安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2403号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张俊生，男，汉族，1994年5月19日出生，住合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：沈锋，安徽大森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽保诚商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路123号华润中心凯旋门15幢3906，统一社会信用代码91340100MA2N1LJG67。 法定代表人：许垒，总经理。 被上诉人（原审被告）：丁菲菲，女，汉族，1981年8月7日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 共同委托诉讼代理人：费龙洋，安徽善维律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：黄开伟，安徽善维律师事务所律师。 上诉人张俊生因与被上诉人安徽保诚商业运营管理有限公司（以下简称保诚公司）、丁菲菲债权转让合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初14820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张俊生上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判保诚公司、丁菲菲支付资金占用损失24000元，违约金400000元，律师费20000元，合计444000元。事实与理由：张俊生的损失如下：1、没有在张俊生支付完最后一次合同价款后的三个月将涉案债权处理完毕，该违约行为给张俊生造成了资金占用损失。债权转让合同约定的资金占用损失计算标准为每日千分之一，保诚公司、丁菲菲认为该约定过高应当举证证明，而不是简单的适用现行的民间借贷司法解释标准，张俊生和保诚公司、丁菲菲在签订债权转让合同时，还未出现新的民间借贷司法解释。2、在涉案债权最终处理结果上，涉案房屋也因法院拍卖成功而最终未抵偿给张俊生。一审法院认定张俊生的实际损失为300158.96元。张俊生认为，该房屋的实际价格应当以法院在拍卖时的评估价为准，而不应当以法院在拍卖过程中产生的实际成交价为准。本案系债权转让合同纠纷，并非民间借贷纠纷。双方约定的资金占用损失及违约金具有督促双方守约和惩罚违约的功能，同时能够体现合同各方的意思自治。一审法院对资金占用损失进行调整，属于认定事实错误。保诚公司、丁菲菲如认为违约金约定过高，应举证证明，未举证证明，应当按照张俊生的上诉请求判决。最高院九民纪要说明合同违约责任不能单纯适用民间借贷司法解释，应视具体情况而定。 保诚公司、丁菲菲辩称，一、从本案的事实来看，张俊生支付的200万元价款是取得债权的对价，并非是取得房屋（抵押物）产权的对价。张俊生在竞拍过程中认为价格过高放弃出价，导致房屋被其他竞买人拍得，张俊生未取得房屋产权是由于其自身放弃出价导致，因此保诚公司不应当承担张俊生未取得房屋产权的违约责任。二、从法律上来说，张俊生实际上是要求保诚公司承担迟延履行合同义务和无法履行合同义务的违约责任，且迟延履行属于一般违约，无法履行属于根本违约。但保诚公司自始至终只有一个违约行为，即未按照合同约定让张俊生取得房屋产权，因此仅需承担一个违约责任。违约金和赔偿损失只能选择其一，无法两者同时主张。三、关于迟延履行导致的违约责任：双方约定按照合同总价千分之一按日支付资金占用损失，该计算标准明显过高，一审法院依法予以调整符合法律规定。保诚公司已支付了606000元，远远超过了合同约定的违约金和房屋差价。保诚公司已经赔偿了张俊生的相关损失。四、由于保诚公司之前已赔付了张俊生的大部分损失，因此就剩余资金占用损失而言，相关律师费明显过高，一审法院依法予以调整符合法律规定。 张俊生向一审法院起诉请求：1.保诚公司给付资金占用费24000元（从2020年10月1日至2020年10月12日），违约金400000元，律师费20000元，合计444000元；2.丁菲菲对保诚公司的上述债务承担连带责任；3.保诚公司、丁菲菲承担本案诉讼费用。 保诚公司向一审法院提出反诉请求：1.确认《债权转让协议》第二条第6项条款无效；2.张俊生返还已支付的资金占用损失606000元；3.张俊生返还垫付的拍卖保证金18万元；4.本案反诉案件受理费用由张俊生承担。 一审法院认定事实：2019年7月25日，张俊生（乙方）与保诚公司（甲方）、丙方丁菲菲签订《债权转让协议》一份，载明：鉴于甲方现拥有合肥市庐阳区人民法院正在执行的案号：（2016）皖01民终4259号判决所列个人的相应金融债权，且甲方同意按本协议的条款转让，乙方同意按本协议的条款受让上述金融债权，丙方作为甲方担保人，现甲乙丙三方友好协商，就金融债权转让事宜达成协议如下：甲方将本协议约定的金融债权以人民币贰佰万元整的价格转让给乙方。乙方同意受让该债权并按照本协议所列条件支付相应价款。本协议所涉债权甲方已经向相关人民法院申请执行，乙方委托甲方并以甲方的名义由其代理人继续办理，办理中所产生的费用由甲方负担。甲方确保本协议的受让债权享有抵押担保物权，并明确告知乙方，在法院的后续执行中可以保证在三个月内让乙方取得抵押物的所有权。若甲方违反此项约定，并按下列规则处理：乙方在三个月内（计算方式：从最后一次支付款项日计算至乙方实际取得法院出具的相关法律文书日期止）未取得该抵押物的所有权的，甲方按本协议约定的合同总价千分之一按日支付乙方的资金占用损失。乙方最终未取得该抵押物的所有权的，则甲方赔偿乙方该合同价款的20%作为违约金（包含乙方损失）。丙方作为甲方的保证人自愿为甲方的违约责任提供连带担保责任。违约方需支付守约方因维权产生的费用，如法院诉讼费、律师费等。 合同签订后，张俊生依约支付了债权转让款200万元。案涉转让协议列明的抵押物即位于合肥市马鞍山路78号贵都花园北楼1001室房屋于2020年10月12日被案外人通过司法拍卖方式以2542800元购买。庭审中，保诚公司称按照上述合同约定的标准支付资金占用损失至2020年9月30日计606000元，另就上述拍卖向张俊生支付拍卖保证金18万元，张俊生认可收到了上述资金占用损失606000元及拍卖保证金18万元。 一审法院另查明：就上述受让的债权，张俊生称收到庐阳区法院转账执行款2242641.04元，庐阳区法院已经终结本次执行。 一审法院又查明：张俊生因本案起诉支付律师代理费20000元。 一审法院认为：张俊生与保诚公司、丁菲菲签订的《债权转让协议》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，应为合法有效，各方应履行各自合同义务。现保诚公司主张上述转让协议中第二条第六项因双方恶意串通及损害第三人利益的情形、故属于无效条款，但其并未举证证明存在上述事实，故对该项意见，不予采纳。因张俊生已无法取得上述抵押物的所有权，保诚公司显系违约，其依约向张俊生支付了截止2020年9月30日的资金占用损失606000元，现其又主张合同无效要求返还上述款项无事实及法律依据，不予支持。至于张俊生诉请第一项，其虽未取得案涉抵押房屋的所有权，但其随后收到了案涉债权的执行款2242641.04元，该款与案涉抵押房屋最终拍卖价之间的差额为300158.96元，结合其实际损失及本案实际情况，协议载明的违约金及资金占用费明显过高，依法予以核减，上述606000元能够抵偿违约金及截止2020年9月30日的资金占用损失，张俊生主张的2020年10月1日至2020年10月12日的资金占用费应以年利率15.4%的标准计算应为9411元。至于原告主张的律师代理费20000元，因保诚公司存在违约行为，但其亦主动履行了大部分违约责任，确认保诚公司分担律师费5000元，张俊生主张超出部分，不予支持。丁菲菲承诺就保诚公司的违约责任承担连带保证责任，其应就上述资金占用费及律师费与保诚公司向张俊生承担连带清偿责任。就保诚公司支付张俊生的拍卖保证金18万元，现案涉抵押物拍卖已经结束，张俊生继续占有上述款项无法律依据，保诚公司要求其返还上述款项有事实及法律依据，予以确认。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、保诚公司于判决生效之日起十日内支付张俊生资金占用费9411元及律师费5000元；二、丁菲菲对上述第一项债务与保诚公司向张俊生承担连带清偿责任；丁菲菲承担保证责任后，有权向保诚公司追偿；三、张俊生于判决生效之日起十日内返还保诚公司拍卖保证金18万元；四、驳回张俊生的其他诉讼请求；五、驳回保诚公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7960元，减半收取计3980元，保全费2740元，合计6720元，由原张俊生承担6502元，由保诚公司、丁菲菲承担218元。反诉案件受理费11660元，减半收取计5830元，保全费4450元，合计10280元，由保诚公司承担7926元，由张俊生承担2354元。 二审中，张俊生补充提交证据：（2019）最高法民申1451号民事裁定书，证明每日千分之一计算违约金是合理的，不是保诚公司、丁菲菲说的明显过高。保诚公司、丁菲菲发表质证意见为：该证据与本案无关，且只是个案，仅适用该类型案件，并非适用于所有案件。本院经审查认为，该裁定书与本案无关，对其不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，房屋评估价格是对涉案房屋作出的鉴证价值意见，仅为执行案件提供价格参考,只是辅助法院确定拍卖保留价的手段,评估价格并不是最终交易价格,最终成交价格仍需由市场检验，故本案应以拍卖实际成交价格来确定张俊生实际损失为宜，张俊生认为应以评估价格来确定其损失的主张不能成立。本案中，案涉抵押房屋最终拍卖价为2542800元，张俊生收到案涉债权的执行款为2242641.04元，张俊生的实际损失为300158.96元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故当事人主张的违约金与损失赔偿之和不应超过损失的百分之三十。保诚公司认为违约金过高，申请法院予以调整。本院认为，保诚公司已向张俊生支付了606000元，足以抵偿违约金及截止2020年9月30日的资金占用损失。 《债权转让协议》约定保诚公司按合同总价千分之一按日支付张俊生的资金占用损失，约定的利率明显过高，一审法院调整为年利率为15.4%的标准计算并无不当。 保诚公司虽存在违约行为，但其积极主动的支付张俊生606000元，已赔付了张俊生的大部分损失，因此就剩余资金占用损失而言，相关律师费明显过高，一审法院依法予以调整，并无不当。 综上所述，张俊生的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7744元，由上诉人张俊生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 丽 审 判 员  王 苗 审 判 员  温占敏 二〇二一年四月二十三日 法官助理  周 远 书 记 员  顾斯斯 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。