广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终477号上诉人（原审原告）：周进影，女，1983年12月6日出生，汉族，住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：陆金良,广东自正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐闻县金源房地产开发有限公司，注册地址徐闻县城东大道中段（中路西侧）。法定代表人：李秀英，董事长。委托诉讼代理人：苏庄，广东朝鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：林朝辉，男，1972年9月12日出生，汉族，住广东省徐闻县。上诉人周进影与上诉人徐闻县金源房地产开发有限公司（以下简称“金源公司”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周进影的委托诉讼代理人陆金良，上诉人金源公司的委托诉讼代理人林朝辉、苏庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周进影上诉请求：1.撤销（2020）粤0825民初114号民事判决的第一项判决，依法改判金源公司向周进影支付迟延交房违约金119988.74元；2.本案一、二审案件受理费由金源公司负担。事实和理由：一审法院按万分之二点五计算迟延交房违约金过低，且违反《商品房买卖合同》有关违约金支付的约定，显属不当。首先，周进影与金源公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同自由的原则，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同第九条的约定，如出卖人逾期交房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金，即双方已约定了违约金的计算方法。周进影主张的违约金金额相较于周进影已交付购房款369765元，并未明显过高，并且违约金的性质是具有一定程度的惩罚性质的，一审法院应当按照合同约定的万分之五计算违约金；其次，双方签订的《商品房买卖合同》是格式合同，是房地产开发商事先写好内容，交由业主签名的，如有争议，应当先做出对开发商不利的解释，况且合同约定的万分之五的违约金也没有违反法律规定，因此一审法院应当按照合同约定的万分之五计算金源公司迟延交房违约金。基于以上事实，一审判决迟延交房违约金过低，严重损害周进影合法权益，请求二审法院查清事实后依法改判。上诉人金源公司上诉请求：1.依法撤销（2020）粤0825民初114号民事判决的第一项判决，依法改判驳回周进影的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周进影承担。事实和理由：一审法院认定“周进影虽然于2017年1月25日从金源公司处领取了房屋钥匙1把，但未与金源公司办理房屋交付手续，且金源公司提交的徐闻县聚缘物业服务有限公司金源华庭业主详细表也清楚证明涉案房屋的业主周进影未入住。金源公司未能按合同约定的期限向周进影交付符合条件的房屋，且至今尚未依约将涉案商品房交付给周进影，自2018年4月1日起至周进影起诉的2020年1月10日止，金源公司已逾期交房649天，已构成违约，依法应当承担违约责任”不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，涉案商品房的实际交付时间应认定为周进影实际“占有”该商品房的时间。周进影领取了涉案商品房的钥匙，而且至今未归还，金源公司也从未向周进影催告返还该钥匙。根据日常生活经验法则判断，应视为金源公司向周进影“转移”了涉案商品房、周进影“占有”了涉案商品房。而周进影是否“入住”涉案商品房不能作为认定周进影是否“占有”涉案商品房的依据。按照合同第八、第九条约定，金源公司(出卖人)应在规定期限内(2018年3月31日前)将涉案商品房交付周进影(买受人)使用，而未明确约定其中包括房屋所有权转移(办房产证)。故金源公司只要在约定的期限内将涉案商品房转移给周进影占有，即“交钥匙”，就应认定金源公司按期履行了“房屋交付使用”的义务。一审判决无视周进影于2017年1月25日从金源公司处领取了涉案商品房钥匙的事实，片面地认定金源公司至今尚未依约将涉案商品房交付给周进影，其罔顾客观存在枉法裁判事实清楚，二审应予纠正。周进影、金源公司于2016年10月23日签订商品房买卖合同，之后金源公司为周进影提供保证担保向银行办理了个人购房借款，继而，2016年10月21日，经徐闻县房产交易服务中心办理了合同登记备案和预告登记，将涉案房产A2208房权属预告登记在周进影名下，周进影并将涉案房产A2208房作为借款担保物抵押给银行。合同约定交付期限为2018年3月31日前，周进影于2017年1月25日领取了A2208房的钥匙。金源公司多次催促通知办理收房手续，但周进影置之不理，物业公司亦多次催缴物业费，周进影均拒交。以上事实充分证实，金源公司将涉案房产的产权转移到周进影名下并向周进影交付了涉案房产，周进影对涉案房产A2208房拥有占有、使用、处分完整的物权。金源公司依约向周进影交付涉案房产的实质要件已成立，并无违约行为。周进影以未办理房产证以及缺少交房形式要件为由否认金源公司已交付涉案房产的事实不成立，合同第十一条约定“出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接”，是合同赋予周进影的权利，周进影在领取涉案房产锁匙过程中并不拒绝交接，事后也没有未提出任何异议应视为对金源公司交付行为的认可，其形式要件不能对抗实质交付的事实。故金源公司约迟延交房不成立。综上，一审判决认定事实错误、实体处理不当。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判。周进影起诉请求：1.判令金源公司依法付给周进影迟延办证违约金7395.3元；2.判令金源公司付给周进影迟延交房违约金106307.438元；3.诉讼费及其他费用由金源公司承担。一审法院审理查明：2016年10月23日，以金源公司为出卖人与以周进影为买受人签订一份《商品房买卖合同》及《合同补充协议》。主要约定：买受人向出卖人购买由出卖人开发的位于207国道徐闻县段迈颜村边金源华庭A幢2208号商品房；建筑面积共112.05平方米，其中套内建筑面积90.26平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.79平方米；该商品房属预售房，整套出售，按每平方米3300.00元，房款总金额369765.00元；银行按揭（公积金）在本合同签订之日即付清首期房款99765.00元（含定金），余款27万元办理银行按揭。《商品房买卖合同》第八条约定交付期限，即出卖人应当在2018年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的该商品房，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，即：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。第十一条约定交接：即商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。第十五条约定产权登记：即出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得产权证书的，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金；等等。合同签订时，周进影已于2016年9月22日依约交付首期房款99765.00元。2016年10月21日，周进影、金源公司到徐闻县房产交易服务中心办理了商品房合同登记备案和预告登记手续。同日，以周进影为抵押人将涉案商品房抵押给中国工商银行股份有限公司徐闻支行（以下简称“工商银行”）。之后，周进影以上述抵押及由金源公司提供保证，向工商银行借款27万元，通过按揭的方式支付购房余款给金源公司。另查明，1.金源公司在徐闻县的房产登记情况直至2020年4月27日止，在徐闻县国土资源档案室的不动产登记登记的结果为：证件号码为无，不动产坐落为无，证书编号为无，建筑面积空白，套内面积空白等。2.2017年1月25日，周进影从金源公司处领取了涉案商品房钥匙，但金源公司至今未书面通知周进影验收及办理涉案商品房交付手续。3.金源公司至今尚未办理涉案商品房的房地产权证给周进影。再查明，1.国有土地使用权证为徐国用（2010）第979号，建设用地规划许可证为地字第2011058号，建设工程规划许可证为建字第2013005号、建字2014038号，建筑工程施工许可证为440825201502100201、商品房预售许可证为徐房预（2014）1号。2.金源公司至今未对涉案房产办理初始登记手续。3.金源公司主张其没有逾期交房，但认为周进影主张给付迟延办证违约金已过诉讼时效。一审法院认为：本案应定性为商品房预售合同纠纷。周进影与金源公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。争议焦点为：金源公司是否构成违约问题；金源公司应如何承担违约责任问题。一、关于金源公司是否构成违约问题的问题。本案中，周进影依约定交付商品房首付款后，并通过银行按揭方式支付购房余款给金源公司，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条、第十一条的约定，出卖人即金源公司应在商品房达到约定条件后，书面通知买受人办理交付手续。金源公司本应于2018年3月31日前将验收合格的涉案房屋交付给周进影并签署房屋交接单，同时还应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。周进影虽然于2017年1月25日从金源公司处领取了房屋钥匙1把，但未与金源公司办理房屋交付手续，且金源公司提交的徐闻县聚缘物业服务有限公司金源华庭业主详细表也清楚证明涉案房屋的业主周进影未入住。金源公司未能按合同约定的期限向周进影交付符合条件的房屋，且至今尚未依约将涉案商品房交付给周进影，自2018年4月1日起至周进影起诉的2020年1月10日止，金源公司已逾期交房649天，已构成违约，依法应当承担违约责任。根据原、金源公司签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定，出卖人即金源公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。由于出卖人的原因，涉案商品房尚未竣工验收及未对涉案房产办理初始登记手续，致使买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。由于至今金源公司尚未交付涉案商品房给周进影，根据双方签订的合同约定，只有在金源公司将涉案商品房交付给周进影后于360日内未将办理权属登记需由金源公司提供的资料报产权登记机关备案才构成违约，故金源公司未构成迟延办证违约。二、关于金源公司应如何承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一、三款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定。1.金源公司逾期交房的违约责任。周进影、金源公司在《商品房买卖合同》中约定，金源公司逾期交房超过30日后，周进影解除合同的，金源公司应当自周进影解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按周进影累计已付款的5%向周进影支付违约金。周进影要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，金源公司按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。根据合同法及相关司法解释的规定，合同双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人未能提供充分证据证明周进影实际损失数额，金源公司、周进影签订《商品房买卖合同》约定逾期交房超过30日后的违约金计算方式是按照购房款总额的日万分之五支付违约金，金源公司主张违约金过高要求降低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，合同约定的违约金超过了购房款总额的30%，金源公司请求予以降低，应予以支持。综合考虑金源公司的企业现状及涉案楼盘未完成工程的后续正常施工，结合周进影的实际损失情况和当地租房价格，在公平保障双方当事人合法权利的基础上，依法将违约金的计算标准调整为按已付购房款总额的日万分之二点五计算为宜，超出部分不予保护。周进影已缴纳总购房款369765元，经计算，金源公司应自2018年4月1日起至2020年1月10日止，按每日已付房价款的万分之二点五支付给周进影的逾期交房违约金为59994.37元（369765元×649天×0.00025）。周进影请求金源公司支付逾期交房违约金合法有据，合理部分予以支持，超出部分不予支持。2.迟延办证的违约责任。本案中，周进影、金源公司在《商品房买卖合同》中约定，出卖人应当在2018年3月31日前将经验收合格的涉案商品房交付给周进影，但金源公司自2018年4月1日起至今为止，尚未将涉案商品房交付给周进影，根据双方在《商品房买卖合同》中的约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权证的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。因金源公司尚未交付涉案商品房，故出卖人尚未超过360日将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。因此，金源公司迟延办证的行为尚未构成违约，故周进影请求金源公司支付迟延办证违约金依据不足，不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、徐闻县金源房地产开发有限公司在判决发生法律效之日起十日内向周进影支付逾期交房的违约金59994.37元。二、驳回周进影的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2976元（周进影已垫付），由周进影负担1405.74元，由金源公司负担1570.26元（由金源公司于判决生效之日起十日内径付周进影）。二审期间，周进影、金源公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对周进影及金源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人周进影及上诉人金源公司的上诉请求和理由，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、金源公司应否承担逾期交房违约责任。根据本案已查明的事实，周进影只是于2017年1月25日从金源公司处领取了涉案房屋的一把钥匙，涉案房屋的其他钥匙尚由金源公司持有，且周进影与金源公司至今未办理涉案房屋的交接手续，周进影也未实际占有、使用涉案房屋，故金源公司关于涉案房屋已由周进影“占有”的上诉主张与事实明显不符，本院不予采纳。因金源公司未按涉案《商品房买卖合同》的约定在2018年3月31日前交付涉案房屋给周进影，至周进影于2020年1月10日提起本案诉讼时，金源公司仍未交付涉案房屋给周进影，故一审判决认定金源公司应当支付从2018年4月1日起至2020年1月10日止的逾期交房违约金给周进影并无不当，本院予以确认。金源公司关于其不应承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、逾期交房违约金应按何种标准计付。按涉案《商品房买卖合同》约定的每日万分之五的标准计算逾期交房违约金，从2018年4月1日计至2020年1月10日，逾期交房违约金就已达到119988.74元，已占总购房款369765元的32.45%，而且，至本案二审庭审（2021年3月10日）时，金源公司仍未交付涉案房屋给周进影，金源公司还应继续承担逾期交房违约责任，即若按合同约定的违约金标准计算违约金，金源公司应承担的逾期交房违约金将超出总房款的一半。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，并综合考虑金源公司违约时长、当地租房价格等情况，一审判决认定涉案合同约定按每日万分之五的标准计算逾期交房违约金过高，酌情调整为按每日万分之二点五的标准计算，并无不当，本院予以维持。周进影关于逾期交房违约金应按合同约定标准计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，周进影及金源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2599.70元，由周进影承担1299.85元（周进影已预交2700元），徐闻县金源房地产开发有限公司负担1299.85元（徐闻县金源房地产开发有限公司已预交1300元）。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年四月十五日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。