贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1516号上诉人（原审被告）：贵州合创一号装饰工程有限公司，住所地：贵州省凯里市经济开发区银秀路8号龙都国际大酒店1号楼。法定代表人：吴康能，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨承治，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦屏县嘉合天下大酒店，经营场所：锦屏县三江镇风雨桥社区民中外坎龙塘路东侧。经营者：陈勇，系该酒店负责人。委托诉讼代理人：龙炘，贵州维律（黄平）律师事务所律师。上诉人贵州合创一号装饰工程有限公司（以下简称“合创一号公司”）因与被上诉人锦屏县嘉合天下大酒店（以下简称“嘉合大酒店”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合创一号公司上诉请求：撤销贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1018号民事判决第二项，维持第一、三项；一审、二审诉讼费及鉴定费、评估费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决定性错误，本案应为建设工程范畴，不属于承揽法律关系。根据最高院建设工程施工合同司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。上诉人不应承担责任。嘉合大酒店口头辩称，被上诉人不是擅自使用，而且使用后不能免除合创一号公司依据合同约定应当承担的保修责任。嘉合大酒店向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告于2019年3月1日签订的《合创一号装饰工程施工合同》；2、请求判决被告对未履行部分与质量不合格部分减少支付相应价款（暂定50000元，具体以鉴定、评估结果为准）；3、判决被告构成违约，并赔偿损失共计（暂定200000元，具体以鉴定、评估结果为准）；4、判决二被告对上述第三项诉讼请求承担连带责任；5、本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、请求判决解除原告与被告于2019年3月1日签订的《合创一号装饰工程施工合同》；2、请求判决被告赔偿原告因装修质量问题修复的损失182969.97元，因质量问题修复期间的营业损失80922元、及对八楼未完成部分减少相应价款20000元，共计283891.97元；3、请求判决被告构成违约，赔偿原告因被告逾期交付使用的营业损失415400元，并支付违约金140000元（合同总价款的10%）；4、判决二被告对上述第二、三项诉讼请求承担连带责任；5、本案的诉讼费，鉴定、评估费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，被告合创一号公司（承包方、乙方）与陈立（发包方，甲方）签订《合创一号装饰工程施工合同》，被告合创一号公司在该合同书上加盖印章，被告田维根作为乙方负责人在该合同上签字。合同主要内容约定如下：一、工程地点：锦屏县龙塘路，工程户型：酒店，工程套内施工面积：约3500平方米，承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料，工程期限：100个国家法定有效工作日。开工日期：2019年3月8日，竣工日期以项目正式施工之日起推算为准。工程总价款：1400000元（不含税票）。二、工程设计：本工程由甲方设计，设计方应提供施工图纸或做法说明书一份。三、甲方义务：委托陈立为甲方代表，全权负责合同履行及与乙方接洽。四、工程款支付办法：按每一个工种工程进度付款（每一个工种总工程量完成50%，甲方应支付乙方进度款的30%，每一个工种总工程量完成100%，甲方应支付乙方进度款的35%），剩余的30%资金从2019年8月20日开业算起分6个月付清，5%的质保金从开业当日起12个月付清。乙方必须在甲方规定的时间完成工程工期任务，如有违约，双方协商赔偿违约金。乙方施工质量不合格，甲方有权拒付工程款，直至乙方整改合格后为止。五、工程质量要求：若双方因质量问题发生争议，以质检部门验收结果为准。六、本合同生效后，甲乙双方应严格履行合同所约定的各项条款。若任何一方需要变更合同内容的应双方协商一致后，签订补充协议。合同签订后施工前，一方无法定事由要求终止合同的，应以书面形式提出，并按工程总造价的10%支付违约金，办理终止合同手续。合同签订后，被告合创一号公司于2019年3月5日组织工人进场施工，之后原告于2019年5月10日至2020年1月20日期间陆续支付被告工程款和工人工资共计912900元（其中，2019年5月10日转账5万元，2019年5月29日转账10万元，2019年6月18日转账20000元，2019年6月22日转账80000元，2019年8月5日转账20000元，现金和微信支付10000元，2019年8月20日转账100000元，2019年8月30日转账80000元，2019年9月3日转账30000元，2019年9月10日转账50000元，2019年9月16日转账70000元，2019年12月10日转账50000元，2020年1月20日，支付252900元）。2019年5月26日，被告合创一号公司向原告微信报告工程进度，综合完成工程量为58.5%，完成工程总产值910800元，原告未有回复，双方对完成的工程量也没有进行核对。2019年10月份，被告装修的工程基本完工，10月22日被告将装修工程交付给原告。2019年11月5日，原告酒店开业。开业之前，原、被告未对装修的工程进行验收。经原告申请委托评估、鉴定，原告酒店从2019年8月20日至2019年11月5日的经营损失为41.54万元，原告酒店因被告施工质量问题的修复费用为182969.97元。原告因认为被告工程质量存在问题和延误工期等，为此向本院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。同时查明，2019年2月7日，被告合创一号公司与被告田维根签订《协议书》，被告田维根作为嘉合大酒店装修项目的介绍人，项目由被告合创一号公司具体负责施工，利润按照四六分成，田维根不负责施工，配合合创一号公司追账协调工作，酒店后续售后服务事宜，由合创一号公司全权负责，与田维根无关。田维根不是合创一号公司的员工。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点如下：一、关于原、被告签订的《合创一号装饰工程施工合同》是否应予解除的认定。庭审中，经征询双方当事人的意见，双方均同意解除该施工合同，原告诉请解除该合同，予以支持。二、关于被告是否应赔偿原告因装修质量问题修复损失的认定。本案，被告装修酒店，属于一般的家庭装修装饰，不属于建设工程范畴，应适用承揽法律规定，被告以建设工程相关司法解释进行抗辩，没有法律依据，不予采信。从原告提交的证据和鉴定机构出具的《工程质量检测鉴定报告》，被告施工的工程确实存在质量问题，需要原告进行修复，经委托鉴定，因装修质量问题修复总价款为182969.97元，原告诉请赔偿质量问题修复损失182969.97元，予以支持。原告诉请因质量问题修复期间的营业损失80922元，原告修复期间为多长时间，每天的营业损失为多少，原告没有提供相应证据予以证明，本院无法认定，不予支持。原告诉请对八楼未完成部分减少相应价款20000元，该费用属于原告估算，没有其他证据予以证明，不予支持。三、关于被告是否存在逾期交付装修工程给原告使用的认定。本案，被告于2019年5月26日通过微信向原告报告自己装修的工程进度和产值，原告如有异议，应当在收到后与被告具体核对，但原告未有主动核对，也没有按照双方合同的约定付款，在2019年5月29日前也仅支付被告装修款15万元，导致被告无钱继续进行装修，工程被迫停工，工程工期延误，原告以此为由要求被告赔偿逾期交付的经营损失，没有事实依据，不予支持。四、关于被告是否应向原告支付违约金的认定？本案，双方在合同中明确约定：“乙方必须在甲方规定的时间完成工程工期任务，如有违约，双方协商赔偿违约金”，“合同签订后施工前，一方无法定事由要求终止合同的，应以书面形式提出，并按工程总造价的10%支付违约金，办理终止合同手续”。被告已对原告酒店进行了装修，不是在“合同签订后施工前”，原告诉请被告按工程总造价的10%支付违约金，不符合双方合同约定违约金适用的条件，不予支持。五、关于被告田维根与合创一号公司是否应承担连带责任的认定。被告田维根是作为介绍人与原告签订的施工合同，合同加盖被告公章，实际施工是由被告合创一号公司具体组织、安排，本案由此产生的法律后果亦应由被告负担，原告诉请被告田维根承担连带责任，没有相关法律依据，不予支持。因本案原告起诉在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，应适用当时的法律、司法解释的规定进行判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告锦屏县嘉合天下大酒店与被告贵州合创一号装饰工程有限公司于2019年3月1日签订的《合创一号装饰工程施工合同》；二、被告贵州合创一号装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告锦屏县嘉合天下大酒店因装修质量问题修复的损失182969.97元；三、驳回原告锦屏县嘉合天下大酒店的其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，鉴定、评估费45250元，合计47775元，由原告锦屏县嘉合天下大酒店负担10707元，被告贵州合创一号装饰工程有限公司负担37068元。二审中，双方未提交新的证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。另查明，案涉《合创一号装饰工程施工合同》第六条第（四）项约定“乙方对甲方施工范围内工程的保修期为一年。”双方一致认可案涉酒店于2019年11月5日投入使用。本案一审法院于2020年7月22日立案。本院认为，本案二审的争议焦点：一是本案定性问题；二是合创一号公司是否应对嘉合大酒店的装饰装修质量问题承担修复赔偿责任。关于本案定性问题。本案双方当事人签订案涉《合创一号装饰工程施工合同》，是为使建筑物空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物内部进行装饰处理的工程建筑活动，属于建设工程合同范畴，一审将本案定性为一般的家庭装饰装修，适用承揽法律规定，系定性错误，本院予以纠正。关于合创一号公司是否应对嘉合大酒店的装饰装修质量问题承担修复赔偿责任的问题。案涉《合创一号装饰工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。虽然装饰装修工程未有竣工验收即被投入使用，但不能据此免除合创一号公司按照双方合同第六条第（四）项约定应负的保修义务。本案从案涉酒店投入使用到嘉合大酒店主张权利，尚未超过一年，嘉合大酒店主张质量问题修复损失182969.97元，已有第三方鉴定，有事实和法律依据，一审判决予以支持，并无不当，本院予以维持。上诉人合创一号公司以工程未有竣工验收，嘉合大酒店擅自使用，不能再以质量问题提起请求为由，主张自己不应承担责任，与双方合同约定不符，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州合创一号装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人贵州合创一号装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年四月二十七日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花