海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终546号   上诉人（原审被告）：俞红，女，1985年10月20日出生，满族，住河北省保定市涞水县。   委托诉讼代理人：胡振，北京天驰君泰（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘佳，女，1984年3月6日出生，汉族，住海南省三亚市吉阳区。   委托诉讼代理人：高杰，海南瑞伊律师事务所律师。   原审第三人：王庆文，男，1982年10月28日出生，汉族，住海南省乐东县。   原审第三人：任海玲，女，1979年7月1日出生，汉族，住海南省乐东县。   上诉人俞红与被上诉人刘佳及原审第三人王庆文、任海玲房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   俞红上诉请求：1.请求判决撤销（2020）琼9027民初1241号民事判决，改判驳回被上诉人刘佳的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人刘佳承担。事实和理由：原审判决事实认定不清，法律适用错误并且存在程序违法。一、原审判决认定上诉人俞红与原审第三人王庆文之间存在委托关系错误。本案中，原审法院认定上诉人俞红与原审第三人王庆文之间存在委托关系的依据为双方的微信聊天记录，而就其内容来看，该聊天记录仅能证明上诉人有售卖房屋的意向，双方存在沟通、询价的行为。双方并未对委托授权售卖房屋一事有明确的授权意思表示，并不能依此认定上诉人委托原审第三人王庆文出卖本案中的房屋。原审判决以原审第三人王庆文持有待售房屋钥匙及屋主身份信息认定委托关系成立缺乏根据。依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条以及最高院相关裁判要旨确立的“表见代理法律关系”的构成要件，原审第三人王庆文实施无权代理的行为并不能认定为表见代理。其与上诉人之间并没有正式的书面委托协议。权利外观存在瑕疵，并不能使相对人有理由相信其代为售卖房屋、代为签署《房屋买卖协议》的行为是有权代理。被上诉人也没有尽到交易中合理的注意义务，交易标的物是房屋，价值较大，被上诉人不仅没有查验所谓代理人的代理权限，也没有遵守一般的交易规则，在房屋出卖人与买受人及双方代理人均在场的情况下签署《房屋购买协议》，这明显不符合常理。此外，原审第三人任海玲与王庆文均是职业的房产经纪中介人员，是经历过专业培训和有着丰富的工作经验的，其在与潜在客户达成初步意向后，却没有与相对人签署规范的书面委托代理协议，有违相关规定及行业规范，其“代理人”的身份不能予以认定。综上所述，王庆文代卖、代签的行为，属于无权代理，上诉人与王庆文之间不存在委托关系。二、案涉《买卖协议》不仅没有成立，即使成立，也因房屋限售政策无法履行，上诉人作为外地居民的出卖人不应因此承担赔偿责任。1.王庆文没有代理权限，无权代理，其签署的协议依法应不对上诉人发生法律效力。上诉人对王庆文签字卖房一事并不知情，事前没有委托王庆文与被上诉人或被上诉人指定的代理人签署《买卖协议》，事后也没有对该协议进行追认，并且明确表示拒绝追认。被上诉人的代理人在代表被上诉人签字时，也没有出示委托书。2.该《买卖协议》明显违反了关于限购限售政策的规定，即便合同有效，事实上也无法履行。2018年3月30日之后，在全省范围内，包括本省户籍居民家庭、非本省户籍居民家庭，以及企事业单位、社会组织新购买的住房（含二手房），须取得不动产权证满5年后方可转让。即便抛开被上诉人刘佳是否有购房资格不谈（原审判决并未查明），《买卖协议》所涉及房屋九所新区山海湾温泉家园五区二期2号楼1403房，该房产2020年5月方取得产权证书，其购买时间在合同“签订”之时购买未满5年限购期，并不符合转让条件，该《买卖协议》也不能履行。任海玲、王庆文作为职业房屋中介经纪人，被上诉人作为海南本省居民，均应当知晓海南省关于住房买卖的相关规定。在明知房屋不符合转让条件的情况下，三人仍串通一气，在无权代理的情况下仍企图促成交易，从而赚取佣金。三人主观上存在着故意和恶意，即使王庆文是代理人，也违背了法律法规的规定，严重损害了委托人的合法权益，违反诚实信用基本原则。3.上诉人本不知晓《买卖协议》，对该《买卖协议》因房屋因限购而不能履行并无过错。因此，在该《买卖协议》因限售令而实际不能履行的情况下，上诉人依法不承担双倍返还定金的违约责任。需要特别说明的是，上诉人在发现对方打款后，一直主张退还所收款项，但是对方拒不告知收款账户。上诉人也曾要求银行协助退款，由于没有相应的信息，又是疫情期间，需要本人亲自到北京柜台办理，所以当时也没法办理。这才是导致上诉人无法退回对方所支付款项的原因，而并非上诉人不予退还所收取的款项。三、一审判决解除《买卖协议》违反了民事诉讼不告不理的基本原则。我国《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审如认为《买卖协议》合法有效，在被上诉人刘佳一审诉讼请求并没有要求解除合同的情况下，一审判决超出当事人诉讼请求进行主动审理，违反不告不理原则，属于程序违法。综上所述，原审判决对于是否存在委托关系、《买卖协议》是否成立、是否能够履行等事实认定不清，法律适用错误，导致判决错误。四、自始至终在双方的微信的聊天以及通话当中可以显示上诉人俞红直到收到被上诉人一审的诉讼材料后，才看到了所谓的《买卖协议》，在此之前并不知晓买卖协议的内容。从双方的交涉的过程，所有的记录可见双方并没有确认过这个合同定金是26万元，26万元转入上诉人账户的时候也未标注其性质、用途，因此在上诉人的意识当中，即便是签订合同的行为是有效的。那么上诉人所认可的定金也是人民币10万元，而不是所谓的26万元。   刘佳辩称，第一，刘佳以及王庆文所提交的微信聊天记录，均可以证明上诉人俞红委托王庆文出卖案涉房屋的一个事实。而且到2020年6月20日下午，俞红还问王庆文是否和对方签合同了。反悔定金10万元是不对的，刘佳支付的定金数额是根据俞红的要求，因其需要去办理案涉房产的解押手续。而且俞红委托王庆文签署案涉房屋的买卖合同是事实，当时王庆文与俞红说的就是代理关系。当时说一个解押的钱就是26万元，要求先交定金26万元，后来俞红把账户发过来以后，刘佳就把相应的26万元定金汇入俞红的账户。而且王庆文也通过微信把当天所发的签署买卖协议的视频也发给了俞红，当时俞红并没有提出任何异议。在6月22日双方约定办理过户手续的时候俞红突然就失踪，一直都不接触，再也不接电话了，最后其才给中间人回话，说其家里不同意卖房了。俞红对整个交易过程是知道的，26万元定金也是其自己提出来的。   王庆文述称，其和俞红的聊天记录中显示，俞红将房价从120万元降到100万元再到95万元，说明其卖房的意愿强烈且急迫。其帮俞红卖了案涉房屋后，俞红收到了钱，其反悔不卖却又不退钱。26万元数额的来源，该数额是跟俞红解押的数额相等。在电话录音中也说清楚，当时这个卖房的钱是家用的，但是反悔时上诉人的借口又是家里不同意，还在做家里人工作。在该电话录音之后，再打电话俞红拒听，微信不回，然后态度直接转变。到目前为止已经过去这么长时间了，这26万元迟迟没有退。其作为第三方，是本着能和解的话可以和解，但是上诉人没有和解的意愿，并且三番五次的欺骗。   任海玲述称，当时上诉人说家里头老人不同意，其虽也气愤，但是后来一想算了，就说把定金退回，然后俞红也不退，打电话也不接，不回信息也不回微信，微信我没有，我就是打电话和发信息。其认为俞红这种就是欺诈，俞红收了定金，不卖房子就应把这个钱给退回来。之前也有在法院做过调解，对方说会配合调解，可是后来又说家里老人身体不行来不了，在一审之后俞红给其和王庆文都分别发了短信，说我们是诈骗。她骗取的定金却不给买房子，她才是诈骗。她说她不知道退给谁，我们一直在给他发卡号。当时收钱都已经看好发卡号、发名字，但其就不给退。   刘佳向一审法院起诉请求：1.判令俞红一次性向刘佳支付双倍定金520000元；2.判令俞红承担本案的诉讼费用、保全费用。   一审法院认定事实:刘佳的委托代理人任海玲与俞红的委托代理人王庆文于2020年6月20日签订了《买卖协议》，刘佳购买了俞红位于乐东县九所新区山海湾温泉家园五区二期2号楼1403房，购房款共计950000元，购房定金为260000元，双方约定待卖方俞红3天之内配合买方刘佳办理完过户手续，转其剩余尾款陆拾玖万元。如买方刘佳不购买此房押金不退，卖方俞红不卖此房给刘佳押金双倍赔偿。合同签订后，刘佳已按合同约定向俞红支付了定金260000元，但俞红拒绝为刘佳办理商品房权属证书并拒绝退还定金260000元。   一审法院认为，本案的争议焦点：一、刘佳是否具有主体资格。二、刘佳与俞红之间是否存在买卖合同关系。三、刘佳请求俞红支付双倍定金是否有事实和法律依据。   关于刘佳是否具有主体资格的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”在庭审中，刘佳及任海玲均自认刘佳委托任海玲以刘佳的名义购买案涉房产。虽然双方未依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条之规定，采用书面形式，但该条并未禁止委托代理适用口头形式，只是在行为导向上鼓励当事人更多的选择书面形式订立授权委托书，因此，委托代理的授权委托可以采取口头、书面或者其他方式。即便刘佳在购买案涉房产时未与任海玲签订授权委托，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”刘佳亦可在代理行为发生后，对代理行为进行追认，刘佳当庭表示认可任海玲的代理行为，因此任海玲以刘佳的名义购买案涉房产的行为对刘佳发生法律效力，刘佳在本案中具有诉讼主体资格，是本案适格原告。   关于刘佳与俞红之间是否存在买卖合同关系的问题。本案中，俞红及王庆文提交的微信聊天记录中，俞红给王庆文发送消息：“您好，麻烦您把房子价格报120”、“我想着卖了赶紧置换一个”、“我100万就卖”、“90多万我也能接受，只要比买时候赚点就行”、“您还是卖95吧，一听我都没信息啦100啦”、“帅哥，咋啦有人中意房子啦”、“帅哥，钥匙我邮寄过去啦”、“嗯嗯，帅哥费心，卖房的事就靠给您啦”、“好的，请问对方交多少钱定金牙”、“对方知道房本还没下来呢吗”、“好的，给我打钱我要出事啥东西吗”、“帅哥，你和对方签购房合同吗？如后悔定金十万元是不退的”、“请问合同上表明了我几天去解压了吗？房子最晚哪天过户？”、“文弟，中介费谁出牙”、“我这还要后续付中介费吗”、“房子的家具电器我要额外要8000元其他就没事啦”，从以上聊天记录中的内容、俞红将钥匙交与王庆文带刘佳看房以及俞红将自己的银行卡、开户行、身份证号码等个人信息告知王庆文用以收取定金的事实可以看出，俞红明显具有委托王庆文将案涉房产卖给刘佳的意思表示。刘佳提供的《买卖协议》，虽然并非俞红亲笔签名，但该《买卖协议》系由俞红委托王庆文，刘佳委托任海玲所签订，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”该《买卖协议》系刘佳与俞红的真实意思表示，不违反法律强制性效力性规定，合法有效。俞红主张其未书面授权王庆文，系咨询行为，与刘佳并未形成合意的抗辩，没有事实根据及法律依据，不予采纳。俞红主张该《买卖协议》违反《房地产经纪管理办法》应属无效，《房地产经纪管理办法》属部门规章，违反部门规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。该办法的第16条及第33条规定仅为行政管理性质，并非管理性强制性规定，故告俞红的抗辩不予支持。   关于刘佳请求俞红支付双倍定金是否有事实和法律依据的问题。因双方签订的《买卖协议》中约定：“卖方俞红不卖此房给刘佳押金双倍赔偿。”刘佳起诉要求俞红赔偿双倍定金的前提即为俞红不再出卖案涉房产，并且经向刘佳释明，刘佳表示同意解除双方签订的《买卖协议》，俞红答辩认为该协议应为无效，双方均明确表明不再履行该协议，故该协议应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，俞红及王庆文提交的微信聊天记录中，俞红给王庆文发送消息：“好的，请问对方交多少钱定金牙”、“帅哥，你和对方签购房合同吗？如后悔定金十万元是不退的”，从上述聊天记录中的表述以及双方签订的《买卖协议》载明的内容均可以看出，俞红收取刘佳的260000元具有定金罚责的性质。俞红在收取了刘佳支付的定金后，既未按照协议约定为刘佳办理过户手续，亦未退还定金给刘佳，违反诚信原则，已构成违约，刘佳要求俞红支付双倍定金，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20％的，超过的部分，人民法院不予支持”之规定，定金的数额应不超过合同标的额的20％，本案案涉房产房款共950000元，故定金应当不超过190000元，刘佳与俞红约定定金260000元已超过190000元，故俞红应向刘佳支付双倍定金380000元（190000元×2），并退还多支付的定金70000元（260000元-190000元），上述款项共计450000元。刘佳主张的定金数额超过法律规定，超过的部分不予支持。   综上，刘佳起诉要求俞红支付双倍定金，于法有据，予以支持，定金数额超过法律规定的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十五条、第一百七十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、解除刘佳与俞红于2020年6月20日签订的《买卖协议》；二、俞红应于判决生效之日起十五日内向刘佳支付450000元；三、驳回刘佳的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由刘佳负担606元，由俞红负担3894元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审中，俞红举证了购房《发票》和《商品房买卖合同》，拟证明房子还没有满五年，还不能过户。刘佳、王庆文、任海玲对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议。本院对该证据予以采信，但对证明目的不予确认。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院判决解除双方签订的《买卖协议》是否违反不告不理原则。2.案涉《买卖协议》是否对俞红具有拘束力，及俞红是否应返还对方45万元。   争议焦点一，关于一审法院判决解除双方签订的《买卖协议》是否违反不告不理原则的问题。刘佳的诉讼请求虽然没有明显写明解除《买卖协议》的诉讼请求，但是从其提出诉讼请求双倍返还定金来看，其理由为俞红反悔不卖房就应双倍返还定金，且在一审法院释明时，其亦明确表示双倍返还定金的诉讼请求建立的前提是解除《买卖协议》。因此，一审法院本着定纷止争的宗旨，避免当事人再次引发纷争及诉累，在判项明确解除双方签订的《买卖协议》并未违反不告不理原则。   争议焦点二，关于案涉《买卖协议》是否对俞红具有拘束力，及俞红是否应返还对方45万元的问题。首先，《买卖协议》是否对俞红具有拘束力问题。虽然俞红与王庆文之间并未签订书面的《委托书》，但是从俞红与王庆文之间的微信聊天记录看，俞红委托王庆文买卖案涉房屋的意思表示清楚、明确，且俞红亦将案涉房屋的钥匙、其收取房款的账户等提供给王庆文，王庆文亦按照俞红的指示收取刘佳的定金26万元并将26万元全部打入俞红的账户，并与刘佳的委托人任海玲签订案涉《买卖协议》。在王庆文与购房者签订《买卖协议》前，即2020年6月20日下午，俞红在微信中还在问王庆文与对方签合同没有，并问合同书有否表明解押和过户的内容。从该内容亦可以看出，俞红是授权王庆文代理她签订案涉《买卖协议》的。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，认定《买卖协议》对俞红有拘束力并无不当。其次，俞红是否应返还对方45万元的问题。因《买卖协议》对俞红有拘束力，且《买卖协议》明确约定“购房定金贰拾陆万元整”，“如买方刘佳不购买此房押金不退，卖方俞红不卖此房给刘佳押金双倍赔偿”，双方的《买卖协议》明确约定了定金和定金罚则的具体内容，故一审法院依法判决不超过主合同标的额的百分之二十部分的19万元适用定金罚则，一共判决返还45万元并无不当。   综上所述，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9000元，由上诉人俞红负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二〇二一年四月二十八日   法官助理 白 黎   书记员 王雪娟   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。