海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终196号   上诉人（原审被告）：周威成，男，1983年6月21日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：唐树宝，海南维特律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈海孟，男，1992年2月23日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。   委托诉讼代理人：符启青、王国华，海南法立信律师事务所律师。   原审第三人：樊勇涛，男，1982年3月21日出生，汉族，住海南省琼中黎族苗族自治县。   原审第三人：陈东，女，1968年11月26日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。   上诉人周威成因与被上诉人陈海孟及原审第三人樊勇涛、陈东合伙协议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周威成上诉请求：1.判令依法撤销一审判决；2.判令周威成不承担退还陈海孟投资款人民币404383元及支付逾期付款利息的责任；3.判令儋州尚岛超市有限公司承担退还陈海孟投资款的责任；4.本案的诉讼费由陈海孟承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序，应当依法撤销、改判或发回重审。一、本案应当适用民法总则而非民法通则；二、退伙只能依据合伙企业法审理；三、《散伙协议》实为退伙协议，只涉及结算，不存在清算；四、本案不存在退伙，因《散伙协议》无效。根据合伙企业法，符谷鸿未在协议上签字也未补签，该协议未经全体合伙人同意而不发生法律效力；五、适格被告应为儋州尚岛超市有限公司，而不是周威成。该公司是支付退货款的主体，周威成只是公司股东，不应为公司债务承担全部责任；六、根据合伙企业法，散伙协议中任何合伙人均应对陈海孟的退伙承担连带责任，一审遗漏了应当参加庭审的第三人：两名合伙人尚位龙与符谷鸿；七、五名合伙人无权对儋州尚岛超市有限公司现有资产进行自行评估；八、即使发生散伙事实，五名合伙人无权对儋州尚岛超市有限公司现有资产进行清算并私自处置。《散伙协议》中的儋州店1150000元的清算结果（实为结算）无效；九、一审法院判令周威成承担逾期支付退股款的利息无事实依据和法律依据。   陈海孟辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。一、五名合伙人成立个人合伙关系，合伙经营超市，超市系以周威成、樊勇涛为经营者的个体工商户，无涉儋州尚岛超市有限公司，也未有设立该公司的意思表示；散伙以合伙为前提，周威成执笔拟写《散伙协议》即承认五人存在个人合伙关系；陈海孟、陈东转账的100万元最后进入周威成个人账户，而非儋州尚岛超市有限公司的对公账户；陈海孟、陈东、尚位龙、符谷鸿均不是儋州尚岛超市有限公司名义股东或隐名股东。二、《散伙协议》真实合法有效，法律对个人合伙的财产清算、分配无限制，该协议包括合作经营项目的清算和剩余财产的分配。三、陈海孟根据《散伙协议》、《债权转让协议》有权要求周威成退还404383元及利息。赔偿损失是违约责任之一，周威成逾期付款的违约行为给陈海孟造成该款的利息损失。四、一审程序并无不当。尚位龙与符谷鸿等在《散伙协议》上签字捺印，证明认可根据该协议清算分配剩余财产，其不参与庭审不影响一审审理。五、儋州尚岛超市有限公司与本案无关，不是也不应作为当事人，周威成请求判令该司承担退还投资款的责任应当驳回。补充：本案是个人合伙关系，而非合伙企业，各方达成协议即可对剩余财产进行分配和清算；民法总则无关于个人合伙的规定，一审判决适用民法通则是正确的；符谷鸿在《散伙协议》上由周威成代签，且根据该协议，只有周威成负有返还其他合伙人投资款的义务，所以债务人是周威成，债权人是其他合伙人。鉴于债务人已经在《散伙协议》上签字，该协议应是合法有效的。   樊勇涛未作答辩。   陈东未作答辩。   陈海孟向一审法院提出诉讼请求：1.判令周威成向陈海孟退还投资款404383元及利息（以404383元为基数，从2020年3月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；2.本案诉讼费、公告费等由周威成承担。   一审法院认定事实：经樊勇涛介绍，陈海孟、陈东与周威成合伙经营连锁超市，陈海孟与陈东的投资款经由樊勇涛支付给周威成，陈海孟与陈东各占股25%。超市的经营管理由周威成负责，陈海孟、陈东不参与实际经营。合伙资产由周威成持有、管理。合伙人未签订书面合伙协议。2020年3月22日，周威成对合伙出资以及合伙资产、亏损情况进行统计并形成清算结果，之后周威成、陈海孟、陈东以及案外人尚位龙等合伙人对合伙资产清算达成《散伙协议》，《散伙协议》由周威成执笔。《散伙协议》载明：1.清算。和岭农场资产341231元；儋州店1150000元。共计清算资产为1491231元。实总投入：2061000元。2.占股比例。周威成0.39×1491231=581580；陈海孟0.25×1491231=372807。陈东0.25×1491231=372807。尚位龙0.02×1491231=29824。符谷鸿0.10×1491231=149123。3.陈海孟与陈东以和岭尚岛店抵除745614-341231尚余404383元。本协议从2020年3月22日生效。所有投资人无异议。陈海孟、陈东、周威成、尚位龙、符谷鸿（未到场，由周威成代签）在协议下方签名确认。周威成在一审诉讼中确认：以上按占股比例计算得出的数额系各人按占股比例应分得的钱款。协议第3条“陈海孟与陈东以和岭尚岛店抵除：745614-341231尚余404383元”，意为所有协议人同意将澄迈和岭尚岛超市以341231元转让给陈海孟、陈东，此外，二人还应分得404383元。另查，2020年8月31日，陈东与陈海孟签订《债权转让协议》，约定陈东将其对周威成的202191.50元涉案投资款及利息债权转让给陈海孟，债权转让事宜由陈海孟通知周威成。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《散伙协议》系在周威成提供合伙出资、亏损情况等结算数据的基础上、各合伙人协商一致的情况下由周威成执笔形成的，结合陈海孟提交的微信聊天记录以及周威成的陈述等证据可以认定，周威成与陈海孟、陈东等人存在合伙关系，陈海孟、陈东等人投入了资金但未实际参与经营，合伙资产由周威成持有、管理，各合伙人合意退伙并对合伙债权、债务清算完毕。因合伙资产由周威成持有、管理，按《散伙协议》的清算结果，周威成应对陈海孟、陈东应分得款404383元负返还义务，并应支付资金占用期间的利息。周威成辩称其不是资产持有人，已将合伙资产转移给了樊勇涛无证据支持，且陈海孟、陈东、樊勇涛不予认可，不予采信。周威成关于《散伙协议》各投资人的占股比例数据存在0.01的错误、无法履行的主张，因其系合伙资产持有、管理人，《散伙协议》的结算数据由其提供，其应自行承担不利后果，故对该主张亦不予采信。陈海孟、陈东的债权转让合法，并对债务人周威成发生法律效力。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”陈海孟、陈东之间的债权转让虽无证据证明于诉讼前已通知周威成，但双方约定债权转让事宜由陈海孟通知周威成，陈海孟提起本案诉讼、包含《债权转让协议》在内的诉讼文书已依法送达给周威成，视为陈海孟已将其与陈东的债权转让通知周威成，故涉案债权转让对债务人周威成发生效力。综上，陈海孟的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：周威成于判决生效之日起十日内退还陈海孟投资款404383元并支付逾期付款利息（以404383元为基数，从2020年3月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3682.88元、诉讼财产保全申请费2620元，由周威成负担。   二审询问时，陈海孟称因周威成在二审期间提出了新的抗辩事实和理由，拟提交：证据一、《儋州尚岛超市有限公司国家企业信用信息公示报告》以证明该司的股东信息，陈海孟、陈东、尚位龙，符谷鸿等均不是该司的股东；证据二、合伙经营的超市及其《国家企业信用信息公示报告》以证明五人合伙经营的超市是个体工商户。周威成以该证据不符合新证据的法律规定为由放弃质证，樊勇涛认可上述证据的三性。本院认为陈海孟举证理由成立，对该两份证据的真实性、合法性予以认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：陈海孟主张由周威成退还投资款404383元及利息有无事实依据和法律依据。   关于本案《散伙协议》涉及的合伙形式。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该协议签订时间为2020年3月22日，《中华人民共和国民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中关于个人合伙的规定当时未被废止。一审时，樊勇涛、尚位龙、陈东与陈海孟均书面认可了《散伙协议》中五人的合伙关系，且樊勇涛给周威成银行转账的时间、数额与陈东、陈海孟投资入伙的时间和数额相对应，樊勇涛转给周威成的部分银行流水亦有“儋州超市装修款”、“小孟股钱”的附言，再结合周威成在微信中致陈海孟的“具体情况我会发给樊勇涛。好聚好散是事话，事要公平不能让那一个人承担是不”的陈述，以及周威成本人执笔写的《散伙协议》的内容为在五位合伙人间对合伙剩余资产进行分配，因此，一审法院认定周威成与陈海孟、陈东等人存在合伙关系并无不当。周威成主张本案涉及的合伙形式是合伙企业，但未能提供该合伙企业的营业执照或者举证合伙人间对此主张的认可，对于周威成该主张，本院不予认可。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条及五十条的规定，本院认定《散伙协议》涉及五位合伙人的合伙形式为一般的个人合伙。   关于《散伙协议》的效力、尚位龙与符谷鸿未作为原审第三人的问题。周威成以符谷鸿的签名系其代签为由否认该协议效力，并主张尚位龙与符谷鸿应作为原审第三人参加诉讼，但周威成一审时已承认自己将该协议拍照给符谷鸿后，符谷鸿委托周威成代签，且本庭庭后与符谷鸿核实，符谷鸿表示认可该协议且其与周威成已自愿折价履行该协议。另外，尚位龙在一审书面辩称其同意该《散伙协议》，已将投资款转给周威成，应当由周威成承担返还投资款的责任，且经本庭庭后与尚位龙核实，周威成已将该协议中载明的尚位龙应分得款转给了尚位龙。故周威成的上述抗辩均不成立，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，一审法院按照《散伙协议》对合伙财产进行处理并无不当。由于一审时，陈东已提交书面答辩状明确将对周威成的债权202191.50元转让给陈海孟；且银行利息属法定孳息，由所有权人取得，因此，一审法院对陈海孟请求周威成退还投资款404383元并支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。   关于案外人儋州尚岛超市有限公司。周威成作为合伙项目的经营管理者，在一审中从未提及该公司，二审时却上诉由该司承担返还投资款的责任，与常理不符，且工商信息显示该公司股东仅包含周威成，陈海孟与樊勇涛主张的合伙经营的超市亦与该公司无关。由于周威成未能举证该公司属于本案五位合伙人的合伙经营项目、该公司与本案其他合伙人存在关联性，应承担举证不利的法律后果，故，对其该项上诉请求，本院不予支持。   综上，上诉人周威成的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7365.76元，由周威成负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二〇二一年四月八日   法官助理 陈 柳   书记员 刘 欣   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民法通则》   第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。   《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》   ４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。   ５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。   ５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。