云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0802民初627号原告：宋世会，女，汉族，1976年11月5日出生，文盲，无业，云南省昭通市人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：张慧，云南国力律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：普洱功成家政服务有限公司。统一社会信用代码：91530802MA6L238W9Y。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路14号华尔兹广场2幢3层3-01号。法定代表人：刘为国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黎红，云南上上律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。第三人：李祥德，男，汉族，1970年11月6日出生，小学文化，务工人员，云南省昭通市人，现住云南省普洱市思茅区。原告宋世会与被告普洱功成家政服务有限公司（以下简称功成公司）、第三人李祥德确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋世会及其委托诉讼代理人张慧、被告功成公司的委托诉讼代理人黎红、第三人李祥德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋世会向本院提出诉讼请求：1.请人民法院依法判令原告与被告存在事实劳动关系；2.请人民法院判令被告承担本案诉讼费、公告费。事实和理由：2020年2月29日，被告与四川金贝建设工程有限公司签订了《“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程劳务合同》，分包了该工程酒店区域内图纸所含的所有挡墙砌筑施工，包括设计变更和监理、业主要求需要增加的工程量等。2020年3月初，原告进入位于普洱市宁洱县同心镇“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）工程工地中的挡墙班组做工，主要从事挑沙灰类杂工及煮饭的工作，工资260元／天，由被告通过银行转账给第三人李祥德（班组领班），再由第三人李祥德分别发放给原告等班组工人。2020年4月11日上午9时，工友安某在打磨石头，原告提沙灰经过安某附近时被飞溅起来的碎石击伤右眼，经宁洱县人民医院诊断为右眼角膜穿通伤，于当日下午进行了手术治疗，更换了眼睛晶体。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，被告招用原告虽未订立书面劳动合同，但原告与被告首先具有符合法律、法规规定的作为用人单位和劳动者的主体资格；原告在被告承包业务的挡墙班组工作，其所提供的劳动受到被告的指派、管理和监督，双方形成以完成一定工作任务为期限的人身从属用工关系；另，原告的工资是由第三人将班组工人名册、考勤、工资表等信息汇总上报给被告后，由被告统一转款至第三人李祥德账户，由第三人李祥德代为发放，原告在工作期间所得报酬均来自被告，原告与被告之间形成经济上的从属关系。综上，原告与被告之间的关系符合劳动关系的特征，双方已形成事实劳动关系。普洱市思茅区劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲案字（2020）第335号《仲裁裁决书》认定事实不清，裁决错误，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，特具状起诉，请人民法院查明事实，依法裁判，愿判如所请。被告功成公司辩称，一、原告诉称其做工的“普洱那柯里·德商国际旅游度假区（以下简称度假区）”挡墙砌筑施工工程，是被告转分包给第三人李祥德的工程，第三人李祥德是该工程区域的实际管理人、实际施工人。2020年2月29日，被告与四川金贝建设工程有限公司签订《劳务合同》，由四川金贝建设工程有限公司将度假区酒店区域内的所有挡墙砌筑施工工程劳务分包给被告。后被告于2020年3月初，将度假区的挡墙砌筑施工劳务工程又转包给金明品、周邦辉，由两人各自承包一个区域，口头约定结算单价为98元/m3，后周邦辉做了少许工程后退出，被告又将周邦辉承包的区域的挡墙砌筑施工劳务工程转包给第三人李祥德继续施工。工程转包给第三人李祥德后，第三人李祥德自行组建施工队进场施工，被告自2020年4月起陆续向第三人李祥德预支工程款，第三人李祥德完成度假区酒店区、河道区的挡墙砌筑施工劳务工程后，于2020年8月10日，与被告进行工程总结算，经结算第三人李祥德完成的工程量为3014.3m3，被告按照双方口头约定单价，将所有工程款支付给了第三人李祥德（总工程款：3014.3m3×98元/m3=295401元，因周邦辉前期做了部分基础，经李祥德同意扣除7000元工程款支付给周邦辉，剩余288401元）。后李祥德于2020年8月13日，向刘为国出具收到“度假区挡墙项目”人工费20万元、人工费尾款88500元的收条，两笔款项合计288500元。二、被告依法制定的各项劳动规章制度并不适用于原告，原告不受被告的劳动管理，也并非从事被告安排的有报酬的劳动。工程转分包给第三人李祥德后，被告仅负责向实际施工人第三人李祥德支付工程款。工程在完工、竣工结算前，是由第三人李祥德进行管理并负责施工。原告作为承包人李祥德的妻子，由第三人李祥德带入挡墙班组，由李祥德进行管理、按日发放工资，并由第三人李祥德提供生产工具，并不接受被告规章制度的考勤、签到、请假等管理。综上所述，原告与被告并不同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三种情形，双方并不成立劳动关系。原告诉称的其从事的挑沙灰等杂活，均是简单的、以直接提供劳务为目的的活动，不具有连续性，工作性质也不具有日常性，完成后即可按天结算获得相应的劳务报酬，其与第三人李祥德是雇佣与被雇佣的关系，请求驳原告宋世会的全部诉讼请求。第三人李祥德述称，2020年2月底被告的法人刘为国给第三人李祥德打电话，说“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”的砌挡墙活计比较多，让第三人李祥德过去做砌挡墙的活计，因为当时砌挡墙的人比较少，所以刘为国就让第三人李祥德找一些人去砌挡墙，原告是第三人李祥德的妻子，第三人李祥德就把原告叫去砌挡墙了，第三人李祥德叫去的人是刘为国把钱给第三人李祥德，由第三人李祥德代刘为国发，第三人李祥德在砌挡墙的过程中是班组长，工钱是按所砌的挡墙的方量计算，一立方米为98元，第三人李祥德是第三人李祥德所找工人的班组组长，方量是第三人李祥德代表班组去和刘为国、被告公司的技术人员、被告项目部的员工进行结算，由刘为国把钱付给第三人李祥德，第三人李祥德又把工钱按照施工班组各自做的方量按照98元/方一起平均分给大家，我们这个班组是有10多人，人数不固定，第三人李祥德作为班组的班组长，第三人李祥德需要统计本班组的人员出工情况，最后分钱的时候按照出工时间（个人出工除以方量总工数）来进行分钱，原告是第三人李祥德叫去工地做饭和挑沙灰，原告的工资也是按方量来算，做饭和挑沙灰也算一个工，就得到了原告的工资。原告与被告围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人李祥德未向本院提交证据材料予以质证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的第五组证据材料：《思茅区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（思劳人仲案字[2020]第335号）》原件副本一份、《送达回证》复印件一份，被告提交的第一组证据材料：《“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程劳务合同》复印件一份，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的第一组证据材料：《“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程劳务合同》复印件一份，被告对该组证据材料予以认可，第三人李祥德认为该组证据材料与第三人无关。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，系四川金贝建设工程有限公司与被告之间签订的合同，经质证被告亦予以认可，故本院予以采信；2.原告提交的第二组证据材料：《挡墙（班组）职工（农民工）名册、考勤表、工资发放名册》复印件一份、《普洱市建筑企业按项目参加工伤保险用工人员情况采集表》复印件一份、《证明》原件一份，被告对《挡墙（班组）职工（农民工）名册、考勤表、工资发放名册》的三性及证明目的不予认可，对《普洱市建筑企业按项目参加工伤保险用工人员情况采集表》《证明》的真实性及合法性予以认可，但对关联性不予认可；第三人李祥德对《挡墙（班组）职工（农民工）名册、考勤表、工资发放名册》的真实性予以认可，认为系被告的法定代表人刘为国叫第三人李祥德制作的，《普洱市建筑企业按项目参加工伤保险用工人员情况采集表》及《证明》是原告眼睛受伤后，第三人李祥德去找到被告，被告才把原告的身份证拿去购买工伤保险。本院认为，《挡墙（班组）职工（农民工）名册、考勤表、工资发放名册》未加盖有被告的印章，亦无被告的法定代表人签字确认，经质证第三人李祥德亦认可系其制作，故本院不予采信；对《普洱市建筑企业按项目参加工伤保险用工人员情况采集表》《证明》虽来源及形式合法，但经质证第三人李祥德认可系原告受伤后购买的保险，与本案不具有关联性，故本院不予采信；3.原告提交的第三组证据材料：《书面证人证言（附身份证复印件）》原件三份、《病情证明》原件一份、《微信聊天截图》打印件一份，被告对《病情证明》的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不予认可，对《书面证人证言（附身份证复印件）》不予认可，认为证人没有出庭作证，证人系第三人李祥德施工班组的成员，与原告、第三人李祥德系具有利害关系，对《微信聊天截图》的真实性、合法性予以认可，但不认可证明目的，认为被告法定代表人支付的是工程款，并非工资；第三人李祥德对该组证据材料予以认可。本院认为，《书面证人证言（附身份证复印件）》系书面证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”证人陈某、安某、李某无正当理由未出庭接受质询，故对原告提交的陈某、安某、李某的书面证人证言，本院不予采信；《病情证明》来源及形式合法，经质证被告亦认可真实性，故本院予以采信；《微信聊天截图》来源及形式合法，系被告的法定代表人刘为国向第三人李祥德的转款，经质证被告亦认可真实性，故本院予以采信；4.原告提交的第四组证据材料：《普洱市劳动人事争议仲裁委员会仲裁（终局）裁决书（普劳人仲案字[2020]157号）》原件副本一份，被告对该组证据材料的真实性予以认可，不认可合法性及证明目的，第三人李祥德对该组证据材料予以认可。本院认为，该组证据材料虽来源及形式合法，但系原告向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与四川金贝建设工程有限公司之间存在事实劳动关系，与本案不具有关联性，故本院不予采信；5.被告提交的第二组证据材料：《“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”砌毛石挡墙工程量清单》复印件一份、《李祥德云南省农村信用社银行流水》复印件一份、《根据银行流水整理的付款明细》复印件一份、《收条》复印件二份，原告对该组证据材料的真实性、合法性予以认可，不认可关联性及证明目的，第三人李祥德对该组证据材料予以认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，系被告向第三人李祥德支付的款项，经质证第三人李祥德亦予以认可，故本院予以采信；6.被告提交的第三组证据材料：《思茅区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》复印件一份，原告、第三人李祥德对该组证据材料的真实性予以认可，但对合法性及关联性不予认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，系思茅区劳动人事争议仲裁委员会对原告与被告确认劳动人事争议一案仲裁庭审过程的记录，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2020年2月29日，被告功成公司与四川金贝建设工程有限公司签订《“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程劳务合同》，约定四川金贝建设工程有限公司将位于云南省普洱市宁洱县的“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程的劳务分包给被告功成公司，其中约定挡墙砌筑班组包括：本工程酒店区域内图纸所含的所有挡墙砌筑施工，包括设计变更和监理、业主要求需要增加的工程量等。第三人李祥德是挡墙砌筑班组的组长，2020年3月初，第三人李祥德邀约了十多人做挡墙砌筑的活计，其中就包括第三人李祥德的妻子原告宋世会，原告在工地上主要从事煮饭及挑沙灰等杂活。原告宋世会于2020年4月11日在做挡墙过程中受伤。当日，原告就被送至宁洱县人民医院治疗，伤情诊断为：1.右眼外伤性白内障；2.右眼角膜穿通伤。受伤当日，被告功成公司的法定代表人刘为国预支10000元给第三人李祥德。2020年8月13日，第三人李祥德向被告出具两份《收条》，载明第三人李祥德收到刘为国转账支付的普洱那柯里·德商国际旅游度假区挡墙项目人工费合计288500元。原告向思茅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认宋世会与功成公司之间存在事实劳动关系，思茅区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月20日作出思劳人仲案字［2020］第335号《仲裁裁决书》，裁决宋世会与功成公司之间不存在事实劳动关系，原告于2021年1月15日签收《仲裁裁决书》后，不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告功成公司的经营范围为家政服务，房屋修缮服务，室内外装修装饰工程、园林绿化工程、土石方工程的设计及施工，工程劳务分包，绿化养护，家具翻新。庭审中，被告与第三人李祥德均认可劳务费由被告功成公司的法定代表人刘为国依照第三人李祥德施工班组所砌筑的挡墙工程量，按照每立方米98元结算给挡墙砌筑班组组长第三人李祥德；第三人李祥德自认第三人李祥德收到款项后与砌筑挡墙的工人（包括原告）按照工人出工的工时平均分。本院认为，劳动关系作为《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整对象，是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，四川金贝建设工程有限公司将位于云南省普洱市宁洱县的“普洱那柯里·德商国际旅游度假区”项目（一期）总承包工程的劳务分包给被告功成公司，第三人李祥德是该劳务中挡墙砌筑班组的组长，2020年3月初，第三人李祥德邀约了十多人做挡墙砌筑的活计，其中就包括第三人李祥德的妻子原告宋世会，原告在工地上主要从事煮饭及挑沙灰等杂活，庭审中，被告与第三人李祥德均认可劳务费由被告功成公司的法定代表人刘为国依照第三人李祥德施工班组所砌筑的挡墙工程量，按照每立方米98元结算给挡墙砌筑班组组长第三人李祥德，第三人李祥德自认第三人李祥德收到款项后与砌筑挡墙的工人（包括原告）按照工人出工的工时平均分。根据原告提交的证据，不能证明被告功成公司的规章制度适用于原告，亦不能证明原告的劳动受被告的日常管理和安排，原告与被告功成公司之间不具有身份及工作上的从属关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告未提交证据证明原被告之间的关系符合上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定的具备劳动关系成立的情形，应由原告承担举证不能的不利后果。故对原告主张原告与被告之间存在事实劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告宋世会与被告普洱功成家政服务有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告宋世会承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  段经权二〇二一年四月十九日法官助理谭艳超书记员王**芳