福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终370号上诉人（原审原告）：黄丽星，女，1977年8月9日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄琼琼，福建律海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码91430000183764483Y。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：李玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡志超，福建名仕（莆田）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：中建五局土木工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号中建大厦1201房，统一社会信用代码914301001838581486。法定代表人：马跃光，董事长。委托诉讼代理人：曾炜，福建名仕（莆田）律师事务所执业律师。上诉人黄丽星因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、中建五局土木工程有限公司（以下简称中建五局土木公司）合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初1146号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄丽星上诉请求：1、撤销一审判决，改判中建五局、中建五局土木公司返还黄丽星投标保证金80万元及该款自2008年2月20日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息；2、本案一、二审诉讼费由中建五局、中建五局土木公司承担。事实和理由：一、一审法院没有认定案涉80万元是投标保证金，这不符合事实，是错误的。2007年，福建省莆田市综合体育馆建馆对外招投标，黄丽星欲参与投标，但因自身条件限制，无法以自己名义参与投标，于是与中建五局达成口头协议，约定由黄丽星挂靠中建五局参与投标，中标后工程由黄丽星实际施工，所有费用由黄丽星承担，包括投标保证金等前期费用。依上述双方约定，黄丽星于2008年2月19日将工程投标保证金79万元及前期其他费用1万元，合计80万元，通过中建五局指定的中建五局土木公司账户转账80万元。上述事实有中建五局土木公司福州分公司的时任负责人可以证实，但一审法院没有向中建五局土木公司要求提供时任负责人的证言，明显偏袒中建五局、中建五局土木公司。二、中建五局、中建五局土木公司拒不提供2008年2月份至2008年3月份之间的银行流水凭证，依法应作出对其不利的判决，而一审法院反而作出对其有利的判决是错误的。中建五局与中建五局土木公司之间的银行流水凭证，系中建五局、中建五局土木公司控制的证据，其拒不提供，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一审法院没有采信黄丽星的主张，反而将举证责任分配给黄丽星，不符合法律规定，是错误的。三、黄丽星至今才提起诉讼是符合客观事实的。案涉工程投标保证金，后因中建五局被认定违规，被莆田市住房和城乡建设局没收，因中建五局迟迟没有向莆田市住房和城乡建设局主张权利，于是黄丽星一直在等待中。2017年中建五局才就本案投标保证金向法院提起诉讼，直至该案二审期间，即2018年黄丽星才通过其他途径得知中建五局提起诉讼。黄丽星无法加入诉讼是中建五局的过错造成。该案二审已终结，于是黄丽星向一审法院提起本案诉讼。四、中建五局向黄丽星隐瞒之前被行政处罚的事实，欺骗黄丽星支付投标保证金，导致该保证金被没收。显然，过错在于中建五局，黄丽星无任何过错，被没收的后果应当由中建五局承担，黄丽星主张该80万元款项依法应予以返还。中建五局辩称，本案的审查重点不是案涉款项的资金性质、往来、用途、案由问题，而是审查诉讼时效。不论本案案由是合同纠纷或不当得利纠纷，黄丽星在知悉工程投标保证金被没收后时隔十二年之余才提起诉讼，显然已超过诉讼时效的规定。并且黄丽星也没有相应能够引起时效中止、中断的证据证明。1、黄丽星作为主张的一方，并没有任何证据加以证明其支付给中建五局土木公司的80万元系作为莆田市综合体育馆建设项目的投标保证金。且该金额与中建五局支付给莆田市建设工程交易中心的79万元金额不符，中建五局也并非80万元资金的接收方。2、即使黄丽星支付的80万元就是用于支付工程投标保证金，但是黄丽星在2008年时已经知悉中建五局在莆田市综合体育馆建设项目中被取消招标资格并被没收投标保证金的后果，该事实黄丽星在一审中已经明确。黄丽星上诉状中第二点关于中建五局并未提供银行流水问题实则与本案并无关联性。3、黄丽星上诉状中第三点认为其至今起诉是合理的亦不能成立。即使案涉款项系投标保证金性质，黄丽星就应当在知悉投标保证金被没收之日起直接向中建五局主张，因为黄丽星彼时已经明确知悉自己的权益受损，与中建五局是否向莆田市住房和城乡建设局、莆田市工程交易中心等人主张没有关联性。并且，黄丽星在上诉状中称“因中建五局迟迟没有向莆田市住房和城乡建设局主张权利，于是黄丽星一直在等待中”，也就是说黄丽星认可由中建五局向莆田市住房和城乡建设局主张投标保证金的返还，认可主张返还能否成立的后果。现生效判决已经驳回中建五局关于投标保证金返还的诉请，该判决结果同样应由黄丽星承受。生效判决关于保证金能否返还属于实体审查问题，即使黄丽星参与诉讼，即使查明投标保证金来源问题，同样改变不了投标保证金被没收的判决结果。所以，黄丽星认为因不知悉此前诉讼活动因而可以迟延起诉的主张是不能成立的。中建五局土木公司辩称，1、案涉纠纷非合同纠纷，一审法院对此认定正确。中建五局土木公司与黄丽星未达成垫付案涉保证金的口头与书面协议。黄丽星除转账流水外未能提供其他证据证明存在垫付保证金的协议，应对此承担举证不能的法律后果。2、一审法院认定黄丽星应承担举证不能的法律后果是正确的。根据谁主张谁举证的原则，黄丽星应就其主张向法庭提交相应的证据。在本案中，黄丽星并未向法庭提交争议双方间存在合同关系的任何证据，且该案也并不存在适用举证责任倒置的情形，故一审法院认定黄丽星承担举证不能法律后果是正确的。3、本案已经超过诉讼时效。本案黄丽星汇款时间为2008年2月19日，案涉金额汇款时，黄丽星已知道误汇款的事实，也知晓款项接收人为中建五局土木公司，故本案诉讼时效起算期限为2008年2月19日开始计算，而黄丽星于2020年3月25日才向人民法院提起诉讼，其诉讼请求明显已经超过法定的诉讼时效。黄丽星向一审法院起诉请求：1.依法判令中建五局、中建五局土木公司返还黄丽星投标保证金80万元及该款自2008年2月20日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由中建五局、中建五局土木公司承担。一审法院认定事实：中建五局土木公司曾用名为中国建筑第五工程局土木工程公司。中建五局及中建五局土木公司均为国有企业。2008年2月19日，黄丽星从其持有的中国工商银行卡号6222××××5331汇入中国建筑第五工程局土木工程公司福州分公司账号3500××××0839款项80万元，该款未注明用途。2017年1月24日，在一审法院审理的（2017）闽0304民初759号中建五局与莆田市住房和城乡建设局（以下简称莆田市住建局）、莆田市建设工程交易中心（以下简称工程交易中心）、福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部（以下简称省运会场馆建设部）因招标投标买卖合同纠纷一案中，中建五局主张莆田市住建局、工程交易中心、省运会场馆建设部应退还拖欠的投标保证金79万元，一审法院经审理后驳回中建五局的诉讼请求。中建五局不服该判决，上诉于莆田市中级人民法院。莆田市中级人民法院经审理后于2018年5月15日作出（2018）闽03民终1161号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述两份生效的民事判决书中黄丽星、中建五局土木公司均没有作为案件当事人或第三人参加诉讼，也未体现本案讼争款项80万元系黄丽星与中建五局达成的由黄丽星代垫交纳招投标保证金的口头协议，至今黄丽星除提供中国工商银行个人业务凭证（专用存款）及律师函外没有提供其他证据证实其主张。黄丽星没有提供证据证实其向中建五局邮寄的律师函同时送达中建五局土木公司。一审法院审理时，向黄丽星释明是否以不当得利变更诉讼请求，但其明确仍以合同之诉不予变更。黄丽星除提供律师函证实于2019年9月11日向中建五局主张权利外，没有提供其他证据证实其曾向中建五局、中建五局土木公司主张权利。案经审理，因中建五局、中建五局土木公司对本案款项用途、性质、案由各持己见，致调解无效。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中黄丽星主张中建五局欲参与福建省莆田市综合体育馆建设项目的投标需交纳投标保证金79万元，其与中建五局达成口头协议，该79万元投标保证金暂由其垫付，且按中建五局的要求将投标保证金80万元汇入中国建筑第五工程局土木工程公司福州分公司，后因中建五局隐瞒被有关部门通报处理的事实，该保证金被有关部门没收。但从黄丽星提供的银行转账凭证、一审法院（2017）闽0304民初759号及莆田市中级人民法院（2018）闽03民终1161号《民事判决书》、律师函等证据中均没有体现黄丽星有存在为中建五局垫付保证金的协议及黄丽星与中建五局、中建五局土木公司存在利害关系，两份生效的《民事判决书》反而证实黄丽星主张的案涉79万元系由中建五局按要求支付给工程建设方，与黄丽星没有任何利害关系，故黄丽星对此应承担举证不能的法律后果，其主张中建五局、中建五局土木公司应返还保证金80万元及该款自2008年2月20日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息的请求，法院不予支持。中建五局辩称其与黄丽星没有任何的合同关系、口头协议或其他工程项目往来关系，也非黄丽星诉求80万元的接收人，不是本案适格被告的辩称意见，因其属于民诉法规定中明确的被告，且一并判决也系减少当事人的诉累，故对上述辩称意见中除认为不是适格被告不予采纳外的其他意见均予以采纳。中建五局土木公司辩称其与黄丽星不存在合同纠纷，所存在的不当得利纠纷也超过了诉讼时效，应驳回黄丽星诉讼请求的辩称意见中认为与黄丽星不存在合同纠纷部分可予采纳，认为案由应定为不当得利的意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回黄丽星的诉讼请求。案件受理费17299元，减半收取8649.5元，由黄丽星负担。二审期间，黄丽星向本院提交个人活期明细信息、中国建设银行客户回单，欲证明：1、黄丽星与中建五局土木公司双方之间有另外的业务来往，中建五局土木公司主张不认识黄丽星不符客观事实，其是虚假的；2、2008年，黄丽星与中建五局、中建五局土木公司共有两笔有关投标保证金的约定，其中一笔是黄丽星于2008年3月5日汇的，中建五局土木公司于2008年5月9日因未中标而退还黄丽星，另一笔即为本案，二案情况类似。中建五局质证认为，对于该证据的真实性没有异议，但对于证明对象第1点有异议，因为不论是哪一笔往来都不是发生在黄丽星与中建五局之间，加之也没有证据证明双方有口头或书面的协议，故中建五局不存在虚假的陈述。关于证明对象第2点是发生与中建五局土木公司之间，与中建五局没有关联。中建五局土木公司质证认为，1、二审程序中的新证据是一审庭审结束后新发现的证据，故该证据不属于新证据的范畴。2、对于证明对象有异议，首先黄丽星向中建五局土木公司汇款之前，黄丽星与中建五局土木公司没有任何的往来关系，2008年3月5日的汇款与本案无关。本院经审查认为，黄丽星提供的该证据系发生在黄丽星与中建五局土木公司之间，且该转账记录与本案并无关联，本院不予采纳。对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，对于主张法律关系成立的一方应当承担举证责任证明法律关系成立的事实存在。本案中，黄丽星主张其与中建五局就挂靠中建五局参与福建省莆田市综合体育馆建设项目投标事宜达成口头协议，并按中建五局要求将投标保证金79万元及前期其他费用1万元合计80万元汇入中建五局指定的中建五局土木公司福州分公司账户。但黄丽星提供的银行转账凭证上未备注款项用途，汇款金额也与中建五局实际交纳的投标保证金79万元不符，黄丽星提供的其他证据均不足以佐证证实其与中建五局双方之间存在工程的挂靠和垫付投标保证金的法律关系。黄丽星亦未能提供初步证据证明中建五局与中建五局土木公司之间的交易往来与本案存在利害关系，故其主张本案应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定的理由不能成立，本院不予支持。故一审法院认定黄丽星对此应承担举证不能的法律后果并无不当。综上，黄丽星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17299元，由黄丽星负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月二日书记员  吴雨莲附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；