山西省河津市人民法院民 事 判 决 书（2021）晋0882民初203号原告：山西华正茂贸易有限公司,住所地:河津市樊村镇李家庄村，统一社会信用代码:9114088232580375X3。法定代表人:王国星,职务:总经理。委托诉讼代理人：任晓妮，山西古耿律师事务所律师，特别授权。被告:李喜成,男,汉族,住河津市。委托诉讼代理人：原凌燕，河津市黄河法律服务所法律工作者，一般代理。原告山西华正茂贸易有限公司（以下简称华正茂贸易公司）与被告李喜成劳动争议一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华正茂贸易公司的委托诉讼代理人任晓妮、被告李喜成的委托诉讼代理人原凌燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令由原告赔偿被告停工留薪工资为5685.04元,住院生活护理费为1964.06元。事实与理由：一、河津市劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告支付被告住院生活护理费9034元错误。《工伤保险条例》第三十四条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。”“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。本案中,首先,被告的伤残等级未经劳动能力鉴定委员会确认是否需要生活护理。其次,即使需要生活护理,被告系左手手指受伤,有部分自理能力,根本达不到生活完全不能自理的程度,河津市劳动人事争议仲裁委员会按照100%比例计算被告的生活护理费用不符合法律规定。对此,原告认为,根据被告的伤情应当按照生活部分不能自理的比例即30%的比例计算其生活护理费比较妥当。最后,河津市劳动人事争议仲裁委员会裁决每日护理费用为205.3元（25636元÷12月=4465.67元/月÷21.75天)过高,应当按照每日148.8元(4465.67元/月÷30天)计算较为妥当。因此,原告认为被告的生活护理费用应当为25636元÷12月=4465.67元/月÷30天*44天*1人*30%=1964.06元。二、河津市劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告支付给被告停工留薪工资11369元（2842.52元/月*4个月)过高。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定:“停工留薪一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级停发原待遇,按照本章的有关规定享有伤残待遇。”本案中,被告于2019年4月28日受伤,且仅仅是手指受伤,伤情不算严重,恢复较快,通常两个月就能恢复完全,就可以做伤残鉴定,但被告却于2020年的8月3日才初次做了伤残等级鉴定,人为拉长了停工留薪的期限。因此,原告认为被告的停工留薪期限应当按照2个月计算较为公平,应当为2842.52元/月*2个月=5685.04元。综上所述,原告认为河津市劳动人事仲裁委的裁决有失公平,现提起诉讼。被告辩称，河津市仲裁委认定住院生活护理费合理合法，应予认定；停工留薪计算为4个月较为合理。原告华正茂贸易公司未举证。被告针对其抗辩主张向本院提交如下证据：1、河津市人力资源和社会保障局河人社工伤认（2020）035号工伤认定书；2、运城市劳动能力鉴定书晋运劳鉴初字（2020）181号、山西省劳动能力鉴定委员会山西省劳鉴（2020）年123号再次鉴定结论书；3、河津市中心医院病历；4、中国银行交易明细清单；5、鉴定费；6、河劳人仲裁字（2020）072号仲裁决定书。被告提交的证据1-6，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据当事人的陈述和经庭审查明确认的证据，本院认定如下事实：原告系2015年3月19日依法登记的有限责任公司，被告自2018年8月到原告处工作,工种为汽修工，每月工资按实际出勤天数计算。2019年4月28日14时,被告在原告处拉线车间检修设备时,千斤顶脱落砸中左手,致其受伤。2020年3月30日经河津市人力资源和社会保障局认定为工伤;对被告的伤残等级,2020年8月3日运城市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，于2020年11月16日经山西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。2020年12月28日河津市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲裁[2020]072号仲裁裁决书：“一、申请双方自2020年8月28日解除劳动关系;二、被申请人除了承担申请人的医疗费外,再付给申请人工伤待遇:住院伙食补助费880元、住院生活护理费9034元、劳动能力鉴定费400元;停工留薪期工资、一次性伤残补助金42633.75元元;一次性医疗补助金、一次性就业补助金84414.83元。以上被申请人共应支付给申请人137362.58元,减去申请人已领取的3150元,被申请人再应支付给申请人134212.58元(大写:人民币壹拾叁万肆仟贰佰壹拾贰元伍角捌分),自本裁决生效之日起7日内付清。三、申请双方终止工伤、医疗保险关系。四、驳回申请人的其它仲裁请求。”后原告不服被告停工留薪工资及住院生活护理费，向本院提起诉讼。本院认为，原、被告均符合劳动法律法规规定的劳动、用工主体资格。被告在原告处工作,双方虽未签订劳动合同,但已形成事实劳动关系。被告遭受工伤事故伤害后,依据《工伤保险条例》相关规定,应享受工伤保险待遇,原告作为用人单位未依法为被告缴纳工伤保险费,依据《工伤保险条例》第62条之规定,原告应承担被告工伤保险待遇。关于住院伙食补助费,依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、《关于实施工伤保险基金省级统筹的通知》(晋人社厅发〔2019)73号)规定,被告住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天20元，住院44天，共880元。关于住院生活护理费,被告住院期间由其妻子赵玲珍陪护,鉴于被告住院期间生活不能自理的实际情况,其治疗期间确定为1人陪护,根据《工伤保险条例》第33条第三款、《山西省实施办法》第22条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发【2008】3号)之规定,陪护费应参照按照运城地区上年度职工月平均工资一人的标准（年平均工资为53588元）计算，应为53588元/12月÷21.75天×44天×1人=9034元。伤残等级鉴定费400元。根据《中华人民共和国社会保险法》第38条规定,认为该部分费用应该由原告承担。关于停工留薪工资的问题，原被告对被告受伤前按月平均工资2842.25元，双方均无异议，本院予以确认；关于停工留薪期期限,双方均未提供相应证据证明,亦未依法向运城市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期确认,依据《工伤保险条例》第33条第二款、《运城市工伤职工停工留薪期管理试行办法》(运劳社【2007】77号)S62.5之规定,被告停工留薪期应以4个月即2019年4月28日至8月28日为准。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次工伤性医疗补助金、一次性就业补助金。“工资标准”，针对在原告处没有参加工伤保险、被告受伤时工作月份及工资采取计件标准的实际,核定被告受伤前月平均工资为2842.25元；依据《工伤保险条例》第33条、第36条、第37条、第64条、《山西省实施办法》第21条、第26条、第27条规定及被告年龄,故停工留薪期工资和一次性伤残补助为42633.75元（2842.25元×4个月＋2842.25元/月×11个月）;一次性医疗补助金和一次性就业补助金共84414.83元(2842.25元/月×21个月×90%+2842.25元/月×12个月×90%)。被告受伤后，原告支付被告住院伙食费、护理费及工资共计3150元,该款项在统一核定被告工伤保险待遇予以核减。原告除了承担被告的医疗费外,再付给被告工伤待遇:住院伙食补助费880元、住院生活护理费9034元、劳动能力鉴定费400元;停工留薪期工资、一次性伤残补助金42633.75元;一次性医疗补助金、一次性就业补助金84414.83元，以上共137362.58元,减去被告已领取的3150元,剩余134212.58元。在处理被告伤残待遇中,被告2020年8月28日提出与原告解除劳动关系,原告亦同意解除劳动关系，因此,原被告双方终止劳动关系的时间应为2020年8月28日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：原告山西华正茂贸易有限公司与被告李喜成自2020年8月28日解除劳动关系;原告山西华正茂贸易有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告李喜成134212.58元；案件受理费10元，由原告山西华正茂贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长 刘    青    梅人民陪审员 谢彩梅人民陪审员王菊平二〇二一年四月二十六日法官 助理 郝甜甜书   记员王路