陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终745号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱风风，男，汉族，1979年1月27日出生，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人:安培荣,陕西连邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:周至县安乐宫，住所地陕西省西安市周至县。负责人：李志强，周至县安乐宫主持。被上诉人（原审被告、反诉原告）:李志强，男，1964年2月23日出生，汉族，周至县安乐宫主持，住陕西省西安市莲湖区。共同委托诉讼代理人：曹全效，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。上诉人朱风风因与被上诉人周至县安乐宫（以下简称安乐宫）、李志强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱风风上诉请求：维持陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2533号民事判决第一、二项，撤销第三、四、五项，依法改判为：安乐宫立即向朱风风赔偿停工损失378000元；李志强对安乐宫的上述债务承担无限连带责任；驳回安乐宫、李志强的全部反诉请求；本案鉴定费、案件受理费、保全费、反诉费全部由安乐宫、李志强负担。事实与理由：一、安乐宫应向朱风风赔偿停工损失378000元。朱风风与安乐宫于2018年6月25日签订了《陕西省周至县安乐宫寺院项目合同书》，2018年6月29日开工，主体建成后，2018年7月20日，周至县国土资源局进行巡查，认为占地类型为耕地，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，立即责令停工，分别于2018年7月20日、8月6日下达了《责令停止土地违法行为通知书》。2018年8月16日，翠峰镇人民政府向安乐宫下发了《翠峰镇人民政府翠政函(2018)07号关于农林村安乐宫土地违法行为拆除建议函》，责令安乐宫自行拆除。2018年7月20日停工后，安乐宫告知朱风风有办法恢复建设，要求朱风风现场等待，随时有可能复工。从2018年7月20日至2018年10月1日，连续停工时间为两个月零十天。朱风风提供的工资表，是贺小萍等10人的工资表，这10人每月工资162000元，连续停工期间共两个月零十天，工资损失共计378000元。一审中，朱风风申请停工损失鉴定，鉴定单位认为有工资表，不需要鉴定。二、李志强应对安乐宫的债务向朱风风承担无限连带责任，一审法院判决李志强不承担责任是错误的。《民法总则》第104条规定：非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。李志强是安乐宫的负责人，也是安乐宫的出资人，本案中，李志强个人向朱风风支付了 10 万元工程款，足以证明其是出资人。三、陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的陕兵监鉴字(2020)-JGS-20-15号《工程质量司法鉴定意见书》不能作为认定事实的根据，一审以此判决是错误的。1、鉴定单位无司法鉴定资格，鉴定人员无司法鉴定资格，其营业执照的经营范围也没有司法鉴定这一项。2、鉴定意见明显依据不足。朱风风收到鉴定意见后，提出书面异议，认为该鉴定意见不能作为判决的依据，朱风风不应承担任何费用。一审法院将朱风风的书面异议交给鉴定单位，并通知鉴定单位出庭，鉴定单位拒不到庭，仅仅向法官通过微信传输了电子答复意见。法庭宣读了鉴定人的电子答复意见，朱风风对其答复仍有异议。3、鉴定意见仅仅属于鉴定单位的一方意见，能否采信并作为定案依据要由法庭根据案件的具体情况来决定，不能盲目采信。4、鉴定单位经人民法院通知拒不出庭，其鉴定意见不能作为认定事实的根据。四、涉案工程为违法建筑，应依法拆除，不需要修复。若修复就是违法行为。请求支持朱风风的上诉请求。安乐宫答辩称：一、一审法院认定事实清楚。关于停工，并非由安乐宫造成，安乐宫不应承担停工损失。二、朱风风在一审中并未要求对修复费用进行重新鉴定，鉴定结论和鉴定资质均是符合要求的。李志强答辩称：李志强作为安乐宫负责人，在整个安乐宫施工中属于职务行为，与其个人无关；且李志强不是安乐宫出资人，也不是设立人，不应承担连带责任。朱风风向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令安乐宫立即向其支付拖欠的工程款1322000元及利息（以1322000元为基数，从2019年2月12日起按同期银行贷款利息计算至实际给付之日）；2、李志强对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由安乐宫、李志强负担；4、依法判令安乐宫、李志强向其赔偿停工损失393998元；5、判令朱风风承建工程的价款就安乐宫的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。安乐宫、李志强向一审法院提出反诉请求：1、依法驳回朱风风要求支付工程款的请求，并承担翻修翻建给安乐宫造成的直接损失230789元；2、驳回朱风风要求李志强承担连带责任的请求；3、本案诉讼费、反诉费、鉴定费由朱风风承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，安乐宫作为甲方与作为乙方的朱风风签订了《陕西省周至县安乐宫寺院项目合同书》，约定：安乐宫把安乐宫窑洞工程承包给朱风风；工程范围为砖混窑洞、窑洞顶广场、窑洞东西侧道路（东边为石条阶梯路根据现场地形施工，西边为水泥斜坡路长、宽、厚度根据现场地形而定）、窑洞内按标间的形式装修（卫生间：坐便、洗盆、淋浴）；工程要求砖混窑洞，共计11孔，窑洞质量要求必须防水、防潮、防漏、防裂缝、每孔窑洞必须留有排气孔；施工期限为3个月内完成（2018年6月29日至2018年9月29日），窑洞所有工程，涵盖装修；工程承包方式为包工包料，安乐宫负责朱风风在施工期间水电路等畅通，涵盖村、镇、县、市等社会各界人士及政府部门的审批文件，如超期协调未果，所给朱风风造成的施工损失，及施工人员工费，由安乐宫一力承担；承包价双方约定总造价每孔窑洞为118500元，共计11孔，总造价1303500元；付款方式为朱风风全垫资进行修建，待工程完成后一个月内，安乐宫必须验收，如安乐宫拖沓验收，中间所产生的朱风风所有费用由安乐宫承担，并给予朱风风出具验收报告，确定工程质量按照合同及标的书标准完成，安乐宫一次性支付所有工程建造款项。经双方协商商定、总工程完成进度的70%，朱风风可向安乐宫提出预借总工程款的30%，作为工程周转资金；质量标准要求按照双方约定标准施工，砌砖墙体、抹灰、贴瓷砖或地板要符合《建筑施工规定》，其他辅助工程按照双方约定的标准施工。案外人董西维作为项目总负责人（实际为安乐宫的工程监理）亦在合同上进行了签字。合同签订后，朱风风于2018年6月29日开始施工，2019年1月11日完工。施工期间，朱风风不仅建造完成了合同中约定的11孔窑洞，且按安乐宫的要求，增建了同等规格的窑洞1孔，共计建成12孔窑洞。完工后，李志强及工程监理董西维对工程进行了检查，但未出具验收报告，现涉案窑洞钥匙由安乐宫实际持有。2019年2月1日、2月2日，经朱风风方多次催要工程款，李志强通过转账方式分四笔共计向朱风风转款10万元。本案审理过程中，安乐宫称朱风风所建窑洞存在严重的质量问题，故其对11孔窑洞（最东边第12孔窑洞未申请鉴定）工程质量是否合格及翻修翻建可能产生的相关费用提出了鉴定申请。经鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的鉴定意见书认为：1.11孔窑洞东侧混凝土阶梯不符合合同约定，应按合同约定重新铺贴石条阶梯；2.11孔窑洞防水渗漏，墙、顶、地返潮，地面积水、泛碱，墙体、窑顶起皮脱落、泛碱、流水不符合合同约定；西外墙墙体需拆除重砌；3.窑洞广场地面塌陷属于施工质量问题，应返工重新施工；窑洞室内排气孔需修复平齐，排气孔出屋面部位需设防雨措施；4.卫生间坐便器、洗脸盆、淋浴不能正常使用，属于供水管道未接通，无法正常供水；5.修复费用估算为230789元。鉴定费为28000元。庭审中，朱风风以涉案建筑存在土地问题，导致工程停工，给朱风风造成停工损失为由，要求安乐宫向其赔偿停工期间的损失393998元，但就其该项损失的计算依据，其仅提交了工人工资表一份。另查，安乐宫属寺观教堂，周至县民族宗教事务局向其发放有宗教活动场所登记证，其并未进行法人登记，李志强系其负责人。一审法院认为，朱风风与安乐宫自愿签订《陕西省周至县安乐宫寺院项目合同书》，约定由朱风风承包建设安乐宫窑洞工程，安乐宫向其支付价款，故应认定朱风风与安乐宫之间成立建设工程施工合同关系。合同签订后，朱风风不仅按约定建造完成了11孔窑洞，且在合同之外，按照安乐宫的要求增建同等规格的窑洞1孔，故应将12孔窑洞认定为朱风风完成的总工程量，并以合同价款（每孔118500元），对工程总造价进行认定。经计算，12孔窑洞的总工程价款为1422000元。完工后，安乐宫虽未对工程出具验收报告，但根据双方合同约定“付款方式为朱风风全垫资进行修建，待工程完成后一个月内，安乐宫必须验收，如安乐宫拖沓验收，中间所产生的朱风风所有费用由安乐宫承担，并给予朱风风出具验收报告，确定工程质量按照合同及标的书标准完成，安乐宫一次性支付所有工程建造款项”，朱风风已于2019年1月11日完工，而安乐宫并未按约定期限对工程进行验收，且涉案工程已实际由安乐宫占有控制，故应认定安乐宫已完成了竣工验收，应由安乐宫于完工后一个月内一次性向朱风风支付全部工程价款。同时，结合朱风风提供的短信及转账记录，作为安乐宫负责人的李志强已于完工后向朱风风支付了100000元的工程款，故对朱风风要求安乐宫支付下欠工程款1322000元的请求，依法予以支持。对于朱风风主张的欠付工程款利息，因双方并未约定利息计算标准，故应将朱风风完工后1个月即2019年2月12日认定为应付款日，并由安乐宫自2019年2月12日起向朱风风支付欠付工程款利息，2019 年8月 20 日之前的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019 年 8 月 20 日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于朱风风主张的停工损失393998元，因其仅提供了工人工资表一份，并未提供出用工合同、工资流水等相关证据予以印证，故对其该项诉请，依法不予支持。对于朱风风主张的对承建工程的价款就安乐宫的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的请求，于法有据，依法予以支持。对于朱风风主张的李志强对欠付工程款1322000元及利息承担连带责任的请求，李志强虽系安乐宫的负责人，但朱风风并未提供出李志强亦系安乐宫投资人或设立人的相关证据，故对其该项主张，依法不予支持。对于安乐宫反诉提出的由朱风风承担涉案工程翻修翻建给安乐宫造成的直接损失230789元的请求，根据鉴定意见，朱风风所建工程确实存在质量问题，虽朱风风主张该质量问题系安乐宫的过错所致，但其并未提供出充足的证据予以证明，故朱风风有义务对工程所存在的质量问题进行修复，对安乐宫的该项诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，判决如下：一、安乐宫于本判决生效后十日内支付朱风风工程款1322000元，并承担该款自2019年2月12日起至实际支付之日止的利息（2019 年8月 20 日之前的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019 年 8 月 20 日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、朱风风对第一判项中的款项有权就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、朱风风于本判决生效后十日内支付安乐宫修复费用230789元；四、朱风风于本判决生效后十日内给付安乐宫鉴定费28000元；五、驳回朱风风的其他诉讼请求；六、驳回安乐宫、李志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20240元、保全费7280元，共计27520元（朱风风已预交），由安乐宫负担23980元，朱风风负担3540元；反诉诉讼费4760元（安乐宫已预交），减半收取计2380元，由朱风风负担；反诉诉讼费1150元（李志强已预交），减半收取计575元，由李志强负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，本案一审中，朱风风向一审法院申请对其停工损失进行鉴定，鉴定单位向一审法院发函，要求当事人补充提交施工期间停工与复工通知、停工期间涉及所有人员的个人相关资料、停工期间的机械清单等证据资料。后因朱风风未缴纳鉴定费致鉴定单位终止鉴定工作。本案双方争议的焦点为：1、涉案工程的修复费用应如何认定；2、朱风风主张的停工损失是否应予支持；3、李志强是否应对涉案债务承担连带责任。本院认为，关于涉案工程的修复费用，法院依法委托有鉴定资质的鉴定单位进行了鉴定，鉴定单位出具的鉴定意见显示朱风风所建工程确实存在质量问题，修复费用估算为230789元，朱风风对该鉴定意见提出异议，鉴定单位进行了异议回复。虽然朱风风对该鉴定意见不认可，但其未提交足以推翻该鉴定意见的充分证据，故该鉴定意见可以作为认定修复费用的依据，一审法院依据鉴定意见认定修复费用为230789元并无不当。朱风风并无证据证明一审法院通知鉴定人出庭而鉴定人拒不出庭作证，故朱风风上诉所称鉴定单位拒不出庭作证，鉴定意见不能作为认定案件事实根据的主张缺乏事实依据，本院依法不予采信。按照合同约定进行施工，保证施工质量系朱风风应当履行的义务，朱风风提交的证据不足以证明涉案工程的质量问题系因安乐宫的原因造成，故朱风风应当承担涉案工程质量问题的修复责任，朱风风关于修复费用的上诉主张不能成立。同理，鉴定费用28000元应由朱风风承担。关于朱风风主张的停工损失，一审中，朱风风申请对其停工损失进行鉴定，后经鉴定单位通知，其未缴纳鉴定费用，致使鉴定工作终止。朱风风仅提交工人工资表以证明其停工损失，并未提交用工合同、工资流水、停工期间涉及所有人员的个人相关资料等证据对其主张加以佐证，亦未提交关于停工后安乐宫要求其现场等待复工的相应证据，故本院对其该项请求，依法不予支持。关于朱风风主张李志强对涉案债务承担连带责任一节，李志强虽系安乐宫的负责人，但朱风风未能举证证明李志强为安乐宫的出资人或设立人；虽然李志强向朱风风支付10万元工程款，但不能据此认定李志强为安乐宫的出资人或设立人，故朱风风主张李志强对涉案债务承担连带责任缺乏依据，一审法院对此不予支持亦无不当。综上，朱风风的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10168元（朱风风已预缴20100元），由上诉人朱风风负担；退还上诉人朱风风9932元。本判决为终审判决。 审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                               二〇二一年四月二日法官助理   郑蓉书 记 员  范玮  20210174519790127545612725197901275013196402235261010419640223343271610124558299201901242533202101081