福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终337号上诉人（原审被告）：中渼集团有限责任公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道413号刘宅综合市场四层404，统一社会信用代码91350100MA31RRMQ7M。法定代表人：曾嘉濠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈桦，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：林星辰，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：莆田市建工投资集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层，统一社会信用代码913503001553452812。法定代表人：黄天兴，副总经理。委托诉讼代理人：王旭滢，福建绩学律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈敏，福建绩学律师事务所实习律师。上诉人中渼集团有限责任公司（以下简称中渼公司）因与被上诉人莆田市建工投资集团有限公司（以下简称建工投资公司）股东出资纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2994号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中渼公司上诉请求：1、撤销莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2994号民事判决，改判驳回建工投资公司的诉讼请求或发回重审；2、由建工投资公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、中渼公司已根据股东会决议及相关协议的安排通过现金出资、承担改造费用、支付投资保证金等多种方式履行了出资义务。原审仅以现金出资方式认定中渼公司没有出资到位，显属事实认定错误。根据2019年3月1日作出的《合资公司股东会决议》，中渼公司认缴的莆田建渼市场管理有限公司（以下简称建渼公司）第一期出资，即本案讼争的196万元资本金出资款，系用于投资城北市场、新塘市场的升级改造建设工程，且由中渼公司以关联公司厦门中渼农贸市场管理有限公司（以下简称厦门中渼公司）的名义对莆田市城北市场、新塘市场进行建设改造升级。为此，中渼公司除了现金出资60万元外，通过支付投资保证金、投资收益款及相关建设改造费用的方式，实际承担了出资义务，共计1313265.34元。因此，中渼公司已出资1913265.34元，实际已履行大部分的出资义务，原审法院仅认定中渼公司出资60万元而尚欠136万元出资款，显属事实认定错误。二、原审判决中渼公司按日万分之五支付违约金的标准明显过高，存在法律适用错误。除了现有的城北市场、新塘市场外，建渼公司尚未实际开展任何生产经营活动，本应由建渼公司负责的莆田市城北市场、新塘市场改造建设工程也已由中渼公司实施进行。退一步而言，即使中渼公司逾期出资，建工投资公司也未因此受到任何经济损失，不应通过违约金而获利。同时参照同期贷款市场报价利率（LPR），日万分之五的违约金标准也已超过其四倍之多，明显过高。建工投资公司辩称，一、中渼公司未按约定履行出资义务构成违约，其应当向建渼公司依法全面履行出资义务，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。中渼公司在原审中自认其实缴出资金额为60万元，并主张其与建工投资公司协商一致减资，故其未再继续履行出资义务。现又上诉主张称其通过关联公司支付投资保证金等方式出资130余万元，前后说法自相矛盾，可信度较低，且没有提供任何证据予以佐证，该说法不能成立。退一步说，厦门中渼公司是独立的法人主体，即便厦门中渼公司曾对城北市场等进行建设投资，也与中渼公司无关，该些款项系厦门中渼公司的投资款，且并未投到合资公司账户，不能认定为中渼公司的股东出资款，更无法减轻中渼公司对合资公司应履行的实缴出资义务。故中渼公司主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、双方约定的违约金标准符合法律规定，应当予以支持。根据《公司法》第二十八条规定，股东未按规定缴纳出资的，除向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。双方在协议中明确约定逾期缴纳出资应按应缴未缴出资额每日万分之五支付违约金，该约定未违反法律强制性规定，应属合法有效。况且，双方约定的出资时间2019年10月31日，期间经建工投资公司多次发函催促，中渼公司均未足额缴纳出资，直至本案诉讼，中渼公司对此具有明显过错，客观上给已经实缴出资的建工投资公司造成了损失，影响到合资公司的正常运营。同时，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》即九民纪要第五十条关于【违约金过高标准及举证责任】规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。中渼公司未能提供任何证据证明其违约金过高的主张，应承担举证不能的不利后果。建工投资公司向一审法院起诉请求：1.判令中渼公司向建渼公司履行出资义务，支付第一期注册资本金的出资额196万元；2.判令中渼公司向建工投资公司支付逾期出资违约金，违约金计算办法：按中渼公司应出资金额196万元为基数自2019年11月1日起按日万分之五计至全部出资到位之日止；3.本案诉讼费用由中渼公司承担。庭审中变更诉讼请求为:1、判令中渼公司向建渼公司履行出资义务，支付第一期注册资本金的出资额136万元；2、判令中渼公司向建工投资公司支付逾期出资违约金，违约金计算办法：按中渼公司应出资金额196万元为基数自2019年11月1日起按日万分之五计至2020年8月21日止，按中渼公司应出资金额136万元为基数自2020年8月22日起按日万分之五计至全部出资到位之日止。一审法院认定事实：2019年3月7日,建工投资公司(甲方)与中渼公司(乙方)签订《莆田市建工投资集团有限公司与中渼(福建)实业有限公司设立合资公司的协议》（以下简称案涉《协议》）一份,约定:建工投资公司与中渼公司设立合资公司,原定合资公司名称:莆田菜篮子投资有限公司(实际为莆田建渼市场管理有限公司),合资公司认缴注册资本为1500万元,其中:甲方认缴765万元,占51%股份,乙方认缴735万元,占49%股份。第一期出资400万元，甲方以货币资金出资204万元，乙方以货币资金出资196万元。以后各期根据实际投资需要，按甲乙双方协商约定所认缴比例按时足额出资。违约责任：甲乙双方根据实际投资需要，出资额按甲乙双方协商约定分期足额按时到位，如果其中一方未按双方协商约定足额按时到位的，从逾期之日起，按应缴之日起，按应缴未缴出资额每天万分之五的违约金，付给另一方，并且另一方要求终止合同。争议的解决：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，按有关法律解决，双方均可向公司所在地法院提起诉讼（或申请仲裁）。2019年10月25日，建渼公司作出《莆田建渼市场管理有限公司重大工作会议备忘录》（以下简称《备忘录》），主要内容如下：关于建渼公司双方股东第一期注册资本金400万元到位时间的确定。莆田建渼市场管理有限公司于2019年4月1日注册成立，根据公司双方股东签约投资协议，建渼公司认缴注册资本金1500万元，建工投资公司认缴765万元,占51﹪股份,乙方认缴735万元,占49﹪股份。第一期注册资本金400万元，建工投资公司按股比注资204万元，建工投资公司按股比注资196万元。双方一致同意：第一期注册资本金400万元，公司双方股东于2019年10月31日之前到位。现建工投资公司向建渼公司的第一期出资额已按时出资到位，中渼公司于2020年8月21日向建渼公司支付出资款60万元，余款136万元经建工投资公司催讨，中渼公司至今未出资到位。中渼公司提供的《关于莆田建渼市场管理有限公司出资事宜的协商函》关于调减注册资本的协议系中渼公司单方制作，尚未与建工投资公司达成一致意见。另查，中渼（福建）实业有限责任公司于2019年6月21日变更登记为中渼集团有限责任公司。一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。建工投资公司与中渼公司签订的案涉协议，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据案涉协议约定及建渼公司的案涉《备忘录》约定，双方共同投资设立的建渼公司第一期注册资本金400万元，建工投资公司按股比注资204万元，中渼公司按股比注资196万元。双方一致同意：第一期注册资本金400万元，公司双方股东于2019年10月31日之前到位。现建工投资公司已履行按股比注资的义务，但中渼公司仅于2020年8月21日向建渼公司支付出资款60万元，余款136万元经建工投资公司催讨，中渼公司至今未出资到位，已构成违约，依法应当承担案涉协议约定的违约责任。故建工投资公司请求中渼公司向建渼公司履行出资义务，支付第一期注册资本金的出资余额136万元，具有合同及事实依据，法院予以支持。因案涉《协议》约定“如果其中一方未按双方协商约定足额按时到位的，从逾期之日起，按应缴之日起，按应缴未缴出资额每天万分之五的违约金，付给另一方”，故建工投资公司请求中渼公司向建工投资公司支付逾期出资违约金（违约金计算办法：以196万元为基数自2019年11月1日起至2020年8月21日止按日万分之五计算，以136万元为基数自2020年8月22日起至全部出资到位之日止按日万分之五计算），具有合同及法律依据，法院予以支持。中渼公司辩称其于建工投资公司达成减资协议，但其提供的《关于莆田建渼市场管理有限公司出资事宜的协商函》关于调减注册资本的协议系中渼公司单方制作，尚未与建工投资公司达成一致意见，故对中渼公司的上述辩解意见，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中渼集团有限责任公司应在判决生效之日起十日内向莆田建渼市场管理有限公司履行出资义务，支付第一期注册资本金的出资款136万元；二、中渼集团有限责任公司应在判决生效之日起十日内向莆田市建工投资集团有限公司支付违约金（具体计算办法：以196万元为基数自2019年11月1日起至2020年8月21日止按日万分之五计算，以136万元为基数自2020年8月22日起至全部出资到位之日止按日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24424元，由中渼集团有限责任公司负担16947元，由莆田市建工投资集团有限公司负担7477元。二审期间，中渼公司向本院提交以下证据：证据一：合资公司股东会决议，欲证明：中渼公司认缴的建渼公司196万元出资款，系用于投资城北市场、新塘市场的升级改造建设工程。证据二：《建筑装饰工程施工合同》（城北市场、新塘市场），证据三：企业信用信息公示报告，欲共同证明：中渼公司的关联公司厦门中渼公司负责对城北市场、新塘市场进行升级改造建设。证据四：《投资协议书》（城北市场、新塘市场），欲证明：根据投资协议书的约定，建渼公司对城北市场、新塘市场的升级改造建设进行投资，筹集建设资金，厦门中渼公司向建渼公司支付投资收益。证据五：付款明细表及业务回单，欲证明：除现金直接出资60万元外，中渼公司通过支付投资保证金、投资收益款及建设改造费用的方式，累计支出与城北市场、新塘市场升级改造工程相关款项1313265.34元，中渼公司已实际承担了大部分的出资义务。建工投资公司质证认为，对于证据一的真实性没有异议，但不能证明中渼公司的主张，且股东决议有确认中渼公司第一期应实缴出资196万元。中渼公司未向合资公司实缴该款项构成违约。对于证据二、证据三的真实性没有异议，但与本案无关。厦门中渼公司系独立法人主体，其与建工投资公司签订施工合同系该公司的投资行为，与本案中渼公司无关。证据四投资协议书真实性由法院依法审查，但认为与本案无关。对证据五的真实性没有异议，但认为股东投资注册资金应该汇入合资公司的注册账户，厦门中渼公司对城北市场、新塘市场的投资并不能代表是中渼公司向合资公司实缴投资。本院经审查认为，对中渼公司提供的证据一、证据五的真实性予以确认，对其证明内容将在下文一并分析认定；其他证据与本案并无关联，本院不予确认。对一审查明的事实，中渼公司对“余款136万元经建工投资公司催讨，中渼公司至今未出资到位”有异议，认为中渼公司已实际出资1913265.34元，对一审法院查明的其它事实没有异议。建工投资公司对原审查明的事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。针对中渼公司的上诉事由，本院予以分析认定如下：中渼公司主张其已另行累计支出与城北市场、新塘市场升级改造工程相关款项1313265.34元，但其二审提供的2019年3月1日合资公司股东会决议载明合资公司第一期注册资本400万元，由中渼公司出资196万元，另中渼公司应一次性支付投资收益保证金30万元。中渼公司所举示的1313265.34元款项相关付款凭证中，其中两笔共计30万元款项的摘要为投资收益保证金，根据上述合资公司股东会决议不能将其列入中渼公司出资款范畴；其余款项的付款方均为厦门中渼公司或厦门中渼公司莆田分公司，相应业务回单的摘要内容也非投资款，且中渼公司与厦门中渼公司系独立法人主体，中渼公司未能提供其与厦门中渼公司或厦门中渼公司莆田分公司之间存在关于其注资的委托支付证明，故中渼公司关于其除直接出资60万元外，已另行累计支出相关款项1313265.34元，故已实际履行大部分出资义务的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。根据案涉《备忘录》约定，中渼公司应于2019年10月31日之前将196万元出资到位。但中渼公司仅于2020年8月21日向建渼公司支付出资款60万元，一审认定中渼公司应向建渼公司支付剩余出资款136万元并无不当。因中渼公司未能完全履行出资义务，已构成违约，依法应当向建工投资公司承担违约责任。双方在案涉协议中明确约定逾期缴纳出资应按应缴未缴出资额每日万分之五支付违约金，中渼公司并未提供相应证据或法律依据证明双方约定的违约金过高，故其关于一审认定的违约金过高应予调减的主张，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，中渼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24424元，由中渼集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年四月二日书记员  吴雨莲附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；