山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终904号上诉人（原审原告）：颜某，男，2004年6月9日出生，汉族，住曲阜。法定代理人：付某（系上诉人颜某之母），女，1979年11月21日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：颜磊，男，1982年10月5日出生，汉族，住曲阜。被上诉人（原审被告）：孔德华，女，1954年9月13日出生，汉族，住曲阜市。被上诉人（原审被告）：颜伟，男，1979年10月22日出生，汉族，住曲阜市。三被上诉人委托诉讼代理人：韩兵，山东曲圣地律师事务所律师。原审第三人：高彦秋，男，1961年6月18日出生，汉族，住曲阜市。上诉人颜某因与被上诉人颜磊、孔德华、颜伟及原审第三人高彦秋所有权确认纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。颜某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4082号民事判决的第二项、第四项判决，维持其余判决；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。错误之一：否定颜景伦分家的事实。付某与被上诉人颜伟于2002年11月20日登记结婚居住于古城小区第六排五家。2003年6月28日颜景伦与高彦秋签订房屋买卖合同，高彦秋将曲阜市的房屋以88000元的价格卖给颜景伦，颜景伦当日向高彦秋交付全部房款。颜景伦购买该套房屋后将涉案房屋分给付某、颜伟夫妻二人，被告颜磊婚后，颜景伦按照习俗有家庭成员，并邀请其重要亲属三舅参加（村为舅主持），该事实有被告颜伟颜磊的三舅孔德东的电话录音能够证明，开庭时颜伟颜磊二人均承认是三舅孔德东的声音，孔德东在电话中明确表明：颜景伦分给颜伟颜磊（录音中称老大老二）兄弟俩一人一套院子，并且老人一家一年抚养。按农村风俗分家是家庭成员间对家庭财产及老人赡养事宜作出重大处理安排。可见，虽然没有书面分家协议，颜景伦作为户主代表整个家庭进行的有组织、有见证人的口头分家协议也具有法律效力。因此涉案的房屋和院子是分配给付某、颜伟夫妇所有。而一审法院却以一般应有书面分家字据为由否认分家的事实，属于认定事实错误。分家在先，离婚在后，颜伟也认定房屋属分家后二人所有，所以在《离婚协议书》中作出以下的财产处理约定：位于曲阜市处归女方所有。（一胡同31号房产就是涉案房产）。颜景伦在得知颜伟离婚协议中把房屋给付某后，也一直并未对离婚协议提出异议，这印证了颜景伦承认已经分家的事实。错误之二：未经核实调查，认定赠予中颜景伦未经财产共有人孔德华同意的情况下处置涉案房屋。首先孔德华患有长期的慢性精神疾病（一审中原告已经向法院申请核实调查，而法院在没有调查病情事实的情况下，草率作出判决），孔德华为不具有民事行为能力人，颜景伦作为孔德华的监护人，在分家等民事行为中具有完全的代理权。颜景伦原共拥有房产四套：1.防山镇宋家村一套（曲阜宝山钙业有限公司和厂房设备一套2004／03／01原名为曲阜市防山福利制鬃厂）；2.曲阜市；3.古城小区一胡同第六排第三家一套（1995年购置）；4.古城小区第三排第四家一套（涉案房屋2003年购置），房产1归颜磊所有，房产2.3现在均为孔德华和颜磊所有并长期居住。2017年10月29日，在颜景涛（颜景伦四弟）的参与下，由颜某执笔，与颜景伦、颜伟共同出具赠予证明一份，载明：古城小区（小黄楼）一胡同31号房子所有权颜某（3708812004××××××××）所有，颜伟、颜景伦仅有居住权，无买卖权。颜景伦在上附加条件：我与你奶奶有生之年，你无权卖出，此房我们长期居住至病故。颜景伦书写时是站在夫妻共有处置财产的考虑角度书写的，买卖房屋重大财产处理中的签字也均为颜景伦一人。因而，颜景伦不论是分家、在赠予上的签字、附加条件中的行为，都可以视为代表孔德华的民事行为，所以即使赠予孔德华没签字，也同样具有法律效力。二、一审法院违反法定程序，适用法律错误。一审中原告主张房屋全部所有权，未提出对涉案房屋采取分割，法院就作出让原告出鉴定费，鉴定房屋价值的行为与原告诉讼完全不符，使司法程序复杂化，使原告增加不必要的开支（房屋鉴定费4000元）。综上所述，对于曲阜法院忽视原告一审中提出的请求而不作为的行为；判决书中有多处的认定词语明显偏向于被告、违背事实阐述本案的行为；并且判决书中出现很多处的字眼错误的行为；一审曲阜法院对此案的态度和做法，让原告极其堪忧，恳请二审法院对曲阜一审监控全程视频和开庭全部笔录证词再次审核，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。颜磊、孔德华、颜伟辩称，一、上诉人主张分家不是事实，没有任何依据。1、一审庭审中，上诉人一方仅提供了付某与孔德东的通话录音，以此证明颜景伦将涉案房屋分给了付某与颜伟，但孔德东本人的真实意思并不是如上诉人所述，该通话是上诉人法定代理人付某有意为之，录音亦是经过剪辑，根据证据规则，该录音资料不能作为认定案件事实的依据。2、按照受诉法院所在民间习俗，证明分家并分房，需要提供分家单，或者包含老人、子女及见证人几方共同认可签署的材料、交接明细等，上诉人未提供任何证据，且在一审庭审中答辩人颜伟、颜磊等均不认可已经分家，事实上颜景伦也没有将涉案房屋分组颜伟，而真实的情况是，颜伟在家后再与老人一起生活不方便，又有已达婚龄的弟弟颜磊，分开居住也是农村习俗，不能因存在分开居住的事实就认定已经分家。3、从上诉人法定代理人付某与答辩人颜伟离婚所签订的离婚协议、上诉人书写的证明以及案涉房屋房产证一直在颜景伦手中的来看，颜伟、颜磊并未分家，亦未分房。颜伟与付某因离婚签订离婚协议，约定将涉案房屋归付某所有，该协议因处分他了的财产而应对实际产权人不产生法律效力，最终也没有取得权利人颜景伦夫妻的追认，应认定该处分行为无效。此时，上诉人内心亦知道，否则不会有后来上诉人书写的让明对涉案房屋权利归属进行重复约定。虽一审法院未认定该证明属附条件的法律行为，但从整个案件事实看确实如此。此后，上诉人法定代理人付某多次向颜景伦索要房权证书，而颜景伦一直未交付，从该事实来看，颜伟、颜磊确实未分家，案涉房屋没有分组颜伟。二、上诉人第二条更没有事实依据，无论颜景伦有多少房产，其死亡后均由其第一顺序继承人按照法定继承办理，与上诉人无关。假如事实真如上诉人所说，付某在与颜伟离婚时已经约定案涉房屋归其所有，根本无须再让颜景伦以签订的形式再次确认，买房时作为夫妻中的一方可以自己的行为办理，但对于房屋的产权，如果没有书面约定，应当属于夫妻共同财产，再行处分时，应当征得配偶一方的同意，并取得其签字确认，没有则对另一方无效。上诉人主张颜景伦有多处房产，与其是否取得涉案房屋没有关系。另外，颜景伦出首付19.5万元购买了万佳6号楼1单元202室，其目的是为了让颜伟与付某复婚，否则很难理解颜景伦自己出资买房却将不动产证办理在自己长子的前妻名下，如果要认定，该房屋亦应是颜景伦的遗产。综上，上诉人请求案涉房屋归其所有的事实和法律依据不足，其上诉理由不能成立，请上级法院查明事实，驳回其诉讼请求。颜某向一审法院起诉请求：1.请求确认曲阜市房屋归原告颜某所；2.请求第三人高彦秋协助原告颜某办理房屋过户手续；3.请求本案诉讼费由被告颜磊、被告孔德华、被告颜伟承担。一审法院认定事实：颜景伦与孔德华夫妻二人育有二子，长子颜伟、次子颜磊，颜伟与付某于2002年11月20日登记结婚，婚后生子颜某。2003年，颜景伦从曲阜市古城小区购买两套二层楼房，其中一套即位于曲阜市（现为古城小区1胡同31号，以下简称案涉房屋），该房屋产权登记在第三人高彦秋名下，2003年6月28日，颜景伦与高彦秋签订案涉房屋买卖合同，房屋价款88000元，但双方未办理房屋过户登记。购买案涉房屋后，颜伟和付某即居住于该院落，其父母颜景伦、孔德华及颜磊居住于另套楼房古城小区1胡同83号。2014年2月21日，颜伟与付某在曲阜市民政局办理协议离婚，对于财产处理约定为“位于曲阜市处归女方所有”。2016年5月23日，付某提起变更抚养关系诉讼，经本院（2016）鲁0881民初1675号民事调解书确认颜某由付某抚养，付某不再要求颜伟支付抚养费。2017年10月29日，在颜景涛（颜景伦四弟）的参与下，由颜某执笔，与颜景伦、颜伟共同签具证明一份，载明：古城小区一胡同31号房子所有权颜某所有，颜伟、颜景伦仅有居住权，无买卖权。颜景伦并在该证明中写明：“我与你奶奶有生之年，你无权卖出此房，我们长期居住至病故”。颜景伦于2018年病逝。另查明，2019年9月份，孔德华、颜伟、颜磊曾起诉高彦秋，一审法院（2019）鲁0881民初3297号民事调解书确认颜景伦与高彦秋签订的房屋买卖合同有效。原、被告因对案涉房屋的所有权产生争议，遂诉来法院。诉讼期间，一审法院委托济宁儒商鲁仁价格评估有限公司对案涉房屋价值的进行评估，该公司于2020年7月10日出具评估报告，评估价值为409904元，原告支付鉴定费4000元。一审法院认为，本案争议的焦点为案涉房屋的所有权归属及原告的诉求能否支持。颜景伦与第三人高彦秋买卖案涉房屋，虽然以个人名义与出卖人高彦秋订立合同，但该买卖发生在与孔德华婚姻关系存续期间，房屋价款由颜景伦支付，购买房屋后亦由家庭成员使用，且双方之间的不动产转让合同关系经司法确认有效，故所购买的房屋依法应为颜景伦与孔德华夫妻共同财产。原告方主张已分家并取得案涉房屋的所有权，分家是家庭成员间对家庭财产及老人赡养等事宜作出的重大处理安排，按习俗有家庭成员并邀请重要亲属参加，一般订立分家单等书面字据。付某与颜伟在婚后虽长期居住于案涉房屋，庭审中被告方否认分家的事实，原告方未能提交分家的书面材料，所提交的与孔德东（三舅）的通话录音也不能充分反映分家的事实。故原告方提出的因分家取得案涉房屋所有权的主张不能成立。在2017年10月29日由颜景伦、颜某、颜景涛、颜伟共同签具证明，表明案涉房屋的所有权归原告颜某，颜景伦在该证明中的签字行为，应视为对颜某的赠与，但因该房屋属颜景伦和孔德华共有，颜景伦的表示系对重大夫妻共同财产的处理，在未经共有人孔德华的同意的情况下对孔德华不具有效力。因此，颜景伦的意思表示仅能就其对案涉房屋享有的份额对颜某有效。鉴于原告的爷爷颜景伦，原告父亲颜伟，颜伟的舅舅均认可案涉房屋归颜某的意见，考虑该实际情况，在颜景伦去世后，原告要求案涉房屋的所有权，予以支持，但原告颜某应就案涉房屋价值的一半份额（409904元／2）支付给房屋共有人孔德华。关于被告提出的颜景伦赠对案涉房屋的处理系一种附条件的法律行为，所举证据不足以证明其主张，不予采信。案涉房屋买卖已交付多年，买卖合同业已经判决确认有效，第三人作为出卖人负有协助办理案涉案涉房屋产权过户手续的义务，原告要求第三人高彦协助办理房屋过户的请求予以支持。综上所述，原告举证确实、诉求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百八十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、曲阜市（现为古城小区1胡同31号）归原告颜某所有；二、由原告颜某支付被告孔德华204952元，于本判决生效后十日内付清。三、由第三人高彦秋于本判决生效后三十内协助原告颜某办理曲阜市的产权变更登记。四、驳回原告颜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告负担，鉴定费4000元由原被告双方均担。二审中，上诉人提交付某与颜伟录音、付某与颜景涛录音光盘，拟证实分家事实，被上诉人质证称，录音属于证人证言，证人应出庭接受双方质询，与颜伟的录音时间是在第一次开庭之前，是为制造证据有意与颜伟制作，颜伟陈述与一审庭审意见不一致，不能认定真实性；颜景涛没有明确提及颜景伦分家意思表示。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间双方争议的焦点问题分析如下：一、关于涉案房屋是否通过分家分给了上诉人父母。首先，上诉人所主张的分家证据不充分，一审虽提交了付某与孔德东即颜伟三舅的通话录音，仅以孔德东的录音不足以认定存在分家、如何分家，二审时提供的付某与颜景涛（颜伟四叔）的录音，对分家也不明确，且上诉人主张的分家也与上诉人提交的2017年10月29日在颜景涛参与下，由上诉人执笔，与颜景伦、颜伟共同签具的书面证明内容相矛盾，如果涉案房屋已分给了上诉人父母所有，颜景伦不会再以房屋所有权人的角度写明“我与你奶奶有生之年，你无权卖出此房，我们长期居住至病故”。其次，双方对涉案房屋原是颜景伦和孔德华的夫妻共同财产均无异议，故涉案房产并不是颜景伦夫妻和子女的家庭共同财产，而是颜景伦夫妻的夫妻共同财产，如果上诉人父母取得涉案房产所有权，不是来自于颜景伦夫妻与子女的分家，而应是来自于颜景伦夫妇的赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。本案中所涉房产为不动产，虽然房产购买后由上诉人父母居住，但房产未变更登记在上诉人父母名下，故赠与并未完成。综合以上，上诉人主张上诉人父母已通过分家取得涉案房屋所有权，依据不足。二、关于上诉人是否基于2017年10月29日上诉人、颜景涛、颜景伦、颜伟签字的书面证明取得了涉案房屋的所有权，该书面证明上没有孔德华的签字，上诉人主张孔德华长期患有慢性精神疾病，不具有民事行为能力，颜景涛是孔德华的法定代理人，有权代表二人对房产作出处分。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二十四条第一款规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。现孔德华并未通过法定程序被认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，在未经过法定程序予以认定的情况下，本院不能推定孔德华为其无民事能力或限制民事行为能力人，故颜景伦在该证明的签字不能代表孔德华的意思表示，对孔德华不产生法律效力，二审经再次询问，孔德华的委托诉讼代理人仍表示孔德华目前意见是不同意将自己的一半赠与给上诉人。故上诉人主张颜景伦已代表其和孔德华二人将涉案房屋赠与给上诉人，依据不足，本院不予支持。综上所述，颜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由颜某负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年四月二十九日书记员  周平平