山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0403民初4490号原告：李兴华，女，汉族，1955年11月2日出生，住薛城区。被告：赵邦俊，男，汉族，1953年11月2日出生，住薛城区。被告：北京日益盛投资管理集团有限公司，住所地：北京市朝阳区建国路93号院8号楼11层1201号，统一社会信用代码：91110105773376851B。法定代表人：邹琳，执行董事。原告李兴华与被告赵邦俊、北京日益盛投资管理集团有限公司（以下简称日益盛公司）保证合同纠纷一案，本案为发回重审案件，枣庄市中级人民法院于2019年9月24日作出裁定认为，我院（2019）鲁0403民初3459号判决中遗漏当事人（即本案被告日益盛公司，我院依职权追加其为被告）。本院于2020年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李兴华、被告赵邦俊到庭参加诉讼，被告日益盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴华向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告赵邦俊偿还原告20万（200,000）元整及利息（自2018年10月17日起，按年利率12%计算至实际付清之日止，已经给付六个月12,000元的收益）；二、本案的诉讼费及其他一切费用均由被告赵邦俊承担。事实与理由：因被告赵邦俊从事日益盛公司营销部总监，多次推荐原告向日益盛公司理财，原告无奈于2018年10月12日通过被告共投资20万元，并由被告于2018年10月22日向原告出具担保书一份，约定该理财款到期不能按时兑现，由被告负责偿还，该理财款到期后，日益盛公司不仅没有支付季度收益，更没有返还原告本金，被告为该笔理财款的担保人，应当承担偿还责任，原告多次要求被告偿还该款，但被告总以各种理由和借口相推诿，对该款一拖再拖，拖到至今，拒不偿还。另补充：被告日益盛公司的事情与我们无关，因为在签合同时没去过公司，赵邦俊直接去我家找的，钱是直接打给赵邦俊的。没有去公司交付款项。被告赵邦俊辩称，因原告李兴华诉我保证合同纠纷一案,本人不服判决，上诉如至中院，发回重审，现提出答辩意见如下：一、原告摒弃诉讼主体，违反相关法律规定。依照法释【2020】17号最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第四条：保证人为借款人提供连带责任保证。出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。出借人仅起诉借款人的人民法院可以不追加保证人为共同被告。为查明案件事实，保障当事人的合法权利答辩人要求人民法院依法追加债务人北京日益盛投资管理集团有限公司、担保人中利基业（北京）投资担保有限公司（下称中利基业）为被告参加本案诉讼。二、本案主合同内容违法。通过法庭调查来看，《出借咨询与服务协议》证明了该协议系本案原告与日益盛公司及中利基业公司三方共同签订的。本案未经协议第二方当事人出庭，无法查明协议签订履行情况下，原审直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律程序的。本案原告购买的理财产品系由日益盛公司经风控选择后，由中利基业作为债权的出让人。从《债权转让款项到账确认函》可以证明原告同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时已成为受让债权的支付对价，原审没有对《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于基本事实认定错误，导致本案的错误判决。原告李兴华购买的债权属于债权分割转让而来，该转让形式与合同法规定的债权转让不符，在法律上也是不成立的。因债权转让应当有债权转让合同，本案中没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道债权转让的基本事实，因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品。原告作为成年人是完全民事能力人，且又多次在日益盛购买理财产品。理应知道高收益就有高风险的道理，依据理财风险负担必须坚持的基本原则，卖者尽责，买者自负，本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利基业存在过错应当起诉中利基业公司承担相应的责任。原审对于本案的债权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的履行没有查明，进而作为的认定其合法有效就是错误的。在全国司法机关打击经济犯罪的大形式下已有证据证明，上述借款咨询服务协议已涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪，因此，上述协议存在无效的法定事实，在北京，湖北等地涉及本案相似案件均不被受理或驳回起诉，这也是众所周知的事实（可查看网站相关信息）。三、本案担保合同无效。基于本案被担保的主合同不合法，所以担保合同作为从合同原告与日益盛公司签订的《出借咨询与服务协议》系无效合同。依据《中华人民共和国担保法》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效，担保合同亦是无效，答辩人没有过错，依法不应承担保证责任，依法也应当无效。四、原审适用法律错误。本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，原审没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误，原审将本案的犯罪认定为系规制市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的，因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的是国家金融安全，损害国家公共利益。综上由于本案担保人为一般保证人，享有先诉抗辩权，担保法对一般保证人的先诉抗辩权做了相关规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，现日益盛公司已被北京朝阳经侦立案审查已近两年了，在政府主导下，追赃挽损，准备给全国出借人进行协商兑付工作，因此请求法院中止审理此案，或驳回起诉，待日益盛案终结再行审理。另：对原告的补充意见，被告认为，公司做业务都是去别人家里做宣传，但是钱是打到公司的账户里，原告到公司里也是一样的操作。被告北京日益盛投资管理集团有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月12日，原告李兴华（甲方）与中利基业（乙方）、日益盛公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》，约定：甲方以受让债权的方式一次性足额向约定的收款账户支付出借金额，支付出借资金后取得转让债权的权利，甲方出资后应当承担该受让（全部或部分）；乙方应经过尽职调查后筛选优质借款人推荐给甲方，乙方应确保《借款合同》中所有债权债务真实存在，乙方应定期对借款人进行尽职调查，确保借款人的财务状况良好。如发现借款人财务状况发生重大问题，乙方应及时书面告知甲方和丙方，并对借款人采取相关财产保全或者担保措施，乙方应按《日益盛-中利基业咨询服务协议》中约定的条款支付丙方咨询服务费；乙方对借款人不能兑付的甲方到期债权的全额本金和收益100%承担不可撤销的回购义务。若发生逾期，每逾期一天，滞纳金按照逾期部分日万分之三计算并支付；丙方应当按照本协议的规定，向乙方推荐合格的投资者，并履行相关咨询管理义务，丙方应为甲方提供咨询服务，履行诚实、信用、谨慎、有效的咨询管理义务，丙方应就服务过程中知悉的甲方个人及相关信息承担保密义务，丙方应妥善保存与甲方资产相关的全部资料以备查阅。甲方指定账号62×××15作为资金回收专用账户，甲方用于受让债权的金额为20万元，出借期限为12个月，甲方应当于协议签订之日起一个工作日内将出借金额支付到乙方指定账户，户名北京日益盛投资管理集团有限公司，账号20×××78；违约责任：任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失；如多方违约，根据实际情况各自承担相应责任。被告赵邦俊为本合同的营销总监。2018年10月15日，日益盛公司向原告出具了《债权转让款到账确认函》和《债权转让及受让协议》，并经转让人中利基业公司及见证人日益盛公司盖章确认。该协议载明原告20万元出借资金每个月的利息为2,000元,预计债权收益率为年利率12%。2018年10月22日，被告赵邦俊出具担保书载明“今有李兴华女士在日益盛理财20万元整，自2018年10月12日-2019年10月12日止，合同号18019786，收益按季付6,000元，如公司不能按时兑现本金，由担保人赵邦俊负责偿还20万元本金，公司兑现本金后，此条自动作废。”。以上事实原告提交了以上相关证据予以证明。本院认为，本案争议焦点为，一、原告李兴华与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》及原告与被告赵邦俊之间的担保协议是否合法有效；二、被告在该案中依法应担负何种责任。三、根据原告不告不理，法院裁判不能超越原告的诉讼请求的范围原则，本院是否对追加的被告日益盛公司下判判决其承担主债务人还款责任。首先，关于第一个焦点，1、原告李兴华与日益盛公司、中利基业签订的《出借咨询与服务协议》各方主体是合法的、协议的签订是在日益盛公司及其工作人员的积极参与下自愿签订，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定。原告李兴华作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；2、被告赵邦俊与原告之间的担保，是双方为保证原告投资本金的安全自愿签订的，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。其次，关于第二个焦点，1、原告将理财金在被告赵邦俊的安排下支付给了被告日益盛公司，该公司代为原告进行了理财，期间日益盛公司违反约定的履行诚实、信用、谨慎、有效的咨询管理义务，未能实现原告理财本金及利息收益，日益盛公司应当承担赔偿原告因此遭受的损失的主债务人的责任。2、依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。被告赵邦俊出具担保书载明的，对原告的理财金如公司不能按时兑现本金，由担保人赵邦俊负责偿还20万元本金，公司兑现本金后，此条自动作废。本院认为，该担保书内容为，1、被告保证范围是只对原告的理财本金20万元作担保；2、“不能按时兑现”与“不能履行债务”是两个不同的意思的表述，不能按时兑现体现的是担保的时间节点，并不是不能履行债务，故依法不能认定为一般保证。据保证书载明的公司兑现本金后，此条自动作废，该保证方式应属于约定不明。本院依法认定赵邦俊未明确约定保证方式，该保证符合法律规定的连带责任保证，故被告赵邦俊应承担的赔偿原告本金的连带担保责任，其保证期间为2年，原告起诉时间未超过保证期间，原告有权向被告赵邦俊主张保证责任。原告主张被告赵邦俊对20万元本金及利息承担给付责任的请求，本金部分本院予以支持，利息部分没有事实和法律依据，本院不予支持。被告赵邦俊的相关辩解（详见被告的辩解部分）不成立，本院不予采纳。再次，关于第三个焦点，根据原告不告不理，法院裁判不能超越原告的诉讼请求的范围原则，本案原告并未请求被告日益盛公司承担责任，我院只是根据原审认定的涉案保证为一般保证，中院认为在一般保证的情况下，遗漏了当事人，故发回我院重审。本院虽然追加日益盛公司作为主合同的一方为被告，但是，原告并未请求其承担还款责任，本院裁判也不能超越原告的诉讼请求的范围下判判决其承担主债务人还款责任。综上，本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵邦俊于本判决生效之日起十日内偿还原告李兴华理财金本金200,000元；二、驳回原告李兴华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，申请费1,670元，由被告赵邦俊负担。于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  张志胜人民陪审员  刘启会人民陪审员  郑 霞二〇二一年四月二十八日书 记 员  王亚茹