福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终1956号上诉人（原审原告）：包某1，女，1949年10月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审原告）：包某2，女，1963年4月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。包某1、包某2共同委托诉讼代理人：陈吉，福建兴世通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：包某3（曾用名：包某3），台湾地区居民，女，1965年10月26日出生，住台湾地区嘉义市东区。委托诉讼代理人：胡一安，厦门市莲前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：包某4，女，1957年5月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：胡建辉，北京德恒（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，北京德恒（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包某5，男，1952年3月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告）：包某6，男，1968年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人包某1、包某2与上诉人包某3、被上诉人包某4、包某5、包某6因继承纠纷一案，不服厦门市海沧人民法院（2020）闽0205民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包某1、包某2上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由各方当事人合理分担。事实和理由：一、一审判决认定包某1、包某2父母将厦门市××巷××号房屋（以下简称被拆房屋）的四份之一赠与包某4、包某4享有31.4平方米份额显属错误。1、2006年2月22日，包某1、包某2父母包某7、柯某与包某4、包某5、包某6所签《赠与合同》，系包某4、包某5、包某6故意隐瞒包某1、包某2，哄骗其父母为了多争取分配拆迁安置房才签订的。2、《赠与合同》第三条约定被拆房屋的变更手续由包某4、包某5、包某6全权向厦门市房屋管理部门办理。事实上，直至柯某与厦门厦港旧城改造有限公司（以下简称厦港公司）签订《厦门市城市房屋拆迁补偿安置协议书》（以下简称拆迁安置协议）之日即2009年5月27日，包某4、包某5、包某6均未履行该赠与的附随义务，赠与合同根本不存在已经履行完毕的情形。3、根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，包某4、包某5、包某6始终未去办理被拆房屋相关变更手续，包某4依法并未取得被拆房屋的四分之一份额。一审法院无视法律规定自行创设物权，仅基于包某4实际居住的事实，进而认定赠与内容已实际交付、赠与事项已经履行完毕缺乏事实与法律依据。二、一审判决认定包某4以被拆房屋的31.4平方米份额置换讼争房屋缺乏事实与法律依据，依法不能成立。1、产权证号为厦地房证第00022043号、面积为125.75㎡、位于XX巷XX号的被拆房屋始终登记于包某1、包某2母亲名下。由于包某4、包某5、包某6怠于办理房屋变更手续，《赠与合同》实际并未履行，包某4从未取得被拆房屋四分之一的份额。另一方面，《赠与合同》亦未明确约定赠与的份额在房屋被拆迁后所获的安置权益由受赠人享有，并且被拆房屋已于2009年就被拆除、物权已经消灭，《赠与合同》根本无法履行。2、包某1、包某2母亲柯某系作为被拆迁人与拆迁人厦港公司于2009年签订了《拆迁安置协议》，将被拆房屋置换为三套房产即XX路XX号XXXX室、东坪三里XX号XX室及XX室，共计265.49㎡的三套房产，其中的125.75㎡的房产份额仍是包某1、包某2父母的共同财产，并非包某4、包某5、包某6所有。3、包某1、包某2父亲包某72011年11月21日去世前，其并未设立任何遗嘱对三套安置房产进行分配。直到2014年，包某1、包某2母亲柯某取得置换房产产权证后，便在当年12月办理了两份遗嘱公证，分别将XX路XX号XXXX室、东坪三里XX路XX号XXXX室房产属于其本人的产权及其从配偶包某7继承的产权份额由包某5、包某6分别继承，唯独未就东坪三里XX号XXXX室（以下简称讼争房产）进行处分，更未将该讼争房产份额赠与或设立遗嘱给包某4，包某1、包某2母亲根本就不愿将讼争房产交给包某4。一审判决认定包某4以被拆房屋的31.4平方米份额置换讼争房产显然不能成立。三、一审判决仅以包某4实际入住，并缴纳相关的安置房差价款进而认定讼争房产全部由包某4个人所有显属错误。1、拆迁洽谈期间，包某1、包某2父母原希望置换三套，其中两套面积较大的房产分配给包某5、包某6，自留一房一厅养老自住。包某4为了多分得一套两房房产，在《拆迁安置协议》签订后，讼争房产便被其冒用所谓“实际使用人”顶替柯某办理入住占用至今，包某1、包某2母亲生前多次要求归还均被拒绝。2、包某4虚构“母亲过世”的事实、欺骗厦港公司的方式，才得以所谓“案涉房屋实际所有权人”身份签订了《缓交协议书》，也根本不能证明其为案涉房产所有权人。3、一审判决认定讼争房产总面积系由包某4享有被拆房屋的31.4平方米份额置换，超过面积部分由包某4缴纳安置房差价款购买，因此，讼争房产系全部由包某4所有，该认定不能成立。①由于包某4怠于办理房屋变更手续，《赠与合同》实际并未履行且被拆房屋亦消灭，包某4从未取得被拆房屋四分之一的份额。②根据《拆迁协议》的记载，讼争房产面积为81.49㎡，单价为5852元。包某4自认其支付的讼争房产差价款230318元，也仅能购买39.36㎡，即讼争房产实际享有的产权调换面积为42.13㎡，比《赠与合同》约定的31.4㎡超出10.73㎡。四、一审判决认定包某7、柯某的保留份额拆迁完挂在东坪三里XX号XX室的与事实不符，依法不能成立。1、被拆房屋置换为三套房产即XX路XX号XXXX室、东坪三里XX号XX室及XXX室、共计265.49㎡的三套房产，其中的125.75㎡的房产份额在仍是包某1、包某2父母的共同财产，并非包某4、包某5、包某6所有。2014年12月，包某1、包某2母亲对XX路XX号XXXX室、东坪三里XX号XX室做了分配。2、如果按照一审法院认定的包某7、柯某的保留份额拆迁完都挂在东坪三里806室，806室面积为81.49㎡加上讼争房产实际享有的产权调换面积42.13㎡，二者合计的面积达123.62平方米，与包某4、包某5、包某6各享有被拆房屋31.4㎡的份额互相矛盾。3、需要特别说明的是，在2011年包某1、包某2父亲过世后，包某4几乎与家人断绝往来，父亲的忌日、清明都不参加祭拜，从不看望、赡养柯某。五、包某1、包某2认为，母亲柯某依法有权出处分讼争房产属于其所有份额，35989号公证遗嘱合法有效，包某1、包某2、包某3依法有权继承。包某3上诉请求：1.撤销一审判决改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由包某4、包某5、包某6承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认为东坪三里XX号XXXX室房产系包某4受赠的XX巷XX号31.4平方米置换，超面积（差价款）由其购买，产权全部由其所有，柯某并未拥有东坪三里XX号XXXX室房产任何份额，这与柯某持有的第XXXX号房屋权证相矛盾。柯某名下房产125.75平方米，实行产权调换及补差价后取得三套安置房，拆迁补偿权益都属于柯某享有。赠与合同并无有关赠与房产如遇政府拆迁所取得的安置房归受赠人的条款，一审法院将拆迁前的旧房和拆迁后的安置房划等号实属不当。二、柯某（2016）厦证内字第35989号公证遗嘱合法有效，应当根据其意愿将柯某的房产份额由遗嘱受益人继承。柯某设立公证遗嘱是其真实意思表示，作为房产所有权人可以立遗嘱处分自己的财产，并依法受法律保护。柯某在厦门市公证处立遗嘱时是有录音录像的，还有询问笔录，详细记载了将XX室留给包某1、包某2、包某3而不给包某4。综上，赠与合同发生在三十多年前，至赠与人双双去世却无过户转移房产所有权，产生不了物权上的法律效力，房屋征迁时只确认柯某系产权人，依法应得到拆迁、补偿、安置。拆迁前和拆迁后房屋所有权人均属柯某，柯某通过公证遗嘱依法处分自己的合法财产。包某4辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一、根据公证赠与合同，包某7、柯某已将厦门铳局巷XX号房屋四分之一（31.4平方米）份额赠与包某4，包某4也接受赠与并实际入住，一审法院据此判决包某4享有铳局巷X号房屋四分之一份额的认定无误。首先，厦门XX巷XX号房屋系包某4父母包某7、柯某共同共有的房屋，两人对此房产共同享有所有权。而包某4父母之所以先后于1987年11月23日、2006年2月22日将XX巷XX号房屋部分产权公证给包某4，系由于包某4曾出资筹建了XX巷XX号房屋几间房，但由于XX巷XX号房屋产权证无法拆分，包某4父母在1987年公证完以后，两人共同协商后于2006年2月22日再次与包某4、包某5、包某6三人签订赠与合同并进行公证，将XX巷XX号房屋划分为四份，由包某4父母、包某4、包某5、包某6各享有四分之一，且包某4、包某5、包某6都表示接受该赠与并实际入住。至此，公证赠与合同不仅有效，且受赠人已实际在赠与房屋中居住生活，故赠与财产已实际交付，赠与事项已履行完毕，包某4已实际受赠XX巷XX号房屋四分之一所有权，即包某4享有31.4平方米的份额。其次，《合同法》规定，在公证赠与合同关系中，受赠人未同意撤销公证赠与的，经过公证的赠与合同依法不得撤销。包某4在赠与合同成立且表示接受赠与后，已实际入住受赠房屋，至今均没有表示放弃，故2006年2月22日公证赠与合同依法不得撤销，即包某4一直享有XX巷XX号房屋31.4平方米的份额。二、在XX巷XX号房屋拆迁后，包某4依据享有的XX巷XX号房屋31.4平方米份额实行产权置换，置换所得案涉东坪三里XX号XXXX室房屋，并已缴纳安置房差价款，故案涉房屋所有权应为包某4个人全部所有，一审判决的认定符合客观事实和法律规定，依法应维持。首先，一审法院已查明XX巷XX号房屋在2009年拆迁过程中，置换成三套房产，分别为案涉东坪三里XX号XXXX室及其余两套，而案涉XX室房屋系由包某4所享有的XX巷XX号房屋31.4平方米置换，超过部分系由包某4缴纳安置房差价款购买所得，且包某4也已实际缴纳完毕案涉房屋安置房差价款，故案涉东坪三里XX号XXXX室房屋所有权全部由包某4个人享有。其次，关于包某4父母包某7、柯某在赠与合同中保留的四分之一份额，一审中包某6本人确认该份额系挂入东坪三里XX号XX室房屋，这也与XX巷XX号房屋拆迁后，包某6未缴纳安置房差价款，包某4与包某5分别有缴纳部分房屋差价款的实际情况相吻合，即直至包某4母亲柯某死亡时，包某4父母包某7、柯某保留的XX巷XX号房屋四分之一份额并不在案涉XX室房屋内，包某4母亲柯某并未拥有案涉XX室房屋任何份额。再次，众所周知，拆迁过程中都会有相应的拆迁奖励政策，XX巷XX号房屋拆迁后，亦有相应的拆迁补偿款，而案涉XX室房屋安置差价款230318元系用包某4享有的铳局巷31.4平方米及相应拆迁补偿款抵扣后计算得出，而非包某1、包某2、包某3所谓的算法，包某1、包某2、包某3仅是为了达到其争夺财产的目的而故意混淆计算方法。最后，因案涉XX室房屋根据拆迁办计算后仍需支付安置房差价款，故而拆迁办让作为案涉房屋实际所有权人的包某4，签订《缓交协议》，包某4也已支付完全部安置房差价款，且包某4也已于2009年以案涉房屋实际所有权人的身份，办理案涉房屋交房入住手续并于2009年年底实际在此居住生活。三、针对包某1、包某2、包某3在上诉状中污蔑包某4通过哄骗、吵闹方式获取案涉房屋、未尽赡养义务与污蔑包某4亲戚邻里关系及包某4丈夫等一系列不实真相，包某4保留向其追究相关法律责任的权利。包某5、包某6辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2006年，因为XX巷XX号房屋产权证只能写父母名字，为了避免日后对房屋所有权份额有争议，父母两人就协商好将该房屋划分为四份，其中三份分别赠与包某5、包某6、包某4各一份，并带着三人一起到厦门市公证处做了公证赠与，三人都表示接受赠与，并一直居住在XX巷XX号房屋。而后因为拆迁加上公证赠与合同，就一共调换安置了三套房屋，包某5、包某6、包某4各得一套，具体的情况在一审时已经说过了。因此，一审判决将东坪三里XX号XXXX室房屋判给包某4所有，符合客观事实。包某3陈述，同意包某1、包某2的上诉意见包某1、包某2陈述，同意包某3的上诉意见。包某1、包某2、包某3向一审法院起诉请求：1.判令包某1、包某2、包某3对厦门市思明区××三里××号××室房产各继承四十二分之十一；2.判令包某4、包某5、包某6对东坪三里XX号XXXX室房产各继承四十二分之三；3.变卖东坪三里XX号XXXX室房产，继承人各自分得相应价款；4.本案诉讼费由包某4、包某5、包某6承担。一审法院认定事实：包某7与柯某系夫妻关系，婚育长女包某1、长子包某5、次女包某4、三女包某2、四女包某3、次子包某6等六人。包某7于2011年11月21日死亡。柯某于2020年3月20日死亡。1987年11月23日，厦门市公证处出具（87）厦证内字第404号《公证书》一份，赠与人为柯某，受赠人为包某4，赠与事项载明：我，柯某是坐落于厦门市××巷××号××层楼房××幢的产权所有人。我自愿将上述房产南侧底层一厅二楼一房（共二间）赠送给我的二女儿包某4。2006年2月22日，厦门市公证处出具（2006）厦证内字第0306号《公证书》一份，赠与人（甲方）为包某7、柯某，受赠人（乙方）为包某5、包某4、包某6，赠与标的为坐落于厦门市××巷××号房屋，赠与事项载明：一、甲方一致同意将上述房屋均分为四等分，每份约31.4平方米；二、除甲方自己保留一份外，其余三份均等赠与受赠人个人所有。该赠与仅作为乙方个人资产，不作为夫妻共同财产；三、乙方表示愿意接受上述赠与。乙方表示愿意遵守赡养父母亲的义务。该房屋已移交乙方使用至今。2009年5月27日，柯某与厦门厦港旧城改造有限公司就厦门市××巷××号房屋征收事宜签订《厦门市城市房屋拆迁补偿安置协议书》（以下简称安置协议书）一份，载明：被拆迁人：柯某。甲方拆除乙方房屋总建筑面积125.75平方米……实行产权调换的建筑面积125.75平方米。安置协议书约定将厦门市××巷××号房屋进行产权置换，安置房屋共三套：东坪三里XX号XX室、东坪三里XX号XXXX室、XX路XX号XXXX室。2014年1月8日，柯某就思明区东坪三里XX号XXXX室房屋办理了厦国土房证第XXXX号《土地房屋权证》。2016年12月5日，厦门市公证处出具（2016）厦证内字第35989号《公证书》一份，厦门市公证处出具《公证书》一份，柯某在厦门市公证处立下遗嘱，载明：“我去世之后，坐落于厦门市思明区××三里××号××室房屋中属于我本人及继承自丈夫包某7的产权份额全部由女儿包某1、包某2、包某3三人共同继承，均等份额……”另查明，一、思明区东坪三里XX号XXXX室房屋安置房差价款为230318元，2010年9月17日包某4与厦门厦港旧城改造有限公司签订《缓交协议书》一份，包某4申请缓交部分安置房差价款60000元。至2013年11月14日止，包某4支付完全部安置房差价款230318元。二、思明区东坪三里XX号XXXX室房屋于2009年9月16日通知入住。一审庭审过程中，包某4陈述其于2009年年底实际入住思明区东坪三里XX号XXXX室房屋。三、一审庭审过程中，包某6陈述，父母包某7、柯某在拆迁后与其共同居住在思明区东坪三里XX号XX室房屋，包某7、柯某的保留份额（厦门市××巷××号房屋四分之一份额）拆迁完挂在东坪三里XX号XX室。四、包某3曾用名为包某3。一审法院认为，本案系继承纠纷。厦门市××巷××号房屋系包某7与柯某的夫妻关系的夫妻共同财产。包某7与柯某对厦门市××巷××号房屋形成共同共有。根据共同共有的一般原理，在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产应当是一个不可分割的整体，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权。厦门市××巷××号房屋属于包某7与柯某的重要财产。2006年2月22日，包某7与柯某共同协商后与包某5、包某4、包某6签订赠与合同，将厦门市××巷××号房屋的四分之三分别赠与包某5、包某4、包某6各四分之一。同时，受赠人包某5、包某4、包某6表示接受赠与并表达已实际入住。上述事项均公证于厦门市公证处（2006）厦证内字第0306号《公证书》。因此，包某7与柯某对厦门市××巷××号房屋的四分之三共同处分，将其各赠与包某5、包某4、包某6四分之一。同时，包某5、包某4、包某6作为受赠人，表达接受赠与，并已实际入住。因此，赠与合同不仅有效，而且基于受赠人已实际居住的事实，应认定赠与内容已实际交付，赠与事项已经履行完毕。受赠人包某5、包某4、包某6已各自实际受赠厦门市××巷××号房屋的四分之一，即分别享有31.4平方米的份额。因此，包某4享有31.4平方米的份额。2009年XX巷XX号房屋在拆迁过程中，实行产权置换时，也置换成三套房产，案涉XX室房屋的产权登记人虽为柯某，但案涉的东坪三里XX号XXXX室房屋已由包某4实际入住，并缴纳相关的安置房差价款。该XX室房屋总面积系由包某4享有厦门市××巷××号房屋的31.4平方米份额置换，超过面积部分系由包某4缴纳安置房差价款购买，因此，该XX室房屋系全部由包某4个人所有。关于遗嘱公证的案涉XX室房屋中属于柯某本人及其继承自丈夫包某7的产权份额的问题。在赠与公证中XX巷XX号房屋已经分为四等分，柯某与包某7占其中四分之一份额。拆迁后，包某7、柯某与包某6同住东坪三里XX号XX室房产，包某7、柯某的保留份额（厦门市××巷××号房屋四分之一份额）拆迁完挂在东坪三里XX号XX室。包某4、包某5则分别入住东坪三里XX号XXXX室房产、XX路XX号XXXX室。因此，柯某死亡时，包某7与柯某所有的XX巷XX号房屋的四分之一产权份额并不包含在东坪三里XX号XXXX室房屋内，柯某并未拥有东坪三里XX号XXXX室房屋任何份额。综上所述，包某1、包某2、包某3主张继承遗嘱的东坪三里XX号XXXX室房屋中属于柯某本人及其继承自丈夫包某7的产权份额，没有相应的事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回包某1、包某2、包某3的全部诉讼请求。案件受理费33440元减半收取16720元，由包某1、包某2、包某3负担。二审中，包某3提交一份《遗嘱公证书》复印件，拟证明柯某对东坪三里XX号XX室房产中属于其本人的份额和继承包某7的份额由包某6一人继承。包某4质证认为，该份证据在一审之前已经形成，不属于新证据，且其内容仅与806室有关，不能作为本案证据；包某1、包某2对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明其母亲柯某于2014年12月对三套安置房作了处分，以遗嘱方式撤销对包某4的赠与，将案涉房产份额分配给包某1、包某2、包某3；包某6、包某5质证认为，不清楚包某3如何取得公证遗嘱照片。经审理查明，对一审法院认定事实，除包某1、包某2、包某3认为“赠与事项载明”没有引用赠与合同条款、数字要完整外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院二审围绕包某1、包某2、包某3的上诉请求进行审理。根据双方争议焦点及诉辩意见，本院分析评判如下：一、东坪三里XX号XXXX室房屋是否为包某4个人所有。根据查明事实，2006年2月22日包某7、柯某与包某5、包某4、包某6签订赠与合同并经公证，将厦门市××巷××号房屋的四分之三分别赠与包某5、包某4、包某6各四分之一，受赠人包某5、包某4、包某6表示接受赠与并已实际入住。赠与合同不仅有效，赠与内容也已实际交付使用，包某5、包某4、包某6各自实际受赠厦门市××巷××号房屋31.4平方米的份额。2009年XX巷XX号房屋拆迁，产权置换成三套房产，其中东坪三里XX号XXXX室房屋的产权登记人虽为柯某，但该房屋总面积系由包某4享有的拆迁房屋份额置换，超过面积部分由包某4缴纳安置房差价款购买。因此，一审判决据此认定东坪三里XX号XXXX室房屋为包某4个人所有并无不当。二、关于柯某公证遗嘱效力问题。在赠与公证中XX巷XX号房屋已经分为四等分，柯某与包某7占其中四分之一份额。拆迁后，包某7、柯某与包某6同住东坪三里XX号XX室房产，其保留份额拆迁后挂在806室。虽然柯某于2016年12月5日立下公证遗嘱［（2016）厦证内字第35989号《公证书》］，将案涉XX室房屋属于其本人及继承自包某7的产权份额由包某1、包某2、包某3三人共同继承，但事实上柯某并未拥有案涉XX室房屋的产权份额，其公证遗嘱不能处分XX室房屋的产权。在此情况下，包某1、包某2、包某3以公证遗嘱主张案涉XX室房屋相关权益，缺乏事实和法律依据。综上所述，包某1、包某2、包某3的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回包某1、包某2、包某3的上诉，维持原判。二审案件受理费33440元，由包某1、包某2、包某3负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 伟审 判 员  张水波审 判 员  林巧玲二〇二一年四月六日代书记员  张 菁附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。