图公司质证称，同意原告的质证意见，被告主张部分股东曾经是小鸭集团的员工，与本案无关。 对小鸭集团提交的上述证据，本院经审查认为，证据一、二可以证实两第三人的股东变更登记情况。证据三可以证实刘远军、曹兴顺、付健、杨庆池曾是小鸭集团员工。证据四、五可以证实两第三人注册了大量商标，部分商标存在被宣告无效的情况。 双鸭图公司向法庭提交如下证据：证据一，公司拥有资产（知识产权—注册商标），证明公司至今名下商标资产54个，如变卖资产足以偿还申请执行人的20万元款项。证据二，公司拥有资产（知识产权—版权），证明公司至今名下拥有国家颁发的版权证。证据三，公司最新营业执照，拟证实公司最新的结构情况。 刘建凤、廖海文质证称，对证据的真实性及证明内容予以认可。 小鸭集团质证称，对证据一的真实性和证明内容均有异议，不予认可，双鸭图公司名下注册商标均有“小鸭”二字或图形，构成相同或近似，且企业不断有商标被宣告无效、注销，这些商标不能作为法院执行的财产。证据二的版权证书并不是权利证书，仅仅是一种自愿登记的表示，其权利不稳定，也不能作为法院执行的财产。对证据三的真实性没有异议，对证明内容有异议。 对双鸭图公司提交的上述证据，本院经审查认为，证据一、二可以证实双鸭图公司名下现存部分注册商标和版权证。证据三可以证实双鸭图公司的最新工商信息情况。 鎏筠筠公司向法庭提交了如下证据：证据一，公司验资报告，证明公司成立时实有资本50万元，且到位。证据二，公司2019年2季度资产负债表，证明公司从济南迁址呼和浩特时的资产情况。证据三，公司拥有资产（知识产权—注册商标），证明公司至今名下商标资产情况200个，如变卖资产足以偿还申请执行人的20万元执行款。证据四、公司最新营业执照，证明公司最新的结构情况。 刘建凤、廖海文质证称，对证据的真实性及证明内容予以认可。 小鸭集团质证称，对证据一的真实性和证明内容不予认可，不能证明其出资到位。对证据二的真实性和关联性有异议，执行时第三人鎏筠筠公司已查无财产。对证据三的真实性和证明内容均有异议，企业不断有商标被宣告无效、注销，这些商标不能作为法院执行财产。证据四的工商变更存在恶意串通的情况。 对鎏筠筠公司提交的上述证据，本院经审查认为，证据一可以证实公司进行过出资审计。证据二可以证实公司的2019年负债情况。证据三可以证实鎏筠筠公司名下存在注册商标。证据四可以证实鎏筠筠公司的最新工商信息情况。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 小鸭集团与小鸭顶呱呱有限公司、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月29日作出(2018)鲁01民初1477号民事判决：一、小鸭顶呱呱有限公司、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司立即停止使用带有“小鸭”字样的企业名称；二、小鸭顶呱呱有限公司、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司立即停止在其授权生产、销售的脱水机产品上标注生产厂家“小鸭顶呱呱有限公司”，并规范标注其住所地；三、小鸭顶呱呱有限公司、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东小鸭集团有限责任公司经济损失包括合理费用共计20万元。 上述判决生效后，小鸭集团申请执行，本院立案执行后【案号为(2020)鲁01执263号】，因被执行人暂无财产可供执行，执行部门已终结本次执行程序。后小鸭集团以刘远军、贾太忠、贾清华、杨庆池、付健、曹兴顺、刘建凤、廖海文作为股东，未按照公司章程缴纳出资为由，向本院申请追加其为被执行人，本院于2020年12月14日作出（2020）鲁01执异176号执行裁定，追加刘远军、贾太忠、贾清华、杨庆池、付健、曹兴顺、廖海文、刘建凤为被执行人，并在未缴出资范围内向小鸭集团履行生效判决确定的义务。刘建凤、廖海文对上述执行裁定不服，遂提起本案执行异议之诉。 另查明，双鸭图公司成立于2015年10月10日，曾用名山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司。贾太忠、贾清华曾担任公司股东，其中贾太忠认缴出资额510万元，认缴出资比例51%。贾清华认缴出资额490万元，认缴出资比例为49%。认缴时间均为2049年12月31日。现两人在未足额缴纳出资的情况下相继退出公司。鎏筠筠公司成立于2004年9月22日，曾用名小鸭顶呱呱有限公司。杨庆池、付健、刘建凤、曹兴顺、廖海文、刘远军曾担任公司股东。杨庆池认缴出资额240万元，认缴出资比例2.4%；付健认缴出资额240万元，认缴出资比例为2.4%；刘建凤认缴出资额50万元，认缴出资比例0.5%；曹兴顺认缴出资额240万元，认缴出资比例2.4%；廖海文认缴出资额为950万元，认缴出资比例9.5%；刘远军认缴出资3280万元，认缴出资比例32.8%。认缴时间均为2045年12月31日。现六人已相继退出公司。 本院认为，本案系追加、变更被执行人异议之诉，争议焦点为：在执行程序中是否可以追加刘建凤、廖海文为本案的被执行人。 《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。法律赋予公司股东出资期限利益,允许公司各股东按照章程规定的出资期限缴纳出资。股东的出资期限利益,是公司资本认缴制的核心要义,系公司各股东的法定权利。因此，债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；(2)在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中，被执行人双鸭图公司、鎏筠筠公司名下仍有部分注册商标，该部分商标是否具有财产价值尚不确定，现有证据并不能直接说明两公司资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，即被执行人已具备破产原因，但不申请破产。再者，虽然被执行人双鸭图公司、鎏筠筠公司存在出资期限延长的情况，但这并非是出资期限届满后的延长，而仅是对于未来出资期限的延长。并且即使按照之前未延长的出资期限，本案各原告出资亦尚未到期。综上，在本案现有证据的情况下，刘建凤、廖海文提起本案诉讼，认为不应追加其为被执行人具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 不得追加刘建凤、廖海文为(2020)鲁01执263号案件的被执行人。 案件受理费4300元，由被告山东小鸭集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  吴松成 审 判 员  陈 勇 人民陪审员  张秀梅 二〇二一年四月六日 法官 助理  王峥荣 书 记 员  李 杨