上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初79820号原告：隋萍，女，1962年11月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。被告：中银国际证券股份有限公司沈阳和平南大街证券营业部，住所地辽宁省沈阳市。负责人：靳可轶。委托诉讼代理人：吴悠地，男。委托诉讼代理人：李伟玉，男。被告：中银国际证券股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：宁敏，执行总裁。委托诉讼代理人：陈依文，女。委托诉讼代理人：何其娃，女。原告隋萍与被告中银国际证券股份有限公司沈阳和平南大街证券营业部(以下至判决主文前简称沈阳和平南大街营业部)、中银国际证券股份有限公司(以下至判决主文前简称中银证券)合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，由依法适用简易程序转为普通程序，组成合议庭于2021年3月19日公开开庭进行了审理。原告隋萍、被告阳和平南大街XXX委托诉讼代理人吴悠地、李伟玉，被告中银证券的委托诉讼代理人陈依文、何其娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隋萍向本院提出诉讼请求，依法判令：1.两被告赔偿原告于2015年6月24日、6月25日买入的150278基金，于6月30日卖出该基金的交易损失14,050.61元；2.两被告返还150258基金1,222,851股和150272基金461,125股，这两个基金现在都已不再交易了，要求按照2015年7月15日原告卖出上述基金的价格折算成钱款，1,222,851股的150258基金对应金额1,390,381.59元,461,125股的150272基金对应金额530,293.75元，共计1,920,675.34元；3.两被告赔偿因其转走1,222,851股和461,125股致使上述基金错过A股大幅度反弹的损失274,196.39元及9日原告账面浮动盈利91,263.87元(274,196.39元按照原告两个基金买入的价格，再按照7月15日原告卖出的价格的差价；91,263.87元是原告9日当天赚的钱，但是10日也没有了)；4.两被告赔偿原告精神补偿费5万元；5.两被告承担本案诉讼费并赔礼道歉。事实和理由：原告于2014年12月4日、2015年2月12日在被告沈阳和平南大街营业部处开通高风险、高杠杆融资融券和普通基金交易权限，并与被告沈阳和平南大街营业部、被告中银证券签订了《中银国际证券有限责任公司融资融券合同》等相关文件。2015年6月15日、17日、23日、24日、25日、30日间，原告在融资融券信用账户中申报150255、150210、150278基金，盘后显示正常。2015年7月9日11点25-29分间，原告再次申报两支基金(150258、150272)，价格为0.41元和0.422元，股数为1,647,200股和626,400股，成交金额为942,511.86元，当日两支基金收盘价为0.456元和0.453元，收盘后盘面显示基金价值为751,123.20元和283,759.20元，总计1,034,882.40元，合计浮动盈利为91,263.87元。7月10日两支基金停盘，13日两支基金未开盘前，原告发现两支基金股数变为424,349股和165,275股，股价变为1元，原告两支基金分别减少1,222,851股和461,125股，当时市值为445,258.40元，浮动盈利91,263.87元也没有。原告未接到通知，以为被黑客攻击，经查询被告提供的对账单和原告的电脑记录显示，7月10日晚上，原告的基金股数是被被告进行“托管转出”、“托管转入”主张权利给转走了。后原告问询被告，被告承认存在上述行为，但认为是正常交易并表示不会赔偿。原告继续调查发现，原告交易的基金不是普通基金，而是分级B基金，它的初始杠杆率为2-3倍，触发向下折算杠杆率为6倍的高风险、高杠杆、套利工具的特殊基金，其交易规则也非常复杂。原告认为两被告存在以下多处违法违规行为：(一)被告未给原告做分级基金产品相关服务，包括产品介绍、风险测评、风险警示、提示、开通交易“权限”、签署委托代理、风险揭示书等文件，未告知最大风险；(二)被告未告知信托账户中存有第三方权利和第三方主张权利等任何事情；(三)被告就涉案基金未与原告签署相关协议、明确双方权利义务等关系；(四)涉案基金作为担保品存有质量瑕疵和其他违法问题；(五)在涉案基金操作过程中，被告未履行事前、事中、事后的告知及通知义务；(六)原告只是“误”发送交易指令，并不具备交易成功的条件；(七)被告违背了与原告签署的相关文件中对原告的承诺和保证等；(八)被告未给原告出示分级基金产品服务留痕记录；(九)原告作为金融消费者，在上述分级B基金的交易中，被告的行为使原告失去了平等自愿权、财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、信息安全权等权利；(十)被告的上述违法违规行为是造成原告损失的原因，被告理应赔偿。被告沈阳和平南大街营业部、中银证券共同辩称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第一，原告客户资料内《买者自负承诺函》、《风险提示函》、《客户投资风险能力测评》、《开放式基金风险揭示书》等业务资料齐备，资料显示以上内容均由本人签字留痕确认。被告完整履行了对原告的适当性管理和风险揭示的业务，根据原告的风险测评结果，合理提供原告相应能够承担的投资渠道，被告始终遵循公开、公平、公正的原则，诚实守信、勤勉尽责，积极保障了投资者的合法权益。第二，本案涉及的分级基金生物B(150258)基金管理人为易方达基金管理有限公司，生物药B(150272)基金管理人为招商基金管理有限公司。原告在二级市场上自行购买以上基金，被告仅为其提供经纪业务通道服务，并不是上述基金的承销、代销机构，在其投资决策期间也没有对该类产品进行过推介。原告提到的向投资者提供基金合同和招募说明书等资料仅适用于认、申购基金产品，投资者在二级市场上自行买卖不受上述限制。深圳证券交易所对此有过明确说明。第三，被告在融资融券担保证券及标的证券的管理工作方面，严格遵守监管部门的相关规定，被告所公布的融资融券担保证券及标的证券的范围均在证券交易所公布的标的证券范围及担保证券范围内。2015年7月12日之前，被告按照市场通行做法，将分级基金列入担保证券范围，但属于非标的证券。原告仅可在融资融券账户内执行普通买入指令，并不能进行融资买入，因此，不存在原告所提出的高杠杆交易分级基金的可能性。第四，原告所购买的证券品种在交易所公布的“担保品”名单内。第五，被告在事前、事中、事后都已履行告知和通知义务。涉案两只基金已在折算基准日前后，基金公司多次发布风险提示公告，提示投资者“基金可能发生不定期份额折算”。第六，投资人自己发送了交易指令，应承担相应的投资风险。第七，被告未违背与原告签署相关文件中对原告的承诺和保证等，未违反相关协议内容。第八，被告清算部门每日按照交易所发送数据包内容完成日终清算过程，原告账户清算数据为交易所数据，不是被告操作的结果。原告为证明其诉称，提供如下证据：证据1.2014年12月4日签订的《融资融券合同》、融资融券交易风险揭示书、融资融券风险测试、融资融券开户申请表，证明原告在被告处开通融资融券账户，被告仅对融资融券进行风险揭示及测试；两被告提供虚假担保品，分级基金在融资融券中是不合格产品；证据2.《证券交易委托代理协议书》、1998年签订的《上海证券指定交易协议书》、证券A类账户开户申请表，证明原告在被告处开通证券A类账户，并填写表格；《上海证券指定交易协议书》第5条约定乙方(被告沈阳和平南大街营业部)提供其他服务项目的应另行签订委托代理协议，被告没有就分级基金跟原告另行签订委托代理协议，被告无权代原告购买分级基金；证据3.基金合同两份、原告电脑系统截屏、被告官网关于分级基金业务介绍截屏、被告官网关于普通基金权限开通截屏，证明涉案150258、150272基金合同是格式合同，原告不知情，被告让原告成为合同当事人；当时购买的时候，产品上面没有分级基金的字样，就是普通的基金，原告对涉案基金产品、下折规则都没有异议，但是被告要事先告知原告，被告更改了原告的交易权限；证据4.被告官网关于担保品范围截屏，证明涉案分级基金是由被告出售的；证据5.被告关于基金评级及衍生金融产品评级办法、投资者适当性告知、基金购买的官网截屏，证明涉案基金产品属于高风险产品，被告没有告知原告，也没有对原告进行相应风险测评。被告沈阳和平南大街营业部、中银证券对原告提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可，不能证明被告没有对分级基金进行风险揭示，在被告提交的证据《开放式基金风险揭示书》中已提示风险，涉案基金风险是基金发布人在交易所网站进行发布；对证据2的真实性无异议，对证明目的不认可，涉案基金是深交所的产品，上交所的交易规则与本案无关；证据3中的基金合同中被告不是承销商、代销商，基金已经上市交易，是原告和基金公司之间形成的合同，与被告无关；证据3中的原告电脑系统截屏是2018年5月19日，当时已经对分级基金有了新的管理办法，不适用于涉案基金的当时交易；证据3中的被告官网关于分级基金业务介绍截屏、被告官网关于普通基金权限开通截屏，均是原告在其他网站下载的，不是被告官网内容，并且如果是被告代销基金的话，被告方要收取相关服务费的；对证据4真实性现在还无法确认，庭后核实，但涉案基金是被告方根据深交所提供担保证券信息进行担保品范围提示信息，不构成推荐和出售，只是提示信息，在融资融券账户，购买担保品以后，可以作为客户向被告进行融资融券的担保，可以作为抵押物处置，但是原告就涉案分级基金没有进行融资行为，只是在融资融券账户普通买入了涉案分级基金；证据5是2017年7月以后的规定，与本案无关。被告沈阳和平南大街营业部、中银证券为证明其辩称，提供如下证据：证据1.《买者自负承诺函》、《风险提示函》、《客户投资风险能力测评》，证明原告具有较高风险承受能力，愿意承担较高投资风险，买者自负承诺函第4条约定原告对亏损风险等均自负承诺，客户投资风险能力测评的结果也是激进型，上面均由原告签字确认，被告方尽到适当性风险提示义务；证据2.深交所网站关于投资者问答截屏、深交所通知，证明客户在二级市场购买分级基金，买入和卖出不受深交所限制，在深交所通知中规定2017年5月1日之前深交所对分级基金账户开通不做要求；证据3.深交所标的证券信息(涉案两只基金)，证明被告公告标的证券范围均在深交所规定范围内；证据4.基金公司公告截图(涉案两只基金)，证明涉案基金的投资类型、级别在被告交易软件中有公布，被告在事前、事中、事后均对涉案基金的风险提示进行过公告，尽到相应的职责；证据5.深交所关于融资融券可充抵保证金证券信息查询的截图，证明被告的服务符合交易所规定的担保品范围。原告对被告沈阳和平南大街营业部、中银证券提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性认可，签名均是原告所签，但不是针对分级基金，只针对股票和融资融券，2015年2月12日针对的是普通基金；对证据2的真实性认可，但是交易所的通知与本案无关，应由被告向原告告知交易所通知；证据3与本案无关；对证据4的真实性认可，但是应由被告告知原告涉案基金风险变化；对证据5的真实性认可，但是被告要告知原告，而且被告要向深交所报告这个担保品不合法，被告是专业人士应知道这个产品的危害性，从2015年7月8日，被告就知道这个产品有高风险，被告未告知原告这个产品存有瑕疵。经本院对原、被告提交的证据进行审查，并结合双方当事人的质证意见，认为原、被告提交的证据符合法律规定的证据条件，故本院将其作为定案的证据。根据原、被告提交的证据以及双方当事人的陈述，本院经审理查明认定事实如下：1998年10月13日，原告隋萍与被告沈阳和平南大街营业部签订《证券交易委托代理协议书》，约定：原告在被告处开设资金账户，被告沈阳和平南大街营业部为原告提供代理进行资金、证券的清算、交收等服务；同日，原告向被告提交开户申请表，开通沪A证券账户和深A证券账户。2014年12月4日，原告隋萍与被告沈阳和平南大街营业部、中银证券签订《融资融券合同》，约定：原告在被告处开设融资融券账户；同日，原告向被告提交融资融券业务及开户申请表，该表格显示原告在被告处开户时间是1998年10月13日，证券投资年数为12年，A股普通账户资产总值为48万元，融资融券业务申请内容信用交易品种为融资，融资额度为96万元；被告对原告进行了融资融券业务知识测试(显示原告风险承受能力级别为激进型，能够承受投资产品价格的剧烈波动，也可以承担这种波动所带来的结果，投资目标主要是取得超额收益，为实现投资目标愿意冒更大的风险，此类投资者能够承担相当大的投资风险和更大的本金亏损风险)，并向原告送达了《风险提示函》，原告向被告出具了《买者自负承诺函》，以上材料均有原告隋萍本人签名确认。2015年2月12日，被告向原告出具了《开放式基金风险揭示书》，原告隋萍签名暑期。载明：开放式证券投资基金是一种利益共享、风险共担的证券投资方式，具有集合社会资金投资、分散风险和专家管理的特点。可能面临的风险揭示如下：1.法律政策风险；2.周期性波动风险；3.利益风险；4.购买力风险；5.基金运作风险；6.其他如地震、火灾、战争等不可抗力风险。2015年6月24日，原告通过其融资融券账户(证券账号XXXXXXXXXX，下同)以成交价格0.729元/股购入高铁B基金(证券代码150278)92,500股；同年6月25日，以成交价格0.658元/股购入高铁B基金(证券代码150278)2,300股；后原告于2015年6月30日将上述共计94,800股高铁B基金以成交价格0.583元/股卖出。2015年7月9日，原告通过其融资融券账户以成交价格0.410元/股购入生物B基金(证券代码150258)1,647,200股、以成交价格0.422元/股购入生物药B基金(证券代码150272)626,400股。2015年7月10日，生物B基金通过基金份额折算，原告证券账户生物B基金证券余额为424,349股；同日，生物药B基金通过基金份额折算，原告证券账户中生物药B基金证券余额为165,275股。2015年7月15日，原告将其持有的共计165,275股的生物药B基金以成交价格1.36元/股卖出、将其持有的共计13,349股的生物B基金以成交价格1.286元/股卖出、将其持有的共计411,000股的生物B基金以成交价格1.282元/股卖出。另查明，2015年7月9日，案外人易方达基金管理有限公司(以下简称易方达基金公司)作为易方达生物科技指数分级证券投资基金的基金管理人在被告的网站发布了《易方达生物科技指数分级证券投资基金B类份额不定期份额折算的风险提示公告》，载明：“截至2015年7月8日，易方达生物科技B类份额的基金份额参考净值为0.2320元，达到基金合同规定的不定期份额折算条件。根据基金合同约定，本基金将以2015年7月9日为基准日办理不定期份额折算业务。截至2015年7月8日，易方达生物科技B类份额收盘价为0.455元，溢价率高达96.12%。不定期份额折算后，易方达生物科技B类份额杠杆倍数将大幅降低，恢复到初始杠杆水平，易方达生物科技B类份额的溢价率可能大幅降低。投资者如果在折算基准日(2015年7月9日)当天盲目投资，可能遭受重大损失，敬请投资者注意投资风险”。同日，易方达基金公司发布《易方达基金管理有限公司关于易方达生物科技指数分级证券投资基金办理不定期份额折算业务及折算期间暂停办理申购、赎回、转换、定期定额投资业务的公告》，载明不定期份额折算业务的具体内容，包括基金份额折算基准日、基金份额折算对象、基金份额折算方式、基金份额折算期间的基金业务办理及重要提示等内容。2015年7月13日易方达基金公司相继发布了《关于易方达生物科技指数分级证券投资基金不定期份额折算结果及恢复交易的公告》、《易方达基金管理有限公司关于易方达生物科技指数分级证券投资基金之易方达生物科技A类份额、易方达生物科技B类份额不定期份额折算后前收盘价调整的公告》。再查明，2015年7月9日，案外人招商基金管理有限公司(以下简称招商基金公司)作为招商国证生物医药指数分级证券投资基金的基金管理人在被告的网站发布《招商国证生物医药指数分级证券投资基金B类份额不定期份额折算的风险提供公告》，载明：“截至2015年7月8日，招商国证生物医药B份额的基金份额参考净值为0.212，达到基金合同规定的不定期份额折算条件。根据基金合同约定，基金管理人决定本基金将以2015年7月9日为基准日办理不定期份额折算业务。截至2015年7月8日，招商国证生物医药B份额收盘价为0.469元，溢价率高达121.23%。不定期份额折算后，招商国证生物医药B份额杠杆倍数将大幅降低，恢复到初始杠杆水平，招商国证生物医药B份额的溢价率可能大幅降低。投资者如果在折算基准日(2015年7月9日)当天盲目投资，可能遭受重大损失，敬请投资者注意投资风险”。同日，招商基金公司发布《关于招商国证生物医药指数分级证券投资基金办理不定期份额折算业务的公告》，载明不定期份额折算业务的具体内容，包括基金份额折算基准日、基金份额折算对象、基金份额折算方式、基金份额折算期间的基金业务办理及重要提示等内容。2015年7月13日，招商基金公司相继发布了《关于生物药A和生物药B不定期份额折算后前收盘价调整的公告》、《关于招商国证生物医药指数分级证券投资基金不定期份额折算结果及恢复交易的公告》。复查明，深圳证券交易所在其官网上公布的融资融券可冲抵保证金证券信息中含有涉案的三支基金高铁B基金(证券代码150278)、生物药B基金(证券代码150272)、生物B基金(证券代码150258)。审理中，被告向法庭提交了深圳证券交易所出具的《关于做好分级基金投资者适当性管理工作的通知》(深证会[2017]69号)、《分级基金投资者适当性管理新规提示》等文件规定“自2017年5月1日起，未开通分级基金相关权限的投资者将不得再买入分级基金子份额或分拆基础份额。申请开通权限的投资者须满足‘申请开通权限前20个交易日日均证券类资产不低于人民币30万元’等条件。请符合条件的投资者于X月X日起尽早前往所在营业部办理书面签署《分级基金投资风险揭示书》等相关手续”；也用以说明在原告购入案涉基金时，无需另行开通特别的权限。原、被告双方对于原告与被告之间签订了《证券交易委托代理协议书》、原告在被告处开通了沪A证券账户、深A证券账户以及融资融券账户等事实均无异议，双方当事人的争议焦点在于原告通过其融资融券账户购入的涉案三支基金高铁B基金(证券代码150278)、生物药B基金(证券代码150272)、生物B基金(证券代码150258)是否需要在被告处开通特别权限及被告是否应履行相应的适当性义务。原告认为，其虽在被告处开通了融资融券账户，但其购入的涉案三支基金风险相较两融业务风险更高，根据“一产品一授权”的原理，在原告未在被告处申请开通购入分级基金账户的情况下，原告能够自行在其融资融券账户中购入涉案三支基金，被告存在过错并且被告未履行相应的适当性义务，应对原告的损失承担赔偿责任。被告则认为，被告遵循公开、公平、公正的原则，诚实守信、勤勉尽责，向原告合理提供原告能够承担的投资渠道，积极保障了原告的合法权益。第一，被告既不是涉案三支基金的发行人，也不是涉案三支基金的销售者，涉案基金产品是原告在二级市场上自行购买，被告仅为其提供经纪业务通道服务，在原告投资决策期间也没有对该类产品进行过推介；第二，原告在被告处申请两融账户时，被告已对原告进行了相关的风险能力测评及风险提示、告知，相关资料均显示由原告本人签字留痕确认，被告完整履行了对原告的适当性管理和风险揭示的义务；第三，在原告购入涉案三支基金时，相关监管部门并未对分级基金需要单独开通权限明文规定，实践中不仅是两融账户即使普通证券账户也可购入，直到2017年深圳证券交易所才发文明确分级基金需要开通权限并且办理风险揭示义务；第四，涉案三支基金均可在深圳证券交易所官网上所公布的可作为融资融券可冲抵保证金证券信息中查询，原告在被告处开通的两融账户中购入涉案基金符合相关规定；第五，在案涉生物药B基金(证券代码150272)、生物B基金(证券代码150258)的交易过程中，被告在事前、事中、事后都已履行告知和通知义务，多次转发涉案基金管理人公布的风险提示公告。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担不利后果。原告在被告处开通两融账户时，两被告已履行相关的适当性义务，对原告进行了风险测评和风险告知，相关风险测评结果显示原告为激进型即风险等级的最高级别，涉案三支基金系原告自行发送交易指令在两融账户购入，彼时关于购入分级基金需要另行开通相关权限相关监管部门并没有明文规定，涉案三支基金亦在深圳交易所公布的担保品名单内，原告能够在两融账户购入涉案三支基金符合当时的监管规定；且与原告签订相关基金合同的是案外人易方达基金公司和招商基金公司，本案两名被告既不是涉案基金的发行人也不是销售方，在基金交易过程中，两被告在事前、事中、事后均已尽到作为为原告提供经济业务通道服务的券商相关的通知及告知义务，故原告要求两被告赔偿其投资损失的诉请，既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告隋萍的全部诉讼请求。案件受理费25,601元，由原告隋萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判长 闵 纯审判员 张 逸审判员 周虹艳书记员 董晓筠附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。