陕西省西安市中级人民法院 民  事  判 决 书   （2021）陕01民终3412号 上诉人（原审被告）：崔宇。被上诉人（原审原告）：西安碑林宋天祥中医诊所。经营者：张凤野。原审被告:王伟。上诉人崔宇因与被上诉人西安碑林宋天祥中医诊所（以下简称宋天祥诊所）、原审被告王伟买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。崔宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋天祥诊所的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由宋天祥诊所承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。其与宋天祥诊所无任何合同关系，一审法院认为宋天祥诊所销售口罩缺乏合法手续系被处罚的直接原因，没有事实依据；张凤野向其购买口罩未说明系代表宋天祥诊所采购，也无任何委托手续；张凤野明知案涉口罩无合法手续情况下与其达成采购的合意，其自始至终未与宋天祥诊所签订任何合同，也未形成任何法律关系；宋天祥诊所被行政处罚与其之间没有直接因果关系；宋天祥诊所并无任何证据证明与其之间达成过买口罩的协议，一审法院判决其承担违约责任属法律适用错误。宋天祥诊所辩称，其诊所与崔宇接触是因崔宇给其诊所供药，之前就有往来，包括中成药、中药引片等，从2019年4月开始到2019年12月10日期间都有往来，有微信聊天记录可以证明；一审中崔宇也没有说是跟张凤野建立的关系；在经营者张凤野联系购买口罩的时候，在微信上明确问崔宇案涉口罩是否与其诊所销售的口罩一致，崔宇明确回答说是。故，崔宇的上诉请求不能成立，应予驳回，应维持原判。宋天祥诊所向一审法院起诉请求：1.判令崔宇支付其损失51080元（含货款1000元，罚款50080元）；2.诉讼费、律师费由崔宇承担。一审法院认定事实：2020年1月27日，宋天祥诊所的经营者张凤野通过微信与崔宇取得联系，拟采购一次性口罩，双方谈妥价格为每只2元。当日，张凤野向崔宇转账1000元。次日，张凤野到崔宇家中取走口罩。张凤野称是500只，崔宇称是1000只。崔宇向张凤野出售的口罩系从王伟处以每只1.5元购得，共计1000只。王伟的口罩来源，是看到朋友圈有人出售口罩，联系购买所得。三方之间的口罩交易，均未签订书面的合同。张凤野购得口罩后，将部分放置在经营的宋天祥诊所销售。2020年1月29日，有人从宋天祥诊所购买了口罩，怀疑为假货，向12315电话举报。西安市碑林区市场监督管理局立案调查后，于2020年2月18日作出碑市监罚[2020]0029号《行政处罚决定书》对宋天祥诊所进行了处罚，认为（该诊所）“未取得《第二类医疗器械经营备案凭证》从事二类医疗器械经营的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十条的规定，应根据该条例第六十五第一款的规定处理。经我局责令改正后立即停止违法行为，且在2月4日我局复查时亦未再经营医疗器械，不存在逾期不改正的情形，依法不予处罚。诊所经营未依法注册、无合格证明文件的第二类医疗器械的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，应根据该条例第六十三条第一款第一项的规定进行处罚，同时根据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准（医疗器械类）（试行）》的第一条第三项的规定，给予你诊所以下行政处罚：1.没收违法所得80元；2.罚款人民币50000元，合计罚没款50080元。”《行政处罚决定书》作出后，业已生效，宋天祥诊所于2020年3月4日缴纳了罚没款50080元。此后，宋天祥诊所向崔宇主张赔偿。未果后，委托北京金诚同达（西安）律师事务所代为诉讼，支付了律师费5000元。一审法院认为，宋天祥诊所从崔宇处购得涉案口罩，双方虽未签订书面的合同，但均已履行了买卖合同的主要义务，宋天祥诊所与崔宇之间的买卖合同依法成立。合同成立后，因一方的违约行为造成对方损失的,受损害方有权要求对方赔偿损失，受损害方对损害的发生或者扩大也有过失的，应当减轻违约方的赔偿责任。根据碑林区市场监督管理局作出的行政处罚决定书的内容，造成宋天祥诊所被罚没50800元的原因既包括该诊所在未取得《第二类医疗器械经营备案凭证》的情况下对外销售了涉案口罩，也包括所销售的口罩无合格证明，也未依法注册。其中第一个违法行为，宋天祥诊所收到责令改正的通知后停止了销售行为，因此，碑林区市场监督管理局未对此作出行政处罚。但这并不等同于这起销售行为不违法，只是改正后失去了处罚的必要，因此，宋天祥诊所对造成被罚没后果的基础行为，也即对外销售的行为，具有过失，应当承当相应的责任。崔宇向宋天祥诊所销售的口罩缺乏合法手续，是造成该诊所被行政处罚的直接原因，口罩是否自用，均无法否定缺乏合法手续的事实，因此，崔宇应当对宋天祥诊所的损害后果相应的违约责任。综合双方的过错，兼顾公平原则，法院酌情认定由宋天祥诊所承担50%的责任，崔宇承担50%的责任。宋天祥诊所主张的货款1000元，有微信转账佐证，崔宇称金额不符的意见，缺乏依据，法院不予采信。故应对宋天祥主张的货款1000元和罚没款50080元，合计51080元，应由崔宇承担25540元。涉案口罩系崔宇从王伟处购得，但因合同具有相对性，宋天祥诊所与王伟并没有直接建立买卖合同关系。根据《合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，因此，宋天祥诊所要求王伟承担赔偿责任的请求，缺乏依据，法院不予支持。崔宇与王伟之间的纠纷可另行解决。关于律师费，因我国并未实行律师强制代理制度，在双方未对律师费作出明确约定的情况下，宋天祥诊主张崔天宇承担律师费的请求，缺乏依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条规定，作出判决：一、崔宇在判决生效后十日内赔偿西安碑林宋天祥中医诊所25540元；二、驳回西安碑林宋天祥中医诊所其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1077元，减半收取538.5元，由西安碑林宋天祥中医诊所负担269.25元，崔宇负担269.25元（西安碑林宋天祥中医诊所已预交，崔宇在履行判决确定的义务时一并支付西安碑林宋天祥中医诊所）。二审中，当事人没有提交新证据。经核，崔宇上诉争议金额为25540元，崔宇已预交二审案件受理费1077元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二审中，当事人争议的焦点问题为：崔宇与宋天祥诊所之间的法律关系应如何认定？崔宇应否赔偿宋天祥诊所的损失？本案中，一审法院已经查明双方未签订书面买卖合同、宋天祥诊所自崔宇处购买口罩后销售被市场监管部门处罚等事实。一审法院结合当事人之间的交易方式、合同履行情形，以及市场监管部门相应处罚依据、内容，认定双方之间买卖合同关系成立、崔宇作为出卖人应承担违约责任，结合双方各自过错，酌情判令宋天祥诊所、崔宇各半承担经济损失，并无不当，处理亦无不妥。崔宇之上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，崔宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《诉讼费用交纳办法》，崔宇应交纳二审案件受理费438.5元，其余638.5元予以退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费，上诉人崔宇预交1077元，应收取438.5元，由本院退还638.5元。该二审案件受理费438.5元，由上诉人崔宇负担。本判决为终审判决。审   判  长    季 立 耘审   判   员    童  运  军审   判   员    徐   振  平                          二○二一年四月十四日 书  记  员     张  典 1