山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2034号上诉人（原审被告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路1号。法定代表人：万隆，董事长。委托诉讼代理人：唐全成，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东德州双汇食品有限公司，住所地山东省德州市经济开发区晶华路。法定代表人：马相杰，董事长。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京市铸成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂金锣文瑞食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。法定代表人：明金星，董事长。委托诉讼代理人：刘华伟，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。原审被告：临沂市好怡嘉商贸有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗五路与龙潭路交汇处（好怡嘉超市）。法定代表人：王凤云，经理。上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称河南双汇公司）、山东德州双汇食品有限公司（以下简称德州双汇公司）因与被上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞公司）及原审被告临沂市好怡嘉商贸有限公司（以下简称好怡嘉公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南双汇公司、德州双汇公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回金锣文瑞公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违反法律规定。1.金锣文瑞公司不具备本案诉讼主体资格。本案适格原告应该是案外人临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称新程金锣公司）。新程金锣公司于2014年8月12号向大庆金锣文瑞食品有限公司（以下简称大庆金锣公司）签署授权书，将各有效专利权、商标权、专有技术的实施、许可使用、转让、保护等权利一并授权给了大庆金锣公司，使大庆金锣公司获得了（2017）黑01民初561号案件的诉讼主体资格。新程金锣公司签署的该授权书是实体权利的转让。在（2017）黑01民初561号案件一审未审结的情况下，新程金锣公司又向金锣文瑞公司出具授权书，使金锣文瑞公司获得了各有效专利权、商标权、专有技术的实施、许可使用、转让、保护等权利。本案与（2017）黑01民初561号案件中的原告当事人都主张自己对新程金锣公司的全部知识产权享有使用、许可使用、转让及保护的权利是矛盾的，其中必有一个当事人不具备作为原告的诉讼主体资格。鉴于（2017）黑01民初561号案件立案和审理在前，故金锣文瑞公司不具备本案诉讼主体资格。2.本案和（2017）黑01民初561号案件审理的事实和被告承担的责任有重复部分。第一，两案主张的权利范围都是全国性的，被控侵权商品相同，构成重复性诉讼。第二，本案主张损害赔偿的计算依据是全国性的，金锣文瑞公司主张河南双汇公司下属所有公司合并报表中的财务数据作为计算依据，也必然包括（2017）黑01民初561号案件中被告的财务数据，故本案一审确定的赔偿数额与该案的赔偿数额构成重复计算。第三，两案原告享有的权利均来自案外人新程金锣公司，本案被告是河南双汇公司和德州双汇公司，德州双汇公司与（2017）黑01民初561号案中的被告华懋双汇实业（集团）有限公司（以下简称华懋双汇公司）均是河南双汇公司的全资子公司，故两案的原被告实质上是一样的，构成重复诉讼。3.一审法院对河南双汇公司、德州双汇公司陈述的质证意见不作评论，不符合证据质证采信规则和公平审理原则。4.一审法院送达判决书的时间远远晚于一审判决作出时间，且一审判决主文中还存在空缺。二、一审法院认定河南双汇公司、德州双汇公司构成对金锣文瑞公司涉案“包装装潢”的侵犯，属于认定事实错误。1.金锣文瑞公司主张的包装、装潢包含了多个商业标记权，其中最具识别来源作用的是商标。2.金锣文瑞公司主张保护的是包装装潢，但一审判决未区分包装与装潢。金锣文瑞公司在“肉粒多”香肠商品上使用的包装属于该类商品惯常、通用的包装，不能认定为知名商品特有的包装。3.河南双汇公司具有较高的知名度，其注册商标“双汇”早在1999年被评为驰名商标，主观上没有攀附金锣文瑞公司商誉的必要性和可能性。4.一审判决存在其他事实认定错误。第一，一审判决认定金锣文瑞公司2010年开始使用涉案包装不当。根据本案证据金锣文瑞公司2013年才开始上市使用涉案包装，且对该包装进行了三次修改。涉案包装并非具有特有性，且使用时间短。第二，一审判决认定金锣文瑞公司使用的包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征，但并没有论证和分析该包装装潢显著特征的具体表现。金锣文瑞公司也没有提交证据证明该包装并非是通过商标、产品名称、商业标语及生产厂商的名称予以区别的，以及当包装上消除了这些区别因素后是如何导致消费者将该包装上的装潢与商品的生产主体相关联的。第三，金锣文瑞公司虽然提交了调查报告以证明被诉侵权商品的包装与涉案包装相混淆，但该调查报告无论是时间、地点及消费者的身份，都缺乏科学性和公正性，不能予以采信。三、一审法院判令河南双汇公司、德州双汇公司向金锣文瑞公司赔偿1000万元缺乏事实和法律的依据。1.金锣文瑞公司对自己的损害并非不具备举证能力，而是不愿意举证证明自己的“损失”，本案不属于“权利人实际损失难以确定”的情形。2.商标侵权损害赔偿数额的确定应坚持“商标贡献率”为依据，本案虽然是反不正当竞争纠纷案件，但也应当参照商标侵权赔偿数额确定的基本原则确定赔偿数额。本案的德州双汇公司在包装上使用了多项商业标记，一审判决没有考量这些商业标记的贡献率。3.一审判决计算赔偿数额的基础依据是错误的。确定本案赔偿数额的基础依据主要是指河南双汇公司、德州双汇公司使用被控侵权包装及装潢的时间、营业利润的计算依据等确定赔偿额的基础事实。（1）德州双汇公司使用涉案“双汇肉粒王”包装上装潢的时间是在2017年1月至7月之间，共计7个月，时间较短。（2）一审判决确定损害赔偿数额的计算方法错误。第一，一审判决认定河南双汇公司有27个高温肉制品的种类错误。第二，河南双汇公司旗下共有25家生产高温肉制品产品的企业，但生产“双汇肉粒王”火腿肠的只有2家企业，且“双汇肉粒王”火腿肠仅是小众产品，并非河南双汇公司的十大拳头产品之一。第三，一审法院将河南双汇公司旗下所有公司的合并财务报表中的全部高温肉制产品的营业收入作为计算依据的，其中包括了在（2017）黑01民初561号案件中认定的赔偿数额，在本案确定的赔偿数额时，至少应该将在该案确定的150万元赔偿数额予以减除。4.一审判决将河南双汇公司的全年营业收入的毛利润作为计算赔偿数额的依据，违反了法律规定。5.一审判赔数额远超审判实践中正常判赔数额，缺乏合理性。四、一审法院有明显的“地方保护”色彩，二审法院应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。金锣文瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求二审法院予以维持。好怡嘉公司未提交意见。金锣文瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令河南双汇公司、德州双汇公司、好怡嘉公司立即停止不正当竞争行为；2.判令河南双汇公司、德州双汇公司、好怡嘉公司赔偿金锣文瑞公司经济损失及维权的合理支出费用共计500万元；3.判令河南双汇公司、德州双汇公司、好怡嘉公司在公开媒体上刊登声明以消除影响；4.判令河南双汇公司、德州双汇公司、好怡嘉公司承担本案的诉讼费用。金锣文瑞公司后变更诉求第二项请求数额为1000万元。一审诉讼过程中金锣文瑞公司明确诉讼请求如下：合理支出费用为91141.3元，包括律师费60000元、公证费31000元、侵权产品费141.3元；公开媒体为《中国知识产权报》《法制日报》《大众日报》；好怡嘉公司已经停止相关不正当竞争行为，因此，不再追究好怡嘉公司的民事赔偿责任。一审法院认定事实如下：金锣文瑞公司系经临沂市工商行政管理局注册成立的有限责任公司（台港澳法人独资），成立于2014年7月28日，注册资本5500万元（美元），经营范围：生产、销售：肉制品、蛋制品、纸箱、食品用聚酯PET无汽饮料瓶、食品用复合膜袋和非复合膜袋、速冻食品、冻鸡蛋液、食品添加剂、调味料；进口自用肉类产品。新程金锣公司系经临沂市市场监督管理局注册成立的有限责任公司（外国法人独资），成立于1994年10月21日，注册资本18,000万元（美元），经营范围：生猪、鸡屠宰；生产经营：肉制品，调味料，蛋制品，速冻食品，食用动物油脂，食品添加剂（仅限红曲米粉、香精、骨粉），冻鸡蛋液，肝素纳，肠衣，硫酸软骨素，工业用油，动物源性饲料，食用油脂制品，胰酶，食用植物油；热电项目经营管理。以下分公司生产经营：纸箱，食品用聚酯PET无汽饮料瓶、食品用复合膜袋。2017年12月18日，新程金锣公司出具《授权声明》，在声明中称：新程金锣公司与金锣文瑞公司为关联公司，具有利益与价值的一致性，亦具有为维护共同利益而采取共同防护措施的必要性。同时，出于效率与便利之目的，公司已经将自己名下的相关权利授予金锣文瑞公司实施，并在法律许可范围内授权其以自己名义实施，无需重复征得我公司同意。授权内容包括各有效专利权、商标权、著作权、专有技术、其他知识产权内容的实施（包括但不限于使用、许可使用、转让）及保护（包括但不限于设备防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等）。授权期限至以书面形式收回授权为止。临沂市半程社会福利肉类加工厂于1996年8月26日经国家商标局注册第867047号“金锣及图”商标，核定使用商品第29类：火腿肠、方火腿、圆腿、红肠、冷冻肉、熟肉食；上述商标经国家商标局核准续展有效期限至2026年8月27日，于2003年11月14日经国家商标局核准转让，受让人临沂新程金锣肉制品有限公司；2005年6月22日，国家商标局作出商标驰字[2005]第21号文，认定“金锣及图”商标为驰名商标。山东金锣企业集团总公司于1998年9月7日经国家商标局核准注册第1205541号“金锣”文字商标，核定使用商品第29类：猪肉；冻肉；加工过的肉；香肠；火腿；腌腊肉；牛肉干；肉松；肉罐头；肝酱；上述商标经国家商标局核准续展有效期限至2018年9月6日，于2010年6月17日经国家商标局核准转让，受让人临沂新程金锣肉制品有限公司。山东金锣企业集团总公司于1998年9月7日经国家商标局核准注册第1205542号“金锣及图”商标，核定使用商品第29类：猪肉；冻肉；加工过的肉；香肠；火腿；腌腊肉；牛肉干；肉松；肉罐头；肝酱；上述商标经国家商标局核准续展有效期限至2018年9月6日，于2010年6月17日经国家商标局核准转让，受让人临沂新程金锣肉制品有限公司。新程金锣公司于2012年2月7日经国家商标局核准注册第7649857号“金锣及图”商标，核定使用商品第29类：肉；肉罐头；火腿；猪肉食品；以水果为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；食用油（截止）；商标注册有限期限截止2022年2月6日。新程金锣公司于2015年2月21日经国家商标局核准注册第13711470号“金锣及图”商标，核定使用商品第29类：明胶；豆腐制品；食用海藻提取物；以果蔬为主的零食小吃；水果色拉；烹饪果胶；烹饪用蛋白；干食用菌；加工过的坚果；香肠（截止）；商标注册有限期限截止2025年2月20日。新程金锣公司于2017年5月7日经国家商标局核准注册第19463199号“金锣”文字商标，核定使用商品第29类：肉；火腿；香肠；鱼制食品；牛奶制品；食用油；水果罐头；以果蔬为主的零售小吃；豆腐制品；明胶；食用海藻提取物；腌制蔬菜；加工过的坚果；干食用菌；蛋（截止）；商标注册有限期限截止2027年5月6日。新程金锣公司、金锣文瑞公司历年来获得多项奖项，内容包括：2005年6月22日，国家商标局认定“金锣及图”商标为中国驰名商标；山东省工商行政管理局认定新程金锣公司使用在猪肉、冻肉、加工过的肉上注册证号为1205542的“金锣及图”商标为山东省著名商标；2001年12月，新程金锣公司被山东省肉类协会评为2001年度全省肉类食品行业先进企业；2002年，中国肉类协会为新程金锣公司颁发荣誉证书，认定2002年新程金锣公司在中国肉类食品行业企业排序荣列第二位；2006年5月18日，根据国家统计局工业统计报表制度，按照《国民经济行业分类》国家标准和法人企业统计的原则，经综合评定新程金锣公司被认定为“2006年中国肉制品及副产品加工行业排头兵企业”；2014年6月，中国肉类协会为新程金锣公司颁发证书，授予新程金锣公司为2014中国肉类食品行业强势企业；1999年12月18日，经中国食品工业协会审查，山东金锣企业集团总公司生产的金锣王、火腿、大众火腿、麻辣肠、普通肠为国家质量达标食品；2017年4月，第五届沂蒙优质农产品交易会组委会颁发荣誉证书，新程金锣公司选送的产品“金锣”牌加钙金锣王荣获第五届沂蒙优质农产品交易会参展农产品金奖；2017年4月，第五届沂蒙优质农产品交易会组委会认定，新程金锣公司选送的产品“金锣”牌加钙金锣王在大会“扫二维码投票羸大奖”评选活动中，被消费者评为“最喜爱的金奖农产品”；2000年3月，中国工业经济联合会、中国调查统计事务所颁发荣誉证书，认定新程金锣公司“金锣牌肉制品”产品的知名度、美誉度、占有率等指标名列前茅，被列为：1999-2000年中国名牌产品竞争力调查“同行业十大品牌”；2005年12月，国家农业部颁发证书，认定新程金锣公司为农产品加工企业技术创新机构；2006年6月，山东省经济贸易委员会、山东省统计局、国家统计局山东调查总队认定，山东金锣企业集团总公司荣列2005年度山东省企业100强；1995年12月28日，金锣牌火腿肠被评为95泉城消费者喜爱的产品；2012年10月，中国肉类协会授予新程金锣公司生产的“金锣”牌肉及肉制品“中国肉类产业最具价值品牌”；2002年12月，中国肉类协会评定，新程金锣公司为2002中国肉类食品行业50强企业；2015年6月，山东省肉类协会评定，新程金锣公司为肉制品加工产业强势企业；2005年11月，全国三绿工程工作办公室评定，新程金锣公司金锣牌肉类产品荣获2005年度“全国三绿工程畅销品牌”称号；2006年11月，山东省肉类协会评定，新程金锣公司为山东省肉类食品30强第一名；金锣牌肉制品于2001年6月27日，被山东省食品工业协会推荐为2001年度山东省食品行业推荐产品；2015年6月，山东省肉类协会评定，新程金锣公司为山东省肉类食品行业综合实力50强企业；2014年12月，山东省食品工业协会评定，新程金锣公司被确认为第七届山东省食品行业（肉制品类）十大品牌企业；1995年12月26日，首届中国国际食品博览会评定，新程金锣公司“金锣牌”火腿肠荣获首届中国国际食品博览会金奖；2001年6月，中国城市经济学会、中国质量学会、中国名牌商品协会评定，新程金锣公司生产的“金锣牌肉制品”系列产品为“中国消费品市场同行业十大主导品牌”；2002年5月8日，中国食品工业协会秘书处评定，新程金锣公司2001年度“生猪屠宰全国第一”“火腿肠产销量全国第一”；2000年12月6日，国家农业部认定，山东金锣企业集团总公司在质量振兴活动中所做出的突出贡献，决定授予全国乡镇质量管理先进单位称号；2001年11月，中国肉业博览会组委会评定，新程金锣公司生产的“金锣肉肠”“金锣王火腿”在商务部屠宰技术鉴定中心主办的2003（第二届）中国肉业博览会上被评为最受消费者喜爱产品；2002年10月23日，中国食品工业协会授予新程金锣公司生产的金锣火腿肠、低温肉制品产品为全国质量信得过食品；2001年4月30日，国家内贸局食品流通开发中心授予新程金锣公司生产的金锣牌火腿肠、低温肉制品系列、保鲜肉系列及猪鸡分割产品系列为中国放心食品信誉品牌称号；2009年9月，世界肉类组织、中国肉类协会授予新程金锣公司“世界肉类组织第五届世界猪肉大会卓越贡献企业”称号；2004年12月19日，北京大学管理案例研究中心授予新程金锣公司荣誉证书，新程金锣公司荣获“2004年中国100最具价值消费品牌”，品牌价值31.04亿元，排名第57位。新程金锣公司为提高金锣“肉粒多”及其系列产品知名度，分别与江苏今朝广告有限公司、北京英迈策源文化传媒有限公司、北京恒美广告有限公司、中视金桥国际传媒有限公司、山东天羽顺风广告传媒广告有限公司、上海迈尔广告有限公司、北京舜风国际广告有限公司等分别签订《广告媒体代理合同》或《电视广告投放协议》等，合同跨度时间自2010年至2013年，约定由上述公司在电视台对新程金锣公司的金锣“肉粒多”火腿等产品进行投放广告，涉及的媒体有：山东卫视、浙江卫视、广东卫视、安徽卫视、江苏卫视、湖南卫视、巴士广告等。另外，2012年12月23日，新程金锣公司与上海树菊影视文化工作室签订《广告服务协议书》，约定艺人马伊琍为金锣“肉粒多”产品的形象代言人；江南时报、沈阳晚报、安徽商报、武汉晨报、长春晚报、新晚报、黑龙江晨报、长春商报、济南时报、齐鲁晚报、法制晚报、燕赵都市报、潇湘晨报、辽沈晚报、扬子晚报、郑州晚报、今晚报、江南时报、安徽商报、武汉晨报、半岛晨报、济南时报、环球时报、中国产经新闻、长春商报、中国商报、北京晨报、中国食品安全报等众多媒体在2013年至2018年期间对马伊琍代言的金锣“肉粒多”火腿肠进行了报道；人民网、网易新闻、搜狐视频、优酷视频等对马伊琍代言金锣“肉粒多”火腿肠亦进行了报道。新程金锣公司于2010年9月20日与温州市速腾印业有限公司签订《加工承揽合同》，约定加工金锣“肉粒多”托盘50000个，为此支付加工费100,400元。金锣文瑞公司金锣“肉粒多”产品投放市场后，先后于2014年至2017年期间多次参加各种展会，以扩大产品销量及影响力。金锣文瑞公司就金锣“肉粒多”产品分别与北京、邯郸、唐山、洛阳偃师市、洛阳孟津县、滨州、滕州、天津、哈尔滨、长春、大连、沈阳、金州、晋江、石狮、南平、南京、萍乡、南充、义乌、台州、兰州、定西、包头、呼和浩特、晋中等全国众多省市的经销商签订经销合同，约定由经销商对金锣“肉粒多”产品进行了购进及销售，销售数额巨大，为此，金锣文瑞公司自2010年至2018年期间连续开具增值税专用发票，数额巨大。金锣文瑞公司于2013年1月1日起至2015年1月1日期间，多次与青岛鼎欣包装有限公司签订《包材采购合同》，约定由青岛鼎欣包装有限公司为其加工印刷膜，规格型号为240g猪肉粒多洗铝膜、320g猪肉粒多洗铝膜、320g鸡肉粒多洗铝膜、320g牛肉粒多洗铝膜。金锣“肉粒多”香肠240克和320克两款包装袋分别经过设计单位及使用单位人员签字确认，在不同重量包装袋上均有相关人员签字，签字落款时间分别为2013年3月份、2014年4月份和2014年12月份，明显的区别在于在会签底稿上有无代言人头像，其他均为部分文字的内容的改动，但整体颜色布局、图片底色、颜色搭配、图案及图案排列没有大的改动。底稿整体特点呈现为：产品的包装袋正面采用了商标、图形、文字的组合形式，包装袋正面由灰黄色、绿色基底分割成上、下两部分，上部为产品名称、商标等构成要素，下部为香肠图形、宣传语等要素，中间为深绿色分隔带。在分隔带上使用白色字体写有“健康美味多”字样，产品名称使用了“肉粒多”的字样，“肉粒多”采用白色作为字体颜色，该字样下方均采用绿色图形作为衬垫，字样右侧写有“香肠”文字，并配有意象化的香肠图形，产品下部的香肠图形位于右下角，为香肠加肉粒的形式，肉粒呈放射状。产品正面右上角写有“3优”宣传语，“3优”置于圆圈内，圆圈右侧设置了三个方框，三个方框中有对“3优”的解释和说明，产品基底色为上方灰黄，下方明绿，中间深绿的设计，线条形状。2015年8月12日，金锣文瑞公司经国家知识产权局核准取得第3340714号外观设计专利，外观设计名称：包装袋（金锣“肉粒多”），设计人：戴永户，专利号：ＺＬ20153003××××.0，专利申请日期：2015年2月3日。该包装袋的整体颜色布局、图片底色、颜色搭配、图案及图案排列与上述会签稿相同，但没有代言人头像。案外人华懋双汇公司对上述专利权向国家知识产权局申请宣告无效，国家知识产权局专利复审委员会于2018年4月23日作出第6Ｗ109598号无效宣告请求审查决定（第35747号），宣告专利号20153003××××的专利因违反专利法第23条第2款的规定无效。通过无效宣告请求审查决定所附涉案专利附图和对比设计1附图查看，对比设计1附图即为金锣文瑞公司方提供的2014年4月份会签底稿正面。专利复审委员会宣告上述专利无效的理由如下：涉案专利与对比设计1在正面布局、图案内容、主要文字字体等方面均基本相同，由此使得二者整体上呈现出非常相近的视觉效果。上述区别点中，区别点为一般消费者所熟知的在产品包装袋上增加产品广告形象人物写实图片的设计手法；涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定，决定宣告20153003××××号外观设计专利权全部无效。哈尔滨宏伟管理顾问有限公司受新程金锣公司旗下大庆金锣文瑞食品有限公司委托，哈尔滨宏伟管理顾问有限公司法定代表人的委托代理人戴恒，于2017年9月2日申请哈尔滨市香坊公证处对做的某肠类认知问卷随机调查办理保全证据公证。同日，公证员刘某公证员助理韩某申请人的委托代理人戴恒等人先后到位于哈尔滨市道里区群力第五大道533-1号国鑫超市、哈尔滨市道里区兴江路2398号麦玛特超市、哈尔滨市道里区群力第二大道627号中央红、哈尔滨市道里区第二大道637号凯鼎森便利店、哈尔滨市道里区群力第二大道673号东利超市、哈尔滨市道里区丽江路4216号旁速客24ｈ使利店店中，对店内工作人员进行问卷调查并收取前期发放的调查问卷过程进行现场监督，截止10时30分公证员共收到265份调查问卷，同时，公证人员使用公证处摄像设备，对上述过程进行摄像，公证员进行拍照。2017年9月4日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处作出（2017）黑哈香证内经字第467号公证书，证明公证书所附光盘为公证人员现场摄像所得，照片由公证员拍照，与实际情况相符。哈尔滨宏伟管理顾问有限公司针对上述公证过程中获取的问卷，针对金锣“肉粒多”香肠与双汇肉粒王火腿肠相似度及混同度问题出具《调查调查报告》，报告载明：1.占比85%的消费者认为名称非常相似；2.占比82%的消费者认为包装非常相似；3.占比80%有消费者认为颜色、字体等装潢非常相似；4.在二个产品名称上都有肉粒二字，在名称上对消费者产生混淆的概念，消费者很难分辨出哪是多，哪个是王。很容易在终端消费上误选；5.二款产品的包装上，都采用外加包装。包装尺寸、大小、内装容量都非常相似，在市场调查结果中，很多消费者误把双汇肉粒王产品当做金锣“肉粒多”产品进行购买，对消费者产品选购方面造成极大障碍。在预包装袋的设计风格和用料颜色，包括设计排版，字体选用，位置安排，都有非常高的相似度。80%以上的消费者很难直观辨别两款产品。对消费者在视觉直观上造成误导。2017年9月4日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处作出（2017）黑哈香证内经字第468号公证书，证明上述《调查调查报告》的复印件与原件相符。河南双汇公司2018年3月份作出的2017年度报告显示：（2）占公司营业收入或营业利润10%以上的行业、产品或地区情况：分产品：高温肉制品营业收入：141××××7855.59元，营业成本：9759001290.68元，毛利率：30.99%，营业收入比上年同期增减：0.7%，营业成本比上年同期增减：1.56%，毛利率比上年同期增减：下降0.58个百分点。“双汇肉制品事业部业务交流”群显示：战果非凡捷报频传――双汇优秀案例汇总：终端是让产品实现商品价值的最后一个环节，是所谓的临门一脚。临门一脚踢得好，销量绝对差不了。以下是双汇产品终端优秀案例，供大家交流学习。5.山东大区肉粒王推广：山东大区从11月份起，通过一系列措施大力推广肉粒王，快速抢占市场，效果显著，时间显示为2017年1月份。（双汇新产品）双汇肉粒王香肠，时间显示为2016年11月2日，新品上架，产品规格：30g*8支*10袋代码：128046，40g*8支*10袋代码：128047。2017年8月8日，金锣文瑞公司的委托代理人门迅到山东省临沂市沂蒙公证处申请证据保全公证。同日下午，公证员伏某、公证人员周某随同公证申请人的委托代理人门迅，共同来到位于临沂市罗庄区交汇处西南角“好怡嘉超市”内，在该超市停车区内，金锣文瑞公司的代理人赵志强用自己的手机（公证人员检查过的，手机及存储卡内无任何与本次保全证据有关的内容）对该超市的外观进行拍照，公证人员对上述拍照过程进行监督。在超市内，门迅以普通消费者的身份在该超市内购买“双汇肉粒王”特级火腿肠产品两袋，并从该超市销售人员处取得销货单、发票及购物明细表各一张。赵志强对门讯的上述购买过程进行拍照，公证人员现场监督了上述购买及拍照过程。门迅将上述所购产品及所得购物凭证交由公证人员保管。购买结束回到公证处后，赵志强对上述所购产品及所得购物凭证进行拍照。公证人员对上述产品进行封存，赵志强对封存后的产品继续拍照，公证人员现场监督了赵志强的上述拍照过程。公证人员随同门迅、赵志强到临沂市兰山区北城新区大坤图文印刷社，由印刷社工作人员对上述赵志强拍摄的照片进行打印，共打印照片七张，由公证人员对上述照片进行保管。2017年8月11日，山东省临沂市沂蒙公证处作出（2017）临沂蒙证民字第735号公证书，证明公证书所附购物凭证的复印件与门迅从上述超市所取得的原件相符；所附照片与超市外观、所购产品、封存后产品的实际情况相符。上述所述产品及所得购物凭证原件由门讯保管。对于公证取得的封存产品，封存完整，经一审当庭拆封，与金锣文瑞公司生产的产品进行对比，金锣文瑞公司发表了如下比对意见：封存产品的生产日期为2017年5月27日，包装显示为“20170527-805-3DZ”。结合金锣文瑞公司补充证据19-22中所列示的金锣文瑞公司产品金锣“肉粒多”的包装装潢样式1-3与侵权产品双汇“肉粒王”所使用的包装装潢形式，金锣文瑞公司按照“肉粒多”样式从3到1的顺序，依次发表比对意见如下：1.双汇“肉粒王”与金锣“肉粒多”样式三。首先，两款产品的包装袋正面均采用了商标、图形、文字的组合形式，构成要素形式一致。其次，两款产品包装袋正面的整体构图及各要素的组合形式相同，均由灰黄色、绿色基底分割成上、下两部分，上部为产品名称、商标等构成要素，下部为香肠图形、宣传语等要素，中间为深绿色分隔带。包装装潢的整体结构相同、基底颜色及设计相同，两款产品包装袋正面整体视觉效果高度近似。再次，两款产品包装装潢的显著部分及设计细节极为相似。（1）两款产品包装袋正面上部的产品名称及名称周边的装饰图案较为显著，产品名称均使用了“肉粒多”或“肉粒王”的字样，该字样仅仅相差一个字，且均采用白色作为字体颜色，字形同样极为近似，（2）该字样下方均采用绿色图形作为衬垫，字样右侧金锣文瑞公司产品采用了“香肠”文字并配有意象化的香肠图形，被诉侵权产品使用了“特级火腿肠”文字并同样配有意象化的香肠图形。（3）两款产品下部的香肠图形均位于右下角，且均为香肠加肉粒的形式，肉粒呈放射状。（4）两款产品下部左侧均为“3优”或“3+”的宣传语，“3优”或“3+”置于圆圈内，圆圈右侧均设置了三个方框，三个方框中均有对“3优”或“3+”的解释和说明，设计结构及细节完全相同。（5）两款产品基底色均为上方灰黄，下方明绿，中间深绿的设计，线条形状、颜色比例等相似，在视觉效果上几无二致。最后，两款产品的商标、文字、图形、底色等各个要素的相对位置均存在较强的对应性。2.双汇“肉粒王”与金锣“肉粒多”样式二。首先，金锣“肉粒多”样式二与样式三的差别仅在于样式二包装左侧增加了代言人马伊琍的肖像，“3优”图形及宣传语调整到了右上角，右侧有开窗设计，并伴有“全新升级口感更出众”字样及旋转箭头样的背景小图，“香肠”字样及意象化的香肠图形比例缩小，位置贴近“肉粒多”文字及图形。虽然金锣“肉粒多”样式二相对于样式三增加了马伊琍的肖像并进行了细微调整，但是仍然可以看到金锣“肉粒多”样式二与样式三具有统一的设计理念，色彩、图案、文字等元素的选择以及布局等方面具有明显的延续性和同一性，在视觉效果上没有明显差异。其次，“肉粒多”样式二与“肉粒王”产品的包装袋正面均采用了商标、图形、文字的组合形式，构成要素形式一致。再次，“肉粒多”样式二与“肉粒王”产品包装袋正面的整体构图及各要素的组合形式相同，均由灰黄色、绿色基底分割成上、下两部分，上部为产品名称、商标等构成要素，下部为香肠图形、宣传语等要素，中间为深绿色分隔带。包装装潢的整体结构相同、基底颜色及设计相同，两款产品包装袋正面整体视觉效果高度近似。再次，“肉粒多”样式二与“肉粒王”产品包装装潢的显著部分及设计细节极为相似。（1）两款产品包装袋正面上部的产品名称及名称周边的装饰图案较为显著，产品名称均使用了“肉粒多”或“肉粒王”的字样，该字样仅仅相差一个字，且均采用白色作为字体颜色，字形同样极为近似。（2）该字样下方均采用绿色图形作为衬垫，字样右侧金锣文瑞公司产品采用了“香肠”文字并配有意象化的香肠图形，使用了“特级火腿肠”文字并同样配有意象化的香肠图形。（3）两款产品下部的香肠图形均位于右下角，且均为香肠加肉粒的形式，肉粒呈放射状。（4）两款产品左下角和右上角对称有“3优”或“3+”的宣传语，“3优”或“3+”置于圆圈内，圆圈右侧均设置了三个方框，三个方框中均有对“3优”或“3+”的解释和说明，设计结构及细节完全相同。（5）两款产品的基底色均为上方灰黄，下方明绿，中间深绿的设计，线条形状、颜色比例等相似，在视觉效果上几无二致。（6）两款产品均采用了小开窗设计，且“肉粒多”样式二开窗位于上下分隔带的右侧，“肉粒王”开窗位于上下分隔带的左侧，均紧贴分隔带，布局极为对应。最后，“肉粒多”样式二与“肉粒王”产品的商标、文字、图形、底色等各个要素的相对位置均存在较强的对应性。3.双汇“肉粒王”与金锣“肉粒多”样式一。首先，金锣“肉粒多”样式一与样式三的差别仅在于，样式一包装左侧增加了代言人马伊琍的肖像，“3优”图形及宣传语调整到了右上角，右侧有开窗设计，“香肠”字样及意象化的香肠图形比例缩小，位置贴近“肉粒多”文字及图形。样式一与样式二的差别仅在于，样式一没有“全新升级口感更出众”字样及旋转箭头样的背景小图。虽然金锣“肉粒多”样式一相对于样式二、三有细微调整，但是仍然可以看到金锣“肉粒多”三个样式具有统一的设计理念，色彩、图案、文字等元素的选择以及布局等方面具有明显的延续性和同一性，在视觉效果上没有明显差异。其次，“肉粒多”样式一与“肉粒王”产品的包装袋正面均采用了商标、图形、文字的组合形式，构成要素形式一致。再次，“肉粒多”样式一与“肉粒王”产品包装袋正面的整体构图及各要素的组合形式相同，均由灰黄色、绿色基底分割成上、下两部分，上部为产品名称、商标等构成要素，下部为香肠图形、宣传语等要素，中间为深绿色分隔带。包装装潢的整体结构相同、基底颜色及设计相同，两款产品包装袋正面整体视觉效果高度近似。再次，“肉粒多”样式一与“肉粒王”产品包装装潢的显著部分及设计细节极为相似。（1）两款产品包装袋正面上部的产品名称及名称周边的装饰图案较为显著，产品名称均使用了“肉粒多”或“肉粒王”的字样，该字样仅仅相差一个字，且均采用白色作为字体颜色，字形同样极为近似。（2）该字样下方均采用绿色图形作为衬垫，字样右侧金锣文瑞公司产品采用了“香肠”文字并配有意象化的香肠图形，被诉侵权产品使用了“特级火腿肠”文字并同样配有意象化的香肠图形。（3）两款产品下部的香肠图形均位于右下角，且均为香肠加肉50粒的形式，肉粒呈放射状。（4）两款产品左下角和右上角对称有“3优”或“3+”的宣传语，“3优”或“3+”置于圆圈内，圆圈右侧均设置了三个方框，三个方框中均有对“3优”或“3+”的解释和说明，设计结构及细节完全相同。（5）两款产品的基底色均为上方灰黄，下方明绿，中间深绿的设计，线条形状、颜色比例等相似，在视觉效果上几无二致。（6）两款产品均采用了小开窗设计，且“肉粒多”样式一开窗位于上下分隔带的右侧，“肉粒王”开窗位于上下分隔带的左侧，均紧贴分隔带，布局极为对应。最后，“肉粒多”样式一与“肉粒王”产品的商标、文字、图形、底色等各个要素的相对位置均存在较强的对应性。河南双汇公司、德州双汇公司共同发表了如下比对意见：金锣文瑞公司提供的封存产品并非双汇公司生产、销售，属于假冒双汇公司的肉粒王产品，双汇肉粒王产品与金锣文瑞公司提供的被诉侵权产品明显不同，故金锣文瑞公司不能以该封存的产品就认定是双汇公司生产、销售的产品。无论是金锣文瑞公司提供的封存产品还是河南双汇公司、德州双汇公司向法庭提供的产品中，均不显示河南双汇公司的任何信息，事实上，河南双汇公司从未生产过涉案被诉侵权产品，不应当承担侵权责任。2017年8月10日，金锣文瑞公司的委托代理人王悦林到山东省青岛市李沧公证处申请证据保全公证。同日下午14时40分左右，公证员臧某、公证员助理李某1随同公证申请人的委托代理人王悦林，共同来到位于青岛市城阳区一处标有“利客来集团”字样的购物广场建筑，在建筑物内负一层超市，王悦林购买了三包“双汇肉粒王（规格40克、净含量320号）”食品。结账支付现金38.7元，取得《青岛市国家税务局通用机打发票》一张（发票号码：67170396），公证员助理李某2在上述过程中用公证处提供的手机拍摄照片五张。14时50分左右购物结束，本处公证员臧某、公证员助理李某2与申请人的委托代理人王悦林一起回到公证处，在公证处业务室，公证员助理李某1将所购购买的上述商品放入空低箱内，将纸箱封口并加贴公证处封条。2017年8月16日，山东省青岛市李沧公证处作出（2017）青李沧证民字第1436号公证书，证明上述过程系在公证处公证员臧某、公证员助理李某1监督下进行；与公证书相粘连的发票复印件内容与原件相符，原件为现场取得；与公证书相粘连的发票复印件内容与原件相符，原件为现场取得；相粘边的照片十张均与实物和实景相符。2017年8月8日，金锣文瑞公司的委托代理人常鸿鹏到北京市方圆公证处申请证据保全公证。同日上午，公证员李某3、公证处工作人员王某公证申请人的委托代理人，共同来到位于北京市通州区，该楼顶立有“永辉超市”字样标牌。常鸿鹏在该超市内购买了一件袋装火腿肠，在购买过程中，公证员和公证处工作人员王兰监督常鸿鹏对商铺楼顶上的“永辉超市”字样标牌、超市入口处、食品货架摆放情况以及所购商品的价签标牌等进行拍照，购物后当取取得购物小票一张以及发票一张，发票上加盖有“北京永辉超市有限公司发票专用章”印章。购物结束，由常鸿鹏将取得的食品包装外观以及本次购买取得的购物小票和发票进行拍照，拍照完成后，公证员将取得的袋装火腿肠放入纸箱密封，然后在包装箱上粘贴公证处封条并加盖公证处保全证据专用章。封存完毕后，公证员对物品的封存情况进行了拍照。上述过程结束后，公证员将全部照片电子文件复制到公证员的电脑中，为了装订公证书，将上述照片另行彩色打印。另将购物小票、发票进行复印。之后，公证员将封存的证物以及购物小票、发票全部交给常鸿鹏保存，常鸿鹏现场签署了证物交接单。2017年8月10日，北京市方圆公证处作出（2017）京方圆内经证字第54800号公证书，证明上述保全过程在人员的监督之下进行。公证书所附21张彩色打印照片为上述保全过程中拍摄，内容与实际情况相符。所附的购物小票为此将购买取得的购物小票，内容与实际情况相符。所附的发票号码为“00822106”的北京市国家税务局通用机打发票为此次购物取得的发票，内容与实际情况相符。通过公证书所附照片查看，公证购物物品为“双汇肉粒王”产品。2017年8月8日，金锣文瑞公司的委托代理人常鸿鹏到北京市方圆公证处申请证据保全公证。同日上午，公证员李某3、公证处工作人员王某公证申请人的委托代理人，共同来到位于北京市通州区，该商铺入口处悬挂“世纪金龙超市入口”字样标牌。常鸿鹏在该超市内购买了一件袋装火腿肠，在购买过程中，公证员和公证处工作人员王兰监督常鸿鹏对商铺标牌、超市入口处、食品货架摆放情况以及所购商品的价签标牌等进行拍照，购物后当场取得购物小票一张，常鸿鹏要求出具发票，超市服务台身穿超市员工服装的人称无法当场开具发票，并在购物小票上加盖了“北京国金兄弟商贸有限公司发票专用章”的印章。购物结束，由常鸿鹏将取得的食品包装外观以及本次购买取得的购物小票进行拍照，拍照完成后，公证员将取得的袋装火腿肠放入纸箱密封，然后在包装箱上粘贴公证处封条并加盖公证处保全证据专用章。封存完毕后，公证员对物品的封存情况进行了拍照。上述过程结束后，公证员将全部照片电子文件复制到公证员的电脑中，为了装订公证书，将上述照片另行彩色打印。另将购物小票进行复印。之后，公证员将封存的证物以及购物小票、发票全部交给常鸿鹏保存，常鸿鹏现场签署了证物交接单。2017年8月10日，北京市方圆公证处作出（2017）京方圆内经证字第54801号公证书，证明上述保全过程在人员的监督之下进行。公证书所附20张彩色打印照片为上述保全过程中拍摄，内容与实际情况相符。所附的购物小票为此将购买取得的购物小票，内容与实际情况相符。通过公证书所附照片查看，公证购物物品为“双汇肉粒王”产品。2017年8月7日，金锣文瑞公司的委托代理人闫庆新到山东省济南市齐鲁公证处申请证据保全公证。同日，公证员季某、公证员助理庞某同公证申请人的委托代理人，共同来到位于济南市天桥区购物广场北坦店”字样的建筑物一层商场，闫庆新购买了外包装显示有肉粒王字样的香肠四袋，并现场获得机打发票（发票号码18859228）一张，超出商场后，闫庆新将上述物品交予公证员保管。公证员使用公证处手机对上述过程进行了拍摄，共拍得照片八张。随后，闫庆新、公证员和公证员助理，将上述购买的四袋香肠、一张机打发票带回到公证处。公证员和公证员助理用纸箱将上述所购香肠封装。闫庆新将所获机打发票交予公证员存于公证处，将封存后的香肠带回自行保管。上述整个过程均在公证员和公证员助理的现场监督下进行，并由公证处根据现场情况制作《工作记录》一份，由公证员、公证员助理分别签名后存于公证处。2017年8月10日，山东省济南市齐鲁公证处作出（2017）济齐鲁证经字第3316号公证书，证明与公证书相粘连的照片20张，系现场拍摄，与现场实际情况相符。与公证书相粘连的机打发票复印件与原件内容相符，机打发票原件为闫庆新在上述购买过程中取得。通过公证书所附照片查看，公证购物物品为“双汇肉粒王”产品。2019年6月14日，金锣文瑞公司的委托代理人何月红到北京市长安公证处申请证据保全公证。同日，公证员宫某、公证处工作人员桑某在公证处对何月红操作公证处计算机登录相关页面进行截屏操作的过程进行全程监督。公证员首先对何月红所使用的公证处计算机进行了内存存储以及网络搜索记录等历史记录内容的清洁度检查，并对上述计算机与互联网连接的情况进行了检查，随后，何月红在公证员和公证处工作人员的现场监督下进行了相关操作，并对每一操作均进行了截图保存。在公证员的监督下，由公证处工作人员将上述操作中截图页面文档打印一式四份。2019年7月1日，北京市长安公证处作出（2019）京长安内经证字第30783号公证书，证明何月红所实施的上述操作过程，均在公证员和公证处工作人员的监督下进行；与公证书相粘连的截图打印文档（共二十页）均在上述过程中取得，与现场实际情况相符。通过公证所附截图查看：双汇简介：双汇是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业，总部在河南省漯河市。双汇在全国18个省（市）建有30个现代化肉类加工基地和配套产业，形成了饲料、养殖、屠宰、肉制品加工、新材料包装、冷链物流、连锁商业等完善的产业链；年产销肉类产品近400万吨，拥有100多万个销售终端，每天有1万多产品销往全国各地，在全国绝大部分省份均可实现朝发夕至；2018年销售额1500多亿元，是全球最大猪肉食品跨国公司；双汇食品：高温肉制品、中低温肉制品、生鲜调理制品、其他产品。其中“双汇肉粒王”香肠显示属于高温肉制品，高温肉制品含“双汇肉粒王”在内共27个产品类型。1999年12月29日，国家商标局作出商标监字[1999]第687号文，认定“双汇”商标为驰名商标。2015年6月28日，经中国最有价值品牌500强评审委员会评估，双汇品牌价值为429.75亿元，入选第九届中国最有价值品牌500强。2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。河南双汇公司于2017年7月10日向国家商标局申请注册“双汇肉粒王”图形文字商标，经国家知识产权局批准，注册第25241342号“双汇肉粒王”图形文字商标，核定使用商品/服务项目第29类：猪肉食品；肉；鱼制食品；香肠；肉罐头；家禽（非活）；水果蜜饯；食用油；烹饪用蛋白；加工过的坚果（截止）。注册日期2018年7月14日，有效期限至2028年7月13日。河南双汇公司于2011年7月12日向国家商标局申请注册“双汇肉粒王”文字商标，经国家商标局批准，注册第9707030号“双汇肉粒王”文字商标，核定使用商品第29类：猪肉食品；肉；鱼制食品；香肠；肉罐头；死家禽；水果蜜饯；食用油；食用蛋白；精制坚果仁（截止）。注册日期2012年8月21日，有效期限至2022年8月20日。2017年12月19日，河南双汇公司经国家知识产权局批准，取得201730296886.3号外包装袋（双汇肉粒王）外观专利，该外观设计产品的设计要点为图案与色彩的给合，其中主视图中间部分为透明。2017年12月19日，河南双汇公司经国家知识产权局批准，取得201730296347.X号肠衣（双汇肉粒王香肠）外观专利，用于产品的外包装，该外观设计产品的设计要点为图案与色彩的结合。河南双汇公司上述申请外观专利的外包装袋形成了会签稿，图案与色彩与获取的外观专利基本相同。会签稿显示的部分内容为：双汇集团.华懋双汇实业（集团）有限公司（代码ＨＭ）食品生产许可证编号：××；双汇集团.德州双汇公司（代码ＤＺ）食品生产许可证编号：××。通过中国物品编码中心查询，物品编码为6902890251521、6902890247258和6902890247241的使用企业均为河南双汇公司，上述物品编码使用商品分别为双汇肉粒王特级火腿肠、双汇肉粒王和双汇肉粒王。金锣文瑞公司为取证，支出了公证费31400元；为本案诉讼，支付律师费60000元；购买被控侵权产品花费141.3元。大庆金锣公司在哈尔滨市中级人民法院对华懋双汇公司生产的“双汇肉粒王”产品，提起了外观设计专利侵权及不正当竞争纠纷诉讼，案件正在审理中。河南双汇公司系经河南省工商行政管理局注册成立的股份有限公司（中外合资、上市），注册资本3299558284元，成立于1998年10月15日，经营范围为畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品、食用动物油脂、水产品加工；生猪养殖、销售；生产销售58PVDC薄膜及食品包装材料，其他包装材料制品；猪肠衣及其附属产品的加工、销售；医药中间体的提取、销售；农副产品收购，生产加工肉制品及相关产品配套原辅料、调味料、食品添加剂、复配食品添加剂；蛋制品销售，技术咨询服务、仓储服务，化工产品销售，食品行业的投资，销售代理，相关经营业务的配套服务。德州双汇公司系经德州经济技术开发区市场监督管理局注册成立的有限公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本190,000,000元，成立于2003年9月4日，经营范围为：生猪屠宰、加工、销售，肉制品、速冻食品生产、销售，食用动物油脂加工、销售，纸箱生产、销售，包装装潢印制品印刷；包装材料销售，蔬菜、水果、畜禽产品收购、存储，猪肠衣及附属产品的加工、销售，医药中间体的提取、销售。好怡嘉公司系王凤云于2004年3月10日经临沂市罗庄区工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人独资企业），注册资本为贰佰万元整，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）；卷烟零售、雪茄烟零售。销售：生鲜肉蛋、蔬菜、日用品、计生用品、服装、鞋帽、金银珠宝、玉器饰品、电器、自行车、电动车、灯具、儿童玩具；宾馆；停车服务。金锣文瑞公司向一审法院提出申请，申请调取河南双汇公司、德州双汇公司的账薄、财务数据、纳税记录、报税资料。一审法院限河南双汇公司、德州双汇公司在规定时间内提交相关资料。河南双汇公司称没有生产肉粒王产品，无法提交，德州双汇公司以生产的产品与被诉侵权产品不一致为由，拒绝提供。金锣文瑞公司本案要求权利保护范围为全国。一审法院认为，案外人新程金锣公司出具《授权声明》，在声明中称与金锣文瑞公司为关联公司，具有利益与价值的一致性，亦具有为维护共同利益而采取共同防护措施的必要性，同时，出于效率与便利之目的，公司已经将自己名下的相关权利授予金锣文瑞公司实施，并在法律许可范围内授权其以自己名义迳行实施，无需重复征得授权人同意。授权内容包括各有效专利权、商标权、著作权、专有技术、其他知识产权内容的实施（包括但不限于使用、许可使用、转让）及保护（包括但不限于设备防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等），本案诉讼在上述授权范围及授权期限时间内，因此，金锣文瑞公司有权以自己的名义提起本案诉讼的权利。对于本案是否属于重复诉讼问题。河南双汇公司、德州双汇公司主张的（2017）黑01民561号案件原告为大庆金锣公司，被告为华懋双汇公司；根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁决结果”的规定，该案与本案当事人完全不同，被控侵权产品生产企业不同，因此，依据上述法律规定，本案并非属于重复诉讼，河南双汇公司、德州双汇公司的抗辩理由一审法院依法不予支持。对于被控侵权产品是否系河南双汇公司、德州双汇公司生产、销售的问题。山东省临沂市沂蒙公证处作出的（2017）临沂蒙证民字第735号公证书是对购买行为真实性的记录与反映，对该公证书的效力一审法院予以确认。通过公证书记载内容及所附图片，能证明公证封存实物系好怡嘉公司销售。通过该封存实物外包装正面主视图查看，在主视图正面靠左上角部分，用特大字体分两行写有“双汇肉粒王”字样，其中“双汇”二字为一行，“肉粒王”三个字为一行，在主视图右上角印有“双汇”商标，字体略小于“双汇肉粒王”字样，在“双汇”商标下方打印有20170527-805-3-DZ字样；在外包装背面，左上角亦印有“双汇”商标，在商标右侧印有“双汇肉粒王”字样，“双汇肉粒王”字样使用方式与正面一致，在背面中间靠下部分写有“双汇集团.德州双汇公司（代码DZ）产地：山东省德州市”字样，上述封存产品物品编码为6902890247241；通过封存产品的上述特征查看，封存产品在多处注明“双汇”字样，且明确写明生产企业为德州双汇公司，另外，在被控侵权产品上标注的物品编码，在中国物品编码中心注册的企业亦为河南双汇公司，且使用的商品亦为双汇肉粒王产品，通过上述特征查看，结合产品主视图正面印有产品代码‘DZ”字样，在河南双汇公司、德州双汇公司没有相反证据推翻的情况下，可以认定被控侵权产品系德州双汇公司生产并销售。对于被控侵权产品是否对金锣文瑞公司构成不正当竞争的问题。首先，2015年8月12日，金锣文瑞公司经国家知识产权局核准取得第20153003××××号外观设计专利，上述外观设计专利虽被宣告无效，但专利复审委员会宣布上述专利无效的理由为：上述专利与对比设计相比，在正面布局、图案内容、主要文字字体等方面均基本相同，使得二者整体上呈现出非常相近的视觉效果，二者区别点属于一般消费者所熟知的在产品包装袋上增加人物形象元素的设计手法；或属于占整体比例较小或位于产品背面等一般消费者通常不太会关注的内容，二者不具有明显区别；专利复审委员会使用的对比设计为金锣“肉粒多”产品于2013年5月3日在搜狐视频发布的广告视频光盘和截图打印件；通过国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告请求审查决定可以印证，上述专利被宣告无效的原因为金锣文瑞公司享有的上述专利与金锣文瑞公司在2013年公开使用的产品外包装近似；同时，专利复审委员会查实，金锣文瑞公司2013年使用的金锣“肉粒多”产品外包装的整体设计特征为：设计为长方形，正面由一条左低右高的下弧形带状图案分为上下两部分，上部左上角为一Ｌ0ＧＯ图案及文字，中部为一组三个内各有一文字的圆形组成的图案，其下有一行细小的文字及两侧各有圆点的弧形图案，其右为一8字形框内有两个文字，右部有一组内有文字的圆形带三条横向小矩形框的图案；中间的弧形带状图案左侧为一左手举起的人物肖像，带状图案内右部有一行5个文字；下半部分右部大部为一组肉肠图片，包括数根肉肠及多粒切为小方块的肉粒，肉肠下方有菜叶衬托，肉肠右部上方有一近半圆形透明窗，右下角有一行小文字；金锣文瑞公司被宣告无效专利与上述设计进行对比，二者相同点在于：均为长方形，下面布局相近，均由一条左低右高的下弧形带状图案分上下两部分，上部左上角均为ＬＯＧＯ文字图案，中部均有一组内容基本相同的带文字的图案，右下部大部分均为一组带小方块肉粒和数根肉肠、由菜叶衬托的图片，主要文字字体基本相同；二者的主要区别点在于：1.专利正面无人物肖像，对比设计左部有一人物肖像；2.专利正面无透明部分，对比设计肉肠图案右上部有一透明区域；3.专利包含后视图，对比设计未公开包装袋背面的设计；4.二者在正面部分图案位置、大小、文字数量等设计上稍有不同。其次，通过专利复审委员会的以上对比，可以查实金锣“肉粒多”两种外包装设计使用形态，结合金锣文瑞公司提供的证据，能够认定金锣“肉粒多”产品自2010年上市，金锣文瑞公司及其关联公司对金锣“肉粒多”产品投入大量资金进行广告宣传，产品销售范围覆盖全国各地，金锣文瑞公司及其关联公司的系列产品获得多个机构颁发的荣誉证书，由此可见，金锣文瑞公司及其关联公司企业规模较大，盈利能力强。而根据1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，金锣“肉粒多”产品经过多年的推广、宣传，已经在市场享有了较高的知名度与美誉度，其外包装装潢具有区别商品来源的显著特征，应认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的特有名称、包装、装潢，因此，金锣“肉粒多”产品包装装潢应为知名商品特有的包装装潢。再次，涉案被控侵权产品形态为：长方形，外包装内容为横向打印，正面由一条弯曲的分割线将外包装分为上下两部分，上半部分底色为接近亮金黄色的颜色，下半部分底色为绿色；分割线的右半边是火腿肠肠体照片，上方有生菜照片衬托，生菜照片上方亮黄色区域有红底白字的“双汇”商标；分割线左半边为透明设计，可透过外包装看到包装袋里的火肠腿，透明分割线上方有“双汇肉粒王营养美味满足＋倍”字样，分割线中间上部有火腿肠形状图案，图案上方印有“特级火腿肠”字样；透明分割线下方为绿色的底色上点缀着零星火腿肠粒的照片，左下角有“肉粒＋、美味＋、品质＋”字样；外包装背面底色为绿色，上半部分左上角是“双汇”商标。另外，结合金锣文瑞公司提供的其生产的产品实物、包装会签稿，与被控侵权产品实物进行对比，二者在主要元素的组合、背景颜色的组合与布局均近似，因此，被控双汇肉粒王产品外包装与金锣“肉粒多”外包装装潢容易造成混淆，使购买者误认。被控侵权产品虽然使用了“双汇”商标，但商标在整体包装图案中相对较小，且双汇肉粒王产品在上市销售时，金锣“肉粒多”产品经过多年的推广，已经在市场享有了较高的知名度与美誉度，一般消费者购买时，更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而被控侵权产品与金锣“肉粒多”知名商品产生混淆、误认，从而使河南双汇公司、德州双汇公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱了金锣“肉粒多”知名商品特有的包装装潢与其知名商品之间的唯一联系，侵占了金锣文瑞公司的市场份额，扰乱并损害金锣文瑞公司的市场经营，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”的规定，河南双汇公司、德州双汇公司应当承担停止侵权的责任。对于损害赔偿的主体问题。首先，诉讼过程中，金锣文瑞公司自愿放弃对好怡嘉公司的赔偿诉求，是对其诉讼权利的处分，且不违反法律规定，一审法院依法予以准许。其次，对于河南双汇公司应否承担本案侵权责任的问题。被控侵权产品上使用的物品编码为6902890247241，且与河南双汇公司补充提交的其在中国物品编码中心备案的物品编码一致，而该编码的使用企业为河南双汇公司，根据《商品条码管理法办》第二十条“系统成员不得将其厂商识别代码和相应的商品条码转让他人使用”的规定，可以认定河南双汇公司参与了涉案侵权产品的生产或授权了相关企业使用了其享有的物品编码，因此，河南双汇公司应对涉案侵权产品的侵权行为承担共同责任。对于河南双汇公司、德州双汇公司主张上述编码现备案图案与侵权产品不一致的问题，涉案侵权产品生产日期标注为2017年，而河南双汇公司的编码已经使用了达26年之久。河南双汇公司、德州双汇公司提供的其生产的产品实物亦使用了上述编码。在河南双汇公司、德州双汇公司没有证据证实被诉侵权产品亦为侵犯其公司权利的产品的情况下，可以认定河南双汇公司、德州双汇公司对上述编码备案的外包装图案进行了更改，其主张一审法院不予支持。关于金锣文瑞公司主张的赔偿数额。根据1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。本案中，金锣文瑞公司申请调取河南双汇公司、德州双汇公司的账薄、财务数据、纳税记录、报税资料，以查明本案事实。为此，一审法院依法责令河南双汇公司、德州双汇公司向一审法院递交涉及双汇肉粒王的账目、财务数据、纳税记录及报税的材料。河南双汇公司以没有生产涉案产品，与德州双汇公司系独立的法人，无法提供德州双汇公司的相关财务数据为由拒绝提供。德州双汇公司以生产的产品与被控侵权产品不一致，认为没有必要提供为由，拒绝提供相关财务数据。河南双汇公司、德州双汇公司掌握上述销售数据及财务报表，但均拒绝提供上述证据，视为对相关诉讼权利的自愿放弃。通过河南双汇公司2017年年度报告显示，其高温肉制品营业收入为141××××7855.59元，营业成本为9759001290.68元，毛利率为30.99%，通过上述数据可知，其2017年的高温肉制品营业利润为4383186564.91元［141××××7855.59元-9759001290.68元＝4383186564.91元］。另外，通过河南双汇公司的企业简介可知，其生产的高温肉制品包含涉案“双汇肉粒王”在内共有27个产品类型，在河南双汇公司拒绝提供相关财务数据、销售账目的情况下，故可以认定河南双汇公司生产的涉案“双汇肉粒王”产品占据其生产的高温肉制品营业利润的二十七分之一，即“双汇肉粒王”单个产品2017年的利润为162340243.14元（4383186564.91元÷27＝162340243.14元）。另外，金锣文瑞公司生产、销售的金锣“肉粒多”产品经过其多年的推广，已经占据一定的市场地位，享有较高的知名度与美誉度。而河南双汇公司、德州双汇公司生产、销售的涉案“双汇肉粒王”产品外包装与金锣文瑞公司金锣“肉粒多”产品外包装极其近似，其明显有攀附已经占据一定市场地位的金锣“肉粒多”产品的恶意，而河南双汇公司作为中国最有价值品牌500强企业之一，作为国家食品行业模范企业，应当坚持进行自主创新，在其生产相关产品时，应当主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，让消费者能够准确识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竞争秩序，因此，对其攀附行为，应当加大判赔力度，结合上述计算数据，“双汇肉粒王”单个产品在2017年一年的利润即为1.62亿余万元，而“双汇肉粒王”产品在2016年11月份即开始上市销售，因此，对于金锣文瑞公司主张赔偿经济损失及维权合理支出的诉求应当给予支持。关于金锣文瑞公司要求刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于河南双汇公司、德州双汇公司涉案产品的销售范围较广，已在市场上产生一定影响，因此，对金锣文瑞公司要求河南双汇公司、德州双汇公司在相关媒体上刊登声明，消除影响的请求，一审法院亦予以支持。综上，一审法院依照1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、河南双汇公司、德州双汇公司立即停止生产、销售涉案与金锣文瑞公司知名商品金锣“肉粒多”特有的包装装潢相近似的“双汇肉粒王”产品的行为；二、好怡嘉公司立即停止销售涉案与金锣文瑞公司知名商品金锣“肉粒多”特有的包装装潢相近似的“双汇肉粒王”产品的行为；三、河南双汇公司、德州双汇公司于判决生效后十日内赔偿金锣文瑞公司经济损失1000万元；四、河南双汇公司、德州双汇公司于判决生效后三十日内在山东省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经一审法院审核。逾期不履行，一审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由河南双汇公司、德州双汇公司负担；五、驳回金锣文瑞公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由河南双汇公司、德州双汇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南双汇公司、德州双汇公司共同提交以下证据：证据1.（2017）黑01民初561号判决书、（2020）黑民终73号判决书，拟证明金锣文瑞公司不具备本案诉讼主体资格，且该案与本案的侵权商品一样，赔偿范围均为全国，本案系重复诉讼。证据2.金锣“肉粒多”知名度检索报告，拟证明金锣“肉粒多”商品知名度低。证据3.（2020）豫漯地证内民字第1019号公证书，证据4.（2020）豫漯地证内民字第1060号公证书，证据5.（2020）豫漯地证内民字第1061号公证书，证据3-5拟证明金锣“肉粒多”商品使用了多款不同的包装装潢，消费者不可能根据包装上的装潢识别商品来源。证据6.“双汇”核心商标及“双汇”商号知名度的检索文献报告，拟证明河南双汇公司及其核心商标“双汇”在国内外享有极高的知名度，也是消费者识别商品来源的主要标识，河南双汇公司、德州双汇公司无攀附金锣文瑞公司商誉的主观动机。证据7.“双汇肉粒王”商标注册证，拟证明河南双汇公司持有“双汇肉粒王”注册商标，在被控侵权商品包装装潢上使用该商标具有显著性，区别于金锣文瑞公司的商品标识，消费者不会发生混淆或误认。证据8.双汇肉粒王香肠外观设计专利的授权公告文本，拟证明2017年7月7日河南双汇公司就双汇肉粒王商品申请了外观设计专利，德州双汇公司开始使用该新包装，涉案包装装潢至2017年7月7日已经停止使用，只用了6个月时间。证据9.（2020）豫漯地证内民字第987号公证书，拟证明河南双汇公司2017年度生产、销售的高温肉制品种类至少192种。证据10.河南双汇公司2017年年报，拟证明双汇公司高温肉制品的毛利率30.99%，该种税金及附加等费用占毛利润的44.68%，因此，净利润比为17.14%，而双汇肉粒王是2017年新产品，实际利润率约为8%，故一审法院计算依据的利润率错误。证据11.侵害包装装潢类不正当竞争纠纷案件的大数据调查报告，拟证明一审判决认定的赔偿数额过高。证据12.河南双汇公司与新程金锣公司之间涉及包装装潢类不正当竞争纠纷案件的统计报告，拟证明一审判决认定的赔偿数额过高，且重复计算。证据13.金锣文瑞公司的企业登记信息，拟证明本案与（2020）黑民终73号案重复计算赔偿数额。庭后补充提交证据14.德州双汇公司2017年1月至7月原始财务凭证及财务账簿。其中，涉及双汇肉粒王的发票36张，涉案两种商品含税金额2854.7万元，即使按照金锣文瑞公司主张的10%的实际利润计算，获利为280万元左右，再考虑到装潢在商品中的贡献值，以10%计算，侵权获利为28万元，故一审法院确定的赔偿数额过高。金锣文瑞公司质证称：对证据1的真实性无异议，但金锣文瑞公司系经新程金锣公司的授权进行诉讼维权活动，且金锣文瑞公司是涉案包装样式三的专利权人，本身具有诉讼主体资格。同时，证据1所涉案件诉讼请求范围是东北地区由华懋双汇公司生产制造的侵权商品，本案诉求是全国范围内由德州双汇公司和河南双汇公司生产制造的侵权商品，该两个案件的诉讼请求和事实都不同，不属于重复诉讼。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容、对象均有异议，该检索报告限定的年限仅为半年，限定的检索库仅为慧科中文报纸数据库，检索结果明显有失偏颇。对证据3-5的真实性、合法性、关联性及证明内容、证据对象均有异议，该三份公证书是对金锣文瑞公司新商品的公证。对证据6的真实性、合法性、关联性及证明内容、证明对象均有异议，其自身是否有知名度与其是否有攀附他人商誉的主观动机没有必然联系。对证据7的关联性及证明内容、证明对象均有异议，该商标与本案无关，河南双汇公司申请注册的商标为纯文字商标，并非涉案商品使用的标志，且该商标的申请注册日期晚于金锣文瑞公司涉案装潢的使用日期。对证据8的关联性及证明内容、证明对象均有异议，是否申请新专利与是否停止侵权行为无必然联系。对证据9的真实性无异议，对其证明目的及证明内容、证明对象均有异议，首先，该公证书所附图片模糊不清；其次，发票未直接体现商品名称，所附清单是由河南双汇公司、德州双汇公司自行制作，无法与发票相互印证，不能达到其证明目的；最后，金锣文瑞公司提交的一审证据28是对河南双汇公司官网公布的商品种类进行的公证，该官网展示的信息应视其认可。对证据10的真实性无异议，对其证明内容和证明对象有异议，一审法院要求河南双汇公司、德州双汇公司提交获利相关数据，但其无正当理由拒不提交，一审法院确定的赔偿数额合理合法。对证据11的真实性、合法性、关联性及证明内容、证明对象均有异议。首先，知产宝平台并非权威政府机构，其可以根据客户的要求定制分析报告，故其分析报告不具有证明效力。其次，就河南双汇公司在河南起诉金锣文瑞公司的案件，郑州中院2019年做出的一审判决中，有7个案件判决金额均在一百万以上，2个案件判决金额在二百万以上，河南高院均维持一审判决，这些判决均未在报告中体现。最后，判赔数额因知名度情况、被告恶意情况、原告请求的赔偿额、双方的举证情况等不同而不同，该报告所体现的内容不能否定一审判赔数额，且与本案无关。对证据12的真实性、合法性、关联性及证明内容、对象均有异议，本案与（2017）黑01民561号案件的当事人、诉讼请求、侵权事实均不相同，不属于重复起诉，不存在重复计算的问题。对证据13关联性及证明内容、证明对象均有异议，本案与（2017）黑01民561号案件的当事人、诉讼请求、商品生产者、赔偿范围、依据事实均不相同，不属于重复起诉。对证据14形式真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可，该证据反映的是2017年1至7月份德州双汇公司销售给河南双汇公司的情况，不能反映全部侵权获利情况。本院认为，金锣文瑞公司对证据1、7、8、9、10的真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。金锣文瑞公司虽对证据2、6真实性不予认可，但该证据系第三方机构出具，本院对其真实性予以确认，但河南双汇公司在检索金锣肉粒王时的期间短，不能反映被控侵权行为发生时的客观情况，且包装装潢是否侵权与双汇商标知名度高低并无关系，故对该两份证据不予采信；证据3-5均是对2020年的“金锣肉粒多”产品进行的公证，不能反映被控侵权行为发生前的事实，故与本案无关，本院不予采信；证据11系数据调查，本院对其不予采信；证据12虽提供了裁判文书，但上述判决与本案无关，本院不予采信；公司具有关联关系与是否重复诉讼并无关联，故证据13与本案无关，本院不予采信。对证据14，因德州双汇公司提供了原件，本院对其真实性予以确认。对上述真实性予以确认的证据，对其证明效力将结合本案其他事实予以认定。本院二审查明：2019年5月31日，哈尔滨市中级人民法院就大庆金锣公司与华懋双汇公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案作出（2017）黑01民初561号民事判决，认定华懋双汇公司在其生产销售的“双汇肉粒王”商品上使用的名称、包装、装潢与“金锣肉粒多”知名商品特有的名称、包装、装潢近似，构成不正当竞争，判令其停止侵权行为，并赔偿大庆金锣公司经济损失及合理开支150万元。该案查明新程金锣公司于2014年8月12日向大庆金锣公司出具《授权书》，授权内容与本案向金锣文瑞公司出具授权书内容基本相同。该案被控侵权商品包装标注“双汇集团.华懋双汇实业（集团）有限公司（ＨＭ），产地：河南省漯河市，地址：河南省漯河市召陵区。2020年6月28日，黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民终73号民事判决，维持了（2017）黑01民初561号民事判决。2017年7月7日，河南双汇公司向国家知识产权提出“包装盒（双汇肉粒王香肠）”外观设计专利申请，2017年12月19日获得授权。河南双汇公司主张自2017年7月就更改了涉案产品的装潢为该外观设计样式的装潢。根据（2020）豫漯地证内民字第987号公证书，河南双汇公司2017年财务凭证中出现了192种商品名称，河南双汇公司主张该192种商品均为高温肉制品。本案二审中，经本院当庭释明，河南双汇公司、德州双汇公司未提供2016年11月至12月的记账凭证。根据其提供的2017年1月至7月的记账凭证，德州双汇公司共生产并向河南双汇公司销售了涉案30g和40g两种商品共计2854.7万元（含税）。金锣文瑞公司二审明确主张保护的是知名商品特有的装潢；其二审认可金锣肉粒王的利润率在10%左右。一审法院认定“‘双汇肉粒王’单个产品在2017年一年的利润即为1.62亿余万元”应为“1.62亿余元”；“（双汇新产品）双汇肉粒王香肠，时间显示为2016年11月2日，新品上架，产品规格：30g*8支*10袋代码：128046，40g*8支*10袋代码：128047”信息出现在2016年11月2日“食代周刊”微信公众号上，而非“双汇肉制品事业部业务交流”微信公众号。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一是一审法院程序是否适当；二是河南双汇公司、德州双汇公司是否构成不正当竞争；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于一审法院程序是否适当的问题。首先，关于金锣文瑞公司诉讼主体是否适格的问题。本案中，金锣文瑞公司主张保护的权利是“金锣肉粒多”知名商品特有的装潢。根据被控侵权商品上使用的商标、标注的生产商名称、地址等信息，可以认定该商品系新程金锣公司生产销售。因此，知名商品特有装潢的权利也属于新程金锣公司享有。2017年12月18日，新程金锣公司出具《授权声明》，该声明载明新程金锣公司已经将自己名下的相关权利授予金锣文瑞公司实施，金锣文瑞公司有权以自己名义提起诉讼。因此，金锣文瑞公司经新程金锣公司授权，有权提起侵犯“金锣肉粒多”知名商品特有装潢的纠纷诉讼，其诉讼主体适格。虽然新程金锣公司曾与2014年8月12日向大庆金锣公司出具《授权书》，但该两份授权书并不矛盾，金锣文瑞公司以及大庆金锣公司均可就被控侵权行为提起诉讼，但在一方针对某一行为提起诉讼后，另一方不得再行提起诉讼。其次，关于本案是否重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁决结果。本案与（2017）黑01民初561号案的被控侵权商品虽然均为“双汇肉粒王”商品，但是两案针对的生产商不同，本案生产商是德州双汇公司，另案是华懋双汇公司，因此，本案与另案被控侵权主体不同、诉讼标的不同，不属于重复诉讼。二、关于河南双汇公司、德州双汇公司是否构成不正当竞争的问题本院认为，因本案被控侵权行为发生在2017年7月之前，故本案应该适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》及2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》，本院依据上述法律规定对当事人的争议作出认定。首先，关于“金锣肉粒多”商品是否构成知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，根据金锣文瑞公司提供的证据，“金锣肉粒多”商品自2010年上市后，新程金锣公司持续多年通过传统媒体、名人代言、参加展会等多种方式对该商品在全国范围内进行了宣传推广，销售数额巨大，具有了一定的知名度并为相关公众普遍知悉，应该认定构成反不正当竞争法规定的“知名商品”。其次，关于“金锣肉粒多”使用的装潢是否构成特有装潢的问题。本院认为，反不正当竞争法虽然将包装和装潢使用在一起进行表述，但二者包含的权利内容并不相同，包装主要是指使用在商品上的容器或者辅助物，而装潢是指在商品或者商品包装上使用的具有美化商品功能的文字、图案、色彩等要素或者上述要素的排列组合，故反不正当竞争法使用的是“包装、装潢”表述方式。一审法院虽然表述时使用的“包装装潢”的字样，但是二者之间并没有加顿号，侧重点依然是“装潢”，且一审法院比对的客体也是商品包装上使用的装潢，本案二审中，金锣文瑞公司也明确表示主张保护的是装潢，故河南双汇公司关于一审法院未区分包装与装潢的主张不能成立。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的特有的装潢。根据该规定，特有的装潢应该具有显著性并能够区别商品的来源。对于金锣文瑞公司主张保护的装潢，本院分析如下：关于样式一和样式二中的装潢是否构成特有的装潢。根据金锣文瑞公司一审提供的证据，样式一使用时间为2013年4月至2014年5月，样式二使用时间为2014年5月至2015年2月，样式三自2015年2月启用。本院认为，特有的装潢应该是在侵权行为发生时依然在使用或者虽然不再使用，但相关公众能将该装潢与使用该装潢的商品或主体建立一定联系的装潢。但本案中，在被控侵权行为发生时，金锣文瑞公司样式一、样式二中的装潢已经停止使用2年左右时间，且被样式三中的装潢取代，样式三的存在会使得公众自然淡化样式一、样式二，因此，在侵权行为发生时，相关公众已经不会将样式一、样式二中的装潢与“金锣肉粒多”商品建立联系，样式一、样式二中的装潢已经不再具有显著特征且无法区别商品来源。故一审法院认定样式一、样式二中的装潢构成特有的装潢并给予保护错误，应予纠正。关于样式三中的装潢是否构成特有的装潢。本院认为，样式三虽然在2015年启用，但是该样式是在样式一、样式二基础作出变动，与样式一、样式二具有内在延续性，因此，自启用时就已经具有了一定的显著性。虽然样式三中的装潢设计因与样式一中的设计相比不具有明显区别而被专利复审委宣告无效，但因样式一、样式二和样式三的设计都属于金锣文瑞公司所有，且三种样式具有一定的延续性，专利被宣告无效并不代表其装潢不具有特有性。在样式三启用后，新程金锣公司持续对使用该样式中装潢的“金锣肉粒多”商品进行了大量的宣传和推广，“金锣肉粒多”商品具有了较高的知名度和美誉度，相关公众能够将样式三中的装潢与“金锣肉粒多”商品建立稳定的联系，从而识别商品的来源，故可以认定样式三中的装潢构成特有的装潢。再次，关于河南双汇公司、德州双汇公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，被控侵权“双汇肉粒王”商品是高温肉制品，“金锣肉粒多”商品亦是高温肉制品，二者属于同种类商品。将被控侵权商品使用的装潢与金锣文瑞公司主张保护的样式三的装潢进行比对，两款产品的长方形塑料包装袋正面均以金黄色、绿色为主色调，金黄色在上部、绿色在下部，上下部分均通过从左向右上扬的深绿色弧形分割，且上下部分分割的比例基本相同。二者上部均是以金黄色为底色，上面标注企业商标、产品名称及产品种类；下部以绿色为底色，右部分均有切开的火腿肠以及大小不等方块火腿肠肉粒，左部分均是圆形图章形并向右延伸出三个条形带状，在圆形图章和条形带状上均有文字。二者的包装袋背面均以绿色为主色调和底色。综合比对，二者在装潢的整体构图及颜色、文字、图形等要素及各要素的排列组合方面高度近似。河南双汇公司、德州双汇公司在其生产的与“金锣肉粒多”商品相同种类的商品上使用了视觉效果基本无差别的装潢，容易造成相关公众混淆误认，构成不正当竞争。此外，被控侵权商品装潢是否构成不正当竞争应考虑“双汇肉粒王”包装上的装潢，比对的也是构成装潢的各要素及各要素的排列组合，涉及文字要素的时候，也是将文字位置及相关组合作为要素考虑，而非考虑具体的文字内容。因此，河南双汇公司是否享有商标权及其商标是否具有较高知名度、是否在商品上标注了企业名称不是本案比较需要考虑的对象，故河南双汇公司以使用的商标、字号具有较高知名度从而不会造成公众混淆误认的主张不成立，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。河南双汇公司、德州双汇公司构成不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。综合本案事实，结合上述法律规定，本院认为：首先，一审法院确定的赔偿数额不当。主要体现在：1.一审法院确定赔偿数额时的计算依据不当。一是营业利润计算错误。用企业主营业务收入减去主营业务成本获得的数额是企业的毛利润，而一审法院将毛利润认定为企业营业利润是错误的。二是商品种类错误。一审法院依据河南双汇公司网站上显示27样高温肉制品产品从而认定其生产了27种高温肉制品不当。根据河南双汇公司二审提供的证据，河南双汇公司生产192种高温肉制品。三是一审法院没有查清被控侵权商品生产销售期间，就以2017年整年的毛利润为基数计算赔偿数额不当。2.存在重复赔偿的问题。本案虽然与（2017）黑01民初561号案不属于重复诉讼，但是本案一审法院是以河南双汇公司作为赔偿责任的连接点，在确定赔偿数额时并未考虑华懋双汇公司生产的与本案相同的“双汇肉粒王”商品已经在另案中判赔的因素，从而未在确定河南双汇公司的赔偿责任时将华懋双汇公司已承担的赔偿责任扣除，对华懋双汇公司生产的另案中的“双汇肉粒王”赔偿数额重复计算至本案中。而这也相当于判令德州双汇公司对华懋双汇公司的侵权行为承担了连带责任，存在重复赔偿。3.对不应保护的权利给予了保护。如上所述，本案中，只有金锣文瑞公司主张的样式三中的装潢应该给予反不正当竞争法的保护，其主张的样式一和样式二中的装潢因其在被控侵权行为发生前早已停止使用，不应给予权利保护，但一审法院却均予以认定，并给予了保护。虽然样式三与样式一、样式二具有延续性，但属于知名度和显著性的延续性，保护的权利客体依然是样式三，不能因为该延续性而继续对样式一和样式二给予保护。4.一审法院没有考虑装潢在涉案商品整体利润中的贡献值。被控侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯涉案装潢行为所获得的利益，因其他权利产生的利益，应当合理扣除。本案中，被控侵权商品虽然使用了与金锣文瑞公司知名商品特有装潢相近似的装潢，但也使用了河南双汇公司的“双汇”“双汇肉粒王”等商标，标注了河南双汇公司的企业字号，而商标和企业名称等商业标志对商品利润也会产生贡献，因此，法院在确定赔偿数额时，应当将因商标和企业名称等商业标志产生的利润扣除，或者说仅考虑涉案装潢在整个被控侵权商品利润中的贡献值，但一审法院却将整个被控侵权商品利润均认定为侵权获利，未合理考虑贡献值。综上，一审法院确定赔偿数额的权利基础、计算方式、利润因素等均不当，应予纠正。其次，本案无法确定侵权损失或者侵权获利。本案一审中，金锣文瑞公司虽然提供产销量证明、经销合同等证据证明侵权损失，但是上述证明均系其代理商出具，与金锣文瑞公司存在利害关系，且上述证明格式一致，而相关合同也不能证明与本案的关联关系，一审法院并未采信上述证据，故金锣文瑞公司因侵权受到的损失无法查实。本案二审中，经本院释明，德州双汇公司提交了2017年1月至7月的原始凭证及财务账簿。但本院认为，德州双汇公司及河南双汇公司提供的财务资料并不完整，本院无法依据该财务资料确定其侵权获利。根据金锣文瑞公司提供的“双汇肉制品事业部业务交流”微信公众号于2017年1月15日发布信息以及“食代周刊”微信公众号2016年11月2日发布的信息，可以看出自2016年11月“双汇肉粒王”商品已经上市销售。河南双汇公司虽对两个该微信公众号不认可，但是“双汇肉制品事业部业务交流”微信公众号汇集了各地双汇产品销售商的信息，且有详细销售数据，上述数据非河南双汇公司一般很难获取，且该公众号信息与“食代周刊”微信公众号信息能够相互印证，故本院对该两个公证号真实性予以采信。而河南双汇公司、德州双汇公司经法院释明，依然坚持从2017年1月开始生产销售被控侵权商品，拒不提供2016年11月、12月的原始凭证，致使侵权获利无法查实。再次，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本案中，因金锣文瑞公司因侵权造成的损失以及侵权人的侵权获利均无法查明，本案只能适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院综合考虑以下因素：一是在被控侵权行为发生时，金锣文瑞公司要求保护的“金锣肉粒多”商品具有较高的知名度和良好的商品声誉，其使用的装潢具有较强的显著性，应该给予较高水平的保护；二是河南双汇公司与金锣文瑞公司均是国内肉类产品知名大企业，且经营范围存在交叉重叠、具有竞争关系，涉案商品亦是知名商品，河南双汇公司在经营过程中负有相应的注意义务，避免自己商品使用的装潢侵害他人的合法权益，但河南双汇公司仍使用了与涉案装潢相近似的装潢，没有尽到合理的注意义务，具有一定的主观过错；三是河南双汇公司作为上市公司，经营规模较大，侵犯地域范围及于全国范围，侵权地域范围较广；四是经本院释明，河南双汇公司、德州双汇公司拒不提交完整的财务凭证，致使侵权获利无法查明，存在妨碍举证的情形；五是河南双汇公司、德州双汇公司使用被控侵权装潢的期间是2016年11月至2017年7月，侵权时间较短，且自行更换了装潢设计，造成的侵权后果不太严重；六是因河南双汇公司、德州双汇公司在被控侵权商品上使用了“双汇”“双汇肉粒王”等商标，标注了河南双汇公司的企业字号，上述商标和字号亦具有较高的知名度，对识别商品来源起到主要作用，故涉案装潢在整个被控侵权商品利润中的贡献值不会太高。综合以上因素，本院确定河南双汇公司、德州双汇公司共同赔偿金锣文瑞公司经济损失300万元。此外，根据金锣文瑞公司提供的证据，其为本案维权共计支出了包含律师费、公证费在内的费用91141.3元，本院认为，上述费用是合理的，并且已经查明，应在经济损失之外另行支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但判决结果不当，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初200号民事判决第一项、第二项、第四项，即河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司立即停止生产、销售涉案与临沂金锣文瑞食品有限公司知名商品“金锣肉粒多”特有的包装装潢相近似的“双汇肉粒王”产品的行为；临沂市好怡嘉商贸有限公司立即停止销售涉案与临沂金锣文瑞食品有限公司知名商品“金锣肉粒多”特有的包装装潢相近似的“双汇肉粒王”产品的行为；河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司于本判决生效后三十日内在山东省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经本院审核。逾期不履行，本院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司负担；二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初200号民事判决第五项，即驳回临沂金锣文瑞食品有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初200号民事判决第三项为：河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿临沂金锣文瑞食品有限公司经济损失300万元及合理开支91141.3元；四、驳回临沂金锣文瑞食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由临沂金锣文瑞食品有限公司负担32720元，河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司负担49080元；二审案件受理费81800元，由临沂金锣文瑞食品有限公司负担32720元，河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司负担49080元。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月二十日法官助理 张 琼书 记 员 邢晓宇