贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终497号上诉人（原审原告）：贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司。住所地：贵州省长顺县城关（廖家湾），统一社会信用代码：915227290570951278。法定代表人：常青，该公司经理。委托诉讼代理人：胡洪，贵州恭泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦祥国，贵州恭泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司。住所地：贵州省长顺县长寨镇城南新区信合大楼2栋3单元2-9，现住贵州省长顺县长寨镇城南新区城南豪庭2-504号，统一社会信用代码：91522729337328749P。法定代表人：龙明忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁发瑞，贵州毕阳律师事务所律师。原审第三人：王**伦，男，1973年2月3日生，汉族，住贵州省遵义市。原审第三人：熊令，男，1985年6月11日生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。上诉人贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司（以下简称宏盛天安公司）、原审第三人王**伦、熊令建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院(2020)黔2729民初530号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。环宇公司上诉请求：1、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初530号民事判决第三项判决，改判鉴定费42万元由被上诉人承担；2、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初530号民事判决书第四项判决，改判被上诉人向上诉人支付停工违约金3811900.62元（截止2020年5月15日停工期间），2020年5月16日至被上诉人停工终止日的停工违约金以工程总价款115512140元为基数按万分之五/天计算；3、改判履约定金2000000.00元不予返还被上诉人；4、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人未按合同约定的时间支付工程款的事实错误，以此认定上诉人对停工、工期延期存在违约和过错属于事实认定错误。1、上诉人并未迟延支付被上诉人工程款。按照2019年4月20日，上诉人与被上诉人签订的《贵州省黔南布依族苗族自治州长顺御龙苑工程施工合同》（编号：GZCS-（SG）-（2019）-001）（以下简称施工合同）第三部分，专用条款第13.4.4工程进度款支付原则：1）基础施工至主体期间，每月25日承包人提交工程进度，次月10日前经发包人和监理审核后至主体结构15层结合整体形象月累计支付进度款的75%，主体结构完成后结合整体形象支付月累计进度款的75%，后续施工按月完成核准量进度款的75%并结合整体形象支付。进度款支付时，承包人应提供相应金额的工程所在地的符合当地政府与税务部门要求的发票。支付工程竣工款时，承包人应提供竣工结算款全额的工程所在地的符合当地政府与税务部门要求的发票的支付方式，上诉人支付工程款的前提是被上诉人提交工程进度，且按照合同通用条款第12条的约定，被上诉人作为施工方，应当在于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单，已完成工程量报表和有关资料，并对进度付款申请单的编制作了明确约定。被上诉人并未按照约定向上诉人提交任何工程进度的材料和进度款申请单，上诉人无法确定工程进度和核算应支付的进度款比例。上诉人在支付工程进度款事宜中未违反合同约定，不存在迟延支付工程进度款的情形。2、被上诉人未举证证明其已履行工程进度计量和工程进度款申报的义务。而上诉人已向法庭举证证明被上诉人已严重违约。根据双方合同约定，被上诉人应承担支付违约金。3、不论上诉人是否迟延支付工程进度款，被上诉人均不应停工。根据《施工合同》约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，并承担未经发包人同意的停工、怠工损失（按总承包总金额的日万分之伍计算）。按期竣工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”及被上诉人向上诉人出具的《承诺书》第3条：“如果甲方到应付计量工程款的节点未支付工程款时，我方保证正常施工直到工程竣工。迟延支付的进度款部分按日万分之陆点伍计算利息，直至付清应付工程款，如我方因未按时收到工程进度款就此停工，每停工一天自愿承担工程合同总价款的日万分之三的违约金”约定，上诉人不论是否按节点支付进度款，被上诉人均应保证正常施工，而不能因进度款未支付而停工，否则应当承担违约责任。4、被上诉人承诺垫资进行施工但未履行任何垫资义务。即使上诉人存在未按约支付工程进度款，也不构成违约，仅需承担资金利息。被上诉人与上诉人签订《施工合同》后，不但未向案涉工程投入资金，反而将该工程转包给第三人进行施工，导致该工程缺乏专业队伍和资金投入而陷入逾期竣工状态。二、即便一审认定上诉人存在违约，但以过错相抵免除被上诉人的违约责任也无事实和法律依据。首先，双方签订的合同属于有效合同，不应当适用合同无效过错相抵的规则。其次，若查明上诉人存在违约情形，那应按照《施工合同》约定向被上诉人承担违约责任。即便使用违约相抵，也应对双方应当向对方支付的违约金数额相减，而不是责任相抵。第三，双方在合同中约定的违约金系针对特定违约行为而设定的违约金。根据合同违约金条款约定及合同履行、给守约方造成的损失等决定是否支持违约金请求。一审判决以双方都有过错为理由不支持上诉人违约金请求没有没有法律依据，被上诉人并未提出请求或抗辩的情形下作出过错相抵的判决，在程序上也违反法律规定。三、一审法院对案涉履约定金未实际发生的认定存在错误。双方在合同中明确了定金条款，被上诉人应当向上诉人给付定金作为履约担保，双方有适用定金规则的合意，故一审法院认定未实际支付定金错误。四、鉴定费用应由被上诉人承担。上诉人为减少被上诉人擅自停工造成扩大损失，请求先予执行移交工地及相关材料，一审在先予执行中为保全被上诉人已完成工程量，避免被上诉人被先予执行后，其完成工程量无法计算，由上诉人先行预付工程鉴定费对工程量进行鉴定。因被上诉人严重违约造成，因此而产生的鉴定费应由被上诉人全部承担。综上，上诉人不存在违约情形，不存在过错，被上诉人不顾双方签订的合同及其出具的承诺书的约定擅自停工，其行为属于根本性、严重性违约，给上诉人造成了巨大经济损失，被上诉人应按照施工合同约定和法律规定承担违约责任。一审法院认定上诉人存在违约，并适用过错相抵规则免除被上诉人违约责任与客观事实不符。宏胜天安公司对环宇公司的上诉请求及理由未作答辩。宏盛天安公司上诉请求：1、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初530号民事判决，依法改判鉴定费42万元由被上诉人承担；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。被上诉人环宇公司的一审诉求是解除合同、支付停工违约金、不予返还定金、移交施工现场、工程以及搬离机械设备、原材料等，这些诉求不需要对已完成工程的工程量及造价进行鉴定，故鉴定费应由申请鉴定人即被上诉人环宇公司承担。二、一审中，被上诉人环宇公司申请鉴定的目的是固定证据，是为支持其主张而申请，故鉴定费应由被上诉人环宇公司承担。三、本案的鉴定结果和其它证据证明被上诉人环宇公司尚欠上诉人宏盛天安公司工程款1000多万元，至今拒不支付，故鉴定费应由责任主体即被上诉人环宇公司承担。环宇公司对宏胜天安公司的上诉请求及理由未作答辩。王**伦、熊令二审未作答辩。原告环宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2019年4月20日签订的《贵州省黔南布依族苗族自治州长顺·御龙苑工程施工合同》；2、判令被告向原告支付停工违约金3811900.62元(截止2020年5月15日，计算标准:工程总价款115512140元×0.0005×66天),2020年5月16日至被告移交、搬离施工现场或停工结束之日的停工违约金以工程总价款115512140元为基数按日万分之五计算；3、履约定金200万元不予返还；4.、判令被告立即向原告移交长顺·御龙苑项目施工现场及已施工工程(含施工资料)；5.、判令被告立即搬离其存放或其提供于施工现场的机械设备、原材料；6、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理的过程中原告增加诉讼请为“本案鉴定费用由被告承担”。一审法院认定事实：“长顺?御龙苑”系环宇公司开发的项目工程，位于长顺县长征大道（廖家湾）。2019年4月19日，宏盛天安公司法定代表人潘大明授权王**伦为公司委托代理人，以公司的名义办理“长顺?御龙苑”项目相关事宜。同月20日，环宇公司作为发包人与王**伦挂靠的作为承包人的宏盛天安公司签订《施工合同》，环宇公司将“长顺?御龙苑”建设工程承包给宏盛天安公司进行施工，合同主要约定：一、工程内容为1#、2#、3#、4#楼及其附属商业、车库施工图范围内的所有内容，总建筑面积74380㎡；二、开工时间为2019年4月20日，竣工时间为2020年6月19日，工期总日历天数420天；三、综合包干承包单价1553元/㎡，税费包含在综合包干承包单价内；四、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款，承担迟延支付工程款的利息，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，并（按总承包总金额的万分之五计算）承担未经发包人同意的停工、怠工损失，按期竣工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；五、工程进度款，主体结构按800元/㎡，车库与商业结构按800元/㎡，基础施工至主体期间，每月25日承包人提交工程进度，次月10日前经发包人和监理审核后至主体结构15层结合整体形象累计支付进度款的75%，主体结构完成后结合整体形象支付月累计进度款的75%，后续施工按月完成核准量进度款的75%，工程进度款按照监理与发包人审定的月进度完成合格工程量的75%进行支付，进度款支付时承包人应当提交相应的税务发票。发包人由法定代表人常青签名并加盖公司印章，承包人由王**伦签名并加盖公司印章。2019年5月9日，宏盛天安公司与王**伦签订《经营承包合同》，将该工程转包给王**伦进行施工，合同约定王**伦与宏盛天安公司实行内部承包经营模式，采取自负盈亏的模式承包，宏盛天安公司只收取工程管理费，任何资金风险、法律责任及各类纠纷均由王**伦自行承担，工程概况、承包范围、施工内容、质量标准以宏盛天安公司和环宇公司签订的主合同为准，项目中的债权债务、安全事故、质量标准、纠纷、工资、税金均由王**伦承担；合同中附有项目负责人授权委托书，宏盛天安公司授权委托王**伦为代理人，以宏盛天安公司的名义负责“长顺?御龙苑”工程项目相关事宜，并授权王**伦领用宏盛天安公司“长顺?御龙苑”工程项目专用章一枚。2019年7月5日，王**伦与熊令签订《“长顺?御龙苑”工程项目合作协议书》，约定双方合作经营“长顺?御龙苑”工程项目，对外以宏盛天安公司的名义合伙，双方各出资50%，利亏王**伦占60%，熊令占40%。2019年7月16日，王**伦以宏盛天安公司的名义作为甲方与作为乙方的陈代伦、向亚军签订《“长顺·御龙苑”工程劳务承包合同》，将“长顺?御龙苑”项目劳务工程承包给陈代伦、向亚军施工，承包范围及内容包括土建工程、防护工程、材料供应、施工现场临时用电用水等。2019年7月17日，环宇公司收到劳务班组向亚军交来的400万元，并出具收条载明收到“长顺?御龙苑”项目部交来由向亚军转账汇入用于“长顺?御龙苑”项目建筑用款400万元；同日，王**伦出具收条签字确认并加盖“长顺?御龙苑”工程项目专用章，收条载明收到向亚军交来长顺?御龙苑工程项目劳务大清包保证金400万元及陈代伦于2019年6月19日交来的大清包保证金100万元，共计500万元。合同签订后，王**伦、熊令提供商品混凝土、钢筋等材料，陈代伦、向亚军则按合同约定组织劳务班组进场施工。宏盛天安公司则发出通知、设置工程概况牌、管理人员公示牌等方式公示“长顺·御龙苑”项目负责人王**伦、质检员熊令及其他人员情况。环宇公司收到劳务班组向亚军交来的400万元后，从2019年7月18日至11月6日，环宇公司11次向王**伦个人银行账户汇入农民工工资保障金、项目部职工工资、油款、零星开支、采购材料、挖孔桩人工工资及民工工资等共计3795563元，向陈代伦支付20万元工程款，共计3995563元，剩余4437元。以上收支，王**伦均在审批单上签字确认、出具收据并加盖工程项目专用章。2019年11月17日，环宇公司出具承诺书，承诺支付1000万元工程款，如无法支付愿以房抵押工程款，按1500元/㎡计算。2019年11月15日至12月16日，环宇公司用“长顺?御龙苑”项目11套预售商品房折抵王**伦工程款4611467.71元，王**伦均在审批单上签字确认、出具收据并加盖工程项目专用章，折抵工程款的预售商品房由王**伦以2600元/㎡不等的价格自行销售，所得部分款项进入环宇公司预售商品房专用监管账户后代为支付工程款（注：该款没有计入环宇公司支付工程款数额）或者直接向王**伦支付。2019年11月6日至2020年4月29日，环宇公司支付“长顺?御龙苑”项目工程款共计9893183.63元（注：包含前述向亚军交来400万中已支付给陈代伦工程款20万元），其中：1.通过刘治溢的银行账户和环宇公司的银行账户两次直接支付钢筋材料供应商罗辉材料款共计50万元；2.通过常青的银行账户和环宇公司的银行账户两次直接支付劳务承包人陈代伦劳务工程款共计220万元；3.通过姜玉福的网银账户转入都匀市绿茵湖荣金便利店冉仁燕（王**伦妻子）银行账户工程款10万元；4.通过环宇公司银行账户支付王**伦工程款7万元；5.代为支付2019年12月至2020年2月的水电费23183.63元；6.通过环宇公司银行账户七次支付宏盛天安公司工程款700万元。在支付上述款项时，王**伦均出具收据签字确认并加盖工程项目专用章。（综上，环宇公司共支付宏盛天安公司“长顺?御龙苑”工程款共计14300214.34元。其中直接和间接支付工程款9693183.63元，以房折抵工程款4611467.71元；收取向亚军转交的工程款400万元，支付宏盛天安公司人工工资及民工工资等共计3995563元，剩余4437元从支付总数中予以扣除）环宇公司通过书面通知的方式通知宏盛天安公司提供“长顺?御龙苑”工程项目经理手续，办理施工许可证，交纳履约保证金、农民工工资保证金，进度款的支付原则、4#楼负二层建筑面积的计算、1#2#楼土石方的计算等内容。2020年4月18日，宏盛天安公司书面通知“长顺?御龙苑”项目部，因项目存在安全隐患，责令项目部于2020年4月18日起立即停工整顿，动工时间由公司另行通知；同月20日，宏盛天安公司书面通知环宇公司“长顺?御龙苑”工程项目专用章的使用范围，不作为签订合同、收据、借据、欠条等签章使用；同日发出书面公告，内容为“从2020年4月20日起，撤销王**伦以本公司名义从事的一切授权，其以后从事的一切业务和行为与本公司均没有任何关系”，同时向通过邮寄的方式向王**伦进行送达。2020年1月22日至2020年4月，宏盛天安公司共计支付“长顺?御龙苑”工程项目农民工工资、水电、外架等费用共计4217954元，其中唐兴荣班组520000元、陈代伦班组1250000、王**伦班组100000元、木工793621元、外架232125元、泥工班组416339元，共计3312085元，支付给陈代伦、向亚军施工队的工程款，包含在已支付的575万元总额内。2020年8月15日湖南省衡山县人民法院作出一审判决，判令宏盛天安公司支付湖南省晨华金属材料有限公司“长顺?御龙苑”项目货款3854196元。2020年8月18日长顺县人民法院作出一审判决，判令宏盛天安公司支付贵州省长顺腾龙新型建材有限公司“长顺?御龙苑”项目混凝土欠款3376530元，王**伦、熊令对以上款项承担连带支付责任。2020年6月24日，环宇公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求人民法院委托鉴定机构对本案争议已完成工程的工程量及造价进行鉴定，经依法委托，由贵州皓天工程造价咨询有限公司对环宇公司位于贵州省长顺县（廖家湾）“长顺?御龙苑”建设工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及其附属商业、车库已完成的工程量及工程造价进行鉴定。同年2020年8月25日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.“长顺?御龙苑”建设工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及其附属商业、车库已完成工程量的工程造价为28178195.32元；2.1＃、2＃楼土石方大开挖设计高程部分工程造价为236469.59元，砌体部分、钢筋制安完成未浇筑部分工程造价为339214.78元（原告主张不应计入已完工程价款，该部分鉴定意见供委托人判断使用）。环宇公司已交纳鉴定费42万元。一审法院认为：在处理无资质个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应当区分内部关系和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属于无效合同，而挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的合同效力应根据合同相对人是否善意、在签订合同时是否知道挂靠事实来作出认定，如相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应当优先保护善意相对人，双方所签订的协议不属于无效协议。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，则双方所签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中第三人王**伦与被告宏盛天安公司签订的《经营承包合同》，虽然名为内部承包经营合同，但王**伦不是宏盛天安公司在编职工，没有内部承包的基础，且合同内容约定由王**伦自垫资金，自行组织施工，自负盈亏，宏盛天安公司只收取工程管理费，任何资金风险、法律责任及各类纠纷均由王**伦自行承担，从合同内容性质判断实为挂靠（借用资质）或转包合同，该合同违反了法律禁止性规定，应认定为无效合同。王**伦以宏盛天安公司名义与环宇公司签订的《施工合同》，该合同加盖宏盛天安公司印章并附有承诺书，该合同未将王**伦列为当事人，且宏盛天安公司向王**伦出具授权委托书授权王**伦作为工程项目负责人，负责处理全部事宜，环宇公司有理由相信承包人就是宏盛天安公司，是善意的，王**伦与宏盛天安公司签订的《经营承包合同》，只能证明双方之间系挂靠（借用资质）或转包关系，本案没有证据证明环宇公司在签订施工合同时知道系王**伦借用宏盛天安公司名义与其签订合同，故王**伦以宏盛天安公司名义与环宇公司签订的《施工合同》为有效合同，该合同对宏盛天安公司和环宇公司均具有约束力，宏盛天安公司和环宇公司应当按照合同约定全面履行合同权利和义务。《施工合同》签订后，“长顺?御龙苑”建设工程因资金链断裂及管理等原因导致停工，2020年4月18日，宏盛天安公司书面通知并责令“长顺?御龙苑”项目部于2020年4月18日始立即停工整顿，现合同期已到期涉案工程仍处于停工状态，合同目的已不能实现，且本案涉案工程存在非法转包、违法分包的情形，故对原告环宇公司提出解除《施工合同》的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。原告环宇公司在签订施工合同时虽然不能认定其明知王**伦与宏盛天安公司系挂靠（借用资质）或转包关系，但在履行合同的过程中其应当知道挂靠（借用资质）或转包事实的存在，在知晓后环宇公司应当尽量采取措施减少损失。从环宇公司出具的承诺书和以房折抵工程款的事实行为中，可认定环宇公司作为建设单位在履行合同的过程中没有及时按合同约定的时间支付工程款，从收支票据凭证中也可看出环宇公司在支付部分工程款的方式和途径亦未严格遵循财务收支管理制度进行支付，对涉案工程停工、工期延期存在违约和过错；而宏盛天安公司作为有资质的建筑企业，将承建的“长顺?御龙苑”工程以内部承包经营模式承包给没有建筑相关资质的个人王**伦，由王**伦自负盈亏，宏盛天安公司只收取工程管理费，宏盛天安公司的行为违反了法律强制性规定，因缺乏对施工工程及环宇公司已支付工程款的监管，导致拖欠大量民工工资和民工上访、信访，这是停工的主要原因之一，宏盛天安公司对涉案工程停工、工期延期也存在违约和过错。由于原、被告双方对停工均存在违约和过错，综合双方违约、过错情况，结合本案实际，均不支持违约金请求，故对原告要求被告承担支付停工违约金的诉讼请求，不予支持。对于原告提出的200万元履约定金，经查实，系出具票据相互抵消，没有实际发生，不存在是否返还的问题。对原告提出由被告向原告移交“长顺?御龙苑”项目施工现场及已施工工程，并搬离存放于施工现场的机械设备和原材料的诉讼请求，因本案合同约定的工期已到期，涉案工程一直处于停工状态，合同的目的已不能实现，原告在诉讼的过程中已申请对本案涉案工程已完工程的工程量和工程造价进行鉴定，现鉴定意见已作出，已完成工程现状、工程量和工程造价已确定，故对该诉讼请求，予以支持。如被告主张工程款，可参照鉴定意见通过协商或者诉讼的途径进行处理。本案涉案工程系未完工程，原、被告双方的合同目的已不能实现，现原、被告双方对本案涉案工程价款的金额争议较大，原告急需解除合同、复工复产以减少损失，而被告急需得到全部已完工程的工程款，双方又不能协商一致，故对涉案工程已施工工程的工程量和工程造价进行鉴定，对原告而言，移交工地进行复工复产是必要的，同时对被告最终主张工程款的金额也是必要的，故对鉴定产生的鉴定费，应当由原、被告双方共同承担。被告宏盛天安公司作为建筑企业，所承建的“长顺?御龙苑”工程项目在公司所在地，设立项目部并刻制项目章的目的是为了便于开展业务，故宏盛天安公司“长顺?御龙苑”工程项目部应当视为宏盛天安公司的内设机构，宏盛天安公司对项目章的使用具有监督管理职责，项目章的对外使用对宏盛天安公司具有法律约束力，且法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故宏盛天安公司应当对“长顺?御龙苑”工程项目部的行为、项目部公章的使用及王**伦的代理行为承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司与被告贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司于2019年4月20日签订的《“长顺?御龙苑”工程施工合同》；二、被告贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司于本判决生效之日起10内向原告贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司移交“长顺?御龙苑”工程施工场地及已施工工程，并清除工地上的机械设备等物品；三、鉴定费42万元（原告已缴纳），原、被告各承担一半，被告贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司于本判决生效之日起10内向原告贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司支付鉴定费贰拾壹万元（210000元）；四、驳回原告贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费52484元（注：原告已预交26242元），由原告贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人未提供有新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：1、环宇公司诉请宏盛天安公司支付停工违约金应否支持；2环宇公司应否返还宏盛天安公司履约保证金200万元；3、环宇公司支付的工程造价鉴定费由谁支付。本院认为，本案中，宏盛天安公司出具授权委托书给王**伦，王**伦以宏盛天安公司名义办理“长顺?御龙苑”项目相关事宜。王**伦与环宇公司签订《施工合同》约定由环宇公司将“长顺?御龙苑”建设工程承包给宏盛天安公司进行施工。一审认定环宇公司有理由相信承包人就是宏盛天安公司，是善意的，王**伦与宏盛天安公司签订的《经营承包合同》，只能证明双方之间系挂靠（借用资质）或转包关系，本案没有证据证明环宇公司在签订施工合同时知道系王**伦借用宏盛天安公司名义与其签订合同，故王**伦以宏盛天安公司名义与环宇公司签订的《施工合同》为有效合同，因双方在履行合同过程中均存在违约导致停工，合同目的已无法实现，判决解除环宇公司与宏胜天安公司签订的《施工合同》，各方当事人均无异议，本院予以确认。第一个争议焦点，即环宇公司诉请宏盛天安公司支付停工违约金应否支持。从本案查明的事实来看，环宇公司出具的承诺书和以房折抵工程款的事实行为，可认定环宇公司作为建设单位在履行合同的过程中没有及时按合同约定支付工程款，从收支票据凭证中也可看出环宇公司在支付部分工程款的方式和途径亦未严格遵循财务收支管理制度进行支付，对涉案工程停工、工期延期存在违约和过错。而宏盛天安公司作为有资质的建筑企业，将承建的“长顺?御龙苑”工程以内部承包经营模式承包给没有建筑相关资质的王**伦，由王**伦自负盈亏，宏盛天安公司只收取工程管理费，宏盛天安公司的行为违反了法律强制性规定，因缺乏对施工工程及环宇公司已支付工程款的监管，拖欠民工工资和民工上访、信访，这是停工的主要原因之一，宏盛天安公司对涉案工程停工、工期延期也存在违约和过错，对此，一审不予支持环宇公司诉请宏盛天安公司支付停工违约金并无不当，本院予以确认。第二个争议焦点，即环宇公司应否返还宏盛天安公司履约保证金200万元。一审已查明当事人出具票据相互抵消，没有实际发生，环宇公司不存在是否返还的问题，故其提出的该项主张，本院不予支持。第三个争议焦点，即环宇公司支付的工程造价鉴定费由谁支付。本案中，环宇公司诉请解除其与宏盛天安公司解除涉案《施工合同》，并诉请宏盛天安公司支付停工违约金，移交施工现场及搬离设备，不予返还履约保证金。宏盛天安公司一审未提出反诉请求环宇公司支付工程款。但环宇公司在一审申请对宏盛天安公司施工工程的工程量及工程造价进行鉴定，经一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对本案争议已完成工程的工程量及工程造价进行鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司对环宇公司位于贵州省长顺县（廖家湾）“长顺?御龙苑”建设工程1＃、2＃、3＃、4＃楼及其附属商业、车库已完成的工程量及工程造价进行鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，因在本案中未解决涉案工程款支付问题，故环宇公司支付的鉴定费不应在本案中解决。一审判决环宇公司支付的鉴定费由环宇公司和宏盛天安公司各承担一半不当，本院予以纠正。综上，上诉人环宇公司、宏盛天安公司各自提出的鉴定费理由成立，予以支持。上诉人环宇公司提出的其他上诉理由不成立，对其提出的其他诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长顺县人民法院(2020)黔2729民初530号民事判决第一、二项；二、撤销长顺县人民法院(2020)黔2729民初530号民事判决第三、四项；三、驳回上诉人贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司一审的其他诉讼请求。一审案件受理费52484元（原告已预交26242元），按一审判决执行；上诉人环宇公司交纳的二审案件受理费52484元，由其自行承担；上诉人宏胜天安公司交纳的二审案件受理费7600元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  吴美岭二〇二一年四月三十日书记员  周玥桐