广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终652号上诉人(原审原告)：重庆长飞桥梁工程有限公司，住所地重庆市荣昌区。法定代表人：胡左东。委托诉讼代理人：陈伟君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗羲，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨永胜，男，1975年11月16日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：谭锦龙，广东冈州律师事务所律师。上诉人重庆长飞桥梁工程有限公司（以下简称长飞桥梁公司）因与被上诉人杨永胜劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初8170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长飞桥梁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判长飞桥梁公司无须向杨永胜支付2020年2月至4月的工资25364.9元；3.改判长飞桥梁公司无须向杨永胜支付未签订劳动合同另一倍工资22166.67元；4.改判长飞桥梁公司无须向杨永胜支付经济补偿2500元；5.本案一审、二审诉讼费用由杨永胜承担。事实和理由：一、一审法院认定长飞桥梁公司与杨永胜之间建立了劳动关系属认定事实不清，依法应予纠正。长飞桥梁公司与赵某安于2019年11月15日签订的《劳务引进合作协议书》可证明长飞桥梁公司将施工现场的装卸业务发包给赵某安，由赵某安聘请6名工人为长飞桥梁公司提供劳务。长飞桥梁公司统一按每吨12元的价格计付承包费给赵某安，并由赵某安自行发放工人工资。赵某安也证实了杨永胜是由其雇请，赵某安自己开办经营了中山特嘉建筑劳务有限公司。由于杨永胜不能提供起重操作证书，多次上班期间饮酒且酒后作业，严重违反劳动纪律，于2020年4月13日被赵某安及其公司解雇。杨永胜收到的《告之函》载明的内容与事实不符，依法不能作为本案定案的证据，杨永胜的工资是赵某安委托长飞桥梁公司代付工资的，并不能证明长飞桥梁公司代发工资就为其员工，其它施工队也是同样按分包人提供的工资金额发放工资的，最后结算时除去施工队工人的工资后为施工队的其它费用。因此，杨永胜事实上是与赵某安及其公司存在劳动关系，与长飞桥梁公司不存在劳动关系。一审判决认定长飞桥梁公司与杨永胜之间存在劳动关系显属认定事实不清，依法应予纠正。二、一审法院判决长飞桥梁公司应向杨永胜支付2020年2月至4月的工资25364.9元是错误的，依法应予纠正。首先，如前所述，双方之间不存在劳动关系，杨永胜与赵某安及其公司确立劳动关系，故即使杨永胜有未结工资，也应当由赵某安及其公司支付，而非长飞桥梁公司承担支付义务。因此，一审法院判决长飞桥梁公司应向杨永胜支付2020年2月至4月的工资是错误的，依法应予纠正。其次，长飞桥梁公司对杨永胜提供的其单方制作的加班记录的真实性、合法性及关联性均不予确认，该证据依法不能作为本案的定案证据。一审法院违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，认定加班费的举证责任由长飞桥梁公司承担，并采信杨永胜关于存在加班事实及其所交证据记录的加班时数是错误的，依法应予纠正。最后，杨永胜是与赵某安及其公司存在劳动关系，而非与长飞桥梁公司，故即使杨永胜有未结生活费，也应当由赵某安及其公司而非长飞桥梁公司负责支付，一审法院判决长飞桥梁公司应向杨永胜支付2020年2月至4月的生活费没有事实和法律依据，依法应予纠正。三、一审法院判决长飞桥梁公司应向杨永胜支付未签订劳动合同另一倍工资22166.67元及经济补偿2500元是错误的，依法应予纠正。本案中，长飞桥梁公司与杨永胜之间不存在劳动关系，与杨永胜之间存在劳动关系的是赵某安及其公司，因此，假使存在未签订劳动合同及解除劳动合同经济补偿问题，亦应由赵某安及其公司而非长飞桥梁公司承担责任，一审法院判决长飞桥梁公司应向杨永胜支付未签订劳动合同另一倍工资22166.67元及经济补偿2500元缺乏事实和法律依据，杨永胜自行于2020年2月25来应聘临时试用上班，至4月13日止仅上班了49天班，不足2个月的试用工作时间，也未达到试用期满3个月需签定劳务合同的要求，依法应予纠正。四、杨永胜自2020年4月13日被赵某安及其公司解聘以来，一直强行占用长飞桥梁公司租用的房屋生活，暂计至2020年12月31日杨永胜共拖欠长飞桥梁公司房租和水电等费用约人民币29367元。一审法院未责令杨永胜将上述费用支付给长飞桥梁公司显然不当，依法应予纠正。杨永胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长飞桥梁公司向一审法院起诉请求：1.长飞桥梁公司不需要向杨永胜支付2020年2月至4月期间的工资25392.41元；2.长飞桥梁公司不需要向杨永胜支付未签劳动合同另一倍工资22166.67元；3.长飞桥梁公司不需要向杨永胜支付经济补偿2500元；4.杨永胜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨永胜于2019年11月到长飞桥梁公司处工作至2020年4月12日，期间从事搬运建筑材料的工作。双方未签订劳动合同。杨永胜在长飞桥梁公司工作期间由长飞桥梁公司安排住宿，并根据长飞桥梁公司的工作需要，随时进行工作。2020年5月19日，长飞桥梁公司通过彩信方式向杨永胜发送《告之函》载明：“杨永胜同志：你已于2020年4月12日离职，已不在重庆长飞桥梁工程有限公司上班，到目前为止你未到公司办理离职交接手续，且公司后勤主管多次电话联系不见踪影，根据公司财务管理规定已于即日对你进行了工资核算，具体如下：（工资标准：5000元/月；生活补贴30元/天；出勤天数49天）第一、应领工资为：5000元/月/22.5（系数）*49天+30元/天*49天=12359元……”长飞桥梁公司并在该《告之函》的下款加盖了公章。后杨永胜向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会就其与长飞桥梁公司劳动合同争议申请仲裁，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：“一、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性给付申请人2020年2月至4月期间的工资25392.41元。二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性给付申请人未签订劳动合同另一倍工资22166.67元。三、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性给付申请人经济补偿金2500元。”长飞桥梁公司不服上述劳动仲裁裁决，遂成本讼。另查明，杨永胜在劳动仲裁期间主张其入职时间为2019年11月8日。一审法院判决：一、长飞桥梁公司应于判决发生法律效力之日起三日内一次性向杨永胜支付2020年2月至4月的工资25364.9元。二、长飞桥梁公司应于判决发生法律效力之日起三日内一次性向被告杨永胜支付未签订劳动合同另一倍工资22166.67元。三、长飞桥梁公司应于判决发生法律效力之日起三日内一次性向杨永胜支付经济补偿2500元。四、驳回长飞桥梁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已由长飞桥梁公司预交），由长飞桥梁公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对长飞桥梁公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.长飞桥梁公司与杨永胜之间是否建立劳动关系；2.长飞桥梁公司应否向杨永胜支付2020年2月至4月的工资、加班费、未签订劳动合同另一倍工资及经济补偿。关于第一个争议焦点。本案中，长飞桥梁公司与杨永胜没有签订书面劳动合同，进而双方之间是否存在劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分,用人单位是否为劳动者提供劳动条件支付劳动报酬等因素综合认定。双方在一审庭审中均确认杨永胜在长飞桥梁公司处从事装卸工作及根据长飞桥梁公司的工作需要随时进行装卸工作。长飞桥梁公司在一审庭审中亦表示杨永胜住宿统一由长飞桥梁公司安排，并需遵守相应的工作纪律和作息时间。长飞桥梁公司在上诉状中陈述“杨永胜的工资是赵某安委托我司代付工资的”，而在诉讼中并未提供证据证明为赵某安委托长飞桥梁公司代为支付，即可视为杨永胜的工资由长飞桥梁公司支付。另，长飞桥梁公司于2020年5月19日向杨永胜发出《告之函》，明确杨永胜已于2020年4月12日离职，已不在长飞桥梁公司上班，并对其工资进行核算。综合上述情况分析，一审法院认定长飞桥梁公司与杨永胜存在劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，杨永胜的具体入职时间应由长飞桥梁公司承担举证责任，而长飞桥梁公司在诉讼并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。根据杨永胜主张的入职时间，并结合长飞桥梁公司发送的《告之函》，一审法院确认长飞桥梁公司与杨永胜于2019年11月8日至2020年4月13日期间存在劳动关系并无不当。至于长飞桥梁公司主张其将装卸工作分包给案外人赵某安，杨永胜是案外人赵某安雇请，长飞桥梁公司与杨永胜之间不存在劳动关系，并提供了《劳务引进合作协议书》、赵某安出具的《证人证书》予以证明。但杨永胜在诉讼中多次否认认识案外人赵某安，且长飞桥梁公司该主张与其发送的《告知函》记载的内容相矛盾，本院对长飞桥梁公司该主张不予采信。关于第二个争议焦点。首先，长飞桥梁公司上诉认为其与杨永胜之间不存在劳动关系，长飞桥梁公司无需向杨永胜支付2020年2月至4月的工资、加班费、未签订劳动合同另一倍工资及经济补偿，承上分析，本院已确认长飞桥梁公司与杨永胜于2019年11月8日至2020年4月13日期间存在劳动关系，故长飞桥梁公司该主张缺乏依据，本院不予支持。其次，长飞桥梁公司认为杨永胜应当就加班事实承担举证责任，对杨永胜提交其单方制作的加班记录不予认可，主张不应作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，杨永胜提供了其制作的加班记录以及证人证言用以证明存在加班事实，长飞桥梁公司在二审调查中也陈述杨永胜有时候加班，只是对杨永胜主张的加班时长不予认可。据此，本院确认杨永胜存在加班事实。至于具体加班时长的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，长飞桥梁公司对杨永胜主张的加班时长不予认可，应提交工资台帐、考勤记录等材料予以反驳，本案中长飞桥梁公司并未提交相应的证据予以反驳，其应承担举证不能的后果。因此，一审法院采信杨永胜主张的加班时长核算加班费并无不当。再次，综合杨永胜主张其工资标准为5000元/月、生活费900元/月和长飞桥梁公司出具的《告之函》载明工资标准5000元/元、生活补贴30元/天，一审法院以杨永胜每月工资5000元、生活补贴30元/天的计算标准核算杨永胜2020年2月至4月的工资、加班费、未签订劳动合同另一倍工资及经济补偿并无不当，本院予以维持。至于长飞桥梁公司在二审中主张杨永胜应支付其离职后仍占用长飞桥梁公司租用房屋的租赁费问题。长飞桥梁公司该主张与本案系不同的法律关系，长飞桥梁公司可另行主张，本案不予审查。综上所述，长飞桥梁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由重庆长飞桥梁工程有限公司预交），由重庆长飞桥梁工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年四月二十六日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩