山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1302民初4667号 原告:临沂市中小企业融资担保有限公司,住所地:临沂市北城新区北京路20号商会大厦25楼,统一社会信用代码:91371300695429750X。 法定代表人:杨智勇,董事长。 委托诉讼代理人:王启国,男,1977年3月4日出生,汉族,公司职工,住公司××。 委托诉讼代理人:刘喆,男,1994年3月2日出生,汉族,公司职工,住公司××。 被告:临沂市诚扬汽车销售服务有限公司,住所地:临沂市兰山区义堂镇陈家围子村,统一社会信用代码:913713000562148686。 法定代表人:杜乾坤,总经理。 被告:杜乾坤,男,1976年4月11日出生,汉族,住于兰山区。 被告,张晓玲,女,1981年1月14日出生,汉族,住于兰山区。 以上三被告共同委托诉讼代理人:张晓波,山东上和律师事务所律师。 被告:王成彬,男,1979年9月4日出生,汉族,住于兰山区。 被告:宋伟,女，1987年11月27日出生,汉族，住于兰山区。 被告:徐国飞,男,1986年6月14日出生,汉族,住于兰山区。 被告:谭斌,男,1983年12月25日出生,汉族，住于兰山区银凤东苑4-3-201。 被告:陆美,女,1981年6月26日出生,汉族,住于兰山区。 被告:曹顺风,男,1976年10月17日出生,汉族,住于兰山区。 被告:迟红,女,1981年9月10日出生,汉族,住于兰山区。 原告临沂市中小企业融资担保有限公司与被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司、宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红追偿权纠纷一案，本院于2021年03月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告临沂市中小企业融资担保有限公司的委托诉讼代理人王启国、刘喆，被告张晓玲，杜乾坤、临沂市诚扬汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人张晓波及王成彬到庭参加诉讼。被告陆美、谭斌、迟红、曹顺风、宋伟、徐国飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 临沂市中小企业融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院判令被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司偿还我公司担保代偿款本金150万元及利息17079.18元,并以1517079.18元为基数承担利息（按年利率9.57%）及违约金（日万分之五）,自2020年11月3日起至实际给付之日止;2.判令被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红承担连带保证责任;3.判令我方对被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司动产抵押有优先受偿权，权属证书及编号:×××99；4.由原告缴纳的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等因原告为实现债权所产生的一切费用由全部被告共同承担。事实与理由：2019年11月25日,被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司因购买商品车辆在临商银行股份有限公司朱保支行借款150万元,并与银行签订《流动资金借款合同》,借款期限12个月,自2019年11月25日起至2020年11月11日止,合同约定的年利率为9.57%。签约地点临沂。2019年11月25日,原告为临沂市诚扬汽车销售服务有限公司担保,与临商银行朱保支行签订《流动资金借款合同》以及《补充协议》提供保证。原告未与被告签订追偿合同,但签订了有追偿条款的《委托保证合同》。2019年11月25日,应被告请求原告为其在临商银行股份有限公司朱保支行借款提供担保,签订了《委托保证合同》,合同中有约定的追偿条款。签约地点原告公司。2019年11月25日,原告与被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红签订《反担保函》;2019年11月18日,原告与被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司签订《反担保（抵押）合同》。原债权人于2019年11月26日向被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司发放贷款人民币150万元,年利率9.57%,收款人户名临沂市诚扬汽车销售服务有限公司,账号为8185××××8488。2019年11月26日一2020年11月3日该笔贷款本息由原告一次性代偿。原告于2020年11月3日代偿本息1517079.18元,转出账号为×××31,转出户名临沂市中小企业融资担保有限公司,转出金额分别为1517079.18元,转入账号为1018××××0001,转入户名临商股份有限公司朱保支行。原告财务经办人王玉辉，代偿合计1517079.18元。2020年11月3日转账凭证证明原告已为被告全额代偿本息。2020年11月28日临商银行股份有限公司朱保支行提供的《代偿结清证明》一份。2019年11月25日签订的《反担保函》,被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红按照合同约定共同向原告提供连带保证责任反担保。2019年11月25日,签订2019年抵字第189号《反担保（抵押）合同》一份,权属证书及编号:×××99,证明被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司抵押动产向原告作反担保并办理登记,承担连带清偿责任。故诉至法院。 临沂市诚扬汽车销售服务有限公司辩称:对于担保的事实没有异议。但是目前没有偿还能力。 杜乾坤、张晓玲辩称，对于担保事实没有异议,但是依据《民法典》392条规定,有物保的应由该担保物优先实现债权。当时签订反担保协议时已经将展厅抵押给原告方,因此应当是在抵押物实现债权后,再由担保人承担担保责任。 王成彬辩称:对于担保的事实没有异议,在担保的时候杜乾坤告诉我有担保物,应由担保物先承担欠款,然后担保人再承担责任,所以我才签的担保。 陆美、谭斌、迟红、曹顺风、宋伟，徐国飞未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2019年11月18日，被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司作为抵押人与作为抵押权人的原告临沂市中小企业融资担保有限公司签订了合同编号2019年抵字第189号反担保（抵押）合同，约定因临沂市诚扬汽车销售服务有限与临商银行股份有限公司朱保支行签订编号为2019年临商银行朱保借字第180号的流动资金借款合同，与抵押权人签订编号为2019年委字第279号的委托保证合同，约定由抵押权人为其提供保证期限为自主债务履行期届满之日两年，保证金额为150万元，抵押物详见《抵押物清单》，抵押人抵押反担保的范围包括被保证人应偿还的抵押权人代偿的本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。当被保证人不履行其债务时,无论被保证人或第三方是否向抵押权人提供其他反担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。抵押权的行使期间至抵押权人承担担保责任之日起三年。本合同生效后,当事人均应履行合同约定的义务,任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务的,应当承担相应的违约责任,并赔偿由此给对方造成的损失。原告和被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司盖章确认。同日，双方就抵押物办理了抵押登记。抵押物清单载明钢结构材料，数量2200平方，抵押价值300万元，权属证书及编号为×××99。 2019年11月25日，原告临沂市中小企业融资担保有限公司作为保证人(乙方)与被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司作为被保证人（甲方）签订了合同编号为2019年委字第279号《委托保证合同》，合同约定：乙方根据甲方的申请，同意为甲方向临商银行股份有限公司朱保支行以保证的方式提供担保，乙方为甲方担保的主债务为依据甲方与贷款人签定的编号为2019年临商银行朱保借字第180号的流动资金借款合同，主债务金额为150万元，乙方担保金额为150万元，贷款合同履行期限为12个月，自2019年11月25日至2020年11月11日，乙方为甲方向贷款人提供连带责任保证，乙方的保证期间为甲方与贷款方签订的《贷款合同》中约定的主债务履行期届满之日起两年。乙方有权要求甲方提供反担保（反担保合同另行签订），反担保保证合同、抵押合同是本合同的从合同，与本合同具有同等法律效力。反担保押合同为2019年抵字189号。自主债务逾期之日，造成乙方发生代偿的，甲方应在乙方代偿范围内，向乙方按代偿金额每日万分之五比例支付罚金。乙方因履行保证责任而代偿的，有权向甲方及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用。乙方按照本合同的约定履行担保义务代甲方清偿债务后,即取代债权人的地位,有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及乙方的其他费用和损失等。若甲方不能及时偿还乙方欠款,乙方有权向乙方所在地有管辖权的人民法院申请强制执行甲方的流动资产、固定资产、对外债权等一切可供执行财产。申请强制执行的具体内容包括乙方承担担保责任代甲方向贷款方偿付的全部债务金额及乙方为实现债权而支出的费用(包括但不限于诉讼费,律师费,保全费,执行费,鉴定费,估价费,登记费,过户费,保管费)和所有其他应付费用(包括但不限于逾期担保费)。 同日，被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红向原告出具了反担保函，反担保函载明反担保人应主债务人的要求，就上述融资为主债务人向担保公司出具本不可撤销的反担保函，如主债务人不能按合同的约定向债权人偿还债务以致担保公司承担保证责任，反担保人愿意向担保公司履行反担保义务。本反担保方式为连带责任保证，反担保人愿以拥有的全部资产承担保证责任。保险期间为自市担保公司履行保证责任之日起至两年止。保证范围为主债务人应向市担保公司偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、保全费、执行费、律师费等及其他实现债权的费用和所有其它应付市担保公司的款项。即使主债务人或其他反担保人同时向市担保公司提供了抵押、质押等物的反担保,本反担保人仍承诺市担保公司在代主债务人偿还债务后可以直接向我方追偿,而无须先行使担保物权。 2019年11月25日，被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司作为借款人（乙方）、原告作为保证人（丙方）与临商银行股份有限公司朱保支行（甲方）签订了编号为2019临商银朱保借字第180号《流动资金借款合同》，约定乙方因经营需要，特向甲方申请借款，甲方同意向乙方贷款，丙方愿意向甲方提供担保。本合同借款为短期流动资金借款，本合同项下的借款用途为购商品车辆，本合同项下的借款金额为150万元，本合同项下的借款期限为12个月，自2019年11月25日起至2020年11月11日止。同日，临沂市诚扬汽车销售服务有限公司与临商银行股份有限公司朱保支行签订了《补充协议》，约定借款利率执行年利率9.57%。 上述合同签订后，临商银行股份有限公司朱保支行依约向被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司履行了交付贷款的义务，但被告未按期偿还贷款。临商银行股份有限公司朱保支行向原告下达通知，要求原告作为保证人代偿上述贷款。原告于2020年11月3日向临商银行股份有限公司朱保支行偿还借款本息共计1517079.18元。在向上述被告追偿未果后原告诉至法院。诉讼中，原告因申请财产保全支付保全费5000元、保全保险费4000元 本院认为，原告临沂市中小企业融资担保有限公司与被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司签订的《委托合同》、《反担保（抵押）合同》，与被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红签订的《反担保函》，被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司与临商银行股份有限公司朱保支行签订的《流动资金借款合同》、《补充协议》均系双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应严格依照合同约定履行合同义务。被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司向临商银行股份有限公司朱保支行贷款后，未按合同约定偿还上述借款本息，原告代其偿还贷款本息1517079.18元后，有权向其追偿。故原告要求被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司偿还垫付款1517079.18元，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一项规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二项规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当关不长的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因责，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告要求被告支付利息及违约金，其主张的利息及违约金过分高于造成的损失，本院酌情调整为按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍（报价利率上浮50%基础上再上浮30%）计算。被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红向原告出具了《反担保函》，被告应就上述垫付款及违约金承担连带责任担保。 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司作为债务人向原告提供了物的担保，原告应当先就该物的担保实现债权。故对于被告杜乾坤、张晓玲、王成彬辩称的应当优先实现抵押物的债权，再由担保人实现担保责任，本院予以支持。 原告因本案花费了保全费5000元，保全保险费4000元，根据双方签订合同的约定，应由被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司、宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红承担赔偿责任。故原告要求被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司、宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红支付保全费5000元、保全保险费4000元，本院予以支持。 被告陆美、谭斌、迟红、曹顺风、宋伟，徐国飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭陈述答辩、举证、质证，应视为其对一审相应权利的放弃，应当承担相应的法律后果。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日日内偿还原告临沂市中小企业融资担保有限公司垫付款1517079.18元及利息、违约金（以1517079.18元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算，自2020年11月3日起，至实际给付之日止）； 二、原告临沂市中小企业融资担保有限公司对被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司所有的钢结构材料数量2200平方（权属证书及编号为×××99）享有优先受偿权，有权对该抵押物进行拍卖、变卖所得的价款中优先受偿本案所确定的债权； 三、原告临沂市中小企业融资担保有限公司就上述第二项实现抵押权后，被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红对不足偿还上述第一项垫付款的债务承担连带清偿责任； 四、被告宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红承担连带保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司追偿的权利； 五、被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司、宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红于判决生效之日起十日内向原告临沂市中小企业融资担保有限公司保全费5000元、保全保险费4000元； 六、驳回原告临沂市中小企业融资担保有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9227元，由被告临沂市诚扬汽车销售服务有限公司、宋伟、徐国飞、谭斌、杜乾坤、张晓玲、王成彬、陆美、曹顺风、迟红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  刘洪展 二〇二一年四月十六日 书记员  王亚旭