河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0311民初3057号原告朱正义，男，汉族，1976年1月13日生，住河南省洛阳市洛龙区。被告席治龙，男，汉族，1970年8月29日生，住河南省巩义市。被告杨少博，男，汉族，1986年7月26日生，住河南省巩义市。委托代理人孙书强，河南洛河畔律师事务所律师。特别授权代理。被告王拾营，男，汉族，1974年6月6日生，住河南省汝阳县。原告朱正义诉被告席治龙、杨少博、王拾营民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郭瑜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱正义和被告杨少博委托代理人孙书强到庭参加了诉讼，被告席治龙、王拾营经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告朱正义向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告席治龙偿还原告借款480000元及利息768000元（以480000元为基数按照月2%利率自2013年12月7日暂计至诉讼之日，随后利息按照前述计算方法计算至实际清偿之日）；2、被告杨少博、王拾营对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等费用由被告承担。事实及理由：原告与三名被告2013年都在关林市场做生意认识，被告席治龙于2013年11月8日因做生意资金周转紧张，便找其老乡杨少博和同在市场上的好朋友王拾营做担保。向我借款500000元整并称只是用一个月口头承诺月息两分，如到期不还自愿承诺向我支付日千分之五的违约金，基于平时都在一个市场做生意，关系也不错，我答应出借该笔款项，三被告分别在借据上签字确认，随即我通过我个人名下中国邮政储蓄银行洛阳宝龙支行向席治龙名下中国邮政储蓄银行62×××56转入480000元整（扣除20000元利息）。此后没多久，被告席治龙和杨少博不知去向，联系不到，原告一直向担保人王拾营追索欠款，王拾营提出以乾坤置业房子抵债，又提出以其在市场上租赁的店铺抵债，但是均未实际落实，只是把相关手续合同交给我，导致原告一直无法追回欠款。为此原告向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。被告杨少博辩称，朱正义起诉答辩人承担还款责任，缺乏事实根据及法律依据，应驳回朱正义对答辩人的诉讼请求。一、本案中答辩人为一般保证人。在朱正义未先行对借款人席治龙提起仲裁或诉讼、并就席治龙财产依法强制执行仍不能履行债务前，答辩人有权对朱正义拒绝承担担保责任。《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，2013年11月8日，朱正义、席治龙、王拾营及答辩人共同签署的《借据》显示：“③借款人如到期不能按时还此借款，担保人愿意无条件连带偿还此借款及本息……”就是说，出借人、借款人及担保人约定的是“借款人如到期不能按时还此借款”时，担保人才承担担保责任。该约定符合一般保证的规定。因此，答辩人作为担保人，承担的是一般保证责任。《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，并无证据证明朱正义已经先行对借款人席治龙提起仲裁或诉讼、并就席治龙财产依法强制执行仍不能履行债务。因此，答辩人有权拒绝承担担保责任。二、无论为何种保证方式，朱正义没有在保证期间内对借款人提起仲裁或诉讼，也没有要求答辩人承担担保责任。答辩人依法应免除担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，2013年11月8日，朱正义、席治龙、王拾营及答辩人共同签署的《借据》显示：“注：此笔借款直到本息还清方可解除担保责任。”朱正义支付48万元出借款给席治龙的时间为2013年11月9日，约定的使用期限为1个月。根据上述司法解释的规定，朱正义等人约定的担保期限应“视为约定不明”，保证期间应为自2013年12月9日起的两年，即到2015年12月9日届满。就一般保证而言，《担保法解释》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任……”。就连带保证责任而言，《担保法解释》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”在朱正义拟就并据以向法院提起诉讼、引发本案的《民事起诉状》中，朱正义诉称：“此后（——指朱正义向席治龙支付案涉出借款的2013年11月9日后）没多久，被告席治龙和杨少博不知去向，联系不到，原告一直向担保人王拾营追索欠款……”表明朱正义从未向借款人席治龙及作为担保人的答辩人主张过权利。朱正义也没有提供任何证据，以证明其在2015年12月9日前，曾经对借款人席治龙提起诉讼或者申请仲裁，或者曾经要求答辩人承担保证责任。根据上述司法解释的规定，保证人应免除保证责任。三、案涉借款由借款人席治龙提供车辆作为抵押，朱正义应先行使抵押权，然后再就不足部分要求担保人承担责任。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，2013年11月8日，朱正义、席治龙、王拾营及答辩人共同签署的《借据》显示：“②……及车辆车牌号豫Ａ×××××作为抵押。”根据上述法律规定，退一步讲，即使答辩人应承担担保责任，朱正义也应先行使抵押权，然后再就不足部分要求担保人承担责任。四、案涉借款纠纷已经转变为朱正义与王拾营之间的合同（以房抵债）纠纷，朱正义起诉答辩人没有依据。朱正义在《民事起诉状》中诉称：“原告一直向担保人王拾营追索欠款，王拾营提出以乾坤置业的房子抵债，又提出以其在市场上租赁的店铺抵债……”结合朱正义与王拾营2014年1月28日签订的《转让合同》，可知案涉借款已经由王拾营以“经济开发区开元大道北侧乾坤御苑一期5幢1单元1-3102号房、代码599609”的房子冲抵。案涉借款纠纷已经转变为朱正义与王拾营之间的合同（以房抵债）纠纷，朱正义起诉答辩人没有依据。五、朱正义要求支付利息的请求没有依据。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”《借据》显示，各方约定的借款本金为50万元，使用期限为1个月，并没有约定支付利息。虽然朱正义在《民事起诉状》中称“被告席治龙……向我借款500000元整并称只使用一个月口头承诺月息两分……随即我通过我个人名下中国邮政储蓄银行洛阳宝龙支行向席治龙名下中国邮政储蓄银行62×××56转入480000元整（扣除20000元利息）”，但众所周知，50万元本金、月利率2分的话，一个月的利息为10000元，而不是20000元。因此，朱正义关于月息两分的说法不能成立，应视为借贷双方没有约定支付利息。根据上述司法解释的规定，朱正义要求支付利息的请求应不予支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”本案的借贷行为发生在2013年11月9日，朱正义在2020年9月27日拟就《民事起诉状》起诉，2020年09月21日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。因此，退一步讲，即使各方约定了借款利率为月息两分，根据上述司法解释的规定，朱正义应以2020年09月21日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%／年）计算利息。被告席治龙、王拾营经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩及证据材料。经审理查明，2013年11月8日，被告席治龙向原告朱正义借款50万元。当日被告席治龙给原告朱正义出具借据一份，注明“本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借条、借据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，被告席治龙向原告朱正义借款50万元，原告朱正义实际向被告席治龙出借款项为480000元，双方对该借款约定的借款期限为1个月，现原告朱正义诉至本院要求被告席治龙返还该借款，本院予以支持，被告席治龙应向原告朱正义归还借款480000元。原告朱正义与被告席治龙之间的借贷关系，原告朱正义向本院提供了被告席治龙出具的借据及银行交易凭证予以证实，双方的借款事实清楚，原告朱正义证据充分，对该借款事实本院予以认定。原、被告对于本案涉案借款约定的违约金为日5‰，该约定超出了法律对利息部分的限制性规定，应根据规定分段计算，2013年11月9日至2020年8月19日，应当以48万元为本金，按照双方约定的月利率2%计算利息，从2020年8月20日开始至借款返还之日的利息部分，应当以48万元为本金按一年期贷款市场报价利率四倍计算，其中应扣除被告席治龙向原告朱正义已经偿还的4000元。关于被告杨少博、王拾营的担保责任，原告朱正义未提供其在保证期间内向被告席治龙、杨少博主张担保责任的证据，现原告朱正义要求被告席治龙、杨少博承担责任，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告席治龙于本判决书生效之日起10日内偿还原告朱正义借款48万元；二、被告席治龙于本判决书生效之日起十日内支付原告朱正义48万元借款的利息，利息以48万元为本金从2013年11月9日起按月利率2%计算至2020年8月19日；从2020年8月20日起以48万元为本金按一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际履行完毕之日止（执行时扣除被告席治龙已经向原告朱正义支付的4000元利息）；三、驳回原告朱正义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8016元（已减半收取），由被告席治龙承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 郭 瑜二〇二一年四月十六日书记员 李牡丹