贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1009号上诉人（原审原告）：凯里市磊鑫建筑材料租赁部，经营场所贵州省凯里市沿江路20号。经营者：周锋，男，1989年10月15日出生，汉族，湖北省红安县人，住址湖北省红安县。委托诉讼代理人：周波，男，1971年2月19日出生，汉族，住湖北省红安县，系租赁部员工。委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦仕海，男，1989年9月18日出生，苗族，贵州省雷山县人，住址贵州省凯里市。上诉人凯里市磊鑫建筑材料租赁部因与被上诉人韦仕海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯里市磊鑫建筑材料租赁部上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14298号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以实际完工的建筑面积作为计算合同工期内承包费的基数有违合同约定，导致承包费认定错误。应当以11、12号楼建设工程规划许可证载明的建设规模（面积）作为计算合同工期内承包费的基数。二、一审认定延时费错误。延时费应以合同约定的设计面积为计算基数。一审判决将延时费计算截止时间认定为2016年11月14日是错误的，应计算至2019年4月上诉人知道被上诉人退出建设工地之时。三、上诉人主张的2万元违约金并不过高。一审判决在被上诉人没有请求降低违约金的情况下，将违约金调整为5600元，与被上诉人的违约严重程度不相符，也不能弥补上诉人的利益损失。韦仕海辩称，一审判决以实际施工面积计算，有事实和法律依据。12号楼只做到一层的大半层，11号楼只做到第二层。上诉人请求按照施工图纸总建筑面积计算其承包的施工面积，不符合客观事实。上诉人主张延时费和违约金没有法律依据。请驳回上诉维持原判。凯里市磊鑫建筑材料租赁部向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2016年7月17日签订的《脚手架承包合同》。2、判令被告向原告支付脚手架承包费210656.4元、延时费用505137.51元。3、判令被告向原告支付违约金20000元。一审法院认定事实：2016年3月，磊鑫租赁部向韦仕海承包华恺尚城11#、12#楼工程中的脚手架搭建工程。2016年7月17日，以韦仕海为甲方，以磊鑫租赁部为乙方，双方补签《脚手架承包合同》，该合同主要约定，1、甲方因凯里市华恺尚城11#、12#楼工程需要，向乙方发包该工程的内外架（内架材料）、外架搭建工程。2、总工期为120天，如因甲方或其他原因延误，甲方按建筑面积每平方每天0.1元支付延时费用。3、以建筑面积为计价基数，建筑面积以施工图纸为准，如有其它附属建筑及超出实际建筑面积的则双方另行协商；承包单价40元/㎡（内架材料+外架人工及材料）；付款方式：每月付进度80%，余款竣工后，一月之后付清。4、如违反本合同，违约方将赔偿另一方损失20000元。上述承包合同签订后，韦仕海向磊鑫租赁部支付20000元，磊鑫租赁部按约履行合同义务。2016年8月，磊鑫租赁部拆除华恺尚城11号楼1层楼的内架。同时查明：黔东南州中级人民法院已生效的（2020）黔26民终1272号民事判决书，认定的事实有：2016年3月，贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺公司）与凯里市建设工程总公司（以下简称市建公司）签订《建设工程施工合同》，华恺公司将缇香雅郡11#、12#楼工程土建及水电安装等工程发包给市建公司施工。市建公司于2016年3月11日与任永晶签订《内部承包合同》，约定市建公司将上述工程发包给任永晶。2016年2月25日，任永晶与周之聪、石进签订一份《建设工程施工分包合同》，约定任永晶将上述工程的设计施工图纸范围内的全部内容包工包料发包给周之聪、石进。2016年3月5日，周之聪与韦仕海签订《建设工程施工分包合同》，将上述工程劳务分包给韦仕海施工。在施工过程中，因资金问题，导致停工。在（2020）黔26民终1272号民事案件所提交的证据中，有一份以贵州华恺置地有限公司为发包人，凯里市建设工程总公司为承包人签订的《协议书》，该协议书上载明，工程名称为缇香雅郡11#、12#楼工程，工程规模总建筑面积约5300㎡。再查明：磊鑫租赁部向原告提交了以凯里市建设工程总公司为甲方，以磊鑫租赁部为乙方，于2019年4月9日签订的《脚手架承包合同》，该合同系为保证凯里市华恺尚城11、12号楼工程顺利完，甲方将该工程内外架外加搭建发给乙方，该合同上甲方处未加盖凯里市建设工程总公司印章。一审法院认为：我国合同法所述的租赁合同是指出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，韦仕海将华恺尚城11、12号楼的内外架、外架搭建工程发包给磊鑫租赁部，双方系建设工程合同关系，因此，本案的案由应为建设工程合同纠纷。根据磊鑫租赁部的营业执照记载，磊鑫租赁部的经营范围为钢管、扣件、顶托等脚手架租赁，并未包含上述工程的施工，磊鑫租赁部不具备专业承包施工的资质。韦仕海应当知道磊鑫租赁部无搭设脚手架资质，磊鑫租赁部也亦应当知道韦仕海无资质对脚手架工程施工进行发包，仍与其签订搭设脚手架合同,双方主观上均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方所签订的《脚手架承包合同》违反法律、法规的禁止性规定，应属无效合同。为此，对磊鑫租赁部诉请解除双方签订的《脚手架承包合同》，不予支持。关于承包费的问题。虽然合同无效，但并不影响承包费的支付。1、磊鑫租赁部提供的绝大部分发料单上显示签收人为“梁金山”。韦仕海不认可梁金山系其指定的领料人，发料单上也没有韦仕海或其认可的人员签字。即使韦仕海认可梁金山系其指定的提货人，但根据案涉承包合同约定，磊鑫租赁部负责搭建脚手架，双方之间的关系并不是租赁关系，用多少材料应由磊鑫租赁部自行决定，且双方约定承包费按照建筑面积计算，不是按提供的脚手架材料的数量及使用时间进行计价。2、市建公司与华恺公司签订的施工合同约定的案涉工程总建筑面积约5300㎡。磊鑫租赁部诉状称其已经施工面积有5766.41㎡，该施工面积超过案涉工程总施工面积，但磊鑫租赁部又诉称韦仕海告知其退出涉案工程后，其于2019年4月9日与施工方重新签订了《脚手架承包合同》，且认可现案涉楼栋的主体施工已完毕。若磊鑫租赁部实际已完成5766.41㎡的施工面积，不可能又与施工方签订新的承包合同，说明其自认未完全履行与韦仕海签订的合同对内外架搭建的义务。故磊鑫租赁部诉称其施工面积5766.41㎡，有悖常理，且至本案一审审理终结前其未能提供证据加以证明，其应当承担举证不利的法律后果。3、11#、12#楼在施工过程中，因资金问题，导致停工，已是生效法律文书查明的事实，且从原告所提交的证据及其自认，案涉11、12号楼的主体已修建好，韦仕海与磊鑫租赁部所签订的《脚手架承包合同》施工的进度到底达到什么程度，完成施工的面积为多少，现因磊鑫租赁部又另行与其他施工方签订《脚手架租赁合同》而导致施工面积无法通过评估鉴定来完成，原告施工亦是事实，在原告方举证不能的情况下，仅能根据被告的自认来确定施工的面积。被告韦仕海自认脚手架施工面积为12号楼只用了500㎡，11号楼只用了1400㎡，予以确认，故该笔承包费为（500+1400）㎡×40元/㎡=76000元，扣减韦仕海已支付的20000元，尚欠承包费为56000元。关于延时费用和违约金的问题。案涉合同对延时费进行了明确约定，材料进场当日开始至所有材料出场总天数为120天。从原告提交的被告认可的有唐秀昌签名的发料单来看，该单据显示的材料进场的时间为2016年4月19日，说明原告按照双方的约定履行脚手架搭建的时间先于合同签订前3个月。早在合同签订3个月前，双方已经实际发生了脚手架施工关系。从2016年4月19日材料进场计算120天至2016年8月17日，从2016年8月18日起，就已超过了合同约定的总天数，此时，原告应当知道时间已经延误。从原告的诉状可知，其计算的延时费系从2016年11月14日起算。另案判决书查明的事实为案涉工程因资金问题，导致停工，被告自认2016年7月19日停工。在主体工程长期停工，被告一直未支付工程款的情况下,违约事实已经产生，导致合同目的已不能实现,双方就案涉楼栋的脚手架施工搭建已不能继续进行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。对不断产生的费用,原告有义务采取措施防止损失的扩大，其作为承包方，在发包方不支付工程款以及工程停工的情况下，应尽量防止损失的扩大化，而不是放任因工程停工扩大损失，从公平原则及兼顾双方合同履行的情况。故认定延时费的计算从2016年7月19日起至2016年11月14日止。以0.1元/天/㎡计算，按照被告实际施工的面积1900㎡计算118天，延时费合计22420元。关于违约金，双方在合同中对违约金明确约定为20000元，结合本案，被告系从他人处承包案涉工程后发包给原告，导致违约系因整体工程的资金链断缺所致，被告非恶意违约，虽被告逾期支付承包费系事实，但结合其未支付的承包费金额及其非主观恶意违约，酌情支持违约金为5600元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告韦仕海于本判决生效之日起十日内一次性支付原告凯里市磊鑫建筑材料租赁部承包费56000元；二、被告韦仕海于本判决生效之日起十日内一次性支付原告凯里市磊鑫建筑材料延时费22420元，违约金5600元；三、驳回原告凯里市磊鑫建筑材料租赁部的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5679元，由原告凯里市磊鑫建筑材料租赁部负担4954元，由被告韦仕海负担725元。二审中，凯里市磊鑫建筑材料租赁部提交以下证据材料：1、凯里市磊鑫建筑物资租赁部合同；2、架料租赁合同；3、民事判决书，证明：1、脚手架材料及脚手架的市场租赁价格；2、上诉人为完成与被上诉人的合同，提供的脚手架材料参照租金损失计算达65万元，一审判决结果不能弥补上诉人的损失。本院主张组织当事人进行了证据交换和质证，韦仕海质证认为上诉人提交的证据与本案没有关联性，性质不一样，其与上诉人不是租赁关系，而是按照每平方米40元的价格承包给上诉人，包括内外架材料和外架的搭建。韦仕海最终认的只是实际搭设面积，工地拉运材料是按照实际需要由上诉人自主决定的。本院经审查认为，上诉人提交的证据材料与本案没有关联性，不予采纳作为定案依据。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为承包费应以实际施工面积还是建筑设计总面积作为计算基数；延时费计算基数和时间；2万元违约金是否应当调整。关于承包费应以实际施工面积还是建筑设计总面积作为计算基数的问题。双方当事人签订的《脚手架承包合同》，约定承包内容包括提供内外架所需钢管、扣件、顶托以及工程外架搭建。第五条承包单价、面积约定“以建筑面积为计价基数，建筑面积以施工图纸为准，如有其它附属建筑及超出实际建筑面积的则双方另行协商。承包单价每平方40元（内架材料+外架人工及材料）”，双方当事人在均未预料到工程会停工的情况下，简单约定了以建筑面积为计价基数。由于在合同履行过程中，不能归责于本案双方当事人的原因，导致工程停工，双方为以实际施工面积还是建筑设计总面积作为计算承包费基数发生争议。上诉人凯里市磊鑫建筑材料租赁部主张按照建筑设计总面积作为计费基数，本院认为，由于每平方40元承包单价，不仅包括内外架材料，还包含外架搭建人工费用，故按照实际施工面积计算承包费，更具合理性。一审判决按照实际施工面积计算承包费，符合客观实际情况，并无不当，本院予以维持。关于延时费计算基数和时间问题。如上所述，一审判决对延时费以实际施工面积作为计算基数，并无不当，本院予以确认。对于延时费，一审判决从公平原则及兼顾双方合同履行实际情况角度出发，按照韦仕海自认的停工时间2016年7月19日起算，计算至凯里市磊鑫建筑材料租赁部主张起诉之日，计算118天，符合客观实际，本院予以维持。凯里市磊鑫建筑材料租赁部上诉主张延时费应计算至2019年4月其知道韦仕海退出建设工地之时止，共计876天，对韦仕海显失公平，本院不予支持。关于2万元违约金是否应当调整的问题。由于不能归责于本案双方当事人的原因，工程停工，韦仕海未能按照约定支付承包费，在已经支持延时费的情况下，一审判决酌情支持违约金5600元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人凯里市磊鑫建筑材料租赁部的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11157.94元，由上诉人凯里市磊鑫建筑材料租赁部负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 王山地审 判 员 郑华品二〇二一年四月二十日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花