安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1523民初524号原告：埕坪（福建）建设有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇祥吴上吴里10号209室。法定代表人：吴多辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李海涛，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉洁，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被告：鲍佳佳，男，汉族，1986年10月8日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：孙会，安徽龙鼎律师事务所律师。被告：曹中华，女，汉族，1976年10月13日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。被告：侯树生，男，汉族，1975年7月8日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：陈晓峰，安徽龙鼎律师事务所律师。被告：安徽鑫石建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇花桥路天河大厦。法定代表人：江云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁健健，安徽龙舒律师事务所律师。原告埕坪（福建）建设有限公司（以下简称埕坪公司）与被告鲍佳佳、曹中华、侯树生、安徽鑫石建筑工程有限公司（以下简称鑫石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告埕坪公司的代理人李海涛和周玉洁、被告鲍佳佳的代理人孙会、被告曹中华的代理人袁浩、被告侯树生的代理人陈晓峰和被告鑫石公司的代理人袁健健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埕坪公司向本院提出以下诉讼请求（庭审前变更）：1．被告鲍佳佳、被告曹中华和被告侯树生共同返还原告超付的工程款324968元及利息（利息以324968元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，自起诉之日计算至返还之日止）；2．被告鑫石公司承担连带责任；3．案件受理费、保全费等诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2014年，原告与舒城县重点工程建设管理处（以下简称舒城重点处）签订建设工程施工合同承包舒城沙埂家园一期、二期工程后，将涉案两处工程交由被告鲍佳佳、曹中华、侯书生以下简称三被告实际施工，鲍佳佳代表三被告与原告签订《项目投资管理协议》（以下简称《协议》），协议约定：1．鲍佳佳为项目投资人，原告为工程管理人，鲍佳佳须全面履行原告在建设工程施工合同及有关补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款，并承担履约过程中的全部经济责任和法律责任；2．原告收取工程0.6%管理费，用于企业对项目进行的各项管理开支；3．工程涉及的一切税费和办理各项证件、资料等应缴纳的各项费用均由鲍佳佳承担；4．项目一切债务由鲍佳佳全额承担并承担相应的法律责任，与原告无关。另外，被告曹中华及被告鑫石公司作为担保人在协议承诺书处签字、盖章并另行出具担保函，为鲍佳佳向原告提供连带保证责任担保。协议签订后，鲍佳佳、曹中华和侯树生依约组织施工，原告参与项目管理。在施工过程中，鲍佳佳多次向原告借款用作涉案项目周转金，双方约定本金及利息均在后续工程款中扣除。涉案工程现已竣工验收并完成审计。2019年6月30日，原告与鲍佳佳就涉案项目工程款和借款等往来账目对账发现，原告已超付工程款1359278元。另鲍佳佳在施工过程中，以原告的名义利用原告在舒城重点处的应收工程款对外提供担保，导致原告在舒城重点处的441万元工程款被直接扣划给被告鑫石公司的债权人，但该笔工程款未在此次对账中记入原告的工程款收入。另外，被告鲍佳佳、曹中华、侯树生还违反约定，拖欠工人工资及材料款，导致原告涉诉多起民事案件，截至目前原告因涉案工程被强制执行扣划3315729元、承担诉讼费和执行费59961元。根据《协议》约定，上述涉案工程款、材料款、诉讼费和执行费均应由被告鲍佳佳、曹中华、侯树生承担。涉案工程仍有案件在审，若经审查欠款属实，原告仍须代被告鲍佳佳、曹中华、侯树生对外承担付款责任，该部分损失等实际发生后再做处理，原告保留另行主张的权利。综上，原告承包涉案工程后，将工程交由被告鲍佳佳、曹中华、侯树生施工，经与被告鲍佳佳对账，原告超付工程款1359278元、代为支付工程款和材料款3315729元、承担诉讼费和执行费59961元、扣除未结算的工程款441万元，余款为324968元（1359278＋3315729+59961-4410000），该损失应由被告鲍佳佳、曹中华、侯树生承担。鲍佳佳辩称，1.涉案工程是由鲍佳佳、曹中华、侯树生合伙施工；2.对鲍佳佳与原告达成的往来账目予以确认，但因涉案工程由曹中华负责施工，账册也由曹中华保管，故最终应由曹中华与原告对工程款进行结算。曹中华辩称，1.涉案工程由曹中华作为合伙负责人全权负责施工，鲍佳佳并未参与，鲍佳佳在原告处的借款与合伙项目无关；2.由曹中华担保的鲍佳佳与原告达成的《协议》为无效合同，主合同无效，担保合同也无效，且担保已经超过六个月的期限，故《协议》对双方当事人不具有约束力；3.原告已经通过诉讼方式向鑫石公司追偿441万元，鑫石公司也已偿还1114506元，应在原告的损失中扣除；4.原告起诉要求返还多领取的工程款，已经超过诉讼时效。侯树生辩称，《协议》由鲍佳佳签名，相关的民事判决书也未确认侯树生是涉案工程的实际施工人或投资人，原告主张侯树生承担共同赔偿责任，无事实依据。鑫石公司辩称，1.原告明知鲍佳佳无相应资质，仍让其挂靠，故《协议》无效；同时，鑫石公司在《协议》中提供担保，未经公司董事会或股东会决议，担保也无效；2.担保函中约定鑫石公司提供担保的范围是项目的安全、质量和工期目标等，并不包括原告诉请的工程款、利息及其损失，原告的诉请超过公司担保的范围和担保的时效，公司不应承担责任。综上，请求驳回原告对鑫石公司的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提供以下证据：1.当事人双方的企业信息和自然人的身份信息；2.原告与鲍佳佳订立的《协议》2份和鑫石公司的担保函2份、鲍佳佳、曹中华和侯树生订立的《合伙协议》1份,证明涉案工程由鲍佳佳、曹中华和侯树生合伙施工，由鲍佳佳代表三人与原告订立协议，由鑫石公司提供保证的事实；3.对账单和确认单各1份，证明原告与鲍佳佳经对账确认，原告多支付工程款1359278元的事实；4.（1）舒城重点处向原告发出的《通知函》，（2）原告在舒城重点处的441万元工程款被扣划凭证，（3）(2018)皖1523民初3825号民事判决书及(2019)皖1523执1568号执行裁定书、执行通和结案通知书，（4）(2019)皖1523民初2323号民事调解书及(2019)皖1523执1244号执行和结案通知书，（5）(2019)皖1523民初2324号民事调解书及(2019)皖1523执1263号执行裁定书、执行和结案通知书，（6）(2018)皖1523民初3829号民事判决书、(2019)皖1523执1567号执行裁定书、执行和结案通知书，（7）(2019)皖15民终837号民事判决书、(2019)皖1523执2108号执行通知书、(2020)皖1523执恢258号结案通知书，（8）(2018)皖1523民初5431号民事判决书及(2019)皖1523执2201号执行裁定书、执行和结案通知书，（9）(2019)皖1523民初3722号民事判决书、(2019)皖15民终2702号民事判决书及(2020)皖1523执200号结案通知书。以上证据证明:（1）鲍佳佳、曹中华和侯树生在施工过程中,以原告的名义利用原告在舒城重点处的应收工程款对外担保,导致原告在舒城重点处的441万元工程款被直接扣划给鑫石公司的债权人,对于该损失,原告至今仍有331万元未能追回；（2）被告鲍佳佳、曹中华、侯树生违反协议约定,拖欠工人工资及材料款,导致原告涉诉多起,截至目前,原告因涉案工程被强制执行扣划3315729元,承担诉讼费、执行费59961元的事实；鑫石公司作为保证人，应当对以上款项承担连带支付责任。曹中华提供以下证据：1.舒城法院（2019）皖1523民初4823号判决书、舒城法院（2020）皖1523执异54号裁定书、徽商银行电子回单，证明原告通过诉讼并申请执行，已经就提供担保的441万元工程款获得法律保护并实际取得1114606元；2.合伙协议及承诺书，证明案涉工程为鲍佳佳、曹中华和侯树生三人合伙经营施工的事实。鲍佳佳、侯树生和鑫石公司未提供证据。本院组织当事人对证据进行了质证。针对原告提供的证据，各当事人质证意见如下：鲍佳佳认为，对证据1无异议。对证据2中的两份《协议》的真实性无异议，但不具有合法性；对证据2中的两份《担保函》和《合伙协议》无异议。对证据3账单和确认单真实性和关联性无异议，但认为账单中的借款利息，因是按照月利率3%计算，超过法律规定，故不具有合法性；对账单中的四笔管理费计44万元，依法不应支持，扣除该两项费用后，被告对原告已不具有付款义务。对证据4无异议，但最终应以曹中华和原告的结算数额为准。曹中华认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为《协议》是无效合同，担保函也应无效；对证据3的真实性、合法性不认可，特别是其中的借款和利息与涉案项目无关联性；对证据4无异议，但最终应以实际交款的数额为依据。侯树生认为，对证据1无异议；对证据2中的《协议》合法性不认可，挂靠行为违反法律规定，是无效协议；证据2中的《合伙协议》形成的时间是2017年4月27日，这时涉案工程已经竣工并通过验收，侯书生既未收到投资款交纳通知，也未实际投资和参与工程施工管理，故该《合伙协议》不成立；对证据2中的《担保函》无异议，其合法性由法庭确认；对证据3的质证意见同曹中华的质证意见；对证据4无异议；但认为侯树生并非所涉及案件的当事人，更进一步证明，侯树生不是涉案项目的合伙施工人。鑫石公司认为，因证据2中的《担保函》无法定代表人的签名，故对其真实性有异议。对其他证据的质证意见同曹中华和侯树生的质证意见。针对曹中华的证据，各当事人质证意见如下：原告、鲍佳佳、鑫石公司无异议；侯树生对曹中华提供的证据1无异议。对证据2的质证意见同对原告提供的《合伙协议》的质证意见。本院经审查认为，各方当事人提供的证据，均与本案存在关联性，本院予以采纳以证明案件法律事实，但对各证据的真实性、合法性以及对各当事人是否具有约束力，本院将在说理中逐一予以说明。经审理查明，原告原名为安徽明珠建设工程有限公司。2014年，原告承建舒城重点处发包的舒城沙埂家园一期和二期工程。2015年10月26日，原告与被告鲍佳佳订立两份《项目投资管理协议》（以下简称《协议》），《协议》（除工程名称为一期、二期，两份协议中的其他内容一致）约定:1.原告为工程管理人；工程由鲍佳佳投资和收益，包工包料、自负盈亏；鲍佳佳须全面履行原告在建设工程施工合同、有关补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款并承担履约过程中的全部经济责任和法律责任;2.原告收取工程0.6%的管理费，用于对项目进行的管理开支;3.工程涉及的一切税费和办理各项证件、资料等应缴纳的各项费用均由鲍佳佳承担。与此同时，鲍佳佳向原告出具两份书面《承诺书》，针对涉案工程，承诺：由本人承包经营，自负盈亏，工程不转包、不分包，一切债务均由本人全额承担并承担相应的法律责任，与原告无关。鲍佳佳在承诺书的项目责任人处签名，曹中华在承诺书的担保人处签名。2015年10月26日和12月26日，鑫石公司向原告分别提供担保函，愿意为鲍佳佳作为涉案项目投资人和受益人、施工人向原告提供担保，保证方式为连带保证，保证期间为自担保函签章之日起至项目质保期届满之日后2年止。鑫石公司在担保函上加盖印章，曹中华在法定代表人处签名。协议签订后，鲍佳佳依约组织施工，原告参与项目管理，工程已竣工验收并完成审计。2019年5月30日，鲍佳佳向原告出具确认单，确认2013年12月30日向原告借款180万元作为一期工程投标保证金，月利率3%，从工程款中扣除；2014年12月17日，向原告借款500万元作为二期工程投标保证金，月利率3%，从工程款中扣除。2019年6月30日，原告与鲍佳佳就涉案项目工程款和借款等往来账目进行对账，发现原告已多付工程款1359278元，鲍佳佳于2019年8月7日对此予以签名确认。其中，原告收取管理费44万元；借款利息120余万元。另查明，2017年4月17日，由舒城县金龙融资担保有限公司提供担保，鑫石公司向舒城农商行贷款。同时，原告与舒城县金龙融资担保有限公司签订反担保协议，同意为被告鑫石公司的840万元借款，以在舒城县重点工程处的涉案二期工程应收账款提供质押反担保。借款到期后，鑫石公司未履行还款义务。舒城县金龙融资担保有限公司于2019年5月16日发出《逾期催收通知书》并要求舒城县重点工程处代为扣划原告的应收账款。2019年5月31日，舒城县处发出《通知函》，告知原告将代扣应收工程款，同年6月6日舒城县重点处将441万元工程款扣划给舒城县金龙融资担保有限公司。原告为主张该441万元工程款，于2019年9月5日，以鑫石公司为被告，在舒城县人民法院提起代偿权诉讼，舒城县人民法院经审理，于2019年12月12日作出（2019）皖1523民初4823号民事判决，判决内容为：1.鑫石公司于本判决生效后三十日内支付原告为其代偿的借款441万元；2.驳回原告的其他诉讼请求。该案进入执行程序后，舒城县人民法院从鑫石公司账户扣划1114606元，原告已经领取该款。余款仍在执行中。又查明，涉案工程施工中，因实际施工人拖欠工人工资及材料款等，涉诉多起民事案件，均在舒城县人民法院审理和执行。具体如下：1.(2018)皖1523民初3825号民事判决书、(2019)皖1523执1568号执行裁定书、执行和结案通知书(案款20万元、诉讼费2250元、执行费2934元)）2.(2019)皖1523民初2323号民事调解书、(2019)皖1523执1244号执行和结案通知书(案款30万元)）3.(2019)皖1523民初2324号民事调解书、(2019)皖1523执1263号执行裁定书、执行和结案通知书（案款140万元）；4.(2018)皖1523民初3829号民事判决书、(2019)皖1523执1567号执行裁定书、执行和结案通知书（案款56万元、诉讼费4871元、执行费8020元）；5.(2019)皖15民终837号民事判决书、(2019)皖1523执2108号执行通知书、(2020)皖1523执恢258号结案通知（案款194750元、诉讼费2232元、执行费2855元）；6.(2018)皖1523民初5431号民事判决书、(2019)皖1523执2201号执行裁定书、执行和结案通知书（案款326800元、诉讼费和执行费7903元由鲍佳佳支付）；7.(2019)皖1523民初3722号民事判决书、(2019)皖15民终2702号民事判决书、(2020)皖1523执200号结案通知书（案款334179元、执行费6396元，诉讼费4090元由鲍佳佳支付）。上述合计原告代为履行工程款、工资和材料款合计3315729元、承担诉讼费和执行费29558元。再查明，2017年4月27日，鲍佳佳、曹中华和侯树生共同订立《合伙协议》，该协议约定：各合伙人利用自身积累的经营管理经验和人脉关系，共同经营；按各合伙人占有的合伙项目份额，共享利润、共担风险；合伙项目中的沙埂家园一期、二期安置房工程的负责人为曹中华。此后，沙埂家园一期、二期安置房工程因拖欠材料款、劳务工资款和工程款等涉及多期诉讼案件。其中（2018）皖1523民初3825号、3829号和（2019）皖15民终837号民事判决书以及（2019）皖1523民初3722号民事判决书，均认定鲍佳佳和曹中华挂靠原告公司承建涉案工程或者为涉案工程的实际施工人（转包承包人）；（2019）皖1523民初2323号和2324号民事调解书也确认鲍佳佳、曹中华与原告公司为所涉案件的共同被告并共同承担付款责任。侯树生均未参与前述诉讼。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点为：（一）两份《协议》的效力；（二）原告诉称的具体损失的认定；（三）各被告的责任承担。（一）两份《协议》的效力。建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更和终止民事法律关系的协议。依法成立的合同（或协议），受法律保护，但仅对当事人具有法律拘束力。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中的两份《协议》的订立双方是原告和鲍佳佳，虽然原告未在合同中加盖印章，其公司的法定代表人也未签名，但因该两份《协议》已经实际履行，故应视该两份《协议》成立；虽然从名称上叫做《协议》，但是从具体内容看实质是建设工程转包合同。因此，该两份《协议》因违反法律强制性规定，应属于无效协议。《协议》无效，除建设工程经验收合格的、可以参照协议关于工程价款的约定折价补偿承包人的以外，其他的相关约定也属无效，故担保合同也无效。（二）原告诉称的具体损失的认定。原告诉称的损失的余额为324968元。在原告与鲍佳佳的对账确认单中，其中有44万元是原告向鲍佳佳收取的管理费，但原告却将该44万元抵作应支付的工程款。因两份《协议》均被确认无效，故《协议》中关于管理费的约定也无效。在原告未提供证据证明其在工程招投标和施工管理中存在实际支出费用的前提下，该44万元应当抵作原告向鲍佳佳支付的工程款。因此，原告诉称的损失，缺乏事实依据。（三）各被告的责任承担。1.鲍佳佳作为《协议》的一方，不仅有依据《协议》约定和依法主张权利的权利，还有因《协议》的订立、履行、违约等承担相应的法律责任的义务；2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条“主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效”和第十七条第二款“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任”的规定，因《协议》无效，保证合同也无效。原告作为建筑工程施工的专门企业，应当知道“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的法律规定，却仍然将工程发包给不具备相应资质条件的鲍佳佳个人承建，应当承担造成《协议》无效的全部责任。保证合同无效是因主合同无效的原因造成，并非保证合同本身的原因所致，故鑫石公司对保证合同无效不承担责任。因此作为《协议》一方即鲍佳佳应履行的义务的保证人的鑫石公司，在本案中，依法不应承担责任；3.因曹中华在相关涉诉案件的诉讼中，均与鲍佳佳作为涉案工程的共同实际施工人，因此曹中华应当与鲍佳佳共同承担相应的法律责任；4.本案审理的是原告与鲍佳佳之间的建设工程施工合同引起的纠纷，并非侯树生与鲍佳佳、曹中华之间的合伙协议纠纷。因侯树生对《合伙协议》的成立和履行不认可，故本案对原告主张侯树生与鲍佳佳、曹中华之间是合伙承建涉案工程并进而要求侯树生与鲍佳佳、曹中华共同承担责任的诉请，不予支持。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第六百八十一条、第六百八十二条、第七百八十八条、第七百九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告埕坪（福建）建设有限公司的诉讼请求。案件受理费6175元，由原告埕坪（福建）建设有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  陶传权人民陪审员  戴明山人民陪审员  葛于法二〇二一年四月十六日书 记 员  祝 娜附相关法律条文：一、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。