贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔03刑终80号原公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨义，女，1995年4月10日出生于贵州省遵义市，汉族，中专文化，无业，住遵义市播州区。2020年1月5日因本案被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年9月24日被继续取保候审，同年12月18日再次被取保候审，同年12月29日被逮捕。现押于遵义市第一看守所。指定辩护人叶霞，贵州宣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛国攀，男，1992年7月27日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，住遵义市播州区。2020年2月22日因本案被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，同年9月24日被继续取保候审，同年12月18日再次被取保候审，同年12月29日被逮捕。现押于湄潭县看守所。辩护人肖文军，男，1966年2月12日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。系被告人毛国攀之叔。指定辩护人云艳，贵州于道律师事务所律师。贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控被告人杨义、毛国攀犯合同诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）黔0328刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人杨义、毛国攀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，上诉人杨义及其辩护人叶霞，上诉人毛国攀及其辩护人肖文军、云艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年7月，王连林在贵州省遵义市播州区国际大润发（地名）开办曼迪时尚游泳馆，在遵义市播州区工商行政管理局登记注册，经营人为王连林，其间被告人杨义、毛国攀参与投资，三人各占三分之一的股份。2019年年初曼迪时尚游泳馆开始运营，后又更名为游泳健身馆，因经营不善于2019年9月关门，经营期间未赚钱并欠游泳馆装修款、设备款及员工工资几十万元。2019年8月，王连林、毛国攀、杨义商量到湄潭县投资经营游泳健身会所。由王连林到湄潭县物色湄江街道国贸中心适合开办游泳健身会所之后，三人认可后与湄江街道国贸中心文永红等管理人员商谈，王连林在2019年8月28日与贵州广兴物业服务有限公司签订了租赁国贸中心三楼和五楼露台的租赁合同，并缴纳5万元保证金。签订租赁合同后，三人将游泳健身会所命名为玖零游泳健身会所，按约定各占三分之一的股份，王连林负责宣传和销售，毛国攀负责装修，杨义负责财务。王连林聘请袁炜杰负责具体操盘，袁炜杰带领一个销售团队到湄潭县开始对国贸中心的玖零游泳健身会所宣传，负责上街宣传的人有袁炜杰带来的多多、筱筱、张同意等人和王连林在遵义南白曼迪时尚游泳馆上班的王连朋、曾义、曾小宝、胡进、雷雪等人及在湄潭招聘的周金琼、蔡义红、李凤琴、陈仕娅等人。招聘的人员由王连林、袁炜杰等人培训后上街向群众发放宣传单，介绍玖零游泳健身会所的位置在，健身项目有氧搏击、旋转踏板、拉丁舞、肚皮舞、动感单车等及湄潭首家四季恒温双游泳池，介绍办理会员卡交100元定金抵1000元会员费用及前299名交定金的优惠，玖零游泳健身会所现正在装修，聘请有专门的健身教练，11月中旬开业。宣传造势到9月24日，上街宣传的员工开始向群众收取100元定金，在收取定金时留了交定金人的联系电话及微信，承诺要搞活动办理会员卡。从2019年9月26日到9月30日办会员卡收取定金37400元。在收取这些定金后，王连林悄悄离开湄潭县失联。杨义在收群众定金时承诺的准备搞活动办理会员卡时，联系不上王连林，并有遵义市播州区曼迪时尚游泳馆的债主联系杨义要债，有曼迪时尚游泳馆办理会员卡的人晓得湄潭的玖零游泳健身会所将于10月20日在湄潭县湄江街道国贸中心搞活动，准备来退费闹事，于是杨义就和毛国攀微信联系，商量如何应对，被告人毛国攀给杨义讲只有到时收到钱就走，先把杨义父母借给他们的10万元拿到。2019年10月20日，被告人杨义没有按照“向群众宣传的玖零游泳健身会所正在装修及会所有1000平方的半国标游泳池、动感单车、瑜伽房、其他健身器械、专门聘请的健身教练等”情况下，组织湄潭玖零游泳健身会所员工在国贸中心一楼搞活动，与群众签订玖零游泳健身会所会籍合约书，办理会员卡，会员卡有钻石卡、家庭卡、黄金董事卡等几种，钻石卡交了定金的只交1380元，家庭卡交了定金的只交1780元，黄金董事卡交了定金的只交8888元。从2019年10月20日到10月27日期间，收取了卢增琼、陈世伟、冯永群、刘爽等131余人共计219400元办理会员卡的会费。杨义将收取的钱用于偿还在遵义播州区南白曼迪时尚游泳馆的债务和退还曼迪时尚游泳馆会员费用及发放员工工资等。2019年10月27日杨义悄悄的离开湄潭县失联。办理会员卡的人得知玖零游泳健身会所的人离开湄潭县后去国贸中心，发现玖零游泳健身会所只是用喷绘广告布围了一片区域没有动工装修的迹象才发现被骗。被告人杨义、毛国攀到案后如实供述自己的犯罪事实。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人毛国攀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。三、责令被告人杨义、毛国攀退赔被害人卢增琼等人共计219400元。上诉人杨义及其辩护人的上诉理由、辩护意见：本案应追究王连林的刑事责任；如不追究王连林的刑事责任，原判认定的金额有误；杨义归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，已认罪、悔罪，原判量刑过重。请求二审法院改判。上诉人毛国攀及其辩护人的上诉理由、辩护意见：本案应追究王连林的刑事责任；毛国攀并未参与收取定金及办理会员卡，也不清楚收支情况，应属从犯；到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，现已认罪认罚，原判量刑过重。请求二审法院改判缓刑。遵义市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定杨义、毛国攀犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分，但对二人的犯罪金额由法院核实后进行扣减，并对量刑适当调整。经审理查明：2018年7月，王连林在贵州省遵义市播州区国际大润发（地名）开办曼迪时尚游泳馆，在遵义市播州区工商行政管理局登记注册，经营人为王连林,其间被告人杨义、毛国攀参与投资，三人各占三分之一的股份。2019年年初曼迪时尚游泳馆开始运营，后又更名为游泳健身馆，因经营不善于2019年9月关门，经营期间未赚钱并欠游泳馆装修款、设备款及员工工资几十万元。2019年8月，王连林、毛国攀、杨义商量到湄潭县投资经营游泳健身会所。由王连林到湄潭县物色湄江街道国贸中心适合开办游泳健身会所之后，三人认可后与湄江街道国贸中心文永红等管理人员商谈，王连林在2019年8月28日与贵州广兴物业服务有限公司签订了租赁国贸中心三楼和五楼露台的租赁合同，并缴纳5万元保证金。签订租赁合同后，三人将游泳健身会所命名为玖零游泳健身会所，按约定各占三分之一的股份，王连林负责宣传和销售，毛国攀负责装修，杨义负责财务。王连林聘请袁炜杰负责具体操盘，袁炜杰带领一个销售团队到湄潭县开始对国贸中心的玖零游泳健身会所宣传，负责上街宣传的人有袁炜杰带来的多多、筱筱、张同意等人和王连林在遵义南白曼迪时尚游泳馆上班的王连朋、曾义、曾小宝、胡进、雷雪等人及在湄潭招聘的周金琼、蔡义红、李凤琴、陈仕娅等人。招聘的人员由王连林、袁炜杰等人培训后上街向群众发放宣传单，介绍玖零游泳健身会所的位置在，健身项目有氧搏击、旋转踏板、拉丁舞、肚皮舞、动感单车等及湄潭首家四季恒温双游泳池，介绍办理会员卡交100元定金抵1000元会员费用及前299名交定金的优惠，玖零游泳健身会所现正在装修，聘请有专门的健身教练，11月中旬开业。宣传造势到9月24日，上街宣传的员工开始向群众收取100元定金，在收取定金时留了交定金人的联系电话及微信，承诺要搞活动办理会员卡。从2019年9月26日到9月30日办会员卡收取定金37400元后，王连林悄悄离开湄潭县失联。杨义在收群众定金时承诺的准备搞活动办理会员卡时，联系不上王连林，并有遵义市播州区曼迪时尚游泳馆的债主联系杨义要债，有曼迪时尚游泳馆办理会员卡的人晓得湄潭的玖零游泳健身会所将于10月20日在湄潭县湄江街道国贸中心搞活动，准备来退费闹事，于是杨义就和毛国攀微信联系，商量如何应对，被告人毛国攀给杨义讲只有到时收到钱就走，先把杨义父母借给他们的10万元拿到。2019年10月20日，被告人杨义没有按照“向群众宣传的玖零游泳健身会所正在装修及会所有1000平方的半国标游泳池、动感单车、瑜伽房、其他健身器械、专门聘请的健身教练等”情况下，组织湄潭玖零游泳健身会所员工在国贸中心一楼搞活动，与群众签订玖零游泳健身会所会籍合约书，办理会员卡，会员卡有钻石卡、家庭卡、黄金董事卡等几种，钻石卡交了定金的只交1380元，家庭卡交了定金的只交1780元，黄金董事卡交了定金的只交8888元。从2019年10月20日至案发时止，以办理会员卡的名义收取了卢增琼、陈世伟、冯永群、刘爽等人共计203248元。杨义将收取的钱用于偿还在遵义播州区南白曼迪时尚游泳馆的债务和退还曼迪时尚游泳馆会员费用及发放员工工资等。2019年10月27日杨义悄悄的离开湄潭县失联。办理会员卡的人得知玖零游泳健身会所的人离开湄潭县后去国贸中心，发现玖零游泳健身会所只是用喷绘广告布围了一片区域没有动工装修的迹象才发现被骗。被告人杨义、毛国攀到案后如实供述自己的犯罪事实。原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对上述事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人杨义、毛国攀及其辩护人未提交新的证据。本院对上述事实及相关证据予以确认。关于上诉人杨义、毛国攀及其辩护人所提“本案应追究王连林刑事责任”的上诉理由、辩护意见，经查，公诉机关未在本案中起诉王连林，如确须追究王连林的刑事责任，可另案处理，该上诉理由、辩护意见并不影响本案的处理，本院不予采纳。关于上诉人杨义、毛国攀所提“原判认定犯罪数额有误”的上诉理由、辩护意见，经查，杨义在侦查阶段明确供述，“因为有债主追钱，债主和一些在播州区曼迪时尚游泳馆（玖零健身馆）办会员卡的人晓得我们10月20日要在湄潭国贸中心搞活动，他们得不到钱就要到湄潭来闹，我和毛国攀之前就讲过，毛国攀就给我说，在10月19日、20日收钱的时候，先把我妈借给王连林的十万元收了拿回来，我就和毛国攀商量说到时候把钱收了就走，他说可以”，“我们是10月20日开始搞活动，就在国贸中心一楼搞的活动，搞活动时就开始办会员卡……”，该供述与毛国攀的供述，湄潭玖零游泳健身会所员工薛坤亮、李凤琴、蔡义红、周金琼、刘雪艳、陈仕娅的证言等证据能够相互印证，足以证明杨义、毛国攀在明知湄潭玖零游泳健身会所已经无法继续开办下去的情况下，仍从2019年10月20日起组织安排员工办理会员卡、签订会籍合约书并收取相关费用后逃匿，二人主观上具有合同诈骗的故意，经再次核对，自2019年10月20日至案发时止，共收取费用203248元，原判认定二人的犯罪数额有误，本院予以纠正。本院认为，上诉人杨义、毛国攀以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中，毛国攀虽未直接参与涉案赃款的收支，但杨义与毛国攀共同商议后实施本案，毛国攀对杨义“收钱后就走”这一犯意的形成起到了较大的作用，杨义将相当部分款项用于支付其与毛国攀等人开办播州区曼迪时尚游泳馆时欠下的债务等，故二人可不区分主、从犯，对上诉人毛国攀及其辩护人所提毛国攀系从犯的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，对二人应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这一幅度内量刑，综合二人的犯罪情节、认罪态度及犯罪数额变更的情况等，本院对原判量刑部分酌情改判。因本案涉及的被害人较多、犯罪金额巨大，且案发后二人并未退赃，关于上诉人毛国攀及其辩护人所提请求二审改判缓刑的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初302号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）杨义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月29日起至2023年11月29日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）毛国攀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月29日起至2023年12月26日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）杨义、毛国攀退赔被害人卢增琼等人共计203248元（退赔清单详见判决书附表）。本判决为终审判决。审判长 聂 林审判员 樊秋屏审判员 李永华二〇二一年四月二十日书记员 何初琴