上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终1902号 上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：陶敏，男，1961年2月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：潘志铭，上海市新华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨原审反诉被告）：徐勇，男，1968年10月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：刘昆鹏，上海普衡律师事务所律师。 上诉人陶敏因与被上诉人徐勇合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初36604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 陶敏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐勇的一审全部诉讼请求，支持上诉人在一审中的反诉请求。事实和理由：一审判决缺乏基础事实，存在事实认定错误。首先，本案应追加上海A有限公司（以下简称A公司)参加诉讼，上诉人在一审中已申请追加其为第三人参加诉讼，但一审法院未同意追加，故本案遗漏当事人。其次，徐勇与A公司未以书面形式订立合同，但从双方的民事行为可推定双方有订立合同的意愿，故应认定双方以其他形式订立了合同。再次，本案中对于徐勇是如何承包、如何经营、双方如何结算等事实未作审查。第四，本案中对于徐勇享有的178万余元债权从何而来，亦未作审查。徐勇未能提供证据证明其取得该债权的经过、如何承包经营及相关的往来账款等。第五，一审认定“张某1（甲方）和陶敏（乙方）在龚某律师的主持调解下签订《清算协议》”有误，拟定《清算协议》时候龚某律师并不在场，也未主持调解并签字。第六，一审判决引用两份民事判决书来推断本案所涉债务的存在，但该两份判决书并未在一审中作为证据进行质证审查。 被上诉人徐勇不同意陶敏的上诉请求并辩称，《清算协议》是在龚某律师的事务所签订，龚某律师是全程参加、主持调解并作为调解人签字，不存在陶敏所述系其受胁迫所签订。被上诉人对陶敏的债权性质系被上诉人留存在A公司的业务款，有A公司出具给被上诉人的收款确认单为证。上述确认单上有A公司财务的签字，并且陶敏在一审庭审中对上述签字予以认可。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐勇的一审诉讼请求：判令陶敏返还徐勇欠款529,987.70元及利息（以欠款本金529,987.70元为基数，自起诉之日即2020年4月30日起至实际归还欠款本息之日止，利率按LPR计算）。 陶敏公司的一审反诉诉讼请求：判令徐勇返还陶敏38万元。 一审法院认定的事实：A公司于2012年12月12日注册成立，注册资本为1,000万元，其中陶敏出资510万元，张某1出资490万元。 2013年起，徐勇以A公司名义对外招揽承办开团旅游业务，但双方未签订书面协议书。徐勇的业务收入通过A公司账户收取。A公司出具收款确认单，载明团号、金额、支出项目等。 2016年7月22日，陶敏、张某1共同向徐勇出具《承诺书》一份。该《承诺书》载明：“张某1和陶敏承诺于2016年10月底将1,784,289.60元还给徐勇，如逾期未还则按照比例张某149%（874,301.90元）、陶敏51%（909,987.70元）来偿还给徐勇。” 2016年8月26日，A公司因股东出资纠纷向陶敏提起诉讼【案号：（2016）沪0115民初61383号】。A公司在该案中主张，陶敏作为A公司发起股东之一，认缴出资额总计510万元，占注册资本的51%，却完全未履行出资义务，故诉请陶敏补充股东出资款510万元及利息。2017年2月13日，一审法院就该案作出判决，认定陶敏抽逃出资，应向A公司补交出资5,098,980元并偿付利息损失（以508,980元为本金自2013年1月14日起算，以204万元为本金自2013年1月31日起算,以255万元为本金自2013年10月28日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。该案判决后，陶敏不服，提起上诉【案号：（2017）沪01民终5544号】。后因陶敏未按时缴纳上诉费用，本院于2017年6月6日裁定按陶敏自动撤回上诉处理。 2016年10月18日，陶敏因公司解散纠纷向A公司及张某1提起诉讼【案号：（2016）沪0115民初73607号】。陶敏在该案中主张，A公司已陷入僵局，要求解散公司。2017年3月7日，一审法院作出判决，认定A公司目前仍正常经营，故判决驳回陶敏的诉讼请求。该判决业已生效。 2016年9月26日，A公司的子公司上海B有限公司（以下简称B公司）因损害公司利益责任纠纷向陶敏提起诉讼【案号：（2016）沪0115民初72119号】。B公司在该案中主张，陶敏利用其担任B公司总经理（实际控制人）的身份及职权，擅自将营业收入款转入其个人账户，故诉请陶敏返还营业收入100万元及利息。2017年2月6日，一审法院就该案作出判决，认定陶敏无合理理由占有B公司资金，应归还B公司100万元及其自2013年2月15日起算的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。判决后，陶敏不服，上诉于本院【案号：（2017）沪01民终4254号】。在该案二审中，张某1（甲方）和陶敏（乙方）于2017年4月12日，在龚某律师的主持调解下签订《清算协议》。协议载明，甲、乙方就如何落实（2016）沪0115民初61383号、（2016）沪0115民初72119号、（2016）沪0115民初73607号三份判决书达成协议如下，主要内容包括：乙方无条件退出A公司、B公司、上海C有限公司（以下简称C公司）的股份，股份归甲方所有，乙方销毁另制的三公司印鉴；乙方向甲方分期支付上述三个公司的债权债务结算款1,055,200元（2017年9月30日前付清），乙方在2017年12月底前搬出现经营场所。上海D有限公司（以下简称D公司）由甲方办理手续给乙方无偿使用，乙方所属三公司员工于2017年12月31日搬至D公司等等。协议第七条约定：“关于徐勇在公司留存款总计金额1,784,289.64元，乙方承担51%部分总计909,987.70元，该款由乙方清偿，跟徐勇另立协议，与甲方无涉。”协议第十二条约定甲乙双方将在2017年4月14日共同前往上海市第一中级人民法院申请撤诉。2017年4月14日，陶敏向本院申请撤回该案上诉。本院于2017年4月17日裁定按陶敏自动撤回上诉处理。 2017年4月22日，陶敏、徐勇签署《还款协议》一份。协议载明：“债权人徐勇与债务人陶敏就还款债务达成如下协议：(1)从2017年6月30日起每月还款4万元，共15个月，至2018年8月30日止：4万元×15个月=60万元。(2)2018年9月30日前余款309,987.70元还清。(3)每月还款日为17:00前。”2017年5月19日，徐勇在该《还款协议》下方手写：“原2016年7月22日的《承诺书》作废”并签名。自2017年7月起至2019年10月24日，陶敏共向徐勇支付38万元。 2017年4月20日，A公司办理了工商变更登记，股东陶敏退出。公司股东由原先的陶敏、张某1，变更为张某1、张某2、刘某、王某、张某3、荣某1。2017年4月25日，B公司办理了工商变更登记，股东陶敏退出。公司股东由原先的A公司、陶敏、张某1、荣某2，变更为A公司、张某1、荣某2、张某2。2017年5月24日，C公司办理了工商变更登记，股东陶敏及张某1均退出。公司股东由原先的B公司、陶敏、张某1，变更为B公司、张某2、王某。2017年7月26日，D公司办理了工商变更登记，股东B公司退出。公司股东由原先的陶敏、B公司，变更为陶敏一人。2018年5月14日，D公司和A公司签订《协议一：关于实华旅行社车辆额度拍卖费用一次性退还给D公司的协议》、关于A公司已开发票尚未收款的97,180元收付款流转问题的《协议二》以及关于陶敏公积金补缴问题的《协议三》。 一审法院认为，虽然徐勇与A公司未以书面形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，故应当认定双方系以《中华人民共和国合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立了合同。根据交易操作模式，A公司代收徐勇的业务收入后，应当按约在扣收相应费用后返还给徐勇。根据《清算协议》第七条记载，A公司留存有徐勇的业务收入款1,784,289.64元未付。经债权人同意，债务人可以将合同义务转移给第三人，新债务人应当向债权人承担债务。A公司的两股东即陶敏及张某1出具《承诺书》，同意按各自持股比例分摊受让A公司对徐勇的上述债务，徐勇对此予以同意。故A公司的债务已发生转移，陶敏应按约向徐勇支付909,987.70元。陶敏未按《承诺书》载明的期限履行债务，徐勇、陶敏嗣后又签订《还款协议》，就陶敏应承担的部分重新约定分期付款期限，最后一期应于2018年9月30日清偿。但陶敏仍未完全按约履行，仅偿还38万元，则余款529,987.70元其应继续偿还。陶敏辩称其偿还了46万元，而非仅38万元，为此提供了案外人胡某向A公司等提交的《支款申请单》，载明支款人就“7、8月份协议还款（徐勇）”各申请4万元。而徐勇否认收到8万元付款。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陶敏上述举证不足以证明其已向陶敏实际支付8万元，对其辩称不予采信。陶敏逾期付款，给徐勇造成利息损失，徐勇主张自2020年4月30日起计算利息损失，已属通融，予以支持。 对于陶敏逐项辩称及反诉理由，一审法院回应如下：一、陶敏辩称《承诺书》、《还款协议》及《清算协议》（部分）是其受胁迫而签署的。但陶敏未能提供证据证明其主张的胁迫事实存在。而先前多起诉讼中，陶敏也未提及曾受胁迫而签署合同事宜。尤其《清算协议》，恰是在陶敏上诉过程中，为一揽子解决纠纷而与张某1签署，并有陶敏的律师主持现场，故陶敏辩称受胁迫所签，显有悖常理。二、即使存在胁迫，合同也并非如陶敏所称的归于无效，而是受胁迫方有权向人民法院或仲裁机构请求撤销。撤销权应当自胁迫行为终止之日起一年内行使。因此，即使陶敏所称的胁迫事由存在，撤销权的除斥期间的起点最迟应为陶敏的一人公司即D公司与A公司于2018年5月14日签订三份协议起。而此后一年间，陶敏未请求撤销，故其权利已消灭。三、陶敏还辩称，徐勇与张某1恶意串通，损害其合法权益，故《承诺书》、《还款协议》无效。但陶敏未能提供证据证明其主张的恶意串通事实的存在。陶敏又辩称徐勇在《还款协议》上加写“《承诺书》作废”免除了张某1的债务、张某1未实际向徐勇还款。然而，陶敏与张某1在《承诺书》项下承担的是按份之债，故即使徐勇免除张某1的债务或张某1不履行，并不加重陶敏的责任。陶敏据此主张二人恶意串通故而合同无效，缺乏依据，不予采纳。 一审法院审理后于2020年10月15日作出判决如下：一、陶敏于判决生效之日起十日内向徐勇支付529,987.70元；二、陶敏于判决生效之日起十日内向徐勇赔偿自2020年4月30日起至实际清偿日止的利息损失【以529,987.70元为基数，按贷款市场报价利率（LPR）计算】；三、驳回陶敏的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,099元，减半收取计4,549.50元，由陶敏负担；案件受理费3,500元（已减半收取），由陶敏负担。 二审中，上诉人陶敏向本院补充提交证据材料如下：《上海D有限公司合同》两份，由D公司分别与案外人天津XX股份有限公司、XX国际贸易（上海）有限公司签订，因开展上述合同涉及的旅游项目必须由作为A公司法定代表人的张某1签章，陶敏受胁迫签订了《清算协议》。被上诉人徐勇对上述证据材料质证认为：两份合同均为陶敏控股的D公司与案外人签订的合同，无法确认真实性，与本案也无关联，看不出存在胁迫的情形。本院认为，上诉人陶敏提交的两份合同缺乏与本案的关联性，本院对此不作为本案证据予以采纳。 经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，本案系被上诉人徐勇基于《承诺书》《清算协议》《还款协议》向上诉人陶敏主张的款项给付纠纷。从上述三份文件显示，案外人张某1与上诉人陶敏曾作为A公司的股东向徐勇承诺，各自偿还其在A公司的留存款1,784,289.60元中按张某1、陶敏各自出资比例计算的还款份额。之后，陶敏因退出A公司等关联公司而与张某1签订的《清算协议》中，再次确认上述徐勇在公司的留存款中陶敏承诺支付的部分，由陶敏负责清偿，并与徐勇另立协议。随后，陶敏即与徐勇签订《还款协议》并按约支付了部分款项。因此，陶敏上诉主张，上述协议系其受胁迫所签订，一则其并未就此提供充分有效的证据予以佐证；二则，上述协议相互关联，并有相关诉讼相互印证；再则，陶敏在签订还款协议后还履行了部分还款义务。因此，陶敏关于其系受胁迫而签订了上述协议的上诉意见，本院不予采信。至于《清算协议》签订时，龚某律师是否在场，该《清算协议》已明确载明，况且陶敏在《清算协议》签订后已按协议约定撤回了上诉，故龚某律师是否在场并不影响该《清算协议》的效力。现因陶敏尚未全部履行该《还款协议》，徐勇起诉要求陶敏支付尚未支付的款项及相应利息，一审法院对此予以支持，于法不悖，本院予以认同。陶敏在二审中对徐勇与A公司是否存在上述留存款1,784,289.60元的债权债务关系提出了质疑，但尚无证据显示陶敏曾就徐勇的上述留存款结算数额提出过异议，且在陶敏与张某1或A公司的相关诉讼中，陶敏亦未就此提出过质疑，上述三份协议更是多次确认了陶敏的应付款项金额。据此，陶敏现再以徐勇的留存款结算数额存在争议为由，拒绝支付该款项，其理由不成立。本案无需追加A公司参加诉讼，故陶敏关于本案遗漏当事人的上诉意见，本院亦不予采纳。一审法院将业已生效的法院判决文书所确认的基本事实作为本案查明的事实予以载明，并无不当，该查明事实所依据的生效判决书无需当事人举证证明。陶敏关于一审判决引用的两份生效判决书并未在一审中作为证据进行质证的上诉意见，本院不予采纳。 综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人陶敏的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,599元，由上诉人陶敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛 焱 审 判 员  蒋庆琨 审 判 员  钱文珍 二〇二一年四月二十二日 法官助理  熊 洋 书 记 员  熊 洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……