海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终315号   上诉人（原审原告）：蔡开岱，男，1957年7月24日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：汪建生，北京盈科（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蔡舞，女，1991年2月7日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   被上诉人（原审被告）：蔡开平，男，1954年4月5日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   被上诉人（原审被告）：蔡希，男，1984年11月8日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   被上诉人（原审被告）：蔡伙伴，男，1988年12月26日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   被上诉人（原审被告）：蔡开宁，男，1957年5月26日出生，黎族，住海南省白沙黎族自治县。   以上四被上诉人委托诉讼代理人：李秋娌，北京众明（海口）律师事务所律师。   以上四被上诉人委托诉讼代理人：杨声健，北京众明（海口）律师事务所实习律师。   上诉人蔡开岱因与被上诉人蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁财产损害赔偿纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   蔡开岱上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）民初9027号1599号民事判决，并依法改判支持蔡开岱的诉讼请求；2.一审、二审诉讼受理费由蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁承担。事实和理由：一、一审法院认为蔡开岱与蔡开平之间不存在口头协议是错误的。(一)一审法院认定1996年，蔡开平在纠纷地的西边空地上建了自己的平房。2012年，蔡开岱在纠纷地的东边新建楼房并居住至今。2014年蔡开岱在纠纷地的中间位置砌筑围墙一条，2016年再进行加高。而蔡开平是在2016年才拆除平房新建楼房的，2018年才将蔡开岱的围墙砸毁，从2014年至2018年五年期间，蔡开平均无任何异议，蔡开平在庭审中也承认对于18米的隔墙无异议，并且认可自己修建房屋时才拉土填高隔墙以西部分，与蔡开岱的院子齐平，该行为事实上是履行了双方以隔墙为界这一口头协议。（二）蔡伙伴虽然在庭审中极力否认存在口头协议，但蔡伙伴在道歉信中提议:“我们全家族都知道，如果让五叔在宅基地房屋前留出一条路，必然会导致五叔家房屋前院变窄，所以五叔一直反对，我们是能理解的，所以我希望通过其他方面给予五叔补偿，即椰子园那一块一亩地全归五叔所有，宅基地围墙向西再割让2.5米以上给您，然后留出一条2.3米的路作为通行”。其在道歉信中明确提出，作为交换，愿意将椰子园那一亩地全部归蔡开岱所有，将宅基地围墙向西再割让2.5米以上给蔡开岱，以换取一条2.3米的路通行。该提议前提是已经默认了分割土地的约定，双方以隔墙为界，在约定后蔡开平、蔡希、蔡伙伴为了从蔡开岱门口通过，才提议进行补偿。但一审法院对此视而不见，仅是以蔡开平、蔡希、蔡伙伴不予认可为由驳回蔡开岱的诉讼请求，属于事实认定错误。（三）蔡开平抛去西侧的道路不用，坚持要拆掉蔡开岱院子的围墙和大门,从蔡开岱的庭前通过，已经严重影响蔡开岱的正常使用，对蔡开岱生活造成极大不便。根据《物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”的规定，蔡开平房子西侧是村里历史形成的道路，蔡开平完全可以从西侧道路通行，但蔡开平却坚持要从蔡开岱家门口通过的无理要求，不仅于法无据，也于理不合，但原审法院对这些事实均未作任何认定。（四）原审法院已经认定了蔡开平、蔡希、蔡伙伴擅自拆除了蔡开岱的围墙侵犯了蔡开岱的财产权，却对具体价值不做认定，涉案围墙长达18米，材料费加上人工费是远远超过5000元的，且蔡开岱修复围墙也必然产生费用，蔡开岱为节省司法资源，酌情主张5000元损失，并非没有合法依据，但原审法院仅认为没有证据证明具体价值为由驳回了蔡开岱的损失主张，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条(四)规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。案件中，从宅基地上现状可以看出，双方实际上已经履行完该口头协议的内容，故蔡开岱的诉讼请求并非没有证据，而是不证自明的。蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁虽然对该口头协议的存在及其效力提出异议，但却认可双方事实上以围墙为界的状态。一审法院简单的以蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁否认，蔡开岱未提供证据为由驳回了蔡开岱的诉讼请求是错误的。（二）蔡开岱与蔡开平的父母去世后与双方分家，双方均是独立的户，蔡开岱与蔡开平对父母遗留的宅基地使用权进行了内部分配，并且各自修建了独立的房屋居住至今，此种家庭内部成员之间对宅基地使用权进行的分家协议蔡开岱与蔡开平双方对宅基地使用权进行分割的口头协议，具有合同的性质，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。依照《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，蔡开岱要求确认与蔡开平双方口头协议有效是成立的。综上所述，蔡开岱与蔡开平以隔墙为界，将宅基地一分为二并且在各自的宅基地上修建了房屋居住至今，双方的口头协议已经履行完毕。蔡开平应当按照口头约定从自家院落西侧道路出入，但其违反约定，强行砸坏了两家之间的隔墙，给蔡开岱造成了财产损失，应当承担赔偿责任。一审法院错误地以无证据为由驳回了蔡开岱的全部诉讼请求，适用法律不当。蔡开岱特提起上诉，请求二审法院依法改判并支持蔡开岱的上诉请求。   蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁共同辩称，一、一审判决认定事实正确。(一)一审判决认定蔡开岱与蔡开平之间不存在口头协议是正确的，认定事实符合法律规定。案件中，蔡开岱未提供任何直接有效证据证明双方之间存在过口头协议。蔡开岱以蔡开平拉土填高场地、2014年至2018年五年期间，蔡开平均无任何异议等上诉理由视为履行双方以隔墙为界的口头协议，属于蔡开岱的一厢情愿，无事实依据.理由如下:1.蔡开平所建房屋的宅基地一直以来就比较高，加之重新建房时为了填平坑坑洼洼的地基，故相对高一些。2.蔡开岱在起诉状诉称，2017年10月，蔡开平违反约定，强行要求蔡开岱将隔墙缺口扩大，以便其车辆通行，根据蔡开岱上诉理由称2014年至2018年之间蔡开平均无任何异议的上诉理由，其不攻自破，蔡开岱的陈述前后自相矛盾，且一审庭审中蔡开平从未认可蔡开岱违法建墙的行为。3.蔡开岱以蔡伙伴所谓的道歉信为由视为蔡伙伴默认以隔墙为界分割土地的约定，无任何事实依据。蔡伙伴的道歉信与本案隔墙为界无关，道歉信只是一个侄子作为晚辈因与长辈发生过争吵而书写的道歉信件。特别提醒法庭注意一点的是，道歉信件上面有一句话，须四叔同意即本案蔡开宁同意，也就是说即便真的跟隔墙有关，蔡伙伴作为一个晚辈也不是宅基地权利人没有任何权利决定或者默认任何约定，一切以宅基地权利人蔡开宁同意为前提。查阅全案证据及庭审笔录，根据涉案村庄的宗地图可知，涉案争议地是蔡开岱、蔡开平、蔡开宁共有，蔡伙伴有什么权利默认蔡开岱声称与蔡开平所谓的分割约定。(二)一审判决认定双方不存在隔墙为界的口头协议符合生活常识。蔡开岱诉称2014年5月与蔡开平达成以隔墙为界，蔡开平从西边道路出入的口头协议。根据蔡开岱原审提交的隔墙拍摄图，蔡开平所建房屋距离隔墙将近3米多，空着一大块空地，而蔡开平是2016年拆掉平房重建楼房的。按照蔡开岱的说法，如果双方真的在2014年达成隔墙为界的口头协议，蔡开平不可能在2016年重新建房的时候留着一大块空地，明显不符合农村建房的习惯，违背日常经验法则。且蔡开平在2016年建房的时候通行的道路即为东边的道路，更能说明与蔡开岱之间从未达成从西边道路出人的口头协议。(三)蔡开岱要求蔡开平、蔡希、蔡伙伴赔偿拆除围墙的费用，无任何事实依据和法律依据。根据涉案村庄的宗地图及其他证据可知，涉案争议地是蔡开岱、蔡开平、蔡开宁共有，蔡开岱在蔡开宁的宅基地上修建围墙属于违法建筑，违法的建筑不属于合法权益，不应当受到法律保护。蔡开宁作为宅基地的权利人，在与蔡开岱交涉要求拆除围墙无果的情况下，委托蔡伙伴拆除在其宅基地上的违法建筑属于行使正当权利，无需赔偿任何费用，反而蔡开岱应当赔偿蔡开平、蔡希、蔡伙伴委托拆除搬运的费用。二、蔡开平一家从东边道路出人具有事实依据和法律依据。蔡开平一家从东边道路出人是历史以来唯一出入的道路。虽然蔡开岱诉称2014年与蔡开平达成所谓的隔墙为界的口头协议，但没有任何证据证实，而且2016年蔡开平在重建楼房的时候车辆运输泥土等都是从东边道路出入。而西边道路是几户邻居出钱建设的水泥道路，仅供这几户邻居家通行，而且这几户邻居明确反对蔡开平一家从西边通行，蔡开平家西边历来就是围墙、厕所、洗澡房，不具备通行条件。三、一审判决适用法律正确。根据谁主张谁举证的原则，蔡开岱主张与蔡开平之间存在以隔墙为界的口头协议，应当提供充分的证据证实双方之间存在口头协议，更应该举证证明涉案争议地仅属于蔡开岱与蔡开平，否则，一切的约定都如无源之水，无本之木，没有合法的根据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，蔡开岱不仅未能提供充分证据证实存在口头协议，也无法证实其修建围墙所在的宅基地为本人所有。一审判决认定不存在口头协议符合法律规定，适用法律正确。综上，蔡开岱的上诉理由均不能成立，请二审法院驳回蔡开岱的上诉请求，维持一审判决。   蔡开岱向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认蔡开岱与蔡开平在2014年5月达成的“将宅基地平分，双方各自从自家院落开道路出入”的口头协议有效；2.判令蔡开平、蔡希、蔡伙伴赔偿因毁坏蔡开岱围墙（长21米，高1.6米）的经济损失5000元；3.诉讼费用由蔡开平、蔡希、蔡伙伴负担。   一审法院认定事实：蔡开岱与蔡开平、蔡开宁系同胞兄弟关系。纠纷地位于乐东黎族自治县九所镇新庄村，1996年蔡开平在纠纷地西边建筑平房，2012年蔡开岱在纠纷地东边建筑楼房居住至今，2016年蔡开平拆除平房新建楼房。2014年蔡开岱在纠纷地的中间位置砌筑围墙一条，2016年再进行加高，围墙总长约20米，蔡开岱砌筑围墙时留了一个约1米的出口。蔡开平、蔡希、蔡伙伴认为蔡开岱砌筑的围墙挡住其通行的道路，遂将围墙部分拆除，后蔡开岱多次砌筑，蔡开平、蔡希、蔡伙伴又多次拆除。蔡开宁承认其委托蔡伙伴拆除其中长约18米的围墙。经现场勘查，目前剩余围墙长约18.4米，围墙末端至对面墙体的出口长约3米，围墙最高约1.37米（有墙脚在地平面下）。围墙第二高度约0.72米，最低的高度约0.56米，两高之间长约14.6米。蔡开岱楼房的东边有村道通行，蔡开平楼房的西边有村道通行。   一审法院认为，案件争议的焦点是：1.蔡开岱与蔡开平是否存在口头协议；2.涉案被拆除围墙的责任承担及其价值。关于蔡开岱与蔡开平是否存在口头协议的问题。蔡开岱主张与蔡开平存在于2014年5月达成的“将宅基地平分，双方各自从自家院落开道路出入”口头协议，但未提供充分的证据予以证明，且蔡开平不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，蔡开岱未有证据证明存在口头协议，主张口头协议效力问题，证据不足，不予支持。关于涉案被拆除围墙的的责任承担及其价值。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。涉案围墙系蔡开岱砌筑，蔡开岱自砌筑之时对围墙具有所有权，蔡开平、蔡希、蔡伙伴认为蔡开岱砌筑围墙妨碍通行应通过合法的途径进行解决，而不应擅自拆除，蔡开平、蔡希、蔡伙伴擅自拆除蔡开岱围墙的行为侵犯了蔡开岱的财产权利，构成侵权，应向蔡开岱承担损害赔偿的民事责任。蔡开宁委托蔡伙伴拆除长约18米围墙的行为没有合法依据，应对蔡开岱承担共同侵权责任。但涉案被拆围墙的具体价值，蔡开岱未能提供充分证据予以证明，蔡开岱请求蔡开平、蔡希、蔡伙伴赔偿经济损失5000元，证据不足，一审法院不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回蔡开岱的诉讼请求。案件受理费25元，由蔡开岱负担。   本院二审期间，蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁均未提交新证据。蔡开岱提交证据1：现场照片及录像，拟证明蔡开岱与蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁各自在隔墙两侧拉土填高，覆盖了原来1.2米高的隔墙，双方事实上已经履行了口头协议约定的内容；证据2：蔡开平砌围墙照片，拟证明蔡开平在2019年8月27日将其家西侧道路出入的路口加高，强行从蔡开岱家门口出入；证据3：现场现状照片，拟证明蔡开岱与蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁双方已经拉土填高各自的场地，双方实际上已经履行了该口头协议的内容；证据4：录音文字说明，拟证明蔡开平原来是可以从西侧出行的，后来其自行拉土填高其家一侧的场地，才委托其他兄弟来说服蔡开岱给其让出通道。蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性和证明内容都不予认可。蔡开岱所谓的各自拉土填高是在履行口头协议，只是蔡开岱单方面自行其说，无任何证据证明。对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的都不认可。蔡开岱单凭一张无法辨认其方位，也不知何时拍摄的图片，无法证实蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁把西侧道路堵死。对证据3的真实性、合法性、关联性、证明内容都不认可，该证据无法证实蔡开岱的证明目的。对证据4，蔡开平、蔡希和蔡伙伴的质证意见是：对真实性、合法性、关联性，证明目的都不认可。该组证据只是蔡开宁单方面劝导蔡开岱不要吵闹，与蔡开平无关，更没有得到蔡开平的授权；蔡开宁的质证意见：对真实性、合法性、关联性都不认可。该份录音文字只是蔡开岱部分节选，未能反映全部真实面貌。蔡开宁为了避免兄弟之间自相残杀，采取劝导蔡开岱从未得到过蔡开平的授权，也不是蔡开宁的真实意思表示。蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁认为蔡开岱二审提交的证据都不属于二审法院法律形式上的新证据，就不应采纳。证据2显示的日期是2019年8月27日拍摄的，但是一审开庭是2020年10月30日。证据4也是在一审开庭前录的，无法确认时间。结合本案案情，本院认为，前述证据尚达不到蔡开岱欲证明的证明内容，依法不予认可。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蔡开岱与蔡开平之间是否有各自从自家院落开道路出入的口头协议以及口头协议是否有效；2.蔡开平、蔡希、蔡伙伴赔偿蔡开岱5000元是否有事实根据和法律依据。   根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人应当对自己的主张提供证据予以证明，本案蔡开岱未有证据证明存在口头协议，且蔡开平、蔡希、蔡伙伴、蔡开宁否认存在口头协议，蔡开岱主张存在口头协议的证据不足，不予支持。蔡开岱主张涉案被拆围墙的经济损失为5000元，因蔡开岱同样未能提供充分证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。   综上所述，蔡开岱的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由蔡开岱负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 平英梅   审判员 周翼腾      二〇二一年四月二十二日   法官助理 梁典芝   书记员 王才妃   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。