福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终989号上诉人（原审原告）：福建新华都综合百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**。法定代表人：陈文杰，执行董事。委托诉讼代理人：曾广文，北京市盈科（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，北京市盈科（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈东，男，1975年10月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：梁泓燕，福建君牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张滢，福建君牌律师事务所律师。上诉人福建新华都综合百货有限公司（以下简称“新华都公司”）因与被上诉人陈东劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初9047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华都公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持新华都公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、公告费由陈东承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1.根据新华都公司与人事沟通微信聊天记录、《员工异动工作移交通知单》等材料，新华都公司与陈东双方就劳动关系变更已达成合意，陈东对此亦知晓、认可，陈东在新单位三明新华都公司工作已超过5个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，应视为三方已就劳动关系变更达成一致。陈东在三明新华都公司就职，因子女在福州就学需其医社保关系保留在福州，故陈东向新华都公司提出申请寄挂发放工资，故新华都公司才在2019年10月22日至2010年3月25日期间，按月向陈东发放工资、缴纳社会保险，一审以此认定上述期间新华都公司与陈东的劳动关系依然存在，是错误的。2.“**域公司”为独立法人，并非新华都公司的下设机构或部门，一审认定“新华都公司的南三区域公司”系事实认定错误。3.如前所述，陈东实际已接受新单位三明新华都公司的管理，并且知悉该单位的规章制度，但陈东自2020年3月下旬起多次无故旷工，严重违反规章制度，三明新华都公司有权对其进行管理。因无法联系陈东，三明新华都公司通过邮政快递通知及报纸发布公告方式，要求陈东限期到岗、与新单位签订劳动合同，符合法律规定。新华都公司根据《社会保险法》等法律法规的规定及政府监管要求，对陈东的社保缴纳减员处理、并要求其与新单位增员的调整并无不当，并未解除双方劳动合同。一审认定“新华都公司将陈东的社会保险做减员处理……解除劳动关系行为属于违法解除”系认定错误。4.即便新华都公司应向陈东支付“补偿”，一审判决认定的支付项目及金额也是错误的。首先，陈东已正常上班至2020年3月25日，计算其月平均工资期间应为2019年4月至2020年3月，陈东平均工资应为11823.78元/月。其次，陈东仲裁请求第一项为要求新华都公司支付“经济补偿金”，请求金额为266786.1元（计算依据为月工资12704.1元×21月）。故陈东并未主张违法解除劳动合同“赔偿金”。陈东工作年限为13年，经济补偿金应不超过153709.14元（11823.78元/月×13月）。因此，仲裁裁决内容超出了陈东仲裁请求，一审未根据陈东仲裁请求范围进行全案审理并作出判决是错误的，应予纠正。二、如上所述，陈东仲裁请求并未主张“赔偿金”，而是“经济补偿金”，一审适用《劳动合同法》第八十七条规定计算经济补偿金，系适用法律错误。陈东辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《劳动合同书》、《基本养老个人历年缴费明细表》、《职工养老保险手册》、《兴业银行银行卡交易明细》及双方当事人的陈述可以证实，2007年3月1日至2020年3月25日期间陈东在新华都公司工作，离职前平均工资为12659.25元/月。因此，新华都公司应向陈东支付违法解除劳动合同的赔偿金为341799.75元。二、新华都公司多次向陈东保证只是临时调动，且不会影响陈东收入，陈东才同意接受临时调动。陈东虽于2019年10月22日到第三方公司工作任采购经理，但并未变更劳动关系及上下级关系，仍归属于新华都公司的招商部，主要听从招商部总经理的工作安排，仍享受新华都公司的招商经理待遇，而非第三方公司的采购经理待遇。由于只是去三五个月，不需要变更医社保，新华都公司以公司制度为由，让陈东于2019年10月21日照抄模版提起“工资仍由新华都公司发放”的审批。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条之规定，劳动内容及工作地点属于劳动合同条款的基本内容，直接关系到劳动者的经济利益和生活便捷性利益，因此用人单位对劳动内容及工作地点的调整必须以书面的形式与劳动者协商一致。新华都公司在未与陈东协商一致达成书面合意的情况下，单方决定将陈东长期调任三明市工作，让陈东远离生活多年的地方和家人，变相降低每月约3000元的收入，不具有合理性和必要性，违反了法律的规定。三、陈东与新华都公司之间的劳动关系直到2020年3月25日才解除。陈东于2019年10月22日到南三区域任采购经理，并未变更劳动关系及上下级关系，仍归属于新华都公司的招商部，主要听从招商部总经理的工作安排，仍享受新华都公司的招商经理的待遇，受新华都公司绩效考核的约束。2020年3月25日，新华都公司确认与陈东解除劳动关系，并要求陈东与第三方公司签订劳动合同，单方决定欲将陈东的五险一金转移至第三方公司。且第三方公司于2020年3月24日便发函要求陈东与之签订劳动合同。但陈东从未同意与新华都公司解除劳动关系，将劳动关系转移至第三方公司。四、陈东在仲裁时虽提出经济补偿金的诉讼请求，但亦要求确认新华都公司违法解除劳动合同的行为，解除日期是2020年3月25日。基于违法解除劳动关系的行为，经济补偿金的请求实际为赔偿金请求。一审判令新华都公司承担给付责任并不违反法律法规和事实。五、新华都公司不仅缺缴、少缴陈东的住房公积金，还在3月底的疫情期间逼迫陈东签订业绩责任书，变相逼迫陈东主动降薪和离职，严重侵害陈东的利益，违反法律规定。新华都公司向一审法院起诉请求：1.判决新华都公司不支付陈东解除劳动合同关系经济补偿金266786.1元；2.判决陈东承担受理费、公告费等诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月，陈东至新华都公司上班，双方成立劳动关系。2014年2月1日，新华都公司与陈东签的最后一份《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，合同期限自2014年2月1日起，合同约定陈东的岗位是商品经理，工作地点在福建省内。2019年10月21日，新华都公司向陈东作出《员工异动工作移交通知单》，该通知单的主要内容是：由于工作需要，将陈东由原部门招商租赁部经理调至南三区域/PI采购经理任职，于2019年10月22日到南三区域任职。陈东于当日做好交接手续，并签字确认。2020年3月25日，新华都公司将陈东的社会保险做减员处理。当日，新华都公司的南三区域公司要求陈东与其签订劳动合同。陈东正常上班到2020年3月25日。新华都公司发放陈东工资到2020年3月25日。新华都公司向陈东发放的2020年3月份工资为6579.06元。2019年3月至2020年2月期间，陈东的工资标准为9270/月。2019年3月至2020年2月期间，陈东的实发工资（含绩效奖金）平均为11602.9元/月。2019年3月至2020年2月期间，陈东的住房公积金个人缴费为83元/月；2019年3月至2020年2月期间，陈东的养老保险个人缴费为741.6元/月；2019年3月至2020年2月期间，陈东的失业保险个人缴费为46.35元/月；2019年3月至2020年2月期间，陈东的医疗保险个人缴费为185.4元/月。福州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月24日作出榕劳人仲案字[2020]第337－2号裁决书，裁决新华都公司应向陈东支付解除劳动合同经济补偿金266786.1元。陈东不服上述裁决结果，于2020年8月17日向一审法院提交民事诉状。一审法院认为，2019年10月22日，新华都公司因工作需要，将陈东由原部门招商租赁部经理调至南三区域任采购经理。根据在案证据无法认定新华都公司与陈东已对劳动关系变更作出明确约定以及双方已与三明新华都购物广场有限公司就陈东的劳动关系转移达成三方协议。在2019年10月22日至2020年3月25日期间，新华都公司仍然按月向陈东发放工资、缴纳社会保险。因此，可以确认在此期间新华都公司与陈东的劳动关系仍然存在，并未解除或变更。2020年3月25日，新华都公司将陈东的社会保险做减员处理，而未提供证据证明有合法事由，故其于2020年3月25日解除劳动关系的行为属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，陈东在新华都公司处工作了13年，终止劳动合同前十二个月的平均工资12659.25元/月。根据上述法律规定，新华都公司应向陈东支付违法解除劳动合同赔偿金266786.1元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、确认新华都公司与陈东的劳动关系于2020年3月25日解除；二、新华都公司应于判决生效之日起十日向陈东支付违法解除劳动合同经济补偿金266786.1元；三、驳回新华都公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新华都公司负担。本院二审期间，陈东的委托诉讼代理人向本院申请调查令，向福州市劳动人事争议仲裁委员会调取陈东的仲裁申请书、追加申请事项申请书及仲裁委庭审笔录，本院予以准许，后予以调取。此外，陈东于二审期间还向本院提交了执行收件单及新华都公司在仲裁阶段的答辩状。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明事实中“当日，新华都公司的南三区域公司要求陈东与其签订劳动合同”更正为：当日，三明新华都购物广场有限公司要求陈东与其签订劳动合同。将“陈东不服上述裁决结果，于2020年8月17日向本院提交民事诉状。”更正为：新华都公司不服上述裁决结果，于2020年8月17日向一审法院提交民事诉状。对一审法院查明的其他基本事实予以确认。另查明，陈东劳动仲裁申请书第一项请求事项为要求新华都公司向其支付经济补偿金266786.1元，后在增加劳动仲裁请求申请书中增加了新华都公司未征得陈东同意要求陈东与第三方公司签订劳动合同，为陈东社保、失业保险减员，已违法解除了与陈东的劳动关系，陈东要求赔偿金及补偿金合法有据等事实与理由。本院认为，如新华都公司所述，三明新华都购物广场有限公司为独立的法人，并非其下设机构或部门。在案证据并不足以证明新华都公司、三明新华都购物广场有限公司及陈东三方已就将陈东的劳动关系由新华都公司变更至三明新华都购物广场有限公司达成三方协议，结合陈东已与新华都公司签订期限自2014年2月1日起的无固定期限劳动合同，且新华都公司自2019年10月22日至2020年3月25日仍然向陈东发放工资、缴纳社会保险的情况，一审认定此期间新华都公司与陈东的劳动关系仍然存在，新华都公司在未提供证据证明有合法事由的情况下，于2020年3月25日将陈东的社会保险做减员处理的行为属于违法解除与陈东的劳动合同，并无错误。福州市劳动人事争议仲裁委员会认定新华都公司属于违法解除劳动合同，应向陈东支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，对陈东主张的解除劳动合同经济补偿金266786.1元予以支持，新华都公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，主张的事实和理由仅限于其认为新华都公司、三明新华都购物广场有限公司及陈东三方已就劳动关系的变更达成一致，新华都公司不属于违法解除劳动合同，一审经审理认为新华都公司主张的上述事实和理由不能成立，认为新华都公司应向陈东支付违法解除劳动合同的赔偿金266786.1元，判决驳回了新华都公司不支付上述款项的诉讼请求，并无错误。新华都公司于2020年3月25日违法解除与陈东的劳动关系，其上诉主张2019年4月至2020年3月期间陈东的月平均工资应为11823.78元，该项主张对一审的最终判决金额无实质影响，故对一审判决，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建新华都综合百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 马 青审 判 员 陈碧珍二〇二一年四月十九日法官助理 卢里灿书 记 员 黄晓琴