福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1221号上诉人（原审被告）：漳州五洲国际商业运营有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳华路丰乐路段。统一社会信用代码91350602MA2XNCXT6M。法定代表人：赵从友，总经理。委托诉讼代理人：林海健，福建簪华律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：朱羚，福建簪华律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：曾家进，男，1984年5月24日出生，汉族，住福建省漳州市台商投资区。委托诉讼代理人：周源发，福建联合信实（漳州）律师事务所执业律师。原审第三人：南京聘达人力资源管理有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路288号江苏苏茂商务大厦第11层D座。统一社会信用代码91320104080288103B。法定代表人：冉猗萱，总经理。委托诉讼代理人：石莉，江苏智和律师事务所执业律师。上诉人漳州五洲国际商业运营有限公司（以下简称“五洲运营公司”）因与被上诉人曾家进、原审第三人南京聘达人力资源管理有限公司（以下简称“聘达人力资源公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初7426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五洲运营公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，并改判驳回曾家进一审的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未拖欠被上诉人工资款项，全部工资款项已经转至一审第三人处，由一审第三人发放完毕，上诉人并未克扣被上诉人的工资款项，也不存在尚未支付的款项，一审法院认定上诉人应支付佣金明显缺乏事实与法律依据。二、上诉人已经完全支付工资款项，并未尚欠被上诉人佣金提成，上诉人也不存在佣金提成的模式。且被上诉人未提供充分的证据证明上诉人尚欠其佣金，应承担举证不能的后果。被上诉人所提供的证据更是没有上诉人予以盖章确认，也没有相关工作人员签字确认，不能作为证据使用，不能证明其证明目的，一审法院直接采信被上诉人所提供的证据，明显缺乏事实与法律依据，应予以改判。三、退一步讲，即使存在被上诉人所述的佣金提成方案，但被上诉人并未举证证明其已达到分配佣金提成的标准，上诉人也无需支付佣金提成，被上诉人应承担举证不能的后果。根据被上诉人所提供的《关于漳州项目发放招商佣金（第二批）的申请事宜》中的方案内容可知，物业商服费逾期未缴纳的，不予发放佣金。发放佣金到个人的仅是七成，且条件是需要签订租赁协议并缴清所有各项费用，事实上，招商的商户有逃租、转租、欠费等情况，尚达不到发放佣金的前提条件，对于存在该情况的部分，是不应支付佣金的。一审法院认为租赁合同及缴纳租金的证据由上诉人掌控，此缺乏事实与法律依据。上诉人手中明显可持有租赁合同及缴纳租金的相关证据，并非系上诉人掌控的证据。四、上诉人属于用工单位而非用人单位，不属于《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条所述的应当提供相关证明材料的范围，无需提供一审法院所说的能够证明被上诉人符合佣金提成条件的证据。被上诉人未能提供充分的证据证明上诉人存在佣金的模式，也未提供证据证明其已经达到领取佣金的前提条件，应承担举证不能的后果。五、被上诉人系于2019年5月入职上诉人公司，但被上诉人提供的佣金结算明细表的日期均为2018年，其无权要求上诉人支付佣金。六、上诉人的公司性质属于轻资产管理公司，是受开发委托对项目经营管理；2018年8月之前属于五洲集团化管理，2018年9月之后开发公司股权变更，虽然有OA审批流程公证，但不是佣金支付方。曾家进辩称：基本工资已经全额发放给我们，就是招商佣金没有全部发放给我们。一审所提交的证据材料，全部在五洲的OA系统都能找到，所以我们的证据都是存放在五洲的集团内部，我们只能提供相应的打印件，这些证据只能由用人单位提供，他们不能提供，只能承担举证不能的后果。一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人聘达人力资源公司述称，我们作为用人单位，基本工资都发放完毕，佣金是上诉人和被上诉人之间的约定，与我们无关。一审判决事实清楚，请求法院依法判决。曾家进向一审法院起诉请求：判令五洲运营公司支付曾家进招商佣金101855.93元。一审法院认定事实：曾家进到五洲运营公司工作，因五洲运营公司与第三人南京聘达人力资源管理有限公司之间有订立劳务派遣协议，曾家进于2019年5月份与第三人签订《劳务派遣劳动合同书》，约定（摘要）：曾家进被派遣至五洲运营公司处的招商运营专员岗位从事招商工作，工作地点为漳州；派遣期限为自2019年5月1日至2022年4月30日止；第三人不得克扣实际用工单位支付给曾家进的劳动报酬。此后，第三人一直按照五洲运营公司支付的工资向曾家进发放。2019年7月31日，曾家进从五洲运营公司离职，五洲运营公司出具《离职证明》，载明（摘要）：兹有员工曾家进于2019年5月1日入职漳州五洲国际商业运营有限公司工作，现因个人原因于2019年7月31日与公司解除劳动关系。2020年7月25日，曾家进以五洲运营公司尚欠招商佣金101855.93元为由，向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2020年7月30日作出芗劳仲案[2020]34号《不予受理通知书》，决定不予受理。曾家进于2020年8月4日收到《不予受理通知书》后，对处理结果不服，于2020年8月17日诉至一审法院。一审法院认为，曾家进与第三人南京聘达人力资源管理有限公司签订《劳务派遣劳动合同书》，第三人将曾家进派遣至五洲运营公司工作。因此，第三人系用人单位，五洲运营公司系用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六条规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。曾家进在五洲运营公司工作岗位为招商运营专员，曾家进主张其待遇采用基本工资加招租佣金构成，其中佣金系按招租店铺租金的抽成，具有绩效奖金性质。曾家进主张待遇采用基本工资和佣金构成，有提供的证据印证，且符合行业薪酬结构，一审法院予以采信。基本工资部分由第三人发放且已经发放完毕，双方对此没有争议。而招租佣金系五洲运营公司为激发员工工作积极性而制定的措施，且有公司的奖惩制度规定，五洲运营公司应按照此规定向曾家进发放佣金。通过曾家进提供的证据可知，曾家进两批佣金共计为89699元，扣除已经发放的12770元，五洲运营公司尚欠佣金76929元。至于五洲运营公司抗辩曾家进未提供证据证明其所签订的租赁合同并缴纳租金的相关证据，因该部分证据系由五洲运营公司掌控，五洲运营公司以此抗辩明显缺乏理由，一审法院不予采信。故五洲运营公司应向曾家进支付尚欠佣金76929元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于曾家进主张超过部分，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于第三人提出的曾家进在劳动仲裁时没有对其主张权利，现直接进入诉讼程序违反劳动仲裁前置程序问题。第三人虽作为用人单位，但曾家进在诉讼中并未对其提出主张，且申请追加的为被告方。因此，第三人直接参与本案的诉讼系为了查明案件的事实，不对其实体权利造成影响，故不违法劳动仲裁前置的法定程序。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决：一、漳州五洲国际商业运营有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向曾家进支付拖欠的招商佣金76929元；二、驳回曾家进的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由漳州五洲国际商业运营有限公司负担。经审理查明，对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。二审中，上诉人五洲运营公司提供一份新的证据：漳州五洲城项目招商代理服务内部协议，拟证明五洲运营公司是接受漳州五洲国际商贸城的委托，进行招商代理，即没有存在拖欠佣金等，也需要由案外人漳州五洲国际商贸城进行承担，因为两家相互独立，为不同的公司。被上诉人曾家进质证认为，对该证据的真实性无法确认，本人只是劳动者，并不清楚这份委托。原审第三人聘达人力资源公司质证认为，由法院认定，与他们无关。本院认为，五洲运营公司提供的证据，不能证明其所要证明的内容，不予采纳。被上诉人曾家进提供一份新证据：公证书，拟证明这份招商佣金的模式及数额的客观存在，来源于五洲运营公司的电脑，这些材料是真实存在的。上诉人五洲运营公司质证认为，该证据不属于新证据，也不合法、不真实、不具备关联性，一审已有提供。原审第三人聘达人力资源公司质证认为，对该证据的真实性无异议。本院认为，被上诉人曾家进所提供的证据的真实性予以确认。本案当事人争议的焦点是：五洲运营公司是否要支付曾家进招商佣金以及曾家进是否符合领取佣金的条件。本院认为，关于五洲运营公司是否要支付曾家进的招商佣金以及曾家进是否符合领取佣金的条件的问题，聘达人力资源公司与曾家进签订《劳务派遣劳动合同书》，后将曾家进派遣至五洲运营公司工作。聘达人力资源公司为用人单位，五洲运营公司为用工单位。曾家进在五洲运营公司的工作岗位系招商运营专员。曾家进的工作待遇是采用基本工资加招租佣金构成，其中佣金系按招租店面租金的抽成，具有绩效奖金性质。曾家进的基本工资部分由第三人发放且已发放完毕。招租佣金系五洲运营公司为激发员工工作积极性而制定的措施，应按照此规定发放佣金。曾家进提供证据证明，五洲运营公司尚欠其佣金76929元，五洲运营公司应予支付。五洲运营公司提出其已完全支付曾家进工资款项，未欠曾家进佣金提成，也不存在佣金提成的模式的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，五洲运营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由漳州五洲国际商业运营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 傅志杰审 判 员 邓文安二〇二一年四月二十六日法官助理 李 菁书 记 员 邹铃欣附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。