山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3125号上诉人（原审被告）：山东兴大食品集团有限公司，住所地临沭县城兴大东街9号。法定代表人：徐兴敏，董事长。委托诉讼代理人：史本诚，山东矩盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：史斌，山东矩盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广花,女，1967年1月18日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：袁绍华，临沭沭河法律服务所法律工作者。上诉人山东兴大食品集团有限公司（简称兴大食品公司）因与被上诉人李广花劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初6818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东兴大食品集团有限公司上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院判决认为“李广花与兴大食品公司自2008年11月至2020年8月27日存在事实劳动关系”是错误的。从一审查明的事实来看，被上诉人虽然从2008年11开始在上诉人公司间断性的从事季节性临时工。但是，被上诉人到2017年1月18日即年满50周岁，达到法定退休年龄。至此，即便是被上诉人仍然在上诉人处从事间断性临时工，双方只是劳务关系，而不是劳动关系。被上诉人因工作失误，造成质量问题，给上诉人造成重大损失。被上诉人在给上诉人造成重大损失后未予赔偿就擅自离职是不争的事实，上诉人保留向被上诉人追偿的权利。二、一审判决被上诉人支付应休未休年假差额和经济补偿金适用法律不当。如上所述，被上诉人2017年1月18日已年满50周岁，达到法定退休年龄，与上诉人形成的是劳务关系，不是劳动关系，不适用劳动合同法来调整，不应该支付经济补偿和应休未休年休假的差额，且已超过仲裁和诉讼时效期间。一审判决被上诉人支付应休未休年假差额和经济补偿金适用法律不当。李广花答辩服判。李广花向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告于2008年1月至2020年8月27日存在事实劳动关系；2.判令被告支付原告应休未休年休假工资差额3600元；3.判令被告支付原告经济补偿金50000元；4.被告支付拖欠的工资2000元。一审法院认定事实：李广花于2008年11月份到兴大食品公司工作，接受兴大食品公司的劳动管理与考勤，兴大食品公司按套月方式通过发放现金的形式支付工资。兴大食品公司与李广花未签订书面劳动合同，兴大食品公司未给李广花缴纳社会保险。2020年8月27日，李广花离职，并于2020年10月21日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于同日以李广花主体不适格（超过法定退休年龄）决定不予受理。李广花于2020年11月2日诉至一审法院。庭审中，李广花提供了兴大食品公司的工作服、通话录音、兴大食品公司通知等证据证实双方存在事实劳动关系，兴大食品公司认可李广花自2019年5月至2020年8月27日在其公司从事季节性临时工，对通知无异议。兴大食品公司提供了通知、出勤表、工资表等证据证实李广花自2008年11月至2020年8月31日在兴大食品公司的出勤情况及离职前十二个月平均工资2320元，李广花对2008年至2013年出勤情况及工资明细无异议。李广花主张的拖欠2000元加班费，兴大食品公司不予认可，李广花未提交是否加班的证据予以证实。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动者在用人单位工作，为用人单位提供正常的生产劳动，接受用人单位的管理，用人单位支付工资报酬的，双方即成立劳动关系。本案中，兴大食品公司认可李广花自2008年11月至2020年8月在其公司劳动，可以确认兴大食品公司与李广花存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，李广花在兴大食品公司工作期间达到退休年龄后，未享受基本养老保险待遇，故双方之间的劳动合同仍然没有终止。此后，李广花继续为兴大食品公司提供劳动，双方没有提出终止劳动合同，继续保持劳动关系，故李广花在达到退休年龄后，在为兴大食品公司提供劳动期间，双方仍然继续存在劳动关系。因此，李广花与兴大食品公司自2008年11月至2020年8月27日存在劳动关系，并于2020年8月27日解除。关于兴大食品公司应否向李广花支付应休未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。单位确因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度。用人单位不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付的职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。李广花在兴大食品公司工作已满10年不满20年，据上述规定，其每年应享受年休假10天，如跨一个年度未休年假，则可在一个年度内最多可享受年休假20天。因兴大食品公司已支付了李广花未休年休假期间的正常工资，故应按日工资200%的标准支付李广花2019年度10天及2020年度6天应休未休年休假的工资差额3413元（2320元/月÷21.75天/月×16天×200%），其余未休假部分已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。关于兴大食品公司应否向李广花支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，兴大食品公司未依法为李广花缴纳社会保险费，李广花以此为由请求解除劳动合同关系，兴大食品公司应当向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年支付；不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，李广花在兴大食品公司处工作期间，兴大食品公司未依法为其缴纳社会保险，符合上述支付经济补偿的法定情形，李广花提出解除劳动关系前十二个月的平均工资2320元，兴大食品公司应向李广花支付的经济补偿金为27840元（2320元/年×12年）。对于李广花主张的拖欠2000元加班费的问题。兴大食品公司对此不认可，李广花对加班的事实未提供证据证实，故一审法院对此不予支持。综上所述，李广花的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，一审判决：一、李广花与山东兴大食品集团有限公司自2008年11月至2020年8月27日存在事实劳动关系，双方于2020年8月27日解除劳动关系；二、山东兴大食品集团有限公司于本判决生效后十日内支付李广花应休未休年休假的工资差额3413元；三、山东兴大食品集团有限公司于本判决生效后十日内支付李广花经济补偿金27840元；四、驳回李广花的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由山东兴大食品集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，劳动者在用人单位工作，为用人单位提供正常的生产劳动，接受用人单位的管理，用人单位支付工资报酬的，双方即成立劳动关系。本案中，兴大食品公司认可李广花自2008年11月至2020年8月在其公司劳动，其虽称系劳务关系，但未提交确实证据证明，一审判决认定兴大食品公司与李广花存在劳动关系，并无不当。李广花在兴大食品公司工作期间虽达到退休年龄，但继续为兴大食品公司提供劳动，双方亦未提出终止劳动合同，且其依法未享受基本养老保险待遇，故一审法院认定李广花在达到退休年龄后双方仍然继续存在劳动关系，亦无不当。李广花在兴大食品公司工作已满10年不满20年，依法应享受每年年休假10天，李广花主张的2019年度10天及2020年度6天应休未休年休假的工资差额3413元，并未超过仲裁时效，一审法院对该部分主张予以支持，亦无不当。兴大食品公司未依法为李广花缴纳社会保险费，李广花以此为由请求解除劳动合同关系，兴大食品公司亦应依法支付相应的经济补偿金。综上所述，上诉人山东兴大食品集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东兴大食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年四月二十八日书记员 宋 莹