上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初18941号原告：福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)，住所地福建省。执行事务合伙人：盛世达投资管理(平潭)有限公司。委派代表：梁川。委托诉讼代理人：杨健。委托诉讼代理人：况雪兵。原告：林荣滨，男，1968年6月27日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：王媛媛，上海松岚律师事务所律师。被告：上海财浪投资管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路XXX号XXX幢XXX层XXX室。法定代表人：周娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李敬彦，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海财浪网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：何运笑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱桀禹，上海申浩律师事务所律师。第三人：华创证券有限责任公司上海分公司，住所地上海市徐汇区淮海中路XXX号XXX幢XXX-XXX室。负责人：朱东飞，身份不详。原告福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)(以下简称福建卓丰企业)、林荣滨(以下合称两原告)诉被告上海财浪投资管理有限公司(以下简称财浪投资公司)、上海财浪网络科技有限公司(以下简称财浪网络公司)(以下合称两被告)、第三人华创证券有限责任公司上海分公司(以下简称华创证券公司)合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序。因被告财浪网络公司下落不明后，本院依法将本案转为普通程序并公告送达；后为查明案件事实，本院依法追加华创证券公司为本案第三人，并于2021年4月8日公开开庭进行审理。原告福建卓丰企业的委托诉讼代理人杨健、况雪兵，被告财浪投资公司的委托诉讼代理人李敬彦、被告财浪网络公司的委托诉讼代理人朱桀禹到庭参加诉讼，原告林荣滨及第三人华创证券公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告福建卓丰企业向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除两原告与被告财浪投资公司签署的《财浪私募基金战略合作协议》；2、判令解除原告福建卓丰企业与被告财浪网络公司签署的《福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)与上海财浪网络科技有限公司之协议》；3、判令被告财浪网络公司向原告福建卓丰企业返还咨询费人民币(以下币种同)360万元及利息(以360万元为基数，自2019年6月24日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息；以360万元为基数，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率LPR计付至实际支付之日止)；被告财浪投资公司对被告财浪网络公司的上述本金及利息部分返还义务承担连带责任；4、由两被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2019年6月，两原告与被告财浪投资公司签署《财浪私募基金战略合作协议》(编号：SYJY-SHCL-XXXXXXXX)(以下简称涉案战略协议)，约定：被告财浪投资公司负责发起设立“财浪—金策7号私募基金”(以下简称私募基金)，并以私募基金募集到的资金对两原告指定公司进行股权投资，两原告愿意承担合计12.5%/年化的投资成本(包括综合股权维持费3.5%/年及咨询费9%/年)。各方为履行涉案战略协议，原告福建卓丰企业与被告财浪投资公司指定的关联方被告财浪网络公司签署了《福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)与上海财浪网络科技有限公司之协议》(以下简称涉案咨询服务协议)，约定原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司支付咨询服务费。本着友好合作、互相信任的态度，在被告财浪投资公司未设立基金的情况下，原告福建卓丰企业分别于2019年6月24日、2019年6月25日、2019年6月27日向被告财浪网络公司累计支付了360万的咨询费，但在原告福建卓丰企业多次催促的情况，被告财浪投资公司迟迟未发起设立私募基金。两被告甚至拒收原告方的函件以及原告福建卓丰企业委托律师寄发的律师函。鉴于被告财浪投资公司时至今日仍未发起设立私募基金，且两被告的种种行为已表明其怠于履行设立私募基金的义务，致使合同目的无法实现，故为维护自身合法权益，诉至本院。原告林荣滨对原告福建卓丰企业提出的诉讼请求以及依据的事实和理由均予以认可。被告财浪投资公司发表如下答辩意见：被告财浪投资公司同意与两原告解除涉案战略协议。事实上，我方认为解除原因系原告方没有配合，基金没有发行，我方可以解除协议。但是原告方与被告财浪网络公司之间的费用与我方无关，故被告财浪投资公司不同意承担连带责任，我方与其没有法律关系，被告财浪网络公司收到的费用并非我方收的。被告财浪投资公司没有指示原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司付款，被告财浪投资公司从未根据被告财浪网络公司与原告福建卓丰企业之间的协议收到过任何费用。涉案战略协议未履行，双方也未支付过费用，但被告财浪网络公司实际上提供了融资咨询服务，原告福建卓丰公司支付360万是基于原告福建卓丰企业与被告财浪网络公司之间的协议书，与被告财浪投资公司无关。被告财浪网络公司发表如下答辩意见：被告财浪网络公司不同意全部诉讼请求。对诉请1，相对方不是我方，故不发表意见。对诉请2，我方不同意，这是咨询服务协议书，我方已履行咨询业务，原告福建卓丰企业应支付服务费。基于前述理由，故也不同意诉请3。被告财浪网络公司认为并非为履行涉案战略协议签订的涉案咨询服务协议书，涉案战略协议是涉案咨询服务协议书项下的，我方提供引荐证券公司的建议，原告福建卓丰企业获得了6,000万融资，原告福建卓丰企业诉讼目的是为了逃避后续服务费，咨询服务费是按照协议原告福建卓丰企业得到4,000万融资就应支付给我方360万。我方已按协议书提供了融资方案并且原告福建卓丰企业已获得了第三人华创证券公司的融资。对于私募基金没有设立的事实我方认可，但这是原告福建卓丰企业原因造成的。第三人华创证券公司向本院出具书面情况说明，并根据本院调查令提供了原告福建卓丰企业在华创证券的客户开户协议、信用资金银行存管协议书、客户普通佣金调整申请表、2019年6月1日至2020年10月13日融资融券交易流水、银行转账情况表。其就本案事实述称如下：原告福建卓丰企业由其部员工卞程程开发引入，于2019年6月17日在其部开立证券账户，2019年8月12日销户，此后双方再无合作；原告福建卓丰企业为正常的境内注册法人机构，符合开立普通账户和信用账户的要求，故无需信用背书即可按程序开户，其开户后转入三盛教育、乾照光电股票作为信用账户担保品并进行网上交易，累计产生负债峰值约为5,800万元，后归还全部本金和约56万元的利息；其与两被告不存在合作业务关系。经审理查明：2019年5月，原告福建卓丰企业作为甲方与被告财浪投资公司作为乙方以及原告林荣滨作为丙方签署涉案战略协议(编号：SYJY-SHCL-XXXXXXXX)约定，第二条各方同意：1、甲方、丙方作为上市公司股东及实际控制人，为了进一步拓展上市公司的经营，拟引入财浪投资共同开展对甲方、丙方指定公司(简称项目公司)进行投资合作，对此甲方，丙方愿意共同承担合计12.5%/年化的投资成本(包括综合股权维持费3.5%/年及咨询费9%/年)。2、乙方成立私募股权投资基金，财浪投资拟发起设立“财浪—金策7号私募基金”(暂定名)或其他合规方式通过获得融资，以基金资金通过包括但不限于股权转让、债转股、增资、债权重组等形式对项目公司进行进行投资，并以投资所得向基金受益人分配基金利益。3、投资方向：对项目公司进行股权投资(包括但不限于股权转让、债转股、增资、债权重组等形式)。4、购买义务：因乙方投资均事先得到甲方、丙方认可，所以甲方、丙方一致对乙方所投资的项目有不可撤销的购买义务；即甲方、丙方对乙方持有的项目公司的股权有全额购买义务。5、实际控制人：【三盛教育】(股票代码：300282)实际控制人【林荣滨】先生为甲方在第4条项下的购买义务，提供不可撤销的无限连带责任担保；即【福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)】在无法履行上述条款“购买义务”时，【林荣滨】需履行相关的不可撤销的购买义务，及垫资偿还义务。同期，原告福建卓丰企业作为甲方与被告财浪网络公司作为乙方签署了涉案咨询服务协议，该协议书记载了本编号为SSJY-CLBL-2018的《福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)与上海财浪网络科技有限公司之咨询服务协议》，约定甲方为与私募基金管理人合作通过设立“财浪-金策7号私募基金”或其他合规方式通过获得融资(以下简称本项目)，聘请乙方提供相关咨询服务。该协议第1.1条约定乙方接受甲方委托，根据甲方的具体要求，就本项目向甲方提供咨询服务，包括但不限于为甲方介绍本项目基本情况及项目方、提供本项目初期尽职调查服务、评估项目的可行性并提供操作建议、引荐撮合相关券商服务机构(若需)，以及中国现行有效的法律、法规、规章、规范性文件许可的其他服务方式，以促成本项目的设立及甲方与项目方间订立本项目的文件。双方理解，结合具体融资项目的落地，可能乙方的服务范围会小于也可能超出上述范围，应当以实际服务为准。第2.1甲方的权利和义务约定，2.1.1甲方有权按照本协议的约定接受乙方提供的咨询服务：甲方对乙方提供的咨询服务有选择使用权、调整权。2.1.3甲方应按本协议的约定按时、足额向乙方支付咨询服务费。2.1.4甲方应在款项发放之日支付实际融资金额的年化百分之九(9%)(首次付款支付1年融资额的9%，若融资延期结束以实际存续时间为准)。乙方收取费用后，若融资期限非因为乙方原因提前结束的，乙方不退还已收费用。第4条咨询服务费支付方式约定，4.1款项发放之日，甲方应向乙方支付咨询服务费，服务费金额为：每笔款项实际到账金额×9%/年化(若延期以实际服务期限为准)；4.2咨询服务费的支付方式为：甲方同意按照如下方式向乙方分笔支付咨询服务费：每笔款项发放之日实际到账金额×9%/年化。2019年6月16日至2019年6月17日，在有原告福建卓丰企业人员黄良侃、第三人华创证券公司经理徐晁一、员工卞程程、被告财浪网络公司员工张岳等人组成的“卓丰华创开户群”微信群聊中，各方就原告福建卓丰企业在第三人华创证券公司处开设账户等事宜进行沟通。2019年6月12日，黄良侃发送微信“@zhang_yue好了莫”，张岳回复了两张账户微信截屏照片。2019年6月17日，原告福建卓丰企业在第三人华创证券公司肇嘉浜路营业部(以下简称华创营业部)开立证券账户(包括普通账户和信用账户，资金账号XXXXXXXX)，申请佣金为万分之2.5。在佣金申请表中代表原告福建卓丰企业签字的经办人员为黄良侃。原告福建卓丰企业开立信用账户后，于2019年6月19日转入当时共计约2.8亿元市值的三盛教育(股票代码：300282)XXXXXXXX股、乾照光电(股票代码300102)XXXXXXX股作为信用账户担保品。2019年6月20日起进行网上交易，包括融资借款、融资买入、融券卖出等。原告福建卓丰企业分别于2019年6月24日、2019年6月25日、2019年6月26日和2019年6月27日从前述证券账户中进行银行转取操作各获取融资款10,000,000元，合计40,000,000元。该账户于2019年8月12日销户。第三人华创证券公司陈述原告福建卓丰企业客户由华创营业部员工卞程程开发引入，卞程程在华创营业部工作时间为2019年4月至2019年10月。徐晁一为华创营业部的负责人。2019年6月21日，被告财浪网络公司向原告福建卓丰企业开具18张面值100,000元增值税发票。2019年6月24日，被告财浪网络公司向原告福建卓丰企业开具1张面值100,000元增值税发票。2019年6月25日，被告财浪网络公司向原告福建卓丰企业开具17张面值100,000元增值税发票。2019年6月24日，原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司转账支付900,000元，银行付款回单摘要显示“利息费用”。2019年6月25日，原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司转账支付900,000元，银行付款回单摘要显示“利息费用”。2019年6月27日，原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司转账支付两笔900,000元，银行付款回单摘要显示“利息费用”。2019年7月2日，被告财浪投资公司向原告福建卓丰企业出具《说明函》，记载“我司与贵司及关联方签署《财浪私募基金战略合作协议》等系列文件，其中约定通过中国证券投资基金业协会备案私募基金产品向贵司指定公司支付股权增资款的方式进行投资，但因近来基协备案繁琐，备案时间较长；我司为解决贵司所遇到的问题或由本公司或本公司的关联方大约在2019年7月5日、2019年7月8日左右的时间，以自有资金2,000万元以上(含2,000万元)先行支付于贵司，以尽快解决贵司问题。”2019年7月18日，原告福建卓丰企业发送《关于要求尽快设立基金以及提供投资款的函》，该函记载了“根据贵我双方签订的《财浪私募基金战略合作协议》及相关系列协议约定(以下简称‘《协议》’)，贵司负责发起设立‘财浪—金策7号私募基金’(暂定名)，向我司指定公司(恒昇投资(平潭)有限公司)进行投资，但截止今日，贵司未完成‘财浪—金策7号私募基金’设立工作。2019年7月2日，贵司向我司出具《说明函》：函称由贵司或贵司关联方于2019年7月5日或2019年7月8日以自有资金先行向我司提供2,000万元以上的款项，但迟至今日贵司未提供所述款项。鉴此，请贵司尽快完成‘财浪—金策7号私募基金’设立并向我司指定公司(恒昇投资(平潭)有限公司)发放投资款，并在2019年7月22日前回函我司确认上述事项，否则，我司将解除《协议》并保留向贵司追究相应法律责任的权利。”同日，原告福建卓丰企业向被告财浪投资公司的上海市浦东新区泥城镇云汉路XXX号XXX楼地址和世纪大道201号602室地址分别寄送前述函件，前一封原址无此人，后一封拒收。2019年7月25日，原告福建卓丰企业委托律师向被告财浪投资公司发送《律师函》，认为对方选择性地对部分协议盖章并未予以全部返还；未就基金组建募集进行实质安排与操作，影响融资到位和项目进行等，并拒绝接听电话、接受文件；因此，要求对方在接到本函三日内主动联系。同日，原告福建卓丰企业委托律师向被告财浪网络公司发送《律师函》，认为双方签署《协议》提供融资咨询服务，原告福建卓丰企业支付了360万元服务费，但仍未有效启动私募基金的设立及募集工作；认为对方怠于或拒绝履行合同义务并要求对方在接到本函三日内主动联系并退还已经支付的360万元服务费。2019年7月30日，原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司寄送前述函件，寄送地址为上海市浦东新区世纪大道201号602室、川沙路XXX号XXX楼，均原址无此公司。同日，原告福建卓丰企业委托律师向被告财浪投资公司法定代表人周娟发送电子邮件，寄送前述律师函。另查明，本案审理过程中，对于涉案战略协议和涉案咨询服务协议的签订时间，原告福建卓丰企业于庭审中陈述系同一天签署，被告财浪投资公司陈述系应在2019年4月至5月间，两份合同签订时间很接近，涉案咨询服务协议签订在前。再查明，2018年10月16日，被告财浪网络公司的投资人由被告财浪投资公司变为案外人财浪金融控股有限公司。以上事实，由两原告共同提供的企业信用信息公示报告、涉案战略协议、涉案咨询服务协议、付款凭证、说明函、《关于要求尽快设立基金以及提供投资款的函及邮寄凭证》、律师函和邮寄凭证，被告财浪网络公司提供的微信聊天记录、经法院调查令获取的开户合同等、佣金调整申请表、融资融券账户对账单、发票汇总和凭证，第三人华创证券公司提供的回复意见以及各方当事人当庭陈述在案予以佐证。经审查，本院确认上述证据的真实性和证明效力。本院认为，由于涉案事实发生在民法典施行前，故应适用1999年合同法及其司法解释的相关规定，涉案战略协议和涉案咨询服务协议均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规，应属合法有效，各方当事人均应恪守信用，全面履行合同义务。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，都应提供证据加以证明。本案中，两原告诉请解除两份涉案协议系基于被告财浪投资公司至今未履行发起设立私募基金的合同义务，致使合同目的无法实现。然两被告则抗辩被告财浪网络公司已按涉案咨询服务协议提供了融资方案并已获得第三人华创证券公司的融资，故涉案360万元系对前述履行行为支付的服务费，该款项与被告财浪投资公司无关。对此，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，被告财浪网络公司主张涉案360万元系基于其已履行了涉案咨询服务协议中约定的咨询义务故原告福建卓丰企业支付了约定的服务费之待证事实，故应由被告财浪网络公司负有相应的举证证明责任。首先，根据涉案咨询服务协议约定可知，原告福建卓丰企业与被告财浪网络公司通过设立“财浪-金策7号私募基金”或其他合规方式获得融资，由被告财浪网络公司提供相关咨询服务。本案中，原告福建卓丰企业对其从第三人华创证券公司处设立信用账户进行融资融券交易之事实不持异议，但认为并非由被告财浪网络公司提供咨询服务；因此，被告财浪网络公司提供了从第三人华创证券公司开户合同、佣金调整申请表、融资融券账户对账单和其与原告福建卓丰企业员工、第三人华创证券公司员工之间的微信聊天记录欲证明其前述主张，根据前述证据可知，被告财浪网络公司确实参与了原告福建卓丰企业从第三人华创证券公司处设立信用账户以及进行融资融券交易等活动。其次，根据已查明的在案事实显示，在涉案战略协议和涉案咨询服务协议均未约定支付咨询费的具体履行时间之前提下，原告福建卓丰企业向被告财浪网络公司支付每笔咨询费用的时间与原告福建卓丰企业从第三人华创证券公司处获得融资款的时间符合涉案咨询服务协议对支付时间的约定，且支付的咨询费数额与根据所获每笔融资款数额和涉案咨询服务协议约定的咨询费比例所计算出的费用一致；而原告福建卓丰企业对此辩解系因2019年7月2日被告财浪投资公司向其出具《说明函》承诺后续会以自有资金2,000万元解决资金问题，但显然该函件发出时间却在支付具体款项之日且函件所述金额与已支付金额之间的比例均与两份涉案协议约定比例不同，故原告福建卓丰企业对其于2019年6月24日至2019年6月27日间的支付行为无法进行合理解释。再者，根据各方当事人陈述涉案两份协议系同一时期签署，然两份涉案协议文本所约定的内容，除以基金资金形式以外还可以以其他合规方式获得融资，因此涉案争议的从证券机构处通过融资融券交易获得融资款并不被排除在协议约定的范围内；而且在涉案两份协议签署后的较短时间内原告福建卓丰企业就完成了设立信用账户、开展频繁的融资融券交易并获得大笔融资等操作；同时原告福建卓丰企业主张其系经被告财浪投资公司指示向被告财浪网络公司支付涉案360万元款项故应为涉案战略投资协议项下款项，然其亦并未提供任何证据证明前述待证事实。综上所述，本院经审查并结合前述所有在案事实，确信被告财浪网络公司已履行涉案咨询服务协议的约定义务从而获得涉案360万咨询费，即为原告福建卓丰企业从第三人华创证券公司处获得融资融券服务提供咨询服务之待证事实具有高度可能性，故原告被告财浪网络公司该项事实抗辩主张，本院予以认同。因此，两原告基于被告财浪投资公司至今未履行发起设立私募基金的合同义务致使合同目的无法实现故要求其返还涉案360万元并支付相应利息的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，对于两份涉案协议是否解除的问题，首先，涉案战略协议虽然各方并未约定具体的履行时间，但约定了应于项目公司投资合作终止之日终止，然现各方于庭审中确认项目公司投资合作所涉及的私募基金募集无法进行，且被告财浪投资公司对解除涉案战略协议予以认可，故本院确认双方解除涉案战略协议。其次，涉案咨询服务协议亦未约定具体的合同期限，然根据前述认定的事实，由于原告福建卓丰企业在本案中基于解除该协议并要求返还360万元咨询费用之诉请本院不予支持，且被告财浪网络公司亦不同意解除涉案咨询服务协议，故本院对原告福建卓丰企业解除涉案咨询服务协议之诉请，亦不予支持。另原告林荣滨、第三人华创证券公司未到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利。对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、解除原告福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)、原告林荣滨与被告上海财浪投资管理有限公司签署的《财浪私募基金战略合作协议》；二、驳回原告福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。案件受理费人民币36,198元，保全费人民币5,000元(原告已预缴)，均由原告福建卓丰投资合伙企业(有限合伙)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  胡铁红审判员  粟 媛审判员  曹闻佳书记员  陈燕华附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。