广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10501号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市富淼服装有限公司，住所地为广东省东莞市石碣镇桔洲村第二工业区石单南路103号，统一社会信用代码为91441900MA51L5MC3A。法定代表人：赖淑芳，总经理。委托诉讼代理人：李斐，广东同有律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，广东同有律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东晖煜医疗科技有限公司，住所地为广东省东莞市万江街道万江银龙路16号103室，统一社会信用代码为91441900MA54GRR88M。法定代表人：包彩兰，经理。委托诉讼代理人：冯雪云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思齐，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市格美照明有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇小南工业二路2号1栋401室，统一社会信用代码为91441900053732379J。法定代表人：叶桂龙。东莞市富淼服装有限公司（以下简称富淼公司）因与广东晖煜医疗科技有限公司（以下简称晖煜公司）、原审第三人东莞市格美照明有限公司（以下简称格美公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富淼公司向原审法院提出诉讼，请求：1.晖煜公司支付富淼公司货款1620400元；2.晖煜公司支付富淼公司逾期付款利息（从2020年5月15日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.晖煜公司支付富淼公司违约金329000元；4.一审的诉讼费用由晖煜公司承担。晖煜公司向原审法院提出诉讼，请求：1.富淼公司返还晖煜公司货款307402元及逾期付款利息（从2020年5月15日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.富淼公司赔偿晖煜公司损失308700元；3.富淼公司支付晖煜公司违约金329000元；4.一审诉讼费用由富淼公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、晖煜公司应于判决生效之日起三日内向富淼公司支付货款8300元及逾期付款利息（以8300元为本金，自2020年5月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、驳回富淼公司的其他诉讼请求；三、驳回晖煜公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费11204.28元，由富淼公司负担11156.75元，晖煜公司负担47.53元；一审反诉受理费13271.4元，由晖煜公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17774号民事判决。富淼公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销（2020）粤1971民初17774号民事判决的第一项和第二项内容并支持富淼公司一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由晖煜公司承担。事实与理由：一、案涉货物KN95口罩外观上喷墨GB2626-2006、yishion标识问题，一审认定事实有误，由于晖煜公司明确表示不用喷墨，富淼公司并无违约。虽然晖煜公司与富淼公司在签订案涉采购合同时，约定了案涉货物即KN95外观上需喷墨GB2626-2006、yishion标识。但在合同签订后富淼公司跟晖煜公司在履行合同过程中，晖煜公司明确表示案涉口罩不用喷墨GB2626-2006、yishion标识。从富淼公司提交的与包超文的微信聊天记录能够证实上面的情况，同时富淼公司的工作人员也通过电话与包超文确认了喷墨的问题，包超文已明确表示不用喷墨标识。另外，根据富淼公司提交的与包超文的微信聊天记录中富淼公司工作人员问：“口罩要不要早点拉过去给你那边喷墨？”；也是这个聊天记录中包超文发了一个表格，提出因未喷墨每个口罩扣0.1元的要求，富淼公司未同意。正是因为，前面包超文已经明确同意不用喷墨标识，后面富淼公司才不同意扣0.1元。而在合同后续的履行中，富淼公司和晖煜公司已经达成一致，案涉口罩不用喷墨，由晖煜公司自行喷墨，富淼公司在这点上没有违约，所以富淼公司要求继续履行合同是合法合理的。二、关于晖煜公司用订金抵扣货款的问题。根据案涉采购合同第六条，双方约定订金到交货的最后时候才扣除，但是案涉合同仍在进行中，还未到最后交货时候，因此晖煜公司自行以订金抵扣货款违反了合同约定，应当承担违约责任。三、关于送货日期问题。虽然案涉采购合同有约定送货日期，但是在实际生产过程中，由于晖煜公司没有及时提供口罩的包装、胶袋；以及晖煜公司于2020年5月7日表示今天不要交货，后天（2020年5月9日）才交货，富淼公司跟晖煜公司“包包”的微信聊天记录能证实上述情况，所以关于送货日期，富淼公司并没有违约。综上所述，富淼公司认为一审法院认定事实不清，判决结果有误,请求撤销原判第一项和第二项并依法改判。晖煜公司答辩称：一、晖煜公司与富淼公司从未达成不需要喷墨的约定。二、合同履行期满后，晖煜公司提出以订金抵扣货款没有违反合同的约定。三、送货的日期我公司从未与对方达成变更的约定，对方的交付属于有瑕疵的迟延履行。其他的意见与上诉状的意见一致。晖煜公司亦不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第三项；2.依法改判富淼公司返还晖煜公司货款303400元及逾期付款利息（以303400元为基础，从2020年5月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算至货款还清之日，暂计至2020年10月16日为4960.38元）；3.依法改判富淼公司赔偿晖煜公司损失308700元；4.依法改判富淼公司支付晖煜公司违约金329000元；5.一审、二审诉讼费用由富淼公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法查明案件事实后依法改判支持晖煜公司的上诉请求。一、如按一审法院所认定的案外人包锦荣所支付的材料款780000元为案涉可抵扣的货款，则晖煜公司已经向富淼公司支付了足额甚至超额支付了已接收口罩的货款总额，因此无需向富淼公司支付8300元款项。相反，晖煜公司有权要求富淼公司返还超额支付的货款303400元及利息。一审法院认为“案涉口罩单价为4.7元，晖煜公司已接收口罩357000个，则其应向富淼公司支付的货款总额为1677900元，扣除已经支付的1669600元，尚欠款项8300元未付”、“富淼公司、晖煜公司对案涉采购合同的签订均未尽审慎义务，应各自对自身的损失承担责任”一审法院对上述事实认定错误。1.晖煜公司在一审时主张因未喷墨每个口罩扣0.1元价款，即口罩单价为4.6元，对此富淼公司在庭审中已明确表示“口罩未完成喷墨logo，仅同意对后面未交付的口罩每个扣0.1元”，由此可知，富淼公司所交付的产品存在瑕疵，晖煜公司亦有权主张减少价款，在单价上扣除0.1元/个的费用。一审法院认定晖煜公司实际接收357000个，但晖煜公司已经在一审庭审中明确说明，因2020年5月13日交付的60000个口罩未达到以纯的检测标准，因此晖煜公司有权依据《采购合同》的约定就该批未能成功交付给第三人的60000个口罩退货，该批60000个口罩现处于待退回阶段。该事实可以现场证实。即晖煜公司应支付货款的口罩数量为297000个。因此，晖煜公司应支付的货款为1366200元。2.案外人包锦荣不同意将向赖淑芬转账的780000元抵扣本案货款，该笔款项属于其与赖淑芬另外的交易，与本案无关。3.即使一审法院认定晖煜公司已支付的款项为1669600元（包括案外人包锦荣的材料款780000元），扣掉上述所计算晖煜公司应付货款总额1366200元，富淼公司应向晖煜公司返还货款303400元，并支付逾期付款利息。二、由于富淼公司存在逾期交货的事实，晖煜公司有权要求富淼公司赔偿逾期交货的损失，并支付违约金。1.晖煜公司与原审第三人所签订合同是以5.6元/个的价格出售富淼公司所提供的口罩，即每个口罩差价为0.9元，因富淼公司逾期交付，在规定货期内仅提供口罩357000个，未交付数量为343000个，造成晖煜公司逾期可得收益损失308700元（343000×0.9）。富淼公司理应向晖煜公司赔偿该部分损失。2.晖煜公司与富淼公司于2020年5月5日所签订的《采购合同》，是晖煜公司与富淼公司的真实意思表示，且经过平等协商、自愿签订，没有违反法律强制性规定，已经依法成立并生效，晖煜公司与富淼公司均应受合同条款的约束。而合同的第五条明确规定，收货时若产品质量没有达到以纯的检测标准，视作富淼公司违约，晖煜公司有权拒绝收货，富淼公司需全额退款并赔偿合同总金额的10%作为违约金。而案涉合同总金额为3290000元，因此富淼公司应向晖煜公司支付违约金329000元。综上所述，晖煜公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第一项、第二项和第三项并依法改判。富淼公司答辩称：一、关于晖煜公司提出返还超额支付的货款问题。1.由于案涉合同约定口罩单价为4.7元，且由于晖煜公司明确不需要对口罩喷墨标识，所以一审法院认定口罩单价为4.7元是正确的；双方老板就该问题达成协议，是富淼公司不需要喷墨，由晖煜公司自行喷，双方当时也没有争议，晖煜公司也没有提出异议；2.由于晖煜公司已经实际接收357000个口罩，所以一审法院认定晖煜公司应该支付357000个口罩款是正确的；3.关于晖煜公司提出购买原材料款问题，一审法院认定晖煜公司已明确将该笔款作为支付案涉货款的事实是正确的。二、关于是否存在延期交货的问题。1.富淼公司提交的上诉状第三点有说明此问题。赖淑芳跟“包包”的这段聊天记录，富淼公司已经在一审将其公证，但公证时公证员没有播放这段对话，富淼公司重新整理提交这段聊天记录。2.赖淑芳与“包包”的聊天记录中（一审有提交），2020年5月7日13：39分，“包包”对赖淑芳说“你等我通知再交，要独立交货，你的比我的好，不要一起交”，证明关于交货，要等晖煜公司通知。3.赖淑芳与“包包”的聊天记录中（一审有提交），2020年5月17日12：16分，赖淑芳说“我这边的口罩14号就已经弄好了，你看今天能出货了吗”，“包包”说“等通知出货再出，没人收我们也急”。4.赖淑芳与包超文2020年5月13日12:32分（一审有提交），赖淑芳提出送100000个口罩过去，包超文回答，“下午交6万个过来。现在不敢一下交那么多”。5.在富淼公司提交的晖煜-富淼生产群聊天记录里面，能证明由于2020年5月7日晖煜公司没有提供足够的胶袋，导致富淼公司没有胶袋装货，直到2020年5月10日才将胶袋送给富淼公司，所以富淼公司没有逾期交货。富淼公司没有延期交货，微信与晖煜公司的老板沟通好，以晖煜公司的要求来交货，当时双方对交货问题没有争议，晖煜公司也没有提及延期交货的问题。晖煜公司拒绝收货的真实理由是因为市场有变，晖煜公司拒绝收货，将损失转嫁于富淼公司，并非晖煜公司所提的延期或喷墨问题导致。综上所述，晖煜公司要求富淼公司返还货款307402元及逾期付款利息，没有事实依据；而由于晖煜公司没有提供足够的胶袋，且晖煜公司根据市场实际需求，动态要求富淼公司送货，因此富淼公司并没有违约，晖煜公司主张的违约金及损失没有法律依据，请求法院驳回晖煜公司全部上诉请求。二审期间，富淼公司提交两份证据：一、赖淑芳与包包的聊天记录，证明2020年5月7日，按照案涉订购合同富淼公司要当天交货给晖煜公司，但晖煜公司当天明确表示5月7日不用交货，5月9日再交货200000个过来，富淼公司根据晖煜公司的指示变更交货日期；二、通过微信转账给“包包”，证明富淼公司通过微信操作转账一笔款项给“包包”，系统显示要确认收款人姓名，输入对了才能继续转账，富淼公司当时输入了包锦荣，系统显示可以继续转账，同时微信名后续会显示XX荣，证明“包包”就是包锦荣。富淼公司称赖淑芳与包包的聊天记录在一审已提交证据的光盘中。晖煜公司质证称：上述证据均为富淼公司二审提交的证据，但均不属于新的证据。一、关于赖淑芳与包包的聊天记录，三性均不予确认，赖淑芳与案外人包锦荣的交易与晖煜公司无关，富淼公司在一审提交的公证的聊天是不完整的片段的内容，晖煜公司从光盘中无法得知赖淑芳与包锦荣沟通的真实情况。二、关于通过微信转账给“包包”，三性均不予确认。二审期间，晖煜公司提交两份证据：一、京东KN95口罩销售截图，证明2021年1月5日，在京东平台搜索奥森朗品牌的KN95带换气阀的口罩，10片15.9元，买三件10片11.13元，每片单价为1.113元；二、富淼公司于2020年5月13日所交付60000个口罩现状图片，证明富淼公司于2020年5月13日所交付60000个口罩无法交付第三人，至今仍留在晖煜公司。富淼公司质证称：一、京东KN95口罩销售截图的真实性由法院查明，关联性不予认可，本案发生的时间是2020年5月，当时的口罩是紧急品，与现在的价格不可同日而喻；二、关于口罩现状图片的三性均不予确认，反而可以证明富淼公司已经交付了60000个口罩，至于晖煜公司如何处理这些口罩与富淼公司无关。本院经阅卷和庭审调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用当时的法律、司法解释。双方签订的采购合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定履行。采购合同中约定喷墨“yishionLogo”；从晖煜公司的陈述可知，晖煜公司从格美公司接到“以纯”的订单而要求富淼公司在口罩上喷墨“yishionLogo”；“yishion”早被认定为中国驰名商标，该商标的所有人为东莞市以纯集团有限公司；在口罩上喷墨“yishion”商标后难以清除，该喷墨行为致使口罩特定化，只能由该商标所有人或其授权的使用人进行处分；综上，采购合同的标的物是按照晖煜公司的要求制作的、用以满足晖煜公司的特殊要求，故双方签订的采购合同符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同中的定作合同的规定，双方之间应为定作合同关系，本案应当适用定作合同的相关规定。富淼公司一审庭审中主张使用微信名为“包包”、微信号×××的人是晖煜公司工作人员包文辉，晖煜公司否认；但从晖煜公司一审提交的证据中“包包”与富淼公司工作人员的微信聊天记录，与富淼公司一审提交的相应微信聊中微信名为“包包”的人是晖煜公司的工作人员或授权人员。富淼公司二审主张使用微信号×××的人是包锦荣而申请本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证，因该申请与本案的处理无关，本院不予准许。富淼公司请求晖煜公司继续履行合同。对于剩余口罩未交付的原因，富淼公司主张是晖煜公司告知富淼公司再等等以及不需要口罩。富淼公司提供的证据中，只有微信名为“包包”在2020年6月2日就富淼公司剩余的口罩虽有回复“这个你自己处理”，但该时间远超过约定的交付时间，单凭该证据并不能得出富淼公司的主张。而且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，晖煜公司可以随时解除双方的采购合同。故富淼公司要求晖煜公司继续履行合同接收口罩、支付价款缺乏依据，本院不予支持。对于富淼公司已经交付的口罩，晖煜公司应当按照采购合同约定的单价支付价款。晖煜公司主张因为没有喷墨而在单价减少0.1元，但本案的现有证据中并无显示双方就此达成了协议，且晖煜公司包超文于2020年5月7日在微信聊天中要求暂时不要喷墨时亦未要求减少单价，故晖煜公司该主张缺乏依据。至于已付款，晖煜公司主张案外人包锦荣支付的780000元不应包括在内，但从晖煜公司的工作人员在与富淼公司的微信聊天中，以及晖煜公司在本案本诉、反诉的举证中，均将案外人包锦荣支付的780000元款项作为其向富淼公司支付案涉货款的事实进行举证，结合案涉合同约定的订金、货款等款项的支付均系由晖煜公司以外的账户支付，原审法院将该款项认定在晖煜公司的已支付款项中是合理的。晖煜公司以富淼公司已交付的口罩存在质量问题而主张违约金。对于富淼公司交付的口罩存在质量问题，晖煜公司除提供了微信聊天记录及口罩与样本之间的比较图片；富淼公司提供的微信聊天记录包括了该微信聊天记录，根据该微信聊天记录的上下文的意思，该聊天记录并非指富淼公司交付的口罩存在质量问题；而比较图片亦不能明确的反应富淼公司已经交付的口罩存在质量问题；综上，原审法院对晖煜公司该主张不予采信是正确的。晖煜公司又以富淼公司未及时交付口罩为由而主张损失。首先，富淼公司已交付的口罩，交付时间距离约定的交付时间极短，且晖煜公司未举证证明该公司因口罩实际交付时间拖延而受到的损失，本院对此不予采信。其次，对于未交付的口罩，晖煜公司主张因富淼公司未在口罩上喷墨“yishion”商标而拒收；但晖煜公司包超文于2020年5月7日的微信聊天中确实称“喷墨暂时不用喷”“到时候喷墨会另外通知你”，且于2020年5月24日的微信聊天中富淼公司工作人员再次询问喷墨事宜时并未得到回应。如前所述，在口罩上喷墨“yishion”商标是晖煜公司的要求，故该公司应当提供可以使用“yishion”商标的授权资料，而晖煜公司在富淼公司一审期间明确提出商标授权的抗辩后并未提交任何的授权资料，故富淼公司主张因商标的授权问题而没有进行喷墨是合理的。综上，晖煜公司拒收口罩的主张不成立，该公司因此主张损失亦缺乏依据。另，富淼公司亦主张晖煜公司违约而诉请违约金，但双方签订的采购合同仅就“收货时若产品质量没有达到以纯检测标准”约定了富淼公司应支付违约金的条款，故富淼公司该主张缺乏依据。综上，富淼公司、晖煜公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正，但处理结果正确，本院予以维持。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48951.36元，由东莞市富淼服装有限公司负担22408.56元，由广东晖煜医疗科技公司负担26542.8元。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年四月二十四日书记员  梁艳君赵盈广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10501号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市富淼服装有限公司，住所地为广东省东莞市石碣镇桔洲村第二工业区石单南路103号，统一社会信用代码为91441900MA51L5MC3A。法定代表人：赖淑芳，总经理。委托诉讼代理人：李斐，广东同有律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，广东同有律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东晖煜医疗科技有限公司，住所地为广东省东莞市万江街道万江银龙路16号103室，统一社会信用代码为91441900MA54GRR88M。法定代表人：包彩兰，经理。委托诉讼代理人：冯雪云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思齐，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市格美照明有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇小南工业二路2号1栋401室，统一社会信用代码为91441900053732379J。法定代表人：叶桂龙。东莞市富淼服装有限公司（以下简称富淼公司）因与广东晖煜医疗科技有限公司（以下简称晖煜公司）、原审第三人东莞市格美照明有限公司（以下简称格美公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富淼公司向原审法院提出诉讼，请求：1.晖煜公司支付富淼公司货款1620400元；2.晖煜公司支付富淼公司逾期付款利息（从2020年5月15日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.晖煜公司支付富淼公司违约金329000元；4.一审的诉讼费用由晖煜公司承担。晖煜公司向原审法院提出诉讼，请求：1.富淼公司返还晖煜公司货款307402元及逾期付款利息（从2020年5月15日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.富淼公司赔偿晖煜公司损失308700元；3.富淼公司支付晖煜公司违约金329000元；4.一审诉讼费用由富淼公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、晖煜公司应于判决生效之日起三日内向富淼公司支付货款8300元及逾期付款利息（以8300元为本金，自2020年5月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、驳回富淼公司的其他诉讼请求；三、驳回晖煜公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费11204.28元，由富淼公司负担11156.75元，晖煜公司负担47.53元；一审反诉受理费13271.4元，由晖煜公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初17774号民事判决。富淼公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销（2020）粤1971民初17774号民事判决的第一项和第二项内容并支持富淼公司一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由晖煜公司承担。事实与理由：一、案涉货物KN95口罩外观上喷墨GB2626-2006、yishion标识问题，一审认定事实有误，由于晖煜公司明确表示不用喷墨，富淼公司并无违约。虽然晖煜公司与富淼公司在签订案涉采购合同时，约定了案涉货物即KN95外观上需喷墨GB2626-2006、yishion标识。但在合同签订后富淼公司跟晖煜公司在履行合同过程中，晖煜公司明确表示案涉口罩不用喷墨GB2626-2006、yishion标识。从富淼公司提交的与包超文的微信聊天记录能够证实上面的情况，同时富淼公司的工作人员也通过电话与包超文确认了喷墨的问题，包超文已明确表示不用喷墨标识。另外，根据富淼公司提交的与包超文的微信聊天记录中富淼公司工作人员问：“口罩要不要早点拉过去给你那边喷墨？”；也是这个聊天记录中包超文发了一个表格，提出因未喷墨每个口罩扣0.1元的要求，富淼公司未同意。正是因为，前面包超文已经明确同意不用喷墨标识，后面富淼公司才不同意扣0.1元。而在合同后续的履行中，富淼公司和晖煜公司已经达成一致，案涉口罩不用喷墨，由晖煜公司自行喷墨，富淼公司在这点上没有违约，所以富淼公司要求继续履行合同是合法合理的。二、关于晖煜公司用订金抵扣货款的问题。根据案涉采购合同第六条，双方约定订金到交货的最后时候才扣除，但是案涉合同仍在进行中，还未到最后交货时候，因此晖煜公司自行以订金抵扣货款违反了合同约定，应当承担违约责任。三、关于送货日期问题。虽然案涉采购合同有约定送货日期，但是在实际生产过程中，由于晖煜公司没有及时提供口罩的包装、胶袋；以及晖煜公司于2020年5月7日表示今天不要交货，后天（2020年5月9日）才交货，富淼公司跟晖煜公司“包包”的微信聊天记录能证实上述情况，所以关于送货日期，富淼公司并没有违约。综上所述，富淼公司认为一审法院认定事实不清，判决结果有误,请求撤销原判第一项和第二项并依法改判。晖煜公司答辩称：一、晖煜公司与富淼公司从未达成不需要喷墨的约定。二、合同履行期满后，晖煜公司提出以订金抵扣货款没有违反合同的约定。三、送货的日期我公司从未与对方达成变更的约定，对方的交付属于有瑕疵的迟延履行。其他的意见与上诉状的意见一致。晖煜公司亦不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第三项；2.依法改判富淼公司返还晖煜公司货款303400元及逾期付款利息（以303400元为基础，从2020年5月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算至货款还清之日，暂计至2020年10月16日为4960.38元）；3.依法改判富淼公司赔偿晖煜公司损失308700元；4.依法改判富淼公司支付晖煜公司违约金329000元；5.一审、二审诉讼费用由富淼公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法查明案件事实后依法改判支持晖煜公司的上诉请求。一、如按一审法院所认定的案外人包锦荣所支付的材料款780000元为案涉可抵扣的货款，则晖煜公司已经向富淼公司支付了足额甚至超额支付了已接收口罩的货款总额，因此无需向富淼公司支付8300元款项。相反，晖煜公司有权要求富淼公司返还超额支付的货款303400元及利息。一审法院认为“案涉口罩单价为4.7元，晖煜公司已接收口罩357000个，则其应向富淼公司支付的货款总额为1677900元，扣除已经支付的1669600元，尚欠款项8300元未付”、“富淼公司、晖煜公司对案涉采购合同的签订均未尽审慎义务，应各自对自身的损失承担责任”一审法院对上述事实认定错误。1.晖煜公司在一审时主张因未喷墨每个口罩扣0.1元价款，即口罩单价为4.6元，对此富淼公司在庭审中已明确表示“口罩未完成喷墨logo，仅同意对后面未交付的口罩每个扣0.1元”，由此可知，富淼公司所交付的产品存在瑕疵，晖煜公司亦有权主张减少价款，在单价上扣除0.1元/个的费用。一审法院认定晖煜公司实际接收357000个，但晖煜公司已经在一审庭审中明确说明，因2020年5月13日交付的60000个口罩未达到以纯的检测标准，因此晖煜公司有权依据《采购合同》的约定就该批未能成功交付给第三人的60000个口罩退货，该批60000个口罩现处于待退回阶段。该事实可以现场证实。即晖煜公司应支付货款的口罩数量为297000个。因此，晖煜公司应支付的货款为1366200元。2.案外人包锦荣不同意将向赖淑芬转账的780000元抵扣本案货款，该笔款项属于其与赖淑芬另外的交易，与本案无关。3.即使一审法院认定晖煜公司已支付的款项为1669600元（包括案外人包锦荣的材料款780000元），扣掉上述所计算晖煜公司应付货款总额1366200元，富淼公司应向晖煜公司返还货款303400元，并支付逾期付款利息。二、由于富淼公司存在逾期交货的事实，晖煜公司有权要求富淼公司赔偿逾期交货的损失，并支付违约金。1.晖煜公司与原审第三人所签订合同是以5.6元/个的价格出售富淼公司所提供的口罩，即每个口罩差价为0.9元，因富淼公司逾期交付，在规定货期内仅提供口罩357000个，未交付数量为343000个，造成晖煜公司逾期可得收益损失308700元（343000×0.9）。富淼公司理应向晖煜公司赔偿该部分损失。2.晖煜公司与富淼公司于2020年5月5日所签订的《采购合同》，是晖煜公司与富淼公司的真实意思表示，且经过平等协商、自愿签订，没有违反法律强制性规定，已经依法成立并生效，晖煜公司与富淼公司均应受合同条款的约束。而合同的第五条明确规定，收货时若产品质量没有达到以纯的检测标准，视作富淼公司违约，晖煜公司有权拒绝收货，富淼公司需全额退款并赔偿合同总金额的10%作为违约金。而案涉合同总金额为3290000元，因此富淼公司应向晖煜公司支付违约金329000元。综上所述，晖煜公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第一项、第二项和第三项并依法改判。富淼公司答辩称：一、关于晖煜公司提出返还超额支付的货款问题。1.由于案涉合同约定口罩单价为4.7元，且由于晖煜公司明确不需要对口罩喷墨标识，所以一审法院认定口罩单价为4.7元是正确的；双方老板就该问题达成协议，是富淼公司不需要喷墨，由晖煜公司自行喷，双方当时也没有争议，晖煜公司也没有提出异议；2.由于晖煜公司已经实际接收357000个口罩，所以一审法院认定晖煜公司应该支付357000个口罩款是正确的；3.关于晖煜公司提出购买原材料款问题，一审法院认定晖煜公司已明确将该笔款作为支付案涉货款的事实是正确的。二、关于是否存在延期交货的问题。1.富淼公司提交的上诉状第三点有说明此问题。赖淑芳跟“包包”的这段聊天记录，富淼公司已经在一审将其公证，但公证时公证员没有播放这段对话，富淼公司重新整理提交这段聊天记录。2.赖淑芳与“包包”的聊天记录中（一审有提交），2020年5月7日13：39分，“包包”对赖淑芳说“你等我通知再交，要独立交货，你的比我的好，不要一起交”，证明关于交货，要等晖煜公司通知。3.赖淑芳与“包包”的聊天记录中（一审有提交），2020年5月17日12：16分，赖淑芳说“我这边的口罩14号就已经弄好了，你看今天能出货了吗”，“包包”说“等通知出货再出，没人收我们也急”。4.赖淑芳与包超文2020年5月13日12:32分（一审有提交），赖淑芳提出送100000个口罩过去，包超文回答，“下午交6万个过来。现在不敢一下交那么多”。5.在富淼公司提交的晖煜-富淼生产群聊天记录里面，能证明由于2020年5月7日晖煜公司没有提供足够的胶袋，导致富淼公司没有胶袋装货，直到2020年5月10日才将胶袋送给富淼公司，所以富淼公司没有逾期交货。富淼公司没有延期交货，微信与晖煜公司的老板沟通好，以晖煜公司的要求来交货，当时双方对交货问题没有争议，晖煜公司也没有提及延期交货的问题。晖煜公司拒绝收货的真实理由是因为市场有变，晖煜公司拒绝收货，将损失转嫁于富淼公司，并非晖煜公司所提的延期或喷墨问题导致。综上所述，晖煜公司要求富淼公司返还货款307402元及逾期付款利息，没有事实依据；而由于晖煜公司没有提供足够的胶袋，且晖煜公司根据市场实际需求，动态要求富淼公司送货，因此富淼公司并没有违约，晖煜公司主张的违约金及损失没有法律依据，请求法院驳回晖煜公司全部上诉请求。二审期间，富淼公司提交两份证据：一、赖淑芳与包包的聊天记录，证明2020年5月7日，按照案涉订购合同富淼公司要当天交货给晖煜公司，但晖煜公司当天明确表示5月7日不用交货，5月9日再交货200000个过来，富淼公司根据晖煜公司的指示变更交货日期；二、通过微信转账给“包包”，证明富淼公司通过微信操作转账一笔款项给“包包”，系统显示要确认收款人姓名，输入对了才能继续转账，富淼公司当时输入了包锦荣，系统显示可以继续转账，同时微信名后续会显示XX荣，证明“包包”就是包锦荣。富淼公司称赖淑芳与包包的聊天记录在一审已提交证据的光盘中。晖煜公司质证称：上述证据均为富淼公司二审提交的证据，但均不属于新的证据。一、关于赖淑芳与包包的聊天记录，三性均不予确认，赖淑芳与案外人包锦荣的交易与晖煜公司无关，富淼公司在一审提交的公证的聊天是不完整的片段的内容，晖煜公司从光盘中无法得知赖淑芳与包锦荣沟通的真实情况。二、关于通过微信转账给“包包”，三性均不予确认。二审期间，晖煜公司提交两份证据：一、京东KN95口罩销售截图，证明2021年1月5日，在京东平台搜索奥森朗品牌的KN95带换气阀的口罩，10片15.9元，买三件10片11.13元，每片单价为1.113元；二、富淼公司于2020年5月13日所交付60000个口罩现状图片，证明富淼公司于2020年5月13日所交付60000个口罩无法交付第三人，至今仍留在晖煜公司。富淼公司质证称：一、京东KN95口罩销售截图的真实性由法院查明，关联性不予认可，本案发生的时间是2020年5月，当时的口罩是紧急品，与现在的价格不可同日而喻；二、关于口罩现状图片的三性均不予确认，反而可以证明富淼公司已经交付了60000个口罩，至于晖煜公司如何处理这些口罩与富淼公司无关。本院经阅卷和庭审调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用当时的法律、司法解释。双方签订的采购合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定履行。采购合同中约定喷墨“yishionLogo”；从晖煜公司的陈述可知，晖煜公司从格美公司接到“以纯”的订单而要求富淼公司在口罩上喷墨“yishionLogo”；“yishion”早被认定为中国驰名商标，该商标的所有人为东莞市以纯集团有限公司；在口罩上喷墨“yishion”商标后难以清除，该喷墨行为致使口罩特定化，只能由该商标所有人或其授权的使用人进行处分；综上，采购合同的标的物是按照晖煜公司的要求制作的、用以满足晖煜公司的特殊要求，故双方签订的采购合同符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同中的定作合同的规定，双方之间应为定作合同关系，本案应当适用定作合同的相关规定。富淼公司一审庭审中主张使用微信名为“包包”、微信号×××的人是晖煜公司工作人员包文辉，晖煜公司否认；但从晖煜公司一审提交的证据中“包包”与富淼公司工作人员的微信聊天记录，与富淼公司一审提交的相应微信聊中微信名为“包包”的人是晖煜公司的工作人员或授权人员。富淼公司二审主张使用微信号×××的人是包锦荣而申请本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证，因该申请与本案的处理无关，本院不予准许。富淼公司请求晖煜公司继续履行合同。对于剩余口罩未交付的原因，富淼公司主张是晖煜公司告知富淼公司再等等以及不需要口罩。富淼公司提供的证据中，只有微信名为“包包”在2020年6月2日就富淼公司剩余的口罩虽有回复“这个你自己处理”，但该时间远超过约定的交付时间，单凭该证据并不能得出富淼公司的主张。而且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，晖煜公司可以随时解除双方的采购合同。故富淼公司要求晖煜公司继续履行合同接收口罩、支付价款缺乏依据，本院不予支持。对于富淼公司已经交付的口罩，晖煜公司应当按照采购合同约定的单价支付价款。晖煜公司主张因为没有喷墨而在单价减少0.1元，但本案的现有证据中并无显示双方就此达成了协议，且晖煜公司包超文于2020年5月7日在微信聊天中要求暂时不要喷墨时亦未要求减少单价，故晖煜公司该主张缺乏依据。至于已付款，晖煜公司主张案外人包锦荣支付的780000元不应包括在内，但从晖煜公司的工作人员在与富淼公司的微信聊天中，以及晖煜公司在本案本诉、反诉的举证中，均将案外人包锦荣支付的780000元款项作为其向富淼公司支付案涉货款的事实进行举证，结合案涉合同约定的订金、货款等款项的支付均系由晖煜公司以外的账户支付，原审法院将该款项认定在晖煜公司的已支付款项中是合理的。晖煜公司以富淼公司已交付的口罩存在质量问题而主张违约金。对于富淼公司交付的口罩存在质量问题，晖煜公司除提供了微信聊天记录及口罩与样本之间的比较图片；富淼公司提供的微信聊天记录包括了该微信聊天记录，根据该微信聊天记录的上下文的意思，该聊天记录并非指富淼公司交付的口罩存在质量问题；而比较图片亦不能明确的反应富淼公司已经交付的口罩存在质量问题；综上，原审法院对晖煜公司该主张不予采信是正确的。晖煜公司又以富淼公司未及时交付口罩为由而主张损失。首先，富淼公司已交付的口罩，交付时间距离约定的交付时间极短，且晖煜公司未举证证明该公司因口罩实际交付时间拖延而受到的损失，本院对此不予采信。其次，对于未交付的口罩，晖煜公司主张因富淼公司未在口罩上喷墨“yishion”商标而拒收；但晖煜公司包超文于2020年5月7日的微信聊天中确实称“喷墨暂时不用喷”“到时候喷墨会另外通知你”，且于2020年5月24日的微信聊天中富淼公司工作人员再次询问喷墨事宜时并未得到回应。如前所述，在口罩上喷墨“yishion”商标是晖煜公司的要求，故该公司应当提供可以使用“yishion”商标的授权资料，而晖煜公司在富淼公司一审期间明确提出商标授权的抗辩后并未提交任何的授权资料，故富淼公司主张因商标的授权问题而没有进行喷墨是合理的。综上，晖煜公司拒收口罩的主张不成立，该公司因此主张损失亦缺乏依据。另，富淼公司亦主张晖煜公司违约而诉请违约金，但双方签订的采购合同仅就“收货时若产品质量没有达到以纯检测标准”约定了富淼公司应支付违约金的条款，故富淼公司该主张缺乏依据。综上，富淼公司、晖煜公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正，但处理结果正确，本院予以维持。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48951.36元，由东莞市富淼服装有限公司负担22408.56元，由广东晖煜医疗科技公司负担26542.8元。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年四月二十四日书记员  梁艳君赵盈