山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0812民初3318号 原告：济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司，住所地济宁市兖州区酒仙桥南路234号，统一社会信 用代码91370882728596687R。 法定代表人：史滨，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭兴利，山东泰开律师事务所律师。 被告：山东鸿硕建筑工程有限公司，住所地邹城市大束镇岚济路北，统一社会信用代码91370883166151415R。 法定代表人：肖峰，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万国林，男，山东鸿硕建筑工程有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘源，山东中昊律师事务所律师。 原告济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）与被告山东鸿硕建筑工程有限公司（以下简称鸿硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并于2021年1月14日再次公开开庭进行了审理。明珠公司的委托诉讼代理人彭兴利，鸿硕公司的委托诉讼代理人万国林、刘源到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。 明珠公司向本院提出诉讼请求：请求判令鸿硕公司支付违约金329125元。在诉讼过程中，明珠公司变更诉讼请求为：请求判令鸿硕公司支付违约金1645626元。事实和理由：2016年4月19日，明珠公司与鸿硕公司签订《建设工程施工合同》，约定明珠公司将位于济宁市兖州区土建与水电安装工程（以下简称案涉工程）发包给鸿硕公司施工，工程量为18807.16平方米，单价为1750元／平方米，开工日期为2017年11月29日，竣工日期为2019年5月30日，工期为547天。合同签订后，鸿硕公司严重拖期，至2019年9月仅完成主体结构（部分质量不合格）且拒绝继续施工，严重损害了明珠公司合同权益及预期利益。鸿硕公司逾期交工时间长达360天，且经多次催促拒不改正，致使明珠公司不能达到合同预期。根据双方签订的《建设工程施工合同》第16.2.2条款的约定，延期一天违约金为总工程造价的万分之三，累计不超过百分之五，因此鸿硕公司应向明珠公司支付总工程价款5%的违约金。为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 鸿硕公司辩称，一、明珠公司诉称鸿硕公司施工严重拖期与事实不符，鸿硕公司不应向明珠公司支付违约金。1、明珠公司诉称的工期延误系因明珠公司自身建设手续不齐全所致，住建局于2017年下达停工通知书后停工时间长达一年有余，而明珠公司却称鸿硕公司施工严重拖期实属无中生有。根据双方签订的《建设工程施工合同》，因明珠公司手续不全造成的工期延误应当顺延。2、住建局自工程开工至今曾下达30余次重污染天气预警应急响应的通知，要求除涉及重大民生工程、安全生产及应急抢险任务外，停止建筑施工，每次停工2至15日不等，共计长达188天，按照合同约定该种不可抗力导致的工期延误同样应当予以顺延。3、按照双方合同约定，鸿硕公司已完成二次结构的施工内容，履行了大部分施工义务，但明珠公司至今并未按照合同约定的付款节点足额支付工程进度款，明珠公司违约在先，鸿硕公司依据合同约定以及法律赋予的先履行抗辩权于2019年8月13日向明珠公司送达停工通知书并无不妥。由上可知，案涉工程的工期延误系明珠公司自身原因以及不可抗力所致，并非鸿硕公司施工严重拖期，因此明珠公司起诉无事实、法律及合同依据。二、鸿硕公司所完成的工程质量合格，并不存在明珠公司诉称的质量问题。鸿硕公司施工完工部分分别通过了放线验收、桩基验收、地基验收、主体验收、钢筋测试等多种验收，且验收报告均有明珠公司及监理公司、第三方检验机构的签字盖章予以确认，足以说明鸿硕公司施工并无质量问题。三、鸿硕公司已就双方之间的建设工程纠纷向济宁市中级人民法院提起诉讼，并就明珠公司及其工作人员侵占鸿硕公司工程设施、材料向**机关报案。明珠公司向贵院提起本次诉讼，实属浪费司法资源。综上所述，恳请贵院依法查明事实，驳回明珠公司的诉讼请求。 当事人围绕着诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了交换和质证。 明珠公司为支持其诉讼请求提交了如下证据：证据一、双方签订的《建设工程施工合同》复印件；证据二、鸿硕公司出具的《关于兖州区项目终止施工作业的说明》复印件；证据三、山东齐鲁城市建设管理有限公司出具的《关于兖州明珠2＃高层住宅楼主体混凝土一次结构工程未组织现场参建各方验收的说明》复印件。以上证据综合证明明珠公司与鸿硕公司存在建设工程施工合同关系，鸿硕公司停止案涉工程的施工及其施工的主体结构有部分质量问题且未进行整改的相关事实。 鸿硕公司的质证意见为:1、证据一未提交原件且内容不完整。2、对证据二的真实性没有异议，该说明是鸿硕公司向政府主管部门、参建单位及其他利益方发出的终止作业的说明。3、对证据三真实性不予认可，该证据系复印件，没有证明效力。 鸿硕公司为支持其抗辩提交了如下证据：证据一、双方签订的《建设工程施工合同》，证明明珠公司与鸿硕公司存在建设工程施工合同关系及相关合同内容；证据二、兖州区住房和城乡建设局下发的《停工通知书》、兖州区城市管理执法局和规划局下发的《关于立即停止违法施工的告知》、明珠公司出具的《承诺书》，证明因明珠公司未办理基本建设手续，案涉工程被主管部门通知停工长达一年之久，后明珠公司向鸿硕公司出具承诺书，对上述事实予以认可；证据三、建设工程施工许可证复印件、复工申请材料，证明案涉工程于2018年5月15日取得建设工程施工许可证，经明珠公司申请，案涉工程于2018年5月15日才被准予复工；证据四、住建部门发布的《关于启动重污染天气Ⅱ级（橙色）预警应急响应的通知》31份，证明自2017年11月4日至2020年1月24日，住建部门就环境污染问题下达预警应急通知，要求除涉及重大民生工程、安全生产及应急抢险任务外，停止建筑施工，每次2至15天数不等，累计天数188天，相应工期应当予以顺延；证据五、鸿硕公司出具的《停工告知书》和《关于兖州区项目停止施工后现场情况及我方后续措施的说明》，证明因明珠公司未按约定的付款节点足额向鸿硕公司支付工程款，鸿硕公司2019年8月13日向明珠公司送达《停工告知书》，2019年11月21日向政府主管部门等单位送达了关于案涉工程停止施工后现场情况及鸿硕公司后续措施的说明；证据六、已打收条金额汇总表，双方签订的《兖州区明珠花园四期住宅项目甲乙双方资金往来账目明细汇总说明》，证明从开始施工至今，明珠公司累计向鸿硕公司支付工程款14132624元；证据七、建设工程防线测量记录表复印件、桩基验收资料、地基验收资料、主体及钢筋验收资料、明珠公司向鸿硕公司提供的《鉴定报告》、主体结构验收签到表、工程质量验收记录、监理通知单、监理通知回复单，综合证明鸿硕公司按照合同约定施工，于2019年7月30日完成了含二次结构在内的大部分施工内容，但因明珠公司未按时付款，鸿硕公司停止施工，同时明珠公司于2019年8月委托鉴定机构对鸿硕公司施工部分的在建工程质量进行鉴定，鉴定结论证明鸿硕公司施工部分不存在明珠公司诉称的质量问题。 明珠公司的质证意见为：1、对证据一、证据三的真实性无异议。2、对证据二《停工通知书》真实性无异议，但停工的责任应由鸿硕公司承担。3、对证据四真实性无异议，但实际停工天数应以监理签字为准。4、证据五中《停工告知书》是鸿硕公司单方制作，明珠公司不认可其中停工原因的内容。5、对证据六没有异议，认可累计向鸿硕公司支付工程款14132624元。6、对证据七中的鉴定报告、主体验收签到表、工程质量验收记录真实性没有异议，但该鉴定报告是在明珠公司对案涉工程整改后进行的鉴定，不能说明鸿硕公司主体施工没有质量问题。 对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月5日，发包人明珠公司（甲方）与承包人鸿硕公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定，第一部分合同协议书：双方就兖州明珠花园小区四期2＃住宅楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况，1、工程名称兖州明珠花园四期2＃住宅楼。5、工程内容：土建、水电工程总承包。6、工程承包范围：本项目工程图纸标注以内的土建与水电安装等全部内容；甲方另行分包消防，若乙方再分包了以上工程，价格单独结算。二、合同工期，计划开工日期：2017年11月29日。计划竣工日期：2019年5月30日，工期总日历天数：547天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的以工期总日历天数为准（实际开工日以开工报告为准）。四、签约合同与合同价格形式，1、签约合同价为：人民币双方确认按包干价为1750元／㎡，计算＊18807.16㎡。合计为32912530元。2、合同价格形式：包工包料。第二部分通用条款：三、施工组织设计和工期，11.开工及延期开工，11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13.工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应的顺延：（2）发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。六、合同价款和支付，26.工程款（进度款）支付,26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用合同条款：7、工期和进度，7.5.2因承包人原因导致工期延误，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：每延误一天支付违约金为总造价的万分之三／天。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工程总造价的1%，违约金甲方有权从工程款中直接扣除。12、合同价格、计量与支付，12.4.3进度付款申请单的提交，（4）在工程主体施工期间，完成±零付工程总造价的15%并退还保证金。完成至五层付工程总造价的10%。完成至十一层付工程总造价的10%。完成至十六层付工程款总造价的10%。完成至二十二层付工程总造价的10%。完成二次结构付工程总造价的10%。完成装修粉刷付工程总造价的10%。验收完成付工程总造价的10%。资料提交完成付工程总造价的7%。全部审计完成付工程总造价的5%。16、违约，16.2.2承包人的违约责任，承包人违约责任的承担方式和计算方法：总工期延误一天，每天罚款为总造价的万分之三，阶段性控制点罚措施为延误一天，每天罚款为控制点之间工程造价的万分之三，累计不超过5%，并直接从进度款中履行；如因工程质量验收不合格，甲方有权拒付工程款，由此产生的一切经济损失由乙方负担，甲方有权终止合同。双方还约定了其他事项。合同落款处加盖有明珠公司和鸿硕公司印章，并由双方代表张新华和万国林签字。案涉工程于2016年9月由鸿硕公司进行施工建设，但2017年4月28日济宁市兖州区住房和城乡建设局向明珠公司和鸿硕公司下发《停工通知书》，内容载明因明珠公司和鸿硕公司负责建设的明珠花园高层1＃2＃楼项目存在未办理基本建设手续和施工现场存在安全隐患等问题，要求停止施工，尽快办理相关手续，要求立即消除安全隐患，待整改复查合格后再进行施工。之后案涉工程停止施工建设。2018年1月30日明珠公司做出《承诺书》一份，内容载明明珠花园四期2＃楼的施工是由鸿硕公司总承包，由于建设单位明珠公司手续不齐全，被相关主管部门要求长期处于停工状态。为了工程顺利进行，经明珠公司与鸿硕公司协商，由明珠公司直接负责解决参与施工农民工的工资问题，鸿硕公司负责材料与现场管理以及提供相应的备案和验收资料及相关手续。2018年5月15日明珠公司取得明珠花园四期2＃住宅楼的建设工程施工许可证，鸿硕公司恢复案涉工程的施工建设。2019年7月30日鸿硕公司完成案涉工程二次结构的施工。2019年8月13日鸿硕公司向明珠公司出具《停工告知书》，内容载明截止2019年8月13日，明珠公司依然未对明珠花园四期2＃住宅楼工程项目的主体结构工程及二次结构工程的欠付工程款进行偿付或做出合理解决方案的答复，鸿硕公司从减少损失的角度出发，决定即日起停止所有关于明珠花园四期2＃住宅楼项目的施工和管理活动。2019年9月12日鸿硕公司向政府主管部门、各参建单位、各业主、其他利益相关方出具《关于兖州区项目终止施工作业的说明》，内容载明明珠花园四期2＃住宅楼项目，鸿硕公司已完成全部结构工程的施工。工程2017年5月至2018年5月因建设单位建设用地手续不齐全导致停工一年，2018年10月主体结构封顶，本单位递交验收申请表后建设单位无故拖延主体验收并拒绝支付节点工程款，施工期间不响应国家关于扬尘治理，标准化管理、农民工实名制管理政策，拒绝签署扬尘治理专项费用补充协议，拒绝签证现场实施标准化管理政策，拒绝或不足额支付农民工工资等。建设单位的上述行为给鸿硕公司带来了相应的损失，并严重影响鸿硕公司今后的投标工作。本单位从及时止损的角度出发决定即日终止明珠花园四期2＃住宅楼项目一切施工及管理工作。之后鸿硕公司停止了案涉工程的施工建设。 另查明，经明珠公司工程负责人张新华和鸿硕公司工程负责人万国林结算，二人分别代表明珠公司、鸿硕公司签订《兖州区明珠花园四期住宅楼项目甲乙双方资金往来账目明细汇总说明》一份，其中第7条载明：截止2019年12月27日甲方就本项目实际支付乙方工程款14132624元。落款显示张新华签订日期为2019年12月31日，万国林签订日期为2020年元月9日。诉讼中，明珠公司认可张新华是其施工工程负责人，其累计向鸿硕公司支付案涉工程款14132624元。 再查明，2019年8月明珠公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对明珠花园第四期2#住宅楼主体结构与地下人防工程建筑工程质量进行检测鉴定。后山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出鉴定报告，鉴定意见认定，明珠花园四期2#住宅楼已完成的结构主体工程（包括地下人防），建筑工程施工质量未见明显缺陷，建筑结构安全性能与结构抗震性能，满足现行技术规范要求。 诉讼中，明珠公司将其诉讼请求中违约金的金额由329125元变更为1316501元。本院要求明珠公司在指定的期限内补交相应的诉讼费，但明珠公司未交纳。 本院认为，根据明珠公司与鸿硕公司签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的计划开工日期为2017年11月29日，计划竣工日期为2019年5月30日，工期总天数为547天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的以工期总日历天数为准。根据审理查明的事实，案涉工程虽然于2017年9月就已开工建设，但此时尚不具备开工条件，后被济宁市兖州区住房和城乡建设局责令停工。在2018年5月15日明珠公司取得案涉工程的施工许可证后，鸿硕公司恢复案涉工程的施工，因此案涉工程的开工日期应为2018年5月15日。2017年11月29日至2018年5月15日期间因明珠公司未取得相应的施工手续而导致的工期延误其责任应由明珠公司承担。明珠公司于2018年1月30日做出的《承诺书》也说明这一点。案涉工程于2018年5月15日开工建设，根据双方约定，案涉工程的竣工日期应当按照工期总天数547天予以相应的顺延，顺延后的竣工日期为2019年11月13日。2019年7月30日鸿硕公司完成了案涉工程二次结构的施工。根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4.3（4）的约定，在鸿硕公司完成案涉工程的二次结构工程时，明珠公司应向鸿硕公司支付工程总价32912530元的65%即21393144.5元，但截止到2019年12月27日明珠公司仅向鸿硕公司累计支付工程款14132624元，其未按双方约定的付款节点足额支付工程款。依照双方《建设工程施工合同》第二部分通用条款26.4的约定，鸿硕公司有权停止施工，并由明珠公司承担相应的工期延误的责任。另外，根据明珠公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的鉴定报告，鸿硕公司已完成部分的工程并无质量问题，明珠公司主张鸿硕公司所施工的工程具有质量问题的相关事实，没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，明珠公司主张案涉工程因鸿硕公司的原因造成工期延误，要求鸿硕公司支付因工期延误而产生的违约金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费6237元，由济宁市兖州区明珠房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  赵 旋 人民陪审员  马守彬 人民陪审员  胡爱君 二〇二一年四月十五日 书 记 员  高会娟