广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0104民初14039号 原告：广州市御真堂中医门诊部（普通合伙），主要经营场所：广州市越秀区小北路52号二楼。 执行事务合伙人：阮礼华。 委托诉讼代理人：陈芳群，广东公尚律师事务所律师。 被告：程某玲，女，1986年12月30日出生，汉族，身份证住址：福建省诏安县。 委托诉讼代理人：曾晓明，广东习法律师事务所律师。 委托诉讼代理人;刘心怡，广东习法律师事务所实习人员。 原告广州市御真堂中医门诊部诉被告程某玲劳动争议纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广州市御真堂中医门诊部诉称：2019年3月，被告经人介绍认识原告。后被告多次向原告宣称其曾在“扶元堂”从事推拿工作多年，有着丰富的工作经验，现不再继续打工要出来创业，能否与原告进行合作。后原被告之间经友好协商在平等的基础上，就合作推拿项目签署了《合作协议》约定：1、原告提供合作项目场地、被告自行承接客源，并运用自身经验技术进行合作。2、所得利润除成本外，对老客户、被告自带客户原被告按50%：50%分配利润；对其他客户原被告按60%：40%分配利润。3、产品利润原被告按90%：10%比例分成。4、按月结算，利润按月分配。自原被告方签订合作协议后，被告也按照《合作协议》履行协议约定义务，并在当月分得相应合作利润。但2019年11月26日，被告以与原告之间为劳动合同关系为由，向越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告向其承担支付工资与经济补偿等诉求。后越秀区劳动人事争议仲裁委员会确认原被告之间为劳动合同关系，并支持被告的请求，该仲裁裁决严重的违反客观事实且适用法律错误。原告认为，原被告之间就合作推拿项目签署合作协议，且双方均履行了协议约定义务，两者为合作关系并非劳动关系。与被告2019年10月终止合作后，各方也有就合作项目进行核算、合作款项及利润进行分配，故原告没有任何理由再向被告支付任何款项。故请求法院判令：1、确认原被告之间不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付经济补偿金9855元及工资72270元；3、原告无需返还被告社保费9000元；4、本案诉讼费由被告承担。 被告程某玲辩称：1.原、被告之间为劳动关系。我方提交的录音证据显示原告法定代表人阮礼华对被告等人说，你们六个人都是五天固定上班…你们辞职要按要求和规定办好手续，该给的工资等搞清楚就可以走…被告你这里也没问题，你随时走、今天走，我就马上让他们结账；阮礼华承认被告是在原告处上班、还说如果被告不想工作就可以辞职，被告应对工作负责、对企业负责，可以看出被告接受原告管理；阮礼华承认发放工资，与我方提交的银行流水相印证，表明被告从事原告安排的有报酬的劳动，所以原告才发放工资。被告在原告处职位为治疗师，而原告是中医门诊部，被告提供的劳动是原告业务组成部分，根据劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，被告的情形符合该规定，原、被告之间存在劳动关系。2.原告向被告发放工作牌，显示被告为治疗师，足以证明被告在原告处的身份。银行流水付款摘要显示为工资，此为原告发放工资的凭证，原告还为被告缴纳社保，上述证据足以认定被告与原告存在劳动关系。3.年假申请单表明被告申请休年假时需要原告批准，如原被告仅是合作关系，被告无需征求原告批准，同时表明被告接受原告管理。4.原告单方决定结束推拿项目、辞退被告，属于单方终止履行原被告之间的无固定期限劳动合同，不属于劳动合同法规定的合法解除事由，故原告属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。5.原告未与被告签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。6.2019年1-11月原告为被告购买社保，单位应缴纳部分约为900元/月，原告从被告应得工资中扣除该部分款项。同时根据利润分配表第二页内容，显示原告在被告每月应得工资中扣除社保费用，录音中被告对阮礼华说社保也是我买的，阮礼华说我就补给你，算好就可以，原告同意补偿被告扣除的社保费用。因购买社保是用人单位义务，被告有权要求返还扣除的社保费用。综上。恳请法院依法查明案件事实，驳回原告全部诉请。 经审理查明：2019年11月26日，程某玲作为申请人，以广州市御真堂中医门诊部作为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付解除劳动关系经济补偿9855元；二、被申请人支付2018年8月1日至2019年11月1日期间未签订劳动合同额外一倍工资91980元；三、被申请人补缴2018年9月至12月期间的社会保险费以及退还2019年1月至11月期间社会保险费单位应缴部分9900元。2020年3月5日，该委作出穗越劳人仲案[2019]1380号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿9855元；二、被申请人一次性支付申请人2018年9月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资72270元；三、被申请人一次性返还申请人2019年1月至10月期间扣除的社会保险费单位应缴部分9000元;四、驳回被申请人的其他仲裁请求。 2020年1月6日，李某出具一份《证明》，其中内容：“本人李某……与程某玲在广东大厦扶元堂分店共事多年，2018年10月1日广东大厦扶元堂分店结业，2019年本人与程某玲分别到广州御真堂中医门诊部进行合作，我们的合作方式是广州御真堂中医门诊部提供场地资源，我们提供劳务进行合作，双方按营业额50%进行分配。”另原告还提交一份“李某合作分配协议”，其中载明：老客户按60%，自带客户按60%，其他按50%。 2020年1月6日，陈某平出具一份《证明》，其中内容：“本人陈某平……在广州御真堂中医门诊部担任行政工作，在入职时与广州御真堂中医门诊部签订劳动合同，入职后本人严格遵守门诊部的上下班考勤规定，现本人证明程某玲、李某等人与广州市御真堂中医门诊部是合作关系，不是劳动关系。”另原告还提交一份陈某平与原告签订的《广州市劳动合同》作为证据。 2020年3月15日，李某业出具一份《证明》，其中载明：“本人李某业……从2018年8月开始在广州御真堂中医门诊部任职馆长，本人证明广州御真堂中医门诊部属于医疗机构，从事治疗师或卫生技术人员应持有执业证书、资格证书、职称证书等相关证件，广州御真堂中医门诊部只提供场地给程某玲进行推拿保健项目合作，其不属于广州御真堂中医门诊部的员工。” 2020年3月15日，钱某航出具一份《证明》，其中载明：“本人钱某航……是广州市优勉教育咨询有限公司、广州翔盈物业管理有限公司的股东。本人于2018年8月-2019年2月期间，聘请程某玲到小北路××号临时派发传单，拓展客户工作。”结合银行转账名下显示，钱某航分别于2018年9月17日、10月24日、11月15日、12月18日，2019年1月15日、2月16日、3月21日、4月1日向程某玲转账5000元、5000元、5115元、3888.71元、3793.71元、3582.11元、1263.71元、6015.03元。原告还提交广州市优勉教育咨询有限公司、广州翔盈物业管理有限公司的营业执照作为证据。 诉讼中，原告提交一份“程某玲合作分配协议”，该协议中间用横线分隔为上下两个部分，上部分载明：老客户50%，自带客户50%，其他全部40%，产品10%。程某玲在该部分右下角签名。下部分载明：程某玲合作分配协议，老客户45%，自带45%，其他全部40%，产品10%，并有“阳晴”签名字样。 诉讼中，原告还向本院提交如下证据：1.广州中医药大学成人高等教育学生成绩表，拟证明被告是在校学生，根据学生学习时间无法具备劳动条件，根本不可能同时在原告处就职；2.声明、设置医疗机构批准书、中医门诊部设置标准、提交文件、证件和上级主管部门意见，拟证明原告作为有资质的中医馆，招聘治疗师应具备法定的条件，被告不符合治疗师的条件，不可能在原告处胜任治疗师的工作；3.医师证，拟证明治疗师应具备执业证书、资格证、职称证书等相关证件后由卫生部门颁发的治疗师证，只有取得治疗师证件人员才能担任治疗师工作。被告不具备前述证明证书，根本不可能从事治疗师工作；4.医疗机构聘用卫技人员一揽表、工作证，拟证明被告不符合治疗师条件，不可能在原告处胜任治疗师的工作岗位；5.微信聊天记录，拟证明原被告之间是合作关系并非劳动合同关系；6.利润分配表，拟证明原被告就合作项目进行结算，被告基于合作关系分配利润；7.借记卡账户历史明细清单，拟证明（1）钱x航为多家公司的股东，其向被告支付款项的行为与原告无关；（2）钱x航从2018年8月起至2019年4月一直向被告支付工资，充分证明被告与钱x航存在劳动关系，同时也印证原被告之间不存在劳动关系;（3）从2019年5月至10月，被告获得报酬来源于合作协议的分成，并不是劳动报酬，从金额不等规律亦可印证前述款项为合作利润的分成之事实；8.原告处工作证，拟证明被告与原告合作时，连大专文凭都不具备，而治疗师应具备执业证书、资格证书、职称证书等相关证件后由卫生部门颁发的治疗师证，只有取得治疗师证件人员才能担任治疗师工作；被告不具备前述证明证书，根本不可能从事治疗师工作，该工作证是被告为诉讼而伪造，其行为已严重妨碍司法活动，依法应追究其相关责任;9.考勤表，拟证明该考勤表是被告伪造形成，在仲裁庭审时被告确认该事实，故其行为已严重妨碍司法活动，依法应追究其相关责任;10.收入明细，拟证明（1）被告获得的报酬来源于合作协议的分成；（2）被告运用自身的经验与技术完成服务从而获得利润，并非是按照原告的授意或工作任务完成劳动；11.门诊处方，拟证明（1）原告提供门店作为合作项目场所，但实质上业务由被告自行承接，如何选择客户，对各客户的定价、折扣、服务内容均由被告与客户自行商定，并不受原告的管理与控制；（2）被告运用自身的经验与技术完成服务，并非是按照原告的授意或工作任务完成劳动。 被告主张其于2018年8月1日入职原告，任职治疗师，原告没有与其签订劳动合同，其每月工资不固定，离职前12个月的月均工资为6570元，其在原告处最后工作至2019年10月31日并于次日离职，原告法定代表人口头告知因其单位准备停业结束推拿项目故辞退其本人；原告为其缴纳社会保险费期间，社会保险费的单位应缴部分900元/月也由其本人缴纳，故要求原告返还。为证明其主张，被告向本院提交如下证据：1.工作牌，拟证明被告在原告处担任治疗师；2.御真堂消费票据，拟证明李某、被告是原告的员工；3.广州市御真堂中医门诊部（普通合伙）企业信用信息报告，拟证明钱某航是广州市御真堂中医门诊部的合伙人之一；4.《借记卡账户历史明细清单》（显示对方户名为“钱*航”在2018年9月17日至2019年4月1日期间每月向被告账户汇入款项，对方户名为“广*）”在2019年5月5日至2019年10月15日期间每月向被告账户汇入款项），拟证明原告在2018年8月至2019年10月期间向被告发放工资；5.《缴费历史明细表》（显示原告在2019年1月至10月期间为被告缴纳社会保险费），拟证明原告为被告缴纳社会保险；6.年假申请单，拟证明原告同意被告休年假；7.阮礼华与程某玲微信聊天记录，拟证明（1）原告确认被告保底工资5000元；（2）原告单方解除与被告的劳动关系；8.阮礼华与阳晴微信聊天记录，拟证明原告与阳晴协议保底工资及提成比例；9.成人高等教育毕业证书、课程表，拟证明被告只是利用业务时间上课；10.李库成出具的《证明》，拟证明成人高等教育上课时间为周末以及工作日19：00-21:00;11.阳晴出具的《证明》，拟证明原被告是劳动关系;12.照片，拟证明原告员工工作时需要着装工作服;13.录音机录音整理稿，拟证明（1）原被告之间存在劳动关系；（2）原告同意补偿从被告每月应得工资中扣除的社保费用;14.2019年4月6日收入明细表，拟证明被告的提成情况。 仲裁时,原告确认被告提交的缴费历史明细表、借记卡账户历史明细清单的真实性，但辩称借记卡账户历史明细清单中对方户名为“钱*航”向被告汇入的款项为其单位股东钱某航支付给被告的拓客费，对方户名为“广*）”向被告汇入的款项为其单位支付给被告的劳务费，被告于2018年8月开始推广拓客，自2019年1月起被告的社保关系挂靠在其单位，每月由被告全额缴纳社会保险费个人及单位应缴部分，自2019年3月起，被告与其单位合作推拿项目，其单位支付被告分成，被告在其单位最后工作至2019年10月31日，因其单位拟与被告结束合作的推拿项目，故双方停止合作关系。仲裁时，原告未能提供证据证据其单位有与被告签订过合作协议，未能提供证据证明被告与其单位存在社保挂靠关系，也未能提供其单位工资支付台账。 本院认为：关于劳动关系问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。” 结合被告提供的《缴费历史明细表》、《借记卡账户历史明细清单》、年假申请单、录音资料可知，原告在2019年1月至10月期间为被告缴纳社会保险费，且被告休假需要经过原告审批，被告需要受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的工作，并从原告处获得相应的劳动报酬，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，此足以说明原、被告之间存在劳动关系。原告主张被告的社保关系仅是挂靠在原告处，其与被告之间是合作关系，而非劳动关系，但其未能提供充分证据证明，故本院对原告此主张不予采纳。因此，本院认定被告于2018年8月1日入职原告处，双方存在劳动关系。 关于经济补偿问题。原告确认被告在其单位最后工作至2019年10月31日，因其单位拟与被告结束合作的推拿项目，故双方停止合作关系，本院据此认定双方解除劳动关系的原因为原告单方提出解除双方劳动关系；鉴于目前无证据显示原告以结束推拿项目为由解除双方劳动关系，故原告此做法缺乏依据，本院不予支持，原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付被告解除劳动关系的经济补偿。关于计算经济补偿的基数，因原告未能提供其单位工资支付台账，应由其单位承担举证不能的不利后果，故本院采纳被告的主张，认定其离职前12个月的月均工资为6570元，故原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿9855元（计算公式：6570元/月×1.5个月）。 关于未签订劳动合同的额外一倍工资问题。本案中，由于被告于2018年8月1日入职被告处工作，原告应在2018年9月1日（不含该日）前与被告签订书面劳动合同，目前无证据显示原告有履行此法定义务，故原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，向被告支付2018年9月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资72270元（计算公式：6570元/月×11个月）。 关于返还社会保险费单位应缴部分问题。因本院认定原、被告存在劳动关系，故原告于2019年1月至10月期间从被告工资中扣除900元作为社会保险费单位应缴部分明显不当。据此，原告应返还被告2019年1月至10月期间扣除的社会保险费单位应缴部分9000元（计算公式：900元/月×10个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》笫六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、广州市御真堂中医门诊部应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付程某玲解除劳动关系的经济补偿9855元。 二、广州市御真堂中医门诊部应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付程某玲2018年9月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资72270元。 三、广州市御真堂中医门诊部应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性返还程某玲2019年1月至2019年10月期间扣除的社会保险费单位应缴部分9000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回广州市御真堂中医门诊部的全部诉讼请求。 本案受理费10元，由广州市御真堂中医门诊部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员  彭 鹏 二〇二一年四月七日 法官助理  周梦倩 法庭记录蔡创杰