山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1003民初421号 原告：冯英杰，男，1971年1月3日出生，汉族，农民，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：张君丽，山东鲁文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭，山东鲁文律师事务所实习律师。 被告：樊士军，男，1975年7月11日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。 被告：温涛建筑工程(威海）有限公司，住所地威海市南海新区小观镇凤口集村村北。 法定代表人：孙建芹，经理。 委托诉讼代理人：孙大伟，山东奥文律师事务所律师。 原告冯英杰与被告樊士军、温涛建筑工程（威海）有限公司（以下简称温涛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯英杰及其委托诉讼代理人张君丽，被告樊士军，被告温涛公司之委托诉讼代理人孙大伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯英杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告樊士军支付原告医疗费33555.05元，住院伙食补助费2400元，交通费1000元，共计36955.04元(伤残赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费用、被抚养人生活费用等待追加)；2、判令被告温涛公司承担连带责任；3、判令诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：原告经被告温涛公司安排为被告樊士军从事阳台玻璃栏板连廊铝合金栏杆制作安装工作，2020年1月17日原告在樊士军处工作时受伤，2020年1月18日住院至2020年2月11日共住院24天，医药费共计33555.05元，住院伙食补助费2400元，交通费1000元，原告多次向二被告要求人身损害赔偿事宜未果。 被告樊士军辩称，1、答辩人虽与温涛公司签订了劳务安装合同，但是双方约定答辩人系包清工，材料由温涛公司提供，答辩人带领二三十人来到工地后，因材料迟迟不能到位，致使大量人员窝工在工地，后大批工作人员离开了工地，且被告要求限时1个月内完工，答辩人根本无法完成，故双方协商口头解除了劳务安装合同，而由温涛公司转包给其他几个工程队，答辩人带来没走的几个工人由当时讲好由温涛公司负责管理，按200元/日结算工资，按天给付，因此相关仲裁委裁决书及判决书中认定的事实存在明显错误，有证人可以证实；2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事实的通知》第四项之规定，即使答辩人与温涛公司之间没有口头解除合同，答辩人根本不具备用工主体资格，因此本案中原告所受伤害仍应由被告温涛公司承担，而且本案实际情况是双方解除合同后，温涛公司招用了原告，原告接受温涛公司管理，且工资均系由温涛公司支付，因此温涛公司与原告之间存在明显的劳务雇佣法律关系；3、据答辩人了解，进入温涛公司工作的工人必须有保险等严格的控制，而原告没有保险进入工地干活，完全是温涛公司自行决定的，与答辩人无关；4、原告受伤时没有佩戴安全帽，没有采取相关的安全措施；5、答辩人转发工资给原告包括替原告等人向温涛公司主张工资，均系考虑到同为老乡，纯属帮忙，无任何谋利行为，且其他工人也能证实其工资均系由温涛公司支付。综上，原告伤情应当由温涛公司承担赔偿责任，原告要求答辩人承担责任无事实和法律依据，应当予以驳回。 被告温涛公司辩称，樊士军的答辩意见不属实，一、2019年10月21日二被告签订劳务安装合同及施工安全协议书，且文登区人民法院在（2020）鲁1003民初4077号案中已对三方的法律关系已有明确的认定，二被告签订的施工安全协议书中第二项、第三条明确约定被告樊士军必须为施工工作人员办理人身意外保险，第四条明确约定发生事故应当由樊士军承担责任。原告在诉状中事实理由陈述错误，原告称原告经温涛公司安排为樊士军从事阳台玻璃栏板安装制作工作，同样与在文登区人民法院已生效判决中判定的事实不符；二、根据房建市政分包管理办法第14条规定，禁止将承包工程违法分包，属于违法分包的：一、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人，再根据2017年国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见(国办发2017第19号）以及山东省住房和城乡建设厅印发的山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知(鲁建建管字2017第15号）的规定，山东省范围内已取消劳务企业资质的要求，并且原告是在搬运玻璃过程中受伤，该工作性质也更不需要资质，温涛公司将劳务分包给樊士军不属于违法分包，所以温涛公司对原告的损失不承担连带责任。 本院经审理认定事实如下：2019年10月21日，温涛公司与樊士军签订《玻璃栏板?连廊栏杆劳务安装合同》，将盛世?海湾公馆三期阳台玻璃栏板、连廊铝合金栏杆制作安装劳务工作承包给樊士军，后冯英杰经樊士军联系至案涉工地从事连廊件的组装、安装等工作，并与樊士军约定了每日200元的报酬，在工作期间受樊士军管理。2020年1月17日，冯英杰在该工地搬运玻璃过程中被玻璃砸伤。原告于2020年1月18日进入朝阳县中心医院治疗24天，经诊断为“左髋关节脱位，股骨头骨折”。双方因确认劳动关系发生争议，冯英杰于2020年5月7日诉至威海南海新区劳动人事争议仲裁委员会，该委经审理认定如下事实：温涛公司与樊士军签订合同后，原告由樊士军带至工地干活，受樊士军管理，原告所从事的工作系二被告签订的劳务安装合同中约定的劳务工作范围，原告工作了19天，由樊士军支付了3800元工资，该委于2020年6月3日作出威南劳人仲案字（2020）第118号仲裁裁决书，认定原告工作过程中不受温涛公司管理，工资并非由温涛公司支付，故裁决驳回冯英杰要求确认与温涛公司存在事实劳动关系的请求。冯英杰不服该裁决，向本院提起诉讼，本院经审理出具(2020)鲁1003民初4077号民事判决书，对冯英杰的工资支付情况做出如下认定：冯英杰称其在仲裁庭审中的陈述有误，实际情况为其工资由李某在公司代领后转给樊士军，由樊士军通过微信转账给冯英杰。对此，李某在出庭作证时称，冯英杰的工资由其在温涛公司代领后，因冯英杰当时在住院联系不上，就转给了樊士军，另外该证人讲明，工资需由工人本人持身份证与银行卡到温涛公司领取，没有银行卡的就转到证人的卡里，再由证人转给其他人并向法庭提交了其银行卡交易明细，该明细显示2020年1月20日温涛公司孙建芹通过其银行卡分两笔转账给李某，金额分别为3650元、12232元，附言均标注为“连廊、栏板人工费”，根据该转账记录的附言并结合案外人樊士军与温涛公司签订的安装合同，不能认定温涛公司向李某转账的款项系支付给冯英杰的工资。故认定冯英杰与温涛公司虽然符合法律、法规规定的主体资格且冯英杰在温涛公司工地工作时受伤，但冯英杰并非由温涛公司联系招用，劳动报酬亦非与该公司商定，其在工作过程中也不受该公司的管理，工资亦不能认定由该公司支付，冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系，无事实及法律依据，不予支持，判决驳回冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系的诉讼请求。冯英杰不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。 对双方争议的问题，本院列明如下： 一、被告樊士军申请证人李某、宋某出庭作证，李某做如下陈述：我和原告、樊士军都是东北老乡，樊士军告诉我们南海有活，是给温涛公司工程进行施工，工资每天180元或200元，由温涛公司发放，我们20多人就和樊士军一起到南海，原来说的是栏板、连廊的安装，但是一直没有料，也没办法干活，温涛公司的人就安排我们干其他的活，我们都是由温涛公司统一管理，包括安装门和纱窗、焊接楼梯，工人都走了，后来来料了开始干连廊的活，但是人手不够，温涛公司找了一帮人，樊士军也联系了原告来干活，干的是连廊栏杆的活，原告是受温涛公司管理，在工地上干活时受伤，我们工资都是被告温涛公司发放，原告的工资是我给领的，转给樊士军，再由樊士军给原告。证人宋某做如下陈述：我和原告是工友，都是一起给温涛公司干活的，当时樊士军找我说给我找点活一天200元，我就和原告一起跟着樊士军过来了，到工地上和公司说好了200元就开始干活了，我和原告是第二批过来的，当时第一批都走了，我们干的是连廊的活，都是公司领导安排我干活，李某负责记工并报给公司，工资由公司发放。经质证，原告陈述对证人所述原告到工地之前的事实不清楚，原告到工地干活之后证人所述的事实原告认可。被告樊士军对证人所述无异议，称其和温涛公司解除合同后工地来料，温涛公司也自行招收工人，但是人手仍然不够，其和温涛公司公司的领导是哥们，所以告诉其让其联系人，由公司支付报酬，一天200元，所以其联系了原告到工地干活，原告是受温涛公司管理。被告温涛公司称对证人所述部分有异议，称证人的陈述与4077号案件中所做的陈述存在矛盾，并且证人陈述樊士军招募的工人走了以后，樊士军仍然继续招工，恰恰说明樊士军与被告温涛公司的劳务合同并未解除，证人也提及所干的活都是连廊安装的活，樊士军刚才也提到公司对工人的要求是必须要购买保险才能到工地干活，樊士军在上个案件中作为证人也从未提及与被告温涛公司解除劳务安装合同，在本次庭审中又提及解除劳务安装合同，樊士军需要提供相应的证据； 二、对原告受伤经过。 原告陈述：2020年1月17日上午九点多我在工地搬运玻璃，是从楼下搬到电梯里运到楼上，玻璃是1米×1.2米的，玻璃很沉所以需要一块一块的搬，当时玻璃是竖着一排排的放在地上，我需要背对着玻璃将玻璃放到背上搬起来运走，我搬第一块玻璃时后面的玻璃倒了将我砸伤。 被告樊士军陈述：原告所述情况属实，当时我也在搬玻璃，有正面用抱的方式搬玻璃的，也有背的，当时前面几个工人搬的时候把外面的几块玻璃打了个斜角，这样就不会倒，原告搬玻璃的时候，打斜角的玻璃正好搬没了，原告也没有打斜角，原告是用背搬玻璃，玻璃没有支撑就倒下来砸伤了原告，如果原告用抱的方式或打了斜角就不会被砸伤。 三、本案审理过程中，原告申请对伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费进行鉴定，本院依法委托威海科真司法鉴定所进行鉴定，鉴定费2860元已由原告缴纳，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、冯英杰目前左髋关节丧失功能达25%以上，符合十级伤残；2、冯英杰误工期评定为365日（包括住院及后续治疗期间），护理期评定为1人护理120日（包括住院及后续治疗期间）；3、冯英杰受伤的后续治疗费约需12000元（或按实际花销支出计算），其左股骨头骨折日后不排除股骨头坏死的可能，其后续治疗费目前存在不确定因素，建议以实际花销支出计算为宜。经质证，原告对该鉴定意见并无异议，并据此变更诉讼请求为：医疗费33555.05元，住院伙食补助费2400元，护理费14375.67元，误工费43726元，伤残赔偿金87452元，被抚养人生活费38207.4元，交通费1000元，精神损害抚慰金1000元，法医鉴定费2860元，后续治疗费12000元，共计236576.12元。原告对其损失提交如下证据予以佐证：1、住院病案一宗及住院费用清单一份，拟证实其住院24天，花销医疗费33564.64元；2、户口本证明一份、原告妻子樊江玲身份证明一份、收入证明一份，拟证实原告由其妻子樊江玲护理，原告生育一子（冯沛东，2010年7月9日生）一女（冯雨欣，1998年7月4日生）；3、锦州市康宁医院门诊病历及住院病案一宗，网络购买维思通利培酮片打印页一宗，拟证实冯雨欣于2019年8月19日康宁医院诊断为患精神分裂症，之后一直靠药物维持正常生活，虽已成年但系无劳动能力者。经质证，二被告对鉴定意见均无异议，对原告提交的证据真实性均予以认可，对证据3的证明内容提出异议称无证据证实冯雨欣丧失了劳动能力。被告樊士军另行提交如下证据：1、医疗费单据一宗、押金收据2张，拟证实其替原告垫付医疗费7086元；2、通行费收据4张，加油费票据2张，拟证实其拉着原告从文登回朝阳住院支出过路费545元，加油费400元。经质证，原告对上述证据真实性予以认可，提出异议称其只认可被告樊士军替其垫付了押金5000元，对其余费用不认可，医疗费变更为28555.05元。 本院认为，本案争议焦点为以下几点： 一、原告与二被告之间的法律关系。被告樊士军虽辩称原告与被告温涛公司之间系雇佣关系，但温涛公司不予认可，生效裁决书及判决书均认定冯英杰经樊士军联系至案涉工地从事连廊件的组装、安装等工作，并与樊士军约定了每日200元的报酬，在工作期间受樊士军管理，且原告所从事的工作系二被告签订的劳务安装合同中约定的劳务工作范围，被告樊士军仅申请证人出庭证实原告系被告温涛公司的员工，但该二证人在仲裁案及本院4077号案件中的陈述与其在本案中的陈述并不一致，该二证人的证言并不足以推翻生效裁决书及判决书认定的事实，故本院认定原告系受被告樊士军雇佣，在从事雇佣活动中受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告要求被告樊士军承担赔偿责任于法有据，本院予以支持。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告温涛公司提出其未与被告樊士军解除涉案合同，其认可原告系在从事二被告签订的合同中约定的劳务时受伤，温涛公司将涉案工程发包给被告樊士军，应当知道樊士军并不具备相应资质和安全生产条件，故被告樊士军与温涛公司应当承担连带赔偿责任。 二、原告的各项损失，本院认定如下：1、医疗费，原告提交了医疗费单据等证据予以佐证，可以证实其在朝阳医院住院自行支付医疗费共计33564.64元，其亦认可被告樊士军垫付了押金5000元，本院予以确认，被告樊士军另行提交了部分票据，其中文登整骨医院的收费票据及朝阳医院的门诊收费票据载明原告姓名，时间与原告受伤时间吻合，本院认定该部分花销亦系原告因伤所产生的费用，该部分费用合计1707.45元，被告樊士军提交的另外两张单据系住院发药单，该两张单据的费用应已包含在住院费用中，本院不予采信，故原告医疗费支出应为35272.09元；2、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；3、误工费、护理费，原告提交了护理人员身份信息及收入证明，其主张按城镇居民标准计算误工费、护理费本院予以支持，误工费应为43726元(365天×43726元/365天)，护理费为14375.67元(120天×43726元/365天）；4、残疾赔偿金87452元(43726元/年×10%×20年）；5、被扶养人生活费，原告主张被扶养人冯沛东的费用于法有据，本院予以支持，原告主张其女儿冯雨欣亦系被扶养人，本院认为冯雨欣已经成年，原告虽主张其无劳动能力，但其提交的住院病案时间为2019年、网上购药记录亦不能证实冯雨欣现在无劳动能力，原告未提交其他证据证实冯雨欣无劳动能力，故本院对原告该主张不予支持，被扶养人生活费应为10916.4元（27291元/2×10%×8年）；6、精神损害抚慰金，原告因本次事件受伤构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金1000元数额合理；7、交通费，原告未提供相应单据，根据原告住院情况，本院酌定300元为宜；8、后续治疗费，鉴定意见中明确载明后续治疗费目前存在不确定因素，建议以实际花销支出计算为宜，故本案对后续治疗费不予处理，原告可待实际花销后另行主张。综上，原告各项损失共计195442.16元。 三、原告是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据双方陈述，本院认为原告系在搬运玻璃时受伤，原告认可其没有将玻璃打成斜角，原告系完全民事行为能力人，其知晓其他工人搬运时都打了斜角，其应对搬运时的安全风险存在充分的认识，故本院认定原告未尽到安全注意义务，原告虽称其自己一人打不了斜角，因为赶进度所以没有打斜角，但上述理由并不能构成原告免责的理由，本院不予支持。根据双方的过错程度，本院酌定原告自负20%的责任为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告樊士军赔偿原告冯英杰各项损失195442.16元的80%即156353.73元，扣除已经垫付的6707.45元，被告樊士军尚需赔偿原告149646.28元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告温涛建筑工程(威海）有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告冯英杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2424元，由原告冯英杰负担891元，由二被告负担1533元，鉴定费2860元，由二被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  栾哲元 二〇二一年四月十四日 书记员  于赛丽