山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终622号上诉人（原审被告）：青岛鲁润置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区徐州路75号甲6号楼网点，统一社会信用代码：91370200690306233G。法定代表人：温志武，董事长。委托诉讼代理人：杨静，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小慧，女，1987年8月12日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号，统一社会信用代码：913702002645877228。法定代表人：王德海，总裁。委托诉讼代理人：张天瑞，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军山东省军区青岛第一离职干部休养所，住所地山东省青岛市徐州路77号。法定代表人：刘希刚，总经理。委托诉讼代理人：杨静，北京志霖律师事务所律师。上诉人青岛鲁润置业有限公司（以下简称鲁润置业公司）因与被上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）及原审被告中国人民解放军山东省军区青岛第一离职干部休养所（以下简称第一干休所）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁润置业公司以及原审被告第一干休所的委托诉讼代理人杨静，被上诉人青建公司的委托诉讼代理人张天瑞、李星霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲁润置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、鉴定报告的内容具有明显错误，在鲁润置业公司提出要求重新鉴定的情况下，一审法院径行按照鉴定结论认定青建公司的工程量和工程价款错误，鉴定结论不应采信。已经生效的判决已确认：联谊盛公司（即青建公司）撤离工地时的施工现场现已发生变化，即施工现场已经不具备鉴定评估的条件。2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于修改的决定》第十条，住房城乡建设部关于发布的自2018年3月1日起实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》5.4条有明确规定，鉴定机构就应当向法院释明：青建公司没有提供证据证明自己的主张，同时也没有其他旁证证明其主张，鉴定机构应作出否定性鉴定。即法院应直接采纳鲁润置业公司的证据，直接从计算出的整体工程量中扣减青建公司退场后新发生的工程量，就可以得出青建公司已完成的工程量。鲁润置业公司已经提交了证据，可以证明案涉工程的剩余工程量。二、鉴定意见存在明显错误。（一）鉴定报告的内容存在没有计算1.1万立方米未完成爆破量对应的工程量的问题，鉴定结论错误。鉴定机构在2017年4月6日《鉴定异议答复函》明确“3.1鉴定结论中的工程量是根据青建、鲁润及浮山干休所共同确认的122个点作为青建进场的标高计算。”鉴定机构由此计算出，涉案工程北区的整体工程量是212743.75立方米。然后再用综合单价42元/立方米×212743.75立方米=8935237.50元，算出了工程造价。也就是说，42元对应的是212743.75立方米工程量的单价。但实际212743.75立方米的工程量包括6.8万立方米的爆破量，212743.75立方米是爆破完毕后需挖运的全部工程量，此类工程需要边爆破边挖运，不可能存在全部挖运完毕就剩爆破的情况。在施工现场已经不具备鉴定评估条件的情况下，鉴定机构应根据同类工程的情况，考虑爆破量与工程量之间的比例关系（一般为1：4），但鉴定机构逻辑混乱，在认为应当扣减1.1万立方米未完成爆破量的情况下，没有再考虑1.1万立方米爆破量对应的工程量，而是直接以42元乘以1.1万立方米的爆破量。鉴定机构完全脱离实际，认为青建公司已经把212743.75立方米的工程量全都外运了，就剩了点还没爆破完的石头是错误的。按鉴定机构的逻辑，既然可以用综合单价42元乘以未完成爆破量就得出应扣减的工程款；那青建公司仅完成了5.7万立方米的爆破量，用42元乘以5.7万立方米就可以计算出应当支付青建公司的工程款，42元乘以5.7万立方仅239.4万元，鲁润置业公司同意向青建公司支付239.4万元工程款，对于鲁润置业公司已付的700万元，不当得利的部分要求青建公司退赔。（二）在己爆破5.7万立方米中还有未运出工程量的情况下，鉴定机构不仅未对未运出量进行扣减，反而倒往上加，存在明显错误。市南区法院（2014）南民初字第10895号判决和青岛中院（2015）青民一终字第1735号判决中均已经确认：2014年7月30日由鑫顺和公司代表青建公司、华方开公司代表联谊盛公司、海军浮山干休所作为见证人共同签订的《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》对各方均具有约束力。协议已经确认：本工程土石方爆破量为6.8万立方米，已爆破土石方量为5.7万立方米，其中爆破完毕未运出工程量为9200立方米、南院已爆破土石方量为7300立方米，北区爆破完毕已运出土石方量为4.05万立方米。非常明确5.7万立方米=9200立方米+7300立方米+4.05万立方米，生效的法律文书载明：“基于上述《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》中已确认联谊盛公司实际爆破土石方量5.7万立方米，故原审判决青建公司支付联谊盛公司工程款148.2万元（26元/立方米工程量为5.7万立方米）及相应利息，亦无不当。”既然“南院已爆破土石方量7300立方米”已经非常明确是包括在5.7万立方米的爆破量中的，而且青建也确认是没有完成挖运的，就应当相应扣减。但鉴定机构不仅不扣减，还在5.7万立方爆破量的基础上往上加了7300立方米。鉴定机构认为因为南院仅爆破了7300立方米而没有外运，所以用26元/立方米作为单价，认为南院的工程款仅为189800元。既然要用《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》中确认的数据作为鉴定依据，就应当全面使用该解除协议中的数据。青建公司已经完成的5.7万立方米的爆破量，已经包括了北区和南院；在5.7万立方的爆破量中，青建公司只运出了4.05万立方米。对于青建只完成了爆破但没有挖运的部分，只应当按实际爆破量26元/立方米支付工程款。整体工程款里还应当扣减青建根本没有完成挖运的部分。鉴定机构一边在认为可以按《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》确认的数字对青建公司未完成量进行扣减的情况下，仅选择适用对青建有利的数字，存在明确的错误和恶意。（三）鉴定机构计算的整体工程量212743.75立方米，实际也应该调减。2017年4月6日《鉴定异议答复函》【（2016）南法鉴字第850号】中明确“3.1鉴定结论中的工程量是根据青建、鲁润及浮山干休所共同确认的122个点作为青建进场的标高计算。”也就是说鉴定机构是以青建进场时的图纸（底标高36.60米）去计算的整体工程量，但实际施工图是有变更的（底标高后来变更为38.58米），监理机构已经明确了实际工程量是应该调减的，并且也出具了书面的工作联系单，监理机构的工作联系单明确载明：在青建撤场后，剩余土石方量还有4.2万立方米。详见证据九“2014年9月22日本项目监理单位（青岛恩地建设工程咨询有限公司）出具的《工程联系单》”，主要内容如下：“1、青建集团实际退场时间为2014年7月29日，实际总施工天数为169天，截至退场已超合同工期84天。2、合同约定：北区总土方量为21.07万立方米（以底标高36.60米总量为21.07万立方米，现设计变更底标高调整为38.58米，故实际工程量应调减）。青建集团退场后，甲方提供的土石方剩余量为4.2万立方米。3、撤场前施工单位仅完成16批次检验批资料报验，标高为45米以上部分。4、退场时：（1）没有现场工序交接；（2）没有技术资料交接；（3）没有工程量确认交接。监理部未接到青建集团退场的通知说明。”并且，鲁润置业公司也提供了在青建撤场后与新的分包单位签署的施工合同、结算协议、支付凭证、发票等证明，可以与监理单位的《工作联系单》记载内容互相印证。（四）在未重新鉴定的情况下，在假设鉴定机构对涉案工程整体工程量212743.75立方米计算无误的情况，按对青建公司最有利的原则对应扣减项目进行简单的计算，扣减后的数额仍低于鲁润置业公司己向青建公司支付的工程款数额，就应当可以直接驳回青建公司的诉讼请求。但一审法院仅简单引用鉴定报告中的数值，未对鉴定报告中的错误进行进一步审理，未对鉴定报告中的数值逻辑进行审理，具有明显的错误，应予以纠正。1、在涉案工程北区整体的工程量为212743.75立方米，综合单价为42元/立方米，工程款=综合单价42元/立方米×212743.75立方米=8935237.50元的情况下，按对青建最有利的算法，以212743.75立方米对应的爆破量是6.8万立方米计算，未完成的爆破量1.1万立方米，对应的工程量就应该是34414.43立方米，对应的应扣减工程款应当是1445406元。2、青建公司2014年7月29日撤场，2014年7月30日鑫顺和公司代表青建公司、华方开公司代表联谊盛公司、海军浮山干休所作为见证人共同签订的《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》，联谊盛公司与青建公司共同确定已爆破土石方量是5.7万立方米，其中爆破完毕未运出工程量9200立方米，南院已爆破土石方量为7300立方米，北区爆破完毕已运出的土石方量为4.05万立方米。所以，应扣除项目，还应增加青建没有运出的土石方量。在以212743.75立方米作为北区整体工程量，按对青建最有利的算法以对应的爆破量是6.8万立方米计算，在已运出4.05万立方米的情况下，按最有利于青建公司的理解，5.7万立方米爆破量中对应的没有外运的工程量就是51621.65立方米，还应扣减的工程款就应该是825946.4元。以上合计应扣减金额为2271352.4元，在用8935237.50元减去应扣减的金额后，青建公司撤场前己完工程量对应的工程款仅为6663885.1元；即使再加上鉴定机构认为的南院工程款189800元，也仅为6853685.1元。鲁润置业公司已付700万元，早已超付。更何况按施工合同约定，鲁润置业公司仅应按80%与青建公司进行结算。事实与理由补充如下：在青岛市市南区法院的判决当中载明：被上诉人不认可监理单位出具的工作联系单及证明内容，原因是认为监理单位光有盖章没有监理人员的签字，在上诉人上诉期间，上诉人经请求监理单位提供相关证明，监理单位已经在曾经出具的工作联系单及证明上加上的监理人员的签字，并提供了监理月报，以及其他的相应监理通知单，还有2014年7月份被上诉人退场时各方当事人签署的施工图，明确被上诉人退场时还有的剩余工程量。由此可以明确的证明，监理单位所向一审法院提交的全部证据均应该被认定为真实、合法、有效，应予采信。综上：鉴定报告并非认定工程量、工程款的“法宝”，法院在审理案件时，应本着尊重事实，对案件事实进行全面、完整、客观的认定，不应仅凭鉴定报告径行认定案件核心事实，请求二审法院依法改判。被上诉人青建公司辩称，一、一审鉴定报告鉴定程序合法，鉴定依据充足，一审法院将该报告作为认定案件事实的依据符合法律规定。本案鉴定报告是为查明案件事实而对专门性问题进行的司法鉴定，鉴定机构中恒信工程造价咨询有限公司以及鉴定人员王建、宋建敏均具备鉴定资格，且鉴定前双方就鉴定证据进行了质证，鉴定程序合法。鉴定机构依据施工合同、设计变更通知单、放线图、地质勘查报告、质证笔录等进行鉴定依据充分，鉴定结论依法应当予以采信。鲁润置业公司主张现场后续由第三方公司施工，现场情况发生改变无法就答辩人工程量进行鉴定缺乏事实及法律依据。二、一审鉴定报告结论计算方式正确，鲁润置业公司主张的计算方式没有事实和法律依据。（一）未完成石方爆破量11000立方米，即为未完成施工量11000立方米，未完成石方爆破量按照42元/立方米的价格计价方式符合合同约定鲁润置业公司与青建公司签订的《施工合同》第8.1条约定，“工程价款结算采用固定综合单价，一口价包死，数量按实结算”；8.2条约定“工程量计算：土石方按实际开发土方体自然密实体积计算。石方爆破按照爆破前石方自然密实体积按实计算。”也就是说，《施工合同》中约定的42/立方米是固定综合单价，其中包含石方爆破部分，并不存在石方爆破部分单独计价的约定。因此，未完成石方爆破量11000立方米即为未完成施工量11000立方米，鉴定报告按照42元/立方米计价符合双方合同约定。（二）鲁润置业公司始终混淆爆破量与土石方工程量的概念，主张利用爆破量与土石方工程量之间的比例关系计算答辩人未完成的工程量，没有事实和法律依据。首先，未完成石方爆破量即为未完成石方工程量，两者之间不存在比例关系。根据自然地理常识，土石方施工会根据土层的软硬程度，分层采取不同的施工方式，如：软土层由人工挖运，砂砾、坚土、软石等强风化、中风化岩石用机械挖运或配合碎锤进行挖运，遇到微风化的坚石层则需要进行爆破。也就是说，石方爆破工程应当在完成上层土、石挖运之后进行，未完成石方爆破方量即为未完成石方工程量。本案中，鉴定机构结合地质勘查报告中记载的地貌情况，及《施工合同》3.2条约定的“分层开挖”技术要求，确认未完成石方工程量11000m3，依据充分。被答辩人所主张的按照比例计算，无论是对未完成石方工程量还是已完成石方工程量，都是建立在需要爆破的坚石均匀的分布在整个基坑中或竖向开挖的前提下，但这两种前提与基本的自然地理常识、勘查报告中记载的地貌以及合同约定相违背。其次，鲁润置业公司主张鉴定机构重复计算了南区爆破方量，事实上是对（2015）青民一终字第1735号判决的断章取义。（2015）青民一终字第1735号案中《解除协议》约定的应爆破量68000m3是包含北区和南区的总量，同时已完成的爆破量57000m3也分布在北区和南区，因此两者相减后所得的未完成爆破量11000m3应当是北区与南区未爆破量之和。为便于计算，鉴定机构将未完成的爆破量均计算在北区，即北区未完成石方爆破量为11000m3，并按照合同约定的单价计算应扣减金额，以上计算方式并无不妥。最后，鉴定机构计算应付款所对应工程量的基本思路应当是：青建公司工程造价=应施工工程量单价-未施工工程量单价；其中应施工工程量为北区石方工程量加上南区石方工程量，即212743.75m3+7300m3；未施工工程量为（2015）青民一终字第1735号案中确定的未爆破石方工程量加上青建公司自认未施工的石方工程量，即（68000-57000）m3+2178m3；北区单价按照《施工合同》约定为42元/m3，南区单价按照（2015）青民一终字第1735号判决确定的26元/m3计算。青建公司工程造价为：212743.75m342元+7300m326元-11000m342元-2178m342元=8571561.50元。综上所述，鉴定报告的计价方式并无不妥，且鉴定程序合法，鉴定结论应当作为认定被答辩人应付款项的依据；时至今日，青建公司为涉案项目已经支付了839万元。原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告第一干休所述称，第一，在青岛中院2015年青民一中字第1735号判决书当中已经在第18页第16行至22行非常明确说“青建公司主张本案应结合工程施工前后的具体面貌对工程量进行鉴定，且三方当事人在诉讼中均认可联谊盛公司撤离工地时的施工现场已发生变化及施工现场已经不具备鉴定评估的条件”，同时，在该生效判决当中也非常的明确由青建公司派驻工地的代表杨栋栋签名的解除《建设工程专业（爆破）施工合同协议》已经确认了联谊盛公司实际完成的爆破工程量，该协议当中确认的是本工程土石方爆破量为6.8万立方米，已爆破土石方量为5.7万立方米，其中爆破完毕未验收工程量为9200立方米，南院已爆破土石方量为…，北区爆破完毕已运输土石方量…，根据生效判决当中确认的协议，判决被上诉人给了联谊盛的爆破工程款当中5.7万立方米的爆破量已经包括了北区和南区，所以一共有6.8万立方米的爆破量，青建公司完成爆破量也就是5.7万立方，还包括了北区和南区，在已经各方确认的解除协议，也非常明确了5.7万爆破量还有未运输的所有工程量的数字都是显示里面的，但是，在本案的鉴定报告当中，其算出来一个整体的工程量。首先把5.7万立方米工程量算在了北区，与生效判决不符。另外，需要扣减的是被上诉人未完成的工程量，但是扣减的工程量中也没有按已经生效判决确认的，没有运输的工程量进行扣减。因此，本案涉及的鉴定报告存在重大的错误和遗漏项。第二，我方按照鉴定报告的逻辑来说，本案当中市南区法院委托鉴定的内容是工程量的整体工程量，在前范围和要求中明确的是对被上诉人和鲁润置业公司、第一干休所之间签订的土石方项下的土石方挖运等工程量进行鉴定，也就是说，市南区法院鉴定就是按照各方提供的图纸和确认的标高点算出的北区的工程量，该工程量假设完全正确，也应当按照监理单位以及生效判决确认的协议内容对于被上诉人没有完成的工程量进行扣减。第三，在扣减的时候，应当按照监理单位出具的证据，包括监理月报等，这些监理月报是在因的施工单位从入场的第一天开始就有明确的监理单位所有的记录，在被上诉人自己没有任何证据已完工程量的情况下，鉴定机构扣减的就应该是工程剩下的有明确的监理记录的，还又发生的工程量。在被上诉人没有证据而上诉人有明确证据证明未完工程量，也就是完成的工程还发生了好多工程量，有明确监理单位证明的情况下，监理机构就用一个简单的公式，但这个公式还是错误的，直接乘以42元的综合单价计算出直接扣减的工程量是错误的。鉴定机构的这种做法完全在混淆概念，误导法院，在我方作出了异议的情况下，市南法院向鉴定机构发出了问询，但该询问函也非常的简单，而鉴定机构的回复就两个字“合理”，完全不是一家专业的鉴定机构应该作出的。市南区法院的这种完全不顾工程的实际情况、常理、常识，就把鉴定报告作为判决的依据，也完全不顾生效判决已经确认过的应当扣减的工程量不进行扣减，是完全错误的。青建公司向一审法院起诉请求：1、鲁润置业公司、第一干休所向青建公司支付1571561.5元工程款并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息；2.本案诉讼费用由鲁润置业公司、第一干休所承担。一审法院查明事实：2014年2月12日，青建公司与鲁润置业公司、浮山干休所签订《土石方工程施工合同》一份，约定鲁润置业公司、第一干休所将青岛浮山干休所改造工程中的土石方挖运工程发包给青建公司，工程内容为：机械设备场内外运输及就位、挖土及石渣、爆破石方、场内外运土及石渣、地下障碍物清除、卸车、渣土弃置、平整，配合人工清槽、现场内汽车行驶道路维护，施工区与公路接口部位的清扫，工完场清等工作内容；分包形式：专业承包，包工包料包机械；工期自2014年2月10日起至2014年4月25日，总日历工作天数75天；北区总土石方量为21.07万立方米；土石方综合单价为42元/立方米，合同价款暂定8849400元，最终合同价款依据本合同约定按实结算；工程质量一次性验收合格；鲁润置业公司负责支付本工程合同价款，青建公司提供相应发票；对进入工地内的人员、设备未经鲁润置业公司、第一干休所书面同意，不得擅自离场；在本合同有效期内，非经鲁润置业公司、第一干休所书面同意，青建公司不得将本合同项下的任何部分或全部权利和或义务转让给任何第三人；如因青建公司原因不能按约定工期完工，每延误一天，由青建公司承担合同价款的5‰违约金；青建公司在施工过程中，若达不到要求，不能或不完成后续施工，青建公司必须无条件退场，鲁润置业公司按青建公司合格已完工作量的80%进行结算，并赔偿鲁润置业公司、第一干休所的其他损失。青建公司具备建筑工程施工总承包特级资质。青建公司提交2014年2月份至2014年7月份的工程联系单、通知单、验收记录、施工图纸一宗，证明青建公司组织施工的相关过程。鲁润置业公司质证称，青建公司直至2014年7月份仍在施工，证明青建公司工程逾期的事实；对图纸的真实性不予质证。2014年7月31日，青建公司出具《工程结算单》一份，载明：总土方量为222892.25立方米，工程价款为9361474.5元。鲁润置业公司对该结算单不予认可。2014年3月19日至8月5日期间，鲁润置业公司向青建公司支付工程款共计700万元；青建公司向青岛鑫顺和建筑工程有限公司（以下简称鑫顺和公司）支付工程款675万元。2015年5月18日，一审法院作出（2014）南民初字第10985号民事判决书，载明：2014年2月份，本案青建公司与鑫顺和公司签订《土石方工程专业分包合同》一份，约定青建公司将全部涉案土石方工程转包给鑫顺和公司，包括石方爆破，合同价款暂定860万元；2014年4月11日，青岛联谊盛工程爆破有限公司（以下简称联谊盛公司）与本案青建公司、鲁润置业公司、第一干休所签订《爆破工程承分包施工合同》一份，约定青建公司将其中的基坑石方爆破工程转包给联谊盛公司实际施工；综合爆破单价为26元/立方米；2014年7月30日出具的《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》约定，青建公司确认已爆破土石方量为5.7万立方米，其中爆破完毕未运出工程量为9200立方米，南院已爆破土石方量为7300立方米，北区爆破完毕已运出土石方量为4.05万立方米。青建公司应按约支付联谊盛公司全部工程量的工程款。按照施工合同约定，综合爆破单价为26元/立方米，工程量为5.7万立方米，青建公司应向联谊盛公司支付的爆破施工工程款共计148.2万元及利息。该案经二审维持原判。2015年12月16日，一审法院作出（2015）南执字第2763号执行裁定书，裁定划拨本案青建公司的银行存款1634849.67元。鲁润置业公司提交2015年8月19日调查笔录、10月23日调查笔录、青建公司制作的《工程结算汇总表》各一份，证明青建公司曾主张涉案工程结算值为800万元、884.94万元，且青建公司并未施工完成；即使青建公司主张其施工的18万立方米的工程量真实，按照合同约定，其应获得80%的工程款，即604.8万元，鲁润置业公司已经付款700万元，鲁润置业公司不再承担任何付款义务。青建公司质证称，青建公司主张的800万元工程款不包含联谊盛公司的爆破费用；依据合同约定，青建公司有权就全部工程款向鲁润置业公司主张，因此，不存在矛盾的问题；青建公司已经完成全部施工且无质量瑕疵，并经过鲁润置业公司认可。鲁润置业公司所提交涉案工程监理单位青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的工作联系单、证明各一份，证明青建公司未完成施工即擅自撤场，后续未施工。青建公司质证称，该证据无经办人签字确认，不具有合法性，证明内容与事实不符。鲁润置业公司提交案外人青岛盛世玮豪土石方工程有限公司入场施工标高图、青建公司入场施工的标高图及鲁润置业公司向该公司及青岛庄威工程爆破有限公司支付土石方挖运款、爆破款的付款凭证及发票一宗，证明青建公司擅自撤场后，后续土石方爆破及挖运系鲁润置业公司、第一干休所委托其他公司施工并支付工程款。青建公司质证称，对证据的真实性不认可，标高图与本案无关；付款凭证及发票与本案无关联性，无相应施工合同，不能证明鲁润置业公司、第一干休所的主张。经青建公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行鉴定。2017年1月5日，中恒信工程造价咨询有限公司出具《报告书》一份，载明：1、海军青岛浮山干休所改造工程的土石方工程合同项下（北区）完成的土石方量为212743.75立方米，综合单价42元/立方米，扣除北区未完成石方爆破方量462000元（11000立方米42元/立方米），扣除施工单位自认未施工土方部分91476元，北区土石方工程造价为8381761.5元；2、南院爆破石方方量为7300立方米，综合单价26元/立方米，合计造价189800元。综上，涉案工程鉴定金额为8571561.5元。鉴定费117000元，由青建公司预交。青建公司认为该鉴定报告的计算方式合理，对该鉴定报告无异议。鲁润置业公司就上述鉴定报告提出异议，认为：一、本案所涉主要事实是青建公司违反双方合同约定，未完成合同约定的施工内容即退场，未完成部分的后续施工是第三方公司施工的。二、不同意进行鉴定，鉴定结论不能作为确定青建公司实际施工工程量依据的原因。本案因现场情况发生改变无法就青建公司工程量进行鉴定，鉴定机构仅就双方合同约定的工程量作出鉴定结论，该结论是约定工程量而不是青建公司的实际施工的工程量，没有考虑到青建公司未完成合同约定的施工内容，后续工程量是案外第三方公司完成的实际情况，鉴定结论不能作为确定青建公司实际施工工程量的依据。三、该鉴定报告鉴定依据错误、鉴定范围超过委托范围、鉴定报告不符合法定形式要件。鲁润置业公司认为，未完成石方爆破量为11000立方米，对应的工程量应当是212743.75立方米/68000立方米×11000立方米。中恒信工程造价咨询有限公司于2017年3月7日、4月6日、5月5日出具答复函。针对当事人对鉴定报告所提出的异议，一审法院于2020年1月15日向中恒信工程造价咨询有限公司出具函件一份，要求其答复：1、根据司法鉴定报告确定的数据，整体工程量为212743.75立方米，综合单价42元/立方米，应爆破石方量为68000立方米，未完成石方爆破量11000立方米，未完成石方爆破量按照42元/立方米的价格计价是否合理？2、总工程量工程款数额减去未完成石方爆破量工程款数额及施工单位自认未施工土石方部分价款确定应付工程款数额的计价方式是否合理？2020年3月5日中恒信工程造价咨询有限公司回函称未完成石方爆破量按照42元/立方米的价格计价合理，总工程量工程款数额减去未完成石方爆破量工程款数额及施工单位自认未施工土石方部分价款确定应付工程款数额的计价方式合理。一审法院认为，青建公司与鲁润置业公司、第一干休所于2014年2月12日签订的《土石方工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且青建公司具备建筑工程施工总承包特级资质，该合同系合法有效的、依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，青建公司与鲁润置业公司、第一干休所作为《土石方工程施工合同》的合同相对方，应依据合同约定进行工程施工、竣工验收及工程款结算。涉案工程现已交付鲁润置业公司、第一干休所实际使用，鲁润置业公司应按照合同约定向青建公司支付相应工程款。青建公司与鲁润置业公司、浮山干休所签订的《土石方工程施工合同》约定的土石方综合单价为42元/立方米，合同中并未对土方及石方单价详细列明，鉴定机构按未完成石方爆破量11000立方米×综合单价42元/立方米的方式计算未完成石方爆破量工程款数额并从总工程量工程款数额减去未完成石方爆破量工程款数额及施工单位自认未施工土石方部分价款确定应付工程款数额的计价方式并无不当，也符合合同的约定。鲁润置业公司主张的应付工程的计算方式无事实及法律依据，一审法院不予采纳。鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定机构依据青建公司、鲁润置业公司及浮山干休所共同确认的122个点作为青建公司进场的标高计算，并根据双方提交的工程施工合同、签证资料及国家规定的计算规则得出鉴定结论，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。鲁润置业公司称后续施工是第三方公司施工，现场情况发生改变无法就青建公司工程量进行鉴定缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。鉴定机构对于青建公司、鲁润置业公司、第一干休所提出的异议均给付答复，一审法院对该鉴定结论予以采纳。依据中恒信工程造价咨询有限公司出具的《报告书》，青建公司施工的涉案土石方工程造价共计8571561.5元。该工程造价已经扣除青建公司未完工及未施工部分。因此，青建公司施工的涉案工程款共计8571561.5元。鲁润置业公司已经向青建公司支付工程款700万元，尚欠青建公司工程款1571561.5元未付。依据合同约定，鲁润置业公司负责支付本工程合同价款，且前期的工程款均为鲁润置业公司给付，因此，鲁润置业公司负有向青建公司支付工程款1571561.5元及利息的义务。青建公司要求浮山干休所承担付款义务并支付利息的请求，无事实依据，一审法院不予支持。鲁润置业公司称青建公司逾期施工、工程达不到合格标准，青建公司应向其支付违约金并按青建公司已完工程量的80%进行结算的答辩意见，一审法院认为，2014年3月19日至8月5日期间，鲁润置业公司持续向青建公司支付工程款，对于青建公司的施工情况并未提出异议；且鲁润置业公司亦在2014年7月30日出具的《解除建设工程专业（爆破）施工合同协议》上盖章确认，表明鲁润置业公司对于青建公司施工的相关情况系明知的，其亦未举证证明其对于青建公司的施工过程提出过任何异议或者青建公司存在擅自离场的行为；依据合同约定，青建公司在施工过程中，若达不到鲁润置业公司要求，不能或不完成后续施工，青建公司必须无条件退场，鲁润置业公司对合格已完工作量的80%进行结算，但鲁润置业公司提交的证据并未证明青建公司施工达不到鲁润置业公司要求，且存在青建公司无法完成后续施工的情况，对此，一审法院不予采信。鉴定费117000元，应由鲁润置业公司承担，青建公司已经预交，鲁润置业公司应给付青建公司该鉴定费用。故，判决：一、青岛鲁润置业有限公司于判决生效之日起十日内给付青建集团股份公司工程款1571561.5元；二、青岛鲁润置业有限公司于判决生效之日起十日内给付青建集团股份公司上述工程款的利息，自2016年4月11日至其实际支付之日止（自2016年4月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至其实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回青建集团股份公司对中国人民解放军北海舰队青岛浮山离职干部休养所的诉讼请求。案件受理费25200元，由青建公司负担7981元，由鲁润置业公司负担17219元；鉴定费117000元，由鲁润置业公司负担。经审理查明，上诉人提供涉案工程土石方施工综合单价为42元/立方米的构成为：挖掘装车修路3元/立方米，土石方破碎23元/立方米，运费14元/立方米，管理费及措施费2元/立方米，共计42元/立方米。上诉人同时提交补充说明载明：北区10000立方石方，上诉人另行委托青岛盛世玮豪土石方工程有限公司施工石方爆破单价为26元/立方米。被上诉人在规定的期限内，未提交双方合同约定综合固定单价的构成，对原审委托的鉴定机构采取石方爆破单价26元/立方米标准未提出异议。上诉人与被上诉人合同约定北区整体土石方工程量为212743.75立方米，综合单价42元/立方米，应爆破石方量为68000立方米，未完成石方爆破量11000立方，已爆破土石方量57000立方米，未运出的土石方量为9200立方米。南区爆破7300方尚未运出。一、北区合同约定的工程款212743.75立方米42元/立方米=8935237.5元；二、被上诉人实际完成的工程量：1.北区已完成土石方量（爆破、挖运已全部完成的量，按照42元/立方米计算）：合同约定量212743.75-未完成量11000-仅爆破未运输9200立方米=192543.75立方；工程价款192543.75立方米42=8086837.5元；2.北区仅爆破的土石方量（按照爆破单价23元/立方米计算）为9200立方；工程价款9200立方米23=211600元；3.南区完成爆破的石方7300立方米（按照爆破单价26元/立方米计算，鉴定部门采纳的标准），工程价款730026=189800元。三、被上诉人实际完成的工程款为8396761.5元（北区已完成土石方量8086837.5元+北区仅爆破211600元+合同约定之外南区仅爆破189800元=8488237.5元-扣除被上诉人施工单位自认未施工土方部分91476元=8396761.5元）四、尚欠被上诉人工程款8396761.5元-已付款700万元=1396761.5元。以上事实由生效的法律文书、合同、来往信函、庭审笔录等在案为凭，本院予以采信。查明的其他事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同真实有效，对双方均具有约束力，各方应严格依约履行各自义务。被上诉人作为施工方，依约完成一定的工程量，上诉人作为发包方应依约支付相应的工程价款。被上诉人实际施工的工程量计取标准和方式，是本案的争议的焦点问题。北区合同约定的整体工程量为212743.75立方米，综合单价42元/立方米，合同价款为212743.75立方米42元/立方米=8935237.50元。上诉人提供涉案工程土石方施工单价为42元/立方米的构成为：挖掘装车修路3元/立方米，土石方破碎23元/立方米，运费14元/立方米，管理费及措施费2元/立方米，共计42元/立方米。上诉人同时提交补充说明石方爆破单价为26元/立方米。被上诉人在规定的期限内，未提供双方合同约定的土石方固定综合单价42元/立方米的构成，对原审法院委托的鉴定部门采取的石方爆破单价26元/立方米标准未提出异议，故，上诉人提供的土石方破碎单价为23元/立方米标准，符合双方合同约定和施工实际。本院对土石方破碎单价23元/立方米，石方爆破单价26元/立方米，予以确认。本院根据以上单价标准，计取被上诉人实际完成的工程量，并确定上诉人欠付被上诉人的工程价款。经过测算，一、1.北区已完成土石方量（爆破、挖运已全部完成的量，按照42元/立方米计算）：合同约定量212743.75-未完成量11000-仅爆破未运输土石方9200立方米=192543.75立方；工程价款192543.75立方米42=8086837.5元；2.北区仅爆破的量为9200立方（按照土石方爆破单价23元/立方米计算），工程价款9200立方米23=211600元元；3.南区合同之外完成爆破的7300立方米（按照爆破单价26元/立方米计算，鉴定部门采纳的标准），工程价款730026=189800元。4.被上诉人实际完成的工程款为：北区已完成土石方量8086837.5元+北区仅爆破211600元+合同约定之外南区仅爆破189800元-扣除施工单位自认未施工土方部分91476元=8396761.5元。5.尚欠被上诉人工程款8396761.5元-已付款700万元=1396761.5元。上诉人尚欠被上诉人工程款1396761.5元，应予以支付。南区爆破7300立方米工程量，系合同约定之外的工程，是被上诉人对石方爆破的工程量。原审委托的鉴定部门采纳26元/立方米计算的标准，充分考虑了双方合同约定的综合单价和南区爆破石方尚有未运出的因素，南北区属于同一项目（北区综合单价42元/立方米），鉴定机构采用的26元/立方米单价计费并无不当，故，上诉人所称“原审委托的鉴定机构未考虑南院爆破土石未运出的因素，鉴定结论有误”之理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1981号民事判决第三项；二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1981号民事判决第一、二项；三、上诉人青岛鲁润置业有限公司于判决生效之日起10日内，支付被上诉人青建集团股份公司工程款1396761.5元以及利息损失（自2016年4月11日至其实际支付之日止的利息；2016年4月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至其实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被上诉人其他诉讼请求；五、驳回上诉人其他上诉请求。一审案件受理费25200元，二审案件受理费25200元，共计50400元，由上诉人青岛鲁润置业有限公司负担46000元，被上诉人青建集团股份公司负担4400元；鉴定费117000元，由上诉人与被上诉人均担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 李晓波审判员 王昌民二〇二一年四月二十六日法官助理张琪书记员王繁