贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1880号上诉人（原审原告）：何元波，男，汉族，1983年8月29日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩朝飞，贵州贵遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州世纪龙腾房地产开发有限公司。住所地：贵州省桐梓县娄山关镇凤鸣路。法定代表人：赵正庆，该公司经理。诉讼代表人：贵州与之律师事务所，该公司破产管理人。法定代表人：李学芬，贵州与之律师事务所主任。委托诉讼代理人：任昕，贵州与之律师事务所律师。上诉人何元波因与被上诉人贵州世纪龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。何元波的委托诉讼代理人娄俊、韩朝飞，龙腾公司的委托诉讼代理人任昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何元波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实清楚，但原审法院依据《中华人民共和国破产法》第十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条作出裁判不当，属于适用法律错误。上诉人缴纳30%的首付款后，按照交易习惯和双方约定，剩余款项通过银行按揭贷款支付，上诉人未接到上诉人签订《商品房买卖合同》的通知，至今未签订正式合同；二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的”，而本案上诉人是基于与被上诉人签订的《合作建房协议书》中约定的房屋的物权请求权，要求被上诉人继续履行合同交付房屋。同时，上诉人已经履行完毕《合作建房协议书》约定的付款义务，是被上诉人自身的原因导致被上诉人无法继续履行该协议，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若千问题的规定》第二十九条规定认定管理人有权解除上诉人与被上诉人签订的《合作建房协议》适用法律错误。三、涉案房屋作为上诉人生存权的生活资料，管理人解除双方签订的合同，势必侵犯上诉人的生存权，该解除行为与《企业破产法》的立法精神相悖。而且，在房价大涨的今天，管理人解除与上诉人的合同，有违公平原则，通过公平原则调整个案中破产解除权行使后，将严重危及购房人的生存问题。同时，上诉人要求继续履行合同，并非是单方履行。上诉人愿意根据合同约定，对未支付的价款进行补足。因此，合同的继续履行，被上诉人的财产并不会减少。不会影响其他债权人的合法权益。龙腾公司答辩称，根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，履行完合同义务，指的是履行全部合同义务，而非履行当期合同义务，上诉人虽支付了首付款，但未完成全部购房款的支付义务，龙腾公司主张解除合同，符合法律规定。何元波向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告与被告龙腾公司于2012年12月19日签订的《合作建房协议书》（合同编号：RH2012字第167号）有效并继续履行；2.判决撤销龙腾公司管理人于2019年9月16日作出的《复函》；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告龙腾公司是房地产开发公司，成立于2008年1月22日，原法定代表人是罗开强，于2013年6月24日变更登记为赵正庆。位于桐梓县娄关镇人民路、冬青路交汇处的“一品龙腾”项目由龙腾公司开发，龙腾公司于2016年8月23日取得3号楼的预售许可。2012年12月19日，龙腾公司（甲方）与何元波（乙方）签订《合作建房协议书》，约定甲方同意乙方以401036元优先预选3号楼1单元8层1号房，该房优惠后总价款385115元，乙方于签订协议当日支付30%的出资款即125115元，甲方在取得房地产预售证后通知乙方，乙方在接到通知之日起7日内到甲方指定的地点签订《商品房买卖合同》，交房时间为2014年12月30日前；甲方原因未能交房给乙方，逾期每日按万分之一支付违约金，甲方若因市场价格升高而单方解除合同，甲方须双倍返还乙方已缴出资款。签订协议书之日，被告收取原告现金125115元，交款事由是合作建房投资款。双方一直没有签订《商品房买卖合同》，被告认可《合作建房协议书》即为《商品房买卖合同》。原告预选的3-1-8-1号房，被桐梓县住房和城乡建设局改变为3-1-8-5号。被告向案外人贵州桐梓农村商业银行股份有限公司抵押贷款，将3号楼1-8-5号房与其他房屋一起于2017年12月办理了抵押登记，证号为黔（2017）桐梓县不动产证明第0005025号。3号楼现仅为大楼封顶的状态，没有附属设施和内外装修，不能交付使用。一审法院于2019年4月9日裁定受理对龙腾公司进行破产清算，并指定贵州与之律师事务所为管理人。管理人以《破产法》第十八条关于“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人……即视为解除合同。”规定，解除了双方的《合作建房协议书》。管理人张贴公告，对住宅类商品房买卖合同包括合作建房协议，交款比例达到50%及以上的，且购房人名下无其他住房的，无论该房产有无设定抵押，管理人决定继续履行。原告等人向管理人申请，要求撤销管理人所张贴的继续履行部分合同的公告，管理人于2019年9月16日制作“关于《要求撤销的申请》的复函”，明确管理人有权解除合同及解除合同的法律依据，并重申了管理人于2019年6月9日作出的《关于继续履行部分合同的公告》有效，对原告等人的申请撤销不予认可。一审法院认为，原告何元波与被告龙腾公司于2012年12月19日签订了《合作建房协议书》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，原告请求确认《合作建房协议书》合法有效的主张，予以支持。原告所预选的3号楼1-8-1号（现为1-8-5号）房至今没有修建完成，原告按《合作建房协议书》交纳了125115元，达到房款的32.49%，原告没有全部履行合同，也没有达到管理人提出的50%，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”之规定，管理人有权决定解除合同。管理人已公告解除合同，原告请求撤销该公告，管理人作出复函，重申解除合同，原告以管理人解除合同行为无效为由请求撤销《复函》的主张，不予支持。双方签订的《合作建房协议书》已经解除，原告请求继续履行，不予支持。原告因签订《合作建房协议书》而交纳的购房款，原告可依法向管理人申报债权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，判决：一、原告何元波与被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司于2012年12月19日签订的《合作建房协议书》合法有效；二、驳回原告何元波的其他诉讼请求。案件受理费120元，由被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于何元波对龙腾公司享有的权利如何认定的问题，何元波与龙腾公司签订协议，由何元波向龙腾公司购买其开发房屋，何元波支付了部分购房款项，双方未正式签订商品房买卖合同，双方约定的房屋也未备案至何元波名下，经审理查明，涉案房屋也未实际开发完成，龙腾公司违反双方合同约定，而形成违约之债，因此，何元波对龙腾公司享有的系债权，而非物权或物上请求权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，一审法院受理龙腾公司破产案件后，该公司的破产管理人主张解除双方签订的合同并按法律规定的程序履行了通知义务，经本院审查，一审法院受理龙腾公司破产案件时，双方当事人均未完全履行涉案《合作建房协议》，因此，龙腾公司主张合同已经解除的理由成立，一审判决对此认定正确，本院予以确认。上诉人所持一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。何元波已缴纳的购房款，龙腾公司具有返还义务，何元波可向龙腾公司的破产管理人申报债权。综上所述，何元波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由何元波负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年四月十六日法官助理杨颜竹书记员冯滢书记员钟永海