云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终344号上诉人（原审原告）：李瑜升，男，1978年10月26日生，彝族，大专文化，个体户，住云南省双柏县。被上诉人（原审被告）：昆明恒健生物技术有限责任公司，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区洛羊街道办事处春漫大道**云南海归创业园******，统一社会信用代码：915301005551337127。法定代表人：王兴忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄辉。代理权限：特别授权代理。上诉人李瑜升因与被上诉人昆明恒健生物技术有限责任公司（以下简称恒健公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李瑜升、被上诉人恒健公司的委托诉讼代理人黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李瑜升上诉请求：撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初5517号民事判决，并改判：1.恒健公司支付违法克扣和无故拖欠李瑜升正常工作时间的工资3819元－（1457元＋399元）=1963元；2.恒健公司支付违法安排李瑜升延长工作时间的工资报酬、休息日工作又不能安排补休的工资报酬、法定休假日工作的工资报酬共计（3819元÷21.75天×2天×150%）＋（3819元÷21.75天×4天×200％)＋（3819元÷21.75天×4天×300%）=4038.57元；3.恒健公司支付违法逾期不支付李瑜升的应付金额的赔偿金共计（1963元＋4038.57元＋7857.57元）×100%=13859.14元；4.恒健公司支付李瑜升违法解除劳动合同的赔偿金（3819元＋4038.51元）×50%×2倍=7857.57元；5.恒健公司为李瑜升办理基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，并补缴社会保险费；6.恒健公司承担一审、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：一审判决对整个劳动争议案件发生的事实真相、证据认定不客观准确，相关法律法规判定依据存在不严谨和避重就轻。《昆明恒建新人入离职须知》能够证明恒健公司在新人入职培训学习期间以欺诈的手段和乘人之危使李瑜升在违背真实意思的情况下，订立了用人单位免除自己法定职责、排除劳动者权利的无效劳动合同，违法签订《昆明恒健生物技术有限责任公司（销售）员工试用期合同》。一审对本案证据的审查认定，对本案法律事实的确认，都存在不真实、不客观、不准确。一审法院以通常情况下只是一种假设来认定本案劳动合同是因恒健公司向李瑜升提出并与李瑜升协商一致而解除，属于用人单位合法解除劳动合同，如此武断的判决不能让劳动者感受到法律的权威和公平正义。恒健公司无理违法开除李瑜升的理由和依据是无中生有的李瑜升违反（老来寿公司）企业文化是非观第三条，在公关场合传播消极思想，违反八项注意里面的第五项不搞团团伙伙。但是一审判决已经判定了用人单位企业文化并非用人单位制定的规章制度，与本案法律争议事实无关。恒健公司为达到掩盖非法解除李瑜升试用期劳动合同的目的，在没有任何法律依据的情况下编造违法开除李瑜升的不实理由，紧接着对李瑜升进行恶意的工作调岗。恒健公司一开始就存在以下违法行为：1.违反劳动合同法有关建立职工名册的规定；2.违法只签订试用期劳动合同；3.用人单位提供的试用期劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款；4.用人单位始终未将试用期合同文本交付劳动者；5.用人单位没有遵照云南省劳动资源和社会保障部门统一要求进行合法劳动合同的电子文本备案。一审没有严格依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和相关司法解释的规定，严肃追究用人单位法律责任，一审判决存在重大误解和显示公平的情形。恒健公司在严重违法解除终止李瑜升试用期劳动合同后，一直没有按照事实劳动关系的约定和国家法律法规及时足额支付李瑜升劳动报酬、经济赔偿金和补缴社会保险费。恒健公司的违法行为严重损害了李瑜升作为劳动者的合法权益，请求二审法院支持李瑜升的上诉请求。被上诉人恒健公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1.李瑜升主张恒健公司无故拖欠其正常工作时间工资，描述其基本工资为3819元，计算出恒健公司拖欠工资1963元无事实和法律依据。李瑜升本人签订的《昆明恒健生物技术有限责任公司（销售）员工试用期合同》写明基本工资为2000元，绩效考核工资1000元（按实际完成工作量考核计算）。李瑜升12月实际出勤21天，其基础工资为1399.99元，工资表记载出勤23天是因工作人员疏忽多算了两天，按照工资表1900元基础工资计算，李瑜升工资为1457元，故已多发工资57.01元，恒健公司并没有违法克扣、拖欠工资。2.李瑜升主张违法安排其延长工作时间的报酬、休息日工作又不能安排补休的工资报酬、法定休假日工作工资合计1400.3元无任何事实和法律依据。恒健公司是一家销售型公司，主要考核工作业绩，营销部上下班时间不固定，休息时间为调休制，面试时有告知情况。并且公司文件新人入离职须知里面的第一条有陈述说明，本人阅读签字认可。李瑜升在职期间对公司安排的上下班时间也并未提出异议。12月份并没有法定节假日，李瑜升在12月提出的休息公司都已同意，累计休息2天。3.李瑜升主张违法解除终止劳动合同的赔偿金5219.3元无事实和法律依据。李瑜升于2020年1月8日自愿到公司办理离职手续，填写营销部员工离职工作交接表，办理完离职手续，自愿主动离职。4.李瑜升因在职未满一个月无法正常购买五险，并不符合购买五险的条件。李瑜升向一审法院起诉请求：1.判令恒健公司支付违法克扣和无故拖欠李瑜升正常工作时间的基本工资3819元－（1457元＋399元）=1963元；2.判令恒健公司支付违法安排李瑜升延长工作时间的工资报酬、休息日工作又不能安排补休的工资报酬、法定休假日工作的工资报酬共计（3819元÷21.75天×2天×150%）＋（3819元÷21.75天×1天×200％)＋（3819元÷21.75天×2天300%）=1931.49元；3.判令恒健公司支付李瑜升违法解除劳动合同的赔偿金（3819元＋1931.49元）×50%×2倍=5750.49元；4.判令恒健公司支付违法逾期不支付李瑜升的应付金额的赔偿金共计（1963元＋1931.49元＋5750.49元）×99%=9548.53元；5.判令恒健公司向李瑜升履行五险的法定义务。一审法院认定事实：李瑜升于2019年12月8日看到恒健公司发布的招聘广告后向恒健公司递交了求职人员登记表，但未写明应聘岗位。2019年12月9日，李瑜升入职恒健公司从事销售工作，正常工作时间为上午8时至12时，下午14时到18时。2019年12月9日，李瑜升与恒健公司签订书面劳动合同，约定:“合同期限为3个月，自2019年12月9日起至2020年2月8日止；工作岗位为健康顾问；工资标准为基本工资2000元、绩效工资1000元”；恒健公司向李瑜升告知了相关劳动权利义务，其中李瑜升每月以轮休形式休息4天。2019年12月17日，李瑜升与恒健公司签订保密协议。恒健公司于2019年12月24日、12月29日对李瑜升的工作情况进行督促，于2020年1月4日劝说李瑜升离职；李瑜升于2020年1月7日向恒健公司申请离职，于2020年1月8日对工作进行了交接。2019年12月9日至31日期间，李瑜升出勤21天，休息2天（12月25日一天，12月26日半天，12月30日半天）；2020年1月1日至1月7日期间，李瑜升出勤6天，休息1天（1月4日）。恒健公司于2020年1月14日向李瑜升支付2019年12月份工资1457元（出勤工资），于2020年3月15日向李瑜升支付2020年1月份工资399元（出勤工资380元、提成19元）。恒健公司同岗位其他正式销售人员的月工资构成为出勤工资基数2100元＋绩效工资＋提成。劳动关系存续期间，恒健公司未为李瑜升办理社会保险手续并缴纳社会保险费。2020年3月26日，李瑜升向楚雄市劳动执法监察大队投诉昆明恒健生物技术有限责任公司楚雄分公司拖欠工资。2020年9月8日，李瑜升就昆明恒健生物技术有限责任公司分公司拖欠工资一事向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁；楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月14日作出楚市劳人仲不字第6号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由不予受理。2020年9月22日，李瑜升向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁；楚雄市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2020年11月10日作出楚市劳人仲案字（2020）第6号仲裁裁决。一审法院认为，用人单位通过签订试用期合同以替代正式劳动合同的，应当按照与其签订正式劳动合同的同岗位劳动者的工资标准向与其签订试用期合同的劳动者发放工资。一、关于工资。第一，本案中，恒健公司违反法律规定以签订试用期合同的方式替代与李瑜升签订正式的书面劳动合同，故恒健公司应当按照正式职工的工资标准（工资基数2100元＋绩效工资＋提成）向李瑜升发放工资。第二，根据上述工资标准、李瑜升的出勤情况、提成工资情况、休息天数及双方劳动关系存续期间,一审法院认定恒健公司应当向李瑜升发放2019年12月9日至2020年1月7日共计27天的工资2630.48元【（2100元+19元）÷21.75天×27天】；扣除已支付的1856元，恒健公司尚须支付李瑜升工资774.48元。二、关于加班工资。第一，李瑜升虽然主张了延时加班工资，但其未向一审法院提交证据证明其具有在法定标准工作时间以外延时加班的情形，故对于李瑜升主张的延时加班工资，一审法院不予支持。第二，因恒健公司实行轮休制度未经劳动行政部门审批，且李瑜升工作期间仅休息三天，同时根据本案劳动关系存续期间共计7个法定休息日，但李瑜升的休息日中仅2020年1月4日、2019年12月25日为法定休息日，其他休息时间均为正常工作日的事实，一审法院认定李瑜升在恒健公司工作期间存在法定休息日加班且未补休的事实，故恒健公司应当按照法定标准及李瑜升的日工资标准向李瑜升支付法定休息日加班工资389.7元【（2100元+19元）÷21.75天×4天×100%】。第三，本案劳动关系存续期间，因涉及2019年楚雄彝族年及2020年元旦节，2019年12月22日至24日及2020年1月1日为法定节假日；根据在案考勤表，李瑜升于上述法定节假日期间均出勤，故恒健公司应当按照法定标准及李瑜升的日工资标准向李瑜升支付法定节假日加班工资779.4元【（2100元+19元）÷21.75天×4天×200%】。综上，一审法院根据李瑜升的诉讼请求，认定恒健公司应当向李瑜升支付法定休息日加班工资351.18元、法定节假日加班工资779.4元。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。虽然李瑜升于2020年1月4日知晓恒健公司解除劳动关系的动议后并未即时与恒健公司协议解除劳动关系，并继续工作至2020年1月7日向恒健公司申请离职，但鉴于恒健公司提出解除劳动合同的动议与李瑜升申请离职的时间间隔仅两天，且通常情况下劳动者需对用人单位提出的解除劳动关系的动议进行慎重考虑的事实，故一审法院认定本案劳动合同是因恒健公司向李瑜升提出并与李瑜升协商一致而解除，属于用人单位合法解除劳动合同。据此，李瑜升关于恒健公司违法解除劳动合同须支付经济赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于违法支付劳动报酬的经济赔偿金。因加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分，用人单位应当根据劳动法律法规的规定，依法向劳动者足额支付加班工资。本案中，恒健公司未按照劳动合同的约定及时足额向李瑜升支付劳动报酬，故一审法院认定恒健公司应当根据其欠付李瑜升的工资金额向李瑜升支付经济赔偿金1905.06元（774.48元+351.18元+779.4元）。五、关于社会保险。虽然李瑜升主张由恒健公司向其履行社会保险的法定义务，但经一审法庭调查，李瑜升仍未明确其该项诉讼请求的具体内容，故对于李瑜升的该项诉讼请求，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条第一款、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第十九条第四款、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条规定，判决：一、昆明恒健生物技术有限责任公司于判决生效之日起七日内向李瑜升支付工资774.48元；二、昆明恒健生物技术有限责任公司于判决生效之日起七日内向李瑜升支付法定休息日加班工资351.18元;三、昆明恒健生物技术有限责任公司于判决生效之日起七日内向李瑜升支付法定节假日加班工资779.4元；四、昆明恒健生物技术有限责任公司于判决生效之日起七日内向李瑜升支付经济赔偿金1905.06元；五、驳回李瑜升的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昆明恒健生物技术有限责任公司负担（未交）。二审中，李瑜升提交以下证据：1.恒健公司近期的招聘广告材料，欲证明恒健公司近期招聘人员的相关要求和条件；2.李瑜升在恒健公司首次培训期间的自我介绍材料，欲证明李瑜升到恒健公司工作应聘的岗位是储备干部，工作一星期以后被任命为总经理助理；3.中国普法网下载的材料，欲证明工作绩效未达标，克扣工资是属于违法行为。经质证，恒健公司对李瑜升提交的证据1、2的真实性无异议。但认为不足以证实李瑜升是公司储备干部或总经理助理。对证据3，认为其不清楚公司对绩效的规定是否符合法律规定。本院认为，李瑜升二审中提交的证据与本案争议焦点无涉，本院不予采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人李瑜升对一审认定事实提出以下异议：1.对“2019年12月9日，李瑜升入职恒健公司……签订书面劳动合同”有异议，认为2019年12月9日李瑜升与恒健公司签订的是试用期合同。2.对“恒健公司向李瑜升告知了相关劳动权利义务”有异议，认为恒健公司没有告知李瑜升劳动权利义务。3.对“恒健公司于2019年12月24日……于2020年1月4日劝说李瑜升离职”有异议，认为恒健公司不是进行督促，只是对李瑜升的销售情况进行了解，没有劝说李瑜升离职，是直接让李瑜升不要来上班了。4.对“恒健公司同岗位其他正式销售人员的月工资构成为出勤工资基数2100元＋绩效工资＋提成”有异议，认为恒健公司其他销售人员是月出勤工资基数2700元＋1100元绩效工资＋提成。上诉人李瑜升提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。被上诉人恒健公司对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。本院认为，一、关于李瑜升的工资、延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、违法支付劳动报酬的经济赔偿金。本案中，李瑜升对一审认定其具体出勤和休息时间无异议，即2019年12月9日至31日期间，出勤21天，休息2天（12月25日一天，12月26日半天，12月30日半天）；2020年1月1日至1月7日期间，李瑜升出勤6天，休息1天（1月4日）。而本案现有证据已足以证实恒健公司同岗位其他正式销售人员的月工资构成为出勤工资基数2100元＋绩效工资＋提成。故一审按照正式职工的工资标准（工资基数2100元＋绩效工资＋提成），并根据李瑜升具体出勤和休息时间依法计算李瑜升的工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、违法支付劳动报酬的经济赔偿金并无不当，应予维持。李瑜升未能提交证据证实其延时加班事实和延时加班情况，一审不予支持李瑜升延时加班工资亦无不当。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。本院认为，本案证据微信聊天记录截图、营销部员工离职交接表足以证实恒健公司于2020年1月4日劝说李瑜升离职，李瑜升于2020年1月7日向恒健公司申请离职，并于2020年1月8日对工作进行了交接，双方系协商一致而解除劳动合同，恒健公司不属违法解除劳动合同。李瑜升要求支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张不能成立。三、关于社会保险。李瑜升一审中并未明确该项诉讼主张的具体内容。二审中要求恒健公司为李瑜升办理基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，并补缴社会保险费。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，社会保险费用征收机构对用人单位欠缴的社会保险费有征缴的义务，本案系劳动者、用人单位与社会保险费征收机构就补缴社会保险费用发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理的性质，不属于人民法院的受案范围，李瑜升提出的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李瑜升的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李瑜升负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长 邱德英审 判 员 晋 芳审 判 员 刘 莹二〇二一年四月六日法官助理 粟立海书 记 员 曾琳媛