湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终47号上诉人(原审被告)：长沙四方加油城有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪三一大道412号。法定代表人：陈思东，董事长。委托诉讼代理人：陈静，湖南湘博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新波，男，1979年9月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：陈兰芳，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人长沙四方加油城有限责任公司（以下简称四方加油城公司）与被上诉人刘新波劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四方加油城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判四方加油城公司无需向刘新波支付赔偿金213004.9元；2、本案一、二审诉讼费用由刘新波承担。事实与理由：一、四方加油城公司从未单方向刘新波发出解除劳动合同的通知，刘新波自2019年10月起未到四方加油城公司工作，未请假亦未做说明。四方加油城公司根据劳动合同的相关约定暂停了工资及社保，双方劳动关系并未解除。1、2019年10月4日，刘新波称其身体不适需要看病，但四方加油城公司一直未收到其病假条及医院诊断等相关手续，无法知悉其具体病情、需要请假的天数等相关情况。根据公司的规章制度，请假1天以上的需报请公司总经理批准。但刘新波从未履行请假手续或者委托同事代为办理请假手续。四方加油城公司虽知晓刘新波生病，但不能成为刘新波无期限不上班、不履行请假手续的理由。四方加油城公司依据双方签订的《劳动合同》第五条第六款的约定，暂停了刘新波工资、社保的支付及缴纳，不能视为解除了双方劳动合同关系。2、一审根据刘昆与刘新波的电话录音确定四方加油城公司于2020年2月25日单方解除劳动合同，但该录音中刘昆一直表示自己对该事件无决策权，要刘新波自己和老板谈，因此该录音不能证明四方加油城公司单方解除与刘新波的劳动合同。3、刘新波在仲裁后联系单位员工称履行请病假手续，工作人员表示其按要求办理请假手续，足见双方劳动关系的存续。综上，四方加油城公司与刘新波的劳动关系仍然持续，并未解除，不应当支付经济赔偿金。二、一审认定刘新波离职前十二个月的月平均工资为6264.85元是错误的，应以实发工资及2020年度发放的奖金计算。综上，请求法院依法裁决，支持四方加油城公司的上诉请求。刘新波辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，二审应当维持一审判决。刘新波因患癌症被四方加油城公司以电话通知的形式违法解除劳动合同，该事实仲裁及一审均审理清楚，且有聊天记录及录音光盘为证，且四方加油城公司还停发了刘新波的工资、社保等。虽刘新波提交了新证据证明本人是2002年入职，但至2003年才签订第一份劳动合同，因此刘新波对一审计算经济补偿金的年限没有提出异议。刘新波的平均工资参见仲裁裁决书和一审判决书，已详细列明。同时四方加油城公司提到刘新波没有履行请假等相关手续纯属托词，刘新波在仲裁和一审均提交了相应的证据证明其在入院前就分别致电刘经理和主管，已得到了公司的准假，在其住院期间公司领导还予以了探望。四方加油城公司提到谈话中的刘昆无决策权不符合事实，刘昆为加油站的站长，平时员工的大小事宜及请假其均有权利掌管，且通话录音内容显示，刘昆表示该决策是整个公司及上层领导的决定，要求其解除劳动合同不要再继续上班的意思表示很明确。刘新波向一审法院起诉请求：1、判令四方加油城公司向刘新波支付违法解除劳动合同赔偿金296272.9元；2、判令四方加油城公司向刘新波支付2个月的病假工资3200元；3、判令四方加油城公司支付因公司不协助刘新波办理失业保险而导致刘新波无法领取2020年3月、2020年4月的失业保险损失3060元；4、判令四方加油城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年4月8日，刘新波与四方加油城公司签订《用工劳动合同》。2018年12月31日，刘新波与四方加油城公司签订《劳动合同书》，合同期限从2019年1月1日至2020年12月31日。刘新波基本工资为1000元/月。刘新波患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家有关规定执行。根据刘新波《个人参保情况表》显示，四方加油城公司于2008年3月至2020年2月期间为刘新波缴纳了社会保险。目前刘新波参保状态为暂停参保。因罹患恶性肿瘤，刘新波于2019年10月至2020年2月期间，多次入院治疗。2020年2月14日，湖南省肿瘤医院出具疾病诊断证明书，确认刘新波右侧颊癌综合治疗后Ⅱ期高分化鳞癌，建议全休3月。2020年3月开始，四方加油城公司停止向刘新波发放工资，亦停止为刘新波依法缴纳社会保险。庭审中，刘新波称2020年2月25日，其接到四方加油城公司电话通知，称解除双方劳动关系。四方加油城公司对此不予认可。因认为四方加油城公司行为违法，刘新波遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出了劳动争议仲裁申请，该仲裁委于2020年5月11日作出开劳人仲字（2020）第161号裁决书，裁决四方加油城公司应当向刘新波支付违法解除劳动合同的经济赔偿金167918.3元，2020年2月的病假工资1360元。刘新波、四方加油城公司双方均对该仲裁裁决不服，遂分别诉至法院，请求判如所请。另查明，四方加油城公司向刘新波实际支付工资报酬情况如下：1、工资：2019年3月11日5576.92元、2019年4月11日4836.73元、2019年5月10日5922.45元、2019年6月17日5130.1元、2019年7月12日2371.98元、2019年8月12日6766.01元、2019年9月10日5564.2元、2019年10月12日6192.47元、2019年11月11日4373.67元、2019年12月10日1924.17元、2020年1月15日1861.51元、2020年2月12日1908元；2、奖金及绩效：2019年11月25日9000元、2020年1月15日5500元、2020年1月23日6000元、2020年1月23日2250元，上述共计75178.21元。一审法院认为：对于经济赔偿金的支付问题，庭审中，刘新波称四方加油城公司于2020年2月25日电话通知刘新波解除双方劳动关系，四方加油城公司对此不予认可。同时四方加油城公司称因刘新波未能履行请假手续，因此其直至仲裁裁决时才知晓刘新波患病的具体情况。根据刘新波向本院递交的证据材料，结合四方加油城公司于2020年3月开始停发刘新波工资及停缴社保，以及刘新波收到了长沙市职工困难互助会款项（该款项的申领需经单位申报）的情况，可以确认四方加油城公司在明知四方加油城公司罹患恶性肿瘤的情况下，仍于2020年2月25日（刘新波医疗期限内）与刘新波解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，并参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，可以确认四方加油城公司上述行为系违法解除刘新波、四方加油城公司双方劳动关系，四方加油城公司应当向刘新波支付经济赔偿金。又查明，刘新波于2003年4月8日与四方加油城公司签订了《用工劳动合同》，明确刘新波入职四方加油城公司工作，故刘新波入职时间应当认定为2003年4月8日。结合刘新波的工资明细及实际工资标准，确认刘新波离职前十二个月的平均工资为6264.85元（75178.21元÷12个月）。故四方加油城公司应当向刘新波支付经济赔偿金213004.9元（6264.85元×17×200%）。对于病假工资的支付问题，因确认刘新波、四方加油城公司双方劳动关系于2020年2月25日即告解除，故四方加油城公司无须向刘新波支付2020年3月的工资。根据刘新波递交的工资转账凭证记载，四方加油城公司于2020年2月12日向刘新波支付了工资1908元，因该工资支付数额高于法规规定的劳动者患病期间病假工资支付标准，且刘新波自患病开始即一直病休，未至四方加油城公司上班，故四方加油城公司无须再另行向刘新波支付2020年2月的病假工资。但因四方加油城公司并未就原仲裁裁决四方加油城公司向刘新波支付2020年2月的病假工资1360元的裁决事项以诉讼的方式提出异议，应当视为对该仲裁裁决的认可，该认可系当事人对自身权利的自由处分，亦予以认可。故四方加油城公司应当按照原仲裁裁决向刘新波支付2020年2月的病假工资1360元。对于失业保险损失的支付问题，经查明，刘新波、四方加油城公司双方解除劳动关系时，四方加油城公司为刘新波依法缴纳了失业保险，因此四方加油城公司具备向社会保险部门申领失业保险金的条件。现刘新波并未向社会保险部门进行失业登记，也无证据证明其所主张的失业保险损失具体组成，因此对于刘新波提出的该该项主张，不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、长沙四方加油城有限责任公司于判决生效之日起十日内向刘新波支付经济赔偿金213004.9元；二、长沙四方加油城有限责任公司于判决生效之日起十日内向刘新波支付2020年2月的病假工资1360元；三、驳回刘新波的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙四方加油城有限责任公司承担。二审中，四方加油城公司、刘新波均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经审查，四方加油城公司在明知刘新波罹患恶性肿瘤的情况下，于2020年2月25日电话通知刘新波解除劳动合同，并停止向刘新波支付工资及缴纳社保、公积金，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，并参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条规定，认定四方加油城公司违法解除与刘新波的劳动关系并无不妥，本院予以确认。结合刘新波的工资明细及实际工资标准，一审认定四方加油城公司向刘新波支付经济赔偿金213004.9元亦无不当。综上，四方加油城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙四方加油城有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 勇审判员 陈 瑶二〇二一年四月一日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。