海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终421号   上诉人（原审被告）：符爱琼，女，1962年8月2日出生，汉族，海南省东方市人，现住海南省东方市。   上诉人（原审第三人）：辛继梅，女，1991年4月5日出生，汉族，海南省东方市人，现住海南省临高县。   两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈仕伟，海南华颂律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王理，男，1985年7月23日出生，汉族，贵州省仁怀市人，现住贵州省仁怀市。   委托诉讼代理人：祝文超，贵州于道律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨照勇，贵州于道律师事务所律师。   原审被告：三亚福瑞会商旅有限公司。住所地海南省三亚市吉阳区。   委托诉讼代理人：彭文清，海南华颂律师事务所律师。   原审被告：东方九龙工贸发展有限公司。住所地海南省东方市八所镇。   法定代表人：符林浪，总经理。   委托诉讼代理人：彭文清，海南华颂律师事务所律师   原审被告：云婵，女，1985年2月15日出生，汉族，海南省东方市人，现住海南省东方市。   委托诉讼代理人：陈仕伟，海南华颂律师事务所律师。   上诉人符爱琼、辛继梅与被上诉人王理、原审被告三亚福瑞会商旅有限公司（以下简称福瑞公司）、东方九龙工贸发展有限公司（以下简称九龙公司）、云婵确认合同无效纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   符爱琼、辛继梅上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初305号判决中第一、第三项判决。2.改判依法确认上诉人符爱琼与被上诉人王理于2018年4月23日签订的《买卖协议》有效；依法确认被上诉人王理与福瑞公司于2018年4月23日签订的《福瑞会会员服务协议书》有效。3.改判上诉人符爱琼依法不退还房屋转让款352570元。4.维持（2020）琼9007民初305号判决第四项判项。事实和理由：一、原审判决被上诉人王理与福瑞公司及符爱琼与王理签于2018年4月23日签订的《福瑞会会员服务协议书》、《买卖协议》无效，属于定性错误导致适用法律错误，应予以改判。理由：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中无论是符爱琼与福瑞公司还是王理与福瑞公司签订的《福瑞会会员服务协议书》均没有关于房屋付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供是、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等相关约定，故尔其并不具备“商品房买卖合同的主要内容”，原审法院据此认定该份《福瑞会会员服务协议书》是《商品房预售合同》，显然无法成立；而根据《福瑞会会员服务协议书》约定：“乙方成为会员后，即可享有福瑞企业会员东方九龙工贸发展有限公司开发的福瑞东方美庐二期项目1栋607房唯一优先选购权……”来看，福瑞公司承诺在满足出售条件后，将该商品房出售给被上诉人王理的一个承诺。同时根据《买卖协议》中第2条：“该房屋正在建设中，属于期房，预计2019年交付使用”的约定来看，被上诉人王理清楚案涉的房屋正在建造中，尚未符合出售的条件，其签订的合同只能保证其将今后有权签订案涉房屋买卖合同的唯一权利人，故尔《福瑞会会员服务协议书》属于商品房认购书。商品房认购书属于预约合同，预约合同是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，允许商品房买卖双方通过认购、预购方式对商品房买卖进行承诺约定，未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。由于原审法院对《福瑞会会员服务协议书》定性错误，导致认定事实错误。二、原审法院判决违反了法律的规定，依法应予撤销。原审法院没有将辛继梅列为被告，是列为第三人，是程序错误，法院已经查明辛继梅获得了居间款也就是购房款的部分，因此然后判决要求辛继梅返还全部购房款的同时，也就意味着辛继梅必然要将其所获得的居间费退出。因此对行为造成了义务，应当将辛继梅列为被告。三、王理与符爱琼签订的《买卖协议》合法效，上诉人无须退还转让款352570元。据上所述，王理与福瑞公司签订的《福瑞会会员服务协议书》合法有效，因此，双方签订的《买卖协议》同样合法有效。同时，被上诉人是明知道其购买的房屋是二手房，存在价差。被上诉人在明知道存在差价的情况下，仍与上诉人签订《买卖协议》，并约定：甲方负责把该房屋购房人更名为乙方，所需要费用由甲方出；如因乙方个人原因退房，乙方可凭收据寻开发商退款，差额部分不予退还。故尔，被上诉人是明知道差价部分包含了更名费及中介费，其愿意承担这样的风险（且上诉人辛继梅已完成合同的更名并促成双方签订《买卖协议》），双方这一约定并不违反法律的强制性规定，无论王理与福瑞公司签订的《福瑞会会员服务协议书》是否有效，上诉人符爱琼也不应退还差价部分，辛继梅也有权获得居间费用。再者，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，虽然案涉房屋属于期房，符爱琼还未获得房屋的所有权，但被上诉人在签订协议之时对案涉房屋、福瑞东方美庐项目的实际情况已完全了解，也知道符爱琼已认购案涉房屋，对案涉房屋有唯一优先购买权等这些事实，足以证明上诉人符爱琼不存在欺诈、隐瞒被上诉人，双方签订的《买卖协议》是真实意思表示，故双方签订的《买卖协议》合法有效。原审判决上诉人退还差价部分352570元显然违背双方当事人的意愿，于法无据。   王理经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，但其提交书面的答辩意见，其辩称，一审人民法院上述判决其程序合法、事实认定清楚、定案证据确凿且充分、适用法律正确，依法应当予以支持和肯定。一、上诉人提出的上诉请求及所依照的事实和理由不成立，也无相应的证据予以支撑，其诉请理应依法予以驳回。二、本案中福瑞公司、九龙公司已经在二审期间即2021年1月25日，依法将案涉金额包括应当承担的诉讼费用如数的支付返还给了被上诉人王理，全部履行完毕其自身的义务和责任。另有该两家公司对一审判决未提出上诉，我方完全可以得知或者认定，本案涉及的房屋不具备投入市场进行预售或者销售的行为。其签署的协议完全系违反法律、法规强制性规定的情形，属于无效协议，其直接的当事人或者利害关系人已经表示认可。三、被上诉人王理与上诉人符爱琼、辛继梅签署的协议的基础根本性条件完全不存在，其拟售房屋也不存在，上诉人符爱琼、辛继梅存在欺诈、隐瞒客观真实情况，完全不具备案涉房屋处分、收益等方面的权利和前提，所以上诉人所获得款项无事实基础和法律基础，其应当依法予以返还和退回上诉人王理。综上所述，请求人民法院依法审理，驳回符爱琼、辛继梅的上诉请求。   福瑞公司和九龙公司辩称，1.其与被上诉人王理签订的入会协议是有效的协议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》，预售合同属于有效的合同。2.其已经将应退的房屋购房款50多万元如数退还给王理，是基于双方入会协议的约定。本案中王理依照入会协议相关约定提出了退费的申请，因此其按照双方的约定将入会的费用已经退还给了王理，其退费的行为并不代表其认可双方的协议是无效协议，仅是基于合同的约定履行合同义务而已；3.根据三亚市中级人民法院相同的案例，作出对本入会协议是一个合法有效的协议，因此王理与符爱琼等人基于入会协议签订的转让协议应当是合法有效的。至于他们双方的款项如何退还、如何补偿问题与其无关。   云婵辩称，因为其在原审判决里面没有任何的义务承担，所以其没有意见。其同意上诉人的意见。   王理向一审法院起诉请求：1.确认王理与符爱琼于2018年4月23日签订的《买卖协议》无效；2.确认王理与福瑞公司于2018年4月23日签订的《福瑞会会员服务协议书》无效；3.由符爱琼、福瑞公司、九龙公司、云婵共同连带承担返还王理购房款908888元的责任；4.由符爱琼、福瑞公司、九龙公司、云婵共同承担偿付王理的各项经济损失共计200000元；5.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实:符爱琼与福瑞公司、九龙公司签订《福瑞会会员服务协议书》，约定：乙方自愿申请成为甲方会员，并缴纳228159元作为会费，甲方同意乙方成为福瑞会会员，乙方成为会员后，即可享有福瑞会企业会员九龙公司开发的福瑞·东方美庐项目案涉房屋优先选购权。   2017年9月24日，福瑞公司向符爱琼发出会员升级服务承诺书，承诺补缴会费228159元升级为VIP会员,即可享有福瑞会企业会员九龙公司开发的福瑞·东方美庐项目1栋607房唯一优先选购权(总价556318元)。2017年12月3日，符爱琼与辛继梅签订《独家委托出售代理合同》，约定：代理销售的房屋坐落于海南省东方市东方大道北侧93号福瑞·东方美庐项目1栋607房，委托底价为663888元，该委托价格为甲方净收价，甲方在收到全部房款时，甲方扣除净收价后，将超出的剩余房款支付给乙方作为乙方的代理费。   2018年4月23日，王理与符爱琼签订《买卖协议》，约定：乙方购买甲方原来购买的坐落于海南省东方市东方大道北侧93号福瑞东方美庐1号楼607房（期房），总金额908888元，预计2019年交付使用，甲方负责将房屋购房人更名为乙方。同日，王理与福瑞公司、九龙公司签订《福瑞会会员服务协议书》，约定：乙方自愿申请成为甲方会员，并缴纳556318元作为会费，甲方同意乙方成为福瑞会会员，乙方成为会员后，即可享有福瑞会企业会员九龙公司开发的福瑞·东方美庐项目1栋607房唯一优先选购权。2018年4月22日，王理通过微信支付转账10000元给云婵；同月23日，王理通过海南农村信用社以银行转账方式向云婵转账850000元；同月24日，王理通过中国工商银行以银行转账方式向云婵转账48888元；王理共向云婵转账支付了908888元。云婵收到款项908888元后，先后向符爱琼支付了385729元（其中107570元是差价，278159元是原来付给福瑞公司的会费）；根据指示通过银行转账方式向辛继梅转账245000元；剩余的278159元全部给付福瑞公司。2018年4月24日，福瑞公司收到款项后向王理出具收到会费556318元收据一张。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王理与符爱琼签订的《买卖协议》、与福瑞公司签订的《福瑞会会员服务协议书》是否有效；2.王理要求各原审被告共同连带承担返还已交购房款908888元是否有事实根据和法律依据；3.王理要求各被告赔付20万元经济损失是否有事实根据和法律依据。   一、王理与符爱琼签订的《买卖协议》、与福瑞公司、九龙公司签订的《福瑞会会员服务协议书》是否有效。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，符爱琼与福瑞公司、九龙公司签订《福瑞会会员服务协议书》，虽然是双方真实意思表示，但是根据协议书内容记载，明确了成交案涉房屋的坐落位置、房号、总价、付款方式信息，符合商品房预售的特征，因案涉房屋至今尚未取得商品房预售许可，该协议违反了商品房预售必须具备有商品房预售许可的条件，故意规避法律，违反法律强制性规定，因此，符爱琼与福瑞公司、九龙公司签订《福瑞会会员服务协议书》，名为会员服务协议实为商品房预售合同，有意规避法律达到变相销售的目的，以合法形式掩盖非法目的，扰乱了房地产市场秩序、损害了社会公共利益，违反了法律强制性规定，应被认定为无效。由于王理与福瑞公司、九龙公司签订的《福瑞会会员服务协议书》，是在符爱琼与福瑞公司、九龙公司签订的《福瑞会会员服务协议书》基础上签订的，只是将名字和会费变更，即将“符爱琼”变更为“王理”，将缴纳会费费用“278159元”变更为“556318元”，其他内容不变，因此，王理与福瑞公司、九龙公司签订的《福瑞会会员服务协议书》同样是有意规避法律达到变相销售的目的，以合法形式掩盖非法目的，扰乱了房地产市场秩序、损害了社会公共利益，违反了法律强制性规定，应当被认定为无效。王理与符爱琼签订的《买卖协议》是双方真实意思表示，该协议是一份转让协议，符爱琼将案涉房屋预售合同转让给王理的协议，因符爱琼与福瑞公司、九龙公司签订合同违反国家法律强制性规定的被认定为无效合同，将一份无效的合同进行转让，违反法律规定，故王理与符爱琼签订的《买卖协议》应认定为无效的协议。福瑞公司、九龙公司认为其与王理签订的《福瑞会会员服务协议书》是合法有效的辩解意见，符爱琼认为其与王理签订的《买卖协议》合法有效的辩解意见，因均未能向该院提供证据加以证实，故对其辩解意见均不予采纳。   二、要求各原审被告共同连带承担返还已交购房款908888元是否有事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因符爱琼基于无效的《买卖协议》取得的款项为352570元（其中107570元是差价，245000元是给付辛继梅的中介费），福瑞公司基于无效的《福瑞会会员服务协议书》取得的款项为556318元，依法应当予返还，故王理主张要求福瑞公司返还交付的购房款556318元，要求符爱琼返还交付的购房款352570元，于法有据，予以支持。由于九龙公司是《福瑞会会员服务协议书》的担保人，因此对福瑞公司应当返还的购房款556318元承担连带清偿责任。因为云婵只是案涉购房的中间介绍人，不是案涉合同的当事人，其主要作用是协助王理将购房款转给合同的相对方，且云婵也将王理给付的全部款项均分别转给了符爱琼、辛继梅和福瑞公司，所以云婵在案涉合同中没有取得相应的利益，不应承担责任。因符爱琼、福瑞公司、九龙公司均按各自的过错分别承担责任，云婵不承担责任，故王理要求各原审被告共同连带承担返还已交购房款908888元缺乏事实和法律依据，不予支持。   三、王理要求各原审被告赔付20万元经济损失是否有事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉《买卖协议》《福瑞会会员服务协议书》的无效，订立合同的双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故王理主张要求符爱琼、福瑞公司、九龙公司赔付20万元经济损失没有事实和法律依据，不予支持。云婵不是上述两合同的相对人，根据合同相对性原则，云婵对因买卖合同原因引起的损失，不应承担任何责任，要求云婵承担赔付20万元缺乏事实和法律依据。本案中，王理未能提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对王理该项请求，不予支持，应予以驳回。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王理与符爱琼于2018年4月23日签订的《买卖协议》无效；确认王理与三亚福瑞会商旅有限公司于2018年4月23日签订的《福瑞会员服务协议书》无效。二、三亚福瑞会商旅有限公司于判决生效之日起三十日内向王理返还购房款人民币556318元，东方九龙工贸发展有限公司承担连带清偿责任。三、符爱琼于判决生效之日起三十日内向王理返还购房款人民币352570元。四、驳回王理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14780元，由符爱琼负担5764.2元，三亚福瑞会商旅有限公司、东方九龙工贸发展有限公司共同负担9015.8元。   二审中，各方当事人均未提交新的证据。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案的案由应如何确定；2.符爱琼是否应退还王理352570元。   争议焦点一，关于本案案由如何确定的问题。案由即案件所涉及的民事法律关系的性质，案由的准确确定是正确处理案件和适用法律的前提。案由的确定与当事人的诉讼请求密不可分。本案王理的诉讼请求是确认《买卖协议》和《福瑞会会员服务协议书》无效，并主张无效合同的法律后果。而其所诉的《买卖协议》和《福瑞会会员服务协议书》分别系王理和符爱琼，王理和福瑞公司签订，合同的相对人系不同的主体。王理和符爱琼之间系房屋买卖合同的法律关系。由于福瑞公司不是房地产开发企业且其经营范围亦不包含房地产开发，故《福瑞会会员服务协议书》亦不宜认定为商品房预约合同。结合本案王理一审的诉讼请求，本案案由应确定为确认合同无效纠纷。一审法院认定案由为商品房预约合同纠纷错误，本院予以纠正。关于案涉《买卖协议》和《福瑞会会员服务协议书》效力问题。《买卖协议》和《福瑞会会员服务协议书》系当事人自愿签订，其内容并不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，故应为合法有效的合同。一审法院一方面确认案由为商品房预约合同纠纷，一方面又认为《福瑞会会员服务协议书》应认定为商品房买卖合同，并以商品房买卖合同关于对房地产开发企业应具备预售许可证的规定认定合同无效，其确定法律关系与适用法律存在自相矛盾，本院亦予以纠正。   争议焦点二，关于符爱琼是否应退还王理352570元的问题。本案中，王理和符爱琼之间签订的《买卖协议》是合法有效的合同，王理对买卖的标的物为期房是明知的，且符爱琼已经依约促成王理与福瑞公司签订《福瑞会会员服务协议书》，履行了双方《买卖协议》约定的“以入会形式购买该房屋”的合同义务。根据约定，王理因个人原因退房，其可凭收据寻开发商退款，差额部分不予退还。综上，符爱琼已经履行完毕其与王理的合同义务，王理要求符爱琼退还352570元没有事实和法律依据。鉴于福瑞公司和九龙公司未上诉，且其答辩愿意依照其与王理签订的《福瑞会会员服务协议书》的约定，在王理要求退会时无条件全额退还其所缴的费用556318元。同时，王理以自己提起本案诉讼的行为表示其不愿意再履行案涉《福瑞会会员服务协议书》并要求退费，故本院对于一审判决确定的福瑞公司向王理返还购房款556318元，九龙公司承担连带清偿责任的判项予以维持。   综上，符爱琼、辛继梅的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初305号民事判决的第二项；   二、撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初305号民事判决的第一项、第三项、第四项；   三、驳回王理的其他事实请求。   一审案件受理费14780元，由三亚福瑞会商旅有限公司和东方九龙工贸发展有限公司负担9015.8元，由王理负担5764.2元；二审案件受理费6588.55元，由王理负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二〇二一年四月三十日   法官助理 白 黎   书记员 王雪娟   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。