广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4783号上诉人（原审原告）：郑晓曦，男，1961年3月25日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：杨萍（系郑晓曦妻子），女，1964年7月3日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：林良曜，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周武，男，1977年2月24日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州超越食品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：吴云中。被上诉人（原审被告）：吴云中，男，1976年3月8日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。被上诉人（原审被告）：广州市宏兴食品机械有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：周德军。被上诉人（原审被告）：超越（广州）实业投资有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：周德军。原审被告：吴晓惠，女，1991年7月24日出生，汉族，住广东省陆丰市。上诉人郑晓曦、周武因与被上诉人广州超越食品有限公司（以下简称超越食品公司）、吴云中、超越（广州）实业投资有限公司（以下简称超越实业公司）、广州市宏兴食品机械有限公司（以下简称宏兴公司）、原审被告吴晓惠合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑晓曦及其委托诉讼代理人杨萍、林良曜，上诉人周武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑晓曦上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判由超越食品公司、吴云中、周武、吴晓惠共同返还郑晓曦支付的股权转让款本金216000元，并由超越实业公司、宏兴公司对超越食品公司的债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由超越食品公司、吴云中、吴晓惠、周武、超越实业公司、宏兴公司承担。事实和理由：（一）一审判决对本案定性错误。本案是基于郑晓曦与广州九天投资管理有限公司（以下简称九天公司）之间的股权转让关系引起的纠纷，后续所有的文件都是围绕解决各方纠纷而产生，本案的定性应为股权转让纠纷。（二）一审判决关于郑晓曦在涉案补充协议中签字表明其确认无需由超越食品公司承担退款责任属于事实认定错误。从协议约定或郑晓曦的真实意思表示，从未排除超越食品公司在本案中的退款责任。1.超越食品公司违反合同约定，未负责办理股权变更手续，且合同约定的退款条件已经成就，超越食品公司根据合同约定应承担退款责任。2.《超越食品公司投资退股退款补充协议》（以下简称《补充协议》）未否定《广州超越食品有限公司股权认购协议》（以下简称《股权认购协议》）的合同条款，在未与《股权认购协议》合同约定直接冲突的情况下，并不当然变更《股权认购协议》合同条款，从还原合同当事人真实意思表示的角度，也不能推导出郑晓曦同意免除超越食品公司责任的结论。（三）超越实业公司、宏兴公司和超越食品公司存在关联关系，三公司人财务严重混同，不具有独立人格和独立财产，吴云中对上述三公司过度支配与控制，且郑晓曦已于庭前向法院书面申请调取三公司的财务账本，但三公司拒不提供，根据相关法律法规可认定郑晓曦的主张属实。由于三公司和吴云中存在人格混同，所以超越实业公司和宏兴公司应对超越食品公司的债务承担连带责任，故本案中三公司均应对郑晓曦履行退款义务。周武上诉请求：1.维持一审第一、三、四项；2.改判周武在本案中无需承担责任。事实和理由：郑晓曦以股权转让纠纷一案为由追加对周武、吴晓惠与九天公司提起诉讼是没有依据的，郑晓曦的被告主体地位并不适格，周武与郑晓曦、吴云中、超越食品公司、超越实业公司并无直接利害关系。郑晓曦、吴云中、超越食品公司三方清晰知道由吴云中、超越食品公司承担所有投资人及股东股权退款及债转股处置方案，双方均已签署《投资退款协议》及《股权处置承诺书》，并且超越食品公司已对外发布公告函告知。根据投融资服务和上市辅导协议、《股权承诺处置书》等的签署与履行情况看，周武、吴晓惠及九天公司按约定退股后不应承担投资人及超越食品公司后续无法上市导致的责任及债权债务关联，故不应由周武、吴晓惠、九天公司清偿投资款等一切费用。超越食品公司、吴云中、吴晓惠、超越实业公司、宏兴公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。郑晓曦向一审法院起诉请求：1.解除郑晓曦与超越食品公司、九天公司签订的《广州超越食品有限公司股权认购协议》；2.超越食品公司、吴云中、周武、吴晓惠共同返还郑晓曦支付的股权转让款本金人民币216000元；3.超越食品公司、周武、吴晓惠向郑晓曦支付资金占用损失利息人民币39033.86元（以216000元为本金，按2016年1月26日同期三年期存款基准利率4.25%的标准，自2016年1月26日起计暂计至2020年4月26日，计至清偿完毕之日止）；4.吴云中向郑晓曦支付违约金人民币330480元（以216000元为本金，按月3%的标准，自2016年1月26日起计暂计至2020年4月26日，计至清偿完毕之日止）；5.超越实业公司、宏兴公司对超越食品公司、吴云中的债务承担连带责任；第2-4项诉讼请求合计585513.86元；6.超越食品公司、吴云中、周武、吴晓惠、超越实业公司、宏兴公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：超越食品公司于2014年6月16日登记成立，现法定代表人为吴云中，股东为张祖棣、吴云中。超越食品公司的企业信用信息公示报告工商登记内档显示，2016年4月27日，超越食品公司股东由周德军变更为九天公司、吴云中、周德军，期中九天公司持股比例为49%，2018年3月7日，超越食品公司股东由九天公司、吴云中、周德军变更为吴云中、周德军；2018年3月27日，超越食品公司股东变更为超越实业公司，企业类型变更为有限责任公司（法人独资）；2020年3月11日，超越食品公司股东变更为吴云中，企业类型变更为有限责任公司（自然人独资）。超越实业公司于2017年8月1日登记成立，法定代表人为周德军，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为吴云中、周德军。宏兴公司于2009年3月12日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东为周德军。九天公司2014年5月21日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为周武，股东为周武、吴晓惠。注册资本500万元，其中周武出资额为475万元，吴晓惠出资额为25万元，出资时间均为2026年1月11日。2019年5月21日，九天公司召开股东会决议解散并成立清算组，清算组成员为吴晓惠、周武，清算组负责人为周武，九天公司在国家企业信用信息公示系统进行公告，公告期为2019年5月21日至2019年7月5日，请债权人自公告之日起45日内向清算组申报债权。2019年7月12日，九天公司出具公司清算报告，显示：清算组于2019年5月21日开始对公司的资产、负债进行清算，公司已停止经营，各项业务已结算完结，公司债权债务已经处理完毕。清算组成员及股东周武、吴晓惠在该报告签名。同日，九天公司作出股东会决议，显示公司决议解散，申请注销九天公司，同意清算组制作的清算报告，公司债务清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2019年7月12日，九天公司核准注销登记。2016年1月23日，郑晓曦（乙方）与超越食品公司（甲方企业）、九天公司（丙方企业）签订《股权认购协议书》（合同编号：2016012301C），约定：乙方已经详细阅览超越食品公司的招股计划书，并进一步对甲方企业经营进行了考察和了解，同意参与超越食品公司的增资募股，就乙方参与并认购超越食品公司股份转让协议如下：第二条、认购增资转让股份的条件。1.增资转让额度规定：超越食品公司计划本次股份转让总额为100万股整。转让股份3.6元每股，募集资金：360万元人民币；公司总股本2000万股，51%为限售法人股，限售期2年至2017年12月30日。公司49%股份为可协议转让股份，总额为：980万股。2.认购份额规定：除原有公司老股东以外，参与本次股份转让出资的新股东，以占丙方49%可协议转让份额（九天公司持有）进行认购，但认购总份额不得超过甲方总股本的25%。3.超越食品公司第二大股东持有公司49%股份，公司股权转让协议详见甲方（超越食品公司）与丙方（九天公司）于2015年09月26日双方签订的股权转让协议。第三条、股权转让协议要求。甲、乙、丙三方同意，乙方以现金方式认购丙方持有的广州超越食品有限公司股权的6万股整，合计人民币21.6万元，乙方用于认购股份的全额资金须于2016年1月25日之前汇至丙方指定的开户银行账上。第五条、甲、乙、丙三方同意，在丙方收到乙方汇入的认购款项后，丙方须将认款转入甲方广州超越食品有限公司对公账户，并甲方向乙方出认购股份资金收据，并电传给乙方。第六条、乙方完成认购并缴款后，甲方将提交乙方登记资料进行股东工商登记，完成股东名册持股明细。第七条、签约各方承诺。二、甲方承诺，2.在本次认购股份的资金入账后60个工作日内，完成召开新老股东大会，修改公司章程，改选公司董事会，办理工商注册变更等工作程序及手续。第八条、甲方权利及义务。二、甲方义务，4.在本次认购股份的资金入账后60个工作日内，完成召开新老股东大会，修改公司章程，改选公司董事会，办理工商注册变更等工作程序及手续。第十二条、违约责任。1.甲方若未按期完成本次募股，致使乙方资金收益受到损失，甲方应按乙方出资额（全额本金+利息）支付，同档次一年期存款利息作为乙方收益补偿。协议下方甲方处加盖超越食品公司印章，实际控股人处有吴云中签名，乙方处有郑晓曦签名并捺印，丙方处加盖九天公司印章，并由法人代表周武签名。2016年2月1日，郑晓曦向九天公司转账216000，转账用途注明“郑晓曦超越食品股权投款”。其后，超越食品公司向郑晓曦出具了《超越食品公司认股权证》，确认郑晓曦持有6万股，认购日期为2016年1月23日。2017年8月20日，吴云中（甲方）与九天公司（乙方）、超越食品公司（丙方）签订《超越食品公司股权融资协议》，约定：由乙方2017年9月10日促成投资款到账100万，于2017年9月31日前促成投资款到账100万，本次总融资额为200万。二、乙方承诺：按约定的时间节点于2017年9月10日促成投资到账100万，于2017年9月31日前促成股权转让到账100万支付给甲方指定的目标公司账户，本次总融资额为200万，否则，乙方将退出广州超越食品有限公司股东系列，无偿退还股权给甲方，同时所有债务及责任由甲方承担，甲方承担广州超越食品有限公司所有债转股事宜。三、甲方承诺：乙方此资金按时到位后，承诺2018年公司净利润不低于150万元，营业收入不低于1200万元，否则原价回购投资人的投资款，按实际持有时限计支付每年10%的利息（利息按单利计算），并支付后绩股权10%给乙方作为股权补偿。四、丙方法人、董事会、投资人代表董事承诺在2018年12月31日之前不撤资，并支持甲方进行经营。2018年7月28日，郑晓曦（乙方、投资退款方）与吴云中（甲方、经营方）、超越实业公司（丙方、目标公司）签订《投资退款协议》，约定：基于甲方经营上无法达成融资时对上市的承诺，经友好协商，就甲方将乙方投资于丙方全资子公司超越食品公司的投资款退还给甲方事宜，达成一致：一、退还标的，乙方于2016年1月26日投资21.6万元人民币。二、各方的陈述与保证：1.甲方的陈述与保证：（1）甲方为依法成立并合法存续的公司法人，注册资金2000万元人民币，总股本2000万股，截至本协议签署日，丙方持有超越食品公司100%股权和持有宏兴公司100%股权，主要经营食品原料、休闲食品和食品机械制造业务；（2）甲方为丙方实际控制人，具有独立民事行为能力，合法持有丙方的股权；（3）甲方承诺其本次向乙方退还投资款的事宜已得到其公司股东会的批准；（4）甲方承诺积极协助乙方办理有关的退款手续，在有关手续办理完毕之前，甲方不得处置丙方的任何资产，并不得以丙方的名义为他人提供担保、抵押；（5）甲方确认在本合同签订前，目标公司及其自身向乙方作出的有关目标公司的法人资格、合法经营和合法存续状况、资产权属及债权债务状况、税收、诉讼与仲裁情况，以及其他纠纷或可能对公司造成不利影响的事件或因素均真实、准确、完整，不存在任何的虚假、不实、隐瞒，并愿意承担目标公司及其自身披露不当所致的任何法律责任。2.乙方的陈述与保证：（1）乙方具有独立民事行为能力；（2）乙方对本次退款的事宜已完全知悉相关法律责任，并对目标公司的基本状况有所了解。三、退款的支付与条件。1.甲方承诺于2018年12月30日前退还乙方投资款总额的30%，即6.48万元；2.甲方承诺于2019年12月30日前退还乙方投资总额的70%，即15.12万元。四、合同生效条件。本合同由甲乙双方正式签署生效。五、退款完成的条件。乙方按时收到上述投资款的本金与利息。六、违约责任。1.如果甲方于2019年12月30日前无法还清，则支付乙方按投资期间计算每月3%的滞纳金。甲方处有吴云中签名，乙方处有郑晓曦签名，丙方处加盖超越实业公司印章，并有吴云中在法定代表人、全体股东处签名。2019年1月25日，超越食品公司向郑晓曦发出函件，表示：因九天公司在约定期限内未按照协议约定融资到规定数额的股份，导致合同目的无法实现，九天公司的行为已构成违约；根据法律规定，公司决定解除与九天公司之间的《股权认购协议书》，并保留追索损害赔偿的法律权利；原由九天公司持有的49%公司股份现已登记转让归公司持有，对九天公司造成公司损失的，公司将采取一切措施，向相关方进行追索，以维护公司的合法权益，对于九天公司对你方造成的债务问题，请贵方九天公司主张权利。2019年3月1日，超越食品公司、法定代表人吴云中（甲方）与九天公司、法定代表人周武，郑晓曦、孙惠娟、杨雄飞等14人（丙方）签订《补充协议》，丙方投资人与甲方、乙方已签署了投资广州超越食品有限公司的《股权认购协议》及相关协议，现就该投资款的退款事宜，约定如下：一、甲方承担退款义务，经甲方与吴云中确认，已经投入超越食品公司的款项如下，由超越食品公司负责退回，且法定代表人吴云中及全部股东个人对退款责任承担无限连带担保：孙惠娟72000元；杨雄飞50000元；胡琪240000元；陈李彪30000元；吴军100000元；温文彬300000元；李春明20000元；姚志刚10000元；合计822000元。具体退款细则按签署的《投资退款协议》版本履行。经协商一致，退款协议中第六条之第一款，更改为“甲方均需全面履行本合同个月定的内容，如果不能按时退还的，则自逾期之日起需要向乙方追加支付总投资5%的利息作为赔偿，且投资人有权立即要求归还全部投资款，甲方应向投资款支付违约金，违约金金额为该投资人投资款总金额的30%”删除“并且确保所有本息最迟于2021年3月30日前还清”。二、乙方承担退款义务。以下款项投资人已投入九天公司，但九天公司并未将投资款转入超越食品公司，故九天公司对一下投资人的退款负责，且法定代表人周武及全部股东、吴云中个人对退款责任承担无限连带担保：黄尚君210000元；胡琪375000元；沈林艳100000元；肖凌云72000元；郑晓曦216000元；彭燕萍72000元；林怀宇60000元；李春明570000元；吴军41000元；合计1716000元，具体退款日期、本息、违约金等计算另行签署退款协议。三、丙方合同义务：甲方、乙方按退款协议执行后，丙方需将相关股权证明和合同退还超越食品公司。该协议甲方处加盖超越食品公司印章，法定代表人处有吴云中签名；乙方处加盖九天公司印章，法定代表人处有周武签名；丙方处有郑晓曦签名。同日，九天公司（甲方）与郑晓曦（乙方）、周武（丙方）签订《投资退款协议》，约定：基于乙方郑晓曦与甲方、广州超越食品有限公司于2019年3月1日签订《超越食品公司投资退股退款补充协议》，制定如下退款计划。一、退还标的：1.乙方于2016年1月23日支付的投资款216000元；2.因甲方未履行投资义务，致使乙方产生的资金损失，该损失以总投资额的3%每年计算，自投资款到账之日起计算至实际退款日。二、甲方退款日期及责任：1.甲方应于2019年6月30日前退还乙方投资款总额的50%即108000元；2.甲方应于2019年11月30日前退还乙方投资款总额的30%即64800元；3.甲方应于2020年1月30日前退还乙方投资款总额的20%即43200元；4.甲方应于2020年1月30日前退还乙方投资款全部资金损失25920元。三、违约责任：1.如甲方不能按时退款，则自逾期之日需要向乙方支付违约金，违约金金额为该投资人投资款总金额的30%，且每日以投资总金额的千分之一累计计算滞纳金；2.如甲方违约，甲方应承担乙方因追偿退款而支出的诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费等一切费用；3.如甲方无法按时退款的，丙方同意对甲方退款本金、资金损失、违约金、滞纳金，乙方追偿退款而支出的所有费用等承担连带清偿责任，连带期限为3年。该协议下方甲方处加盖九天公司印章，乙方处有郑晓曦签名，丙方处有周武签名并捺印。郑晓曦表示其与超越食品公司签订《股权认购协议书》，已经明确在郑晓曦交付了股权转让款后，应由超越食品公司负责协助办理股权变更登记，因此并不是郑晓曦作为隐名股东由九天公司代持，而是超越食品公司没有履行合同义务，超越食品公司构成违约；郑晓曦是向九天公司受让九天公司持有的超越食品公司的股权，因九天公司已经退股，无法实现股权认购协议的合同义务，合同目的无法实现，应当承担违约责任；郑晓曦之所以分别与吴云中、九天公司签署了退款协议是因为超越食品公司、九天公司对于股权认购协议书中的违约行为均要承担违约责任，吴云中是超越食品公司的老板，其个人自愿承担责任，九天公司并非债务的加入也不是担保，而是基于九天公司对于没有交付股权构成违约，需要承担违约责任，理应退还投资款，不需要得到股东会和董事会的同意，该两份协议签署时，超越食品公司及九天公司已经恶意违约，侵害了投资者的利益多年，2019年3月1日签订的补充协议与2018年7月23日的投资退款协议并不冲突，也没有免除或减轻其他责任主体的退款责任；吴晓惠作为九天公司的总经理，其参与了整个项目，2019年3月1日九天公司签署的协议，也是吴晓惠、周武拿给郑晓曦签名并作出承诺，而九天公司在清算时已经知悉郑晓曦的债权未获得清偿，应以更加直接的方式通知，但直至郑晓曦在本案中调取九天公司的内档才发现该公司已注销，故吴晓惠作为清算组成员，应当对九天公司的债务承担赔偿责任。就2018年7月28日签订的《投资退款协议》及2019年3月1日签订的《补充协议》，该两份协议均合法有效，吴云中在两份协议中承担的责任并不冲突，该两份协议对当事人均有约束力。超越食品公司、吴云中表示，因九天公司没有按照约定将投资人的款项转入超越食品公司的账户，因此九天公司与郑晓曦没有履行完毕股权认购协议中的付款义务，超越食品公司也没有义务为郑晓曦办理股东变更登记手续，虽然超越食品公司向郑晓曦出具了认股权证，但这恰恰说明郑晓曦是挂在九天公司名下的隐名股东，退股协议的退股方应当是九天公司而非经营者超越食品公司，正是因为九天公司违约导致合同无法实现，故超越食品公司向郑晓曦出具了函件，要求其及时向九天公司主张权利；至于2018年7月28日的《投资退款协议》并不具有法律效力，因为并非是吴云中将股份转让给郑晓曦，而是九天公司，吴云中仅仅是代表经营方超越食品公司签署，而2019年3月1日再次签署补充协议是将退款义务的主体进行了明确的划分，向郑晓曦承担退款义务的主体变更为九天公司，此时超越食品公司的还款义务已不存在，而该还款义务主体的变更正是基于九天公司没有将募集的资金按合同约定转入超越食品公司，因此超越食品公司不应当也没有理由对各投资人偿还债务，该份补充协议就是将超越食品公司的还款责任进行剥离；而九天公司在2019年3月1日签署的补充协议，并非是承担担保责任，而是基于股权转让应当承担的偿还股权款的义务，无需经过公司内部股东会决议。郑晓曦认为超越实业公司、宏兴公司与超越食品公司存在关联关系，三公司人财物严重混同，郑晓曦为证实其主张，提交了如下证据：1.《超越账务核对问题呈现》，该证据为拍照打印件，显示超越公司内部的核查账务情况，存在的问题包括：公司往来不清晰，超越与宏兴公司为兄弟公司，财务账单混用，超越公司未建立独立的出纳会计财务体系，存在超越和宏兴共用出纳、会计、仓管、行政人员、实际管理人员及办公场地等问题。下方有周武签名。郑晓曦表示该证据证实超越食品公司和宏兴公司存在财务混同，且谭永红同时担任超越食品、宏兴公司的财务负责人，公司的主要人员混同。经质证，超越食品公司、吴云中、超越实业公司、宏兴公司对该证据三性不予确认，该证据由九天公司单方出具，没有经过专业的会计师事务所核算，所反映的财务问题不真实、客观。周武对该证据予以确认，其表示九天公司作为服务机构，也派出具备审计资格的十方公司进行审计，由于超越食品公司存在的历史问题较多，九天公司也有发出整改意见。吴晓惠对该证据三性不予确认，表示不是由其出具。2.《超越食品公司股东股权处置承诺书》，该证据为拍照打印件，显示因九天公司已协议退出超越食品，其所持超越食品公司49%全额转入超越食品第一大股东吴云中和附件一的超越股东名下，吴云中对实际股东股权处置承诺如下：超越食品公司第一大股东吴云中承诺在九天公司转出其持有的超越食品49%股份时，把超越实际股东的持有超越食品股份份额同时进行工商变更，同时该股权与其他股东所持公司股份享有同等权利，工商变更在九天公司签署工商变更协议后十五工作日内完成；超越食品与宏兴机械厂整体打包在澳洲上市；等等。下方承诺人处有吴云中签名，见证人有郑晓曦签名，落款日期为2018年2月3日，证实由吴云中实际控制的超越食品公司和宏兴公司曾计划打包前往澳洲上市，二公司存在密切的关联性。经质证，超越食品公司、吴云中、超越实业公司、宏兴公司对该证据未予以确认，即使该证据真实存在，2018年2月3日九天公司并没有将股权变更给超越食品公司，股权处置承诺书是面向所有的投资者，但在签署承诺书当天，吴云中没有权利去承诺股权是否应当变更登记、还是退股。周武对该证据不予确认，因其不是合同相对方。吴晓惠对该证据三性不予确认，但是根据该承诺书可以明确，郑晓曦非常清楚为其办理股权变更登记的义务主体是吴云中及超越食品公司，而非九天公司。3.《超越食品商业计划书》，该证据为PPT文档打印件，郑晓曦表示该PPT为发布会中提供，该PPT中超越食品公司就其公司发展项目进行介绍，在企业关联主体中包括宏兴公司、宏兴五金机械厂。证实超越食品公司与宏兴公司存在关联关系，超越公司正是以多个公司形成的产业体系吸引外界投资。九天公司除了是超越食品公司的股东，还是超越食品公司的投资调研机构，其对超越食品公司经营情况的调研具有中立性和客观性。经质证，超越食品公司、吴云中、超越实业公司、宏兴公司对该证据真实性予以确认，但表示公司上市辅导和策划书均由九天公司出具，在商业计划中体现了公司的名称或者商标，但不能证实各公司之间存在混同，仅是有一定的业务关联，都是独立存在的有限责任公司主体。周武对该证据真实性予以确认，超越公司的原材料由宏兴公司提供，包括机械、设备，但仅能确认是上下游关系，该计划书为路演推广资料，该PPT由九天公司制作推广。吴晓惠对该证据三性不予确认，与本案无关。4.电话录音及翻译，系郑晓曦委托诉讼代理人与周武于2020年6月的电话录音，经超越食品公司前股东兼上市辅导机构负责人周武介绍，吴云中有意隐匿超越食品公司和宏兴公司的资金往来，形成超越食品公司表面亏损的现象，实际上是转移财产。经质证，超越食品公司、吴云中、超越实业公司、宏兴公司对该证据三性不予确认，该谈话内容是在本案立案之后录制。周武对该录音不予确认，其确有与郑晓曦通话，但要证实宏兴公司、超越食品公司、超越实业公司存在混同缺乏必要的证据。吴晓惠对该证据三性不予确认，表示其并非录音当事人。周武为证实九天公司已履行超越食品公司上市服务管理工作，不应承担超越食品公司经营亏损及公司债务，提交了如下证据：1.股份转让协议及附件协议，拟证实在完成第一期的融资投入，超越食品公司需按上市企业规范管理和财务管理审计进行核算并由第三方审计机构出具评估报告，但超越食品公司无法出具。2.深圳前海股权交易中心挂牌辅导服务协议，拟证实九天公司协助超越食品公司在深圳前海股权交易中心挂牌辅导服务工作，已完成挂牌。3.新三板上市辅导服务协议，拟证实超越食品公司聘请九天公司为企业上市辅导顾问服务，明确约定顾问服务费用为230万元，超越公司仅支付了一期费用，余下三期都没有支付费用。4.中粮集团授权书，拟证实由九天公司协助引进中粮集团与超越食品公司合作，双方已达成并签署授权书，并已开展业务合作及生产产品。5.整改通知书及相关材料，拟证实九天公司多次发出企业整改意见通知书，要求超越食品公司在公司的财务规范及管理方面进行深入全面的合规和披露，但都未得到企业的重视和配合，致使企业无法达到新三板挂牌上市的合规要求。6.澳大利亚国家证券交易所上市直通车合作协议，拟证实九天公司协助超越食品公司签署澳大利亚买壳上市协议。经质证，郑晓曦对该证据1-4三性不予确认，该证据与本案无关，九天公司与超越食品公司之间是否存在违约事实，不影响超越食品公司与九天公司向守约方郑晓曦承担责任；对证据5、6与郑晓曦的证据一致，该两份证据恰好反映了超越食品公司为了隐瞒与宏兴公司之间的关联以及利益输送，拒不提供有关财务资料，存在财、物混同的事实。吴云中、超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司对证据1三性予以确认，该证据同时可证实超越食品公司的49%的股份已依法转让给九天公司且予以登记，进一步证实郑晓曦所受让的股份对应的应当是九天公司，并非超越食品公司；证据2-4与本案无关；证据5三性不予确认，该整改通知书所涉及的内容及相关材料，是九天公司没有经过第三方核算而单独制作的，不具有相关法律后果，不能够证实广州超越食品公司同超越实业、宏兴公司之间存在必然的人、财、物混同；证据6与本案无关。吴晓惠表示证据1-6与本案无关，但证据1可以表明九天公司确实曾经持有超越公司49%的股权。吴晓惠表示未能办理股权变更登记的责任在于超越食品公司，郑晓曦未能举证证明九天公司拒绝其配合办理工商变更登记，且在吴云中出具的承诺书中也确认九天公司退还的49%股权登记至吴云中名下，由吴云中配合办理变更登记，故涉案《认购协议书》中股权变更登记的主体已经变更为吴云中，与九天公司无关，而周武在2019年3月1日擅自签署的《投资退款协议》未经公司股东决议通过，对九天公司及其他股东不产生效力，而九天公司在注销时已经进行了注销备案并发出清算公告，郑晓曦在此期间并未向清算组申报债权，由此导致其产生的损失应由其自行承担，吴晓惠作为员工持股，并不掌握九天公司的财务账册和合同等资料，亦不清楚公司的债权债务情况，其已在公司注销时履行了合理的注意义务，对于九天公司清算事宜并无过错。吴晓惠为证实其主张，提交了如下证据：1.九天公司股东责任免除协议，该协议于2016年3月16日签订，显示吴晓惠占有九天公司5%的股份份额，该股份份额是九天公司激励员工的干股股份，九天公司因担保合同和借款合同所产生的责任概由九天公司和周武承担，吴晓惠无需承担任何责任。2.承诺书，九天公司法定代表人周武于2020年8月29日作出说明，吴晓惠持有的股权为九天公司基于员工激励政策奖励的干股，吴晓惠未实际参与九天公司经营管理，对公司事务无经营决策权，不掌握公司财务账册、其他财务资料以及合同、业务资料等文书，对公司债权债务并不知情，吴晓惠在九天公司清算中并无过错，周武作为九天公司清算组负责人，承诺由其本人承担因公司存续期间产生的债务以及因清算所需承担的全部责任。经质证，郑晓曦的质证意见如下：对证据1，股东对公司债务承担的是法定责任，不存在公司可以免除股东责任的可能；对证据2是股东对其承担责任的内部分配的约定，不影响外部有权依法向侵害债权人利益的股东主张权利。吴云中、超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司的质证意见如下：对证据1、2三性不予确认，是九天公司股东之间的内部协议书，本案股东应承担责任是基于法定责任，不应以内部协议予以免除。周武的质证意见如下：对证据1、2无异议，九天公司的法定代表人及实际控股人是周武，若要将吴晓惠作为被告并承担责任，应当提供吴晓惠必须承责的相关证据，不能从工商登记就要证明吴晓惠与本案有牵连。以上事实，有当事人提交的证据及当事人陈述予以证实。一审法院认为，郑晓曦与超越食品公司签订的《股权认购协议书》，郑晓曦与吴云中、超越实业公司签订的《投资退款协议》，郑晓曦与超越食品公司、吴云中、九天公司、周武签订的《广州超越食品有限公司投资退股退款补充协议》，郑晓曦与九天公司、周武签订的《投资退款协议》系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，为合法有效。就2016年1月23日的《股权认购协议》可以看出，郑晓曦支付21.6万元拟获取九天公司持有超越食品公司的6万股权，而超越食品公司负有配合办理股权变更登记的义务，但在郑晓曦支付该21.6万元后，超越食品公司及九天公司均未配合郑晓曦办理股权变更登记，超越食品公司及九天公司均存在违约，其后九天公司将其持有的超越食品公司的49%股权在2018年3月7日转让给吴云中，表明其不再履行涉案《股权认购协议》，而郑晓曦与吴云中、超越实业公司在2018年7月28日签订的《投资退款协议》亦表明涉案《股权认购协议》的合同目的已无法实现，在签订该协议时，吴云中系超越食品公司的法定代表人，而超越实业公司系超越食品公司100%的持股股东，故一审法院认定，郑晓曦与吴云中、超越实业公司此时协商一致解除涉案《股权认购协议》，超越食品公司对此知悉且无异议，而吴云中在该《投资退款协议》中自愿承担退款责任，但吴云中并未依约履行。本案争议的焦点在于涉案《补充协议》中各方应承担的责任。首先，涉案《补充协议》系在超越食品公司、九天公司共同签署的情况下，将超越食品公司、九天公司各自应承担的退款责任进行了明确区分，明确九天公司承担的退款责任包括郑晓曦在本案投资的21.6万元，并注明九天公司承担退款责任的原因为“投资人已将投资款投入九天公司，但九天公司未将投资款转入超越食品公司”，该份协议虽未约定具体退款期限，但在2019年3月1日郑晓曦与九天公司、周武签订的《投资退款协议》中明确了九天公司的具体退款日期，故一审法院认定，九天公司对本案郑晓曦的投资款承担退款责任，郑晓曦在涉案《补充协议》中签字表明其确认无需由超越食品公司承担退款责任，依据郑晓曦、九天公司、周武在2019年3月1日签订的《投资退款协议》，九天公司应向郑晓曦返还投资款21.6万元，并支付违约金，违约金应自2019年7月1日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率四倍计算至自2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起四倍计算至全部清偿之日止；其次，吴晓惠辩称九天公司在涉案《补充协议》中加盖印章确认承担退款责任，应视为债务加入，该债务加入行为无股东会决议，故对于九天公司及股东不发生效力，对此，一审法院认为，九天公司在本案承担退款责任的原因系其收取了郑晓曦的投资款而未将该投资款转入超越食品公司，且九天公司作为超越食品公司持股股东的情况下，并未配合郑晓曦、超越食品公司在协议约定期限内办理股权变更登记，导致合同目的无法实现，九天公司应就其违约行为承担违约责任，退一步讲，即使九天公司在涉案《补充协议》加盖印章的行为视为债务加入，周武作为九天公司持股比例高达95%的股东在该协议上签名确认，该协议已经由持有公司三分之二以上表决的股东签字同意，该《补充协议》系九天公司的真实意思表示，对九天公司有约束力；第三，涉案《补充协议》签订时间为2019年3月1日，此时2018年7月28日的《投资退款协议》约定的首次还款期限已经届满，吴云中作为2018年7月28日《投资退款协议》中的退款责任主体已经违约，吴云中在《补充协议》中亦明确就九天公司的债务承担连带担保责任，虽然该《补充协议》中吴云中系作为超越食品公司的法定代表人签名，但其本人对于该《补充协议》载明的吴云中对九天公司的退款责任承担无限连带担保无异议，应视为吴云中个人真实的意思表示，且郑晓曦提起本案诉讼并未超过法定的保证期间，故吴云中应对该九天公司的退款承担连带责任，但其承担连带责任的范围仅为投资款本金；第四，周武虽然作为九天公司的法定代表人在涉案《补充协议》中签名确认，但其对于“周武对退款责任承担无限连带担保”无异议，且周武在同日又与郑晓曦签订了《投资退款协议》确定了周武承担保证责任的范围及期限，故周武应对九天公司的退款承担连带责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”前述已经认定，九天公司应对涉案债务承担退款责任，郑晓曦是已知的债权人，而周武、吴晓惠组成的超越食品公司清算组在公司清算时未依法书面通知郑晓曦，导致郑晓曦未及时申报债权而未获清偿，故一审法院认定，周武、吴晓惠在明知九天公司债务未清理完毕的情况下，仍向工商行政管理部门表示公司债权债务已清理完毕并申请注销登记，其行为属于恶意逃避债务的行为，周武、吴晓惠应就其过错对郑晓曦享有的对九天公司的债权承担赔偿责任。鉴于超越食品公司无需对涉案债务承担还款责任，故郑晓曦以超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司为关联公司为由要求超越实业公司、宏兴公司承担还款责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑晓曦、超越食品公司、九天公司于2016年1月23日签订的《股权认购协议书》在2018年7月28日解除；二、于判决生效之日起五日内，周武、吴晓惠向郑晓曦返还投资款216000元及违约金（违约金以216000元为本金，自2019年7月1日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率四倍计算至自2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起四倍计算至全部清偿之日止）；三、吴云中对上述判决第一项债务在返还投资款216000元的范围内承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向周武、吴晓惠追偿；四、驳回郑晓曦的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9656元、财产保全费3448元，由郑晓曦负担5303元，由周武、吴晓惠、吴云中共同负担3563元，由周武、吴晓惠负担790元，由周武、吴晓惠、吴云中共同负担财产保全费3448元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审庭询时，郑晓曦、周武确认投资退股退款补充协议中的乙方指的是九天公司。郑晓曦确认其主张超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司应当承担连带责任的合同依据是股东股权处置承诺书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）周武应否向郑晓曦返还投资款216000元及支付违约金；（二）超越食品公司应否向郑晓曦返还投资款216000元及支付违约金，并且由超越实业公司、宏兴公司就上述债务承担连带清偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。各方当事人对股权认购协议书的解除、吴晓惠应承担返还涉案投资款及违约金的支付义务以及吴云中对本案债务承担连带保证责任均未提出上诉，视为服判，本院予以维持。周武上诉主张无需对本案债务承担责任，郑晓曦上诉主张超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司应当对吴云中的本案债务承担连带责任，本院对周武、郑晓曦的上诉主张均不予采纳，理由如下：2016年1月23日，郑晓曦与超越食品公司、九天公司签订《股权认购协议书》，约定由郑晓曦以216000元认购九天公司持有的超越食品公司股权6万股。2016年2月1日，郑晓曦向九天公司转账了上述款项，超越食品公司向郑晓曦出具认股权证。2018年7月28日，郑晓曦与吴云中、超越实业公司签订《投资退款协议》，约定由吴云中向郑晓曦退还其投资于超越实业公司全资子公司超越食品公司的投资款。2019年3月1日，超越食品公司、吴云中与九天公司、周武、郑晓曦等人签订超越食品公司《补充协议》，约定对郑晓曦的投资款，由九天公司承担退款义务，法定代表人周武及全部股东、吴云中对退款责任承担无限连带担保，具体退还日期、本息、违约金等计算另行签署退款协议。同日，九天公司、周武与郑晓曦签订投资退款协议，约定由九天公司承担向郑晓曦退还全部投资款，周武承担连带清偿责任，并约定了退款日期及责任等。上述协议的意思表示明确真实，且内容未违反法律及行政法规的规定，合法有效。根据上述协议的内容，对于郑晓曦的涉案投资款，由九天公司承担退款责任，周武、吴晓惠及吴云中承担连带责任。此后，在上述债务未履行完毕前，九天公司进行清算，周武、吴晓惠未依法通知郑晓曦申报债权，故周武、吴晓惠依法也应对郑晓曦享有的对九天公司的债权承担赔偿责任。因此，郑晓曦要求周武承担本案返还投资款及违约金的支付义务有合同和法律依据，周武主张其无需承责依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。郑晓曦上诉以超越食品公司未承担合同义务以及超越食品公司、超越实业公司、宏兴公司三公司人格混同、均由吴云中实际控制等为由要求上述三公司应当就本案债务承担连带责任，因上述协议明确约定还款义务的主体是九天公司及其股东，吴云中承担连带保证责任，并无上述三公司，而且郑晓曦一审时提交的《超越财务核对问题呈现》《股权处置承诺书》《商品计划书》均非原件，也并非中立的第三方机构作出的审计报告，而其委托诉讼代理人与周武的电话录音仅是周武的口头评价内容，周武也确认证实上述三公司存在混同缺乏必要的证据，故本案现有证据并不足以证明吴云中与该三公司存在过度支配或控制，因此郑晓曦的该上诉主张亦不成立，本院亦不予支持。综上所述，郑晓曦、周武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人郑晓曦、周武各负担2270元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年四月三十日书记员  王 敏何浩