山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1562号上诉人（原审原告）：唐俊。委托诉讼代理人：钟林，四川盛树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西汇森房地产开发有限公司田森汇分公司，住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区大学城产业园区文苑街定阳路（121号）。法定代表人：杜韶伟，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：山西汇森房地产开发有限公司，住所地：山西省晋中开发区文苑街。法定代表人：杜韶杰，系该公司总经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张文艳。上诉人唐俊、山西汇森房地产开发有限公司田森汇分公司（以下简称“田森汇分公司”）、山西汇森房地产开发有限公司（以下简称“汇森公司”）劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人唐俊上诉请求：1.请求撤销（2020)晋0702民初5571号民事判决的第一及第三项;2.请求判令被上诉人支付2020年3月1日-31日期间基本薪酬75833元;3.请求判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金216666元;4.请求判令被上诉人支付自2019年7月19日至2019年12月31日绩效工资179657.21元;5.请求判令被上诉人支付未办理社保及公积金给上诉人造成的损失63459.54元；6.请求判令被上诉人支付应休未休年休假工资31379.17元;7.请求判令被上诉人支付加班费134233.12元。事实与理由:1.被上诉人应当支付2020年3月1日-31日期间基本薪酬75833元:被上诉人的人力资源负责人王**2020年3月25日口头通知上诉人去谈减薪，上诉人未接受，然后王**口头通知上诉人解除劳动合同并且要求上诉人5日内办理工作交接,并于当日停止了上诉人的云之家办公平台使用权限，把上诉人移出了工作微信群，上诉人工作至3月31日才离开，但是由于被上诉人停止了上诉人的云之家办公平台使用权限导致无法正常进行考勤打卡。被上诉人发出的催办函里提到“上诉人的离职生效日期为3月30日”,被上诉人应当支付2020年3月份全额的基本薪酬75833元。2.被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金216666元:被申请人违法解除劳动合同,根据劳动合同法第87条及第47条之规定，被上诉人应当按照月标准工资的两倍支付赔偿金。上诉人的月标准工资为108333元，工作不足一年按照一年计算，赔偿金为双倍月标准工资216666元。3.被上诉人应当按照规定向上诉人全额支付7-12月的绩效工资（11/20.83+5）×32499=179657.21元。3.按照劳动合同、绩效考核总则及被上诉人公司惯例，员工入职虽然没有满一年，但年底会结算支付实际工作月份对应的绩效工资;3.2上诉人于2019年7月入职，所以没有签订契约书，其实契约书并没有具体工作内容或指标等实质内容,具体工作任务指标由计划运营表制定，由于上诉人岗位是董事局主席助理，由被上诉人实际控制人杜寅午先生直接规定上诉人的工作任务，且于2019年10月13日以签发“绩效考核表”的形式予以确定具体工作任务及考核指标;3.按照被上诉人的工作安排，2019年12月18日，集团综管事业部（承担原运营管理中心的职能）发出田集（综）字（2019）27号（李治审核）“2019年度绩效考核、评优选先、末未优化淘汰工作安排”，通知明确由刘锐负责各单位2019年度计划完成情况的核查、评分及汇总、提报，且综管事业部应在1月8-10日出具报告并公示。综合管理事业部对上诉人的年度工作任务完成情况考核，2020年元月，综管负责人李治在集团周例会上宣读过2019年度考核结果进行公示并宣读，上诉人分数为106分，至此被上诉人对上诉人2019年度任务达成情况的考核工作已经完成。3.4上诉人2019年的任务已经完全达成，符合“绩效考核总则”规定应予发放绩效工资的条件,被上诉人应当按照规定向上诉人全额支付7-12月的绩效工资（11/20.83+5）×32499=179657.21元。前述事实均有证据予以支撑且能形成完整的证据链,但是一审法院枉顾客观事实,没有对证据进行认定，更没有对被上诉人已经完成对上诉人2020年7-12月绩效考核的事实进行相关调查。4.被上诉人应当赔偿未办理社保及公积金给上诉人造成的损失63459.54元被上诉人应当为上诉人办理社保手续并依法缴纳相关费用,然而被上诉人并没有依法办理，且已经无法补办，被上诉人应当赔偿因此给上诉人造成的损失。一审法院认为上诉人没有证据证明实际产生损失的认定违背证据规则的规定,被上诉人没有为上诉人办理社保手续并依法缴纳相关费用，上诉人的损失已经发生，而且将来还必然会减损上诉人的离退休待遇，对于必然会发生的事实，按照证据规则的规定，是不需要证明的。退一万步讲,被上诉人至少应当把社保及公积金归属个人账户的部分款额支付给上诉人,但是给上诉人造成的损失已经无法得到充分弥补。山西省参加社会保险职工个人缴纳社会保险费月缴费基数的下限为2739元，上限为13695元。社保上限13695×23.8%=3259.41元/月，九个月为3259.41×9=29334.69元。公积金按照最低缴存比例5%月基本工资75833×9=34124.85元。5.被上诉人应当支付应休未休年休假工资31379.17元；根据《企业职工带薪年假实施办法》第三条、第四条的规定，年休假根据天数根据职工累计工作时间确定,职工在同一或不同用人单位工作期间应当累计计算。所以，年休假条例中关于累计工作年限的计算起点是参加工作之日起算，而不是从现在的用人单位入职的时点起算。一审法院使用法律错误，应予纠正。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。上诉人从参加工作之日起算累计工作已满1年不满10年，应休年休假5天,上诉人在田森工作257天，折算应休年假3.52天，按规定不足一天的不计算，上诉人应休假天数为3天。年休假条例规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。6.被上诉人应当支付加班费134233.12元;虽然劳动合同中约定了基本薪酬包含加班费,但是被上诉人出具的工资条各项目中并没有加班工资这一项,被上诉人并没有支付加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，职工每日工作8小时，每周工作40小时。被上诉人实行的六天工作制，每天7小时，每周计算周六加班两小时;上诉人周日也经常加班工作，周日加班应全体计算加班费。按照工资支付暂行规定的规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。综上，被上诉人的行为严重侵犯上诉人的合法权益,一审法院没有查清相关事实,对影响本案定性的大部分主要证据没有进行客观认定，同时，部分法规适用错误，依据民事诉讼法相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院依法发回重审或查清事实后改判。汇森公司、田森汇分公司辩称，一审法院对于劳动合同赔偿金的判决错误，其他认定的相关事实符合法律规定，双方在签订的劳动合同中对基本薪酬包含的加班费等相关信息有明确约定。上诉人汇森公司、田森汇分公司上诉请求：1.依法撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5571号民事判决第一项、第二项中判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金151666元的内容;2.一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。根据仲裁和一审两次庭审过程中,上诉人所提供的要求被上诉人办理离职手续的函件,被上诉人的回函以及被上诉人填写的离职交接表可以证明,由于被上诉人连续旷工超过三天的行为严重违反了上诉人处的《考勤管理制度》，构成严重违纪，上诉人才解除了与被上诉人之间的《劳动合同》，符合法律规定。同时上诉人已经将《考勤管理制度》通过云之家软件公告的方式通知了被上诉人,被上诉人所称对于上诉人处《考勤管理制度》不知情的说辞无法成立。特别提请法庭注意的是,被上诉人在仲裁庭审过程中,对于其构成旷工的事实并没有进行否认，仅是称上诉人没有将《考勤管理支付》进行过告知，通过这一点也可以证明,被上诉人对于其旷工行为会导致劳动合同解除的后果是清楚明知的，只是将对《考勤管理制度》不知情作为一种逃避自己责任的借口。综上，上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的情形既不属于《劳动合同法》第四十二条规定不得解除的情形,也不属于《劳动法》第九十一条规定的支付经济赔偿金的情形,一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金没有事实和法律依据,请贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。唐俊答辩意见同其上诉意见一致。唐俊向一审法院起诉请求：1.判令汇森公司、田森汇分公司支付2020年3月1-31日期间基本薪酬75833元。2.判令汇森公司、田森汇分公司支付违法解除劳动合同赔偿金216666元。3.判令汇森公司、田森汇分公司支付自2019年7月18日至2019年12月31日绩效工资179657.21元。4.判令汇森公司、田森汇分公司支付未办理社保及公积金给唐俊造成的损失63459.54元。5.判令汇森公司、田森汇分公司支付应休未休年休假工资31379.17元。6.判令汇森公司、田森汇分公司支付加班费134233.12元。7.汇森公司、田森汇分公司对上述第一至第六项共计716564.83元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：田森汇分公司系汇森公司设立的分公司，不具备法人资格。唐俊（乙方）于2019年7月20日与田森汇分公司（甲方)签订《劳动合同》,合同约定工作内容为担任董事局主席助理职务，合同期限为2019年7月1日至2022年6月30日止，其中试用期6个月,即自2019年7月1日起至2019年12月31日止。考核与依据:1.乙方向甲方提供2019年至2022年以上相关工作方案,双方据此签订每年的《经营契约》，《经营契约》包含以下内容:组织架构表、组织层级表、经营预算表、计划运营表、绩效考核表、绩效激励兑现表，甲方依照《经营契约》及绩效考核办法对乙方进行评估,《经营契约》作为本合同的附件。2.乙方所有绩效及奖励的兑现全部遵循“以月度跟进、季度评估、年度考核的综合兑现原则”。薪酬及绩效激励办法（一）薪酬：1.乙方月基本薪酬:75833元/月(大写柒万伍仟捌佰叁拾叁元)（基本薪酬按月发放,包含工资、节假日加班费、交通、住宿、竞业补偿金）;2.乙方年度绩效:39万/年，年度绩效的发放根据到岗后，双方签订的每年度《经营契约》任务实际达成结果及公司绩效考核办法考核兑现;如乙方在年度考核前离职的，则该年度的绩效考核部分将不予以兑现。3、甲方每月10日以货币形式支付乙方上月工资。合同签订后,唐俊于2019年7月19日到田森汇分公司工作，田森汇分公司于2020年3月25日以唐俊旷工为由,单方解除了与唐俊签订的劳动合同。唐俊向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出榆劳仲裁字[2020]321号裁决书，裁决:1.被申请人田森汇分公司支付申请人唐俊拖欠的工资64697.5元，被申请人汇森公司承担支付的连带责任。2.被申请人田森汇分公司支付申请人唐俊违法解除劳动合同赔偿金124133元，被申请人汇森公司承担支付的连带责任。3.被申请人田森汇分公司支付申请人唐俊加班工资134233.12元,被申请人汇森公司承担支付的连带责任。4.驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服,向一审法院提起诉讼。一审法院认为，唐俊系田森汇分公司职工，唐俊为田森汇分公司提供劳动,田森汇分公司应支付唐俊劳动报酬。田森汇分公司欠唐俊2020年3月份工资为本案事实，依据田森汇分公司提供的薪资条，唐俊2020年3月份工资应为64697.5元，故田森汇分公司应支付唐俊拖欠的2020年3月份工资64697.5元。关于唐俊主张违法解除《劳动合同》赔偿金一节，田森汇分公司以唐俊旷工为由单方解除与唐俊所签订的《劳动合同》，田森汇分公司虽提供解除劳动合同的通知函、考勤管理制度等予以证明，但田森汇分公司并未就考勤管理制度对唐俊进行培训或经过公示并告知唐俊,也无法证明唐俊旷工，唐俊对此也持有异议，故田森汇分公司应支付唐俊违法解除《劳动合同》的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应依照本法第四十七条之规定的经济补偿二倍向劳动者支付赔偿金。”。第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算...”。唐俊与田森汇分公司签订《劳动合同》中约定，唐俊月基本薪酬为75833元。唐俊在田森汇分公司工作6个月以上不满一年，故田森汇分公司应向唐俊支付赔偿金151666元（75833元月×1个月×2）。关于唐俊主张绩效工资一节，唐俊虽提供绩效考核表、绩效完成情况说明等予以证明，但该证据不足以证实其三张，故唐俊的该项请求本院依法不予支持。关于唐俊主张未办理社保及公积金给唐俊造成的损失一节，唐俊所举的证据无法证明其实际产生的损失，故该项请求本院依法不予支持。关于唐俊主张应休未休年休假工资一节，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。唐俊主张所依据的事实不符合该条例规定的可以享受带薪年休假的条件,故该项请求本院依法不予支持。关于唐俊主张的加班费一节,唐俊与田森汇分公司签订的《劳动合同》中明确约定，唐俊月基本薪酬75833元(基本薪酬按月发放，包含工资、节假日加班费、交通、住宿、竞业补偿金)，故唐俊的该项请求于法无据本院依法不予支持。田森汇分公司系汇森公司设立的分公司，不具备法人资格，故汇森公司应对田森汇分公司支付的款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、山西汇森房地产开发有限公司田森汇分公司于判决生效之日起五日内支付唐俊2020年3月份基本薪酬64697.5元，支付唐俊违法解除劳动合同赔偿金151666元。二、山西汇森房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回唐俊的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，唐俊与田森汇分公司签订《劳动合同》，唐俊为田森汇分公司提供了劳动，双方对该事实均无异议，田森汇分公司作为用人单位应当向唐俊支付劳动报酬。关于2020年3月份的工资报酬，唐俊主张应以双方《劳动合同》中约定的月基本薪酬75833元向其全额支付工资。依据一审唐俊提交的2019年的工资条显示，唐俊的月实发工资均未达到合同中约定的75833元，且结合汇森分公司提交的薪资条，本院对一审法院认定的唐俊3月工资64697.5元予以确认。关于唐俊主张的违法解除劳动合同赔偿金，田森汇分公司主张其因唐俊连续旷工三天严重违反了《考勤管理制度》才解除了双方之间的劳动合同，故其不存在违法解除劳动合同的情形。根据田森汇分公司提交的“关于催办离职手续的函件”，田森汇分公司于2020年4月30日作出该函，称唐俊已连续26个工作日未上班，要求其离职。但该公司制度员工连续旷工三天即可予以解除劳动合同处理。该公司无法作出合理解释其在唐俊连续旷工26个工作日才发出解除合同通知的原因。因此田森汇分公司存在违法解除劳动合同的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，田森汇分公司应当支付唐俊解除劳动合同二倍赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。唐俊的月工资高于晋中市2020年度职工月平均工资三倍，因此唐俊的赔偿金应当按照晋中市2020年度职工月平均工资三倍即4832×3=14496元予以支付。唐俊在该公司工作6个月以上不满一年，综上，田森汇分公司应当支付唐俊14496元×1个月×2=28992元。关于绩效工资，因唐俊未能举证证明其工作任务的完成情况，故对该项请求，本院不予支持。关于未办理社保及公积金的损失，因唐俊未能证明其损失的具体金额及计算方式，故本院不予支持。关于应休未休年假工资，因唐俊在该公司工作年限不到一年，且其未能举证证明其从参加工作之日起的累计工作年限，故本院对该项请求也不予支持。关于加班费，基于唐俊工作为董事局主席助理，其工作性质具有特殊性，且双方《劳动合同》中约定的基本薪酬中已包括加班费，故本院对该项请求也不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5571号民事判决；二、山西汇森房地产开发有限公司田森汇分公司于本判决生效之日起五日内支付唐俊2020年3月份基本薪酬64697.5元，支付唐俊违法解除劳动合同赔偿金28992元；三、山西汇森房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回唐俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由山西汇森房地产开发有限公司田森汇分公司、山西汇森房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年四月二十七日书记员  常雯晖