湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终3387号上诉人（原审原告）：广州市新誉工程咨询有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙高新开发区,统一社会信用代码：91430100MA4L244R1F。法定代表人：龙建军。被上诉人（原审被告）：周游，女，1999年10月6日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人广州市新誉工程咨询有限公司长沙分公司（以下简称新誉公司）因与被上诉人周游劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初14537号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新誉公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初14537号判决；二、判决周游按双方签订的合法有效的《劳动合同》的相关约定，办理离职手续、结清工资并承担相应的违约责任；退还不当得利3,657.69元。事实与理由：一审判决错误，缺乏事实和法律依据。一、一审判决适用法律不当。周游与新誉公司之间诉讼请求不涉及劳动关系其他争议，周游以新誉公司“拖欠劳动报酬”为由主张权益，新誉公司请求按《劳动合同》结算并支付工资，同时要求周游承担合同约定的违约责任，只是普通的合同执行的争议，理应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）26号）第十五条规定，人民法院按照普通民事纠纷审理。适用于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国合同法》。新誉公司没有违反《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资是以货币形式按月支付给周游的，不存在克扣或无故拖欠周游的工资。新誉公司按合同约定按时足额支付工资给周游。一审法院引用的《中华人民共和国劳动法》第五十条及《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动相关问题的通知》第二条的规定与本案的争议没有关系。本案争议的焦点是：其一是周游的应得工资是多少；其二是新誉公司周游违约后是否应当承担违约责任。应当依据《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国合同法》来审理，应当遵循公平原则和诚实信用原则，应根据双方签订的《合同》约定及有关规定结算工资，该给多少给多少，而不是周游想要多少就给多少；违约就要承担违约责任。一审法院适用法律不当。二、新誉公司与周游双方签订的《劳动合同》就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、违约责任等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定、且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，理应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）26号）第三十五条规定，认定有效。双方签订的劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》签订的，合法有效。周游的应得工资理应按合同约定，进行结算；违约后应承担违约责任；退还不当得利3,657.69元。一审法院对双方签订的合法有效的《劳动合同》约定的解除合同办理相关手续、支付工资报酬、违约责任等核心条款却只字不提，处理草率。三、依据《劳动合同》第二十三条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。周游没有按《劳动合同》和《中华人民共和国劳动合同法》的约定提前30天通知新誉公司、也没有书面通知新誉公司、也没有办理离职手续、也没有结算工资就擅自离岗。后经公司催办离职手续、结算工资，但周游一直没有回来办理相关手续及结算工资。周游处心积虑违约，是故意违约，导致工资结算纠纷，理应承担全部责任并承担《中华人民共和国劳动合同》第二十八条约定的违约责任。四、根据《劳动合同》第九条约定，周游的“劳动报酬为按提成工资计取（具体标准参照公司《薪酬制度》）”。即为计件工资，不是计时工资。《薪酬制度》第四条规定，“计件工资的没有基本工资”。《薪酬制度》第五条工资支付规定：“已完项目的提成工资：平时按不超过已完项目提成工资预估的50%借支；已收到咨询费的按规定结清；未收到咨询费的项目按预估金额的50%借支（最终结果根据本规定结算，多退少补）。”因周游原因，公司安排的项目，都没有完成，导致周游没有提成工资。因此，只能按《薪酬制度》第九条工资保底的第（5）款规定：“保底工资的60%发放工资”（试用期按80%计取），即周游的应得工资标准为2,500×60%x80%=1,200元/月。3,000元/月是周游预借工资金额，最终工资是要工资结算后多退少补的，并非应得工资标准。所以周游自2019年9月入职以来，累计出勤48天，加8天法定假，总计56天（其中2月出勤14天，按合同第二十八条约定不应支付工资）。应得工资为（56-14）天÷26天/月×1,200元/月=1,938.46元，周游实得金额为5,596.15元。因周游个人原因提前终止合同，理应按合同第二十三条规定，结算工资，退还不当得利3,657.69。五、用仲裁庭审记录来证明周游的工资标准为3,000元/月，是错误的。首先，该《庭审记录》新誉公司一直不知情，直到一审快结束时才突然拿出一份复印件，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2019）19号第六十一条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。新誉公司当庭质疑了，否定了它；其次，质疑其真实性，没有得到我方当事人（罗慧）的质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”；再次，该《庭审记录》内容只能说明实际按3,000元/月发放，这是预借金额，并非应得工资标准，一审法院偷换概念是错误；其次，该《庭审记录》显示2020年6月3日的庭审记录，周游到2020年6月13日才签字的，相差10天，不符常规；最后，从证据的效力来说，《庭审记录》属于当事人陈述，也是传来证据，而双方签订的《劳动合同》属于书证，是原始证据。显然《劳动合同》的证据效力大于《庭审记录》，应以《劳动合同》为准，不应从《庭审记录》中断章取义。另外，周游是按计件工资结算报酬的，没有固定的月工资标准，一审法院认定的3,000元/月的月工资标准与客观事实不符。六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。双方均提供了内容相同的同一份证据《劳动合同》，一审法院理应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认”。不予确认也应给出合适的理由。一审法院没有这么做，显然是错误的。七、新誉公司的《劳动合同》及《薪酬制度》不是针对周游一个人的，是全公司统一的，所有员工执行的标准是一样的。一审法院认定的周游的工资标准为3,000元/月与客观事实不符客观上，全公司所有造价员的工资均是计件工资，即提成工资，平时预发一部分工资，年终进行结算，多退少补。没有固定的月工资，完成多少项目，拿多少提成，多劳多得。整个造价咨询行业的工资基本上都是保底+提成工资，不是我们公司一家是这样。请求法院审查公司其他员工的实际工资结算情况，查明事实，尊重事实。八、关于周游的预发工资超过其应得工资的说明：一般情况下，预发工资不会超过应发工资，周游的预发工资超过应发工资是因为：周游第二次来公司实习时，以生活困难为由申请去项目驻场（公司为其提供免费的住宿和伙食），恰恰当时的项目都已经安排人员驻场了，只能等下一个项目了。新誉公司考虑到周游的困难，同时因公司马上就有项目需要人员驻场（当时公司新中标两个项目是需要驻场的，驻场人员的补贴标准为3,000元/月），周游除了驻场外多少应该还能做点事情，并且周游是签订5年的长期合同，一般情况下不会超付，所以同意暂按3,000元/月借支。但周游拿到3,000元/月后却拒绝驻场，又不能完成公司交办的其他任务，属于周游的个人原因。导致只能按《薪酬制度》的规定，以保底工资的60%结算工资，标准为1,200元/月，出现超付，周游应退还不当得利3,657.69元。一审法院把周游的实际借支金额错误地认定为应得工资标准，是草率的。周游辩称，周游于2019年9月到新誉公司上班时约定工资为1,500元每月。后周游自费去培训学校进行了三个月的脱产培训，通过扎实学习，已能独立完成土建部分的项目。如果不是新誉公司三番五次打电话催周游回新誉工作，并承诺工资上涨至3,000元。周游是绝不可能付出高昂的脱产学习金钱成本和时间成本，并且在能力提高之后再回公司按原薪资工作，且新誉公司委托人是在仲裁庭当着仲裁员的面亲口承认3,000元/月的工资，这是既定事实。周游虽然工资较低，但没有经济困难，不存在新誉公司预付工资一说。新誉公司提交的2月考勤天数为14天，真实情况为公司规定二月份年假放完（疫情影响）的正式上班日期为2020年2月10日（附会议纪要）。新誉公司提供的门禁记录作为打卡记录没有依据，周游在职期间公司从未强制规定用门禁打卡上下班。薪酬为每月工资，就是按月发放。疫情期间、新年和周末都属于国家法定节假日，工资应正常发放，不得另扣。此外，新誉公司提供的薪酬文件和我当时在公司看到金额并不相同。并且这份文件也是其单方面提供，不能作为依据。周游于2020年2月28日下午四点左右在办公室跟该公司负责人龙建军当面提出离职，其明确表示无需办理任何手续，第二天即可不来上班。新誉公司声称公司催办离职手续、结算工资，但离职后公司从未就离职工资一事主动联系过周游。新誉公司提供的劳动合同为固定期限五年，试用期为一年。根据相关规定，三年以上的固定期限合同，试用期不得超过六个月，新誉公司存在违法，周游可以随时提出离职，不受30天约束。新誉公司在周游入职长达半年的时间里没有为员工缴纳一分钱社保，也系违法，周游同样可以直接提出解除合同。仲裁阶段新誉公司委托代理人罗慧、王可玉对仲裁笔录签字认定，且一审开庭时王可玉在场，新誉公司当庭并未提出质疑，即表示认可其真实性的，新誉公司可申请调取庭审视频，看3,000元/月的工资是否由其代理人当庭承认。至于新誉公司再三强调的预付工资，全靠一份单方面提供且不值得讨论的薪酬制度证明，未提供周游主动预借工资的直接证据，其多次要求周游退还这子虚乌有的“预支工资”并无依据。新誉公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判决新誉公司不支付周游3,000元；二、请求法院判决周游按劳动合同约定退还公司预发的工资3,657.69元。一审法院认定事实如下：周游入职新誉公司从事造价员工作。双方于2019年9月1日订立了书面劳动合同。约定合同期限自2019年9月1日至2024年8月31日止。周游于2020年2月28日因个人原因离职。后，周游至长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求新誉公司支付：1、2020年2月份的工资3,000元；2、未交付劳动合同造成的损失3,000元。在仲裁过程中，新誉公司提出反请求:1、周游退回多发工资2,000元；赔偿损失3,000元。仲裁委员会出具长劳人仲案字（2020）第3212号裁决书裁决新誉公司支付周游工资3,000元。驳回新誉公司的反请求。新誉公司不服，诉至一审法院。另查，周游在职期间的月平均工资为3,000元。周游2020年2月10日复工开始正常出勤，新誉公司未支付该月工资。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。参照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。新誉公司于仲裁庭审中认可周游的工资标准为3,000元/月，仲裁委员会裁决新誉公司支付周游2020年2月份工资3,000元，并无不妥，一审法院予以支持。对于新誉公司主张周游退回工资3,657.69元，新誉公司所提交证据不足以证明其存在多发放工资，对新誉公司该项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，参照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回新誉公司的全部诉讼请求。二、限新誉公司于判决生效之日起十日内向周游支付2020年2月份工资3,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由新誉公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：新誉公司应否向周游支付2020年2月份工资3,000元。对此，本院评判如下：用人单位应向劳动者足额支付劳动报酬。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，周游主张新誉公司欠付其2020年2月份的工资3,000元。新誉公司主张已向周游预支工资，并要求周游退还多付部分3,657.69元。为证明公司实行预发工资制度，新誉公司提交了《薪酬制度》、《周例会工作纪要》、《工资结算表》等作为证据，但上述文件并无周游签字认可，不能体现已对周游公示，且周游本人表示对公司预支工资制度并不知情。新誉公司也未提交周游的预支申请表或者其他有效凭证证明公司向周游预支工资的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对新誉公司称已向周游预支工资的主张不予采纳。新誉公司于仲裁庭审中认可周游的工资标准为3,000元/月，一审据此结合周游的离职时间，疫情影响等因素，认定新誉公司应向周游支付2020年2月份工资3,000元，并无不当。同时，因新誉公司并未举证对周游存在多发工资的情况，其要求周游退回工资3,657.69元的主张并无依据，本院不予支持。综上所述，新誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市新誉工程咨询有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年四月二十八日书记员  郭 锴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。