河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终60号上诉人（一审被告）：故城县郑口志勇新兴门市部，经营场所：河北省衡水市故城县郑口镇中华街,统一社会信用代码：92131126MA098R0536。经营者：贾志勇,男，汉族，1983年10月15日出生，住河北省衡水市故城县。被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地:上海市保定路527号。法定代表人：潘秋生，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人故城县郑口志勇新兴门市部（以下简称志勇门市部）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化联合公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。志勇门市部上诉请求：撤销河北省衡水市中级人民法院（2020)冀11知民初293号民事判决，并予以改判。事实与理由：1、原判决认定事实不清。志勇门市部是个体工商户，不是生产商，对于侵犯上海家化联合公司注册商标权这一事实，上海家化联合公司一审中出示的第一组证据不知道真假，第二组证据中的公证书与大嘴猴商标案用的是一份，表明上海家化联合公司曾以该公证书找过志勇门市部的麻烦；志勇门市部经营的是预包装食品、散装食品、保健食品，上海家化联合公司诉讼的是“六神”花露水，不属于同类。2、原判决适用法律不当。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己人合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。原判决就该条规定没有审查，而志勇门市部恰恰存有相关证据。上海家化联合公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回志勇门市部的上诉请求，维持一审判决。1、志勇门市部实施的侵权行为事实清楚、证据确实充分。山东省济南市钢都公证处出具的（2019)鲁济南钢都证民字第5575号公证书中明确记载，申请人购买涉案产品时，店内悬挂有“故城县郑口志勇新兴门市部”字样的营业执照，现场取得由志勇门市部出具的加盖“故城县郑口志勇新兴门市部”印章的收据一张，并且使用微信付款给志勇门市部，该事实记录于公证书中。故一审法院认定志勇门市部实施侵权行为事实清楚、证据确实充分。2、鉴定人冯骏杰作为上海家化联合公司的公司法务，所出具的《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》是有效的。根据中华人民共和国最高人民法院作出的（2020)最高法民申1659号民事裁定书，最高人民法院认定：“《产品鉴定书》虽然系上海家化公司单方作出，而非第三方鉴定机构所为，但该鉴定的取样及过程系经过公证证明，且上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权商品是否由其生产或其许可合法经营、生产的商品进行鉴别，从而认定上海家化公司就侵权事实完成了举证责任”，故本案中《产品鉴别书》是有效的。3、志勇门市部依法应当承担赔偿责任。根据山东省济南市钢都公证处出具的（2019)鲁济南钢都证民字第5575号公证书，志勇门市部销售的产品，经鉴定并非上海家化联合公司生产，属于侵犯注册商标专用权的产品。且志勇门市部作为专业经营日用百货的门市部，在进货时未尽到合理的注意义务。志勇门市部实施的销售行为不仅会导致上海家化联合公司市场份额减少，影响商业利润，而且也会对上海家化联合公司的商标带来不良影响，故志勇门市部依法应当承担赔偿责任。综上诉述，志勇门市部的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。上海家化联合公司向一审法院起诉称：1.判令志勇门市部立即停止销售侵犯上海家化联合公司第1116603号注册商标专用权的商品；2.判令志勇门市部赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计人民币1万元;3.判令志勇门市部承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：1997年10月7日,经国家工商行政管理总局商标局核准,上海家化联合公司取得“六神”第1116603号注册商标,核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、浴液、香波、洗面奶、沐浴露、花露水等商品，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日,后经国家商标局核准续展有效期限至2027年10月6日。2019年9月19日,申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛依授权向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。2019年9月21日，山东省济南市钢都公证处公证人员李某、杨某与姜福涛一同来到位于故城县邻的新兴超市，店内悬挂有“故城县郑口志勇新兴门市部”字样的营业执照。姜福涛以普通消费者身份使用微信付款购买有“六神”字样的花露水一瓶。现场取得该门店出具的加盖“故城县郑口志勇新兴门市部”印章的收据一张并保存微信支付页面截屏。购物行为结束后，上述二名公证人员对所购物品及相关票据予以保管。2019年10月16日上海家化联合公司的工作人员冯骏杰与申请人的委托代理人姜福涛来到该公证处，在公证人员李某和杨某的现场监督下，由上海家化联合公司工作人员对上述物品进行鉴定，并出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，公证人员对上述所购物品进行密封并加贴封条后拍照，交申请人的委托代理人保管。公证书所附产品鉴定书出具日期为2019年10月16日，称涉案六神驱蚊花露水非原告上海家化公司生产，气味、包装不符合该公司标准，系侵犯注册商标专用权的假冒产品。另查明，志勇门市部注册日期为2012年3月31日，经营范围包括批发兼零售预包装食品、散装食品、保健食品等。一审法院认为：上海家化联合公司作为第1116603号“六神”注册商标的专用权人,在注册有效期内,其注册商标专用权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品系从志勇门市部店铺购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，该公证书内容真实、合法、有效。在志勇门市部未提供相反证据的情况下，足以认定其销售被诉侵权商品的事实。志勇门市部未经注册商标权利人许可,在其经营场所内销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品,被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别,属于相同标识,容易造成相关公众的混淆,且经鉴别该商品并非原告生产。在没有证据证明志勇门市部获得了上海家化联合公司授权的情况下，志勇门市部的销售行为属于侵犯上海家化联合公司注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，上海家化联合公司要求志勇门市部停止侵权并赔偿损失的主张，予以支持。关于上海家化联合公司主张的赔偿损失数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，由于上海家化联合公司未提供其他证据证明因志勇门市部的侵权行为所遭受到的实际经济损失或志勇门市部所获利益的具体数额，综合考虑上海家化联合公司注册商标的知名程度及志勇门市部经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错、经营地所在地区的收入水平和消费水平及上海家化联合公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为3500元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：故城县郑口志勇新兴门市部自判决生效之日起立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的商品；故城县郑口志勇新兴门市部于判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理费用共计3500元；驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由故城县郑口志勇新兴门市部负担。根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：一、志勇门市部所售商品是否侵害上海家化联合公司的商标专用权；二、志勇门市部所售商品是否具有合法来源。对于第一个问题，本院认为，志勇门市部销售的被控侵权商品，在瓶身正面标有的“六神”字样，在文字、读音上与上海家化联合公司的第1116603号“六神”注册商标相同，在字形上与上海家化联合公司商标基本无差别，属于相同标识，且志勇门市部销售的被控侵权商品包含在上海家化联合公司第1116603号商标核定使用商品范围内。经上海家化联合公司鉴别，被控商品气味、印刷色泽与上海家化联合公司标准均不相符，非上海家化联合公司产品，在案证据也不能证明志勇门市部获得过上海家化联合公司授权。志勇门市部未经商标注册人上海家化联合公司的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，构成对上海家化联合公司注册商标专用权侵犯，依法应承担相应民事责任。对于第二个问题，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，尽管志勇门市部上诉提出自己有所售商品合法来源的相关证据，但没有向本法庭提供，在本法庭询问时也表示无证据，应当承担不利的法律后果。综上，志勇门市部的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由故城县郑口志勇新兴门市部负担。本判决为终审判决。审判长  梁贤勇审判员  宋 菁审判员  邢会丽二〇二一年四月二十二日书记员  常 慧