西安市雁塔区人民法院西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2021）陕0113民初4071号原告陕西西高置业有限公司，住所地：西安市高新区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7625。法定代表人：王启龙，系该公司总经理。委托代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。委托代理人：王婷婷，陕西德伦律师事务所律师。被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行，住所地：西安市雁塔区房。负责人：吴勇，该行行长。委托代理人：金文杰，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托代理人：王冲，泰和泰（西安）律师事务所律师。原告陕西西高置业有限公司诉被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何燕适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陕西西高置业有限公司委托代理人张权峰、王婷婷，被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行委托代理人金文杰、王冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年3月10日，原告与何某某（借款人、抵押人）及被告签订《个人住房借款（综合）合同》（以下简称借款合同），约定由何某某向被告借款50万元用于购买原告开发的位于西安市高新区XX路XX号西BD新天地2-10305号房屋。2010年7月5日，三方在西安市莲湖区公证处办理了（2010）西莲证经字第5826号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，随后，被告向何某某提供了50万元银行贷款。因何某某未按借款合同约定履行还款义务，被告于2013年9月12日依据（2013）西莲证经字第10305号《执行证书》向西安市雁塔区人民法院申请强制执行。2014年3月4日，西安市雁塔区人民法院作出查封涉案房屋的执行裁定书，查封期限为2年。2015年8月10日，在西安市雁塔区人民法院向被告告知何某某死亡的情况（2014年1月28日借款人何某某去世）、且被告明知原告依据双方签订的《个人住房贷款合作协议》约定在被告处开设的保证金账户存有足额款项的情况下，被告却向西安市雁塔区人民法院执行法官告知原告没有什么情况，请求法院继续执行何某某的财产。故西安市雁塔区人民法院根据被告的虚假陈述作出了（2013）雁公执字第00076号终结执行裁定书。因何某某下欠李某某借款，户县人民法院在执行期间查封了何某某名下位于西安市XX路XX号XX号房屋。在西安市雁塔区人民法院2年查封期限届满前因被告未及时申请续封，最终导致户县人民法院将涉案房屋通过评估拍卖程序直接过户至李某某名下。被告不仅未在李某某执行案件中申请参与分配，且在户县人民法院作出以物抵债裁定书将何某某名下唯一财产过户至李某某名下时，被告错误的以预抵押权作为优先受偿权向户县人民法院提出执行标的异议，被户县人民法院裁定驳回。随后，被告仍错误地以预抵押权作为优先受偿权提出执行异议之诉，先后被户县人民法院、西安市中级人民法院驳回起诉。因被告自身原因导致涉案房屋未能续封，且错误的行使其权利，最终导致何某某名下唯一财产过户至李某某名下，进而致使原告丧失了程序性和实体性权利无法向何某某追偿。被告上述错误行使权利的行为已被生效的西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14903号民事判决书所确认。自被告2013年9月12日申请执行，在时隔近5年之后，2018年6月29日，被告擅自从原告在其处设立的保证金账户扣划521692.29元。为此，原告向西安市雁塔区人民法院提起诉讼要求被告返还扣划的保证金，该案经西安市中级人民法院最终审理后认为，被告在申请强制执行时隔近5年后从原告保证金账户直接扣划的行为缺乏依据，最终判令被告向原告返还扣划的保证金。之后，被告又重新恢复执行，通过执行程序将该笔保证金收回。原告认为，因被告错误行使权利的行为，且未及时通知原告行使相关权利，导致何某某名下唯一财产过户至他人名下，致使原告丧失了向何某某进行追偿的权利导致原告遭受经济损失，严重损害了原告的合法财产权益。被告对此具有明显过错，原告有权向被告进行追偿，被告应向原告承担因其过错给原告造成的经济损失。为维护原告的合法权益，现原告起诉至法院，请求法院依法判令：一、请依法判令被告向原告赔偿521692.29元，并支付自2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的利息28703.94元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息支付至实际付款之日，暂计算至2020年11月10日利息为26113.61元，以上三项合计为：576509.84元。二、诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、原告作为保证人,尚未主动履行保证责任,依法还不具有保证人的追偿权,其以追偿权丧失为由诉被告侵权缺乏法律依据。二、即使原告履行了保证责任,其也不存在因被告原因丧失追偿权的法定情形或客观可能,其诉请不具有任何事实和法律依据。三、原告在起诉状中称被告错误行使权利并不存在,且不论被告如何行使权利都对原告履行保证责任后享有追偿权不构成影响。四、原告作为保证人在履行保证责任后的追偿权能否最终实现与身为债权人的被告无关。五、原告在相关司法判决已有定论的情形下以同样的事实与理由不断地起诉,违反了“一事不再理”的原则,严重浪费司法资源,恳请贵院驳回其全部诉请,真正达到止诉息讼。综上,被告认为,被告对原告不构成侵权,其诉讼请求没有事实和法律依据,恳请贵院依法驳回其全部诉讼请求。经审理查明，2009年6月5日,原告(乙方)与被告（原称西安市莲湖区XX社XX路XX社)(甲方)签订《个人住房贷款合作协议》,约定被告同意对原告开发并销(预)售的位于西安市XX路XX号“西BD新天地(橙仕空间)”项目提供个人住房按揭贷款合作。在《房屋他项权证》办妥之前,原告同意为借款人(购房人)提供阶段性连带责任担保，保证期间为:自本合同生效之日起到抵押的住房/商品房取得房屋所有权证,办妥房产抵押登记,并将《房屋所有权证》及其它有关资料交甲方代为保管之日止,在借款人违约时承担偿还贷款本息的连带责任,原告在被告指定账户上存入不低于被告发放住房贷款最高额的5%的款项作为履约保证金,未经被告支行同意,原告不得动用该款项。如在原告提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务,原告保证在接到被告书面通知原告履行连带保证责任通知后二日内履行还款义务。如原告未主动履行上述还款义务,即表示原告授权被告从其开立的保证金账户中扣收。2010年2月1日,原告作为出卖人与买受人何某某签订《商品房买卖合同》,约定何某某购买原告开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋。何某某于2010年1月30日前交清首付款,剩余房款500000元办理银行按揭。2010年3月10日,何某某(借款人、抵押人)与原告(保证人)、被告(贷款人)签订《个人住房借款(合)合同》,约定由何某某向被告借款500000元用于购买位于西安市高新区XX路XX号西BD新天地房屋,贷款期限为180个月,还款方式为等额本息并以所购房屋承担抵押担保责任;原告作为保证人为本合同项下借款提供连带责任保证担保。在保证期间内,贷款人可以要求保证人承担保证责任,保证期间贷款人未要求保证人履行债务的,保证人免除保证责任;如借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用、借款人或抵押人或出质人或保证人涉及诉讼或被法院及其他权利机关监管、冻结其财产的均视为借款人违约,贷款人可以宣布本合同项下的贷款本息立即部分或全部提前到期,主动从借款人开立的存款账户中划收,并通过各种形式向借款人及担保人追索。2010年6月30日,何某某及被告就上述所购房房产办理了预抵押登记,西安市房屋管理局出具了《预购商品房(预购集资房)贷款抵押登记备案证明》,抵押权人为被告。2010年7月5日,经原告、被告及何某某申请,西安市莲湖区公证处作出(2010)西莲证经字第5826号《具有强制执行效力的债权文书公证书》,赋予上述《个人住房借款(综合)合同》强制执行效力。后被告向何某某提供了500000元借款。2013年9月4日,经被告申请,西安市莲湖区公证处出具(2013)西莲证经字第10305号《执行证书》,确定被告可持《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行,被申请执行人为何某某和原告，执行标的为:偿还贷款本金425479.08元、利息3242.62元、罚息15.96元(计算至2013年8月20日)以及至给付之日的利息和罚息,并由被申请执行人承担本案执行费及为实现债权的费用。2013年9月12日,被告作为申请执行人,何某某及原告作为被执行人,向西安市雁塔区人民法院申请强制执行,申请理由为何某某截止2013年8月20日已连续两个月未还款，经对其催收仍拖欠借款本息未还。2014年3月4日, 西安市雁塔区人民法院作出(2013)雁公执字第00076-1号《执行裁定书》,裁定预查封何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层,房号为10305的房屋一套 ,查封期限自本裁定生效之日起二年。查封期限届满时需要续封的,应当在查封期限届满前十五曰内向西安市雁塔区人民法院提出书面申请。2013年2月5日,陕西省户县人民法院因案外人李某某申请,作出(2013)户法执字第0273号《执行裁定书》,裁定查封被执行人何某某名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋。2015年8月10日,西安市雁塔区人民法院执行法官找被告谈话，告知其何某某房子已进入评估手续，询问除了房产，有无其他财产，另外，询问被告代理人原告名下有无财产，被告代理人谢乔告知法官原告没有什么情况，要求继续执行何某某的财产。同日，西安市雁塔区人民法院作出(2013)雁公执字第00076-2号《执行裁定书》,遂裁定(2013)雁公执字第00076号案终结本次执行程序。2017年4月10日,陕西省户县人民法院作出(2013)户法执字第0273号《执行裁定书》,载明,在执行(2013)户民初字第00095号民事判决书和(2013)户法执字第00273号执行裁定书过程中,原被执行人何某某已死亡,故依法追加了何某某的父母为案件被执行人,之后将原被执行人何某某购买的登记在原告名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋进行了评估拍卖,拍卖二次均流拍,第二次流拍保留价为745440元。申请执行人愿意以第二次流拍的保留价745440元接收该房。另查明,上述房产截止2015年11月30日还欠原告、陕西君茂物业管理有限公司相关费用160067.31元,申请执行人李某某愿意承担上述费用,剩余部分用于折抵本案案件款,不足部分予以放弃,遂裁定：一、解除原被执行人何某某购买现登记在原告名下位于西安市XX路XX号XX号房屋的查封;二、将原被执行人何某某购买现登记在原告名下位于西安市XX路XX号XX号房屋过户至申请执行人李某某。上述商品房的财产权自本裁定送达申请执行人李某某时起转移;三、注销买受人何某某,合同登记号Y10019977的房屋抵押预告登记;四、申请执行人李某某可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。被告对该裁定提出异议,称其为被执行人何某某、原告借款合同纠纷一案的债权人和抵押权人,何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX号房屋为抵押物,担保何某某在该行的借款,后因何某某拒不偿还借款,其已向西安市雁塔区人民法院申请执行。西安市雁塔区人民法院裁定执行后,发现陕西省户县人民法院已将该房屋查封,西安市雁塔区人民法院向陕西省户县人民法院发函,告知陕西省户县人民法院被告对该房屋拥有抵押权,依法享有优先受偿权,要求陕西省户县人民法院尽快处理该房屋,并函告处理结果。现陕西省户县人民法院在未函告西安市雁塔区人民法院的情况下,裁定执行该房屋,违反法律规定,剥夺了该行的优先受偿权,故请求停止注销抵押登记和产权过户行为,保障该行的优先受偿权。2017年6月2日,陕西省户县人民法院作出(2017)陕0125执异21号《执行裁定书》,该裁定认定何某某于2014年1月28日死亡,同时认为涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力,被告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,遂驳回了被告的执行异议申请。被告不服该裁定,提起执行异议之诉。在该案审理中查明,涉案房屋于2013年4月15日具备办理房产证的条件,2013年6月6日房管所向原告出具了西安市XX户表,证明涉案房屋被查封。期间,陕西省户县人民法院名称变更为西安市鄂邑区人民法院。2017年9月4日,西安市鄂邑区人民法院作出 (2017)陕0125民初2668号《民事判决书》,认为依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。被告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,进而不享有对该房屋的优先受偿权,故被告不享有足以排除强制执行的民事权益,遂判决:一,驳回被告要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋(房产证107XXXXXXX-23-0-210305-0)的强制执行并解除对上述房产的查封之请求;二、驳回被告要求对涉案房屋享有优先受偿权之请求。被告不服该判决,上诉至西安市中级人民法院。2017年12月14日,西安市中级人民法院作出(2017)陕01民终14708号《民事判决书》,认定被告与李某某均系法院执行案件的申请执行人。被告本案中提起的案外人执行异议之诉,其依据的债权债务法律关系以及对其债权的担保,均不能构成对西安市鄂邑区人民法院执行另案生效法律文书的有效抗辩理由,被告不享有足以排除强制执行的民事权益,原审判决驳回被告要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋的强制执行并解除对上述房产的查封之请求,是正确的。因被告不享有足以排除强制执行的民事权益,故对其请求在本案中判决确认对西安市高新区XX路XX号XX号房屋预抵押登记继续产生法律效力,被告依法对预告登记房产享有优先受偿权,不予处理。故原审判决第一项应予维持,第二项应予撤销。遂判决:一,维持西安市鄂邑区人民法院(2017)陕0125民初2668号民事判决第一项;二,撤销西安市鄂邑区人民法院(2017)陕0125民初2668号民事判决第二项。后该房屋过户至李某某下。2018年6月29日,被告扣划原告保证金521692.29元，原告向西安市雁塔区人民法院提起保证合同纠纷一案的诉讼，该案经审理，2018年12月28日西安市雁塔区人民法院出具（2018）陕0113民初14903号民事判决书，认为何某某以自己将来可以取得的商品房作为抵押物，作为其履行对贷款银行还款义务的担保，涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，被告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，进而不享有对该房屋的优先受偿权。被告在此期间未向鄠邑区人民法院申请参与分配，也未通知原告行使相关权利，故原告称被告存在错误行使权利的主张成立。被告于2013年8月宣布对何某某的贷款提前到期，要求何某某还款，原告的保证期间也应从此时计算，但被告并未依据合同约定书面通知原告履行还款义务，而是在时隔近五年后从原告保证金账户中直接扣款，该扣款行为不符合合同约定。逐判决：一、被告于本判决生效之日起十日内返还原告保证金521692.29元。二、驳回原告其余诉讼请求。原告与被告均不服判决，上诉至西安市中级人民法院，2019年9月10日，西安市中级人民作出（2019）陕01民终3601号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后被告向西安市雁塔区人民法院申请恢复执行，原告向西安市雁塔区人民法院申请强制执行，被告将保证金转入西安市雁塔区人民法院执行账户。西安市雁塔区人民法院随后将被告交至西安市雁塔区人民法院的保证金进行划转。原告不服该恢复执行行为，提出执行异议。西安市雁塔区人民法院经审查认为原告主张因被告错误行使权利导致其无法行使的权利，该权利因无法实现而受到损失的主张属于对法律事实在实体层面的认定，不属于执行异议的审查范围告知原告另行起诉。2020年12月15日，西安市雁塔区人民法院作出（2020）陕0113执异281号执行裁定书，驳回原告的异议请求。目前该款项经与执行法官核实，款项将发还给被告。上述事实，有《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》、西安市雁塔区人民法院（2013）雁公执字第00076号执行裁定书、西安市雁塔区人民法院协助执行通知书、笔录、终结执行裁定书、陕西省户县人民法院（2013）户法执字第00273号执行裁定书、（2017）陕0125执异21号执行裁定书、案外人执行异议之诉起诉状、西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2668号民事判决书、上诉状、西安市中级人民法院（2017）陕01民终14708号民事判决书、西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14903号民事判决书、西安市中级人民法院（2019）陕01民终3601号民事判决书、陕西秦农农村商业银行特种转账借方传票、《个人住房贷款合作协议》、《陕西省农村信用社个人住房借款（综合）合同》、（2010）西莲证经字第5826号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113执异281号执行裁定书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为本案的定案依据。本院认为，本案原告履行担保义务的前提系涉案房产的存在，被告履行出借义务的前提系为主张涉案房屋的优先受偿权。在被告向何某某发放贷款后，办理了预抵押登记，但预抵押登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，预抵押登记并不具备抵押登记的优先受偿权。虽被告未办理抵押登记不存在过错，但被告在向鄠邑区人民法院主张权利过程中存在过错。当鄠邑区人民法院依法裁定以物抵债方式将何某某名下房屋过户至李某某名下时，针对鄠邑区人民法院的执行行为被告未提起执行异议，而是错误将预抵押权主张优先受偿，不仅针对执行标的提出执行异议，而且在被鄠邑区人民法院驳回后提起执行异议之诉，最终导致何某某名下仅有的房屋过户至李某某名下，且在鄠邑区人民法院执行过程中未申请参与分配，最终导致原告为何某某担保的房屋灭失，被告具有重大过错。另外，根据原告与被告签订的《个人住房贷款合作协议》约定，在借款人未履行还款义务时，被告有权从原告的保证金账户扣收，因此，在何某某2013年未还款时，被告就有权直接从原告的保证金账户扣划，但截止2015年8月10日，在被告执行何某某和原告财产时，在原告保证金账户有足够金额满足被告执行时，面对执行法官的询问，被告不仅未要求法院从原告账户扣划，还刻意隐瞒真实情况称“西高公司没有啥情况，还是要继续执行何某某的财产”，继而使得执行法官对案件执行作出错误判断，导致涉案房屋灭失原告丧失了向何某某进行追偿条件。同时，通过该询问笔录可知被告在原告具备可执行的条件下，不仅不主动要求原告承担担保责任，还认为原告不具备执行条件，拒绝要求原告承担担保责任，坚持要求何某某承担责任的行为表示系其对原告担保责任的放弃。因此，被告的上述行为与何某某房屋的最终灭失有直接因果关系。在何某某已无任何其他财产可供执行的前提下，无论是在时隔近3年之后的2018年6月29日被告从原告在其处设立的保证金账户扣划521692.29元，还是在时隔5年之后被告直接恢复执行要求原告履行担保义务都将致使原告再无其他救济途径追索自身的权利，故被告的上述行为与原告的权利受损有直接因果关系，故原告主张被告向其赔偿521692.29元本院予以支持。另外，原告主张要求被告承担自2018年6月29日起至实际退还之日止的利息缺乏法律依据，故原告主张的利息本院不予支持。综上所述，兹依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行应当于本判决生效之日起十日内向原告陕西西高置业有限公司支付赔偿款521692.29元。二、驳回原告陕西西高置业有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9565元，减半后由被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行承担。因原告已预交，被告于支付上述款项时，一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  员    何      燕    二〇二一 年 四 月 七 日 书 记 员    王  小  波打印：扈艳红     校对：王小波   2021年  月  日送达