中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终43号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海臻享信息技术服务有限公司。住所地：上海市奉贤区金汇镇辉煌路380号2幢1413室。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗东洋，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王瑞龙，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汇智融金（北京）技术服务有限公司。住所地：北京市海淀区文慧园北路8号南北楼A703。法定代表人：鲍明静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏镇，山东鼎川律师事务所律师。上诉人上海臻享信息技术服务有限公司（以下简称臻享公司）因与被上诉人汇智融金（北京）技术服务有限公司（以下简称汇智公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年10月29日作出的（2019）沪73知民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月19日进行询问，上诉人臻享公司的委托诉讼代理人王瑞龙、罗东洋，被上诉人汇智公司的委托诉讼代理人苏镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臻享公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回汇智公司全部诉讼请求并支持臻享公司的全部反诉请求；本案一、二审诉讼费由汇智公司负担。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。1.原审法院关于臻享公司的实际损失认定错误。因臻享公司全部合同义务已履行完毕，故其实际损失为51.7万元。2.《实施开发合同》第二笔付款条件已经成就。首先，系统上线报告汇智公司已经确认。其次，臻享公司已将剩余全部增值税专用发票作为证据提交，但汇智公司拒绝接受。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院判决《产品销售合同》《实施开发合同》终止存在明显错误。原审法院将合同解除的法律后果套用至合同终止的情形错误，也对臻享公司显失公平。2.汇智公司因索要源代码不成故而违约，合同不能履行的原因是汇智公司拒绝继续履行，是其主观不愿履行，但继续履行在客观上是可行的。3.原审法院认定臻享公司对合同终止应承担次要责任，事实认定错误。臻享公司履行了全部合同义务，并不存在违约行为。首先，即使涉案APP没有交付，也无法产生导致合同不能实现的结果。其次，汇智公司在原审中提出的软件问题并非臻享公司的原因。再次，涉案合同约定的开发范围及开发对价明确，足以认定合同约定达到了明确标准，臻享公司对此并无过错。汇智公司辩称：（一）臻享公司不具有合同约定的履行能力，对所谓软件产品不具有合法权益。臻享公司虽然在原审中提交了软件系统，并就汇智公司提出的20个问题进行展示，但其演示的软件包文件形成时间均是在2020年，无法证明软件包文件的真实形成时间，无法证明演示的软件产品与合同约定的软件在时空上吻合，无法认定演示产品就是臻享公司当初交付给汇智公司的软件产品。而且当时也没有《产品销售合同》附件中的APP，而软件APP是汇智公司能够直接操作使用的前提。在《产品销售合同》及所列附件没有完全交付的情况下，后续的《实施开发合同》执行更是无从谈起，也没有进行实质开发。（二）臻享公司未按照合同约定履行义务并导致合同无法履行，汇智公司依法解除合同并无不当。在案证据足以证明臻享公司未按合同约定履行交付义务。实施开发工作是一个周期性的系统工作，臻享公司仅以陈某某与郑某2018年9月30日签订的《汇智财务共享服务系统上线报告》即主张其履行了实施开发义务不能成立，也违背了《实施开发合同》的目的。臻享公司在已经超过合同履行期间的诉讼过程中主张继续履行合同，并将合同无法履行的责任归责于汇智公司，完全不能成立。综上，请求法院依法驳回臻享公司的上诉请求。汇智公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月11日立案受理，汇智公司请求判令：1.解除汇智公司与臻享公司之间的《产品销售合同》和《实施开发合同》；2.臻享公司返还汇智公司许可软件（《产品销售合同》涉及的软件，以下简称为许可软件）使用许可费用285,000元并支付违约金28,500元；3.臻享公司返还汇智公司涉案软件（《实施开发合同》中在许可软件上进行二次开发的软件，以下简称为涉案软件）实施开发费用69,600元并支付违约金6,960元。臻享公司原审辩称：臻享公司不提交软件著作权利证书的行为不构成侵权和违约，且已经履行合同义务。对于涉案软件的培训、维护、软件完善、BUG修复应由汇智公司提出具体要求，但汇智公司从未提出相关要求。双方在实际沟通中，汇智公司以涉案软件无价值为由要求臻享公司返还款项，或者以变更涉案软件功能为满足100家客户需求，要求臻享公司对涉案软件进行修改，臻享公司认为汇智公司上述要求明显超出涉案合同约定范围。综上，臻享公司请求驳回汇智公司的本诉请求。臻享公司向原审法院提出反诉请求，请求判令：1.汇智公司支付臻享公司实施开发费用162,400元；2.汇智公司赔偿臻享公司支出的律师代理费18,000元。汇智公司原审辩称：臻享公司的反诉主张既不符合涉案合同的约定，亦无事实依据，汇智公司坚持其本诉请求，请求驳回臻享公司的反诉请求。原审法院认定如下事实：2018年7月26日，汇智公司（甲方）与臻享公司（乙方）签订《产品销售合同》约定：一、产品费用。1.1产品是指乙方依据本合同约定向甲方销售的许可软件，是指本合同附件一所列的，由乙方享有著作权，由乙方向甲方交付并许可甲方使用的软件，不包括源代码及开发中形成的技术文档。1.2产品交付。1.2.1乙方应自收到第1.3.1条约定的全部产品费用之日起5个工作日内按本合同附件的约定将许可软件交付给甲方。1.2.2软件产品交付地点为：北京市海淀区文慧园北路8号庆亚大厦A703室……1.2.4甲方收到软件产品时，应在《客户收货确认单》加盖甲方公章或合同专用章，并依此确认乙方交付完毕。1.3产品费用及支付。1.3.1甲方应向乙方支付的产品费用总计为285,000元。1.3.2甲方应自本合同生效之日起2个工作日内将产品费用一次性支付给乙方……三、软件产品的保证……3.1.2如果许可软件未按说明书和用户手册的功能正常运行，乙方应负责对许可软件进行修正，或在修正不能的情况下，免费为甲方更换功能符合的许可软件。如经修正、更换仍无法正常运行，甲方有权终止许可软件的使用许可，乙方应向甲方返还已经支付的使用许可费。……3.3.2对于产品使用中发现并确认的Bug（不包括后续非乙方造成的Bug），乙方将在5日内修复。乙方将不定期发布Bug修复，并通过动态发布服务通知客户，客户可下载修复包并安装使用，或派工程师现场完成。Bug修复及升级服务中涉及的现场工作，不收取任何费用。……四、违约责任……4.2乙方未按合同约定期限交付许可软件的，每延期1日，甲方可按延迟交付的软件产品费用的1‰要求乙方支付违约金，但违约金总额不超过该部分金额的10%……七、其他。7.2如甲方需要乙方提供本合同以外的产品或服务，双方应另行签署相关合同，除《实施开发合同》外，该等合同与本合同相互独立，任一合同的无效、终止、解除、争议等，均不影响其他合同的效力及继续履行，任何一方不得因某一合同的无效、终止、解除、争议等，而拒绝履行其他合同的义务。《实施开发合同》与本合同互为关联合同，任一合同的效力变更均及于另一合同……《产品销售合同》附件一产品清单载明的产品名称为财务共享服务平台，版本号为ZXSSG1.0。产品清单并详细记载了具体产品领域、不同产品领域项下的具体模块内容及其具体价格，《产品销售合同》的总价则在上述各个模块累计总价的基础上给予了50%的折扣。同日，汇智公司（甲方）与臻享公司（乙方）签订《实施开发合同》约定：在甲方获得软件（软件的具体清单详见本合同工作任务书）许可使用权的前提下，就该许可软件应用于甲方业务系统事宜，甲方另行委托乙方提供专业的实施开发服务，具体约定如下：一、实施开发。1.1实施开发。1.1.1实施开发是指乙方结合甲方的业务经营发展状况，将许可软件应用于甲方业务系统的实施开发服务。项目实施开发过程中，乙方的实施开发顾问将指导甲方制定合理的业务解决方案、数据准备方案、业务流程、工作规程和准则，引导甲方进行系统切换并解决切换过程中出现的问题，提供必要的实施开发文档。在项目实施开发过程中，乙方同时提供项目管理、培训等服务。1.1.2实施开发费用及支付。1.1.2.1甲方应向乙方支付的实施开发费用总计232,000元。1.1.2.2支付方式如下：方案一：第一笔付款：甲方应于实施开发主计划确认且收到乙方开具的增值税专用发票之日起7个工作日内将本合同约定的实施开发费用的30%，即69,600元支付给乙方。第二笔付款：甲方应于系统上线报告确认日收到乙方开具的增值税专用发票之日起7个工作日内将本合同约定的实施开发费用的30%，即69,600元支付给乙方。第三笔付款：甲方应于项目总结报告（上线后平稳运营三个月）确认且收到乙方开具的增值税专用发票之日起7工作日内将本合同约定的实施开发费用的30%，即69,600元支付给乙方。第四笔付款：甲方应于项目质保期满（上线后一年）且收到乙方开具的增值税专用发票之日起7个工作日内将本合同约定的实施开发费用的10%，即23,200元支付给乙方。1.1.2.3在前一付款阶段所涉项目无争议的情形下，上述各项目付款方式独立执行……1.3完成时限与标准。1.3.1本合同的最终完成时间为2019年9月30日，预计项目上线时间为2018年9月30日。1.3.2本合同最终完成的标准是质保期一年。1.4实施开发主计划……1.4.3实施业务范围：支出管理、移动审批、影像管理、与核算系统集成。1.5双方项目联系人及其联系方式：甲方项目联系人郑某……乙方项目联系人陈某某……当双方项目联系人发生变更时，变更的一方应及时书面通知另一方。二、权利与义务。2.1甲方的权利与义务。2.1.1甲方应按照本合同及工作任务书的约定提供本项目实施开发服务的必要条件与准备，包括但不限于免费为乙方实施开发人员提供工作场所，并保证其可利用适当的甲方的计算机资源和办公环境，如电话、传真机以及其它双方一致同意的作为该等人员执行本合同项下的工作所必需的办公室设备和材料，安排和组织人员参加培训等……2.1.7根据本合同约定的费用支付方式，甲方应按时支付乙方相应的实施开发费用。按时不支付，乙方有权终止服务，并对此造成的一切后果不负任何责任。2.2乙方权利与义务。2.2.1乙方应严格遵循本合同并按照工作任务书的具体约定向甲方提供相关实施开发服务，实现《产品销售合同》及本合同的目的……三、实施开发服务确认。3.1根据本合同约定，项目实施开发服务过程中需要进行确认的文档或交付成果等事项必须由甲方或乙方的项目经理以书面形式进行确认。3.2乙方实施开发服务成果交付标准等事宜按照附件2、3、4执行。交付地点为：北京市海淀区文慧园……。3.3乙方负责配合甲方做好相关技术成果转移工作，并负责为甲方人员提供相关平台配置、表单、流程、权限操作的等培训工作。培训时，乙方应以书面方式提供详细的培训资料……六、知识产权。6.1甲乙双方确定，（1）本合同项下新产生的知识产权（包括源代码、技术文档等）归甲方所有……七、违约责任。7.1甲方无正当理由未按合同约定的期限付款，每延期1日，甲方应按未付费用总额1‰向乙方支付违约金，但违约金的总额不超过该部分金额的10%。逾期30日的，本合同解除。甲方应当赔偿因此给乙方造成的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、公证费、赔偿费用）。7.2乙方无正当理由未按合同约定交付工作成果、提供售后服务、培训等义务的，每延期1日，应按合同未付总额1‰向乙方支付违约金，但违约金的总额不超过该部分金额的10%。逾期30日的，本合同解除。乙方应当退还甲方已经支付的费用并赔偿因此给甲方造成的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、公证费、赔偿费等）……九、其它……9.4本合同解除的，《产品销售合同》同时解除。本合同因任何原因延期的，《产品销售合同》的许可使用期限相应顺延……《实施开发合同》附件一《实施开发工作任务书》载明的项目名称为汇智融金财务共享服务实施项目，项目编号ZXSSCSK2018……。实施开发工作任务书并详细记载了开发、实施的具体内容、单价、工作量、总价等具体内容。上述《产品销售合同》《实施开发合同》签订后，臻享公司于2018年8月1日入驻汇智公司，开始履行《产品销售合同》《实施开发合同》相关事项。2018年8月7日至14日期间，臻享公司向汇智公司开具名称为软件+软件，总额为285,000元的发票29张，名称为信息技术服务+软件服务，总额为69,600元的发票7张。2018年8月17日，汇智公司分别向臻享公司付款285,000元、69,600元。2018年8月23日，臻享公司陈某某向汇智公司鲍某某发送名称为“项目情况汇报”的邮件汇报工作进展。2018年7月31日，汇智公司、臻享公司建立名为“实施群”的微信群。8月1日，臻享公司工作人员入驻汇智公司413室。在2018年7月31日至2018年11月13日期间，汇智公司、臻享公司相关工作人员通过“实施群”，交流、沟通《产品销售合同》《实施开发合同》相关履行事项。相关聊天记录可予佐证。2018年10月17日，臻享公司陈某某向汇智公司鲍某某发送名称为“汇智财务共享项目资料汇总”的邮件（以下简称1017邮件）及其附件“汇智财务共享项目资料汇总.rar”文件。陈某某并在1017邮件中称：汇智财务共享服务系统上线实施工作从2018年8月1日开始至2018年9月30日结束，历时2个月，期间完成的工作包括：项目启动、需求调研、系统设计与开发、系统初始与测试和系统上线……本阶段交付物为：1.《汇智财务共享服务系统用户操作手册》。2.《汇智财务共享服务系统上线报告》。以上内容的具体资料，我打包一并发给您了。2018年10月30日，汇智公司马某向汇智公司鲍某某、潘某某发送名称为“财务共享平台现存问题汇总”的邮件称。该邮件附件为“财务共享平台现存问题汇总.docx”文件（以下简称问题汇总文档），在上述文件中马某认为财务共享服务平台存在20项问题，包括：审批流程不能实现条件分支判断和抄送、出差报销单申请金额不显示等。2018年11月2日，汇智公司马某向汇智公司鲍某某、潘某某发送名称为“财务共享中心上线风险评估分析”的邮件。该邮件附件为“财务共享中心上线风险评估分析.docx”文件（以下简称评估分析文档）和问题汇总文档。马某在评估分析文档中认为系统目前只体现了费用报销模块和影像管理功能，并未完成产品合同领域清单计划，也未有交付报告等资料，按照双方签订的合同计划，产品不具备上线要求。并分析了具体原因。2018年11月7日，臻享公司陈某某向汇智公司鲍某某发送名称为“关于汇智财务共享服务项目情况的回复”邮件（以下简称1107邮件），同意汇智公司不分两期的要求。同时，将实施开发合同的完成时间由2018年9月30日调整为2018年12月30日，由此增加的实施开发人天费用不向汇智收取，汇智只需要支付原实施开发合同的费用……建议起草补充协议，对原合同涉及的上述内容进行变更。2018年11月4日至2018年11月13日期间，汇智公司内部人员（微信名明静、国立.周遍含融、执着是因为无知）在“群聊”微信群有如下微信聊天记录：（聊天内容略……）2018年9月19日至2019年1月21日，汇智公司鲍某某与臻享公司陈某某之间有如下微信聊天记录：（聊天内容略……）在案证据显示：1.汇智公司郑某与臻享公司陈某某，于2018年9月30日，签署有《汇智财务共享服务系统上线报告》，该《汇智财务共享服务系统上线报告》内容与陈某某在1017邮件中向鲍某某告知的内容相一致。2.汇智公司郑某与臻享公司陈某某另签署有《汇智融金项目工作人天统计确认表》，该表记载了12个项目的实际投入人天情况，包括：业务调研实际投入15人/天；蓝图设计实际投入15人/天；基础数据收集整理实际投入8人/天；业务表单收集整理实际投入10人/天；业务流程梳理实际投入10人/天；测试服务器搭建4人/天；系统功能配置30人/天；系统测试20人/天；系统培训2人/天；正式服务器搭建3人/天；系统上线切换5人/天；T+集成40人/天。原审审理中，臻享公司就其储存于备份服务器测试平台上的内容进行了当庭演示和说明。经原审法院检验，上述文件中解压“HZApp.rar”文件可以得到相关代码文件，将“共享平台.apk(1).1”文件安装于安卓手机后打开，出现财务共享服务平台登录界面，在验证码栏目右方未见验证码而显示为“点击刷新”。臻享公司向原审法院提交的移动APP演示视频显示，演示的移动APP的登录界面与原审法院安装于安卓手机的“共享平台.apk(1).1”文件打开后的财务共享服务平台登录界面基本一致，演示视屏中可正常登录移动APP。臻享公司向原审法院出示了17张服务费发票，并要求根据《实施开发合同》1.1.2.2条第二笔至第四笔付款的约定，向汇智公司交付该17张服务费发票。汇智公司对此表示不予接受。汇智公司表示《实施开发合同》包括了上线、测试、总结报告等验收过程，臻享公司虽然将涉案软件部署在汇智公司的阿里云服务器上，但臻享公司仅部署了费用报销模块和影像管理功能，双方既未对部署软件予以测试、总结、验收，臻享公司也未交付移动APP，故涉案软件并未交付。汇智公司同时表示其已经无法提供，臻享公司部署于其阿里云服务器的涉案软件。臻享公司则认为，《汇智财务共享服务系统上线报告》的签署表明《产品销售合同》《实施开发合同》中所有的开发工作均已完成并交付。原审法院就汇智公司主张解除《产品销售合同》《实施开发合同》条件不成就，且《产品销售合同》《实施开发合同》并未履行完毕的情况下，汇智公司、臻享公司是否同意继续履行《产品销售合同》《实施开发合同》，征求双方意见。汇智公司表示在上述情况下，其不同意继续履行《产品销售合同》《实施开发合同》，臻享公司仍应向其退还已付全部款项。臻享公司则认为，鉴于汇智公司不同意继续履行《产品销售合同》《实施开发合同》，故《产品销售合同》《实施开发合同》已不能继续履行，此系汇智公司自行放弃权利，故汇智公司仍应全额付款。原审法院认为：（一）有关《产品销售合同》的履约情况首先，从在案证据反映的双方合同履行情况看。在合同履行过程中，双方并未对《产品销售合同》许可软件的交付情况，进行单独的交付确认。根据谁主张谁举证之基本原则，本案中，臻享公司显然对其已经全部履行《产品销售合同》的主张，负有已向汇智公司交付财务共享服务平台和移动APP的举证责任，而汇智公司亦对其“臻享公司仅交付了费用报销模块和影像管理功能”的主张，负有相应的举证责任。其次，关于财务共享服务平台软件的履约情况：1.本案现场勘验中，臻享公司向原审法院展示了财务共享服务平台中的动态建模平台模块、预算管理模块、支出管理模块、合同管理模块、影像管理模块及其对应子模块，所展示的内容与《产品销售合同》附件一《产品清单》中所列的模块内容基本一致。且在现场勘验中，臻享公司当庭将有关涉案软件全部内容通过编译后的运行脚本集成为安装包下载，并将下载后安装包运行及进行网络配置，配置完成后打开的对应网页内容与《产品销售合同》附件一产品清单内容亦可以一一对应。因此，本案中臻享公司已向原审法院提供了其所完成的《产品销售合同》《实施开发合同》中的财务共享服务平台软件。2.在案证据中的汇智公司与臻享公司之间的微信聊天记录、汇智公司内部的聊天记录、汇智公司郑某和臻享公司陈某某签署的《汇智财务共享服务系统上线报告》《汇智融金项目工作人天统计确认表》等证据，均反映了《产品销售合同》《实施开发合同》履行的阶段、程度以及财务共享服务平台在汇智公司阿里云服务器的部署、开发情况。而汇智公司郑某作为《实施开发合同》中汇智公司的项目联系人，其签署的《汇智财务共享服务系统上线报告》可以证明，汇智公司确认《实施开发合同》中约定的实施开发内容已经基本完成并安装、部署于汇智公司的阿里云服务器。而如前所述，《实施开发合同》系在《产品销售合同》约定的许可软件财务共享服务平台的基础上，进行应用于汇智公司业务系统的实施开发，实施开发的范围包括支出管理、移动审批、影像管理与核算系统集成，均属于在财务共享服务平台对应模块基础之上的二次开发。因此，郑某对于《实施开发合同》中约定的开发内容基本完成并安装、部署于汇智公司的阿里云服务器的确认，亦可视为用于实施开发的基础软件财务共享服务平台在汇智公司的阿里云服务器上安装、部署完毕。3.汇智公司对于臻享公司开发的涉案软件安装、部署于汇智公司的阿里云服务器上并无异议。在案证据亦显示自2018年11月13日后，部署涉案软件的阿里云服务器由汇智公司实际掌握，但审理中，汇智公司明确表示其已经无法提供臻享公司部署于其阿里云服务器的涉案软件。因此，汇智公司并未证明臻享公司向其交付涉案软件的具体情况。综上，综合在案证据，臻享公司已向汇智公司交付了《产品销售合同》附件一《产品清单》中约定的财务共享服务平台，对于汇智公司关于“臻享公司仅交付了费用报销模块和影像管理功能”的诉讼主张，不予采纳。再次，如下事实反映了有关移动APP的履约情况：1.臻享公司向原审法院提交了共享平台.APK（1）.1和移动APP演示视频，因此，本案中臻享公司已向原审法院提供了其所完成的《产品销售合同》《实施开发合同》中的移动APP软件，可以证明该移动APP软件确实存在并可适配、测试。2.除上述软件和视频外，在案证据反映移动APP履行情况的仅是在“实施群”的聊天记录中，汇智公司郑某在2018年9月6日询问手机端的开发情况，臻享公司回复称“手机端现成的，到时候适配一下就可以”，除此之外包括郑某签署的《汇智财务共享服务系统上线报告》均未涉及移动APP的相关履约情况。移动APP与财务共享服务平台的最大区别在于移动APP仅需适配即可使用，无需作为《实施开发合同》中二次开发的基础软件，需在汇智公司的阿里云服务器中予以优先部署、安装。因此，就移动APP的交付，臻享公司显然负有更高的举证义务，但在案证据显然仅能证明移动APP确实存在，可适配测试，尚无法证明臻享公司已向汇智公司实际交付了移动APP。对于臻享公司关于其已完全履行《产品销售合同》的诉讼主张，不予采纳。综上，根据《产品销售合同》的约定，臻享公司已向汇智公司交付了《产品销售合同》附件一《产品清单》中的财务共享服务平台，但尚未交付《产品销售合同》附件一《产品清单》中的移动APP。（二）有关《实施开发合同》的履约情况在案证据显示，2018年9月30日，汇智公司郑某与臻享公司陈某某签署了《汇智财务共享服务系统上线报告》，因此，汇智公司已确认至2018年9月30日，《实施开发合同》中约定的实施开发内容已经基本完成并安装、部署于汇智公司的阿里云服务器。2018年10月17日，臻享公司陈某某向汇智公司鲍某某发送了1017邮件，重申了《汇智财务共享服务系统上线报告》的内容。之后，汇智公司、臻享公司因履约内容等发生争议。在案证据亦无法反映系统上线之后双方当事人的履约情况。因此，《实施开发合同》仅履行至第二笔款支付阶段，汇智公司、臻享公司尚未就第二笔款的支付及其后续事项予以履行。（三）关于汇智公司是否享有《产品销售合同》《实施开发合同》解除权首先，汇智公司关于涉案软件存在不符合合同约定的20个质量问题以及臻享公司还存在其余部分约定内容未交付的违约行为，汇智公司据此享有对《产品销售合同》《实施开发合同》解除权的主张不能成立。其次，汇智公司关于臻享公司存在未向汇智公司交付涉案软件著作权证书以及向汇智公司提交的软件不具有独立知识产权的违约行为，汇智公司据此享有合同解除权的主张不能成立。最后，汇智公司关于臻享公司存在以员工离职为由，拒不履行完成培训、维护、完善软件、修改BUG等相关合同义务，以及未在2019年9月30日前完成上述合同义务致使涉案合同目的不能实现的违约行为，汇智公司据此享有合同解除权的主张不能成立。（四）关于臻享公司能否收取合同全款就《产品销售合同》的履行而言，臻享公司已向汇智公司交付了《产品销售合同》附件一《产品清单》中的财务共享服务平台，但臻享公司尚未向汇智公司交付《产品销售合同》附件一《产品清单》中的移动APP。就《实施开发合同》的履行而言，《实施开发合同》仅履行到第二笔款支付阶段，汇智公司、臻享公司尚未就第二笔款的支付及其后续事项予以履行。因此，臻享公司尚未完全履行涉案合同，而且臻享公司并未向汇智公司交付《实施开发合同》1.1.2.2条第三笔付款中约定的“项目总结报告”，《实施开发合同》第三笔付款、第四笔付款条件均未成就，因此，对于臻享公司要求汇智公司支付《实施开发合同》全额款项的诉讼主张，不予支持。（五）关于法律责任的承担首先，汇智公司并不享有《产品销售合同》《实施开发合同》解除权，臻享公司亦未完全履行《产品销售合同》《实施开发合同》，故汇智公司、臻享公司本应继续履行合同，但在本案审理中，汇智公司明确表示，其不同意继续履行，并认为臻享公司仍应向其退还已付全部款项。臻享公司则表示，鉴于汇智公司不同意继续履行，故《产品销售合同》《实施开发合同》已不能继续履行，此系汇智公司自行放弃权利，汇智公司仍应全额付款。汇智公司、臻享公司的上述表述实质是同意原审法院在汇智公司不享有《产品销售合同》《实施开发合同》解除权，《产品销售合同》《实施开发合同》又未完全履行完毕的情况下，由原审法院根据双方的实际履行情况，对《产品销售合同》《实施开发合同》予以处理。其次，根据查明的事实，《实施开发合同》系在《产品销售合同》约定的许可软件财务共享服务平台的基础上，进行的二次开发，无论是汇智公司，还是臻享公司对于《产品销售合同》《实施开发合同》的履约目的在于，臻享公司最终向汇智公司提供符合约定要求的二次开发软件，显然是明知的。而《产品销售合同》7.2条中“《实施开发合同》与本合同互为关联合同，任一合同的效力变更均及于另一合同”，以及《实施开发合同》9.4条中“本合同解除的，《产品销售合同》同时解除。本合同因任何原因延期的，《产品销售合同》的许可使用期限相应顺延”的约定，亦足以印证原审法院的上述观点。因此，针对《产品销售合同》《实施开发合同》的处理，应当根据合同约定及其具体履约情况，将两份合同作为一个整体，予以一并考量。本案中，《产品销售合同》尚存在移动APP的交付、适配等合同义务未履行，《实施开发合同》尚存在余款的支付、项目总结报告的递交、系统上线后的平稳运营、质保期一年等合同义务未履行。其中，无论是移动APP的交付、适配，还是项目总结报告的递交、系统上线后的平稳运营、质保期一年等，均属于需要双方配合履行的非金钱债务，在汇智公司明确不同意履行的情况下，法院亦无法强制其履行。故确认《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行。根据法律的规定，合同终止后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，其一，如前所述，《产品销售合同》尚存在移动APP的交付、适配等合同义务，《实施开发合同》尚存在余款的支付、项目总结报告的递交、系统上线后的平稳运营、质保期一年等合同义务均未履行。而在《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行后，汇智公司、臻享公司基于《产品销售合同》《实施开发合同》的权利义务亦同时终止，汇智公司无需向臻享公司再行支付任何费用，臻享公司亦无需再行完善并向汇智公司交付涉案软件。其二，《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行后，汇智公司、臻享公司签订《产品销售合同》《实施开发合同》中，汇智公司获取应用于其业务系统的二次开发软件的合同目的，显然已经无法实现，因此，根据双方对于《产品销售合同》《实施开发合同》的履行情况，以及计算机软件二次开发合同的特殊性质，在《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行的情况下，双方应当恢复原状，并根据双方在合同履行过程中的过错程度，分担因合同终止履行所产生的损失。故臻享公司应当向汇智公司返还已经支付的款项共计354,600元。汇智公司亦应当卸载已经安装的涉案软件，不得再行复制、使用。其三，如前所述，汇智公司和臻享公司对于“实施开发服务成果交付标准”约定不明，引发双方对于涉案软件是否存在质量问题产生争议，对此，双方本应友好协商、求同存异，确定实施开发服务成果的验收标准，进而根据验收标准完成测试、验收、修改、完善，并使系统平稳上线运行。但是，汇智公司对于臻享公司1107邮件中的方案，并未给予任何协商解决的反馈意见，而是直接表达了不再履行合同的意见，故汇智公司不同意继续履行合同的态度是导致《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行的主要原因。因此，对于《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行而言，汇智公司应当就合同约定不明、未积极协商、不同意继续履行等履约行为中的过错，承担主要责任。臻享公司亦应就合同约定不明等履约行为中的过错，承担次要责任。其四，汇智公司、臻享公司就《产品销售合同》《实施开发合同》的终止履行均具有过错，故汇智公司、臻享公司应当根据其过错责任大小，分担因《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行产生的损失，并各自承担因本案诉讼所产生的律师费用。对于《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行产生的损失金额，根据《产品销售合同》《实施开发合同》的实际履行情况；臻享公司、汇智公司就《产品销售合同》《实施开发合同》付出的工作量；双方就合同终止履行的过错程度；以及因合同终止履行对汇智公司、臻享公司所造成的具体损失等因素，酌情予以确定。基于上述因素以及过失相抵原则，汇智公司还应当赔偿臻享公司经济损失230,000元。鉴于，如上文所言，臻享公司还应当向汇智公司返还，汇智公司已支付的款项共计354,600元，故在扣除汇智公司应当赔偿臻享公司的经济损失230,000元后，臻享公司还应当返还汇智公司124,600元。综上，原审法院判决：（一）涉案《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行；（二）臻享公司返还汇智公司124,600元；（三）驳回汇智公司的其余本诉请求；（四）驳回臻享公司的反诉请求。如果臻享公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7,150元，由汇智公司负担4,866元，由臻享公司负担2,284元。一审反诉案件受理费1,954元，由臻享公司负担。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：臻享公司是否已经履行全部合同义务；《产品销售合同》《实施开发合同》是否应当终止履行；法律责任的承担。一、关于臻享公司是否已经履行全部合同义务臻享公司上诉主张其已经完全履行《产品销售合同》《实施开发合同》约定的义务。原审法院认定臻享公司关于其已完全履行涉案合同的主张不能成立的理由主要包括：一是臻享公司尚未交付《产品销售合同》附件一《产品清单》中的移动APP；二是《实施开发合同》仅履行至第二笔款项支付阶段。本院认为，关于臻享公司是否交付了涉案移动APP。《产品销售合同》第1.2.1约定，臻享公司应自收到全部产品费用之日起5个工作日内按本合同附件一的约定将许可软件交付给汇智公司。2018年8月17日，汇智公司完成付款。在案证据不能证明臻享公司在合同约定期限内交付了涉案移动APP，只能证明原审庭审中臻享公司展示了涉案移动APP使用视频。故原审法院根据涉案移动APP的性质，认定在案证据仅能证明该软件存在而无法证明臻享公司已向汇智公司交付并无不当。关于《实施开发合同》的履行情况。根据《实施开发合同》的约定，第二笔款项汇智公司应于上线报告确认且收到臻享公司开具的增值税专用发票后支付。《实施开发合同》第3.1约定，项目实施开发服务过程中需要进行确认的文档或交付成果等事项必须由甲方或乙方的项目经理以书面形式进行确认。本案中，2018年9月30日，合同约定的双方项目联系人汇智公司郑某与臻享公司陈某某签署了《汇智财务共享服务系统上线报告》。该报告的内容与陈某某在1017邮件中向鲍某某告知的内容相一致。根据《实施开发合同》的约定，在上线报告已确认的情况下，汇智公司应自收到臻享公司开具的增值税专用发票后支付第二笔款项。但随后双方因履约内容等发生争议，第二笔款项的支付及后续事项未予履行。原审法院关于《实施开发合同》仅履行至第二笔款支付阶段的认定并无不当。因此，臻享公司关于其已经完全履行《产品销售合同》《实施开发合同》义务的主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于《产品销售合同》《实施开发合同》是否应当终止履行本案中，汇智公司主张解除《产品销售合同》《实施开发合同》，臻享公司则主张继续履行两合同。经原审法院及本院释明，臻享公司主张即使因汇智公司根本违约导致上述合同无法履行，也系汇智公司自行放弃权利，其仍应向臻享公司支付全部合同约定的款项。本院认为，汇智公司作为违约方不享有合同解除权，双方亦未就合同解除达成合意，合同的解除条件未能成就。但是，鉴于《产品销售合同》《实施开发合同》的后续履行需以双方的相互信任、互相配合和遵守约定为前提，特别是后续履行中涉及数据提供、修改完善、对接协调、开发成果确认以及质保期维护等非金钱债务，均有赖于汇智公司的有效配合。在汇智公司明确不同意继续履行且涉案合同标的不适宜强制履行的情况下，原审法院结合涉案合同继续履行的可能性以及双方的意思表示，确认《产品销售合同》《实施开发合同》不再继续履行，符合案件实际情况，无明显不当。三、关于法律责任的承担合同法第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”合同解除作为合同权利义务终止的情形之一，合同法上的合同权利义务终止，既可以适用于违约的情形，也可以适用于非违约的情形。对于违约情形下合同终止产生的法律后果，可以参照适用合同法第九十七条的规定。即合同终止后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，臻享公司关于原审法院适用法律错误的主张缺乏依据，本院不予支持。本案中，《产品销售合同》《实施开发合同》均未履行完毕，合同终止使得继续性的合同向将来消灭，故对于双方未履行的部分不再履行。对于已经履行的部分，应当根据双方当事人在合同履行中的过错程度承担相应的法律责任。涉案合同涉及计算机软件二次开发，合同标的具有特殊性，虽然汇智公司应就合同不能继续履行承担主要责任，但就目前而言，涉案软件二次开发目的无法实现亦是客观事实。同时，对于《产品销售合同》《实施开发合同》已经履行的部分，臻享公司存在未依约交付以及完成适配移动APP等违约行为，应承担次要责任。基于臻享公司在合同履行过程中存在的违约行为以及合同终止免除了其后续修改维护工作等事实，臻享公司主张其损失包括合同继续履行所获得的全部价款缺乏依据。臻享公司关于汇智公司因索要源代码不成故而违约的主张亦缺乏证据支持。原审法院结合双方的过错程度、具体损失以及合同履行情况等因素，酌情确定汇智公司赔偿臻享公司经济损失230,000元并无明显不当，本院予以维持。综上，臻享公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,875元，由上海臻享信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓阳审 判 员 傅 蕾审 判 员 何 隽二〇二一年四月八日法官助理 宾岳成书 记 员 谢思琳裁判要点案号（2021）最高法知民终43号案由计算机软件开发合同纠纷合议庭审判长：张晓阳审判员：傅蕾、何隽法官助理：宾岳成书记员：谢思琳裁判日期2021年4月8日关键词计算机软件；合同终止；法律后果当事人上诉人（原审被告、反诉原告）：上海臻享信息技术服务有限公司；被上诉人（原审原告、反诉被告）：汇智融金（北京）技术服务有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判决主文：一、汇智融金（北京）技术服务有限公司与上海臻享信息技术服务有限公司于2018年7月26日签订的《产品销售合同》《实施开发合同》终止履行；二、上海臻享信息技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还汇智融金（北京）技术服务有限公司124,600元；三、驳回汇智融金（北京）技术服务有限公司的其余本诉请求；四、驳回上海臻享信息技术服务有限公司的反诉请求。涉案法条《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七、第一百一十条法律问题合同终止的认定；合同终止的法律后果裁判观点1.汇智公司作为违约方不享有合同解除权，双方亦未就合同解除达成合意，合同的解除条件未能成就。但是，鉴于《产品销售合同》《实施开发合同》的后续履行需以双方的相互信任、互相配合和遵守约定为前提，特别是后续履行中涉及数据提供、修改完善、对接协调、开发成果确认以及质保期维护等非金钱债务，均有赖于汇智公司的有效配合。在汇智公司明确不同意继续履行且涉案合同标的不适宜强制履行的情况下，结合涉案合同继续履行的可能性以及双方的意思表示，确认《产品销售合同》《实施开发合同》不再继续履行，符合案件实际情况。2.合同解除作为合同权利义务终止的情形之一，合同法上的合同权利义务终止，既可以适用于违约的情形，也可以适用于非违约的情形。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。