江西省南昌市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）赣01执异89号案外人：祁尚庶，男，1937年10月2日生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：周玥，北京厚瑞律师事务所律师。原告：廊坊银行股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区爱民东道83号新世界中心办公楼大厦。法定代表人：邵丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。被告：北京天劲房地产开发有限公司，住所地：北京市顺义区棕榈滩花园一区。法定代表人：陈晶，该公司执行董事。被告：东兆长泰集团有限公司，住所地：北京市朝阳区光华路5号院。法定代表人：郭向东，该公司董事长。被告：郭向东，男，1961年10月27日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。在本院执行原告廊坊银行股份有限公司（以下简称“廊坊银行”）与被告北京天劲房地产开发有限公司（以下简称“天劲公司”）、东兆长泰集团有限公司（以下简称“长泰公司”）、郭向东金融借款合同纠纷财产保全一案中，案外人祁尚庶对本院查封天劲公司名下位于北京市顺义区全部的商品房（以下简称案涉房屋）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人祁尚庶称，其与天劲公司于2016年11月26日签订了《北京市商品房现房买卖合同》及其补充协议，约定将案涉房产以4186万元出卖给祁尚庶。其已按合同约定支付的款项超过50%，于2017年12月30日开始交付使用。案外人在北京没有其他住房。符合《九民纪要》第125条第2款关于涉案房屋同一设区的市或县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋的规定，请求法院解除案涉房屋的查封。廊坊银行答辩称，一、其对案涉房屋享有抵押权优先权，有权予以查封、并优先受偿。答辩人与中航信托股份有限公司签订《信托合同》（编号AVICTC2016X0608），由答辩人提供63840万元资金成立信托。中航信托股份有限公司向被告北京天劲房地产开发有限公司发放人民币63840万元。北京天劲房地产开发有限公司以北京市顺义区棕榈滩花园二区10号楼等63幢中的21幢别墅及顺义区棕榈花园一区1号共计20313.34平方米的房产及其附属土地的土地使用权（含案涉房屋）作为抵押物并办理了抵押登记。被告至今仍欠贷款本金52001万元。中航信托股份有限公司已将涉案全部债权、担保权利一并转让被答辩人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。二、被答辩人私下买卖抵押物，违法了法律规定，损害了抵押权人的合法权益，无权主张解除查封，且应自行承担因此造成的损失。《物权法》第191条、《担保法》第49条及其解释第67条，均规定了抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人造成或者未告知受让人的，转让行为无效。综上，其认为案外人祁尚庶的诉求无事实和法律依据，请求予以驳回。本院查明，本院于2020年10月12日以（2020）赣01民初632号之一民事裁定书查封了案涉房屋。另查明，廊坊银行与中航信托股份有限公司（以下简称中航信托）签订《中航信托●天顺（2016）128号天劲开发事务管理单一资金信托合同》（编号：AVICTC2016X0680），由其提供638,400,000元资金成立信托。中航信托（贷款人）与天劲公司签订（借款人）《中航信托天顺（2016）128号天劲开发事务管理单一资金信托贷款合同》（编号：AVICTC2016X0680-1，以下简称《信托贷款合同》）一份，约定借款人因置换金融机构贷款需要，向贷款人申请信托贷款，合同项下贷款金额不超过638,400,000元，年利率9.7%，按季结息，结息日固定为每月会计年度末月的第20日。天劲公司（抵押人）与中航信托（抵押权人）签订《房产抵押合同》一份，约定为保证抵押权人实现主合同（即上述《信托贷款合同》）项下的债权，抵押人愿意为债务人提供抵押担保，抵押人所担保的主债权为债务人在主合同项下对抵押权人负有的支付贷款本息的义务，主债权本金数额为638,400,000元，具体数额根据主合同的约定以实际发生的金额为准，抵押物为顺义区棕榈滩花园房产及其附属土地的土地使用权（含案涉房屋）。2016年11月11日办理了抵押登记，《不动产登记证明》编号为：京（2016）顺义区不动产证明第x号、京（2016）顺义区不动产证明第x号。2020年6月10日，廊坊银行与中航信托签订《资产转让合同》，约定中航信托将前述信贷资产及信贷资产相关项下的担保权益等附属权利转让给廊坊银行，并已通知债务人，所有的债权及担保权利均由廊坊银行行使。再查明，祁尚庶提供的其与天劲公司于2016年11月26日签订《北京市现房买卖合同》复印件（无合同编号、无签订日期）（以下简称《现房买卖合同》），约定天劲公司将案涉房屋出卖给祁尚庶。《现房买卖合同》第二章第四条载明，案涉房屋已抵押，抵押权人为上海银行股份有限公司北京分行，抵押登记机构为北京市国土资源局。该合同附件三进一步对抵押情况进行了明确。附件三显示抵押登记时间为2015年6月29日，出卖人承诺于2016年12月30日之前解除抵押。祁尚庶提供的的落款时间为2017年5月16日的《协议书》第3条显示，双方就现房网签日期推迟到2017年12月30日，并将交房日期也推迟至2017年12月30日。经询问，祁尚庶的代理人表示其合同注明的抵押权人实际为廊坊银行。但案外人祁尚庶并未提供抵押权人廊坊银行或者中航信托股份有限公司同意出售案涉房屋的证明，也未提供《现房买卖合同》网签备案的证据。祁尚庶分别于2016年10月14日、11月26日、2017年5月4日、5月16日向天劲公司转款100万元、400万元、1786万元、1900万。天劲公司于2017年5月4日、5月16日向祁尚庶开收据1500、2186万元收据（票号分别为x、x）。祁尚庶还提供了物业费票据等证明案涉房屋已交付使用，北京市规划和自然资源委员会不动产登记信息查询结果告知单显示其与妻子刘英兰无其他住房。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。案外人主张其已于本院查封前签订了书面合同，并已支付了全部案涉房款，且已占用使用，故请求本院解除对案涉房产的查封。首先，本案是否完全符合上述第二十九条的规定。争议焦点为祁尚庶就案涉房屋是否享有能够排除执行的权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，审查案外人提出的排除执行异议，应根据案件的具体情况，审查案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利，作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除执行。案外人所签订的合同形式上存在诸多不符合法律规定情形，如无签订时间、合同未依法备案登记、约定的抵押权人与查明的抵押权人不一致等情况。其次，本案应当审查祁尚庶就案涉房产所享有的权利是否足以排除执行。就权利性质而言，廊坊银行对案涉房屋享有抵押权。祁尚庶对案涉房屋享有房屋消费者物权期待权，房屋消费者物权期待权是一种特殊的债权，并不必然优于抵押权。就时间而言，案涉房屋办理抵押登记也早于案外人祁尚庶签订《现房买卖合同》的时间。就注意义务而言，《现房买卖合同》载明了房屋抵押情况，虽载明的抵押权与实际登记的抵押权人不一致，但案外人对已明知房屋已抵押的事实没有争议。依照法律规定，房屋买受人能实现物权期待权的前提是签订在先的抵押权解除，否则就要承担不能实现权益的交易风险。从案外人与天劲公司的各自约定，也能证明双方均知晓不能解除在先抵押权的交易风险。因抵押登记在签订房屋买卖合同之前，依照法律规定抵押登记具有公示的效力，受让人祁尚庶在有条件知悉不动产上存在抵押且登记的抵押权人与合同上载明的抵押权人不一致的情形，但受让人未尽必要的注意义务，不属于善于第三人。在明知案涉房屋已抵押，并能获悉实际抵押权人而未核实，且没有实际抵押权人同意转让抵押财产的情况下，祁尚庶签订《现房买卖合同》不能认定为已尽到了合理的注意义务。虽然，案外人的代理人表示祁尚庶因年龄高而不及尽普通人的注意义务，因无法律依据，本院亦难以认定其已尽普通人的注意义务。综上，案外人祁尚庶对案涉房屋享有的权利并不能优先于廊坊银行所享有的权利，亦不足以排除登记在先的抵押权人的执行行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。反言之，如支持案外人祁尚庶的异议请求，将置登记在先的抵押权人于无法实现抵押权的困境，进而影响抵押权人债权的实现，将对抵押登记制度和商业交易秩序形成冲击。因此，案外人祁尚庶的异议请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，裁定如下：驳回案外人祁尚庶的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 梁 珂审判员 吴明军审判员 郭小玲二〇二一年四月十五日法官助理万诗雨书记员刘昀