山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4718号 上诉人（原审原告）：宋全胜，男，1969年3月6日出生，汉族，住青岛市崂山区，系青岛市李沧区世园街道办事处职工。 委托诉讼代理人：吴文展，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马涛，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：逄鹏，男，1979年8月4日出生，汉族，无业，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：赵志伟，男，1962年8月26日生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：董平、王帆，山东海桥律师事务所律师。 上诉人宋全胜因与被上诉人逄鹏、赵志伟追偿权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴文展、马涛，被上诉人赵志伟的委托诉讼代理人董平、王帆参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋全胜上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判赵志伟在47790元范围内，对一审判决第一、二项承担连带还款责任(比一审判决第三项增加了25000元)；2、一二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决书认定赵志伟还款50000元是事实认定错误，二被上诉人恶意串通侵害了上诉人的合法权益。在一审过程中上诉人多次表示，2020年6月13日的还款是由债务人逢鹏偿还的。在上诉人为债务人逢鹏承担145580元还款义务后，经过上诉人多次向逢鹏催要，逢鹏终于同意先行偿还80000万元，其余在三个月内还清。逢鹏称其为了偿还我方欠款，从他人处借款80000元，但是在交付当天，逢鹏又称因高利贷放贷人员预扣了一部分利息，导致其到手的款项实际只有50000元，因此只能向上诉人先行还款50000元。在此情况下，上诉人迫于无奈只能接受了50000元的还款。6月13日当日，逢鹏向上诉人交付了50000元现金，上诉人通过ATM以现金存款方式存入了自己的银行账户中。被上诉人赵志伟虽然当日在场，但只是因保证人的身份和自身利益而关注债务人逄鹏的还款动向。一审法院认定该50000元是赵志伟还款与实际事实南辕北辙，而且该认定也没有任何证据予以佐证，仅是凭借二被上诉人的口头陈述而作出。同为保证人的我方与被上诉人赵志伟在没有约定的情况下应当平均分摊债务人对外所负之债务，这是法律赋予保证人的合法权利。一审庭审中，逢鹏和赵志伟陈述50000元还款是由赵志伟所出违背了事实，是两人恶意串通以减轻赵志伟的保证责任，损害了上诉人的合法权益。因此一审法院对该50000元还款系赵志伟所出的认定违背了客观事实，纵容了二被上诉人恶意串通的行为，应当予以纠正。 赵志伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 宋全胜向一审法院起诉请求：1、判令逄鹏偿还宋全胜95880元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算，自2020年6月13日起至实际支付之日止）；2、判令赵志伟在相应范围内按比例分担前述债务；3、判令逄鹏、赵志伟承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：2012年逄鹏与青岛银行崂山支行签订《个人借款合同》，案外人青岛市创业指导中心（原青岛市创业人员小额贷款担保中心）为其提供担保。宋全胜及赵志伟与青岛市创业指导中心签订反担保保证合同，由宋全胜及赵志伟就上述贷款向青岛市创业指导中心承担连带保证责任。因逄鹏未按约清偿贷款，青岛市创业指导中心履行保证责任向青岛银行崂山支行还款193787.5元。青岛市创业指导中心向逄鹏催款未果，故诉至法院，要求逄鹏还款并要求宋全胜、赵志伟承担连带清偿责任。案经原审法院主持调解，青岛市创业指导中心与逄鹏、宋全胜、赵志伟达成一致调解意见，原审法院作出（2017）鲁0203民初4630号民事调解书，约定逄鹏分期偿付青岛市创业指导中心共193787.5元，宋全胜、赵志伟对逄鹏的付款承担连带清偿责任。因逄鹏拒不履行4630号调解书确定的义务，原审法院依据案外人青岛市创业指导中心的强制执行申请于2020年6月3日扣划了宋全胜银行存款145580元。2020年6月13日赵志伟交给逄鹏50000元现金，在三人都在场的情况下，通过ATM机向宋全胜还款50000元。逄鹏、赵志伟认为，赵志伟已付宋全胜50000元后，宋全胜表示其不用再承担还款义务，但未提交证据证明。 原审法院认为，宋全胜对原审法院作出（2017）鲁0203民初4630号民事调解书案件中逄鹏应偿还青岛市创业指导中心借款本息承担了连带保证责任。按照担保法规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。按照公平合理的原则，在逄鹏拒不履行生效法律文书所确定义务的情况下，宋全胜及赵志伟应承担的担保责任应各为50%，因赵志伟已经通过逄鹏向宋全胜支付了50000元，故赵志伟应承担的担保还款义务应为22790（145580/2-50000）元。综上，宋全胜的诉讼请求事实清楚，证据充分，原审法院部分予以支持。逄鹏、赵志伟的抗辩主张缺乏证据支持，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定判决：一、逄鹏于判决生效之日起十日内偿还宋全胜人民币95880元；二、逄鹏于判决生效之日起十日内以95880元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向宋全胜支付自2020年6月3日起至实际还款之日止的利息。三、赵志伟在22790元范围内，对上述一、二项债务承担连带还款责任。四、驳回宋全胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2197元，减半收取1098.5元，由逄鹏负担。 二审中，上诉人提交证据一:上诉人宋全胜与逄鹏之间通话录音两份，证明：逄鹏于2020年6月1日及2020年6月10日向上诉人表示，其已经向案外人借款可以在2020年6月13日偿还上诉人8万元。证据二：宋全胜妻子与逄鹏之间的通话录音一份，证明：1、逄鹏向宋全胜妻子表示之前偿还的5万元系向案外人借了8万，去掉利息，实际到手5万元，该款项即为2020年6月13日偿还上诉人的5万。2、逄鹏除本案中尚未偿还的借款外，还有四五十万的债务，无偿还能力。被上诉人经本院释明，未在指定的期限内对录音证据的真实性提出异议和鉴定申请。逄鹏与赵志伟系姨表兄弟。 本院认为，本案争议的焦点问题是：向上诉人偿还的50000元应认定为是逄鹏偿还的还是赵志伟偿还的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，上诉人提交了录音证据，从该录音证据的内容来看，可以证明逄鹏确认向上诉人交付的50000元系其从他人处所借的高利贷，该款项由逄鹏交付给上诉人。被上诉人赵志伟虽然对该证据有异议，但其并未在本院指定的期限内提出鉴定申请，同时，逄鹏与赵志伟系姨表兄弟关系，故本院对该份录音证据的真实性予以确认。赵志伟未提交证据证明其该50000元款项的来源、也未提交证据证明逄鹏交付给上诉人的50000元系其给予逄鹏的，基于逄鹏与赵志伟的近亲属关系，依据该份录音证据，应当认定该50000元系逄鹏向上诉人履行的还款义务。上诉人被扣划145580元偿还逄鹏债务，又收到逄鹏偿还的50000元，剩余的95580元，原审对此计算有误，本院予以纠正，赵志伟应当对剩余部分债务的一半即本金47790元及相应利息承担连带清偿责任。上诉人应当在一审期间提供该份证据，以证明自己的主张，其对一审法院认定事实有误存在过错，故二审诉讼费用由上诉人承担。 综上，因当事人二审提交新的证据导致对案件事实的重新认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11274号民事判决第一项为：逄鹏于本判决生效之日起十日内偿还宋全胜95580元； 二、变更青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11274号民事判决第二项为：逄鹏于本判决生效之日起十日内以95880元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向宋全胜支付自2020年6月3日起至实际还款之日止的利息； 三、变更青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11274号民事判决第三项为：赵志伟在本金47790元及相应利息范围内，对上述第一、二项债务承担连带还款责任； 四、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初11274号民事判决第四项； 五、驳回宋全胜其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2197元，减半收取1098.5元，由逄鹏负担。二审案件受理费425元，由宋全胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年四月三十日 书记员 姜青秀