贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终768号上诉人（原审原告）：谭本华，男，1983年6月28日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：大方现代医院，住所地：贵州省毕节市大方县慕俄格古城街道办事处云龙村。法定代表人：何华武，该医院院长。委托诉讼代理人：陈铸，贵州辰胜思速律师事务所律师。委托诉讼代理人：何锋平，男，彝族，1992年8月22日出生，住贵州省大方县。该医院职工。上诉人谭本华因与被上诉人大方现代医院（以下简称医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6090号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭本华上诉请求：1、请二审人民法院撤销一审判决，对本案依法改判；2、一、二审的诉状费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对于上诉人因涉案医疗损害导致的损失，以《司法鉴定意见书》中认定医方过错参与度10%一15%取中间值12.5%方式认定被上诉人承担的责任，属于认定损害与行为之间因果关系认识的错误。基于这样的错误而认定损失赔偿比例，属于事实认定错误的范畴，损害了上诉人的合法权益，是一种不公平的判决思路，依法应当纠正。上诉人的受伤是自行摔伤上诉人无异议，但上诉人的原发性伤害是轻微线性骨折，从一审通知鉴定专家出庭说明的情况可见，如果仅是上诉人的原发性伤情，经过科学治疗，是不会产生伤残的严重后果的。上诉人之所以构成十级伤残，是因为上诉人的右侧桡神经损伤及右侧肱骨骨折处断端吸收等综合性原因所致。从这样的结果来看，完全可见上诉人在原发性伤情的基础上增加的人身损害并导致伤残系被上诉人的治疗行为产生。上诉人的右手肱骨骨折，从贵州省人民医院的医疗行为及专家出庭说明情况完全看出，被上诉人对上诉人的治疗显然存在治疗不科学、不规范的问题，由此导致了上诉人原发性伤情的加重的问题。从《司法鉴定意见书》确定的过错比例可见，上诉人伤害的加重是被上诉人过错原因导致，即便如《司法鉴定意见书》确认的被上诉人10%—15%的过错程度，这样的过错程度是导致上诉人伤情从本无伤残到导致伤残的最后一根稻草。本案中的因果关系属于介入的因果关系，即是之前的原发生伤害行为导致上诉人原发性伤情，后来介入了被上诉人不符合诊疗规范的过错行为，导致了上诉人伤残十级的发生。显然，上诉人的伤残结果系被上诉人的原因导致，以及产生的其他损失也因被上诉人的原因导致，根据民事责任侵权的构成要件，被上诉人因此应当承担全部赔偿责任。另一方面，被上诉人使用没有任何医师资格、无任何执业能力的普通人员为上诉人治疗，治疗整个过程中体现出来。的是几个毫无医德和医技且治疗方式、手法野蛮的所谓骨折“专家”；在上诉人主张权利的过程中，被上诉人有意篡改病历和增加病历材料，能过非法形式有意逃避责任。一审判决的结果，无疑为这些非法行医人贴上“合法”的外衣，使他们更加胆大妄为。二、上诉人对《司法鉴定意见书》确定的过错比例论述与损害赔付比例之间的关系，仅是对因果关系问题展开的论述，然而，从本案的实际情况来看，还存在诸多问题，一审判决并未引起重视。1、原审法院未认定的审核被上诉人何华武是否具备行医资格，是否存在无证和非法行医，在该案中，被上诉人在鉴定听证会上的同视审核中，均承认是无证行医，也没有医师资格证书，但作出鉴定《司法鉴定意见书》中均未体现，从而导致鉴定结果错误，判决结果错误，比如一个无证驾驶致人成残疾人，还判令被害人承担87.25%的责任，这样合法有效吗?2、从与当事人何华武的微信聊天记录，现场医治的图片和现场录音，均证明系该案的被上诉为我所医治的事实，与其它医师无关。从入院到转门诊治疗治疗过程中，被上诉人一直以欺骗的手段，说我的手是在长的，仅诊断为左肱骨骨折，而在病例上均写成左右不分的病例错和严重不负责的体现，转到门诊治疗期间未开具长期医嘱和临时医嘱，违反法律法规对医疗的强制性规定，应该推定被上诉人有重大医疗过错和非法无证行医，应该承担全部赔偿责任。3、从上诉人和省医病例来看，上诉人被收治入院仅诊断为肱骨骨折，从省医诊断结果显示有六个诊断分别为：1、右侧肱骨干陈旧性骨并断端吸收；2、右户关节半脱位；3、右侧桡神经损伤；4、右侧肩袖损伤；5、右肩、肘关节僵硬；6、右侧肱骨大结节陈旧性骨折，两者的体现不难看，被上诉人将上诉人1个问题医出6个问题，从而导致额外高医疗费的产生，耽误了最佳治疗时间才进行植骨，这样的行为严重违法违规，违法医疗的强制性规定，从司法鉴定到大方县人民法院审理，被上诉人一直未向法院提过执业医师资格证，法院和鉴定部门均未审核被上诉人的医疗活动范围，存在最为严重的错误，从而形成被上诉人非法行医致人成残，没有得全部赔偿的重大错误，成了错判，不是只承担12.5%的总费用赔偿费29762.69元，且应当判令被上诉人承担全部赔偿责任268045.5元。4、原审判决未认识到本案的性质属于一般民事侵权行为，不属于特殊的侵权行为《医疗侵权》，导致本案未予上诉人全部赔款而又部分赔偿，即原审判决未对非法行医的性质存在的事实进行评价，本案鉴定结论证明上诉人主张的损害后果是真实存在的，非法行医“不属于法律意义上的医疗行为”，而是属于普通民事侵权行为，非法行医的本质是一种民事欺诈行为。被上诉人使用非卫生人员参与实施诊疗，被上诉人是知情的，其主观上存在欺诈的故意，这不但使得患者来“专业”的医疗机构就医找专业和有合法资质的医务人员进行诊疗的目的落空，而且因被上诉人披着医院外衣去偷梁换柱，非法使用其它人员来为患者诊治，行为本身存在着极大的主观恶性、欺骗性。5、被上诉人将我手医残后，多次找人与我沟通，叫我别去法院起诉和去相关部门告他，因他本人没有医师资格证书，愿意出资我去省医里面的所有费用和我私了此事，去法院撤诉，后来由于疫情的影响协商未果，我也不想后来还有千千万万的患者成为我这样的结果，这样同时说明被上诉人无证非法行医不攻自破，显然应承担全部赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，对涉案具体特殊情况未予以考虑和审查，机构理解和适用《司法鉴定意见》结论。严重损害了上诉人的权益，上诉人现在依法上诉，请二审人民法院主持公道。被上诉人医院二审答辩称：上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以维持。原审原告谭本华向一审法院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费257045.50元；2．本案诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。原审经审理查明：原告因不慎摔伤，于2019年5月22日在被告医院住院治疗，诊断为：左肱骨干骨折。被告医院对原告予以手法复位和夹板外固定术，并辅以一定的药物治疗。原告在被告医院住院治疗16天，于2019年6月6日出院，出院医嘱为：1．建议门诊继续治疗或转至上级医院继续跟踪治疗；2．定期复查，直至骨愈合；3．避免患肢负重；4．合理营养补充钙质促进愈合。2019年6月7日至2019年8月期间，被告医院对原告进行门诊治疗，原告伤情不见好转。2019年8月20日，原告到贵州省人民医院进行治疗，入院诊断为：右侧肱骨干陈旧性骨折并断端吸收；右户关节半脱位；右侧桡神经损伤、右侧肩袖损伤、右肩、肘关节僵硬、右侧肱骨大结节陈旧性骨折。贵州省人民医院对原告的骨折部位通过手术予以治疗，原告在贵州省人民医院住院治疗17天，于2019年9月6日出院。原告在被告医院产生医疗费8311.04元，在贵州省人民医院产生医疗费58068.67元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告申请事项进行鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定后分别作出贵阳市一医司鉴所［2020］临医鉴字第002号和贵阳市一医司鉴所［2020］临司鉴字第172号《司法鉴定意见书》。鉴定意见分别为：大方现代医院的诊疗行为存在医疗过错，诊疗行为与谭本华损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为10%-15%。被鉴定人谭本华2019年5月22日因摔伤致右侧肱骨骨折入院行手术治疗，现遗留右肘关节功能障碍，经评定：1．伤残等级达十级标准；2．后续医疗费需人民币8000元-9000元；3．误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告支付鉴定费7000元和专家听证费2000元以及鉴定人员出庭费2000元。庭审结束后，原告申请对被告医院提供的病历资料中的《自请出院协议书》中签字人“谭本华”处的指印进行鉴定，经一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，2020年10月22日，贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司法鉴定中心［2020］痕检鉴字第107号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：所送检“签字时间：2019年6月6日”的《大方现代医院自请出院协议书》中“签字人：谭本华”一栏处“谭本华”字迹上方的红色指印是谭本华本人左手拇指第一指节形成所留。另查明，原告母亲万兴枝出生于1945年3月28日，现年75周岁，包括原告在内共有5个子女。原告与其妻糜莉共生育女孩谭晓蔓和男孩谭舟阳两个孩子，分别出生于2012年10月27日和2019年10月13日，现年分别为8周岁和1周岁。上述人员均为原告的被扶养人。一审法院归纳本案的争议焦点为：1．被告医院对原告的诊疗行为是否存在过错，过错责任比例应当如何划分；2．原告请求赔偿的各项赔偿费用是否合法有据。原审法院认为，原告因摔伤在被告医院住院治疗，该被告诊断为左肱骨干骨折。被告医院对原告予以手法复位和夹板外固定术，原告住院治疗16天出院后，仍遵医嘱在被告医院进行门诊治疗，但原告病情仍未彻底好转，原告遂到贵州省人民医院治疗。根据贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定作出的贵阳市一医司鉴所［2020］临医鉴字第002号司法鉴定意见书显示，被告医院在对原告的诊疗行为存在过错，与谭本华损害结果之间具有因果关系，过错参与度为10%-15%的鉴定意见，原告的损害主要原因系原发损伤的结果所导致，被告医院诊疗行为的过错仅为次要因素。根据《中华人民共和侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，被告医院应对原告的损害承担相应的赔偿责任。结合鉴定机构关于被告医院过错行为对原告损害参与度的鉴定意见，可酌情由被告医院对原告承担12.50%的过错责任，其余部分由原告自己承担。原告对贵阳市一医司鉴所［2020］临医鉴字第002号司法鉴定意见书中鉴定意见的异议，原审法院已依原告申请，通知该鉴定机构的鉴定人员已出庭接受了原告的质询，并详细解答了原告对该鉴定意见的疑问，原告再申请重新鉴定不符合法律规定，不予支持。原告对被告医院提供的病历中的《自请出院协议书》有异议，认为该《自请出院协议书》中签字人“谭本华”处的签字不是原告本人所签及其本人所加盖手印，原告申请对该签名和加盖手印进行鉴定，因该鉴定结果与本案被告医院诊疗行为的过错程度无实质性的影响，原审法院将鉴定的风险向原告释明后，原告仍坚持申请鉴定，经本院委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定后作出的“签字人：谭本华”一栏处“谭本华”字迹上方的红色指印是谭本华本人左手拇指第一指节形成所留的鉴定意见与本案的审理结果无利害关系，因此，因该鉴定所产生的损失由原告自己负担。关于原告因本次损害产生的各项损失费用：1．医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，结合原告提供的住院病历、医院发票以及鉴定意见明确的后续医疗费，原告因本次损害在被告医院及贵州省人民医院产生的医疗费共计为66379.71元，后续医疗费酌情为8500元，共计74879.71元。2．残疾赔偿金，根据《人损解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，原告经鉴定为十级伤残，其残疾赔偿金以2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年标准计算为68808元（34404元/年×20年×10％）。3．护理费，根据《人损解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，原告经鉴定护理期为90日，原告未提供证据证明其护理期间的护理人次和护理人员的收入状况，其请求护理费以2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资43654元/年计算为10764元（43654元/年÷365天×90天）的主张未超出法律规定，本院予以确认。4．营养费，根据《人损解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原告经鉴定营养期为90日，其请求营养费以每天100元计算为9000元的主张符合法律规定，本院予以支持。5．住院伙食补助费，根据《人损解释》第二十三条“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原告先后在被告医院和贵州省人民医院住院治疗共计33天，其请求住院伙食补助费以每天100元计算为3300元的主张符合法律规定，本院予以支持。6．误工费，根据《人损解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告经鉴定误工期为180日，原告未提供证据证明其受伤前从事行业及收入状况，其误工费以2018年贵州省农林牧渔业职工年平均工资52067元/年计算为25676.88元（52067元/年÷365天×180天），本院对原告请求误工费以2018年贵州省社平工资78316元/年计算的主张不予支持。7．被扶养人生活费，根据《人损解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，原告母亲万兴枝、女孩谭晓蔓和男孩谭舟阳的被扶养人生活费以贵州省2019年城镇居民人均消费性支出21402元/年计算为31032.90元［21402元/年×（17年＋10年)×10%÷2人+21402元/年×5年×10%÷5人]，年赔偿总额并未超出2019年贵州省城镇居民人均消费性支出额，本院予以支持。8.交通费，原告请求赔偿交通费2000元，其并未提供其本人及必要的陪护人员因就医及转院治疗所所产生的交通费票据予以证明，鉴于原告因转院至贵州省人民医院住院治疗及鉴定必然产生一定的交通费，本院酌情支持原告及陪护人员共二人二次往返贵阳产生的交通费640元。9.鉴定费、专家听证费及鉴定人员出庭费，原告因损伤所产生的该项费用11000元，属于其因损伤产生的合理费用，本院予以支持。10.精神抚慰金，原告损伤致十级伤残，给其精神造成严重损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定。本院对原告请求赔偿精神抚慰金的主张予以支持，但原告请求赔偿精神抚慰金5000元过高，根据原告的损伤程度，本院酌情支持精神抚慰金3000元。综上所述，原告因损伤产生的各项损失为238101.49元（医疗费74879.71元+残疾赔偿金68808元+护理费10764元+营养费9000元+住院伙食补助费3300元+误工费25676.88元+被扶养人生活费31032.90元+鉴定、听证、出庭费11000元+交通费640+精神抚慰金3000元）。由被告医院向原告承担12.5%的赔偿责任为29762.69元，其余部分由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决，一、被告大方现代医院于本判决生效之日起三十日内，赔偿原告谭本华因医疗损害产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费和听证费及出庭费、精神抚慰金共计29762.69元；二、驳回原告谭本华的其他诉讼请求。案件受理费600元，由原告谭本华负担525元，被告大方现代医院75元。二审诉讼中上诉人提供了以下证据：1、2019年7月28日照片一张，拟证明何华武是无证行医；被上诉人质证意见：对真实性予以认可，但达不到上诉人的证明目的；2、聊天记录，拟证明是何华武为其医治的，何华武是非法行医。被上诉人的质证意见为真实性请法院核实，达不到上诉人的证明目的。3、病历六张拟证明病历是从被上诉人处复印的，被上诉人的病历是其出院后伪造的，从而导致病历不符，影响鉴定结论，导致判决错误。被上诉人的质证意见为：对真实性无异议，经核对上诉人提供的病历与被上诉人提供的病历，虽然页数不一致，但是内容是一致的，达不到上诉人的举证目的。经审查，对上诉人提供的第一组证据，因照片所证明的内容无法达到其证明目的，故对该证据的证明目的不予采信；对上诉人提供的第二组证据，因无法确认上诉人聊天的对象，故对该证据的客观性不予采纳；对上诉人提供的第三组证据，不能证明被上诉人的病历有修改、伪造的情形，且上诉人在复印病历时未确认病历的具体页码，也未注明有多少页，故无法实现其证明目的。其余事实与原判查明的事实一致。二审双方当事人争议的焦点为：一、原判对被上诉人的过错比例的认定是否正确？二、上诉人伤害的加重是被上诉人过错原因导致？三、何华武不具备行医资格，无证和非法行医是否导致本案损害后果的直接原因？四、鉴定结论能否作为本案的定案依据？本院认为：关于焦点一，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定作出的贵阳市一医司鉴所[2020]临医鉴字第002号司法鉴定意见书显示，被告医院在对原告的诊疗行为存在过错，与谭本华损害结果之间具有因果关系，过错参与度为10%-15%的鉴定意见，原判认定被上诉人人大方现代医院存在过错，并判决其承担本案12.5%的赔偿责任符合法律规定，上诉人主张由被上诉人承担全部赔偿责任的上诉理由，没有事实与法律上的依据，本院不予支持。关于焦点二，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人提出其伤害的加重是被上诉人过错原因导致的上诉主张应提供证据证明。因上诉人在本案一、二审诉讼中所举证据不足以证明该上诉主张，故本院不予采纳。关于焦点三，经查，何华武有乡村医生执业证书，并非上诉人提出的无证行医，非法行医。且在上诉人病历上签名的医生分别为陈世欣、樊国勇、何华利、陈羽杨元祥等人，因此，上诉人提供的证据不足以证明自己的伤系何华武无证行医，非法行医所致。故该上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。关于焦点四，经查，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定后分别作出贵阳市一医司鉴所[2020]临医鉴字第002号和贵阳市一医司鉴所[2020]临司鉴字第172号《司法鉴定意见书》系一审法院委托作出的司法鉴定，程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有合法的鉴定资质。符合法律规定的证据要求，上诉人提出该鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人谭本华提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，050元，由上诉人谭本华负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年四月二十九日书记员  谭湘