宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终168号上诉人（原审原告）：喇占川，男，1951年3月10日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：陆莉，固原市原州区法律援助中心律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：宁夏六盘山水务有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：张忠智，系该公司董事长。委托诉讼代理人：安红，宁夏萧关律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：宁夏共享人力集团有限公司，住所地：宁夏银川市西夏区。法定代表人：张明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马全才，宁夏善知律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人喇占川因与被上诉人宁夏六盘山水务有限公司、宁夏共享人力集团有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初2778号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人喇占川及其委托诉讼代理人陆莉、被上诉人宁夏六盘山水务有限公司委托诉讼代理人安红、被上诉人宁夏共享人力集团有限公司委托诉讼代理人马全才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喇占川上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初2778号民事判决，二、改判由二被上诉人依法向上诉人支付解除劳动合同时的经济补偿金共34000元（2003年1月-2019年12月31日，每月工资2000元，共17年，按17个月计算）；三、改判由二被上诉人依法支付拖欠上诉人工资36000元（2012年-2015年12月31日，共48个月，每月500元，共24000元；2018年-2019年共24个月工资，每月500元，共计12000元）；四、改判由二被上诉人支付上诉人社会保险待遇损失，共计81600元（2000元/月X20%X12个月X17年，从2003年起算至2019年12月31日）；五、本案所有诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议一案，经一审法院审理，上诉人认为上诉人与两被上诉人存在劳动关系，就应当依法承担相应的法律责任，应支付解除劳动关系的经济补偿金共34000元；支付拖欠工资36000元；依法承担上诉人的社会保险待遇损失86100元，却误判，只认定上诉人与两被上诉人存在事实劳动关系，驳回上诉人的其他诉讼请求。因此，一审法院判决部分事实认定不清，证据不足，上诉人认为一审法院判决错误，望二审法院依法查清事实作出公正裁判。宁夏六盘山水务有限公司辩称，一审认定事实清楚，处理结果正确，上诉人的一、二项上诉请求不能成立。第三项请求属于新的诉讼请求，不属于二审处理的范围。望二审驳回上诉，维持原判。宁夏共享人力集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，程序合法，望二审驳回上诉，维持原判。喇占川向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付解除合同时的经济补偿金共66000元；2.请求依法判令被告支付拖欠原告工资36000元；3.确认被告未向原告缴纳社会保险的事实，并依法判决被告向原告补缴社会保险金。一审法院认定事实：2003年1月，原告受聘于海子峡水库管理站从事门卫工作。2011年4月11日，固原市水务局与宁夏水务投资集团有限公司签订《固原市东山坡水务有限责任公司（固原市东山坡引水管理站）、固原市海子峡水库管理站移交协议》，根据2010年4月17日自治区人民政府第35次专题会议纪要、2010年5月19日固原市人民政府市长第12次办公会议纪要等会议纪要精神，将固原市水务局管理的固原市东山坡水务有限责任公司（固原市东山坡引水管理站）、固原市海子峡水库管理站整体移交，其中固原市东山坡水务有限责任公司（固原市东山坡引水管理站）净资产80660794.61元、固原市海子峡水库管理站净资产15444225.94元，移交人员合同制工人3名，雇佣人员15人，在约定权利义务中，被告宁夏水务投资集团有限公司负有保障并维护移交员工合法权益，确保稳定移交的义务。被告六盘山水务公司为宁夏水务投资集团有限公司出资设立的公司，持股比例为100%。原告喇占川在移交雇佣人员清单中，清单显示管护工程名称为：海子峡水库管理站，月工资600元。原告被海子峡水库移交到被告六盘山水务公司后，自2010年7月-2016年6月的工资均由被告六盘山水务公司发放，其中2011年5月-2012年6月，月工资为600元，2012年7月-2012年9月，月工资为1500元，2012年10月-2016年6月，月工资为2000元。原告于2020年1月6日向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，固原市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出仲裁裁决书，以原告已达法定退休年龄对其仲裁请求不予处理。原告于2020年3月16日收到仲裁裁决书，于2020年3月30日向本院提起诉讼。另查明，2016年7月1日，原告与宁夏共享人力集团有限公司签订《返聘协议》，但原告仍在海子峡水库管理站工作。协议内容为：鉴于乙方为退休人员且已享受退休待遇，不具备劳动关系的主体资格。双方签署返聘协议，返聘期间为2016年7月1日至2018年6月30日，工资为基本工资加绩效。2019年7月1日，原告与宁夏共享人力集团有限公司续签2年《返聘协议》，约定返聘期间为2018年7月1日至2020年6月30日。2019年12月31日，原告与宁夏共享人力集团有限公司签订《解除返聘关系协议书》，将应履行至2020年6月30日的《返聘协议》予以解除，双方约定不支付经济补偿。又查明，2016年7月1日，被告宁夏六盘山水务有限公司与第三人宁夏共享人力集团有限公司签订《劳务外包合同》，合同期限为3年，合同约定由第三人宁夏共享人力集团有限公司在老旧小区居民用水抄表岗位、各截引点、输水管线看护及泵站看护岗位外包工作中，被告宁夏六盘山水务公司协助人员的确定与管理。由被告六盘山水务公司按照人员数量50元/人支付管理费，宁夏共享人力集团公司按照六盘山水务公司要求给员工缴纳社会保险，社会保险单位承担部分由六盘山水务公司支付给宁夏共享人力集团公司代办。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告喇占川与被告宁夏六盘山水务公司是否存在劳动关系；2.原告主张的经济补偿金及补发工资是否应得到支持；3.关于原告主张的被告拖欠工资36000元的诉请能否得到支持；4.原告主张的补缴社会保险是否属于人民法院受案范围。关于原告喇占川与宁夏六盘山水务有限公司之间是否形成了事实的劳动关系。依据查明的事实，原告从2003年1月起，受雇于原固原市海子峡水库管理站从事看门等工作，从事劳动时的主要工具、场所均由原固原市海子峡水库管理站提供，双方具有管理与被管理和上下级的隶属关系，具有劳动权利义务内容，具备了劳动关系的特征，故原告与原固原市海子峡水库管理站形成了事实上的劳动关系。2011年4月，原固原市海子峡水库管理站移交被告六盘山水务公司时，原告喇占川尚未达到退休年龄。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，原告与被告形成劳动关系且劳动年龄应当持续计算。2011年3月11日之后，原告喇占川已达法定退休年龄，但被告六盘山水务公司未给原告办理退休手续，原告也未享受养老保险待遇或者领取退休金，因此原告与被告六盘山水务公司之间的劳动关系继续存续。2016年7月1日，第三人宁夏共享人力集团有限公司与被告六盘山水务公司签订《劳务外包合同》，同日又与原告签订《返聘协议》，原告此时仍未享受退休待遇，且原告的工作岗位性质并未发生实质性变化，仍然留在固原市海子峡水库管理站工作。被告六盘山水务公司在未与原告解除实质性劳动关系的前提下，又让原告与第三人签订劳务派遣协议后派遣回海子峡水库继续工作，此种情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣，其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系逃避法律责任的行为，基于劳动关系的唯一性以及原告在海子峡水库工作的连贯性，2016年7月1日后原告喇占川劳动关系中的真实用工主体应为被告六盘山水务公司而非第三人劳务派遣公司，被告六盘山水务公司应当承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。关于原告主张的由被告向原告支付解除合同时的经济补偿金共64000元是否成立。因经济补偿金是基于法律规定而产生并在法定情形发生的前提下才发生的支付义务。经济补偿金是用人单位支付给符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者失去工作的一种补偿，本案中原告虽然与被告之间形成了事实劳动关系，但原告早已达到法定的退休年龄，故不属于应当支付经济补偿金的情形，对于原告的该项诉请本院不予支持。关于原告主张的被告拖欠工资36000元的诉请能否得到支持根据第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告诉称被告自2006年9月至2018年3月，12年间共欠其工资36000元，但未提供充分有效的证据予以证实，对原告的诉请本院不予支持。关于原告请求判令被告为其补缴社会保险金的诉请能否成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因原告在双方劳动关系存续期间未给被告缴纳社会保险造成其无法享受社会保险，原告才有权要求用人单位予以赔偿损失，但本案中原告对社保损失并未主张，而是请求判令被告为其补缴社会保险金。根据《劳动法》、《社会保险法》的相关规定，征缴、补缴社会保险费属于社会保险行政部门法定职责，不属于人民法院受案范围，对其该项诉讼请求本院不予支持。因社会保险由相应的社会保险机构办理，其纠纷属行政管理范畴，不属于人民法院民事诉讼的范围。故本院对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告喇占川的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实，固原市海子峡水库管理站移交协议是2011年4月26日签订，协议约定，协议自签订之日起生效。原审认定2011年4月11日签订有误。上诉人自己缴纳了农村养老保险。上诉人向仲裁机构申请仲裁的请求是：1.请求支付经济补偿金64000元；2.请求支付工作期间的社会保险费或给其支付应缴纳社会保险的金额。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人宁夏六盘山水务有限公司、宁夏共享人力集团有限公司是否存在劳动关系的问题。上诉人一审主张其1979年被原固原县水电局招聘从事用工，并提供了固水电发1991年006号文件证实，该文件是清退计划外用工的通知，但该文件所附的花名册并没有上诉人名字（花名册显示喇占山）。因此，上诉人主张的1979年至2002年是否和谁存在用工关系因与案涉俩被上诉人无关联性，本院不予审查。自2003年1月起上诉人与固原市海子峡水库管理站签有劳动合同至2010年6月，该期间的用工单位应为固原市海子峡水库管理站。固原市海子峡水库管理站整体资产、人员移交被上诉人宁夏六盘山水务有限公司（实际接交人为宁夏水务投资集团有限公司）管理的时间为2011年4月26日，因此，上诉人的用工关系是2011年4月26日才移交被上诉人宁夏六盘山水务有限公司。上诉人一审提交固原市海子峡水库管理站出具的证明，该证明表述上诉人2010年7月至12月工资由被上诉人宁夏六盘山水务有限公司发放，但证明是2010年6月30日出具，从出具的时间跨度看不符合常规，况且出具证明时固原市海子峡水库管理站尚未移交，被上诉人宁夏六盘山水务有限公司对该事实不予认可。从被上诉人宁夏六盘山水务有限公司提交的移交协议看其证明效力大于上诉人提交的证据的效力。因此，上诉人与被上诉人宁夏六盘山水务有限公司2011年4月26日前不存在用工关系。2011年4月26日后上诉人与被上诉人宁夏六盘山水务有限公司、宁夏共享人力集团有限公司用工关系是劳务关系。理由：上诉人1951年3月10日出生，2011年3月11日达到法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的相关情形，依照该法四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是同时该法四十四条第（六）项规定，有法律、行政法规的其他情形的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系国务院颁布的行政法规，该实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者均可以产生劳动合同终止的法律效果。上诉人与被上诉人宁夏六盘山水务有限公司、宁夏共享人力集团有限公司在用工时已达到法定退休年龄，双方形成的用工关系属劳务关系。一审认定，“2011年3月11日之后，喇占川已达法定退休年龄，但宁夏六盘山水务有限公司未给其办理退休手续，也未享受养老保险待遇或者领取退休金，喇占川与宁夏六盘山水务有限公司之间的劳动关系继续存续及2016年7月1日后喇占川劳动关系中的真实用工主体应为被告六盘山水务公司而非第三人劳务派遣公司，被告六盘山水务公司应当承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任”该认定错误，二审予以纠正。关于上诉人主张经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位支付经济补偿金的相关情形，对于劳动合同终止该条只是规定了“用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”应当支付经济补偿金，而对其他劳动合同终止情形并未规定应当支付经济补偿金。故上诉人主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。关于上诉人主张少发工资的问题。上诉人主张2012年至2019年期间二被上诉人少发工资，该诉讼请求是上诉人一审庭审时增加的，申请仲裁时没有该项请求。该项诉讼请求与申请仲裁的事项属独立的争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”故上诉人该项诉讼请求在未进行前置程序的情况下，不属于本案合并审理的范围。同时，上诉人主张的该项诉讼请求，在二被上诉人用工期间属劳务合同法律关系，双方应按照合同约定的报酬履行权利、义务，上诉人并未提供证据证明二被上诉人少发劳动报酬。关于上诉人主张被上诉人支付社会保险待遇损失的问题。对于该项诉讼请求，上诉人仲裁申请时为：“请求支付工作期间的社会保险费或给其支付应缴纳社会保险的金额。”一审诉讼请求为：“确认被告未向原告缴纳社会保险的事实，并依法判决被告向原告补缴社会保险金”二审又变更为：“由被上诉人支付上诉人社会保险待遇损失81600元”仲裁、一审、二审请求不一致，仲裁时请求是给付其应缴纳的保险费；一审请求是补交社会保险费。无论是仲裁请求还是一审请求均不属于人民法院受案范围，更何况上诉人已达到法定退休年龄，无法补交，社会保险费也不能赔偿由个人所有。故一审对该项诉讼请求不予支持，并无不当。二审上诉人以无法享受养老保险待遇主张赔偿，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”但该规定是建立在存在劳动关系的前提下，劳动者达到法定退休年龄，无法享受养老保险待遇才能主张权利，且该项诉讼请求与申请仲裁的事项属独立的争议。同上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，上诉人该项诉讼请求在未进行前置程序的情况下，不属于本案合并审理的范围。综上所述，喇占川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实、适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元由上诉人喇占川负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 王喜军审判员 李凤玲二〇二一年四月十日书记员 海萍萍