贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终391号上诉人（原审原告）：贵州华建门窗有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区高跨路450号（贵州高新中小企业创新园厂房B11栋2号），统一社会信用代码91520115308726748F。法定代表人：丁远华，该公司经理。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡青云，贵州衡一律师事务所律师。上诉人（原审被告）:都匀市雨花湖房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市特色广场北栋5单元6-7层504号，统一社会信用代码91522701322051732A。法定代表人：陆应江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵羽，贵州子为律师事务所律师。原审第三人：中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号，统一社会信用代码91330683725245056W。法定代表人：张冬初，该公司董事长。上诉人贵州华建门窗有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人都匀市雨花湖房地产开发有限公司（以下简称雨花湖公司）、原审第三人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初3237号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法适用普通程序于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人华建公司委托诉讼代理人李享、蔡青云，上诉人雨花湖公司委托诉讼代理人陈建、田景阳，原审第三人徐林祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华建公司上诉请求：1、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初3237号民事判决第三项，依法改判雨花湖公司赔偿上诉人实际损失2626872.6元，预期利润损失334795.98元，共计2961668.58元；2、依法撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初3237号民事判决第四项，依法改判雨花湖公司承担上诉人因实现债权而产生的律师费200000元及鉴定费150000元；3、本案一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人实际损失为653042.68元与事实不符。（一）一审以上诉人未举证证明铝合金型材及玻璃均系种类物，不以《工程造价司法鉴定意见书》鉴定实际损失2626827.6元为依据，仅支持损失数额为653042.68元错误。案涉已采购铝合金型材及玻璃并非种类物而是特定物，不可重复使用于其他项目。一审中，上诉人已经提交都匀市金澜湾项目住宅部分及商业部分一铝合金门窗优化方案、情况说明、下料单等，说明案涉材料可从材料的型号、颜色的色号、尺寸大小几个方面加以证明，已采购型材及玻璃仅能用以“金澜湾”项目，不可用于其他项目。首先，本案施工所采用的“都匀市金澜湾项目住宅部分及商业部分一铝合金门窗优化方案”是经雨花湖公司签章确认的，方案对门窗所使用的型材及玻璃的类型、编号、数量、颜色等均有明确限定。该方案由总包方第三人中利公司于2018年10月24日报给雨花湖公司，雨花湖公司于2018年10月25日盖章确认同意按该方案施工。该方案首页联系函注明：设计单位为贵阳市建筑设计院有限公司，该优化方案是中利公司技术人员与门窗专业技术人员对设计图纸审阅后，对门窗部分大样进行优化并报与建设单位与设计单位确认。优化方案对门窗所使用的型材及玻璃的类型、编号、壁厚、数量、颜色等均有明确限定。其次，案涉铝合金及玻璃的类型及型材壁厚：优化方案“设计说明”部分注明：“主要型材选用—3.1型材一本工程所有型材均选用广东“凤铝”铝材，颜色为灰色，表面处理为粉末喷涂；平开窗选用ＧＪ55（注胶）隔热平开系列，主型材壁厚正负1.4ｍｍ......3.2玻璃一本工程玻璃选用6ＬｏｗＥ＋9Ａ＋6中空双钢化（该型号具有唯一性）......”。即该优化设计方案中对门窗所使用的门窗型材、玻璃的类型及编号（门-ＧＪ888Ｍ、窗-ＧＪ55）、型材壁厚均有明确的限定，并非上诉人可以任意选定或更换使用。第三、案涉铝合金型材的颜色，优化方案中已明确为“灰色”，色号为ＦＬ7012Ｓ并留有封样。上诉人与中利公司签订《都匀市金澜湾铝合金地弹门及门窗制安工程合同书》之前（2018年9月28日），已于2018年7月将符合以上条件型号、颜色的型材（型号：ＧＪ55、ＧＪ888；色号ＦＬ7012Ｓ）按照流程及惯例提交给中利公司，通过审核后进行封样且双方各自保存。第四、案涉铝合金型材及玻璃尺寸：“都匀市金澜湾项目住宅部分及商业部分一铝合金门窗优化方案”是对工程设计图纸的进一步细化和明确，而设计单位出具的设计图纸是根据报建资料、工程规划及现场勘察后制作。所以根据优化设计方案明确的尺寸订购的材料具有唯一性，因尺寸大小不同也不能使用于其他工程项目（详见优化设计图纸中标注的尺寸）。为进一步说明，从下料单截取案涉金澜湾项目中一组数据及对比数据列示如下图：（后附其他对比数据项目的设计图纸）项目名称型号长度ｍ数量壁厚颜色都匀金澜湾ＧＪ55-140××××4681.4ＦＬ7012Ｓ贵阳省府名园6033-140600011981.4ＦＬ8017Ｓ遵义林泉壹品ＴＧ88Ｆｌｌ-1406000201.4ＦＬＭ2291ＰＵ／ＦＬ8017Ｓ。综上，上诉人只能根据优化设计方案中进一步明确案涉项目的尺寸、型材材质、类型编号、色号、壁厚、固定型号等购买材料进行施工，而要同时满足以上尺寸、材质、型号、色号、壁厚、型材编号等条件所确定的材料，是具有唯一性的。且上诉人对材质的型号、颜色、尺寸大小等条件没有可控性，均是根据设计施工图纸和建设单位的要求在签订施工合同前就已经确定，故以上型材只能使用于该项目。二、案涉工程对案涉合同已履行部分应支付的相应价款、未履行部分的实际损失、预期利润几部分的价值及损失进行鉴定，且经鉴定勘测现场型材包装标签备注“材料使用于都匀金澜湾项目”，鉴定结果较为客观。鉴定机构经现场勘验于2020年7月23日出具（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论：一、实际完成工程费为2897389.98元；实际损失费为2626827.6元。其中：1、铝合金损失型材损失费为1726057.58元（经现场勘验，现场堆放的铝合金型材数量及规格与上诉人提供的下料单数据一致，包装标签备注“材料使用于都匀金澜湾项目”）。2、半成品及成品玻璃损失费为653042.68元，因此按照经法院质证后的现场勘验资料进行计算。3、未加工玻璃损失费为247727.34元（经现场勘验，现场堆放的玻璃规格及数量为：3360ｍｍ＊2140ｍｍ为146块和3360ｍｍ＊2440ｍｍ为23块，但未标注该部分“材料使用于金澜湾项目”，因此按照经法院质证后的现场勘验资料进行计算）；三、工程预期利润损失费用为334795.98元。上诉人预付鉴定费15万元。三、本案因雨花湖公司根本性违约而产生的纠纷，上诉人无任何过错，雨花湖公司作为违约方，上诉人要求其承担上诉人产生的律师费及鉴定费、保全费合法合理。（一）一审经过三次开庭审理查明认定：华建公司与雨花湖公司签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》系双方真实意思表示......合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。被上诉人以上诉人华建公司违约为由，于2019年6月13日向华建公司发出解除合同通知，并将华建公司从案涉工程清退......经一审向佛山三水凤铝铝业有限公司询问，......案涉门窗及地弹门制安合同中约定的型材壁厚应指主型材壁厚，被上诉人雨花湖公司提交的检测报告中的检测样品仅为活动件部分，对主型材部分并未进行检测，故其仅依据该检测报告解除案涉门窗及地弹门制安合同并清退上诉人，显属违约。（二）雨花湖公司作为建设单位，同时也是受益人。与上诉人签订《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程合同书》，在不能如约支付工程进度款后又以上诉人产品不合格为由，强制清退上诉人，其行为严重违背诚实信用原则。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后......并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人应当承担因违约而给上诉人造成的律师费损失及鉴定费损失。（三）上诉人在一审时提交了《委托代理合同》、发票等证据足以证明上诉人因本案必将产生律师费20万元，前述律师费金额符合行业主管部门的要求和合同约定，是上诉人产生损失，雨花湖公司应承担因违约而导致上诉人为实现债权而支付的律师费20万元及鉴定费15万元有事实及法律依据，依法应当予以支持。综上所述，本案经过司法鉴定，一审没有查明案件全部事实，认为案涉型材及玻璃均系种类物，是事实认识错误；且上诉人要求雨花湖公司承担因其违约给上诉人造成的律师费损失及鉴定费损失于法有据。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。雨花湖公司的答辩意见与上诉理由一致。雨花湖公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项和第三项，驳回被上诉人要求上诉人支付工程款、赔偿损失和支付逾期利润的诉讼请求或发回重审。事实和理由：2019年4月2日，上诉人与华建公司签订《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程合同》，合同约定，上诉人将本公司开发的都匀市金澜湾小区1#到10#楼的门窗、栏杆等发包给华建公司施工。华建公司施工过程中，上诉人发现其使用的窗户铝合金材料的规格型号不符合双方合同约定，并经委托有资质的鉴定机构黔南州建设工程质量检测中心检测，确定为不符合双方合同约定的规格型号。上诉人在华建公司拒绝改正的情况下于2019年6月13日依法通知华建公司解除双方的门窗施工合同。华建公司在收到上诉人的解除合同通知后，不能正确对待自己在施工中存在的问题和违约行为，拒不与上诉人协商处理相关后续的结算付款等事宜，编造虚构材料损失、可得利润损失等提起诉讼。一审对于华建公司在庭审已经结束很长一段时间才提出的违背法定程序的无理鉴定居然全部同意，而鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》不但错漏百出，而且违反基本的鉴定规则和常识，以致一审判决错误。一、一审判决认定上诉人解除合同系违约行为不符合事实和法律。一审判决认定上诉人2019年6月13日向被上诉人发出解除合同通知系违约行为，该认定明显违背事实和法律。上诉人与华建公司签订的门窗施工合同，约定的安装材料主要是铝合金材料和玻璃，对于所使用的铝合金材料的规格和型号在双方的合同中作了非常明确的约定，铝合金“型材壁厚1.4±0.lmm。”铝合金型材只有固定件和活动件两个部分，该约定既没有仅指固定件，也没有仅指活动件，那应该是包含固定件和活动件两个部分型材规格的壁厚都不得违反双方合同“型材壁厚1.4±0.lmm”的约定。一方面，这才是符合基本语文常识的理解；另一方面，原审判决认定该约定不明，该约定应该仅指固定件的“型材壁厚1.4±0.mm”，而不包含活动件的规格。经过简单的市场询价和了解即可知道，在都匀地区的建筑房地产市场，通常的商品房铝合金窗的建安价格在300元到400元/㎡左右，上诉人与华建公司合同约定的单价却高达630元/㎡。上诉人发现华建公司偷工减料，使用规格远低于合同约定规格的铝合金型材后，委托有资质的鉴定机构检测属实，在华建公司拒不改正的情况下才依法发出解除合同的通知。一审判决认定上诉人2019年7月9日委托的贵州分析测试研究院进行的检测错误，上诉人没有干过这件事。二、一审判决认定上诉人应付华建公司工程款2897389.98元不符合事实，该工程价认定数额明显错误。1、双方合同约定的门窗单价630元/㎡，是包括铝合金型材和玻璃两个部分的总价，而华建公司已经安装的部分只有铝合金边框，一块玻璃都没有安装。2、要按照630元/㎡来计算门窗单价，必须是使用符合合同约定的材料，被上诉人使用的材料规格远远低于合同约定。《工程造价司法鉴定意见书》不是根据已经安装的工程实际使用的材质进行市场估价，而是按照双方合同约定的单价来“鉴定"，这样的鉴定上诉人与华建公司自己都可以做，量出工程量乘以单价就可以了。因此，一审判决根据《鉴定意见书》认定被上诉人已完成的工程造价为2897389.98元错误。另外，在施工过程中上诉人已经向被上诉人支付了700000.00元工程款，一审判决既未查明，又未认定，也未扣减，实属严重的错误遗漏，依法予以纠正。三、一审判决上诉人支付华建公司实际损失653042.68元、预期利润损失334795.98元违背事实和法律。玻璃损失问题：1、上诉人依法通知华建公司解除合同时，施工现场没有一块玻璃，还在安装窗框，也没有到安装玻璃的时候。合同解除一星期以后，华建公司乘夜晚用一辆小双排座车偷偷拉了一些玻璃到金澜湾小区，刚用人力背了几十块玻璃到楼上，上诉人巡查的保安发现后立即予以制止，华建公司将未下车的玻璃拉走了。这完全是华建公司的责任，与上诉人无关。2、鉴定机构只能鉴定出现场有多少什么规格型号的玻璃，而无权认定这是损失，也没有任何证据证明现场的玻璃属于“损失。”。预期利润损失的问题：华建公司偷工减料使用不符合合同约定规格的材料的严重违约行为，上诉人才依法解除合同，是华建公司的违约行为导致合同解除，上诉人不应承担任何违约责任。2、一审根据鉴定机构出具的错误鉴定意见判决上诉人承担支付预期利润的责任，既不符合事实，也不符合法律，依法予以撤销。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，判决内容损害了上诉人的合法权利，请求二审依法判决支持上诉人的上诉请求。华建公司铎对雨花湖公司上诉的二审答辩：一审判决认定解除合同为违约行为符合事实。雨花湖公司向华建公司发出解除合同理由为一份检测报告，该报告为雨花湖公司自行送检，该报告的结果与经雨花湖公司签字确认的结果恰好证明华建公司施工安装的材料符合合同要求。中利公司二审针对华建公司、雨花湖公司的上诉请求答辩：本案争议与我公司没有什么关系，只是一审把我公司列为第三人而已。原审原告华建公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告于2019年6月13日单方作出的“解除《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程合同》的通知”无效，并按约继续履行该合同；2、本案诉讼费、评估费、鉴定费、公告费等由被告承担。诉讼中，原告华建公司变更其诉讼请求为：1.解除与被告签订的《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程合同》；2.依法判令被告雨花湖公司支付所欠原告实际施工工程款3125379.60元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，以被告所欠付实际施工工程款3125379.60元为基数计算自起诉之日起直至所欠款项付清之日止）；3.依法判令被告雨花湖公司向原告支付因履行合同而产生的实际损失4428357.48元；4.依法判令在7553737.08元（已实际施工部分工程款及已产生的实际损失）范围内对原告施工形成的装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.依法判令被告雨花湖公司立即向原告支付因被告违约而导致无法履行合同的预期利润损失1501050.19元；6.本案诉讼费、评估费、鉴定费、公告费等由被告承担。一审法院认定事实:原告华建公司于2014年7月21日登记设立，经营范围为各类门窗及配件、铝型材、塑钢、不锈钢、栏杆、玻璃幕墙……承接铝合金、不锈钢、栏杆制作及安装。案涉都匀市金澜湾商住楼由被告雨花湖公司开发建设。2018年9月28日，原告华建公司与第三人中利公司签订《都匀市金澜湾铝合金地弹门及门窗制安工程合同书》，约定由第三人中利公司将案涉都匀市金澜湾1＃-10＃楼铝合金地弹门及住宅所有门窗工程发包给原告华建公司承建。此后，原告与第三人未履行该合同。2019年4月2日，原告华建公司作为合同乙方及承包单位，与被告雨花湖公司作为合同甲方及发包单位签订《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》，合同约定：工程项目为都匀市金澜湾商住楼小区项目1＃-10＃楼铝合金地弹门、锌钢栏杆及住宅所有门窗工程，工程地点位于都匀市；承包方式为按甲、乙双方认可的铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程综合单价包干的方式承包。包材料、包制作、包安装、包施工质量、安全生产、文明生产、施工机具的承包方式进行承包（不含土建总包配合费、不含其它有关部门收取的管理费用）；按甲方签字确认的施工图纸预算，按工程预算书施工面积范围内全部工程总造价约1500万元（以实际完成合格工程量结算为准）；工程单价及工程量。本工程高层1＃-10＃楼门窗综合单价630元／平方米。平开窗选用“凤铝”牌ＧＪ55系列（注胶）隔热平开窗，推拉门选用“凤铝”牌ＧＪ888Ｍ系列（注胶）隔热推拉门。高层1＃-10＃楼地弹门综合单价为630元／平方米。高层1＃-10＃楼锌钢栏杆综合单价为185元／米。因现市场原材料单价浮动较大，如遇市场铝锭价上涨至17000元／吨，则在原综合单价上每平方米需增加10元；铝锭价上涨至18000元／吨，则在原综合单价上每平方米需增加20元（最高增加至20元／平方米）。如铝锭价下跌则按上涨的比例调整综合单价；本合同约定的综合单价均含13%的增值税专用发票，在合同履行期间，不因国家税率的调整而调整；本工程1＃-10＃楼商业地弹门部分采用6ｍｍＬＯＷ-Ｅ＋12Ａ＋6ｍｍ双钢化，高层1＃-10＃楼玻璃采用：6ｍｍＬＯＷ-Ｅ＋9Ａ＋6ｍｍ双钢化。铝型材采用广东凤铝铝业公司生产的“凤铝”牌喷涂灰色型材。具体为：（1）高层1＃-10＃楼平开窗选用“凤铝”牌ＧＪ55系列（注胶）隔热平开窗，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ。高层1＃-10＃楼推拉门选用“凤铝”牌ＧＪ88Ｍ系列（注胶）隔热推拉门，型材壁厚2.0±0.1ｍｍ。（2）1＃-10＃楼商业平开窗高度大于3.0米或小于等于4.2米的，型材竖中立采用加强中立，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ。（3）1＃-10＃楼地弹门单樘高度大于3900ｍｍ小于等于5400ｍｍ。竖方管选凤铝ＧＲ200＊64，选型材壁厚4.0±0.1ｍｍ，横方管选凤铝ＧＲ100＊44，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ，地弹门门扇选凤铝ＴＧ46，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ。（4）1＃-10＃楼锌钢栏杆型材选用：面管40＊80，型材壁厚1.2±0.1ｍｍ。立柱40＊40，型材壁厚1.0±0.1ｍｍ.横杆32＊32，型材壁厚1.0±0.1ｍｍ。竖管19＊19，型材壁厚0.8±0.1ｍｍ。（5）1＃-10＃楼地弹门单樘高度小于3900ｍｍ，竖方管选凤铝ＧＲ100＊44，型材壁厚2.0±0.1ｍｍ。横方管选凤铝ＧＲ100＊44，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ。地弹门门扇采用凤铝ＴＧ46系列，型材壁厚1.4±0.1ｍｍ；在施工过程中，双方应派出常驻技术负责人，甲方派白云负责本工程质量监督、工程协调工作。乙方派丁峰负责本工程技术质量、工程协调工作。以加强联系、加强技术质量监督，发现问题及时解决，以保证工程质量及进度。同时，该合同还约定其他权利义务。此后，原告进场施工。2019年6月11日，原告向被告发出《律师函》，催告被告支付工程进度款。同日，被告雨花湖公司就案涉工程“粉末喷涂型材”的活动件壁厚委托黔南州建设工程质量检测中心进行检测，检测的活动件壁厚区间为1.045mm-1.176mm。2019年6月13日，被告雨花湖公司向原告华建公司发出《解除＜铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程施工合同＞的通知》，该通知载明：我公司于2019年4月2日与贵公司签订《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程施工合同》，合同约定，我公司将都匀市金澜湾商住楼小区项目1#-10#楼铝合金地弹门、锌钢栏杆及住宅所有门窗工程发包给贵公司包工、包料负责施工安装……现贵公司已完成了部分施工安装，经我公司委托有资质的黔南州建设工程质量检测中心检测，根据黔南州建设工程质量检测中心2019年6月12日出具的《检测报告》显示，贵公司安装的铝合金门窗所使用的材料不符合双方合同约定的规格型号，存在严重的偷工减料，贵公司的行为已构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及有关法律的规定，现我公司正式通知贵公司：一、自本通知到贵公司之日起，解除我公司与贵公司2019年4月2日签订的《铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗工程施工合同》。二、双方的合同解除后，没有履行的部分，终止履行。已经安装的部分，由贵公司收到本通知之日起5日内全部自行拆除。如贵公司在五日内没有开始拆除，我公司将按照市场巡检或有关鉴定的价格确定工程款。三、合同中有关锌钢栏杆的部分按照合同约定继续履行。同日，原告收悉该通知。此后，被告未允许原告就案涉工程的地弹门、门窗工程继续施工，原告遂于2019年6月26日诉至一审法院主张权利。2019年6月14日，原告与贵州衡一律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，委托该所李享、蔡青云律师作为本案诉讼代理人，约定代理费为20万元，支付方式为签订合同之日支付10万元，剩余10万元于本案解决争议后3日内支付。此后，原告分别于2019年6月17日、2019年9月29日向贵州衡一律师事务所转款支付律师代理费共计10万元，贵州衡一律师事务所分别于2019年7月8日、2019年9月29日向原告出具代理费增值税普通发票两张，金额合计10万元。2019年7月9日，原告华建公司就案涉工程“铝合金隔热粉末喷涂型材”委托贵州分析测试研究院进行检测，对窗框、主受力杆件GJ5501规格样品进行检测，检测壁厚为1.4mm,检测结果为合格。2019年7月18日，原告华建公司向一审法院申请诉讼财产保全措施，请求对被告雨花湖公司的银行存款（保全金额：1000万元）进行冻结，如果银行账户资金不足，继续查封被告所开发的位于都匀市，并提供保函作为本案财产保全的担保。一审法院作出（2019）黔2701民初3237号民事裁定，冻结被告雨花湖公司的公司银行存款（保全金额：1000万元），如果被申请人银行账户资金不足，继续查封被告所开发的位于都匀市。原告因此预交诉讼保全申请费5000元，支付保函保险费13000元。2019年10月31日，原告向一审法院提出鉴定申请，请求事项：1.对《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程》合同中已履行的铝合金地弹门、门窗部分，按照合同约定对已完成的部分进行工程造价、工程量价值进行鉴定；2.对因无法继续履行《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程》合同中的铝合金地弹门、门窗部分而造成的实际损失进行鉴定；3.对因无法继续履行《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程》合同中的铝合金地弹门、门窗部分而造成的预期利润损失进行鉴定。一审法院依法委托深圳群伦项目管理有限公司进行鉴定。2020年7月23日，该鉴定机构出具群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论如下：一、实际完成工程费为2897389.98元；二、实际损失费用为2626827.60元。其中：1.铝合金型材损失费为1726057.58元（经现场勘验，现场堆放的铝合金型材数量及规格与原告方提供的下料单数据一致，包装标签备注“材料使用于都匀金澜湾项目”）。2.半成品及成品玻璃损失费为653042.68元（经现场勘验，现场堆放的玻璃数量及规格与原告方提供的下料单数据一致，包装标签备注“材料使用于都匀金澜湾项目”），因此按照经法院质证后的现场勘验资料进行计算。3.未加工玻璃损失费为247727.34元（经现场勘验，现场堆放的玻璃规格及数量为：3660mm*2140mm为146块和3660mm*2440mm为23块，但未标注该部分“材料使用于都匀市金澜湾项目”），因此按照经法院质证后的现场勘验资料进行计算；三、工程预期利润损失费用为334795.98元。原告因此次鉴定预付鉴定费15万元。2020年3月18日，原、被告及案外人黔南州杰傲门窗有限公司对案涉工程进行现场收方并制作书面收方记录，内容如下：经三方（雨花湖公司、华建公司、黔南州杰傲门窗有限公司）现场收方记录，工作内容如下：1-4号楼、7-10号楼住宅楼的门窗、外框材料的制作安装，由黔南州杰傲门窗有限公司完成，共计643.41㎡（详见工程量汇总表1页、工程量明细表2页），所有门窗扇、玻璃全部由黔南州杰傲门窗有限公司制作安装完成，剩余住宅部分的门窗、外框材料的制作与安装，均由华建公司完成施工。2020年4月2日，一审法院向佛山三水凤铝铝业有限公司发出《咨询函》，该公司于2020年5月12日函复如下：1.根据国家标准GB8478-2008规定，外门窗型材截面主要受力部分壁厚实测，外门不低于2.0mm，外窗不低于1.4mm。具体到建材，门窗的外框、横梁、中柱这部分主要承受风载荷保证门窗抗风压能力的型材我们称之为主材。其余型材比如盖板、扣板、压线等活动杆件，实现门窗装饰或者装配功能的型材，我们称之为辅材；2.根据国家标准和通常交易习惯，合同约定的铝合金型材壁厚是指主材部分壁厚；3.为实现门窗装饰和装配功能，辅材壁厚必须要比主材薄，其目的就是利用铝合金型材的弹性才能进行制作安装，如果与主材壁厚相同，将失去弹性，造成装配、卡口等部门无法组装。一审另查明：原告提交的凤铝铝业产品画册中载明，GJ55系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.4mm，配GJ5504压线，GJ55M系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.6mm，配GJ5504压线。被告对该证据不予认可。原告庭审明确，其请求解除的是《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程》中铝合金地弹门、门窗制安工程部分，对于锌钢栏杆部分继续与被告履行合同。被告认为原告违约，被告已行使合同解除权，但对继续履行锌钢栏杆部分无异议。一审再查明：马庆荣在本案庭审中作为第三人中利公司的委托诉讼代理人出庭参与诉讼，但其并未向法院提交书面授权委托书。一审法院认为：原告华建公司与被告雨花湖公司于2019年4月2日签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。合同履行过程中，被告主张原告安装的门窗及地弹门型材壁厚不符合合同约定，于2019年6月11日委托黔南州建设工程质量检测中心对案涉“粉末喷涂型材”的活动件壁厚进行检测，随后被告以型材壁厚不符合合同约定，原告违约为由，于2019年6月13日向原告发出解除合同的通知，并将原告从案涉工程清退。对此，认定如下：本案中，原、被告对型材壁厚发生争议，而案涉合同中约定的型材壁厚并未明确系主材或辅材壁厚，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”规定，就双方争议的型材壁厚部分，应结合通常交易习惯予以判断，经向佛山三水凤铝铝业有限公司询问，辅材（盖板、扣板、压线等活动杆件）壁厚必须要比主材（门窗的外框、横梁、中柱等）薄，其目的就是利用铝合金型材的弹性才能进行制作安装，如果与主材壁厚相同，将失去弹性，造成装配、卡口等部门无法组装，结合原告华建公司提交的凤铝铝业产品画册载明的“GJ55系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.4mm，配GJ5504压线，GJ55M系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.6mm，配GJ5504压线”综合判断，案涉门窗及地弹门制安合同中约定的型材壁厚应指主材壁厚，现被告提交的检测报告中的检测样品仅为活动件部分，对主材部分并未进行检测，故其仅依据该检测报告解除案涉门窗及地弹门制安合同并清退原告，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。”的规定，案涉《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》中关于铝合金地弹门及门窗制安工程部分的合同解除条件已成就，故对原告主张解除《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》中铝合金地弹门及门窗制安工程部分的诉请，予以支持。关于合同解除后的法律后果。前述已认定被告违约导致案涉门窗及地弹门工程无法履行，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告有权请求被告支付已履行部分的对价并承担违约责任。具体如下：首先，对原告已施工部分的工程价款及利息。深圳群伦项目管理有限公司出具的群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》已评估该部分价款为2897389.98元，该鉴定结论系依据原、被告共同提供的证据材料及现场勘验记录等内容作出，较为客观，予以采信，现被告迟延履行付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告主张自起诉之日（2019年6月26日）起算的工程款利息，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准（因中国人民银行已自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故前述利息自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准执行）计付，超出部分，不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，作为承包人的原告华建公司，有权就其已施工形成的装饰工程折价或拍卖所得价款优先受偿，但前述法律规定的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故对原告主张工程款2897389.98元在其已完成的装饰工程折价或者拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持；其次，实际损失部分。对于铝合金型材及未加工的玻璃，原告虽提交了向案外人购买材料的下料单及银行转账凭证，并经深圳群伦项目管理有限公司对该部分价款进行评估，但该铝合金型材及未加工的玻璃均系种类物，原告亦并未举证证明该部分型材存在不可重复利用的情形，故对该部分的损失，不予支持。对于已加工的半成品及成品玻璃部分，确系因原告履行合同而实际产生的损失，被告理应予以赔偿，故依据群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》中的评估的价款确定损失数额为653042.68元；最后，预期利润损失部分。根据《中华人民共和国和合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，因被告的违约行为导致原告的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故原告的该项预期利润损失诉请，理据充分，予以支持，现深圳群伦项目管理有限公司依据原、被告共同提供的证据材料及现场勘验记录等作出的群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》较为客观，可予采信，据此确认预期利润损失数额为334795.98元。综上，原告主张的已施工部分的工程价款及利息、实际损失、预期利润损失在前述范围内予以支持，超出部分，不予支持。关于实现债权的费用（律师代理费）20万元及保函保险费13000元。因该两项费用并非案涉《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》中约定的违约方应负担的款项，且该两项费用亦并非因被告违约而必然产生的费用，故对原告的该两项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州华建门窗有限公司与被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司于2019年4月2日签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》中的铝合金地弹门及门窗制安工程部分；二、被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日支付原告贵州华建门窗有限公司工程款2897389.98元，并自2019年6月26日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准向原告贵州华建门窗有限公司计付利息至2019年8月19日止，及自2019年8月20日起，以尚欠的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准向原告贵州华建门窗有限公司计付利息至款清偿之日止，且原告贵州华建门窗有限公司就该前述工程款本金在其已施工形成的装饰工程折价或拍卖所得价款中享有优先受偿权；三、被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日赔偿原告贵州华建门窗有限公司实际损失653042.68元、预期利润损失334795.98元，共计987838.66元；四、驳回原告贵州华建门窗有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35300元、财产保全申请费5000元、鉴定费150000元，共计190300元，由原告贵州华建门窗有限公司负担146300元，被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司负担44000元二审期间，上诉人华建公司提供的证据：第一组证据华建公司在其他项目的合同书及设计图纸，其中包括遵义项目，省府路项目的合同书设计图纸及成品销售磅码单，证明案涉金兰湾项目中，华建公司在本项目采购的相关铝合金型材具有唯一性，不可重复使用，属于特定物，因雨花湖公司违约解除合同，根据相关法律规定应承担我方该项目所产生的损失。上诉人雨花湖公司质证意见：与本案无关。原审第三人中利公司质证，与我公司无关。上诉人雨花湖公司提供的证据：实物铝合金材料，证明与合同约定严重不符。上诉人华建公司质证意见：1、取证来源不明；2、华建公司承建项目只施工到一半后就没有施工，现在该房屋已经交付给业主使用，如果雨花湖公司认为华建公司门窗质量不合格，又将不合格房屋交付业主使用，从情理上说不通也不符合法律要求；3、三性与证明目的均不认可。原审第三人中利公司认为与其无关。原审第三人中利公司二审未提供证据。经审查，上诉人华建公司提供的证据与本案没有关联性，不予认定；对上诉人雨花湖公司提供的证据不足证明系华建公司安装的窗框，不予认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、华建公司安装的门窗使用铝材规定是否符合合同约定及雨花湖公司是否存在违约行为；2、深圳群伦项目管理有限公司出具的鉴定意见是否作为本案定案依据；3、雨花湖公司主张已经支付的70万元工程款在本案是否应当扣除；4、华建公司诉请律师费是否应当支持。本院认为，一审认定华建公司与雨花湖公司签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》合法有效及判决解除上诉人华建公司与上诉人雨花湖公司于2019年4月2日签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》中的铝合金地弹门及门窗制安工程部分，各方当事人无异议，本院予以确认。第一个争议焦点，即华建公司安装的门窗使用铝合金材料规格是否符合合同约定及雨花湖公司是否存在违约行为。雨花湖公司主张，华建公司安装的铝合金型材壁厚活动件规格不符合合同约定，因此，本案中，华建公司与雨花湖公司对型材壁厚发生争议，而案涉合同中约定的型材壁厚未明确系主材壁厚或辅材壁厚，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”规定，就双方争议的型材壁厚部分，经一审法院向佛山三水凤铝铝业有限公司询问，佛山三水凤铝铝业有限公司回复：“辅材（盖板、扣板、压线等活动杆件）壁厚必须要比主材（门窗的外框、横梁、中柱等）薄，其目的就是利用铝合金型材的弹性才能进行制作安装，如果与主材壁厚相同，将失去弹性，造成装配、卡口等部门无法组装，”并结合华建公司提交的凤铝铝业产品画册载明的“GJ55系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.4mm，配GJ5504压线，GJ55M系列平开窗（注胶）型材壁厚为1.6mm，配GJ5504压线”，故应认定案涉门窗及地弹门制安合同中约定的型材壁厚应指主材壁厚。雨花湖公司在一审提供的检测报告中的检测样品仅为活动件部分，对主材部分并未进行检测，雨花湖公司仅依据该检测报告解除案涉门窗及地弹门制安合同并清退华建公司依据不足，对此一审认定雨花湖公司发出通知解除其与华建公司签订的案涉合同存在违约并无不当，本院予以确认。第二个争议焦点，即深圳群伦项目管理有限公司出具的鉴定意见是否作为本案定案依据。雨花湖公司认为深圳项目管理公司出具的鉴定意见依据不充分。因华建公司诉请要求雨花湖公司支付已施工的工程款及雨花湖公司解除合同造成的损失专业性较强，为查明案件事实，解决纠纷，一审依据华建公司申请依法委托深圳群伦项目管理有限公司对华建公司的申请事项进行鉴定，深圳群伦项目管理有限公司出具鉴定意见。雨花湖公司认为该鉴定意见不客观真实，但其未提供相应的证据予以推翻，故以深圳群伦项目管理有限公司出具的鉴定意见作为定案依据符合法律规定，本院予以确认。深圳群伦项目管理有限公司出具的群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》已评估华建公司已施工部分价款为2897389.98元，雨花湖公司应承担给付责任。华建公司就该前述工程款本金在其已施工形成的装饰工程折价或拍卖所得价款中享有优先受偿权。对于损失问题，对于华建公司主张的铝合金型材及未加工玻璃部分的损失，华建公司虽在一审提供向案外人购买材料的下料单及银行转账凭证，并经深圳群伦项目管理有限公司对该部分价款进行评估，但该铝合金型材及未加工的玻璃均系种类物，华建公司在一审中未举证证明该部分型材存在不可重复利用的情形，在二审提供虽提供其与案外人签订的合同，但不足以证明，不予支持。对于已加工的半成品及成品玻璃部分，确系因华建公司履行合同而实际产生的损失，雨花湖公司应承担赔偿，依据群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》中的评估的价款确定损失数额为653042.68元。深圳群伦项目管理有限公司依据华建公司和雨花湖公司共同提供的证据材料及现场勘验记录等作出的群伦价鉴（2019）-12号《工程造价司法鉴定意见书》确认预期利润损失数额为334795.98元，因雨花湖公司解除其与华建公司合同，构成违约，并清退华建公司，对此，一审判决由雨花湖公司支付预期利润损失334795.98元并无不当，本院予以确认。华建公司诉请雨花湖公司赔偿铝合金型材损失费1726057.58元及未加工玻璃损失费为247727.34元的理由不成立，本院不予支持。雨花湖公司主张华建公司安装型材壁厚不符合合同约定及深圳群伦项目管理有限公司出具的鉴定意见错误，不承担赔偿的理由不成立，本院亦不予支持。第三个争议焦点，即雨花湖公司主张已经支付的70万元工程款在本案是否应当扣除。雨花湖公司主张已经支付的70万元工程款在本案扣除。华建公司否认收到此款。雨花湖公司在一审中未提出扣除，也未提供证据证实，在二审中也未提供证据证实。故对雨花湖公司上诉主张扣除无证据证实，本院不予支持。第四个争议焦点，即华建公司诉请律师费20万元及保函费13000元是否支持。上诉人华建公司与上诉人雨花湖公司签订的《都匀市金澜湾商住楼小区项目铝合金地弹门、锌钢栏杆及门窗制安工程合同书》未约定律师代理费及保函费的承担，且该两项费用亦并非因雨花湖公司违约而必然产生的费用，故华建公司提出的该两项诉请，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。综上，上诉人贵州华建门窗有限公司、都匀市雨花湖房地产开发有限公司的上诉理由均不成立，对各自的上诉请求，均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贵州华建门窗有限公司交纳的二审案件受理费25269元，由其自行负担；上诉人都匀市雨花湖房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费37882元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  吴美岭二〇二一年四月二十九日书记员  周玥桐