安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终87号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴维兵，男，汉族，1963年5月4日出生，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：王训贵，安徽和县历阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽新思维建筑有限公司，住所地安徽省和县经济开发区管委会5楼505室。 法定代表人：杨成，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周为凤，该公司员工。 委托诉讼代理人：包强，安徽致琛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：唐世斌，男，汉族，1972年7月2日出生，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：包强，安徽致琛律师事务所律师。 上诉人吴维兵因与被上诉人安徽新思维建筑有限公司（以下简称新思维公司）、唐世斌建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴维兵上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回新思维公司、唐世斌一审诉讼请求，并支持其一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由新思维公司、唐世斌承担。事实与理由：一、一审认定的事实与案涉证据矛盾，诉讼主体错误，诉讼程序不符合法律规定，本案应发回重审。1.根据马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终1536号民事判决的认定，唐世斌系案涉工程的实际施工人，而本案一审认定唐世斌是新思维公司的代表人，二者存在冲突。如果唐世斌不符合原告主体资格，那在本案中，其既不是当事人又不是代理人，本案授权委托事项及鉴定评估等事项就属于程序违法。2.新思维公司起诉吴维兵违背了合同相对性原则。事实上是唐世斌找到吴维兵，向吴维兵承诺及补签协议的都是唐世斌，本案应当属于挂靠或借用资质的情形。新思维公司属于违法分包，新思维公司起诉吴维兵既无合同依据，也无法律依据。即使新思维公司有权起诉，由于双方在和县劳动执法大队处理农民工工资时就已达成协议，其还向新思维公司出具了承诺书，支付了剩余农民工工资，故新思维公司无权提起本案诉讼。二、案涉木工协议书违反法律规定，侵害了农民工利益，且合同签订后，双方并没有实际履行，故案涉木工协议书应按无效协议处理。1.案涉木工协议书属于包工包料，不属于劳务分包，应当属于无效，一审按合同有效处理不符合法律规定。案涉木工协议书约定施工期间不支付工人生活费，违反国家规定，导致农民工到劳动保障部门讨薪，侵害农民工权益，应属无效。2.案涉木工协议书新思维公司没有盖章，合同并未生效，案涉木工协议书属于附条件生效的合同。三、一审判决吴维兵返还工程款477675元没有任何依据，即使符合返还条件，一审认定的返还数额也是错误的。1.本案不符合不当得利的构成要件，一审按不当得利处理属于适用法律错误。吴维兵既未拿到工程款，也未拿到物，不符合返还条件，无法返还材料款200640元。2.一审对案涉木工协议书的理解有误。案涉木工协议书系新思维公司提供的格式合同，应当作出有利于吴维兵的解释。案涉木工协议书中约定了结算，故不属于固定包死价合同，工程款应按照吴维兵实际施工的工程量计算。3.一审对证据的采信不符合法律规定。一审对一审法院自己委托的测绘报告不予采纳，反而采纳了新思维公司单方委托的评估报告，并让吴维兵承担鉴定费，没有依据。吴体会是案涉工程的项目经理，是新思维公司的员工，其录音陈述的内容符合本案客观事实，一审未予采信，有失公允。关于216000元款项，新思维公司与唐世斌提交的票据既无吴维兵的签字认可，也没有汇款记录佐证，一审全部采纳是错误的。四、其在一审中的反诉请求有理有据，应当予以支持。 新思维公司、唐世斌辩称，吴维兵的上诉理由没有事实和法律依据。1.本案与（2019）皖05民终1536号民事案件是两个独立的案件，没有关联性。新思维公司与唐世斌自始至终均称唐世斌的行为是代表新思维公司的职务行为，且唐世斌的行为也得到了新思维公司的追认，其行为所产生的法律后果应由新思维公司承担。2.新思维公司与吴维兵之间是建设工程施工合同关系，并非劳务合同。该合同合法有效，应作为双方之间结算工程款的依据，案涉工程按照该合同的约定，总工程款为832017元，但吴维兵实际施工部分的工程款仅为393000元，其他部分都是新思维公司委托他人代为施工。新思维公司已经支付了871585元，明显多付了47万多元，吴维兵应当退还。该合同及其履行过程中不存在任何侵犯农民工权益的情形。3.一审法院对案涉合同条款的理解是准确的，一审法院对案涉测绘成果报告书结果未予采纳，正是基于对该合同条款的正确理解和适用。4.吴维兵就案涉工程是包工包料，其反诉要求退还材料费等缺乏事实和法律依据。 新思维公司、唐世斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴维兵立即返还在新思维公司、唐世斌处多领取的工程款479,524.3元及利息（自2019年2月1日至2019年8月19日，按全国同期银行贷款利率计付；自2019年8月20日至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、由吴维兵承担案件诉讼费、保全费、保全担保费。 吴维兵向一审法院提起反诉请求：1.判令新思维公司、唐世斌向其支付材料款60,455元；2.判令新思维公司、唐世斌向其支付工资20,440元（2018年7月29日-2018年10月10日，共73天*280元/天）；3.由新思维公司、唐世斌承担案件全部诉讼费用。 一审查明：新思维公司系明发和城首府建设工程的总承包商，唐世斌系其中2号楼、3号楼建设工程的项目负责人。受新思维公司委托，2018年9月3日，唐世斌（甲方）将2号楼、3号楼的木工工程分包给吴维兵（乙方），约定承包方式为包工包料。承包价格约定：乙方在承包项目中以图纸说明建设面积进行核算，按150元/㎡，面积均按图纸说明所示面积带入结算。乙方如不服从甲方安排，甲方有权另行安排人员完成乙方未完成的工作，费用由乙方支出。同日，双方签订了一份补充协议，约定凡在建设单位要求的销售结点需要加快施工进度的情况下，乙方必须无条件安排人员加班加点完成建设单位要求的销售结点，如未在建设单位要求的销售结点完成，甲方将对乙方按10,000元/天进行罚款。 同年10月11日，唐世斌（甲方）和吴维兵（乙方）又签订了一份补充协议，约定维：目前吴维兵木工班组所承建的明发和城首府工程2#、3#楼主体结构还剩共6层未施工，因乙方无法组织人力施工，请甲方帮助找木工施工，经乙方提出支付甲方按主体每层36,000元，此费用在后期工程总结算中扣除（其中2#、3#楼屋面以上部位由乙方自行施工，主体结构层模板甲方包支包拆，二次结构由乙方及时自行组织人员施工，乙方必须每天在现场指挥施工）。后唐世斌将未完工的6层交于他人施工，支付工程款216,000元。 2019年2月18日，安徽和州律师事务所受新思维公司委托，向吴维兵发出一份《继续完工通知书》，内容为：吴维兵先生，受新思维公司委托，本律所受命新思维公司与你木工分包合同纠纷案事后一切事宜，经查你与新思维公司签订木工分包合同，承包和县明发新城首府工程2#、3#楼木工工程，双方约定包工包料150元/㎡；现你所承包的工程中，尚有二次承包工程未完成，为此，新思维公司多次催告要求你方尽快完工，但你方迟迟未予配合，现严重影响我公司的工程进度，给我公司造成了巨大的损失，因此，本律师再次书面通知你方，限你于本通知收到之日起三日内必须前来复工并尽快完工，否则，我公司将另委托他人施工，届时所造成的损失将由你方承担全部责任。2019年3月18日，唐世斌将吴维兵未完工的木工工程包工包料转包给章如文施工，为此支出工程款222,107元。 一审另查明，唐世斌分别于2018年7月29日、8月7日、8月28日、8月28日、10月17日、11月3日、11月12日、2019年1月2日、1月31日分九次支付给吴维兵工程款合计871,585元。 一审再查明，明发和城首府工程2#、3#楼图纸建筑面积为5,546.78㎡。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，吴维兵承包木工工程，总建筑面积维5,546.78㎡，按照合同约定的150元/㎡计算，总价款为832,017元，扣除其中他人代为施工支付的工程款,吴维兵应得的工程款为393,910元（832,017元－216,000元－222,107元），但吴维兵实收工程款为871,585元，多收了477,675元工程款。我国民法总则规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。据此，新思维公司要求吴维兵返还多收的工程款符合法律规定，应予支持。新思维公司向吴维兵主张多领取的工程款的利息，依据不足，不予支持。吴维兵反诉称新思维公司、唐世斌欠其材料款及工资款，但并未举证证明双方系雇佣关系及存在拖欠材料款的证据，不予采信；唐世斌主张吴维兵返还多领取的工程款，因唐世斌系受新思维公司委托实施民事行为，产生的法律后果应由新思维公司承担，故对其该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴维兵于判决生效之日起十日内返还新思维公司多付的工程款477,675元；二、驳回新思维公司的其他诉讼请求；三、驳回唐世斌的诉讼请求；四、驳回吴维兵的反诉请求。本诉案件受理费8,493元，反诉案件受理费1,800元，鉴定费5,000元，合计15,293元，由新思维公司负担2,293元，吴维兵负担13,000元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 另查明：一审期间，应吴维兵申请，一审法院委托马鞍山和宇测绘有限公司针对明发和城首府2#、3#楼木工建筑面积（含地下室挡土墙、空洞、楼顶）进行测绘。马鞍山和宇测绘有限公司出具测量成果报告书，载明：明发和城首府2#、3#楼木工面积（含地下室挡土墙、空洞、楼顶）共计6665.42㎡。其中和县首府2#楼木工建筑面积测量汇总表汇总中，建筑面积2635.73㎡，挡土墙面积22.68㎡，空洞面积536.64㎡，木工面积总计3195.05㎡；和县首府3#楼木工建筑面积测量汇总表汇总中，建筑面积2911.05㎡，挡土墙面积22.68㎡，空洞面积536.64㎡，木工面积总计3470.37㎡。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.唐世斌作为本案诉讼主体是否适格；2.案涉木工协议书是否有效，一审按照案涉木工协议书约定计算工程款，是否适当；3.一审对证据的采信是否适当，程序是否违法；4.一审判令吴维兵向新思维公司返还多付的工程款477,675元，是否有事实及法律依据；5.一审驳回吴维兵反诉请求，是否适当。 本院认为，关于争议焦点一，从现有的证据来看，案涉《木工协议书》下方每页均有新思维公司的名称，该协议系新思维公司提供的合同，该协议中载明发包人（抬头处）为新思维公司，唐世斌作为新思维公司的代表在合同尾部签字。在《继续完工通知书》中，新思维公司自认与吴维兵签订木工分包协议，一审中，新思维公司对唐世斌代表其与吴维兵签订案涉木工协议书及补充协议的行为等均予以认可，唐世斌的陈述亦与上述证据相印证，故应认定案涉木工协议书及补充协议的双方当事人为新思维公司和吴维兵。唐世斌作为本案的原告，主体并不适格，应当驳回唐世斌的起诉，一审判决驳回唐世斌的诉讼请求不当，应予以纠正。 关于争议焦点二，案涉木工协议书虽然在首页标注为建筑劳务合同（木工），但约定为“包工包料（吴维兵自备机械设备），含小型设备、锯板机、手提电动锯、水泥支块等所有辅材（注：新思维公司只提供垂直运输）”，而非包清工，故该协议并非劳务分包合同，新思维公司将案涉木工工程通过唐世斌分包给没有施工资质的吴维兵，该分包合同应认定为无效。吴维兵主张该分包合同属于附条件生效的合同，且并未生效，缺乏依据，不予支持。建设工程施工合同虽然无效，但新思维公司并未对吴维兵施工质量提出过异议，应视为其认可吴维兵施工的案涉工程质量合格，故可以参照合同关于工程价款的约定计算吴维兵应得的工程款。 关于争议焦点三，马鞍山和宇测绘有限公司依据一审法院的委托对案涉工程的木工建筑面积进行了测绘并出具了测量成果报告书，根据该报告书可知，案涉2#、3#楼建筑面积共计为5,546.78㎡（2635.73㎡+2911.05㎡），加上挡土墙面积和空洞面积等，总计施工面积为6665.42㎡。该测量成果报告书作为鉴定意见，其证明力并不当然高于其他证据，在证据审核认定过程中，人民法院仍需全面、客观地审核后才能将其作为认定事实的依据。案涉木工协议书中约定，吴维兵在承包项目中以图纸说明建设面积进行核算，按150元/㎡计价。根据该约定，并不单独计取挡土墙、空洞、楼顶等面积，而是以建筑面积进行核算，故一审法院按该测量成果报告书中确认的建筑面积5,546.78㎡，乘以单价150元/㎡来计算，得出案涉木工工程总价款为832,017元是适当的，并不存在证据采信不当的问题。 关于争议焦点四，新思维公司应向吴维兵支付木工工程价款为832,017元，但应扣除其中他人代吴维兵施工已支付的工程款,根据吴维兵与唐世斌于2018年10月11日签订的补充协议的约定，应扣除的工程款为216000元（36000元/层*6层）。对于吴维兵未完工部分另行转包给章如文施工而支付的工程款222,107元，有继续完工通知书、章如文与唐世斌签订的合同、计算表及领款凭证等相互印证，吴维兵虽对此持有异议，但并未提供证据予以反驳，对该部分应扣除的费用予以认定。故新思维公司应支付给吴维兵的工程款为393,910元（832,017元－216,000元－222,107元），但吴维兵已收取工程款为871,585元，多收取了477,675元，应当予以返还。 关于争议焦点五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。吴维兵反诉主张新思维公司、唐世斌欠其材料款及工资款，但并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审对其反诉主张未予支持，并无不当。 综上所述，吴维兵的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初432号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初432号民事判决第三项“驳回原告唐世斌的诉讼请求”为“驳回唐世斌的起诉”。 一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费10293元，由吴维兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹悝元 审 判 员 赵丽萍 审 判 员 王红伟 二〇二一年四月十九日 法官助理 陈婷婷 书 记 员 蒋丽芹