福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终1211号上诉人（原审原告）：蔡亚军，男，1972年6月26日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：林凤，福建远见律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘天华，福建远见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈进，男，1981年9月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。原审被告：福建佰诚伟业酒店管理有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌峰路190号福州永辉商品交易配送中心1层09商铺、4层至6层。法定代表人：郭贤林。上诉人蔡亚军因与被上诉人陈进、原审被告福建佰诚伟业酒店管理有限公司（以下简称佰诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡亚军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蔡亚军诉讼请求；2.本案诉讼费由陈进承担。事实和理由：一、事故当天，蔡亚军与陈进对双方工作内容、支付报酬方式、工作关系等进行了确定，即蔡亚军系按“点工”方式向陈进提供劳务，双方间应成立雇佣关系。事故当天系蔡亚军已经完成劳务的情况下，陈进重新提出新的工作要求，双方重新商定了工作及计价方式，并非一审认定的系在原工作基础上的整改。一审在查明事故当天蔡亚军系按“点工”方式提供劳务的情况下，却又认定蔡亚军和陈进之间成立承揽关系，明显自相矛盾，是错误的。二、蔡亚军在为陈进提供劳务过程中，陈进未提供任何安全防护措施，也未告知外墙未按照《墙体砌筑技术要求》、墙体砌筑需要预埋钢筋等情况，导致蔡亚军在打墙过程中，因外墙无力筋加持，致使整面墙突然倒塌砸伤蔡亚军。陈进作为蔡亚军的雇主，明显存在过错，应对蔡亚军的所有损失承担赔偿责任，一审仅支持陈进承担35%比例的赔偿责任，是错误的。陈进辩称，一、双方系承揽关系而非劳务关系，陈进不应对蔡亚军的损害承担赔偿责任。蔡亚军独立完成工作，不受陈进的指挥管理；陈进对蔡亚军工作的定作、指示也不存在过失，蔡亚军应对自己的损害承担责任。二、蔡亚军要求陈进赔偿其费用及损失没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。佰诚公司未作陈述。蔡亚军向一审法院起诉请求：判令陈进、佰诚公司连带共同赔偿蔡亚军费用及损失共计218393.98元。一审法院认定事实：2019年4月6日，蔡亚军在亚朵酒店（福州）台江万达店5层打外墙窗户时，墙体倒塌砸中蔡亚军的脚，致使蔡亚军右脚受伤。当日，蔡亚军被送往福州市××医院住院治疗。入院诊断：右足内踝开放性损伤、伴血管、神经、肌腱损伤。2019年4月19日出院。出院诊断：右足开放性损伤；胫后动脉断裂伤；足内侧皮神经断裂伤、胫后肌腱、踇长屈肌腱、趾屈肌腱断裂伤、踝关节侧副韧带损伤，皮肤软组织撕脱伤。事故发生后，陈进向蔡亚军支付补偿款52000元。2019年11月12日，蔡亚军自行委托福建晟蓝司法鉴定所对蔡亚军伤残程度和“三期”进行司法鉴定。福建晟蓝司法鉴定所于2019年11月18日作出闽晟蓝司鉴所［2019］临鉴字第1859号《司法鉴定意见书》，评定蔡亚军的伤残程度为人体损伤十级伤残，误工期为225日、护理期为90日、营养期为60日。另查明，陈进系福州耀龙建筑装饰工程有限公司的法定代表人。2019年4月1日，佰诚公司作为发包方（甲方），福州耀龙建筑装饰工程有限公司作为承包方（乙方），签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包亚朵酒店（福州）台江万达店装修工程，承包范围包括亚朵酒店（福州）台江万达店4-6层客房装修，不含工区部分等。2019年4月8日，佰诚公司和福州耀龙建筑装饰工程有限公司就增加合同外施工项目签订了《签证单》，事项为合同外施工项目签证，事由包括窗户移位拆除五层窗户墙体18个×80＝1440元等。再查明，事故发生后，蔡亚军出具了一份工作成果清单，内容包括：……五楼窗户：18个×80元＝1440元……4月6号点工打窗户3天；4月10号点工打窗户、卫生间半天；4月13号点工打胶管洞半天；计4天每天300元计1200元……以上共计64917元。诉讼中，1.陈进向一审法院申请对蔡亚军的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。一审法院通过摇号确定鉴定机构的方式委托福建南方司法鉴定中心对蔡亚军的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年8月31日，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心[2020]临鉴字第961号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：蔡亚军损伤达十级伤残。蔡亚军本次损伤后，其误工期为150天，护理期为90天，营养期为60天。各方当事人对该鉴定意见的真实性均无异议。2.蔡亚军称陈进将18个窗户包给其，费用为1440元，其自带工具。后陈进提出要整改，故其和另外两位小工对窗户进行了整改，其出具的工作成果清单上遂载明了“4月6号点工打窗户3天，每天300元”，该材料能够明确事故发生当天，其和陈进建立的是临时雇佣关系。3.陈进称蔡亚军在打窗户时，违背安全操作流程，由下往上击打墙体，导致墙体上方的砖块砸伤右脚。蔡亚军认为陈进没有提供安全架等措施，应当承担赔偿责任。且装修的外墙没有钢筋，故导致墙体倒塌，故佰诚公司要承担责任。一审法院对蔡亚军主张的损失认定如下：1.医疗费。蔡亚军主张医疗费42168.98元。蔡亚军主张的医疗费有医疗机构出具的正式票据为证，一审法院予以确认。2.误工费。蔡亚军主张误工费按2018年在岗人员平均工资76266元/年计算，其主张误工费为47013元（76266元/年÷365天×225天）。陈进认为误工期只能按90天计算。因［2020]临鉴字第961号《司法鉴定意见书》评定蔡亚军的误工期为150日，一审法院结合蔡亚军的职业，参照2019年福建省建筑业在岗职工平均工资64935元/年的标准计算，故一审法院认定误工费为26686元（64935元/年÷365天×150天）。3.护理费。蔡亚军主张护理费按2018年在岗人员平均工资76266元/年计算，其主张护理费为21522元［76266元/年÷365天×（90+13）天］。陈进认为蔡亚军未能提供证据证明护理人因护理造成误工损失，亦未提供证据证明蔡亚军出院后需要完全护理，故蔡亚军主张的护理费过高。一审法院认为，蔡亚军未提供护理费正式票据，一审法院综合考虑蔡亚军的住院天数、伤情、出院医嘱及鉴定意见书，认定蔡亚军护理期为60天，并参照2019年福建省居民服务、修理和其他服务业66815元/年的标准计算，认定护理费为10983元（66815元/年÷365天×60天）。4.住院伙食补助费。蔡亚军主张住院伙食补助费650元（50元/天×13天）。陈进对此无异议，一审法院认为蔡亚军主张50元/天的标准合理，且对蔡亚军住院天数为13天予以确认，并据此认定蔡亚军住院伙食补助费为650元（50元/天×13天）。5.交通费。蔡亚军主张交通费为1000元。陈进对此不予确认。虽然蔡亚军未提供交通费票据，但考虑到蔡亚军就医的情况，一审法院酌情确定交通费支出为500元。6.营养费。蔡亚军主张营养费为3000元。陈进无异议。一审法院认为，蔡亚军虽未提供需要加强营养的医嘱，但结合其伤情，一审法院确认该项费用为3000元。7.残疾赔偿金。蔡亚军主张残疾赔偿金为91240元（45620元/年×20年×10%），陈进认为蔡亚军暂住地为城乡结合部，残疾赔偿金应按照城镇居民和农村居民可支配收入的平均值计算。一审法院认为蔡亚军暂住地为福州市马尾区魁岐路，能够证明蔡亚军在城镇居住生活，根据［2020]临鉴字第961号《司法鉴定意见书》，蔡亚军损伤达十级伤残。故一审法院确认蔡亚军残疾赔偿金为91240元（45620元/年×20年×10%）。8.鉴定费。蔡亚军主张1800元，陈进无异议。一审法院认为，蔡亚军为确定其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定而支出鉴定费1800元有鉴定意见书及发票加以证实，一审法院予以确认。9.精神损害抚慰金。蔡亚军主张精神损害抚慰金10000元。陈进不予认可。一审法院认为，蔡亚军因本次事故受伤致十级伤残，现其主张精神损害抚慰金合情合理，但其主张金额过高，一审法院酌情调整为5000元。综上，蔡亚军因本次受伤造成的损失一审法院确认为182028元（医疗费42168.98元+误工费26686元+护理费10983元+住院伙食补助费650元+交通费500元+营养费3000元+残疾赔偿金91240元+鉴定费1800元+精神损害抚慰金5000元，取整）。一审法院认为，本案争议的焦点是蔡亚军与陈进之间的法律关系。雇佣关系，即双方之间成立劳务合同，一般由雇主提供条件，雇员提供劳务，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。承揽合同，一般由承揽人自行准备劳动工具，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。本案中，根据蔡亚军出具的工作成果清单，该清单载明了蔡亚军的工作量，蔡亚军亦确认陈进将18个窗户发包给其，由蔡亚军自备工具，陈进按照工程量向蔡亚军发放款项，双方之间系符合承揽合同的法律特征；对于蔡亚军称工作成果清单上载明的“4月6号点工打窗户3天，每天300元”能够体现陈进和蔡亚军系临时雇佣关系的主张，一审法院认为，该工作系在原工作基础上的整改，不影响双方关系的认定。因此，蔡亚军主张其与陈进成立雇佣关系依据不足，一审法院不予采纳。关于陈进应当承担的具体赔偿金额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案陈进在选任指示蔡亚军进行打窗户工程中，未为蔡亚军提供安全防护措施，存在一定过错。蔡亚军从事打墙工作，理应对打墙业务尽到审慎的安全注意义务。一审法院综合双方在本起事故中的过错，酌定由陈进承担的35%赔偿责任。蔡亚军的各项损失以一审法院确认的182028元为准。综上，陈进应当赔偿蔡亚军各项经济损失63710元（182028元×35%后取整）。因陈进已垫付给蔡亚军52000元，故陈进还应向蔡亚军支付11710元。蔡亚军该项诉讼请求超过上述金额的部分，一审法院不予支持。对于蔡亚军要求佰诚公司承担责任的诉讼请求，根据佰诚公司和福州耀龙建筑装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，佰诚公司已将包含打窗工程在内的装修工程发包给福建耀龙建筑装饰工程有限公司承接，双方系承揽关系。故蔡亚军要求佰诚公司承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。对于蔡亚军提出外墙质量问题，因其未能对此举证证明，故蔡亚军的该项主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈进应于本判决生效之日起十日内一次性支付给蔡亚军赔偿款11710元；二、驳回蔡亚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4575元，由蔡亚军负担4330元，由陈进负担245元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于蔡亚军与陈进之间法律关系的认定问题。本案中，陈进将亚朵酒店（福州）台江万达店装修工程中的打窗户、搬运水泥沙石、清运垃圾等事项交给蔡亚军完成，由蔡亚军自备工具、自行组织人员做工，陈进按工作量向蔡亚军支付相应款项，即一方交付劳务成果、一方按工作成果给付报酬，且劳务给付不具从属性，故双方之间符合承揽关系的特征。蔡亚军主张事发当天是按点工形式做工及给付报酬，应认定为雇佣关系。但从蔡亚军完成的工作清单来看，事发当天的打窗户工作仍在蔡亚军承揽的工作范围内，并不能说明双方的法律关系发生了改变，故蔡亚军的主张不能成立，本院不予采纳。关于责任比例的承担。一审法院根据本案实际情况，结合双方对损害后果的过错程度等，酌定陈进承担本案35%的赔偿责任并无不当，可予维持。综上所述，蔡亚军的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4575元，由蔡亚军负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年四月十五日法官助理 卢里灿书 记 员 卞燕冰