北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0117民初4942号原告：北京梧桐园林绿化有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路1号院8号楼1单元102。法定代表人：杨秋宇，执行董事、经理。委托诉讼代理人：李长青，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：景娜，北京市隆安律师事务所律师。被告：北京九源富春房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区305-182号。法定代表人：夏文胜，总经理。委托诉讼代理人：徐志远，男，1987年6月1日出生，汉族，北京九源富春房地产开发有限公司法务部职员。委托诉讼代理人：张超，北京港融律师事务所律师。原告北京梧桐园林绿化有限公司与被告北京九源富春房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京梧桐园林绿化有限公司的委托诉讼代理人李长青、景娜，被告北京九源富春房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京梧桐园林绿化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款2962201.95元；2.判令被告向原告支付上述工程欠款计至实际支付之日的利息（以2962201.95元为基数，自2015年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率暂计算至2020年8月13日为678759.78元）；3.判令原告就上述欠款享有建设工程优先受偿权。事实与理由：2014年3月31日,原、被告签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》,约定原告承建万德福广场景观工程，工程内容为万德福广场B-42地块景观工程,合同采用固定价格,价款为11500000元,合同价款包含包干费用,发生设计变更或洽商时对合同总价均不调整,若变更(或洽商)涉及造价金额巨大,经甲方同意调整的,按双方协商金额调整,工期:244日。合同约定工程结算完成后支付至结算总价95%,剩余5%为保修金,保修期2年,合同约定争议解决方式为向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后,原告依约进场施工。2015年12月24日,原告向被告交付《万德福广场B42地块景观工程结算书》、《万德福广场B42地块景观工程洽商变更资料》,工程结算总价为16285912.91元。此后,被告以各种理由要求原告核减金额。原告曾多次与被告沟通工程结算支付事宜,并于2017年5月18日向被告送达《关于万德福广场B42地块景观工程结算工作的声明》,催促被告与原告进行工程结算。截止目前,原告已履行完毕施工合同全部内容,并交付被告使用,被告却以工程未验收为由至今未进行结算审核。被告共支付工程款10708658.06元。被告逾期结算及付款已构成违约,应于原告提交《结算书》之日2015年12月24日起支付工程欠款利息。综上,为了维护原告的合法权益,依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,诉至法院。被告北京九源富春房地产开发有限公司不同意原告的诉讼请求，其辩称：原告的诉讼请求依据的是合同中约定条款，发生洽商变更需要经甲方同意调整的按双方协商调整。我方认为，第一本案不涉及造价金额巨大，洽商变更部分达到总价款的15%属于较大变更，对于巨大变更没有明确的范围，但我方认为巨大至少达到50%的变更；第二未经我方同意调整；第三原告未按合同约定提出符合合同约定的相关的调整和协商的书面请求。综上，不应当支持原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月31日，被告（发包方）与原告（承包方）就万德福广场景观工程签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，约定：工程内容为万德福广场B-42地块景观工程。承包范围：除以下不包括项目外，万德福广场B-42地块景观工程图纸中标明的以及工程规范和技术说明中规定的所有施工工程。不包括项目为：①停车管理系统；②B-42室外标高（景观图纸标高）-0.30米以下土方工程，但B-42内庭下沉部分总包只施工至防水及保护层，以上部分土方回填、架空等均包括在本次招标范围之内；③各楼室外平台、台阶、坡道及扶手；④人防出入口结构及内装修、车库坡道结构。工程总面积约23500平方米。工期自2014年4月1日至2014年11月30日。合同价款：11500000元。第21条合同价款的调整：1.本合同价款按照招标文件中规定，采用固定总价合同形式方式确定。2.合同价款已包含了包干费用，发生设计变更或洽商时对合同总价均不调整，若变更（或洽商）涉及造价金额巨大，经甲方同意调整的，按双方协商金额调整。3.暂估价、暂估项调整：暂估材料数量或价格、暂估项价格的调整基数以招标文件为准；承包人须提前30日向发包人提出暂估材料价格、暂估项价格，经发包人确认后作为结算价。按其实际发生正负价差的办法进行调整，价差只计取利润（中标利润率）和税金。4.设计变更或工程洽商的费用计取依据为中标价（即澄清报价）相应的取费标准计算。工程款支付：合同生效后7日内，发包人向承包人支付本合同总造价的10%为预付款，预付款不扣回。发包人拨付工程进度款按每日已完工程价款的70%（不含预付款）支付，竣工验收合格并结算后支付到结算价的95%，结算价的5%作为保修金，保修金返还按本合同约定执行……第26条设计变更：施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。第28条确定变更价款：1.承包人应在收到变更通知或签署变更协议后5日内提出变更工程量及价款报告资料。2.发包人在收到变更资料报告5日内予以确认，逾期无正当理由不确认时，视为变更报告已批准。合同还约定了竣工验收与结算、质量保修、违约责任等条款。后原告进场施工。施工期间，双方就工程设计变更进行了多次洽商并填写洽商单，洽商记录写明“仅作为技术资料，不作为结算依据，依据施工合同进行结算。”2015年12月24日，工程完工并交付，原告向被告提交自行制作的《万德福广场B-42地块景观工程结算书》，载明原合同金额11500000元，洽商变更金额4785912.91元，合计16285912.91元。后原告向被告发送声明,认为：由于工程过程中甲方多次对图纸进行调整，有些子项的材料和做法均有调整，多次都超出了原告投标报价较多，甚至有的新材料单价就比原来投标报价的综合价格还要高出不少；还有的新增项原本不在投标范围，后要求我方实施的；本着公平原则，这些都不能视为包干范围。双方未进行竣工验收、结算，但涉案项目已投入使用。被告共支付原告工程款10708658.06元。被告另外主张其代原告向第三方支付工程款共计377515.75元，但未提交付款凭证。本案审理过程中，经原告申请且双方同意，对涉案工程洽商部分进行造价鉴定，2021年2月7日北京永达信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见：1.有洽商单部分鉴定金额1811050.37元；2.无洽商单部分鉴定金额为99306.44元。鉴定费150000元。本院认为，原、被告签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》合法有效，原告依约就涉案工程进行了施工，被告应支付相应的工程款。双方争议焦点为洽商部分工程款，被告认为合同为固定总价，不同意支付洽商部分工程款，但经洽商单证明及鉴定意见，原告对有洽商单部分工程实际进行了施工且施工过程中与被告进行了洽商，被告应按照鉴定意见确定的款项支付该部分工程款；没有洽商单的工程，因原告缺乏事先与被告进行过洽商的证据，不予支持。关于原告主张的利息，2015年12月24日工程竣工交付，但被告未与原告进行最终结算，但工程确已实际投入使用，故原告主张按照工程实际交付之日起计算利息，有事实及法律依据，本院予以支持。原告主张的就欠付工程款享有建设工程优先受偿权的诉讼请求，本案建设工程为景观工程，不符合建设工程优先受偿权的条件，本院不予支持。被告主张扣除代原告支付给第三人的款项，没有提供付款凭证，无法证明实际付款情况，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告北京九源富春房地产开发有限公司于本判决生效后7日内给付原告北京梧桐园林绿化有限公司工程款2602392.31元及自2015年12月24日起至实际给付之日止的利息（标准：以2602392.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价率计算）；二、驳回原告北京梧桐园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35928元，由原告北京梧桐园林绿化有限公司负担8309元（已交纳），被告北京九源富春房地产开发有限公司负担27619元（本判决生效后7日内交纳）；鉴定费150000元,由原告北京梧桐园林绿化有限公司负担75000元（已交纳），被告北京九源富春房地产开发有限公司负担75000元（本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  徐宝金人民陪审员  杨 华人民陪审员  李宏伟二〇二一年四月二十八日法官 助理  马文红书 记 员  马迎春