河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终607号上诉人（原审原告）：陈世忠，男，汉族，1971年2月15日，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘影，河南君志合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：河南省郑州市城东路108号。法定代表人：方胜利，任该公司董事长。委托诉讼代理人：邢昆朋，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少帅，系该公司员工。原审被告：河南省伟恒建设工程有限公司，住所地：河南省驻马店市开源大道与文明大道交叉口东南角。法定代表人：朱红丽，任该公司总经理。委托诉讼代理人：朱艳霞，该公司员工。上诉人陈世忠、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）与原审被告河南省伟恒建设工程有限公司（以下简称伟恒建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈世忠的委托代理人黄彬、刘影，上诉人中建七局的委托代理人邢昆朋、李少帅,原审被告伟恒建设公司的委托代理人朱艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈世忠上诉请求，不服许昌市建安区人民法院2020年12月19日作出的（2020）豫1003民初1039号民事判决书，特依法提起上诉。上诉请求：1、请求依法将一审判决第一项改判为“被上诉人中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人陈世忠工程款785.622455万元及利息(利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2018年9月1日起至2019年12月13日止的利息，以本金2738.151615万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2019年12月14日至2020年1月6日止的利息，以1235.622455万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月7日起至2020年1月22日止，以1035.622455万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月23日至实际还款之日止，以785.622455万元为基数计算利息)。”2、本案的一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同无效，专业分包结算定案单已经解除，案涉工程工程价款应据实结算，一审判决工程价款下浮16%，认定事实错误。一审判决已经认定，“本案施工合同未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，案涉合同应当认定无效。因被上诉人迟延履行的行为致使上诉人不能实现进款支付工程款的目的。上诉人发出的解除通知符合法律规定，其要求解除结算定案单的理由成立”。同时，案涉合同中对工程造价约定的下浮率达到16%，再扣除各项税费11%，将造成工程款严重低于工程成本。按照合同约定的下浮率进行计算将导致严重显失公平。据此，案涉合同约定的下浮比例已经对双方当事人没有任何拘束力。案涉工程工程价款应当据实结算，不应进行任何下浮。一审判决依据双方之前确认的情况说明，对工程价款下浮16%，没有事实依据，认定事实错误。二、安全文明施工费是不可竞争费用，一审法院将安全文明费下浮16%计取，违反法律规定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年7月1日发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5条规定，措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。根据该规定，安全文明施工费不得下浮，一审判决将安全文明施工费下浮16%计取，违反了法律规定，应当予以纠正。三、一审判决认定的工程款利息支付起点和扣款节点错误。一审法院认定涉案工程于2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”规定，涉案工程已经于2018年8月29日实际交付。交付之日应当视为工程款的付款时间，利息也应当从应付工程价款之日起计付。一审判决书第17页：“因涉案工程款于2019年10月22日进行评估，被告中建七局应当自2019年10月23日起向原告支付工程款”的认定违反了上述法律规定，与事实不符。若工程争议项一直不评估，被告一直不支付工程款和利息明显不合常理。一审判决书第18页：“因被告提交的付款明细显示，在2019年12月13日前付款1502.529160万元，未注明主体付款时间和金额，原告也没有提交证据证明具体付款金额和时间，本院无法确认改段时间的利息如何计算，对此原告承担举证不能的责任。”与判决书第15页查明的事实(“被告中建七局制作《许昌职教园区支付河南伟恒建设工程有限公司工程款明细》载明具体支付情况：支付给伟恒建设1000万元，代付伟恒建设工人工资180.9679万元、箭牌瓷砖材料款58.174160万元，新能源材料款222.5971万元、王中生工人工资款40.89万元，合计1502.529160元”)相互矛盾。首先，该付款明细表系被上诉人中建七局提供，对于举证责任应当由中建七局承担；其次，该付款明细表载明中建七局均是将款项付给了第三方，具体时间上诉人陈世忠无从知晓，不应担承担举证责任。最后，中建七局不能提供证据证明其具体付款时间，应当由中建七局承担举证不能的不利责任。因此，涉案工程工程款的利息计算起点应当自2018年9月1日工程投入使用之日起计算，具体付款节点以证据材料显示的时间节点进行计算。综上，一审判决存在错误地将应当据实结算的工程款下浮16%的认定事实错误，将作为不可竞争费用的安全文明施工费下浮16%，工程款的利息支付起点和扣款节点错误等不当之处应当予以纠正。恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人中建七局针对陈世忠的上诉答辩称，1、陈世忠认为涉案合同无效，事实与法律依据错误。许昌市职教园项目是许昌市教育局经招投标中建七局中标，此后已工程总承包的方式承建，该项目属于PPP工程，PPP工程经招投标后后边签订的工程总承包合同无需再招投标合同有效，这是财政部相关关于公共服务领域深入推进政府和社会资本合作的通知第9条明确规定的。工程总承包合同有效，根据国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展意见，工程总承包下边的分包无需再组织招投标，中建七局可直接与分包单位签订合同。其次，中建七局事实上也是通过招投标确定河南伟恒公司作为分包方施工，在招投标时，陈世忠作为伟恒公司代表，于2017年11月22日签收招标资料，28日签字确认提交投标资料，所以，该分包虽无需招标，但是也进行了招标，属合法有效。其相应的工程价款约定，是双方真实意思表示，且在招投标过程中其他投标人的报价均有不同程度的下浮，这在施工领域是非常正常的。陈世忠、伟恒公司中标后，又否定合同效力，称价款约定严重低于成本，没有证据支持，且违反诚实信用原则，关于陈世忠上诉称安全文明施工费，是不可竞争费用等理由，该费用确属不可竞争费用，但最高院在（2015）民申字第2403号案件中，明确该不可竞争性不影响双方之间的下浮约定，一审判决工程款利息支付起点，我局无需向陈世忠支付工程款，伟恒公司、陈世忠均没有按照合同约定向我局开具发票，这是我局付款在合同约定明确的前提条件。并进一步明确没有发票我局中止付款，即便如此，关于相应时间节点属原告及伟恒公司举证责任。原审被告伟恒建设公司认可陈世忠的上诉意见。上诉人中建七局上诉请求，1、撤销（2020）豫1003民初1039号民事判决，改判驳回被上诉人陈世忠所有诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由陈世忠负担。上诉理由如下：一、分包合同由中建七局经招投标与伟恒公司签订，合法有效。中建七局对案涉工程并非由伟恒公司实际施工并不知情、不认可，该分包合同应直接约束中建七局和伟恒公司。1、分包合同经招投标签订，招投标手续完备。一审法院认为其没有经过招投标而无效，事实认定、法律使用错误。2、涉案项目工程系中建七局与业主以PPP模式，经招投标中标后合作开发。并在EPC总承包后，合法分包给伟业公司。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017]19号）、财政部《关于在公共服务领域深入推讲政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016]90号)，本无需再招投标。3、即便分包合同系陈世忠“挂靠”伟恒公司签订，中建七局在招投标，签订、履行分包合同中均善意、无过失。本案应首先保护中建七局的利益。分包合同有效，直接约束中建七局和伟恒公司。伟恒公司和陈世忠之间系违法转包。陈世忠是转包下的实际施工人，中建七局只在《分包合同》欠付伟恒公司工程款范围内对陈世忠有付款责任。二、案涉工程以《结算审定单》形式办理结算。一审法院以《合同法》第94条第1款第4项认为陈世忠解除《结算审定单》成立，并以《评审意见书》认定工程价款，事实认定、法律适用错误（一）《结算审定单》不应认定被解除。1、合同法第94条是关于合同解除的规定，陈世忠并非分包合同相对方，其没有合同解除权。且《结算审定单》并非合同，不适用该条款关于合同解除的规定。中建七局拒付工程款，系行使合同权利的正当行为，并非无故逾期付款。2、《建设工程司法解释(二）》第12条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《结算定案表》虽并非工程价款结算协议，但根据当然解释规则，当事人以申请鉴定方式否认工程价款结算的，尚不被支持；当事人主张单方面无正当理由“解除”工程价款结算的，更不应被支持。3、陈世忠所谓的解除，根据其文义，似是主张因受胁迫而撤销，但其主张没有事实及证据基础，亦不应得到支持。（二）关于《评审意见书》不应作为认定工程价款的依据。1、工程价款在《分包合同》中有明确约定，系根据中建七局与业主总承包结算金额（不含4%优惠）下浮16%，即根据实际结算金额的20%计算。陈世忠所谓的“有争议部分”，业主不认可，亦不会支付中建七局。根据分包合同，中建七局也无需支付给伟恒公司或陈世忠。所谓的“有争议部分”，纯属陈世忠无理要求。2、《评审意见书》由许昌市置业教育园区建设领导小组委托第三方作出。中建七局并未授权该小组委托评审，自始至终亦不承认该意见书。该意见书来源不合法，不能作为证据使用。3、在陈世忠无端制造出所谓“有争议部分后”，因陈世忠多次信访，在工地上闹事。中建七局本着友好合作态度，并充分考虑缓解政府部门信访压力，与陈世忠、伟恒公司又进行了结算，签订《结算定案表》，对所谓“有争议部分”进行确定，对各方当事人有约束力。三、根据分包合同约定，在伟恒公司拒绝向中建七局提供符合合同约定的工程款发票的情况下，中建七局在《分包合同》下没有进一步支付工程款及利息的义务分包合同第九条约定分包人在向承包人申请付款前，应提供与承包人确认付款金额等额的合法、有效、完整、准确的增值税专用发票。如因分包人不能按期提供发票或提供的发票不符合要求而导致付款延期的，承包人可以中止付款，由分包人承担后果，承包人不承担任何责任。四、案涉分包工程虽已交付，但在2年质保期内存在诸多工程质量问题。因伟恒公司不认可其受合同约束，拒绝履行维修义务，目前正由中建七局组织维修之中。根据《分包合同》34.6约定，中建七局有权暂扣质保金，且陈世忠亦并非分包合同当事方、质保金请求方，无权要求退还质保金，质保金系为保修期内发生工程质量问题所设，陈世忠和伟恒公司对工程质量承担连带责任。《分包合同》第34.6约定，如果分包人尚有部分保修工作未完成，则承包人有权在上述工作完成之前扣除与完成工作所需费用相应的金额的付款涉案工程2年质保期虽届满，但存在大量工程质量问题，很大可能质保金不足以涵盖所有维修费用。因伟恒公司称其不参与任何施工，不履行维修。中建七局目前只有委托第三方进行维修，维修费用应从质保金中扣除，待维修完毕、验收合格并结算后，据实多退少补。但目前相应维修正在实施，维修费用正在陆续发生并支出，无法确定最终维修费用。故中建七局占有质保金，系主张合同约定权利的正当行为，否则其合同权益将没有保障，故不应判令中建七局退还质保金。陈世忠针对中建七局的上诉答辩称，1、涉案合同属于无效合同。该项目属于公益性项目，依据招投标法第三条应进行招投标，本案未经招标程序，依据建设工程司法解释1条三款应认定为无效合同。同时，涉案合同为陈世忠借伟恒公司资质签订，属于建设工程司法解释第一条第二款应认定为有效的情形，2、评审意见书，作为认定有争议工程款部分的依据，客观公正。依据建设工程司法解释2第12条，本案属于未经招投标导致合同无效情形，在合同无效情况下，三方签订的结算定案单属于协议，故陈世忠在中建七局未履行协议义务时，有权利解除该协议。对方自收到该解除通知时也未提任何异议，故双方协议已解除。中建七局表示对该评审意见书的委托不知情，根据一审上诉人提交的信访协调记录，评估委托书均可显示对于第三方咨询机构，进行鉴证，是经过各方当事人同意的。一审依据情况说明将合同总价款下浮16%，于法无据，依据最高院2020最高法民终849号判例，“承包协议系无效合同，关于工程总价下浮5%的约定归于无效”。故，本案中合同无效，下浮16%的约定为无效。3、本案是无效合同，其次即使合同有效，交付发票是合同的附随义务，现根据伟恒公司陈述，及本案实际情况，中建七局已付工程款部分均已交付发票，且本案建设工程项目已完工，即陈世忠义务已履行完毕，开具当票义务为合同附随义务，中建七局付工程款为其主要合同义务，中建七局以未交付发票为由作为拖欠工程款的依据，不成立。4、即便本案工程属于PPP，也并不免除总承包人应通过招投标分包的义务，国务院及财政部的意见和通知，其效力低于招投标及招投标法实施条例，充其量算行业规定，因此，触发效力性强制性规定导致合同无效的后果。5、陈世忠所签署的所谓有关招投标的手续，均是在配合中建七局及借据信访稳定的前提下无奈签署，是为了帮助中建七局内部合规，该项目自始至终没有经过公开招投标程序，所签有关手续均为后补，涉案计算审定单已解除，本案工程款结算应根据评审结果结合一审情况说明等材料予以确认。6、涉案工程已超质保期，中建七局应将全部工程款予以支付。原审被告伟恒建设公司述称：中建七局说伟恒没有开发票的问题，是每次拨款都是施工人与中建七局商量好拨款数额后通知我公司开具发票，我公司已及时开具了发票从无拖延不开票的情况，2019年春节前经市教育局财政局投资公司及中建七局一致同意开具250万元发票，后付款，但是我们开票后中建七局未拨款，教育局为平息工人从财政局借款250万元给工人发工资。我们开票是及时的，从未发生因未及时开票而导致的无法拨款。中建七局说陈世忠挂靠我公司，前期都是陈世忠和中建七局对接，我公司从未参与，后期拨款我公司才参与，我公司将陈世忠与中建七局商量好的合同加盖公章，这说明中建七局对陈世忠挂靠我公司是知情的。上诉人（原审原告）陈世忠向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付拖欠原告装饰装修工程款399.845544万元及利息，本息合计4580678.77元（利息计算标准：自2018年9月1日起至2019年8月19日止，以实际欠付工程款金额为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，以实际欠付工程款金额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2019年3月10日金额为582223.33元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令二被告共同支付拖欠原告装饰装修工程款917.921717万元及利息（利息计算标准：自2018年9月1日起至2019年1月30日止，以1471.506804万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年1月31日起至2019年8月19日止，以849.845544万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月1日止，849.845544万元为基数按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月2日起至2020年1月23日止，以649.845544万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月24日起至实际支付之日止，以399.845544万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2015年10月3日，原告陈世忠以被告伟恒建设的名义参与许昌市职教园区建设项目精装修工程招投标工作。2018年7月份，被告中建七局（工程承包人）与被告伟恒建设（专业分包人）就上述项目精装修工程签订《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》，该合同约定：中建七局将位于许昌市松苑路以东、忠武路以西、永昌东路以南、英才路以北的许昌市区建设项目精装修工程分包给伟恒建设施工；承包范围：许昌市职教园区建设ＰＰＰ项目三个校区所有教学楼及幼师学校范围内处宿舍楼和实训楼以外的楼栋，其除主体结构、二次结构、层面工程、门窗工程、栏杆扶手工程、粗装修工程、外墙保温及装饰工程等以外的项目施工图纸及设计变更单、设计洽商单、图纸会审计要等范围内的精装修工程，具体范围及工作内容以施工图纸及结合招标人现场交底为准（所供材料应经发包人确认材质及颜色后进场且符合国家标准）；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包非垂直运输机械、包本分包工程范围内的所有用电、包文明施工用工、包资料、包试验、包检测、包验收通过、包成品保护、包场内运输等一切与合同内工作有关的零星用工；分包合同总价款为可调价合同，暂定价款（含增值税）人民币5000万元，合同单价为固定单价，是一次性包死的综合单价，（应涵盖合同中分包人所承担的全部义务）即已将分包合同履行所需的全部费用（包括直接工程费、间接费、管理费、成品保护费、措施费、工程所在地规定费用、保险费、税费以及合同文件和工程惯例应计入的费用等）摊销到工程量清单中的每项单价中，且每项单价在整个工期中固定不变；工程造价以承包人与业主结算价（不含承包人与业主的优惠4％，不含甲供材、甲分包）下浮16％，承包人与业主结算中分包人承包范围内的安全文明施工措施费用70％归承包人所有，30％归分包人所有，在双方结算时从分包人结算价中扣除；施工用水电费和生活区水电费在双方结算时直接扣除；税率为11％，在分包人在向承包人申请付款前，应提供与承包人确认付款金额等额的合法、有效、完整、准确的增值税专用发票；开工日期：开工和竣工的日期将随实际进度由承包人调整，开工日期其中以承包人项目部书面下达的开工令为准；质量保修金为分包合同结算价的5％，保修期（全部工程整体竣工后自工程全部竣工验收合格交付业主使用之日起计算）为全部工程整体竣工后2年，有防水要求房间为全部工程整体竣工后5年，保修金在保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还；进度款支付：分包人应在本合同的专用条件中约定的日期向承包人提交进度款报表及相关文件，须扣除质量保证金、预付款（如有）和质量文明安全施工专项基金（如有）和根据分包合同应予扣除的其它金额（含由承包人代分包人向劳务人员支付的工资），业主在向承包人确认并支付最终付款后28日内，承包人将按照业主确认的金额、将分包工程的最终款项支付给分包人。最终付款应以双方的结算金额为依据，扣除已付款项、质保期内修补缺陷所发生的费用及其它应扣款，剩余的款项为最终应支付分包人的款额。税金、费用的代扣代缴：应由承包人代扣代缴的已计入合同价格中的各类款项，由承包人在向分包人支付款项时直接扣除（具体代扣代缴款项结合实际情况由合同双方约定）。该合同第三部分专用条款（件）第9条规定；承包人项目经理姓名：张清军，职务为项目经理，分包人项目经理（其任命书作为本分包合同附件）为谷发伟。第34条规定：进度款请款报告提交时间：每月25日双方办理月度中间计量，由分包人向承包人书面提交月度中间计量审核表（需加盖公章），付款节点处于每月25日前的，按照分包开工日期至上月月度中间计量办量日期之问的累计金额，作为本次付款基数；付款节点处于每月25至31日之间的，按照分包分供开工日期至本月月度中间办理日期之间的累计金额，作为本次付款基数。最终分包结算以承包人审批为准。进度款支付时间和方式（1）支付时间：在中间结算经承包人审核确认后且承包人收到业主支付的本分包工程相应的工程款且分包人提供合规的增值税专用发票后30天后15天内支付给分包人。支付前需扣除如下款项：Ａ．质量保修金；Ｂ．预付款；Ｃ．质量文明安全施工基金的预留金；Ｄ．根据分包合同应予扣除的其它金额。（2）支付比例。扣除上述款项后，进度款支付比例如下：Ａ．单栋建筑装饰工程完成，应支付价款为审批后已完合格工程量的75％；Ｂ．分包范围内全部工程完成，合格结算资料报送且结算完成，付至经验收合格结算价的80％；Ｃ．所有工程施工完毕且验收合格后，分包人移交全部工程资料，工程竣工结算经承包人审核完毕并支付分包工程结算款后，且承包人与分包人完成最终结算后，付至最终结算价的95％；Ｄ．剩余5％为质量保修金，质保期为2年，质保期满后，扣除维修金等费用，在业主支付保留金后办理支付手续。质保期自工程竣工验收合格开始计算之日为止；进度款＝（按业主审核的节点已完工程造价（不含承包人与业主的优惠）-甲供材-甲分包）×（1-下浮率％）×付款比例安全文明施工费70％水电费一罚款-应扣除的其他费用（税金11％）。第39条工程竣工验收和结算规定：分包工程具备竣工条件时，分包人应按通用条件的要求提供6份完整的验收资料、验收报告和竣工图纸给承包人，经承包人、业主、监理单位验收合格后，分包人向承包人项目部提交书面的最终结算申请（需加盖分包人单位公章），承包人项目部在收到后的30日内初审完毕，经承包人商务管理部等有关部门及人员审核并审批，并加盖承包人公章后，作为双方最终结算和支付的依据。原告陈世忠和被告伟恒建设均认可上述合同是原告陈世忠借用被告伟恒建设的资质与被告中建七局签订，并由原告陈世忠实际组织工人施工。原告陈世忠是实际施工人。涉案许昌市职教园项目精装修工程于2018年5月份开工，2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用。涉案工程投入使用后，原告陈世忠于2019年3月3日以被告中建七局提点过高（1、中建七局从预算中提取20％，2、交纳总额的11.4％作为税金，3、中建七局提取70％的措施费，4、清扫卫生及局部维修扣100万元，5、贴地砖、找平沙子等增项费用合计314万元，6、因抢工期提高成本270多万元）增项部分不予支付且支付工程款不足50％为由向信访部门信访，要求被告中建七局尽快办理结算。2019年8月15日，就涉案项目召开有许昌市教育局、许昌市投资总公司下辖许昌市财源开发建设有限公司、许昌中建职教园区开发建设有限公司、中建七局总承包公司、许昌职教园项目部、伟恒建设公司参加召开职教园项目伟恒信访协调会，会议主要内容为由双方预算员对工程量进行核对确认。2019年9月4日，召开有许昌市教育局等上述单位代表参加信访协调会，信访协调记录载明：1、针对2019年3月3日信访材料中反映的中建七局提取70％的措施费问题，双方同意由第三方按合同约定据实结算；2、关于清扫、抢工、维修、罚款等项目扣款，双方同意由第三方核实确认；3、关于找平层问题，根据双方已签字确认的现场取样数据，双方同意由第三方核算；4、2019年3月3日信访材料其他内容均无争议。到会人员均在上述协调记录中签名确认。2019年8月19日，原被告对原告施工的科技学校、工商学校、幼师学校精装修进行现场取样，制作了现场取样记录表，原告陈世忠、伟恒建设的陈勇、被告中建七局的预算员魏鹏阳签名确认。后原告伟恒建设与被告中建七局对涉案项目的工程款结算和争议漏量部分进行核对，签订了核对情况说明两份。确认伟恒建设施工许昌职教园项目科技学校1234教学楼，工商学校1234教学楼，幼师学校1234教学楼及综合楼／食堂／幼儿园，共计15栋楼，经许昌职教园项目与伟恒建设预算员陈强、陈勇核对，伟恒建设全部施工范围财政预算评审无争议金额2266.690095万元，其中安全文明费52.803959万元，水电费2.850689万元，未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。争议漏量部分核对全部金额为17.049135万元，其中安全文明费0.435325万元、水电费0.021794万元，未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。原告的工作人员陈勇、陈强和中建七局的工作人员魏鹏阳均在上述两份核对情况说明中签名并确认情况属实。后许昌市职业教育园区建设领导小组向鑫诚国际工程咨询有限公司出具委托书一份，委托书鑫诚国际工程咨询有限公司作为第三方咨询机构，对双方当事人关于许昌市职教园区建设ＰＰＰ项目精装修工程清扫、抢工、维修、罚款等争议项目扣款，找平层及安全文明施工措施费竣工结算造价进行经济鉴证。2019年10月22日，鑫诚国际工程咨询有限公司做出《许昌市职教园区建设项目—精装修工程评审意见书》，评审结论：574.456610万元，其中安全文明措施费依据合同按30％计取。上述三项工程款造价合计2858.19584万元。2019年11月28日，原告与二被告签署《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》，该结算定案表载明：分包分工单位为伟恒建设，分包分工内容为许昌职教园区项目施工现场科技学校教学楼、工商学校教学楼、幼师学校教学楼、幼师学校综合楼、幼师学校食堂、幼师学校幼儿园精装修工程专业分包；本结算为伟恒建设施工的许昌市职教园区项目分包合同约定的精装修工程及其他一切费用的最终结算。本结算以施工合同、施工图纸、签证变更及现场实际情况等结算，结算金额2077.918094万元。本结算完成后，伟恒建设施工许昌市职教园区项目所有内容即全部结清，双方再无其他任何争议。被告伟恒建设公司在该定案结算表中加盖该公司印章，陈大明在分包单位处签名，原告陈世忠在该定案结算表中签名并注明同意定案结算，被告中建七局的项目经理张清军代表该公司在总包单位处签名。上述结算定案表签署后，被告中建七局于2020年1月7日根据原告陈世忠和被告伟恒建设的委托向原告陈世忠和被告伟恒建设指定的收款人孙微微的账户转入200万元。剩余工程款未付，原告经多次催要未果后，到许昌市教育局上方，许昌市教育局为了缓解信访压力于2020年1月23日代被告中建七局向原告支付工程款250万元。2020年3月10日，原告向被告发出解除通知，通知解除与被告中建七局上述结算定案表。另查明，截止2019年12月13日，被告中建七局累计向原告支付工程款15025291.60元。被告中建七局制作《许昌职教园支付河南省伟恒建设工程有限公司工程款明细》载明具体支付情况：支付给伟恒建设1000万元，代付伟恒建设工人工资180.9679万元、箭牌瓷砖材料款58.174160万元，新能源材料款222.5971万元、王中生工人工资款40.89万元，合计1502.529160万元。该明细表后注明：许昌职教园支付河南省伟恒建设工程有限公司工程款累计1502.529160万元，工程款核对无误。被告伟恒建设在该工程款明细表中加盖该公司印章，原告陈世忠签名在该工程款明细表中签名捺指印。加上结算定案表签署后，被告中建七局支付的工程款200万元和许昌市教育局代付的250万元，原告收到涉案工程的工程款合计1952.529160万元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同，涉案工程建设的标的许昌市职教园区项目为公益性建设项目为应当通过招标程序承建的项目，本案施工合同未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，且在承建涉案工程项目精装修工程中，涉案精装修工程由原告陈世忠借用被告伟恒建设的资质承建并实际施工。现涉案工程已经竣工并于2019年9月1日前投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告中建七局应当按照双方约定的付款办法支付原告工程款。一、关于本案的工程总造价，法院认为，原、被告双方签署《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》（确认工程款为2077.918094万元）后，被告中建七局在支付250万元工程款后，未及时支付剩余工程款，致使原告不断上访。但在原告上访后，被告中建七局仍未支付工程款，最终由许昌市教育局代付工程款250万元，后原告未再支付过工程款。故原告迟延履行的行为致使原告不能实现尽快支付工程款的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，原告发出的解除通知符合法律规定，其要求解除结算定案单的理由成立。应按双方之前确认的情况说明和鑫城国际工程咨询有限公司作出的《许昌市职教园区建设项目-精装修工程评审意见书》的评审结论确认双方的工程造价。根据双方关于无争议和漏项工程量和工程款确认的情况说明记载：无争议金额2266.690095万元，其中安全文明费52.803959万元，水电费2.850689万元，争议漏量部分核对全部金额为17.049135万元，其中安全文明费0.435325万元、水电费0.021794万元。对有争议部分的款项，由鑫诚国际工程咨询有限公司予以评估，作出了《许昌市职教园区建设项目-精装修工程评审意见书》，该评审意见书评审的工程造价为574.456610万元。合计2858.19584万元。因上述两份情况说明均记载：上述款项均未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。根据双方签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》关于分包合同价款中约定，本分包合同为可调价合同，工程造价一承包人与业主结算交下浮16％。故本案的工程造价应在上述价款2858.19584万元的基础上下浮16％即2858.19584万元-2858.19584万元×16％=2400.884506万元，扣除质保金2400.884506万元×5％=120.044225万元，扣除被告（含许昌市教育局代付工程款250万元）已付工程款1952.529160万元，尚欠原告工程款328.311121万元。剩余120.044225万元为质保金。因涉案工程于2018年9月1日前投入使用，已超过2年的质保期，故被告中建集团应予退还。二、关于被告中建七局是否应向原告支付拖欠工程款利息和质保金利息的问题。1、拖欠工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息从应付工程款价款之日计付。根据分包合同约定：承包人与分包人完成最终结算后，付至最终结算价的95％；D．剩余5％为质量保修金，质保期为2年，在质保期满（质保期自工程竣工验收合格开始计算）后，扣除维修金等费用，在业主支付保留金后办理支付手续。被告中建七局应予评估报告作出之日支付全部工程款，被告中建七局未及时支付工程款，应当自应付工程款之日支付利息。因涉案工程款于2019年10月22日进行评估，被告中建七局应当自2019年10月23日起向原告支付工程款。故对于拖欠的328.311121万元，应自2019年10月23日起计算利息，但因被告提交的付款明细显示，在2019年12月13日前付款1502.529160万元，未注明具体付款时间和金额，原告也没有提交证据证明具体付款金额和时间，法院无法确认该段时间的利息如何计算，对此原告承担举证不能的责任。故原告要求的利息应自2019年12月14日起以拖欠工程款的金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。2、质量保修金的利息问题。根据分包合同约定，在质保期满后，扣除维修金等费用后无息退还。故原告要求质量保修金120.044225万元的利息，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，法院不予支持。被告中建七局辩称应以双方签署的结算定案表中确认的结算金额为依据确认工程造价的意见，法院不予支持。综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第五项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈世忠工程款328.311120万元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2019年12月14日起至2020年1月6日止的利息，以本金778.313096万元（2400.884506万元-1502.529160万元）为基数，按照4.15％的利率标准计算，利息为2.063611万元；自2020年1月7日至2020年1月22日止的利息，以578.313096万元（778.313096万元-200万元），按照4.15％的利率标准计算，利息为1万元，自2020年1月23日至判决确定的还款之日止，以328.311120万元为基数计算利息）。二、被告中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈世忠保证金120.044225万元。驳回原告陈世忠的其他诉讼请求。案件受理费76054.52元，由被告中国建筑第七工程局有限公司承担37148.54元，原告负担38905.98元。本院二审期间，上诉人中建七局围绕上诉请求，依法提交了：证据一，案涉工程所涉PPP项目招标网页；证据二，中标通知书；证明：案涉工程所涉PPP项目由许昌市教育局招标，中建七局中标。根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号），中建七局中标后与许昌市中建职建园区开发建设有限公司所签订的EPC合同无需再招投标，合法有效。证据三，许昌市职教园区建设PPP项目设计－采购－施工总承包（EPC）合同；证明：中建七局招投标，中标许昌职教园项目后，与许昌市中建职教园区开发建设有限公司签订的合同是EPC工程总承包合同，根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），中建七局无需对工程总承包下的分包再招标，可直接与分包方签订合同，分包合同有效。证据四，分包合同招投标资料；证明：一审认定分包合同未经招标签订，事实认定错误。案涉分包合同，系中建七局经招投标与伟恒公司签订，合法有效。证据五，增值税专用发票；证明：伟恒公司给中建七局开具的增值税发票，合同约定税率为11%，实际开增值税税率为10%。证据六，维修通知微信截图；证据七，维修费用统计；证据八，许昌职教园项目各月维修项目明细；证明：质保期内，伟恒公司分包范围内发生诸多维修事项，中建七局通知伟恒公司维修后，伟恒公司及陈世忠均未安排维修。中建七局无奈自行委托他人维修。根据分包合同约定，伟恒公司、陈世忠是维修责任方，故其有义务与中建七局就维修费用予以核对、结算，确定应退质保金金额之后多退多补。在此之前，中建七局有权暂扣质保金。其次，分包合同约定，中建七局未收到业主退还的质量保修金前，可以不予支付伟恒公司质保金。因分包合同下存在诸多如本案所述质量维修事项，目前中建七局还仍在积极与业主沟通EPC合同质保金的退还、责任事宜，因伟恒公司不予配合，导致该项工作进展缓慢。据此，中建七局有权暂不予退还质保金。陈世忠针对中建七局出示的证据，发表质证意见为：针对证据1、2、3，该三组证据与陈世忠无关，其中证据1并非本案分包工程的招标网页，证据2是许昌市教育局针对中国建筑第七工程局有限公司、新郑市海创建设管理有限公司出具的PPP项目中标通知书，证据3是许昌中建职教园区开发建设有限公司与中国建筑第七工程局有限公司所签订的总承包合同，且根据证据第71页3.8分包条款明确显示“约定的分包工作事项：▁/▁”，对该条依据行业惯例理解为本项目禁止分包。依据中建七局引用的财金（2016）90号、国办发（2017）19号文件，并结合总承包合同关于合同价款约定为暂定价及本项目属于涉及社会公共利益依法必须招投标，故本分包工程不属于上述两文件中工程总承包单位可以直接发包的情形。上述三组证据不能达到中建七局的证明目的，中建七局违法分包，所签订的合同效力应当认定为无效。针对证据4，其中多项瑕疵均可证明本项目未经正规招投标程序，定标审批表上本项目招标编号未显示；询标报价汇总表上无主持人、记录人，无参加开标人员签字也无开标综合意见；分包(分供）工程开标记录中无主持人、记录人，无开标综合意见；在一系列询价记录表中虽有陈世忠本人签字，但均未显示签署日期；招标文件发放登记表和投标文件递交登记表上签字均为陈世忠递交询价记录表时应中建七局要求同时补签，在本次开庭前陈世忠从未见过中建七局所发放的招标资料。且在证据4第142页33.2约定的履约保证金条款，约定分包人应在签订施工合同前将履约保证金汇入承包人指定账户，但在本案中中建七局并未按所谓招标文件要求分包人缴纳履约保证金。如果中建七局意图证明案涉分包项目经过正规招投标程序，其应当可以提供投标文件、中标通知书等有效证据，而非仅有个人签字的表格。故证据4不能达到其证明目的，案涉分包合同未经正规招投标程序，应当认定为无效合同。针对证据5，关于发票问题结合伟恒公司庭审陈述，证据5仅通过一张发票不能达到其证明目的，中建七局已付工程款均已开具发票。针对证据6、7、8，中建七局所提交的微信截图中另一方非陈世忠所指派的人员，故该证据与陈世忠无关。维修统计明细清单等均为中建七局单方制作，不具备证据的合法形式，且不能证明系陈世忠所负责的分包工程具有质量问题，应当退还质保金。原审被告伟恒建设公司不发表质证意见。本院对上诉人中建七局出示的证据，经审核后认为，上诉人中建七局提供的证据不能证明待证目的，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，本案中，上诉人中建七局与伟恒建设公司签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》系上诉人陈世忠借用伟恒建设公司的资质与中建七局签订，并由上诉人陈世忠实际组织工人施工，上诉人陈世忠系涉案工程实际施工人。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》约定，涉案合同工程造价一承包人与业主结算价下浮16%，故原审依据涉案合同的价款约定认定涉案工程总造价在认定的工程价款基础上下浮16%并无不当。上诉人陈世忠该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审认定的涉案工程款利息支付起点和扣款节点是否正确的问题，利息从应付工程款价款之日计付，根据涉案分包合同约定的内容，上诉人中建七局应从评估报告作出之日支付全部涉案工程款，因涉案工程款于2019年10月22日进行评估，涉案工程款利息应自2019年10月23日起计算，但因上诉人中建七局于2019年12月13日前付款的1502.529160万元，中建七局未注明具体付款金额和时间，上诉人陈世忠亦未提供证据证明具体付款金额和时间，上诉人陈世忠对此应承担举证不能的责任，故原审对陈世忠诉求的涉案工程款利息从2019年12月14日起计算并无不当。上诉人陈世忠该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于一审判决中建七局支付陈世忠涉案工程款及利息是否正确的问题，本案中，涉案工程项目为公益性建设项目，涉案施工合同未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，且上诉人中建七局与伟恒建设公司签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》系上诉人陈世忠借用伟恒建设公司的资质与中建七局签订，并由上诉人陈世忠实际组织工人施工，上诉人陈世忠系涉案工程实际施工人，且涉案工程已投入使用，故原审判决上诉人中建七局支付陈世忠涉案工程款及利息并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审支持上诉人陈世忠要求解除涉案《结算定案单》是否正确的问题，因上诉人中建七局未按双方签订的《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》的约定支付工程款，上诉人陈世忠一直催要，其仍未履行，故原审对上诉人陈世忠要求解除涉案《结算定案单》予以支持并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审判决上诉人中建七局退还上诉人陈世忠涉案质保金是否正确的问题，因涉案工程于2018年9月1日前投入使用，已超过2年的质保期，故原审判决上诉人中建七局退还上诉人陈世忠涉案质保金并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人陈世忠、中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计80533.45元，由上诉人陈世忠负担43384.91元，由中国建筑第七工程局有限公司负担37148.54元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年四月二十六日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口