陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2021）陕民终380号 上诉人(原审被告)：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路25号。法定代表人：邓洪武，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪玉伟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：魏然，男，该公司职员。被上诉人(原审原告)：南京中淳建筑劳务有限公司，住所地南京市高淳区固城镇人民南路28号。法定代表人：朱拥军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：景文，男，该公司职员。委托诉讼代理人：徐辉，上海市鹤铭律师事务所律师。原审被告：西安地华房地产开发有限公司，住所地西安经济技术开发区草滩生态产业园尚苑路2188号。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶炳旺，男，该公司职员。委托诉讼代理人：魏伟，男，该公司职员。上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因与被上诉人南京中淳建筑劳务有限公司（以下简称中淳公司）、原审被告西安地华房地产开发有限公司（以下简称地华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔森公司的委托诉讼代理人汪玉伟、魏然，被上诉人中淳公司的委托诉讼代理人景文、徐辉，原审被告地华公司的委托诉讼代理人叶炳旺、魏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔森公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判翔森公司承担工程款14542315.33元（17189115.54元-水电费108936.8元-人员职称费112000元-三审核减2425863.41元）并不承担利息；2.本案上诉费用由被上诉人承担。诉讼中，翔森公司撤回其要求发回重审及不承担利息的上诉请求，变更其上诉请求为，一审判决其支付的工程款应扣减水电费、人员职称费、三审核减共计2646800.21元。事实和理由：（一）原审认定事实不清。翔森公司依据合同约定与中淳公司进行工程竣工结算，依据双方企业内部承包协议第六条关于工程结算的约定及翔森公司与地华公司总包施工合同专用条款33.2的约定，案涉工程应在全部工程竣工验收后进行工程结算，发包人收到承包人递交的完整竣工结算资料后60天内完成初审，再通过集团结算中心复审，再委托有资质单位外审，最终签订终审结算书的四审结算流程，从而确定工程总价。上述约定对合同当事人具有法律约束力，而案涉工程仅进行至复审阶段，中淳公司刻意规避合同约定，直接起诉要求支付工程款，原审未查明事实，仅依据复审金额进行判决，损害翔森公司合法权益。（二）应付工程款应扣除水电费及人员职称费。中淳公司补充提交的西安星雨华府2.2期项目6、7号房及15号楼基础改造结算单中认可水电费扣款、人员职称费用系欠付款扣减项目，且企业内部承包协议第四条第三款也约定，人员职称费按翔森公司一方的规定收取，原审不应将上述费用认定为地华公司的已付款。（三）工程结算具有复杂性、专业性，翔森公司一直积极办理结算事宜，但中淳公司拒不配合。翔森公司已按合同约定完成第三审相关事宜，在复审金额基础上核减九项应扣款2425853.41元，核减项目包括措施费除模板外总价，卫生间、厨房砼墙面未做处理部分的素水泥浆费用，管道井中检查部分水井砼墙面未处理，墙面顶棚施工质量差，安装取费表中的养老保险费等内容，并且根据结算制度和行业惯例，函告中淳公司三审结果，积极准备沟通结算事宜，即使进行诉讼程序也不回避支付工程款责任，但中淳公司却不予答复，拒不配合结算。中淳公司辩称，同意扣减水电费和人员职称费，对于工程款核减费用不同意扣减。中淳公司不存在拒不配合结算问题，是翔森公司不积极办理结算，2020年3月27日复审单已经审定，但直至本案于2020年8月起诉时，翔森公司仍未结算付款，导致本案诉讼。地华公司述称，同意翔森公司上诉意见。翔森公司向一审法院起诉请求：1.翔森公司支付工程款24396974.48元；2.翔森公司支付欠付工程款的利息暂定为895776.9元（从应付工程款开始计算，暂定计算至起诉之日，按欠付工程款数额，银行同期贷款利率计算，要求判决至实际履行日）；3.地华公司对欠付的工程款承担连带责任；4.本案的诉讼费用及保全费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年1月22日，地华公司（发包人、甲方）与翔森公司（承包人、乙方）签订《西安星雨华府6、7号楼承包工程施工合同》，工程承包内容为（高层6#、7#楼；单体建筑共计2栋）的全部建筑安装内容，合同价款暂定金额80090440.26元。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工验收合格，取得交付备案证书后且乙方对物业公司移交钥匙后15天内，甲方向乙方支付至已完工程量的85%。依据本合同结算条款的约定履行完结算程序后，付至工程最终审定结算款的95%，余款5%作为工程质量保修金，按照《工程质量保修书》中的约定支付。2017年9月15日地华公司（发包人、甲方）与翔森公司（承包人、乙方）签订《西安星雨华府15号楼基础改造工程施工合同》，工程承包内容为15号楼基础改造，合同固定总价款为1600001.89元。合同约定，合同签订后，施工单位按每月完成工程量上报，经监理及甲方验收合格后，付至已完合格工程价款的85%；全部工程竣工验收合格并完成竣工结算后支付至结算价款的95%。工程具备竣工结算条件后，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，按甲方集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、终审办理竣工结算。经甲乙双方共同确认结算价款后三个月内一次无息支付到结算审计工程造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无任何质量问题无息付清。竣工日期是指本合同约定的工程承包内容全部完工，并经甲方组织的竣工验收合格的日期，若工程按甲方要求整改后通过竣工验收的，竣工日期为乙方整改后通过甲方验收的日期。竣工结算条件：（1）竣工验收已完成，存在的问题已整改并经验收合格。（2）工程实体已交付甲方。（3）竣工图纸和竣工资料、结算资料已按规定提交甲方并验收合格。双方约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，且甲乙双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算，保修期限为：壹年。2018年7月20日地华公司（甲方）与翔森公司（乙方）签订《西安星雨华府6、7号楼总包施工合同补充协议》，将原合同价款暂定金额调整为93452079.07元，合同约定6#、7#楼及其商业各单体工程整体竣工验收合格，全部取得交付备案证书后且乙方对物业公司移交钥匙后28天内，甲方向乙方支付460万元（约支付至合同价款的85%）。依据本合同结算条款的约定履行完结算程序后，甲方在4个月内分期分批支付至工程最终审定结算款的95%，同时全额扣回甲方代付代缴的费用，余款5%作为工程质量保修金，按照《工程质量保修书》中的约定支付。翔森公司（甲方）与中淳公司（乙方）签订的《企业内部承包协议》，约定由乙方承担西安星雨华府6、7号楼建设工程，每次进度款进账，甲方按3%的比例收取管理费。翔森公司（甲方）与中淳公司（乙方）签订的《西安星雨华府15号楼基础改造工程合作协议》，约定由中淳公司承担西安星雨华府15号楼基础改造工程，乙方以甲方名义承接的工程项目，按审定的决算总价向甲方上缴3%管理费，并按工程进度款比例扣除。中淳公司提交的《竣工结算资料》中竣工报告载明6号楼竣工验收时间为2019年6月12日，7号楼竣工验收时间为2019年1月16日，15号楼基础工程竣工验收时间为2017年11月3日。翔森公司提交的证据《工程结算复审报告》、《工程结算复审单》载明西安星雨华府6#、7#楼总包工程复审价为94300000元。庭审中，中淳公司与翔森公司均认可15号楼基础工程合同价款为1600001.89元，翔森公司提供的6、7号楼工程复审价为94300000元，中淳公司同意按照94300000元认定6、7号楼的合同价款。地华公司对其欠付翔森公司工程款的事实没有异议，称因双方并未结算，故目前仍不能确定具体欠付数额。中淳公司提交《西安星雨华府2.2期项目对账单》载明，地华公司代付水电费108936.80元，人员职称费用112000元，翔森公司已实际支付6、7号楼工程款74553883.98元，15号楼基础工程工程款1280002.31元，翔森公司、地华公司对此不予认可，但未提出相反证据予以反驳。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”翔森公司承包案涉工程后，又将其承揽的全部建设工程转包给中淳公司完成，中淳公司与翔森公司签订内部承包协议，约定中淳公司以翔森公司的名义对外承接工程项目，中淳公司向翔森公司上缴3%管理费，并按工程进度款比例扣除。现案涉工程已经竣工验收，翔森公司与地华公司就案涉西安星雨华府15号楼基础改造工程、西安星雨华府6、7号楼总包工程签订施工合同和补充协议，其中西安星雨华府15号楼基础改造工程为合同包死价1600001.89元，翔森公司对此无异议。西安星雨华府6、7号楼总包工程翔森公司提供的复审价为94300000元，中淳公司当庭表示愿意按照该数字认定工程价款。故案涉工程价款合计：95900001.89元（94300000元+1600001.89元），扣除应给翔森公司缴纳的管理费3%，翔森公司应向中淳公司支付的工程款总额为：93023001.83元（95900001.89元×97%），扣除翔森公司已经支付的6、7号楼工程款74553883.98元，15号楼基础工程工程款1280002.31元，翔森公司还欠付中淳公司17189115.54元（93023001.83元-74553883.98元-1280002.31元）。关于利息，因中淳公司与翔森公司并未最终结算，故利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日（2020年8月26日）起算，计算至实际付清之日。关于地华公司应否对欠付的工程款承担连带责任一节，本案中翔森公司作为承包人将案涉工程全部转包给中淳公司，中淳公司作为实际施工人可以向发包人地华公司主张权利。发包人地华公司对欠付翔森公司工程款的事实并无异议，根据6、7号楼的工程复审价94300000元和15号楼基础工程合同包死价1600001.89元，减去6、7号楼已付款74553883.98元和15号楼已付款1280002.31元，以及地华公司代付的水电费108936.80元、人员职称费用112000元，地华公司欠付翔森公司的款项为19845178.8元。故地华公司应在19845178.8元范围内对原告中淳公司承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，遂判决：一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京中淳建筑劳务有限公司工程款17189115.54元及利息（以17189115.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日2020年8月26日起计算至实际给付之日）；二、被告西安地华房地产开发有限公司在工程款19845178.8元范围内对原告南京中淳建筑劳务有限公司承担责任；三、驳回原告南京中淳建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168264元（原告中淳公司已预交），由原告南京中淳建筑劳务有限公司负担50479元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担117785元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。翔森公司提交一组新证据，工程结算审核报告、工程量三审核减明细，证明翔森公司对案涉工程结算进行三审核减2425863.41元，并将结果函告中淳公司。中淳公司质证认为，对真实性证明目的均不认可，证据为翔森公司单方制作，未经专业机构认证，也未提交给中淳公司，证据形成于2020年11月，为本案一审期间，翔森公司也未向一审提交。地华公司质证认为，同意翔森公司举证意见。二审查明其他事实与一审基本相同。另查明，翔森公司认可工程结算审核报告、工程量三审核减明细于一审判决作出后形成，为其单方制作，核减意见是由翔森公司作出，并称已将前述文件函告中淳公司但无证据证明，中淳公司对此不予认可。翔森公司称其一审证据复审单上载明的复审价9430万元，仅是阶段性结算意见，不能作为案涉工程结算造价的认定依据。地华公司同意翔森公司上述意见。中淳公司提出异议，认为复审单由翔森公司提交，中淳公司一审当庭提出可以按复审单确认造价，如翔森公司不同意，则应司法审计，翔森公司不同意司法审计，故一审以复审单作为结算依据认定工程造价。本院认为，翔森公司认为复审单载明造价9430万元仅为阶段性结算意见，一审将复审单作为案涉工程最终结算依据错误。依据翔森公司变更后的上诉请求，其仅要求在一审认定应付工程款基础上对水电费、人员职称费、三审核减项目费用予以扣减，故其实际已认可以9430万元为结算依据，二审仅需处理其扣减主张是否成立，故其该项上诉事由对二审处理已无实质影响，本院不再审查。翔森公司主张一审认定的欠付工程款中应扣减水电费108936.8元、人员职称费112000元，中淳公司当庭答辩同意扣减，双方就此已达成一致意见，本院予以确认。关于翔森公司主张的三审核减项目费用，其提交证据显示共9项计2425863.41元，证据内容为翔森公司单方审核意见。中淳公司对此不予认可，翔森公司对其审核意见中的9项扣减内容及相应金额，未能提交其他证据予以证明，且审核报告内容亦显示，税金调整核减677900元待沟通补充资料后确认，电缆价格调差没有相关资料暂核减6874000元，以上项目翔森公司自身亦不能确定最终应否扣减，故其关于工程款应核减2425863.41元的主张，缺乏相应事实依据，不能成立。关于欠付工程款的利息问题，翔森公司已撤回相应上诉请求，本院对此不再审查。综上，一审认定的欠付工程款应依据双方一致意见扣减水电费108936.8元、人员职称费112000元，扣减后为16968178.74元（17189115.54元-108936.8元-112000元），翔森公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2020）陕01民初854号民事判决第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民初854号民事判决第三项；三、变更西安市中级人民法院（2020）陕01民初854号民事判决第一项为：被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京中淳建筑劳务有限公司工程款16968178.74元及利息（以16968178.74元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日2020年8月26日起计算至实际给付之日）； 四、驳回原告南京中淳建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168264元，由南京中淳建筑劳务有限公司负担51236元，由江苏翔森建设工程有限公司负担117028元。二审案件受理费江苏翔森建设工程有限公司预交168264元，退还江苏翔森建设工程有限公司139283.86元，下余28980.14元，由南京中淳建筑劳务有限公司负担2269元，由江苏翔森建设工程有限公司负担26711.14元。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  张奋霆审  判  员  李勇杰 二〇二一年四月十四日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨  1