福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终158号上诉人（原审原告）：廖文斌，男，1989年7月13日生，汉族，居民，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：吴晓健，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阙家来，男，1982年8月23日生，汉族，居民，住福建省上杭县。被上诉人（原审被告）：龙岩市金恒机械制造有限公司，住所地福建省漳平市工业园区和安小区，统一社会信用代码91350881689379865E。法定代表人：吴金良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑明辉，福建兴世通律师事务所律师。上诉人廖文斌因与被上诉人阙家来、被上诉人龙岩市金恒机械制造有限公司（以下简称金恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人廖文斌及其委托诉讼代理人吴晓健，被上诉人金恒公司的委托诉讼代理人郑明辉到庭参加诉讼，被上诉人阙家来经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理和判决。本案现已审理终结。廖文斌上诉请求:一、依法判决廖文斌自己不承担责任。二、依法判决阙家来和金恒公司对廖文斌的损失承担连带赔偿责任，廖文斌的各项损失合计359956.84元，包括：1.医疗费233801.34元；2.住院伙食补助费3100元;3.营养费23000元；4.误工费40560元；5.护理费12759.5元;6交通费1000元：7.残疾赔偿金39136元；8.鉴定费2600元；9.精神抚慰金4000元。三、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、金恒公司将工作发包给不具备用工主体资格的阙家来，应承担用工主体责任，即应与阙家来承担连带赔偿责任。1.一审法院适用法律错误。根据(2018)闽08民终2073号生效民事判决书，龙岩中院引用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条判决金恒公司与廖文斌不存在劳动关系，但应承担用工主体责任。所谓用工主体责任，即廖文斌可以根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，要求金恒公司承担工伤保险责任,或者有权根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款要求金恒公司与阙家来承担连带赔偿责任。2.判决金恒公司只承担部分责任错误。金恒公司选任不具备用工资质的阙家来承揽工程存在以下问题：（1）临时组建的施工队，不具有相关经验，不能提供安全生产条件，不能保障生命安全。（2）发生事故，包工头不具有赔偿能力，受害人的损失无法得到补偿。金恒公司本于2018年1月20日为廖文斌参保工伤保险，生效时间是2018年1月21日。但本案发生的时间是2018年1月20日，因保险未能生效，金恒公司以此拒绝赔偿有违诚实信用原则。综上，一审法院适用法律错误，金恒公司应承担用工主体责任及应承担连带赔偿责任。二、廖文斌不应承担责任。首先，金恒公司应承担用工主体责任，实际施工人(劳动者)无需承担过错责任。其次，在开始施工前，金恒公司未对廖文斌及阙家来进行安全生产教育和培训，也未提供相应的安全生产条件。最后，廖文斌并非长期从事该行业，在施工现场听从指挥服从安排，并无主动选择权，不具有过错。三、原审法院对廖文斌的部分损失认定错误，应予以纠正。1.护理费应为12759.5元。本案中由于廖文斌收入并不固定，其护理费应当按照农业从业人员日平均工资169元为基数计算(参照误工费标准计算):住院期间护理费应为169元/天*31天=5239元；出院后护理费应为169元/年*89天*50%=7520.5元;护理费共计12759.5元，原审法院适用120元/天的标准存在错误。2.营养费应为医疗费10%，即23000元。根据司法实践，营养费应酌定为医疗费的10%。3.交通费应以1000元为宜。廖文斌为长汀人，辗转多处外地医院治疗，交通费1000元实际上无法覆盖所有交通支出，但因未保存相关票据，应酌定为1000元为宜。请求判如所诉。金恒公司答辩称，一、金恒公司不应承担用工主体责任，不应与阙家来承担连带赔偿责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建地层住宅的建筑活动，不适用本法。”根据本案查明的案件事实，阙家来承包金恒公司的屋顶漏水维修项目，此屋顶漏水更换工作与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的工程（业务）在本质上不同，且金恒公司非该规定意义上的“建筑施工、矿山企业”，故本案不符合该规定情形，金恒公司不应承担阙家来的用工主体责任。同时依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。廖文斌不是由金恒公司选任的，金恒公司作为定作人不应承担侵权责任，更谈不上连带责任。一审判决金恒公司承担责任是错误的。出于人道主义考虑，金恒公司就没有上诉。二、对于本次事故，廖文斌应承担一定责任。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。廖文斌作为一个完全民事行为能力人，在高空作业中，对于事故的发生亦存在一定过错。由于其安全防范意识不足，在务工过程中，自行掉下来，其自身存在疏忽大意的过失，应承担相应的过错责任。三、一审判决计算有误，一审法院认定金恒公司已支付57000元，判决主文却只抵扣了5万元，遗漏了7000元。综上，请求依法驳回上诉。廖文斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令阙家来向廖文斌赔偿各项经济损失397030元，其中医疗费233801.34元、义齿修复费用6000元、营养费23380.13元、住院伙食补助费3100元、误工费48000元、护理费24000元、交通费3100元、精神抚慰金10000元，残疾赔偿金43049.6元、鉴定费2600元；2.龙岩市金恒机械制造有限公司对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月17日，阙家来与金恒公司签订《钢结构承包合同》，约定金恒公司将其所有的新旧车间、再造车间的屋面、墙板更换及安装施工工程发包给阙家来，金恒公司按阙家来完成的工作成果支付报酬，合同还约定若阙家来未履行安全施工义务，造成财产损失和施工人员或第三人伤害，由阙家来承担责任及产生的费用。合同签订后，阙家来在ＱＱ“电焊钢结构车棚铁皮棚群”中发出信息，其作为召集者按行业惯例先提取5000元，余款大家平分。长汀县南山镇朱坊村人吴福昌看到信息后与阙家来取得联系，表示同意加入共同施工，之后，吴福昌又邀请廖文斌、廖洪炜、外号叫“大个”的一起去承做，1月20日上午，阙家来与吴福昌、廖文斌、廖洪炜、“大个”一起来到工地，根据事前分工，阙家来在地面用绳子捆绑彩钢板瓦片，廖文斌、吴福昌等人在屋顶吊装彩钢板瓦片。廖文斌从旁边一幢厂房楼梯上去，通过侧门到案涉厂房屋顶，走向屋檐大约三四米处摔下受伤。廖文斌受伤后，漳平市医院120救护车赶到现场，把廖文斌送往漳平市医院抢救，金恒公司支付了医疗费。因伤势严重，漳平市医院又将廖文斌转至龙岩市第一医院治疗，廖文斌于2018年1月20日至2018年1月27日在该院住院7天，花去住院费39896.5元及门诊费1010元、60.68元计1070.68元，合计40967.18元。廖文斌于2018年1月20日至2018年2月14日两次到中国人民解放军第一七四医院住院治疗，花去住院费170339.16元、22065.46元计192404.62元，门诊费20元、133元、276.54元计429.54元，合计192834.16元。2020年7月14日，福建科胜司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书，评定廖文斌张口受限I度，评定为十级伤残；右胫腓骨开放性骨折，日常有关的活动能力轻度受限，评定为十级伤残；误工期240天，护理期120天，后期面部疤痕整形医疗费约5200元，后期义齿修复费用共计6000元，内固定物取出术费用约13000元；廖文斌花费鉴定费2600元。事故发生后，金恒公司支付了廖文斌在漳平市医院的医疗费7000元，还支付给廖文斌5万元，共计57000元。2020年７月23日廖文斌诉至法院。本案经法院主持调解无效。一审法院认为，承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,金恒公司将更换钢架棚彩钢瓦以包工不包料的方式发包给阙家来，阙家来向其交付劳动成果，双方形成承揽合同关系。阙家来承接工程后，经其同意廖文斌到工地一起施工，并对廖文斌等人进行管理，向其发放工资，双方形成雇佣关系。阙家来作为雇主,对其雇员在从事雇佣活动工作中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。金恒公司将涉案工程发包给没有施工资质的阙家来，在选任上有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，金恒公司应当承担相应的赔偿责任。阙家来与金恒公司虽有签订金恒公司无需承担安全责任的合同约定，但该约定违反法律规定，不予支持。廖文斌系完全民事行为能力人，明知更换彩钢瓦系高空作业，具有一定危险性，却由于思想麻痹，未尽到谨慎注意义务，从高空摔下，过失存在，应承担相应的责任。根据各方的过错程度，酌定金恒公司承担廖文斌损失25%的赔偿责任，阙家来承担50%的赔偿责任，廖文斌自负25%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省2020年度人身损害赔偿有关费用标准等相关规定，结合廖文斌的诉讼请求，认定廖文斌的合理损失为：1.医疗费233801.34元。廖文斌受伤后到龙岩市第一医院、中国人民解放军第一七四医院治疗，产生的医疗费233801.34元有医疗费发票等证据证实，予以认定。2.住院伙食补助费3100元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。廖文斌于2018年1月20日至2018年2月14日在龙岩市第一医院、位于厦门的解放军第174医院住院治疗25天，又于2018年2月22日至2018年2月28日在解放军第174医院住院6天，共计31天，按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以计算，住院伙食补助费计3100元。3.营养费酌定为12000元。4.误工费40560元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。廖文斌张口受限，右胫腓骨开放性骨折，两处伤情均构成十级伤残，福建科胜司法鉴定所评定廖文斌的误工期为240天，符合法律规定。对阙家来提出的司法鉴定意见书鉴定程序不正确、鉴定结果不客观的辩解，经查，福建科胜司法鉴定所有鉴定伤情的资质，其按法定程序作出的司法鉴定意见书应认定为客观、真实，且阙家来也未申请重新鉴定，予以认定。廖文斌的收入不稳定，可按农业从业人员日平均工资169元予以计算，误工费为169元/日×240日＝40560元。5.护理费9060元。福建科胜司法鉴定所评定廖文斌的护理期为120天，符合法律规定，予以采纳，但廖文斌伤情好转出院后可为半护理，护理费按每天120元计算，护理费为120元/日×31日+120元/日×89日×50%=9060元。6.交通费600元。廖文斌受伤后在龙岩、厦门住院31天，又去法医鉴定，交通费已实际发生，酌定交通费600元。7.残疾赔偿金39136元。廖文斌的户籍地在长汀县南山镇，其主张按2019年度农村居民人均可支配收入19568元计算损失，符合法律规定，虽然廖文斌两处受伤，但计算该项损失时应以最高一级的计算，不应附加指数，残疾赔偿金为19568元/年×20年×10%＝39136元。8.鉴定费2600元。9.精神抚慰金4000元。廖文斌的伤情两处构成十级伤残，除身体的伤痛外，对其今后的工作及生活造成了一定的影响，故应给予适当的精神损害赔偿，酌定精神损害抚慰金为4000元，由金恒公司赔偿1500元，阙家来赔偿2500元。对廖文斌提出的义齿修复费用6000元，因尚未发生，廖文斌可与取内固定物等另行主张权利。综上，廖文斌的合理损失共计344857.34元。综上,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、阙家来应在本判决生效后十日内赔偿廖文斌医疗费233801.34元、住院伙食补助费3100元、营养费12000元、误工费40560元、护理费9060元、交通费600元、残疾赔偿金39136元、鉴定费2600元，合计340857.34元的50%计170428.67元，及精神抚慰金2500元，共计172928.67元。二、龙岩市金恒机械制造有限公司应在本判决生效后十日内赔偿廖文斌医疗费233801.34元、住院伙食补助费3100元、营养费12000元、误工费40560元、护理费9060元、交通费600元、残疾赔偿金39136元、鉴定费2600元，合计340857.34元的25%计85214.33元，及精神抚慰金1500元，共计86714.33元，扣除已付的5万元，还需赔偿36714.33元。三、驳回廖文斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6505元，适用简易程序减半收取3252元，由阙家来负担1620元，龙岩市金恒机械制造有限公司负担344元，廖文斌负担1288元。二审中廖文斌向本院提供如下证据：证据一、龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终2037号判决书，证明龙岩中院判决金恒公司与廖文斌不存在劳动关系，但应承担用工主体责任。证据二、工伤参保证明，证明金恒公司于2018年1月20日为廖文斌参保工伤保险，生效时间为2018年1月21日。但本案发生时间是2018年1月20日，保险未能生效，金恒公司以此拒绝赔偿有违诚实信用原则。经过质证，金恒公司认为：1.证据一的真实性没有异议，但是与本案无关。该份判决书仅确认廖文斌与金恒公司不存在劳动关系，也不存在用工主体责任，无法证明用工主体责任与金恒公司有关。2.证据二的真实性没有异议，对证明的内容有异议。阙家来以金恒公司名义为廖文斌只缴交了工伤保险，对其他社会保险并未办理，同时所缴交的保险费从工程款中扣除。保险未获理赔与金恒公司无关，金恒公司为员工所缴交的各项社会保险包含养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。阙家来应承担用工主体责任。二审中其余当事人均未向本院提供新的证据。本院经审查认为，廖文斌提供的证据一、证据二均与本案无直接相关，本院均不予采纳。经审理查明，各方当事人对原审查明认定的事实均无异议，本院对原审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点主要为：一、金恒公司、阙家来、廖文斌之间的法律关系应如何认定？各赔偿责任主体的责任应如何认定？即金恒公司应承担连带赔偿责任还是按份责任、廖文斌应否自行承担一定的责任？二、受害人廖文斌的护理费、营养费、交通费应如何计算？对此，本院分析认定如下：一、关于第一个争议焦点即金恒公司、阙家来、廖文斌之间的法律关系应如何认定，各赔偿责任主体的责任应如何认定问题。本案中金恒公司将屋面、墙板更换、安装施工工程以包工不包料的方式给阙家来做，阙家来向其交付劳动成果，应当认定金恒公司与阙家来之间形成承揽合同关系。阙家来承接工程后，经其同意廖文斌到工地一起施工，并对廖文斌等人进行管理，向其发放工资，双方形成雇佣关系。阙家来作为雇主,对其雇员在从事雇佣活动工作中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。阙家来作为接受劳务的一方即雇主，无相应安全生产条件仍承接涉案工程的修缮工作,在施工中未采取必要的安全措施,对事故的发生存在主要过错，而廖文斌作为提供劳务一方，应当知道高空作业具有危险性,在施工过程中未戴安全帽、系安全绳等,未尽审慎注意义务,一审法院认定廖文斌自己承担25%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”金恒公司作为定作人,其选任阙家来作为修缮工程的承揽人，承揽人没有相应安全生产条件,有选任过错,应对廖文斌摔伤造成的合理损失承担相应的赔偿责任。关于廖文斌上诉认为金恒公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的阙家来，应承担连带责任能否成立问题。本院经审查认为，承揽与承包法律关系不同，责任承担方式亦不同。承包和承揽重大区别之一即是看其承接的工作内容是否是发包方生产经营范围内的业务，同时注意该业务是否是临时性的、一次性的，还是持续的、反复的。具体到本案，金恒公司是一家机械制造公司，涉案工程的修缮不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，因此，不宜认定为承包关系，应认定为系承揽关系。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款:“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”廖文斌上诉认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款应当认定金恒公司与阙家来承担连带责任的上诉理由与事实不符，本院不予支持。廖文斌上诉认为自己并非长期从事该行业，在现场听从安排指挥，并无主动选择权，无过错，与查明的事实不符，本院亦不予支持。一审法院认定金恒公司对廖文斌的损失应当承担25%的责任，阙家来承担廖文斌损失的50%，廖文斌自己承担25%，各方责任划分符合法律规定及本案实际，并无不当，本院予以认可。二、关于受害人廖文斌的护理费、营养费、交通费应如何计算问题。1.护理费，廖文斌二审中承认系家里人护理，现其要求按照“护理人员有收入的，参照误工费的规定”计算护理费，缺乏事实基础，本院不予支持。一审法院按照120元/天符合当地护工一般劳务报酬标准，并无不当。2.营养费。因营养费系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案廖文斌系构成十级伤残，一审法院酌定营养费为12000元，符合当地生活水平及本案实际（出院后恢复时间较长，外地治疗医疗费较高），并无不当。廖文斌上诉要求调整至23000元，缺乏法律依据，本院不予支持。3.交通费。因当事人未保持相关票据，一审法院结合本案实际酌定600元并无不当。廖文斌上诉要求酌定为1000元，于法无据，本院不予支持。综上所述，廖文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6505元，由廖文斌负担。一审案件受理费按照一审判决计收。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  吕 敏审 判 员  谢 勇审 判 员  陈聪聪二〇二一年四月十二日法官助理  卢丰华书 记 员  韦 婷附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……