山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终221号 上诉人（原审被告）：泰安润恒置业有限公司，住所地泰安市岱岳区大汶口石膏工业园。 法定代表人：高松，执行董事。 委托诉讼代理人：许金城，男，1996年1月24日出生，住南京市浦口区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：范强，男，汉族，1975年10月22日出生，住山东省泰安市岱岳区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：马贵明，男，汉族，1979年2月15日出生，住泰安市肥城市。 委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市耀东投资有限公司，住所地山东省泰安市肥城市新城孙家小庄。 法定代表人：高春，执行董事。 上诉人泰安润恒置业有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人马贵明、泰安市耀东投资有限公司（以下简称耀东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 润恒公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）鲁0911民初2125号民事判决，依法发回重审或改判润恒公司不承担责任；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、判决书认定上诉人与被上诉人耀东公司是合作开发房地产合同关系，是事实认定错误，应当认定为土地使用权转让合同。二、判决书存在两处法律适用错误。（一）、判决书认定上诉人与耀东公司是合作开发房地产合同关系，法律适用错误；（二）、判决书以上诉人与耀东公司是合作开发房地产合同关系为由判决上诉人对耀东公司的债务承担连带清偿责任，是法律适用错误。三、程序方面，判决存在三个错误：（一）、判决书把马贵明未主张也未举证而且上诉人未承认、也未经生效判决文书认定、更未经有效公证文书认定的所谓“事实”，作为判决的事实依据，是程序错误。这些事实是：1、“但在合同履行过程中，被告润恒公司获得合同所涉项目的房地产开发及销售资质后，将合同所涉房屋以自己名义进行出售，并将合同约定共管账户的资金转出使用”，2、“在以售房方式回款并作为工程款支付原告的过程中，被告润恒公司也实际参与到该程序的运作”。（二）、上述两个事实，不属于不需要证明的事实，被上诉人当庭既未主张也未举证证明，当庭法官也未询问过上诉人，直接作为定案的依据，客观上使上诉人陷入被二打一的不利局面。（三）、马贵明提交的《钢结构部分造价清单》和《变更增加工程量清单》以及《润恒城售楼部装修明细表》三份，作为追责我方的证据。在上诉人不予承认的情况下，显然欠缺了第三方鉴定报告来支撑马贵明工程款总金额的主张，在庭前、庭中，马贵明未申请就工程量进行司法鉴定的情况下，法庭未向马贵明释明是否申请司法鉴定，也未询问上诉人是否认可其工程量主张，判决书直接确认了马贵明主张的工程款总额。四、判决书存在事实认定不清的错误。判决书直接确认了马贵明主张的工程款总额也属于事实认定不清。综上，请贵院查明事实，依法裁决上诉人的上诉。 马贵明辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，判决应予维持。一、上诉人与被上诉人泰安市耀东投资有限公司系合作开发关系。根据上诉人与被上诉人耀东公司双方签订《房地产合作开发合同》及补充协议，上诉人为涉案项目开发单位，上诉人一方出地，耀东一方出资，共同管理经营项目、共同设立共管账户在上诉人名下，已成为利益和风险共同体，并且在（2020）鲁09民终1241号案件中，上诉人在上诉状中认可合作开发关系且二审法院对该关系也予以确认。二、根据权利义务相一致原则，合作开发的各方应承担连带付款责任。上诉人与被上诉人耀东公司合作开发房地产的行为符合合伙、联营的法律特点。答辩人所建的润恒城售楼中心已竣工验收，工程价款也已确认。上诉人接受了答辩人的劳动成果并一直在使用中，通过被上诉人的物化劳动而在施工合同中获取了利益，因此合作各方对承包方形成了共同债务，对外承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不应予以支持，应予驳回。 马贵明向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告向原告支付工程款1,670,297元及利息损失（自2018年6月28日起至实际付清之日止按照年息6%利率计算）；2.依法判令第二被告对上述款项承担连带清偿责任：3、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院经审理查明：2015年9月19日，被告润恒公司与被告耀东公司签订房地产合作开发合同，就位于岱岳区商务金融中心建设项目达成协议，约定：“一、投资项目基本情况：1、项目名称：“润恒沿街商务金融中心”建设项目。2、项目建设内容：该项目分为两个地块，Ｂ-11地块占地42.6亩、Ｂ-12地块占地45.94亩，规划建筑面积76075平方米，共四栋，三栋六层框架结构，一栋十五层酒店综合办公大楼。3.项目土地状况：该两地块总面积88.54亩，使用权归润恒公司，使用性质为国有出让商业服务用地。二、投资合作条件：润恒公司以国有土地使用权及相关审批手续费用作为双方投资合作的条件，耀东公司以该项目所需的建设开发资金及项目开发管理、销售团队及费用作为合作条件。三、双方的权利义务：（一）润恒公司的权利义务5、该项目完成及冷库交付润恒公司使用后，润恒公司必须无条件将该项目未销售完的所有房产转入耀东公司名下；（二）耀东公司的权利和义务2、项目所有费用（含销售）及建设资金全部由耀东公司负责投入；3、项目建成后，该项目所有收益归耀东公司，所有收入资金打入双方共同建立的银行共管账户，耀东公司完全拥有该资金的使用权，耀东公司保证所有资金优先用于该项目工程款支付，润恒公司负责监督，一切债权、债务与润恒公司无关。5、该项目达到房屋预售许可条件开始销售后，耀东公司负责开始建设润恒公司指定地块的3.65万㎡的冷库项目，报建手续由润恒公司负责办理，建筑工程及安装设备资金投入全部由耀东公司承担，但不包括该地块的土地款以及政府收取的相关配套费和税金，建成后该冷库建筑所有权归润恒公司。四、违约责任：4、如果由于润恒公司原因该项目未能开工建设，或者润恒公司单方毁约，润恒公司承担耀东公司一切经济损失，并支付给耀东公司项目总投入的百分之三十的违约金。5、耀东公司如不能完成本协议所规定的建设工程中途退出，所有债务归于耀东公司，所有建筑物归润恒公司所有不得提其他任何额外的要求和补偿。本协议合作期限为贰年，在协议有效期内非润恒公司原因耀东公司如未能完成建设，润恒公司有权要求耀东公司退场，已完成的建筑物归润恒公司所有且不承担任何赔偿责任。”被告耀东公司在合同落款处签字并加盖公章，被告润恒公司在合同落款处加盖公章。2015年10月15日，马贵明与被告耀东公司签订《润恒城售楼中心工程施工合同》，约定：工程承包范围和内容为：泰安市岱岳区满庄镇润恒城售楼中心钢结构及售楼中心装修工程，工程建筑面积799平方米，工程总造价1670297元，其中钢结构制作安装511639元，售楼中心室内外装修1158658元。双方商定工程工期为220天，自2015年10月18日开工至2016年5月25日竣工验收。合同第五条约定工程价款的支付与结算：1、经双方共同确认，本工程总造价为1670297元；2、售楼中心土建及钢结构施工完成，发包方支付承包方工程总造价30%的工程进度款；3、售楼中心装修完成发包方支付承包方工程总造价30%的工程进度款；4、售楼中心交付使用期满一年后30日内发包方支付承包方工程总造价30%的工程进度款；5、质保金为工程总造价的10%，质保期为2年，即售楼中心交付使用期满二年满后30日内发包方支付承包方该工程质保金。被告耀东公司在合同落款处加盖公章并由其代理人钱建签字，马贵明在合同落款处签字。另查明，2016年3月10日，马贵明分别在《钢构部分报价清单》、《变更增加工程量清单》下方签字，被告耀东公司分别在《钢构部分报价清单》、《变更增加工程量清单》下方加盖公章，由被告耀东公司代理人钱建签字并书写：“工程量属实”字样，钢结构制作安装工程款共计为511639元。2016年5月28日，马贵明分别在三份《润恒城售楼部装修明细表》下方签字，被告耀东公司分别在三份《润恒城售楼部装修明细表》下方加盖公章，由被告耀东公司代理人钱建签字并书写：“工程量属实”字样，润恒城售楼中心室内外装修工程款为1158658元。同日，被告耀东公司与马贵明签署《润恒城售楼中心工程验收单》，验收意见为：经验收，本项目符合国家规范，能满足甲方（耀东公司）使用要求，验收合格。该意见由张圣兵书写，日期为2016年5月27日。被告耀东公司在验收单落款处加盖公章并由其代理人钱建签字，马贵明在验收单落款处签字。 一审法院认为，被告耀东公司与马贵明签订《润恒城售楼中心工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方应全面履行。合同签订后，原告按照合同约定施工完毕并交付验收合格，现被告耀东公司尚欠马贵明工程款1,670,297元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。原告要求被告耀东公司支付利息损失，一审法院经审查认为应当自起诉之日起按照全国银行间同行拆借中心报价利率计算至实际付清之日止。被告耀东公司与被告润恒公司签订房地产合作开发合同，从合同约定的内容来看，被告润恒公司以出让国有土地使用权为投入，获取项目冷库的所有权作为对价，项目的收益及风险由被告耀东公司承担。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”该合同应属土地使用权转让合同，但在合同实际履行过程中，被告润恒公司获得合同所涉项目的房地产开发及销售资质后，将合同所涉房屋以自己的名义进行出售，并将合同约定共管账户的资金转出使用。被告润恒公司的上述行为，已经变更了合同中的重要条款，润恒公司不再是仅以合同约定的冷库项目的所有权作为对价，而是实际参与到项目的经营中，并获取收益、承担风险，使得该合作开发合同具有了共享收益、共担风险的特征。在以售房方式回款并作为工程款支付原告的过程中，被告润恒公司也实际参与到该程序的运作，原告作为合作开发合同外第三人，有理由相信被告润恒公司与被告耀东公司之间存在合作开发房地产合同关系。该合同不应当再认定为国有土地使用权转让合同，而应当认定为合作开发房地产合同。被告耀东公司和润恒公司已成为利益和风险的共同体，应当对欠付工程款承担连带责任。被告润恒公司以合同相对性原则主张不应承担责任，一审法院不予采信。原告要求两被告支付工程款，应当由被告耀东公司承担支付工程款责任，由被告润恒公司对被告耀东公司所欠工程款承担连带责任。被告耀东公司未到庭未答辩，应当承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。综上，判决如下：一、被告泰安市耀东投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马贵明工程款1,670,297元及利息损失（以1,670,297元为基数按照全国银行间同行拆业中心报价利率自2020年6月1日起至实际付清之日止计算利息）；二、被告泰安润恒置业有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告马贵明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费19,832元，保全费5000元，由被告承担。 二审审理查明事实与一审认定相一致。二审审理期间，被上诉人提交本院（2020）鲁09民终1241号民事判决书复印件，主张在该判决中上诉人在上诉状中认可其与耀东公司为合作开发关系，二审法院对该关系予以确认，并且根据权利义务相一致原则确定润恒置业承担连带偿还责任。上诉人对该判决书真实性予以认可，关联性不予认可。 本院认为，被上诉人以其与耀东公司签订的《润恒城售楼中心工程施工合同》、耀东公司加盖公章及其工作人员签字认可的《钢结构部分造价清单》、《变更增加工程量清单》《润恒城售楼部装修明细表》等证据主张涉案工程款1,670,297元，该款项系施工合同约定的总造价，被上诉人主张该工程由其实际施工并交付使用，工程款分文未付，上诉人认可涉案工程是由被上诉人实际施工并由上诉人实际使用，上诉人对该工程款支付提出异议，但未能举证证实其与耀东公司及曾向被上诉人支付涉案工程款，亦未提出相反证据足以推翻被上诉人提交的证据，上诉人主张“一审法院在马贵明未申请就工程量进行司法鉴定的情况下，法庭未向马贵明释明是否申请司法鉴定的情况下认定涉案工程款程序错误、认定事实错误”的理由不成立，如上诉人对工程量及工程款持有异议，应由其承担相应举证责任，上诉人并未就涉案工程申请鉴定，应承担举证不能的责任。关于润恒公司与耀东公司的合作开发关系，在双方2015年9月19日签订的房地产合作开发合同中约定的润恒沿街商务金融中心项目的建设过程中能够得到整体体现，结合上诉人实际使用涉案工程的事实及被上诉人提交的生效判决等证据亦可以做出综合认定，故一审法院判令上诉人对涉案工程款承担连带责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19832元由上诉人泰安润恒置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年四月十五日 书记员 马 鑫