江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终73号上诉人（原审原告）：张定成，男，1975年12月13日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：陈绍明，江苏华朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区华厦房地产开发有限公司汊河集贸市场，住所地在扬州市汊河街道向阳路。负责人：唐永朝。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区华厦房地产开发有限公司，住所地在扬州市邗江区汊河集镇。法定代表人：唐永朝，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人:严京海，扬州市邗江区广宇法律服务所法律工作者。原审第三人：窦朝玉，男，1963年7月1日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人张定成因与被上诉人扬州市邗江区华厦房地产开发有限公司汊河集贸市场（以下简称华厦公司集贸市场）、扬州市邗江区华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）、原审第三人窦朝玉承包合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初6300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张定成的上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由华厦公司、华厦公司集贸市场承担。事实与理由：1、一审判决书归纳焦点与一审庭审时归纳焦点不同，未充分引导其举证、质证和诉辩，程序存在重大瑕疵；2、窦朝玉基于其与华厦公司的承包合同，有权将摊位对外再行转包，窦朝玉系履行职务行为，华厦公司应承担相关法律责任；3、相关营业执照在华厦公司处，窦朝玉有需要时至华厦公司处领取；且窦朝玉对外与其他人也签订了摊位相关合同；案涉集贸市场对外标示为“汊河集贸市场”，张定成有理由相应窦朝玉系代理或代表华厦公司对外签订合同，窦朝玉对外签订合同的法律后果应由华厦公司承担；4、本案不存在所谓以物抵债的法律关系。华厦公司和华厦公司集贸市场共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。窦朝玉未答辩。张定成向一审法院提出诉讼请求：1.解除华厦公司集贸市场与张定成签订的《集贸市场承包合同》（以下简称《承包合同》），华厦公司集贸市场、华厦公司连带返还已收取的张定成承租费用97万元；2,本案诉讼费用由华厦公司集贸市场、华厦公司共同负担。一审法院经审理认定以下事实：2005年起，华厦公司将其开发的华厦公司集贸市场的管理、经营权承包给窦朝玉。2005年8月12日，窦朝玉出具领条一张，载明：“今领到华厦房地产公司农贸市场财务章和管理办公章各一枚。”领条上分别加盖了相关印章，分别是“汊河集贸市场财务专用章”、“汊河集贸市场管理办公室”，提供单位加盖的印章是“扬州市邗江区华厦房地产开发有限公司汊河集贸市场。”2014年4月25日《关于汊河集贸市场管理及摊位经营承包的协议》明确的窦朝玉的承包期为2014年6月1日至2015年5月30日；2015年4月《关于汊河集贸市场管理及摊位经营承包的协议》明确的窦朝玉的承包期为2015年6月1日至2016年5月30日。2012年1月1日，窦朝玉用“汊河集贸市场管理办公室”印章与郭卫成签订《摊位承租协议书》，郭卫成将上述协议书在工商部门备案并领取了邗江区汊河卫成蔬菜经营部的营业执照。2013年5月1日，窦朝玉以个人签名方式与周艳艳签订《摊位承租协议书》，周艳艳将上述协议书在工商部门备案并领取了邗江区汊河艳艳水果店的营业执照。2014年5月1日、2014年11月10曰，窦朝玉以另行刻的“扬州市邗江区汊河集贸市场”印章与吴晓明、李慧慧分别签订《摊位承租协议书》。李慧慧、吴晓明将上述协议书在工商部门备案并领取了邗江区吴记生肉经营部、邗江区良香面筋经营部的营业执照。2013年8月23日，张定成（甲方〉与窦朝玉（乙方）及唐永朝（丙方〉签订《借款合同》一份，载明：今乙方向甲方借款人民币肆拾万元整（400000）借期8个月，月息1.5%，月息每月付清。丙方为担保人，如果乙方逾期不还则由担保人丙方负责偿还……2014年9月12日至2014年10月1日，张定成以银行转账及现金的形式分数笔总计向窦朝玉给付57万元。2014年9月30日，窦朝玉向张定成出具收条一份，载明收到张定成承包集贸市场摊位费用57万元。2014年11月26曰，张定成作为乙方，与作为甲方的扬州市邗江区汊河集贸市场签订《承包合同》一份，窦朝玉在合同尾部的甲方代表处签名并加盖“扬州市邗江区汊河集贸市场”公章。该合同约定，甲方将扬州市邗江区汊河集贸市场一楼所有摊位出租给乙方，承租时间从2015年5月1日至年4月30日，租金为97万元。备注：2016年5月1日至2017年4月31日，甲方将扬州市邗江区汊河集贸市场一楼所有摊位出租给乙方，乙方须在2015年10月份预付定金50万元。同日，窦朝玉向张定成出具收条一份，载明收到张定成承包集贸市场摊位费用40万元。另查明，华厦公司集贸市场系华厦公司下属非法人分支机构。窦朝玉在公安询问笔录及华厦公司代理人对其的谈话笔录中陈述，其依据华厦公司集贸市场营业执照另行刻的“扬州市邗江区汊河集贸市场”印章未告知华厦公司；2014年9月30日收条上的57万元确认收到，但2014年11月26日收条上的40万元没有收到；此前40万元的欠款已经在2014年12月6日其与张定成另行签订的《承包合同》中予以解决。张定成对于40万元的承租费认为由欠款转化亦是履行付款义务的一种方式，而2014年12月6日的《承包合同》解决的是双方关于汇金谷浴都承包的债权债务关系。一审归纳争议焦点为：1.窦朝玉签订《承包合同》是否构成表见代理；2.本案是否构成以物抵债，若构成，以物抵债效力能否及于华厦公司集贸市场。对于争议焦点1，一审法院认为，窦朝玉签订《承包合同》不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，适用表见代理须同时符合两项要件：一、权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二、主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案，第一，《承包合同》载明的主体及签章均显示为“扬州市邗江区汊河集贸市场”，而非华厦公司集贸市场，张定成对窦朝玉并非集贸市场法定代表人（负责人）应属明知，在其并不清楚窦朝玉与华厦公司集贸市场具体关系的情况下，窦朝玉对集贸市场的现场经营管理尚不足以形成能够使张定成相信窦朝玉具有整层市场对外发包代理权的表象；第二，在合同主要义务的履行涉及代理人个人抵债事宜时，合同相对方更应负审慎注意义务。张定成在具备联系法定代表人（负责人）的可能性的情况下，未对合同主体是否为华厦公司集贸市场进行核实确认，未对窦朝玉的承包权限、承包期间及合同所涉摊位的具体实际出租、使用情况予以进一步审核，在华厦公司集贸市场并未明确授权由窦朝玉接收《承包合同》项下承租费的情况下，张定成并未实际向华厦公司集贸市场直接履行承租费给付义务或予进一步确认，反在《承包合同》签订前即分数笔向窦朝玉个人给付57万元款项，甚至以窦朝玉个人对其所欠多笔借款中的其中一笔冲抵其应向华厦公司集贸市场给付的承租费，自身存在重大过失。综上，窦朝玉签订合同的行为不构成表见代理，该合同对华厦公司集贸市场不发生效力，上述付款亦不能认定为向华厦公司集贸市场履行了合同项下的承租费给付义务。对于争议焦点2，一审法院认为：第一，窦朝玉未能举证对案涉《承包合同》的效力予以否认，但张定成与窦朝玉并未形成40万元借款转化为等额摊位费的明确意思表示，且窦朝玉对此予以否认，结合《承包合同》的约定、收条内容及款项给付的时间、方式等存在的疑点，张定成主张的款项转化证据尚不充分；第二，即使双方就40万元款项转化的意思表示真实，窦朝玉在签订《承包合同》时尚未取得2015年6月1日以后的承包经营权，无论是以华厦公司集贸市场之物或承租费抵窦朝玉对张定成所负借贷之债，还是以张定成对窦朝玉所享40万元借款债权抵张定成对华厦公司集贸市场所负承租费给付之债，均未取得华厦公司集贸市场的同意，对华厦公司集贸市场均不具有约束力；即使窦朝玉后期取得了对应期间的承包经营权，就窦朝玉自身权益的以物抵债亦只形成于张定成与窦朝玉之间，窦朝玉未能履行以物抵债协议的，张定成依法只能要求窦朝玉继续履行以物抵债协议或在不能实现以物抵债协议目的时要求窦朝玉履行原民间借贷债务，其在经释明后仍坚持主张华厦公司集贸市场返还其给实际付给窦朝玉的款项于法无据。综上所述，窦朝玉签订的《承包合同》对华厦公司集贸市场不发生效力，张定成提供的证据不足以证明其向华厦公司集贸市场给付了97万元承租费，相关以物抵债事宜即便属实，亦对华厦公司集贸市场不具有约束力，故张定成要求解除合同并要求华厦公司集贸市场及华厦公司连带退还97万元承租费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回张定成的诉讼请求。案件受理费13580元，由张定成负担（已交纳）。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审中，张定成明确系依据承包合同关系向华厦公司和华厦公司集贸市场主张给付款项，张定成另表示在签订案涉承包合同时，其知晓窦朝玉系承包的华厦公司集贸市场。本院认为：张定成无权向华厦公司和华厦公司集贸市场主张给付款项，理由如下：1、张定成认为窦朝玉与其签订合同系职务行为，但窦朝玉非华厦公司工作人员，且与华厦公司之间为承包经营关系，窦朝玉与张定成签订案涉承包合同时显然不存在履行职务行为的情形；2、窦朝玉的行为也不构成表见代理，表见代理的构成需要存在权利外观及相对人的善意这两个基本条件，窦朝玉在与张定成签订承包合同时，系加盖的扬州市邗江区汊河集贸市场印章，非以华厦公司或华厦公司集贸市场名义对外签订协议，张定成也没有证据证明在签订承包合同时窦朝玉曾向其出示其他能够证明得到授权的材料，故窦朝玉缺乏代理华厦公司、华厦公司集贸市场对外签订协议的权利外观。同时，二审中，张定成也表示在签订案涉承包合同时，知晓窦朝玉与华厦公司系承包合同关系，故其更应审慎签署该合同，而不是签订案涉承包合同时当然认为系与华厦公司、华厦公司集贸市场签订合同，即不能认定张定成在签订合同时系善意无过失，更不能认定构成表见代理。张定成上诉所称相关营业执照在华厦公司处，窦朝玉有需要时至华厦公司处领取及窦朝玉对外与其他人也签订了摊位相关合同、案涉集贸市场对外标示为“汊河集贸市场”等情形，不影响张定成对权利外观的判断，不能据此认定窦朝玉具备相关权利外观及张定成系善意。可见，窦朝玉无权代表华厦公司、华厦公司集贸市场对外签订案涉承包合同，现华厦公司、华厦公司集贸市场对此未予追认，故该承包合同对华厦公司、华厦公司集贸市场无法律拘束力。另，是否构成以物抵债也不会导致该承包合同对华厦公司、华厦公司集贸市场产生法律拘束力，不会影响本案的最终结果，故在二审中对张定成上诉所称的以物抵债情形不予判断。关于张定成上诉所称的一审庭审所归纳争议焦点与一审判决书所归纳争议焦点不一的情形，该情形显然不属于民事诉讼法意义上的重大瑕疵；且二审中，张定成也没有针对所称表见代理进行举证，应认定未实质性侵害张定成的诉讼权利。综上，张定成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13580元，由张定成负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二一年四月九日书记员  郑桂江