黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑民再54号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：赵景华，女，1981年1月21日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：唐德明，黑龙江鑫才律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：曹庆新，男，1966年5月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：方讴，黑龙江张奇律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：任建军，男，1972年9月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省。委托诉讼代理人：方讴，黑龙江张奇律师事务所律师。申诉人赵景华因与被申诉人曹庆新、任建军合伙协议纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2019）黑12民终1114号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民监[2020]23000000074号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）黑民抗132号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张子熙、芮加新出庭。申诉人赵景华及其委托诉讼代理人唐德明，被申诉人曹庆新、任建军及其委托诉讼代理人方讴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：原判决一方面将任建军先期支付的169,500元认定为投资款，另一方面却未认定此款用于合伙实际支出，导致利润计算错误，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。首先，本案结算投资款项的方式为根据施工过程中的具体施工量计算，投入款项数额即为支出款项数额。任建军所投入的款项包括机械设备租赁费、部分工程用砂石款、任建军本人劳务费，这些费用为工程的必要组成部分，已实际用于施工，且在庭审中任建军、曹庆新、赵景华对该事实均予认可，且本案没有证据证明案涉工程支出不包括任建军的上述投入。因此，任建军的上述投入应当计入工程支出。原判决在计算工程支出总额时，将其他合伙人投入的设备租赁费、人工费、砂石款等认定为工程支出，而对任建军同样性质的投入未认定为工程支出，属认定的基本事实缺乏证据证明。其次，任建军先期投入的169,500元已作为合伙投入，在将该笔款作为任建军投入合伙的款项予以返还后，不能再将该款作为利润进行分配。赵景华称，同意检察机关抗诉意见。曹庆新、任建军辩称，任建军将机械设备租赁费及本人劳务作为合伙投入，任建军以实物作为实际投入。任建军投入部分在案涉工程施工过程中并未实际支出，原判决认定任建军投入不计入总支出正确。曹庆新、任建军向一审法院起诉请求：1.赵景华支付曹庆新、任建军应得利润573,910元；2.赵景华返还曹庆新、任建军投资款92,200元；3.诉讼费由赵景华负担。一审法院认定事实：2016年5月份，任建军在内蒙古莫旗东也必奇村承包街巷硬化工程，因为投资问题与曹庆新、赵景华合伙施工案涉工程。2016年6月,因工程结算方式、价款的变更，由赵景华与发包人重新签订合同，约定双方的权利义务。在工程施工过程中，曹庆新投资558,750元，任建军投资169,500元，赵景华投资893,835元，工程总投资1,622,085元。后该工程总收入结算为2,071,000元，工程结束后各方因投资及利润分配产生纠纷，在结算时投资款均已返回各合伙人，但赵景华认为工程总体赔款没有利润，故每人扣除了46,100元。赵景华为追回工程款雇佣律师花费55,000元。一审法院判决：一、赵景华于判决生效后十日内给付曹庆新、任建军应得利润262,610元；二、赵景华于判决生效后十日内返还曹庆新、任建军投资款92,200元；三、曹庆新、任建军的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10,462元，曹庆新、任建军自负4,889元，赵景华承担5,573元，于判决生效后五日内给付。赵景华不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判驳回曹庆新、任建军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹庆新、任建军负担。二审法院认定事实：2016年5月，任建军在内蒙古莫旗东也必奇村承包街巷硬化工程，因投资问题，曹庆新、赵景华与任建军合伙施工此工程。任建军将机械设备租赁费、部分砂石投入到工程中加之任建军本人劳务费，任建军共计投入169,500元。工程施工过程中共计花销：1.砂石款322,770元；2.水泥款561,850元；3.租赁伯广才推土机、压路机22,400元；4.租赁李春风翻斗车及运费105,800元；5.索要工程款诉讼律师费55,000元；6.曲向军人工费163,619元；7.返于海波工程款11,000元；8.赵景霞工资6700元、李云生工资6700元；9.油费72,216元；10.李秀春场地费27,000元、电费6100元；11.张金来运费1500元；12.还毕春生借款78,500元；13.钩机费104,570元；14.零支出伙食费104,532元；15.水泥管散工86,100元；16.地膜2,450元；17.2016年6月6日装车费100元；18.配料机和运费17,400元；19.给王海涛保质金30,000元；20.索要工程款诉讼支付交通、食宿花销29,000元；21.刘臣工资16,200元；22.雇佣四台翻斗车及两台四不像3000元。以上花销共计1,834,507元，其中赵景华投入1,275,757元，曹庆新投入558,750元。工程总收入为2,031,000元。赵景华为索要工程款起诉发包方垫付诉讼费、保全费、执行费共计40,000元。另查明，除赵景华扣除曹庆新、任建军每人各46,100元投资款未返还外，二人其他的投资款均已返还。除已返还给曹庆新、任建军部分投资款以外的其他工程收入均由赵景华持有。二审法院认为：本案争议的焦点问题是：1.任建军以机械设备租赁费、本人劳务、部分砂石作价共计169,500元作为投入，是否应计入工程总支出。2.工程所涉零支出伙食费、钩机费、购买涵管、购买孟凡刚水泥款费用、为索要工程款的诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定。3.工程所涉支付300,000元好处费花销的认定。4.工程总收入是否应扣除索要工程款诉讼的诉讼费、保全费、执行费40,000元。关于任建军以机械设备租赁费、本人劳务、部分砂石作价共计169,500元作为投入，是否应计入工程总支出的问题。本案中，任建军投入机械设备进行施工，本人提供劳务在施工现场进行管理，投入砂石用于施工使用。但上述系任建军以实物形式作为投资项目，并非合伙经营期间实际支出，不应计入工程总支出中，赵景华的该上诉理由无事实依据，该院不予支持。关于工程所涉零支出伙食费、钩机费、购买涵管、购买孟凡刚水泥款费用、为索要工程款诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定问题。第一，关于零支出伙食费和钩机费的具体数额认定问题，曹庆新、任建军在一审期间提交的工程花费清单中明确记载零支出伙食费104,532元、钩机费104,570元，且二人提交的起诉状中以该花费清单中的总数额1,279,134元作为工程总支出计算利润，提出要求给付利润及返还投资款的诉讼请求，可以证实曹庆新、任建军认可工程施工期间支出了伙食费104,532元、钩机费104,570元的事实。故应认定工程期间支出了零支出伙食费104,532元、钩机费104,570元。一审判决认定购买猪肉花销4800元，买菜花销900元，与零支出伙食费相重复，不应予以认定。第二，关于购买涵管费用认定问题，经双方确认工程期间购买的涵管即水泥管，工程施工期间除涵管外未购买其他水泥管，故一审已经对水泥管散工花销86,100元予以认定，购买涵管费用与该项费用相重复，不应予以支持。一审判决另认定水泥管花销5980元，亦与水泥管散工花销86,100元重复，亦不应予以认定。第三,关于购买孟凡刚水泥款费用的认定问题，赵景华仅提交文字书写票据，并未加盖出售单位公章，亦无出售人员出庭作证，无法证实其票据的真实性，赵景华证据不足以认定向孟凡刚购买水泥花销68,000元，故对赵景华主张的该事实不予认定。第四，关于为索要工程款的诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定问题，赵景华主张为索要工程款的诉讼中赵景华支付食宿及交通费用60,000元，曹庆新支付食宿及交通费用40,000元。但曹庆新、任建军仅认可赵景华支付12,000元，曹庆新支付17,000元。赵景华并无食宿及交通费用票据等相关证据证实其主张，故认定为索要工程款的诉讼中赵景华支付食宿及交通费用12,000元，曹庆新支付食宿及交通费用17,000元。关于工程所涉支付300,000元好处费花销的认定问题，赵景华所提交的其丈夫李喜宝与曹庆新的通话录音内容，不足以证实赵景华为在索要工程款的诉讼中胜诉而实际花销了300,000元好处费，且如该事实存在亦涉嫌违法行为，故该院不予支持。关于工程总收入是否应扣除索要工程款诉讼的诉讼费、保全费、执行费40,000元的问题。该40,000元的诉讼费、保全费、执行费系赵景华垫付，案件胜诉后由赵景华收回，故不应计算在工程总投入中，一审判决将该部分款项计入工程总收入中，应予以更正，工程总收入的数额应为2,031,000元。综上，赵景华上诉请求合理部分应予以支持，经计算，工程总支出1,834,507元，工程利润为196,493元(工程总收入2,031,000元-工程总支出1,834,507元=196,493元)。按照各方利润均分的约定，每人应分得利润65,497.70元。故赵景华应给付曹庆新、任建军利润共计130,995.40元。同时，应返还曹庆新、任建军未返还投资款92,200元。综上所述，上诉人赵景华的上诉请求成立部分，应予以支持；二审期间双方对部分工程费用花销重新进行确认，应予变更。二审法院判决：一、撤销绥棱县人民法院（2018）黑1226民初1466号民事判决；二、赵景华于判决生效十日内给付曹庆新、任建军利润共计130,995.40元；三、赵景华于判决生效十日内返还曹庆新、任建军投资款92,200元；四、驳回曹庆新、任建军的其他诉讼请求。一审案件受理费10,462元，由曹庆新、任建军负担6957元，由赵景华负担3505元；二审案件受理费6622元，由曹庆新、赵景华负担2456.40元，由赵景华负担4165.60元。本院再审查明的事实与原审一致。另查明，赵景华、曹庆新、任建军均认可任建军投入169,500元未计入案涉工程总支出。本院再审认为，赵景华、曹庆新、任建军三人协议共同出资，合伙对案涉工程进行施工建设，合伙协议合法有效，各方应依约履行。三人合伙期间，赵景华投入1,275,757元，曹庆新投入558,750元，各方均无异议，本院亦予确认。任建军以机械设备租赁费、个人劳务、砂石等作价共计169,500元作为个人投入。因该投入已经施工转化为案涉工程，并成为总收入一部分，故任建军的上述投入应为案涉工程的成本之一。同时，赵景华业已返回任建军投入款，已实际支付了该笔费用，故任建军投入应计入案涉工程总支出中。原判决未将任建军投入款169,500元计入合伙总支出错误，本院予以纠正。综合三人合伙投入，赵景华投入1,275,757元，曹庆新投入558,750元，任建军投入169,500元，故三人合伙总支出共计2,004,007元。案涉工程总收入2,031,000元，去除工程总支出2,004,007元，合伙利润为26,993元。按照三人对合伙利润平均分配的约定，每人应分得利润8997.67元，故赵景华应给付曹庆新、任建军利润共计17,995.34元。综上所述，检察机关抗诉意见有理，本院予以采纳；任建军的再审事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持绥化市中级人民法院（2019）黑12民终1114号民事判决主文第一项、第三项，即撤销绥棱县人民法院（2018）黑1226民初1466号民事判决，赵景华于判决生效十日内返还曹庆新、任建军投资款92,200元；二、变更绥化市中级人民法院（2019）黑12民终1114号民事判决主文第二项为：赵景华于本判决生效后十日内给付曹庆新合伙利润款8997.67元，给付任建军合伙利润款8997.67元；三、维持绥化市中级人民法院（2019）黑12民终1114号民事判决主文第四项，即驳回曹庆新、任建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费17,084元，由曹庆新、任建军负担14,265.14元，由赵景华负担2818.86元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪波审 判 员 李雪松审 判 员 娄威巍二〇二一年四月二十一日法官助理 刘春芳书 记 员 何莉萍