广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7304号上诉人（原审原告）：何秀珍，女，1987年1月29日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：黄钲顺,广东云智律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜泽琰,广东云智律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市达生人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路北二街26号之一二楼202房。法定代表人：邓小雄，董事长。上诉人何秀珍因与被上诉人广州市达生人力资源服务有限公司（以下简称达生公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人何秀珍及其委托诉讼代理人黄钲顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。何秀珍上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.判令达生公司向何秀珍支付一个月代通知金3640.83元；4.判令达生公司向何秀珍支付违法解除劳动合同贴偿金72816.6元(3640.83元/月×10月×2倍）；5.判令达生公司向何秀珍支付2019年未休年假工资4268.55元（3640.83元/月÷21.75天×8.5天×3倍）；6.本案一、二审诉讼费由达生公司承担。事实和理由：一、一审法院未查清双方签订履行合同的基础因素，签订合同的基础应该是双向的感知，主要体现在劳动合同所约定的岗位上，双方在劳动合同中约定的岗位是后勤岗位，除非用人单位不需要后勤工作，否则不能认为双方履行合同的基础丧失。另，一个单位的后勤岗位可分解到很多部门，不是一个部门撤销就可以解雇劳动者。二、用人单位单方表示撤销部门，就可以随便解雇劳动者，该模式是对劳动法的亵渎。三、达生公司在向何秀珍发出解雇通知前未告知解雇理由，也未与何秀珍沟通过，未询问过何秀珍调岗的需求。在解雇何秀珍后，达生公司才贴出撤销部门的告知，是否真正撤销了部门不得而知，法院也无法查明。且何秀珍之前同部门的同事还有留在达生公司工作的。综上，何秀珍不服一审判决，请求二审法院在查明案件事实后，依法支持何秀珍的上诉请求。达生公司辩称，请求驳回何秀珍第二至六项的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一、何秀珍的主张不符合真实客观的事实情况。1.何秀珍从入职到离职均在终端物料采购部任职，从未变更过职位，其工作内容仅是负责采购。而劳动合同约定的工作内容及岗位性质一直是其实际履行的采购员岗位性质。何秀珍在劳动仲裁申请书的事实与理由中自认其任职终端物料采购部采购员一职，其他的后勤工作内容从不涉及。达生公司的终端物料采购部依法被撤销，则双方履行劳动合同的基础已经丧失。2.何秀珍对于其任职部门巳被撤销的事实已进行确认，非达生公司事后单方表示撤销部门，全体职工均已获知公司已无采购部门，不再处理采购业务，以便于减少公司运营成本，减轻公司经营困难的压力。二、达生公司不存在违法解除何秀珍劳动合同的情形。1.因达生公司组织架构调整，在何秀珍劳动合同履行期间，因终端物料采购部不能适用市场发展需要，达生公司为摆脱企业发展困境，决定将何秀珍所处的工作部门撤销，属于达生公司自主经营权的范围，并未违反法律规定，也并非恶意针对何秀珍一人。因双方劳动合同所依据的工作岗位已被撤销，无法继续履行，故解除与何秀珍之间的劳动合同，并同意按劳动合同法规定向何秀珍支付相应的经济补偿。2.岗位设置和职位安排属于企业自主经营权，不属于劳动法律法规调整内容，企业的岗位和职位都受制于企业经营和市场发展等客观情况，任何企业因发展的客观需要都会有不同岗位、不同职位，并且随着企业发展和市场发展客观变化，岗位和职位都是经常变化。3.达生公司已全面履行劳动合同法规定的义务，解除与何秀珍劳动合同已经通知工会，达生公司在此并无过错。4.本案具有特殊情况，双方约定工作岗位已被撤销，或劳动合同约定的工作内容不复存在，继续履行劳动合同的合同依据和事实条件不具备。如可以继续履行劳动合同，双方要协商变更工作岗位，但公司经营业务萎缩，为维持其他岗位及继续运营承担巨大压力。且何秀珍仅在达生公司处理采购事宜，是最基础、最简单的工作。何秀珍从未提升过其他业务的工作能力，故何秀珍除采购外其余工种均处于能力及经验严重不足的情形，而达生公司的岗位需求已经饱满以及不存在可能让何秀珍胜任的岗位。故决定与何秀珍协商解除劳动合同，并按法定的经济补偿标准向何秀珍支付解除费用。5.何秀珍同时主张要求经济补偿金、代通知金及赔偿金无任何法律依据。三、仲裁裁决、一审判决认定事实部分及达生公司提交的相关证据足以证明达生公司不存在需向何秀珍支付待通知金及未休年假工资的情形。四、达生公司已按一审判决完全履行了所有的义务。何秀珍向一审法院起诉请求：一、请求判令达生公司向何秀珍出具解除劳动关系证明；二、撤销原仲裁裁决第三项；三、达生公司向何秀珍支付一个月代通知金3640.83元；四、达生公司向何秀珍支付违法解除劳动合同赔偿金72816.6元（3640.83元每月×10月×2倍）；五、达生公司向何秀珍支付2019年未休年假工资4268.55元（3640.83元/月÷21.75天×8.5天×3倍）。一审法院认定事实：达生公司从2010年5月起为何秀珍缴纳社会保险费。何秀珍、达生公司曾于2013年4月19日签订《劳动合同》一份，约定劳动期限为2013年4月19日起至2018年4月18日止，从事后勤岗岗位工作、工作区域根据中国行政区域划分湖北、华东、中南、西南地区等；于2018年4月18日签订《劳动合同》一份，约定；劳动期限为2018年4月19日起至2020年4月18日止，从事全国外勤人员岗位工作，工作区域为广州等。达生公司于2019年9月26日通过OA形式向何秀珍发出解除劳动合同通知，以公司架构重整为由，决定于2019年11月8日解除与何秀珍的劳动关系。何秀珍在达生公司的最后工作日为2019年11月8日。何秀珍2018年11月至2019年10月的月均工资为3640.83元。2019年11月13日，何秀珍作为申请人，以达生公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付未提前30天书面通知离职的代通知金3725元；二、被申请人支付解除劳动关系经济补偿37250元；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金74500元；四、被申请人补发2019年未休年休假工资4624.14元；五、被申请人出具终止劳动关系证明。经审理，该委员会于2020年3月11日作出穗越劳人仲案[2019]1342号《仲裁裁决书》，裁决：一、裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金36408.3元；二、裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人出具解除劳动关系证明；三、驳回申请人其他仲裁请求。何秀珍不服上述仲裁结果，遂向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，关于入职时间，何秀珍主张系在2010年4月19日入职，并表示有钉钉截图，当时还在职截图保留下来的，还有微信截图证明其工作时间3490日，有填写入职申请表，入职时有签订劳动合同，但是丢了。达生公司则主张何秀珍入职时间为2010年5月1日。另，一审法院限期达生公司核查是否有何秀珍的入职申请表及入职时签订的劳动合同，达生公司庭后书面回复称达生公司不存在何秀珍主张的入职申请表，劳动合同与何秀珍提交的一致。关于何秀珍工作部门撤销情况，何秀珍在仲裁阶段确认其工作部门确于2019年12月被撤销。达生公司为证明该事实，提交以下证据：1.关于部门撤销的通知；2.关于向工会告知解除员工劳动合同关系的通知函及工会送达回执；3.董事会决议作为证据。何秀珍质证意见：对证据1-2无异议，证据2的通知本可以通过达生公司向员工OA系统或者微信群这种方式发出通知，但是达生公司要绕开正常的方式通过张贴的方式发出通知，达生公司无法证明其张贴的时间，及张贴后员工是否注意到该通知，另该通知是发出解雇何秀珍的通知后，即明确解除劳动合同后才张贴出示，违反正常的逻辑，但是仲裁委却以部门撤销为由，并未注意到时间顺序；对证据的3真实性、合法性、关联性不认可，是达生公司单方在非法解除劳动合同后为了逃避责任制定的，另补充即便部门有撤销的情况，也不是违法解除合同的理由，因为何秀珍的劳动合同显示其工作的性质岗位是全国外勤人员，签订的两份合同均无指明与撤销部门有关联性。关于年休假的问题，何秀珍主张其2019年还有8.5天年假未休，并表示：已经休4.5天无异议，我方认为公司内部有系统可查询何秀珍有多少天年假的，但是我方离职后查询不到。公司有工作满5年后享有10天年资奖励假。同时何秀珍提交查询截图作为证据。达生公司则表示：2019年在职天数可享受的为4天，实际享受了4.5天；对何秀珍的年假查询截图真实性、合法性、关联性不认可，表示无法确认真实来源，是其单方制作，何秀珍2019年可享受的法定年假为4天。一审法院认为，首先，关于何秀珍的入职时间。双方均无法提供入职时签订的劳动合同证明何秀珍的确切入职时间，考虑到入职登记表、考勤记录等能证明何秀珍确切入职时间以及在岗情况的材料均为用人单位掌控，现达生公司未能提供上述证据予以证明亦未提交反证推翻何秀珍主张的入职时间点，理应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信何秀珍的主张，认定何秀珍的入职时间为2010年4月19日，结合何秀珍的离职时间，双方劳动关系存续期间为2010年4月19日至2019年11月8日。关于解除劳动关系的问题。达生公司提交的证据以及双方当事人确认事实可见，何秀珍所在工作部门已被撤销，属于用人单位合理行使经营自主权范畴，亦未有证据反映达生公司撤销程序违法，现何秀珍与达生公司之间劳动关系权利义务的履行基础已客观丧失，致使双方劳动合同履行不能，达生公司以此为由于2019年11月8日解除与何秀珍的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，但达生公司仍应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付原告解除劳动关系的经济补偿金36408.3元（计算公式：3640.83元×10个月）。同时，鉴于达生公司已提前30日以上通知何秀珍解除劳动关系，故何秀珍要求达生公司支付代通知金，一审法院不予支持。另，承前所述，何秀珍与达生公司劳动关系的解除不构成违法解除，何秀珍举证亦不足以证明达生公司解除劳动关系的时点违法，故何秀珍主张达生公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请理据不足，一审法院不予支持。关于年休假的问题。虽何秀珍提交了年休假截图，但达生公司不予认可，且何秀珍主张可享受年休假10天，但并未能举证证明双方有明确约定，故仍应按照法定标准计算。因何秀珍在达生公司工作未满十年，2019年度应休年休假为5天，依法可计得何秀珍在2019年1月1日至11月8日期间应休年休假折算为4天，鉴于双方确认何秀珍2019年度已休4.5天年休假。故何秀珍在本案要求达生公司支付2019年未休年休假工资，一审法院不予支持。关于开具终止劳动关系证明。双方劳动关系已于2019年11月8日解除，何秀珍该项诉请符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、达生公司一次性支付何秀珍解除劳动关系的经济补偿金36408.3元（已支付）；二、判决生效之日起十日内，达生公司向何秀珍出具解除劳动关系证明；三、驳回何秀珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由何秀珍负担。二审中，何秀珍提交公证书，拟证明1.涉案部门的名称只是从物料采购部变成物流管理部，管理跟采购基本是同样的，管理有可能包含采购。2.该部门的人员是以前何秀珍在单位的四个同事，另外新加了三位。3.何秀珍以前的工作内容，比如写物资申购单等日常的工作事务，由其他同事继续负责，相关的业务内容并非已经不需要。本院依法向达生公司送达上述公证书，达生公司未向本院提交质证意见。二审中，何秀珍陈述其于2010年4月19日入职达生公司，其参加的第一份工作就是到达生公司工作。何秀珍并确认达生公司已向其出具了解除劳动关系证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：经济赔偿金、代通知金、年休假工资。关于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，达生公司以公司架构调整为由解除与何秀珍劳动关系，但未提交证据证明在解除劳动关系前就劳动合同内容变更与何秀珍进行过协商，其解除劳动关系不符合上述情形，属于违法解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应向何秀珍支付违法解除劳动关系经济赔偿金。双方对一审认定的何秀珍离职前12个月的平均工资为3640.83元，应计算10个月的经济补偿金均无异议，本院予以确认，故此，达生公司应向何秀珍支付经济赔偿金72816.6元（计算公式：3640.83元×10个月×2）。因达生公司已向何秀珍支付经济补偿金36408.3元，故达生公司还须向何秀珍支付经济赔偿金差额36408.3元（72816.6元-36408.3元）。关于代通知金。达生公司已提前30日以上通知何秀珍解除劳动关系，且本院已判令达生公司向何秀珍支付违法解除劳动关系赔偿金，故对何秀珍要求达生公司支付代通知金的请求，本院不予支持。关于年休假工资。何秀珍主张公司有工作满5年后享有10天年资奖励假，并提交查询截图作为证据。但达生公司对何秀珍的年假查询截图真实性、合法性、关联性均不认可，本院不予采纳。何秀珍工作未满十年，2019年可享受5天年休假，双方于2019年11月8日解除劳动关系，故2019年何秀珍应休年休假折算为4天，双方确认何秀珍2019年度已休4.5天年休假。故何秀珍再要求达生公司支付2019年未休年休假工资没有依据，本院不予支持。何秀珍确认达生公司已向其出具了解除劳动关系证明，故本院对一审判决第二项依法予以撤销。综上所述，何秀珍的部分上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13687号民事判决第二、三项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13687号民事判决第一项为：广州市达生人力资源服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付何秀珍违法解除劳动关系赔偿金差额36408.3元；三、驳回何秀珍的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由何秀珍负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年四月二十七日书记员  曾凡峰李书琪