云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终283号上诉人（原审原告）：杨跃云，男，1986年9月3日生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：李鸿明，红塔区汇诚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南正翔瑞精密机械有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道红塔区工业园区观音山工业区14号。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨跃云与上诉人云南正翔瑞精密机械有限公司（以下简称正翔瑞公司）劳动争议一案，双方不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初4343号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨跃云上诉请求：撤销原判，改判：一、上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2020年10月26日；二、支持上诉人一次性伤残补助金65430元（7270元×9），一次性工伤医疗补助金20940元（6980元×3），一次性伤残就业补助金90740元（6980元×13），停工留薪工资58160元（7270元×8），经济补偿金29080元（7270元×4）；三、维持一审判决除上诉人要求改判之外的其它判项。事实及理由：上诉人与被上诉人至今没有办理过解除劳动关系的手续，一审判决解除劳动关系的时间与事实不符。一审对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准认定错误，应该是6980元/月，而不是5878元/月。另，上诉人受伤前一年的月平均工资应该是2017年7月至2018年6月期间12个月的平均工资，即7270元（87239元÷12月），而不是一审认定的4957元/月。正翔瑞公司上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人于2018年7月12日解除劳动关系，上诉人需要赔偿被上诉人因工受伤的赔偿款为103808.88元。事实及理由：一、上诉人与被上诉人已于2018年7月12日解除劳动关系。被上诉人在仲裁庭审时自认其2018年10月后就离开了公司，而被上诉人自2018年7月12日受伤出院后至离开公司，均未向公司提供任何劳动，故双方解除劳动关系的时间应为2018年7月12日。二、一审认定的赔偿项目及金额存在错误。1.关于一次性伤残补助金，被上诉人认可按仲裁庭提出的每个月4570元的标准计算，故一次性伤残补助金应为41130元。2.停工留薪期工资，被上诉人自治愈出院后就没有为上诉人提供过劳动，对于公司调换其工作岗位的要求也不同意，双方劳动关系应从2018年7月12日起解除，上诉人没有义务再支付其任何工资。且被上诉人自2018年10月起就已在其他单位上班，其无权主张停工留薪期工资。即便按照医院诊断证明，被上诉人需要全休三个月，原审确认5个月的停工留薪期也过长，与事实不符。3.关于医疗费及护理费，上诉人已根据被上诉人单方确定的赔偿款项目及金额支付了相应的医疗费，被上诉人不应再重复主张。护理费上诉人已超额支付了4320元，按照2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，城镇居民的护理费标准为84.92元每天，被上诉人主张每天150元的护理费过高。4.关于经济补偿金，根据双方签署的《合伙经营协议》，被上诉人不得向上诉人主张经济补偿金，且被上诉人离开公司是因为其拒绝公司的岗位调整，并非上诉人的过错导致，不应支持被上诉人经济补偿金。三、被上诉人受伤后上诉人垫付了所有的医疗费外还支付了20749元，该款应在所有赔偿款内进行扣减。被上诉人因工受伤的赔偿款为：一次性伤残补助金41130元、一次性工伤医疗补助金17634元、一次性伤残就业补助金76414元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助金231元，合计135709元，扣减上诉人已支付的20749元，应付金额为114960元。因上诉人一直处于亏损状态，根据《公司法》第三条的规定，被上诉人作为公司股东应以其认缴出资额9.7%对本案债务承担相应的责任，即扣减11151.12元，最终上诉人应承担103808.88元。杨跃云向一审法院起诉请求：一、解除其与正翔瑞公司的劳动关系；二、判令正翔瑞公司支付其因工伤九级产生各项费用合计239492.2元。其中：1.一次性伤残补助金7270元/月×9个月=65430元；2.一次性工伤医疗补助金6980元/月×3个月=20940元；3.一次性伤残就业补助金6980元/月×13个月=90740元；4.停工留薪工资7270元×8个月=58160元；5.门诊费2522.2元（其中含担架费）；6.劳动能力鉴定费300元；7.护理费150元/天×7天=1050元；8.住院伙食补助费50元/天×7天=350元。三、判令正翔瑞公司支付其经济补偿金29080元。一审法院认定事实：2016年10月30日，杨跃云与张伟等六人签订合伙经营协议书约定投资成立正翔瑞公司，2016年11月9日，该公司经工商登记注册，杨跃云登记为公司股东。杨跃云在该公司从事电焊工作，2018年7月4日，杨跃云在工作期间受伤，在玉溪市人民医院住院治疗7天，出院医嘱绝对卧床休息3月，出院后每月门诊随诊。2018年11月13日，杨跃云签字确认正翔瑞公司于2018年7月10日支付杨跃云购买护腰护具1800元，2018年8月2日支付杨跃云医疗费用报销1629元，2018年9月27日杨跃云预支10000元，2018年11月5日支付杨跃云在家护理费4320元，于2018年7月4日-7月12日支付杨跃云玉溪市医院医疗费用5230元。2018年11月8日，正翔瑞公司包括杨跃云在内的全体股东召开会议讨论处理杨跃云工伤事故。2018年12月4日，正翔瑞公司法定代表人张伟在杨跃云应发款项记录表上签字确认2017年11月至2018年11月的相关金额。2020年1月23日，经玉溪市人力资源和社会保障局认定杨跃云为工伤，2020年4月27日，玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定杨跃云为工伤九级。2020年6月29日，杨跃云以要求解除劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年10月9日作出玉红劳人仲案字【2020】183-1号、183-2号仲裁裁决书，【2020】183-1号仲裁裁决书裁决：一、正翔瑞公司向杨跃云支付一次性伤残补助金41130元；二、正翔瑞公司向杨跃云支付一次性工伤医疗补助金17634元；三、正翔瑞公司向杨跃云支付一次性伤残就业补助金76414元；四、正翔瑞公司向杨跃云支付停工留薪期间工资1540元；五、驳回杨跃云在要求正翔瑞公司支付门诊医疗费的请求事项；六、正翔瑞公司向杨跃云支付劳动能力鉴定费300元；七、正翔瑞公司向杨跃云支付住院伙食补助费229元；八、驳回杨跃云在要求正翔瑞公司支付生活护理费的请求事项；九、驳回杨跃云在要求正翔瑞公司支付拖欠工资的请求事项；十、驳回杨跃云在要求正翔瑞公司支付补缴社会保险的请求事项；十一、正翔瑞公司向杨跃云支付失业保险损失2274元；十二、正翔瑞公司向杨跃云支付经济补偿8794元。【2020】183-2号仲裁裁决书裁决：同意申请人杨跃云提出的解除与被申请人正翔瑞公司劳动关系的请求。杨跃云不服上述裁决，遂诉至一审法院。庭审中，正翔瑞公司对杨跃云主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的支付期限无异议。双方认可玉溪市2017年在岗职工月平均工资为5878元/月。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1.双方解除劳动关系的时间；2.杨跃云诉请的款项如何认定。关于焦点一，杨跃云认为双方的劳动关系至今未解除，正翔瑞公司认为双方的劳动关系于2018年7月12日解除。一审认为，根据杨跃云确认的2018年11月5日正翔瑞公司支付杨跃云在家护理费4320元，正翔瑞公司2018年11月8日的会议记录内容，及正翔瑞公司法定代表人张伟于2018年12月4日签字确认的款项结算表，应当认定杨跃云于2018年12月4日向正翔瑞公司作出解除劳动关系的意思表示，此后也未向正翔瑞公司提供劳动，双方的劳动关系即告解除。关于焦点二，根据《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，杨跃云银行账户于2017年7月21日至2018年6月25日领取的工资总计59492元，杨跃云的月平均工资为59492元÷12=4957元。杨跃云应享有的一次性伤残补助金应为44613元（4957元/月×9个月）。本案杨跃云应享有的一次性工伤医疗补助金为17634元(5878元/月×3个月)，一次性伤残就业补助金为76414元(5878元/月×13个月)。关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案杨跃云于2018年7月受伤住院，至2018年11月正翔瑞公司一直向杨跃云支付医疗费及在家护理费，故停工留薪期间工资应为4957元/月×5个月=24785元，杨跃云确认于2018年9月27日向正翔瑞公司预支的10000元，应予扣除，正翔瑞公司还应支付14785元。杨跃云主张的门诊费，杨跃云签字确认正翔瑞公司于2018年8月2日报销过医疗费用，只应认定杨跃云2018年10月及12月的门诊收据，合计356.2元。杨跃云主张的劳动能力鉴定费300元，正翔瑞公司无异议，予以支持。杨跃云主张的护理费1050元，符合实际予以支持。杨跃云主张的伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条、《玉溪市人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费统筹地以外就医交通食宿费标准和调整工伤保险基准费率的通知》(玉政办发(2011)236号)等有关规定，为最低工资标准的70％，应为1400元÷30天×70％≈33元/天，33元×7天＝231元。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案按杨跃云月平均工资4957元为基数计算2个月为9914元(4957元/月×2个月)。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《云南省实施办法》第四十三条，判决：“一、原告杨跃云与被告云南正翔瑞精密机械有限公司于2018年12月4日解除劳动关系；二、由被告云南正翔瑞精密机械有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨跃云一次性伤残补助金44613元、一次性工伤医疗补助金17634元、一次性伤残就业补助金76414元、停工留薪工资14785元、门诊费356.2元、劳动能力鉴定费300元、护理费1050元、住院伙食补助费231元、经济补偿金9914元，合计165297.2元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况相一致，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动关系的时间，本案双方虽未办理解除劳动关系的手续，但杨跃云受伤后因工伤赔偿问题与正翔瑞公司发生争议，2018年12月4日正翔瑞公司的法定代表人张伟向杨跃云签署了费用结算表，此后杨跃云便未再到公司上班，故可认定双方至此达成了解除劳动合同的合意，一审认定双方劳动关系于2018年12月4日解除符合本案实际。据此，杨跃云的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应按照解除劳动关系时统筹地区上年度（2017年度）职工月平均工资5878元为基数计算，一审对该两笔费用认定正确，应予维持。关于一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，杨跃云主张其月平均工资为7270元，而非一审认定的4957元，本院审查认为，工伤保险条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，杨跃云账户2017年7月至2018年6月实际收到的工资总额为59492元，以此计算，其月平均工资为4957元。杨跃云计算的7270元/月，包含其妻子黄昕账户收到的款项，及2018年12月4日的部分结算款，因双方对黄昕所收款项系分红款还是工资存在争议，结算款的款项性质亦不明确，故一审未纳入工资总额进行计算并无不当，杨跃云的一次性伤残补助金应以月平均工资4957元为标准计算为44613元（4957元×9月）。关于停工留薪期，杨跃云治疗至2017年7月11日出院，出院医嘱载明其须绝对卧床休息3月，出院后每月门诊随诊，正翔瑞公司主张杨跃云自2018年10月起就到其他公司上班，但所举证据并不足以证实，一审结合公司支付护理费及医疗费的时间，认定杨跃云停工留薪期为5个月基本合理，二审予以维持。关于医疗费356.2元，杨跃云提交了门诊发票原件，应予认定。护理费，杨跃云签字认可收到正翔瑞公司支付的在家护理费4320元，现其主张住院期间的护理费1050元（7天×150元），并未超出当地护工的收费标准，应予认定。关于经济补偿金，正翔瑞公司依照《合伙经营协议》的约定主张不应支付于法无据，其主张杨跃云系拒绝岗位调整而离开公司亦无事实依据，本院不予采纳。关于一审认定的劳动能力鉴定费、住院伙食补助费，双方均未提出异议，应予维持。综上，正翔瑞公司应支付杨跃云各项费用共计165297.2元，正翔瑞公司提出应扣减其已支付的20749元，经审查，该已付部分包含杨跃云的医疗费、护理费等应由正翔瑞公司负担的费用，以及结算单中明确的2017年11月至2018年11月期间正翔瑞公司应支付杨跃云的费用，上述费用与本案认定的应付款项并不存在重合，故不应进行抵扣。综上所述，正翔瑞公司与杨跃云的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨跃云负担10元，云南正翔瑞精密机械有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 段 娟二〇二一年四月二十五日书记员 刘 骐