山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1667号上诉人（原审被告）：初善涛，男，1979年9月4日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：于怡，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鲁雁，男，1979年12月10日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。上诉人初善涛因与被上诉人张鲁雁民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人初善涛上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1269号判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定主要事实存在错误，损害了上诉人的合法权益。具体理由如下：（一）一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人双方的往来款项已清，上诉人不欠被上诉人款项。2019年3月10日，上诉人向被上诉人借款6万元，于2019年4月17日通过手机网上银行按被上诉人指示向姜某工商银行尾号5417转账17万元，其中包含偿还2019年3月10日被上诉人借款6万元，剩余11万元为被上诉人向上诉人的借款。因被上诉人迟迟不还11万元欠款，2017年7月1日上诉人以借款名义向被上诉人借20万元并收到孔庆波转账20万元，抵消被上诉人于2019年4月17日向上诉人借款11万元，至此仅欠被上诉人9万元。剩余9万元，上诉人于2019年7月19日通过被上诉人指示向姜某工商银行尾号5417转款4万元；2019年9月9日上诉人通过微信分两次转款共计2万元；2019年9月18日上诉人通过微信转款4000元；2019年9月20日上诉人通过微信分三次转款共计26000元，即上诉人欠被上诉人所有欠款于2019年9月20日全部结清。根据《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。上诉人与被上诉人的债权、债务为同一性质，依据合同法规定上诉人2019年4月17日出借给被上诉人11万元可以用来抵消上诉人2019年7月1日欠被上诉人20万元中的11万元，余下9万元上诉人也分期偿还，并于2019年9月20日全部结清。（二）上诉人之所以将17万转入姜某工商银行尾号5417的账户，是基于对被上诉人的要求。上诉人是按照被上诉人提供的银行卡号转入17万元。在这之前，上诉人与姜某之间不存在任何经济来往，银行账户是因为被上诉人提供才获知，如非被上诉人指示，上诉人完全没有任何理由且根本不会知道姜某账户，更不会平白无故将自己大额资金17万元转到姜某账户。被上诉人作为出借人对于借款人与第三方之间是否有其他经济来往或者其他约定并不具有审查义务，且上诉人如实按照被上诉人要求向其指定人姜某银行账户转账，通过银行明细单姜某确也收到17万元转账，上诉人已完成出借并转账事实，被上诉人作为此笔款项的出借人且为银行账户提供方理应负偿还义务。上诉人跟姜某之间没有任何经济来往，也没有赠予对方金钱的能力及意思，若非被上诉人指示完全没有理由向姜某银行进行转账。（三）姜某的证言漏洞百出，不应予以采纳。证人姜某是被上诉人的利害关系人，不具备独立的地位，所做的证言更是相互矛盾、漏洞百出，姜某出庭作证不是为了客观地说明真相，只是为了继续用谎言掩盖事实。首先，姜某称案涉银行卡17万元是范国彬向其借卡用来走账，但上诉人根本不认识范国彬，且姜某陈述涉案银行卡已办理3年。再次，涉案银行卡在涉案日期前后一直在使用，并不是如姜某所述每月一两次使用，仅用于走账，而是存在多次、小额、持续使用的状态，且姜某自称银行卡巳办理了3年，但其本人对于银行卡的使用、资金的款项的流向并不清楚。被上诉人不会把与其本人无关的银行账户告知上诉人，并让上诉人将还款及出借款打到此账户，由此可推断此卡为上诉人经常且正常使用的银行卡，而非姜某所述此卡为姜某自己持有使用。（四）对于姜某账户的查询，庭审中上诉人申请对姜某的账户进行调查，但是调查结果并没能反映交易对方全称。所调取的银行卡流水，没有显示交易对方及交易内容，是导致本案没有查清、正确认定事实的重要原因。因这一事实上诉人自行无法搜集，为了查明本案事实，依法应当对于银行账户资金款项的用途、使用人进行全面的调查。被上诉人张鲁雁辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由与一审的庭审观点意见基本一致，没有新的观点，其上诉理由不能成立。上诉人已就涉案17万元起诉姜某，目前法院已经受理，因此在本案中不能再继续进行抗辩或者主张抵销。张鲁雁向一审法院起诉请求：1.判令初善涛偿还借款及利息274，400元；2.本案诉讼费用由初善涛承担。一审法院认定事实：一、2019年3月10日，被告以偿还银行贷款为由向原告借款6万元，承诺于2019年4月10日前还清，同时承担借款金额每月2%违约金与利息。二、2019年7月1日，被告向原告借款20万元，原告通过孔庆波向被告账户转款20万元，被告给原告出具收条，收条载明：“今收到张鲁雁现金（200000）贰拾万整初善涛2019.7.1”，原告取得收条后，在收条上添写出借人和证明人，张鲁雁、孔庆波分别在相应处签字。三、2019年7月19日，被告按照原告指示通过银行转账4万元至姜某银行卡，用于偿还借款。上述事实当事人双方没有争议，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明：一、2019年4月17日，被告通过银行转账付给姜某17万元，被告主张该款项用于偿还原告借款。原告予以否认，认为其本人没有收到、也没有委托姜某收取被告17万元，该款项与原告无关。为了查明涉案的17万元的性质，1、一审法院传唤姜某出庭作证，其证实：我和孔凡勇合伙开办了文林装饰装修工程公司，2019年4月17日烟台诚易商贸公司法定代表人苑国彬借我的银行卡，想走17万元的账，他找了我好几次，借我的工商银行银行卡转账17万元，我就借给他了，后来发生了什么我就不知道了，这17万元确实从我的银行卡流通，我就是把银行卡借给他用了。苑国彬36、7岁，河北人，他的公司在妇幼保健院对面二楼，公司做什么我不知道，跟他的关系还行，当时跟他讲了我卡的密码，身份证没有给他，17万元的来源去向我都不知道，4月17日之后三四天把卡还给我了，现在找不到这张卡了，基本都是走账使用，每月一两次，这张卡最后一次用记不清了，这张卡办理了大概3年，苑国彬的电话187××××0016，他现在在哪里我就不知道了。经质证，原告对姜某的证言无异议。被告认为，以前见过姜某，姜某是在小饭店打杂的，被告不认识苑国彬。2、被告申请一审法院调取姜某在工商银行开设62×××17账户银行流水记录，以此证明姜某的银行卡为原告持有和使用。一审法院审查工商银行尾号5417账户，在2019年4月17日初※涛通过尾号5588手机银行支付给姜某17万元。3、一审法院依职权对工商银行莱山支行信贷部经理刘寅鹏调查取证，刘寅鹏证实：在2019年6月30日晚上，我和初善涛、张鲁雁等人在饭店吃饭，吃饭中初善涛提出向张鲁雁借款20万元，张鲁雁答应等工商银行的贷款发放后借给初善涛。初善涛在以前曾跟我说过张鲁雁欠他17万元，听说张鲁雁在银行有20万元贷款要放贷，想从20万元贷款中扣下17万元，但是初善涛有没有借给张鲁雁17万元我不知道，在当天的饭桌上谁也未说17万元的事。姜某在张鲁雁的食堂干厨师，他在银行还有20万元贷款未还。一审法院认为，上述三组证据均不能证明初善涛支付给姜某的17万元由于偿还张鲁雁的借款。二、2019年9月18日、2019年9月20日被告通过微信分三次支付原告2万元、4000元、26,000元，合计5万元。被告主张截止2019年9月20日，银行转账给原告17万元、4万元，微信支付5万元，共偿还原告26万元，现不欠原告借款。原告对被告主张的微信支付5万元中的24,000元认可，剩余的26,000元不认可，并提交原告微信支付被告26,000元的转账截图，证明该款项系被告向原告临时小额借款，与本案没有关系。被告称，原告微信转给被告的26,000元包括：原告用于结婚酒店定金8000元、原告与刘建赫业务款2000元、原告结婚买戒指10,000元、原告装修房子定金6000元。上述事实被告未提交证据，原告予以否认。一审法院认为，原告认可微信转账中的24,000元属于被告还款，剩余26,000元不予认可，且被告未提交证据证明，因此对26,000元不能认定系被告的还款。三、关于原告主张借款6万元利息问题，2019年3月10日涉案借条约定，还款期限为2019年4月10日，到期不还承担借款金额每月2%违约金与利息，原告据此要求被告按照6万元1年24%利率计算的利息14,400元。被告认为该借条是原告提供的，利息不是双方约定的，不认可。一审法院认为，原、被告之间于2019年3月10日、7月1日发生两笔借款业务，第一笔6万元借款期限已经届满，第二笔20万元借款未有约定借款期限和利息，被告已经还款64,000元，应认定偿还第一笔6万元借款本金，原告主张的利息应分段计算，即2019年4月11日至2019年7月19日期间利息为6万元*0.067%*98天=3939.6元；2019年7月20日至2019年9月9日期间利息为2万元*0.067%*49天=656.6元，利息合计4596.2元。综上，原告要求被告偿还借款本金196,000元、支付2019年9月9日前结欠的借款利息4596.2元，理由正当，予以支持，超出部分理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条之规定，于2020年11月10日作出判决：被告初善涛于判决生效之日起十日内向原告张鲁雁偿还借款本金196000元及支付利息4596.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5416元，减半收取计2708元，原告张鲁雁负担728元，被告初善涛负担1980元。本院二审期间，上诉人初善涛提交从烟台市牟平区市场监督管理局调取的烟台诚易商贸有限公司的企业信息，其中含有被上诉人将房屋租赁给烟台诚易商贸有限公司的房屋租赁合同，用以证明姜某所指向的苑国彬也与被上诉人张鲁雁有相应的关联关系。被上诉人张鲁雁质证称，该证据不属于二审新证据，房屋租赁合同张鲁雁的签名明显与本人签名不一样，对此不予认可。涉案的房屋属于牟平外贸公司，被上诉人张鲁雁并没有处分权。被上诉人张鲁雁不否认认识苑国彬，但上诉人初善涛与苑国彬也认识。通过姜某的证言也可以看出，该证据证明不了上诉人初善涛的主张。本院另查明，就上诉人转入姜某账户的17万元，上诉人已向一审法院申请诉前保全。本案二审查明的其他事实同一审法院查明的一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其按被上诉人的指示向被上诉人指定的收款人姜某转账17万元，其中的6万元系偿还2019年3月10日的借款、11万元为其向被上诉人的借款并用于抵消上诉人的借款20万元中的11万元，但其均未提交证据予以证实，且针对向姜某转账17万元上诉人已向一审法院申请诉前保全，已经入程序，故其该主张，本院不予支持。上诉人提交的烟台诚易商贸有限公司的企业信息，与上诉人的上述主张所依据的待证事实关联性不强，本院不予采纳。综上所述，初善涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4309元，由上诉人初善涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜晓静审 判 员 王吉昌审 判 员 王汝娟二〇二一年四月八日法官助理 夏 川书 记 员 张继化