山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终306号上诉人（原审被告）：湖南卡米乐食品有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区望城大道888号。法定代表人：蒋立平，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼14楼。法定代表人：丁亮，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济南历下赵灿霞工艺品店，经营场所山东省济南市历下区芙蓉街18号“古韵雅乐”。经营者：赵灿霞，女，1983年11月10日出生，汉族，住山东省鱼台县。上诉人湖南卡米乐食品有限公司（以下简称卡米乐公司）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称华强方特公司）、原审被告济南历下赵灿霞工艺品店（以下简称赵灿霞工艺品店）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卡米乐公司上诉请求：改判一审判决第三项，一、二审诉讼费用由卡米乐公司、华强方特公司平等承担。事实和理由：一审判决中对卡米乐公司被诉侵权产品的销售数量和金额没有确认，被诉侵权产品系定制件，卡米乐公司共制作73件，每件80支，合计销售金额6784元。山东地区只有王同峰及张岩两人销售了被诉侵权产品，一审判决结果有失公允。华强方特公司辩称，一审法院判赔数额得当，认定事实清楚。华强方特公司的涉案美术作品具有极高热度及知名度，授权费用高且有超额提成。卡米乐公司作为生产厂家系侵权源头，侵权渠道包括线上、线下，侵权区域涉及山东省、安徽省，且卡米乐公司对自己的侵权行为毫无悔意，主观恶意明显，应当从重判罚。因此，一审法院综合考量各项事实和情节，酌定赔偿数额15万元并无不当。赵灿霞工艺品店未提交陈述意见。华强方特公司向一审法院起诉请求：1.判令卡米乐公司立即停止生产、销售侵犯华强方特公司《熊出没》系列美术作品中《熊大》《光头强》著作权的棉花糖产品，赵灿霞工艺品店停止销售上述产品；2.卡米乐公司赔偿华强方特公司经济损失及合理开支共计50万元，赵灿霞工艺品店赔偿华强方特公司1万元；3.本案诉讼费用由卡米乐公司、赵灿霞工艺品店承担。一审审理中华强方特公司撤回了对赵灿霞工艺品店的赔偿请求。一审法院认定事实：1.2011年11月21日，中华人民共和国国家版权局就深圳华强数字动漫有限公司（以下简称华强动漫公司）以职务作品著作权人身份享有李明、丁亮于2011年1月15日创作完成的美术作品《熊大》《熊二》的著作权予以登记，分别颁发登记号为2011-F-050461、2011-F-050462的著作权登记证书。2012年12月20日，中华人民共和国国家版权局就华强动漫公司以职务作品著作权人身份享有李明、丁亮于2011年1月25日创作完成的美术作品《熊大》（共12幅）《熊二》（共12幅）《光头强》（共12幅）的著作权予以登记，分别颁发登记号为2012-F-00078966、2012-F-00078964、2012-F-00078965的著作权登记证书。广东省广播电影电视局于2011年、2012年就《熊出没》《熊出没之环球大冒险》分别向华强动漫公司颁发（粤）动审字（2011）第044号、（粤）动审字（2012）第014、023、040号国产电视动画片发行许可证，同意上述动漫影视作品在全国发行。2012年9月、10月，动画片《熊出没》分别获得中共宣传部第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、广东省第八届精神文明建设“五个一工程”奖。2016年1月7日，华强动漫公司名称变更为“华强方特（深圳）动漫有限公司”。2.2019年12月2日，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）向山东省济南市钢都公证处（以下简称钢都公证处）申请证据保全公证。同年12月3日，公证人员会同申请人的委托代理人张志新来到济南市“古韵雅乐”商铺，由张志新以普通消费者的名义花费90元购得卡通棉花糖四个、文具一套、摆件一个，并对街道、店铺及店内货架商品及付款码进行了拍照。公证人员对取证过程进行了现场监督，并对所购得物品进行了封存并拍照。钢都公证处根据上述证据保全过程制作了（2019）鲁济南钢都证民字第7001号公证书。一审庭审中将上述封存的实物拆封，涉案的棉花糖使用了“光头强”“熊大”卡通形象造型，与华强方特公司享有著作权的同名美术作品在整体外观形象、颜色搭配等方面构成实质性相似。产品包装正面标注了“KML”及“卡米乐”商标，背面标注的生产商为卡米乐公司及该公司的地址、生产许可证号、商品二维码及客服电话。2019年至2020年，三石公司分别在山东省聊城市高唐县、德州市夏津县、安徽省宿州市用法埇桥区交叉口的“品尚多”店销售涉案“光头强”“熊大”形象造型的棉花糖商品的行为申请了证据保全公证。经一审当庭拆封，封存物品的外形与包装标注情况与前述公证封存物品相同。华强方特公司为上述四次证据保全公证支出公证费共计6000元。根据华强方特公司提供的商标查询信息，第33386730号“ＫＭＬ”商标（核定使用商品为29类：肉，蛋，奶，加工过的坚果等）的注册人为卡米乐公司，第33386479号“卡米乐”商标（核定使用商品为29类：葡萄干，酸奶，加工过的坚果等）、第3660993号“卡米乐”（核定使用商品为30类：谷类制品，坚果粉，食用淀粉等）商标注册人为卡米乐公司，第6564994号“卡米乐”商标（核定使用商品为30类：糖，食用糖果等）注册人为蒋立新。根据华强方特公司提供的商品条码查询信息，被诉侵权产品包装上的商品条码中的697175034厂商代码指向卡米乐公司，经一审当庭扫描该条码，显示信息为卡米乐公司的“35ｇ棉花糖”。根据华强方特公司由“中国ＱＳ查询网”查询信息，被诉侵权产品上的生产许可证号××指向卡米乐公司。3.关于被诉侵权产品的来源。赵灿霞工艺品店提交的户口为“赵灿霞”与“宁波市奉化区锦屏宋元超市”的阿里巴巴订单，证明涉案的“光头强”“熊大”卡通造型棉花糖的来源，该订单附有所定购商品的照片。经质证，华强方特公司对证据真实性无异议，但认为无法证明与被诉侵权产品的关联性。另查明，卡米乐公司成立于2015年12月17日，注册资本3000万元，股东为蒋立平、蒋立新、沈建珊，经营范围包括冷冻食品、农副产品销售等。一审法院认为，当事人提供的国家电视动画片发行许可证、美术作品著作权登记证书能够证明华强方特公司系涉案美术作品的著作权人，其著作权受到法律保护。卡米乐公司未经许可，生产、销售的棉花糖产品使用的“光头强”“熊大”卡通形象与华强方特公司的相应美术作品构成实质性相似，侵犯了华强方特公司就其美术作品享有的复制权、发行权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。赵灿霞工艺品店销售被诉侵权产品的行为也侵犯了华强方特公司美术作品的发行权，应承担停止侵权的民事责任。赵灿霞提供的电子订单所附产品照片与被诉侵权产品形象相符，符合一般交易习惯，其应尽的合理注意义务程度与其个体工商户身份相当，依法可不予承担赔偿责任。关于卡米乐公司应承担的赔偿数额，因华强方特公司未举证证明其因卡米乐公司侵权所受损失、卡米乐公司侵权获利情况，故一审法院考虑涉案作品类型、合理使用费、卡米乐公司侵权行为性质、后果等情节综合确定，华强方特公司为本案支出的公证费及必然支出的律师费等维权合理费用一并予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、卡米乐公司立即停止生产、销售侵犯华强方特公司的“光头强”“熊大”美术作品著作权的产品；二、赵灿霞工艺品店立即停止销售侵犯华强方特公司的“光头强”“熊大”美术作品著作权的产品；三、卡米乐公司于判决生效之日起十日内赔偿华强方特公司经济损失及合理费用共计15万元。四、驳回华强方特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由华强方特公司负担3900元，由卡米乐公司负担5000元。二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卡米乐公司提交了销售出库单一份，拟证明被诉侵权产品的销售数量和金额。华强方特公司质证称，该证据系卡米乐公司自行出具，对其真实性及证明目的均有异议，该出库单仅记载“小熊”样式，涉及地域仅为聊城市和济南市，购买人也并非本案销售者，而华强方特公司取证的棉花糖有“熊大”“光头强”两种样式，且卡米乐公司的销售区域涉及山东省济南市、聊城市、德州市、安徽省宿州市，甚至还有阿里巴巴线上销售，因此该证据不能证明卡米乐公司的全部销量。赵灿霞工艺品店未发表质证意见。本院认为，该证据系卡米乐公司单方制作，其真实性无法确认，且该证据记载的内容与本案公证证明的事实明显不符，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因华强方特公司未能举证证明其实际损失或卡米乐公司的违法所得，综合考虑涉案作品的类型、较高的知名度，卡米乐公司作为生产商的侵权行为性质、情节、规模、主观过错程度以及华强方特公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定卡米乐公司赔偿华强方特公司经济损失及合理开支共计15万元，并无不当。卡米乐公司虽主张被诉侵权产品生产、销售的数量少、获利低，但并未提供有效证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，卡米乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由湖南卡米乐食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年四月二十九日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞