福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2221号上诉人（原审被告）：彭成彬，男，1974年5月13日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张清，福建谨而信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：融信（福建）投资集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇盘屿路5号奥体正祥城6号楼7层7-3。法定代表人：吴鹏，总经理。委托诉讼代理人：欧阳灶文，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑榕辉，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。原审被告：张素娟，女，1978年10月30日出生，汉族，住福建省闽清县。原审第三人：中国农业银行股份有限公司福州湖东支行，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路东段298号。负责人：何若凡。上诉人彭成彬因与被上诉人融信（福建）投资集团有限公司（以下简称融信公司）、原审被告张素娟、原审第三人中国农业银行股份有限公司福州湖东支行（以下简称农业银行湖东支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。彭成彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回融信公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由融信公司负担。事实和理由：一、一审法院遗漏审查融信公司存在不向彭成彬交付办理权属登记的材料(包括但不限于购房发票)导致彭成彬无法办理房屋产权证的事实,融信公司已根本违约,应承担相应的违约责任。彭成彬行使正当的先履行抗辩权,有权拒绝履行补充协议约定的交纳按揭贷款义务，融信公司无权解除《商品房买卖合同》以及相应的补充协议，彭成彬可以行使商品房买卖合同解除权并有权要求赔偿损失；二、一审法院遗漏了《商品房买卖合同》第二十二条“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任,或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”的约定。补充协议中约定了“买受人累计4个月不交或者少交按揭款项,或不到出卖人处归还款项并支付相应利息的,出卖人有权解除合同”条款,不交或者少交贷款是彭成彬与银行之间的关系,违反了贷款合同约定,跟融信公司以及《商品房买卖合同》无关,融信公司无权解除《商品房买卖合同》。补充协议还约定“买受人应于接到出卖人发出的还款通知之日起5日内到出卖人处归还相关款项的，并承担自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息(按日万分之三的标准计算)”,但融信公司没有证据证明彭成彬接到还款通知,故不能适用该条款计算利息。融信公司利用自己的优势地位，制定格式合同,补充协议的大部分内容是减轻或免除本合同中约定应当由融信公司承担的责任或加重彭成彬责任、排除彭成彬主要权利的内容,因此融信公司关于违约金等诉求均不应获得支持；三、一审法院遗漏审查融信公司要求返还案涉房屋、协助其办理商品房备案登记和预告登记注销手续等诉求实质上是融信公司,意在采用低成本方式,用一点点的代偿款,来夺取彭成彬的房子,利用差价转卖,获得巨额利润。目前彭成彬还被平安银行、兴业银行、广发银行起诉并被申请执行,案涉房屋也被上述银行申请冻结,若判决房屋直接返还给融信公司也存在执行方面的障碍。融信公司辩称，一、融信公司已依约将办理案涉房屋的权属材料交付给彭成彬，彭成彬亦出具《声明书》言明收到案涉房屋办证权属证书的材料。彭成彬声称融信公司未将购房发票交给彭成彬，是不属实也不符合客观事实。2011年和2012年彭成彬支付购房款，2014年领取办证材料，2018年彭成彬上诉前从未向融信公司主张过发票未交付事宜，现其提出融信公司未交付发票，不合常理，目的为了回避违约责任；二、本案因彭成彬在获得贷款后未按《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，导致贷款银行向融信公司扣收贷款本息及费用，融信公司依据附件六合同补充协议中第八条约定，行使合同解除权；三、补充协议系各方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。“彭成彬累计4个月不交或少交按揭款项，或不到融信公司处归还款项并支付相应利息的，融信公司有权解除合同，收回商品房另行出售”系公平的，不存在加重彭成彬责任。因彭成彬逾期还贷，导致融信公司承担担保责任，融信公司依据合同约定行使合同解除权，符合合同约定和法律规定；四、补充协议约定：“彭成彬应于接到融信公司还款通知之日起5日内向融信公司归还相关款项，并承担银行扣款之日起至彭成彬向融信公司实际还款之日止的利息（按日万分之三的标准计算）；在上述约定时间内如仍未归还的，彭成彬应按日万分之五的标准支付自银行扣款之日起至彭成彬向融信公司实际还清款项之日止的利息。”可知利息起算时间为融信公司代垫之日起计算，并非彭成彬收到通知之日起算，融信公司何时向彭成彬主张，不影响利息起算时间。再者，融信公司向法院诉讼主张时，法院已起诉状副本送达给彭成彬，视为融信公司通知彭成彬还款，彭成彬未在收到起诉状副本五日归还，即利息支付标准应按日万分之五的标准支付；五、因彭成彬逾期偿还贷款，农业银行湖东支行要求融信公司承担阶段性担保责任，即要求融信公司予以代偿。若彭成彬依约诚实履行还款义务，也不会导致本案诉讼。张素娟、农业银行湖东支行均未作陈述。融信公司向一审法院起诉请求：1.判令解除融信公司与彭成彬、张素娟于2011年5月30日就买卖位于仓山区××街道××路××号××68＃楼1708单元房产而签订的《商品房买卖合同》及相应补充协议，并由彭成彬、张素娟将上述房产腾空交还给融信公司；2．判令彭成彬、张素娟立即将融信公司开具的上述房产的《销售不动产统一发票》原件交还给融信公司；3．判令彭成彬、张素娟立即配合融信公司办理上述《商品房买卖合同》备案登记和预告登记的注销手续；4．判令彭成彬、张素娟向融信公司清偿融信公司因承担保证责任所支付的款项228548.34元（该款项暂计至2016年12月28日，具体金额以农业银行湖东支行实际扣收金额为准），并确认上述款项从融信公司收取的购房款中直接抵扣；5．判令彭成彬、张素娟向融信公司支付逾期清偿款项的利息（以农业银行湖东支行实际扣收金额从实际扣款之日起按日万分之五计算至实际还清全部款项之日止，即47375.24元自2015年8月31日起计，23681.19元自2015年11月25日起计，35186.63元自2016年1月29日起计，43897.59元自2016年5月30日起计，33723.13元自2016年8月26日起计，44684.56元自2016年12月28日起计，其他款项自实际扣收之日起计，暂计至2017年5月16日为44717.15元），并确认上述款项从融信公司收取的购房款中直接抵扣；6．判令彭成彬、张素娟向融信公司支付违约金417239.4元，并确认上述款项从融信公司收取的购房款中直接抵扣；7．判令解除融信公司、彭成彬、张素娟和农业银行湖东支行签订的《个人购房担保借款合同》；8．确认融信公司有权将其收取的购房款直接支付给农业银行湖东支行，用以清偿彭成彬、张素娟尚欠的贷款本息（具体金额以农业银行湖东支行出具的结算金额为准）；9．判令彭成彬、张素娟赔偿融信公司因本案而需支出的律师费10000元；10．判令彭成彬、张素娟承担本案诉讼费、公告费、财产保全费等融信公司实现本案债权的费用。诉讼中，融信公司明确第4项诉请为：判令彭成彬、张素娟向融信公司清偿融信公司因承担保证责任所支付的款项586061.65元（该款项暂计至2019年8月28日，具体金额以农业银行湖东支行实际扣收金额为准），并确认上述款项从融信公司收取的购房款中直接抵扣。融信公司明确第5项诉请为：请求判令彭成彬、张素娟向融信公司支付逾期清偿款项的利息（以农业银行湖东支行实际扣收金额从实际扣款之日起按日万分之五计算至实际还清全部款项之日止，即47375.24元自2015年8月31日起计，23681.19元自2015年11月25日起计，35186.63元自2016年1月29日起计，43897.59元自2016年5月30日起计，33723.13元自2016年8月26日起计，44684.56元自2016年12月28日起计，33757.27元自2017年5月26日起计，22237.41元自2017年6月1日起计，44676.85元自2017年9月28日起计，44698.03元自2018年1月30日起计，44684.55元自2018年5月28日起计，44699.94元自2018年9月30日起计，33414.81元自2018年12月25日起计，44694.17元自2019年4月30日起计，44650.28元自2019年8月28日起计，暂计至2019年12月31日为838602.93元），并确认上述款项从融信公司收取的购房款中直接抵扣。一审法院认定事实：2011年5月30日，融信公司（出卖人）与彭成彬、张素娟（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买由出卖人开发建设的位于福州市仓山区××街道××路××号××第68＃楼18层1708单元房产，商品房总价款为2086197元；首期购房款为626197元，余款1460000元由买受人通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给出卖人等。《商品房买卖合同》附件六补充协议第四条第8款约定：“买受人同意在获得贷款后按《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人发出的还款通知之日起5日到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息（按日万分之三的标准计算）。在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之五的标准支付自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息。买受人累计4个月不交或少交按揭款项，或不到出卖人处归还款项并支付相应利息的，出卖人有权解除合同，收回该商品房另行出售，届时买受人除应按本款约定向出卖人归还相应款项并支付相应利息外，买受人还应按照购房款总额的20%的标准向出卖人支付违约金,因此而产生的各项费用和损失均由买受人承担。”《商品房买卖合同》附件六补充协议第十八条约定：“因买受人违约，出卖人为追索债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等均由买受人承担。”2013年2月28日，融信公司将案涉房屋交付彭成彬、张素娟。之后，因彭成彬、张素娟未按期归还按揭贷款，导致融信公司代彭成彬、张素娟向农业银行湖东支行偿还到期贷款本息，截至2019年8月28日，代还的金额合计586061.65元,分别为:2015年8月31日47375.24元，2015年11月25日23681.19元，2016年1月29日35186.63元，2016年5月30日43897.59元，2016年8月26日33723.13元，2016年12月28日44684.56元，2017年5月26日33757.27元，2017年6月1日22237.41元，2017年9月28日44676.85元，2018年1月30日44698.03元，2018年5月28日44684.55元，2018年9月30日44699.94元，2018年12月25日33414.81元，2019年4月30日44694.17元，2019年8月28日44650.28元。另查明，融信公司委托上海锦天城（福州）律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费为10000元。一审法院认为，融信公司与彭成彬、张素娟于2011年5月30日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思表示，合法有效。双方应按约履行合同的义务。彭成彬、张素娟未按约偿还按揭贷款已构成违约，融信公司诉请解除合同，符合双方的约定及法律规定，一审法院依法予以确认。合同解除后具有溯及力，可恢复原状，故融信公司主张彭成彬、张素娟返还案涉房屋、协助融信公司办理商品房备案登记和预告登记的注销手续，予以支持。融信公司诉请彭成彬、张素娟清偿代垫款项并按日万分之五计算利息，符合合同附件六补充协议第四条第8款的约定，一审法院予以支持。融信公司诉请彭成彬、张素娟支付违约金417239.4元，符合前述合同条款关于按照购房款总额2086197元的20%的标准向出卖人支付违约金的约定，一审法院予以支持。融信公司诉请彭成彬、张素娟赔偿律师代理费损失，符合合同第十八条的约定，予以支持。关于融信公司诉请确认其有权将彭成彬、张素娟已付的购房款用于偿还银行按揭贷款等款项，但该款项未经判决生效，尚未形成确定的到期债权，不符合法定抵销权的规定。同时，融信公司并不享有彭成彬、张素娟已付的购房款抵扣双方之间债务的优先受偿权，而彭成彬、张素娟作为债务人，自然应当以其财产（包括但不限于案涉合同解除后融信公司返还的购房款）对融信公司进行清偿，故对融信公司要求确认其有权将彭成彬、张素娟已付的购房款用于偿还银行按揭贷款及相应利息、违约金等款项的诉请，不予支持。关于融信公司诉请解除融信公司、彭成彬、张素娟和银行签订的《个人购房担保借款合同》,属于借款合同法律关系，本案不予处理。融信公司要求彭成彬、张素娟交还《销售不动产统一发票》原件，但融信公司并未提交其向彭成彬、张素娟交付的有关凭证，一审法院不予支持。张素娟经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。判决：一、解除融信（福建）投资集团有限公司与彭成彬、张素娟于2011年5月30日签订的《商品房买卖合同》及相应补充协议；二、彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内协助融信（福建）投资集团有限公司办理上述第一项合同备案登记及房屋预告登记的注销手续；三、彭成彬、张素娟于本判决生效之日起三十日内将位于福州市仓山区××街道××路××号××第68＃楼18层1708单元房产返还融信（福建）投资集团有限公司；四、彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内支付融信（福建）投资集团有限公司为其代偿的按揭款项586061.65元并支付利息（按日万分之五的标准，其中47375.24元自2015年8月31日起、23681.19元自2015年11月25日起、35186.63元自2016年1月29日起、43897.59元自2016年5月30日起、33723.13元自2016年8月26日起、44684.56元自2016年12月28日起、33757.27元自2017年5月26日起，22237.41元自2017年6月1日起计、44676.85元自2017年9月28日起、44698.03元自2018年1月30日起、44684.55元自2018年5月28日起、44699.94元自2018年9月30日起、33414.81元自2018年12月25日起、44694.17元自2019年4月30日起、44650.28元自2019年8月28日起，分别计至款项还清之日止）；五、彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内支付融信（福建）投资集团有限公司违约金417239.4元、律师代理费10000元;六、驳回融信（福建）投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23490元，由彭成彬、张素娟负担。彭成彬、张素娟负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。公告费（凭公告费收据）由彭成彬、张素娟负担。本院二审期间，融信公司提供《声明书》一份，证明其已向彭成彬提供办证所需材料。彭成彬对该证据真实性无异议，但认为该证明书恰好证明融信公司未向彭成彬提供发票。本院认为，彭成彬对融信公司提供的《声明书》的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，彭成彬与融信公司签订案涉《商品房买卖合同》，约定彭成彬向融信公司购买案涉房屋，彭成彬的合同主要义务为向融信公司支付购房款，融信公司的合同主要义务为按照合同约定的时间及标准向彭成彬交付房屋，协助办理房屋权属证书系从合同义务。在融信公司已提供《房屋交接单》及《声明书》证明其向彭成彬移交案涉房屋及案涉合同等材料的情况下，彭成彬仅以融信公司未向其交付购房发票为由主张融信公司构成根本违约并主张其享有支付按揭款的抗辩权，依据不足，本院不予支持。案涉《商品房买卖合同》约定彭成彬以按揭贷款方式购买案涉房屋，其签署的《个人购房担保借款合同》已约定了每月的还款时间及还款账户，并约定融信公司为彭成彬的按揭贷款提供阶段性保证责任，彭成彬对于自己未按时偿还银行按揭贷款应属明知，其应按照《合同补充协议》之约定，向融信公司归还代偿的按揭款，并按照该协议约定承担“自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息（按日万分之三的标准计算）”。在融信公司为彭成彬代为偿还银行按揭贷款的情况下，彭成彬以融信公司没有证据证明彭成彬收到还款通知为由主张不应承担该代偿款项的利息，没有合同依据，亦不符合公平原则，本院不予采纳。融信公司截至2019年8月28日止，已为彭成彬代偿银行按揭贷款586061.65元，其依照案涉合同行使解除权并要求彭成彬依约承担违约责任，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。但是，本院注意到因彭成彬未提出反诉或对案涉房屋购房款提出相应主张，故一审法院仅依据融信公司的诉讼请求判令彭成彬协助融信公司办理案涉房屋的合同备案登记及房屋预告登记注销手续，未就彭成彬向融信公司支付的购房款返还问题进行处理，因合同解除后，双方互负返还责任，故融信公司仍应在案涉合同解除后，向彭成彬返还案涉房屋全部购房款。综上所述，彭成彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23490元，由彭成彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年四月十五日法官助理 刘玲玲书 记 员 程 婷