广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终487号上诉人（原审原告）：谢明胜，男，1975年1月22日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹子礼，广东尚诺律师事务所实习律师被上诉人（原审被告）：林志辉，男，1977年11月13日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人谢明胜因与被上诉人林志辉建设工程合同纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢明胜及其委托诉讼代理人欧艳、邹子礼到庭参加诉讼，被上诉人林志辉经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢明胜上诉请求:1、撤销广东省湛江市霞山区人民法院(2020)粤0803民初2501号民事判决；2、依法改判林志辉立即向谢明胜支付工程款人民币560000元及滞纳金(滞纳金以560000元为基数，按照每日0.3‰的标准，从2016年2月6日暂计至2020年9月7日为281400元，后续滞纳金另计至林志辉付清全部工程款之日止)；3、本案诉讼费由林志辉承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。谢明胜已经按照《管桩基础施工专业合同》履行了合同义务，对此双方亦已进行结算，林志辉应该按合同约定向谢明胜支付工程款，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1、谢明胜已经按照《管桩基础施工专业合同》履行了合同义务，对拖欠谢明胜工程款的事实林志辉亦予以确认，原审判决以“双方未对施工的工程量进行结算”为由，驳回谢明胜的全部诉讼请求，属认定事实不清，且违背客观事实及显失公平。在2020年3月2日及2020年9月20日的通话记录当中，林志辉也是承认欠到谢明胜的工程款，只是目前没有钱支付。根据二人对话，林志辉此前欠付谢明胜66万元，林志辉提出2016年1月已经支付10万元，那么其欠付的金额应该为56万元，林志辉称没有欠到560000元这么多，是因为其认为谢明胜还应减少部分费用，但其个人亦明确其家中有账本，其至少尚欠谢明胜四十多万元。因此，根据林志辉的自认，其拖欠谢明胜至少四十多万元的工程款是可以确认的，原审判决以“双方未对施工的工程量进行结算”驳回谢明胜的全部诉讼请求，是违背客观事实，且显失公平的。本案涉案工程因客观原因已停工多年，谢明胜多次要求林志辉在结算单上签字并支付相应款项，但林志辉均已各种借口予以推脱，对于涉案工程的结算问题，谢明胜已穷尽各种手段，林志辉逃避债务的行为已造成双方客观上不再可能进行书面结算，原审判决以此为由驳回全部诉讼显失公平，严重损害了谢明胜的合法权益。2、林志辉有义务对涉案工程进行相关结算确认，林志辉无正当理由拒不到庭且没有提供任何证据或答辩意见，应视为其放弃其抗辩权利，应由其承担举证不能的不利后果。林志辉亦收到了法院送达的诉讼材料。如对谢明胜的诉讼主张有异议，应积极参与诉讼，提出其主张并配合结算。但林志辉以消极拒不到庭的方式逃避债务，应视为其已放弃其抗辩权利，应由其承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且显失公平，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持对谢明胜的全部诉讼请求。林志辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。谢明胜向一审法院起诉请求：1.请求判令林志辉立即向谢明胜支付工程款人民币560000元及滞纳金（滞纳金以560000元为基数，按照每日0.3‰的标准，从2016年2月6日暂计至2020年9月7日为281400元，后续滞纳金另计至林志辉付清全部工程款之日止）；2.本案的诉讼费用全部由林志辉承担。一审法院认定事实：谢明胜、林志辉于2015年4月24日签订了一份《管桩基础施工专业合同》，约定林志辉将位于广东省霞山区的建筑物管桩基础工程分包给谢明胜；工程预算造价4600000元，最终结算按实际工程量结算；工程工期为90天，开工日期为2015年4月21日，竣工日期为2015年7月21日（具体时间按甲方要求进场）；林志辉按每施打10000米管桩入土深度为标准向谢明胜支付100%的工程进度款，自谢明胜上报进度后并由林志辉审核（自上报5天内林志辉需审核完毕），林志辉将进度款划拨到谢明胜账户（最后一次进度不足10000米按实际工程量计算），待静载检测合格后一周内支付该工程总款项的100%，如林志辉不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之三计滞纳金。签订合同后，谢明胜按照合同约定进场施工，由于业主方将项目变更，该项目已实际终止。退场后，谢明胜向林志辉索要尚未支付的工程款未果，遂提起诉讼，请求处理。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。双方签订了《管桩基础施工专业合同》，双方应按合同约定履行权利和义务，现由于主合同已经终止，谢明胜请求林志辉支付已经施工的工程款，但双方未对已进行施工的工程量进行结算，谢明胜请求林志辉支付560000元的剩余工程款未能提供证据予以证实，故对谢明胜的诉讼请求，不予支持。林志辉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回谢明胜的全部诉讼请求。本案受理费12214元，由谢明胜负担。本院二审期间，谢明胜提交证据：录音文字及光盘，主张证明林志辉确认尚欠谢明胜工程款，只是暂时资金困难无力偿还。该证据不属新证据，且不符合证据的三性要求，故本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，二审期间，谢明胜向本院提交一份《确认书》，内容为：本人林志辉（身份证号码：4408231977××××××××）与谢明胜于2015年4月24日签订《管桩基础施工专业合同》，双方约定：林志辉将位于广东省霞山区建筑物管桩基础工程分包给谢明胜。合同签订后，谢明胜按照合同约定进场施工，现该工程已实际终止，经双方结算确认，截止2020年12月30日，本人尚欠谢明胜工程款人民币420000元（肆拾贰万元正）。确认人：林志辉,2020年12月30日。该《确认书》另注明：以上款项按每半年还伍万人民币（50000）一次，至以上款项还完。2021年10月1日前还款伍万元人民币（50000）。如不按时还款则终止本协议，并向人民法院申请恢复强制执行。林志辉2021.3.30,谢明胜2021.3.30。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对谢明胜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：谢明胜要求林志辉支付工程款的请求应否支持。谢明胜与林志辉签订《管桩基础施工专业合同》并进场施工，该工程实际终止后，谢明胜向林志辉追索尚欠工程款未果，遂提起本案诉讼。但一审期间，谢明胜未能提供双方对案涉工程的结算结果，故一审判决驳回了谢明胜的诉讼请求。二审期间，谢明胜提供了一份《确认书》以证明其主张林志辉欠其工程款的事实，但按该确认书所述，双方约定林志辉第一期还款的期限为2021年6月30日。该还款期目前尚未届满，且谢明胜未主张其债权存在加速到期的情形，故谢明胜上诉请求林志辉支付工程款的主张，本院不予支持。但谢明胜在还款届满后可另行提起民事诉讼以解决双方的工程欠款纠纷。综上所述，谢明胜的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决查明的事实基本清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12214元，由谢明胜负担（该款已由谢明胜预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年四月十二日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。