内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终1222号上诉人（原审原告）：赤峰市巴林红食品有限公司，住所地内蒙古自治区巴林右旗巴彦塔拉苏木。法定代表人：常立田，总经理。委托诉讼代理人：李国玉，内蒙古京宇信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张清山，男，1958年4月14日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：于东坡，内蒙古赤玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张利，男，1984年5月10日出生，汉族，司机，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人赤峰市巴林红食品有限公司（以下简称巴林红公司）因与被上诉人张清山、张利运输合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2020）内0423民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巴林红公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，依法改判支持上诉人的原一审诉讼请求；2、请求二审法院依法判令由被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人运输合同纠纷一案，经巴林右旗人民法院重审后作出（2020）内0423民初2457号民事判决书（下称一审判决），判决驳回上诉人一审诉讼请求。上诉人认为，该一审判决，认定事实错误，适用法律错误，属错误判决，请二审法院依法予以纠正。具体理由如下：一、一审判决适用法律错误，请二审纠正。一审判决认定，本案涉及到运输合同和侵权法律关系的竞合，上诉人可以选择依据运输合同主张承担违约责任，或选择依据侵权法律关系向被上诉人主张承担财产损害赔偿。从上诉人的诉讼请求来看，应确定为财产损害赔偿纠纷。属适用法律错误。上诉人的一审诉求是基于2017年12月26日上诉人与被上诉人张利所签订的运输合同第六条、第七条之约定：“甲方（上诉人）不跟人押车，卸货地址已填清，货物包装完整无损，乙方（被上诉人）应按卸货地址给予按期、完整无缺运到和办理交接货物手续，否则造成损失应负其责。”而主张的，而非系主张涉案罐头被冰冻损坏之侵权损失。故一审法院径行选择适用侵权责任法来调整本案，实属适用法律错误，请二审法院予以纠正。二、一审判决认定事实不清、错误，导致适用法律错误，请二审纠正。一审法院在庭审调查后认定，在侵权法律关系项下，就要确定是否存在被上诉人张利作为案涉车辆的司机发生单方交通事故造成了上诉人的损失之过错的事实以及被上诉人张清山作为运输人在雇佣肖某运输案涉甜玉米罐头过程中未积极主动采取保护措施具有过错的事实。一审法院该认定显失公平，属认定事实不清、错误，导致适用法律错误。上诉人是基于与被上诉人签订的运输合同而主张因被上诉人的违约行为而为其承担相应的违约责任，而一审法院适用侵权法律关系中的无过错原则来免除被上诉人的合同义务，实属认定事实不清、错误，导致适用法律错误，有失公允。一审法院认为上诉人自行销毁涉案甜玉米罐头，无法确定是否因冰冻而无法食用及确定数量，仅提供照片、光盘的证据，其诉讼请求无事实根据，证据不足，属认定事实不清、错误。通过上诉人在原一审庭审中向法庭提举的案外人肖某在上诉人处卸车的现场照片、视频资料和肖某的证人证言均能够充分证明涉案甜玉米罐头全部冰冻的事实。根据该案涉甜玉米罐头的食用性质需在常温储存下才能够食用，冰冻后会变质将无法食用。上诉人是生产甜玉米系列的知名企业，不可能长期把变质的食用罐头放置在库房内，如被相关部门查处后，企业将面临停业整顿和巨额罚款。因此上诉人才将案涉甜玉米罐头全部销毁。故一审法院认为其诉讼请求无事实根据，证据不足，属认定事实不清、错误。综上所述，鉴于一审判决既存在认定事实错误、又存在适用法律错误，故上诉人现依法提出上诉并恳请二审法院依法纠正一审判决的错误，同时恳请二审法院依法改判支持上诉人的原一审诉讼请求，以维护上诉人合法的财产权益不受侵害。被上诉人张清山辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1、上诉人在明知张清山是车主情况下仍然将张清山和张利列为共同被告，要求承担货运损失，明显是选择侵权关系向二被上诉人主张权利。2、涉案罐头保证期2017年8月3日至2019年8月2日，而上诉人在未通知二被上诉人情况下将在保质期内罐头擅自销毁，并未保留合法有效的证据，并无法证明其受损数额，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院予以维持。被上诉人张利辩称，1、财产损害赔偿责任还是运输合同违约责任都应当确定造成损失责任是谁，而本案虽然张清山在运输过程中发生事故，但是其让肖某及时将货物运回上诉人处，所以张清山并不存在相应过错。而上诉人在货物运达后没有及时接受货物，使货物置留三天之久，明显货物发生损失也是由上诉人自己造成的。2、上诉人就本案纠纷于2018年1月3日立案，案涉罐头是于2019年5月5日被销毁，在诉讼期间上诉人完全可以申请证据保全，或者对于销毁过程进行公证，也应当委托相关部门对于罐头的质量进行鉴定，而上诉人私自销毁，导致货物是否发生变质无法确定，销毁及销毁数额也无法确定，所以上诉人应当承担举证不能的相关责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。巴林红公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张清山、张利共同赔偿财产损失174 000元及为了防止扩大损失而支付的10 000元，并承担连带偿还责任；2、本案的诉讼费用由张清山、张利承担。一审法院认定事实：2017年12月26日，张利作为张清山雇用的司机，经过张清山的授权与巴林红公司签订运输合同，合同约定：货物名称为玉米罐头，货物价值174 000元，卸货地址郑州调味食品城，运费9340元。合同约定在运输途中，车主确保货物安全，精心保管货物，倘若路上因丢失、雨淋和其他原因造成货物损失，由车主负责按价赔偿。甲方不跟人押车，卸货地址已填清，货物包装完整无损，乙方应按卸货地址给予按期、完整无缺运到和办理交接货物手续，否则造成损失应负其责。乙方不许无故耽搁交货时间，由此造成甲方损失，乙方全部负责赔偿。另查明，2017年12月27日5时许，张利驾驶×××发生单方交通事故，经过联系，张清山让肖某将货物运回巴林红公司。经过巴林红公司检查，涉案的玉米罐头发生受损、变异、冻坏，无法食用，致使巴林红公司拒绝接收货物，导致运输的罐头在肖某车辆上存放3天，肖某以张清山给其造成损失和未付运费为由起诉，赤峰市红山区人民法院于2018年6月4日作出（2018）内0402民初1546号民事判决，该判决认定张清山与肖某存在货物运输关系，判决张清山给付肖某运费3800元。张清山不服该判决上诉，赤峰市中级人民法院于2018年9月5日作出（2018）内04民终3347号民事判决，维持了（2018）内0402民初1546号民事判决。2019年5月5日，巴林红公司将上述罐头销毁。一审法院认为，本案涉及到运输合同和侵权法律关系的竞合，巴林红公司可以选择依据运输合同向张清山、张利主张承担违约责任，或者选择依据侵权法律关系向张清山、张利主张承担财产损害赔偿责任。从本案巴林红公司的诉讼请求看，巴林红公司之请求系要求张清山、张利共同赔偿因在运输过程中玉米罐头被冻坏损毁之损失，则本案案由非运输合同纠纷，应确定为财产损害赔偿纠纷。在侵权法律关系项下，就要确定是否存在张利作为案涉车辆的司机发生单方交通事故造成了巴林红公司的玉米罐头受损之过错事实，还要进一步确定是否存在张清山作为运输人在其雇用案外人肖某运输案涉玉米罐头过程中未积极主动采取保护措施具有过错。第一，没有证据证明张利作为案涉车辆的司机发生单方交通事故对案涉玉米罐头造成冰冻或损坏具有过错，如果未发生导致该案涉玉米罐头毁损之后果，张清山、张利就无需依据运输合同约定的货物标的额进行赔偿。另外，张清山让案外人肖某将货物运回巴林红公司，巴林红公司不积极主动配合清点货物，而是拒绝接受案涉的玉米罐头，使肖某的车辆滞留3天，即使造成损失，亦是巴林红公司自身的原因造成；第二，张清山作为案涉货物运输人，在事故发生后对案涉车辆运输的玉米罐头采取积极措施雇用肖某将货物运回巴林红公司，故没有证据证明张清山具有在事故发生后对案涉货物未尽到安全保证职责致使案涉货物因未采取防冻等措施造成损坏或损毁之情形。且巴林红公司对案涉玉米罐头在当时的气候条件下运输是明知的，应作通常理解为属于正常温度下的运输，不会发生因冰冻原因造成运输的玉米罐头被冻坏、毁损的后果；第三，本案于2018年1月3日立案起诉，巴林红公司认可案涉玉米罐头于2019年5月5日由巴林红公司销毁。巴林红公司销毁玉米罐头未经过张清山和张利的确认，也未征求审理本案的人民法院的意见，自行销毁案涉玉米罐头，致使对案涉玉米罐头被损坏的数量和价值丧失了鉴定基础，致使对案涉玉米罐头损失的数量不能确定，对案涉玉米罐头是否是因发生了冰冻而无法食用亦不能确定。巴林红公司仅依据其自己提供的照片、光盘等证据无法证明该批玉米罐头已经发生冰冻、损坏而不能食用之事实。综上所述，巴林红公司在本次庭审中未提交新的证据，其诉讼请求无事实根据，证据不足，法院不予支持。原审法院判决：驳回赤峰市巴林红食品有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据上诉人巴林红公司的一审诉讼请求，本案系运输合同纠纷。本案的争议焦点是，案涉罐头发生冰冻，无法食用，造成损失应由谁承担。就此本院认为，在张利驾驶车辆发生单方交通事故后，张清山让案外人肖某将货物运回巴林红公司，巴林红公司不积极主动配合清点货物，拒绝接受案涉的玉米罐头，致使肖某的车辆滞留3天，巴林红公司对此存在过错，此后，在巴林红公司接收罐头后发现罐头出现冰冻情况，随后以罐头发生冰冻，无法食用，将罐头销毁，该销毁玉米罐头的行为既未经过张清山和张利的认可，也未经相关部门对罐头的价值进行确认，致使案涉玉米罐头是否发生冰冻，无法食用不能确定，且案涉玉米罐头损失的数额亦不能确定，巴林红公司对此亦有过错。被上诉人张利作为案涉车辆的司机，其发生单方交通事故，导致案涉玉米罐头不能按约定送到指定地点，造成运输合同不能履行，其亦存在过错。张清山作为案涉货物运输人，应与张利共同承担赔偿责任。本院考虑本案实际情况，酌情确定巴林红公司就涉案损失承担主要责任，即121 800元(174000元×70%)，张清山、张利就涉案损失承担次要责任，即52 200元(174000元×30%)。一审判决驳回巴林红公司的诉讼请求欠当，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2020）内0423民初2457号民事判决；二、被上诉人张清山、张利于本判决生效后立即赔偿上诉人赤峰市巴林红食品有限公司损失52 200元；三、驳回赤峰市巴林红食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3780元，二审案件受理费3980元，合计7760元，由上诉人赤峰市巴林红食品有限公司负担5432元，被上诉人张清山、张利负担2328元。本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 周振卿审 判 员 张淑丽二○二一年四月二十七日书 记 员 刘 禹