贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1832号上诉人（一审原告）：黎晓恒，男，1990年12月29日出生，汉族，现住遵义市红花岗区。委托代理人：袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师。委托代理人：黄钦，贵州恒发律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司；住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇罗马街**内，统一社会信用代码：9152052305501854XN。法定代表人：蒋国荣，该公司经理。被上诉人（一审被告）：金沙县教育科技局；；住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道罗马街**统一社会信用代码：11522424009662860K。法定代表人：穆俊波，该局局长。原告黎晓恒与被告贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司（以下简称天誉公司）、金沙县教育科技局（以下简称科技局）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省金沙县人民法院作出（2020）黔0523民初5224号民事判决。上诉人黎晓恒不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人黎晓恒上诉请求：1、请求撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初5224号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，理由如下：（一）一审法院认定被上诉人贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司尚欠上诉人结算尾款2009341.45元与事实不符。被上诉人天誉合公司当庭认可总工程款为3582186.00元，已经支付的工程款为1295000.00元，故被上诉人天誉合公司尚欠工程款应当为2287186.00元。（二）一审法院将6.39％工程税金和1％安全费预先扣除的事实认定错误。上诉人与被上诉人天誉合公司于2017年6月20日签订《校园道路沥青混凝土施工合同》第三条约定“本工程的所有相关税金由乙方自行负责，在每次工程款中扣除”，故6.39％工程税金和1％安全费应当在被上诉人天誉合公司每次支付工程款时予以扣除，而不是预先扣除该部分费用。（三）一审法院将上诉人与被上诉人天誉合公司双方在2020年1月15日签订的《财务结算暨支付协议》虫对工程款欠付金额及支付方式认定为系双方对工程款的支付时间进行了展期的认定属于认定事实错误。从双方当时达成的协议来看，该协议系附条件生效的协议，即被上诉人天誉合公司能够用政府债券的方式支付工程款才能生效，但该协议因为没有实际履行，被上诉人天誉合公司并没有以政府债券的方式支付工程款。故《财务结算暨支付协议》中约定的支付款项金额和支付时间不能认定为系双方再次达成的新合意；（四）一审法院认定利息起算的时间为2020年1月15日系认定事实错误。上诉人与被上诉人天誉合公司双方签订的《校园道路沥青混凝土施工合同》第九条约定“验收合格后并在金沙县审计局审计完成后，支付到结算金额的95％（最迟支付时间为2017年春节，若由于甲方原因未能按照合同约定支付乙方尾款、甲方应承担应付款银行同期利息的2倍），5％工程款作为质保金，竣工验收合格后满一年后无质量问题并经甲方签字确认后15个工作日内退还质保金”。双方在庭审过程中明确了“2017年春节”即是2018年2月16日，故被上诉人天誉合公司最迟支付工程款至结算金额95％的时间应为2018年2月16日；涉案工程已经于2017年7月10日完工并经甲方现场管理人员吴杰桃现场验收合格且移交使用进入一年质保期。故结算金额95％的工程款利息起算时间应当为2018年2月16日，5％工程款质保金最迟支付的时间为2018年7月25日，5％工程款质保金利息起算时间应当为2018年7月25日；（五）如上述第（四）项陈述的理由，计算结算金额95％的工程款和5％工程款质保金利息的利率应当为合同约定的“银行同期利息的2倍”，结合中国人民银行同期同类贷款利率可知，利率应当为4.75％／年的2倍即9.50％／年。二、一审法院适用法律错误，理由如下：（一）根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，上诉人与被上诉人签订的《校园道路沥青混凝土施工合同》第九条对逾期支付工程款利息有明确的约定即按照银行同期利息的2倍进行计算，故利率应当为9.50％／年。（二）被上诉人金沙县教育科技局当庭陈述认可尚有3000多万工程款未支付给被上诉人天誉合公司，且一审法院查明被上诉人金沙县教育科技局系金沙县人民政府授权的涉案工程的业主单位。上诉人黎晓恒系涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被上诉人金沙县教育科技局应当在欠付被上诉人天誉合公司建设工程价款范围内对上诉人承担责任。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：一、判令被告天誉合公司立即向原告支付欠付工程款2287186元。二、判令被告贵州省金沙县天誉合公司向原告支付逾期支付工程款产生的利息584653.55元（利息以所欠工程款2287186为基数按照银行同期贷款利息2倍9.5％的标准，暂从2018年2月16日起计算至2020年8月12日为止，以后利息计算至工程款实际付清之日止）。三、判令被告金沙教科局在欠付工程款范围内对第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任。四、本案所有诉讼费用由二被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2017年6月20日，原告黎晓恒（乙方）与被告天誉合公司（甲方）签订《校园道路沥青混凝土施工合同》载明：“工程名称：金沙中学二期道路沥青铺设工程。承包方式：室外道路沥青混凝土以及道路划线（由下至上分别为洒透油层；60mm厚AC-20；40mm厚AC-13），采用包工包料方式。工程税金：本工程的所有税金由乙方自行负责，在每次工程款中扣除。发包方工程代表：本工程由吴杰桃为甲方现场代表，负责工程质量验收、工作协调与联系。工期要求：工期为20天。实际开工日期甲方提前4天通知乙方。支付方法：1．工程款支付方式：乙方施工机械到场后支付工程预付款30万元；工程完工后支付20万元。验收合格后并在金沙县审计局审计完成后，支付到结算金额的95％（最迟支付时间为2017年春节，若由于甲方原因未能按照合同支付尾款、甲方应当承担应付款银行同期利息的2倍），5％作为质量保修金。竣工验收合格之日期满1年后无质量问题并经甲方签字确认后15个工作日内退还质保金。本工程项目甲方不收取乙方管理费。2．工程质量保修期为1年，保修期自竣工验收合格之日开始计算。发包方：被告天誉合公司盖章，签约代表吴杰桃签字，承包方：原告黎晓恒签字捺印。”《金沙中学各组团产值报表》载明二期沥青路面原告黎晓恒工程产值为3582186元。《工程移交申请》载明：“根据公司合同施工要求，铺设金沙中学二期道路沥青。2017年6月20日开工，于2017年7月10日完工。经甲方经理现场验收，工程质量合格，具备移交条件。现将金沙中学二期道路沥青铺设工程移交甲方使用，并进入一年保证期时间。质保期从完工之日起开始计算。建设单位：上述情况属实，请领导审阅。吴杰桃签字，2017年7月18日。”2020年1月15日的《财务结算暨支付协议》载明：“乙方承建金沙县第一中学新校区建设项目道路沥青工程，产生工程款计￥3582186.00元（大写：叁佰伍拾捌万贰仟壹佰捌拾陆元）。截止本协议签订之日，甲方已经支付乙方工程款￥1572844.55元（大写：壹佰伍拾柒万贰仟捌佰肆拾肆元伍角伍分），甲方尚欠结算尾款2009341.45元（大写：贰佰万零玖仟叁佰肆拾壹元肆角伍分）未付。一、乙方同意甲方以同等金额的、由金沙县人民政府发售的2020年春节债券（以下简称“债券”）支付乙方剩余工程尾款。二、甲方向乙方交付（具体应以乙方签收为准）相应债券后，即视为甲方已付清乙方全部工程尾款。三、甲方向乙方交付相应债券后，乙方因工程产生的债务，包括但不限于人工费、材料费、欠款或借款等，应由乙方自行负责清偿，与甲方无关。因乙方未及时处理而给甲方造成损失的，应由乙方承担赔偿责任。四、甲方向乙方交付相应债券之日，乙方与甲方及第三方（中国葛洲坝集团股份有限公司）之间的施工合同（或内部承包协议等）因履行完毕而终止，双方之间因前述合同或协议产生的债权债务全部结清。”被告天誉合公司分别于2017年6月20日预付工程款30万元、2017年7月10日支付工程款20万元、2018年2月13日支付30万元、2019年2月2日支付工程款49.5万元，共计129.5万元。另查明，庭审中，双方均认可涉案工程按约定时间于2017年7月10日完工并交付业主使用，工程款总额为3582186元。原告当庭认可涉案工程款6.39％的税金和1％的安全费应由其承担，《财务结算暨支付协议》中的结算尾款2009341.45元系扣除该两项费用后的数据。又查明，原告黎晓恒诉称被告金沙教科局与被告天誉合公司签订《金沙中学新校区建设项目BT模式投资建设合同》，该合同约定由被告天誉合公司采用BT模式进行投资建设“金沙中学新校区建设项目工程”，该工程金沙县人民政府授权被告金沙教科局作为业主。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原告黎晓恒系没有建筑施工资质的自然人，其与被告天誉合公司签订的《校园道路沥青混凝土施工合同》应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，原、被告双方签订的施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工并投入使用且质保期已过，故可参照涉案施工合同及相关证据确定工程价款。原告黎晓恒所施工工程价款为3582186元，有《金沙中学各组团产值报表》《财务结算暨支付协议》为据，且双方不持异议，原审法院予以认定。减除被告天誉合公司分四次向原告支付工程款129.5万元，被告天誉合公司尚欠原告黎晓恒工程款2287186元，原告认可工程款6.39％的税金和1％的安全费应由其承担，且双方于2020年1月15日的《财务结算暨支付协议》中结算时，已将该两笔费用从总工程款3582186元中予以扣除后含在已付工程款152844.55元中，减除后被告天誉合公司尚欠原告结算尾款2009341.45元，原审法院予以认定，故被告天誉合公司应及时予以支付。至于被告天誉合公司抗辩工程款的支付条件为涉案工程经验收合格并在金沙县审计局审计完成支付的主张，因其未举证证明涉案工程的验收合格及审计完成具体时间，故原审法院不予采信。涉案《校园道路沥青混凝土施工合同》“验收合格后并在金沙县审计局审计完成后，支付到结算金额的95％（最迟支付时间为，若由于甲方原因未能按照合同支付尾款、甲方应当承担应付款银行同期利息的2倍），5％作为质量保修金。竣工验收合格之日期满1年后无质量问题并经甲方签字确认后15个工作日内退还质保金。”对付款时间约定不明确，经双方当庭理解并确定“2017年春节”为2018年阳历2月16日，但双方在2020年1月15日的《财务结算暨支付协议》中对工程款欠付金额进行了结算，并约定了支付方式，应视为双方对工程款的支付时间进行了展期，故涉案工程款的最后支付时间应认定为2020年1月15日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”的规定，涉案合同约定“若由于甲方原因未能按照合同支付尾款、甲方应当承担应付款银行同期利息的2倍”，原告于2020年10月16日提起诉讼，应参照2020年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的2倍计算逾期付款利息较妥，故被告天誉合公司应从2020年1月15日起按照年利率7.7％计算利息至工程款付清之日止。对于原告黎晓恒诉请被告金沙教科局在欠付工程款范围内承担连带支付责任的主张，因被告金沙教科局系金沙县人民政府授权的业主单位，其与被告天誉合公司签订了《金沙中学新校区建设项目BT模式投资建设合同》，该合同约定由被告天誉合公司采用BT模式进行投资建设“金沙中学新校区建设项目工程”，被告天誉合公司系建设方，也是发包方，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的在欠付工程款范围内承担支付责任的主体是发包方，故原告黎晓恒的该项诉请于法无据，原审法院不予支持。综上，原告的诉请合法的部分，原审法院予以支持，不合法的部分，原审法院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告黎晓恒工程款2009341.45元，并从2020年1月15日起以2009341.45元为基数按照年利率7.7％计付利息至该款付清之日止。二、驳回原告黎晓恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29780元，减半收取计14890元，由被告贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司负担10420元，原告黎晓恒负担4470元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：被上诉人天誉公司欠付上诉人的工程款金额如何认定，科技局应否承担本案责任。本院认为，本案中，科技局与天誉公司签订《金沙中学新校区建设项目BT模式投资建设合同》约定天誉公司以bt模式投资建设“金沙中学新校区建设项目工程”（即涉案总工程）。天誉公司与上诉人又签订涉案合同（即《校园道路沥青混凝土施工合同》）约定天誉公司将金沙中学二期道路沥青铺设工程（即涉案工程）分包给上诉人承建。上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已完工使用，上诉人与被上诉人天誉公司签署了《财务结算暨支付协议》，双方确认了上诉人完成的总工程款为3582186.00元，已付1572844.55元，尚欠结算尾款2009341.45元。被上诉人天誉公司依法应按照双方结算结果支付上诉人剩余工程款2009341.45元。一审判定天誉公司支付上诉人剩余工程款2009341.45元依法有据，本院予以维持。上诉人称剩余工程款为2287186元的上诉主张依据不足，本院不予采纳。本院赞同一审判决关于利息的认定，不再赘述。关于科技局应否承担本案责任的问题，科技局是涉案工程bt建设项目的业主，是总发包人。科技局一审庭审时自认还欠付天誉公司工程款（加上质保金）约4000万元。根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，科技局应对实际施工人，即上诉人的剩余工程款项在其欠付天誉公司的工程款范围内承担责任。一审法院驳回上诉人要求科技局承担本案责任的诉请属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初5224号民事判决；二、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付黎晓恒工程款2009341.45元，并从2020年1月15日起以2009341.45元为基数按照年利率7.7％计付利息至该款付清之日止；三、金沙县教育科技局在欠付贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司的工程款范围内对第二判项金额承担支付责任；四、驳回黎晓恒的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29780元，减半收取计14890元，由贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司负担10420元，黎晓恒负担4470元。二审案件受理费29780元，由贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司负担20840元，黎晓恒负担8940元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年四月二十七日书记员 邱诗韵