上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2546号上诉人（原审被告）：上海唐鸿餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区放鹤路1088号。法定代表人：袁卫石，执行董事。委托诉讼代理人：徐俐，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈华连，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈森森，男，1992年9月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：贵阳杰，上海市华天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹，上海市华天平律师事务所律师。上诉人上海唐鸿餐饮管理有限公司（以下简称唐鸿公司）因与被上诉人陈森森联营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初16420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于同年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人唐鸿公司的委托诉讼代理人沈华连，被上诉人陈森森的委托诉讼代理人吴丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐鸿公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决第二项，改判唐鸿公司向陈森森退还保证金24,000元。事实和理由：第一，陈森森与唐鸿公司之间系租赁合同关系，而非联营合同关系。尽管本案当事人所签协议的名称是联销经营协议，但从协议内容来看，唐鸿公司承租房屋，经装修、分割后提供给陈森森使用，陈森森取得房屋使用权，并向唐鸿公司支付联销收入即租金。唐鸿公司对日常经营一概不问，对经营产生的亏损和可能风险一概不予承担。这显然不符合联营合同的共同经营、分享利润、分摊亏损的基本特征。第二，本案纠纷系因业主与上海XX有限公司（以下简称XX公司）发生纠纷导致唐鸿公司所承租的房屋被强行收回所引发。《XX美食广场XX店联销经营协议》的解除符合本案当事人在系争协议中约定的免责事由，且该免责事由已提请陈森森注意。因此，相关约定有效，唐鸿公司无须承担系争协议解除的违约责任。第三，关于进场费不予退还的相关约定系本案当事人的真实意思表示，也属于行业惯例。而且，唐鸿公司收取进场费后已承担相应义务，陈森森因此受益。所以，陈森森要求退还进场费对唐鸿公司不公。第四，一审法院关于电费的认定是错误的。首先，非居民用电与居民用电的计算方式并不一样。非居民用电的电费价格，是根据用电总容量由基本电费加上用电单价乘以用电量所得。其次，唐鸿公司与XX公司签订的《物业服务合同》中约定电费为1.45元/度，唐鸿公司实际也是按此标准向XX公司支付的。再次，陈森森是通过唐鸿公司预充电费的方式支付电费的。陈森森已多次充值使用，从未对电费提出异议。可见，本案当事人对电费的单价是协商一致的。此外，根据《上海市物价局关于清理规范电网和转供电环节收费有关事项的通知》，2018年之前是允许转供电加价的，2019年之后才开始对此进行整顿。唐鸿公司并非直接转供电的公司，电费是由商场直接收取的。第五，陈森森因《XX美食广场XX店联销经营协议》的解除，又另案对XX公司和唐鸿公司提起关于装修和设施设备的财产损害赔偿诉讼。由此，构成违约责任和侵权责任的竞合。陈森森只能择一主张。或者，本案应先中止审理。陈森森辩称，其不同意唐鸿公司的上诉请求。第一，陈森森与唐鸿公司之间是联营合作关系。首先，陈森森负责具体经营，唐鸿公司负责管理及提供店铺及相关服务，双方相互配合，分工合作，共同参与经营餐饮项目。其次，陈森森与唐鸿公司之间的钱款往来，是陈森森按照唐鸿公司的要求，由唐鸿公司统一对外收取合作店铺的日常经营款，按月扣除店铺的成本及水电开销后，向陈森森支付剩余钱款。唐鸿公司每月需向陈森森开具原材料发票。再次，陈森森对店铺不享有店铺装修、装修用料等的自主权，也无法合法享有商铺的使用权。最后，陈森森的经营活动均需经唐鸿公司书面同意，得到唐鸿公司同意后方可进行。第二，《XX美食广场XX店联销经营协议》的解除系因唐鸿公司未按期向XX公司缴纳店铺租金所致。唐鸿公司构成严重违约，理应承担违约责任。而且，系争协议中的免责条款均属无效条款。第三，唐鸿公司应退还陈森森已支付的保证金、进场费和施工管理费。第四，唐鸿公司的违约行为，导致陈森森无法正常经营，给陈森森造成巨大经济损失。第五，陈森森对电费部分自愿放弃。陈森森向一审法院起诉请求：1.确认陈森森和唐鸿公司于2019年5月13日就上海市闵行区XX路XX号XX城市广场XX楼XX美食广场第XX号铺位签订的《XX美食广场XX店联销经营协议》于2019年10月10日解除；2.唐鸿公司返还进场费20,000元、合同保证金24,000元；3.唐鸿公司返还违规收取的电费6,425.64元；4.唐鸿公司赔偿违约金44,000元；5.唐鸿公司赔偿陈森森律师费15,000元。一审诉讼中，陈森森将诉请3的电费金额变更为7,689.89元，并撤回了诉请5。一审法院认定事实：2019年5月13日，陈森森与唐鸿公司签订系争协议，约定：双方采取陈森森负责具体经营，唐鸿公司负责管理及提供店铺及相关服务的模式，相互配合，分工合作，共同参与经营餐饮项目；店铺为坐落于上海市闵行区XX路XX号XX城市广场XX楼XX美食广场，即第XX号铺位；经营期限自2019年5月16日至2020年5月15日止；陈森森同意唐鸿公司每月收取12,000元作为当月联销收入，物业管理费每月4,000元；陈森森须在协议签订前向唐鸿公司支付保证金24,000元，合同生效后，该保证金按约转为合同项下的保证金；陈森森进场需缴纳进场费20,000元，该费用一次性缴交，自然或陈森森违约解除合同时唐鸿公司不退还该费用；陈森森交付铺位给唐鸿公司之日起，唐鸿公司应支付水、电、煤、餐厨垃圾以及均摊公共空调与公共用电、用水、餐厨垃圾的费用；因不可归责于唐鸿公司原因造成本合同无法正常履行及陈森森损失的，唐鸿公司全部免责，该情形包括但不限于XX美食广场发生事故，刑事案件，以及任何原因导致XX美食广场XX店所在物业的业主单方面终止与唐鸿公司的租约；陈森森仔细阅读并完全理解唐鸿公司与XX美食广场XX店的业主对唐鸿公司的各项免责事由，陈森森同意，若业主根据免责事由对唐鸿公司免责，则唐鸿公司可以相同免责事由对陈森森免责，如因业主违约等责任导致唐鸿公司无法按合同约定向陈森森履行义务或导致陈森森损失的，由业主方独立承担全部责任，唐鸿公司可配合、协助陈森森追责，陈森森同意在唐鸿公司未获赔偿前，陈森森不得以任何方式向唐鸿公司主张任何赔偿；若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，如陈森森违约，陈森森已支付的所有费用包括进场费、保证金等作为违约金，唐鸿公司均不予退还，若违约造成的实际损失超过约定的违约金，按实际损失追索。签订上述协议后，陈森森向唐鸿公司缴纳进场费20,000元（由原合同进场费转化，原交费金额为30,000元）、保证金24,000元（由原合同保证金转化）、装修管理费2,000元、装修保证金2,000元。后唐鸿公司将装修保证金予以退还。2019年10月9日，XX公司在XX美食广场发布告知书，称因唐鸿公司长期拖欠租金、物业费，XX公司于2019年9月27日与其解除租赁关系，将于10月10日停止XX的物业服务，并收回商铺。10月10日，陈森森停止营业。2019年10月14日，双方就系争店铺进行结算，唐鸿公司将10月6日至11月15日的商铺使用费和物管费21,333元退还陈森森。陈森森在联营期间，合计向唐鸿公司支付电费12,750元，唐鸿公司收取电费的单价为1.55元/度，唐鸿公司与XX公司签订的物业服务合同中约定电费为1.45元/度。一审法院认为，陈森森与唐鸿公司签订联销经营协议，双方均应当按照合同约定履行各自义务，唐鸿公司作为联营场地提供方，应确保陈森森店铺在合同期限内的正常经营条件，现由于XX公司与唐鸿公司之间的纠纷导致陈森森无法经营，唐鸿公司应承担相应违约责任。系争协议约定，“若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，若违约造成的实际损失超过约定的违约金，按实际损失追索。”故若陈森森的实际损失超过保证金金额24,000元，则按实际损失计算违约金。另，陈森森主张因协议约定陈森森的违约责任照进场费和保证金的总数计算，故陈森森的违约金也应按此标准计算，该主张并无合同依据，难以支持。本案的主要争议焦点是如何计算陈森森的实际损失。一、关于进场费损失。系争协议虽约定进场费不予退还，但该条款作为唐鸿公司提供的格式条款，免除了自身责任，对陈森森显属不公，故认定该条款无效，陈森森有权要求退还进场费。进场费不仅是陈森森的进场资格费用，也与实际经营期限有关，系争协议约定期限为1年，而陈森森实际仅经营5个月，故酌定唐鸿公司应退还按照相应比例计算的进场费11,667元。二、关于保证金。唐鸿公司同意退还保证金，但需扣除2019年10月6日至10日的相关费用。对此一审法院认为，双方在2019年10月16日就商铺使用费和物管费进行结算时，唐鸿公司已知晓陈森森于10月10日停止营业，并认可系争协议于该日解除，费用本应结算至10月10日。但唐鸿公司却结算至10月5日，这与陈森森所称的因经营受到业主影响，唐鸿公司自愿免除5天的费用的意见可以相互印证，故本次结算应视为双方对商铺使用费和物管费的最终结算，唐鸿公司无权要求陈森森支付2019年10月6日至10日的相关费用。综上，陈森森的实际损失为：进场费11,667元，未超过保证金的金额，违约金金额应等同于保证金金额，但由于该金额远大于陈森森主张的实际损失，唐鸿公司也提出调整，依法将违约金调整为15,167元。关于多收电费。店铺电费由唐鸿公司代收，但系争协议中对于电费的计算标准并无约定，按照通常理解，唐鸿公司应按照实际发生的电费金额进行代收，现唐鸿公司擅自超出电费标准进行加收，对于多收的金额应予以退还。经双方核对，唐鸿公司应退电费金额为4,721.61元。据此，唐鸿公司应退还陈森森保证金24,000元，赔偿违约金15,167元，并退回多收电费4,721.61元，合计金额为43,888.61元。一审法院对陈森森的部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决如下：一、确认陈森森与唐鸿公司于2019年5月13日签订的《XX美食广场XX店联销经营协议》于2019年10月10日解除；二、唐鸿公司于判决生效之日起十日内支付陈森森43,888.61元；三、驳回陈森森的其他诉讼请求。一审案件受理费2,192.25元，由陈森森负担1,186.76元，由唐鸿公司负担1,005.49元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间查明如下事实：陈森森向本院表示，其自愿放弃已获得一审法院判决支持的由唐鸿公司返还的多收电费4,721.61元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于本案当事人之间的法律关系性质。《XX美食广场XX店联销经营协议》明确约定，双方采取陈森森负责具体经营，唐鸿公司负责管理及提供店铺及相关服务的模式，相互配合，分工合作，共同参与经营餐饮项目。因此，一审法院认定本案当事人之间系联营合同关系并无不当。第二，关于进场费。《补充协议》关于进场费一律不予退还的约定属于格式条款，唐鸿公司作为格式条款的提供方因免除自身责任，且加重相对方陈森森的责任，一审法院认定该条款无效并无不当。陈森森有权向唐鸿公司主张退还进场费。现一审法院根据陈森森的实际经营期限酌定唐鸿公司应向陈森森退还进场费11,667元，并无不当。此外，唐鸿公司没有提供任何证据证明不予退还进场费是行业惯例。第三，本案审理与唐鸿公司在上诉状中所提及的另案的审理结果无关，唐鸿公司无权要求中止审理本案。综上所述，唐鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。同时，陈森森在二审期间自愿放弃要求唐鸿公司返还多收电费4,721.61元，系对其自身权利的处分，与法不悖。有鉴于此，本院在一审法院判决的唐鸿公司应向陈森森支付的款项43,888.61元中扣除4,721.61元，所得金额为39,167元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初16420号民事判决第一项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初16420号民事判决第二项、第三项；三、上诉人上海唐鸿餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈森森支付款项39,167元；四、驳回被上诉人陈森森的一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,192.25元，由上诉人上海唐鸿餐饮管理有限公司负担897.31元，由被上诉人陈森森负担1,294.94元。二审案件受理费297.22元，由上诉人上海唐鸿餐饮管理有限公司负担226.66元，由被上诉人陈森森负担70.56元。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 征二〇二一年四月二十五日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。