内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2021）内07民终177号上诉人（原审被告）：王长军，男，1970年1月10日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：罗平，内蒙古广迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扎兰屯市交通运输局，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。负责人：佟荣伟，局长。委托诉讼代理人：王长青，内蒙古青业律师事务所律师。上诉人王长军因与被上诉人扎兰屯市交通运输局（以下简称交通运输局）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2020）内0783民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王长军及其委托诉讼代理人罗平，被上诉人交通运输局的委托诉讼代理人王长青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王长军上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方之间存在劳动关系、维护扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会扎劳人仲裁字（2020）第27号仲裁裁决；2.一、二审案件受理费由交通运输局承担。事实和理由：一、王长军于2003年6月到交通运输局从事保安兼保洁工作。王长军的劳动成果是交通运输局业务的必要组成部分，王长军的工作岗位、时间、地点、内容明确，并按月获得劳动报酬。双方存在管理与被管理的隶属关系和经济依附关系。扎劳人仲裁字（2020）第27号仲裁裁决，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决双方不存在劳动关系，系适用法律错误。二、交通运输局始终未与王长军订立书面劳动合同，依法应当向王长军支付二倍工资21600元。三、2019年11月22日，交通运输局以口头通知方式告知解除劳动关系，违反法律规定。仲裁裁决交通运输局按照经济补偿标准的二倍向王长军支付赔偿金61200元。认定事实清楚，适用法律准确。四、交通运输局对拖欠王长军2017年6月至2017年7月期间工资事实认可，仲裁裁决交通运输局向王长军支付拖欠工资3000元，认定事实清楚，适用法律准确。五、交通运输局未依法履行为王长军缴纳失业保险的法定义务，二审法院应当维护仲裁裁决关于交通运输局赔偿王长军失业保险金39159.92元裁决结果。六、交通运输局将代扣代缴社会保险费的义务变更为先由王长军自行全额缴纳，然后由交通运输局将其承担的部分核销后，以现金方式支付王长军，故扎劳人仲裁字（2020）第27号仲裁裁决交通运输局赔偿王长军2003年6月至2009年6月及2019年1月至2019年11月期间的养老保险费18483.19元，医疗保险费3085元，合计21568.19元，认定事实清楚，适用法律准确。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院维护扎劳人仲裁字（2020）第27号仲裁裁决结果。交通运输局辩称，一、本案双方之间为劳务关系，并非劳动关系。王长军受雇于交通运输局从事打更、打扫卫生工作，其提供劳动不受交通运输局管理，不适用交通运输局考勤制度，无需遵守交通运输局规章制度和劳动纪律。从提供劳务时间看，交通运输局只要求有人在24小时内值守，王长军与高某某可自行协商每人提供劳务时间，期间还出现王长军找人替岗的情况。王长军工作期间未受到过单位奖励，也未享受与其他职工同等的福利待遇，王长军只是按照灵活就业人员自行申报缴纳社会保险，并没有以单位名义缴纳社会保险。交通运输局业务为交通运输行政管理，王长军从事的工作并非交通运输局业务组成部分，交通运输局与王长军之间不存在招工、用工手续，没有签订劳动合同的意思表示，工作期间未向其发放过工作证、服务证等证明其为单位职工的证件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方之间为劳务关系，并非劳动关系。二、王长军上诉主张不能成立。王长军称工作期间开始是三班倒，后来变成两班倒，双方协商为提高二人劳务费而变更，但要求24小时必须有人值守，属于交通运输局对其提供劳务方式的基本要求，不属于对其劳动管理。王长军自行缴纳社会保险，交通运输局支付部分费用，应视为向王长军支付劳务费另外一种形式，如果双方系劳动关系，王长军不会以自己的名义按照灵活就业人员方式缴纳社会保险。交通运输局支付王长军劳务费，不能证明双方存在经济依附关系，双方之间的劳务合同可以随时终止，且对个人灵活就业保险不会产生影响。综上，王长军与交通运输局之间不具备劳动关系法律特征，请求驳回上诉，维持原判。交通运输局向一审法院起诉请求：1.判令交通运输局不应当支付王长军解除劳动关系赔偿金；2.判令交通运输局不应当支付王长军2017年6月至2017年7月期间劳动报酬；3.判令交通运输局不应当支付王长军未签订书面劳动合同二倍工资；4.判令交通运输局不应当赔偿王长军失业保险待遇；5。判令交通运输局不应当赔偿王长军自行缴纳的社会保险费（包括养老保险和医疗保险）；6.诉讼费用由王长军承担。一审法院认定事实：王长军于2003年6月到交通运输局从事门卫保安工作，双方未签订书面劳动合同，仅以口头方式约定了工资待遇，王长军的工作内容为打更和打扫楼道内卫生，工作时间为24小时两人轮岗。工作期间交通运输局没有为王长军缴纳社会保险，仅对王长军自行缴纳的部分保险费以核销的方式予以支付。2019年因单位搬迁，无需保安岗位，交通运输局于2019年11月以口头方式告知王长军离职。一审法院认为，交通运输局与王长军之间是否存在劳动关系，应根据双方履行合同的性质予以认定。王长军在交通运输局从事保安及打扫卫生工作，工作内容不属于交通运输局工作业务的组成部分，且从交通运输局对王长军的工作管理情况看，王长军的工作时间由其与另一名保安人员自行协商安排，工作时间及工作纪律不受交通运输局的管理与支配，仅就工作内容的完成情况对交通运输局负责，其工作性质与交通运输局不具有隶属关系及人身依附性，王长军自认在工作期间曾为增加工资收入，与另一名保安人员自行外雇人员共同值守，以方便其在工作之余从事其他兼职工作，可见王长军的工作方式及内容不受交通运输局的管理和约束，其工作性质不具有劳动关系的法律特征。王长军与交通运输局不存在劳动关系。对王长军的答辩意见不予支持。判决：一、交通运输局与王长军不存在劳动关系；二、交通运输局不应支付王长军解除劳动关系赔偿金、2017年6月至2017年7月期间劳动报酬、未签订书面劳动合同二倍工资、失业保险待遇及自行缴纳的社会保险费。二审中，王长军提交以下证据：1.医疗保险证和扎兰屯市人民政府网络文件打印件各一份，证明2010年11月份交通运输局以公路养护管理站名义第一次为王长军缴纳社会保险，公路养护管理站隶属于交通运输局；2.2017年王长军工资明细表复印件一份，证明双方存在劳动关系。交通运输局质证意见：1.对医疗保险证及政府网页文件的真实性没有异议。医疗保险证工作单位是扎兰屯公路养护管理站，公路养护管理站是具有法人资格的事业单位，与交通运输局虽然有行政上的隶属关系，但属两个不同的民事主体。说明交通运输局与王长军之间不存在劳动关系；2.工资明细表系复印件不认可。本院经审查认为，交通运输局对王长军提交证据1的真实性无异议，对王长军关于公路养护管理站隶属于交通运输局及交通运输局以公路养护管理站名义曾为王长军缴纳社会保险的证明主张予以采信。证据2系复印件，本院不予确认。本院二审查明：王长军向扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求为：1.交通运输局向王长军支付违法解除劳动关系赔偿金18个月×1800元/月×2=64800元；2.交通运输局向王长军支付2017年6月、7月拖欠工资1500元/月×2=3000元；3.交通运输局向王长军支付未签订书面劳动合同双倍工资1800元/月×12月=21600元；4.交通运输局赔偿王长军社会保险费损失；5.交通运输局赔偿王长军因欠缴失业保险造成的失业保险损失，数额按失业保险机构规定执行。扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日作出扎劳人仲裁字（2020）第27号仲裁裁决：1.交通运输局支付王长军解除劳动关系经济赔偿金61200元；2.交通运输局支付王长军2017年6月、7月劳动报酬3000元；3.交通运输局支付王长军未签订书面劳动合同双倍工资21600元；4.交通运输局赔偿王长军失业保险待遇损失39159.92元；5.交通运输局赔偿王长军2003年6月至2009年6月及2019年1月至2019年11月期间养老保险费18483.19元，医疗保险费3085元，合计21568.19元。另查明，交通运输局为王长军缴纳了2009年7月至2010年12月期间的社会保险。一审法院关于交通运输局没有为王长军缴纳社会保险的事实认定错误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、王长军与交通运输局是否存在劳动关系；二、王长军关于支付违法解除劳动关系经济赔偿金、拖欠工资报酬、未签订书面劳动合同双倍工资、失业保险损失及赔偿社会保险费用损失的请求能否成立。针对争议焦点一，即关于双方之间是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，交通运输局系依法成立的机关单，具备用工主体资格，王长军自2003年6月起在交通运输局工作，期间从事保安、保洁工作。王长军从事交通运输局安排的有报酬的劳，并接受其管理，提供后勤工作亦应属于用人单位工作组成部分，双方之间成立劳动关系。交通运输局主张双方系劳务关系，但劳务关系以提供临时性劳务、完成约定的工作量为特征，对人员管理一般体现在提供劳务时的选任和安排。本案中，王长军在交通运输局从事后勤工作长达16年，双方工作性质不属于劳务关系，交通运输局的该项主张不能成立。一审法院关于双方不存在劳动关系的认定错误，本院予以纠正。针对争议焦点二，即关于王长军各项费用主张能否得到支持的问题。1.关于经济赔偿金应否给付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、八十七条规定，王长军自2003年在交通运输局工作，交通运输局始终未与其签订书面劳动合同，双方成立无固定期限合同关系，交通运输局在用工情况发生重大变化后，无法继续履行合同时，应积极与劳动者进行协商，如无法达成一致，应按照法定程序解除。本案中，交通运输局未按法定条件和程序，以口头通知方式告知解除劳动关系，违反法律规定，应按照经济补偿金二倍向王长军支付赔偿金。双方存在劳动关系期间为2003年6月至2019年11月，但根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”规定，经济补偿及赔偿问题，在2008年前没有明确的法律规定，王长军主张的赔偿金给付期限应为：2008年1月至2019年11月，共计11年11个月。按照从事工作年限，工作每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；王长军可得赔偿金数额为：12个月×1800元/月×2=43200元。2.关于拖欠工资应否给付问题。2017年6月至7月，交通运输局未支付王长军工资事实存在，且双方均无异议。王长军在此期间为交通运输局提供劳动，但未能取得劳动报酬，交通运输局应对王长军未尽劳动职责，及未发放劳动报酬的原因承担举证责任。本案一、二审期间，交通运输局均未能进行有效举证，即应承担举证不能的责任。交通运输局应向王长军支付拖欠工资金额为1500元/月×2=3000元。3.关于未签订书面合同双倍工资问题。王长军向交通运输局主张未签订劳动合同双倍工资，交通运输局认为其该项主张已经超过一年的仲裁时效期间，在2008年劳动合同法实施前也不存在未签订书面合同二倍工资的法律规定。针对双方争议，本院认为，王长军于2003年6月与交通运输局建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，但当时并没有未订立书面劳动合同惩罚性的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”之规定，交通运输局应自2008年1月1日起一个月内与王长军签订书面劳动合同，但始终未予签订，违反了劳动合同法规定，故应给付双倍工资期间为2008年2月1日至2009年1月1日，共计11个月。双方现因解除劳动关系发生争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”规定，解除劳动合同应为要式行为，用人单位需向劳动者下达正式的书面通知，本案中交通运输局未向王长军下达终止劳动关系书面通知，因此，应以王长军主张权利之日为劳动争议发生之日，故不存在超过仲裁时效情形。关于给付双倍工资的标准，王长军认可2018年前每月工资为1500元，交通运输局对此也无异议，故交通运输局应支付王长军未签订书面劳动合同二倍工资金额为：11个月×1500元/月=16500元。4.关于失业保险损失问题。王长军与交通运输局劳动关系存续期间，交通运输局未按法律规定为王长军缴纳失业保险，导致其被辞退后，无法领取失业保险金，由此造成的损失应由交通运输局承担。在劳动仲裁期间，扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会通过社会保险机构对该部分损失进行了测算，金额为39159.92元。本院二审期间，询问了交通运输局关于测算结果的意见，交通运输局虽不予认可，但未提出具体的辩驳理由，故交通运输局应支付王长军失业保险损失39159.92元。5.关于社会保险费损失的问题。交通运输局为王长军缴纳了2009年7月至2010年12月期间的社会保险，且将2011年1月至2018年12月期间用人单位承担部分予以核销并支付给了王长军。王长军主张2003年6月至2009年6月及2019年1月至2019年11月期间应由交通运输局承担的缴纳养老保险、医疗保险费用，依法应予以支持。关于损失数额，王长军自行缴纳2003年6月至2009年6月期间的养老保险费为12090.26元，2019年1月至2019年6月期间为8000.16元，共计20090.42元，交通运输局应承担部分为20090.42元÷20%×12%=12054.25元。王长军自行缴纳医疗保险费为3147.96元，交通运输局应承担部分为3147.96元÷8%×6%=2360.97元。综上，王长军的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院作出的（2020）内0783民初2905号民事判决；二、扎兰屯市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付王长军违法解除劳动关系经济赔偿金43200元；三、扎兰屯市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付拖欠王长军工资报酬3000元；四、扎兰屯市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付王长军未签订书面劳动合同双倍工资16500元；五、扎兰屯市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付王长军失业保险损失39159.92元；六、扎兰屯市交通运输局赔偿王长军2003年6月至2009年6月及2019年1月至2019年11月期间养老保险费12054.25元，医疗保险费2360.97元，合计14415.22元；七、驳回王长军的其他仲裁请求；八、驳回扎兰屯市交通运输局的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由扎兰屯市交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长 王宝珍审判员 傅玺发审判员 蒋忠顺二〇二一年四月十四日书记员 姜 楠附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；