福建省漳州市龙文区人民法院民 事 判 决 书(2020)闽0603民初2332号原告：林学仕，男，1973年5月11日出生，汉族，住福建省长泰县。委托诉讼代理人：曾志烈，福建悦华律师事务所律师。被告：陈志侨，男，1984年3月27日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。委托诉讼代理人：林丹，福建扬都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张隽利，福建扬都律师事务所律师。原告林学仕与被告陈志侨合伙纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林学仕及其诉讼代理人曾志烈，被告陈志侨的委托诉讼代理人林丹、张隽利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林学仕向本院提出诉讼请求：判决陈志侨支付给林学仕违约金200000元。事实和理由：林学仕与陈志侨双方于2020年5月12日签订《合作协议》（但协议的落款日期为2020年5月1日），就双方共同投资、经营、管理位于漳州市龙文区九龙××道××号的漳州追音餐吧一事达成协议。该协议的第二条约定：合作项目总投资额300万元，甲方（即陈志侨）出资285万元，出资比例为95%；乙方（即林学仕）出资15万元，出资比例为5%。该条第3点出资方式约定：“甲乙双方投资款根据实际情况另行协商确定。第一批投资款甲乙双方应自本协议签订之日起三日汇入收款账户，否则视为违约行为。第4点收款账户约定:“甲乙双方需按上述第3款协商确认时间和金额，将投资款汇入指定账户，否则视为违约行为。指定账户：户名：陈志侨，账号:6227××××9720,开户行：中国建设银行。该协议第三条第2点乙方职务约定：“负责合作项目所需超过3000元以上的经营性支出审批（包括但不限于设备物料采购、员工福利工资等）；该协议第四条第1点约定：甲乙双方共同开设联名账户用于合作项目资金管理。户名：杨嫒嫒，账号：×××19；第2点约定：“合作项目经营收入由甲方管理，须每日汇入联名账户。每日18日前，甲方需将上一日经营收入情况汇总至股东微信群。”第4点约定：“合作项目超3000元经营性支出，由项目管理人将使用情况说明报股东微信群，经乙方同意后交项目管理人执行。该协议第五条第1点结算约定：“（1）合作项目正式营业后，每月开始第1日由甲乙双方就上一月合作项目经营情况进行核算；（2）合作项目正式营业后，每月开始第5日由甲乙双方就上一月的利润进行分红或补足。”该条第2点分红约定：“……（2）甲乙双方依照本协议第二条约定的出资比例进行分红；（3）每月开始第5日，甲方需将乙方上一月应取得的分红汇入至乙方指定账户（户名：林学仕。账户：6221××××5774。开户行：福建农信）。（4）甲方逾期未向乙方进行利润分配的，视为违约行为。该协议第六条各方的权利义务第1点甲方的权利义务约定：“（1）依照本协议第二条约定履行出资义务……”该协议第七条第1点甲方和乙方更替约定：“（1）甲乙一方要求对外转让的，新买受人身份需经未转让方书面同意，其余相对人享有优先购买权……”该协议第八条违约责任第1点约定：“甲乙双方出现违约行为的情况或违反本协议第六条有关约定的情形出现时，应承担违约责任。违约方需向守约方支付合作项目总投资额20%的违约金……”该协议第九条第3点约定：“因本协议产生的纠纷，由龙文区人民法院管辖。”实际上，双方于2020年4月29日就签订了第一份《合作协议》（但合同的落款日期为2020年5月1日）。当时，双方约定，林学仕出资30万，占比10%，所以，林学仕于2020年4月30日就先支付22万，另外8万由案外人卢伟斌（林学仕的隐名股东，30万中卢伟斌出资8万）出资，陈志侨同意让卢伟斌延迟支付。2020年5月12号，林学仕与陈志侨双方改变出资约定，即林学仕出资15万，占比5%，陈志侨同意把林学仕之前出资的22万中的7万元返还给林学仕（后，陈志侨于2020年5月22日将该7万元返还给了林学仕），双方重新签订一份《合作协议》，除了出资比例变更之外，其他内容与第一份《合作协议》完全相同，落款日期也相同。该协议签订后，林学仕在自己持有的第一份《合作协议》的每一页上面写上“作废”字样，并把该第一份协议交给陈志侨，让陈志侨一起作废处理。林学仕认为，《合作协议》签订后，林学仕依约履行了自己的出资等义务。然而，陈志侨却没有履行自己的义务，已构成违约，如：（1）没有依约出资；（2）没有依约将合作项目经营性收入汇入联名账户，没有在每日18时前将上一日经营收入情况汇总至股东微信群、超过3000元的经营性支出没有将使用情况说明报股东微信群，也没有经林学仕同意就执行；（3）没有在每月开始第1日由双方就上一月合作项目经营情况进行核算；（4）没有在每月开始第5日由双方就上一月的利润情况进行分红；（5）没有在每月开始第5日，将林学仕上一月应取得的分红汇入于林学仕指定的账户。更有甚者，陈志侨在经营过程中，在未经林学仕同意，且在林学仕不知情的情况下，于2020年7月份将双方合作的项目漳州追音餐吧转让给他人，现他人将原来的场所改为经营星兴酒吧，严重损害到林学仕的合法权益，其行为已构成严重违约，依约应承担相应的违约责任。2020年7月13日，林学仕委托律师向被告发出《律师函》，督促其积极处理好相关问题，但，因陈志侨故意拒收，该《律师函》于2020年7月17日被退回。综上，为维护林学仕的合法权益，故提起诉讼，请支持林学仕的诉讼请求。陈志侨辩称，1.陈志侨不存在违约行为。（1）酒吧实际由案外人杨嫒嫒负责经营管理，其每日都有将酒吧经营性收入情况汇总股东微信群，隔日汇入联名账户之中。（2）林学仕所谓“超过3000元的经营性支出”未经其同意，因实际管理人非陈志侨，陈志侨对此情况并不知情。（3）林学仕从未要求陈志侨就合作项目经营情况进行核算。（4）陈志侨未取得分红，并且陈志侨不是联名账户持有人，无法确认联名账户是否满足分红条件。综上，陈志侨不存在违约行为，林学仕要求陈志侨承担违约责任缺乏事实和法律依据。2.林学仕实际出资额为13万元。2020年4月30日，林学仕和案外人卢伟斌合计出资30万元，林学仕支付22万元投资款后，案外人卢伟斌随即要求退还2万元投资，后再以10万元整进行投资。5月份，林学仕见酒吧经营状况不佳，要求减少投资，经协商林学仕和案外人卢伟斌减资至15万元，其中林学仕出资13万元，案外人卢伟斌出资2万元。因此，林学仕实际出资额为13万元。3.林学仕在不解除涉案合同的情况下，主张支付违约金意图取回投资款的行为明显违反诚实信用原则。涉案合同为合伙协议，应由合伙人共享利益、共担风险。因疫情影响，2020年5月、6月，酒吧经营出现严重亏损，案外人杨嫒嫒要求林学仕依照合同约定补足联名账户资金至10万元，但林学仕表示拒绝，后由案外人杨嫒嫒继续经营酒吧自负盈亏。因此，涉案合同已无实际履行。林学仕在不解除涉案合同的情况下，主张支付违约金意图取回投资款的行为明显违反诚实信用原则。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2020年1月20日，陈志侨与雷祥、杨嫒嫒三方签订《股权对外转让协议》，协议载明雷祥、杨嫒嫒合伙经营的位于漳州市龙文区九龙××道××号的漳州市潮人娱乐有限公司（简称漳州潮人酒吧），注册资本100万元，雷祥与杨嫒嫒双方确认实际出资为300万元，同意整体股权作价40万元（税后价）转让给陈志侨等内容。协议签订后，陈志侨依约向雷祥支付196000元，因杨嫒嫒继续负责酒吧经营管理，陈志侨未向杨嫒嫒支付转让款。陈志侨承接漳州市潮人娱乐有限公司财产后，漳州市潮人娱乐有限公司于2020年4月30日因决议解散被注销。2020年5月1日，陈志侨作为甲方与林学仕作为乙方签订《合作协议》一份，双方就共同投资、经营、管理位于漳州市龙文区九龙××道××号的漳州追音餐吧一事达成协议。协议第二条第1项出资情况和第2项出资比例约定：“合作项目总投资额300万元，陈志侨出资285万元，出资比例95%；林学仕出资15万元，出资比例为5%；”第3项出资方式约定：“甲乙双方投资款根据实际情况另行协商确定。第一批投资款甲乙双方应自本协议签订之日起三日汇入收款账户，否则视为违约行为；”第4项收款账户约定:“甲乙双方需按上述第3款协商确认时间和金额，将投资款汇入指定账户，否则视为违约行为，指定账户：户名：陈志侨，账号:6227××××9720,开户行：中国建设银行。”协议第三条职务分工第2点乙方职务约定：负责合作项目所需超过3000元以上的经营性支出审批（包括但不限于设备物料采购、员工福利工资等）；该协议第四条第1点约定：“甲乙双方共同开设联名账户用于合作项目资金管理。户名：杨嫒嫒，账号：×××19；”第2点约定：：“合作项目经营收入由甲方管理，须每日汇入联名账户。每日18日前，甲方需将上一日经营收入情况汇总至股东微信群。”第4点约定：“合作项目超3000元经营性支出，由项目管理人将使用情况说明报股东微信群，经乙方同意后交项目管理人执行。”第五条第1点结算约定：“（1）合作项目正式营业后，每月开始第1日由甲乙双方就上一月合作项目经营情况进行核算；（2）合作项目正式营业后，每月开始第5日由甲乙双方就上一月的利润进行分红或补足。”该条第2点分红约定：“……（2）甲乙双方依照本协议第二条约定的出资比例进行分红；（3）每月开始第5日，甲方需将乙方上一月应取得的分红汇入至乙方指定账户（户名：林学仕。账户：6221××××5774。开户行：福建农信）。（4）甲方逾期未向乙方进行利润分配的，视为违约行为。该协议第六条各方的权利义务第1点甲方的权利义务约定：“（1）依照本协议第二条约定履行出资义务……”该协议第八条违约责任第1点约定：“甲乙双方出现违约行为的情况或违反本协议第六条有关约定的情形出现时，应承担违约责任。违约方需向守约方支付合作项目总投资额20%的违约金……”等内容。协议签订后，林学仕于2020年4月30日向陈志侨指定账户支付出资款22万元，陈志侨以其承接的漳州市潮人娱乐有限公司的财产40万元作为出资款。2020年5月12日，经协商，林学仕与陈志侨变更出资约定为林学仕出资15万元，占比5%，陈志侨于2020年5月22日返还林学仕7万元，双方重新签订一份《合作协议》，除了出资比例变更之外，其他内容及落款日期与上述第一份《合作协议》相同。经查，虽然案涉合伙项目漳州追音餐吧由陈志侨负责经营管理，但具体经营管理者是案外人杨嫒嫒。截止法庭辩论结束，林学仕与陈志侨仍然在履行《合伙协议》约定义务。本院认为，本案是合伙协议纠纷。林学仕与陈志侨签订《合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案中，林学仕出资15万元，陈志侨出资40万元均可以认定，虽然陈志侨未按约定全额出资到帐，但双方只约定第一批投资款应自本协议签订之日起三日汇入收款账户，否则视为违约，以及约定双方投资款根据实际情况另行协商确定等内容，并未对陈志侨全额出资款到账时间明确约定，截止法庭辩论结束，案涉《合伙协议》仍处于履行中，陈志侨在合同履行期间未依约全额出资到账并不构成违约；陈志侨辩称在案涉合同履行初期，因疫情影响，酒吧因经营不佳致未能依约将经营情况报股东微信群，未能依约将上一月合作项目经营情况进行核算、未就上一月的利润情况进行分红等行为并不构成违约的辩解符合客观事实，本院予以采信，林学仕认为陈志侨没有依约出资、未能依约将经营情况报股东微信群、未能依约将上一月合作项目经营情况进行核算、未就上一月的利润情况进行分红等行为构成违约，因未能提供充分证据予以证明，其所提供的证据不足以证明其诉讼主张，故其要求陈志侨支付违约金20万元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。陈志侨的辩解有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回林学仕的诉讼请求。案件受理费4300元，由林学仕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 长  陈梓敬审 判 员  林斐偲人民陪审员  曾赛娥二〇二一年四月二日书 记 员  黄琦瑄