湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终36号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省邵阳市北塔区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟，男，1974年5月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月29日被取保候审，于2020年11月27日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人罗伟峰，北京市京师（长沙）律师事务所律师。 辩护人邓婷，湖南五湖律师事务所律师。 原审被告人陆志文，男，1974年12月10日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中肄业，无业，住邵阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审。 原审被告人张文华，男，1988年2月8日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住邵阳市大祥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月29日被取保候审。 湖南省邵阳市北塔区人民法院审理湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控原审被告人陈伟、陆志文、张文华犯开设赌场罪一案，于2020年12月1日作出（2020）湘0511刑初39号刑事判决。湖南省邵阳市北塔区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案，邵阳市人民检察院指派检察员贺东桢、检察官助理张丽出庭履行职务，上诉人陈伟和辩护人罗伟峰、邓婷到庭参加诉讼。经合议庭评议和本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院认定，被告人陈伟于2019年9月初起在邵阳市北塔区××栋一门面开设电游赌博场所，内设单挑机4台，可供8人同时赌博，该场所于2019年9月6日被公某机关捣毁，服务员罗某2被依法处理。陈伟因此将电游赌博场所搬至鱼苗场3栋一门面，内设单挑机8台，可供8人同时赌博，该场所于2019年10月31日被公某机关捣毁，服务员罗某2被依法处理。此后，陈伟又将电游赌博场所搬至鱼苗场菜市场附近一民房内，该场所于2019年11月13日被公某机关捣毁，被告人陆志文及违法行为人刘某1等人被当场抓获，现场查获单挑赌博机8台，打鱼机1台（8个座位），可供16人同时赌博。上述三家电游赌博场所的老板均为陈伟，陆志文、张文华为赌博场所的管理人员，负责管理服务员、对账、矛盾调处及机器维修等工作，违法行为人刘某1、罗某2、罗某1、谢某四人为服务员，负责为赌博人员提供充值上分下分服务。上述电游赌博场所营业期间，陆志文向陈伟微信转账支付赌场盈利115880元，陈伟分别向陆志文微信转账支付赌场亏损38806元、向违法行为人刘某1微信转账支付赌场亏损14550元。依据以上金额计算，被告人陈伟的个人违法所得为62524元，加上支付给赌场工作人员的工资，其开设赌场的违法所得要高于62524元。另查明，2020年11月29日，陈伟、张文华主动到邵阳市公某局北塔分局状元洲派出所投案，三被告人到案后均如实供述其犯罪事实，且认罪认罚。原审法院采信经庭审查证属实的接报案登记表、公安行政处罚决定书及行政拘留回执、微信支付账单明细及微信交易记录列表、微信聊天及微信账户信息截图、现场照片、提取及辨认笔录、收缴物品清单及指认照片、现场检测报告，现场勘验笔录、追缴物品清单及湖南省非税收入一般缴款书、常住人口基本信息、到案经过，证人刘某1、海友连、张某、颜某、夏某1、夏某2、罗某1、谢某、罗某2、杨某、宾某、康某、钟某、王某的证言，被告人陈伟、陆志文、张文华的供述等证据证明上述事实。 原审法院认为，被告人陈伟以营利为目的，雇佣工作人员，为他人赌博提供场所，且违法所得在62524元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人陆志文、张文华为他人开设赌场在经营、管理等方面提供重要的直接帮助，其行为同样构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈伟系组织、指挥者，起主要作用，系主犯；陆志文、张文华起辅助、次要作用，系从犯。陈伟、张文华犯案后主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，陆志文到案后亦如实供述犯罪事实，构成坦白，且三被告人均认罪认罚，可酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合事实及法律规定，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：（一）被告人陈伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（二）被告人陆志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（三）被告人张文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 抗诉机关抗诉提出：陈伟在原审自愿认罪认罚获得了从轻处罚，其再以量刑过重为由提出上诉说明其不是真诚悔罪和认罪认罚，不能将认罪认罚作为量刑情节对其从轻处罚。原判决量刑偏轻，请求依法纠正。 邵阳市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。 陈伟上诉提出：1、原判认定陈伟违法所得数额为62524元证据不足，认定犯罪情节严重没有法律依据；2、犯罪情节较轻，具有投案自首、积极退赃、交纳罚金等法定和酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚并适用缓刑。陈伟在二审庭审中当庭表示认可原公诉机关指控的犯罪事实和罪名，但请求判处缓刑。 辩护人罗伟峰辩护提出：1、陈伟是否违反认罪认罚具结值得商榷；2、陈伟积极参加社区抗疫行动，具有立功或者重大立功表现。3、陈伟符合缓刑法定条件，家庭特殊，社区建议适用社区矫正，判处缓刑社会效果更好。辩护人提交了社区居民委员会请求对陈伟判处缓刑的报告、陈伟参加社区抗疫的照片、陈伟岳父刘某2的病历及照片证明其主张。 本院经审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致，予以确认。 本院认为，上诉人陈伟以营利为目的，伙同原审被告人陆志文、张文华多次开设电游赌博场所，组织进行赌博，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈伟起主要作用，系主犯；陆志文、张文华起次要作用，系从犯。陈伟上诉和辩护人辩护提出“原判认定陈伟违法所得数额为62524元证据不足，认定犯罪情节严重没有法律依据”的意见，经查，证人罗某2等多名证人证言、微信聊天记录、微信交易流水、原审被告人的供述和辩解等证据证明陈伟开设赌场违法所得数额为62524元，证据相互印证，证据确实、充分，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四项、第二款第一项的规定，违法所得数额达到3万元以上的，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”，故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场情节严重的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。陈伟、张文华犯罪后主动投案，陈伟、陆志文、张文华到案后均如实供述其犯罪事实，陈伟、张文华系自首，陆志文系坦白，陈伟、陆志文、张文华均自愿认罪认罚。原审法院根据陈伟、陆志文、张文华犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合其认罪悔罪表现及其他案件具体情况，已予以了从宽处理，并无不当，本院对陈伟上诉提出“从轻处罚并适用缓刑”和辩护人辩护提出“适用缓刑”的意见不予采纳。案件移送审查起诉后，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，告知应当采取书面形式，必要时应当充分释明，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就从宽处罚的建议听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。陈伟向原公诉机关签署《认罪认罚具结书》，表示认可公诉机关指控的犯罪事实和罪名，公诉机关提出判处有期徒刑一年二个月、并处罚金的量刑建议，原公诉机关没有就是否适用缓刑充分释明和听取辩护人的意见，辩护人在原审庭审中请求对陈伟适用缓刑，公诉人没有作出是否适用缓刑的答辩意见，原审判决后，陈伟上诉请求适用缓刑，可不视为对原认罪认罚从宽处理具结的反悔，本院对抗诉机关的抗诉理由不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，对陈伟、陆志文、张文华量刑适当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉人陈伟的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖高飞 审 判 员 吴劲松 审 判 员 李 霞 二〇二一年四月七日 法官助理 陈秋娣 书 记 员 刘 怡 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……