安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终1074号 上诉人（原审被告）：齐海军,男,1981年11月23日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：张林，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡荣春，安徽徽商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：河南青联建设投资集团有限公司,住所地河南省郑州市金水区金水路122号，统一社会信用代码914101002680883308。 法定代表人:彭传江,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔倩，河南中豫律师事务所律师。 原审第三人：田毓春，男，1963年12月4日出生，汉族，住安徽省来安县。 原审第三人：胡正兵，男，1969年10月5日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市和县，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。 上诉人齐海军因与被上诉人安河南青联建设投资集团有限公司（以下简称河南青联公司）、原审第三人田毓春、故正兵建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 齐海军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持齐海军的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由河南青联公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，驳回齐海军的全部诉请并无依据。一、齐海军一审诉请河南青联公司返还保证金60万元应予支持。齐海军与河南青联公司2016年7月13日签订《劳务分包协议》，《劳务分包协议》约定齐海军应交纳履约保证金120万元，《劳务分包协议》签订后齐海军进行施工，2019年8月14日双方补充签订《工程劳务合同》，在《工程劳务合同》中确定齐海军实际交纳保证金60万元。从第一次签《劳务分包协议》到后来补签《工程劳务合同》，中间历时3年1个月，中间经过多次核算，河南青联公司确定齐海军实际交纳保证金60万元显然不是凭空臆造，虽齐海军和第三人田毓春一审提交的证据证实了50万元，证据上存在瑕疵。但河南青联公司一审答辩时对60万元的金额是认可的，只是辩称60万元非齐海军交纳及保证金是支付到业主账户中的。因此，保证金的数额60万元，应被认定。另外，2019年8月14日双方补充签订《工程劳务合同》中虽约定“乙方实际缴纳履约保证金60万元，待甲方向业主方滁州万联置业有限公司起诉并生效后支付给乙方”，但在河南青联公司怠于诉讼时，齐海军完全有权要求河南青联公司退还保证金。再次，齐海军与田毓春2019年9月19日签订的《总结算》，是齐海军与自己班组签订的内部结算协议，与河南青联公司无关，一审法院不能以与河南青联公司无关的内部结算协议来支持河南青联公司一审的抗辩，且该《总结算》中关于“工程保证金60万元由河南青联公司退还”的陈述，仅仅是对保证金最终应由河南青联公司退还的陈述，并未说明保证金是退还于齐海军还是田毓春，该陈述仅是事实说明，并非合同约定。虽田毓春支付了40万元保证金，但因田毓春为齐海军名下的班组，该40万元应视为齐海军交纳，对已交纳的保证金应判决返还于齐海军，再由齐海军和田毓春结算。二、齐海军一审诉请河南青联公司支付劳务分包费264万元及利息的诉请应予支持。首先，根据河南青联公司一审中提交的证据一，同时结合一审法院认定五个班组均是齐海军名下班组的事实，恰恰证明了8000平方确由齐海军施工，应按2019年8月14日双方补充签订《工程劳务合同》中约定的每平方330元予以结算。其次，河南青联公司与齐海军名下田毓春班组、胡正兵班组单独直接结算无合同依据，且结算的金额123.4万元仅是该两个班组施工的单个工种的人工费用，并未包括人员管理费、机械租赁费、材料费、利润及其他费用，齐海军与河南青联公司于2016年7月13日签订《劳务分包协议》中明确约定齐海军包人工、包机械、包材料、总包配合及工程管理。同时，鉴于此，齐海军一审申请鉴定，法院应予准许，因已有的鉴定报告未包含上述的除人工费以外的其他费用。三、齐海军一审诉请河南青联公司支付劳务误工费2308400元的诉请应予支持。涉案工程经历了两次误工，田毓春班组、胡正兵班组所放弃的误工费属第二次误工费，而齐海军所主张的误工费为第一次误工费，且齐海军一审已提交证据证明误工费金额。而齐海军、河南青联公司、滁州宇烨工程机械设备有限公司签订的协议书中的115万元，与齐海军主张的误工费并不矛盾，该115万元是误工期间的机械租赁费，并非误工费。另外，鉴于陈明球的身份，其2019年9月26日出具的声明，实质上等同河南青联公司的自述，在无其他证据材料佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。 河南青联公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，应当予以维持。1.齐海军未实际支付60万元履约保证金，无权要求返还。通过一审庭审查明的事实可证实田毓春向业主单位滁州万联置业有限公司转账40万元，齐海军向业主单位滁州万联置业有限公司转账10万元，无其他转账记录。且均未实际缴纳至河南青联公司账户。后齐海军与田毓春约定该60万元保证金由河南青联公司退还，现田毓春向河南青联公司主张该60万元履约保证金。一笔保证金不能重复退还两次，一审认定齐海军要求河南青联公司退还60万元履约保证金依据不足，驳回该项诉请系认定事实清楚，处理正确。2.涉案8000平方米工程劳务费已经实际结算并支付给实际施工人田毓春、胡正兵，齐海军无权再次主张。首先，齐海军主张涉案工程剩余8000平方米系部分施工工程且已经拆除（现场已经拆除，不具备重新鉴定的可能），本身与已全部完工的67000平方米工程完成程度不同，不可以按照同一个单价进行结算。故而，才会出现司法鉴定出该部分造价为1147624.01元，而齐海军主张264万元，虚高出一半以上工程款的情况。齐海军对此心知肚明，此举为虚假陈述，理应追究法律责任。其次，涉案工程由不具有资质的自然人进行劳务施工，一审判决认定河南青联公司与齐海军劳务分包协议无效，齐海军与田毓春、胡正兵劳务分包协议无效正确。既然协议无效，那么总包单位河南青联公司跟实际施工人田毓春、胡正兵进行结算并直接支付给其二人符合法律规定。齐海军无权重复主张。3.一审法院驳回误工费诉请正确。鉴于齐海军违法分包给五大班组，五大班组中，谢金宝、吴昌春、徐庆昌三个班组均通过法院诉讼向河南青联公司主张误工费，均被法院驳回，且剩余田毓春、胡正兵两个班组放弃主张误工损失。机械、塔吊误工损失在河南青联公司与滁州宇烨工程机械设备有限公司、齐海军三方协议中已经结算并实际支付完毕。故齐海军根本无权主张误工损失。另外，河南青联公司起诉滁州万联置业有限公司索赔工程款案中的误工损失这一诉请也未被支持，说明涉案项目并未实际发生误工损失，法院支持误工费。二、一审判决适用法律正确，请求二审予以维持。涉案工程违法分包给不具有资质的自然人进行施工，系违法分包，协议无效。一审判决适用事实发生时的法律系正确的。陈明球伪造河南青联公司涉案项目专用章，对外签订合同、结算单、联系单（误工费）等行为系无权代理，一审判决适用合同法的相关规定系正确的。 田毓春辩称，对齐海军的上诉请求有异议，木工班组工程是田毓春实际施工的，保证金是田毓春交付的，田毓春一审提交的结算单可以证实。 胡正兵辩称，胡正兵是架子工班组实际施工人，8000平米是胡正兵架子工班组做的。 齐海军向一审法院起诉请求：1.河南青联公司返还齐海军保证金60万元;2.河南青联公司支付齐海军劳务分包费用264万元及利息(以264万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4%，自2019年10月2日起计算至2020年10月1日为止105600元,另自2020年10月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕时止);3.支付劳务误工费2308400元;4、由河南青联公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月13日，河南青联公司因承建“滁州万联.红星美凯龙全球商业广场”与齐海军签订《劳务分包协议》，工程名称：万联红星美凯龙A1工程。劳务承包范围：塔吊、施工电梯、钢筋工、木工、架子工、瓦工四个工种。承包方式：包清工及施工机具（带措施材料及辅材）。该合同由齐海军以及陈明球签名并加盖河南青联公司项目专用章（40）。2019年8月14日，河南青联公司与齐海军补充签订《工程劳务合同》,工程量合同暂定67000㎡,含税每平方米330元，剩余8000㎡,双方另行签订协议。对于履约保证金，待河南青联公司向业主方滁州万联置业有限公司起诉并生效后支付齐海军。并约定齐海军与陈明球于2016年7月13日签订的《劳务分包协议》继续有效，与本协议冲突之处，以本协议为准。 齐海军将分包的工程交由名下五个班组，分别是田毓春班组、胡正兵班组、谢金宝班组、徐庆昌班组、吴昌春班组施工。2017年8月19日，齐海军统计名下各班组误工天数及人数、误工费用后以《联系单》致函河南青联公司滁州红星美凯龙A1工程项目部，具体金额由双方协商。陈明球签名加盖河南青联公司项目专用章（40），并签署具体金额有待与劳务协商解决。2017年10月8日，陈明球又分别向谢金宝、徐庆昌、吴昌春签署了一份名称为《联系单》的文件，载明：“因河南青联公司承建滁州红星美凯龙A1项目工程，因主材原因导致此项目严重延误施工进度，现经河南青联公司红星美凯龙项目部研究决定给予劳务合同外钢筋工班组35万元、瓦工班组10万元、吴昌春瓦工班组15万元。注：此补助金额待四层主体封顶后补偿到位。”陈明球书写了“陈明球代一式二份”，并加盖河南青联公司项目专用章（40）。谢金宝、徐庆昌、吴昌春后分别起诉河南青联公司及第三人齐海军等劳务合同纠纷三案已经判决处理，对于谢金宝、徐庆昌、吴昌春要求误工费的诉讼请求因证据不足等，不予支持。 河南青联公司与滁州宇烨工程机械设备有限公司、齐海军就滁州万联.红星美凯龙全球商业广场A1工程共计4台塔吊2016年12月4日至2019年8月31日超期租赁费达成协议载明：所有费用（其中包括但不限于：拆除费、进出场费、租赁费、超期费、保养维护费、安全事故处理费等）三方约定由河南青联公司承担并支付115万元，双方再无任何经济纠纷。其他所有一切款项由滁州宇烨工程机械设备有限公司与齐海军结算及支付，与河南青联公司无关。滁州宇烨工程机械设备有限公司负责拆卸并清理所有租赁物，拆卸期间产生的所有费用由滁州宇烨工程机械设备有限公司承担并确保人身安全。脚手架拆除由脚手架租赁公司负责，在脚手架拆除期间，塔吊司机费用由脚手架租赁公司承担，与河南青联公司与滁州宇烨工程机械设备有限公司、齐海军无任何关系。三方协议对其它事项另有约定。 自2016年7月25日至2016年9月20日，田毓春以木工保证金向滁州万联置业有限公司交纳合计40万元。2019年9月19日，齐海军与田毓春就河南青联公司红星美凯龙A1项目劳务公司对木工田毓春班组已完工程量67000㎡进行总结算，双方约定工程保证金60万元由河南青联公司退还。2019年12月10日，齐海军与胡正兵就河南青联公司红星美凯龙A1项目劳务公司对外架班组胡正兵已完工程量67000㎡进行总结算。2020年7月15日，河南青联公司与田毓春、胡正兵就红星美凯龙A1项目劳务施工方齐海军将其应施工范围内8000㎡分包给手下田毓春班组和胡正兵班组进行施工，并根据2019年9月4日河南青联公司分别向田毓春、胡正兵出具的结算单进行了结算。2020年8月19日、2020年8月20日，胡正兵、田毓春出具承诺放弃向河南青联公司要求误工费的诉求。 一审法院认为，根据齐海军庭后逾期提交农行转帐回执显示齐海军于2016年7月18日向滁州万联置业有限公司汇款10万元。田毓春证明田毓春向滁州万联置业有限公司共交纳40万保证金。2019年8月14日，河南青联公司与齐海军补充签订《工程劳务合同》，对于履约保证金，待河南青联公司向业主方滁州万联置业有限公司起诉并生效后支付齐海军。2019年9月19日，齐海军与田毓春就河南青联公司红星美凯龙A1项目劳务公司对木工田毓春班组已完工程量67000㎡进行总结算时，双方约定工程保证金60万元由河南青联公司退还田毓春。现齐海军要求河南青联公司退还履约保证金60万元的依据不足，不予采纳。 2019年9月19日，齐海军与田毓春就河南青联公司红星美凯龙A1项目劳务公司对木工田毓春班组已完工程量67000平方米进行总结算，2019年12月10日，齐海军与胡正兵就河南青联公司红星美凯龙A1项目劳务公司对外架班组胡正兵已完工程量67000㎡进行总结算。对于剩余8000㎡，作为实际施工班组的田毓春、胡正兵与齐海军在总结算后与河南青联公司进行结算并承诺放弃向河南青联公司要求误工费的诉求，不违反法律规定，现齐海军要求河南青联公司按每平方米330元给付剩余8000㎡分包费用264万元及利息的诉请依据不足，不予采纳。齐海军提出对该部分重新鉴定，由于滁州中院已对涉案工程委托鉴定，涉及该部分未完工程也涵盖其中，目前齐海军再提出重新鉴定，依据不足，不予允准。 齐海军提供2017年8月19日齐海军统计名下各班组误工天数及人数、误工费用后致函河南青联公司滁州红星美凯龙A1工程项目部，具体金额由双方协商的《联系单》，陈明球签名加盖河南青联公司项目专用章（40），并签署具体金额有待与劳务协商解决。2017年10月8日，陈明球分别与谢金宝、徐庆昌、吴昌春签署了一份名称为《联系单》的文件，载明：“因河南青联公司承建滁州红星美凯龙A1项目工程，因主材原因导致此项目严重延误施工进度，现经河南青联公司红星美凯龙项目部研究决定给予劳务合同外钢筋工班组35万元、瓦工班组10万元、吴昌春瓦工班组15万元。注：此补助金额待四层主体封顶后补偿到位。”陈明球书写了“陈明球代一式二份”，并加盖河南青联公司项目专用章（40）。谢金宝、徐庆昌、吴昌春后分别起诉河南青联公司及第三人齐海军等劳务合同纠纷三案已经判决处理，对于谢金宝、徐庆昌、吴昌春要求误工费的诉讼请求因证据不足等，不予支持。现齐海军以2017年8月19日统计名下各班组误工天数及人数、误工费用合计劳务误工费2308400元，要求河南青联公司支付上述费用的诉请证据不足，不予采纳。 综上所述，河南青联公司承包涉案工程后，将其中的劳务工程违法分包给齐海军，齐海军又将其中分包工程交由不具备资质的他人组织施工，涉案《劳务分包协议》、《工程劳务合同》属无效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回齐海军的诉讼请求。案件受理费47180元，保全费5000元，合计52180元，由齐海军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田毓春为支持其反驳意见依法提交了“齐海军在另案中的民事答辩状一份”，证明：齐海军在答辩中认可8000平方米不是齐海军施工的，要求田毓春与河南青联公司进行结算的事实。齐海军质证认为：该答辩状只是直接引用了其他案件民事判决书中的内容，该内容是田毓春的自述。齐海军只是以田毓春自述来抗辩田毓春的诉讼请求，田毓春的诉讼请求与田毓春在其他案件中自述相互矛盾，并非是齐海军对8000平方米涉案工程不是由齐海军施工的认可。河南青联公司、胡正兵质证认为：无异议。本院认证认为：田毓春提供的该组证据与本案查明的其他事实可相互印证涉案8000平方米工程中的其分包的工程非系齐海军实际施工，系田毓春实际施工。胡正兵为支持其反驳意见依法提交了“齐海军在另案中的民事答辩状一份”，证明：齐海军在答辩中认可8000平方米不是齐海军做的，是胡正兵架子工班组做的，要求胡正兵与青联公司进行结算的事实。齐海军质证认为：该答辩状只是直接引用了其他案件民事判决书中的内容，该内容是胡正兵的自述。齐海军只是以胡正兵自述来抗辩胡正兵的诉讼请求，胡正兵的诉讼请求与胡正兵在其他案件中自述相互矛盾，并非是齐海军对8000平方米涉案工程不是由齐海军施工的认可。河南青联公司、田毓春质证认为：无异议。本院认证认为：胡正兵提供的该组证据与本案查明的其他事实可相互印证涉案8000平方米工程中的其分包的工程非系齐海军实际施工，系胡正兵实际施工。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由于河南青联公司、田毓春、胡正兵等人所提供的证据可以相互印证齐海军在本案中所主张的工程款及劳务误工费所对应的工程系由田毓春、胡正兵、徐庆昌、谢金宝、吴昌春五人实际施工，并非系由齐海军进行实际施工，且田毓春、胡正兵、徐庆昌、谢金宝、吴昌春所实际施工的工程应得工程价款及劳务误工费已经进行结算，并依法进行了主张。因齐海军未能提供确凿充分的证据证实其已支付给实际施工人的涉案劳务分包费及劳务误工费应由河南青联公司进行支付而河南青联公司未予支付。故一审判决以齐海军证据不足为由驳回齐海军要求河南青联公司支付劳务分包费264万元及相应利息、劳务误工费2308400元等请求并无不当，本院予以确认。 由于齐海军未能提供确凿充分的证据证实其按合同约定向河南青联公司交纳了60万元保证金，且齐海军亦未提供证据证实河南青联公司已收到或由第三方返还保证金至河南青联公司，虽然田毓春与齐海军在双方签订的总结算中约定工程保证金60万元由河南青联公司退还，但因该约定未经河南青联公司认可确认。故齐海军要求河南青联公司返还保证金60万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，齐海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47178元，由齐海军负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年四月十二日 书记员  赵 严 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。