福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终1782号上诉人（原审被告）：福建优蓓尔生物科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇工业路东侧，福三路北侧洪山园地块华润万象城一期S6#楼10层22办公。法定代表人：林航，执行董事。委托诉讼代理人：陈斌，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：毛小梅，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘云彦，男，1990年10月17日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市绥滨县。委托诉讼代理人：林克塔，北京市京师（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄晓兰，北京市京师（福州）律师事务所执业律师。上诉人福建优蓓尔生物科技有限公司（以下简称优蓓尔公司）因与被上诉人刘云彦劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102民初10064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。优蓓尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘云彦的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由刘云彦负担。事实和理由：一、一审判决认定“2018年8月20日至2019年2月20日，陈凯红每月向刘云彦转账20000元”系事实认定错误。结合刘云彦提交的转账记录与优蓓尔公司提交的陈凯红与刘云彦的支付宝转账记录、微信转账记录、银行转账记录，可以清晰看出：2018年8月20日至2019年2月20日，陈凯红的转账每月都不是固定为两万，从2018年7月20日开始，二人便产生不固定的双向资金往来。1.陈凯红与刘云彦之间发生的不固定双向资金往来是基于陈凯红与刘云彦之间的合伙关系而产生的，也并非是陈凯红代表福州智晟红腾生物科技有限公司（以下简称智晟公司）向刘云彦支付工资，在刘云彦与陈凯红的微信聊天记录、通话录音中均有刘云彦承认其与陈凯红合伙关系（各占50%的份额）的记录，结合刘云彦在智晟公司内部群中的言论、智晟公司合作方的说明、刘云彦以个人名义租赁场所作为智晟公司的注册地等行为，可以确认刘云彦是智晟公司的老板、刘云彦与陈凯红的合伙关系。2.虽然智晟公司是2019年3月19日才成立，但智晟公司筹备组早于2018年6月即已经成立，即使陈凯红与刘云彦之间不固定的资金往来被一审法院错误认定为“支付工资”，但支付工资的主体并非只有公司，在未能排除陈凯红与刘云彦之间劳务关系的情况下，即认定陈凯红是代优蓓尔公司支付工资，显然草率。况且，不论陈凯红与刘云彦之间是存在合伙关系还是劳务关系，均与优蓓尔公司无关；二、一审判决认定“结合庭审双方陈述及陈凯红与刘云彦的微信聊天记录以及证人王某及案外人龚冠宇、张璐的陈述，能够相互印证，可以认定刘云彦自2018年6月22日入职于优蓓尔公司，双方虽未签订书面劳动合同，但刘云彦与优蓓尔公司自2018年6月22日起至2019年6月9日期间存在事实劳动关系”，系事实认定错误。在智晟新模式运营公司内部群的微信聊天记录中，此四人给自己的备注是“智晟-刘昱延”（即刘云彦）、“智晟-行政经理＋网络运营-王某”、“智晟-视频策划-冠宇”、“智晟-张璐”；证人王某还曾在该群中发了一张智晟公司筹备组办公地点前台的照片，前台标识着“圣菲之美睛彩视力、智晟红延咨询管理公司”，让各位员工去前台领取圣诞苹果等记录，上述人员的工作地点均不在优蓓尔公司。王某、龚冠宇、张璐三人无任何材料能够证明他们是优蓓尔公司员工，此三人的陈述明显是串通了刘云彦，意欲联合骗取优蓓尔公司的财产。相反，作为智晟员工简某已经陈述了此四人的真实身份：刘云彦是智晟公司的老板，王某、龚冠宇、张璐系智晟公司员工。简某离职时提交的员工移交表上亦有张璐与王某的签字确认，足以证明王某、张璐系智晟公司员工，简某的证言具有极高可信度。刘云彦就是将因与陈凯红合作经营项目、开设智晟公司产生的资金往来编造成陈凯红代优蓓尔公司发放的工资，将因与陈凯红的合伙关系，协助处理过一些陈凯红的工作，有机会接触到优蓓尔公司，编造成是为优蓓尔公司做事，强制给陈凯红套上优蓓尔公司实际控制人的头衔，进而偷换概念，将与陈凯红的合伙关系恶意替换成是与优蓓尔公司的劳动关系。刘云彦辩称，刘云彦自始至终在优蓓尔公司任职,为优蓓尔公司工作，双方构成事实上的劳动关系。一、陈凯红是优蓓尔公司的实际管理者,优蓓尔公司以陈凯红的账户向刘云彦等人支付工资、报销费用,应当认定为是优蓓尔公司的行为。刘云彦与陈凯红之间并不存在双向资金往来,仅仅存在陈凯红单方向刘云彦的转账。陈凯红于2018年8月20日、9月16日、10月28日、11月2日、12月18日、20日、2019年1月15日分别向刘云彦转账2万元,是陈凯红作为优蓓尔公司实际控制人支付给刘云彦的工资。从优蓓尔公司公众号发布的文章内容及优蓓尔公司财务余世菊微信朋友圆发布的相关内容也可知，陈凯红是优蓓尔公司的实际经营管理者。而优蓓尔公司员工工资的发放、经营费用的支出均是从陈凯红或余世菊的个人账户进行发放和支出；二、陈凯红与刘云彦仅是口头协商合作成立新公司,但实际上双方并未成立新公司,刘云彦一直按陈凯红安排为优蓓尔公司工作。刘云彦对智晟公司的设立、变更、注销均不知情,该公司与刘云彦无关。若刘云彦与陈凯红已经实际达成了合作,相关的人员工资、场地租金等费用不可能由陈凯红个人独自承担,这不符合双方合作经营公司的规则和习惯；三、从刘云彦一审提交的证据,如优蓓尔公司财务余世菊微信朋友圈发布的相关内容可知“智晟系统”是优蓓尔公司提供给代理商使用的第三方支付结算,因此,优蓓尔公司对外经常使用“智晟”两个字,并要求员工在微信群进行相应备注，但这并不影响刘云彦在优蓓尔公司任职的事实；四、本案的上诉状仅有代理人签字,未经优蓓尔公司签字盖章,不符合民事诉讼的上诉条件,应当驳回。刘云彦向一审法院起诉请求：1.确认刘云彦与优蓓尔公司从2018年6月22日至2019年6月9日存在劳动关系；2.判令优蓓尔公司支付刘云彦2019年2月-2019年6月的工资共计90000元（每月固定2万元*4个月+1月份拖欠的1万元工资，6月1日到9日的工资没有诉请）；3.判令优蓓尔公司支付刘云彦二倍工资差额计220000元（11个月）；4.判令优蓓尔公司支付刘云彦解除劳动关系经济补偿金20000元（一个月）。一审法院认定事实：2018年8月20日至2019年2月20日，陈凯红每月向刘云彦转账20000元。2019年7月11日，刘云彦向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年7月18日作出鼓劳人仲案不字〔2019〕第105号《不予受理通知书》，决定不予受理。另查明，根据工商登记档案记载及双方庭审陈述，陈凯红系优蓓尔公司股东之一，占该公司45%的股权。同时，陈凯红于2019年3月19日至2020年1月13日期间又系智晟公司股东并担任法定代表人，该公司于2019年3月19日由福州海瑞思贸易有限公司通过变更方式成立，2020年1月13日之后陈凯红股东资格变更为陈祥红。一审法院认为，双方争议的焦点为刘云彦与优蓓尔公司是否存在劳动关系。刘云彦主张其于2018年6月22日至2019年6月9日就职于优蓓尔公司，但双方未签订书面劳动合同，陈凯红系代表优蓓尔公司向其发放工资。优蓓尔公司则辩解双方不存在劳动关系，刘云彦系智晟公司的员工，陈凯红所发工资系代表智晟公司发放。根据本案查明的事实，陈凯红于2018年8月至2019年2月每月向刘云彦转账支付20000元，而智晟公司于2019年3月19日才成立，优蓓尔公司辩称陈凯红代表智晟公司在公司成立前向刘云彦发放工资，不符合常理，一审法院不予采信。另，优蓓尔公司辩称陈凯红与刘云彦合作筹备眼霜项目，双方各占一半股权及刘云彦担任智晟公司总经理，但其提供的证据不足以证明该主张，对此一审法院不予采纳。相反，结合庭审双方陈述及陈凯红与刘云彦的微信聊天记录以及证人王某及案外人龚冠宇、张璐的陈述，能够相互印证，可以认定刘云彦自2018年6月22日入职于优蓓尔公司，双方虽未签订书面劳动合同，但刘云彦与优蓓尔公司自2018年6月22日起至2019年6月9日期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。参照陈凯红2018年7月至2019年1月每月发放工资20000元，一审法院酌定优蓓尔公司向刘云彦支付2018年7月22日起至2019年6月9日期间（10个月零18天）的二倍工资差额212000元（20000元／月＊10.6月＝212000元）。另，优蓓尔公司尚需支付2019年2月至6月9日（4月零9天）的工资计86000元（20000元／月＊4.3月＝86000元）。关于违法解除劳动关系的经济补偿金，因刘云彦未提供证据证明系优蓓尔公司违法解除，故对该部分请求一审法院不予支持。综上，判决：一、确认福建优蓓尔生物科技有限公司与刘云彦自2018年6月22日起至2019年6月9日期间存在劳动关系；二、福建优蓓尔生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向刘云彦支付2018年7月22日起至2019年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额212000元；三、福建优蓓尔生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向刘云彦支付拖欠的工资计86000元；四、驳回刘云彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(已由刘云彦预交)，由福建优蓓尔生物科技有限公司负担。本院二审期间，优蓓尔公司向本院提供如下证据：证据1.陈凯红与刘云彦资金往来情况表、证据2.微信转账记录支付宝转账记录、银行转账记录、证据3.陈凯红与刘云彦以及关于资金往来原因补充的微信聊天记录，证据1-3共同证明：1.陈凯红并非每月固定向刘云彦转账2万元，自2018年7月20日起，陈凯红和刘云彦就产生不固定的双向资金往来；2.陈凯红与刘云彦之间的资金往来是基于双方合伙经营圣菲睛彩项目、筹备设立智晟公司，刘云彦向陈凯红索取的投资款，并非是陈凯红代优蓓尔公司支付工资；证据4.陈凯红与刘云彦关于确认双方为合伙关系补充的微信聊天记录、证据5.陈凯红与刘云彦2019年6月1日通话录音、证据6.陈凯红与刘云彦2019年6月6日通话录音，证据4-6共同证明：刘云彦与陈凯红早已达成口头合伙协议，形成事实合同关系，2019年6月6日，陈凯红与刘云彦在电话中发生了激烈的争吵，暴露出刘云彦起诉的真实原因是骗取优蓓尔公司的财产；证据7.《智晟新模式运营公司内部群聊天记录》、证据8.简某的工作证、证据9.简某的员工移交表，结合一审调取的简某的证人当庭陈述笔录，证据7-9共同证明：在智晟公司筹备期间，刘云彦、陈凯红即已经建立智晟公司内部沟通群，简某是智晟公司的员工，其证人证言具有极高的可信度，刘云彦与陈凯红系智晟公司的老板，王某、龚冠宇、张璐等人系智晟公司的员工；证据10.刘云彦（刘昱延）对外宣传海报、证据11.成都智晟宏瑞生物科技有限公司的《感谢信》、证据12.昆明市官渡区亿肽化妆品经营部的《情况说明》、证据13.武汉市江汉区喜登门化妆品商行的《情况说明》、证据14.青岛信实嘉商贸有限公司的《情况说明》，证据10-14共同证明：刘云彦对外均是称自己为智晟公司、圣菲睛彩项目的老板、创始人，并非员工，刘云彦还借着智晟公司老板的名义私自收取了多家公司的款项；证据15.钉钉群建设过程视频，证明任何人都可以建设一个名称为优蓓尔公司的“钉钉群”，相较于这样零散、不连续的钉钉内容，优蓓尔公司提交的《智晟新模式运营公司内部群聊天记录》更具有证明力；证据16.《陈凯红签约视频的微信聊天记录及陈凯红签约视频》，证明2018年9月16日是陈凯红与代理商签约，并非是刘云彦代理优蓓尔公司与代理商签约，刘云彦只是在结束时借机拍了个视频，想借此作为自己的宣传。刘云彦认为上述证据均不属于一审期间无法获取的证据，依法不属于新证据。对证据1、2、3的真实性无异议，证明对象有异议：优蓓尔公司提供的36笔交易流水只有两笔是刘云彦转给陈凯红的金额，一笔是一千多，一笔是两千多，而且备注了是代理商哈尔滨的货款，其余都是陈凯红单方转给刘云彦的，说明刘云彦与陈凯红之间并不存在多次的双向资金往来；陈凯红于2018年8月20日、9月16日、10月28日、11月2日、2019年1月15日分别向刘云彦转账2万元，是陈凯红作为优蓓尔公司的实际控制人支付给刘云彦的工资；陈凯红支付给刘云彦其他金额零散、支付时间不固定的费用，是陈凯红转给刘云彦用于支付公司的运营成本开支；聊天记录当中是部分截取的，不完整。对证据4、5、6的真实性没有异议，对证明内容有异议：陈凯红一直是口头上承诺要与刘云彦合作成立新公司，但是双方没有实际开始合作，陈凯红以其个人名义注册了智晟公司，与刘云彦没有任何关联；两次的通话录音均是部分截取的不完整录音，此外这份录音也明确体现了刘云彦仅负责优蓓尔公司的运营工作，不涉及其他的后续服务，在这份录音当中陈凯红明确表示刘云彦并不是智晟公司的员工，与优蓓尔公司本案主张相矛盾。对证据7的形式真实性没有异议，对证明内容有异议，微信群的聊天内容跟本案没有关系。对证据8、9的真实性、合法性、关联性均有异议，系优蓓尔公司单方制作，简某是优蓓尔公司的员工，与优蓓尔公司具有利害关系，其证言不能被采信，海报系优蓓尔公司单方制作，不具有证明力。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据12、13、14真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据属于证人证言，只有单位盖章，没有负责人及材料制作人的签名，且公司的负责人也没有出庭接受质询。证据15无原件，对真实性、合法性、关联性都有异议，且已经超过举证期限。证据16真实性无异议，对证明内容有异议，刘云彦仅是优蓓尔公司的员工，无法代表公司直接与代理商签署相关的合同，但因该代理商是由刘云彦引荐的，所以刘云彦方才会与陈凯红一起出席签约仪式，并与代理商合影留念。本院认为，优蓓尔公司提供的证据并非一审程序中无法获取并提供的证据，其在二审程序中提供属逾期举证，本院不予采纳。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点在于优蓓尔公司与刘云彦之间是否形成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，优蓓尔公司曾向王某提供一份《在职证明》，载明王某担任该公司人事经理一职，而王某于2019年12月30日向原一审法院陈述称刘云彦于2018年6月22日入职优蓓尔公司，即刘云彦作为劳动者，其已提供关于双方之间成立劳动关系的初步证据。而陈凯红作为优蓓尔公司的股东之一，其自2018年8月至2019年2月间多次转账给刘云彦，即使如优蓓尔公司所称每次转账均有相应理由，然从优蓓尔公司提供的这一时间段陈凯红与刘云彦之间的微信聊天记录可见，刘云彦就眼霜项目事宜向陈凯红汇报工作，其工作受陈凯红管理，结合优蓓尔公司的经营范围、陈凯红的优蓓尔公司股东身份及智晟公司于2019年3月19日成立的情况来看，优蓓尔公司提供的证据不足以否定刘云彦与优蓓尔公司之间的劳动关系。综上所述，优蓓尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建优蓓尔生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年四月十五日法官助理 刘玲玲书 记 员 程 婷