陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2021）陕01民终3761号 上诉人（原审被告）：罗兴帜，男，1957年XX月XX日出生，汉族，住西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：张增余，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈袆乐，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安曲江文化产业融资担保有限公司，住所地西安曲江新区与南三环十字东北角3001号12层。 法定代表人：雒荣侠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐艳，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人罗兴帜因与被上诉人西安曲江文化产业融资担保有限公司（以下简称曲江文化融资担保公司）执行异议之诉纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初6830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。罗兴帜上诉请求：1.纠正一审法院超裁超判；2.确认西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同（以下简称“股权出质合同”）第五条系流质契约当属无效；3.确认股权出质合同“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”的个人承担责任部分无效；4.由被上诉人承担上诉人在一审阶段聘请律师花费的费用￥200000元。事实和理由：一、原审法院对案涉股权质押合同个别条款认定为独立保证条款超出诉辩双方争议焦点，请求二审纠正。一审中，双方当事人仅围绕股权出质合同是否有效以及合同具体条款是否属于流质条款进行诉辩，但一审判决不仅认定该合同为股权质押合同，还将其中第五条第二项“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”认定为独立的保证条款。上诉人认为一审法院的该认定无法律依据，因为构成保证条款的基础是具有独立的保证合同，而案涉合同已被其定性为股权出质合同，因此一审法院对该事实认定前后矛盾，上诉人对此不予认可。同时，一审法院的该认定超出诉辩双方争议焦点，一审被告曲江融资在庭审中对该合同的性质主张为股权出质合同，并未请求确认该合同具有保证合同的效力，所以，一审法院违背“不告不理”原则，创设新的法律关系，损害当事人诉讼权利。本案并未涉及公共利益，裁判者不可依职权干涉平等民事主体间法律关系，不可代表一方当事人主张本属于当事人的权利，原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，超出双方诉辩主张与诉讼权利，主动将股权质押合同中第五条第二项“个人承担责任”部分认定为独立的保证条款的行为错误。二、案涉质权实现方式属于流质契约禁止性规定。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定“质权人在债务履行期届满前不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，按照该条规定质押人可以通过质押财产的折价取得财产所有权，但同时要符合两个条件：第一债务履行期限届满，债权人未受清偿；第二质权人与出质人以协议折价方式取得质押财产所有权。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约。案涉“股权质押合同”签约日期为2017年11月20日，而提供担保的《人民币流动资金贷款合同》签约时间为2017年11月21日，贷款合同履行届满日期为2018年11月21日，股权质押合同签订时间不仅在所担保的债权清偿期届满前，而且早于贷款合同成立生效的前一日，无论双方约定质权人直接取得质物所有权还是以折价方式取得质物所有权，均属于流质契约，归于无效。三、关于质权实现后，质押财产价款分配剩余债务清偿的规定。《中华人民共和国物权法》第二百二十一条对于质物变价归属原则的规定，是以质押财产折价或者拍卖变卖后其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿，在出质人属于第三人情况下，出质人仅以质押财产提供债权担保，自己并不成为连带或按份的债务人，即出质人仅以质押财产的价值为限或仅以约定且不超过质押财产的限额承担担保责任，而对债务不承担履行或清偿责任。主债权到期后债权未受清偿的，质权人实现质权，而质押财产的变价款不足清偿债务的，不足部分的债务与出质人无关，出质人不承担责任，而应由债务人承担清偿责任。具体到本案的股权出质合同第五条第二款“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”不仅与物权法第二百二十一条不一致，而且违背物权种类和内容法定的物权法定原则。物权法二百二十一条明确规定不足部分由债务人清偿，但案涉合同约定不足部分由出质人继续清偿。明显违背物权法定原则。四、“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”的约定不仅违反上述《物权法》二百二十一条之规定，同时违反《合同法》第四十条关于格式条款的规定，故当属无效。与案涉股权质押合同关联的（2017）字第45-1-2、（2017）字第45-1-4、（2017）字第45-1-5三份股权质押合同内容完全一致，属于《合同法》第三十九条所规定的未与对方当事人协商且预先约定并重复使用的制式合同。另依据《合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”可知，如果一方提供格式条款应当在订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识并按照对方的要求对该条款予以说明解释，才能够认定为采取合理的方式。其中特别说明既包括书面方式说明，还包括口头方式说明；既包括符号提示，也包括采取特别字体方式提示。因此只有做了上述具体特别说明以及特别标识方式才能够使出质人知晓并了解“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”的约定目的、真实含义以及法律后果。但质权人未尽到作为格式条款特别说明以及标识义务，导致该部分约定归于无效。五、上诉人于一审诉讼所花费的律师费￥200000元应当由被上诉人承担。股权质押合同第三条约定 “质权人承担担保责任包括但不限于……律师费……”可知，质权人享有对其他费用以及律师费的追偿权利，因此根据公平原则，上诉人在履行反担保义务后，也应当享有对律师费的追偿权。同时，因上述“不足部分由甲方以其他财产继续偿还……”的约定归于无效，该无效法律后果应归责于被上诉人曲江融资，所以上诉人不论以公平原则或者过错责任原则，都有权向曲江融资追偿所花费的律师费￥200000元。曲江文化融资担保公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所裁内容也都是严格按照一审原告的诉讼请求做出，所以不存在超裁超判的情形。案涉合同的所有条款均是双方当事人协商一致情况下自愿签订，上诉人作为完全民事行为能力人，且系多家公司股东或实际控制人，具有相当的知识，对合同条款及法律内容有一定的认知。案涉合同争议条款第五条也仅仅是对于质权实现的方式进行选择性约定，不存在上诉人所述的流质契约，故上诉人上诉请求的第二项不能成立。上诉人第三、四项上诉请求在法律及事实上均不能成立，请求法院予以驳回。罗兴帜向一审法院起诉请求：1.判令不予执行西安市雁塔区公证处于2018年8月9日出具的（2018）西雁证执字第271号执行证书；2.判令被告承担无效条款过错责任所造成的财产损失律师费200000元。诉讼过程中，原告罗兴帜明确诉讼请求第一项为：判令不予执行（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同第五条确定的原告个人补充责任和股权实现方式流质契约部分应为无效条款。一审法院认定事实：2017年11月20日出质人（甲方）罗兴帜与质权人（乙方）曲江文化融资担保公司签订合同编号为西曲担股质（2017）字第45-1-5号《股权质押反担保合同》记载：鉴于乙方为借款人向贷款银行申请的融资（金额：捌佰万元，期限12个月）提供了担保，甲方自愿为乙方向贷款银行的担保提供反担保；甲方是股权公司的自然人股东，持有该公司40%股权，借款人向贷款银行申请流动资金贷款捌佰万元整，期限1年，乙方同意为借款人以上借款提供连带责任保证，并与贷款银行签订了担保合同；担保的形式为股权质押担保，质押标的为甲方合法持有股权公司的全部股权的40%及相关权利，该股权公司认缴资本为伍佰万元整，甲方持有该公司40%的股份，认缴出资额为2000000元整，被担保数额3200000元整，担保期限为乙方与贷款银行签订的担保合同期满之日起两年……第五条质押权实现的条件及方式，1.质押权实现的条件或情形，①借款人在主合同中的任何违约行为；②甲方对本合同的任何违约及虚假行为；③贷款银行提前收回贷款本息或行使担保权的行为。2.质押权实现的方式，在发生质押权实现的任何一种条件或情形时，乙方有权立即到工商行政管理部门办理股权变更手续，甲方必须予以配合，并承担由此发生的一切费用，或由乙方直接拍卖质押的股权并收取拍卖所得价款，不足部分由甲方以其他财产继续偿还，直至全部实现乙方的债权为止，多余部分，由乙方全部退还甲方……由于借款人在主合同的签订、履行中的任何行为，使主合同发生违约、撤销、无效，致使乙方的负担加重，或遭受任何损失，均视为甲方对本合同的违约，乙方有权立即按本合同第五条规定，行使质押权，甲方按主合同金额的20%向乙方支付违约金，赔偿因此给乙方造成的全部损失；甲乙双方一致同意，就本合同向西安市雁塔区公证处申请办理具体强制执行效力的公证，甲方自愿接受乙方所在地人民法院的强制执行，公证费用由甲方承担……1.“主合同”指借款人与贷款银行签订的建陕新贷（2017）034号《人民币流动资金贷款合同》；2.“担保合同”是指乙方与贷款银行签订的建陕新保证（2017）034号《保证合同》；3.“贷款银行”指主合同项下的贷款人中国建设银行股份有限公司西安新城支行；4.“借款人”指主合同项下的借款人陕西赛豪汽车服务有限公司；5.“股权公司”指西安源鑫机电有限责任公司……2017年11月20日，曲江文化融资担保公司与陕西赛豪汽车服务有限公司、张某甲、牛某某、罗兴帜、杨某某、张某乙、陕西嘉程汽车服务有限公司、西安源鑫机电有限责任公司、乌鲁木齐欣安鑫汽车销售有限公司、哈密源鑫汽车销售有限公司分别签订了《委托担保合同》、《代偿还款追偿合同》、《股权质押的担保合同》、《反担保抵押合同》、《法人保证反担保合同》、《个人保证反担保合同》。上述合同经西安市雁塔区公证处公证并赋予强制执行效力[公证书编号为：（2017）西雁证经字第8613号]。根据上述合同，陕西赛豪汽车服务有限公司于2017年11月22日在中国建设银行股份有限公司西安新城支行借款8000000元，借款期限自2017年11月22日至2018年11月21日。曲江文化融资担保公司为上述借款提供了保证担保。为确保曲江文化融资担保公司的权益，张某甲、牛某某自愿用其所拥有的陕西嘉程汽车服务有限公司、西安源鑫机电有限责任公司的股权提供质押反担保。罗兴帜自愿用其所拥有的西安源鑫机电有限责任公司的股权提供质押反担保。上述质押物均已办理了质押登记手续，质押等级证书的编号分别为：陕工商股质登记设字[2017]第000744号、第000745号、（西工商双生）股质登记设字[2017]第000014号、第000015号、第000016号。杨某某、张某乙自愿用登记在杨某某名下的位于西安市莲湖区XX路XX小区XX号楼的房产提供抵押反担保，该抵押物已办理了抵押登记，不动产登记证明编号为：陕（2017）西安市不动产证明第1061619号。同时，张某甲、牛某某、陕西嘉程汽车服务有限公司、西安源鑫机电有限责任公司、乌鲁木齐欣安鑫汽车销售有限公司、哈密源鑫汽车销售有限公司均自愿为上述借款提供连带责任保证反担保。陕西赛豪汽车服务有限公司因经营不善，中国建设银行股份有限公司西安新城支行为此于2018年7月29日宣布该笔贷款提前到期，并要求曲江文化融资担保公司代偿债务。曲江文化融资担保公司依据中国建设银行股份有限公司西安新城支行要求，于2017年7月30日为陕西赛豪汽车服务有限公司代偿了借款本金及利息共计8011745元（其中本金8000000元、利息11745元）。后陕西赛豪汽车服务有限公司、张某甲、牛某某、罗兴帜、杨某某、张某乙、陕西嘉程汽车服务有限公司、西安源鑫机电有限责任公司、乌鲁木齐欣安鑫汽车销售有限公司、哈密源鑫汽车销售有限公司未按约定向曲江文化融资担保公司偿还上述代偿的债务。经曲江文化融资担保公司申请，西安市雁塔区公证处遂于2018年8月9日出具赋予强制执行效力的（2018）西雁证执字第271号执行证书，该执行证书确定：申请执行人曲江文化融资担保公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为陕西赛豪汽车服务有限公司、张某甲、牛某某、罗兴帜、杨某某、张某乙、陕西嘉程汽车服务有限公司、西安源鑫机电有限责任公司、乌鲁木齐欣安鑫汽车销售有限公司、哈密源鑫汽车销售有限公司，执行标的为：1.已代偿的本息合计8111745元（其中本金8000000元、利息11745元）；2.上述代偿金额自代偿之日起至实际还款之日的利息（每日万分之五）；3.违约金1600000元整。被告曲江文化融资担保公司申请执行罗兴帜等人，西安市莲湖区人民法院于2018年8月14日立（2018）陕0104执2828号执行案件，被执行人为罗兴帜，该案于2019年1月8日终本，但罗兴帜作为被执行人被采取限制高消费措施。罗兴帜不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同第五条股权实现的方式是否应予执行。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定，结合双方诉辩意见，就该争议焦点应从原告主张的经公证的债权文书是否具有法律规定的无效、可撤销等情形来审查。首先，涉案合同第五条股权实现方式的约定是否违反流质契约的问题。本案中，有争议的条款约定在质押权实现的方式中“在发生质押权实现任何一种条件或情形时，乙方有权立即到工商行政管理部门办理股权变更手续，甲方必须予以配合，并承担由此发生的一切费用”，而《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”，也即担保物权的实现是担保的主债务已经届期或者发生了当事人约定情形，同时亦未违反《中华人民共和国物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定。因此，涉案债权文书约定在发生质押权实现任何一种条件或情形时，被告有权立即到工商行政管理部门办理股权变更手续、原告必须予以配合是质押财产折价处理的一种方式，不属于流质契约。其次，关于补充责任的约定，质权优先受偿是否限于质物的价值范围内。《中华人民共和国物权法》第二百二十一条规定“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿”，质物变价款归属原则仅指质物本身价值与担保的债权数额而言，但涉案的债权文书约定“不足部分由甲方以其他财产继续偿还，直至全部实现乙方的债权，”该约定实质上属于保证条款，约定了原告在提供质押之外另以其他财产来清偿所担保的3200000元债务，该约定独立于质押担保之外，该意思表示系当事人真实意愿，应受法律保护；但其总的反担保范围亦在3200000元范围内，而非主债务合同确定的9611745元债务范围。综上，原告提交的证据无法证明本案所涉公证债权文书存在法律规定的无效、可撤销情形，其要求不予执行（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同第五条确定的原告个人补充责任部分和股权实现方式流质契约部分无效的诉讼请求不予支持。再者，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条的规定，不予执行赋予公证债权文书的审理范围包括对于公证债权文书的审查以及根据当事人的请求就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议，故原告请求赔偿律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百一十一条、第二百二十一条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款第二项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告罗兴帜要求不予执行（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同第五条确定的原告个人补充责任部分和股权实现方式流质契约部分无效的诉讼请求。二、驳回原告罗兴帜要求被告承担无效条款过错责任所造成的财产损失律师费200000元的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原告罗兴帜负担。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。二审经询，罗兴帜称其上诉请求中一审超裁具体是指反担保合同中第五项一审法院认定为是个人独立保证条款，罗兴帜认为超裁超判。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”第二十三条规定：“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”罗兴帜以本案所涉公证债权文书存在法律规定的无效、可撤销情形，诉请不予执行（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号股权质押反担保合同第五条确定的原告个人补充责任部分和股权实现方式流质契约部分无效，其起诉事由符合上述规定。《中华人民共和国民法典》第四百二十八条：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”案涉2017年11月20日出质人（甲方）罗兴帜与质权人（乙方）曲江文化融资担保公司签订的《股权质押反担保合同》，第五条“质押权实现的条件及方式”约定：“……2.质押权实现的方式，在发生质押权实现的任何一种条件或情形时，乙方有权立即到工商行政管理部门办理股权变更手续，……”上述约定“到工商行政管理部门办理股权变更手续”，即产生质押财产归债权人所有的法律后果，因该约定违反法律规定，应属无效，债权人只能依法就质押财产优先受偿。一审法院此节认定约定有效，适用法律不当，应予改判。上述《股权质押反担保合同》第五条“质押权实现的条件及方式”约定的“或由乙方直接拍卖质押的股权并收取拍卖所得价款，不足部分由甲方以其他财产继续偿还，直至全部实现乙方的债权为止，多余部分，由乙方全部退还甲方”，未违反相关法律的强制性规定，系当事人自愿签订，一审法院认定有效，对罗兴帜的相应诉请不予支持，并无不当。罗兴帜称一审法院超裁超判，理由不能成立。本案系按照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条规定，就债务人于执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书之事由进行的审理，罗兴帜在本案中诉请判令被告承担无效条款过错责任所造成的财产损失律师费200000元，超出本案审理范围，本案不予涉及，当事人如有争议，可依相应法律关系另行主张。据此，一审判决第一项应予改判，第二项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初6830号民事判决第一项、第二项；二、确认2017年11月20日出质人（甲方）罗兴帜与质权人（乙方）曲江文化融资担保公司签订的《股权质押反担保合同》第五条“质押权实现的条件及方式”中“2.质押权实现的方式，在发生质押权实现的任何一种条件或情形时，乙方有权立即到工商行政管理部门办理股权变更手续”之约定无效，债权人就质押财产优先受偿；三、对本判决第二项确认的（2018）西雁证执字第271号执行证书中《股权质押反担保合同》第五条“质押权实现的条件及方式”约定无效的部分不予执行；四、驳回罗兴帜诉请不予执行（2018）西雁证执字第271号执行证书中合同编号：西曲担股质（2017）字第45-1-5号《股权质押反担保合同》第五条“质押权实现的条件及方式”约定的“或由乙方直接拍卖质押的股权并收取拍卖所得价款，不足部分由甲方以其他财产继续偿还，直至全部实现乙方的债权为止，多余部分，由乙方全部退还甲方”无效的诉讼请求。一审案件受理费4300元，罗兴帜已预交，由罗兴帜负担；二审案件受理费4300元，罗兴帜已预交，由罗兴帜负担。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二一年四月十六日 书 记 员   段      蓓1