广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终740号上诉人（原审第三人）：中山市永利通物流有限公司，住所地广东省中山市南区××××××××××卡。法定代表人：方伟国，该公司总经理。委托诉讼代理人：寿翊宓，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建，男，1983年10月7日出生，汉族，住河南省郸城县××××××××××××××××。委托诉讼代理人：胡慕芝，中山市西区法律服务所法律服务工作者。原审被告：黄深权，男，1987年3月18日出生，汉族，住广东省中山市××××××××××××。委托诉讼代理人：何结娥，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俞单，广东广瀚律师事务所实习律师。孙建与黄深权劳动合同纠纷一案，广东省中山市第一人民法院于2019年4月9日作出（2019）粤2071民初3891号民事判决，孙建不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年12月12日作出（2019）粤20民终4072号民事裁定，将本案发回广东省中山市第一人民法院重审。广东省中山市第一人民法院在追加中山市永利通物流有限公司（以下简称永利通公司）参加诉讼后于2020年7月8日作出（2020）粤2071民初791号民事判决。上诉人永利通公司不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永利通公司上诉请求：撤销（2020）粤2071民初791号民事判决，查清事实重新审理，发回重审。事实和理由：一审判决存在严重的程序违法问题。一、本案一审中，永利通公司为法院依职权追加的第三人，一审法院未给予举证和答辩的权利。永利通公司是通过法院通知参加到本案诉讼中的，而不是根据当事人的意愿参加的，不是当事人所诉求的对象,也就失去了法院判决其承担民事责任的理由，否则就成了无诉之判。通过对民事诉讼法中关于无独立请求权第三人定义的分析，法院不得在处理当事人之间的纠纷中判决第三人承担民事责任，第三人只是因该判决有可能在与当事人一方的法律关系中承担民事责任。二、一审庭审过程中，孙建当庭变更诉讼请求，要求永利通公司承担支付义务，一审法院并未变更永利通公司为被告，也未告知永利通公司及孙建相应的诉讼权利，一审判决存在严重的程序性问题。孙建变更后的诉讼请求为：1.确认孙建与黄深权于2018年9月份登记的中山市开心货运代理有限公司（以下简称开心公司）从2018年9月1日起至2018年10月30日存在劳动关系；2.黄深权向孙建支付2018年10月工资6388元（按件计算：10月份4490件×1.2元/件＝5388元，10月份早上跟车费1000元）；3.黄深权赔偿没有与孙建签订劳动合同的二倍工资6880元（按中山市2018年度最低工资标准计算），4.确认2018年9月至10月期间永利通公司与孙建存在劳动关系，永利通公司向孙建支付2018年10月期间的工资5388元及10月份早上跟车费1000元。很明显，在本案中，永利通公司实质已成为一审第二被告，为了保障案件各方当事人的诉讼权利，一审法官应变更永利通公司为被告，为最大程度调整各方的诉讼效益，一审法官应给予各方相应的答辩期，举证期以保证法律程序的公正。而在本案中，一审法官剥夺了永利通公司所有的诉讼权利，存在明显的程序性违法问题。三、一审判决认定事实存在明显倾向性认定。1.一审判决认定孙建与永利通公司存在劳动关系所依据的是圆通速递工作证、派件员派送统计单、圆通快递单，上述证据未盖章、未签字、来源不明，不能据此证明孙建与永利通公司存在劳动关系。2.一审期间一审法院未给予永利通公司答辩期、举证期，永利通公司系以第三人角色出庭，无法举证，不应承担举证不利的责任。3.一审法官在孙建坚决表示与永利通公司无劳动关系的情况下，多次诱导孙建更改诉讼请求，要求永利通公司承担责任，存在明显的倾向性认定及明显的不公。故一审判决存在严重程序违法问题，且在事实认定方面也存在明显的偏颇，故请求二审法院支持永利通公司的上诉请求。孙建辩称，一、一审判决程序合法。一审法院依职权追加第三人永利通公司参加诉讼，永利通公司也参加了一审的诉讼，不违背民事诉讼法的有关规定。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确。2018年9月至10月期间，孙建与永利通公司存在劳动关系，永利通公司需支付孙建该两月工资。2018年11月，永利通公司已向孙建支付2018年9月工资，故孙建在一审中变更了事实，并请求由永利通公司只需支付剩余的2018年10月工资。黄深权述称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，且一审法院依职权追加永利通公司作为第三人参加诉讼，其诉讼权利及义务也通过书面形式告知永利通公司。根据民事诉讼法的相关规定，永利通公司作为有独立请求权的第三人是可以承担相应的民事责任的。孙建在一审庭审过程中确认其与永利通公司在2018年9月至10月期间存在劳动关系，故应由永利通公司举证及承担相应的举证责任。孙建向一审法院起诉请求：1.确认孙建与黄深权于2018年9月份登记的开心公司从2018年9月1日起至2018年10月30日存在劳动关系；2.黄深权向孙建支付2018年9月1日至2018年10月31日工资12251.6元（按件计算：9月份4053件×1.2元/件＝4863.6元，10月份4490件×1.2元/件＝5388元，9月份、10月份早上跟车费2000元）；3.黄深权赔偿没有与孙建签订劳动合同的二倍工资6880元（按中山市2018年度最低工资标准计算）。一审庭审中，孙建撤回第2项诉讼请求中2018年9月期间的工资4863.60元及跟车费1000元，并增加项诉讼请求为：确认2018年9月至10月期间永利通公司与孙建存在劳动关系，永利通公司向孙建支付2018年10月期间的工资5388元及10月份早上跟车费1000元。一审法院认定事实：1.永利通公司系圆通速递的加盟商，承包圆通速递在中山南部区域的独家揽件业务，至今加盟关系尚在存续期间。永利通公司称其将上述承包业务中的沙朗大信区域的揽件业务转承包给陈某甲，由陈某甲自负盈亏。永利通公司称陈某甲并未注册公司，陈某甲对外开展业务是以圆通速递沙朗大信分部的名义进行营业。孙建称其于2017年5月入职于永利通公司，任职业务员，双方并未签订书面劳动合同，2018年5月起，其在陈某甲所在快递站点上班，负责送收快递。孙建提交了工作证一张，载明：孙建，圆通速递加盟商永利通公司，部门沙朗大信分部运营组，职务业务员，操作代码01146752。2.中山市开心货运代理有限公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人及自然人股东为黄深权，该公司于2018年9月10日登记成立，于2018年12月24日核准注销。开心公司（乙方）与永利通公司（圆通网络中山市指定营运商）（甲方）签订《上海圆通速递有限公司中山分公司站点承包合同》，约定：甲、乙双方在自愿平等的基础上，就圆通速递中山市站点承包事宜，双方达成以下协议，共同遵守。承包条件：乙方在承包经营期间，必须遵守国家有关行业各项管理规定，并承诺及时向甲方缴纳和结算各种费用，乙方须具备一定的资金、人员、车辆和业务能力，甲方与乙方不存在劳动关系，甲方不对乙方劳动管理及承担相关责任，乙方承包期间，自主经营，自负盈亏，乙方与其他第三方的债权、债务及交通事故责任纠纷等（包括对乙方所聘请员工的管理及相关责任）均与甲方无关；甲方授权乙方所承包经营的快递业务区域为中山市镇（区），简称站。双方的权利和义务：乙方有独立的经营自主权，但不得在授权的经营范围之外以“圆通速递”等其他含有“圆通”字号的名义开展其他义务，乙方必须服从甲方统一运作、统一管理，维护圆通速递品牌形象。其他条款：乙方向甲方提出退出永利通公司名下签订的派件区域的派件工作后，必须保留乙方原有派件人员的85%（具体人员按乙方人员的派件量计算）及场地等，那么甲方会承担起乙方保留下来场地的租金，水电网络费用，车线费用，文员人工费用，否则甲方将视乙方违反合同协议；合同还约定了其他事宜。永利通公司在合同的“甲方”处加盖公章，开心公司的法定代表人黄深权在合同的“乙方”处加工开心公司的公章及签字。2018年8月23日，陈某甲（甲方）与黄深权（乙方）签订《公司转让协议》，约定：乙方黄深权支付2万元定金给甲方陈某甲，圆通中山总公司完成公司经营权转名后还需支付甲方3万元（不含总公司保证金3.8万元）；设备：包括门店设备、桌椅、监控、电三轮一台，不含机动车辆，公司原有剩余快递物料，可以按价购买转让，公司派送费按乙方接手日期前一天结算，接手日期前员工工资归甲方发放给员工，公司派费也归甲方所有，出货中转费用（含代购货款，到付费用），接手前一日产生的费用由甲方支付，接手后的由乙方支付。陈某甲在协议的“甲方”处签字捺印，黄深权在协议的“乙方”处签字。同日，一张交由黄深权收执的《收据》（No020263）载明：今收到圆通公司转让定金2万元整，黄深权支付。收据的“经手人”处有一枚手印，但无签字。孙建提交《沙朗大信圆通移交协议》一份，该协议为复印件。协议载明：“甲方陈某甲，乙方黄深权，甲乙双方本于2018年8月23日有签订转让手续(协议内容是2018年8月23日甲乙双方签订转让协议),2018年9月1日起由乙方经营沙朗大信区域圆通快递，但2018年10月20日乙方突然向甲方提出终止原协议的内容，退出经营沙朗大信区域圆通快递，由于乙方违反2018年8月23日甲乙双方签订的协议所造成的违约责任由乙方承担，经双方于2018年10月20日再次商议，乙方在退出沙朗大信圆通经营之前需将乙方在2018年9月1日至2018年10月31日经营期间拖欠中山圆通（永利通公司）的代收货款及出货中转费的欠款及其在经营期间沙朗大信圆通业务员及其他工作人员的工资全部由核对结算完毕，时间为2018年10月31日，也可参考2018年9月之前大信网点的工资发放（当月月底发上个月的工资）规定，协议签订之日，乙方需将原甲方转让给乙方的场地或隔日转让还给甲方，方便甲方做日常交接工作。以上内容违反者将承担一切因违规所带给另一方的所有因这事所引起的损失。此协议自签订起开始生效！甲方陈某甲，440××××××××××××710，乙方黄深权,442××××××××××××412，2018年10月20日。”孙建称于2018年8月，陈某甲开会告知其自2018年9月开始把西区沙朗大信分部站点承包给开心公司，其劳动关系转至开心公司，但开心公司承包上述站点后拖欠其2018年9月至10月期间的工资，并且未与其签订书面劳动合同。据此，孙建提交派件员派送统计单、微信记录、圆通速递快递单。派件员派送统计单反映孙建2018年9月4日派件票数140，派送成功票数138；2018年9月25日派件票数118，派送成功票数117；2018年10月8日派件票数146，派送成功票数145；2018年10月30日派送票数155，派送成功票数154。微信记录反映他人向孙建支付代收货款的情况。孙建称微信转账及代收的货款均缴纳给黄深权的妻子刘某。圆通速递快递单反映孙建收发快递情况。2018年11月16日，孙建向中山市人力资源和社会保障局（以下简称中山人社局）投诉开心公司欠付其劳动报酬12251.60元。2018年11月30日，中山人社局向孙建送达中人社监字[2018]第04035号《劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书》，告知其由于其投诉事项属于未依法支付工资，其与被投诉单位双方是否存在劳动关系存在争议，依照《广东省劳动保障监察条例》第四十五条规定，就该投诉事项按照劳动争议处理程序办理。2019年1月11日，孙建向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山劳动仲裁委）提交《劳动仲裁申请书》，请求：1.确认申请人孙建与被申请人开心公司从2018年9月1日起至2个月存在劳动关系；2.被申请人开心公司向申请人孙建支付2018年9月1日至2018年10月31日工资12251.6元（按件计算：9月份4053件×l.2元／件＝4863.6元，10月份4490件×1.2元／件＝5388元，9月份、10月份早上跟车费2000元）；3.被申请人开心公司赔偿没有签订劳动合同的二倍工资6880元（按中山市2018年度最低工资标准计算）。2019年1月22日，中山劳动仲裁委向孙建送达中劳人仲不字[2019]167号《不予受理通知书》，告知其于2019年1月11日提交的仲裁申请书（所列被申请人开心公司）已收悉，经审查，不符合受理条件，本会决定不予受理，主要理由为被申请人主体不适格。2019年1月31日，孙建将黄深权诉至一审法院，以黄深权拖欠其2018年9月1日至2018年10月31日工资及要求其赔偿未签订劳动合同的二倍工资为由向一审法院提出诉讼请求：1.确认孙建与黄深权于2018年9月份登记的开心公司从2018年9月1日起至2018年10月30日存在劳动关系；2.黄深权向孙建支付2018年9月1日至2018年10月31日工资12251.6元（按件计算：9月份4053件×1.2元/件＝4863.6元，10月份4490件×1.2元/件＝5388元，9月份、10月份早上跟车费2000元）；3.黄深权赔偿没有与孙建签订劳动合同的二倍工资6880元（按中山市2018年度最低工资标准计算）。诉讼中，黄深权不确认孙建上述主张，并称涉案站点为陈某甲承包，其打算从陈某甲处转让该经营站点，但向陈某甲支付承包款20000元后，双方都没有交接，所有的业务都是陈某甲和圆通快递之间对接，因此其注销了开心公司，并且圆通快递已向孙建支付了2018年9月的工资。据此，黄深权提交了录音光盘一张，称系其与王艺、陈某乙夫妇的对话录音。录音中有女声说道“把九月份的都发给你们了吧”，男声回应“应该都发了”。2019年4月9日，一审法院作出（2019）粤2071民初3891号民事判决，判决驳回孙建的全部诉讼请求。孙建不服判决向广东省中山市中级人民法院提起上诉，该院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。2019年12月12日，广东省中山市中级人民法院作出（2019）粤20民终4072号民事裁定，裁定撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初3891号民事判决并发回广东省中山市第一人民法院重审。2020年1月9日，一审法院另行立案受理，并组成合议庭，公开开庭审理。本案一审庭审中，孙建确认永利通公司向其支付了9月工资5951.60元，并明确10月份的工资标准是按照派件员派件统计单中关于10月份的工作量，跟车费1000元是口头约定，其在陈某甲处工作时也有，在转让时陈某甲也有说过，黄深权也表示同意。黄深权对上述跟车费1000元不予以确认，其确认与陈某甲签订了承包合同，但双方对于员工的劳动关系转移并未约定，且陈某甲实际上并没有将站点的经营权移交，证据沙朗大信圆通移交协议为复印件，不予确认。永利通公司确认9月工资已发放给孙建，是代黄深权支付的，并确认收到陈某甲与黄深权签订的转让协议，确认自2018年9月1日起沙朗大信区域派件及经营权为黄深权所有。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点在于孙建的用人单位是永利通公司还是开心公司。一审法院分析如下，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，孙建主张其与永利通公司存在劳动关系，提供了圆通速递工作证、派件员派送统计单、圆通快递单等证据予以证实，故其主张理据充分，一审法院予以支持。虽然永利通公司对此予以否认，辩称按照其与开心公司签订的承包合同及陈某甲与开心公司签订的公司转让协议，开心公司已承包案涉快递站点，故孙建的用工关系已转至开心公司。但案涉承包合同及公司转让协议中并未涉及案涉快递站点原用工的劳动关系变更情况，且承包合同亦无法反映约定的站点是否为涉案站点；另外，永利通公司未提供证据证明其将西区沙朗大信分部站点承包给开心公司，并将孙建的劳动关系转至开心公司，故永利通公司的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。同理，孙建称黄深权成立的开心公司承包了涉案快递站点，其与开心公司存在劳动关系，但其提交证据不足以证明其劳动关系已转至开心公司，其提交微信记录、圆通速递快递单未能反映收款相对方为黄深权的妻子，并且孙建提交的沙朗大信圆通移交协议为复印件，黄深权也不予确认，上述证据不足以证明开心公司已接手案涉快递站点，故孙建主张其与开心公司存在劳动关系，要求黄深权支付工资及赔偿未签订合同的二倍工资，理据不足，一审法院不予支持。在前述一审法院认定孙建与永利通公司存在劳动关系的情况下，在永利通公司未举证证明其已支付孙建2018年10月工资的情况下，永利通公司应支付孙建2018年10月工资。根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。结合其他举证规则，如果用人单位未按上述要求记录工资支付情况，则应承担举证不能的责任。”本案中，永利通公司未提供上述要求记录工资支付情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院按照孙建主张的2018年10月工资为6388元（4990件×1.2元/件+1000元跟车费＝6388元）予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认孙建与永利通公司于2018年9月至10月期间存在劳动关系；二、永利通公司于判决发生法律之日起七日内向孙建支付2018年10月工资6388元；三、驳回孙建的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永利通公司负担并于判决生效之日起七日内径付孙建。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一审审理期间，一审法院在2020年6月17日向永利通公司送达了应诉通知书、当事人诉讼权利告知书、诉讼须知、合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关文书，一审法院在2020年7月7日开庭审理本案，开庭审理时，永利通公司也进行了答辩，并明确表示没有证据向法院提交。二审期间，永利通公司称圆通公司在中山区域的所有业务都承包给了永利通公司，永利通公司再按片区把相应业务转承包给其他个人或者公司。永利通公司将沙朗片区的送派件先是承包给了陈某甲，后来陈某甲做不下去，找到永利通公司，永利通公司又将沙朗片区承包给了开心公司。永利通公司是根据沙朗片区的派送量，与陈某甲或者开心公司再进行结算。2018年9月、10月，涉案业务站点是开心公司在经营，有站点承包合同书可以证明，永利通公司没有与开心公司结算该两个月的速递费用。永利通公司同时称孙建并不是永利通公司的员工，而是陈某甲、开心公司招聘的员工。永利通公司一、二审均未向法院提供证据。本院认为，第一，一审法院依职权追加永利通公司为第三人，并向永利通公司送达了应诉通知书、当事人诉讼权利告知书、诉讼须知等相关诉讼文书，永利通公司也参加一审的开庭审理，发表了答辩意见，并明确表示没有证据向法院提交。一审法院并未剥夺永利通公司举证和答辩的权利，不存在严重程序违法的问题。第二，孙建在一审审理期间变更了其部分诉讼请求，虽然其各请求间存在不清晰之处，一审法院没有向孙建进行必要的释明，存在一定的瑕疵。但孙建已明确要求“确认2018年9月至10月期间永利通公司与孙建存在劳动关系，永利通公司向孙建支付2018年10月期间的工资5388元及10月份早上跟车费1000元”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，一审法院判决永利通公司作为第三人承担相应的民事责任亦无不当。第三，各方当事人不争的事实是永利通公司承包了圆通公司在中山区域的所有业务。永利通公司与黄深权也确认永利通公司与开心公司签订的《上海圆通速递有限公司中山分公司站点承包合同》的真实性，即2018年9、10月间永利通公司又将沙朗片区的营业网点承包给了开心公司。孙建是在该网点从事派送业务。在此情形下，一审法院仅凭孙建所持圆通速递工作证、派件员派送统计单、圆通快递单等就认定孙建与永利通公司存在劳动关系欠妥。永利通公司陈述，在正常状态下永利通公司是根据沙朗片区的派送量与开心公司进行结算的。永利通公司确认其公司没有与开心公司结算2018年9、10月份的速递费用，即永利通公司还未向开心公司或黄深权支付该时间段的相关费用。同时，永利通公司与开心公司签订的《上海圆通速递有限公司中山分公司站点承包合同》约定“开心公司向永利通公司提出退出永利通公司名下签订的派件区域的派件工作后，必须保留原有派件人员的85%及场地等，永利通公司则会承担起开心公司保留下来场地的租金，水电网络费用，车线费用，文员人工费用，否则永利通公司将视开心公司违反合同协议”。永利通公司一、二审期间均未提交证据证实开心公司是违约退出派件区域的派件工作的，那么根据上述约定，开心公司保留原有派件人员的85%及场地等，永利通公司应承担相关人员的人工费用。再结合永利通公司已实际发放了孙建2018年9月工资的事实。不论2018年9月至10月期间孙建与永利通公司之间是否存在劳动关系，一审法院判决永利通公司向孙建支付2018年10月的工资6388元并无不当。基于上述事实，永利通公司与黄深权间的纠纷可另寻其他途径解决。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，一审判决认定、适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《广东省工资支付条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初791号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初791号民事判决第一、三项；三、驳回孙建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（孙建已预交），二审案件受理费10元（中山市永利通物流有限公司已预交），均由中山市永利通物流有限公司负担（孙建已预交的一审案件受理费，由中山市永利通物流有限公司迳付给孙建，一审法院不作退还）。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 王小红审判员 马燕清二〇二一年四月十二日书记员 彭思维