陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕01民终996号      上诉人（原审原告）：段伟，男，1985年12月6日出生，汉族，住安徽省宿州市。   委托诉讼代理人：杜渐，陕西简能律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区。   法定代表人：叶康，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田伟珍，女，住陕西省大荔县，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：沈华明，男，1967年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。   上诉人段伟因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称：昆仑公司）、沈华明建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   段伟上诉请求：1.请求依法撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1423号民事判决，改判支持其一审的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由昆仑公司、沈华明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院未查明段伟诉请金额之组成。一审法院认为段伟诉请仅为罩棚整改、墙面修复等产生的费用，而未计算罩棚基础费用79185元、广告制作费122546元、内乡加气站产生的工程款55800元及沈华明尚欠段伟的劳务费102657元，明显不公。（二）沈华明私自占有了部分工程款，损害段伟作为实际施工方的利益，该部分事实一审判决未提及，属事实认定不清。结合案件事实，昆仑公司并未将涉案工程款直接支付给段伟，而是将款项通过上饶江都劳务支付给沈华明，沈华明私自占有了部分工程款，段伟并未全部收到工程款，该事实沈华明亦在一审庭审时表示认可，故沈华明理应返还上述款项。（三）段伟、昆仑公司与沈华明三方对合同之外产生的工程款进行了确认，该事实一审法院并未查清。本案所涉部分款项系在施工过程中实际发生，昆仑公司亦对该部分工程报价、工程现场签证、签证单等进行盖章确认，段伟也将该内容告知昆仑公司和沈华明，沈华明在知悉上述情况下亦确认了该部分工程款项。如昆仑公司一审庭审所言其与沈华明法律关系属实，则沈华明认可之事实亦可视为昆仑公司之认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。涉案工程已全部施工完毕并交付使用，但涉案工程款却未能给段伟完全结清，昆仑公司、沈华明理应支付该部分工程款项。二、段伟系涉案工程的实际施工人。涉案工程系发包方易高公司与昆仑公司签订的有关加气站维修整改工程，沈华明以昆仑公司项目经理身份参与该维修整改工程，后沈华明找到段伟要求其承包该工程施工，段伟即与沈华明就此口头约定施工事宜，随即进场施工。昆仑公司在一审庭审中提交的证据可证明段伟对涉案工程进行了施工，沈华明本人也认可该事实。涉案工程材料、劳务等支出均由段伟先行垫付，施工工人也由段伟自行寻找，昆仑公司及沈华明也向段伟支付了大部分工程款项，可以说整个加气站维修整改工程均系段伟独立完成，根据相关法律规定，段伟为该工程实际施工人。昆仑公司辩称段伟并非实际施工人，昆仑公司应当为实际施工人之说法完全不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，段伟有权依法向昆仑公司、沈华明主张涉案工程增量之工程款。三、昆仑公司的行为构成违法转包。昆仑公司和易高公司签订的《加气站维修整改工程承包合同》中明确约定该工程不得进行转包分包，但昆仑公司却和沈华明签订了内部承包协议，将工程转包给沈华明，昆仑公司提供的《内部承包合同》、《劳动合同》并不能证明沈华明系其公司内部职员，因此昆仑公司存在违法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程，该转包行为无效。段伟作为涉案工程的实际施工人之权益受损与昆仑公司的违法转包行为之间具有关联性，故昆仑公司理应对涉案工程款承担连带责任。   昆仑公司辩称，1.段伟诉求工程款与事实不相符，昆仑公司已履行完付款义务，并不存在欠付工程款的情形。2.段伟不具有原告主体资格，其不属于涉案工程的实际施工人，请求二审法院依法驳回段伟的诉讼请求。   沈华明辩称，段伟称其占用资金与事实不符，其只是根据昆仑公司的相应规定进行签字及支付。   段伟向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司、沈华明共同支付其工程款360188元；2.本案诉讼费用由昆仑公司、沈华明承担。   一审法院认定事实如下：沈华明系昆仑公司的员工。2017年10月24日，昆仑公司中标易高清洁能源管理服务（西安）有限公司的易高加气站整改维修工程第一、二标段项目。2017年11月，昆仑公司（承包人、乙方）与陕西易高清洁能源有限公司（以下简称：易高公司）（发包人、甲方）签订《易高阎良加气站维修整改工程承包合同》，约定：工程名称：易高阎良加气站维修整改工程；维修范围：主要包括建筑、装饰装修、安装工程；合同工期总日历天数30天；合同价款：暂定金额782247.5元（柒拾捌万贰仟贰佰肆拾柒元伍角整）等内容。嗣后，昆仑公司（甲方）与沈华明项目班组（乙方）签订《单位工程内部承包合同》，约定：易高阎良加气站维修整改工程由甲方提供管理和技术服务，乙方进行承包经营，在保证工程质量的前提下按时完成工程施工任务；工程内容：主要包括建筑、装饰装修、安装工程；工期：30日历天；合同造价：暂782247.5元；承包形式：以甲方与建设单位签订的《施工合同》约定的工程结算总造价为基数全额经济风险承包等内容。沈华明在承包涉案工程后，找到段伟，双方约定由段伟负责涉案工程的实际施工，沈华明负责与昆仑公司的沟通协调。2019年1月9日，沈华明向段伟出具委托书，载明：“由本人沈华明承建的易高（阎良、张花寨、乾县、内乡、郭家塔）加气站维修整改工程，现已进入施工阶段。今委托段伟办理以下事项，其签字视同本人签字认可，授权期内受托人确认的一切行为均由本人承担全部经济责任和法律责任。具体委托事项如下：（1）、领取材料款的支票、汇票及网银；（2）、领取民工工资的现金支票；（3）、提交成本发票并签字确保其真实合法；（4）、填写资金审批单；（5）、确认内部银行利息单；（6）、确认法院划扣单据；（7）确认各类费用（建造师证书费、施工员工资等）；（8）、其他等与该项目有关的一切事项。本委托书有效期限为：工完账清；本委托书自委托人与受托人签字后自行生效等内容。”2019年5月30日，段伟编制完成了易高阎良加气站维修整改工程项目工程结算书，载明：“工程名称：易高阎良加气站维修整改工程；送审金额：930715.67元；施工单位：昆仑建设；编制人：段伟；负责人：沈华明；日期：2019年5月30日。工程专业：土建；审定金额：917018.3元（玖拾壹万柒仟零壹拾捌元叁角）；建设单位：陕西易高清洁能源有限公司；日期：7月17日等。”结算完成后，昆仑公司向段伟除扣减3%的质保金外，工程款已按结算单全部支付。段伟就涉案工程施工过程中增加工程量的工程款与沈华明未能达成一致，于2020年7月15日诉至该院。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就段伟的诉请而言，首先，涉案合同约定的施工内容本身就包括建筑、装饰装修、安装工程，而段伟诉请中罩棚整改、墙面修复等产生的费用，是施工过程中必然产生的，段伟认为其为新增工程与合同约定不符；其次，从时间上看，段伟所有的施工均在结算前施工完毕，如其所诉为新增工程，其完全可以在结算时一并要求结算，现，工程施工、结算均以完毕，再要求对其中的部分工程进行结算、付款，不符合常理，且也无法结算；最后，段伟称，沈华明曾同意就新增工程进行上报结算，否则，由沈华明自己承担该部分费用，但是，沈华明予以否认。在段伟与沈华明的微信聊天中，对其所诉的该部分工程，并无明确的约定，且双方在此之前就有合作，经济账务复杂，从中无法就涉案工程的情况作出明确判断。故此，段伟要求昆仑公司、沈华明支付工程款360188元的诉请，依据不足，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回段伟要求昆仑公司、沈华明共同支付工程款360188元的诉讼请求。案件受理费3351元，由段伟负担。   本院经审理查明，昆仑公司向法庭提交阎良加气站竣工报告、工程现场签证单、工程联系单、分部分项工程量清单与计价表，予证明段伟诉称的罩棚整改、罩棚基础均包含在整体工程结算书中，并未超过整体工程施工范围，其已对该部分工程款进行了支付，该工程分部分项工程量清单与计价表记载：“序号：1；项目名称：子站罩棚；项目特征描述：1、罩棚拆除并重做，重做立柱形象装修；2、地沟重做8米；3、罩棚做法详阎良加气罩施工图20170927发图；金额：244522.56元；”；昆仑公司还向法庭提交了乾县加气站竣工报告、分部分项工程量清单与计价表，予证明段伟诉称的广告制作费也已包含在整体工程结算书中，并称该项目的实际结算金额为122391.28元，并非段伟诉称的122546元，其已对该部分工程款进行了支付，该工程分部分项工程量清单与计价表记载：“序号：47；项目名称：罩棚3M布重新制作；项目特征描述：1、罩棚3M布破旧；2、按照新标准重新制作，更换；金额：122391.28元；”，段伟、沈华明对该证据的真实性均予以认可。   庭审中，段伟称其主张的工程款360188元具体包括四部分，分别为广告制作费122546元、罩棚安装费79185元、沈华明欠付工程款102657元及未支付的加气站劳务报酬费55800元。关于工程款的结算，段伟称因沈华明找其干的涉案工程，故其认为应由沈华明向其承担付款义务，其与沈华明已进行结算，其在本案主张的工程款360188元其已提交相关材料给沈华明，由沈华明交给易高公司，但因易高公司不予认可，故该部分工程款未能结算。段伟还称关于广告制作费、罩棚安装费昆仑公司进行了盖章，沈华明欠付工程款及未支付劳动报酬费无昆仑公司的盖章。沈华明称，其和段伟之间不需要结算，根据其给段伟出具的授权委托书，段伟是与昆仑公司进行结算的。昆仑公司称，其并不清楚段伟施工的事实，因段伟拿着沈华明的授权委托书来向其要求，其才付钱了，关于涉案工程其与易高公司已结算完毕，有结算单可以佐证，关于广告制作费、罩棚安装费，其均已支付给段伟，对段伟所述的欠付工程款及劳务报酬费其不清楚。   另，段伟称要求昆仑公司在本案承担连带责任的依据是因昆仑公司涉及违法分包，故其应承担连带责任。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、段伟认为涉案工程存在新增工程量且沈华明欠付其工程款360188元依据是否充分。二、昆仑公司在本案中应否承担连带责任。   一、关于段伟认为涉案工程存在新增工程量且沈华明欠付其工程款360188元依据是否充分问题。结合查明事实，段伟实际进行了涉案工程施工，并在施工完成后编制了涉案工程结算书，现段伟在结算完毕之后认为涉案工程存在新增工程量，要求沈华明支付该部分工程款360188元，并称该款项具体包括：广告制作费122546元、罩棚安装费79185元、沈华明欠付其工程款102657元及劳务报酬费55800元，关于广告制作费及罩棚安装费，根据涉案工程结算书及昆仑公司提交的竣工报告、工程现场签证单、工程联系单、分部分项工程量清单与计价表，可证明该部分款项均已支付完毕。关于沈华明欠付的工程款102657元及劳务报酬费55800元，因段伟未提供充分证据，对上述款项进行佐证，一审以段伟该主张与常理不符且无充分证据佐证为由对其诉请不予支持并无不妥，本院依法应予维持，故应对段伟该上诉请求应予驳回。   二、昆仑公司在本案中应否承担连带责任。结合上述事实，段伟无充分证据证明沈华明欠付工程款360188元之诉请，故其主张昆仑公司承担连带责任无事实及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。   综上所述，段伟的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6702元，由段伟负担。   本判决为终审判决。            审 判 长  孙   敏   审 判 员  岳 新 文   审 判 员  王 慧 芳      二○二一年四月九日      法 官助 理  郝   苗   书 记 员  张   叶             1