山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终150号上诉人（原审被告）：于国亮，男，1971年10月10日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：崔伟，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨丰收，男，1965年11月27日出生，住金乡县。委托诉讼代理人：李相果，金乡德众法律服务所法律工作者。原审被告：王来元，男，1960年8月10日出生，汉族，住金乡县。原审被告：济宁万豪置业有限公司，住所地金乡县城区金司路北段路东红星国贸广场。统一社会信用代码91370828082953672G。法定代表人：陈永，经理。上诉人于国亮因与被上诉人杨丰收、原审被告王来元、济宁万豪置业有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。于国亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未按法律规定向上诉人送达开庭传票。2020年7月22日一审法院电子送达室是以微信形式向上诉人发送了应诉通知书、举证通知书及起诉书副本，但一审法院并未向上诉人送达开庭传票，上诉人根本不知道一审开庭时间，导致上诉人在一审开庭时未能到庭参加庭审，行使自己的诉讼权利。虽然在一审开庭后，上诉人从万豪置业公司处得知了开庭情况，到法庭进行了质证，但因法庭不同意开庭让上诉人举证，致使上诉人未能充分行使自己的诉讼权利。所以一审开庭程序不符合法律规定。二、一审法院认定涉案红星国贸广场一期A区抹墙皮劳务小工全部由被上诉人提供明显错误。1、(2019)鲁0828民初4501号民事判决书认定上诉人和王来元将红星国贸广场一期A区2号楼抹墙皮工劳务发包给于国发，劳务费为24元/平方米，由于国发组织工人施工，共施工4778平方米，劳务费总计114672元，上诉人和王来元已支付31000元，下欠83672元，后法院判决支持于国发诉讼请求。可以证实于国发承包的2号楼抹墙皮的劳务工作，该座楼的抹墙皮劳务全部是由于国发施工队单独完成的，当然包括大工(技工)和小工，根本没有另外第三人为于国发提供小工。(2019)鲁0828民初4502号民事判决书认定管方进对红星国贸广场一期A区部分工程进行抹灰施工管理，双方约定按天计算工人工资，大工(技工)每天260元，小工每天150元。工程施工完毕后，上诉人和管方进进行了结算，并出具了结算清单，该结算清单上载明了管方进施工队每个工人的姓名、施工天数、及工资数额，该结算单包括大工和小工的工资。所以该判决可以证实管方进施工队既包括大工也包括小工，没有其他人再为其提供小工，管方进共施工了6座楼。除了管方进带领一班工人直接施工外，还有贾万隐带领一班工人做日工，大工(技工)每天260元，小工每天150元，每5天结算一次工资，贾万隐施工队共计做了6座楼。所以一审法院认定，于国发组织施工所用工人大部分是大工，小工几乎没有，管方进所用工人大工多、小工少，明显与事实不符。一审法院认定，以案涉工程为两个半月(75天)计算，每天小工用工数量为13个(976个工/75天)，被上诉人陈述更符合常理和外墙抹灰施工工程的现实情况，完全是一审法院推测，明显与事实不符。2、上诉人和王来元总计施工了红星国贸广场一期A区13座楼，总计施工面积约18000平方米，其中于国发承包施工的2号楼4778平方米，劳务费114672元；管方进施工队按日工干了6座楼，劳务费116300元；贾万隐施工队按日工干了6座楼，劳务费11万多元。根本不存在被上诉人所诉称其带领组织小工的总劳务费146400元。一审法院以管方进、于国发再加上被上诉人劳务费共计377372元，不超过上诉人所称的40多万元工程款和王来元的所称的50多万元，明显属于一审法院的推断，与事实明显不符。三、王来元为被上诉人出具欠据与常理不符。无论是于国发、管方进诉求王来元及上诉人支付涉案工程劳务费案件(金乡人民法院(2019)鲁0828民初字4501号、(2019)鲁0828民4502号)，还是王来元诉求上诉人分割涉案工程债权(金乡县人法院(2019)鲁0828民初3569号)合伙纠纷案件中，王来元均未提及还曾拖欠被上诉人劳务费，且王来元在该案中称工人工资已全部结清。被上诉人为王来元的妹夫，双方为重要亲戚关系，如果上诉人和王来元因涉案工程拖欠被上诉人劳务费，王来元不可能不在双方分割涉案工程债权案件中不提及。在于国发、管方进起诉上诉人和王来元后，王来元又为被上诉人出具劳务费欠据明显不合常理。一审法院以债务关系与合伙分配属不同法律关系，如债务确实存在，应由债权人另行主张，来认定被上诉人劳务费的存在，明显与事实不符。被上诉人向一审法院提交的记帐凭证只有劳务时间、用工数，没有具体提供劳务人员名字及劳务费金额，且该记帐凭证模糊不清，没有王来元或上诉人签名。而王来元在涉案工程完成5年后，又依据被上诉人单方出具该记帐凭证为其出具涉案的136400元欠据，明显与常理不符，是双方恶意串通的结果。综上，一审法院认定上诉人和王来元拖欠被上诉人劳务费136400明显错误，请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人上诉请求。被上诉人杨丰收辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告王来元述称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告济宁万豪置业有限公司未作陈述。杨丰收向一审法院起诉请求：1.依法判决第一、二被告共同支付原告劳务费136400元；2.第三被告在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月19日，案外人朱江龙（甲方）与王来元（乙方）签订《抹灰承包合同》，将济宁万豪置业有限公司发包给其的红星国贸广场A区的抹灰工程转包给乙方。合同约定：由乙方承包红星国贸广场A区的外墙、内墙抹灰工程；承包方式为粉刷轻包工；开工、竣工时间分别为2014年10月22日和2014年12月10日；合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效，等。王来元、于国亮分别在合同落款“乙方”处签名。后王来元私自将其持有的《抹灰承包合同》中的“于国亮”署名涂抹去除。2017年1月22日，王来元（甲方）与于国亮（乙方）、案外人于海峰（丙方）签订了《三方协议》。协议约定：“一、王来元承认于国亮2016年春节时贴息后实领到的155000元工程款（拨款为161200元承兑支票）是替王来元领的红星国贸拨款。红星国贸和文化苑工人工资各占50%。红星国贸的80600元王来元委托于国亮进行发放工资。文化苑的80600元由于国亮负责发放于海峰下属人员的工人工资……”。2018年11月9日，王来元向一审法院提起诉讼，要求判令被济宁万豪置业有限公司支付拖欠的劳务费367400元。该案诉讼过程中，法院追加于国亮、于海峰作为第三人参加诉讼。2019年1月18日，一审法院作出（2018）鲁0828民初4106号民事判决，认定王来元与于国亮系合伙关系，济宁万豪置业有限公司尚欠王来元、于国亮抹灰工程劳务费367400元，判决济宁万豪置业有限公司于判决生效后十日内支付王来元、于国亮劳务费367400元。王来元不服该判决，上诉至济宁市中级人民法院，该院于2019年6月7日作出(2019)鲁08民终1272号判决：驳回上诉，维持原判。2019年9月5日，王来元又向一审法院提起诉讼，请求依法对其与于国亮共同享有的济宁万豪置业有限公司债权367400元进行分割，王来元应分割204111.11元，于国亮分割163288.89元。于国亮在该案中辩称，案涉款项有未支付的工资，应扣除工人工资后再平均分割。王来元在该案庭审过程中称：“根据原告方向法庭提交的证据显示原、被告之间的债务及工人工资已经全部结清，原告对被告主张的所欠劳务费不予认可，即使工人工资没有结清，该情形也不能阻止对合伙财产的分配，因为债务与分配财产是不同的法律关系，如债务确实存在，应由债权人另行主张”。2019年10月28日，一审法院作出（2019）鲁0828民初3569号民事判决：对于王来元、于国亮享有的济宁万豪置业有限公司367400元债权，王来元分得其中的204111.11元，于国亮分得其中的163288.89元。2019年11月18日，案外人于国发（系于国亮之弟）、管方进分别向一审法院提起诉讼，分别请求依法判令王来元、于国亮支付工程款83000元、54800元；依法判令济宁万豪置业有限公司在未支付工程款的范围内承担支付责任等。一审法院对该两案合并开庭进行了审理，于国发在庭审中称其从王来元、于国亮处承包了抹灰工程后，组织工人进行了施工，共施工4778㎡，双方口头协商24元每平方米，工程款总计114672元，其共领取工程款31000元，下欠工程款83672元，诉求工程款为83000元。管方进称其与王来元、于国亮协商大工（技工）工资每天260元，小工每天150元，工程款共计116300元，共领取工程款61500元，下欠工程款54800元。证人管某在该案庭审中出庭作证，证实其跟着管方进在红星国贸广场从事抹灰工程，一共13座楼，管方进负责施工了12座楼，另一座最大的楼是于国发带领施工队进行的施工；其是大工（技工），每天260元，小工每天150元、160元左右。其所在施工队（管方进施工队）技工多、小工少，一个吊篮内必须有两个技工，技工有多少不清楚，小工多少也不清楚。一审法院在该两案庭审中要求各方当事人于庭审后三个工作日内全部到场重新测量于国发的施工面积，并当庭要求各方当事人均在测量结果上签字后由王来元和于国亮共同提交法庭，逾期不提交，则视为于国发当庭提交的测量结果数据真实；如任何一方不配合测量，应视为举证不能，其应承担举证不能的法律后果。后因王来元不配合测量，未能重新测量成功。王来元辩称2号楼抹灰工程除于国发之外还有其他人施工，对管方进测量的结果不予认可，但其并未提供证据证明除于国发之外还有谁对2号楼进行了施工。该两案庭审后，一审法院又对该案当事人进行了调查，于国发在调查中称其组织施工的为2号楼全部抹灰工程。管方进一直在工地，王来元和于国亮也有时在现场，王来元在工地的时候多。该案117个工大部分是大工（技工），小工几乎没有，搅拌机的小工是王来元安排的，每天150元，抹灰的都是大工（技工）。王来元在调查中称是其联系的小工，其在整个工地找的小工有一二十个，小工在工地上搅拌机弄灰。2020年1月6日，一审法院作出（2019）鲁0828民初4502号民事判决：于国亮于判决生效之日起十日内支付管方进工程劳务费7720元；王来元、于国亮于判决生效之日起十日内共同支付管方进工程劳务费47080元（54800元-7720元）；济宁万豪置业有限公司在欠付工程价款367400元范围内对上述第二项工程欠款承担支付责任。2020年1月7日，一审法院作出（2019）鲁0828民初4501号民事判决：王来元、于国亮于判决生效之日起十日内共同支付于国发工程款83000元；济宁万豪置业有限公司在欠付工程价款367400元范围内对上述第一项工程款承担支付责任。王来元对上述两份判决均不服，向济宁市中级人民法院提起上诉。2020年4月20日，该院分别作出（2020）鲁08民终1660号、1658号民事判决，均驳回上诉，维持原判。2020年7月16日，杨丰收（系王来元妹夫）提起本案诉讼。杨丰收在本案庭审中提交的证据包括王来元出具的欠款凭证一份及2014年至2015年杨丰收记账的部分凭证。其中王来元出具的欠款凭证内容为：“红星国贸人工费2014年10-11月分（份）2015年3月分（份）在红星国贸工地干小工王来元和于国亮欠杨丰收人工费146400元（976个工×150元）2015年春节前已付壹万元正（10000元）下欠136400元王来元（签名）2020年4月2号”。于国亮对杨丰收提交的上述两份证据均有异议，称雇佣的工人都是其联系，工程也是其联系的。于国亮庭后向提交的证据包括用工清单一份，欲证明管方进所带领的工人总计用工672个，其中小工94个，其余的均是大工，共计劳务费82800元，而杨丰收所述的136400元超过了管方进的所有劳务费用，明显与事实不符。王来元对该用工清单无异议，质证称于国亮所称的杨丰收找两三个人和灰不属实，实际上每天都找十几个人，总共干了两个多月，一共是976个工，劳务费都是杨丰收垫付的；案涉工程是其签的合同，雇佣的工人大工（技工）都是于国亮找的，小工都是杨丰收找的。管方进当时是领着大工进行施工，和小工没有关系；于国亮所称的小工工程量少不属实，13栋楼的搅拌机和灰和运料及杂工都是小工干的，于国亮很少在工地。杨丰收庭后接受本院调查称2014年-2015年期间，案涉工程中12栋楼的和灰、运料、伺候大工都是其联系组织的小工干的，自己已经把小工的工钱付清。王来元质证称案涉工程13栋楼总工程款为50多万元，工期共三个多月，于国发和管方进之前诉讼标的不包括本案案涉劳务费。于国亮质证称，总工程款为40多万元，工期为两个多月，案涉工程只是劳务，不包括建设材料费，亦认可于国发和管方进之前诉讼标的不包括本案案涉劳务费。在本案中，王来元和于国亮均认可济宁万豪置业有限公司已经用房屋抵偿了欠付两人的工程款。一审法院认为，王来元、于国亮合伙承包济宁万豪置业有限公司开发的红星国贸广场A区抹灰工程，事实清楚。在涉案工程施工过程中，王来元长期在工地，杨丰收带领的小工施工队进驻案涉工地提供劳务亦是由王来元联系，王来元向杨丰收支付劳务费10000元后出具欠款凭证的行为系职务行为，因此王来元向杨丰收出具的欠款凭证合法有效，予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款的规定,于国亮作为王来元的合伙人，应当对杨丰收的欠款承担连带清偿责任，其二人可在向杨丰收等人支付完毕工程款和劳务费后再按出资比例进行内部结算。根据王来元、于国亮之前因案涉工程多次诉讼的情况和本案调查的事实，可以认定案外人于国发组织施工所用工人大部分是大工（技工），小工几乎没有；案外人管方进组织施工所用工人大工（技工）多、小工少。杨丰收起诉称其组织小工为案涉工程和灰、运料、伺候大工，用工数量共为976个工，王来元称案涉工程工期为三个多月，于国亮称为两个多月。即使以案涉工程工期为两个半月（75天）计算，每天小工用工数量为13个（976个工÷75天），杨丰收的陈述更符合常理和外墙抹灰施工工程的现实情况。虽然王来元在另案中曾陈述与于国亮之间的债务及工人工资已经全部结清，但其亦表示即使工人工资没有结清，该情形也不能阻止对合伙财产的分配，因为债务与分配财产是不同的法律关系，如债务确实存在，应由债权人另行主张。且于国发与管方进此后也曾实际起诉王来元和于国亮等，要求支付工程款，并胜诉。因此，王来元在另案中的陈述并不影响债权人对其和于国亮权利的主张。案涉工程仅为劳务，不包括建设材料费，案外人于国发在另案中称其施工的总工程款为114672元，案外人管方进称其施工的总工程款为116300元，杨丰收在本案中诉称其带领组织小工的总劳务费为146400元，以上总计为377372元，不超过于国亮所称的案涉工程款40多万元，更不超过王来元所称的总工程款50多万元。因此，综合之前所涉诉讼及本案案情，对于杨丰收起诉的用工数量的真实性予以确认。于国亮辩称案涉劳务费的欠据和清单是王来元和原告相互串通形成，已经涉嫌虚假诉讼，因其未提供证据证明，不予采信，于国亮不能因为杨丰收系王来元的妹夫就以其二人串通为由拒绝支付杨丰收劳务费。杨丰收要求济宁万豪置业有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任，已无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告王来元、于国亮于本判决生效之日起十日内共同支付原告杨丰收劳务费136400元；二、驳回原告杨丰收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3028元，减半收取计1514元，由被告王来元、于国亮负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间争议的焦点问题分析如下：一、关于一审法院是否向上诉人于国亮送达了开庭传票，通过审查一审卷宗，一审法院通过微信向上诉人于国亮明确告知，用微信向其送达开庭传票、民事诉状、举证通知书、应诉通知书，并向上诉人发送了上述诉讼材料，上诉人于国亮表示收到。2020年8月19日本案一审开庭，于国亮未到庭，2020年8月20日一审法院对于国亮作出笔录，问于国亮为何昨天没有到庭，于国亮称“忘记开庭时间”。一审卷宗上述材料足以反映，一审法院在开庭前已依法向上诉人于国亮送达了开庭传票，现上诉人于国亮上诉称一审法院未依法向其送达开庭传票，本院不予支持。二、关于被上诉人杨丰收主张的劳务费146400元是否具有事实依据，本院认为，本案一二审期间，上诉人于国亮均认可杨丰收在涉案工地上提供了劳务，只是双方对杨丰收实际提供的劳务量存在较大争议。杨丰收主张其带领的小工为全部13个楼提供劳务，共用976个工；上诉人于国亮则称，实际上是杨丰收个人干搅拌机和灰，总共干了十几天，杨丰收开始找了两三个人和灰，干了两三天就走了，二审时陈述，杨丰收开始干活时带了两个工人干了三四天，这两个工人就了，杨丰收个人干活最长不超过49天。故根据双方陈述，可以认定杨丰收确实在涉案工地上提供了劳务，于国亮和王来元作为涉案劳务的合伙承包人，应向杨丰收支付相应的劳务费。对于杨丰收的劳务费应如何确定，杨丰收提交了王来元于2020年4月2日向其出具的欠据，主张其带领小工为全部13个楼提供劳务，共用976个工，劳务费共为146400元，于国亮则对此提出质疑，主要理由为：1、（2019）鲁0828民初4501号民事判决认定，2号楼抹墙皮按每平方24元发包给于国发，共施工4778平方米，于国发施工队包括大工和小工，不可能有其他人为于国发提供小工；2、（2019）鲁0828民初4502号民事判决认定，管方进的劳务结算款中包括了大工和小工的工资，没有其他人再为其提供小工；3、于国亮和王来元共承包13座楼，其中于国发施工2号楼，劳务费114672元，管方进施工6座楼，劳务费116300元，贾万隐施工6座楼，劳务费11万元，一审法院认为管方进、于国发再加上杨丰收，劳务费共为377372元，不超过发包方支付的工程款，属于一审法院推断，与事实不符。本院认为，1、在（2019）鲁0828民初4501号案件审理中，一审法院于2019年12月25日对该案原告于国发、被告王来元及于国亮等作出调查笔录，于国发称“我这117个工大部分都是大工（技工），小工几乎没有，开搅拌机的小工是王来元安排的，每天150元”，故虽然该案依据于国亮向于国发出具的结算清单认定于国发的劳务款，但并不能因此就推断出在2号楼抹灰工程中没有杨丰收带领的小工提供劳务。2、在（2019）鲁0828民初4502号案件审理中，认定管方进劳务费的依据是管方进和于国亮的结算清单，该清单记载，管方进施工队共用工672个，其中小工是94个，大工为578个，而据上诉人二审陈述，每一个小工需要为两个大工提供服务，但管方进施工队的用工数量中，大工与小工数量并不对应，不能排除有其他小工为管方进的大工提供服务。3、对于涉案劳务具体由几个施工队完成，陈述不一。在（2019）鲁0828民初4502号案件中，该案原告管方进申请证人管某出庭作证，管某作证称，其跟着管方进在红星国贸广场从事抹灰工程，一共13座楼，管方进负责施工了12座楼，另一座最大的楼是于国发带领施工队进行的施工，于国亮对该证人证言没有异议。但在本案中，于国亮上诉称，其和王来元总计承包了13座楼，其中于国发施工了2号楼，管方进施工队施工了6座楼，贾万隐施工了6座楼。对于有几个施工队、每个施工队具体施工范围，在相关不同案件中作出不同意见。综上本院认为，上诉人于国亮的上诉理由及相应证据并不能完全推翻杨丰收的主张。本院认为，于国亮和王来元合伙承包了红星国贸广场13座楼的抹灰劳务，对于合伙事务，本应共同协商、共同决定，但在涉案劳务履行过程中，于国亮、王来亮分别各自对外出具结算欠款凭证，又互相否认对方作出的结算欠款凭证，属其合伙内部争议。本案中对于杨丰收要求的劳务费欠款，王来元作为于国亮的合伙人，对欠款无异议，且杨丰收确实在涉案工地付出过劳务，应由王来元和于国亮支付劳务费，现于国亮并不能提供充分证据证实其关于杨丰收劳务费的主张，故一审根据其合伙人于国亮出具的结算凭证及意见予以判决并无不当。综上所述，于国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3028元由于国亮负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年四月九日书记员  宋 颖