山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终544号上诉人（原审被告）：济南贵和酒业有限公司，住所地山东省济南市天桥区桑梓店镇308国道桑梓店段4799号。法定代表人：李奇，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：杨建伟，男，1975年3月15日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。上诉人（原审被告）：张翠娥，女，1979年5月25日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：花冠集团酿酒股份有限公司，住所地山东省巨野县花冠路西段。法定代表人：刘培更，副总经理。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。原审被告：济南市长清区孝里供销合作社金合作孝里兴隆超市，经营场所山东省济南市长清区孝里镇驻地。负责人：陈宪广，经理。上诉人济南贵和酒业有限公司（以下简称贵和公司）、杨建伟、张翠娥因与被上诉人花冠集团酿酒股份有限公司（以下简称花冠公司）、原审被告济南市长清区孝里供销合作社金合作孝里兴隆超市（以下简称兴隆超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵和公司、杨建伟、张翠娥共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回花冠公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由花冠公司承担。事实和理由：一、山东醉美冠群芳酒业股份有限公司（以下简称醉美冠群芳公司）在白酒商品上使用“醉美冠群芳”标识，是基于杨建伟合法拥有的“花鄉醉美冠群芳”注册商标，是合理使用，不侵害花冠公司“冠群芳”注册商标权。二、醉美冠群芳公司的醉美冠群芳酒具有显著的来源标识，不会造成社会公众将其和花冠公司的商品产生混淆或误认。花冠公司提供的醉美冠群芳酒实物，在外包装箱体上面标注“花鄉醉美冠群芳”商标标识，外包装箱体正面显著标注醉美冠群芳公司企业名称，酒盒的包装同样是标注“花鄉醉美冠群芳”商标标识和醉美冠群芳公司企业名称，能够使相关公众极易识别该酒的标识和来源，因此，醉美冠群芳在包装上的使用应属于合理适度的装饰性使用，不会引起消费者的混淆误认。三、贵和公司系受委托生产加工醉美冠群芳白酒，已尽到合理、审慎的审查义务，不存在故意或重大过失，不应承担责任。1.贵和公司的生产加工行为具有合法的授权，委托加工合同能够证明生产加工行为的合法性。2.在接受委托前，醉美冠群芳公司向贵和公司提供了营业执照、食品生产许可证、“花鄉醉美冠群芳”相关商标、用于酒水包装的“花鄉醉美冠群芳”美术作品和外观专利设计证书，足以使贵和公司认为醉美冠群芳公司具有生产醉美冠群芳白酒的合法资质，即使醉美冠群芳酒侵权，贵和公司也已经尽到合理地审查义务，不存在侵权故意。3.贵和公司生产加工醉美冠群芳白酒的时间较短(2017年11月至2018年2月)、产量较小，并且一审法院没有查明花冠公司一审出示的所有具有醉美冠群芳标识的白酒是否全为贵和公司加工生产，故判决贵和公司和醉美冠群芳公司承担共同侵权的法律责任没有法律依据。四、杨建伟、张翠娥不应承担侵权的赔偿责任。醉美冠群芳公司股东于2020年7月1日成立清算组，并于2020年7月10日向济南市天桥区市场监督管理局申请注销登记。杨建伟、张翠娥公司作为原股东，注销公司的行为合法，依法不应对公司注销前尚未成立有效的债务承担任何法律责任，五、一审法院判决赔偿经济损失及合理开支16万元，没有事实依据，数额过高。花冠公司的“冠群芳”酒是菏泽本地品牌，并没有证据表明其白酒的销售遍及山东市场，而贵和公司生产、销售“醉美冠群芳”酒的时间较短、产量较少、销售地域局限，并且在2018年初就已经停止生产，近两年来已经没有生产、销售行为，没有给花冠公司造成任何经济损失，也没有获利。并且在一审中花冠公司没有提供合理开支的费用证据，判决赔偿合理开支明显没有证据支持。花冠公司未答辩，兴隆超市未提交意见。花冠公司向一审法院起诉，请求判令：1.兴隆超市停止销售;2.贵和公司停止生产、销售侵犯花冠公司第7397348号注册商标的商品；3.贵和公司、杨建伟、张翠娥赔偿花冠公司经济损失及合理开支共计50万元,兴隆超市在4万元范围内承担共同赔偿责任;4.判令贵和公司、杨建伟、张翠娥、兴隆超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2010年9月28日，花冠集团酿酒有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第7397348号“冠群芳”注册商标。核定使用商品为（第33类）：酒（利口酒）；酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；苹果酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；葡萄酒；苦味酒；含酒精果子饮料；蒸馏饮料。2017年2月9日，注册人变更为花冠公司。2011年8月，山东省轻工业协会认定冠群芳酒为2011年山东白酒创新品牌。2014年1月，山东省轻工业协会等单位授予冠群芳酒中国酒业最受欢迎家用酒称号。2016年2月，中国轻工业联合会授予冠群芳酒2015年轻工品牌竞争力优势产品称号。2017年1月20日，山东省工商行政管理局认定冠群芳商标为山东省著名商标，有效期三年。2019年8月，山东省食品工业协会向原告花冠集团公司冠群芳商标颁发2019年度山东省白酒十大品牌荣誉证书。2.2020年5月5日，山东省济南市钢都公证处工作人员随同花冠公司委托代理人来到济南市长清区孝里镇孝里镇中心卫生院对过的兴隆超市，购买醉美冠群芳白酒一盒，支付18元，现场取得购物小票一张。对超市外观及所购商品外观进行拍照，并封存所购商品。2020年5月17日，针对上述保全过程，山东省济南市钢都公证处作出（2020）鲁济南钢都证民字第3587号公证书。2020年4月29日，花冠公司委托代理人至济宁市任城区一超市购买醉美冠群芳白酒一箱。2020年5月1日，花冠公司委托代理人至济宁市金乡县超市购买醉美冠群芳白酒四瓶。山东省枣庄市鲁南公证处分别对上述购买过程作出公证书。2016年8月16日，美酒招商网发布《携手醉美冠群芳酒业，共创财富神话！》。2017年2月24日，美酒招商网发布《醉美冠群芳公司将亮相2017年成都春季糖酒会》，并附红蓝两款醉美冠群芳白酒图片。2019年4月21日，美酒招商网发布《2019年山东淄博糖酒会上醉美冠群芳酒亮相现场，“C”位出道成人气展厅》。一审庭审中将公证封存的物品进行勘验比对，被控侵权产品在其外包装及瓶体上均突出使用“醉美冠群芳”字样，生产被控侵权商品的委托方为醉美冠群芳公司，受委托方为贵和公司。花冠公司主张“醉美冠群芳”文字与花冠公司商标构成近似。3.醉美冠群芳公司成立于2015年1月29日，类型为股份有限公司，注册资本300万元，经营范围为批发、零售：酒，食品，饮料，茶叶，日用品等。自然人股东分别为杨建伟（认缴出资比例70%）、张翠娥（认缴出资比例30%）。2020年8月31日，醉美冠群芳公司注销。醉美冠群芳公司清算报告中称，公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均是侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权的醉美冠群芳白酒，与花冠公司涉案注册商标核准使用的商品类别相同。醉美冠群芳白酒突出使用了“醉美冠群芳”标识，属于商标性使用。花冠公司的“冠群芳”商标具有一定知名度，被控侵权商品突出使用的“醉美冠群芳”标识包含了花冠公司注册商标“冠群芳”文字，造成该标识易使相关公众对商品的来源产生混淆，或认为被控侵权商品与花冠公司有着某种联系，侵犯了花冠公司享有的涉案注册商标专用权。兴隆超市销售了被控侵权产品，且没有提供合法来源，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的法律责任。被控侵权商品系由醉美冠群芳公司委托贵和公司生产，醉美冠群芳公司与贵和公司共同实施了生产行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于醉美冠群芳公司已经注销，根据清算报告，赔偿损失的法律责任由原股东杨建伟、张翠娥在其出资范围内承担。关于如何确定赔偿数额的问题。花冠公司提供的证据不能直接证明贵和公司、杨建伟、张翠娥、兴隆超市因侵权获得的利益或者花冠公司因侵权行为受到的损失，考虑侵权行为持续时间、侵权行为性质、侵权规模、主观过错，结合花冠公司涉案商标及字号的知名度和影响力、花冠公司为本案支出的合理费用等因素，一审法院确定贵和公司、杨建伟、张翠娥向花冠公司赔偿经济损失及合理开支16万元；兴隆超市赔偿经济损失及合理开支2000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、贵和公司立即停止生产、销售侵犯花冠公司第7397348号“冠群芳”注册商标专用权的产品的行为；二、兴隆超市立即停止销售侵犯花冠公司第7397348号“冠群芳”注册商标专用权的产品的行为；三、贵和公司、杨建伟、张翠娥于判决生效之日起十日内赔偿花冠公司经济损失及合理费用共计16万元；四、兴隆超市于判决生效之日起十日内赔偿花冠公司经济损失及合理费用共计2000元;五、驳回花冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由花冠公司负担2000元，由贵和公司、杨建伟、张翠娥负担6800元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，杨建伟于2015年6月14日在第33类上核准注册“花鄉醉美冠群芳”商标。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：一是贵和公司的被诉侵权行为是否侵害了花冠公司的涉案商标权；二是杨建伟、张翠娥应否承担侵权责任；三是一审法院确定的责任承担是否适当。一、关于贵和公司的被诉侵权行为是否侵害了花冠公司涉案商标权的问题。首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。贵和公司在被诉侵权商品外包装上及网站中突出使用“醉美冠群芳”字样，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品进行说明的合理性使用范围，属于商标性使用。贵和公司主张其使用的系杨建伟获得核准注册的“花鄉醉美冠群芳”商标，对此，本院认为，贵和公司实际使用中是将“花鄉”与“醉美冠群芳”分开使用或仅使用“醉美冠群芳”，前种使用方式属于拆分使用注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，贵和公司的使用并非合理使用。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。花冠公司涉案商标核定使用商品为酒类商品，被诉侵权商品为白酒，属于相同商品。将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，被控侵权标识“醉美冠群芳”中其主要识别作用的的系“冠群芳”文字，两者包含的“冠群芳”在文字、读音方面相同，字形、字体方面相同，两者构成近似。贵和公司未经花冠公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的白酒商品上使用了与涉案商标近似的标识，结合一审法院查明的花冠公司涉案商标具有一定知名度的事实，贵和公司生产、销售被诉侵权商品的行为容易导致相关公众混淆，误认为被控侵权商品与花冠公司的商品具有特定联系或来源于花冠公司，构成商标侵权。贵和公司主张其在被诉侵权商品外标注了自己的商标和企业名称，不会导致相关公众对被诉侵权商品来源产生混淆误认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，至于贵和公司是否使用其他商标或信息并不影响本案的侵权判断，因此，对贵和公司该主张不予支持。二、关于杨建伟、张翠娥应否承担侵权责任的问题。根据法院查明的事实，被控侵权商品系贵和公司与醉美冠群芳公司共同生产销售，因此，二者构成共同侵权，应承担共同侵权责任。因醉美冠群芳公司已经注销，而杨建伟、张翠娥系该公司原股东，根据公司清算报告中“公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任”的记载，对于公司注销前侵权行为造成的损失，杨建伟、张翠娥应在其出资范围内按比例承担责任赔偿责任。三、关于一审法院确定的责任承担是否适当的问题。首先，关于贵和公司应否承担赔偿责任的问题。贵和公司主张其不具有侵权主观恶意，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，根据法院查明的事实，涉案商标经过花冠公司宣传使用，已经具有了非常高的知名度。贵和公司作为与花冠公司营范围存在交叉重叠、具有竞争关系的市场主体，应该知道涉案商标的知名度，贵和公司在生产与涉案商标核准注册商品相同的白酒时，应该负有相应的注意义务，避免自己的行为侵害他人的合法权利。贵和公司虽然是接受委托加工生产，并查看了相关委托材料，但是杨建伟经核准注册的是“花鄉醉美冠群芳”，仅能在核准注册商品上规范使用该商标，但贵和公司却在白酒商品上以拆分注册商标的形式突出使用“醉美冠群芳”，具有侵权恶意，不应认定其尽到了注意义务，应承担赔偿责任。其次，关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审法院在花冠公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额的情况下，综合考虑侵权行为持续时间、侵权行为性质、侵权规模、主观过错，结合花冠公司涉案商标及字号的知名度和影响力、花冠公司为本案支出的合理费用等因素，酌定贵和公司、杨建伟、张翠娥赔偿花冠公司16万元并无不当。贵和公司主张侵权时间短、产量较少、销售地域局限，但是均未提供证据证明，对其主张不予支持。综上所述，贵和公司、杨建伟、张翠娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人济南贵和酒业有限公司、杨建伟、张翠娥负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二一年四月十三日书记员  邢晓宇