上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初11868号原告：仲尤红，男，1977年1月1日出生，汉族，户籍地江苏省。被告：深兰科技(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：陈海波，董事长。委托诉讼代理人：张智育，男。委托诉讼代理人：樊杰，上海先诚律师事务所律师。原告仲尤红与被告深兰科技(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员顾正恺独任审理，于2020年7月22日、2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告仲尤红、被告深兰科技(上海)有限公司的委托诉讼代理人樊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告仲尤红向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1.2018年、2019年共计7天未休年休假工资16,091元；2.2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资60,452元；3.2018年11月1日至2019年7月15日休息日加班工资5,747元；4.2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10,344元；5.2019年7月16日至2020年7月15日竞业限制补偿金77,647元。事实与理由：原告于2018年11月1日入职被告处，于2019年7月15日离职。被告未支付原告工作期间的加班工资、陪产假工资、未休年休假工资，亦未支付2019年7月16日至今的竞业限制补偿金。请求法院支持原告的诉讼请求。被告深兰科技(上海)有限公司辩称：原告不存在延时及休息日加班事实。原告在职期间未向被告申请陪产假。原告未申请过年休假,也不满足享受年休假的条件。被告已于原告离职当日告知原告无需履行竞业限制义务，故请求法院驳回原告的诉讼请求。对于原、被告无异议的证据材料，本院予以认定。对于双方存在争议的证据材料，本院将结合其他证据予以综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年11月1日入职被告，担任企业文化总监。双方订立过期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同，约定试用期6个月，试用期工资为25,000元，转正后为28,000元。2019年7月11日原告递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，最后工作至同月15日。被告以25,000元的标准支付原告工资至2019年7月15日(其中每月10日发放原告上月工资)。原告上家单位的离职时间为2018年7月。双方于2018年11月1日签署竞业限制协议，约定双方劳动合同解除或终止之日起的12个月，原告不得自营或为他人经营与被告有竞争的业务等；原告在离开被告时即承担竞业限制义务，但被告可在原告离职前或离职后通过书面通知的形式解除原告的竞业限制义务，本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除，同时被告将不再支付竞业限制补偿金；竞业限制补偿金为原告离职前月平均工资的25%，被告按月支付，并代扣代缴个人所得税等。在附件中列有包括但不限于的竞业限制公司名单，并注明后续被告可以随时补充的所有竞业限制的公司名单。2019年8月1日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：1.支付违法延长试用期赔偿金70,000元；2.支付2019年5月1日至2019年7月15日工资差额7,500元；3.支付解除劳动合同经济补偿金37,500元。2019年9月2日，该委裁决：对申请人(原告)的所有请求均不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院要求判令被告支付原告：1.2019年5月1日至2019年7月15日期间工资差额7,500元；2.违法延长试用期的赔偿金70,000元；3.解除劳动合同经济补偿金28,000元。2020年6月1日，本院作出判决：一、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7,500元；二、被告应于本判决生效之日起七日内支付原告2019年5月1日至2019年5月30日期间违法约定试用期的赔偿金26,783元；三、驳回原告的其余诉讼请求。双方不服判决，均提起上诉。2020年11月26日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。原告提供的《深兰科技考勤及假期管理制度》载明“员工在工作日上班须作考勤确认记录，并且严格按照正常作息时间(即9：00-18：30上下班时间)；员工在每个工作日晚20：00以后仍需进行加班工作才开始计算加班时间，员工请务必在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班”。原告于2020年2月19日再次向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付：1.2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资19,073元；2.2018年11月1日至2019年7月15日休息日加班工资5,747元；3.2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10,344元；4.2019年度未休年休假工资报酬17,250元；5.2019年7月16日至2020年4月13日竞业限制补偿金74,997元。2020年4月24日，该委裁决：对申请人(原告)的请求事项均不予支持。原告不服裁决，于法定期限内提起诉讼。双方确认原告执行做五休二、每天上下班时间为9时30分至18时30分、中午就餐1小时的标准工时制，原告执行钉钉考勤。原告主张：1.被告有加班文化，且因需要考核，每天18时30分后，或者部门负责人安排，或者员工自发进行延时加班，打卡记录可以予以证明。加班员工才在订餐平台申请加班晚餐，由被告承担费用。部门负责人也安排原告休息日加班对其他人员进行面试，但原告疏于休息日打卡，也无需打卡。由此原告存在延时加班280.5小时、休息日加班20小时，要求被告支付2018年11月1日至2019年7月15日期间每天0.5小时共计280.5小时延时加班工资60,452元(25,000元/174*280.5*150%)、2019年1月12日、27日、2月23日、3月9日、16日5次*4小时共计20小时休息日加班工资5,747元(25,000元/174*20*200%)。被告主张：1.被告从未安排原告延时或休息日加班，且被告执行加班申请制度，原告明知却从未通过钉钉系统提出过加班申请，而其他同事则办理过加班申请手续。从被告提供的出入门禁记录显示原告可能存在下班较晚情况，但其自行滞留公司没有申请的情况不属于加班，因被告18时30分后为加班人员提供免费的晚餐，需要加班人员在群中申请，但被告不进行审核，后发现原告没有加班也申报晚餐，被告遂取消该福利。被告不同意支付原告延时及休息日加班工资。庭审后，被告经核实后表示2019年1月12日、2月23日、3月9日、16日被告没有安排原告加班，原告也没有考勤记录，故不认可其加班事实；2019年1月27日原告下午有考勤记录，现被告认可其加班半天4小时，已实际安排原告在2019年4月4日上午调休完毕。因原告否认系使用1月27日加班冲抵调休，被告表示因时间久远未能保存当日调休凭证，自愿支付2019年1月27日4小时休息日加班工资1,149.43元。原告主张：2.其配偶于2018年11月8日生育，由于入职不久，原告估计申请陪产假无法被批准，经原、被告沟通后达成一致，原告继续上班不申请陪产假，但领导也不安排其延时加班，其可正常下班，故原告实际未享受陪产假，现要求被告支付2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10,344元(25,000/21.75*9)。被告主张：2.原告从未向公司申请过陪产假，且无规定未休陪产假可以折薪，不同意支付未休陪产假工资10,344元。原告主张：3.其每年应享受10天年休假，2018年、2019年经折算共计7天，被告未安排其休假，要求被告支付未休年休假工资报酬16,091元(25,000/21.75*7*200%)。被告主张：3.原告入职未满一年，不满足享受年休假的法定条件。即便折算，不满一天的也不应计算在内。原告主张：4.双方曾签订竞业限制协议，根据约定其他员工离职时均会签订解除协议，但被告未在原告离职时以正式文本通知解除竞业限制。而《离职交接表》上员工信息由其本人填写，工作交接内容由被告填写，最后原告在“本人确认以上信息无异议”处签名写日期。当时双方均未勾选“是否启动竞业限制”一栏，其后“交接人签字”处也没有人员签字，均系被告事后补填。原告亦没有在“离职证明原件签收”处签字，其当日没有收到离职证明原件，而系2019年7月24日才收到。其离职后并未违反竞业禁止义务，要求被告按(25,000*6+28,000*2.5)/8.5*25%*12计算支付2019年7月16日至2020年7月15日竞业限制补偿金77,647元。被告主张：4.被告在原告离职当日即2019年7月15日已告知原告解除竞业限制，在当日填写的离职交接表中勾选了不启动竞业协议，原告本人在下方签字，对此应为明知，当日被告也给予原告离职证明原件。且原告之后入职的上海艾绿企业发展有限公司与被告存在竞争关系，故不同意支付竞业限制补偿金。即便支付应以25,000元*25%计算，且不认可原告主张计算至2020年7月15日。原告为证明其主张提供：1.关于2019年1月薪资提前发放的通知，证明2019年2月1日至3日系被告给予全体员工的春节假期福利，而非年休假。2.每晚加班餐的微信记录截屏，证明被告每晚的加班餐属于常态，每晚均存在加班。3.与王敏珠微信记录截屏，内容为原告表示“刚回来，佳忠、之其、晓明说跟你确认过，明天不来”，对方表示“就你和辰辰可以对不”，原告表示“但是，明天没有过来协助面试……我是周日”，证明双方沟通调整周末加班时间，原告于2019年3月9日周六加班。4.与王鑫微信记录截屏，内容为原告询问王鑫“周末在忙什么”，王鑫答复“在加班”，原告回答“我也在公司加班”，证明双方沟通周末加班，原告于2019年3月16日周六加班。5.与陆云玢微信记录截屏，证明双方关于退出HR群进行沟通，在该群中有定期安排周末加班的人员安排表。6.与陆云玢微信记录截屏，原告表示“我这周几天到了下班时间会正常下班，赶回去。因为爱人上周五刚生下女儿，我得回去陪护、照料。此情况，上周五已向Susan提前沟通、报备过。今天晚上不便参加部门周例会了”，对方未就此回复，证明双方关于陪产假期间准时下班进行沟通，原告未能享受陪产假。7.竞业协议签收单，证明双方签订过竞业限制协议。8.《离职交接表》照片打印件，证明原告于2019年7月15日拍摄照片时，其中“是否启动竞业协议”一栏并未勾选，被告未正式解除竞业限制协议。9.与黄之麒微信记录截屏(2018年11月5日)，原告表示“打到现在，没有成功订到车……”，对方表示“哎，辛苦辛苦了，我们有时候开会，就是这样的”，证明原告平时延时加班的事实。10.与陆云玢微信记录截屏(2019年2月26日)，原告表示“复试的人选已经等了约30分钟了，是否改时间？”，对方表示“已经安排面试了”，证明原告平时延时加班的事实，当日没有打卡记录属系统问题。11.2018年12月至2019年7月原告考勤记录，证明原告平时延时加班的事实。12.被告招聘网页截屏，证明被告在网页上明确正常工作时间为上午9：30-下午6：30，正常工作时间之外的工资表述为加班补助。13.竞业限制协议，证明双方签订过竞业协议，约定从原告离职时启动，被告未按约通过书面形式解除双方竞业限制义务。14.与李荣的微信记录截屏，证明被告与李荣协商解除劳动关系，按双方的竞业限制协议约定通过书面通知形式正式告知双方不启动竞业限制协议。15.与刘凤义的微信记录截屏，证明目的同证据14。16.与于少航微信记录截屏、协商解除协议、告知书，证明目的同证据14。17.与张鑫微信记录截屏，证明目的同证据14。18.与刘艳微信记录截屏，证明双方协商解除劳动关系，被告未第一时间按双方的竞业限制协议约定通过书面通知形式正式告知双方不启动竞业限制协议，于协商解除次日通知。19.与孙鹏微信记录截屏，证明被告单方解除劳动关系，按双方的竞业限制协议约定通过书面通知形式正式告知双方不启动竞业限制协议。20.与刘颍微信记录截屏，证明被告在刘颍主动辞职时，按双方的竞业限制协议约定通过书面通知形式正式告知双方不启动竞业限制协议。21.与卢庄微信记录截屏，证明目的同证据20。22.2019年7月18日至20日原告与黄之麟的微信记录截屏(当庭演示原件)，证明2019年7月18日人事答复原告离职证明盖好章，原告表示下周去拿，7月20日原告询问离职证明上系加盖公章还是人事章，故其于7月15日并未收到离职证明原件，原告系7月24日才取得离职证明。23.考勤及假期管理制度，证明该规定包括“加班规定”载明“员工在每个工作日晚20：00以后仍需进行加班工作才开始计算加班时间，员工请务必在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班”等内容，存在大量违法之处，且制定程序也不合法，原告并未签字认同。被告对证据1认可。对证据2真实性不认可，但确有该加班订餐系统，公司不进行审查。对证据3、4真实性不认可，也无法证明原告加班，证据3对应的2019年3月9日原告没有打卡记录，证据4中的王鑫聊天时非被告员工。对证据5无法证明原告加班事实。对证据6认为无法证明原告向被告申请过陪产假。对证据7真实性认可。对证据8照片的真实性和拍摄时间均不认可，即便存在该照片，也可能在当日原告第一次于“本人确认以上信息无异议”处签名时拍摄，此时HR签收交接文档、人力资源总监签字处和执行副总裁签字处均未签字，人力资源总监也还没有勾选是否启动竞业协议，在双方第二次交接离职证明原件时，人力资源总监已经勾选了不用启动竞业协议并签字，原告再次于下方“离职证明原件签收”处签字确认。对证据9因黄之麒已离职，真实性无法确认，且内容无法证明系领导安排加班。对证据10真实性认可，2月26日当日原告没有打卡，且内容也无法证明原告在公司内工作及领导安排加班。对证据11真实性认可，证明目的不认可，无法证明加班事实。对证据12真实性认可。对证据13真实性认可，但附件注明竞业范围不仅为表格所列公司。对证据14-21因李荣、于少航、张鑫、刘艳、孙鹏、刘颍、卢庄已离职，无法核对内容真实性，即便真实，也与本案无关，被告已在离职交接表中告知原告，故真实性、关联性均不认可,其中证据15无证据印证原告主张。对证据22因黄之麒已离职，真实性无法核实和认可，即便真实，与本案无关联，从内容反映原告7月15日离职当日取走盖有人事章的离职证明，经原告要求被告再次开具盖有公章的离职证明给原告，故原告实际于7月15日已拿到第一份离职证明。对证据23认为原告自认知晓该规定中加班需要申报的内容，且实际履行，该规定中晚20时后才可开始计算加班时间并未实际执行。被告为证明其主张提供：1.原、被告劳动合同、考勤记录、工资明细，证明原告在职期间，被告未安排其加班。2.员工入职基本资料表、上海能运物流有限公司出具的原告离职证明、原告与新单位上海艾绿企业发展有限公司的劳动合同、原告钉钉请假截屏，证明原告一直从事人力资源工作，对相关法律法规非常了解；原告了解被告的请假流程；原告从未申请陪产假。3.竞业限制协议、原告的《离职交接表》(其中原告划去了签字落款处上方的“本人同时确认，除本协议及双方另行约定事项外，本人和公司在劳动关系项下没有任何未完结事宜或任何争议”字样，该字样上方的“是否启动竞业协议”一栏勾选了“否”，在“离职证明原件签收”处有“仲尤红”签名)、离职证明(落款打印日期为2019年7月15日)，证明原告于2019年7月15日办理离职时收到离职证明原件，明确知晓被告未要求其履行竞业限制义务。4.王鑫的辞职申请、王敏珠的辞职信，证明2020年4月2日前该两人已离职。5.上海艾绿企业发展有限公司国家企业信用信息公示系统截屏，证明该公司的经营范围与被告存在多处重合，原告存在竞业行为。原告对证据1中劳动合同真实性认可，关联性和证明目的不认可；对考勤记录关联性、证明目的和部分真实性不认可；对工资明细真实性认可，证明目的不认可，反证被告未支付加班工资。对证据2中员工入职基本资料表、离职证明、劳动合同真实性认可，关联性和证明目的不认可；对钉钉请假截屏真实性认可，证明目的不认可，被告在请假流程中批准原告2019年5月22日调休1天，反证原告一直存在加班事实。对证据3证明目的不认可，对竞业限制协议、离职证明真实性认可，对离职交接表真实性不认可，认为当时没有在“是否启动竞业协议”一栏勾选“否”，原告也没有在“离职证明原件签收”处签名，对离职证明认为载明的日期7月15日系打印形成，而非原告签署及收到日期，与竞业限制协议也无关。对证据4真实性认可，关联性不认可，不影响原告证据效力，王敏珠离职时间晚于原告。对证据5真实性认可，但两公司经营范围不同，无法证明原告存在竞业行为和被告已经解除竞业限制义务，反证被告知晓原告于7月15日后履行竞业限制义务。2020年7月22日，原告就《离职交接表》左下方“离职证明原件签收”处“仲尤红”签名是否其本人所写申请司法鉴定。2020年12月24日，司法鉴定科学研究院出具鉴定意见书，载明“检材《离职交接表》上需检的‘仲尤红’签名”是仲尤红所写。因原告对于鉴定意见持有异议，2021年2月25日，鉴定人员根据原告申请出庭。后原告仍坚持认为需检处“仲尤红”并非其本人签名，即便法院认定该签名真实，也仅表示原告收到离职证明原件，不代表双方已解除竞业限制。诉讼中，原告自认工作期间未向被告提出加班申请，亦未提供曾向被告主张加班工资的相应证据。被告对于批准原告2019年5月22日调休1天解释为当日原告前往医院检查眼睛但未提供病假单，被告考虑到如计算为事假将扣除1天工资，故出于人性化操作同意其以调休名义请假以免扣发工资，并非对于原告加班进行调休，在该申请中也没有体现任何对应原告调休的加班时间，不能反证原告存在加班事实。审理中，由于双方各执己见，致本案无法调解。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于加班工资，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。其一，被告的《考勤及假期管理制度》明确规定员工须在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班依据，原告对此明知，也曾通过该系统申请各类假期，却未向被告申请加班。其二，原告提供关于加班餐的微信记录截屏以及退出工作群的微信截屏与其主张存在每日延时加班事实缺乏关联性；其提供与王敏珠、王鑫、陆云玢微信记录截屏即便真实，但当日原告均没有考勤，内容也不能充分证明其存在加班事实；其提供与黄之麒微信记录截屏，被告不认可真实性，即便真实，其内容也无法证明原告主张的加班事实。原告未能提供确凿证据证明被告安排其加班或其实际为被告提供劳动进行了各类加班。其三，原告未提供曾向被告主张加班工资的相应证据，也未就主张的加班日期存在缺卡属于系统问题(考勤记录显示2019年1月27日下午存在出勤记录)提供相应证据。综合以上事实，原告未对其主张的加班事实充分举证，应当承担举证不能的后果，本院对其主张(除2019年1月27日4小时休息日加班外)均不予采信。被告自认原告2019年1月27日存在4小时休息日加班并同意支付加班工资1,149.43元，未低于原告主张的金额，本院予以确认。至于原告要求被告支付2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资60,452元以及该期间其余休息日加班工资的诉请，缺乏依据，本院不予支持。关于未休陪产假工资，双方对于原告是否申请过陪产假存在争议，原告提供的其与陆云玢的聊天记录无法反映其关于已申请陪产假的相关内容，原告未能提供确凿证据证明其曾向被告申请陪产假并遭被告拒绝，且无相应规定未休陪产假可以折薪，故原告要求被告支付2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10,344元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案原告于2018年7月从上家用人单位离职后于2018年11月1日入职被告处，又于2019年7月15日与被告解除劳动合同，故原告并不符合相关规定的可享受年休假的情形，其要求被告支付2018年、2019年共计7天未休年休假工资16,091元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于竞业限制补偿金，首先，劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。从上述法律规定来看，竞业限制是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予用人单位的一项权利，换言之，从竞业限制的签订来看，只有用人单位有权决定是否和劳动者签订该协议，而劳动者并没有对等的权利，能够主动发起与用人单位签订该协议，劳动者仅享有对其遵守竞业限制义务而遭受经济损失请求补偿的权利。因此，从竞业限制协议的解除来看，也应当允许用人单位主动放弃对劳动者竞业限制的要求，即享有的发起解除竞业限制协议的权利。其次，本案中原告虽主张被告根据竞业限制协议的约定在其他员工离职时均会签订解除协议，但未在原告离职时以正式文本通知解除竞业限制；而原告最后在《离职交接表》上于“本人确认以上信息无异议”处签名时，双方均未勾选“是否启动竞业限制”一栏，系被告事后补填，原告亦没有在“离职证明原件签收”处签字，原告为此提供了《离职交接表》照片打印件一份，以证明其主张。被告对此予以否认，认为在原告离职当日即2019年7月15日已告知原告解除竞业限制，并提供《离职交接表》原件一份(其中“是否启动竞业协议”一栏勾选了“否”，在下方“离职证明原件签收”处有“仲尤红”签名)。经司法鉴定机构出具鉴定意见书认定《离职交接表》上需检的‘仲尤红’签名”是原告所写。故本院对于被告关于已于2019年7月15日明确告知原告解除竞业限制协议的主张予以采信，被告以此形式通知原告并未违反法律规定。此时双方的竞业限制协议已经解除，原告此后并未实际履行竞业限制义务，其再要求被告支付2019年7月16日至2020年7月15日期间竞业限制补偿金77,647元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。最后，有鉴于上述本院认定的事由，被告关于原告之后入职公司与被告存在竞争关系的主张，不影响本院对于被告是否需要支付竞业限制补偿金的认定，故不再审查。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、被告深兰科技(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告仲尤红2019年1月27日休息日加班工资1,149.43元；二、驳回原告仲尤红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2,100元、出庭费用382.6元，由原告仲尤红负担。案件受理费10元，由原告仲尤红和被告深兰科技(上海)有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。三、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。