湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0408民初3039号原告：衡阳市发展投资集团有限公司。住所地：湖南省衡阳市高新区27号街区01地块。法定代表人：张力沛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**霆，湖南湘华律师事务所律师。被告：张某，男。被告：祁东县顺达矿业有限公司。住所地：湖南省祁东县马杜桥乡高峰村。法定代表人：邹某，该公司执行董事。被告：湖南揽成房地产开发有限公司。住所地：湖南省祁东县白地市镇上游西路92号。法定代表人：邹和平，该公司总经理。被告：邹某，男。被告：黎某，女。原告衡阳市发展投资集团有限公司（以下简称衡阳发展投资公司）与被告张某、祁东县顺达矿业有限公司（以下简称顺达公司）、湖南揽成房地产开发有限公司（以下简称揽成公司）、邹某、黎某追偿权纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。原告衡阳发展投资公司的委托诉讼代理人王**霆到庭参加诉讼，被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告衡阳发展投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张某向原告支付衡阳市企业信用担保投资有限公司代其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司清偿的利息16.6074万元；2.判令被告张某向原告支付违约金10万元；3.判令被告张某按每日万分之六的利率向原告支付代偿利息11.49万元（利息计止2018年6月30日，后段利息计至被告实际偿还之日止)；4.判令被告向原告承担担保费、评审费1.5万元、因追偿债权而产生的律师费：执行收回现金的律师费按收回金额的1.5%计算，执行收回以资抵偿债务的，律师费按抵债金额的1%计算；5.判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对以上债务承担连带清偿责任;6.本案诉讼费用由以上被告共同承担。事实和理由：2014年8月19日，被告张某因生产经营需要，向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司申请流动资金借款共100万元。为确保债权人的债权实现，被告张某（乙方）请求衡阳担保公司（甲方）为其提供担保，双方签订了《委托担保合同》，该合同约定：衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司向乙方发放流动资金借款100万元，期限自2014年8月19日起至2015年2月18日止；一旦衡阳担保公司(甲方）所担保的张某（乙方）的债务逾期，造成由甲方垫款代偿的，则乙方必须向甲方支付担保金额10%的违约金；向甲方支付甲方所垫款项每日万分之六的利息；甲方取得追偿的权利，乙方仍须偿付追偿债权的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等）。被告邹某、黎某为以上借款提供连带责任保证担保。衡阳市企业信用担保投资有限公司按约履行了《委托担保合同》中的义务，为被告张某在衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司的100万元借款提供担保。被告张某因资金困难，2014年11月27日起，被告张某开始申请衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，借款到期后，被告仍无法归还以上利息，2015年2月17日，被告张某、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司与原告及债权人签订贷款展期合同，约定借款展期至2015年8月18日，原告及邹某、黎某、揽成公司、顺达公司在保证人处签字。2018年10月15日衡阳市企业信用担保投资有限公司与原告衡阳市发展投资集团有限公司达成债权转让协议，并于2019年4月28日对债务人进行了公告通知，将上述债权转让给原告衡阳市发展投资集团有限公司。被告张某不能按期清偿债务，致使衡阳市企业信用担保投资有限公司为其代偿，被告张某应当依约偿付代偿款项并支付利息、违约金及实现债权所产生的费用，其他被告作为共同保证人，应依法承担其相应的责任。原告依法取得衡阳市企业信用担保投资有限公司对以上被告的相关债权，原告为维护自己的合法权益，现根据有关法律规定，提起诉讼。被告张某、顺达公司、揽成公司、邹某、黎某未予答辩，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各被告未到庭视为放弃质证权利，对于原告提供的证据，本院经审查认为，其证据来源合法、真实有效且与本案相关联，可以作为本案的定案依据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告提供的证据及庭审查明，本院确认以下事实：2014年8月12日,被告张某申请原债权人衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称衡阳市担保公司）为其向衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司（以下简称湘银小贷公司）的1000000元借款提供担保,衡阳市担保公司审核同意并与张某签订了《委托担保合同》,约定:担保的主债权为张某向湘银小贷公司借款1000000元;担保的主债权种类及数额、具体方式、范围、期间以衡阳市担保公司与湘银小贷公司签订的《保证合同》为准;被告张某须在签订《保证合同》前向担保公司提供反担保，具体方式：1、邹某、黎某提供个人连带责任保证反担保；2、祁东县顺达矿业有限公司名下采矿权抵押；如衡阳市担保公司所担保的上述债务逾期，张某需向衡阳市担保公司支付担保金额5%的违约金。造成衡阳市担保公司代偿的,张某需向衡阳市担保公司支付担保金额10%的违约金、所垫款项每日万分之六的利息及因承担保证责任而取得的追偿债权、为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和为实现追偿权而支出的一切费用(包含但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等),其中律师费由衡阳市担保公司在不超过诉讼标的金额的百分之三十的范围内确定。此后,被告张某与湘银小贷公司签订编号为湘银2014借字第571号的《借款合同》，约定:借款金额为1000000元,借款期限自2014年8月12日至2015年2月11日。原告提供的借款借据显示借款月利率为18.66‰。衡阳市担保公司依照《委托担保合同》的约定,为张某与债权人湘银小贷公司签订了《保证合同》,自愿为编号为湘银2014借字第571号借款合同(以下称主合同)项下的债务,包括但不限于主合同项下债务本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债务人张某应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）和债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）提供连带责任保证；保证期间自《保证合同》生效之日起至主合同债务履行期限届满之日后两年止；衡阳市担保公司同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。为保证衡阳市担保公司承担担保责任后追偿权的实现,被告邹某、黎某、顺达公司分别与衡阳市担保公司签订反担保合同,为衡阳市担保公司向被告张某的担保提供反担保,反担保的债权范围为衡阳市担保公司依据《委托担保合同》所取得的债权及依据《保证合同》承担保证责任后所取得的追偿债权、利息及实现追偿债权的费用。具体如下:1、被告邹某、黎某于2014年8月12日分别与担保公司签订《保证(反担保)合同》,为衡阳市担保公司向张某的担保提供连带责任反担保,保证期间自衡阳市担保公司承担保证责任之日起两年;2、被告顺达公司于2014年8月12日与衡阳市担保公司签订《采矿权抵押合同》,以其持有的采矿权为衡阳市担保公司向张某的担保提供反担保抵押,双方未办理抵押权设立登记;上述合同签订后，湘银小贷公司于2014年8月19日向张某发放了1000000元借款。后因张某未能及时偿还所欠湘银小贷公司借期内利息，导致衡阳市担保公司共向湘银小贷公司代偿利息185356元，具体代偿明细为2014年11月27日代偿利息17416元、2014年12月30日代偿利息18660元、2015年3月10日代偿利息18660元、2015年3月31日代偿利息17416元、2015年7月7日代偿利息18660元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年7月7日代偿利息19282元、2015年8月20日代偿利息17416元，其中扣除顺达公司于2015年7月7日已经偿还的19282元代偿利息后，被告张某尚欠原告代偿利息166074元。2015年2月17日,五被告与湘银小贷公司、衡阳市担保公司共同签订了编号为湘银2015展字第571号的《贷款展期协议书》,约定借款展期至2015年8月18日,展期借款金额为100万元;并明确本协议构成原借款合同、担保合同部分条款的补充协议,除本协议另有约定外,原借款合同中的其他各项条款均继续有效。另查明，根据本院作出的(2020)湘0408民初1665号民事判决书,湘银小贷公司已向张某发放借款1000000元。该判决判令:2、被告张某偿还湘银小贷公司借款本金1000000元,并按月利率2%支付自2015年8月19日起至借款本金清偿之日止的利息;3、邹某、黎某、揽成公司、顺达公司、衡阳市担保公司对被告张某上述付款义务承担连带清偿责任。上述判决作出后,衡阳市担保公司未再代偿借款本金。2018年10月15日，衡阳市担保公司将对被告张某债权转让给原告衡阳发展投资公司，并签订编号为衡担保转字（2018）75号《债务清偿暨债权转让合同》。同日，衡阳市担保公司向五被告发出《债权转移通知书》，告知五被告债权转让事宜并要求五被告直接向受让人衡阳发展投资公司清偿代偿的款项。2019年4月28日，衡阳市企业信用担保投资有限公司在人民法院报上公告将上述债权转让事宜通知相关债务人。另，2017年12月28日，衡阳市担保公司为实现涉案债权，委托衡阳湘华律师事务所指派律师从事相关诉讼代理工作，并约定律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照8000元/件标准支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。该律师事务所指派刘湘骅、王**霆律师代理本案诉讼。本院认为，本案系追偿权纠纷。本案中，衡阳市担保公司与被告张某、邹某、黎某、顺达公司的《委托担保合同》、《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》等系各方当事人的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。根据原告提供的《张某湘银小贷100万元项目应收代偿款、代偿利息、违约金、担保费、评审费明细表》及银行凭证,衡阳市担保公司根据《委托担保合同》已经履行了部分担保义务,共为张某向湘银小贷公司代偿借期内利息款合计185356元,其中扣减被告顺达公司已经偿还的利息款19282元,被告张某尚欠衡阳市担保公司代偿利息款166074元。对已代偿的利息款,衡阳市担保公司根据《保证(反担保)合同》、《采矿权抵押(反担保)合同》的约定及法律规定,取得了对借款人张某及担保人顺达公司、邹某、黎某的追偿权。2018年10月15日,担保公司将对本案五被告的债权转让给原告,并于2019年4月28日在《人民法院报》上以公告方式通知了相关债务人。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用法律事实发生时现行有效的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定,原告取得了对五被告的债权。因此,原告有权直接要求借款人张某偿还代偿的利息款166074元。原告的该项诉请,于法有据,本院予以支持。关于原告诉请被告张某支付违约金100000元及利息114900元(利息暂计算至2018年6月30日,后段利息计算至被告付清代偿款项之日止)是否有事实和法律依据。因衡阳市担保公司与债务人张某在《委托担保合同》中约定在造成衡阳市担保公司代偿的情形下，张某既要支付担保公司担保金额10%的违约金即100000元,又要按日万分之六即月利率1.8%的标准支付垫付款利息，但合同中约定的利息、违约金之和已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的年利率24%的保护上限，从2020年8月20日起依据新的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，其总和不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。经本院分段核算被告应付利息及违约金为123083.61元（利息暂计算至2018年6月30日：1、2014年11月27日代偿利息17416元减2015年7月7日已经偿还的19282元，计算本金为0元；2、2014年12月30日代偿利息18660元减2015年7月7日已经偿还的19282元抵扣所剩1866元，计算本金为16794元×年利率24%÷365天×1278天=14112.48元；3、2015年3月10日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1208天=14821.66元；4、2015年3月31日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1187天=13593.07元；5、2015年7月7日代偿利息18660元×年利率24%÷365天×1089天=13361.58元；6、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；7、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；8、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；9、2015年7月7日代偿利息19282元×年利率24%÷365天×1089天=13806.97元；10、2015年8月20日代偿利息17416元×年利率24%÷365天×1045天=11966.94元；以上合计：123083.61元），2018年7月1日起至2020年8月19日按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算。关于原告请求被告支付因追偿债权而产生的律师费、执行阶段产生的律师费以及承担担保费14000元、评审费1000元的问题。涉案《委托担保合同》中约定，被告张某须偿付衡阳市担保公司因承担保证责任而取得的追偿债权，以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用和实现追偿债权所支付的一切费用。原告方与律师事务所签订的委托代理合同约定的律师代理费采取基础费用加风险代理费用相结合的支付标准，诉讼阶段按照个案8000元支付律师代理费，执行阶段按实际收回款项支付相应金额律师代理费。因本案尚处于诉讼阶段，执行行为尚未发生。故本院确认被告张某需向原告支付律师代理费8000元。关于担保费评审费15000元，因原告未提供证据证明其存在该项支出，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求判令被告邹某、黎某、揽成公司、顺达公司对涉案债务承担连带清偿责任的问题。经查，涉案合同约定保证期间自主合同履行期限届满之日后两年止；债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行届满之后两年止，主合同即“人民币资金借款合同”的履行期限于2017年8月17日届满,根据《中华人民共和国担保法》第四条:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”和第二十六条第二款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”之规定,原告于2020年11月5日向本院提起诉讼,已超过合同约定的保证期间,原告也未提供证据证明其在合同约定的保证期间内要求被告邹某、黎某承担保证责任,故本案被告邹某、黎某对被告张某的涉案债务保证责任已经免除，二被告无需再对涉案债务承担连带清偿保证责任。故原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告请求对顺达公司名下采矿权拍卖或变价以承担连带清偿责任的问题。本院认为，抵押合同是要式合同，抵押物的设定应当具体且明确。《采矿权抵押合同》虽约定抵押物为“顺达公司名下采矿权”,但约定的抵押物情况过于模糊，不能指向任一具体抵押物,故抵押合同不成立。具体到本案中，即便双方抵押合同成立生效，采矿权抵押权的有效设立也必须以履行备案登记手续为生效要件，被告顺达公司并未持有效抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续，故采矿权抵押权未依法设立。原告请求判令被告顺达公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司代偿款166074元及利息、违约金123083.61元（暂计算至2018年6月30日），2018年7月1日起至2020年8月19日以代偿款166074元为基数，按合同约定每日万分之六（即月利率1.8%）计算利息，2020年8月20日起至付清之日止按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算利息；二、被告张某自本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市发展投资集团有限公司律师代理费8000元；三、驳回原告衡阳市发展投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由原告衡阳市发展投资集团有限公司负担872元，由被告张某负担2748元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  阳 林人民陪审员  罗君芬人民陪审员  周永梅二〇二一年四月三十日法官 助理  冯 旭书 记 员  洪 珊附相关法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。）第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行）第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。