福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民再20号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘永虹，男，1971年7月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被申请人（一审被告，二审上诉人）：肖述艮，男，1958年1月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。再审申请人刘永虹因与被申请人肖述艮承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）闽01民终5115号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）闽民申4940号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘永虹申请再审称，1．撤销福州市中级人民法院（2019）闽01民终5115号民事判决第二、三、四项；2．依法改判，支持刘永虹提出的下列诉讼请求:(1)请求判令肖述艮退还已收工程款15000元+20000元=35000元及工程借款2000元。(2)请求判令肖述艮返还定金本金15000元，并按法定罚则赔偿。(3)请求判令肖述艮按照年利率6%支付资金（工程款、定金、赔偿金、借款）占用期间（自合同解除日即2018年10月31日起至实际还款清偿日止）的利息。3．本案一、二审、再审等所有诉讼费用由肖述艮承担。事实与理由：（一）肖述艮在工程实施过程中，一再窝工怠工停工，并屡次以许诺工期诱骗刘永虹提前给付了未约定的超进度工程款以及工程借款（2000元），在每次得到金钱后并未按其承诺的工期加紧施工，反而变本加厉，并且偷拍照片及视频进行要挟。刘永虹不得不在肖述艮第四次索要金钱时，要求在《保证书》中对违约的各项条款予以补充明确，并强调告知肖述艮要严格遵守约定,否则要承担法律责任。保证书违约条款的约定是有法律效力的，肖述艮完全有权对自己的权利及财产做自由且合法的处置，这是合法合理的行为。二审判决认为的“如判决肖述艮返还全部剩余款项，则有悖公平原则，故在判决肖述艮承担违约责任的情况下亦要兼顾公平”，实则是严重破坏了自愿平等、诚实守信的原则，助长了合同诈骗的发生。（二）二审判决错误更改案由，违背事实和常理，认知事实错误，转嫁责任和损失，没有法律依据，是不公平的。案涉《合同》中所述的是“按图施工”，结算也是支付工程价款，通篇都没有提到“支付报酬”，二审判决的“认为”“可知”没有事实依据，也不符合《合同法》的定义，将一审案由“装饰装修合同”的认定更改为“承揽合同”是错误的，更不能以“承揽合同”之名来强行分解“工程款”。案涉《合同》是一份以约定综合单价包干、包工包料、按实结算总价且市面非常常见的工程合同。包干单价本身是包工包料一口价，不再区分材料费用和报酬。肖述艮按合同载明的规格要求提供材料，自我平衡材料和报酬的关系，自负盈亏。二审判决认为工程款不包括材料费，认定“材料费应从肖述艮收取的款项中扣除”，这明显违背基本常理和事实，没有法律依据。本案，肖述艮也存在因材料采购及材料损耗等控制不力，认为影响到其报酬而弃约。二审法院要扣除材料费，将肖述艮“材料费控制不力”的损失和后果转嫁到刘永虹，让刘永虹去承担肖述艮应自担的责任，这显然是不公平的。（三）二审判决罔顾《合同法》“约定优于法定”的重要基本原则，对双方当事人不违反法律强制性规定“合法有效”的约定进行肆意推翻，违反《民法通则》第四条、《合同法》第八条的基本规定，超出裁量权违法裁判。（四）二审判决是违反法定程序，枉法裁判。合同及汇款凭证中都注明是“定金”，二审判决却认定的“定金实际已转化为刘永虹预先支付的购买上述材料的费用，应为预付款，不是用于担保合同履行的定金”。根据《合同法》第一百一十五条及《担保法解释》第120条的规定，本案可适用定金罚则，肖述艮违约即应按双倍原则进行返还。（五）二审判决违反证据规则，认定证据错误，采信伪造及“三性”明显存疑的异议证据，认定过程未充分论理评判，程序违法，枉法裁判。（六）二审判决认定的“肖述艮已完成大部分改造工程”明显与合同及事实不符，没有依据。违约金罚则亦适用本案。刘永虹在一审补充笔录时根据一审提供的现场照片证据主张履行20%也已经是比较高了，而一审判决最终却仅凭肖述艮信口开河说已履行85%就采信认定，显然不符合合同及现场照片所显示的客观事实，没有事实依据。（七）二审判决认为资金占用的主张需要“合同依据”，是于法无据，是错误的。关于资金占用的主张，刘永虹在一审《起诉状》中“理由”的第四点已经阐明法律依据和事实及理由。合同解除后，肖述艮不依法依约将《保证书》中载明的各款项及时返还刘永虹，双方存在债权债务关系，等同于发生借贷行为。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第2款第（一）项也明确了双方在“未约定”的情况下的处理规定。肖述艮辩称，2018年8月1日，其与刘永虹签订的合同，刘永虹要求重新进行规划，说可以搞定规划的相关审批。案涉项目是违法建筑，故双方签订的合同是无效的。刘永虹对肖述艮进行欺骗，保证书是刘永虹写好后让肖述艮照着写的，还要肖述艮出具借条，但实际只借了两千元。肖述艮花费的材料费是27209元，工人费为18800元，刘永虹还差肖述艮工钱共计13900元。在刘永虹去法院起诉之前，双方没有发生过任何的争吵，现在刘永虹还扣留了肖述艮很多的装修设备。一审法院没有进行取证和调查就认定刘永虹的项目是改造工程是错误的，刘永虹的项目是违法建筑。刘永虹向一审法院起诉请求：1.肖述艮退还己收工程款35000元及借款2000元；2.肖述艮双倍返还定金30000元；3.肖述艮按照年利率6%支付67000元资金占用期间（自合同解除日即2018年10月31日起至实际还款日止）的利息；4.肖述艮承担诉讼费及刘永虹因诉讼造成的其他财产损失，包括但不限于公证费、交通文印通讯误工费（暂定500元）等。一审法院认定事实：肖述艮、刘永虹于2018年8月1日签订一份《合同》，约定：刘永虹委托肖述艮按设计图纸施工天骄苑X#X屋顶改造工程。工程主材要求：1.304不锈钢花纹板2厘足厚面板满焊，达到不漏水。2.横梁采用双镀锌50×100×3厘方管。3.立柱采用双镀锌100×100×4厘方管，总面积约57平米（结算按实计）。包括材料购买、运输、焊接、防腐及相应辅料，每平方米结合单价按650元包干。其他项目：防盗网按150元/m²计，普通护栏200元/m，踏步260元/步。开工日期8月6日，工期两周。定金预付15000元。《合同》签订后，刘永虹通过网银转账方式于2018年8月1日、7日、28日分别向肖述艮支付定金15000元、工程款15000元、工程款20000元。2018年8月28日，肖述艮在收到上述20000元工程款时向刘永虹出具一张《收条》，其在收条中承诺3天将不锈钢板运回来，完工期为9月20日。2018年10月2日，肖述艮向刘永虹借款2000元，并于当日向刘永虹出具一份《保证书》，内容为：“因我个人原因造成天骄苑X#X屋顶改造工程一再拖延，到今天不锈钢面板仍未施工，经甲方一再催促，再次保证，到2018年10月20号（除天气下雨，由甲方签发同意顺延证明单外），我会把楼面钢板、楼梯、不锈钢护栏，按要求全部完工。如再违约我愿承担违约赔偿金5000元，并且每拖延一天500元罚金扣我工程款。如再次拖延10天以上，同意甲方解除合同，并将已收工程款全部退还甲方。”之后，肖述艮将工程弃之不做，刘永虹为此拍摄未完工的现场照片，并向风雨者科技（北京）有限公司申请对现场照片进行图像证据保全，支出费用198元。对于肖述艮已履行的工程量问题，在《调查笔录》中刘永虹主张只履行20%，肖述艮认为已履行85%。一审法院认为，刘永虹委托肖述艮施工天骄苑X#X屋顶改造工程，双方形成装饰装修合同法律关系，一审法院立案时将本案案由定为劳务合同纠纷不准确，应更正为装饰装修合同纠纷。刘永虹、肖述艮签订的《合同》、肖述艮向刘永虹出具的《收条》及《保证书》，均系刘永虹与肖述艮的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。刘永虹已依照《合同》约定向肖述艮支付了定金15000元，且在履行合同过程中还向肖述艮支付了工程款35000元。肖述艮却未依照《合同》约定的于2018年8月6日之后的两周内完工，也未依照《收条》承诺的于2018年9月20日完工，甚至未依照《保证书》保证的于2018年10月20日完工，其已构成违约，应按《保证书》保证的将已收工程款全部退还刘永虹，故一审法院对刘永虹诉请肖述艮退还己收工程款35000元予以支持。对于刘永虹诉请肖述艮退还借款2000元，因双方形成的是民间借贷法律关系，与本案装饰装修合同关系不一致，不能在本案中合并审理，刘永虹可另行起诉，故一审法院对该诉请不予支持。对于刘永虹诉请肖述艮双倍返还定金30000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”规定，本案中，刘永虹主张肖述艮只履行工程量的20%，其未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。肖述艮自认已履行工程量的85%，一审法院对此予以认定。因此，本案15000元的定金中，仅15%（2250元）适用定金罚则，由肖述艮双倍返还给刘永虹计4500元，其余的12750元不适用定金罚则，应作为不当得利返还给刘永虹。则肖述艮应返还刘永虹定金17250元（4500元+12750元）。对于刘永虹诉请肖述艮按照年利率6%支付67000元资金占用期间（自合同解除日即2018年10月31日起至实际还款日止）的利息，因肖述艮应向刘永虹支付的款项仅为工程款35000元、定金17250元，共计52250元，故肖述艮只需向刘永虹支付52250元的资金占用利息。鉴于肖述艮在《保证书》中保证本案工程于2018年10月20日全部完工，如再次拖延10天以上，同意刘永虹解除合同，而肖述艮至今未完工，因此刘永虹认为本案合同解除日为2018年10月31日，符合《保证书》约定，一审法院对此予以认可。则一审法院对刘永虹诉请肖述艮按照年利率6%支付52250元资金占用期间（自2018年10月31日起至实际还款日止）的利息予以支持，对其余款项的利息不予支持。对于刘永虹诉请肖述艮承担因诉讼造成的其他财产损失，包括但不限于公证费、交通文印通讯误工费（暂定500元）等，本案中，刘永虹因诉讼向风雨者科技（北京）有限公司申请对现场照片进行图像证据保全，支出费用198元，鉴于现场照片可以体现天骄苑X#X屋顶的现场情况及肖述艮未全部完成工程等情形，该照片系与本案有关联的证据，刘永虹申请现场照片的图像证据保全，属于诉讼的需要，肖述艮应承担刘永虹为此支出的费用198元，一审法院对刘永虹的该项诉请予以支持。对于刘永虹诉请的其余财产损失，因其未能举证证明，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、肖述艮于判决生效之日起十日内向刘永虹退还工程款35000元、返还定金17250元，合计52250元；二、肖述艮于判决生效之日起十日内向刘永虹支付资金占用利息（以52250元为基数，按年利率6%为计算标准，自2018年10月31日起计至判决确定的还款之日止）；三、肖述艮于判决生效之日起十日内向刘永虹支付现场照片的图像证据保全费用198元；四、驳回刘永虹的其他诉讼请求。案件受理费1488元，由刘永虹负担328元，肖述艮负担1160元。肖述艮不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回刘永虹的一审全部诉讼请求。本院二审认定事实：对一审法院查明的事实予以确认。另查明，肖述艮为案涉装修工程购买材料花费27209元。本院二审认为：根据案涉《合同》可知，肖述艮系按刘永虹的要求对其屋顶进行改造，刘永虹向其支付报酬，故案涉《合同》应为承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷，一审案由认定不当，本院予以纠正。案涉《合同》、《保证书》系当事人真实意思表示，内容合法有效。肖述艮未依约完成案涉屋顶改造工程，构成违约，应承担违约责任。肖述艮在《保证书》中承诺，未按期完工将退还全部工程款，刘永虹共向其支付共50000元，含预付的定金15000元。根据案涉《合同》可知，合同约定的包干单价中包含了材料购买、运输、焊接、防腐及相应辅料的费用，故刘永虹预付的15000元定金，实际已转化为刘永虹预先支付的购买上述材料的费用，应为预付款，不是用于担保合同履行的定金，故不能适用定金罚则，刘永虹主张肖述艮应双倍返还该定金的诉请没有依据，本院不予支持。另因肖述艮收取工程款中含有材料款，肖述艮为案涉工程亦实际支付了材料费总计27209元，相关材料已实际用于案涉屋顶改造工程中，故该部分材料费应从肖述艮收取的款项中扣除，不属退还范围，一审判决对此未加区分，未扣除材料款不当，本院予以纠正。扣除材料款后，尚余22791元，鉴于肖述艮已完成部分改造工程，如判决肖述艮返还全部剩余款项，则有悖公平原则，故在判决肖述艮承担违约责任的情况下亦要兼顾公平。因双方关于完工比例不能达成一致，根据双方当事人陈述及本案现有证据，仅能确认案涉工程的钢结构（含焊接、防腐）及踏步均已完工，仅防盗网、护栏尚未安装，肖述艮已完成大部分改造工程，本院酌定肖述艮向刘永虹退还13700元。刘永虹关于资金占用损失的主张，没有合同依据，本院不予支持。本院二审判决：一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2287号民事判决第三项；二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2287号民事判决第一、二、四项；三、肖述艮应于判决生效之日起十日内向刘永虹退还工程款13700元；四、驳回刘永虹一审其他诉讼请求。二审案件受理费1488元，由刘永虹负担1186元，肖述艮负担302元。一审案件受理费按此比例负担。本院再审中，肖述艮对原审查明的事实无异议；刘永虹认为85%工程量的认定是错误的，没有事实依据。对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。刘永虹向本院提交如下证据材料：电话号码截图，以此证明肖述艮说认识这个经理可以通融违建的事情，这说明肖述艮事前是知道违建事实的。肖述艮质证认为：这不是其手机里的电话号码。本院认为，该证据的真实性无法确认且与本案不具有关联性，不予采信。由于本案双方既有违约金的约定又有定金的约定，本院向刘永虹释明根据《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”的规定，要求刘永虹选择适用违约金或定金条款，刘永虹确认选择适用违约金条款。本院认为，肖述艮在与刘永虹签订本案讼争《合同》后，又于2018年10月2日向刘永虹出具一份《保证书》，内容为：“因我个人原因造成天骄苑X#X屋顶改造工程一再拖延，到今天不锈钢面板仍未施工，经甲方一再催促，再次保证，到2018年10月20号（除天气下雨，由甲方签发同意顺延证明单外），我会把楼面钢板、楼梯、不锈钢护栏，按要求全部完工。如再违约我愿承担违约赔偿金5000元，并且每拖延一天500元罚金扣我工程款。如再次拖延10天以上，同意甲方解除合同，并将已收工程款全部退还甲方。”该《保证书》可视为对讼争《合同》违约责任（违约金）的补充约定。肖述艮主张该《保证书》系刘永虹对肖述艮进行欺骗的情况下所写，没有提供证据证明。根据《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”的规定，本院向刘永虹释明要求刘永虹选择适用违约金或定金条款，刘永虹确认选择适用违约金条款，即要求肖述艮按照《保证书》将已收工程款35000元全部退还并支付资金占用期间的利息。该诉讼请求合法有据，本院予以支持。对于刘永虹原审中提出要求肖述艮双倍返还定金及图像证据保全费用的诉讼请求，本院不予支持。综上，刘永虹申请再审的理由部分成立，原判决适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）闽01民终5115号民事判决及福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2287号民事判决；二、肖述艮于本判决生效之日起十日内向刘永虹退还工程款35000元并支付资金占用利息（以35000元为基数，按年利率6%为计算标准，自2018年10月31日起计至判决确定的还款之日止）；三、驳回刘永虹的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1488元，由刘永虹负担700元，肖述艮负担788元。本案二审案件受理费1488元，由刘永虹负担700元，肖述艮负担788元。本判决为终审判决。审 判 长 赵永凌审 判 员 邱 平审 判 员 谢亚希二〇二一年四月十二日法官助理 黄东德书 记 员 陈吓芳附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。