上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10719号上诉人（原审原告）：上海工吉投资咨询事务所（有限合伙），住所地上海市金山区张堰镇松金公路2758号1幢A1420室。执行事务合伙人：张力。委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈惠琴，男，汉族，1964年4月12日出生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。原审第三人：上海兴惠贸易有限公司，住所地上海市金山区兴塔镇亭枫公路6718号。法定代表人：许某，总经理。委托诉讼代理人：蒋永强，男，该公司员工。上诉人上海工吉投资咨询事务所（有限合伙）（以下简称工吉事务所）因与上诉人陈惠琴、原审第三人上海兴惠贸易有限公司（以下简称兴惠公司）股东损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于同年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人工吉事务所的委托诉讼代理人俞飞跃律师，上诉人陈惠琴的委托诉讼代理人袁文勇律师，原审第三人兴惠公司的委托诉讼代理人蒋永强，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人工吉事务所上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持工吉事务所在一审中的其余诉讼请求。事实和理由：一、景观石购销所涉的415万元货款应认定系陈惠琴侵占，应纳入返还的范围。1．一审法院以购销合同的签订时间早于审计的2010年11月19日至2019年5月5日，从而认定“审计未纳入，本院不采信”，显属错误。工吉事务所提起本案诉讼的基础是兴惠公司账上拥有2,420万元，申请司法审计的目的是为了查清兴惠公司在2,420万元资金到账后的使用及流向状态，工吉事务所从未表达过仅以审计结果或者审计范围作为唯一确定诉讼主张支撑的意见，也没有表达过审计时间段前兴惠公司对外签订的合同及发生的资金支出不在其记录范围内。从景观石的货款支付来看，其中两笔已经跨入到审计的时间段内。本案系股东派生诉讼，从兴惠公司的角度来看，不应受时间上的限制，且法律也没有限制性的规定。2．一审没有查明景观石购销发生的其他相关事实，存在错误。第一，一审法院在判决中遗漏司法鉴定报告中关于印文形成状态的重要记载。工吉事务所对陈惠琴提交的景观石《购销合同》的真实性提出异议，根据司法鉴定报告记载，检材1《补充协议》、检材5《购销合同》上的兴惠公司印文在相近时间内盖印形成，不是在标称的时间间隔分别盖印形成。第二，根据鉴定报告记载，检材5上的填写字迹不是使用书写工具直接书写形成，而是喷墨印刷形成。结合证据材料，工吉事务所有理由对景观石购销活动发生的真实性提出异议，而一审法院未能查清购销合同订立的状态、兴惠公司是否已实际收到合同项下的石头、石头存放凭证等事实。二、股权转让所涉的1,000万元中的920万元，应认定为被陈惠琴侵占并予返还。一审判决认定“无法判定双方真实的股权价格”、“双方之间的股权价款争议与本案非同一法律关系，可另行主张，本案不作处理”，显属错误。1．就争议的股权价款看，双方签订的《参股投资协议》明确约定，1,600万元投资额中包含40%的股权转让款，按200万元注册资本对应的40%股权价款应为80万元。《补充协议》所称1,000万元购买的对应的2,500万元是土地股权40%的对价，而该土地系兴惠公司财产，陈惠琴无权进行转让处分。退一步讲，即使陈惠琴是代表兴惠公司进行处分，则该1,000万元也应该属兴惠公司收入，陈惠琴无权个人侵占。2．从股权转让文件的时间顺序看，2010年10月19日签订的《股权转让协议》时间在最后，其确定的股权转让价为80万元。3．就股转文件的效力看，该《股权转让协议》是兴惠公司办理股权变更登记手续时向登记部门递交的正式文件，具有对外公示效力，故股权转让价应以80万元为准。4．股权转让价格与本案争议在形式上分属不同的法律关系，但本案诉讼就是要查明陈惠琴是否具有损害公司利益的行为，故股权价格应当查清，一审判决以“两个法律关系”为由不予查明是错误的。三、一审判决虽然认定“司法审计”及“司法鉴定”两个鉴定报告，但在查明事实方面却没有完全采纳两个报告确定的事实结论对本案证据进行审查，还有遗漏报告内容，从而导致未能查明本案事实，且适用法律方面亦有错误，应予纠正。陈惠琴针对工吉事务所的上诉请求辩称：一、关于购销合同、景观石清单、贷记凭证及订购合同、贷记凭证的认定问题。陈惠琴也认为上述证据不能因为未纳入审计范围而不在本案中审查，但陈惠琴认为这些证据应予采信，并认定这些款项用于了涉案项目，不存在工吉事务所诉称的陈惠琴侵占兴惠公司资金的情况。二、关于陈惠琴向工吉事务所出让其持有的兴惠公司40%股权的价格以及股权转让款的归属问题。各方在《参股投资协议》及《补充协议》第三条中确定举惠公司名下的项目土地价格为2,500万元，故40%股权对应的价格应当是1,000万元，且工吉事务所在一审中提交的兴惠公司向其出具的收款收据、陈惠琴提交的《补充协议》以及兴惠公司的收据存根，都可以证明各方确定的兴惠公司40%股权转让价格是1,000万元。直至本次诉讼前，在长达九年的时间里工吉事务所是从来没有异议的。三、关于景观石合同的签署以及履行情况。工吉事务所认为景观石合同不具有真实性的主张是不成立的，合同通常会有一式几份，既然是手写填写的内容，当然可能是手写填写了一份之后再复印几份，故合同真实性不存在任何问题。在金山经侦支队找陈惠琴谈话过程中，已经核实不存在工吉事务所举报的所谓陈惠琴侵占公司财产的犯罪事实，并对工吉事务所的举报不予立案。因此，工吉事务所的上诉没有依据，应予驳回。原审第三人兴惠公司同意陈惠琴的答辩意见，认为陈惠琴没有侵占兴惠公司的财产，也没有损害兴惠公司的利益。上诉人陈惠琴上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回工吉事务所的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以财务审计替代司法审判，至司法审判权旁落，犯了以审代判的错误。审计发现兴惠公司没有支付员工工资及社保的支付记录，但兴惠公司的涉案项目肯定需要有人来开发完成，兴惠公司也势必需要支付劳动报酬，没有书面劳动合同并非企业不需要支付劳动者工资的理由，事实上这些劳动者是向案外人借用而来，劳动者与兴惠公司之间没有直接的劳动关系，自然不会签署劳动合同。一审法院否定兴惠公司有工作人员存在，否定兴惠公司有人工成本存在是脱离实际的认定，有悖于生活常识，缺乏合理性。即便兴惠公司财务做账有瑕疵，也不应由陈惠琴承担赔偿责任。陈惠琴认为，有权获得赔偿的前提条件应当是有损失存在，既然兴惠公司根本就没有损失，为何判令兴惠公司有权获得赔偿？二、一审法院“以审代判”的错误做法还表现在其他方面。本案中审计是由工吉事务所申请的，工吉事务所没有将购销合同、景观石清单等列入其申请审计的范围，恰恰说明工吉事务所对这些证据不持异议，故一审法院应当采信。三、工吉事务所在诉讼中出尔反尔，有悖诚信。一审中，工吉事务所先是对《补充协议》《告知函》《征求函》上工吉事务所印文与其他印文是否一致进行比对鉴定，未对公章真实性表示异议，但当工吉事务所看到鉴定意见书后，又改口对上述印文的真实性提出了异议。陈惠琴在庭审前就申请对2015年10月16日《担保书》上“张力”的签名等进行司法鉴定，以帮助法院查明事实，但一审法院对陈惠琴提交的鉴定申请没有作出回应。工吉事务所针对陈惠琴的上诉请求辩称：关于员工工资和社保，审计活动本身就是按照法律规定来完成的，那不仅仅是会计劳动法都综合考虑，首先更重要的一点，所谓的兴惠公司没有一个正常的用工制度，也没有劳动合同，也没有工资发放，陈惠琴说打到关联公司的钱是支付工资，兴惠公司的用工依据在哪里？事实上兴惠公司就是没有用工，没有劳动合同，也没有社保。原审第三人兴惠公司同意陈惠琴的上诉意见。工吉事务所向一审法院起诉请求：1．陈惠琴向兴惠公司返还所侵占的公司资金2,050万元；2．陈惠琴向兴惠公司支付自侵占之日起至实际返还之日止、被侵占资金的利息损失9,277,500元；3．陈惠琴向兴惠公司赔偿因侵占公司资金给兴惠公司造成的工程示迟延支付及借款利息等全部损失暂计380万元。4．兴惠公司向工吉事务所支付为诉讼而产生的律师代理费15万元。一审中，工吉事务所变更诉讼请求为：1．陈惠琴向兴惠公司赔偿所占有的公司资金15,757,665.81元；2．陈惠琴向兴惠公司支付自占有之日起至实际赔偿之日止、被占有资金的利息损失暂计7,800,044.58元（以15,757,665.81元为基数，自2012年2月16日起至2020年5月15日止、按年利率6%计算）；3．兴惠公司向工吉事务所支付为诉讼而产生的律师代理费15万元。一审法院认定事实：兴惠公司成立于2000年3月10日，曾用名上海九云轩大酒店有限公司，2009年1月12日更名为上海兴惠贸易有限公司，注册资本200万元。2010年10月19日，出让方陈惠琴与受让方工吉事务所签订股权转让协议，约定陈惠琴将兴惠公司40%的股权作价80万元转让给工吉事务所。变更后，兴惠公司的股东分别为陈惠琴出资110万元，持股55%，钱某出资10万元，持股5%，工吉事务所出资80万元，持股40%。兴惠公司章程第九条载明公司设股东会；不设董事会，设执行董事一名；不设监事会，设监事一名。陈惠琴任执行董事，钱某任监事。2010年9月25日，兴惠公司（甲方）与工吉事务所（乙方）签订参股投资协议，就商业别墅房开发建设事宜，通过对该项目地块的实地考察分析，并经双方友好磋商达成如下条款：一、甲方把已有兴惠公司房地产地块作为本项目开发地块；二、本项目计划开发建设独栋及联体别墅；三、经甲乙双方确认，本项目计划总投资约为6,500万元，其中土地价格确认为2,500万元，后期建设总价计划约为4,000万元；四、甲乙双方确认本项目乙方参股投资比例为总投资的40%；五、甲乙双方确认土地部分2,500万元属甲方出资；六、甲乙双方确认，乙方占本项目总投资的40%投资款，共计出资1,600万元，其中前期付款为本协议签订后3天内支付500万元，15天内再支付500万元，待项目建设招投标前再支付其余600万元，其余资金由双方协商解决；七、关于涉及该项目的重大决策及经营开支由甲乙双方共同协商决定；八、本协议签订后，在乙方支付第一笔投资款后双方办理公司股权变更手续。双方确认，陈惠琴于2010年9月29日、9月30日各收到工吉事务所支付的100万元，合计200万元。兴惠公司于2010年11月19日收到工吉事务所支付的500万元支票，于2010年11月26日收到工吉事务所支付的300万元，于2011年1月12日收到工吉事务所交付的600万元。2018年10月29日，工吉事务所与上海市竞业律师事务所签订聘请律师合同，约定律师费为15万元，上海市竞业律师事务所开具了发票，上海A有限公司向上海市竞业律师事务所支付了15万元，付款摘要为代工吉投资付律师费。2019年3月18日，工吉事务所向钱某邮寄请求函，针对陈惠琴执行公司职务时，侵占公司财产拒不返还，请求钱某作为兴惠公司监事向法院提起诉讼。钱某表示已经收到信件。一审法院另查明：（一）A公司与兴惠公司建设工程合同纠纷，A公司诉请兴惠公司支付工程款35,882,370元、工程补偿款380万元及利息，以及兴惠公司归还借款900万元及利息。（2015）金民三（民）初字第673号民事判决书判决：一、兴惠公司应支付A公司工程价款31,382,374元及利息损失；二、兴惠公司应支付A公司工程补偿款380万元及利息损失；三、A公司可就其完成的兴惠公司金山区XX镇XX公路XX号的土建、安装、绿化、弱电工程部分的拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围限于工程价款31,382,374元；四、兴惠公司应支付A公司借款900万元及利息损失。判决后，兴惠公司上诉，上海市第一中级人民法院作出（2016）沪01民终13442号民事判决书。工吉事务所起诉兴惠公司股东知情权纠纷一案，（2015）金民二（商）初字第1792号民事判决书判决：一、兴惠公司提供自2010年10月19日起至判决生效之日止的会计报告、会计账簿，供工吉事务所查阅；二、驳回工吉事务所其他诉讼请求。判决生效后，工吉事务所申请执行并查看了会计报告等。（2017）沪0116民初13877号建设工程施工合同纠纷，工吉事务所为王某、陈惠琴为A公司，2017年12月6日，王某申请追加兴惠公司为陈惠琴，一审法院于2018年1月4日追加兴惠公司作为陈惠琴参加诉讼，兴惠公司委托上海市中桥律师事务所律师参加了2018年1月31日、4月8日的庭审。2018年4月13日，王某撤回对陈惠琴兴惠公司的起诉，并与A公司达成调解协议。（二）上海XX建材有限公司（以下简称C公司）法定代表人为许某，股东为上海D汽车交易中心（以下简称D中心）、莫某、陈惠琴。上海B有限公司（以下简称B公司）法定代表人为许某，股东为D中心、陈惠琴、许某。D中心的股东为金某，法定代表人为陈惠琴。（三）司法审计意见书载明审计的时间为2010年11月19日至2019年5月5日，审计范围为工吉事务所汇入兴惠公司的1,600万元和450万元的资金流向。司法审计意见书第15页审计意见第5项载明兴惠公司于2010年11月19日、2010年11月26日收到了上海G有限公司汇入款500万元、300万元（双方均认可属于工吉事务所汇款）。陈惠琴认定该款为股权转让款，并出具委托书，委托兴惠公司将上述800万元支付给C公司和上海XX大酒店，但该股权转让的合法性以及财务处理的合理、适当性有待法庭认定。审计意见第6项载明兴惠公司自述除上述股权转让款以外开支的与本案相关款项为11,490,666.82元（包括已支付给A公司工程款450万元），其中有争议的金额为3,048,332.63元，包括环评咨询费15,000元、拆迁费30,000元、绿化工程款90,000元、工资1,908,000元、社保费680,807.63元、诉讼法律服务费283,599元（其中鉴定费40,926元与本案无关）。工吉事务所申请司法鉴定，鉴定内容包括：1、2010年10月12日补充协议上工吉事务所及兴惠公司印文的形成时间；2、012353收据存根填写字迹及“注：共计收到壹仟陆佰万元，其中股权转让款1,000万元，工程款600万元”字迹的形成时间；3、2010年9月25日告知函上工吉事务所印文的形成时间；4、2012年7月22日征求函上工吉事务所印文的形成时间；5、2010年9月22日购销合同上兴惠公司印文及填写字迹的形成时间。提供的样本包括：1、2010年9月25日参股投资协议；2、2011年1月5日收据第（三）联；3、留有“上海工吉投资咨询事务所（有限合伙）”印文，时间为2012年12月至2018年12月3日的文件材料8张。司法鉴定科学研究院接受委托后，出具司法鉴定意见书，其中载明二、鉴定过程及分析说明，（一）检材1补充协议、检材3告知函、检材4征求函上“上海工吉投资咨询事务所”印文为同一枚印章所盖印，样本1印文、日期为2012年12月至2013年5月22日的样本3印文、日期为2018年12月3日的样本3印文，三者印文特征明显不同，为不同印章所盖；检材1、检材3需检的“上海工吉投资咨询事务所”印文与样本1的印文为不同印章所盖印；检材4“上海工吉投资咨询事务所”印文与样本1印文为不同印章所盖印、与样本3为不同印章所盖印；（二）检材1、检材5上需检“上海兴惠贸易有限公司”印文为同一枚印章所盖印，与样本1上的“上海兴惠贸易有限公司”印文为同一枚印章所盖。（三）样本2上的复写字迹为书写检材2上需检字迹时复写形成，两者为同一时间形成。鉴定意见：1、在现有样本条件下，无法判断补充协议上“上海兴惠贸易有限公司”印文的具体形成时间；2、在现有样本条件下，无法判断检材1补充协议上需检的“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间；3、检材2收款收据上需检字迹的形成时间与样本2上复写字迹的形成时间一致；4、在现有样本条件下，无法判断检材3告知函上“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间；5、在现有样本条件下，无法判断检材4征求函上“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间。6、在现有样本条件下，无法判断检材5购销合同上“上海兴惠贸易有限公司”印文的具体形成时间。一审法院认为，工吉事务所依据公司法第149条至151条的规定，认为陈惠琴作为兴惠公司股东、执行董事、法定代表人及公司控制人，侵占兴惠公司资金，符合公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷。公司法规定，股东应当在法律、行政法规和规章的框架下行使权利，滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的，应当依法承担损害责任；董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。陈惠琴系兴惠公司持股55%的股东和执行董事，参与负责公司日常经营管理，其作为兴惠公司的高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，遵守法律、行政法规和公司章程的义务，在守法和遵守公司章程的前提下忠实地履行职责，维护公司利益。首先，工吉事务所依据公司法第151条第3款的规定提起派生诉讼，应符合法定的前置条件。公司法规定派生诉讼需经过一定前置条件的目的是为了充分保障公司的意思自治，确保股东在穷尽公司内部救济途径后，才有权向人民法院直接以股东名义提起诉讼。本案中，工吉事务所先向兴惠公司的监事钱某发函要求起诉陈惠琴，在钱某没有回复后，工吉事务所提起本案诉讼，故工吉事务所已穷尽了公司的内部救济手段，其以股东身份提起本案诉讼并无不妥。其次，工吉事务所主张其支付的1,600万元及兴惠公司借入的450万元被陈惠琴侵占。陈惠琴则抗辩称1,600万元中的1,000万元系支付陈惠琴转让给工吉事务所40%股权的对价以及支出款项均是为了兴惠公司日常经营管理。对于股权转让款系工吉事务所陈述的80万元还是陈惠琴抗辩的1,000万元，双方争议较大。工吉事务所提供了股权转让协议、股东会决议，陈惠琴提供了补充协议、收据，一审法院审查后认为股权转让协议及股东会决议系备案材料，补充协议、收据则对股权对价进行了另外的约定，工吉事务所先是对补充协议及收据上公章及文字形成时间申请鉴定，未对公章真实性表示异议，在司法鉴定意见书出具后又对公章真实性予以否认。司法鉴定意见书载明无法判断补充协议上印文的形成时间以及陈惠琴手持收据与工吉事务所手持收据（两份收据载明股权转让款为1,000万元）形成时间一致；同时司法鉴定意见书第2页、第3页分析出工吉事务所提供的比对样本1参股投资协议及样本3文件材料8张（鉴定人员至上海市金山区市场监督管理局调阅了原件）存在三枚不同印章，因此双方提供的现有证据已形成对抗，尚不足以判断双方真实的股权价格，且双方之间的股权转让价款争议与本案审理的股东损害公司利益并非同一法律关系，双方针对股权转让的争议可另行主张权利，本案不作处理。对于陈惠琴提出为了兴惠公司日常经营管理所花费的款项，司法审计意见书表述有争议的费用共计3,048,332.63元（其中电力焊丝厂案费用40,926元并非兴惠公司支付，与兴惠公司无关），一审法院分述如下：1、环评咨询费15,000元，系兴惠公司于2011年9月26日支付给上海E有限公司；2、拆迁费30,000元，由上海F有限公司出具收条；3、绿化工程款90,000元，系兴惠公司与上海F有限公司签订合同后，由个人出具收条及兴惠公司于2014年10月28日转账支付上海F有限公司；4、工资1,908,000元及社保费680,807.63元，兴惠公司、B公司、D中心出具了说明及记账凭证；5、诉讼法律服务费283,599元，由（2017）沪0116民初13877号参加诉讼通知书通知兴惠公司参加诉讼，兴惠公司与上海中桥律师事务所签订了委托律师代理合同，律师费金额为283,599元。其中环评咨询费、拆迁费虽然只有贷记凭证及收据，但系兴惠公司支付案外人，仅凭现有证据尚不足以认定陈惠琴未尽勤勉义务和忠实义务；绿化工程款，有合同与付款凭证相互佐证，一审法院认定为兴惠公司正常经营支出；诉讼法律服务费，兴惠公司确实委托律师参与了（2017）沪0116民初13877号案件，一审法院认定该笔支出确系兴惠公司所需。至于工资及社保费，司法审计意见书第13、14页载明未发现有对员工工资的支付，也未有养老金等社会保险款项社保中心的支付记录，审计中，兴惠公司也未能提供该单位的员工聘用合同、员工参保信息等用工资料。陈惠琴及兴惠公司表示系2011年至2015年员工6人、每人每月3,500元的工资合计126万元，2016年至2018年每年4人、每人每月4,500元的合计648,000元，以及2011年至2015年的养老金443,655.95元、2016年至2018年的养老金237,151.68元；但经查，账面只有一笔记录即2015年12月转账凭证记录，借“在建工程”126万元，贷“其他应收款”（冲减）B公司应收款126万元，凭证后附有兴惠公司、B公司、D中心三方盖章的借用职工代付工资社保费说明，写明因兴惠公司工程项目需要，特向B公司、D中心借用职工6人（陈惠琴、钱某、彭某、黄某、杨某、蒋永强），以上职工工资及社保费委托B公司、D中心代发代缴，上述款由兴惠公司承担并支付给上述两单位。但2016年至2018年工资648,000元和养老金680,807.63元账面无记录。一审法院认为，B公司、D中心均系陈惠琴持股的公司，陈惠琴就工资及社保的合法性和合理性负有举证义务，在其不能对上述领用工资、缴纳社保的合法性、合理性和客观存在作出举证的情况下，应当认定陈惠琴的行为构成了对兴惠公司的损害，应承担赔偿责任，故工资1,908,000元及社保费680,807.63元，合计2,588,807.63元，应由陈惠琴返还兴惠公司并承担占用期间的利息，并自账面记录2015年12月的次月即2016年1月1日开始起算占用期间利息。工吉事务所的其余诉请于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、陈惠琴应于判决生效之日起十日内返还兴惠公司2,588,807.63元及该款自2016年1月1日起至实际归还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回工吉事务所其余诉讼请求。一审案件受理费160,339元，审计费163,680元、鉴定费69,600元，合计393,619元，由工吉事务所负担326,451元，陈惠琴负担67,168元。本院二审期间，工吉事务所、兴惠公司未提交新的证据。陈惠琴提供如下证据：1．兴惠公司、B公司、D中心、C公司出具的《借用职工支付工资、缴纳社保费的情况说明》以及相关的银行转账凭证；2．B公司向D中心转账的凭证，以及D中心发放陈惠琴、钱某、黄某、蒋永强四人工资的工资单等；3．B公司向C公司转账的凭证，以及C公司发放杨某工资的工资单等；4．B公司发放彭某工资的工资单；5．D中心缴纳社保费的材料；6．养老保险个人权益记录单及员工出具的证明。以上6组证据均证明案外人代发工资的情况。7．D中心自2011年1月至2018年12月的月度资产负债表及损益表，其中商品销售收入及主营业务收入均为空白，说明D中心没有经营活动，销售额为零，税务为零申报。经质证，工吉事务所认为陈惠琴提供的上述证据1-6均涉及案外人的社保缴纳及工资发放情况，但均与兴惠公司无关；出具证明的员工均来自于陈惠琴有关联的公司，证明内容与事实不符；证据7系陈惠琴的关联公司自行制作，真实性不予认可，且即使D中心的销售数据为零，也不能当然得出其没有开展经营活动及没有用工发生的结论。兴惠公司对陈惠琴提供的证据未提出异议。本案庭审中，陈惠琴申请证人钱某、黄某、彭某、杨某出庭作证。证人钱某陈述，其是兴惠公司的股东，其在2011年至2015年期间在兴惠公司工作，担任项目现场管理兼出纳，其在兴惠公司领取工资，证人确认了陈惠琴提供的其签收的工资发放单；同时，证人的社保关系在D中心，其原先在D中心工作，后来转到兴惠公司工作，但社保关系没有转，仍在D中心。证人黄某陈述，其在2011年至2015年期间在兴惠公司工作，担任行政助理，其在兴惠公司领取工资，证人确认了陈惠琴提供的其签收的工资发放单；同时，证人的社保关系在D中心，系借用到兴惠公司工作，但社保关系仍在D中心。证人彭某陈述，其在2011年至2015年期间在兴惠公司工作，担任司机及总务，其在兴惠公司领取工资，工资由兴惠公司通过B公司发放，证人确认了陈惠琴提供的其签收的工资发放单；同时，证人的社保关系在D中心，其原先在B公司工作，后来转到兴惠公司工作，证人认为兴惠公司与B公司同一家公司。证人杨某陈述，其在2011年至2015年期间在兴惠公司工作，担任水电工，其在兴惠公司领取工资，证人确认了陈惠琴提供的其签收的工资发放单；同时，证人表示其不清楚社保是由哪个公司缴纳的。鉴于上述书面证据及证人证言均涉及兴惠公司的工人工资及社保费的认定问题，本院对此将在理由部分予以阐述。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1．工吉事务所针对景观石购销合同及股权转让款金额提出的异议是否成立？2．一审判决认定陈惠琴侵占了相关的工资、社保费用是否成立？关于争议焦点1，本院认为，对于陈惠琴是否侵占兴惠公司财产，应当查明陈惠琴是否有将兴惠公司资产汇入自己名下的行为，一审中工吉事务所已申请对兴惠公司收入的1,600万元及900万元的资金流向进行了审计，并确认审计期间为2010年11月19日至2019年5月5日，审计过程中，审计机构已根据当事人的意见将早于或晚于上述时间段与本案有关的支出纳入了审计范围内。现工吉事务所在二审中主要对景观石购销合同及股权转让款金额提出异议。关于景观石购销合同，本院认为，根据一审中的司法鉴定意见书，合同上兴惠公司印文与《补充协议》印文是在相近时间内盖印形成，不是在标称的时间间隔分别盖印形成，同时合同中手写字迹为喷墨形成。根据上述鉴定意见无法确定景观石购销合同的具体签订过程及盖印时间，但并不能得出合同系伪造的结论，且在没有相关资金流转凭证显示合同款项进入陈惠琴个人或其控制的账户的情况下，亦无法认定陈惠琴侵占了上述合同款，故本院对工吉事务所的该点异议不予采纳。关于股权转让款，本院认为，工吉事务所主张股权转让金额为80万元系根据工商备案的《股权转让协议》的约定内容，该80万元是根据兴惠公司注册资金200万元按40%的比例计算得出，但是，兴惠公司开发房地产项目，项目所需的资金必然超出其注册资金的金额，股东除注册资金外，还应根据项目需求另行投入资金，工吉事务所主张仅以工商备案的《股权转让协议》来确定股权转让价格，理由不成立，本院不予采纳。工吉事务所通过2010年9月25日《参股投资协议》参与兴惠公司的开发项目，协议中确认项目总投资为6,500万元，其中土地价格为2,500万元，后期建设总价约4,000万元，工吉事务所占项目总投资的40%，共计出资1,600万元。此后，2010年10月12日《补充协议》中约定兴惠公司已有土地价格为2,500万元，其中陈惠琴将持有的土地股权95%中的1,000万元转让给工吉事务所，该转让比例亦是40%。工吉事务所向兴惠公司支付投资款后，兴惠公司出具相应收据，其中载明1,000万元为股权转让款。上述协议约定内容、工吉事务所投资及占股比例、收据记载的款项用途等均能够相互对应，工吉事务所在签约及付款当时并没有对上述1,000万元的款项用途提出异议，但在本案诉讼中却主张该款项系陈惠琴侵占兴惠公司资产，理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，根据审计意见，兴惠公司收到1,600万元投资款及900万元借款后，除陈惠琴确认其依据《补充协议》收取股权转让款1,000万元外，兴惠公司提供了支出明细共计11,490,666.82元，剩余350余万元则是兴惠公司与其他多家公司之间的往来款，根据审计人员在一审中出庭陈述的意见，往来款的账是平的。针对上述11,490,666.82元的支出，陈惠琴上诉认为其中的工资1,908,000元及社保费680,807.63元系兴惠公司借用关联公司员工产生的正常支出，并在二审中提供了相应的工资发放单及社保费用支付凭证，同时由4名员工出庭作证，证人均确认了被借调至兴惠公司工作并由兴惠公司实际支付工资、缴纳社保费的事实。本院认为，兴惠公司与B公司、D中心、C公司之间均系关联公司，相互之间有长期的、众多的款项往来，虽然兴惠公司无用工记录、也无支付工资及社保费用的支出，其委托关联公司代为支付存在一定的合理性，但是，本院注意到，一方面，兴惠公司与这些关联公司之间的汇款用途均记载为往来款，如果是代付工资、社保费用的正常支出，兴惠公司理应在其账目中予以记明，但目前兴惠公司账面中仅记录一笔126万元，且记为应收款，其余工资及社保费支付在账面中根本无记录；另一方面，陈惠琴自述其个人依据《补充协议》收取的股权转让款亦是转至C公司及D中心账户中，并在兴惠公司账面挂应收款，该款项流转及记账方式与前述代付工资及社保费的方式相同。因此，在兴惠公司与其关联公司之间有较多款项往来的情况下，仅凭陈惠琴的陈述来区分款项用途，依据不充分。此外，陈惠琴在二审中提供的兴惠公司向B公司的汇款金额、B公司向其他关联公司的汇款金额与工人工资发放单、社保费用的金额并非完全一致，而是相近，且所有汇款均记载为往来款，不足以认定这些往来款就是代付工资及社保费的事实。兴惠公司与其关联公司之间做账不规范导致不能查明相关事实的不利后果，应由兴惠公司及陈惠琴自行承担，如果其主张的代付工资及社保费的事实确实存在的，可以由相关主体之间另行结算。综上所述，上诉人工吉事务所及陈惠琴的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187,849元，由上诉人上海工吉投资咨询事务所（有限合伙）负担人民币160,339元，由上诉人陈惠琴负担人民币27,510元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二一年四月二十二日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。