上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0151民初8783号原告：陆娴，女，1956年10月26日出生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被告：上海同瀛宏明房地产开发有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：沈建良，总经理。委托诉讼代理人：黄亚忠，上海市申江律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文杰，上海市申江律师事务所律师。原告陆娴与被告上海同瀛宏明房地产开发有限公司(以下至判决主文前简称“同瀛宏明公司”)商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年11月18日、2021年1月21日公开开庭进行了审理。原告陆娴的委托诉讼代理人高峰、被告同瀛宏明公司的委托诉讼代理人黄亚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆娴向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间于2015年6月29日签订的《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》；2、判令被告返还原告2,000,000元，并赔偿原告损失5,000,000元(暂计)；3、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求：判令被告双倍返还原告定金2,000,000元，并赔偿原告损失2,500,000元；增加一项诉讼请求：判令被告赔偿原告设计费损失300,000元。事实和理由：2015年6月29日，原告与被告签订《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》，约定由原告向被告认购位于上海市崇明区城桥镇花鸟路东引路被告开发的城桥商品房基地2#地块内定制别墅，幢号为13号，建筑面积不小于498.6平方米，单价为每平方米32,000元，由原告支付定金2,000,000元，被告承诺于2017年6月底之前完成预售许可证的办理，待项目开始预售后双方再行签订预售合同。认购协议在双方签字或者盖章并在原告支付定金后生效。嗣后，原告按约于签字当日向被告支付定金2,000,000元，同时委托设计单位对定制房屋进行设计，并将设计资料提供给被告，供被告按照设计方案进行施工。在施工过程中，原告承担了额外的相关费用。然被告违反合同约定，既未在约定时间完成预售许可证的办理，亦未在预售时通知原告并与原告签订预售合同，而是将原告定制房屋出售给他人，造成认购协议无法履行。原告多次向被告主张权利，但被告始终借故推脱。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。原告陆娴为证明其诉称，向本院提交如下证据：1、《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》，证明原、被告双方于2015年6月29日签订认购协议，协议对定制别墅房屋位置、建筑面积、单价等均作了约定，同时约定被告按照原告提供的平面方案图进行建筑设计和施工，且约定原告向被告交纳定金2,000,000元，被告承诺于2017年6月底前完成预售许可证的办理并签订《商品房预售合同》。2、2015年6月29日的收据，证明原告于当日按约向被告支付定金2,000,000元。3、《装饰装修设计合同》及收条，证明原告委托第三方为定制别墅进行设计并支付设计费用(其中土建部分50,000元，效果图50,000元，正式施工后再支付后续款项)。由于被告违约，导致原告损失设计费300,000元。4、定制别墅平面图(认购协议附件)，证明：⑴原、被告双方确认以原告提供的图纸为准，作为认购协议附件；⑵原告为购买别墅，确实委托第三方进行了设计。5、室内设计方案施工图，证明原告已经就定制别墅委托他人进行施工设计并已经完成。被告同瀛宏明公司辩称，不同意原告诉讼请求。1、本案认购协议内容明确约定了面积、价格等主要条款，具备商品房预售合同的主要特征，但被告在订立认购协议时尚未取得预售许可证，故认购协议违反法律、法规强制性规定，应属无效，被告只需返还定金，双方互不承担责任。2、如果法院认定认购协议有效，则该认购协议属预约合同或定金合同，本案亦属于因政策等不可归责于双方当事人的事由导致商品房买卖合同未能订立，被告只需返还定金，无需承担其他责任。3、原告系代表其家庭户购房，在本次摇号选房时，原告女儿及近亲属均参与摇号且选房顺序较前，但却分别选择了同一幢双拼别墅的东、西单元，故原告系自愿、主动放弃原预订的独幢别墅而选择双拼别墅。4、2020年6月10日，原、被告协商解除了认购协议，另行签订了《亚通水岸景庭项目购房意向书》，被告将2,000,000元定金退还给原告，并由原告将该2,000,000元作为购房意向金(认筹金)，后原告参加了选房摇号却未能根据摇号结果购得预订房屋。同年8月25日，被告将2,000,000元购房意向金退还给原告。5、涉案房地产项目延期非被告自身原因，故被告不应承担违约责任。同时，认购协议如有效也属预约合同，其约定的价格违反相关规定，不能履行。原、被告之间并未订立商品房买卖合同，故房屋溢价与原告无关，不存在所谓差价损失。另外，原、被告从未就设计费等作出任何约定，原告亦未能购得房屋，故不存在装饰装修设计费。综上，请求法院驳回原告全部诉请。被告同瀛宏明公司为证明其辩称，向本院提交如下证据：1、《亚通水岸景庭项目购房意向书》，证明原认购协议已于2020年6月10日解除，购房意向书取代了该认购协议。双方确认原告原交付的定金2,000,000元已经转化为意向书所指的购房意向金(认筹金)。2、2015年6月29日收据和2020年6月10日收据，证明双方确认将2,000,000元转为购房意向金，原告将原定金收据交还被告，被告向原告开具新的购房意向金收据。3、退款申请，证明原告确认2,000,000元转为购房意向金，并于2020年8月25日向被告承诺自愿放弃认购第二批次房源，申请退还该购房意向金。4、银行收付款入账通知及对账单，证明被告已于2020年8月25日将2,000,000元购房意向金退还给原告。5、建设工程施工许可证，证明被告于2018年6月3日取得系争房屋所在地块建筑工程施工许可。6、商品房预售许可证，证明被告于2020年6月9日取得亚通水岸景庭项目商品房预售许可。7、亚通水岸景庭项目一房一价表，证明被告严格按照政策规定实行一房一价。8、商品房预售方案及选房细则，证明被告严格按照政策采取摇号认筹的方式出售房屋及预售房屋相关流程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经质证，被告同瀛宏明公司针对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但表示认购协议已经解除，被告已经返还原告定金2,000,000元，且本案纠纷因政策变化导致，属于不可归责于当事人的情形，故被告只需返还定金即可；对证据2的真实性无异议，但原告曾于2020年6月10日向被告陈述该收据已经遗失，且双方已经解除认购协议，原告已将该2,000,000元转为购房意向金；对证据3不予认可，第一、原告尚未取得系争房屋，无法进行装饰装修；第二、原告只提交了装修公司出具的收条，没有增值税发票；第三、该设计费属于原告单方行为，与被告无关，且设计合同是在认购协议订立前一个月签订的，不符合常理；证据4的真实性尚需核实，原告取得被告开发建设房屋的规划图纸十分正常，售楼处亦可能有相关图标，原告可以轻易取得。即使该规划图纸确实由被告提供并盖章，亦不能证明被告同意原告进行设计装修并承担责任；对证据5的真实性、关联性持有异议，原告并未拿到房屋就进行设计不符合常理，该费用与被告无关。原告陆娴对于被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但双方并未协商解除认购协议，原告只是应被告要求配合其在形式上签订购房意向书；对证据2的真实性无异议，但2020年6月10日的收据系被告自己在财务上作了内转处理，原告对此并不知情；对证据3的真实性无异议，但不认可证明目的。这是被告单方制作的格式性文本，因原告参与摇号购房未能成功，被告先行退还之前定金2,000,000元，其他事项要求原告通过法律途径解决，故原告应被告要求填写该退款申请；对证据4真实性无异议，但不认可证明目的，只能证明原告确实收到该款项；对证据5、6的真实性均无异议，但被告于2018年6月3日才取得建筑工程施工许可，同年6月9日才取得预售许可，而双方约定被告应当于2017年6月底之前取得预售许可，该证据恰恰证明被告违约；对于证据7，被告以前销售给原告的房屋单价为32,000元/平方米，现在销售给他人的房屋单价为40,000元/平方米，其中8,000元/平方米的差价即原告的损失；对证据8的真实性无异议，但恰恰证明被告存在违约行为。经原告申请，本院通知证人龚某某出庭作证。证人龚某某证明，其在上海灵集建筑装饰工程有限公司(以下简称灵集设计公司)从事设计工作，公司法定代表人系其哥哥。2015年上半年，其为原告位于城桥镇花鸟路亚通二期别墅提供了建筑平面设计和室内平面设计两个方案，至2018年4月18日，其已将设计成果包括效果图等全部交给原告。期间，其没有接触过被告，但跟施工方沟通过，就现场怎么做跟他们交过底。设计合同是原告与公司法定代表人即其哥哥龚胜平签订的，约定设计费用300,000元，2015年5月和2019年分别收到原告现金支付的土建设计费和室内设计费各50,000元，公司也出具了收条给原告。原、被告对于证人龚某某所作的证言均没有异议。本院经审理查明：2015年6月29日，原告陆娴(乙方)与被告同瀛宏明公司(甲方)签订《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》一份，约定：乙方自愿认购位于上海市崇明县(现崇明区)城桥镇花鸟路东引路城桥商品房基地2#地块内定制别墅，施工幢号为13号，并初步商定该房屋建筑面积不小于498.6平方米(具体面积数据以双方签订的《商品房预售合同》约定为准，实际交付时以有资质的测绘单位出具的面积实测报告为准)，定制别墅(毛坯)单价为32,000元/平方米；乙方提供的该定制别墅平面方案图作为本协议附件，甲方应按该平面方案进行建筑设计和施工，如有变更须经乙方同意，否则视为甲方违约；由于本协议中的别墅为乙方量身定制，故在甲方正式确定方案前，乙方须向甲方交纳定金2,000,000元，作为乙方订立《商品房预售合同》的担保，定金须在签订本认购协议后7日内交纳，否则视为乙方放弃本次认购；甲方承诺于2017年6月底之前完成预售许可证的办理，待双方签订《商品房预售合同》后，乙方所支付的定金自动转为该商品房购房款的组成部分；在签订《商品房预售合同》之前，如发生不可抗力等意外事件，导致甲方不能定制或无法向乙方出售该商品房，甲方有权终止本协议并及时返还乙方已付定金(不计息)，双方互不承担其他责任等，同时，由原、被告双方签字、盖章的定制别墅平面图一套(含B1层、一层、二层、三层及屋顶)作为协议附件。协议签订同日，原告向被告支付定金2,000,000元，被告出具给原告收据一份。2018年6月3日，被告取得上述城桥商品房基地2#地块建筑工程施工许可证；2020年6月9日，被告取得涉案房屋在内的亚通水岸景庭(第二批)项目商品房预售许可证。另查明，2017年5月，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于进一步加强本市房地产市场监管规范商品住房预销售行为的通知》，要求取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业及其委托的代理销售企业应当在10日内公开全部准售房源及每套房屋价格，按照“公开、公平、公正、透明”的原则对外销售。其中，客户积累大于可供房源的项目，应当采取由公证机构主持的摇号等方式公开销售商品住房，摇号排序，按序购房，摇号排序名单现场公示。2017年6月29日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于贯彻商品住房项目销售采取公证摇号排序有关问题的实施意见》，暂定在本市加强房地产市场调控期间，商品住房项目开盘销售的(包括商品住房预售和现售)，应采取公证摇号排序，按序购房。2020年6月10日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《亚通水岸景庭项目购房意向书》，约定：亚通水岸景庭项目购房意向金为2,000,000元，在乙方足额支付该款项后本购房意向书方可生效；对经甲方审核入围并签署本购房意向书的意向认购客户，采用上海市东方公证处的专用电脑和上海市公证机构专用摇号排序软件，以随机摇号排序方式确定选购房屋的顺序，按序购房；乙方本人须于开盘当日前往甲方指定地点进行选房，具体开盘时间、开盘地点及选房方式均以甲方实际通知为准，并另行制定选房细则；若乙方在开盘当日没有成功认购亚通水岸景庭房源，或根据本购房意向书为放弃认购亚通水岸景庭房源的，乙方可在开盘后的3日后携带相关资料至亚通水岸景庭销售中心办理退款手续，甲方核实无误后将购房意向金2,000,000元无息全额退还乙方。同日，被告向原告出具收据一份，载明交款人为原告，金额2,000,000元，收款方式为内转，事由为亚通水岸景庭认筹金(别墅)。嗣后，原告未能成功通过摇号方式购得涉案房屋。2020年8月25日，原告向被告提交退款申请一份，明确因本人放弃认购亚通水岸景庭第二批次房源，申请退还已交购房意向金2,000,000元。同日，被告通过银行转账将2,000,000元退还原告。又查明，被告制作的亚通水岸景庭项目一房一价表中，位于上海市崇明区城桥镇东引路XXX弄施工幢号为13幢的房屋总面积841.37平方米(建筑面积515.42平方米，地下面积325.95平方米)，单价为40,000元/平方米，房屋总价计20,616,800元。再查明，2015年5月28日，原告(甲方)与案外人灵集设计公司(乙方)签订《装饰装修设计合同》，约定：甲方委托乙方完成位于上海市崇明县(现崇明区)城桥镇花鸟路东引路城桥商品房基地2#地块内定制别墅的土建部分及室内全套装修设计；设计费包括土建部分50,000元及室内装修设计250,000元，合计300,000元；合同签订后，甲方支付乙方土建设计费50,000元，室内设计开始时，甲方先支付室内设计费50,000元，设计方案、图纸交甲方之日支付余款200,000元。合同签订同日，灵集设计公司收取原告土建装饰设计费50,000元并出具收条一份。2019年6月8日，灵集设计公司收到原告支付的室内设计费现金50,000元，并出具收条一份。本院认为，本案争议焦点为：第一，涉案认购协议的法律性质；第二，原、被告双方是否已经协商解除认购协议；第三，原告可否就认购协议行使解除权；第四，本案损失是否存在，如何承担。对此，本院具体分析如下：一、关于涉案认购协议的法律性质问题。根据相关法律规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。本案中，原、被告签订的认购协议中虽然涉及房屋面积及单价的约定，但同时约定具体面积以双方签订的《商品房预售合同》约定为准，并明确乙方交纳的2,000,000元作为其订立《商品房预售合同》的担保。故该认购协议系预约签订《商品房预售合同》的协议，其性质属于商品房预约合同。二、关于涉案认购协议是否已经协商解除问题。被告表示原、被告之间另行签订购房意向书且原告已将认购协议中定金2,000,000元转为购房意向金，即视为双方已经协商解除认购协议。原告则认为其应被告要求签订购房意向书，系在形式上配合被告工作，双方并未协商解除认购协议。本院认为，根据法律规定当事人协商一致，可以解除合同，即合同双方当事人在协商一致的基础上可以终止合同的权利义务，故协商解除合同的前提条件系双方当事人对终止合同权利义务的意思表示一致，而意思表示通常应当以明示方式作出。本案中，被告并无证据证明双方就认购协议的解除存在协商一致的明确意思表示，双方所签订的购房意向书亦未就认购协议的解除作出明确约定，故本院认定涉案认购协议未经双方协商解除。三、关于本案认购协议解除权行使问题。本案中，原、被告签订认购协议后，相关部门作出商品住房项目采取公证摇号排序购房的政策规定，该政策出台系当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，构成法律上的不可抗力，直接导致原、被告双方认购协议的合同目的不能实现。审理中，原告认为被告未按约于2017年6月底之前取得预售许可，构成迟延履行，并导致原告因摇号购房政策的实施而未能购得涉案房屋。但有关摇号购房规定的通知于2017年5月即已发布，根据该政策规定，商品住房项目开盘销售的，包括商品住房预售和现售，均适用该政策规定，故即便被告于2017年6月底之前取得预售许可，事实上亦无法回避该政策。因此，被告迟延履行后发生的不可抗力在本案中仍然构成部分或全部免除责任之原因。另外，根据相关法律规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；当事人没有约定或者法律没有规定解除权行使期限，当事人在合理期限内不行使的，该权利消灭。综观本案，相关部门于2017年5月发布的关于摇号购房政策的通知，原告作为购房者对此理应知晓，其应当根据诚信原则及时主张解除认购协议以尽快结束法律关系不确定状态，但其在长达三年时间内始终怠于向被告主张权利，后因未能成功购得涉案房屋，方才以诉讼方式请求解除认购协议，因此，原告已经超过合理期限，其基于不可抗力而发生的法定解除权依法消灭。同时，根据《民法典》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，且法律上或者事实上不能履行，致使不能实现合同目的的，人民法院可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系。本案中，由于摇号购房政策的实施，原、被告双方签订的认购协议事实上不能履行，合同目的不能实现，且原告未在合理期限内行使法定解除权，导致认购协议陷入僵局。故原告诉请解除合同，应予准许，否则其将再无其他救济途径，合同长期处于既不履行又不解除的僵局状态，不利于维护经济秩序、保障交易安全。四、关于本案损失是否存在，该由谁承担问题。首先，本案认购协议因政策变化而致实际不能履行，不可归责于任何一方当事人，故原告主张被告支付双倍定金缺乏法律依据，本院不予支持。关于设计费损失，原告提供了设计合同、附有被告盖章的设计图纸等证据，因涉案认购协议约定“乙方提供的该定制别墅平面方案图作为本协议附件，甲方应按该平面方案进行建筑设计和施工”，故本院认定原告确实委托案外人进行了设计并支付相应费用，其中土建设计费50,000元系原告实际损失，本院予以确认。至于原告于2019年支付的室内设计费50,000元，因此时认购协议已经陷入僵局，原、被告双方能否签订《商品房预售合同》处于不确定状态，原告仍向案外人支付该项费用，属于其自行扩大损失，本院对此不予确认。此外，原告未实际支付的费用亦不属于本案处理范围。关于房屋差价损失，双方认购协议约定涉案房屋建筑面积不小于498.6平方米，单价32,000元/平方米，而被告获准销售的房屋价格表显示涉案房屋单价40,000元/平方米，房屋总价相差计3,988,800元，故本院确认因认购协议不能履行导致的经济损失共计4,038,800元。因原、被告双方对于认购协议基于不可抗力均享有法定解除权，然双方均未在合理期限内向对方主张权利，导致法律关系长期处于不确定状态，对此产生的经济损失，双方均具有一定过错。原告作为买受人，本应就认购协议的履行及房地产市场价格变动等事项尽到注意义务，但其却怠于及时行使权利，故其应当就损失承担相应责任；被告作为房屋出售方，其对于房地产行业政策了解掌握程度显然优于原告，然其在摇号购房政策发布后却未及时与原告进行沟通，未尽到善意提示、说明等义务，亦应当就损失承担相应责任。综合考量本案中被告因涉案房屋涨价而获利、原告却因此遭受经济损失的实际情况，本院依据公平和诚信原则并结合预约合同的特殊性质，对原告上述经济损失4,038,800元进行合理分担，酌定由被告承担其中2,019,400元。综上所述，本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》系当事人真实意思表示，合法有效。现因政策变化而致该认购协议实际不能履行，故原告要求解除认购协议的诉请，本院予以支持。关于认购协议的解除时间，由于原告的法定解除权已经消灭，其诉请解除认购协议属于行使请求权而非行使形成权，故解除的时间应当以本院判决生效之日为准。关于原告的经济损失，以本院确认的数额为准。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条、第十一条以及《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款、第五百八十条、1999年《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十七条、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、原告陆娴与被告上海同瀛宏明房地产开发有限公司于2015年6月29日签订的《城桥商品房基地2#地块定制别墅认购协议》于本判决生效之日解除；二、被告上海同瀛宏明房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆娴各项损失共计2,019,400元；三、原告陆娴其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,200元，由原告陆娴负担22,245元，由被告上海同瀛宏明房地产开发有限公司负担22,955元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 顾 硕审 判 员 陈 洁人民陪审员 黄 飞二〇二一年四月三十日法官 助理 马 腾书 记 员 郭礼礼附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。第十一条民法典施行前成立的合同，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以请求履行，但是有民法典第五百八十条第一款第一项、第二项、第三项除外情形之一，致使不能实现合同目的，当事人请求终止合同权利义务关系的，适用民法典第五百八十条第二款的规定。二、《中华人民共和国民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。……第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。三、1999年《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。四、2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。