湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终715号上诉人（原审被告）：常介介，男，1990年9月7日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：王清光，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓陆军，男，1976年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。原审被告：郴州市苏仙区夏小画运动生活馆，住所地湖南省郴州市苏仙区。经营者：邓威，男，1983年2月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原审被告：邓威，男，1983年2月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：南新丹，湖南善道律师事务所律师。原审被告：陆世兵，男，1967年11月21日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人常介介因与被上诉人邓陆军及原审被告陆世兵、邓威、郴州市苏仙区夏小画运动生活馆（以下简称夏小画生活馆）身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。常介介上诉请求：1.撤销一审判决第一项“由被告常介介赔偿174,724.4元”的判项；2．改判常介介赔偿邓陆军14,560.35元；3.常介介负担一审诉讼费用200元，二审诉讼费用均由邓陆军负担。事实和理由：一、常介介在承包夏小画生活馆装修工程后，又将各子项目采用包工不包料的形式通过口头约定分别包给了曹承龙、陈海祥、尹志忠、陆世兵，其中陆世兵是承包了水电安装项目。邓陆军是陆世兵请来的，受陆世兵管理，从陆世兵处结算劳务费，常介介只与陆世兵结算，根本不认识邓陆军，也没有向邓陆军支付过报酬。邓陆军与陆世兵形成雇佣关系，与常介介无任何法律关系。二、邓陆军与陆世兵作为有完全民事行为能力的人，明知自己从事的是高危作业，却在中餐时饮用高度白酒，在醉酒状态下作业，导致邓陆军从高处摔落双脚根粉碎性骨折，邓陆军与陆世兵应承担90%的严重过错责任。常介介与陆世兵之间是承揽关系，常介介只应承担将水电工程聘请没有资质的电工陆世兵作业这一选任上的过失责任，即291,207.36元×5%＝14,560.35元。综上，常介介与邓陆军没有雇佣关系，陆世兵与邓陆军形成雇佣关系，常介介只能依法承担5%的选任过失责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决显失公正，请求二审法院支持常介介的上诉请求。邓陆军辩称，一、常介介在上诉状中称当时邓陆军是醉酒状态是没有证据支持的，而且从一审调查的情况，吃饭的时候是中午12点，14点才上工，这中间是有一个小时的休息时间。二、一审中常介介的证人都是常介介的工人，是与常介介有利害关系的，完全有可能与常介介串通做虚假的陈述，所做的证词不足以作为本案的证据。三、常介介上诉称该承揽合同后又承包给陆世兵，但常介介没有直接的证据证实陆世兵承揽了水电安装的工程，而且一审开庭时已查实了陆世兵没有承揽水电安装工程。综上，邓陆军认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏小画生活馆、邓威述称，一、常介介并没有针对夏小画生活馆和邓威进行上诉，所以夏小画生活馆、邓威认可一审的判决，也愿意按照一审的判决进行责任的承担，其他的责任分配请二审法院依法判决。二、本案事故给夏小画生活馆、邓威极其深刻的教育，由于本案的发生导致邓威经营困难，拖延两个月完工，每个月还有上万元的开销，加上疫情，邓威现在经济是比较困难的，今后在请装修团队的时候一定请正规的。一审判决之后，邓威就去网贷借了钱，准备给付邓陆军，但是因为上诉人上诉了，也就没有履行。虽然夏小画生活馆、邓威认为自己应该没有责任，但是还是愿意履行一审判决。陆世兵述称，对一审判决无异议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓陆军向一审法院起诉请求：1、判令夏小画生活馆及邓威、常介介连带赔偿邓陆军伤残赔偿金159,368元、住院期间伙食费1400元，误工费76,200元、差旅费500元、鉴定费2253元、医疗费36,599.36元、护理费10,400元、营养费5200元、精神损害抚慰金10,000元、康复费及后期取内固定费用53,000元、被抚养人生活费51,197元，合计406,118元；2、本案诉讼费用及保全费用由夏小画生活馆、邓威、常介介、陆世兵负担。一审法院认定事实：邓威为工商登记的个体工商户，经营夏小画生活馆。其生活馆在装修时，将工程承包给被告常介介，双方于2020年1月16日签订一份《夏小画运动生活馆施工合同》，约定邓威将其经营的位于玫瑰园一期门面夏小画运动生活馆以包工包料方式发包给常介介，施工期间，施工现场的保安工作由常介介负担。合同签订后，常介介又将工程分别分包给其他个人，其中将水电工劳务交给陆世兵，头约定300元/天/人，因陆世兵一个人忙不过来，便介绍邓陆军过来，工价与陆世兵一样，两人一共做了18个工，陆世兵通过微信与常介介进行了结算，工程款为5400元（18×300元=5400元），常介介将工程款已全部支付给了陆世兵。2020年3月11日中午，陆世兵与邓陆军及现场另一施工工人尹志忠在午餐时，共同饮用了一瓶一斤装牛栏山白酒。下午二点左右，邓陆军在作业安装电缆桥架时，从脚手架上掉到地面，当场便动弹不得。常介介、陆世兵及一名空调师傅将邓陆军送往医院，在医院行了DR检查便回家休养，因一直感到疼痛。2020年3月14日邓陆军又到郴州骨科医院就诊并入院治疗，2020年3月28日出院，邓陆军伤情经医院诊断：双跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、定期复查DR片，每月复查一次，直至骨折愈合，术后3个月患肢禁负得行走，应扶拐杖行走，具体注意事项详见；骨折内固定术后出院医嘱；2、不适随诊。邓陆军在医院共住院14天，花费36,599.36元。2020年4月7日，邓陆军对其伤残程度、后续治疗费、误工期、营养期、护理期事项委托湘南学院司法鉴定中心进行鉴定，2020年4月13日，该鉴定中心出具三份司法鉴定意见书（湘学司鉴中心（2020）临鉴字第449号、450号、451号），鉴定意见分别是：邓陆军的损伤属玖级伤残等级；后续治疗费正常情况下8000元；误工期240天、护理期90日、营养期90日。邓陆军为此支付鉴定费和照相费2253元。本案在审理过程中，常介介对邓陆军伤残等级及后续治疗费、误工期、护理期申请重新评估，本院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行评定，2020年8月18日，该中心作出湖南正宏司鉴中心（2020）临鉴字第534号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人邓陆军的伤残程度属九级伤残；2、被鉴定人邓陆军的后期治病费约捌仟元；3、被鉴定人邓陆军的伤后误工期240天、护理期90日、营养期90日。被告常介介支付鉴定费2000元。另查明，邓陆军为个体工商户，自2015年在郴州市区租赁门面从事小五金、日用品销售。其与妻子共育有一子一女，女儿邓萱出生于2006年4月6日，儿子邓帅出生于2004年8月4日。父亲邓圣林出生于1949年1月15日，母亲周兰英出生于1950年4月16日。一审法院认为，本案争执的焦点一是邓陆军的损失认定；二是责任主体。焦点一、邓陆军的损失认定。1、邓陆军的损伤经鉴定构成玖级伤残，其生活居住在城市已有四年以上，应按城镇居民标准计算，其伤残赔偿金为39,842元×20年×20％=159,368元；2、医疗费，邓陆军主张医疗费36,599.36元有票据为证，法院予以确认；3、住院伙食补助费，邓陆军受伤住院14天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，为1400元；4、误工费，邓陆军从事个体工商及水电安装服务业，参照湖南省2019年居民服务、修理和其他服务业年收入标准计算，司法鉴定邓陆军伤后误工期为240天，误工费为43,933元（66,816元÷365天×240天）；5、护理费，邓陆军受伤经鉴定护理期为90天，其主张按100元每天计算在法律规定之内，法院予以支持，护理费为9000元；6、营养费，邓陆军受伤经鉴定营养期为90天，法院根据邓陆军的伤残程度，酌情认定按照50元／天计算，营养费为4500元；7、精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条的规定，邓陆军构成玖级伤残，其精神损害抚慰金，应认定为10,000元；8、鉴定费，邓陆军主张2253元有票据为证，予以确认；9、后期治疗费根据鉴定结论确定必然发生的费用，邓陆军主张取内固定费用8000元，予以确认；10、被抚养人生活费，邓陆军子女跟随其生活居住在城镇，两个子女共计需要抚养6年，邓陆军主张小孩扶养费12,287.4元，未超过法律规定，予以支持。邓陆军主张其父母的扶养费，因邓陆军未提交证据证实其父母身体状况及兄弟姐妹情况，无法统计，不予支持。邓陆军主张差旅费、康复费依据不足，不予支持。综上所述，邓陆军的损失合计为291,207.36元。焦点二，责任主体的认定。邓陆军与常介介、陆世兵之间的关系是厘清本案责任的关键，常介介辩称其将水电分包给了陆世兵，陆世兵辩称其是做点工，从双方微信记录体现，陆世兵在通话记录中叙述“18个工5400元春节前你付了5000元加上现在400元正好两清”，常介介答复“好”来看，邓陆军和陆世兵与常介介做的是点工，双方形成的是劳务工，即邓陆军、陆世兵与常介介形成的是雇佣关系，常介介将水电安装工程聘请没有资质的电工作业，应承担事故的主要责任，即60％。邓陆军作为一个完全民事责任能力人，明知自己当天做的是具有一定危险的高处作业，午餐时仍然饮酒，对其自身的损害应承担30％的责任，邓威是夏小画生活馆的经营者，根据《最高人民法院关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号的经营者的基本信息”规定，夏小画生活馆有字号，应列为被告，邓威作为经营者作为被告主体资格不合格。夏小画生活馆将店面装修工程交给个人施工，且该工程在水电安装等方面需要有资质的人员操作，故夏小画生活馆在选任上存在失误，应承担本案5％的责任。陆世兵作为常介介雇佣工，与邓陆军一起作业，在午餐时买酒邀请邓陆军一同饮酒，对邓陆军的损失应承担5％的责任。综上所述，邓陆军的损失291,207.36元，由常介介承担60％即174,724.4元，被告夏小画生活馆、陆世兵各承担5％即14,560.35元。一审作出如下判决：“一、原告邓陆军因本次事故造成损失291,207.36元，由被告常介介赔偿174,724.4元，被告郴州市苏仙区夏小画运动生活馆赔偿14,560.35元，被告陆世兵赔偿14,560.35元。其余由原告邓陆军自行承担。以上款项于判决生效后三十日内付清。二、驳回原告邓陆军其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7391.77元，减半收取3695.88元，由被告常介介承担1800元，被告郴州市夏小画运动生活馆负担200元，原告邓陆军1695.88元；本案保全费2020元，由被告常介介负担1212元，原告邓陆军负担808元。”本院二审期间，常介介提交一份证据，即2019年1月26日至12月29日，常介介与陆世兵的微信聊天记录一份，拟证明陆世兵是2019年12月29日才进场施工的，陆世兵向一审法院提交的证明材料中陈述的“2019年12月我和邓陆军一起做了8天事共16工”是故意撒谎构陷常介介，一审采信陆世兵该证据属认定事实错误。邓陆军质证认为，对该真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不是新证据，也不能证实陆世兵是承揽水电的承揽人。夏小画生活馆、邓威质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。陆世兵质证认为，对该真实性无异议，陆世兵与邓陆军是从2019年12月29日一直做到2020年1月下旬期间，断断续续共做了16个工。本院审查认为，该证据具有真实性、合法性，对该证据所证明的事实予以采信，一审并非仅凭该证据而认定相关的事实，故对常介介提交该证据拟证明的方向不予采信。邓陆军、夏小画生活馆、邓威、陆世兵未向本院提交新证据。常介介以本案一审起诉状落款“邓陆军”签名不是其本人签名，本案涉及虚假诉讼为由，向本院提交笔迹鉴定申请，请求对邓陆军在一审法院提交的授权委托书和起诉状落款处签名进行笔迹鉴定。本院于2021年3月19日，依法传唤邓陆军本人到庭接受询问，其陈述，起诉状中签字时，因其手受伤，由其舅舅代为在起诉状签名，一、二审授权委托书中签名是其本人所签。邓陆军认可起诉状内容是其真实意思表示，亦认可一、二审均委托湖南星河律师事务所律师罗艳兰作为其特别授权的委托诉讼代理人处理本案诉讼事宜。本院认为，邓陆军本人认可一审起诉状内容及一审授权委托书均为其真实意思表示，且邓陆军在案涉装修项目中受伤是事实，本案并非捏造事实提起诉讼的虚假诉讼行为，故对常介介申请的笔迹鉴定，本院不予准许。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，一、案涉装修项目木工承包人尹志忠、门窗承包人曹承龙系从常介介处以包工的方式承揽案涉中木工、门窗等装修工程。二、邓陆军、陆世兵均无电工操作证。三、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《高处作业分级》GB3608-2008第3.1条规定，高处作业是指在距坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业。四、邓陆军系从三米左右高的脚手架上下来时，脚踩空而坠落受伤。本院认为，本案案由应为身体权、健康权纠纷，一审认定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院二审予以纠正。本案二审的争议焦点为：过错责任的认定及责任比例的划分问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，审理查明的事实表明，常介介将案涉电工工程与案涉项目的其他工程一样，以包工作量的方式发包给陆世兵，虽然系口头约定，并未形成书面的合同，但从常介介向陆世兵支付款项的事实及案涉工程中的木工等其他项目发包人承包承揽方式判断，常介介与陆世兵之间在本案中，属于承揽合同关系的证据具有明显的优势。邓陆军向法院提交常介介与陆世兵微信聊天记录中一个“好”字拟证明系劳务关系，显然证据不足。邓陆军系应陆世兵的邀请共同完成案涉承揽业务，故其与常介介之间的关系也应属承揽关系。一审认定双方系劳务关系不当，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，审理查明的事实再表明，邓陆军无电工操作资质，却与陆世兵一同从事案涉水电安装工程，且邓陆军作为一个具有完全民事行为能力的工作人员，应当知道饮用高度白酒后再高空作业对自身安全存在潜在危险，却过于自信，放纵自己的行为，导致其从脚手架下来时脚踩空而坠落受伤。本院认为，邓陆军对踏脚处的位置判断失误是造成其受伤的直接原因，邓陆军对损害的发生应负主要责任，一审认定邓陆军承担次要责任不当，本院予以纠正；常介介将水电安装工程交由没有电工操作资质的陆世兵承揽，在承揽人的选任上存在过失，且其转包案涉装修工程后，对邓陆军酒后高空作业未尽现场管理职责，对案涉事故的发生有一定的责任，依法应承担次要责任，一审认定常介介承担主要责任，属于认定事实和适用法律不当，本院予以纠正；陆世兵无电工操作资质，却与邓陆军共同承揽案涉水电安装工程，且明知下午要进行高处作业的危险工作，却在中午就餐时共同饮用高度白酒，没有履行提醒注意义务，对于邓陆军的受伤，陆世兵亦存在一定过错，应承担次要责任，一审仅认定陆世兵承担5%的责任，与其应负的过错责任不相适应，本院予以纠正；夏小画生活馆将装修工程交由常介介承揽，常介介却将需有资质人员操作的水电工程转包给邓陆军、陆世兵，夏小画生活馆在选任上亦存在过失，一审认定其承担选任过失责任赔付比例为5%比较适当，本院予以维持。综上，对于邓陆军的损害所造成的损失，本院酌定由邓陆军自负65%，常介介承担20%即58,241.47元，陆世兵承担10%即29,120.76元，夏小画生活馆承担5%即14,560.35元。综上所述，常介介的上诉请求部分成立，对成立的部分应予支持，对不成立的部分，应予驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律部分错误，对错误的部分，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1251号民事判决；二、常介介于本判决生效后十五日内支付邓陆军人身损害赔偿款58,241.47元；三、陆世兵于本判决生效后十五日内支付邓陆军人身损害赔偿款29,120.76元；四、郴州市夏小画运动生活馆于本判决生效后十五日内支付邓陆军人身损害赔偿款14,560.35元；五、驳回邓陆军的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7391.77元，减半收取3695.88元，由邓陆军负担2587元，由常介介负担800元，由郴州市夏小画运动生活馆负担154.44元，由陆世兵负担154.44元；一审保全费2020元，由邓陆军负担1212元，由常介介负担808元；二审案件受理费3503.28元，由常介介负担1751.64元，由邓陆军负担1751.64元。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二一年四月十五日法官助理韩淑静书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。