山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终131号上诉人（原审原告）：于忠良，男，1964年3月22日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：申海生，东平戴庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘红卫，男，1980年3月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：蒋继新，山东隆商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，统一社会信用代码91340500150501353B，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，董事长。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司山东分公司，统一社会信用代码913701027648172130，住所地山东省济南市章丘区官庄街道办事处东文化广场五号楼。法定代表人：吕正东，经理。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司梁山县黄河滩区脱贫与迁建民生工程中国十七冶集团山东分公司经营管理部。负责人：张华鹏。上诉人于忠良、上诉人刘红卫因与被上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团）、中国十七冶集团有限公司山东分公司（以下简称十七冶山东分公司）、中国十七冶集团有限公司梁山县黄河滩区脱贫与迁建民生工程中国十七冶集团山东分公司经营管理部（以下简称山东分公司经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于忠良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由刘红卫、十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审判决认定“原告于忠良受被告刘红卫雇佣，于2020年6月9日在某工地提供劳务时……”，该论述与事实不符。于忠良提供的证据能够证实于忠良在十七冶集团承包的黄河滩区脱贫与迁建民生附属项目(梁山县小路口镇黄河新苑社区)从事劳务过程中受伤。十七冶集团系梁山黄河滩区项目的实际承包人，在十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部均未到庭的情况下，应视为十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部放弃了答辩、质证权利，应承担不利的法律后果。而一审判决书仅以“原告要求十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部承担赔偿各项损失缺乏事实和法律依据”为由，驳回于忠良对十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部的诉讼请求，显然与事实严重不符。2.关于于忠良主张的各项赔偿数额计算标准、数额问题，一审法院认定数额错误。一审中，刘红卫明确陈述于忠良工资200元/天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，于忠良误工费应按200元/天计算至定残前一日，即(92×200)=18,400元，护理费应按城镇居民赔偿标准计算，即17,365元(鉴定前共护理91天+鉴定再护理60天)×115元/天。（二）一审法院适用法律错误。1.关于赔偿主体问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遗受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”于忠良在案涉工地受伤属实，而一审法院只是笼统地表述为“某工地提供劳务”，显然存有庇护十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部之嫌疑，通过十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部对外发布的信息，结合于忠良代理人与山东分公司经营部负责人张华鹏的通话，在刘红卫拒不向法庭陈述其与十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部是否存在事实上的发包、分包关系的前提下，并不影响十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部作为案涉黄河滩区项目承包人承担连带责任。2.关于赔偿比例问题，刘红卫并未提供任何证据证实于忠良存在操作失当的情形，仅判决刘红卫承担赔偿额60%比例明显不当。因此，对于忠良的合理合法损失，应全额进行赔偿。刘红卫上诉请求：撤销一审判决，依法驳回于忠良对刘红卫的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，确认于忠良与刘红卫之间存在雇佣关系没有任何客观事实依据。（一）一审中，因刘红卫不懂法律，应当提交的证据没有提交。于忠良与刘红卫根本不存在雇佣关系，客观事实是，于忠良是跟郝某经理干活，刘红卫仅仅是中间介绍人，于忠良在涉案工地上干活之前曾经跟随刘红卫干活，所以双方成了熟人。于忠良在涉案工地上干活是刘红卫介绍去的，于忠良应当向郝某经理主张赔偿权利。（二）刘红卫作为本案的知情人，对于忠良的伤情很了解，因基于熟人关系还为其垫付了3000元的医疗费。其实于忠良的伤情特别轻微，根本构不成伤残，鉴定程序方面有问题，导致出现不公正的鉴定结果。于忠良向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失139,470元（医疗费11,727元、伤残赔偿金84,658元、护理费17,365元、住院伙食补助费420元、伤残鉴定费2,900元、继续治疗费3,000元、误工费18,400元、交通费酌定1,000元）；2.诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：于忠良受刘红卫雇佣，于2020年6月9日在某工地提供劳务时，其与同伴操作失当，不慎从脚手架上摔下致右跟骨骨折，当日住进东平县人民医院，于忠良支付医疗费1,838.19元（8元+140元+32元+294.60元+1,363.59元）；2020年6月12日转至肥城淼鑫堂梁氏康复医院，2020年6月23日好转出院，于忠良支付医疗费9,740.85元（869元+578元+8,293.85元）。经一审法院依法委托，济宁祥诚法医司法鉴定所于2020年9月9日做出鉴定意见“被鉴定人于忠良右跟骨粉碎骨折畸形愈合构成十级伤残；后期治疗费用，如无意外情况约需人民币贰仟-叁仟元或以实际发生为准；护理期需60日”，于忠良支付鉴定费用2,860元。一审法院认为，于忠良受刘红卫雇佣在提供劳务时受伤，刘红卫应依法承担赔偿责任，于忠良与同伴在提供劳务时操作失当，未尽到必要的安全注意义务，对于事故的发生存在过错，也应承担一定的责任。结合本案实际情况，于忠良的医疗费11,579.04元（1,838.19元+9,740.85元）、误工费2,922元（17,775元÷365天×60天）、护理费4,800元（80元/天×60天）、住院伙食补助费420元（30元/天×14天）、伤残赔偿金84,658元（42,329元×20年×10%）、后续治疗费（根据鉴定意见认定）2,500元、鉴定费2,860元，共计109,739.04元，一审法院酌定由刘红卫赔偿60%。于忠良无交通费发票，其请求被告赔偿交通费1,000元，一审法院不予支持。于忠良请求十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部赔偿医疗费、误工费等各项损失139,470元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘红卫于判决生效之日起十日内赔偿原告于忠良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计65,843.42元（109,739.04元×60%）；二、驳回原告于忠良的其他诉讼请求。案件受理费1,545元，由被告刘红卫负担723元，原告于忠良负担822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于忠良提供以下证据：1.中标通知书，拟证明十七冶集团中标了于忠良受伤的工地；2.建设工程施工合同，拟证明十七冶集团系案涉工程承包人。刘红卫对于忠良提供的证据无异议。刘红卫提供以下证据：1.于忠良向刘红卫出具的证明两份，拟证明刘红卫为于忠良垫付了3000元医疗费，于忠良表示有钱后就还给刘红卫，说明于忠良与刘红卫不存在雇佣关系；2.申请证人郝某出庭作证，拟证明于忠良是受雇于郝某。于忠良质证意见：1.对于忠良出具的证明的真实性无异议，该证明仅能证实刘红卫为于忠良垫付医疗费，刘红卫一审时自述其给于忠良发放工资，证实于忠良与刘红卫存在雇佣关系；2.郝某与本案存在利害关系，不能作为证人出庭作证；3.郝某称其系鲁新劳务公司经理，与十七冶集团有劳务合同，应提供鲁新劳务公司营业执照、法人身份证明及劳务合同予以证实；3.郝某证实十七冶集团与鲁新劳务公司工程款尚未结束完毕，印证了十七冶集团作为总承包人，应对于忠良的损害承担连带责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年9月13日，于忠良向刘红卫出具证明一份，内容为：“老刘，很感谢你为我垫付三仟元的治疗费，我现在手中已没钱给你，我知道你要证明的意思，怕我不承认或别人不承认。你放心，有钱我立马给你，你是一个善良人，我不会不承认的，放心。致谢人：于忠良”郝某（身份证号码3708111976××××××××）二审中出庭作证称，其系济宁鲁新劳务有限公司项目经理，从十七冶集团分包了案涉工程两个标段的劳务，于忠良系跟其干活，刘红卫是个跟着其带班的。于忠良向刘红卫出具的证明显示，于忠良并不认为刘红卫系其雇主，所以才会有有钱后偿还刘红卫为其垫付的3000元医疗费的意思表示。2020年8月于忠良即已提起本案诉讼，起诉前于忠良代理人申海生与刘红卫通话时，刘红卫也主张于忠良的工资由郝经理发放；于忠良提供的申海生与郝经理的通话中（电话号码即郝某的电话号码），郝经理也并未否认其应当承担赔偿责任。刘红卫一审答辩时虽有“我该承担”的内容，但同时也有“安排工作不是我安排的，我也不属于被告”的陈述。结合郝某二审中出庭作证的证言，本院认为，不能认定于忠良系受雇于刘红卫从事劳务期间受伤。本院认为，于忠良主张受雇于刘红卫从事劳务时受伤，十七冶集团将工程分包给没有相应施工资质的刘红卫，起诉要求刘红卫承担赔偿责任，十七冶集团、十七冶山东分公司、山东分公司经营部承担连带赔偿责任，但根据本院二审查明的事实，于忠良并非受雇于刘红卫从事劳务期间受伤，一审认定刘红卫与于忠良存在雇佣关系不当，本院予以纠正。于忠良要求十七冶集团承担连带责任的原因是其认为十七冶集团将工程分包给刘红卫，但因刘红卫并非于忠良的雇主，郝某称十七冶集团将劳务工程分包给济宁鲁新劳务有限公司，故十七冶集团是否将工程分包给没有相应资质的单位或个人，本案无法查清，本案亦不能判决十七冶集团承担责任。综上所述，上诉人刘红卫的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初4905号民事判决；二、驳回于忠良的诉讼请求。一审案件受理费1,545元，二审案件受理费2,892元，均由于忠良负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年四月十二日书记员  夏 凯