贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1786号上诉人（原审被告）：湄潭县综合行政执法局，住所地：贵州省湄潭县天文大道。统一社会信用代码：11520328580675054C。负责人：陈修波，该局局长。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆山夫科技有限公司，住所地：重庆市江北区天澜大道11号29幢10-2。统一社会信用代码：9150010505987342X。法定代表人：罗占洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国灿，贵州帝尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄聪，贵州帝尊律师事务所实习律师。上诉人湄潭县综合行政执法局因与被上诉人重庆山夫科技有限公司（以下简称重庆山夫公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湄潭县综合行政执法局上诉请求：一、撤销一审判决主文第二项，改判调减违约金；二、本案一、二审诉讼费由双方按比例承担。事实和理由：一、涉案合同系被上诉人提供的格式合同，合同中多次重复约定违约责任的承担方式以及利息支付条款。上诉人多次催促被上诉人履行拆除灯饰的义务，但被上诉人均以未支付第一期承揽款为由，拒不履行拆除义务。直到2020年6月上诉人无奈只好自行组织拆除，产生约5万余元的人工拆除费至今未予支付。双方在履行合同过程中均存在违约情形，上诉人未按时支付承揽款有一定的合法、合理性。二审中，如被上诉人直接同意在应支付的承揽款项中扣除则节约了当事人的诉讼成本和司法资源，若被上诉人不同意则上诉人另行保留诉讼权利。二、一审举证责任分担错误，导致违约金过高未予调减。被上诉人若认为违约金合理，依法也应提供相应证据。根据双方的合同约定，第二期工程款的支付条件是拆除后支付审计金额的100%。虽然审计结算是在2020年3月23日作出的，但被上诉人并未履行拆除灯饰的义务，直到2020年6月上诉人才代为拆除完毕。由此，第二期工程款的支付期限应为2020年6月底，40%即为310131.56元。因被上诉人没有举证证明迟延支付承揽款对其造成了多大的损失。因此，只能认定为给其造成了利息的损失。第一期利率约应为月息2.1分，第二期利率约应为月息4分，同时考虑新冠肺炎疫情的影响，请求二审法院予以调减。重庆山夫公司向一审法院起诉请求：一、湄潭县综合行政执法局向重庆山夫公司支付工程款775328.9元及利息(利息以775328.9元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，从2020年1月24日起计算至付清之日止）；二、湄潭县综合行政执法局向重庆山夫公司支付违约金232831.5元;三、湄潭县综合行政执法局承担本工程审计费用4000元；四、本案诉讼费由湄潭县综合行政执法局承担。一审法院认定事实：重庆山夫公司是依法成立的有限责任公司，其经营范围为计算机软硬件开发；电子信息技术开发；智能产品研发及销售；设计、销售、安装照明电器等。2019年12月16日，湄潭县综合行政执法局向重庆山夫公司送达了《湄潭县2020年春节迎春灯饰工程项目邀标文件》，经湄潭县综合行政执法局2019年12月20日公开开标，湄潭县综合行政执法局于2019年12月23日向重庆山夫公司发出中标通知书，确定重庆山夫公司为湄潭县2020年春节迎春灯饰工程项目的投资人。同日，双方签订了《湄潭县2020年春节迎春灯饰工程项目合同》，湄潭县综合行政执法局将“湄潭县2020年春节迎春灯饰工程”发包给重庆山夫公司施工，合同约定施工工期为2019年12月23日至2020年1月15日，施工地点为湄潭县湄江街道茶城大道、湄江大道等地，合同总金额为599400元，最终金额以审计决算金额为准。付款方式为分期付款，即第一期支付时间为竣工后支付合同价款的60%，第二期支付时间为拆除后支付至审计金额100%。同时合同第九条第1、4、6项约定了湄潭县综合行政执法局的违约责任：1.本合同签订生效后，如任何一方在无正当理由情况下解除合同或不按合同要求履行合同，经对方提出仍不改正的，需向另一方承担违约责任，赔偿另一方的全部实际损失，并向另一方支付合同总费30%的违约金。4.甲方未按时组织验收，视同验收合格；未按时审核工程量，视同确认；未按时支付工程款，甲方应承担未支付部分工程款月息2.5%的滞纳金。6.甲方未按要求履行合同义务时，且无正当理由拖延付款时，视为甲方违约，乙方有权追究甲方责任，违约金每天按合同金额的万分之五计算。2019年12月26日，双方当事人签订了《湄潭县2020年春节迎春灯饰工程补充协议书》，补充协议书约定湄潭县综合行政执法局将发包给重庆山夫公司的“湄潭县2020年春节迎春灯饰工程”增加工程量为湄潭县湄江街道象山路、中山东路等地灯饰亮化工程，合同金额暂定为165200元，增量部分最终以第三方审定金额为准，其他事项按照本项目合同执行。合同及协议签订后，重庆山夫公司依约组织施工并按时完成了上述案涉工程，经湄潭县综合行政执法局验收后并正式投入使用。2020年3月23日，经湄潭县综合行政执法局委托重庆致通建设工程造价咨询有限公司对上述涉案工程进行结算审核，审定金额为75328.9元，重庆山夫公司支付了审计费4000元。后重庆山夫公司多次向湄潭县综合行政执法局催收工程款，但湄潭县综合行政执法局一直未支付承揽费，重庆山夫公司遂向法院提起诉讼。一审法院认为，重庆山夫公司与湄潭县综合行政执法局签订的《湄潭县2020年春节迎春灯饰工程项目合同》及补充协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。重庆山夫公司按照约定完成了春节迎春灯饰工程安装的承揽义务，交付了承揽成果，湄潭县综合行政执法局则负有按照约定向重庆山夫公司支付承揽报酬的义务。重庆山夫公司依约履行安装义务后，湄潭县综合行政执法局未及时、全面履行付款义务的，应依约承担违约责任，但合同约定违约方向另一方支付合同总费用30%的违约金，故违约金的数额应确定为184700元[(599400元+165200元）×30%=184770元]，故对重庆山夫公司请求违约金超出的部分，不予支持。湄潭县综合行政执法局主张违约金过高，应承担举证责任，只有在其举出初步证据证明违约金可能过高时，重庆山夫公司才有义务证明约定的违约金在合理范围内，因湄潭县综合行政执法局未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，故对湄潭县综合行政执法局主张违约金过高的主张，不予支持。对重庆山夫公司要求湄潭县综合行政执法局给付逾期利息的诉讼请求，由于重庆山夫公司现依据合同约定的违约金条款所主张的违约金已具有补偿性，且双方在合同中仅约定了迟延付款的滞纳金，对于利息损失的赔偿标准未作约定，重庆山夫公司未提供其他证据证明现其主张的违约金尚不足以弥补其损失的，故于重庆山夫公司要求给付逾期利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，湄潭县综合行政执法局应向重庆山夫公司支付承揽报酬775328.9元和审计费4000元，并应向重庆山夫公司支付违约金184770元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十三条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告湄潭县综合行政执法局在本判决生效后三十日内一次性支付所欠原告重庆山夫科技有限公司承揽报酬人民币775328.9元;二、限被告湄潭县综合行政执法局在本判决生效后三十日内一次性支付原告重庆山夫科技有限公司违约金人民币184770元、审计费人民币4000元，以上共计人民币188770元；三、驳回原告重庆山夫科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7346元（已减半），由被告湄潭县综合行政执法局负担6522元，由原告重庆山夫科技有限公司负担824元。本院二审期间，上诉人向本院提交了一份《贵州银行电子转账凭证》和《说明》，证明上诉人已于2021年2月10日通过贵州省湄潭湄江湄湖资源管理有限公司代付的方式向被上诉人支付了涉案工程款755400元。被上诉人认可该两份证据的真实性，并陈述被上诉人确实在二审开庭前收到了前述款项。本院认为，上诉人提交的前述证据来源合法，内容真实，与本案有关联，应予采信。本院根据该两份证据和一审庭审笔录认定如下事实：湄潭县综合行政执法局于2021年2月10日通过贵州省湄潭湄江湄湖资源管理有限公司代付的方式向重庆山夫公司支付了涉案工程款755400元。重庆山夫公司未对涉案灯饰进行拆除。湄潭县综合行政执法局在一审庭审中认为案涉工程项目合同对违约金的约定过高，基于违约金性质应以实际损失为基础和依据进行计算，请求法院对涉案违约金进行调减。一审认定的审定金额为75328.90元错误，应为775328.90元。另查明：2020年全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率（LPR）最高为4.15%，最低为3.85%，平均为4%。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：一审认定上诉人向被上诉人支付违约金184770元是否过高。违约金的设立主要是督促当事人及时按约履行债务，保证合同的顺利履行。在我国，违约金主要以赔偿损失功能为主，惩罚功能为辅。本案中，双方当事人在合同中约定了支付合同总费30%违约金、未支付部分工程款按月息2.5%支付滞纳金及按合同金额的万分之五计算违约金的三种违约金计算方式，一审结合被上诉人的诉讼请求认定上诉人因逾期支付工程款构成违约应按照合同总费30%向被上诉人支付违约金184770元，上诉人在一审、二审中均主张调减，其请求是否成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条中关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，关键要审查被上诉人因上诉人逾期付款造成的损失为多少以及当事人的过错程度、合同履行情况等因素。首先，关于被上诉人的损失。因上诉人在被上诉人按约完工后未支付工程款，在被上诉人未举证证明存在其他损失的情况下，对被上诉人必然造成的损失为资金占用损失。双方约定的完工时间为2020年1月15日，被上诉人按约按时完工。按照双方的约定，第一期60%工程款的逾期支付利息应从此时开始计算，第二期40%工程款的付款条件为审计后和拆除后，因审计时间为2020年3月23日，而被上诉人一直未按约履行拆除义务，按照上诉人的陈述，上诉人自行拆除的时间为2020年6月，故第二期40%工程款的逾期支付利息应从此时开始起算。被上诉人不认可其具有拆除灯饰义务，与约定不符，不予采纳。同时，上诉人二审提交证据证明其于2021年2月10日已支付被上诉人涉案工程款755400元，故第一期60%的工程款至2021年2月10日已逾期支付13个月，第二期40%的工程款至2021年2月10日已逾期支付8个月，剩余未支付部分的工程款从2021年2月10日开始至今已逾期2.5个月。由此，按照2020年全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率（LPR）全年各月的平均利率4%计算，被上诉人因上诉人逾期支付工程款造成的至今的资金占用损失为：28594.79元【775328.90元×60%×4%÷12个月×13个月+775328.90元×40%×4%÷12个月×8个月+（775328.90元-755400元）×4%÷12个月×2.5个月】。被上诉人认为其垫资修建、上诉人逾期支付工程款导致其相应贷款无法偿还、支付了大量银行贷款利息，未提交证据证明，本院对其主张不予采纳。其次，关于当事人的过错程度及合同履行情况。一方面，因被上诉人一直未拆除涉案灯饰，其对第二期40%工程款未支付也存在一定过错；另一方面，涉案款项的支付时间正遇2020年新冠肺炎疫情盛行期，国内民商事主体的支付能力受到普遍性的消极影响，且上诉人已于2021年2月10日主动向被上诉人支付了755400元，占应付工程款总额775328.90元的97.43%，故上诉人逾期支付工程款的主观过错较小。由此，一审认定上诉人按照合同总费30%向被上诉人支付违约金184770元远远超过被上诉人的实际损失，且结合合同履行情况及当事人的过错程度，惩罚性过重，有失公平。综上分析，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条中关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院依法认定上诉人应按照前述资金占用损失的1.3倍支付被上诉人违约金37173.23元（28594.79元×1.3倍）。对被上诉人超出该金额部分的违约金请求，本院不予支持。因上诉人应支付被上诉人的承揽报酬总额为775328.90元，上诉人在一审后通过贵州省湄潭湄江湄湖资源管理有限公司代付的方式向被上诉人已支付755400元，被上诉人对此也予以认可，故上诉人还应支付被上诉人涉案工程款为19928.90元。综上所述，湄潭县综合行政执法局的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3302号民事判决；二、限湄潭县综合行政执法局在本判决生效后三十日内一次性支付所欠重庆山夫科技有限公司承揽报酬人民币19928.90元；三、限湄潭县综合行政执法局在本判决生效后三十日内一次性支付重庆山夫科技有限公司违约金人民币37173.23元、审计费人民币4000元，以上共计人民币41173.23元；四、驳回重庆山夫科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7346元（已减半），二审案件受理费3995元，共计11341元，由重庆山夫科技有限公司负担3401元，由湄潭县综合行政执法局负担7940元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年四月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇