山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终2060号上诉人（原审原告）：青岛奥克生物开发有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区广博路3号。法定代表人：贾在美，董事长。委托诉讼代理人：徐瑞泉，山东丰弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于xx，女。上诉人青岛奥克生物开发有限公司（以下简称奥克生物公司）因与被上诉人于xx劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。奥克生物公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0214民初12025号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由于xx承担。事实与理由：于xx系奥克生物公司原职工，2020年5月因于xx严重违反奥克生物公司的规章制度，奥克生物公司依法解除了双方之间的劳动合同。后于xx向城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月21日，城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字(2020)第1256号裁决书。奥克生物公司不服该裁决书起诉至青岛市城阳区人民法院，2020年12月11日青岛市城阳区人民法院作出（2020）鲁0214民初12025号民事判决书。奥克生物公司认为，一审判决认定事实错误，理由如下：第一，于xx出勤不合格，存在旷工、迟到、早退现象，因此未足额发放工资的月份系于xx未提供正常出勤，其工资差额应当按照最低工资标准计算、不应当按照应发工资计算。第二，奥克生物公司的规章制度经过民主程序依法制定，于xx严重违反奥克生物公司的规章制度，奥克生物公司系合法终止与于xx之间的劳动关系，奥克生物公司不应当支付于xx赔偿金。于xx辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、双方自2016年11与1日至2020年5月15日期间存在劳动关系。于xx于2016年11月1日入职奥克生物公司从事业务员工作，劳动合同中约定期限至2020年7月31日止，2019年之前工资标准为2000元/月，2019年之后工资标准为2200元/月。奥克生物公司于2020年5月15日违法解除与于xx的劳动关系。二、奥克生物公司未按合同约定工资标准发放工资，应支付于xx工资差额14757元（7044.35+2200元+2200元+2200元+1112.65元）。于xx2019年之前工资标准为2000元/月，2019年之后工资标准为2200元/月。奥克生物公司所称于xx存在出勤不合格，旷工，迟到，早退等现象，完全不符合事实。首先，奥克生物公司通过vivo手机进行考勤，由于手机使用年限太长、手机卡顿等，会导致考勤打卡与实际出勤不符；其次，于xx的工作是在医院给生产的产妇采集脐带，工作性质需要经常半夜跑医院加班，鉴于此种情况，只需于xx与地区主任说明一下，可以不打卡考勤。三、奥克生物公司应支付于xx年休假工资1011.49元及防暑降温费560元。四、奥克生物公司违法解除与于xx的劳动关系，应支付于xx赔偿金15400元。奥克生物公司解除与于xx的劳动合同未经法定程序，奥克生物公司在合同未到期，且于xx尚在哺乳期内解除劳动合同，违反法律规定。五、奥克生物公司应返还于xx押金1000元。奥克生物公司以考勤需要为由向于xx发放vivo手机，并收取1000元费用的行为违反法律规定，应返还于xx押金1000元。刘伟向一审法院起诉请求：1、不支付于xx2016年11月份至2019年7月期间工资差额10403.47元、2019年8月份工资差额2200元、2019年9月份工资差额2200元、2020年3月份工资差额1213.79元、2020年4月份工资差额2200元、2020年5月份工资差额1112.64元；2、不支付于xx带薪年休假工资1011.49元；3、不支付于xx防暑降温费560元；4、不支付于xx经济补偿金15400元；5、不返还于xx押金1000元；6、本案诉讼费由于xx承担。一审法院认定的事实：2016年11月1日，于xx入职奥克生物公司处从事业务员工作，双方签订了劳动合同，劳动合同中约定的合同期限至2020年7月31日止，工资标准为2000元/月，合同中另行约定：“（1）知悉并承诺遵守公司《员工手册》，保密协议，（2）服从公司工作安排调整岗位，同意调岗调薪的规定”。2017年4月10日，奥克生物公司因发放给于xxvivo牌手机一部用于考勤，收取了于xx物料费1000元。于xx称，双方间涉及的工作交接仅有该部手机尚未返还奥克生物公司。2019年1月8日，奥克生物公司工会召开会议讨论公司《手机考勤管理规定》，1月11日，召开职代会讨论表决该考勤规定。1月15日，于xx在奥克生物公司的《青岛奥克生物开发有限公司市场部采集人员手机考勤管理规定》中签字确认已了解并同意该规定，该规定内容包括：“请假制度：市场部业务员请假3天内，由地区主任审核，报人资部备案归档，原则上，不审批连休3天以上的假期，其他特殊情况由地区主任报总部审批。考勤异常情况处理：每个月的考勤都以外勤通软件记录的考勤为证，当月出现3或以上的迟到、早退、漏签、离岗、空岗、抽查不合格等违规情况，连续2个月总计考勤违规6次以上者，企业有权辞退违规员工。”等内容。于xx于2019年10月10日生产一女婴，于2019年10月10日至2020年3月15日期间休产假。于xx2020年3月份未出勤工作，4月份满勤，5月份出勤至15日，其中2020年4月、5月的考勤信息中于xx均有十多次迟到或早退。2020年5月8日，奥克生物公司向公司工会发送通知函，因于xx严重违反公司规章制度，公司决定解除劳动合同，请工会作最终决定。2020年5月12日，奥克生物公司工会复函同意公司解除与于xx的劳动合同。2020年5月15日，于xx因奥克生物公司严重违反公司规章制度，根据劳动合同法及公司规章制度解除了劳动合同。于xx的工资由基本工资加绩效工资构成。2016年11月份至2019年7月份期间奥克生物公司为于xx发放的工资，除双方确认的工资数额外，奥克生物公司还分别于2017年5月11日、2018年7月17日、2019年8月15日为于xx发放了绩效工资2311.92元、600元、447.2元。奥克生物公司主张计算上述期间的工资差额应以青岛市最低工资为应发工资基数，于xx主张2019年1月1日前应以2000元/月为应发基数，后应以2200元/月为应发基数。于xx认可奥克生物公司为其缴纳了2017年8月16日至2020年5月15日期间的社会保险。申请人于xx以奥克生物公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1、奥克生物公司支付未签订劳动合同二倍工资16000元；2、支付2016年11月份至2019年7月期间工资差额10403.47元、2019年8月份、9月份工资4400元、2020年3月至5月份工资7374元；3、支付2016年11月至2020年5月法定节假日及休息日加班工资22556元；4、支付带薪年休假工资4552元；5、支付防暑降温费1680元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金15400元；7、返还押金1000元；8、返还于xx自行缴纳的20年3月份社会保险费497.9元；9、确认双方自2016年11月1日至2020年5月31日期间存在劳动关系。该委经审查，作出青城劳人仲案字[2020]第1256号裁决书，裁决：一、于xx与奥克生物公司自2016年11月1日至2020年5月15日存在劳动关系；二、奥克生物公司支付于xx2016年11月份至2019年7月期间工资差额10403.47元、2019年8月份工资差额2200元、2019年9月份工资差额2200元、2020年3月份工资差额1213.79元、2020年4月份工资差额2200元、2020年5月份工资差额1112.64元；三、奥克生物公司支付带薪年休假工资1011.49元；四、奥克生物公司支付防暑降温费560元；五、奥克生物公司支付赔偿金15400元；六、奥克生物公司返还押金1000元；七、驳回于xx的其他仲裁请求。该裁决下发后，奥克生物公司不服起诉至一审法院，于xx未起诉。一审法院认为，本案劳动者、用人单位均符合法律、法规规定的主体身份。奥克生物公司于xx对仲裁裁决中确认的双方自2016年11月1日至2020年5月15日期间存在劳动关系均无异议，对此一审法院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工资应当以货币形式按月足额支付劳动者本人，用人单位不得无故拖欠劳动者的工资。于xx2020年3月份未出勤工作，亦未提交充分证据证明休病假情况，故其要求奥克生物公司支付工资差额，一审法院不予支持。奥克生物公司主张于xx的应发工资数额以青岛市最低工资标准计算，于xx辩称2019年之前的工资为2000元/月，2019年1月1日之后的工资为2200元/月。一审法院认为，双方的劳动合同中约定的工资为2000元/月，奥克生物公司未提交证据证明双方协商减少了工资数额，故一审法院对奥克生物公司所述于xx的应发工资数额以青岛市最低工资标准计算的主张不予支持。经核算，2016年11月份至2019年7月期间奥克生物公司应为于xx发放的工资差额为7044.35元（10403.47元－2311.92元－600元－447.2元），2019年8月份工资差额为2200元、2019年9月份工资差额为2200元，2020年4月份工资差额为2200元，2020年5月份工资差额1112.65元（2200元/月÷21.75天×11天），奥克生物公司未举证证明已足额发放了于xx工资，应承担不利法律后果，奥克生物公司要求不支付于xx工资差额的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持，奥克生物公司应支付于xx上述期间的工资差额共14757元。奥克生物公司未提交证据证明其已经为于xx发放了带薪年休假工资或已经安排调休补休，亦未提交证据证明已经支付了于xx防暑降温费，应承担不利后果，故于xx要求奥克生物公司支付工作期间的带薪年休假工资1011.49元、防暑降温费560元，于法有据，一审法院予以支持。奥克生物公司未举证证明单位职代会讨论通过的公司《手机考勤管理规定》与于xx所签字确认的《青岛奥克生物开发有限公司市场部采集人员手机考勤管理规定》内容一致，亦未举证证明于xx签字确认的市场部的考勤规定系经过单位职代会讨论通过等法定程序制定，故于xx虽存在产假期满未按时返岗工作和考勤迟到早退等情况，但奥克生物公司依据未通过合法、民主程序制定的部门考勤规定，解除与于xx的劳动关系，不符合法律规定。故于xx要求奥克生物公司支付违法解除劳动合同赔偿金15400元，于法有据，一审法院予以支持。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。奥克生物公司收取于xx1000元手机物料费，无法律依据，应当予以返还。同时于xx亦应将用于工作的vivo手机向奥克生物公司返还。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）之规定，判决：一、确认奥克生物公司与于xx2016年11月1日至2020年5月15日存在劳动关系；二、奥克生物公司于判决生效后十日内支付于xx2016年11月至2020年5月的工资差额14757元；三、奥克生物公司于判决生效后十日内支付于xx带薪年休假工资1011.49元；四、奥克生物公司于判决生效后十日内支付于xx防暑降温费560元；五、奥克生物公司于判决生效后十日内支付于xx违法解除劳动合同赔偿金15400元；六、奥克生物公司于判决生效后十日内返还于xx押金1000元；七、驳回奥克生物公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奥克生物公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，奥克生物公司、于xx对于双方自2016年11月1日至2020年5月15日期间存在劳动关系均无异议，本院对此予以确认。奥克生物公司在二审中放弃对于带薪年休假工资、防暑降温费及押金的上诉主张，认可一审判决第三、四、六项，本院对此予以确认。奥克生物公司、于xx在二审期间的争议焦点主要为：一、奥克生物公司是否应向于xx支付工资差额；二、奥克生物公司是否应向于xx支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资差额的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”于xx主张其2019年之前的工资为2000元/月，2019年1月1日之后的工资为2200元/月，奥克生物公司主张应按照最低工资标准计算工资差额，但并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，其上诉主张未足额发放工资的月份系因于xx未正常出勤，亦缺乏依据，对其主张本院不予采信，一审判决并无不当，本院予以维持。关于奥克生物公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，奥克生物公司作为用人单位，应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。用人单位以违反规章制度为由解除劳动合同的，须满足三个条件：一是用人单位的规章制度必须合法有效，已经民主程序讨论通过；二是劳动者存在违反规章制度的客观行为；三是用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律法规的规定。奥克生物公司主张于xx在2020年4月、5月存在多次迟到、早退现象，有违奥克生物公司《手机考勤管理规定》第四条第八项的规定。奥克生物公司提交征求意见通知、管理制度征求意见表、职代会会议签到表、职代会会议记录，工会会议记录等文件，证明《手机考勤管理规定》系经民主程序制定，并提交于xx签字确认的《青岛奥克生物开发有限公司市场部采集人员手机考勤管理规定》证明于xx已对上述制度签字确认。本院认为，从奥克生物公司提交的证据来看，《手机考勤管理规定》的制定目的系加强公司市场采集管理，参照征求意见表中各个部门提出的建议内容以及在工会会议记录中显示的修改意见涉及的内容，均可以与于xx签字确认的《青岛奥克生物开发有限公司市场部采集人员手机考勤管理规定》相互印证，因此，奥克生物公司所提交的证据已形成完备的证据链，足以证明其据以解除劳动合同的《手机考勤管理规定》系经民主程序制定的合法有效的规章制度。于xx亦陈述系使用公司配发的安装有考勤系统的考勤手机来打卡考勤，于xx对于上述考勤制度、考勤方式应系明知且认可的。综合以上情况，本院认为，奥克生物公司关于手机考勤管理的规定系合法有效的规章制度，对其员工具有约束力，可以作为本案的审理依据。关于于xx的违纪事实问题，奥克生物公司提交了公证书以证明于xx的考勤情况，于xx对上述考勤内容不予认可，但并未提交相反证据，可以认定其存在多次迟到、早退，奥克生物公司据此认定于xx存在违纪行为符合其规章制度的规定。奥克生物公司提交了向工会发出的征求意见函、复函等证明已事先将解除劳动合同的理由通知工会，并征得了工会同意，其解除程序符合法律规定，并无不当。于xx主张其处于哺乳期，奥克生物公司在其哺乳期内解除劳动合同违反法律规定，本院认为，劳动合同法虽然明确了女职工在哺乳期内用人单位不得随意解除劳动合同，但是对于严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，对于于xx该项主张，本院不予支持。综上，奥克生物公司基于于xx存在违纪行为，依据经民主程序制定的规章制度解除其与于xx的劳动合同合法，无需向于xx支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，上诉人奥克生物公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12025号民事判决书第一、二、三、四、六项；二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12025号民事判决书第五、七项；三、青岛奥克生物开发有限公司无需支付于xx违法解除劳动合同赔偿金15400元；四、驳回青岛奥克生物开发有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人青岛奥克生物开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 孙向东审判员 齐 新二〇二一年四月二十七日法官助理吴迪书记员王冉冉书记员于国英