广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7388号上诉人（原审原告）：刘永红，男，1971年12月30日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州京合医药科技有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：冯大洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁安华，广东东方星联律师事务所律师。上诉人刘永红因与被上诉人广州京合医药科技有限公司（以下称京合公司）劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初29668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘永红不服原审判决，向本院提出上诉称，刘永红于2018年4月20日入职京合公司任中医咨询专家，刘永红在入职前明确声明无医师资格证，具有中医大专学历、按摩师证、教师证等证件，在办理入职手续中也没有书面写明需要医师证。入职约定底薪5000元，转正后再加500元，每天工作8小时，加班工资及提成另计，未约定事项按劳动法规定，但京合公司并未与刘永红签订书面劳动合同，未购买五险一金，每天工作达12小时以上。2018年5月11日-12日，京合公司安排刘永红在东莞大参林药店坐诊卖药，期间刘永红被广告盒砸伤，有药店店长及员工可以作证。京合公司不仅不安排刘永红治疗，还于5月14日晚上找借口将刘永红解雇。京合公司没有及时发放刘永红的工资以及负责刘永红的医药费。京合公司没有钉钉打卡考勤机制，却将刘永红锁定在企业钉钉中，刘永红发现时已经离开京合公司半年以上，曾要求过京合公司解除绑定，但其不予理会，京合公司存在恶意跟踪，图谋不轨的动机。京合公司不是正规公司，利用员工销售其快过期的产品减少损失。关于工伤问题，刘永红是自费治疗，没有享受医疗保险待遇，且有穗人社复案字[2019]第72号文书以及治疗票据可以佐证。京合公司应负担刘永红医疗费用580元。关于加班问题，按照劳动法规定，用人单位理应支付劳动者加班费用，与底薪及当地生活水平、平均工资无关。关于定位跟踪的问题，京合公司没有钉钉考勤，却将刘永红绑定在系统中，且在刘永红离开公司后申请解除绑定，公司仍未进行解绑，导致刘永红在离开京合公司后的工作、住房方面出现异常情况，刘永红怀疑是京合公司从中作祟，司法可能存在不公，京合公司可能存在影响司法公正的行为。综上，上诉人刘永红上诉请求：1.京合公司支付2018年5月1日至30日工资5000元；2.京合公司支付2018年4月20日至5月14日加班费1996.21元；3.京合公司支付未签订劳动合同恶意辞退赔偿金10000元；4.京合公司支付没有购买保险的1340元；5.京合公司支付因工负伤医疗费500元、交通费80元；6.出差补贴240元；7.京合公司支付本案诉讼费；8.恶意跟踪责任；9.餐费120元、住宿费200元。总计：19476.21元。被上诉人京合公司答辩称，一、刘永红于2018年4月20日至5月14日在京合公司试用工作，京合公司已足额支付刘永红2018年5月工资。二、刘永红未能举证证明自己存在加班的事实，以及垫付交通费并享受出差补贴的约定。三、刘永红系因刻意隐瞒、未提供个人学历资格证件等材料，严重违反公司规章制度而被辞退，京合公司无需支付解除劳动关系的赔偿金。四、医疗费问题，因刘永红的过错而导致京合公司无法与其签订劳动合同、无法购买社保，刘永红应自负风险，承担151.73元医药费。五、养老保险费用未经仲裁前置审理，本案是因刘永红过错导致京合公司无法与其签订劳动合同、购买养老保险，刘永红的请求没有事实和法律依据。六、刘永红所述恶意跟踪责任与事实不符，没有法律依据，未经仲裁前置审理。刘永红向原审法院起诉请求：1.要求京合公司支付2018年5月1日至30日工资5000元；2.要求京合公司支付2018年4月20日至5月14日加班费1996.21元；3.要求京合公司支付未签订劳动合同恶意辞退赔偿金10000元；4.要求京合公司支付没有购买保险的400元；5.要求京合公司支付因工负伤医疗费500元、交通费80元、出差补贴240元、餐费120元、住宿费200元（原审庭审中将餐费和住宿费变更为共计100元）；6.恶意跟踪责任；7.要求京合公司支付本案诉讼费。原审法院查明，刘永红2018年4月20日入职京合公司工作，工资通过银行转账发放。京合公司未与刘永红签订劳动合同，未为刘永红缴纳社会保险。京合公司已向刘永红结清2018年4月工资1886元，并向刘永红支付2018年5月劳动报酬3006.8元。刘永红在京合公司处最后工作至2018年5月14日。刘永红的工作职责是到药店坐诊，为顾客诊断病情并为其介绍相应的药品。刘永红就原审案件于2018年12月4日提起劳动仲裁，请求：一、京合公司支付2018年5月1日至2018年5月30日工资5000元；二、京合公司支付2018年4月20日至2018年5月14日加班费1996.21元；三、京合公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元；四、京合公司支付医疗费损失500元；五、京合公司支付交通费80元；六、京合公司支付出差补贴340元。2019年11月19日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（白云区仲裁委）作出穗云劳人仲案（2018）3567号《仲裁裁决书》，裁决：一、京合公司支付刘永红医疗费损失151.73元；二、驳回刘永红其他仲裁请求。刘永红不服该裁决向原审法院提起诉讼。原审庭审中，刘永红主张已收到5月工资3006.8元，但认为京合公司应当支付5月整月工资，且京合公司发放的5月份工资已经包含了出差补贴及餐补，其中工资只有2500元；其工作日每天加班3小时（只有5月1日休息一天），因此要求京合公司支付加班费1996.21元；出差补贴是指其到佛山、东莞出差应得的补贴240元，餐补及住宿是依据其提交的票据；京合公司没有与其签订劳动合同且违法解雇其，违法解雇是指京合公司要求其提交证书，其说需要过几天，对方就让其离职并拉黑其，因此要求京合公司支付赔偿金10000元。为证明其主张，刘永红向原审法院提交如下证据：1.仲裁申请书；2.工伤认定书，显示2018年5月12日在工作过程中受伤，诊断为肩关节痛；软组织损伤，被认定为工伤；3.报销单，显示报销用途为餐费120元、住宿费200元，备注为2018年4月20日至4月29日推广业务，报销人刘树东（其主张刘树东为其曾用名）；4.相关证据32页，其中包含其书写给仲裁的材料、个人工伤认定登记表、投诉登记表、照片、微信聊天记录截图（显示其2018年5月14日早报说去医院办事、5月13日在公司开会学习、5月11日、12日到东莞参加宣传、促销等活动、5月9日去佛山宣传推广、5月2日回公司开会学习、4月29日结束增城中山店销售推广、4月27日在店里接待顾客、4月22日售药成功等；其5月14日被移出工作群）、钉钉考勤截图等；5.医疗费发票及病历，显示其2018年5月21日、6月8日支出医疗费共计352.16元；6.毕业证书以及中国高等教育学历认证报告，显示其2001年6月毕业于湖南中医学院中医学专业，取得毕业证书；7.保健按摩师，显示其2006年12月13日获得保健按摩师证。经原审庭审质证，京合公司认为对证据1、2无异议，但对证明内容不确认；对证据3不予确认，因其司有与刘永红提交时间、内容完全一样的220元报销单；对证据4的真实性、合法性无异议，但关联性及证明内容不予确认；对证据5没有异议，经核算后属于医保支付的金额应为151.73元；对证据6、7，即使刘永红现在提交证书，但对于其司5月14日解除劳动关系没有任何意义，因为刘永红在试用期1个月内都没有提交，且刘永红入职时填写的名称是刘树东，院校名称为湖南中医药大学而非湖南中医学院。京合公司主张已结清刘永红在职期间工资，没有与刘永红约定出差补贴，刘永红不存在加班事实，其司要求刘永红提供大专证、按摩师证及身份证，但刘永红没有提供，其司才与刘永红解除劳动关系。京合公司向原审法院提交如下证据：1.微信聊天记录（显示其司在2018年5月21日向刘永红转报销的费用713元；同时其司告知刘永红5月工资含提成共计2576元请刘永红核对，刘永红提出异议，并自行计算工资2500元、提成2500元，对方回复一共3006.8元，请核对）、建设银行个人活期账户交易明细（显示其司于5月29日向刘树东转账3006.8元）；2.2018年4-5月考勤表，显示刘树东4月20日正式上班，休息了2天；5月14日起开始离职，且刘树东的姓名后并标明5000元+过试用期再补500；3.员工入职登记表，显示其填写的姓名为刘树东（永红），1997年9月至2001年6月在湖南中医药大学获得中医学大专毕业证；2006年1月至2006年12月在湖南中医药大学获得中医推拿学中级按摩师证，其中员工声明处第2点为“员工在本表提供的个人信息、学历证明、资格证明、身份证明、工作经历等个人资料均真实，员工充分了解上述资料的真实性是双方定订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假或隐瞒的情况，属于严重违反公司规章制度，同意公司有权解除劳动合同或对劳动合同做无效认定处理”，员工声明处有刘树东（永红）的签名；该表底部有“试用期1-3个月；试用期工资底薪3000”等，员工确认处有底薪5000元至7000元，其他按劳动法，员工签名有刘树东（永红）的签名；4.2016年9月行政和人力资源管理制度，显示入职手续办理中规定证件、资料不全者不予或暂缓办理入职手续，特殊情况向人力资源部提供个人学历和身份证复印件备案，并填写员工入职登记表后方可办理入职手续；并规定员工入职时提供虚假个人情况资料的可以辞退；5.仲裁申请书；6.公司所留报销单及票据（显示其司已经报销刘永红餐费和住宿费共计220元，备注的内容为2018年4月20日至29日推广业务费用）、报销转账记录、刘永红提交的报销单（其中包含一张金额为100元的住宿费发票，其中日期从2018年4月28日改为同月27日）。经原审庭审质证，刘永红认为对证据1的真实性无异议，已经收到5月份工资，5月份工资数额是经过其与京合公司共同商量；对证据2不予确认，京合公司没有考勤，都是在微信中说工作的情况；对证据3真实性无异议，其写试用期3个月，底薪5000-7000元，其他按照劳动法；京合公司后来改为试用期1-3个月，试用期底薪3000元；对证据4不予确认，该制度其没有看过；对证据5，其不认可仲裁裁决结果；对证据6，确认其在5月2日已经报销220元，现要求京合公司把差额补足，即诉讼请求餐费120元、住宿费200元变更为餐费、住宿费总额100元。原审庭审中，刘永红陈述其本来的名字是刘永红，后在2010年改名为刘树东，之后在2018年6月再改为刘永红，并提交身份证证明其曾用名为刘树东，其中姓名为刘树东的身份证的签发日期为2010年8月2日，姓名为刘永红的身份证的签发日期为2018年6月28日。另查，裁决书记载白云区仲裁委委托广州市医疗保险服务管理局白云分局对刘永红的医疗费用进行审核。2019年11月18日，该局作出《关于审核刘永红医疗费用的复函》：刘永红于2018年5月21日与2018年6月8日在广州中医药大学第一附属医院发生门诊医疗费用352.16元，属医疗保险基金支付的费用为151.73元，属个人支付的费用为200.43元。再查，湖南中医学院在2006更名为湖南中医药大学。原审法院认为，刘永红入职京合公司处工作，双方建立劳动关系，双方劳动权益均受国家劳动法律法规保护。关于工资问题。刘永红对京合公司提交的银行交易明细及刘永红与会计的微信聊天记录予以确认，其中，微信聊天记录显示刘永红向京合公司会计确认其2018年5月应得劳动报酬为3006.8元，银行交易明细显示京合公司已向刘永红支付3006.8元，刘永红亦当庭确认收到2018年5月工资3006.8元，故原审法院对刘永红关于2018年5月1日至2018年5月30日工资5000元的诉讼请求不予支持。关于加班费问题。一方面，刘永红主张在职期间除了2018年5月1日之外都在上班，但其提交的证据不足以证实该主张，且其没有提交证据证实其对2018年4月已发放的工资提出异议，而2018年5月的工资数额是经过其核对后由京合公司发放；另一方面，刘永红工资构成中包含提成，提成属于多劳多得的性质，即使刘永红主张的加班情况属实，其所领取的劳动报酬中也包含其正常工作时间和加班时间所应得的劳动报酬。综合上述分析，原审法院认为京合公司主张已经足额发放刘永红工资合理，刘永红主张加班费依据不足，原审法院不予支持。关于解除劳动关系赔偿金问题。京合公司以刘永红没有提供大专证、按摩师证及身份证为由解除劳动关系，但根据其入职登记表或管理制度，均显示员工对学历证明、资格证明等弄虚作假或隐瞒，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。本案中，没有证据显示京合公司在2018年5月14日之前有明确要求刘永红限时提交上述证书且刘永红拒绝提交，且现有证据显示刘永红并不存在学历或资格证明弄虚作假或隐瞒的情况，本案现有证据不足以证明刘永红存在在职期间恶意不提供上述证书的情形，京合公司解除与刘永红劳动关系依据不足，刘永红要求京合公司支付解除劳动关系赔偿金符合法律规定，原审法院予以支持。根据原审案件现有证据刘永红主张其月均工资5000元合理，原审法院予以采信，根据刘永红的工作年限，解除劳动关系赔偿金应为5000元（5000元/月×0.5个月×2倍）。关于医疗费问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。《广州市社会医疗保险办法》第十二条规定，按时足额缴纳职工社会医疗保险费的参保人员，从缴费次月开始享受相应的职工社会医疗保险待遇。因京合公司没有为刘永红缴纳职工基本医疗保险费，导致其无法享受2018年5月和6月的职工基本医疗保险待遇，京合公司理应承担刘永红的医疗费损失。经社会保险经办机构审核认定，刘永红发生的医疗费用中，属于可由医疗保险基金支付的费用为151.73元，且京合公司对此裁决结果没有提起诉讼，故京合公司应当向刘永红支付医疗费151.73元。关于交通费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。本案中，刘永红在广州本市治疗且其未提交交通费的相关票据，关于刘永红交通费的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于出差补贴240元问题。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。刘永红未能提交证据证明其与京合公司存在关于出差补贴的约定，且京合公司也不同意支付，故原审法院对刘永红关于出差补贴的诉讼请求不予支持。关于餐费及住宿费差额100元，其在仲裁时没有明确提出餐费、住宿费，而是提出出差补贴340元，且本案中，京合公司提交报销单以及票据证明其司已经支付给刘永红所主张期间的餐费和住宿费报销款，刘永红再次主张餐费、住宿费报销款差额100元，依据不足，原审法院不予支持。关于没有购买养老保险费400元和恶意跟踪责任。该两项请求没有经过仲裁前置程序审理，且刘永红的该两项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条，《广州市社会医疗保险办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起三日内，广州京合医药科技有限公司支付刘永红解除劳动关系赔偿金5000元；二、自判决生效之日起三日内，广州京合医药科技有限公司支付刘永红医疗费损失151.73元；三、驳回刘永红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州京合医药科技有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，刘永红提交了穗人社复案字[2019]第72号《行政复议决定书》，拟证明其受伤为工伤，京合公司应承担全部的医疗费用。京合公司认为，对该证据的真实性没有异议，由于刘永红未提交相应的学历资格证书，导致京合公司无法为其办理合同及社保等业务，刘永红存在过错，应由其自行承担。本院另查明，刘永红在二审庭审中确认京合公司已经向其支付住宿费和餐费。此外，刘永红在二审庭审中表示，对原审判决京合公司向其支付解除劳动关系赔偿金5000元无异议。本院认为，刘永红与京合公司对原审判决认定解除劳动关系赔偿金5000元、住宿费和餐费的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议的主要焦点，是京合公司是否应向刘永红支付2018年5月的工资、2018年4月至5月的加班费、医药费、交通费、出差补贴、养老保险损失，以及京合公司是否应承担恶意跟踪的责任。关于工资问题。刘永红虽主张2018年5月1日至2018年5月30日的工资是5000元，但刘永红于2018年5月14日离职，此后并未向京合公司提供实际劳动，结合京合公司提交的银行交易明细及刘永红与会计的微信聊天记录可知，京合公司已向刘永红支付了2018年5月工资3006.8元，并且刘永红在原审庭审中亦确认收到了上述3006.8元，现刘永红主张京合公司应向其支付2018年5月工资5000元的理由，缺乏事实和法律的依据，本院对此不予支持。关于加班费问题，刘永红虽主张京合公司应向其支付2018年4月20日至5月14日加班费1996.21元，但刘永红提交的微信聊天记录仅是以其在群内报告工作的内容为主，且日期不连贯，并不足以证明刘永红所主张的加班时间。二审庭审中，双方均确认，刘永红的工资由底薪和提成组成，多劳多得。现刘永红所领取的工资，经折算不低于广州市最低工资标准。因此，对刘永红关于加班费1996.21元的主张，本院不予支持。关于医药费问题。刘永红主张，其因工伤支出医疗费500元。根据刘永红提供的医疗费发票及病历显示，刘永红于2018年5月21日及2018年6月8日在广州中医药大学第一附属医院发生门诊医疗费用共计352.16元。因京合公司没有为刘永红缴纳职工基本医疗保险以及工伤保险，导致刘永红无法享受工伤保险待遇，京合公司应承担刘永红的医疗费损失。经社会保险经办机构审核认定，刘永红发生的上述医疗费用中，属于可由医疗保险基金支付的费用为151.73元。原审法院据此判决京合公司应向刘永红支付医疗费151.73元，并无不当。对刘永红所主张医疗费超出部分，本院不予支持。关于交通费、出差补贴问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，刘永红在广州市治疗且其未提交交通费的相关票据，亦未提交证据证明其与京合公司存在关于出差补贴的约定，刘永红关于交通费和出差补贴的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于没有购买保险1340元的问题，及京合公司是否应承担恶意跟踪的责任问题，均不属于本案劳动争议的审理范围，本案不予调处，刘永红可另循途经主张权利。综上所述，刘永红的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘永红负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年四月二十七日书记员  陈泽如李芳荃