山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终937号上诉人(原审原告)：山西广播电视台。法定代表人：刘某，台长。委托诉讼代理人：路某，山西宽阔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西国晋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京中外名人国际广告传媒有限公司。法定代表人：陈某，经理。委托诉讼代理人：梁某，北京泰樾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中外名人影视制作有限责任公司。法定代表人：胡某，经理。委托诉讼代理人：梁某，北京泰樾律师事务所律师。上诉人山西广播电视台因与被上诉人北京中外名人国际广告传媒有限公司（简称广告公司）、北京中外名人影视制作有限责任公司（简称影视公司）合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西广播电视台上诉请求：1、撤销山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初4961号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实存在明显错误，在证据不足的情况下推定事实，并作出错误判决。首先，涉案1310万元系被上诉人应付的欠款。一审中双方已经确认因履行合同而产生的差额为1310万元，且在《补充协议三》中明确约定该欠款被上诉人须于2014年6月30日前全部结清。一审判决仅表述为“被告提供了一些用于抵顶的电视剧”，这种表述不仅没有查清争议，且属于明显的认定事实错误。其次，《当家大掌柜》与本案系不同的合同法律关系，且该合同与本案毫无关系。本案全部证据没有一处显示《当家大掌柜》要抵消本案债务，更没有约定抵顶了多少钱；且《当家大掌柜》合同约定为免费提供，其与“抵顶”本身就存在根本性不同。一审判决在没有充分证据的情况下，错误认定《当家大掌柜》抵顶了上述欠款，又表述“本院对抵顶数额无法认定”，显然属于认定事实错误。第三，《补充协议三》约定：“针对此部分欠款，双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。”,该约定具有两大特点：第一，“可以根据需要视情况协商确定”，第二“视情况协商确定抵顶的时间为2014年6月30日之前”。可见，该约定并不具有唯一性，且到期后自动终止、失效。经过一审审查，上诉人与被上诉人并未协商确定抵顶事宜，更未在2014年6月30日之前协商确定。值得注意的是，协商确定之后，需要各方签订明确的抵顶协议，约定抵顶的电视剧、金额等内容。第四，本案双方签订的合同为独家代理合同，4310万元为保底价，被上诉人实际利用多少广告时间是由其实际履约能力决定的，有没有用够时间也是被上诉人正常的商业风险，上诉人提供给其的广告资源并未减少，相应的合同总额也不应减少。一审认为山西广播电视台交付的是价值3000万元的分钟数属于认定事实错误,且无论最终认定上诉人交付的是价值4310万元还是3000万元的分钟数，对于合同履行后被上诉人仍欠1310万元款项的事实是毫无争议的。综上，一审通过“本院推定”认定事实，并作出判决是错误的。请求二审法院依法支持上诉的上诉请求。广告公司、影视公司共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由与原审法院判定相矛盾，不仅没有证据支持，还遭到证人当庭纠正，其上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求。山西广播电视台向一审法院起诉请求：1、判令广告公司支付山西广播电视台欠款4594580元，以及自2014年7月1日至实际履行之日的违约金，合计7305382.2元；2、判令影视公司对广告公司的上述欠款本金承担共同还款责任，并支付违约金602643元；3、本案诉讼费、保全费、担保费由广告公司与影视公司承担。一审法院认定事实，2012年12月21日，山西广播电视台与广告公司签订了《广告业务合同》，约定由广告公司独家代理山西广播电视台地面频道4A公司投放（客户）广告，代理期限为2013年1月1日至2013年12月31日，保底金额为4310万元，并约定付款方式及逾期付款违约金（滞纳金）等相关事宜。山西广播电视台与广告公司在履行广告业务合同后，于2013年6月28日又签订了《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理补充协议》，第一条约定“山西广播电视台与广告公司双方在原合同中约定的总金额4310万元不变”,第二条约定“鉴于广告公司广告经营遇到较大困难，本着双方共度难关的宗旨，山西广播电视台同意广告公司2013年地面频道4A广告额按照先行支付不低于3000万元，力争支付额多于3000万元”。2013年12月20日签订《补充协议二》，在《补充协议二》第二条书面约定由于2013年宏观经济形势下滑，双方确认2013年广告代理成本调整为3000万元。于2013年12月31日签订《补充协议三》，《补充协议三》的第一条确认《补充协议二》将北广告公司2013年山西广播电视台地面频道4A广告代理成本调整为3000万元，第二条确认广告业务合同总金额4310万元与2013年代理成本3000万元之间的差额1310万元，针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。2014年7月，山西广播电视台与影视公司签订《电视剧播映许可使用协议书》约定影视公司免费提供《当家大掌柜》节目及授权给予山西广播电视台在卫视频道播出，山西广播电视台拥有该剧在全国卫视首轮上星权。有效播映期限为山西广播电视台自上星首播该剧之日起一年，授权期限内两次上星播出权，预计供带时间为2014年7月。该《电视剧播映许可使用协议书》签订后，山西广播电视台收到了《当家大掌柜》母带。2015年10月30日山西广播电视台与影视公司签订《山西广播电视台电视剧播映权许可使用合同书》，合同约定影视公司授权山西广播电视台播映《绝路逢生》和《兵变1929》两部剧目，合计6026430元，同时约定，以广告公司欠山西广播电视台的广告费冲抵本合同节目经费；山西广播电视台收到影视公司全套播出母带并在卫视频道播出以后以广告费形式冲抵，此外，合同约定违约方应补偿对方全部损失包括合理的律师费、保全费等，违约金为本合同许可总费用的10%。《山西广播电视台电视剧播映权许可使用合同书》签订后，山西广播电视台收到《兵变1929》母带。2018年10月，广告公司向山西广播电视台出具公函，公函提到“因之前与贵台签订的《绝处逢生》首轮还未播出还需暂缓给予贵台”之后仍会积极配合拿出广告公司制作精良的节目抵顶给山西广播电视台。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、山西广播电视台与广告公司签订的《广告业务合同》及《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》的效力及履行情况；二、山西广播电视台与广告公司实际发生的广告价值或分钟数是价值4310万元对应的分钟数还是价值3000万元对应的分钟数，广告公司从始至终认可的1310万元的差额是合同履行后的合同欠款还是抵顶或赠予；三、《补充协议三》中的“针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。”的实际履行情况；四、影视公司提供给山西广播电视台的《当家大掌柜》母带是免费播出还是用于抵顶。一、关于合同效力。山西广播电视台与广告公司签订的《广告业务合同》、《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理《广告业务合同》补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。二、关于山西广播电视台与广告公司实际发生的广告价值或分钟数是价值4310万元对应的分钟数还是价值3000万元对应的分钟数的问题，结合双方当事人提交的证据及证人任平军的证言，可以认定山西广播电视台实际提交给广告公司的广告分钟数系价值3000万元对应的分钟数，对山西广播电视台交付价值4310万元广告分钟数不予认定。三、山西广播电视台与广告公司签订的《补充协议三》中“针对此部分欠款双方可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。”的约定，是双方真实意思的表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。结合证人任平军证言，可以认定广告公司提供了一些用于抵顶的电视剧。四、关于影视公司提供给山西广播电视台的《当家大掌柜》是免费播出还是用于抵顶的问题，虽然《当家大掌柜》的播放协议中书面描述是自愿免费，但免费的表述既不符合市场规律及一般交易习惯，也不符合民事活动应当遵循的等价有偿原则及公平原则，结合《补充协议二》、《补充协议三》中关于抵顶的约定和证人任平军的证言，一审法院推定山西广播电视台与广告公司就以该电视剧抵顶欠款（差额款项）达成初步意向，关于抵顶数额，尚未达成一致，当事人也未在举证期限内提出司法评估申请，依据现有证据未能证明抵顶数额，故对抵顶数额无法认定。五、关于山西广播电视台要求广告公司与影视公司共同偿还欠款的请求，结合《补充协议二》、《补充协议三》，双方约定“可根据需要于协议签订之日起至2014年6月30日期间确定电视剧购买及卫视节目合作等事宜用于抵顶。”约定中明确双方需要根据实际情况对于抵顶事宜进行进一步的约定，同时也需要在2014年6月30日前对于该抵顶事项进行确定。结合证人证言以及抵顶的事实，一审法院推定双方就以电视剧抵顶达成初步意向。因此，山西广播电视台请求广告公司与影视公司共同偿还欠款的要求不符合协议约定，不予支持。综上所述，山西广播电视台与广告公司已自愿就1030万元差额的抵顶初步达成一致，且影视公司已提供了一些电视剧用于抵顶，但双方未就抵顶数额最终达成一致，此况下，山西广播电视台起诉广告公司与影视公司支付款项无充分证据支撑，不予支持。双方在本案中虽有调解意愿，一审法院也给予了较长的调解时间，但双方未能达成调解意见。综上，一审法院判决：“驳回山西广播电视台山西广播电视台的全部诉讼请求。案件受理费31469元，由山西广播电视台负担。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审认定事实,本院予以确认。本院认为，关于案涉《广告业务合同》、《山西广播电视台地面频道4A广告独家代理广告业务合同补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》的效力问题，一审法院认定无误，本院予以确认。从前述协议的内容看，双方当事人对合同总金额由原来的4310万元下调为3000万元，且就差额部分可以电视剧购买及卫视节目合作等事宜进行抵顶作出了约定。从前述协议的实际履行情况看，被上诉人广告公司仅使用3000万元所对应的广告分钟数，其他的并未使用；被上诉人影视公司向上诉人提供了一些电视剧且上诉人也已实际播放，并未另行支付相应的费用；电视剧《当家大掌柜》虽未在合同中明确系用于抵顶，但从证人任平军的陈述及一般的交易习惯考虑，一审法院推定该电视剧亦是用于抵顶更符合客观实际且较为公平合理。综合以上分析，因抵顶金额尚不确定，导致欠款数额不明确的情况下上诉人提出被上诉人支付4594580元及违约金的主张，一审法院未予支持并无不当。综上所述，山西广播电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31469元，由上诉人山西广播电视台自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 李 哲审判员 成志刚二O二一年四月二十日法官助理 王兆宇书记员 王 唯