海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终175号   上诉人（原审原告）：梁剑童，男，1977年10月9日出生，汉族，现住海南省儋州市。   被上诉人（原审被告）：陈建议，男，1981年04月15日出生，汉族，现住福建省漳州市龙文区。   上诉人梁剑童因与被上诉人陈建议民间借贷纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   梁剑童上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持梁剑童的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈建议承担。事实和理由：一审判决认定事实错误导致适用法律错误。一、梁剑童与陈建议之间的借款合同合法有效。借款一事，是陈建议使用的梁剑童信用卡后补写的，如果借款不是真实发生，陈建议完全可以报警，或者出庭辩护，而不是选择默认借款发生事实。这与现实生活完全不符。二、借款合同有效，陈建议应承担还款责任。借款双方都有自愿承担责任原则，陈建议在梁剑童及相关证人见证下承诺应履行借款承诺。陈建议当时债务缠身，利用梁剑童的款项解决了债务问题。事后不承认以及抵赖的错误做法，与借款责任严重背离，请二审法院依法改判。   陈建议辩称，2016年快到春节时，梁剑童不知道拿了谁的信用卡，在儋州市那大镇盛谊实业有限公司通过POS机刷卡，陈建议并不知道梁剑童当时通过POS机刷卡共刷出了多少钱。只是按照梁剑童的要求在第二天将钱转给了梁剑童，这些钱都由梁剑童在海口的公司使用了。2016年春节过后，梁剑童就让陈建议向其还钱，梁剑童及吴家强、钟显聪将陈建议的手机、手表、银行卡等物品全部拿走，威胁、强迫陈建议写下《借据》。   梁剑童向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令陈建议立即给付欠款本金180800元，利息以180800元为基数，按照年利率24%主张从2016年2月1日起至归还本金为止；2.案件受理费由陈建议承担。   一审法院认定事实：2016年2月2日，梁剑童与陈建议签订《借据》，该《借据》记载：“今借到梁剑童人民币180800元整（壹拾捌万捌佰元整），每月利息5分，半年内本息一起结清（即2016年8月2日），特写此条，以作凭证。借款人：陈建议。”并注明陈建议身份证号、手机号码、地址及梁剑童的身份信息。一审庭审中，梁剑童陈述其持有姐夫魏志强中国民生银行、中国建设银行两张信用卡，系魏志强因办理的信用卡较多消费不完交给梁剑童使用，因梁剑童出国期间无法使用信用卡，因此将信用卡交给陈建议代为管理，并告知了陈建议两张信用卡的密码；2016年2月初，陈建议通过魏志强的两张信用卡分三次刷出现金，2016年2月底梁剑童从国外回来后，陈建议才当面告知梁剑童共刷出了190800元；在梁剑童的催款下，陈建议偿还给梁剑童约10000元左右现金，之后双方写下《借据》。梁剑童至今未支付借款本金180800元及利息，遂成本诉。   一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年）第九条第一款第（一）、（二）项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”之规定，民间借贷合同自借款人收到借款时生效。根据谁主张谁举证的原则，应当由梁剑童对陈建议是否收到借款负举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年）第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陈建议辨称主张借贷行为未真实发生,并作出了合理说明，结合梁剑童的当庭陈述及证据作如下分析：梁剑童主张的借款金额较大,但其庭审中所陈述的借款资金的来源、知晓陈建议刷卡的时间、陈建议刷卡的地点、还款10000元的时间等前后矛盾,不能对借贷的相关事实予以证明。梁剑童称其持有的两张信用卡系其姐夫魏志强所有，在与陈建议关系并不熟谙的情况下，梁剑童将他人大额信用卡交陈建议管理并告知陈建议银行卡密码，不符合一般生活经验法则。梁剑童提交的信用卡刷卡记录，虽然证明了刷卡的金额，但并不能证明所刷的款项到陈建议账户或已现金支付给陈建议，且梁剑童庭审中表示不知道刷卡的钱进入谁的账户。因此,梁剑童并未提供相关证据证明借贷行为真实发生,故应当自行承担举证不能的不利后果,对于其主张的借款事实,一审法院不予采信。综上所述，梁剑童诉请不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款、第十六条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回梁剑童的诉讼请求。案件受理费3916元（梁剑童已预交），由梁剑童负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：梁剑童主张陈建议向其返还借款本金180800元及利息有无事实依据和法律依据。   一审时，梁剑童提交了180800元借据、141000元的信用卡账单作为证据，陈建议虽否认借款事实且抗辩其未刷卡以及借据是其被梁剑童胁迫写的，但陈建议亦承认其管理涉案信用卡、知晓信用卡密码，且陈建议作为完全民事行为能力人应当知悉书写借据并签字所产生的法律后果，其虽主张借据是在被胁迫时写的，但之后从未报警且一审时亦书面说明放弃出庭，此种消极维护权利的行为与常理不符，无法合理印证涉案借据非真实意思表示，且本案中双方使用涉案信用卡并非用于真实交易，而是旨在刷出现金后再还贷，信用卡内有较大数额的财产变动是可预见的，涉案借据所载的180800元是符合该种用途下的消费范围，陈建议的前述抗辩理由均不能成立。由于在梁剑童已初步完成举证责任的情况下，陈建议却未能对其主张提供证据证明，应承担举证不利的法律后果。因此，对于梁剑童主张陈建议向其返还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。   综上，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2992号民事判决；   二、陈建议应于本判决生效之日起二十日内向梁剑童返还借款本金180800元及利息（利息以180800元为本金，自2016年8月3日起至本息付清之日为止，按年利率24%计算）；   三、驳回梁剑童的其他诉讼请求。   如果陈建议未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3916元，由陈建议负担；二审案件受理费3916元，由陈建议负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二〇二一年四月八日   法官助理 陈 柳   书记员 刘 欣   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。