福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽05民终429号上诉人（原审原告、反诉被告）：中泰（福建）混凝土发展有限公司，住所地福建省惠安县洛阳镇陈坝村。法定代表人：何中东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇兴，福建闽翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈廷华，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建恒杰集团有限公司，住所地福建省惠安县绿篮小区D号402室，办公地址福建省泉州市丰泽区云鹿路兴祥大厦6楼。法定代表人：黄少鸿，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师。上诉人中泰（福建）混凝土发展有限公司（以下简称中泰公司）与上诉人中建恒杰集团有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：1.将一审判决第一项违约金的计付时间“自2018年10月17日起至还款日止的违约金”调整为“自2017年1月11日起至还款之日止的违约金”；2.撤销一审判决第二、四项;3.驳回中建公司一审的反诉请求；4.一审本诉和反诉、二审案件受理费、一审鉴定费用由中建公司承担。事实和理由：一、中建公司因延迟支付840478元货款而应付违约金的起算时间应从2017年1月11日起算。按照《购销合同》第四条的约定，至2016年10月底已结算欠款626886元，该款应在2016年12月10日前支付完毕，自2016年12月11日起计付违约金；11月2日—12月2日中建公司拒绝结算而导致未结算的货款213592元，中泰公司在12月底已将结算书提交给中建公司，中建公司应在3日内办理结算手续，在2017年1月10日前支付完毕，自2017年1月11日起计付违约金。中泰公司在本案中将违约金计算时间统一往后调整为2017年1月11日起算属于合法处分自己的权利。二、在双方合同履行过程中有关预拌混凝土质量判定问题的国家标准和地方标准及相应的规定。（一）国家标准（中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布）：1.《预拌混凝土》（GB/T14902-2012代替GB/T14902-2003）,该标准于2013年9月1日实施。相应的规定有“9.1.3预拌混凝土质量应以交货检验结果为依据;9.3.1混凝土交货检验应在交货地点取样,交货检验试样应随机从同一运输车卸料的1/4至1/3之间抽取;9.3.3混凝土强度检验的取样频率应符合下列规定:b)交货检验的取样频率应符合GB/T50107的规定”；2.《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010），该标准于2010年12月1日实施。相应的规定有“4.1.2混凝土强度试样应在混凝土的浇筑地点随机抽取；4.1.3试件的取样频率和数量应符合下列规定：2同一工作班拌制的同配合比混凝土，不足100盘和100m3时其取样次数不应少于一次”。（二）福建地方标准（福建省住房和城乡建设厅发布）：《预拌混凝土生产施工技术规程》（DBJ/T13-42-2012建设部备案号：J10141-2012代替DBJ/T13-42-2008），该标准于2013年1月1日实施。相应的规定有“6.1.2……交货检验由供方和需方共同见证取、送样并在双方共同认可的检测机构或实验室检验；6.1.3判定预拌混凝土质量是否符合合同要求应以交货检验结果为依据；6.2.5混凝土强度检验的取样频率与组批条件应按下列规定进行：2用于交货检验的试样，每100m3相同配合比的混凝土取样不得少于1组，每一个工作班相同配合比的混凝土不足100m3时，其取样不得少于一组”。三、双方在本案争议中应适用的法律依据。合同法第一百五十三条、《购销合同》第三条第1款，合同约定的国家标准和地方标准已更新，双方应在履行合同中依法适用新的国家标准和地方标准；即使双方在合同中没有约定法律依据，双方在履行合同中对货物质量产生争议，依法应适用上述法律对应的国家标准和地方标准。住建部门是双方的主管部门，双方对建筑行业的国家标准和地方标准应有深刻了解，在合同签订和履行过程中，不存在中泰公司要向中建公司充分提示和说明格式条款的问题。四、中泰公司是否按照合同约定的时间地点交货以及所交货物质量是否合格的问题。（一）根据《购销合同》第二条第4款的约定，在2015年10月23日，根据中建公司的指示，中泰公司先后将20m3（C40）和86m3（C30）混凝土送至施工地点完成交货。在施工地点，双方和监理建设单位按照合同第二条的国家标准和地方标准及有关规定共同取样、制作了一组C40交货检验试件（按标准同批次同配合比少于100m3混凝土只要求制作一组试件，当日提供的C40混凝土只有20m3，远少于100m3），随后按照有关规定将混凝土试件送交福建建利达工程技术有限公司（以下简称建利达公司）进行养护。养护完成后进行交货检验，抗压强度检测结果为：46.4MPa（大于设计抗压强度值），检验结果为中泰公司提供的C40预拌混凝土质量合格【建利达公司出具的《砼试块强度检验报告》（报告编号：RK11510972）】。（二）本案中，中泰公司交付的仅是预拌混凝土，则双方的争议实际就是中泰公司当日提供的用于浇筑“1#楼四层梁板柱头”【也就是中建公司提供的《商品混凝土结算书中》的“1#楼三层柱”部位，该部位的混凝土抗压设计强度值为40MPa】的C40预拌混凝土是否符合质量要求。现有的国家标准和地方标准对预拌混凝土质量判定的依据都是“判定预拌混凝土质量是否符合合同要求应以交货检验结果为依据”，中泰公司已证明所提供的C40预拌混凝土是符合质量标准的合格产品。中泰公司将C40预拌混凝土送至指定施工地点，事后根据国家标准和地方标准要求将制作的试块进行交货检验，且检验结果为合格，这已充分证明中泰公司已依法依约完成了交货义务。在有法可依、有法必依的原则下，一审法院以“格式条款”、“但该检测属于抽样检测，不能检测到所有材料”为由否定国家标准和地方标准的权威性，没有任何法律依据。五、本案争议混凝土构件质量不合格的成因。（一）预拌混凝土是半成品，中泰公司将合格的预拌混凝土提供给中建公司后，中建公司要将预拌混凝土经过浇捣和养护，才能形成本案中的混凝土构件。从上述已排除预拌混凝土质量原因下只能从中建公司在浇捣和养护两个环节来分析原因。（二）除了判定质量的交货检验外，中建公司为了工程验收，还应自行制作“标准养护”和“同条件养护”两组试件送交检测机构检测，这两组试件都应在浇捣部位取样制作。从泉州市惠信建设工程质量检测有限公司（以下简称惠信检测公司）检测后出具的《砼试块强度检验报告》（报告编号：HKX11508126）显示：“结构部位：1#楼四层梁板柱头；强度等级：C30（该等级是指浇捣点取样时的混凝土标号等级）”。即中建公司在浇捣部位“1#楼四层梁板柱头”上取样并送交检测的是C30混凝土试块，说明在施工过程中将C30预拌混凝土浇捣在“1#楼四层梁板柱头”上（按设计要求该部位应浇捣C40预拌混凝土）。因施工当日，中泰公司提供完C40预拌混凝土后，接着又提供了C30预拌混凝土，从厦门欣途工程技术有限公司（以下简称欣途公司）出具的《司法鉴定意见书》第5页也可看出，中泰公司从7:18开始提供C40预拌混凝土后，从9:52开始提供C30预拌混凝土，按照施工顺序，用C40预拌混凝土浇捣完三层剪力墙柱顶部节点后，用C30预拌混凝土浇捣四层梁板。在实际施工中，应该是工地施工人员浇捣完C40预拌混凝土后，因C40预拌混凝土方量不足，不能完全覆盖墙柱顶部节点，施工人员为图省事，接下来直接用C30预拌混凝土来覆盖墙柱顶部节点，这从惠信检测公司出具的《砼试块强度检验报告》的内容也可以证实，因C30预拌混凝土比C40预拌混凝土强度低了2个等级，这也导致后来该部位被抽检不合格。六、关于欣途公司出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见效力问题。通过上述第四、五点的论述已经可以否定鉴定机构的鉴定意见，其在鉴定依据明确引入本案适用的国家标准和地方标准，但在鉴定意见中尽力避开法律和国家标准、地方标准的规定，对建利达公司出具的交货检验报告《砼试块强度检验报告》、惠信检测公司出具的《砼试块强度检验报告》避而不谈，该鉴定意见与事实和法律法规严重不符合，不应采纳。七、关于福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽鉴定所）《专家鉴定意见书》提到的窝工损失问题。（一）关于混凝土构件原因在总的窝工损失中分担比例的问题。《责令改正（全面停工）通知单》中列举了导致停工有8个原因，混凝土构件原因仅是其中之一，鉴定意见认为混凝土构件原因占主要责任，按照主次原则，本案混凝土构件导致的窝工损失只能占总窝工损失的60%，并非一审法院认定的100%。（二）本案有关建设单位罚款100万元的证据存疑，不应采信。因为本案开发商乡景（福建）房地产开发有限公司（以下简称乡景公司）（现名称为福建金盛榕房产置业有限公司）（以下简称金盛榕公司）和中建公司是关联公司，且有明显的利害关系，中泰公司完全有理由相信他们之间出具的有关100万元罚款的证据是虚假证据，因数额巨大涉嫌诈骗，为查清事实，请求二审组织相关审计部门对两家公司的财务进行审计。（三）前面论述可以看出混凝土构件质量问题是由中建公司原因造成，导致的停工损失也应由中建公司自行承担。针对中泰公司的上诉，中建公司辩称，一、关于违约金问题。中建公司不存在违约，不应支付违约金。二、一审判决认定中泰公司未尽充分提示和说明义务，格式条款无效，认定无误。本案的混凝土质量判定的依据应适用2012年福建省住房和城乡建设厅批准的DBJ/T13-42-2012《预拌混凝土生产施工技术规程》。三、中泰公司交付的混凝土不合格构成违约。四、关于欣途公司出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见的效力问题。（一）欣途公司系具备相应检测能力的鉴定机构，其鉴定程序合法，故欣途公司出具的鉴定意见合法、有效，能作为认定本案事实的依据。（二）中泰公司认为可以证明其交付货物合格的《砼试块强度检验报告》均系其单方委托的机构作出的，不具有法律效力，故以该检验报告作为说理的前提所得出的结论毫无依据。（三）欣途公司的鉴定意见明确分析混凝土浇筑部位混凝土浇捣工艺满足规范要求，并且基本不存在混淆使用的可能性等，因此中建公司对诉争构件混凝土强度不足无责任。中泰公司认为被抽检部位不合格系由于浇捣等原因造成的无依据。五、关于停窝工损失的问题。（一）现实中虽存在多种情况可以导致停窝工，但本案所涉的停窝工只有混凝土强度达不到设计要求的原因才需要停工整改，其他原因不需要停工，即本案关于停窝工损失指的是由于混凝土强度不合格导致的停窝工损失。因此不存在中泰公司主张的主次原则问题。（二）天泽鉴定所的鉴定意见停窝工损失为1871643.44元，一审法院按照50%赔偿责任进行分配，认定中泰公司应承担的责任即935821.72元。故一审判决已经对停窝工损失的责任按各自50%进行划分，并非认定中泰公司应承担100%。（三）中建公司与乡景公司是互相独立的不同的法律主体，其在股东上虽有交叉，但不能否定中建公司与乡景公司的独立性，更远不能证明中建公司与乡景公司存在恶意串通。中泰公司以此主张罚款100万元存疑无依据。根据进度款拨付说明及2016年6月15日乡景公司发出的处罚通知可认定被罚金额为100万元。六、中泰公司无权要求对中建公司与金盛榕公司进行审计。中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并直接改判驳回中泰公司一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中泰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、中建公司并未违约，不应支付中泰公司违约金及律师代理费。一审判决自相矛盾。根据双方签订的《购销合同》第4.2条的约定，中建公司付款的时间为双方结算的次月10号前，即双方未进行结算之前，中建公司无需付款。货款的结算为合同双方共同的行为，本案中，由于中泰公司交付货物不合格的违约行为造成中建公司极大的经济损失，使得双方迟迟未结算。一审判决亦认定双方截至起诉时尚未进行结算，即中建公司并未逾期付款，并未违约，故无需支付中泰公司违约金。二、退一步讲，即使中建公司构成违约，违约金的计算不应以840478元为基数。计算违约金的基数应系双方结算的数额。而结算系双方在合同履行过程中对互负债务相抵的计算过程，系双向的，而非仅指单向的买方尚欠卖方货款的数额。中建公司仅是对尚欠货款总额的认可，而非认可840478元系双方结算的数额。双方结算的应系对中建公司尚欠的货款总额以及中泰公司应赔偿的损失，对该两者进行相抵计算最终的结果才是结算的数额。三、退一步讲，即使中建公司构成违约，中泰公司亦无权主张月利率2%的违约金。根据《购销合同》第7.1条、7.2条的约定，合同对中泰公司约定的系赔偿性违约责任，意在填补守约方的损失；对中建公司约定的系惩罚性违约责任，以在相对方未按约履行合同时获取超过造成损失的高额违约金为目的。即使《购销合同》未约定若中泰公司违约应赔偿中建公司的损失，但根据法律规定，在无合同约定的情形下，中泰公司若给中建公司造成损失亦应赔偿中建公司的损失。《购销合同》赋予中建公司比中泰公司更严苛的违约责任，毫不对等。本案的《购销合同》系中泰公司提供的格式合同，在该格式条款中，双方之间的权利义务毫不对等，中泰公司免除了其违约时支付违约金的责任或者加重了中建公司违约时支付高额违约金的责任，且未尽合理提示和说明义务，因此，该《购销合同》第7.2条属格式条款无效。因此，中泰公司无权基于该条款调整违约金要求中建公司支付月利率为2%的违约金。四、退一步讲，假设中建公司构成违约且《购销合同》第7.2条有效，一审法院认定违约金应按月利率2%计算系适用法律错误。（一）即使该《购销合同》第7.2条违约条款有效，但根据合同双方权利义务对等原则，双方违约责任的性质应调整为一致、对等，即中建公司的违约责任亦应调整为赔偿性违约责任，故若中建公司构成违约亦应以赔偿中泰公司的实际损失为准，此时违约金应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用损失。（二）根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案中，在合同履行过程中，由于中泰公司交付货物不合格导致中建公司产生极大的损失，且由于中泰公司的违约行为才导致双方迟迟未进行结算，中建公司未付款。中泰公司具有较大的过错，故一审判决在调整违约金时，未根据上述规定将中泰公司的过错综合衡量。（三）买卖合同应适用同期同类贷款利率，不应适用民间借贷利息。作为价款的对价，并非借款合同项下的还款义务，故一审判决在调整违约金时以受法律保护的民间借贷利率的上限为依据，于法无据。（四）从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的立法原意看，立法允许法院或者仲裁机构干预当事人关于违约金达成的合意，其根本目的在于防止违约金条款成为一方压榨另一方并获取暴利的工具。本案中，因中泰公司交付货物不合格且造成中建公司极大的损失，故双方久未结算，货款未能支付，且月利率2%远高于全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率。因此，一审判决认定违约金以月利率2%计算将使得中泰公司因自身的违约行为而获取暴利，违反上述条款的立法本意和当事人不应因自身的不法行为获取利益的法律原则。（五）退一步讲，即使可依据受法律保护的民间借贷利率调整违约金，一审判决依据受法律保护的民间借贷利率为依据调整违约金为月利率2%亦是错误的。现以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定现行受法律保护的民间借贷利率上限，而本案调整违约金的时间点为判决时，故依据案件受理的时间点作为参照民间借贷利率的时间点系错误的，即应按照现行受法律保护的民间借贷利率为准（大约月利率1.2%）。由于受调整的并非民间借贷的利息，而系买卖合同中的违约金，应于不同时间段适用当时的利率，即使调整违约金的时间点系起诉之时，则在2020年8月20日之后应适用新公布的利率标准，而非一律按照月利率2%计付。针对中建公司的上诉，中泰公司辩称，一审法院认定的金额840478元，中建公司在一审中是确认的，关于违约金的问题，合同的约定超过了月利率2%，一审中中泰公司已经调整，符合法律规定。中泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司立即支付中泰公司货款840478元和按月利率2%计算逾期付款违约金〔自2017年1月11日起至付清日止，按欠款840478元为基数，暂计至起诉日止的利息为356363元（840478元×21.2月×2%）〕，货款和违约金暂合计1196841元；2.判令中建公司立即支付中泰公司为本诉讼支出的律师代理费40936元；3.诉讼费由中建公司承担。中建公司向一审法院反诉请求：1.判令中泰公司赔偿中建公司因案涉混凝土存在的质量问题而受到的损失共计3640005.795元（详见赔偿清单）；2.判令中泰公司提供并交付泉州市台资企业协会会馆及商住小区-B区1#、2#楼15层以上的砼检测报告;3.反诉诉讼费由中泰公司承担。一审审理中，中建公司变更反诉诉讼请求为：1.判令中泰公司赔偿中建公司因案涉混凝土存在的质量问题而受到的损失共计1864443.44元(其中停窝工损失1572443.44元+行政处罚罚款292000元)；2.判令中泰公司交付泉州市台资企业协会会馆及商住小区-B区1#、2#楼15层以上的砼检测报告；3.反诉诉讼费、鉴定费由中泰公司承担。一审法院认定事实：中泰公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：加工、生产：混凝土、砂浆等。中建公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：承接市政公用工程、房屋建筑工程、水利水电工程等。2015年5月15日，中泰公司（卖方）与中建公司（买方）签订《购销合同》，约定主要内容：第一条混凝土强度等级、数量、单价……。第二条工程名称和地点、混凝土交货期限、数量验收：1、工程名称泉州市台资企业协会会馆及商住小区-B区1#、2#楼:地点:惠安县黄塘镇。2、供货期限:自合同生效开始供应,至2015年12月31日止。3、交货数量及验收方法:混凝土数量,以随车《交货单》为凭证,由买方指定人员庄绍坚、陈达佳、杨俊杰验收签证或现场施工负责人或现场施工员或材料员验收签证为准。买方对交货数量如有疑议可按本合同第六条第5项约定核查。4、工地运输：卖方仅负责用搅拌车将混凝土运至施工地点，不负除此以外的工作。第三条混凝土质量、技术要求、交货检验及验收资料交接:混凝上质量执行GB/T14902-2003《预拌混凝土》和DBJ13-42-2008《预拌混凝土生产施工技术规程》的有关规定。2、混凝土质量要求以买方书面通知单载明的强度等级指标为准。检验方法为制作试块，经标准养护后送惠信检测公司检测。强度评定标准采用《混凝土强度检验评定标准》GBJ107-2010中数理统计方法，质量达到合格。3、标准养护试件由施工单位的质检员按照有关规定在混凝土的浇筑地点随机取样、制作及随后按照有关规定养护,委托检测费用由卖方承担。(1)同条件养护试件由施工单位按照有关规定在混凝土浇筑入模处取样、制作及随后按照有关规定养护,委托检测费用由施工单位(或买方)承担。(2)交货检验试件由监理建设单位、施工单位及预拌混凝土企业(卖方)按照有关规定共同取样、制作及随后按照有关规定养护,委托检测费用由卖方承担。4、混凝上从出厂开始达到4小时尚未使用完毕部分即应该报废,报废损失由责任方承担。超过4小时的混凝上若使用在工程上的,应在《交货单》或《施工日记》上注明使用部位,并且由同意使用方承担由此产生的全部后果责任。属卖方同意继续使用的,只能由双方技术人员在《交货单》上注明。属买方同意继续使用的,可以由双方现场人员在《交货单》上注明,也可以由买方人员自行在《施工日记》上记录标明备查。第四条混凝土结算及付款方式1、贷款结算:卖方根据《交货单》,编制好《预拌混凝上结算书》并送给买方(或买方指定人）。在收到结算书后，应与卖方在3日内办理结算手续,三日内未向卖方提出实质异议的,视同认可卖方的结算数量和金额。2、付款方式:卖方向买方供应混凝土后,每月30日为结算日,双方即办理结算,并在次月10号前支付100%混凝土货款。……第五条买方的责任和义务;1、每批次混凝土浇筑到最后20立方米时,买方应准确提供尾数用量,及时通知卖方生产调度中心,否则已生产未使用的混凝土买方必须签收。买方指定的验收人员,应逐车认真核对交货单内容确以与实际需要无误后在交货单上签证确认,否则,由此造成的后果责任由买方承担。同时,买方还应正确引导卖方搅拌运输车驾驶员在安全的预定位置卸料,否则,驾驶员有权拒绝卸料。如因买方指挥失误,造成混凝土浇灌部位错误,卖方概不负责。2、每批次混凝土浇筑允许有一车混凝土运输量少于满载量。若因买方原因(如尾数提供不准确或行车道路不具备或施工组织需要)造成多车混凝土运输未能满载的,则买方应补偿卖方搅拌运输车每趟次少载混凝土量(满载量一实际载重量)50元/立方米的运费。3、买方应提前壹天(24小时)填写《混凝土生产任务通知单》,书面通知卖方混凝土浇筑时间浇筑部位、数量(误差不超过3%)、强度等级、抗渗等级和相关技术参数等,作为卖方生产供应混凝土的依据。4、买方因延迟施工时间或施工缓慢等原因,造成混凝土在车辆到达工地后60分钟内(水下桩为30分钟内)不能完成卸货的,造成混凝土超过初凝时间报废的买方必须签收。买方若将超过混凝上初凝时间(或水下混凝上坍落度达不到标准要求)的混凝土使用在工程上或未按《预拌混凝土生产施工技术规程》DBJ13-42-2008中“施工过程质量控制”及《泉州市商品混凝土质量管理暂行规定》等现行规范规定要求执行的,混凝土及其构件质量责任由买方负责。5、买方提供的行车道路和施工组织,应满足卖方搅拌运输车满载混凝土和安全行驶的需要混凝上浇筑过程中,砼车混凝上未卸完前,买方塔吊不得中途停止作业或改吊其它材料。避免因行车道路和施工组织问题延误卸料造成混凝上报废或质量事故。否则,由此产生的混凝土及其构件质量问题由买方自行承担。第六条卖方的责任和义务1、必须严格建立和健全质量保证体系,根据买方提交的混凝土生产供应任务，若因卖方不能及时提供砼而造成买方损失，则买方损失费由卖方承担，且在当月砼货款上扣除。2、必须严格建立和健全原材料和产品质量检验管理制度。对所使用的原材料和供应的混凝土质量负完全责任,若因混凝上质量问题而产生的直接经济损失由卖方承担。3、卖方应按买方的购货要求做好材料储备和生产准备工作,提供合格的商品混凝土,……4、当买方对混凝上的质量有疑议时,卖方应及时派技术人员进行调查分析,并采取必要的纠正和预防措施。见证取样人员包括买、卖双方及监理建设单位技术人员。……6、卖方应及时提供完整的质量保证资料给买方……。第七条保证及违约责任:1、卖方所供应的混凝土必须满足买方的质量要求。卖方对运送至施工现场卸料地点的混凝土质量负责。若卖方原因造成质量不合格,卖方应承担赔偿买方损失责任。如因买方现场管理不善或自行在混凝上中加水或不严格按照国家和省市有关规范进行施工和养护而造成的工程质量问题,卖方不承担任何责任。2、买方应依照合同约定按时支付卖方混凝土货款。如买方逾期支付混凝土货款,应按每延迟一日支付卖方壹仟元的违约金;同时,卖方有权停止供应混凝土,待欠款付清时,再继续履行合同。若因逾期付款造成诉讼,买方还应承担卖方由此支出的全额律师代理费。停止供应混凝期间,买方若自拌或由其它搅拌站供应混凝土的,造成的后果由买方承担。合同还对其他进行约定。上述合同签订后，中泰公司开始向中建公司提供商品混凝土。中建公司在施工过程中，在福建省住房和城乡建设厅（泉州）开展2015年下半年全省工程质量两年治理和三年“双提升”行动大检查中，中建公司施工的1#楼3层被抽检的混凝土构件强度推定值低于设计强度等级要求，惠安县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）于2016年1月4日作出《责令改正（全面停工）通知》，载明：现场经抽查，中建公司施工的工程存在以下问题：1、未能取得《排水许可证》违反了闽建城〔2015〕13号文的规定。中建公司施工的涉讼工程问题：1、1#楼5层F轴～7轴墙在混凝土子分部验收前修补一处，属擅自修补。违反GB50204-2002第8.2.1(强条)的规定。2、9层支撑体系水平拉杆少设计5处违反JGJ162-2008第6.2.4条第5款的规定。3、抽测3层3个构件、3个节点，混凝土设计强度等级均为C40：构件：……2～3轴交B轴剪力墙节点，强度推定值为37.0Mpa；2～3轴交B轴剪力墙节点经取芯检测，芯样抗压强度为27.2Mpa，低于设计强度标准值。违反GB50204-2002第7.4.1条(强条)的规定。4、9层模板立杆未使用顶托。违反JGJ162-2008第6.1.9条第2款(强条)的规定。5、未能提供钢管质量合格证、质检报告违反了闽建建〔2015〕23号文规定的规定。6、未能提供产品质量合格证违反闽建建〔2015〕23号文规定的规定。7、未能提供可调托撑产品质量合格证、质检报告违反闽建建〔2015〕23号文规定的规定。处理意见：现责令立即停止本单位工程施工，由于节点混凝土钻芯验证结果混凝土强度达不到设计强度要求，要求对该单位工程已成型的所有结构主要受力构件的节点混凝土强度是否满足设计要求进行全面鉴定。责成建设单位牵头组织施工、监理、设计等单位针对存在问题，依据有关规定，举一反三，全面检查，限期改正。责任单位整改完毕，我局将对整改情况进行核实，并于2016年1月20日前将有关情况书面报告我局。中建公司与建设单位、监理单位进行整改后，于2016年1月20日向县住建局提交复工申请单，载明：……根据上述整改结果，我单位认为涉讼工程B区1#、2#楼工程已具备复工条件，申请复工。于2016年3月3日向县住建局提交复工申请单，载明：……涉讼工程B区1#楼工程已具备复工条件，申请复工。2016年3月22日，省质监总站向县住建局出具编号2016003工程复工通知书，载明……经复核，省厅《责成全面停工改正通知单》提到的质量安全问题已基本整改到位。经研究同意涉讼工程即日起复工。请将复工通知落实到该项目的建设、施工、监理单位。又载明：针对1#楼二至三层～3轴交B轴剪力墙加固用的混凝土使用膨胀剂……对该部位返工，重新浇筑后再组织验收，并于2016年5月20日前报送我站复查。中泰公司于2018年10月17日提起本案诉讼，一审审理中，中建公司向一审法院申请鉴定，请求对中泰公司提供的商品混凝土浇筑于诉争工程1#楼三层2-3轴交B轴剪力墙达不到强度与设计要求的原因及参与度进行司法鉴定，并缴交鉴定费77400元。一审法院依法委托欣途公司进行鉴定，2020年4月7日，欣途公司作出《司法鉴定意见书》，载明鉴定意见：⑴诉争构件混凝土强度不足为多因一果的可能性较大，中泰公司在混凝土原材料复检、开盘鉴定、出厂检验等工作流程不规范，内部文件审核不严谨；中建公司在混凝土施工现场管理、检验试块留置等工作环节存在明显问题，施工记录也无法证明混凝土构件采取规范的养护措施，也不排除中建公司采用较低强度等级混凝土浇捣诉争构件的可能性。⑵因现行规范标准未对参与度明确量化区分，根据分析，诉争构件混凝土强度不足的原因，建议平等划分双方的参与度。中泰公司、中建公司均未申请重新鉴定。一审法院根据中建公司的申请，依法委托天泽鉴定所对中建公司被建筑主管部门责令全面停工造成的损失进行鉴定，中建公司缴交鉴定费139400元。2020年9月25日，天泽鉴定所作出天泽《专家鉴定意见书》，载明鉴定意见：中建公司被建筑主管部门责令全面停工造成的损失应为检测费66100元+资料费用513.6元+加固补强费4169元+补强设计及审图费27500元+管理人员工资及补强整改费122260元+工人窝工费103396.5元+水电费33.82元+塔吊费50700元+模板（包括钢管支撑、扣件）、外架费145695.18元+临时设施租赁费19533.79元+进场材料、设备保管增加费1733.50元+资金占用费30808.05元+赶工费0元+建设单位罚款1000000元共计1572443.44元。中泰公司、中建公司均不申请重新鉴定。一审审理中，中泰公司、中建公司双方共认中泰公司供应混凝土货款总金额4504628元，中建公司已付混凝土货款3664150元，尚欠混凝土货款840478元未付。一审法院认为，中泰公司与中建公司签订的《买卖合同》，其主体适格，因该合同是中泰公司提供的格式条款，故除合同第3.2条约定依法对中建公司不产生约束力外，其他约定是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当严格按照合同履行各自的义务。其一，根据《买卖合同》第4.2条约定，因双方未对尚欠货款进行结算，现中建公司认欠中泰公司混凝土货款840478元未付，故中泰公司请求中建公司支付尚欠混凝土货款840478元，合法有据，应予支持。其二，关于涉讼工程被抽检的1#楼三层2～3轴交B轴剪力墙节点抗压强度低于设计强度标准值的损失问题。首先，中建公司与中泰公司对中建公司使用中泰公司提供的混凝土施工涉讼工程的事实均无异议；其次，欣途公司的司法鉴定意见书的鉴定分析其中第5.1.2载明……分析认为，中泰公司对进场外加剂把关不严，未能完全按规范要求对外加剂进行检验。5.1.3掺合料核查，诉争构件混凝土所用的掺合料由联成纸业(龙海)有限公司电厂生产的粉煤灰……除进场检验报告未体现“游泳了氧化钙”的检验结果外，其余出厂和进场报告的检验结果均符合《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》的规定。5.1.4……粗、细骨料的出厂检验报告试验人员与粗骨料进场复检报告检验人员的签名同为“庄敬龙”(或同名或同一人)；细骨料进场复验报告生产厂家一栏为中泰公司，出厂文件与复验报告不相符。5.2.1……分析认为诉争构件及同类其余构件混凝土开盘进存在未经有关单位和人员鉴定下拌制的可能性。5.2.2……分析认为出厂检验试件存在未经见证单位见证的可能性，且中泰公司出具的检测报告审核把关不严。5.3.1……分析认为中建公司施工现场存在管理混乱，未按照规范要求进行现场见证取样和检验的工作。……分析认为两种不同强度等级混凝土符合先后浇捣的时间逻辑性，混淆使用的可能性低。但诉争构件钻芯检测的强度推定值仅为27.2Mpa，不排除施工操作人员遗漏使用C40混凝土浇捣诉争构件，此后用C30混凝土浇捣的可能性。5.3.2养护分析……分析认为诉争构件若未得到合理养护，虽对构件强度有一定影响，但影响较小。欣途公司的鉴定意见为诉争构件混凝土强度不足为多因一果的可能性较大，中泰公司在混凝土原材料复检、开盘鉴定、出厂检验等工作流程不规范，内部文件审核不严谨；中建公司在混凝土施工现场管理、检验试块留置等工作环节存在明显问题，施工记录也无法证明混凝土构件采取规范的养护措施，也不排除中建公司采用较低强度等级混凝土浇捣诉争构件的可能性。因现行规范标准未对参与度明确量化区分，根据分析，诉争构件混凝土强度不足的原因，建议平等划分双方的参与度。根据该鉴定意见,对被抽检的涉讼工程1#楼三层2～3轴交B轴剪力墙节点抗压强度低于设计强度标准值的产生，中泰公司、中建公司均负有过错，综合各方当事人的过错责任、违约行为,兼顾公平原则,酌情确定按各50%承担责任为宜。关于中建公司使用中泰公司提供混凝土浇筑于涉讼工程，被抽检的涉讼工程1#楼三层2～3轴交B轴剪力墙节点抗压强度低于设计强度标准值造成的损失，根据天泽鉴定所作出的专家鉴定意见和结合中建公司根据县住建局作出的行政处罚决定书而缴交的罚款299200元，确定中建公司的损失为1871643.44元；根据《买卖合同》第7.1条约定，中泰公司应承担违约赔偿责任即应承担赔偿中建公司经济损失50%赔偿责任即935821.72元(1871643.44元×50%)。中泰公司抗辩其已经按照双方约定及相关法律法规规定，将“1#楼四层梁板柱头”部位的混凝土试件送给检测机构建达公司进行交货检验，检验结果为中泰公司提供的预拌混凝土质量合格。虽然中泰公司已经按照约定和国家规定的标准进行试验、检测，但该检测属于抽样检测，不能检测到所有材料，而《买卖合同》约定中泰公司必须严格建立和健全原材料和产品质量检验管理制度，对所使用原材料和供应的混凝土质量负完全责任，如因混凝土质量问题而产生的直接经济损失由中泰公司承担。该条款赋予中泰公司在检测、使用材料时高度注意的义务，或者说是使用材料时如出现质量应当承担严格责任，排除中泰公司按照约定和法律法规规定抽样检验合格即免责的可能。故中建公司在使用中泰公司提供的混凝土施工后的构件出现质量问题，且与中泰公司存在因果关系时，中泰公司仍应对中建公司承担违约责任。根据欣途公司的鉴定意见，中泰公司主张涉讼工程1#楼三层2～3轴交B轴剪力墙节点抗压强度低于设计强度标准值系因中建公司浇筑部位错误、养护不当造成的，事实理由依据不足，不予支持。其三，因双方均认可支付混凝土货款后，交付检测报告系行业交易习惯，故中泰公司收到混凝土货款后，应向中建公司提供涉讼工程15层以上砼检测报告。其四，关于中泰公司诉请的违约金和律师费问题，根据《买卖合同》第7.2条“2、买方应依照合同约定按时支付卖方混凝土货款。如买方逾期支付混凝土货款,应按每延迟一日支付卖方壹仟元的违约金;……若因逾期付款造成诉讼,买方还应承担卖方由此支出的全额律师代理费”约定，中建公司应支付中泰公司违约金，现中泰公司自行将违约金调整为按欠款为基数，按月利率2%计算，符合法律规定和双方的约定，但因双方截止起诉时尚未结算，故违约金应自中泰公司起诉主张权利之日即2018年10月17日起计算；鉴于合同明确约定因逾期付款造成诉讼，中建公司应承担由此支出的律师费，且中泰公司因本案诉讼支出的律师代理费40936元，没有违反我省律师收费标准的相关规定，故中泰公司请求中建公司支付律师代理费40936元，应予采纳。中建公司主张合同没有约定违约金，其不应支付违约金、律师代理费，没有事实和法律依据，不予采纳。其五，关于鉴定费问题，中建公司已支付两次鉴定费共计216800元，根据本案双方的责任和过错程度,宜由中泰公司、中建公司各承担50%即108400元为宜。对于中泰公司超出法定不合理部分的诉讼请求及中建公司超出法定不合理部分的反诉诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定,判决：一、中建公司应于判决生效之日起十日内支付中泰公司混凝土货款840478元、律师代理费40936元，并以840478元为基数并按月利率2%计付自2018年10月17日起至还款之日止的违约金。二、中泰公司应于判决生效之日起十日内赔偿中建公司因混凝土构件节点强度低于设计强度标准被责令停工整改造成的经济损失935821.72元。三、中建公司履行上述第一项付款义务时，中泰公司应向中建公司提供泉州市台资企业协议会馆及商住小区-B区1#、2#楼15层以上的砼检测报告。四、驳回中泰公司的其他诉讼请求。五、驳回中建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15940元，由中建公司负担12204元，由中泰公司负担3736元；反诉受理费17960元，由中泰公司负担13158元，由中建公司负担4802元；鉴定费216800元，由中建公司与中泰公司各负担108400元。对于一审查明的事实，除了中建公司提出对“买方应依照合同约定按时支付卖方混凝土货款……买方还应承担卖方由此支出的全额律师代理费”及“尚欠混凝土货款840478元未付”之事实有异议外，双方当事人对于一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。对于当事人争议的事实，本院认定如下：根据诉争《买卖合同》载明的内容以及双方一审庭审的陈述体现一审对上述合同条款内容及尚欠尚欠混凝土货款金额的查明认定无误。本院另查明，2016年5月6日，福建恒杰建筑工程有限公司名称变更为中建恒杰实业有限公司；2016年6月28日，中建恒杰实业有限公司名称变更为中建恒杰有限公司，2016年8月24日，中建恒杰有限公司名称变更为中建恒杰集团有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中泰公司向本院提交如下证据：1.《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）、《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）、《预拌混凝土生产施工技术规程》（DBJ/T13-42-2012），以此证明双方在履行合同中应遵循的国家标准和福建省地方标准，标准明确规定预拌混凝土质量应以交货检验结果为依据。2.《受理案件通知书》、二审《民事判决书》、中建公司《企业信用信息公示报告》、金盛榕公司（原称为乡景公司）《企业信用信息公示报告》，以此证明：谢杰辉为中建公司股东（占股40%，现任公司执行董事，公司实际控制人）、乡景公司股东（占股65%，公司实际控制人），中泰公司在另案诉讼中的被告为谢杰辉，他在两个公司担任的职务为：担任中建公司法定代表人至2014年10月、从2014年10月起担任董事至今；2014年6月担任乡景公司经理至2018年10月，2014年6月担任董事至2018年8月。庄黎明为乡景公司现任法定代表人、执行董事。他在两个公司担任的职务为：2014年10月担任中建公司法定代表人、经理至2017年8月；2018年8月担任法定代表人、董事至今。谢杰辉和庄黎明作为两个公司的的实际控制人和高管，自2014年起就开始操纵两个公司，在两个公司间的职位换来换去、错综复杂。中建公司未提交新证据。对于上述证据材料，本院将结合争议焦点进行分析认定。二审争议焦点为：1.中建公司是否应向中泰公司支付尚欠的货款及相应违约金、律师代理费？若是，具体数额应如何认定？2.中泰公司是否应赔偿中建公司因混凝土构件节点强度低于设计强度标准被责令停工整改造成的经济损失？若是，具体数额应如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。对当事人争议的问题，本院分析认定如下：一、关于中建公司是否应向中泰公司支付尚欠的货款及相应违约金、律师代理费，若是，具体数额应如何认定的问题。首先，根据诉争《预拌混凝土购销合同》第四条混凝土结算及付款方式的相关约定，中泰公司一审提交的《商品混凝土结算书》等证据无法证实其已将编制日期为2016年12月31日的《商品混凝土结算书》送给中建公司，而中建公司亦未能提供任何证据证实其有就混凝土质量问题而拒绝支付货款向中泰公司提出过相关要求，故一审认定因双方截止起诉时尚未结算，违约金自中泰公司起诉主张权利之日起算，并无不当。其次，诉争《预拌混凝土购销合同》第七条保证及违约责任条款系根据双方在买卖合同过程中承担的相应权利义务对违约责任作出的约定，中建公司主张该条款属格式条款无效，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。再次，中建公司对于尚欠货款总额予以认可，但对违约金计算的基数和标准提出异议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定及《预拌混凝土购销合同》第七条第2款之约定，以中泰公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度等因素，一审认定中建公司应支付中泰公司混凝土货款840478元、律师代理费40936元，并以840478元为基数并按月利率2%计付自2018年10月17日起至还款之日止的违约金，符合法律及合同约定，亦无不当。二、关于中泰公司是否应赔偿中建公司因混凝土构件节点强度低于设计强度标准被责令停工整改造成的经济损失及若是，具体数额应如何认定的问题。首先，根据《预拌混凝土购销合同》第六条的约定，中泰公司对所使用的原材料和供应的混凝土质量负完全责任，因混凝土质量问题而产生的直接经济损失由中泰公司承担，因此一审据此认定中泰公司在检测、使用材料时应负高度注意义务、使用材料时如出现质量应当承担严格责任，排除中泰公司按照约定和法律法规规定抽样检验合格即免责的可能，并无不当，中泰公司二审提供的证据1无法证实其相应上诉主张，不予采信。其次，根据欣途公司作出的《司法鉴定意见书》体现的鉴定意见为诉争构件混凝土强度不足为多因一果的可能性较大，建议平等划分双方的参与度，建利达公司、惠信检测公司出具的《砼试块强度检验报告》并无法推翻上述鉴定意见，因此中泰公司以上述两份《砼试块强度检验报告》为据主张欣途公司作出《司法鉴定意见书》与事实和法律法规严重不符，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。再次，根据天泽鉴定所作出的《专家鉴定意见书》体现其系以“本案的停工主要责任在于通知单内显示现场存在的问题中第四点‘混凝土强度低于设计强度标准值’”为基础进行窝工损失的金额分析并据此作出相应鉴定意见，故中泰公司现主张本案混凝土构件导致的窝工损失只能占总窝工损失的60%，亦缺乏事实和法律依据，不能成立。最后，中泰公司二审提交的证据2仅能体现谢杰辉、庄黎明在中建公司与金盛榕公司的相关任职情况，无法证实其所主张的建设单位罚款100万元的证据为虚假，依法不予采信，故一审根据上述两份鉴定意见，综合双方当事人的过错程度、违约行为,兼顾公平原则,认定中泰公司应赔偿中建公司因混凝土构件节点强度低于设计强度标准被责令停工整改造成的经济损失935821.72元，并无不当。综上所述，中泰公司、中建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33900元，由中泰（福建）混凝土发展有限公司负担16894元、中建恒杰集团有限公司负担17006元。本判决为终审判决。审判长  余卓立审判员  蔡凌轩审判员  吴钟毅二〇二一年四月一日书记员  潘晓菲附注：一、引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。