福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终492号上诉人（原审原告）：厦门市翼晖新型建材有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚街道凤山社区凤山西路8-9号。法定代表人：黄亚香，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：游彩月，福建明鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建辉，福建明鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡育三，男，1973年10月1日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：张惠滨，福建金方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎萍，福建金方正律师事务所律师。上诉人厦门市翼晖新型建材有限公司（以下简称翼晖公司）因与被上诉人蔡育三劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。翼晖公司上诉请求撤销原审判决，支持翼晖公司原审诉讼请求。理由：一、原审法院认定《通知》部分内容无效错误。根据人力资源社会保障部、最高人民法院相关规定，受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂停履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可变更劳动合同。本案中，受疫情影响，公司并非单方解除合同，而是与蔡育三协商一致签订《通知》，将工资发放的时间等内容变更约定，该《通知》符合以上意见的精神，应认定有效。双方签订的《通知》合法有效，对双方均具有约束力。二、原审法院认定双方劳动关系的起止时间有误。2012年9月至2013年10月期间，公司虽然为蔡育三缴纳社保和发放工资，但并未对蔡育三进行管理和支配，仅仅是对其工作的监督，是一种自由的雇佣关系，不是劳动关系。三、原审认定公司未依法足额支付蔡育三劳动报酬，且双方就王伟调换和薪酬协商未果应支付经济补偿金错误。公司通知开工的时间是2020年4月1日，蔡育三未按照公司的要求到公司报到，其以实际行动表明不再履行合同。而且蔡育三也确认其于2020年4月5日期间到其他公司上班，证明其自己早有离职的想法。于是双方在协商调岗和薪酬的协商上不能达成一致。蔡育三主张《通知》部分有效部分无效，显然是趋利避害的做法，正是为了获取经济补偿金的恶意主张。综上，翼晖公司并未拖欠工资，双方在协商调岗和薪酬的协商上不能达成一致是蔡育三恶意所为，其诉讼主张不应得到支持。蔡育三答辩称，原审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。一、原审法院依据《劳动合同法》第26条、第50条认定《通知》中部分条款无效，事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。1.翼晖公司上诉主张该《通知》系其依据人力资源社会保障部、最高院等七部门《关于妥善处理涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号）的有关规定对劳动合同进行变更，该主张是错误的。第一，该《通知》无法适用前述规定。一方面，《通知》系翼晖公司在2019年10月30日单方向蔡育三发出的通知，而疫情发生于2020年1月底；另一方面，翼晖公司是因公司须进行管道维修和扬尘整改决定从2019年11月1日开始停工停产，而非在发出《通知》时就受到了疫情的影响。第二，该《通知》不属于双方协商一致变更劳动合同约定的协议。《通知》内容中根本没有载明合同双方当事人的名称，不仅未载明翼晖公司的完整名称，而且甚至没有翼晖公司的任何签章，《通知》的行文及书面形式明显不属于协议，应属于单方通知。2.《通知》中“放假期间的工资在收假登记报道后一次发放”及“假期后不再回公司上班按从放假之日起离职处理并不再补发放假期间的工资和五险”的条款，依据《劳动合同法》第26条规定，属于用人单位免除了自己的法定责任、排除劳动者权利的约定，应为无效。翼晖公司主张自己无须履行按月足额支付劳动者工资的法定责任，是因蔡育三在停工停产期间客观上未实际提供劳动。但依据《厦门市企业工资支付条例》第24条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产超过一个工资支付周期，用人单位未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。”及《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》（闽人社办〔2020〕37号）“受延迟复工限制的用人单位在延迟复工期间的工资支付，如果用人单位未与劳动者协商优先使用带薪年休假、自设福利假等各类假的，参照国家关于停工、停产期间工资支付有关规定进行处理。”等相关规定，翼晖公司在非因劳动者原因停工停产的期间及受疫情影响延长停工的期间内，即使劳动者未提供工作，翼晖公司都应当履行支付工资的法定责任。二、原审判决认定双方劳动关系于2012年10月建立、2020年4月3日解除，符合事实和法律，应予维持。翼晖公司上诉主张公司在2012年9月至2013年9月由案外人黎小虎承包，该期间内公司与蔡育三成立的是雇佣关系，所以公司与蔡育三是在2013年10月建立劳动关系；而蔡育三自2019年11月1日放假之日起就未向公司提供劳动，所以双方劳动关系终止日期应为2019年11月1日。1.本案中，蔡育三与翼晖公司系于2012年10月建立劳动关系。一方面，翼晖公司与案外人的承包协议效力仅及于合同当事人，与蔡育三无关，对蔡育三来说其都是与翼晖公司建立了用工关系。自蔡育三入职后，接受了翼晖公司的约束和管理，并服从工作安排进行劳动，翼晖公司也在蔡育三入职后足额为其缴纳了社保，应当认为双方的劳动关系在2012年10月建立。若翼晖公司认为该段期间双方为雇佣关系，应完成相应的举证责任。另一方面，翼晖公司声称在2012年10月至2013年9月期间未与蔡育三签订劳动合同是因为双方是雇佣关系，在2013年10月承包期结束后翼晖公司也未与蔡育三签订劳动合同，却认可了该段期间的劳动关系，翼晖公司的说法明显前后矛盾。2.本案中，蔡育三与翼晖公司系于2020年4月3日解除劳动关系。蔡育三在2020年4月1日准时返岗报道，但因翼晖公司单方通知调岗调薪发生纠纷，加上翼晖公司长期拖欠蔡育三自2019年10月（翼晖公司停工前）起工资的原因，遂在2020年4月3日向翼晖公司提出了离职，符合《劳动合同法》第三十八条的规定。三、原审法院认定翼晖公司应当向蔡育三支付所拖欠的工资及相应经济补偿金，具备事实和法律依据，应予维持。1.《通知》中仅就“放假期间”的工资进行了通知（该条款应属无效），并未提及公司放假前的2019年10月工资如何支付的问题。翼晖公司无故拖欠该月工资的事实清楚，应予认定。2.《通知》中约定停工停产期间按照厦门最低工资标准支付的约定，与《厦门市企业工资支付条例》第24条的部分规定相符合，故蔡育三认可该条款效力。同时依据前述法律规定，翼晖公司应当按月支付蔡育三停工停产期间的停工津贴，但翼晖公司拒不履行，已侵害了劳动者权益。3.蔡育三是因为翼晖公司长期拖欠劳动报酬以及在复工后违反劳动合同约定要给蔡育三调岗降薪而离职，而蔡育三在离职后另谋职业是其自由行使劳动权的权利，翼晖公司无权干预。翼晖公司原审请求：1.判令双方劳动关系于2019年11月1日解除；2.判令翼晖公司无需支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日拖欠的工资21367.96元；3.判令翼晖公司无需支付蔡育三经济补偿金81808元。原审法院查明：蔡育三于2012年10月份入职翼晖公司处，担任生产部加气线主管一职，翼晖公司为蔡育三缴纳2012年10月至2020年1月期间的社会保险。翼晖公司发放蔡育三工资至2019年9月30日，2019年10月1日至2020年3月31日的工资尚未发放，共计21367.96元。2019年10月30日，翼晖公司向蔡育三发出《通知》，称公司要对管道进行维修及原材料扬尘整改，决定从11月1日起对部分员工停产放假，放假期间人员工资执行厦门最低工资标准每月（按照劳动合同每月1700元）1700元。收假登记报到后一次发放，在此期间没有提出离职的人员五险继续由公司缴交，但由于员工自身原因，假期后不再回公司上班，按从放假之日起离职处理，不再补发放假期间的工资和五险。放假期间，如公司恢复生产，将提前1个月电话或短信通知，放假人员必须按照公司要求返厂，如不能按时返厂的，应提前一个月电话通知公司管理人员说明情况，以便公司管理人员告知人事部做好记录并备案，否则按旷工处理，累计旷工满三天的，按自动离职处理（从放假之日起），聘用合同自动解除。蔡育三在该《通知》上签名。2019年12月31日，翼晖公司通知放假员工于2020年2月2日开工。2020年1月26日，翼晖公司因疫情原因，通知蔡育三上班时间推迟待定。2020年3月11日，翼晖公司通知蔡育三于2020年4月1日开工，回厦门要医学监督14天才能上班。2020年3月30日,蔡育三返回厂区并登记医学监督自查表，同年4月2日、3日到厂区打卡。2020年4月2日，翼晖公司人事部门与蔡育三协商将蔡育三调岗至叉车岗位，工资降为4400元，蔡育三同意调岗，不同意降薪，翼晖公司、蔡育三双方未能协商一致。同月17日，蔡育三向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认翼晖公司、蔡育三劳动关系于2020年4月3日解除；支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日拖欠的工资21367.96元；支付蔡育三经济补偿金105422.48元。2020年6月1日，厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会作出厦海劳仲案[2020]0238号《裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系于2020年4月3日解除；二、自本裁决书生效之日起十日内，翼晖公司应一次性支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日拖欠的工资21367.96元、经济补偿金81808元。翼晖公司不服该裁决结果，遂向法院起诉。另查明，1.蔡育三离职前12月平均工资为10226元。2.2020年4月26日，翼晖公司通知蔡育三4月30日前回到工作岗位，否则视为自动离职。3.2012年9月8日，翼晖公司与案外人黎小虎签订《生产车间加气砖承包合同》，承包期限自2012年9月21日至2013年9月20日止；承包方式以承包企业生产劳务的方式进行；承包内容为黎小虎自愿承包、独立承担企业加气车间整个流程的生产管理、保质、保量、成品打包、装车的管理事务，并接受翼晖公司监督。合同还约定了其他内容。原审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、关于翼晖公司、蔡育三劳动合同关系的起止时间问题。二、翼晖公司是否应支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日的工资21367.96元。三、关于翼晖公司是否应支付蔡育三经济补偿金问题。对此，原审法院分析认定如下：一、关于翼晖公司、蔡育三劳动合同关系的起止时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”和第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”由于翼晖公司制定的《通知》规定中“员工自身原因，假期后不再回公司上班，按从放假之日起离职处理，不再补发放假期间的工资和五险”等内容，免除了翼晖公司自己应依法按月足额支付劳动者工资的法定责任，同时排除了劳动者依法获得劳动报酬的权利，故该部分内容无效。且翼晖公司于庭后提交其公司工会的一份《情况说明》，欲证明其制定的《通知》内容已经公司工会研究同意。但翼晖公司仅提交该《情况说明》，未提交有关工会如何同意《通知》内容的其他证据予以佐证，故翼晖公司提交的证据无法形成完整证据链，未能证明讼争《通知》内容已经公司工会研究同意，因此，翼晖公司单方面解除与蔡育三的劳动关系未经工会研究通过，不符合法定程序，故翼晖公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。蔡育三在公司复工后的2020年4月2日和3日到厂区打卡，翼晖公司在2020年4月1日复工后，就蔡育三岗位调换问题与蔡育三进行了协商，双方未能协商一致。可见蔡育三在翼晖公司复工后已到公司上班，双方才会存在因调换岗位及薪资问题未能协商一致，且翼晖公司未及时足额支付劳动报酬，蔡育三因此另谋职业。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”因此，蔡育三可以解除劳动合同，故翼晖公司、蔡育三双方劳动关系于2020年4月3日解除。二、翼晖公司是否应支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日的工资21367.96元。首先，翼晖公司对于翼晖公司、蔡育三双方劳动关系成立的情况下，蔡育三自2019年10月1日至2020年3月31日的工资为21367.96元无异议，予以确认。其次，2019年10月1日至2020年3月31日期间，蔡育三仍然是翼晖公司员工，法院已确认翼晖公司、蔡育三双方在此期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，翼晖公司依法应支付蔡育三上述期间的工资21367.96元，翼晖公司主张不支付蔡育三上述拖欠的工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。三、关于翼晖公司是否应支付蔡育三经济补偿金问题。由于翼晖公司未依法及时足额支付蔡育三的劳动报酬，且双方就蔡育三岗位调换和薪酬协商未果，蔡育三于2020年4月3日提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，翼晖公司应当按照蔡育三的工作年限支付相应的经济补偿，翼晖公司要求无需支付蔡育三经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于经济补偿金的金额。翼晖公司对于劳动仲裁认定的蔡育三离职前12个月平均工资为10226元无异议，予以确认。蔡育三自2012年10月入职，至2020年4月解除劳动关系，因此，蔡育三的工作年限为8年，经济补偿金应为81808元（10226元×8个月）。综上所述，翼晖公司的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项、第三十八条第一款第二项、第四十三条、第四十六条第一项、第四十七条，《厦门市企业工资支付条例》第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回厦门市翼晖新型建材有限公司的全部诉讼请求。本案二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。就原审查明的事实，翼晖公司主张：一、原审认定“翼晖公司发放蔡育三工资至2019年9月30日，2019年10月1日至2020年3月31日的工资尚未发放……”有误，翼晖公司2019年只有10月份的工资没有发放，2019年11月之后，双方就没有劳动关系了，所以不存在未支付工资情况；二、原审认定“2020年3月30日,蔡育三返回厂区并登记医学监督自查表，同年4月2日、3日到厂区打卡”有误，事实上，蔡育三并没有到厂区打卡；三、“2020年4月2日，翼晖公司人事部门与蔡育三协商将蔡育三调岗至叉车岗位，工资降为4400元，蔡育三同意调岗，不同意降薪，翼晖公司、蔡育三双方未能协商一致”有误，当时翼晖公司的工作人员曾与蔡育三协商，但是工作人员不能代表公司，录音当中翼晖公司的工作人员已经明确表示不能代表公司的意见；四、原审认定“另查明，1.蔡育三离职前12月平均工资为10226元……”有误，这是双方劳动关系存续到2020年3月31日平均工资才是10226元，应当更正为2019年4月到2020年3月份，平均工资是10226元。此外，对原审认定的事实没有异议。蔡育三表示对原审认定的事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议，双方二审争议的焦点，一是双方建立劳动关系的起止时间认定；二是翼晖公司发给蔡育三《通知》的性质认定及经济补偿金支付依据。为此，本院认为：一、关于双方建立劳动关系的起止时间认定。根据查明的事实，蔡育三自2012年10月份就在翼晖公司担任生产部加气线主管一职，期间，翼晖公司为蔡育三发放工资，并缴纳社保至2020年1月。由此可见，双方建立的关系符合劳动法关于劳动关系的规定，翼晖公司未对蔡育三进行管理和支配，仅仅是对其工作的监督，属于一种自由的雇佣关系的说法，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当。二、关于翼晖公司发给蔡育三《通知》的性质认定。根据查明的事实，2019年10月30日，翼晖公司曾向蔡育三发出《通知》，称公司要对管道进行维修及原材料扬尘整改，决定从11月1日起对部分员工停产放假，放假期间人员工资执行厦门最低工资标准按劳动合同约定的每月1700元发放。其中，该《通知》的空白处，有蔡育三的签字。从上述事实看，该《通知》首先是翼晖公司单方作出的，蔡育三在该《通知》的空白处除了个人的签字，并无其他文字的承诺。因此，把蔡育三在《通知》上的签字视为双方的协议，显然牵强，也缺乏其他相关证据支持。由于翼晖公司自2019年10月1日至2020年3月31日期间未发放工资，蔡育三请求翼晖公司支付上述工资并以此解除双方的劳动关系、获得相应经济补偿，应得到支持。此外，原审认定翼晖公司的诉讼请求缺乏依据而驳回诉讼请求，但对于翼晖公司应履行的相关义务并没有表述在具体判项上，为此，本院予以补正。综上，原审查明的事实清楚，判决结果并无不当；翼晖公司的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、确认双方劳动关系于2020年4月3日解除；三、自本判决书生效之日起十日内，翼晖公司应一次性支付蔡育三2019年10月1日至2020年3月31日拖欠的工资21367.96元、经济补偿金81808元。本案二审案件受理费10元，由翼晖公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 陈丽英二〇二一年四月一日法官助理 李仁莹代书记员 朱强强附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。