山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5421号上诉人（原审被告）：山东东宏管业股份有限公司，统一社会信用代码：913708006722078217，住所地曲阜市东宏路1号。法定代表人：倪奉尧，总裁。委托诉讼代理人：卢勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告)：山东东信塑胶有限公司，统一社会信用代码：91371521572851353X，住所地阳谷县侨润办事处西焦海村（聊阳路西）。法定代表人：王全龙，董事长。委托诉讼代理人：赵福海，男，该公司员工。原审第三人：山东信发博汇塑胶有限公司，统一社会信用代码：91371523069968482X，住所地山东省茌平县乐平铺镇郝乐村。法定代表人：王新峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王国辉，山东振阳律师事务所律师。上诉人山东东宏管业股份有限公司（以下简称东宏公司）因与被上诉人山东东信塑胶有限公司（以下简称东信公司）及原审第三人山东信发博汇塑胶有限公司（以下简称信发公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东宏公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0881民初410号民事判决书；2.依法认定（2020）鲁0881执43号执行裁定书、（2020）0881执异3号执行裁定书；3.改判东信公司在抽逃出资的范围内对东宏公司承担付款义务：4、改判驳回东信公司的诉讼请求；4.东信公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）东信公司利用其它股东抽逃出资的事实清楚，证据充分，应当依法追加其为被执行人。信发公司股东发起人东信公司、茌平公司、杨炜炜、巩利缴存出资款1,000万后，于2013年6月6日分两次（200万元、3,069,840元）转回股东茌平公司共计5,069,840元。曲阜法院执行局审查认为茌平公司行为构成抽逃注册资金，事实清楚、证据充分，依法追加为被执行人符合法律规定。茌平公司虽与信发公司有关联交易，但所提供证据不能证明该款项的用途，仅提供部分发票、出入库记录。而且，其中200万元未提供任何证据，发票不能证实双方已完成交易的事实，出入库记录可进行单方制作，其未提供任何合同、运输票据等证据，更不符合财会制度，无法一一对应转出资金。2020年4月13日上午10点24分，东宏公司与信发公司、茌平公司在法庭组织下进行证据交换，茌平公司提供的2013年6月财务凭证与开庭时提供的凭证完全不同，存在明显改动。茌平公司提供证据已不能反映客观事实，属于伪造、篡改证据，一审法院不应对该证据进行认定。（二）一审法院以（2020）鲁0881民初414号民事判决书作为依据，认定事实有误。信发公司共计向茌平公司转出资金5,069,840元，其转出资金小于全体股东出资额1,000万元，茌平公司先出资100万元，后又增资至200万元，其协助其他股东抽逃出资，全部股东应当承担相应责任。而且不排除茌平公司利用转出资金增资的可能性。众所周知，银行转账备注是自主填写，一审法院仅以银行备注信息为“货款”即认定茌平公司非抽逃出资款，未对该款项真实目的审查清楚。茌平公司与信发公司已承认进行关联交易，而一审法院却认定“没有证据证明其利用关联关系进行关联交易”，属于对事实认定不清，并存在明显错误。（三）一审法院审理程序不当，应驳回东信公司的起诉。本案是针对执行法院作出的追加被执行人的执行行为提出的异议，并非针对执行标的物的实体权利提出异议，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”最高人民法院执行局2019年8月29日《关于追加被执行人是否立执行异议立案审查的答复》明确说明，此类案件以“执异”立案审查，符合法律、司法解释和规范性文件的相关规定，并不表示这类案件属于执行行为异议或者案外人异议案件。东信公司辩称，东宏公司主张东信公司通过茌平公司抽逃出资，没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。信发公司述称，茌平公司与信发公司存在真实的买卖合同关系。东信公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）鲁0881执异3号执行裁定书，驳回东宏公司追加东信公司为被申请人的申请；2.诉讼费用由东宏公司承担。一审法院认定事实：2018年8月份，东宏公司与信发公司签订《工业品买卖合同》，合同签订后东宏公司依合同约定向信发公司供应管材。在合同履行过程中，信发公司因未依约给付东宏公司货款发生纠纷。2019年5月27日，东宏公司将信发公司诉至一审法院，请求判令信发公司向其支付货款1,982,619.16元及逾期付款违约金及诉讼费用、保全费、鉴定费用、公证费等费用由被告承担。该案在审理过程中，经法院主持调解，东宏公司与信发公司自愿达成如下协议：一、原、被告双方对欠款数额1,982,619.16元无异议；二、信发公司于2019年11月30日前一次性付给东宏公司货款1,982,619.16元，东宏公司放弃违约金；三、双方一致同意，如信发公司未按照前项约定支付货款，除继续支付货款1,982,619.16元外，还应向东宏公司支付违约金（违约金以1,982,619.16元为基数，自2019年7月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）。案件受理费减半收取11,321.79元，保全费5,000元，由信发公司负担，一审法院于2019年7月22日根据双方达成的上述协议作出（2019）鲁0881民初2038号民事调解书。（2019）鲁0881民初2038号民事调解书生效后，信发公司未按期履行，东宏公司于2020年1月7日向一审法院申请执行。一审法院于2020年1月9日受理，执行中经查，2013年6月6日，信发公司将200万元转账给茌平信发聚氯乙烯有效公司（以下简称茌平公司）；同日，信发公司再将3,069,840元转账给信发公司。一审法院于2020年2月14日作出（2020）鲁0881执异3号执行裁定书，裁定：一、追加东信公司、茌平公司、杨炜炜、巩利为本案被执行人；二、被执行人东信公司、茌平公司、杨炜炜、巩利应在本裁定生效之日起十日内在抽逃出资5,069,840元范围内向东宏公司履行付款义务。同日，一审法院作出（2020）鲁0881执43号执行裁定书裁定冻结茌平公司在浦发银行账户及中国工商银行账户的存款。茌平公司不服（2020）鲁0881执异3号执行裁定书，诉至一审法院；一审法院以（2020）鲁0881民初414号案件立案审理。信发公司(被执行人，原山东信发东信塑胶有限公司)系由股东东信公司、茌平公司、杨炜炜、巩利分别出资700万元、100万元、100万元、100万元，并分别于2013年5月21日、5月24日、5月27日、5月28日缴存于信发公司在中国银行茌平支行2156......7804账户设立。后信发公司增资，茌平公司再于2013年12月9日增资100万元。2016年5月26日，茌平公司将其持有的信发公司200万元股权转让给张超，并于同日签订股权转让协议，转让价格为200万元人民币，支付方式为货币支付。后信发公司股权经多次转让，于2018年10月8日将股权全部给王新峰。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）东信公司提起案外人执行异议之诉是否符合法律规定；（二）东信公司主张撤销（2020）鲁0881执异3号执行裁定书，并驳回东宏公司追加东信公司为被申请人的申请是否成立。关于焦点一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：被申请人或者申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，（2020）鲁0881执异3号执行裁定书裁定追加东信公司为被执行人是根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，故东信公司根据该规定的第三十二条的规定提起执行异议之诉符合法律规定，东宏公司的抗辩不成立，一审法院不予支持。关于焦点二、基于（2020）鲁0881民初414号民事判决书中焦点二的论断：“综上，（2020）鲁0881执异3号执行裁定书追加茌平公司为被执行人没有证据证明茌平信发公司抽逃出资，也没有证据证明其利用关联关系进行关联交易，亦没有证据证明股东未履行出资义务即转让股权，故追加茌平公司为被执行人证据不足，一审法院不予支持。”因此，追加东信公司为被执行人亦不成立。综上所述，东信公司主张其不应被追加为被执行人的理由成立，一审法院予以支持。东信公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零四条、第三百一十条、第三百一十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、不得追加被申请人山东东信塑胶有限公司为被执行人；二、驳回原告山东东信塑胶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告山东东宏管业股份有限公司公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东宏公司提交以下证据：证据1.茌平公司一审提供的出库单、入库单、发票和统计表一宗。拟证明：茌平公司出库单记录2013年6月份出库金额经统计为152万元，信发公司入库单2013年6月份无入库记录，7月1日入库金额7,812,000元；双方出入库情况完全不符，时间相差最长达26天；茌平公司开具所谓发票时间在7月份以后，其数量、金额也无法对应5,069,840元款项。证据2.2020年4月13日双方交换证据时，东宏公司在法官见证下拍照留存的茌平公司2013年6月份财务凭证汇总页照片一张，以及茌平公司当时提交的部分财务凭证一宗。拟证明：2020年4月13日茌平公司提供的2013年6月份凭证中未见200万元银行转账记录，茌平公司未对信发公司2013年6月6日转入的200万元计入收入，其提供的所谓200万元的对应款为2013年9月4日尾号为6977的承兑。东宏公司提出质疑后，茌平公司在开庭时对2013年6月份凭证进行了修改，增加了2013年6月6日200万元的转账收入，但与东宏公司拍照留存的凭证汇总页数据完全不符，也与其提供的出入库、发票等完全无法对应。证明茌平公司为掩盖抽逃出资的事实，故意伪造、篡改财务凭证，利用关联交易抽逃注册资金。东信公司质证意见：上述证据不涉及东信公司，东信公司不发表意见；东宏公司没有提供证据证明信发公司向东信公司转款。信发公司质证意见：东信公司与茌平公司确实存在真实的买卖合同关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东信公司缴纳注册资本后，信发公司未向东信公司转账付款，茌平公司收到2013年6月6日信发公司转账支付的5,069,840元后，亦未向东信公司转账付款。本院认为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第十八条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”一审法院执行机构是依据上述第十九条规定裁定追加东信公司为被执行人，同时载明“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向曲阜市人民法院提起执行异议之诉。”一审法院将本案以执行异议之诉案件受理，符合法律规定。东信公司出资后，并未收到信发公司转账支付的款项，茌平公司亦未将其2013年6月6日收到的信发公司支付的款项支付给东信公司，故东宏公司主张东信公司抽逃资金，没有证据支持。关于茌平公司2013年6月6日收到信发公司转账5,069,840元是否是抽逃资金的问题，在茌平公司与东宏公司执行异议一案中，已认定该款系信发公司向茌平公司支付的货款，故不存在抽逃出资的事实。综上所述，山东东宏管业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东东宏管业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年四月十六日书记员  夏 凯