湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1067号上诉人(原审被告)：永兴县复和煤业有限责任公司，住所地湖南省永兴县马田镇金华村六组。法定代表人：胡和虎，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡甲初，湖南大梵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂元，男，1959年10月7日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。上诉人永兴县复和煤业有限责任公司(以下简称复和煤业公司)因与被上诉人李桂元工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2020）湘1023民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。复和煤业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李桂元的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李桂元负担。事实和理由：一、一审认定李桂元的月平均工资为4200元错误。1.李桂元的工资定额为140元/天，但事实是按实际出勤120元/天的标准发放，中间差额的20元根据李桂元年终工作绩效情况再确定是否予以发放。故李桂元的月平均工资应当为2610元（120元×21.75天）。2.李桂元在一审自认2016年后公司效益不行，停班时按3000元/月标准发放工资。复和煤业公司在2016年后多数时间处于停班状态。根据法律关于自认的规定，李桂元的工资不应按照4200元/月予以认定。二、一审认定本案未超仲裁时效错误。2019年3月8日，李桂元向复和煤业公司提交了辞职报告后未再上班，直到2020年8月4日，李桂元才向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，早已超过仲裁时效，且李桂元已达到法定退休年龄，其诉讼请求不应得到支持。三、一审适用法律错误。1.《湖南省规范性文件管理办法》第二十六条规定“规范性文件应当在文末标注施行日期。规范性文件有效期一般为5年。因实施法律、行政法规制定的规范性文件有效期需要超过5年的，最长不得超过10年。标注‘暂行’‘试行’和部署阶段性工作的规范性文件，有效期不超过2年。专用于废止原有的规范性文件或者停止某项制度实施等的规范性文件长期有效”。湘劳社政字[2015]22号《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》属于部门规章，且为“暂行”，按照上述规定早已失效，不应作为本案适用依据。2.《工伤保险条例》第三十五条规定明显与湘劳社政字[2015]22号《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》不同，《工伤保险条例》属于行政法规，效力等级优于地方政府规章。3.即使按照湘劳社政字[2015]22号《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条的规定，假如要支付一次性享受工伤保险长期待遇，也应当由李桂元与其所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议且中止工伤保险关系后由工伤保险基金予以支付，而不应由复和煤业公司承担。四、一审适用《工伤保险条例》判定复和煤业公司支付一次性伤残补助金96,600元、医疗费用991元、诊断费535元、劳动能力鉴定费200元错误。1.李桂元经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残叁级，根据《工伤保险条例》第三十条、三十五条，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，复和煤业公司已为李桂元购买了工伤保险，工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费用、诊断费用应当由工伤保险基金支付。2.依据《社会保险法》第三十八条“因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费”，故李桂元的劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持复和煤业公司的上诉请求。李桂元辩称，一、一审认定李桂元月平均工资4200元正确。李桂元起诉是按照2019年度湖南省城镇职工工资标准计算的，每月工资5447元，但李桂元实事求是在一审将最近一年每月领取4200元工资向法庭作了如实陈述。这4200元只是基本工资，不包括各种补助、补贴和已扣除的各项保险费用。复和煤业公司作为用人单位，掌握着李桂元每月工资的具体数额，却没有向法庭提供李桂元领取工资的相关凭证。二、本案未过诉讼时效。李桂元在2019年3月8日辞职系因被检查出尘肺病三期，因复和煤业公司不配合申请工伤认定，李桂元在2019年7月就向永兴县人事争议仲裁委申请确认劳动关系仲裁，因证据不足不予受理，李桂元向法院提起诉讼，2019年8月9日，一审法院作出确认李桂元与复和煤业公司存在劳动关系的判决。之后，李桂元按照法定程序申请工伤认定、鉴定均是在法定期限内积极主张权利，复和煤业公司述称李桂元直到2020年8月4日才申请仲裁与事实不符。三、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》到目前为止没有被废止。暂行办法没有指定有效期，一般都是在政府新颁布办法后，其中注明在新办法分布后即失效，也有政府专门整理，说明哪些办法已经失效。复和煤业公司如认为《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》已经失效，可以到政府部门查询，要求政府部门解释该办法是否有效，不能一律否决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李桂元向一审法院起诉请求：判令复和煤业公司支付李桂元一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、体检费、鉴定费等共计846,049元。一审法院认定事实：李桂元自1979年6月开始从事采煤工作，先后在原复和镇五星煤矿、梓木村矿工作。2011年，梓木村矿与复和乡其他八个煤矿进行兼并重组，整合后成为一家从事煤炭矿业投资、服务的企业，即为永兴县复和煤业有限责任公司。2011年9月，李桂元先后在复和煤业公司从事技术员、安全管理员，主管掘进工作。入职前，李桂元并未进行体检，双方也没有签订劳动合同。2011年11月10日，复和煤业公司为李桂元申请办理了工伤保险。2019年2月26日，李桂元因身体不适到郴州市职业病防治所检查，花体检费116元。2019年3月8日，李桂元向复和煤业公司提交了辞职报告后未再到公司上班。2019年3月10日李桂元到郴州市职业病防治所住院，临床诊断为尘肺病叁期，同年3月22日出院，其自费医疗费518元。2019年8月9日，一审法院作出（2019）湘1023民初1453号民事判决书，判决李桂元与复和煤业公司自2011年9月至2019年3月8日期间存在劳动关系。2019年9月30日，郴州市疾病预防控制中心诊断李桂元患有职业性煤工尘肺叁期。2019年12月6日，经李桂元申请，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字（2019）D95号认定工伤决定书，认定李桂元为工伤。2020年2月24日，李桂元因身体不适，再次到郴州市职业病防治所住院，同年3月6日出院，自费医疗费用473.68元。2020年7月17日，经李桂元申请，郴州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定李桂元的劳动能力为伤残叁级，李桂元为此花体检费419元和劳动能力鉴定费200元。此后，因双方就工伤待遇问题协商未果，李桂元向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但永兴县劳动人事争议仲裁委员会以李桂元的年龄超过劳动仲裁的管辖范围为由不予受理，并于2020年8月4日作出永劳人仲不字（2020）第11号不予受理案件通知书，李桂元收到该通知书后诉至一审法院。庭审中，李桂元主张其在复和煤业公司的工资是按基本工资4200元/月的标准发放，但2016年后公司效益不行，停班时按3000元/月的标准发放，未停班按4200元/月的标准发放；复和煤业公司辩称李桂元的工资定额为140元/天，但事实是按实际出勤120元/天的标准发放，中间差额的20元部分根据李桂元年终工作绩效情况再确定是否予以发放。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、复和煤业公司是否应承担李桂元工伤保险待遇的赔偿责任；二、李桂元应享有工伤保险待遇的标准。争议焦点一。根据《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，用人单位应当保障职业病人依法享受国家规定的职业病待遇。从办理工伤参保到办理工伤保险待遇的理赔等相关义务均属用人单位承担。李桂元在复和煤业公司处务工期间，被确诊患有职业病，该职业病被郴州市人力资源和社会保障局确认为系在复和煤业公司处所患，认定为工伤，并经鉴定为三级伤残。按照“谁用工、谁负责”的原则，复和煤业公司系李桂元的用人单位，应承担李桂元患职业病所享有的全部工伤待遇。复和煤业公司主张已为李桂元办理工伤参保手续，应由工伤保险机构支付工伤待遇的问题，由于直接与工伤保险机构产生法律关系的是复和煤业公司而不是李桂元，李桂元现无法向工伤保险机构主张相关权利。因此，复和煤业的诉讼主张，不予支持，故复和煤业公司应承担李桂元工伤保险待遇赔偿责任。争议焦点二。本案中，李桂元在被诊断为煤工尘叁期前已经提交辞职报告与复和煤业公司解除劳动关系，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条的规定，劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再接触职业病危害作业的人员，被鉴定为一级至十级伤残，按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动关系前12个月平均月缴费工资计发。李桂元、复和煤业公司均未向法院提供证据证明李桂元的工资水平，庭审中，李桂元主张其基本工资为4200元／月，公司效益不行时按3000元／月的标准发放；复和煤业公司辩称李桂元的工资定额为140元／天，但事实是按实际出勤120元／天的标准发放，中间差额的20元部分根据李桂元年终工作绩效情况再确定是否予以发放。结合李桂元、复和煤业公司双方对于工资问题的述辩，法院认定李桂元的月平均工资为4200元／月。李桂元虽已与复和煤业公司终止了劳动关系，但其用人单位即复和煤业公司仍应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，李桂元三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，共计96,600元（23个月×4200元／月），对李桂元主张的超出部分，法院不予支持。李桂元系农民工，已与复和煤业公司解除劳动关系，其在确诊职业病时已年满59周岁，故其一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，一次性工伤保险长期待遇应计算为504,000元（120个月×4200元／月），对李桂元主张的超出部分，不予支持。李桂元因患职业病支出医疗费用991.68元（518元＋473.68元），李桂元主张991元，予以支持；同时，其因患职业病亦支出诊断费535元（116元＋419元）和进行劳动能力鉴定支出200元鉴定费，以上费用依法均应当由复和煤业公司承担。综上所述，对李桂元诉请的合理部分，应予支持；对不合理部分，应予以驳回。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、第五十五条、第五十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条规定，一审判决如下：“永兴县复和煤业有限责任公司应于判决生效后三日内支付李桂元一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、医疗费、诊断费及鉴定费等共计602,326元。若未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免于收取。”二审期间，李桂元向本院提交了其2014年-2015年中国邮政储蓄银行的账户对账单，拟证明李桂元在2014、2015年的月平均工资超过4500元。复和煤业公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据《工伤保险条例》的相关司法解释，应当以工伤前的十二个月工资为依据。对于李桂元提交的证据，本院认证认为，对真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，该证据不能证明李桂元诊断患尘肺病前12个月的平均月缴费工资，对该份证据本院不予采信。复和煤业公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，一、本案是否超过仲裁时效；二、李桂元诊断患尘肺病前12个月的平均月缴费工资应为多少；三、李桂元的工伤保险待遇应否由复和煤业公司支付。关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，虽然李桂元于2019年3月8日提交了辞职报告后未再上班，但2019年8月9日，一审法院作出（2019）湘1023民初1453号民事判决，2019年12月6日，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字（2019）D95号认定工伤决定书，2020年7月17日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，均产生仲裁时效中断的法律后果,本案并未超过仲裁时效。故复和煤业公司认为本案超过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。复和煤业公司上诉称李桂元在一审庭审中自认在2016年后公司效益不行，停班期间按3000元/月标准发放工资，应按李桂元的自认认定工资数额。本院认为，李桂元在一审庭审中还陈述了除了基本工资外还有补助，加上补助达到6000元一个月，复和煤业公司上诉认为李桂元自认3000元/月与事实不符，本院不予采信。复和煤业公司作为用人单位，在本案中没有举证证明李桂元月工资收入情况，应承担举证不能的法律后果。一审在复和煤业公司未完成举证责任的情况下，结合李桂元、复和煤业公司双方对于工资问题的述辩，认定李桂元的月平均工资为4200元／月，并无明显不当，本院予以维持。关于焦点三。复和煤业公司虽已为李桂元办理了工伤参保手续，但其应向工伤保险机构申请而不申请李桂元的工伤保险待遇，复和煤业公司的这一不作为行为导致李桂元无法从工伤保险机构获得工伤保险待遇，一审认定复和煤业公司应承担李桂元工伤保险待遇赔偿责任，处理正确。复和煤业公司认为一次性伤残补助金、医疗费、诊断费、劳动能力鉴定费均应由工伤保险基金支付的上诉理由不成立，本院不予采信。《湖南省规范性文件管理办法》第二条规定，本办法所称规范性文件，是指除政府规章外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》属于地方政府规章，并非《湖南省规范性文件管理办法》中的规范文件。《工伤保险条例》未对一次性工伤保险长期待遇进行规定，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》结合湖南省地方实际，对上位法进行补充，并不冲突，复和煤业公司上诉称《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》已失效且与《工伤保险条例》不同，不能作为本案适用依据的理由不成立，本院不予采信。一审参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八、九条，判令复和煤业公司承担一次性工伤保险长期待遇，处理正确，本院予以维持。综上所述，永兴县复和煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，予以免交。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二一年四月三十日法官助理韩淑静书记员杨杰附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。