江苏省泰州市海陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1202民初553号原告（反诉被告）：宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区阉东镇桥南村。法定代表人：刑佑夫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱海涛，江苏义缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠刚，男，1969年7月12日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。被告（反诉原告）：徐州市公路工程总公司，住所地徐州市泉山经济开发区腾飞路6—53号房屋。法定代表人：周明利。委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。原告（反诉被告）宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司（以下简称兴德公司）与被告（反诉原告）徐州市公路工程总公司（以下简称某某公路公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本院经审理于2019年8月8日作出（2017）苏1202民初3472号民事判决，双方当事人均不服判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院经审理，于2020年2月22日作出（2019）苏12民终2922号民事裁定书，裁定撤销本案（2017）苏1202民初3472号民事判决；将本案发回本院重审。本院后重新组成合议庭公开开庭进行了审理。兴德公司委托诉讼代理人朱海涛、惠刚，某某公路公司委托诉讼代理人王海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告兴德公司向本院提起诉讼请求：1、判令要求被告支付工程款489121.13元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年4月，原、被告签订劳务协议书，约定泰高高速公司TG-2标段中K7+523.4-K9+100段主线及苏陈互通区路基土方工程施工和管理事宜，预计工程造价约1800万元，总土方量约22万方，实际费用以施工中发生的工程量和业主最终计量为准（内审和外审）。原告依约按图纸及联系单施工后，于2016年4月撤场，该高速公路于2016年12月28日通车并交工验收。至今被告不按协议书第2.2条约定进行结算，不支付剩余工程款，故酿成诉讼。现认可造价鉴定报告补正意见书第一种如果申请人购土的鉴定结论10428977元扣13%为9073209.99元，在此基础上加漏项碎石土542735.35元、老二队布土漏算了251425元（16220.94立方米×15.5元每立方）、外购土少算5363894元{（8.24元每立方＋18.62元每立方）×199698.25立方米}、二次倒运漏算21万元（3万立方米×7元每立方米），以上均扣减13%的管理费为5540207.28元（6368054.35元×87%），再按3.41%扣减税金合计14115099.8元，扣减对方已付9223888.64元本案诉讼标的确认为489121.13元。上述款项经原告多次催促，被告拒不配合，故原告诉至法院，请求判准所请。被告某某公路公司辩称，一、本案经法院多次审理，在审理过程中经双方反复核对，双方无争议事实包括：1、经双方核对：已付款金额确认无争议金额为9223888.64元；2、土方工程前期是由他人（隆迪公司）施工，其施工工程量与原告无关，原告在庭审中亦予以确认，三方共同实测土方标高记录及相应工程量、三方复测及交接情况、老二队布土中面层30公分的计算问题。3、双方对鉴定报告中的工程量无争议，特别是土方工程量，双方无争议。4、鉴定报告的《补正意见》，双方均无异议明确予以认可；5、双方是劳务合同，施工主要材料均为某某公路公司采购供应，原告承认土方工程中的土方是某某公路公司购买。6、双方对鉴定单位无异议，原告亦撤回异议申请并予以认可。二、司法鉴定报告依据原被告双方合同、原告方调取的施工图纸、双方确认的实测单、签证，以及甲方审计报告、审核意见等，鉴定单位也派员参与一审、二审的庭审质证，出具书面意见，程序合法真实有效。三、依据《鉴定报告的补正意见书》第六项重要说明“采购土方如确认被申请人实施，则扣减后的应得工程款7641613.18元”。而本案中已经确认土方是某某公路公司购买，因此本案工程施工依据鉴定结论，最终工程造价金额应当为7641613.18元。四、在确定原告工程款时还应当扣除3.55%“税金”，某某公路公司与兴德公司签订的《劳务协议书》中，明确兴德公司的工程款还应当扣除税金，并且兴德公司在起诉状中也确认应扣3.55%税金，庭审中对扣除税金也没有异议，应当按照双方约定办理，结算时予以扣除。五、场地平整的全部费用不应计算给原告兴德公司，前期土方工程进场施工的是隆迪公司，进场施工时已完成场地平整，并已土方施工作业，而原告是接手后续施工，不存在再次场地平整，不应全部计算给原告。六、碎石土费用问题，鉴定报告已计算该工程量，依据是图纸及甲方审定结算，这是双方合同依据，也是项目建设单位审计结论。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，不能成立，且存在超付工程款的事实，对超付的款项原告应当予以返还。反诉原告某某公路公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告超付的工程款人民币2388292.24元及利息（暂自2017年1月1日起，按本金2388292.24元、银行贷款利率4.75%计算至2019年1月1日，利息为230038元，及至判决生效之日止的利息）；2、诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告之间的施工合同案，法院审理后经鉴定单位进行了造价鉴定，最终确定工程款为7641613.18元，施工期间反诉原告已支付工程款9758628.14元，因此反诉原告超付工程款2117014.96元。依据双方合同以及反诉被告认可的税金为3.55%，应由反诉被告承担，金额为271277元，两项合计总金额为2388291.96元。为此，特明确反诉请求，请法院公正判决。反诉被告兴德公司辩称，不认可反诉原告的主张，对外购土这块，合同中第3页第2条工程单价中有约定，关于老二队布土，扣减了10元每立方米，但是没有将30立方的工程量计算给原告，对于购土方是业主购买之后提供给承包人，由反诉原告公司委托我公司去挖运，18.62元/立方是业主为增加的运距给予的补偿，我公司与孙利兵的土方挖运协议是真实的，但反诉原告与孙利兵签订的土方挖运是虚假的，反诉原告与泰州市富海土石方工程有限公司签订的协议也是虚假的，因为案涉施工路段工程中的土方挖运均是由我公司分包给孙利兵按照双方签订的协议完成的，不存在其他施工人也不存在反诉原告直接分包给孙利兵。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月15日，江苏省交通工程建设局（发包人）与某某公路公司（承包人）签订《泰州至镇江高速公路泰州至高港段路基桥梁工程施工项目TG-2标段合同协议书》，约定某某公路公司承包该项目TG-2标段的施工。某某公路公司承接上述工程后，将案涉工程标段内路基土方劳务分包给隆迪公司施工。隆迪公司进行了部分施工后，因故终止了与某某公路公司的劳务分包合同。后某某公路公司（甲方）与兴德公司（乙方）签订《劳务协议书》一份，约定：乙方承担甲方与业主签订的泰高高速公路TG-2标段合同协议书中K7+523.4-K9+100段主线及苏陈互通区路基土方工程（包括刷坡等即按设计尺寸把边坡修整到位和红线内护坡道平整到位，具备边沟、防护施工条件及交工标准）以及实施过程中变更增加的全部工程内容的实施、完成以及缺陷修复工作；及合同范围内的小型构造物基坑回填工作（原地面以下，机械不计价、土方和石灰适当补偿成本），施工过程中的临时排水及防护设施，乙方应按设计文件要求完成，相关费用已包含在相应施工价款中；预计工程造价约1800万元，总土方量约22万方，实际费用以施工中发生的工程时和业主最终计量支付为准（内审和外审）；工程单价，按甲方与业主签订的合同单价执行（变更增加部分的单价，按业主规定执行），此单价在扣除按甲、乙双方在本协议规定的应上缴甲方的管理费（土方13%+税金）作为乙方实施并完成K7+523.4-K9+100段主线及苏陈互通区路基土方工程（包括按设计尺寸把边坡修整到位和护坡道平整到位，具备边沟、防护施工条件及交工标准）的费用，路基土方和底基层施工中所用的主材（即生石灰、水泥等）由甲方代为采购，结算时以实际发生的金额从乙方计量款中扣除，税金由乙方支付，甲方代扣代缴；履约保证金为人民币200000元，在签订合同前，由乙方一次汇入甲方指定账户，此履约保证金在乙方完全履行本合同义务、交工验收后，甲方在10个工作日内予以返还……。惠刚在兴德公司处进行了签名。合同签订后，兴德公司进行了相应施工，2016年3月完工，被告给付了部分工程款。2015年7月25日，兴德公司与案外人孙利兵签订土方挖运协议，约定就案涉工程取土场土方挖运及外购土二次转运均由孙利兵负责用车外运至兴德公司指定地点，挖运费用及转运费用均为7.8元/m3。另查明：某某公路公司与发包人约定的借土填筑挖运费用为8.24元/m3，后部分土方由取土坑取土变更为外购土，扣除原合同单价8.24元/m3，外购土合同结算价为18.62元/，另河塘回填碎石为174.6元/m3。双方一致确认兴德公司应承担税金的计算标准为3.41%。审理过程中，经兴德公司申请，本院依法委托江苏经纬工程投资造价咨询事务有限公司对案涉工程进行造价鉴定。该鉴定机构于2019年1月18日作出工程造价咨询报告书，制作了工程造价鉴定计算表，计算表分清单内、变更一、变更二及情况一、情况二几部分，其中清单内中清理现场结算金额24965.52元（前后施工队各一半）。后该鉴定机构又于2019年2月26日出具补正意见书，补正意见书载明：合同清单内完成造价8568174.30元、变更一完成造价948946.78元、变更二完成造价879904.20元，合计人民币10397025.28元，扣13%相关费用后为9045411.99元；情况一，如果申请人购土，申请人购土补偿0.16元/m3（8.24-8.08），计31951.72元（工程量199698.25方*0.16元/m3），扣13%相关费用后为27798元；情况二，如果被申请人购土，被申请人购土扣减购土费1613561.86元（199698.25方*8.08元/方），扣13%相关费用后为1403798.82元。本院认为，本案的争议焦点为：一、兴德公司所施工的工程造价的认定；二、某某公路公司已给付工程款数额的认定。关于争议焦点一，本案在审理过程中，双方当事人对本案讼争工程价款进行鉴定，双方对鉴定意见中的基准价款人民币10397025.28元无异议，本院予以确认。双方主要对以下项目及款项存在争议。1、碎石土费用。鉴定报告中已对碎石费用进行了计算，相应计算依据为：清单内：河塘位置回填173m3及换填碎石439.55m3，未见资料证明其他部位有碎石回填发生。现兴德公司主张漏算了碎石土费用542735.35元，但未能提供相应的证据，其主要依据系根据被告提供的垫付款的证据中载明的再生石子数量，依据相应的施工惯例，从再生石子的数量倒推出其实际的碎石土费用，由于兴德公司既可将再生石子用于不纳入工程量、工程造价计算的临时辅助设施，也可用于其他用途，兴德公司以此为由主张漏算了碎石土费用，依据不足，不予支持。2、老二队布土费用。兴德公司主张鉴定意见中老二队布土漏算了251425元。由于兴德公司未能提供证据证实该工程由其完成，其主张该费用依据不足，不予支持。3、土方费用及二次倒运费。本案双方当事人签订的合同中对工程单价约定，按甲方与业主签订的合同单价执行（变更增加部分的单价，按业主规定执行）。本案中，对于土方原约定为现场取土，单价为8.08元/m3，后在施工过程中土方改为外购土。根据泰州市高速公路建设指挥部8月14日出具的审核意见，对于外购土增加的费用，扣除原合同挖运费用8.24元/m3，建议此部分购土合同结算价为18.87元/m3，此后从18.87元/m3最终核定为18.62元/m3（双方当事人也一致确认）。根据该审核意见，可以确定原合同价格8.24元/m3继续执行，外购土增加的费用18.62元/m3。由于双方在合同中明确路基土方和底基层施工中所用的主材（即生石灰、水泥等）由甲方代为采购，兴德公司亦自认其未曾外购土方，且某某公路公司提供了外购土协议及付款凭证，兴德公司虽认为某某公路公司没有外购土，该部分增加费用系由于工程项目变更（现场取土变更为外购土）所导致的增加费用，但未能提供证据予以证实，且与审核意见不一致，故兴德公司主张其工程价款中应包括18.62元/m3的外购土增加费用依据不足，不予采信。由于双方当事人对于外购土意见不一，本案鉴定机构作出的鉴定意见中确定了两种计算方式，因鉴定意见中确定的两种计算方式中均没有涉及外购土增加的费用，且计算方法不当，与审核意见不符，均不能作为本案定案的依据。鉴定意见在计算合同价格确定工程造价为9045411.99元时，对于土方的单价系以8.08元/m3为基准，而最终核定价格为8.24元/m3，故本案双方讼争的土方工程单价可确定为8.24元/m3，由于双方对于鉴定意见中确定的土方量199698.25方没有异议，故土方工程价款应增加31951.72元。兴德公司主张其由于外购土导致其工程量增加，但未能提供工程量变更签单等证据予以证实，其主张依据不足，不予支持。某某公路公司主张由于外购土导致兴德公司工程量减少，应扣除相应的费用，但亦未能提供证据予以证实，对其主张亦不予支持。兴德公司主张二次倒运费21万元，但未能提供证据证实其主张，对其该主张不予支持。4、清理现场费用，鉴定机构鉴于兴德公司是从隆迪公司接手该土方项目，清理现场工程量界面无法准确区分，故按各自一半考虑，但某某公路公司作为与兴德公司的合同相对方，其应当提供相关证据证明就该清理现场费用其已与隆迪公司进行结算的情况，现某某公路公司未有证据证明其就该项费用已经与隆迪公司进行了结算，即无法证明隆迪公司对清理现场完成的工程量，原告要求图纸工程量应全部归原告所有，于法并无不当，故清理现场费用中的另一半费用人民币28696元，应结算给兴德公司。综上，本院确定兴德公司施工的工程造价为人民币10457673元。关于争议焦点二，对于某某公路公司主张的已付工程款，原告对其中的9223888.64元没有异议，本院对该部分已付工程款予以确认。对于有争议的部分，1、对于案外人申文富的付款，某某公路公司主张代付人民币360000元。某某公路公司提供了2016年3月2日有申文富签字的向某某公路公司出具代付材料款（石灰）委托书，委托代付金额人民币210000元，并提供了由惠刚签名的请款单，未提供款项支付的凭证。2016年11月30日、2016年12月1日申文富分两次向某某公路公司申请付款，并在请款单上签名，金额均为75000元，亦未提供付款凭证。现对该部分款项，兴德公司仅认可162560元，鉴于某某公路公司未能提供付款凭证，对于兴德公司不予认可的款项人民币197440元，本院亦不予采信。2、对于案外人夏桂兰的付款，某某公路公司主张代付人民币2566982元。某某公路公司提供了2015年11月7日兴德公司向某某公路公司出具代付材料款授权委托书，授权付款金额为人民币1136937元。兴德公司陈述除该授权委托书外，另外还授权付款1266982元，合计授权付款金额为人民币2403919元，对于多付的人民币163063元不予认可。鉴于某某公路公司没有证据证明超付的部分取得了兴德公司的授权，故对于超付的金额，本院不予采信。3、某某公路公司提供的“惠刚明细账”上第一部分的付款共计524951.14元，该部分金额兴德公司除对涉及再生石子的款项293605.20元、2000元、55271.44元共计350876.64元予以认可外，其余均不予认可。其余款项计人民币174074.50元由于均系某某公路公司直接支付给案外人，某某公路公司没有证据证明这部分付款取得了兴德公司的同意或追认，亦没有证据证明系应当由兴德公司付款的费用，故对于该部分款项，本院不予确认。综上，本案兴德公司的工程造价为10457673元，双方当事人对于款项给付应扣除13%的管理费用及3.41%的税费均无异议，故兴德公司应得的工程价款为8741568.86元。结合被告已付工程款，本院确定某某公路公司已超付工程款，超付金额为人民币482319.78元（9223888.64元-8741568.86元）。某某公路公司主张兴德公司从2017年1月1日起给付利息，由于双方对工程价款一直未结算，某某公路公司在最终明确反诉请求前也一直未明确向兴德公司提出具体的返还请求，故相应的利息可自其明确反诉请求即2019年5月28日起计算，相应的标准可按照银行同期贷款利率（贷款市场报价利率）计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还徐州市公路工程总公司多付的工程款人民币482319.78元及利息（以482319.78元为基准，自2019年5月28日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照贷款市场报价利率计算）。二、驳回宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司的诉讼请求及徐州市公路工程总公司的其他反诉诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8637元、保全费5000元、鉴定费120000元，合计人民币133637元，由宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司负担（宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司已预交）；本案反诉受理费人民币11868元，由宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司负担2868元、徐州市公路工程总公司负担9000元（徐州市公路工程总公司已预交，宁波杭州湾新区兴德建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内迳交徐州市公路工程总公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长 黄 震人民陪审员 张 俊人民陪审员 钱秀梅二〇二一年四月九日书 记 员 杨冬梅