山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终43号上诉人（原审被告）：吴恒振，男，1979年1月6日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：邹维高，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：皇明太阳能股份有限公司，住所地山东省德州经济开发区太阳谷大道。法定代表人：黄鸣，董事长。委托诉讼代理人：王善伟，山东卓荦律师事务所律师。原审被告：泰安市岱岳区粥店容升太阳能厂，经营场所山东省泰安市粥店办事处堰东村。经营者：贺婷，女，1980年5月3日出生，汉族，住辽宁省抚顺市抚顺县。委托诉讼代理人：邹维高，山东圣义律师事务所律师。原审被告：临沂市兰山区张磊太阳能销售部，经营场所山东省临沂市兰山区临西十二路北段鹏程金属材料市场1113-1114。经营者：张磊，男，1983年9月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘泽宇，山东晨浩律师事务所律师。上诉人吴恒振因与被上诉人皇明太阳能股份有限公司（以下简称皇明公司）、原审被告泰安市岱岳区粥店容升太阳能厂（以下简称容升太阳能厂）、临沂市兰山区张磊太阳能销售部（以下简称张磊销售部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴恒振上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由皇明公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。被诉侵权商品上虽然标有“黄明”标识，吴恒振也曾尝试申请过“黄明”商标，但皇明公司一审提交的证据无法证明被诉侵权商品系吴恒振和容升太阳能厂共同生产、销售。吴恒振及容升太阳能厂自2014年下半年开始即不再从事太阳能生产经营活动，根本不存在继续生产、销售被诉侵权商品的可能性。一审法院以吴恒振与容升太阳能厂的经营者贺婷存在夫妻关系即认定被诉侵权商品系吴恒振与容升太阳能厂共同生产、销售，没有事实和法律依据。二、皇明公司无法证实其实际损失的数额，更无法证明侵权者所获得的利益，一审法院判决吴恒振与容升太阳能厂共同连带赔偿皇明公司经济损失及合理开支15万元，没有事实和法律依据。三、被诉侵权商品所标注的“黄明”商标与皇明公司的涉案商标完全不同，且皇明公司涉案商标只是核定使用在第11类太阳能等商品上，而被诉侵权商品只涉及水桶，虽然皇明公司涉案商标被认定为驰名商标，但不会让消费者造成混淆误认，不会产生特定的联系，不构成侵犯商标专用权的行为。皇明公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴恒振的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。容升太阳能厂陈述意见称，同意吴恒振的上诉意见。张磊销售部陈述意见称，一审判决正确。皇明公司向一审法院起诉，请求判令容升太阳能厂、吴恒振、张磊销售部：1.立即停止在其生产、销售的太阳能热水器产品、包装等处使用“”商标标识，停止侵犯皇明公司第1332047号及3003013号注册商标专用权的行为；2.连带赔偿皇明公司经济损失(含为制止侵权支出的合理费用)100万元；3.共同负担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：皇明公司系成立于1996年7月19日的股份有限公司，注册资本为50000万元，经营范围为太阳能热水器等太阳能热利用产品、太阳能电池片及组件等。1999年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，德州皇明太阳能技术研究所取得第1332047号“”商标，有效期限自1999年11月7日至2009年11月6日，后经续展至2029年11月6日，核定使用商品为第11类太阳能热水器等。经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义于2001年1月7日变更为德州皇明太阳能技术研究所（有限公司），2010年11月18日，该注册商标注册人名义变更为皇明控股有限公司，2011年2月24日，该注册商标注册人名义变更为皇明洁能控股有限公司，2011年9月27日，该注册商标转让给皇明公司。2003年3月21日，经国家商标局核准注册，德州皇明太阳能技术研究所（有限公司）取得第3003013号“”商标，有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日，后经续展至2023年3月20日，核定使用商品为第11类太阳能热水器等。经国家商标局核准，该注册商标的注册人名义于2011年2月24日变更为皇明洁能控股有限公司，2011年9月27日，该注册商标转让给皇明公司。1996年，“皇明”牌太阳能热水器被山东省消费者协会推荐为名优产品。2002年，“”商标被国家商标局认定为驰名商标。2005年，国家质量监督检验检疫总局认定“皇明”太阳能热水器产品为“中国名牌产品”。2006年至今，皇明公司及“皇明”牌太阳能热水器获得多项国家及省级荣誉。2020年6月10日，法信云（山东）公证代理有限公司枣庄分公司的委托代理人蔡飞受皇明公司委托，与山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某、公证员助理夏某，一起来到山东省临沂市兰山区门1113-1114号，一悬挂“老万锅炉伊美特净水机福盈来太阳能”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。在该店铺内，蔡飞以普通消费者身份，用手机支付的方式以600元购买了“黄明太阳能”热水器一件，共四箱。消费过程结束后，蔡飞向商家索要票据，该商家出具了《福盈来太阳能伊美特净水机家佳宝采暖炉》单据一份、名片一张。该单据经公证人员核对无误后，复印、拍照后交蔡飞保管。公证人员对蔡飞手机支付页面进行截屏。所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。该公证处为此出具（2020）鲁枣庄运兴证民字第808号公证书，收取公证费500元。一审当庭检查封存实物，共有四个纸质包装箱，均封存完好。其中一个较大纸箱内为太阳能热水器的水桶，较小的纸箱内为太阳能热水器的支架，另外两个相同的纸箱为太阳能热水器的真空管。水箱的包装箱及箱体上均印有“黄明太阳能”字样，其中“黄明”两字字体较大，包装箱正面还印有“山东省泰安市岱岳区粥店容升太阳能厂”字样。真空管的包装箱上也印有“黄明太阳能”字样，但未标注生产厂家。上述四箱被诉侵权商品的包装及商品本身均未标注生产日期。容升太阳能厂系成立于2008年3月24日的个体工商户，经营者为贺婷，经营范围为太阳能热水器加工、销售等。贺婷与吴恒振系夫妻关系，吴恒振于2006年申请注册第5783957号“”商标，于2011年申请注册第9649161号“”商标，上述两枚商标现均为无效状态。除上述两枚商标外，吴恒振还申请注册多枚含有“黄明”字样的商标，均未获核准或被宣告无效。2010年7月26日，泰安市工商行政管理局岱岳分局对吴恒振作出行政处罚，该行政处罚的原因是吴恒振在其生产的太阳能原配一体机水箱上将其注册的“”商标变形使用，侵犯了“”注册商标专用权，处罚结果为没收侵犯注册商标专用权原配一体机水箱99箱，罚款人民币10000元。张磊销售部系成立于2016年12月27日的个体工商户，经营范围为批零兼营太阳能、净水机等。被诉侵权商品中的水桶、真空管、支架均是张磊销售部销售的。张磊销售部曾经从容升太阳能厂、吴恒振处进货。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否侵害皇明公司的第1332047号“”和第3003013号“?”两个注册商标的专用权；二、被诉侵权商品是否为容升太阳能厂、吴恒振生产、销售的；三、容升太阳能厂、吴恒振、张磊销售部应如何承担责任。关于第一个焦点问题，涉案第1332047号“?”、第3003013号“?”注册商标已经国家商标局核准注册，且均在法定有效期内，商标注册人现为皇明公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权商品的水箱及外包装上印有“黄明”字样，系用于广告宣传、展览等商业活动中，实际起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权商品上所标注的“黄明”商标，与第1332047号“?”和第3003013号“?”两个注册商标相比较，在读音和排列顺序上完全相同，“明”字完全一致，被诉侵权商品的类别与上述两个注册商标核定使用的商品类别相同，且第1332047号“?”注册商标已被认定为驰名商标，上述行为足以使市场的相关公众对商品的来源产生混淆和误认，误认为被诉侵权商品与皇明公司之间存在特定联系，构成对上述两个注册商标专用权的侵权。关于第二个焦点问题，容升太阳能厂、吴恒振主张其自2014年起未再进行生产，但根据容升太阳能厂的工商信息可以看出，其现在仍为在业状态，泰安市岱岳区粥店街道堰东社区为其出具的证明仅能证明容升太阳能厂于2014年已经拆迁，不在该辖区内生产经营，据此无法证明容升太阳能厂、吴恒振现在的实际生产经营情况。被诉侵权商品上未标注生产日期，张磊销售部主张被诉侵权商品系其2014年前从容升太阳能厂购进的库存商品，但未提交证据证明，容升太阳能厂、吴恒振对此也不予认可，故一审法院对张磊销售部的该项答辩理由不予采信。容升太阳能厂、吴恒振与张磊销售部均主张双方的合作在2014年终止，但均未提交证据证明，且双方在本案中存在利害关系，故一审法院对双方的该项主张不予采信。因容升太阳能厂系个体工商户，其经营者贺婷与吴恒振系夫妻关系，吴恒振也曾经申请注册过“黄明”系列商标，因此，应视为容升太阳能厂、吴恒振共同生产、销售了被诉侵权商品中的水桶部分，构成共同侵权，应对此承担连带责任。皇明公司对被诉侵权商品中的真空管和支架部分是否由容升太阳能厂和吴恒振生产、销售，并未举证证明，一审法院对此不予支持。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，皇明公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者容升太阳能厂、吴恒振、张磊销售部因侵权获得的利益，一审法院根据皇明公司主张的两个注册商标的知名度、影响力，容升太阳能厂、吴恒振、张磊销售部的侵权行为性质、范围、主观恶意程度以及其给皇明公司造成的负面影响等因素，结合容升太阳能厂和张磊销售部均系个体工商户的实际情况，酌定容升太阳能厂、吴恒振连带赔偿皇明公司经济损失及合理开支共计15万元，张磊销售部赔偿皇明公司经济损失及合理开支共计1万元。皇明公司主张容升太阳能厂、吴恒振与张磊销售部应承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、容升太阳能厂、吴恒振立即停止生产、销售侵犯皇明公司的第1332047号“?”和第3003013号“?”注册商标专用权的商品的行为；二、张磊销售部立即停止销售侵犯皇明公司的第1332047号“?”和第3003013号“?”注册商标专用权的商品的行为；三、容升太阳能厂、吴恒振于判决生效之日起十日内连带赔偿皇明公司经济损失及合理开支共计15万元；四、张磊销售部于判决生效之日起十日内赔偿皇明公司经济损失及合理开支共计1万元；五、驳回皇明公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由容升太阳能厂、吴恒振负担2820元，由张磊销售部负担188元，由皇明公司负担15792元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴恒振提交了中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司出具的山东增值税电子普通发票一份，拟证明（2020）鲁枣庄运兴证民字第808号公证书所附图片中箱体上的“150××××7552”手机号户名并不是吴恒振，也不是容升太阳能厂，更不是经营者贺婷。且该手机号与张磊销售部经营者张磊所使用的手机号150××××7532仅差一位数，涉案被诉侵权商品并不是吴恒振及容升太阳能厂所生产。皇明公司质证称，对该证据真实性没有异议，但对证明的目的有异议，该份证据与本案没有关联性，张磊销售部在一审中已经明确其销售的被诉侵权商品是从吴恒振、容升太阳能厂处所购得。张磊销售部质证称，对该证据的真实性认可，但该证据与本案没有关联性，该手机号与张磊的手机号差一位，显然不是张磊的手机号，所以与张磊无关。本院认为，该证据系增值税发票原件，其真实性应予确认，但仅凭该证据并不能证明被诉侵权商品与吴恒振、容升太阳能厂无关，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、吴恒振是否侵害了皇明公司的涉案注册商标专用权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于吴恒振是否侵害了皇明公司的涉案注册商标专用权的问题。本院认为，首先，关于被诉侵权商品是否系吴振恒生产、销售的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，皇明公司一审提交的（2020）鲁枣庄运兴证民字第808号公证书证明被诉侵权商品系经合法公证购买，张磊销售部已认可被诉侵权商品系其销售，被诉侵权商品来源合法。被诉侵权商品包装箱正面印有容升太阳能厂企业名称，并标有“黄明太阳能”字样，结合吴恒振与容升太阳能厂经营者贺婷系夫妻关系，吴恒振曾申请注册“黄明”文字商标，并因在其生产的太阳能原配一体机水箱上变形使用“?”商标被泰安市工商行政管理局岱岳分局予以行政处罚等事实，皇明公司提交的上述证据能够形成优势证据，可以证明被诉侵权商品系吴恒振和容升太阳能厂生产、销售事实具有高度可能性。因此，在吴恒振未能提供相反证据的情形下，一审法院认定被诉侵权商品系吴恒振与容升太阳能厂共同生产、销售并无不当。其次，关于吴恒振的被诉行为是否侵害了皇明公司涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品系太阳能水桶，与涉案商标核定使用商品类别相同。被诉侵权商品上突出使用的“黄明”太阳能标识，实际起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，“黄明”文字与皇明公司涉案第1332047号“?”和第3003013号“?”注册商标字体虽有不同，但读音、排列顺序完全相同，两者构成近似商标。根据一审查明事实，皇明公司及其涉案商标在太阳能热水器行业内已具有较高的市场知名度和影响力，故吴恒振在太阳能水桶商品上使用与皇明公司的涉案商标近似的被诉标识的行为，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。一审法院认定吴恒振的被诉侵权行为侵犯了皇明公司涉案注册商标专用权并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，因皇明公司未能举证证明因侵权所受到的损失以及容升太阳能厂、吴恒振因侵权获得的利益，一审法院综合考虑皇明公司涉案商标的知名度、影响力，容升太阳能厂、吴恒振的侵权行为性质、范围、主观恶意程度以及其给皇明公司造成的负面影响等因素，结合容升太阳能厂系个体工商户的实际情况，依法酌定容升太阳能厂、吴恒振连带赔偿皇明公司经济损失及合理开支共计15万元，并无不当。吴恒振虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未提交相应的证据证明，故本院对其该主张不予支持。综上所述，吴恒振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由吴恒振负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月七日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞