福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2216号上诉人（原审被告）：郑立志，男，1984年9月10日出生，汉族，住福建省永泰县。上诉人（原审被告）：福州市仓山区晟隆大药店，住所地福建省福州市仓山区金山街道凤冈路569号红郡2号、3号楼连接体1层10店面。投资人：郑立志。上述俩上诉人共同委托诉讼代理人：陈世涌，福建丛语律师事务所律师。上述俩上诉人共同委托诉讼代理人：陈燕云，福建丛语律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李恭连，男，1972年7月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：饶峻玮，福建豪诚律师事务所律师。上诉人郑立志、福州市仓山区晟隆大药店（以下简称晟隆大药店）因与被上诉人李恭连侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑立志、晟隆大药店上诉请求：撤销一审判决，驳回李恭连一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案系晟隆大药店与李恭连之间的承揽关系错误。玻璃隔断“包工包料”加工安装业务，一般个人不具备供货与技术设备能力，理应由相关经营单位承揽。李恭连系福州市晋安区荆湖玻璃店（以下简称荆湖玻璃店）老板，郑立志、晟隆大药店自然有理由相信提供服务的是荆湖玻璃店，不是个人。李恭连也陈述其同店里的其他四个工人一起上门完成工作，事故发生后荆湖玻璃店继续安排店里其他员工前来完成承揽工作并交付工作成果，晟隆大药店也按照约定支付成果对价3700元。以上均表明本案系晟隆大药店与荆湖玻璃店之间的承揽关系，而非与李恭连之间的承揽关系。任意个人可以成为定作人，但并不能成为承揽人的适格主体。一审适用“选任与指示过失”概念，已实际排除李恭连个人作为承揽人的资格，但却未认定荆湖玻璃店是本案承揽人，程序上亦未将荆湖玻璃店列为当事人，法律关系混乱，对郑立志、晟隆大药店归责错误。二、郑立志、晟隆大药店不存在选任与指示过失。1.郑立志、晟隆大药店了解到李恭连经营玻璃店且开过铝合金店，相信其具有该方面技术能力，才与其店建立承揽关系；且李恭连系拆除铝合金门框时受伤而非安装玻璃时受伤，基于其曾开过铝合金店，郑立志、晟隆大药店也有理由相信其具备铝合金门窗加工安装的能力，因此不存在选任过失。2.根据本案承揽合同的承揽内容以及一审调查的事实，郑立志、晟隆大药店未对李恭连作出指示，李恭连亦无要求郑立志、晟隆大药店协助，一审以郑立志、晟隆大药店未在场提供必要保护措施为由认定存在指示过失，没有依据。三、李恭连应当明知自己有无承揽能力，假定其确无承揽能力，却对郑立志、晟隆大药店作出承揽案涉业务的承诺与行为，致接受服务方陷于事故责任的无法预测之风险，主观过错恶劣，冲击商业诚信与公序良俗；相比之下，郑立志、晟隆大药店只是存在假想的过失。因此，一审认定六比四几乎相近的责任比例，违背公平原则。四、关于赔偿金标准。1.发生事故时李恭连居住证已过期，无法证明其“离开户籍地至起诉时已经连续居住在城镇一年以上”的法定事实，残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。2.李恭连作为荆湖玻璃店的经营者，收入来源为经营玻璃店，受伤后其仍然继续经营该店，不存在误工损失。3.李恭连自行委托的《鉴定意见书》及其他赔偿项目等主张等均存在违法情形，一审予以采纳不当。李恭连辩称，一、一审法院认定事实清楚，本案中从联系到付款转账都是通过李恭连个人，也是李恭连个人携带玻璃以及安装设备前往安装，因此一审认定承揽关系正确，李恭连作为承揽方毫无争议。二、郑立志、晟隆大药店在李恭连受伤之后自行召集他人拆除铝合金外墙，足以证明双方约定的承揽关系中并不包含拆除铝合金外墙。郑立志、晟隆大药店自己也认为李恭连系拆除铝合金外墙受伤而非安装受伤。因此，拆除铝合金外墙属于郑立志、晟隆大药店要求李恭连义务帮忙。三、关于赔偿金额问题。李恭连早在多年前就已经在福州从事玻璃加工，收入以及生活来源都源于福州。且李恭连靠的是加工玻璃手艺，受伤之后必然没有办法从事相关工作进而导致误工损失。因此一审对于赔偿金额的认定和判决并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。李恭连向一审法院起诉请求：1.判令郑立志、晟隆大药店连带赔偿李恭连残疾赔偿金182480元、医疗费19707.59元、住院伙食补助费400元、护理费14400元、误工费30996元[2019年福建省销售行业平均工资86100元/年÷250天（全国统计从业人员实际上班天数）×90天]、营养费3000元、精神损害抚慰金10000元，共计260983.59元；2.本案的诉讼费用由郑立志、晟隆大药店承担。一审法院认定事实:荆湖玻璃店于2010年9月8日注册，属于个人经营的个体工商户，经营场所在福州市晋安区茶园环北一村3座店面，经营范围为零售玻璃，李恭连系荆湖玻璃店的经营者。李恭连2016年9月19日至2017年9月19日期间有进行暂住证登记，地址为福州市晋安区××路××号店面，其不具备拆除、安装、切割玻璃的相关资质。晟隆大药店系个人独资企业，于2018年4月4日成立，住所地位于福州市仓山区金山街道，郑立志系晟隆大药店的投资人。因晟隆大药店需要购买玻璃将原先的铝合金墙更换为固定玻璃墙，郑立志联系李恭连以3700元的价格定作了两片玻璃。2018年3月28日，李恭连及其临时雇佣的3名案外人将定作的两块玻璃运送至晟隆大药店，应郑立志的要求负责铝合金墙的拆除及玻璃墙的安装。李恭连使用其自行携带的切割机及晟隆大药店的人字梯进行铝合金墙的拆除，在拆除过程中，李恭连的手被切割机割到。后郑立志另行找人拆除了铝合金墙，李恭连派了人员进行了玻璃的安装。郑立志于2018年5月10日向李恭连转账3700元，交易附言为“玻璃费用”。2018年3月28日至2018年4月5日，李恭连在武警总院住院治疗8天，并进行了左手清创术、左拇指指间关节骨折复位内固定、植骨术、伸肌腱止点重建及骨牵引术等手术，入院诊断为左手拇示中指切割伤，出院医嘱载明：“……3.伤口换药1次／2日，术后14天拆线；……5.术后（骨折愈合前）禁止持物或剧烈运动。6.术后3个月后，若肌腱粘连，必要时行肌腱松弛术；……8.在专科医生的指导下渐行患手功能锻炼；9.定期复诊复查，不适随访（每周一次，直至康复）”，支出医疗费用19707.59元。2018年6月30日，福建正中司法鉴定所对李恭连的伤残程度作出《鉴定意见书》，认定李恭连的伤残程度为九级。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、关于本案当事人之间法律关系的确定。个人独资企业投资人可以自行管理企业事务。本案中，晟隆大药店系个人独资企业，郑立志作为晟隆大药店投资人，对晟隆大药店的事务具有管理权限。现因晟隆大药店的经营场所需要安装玻璃墙，郑立志联系李恭连定作及安装玻璃墙，属于履行职务行为，该行为系代表晟隆大药店作出，且一审庭审中郑立志与晟隆大药店亦均对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。李恭连系按照晟隆大药店的要求完成玻璃墙的定作及安装工作，以完成一定的玻璃安装为成果，晟隆大药店向郑立志支付报酬3700元，且结合当事人庭审中的陈述，李恭连是自行携带切割机等工具前往施工，其具备一定的玻璃安装经验，并自行召集3名案外人一同前来安装，李恭连安装玻璃的工作具有独立性，并非以晟隆大药店的设备、技术为依托而工作，也未受到晟隆大药店的指挥、管理，晟隆大药店对李恭连并不存在身份上的支配和从属关系，故李恭连系与晟隆大药店之间成立承揽合同关系，而非雇佣关系。李恭连主张其在安装玻璃墙前拆除铝合金墙属于义务帮工，对此，一审法院认为，本案中当事人提交的证据均未能证明晟隆大药店支付的3700元报酬是否包括拆除旧有的铝合金墙，但因拆除旧有的铝合金墙是安装新玻璃墙的前置必要工作，按照一般理解，拆除旧有的铝合金墙应为整体承揽工作的组成部分，且李恭连作为承揽人系应定作人的要求拆除铝合金墙，其到达晟隆大药店安装玻璃墙时亦自带了拆除铝合金墙用的切割机，足以认定拆除铝合金墙属于李恭连与晟隆大药店承揽合同的服务范围，并不属于义务帮工，故一审法院对李恭连的主张不予采纳。郑立志、晟隆大药店辩称晟隆大药店系与荆湖玻璃店而非李恭连成立合同关系，据此主张李恭连作为原告主体不适格。对此，因郑立志、晟隆大药店均未提交证据证明其系与荆湖玻璃店成立承揽合同关系，应承担举证不利的法律责任，并且晟隆大药店亦是向李恭连的个人账户转账支付玻璃费用，而非荆湖玻璃店的相关账户，故一审法院对该辩称不予采纳。二、关于本案民事损害赔偿责任的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，本案中，李恭连并不具有安装玻璃的相关资质，其经营的荆湖玻璃店，经营范围也仅为零售玻璃，并不包括玻璃安装，不能据此认为李恭连具备玻璃安装的技术和现场管理能力，晟隆大药店将其玻璃墙的安装工作承揽给李恭连，存在选任不当之过，且其指示李恭连到晟隆大药店进行铝合金墙的拆除及玻璃安装，却未在现场为其提供必要的保护措施，存在指示过失，故一审法院酌定晟隆大药店对李恭连的损伤承担40%的赔偿责任。根据《中华人民共和国个人独资法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”及《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”规定，因晟隆大药店属于个人独资企业，郑立志作为晟隆大药店的投资人，应以其个人财产对企业债务承担无限责任，晟隆大药店的财产不足以清偿债务的，郑立志应当以其个人的其他财产予以清偿。李恭连明知自己无安装玻璃的相关资质，仍承揽案涉玻璃墙安装工程，且具有一定的玻璃安装经验，却未尽到必要的谨慎注意义务，亦未采取安全保护措施，操作切割机切割铝合金墙时致左手拇示中指切割伤，显然存在过错，一审法院酌定李恭连对其自身的损害应承担60%的责任。李恭连主张其受伤系因郑立志提供的梯子不稳定晃动造成，因其未提交证据予以证明，一审法院不予采信。三、关于各项费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”规定，一审法院认定如下：1.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。本案中李恭连伤残程度经鉴定为九级。李恭连作为经营者个人经营的荆湖玻璃店自2010年9月8日起注册登记在福州市晋安区，其本人亦在2016年9月19日至2017年9月19日期间有暂住登记在福州市晋安区，且案涉事故发生时，李恭连亦通过为位于仓山区的晟隆大药店安装玻璃获得收入，足以认定李恭连长期居住在城镇且收入亦来源于城镇,故其残疾赔偿金应按照2019年福建省城镇居民人均可支配收入的标准(即45620元/年)认定为182480元(45620元/年×20年×20%)。2.医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李恭连主张医疗费19707.59元，有武警总院的住院收费票据、病人费用清单、入院记录、出院小结为证，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。李恭连住院8天，一审法院酌定住院期间伙食补助费为50元/天，故住院伙食补助费为50元/天×住院8天=400元。4.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李恭连因案涉事故致左手拇示中指切割伤，构成九级伤残，且医嘱中亦载明“术后（骨折愈合前）禁止持物或剧烈运动”，其确需护理，护理人员原则上为一人，护理期按住院天数8天计算。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，李恭连住院期间护理费应按2019年福建省城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资84374元/年的标准计算，为231元/天（84374元/年÷365天），故李恭连的护理费为1848元（231元/日×住院天数8天）。5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李恭连系荆湖玻璃店的经营者，经营范围为零售玻璃，其未提交证据证明其具体的收入情况，故对其收入应参照2019年福建省城镇私营单位分行业就业人员（批发和零售业）年平均工资即52206元/年计算。李恭连于2018年3月28日因案涉事故受伤，福建正中司法鉴定所于2018年6月30日对李恭连的伤残程度作出《鉴定意见书》，故李恭连的误工天数本应计93天（计算至定残日前一天），因李恭连仅诉请按照90天计算，系其对自身民事权利的处分，一审法院予以照准。故李恭连误工费应为12872.71元（52206元/年÷365日×90天）。6.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李恭连出院医嘱虽未建议加强营养,但考虑到李恭连伤情为左手拇示中指切割伤等，且构成九级伤残，确需加强营养，故一审法院酌定营养费500元。7.精神损害抚慰金。根据李恭连左手拇示中指切割伤，构成九级伤残，以及双方的过错程度等状况，李恭连主张精神损害抚慰金10000元，偏高，一审法院酌定6400元。综上所述，李恭连的物质损失有：残疾赔偿金182480元、医疗费19707.59元、住院伙食补助费400元、护理费1848元、误工费12872.71元、营养费500元，合计217808.3元，晟隆大药店应承担其中的40%计87123.32元。综上，晟隆大药店应赔偿李恭连93523.32元(物质损失87123.32元+精神损害抚慰金6400元）。晟隆大药店的财产不足以清偿上述债务的，郑立志应当以其个人的其他财产予以清偿。综上，判决：一、福州市仓山区晟隆大药店于本判决生效之日起十日内赔偿李恭连各项损失共计93523.32元；二、福州市仓山区晟隆大药店的财产不足以清偿上述债务的，郑立志应当以其个人的其他财产予以清偿。三、驳回李恭连的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215元，由福州市仓山区晟隆大药店、郑立志负担1869元，李恭连负担3346元。本院二审期间，郑立志、晟隆大药店向本院提交证据：福州市鼓楼区时代新铝合金店的企业信息页面截图，拟证明李恭连开过一个铝合金店，是铝合金店的个体经营者，对铝合金材料的性能以及切割是熟练有能力的，郑立志、晟隆大药店不存在选任过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，上述证据无法充分证明待证事实，故不予采信。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案法律关系的认定。根据在案证据和查明的事实，晟隆大药店因经营场所需要将定作及安装玻璃事宜交给李恭连，后向李恭连一次性支付了报酬；李恭连自行准备工具、召集工人按要求进行定作任务，双方之间符合承揽关系的特征。一审法院认定法律关系正确。关于本案责任比例的认定。事发当天，因安装玻璃墙前要拆除原先的铝合金墙，李恭连遂用其自行携带的切割机进行操作，并发生了损害后果。李恭连并没有安装玻璃和操作切割业务的资质，且其在工作中也未尽到自身的安全注意义务，对其损害后果应承担相应的责任。晟隆大药店将其经营场所玻璃墙的定作安装业务交给不具备相应资质的李恭连，以及在玻璃墙安装过程中要求李恭连拆除铝合金墙，对由此产生的损害后果存在选任的过失，亦应承担相应的责任。一审法院结合案件实际情况，酌定晟隆大药店承担40%的责任，李恭连承担60%的责任并无明显不当。关于相关赔偿金额的认定。李恭连系个体工商户，其于2010年9月即在福州市晋安区注册登记和经营荆湖玻璃店，至事发时亦在从事玻璃安装工作，可以认定其收入来源于城镇，一审法院按城镇标准予以计算其残疾赔偿金符合规定。李恭连因手部受伤并致九级伤残，确实存在误工情形，一审法院参照批发零售业工资标准予以计算其误工费亦符合规定。另，一审法院对护理费等其他赔偿项目的认定均并无不当。综上所述，郑立志、晟隆大药店的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2138元，由郑立志、福州市仓山区晟隆大药店负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年四月二十七日法官助理 游 佳书 记 员 卞燕冰