山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4571号 上诉人（原审被告）：青岛金轩置业有限公司（原青岛远拓置业有限公司），住所地青岛市胶州市。 法定代表人：郭仁刚，总经理。 委托诉讼代理人：巩涛，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张跃进，男，1959年10月22日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：徐健，山东康辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司英杰，山东康辉律师事务所律师。 原审被告：李记常，男，1972年7月21日出生，汉族，住青岛市市南区。 原审被告：张继富，男，1962年5月1日出生，汉族，住胶州市。 原审被告：青岛贵府置业有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：陈文涛，总经理。 上诉人青岛金轩置业有限公司（以下简称远拓置业公司）因与被上诉人张跃进，原审被告李记常、张继富、青岛贵府置业有限公司（以下简称贵府置业公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人巩涛、王斌，被上诉人的委托诉讼代理人徐健、司英杰参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛金轩置业有限公司上诉请求：依法撤销青岛市市北区人民法院作出的(2020)鲁0203民初8119号民事判决书，依法改判驳回被上诉人要求上诉人、贵府置业公司偿还借款本息、律师费的诉讼请求。事实与理由：一、在被上诉人多次书面确认案涉民间借贷的借款人为李记常，在诉状自认借款人为李记常上诉人仅为担保人，以及借条明确表述提供15栋别墅做抵押的情况下，原审认定上诉人为借款人，事实认定明显错误。民间借贷的成立既要有双方借贷的合意又要有出借的事实。认定上诉人借款，不但需要上诉人有明确的借款意思表示，也需要被上诉人将款项实际出借给上诉人。2015年5月24日的《保证合同》明确记载：上诉人受李记常委托，愿意为李记常、张跃进双方所签订的借款合同以保证方式提供担保；同一天的《抵押合同》也有同样的表述。从前述记载可见，三方两次通过书面方式确认，借款人为李记常非上诉人。被上诉人诉状中的事实和理由部分为：“李记常及张继富向张跃进借款500万元。为保证还款，远拓置业将其名下..·..等15套房产让与担保给张跃进”，根据该表述，被上诉人在诉状中也自认借款人为李记常和张继富，上诉人只是担保人非借款人。以上证据充分证明上诉人并非案涉借款的借款人。2014年12月3日的借条上虽然有上诉人的印章，但该借条明确表述“用胶州少海湖湾岛项目十五套别墅做抵押”“到期不能还款，本人自愿以有权处置的上述房产，无偿过户.....”，该表述本身即证明李记常只是用上诉人名下的房产提供抵押。结合借条出具之后2015年5月24日的《保证合同》《抵押合同》两次书面确认借款人为李记常的事实，借条仅表达了李记常希望上诉人提供抵押担保，而无上诉人借款的意思表示。另外，一审法院认定上诉人是借款人，又认定上诉人为借款的保证人，与常理不符且相互矛盾：试问，在民间借贷中，哪有借款人自己为自己做保证并另行签订《保证合同》的？纵览全案：“借条”系李记常个人书写出具；涉案款项汇入李记常个人账户；借条、《保证合同》、《抵押合同》上所载明之“远拓公司”公章系李记常个人加盖，上诉人没有借款之意思表示；综合连贯看借条、《保证合同》、《抵押合同》三份文书，张跃进与李记常也仅意欲上诉人对案涉借款承担担保责任；被上诉人在诉状中仍然自认上诉人为担保人非借款人；上诉人借款同时借款提供保证担保，明显矛盾。综前，涉案借款系李记常之个人借款，原审仅依据上诉人在借条上尾部的盖章，即认定上诉人为借款人，事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。结合该案张跃进提供的证据《保证合同》、《抵押合同》，其目的为证明上诉人应对案涉借款承担保证责任，但是，即使上诉人在《保证合同》、《抵押合同》盖章，两份担保合同也为无效合同。根据最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)第17、18条之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。然而，在该案中，张跃进并不能举证证明，上诉人在订立《保证合同》、《抵押合同》时，其公司股东出具了同意担保的“股东会决议”。故，案涉《保证合同》、《抵押合同》无效，上诉人并不对李记常之案涉借款承担担保责任。 张跃进辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 张跃进向一审法院起诉请求：1、判令李记常、远拓置业公司、张继富偿还张跃进借款本息1140万元（其中本金500万元，暂计算至2020年4月2日利息640万元）及至实际付款之日止的利息；2、判令李记常、远拓置业公司、张继富支付张跃进律师费114万元；3、判令贵府置业公司对上述债务承担连带还款责任；4、案件受理费等等与本案有关的一切费用包括但不限于邮寄费、公告费等由李记常、远拓置业公司、张继富、贵府置业公司承担。 一审法院查明：2014年12月3日，李记常出具“借条”一份，载明，“今借张跃进人民币陆佰万元整（6000000.）借期一个月，用胶州少海湖湾岛项目十五套别墅做抵押，其中包括已装修的样板房，如到期不能还款，本人自愿以有权处置的上述房产，无偿过户到张跃进名下。（月利息叁分）”。李记常在借款人处签名捺印、远拓置业在借款人处盖章。当日，张跃进通过其在建设银行尾号为9065的账户转账至李记常在工商银行尾号为2511的账户中5000000元。2015年5月24日，远拓置业以保证人（甲方）、李记常以借款人（乙方）、张跃进以贷款人（丙方），三方签订《保证合同》，约定，甲方受乙方委托，愿意为乙、丙双方所签订借款合同以保证方式提供担保。丙方经审查，确认并同意甲方作为乙方的还款保证人。保证范围及期限：乙方向丙方借款伍佰万元，具体利息等按照借款合同约定执行。保证范围为借款本息、罚息、违约金、赔偿金以及丙方因实现权利所产生的费用，包括但不限于诉讼费、执行费、仲裁费、律师费、公证费、评估费、鉴定费、调查费、差旅费等。保证期限为两年，自本合同生效之日起计算。并约定本合同由甲、乙、丙三方签字并加盖公章后生效。双方还约定了其他权利义务。远拓置业在合同尾部甲方处盖章、并加盖法定代表人潘明忠印章、李记常在乙方处签名、张跃进在丙方处签名，张跃进注明签署日期为2018年10月16日，李记常、远拓置业未注明日期。2015年5月24日，远拓置业以抵押人（甲方）、李记常、张继富以借款人（乙方）、张跃进以贷款人（丙方），三方签订《抵押合同》，约定，甲方受乙方委托，愿意为乙、丙所签借款合同以抵押方式提供担保。抵押物为位于山东省胶州市；抵押担保范围为，主合同约定的借款本息、违约金以及丙方因实现权利所产生的诉讼费、执行费、仲裁费、律师费、公证费、评估费、鉴定费等费用。抵押期限为自本协议生效之日起至乙方清结全部债务之日止。抵押方式为将其开发的别墅以网签买卖合同的形式作为抵押登记，抵押给丙方。鉴于抵押物尚未完工，销售价格不能准确显示抵押物的实际价值，甲、乙、丙三方一致确认买卖合同载明的价款不作为抵押价值，而以抵押物的楼面地价为抵押价值，抵押率为50%。双方并约定了其他权利义务。并在合同尾部列明抵押清单。远拓置业在合同尾部甲方处盖章、并加盖法定代表人潘明忠印章、李记常、张继富在乙方处签名、张跃进在丙方处签名。2014年7月5日，案外人张瑾涛与远拓置业签订《青岛商品房预售合同》，约定张瑾涛购买远拓置业位于胶州市处；2015年3月20日，案外人张瑾涛与远拓置业签订《青岛商品房预售合同》，约定张瑾涛购买远拓置业位于胶州市处；2015年4月8日，案外人张瑾涛与远拓置业签订《青岛商品房预售合同》，约定张瑾涛购买远拓置业位于胶州市处。2020年，远拓置业向山东省胶州市人民法院提起诉讼，要求解除与案外人张瑾涛签订的商品房预售合同，2020年9月25日，胶州市人民法院依法裁定，驳回远拓置业的起诉。青岛远拓置业有限公司成立于2011年11月17日，股东为潘明忠、李记常、杨连友，潘明忠认缴出资900万元、李记常认缴出资3500万元、杨连友认缴出资600万元。后贵府置业通过拍卖程序以5050000元买受李记常在远拓置业的70%股权、以870000元买受案外人杨连友在远拓置业的12%股权。2020年5月13日，远拓置业名称变更为青岛金轩置业有限公司，股东为贵府置业公司。青岛金轩置业有限公司的经营范围为房地产开发、物业管理。贵府置业公司的经营范围为房地产开发、销售、物业管理。庭审中，张跃进提交委托代理合同、增值税发票、电子回单凭证，要求李记常、张继富、远拓置业、贵府置业公司支付张跃进律师费损失1140000元。庭审后，李记常向原审法院提交证据，证明其在2015年2月10日，通过案外人蒋汇荣在中信银行尾号为9516的账户转账至张跃进在建设银行尾号为3419的账户中900000元。张跃进于2020年12月2日向原审法院提交书面“情况说明”称，认可收到该900000元还款，但李记常在还款时及开庭答辩时均承认还的是利息；根据借条及最高人民法院2015年颁布实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条等相关规定，该900000元还款应按照年息36%计算扣除2014年12月3日至2015年2月10日间的利息。2014年12月3日至2015年2月10日，以借款本金5000000元为基数，按照年息36%计算，利息应为335000元，李记常于2015年2月10日偿还张跃进900000元，扣除利息335000元，余款565000元冲抵本金，剩余本金为4435000元。2015年2月10日后，李记常、远拓置业未再还款。 原审法院认为，李记常、远拓置业出具的借条，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方的借贷关系原审法院依法予以确认。李记常、远拓置业出具借条后，张跃进向李记常银行账户中转账出借款项5000000元，因李记常、远拓置业未按约定足额偿还借款本金及逾期利息，构成违约，应承担违约责任。张跃进现要求李记常、远拓置业偿还借款本金及利息，理由正当，原审法院予以支持。关于剩余借款本金数额，李记常于2015年2月10日偿还张跃进900000元后，扣除利息，剩余借款本金为4435000元，李记常、远拓置业应予偿还。张跃进要求李记常、远拓置业按照年息24%支付逾期还款利息，因双方在借条中约定的利息过高，张跃进该要求符合相关规定，原审法院予以支持，李记常、远拓置业可自2015年2月11日起至实际支付之日止，以未偿还借款本金4435000元为基数，按照年息24%计算；张跃进要求支付律师代理费1140000元，双方虽在《担保合同》和《抵押合同》中均约定了律师费的承担，但张跃进要求支付代理费1140000元过高，应予以调整，具体数额以300000元为宜；张跃进要求远拓置业根据《担保合同》承担连带清偿责任，远拓置业作为涉案借款的保证人在《担保合同》中盖章，该《担保合同》签订日期为2015年5月24日，约定的保证期限为两年，自本合同生效之日起计算，该《担保合同》于2015年5月24日生效，现两年保证期间已过，远拓置业不应再承担担保责任；张跃进以张继富在《抵押合同》中“借款人处”签名，主张张继富为债务人，要求张继富承担共同还款责任，原审法院认为，张继富未在借条中签名确认借款，而在《抵押合同》中签名，不应认定为共同债务人，且李记常亦称，该借款与张继富无关，因此，张跃进要求张继富承担共同还款责任，理由不足，原审法院不予支持；张跃进要求贵府置业承担连带清偿责任，贵府置业系远拓置业唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”贵府置业未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故贵府置业应对上述债务承担连带清偿义务。远拓置业认为其不应承担共同还款责任，但其已在借条中作为借款人盖章，因此，应承担共同还款责任；远拓置业称张跃进现起诉已超过诉讼时效，从张跃进提交的证据看，张跃进就涉案借款中的抵押房产已签订商品房预售合同，张跃进未放弃索款，远拓置业的该主张证据不足，原审法院不予采信。张继富、贵府置业经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，张跃进的部分诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、第二十六、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、李记常、青岛金轩置业有限公司于判决生效后十日内偿还张跃进借款本金4435000元；二、李记常、青岛金轩置业有限公司于判决生效后十日内支付张跃进逾期还款利息（以借款本金4435000元为基数，自2015年2月11日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；三、李记常、青岛金轩置业有限公司于判决生效后十日内支付张跃进律师代理费300000元；四、青岛贵府置业有限公司对上述第一、二、三项向张跃进承担连带清偿责任；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回张跃进其他诉讼请求。案件受理费97040元，减半收取48520元、保全费5000元，共计53520元，由李记常、青岛金轩置业有限公司、青岛贵府置业有限公司负担（张跃进已预交，李记常、青岛金轩置业有限公司、青岛贵府置业有限公司于判决生效后十日内给付张跃进）。 二审中，上诉人提交张跃进民间借贷纠纷案件统计明细及八份民事判决书，证明：张跃进从事经常性反复性的职业放贷，持续时间长，累计金额巨大，涉案合同应该无效。根据上诉人提交的被上诉人民间借贷就范案件明细，系上诉人暂时查询到的，其他存在案件申请法院调取，通过该暂时的明细载明，被上诉人在2017年至2020年至少向十人出借款项13笔，出借数额高达6000多万元，且均约定高额利息，比如月息3%、9%、3.75%、月违约金9%。足以说明被上诉人在今年来向不特定人出借款项引发多起民间借贷案件，其对外出借款项具有反复、经常性，出借款项目的具有营业性。且杨连等人都是因为不同原因向被上诉人借款。被上诉人质证称：对明细载明多起都是被上诉人起诉上诉人的纠纷，可以证明上诉人通过张继富介绍找到被上诉人，要求借款一个月为应急，被上诉人处于友情考虑及同情，因此向上诉人股东及本案上诉人出借的多笔借款，该助人为乐精神不应受到指责。还有部分被上诉人儿子的案件也在其中，作为指控职业放贷人案件数额的累计，显然不当。根据全国法院民商事审判工作会议纪要第53条等相关条文规定，认定职业放贷人必须符合出借对象具有不特定性，在一定时间内多次反复的借贷行为，从上诉人提供的明细看相关人员均为被上诉人的朋友，并非是不特定的对象，时间跨度长达近十年，十年间的案件也仅为11个，显然不符合一定时间内反复有偿借贷行为。不能因此认定被上诉人系职业放贷人。杨连友、潘明忠与本案李记常都是上诉人公司的股东。借款用途都是用于上诉人经营困难救济使用。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕青岛金轩置业有限公司的上诉，二审争议焦点为：一是原审法院认定上诉人为借款人是否有误；二是本案的借款合同是否有效。 关于原审法院认定上诉人为借款人是否有误问题，上诉人的原控股股东李记常在与被上诉人签订借款合同时，即自己在借条上签字确认，同时加盖了上诉人的公章予以确认，从该份证据出发，原审法院认定李记常和上诉人为共同借款人并无不当。虽然之后被上诉人还与上诉人签订过担保合同，作为一名未受过法律知识学习和培训的普通人，要求被上诉人清晰区分借款人、实际用款人和担保人应当依法承担的法律责任，有点强人所难，要求上诉人反复作出还款承诺，更加符合常理，且被上诉人并未放弃要求上诉人承担共同还款责任的权利。因李记常庭审中自认借款确由其实际使用，用于了其经营的数家公司，但李记常却对为何要在借条上加盖上诉人的公章不能做出合理解释。李记常应当提供证据证明借款的实际使用方向，如未实际用于上诉人公司的经营，而其却以上诉人公司的名义借款，由此给上诉人造成的损失，应当由李记常承担，上诉人承担责任后，有权向李记常追偿。 关于本案的借款合同是否有效问题，本案被上诉人未取得依法放贷资格，且在近几年存在多次向不特定对象连续高息放贷，涉案金额巨大，扰乱了金融管理秩序，违反了金融管理法律法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案的借款合同属于无效合同。借款人应当偿还被上诉人的借款本金并支付从借款之日起按照同期贷款利率计算的利息，以借款本金5000000元为基数，自2014年12月3日至2015年2月10日，按照同期贷款利率计算的利息应为54444.44元，90万元还款，扣除上述利息，余额冲抵本金，本金余额为4154444.44元，故本案中借款人应当偿还被上诉人借款本金4154444.44元及利息，以本金4154444.44元为基数，按照同期贷款利率，自2015年2月11日起计算至实际清偿之日止。因主合同无效，对于违法法律法规强制性的规定的借贷行为提供担保，担保人亦存在过错，主合同无效，担保合同也无效，担保人有过错的，应当对主债务不能清偿部分债务的三分之一承担赔偿责任，担保人承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。故本案担保人青岛贵府置业有限公司应当对上述债务主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向主债务人追偿。 综上，原审认定事实不清，判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8119号民事判决第三项； 二、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8119号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、李记常、青岛金轩置业有限公司于判决生效后十日内偿还张跃进借款本金4154444.44元及利息（以本金4154444.44元为基数，按照同期贷款利率，自2015年2月11日起计算至2019年8月19日，其后按照中国人民银行公布一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 四、青岛贵府置业有限公司对上述债务李记常、青岛金轩置业有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向李记常、青岛金轩置业有限公司追偿； 五、驳回张跃进的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费97040元，减半收取48520元、保全费5000元，共计53520元，由李记常、青岛金轩置业有限公司、青岛贵府置业有限公司负担42816元（张跃进已预交，李记常、青岛金轩置业有限公司、青岛贵府置业有限公司于判决生效后十日内给付张跃进），张跃进负担10704元。二审案件受理费44680元，由青岛金轩置业有限公司负担35744元，张跃进负担8936元。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年四月三十日 书记员 姜青秀