云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2021）云0181民初398号原告：张某甲，男，1970年5月10日出生，汉族，云南省安宁市人，农民，住云南省安宁市金方街道办事处千户庄村109号。委托诉讼代理人：韩毅，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：孙颖，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：张某乙，男，1963年10月7日出生，白族，云南省安宁市人，无业，住云南省安宁市金沙小区15栋3单元602号。委托诉讼代理人：胡宸，汇兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告张某甲与被告张某乙合伙合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员张红梅独任审判，于2021年3月2日在本院公开开庭进行了审理，原告张某甲及委托诉讼代理人韩毅、孙颖，被告张某乙及委托诉讼代理人胡宸到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张某甲向本院提出如下诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的合伙关系。2.判令被告承担合伙项目利润亏损人民币372573.86元的一半，即186286.93元。3.判令被告向原告返还合伙工程尾款人民币658943.50元。4.判令被告向原告返还合伙财产人民币345333.32元。5.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年5月原告与被告口头约定进行合伙，共同在外承包工程项目。双方约定各占50%的合伙份额，以在工程承包过程中的个人投资作为出资，双方五五分成，共担亏损。并约定由原告担任合伙事务执行人，负责对外联系工程项目并签订施工合同，进行工程项目的结算和工程款的收取与管理。被告负责工程管理，安宁宇荣经贸有限公司员工卜安福管理账目。双方以安宁宇荣经贸有限公司（以下简称“宇荣公司”）名义挂靠昆明和生建安发展有限公司安宁分公司（以下简称“和生安宁分公司”），借用和生安宁分公司的资质，在外承包工程项目。直至2014年8月，和生安宁分公司与昆钢养生敬老公司、云南益民投资公司、昆钢设计院签订14个《建设工程施工合同》，承包了昆钢养生敬老公司、云南益民投资公司、昆钢设计院的8个工程项目。合伙过程中，原告负责联系上述工程并签订施工合同，以及项目的承包及结算，以及工程施工过程中报检、报验的负责人，故原告履行了合伙事务的具体执行义务。被告负责工程管理，也按口头合伙协议约定履行了自己的合伙义务。双方在合伙期间对合伙事务的投资，收益及分配产生重大分歧已无可调和，故在2014年8月上述工程完工后，双方没有继续进行其他合伙事务。故原告向贵院提出解除双方的合伙关系。由于双方未就合伙期间8个项目的财务情况进行结算，且双方合伙事务的财务人员并非专业财务人员，导致财务票据混乱，账目不清。2019年6月，原告对上述工程的相关投资、支出等相关凭证、票据的会计资料进行收集整理。经过1年半的收集整理后，原告张某甲委托大华会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所进行审计。该事务所审计后出具了“大华核字【2020】200093号”审计报告。审计报告显示：双方共同承接的以上工程项目，项目收入5445387.41元，合伙支出共计5816881.28元，亏损金额为372573.86元，该亏损应由被告分担一半，即186286.93元。被告自2013年6月至2018年2月，陆续从合伙事务的财务人员卜安福处取走合伙财产共计：345333.32元。另外被告依据(2018)云0181民初182号民事判决书，占有工程尾款人民币658943.50元。原告认为上述款项被告应当返还给原告，理由是：1.合伙事务亏损，无利润分配。2.合伙期间合伙事务没有可分配财产。3.合伙期间原告已经承担并支付了合伙期间所有费用。故被告拿走的上述合伙财产以及工程尾款不属于应当分配给被告的利润或退还的出资。原告承担了合伙事务的全部费用，在合伙关系解除时，有权要求被告将上述合伙财产以及工程尾款返还原告。原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民法典》关于合伙事务的法律规定以及相关法律，向贵院提起诉讼，请求人民法院依法公正裁判。被告张某乙辩称，一、原告所诉与事实严重不符，答辩人与被答辩人双方并未就合伙账目进行清算，根本无法解除双方的合伙关系。二、被答辩人张某甲单方面向会计师事务所提交资料进行审计，所提交审计资料没有经过双方核对确认，因此依法不具有法律效力，不能作为合伙双方清算的依据。三、被答辩人张某甲提供的统计数字中不仅多项与事实不符，而且统计的方法也不正确。四、被答辩人提起的诉请没有事实和法律依据，根据最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定第五条，对鉴定意见书的审查下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项。（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾。（2）同一认定意见使用不确定性表述的。（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。因此原告的鉴定报告不能采用。五、被答辩人诉请的返还合伙财产345333元没有法律依据，不应得到法庭的支持，被答辩人胡搅蛮缠打破一事不再理的原则，浪费审判资源。六、被答辩人诉请的第四项，返还合伙财物345333.32元的诉讼请求是答辩人收到的工程转账支票，此工程转账支票无法直接支付给工人工资及支付工程尾款，所以就由答辩人把转账支票转到自己的账户，然后取成现金，交由财务卜安福入账，用于支付工人的工资及支付工程款，答辩人没有占用上述任何财产，就没有被答辩人的要求返还财产的依据，所以不应该得到法庭的支持。综上所述，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。原告张某甲围绕其诉讼请求，当庭提交如下证据：第一组：1.原告身份证复印件。2.挂靠协议。3.情况说明，欲证实1.原告主体适格。2.原被告口头合意合伙，以安宁宇荣经贸有限公司名义挂靠昆明和生建安发展有限公司安宁分公司，借用和生安宁分公司的资质承包工程项目。第二组：1.游泳池工程项目合同：（1）昆钢养生敬老中心建设项目场地平整KGSJ2012-225，(2)昆钢养生敬老中心建设项目地下水收集池本体工程YNYM2013-13，(3)昆钢养生敬老中心建设项目地下水收集池及绿化管护用房门窗及内外装修工程YNYM2013-145，(4)昆钢养生敬老院中心建设项目地下水收集池及绿化管护用房YNYM2013-57；2.1#5#7#楼维护结构工程KGSJ2012-309-1.5.7；3.昆钢养生敬老院中心建设项目无障碍道路工程YNYM2013-157；4.昆钢养生敬老中心建设项目门球场工程YNUM2013-158；5.昆钢养生敬老中心建设项目文化廊两侧工程YNUM2013-251；6.昆钢养生敬老周边消防疏散通道项目职工宿舍区通道YNYM2014-13；7.农庄工程：（1）昆钢养生敬老中心建设农庄场地平整及铺砖工程YNYM2014-67，（2）农庄厨房、卫生间钢结构及厨房内装修工程；8.1#楼室装修工程：（1）昆明养生敬老中心1#楼室内装修工程；（2）昆明养生敬老中心1#楼内装修、地下水收集及绿化管护用房门窗及内外装修、场地平整、文化长廊、游泳池收尾工程YNYM2014-98，欲证实2013年5月至2014年8月，和生安宁分公司与昆钢养生敬老公司、云南益民投资公司、昆钢设计院签订14个《建设施工合同》，合同总价为5444307.41元。第三组：大华会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所出具的《审计报告》，欲证实经审计双方合伙承接以上施工项目利润是处于亏损状态，亏损金额为372573.86元。第四组：会计凭证资料，欲证实双方合伙所承接以上项目的单据支出凭证。第五组：安宁宇荣经贸有限公司资金流水明细，欲证实双方合伙承接上述工程及结算，均由原告负责具体执行，工程款均是由昆明和生建安发展有限公司安宁分公司转入安宁宇荣经贸有限公司账。第六组：附件表：统计合伙收支情况及相应流水凭证，欲证实1.双方合伙事务的收入支出及张某乙本不应先期拿走的合伙财产的情况；2.张某乙应返还双方合伙财产345333.32元的构成情况。第七组：证人卜安福出庭作证证言，欲证实原被告口头约定合伙，共同承包工程项目，原告系合伙事务执行人，及合伙的经营情况及合伙事务的清算情况。第八组：证人杜斌出庭作证证言，欲证实审计报告的真实性、合法性及关联性。被告张某乙质证认为，对第一组证据中的证据1予以认可，对证据2、3不予认可，并不是14个合同都是以和生公司的名义签署；第二组证据中与上一案即（2018）云0181民初182号案件审理过的11个合同一致的予以认可，但不能算出合同总价是500多万，其中：1.（1）合同是2013年签署的，2014年结束，钱款已经在卜安福记录表上显示用于共同的财务开支，不能作为审计报告的依据，且该合同承包方是云南建工第一建筑有限公司，和原告陈述以和生公司名义不一致。1.（2）合同承包方是安宁市连然建筑总公司，和原告陈述以和生公司名义不一致。7.（2）合同是张某甲自己做的，不是双方合伙的项目，原告鱼目混珠，我们要求法院排除；对第三组证据不予认可，在报告中的特别事项说明已经说明，张某甲提供的与本次审计内容相关的部分会计凭证没有相关原始单据，只有会计卜安福与张某甲及部分证人签字，对其支出给予认可。张某甲自己对本次审计过程中涉及的部分利息支出不予认可。所以原告提交的会计师事务所审计的报告，根本不能计算得出亏损的金额或者是否亏损；第四组证据不予认可，都是各种小票，没有张某乙、卜安福的签字不予认可；第五组证据不予认可，不能说明是原告负责执行，原告提供此种取款凭证，没有把原始的记账账本写清楚，企图让张某乙来承担相应的责任；第六组证据原告刚刚也陈述了没有附件表，对于原告提交的收据没有原件三性不予认可，对于原告提交的向地方税务局的证明原件与复印件不一致，且复印件上的签字也不是张某乙本人写的，不予认可，对于原告提交的商业承兑汇票是复印件不予认可。对证人的证人证言三性都予以认可，证人卜安福证实有原告自己的工程掺杂在其中。证人对张某甲提供的审计报告是不认可的。对证人杜斌的证言不予认可，审计师只凭借张某甲提供的复印件做出审计报告，我们不认可。被告张某乙当庭提交如下证据：第一组：1.居民身份证，欲证实被告的身份情况及城镇居民情况适格。第二组：2.民事判决书，欲证实原被告双方因合伙人事宜经安宁市人民法院审理，双方成立合伙关系，其中两次委托会计师事务所及司法鉴定机构，对双方合伙投入资金及盈亏进行鉴定，被上述机构以及鉴定资料的完整性、真实性无法确定为由作出退鉴处理，所以双方投入及盈亏无法进行审计及鉴定。第三组：3.审计表，欲证实此审计报告不能独立、客观、科学、合法进行审计。第四组：4.账本欲证实由卜安福登记记录：张某乙于2013年6月27日借款20万及5万元，2017年7月还款10万元，2017年7月27日还款15万元，张某乙并没有占用合伙财务。第五组：5.账本，欲证实此账本由卜安福登记记录，收取转账支票转到张某乙卡上取现金交予财务卜安福用于支付工程款及赔偿借款，张某乙并没有占用合伙财务。原告张某甲质证认为，对第一组证据予以认可；对第二组证据予以认可，但本案是一个新案子，有了新事实和新理由，因为之前案件中凭证、支出的票据不完整，所以没有办法鉴定；对第三组证据不予认可，证明目的不予认可，虽然审计表是单方提出来的审计，原告张某甲多次到要求被告张某乙对合伙事项进行结算，但张某乙一直拒绝；对第四组证据合法性、真实性予以认可，但账本上所记录的张某乙向第三人的借款，属于个人行为，无法认定与本案合伙间的关联性；对第五组证据合法性、真实性予以认可，但被告记账里的45000元和40000元，没有证据证实是由张某乙取出来支付人工工资，关联性不予认可。本院认为，原告提交的第一组证据在（2018）云0181民初182号生效民事判决书已被确认，对该证据本院予以采信。对第二组证据中的编号为YNYM2013-145、YNYM-2013-57、KGSJ2012-309-1.5.7、YNYM2013-157、YNYM2013-158、YNYM2013-251、YNYM2014-13、YNYM2014-67、YNYM2014-98的合同在（2018）云0181民初182号生效民事判决书已被确认，对该证据本院予以采信。其余双方争议的合同部分，因签订主体并非双方认可的签订主体，原告也未能提交证据予以补强，本院不予采信。原告提交的第三、四、五、六组证据，本院认为，在审计报告中载明：“会计师事务所接受张某甲的委托，对昆钢养生敬老中心建设项目门球场工程等14个合同涉及的8个项目的收入、成本费用及盈亏情况进行审计。主要资料为张某甲提供的《昆钢养生敬老中心建设项目门球场工程》等14个施工合同及8个项目的收入成本汇总表、支出明细表及相关附表。张某甲提供的本次审计内容相关的部分会计凭证没有相关原始单据，只有会计卜安福与张某甲及部分证明人签字对其支出给予认可，张某甲对本次审计过程中涉及的部分利息支出不予认可。”即该审计报告依据的部分会计凭证无相关原始凭证，且未得到原被告的共同认可，同时审计依据的14个合同与（2018）云0181民初182号生效民事判决书已被确认合同不一致，因此对上述证据不能相互印证证实其真实性、合法性及关联性，本院不予采信。归纳上述原、被告诉辩主张，双方争议焦点为：原被告之间的合伙关系是否应当予以解除？合伙财产的分割？经庭审，本案查明如下法律事实：2013年5月至2014年8月，被告张某乙与原告张某甲以昆明和生建安发展有限责任公司安宁分公司的名义承包昆钢养生敬老公司、云南益民投资公司、昆钢设计院的11个工程，双方签订了编号为YNYM2013-44-1、YNYM2013-145、YNYM2013-157、YNYM2013-158、KGSJ2012-309-1.5.7、YNYM2013-251、YNYM2013-57、YNYM2014-13、YNYM2014-68、YNYM2014-67、YNYM2014-98的《建设工程施工合同》。根据双方口头约定，张某乙负责工程管理，张某甲作为法定代表人的安宁宇荣经贸有限公司雇佣的员工卜安福负责管理账目。双方未约定出资比例、利润分配等事项。原、被告双方承包的工程完工后，张某甲公司的财务人员代蓝通过昆明和生建安发展有限责任公司安宁分公司向工程发包人收取工程尾款1317887元并全部交给张某甲。后张某乙以要求张某甲返还合伙工程尾款为由，于2018年1月9日诉至本院，经本院审理后，作出（2018）云0181民初182号民事判决书，该生效判决书确认由于双方未成立共管账户，张某甲在领取合伙工程尾款后，应将工程尾款的一半即658943.5元，交由张某乙保管。现张某甲以解除双方合伙关系并处理合伙财产为由，提起诉讼。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中原被告双方虽未签订书面合伙协议，但原告提交的证据可以证明双方以昆明和生建安发展有限责任公司安宁分公司的名义共同承包了昆钢养生敬老公司、云南益民投资公司、昆钢设计院的11个工程。在此过程中，原、被告均投入了资金，原告负责工程管理，被告委派人员卜安福负责管理账目，双方形成了共同出资、共同经营、共负盈亏的合伙关系，双方对合伙期限没有约定，视为不定期合伙，不定期的合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但应当在合理期限之前通知其他合伙人。庭审中，双方认可涉案工程已完工即合伙事务已完成，同时双方因合伙产生纠纷，并于2018年产生诉讼，双方已无继续履行合伙合同的可能，因此，对原告张某甲解除双方合同关系的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条、第九百七十八条的规定，合伙关系终止后对合伙财产按照约定或法定规则分配。关于原告的第2、4项诉请，庭审中，原告未能提交证据证实合伙财产，应承担举证不利责任，本院不予支持。关于原告的第3项诉讼请求，本院（2018）云0181民初182号生效民事判决书已经作出裁判，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，原告张某甲违反“一事不再理”原则重复起诉，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条、第九百七十六条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告张某甲与被告张某乙的合伙合同于本判决生效后立即解除；二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7785元，保全费2170元，由原告张某甲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  张红梅二〇二一年四月二十三日书记员  叶 钰