江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终498号上诉人（原审原告、反诉被告）：张美英，女，1980年11月7日出生，汉族，住四川省资中县，现住新干县。委托诉讼代理人：曾海根（张美英丈夫），男，现住新干县。上诉人（原审被告、反诉原告）：吉安大禾工业机械制造有限公司，住所地江西省新干县城南工业园园区大道**，统一社会信用代码91360824781480851Ｎ。法定代表人：柯友进，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈福文，江西配德律师事务所律师。上诉人张美英与上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司（以下简称大禾公司）因劳动争议纠纷一案，不服新干县人民法院（2020）赣0824民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张美英不服一审判决，上诉请求：1．改判支持其要求被上诉人大禾公司支付2017年3月至2019年12月期间的加班费44,560.8元、2020年3月休息日加班费1,454.5元（4,000元/月÷22天×4天×200%）、2020年未享受带薪年休假工资552元、2019年2月工资差额1,799元、2020年1月工资差额1,395元；2．上诉费由大禾公司负担。事实和理由：1．一审认定基本事实错误。根据大禾公司法人签核生效、辞退张美英时所提供的2020年2月至4月工资结算表及2020年3月20日微信发放给张美英的工资结算表显示的日工资153.68元（基本工资4,000元/月÷26天）、工龄奖30元、全勤奖（满26天则获全勤奖30元、未满则无），可以证实张美英按每天8小时、每周6天、每月26天执行，周末的加班都是大禾公司强行要求和安排的，是违反法律规定的，且其平均日工资应计算为183.9元（4,000元/月÷21.75天）。张美英提供的微信和钉钉聊天记录可以证明存在加班事实，一审采信大禾公司庭后私下提交的火灾事故认定书错误，且该认定书仅载明造成数台机械设备和办公楼部分设备烧毁，没有载明记录考勤情况的设备及系统被烧毁，且大禾公司采取的是钉钉刷脸电子考勤，关于加班的实际情况应由大禾公司提供证据证明，一审以张美英不能举证证明加班事实错误。2．大禾公司承认按劳动合同上的工资标准计算2019年2月的工资差异部分且无异议，一审驳回工资差额的诉请违反了事实和法律。3．根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，未休年休假期间工资应按300%支付，一审按200%认定2020年未休年休假工资金额错误。大禾公司辩称，张美英的诉请没有事实和法律依据，不应获支持。大禾公司亦不服一审判决，上诉请求：1．撤销原判，改判驳回张美英的全部诉请；2．诉讼费由张美英负担。事实和理由：1．其与张美英于2017年2月形成劳动关系，双方对于工资结算模式都非常清楚，按具体上班天数计算工资，多劳多得，且2020年2月后未签订劳动合同，一审按4,000元/月的标准计算缺乏事实和法律依据，从工资发放看，张美英2020年2月之后的月工资未超过4,000元。2．一审判决其支付二倍工资错误。其与张美英之间已签订三次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和第八十二条的规定，张美英自始至终未提出续订无固定期限劳动合同的要求，大禾公司不需要支付二倍工资。张美英辩称，1.从2020年4月13日辞退张美英时，大禾公司提交的工资结算表上清楚载明张美英的月工资为4,000元，一审按4,000元的标准计算4月份工资正确。2．根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应支付劳动者双倍工资，一审判令大禾公司向其支付未签订劳动合同期间的二倍工资正确。张美英向一审法院起诉请求：1．确认和判令在干劳人仲字（2020）第038号仲裁裁决书裁令大禾公司向其支付2020年4月份工资1,931元基础上增加遗漏的工资465元；2．判令大禾公司立即支付其2017年3月至2019年12月期间加班费44,560.8元及2020年3月休息日加班费1,454.5元（4,000元/月÷22天×4天×200%），共计46,825.3元（其中延时工作时间加班费810元）；3．确认和判令在干劳人仲字（2020）第038号仲裁裁决书裁令大禾公司向其支付2020年未享受带薪年休假工资367.8元基础上增加遗漏的工资183.9元；4．判令大禾公司向其支付2019年2月工资差额1,799元；5．确认和判令在干劳人仲字（2020）第038号仲裁裁决书裁令大禾公司向其支付双倍工资差额4,527.5元的基础上增加遗漏的差额工资5,227.1元；6．判令大禾公司向其支付2020年1月工资差额1,395元；7．诉讼费用由大禾公司承担。一审法院认定事实：2017年3月20日，张美英与大禾公司签订《劳动合同》一份，该合同约定合同期限自2017年3月20日至2018年12月31日，实行每天8小时工作制等。合同签订后，张美英在大禾公司任职。合同期满后，张美英又与大禾公司签订《劳动合同》一份。2019年2月16日，张美英与大禾公司签订《劳动合同》一份，该合同约定张美英工种岗位为单证成品采购，合同期限自2019年2月12日至2020年2月11日，月工资为4,000元/月等。自2017年3月20日至2019年6月3日，原告的工资由大禾公司和大禾机车公司代发，自2019年6月4日以后，张美英的工资由大禾公司代发。2020年4月13日，大禾公司辞退张美英。2020年5月21日，大禾公司支付张美英2020年3月工资3,833元。在2020年，张美英未休年休假，大禾公司也未付张美英应休未休年休假工资。2020年6月24日，张美英和大禾公司因劳动报酬等发生争议，张美英向新干仲裁委申请仲裁，请求裁决大禾公司向张美英支付2020年4月工资2,253元、2017年3月至2020年4月期间的加班费58,761元、2020年带薪年休假工资552元、2019年2月工资差额1,799元、2020年3月11日至2020年4月13日双倍工资差额8,619元和2020年1月工资差额1,395元。2020年7月31日，大禾公司向张美英支付2020年4月工资1,300元。2020年8月19日，新干仲裁委作出《仲裁裁决书》（干劳人仲字［2020］第038号），裁决大禾公司于本裁决生效之日起二十日内向张美英支付2020年4月份工资差额631元、年休假工资367.8元、双倍工资差额4,527.5元，共5,526.3元，并驳回张美英的其他仲裁请求。张美英对该裁决不服，遂诉至本院。另查明，大禾公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为柯友进，注册资本为447.8万元，柯友进出资427.8万元，陈艳出资20万元。大禾机车公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为柯友进，注册资本为100万元，柯友进出资80万元，陈艳出资20万元。2019年12月23日，新干县消防救援大队出具《火灾事故认定书》（干消火认字［2019］第0014号），该认定书载明火灾事故基本情况为2019年11月23日1时26分，新干县消防救援大队接到报警，新干县城南工业园区大禾公司发生火灾，无人员伤亡，火灾共造成数台机械设备和办公楼部分设备的烧损。庭审中，双方确认张美英在大禾公司处工资由每月固定工资、绩效工资、工龄奖和全勤奖构成，2017年3月20日至2017年4月19日工资为2,500元，2017年4月20日至2018年2月每月工资为3,000元，2018年3月1日至2019年2月11日工资每月工资为3,200元，2019年2月12日至2020年4月13日每月工资为4,000元。一审法院认为，张美英和大禾公司因劳动报酬等发生争议，双方之间的纠纷属劳动争议。关于本诉部分。关于张美英第一项诉请，张美英请求判令大禾公司向张美英支付2020年4月份工资2,396元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，本案中，张美英于2020年4月13日离职，张美英主张2020年4月份工作10.5天，大禾公司有异议，但未提供考勤表，认定张美英2020年4月份工作10.5天，根据张美英的工资标准，大禾公司应向张美英支付2020年4月份工资1,931元（4,000元/月÷21.75天×10.5天=1,931元），因大禾公司于2020年7月31日支付张美英2020年4月份工资1,300元，尚应向张美英支付工资631元；关于第二项诉请，张美英请求判令大禾公司支付其2017年3月至2019年12月期间加班费44,560.8元、2020年3月休息日加班费1,454.5元和延时工作时间加班费810元，共计46,825.3元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，张美英仅提供微信、钉钉聊天记录，大禾公司因火灾原因未能提供考勤表等，结合张美英的工作时间是否超过法定工作时间标准、张美英在超出的工作时间内是否在为大禾公司提供劳动以及加班是否由大禾公司安排或经大禾公司批准等方面，上述证据并不能证实张美英存在加班的事实，对该项诉请不予支持；关于第三项诉请，张美英请求判令大禾公司向其支付2020年未享受带薪年假工资551.7元。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”，第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，该条例规定的300%的带薪年休假工资其中包括100%的正常工资和200%的补偿。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，本案中，张美英于2020年4月13日离职，2020年已过日历天数103天，张美英应享受年休假1.41天（103天÷365天×5天-0天），折算后，张美英2020年度应享受年休假天数为1天，大禾公司应支付张美英2020年带薪年休假工资367.8元（4,000元/月÷21.75天×1天×200%=367.8元）；关于第四项诉请，张美英请求判令大禾公司向其支付2019年2月工资差额1,799元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。本案中，张美英提供的证据不足以证实该主张，张美英该诉请不予支持；关于第五项诉请，张美英请求判令大禾公司向其支付双倍工资差额9,754.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，本案中，张美英与大禾公司先后三次订立固定期限劳动合同，第三次签订的固定期限劳动合同的截止时间为2020年2月11日，张美英于2020年4月13日离职，于2020年6月24日提起仲裁，大禾公司应支付张美英自2020年3月11日至2020年4月13日期间的双倍工资，根据张美英2020年3月份的工资3,833元和2020年4月份的工资1,931元，计算为4,527.5元（3,833元/月÷31天×21天＋1,931元=4,527.5元）；关于第六项诉请，张美英请求判令大禾公司向其支付2020年1月工资差额1,395元，张美英提供的证据不足以证实该主张，对张美英该诉请不予支持。关于反诉部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”，第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”，本案中，新干仲裁委作出的仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，该仲裁裁决事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，大禾公司作为用人单位可以提起反诉，经向大禾公司确认，该反诉请求为不支付张美英2020年4月工资差额631元、2020年带薪年休假工资367.8元和双倍工资差额4,527.5元，经审理，已支持张美英相关诉请，故该反诉请求不予支持。综上所述，张美英诉请大禾公司支付相关劳动报酬等，根据相关证据，对诉请予以部分支持。大禾公司反诉不支付张美英相关劳动报酬等，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四十七条、第四十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大禾公司于判决生效之日起五日内支付张美英2020年4月工资差额631元、2020年年休假工资367.8元和2020年未签订书面劳动合同的二倍工资差额4,527.5元，共计5,526.3元；二、驳回张美英的其他诉讼请求；三、驳回大禾公司的反诉请求。案件受理费10元，减半收取计5元，反诉费10元，减半收取计5元，合计10元，由大禾公司负担。二审中，张美英提交了以下证据：证据一为根据银行实发工资流水金额以及大禾公司2020年2月-4月工资结算表（周休一日）每周六日的工作方法计算出的出勤表制作的《2017年3月-2020年3月期间的出勤及各月（周休一日与双休）工资结算差额对比表》，拟证明上诉人在大禾公司上班期间一直按照每天8小时、每周6天（周休一日）、每月26工作日在执行，周六、休息日的加班是大禾公司所主张要求和安排的，非其自愿行为。证据二为2018年3月28日交通事故当日通知大禾公司的微信记录、工资不予发放的证明，拟证明2018年3月28日下午下班途中发生交通事故（工伤），3月29日至4月7日期间为工伤治疗、4月8日康复开始上班，印证了《2017年3月-2020年3月期间的出勤及各月（周休一日与双休）工资结算差额对比》表中2018年3月份、4月份出勤记录的事实。证据三为2019年8月因家事请假的微信、钉钉记录，拟证明上诉人在2019年8月13日-8月26日期间请假，周六8月3日、8月10日、8月31日均上班，共出勤15天，对应《2017年3月-2020年3月期间的出勤及各月（周休一日与双休）工资结算差额对比》表中2019年8月份出勤不足记录的事实。证据四为复工证明，拟证明《2017年3月-2020年3月期间的出勤及各月（周休一日与双休）工资结算差额对比》表中2020年2月份出勤不足记录的事实。大禾公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于新证据，且是由张美英单方制作的，不予认可；对证据二的真实性无异议，关联性有异议，也不属于新证据，与本案无关联，如果2018年3月28日的交通事故属于工伤，应另行主张，与本案无关，这是交通事故发生的事故并不代表发生的是工伤；对证据三的真实性无异议，但不属于新证据，且请假后的8月3日、8月10日、8月13日是存在调休问题，也不能证明张美英此时是在上班；对证据四的真实性无异议，但是不属于新证据，且不能达到其证明目的，不能证明出勤记录的情况，与本案也无关联。本院认为，对证据二、三、四的真实性予以确认；对证据一，系张美英自行制作，实质上属于当事人陈述，不属于证据范畴。本院二审经审理查明：张美英提交的大禾公司工资结算表上所载的出勤天数分别为14天（对应2020年2月工资）、26天（对应2020年3月工资）、9.5天（对应2020年4月工资）。一审庭审中，大禾公司陈述“每个月按照26天标准计算考勤”。另查明，2020年2月16日，大禾公司复工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩各方的意见，归纳本案二审的主要争议焦点为：1．大禾公司应否向张美英支付2017年3月至2019年12月以及2020年3月的休息日工资差额；如应支付，应支付的金额如何认定；2．一审核算张美英2020年未休年休假期间工资差额是否正确；3．大禾公司应否向张美英支付2019年2月工资差额1,799元和2020年1月工资差额1,395元；4．一审判令大禾公司支付张美英2020年4月工资差额是否正确；5．大禾公司应否向张美英支付未签劳动合同的二倍工资差额。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。张美英知道或者应当知道其在法定休息日工作、公司未依法定标准向其支付相应工资侵害了其合法权益，但其一直未提出异议，直至张美英2020年6月才申请仲裁，故其主张2017年3月至2019年5月期间的加班费诉请超过了一年仲裁时效，对该部分诉请，不予支持。根据张美英提交的大禾公司工资结算表上所载的出勤天数分别为14天（对应2020年2月工资）、26天（对应2020年3月工资）、9.5天（对应2020年4月工资）以及一审庭审中大禾公司陈述的“每个月按照26天标准计算考勤”，结合张美英提交的微信聊天记录，足以证明张美英存在休息日加班的情形。而且，大禾公司作为用人单位，应当提供出勤打卡记录等证据证明实际出勤情况。新干县消防救援大队所作的干消火认字［2019］第0014号火灾事故认定书仅载明2019年11月23日1时26分大禾公司发生火灾、造成数台机械设备和办公楼部分设备的烧损，即使考勤记录因火灾原因无法找到，公司的工资结算表上也都载明了出勤情况，大禾公司应当提供考勤表或者工资结算表证明是否存在加班的情形，但未能举证证明，依法应承担举证不利的后果。因此，结合法定休息日的情况，采信张美英关于每月休息日加班天数的陈述，2019年6月至2019年12月以及2020年3月的休息日加班天数为34天（5天＋4天＋3天＋4天＋5天＋5天＋4天＋4天），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”规定，因休息日的正常工资已发放，但未按百分之二百的标准发放工资，故大禾公司应向张美英支付2019年6月至2019年12月以及2020年3月的休息日工资差额为5,940.82元﹛［（4,050元＋4,060元＋2,325元＋4,059元＋4,060元＋3,833元＋4,183元＋3,833元）÷8个月］÷21.75天×34天﹜。关于争议焦点二。张美英2020年虽未休年休假，但大禾公司已向其支付了未休年休假期间的正常工资，只是未按《职工带薪年休假条例》的相关规定支付未休年休假期间200%的工资差额，故一审计算正确，张美英要求支付2020年未休年休假工资552元与法律规定不符，对该上诉请求，不予支持。关于争议焦点三。根据现有证据，张美英每年的月工资基数虽系固定，但月实发工资并不固定，与其出勤等情况相关，现张美英要求大禾公司向其支付2019年2月工资差额1,799元和2020年1月工资差额1,395元缺乏事实和法律依据，对该诉请，不予支持。关于争议焦点四。用人单位应当及时发放劳动者的工资报酬。因大禾公司未举证证明张美英2020年4月的出勤情况，一审根据张美英的陈述、合同约定的月工资标准核算张美英2020年4月应付工资金额差额并无不当。关于争议焦点五。大禾公司与张美英已连续两次签订了固定期限劳动合同，2020年2月11日的劳动合同到期后，本应依法与张美英签订无固定期限劳动合同，但未签订，大禾公司应当向张美英支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额，大禾公司提出不应支付双倍工资差额与已查明的事实和法律规定不符，对该上诉请求，不予支持。故，大禾公司应向张美英支付2020年4月工资差额631元、2020年未休年休假工资差额367.8元、2020年未签订劳动合同的二倍工资差额4,527.5元、2019年6月至2019年12月以及2020年3月的休息日加班工资差额5,940.82元，合计11,467.12元（631元＋367.8元＋4,527.5元＋5,940.82元）。综上所述，上诉人张美英的上诉请求部分成立，上诉人大禾公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新干县人民法院（2020）赣0824民初1577号民事判决第三项；二、撤销新干县人民法院（2020）赣0824民初1577号民事判决第二项；三、变更新干县人民法院（2020）赣0824民初1577号民事判决第一项为：吉安大禾工业机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向张美英支付支付2020年4月工资差额631元、2020年未休年休假工资差额367.8元、2020年未签订书面劳动合同的二倍工资差额4,527.5元、2019年6月至2019年12月以及2020年3月的休息日加班工资差额5,940.82元，合计11,467.12元；四、驳回张美英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费20元，合计25元，由张美英负担5元，吉安大禾工业机械制造有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二一年四月八日书记员  周 芳