山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1942号上诉人（原审被告）：李广东，男，1983年8月23日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：耿玉霞，梁山华梁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李福军，男，1955年3月18日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：郝迎学，梁山春光法律服务所法律工作者。原审被告：何兆忠，男，1969年8月10日出生，汉族，住山东省梁山县。原审被告：冯立国，男，1975年8月15日出生，汉族，住山东省梁山县。上诉人李广东因与被上诉人李福军及原审被告何兆忠、冯立国民间借贷纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李广东上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0832民初4939号民事判决书，改判涉案不存在借贷关系，依法驳回李福军的诉讼请求；2.上诉费用由李福军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、李福军依据2011年4月4日的借条起诉偿还借款，但近十年来李福军从未向李广东要求偿还涉案款项，事实上李福军从未实际交付涉案借款。该借条的来源是，李广东与李福军之子李东升及二原审被告何兆忠、冯立国于2008年合伙购买挖掘机，但至今未算账。李福军系李广东本家四爷爷，其参与四人合伙，李福军作为长辈，不知何故要求何兆忠、冯立国、李广东打借条，三人只有服从。之后，2016年何兆忠、冯立国二人又单独给李福军出具了一份30万元的借条，李福军也未交付借款，上面仅备注第一张借条作废，李福军说回去把第一张借条销毁。但李福军又依据2011年4月4日的借条向法院起诉，其起诉没有事实和法律依据。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故，根据此规定应认定李福军持有第二张借条，李广东的主张依法成立。另外，李福军仅提供借条，未提供证据证实涉案款项已交付，一审法院对此也未审查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”故请求二审中院依法审查。二、一审判决偿还利息434050元证据不足。根据判决书第五页，“本院认为，借条上书写的利息1分5厘约定不明确，”既然认定利息约定不明，应判决不予以支持利息。而一审又依据李福军与冯立国的录音，但录音中冯立国也未作出肯定的回答；一审法院又依据了李福军提供的冯立国出具的偿还利息的证明，近十年仅支付1000元利息，并且还要出具证明，既然有书面证据，也没必要再录音，故不符合常理，且该证明不是冯立国的笔迹，该证据系虚假证据。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”故，一审法院判决支付利息434050元证据不足。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，以维护李广东的合法权益。李福军辩称，李广东的上诉理由不能成立，一审开庭时李广东及原审被告何兆忠、冯立国对借款事实均认可，以无力偿还为由要求少还，从一审开庭的情况看李广东的上诉理由没有事实依据，不应予以支持。何兆忠辩称，我认为李广东上诉有道理，李福军给我们打电话让我们去拖挖掘机时才形成了这个条子。冯立国辩称，我没有意见，认为李广东上诉有道理。李福军向一审法院起诉请求：1.判令何兆忠、李广东、冯立国偿还原告借款本金30万元及利息507,500元；2.案件受理费、诉讼保全费、诉讼保险费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月4日，何兆忠、李广东、冯立国因经营生意需要向李福军借到现金30万元，并向原告出具了借条1份，内容为：“借条今借到李福军现金叁拾万元正￥300,000.00元，利息1分五厘借款人：何兆忠（签字）、李广东（签字）、冯立国（何兆忠代签）2011.4.4”。2017年正月初四，冯立国向原告偿还了借款利息1000元，并向李福军出具了证明1份，内容为：“证明付2011年4月4日的借款利息1000元（1000.00）付款人冯立国17.正月.初4”。后经李福军多次催要，何兆忠、李广东、冯立国至今未向李福军偿还借款本金30万元及相应利息。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。就本案而言，存在的焦点问题有三个：第一个焦点是本案民间借贷关系是否成立的问题；第二个焦点是涉案利息的认定和计算问题；第三个焦点是诉讼保险费2000元是否应当由何兆忠、李广东、冯立国承担的问题。关于第一个焦点，本案民间借贷关系是否成立的问题。一审法院认为，何兆忠认可借条上的签名是其本人所签并承认“借款属实”，只是“现在没有能力偿还，希望原告能谅解并能放弃部分利息”。虽然原告提供的借条上“借款人”处“冯立国”的签名系何兆忠代替签写，但冯立国辩解“借款属实，现在没有能力偿还，希望原告放弃全部利息，只偿还借款本金”，其在庭审中亦“认可借款人的身份”，并在2017年正月初四向原告偿还了利息1000元。李广东辩解“我不欠原告的钱，在2016年年底，何兆忠与冯立国又给原告打了第二张欠条，说明第一张欠条已经作废，本案借款与我无关”，但其认可原告提供的借条上“借款人”处“李广东”的签名是其本人所为；对于其辩解的“第二张欠条”，李福军在庭审中明确表示“没有第二个条”、“截至到现在，除了本案的借条及债务，不存在其他的借（欠）条或者债务”，而李广东也未能提供证据证实“第二张欠条”的存在及其相关内容，故一审法院对李广东的辩解不予采纳。综上，何兆忠、李广东、冯立国借到李福军现金30万元至今未偿还，有借条、冯立国出具的偿还利息的证明以及原告与冯立国的通话录音和原、被告双方的当庭陈述为凭，事实清楚，证据确实、充分，一审法院依法予以认定。关于第二个焦点，本案利息的认定和计算问题。一审法院认为，1、借条上书写的“利息1分5厘”约定不明确，原告表示涉案借款是按月息1分5厘计算，何兆忠“认可原告说的月息1分5厘”。虽然冯立国抗辩“是从给原告打了第二个条之后我说的利息是按月息1分5厘计算”，但未能提供证据证实“第二张欠条”的存在及其相关内容，而原告也明确表示“截至到现在，除了本案的借条及债务，不存在其他的借（欠）条或者债务”，冯立国与原告的通话录音中显示“李福军：那个时候讲的月利息是1分5厘吗？冯立国：嗯，对，当不着（本地方言：有可能）”，说明冯立国并未明确否认利息1分5厘是月利息，且借款利息按月利息1分5厘计算也符合当地民间借贷的习惯和通常的约定。故一审法院认定本案借款约定的利息1分5厘是月利息1分5厘，即月利息1.5%。2、李福军向何兆忠、李广东、冯立国主张的利息507,500元，是以30万元为基数、自借款之日的2011年4月4日起至2020年9月4日止、按照月利率1.5%计算出来并扣减冯立国支付的利息1000元得出的结果，但根据2020年8月20日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，本案的借贷行为发生在2011年4月4日，原告于2020年9月7日提起诉讼，因此李福军主张的借款利息应当以30万元为基数、自2011年4月4日起至2020年9月4日止、参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即15.4%计算，故，李福军向何兆忠、李广东、冯立国主张的借款利息应当为434,050元【（15.4%×9年×30万元）+（15.4%÷12月×5个月x30万元）-冯立国于2017年正月初四支付的利息1000元】。关于第三个焦点，本案原告支出的诉讼保险费2000元是否应当由何兆忠、李广东、冯立国承担的问题。一审法院认为，因李福军与何兆忠、李广东、冯立国对诉讼财产保全责任保险费未约定，而该诉讼保险费也并非每一诉讼所必须，且不属于法定的诉讼费用范畴，故李福军向何兆忠、李广东、冯立国主张诉讼财产保全责任保险费，一审法院不予支持。综上，何兆忠、李广东、冯立国欠李福军借款30万元及相应利息至今未偿还，有事实根据和法律依据，一审法院予以认定。故李福军要求何兆忠、李广东、冯立国偿还借款本金30万元及自2011年4月4日起至2020年9月4日的利息507,500元，其中的本金30万元及利息434,050元符合法律规定，一审法院予以支持。李福军主张的诉讼保险费不符合法律规定，一审法院不予支持。李广东的辩解和抗辩没有证据证实，一审法院不予采纳；冯立国的部分辩解和抗辩没有证据证实，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何兆忠、李广东、冯立国于本判决生效之日起十日内偿还原告李福军借款本金30万元、利息434,050元；二、驳回原告李福军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5938元、诉讼保全费4520元，合计10,458元，由原告李福军负担958元，被告何兆忠、李广东、冯立国负担9500元。二审期间，李广东提交了其与李福军的通话录音一份，欲证明存在李广东主张的第二个借条，本案诉讼也不是李福军的本意，实际上是李福军借的他哥哥李福洲的钱。李福军对上述证据真实性无异议，但认为录音中可听出李福州不同意三个人的借款由二原审被告偿还，二原审被告与李广东之间协商达成的由二原审被告偿还涉案借款的说法不能约束第三人。何兆忠认为，第一个条子没有了，第二个条子是各自打的各自的条，自己打了12万元的条，主张自己还的利息远远超过了本金。冯立国认为，自己没有打条，通话录音与自己无关。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：李广东是否应当偿还借款本金30万元及利息434050元。依据当事人的陈述，李广东、何兆忠、冯立国及李福军的儿子曾经合伙购买挖掘机，涉案借条也是由此形成。尽管李广东主张涉案借款从未交付，但涉案借款形成于2011年，距今已有十年的时间，如若涉案借款并不真实存在，李广东在这期间未采取任何行动维护自己的权益，明显不符合常理。另外，在一审中，何兆忠、冯立国作为涉案借款的另外两位借款人，明确认可了涉案借款，只是表示现在无力偿还，请求谅解并放弃利息。再者，从李广东提交的其与李福军的通话内容也能看出，涉案这笔款项是李福军从哥哥李福洲处所借后又外借，李福洲不接受仅由何兆忠、冯立国二人偿还涉案借款。至于李广东主张的“第二张欠条”，李福军在一审庭审中明确表示没有第二个条，也不存在其他借条或债务，李广东也未能提供证据证实“第二张欠条”的真实存在。综上，一审法院认定双方借贷关系成立，由此判令李广东承担偿还责任，并无不当。关于利息应否偿还的问题。原审法院所谓的利息约定不明确，是指在借条中并未写明“利息1分5厘”是月息还是年息。再结合何兆忠、冯立国在一审时关于利息的陈述、当地民间借贷利息约定习惯等，原审法院依法认定涉案借条约定的利息为月息1分5厘，并按照法律规定进行了调整，合理合法，并无不当。综上所述，李广东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11141元，由上诉人李广东负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年四月九日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云