山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1386号上诉人（原审原告）:刘玲，女，汉族，1994年8月12日出生，无业，住长岛县。上诉人（原审被告）：刘玉波，男，汉族，1961年3月10日出生，个体，住长岛县。被上诉人（原审原告）：徐殿航，男，汉族，1990年5月14日出生，无业，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：姜涛，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人刘玲、刘玉波因与被上诉人徐殿航民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市长岛县人民法院（2020）鲁0634民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足。1.被上诉人徐殿航无法证实借贷内容真实，一审法院多次电话及庭审前要求刘玲本人出庭，并且让刘玲承认借条的事实存在，刘玲在庭审中多次提出质疑。刘玲及徐殿航在2014年至2018年婚姻关系存续期间，徐殿航无正当工作及稳定收入，为婚后生计，经协商由刘玲及徐殿航帮助父母打工从事渔家乐经营及海参销售，父母给劳务费解决生活费，对此刘玲一审多次明确表示，并告知本村村民及村委会均可证明，但一审并未采信也未如实进行记录。刘玲一审庭审对事实进行陈述时，徐殿航的代理律师直接打断刘玲发言，并告知审判长刘玲不适合作为原告，审判长对此违规行为未干预，直接要求刘玲放弃所谓作为原告的利益并要求签署放弃权利的告知书，并要求刘玲离开法庭，严重违反法定程序。2.一审没有按照有关民间借贷的法律规定进行审查本案借贷的真实性，刘玉波并无经济危机及资金链断裂问题急需资金周转所需，徐殿航无法对借条产生的原因、时间、地点、款项来源及交付方式进行有效说明，也未提供款项交付的证据，徐殿航应承担举证不能的不利后果，一审仅依据所谓的借条，没有查清事实，认定借款合同成立并判决刘玉波承担还款责任错误。上诉人刘玉波上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人徐殿航的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担；赔偿上诉人前往栖霞、长岛等路程产生的费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏重要关键事实，导致错误判决。1.一审判决书第四页称：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及能够证实借贷法律存在关系的证据。而一审刘玉波对借条存在产生质疑，质疑的原由在于自2016年4月，徐殿航与刘玉波女刘玲结婚，便经常在刘玉波家中以帮助父母做生意为由，多次通过刘玉波签名购买各种生鲜进货，故对借条中的签名字迹存在模仿的质疑。一审准许双方进行笔迹鉴定，但在笔迹鉴定中，通过鉴定中心提示的鉴定结果短信告知，作为被告收到可以查询鉴定结果，而通过短信下发链接却无法正常打开并无法查询鉴定结果及鉴定详情，通过电话咨询鉴定中心，却被告知由于长岛法院案件审判长要求，对于鉴定结果拒接公开，只能由法院查询结果，而被告却不予以查看结果，作为本案的知情人却无法享受自己维护权利的利益。2.对于徐殿航提出的借款却无法说明出借原因，当刘玉波提出质疑“我不需要借钱，也不缺钱，我为什么要借钱时，同时在什么地方发生的借款行为”，徐殿航始终无法正面回答，先是作为借款发生地在栖霞，后又改为长岛，而一审长岛法院作为司法公正，严谨的地方，却任由徐殿航随意更改而不详加审核，其次，本案作为民间借贷纠纷，根据《民事诉讼法解释》第90条第1项规定，对于借条存在的需要提出合理解释的，而徐殿航先是无法对借条发生地，后又无法对发生借款存在的原因均无法正面答复，而面对刘玉波多次质疑，一审法院在审判中，多次为徐殿航转移话题，拒绝回答，并多次私下引导刘玉波要求刘玉波承认所谓的借条事实，通话均有相关录音保留为证。3.对于本案借条中，被告刘玲是由于长岛法院多次强加要求，先是电话，后是通过工作人员强硬上门在刘玲工作单位直接堵门强制性要求刘玲作为被告参加诉讼，不允许拒接。而在案件受理过程中，一审法院对于刘玲在案件受理中的证词多次拒接采纳，且私底下更是在案件没有审结时，多次引导并强硬要求刘玲要么认可案件存在的事实，要么放弃债权人的权利，而在庭审记录中却拒接将沟通话语记录在案，故可以要求长岛法院调出受理案件影像为佐证。4.刘玉波经营依山恋海渔家乐及海参养殖，可以由当地村委会证明年收入20万左右，且自2016年至今，渔家乐经营及海参养殖经营并未受到资金链中断的危机，两个生意均正常运转，而徐殿航自2016年4月份与刘玲结婚后，由于徐殿航没有正当工作及收入，夫妻二人便以父母年纪大，协助父母经营渔家乐为由，由父母将经营收入所得部分，作为二人收入发放。而徐殿航在长岛依山恋海渔家乐期间的行为，当地村民及村委会均可以证实。二、一审判决对证据认证存在严重不公，借款事实认定错误，判决理由既不合法，也不合理。1.借条中的时间显示是2016年9月17日通过现金形式出借，正常人出借，往往会直接出借到一张卡或者一次性转出，而在刘玉波及一审审判长要求提供证据时，徐殿航先是无法提供现金出借的有效证据，随后又在二次庭审开庭时，先是否认了之前庭审现金出借记录，改口称是通过支付宝，银行卡转账等，而调取的支付宝转账记录，并无此时段时间的转账记录，在庭审中，一审审判长更是协助徐殿航中止庭审，配合徐殿航调取了与借条时间不相符合的记录组合出借金额，先是表示通过银行转账，后又是通过支付宝转账及现金9000元拼凑成证据，且时间与借条时间明显存在出入，(2016年8月31日转入银行卡尾号：0197和2016年9月1日向尾号0305分别各转入2万元，2016年9月3日又转入中国邮政储蓄尾号：5480，人民币2万元，2016年9月4日转入尾号5480，人民币1千元)，出借人借款，违背生活常理，还需要债权人提供多个不同的银行卡来实现出借，这是借钱还是洗钱，需要通过不同的卡，不同的时间段去转入，而徐殿航在发现转账记录金额仅为6.1万元，而无法凑足所谓借条中出借的7万元时，更荒唐的表示剩余的9千元是现金支付的，具体什么时间也无法提供证明，一审法院在受理案件证据中，未审核证据详情是否符合常理，刘玉波是否需要借款等，更是在借条时间和转账时间严重不符的情况下，直接认可徐殿航提供的所谓证据。2.被上诉人提供的借条存在明显的瑕疵。首先，按正常借款规范和习惯，如果上诉人借款，尤其是高达7万元的借款，借款双方肯定要签订借款协议，必须有担保人或者抵押物，借条上约定利息，约定还款期限及还款方式，并由借款人签字确认。然而，被上诉人所提交的借条缺乏多个要件，其与生活经验相矛盾。其次，被上诉人徐殿航提及的借款，先是借款发生地多次变更，从栖霞，到烟台又从烟台到栖霞，然后到长岛，先是借款发生地无法正确回答，随后借条中提及借款的原因，因为什么发生的借款也多次答复不一致，更违背生活经验与常理，所以涉诉的借条是有瑕疵的，不能单独证明借款事实的存在。在该张借条上标称的借款时间段，上诉人刘玉波并不需要巨额资金，上诉人刘玉波在海边既有海参养殖类产业，其次也同时经营海边渔家乐营生，两个生意，根本不需要借巨额资金，被上诉人所诉称的被告资金周转困难借款理由是不存在的。3.民间借贷是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件出借人应当就履行了提供借款义务承担举证责任，本案中被上诉人单凭一张借条不能证明借贷关系的成立与生效，要证明借贷关系的成立与生效，徐殿航还要证明其确已支付了借款。4.徐殿航如果有资金借给刘玉波，那么自徐殿航和刘玲结婚后，为什么需要在刘玉波的家中以帮助父母打点生意来赚取夫妻生活所需费用，多次以帮助家里卖海参等名义赚取差额，而刘玉波生意情况，村委会也可以提高相关证明，证明上诉人刘玉波并不存在资金困难需要从徐殿航处借钱，其证言证明力大大降低。5.从借条可以看出，借条仅为正常A4纸张的三分之一尚且不足，而借条作为当事双方如此严谨的行为，却在如此潦草的碎纸上书写，违背生活常理和基本生活常识。借条为不完整纸张，不符合刘玉波书写习惯，也不符合社会大众书写习惯，且该借条一直由徐殿航保管，徐殿航有切割便利，而且徐殿航有恶意占有刘玉波金钱的主观意识和不诚实信用的客观存在。对不符合社会大众书写习惯与生活常理借条的举证责任，依法应由徐殿航承担。综上，请求二审法院驳回被上诉人徐殿航的诉讼请求。刘玉波二审补充上诉意见称，1.对方律师对借款理由陈述不清，在栖霞法庭听证会上陈述是我在栖霞徐殿航家借款，后期转入长岛法庭，对方律师又讲是在我家借的。2.我自己经营渔家乐，有70亩海区的租赁费，我不缺钱，为什么要向被上诉人借钱。就是有借钱也是向女儿借，而不是向女婿借钱，我怀疑被上诉人模仿我的笔迹写借条的嫌疑。3.刘玲与被上诉人婚后在我家帮我管理渔家乐，二人在我家经营渔家乐期间资金是由他们二人保管，九月、十月转账给我。被上诉人所说多次转账到不同银行卡是我的借款不是事实，转账不够，用现金支付也不是事实。4.被上诉人律师多次逾期，一审多次不合理对待我们，庭审中要求刘玲放弃权利，阻止刘玲出庭，要求我与对方和解，还不做笔录，案件没有审结的情况下，一审法院是如何知道案件结果的并要求刘玲放弃权利，还要求我与对方和解并赔偿对方3.5万元。被上诉人徐殿航答辩称，二上诉人的陈述没有事实和法律依据，被上诉人与刘玉波的借贷关系经一审法院认定合法有效，刘玉波应履行还款责任。徐殿航向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款70000元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止以70000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告徐殿航与刘玲原系夫妻关系，被告刘玉波系原告刘玲的父亲。原告徐殿航与刘玲夫妻关系存续期间，原告徐殿航通过支付宝186××××3163账户分别于2016年8月31日向被告刘玉波的山东省农村信用社联合社（尾号0197）账户转账20000元，2016年9月1日向被告刘玉波的山东省农村信用社联合社（尾号0305）的账户转账20000元，2016年9月3日向被告刘玉波的中国邮政储蓄银行（尾号5480）的账户转账20000元，2016年9月4日向被告刘玉波的中国邮政储蓄银行（尾号5480）的账户转账1000元。原告徐殿航主张上述款项系被告刘玉波向其借款，并诉称另外支付给被告刘玉波现金9000元，合计支付给被告刘玉波借款70000元。被告刘玉波于2016年9月17日向其出具借据一张，载明“借款今借：徐殿航、刘玲夫妻现金七万元整，利息还款时另议。特此收据。借款人：刘玉波。2016年9月17号”。庭审中,因被告刘玉波对原告徐殿航所持借据的真伪提出异议,原告徐殿航申请对该借据上的笔迹进行文检鉴定。据此，一审院依法委托烟台富运司法鉴定中心对借据书写笔迹进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心出具鉴定意见认为该借据上文字系被告刘玉波本人书写。另查，原告徐殿航与刘玲于2016年4月14日登记结婚，双方于2018年11月22日协议离婚，离婚时未对该债权做出处理。一审法院认为，双方当事人的争议主要在于原告徐殿航所持《借据》是否真实,能否证明双方借款关系真实发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定:“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中,原告徐殿航提交其所持的《借据》原件,记载被告刘玉波于2016年9月17日向原告借款70000元的事实,内容明确,经鉴定系被告刘玉波本人书写，并有支付宝61000元转账记录予以佐证，原告徐殿航诉称另付现金9000元符合一般民间借贷的交易习惯,足以证明原、被告借贷关系的存在,应予认定《借据》证明的借款事实。双方在《借据》中没有约定还款期限,依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告徐殿航作为出借人依法可随时请求被告刘玉波返还借款,被告刘玉波理应积极偿还借款,其没有履行还款义务,属违约行为。现原告徐殿航诉请被告刘玉波偿还借款70000元及利息（自起诉之日即2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算）,合法有据,法院予以支持。《最高人民法院关于适用解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”被告刘玉波主张原告徐殿航通过支付宝186××××3163账户向其转账并非向其支付借款，而是帮其卖海参的海参款，但亦未提交证据予以证实，对其意见法院不予采信。本案中，二原告原系夫妻关系,在夫妻关系存续期间向被告刘玉波出借款项,应视为夫妻共同债权，并且二原告离婚时未对该项债权做出处分，原告刘玲虽主张本案事实不存在，但未明确表示放弃实体权利，因此该项债权仍应按照夫妻共同债权处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条及有关民事法律法规之规定，判决：被告刘玉波于判决生效后十日内偿还原告徐殿航、刘玲借款70000元及利息（以未偿还金额为基数，自2019年10月15日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元、保全费380元、鉴定费2600元，均由被告刘玉波负担。二审中，被上诉人提供了租赁合同一份，证实其租赁上诉人刘玉波的依山恋海渔家乐进行经营，不是帮助经营。经质证，上诉人刘玉波对租赁合同的真实性不予认可，称租赁合同不是其签的。上诉人刘玲称经营渔家乐时是我父母给我们钱花，不是我们给父母钱，我们有被上诉人替我经营渔家乐和卖海参的照片。本院经审查认为，本案系民间借贷纠纷，上诉人提供的租赁合同与本案借款不具有关联性，对该证据本院不予采信。本院认为，本案二审焦点问题在于本案借贷关系是否成立，上诉人刘玉波应否承担还款责任。本案被上诉人徐殿航一审提供其持有的上诉人刘玉波出具的借条以及支付宝转账记录证明双方之间的借贷关系成立，并要求上诉人刘玉波承担还款责任。上诉人刘玉波对借条真实性提出异议，主张借条系被上诉人伪造不是其书写的，后经一审法院委托鉴定机构鉴定，确定该借条系被上诉人刘玉波本人书写，一审法院采信该借条，并无不当。二审中，上诉人刘玉波仍对该借条真实性不予认可，但其对借条提出的异议，未能提供证据证明，也未能提供相反证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见。上诉人上诉关于借条真实性的异议仅是其个人推测，证据不足，本院不能支持。被上诉人提供的其支付宝转账记录能够证明其已陆续将61000元款项支付给了上诉人刘玉波，上诉人虽主张该款项不是借款，但未能证明该款项是涉及其他交易的款项，一审法院结合转账后上诉人刘玉波出具的借条，认定该转款系交付的借款，于法有据。对于剩余9000元借款系现金交付，也符合一般交易习惯,据此一审法院认定涉案70000元借款已经全部交付，双方之间民间借贷关系成立，并无不当。二上诉人关系涉案借款没有交付，双方之间民间借贷关系不成立，刘玉波不承担还款责任的上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。上诉人刘玲在未推翻涉案借条真实性以及款项已交付的情况下，其仅对被上诉人是否具有出借能力提出异议，主张涉案借贷关系不成立，本院不予支持。上诉人刘玲主张一审程序违法，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人刘玉波、刘玲各负担1550元。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年四月二十六日书记员  战 琛