广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2968号上诉人（原审原告）：陈艳坤，男，1983年8月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：岳民，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梓杰，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖育群，男，1984年9月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：喻双凤，女，1983年3月25日出生，汉族，住湖南省洞口县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王文兵，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨华，上海市汇业（深圳）律师事务所实习律师。上诉人陈艳坤因与被上诉人肖育群、喻双凤合伙协议纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初12914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人陈艳坤上诉请求：一、撤销原审判决并支持我方原审全部诉讼请求；二、肖育群、喻双凤承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审法院错误采纳肖育群、喻双凤提交的证据，肖育群、喻双凤提供的《证明》是复印件不是原件，不能作为证据使用，也无需进行笔迹鉴定。两位证人均与肖育群、喻双凤有利害关系，其证言不应采信，是虚假陈述。二、原审错误适用举证责任分配的规定，错误适用优势证据规则，程序错误。根据民事诉讼法司法解释第九十条的规定，负有举证责任的主体应该是肖育群、喻双凤，但原审法院却认定负有举证责任的主体是我方。证据优势规则在本案不应适用，因显然不存在“高度盖然性”，原审法院采信肖育群、喻双凤提交的《证明》以及两位证人证言的陈述错误。但《证明》只是复印件，肖育群、喻双凤解释是在搬家时弄不见的，但该解释不能成为肖育群、喻双凤无法提供原件的合理原因，不存在“都没有足够的依据否定对方证据”的情况。三、即使肖育群、喻双凤辩称已向陈艳坤还清退股款，但原审并未查明向陈艳坤还款的次数以及每次向陈艳坤还款的金额这一关键事实，属于遗漏重要事实。2021年3月，陈艳坤补充事实和理由如下：，1.肖育群、喻双凤对2019年3月28日协议因为搬家而丢失的解释不合常理；2.我方因证明系复印件而未申请做笔迹鉴定，即使笔迹鉴定签名属于陈艳坤，也不能证明肖育群、喻双凤的辩解成立。双方是多年好友，肖育群、喻双凤能轻易获得我方的笔迹，肖育群长期从事网路工程和网页设计工作，该签名可以是肖育群利用我方签名合成伪造；3.对于证人肖某1，原审法院未核实其身份，我方也未在庭后看到其在笔录上签名，对该证人证言予以采信违反程序；4.2021年3月3日，菲律宾法院已口头宣布肖育群指控不实，绑架罪不成立。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，维护我方的合法权益。被上诉人肖育群、喻双凤于二审答辩称，原审判决查明事实清楚，采信证据符合案件事实。原审法院经过微信视频与陈艳坤进行的通话证实，陈艳坤收到了我方大量的披索现金。陈艳坤在本案中按照股权转让款的全额35万元提出诉讼请求，陈艳坤的陈述存在重大矛盾和虚假陈述。陈艳坤侵犯他人身自由和生命健康，在菲律宾面临刑事指控，且经过多次开庭。陈艳坤在广州南沙和番禺启动的两起诉讼，是为了应对国外的刑事指控，是滥用诉讼权利的行为。请求二审法院依法维持原判。陈艳坤向原审法院起诉请求：1.肖育群、喻双凤向陈艳坤支付合伙份额转让款350000元并支付资金占用损失（以350000元为本金，自2017年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日；以350000元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率标准计算至款项还清之日止；2.肖育群、喻双凤承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2017年12月10日，陈艳坤与肖育群签订《Makati柴火厨房合作解除协议》，载明陈艳坤于2017年1月至4月投资Makati柴火厨房店占股30%，经与肖育群协商定议于下：陈艳坤于2017年12月11日退出该店的所有股份，并不参与该店的运营、分红等任何相关事务，肖育群应支付人民币35万元整给陈艳坤作为股份转让费用。在庭审中，双方确认Makati柴火厨房由陈艳坤与肖育群合伙创立，陈艳坤曾在朋友圈招聘Makati柴火厨房员工，并制作宣传画册。根据肖育群、喻双凤提交的《证明》，记载：自2017年12月至2019年3月止，肖育群已支付陈艳坤等值人民币35万元整的披索；该款项为陈艳坤退出菲律宾Makati柴火厨房股份所得，每月按餐厅收益状况分多次现金支付，所有交易均在菲律宾柴火厨房完成；此店自2018年始，所有营业收益、分红等事务均与陈艳坤无关。其下方有陈艳坤、肖育群的签名，落款日期2019年3月28日。肖育群、喻双凤陈述因多次搬家，找不到原件。陈艳坤认为该证据是虚假证据，其从未签署该份证明，其笔迹与该证据的笔迹不一致。肖育群、喻双凤回应陈艳坤在《Makati柴火厨房合作解除协议》上的签名与此处签名高度相似。庭后陈艳坤致电原审法院申请对笔迹进行鉴定，但本文书作出前仍未收到陈艳坤的申请。为证明肖育群已经付清退货款项，肖育群提交了证人肖某2的证言，并申请肖某2、徐某出庭作证。证人肖某2通过视频出庭作证述称：其与肖育群为堂兄弟关系，Makati柴火厨房有两间店，其与徐某在不同的店工作。除2019年8月底至2020年初曾回国外，其一直在案涉餐厅工作，其见过两次肖育群给钱陈艳坤，第一次陈艳坤称在菲律宾有个工程，需要大量披索，肖育群就回家拿钱，其看到肖育群拿着手提袋交给陈艳坤，但不知道金额有多少。第二次陈艳坤来拿钱，肖育群问其保险柜有多少钱，其记得有20多万元披索，之后肖育群把保险柜打开拿钱给陈艳坤。另，肖某2陈述曾看到陈艳坤与肖育群在徐某工作所在店的8号桌签订协议，签约过程中陈艳坤说现在店里生意这么好要肖育群多补偿一些给他，签完后，肖育群对其说终于给清了，陈艳坤终于不用再来烦他了，2019年3、4月是陈艳坤与肖育群最后结算的日期，之后其在案涉餐厅的时候未再见陈艳坤去找肖育群，其认为双方款项已经结清。证人徐某出庭作证述称：2018年3月至2020年3月，其在餐厅担任厨师，与肖某2不在同一家店，当时肖某2已是那里的厨师，2019年8月份肖某2离开过，其回国前肖某2又回餐厅了。工作期间只有一个股东，听肖育群说之前还有一个股东的，已经退股了。退股是以现金（披索）方式支付，因为现金不足，就分次支付的，大概用了1年，陈艳坤一个月或半个月来一次。因其寝室有所在餐厅存放资金的保险柜，保险柜钥匙在肖育群处，每次都是到其寝室拿钱再给陈艳坤，其至少3次看到陈艳坤找肖育群要钱，并看到陈艳坤拿着其包好的钱，肖育群告诉其陈艳坤退股，要把钱给陈艳坤。2019年3月份，双方在8号桌上签署了一张纸，其当时大概听到他们说退股的钱已经付完了，需要签一份证明，但陈艳坤说钱少了，两人就开始吵架，但最后还是签了协议，聊了一会天后，陈艳坤才走的。另，徐某还陈述当地消费习惯使用现金，餐厅每天的营业额也不存放银行，是存在餐厅，餐厅24小时有持枪保安，也是有持枪保安在听到其呼喊出现，才将欲把肖育群拉扯绑架的人员吓跑。陈艳坤认为两证人陈述经过存在矛盾。肖育群、喻双凤认为陈艳坤提出矛盾之处可合理解释，证人证言明确肖育群曾多次用现金（披索）给付陈艳坤款项，肖育群已经全额给清陈艳坤的退股款项，且双方签署了书面的证明材料。为证明肖某2证言不实，陈艳坤提交了陈艳坤与肖某2的聊天记录，记载：2019年8月27日，肖某2“坤哥你那还要人做事吗？我辞职了”；8月28日，肖某2“阿坤，你有没有肖育群做博彩的资料，发点给我，我得给他点颜色看看”，陈艳坤“小杨啥情况？他所有资料我都是有，但是我觉得不到万不得已不要看字啊。他现在什么情况？就是不给你钱吗？10万块钱都不给你吗？”肖某2“他只给我一万五不是打发花子吗？我也不到万不得已的时候，不会走这个的，我只是给他看一下，目的就是拿到钱”；8月29日，陈艳坤“拿到钱了吗？10万都给你了吗”，肖某2“拿了，一半，把所有的亲戚全部搬出来了”，陈艳坤“他也是活腻了，做人做成这样有什么脸面”。肖育群、喻双凤确认该证据的真实性，认为肖某2离开又回来，曾和肖育群吵架，不影响其作为证人的效力。肖育群、喻双凤提交陈艳坤在菲律宾的报警回执、当地检察官指控书和法庭传票，证明陈艳坤曾伙同他人对肖育群实施绑架犯罪，陈艳坤现在菲律宾接受刑事审判。陈艳坤认为上述证据是域外形成，未进行公证认证翻译，且该组证据与本案无关。肖育群、喻双凤认为时间过去几年了，陈艳坤从未提供追索证据，也没有起诉肖育群、喻双凤，是基于菲律宾有诉讼案件才在提起本案诉讼。在庭审中，陈艳坤代理人当庭视频联系陈艳坤本人，陈艳坤本人陈述：除35万元退股费外，肖育群还需向其支付其他费用。肖育群2016年1月至2018年8月期间的社保，是挂靠在其公司购买的，大概需要3万元人民币；肖育群的户籍在湖南，其帮忙把户口迁移到广州，费用共1万元；其帮肖育群办理菲律宾绿卡以及国内办理公证的费用大概2.5万元人民币；肖育群2016年去菲律宾后，每次回中国都是找其拿人民币，回国后均是其帮忙办理住宿等，共花费人民币4.5万元左右。其确实有去餐厅找肖育群要钱，肖育群不见其或对其说没钱。有两次肖某2也在场，肖育群确实给了钱，但不多，不足20万元披索（大约人民币3万元）。所以肖育群除35万元外，还需向其归还其他费用，之前因为双方合伙还是朋友，其没有向其拿票据。2016年肖育群到菲律宾做博彩赚钱，其手上有肖育群做博彩的证据。肖育群担心其回国举报，故在菲律宾通过陷害的方式想让其无法回国。肖育群、喻双凤提交的《证明》，其没有签署过。肖育群、喻双凤提交的《证人证言》是虚假陈述，肖某2是肖育群的亲堂弟，也是肖育群的员工。在庭审中，双方均同意适用中华人民共和国法律审理本案。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，原审法院予以确认。原审法院认为，案涉合伙、退伙、给付款项等事实均发生于菲律宾，因此本案属于涉外民事案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条以及广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，本案被告肖育群的户籍登记地位于广州市番禺区，且肖育群、喻双凤均应诉答辩，故原审法院依法取得管辖权。双方未书面约定准据法，在庭审中均同意适用中华人民共和国法律作为准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。关于肖育群是否已经通过支付现金（披索）向陈艳坤结清案涉退股款。经原审法院查看《Makati柴火厨房合作解除协议》上陈艳坤的签名与《证明》上陈艳坤的签名，经对比，二者在布局、写法、运笔特征高度相似，陈艳坤庭前已收到肖育群、喻双凤的证据但并未在庭审时提出鉴定，结合肖某2、徐某的证人证言、陈艳坤本人自述已收款项等事实，且陈艳坤提交的微信记录不足以证明肖某2的陈述为虚假陈述，则虽然《证明》为复印件，但肖育群、喻双凤亦解释了原件丢失原因，肖育群、喻双凤的证据及陈述高度相符，根据优势证据规则，原审法院对肖育群、喻双凤的抗辩予以采纳，对陈艳坤的诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈艳坤的全部诉讼请求。本案诉讼受理费3275元，财产保全费2270元，由原告陈艳坤负担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，2020年11月19日，原审法院开庭审理本案，开庭时，原审法院通过视频核查证人肖某2身份信息及由肖某2宣读保证书。该次庭审笔录将肖某2证言记录在卷并经各方诉讼代理人签名确认。本院认为，案涉合伙协议系在菲律宾签署和履行，本案系涉外合伙协议纠纷，应按照涉外商事纠纷处理。因各方当事人均未约定准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，各方当事人均同意适用中华人民共和国法律，故本院确认中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为，案涉退伙款35万元披索是否已经支付给陈艳坤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”肖育群主张其按照《Makati柴火厨房合作解除协议》的约定，支付了陈艳坤退伙款与人民币35万元等额的披索，并提交了《证明》复印件为凭。该《证明》复印件落款处有“陈艳坤”字样签名。证人徐某、肖某2在原审时出庭作证，证人证言的内容与《证明》的内容相互印证，肖育群初步完成了举证。该《证明》“陈艳坤”字样签名与《Makati柴火厨房合作解除协议》落款处“陈艳坤”字样签名确有相似性，陈艳坤对该《证明》的真实性不予认可，对此应承担举证责任，但最终并未向原审法院申请笔迹鉴定。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十一条的规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”陈艳坤未能否定《证明》的真实性。原审法院依据优势证据原则采信该《证明》合理。对于证人肖某2证言的证明力，原审在开庭时已通过视频核对其身份资料，并已将证人证言记录在卷，对于该证人证言的完整性并无当事人提出异议。原审法院依法采信该证人证言也无不当。原审法支持肖育群关于其已支付退伙款的主张理据充分，本院依法予以维持。综上所述，陈艳坤的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3275元,由上诉人陈艳坤负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  罗 毅审判员  孙远风二〇二一年四月十七日书记员  黄晓君罗文敏