广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3595号上诉人（原审被告）：徐岸。委托诉讼代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永新。委托诉讼代理人：张锡海，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈必成，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市冠和岸然投资发展有限公司。法定代表人：徐岸。上诉人徐岸因与被上诉人王永新、广州市冠和岸然投资发展有限公司（以下简称冠和岸然公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐岸委托诉讼代理人董润生、被上诉人王永新委托诉讼代理人张锡海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐岸上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王永新要求返还投资款600000的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王永新承担。事实与理由：（一）一审法院认定案涉纠纷是双方基于案涉《股权代持协议》的履行问题而导致的，本案案由可定性为合同纠纷，徐岸对此没有意见。但根据《股权代持协议》的内容，该协议包括委托投资和代为持股两方面的内容，因此在《股权代持协议》中，徐岸负有两层身份：1.代徐岸向项目投资的委托代理人；2.项目公司成立后，徐岸是代为持股的股份代持人。徐岸已代王永新将投资款60万元投资到项目中，依法产生的法律后果应由王永新承担，一审判决徐岸返还投资款无法律依据。（二）徐岸与王永新签订《股权代持协议》，仅约定终止和解除合同权，并没有约定退股权，王永新也清楚知悉投资有风险。作为投资人，王永新委托徐岸代为投资，而代为投资的代理人并没有过错，王永新应当依法承担投资风险。综上，一审法院认定案涉协议内容仅为代持股权的协议内容，与客观事实不符，且适用法律错误，请求二审法院改判支持徐岸的上诉请求。王永新辩称，（一）徐岸上诉主张股权代持委托存在委托投资与代持股份两方面内容，与客观事实不符，实际上，就是股权代持协议。（二）协议的内容主要是代持股权的权利与义务，没有投资、合作、分成的意思表示。（三）《股权代持协议》约定的开业时间已过，至今拟设立的公司还未成立，故订立协议时的合同目的已无法实现。案涉协议第九条的违约条款明确约定，任何一方提出解除或终止的，本协议应当解除或终止，如一方重大违约造成对方损害的，有权要求损失赔偿。综上，王永新不同意徐岸的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐岸的上诉理由不成立，二审法院应当驳回徐岸的上诉请求，维持原判。冠和岸然公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。王永新向一审法院起诉请求：1.判令解除王永新与冠和岸然公司、徐岸于2018年11月26日签订的《股权代持协议》；2.判令冠和岸然公司、徐岸向王永新返还投资款60万元及利息（利息自2019年1月10日计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至起诉之日为23925元）；3.判令冠和岸然公司、徐岸承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年11月16日，王永新（乙方）与徐岸（协议中所载明的甲方）签订一份《股权代持协议》，双方约定：鉴于共同投资人经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就甲、乙双方合作投资东呈集团旗下连锁品牌贵阳市铂顿酒店公寓[酒店工商登记营业执照名称：贵阳市冠和酒店管理有限公司（暂定)],位于贵阳市××仙鹤路××号，面积约6400平方米，房间共128间项目事宜，双方达如下协议，并共同遵守。公寓前期涉及运作资金所需垫支金额人民币壹仟贰佰万元整（￥12000000），分别由甲方承担人民币壹仟壹佰肆拾万元整（￥11400000），乙方承担人民币陆拾万元整(￥600000)。甲方、乙方为目标公司的实际出资人，即目标公司的实际股东，享有作为目标公司股东的一切权利与义务，甲方为乙方在目标公司所持股权的名义出资人：1.公司成立后甲方将要持有的乙方在目标公司的股权，以下简称“协议股权”；2.乙方同意由甲方代为持有协议股权，甲方同意接受乙方的委托代乙方持有协议股权，并且根据本协议的规定接受乙方的指示。…第一条委托事项：（一）目标公司：贵阳市冠和酒店管理有限公司（以下简称贵阳冠和公司）是一家在中华人民共和国注册登记的有限公司。（二）甲方对目标公司实际出资合计840万元，占目标公司注册资本总额的60%（代持的其他股东为铂顿国际公寓经营团队10%、业主代表30%）。乙方对目标公司实际出资合计60万元，占目标公司注册资本总额的5%。乙方必须在约定时间内转入甲方指定账户完成注资。…（三）现甲方、乙方经友好协商，在平等、自愿、互利互惠的基础上，一致同意乙方将其目标公司的协议股权委托甲方代持，并签署协议。第二条委托内容：乙方自愿委托甲方作为协议股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利，甲方愿意接受乙方的委托并代为行使该相关股东权利。第三条委托权限：乙方委托甲方代为行使的权利包括：由甲方以自己的名义就受托行使的代持股份在公司股东登记名册上具名记载、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。第四条甲乙双方的权利与义务：（一）甲乙双方作为代持股份的实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；甲方仅以自身名义代乙方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的投资权益不享有收益权或处置权。（二）在委托持股期限内，乙方有权随时将协议股权或相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法文件，甲方须予以配合。（三）乙方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对甲方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权要求甲方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失。（四）乙方认为甲方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对甲方的委托，并要求甲方将其代持股份依法转让予乙方选定的新受托人。第五条甲方的权利与义务：（一）甲方作为名义股东，承诺其所持有的股权受到本协议内容的限制。（二）甲方在以股东身份参与目标公司经营管理过程中需要行使决权时至少应提前7日通知乙方并取得乙方书面授权。（三）在未获得乙方书面授权的条件下，甲方不得对其所持有的代持股份及其任何收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害乙方利益的行为。（四）甲方承诺并确认其所收到的因代持股份所产生的任何及全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均由乙方所有，并将根据乙方要求的时间及方式转交给乙方。（五）在乙方拟将代持股份转让予他人时，甲方须对此提供所需的协助及便利。第六条委托持股费用：甲方受乙方之委托代持股份期间，不收取任何报酬。第七条委托持股期间：乙方委托甲方代持股份的期间自本协议签署之日起，至甲方根据乙方指示将代持股份转让给乙方或乙方指定的第三人时终止。…第九条违约责任：（一）如本协议由任何一方提出解除或者终止的，本协议应当解除或终止。如因一方重大违约造成对方损害的，损害方有权要求损害赔偿。（二）上述重大违约情形包括：1.因乙方的违法行为导致甲方需要对外承担法律责任或者其他经济责任的；2.甲方违反本协议中涉及的甲方义务条款，因甲方自身原因、甲方未经乙方授权或者同意擅自行为、不按照乙方要求签署文件、不服从乙方安排、违反保密义务等，导致乙方无法行使股权权利的，或造成目标的损害或者乙方任何损失的。…第十一条其他：…特别说明：本协议的股东分红按照董事会章程暂定为每年两次结算（年中结算及年末结算）。计划正式开业日期为2019年12月；等。冠和岸然公司在上述协议中甲方由徐岸署名处盖有公章。签署上述协议后，王永新分别于2018年11月29日、2018年12月2日、2019年1月9日通过银行向徐岸转款360000元、120000元（该款备注为投资款）及120000元。王永新委托广东法制盛邦律师所于2019年11月18日向冠和岸然公司、徐岸发出《关于解除并退还投资款事宜》的律师函，上述函件在寄送后未能妥投成功。在徐岸与广州中寓酒店管理有限公司签订《特许经营合同》之后，徐岸委托广州市岸然建筑工程有限公司于2018年10月30日向广州中寓酒店管理有限公司转汇236000元作为支付加盟服务费、保证金等费用。徐岸（乙方）与途企管理公司（甲方）于2019年1月10日签订《房屋租赁合同》，双方约定：由甲方将贵阳市××仙鹤路××号万隆国际商住小区1号楼12层至20层（共8层、其中15层不可使用）的房屋出租给乙方作为铂顿国际公寓（住宿业）等商业用途经营使用；租赁期共15年（免租期除外），即自2020年5月30日起至2035年4月29日止。甲方同意给予乙方1年免租装修期，因甲方房产证办理及乙方酒店装修设计需要（现场测量及整套施工图纸设计周期约25天），免租装修期自2019年5月30日起至2020年4月29日止；租金及支付方式：1.租赁房屋包租模式下每月租金按下表标准执行，自免租装修期满后第二日开始计收，大堂租金每平方每月100元。…2.保底＋分成模式下，业主方同经营方按照经营收入4：6的模式进行收入分成，购房业主占40%，同时业主方享有保底收益权，当分成收益低于保底收益值时，经营方需按保底收益值向业主支付收益。…两种收益分配模式由甲方根据实际房地产购售需求进行分配，但在房屋交付前15日，甲方应以书面的形式通知乙方具体的合作模式。装修期的起始时间以实际交房时间确定，以后每期租金由乙方于每月的15号前将当月租金以银行转账方式向甲方支付；等。徐岸（乙方）与途企管理公司（甲方）于2019年3月5日签订《“房屋租赁合同”补充协议》，双方对租赁期、免租期、交付房屋时间与租金计收等内容进行重新约定。途企管理公司于2019年12月20日向冠和岸然公司出具《关于贵阳市万隆国际商住小区（TTmall）场地交付时间咨询的回复》函件，其载明：由于万隆国际项目因工程整体完工尚存近两亿资金缺口，暂时处于停工状态，因而造成交房严重延期。经开发商及政府工作多次沟通后，交房时间延期至2020年9月30日；等。诉讼中，对于涉案《股权代持协议》的权利义务主体，王永新表示：从合同形式上来看，甲方是徐岸，落款签名是冠和岸然公司、徐岸，三笔汇款是给了徐岸；原来徐岸说为了让王永新放心就盖了冠和岸然公司的公章，现王永新还是认为冠和岸然公司、徐岸系作为合同履行义务的主体。冠和岸然公司、徐岸对此则认为：涉案合同的权利义务主体是徐岸与王永新。当时徐岸是冠和岸然公司的法定代表人，对方要求盖章以确保代持履行的义务，只是确认王永新在项目里面有共同投资的内容，只是确认行为，没有其他法律意义上的表示，冠和岸然公司的前称叫广州岸然酒店管理有限公司。对于解除涉案合同的原因，王永新表示：1.依据涉案合同第9条的要求解除的。2.是由于双方约定设立的贵阳冠和公司没有设立，缺乏代持的前提，冠和岸然公司、徐岸对贵阳冠和公司没有股权；约定贵阳冠和公司开业时间是2019年12月而贵阳冠和公司没有成立。3.设立贵阳冠和公司不受冠和岸然公司、徐岸所提及的租赁房屋为交付等因素的影响，代持是一个委托管理，只要在合理时间提出解除就可以成就的。冠和岸然公司、徐岸对此的意见是王永新可以变更其代持资格，由其他人代持。另查，冠和岸然公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2012年6月7日成立，注册资本为伍佰万元，经营范围为酒店管理、餐饮管理、场地租赁（不含仓储）、企业自有资金投资等。冠和岸然公司于2019年3月28日将经营地址由广州市天河区黄村大道自编98号二楼（部位2045）变更为现地址，将原名称广州岸然酒店管理有限公司变更为现名称，也将其经营范围变更为现在的范畴。王永新于2019年12月9日向一审法院提起本案诉讼，经诉前联调程序未果后一审法院于2020年1月6日立案受理。一审法院于2020年3月13日向冠和岸然公司、徐岸送达诉讼材料，一审法院基于王永新的诉前财产保全申请采取了财产保全措施。一审法院认为，本案纠纷系双方基于涉案合同《股权代持协议》的履行问题而导致的，故本案案由可定为合同纠纷。结合双方诉辨意见及庭审陈述，双方争议焦点在于：1.涉案合同的真正权利义务主体，即合同当事人为谁；2.王永新能否主张解除涉案合同。关于焦点一的问题，王永新主张涉案合同的当事人为王永新与冠和岸然公司、徐岸，冠和岸然公司、徐岸则表示合同双方应为王永新与徐岸。对此一审法院认为冠和岸然公司、徐岸的意见可采纳，具体理由如下：由涉案合同《股权代持协议》文字内容及格式，可知合同的甲方与乙方应为徐岸与王永新，在涉案合同内容上并无提及到冠和岸然公司，只是在最后签名盖章处盖章而已，对此冠和岸然公司、徐岸也给出了相应的解释且其解释也有一定合理性。因此，这种盖章的行为并不足以直接认定冠和岸然公司为涉案合同的权利义务的主体。更为重要的是，在双方履行该合同过程中，王永新给付款项的直接对象是徐岸，并非冠和岸然公司，这正好说明王永新也是认定徐岸才是涉案合同权利义务的主体。因此，涉案合同的当事人应为王永新与徐岸。关于焦点二的问题，本案王永新以涉案合同约定的目标公司贵阳冠和公司未在规定时间内成立为由主张解除，徐岸对此抗辩称由于第三方途企管理公司的原因无法交付房屋导致目标公司无法成立。首先，涉案合同规定“如本协议由任何一方提出解除或者终止的，本协议应当解除或终止。”这说明双方在约定解除合同条件时采取了宽松自由的态度，双方对解除合同没有设置任何限制条件的，可随时提出且提出后即可解除，故王永新提出解除合同的主张有合同依据。其次，由庭审内容可知，目标公司的成立还存在诸多变数且可能遥遥无期。正是由于目标公司未能按约定时间（2019年12月）设立，早已导致王永新订立合同时的合同目的已无法按期实现，现状更是造成对王永新的原有目标的伤害，令王永新失去继续履行合同的信心与期望，这说明涉案合同已存在解除的现实需要。再次，按合同约定而言，徐岸未能按约定时间成立公司已违反合同的约定，构成违约行为，虽然徐岸辩称目标公司无法成立是由于第三方原因造成的并非其自身原因，但是退一步而言，即使徐岸所述情况属实，也无法推翻由于徐岸未能如期设立公司已导致订立涉案合同时所设定的合同目的业已无法实现的事实，在此前提下双方继续履行合同或维持合同的存续也将失去意义。最后，在发生上述第三方原因造成的情况后，徐岸都没有针对新情况争取与王永新达成新的共识或进行其他积极救济（更改方式设立目标公司），更没有对原有合同进行修改与调整或重拟新的合同，这也从侧面说明订立合同的双方已认定订立时的合同目的无法实现，对继续履行合同失去意愿。有鉴于此，结合上述分析，王永新主张解除合同的诉请于法有据，一审法院对此予以支持。关于王永新主张返还款项60万元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，在涉案合同解除后，王永新可要求徐岸返还款项60万元，故王永新该项主张于法有据，一审法院对此予以支持。对于王永新主张利息的诉请，目标公司未能按期成立确实有存在第三方的原因导致的情况，徐岸在此方面也没有恶意的违约过错；此外，在涉案合同的履行期间徐岸占有并使用60万元仍是旨在实现合同目的，并非恶意占有该款项，现亦无证据反映出徐岸有恶意占有的行为。同时，王永新有关解除的要求未能证明到已通知到徐岸，且解除合同事由未经审判也难以确定，故涉案合同何时解除应以法院作出生效判决而定为宜，而在解除后徐岸理应返还款项，如徐岸拒不返还或拖延返还则可证明其有恶意占有行为，如此向其主张利息较为合理。有鉴于此，根据公平原则，王永新现主张利息为时过早，缺乏依据，一审法院对此不予支持，王永新可在判决生效之后视徐岸的行为另行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除王永新与徐岸于2018年11月26日签订的《股权代持协议》；二、徐岸在判决生效之日起10日内向王永新返还款项600000元；三、驳回王永新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费13659元（受理费10039元、诉前保全费3620元），由徐岸负担受理费9654元及诉前保全费3620元，由王永新负担受理费385元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：关于徐岸主张《股权代持协议》包含委托投资，徐岸主张，从《股权代持协议》序言到第一条委托事项可以看出以委托投资为主，公司成立后才是代持，徐岸属于无偿委托投资，根据《股权代持协议》，代持没有做好可以解除，但没有约定款项可以退回，双方没有将委托投资与代持分开写，是因为对法律意思不理解或者照样本抄的。王永新主张，从《股权代持协议》主文可以看出没有投资分成的约定，都是代持关系，序言中虽然说到共同投资，但也写明“甲方为乙方在目标公司所持股权的名义出资人”，整个协议都是围绕双方的代持义务，由于《股权代持协议》约定可以解除，现目标公司没有成立，合同目的不能达到，《股权代持协议》应当解除。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：《股权代持协议》是否具有解除情形。首先，《股权代持协议》首部“鉴于”及第一、二、三条均写明，徐岸承担11400000元、王永新承担600000元，两人作为目标公司的实际股东，徐岸为王永新在目标公司所持股权的名义出资人，目标公司为贵阳市冠和酒店管理有限公司，双方一致同意王永新将其目标公司的协议股权委托徐岸代持并签署协议，因此，本案《股权代持协议》系双方对徐岸代持的王永新在目标公司的股权而签订；其次，《股权代持协议》第九条违约责任条款约定该协议由任何一方提出解除或者终止，本协议应当解除或终止，因此王永新提出解除合同系按照合同约定的行为；再次，目标公司未能成立，且之后能否成立及何时成立均无法明确，《股权代持协议》的合同目的无法按期实现，王永新提出解除合同具有法定解除事由；最后，徐岸并未提交证据对王永新支付的600000元的使用情况进行说明。综上，一审法院认定《股权代持协议》解除并要求徐岸返还600000元，理据充分，本院予以维持。综上所述，徐岸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人徐岸负担。本判决为终审判决。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年四月二十六日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜