湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2695号上诉人（原审被告）：长沙市开福区望麓园街道办事处，住所地湖南省长沙市开福区营盘路315号馨域大厦。负责人：谭尚丰，主任。委托诉讼代理人：李雨林，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丹玲，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐竹萍，女，1970年5月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙县，现住湖南省长沙市天心区。上诉人长沙市开福区望麓园街道办事处（以下简称望麓园街道办事处）因与被上诉人唐竹萍劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初9251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。望麓园街道办事处上诉请求：1、撤销一审判决，改判望麓园街道办事处是依法解除与唐竹萍的劳动关系，无需支付赔偿金；2、判令唐竹萍承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审否认唐竹萍城市协管员的身份，证据不足，认定事实错误。第一，2015年5月，唐竹萍以城市协管员的身份入职望麓园街道办事处，在职期间，唐竹萍负责协助做好街道管理工作，其工作内容由望麓园街道办事处根据实际情况做具体安排，一审认定唐竹萍实际从事的工作岗位及岗位性质与城市协管员无关联性，该项认定无证据证明且与事实相悖。第二,“城管协管员”属于工作岗位，未纳入政府正式编制，属于合同制的临聘人员。唐竹萍在职期间，望麓园街道办事处向其发放了城市协管员工资和临聘人员补贴。《望麓园街道临聘人员工资标准》体现了望麓园街道办事处向唐竹萍发放临聘人员工资补贴，并不能据此否认唐竹萍城市协管员的身份。无论是从工作内容性质判断，还是从工资构成判断，唐竹萍均系城市协管员。第三,唐竹萍在职期问，对其城市协管员的身份亦无异议，一直领取了城市协管员相应的工资并享受了相应的保险待遇。综上，一审否认唐竹萍城市协管员的身份，属于认定事实错误。二、一审认定望麓园街道办事处解除与唐竹萍的劳动关系不符合法律规定，系认定事实错误。2015年5月，望麓园街道办事处聘请唐竹萍入职城市协管员岗位，双方建立劳动关系。2020年3月18日，望麓园街道办事处通知唐竹萍签订劳动合同，唐竹萍拒绝签订。2020年6月29日，望麓园街道办事处向唐竹萍发送《解聘通知书》，《解聘通知书》载明，鉴于唐竹萍经通知拒不签订劳动合同，根据法律、政策的规定及唐竹萍的岗位性质，符合解除劳动关系的条件，望麓园街道办事处决定解除与唐竹萍的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，唐竹萍经通知拒绝与望麓园街道办事处签订书面劳动合同，望麓园街道办事处书面通知唐竹萍终止劳动关系，符合法律规定。综上，一审认定望麓园街道办事处解除与唐竹萍的劳动关系不符合法律规定，属于认定事实错误。三、一审判决望麓园街道办事处向唐竹萍支付赔偿金57475元，属适用法律错误。唐竹萍经通知拒绝与望麓园街道办事处签订书面劳动合同，望麓园街道办事处书面通知唐竹萍终止劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定。而根据该规定，望麓园街道办事处只需依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，判决望麓园街道办事处向唐竹萍支付赔偿金57475元，系适用法律错误。另，一审认定唐竹萍被解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5225元是错误的，不能将2019年全年的年终奖14700元计入唐竹萍被解除劳动关系前十二个月的平均工资之内。综上，请求二审依法予以改判，支持望麓园街道办事处的上诉请求。唐竹萍辩称：一、唐竹萍于2015年5月22日以社区矫正专干的职位临聘于望麓园街道司法所，至2020年6月30日止在望麓园街道办事处工作，曾任开福区望麓园街道司法所社区矫正专干、普法专干、望麓园街道优化营商环境办打非专干、打传专干，工作性质与城管协管员工作职责毫无关联。街道城管协管员、综治协管员、流动人口协管员统称街道三员，不属街道临聘人员。二、用人单位财务做账、员工工资发放流程都不是普通员工能够知道与选择的。因唐竹萍前任丈夫时任望麓园街道工委委员，私下告知望麓园街道办事处将其靠挂在城管协管员编上，其一部分工资由财政拨款发放，望麓园街道办事处可以少支出这一部分，其余不足部分由望麓园街道办事处发放，在2020年3月18日之前长达近五年的时间里，望麓园街道办事处未与唐竹萍签订过书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，视为望麓园街道办事处与唐竹萍已订立无固定期限劳动合同。望麓园街道办事处2020年3月18日强行要求与唐竹萍再签订《城管协管员劳动合同》，但在望麓园街道办事处工作期间，唐竹萍一直享受临聘人员待遇，唐竹萍的五险也与望麓园街道办事处单位其他临聘人员一同购买。唐竹萍不是城管协管员的身份，所以，唐竹萍没有同意签订《城管协管员劳动合同》，同时书面给出了不签订的理由。城管协管员属公益性岗位，望麓园街道办事处作为一级政府派出机构及用人单位对公益性岗位的政策及法规有明确认知，女性只聘用到50周岁，离唐竹萍50周岁只有不到二个月的时间里，望麓园街道办事处要求重复签订劳动合同是为了达到合理解除劳动关系的目的。望麓园街道办事处于2020年6月29日以在建立劳动关系时隐瞒违法超计划生育二孩，以及经本街道办事处通知拒不签订劳动合同为由，向唐竹萍强行下达《解聘通知书》，明显与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定不符，属违法解除劳动合同，应承担相应的法律后果。三、望麓园街道办事处违法解除劳动合同，其实质是望麓园街道办事处滥用职权、官官相护，对唐竹萍举报违纪违规问题进行的打击报复。综上，望麓园街道办事处的诉讼请求与事实不符，请求二审依法驳回，并判令望麓园街道办事处依法补发2020年1-6月绩效考核奖金7500元，及违法解除劳动关系的赔偿金59557.3元。唐竹萍向一审法院起诉请求：一、请求判令望麓园街道办事处支付唐竹萍违法解除劳动关系的赔偿金59763元。二、请求判令望麓园街道办事处支付代通知金5433元。三、请求判令望麓园街道办事处2020年年终支付唐竹萍2020年1月至6月的年终考核奖金。四、请求判令由望麓园街道办事处承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐竹萍于2015年5月进入望麓园街道办事处工作，双方未签订书面劳动合同，唐竹萍被安排在望麓园司法所社区矫正岗位。2020年6月29日，望麓园街道办事处向唐竹萍出具《解聘通知书》，载明：鉴于唐竹萍存在如下事实：1、在建立劳动关系时隐瞒违法超计划生育二孩；2、经本街道办事处通知拒不签订劳动合同；上述行为已严重违反了劳动合同法的规定，给街道办事处造成了极其恶劣的影响。因你已年满50周岁，根据法律、政策规定及你的岗位性质，已符合解除劳动关系的条件。经研究决定，本街道办事处决定终止与你的劳动关系，并通如下：本街道办事处与你的劳动关系于本解聘通知书送达之日起解除。并请你于收到本解聘通知书后三天内到本街道办事处办理离职手续。”唐竹萍每月工资由城市协管员工资1590元+临聘人员工资1810元+200元+400元构成。望麓园街道办事处已发放2019年度年终奖14700元。唐竹萍被解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5225元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、望麓园街道办事处解除与唐竹萍的劳动关系是否合法。望麓园街道办事处称唐竹萍系城市协管员的身份，已年满50周岁，依照法律、政策规定及协管员岗位的性质，解除与唐竹萍的劳动关系是合法解除。经查明，唐竹萍实际从事的工作岗位及岗位性质与城市协管员无关联性，唐竹萍的工资中虽包含城市协管员的工资，但不足以由此认定唐竹萍系城市协管员。相反，唐竹萍提供的证据《望麓园街道临聘人员工资表》中载明的唐竹萍的岗位与唐竹萍实际在望麓园街道办事处从事的岗位相一致，综上，对望麓园街道办事处主张唐竹萍系城市协管员的意见不予采纳，故望麓园街道办事处依据《长沙市城管协管员管理办法》的规定以唐竹萍年满50周岁为由解除与唐竹萍的劳动关系不符合法律规定，应支付赔偿金。根据唐竹萍在望麓园街道办事处的工作年限及月平均工资，望麓园街道办事处应支付唐竹萍赔偿金57475元（5225×5.5×2）。二、关于唐竹萍主张代通知金。根据《中华人民共和劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案劳动关系的解除不符合上述法条规定的情形，唐竹萍主张代通知金于法无据，不予支持。三、关于2020年1月至6月的年终奖。望麓园街道办事处虽在2019年度给唐竹萍发放了年终奖，但不足以证明唐竹萍享有2020年度年终奖的事实，唐竹萍没有提交充分证据证明双方对2020年度的年终奖进行约定，对唐竹萍的该项诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、长沙市开福区望麓园街道办事处在判决书生效之日起十日内支付唐竹萍赔偿金57475元；二、驳回唐竹萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由长沙市开福区望麓园街道办事处负担。本院二审期间，唐竹萍提交了新证据，望麓园街道办事处进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。二审查明，唐竹萍认可收到了望麓园街道办事处要求签订劳动合同的通知，但因劳动合同上写明的职位为城管协管员，与其实际从事的工作不符，其不认可城管协管员的身份，因此不同意签订。一审中望麓园街道办事处认可其要求唐竹萍签订的劳动合同系城管协管员的合同。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩主张，双方的争议焦点为：望麓园街道办事处解除与唐竹萍的劳动关系是否合法。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，唐竹萍实际从事司法所社区矫正工作，而望麓园街道办事处要求与唐竹萍签订城管协管员劳动合同，唐竹萍拒绝签订，可视为客观情况发生重大变化，双方就变更劳动合同内容未达成协议，望麓园街道办事处依法应向唐竹萍支付经济补偿28737.5元（5225×5.5）。但因一审判决未支持唐竹萍关于代通知金的请求，唐竹萍未就此上诉，故本院不予审查。综上，望麓园街道办事处的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初9251号民事判决；二、长沙市开福区望麓园街道办事处在判决书生效之日起十日内支付唐竹萍经济补偿28737.5元；三、驳回唐竹萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市开福区望麓园街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  陈 瑶审判员  廖雯娜二〇二一年四月二十六日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。