青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终45号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海宏厦建设工程有限公司。住所地青海省西宁市城西区五四西路30号。        法定代表人：金宏富，该公司董事长。        委托诉讼代理人：刘建平，女，该公司总经理。        委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：山东鲁杰建工集团有限公司。住所地山东省菏泽市丹阳办事处王庄社区东邻。        法定代表人：郭增福，该公司总经理。        委托诉讼代理人：霍海燕，女，该公司青海分公司总经理。        委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司。住所地青海省西宁市城南新区总寨镇总南村。        负责人：霍海燕，该分公司总经理。        委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：吕冠军（曾用名吕世豪），男，1983年8月28日出生，汉族，山东省汶上县义桥镇崔村东村村民，现住青海省西宁市城西区。        委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。        委托诉讼代理人：霍海燕，吕冠军之妻。        上诉人（原审被告）：吕晶，男，1988年7月30日出生，汉族，山东省汶上县义桥镇崔村东村村民，现住青海省西宁市城西区。        委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：易登祥，男，1976年4月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋国斌，男，1968年9月2日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。        二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。        原审被告：山东盛宇建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市中华东路2777号。        法定代表人：王俊杰，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。        原审第三人：吴富春，男，1964年10月9日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。        上诉人青海宏厦建设工程有限公司（以下简称宏厦公司）、山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）、山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司（以下简称鲁杰青海分公司）、吕冠军、吕晶因与被上诉人易登祥、蒋国斌及原审被告山东盛宇建设集团有限公司（以下简称盛宇公司）、原审第三人吴富春建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青02民初35号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人宏厦公司的委托诉讼代理人刘建平、张永忠，鲁杰公司的委托诉讼代理人霍海燕、刘喜全，鲁杰青海分公司的负责人霍海燕、委托诉讼代理人刘喜全，吕冠军的委托诉讼代理人霍海燕、刘喜全，吕晶的委托诉讼代理人程东民，被上诉人易登祥、易登祥与蒋国斌的共同委托诉讼代理人汪雪强到庭参加诉讼，原审被告盛宇公司、原审第三人吴富春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。一审法院审结后，易登祥、蒋国斌在法定上诉期内提交了上诉状，申请并获本院准许缓交上诉费至二审开庭前三日。至开庭当日，易登祥、蒋国斌未交上诉费，视为其撤回上诉。后二人当庭口头请求法院准许其再延缓10余日。本院认为，本院已准许其延期缴费，再予延缓不符合法律规定，故对其口头申请不予准许，应依法按照其撤回上诉处理。本案现已审理终结。        宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判支持宏厦公司一审反诉请求。2．本案一、二审诉讼费由易登祥、蒋国斌承担。        事实和理由：（一）一审判决对案涉B区7、8、9号楼已付工程款认定错误。根据宏厦公司付款明细即《B区7#8#9#易登祥、蒋国斌付款明细》（以下简称《付款明细》），一审判决对多笔已付款认定错误。其中：1．一审判决认为《付款明细》第4、6项付款的《借据》与第1、2项付款的银行转账时间一致，且第4、6项付款没有支付凭证，不予认定第4、6项付款错误。2．一审判决认为《付款明细》第5、7、9、10、17、26项付款无支付凭证，不予认定错误。3．一审判决对《付款明细》第14项付款的480000元未予认定错误。该笔付款中未通过银行转账的480000元系扣除的前期工程款，且易登祥签字确认，一审判决不予扣减错误。4．一审判决对《付款明细》第23、25、27项付款的200000元未予认定错误。该3笔付款系吕晶通过ATM机向蒋国斌支付，虽无《收据》但确系工程款。5．一审判决对《付款明细》第30项付款的1500000元遗漏未认定错误。6．一审判决对《付款明细》第34、35项付款的35000元未认定错误，属案涉项目居间费。7．一审判决对《付款明细》第36项付款的98491元遗漏未认定，涉及的工伤费用98491元应由易登祥、蒋国斌承担。8．一审判决对《付款明细》第38项付款的750000元未予认定错误。        （二）一审判决对宏厦公司代易登祥、蒋国斌支付的材料款、租金等款项数额认定错误。其中：1．宏厦公司代付的兰州广泽商贸有限公司（以下简称广泽公司）的钢材款，并没有使用被上诉人的2000000元保证金抵销钢材款。2．关于代付青海鑫聪商贸有限公司（以下简称鑫聪公司）钢材款的问题，易登祥、蒋国斌自认的钢材数量远远低于施工中实际使用的数量，上诉人申请对案涉工程的含钢量进行鉴定，以进一步确定钢材款数额。3．关于代付何金山租赁费及材料费的问题，易登祥从何金山处租赁的钢管、扣件等材料一直未归还，导致上诉人代易登祥、蒋国斌支付租金、违约金等，一审判决仅认定2435164.1元错误。4．关于支付乐都区腾达新型建材厂（以下简称腾达建材厂）的砖款211354.1元的问题，被上诉人在本案发回重审前，一审法院第一次审理本案的（2019）青02民初13号（以下简称原一审）案件中已自认该笔款项，一审判决认定错误。5．关于代付互助县渊隆混凝土有限公司（以下简称渊隆公司）、青海威远混凝土有限公司（以下简称威远公司）商砼款的问题。一审判决对于商砼款本金予以认可，未认定因欠付商砼款而垫付的违约金等费用错误。6．关于代付青海正浩机械设备租赁有限公司（以下简称正浩公司）租赁费的问题。易登祥签字确认的结算单确认：“2016年3月至2018年6月22日期间的租赁费，因为诉讼未判决，费用不明”，后期租金经生效判决认定，应由易登祥承担，一审判决错误。7．根据《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》约定，一审判决未予认定律师费错误。8．关于扣除税金问题，根据《工程内部承包合同》约定“本工程一切税费和定额规费由甲方代缴代扣”，易登祥、蒋国斌在原一审起诉中，也自认扣除税金，一审判决认定错误。9．关于代付的水电费、资料费、投标费、公共消防设施建设费用、回弹验收费用等问题，一审判决认定错误。10．关于扣除临设费用，被上诉人在原一审已自认，一审判决认定错误。11．关于代付消防及防水工程款的问题，一审判决认定错误。12．关于由西宁明强劳务承包有限公司（以下简称明强公司）完成地下室工程，应从工程款中扣除。13．一审判决对易登祥、蒋国斌未施工的7-8号楼之间的楼间走廊工程未予认定错误。14．易登祥、蒋国斌施工的工程存在质量问题，因质量问题需要维修的费用，一审判决未予认定错误。        （三）一审判决未扣除30元／㎡的管理费错误，宏厦公司与被上诉人实际履行的合同约定收取30元／㎡的管理费，且被上诉人在起诉中也自认扣除30元／㎡的管理费。        （四）一审法院对上诉人鲁杰公司、吕冠军、吕晶及宏厦公司之间的法律关系认定错误。吕晶是宏厦公司的项目负责人，宏厦公司与吕晶之间是委托付款关系，吕冠军是山东盛宇建设集团有限公司青海分公司（以下简称盛宇青海分公司）及鲁杰青海分公司之前的负责人，宏厦公司与鲁杰青海分公司是委托付款关系，一审判决认定吕晶、吕冠军与盛宇青海分公司、鲁杰青海分公司及宏厦公司为挂靠关系，认定事实错误。本案上诉人各方均认可超付的工程款由宏厦公司主张追回。        易登祥、蒋国斌辩称，（一）已付款部分，其中：1．第4、6项付款的《借据》与第1、2付款的转账是重复的。2．第5、7、9、10、17、26项付款均没有支付凭证。3．第14项付款，易登祥未收到480000元。4．第23、25、27项付款的200000元是吕晶退还给蒋国斌的湟源项目保证金，与本案无关。5．第34、35项付款的35000元不认可，易登祥、蒋国斌没有委托吕晶支付中介费。6．上诉人不能证明雷有宽是案涉工程的工人，不认可第36项付款。7．第38项付款的750000元，宏厦公司的授权委托书是2013年9月，借据是2014年，授权委托书和借款无关。（二）代付款部分：1．代付广泽公司钢材款中，易登祥、蒋国斌的保证金2000000元已经抵扣，一审认定正确，但有3000000元易登祥、蒋国斌并没有收到，一审判决对3000000元认定错误。2．一审认定鑫聪公司的钢材款正确。3．何金山的租赁费材料费，上诉人的支付凭证涉及塔吊租赁费、工人工资及3、4号楼的材料租赁费等，与本案无关，且易登祥、蒋国斌退场后，租赁物留在现场继续使用。4．腾达建材厂的材料款，与易登祥、蒋国斌无关。5．渊隆公司、威远公司的商砼款是宏厦公司签订的合同，本金已经从应付款中扣除，宏厦公司没有按照合同约定及时付款，相应的违约责任应由宏厦公司承担。6．一审判决认定正浩公司的租赁费正确。7．本案税金不应扣除，在对账前易登祥、蒋国斌以为鲁杰青海分公司已经代缴了税款，但经过对账发现并未代缴，所以变更诉讼请求不同意扣除税金。且案涉材料购买合同及租赁合同，相应的发票应当由供应商出具。8．招标费、公共设施费等费用无证据证明，一审认定正确。9．一审判决对临时设施等费用认定正确。10．盛宇公司、吕晶、吕冠军将工程转包给被上诉人的时间是2013年7月12日，而宏厦公司与明强公司签订的劳务承包合同时间是2013年10月28日，且该合同已注明作废，不能证明已实际履行。（三）关于管理费问题，鲁杰公司与甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司（以下简称东润青海公司）签订的合同中约定东润青海公司给付鲁杰公司项目管理费，且《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）中已扣除后续管理费，不应再收取管理费。（四）一审判决认定当事人之间的关系正确。        原审被告盛宇公司提交书面答辩意见，认为其未参与案涉工程施工，且与各方当事人之间并不存在建设工程施工合同关系，也没有发生过经济往来，盛宇公司不应承担任何责任。        原审第三人吴富春提交书面答辩意见，认为其在易登祥、蒋国斌的劳务公司工作，对于涉及吴富春的几笔付款意见同一审意见，本案其他事项与其无关。        易登祥、蒋国斌向一审法院起诉请求：1．确认2013年7月12日易登祥、蒋国斌与盛宇公司、吕冠军、吕晶签订的《工程内部承包合同》于2018年12月7日已解除；2．判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带向易登祥、蒋国斌支付工程款6928080元；3．判令宏厦公司在拖欠工程款范围内对欠付工程款承担连带支付责任；4．判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带赔偿易登祥、蒋国斌停工造成的租赁费损失1485000元；5．判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带支付逾期支付工程款的利息损失1593458元（以欠付工程款6928080元为基数，按年利率6％，自2015年6月1日暂计算至2019年3月31日），并自2019年4月1日起按年利率6％计算至工程款付清为止的利息；6．诉讼费、保全费及保全保险费由盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶、宏厦公司承担。本案原一审诉讼过程中，易登祥、蒋国斌增加诉讼请求：判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶退还保证金1000000元；变更第2项诉讼请求为：判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带向易登祥、蒋国斌支付工程款10472794.37元；变更第5项诉讼请求为：判令盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带支付逾期支付工程款的利息2114195.36元（以欠付工程款10472794.37元为基数，按年利率4.75％，自2015年6月1日暂计算至2019年8月31日），并自2019年9月1日起按年利率4.75％计算至工程款付清为止的利息。        宏厦公司向一审法院反诉请求：1．判令易登祥、蒋国斌返还超付的工程款10906134.44元；2．判令易登祥、蒋国斌给付宏厦公司超付工程款10906134.44元的资金占用费4582006元（按照年利率8‰计算2015年至2017年，3年的利息）；3．由易登祥、蒋国斌承担反诉案件的诉讼费用。变更反诉请求为：1．请求人民法院依法判令易登祥、蒋国斌返还宏厦公司超付工程款26041885元；2．依法判令易登祥、蒋国斌支付宏厦公司超付工程款26041885元的资金占用利息3007838元，两项合计29049723元；3．反诉案件受理费由易登祥、蒋国斌承担。        一审法院经审理查明，东润青海公司开发建设的“东润国际名苑”项目工程，在招投标前，吕冠军、吕晶兄弟二人代表盛宇公司与易登祥、蒋国斌于2013年7月12日签订了《工程内部承包合同》，该承包合同第1条约定将“东润国际名苑”B区7#、8#、9#楼的工程施工任务承包给易登祥、蒋国斌施工，并收取承建工程30元／㎡的管理费；第2条约定易登祥、蒋国斌交付合同履行保证金2600000元；第12条约定项目B区7#、8#、9#楼中所有劳务及材料采购施工由易登祥、蒋国斌负责完成；第13条约定易登祥、蒋国斌承包的B区7#、8#、9#楼独立结算按1660元／㎡（含管理费）。该承包合同签订后，蒋国斌先后于2013年8月14日及21日，通过银行转账共向吕晶交付保证金2000000元，易登祥即进驻工地进行施工。但是，“东润国际名苑”项目工程经招投标后，盛宇公司未中标，宏厦公司于2013年9月1日中标“东润国际名苑”（B区）建设工程（Ⅰ标段），中标价为37188316.62元，其中B7、B8号楼建筑面积15151.7平方米，项目经理为李成升；于2013年10月14日中标“东润国际名苑”（B区）建设工程（Ⅱ标段），中标价为78236796.50元，其中B9号楼建筑面积12257.3平方米，项目经理为曹迎泵。        宏厦公司于2013年9月9日出具《授权委托书》，授权委任吕晶为“东润国际名苑”A区3#、4#、6#、10#、11#、车库及B区3#、6#、7#、8#、9#、10#、车库项目负责人，代表宏厦公司全权负责本项目合同签订、施工合同中执行的有关技术、工程进度……结算与支付、债权债务等方面工作。宏厦公司于2013年10月30日向鲁杰青海分公司出具《委托付款函》，函中载明：因资金紧张、向鲁杰青海分公司融资工程款，根据施工的A区3#、4#、6#、B区7#、8#、9#楼按资金需要委托鲁杰青海分公司支付工程款和材料款，具体付款数额凭鲁杰青海分公司支付凭证及宏厦公司确认签字后结算。        2014年6月6日，鲁杰青海分公司与易登祥对回填事项签订《协议书》，协议约定的承包工程内容为“东润国际名苑”A区、B区地下室的所有土建部分的劳务。2016年8月18日，四川和源建筑劳务有限公司（以下简称和源公司）与鲁杰青海分公司签订《协议书》，该协议中载明：盛宇公司收取易登祥、蒋国斌交纳的B区7、8、9号楼工程保证金2000000元，和源公司交纳的A区3、4、6号楼工程保证金800000元，截至目前B区7、8、9号楼工程保证金2000000元已退清（1000000元保证金收据已收回，另1000000元保证金收据未收回）。和源公司交纳的800000元工程保证金至今未退。2016年8月28日，东润青海公司与宏厦公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，该补充协议书中表明，2014年12月宏厦公司以东润青海公司未按合同支付工程款为由，向本院提起诉讼，导致停工，东润青海公司提起反诉，工程处于停工状态。经互助土族自治县人民政府协调，双方就复工事宜达成补充条款。        2018年4月6日，东润青海公司与鲁杰公司签订“东润国际名苑”《项目合作协议书》。该协议第一条第2项约定东润青海公司与宏厦公司签订的A区、B区含地下室《建设工程施工合同》的全部工程项目待双方解除合同后，东润青海公司将全部未完工程依法发包给鲁杰公司组织施工；第二条第2项约定工程造价按每平方米建筑面积原合同1680元、1660元计取，按原合同执行。再付给鲁杰公司项目管理费用45000000元（包括吕冠军5000000元）。2018年7月28日，东润青海公司与宏厦公司签订《解除建设施工合同协议书》，该协议第1条约定，双方自愿解除2013年9月30日、10月22日签订的“东润国际名苑”项目A区《建设工程施工合同》、B区《建设工程施工合同》及在施工过程中相关的合同文件，自本协议生效之日起终止，双方互不承担违约责任。第2条约定，因宏厦公司承建“东润国际名苑”项目中所欠付第三方债务（包括被法院所扣划宏厦公司款项18000000元，支付互助县劳动监察大队代付工人工资300000元，工伤事故1700000元，钢材、商砼、人工费、设备租赁等的欠款本金利息、违约金、诉讼费、执行费等）共计86000000元，宏厦公司承诺自行解决各债权人的债务。同时，注明86000000元的债务范围中包括宏厦公司吕晶项目部A区和B区及车库所欠商砼款，宏厦公司吕晶项目部A区和B区及车库的其他债务均包含在鲁杰公司承建的后续工程款中。同日，东润青海公司与鲁杰公司为尽快启动“东润国际名苑”项目工程，双方就续建事宜协商一致，签订《补充协议书》，约定本协议是对2018年4月6日签订的《项目合作协议》的补充协议。        2018年10月7日，易登祥、吴富春共同签名出具《劳务工程领款情况说明》，载明：2013年8月-2018年10月之前，鲁杰青海分公司共支付吴富春、易登祥承包的“东润国际名苑”A区3#、4#、6#楼及地下室劳务工程，B区7#、8#、9#楼（注7#、8#、9#楼是易登祥、蒋国斌在鲁杰公司分包的双包工程）地下室、幼儿园及附楼共计26150000元，此领款由鲁杰青海分公司、吴富春、易登祥共同确认。但是，经一审法院审核确认，对于易登祥、蒋国斌承包施工的案涉“东润国际名苑”B区7、8、9号楼工程，鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶、宏厦公司的已付款项共计17055580元，代付材料款及租金等款项共计14732296.35元，两项合计为31787876.35元。        2018年10月18日，易登祥在《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）上签名确认，确认表01中B7#楼计价依据的面积为7575.75㎡，未完成项目费用为4931813.25元；确认表02中B8#楼计价依据的面积为7575.75㎡，未完成项目费用为4848480元；确认表03中B9#楼计价依据的面积为12257.3㎡，未完成项目费用为7774448.75元。B区7、8、9号楼施工面积合计为27408.8㎡，未完成项目价款合计为17554742元。2018年12月1日和源公司与易登祥、吴富春签订《授权委托书》，和源公司委托易登祥、吴富春办理“东润国际名苑”项目解除合同及结算事宜，并将结算后的款项汇入易登祥、吴富春的共同账户。2018年12月7日，鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶与易登祥、吴富春签订《协议书》，该协议第1条的内容中表明，和源公司未履行任何责任义务，盛宇公司也未实际实施“东润国际名苑”项目，该项目由鲁杰青海分公司实施，易登祥和吴富春提供了部分劳务。双方共同确定即日起解除“东润国际名苑”项目A区车库及B区7#、8#、9#楼及B区车库所有合同；第2条约定双方对A区车库及B区7#、8#、9#楼及B区车库劳务结算（以结算清单为准，扣除公司费用及公司垫付费用后，单价按500元每平方米计算），形成总结算价。但是，该《协议书》签订后，双方并未对结算形成书面的结算清单。        另查明，2013年11月30日，东润青海公司、宏厦公司与青海省人防工程监理咨询有限公司签订《关于“东润国际名苑”A、B区工程项目2013年8月至11月完成的工程量审核答复》，其内容为：经建设单位、施工单位、监理公司三方协商确定A、B区地上四层以下所做的工程量结算价款为21000000元（第一次付款）。其上注明：以上工程款未扣除B区保证金5000000元、A区土方开挖1920000元、B区土方开挖及围墙1750000元、临时设施按市场价（待算）。未扣除的款项合计8670000元在第二笔工程款中扣除。东润青海公司向宏厦公司2013年12月23日至2015年2月9日支付合同价款共计136450000元。        再查明，盛宇公司于2013年9月17日登记设立盛宇青海分公司，负责人为吕冠军，盛宇青海分公司于2016年9月5日准予注销登记。鲁杰青海分公司于2016年5月30日登记成立，负责人为吕冠军。        一审法院认为，本案诉辩双方争议的焦点为：1．易登祥、蒋国斌请求确认《工程内部承包合同》于2018年12月7日已经解除的问题；2．易登祥、蒋国斌主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带支付工程款10472794.37元的事实根据和法律依据；3．易登祥、蒋国斌主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶退还保证金1000000元及赔偿租赁费1485000元，逾期支付工程款利息损失2114195.36元以及2019年9月1日之后支付的事实依据；4．易登祥、蒋国斌要求宏厦公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的法律依据；5．宏厦公司主张易登祥、蒋国斌返还超付的工程款26041885元及3年的资金占用利息3007838元的事实和法律依据。        一、关于易登祥、蒋国斌主张确认《工程内部承包合同》于2018年12月7日已解除的问题。        易登祥、蒋国斌2013年7月12日与盛宇公司、吕冠军、吕晶签订《工程内部承包合同》后，已对该承包合同中约定的案涉“东润国际名苑”B区7、8、9号楼进行了实际施工。但案涉工程经招投标后，盛宇公司并未中标，宏厦公司中标并与东润青海公司签订了《建设工程施工合同》。一审庭审中，易登祥、蒋国斌、吕冠军、吕晶、宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司各均认为该《工程内部承包合同》为无效合同，宏厦公司认可易登祥、蒋国斌系案涉B区7、8、9号楼工程的实际施工人，且宏厦公司于2013年9月9日出具《授权委托书》，委任吕晶为案涉“东润国际名苑”A、B区项目负责人，代表宏厦公司全权负责该项目各方面的工作。因此，对于案涉B区7、8、9号楼工程易登祥、蒋国斌与宏厦公司及吕晶之间已形成事实上的分包关系，且易登祥、蒋国斌系自然人，不具备建设工程施工资质，故，应认定该《工程内部承包合同》为违法分包的无效合同。因无效合同自始无效，故不存在解除该合同的问题。对于2018年12月7日，鲁杰青海分公司、吕晶、吕冠军与易登祥、吴富春签订《协议书》，双方共同确定解除了该《工程内部承包合同》，应认定为合同双方于2018年12月7日自行终止了该《工程内部承包合同》约定的权利义务关系。故，易登祥、蒋国斌主张确认《工程内部承包合同》于2018年12月7日已解除并无法律依据，不予支持。        二、关于易登祥、蒋国斌本诉主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带支付工程款10472794.37元的事实根据和法律依据及逾期付款利息损失和宏厦公司反诉主张易登祥、蒋国斌返还超付工程款26041885元及资金占用费的问题。        鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶、宏厦公司对于易登祥、蒋国斌就案涉“东润国际名苑”B区7、8、9号楼工程进行实际施工的事实均不持异议。易登祥、蒋国斌签订的《工程内部承包合同》虽于2018年12月7日终止履行，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，应对易登祥、蒋国斌实际施工的案涉B区7、8、9号楼工程价款参照《工程内部承包合同》的约定进行结算。一审庭审中，宏厦公司认可《工程内部承包合同》中约定的工程款结算单价1660元／㎡。但鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军认为，2018年12月7日与易登祥、吴富春签订的《协议书》就是双方解除所有合同后的结算协议，双方约定对B区7、8、9号楼的结算也应按照劳务的单价500元／㎡进行结算，并扣除公司的费用和垫付款。根据该《协议书》第2条“双方对A区3#、4#、6#、A3、A6之间车库及B区7#、8#、9#楼及B区承包范围内车库劳务结算（以结算清单为准，扣除公司费用及公司垫付费用后，单价按500元每平方米结算），形成总结算价”的约定内容，双方是以结算清单为准，最终形成总结算价。但是，易登祥、蒋国斌、吕冠军、吕晶、宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司双方在诉讼过程中均未向法庭提交对于案涉B区7、8、9号楼的结算清单，故，鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军要求按照劳务单价进行结算的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据易登祥、蒋国斌、吕冠军、吕晶、宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司双方2018年10月18日共同确认的三份《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》，案涉B区7、8、9号楼工程面积合计为27408.8㎡，未完成项目费用合计17554742元。而且，东润青海公司与鲁杰公司2018年4月6日签订的《项目合作协议书》第二条中约定工程造价按每平方米建筑面积原合同1680元、1660元计取，按原合同执行。再付给鲁杰公司项目管理费用45000000元（包括吕冠军5000000元）。据此，不宜再扣除30元／㎡的管理费。故，按照《工程内部承包合同》中约定的结算单价1660元／㎡计算，案涉B区7、8、9号楼的工程价款为45498608元（27408.8㎡×1660元／㎡），扣减未完成项目价款17554742元，应付易登祥、蒋国斌的工程价款为27943866元。扣除鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶及宏厦公司的已付款17055580元，剩余工程款为10888286元。根据《工程内部承包合同》第12条“B区7、8、9号楼中所有劳务及材料采购、施工由易登祥、蒋国斌负责完成”的约定，易登祥、蒋国斌一审庭审中也认可应扣除租金、材料款等款项。经审核查明鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶及宏厦公司代付和垫付的材料款为14732296.35元，与剩余工程款10888286元相核减后超付了3844010.35元。故，易登祥、蒋国斌主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带支付工程款及逾期付款利息损失的诉讼请求不能成立，不予支持。        另，已付款中宏厦公司通过银行转款实际只向易登祥支付了4700000元，其余已付款项均是鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶向易登祥、蒋国斌支付的；而且宏厦公司是因诉讼依据法院裁判履行了部分材料款的支付义务，其余的代付款或者垫付款均是鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶支付的。2013年10月30日宏厦公司虽授权委托鲁杰青海分公司代为支付工程款项，但是吕冠军是鲁杰青海分公司的负责人；吕晶是宏厦公司第二项目部的项目负责人，在没有宏厦公司委托代付的情况下，其二人的付款无证据证明代表宏厦公司向易登祥、蒋国斌支付工程款。案涉“东润国际名苑”B区工程在招投标前，吕冠军、吕晶系挂靠盛宇公司，并代表盛宇公司与易登祥、蒋国斌签订了分包B区7、8、9号楼的《工程内部承包合同》。但因盛宇公司未中标，而宏厦公司及鲁杰公司分别中标了案涉“东润国际名苑”的相关工程。2016年8月18日，和源公司与鲁杰青海分公司签订《协议书》，该《协议书》第6条约定“由于盛宇公司未中标，该项目实际中标单位为宏厦公司和鲁杰公司，后期工程款和劳务费由中标单位支付，盛宇公司以甲方签订的合同，由鲁杰公司协调和宏厦公司按原合同补签合同，与盛宇公司无关。”但是，易登祥、蒋国斌并未与宏厦公司补签过书面的合同。因吕冠军、吕晶之前挂靠的盛宇公司未中标，宏厦公司中标后于2013年9月9日授权委任吕晶为“东润国际名苑”A区3#、4#、6#、10#、11#、车库及B区3#、6#、7#、8#、9#、10#、车库项目负责人；鲁杰公司于2016年5月30日登记设立鲁杰青海分公司，负责人为吕冠军。宏厦公司在一审庭审中认可吕冠军与吕晶兄弟二人并非其公司职员，由此可见，吕冠军、吕晶在鲁杰公司及宏厦公司中标后，又分别挂靠中标的鲁杰公司及宏厦公司继续实施案涉“东润国际名苑”项目。易登祥、蒋国斌施工的案涉“东润国际名苑”B区7、8、9号楼，实际是由吕冠军及吕晶分包的部分工程，而且大部分工程款及代付款也是由吕晶、吕冠军以及鲁杰青海分公司支付的，在没有吕晶、吕冠军委托授权的情况下，对于吕晶、吕冠军个人向易登祥支付的款项宏厦公司尚无权主张返还。而且，宏厦公司作为案涉“东润国际名苑”B区建设工程Ⅰ、Ⅱ标段的承包人，实际上并不存在向易登祥、蒋国斌超付案涉B区7、8、9号楼的工程款的事实。故，宏厦公司主张易登祥、蒋国斌返还超付工程款及资金占用费的反诉请求亦不能成立，不予支持。        三、关于易登祥、蒋国斌主张宏厦公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的问题。        案涉“东润国际名苑”项目系东润青海公司开发建设项目，东润青海公司是该项目建设工程的发包人，宏厦公司只是案涉“东润国际名苑”B区建设工程Ⅰ、Ⅱ标段的承包人，而非发包人。易登祥、蒋国斌主张宏厦公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，无事实及法律依据，不予支持。        四、关于易登祥、蒋国斌主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶连带赔偿停工造成租赁费损失1485000元的问题。        易登祥、蒋国斌对该项主张虽提供了2016年8月28日东润青海公司与宏厦公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》，但是该补充协议书中表明的是2014年12月承包人宏厦公司以发包人东润青海公司未按合同支付工程款为由，向本院提起诉讼，导致停工，且东润青海公司提起反诉致使工程处于停工状态。由此可见，并非是盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶等导致停工的。根据易登祥、蒋国斌与盛宇公司、吕冠军、吕晶签订的《工程内部承包合同》中第5条第（7）项的约定，该工程施工所需垫付的全部资金由易登祥、蒋国斌自筹解决；以及第12条的约定，案涉B区7、8、9号楼中所有劳务及材料采购施工由易登祥、蒋国斌负责完成。易登祥、蒋国斌在履行该合同时不应存在未付工程款而导致停工的状况。而且，易登祥、蒋国斌在诉讼中，并未向一审法庭提供其已向青海福海建筑设备租赁有限公司或者何金山实际支付了停工期间的施工电梯租赁费的相关证据。故，易登祥、蒋国斌的该项诉讼请求并无事实根据，不能成立，不予支持。        五、关于易登祥、蒋国斌主张盛宇公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶退还1000000元保证金的问题。        易登祥、蒋国斌对于宏厦公司提供的2016年7月3日广泽公司与盛宇公司签订《协议书》中以其交纳的保证金支付广泽公司钢材款的事实予以认可，并抗辩要求在代付广泽公司的钢材款中予以扣减保证金。该《协议书》第二条约定了盛宇公司用易登祥的工程保证金及公司垫付款代付易登祥欠广泽公司的钢材款，并注明“易登祥交盛宇公司保证金已全部退完，所欠广泽公司货款已全部结清”。对此，在认定代付广泽公司的钢材款中，已经核减了蒋国斌通过银行转款交纳给吕晶的保证金2000000元。而且，易登祥、蒋国斌所提供的2016年8月18日和源公司与鲁杰青海分公司签订的《协议书》中载明：盛宇公司收取易登祥、蒋国斌交纳的B区7、8、9号楼工程保证金2000000元，收取和源公司交纳的A区3、4、6号楼工程保证金800000元。截至目前B区7、8、9号楼工程保证金2000000元已退清（1000000元保证金收据鲁杰青海分公司已收回，另1000000元保证金收据未收回）。和源公司交纳的800000元工程保证金至今未退。协议第5条约定，该800000元保证金退还后，A区3、4、6号楼工程保证金800000元以及B区7、8、9号楼2000000元工程保证金全部退清。根据两份《协议书》中关于保证金的主要内容，均反映易登祥、蒋国斌交纳的案涉B区7、8、9号楼工程保证金2000000元均已退还的事实。现易登祥、蒋国斌虽主张退还1000000元保证金，但其并未向法庭提交未收回的1000000元保证金的收据，对此，易登祥、蒋国斌应自行承担举证不能的不利后果，故，易登祥、蒋国斌的该项诉讼请求不能成立，不予支持。        一审法院认为，易登祥、蒋国斌的本诉请求及宏厦公司的反诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、驳回易登祥、蒋国斌的诉讼请求；二、驳回宏厦公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费112232元、保全费5000元，由易登祥、蒋国斌负担；反诉案件受理费93524元、保全费5000元，由宏厦公司负担。        二审审理期间，宏厦公司围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。        宏厦公司提交一组新证据：民事起诉状、协议书、青海省互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1060号民事裁定书、网上银行电子回单，拟证明：宏厦公司代付广泽公司的工程款中并没有抵扣易登祥、蒋国斌交纳的2000000元保证金。易登祥、蒋国斌质证认为，对该组证据的真实性认可，证明方向不认可，2000000元保证金并未退还给易登祥、蒋国斌。本院经审查认为，对上述证据的真实性认可，但该组证据并不能证明宏厦公司已经退还易登祥、蒋国斌交纳的保证金2000000元。        本院二审查明的案件事实如下：宏厦公司应当向易登祥、蒋国斌支付案涉工程款27943866元，宏厦公司已付工程款19404071元和代付材料款14732296.35元，合计为34136367.35元，宏厦公司超付易登祥、蒋国斌工程款6192501.35元。其他查明的案件事实与一审一致，予以确认。        现结合一、二审举证、质证意见，围绕宏厦公司上诉请求及事实和理由，确定本案争议焦点为：1．易登祥、蒋国斌与宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶之间的法律关系。2．宏厦公司关于易登祥、蒋国斌返还超付的工程款26041885元及3年的资金占用利息3007838元的诉求能否成立。现对本案所有争议和应当审查的问题统一评判认定如下：        其一，审理本案的法律根据        本案属于建设工程施工合同法律关系，建立于2013年9月，产生纠纷后提起诉讼，一审法院于2019年4月25日立案受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（2021年1月1日起施行）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）。        其二，本案的法律关系        经查，2013年9月1日，案涉东润国际名苑（B区）建设工程（I标段）开标，宏厦公司中标，该标段包括案涉B-7﹟、B-8﹟楼（合计建筑面积15151.7㎡）。同年10月14日，案涉项目II标段评标结果通知书载明，宏厦公司作为中标候选人进入公示程序，该标段包括案涉B-9﹟楼（建筑面积12257.3㎡）。2018年7月28日，东润青海公司作为甲方，宏厦公司作为乙方，签订《解除〈建设工程施工合同〉协议书》，约定：“解除双方于2013年9月30日、10月22日签订的互助东润国际名苑A区《建设工程施工合同》、B区《建设工程施工合同》”。由此可见，签订案涉互助东润国际名苑项目《建设工程施工合同》的双方是东润青海公司和宏厦公司，为发包人和承包人。在案证据显示，且各方当事人均认为易登祥、蒋国斌为案涉项目部分楼宇的实际施工人。故本案的基础法律关系为东润青海公司发包，宏厦公司承包，宏厦公司向易登祥、蒋国斌转包、分包部分工程。宏厦公司与易登祥、蒋国斌虽未签订书面合同，但双方形成实际的工程转包、分包法律关系。        鲁杰公司、鲁杰青海分公司在东润青海公司和宏厦公司解除合同关系后接手未完工程，鲁杰青海分公司接受宏厦公司委托代其支付案涉工程款，且鲁杰公司、鲁杰青海分公司、宏厦公司表示其权利义务均在双方之间解决。故，宏厦公司向易登祥、蒋国斌主张超付工程款与鲁杰公司、鲁杰青海分公司无关。        吕冠军、吕晶虽代表盛宇青海分公司与易登祥、蒋国斌签订《工程内部承包合同》，但合同上加盖盛宇青海分公司印章，吕冠军、吕晶签字行为属职务行为，如果合同实际履行，应由盛宇青海分公司承担相应责任，与吕冠军、吕晶个人无关。2013年9月9日宏厦公司授权委托吕晶为案涉工程项目负责人，代表宏厦公司负责结算与支付等方面的工作，且宏厦公司、吕晶均表示吕晶代付的款项在双方之间解决。故，宏厦公司向易登祥、蒋国斌主张超付工程款与吕冠军、吕晶无关。        盛宇青海分公司虽然与易登祥、蒋国斌签订《工程内部承包合同》，但盛宇青海分公司未中标，双方并未履行合同，且该合同涉及借用资质、非法转包，按照法律、司法解释的相关规定，应属无效。故，本案与盛宇公司无关。        综上，本案应为宏厦公司将承包的工程违法分包、非法转包给易登祥、蒋国斌实际施工后，双方因建设工程施工产生的纠纷。一审法院就案涉《工程内部承包合同》无效且未实际履行而自行终止，并不存在合同解除问题的认定正确，就此作出驳回易登祥、蒋国斌关于解除合同诉求的判决应予维持。但在宏厦公司授权委托鲁杰青海分公司、吕晶代为付款，宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶一致表示所有已付款、代付款超付部分均由宏厦公司代为清收，各上诉人之间债权债务由其自行解决的情况下，一审法院认为宏厦公司无权向易登祥、蒋国斌主张返还超付工程款，属于适用法律错误，应予纠正。        其三，宏厦公司的上诉请求即易登祥、蒋国斌返还超付的工程款26041885元及3年的资金占用利息3007838元应否得到支持        审理此项诉求，必须查明以下四个问题：一是宏厦公司应付易登祥、蒋国斌工程款数额；二是已支付和代付款项数额；三是是否存在超付及具体数额；四是资金占用利息具体数额。        1．应付工程款数额        虽然案涉《工程内部承包合同》对于宏厦公司和易登祥、蒋国斌双方不产生法律效力，但双方未签订书面合同，均认可是按照此合同履行。本案可视为双方以《工程内部承包合同》条款为主要内容达成了口头约定。故，双方结算事宜应以此为依据。        对于工程单价，一审法院和易登祥、蒋国斌认为应当以1660元／㎡计算。宏厦公司认为，《工程内部承包合同》约定了30元／㎡的管理费，工程单价应以1630元／㎡计付。本院认为，所谓合同约定的管理费，是在盛宇青海分公司与易登祥、蒋国斌之间的约定，“因乙方（指易登祥、蒋国斌）是公司员工，本项目是内部承包”；而易登祥、蒋国斌与宏厦公司是转包关系，不存在借用资质或者挂靠情形，也非其内部员工。故，宏厦公司主张收取管理费没有法律或合同依据，对此项主张不予支持。单价工程应按1660元／㎡计算。        对于案涉B区7、8、9号楼合计工程面积，双方出现争议。一审法院、宏厦公司等认为应当根据中标通知书具明的27408.8㎡认定，易登祥、蒋国斌认为应当以宏厦公司员工马成奎于2014年11月24日手写的“东润国际名苑项目工程量”上载明的29750㎡认定。本院认为，易登祥、蒋国斌的抗辩理由不能成立。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”的规定，中标文件是结算的最终依据，为法律强制性规定。其次，在双方当事人均认可案涉B区7、8、9号楼未完成全部施工图纸任务，且未经过设计部门变更图纸设计、增加工程量的前提下，出现所谓实际工程面积大于中标文件上具明的图纸设计面积，不符合逻辑和常理。第三，在案并无证据证明书写“东润国际名苑项目工程量”的马成奎是何身份，能否代表宏厦公司作出此认定进而成为宏厦公司的意思表示，且同时具明“请公司预算部给予审核”，在无证据证明宏厦公司已经审核的情况下，该“东润国际名苑项目工程量”不具有证明效力，不能作为本案此节认定依据。故，对于易登祥、蒋国斌此节抗辩理由不予采纳。案涉B区7、8、9号楼合计建筑面积应当认定为27408.8㎡，工程款总额为45498608元（27408.8㎡×1660元／㎡）。        对于未完成工程项目，易登祥于2018年10月18日签字确认3份《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》，认可未完成项目数额合计17554742元。宏厦公司认为未完工程存在漏项361628元，为7、8号楼之间商铺基础、主体、砌体等未扣部分。本院认为，1．易登祥在确认未完成项目时，由宏厦公司制作的案涉7、8、9号楼合同范围内未完成项目并不包括其所称的漏项。2．宏厦公司后于2019年4月10日制作的未完成项目确认表（复核）并未得到易登祥、蒋国斌签字确认。该表所载未完成项目为7、8号楼之间商铺，施工图纸显示为商场，而宏厦公司在一审、二审中所称漏项为7、8号楼之间的走廊工程，对此，无法确定工程内容和计算依据。3．易登祥签字的确认表中的项目包括公共部分地面装修、未完成部分包括地面，因表中项目未明确指向7、8号楼间的走廊或是商铺，不能排除已经计算扣除的可能。4．宏厦公司提交的现场照片和光盘资料等不能充分证明走廊亦或是商场确系易登祥、蒋国斌未完成项目。鉴于此，宏厦公司请求对7、8号楼楼间走廊的工程价款进行鉴定的申请，本院不予准许，对于宏厦公司主张的未完成项目即漏项款项361628元不予确认。        对于因质量问题产生的维修费用411135元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，明确了未完工程中，承包方取得工程款的前提是已完工程质量合格。但未明确证明质量合格的举证证明责任，需按照证明责任分配的一般原则承担举证证明责任，即《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，易登祥、蒋国斌就已完工程向宏厦公司主张工程款，按照“谁主张、谁举证”的原则，宏厦公司提出工程质量异议，其应当承担相应的举证证明责任。宏厦公司虽提交了《东润国际名苑B区前期施工存在的质量问题》，上有东润公司、宏厦公司和鲁杰公司盖章确认，并提交“现场拍摄照片”佐证，但所谓质量问题并未经具有专业技术资质的第三方鉴定，也未得到易登祥、蒋国斌认可。而且，宏厦公司按照案涉7、8、9号楼工程总量作为计算维修费用的依据，因其并不能证明7、8、9号楼均存在质量缺陷，其计算方法无法律和合同依据。故，对其扣除质量维修费用的诉求不予支持。        综上，应付工程款为工程款总额减去未完成项目数额，即45498608元-17554742元=27943866元。        2．已支付和代付款项数额        按照双方以《工程内部承包合同》条款为内容的口头约定，工程施工所需垫付的全部资金由易登祥、蒋国斌自筹解决。实际施工中，发生宏厦公司直接支付、委托鲁杰青海分公司、吕晶代付工程款、垫付建材费用等情形。对此，依法应当从应付工程款中扣除实际发生且合理部分。        对于宏厦公司主张的39笔已付款，一审法院认定为17055580元。围绕宏厦公司上诉请求及其理由和易登祥、蒋国斌的答辩意见，对一审法院未认定和双方有争议部分分析判断如下：        第4项100000元、第6项100000元，经查，2013年11月28日和12月23日，鲁杰青海分公司通过银行转账向易登祥账户共计转款200000元。而同日，易登祥分别签署了2份借据，涉及金额共计200000元。银行转账凭证确能证明鲁杰青海分公司向易登祥转款且易登祥账户实际到账200000元的事实，借据和转款凭证形成实际交付的证据链条，符合出具借条-一-获得转款的常理逻辑。虽宏厦公司提交补强证据-一-吕晶从个人账户提取大额现金的交易记录，但不能证明所提取的现金确实交付易登祥的事实。因此，第1项与第4项应当为同一笔已付款，第2项与第6项应为同一笔已付款。故，一审法院对第4、6项未予认定为已付款正确，应予确认。        第5项100000元，证据为2013年12月6日易登祥签署的借据，第7项300000元，证据为2013年12月30日易登祥签署的借据，第9项130000元，证据为2014年1月2日易登祥签署的借据，第10项800000元，证据为2014年1月6日易登祥签署的借据，没有银行转账凭证或易登祥签字确认的工程款支付表等证据佐证已实际交付。虽宏厦公司提交补强证据-一-吕晶从个人账户提取大额现金的交易记录，但不能证明所提取的现金确实交付易登祥的事实。故，一审法院对第5、7、9、10项未予认定为已付款正确，应予确认。        第14项480000元，宏厦公司虽主张该480000元系扣除前期的工程款，但其提交的证据不能证明该480000元属于应扣减的工程款，亦不能证明易登祥、蒋国斌认可应扣除该480000元。故，一审法院对第14项的480000元未予认定为已付款正确，应予确认。        第17项500000元，证据为2014年5月15日易登祥签署的借据200000元和2014年6月12日易登祥签署的借据300000元，宏厦公司将此2笔作为同一笔已付款提出不仅不合常理，而且没有银行转账凭证或易登祥签字确认的工程款支付表等证据证明已实际交付。虽宏厦公司提交补强证据-一-吕晶从个人账户提取大额现金的交易记录，但不能证明所提取的现金确实交付易登祥的事实。故，一审法院对第17项未予认定为已付款正确，应予确认。        第23项50000元，证据为2014年8月24日蒋国斌签署的借据50000元和2014年8月24日银行自助转账终端凭条，金额相符，蒋国斌接受他笔款项转账账户账号相符，能够证明蒋国斌确实接受了此款。但在案有证据证明双方确实存在其他经济往来，借据上借款用途说明“从湟源保证金中扣除”语焉不详，不能证明用于案涉7、8、9号楼工程建设。故，一审法院对于第23项的50000元未予认定为已付工程款正确，应予确认。        第25项50000元，证据为2014年9月＊日（复印件不清晰）的银行自动提款机客户通知书，虽金额为50000元，但“接纳处”为手写签字“蒋国斌”，此外并无其他证据印证，不能证明此50000元为已付工程款的事实。故，一审法院对于第25项的50000元未予认定为已付工程款正确，应予确认。        第26项90000元，证据为2014年9月30日易登祥、蒋国斌签署的借据，没有银行转账凭证或易登祥签字确认的工程款支付表等证据佐证已实际交付。虽宏厦公司提交补强证据-一-吕晶从个人账户提取大额现金的交易记录，但不能证明所提取的现金确实交付易登祥的事实。故，一审法院对第26项未予认定为已付工程款正确，应予确认。        第27项100000元，证据为银行转账凭证，在案有证据证明双方确实存在其他经济往来的情况下，虽蒋国斌实际收到此款，但不能证明用于案涉工程建设。故，一审法院对于第27项的100000元未予认定为已付工程款正确，应予确认。        第30项1500000元，二审中，易登祥、蒋国斌、宏厦公司均认可该1500000元为已付款，故，该1500000应作为已付款予以扣除。        第34项25000元、第35项10000元，证据为原始单据粘贴单复印件和银行转账凭证，宏厦公司认为系易登祥应当支付的居间费，吕晶通过银行转账方式向苏秀兰（居间合同易登祥的相对方陈晓军之妻）支付两笔合计70000元，其中易登祥承担35000元，在转账凭证中进行了记载，另外，还补充了一份陈晓军与易登祥于2013年6月17日签订的居间协议和一份由陈晓军出具的情况说明，该款系吕晶代易登祥支付，其确认收到的事实。本院认为，从易登祥与陈晓军签订的居间协议内容看，与本案无关，不属于同一法律关系。虽然吕晶代付，但未得到易登祥、蒋国斌委托且事后也未追认。故，一审法院对于第34、35项的35000元未予认定为已付工程款正确，予以维持。        第36项98491元，证据为案涉9﹟楼工地施工人员雷有宽工伤仲裁裁决书和执行结案通知书等，工伤赔偿款加上执行费共计98491元。一审法院对此未作认定，属于漏项。参照《工程内部承包合同》第7条约定，出现一切质量、安全事故所造成的一切工程经济损失及人身安全经济损失，由乙方（施工方）全权负责。施工方承担建设工地质量、安全事故所造成的一切工程经济损失及人身安全经济损失，符合建设施工领域常理。故，一审法院对此未作认定属于部分案件事实未予查清。本院认为，工伤赔款和执行费用应由易登祥支付，宏厦公司现已代付，应予扣除。        第38项750000元，证据为易登祥于2014年8月14日签署的借条和宏厦公司授权委托书。本院认为，两份证据的衔接点在于借条上注明“此借条在易登祥收到青海宏厦建设工程有限公司的委托书后生效”。宏厦公司于2013年9月9日出具授权委托书，现无反驳证据否定其真实性，应予确认。虽然无证据证明宏厦公司已将授权委托书向易登祥送达，但从其他付款、转款情况看，可以推定易登祥知道或者应当知道此授权委托书的作出和具体内容。在宏厦公司、吕晶等达成统一由宏厦公司结算收款的情况下，吕晶出借给易登祥的750000元可视为宏厦公司向易登祥的已付款，可与本案工程款纠纷一并解决。        综上，本院认为，宏厦公司已付款（含已付工程款和其他已付款）为19404071元，包括：        第1项100000元＋第2项100000元＋第3项495000元＋第8项40000元＋第11项41580元＋第12项100000元＋第13项270000元＋第14项2439000元＋第15项300000元＋第16项30000元＋第18项300000元＋第19项2470000元＋第20项200000元＋第21项3000000元＋第22项2500000元＋第24项300000元＋第28项40000元＋第29、30项4700000元＋第31项500000元＋第32项180000元＋第33项300000元＋第36项98491元＋第37项50000元＋第38项750000元＋第39项100000元，已由宏厦公司、鲁杰青海分公司、吕晶、吕冠军共同支付。        对于宏厦公司主张的24笔垫付资金，一审法院认定为14732296.35元（广泽公司钢材款3686367.01元＋鑫聪公司钢材款7004.82元＋川豪公司钢材款1400000元＋何金山租金及材料款2435164.1元＋郑金方租金及材料款1612000元＋加气砖款385845元＋商砼款4505722.5元＋机械租赁费200093.5元＋土方开挖及围墙的工程款445830元＋水电费54269.42元）。围绕宏厦公司上诉请求及其理由和易登祥、蒋国斌的答辩意见，对一审法院未认定和双方有争议部分分析判断如下：        宏厦公司代付广泽公司的钢材款认定。一审判决认为宏厦公司代付广泽公司的钢材款应为5686367.01元，扣减易登祥、蒋国斌支付给宏厦公司的2000000元保证金，宏厦公司实际代付3686367.01元。易登祥、蒋国斌虽认为3686367.01元中的一笔3000000元与《付款明细》一笔已付款3000000元属重复计算，应予以扣减，但其并未上诉，对此本院不予审理。而宏厦公司在认可代付钢材款5686367.01元，并收取易登祥、蒋国斌保证金2000000元的情况下，未能提交退还2000000元保证金相应证据，仅依据和源公司与鲁杰青海分公司签订的《协议书》记载“截止目前7、8、9号楼工程保证金2000000元已退清”，不足以证明保证金已退还的事实。由此，在宏厦公司、易登祥、蒋国斌均认可应退还2000000元保证金，且易登祥、蒋国斌提出用部分保证金抵扣钢材款、并要求返还部分保证金的情况下，一审法院将保证金与工程款一并处理，并未不当。故，一审法院认定宏厦公司代付广泽公司钢材款3686367.01元正确。        宏厦公司代付鑫聪公司的钢材款认定。本院认为，第一，仅依据《提货单》不能证明代付钢材款的事实。因宏厦公司不能提交《提货单》首联，其提交的《提货单》副联上易登祥的材料员林文彬签字的真实性不能确认，易登祥亦不认可真实性。对此，宏厦公司不能做出合理解释，亦不能提交相应证据佐证。第二，宏厦公司主张的钢材量计算方法无事实依据，不能成立。宏厦公司主张依据《施工投标文件》《主要材料价格表》计算钢材总量，结合易登祥、蒋国斌自认使用广泽公司、川豪公司的钢材量，即可计算鑫聪公司的钢材量。经审查，《施工投标文件》《主要材料价格表》系宏厦公司单方制作，广泽公司、川豪公司的钢材代付款均是易登祥、蒋国斌与鲁杰青海分公司协商后确定的总价，因施工使用的钢材型号、单价并不一致，易登祥、蒋国斌与宏厦公司亦未就使用数量达成一致意见。由此，宏厦公司主张的计算方法不能成立。第三，宏厦公司申请对案涉工程的含钢量进行鉴定，以此确定其代付的鑫聪公司钢材款。本院认为，司法鉴定是针对专门性的、与待证事实存在关联性的事项进行鉴定，宏厦公司不能证明其代付鑫聪公司的钢材款全部用于案涉工程，即便鉴定出案涉工程含钢量，也不能进一步确认其向鑫聪公司代付钢材款的数额，由此，对宏厦公司请求鉴定案涉工程含钢量的申请不予准许。故，一审法院依据易登祥、蒋国斌认可的出借钢筋事实，认定宏厦公司代付鑫聪公司的钢材款7004.82元正确，予以维持。        代付何金山租赁费及材料费认定。本院认为，关于易登祥租用何金山施工电梯产生的费用283888元，宏厦公司和易登祥、蒋国斌均无异议，予以确认。关于易登祥租用何金山的钢管、扣件等材料费用，一审判决认定宏厦公司代易登祥、蒋国斌支付何金山材料租赁费2151276.1元正确。第一，根据易登祥与何金山确认的《委托书》记载，“截止到2014年12月20日总结算余欠2151276.1元，由青海宏厦建筑工程有限公司互助东润国际第二项目部（吕世豪）全权垫付给何金山，此款在本人易登祥工程款里扣除。另剩余未退回的钢管、扣件等继续租用”，宏厦公司亦认可该《委托书》记载的部分内容，由此可证，截止2014年12月20日的租赁费，宏厦公司代付何金山租金2151276.1元，此款应由易登祥、蒋国斌承担。第二，依据何金山与鲁杰青海分公司签订的《还款协议书》记载，“另剩余未退回的钢管、扣件等继续租用，剩余的货物及租金由山东鲁杰建工集团青海分公司监督并支付此款项”，易登祥并不能提交其将剩余租赁物返还给何金山的证据，或其与宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕晶之间关于租赁物的交接资料，该租赁物是否为宏厦公司继续租用或确已灭失并不确定。由此可见，易登祥并未返还租赁物。根据西宁城北福海建筑物资租赁站盖章（何金山签字）的《剩余未归还物资清单》，可以得出未返还的租赁物折价损失价值为960702.3元，但宏厦公司并未代偿此笔损失，故，易登祥、蒋国斌无需向宏厦公司支付此款。第三，如果租赁物并未灭失，仍为宏厦公司继续使用，则不存在灭失问题，宏厦公司应当向何金山支付2015年开始发生的租金。综上，易登祥、蒋国斌应承担租赁费2435164.1元（施工电梯租赁费283888元＋钢管、扣件等租赁费2151276.1元）。        代付腾达建材厂砖款认定。本院认为，在原一审案件审理中，易登祥并未认可该211354.1元砖款，且宏厦公司不能证明该砖款用于案涉工程，亦不能提交腾达建材厂《收据》的相应支付凭证。故，宏厦公司此节上诉请求无事实依据，不予支持。        代付渊隆公司、威远公司商砼款违约金等费用认定。本院认为，案涉《工程内部承包合同》虽有“该工程施工所需垫付的全部资金由乙方自筹解决”的条款，但宏厦公司亦认可易登祥以其名义购买商砼，且商砼款的违约金等费用是宏厦公司与渊隆公司、威远公司通过调解协商确定，并未经过易登祥同意，对于相应的违约金等费用损失，亦应由宏厦公司承担。故，一审法院认定宏厦公司代付商砼款本金4505722.5元，未予认定违约金等费用正确，应予维持。        代付正浩公司的租赁费认定。本院认为，易登祥签字的结算单虽记载“2014年8月1日至2015年12月30日，……租赁费共计：397652元＋诉讼费两台2535元=400187元。2016年3月至2018年6月22日诉讼未判决、费用不明”，但宏厦公司提交的青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终203号民事判决，涉及的五台设备并不属于案涉工程B区7、8、9号楼的设备，与本案无关。由此，宏厦公司的该项上诉请求不能成立。        《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》约定的律师费认定。本院认为，《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》注明是施工单位与建设单位（东润青海公司）因解决工程款拖欠问题而产生的律师费用，由各实际施工人、承包人分担，而非约定上诉人与被上诉人之间产生纠纷的律师费分担问题，且易登祥并不认可其在《东润国际名苑项目（律师、诉讼）前期费用分摊协议书》签字的真实性，宏厦公司亦不能提交其他证据佐证。故，宏厦公司的该项诉讼请求无事实依据，不能成立。        扣除税金的认定。本院认为，宏厦公司并未代缴案涉工程税金。因宏厦公司与东润青海公司合作项目较多，其无法提交与本案工程相对应的税务发票，宏厦公司与易登祥、蒋国斌亦未约定应在工程款中扣除税金的数额及明确税率。故，宏厦公司的该项上诉请求无事实依据，不能成立。        代付水电费、资料费、投标费、检测费、回弹验收费、公共消防设施建设费的认定。本院认为，第一，关于水电费，一审判决认定易登祥、蒋国斌承担水电费54269.42元，宏厦公司在二审审理中明确认可一审判决，撤回此项上诉请求，对此，本院不再审理。第二，关于资料费、投标费，《山东鲁杰建工集团青海分公司2013年11月份施工队伍工程款支付表》《山东鲁杰建工集团青海分公司2014年5月份施工队伍工程款支付表》中虽约定资料费、投标费，但宏厦公司不能证明该部分费用属案涉工程施工的合理费用，且应由易登祥、蒋国斌承担，其主张无事实依据不能成立。第三，关于检测费、回弹验收费，《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）中已经扣减了后续试验费，宏厦公司再次主张扣减与事实不符。第四，关于公共消防设施建设费，《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）中已经对易登祥、蒋国斌未施工的消防工程予以扣除，公共消防设施建设费亦附属于该消防工程，现宏厦公司主张扣除未完成消防工程涉及的设施费用，与事实不符，不能成立。故，宏厦公司此节上诉请求均不能成立，予以驳回。        临设费用，及代付董新民、戚洲奎、陶永根的消防及防水工程款认定。宏厦公司认为，在原一审案件中，易登祥对临设、土方及围墙甩项开挖、防水费用已自认，应予扣减。经查，在原一审审理中，易登祥、蒋国斌未认可上述费用。关于临设费用，宏厦公司提交的《其他项目清单计价汇总表》属单方制作，不能证明该款项系案涉工程施工产生的合理费用且应由易登祥、蒋国斌承担。关于董新民、戚洲奎、陶永根的消防及防水工程款，宏厦公司仅提交该3人的《情况说明》、银行转账凭证，不能证明该部分工程属于易登祥、蒋国斌的施工内容，且易登祥、蒋国斌认可由宏厦公司委托施工、付款，相反《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）已经对易登祥、蒋国斌未施工的消防工程进行了扣除。据此，一审法院根据易登祥、蒋国斌自认的土方及围墙甩项费用合计445830元，认定代付445830元正确，应予维持。        明强公司完成地下室工程1200000元的认定。本院认为，在案盛宇青海分公司与明强公司签订的《劳务施工承包合同》时间为2013年10月28日，并注明：作废。而《工程内部承包合同》的签订时间为2013年7月12日，且《易登祥内部承包合同范围内未完成项目确认表》（01、02、03）中，宏厦公司已经对易登祥、蒋国斌未完成的工程进行了最终确认。现宏厦公司不能证明地下室工程属于易登祥、蒋国斌施工范围，且易登祥、蒋国斌委托明强公司施工，宏厦公司代付工程款，据此，宏厦公司的该项上诉请求无事实依据，不能成立。        鉴于此，对于宏厦公司主张的垫付资金，本院认定为14732296.35元（广泽公司钢材款3686367.01元＋鑫聪公司钢材款7004.82元＋川豪公司钢材款1400000元＋何金山租金及材料款2435164.1元＋郑金方租金及材料款1612000元＋加气砖款385845元＋商砼款4505722.5元＋机械租赁费200093.5元＋土方开挖及围墙的工程款445830元＋水电费54269.42元）。        3．是否超付工程款        综上，案涉工程应付工程款为27943866元，宏厦公司已付工程款19404071元和代付材料款14732296.35元合计为34136367.35元，宏厦公司超付易登祥、蒋国斌工程款6192501.35元。一审法院认为“宏厦公司实际上并不存在向易登祥、蒋国斌超付案涉B区7、8、9号楼的工程款的事实”，属于认定事实错误，应予纠正。        4．资金占用利息        宏厦公司主张易登祥、蒋国斌给付超付工程款的利息3007838元，从2015年计算至2017年。本院认为，从实际付款情况来看，2017年之后宏厦公司与易登祥、蒋国斌仍存在多笔代付材料款、已付款的支付，双方并未结算，由此，宏厦公司主张从2015年计算欠付款的利息，意为此时已形成超付，显然与事实不符且不合常理。因利息属于法定孳息，且本院已查明宏厦公司超付易登祥、蒋国斌工程款6192501.35元的事实。鉴于此，超付工程款的利息亦应依照欠付工程款利息的法律规定执行，即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本院认定易登祥、蒋国斌向宏厦公司承担以6192501.35元为基数的利息，即从2019年5月17日（宏厦公司一审提起反诉之日）起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率，计付利息损失。        另，本案易登祥、蒋国斌在一审审理过程中，请求法院判决保全保险费的分担，一审法院并未审理，易登祥、蒋国斌亦未提起上诉，对此，本院不再审理。        综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，予以纠正。宏厦公司、鲁杰公司、鲁杰青海分公司、吕冠军、吕晶的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：        维持青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初35号民事判决第一项，即：驳回易登祥、蒋国斌的诉讼请求。        二、变更青海省海东市中级人民法院（2020）青02民初35号民事判决第二项为：易登祥、蒋国斌于本判决生效之日起三十日内向青海宏厦建设工程有限公司返还超付的工程款6192501.35元，并以此为基数从2019年5月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率，计付利息损失。        三、驳回青海宏厦建设工程有限公司、山东鲁杰建工集团有限公司、山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司、吕冠军、吕晶的其他上诉请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审本诉案件受理费112232元、保全费5000元，由易登祥、蒋国斌负担；反诉案件受理费93524元，由易登祥、蒋国斌负担18705元，由青海宏厦建设工程有限公司负担74819元，反诉保全费5000元，由青海宏厦建设工程有限公司负担。        二审案件受理费93524元，由易登祥、蒋国斌负担18705元，由青海宏厦建设工程有限公司负担74819元。        本判决为终审判决。        审判长    齐卫军审判员    余慧玲审判员    李云二〇二一年四月十六日法官助理    王微书记员    张玉《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；