上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初69388号原告：嘉兴桥舟股权投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省嘉兴市。执行事务合伙人：嘉兴充蠑投资管理有限公司(委派代表：刘莹)。委托诉讼代理人：周杰，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：芮赟，男，1983年1月26日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：奚亮，男，1982年10月10日生，汉族，住北京市。上列两被告共同委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。上列两被告共同委托诉讼代理人：陶俊，上海市方达律师事务所律师。第三人：上海店达信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区芳春路XXX号XXX幢XXX层。法定代表人：芮赟，董事长兼总经理。原告嘉兴桥舟股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“桥舟合伙企业”)与被告芮赟、奚亮、上海店达信息技术有限公司(以下简称“店达公司”)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月20日召集庭前会议、于2020年12月30日公开开庭进行了审理。第一次，原告委托诉讼代理人周杰、被告芮赟、奚亮共同委托诉讼代理人邵烨、陶俊到庭参加了诉讼。第三人店达公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。第二次，原告委托诉讼代理人周杰、被告芮赟、奚亮共同委托诉讼代理人邵烨、陶俊、第三人店达公司法定代表人芮赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告桥舟合伙企业向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向第三人赔偿擅自出借资金损失人民币(以下币种同)2,410万元；2.本案诉讼费、保全费由两被告共同负担。事实和理由：两被告作为创始股东，于2014年7月共同设立第三人店达公司。第三人经营范围包括信息科技、网络科技、计算机科技、技术服务、计算机网络工程，商务信息咨询等。自公司设立以来，两被告一直分别担任法定代表人、董事、总经理等职务，全权负责公司管理和运营，详细了解公司经营和财务状况、商业秘密与发展前景。2017年2月，原告成为第三人新股东，持有股权比例为4.616%。2018年7月30日，第三人收到股东共青城五疆星耀投资管理合伙企业(有限合伙)(以下简称“五疆星耀”)款项1,000万元。未经第三人股东会同意，两被告擅自将该笔资金转入第三人全资控股的子公司上海云店商贸有限公司(以下简称“云店公司”)银行账户，该公司亦由被告芮赟作为法定代表人。之后云店公司再授权一家P2P公司上海高骞金融信息服务有限公司(以下简称“高骞公司”)对外出借。云店公司与高骞公司签订的《出借授权合同》约定出借期限为2018年8月2日至2018年10月31日止，到期还本付息。但到期后两被告却怠于向云店公司或高骞公司收回该笔出借款，2019年也仅收回近90万元本金。截至目前，第三人账面仍有910万元未能收回。2019年7月18日，两被告作为第三人董事，未经股东会同意，授意第三人100%控股的子公司宁波米洱信息技术有限公司(以下简称“米洱公司”)向长春市金键建筑安装工程有限公司(以下简称“金键公司”)、长春市益达诚商贸有限公司(以下简称“益达诚公司”)分别出借资金800万元和700万元，造成第三人子公司高达1,500万元的负债。上述两笔借款均已到期。两被告先以“积极”的作为方式擅自对外出借公司自有资金达2,410万元，后以“消极”的不作为方式怠于行使董事对公司负有的忠实和勤勉义务，已严重损害第三人的合法权益，应对此承担相应连带赔偿责任。根据第三人公司章程第四十条的规定，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第四十一条载明，董事、高级管理人员不得有下列行为：……(三)未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。综上所述，两被告作为第三人股东、董事和高级管理人员，未经股东会同意，在第三人亟需持续不断现金投入维持业务时，却擅自将资金用于外借给与公司业务毫无相关的P2P平台，导致第三人及全资子公司严重负债，两被告作为第三人实际运营和管理的股东及董事，通过其关联公司在未经第三人股东会授权的情况下对外出借，其行为已严重违反忠实义务和勤勉义务。原告作为小股东和投资人，已就其在例行审计过程中发现的公司财务和业务问题多次与两被告沟通，并要求纠正不当行为，均被两被告忽视或直接拒绝。为切实保护第三人的合法权益，原告在履行公司法相应法定程序后特代表第三人起诉。被告芮赟、奚亮共同辩称：不同意原告全部诉请，理由如下：一、原告的起诉不满足公司法规定的股东代表诉讼的前置条件，应予驳回。首先，第三人具有畅通的内部救济程序。第三人设有监事袁锦霞，原告如认为第三人对两被告有具体可诉请求，完全可以且应该与监事沟通并提出明确具体的起诉请求。但原告发函请求监事起诉，却未说明两被告存在哪些具体违规行为。“提供具体可诉线索或至少待诉请求”是对公司法第一百五十一条文义解释所必然包含的要求。如果无任何违规线索和证据，那要求监事在30日内起诉将不具有可能性。监事无法据此展开调查和起诉，履责不具可能性。其次，即便是针对原告蓄意语焉不详的函件，监事仍然积极回复原告，并不存在任何拒绝提起诉讼的情况。监事2020年8月4日回函要求原告“提供线索、列明证据，以便利调查开展。……在收具贵方进一步提供的线索和证据后，公司监事拟与相关人员约谈，了解情况，在必要时将聘请审计机构对相关事项进行专门审计，并将结果周知全体股东……”，且监事之后还数次通过微信向原告跟进情况。原告未作任何回应，却在监事回函的整一个月后立即起诉。原告自称曾反复与监事沟通，却对此未提交任何证据。故原告刻意规避监事、径行起诉，明显不满足股东代表诉讼的前置程序。二、案涉1,000万元的出借事宜已获超过半数的股东认可，且已实际收回。首先，第三人2018年8月1日向自身体系内的云店公司拨款1,000万元，并非公司法规定的对外出借行为。之后云店公司向高骞公司支付。云店公司当时的法定代表人是冯波，并非两被告。其次，2017年6月28日至2018年10月10日间，第三人注册资本1,415,941元。被告芮赟直接持股291,063元，通过案外人嵇某某代持114,776元，合计405,839元，占总注册资本的28.66%；被告奚亮直接持股229,552元，通过嵇某某代持114,776元，合计344,328元，占总注册资本的24.32%。张明瑾、翟俊、史拥军、五疆星耀分别持股6.56%、2%、2%、3.18%。公司对外出借款项不属于公司法及其解释规定的需要三分之二股东同意的事项。况且上述同意案涉1,000万元出借事宜的股东合计持股也已超过总注册资本的66.76%。该借款并非对第三人股东的借款，不存在关联股东回避的问题。即使扣除所谓关联的张明瑾、五疆星耀的股比，同意股东也已达56.98%，仍满足半数要求。虽然对该出借未召开股东会，但从大部分股东事后出具书面确认函可知该出借并无不利于公司利益之处。原告作为持股4.62%的小股东据此否定大部分股东意见，有悖实体正义。再次，从《清偿确认协议》可知，高骞公司已通过关联方向店达体系内的云店公司、米洱公司、常州优士多商贸有限公司(以下简称“优士多公司”)分多笔将该款回转至店达体系内。高骞公司亦承诺，如果还款主体发生任何异议，高骞公司将继续对第三人及其关联方承担支付、补偿等义务。三、案涉1,500万元的出借资金并非店达体系内的资金，对外转出不属于公司法禁止的董监高行为，且第三人不存在任何损失。首先，原告主张的米洱公司将1,500万元出借给金键公司、益达诚公司的事宜发生于2019年7月18日，此时米洱公司的执行董事和经理是田文珠，不是两被告。其次，因第三人从事的B2B业务属于低毛利率的销售业务，为提供净利润率，第三人专门在宁波点上经济创新园区内设立米洱公司，以期获得税收优惠。第三人尽可能将体系内的销售数据纳入米洱公司的根本目的是为了提高店达体系的利润率，而非出于融资目的。再次，案涉1,500万元其实是案外人九江市云客网络小额贷款有限公司(以下简称“九江云客”)的资金。基于“空中网”的要求，米洱公司为其担当资金融借的通道。2019年1月23日，九江云客曾向米洱公司支付1,500万元，米洱公司当日分别向金键公司及常州融乐商务咨询有限公司(以下简称“融乐公司”)支付800万元、700万元。2019年7月16日、17日，金键公司、益达诚公司(代融乐公司)向米洱公司归还了该款。米洱公司于7月17日当日全额归还九江云客。路径和对应关系清晰。九江云客根据该通道走账方式在2019年7月18日再次向米洱公司支付1,500万元，米洱公司亦再次于当日向金键公司、益达诚公司各支付800万元、700万元。原告主张九江云客对米洱公司进行财产保全也不等同于第三人发生损失。财产保全不意味着会被强制执行或执行到位。且根据米洱公司与上海空中宏电网络技术有限公司(以下简称“空中宏电”，为“空中网”旗下公司)签订的《清偿确认协议》，即使九江云客向米洱公司主张，空中宏电也会全额弥补米洱公司的损失。四、涉案两笔“借款”形式上未过诉讼时效，第三人未遭受任何损失，更无法确定所谓损失金额。首先，退一步说，即使按原告诉称的情况，案涉1,000万元“借款”还款期限为2018年10月31日，案涉1,500万元“借款”2019年7月18日才出借，形式上未过诉讼时效。且从第三人与高骞公司、空中宏电分别签订的《清偿确认协议》看，第三人也未放弃形式上的债权，而是要求后者从实质上确保第三人不受损失。其次，原告之诉本质上是侵权之诉，实际遭受损失是侵权责任构成的重要要件。原告简单的将所有对外借款均视为第三人损失，缺乏依据。只有当债务人确定无可供执行财产或确定破产财产分配方案或确定重整清偿率之后，未完全受偿的金钱本息具备已然性。就此方能认定董监高的职务行为损害了公司利益。该前提本案并不具备。五、原告起诉本案前，已对第三人发起多轮审计，第三人已按其要求提供了店达体系内的财务数据。对涉案两笔“借款”原告早已知晓来龙去脉。原告是一个没有任何风控、只投了第三人一个项目的所谓私募基金，其没有任何风险承受能力，对第三人曾经的经营困境，也完全隔岸观火。现原告打着为第三人利益的名义起诉，仅为自身利益，试图通过挑讼方式滋扰被告及第三人，以逼迫第三人退还其投资款。第三人店达公司述称，不同意原告诉请，同意两被告的答辩意见。对两被告上述答辩及第三人述称，原告补充诉称：一、法律法规并未要求提起代表诉讼的股东必须向监事提供明确的侵权线索或具体可诉内容、起诉理由及证据等。是否穷尽公司内部救济更不是股东代表诉讼的前置程序或必要条件。袁锦霞同时担任第三人监事及财务，这种既当运动员又当裁判员的情况，使其履行法律和章程设置的监事职能形同虚设。尤其，第三人监事袁锦霞的任命是两被告提起，与两被告存在隶属关系，欠缺监事独立性。故无论原告提供何等具体的线索，要一个听命于两被告的监事起诉两被告都是不可能的。故本案中存在监事不可能依原告申请而起诉的可能。二、法律上不存在“拨付”的概念，根据云店公司与高骞公司签订的《出借授权合同》及云店公司尾号为721232的银行账户2018年8月1日至8月2日流水摘要“理财”，案涉1,000万元就是第三人对云店公司的出借款无疑。根据第三人章程，将资金出借给子公司的行为系重大经营事项，必须经股东会通过。当时该行为未经股东会通过是确定无疑的，无论表决权比例多少。原告起诉后，两被告为弥补该瑕疵，才提出该事宜已由张明瑾、翟俊、史拥军、五疆星耀等股东确认，但该些确认函是被告为应付本案诉讼补做的，不能等同于出借款项当时应做而未做的股东会决议，原告不认可所谓“追认”。该些确认函中对资金从第三人至云店公司处定义为“流转”，而从云店公司至高骞公司处定义为“转付”，此番含糊其辞恰是对资金性质的蓄意弱化处理。三、即使有后补确认函，该事项也未经半数以上股东同意。因该1,000万元最终流向高骞公司，而高骞公司是互联网金融平台“空中金融”的运营方(该点在《清偿确认协议》已表述)，“空中金融”是空中中国的实控人王雷雷控制的平台。王雷雷亦是五疆星耀的实控人。故五疆星耀和高骞公司均为一人控制。五疆星耀应被排除对该重大事项的表决。同时，张明瑾是五疆星耀的管理人共青城动能雷霆投资管理合伙企业(以下简称“动能雷霆”)的控股股东，是“空中网”的直接关联方，也应被排除表决。嵇某某是原告执行事务合伙人委派代表刘莹的丈夫。两被告所称与嵇某某的代持关系未曾披露给其他股东。其所举证的《代持协议》第5条约定，代持人仅为被告在转让其被代持股权时配合。而两被告直接将嵇某某的股权表决权计入两被告，不符《代持协议》的约定。未经嵇某某书面同意或确认，两被告径自剥夺其享有的投票权，于法无据。四、两被告用高骞公司所签《清偿确认协议》及拼凑的米洱公司、第三人、优士多公司、云店公司共17笔银行流水辩称1,000万元已还清，不具证明力。《清偿确认协议》无落款时间，也未见流水中的所谓代付款公司长春市泽宇文化传媒有限公司(以下简称“泽宇公司”)或金键公司，仅有上海企翱网络科技有限公司(以下简称“企翱公司”)作为见证方盖章，该合同刻意后补痕迹明显，不应被采信。被告在举证时对《上海店达、上海云店、上海米洱、常州优士多明细账(节选)》中删去“摘要”，故意模糊入账资金性质。事实上，17笔流水中的9笔摘要为“借款”，仅说明米洱公司与泽宇公司等案外人存在债权债务关系，不能证明高骞公司通过安排该些付款公司向第三人及其关联方米洱公司、云店公司进行“还款”，且“还款”的流向与摘要记载的“借款”的概念和资金流向根本不同，这些资金实为短期借款，而非还款。另外8笔流水摘要仅显示为“跨行”或无摘要，无法确认款项的法律性质。且该17笔流水的金额与《出借授权合同》约定计算的收益完全不同。故该些流水显然是被告拼凑堆砌出的无关证据。五、两被告辩称案涉米洱公司出借的1,500万元是“空中网”实控人王雷雷通过香港上市公司云游控股控制的九江云客处贷款而来。但按金融机构发放贷款的商业逻辑和风控要求，贷款机构放款前需要申请人证明其还款能力。在获得九江云客该笔贷款前，被告及第三人将整个店达体系内的业务流水都导给了米洱公司。米洱公司作为第三人对外采购而设立的主体，本身并无独立的实质性业务，其财务数据均为支出，而无店达体系外的收入。大量资金进入米洱公司是为了维持第三人的正常运营，显然融资的发起方是其唯一股东第三人。米洱公司作为第三人的全资子公司，其所处的重大投融资行为必须经过第三人的同意。米洱公司是店达体系对外融资及支付的平台，其不具有独立意志，财产与第三人完全混同。米洱公司财产独立性问题已在南京中院(2020)苏01民终5956号判决中得到印证。故第三人对上述融资所形成的债权理应享有，而非无关。六、根据江北区人民法院2020年3月25日出具的(2020)浙0205财保8号民事裁定书的记载，九江云客已于2020年2月27日向北海仲裁委员会提起仲裁，要求米洱公司、空中宏电等承担1,500万元的借款。两被告应诉时应已明知该事宜，却声称该1,500万元是应“空中网”要求的走账通道资金，显与事实不符。该笔资金应当是米洱公司从九江云客处获得的借款，米洱公司就是真正的借款人。该笔资金出借的2019年7月，恰是第三人最缺钱的时段。第三人股东及高管在5、6月起开始为区区几百万向各股东筹款，两被告却在7月融到资后弃公司与股东利益不顾，授意米洱公司对外出借，严重违反忠实勤勉义务。七、米洱公司与空中宏电签订的《清偿确认协议》，后补痕迹明显，清偿协议应记载出借人、借款人和第三方，但并未约定出借人，违反合同逻辑。即使该协议有效，恰证明该1,500万元尚未归还，而两被告仍怠于要求金键公司、益达诚公司归还借款。《清偿确认协议》确认米洱公司是九江云客的资金通道，违反公司章程，两被告放任该情形，使米洱公司担任所谓资金通道，从事与其经营范围完全无关的业务，未经股东会同意，已严重损害第三人及其股东的利益。八、金键公司、益达诚公司处于失联状态，借款无收回可能，实际损失已经造成。两被告以诉讼时效抗辩，完全未考虑第三人需大量资金投入来实现生存发展的特殊情况。经审理查明：一、关于第三人店达公司及其子公司情况。2014年7月28日，两被告投资成立了第三人。第三人法定代表人为被告芮赟。被告芮赟担任董事长兼总经理，被告奚亮担任董事。后第三人经多轮吸纳股东及增资，2017年6月28日增资至1,415,941元(原告亦于该轮成为股东)。至2017年10月13日，经吸纳新股东，此时第三人的股东情况为：股东姓名/名称出资方式出资额(元出资时间1芮赟货币第一期291,0632024.7.272嵇某某货币第一期229,5522024.7.273奚亮货币第一期229,5522014.10.274翟俊货币第一期28,3192015.1.125史拥军货币第一期28,3192015.1.96拉萨经济技术开发区顺盈投资有限公司货币第一期263,3652024.7.277张明瑾货币第一期56,7792015.9.28上海德同益民消费产业股权投资基金中心(有限合伙)货币第一期84,1072017.8.309合之力团诚(上海)投资管理中心(有限合伙)货币第一期42,0532017.8.3010共青城五疆星耀投资管理合伙企业(有限合伙)货币第一期81,1332017.8.3011嘉兴桥舟股权投资合伙企业(有限合伙)货币第一期81,6992017.8.30嵇某某与被告芮赟、奚亮签订的《代为受让股权及代持协议》载明，嵇某某持有的16.21%股权(对应229,552注册资本)系受被告芮赟、奚亮委托代持，两被告是该股权的实际出资人，三方确认目标股权的所有权及其附属的表决权由被告芮赟、奚亮各半拥有，嵇某某对该股权的任何处分及基于该股权行使的表决权，均应在获得两被告的书面同意后方得作出。2018年10月10日，第三人又增资至1,769,920元，并增加三名新股东：上海棠篆网络科技有限公司、常州东方产业引导创业投资有限责任公司、西藏五星诚瑞投资管理有限责任公司。2020年6月18日，袁锦霞担任第三人监事。第三人章程第七条规定了股东会职权，内容与公司法第三十七条相同。章程第十一条规定：……股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。章程第十四条规定，公司设董事会，其成员为四人，任期三年，任期届满可以连任。……董事会设董事长一人，董事长由董事会选举。章程第十五条规定了董事会职权，内容与公司法第四十六条相同。章程第十八条规定，董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。章程第四十一条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：……(三)未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；其他内容与公司法第一百四十八条相同。章程第四十二条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。章程修正案(2017年10月9日)对第十四条修正为董事会成员为三人。时任第三人的董事的为被告芮赟、奚亮、翟俊。2017年6月19日，第三人全资设立子公司云店公司。云店公司注册资本100万元，法定代表人为冯波。2019年5月6日，法定代表人变更为被告芮赟。2018年1月29日，第三人全资设立子公司米洱公司。米洱公司注册资本100万元，法定代表人为被告芮赟。2019年6月6日，法定代表人变更为被告田文珠。二、关于涉案1,000万元款项的情况。2018年7月30日，第三人股东五疆星耀的执行事务合伙人动能雷霆向第三人账户汇去1,000万元，摘要“往来款”。8月1日，第三人向云店公司账户分20笔汇去共1,000万元，摘要均为“划款”。当日，云店公司与高骞公司签订《出借授权合同》一份，约定云店公司委托高骞公司在后者的平台上出借1,000万元，委托期限自2018年8月2日至2018年10月31日止，预期收益率为年化8.5%，到期一次性还本付息。8月1日及次日，云店公司向高骞公司账户分11笔汇去共1,000万元，摘要均为“理财”。云店公司2019年科目明细账-短期投资记载，期初余额1,000万元，于2019年1月、3月、4月从高骞公司处收回本金共899,998元，期末余额9,100,002元。第三人与云店公司、米洱公司、优士多公司、高骞公司签署有一份《清偿确认协议》。该协议载明，高骞公司为互联网金融平台“空中金融”的运营方，云店公司、米洱公司、优士多公司均为第三人关联方。云店公司于2018年8月1日至8月2日向高骞公司支付1,000万元，第三人关联方总计收到高骞公司及其安排的第三方偿付的10,030,202.30元(详见附件)，各方确认终局解决高骞公司对云店公司负有的1,000万元债务，第三人关联方间的金额分配、债权债务与高骞公司无关。附件列明还款记录如下(但无“摘要”一栏，本院按在案银行流水的记载补完“摘要”如下)：日期付款方收款方金额(元摘要12018.8.20泽宇公司米洱公司1,000,000借款22018.8.28泽宇公司米洱公司1,000,000借款32018.8.31泽宇公司米洱公司500,000借款42018.9.7金键公司米洱公司500,000借款52018.9.12泽宇公司米洱公司1,000,000借款62018.9.19泽宇公司米洱公司500,000借款72018.10.9泽宇公司米洱公司500,000借款82018.10.17高骞公司米洱公司500,000借款92018.11.9企翱公司米洱公司500,000借款102018.11.12企翱公司米洱公司500,000借款112018.12.11高骞公司店达公司1,000,000跨行122018.12.19高骞公司优士多公司600,000/132019.1.11高骞公司云店公司500,000跨行142019.1.17高骞公司云店公司30,204.30跨行152019.2.14高骞公司米洱公司1,000,000跨行162019.3.28高骞公司云店公司368,266跨行172019.4.10高骞公司云店公司31,732跨行合计10,030,202.30本案审理中，张明瑾、翟俊、史拥军、五疆星耀分别出具《确认书》。《确认书》载明，本人确认知晓和同意第三人于2018年7月向子公司云店公司支付1,000万元以流转的情况，并对云店公司进而向高骞公司转付该1,000万元的情况无异议。三、关于涉案1,500万元款项的情况。2019年1月22日，九江云客与米洱公司、李大征、程学刚、廊坊森朗房产经纪有限公司(以下简称“森朗公司”)签订《抵押借款合同》一份，约定为米洱公司资金周转，九江云客向米洱公司提供1,500万元借款，期限6个月，借款年利率12%，按月付息，到期还本。李大征、程学刚、森朗公司提供连带责任保证。2019年1月23日，九江云客向米洱公司分2笔转账700万元、800万元，摘要均为“房贷业务”。当日，店达公司财务张芳向米洱公司财务陈媛发送电子邮件，并抄送被告奚亮。张芳称：“我们帮空中宏电在云客借款1,500万，需要借助我们的进出流水，尽早1,500万已经到了米洱，现在我们需要再出借给金键800万和融乐700万。”当日，米洱公司分别向融乐公司、金键公司转账700万元、800万元，摘要均为“借款”。2019年7月16日至7月17日，金键公司、益达诚公司分别向米洱公司转账700万元、800万元，摘要均为“还款”。益达诚公司并出具《代付确认书》，确认此系代融乐公司支付。7月17日，陈媛向张芳发送电子邮件，并抄送被告奚亮。陈媛称，米洱公司7月16日收到金键公司、益达诚公司共1,500万元，申请归还给九江云客，请求审批。当日，米洱公司向九江云客转账1,500万元，摘要“归还借款”。2019年7月18日，九江云客又向米洱公司转账1,500万元，摘要“借款”。当日，张芳向陈媛发送电子邮件，并抄送两被告，张芳指示米洱公司收到九江云客1,500万元借款后转给益达诚公司700万元、转给金键公司800万元，合同后寄。当日，米洱公司分别向益达诚公司、金键公司账户汇出700万元、800万元，摘要均为“借款”。米洱公司与益达诚公司签订的《借款合同》载明，为益达诚公司资金周转，米洱公司向其出借700万元，期限12个月，自出借款实际付款之日起算；借款利率年化12%，每月还息，最后到期时利随本清；逾期还款则罚息按逾期本金的每日千分之一计算。米洱公司与金键公司签订的《借款合同》约定为金键公司资金周转，米洱公司向其出借800万元，借款期限、利率、还款方式、逾期后果等同前。2020年3月25日，浙江省宁波市江北区人民法院出具(2020)浙0205财保8号民事裁定书，称九江云客已于2020年2月27日向北海仲裁委员会申请财产保全，请求冻结米洱公司、空中宏电、李大征、程学刚、森朗公司银行存款1,547万元或查封其等额财产。北海仲裁委员会将申请书、担保材料提交人民法院。该院遂裁定同意该财产保全申请。空中宏电与米洱公司前签有《清偿确认协议》一份。协议载明，米洱公司投资人的关联方九江云客希望米洱公司作为资金融通通道，米洱公司遂与九江云客签订《抵押借款合同》，约定九江云客向米洱公司提供借款1,500万元，九江云客于2019年1月23日支付了该款，米洱公司已代付该通道资金，借款人2019年7月17日亦已归还，米洱公司也已当日归还给九江云客。此后，九江云客又于2019年7月18日通过米洱公司继续对金键公司、益达诚公司提供融通资金，米洱公司当日收到资金后已向金键公司、益达诚公司支付。现空中宏电同意，上述本应由米洱公司直接向九江云客归还的1,500万元,由空中宏电替米洱公司向九江云客承担还款责任，如米洱公司被九江云客追索并承担任何返还、支付、赔偿责任，则空中宏电将立即向米洱公司全额补偿该损失和费用。另查明，九江云客与空中宏电均是美股上市公司“空中网”(KongZhongCorporation)的旗下关联公司，实际控制人均为王雷雷。王雷雷亦是第三人股东五疆星耀的实控人。四、涉案前置程序的履行情况。2020年7月30日，原告执行事务合伙人的委派代表刘莹向第三人监事袁锦霞邮寄《要求公司监事起诉股东兼董事芮赟、奚亮的请求函》，当日又通过微信向袁锦霞发送该函，并称“锦霞总，您是店达的监事。这是桥舟基金作为店达股东发给您的请求函，请查收确认。”该函记载：“……因店达作为桥舟唯一的投资项目及按照桥舟《合伙协议》相关约定，2020年4月初桥舟委托独立第三方就店达项目开展例行审计，过去四个多月审计结果和其他证据表明，店达创始股东兼董事芮赟、奚亮在履行公司职务期间，存在严重违反公司章程第四十一条和公司法第一百四十八条有关董事高管忠实勤勉义务的规定，已给公司造成巨大损失。桥舟作为股东，依据章程第二十二条和公司法第一百五十一条的规定，请求您作为监事切实履行法律及章程规定的监事职权，代表公司对芮赟、奚亮提起诉讼并要求其承担由此产生的赔偿责任，最大程度保护店达及其他股东的合法权益……请于收到本函之日起5日内回复。”袁锦霞于2020年8月1日出具《回函》一份，记载：“……贵方做指称公司董事芮赟、奚亮履行职务期间给公司造成重大损失一事，已引起公司监事充分重视。鉴于所指事项来函未有详述，为便于监事开展进一步调查，兹盼贵方提供线索、列明证据，以便利调查开展。考虑到贵方尚未就事实、定性和法律依据与公司监事交换意见或充分沟通，不宜直接按贵方建议兴起诉讼。在收具贵方进一步提供的线索和证据后，公司监事拟与相关人员约谈，了解情况，在必要时将聘请审计机构对相关事项进行专门审计，并将结果周知全体股东，以推动依法采取各项措施，妥善保护股东权益。”8月2日，袁锦霞将函邮寄原告。8月4日，袁锦霞微信向刘莹发送快递信息截图一张，截图显示8月3日下午收件人签收快递。袁锦霞称：“刘总，回函收到了吧？显示本人签收了，请帮忙确认，12点前未收到回复默认已收到，谢谢。”当日，袁锦霞又微信告知刘莹：“刘总好，根据上次审计提出的疑点，我们正在全力的调查中，目前正在核对银行流水，待后续有进展将同步结果。有问题到时再做详细沟通，您那边还有什么意见也可以跟我沟通，谢谢。”2020年9月4日，本院收到原告递交的诉状。五、其他查明的情况。就江苏太古可口可乐饮料有限公司(以下简称“太古可乐”)起诉米洱公司及店达公司买卖合同纠纷一案，2020年9月16日，江苏省南京市中级人民法院作出(2020)苏01民终5956号终审判决，认为店达公司作为米洱公司唯一股东，未能举证证明二者财产相互独立，故支持太古可乐要求店达公司对米洱公司的货款之债承担连带责任。上述事实，有第三人工商档案材料及章程、银行账户流水、云店公司企业信用信息、米洱公司企业信用信息、五疆星耀企业信用信息、九江云客企业信用信息、空中宏电企业信用信息、云店公司银行账户流水及银行业务回单、《出借授权合同》、《抵押借款合同》《借款合同》两份、米洱公司记账凭证、转账凭证、付款回单、《借款协议》、《代持协议》、《确认书》五份、《清偿确认协议》、明细账、《确认书》、电子邮件往来、《清偿确认协议》、(2020)浙0205财保8号民事裁定书、(2020)苏01民终5956号民事判决书、《要求公司监事起诉股东兼董事芮赟、奚亮的请求函》、EMS邮寄凭证、微信聊天记录、回函及原、被告当庭陈述予以证实。本院认为，本案民事纠纷系由民法典施行前的法律事实引起，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的案由为损害公司利益责任纠纷。承担损害公司利益责任的主体是公司的股东以及董事、监事和其他高级管理人员。原告是第三人股东，被告芮赟任第三人董事长，被告奚亮任第三人董事，是本案适格主体。本案的争议焦点在于：一、原告提起代表诉讼，是否符合公司法规定的前置程序要求？二、就涉案1,000万元、1,500万元款项事宜，被告芮赟、奚亮任职期间是否存在违反忠实勤勉义务、损害第三人利益的行为？对此，本院分析如下：关于第一项争议焦点。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼的前置程序，即股东须首先书面请求公司监事提出相关诉讼，在监事拒绝或怠于起诉的情况下，股东方可以自己的名义代表公司提起诉讼。但该项前置程序针对的是公司治理的一般情况。本案中，原告于2020年7月30日书面请求监事袁锦霞起诉被告芮赟、奚亮。该函指称被告芮赟、奚亮“严重违反公司章程第四十一条和公司法第一百四十八条有关董事高管忠实勤勉义务的规定，已给公司造成巨大损失”，未言明具体情节及损失。袁锦霞向原告回函，要求原告“提供线索、列明证据”，该函于8月3日送抵原告。一方面，原告的书面请求确实未详述事实和理由，也未按监事要求进一步补充线索证据。但监事亦以“不宜直接按贵方建议兴起诉讼”委婉表达了拒绝之意。另一方面，原告起诉后，袁锦霞作为第三人监事，应当已知悉原告起诉。尤其本院注意到，审理中两被告所举之部分证据如袁锦霞的微信聊天记录、妊娠生产证明，足以表明监事知晓了原告的诉请及具体事实、理由、相关证据等，但监事至今未明确表态自己也要起诉，其向两被告提供证据材料的行为亦表明其支持两被告的抗辩意见，而对原告的起诉持否定意见。因此，已查明的相关事实表明，监事起诉两被告的可能性盖然性地不存在。故两被告辩称应以原告未履行前置程序为由驳回其起诉，依据不足，本院不予采纳。关于第二项争议焦点。损害公司利益责任纠纷属于侵权责任纠纷。侵权责任构成要件包括：行为人实施了侵权行为、受害人有实际损失、侵权行为和损失之间存在因果关系、行为人存在过错。原告作为主张侵权责任存在的当事人，应当上述构成要件的成立承担举证证明责任。首先，就涉案1,000万元款项的争议。该款并非第三人自有资金，而是来自第三人股东五疆星耀，现有证据也不能证明该1,000万元属于股东到期出资或货款、服务报酬等第三人应收款。五疆星耀已出具《确认书》，同意第三人将该款支付给云店公司，再由云店公司支付给高骞公司。第三人将五疆星耀的该1,000万元付款再付给云店公司，云店公司再委托高骞公司出借，即使云店公司未足额收回出借款，亦不构成第三人的实际损失。其次，就涉案1,500万元款项的争议。该款非第三人自有资金，也未进入过第三人账户。该款是九江云客出借给米洱公司的资金，米洱公司又出借给益达诚公司、金键公司，即使米洱公司未足额收回出借款，亦不构成第三人的实际损失。原告主张米洱公司财产与第三人混同，欲证明米洱公司遭受损失即第三人遭受损失。虽前有(2020)苏01民终5956号民事判决书判决第三人作为股东对米洱公司承担连带责任。然而，公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。(2020)苏01民终5956号民事判决认定的事实与涉案1,500万元款项无关。该1,500万元流转清晰，不能体现米洱公司与第三人混同、以至于二者对此的损失亦混同。综上，原告主张两被告对第三人承担侵权责任，但无充分证据证明第三人受到实际损失该侵权责任要件成立，本院对其诉请不予支持。第三人店达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告嘉兴桥舟股权投资合伙企业(有限合伙)的全部诉讼请求。案件受理费162,300元，财产保全费5,000元，合计167,300元，由原告嘉兴桥舟股权投资合伙企业(有限合伙)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  杜晓淳审判员  张 睿审判员  张 炜书记员  吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。