广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终2665号上诉人（原审被告）：曾丽清，女，1980年2月8日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：段林光，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘晓春，女，1976年1月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：许乐，广东德纳（珠海）律师事务所律师。上诉人曾丽清因与被上诉人潘晓春民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾丽清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判曾丽清无需支付款项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审中，曾丽清提交的微信聊天记录证据固化报告及银行流水均可证明，在整个借款过程中，曾丽清只是介绍人，真正的借款人是肖文娟，款项也实际进入肖文娟的账户。二、一审判决违反法定程序。（一）曾丽清依法在举证期限内向一审法院申请鉴定，一审法院未组织鉴定。1.一审法院要求曾丽清本人于2020年9月18日到庭制作鉴定笔录，代理人收到通知后立即通知曾丽清，其告知代理人，其不在深圳，且无法在三日后回到深圳参加，要求代理人代为参加或改期；代理人即联系法官助理并告知需要改期或代理人参加，法官助理告知必须本人到庭，可以改期，因此，曾丽清才向一审法院邮寄了延期出庭申请书。2.在申请延期过程中，代理人代表曾丽清征得一审法院口头许可的情况下才缺席，并邮寄延期出庭申请书，并非恶意缺席。3.2020年8月31日一审首次开庭时，曾丽清已明确表明否认借款协议书、借据的真实性并申请鉴定。2020年9月2日，曾丽清向一审法院邮寄了鉴定申请书。据此，曾丽清已经明确表明要求对借款协议书、借据的真实性及形成时间进行鉴定，并自愿承担相应的法律后果。要求司法鉴定是曾丽清的诉讼权利，一审法院完全没有必要另行再次召集开庭及要求本人到庭再做调查，应当直接摇珠委托鉴定机构进行司法鉴定，一审法院并不是已经决定司法鉴定而要求曾丽清本人到庭亲笔书写鉴定样本，因此，代理人完全可以代表曾丽清到庭参加开庭等诉讼活动。4.一审法院剥夺曾丽清鉴定的诉讼权利，且作出对其不利的判决，严重不公平，也违反程序。（二）一审法院未对曾丽清提交的证据材料进行质证，便作出对曾丽清不利的一审判决。1.第一次开庭时，曾丽清当庭提交部分证据，因有些证据未及时收集，申请延期举证。2020年9月2日、9月7日，曾丽清均向一审法院邮寄了延期举证申请书、鉴定申请书。2.2020年9月27日，曾丽清向一审法院邮寄了补充证据2份及追加第三人申请书，补充证据包括微信聊天记录证据固化报告、微信聊天记录、光盘、银行流水、转账汇款回单、发票，一审法院均未予以质证，且作出对曾丽清不利的判决，其中转账汇款回单非常清楚地证明曾丽清代肖文娟向潘晓春还款166800元的事实，但一审法院以曾丽清未提交证据加以证明为由不予采信，直接忽视曾丽清提交的证据，严重不公平，违反程序，不尊重事实，未能查明事实。3.一审法院未对曾丽清的关键证据进行质证，损害了曾丽清的诉讼权利，也未能查明事实真相。根据曾丽清提交的微信聊天记录1-27、1-28页显示：借款协议书的借款人为肖文娟，且有肖文娟的签名及深圳卓越融投资集团有限公司的盖章。结合银行流水，实际上潘晓春的款项最终到达肖文娟的账户，因此，真正的借款人为肖文娟，并非曾丽清。（三）本案实际借款人是肖文娟，其是否与潘晓春之间另有还款，曾丽清不知情，因此，其与本案判决结果有实质上的利害关系，且要查清本案事实，必须追加其参与诉讼。曾丽清依法向一审法院申请追加第三人肖文娟，一审法院未追加，遗漏重要诉讼参与人。潘晓春辩称，一审中，潘晓春提交了借款协议书、借据、转账凭证证明，曾丽清提交的证据亦显示其向潘晓春借款。借款过程中，一直是潘晓春的配偶与曾丽清直接沟通，潘晓春及其配偶不认识肖文娟，也未与肖文娟接触，正因为不认识肖文娟，又重新签订了即潘晓春在一审中提交的借款协议书，原协议已销毁，实际上双方也是按照借款协议书实际履行的，由潘晓春向曾丽清出借款项，也由曾丽清按照约定向潘晓春支付利息。曾丽清提交的微信聊天记录显示，其于2019年12月13日向潘晓春支付了2019年12月6日至15日的利息10800元，与借款协议书第三条约定的月利率1.2%一致，也印证了曾丽清向潘晓春借款的事实。潘晓春向一审法院起诉请求：1.曾丽清偿还潘晓春借款本金300万元及利息、罚息（利息、罚息暂计至2020年6月15日为108000元，此后利息按照应还本金的1.2%/月、罚息按照应还本金的0.6%/月计至全部清偿之日止）；2.曾丽清承担潘晓春为实现债权所产生的律师费138288元、保全担保费2597.83元。一审法院认定事实、裁判理由及结果：一、潘晓春与曾丽清关系、曾丽清借款用途：潘晓春主张其与曾丽清是朋友关系，曾丽清因生产经营及生活需要向潘晓春借款用于短期周转。二、借款时间、金额、方式：潘晓春向一审法院提交了借款协议书、借据、银行转账回单等证据，拟证明潘晓春于2019年12月6日委托案外人潘燕君通过银行转账的方式向曾丽清出借300万元。曾丽清对银行转账回单的真实性予以认可，但称其在收到潘晓春转账支付的300万元之后即立刻转给案外人肖文娟，本案真正借款人为肖文娟，并提交了转款交易明细单拟予以证明，潘晓春对此不予认可。曾丽清对借款协议书、借据的真实性均不予认可，并向一审法院申请对上述两份证据中曾丽清的签名及其形成时间进行司法鉴定。经查，借款协议书系双方于2019年12月6日签订，落款处有双方的签名，协议约定曾丽清因生产经营和生活需要向潘晓春借款，潘晓春于2019年12月6日通过银行转账的方式向曾丽清支付借款300万元；借据系曾丽清于借款当日向潘晓春出具，内容为“本人与潘晓春于2019年12月6日签订的《借款协议书》，本人确认现已收到你方委托潘燕君于2019年12月6日向本人提供的借款300万元整。因该受托人在转账时将备注错误写为‘货款’，应予更正。本人确认该款项为上述《借款合同》项下你方向本人提供的借款，该款项已实际打入本人指定的银行账号：户名曾丽清，开户行招商银行，银行账号62×××77。特此确认”。曾丽清在落款处签字及捺印；银行转账回单显示案外人潘燕君于2019年12月6日分三次向曾丽清合计转账支付300万元，备注为“货款”。另，因曾丽清向一审法院提交鉴定申请，一审法院予以准许，并于2020年9月14日向曾丽清送达了通知书，要求曾丽清本人于2020年9月18日上午10时30分亲自到一××法院××法庭第二审判庭制作鉴定笔录，并告知如未按时到庭参加，视为其放弃鉴定，由此产生的不利后果自行承担。曾丽清未按时到庭，其于2020年9月17日向一审法院邮寄了延期出庭申请书，称其在外地办理重要事务，无法及时赶到，申请延期至下周。一审法院认为，曾丽清作为完全民事行为能力人，在一审法院已依法通知其到庭参加诉讼并告知了如不按时到庭应承担的法律后果的情况下，其仍拒绝参加，应当视为其放弃鉴定。曾丽清虽向一审法院提交了延期申请，并称其在外地办理重要事务，但却未提交任何证据，一审法院依法对曾丽清提出的延期申请不予准许，因此，曾丽清应当自行承担不利后果。结合银行转账回单的证明内容，一审法院依法对潘晓春提交的借款协议书、借据予以采信，确认潘晓春于2019年12月6日通过银行转账的方式向曾丽清出借了300万元。曾丽清辩称实际借款人为案外人，与本案查明的事实不符，曾丽清提交的证据仅能证明其与案外人转款的事实，因此，一审法院对曾丽清的该辩解不予采纳。三、借款期限及利息的约定情况：根据借款协议书约定，借款期限自2019年12月6日至2020年6月25日，月利率为1.2%，每月15日前付息，到期一次还本付息，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。四、曾丽清的还款情况：潘晓春称曾丽清分别于2019年12月13日支付利息10800元、2020年1月17日支付利息36000元、2月17日支付利息36000元、3月17日支付利息36000元、4月20日支付利息36000元，合计支付利息154800元，未偿还本金。曾丽清称其一共还款166800元，具体还款时间不清楚。一审法院认为，曾丽清主张已还款166800元，但其未提交证据加以证明，一审法院不予采纳，一审法院对潘晓春自认的曾丽清还款时间及对应的还款金额予以确认。五、关于尚欠借款本金及利息的争议：一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，潘晓春与曾丽清之间成立真实有效的民间借贷关系，双方均应依约切实履行义务。因双方未约定清偿顺序，故对于曾丽清的还款，应当按照“先息后本”的原则进行抵充，曾丽清当期的还款超出月利率1.2%的部分应当视为偿还本金予以抵扣，为计算方便，一审法院将利率标准换算成年利率14.4%进行核算，经核算，截至2020年4月20日，曾丽清已偿还154800元，其中支付利息153468元、偿还本金1332元，剩余本金2998668元、剩余利息8611元（具体计算过程见一审判决表格）。现双方约定的借款期限已届满，曾丽清未偿还完毕的行为已构成违约，应当承担立即返还所欠全部本金的违约责任。关于借期内的利息，经核算，2020年4月21日至6月25日的利息应为78080元（2998668元×14.4%×66天÷365天），故曾丽清还应当支付潘晓春借期内利息为86691元（78080元＋8611元）。关于逾期利息，根据潘晓春在其诉讼请求中的表述，其所主张的逾期利率实际为月利率1.8%，该主张并未超出合同约定范围，应予支持，故曾丽清还应当自2020年6月26日起按月利率1.8%的标准向潘晓春支付逾期利息。六、关于律师费、担保费的争议：经查，借款协议书第六条约定，潘晓春诉讼讨债的，曾丽清应承担潘晓春按指导价格计付的律师费、差旅费、保全费、诉讼保全担保费、诉讼费等潘晓春为实现债权所产生的费用。潘晓春于本案审理过程中，向一审法院申请查封曾丽清价值3247288元的财产，浙商财产保险股份有限公司深圳分公司为潘晓春提供了担保，潘晓春为此向该公司支付了担保费2597.83元。潘晓春向一审法院提交了其与广东德纳（珠海）律师事务所于2020年6月15日签订的委托代理合同，约定潘晓春将本案诉讼事务委托给该所代理，律师费为138288元，于合同签订之日三日内支付。潘晓春于庭审时确认其已支付律师费2万元，并提交了律师费发票予以证明。一审法院认为，双方已就担保费的负担进行了明确约定，且潘晓春已举证证明其为追讨债权而支付了担保费2597.83元，故对潘晓春的担保费损失，曾丽清应予承担。关于潘晓春主张的律师费，双方对律师费的负担亦有明确约定，因此，对潘晓春的律师费损失，曾丽清应当承担。现潘晓春的举证仅能证明其已支付的律师费为2万元，且其亦确认其仅支付了2万元，故一审法院对其主张的律师费仅支持2万元，对超出部分，一审法院依法不予支持。判决结果：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、曾丽清应于判决生效之日起五日内返还潘晓春借款本金2998668元；二、曾丽清应于判决生效之日起五日内支付潘晓春借期内利息86691元及逾期利息（逾期利息以借款本金2998668元为计算基数，自2020年6月26日起按月利率1.8%的标准计付至清偿之日止）；三、曾丽清应于判决生效之日起五日内支付潘晓春担保费2597.83元、律师费20000元；四、驳回潘晓春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16396元，财产保全费5000元，合计21396元，由潘晓春负担918元，曾丽清负担20478元。本院经审理查明：一、2020年6月18日，潘晓春提起本案诉讼。7月9日，曾丽清签收应诉材料、证据及传票。8月31日，一审法院公开开庭审理本案。9月14日，曾丽清的代理人签收一审法院发出的要求曾丽清于9月18日到庭制作鉴定笔录的通知。二、曾丽清主张本案实际借款人、使用人均系案外人肖文娟及一审法院认定已还款项的数额有误，并提交了下列证据证明：1.微信证据固化报告及聊天记录、光盘，显示曾丽清与相关人员在2019年12月份期间就潘晓春出借300万元事宜进行协商的过程，上传的借款协议书的借款人处签署“肖文娟”、“肖文娟”字样及加盖“深圳卓越融投资集团有限公司”印章。2.银行流水，显示潘晓春于2019年12月6日向曾丽清转账支付300万元之后，曾丽清于当天向肖文娟转账支付300万元。3.转账汇款电子回单，显示曾丽清向潘晓春及其配偶转账情况为：2019年12月13日10800元，2020年1月14日36000元，1月21日12000元，2月17日、3月17日、4月20日均为36000元。4.发票，显示曾丽清支付电子证据固化服务费1093元。5.快递单、快递签收查询单，显示曾丽清的代理人于2020年9月2日、7日向一审法院邮寄延期举证申请书、鉴定申请书，于9月17日向一审法院邮寄延期出庭申请书，于9月27日向一审法院邮寄追加第三人申请书、补充证据材料。6.粤省事监所服务查询截图，显示肖文娟因涉嫌经济犯罪被羁押于广东省河源市东源县看守所。潘晓春的质证意见为：1.证据1的真实性、合法性不予认可，关联性部分认可。首先，该证据系一审开庭后一个多月才提交的证据，潘晓春无法核验原件，无法确认真实性、合法性。其次，该证据可以证明潘晓春向曾丽清出借300万元，一直是由潘晓春的配偶与曾丽清直接沟通的，潘晓春及其配偶不认识肖文娟，也从未与肖文娟直接接触。正因为潘晓春不认识肖文娟，潘晓春与曾丽清又重新签订了即潘晓春在一审中提交的借款协议书，原协议已销毁，实际上双方也是按照借款协议书实际履行的，由潘晓春向曾丽清出借款项，也由曾丽清按照约定向潘晓春支付利息。微信聊天记录中，曾丽清于2019年12月13日向潘晓春支付了2019年12月6日至15日（9天）的利息10800元（300万元×1.2%÷30天×9天)，与借款协议书第三条约定的月利率1.2%一致，也印证了曾丽清向潘晓春借款的事实。最后，按照不告不理的原则，肖文娟亦不是本案的当事人。2.证据2的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。潘晓春向曾丽清出借款项后，曾丽清向第三人转款的行为是其与第三人之间法律关系，与潘晓春无关。这是曾丽清对借款本金自行处分的行为，第三人不是本案的必要共同诉讼人。曾丽清如认为与第三人之间有纠纷，其可另行起诉。3.证据3的真实性、合法性认可，关联性部分认可。4.证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，与本案无关。5.证据5证明曾丽清未按法律规定及时举证，且未按一审法院通知的时间到场进行鉴定，其应承担举证不能的责任。6.证据6与本案无关。三、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议的焦点及本院分析、认定如下：关于潘晓春与曾丽清之间是否成立民间借贷法律关系。首先，潘晓春提交了借款协议书、转账凭证、借据证明其与曾丽清之间成立民间借贷法律关系。其次，虽然曾丽清对借款协议书、借据的真实性不予认可及申请鉴定，但其在一审法院已通知其到庭制作鉴定笔录并告知了如不按时到庭应承担的法律后果的情况下，其仍拒绝参加，一审法院认定应当视为其放弃鉴定，是正确的；同时，虽然其向一审法院提交了延期申请，并称其在外地办理重要事务，但其未能提交交通费凭证、住宿费凭证或其他任何证据予以证明，一审法院对曾丽清提出的延期申请不予准许，亦为正确；因此，其应自行承担不利后果。最后，曾丽清提交的电子证据固化报告显示其向潘晓春发送的借款协议书的借款人处亦签署“曾丽清”字样；同时，即便曾丽清未能及时提交证据事出有因，其在二审中仍有提交证据的权利，但其仍然未能提交足以证明其诉讼主张的证据。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条所规定的民事诉讼高度盖然性证明标准，一审法院采信潘晓春的主张，认定潘晓春与曾丽清之间成立民间借贷法律关系，是正确的。关于借款本金和利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》经过两次修正，因潘晓春于2020年6月18日提起本案诉讼，故本案应当适用两次修正之前的司法解释。综上，结合双方提交的证据，借期内尚欠本金和利息计算如下：1.2019年12月6日至15日，计算9日，尚欠本金300万元，利息10800元（300万元×1.2%÷30天×9天），2019年12月13日已还10800元，尚欠本金300万元。2.截至2020年1月15日，尚欠本金300万元、利息36000元（300万元×1.2%），2020年1月14日已还36000元，尚欠本金300万元。3.截至2020年2月15日，尚欠本金300万元、利息36000元（300万元×1.2%），2020年1月21日已还12000元，尚欠本金300万元、利息24000元（36000元-12000元）。4.截至2020年3月15日，尚欠本金300万元、利息6万元（上期利息24000元+300万元×1.2%），2020年2月17日已还36000元，尚欠本金300万元、利息24000元（6万元-36000元）。5.截至2020年4月15日，尚欠本金300万元、利息6万元（上期利息24000元+300万元×1.2%），2020年3月17日已还36000元，尚欠本金300万元、利息24000元（6万元-36000元）。6.截至2020年5月15日，尚欠本金300万元、利息6万元（上期利息24000元+300万元×1.2%），2020年4月20日已还36000元，尚欠本金300万元、利息24000元（6万元-36000元）。7.截至2020年6月15日，尚欠本金300万元、利息6万元（上期利息24000元+300万元×1.2%）。8.截至2020年6月25日，尚欠本金300万元、利息72000元（上期利息6万元+300万元×1.2%÷30天×10天）。一审法院认定借期内尚欠本金2998668元，潘晓春未提出异议，本院予以确认，本院对借期内的利息予以改判。至于逾期利息，一审法院认定按照月利率1.8%的标准计付，理由阐述充分，合理合法，本院予以确认，不再赘述。关于诉讼保全担保费、律师费，一审法院依据协议约定予以认定，理由阐述充分，合理合法，本院予以确认，不再赘述。另，曾丽清申请追加肖文娟作为本案当事人参加诉讼，没有事实和法律依据，一审法院不予准许，处理正确，但一审法院未能依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定裁定驳回曾丽清的申请，程序确有瑕疵，因不影响本案处理结果，为避免诉累，本院予以指正及径直作出二审判决。综上所述，曾丽清的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但因出现新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18794号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18794号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初18794号民事判决第二项为：上诉人曾丽清于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人潘晓春支付借期内利息72000元及逾期利息（逾期利息以2998668元为基数，按照月利率1.8%的标准，自2020年6月26日起计至付清款项之日止）四、驳回被上诉人潘晓春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取16396元，财产保全费5000元，共计21396元（潘晓春已预交），由潘晓春负担1000元，曾丽清负担20396元。二审案件受理费31664元（曾丽清已预交），由潘晓春负担100元，曾丽清负担31564元。因当事人同意诉讼费用由败诉方迳付胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  刘向军审判员  徐雪莹二〇二一年四月二十一日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。