福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终594号上诉人（原审原告）：漳州市一凡劳务派遣有限公司，住所地福建省漳州市龙文区钱隆学府卓越小区9幢1405室。统一社会信用代码91350603MA348EKF8X。法定代表人：黄清福，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李奇，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：梁日成，男，1964年2月25日出生，汉族，住福建省漳州市长泰县。被上诉人（原审被告）：长泰县杰鸿石材厂，住所地福建省漳州市长泰县林墩工业区林溪村池仔头。投资人：林阿龙。上诉人漳州市一凡劳务派遣有限公司（下称一凡派遣公司）因与被上诉人梁日成、长泰县杰鸿石材厂(下称杰鸿石材厂)劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院(2020)闽0603民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一凡派遣公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)闽0603民初148号民事判决书，并改判一凡派遣公司无需向梁日成支付经济补偿金3000元、工伤伤残待遇38595元(其中:一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元)、2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元，并由杰鸿石材厂对梁日成因工伤所造成的损失承担赔偿责任。二、本案一审、二审诉讼费用由梁日成承担。事实和理由：一、一凡派遣公司己为梁日成缴纳工伤保险，不应适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位没有依法缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动合同”，一凡派遣公司已为梁日成缴交工伤保险，不存在未缴纳社会保险的行为，无需因此向梁日成支付经济补偿金。二、关于2018年4月31日至2019年8月15日梁日成无工作期间的工资。首先，在事故发生后，梁日成一直处于治疗及修养阶段。在医疗期满后，梁日成一直不继续工作，梁日成劳动能力等级障碍也非五级或六级，则梁日成主张一凡派遣公司在其无工作时继续发放工资明显是不合理的，工资的发放应与提供劳动力或劳动成果相适应。其次，一凡派遣公司与梁日成的劳动合同仅为一年。最后，梁日成的实际用工单位为杰鸿石材厂，梁日成的工资也均由用工单位发放，梁日成受伤后，用工单位并未与一凡派遣公司解除派遣协议，也未将梁日成遣送回一凡派遣公司，则即使要支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资，也应由实际用工单位杰鸿石材厂支付。三、一凡派遣公司作为派遣单位与杰鸿石材厂作为用工单位签订的《劳务派遣服务协议》，以及一凡派遣公司与梁日成签订的《劳务派遣劳动合同书》，上述合同未违反法律法规强制性规定，属合法有效，是上述各方就工伤保险责任与因劳动合同解除或终止的经济补偿以及其他的赔偿责任及经济补助责任等方面作的特别约定。一凡派遣公司作为甲方与杰鸿石材厂作为乙方签订的《劳务派遣服务协议》，在第十二条第九项约定:派遣员工在乙方工作期间患职业病、因工伤(亡)而引起的费用由乙方承担，除社会保险机构按政策规定支付外，按法律规定应由用人单位承担的费用均应由杰鸿石材厂承担与支付。梁日成对于该约定也是知情且认可的，即使梁日成可获得经济补偿金3000元、2018年4月31日至2019年8月15日无工作期间的工资23250元，以及工伤伤残待遇38595元，该费用也应该由杰鸿石材厂承担，与一凡派遣公司无关。综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。梁日成辩称，工伤发生时间2017年10月30日,一凡派遣公司,社保赔偿故意刁难不处理,请求尽快按漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出的漳龙文劳仲案【2019】212号仲裁书第二、三、四项的裁决，判决一凡派遣公司支付其经济补偿金3000元，工伤伤残待遇38595元（一次性伤残就业补助金18645元，停工留薪工资19950元）和2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元，依法保护农民工的合法权益，体现司法的公平公正。杰鸿石材厂未答辩。一凡派遣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决一凡派遣公司无需向梁日成支付经济补偿金3000元；2、判决一凡派遣公司无需向梁日成支付工伤伤残待遇38595元（其中：一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元）；3、判决一凡派遣公司无需向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元；4、判决杰鸿石材厂对于梁日成因工伤所造成的损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：梁日成于2017年9月13日由一凡派遣公司派遣到杰鸿石材厂从事普工岗位职工，双方签订一份《劳务派遣劳动合同书》，约定劳动合同期限1年，自2017年9月13日起至2018年9月12日止，工资1500元/月，双方并就工作内容、工作地点及要求、工作时间和休息休假、劳动报酬及支付方式与时间、社会保障、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、违约责任等内容进行了约定。一凡派遣公司没有为梁日成缴纳社会保险，有为梁日成缴纳工伤保险。2017年10月30日上午11：00左右，梁日成在工作梯上卸除已裁好的石板材时，脚下踩空，从梯上跌落，造成左脚受伤,经诊断为左跟骨骨折,其所受伤害经漳州市龙文区劳动行政部门于2017年12月19日认定为工伤（漳龙人社认字[2017]文1108号)，经漳州市劳动能力等级鉴定委员会于2019年7月22日鉴定为“劳动功能等级障碍十级，停工留薪期六个月”（漳劳鉴[因工2019年第二十三期]38号)。梁日成受伤后未到一凡派遣公司、杰鸿石材厂继续工作，一凡派遣公司、杰鸿石材厂未按法律规定向梁日成支付相应工伤保险待遇。2019年8月15日，梁日成向漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、请求解除一凡派遣公司与梁日成之间的劳动关系；2、请求裁决一凡派遣公司支付梁日成经济补偿金共计2×7000=14000元；3、请求裁决一凡派遣公司支付梁日成工伤赔偿共计128290元；4、因一凡派遣公司未依约签订书面的劳动合同，请求裁决一凡派遣公司支付梁日成双倍工资的差额11×7000=77000元；5、请求裁决一凡派遣公司支付梁日成2018年4月31日起至2019年8月15日的工资23250元；6、请求裁决杰鸿石材厂对上述请求事项第二、三、四、五项目承担连带责任。漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会于2019年8月20日立案受理后，经审理，于2019年10月24日作出的漳龙文劳仲案[2019]212号《裁决书》，裁决如下：一、一凡派遣公司与梁日成双方劳动关系于2019年8月15日解除；二、一凡派遣公司应于本裁决书生效之日起三日内支付梁日成经济补偿金3000元；三、一凡派遣公司应于本裁决书生效之日起三日内支付一凡派遣公司工伤伤残待遇38595元（其中：一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元）；四、一凡派遣公司应于本裁决书生效之日起三日内支付梁日成2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元；五、杰鸿石材厂对本裁决书第二、三、四项承担连带责任；六、驳回梁日成的其他仲裁请求。一凡派遣公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，梁日成系一凡派遣公司员工，双方存在劳动关系，杰鸿石材厂是梁日成的用工单位，各方均应遵守中华人民共和国劳动法律法规。梁日成对漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出的漳龙文劳人仲案[2019]212号裁决书没有异议，请求按照裁决作出判决，是其在法律规定的范围内对自己的民事权利和诉讼权利的处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”规定，予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第(二)项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”一凡派遣公司未向一审法院提供解除劳动关系证明，梁日成于2019年8月15日提出仲裁申请，双方劳动关系于2019年8月15日解除。缴纳社会保险与缴纳工伤保险是两个不同的法律概念，有缴纳工伤保险不等同于社会保险。梁日成于2019年8月15日以一凡派遣公司没有为其缴纳社会保险等为由提出要求解除其与一凡派遣公司劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位没有依法缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动关系的情形，梁日成与一凡派遣公司的劳动关系于2019年8月15日解除，双方劳动关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形,故一凡派遣公司应按法律规定向梁日成支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，梁日成2017年9月13日到一凡派遣公司工作，双方劳动合同关系于2019年8月15日解除，梁日成在一凡派遣公司工作年限为1年11月2日，一凡派遣公司应当向梁日成支付2个月工资的经济补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”等规定，一凡派遣公司未就梁日成的工资情况进行举证，应承担不利后果，梁日成解除劳动关系前十二个月平均工资为1500元，故一凡派遣公司应当向梁日成支付经济补偿金3000元(2月×1500元/月）。一凡派遣公司请求判决其无须向梁日成支付经济补偿金3000元的主张与法不符，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：...（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施办法》第二十六条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金:(二)被鉴定为七级至十级伤残的，劳动(聘用)合同期满，用人单位不再续签劳动(聘用)合同而终止劳动(聘用)关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动(聘用)合同的;”第二十七条：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算:(二)一次性伤残就业补助金为:...十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。...十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。”规定，梁日成提出仲裁时年龄为55.5岁，漳州市人口平均预期寿命74.08岁，本案人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差为18.58岁，不满一年按一年计算为19岁,劳动功能等级障碍十级的系数为0.1,低于3个月按3个月计算，漳州市上年度职工月平均工资为6215元，一凡派遣公司应当向梁日成支付一次性伤残就业补助金18645元（3个月×6215元/月）。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”规定，梁日成经评定停工留薪期共6月，因双方当事人均未向本院提供梁日成的实际工资证据，可以以工伤保险缴费工资3325元/月来计算梁日成停工留薪期工资标准，故一凡派遣公司应向梁日成支付停工留薪期工资19950元（6个月×3325元/月）。一凡派遣公司请求判决其无须向梁日成支付工伤伤残待遇38595元（其中：一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元）的主张与法不符，不予采纳。一凡派遣公司与梁日成签订1年期限的劳动合同（2017年9月13日起至2018年9月12日止），违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”规定，一审法院确定双方劳动合同期限应为2017年9月13日起至2019年9月12日止。一凡派遣公司未就梁日成无工作原因举证，应承担不利后果，一凡派遣公司应当向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元（15.5个月×1500元/月），一凡派遣公司请求判决其无须向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元的主张与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”梁日成在杰鸿石材厂工作期间造成工伤，杰鸿石材厂依法应当就梁日成因工伤造成的损害承担连带赔偿责任，本案中，一凡派遣公司应当承担梁日成因工伤造成的损害赔偿有一次性伤残就业补助金18645元和停工留薪期工资19950元。一凡派遣公司根据其与杰鸿石材厂签订的《劳务派遣服务协议》的约定条款为由，请求判决杰鸿石材厂对于梁日成因工伤所造成的损失承担赔偿责任，与相关法律规定不符，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”杰鸿石材厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十八条第二款、第九十二条第二款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、漳州市一凡劳务派遣有限公司与梁日成的劳动关系于2019年8月15日解除；二、漳州市一凡劳务派遣有限公司应于判决生效之日起三日内向梁日成支付经济补偿金3000元；三、漳州市一凡劳务派遣有限公司应于判决生效之日起三日内向梁日成支付工伤伤残待遇38595元（其中：一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元）；四、漳州市一凡劳务派遣有限公司应于判决生效之日起三日内向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元；五、长泰县杰鸿石材厂对本判决第三项承担连带赔偿责任；六、驳回漳州市一凡劳务派遣有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由漳州市一凡劳务派遣有限公司、长泰县杰鸿石材厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，杰鸿石材厂也未提出上诉，故本院对一审认定的事实予以确认。本案各方当事人争议焦点：1、一凡派遣公司是否应该向梁日成支付经济补偿金3000元；2、一凡派遣公司是否应该向梁日成支付一次性伤残就业补助金18645元、停工留薪期工资19950元，合计38595元；3、一凡派遣公司是否应该支付梁日成2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元。本院认为，社会保险包括养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险等，一凡派遣公司仅为梁日成缴纳工伤保险，没有缴纳其他保险，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第(一)项的规定，梁日成可以解除劳动合同，一凡派遣公司应当向梁日成支付经济补偿金。故一凡派遣公司提出其无需向梁日成支付经济补偿金的上诉理由，与法不符，不予支持。梁日成称受伤恢复完之后有再去上班，因为杰鸿石材厂没有石头，无法工作。一凡派遣公司、杰鸿石材厂未提供梁日成没有上班依据，也未及时解除双方劳动合同，一凡派遣公司依法应当向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元，故一凡派遣公司提出梁日成未上班，其无须向梁日成支付2018年4月31日至2019年8月15日的工资23250元的上诉理由，与法不符，不予支持。梁日成因本案事故受伤后，经漳州市劳动能力等级鉴定委员会于2019年7月22日鉴定为“劳动功能等级障碍十级，停工留薪期六个月”，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条和《福建省实施办法》第二十六条的规定，一凡派遣公司应当向梁日成支付停工留薪期工资19950元和一次性伤残就业补助金18645元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，一凡派遣公司作为梁日成的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。一凡派遣公司作为甲方与杰鸿石材厂作为乙方签订的《劳务派遣服务协议》虽约定:派遣员工在乙方工作期间患职业病、因工伤(亡)而引起的费用由乙方承担，除社会保险机构按政策规定支付外，按法律规定应由用人单位承担的费用均应由杰鸿石材厂承担与支付。该约定是属于一凡派遣公司与杰鸿石材厂的合同约定，属另一法律关系，应另案处理，不应以此约定，免除一凡派遣公司作为用人单位在本案依法应承担的责任。故一凡派遣公司提出讼争费用应由杰鸿石材厂承担，与一凡派遣公司无关，原审判决适用法律错误的上诉理由，与法不符，也不予支持。综上所述，一凡派遣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漳州市一凡劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  傅志杰二〇二一年四月二十五日法官助理  李 菁书 记 员  陈敏燕附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。