湖南省新邵县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0522民初172号原告：谢五生，男，1964年6月19日出生，汉族，住新邵县。委托诉讼代理人：黄世凯，湖南见田律师事务所律师。被告：新邵县第一中学，住所地：新邵县酿溪镇大坪开发区。法定代表人：苏立祥，该校校长。委托诉讼代理人：曾晓富，该校副校长。委托诉讼代理人：周红辉，湖南同博律师事务所律师。被告：湖南旭凡餐饮管理有限公司，住所地:湖南省邵东市大禾塘街道雷祖路543号。法定代表人：陈同民，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚宗仁，该公司职工。委托诉讼代理人：周红辉，湖南同博律师事务所律师。原告谢五生与被告新邵县第一中学（以下简称“新邵一中”）、湖南旭凡餐饮管理有限公司（以下简称“旭凡公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢五生及其委托诉讼代理人黄世凯、被告新邵一中的特别授权委托诉讼代理人曾晓富、湖南旭凡公司的特别授权委托诉讼代理人戚宗仁以及两被告的共同委托诉讼代理人周红辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢五生向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告违法解除劳动合同赔偿金138016.55元；2、判令两被告连带支付原告寒暑假工资36640元；3、判令两被告连带支付原告加班工资326344.55元。事实和理由：原告谢五生于2003年9月入职被告新邵一中,岗位为食堂厨师，劳动合同每年八月底一年一签，于2020年10月5日被违法解除劳动关系，同岗位工作17年余。双方劳动合同约定:“实行8小时工作制”、“假期若学生上课，也需上班”、“工资由学校造表发放”等。在劳动关系存续期间,原告每月休息仅2天。寒暑假期间根据学校课程安排上班,但学校仅发少量工资或不发放工资，学校拒绝为原告依法缴纳社会保险,却自2019年9月起将原部分计件工资变更为“社保补贴”的名目,但包括原告在内的食堂员工收入并未实际提高。2020年8月,学校与被告旭凡公司签订协议,由旭凡公司对食堂进行托管经营,学校后勤部对食堂同步进行管理。在新学期的工作会上,学校将经营模式的改变通报了原告等食堂工作人员，并强调“食堂依然隶属于学校,大家的工作(时间、地点、岗位和工作内容)不会变,而且保证工资不会减少。”新学期工作中,由于原告及工友表达了一些劳动权利要求,引发旭凡公司管理人员不满,经请示学校后,于9月30日晚给食堂工作人员发出通知:“经上级领导研究决定,所有在册上班人员九月份试用期一个月已过,十月份上班人员时间等公司领导电话通知、不录用人员公司不会另行通知”。原告等工友在国庆长假后正常上班到食堂岗位时,被旭凡公司工作人员强制离开,明确通知解除劳动关系。后原告与被告新邵一中多次协商解除劳动合同的赔偿事宜,被告新邵一中向原告出具《合同终止协议书》，表示于2020年9月30日解除劳动关系,且仅补偿金额与原告的法定权益相差悬殊,双方未能达成一致。原告多次与学校签订固定期限劳动合同,在新学期时虽然未及时续签劳动合同,但双方继续劳动合同的意思明确并已经实际用工,双方实际已形成无固定期限劳动合同关系。两被告的托管经营关系并不能导致原来劳动关系延续的事实改变。在两被告对劳动者的共同管理行为中违法解除与原告的劳动关系,应该连带承担用人单位的相应责任。恳请法院判决如诉。被告新邵一中及被告旭凡公司辩称：1、原告在同一个劳动争议纠纷案中同时起诉新邵一中和旭凡公司两个不同的用人单位,不符合法律规定。原告依法只能选择一个用人单位主张自己的劳动合同权益,对于原告与另一个用人单位的劳动合同权益,依法应当另案主张。请人民法院责令原告选择一个劳动法律关系主张权利,对未选择的劳动法律关系按撤诉处理，否则，人民法院应依法驳回原告的起诉。2、原告与新邵一中的劳动合同是到期后因客观情况发生变化而没有续签，双方不存在解除劳动合同的情况，更不存在违法解除劳动合同的情况，因此，原告要求新邵一中支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。3、原告要求新邵一中支付寒暑假工资没有事实和法律依据。原告与新邵一中签订的劳动合同明确约定,原告的工资待遇按劳计酬、多劳多得。原告在寒暑假期间只要上了班,应得的寒暑假工资,新邵一中都已足额发放,不存在需要向原告支付寒暑假工资的客观事实。原告在寒暑假也是在补休平时星期六和星期天工作的假,没有为新邵一中提供实际劳动,按合同约定和法律规定,没有劳动报酬。4、原告要求新邵一中支付加班工资没有事实依据。新邵一中根据教学需要,每月实行放月假制度。这也是高中学校通用的放假制度。未放月假期间,食堂工作人员在星期六和星期天上班的工资已按约定计算并按月支付。未放月假期间在星期六和星期天上班而没有休息的假期,学校统一安排到寒暑假补休。因此，被告新邵一中不需要支付加班工资。5、原告要求新邵一中和旭凡公司连带支付赔偿金和工资,没有事实和法律依据。原告2020年8月30日以前和新邵一中的劳动关系与旭凡公司没有任何关系，旭凡公司依法无须对其承担任何法律责任。原告2020年8月31日以后与旭凡公司的劳动关系和新邵一中没有利害关系。新邵一中和旭凡公司都是各自独立的民事主体，不是上下级关系，因此不应承担连带责任。6、原告不符合旭凡公司的聘用标准，旭凡公司在试用期内解除和原告的劳动合同符合法律规定，依法不需要向原告支付经济补偿。根据当事人陈述和经当庭质证采信的证据，本院认定事实如下：原告谢五生自2003年9月起被被告新邵一中聘用为食堂厨师，工资待遇按照“新邵一中食堂管理方案”有关条款执行，书面劳动合同一年一签。2019年8月30日，被告新邵一中（甲方）与原告谢五生（乙方）继续订立了《学校用工聘用合同》，双方在合同中约定：一、合同期限自2019年8月31日至2020年8月30日止；二、劳动的时间与劳动报酬：1、甲方保证乙方在工作期间实行8小时工作制；2、在假期若学生上课需用膳，食堂人员也需上班；3、乙方工资待遇按“新邵一中食堂管理方案”有关条款执行；4、甲方每月15日前发放上月工资，由学校统一造表发放；5、甲方为乙方缴纳社会养老保险是其法定义务，因考虑到大部分职工自己买了保险，乙方应提供社会养老保险金账户证明、向学校领取甲方补给的保险金额。如乙方不愿参保、不能提供社会养老保险金账户的，视为乙方对实体民事权利的处分而免除甲方责任，解除劳动合同后乙方不得以甲方未为其缴纳社会保险费而行使社会养老保险金的追偿权。双方还对工作任务、劳动纪律等内容进行了约定。《2019-2020学年新邵一中食堂管理方案》的主要内容为：食堂工作人员待遇由基础工资、保险费、满勤奖、饮食安全和卫生奖四部分组成，1、基础工资：达到基本利润时，按营业额提成，师傅按1.5倍计，作为工资按月分配；2、保险费：按432元/人·月，全年按12个月等等。劳动合同订立后双方按约履行，被告新邵一中发给原告2019年9月至2020年8月十二个月工资共计33275元、十二个月社保费用共计5184元。2020年8月27日，被告新邵一中和被告旭凡公司签订了《政府采购合同协议书》,将学校食堂交给被告旭凡公司托管。2020年8月30日,被告新邵一中和被告旭凡公司组织召开了食堂员工大会,向员工通报了被告旭凡公司接手食堂经营管理的情况及食堂员工可以继续在食堂工作、待遇不变的意见。2020年9月1日开始,被告旭凡公司接手食堂进行经营，原告继续在食堂工作。2020年9月30日,被告旭凡公司工作人员戚宗仁在食堂工作人员微信群上发出通知：“经上级领导研究决定，所有在册上班人员，九月份试用期一个月已过，十月份上班人员时间等公司领导电话通知、不录用人员公司不会另行通知”。后原告没有接到继续上班的通知，从2020年10月起停止在食堂工作。被告旭凡公司于2020年9月30日发给原告9月份工资、奖金3970元、社保缴纳款432元。后被告新邵一中和部分食堂员工签订了终止劳动关系协议书，但原告拒绝签字。2020年11月，原告向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、判令两被告连带支付原告违法解除劳动合同赔偿金138016.55元；2、判令两被告连带支付原告寒暑假工资36640元；3、判令两被告连带支付原告加班工资326344.55元。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日做出新劳人仲案字【2020】86号仲裁裁决书：一、由新邵县第一中学支付谢五生终止劳动关系经济补偿金36049元、旭凡公司支付谢五生违法解除劳动关系赔偿金3970元；二、驳回谢五生的其他仲裁请求。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日将仲裁裁决书分别送达给原告和被告。原告不服仲裁裁决，于2021年1月26日向本院提起诉讼。以上事实，有原告提供的原、被告身份信息、原告与被告新邵一中订立的《学校用工聘用合同》、各学年度的新邵一中食堂管理方案、仲裁裁决书及送达回执、银行流水工资明细、微信聊天记录、课表、终止劳动关系协议书，被告提供的《学校用工聘用合同》、新邵一中服务部工资发放表、社保发放表，政府采购合同协议书，旭凡公司的大食堂工资表、考勤记录以及原、被告的陈述等证据予以证明。以上证据经当庭举证、质证，均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院认为，本案系劳动争议纠纷。原告自2003年9月起连续在被告新邵一中的食堂工作，双方一致同意劳动合同一年一订立，因此自2003年9月起双方建立劳动关系，且属于固定期限劳动合同关系。双方于2019年8月30日订立的劳动合同的期限自2019年8月31日至2020年8月30日止，劳动合同到期后，双方没有继续订立劳动合同，且被告新邵一中于2020年8月30日组织原告等食堂员工开了会，将学校食堂已通过政府采购交给被告旭凡公司托管等情况向与会人员进行了通报。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条:“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，原告与被告新邵一中之间的固定期限劳动合同于2020年8月30日终止。因此，原告要求被告新邵一中支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”之规定，被告新邵一中应依法向原告支付经济补偿，因被告旭凡公司在2020年8月30日前不是原告的用人单位，对被告新邵一中向原告支付经济补偿不承担连带责任。原告2019年9月至2020年8月十二个月工资共计33275元，本院认定原告在劳动合同终止前十二个月的月平均工资为2773元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告新邵一中应支付原告终止劳动合同经济补偿33276元（2773元/月×12个月）。被告旭凡公司于2020年9月1日全面接管新邵一中的食堂管理后，同意接纳原告在食堂工作，原告明知这一事实，继续在食堂工作，因此，被告旭凡公司自2020年9月1日起与原告建立劳动关系。在劳动合同履行过程中，被告旭凡公司于2020年9月30日以原告在一个月的试用期内不符合旭凡公司的聘用标准为由解除与原告的劳动关系，但被告旭凡公司在举证期限内没有提供证据证实在用工之前已明确告知原告有一个月的试用期及聘用标准，因此被告旭凡公司解除与原告的劳动关系不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告旭凡公司应向原告支付赔偿金3970元（3970元/月×0.5个月×2倍）。因被告新邵一中在2020年9月1日以后不是原告的用人单位，对被告旭凡公司向原告支付赔偿金不承担连带责任。因原告以被告新邵一中、被告旭凡公司为共同被申请人向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会已作了裁决，原告不服仲裁裁决依法提起诉讼符合法律规定，因此对被告新邵一中、被告旭凡公司提出的要求驳回原告的起诉的意见，不予采纳。对原告提出的要求两被告连带支付原告寒暑假工资36640元、加班工资326344.55元的诉讼请求，因被告新邵一中与原告在劳动合同中约定原告的月基础工资按营业额提成计算，在劳动合同履行过程中，被告新邵一中已按合同约定及时支付了原告的工资，因此，原告这一诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（一）项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告新邵县第一中学在本判决生效后十日内支付原告谢五生终止劳动合同经济补偿33276元；二、由被告湖南旭凡餐饮管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告谢五生违法解除劳动关系赔偿金3970元；三、驳回原告谢五生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告新邵县第一中学、湖南旭凡餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  梁甲晨二〇二一年四月二十三日法官助理石洁代理书记员  肖 丽