贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终135号上诉人（原审原告）：胥定萍，女，苗族，1974年2月3日出生，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：雷军泽，男，汉族，1970年1月29日，贵州省贵阳市白云区。上诉人（原审原告）：邹慧，女，土家族，1991年1月8日出生，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：万宝建工集团有限公司，住所地：江西省新余市渝水区城北劳动北路1260号御天城9栋27楼。法定代表人：傅田华，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗开祥，男，汉族，1979年8月24日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人胥定萍、邹慧因与被上诉人万宝建工集团有限公司、罗开祥承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2020）黔0502民初13079号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胥定萍、邹慧上诉请求：1、请求依法撤销毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13079号民事判决书第一项判决，依法改判支持上诉人（原审原告）的一审诉讼请求。2、本案第一、第二审诉讼费用由被告上诉人承担。事实及理由：原判认定事实错误，适用法律不当。一、原判认定事实错误。本案系加工、承揽合同纠纷案件，上诉人在为被上诉人加工、承揽工程过程中，因被上诉人不按双方签订的加工、承揽合同约定支付工程进度费用，导致上诉人不能按时支付材料款和工人工资而使该工程久拖不决，上诉人为尽快完成该工程，在与被上诉人协商后，与被上诉人达成补充合同，该《补充合同》系双方的诚信合同，违约金的约定系因被上诉人在前期工作中不信守诚信而重新约定的惩罚性条款和弥补上诉人在该工程中因未及时支付工人工资和未按期支付工程材料款导致上诉人资金无法周转而给上诉人造成的损失。因上诉人是从事承揽工作的经营者，由于被上诉人的原因，导致上诉人失信于工程施工人员和材料供应商，给上诉人后期的工作和经营带来的影响和损失是无法估量的。因此，双方在协商签订补充合同时，为了使被上诉人信守承诺，不要再不守信用，双方拟定了违约金作为被上诉人如果再不信守承诺而对其不守信用的惩罚和对上诉人损失的补偿。而一审判决单从一般违约金的普遍性来认定本案中的违约金约定过高而以民间借贷案件中利息给付标准作为本案违约金的给付条件显然认定事实错误，没有真正体现本案中违约金合同签订的真实原因，这一错误认定和判决是对信守承诺者的讽刺和对不守诚信的人的一种纵容。为维护社会的诚实守信，维护法律的公平、公正，该认定和判决依法应当撤销。同时，依照合同法第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿的计算方法。”本案中，双方约定了违约金的数额和违约损失赔偿的计算方法。因此，应当以双方约定的违约损失计算方法计付违约金，而不是片面的以违约金过高而以民间借贷的最低利息计付违约金。另外，该补充合同违约金的约定方式不是以既定数额的损失计算违约金，而是以一方违约就必须向未违约方支付违约金的方式来保护未违约方的利益，并惩罚违约方的违约行为。因此，（2020）黔0502民初13079号判决书认定事实不清，其第一项判决依法应当撤销。二、判决第一项判决适用法律错误，依法应当撤销。首先，依照合同法第一百一十四条之规定，本案中双方约定了一方违约后，向未违约方支付一定数额的违约金和违约金的计算方法，该约定并未违反法律的规定，虽然违约金计算后的总额可能过高，但也是违约方未及时采取补救措施导致，这也符合合同法中违约金作为惩罚性质的目的。其次，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方约定了欠付工程价款利息计付标准，即违约金100/天，依照被上诉人欠付的工程款118,539.96元（实际欠款）。即总工程款158,539.96元减去预付款40,000元等于118,539.96元，每天的利息只有0.000843元，也低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。更何况该条法律已明确规定有约定的按照约定处理。因此，一审应当按照双方约定的违约金计算方法认定和判决被上诉人支付上诉人的违约金。而不是以民间借贷纠纷案件中全国银行同行业间拆借的利率以欠款基数计算违约金。故（2020）黔0502民初13079号民事判决书第一项判决适用法律错误。综上所述，一审判决第一项判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销，上诉人的上诉请求和理由有充分的法律依据和事实根据，依法应当支持。被上诉人罗开祥二审答辩称：请求维持原判。被上诉人万宝建工集团有限公司二审未作答辩。原审原告邹慧、胥定萍向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被告连带支付因逾期支付工程款的违约金46,900元（2019年3月28起截止于2020年7月8日，共469天，以100元/天违约金为基数，产生违约金46,900元）；2、判决二被告承担本案诉讼费用。原审经审理查明：邹慧与胥定萍为合伙关系，双方共同经营慧菲尔吊顶。罗开祥借用万宝建工集团有限公司的资质承接实验高中科技实验大楼的建设，双方为挂靠关系。因承建毕节实验高中项目需要吊顶，经原被告协商一致，于2018年1月21日签订了《三防板、集成吊顶施工承包合同》，约定二被告承建的工程（毕节市实验高级中学科技实验大楼）洪山路实验高中室内三防板吊顶以及卫生间集成吊顶单项工程分包给原告施工，双方对工程内容、工期、承包单价以及付款方式作了明确的约定。后因被告未按约定的合同时间内付进度款，工程进度已拖一年之久，胥定萍与被告罗开祥于2018年12月25日签订了《合同补充协议》，约定待工程完工以后，3个月之内付清所有尾款，如未按合同约定的时间如期付清所有工程余款，将承担法律责任，并按照违约金每天100元计算，直至工程款全部付清为止。原告按照合同约定如期履行了合同义务，被告却未按照约定的时间支付工程款，已经构成了违约。原告认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已全面履行了自己的义务，而被告迟延支付工程尾款，经原告多次催要后，于2020年7月8日才将剩余的工程款支付给原告。原告于2018年12月28日完工，按照双方约定，被告应于2019年3月28日将剩余的所有工程款支付完毕，但被告直至2020年7月8日才将尾款支付完毕，故，应按照每日100元的违约金支付给原告直至2020年7月8日。原审法院认为，原、被告签订《三防板、集成吊顶施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。本案中，原告已按合同约定完成了施工，但被告未按照约定对原告支付工程款，已构成违约。被告罗开祥挂靠被告万宝建工集团有限公司与原告签订合同，二被告应连带承担涉案工程的违约责任。涉案工程于2018年12月28日完工，根据约定被告应完工后三个月之内（2019年3月28日）支付完毕原告工程款，逾期付款违约金按照每日100元计算。2020年7月8日，被告支付原告工程尾款108,388.73元。被告罗开祥辩称原告主张的违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院适当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”等规定的立法目的来看，违约金的认定并不以当事人的约定是否真实为前提，而是以“实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”来考虑。本案中，被告应按照约定支付原告工程款，其逾期支付原告工程款给原告造成的损失为资金的法定孳息损失。本案违约金可以按照被告逾期支付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，原审法院酌情考虑逾期支付工程款利息可以按照同期同类贷款利率上浮30%予以计算，即本案违约金以被告逾期支付工程款总额108,388.73元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率的1.3倍从2019年3月29日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.3倍从2019年8月20日计算至2020年7月8日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、罗开祥、万宝建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付邹慧、胥定萍逾期支付工程款的违约金，违约金以逾期支付工程款108,388.73元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率的1.3倍从2019年3月29日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准1.3倍从2019年8月20日计算至2020年7月8日；二、驳回邹慧、胥定萍的其他诉讼请求。案件受理费486元（已减半收取），由罗开祥、万宝建工集团有限公司负担。上诉人胥定萍二审提交以下证据：第一组证据：工程结算清单。证明是以施工班组的形式在里面干活，双方还存在劳务关系。被上诉人罗开祥质证意见：对真实性没有异议，但达不到其证明目的，不能证实存在劳务关系。第二组证据：微信转账记录，证明欠款多少。被上诉人罗开祥质证意见：对真实性不持异议，应当按照一审认定的金额为准。被上诉人罗开祥二审提交证据：2019—2020年lpr利率一览表。证明上诉人的实际损失仅为贷款利率，故一审调整的。上诉人胥定萍质证意见：证据与本案无关。对上诉人提供的工程结算清单及微信转账记录，被上诉人对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。对被上诉人提供的2019—2020年lpr利率一览表，经查，该利率一览表是复印件，而且不知道是由哪个单位出具的，故对该证据的真实性、合法性不予采信，其余事实与原判查明的事实一致。二审双方当事人争议的焦点为：原判对违约金的计算是否得当？本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案争议发生于2018年1月21日，故本案适用行为时法律。关于双方当事人争议的焦点，上诉人提出涉案违约金应按双方当事人签订的《合同补充协议》约定的按每日100元计算的上诉理由，经查，双方当事人签订《三防板、集成吊顶施工承包合同》系建设工程施工合同，上诉人周慧、胥定萍系个人，没有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同属无效合同。对于无效合同而言，本不支持违约金，但原判判决被上诉人承担违约金后双方当事人未对违约金的是否支付问题提起上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，对于原判判决被上诉人支付上诉人违约金的判决内容，本院予以维持。综上，上诉人周慧、胥定萍提出的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费972元，由上诉人胥定萍、邹慧共同负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年四月二日书记员  谭湘