广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤2071民初139号原告：中山六嘉三传媒有限公司，住所地广东省中山市西区××××××××××××××15卡商铺，统一社会信用代码91442000MA53R2PW27。法定代表人：谢婷婷，总经理。委托诉讼代理人：董建，广东梵意律师事务所律师。被告：张彬彬，女，2001年6月2日出生，汉族，身份证住址湖南省湘潭市雨湖区×××××××××，公民身份号码430××××××××××××022。委托诉讼代理人：吴全彦，广东刘志均律师事务所律师。原告中山六嘉三传媒有限公司（以下简称六嘉三公司）与被告张彬彬合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告六嘉三公司委托诉讼代理人董建，被告张彬彬及其委托诉讼代理人吴全彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告六嘉三公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违约金300000元；2.被告支付原告维权律师费6000元。事实与理由：原、被告在2020年4月1日签订主播合作合同一份，约定双方就娱乐演艺事项（包括电影、电视剧、戏剧、话剧、广播剧、音乐单曲和专辑、商演和电视广播节目、商业广告、品牌或公司代言、网络演艺或在线直播活动等）进行合作，合作期限两年,自2020年4月1日至2022年4月1日，合同约定不得中途解除、中止合同，否则视为根本违约，应承担违约责任和侵权责任。合同还约定被告在合作存续期间需在线直播每月156小时以上（每月在线直播26个有效天，每天在线直播6小时或以上为1个有效天），此外，被告保证原告为独家且唯一指定合作代理方，在合作期间及合作终止后两年内未经原告同意不得以任何理由私自从事或变相从事合同约定的合作事务，不得将合同约定的合作事务再另行与任何第三方合作。否则视为违约，应向原告支付违约金300000元或自合同起始至合同终止时最高单月收益的二十四倍，取两者最高额。若支付的违约金不足以弥补原告全部损失，还应承担赔偿责任直至达到弥补全部损失为止。另，被告在合同附件主播自律从业承诺书中承诺违反约定愿意赔偿原告的预期利润损失、赔偿原告已支付的相关费用（培训费、管理费、宣传费、律师费、诉讼费、调查费等）。合同签订后，原告为被告在陌陌直播平台申请了直播号，并进行了大量的培训指导和宣传，然而被告却在熟悉和掌握了网络直播的模式和技巧后单方违约，从2020年6月4日开始不参加原告安排的直播任务，多次追问后在2020年6月18日向原告表明不再继续合作，同时隐瞒了在另一直播平台（酷狗直播）直播的事实，直到2020年9月20日原告偶然发现被告在酷狗直播平台直播方才知道，原告当天即函告被告提示违约的风险，然而被告并未提出具体的违约赔偿方案，原告于2020年9月22日再次函告被告三个工作日内提出明确解决方案，然而被告不予理会。原告认为，合同是双方自愿平等签订，原告明知合同约定的己方权利义务及违约责任风险，仍然在合作期内未经原告同意擅自终止合作并在第三方平台直播，严重违反合同约定，毫无契约精神。互联网直播行业前期需要投入大量的人力物力财力进行宣传推广和主播形象打造，短期内没有收益甚至倒贴的，因此，对主播的依赖性较强，故此为防止主播随意跳槽而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。原告花费大量时间精力和成本对被告进行培训指导、包装推广，在即将见到成果享受收益时被告却突然擅自终止合作，不但之前的付出付之东流，原本可预期的合作期间的收益也化为乌有，严重损害原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。原告六嘉三公司对其主张的事实以及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.合同；2.民事委托代理合同及律师费发票；3.微信聊天记录；4.关于正确履约的温馨提示、通知函；5.被告在酷狗直播平台直播的视频；6.律师函及邮寄签收情况清单；7.陌陌平台后台数据。被告张彬彬辩称：1.张彬彬与六嘉三公司之间属于劳动关系。虽然合作协议的内容表述为合作，但张彬彬何时直播、在哪直播、直播时长均受六嘉三公司约束，张彬彬与六嘉三公司之间存在人身隶属关系，合同中约定了张彬彬需在六嘉三公司安排的直播间进行直播，约定了保底工资3000元，还约定了张彬彬实习期，从合同的实际履行分析，双方有建立劳动关系的合意，因此应认定张彬彬与六嘉三公司之间构成劳动关系，涉案纠纷不属于合同纠纷，应属于劳动合同纠纷。2.违约金过高，与实际损失严重不符。即使认定张彬彬与六嘉三公司之间属于合作关系，也应结合六嘉三公司的实际损失计算违约金。张彬彬已于2020年6月18日通知六嘉三公司“不做了”，六嘉三公司并未提出反对意见，随后还向张彬彬发来未结工资结算单并支付了工资3136元，该行为可表明六嘉三公司默认合同解除，同意张彬彬离职。因此，应认定为双方合意解除合同，互不存在违约责任。张彬彬于2020年4月1日入职，2020年6月18日提出离职，短短2个月时间没有任何影响力，而且2个月以来六嘉三公司并未对张彬彬提供过任何帮助和投资，只是对张彬彬何时直播、在哪直播进行日常人事管理，张彬彬的离职并没有对六嘉三公司造成任何实际损失。六嘉三公司应承担举证责任证明张彬彬对其造成的实际损失。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，合同违约金的数额超过造成损失的百分之三十，应认定为过分高于造成的损失的情形。违约金应当以实际损失为基础，由人民法院根据公平原则予以衡量。综上，请求法院依法驳回六嘉三公司的诉讼请求。被告张彬彬就其辩解在举证期限内向本院提交的证据有：播出时长截图。本院经审理认定事实如下：2020年4月1日，六嘉三公司（甲方）与张彬彬（乙方）签订合同，约定：甲方是依法注册成立并合法存续的公司，乙方是具有完全民事行为能力的自然人，并具有一定的表演经验。甲，乙双方有意将相关的演艺事项达成合作意向，乙方自愿把全部演艺事务委托甲方代理，甲方同意接受乙方委托，因此，双方本着自愿、平等、公平、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立合同条款，以资共同恪守履行。乙方是年满18周岁，且具有良好的文字阅读能力和完全民事行为的自然人，已经充分理解本协议各条款所表达的真实意思，不存在欺诈、胁迫、误解等非真实意思表示的基础上签订本协议。甲方和乙方一致确认双方之间不存在劳务关系，而是根据本合同约定的比例对所获收益进行分配的合作关系。甲方代理乙方事务如下：出演电影、出演电视剧、出演戏剧、出演话剧、出演广播剧、出单曲或专辑、参加商业性演出、参加电视节目或广播节目、拍摄商业广告、做商品品牌，企业单位或其他组织的代言人、网络演艺或在线直播活动。乙方作为表演者以视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、歌唱、舞蹈、主持等方式交流，统称在线直播活动。甲方代理合作事务的地域范围为中华人民共和国。甲、乙双方合作的期限为二年（从2020年4月1日至2022年4月1日）。合作期限结束时，除非乙方在终止前三个月内以邮件的形式发出终止合同的通知，否则本合同自动续约三年，甲方同意不再与乙方续签本合同或拒绝与乙方续签本合同的除外。乙方与甲方的合作收益由补贴、提成、活动奖金、业绩奖金、旅游奖等构成，具体构成及数据额根据乙方每月表现进行确定，所有收益均由甲方统一收取整理后再予以分配，奖励部分参照甲方指定的规章制度。（第4.2条）乙方陌陌直播平台在线直播活动提成分配比例为：1档，2020年4月1日至2020年7月1日，后台提成比例（即平台扣除分成后，剩余部分的提成占比）50%；2档，2020年7月1日至2020年10月1日，后台提成比例60%；3档，2020年10月1日至2021年1月1日，后台提成比例65%；4档，2021年1月1日至2021年4月1日，后台提成比例65%/70%。乙方陌陌直播平台流水提成分配比例为：1档，后台提成比例（即平台扣除分成后，剩余部分的提成占比）后台2万以上提成55%，后台5万以上提成60%，后台10万以上提成65%，后台20万以上提成70%；2档，后台5万以上提成65%，后台10万以上提成70%；3档，后台20万以上提成70%；4档，后台50万以上（配备私人助理）。（第4.3条）乙方在甲方安排的直播间于陌陌直播平台在线直播满1年以上（如果乙方因为个人原因中途停播的，须要把停播的有效天补足），可以以书面形式向甲方申请提升为第4档级。第4档级要求乙方在家或者宿舍等非甲方提供的场地内进行在线直播，并且当月在线直播时长累计达到160小时以上，如在此期间，乙方不再占用甲方任何固定资源，甲方以后台提成比例（即平台扣除分成后剩余部分的提成占比）的70%作为乙方的在线直播活动收益结算给乙方，如果乙方当月在线直播时长累计达不到160小时以上的，按后台提成比例65%结算。甲方承诺在乙方实习期内（从2020年4月1日至2020年7月1日）给予乙方保底待遇。前三个月保底3000元。乙方在合同存续期间须要在线直播每月156小时以上（每月在线直播26个有效天，每天在线直播6小时或以上为一个有效天）。乙方需在甲方安排的直播间进行直播。（保底的解释为：乙方月结算时未达到实习期保底标准时，按约定保底金额发放。若已达标，则按约定等级实际提成金额结算）。实习期过后乙方的收益按本合同4.2、4.3所列标准结算。甲方有权根据乙方实际表现确定乙方实习期长短以及调整保底金额，但调整后的保底金额不得低于首月保底和补贴。乙方实习期不满一个月的甲方有权不给与任何保底和补贴。乙方有效直播达到4.2、4.3后自动升档，有效直播是指满足月最低有效开播天数的非挂机状态的视频直播。收益结算时间：每月的25日左右结算上个自然月的收益，如遇法定节假日则顺延。合作期间，乙方的个人所得税由甲方代扣。乙方承诺每月保证完成累计的有效网络视频直播时间达到26天（每天在线直播时长达到6小时或以上），当月若达不到有效网络视频直播26天，甲方有权按每达不到一天扣100元的方式对乙方进行扣款处罚，迟到、缺席等按甲方制定的规章制度处理。在代理过程中，乙方有权拒绝从事甲方安排的有违法律或道德和公序良俗的事务。（第5.2条）在合作期间及合作终止后贰年内，未经甲方同意，乙方承诺不以任何理由私自从事或变相从事本合同确定合作的事务。（第5.3条）未经甲方同意，乙方不得在合作期限内或期限届满后贰年内与甲方介绍的相关当事人进行直接或间接的交易，如由此给甲方造成的损失，由乙方承担赔偿责任。（第5.6条）乙方在陌陌直播平台达到可成为王牌主播的条件时，乙方有义务配合甲方申请成为陌陌直播平台王牌主播。（第5.7条）未经甲方允许，乙方不得与任何第三方合作或私下进行直播行为，不得使用非陌陌平台ID：7610898977发生的在线直播等商业行为。甲方有权以自己名义代理乙方的合作事务。如因乙方的行为导致甲方权益及名声受损，则由乙方承担甲方全部损害的赔偿责任，同时甲方有权单方面解除合同并有权进一步追究乙方的法律责任。（第7.2条）乙方保证甲方是乙方独家且唯一的指定合作代理方，在合作期间以及在本合同确定的代理区域内，乙方不得将本合同确定的合作事务再另行与任何第三方合作。（第7.4条）乙方保证在合作期间或合作终止后贰年内，未经甲方同意不以任何理由私自从事或变相从事本合同确定的合作事务；保证在合作期间，在合作区域从未而且将来亦不会将合作事务另行委托任何第三方。合作期间在委托合作协议约定的期限内不计算竞业限制补偿金，但乙方仍然须要履行约定竞业限制期限内的义务。自合作协议终止或解除之日起贰年内（竞业限制期限），乙方不得到与甲方从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作或与之合作，或者自己从事网络在线直播活动、从事同类业务，甲方书面同意除外。如果乙方不履行或者违反竞业禁止条款，乙方应当承担所有违约责任，并把因此所获得的所有收益收归甲方所有。甲方要求乙方承担违约责任的同时，乙方还应承担甲方为调查和解决该纠纷所发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、鉴定费、差旅费及因调查发生的费用。在合同期内，乙方有违反本合同5.2、5.3、5.4、5.5、5.6、5.7、5.8、5.9、5.10、7.1、7.2、7.3、7.4、7.5、7.6、7.7、7.8、7.9及第八条、第九条中任何条款中所规定的内容，视为违约行为，甲方有权解除合同，乙方应当向甲方支付违约金叁拾万元或自合同起始至合同终止时最高单月收益的二十四倍，取两者最高额；同时结算的酬金或利润分成不予返还，归甲方所有；若支付的违约金不足弥补甲方的全部损失，乙方还应承担赔偿责任直至达到弥补全部损失为止；甲方在任何时间、任何期限里没有行使其权利，并不能解释为甲方已经放弃了该权利。该合同还约定了其他事项，由六嘉三公司盖章、张彬彬签名确认。同时，张彬彬还签订有主播自律从业承诺书，对相关事项进行承诺，承诺书中并有载明“本人违反上述诺言愿意赔偿公司的预期利润损失、赔偿公司已支付的相关费用（培训费、管理费、宣传费、律师费、诉讼费、调查费等）”。合同签订后，张彬彬即到六嘉三公司处在陌陌平台上进行在线直播（ID号：7610898977）。庭审中，张彬彬称，其并没有在线直播的工作经验，因喜欢唱歌，故经过朋友陶举婷来到六嘉三公司处面试，在线直播的内容包括聊天与唱歌。开初之时，在六嘉三公司工作时间为上午七时至下午两时，后因无法起早，故工作时间变更为傍晚七时至次日凌晨两时。据张彬彬陈述，因年龄小，工作地点距离居住地点远，故其希望不再在六嘉三公司处工作。张彬彬最后一次在六嘉三公司处直播的时间是2020年6月2日晚上（直播时长横跨2020年6月3日凌晨）。之后，六嘉三公司多次追问张彬彬，2020年6月18日，张彬彬通过微信方式向六嘉三公司法定代表人谢婷婷提出“婷姐，不好意思，我不做了，现在才跟你说”。2020年6月25日，谢婷婷通过微信方式向张彬彬支付款项3136元。双方均确认，六嘉三公司向张彬彬发放款项的情况为：2020年4月201元、2020年5月25日1107.1元、6月25日3136元。据六嘉三公司陈述，其在2020年9月20日之时在中山市鲸娱文化传媒有限公司（以下简称鲸娱公司）负责的酷狗平台上发现张彬彬在直播，遂于2020年9月20日通过微信方式告知张彬彬，其行为已构成违约，之后，六嘉三公司再向张彬彬发出律师函。经询问，张彬彬确认于2020年9月24日与鲸娱公司签订经纪合同，并有当庭出示该份合同原件。六嘉三公司认为，张彬彬擅自与六嘉三公司终止合同关系并到其他平台直播，已违反合同约定，应承担相应的违约责任。六嘉三公司遂提起本案诉讼，主张前述实体权利。另查：庭审中，经询问，六嘉三公司称其损失体现在：直播行业不同于其他普通行业，直播行业投入和回报的周期长，所以双方才会在合同中约定合作期限为两年。前3个月至8个月，直播公司需要付出大量时间、金钱为张彬彬打造直播空间，需要对张彬彬进行直播流程的讲解、直播技巧的教学以及直播服装、灯光、语言表达的指导，此外还需要依托直播公司的公会提升张彬彬直播间的人气，并配合进行一些引流打赏活动，这也是为何在合同中约定三个月的实习期。通过六嘉三公司的前期努力，张彬彬单方解除合同前，已熟练掌握直播技巧和直播平台的操作，直播等级已达14级，马上就符合王牌主播的条件。因此，六嘉三公司认为合同中约定违约金的金额为300000元主要包括前期支出、宣传、推广花费以及为营造张彬彬直播间人气所进行的打赏引流活动的支出，另外，若合同顺利履行，后续可以获得较为可观的预期利益。六嘉三公司并称，张彬彬直播时间段不固定，只要按照合同约定每天在线直播满6小时即可。张彬彬在进入六嘉三公司之初，有安排法定代表人谢婷婷等有经验的导师对张彬彬进行辅导。六嘉三公司处还有其他多名有直播经验的主播，相互负责不同的板块，张彬彬与其他多名主播之间相互配合。六嘉三公司会产生培训投入、设备投入、直播间投入、服装投入、主播福利投入、团建投入等，需要分摊至各个主播身上。张彬彬2020年6月4日开始没有按照合同约定完成在线直播任务，仅在六嘉三公司处工作2个月，六嘉三公司从张彬彬身上是不会有盈利的，因为盈利主要靠粉丝打赏，张彬彬作为新人在前期没有任何粉丝，需要在直播间做人气及引流，从而引导粉丝消费、打赏。据六嘉三公司提供的陌陌平台后台数据显示，开初之时（2020年3月21日开始有相关数据）张彬彬的播主等级为1级，粉丝数为84人，新增粉丝数0人，直播流水177陌币。5月（总计）张彬彬的播主等级为13级，粉丝数为330人，新增粉丝数92人，当月直播次数34场，直播流水196019陌币（1元等于10陌币，196019陌币等于19601.9元），公会分成7840.76元（该金额由陌陌平台后台直接换算，至于如何换算，六嘉三公司说不清楚）。六嘉三公司还当庭演示另一主播唐艳的后台数据以供参考主播从业时长各项数据的前后变化。张彬彬则称，六嘉三公司并没有对其进行系统培训，仅有另一主播陶举婷解答平常直播中遇到的问题。又查：六嘉三公司委托广东梵意律师事务所提起本案诉讼主张权利，支出律师费6000元，有提供民事委托代理合同以及律师费发票予以佐证。本院认为：本案为合同纠纷。本院对本案涉及的焦点问题作一一评述如下：一、关于六嘉三公司与张彬彬之间法律关系如何认定问题。六嘉三公司与张彬彬签订的合同是双方真实意思表示，内容及形式没有明显违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应全面履行各自的义务。本案中，六嘉三公司与张彬彬签订的合同具有鲜明行业特征属性，是兼具多项属性的综合性合同，合同包含了合作事项、演艺事务、薪酬分红、预期收益、违约责任等相关内容。合同虽有约定张彬彬有关直播的相关细节，但因张彬彬的身份是主播，属合同履行过程中相对重要的一方，其必然需要遵守一定的规则及履行一定的义务，但这并不等同于张彬彬的身份是劳动者，六嘉三公司与张彬彬之间的法律关系从权利义务来看属于平等的商事合作关系，六嘉三公司与张彬彬之间成立的是商事合同关系，而并非劳动合同关系，本案的案由确定为合同纠纷，并无不当。张彬彬认为其与六嘉三公司成立的是劳动合同关系，理据不足，本院不予采纳。二、关于张彬彬是否存在违约行为的问题。张彬彬与六嘉三公司签订合同，在合同中明确约定了双方的权利义务，张彬彬作为平等商事合同关系中的一方，理应履行自身义务。本案中，张彬彬与六嘉三公司在未进行充分沟通并协商一致解除合同的情形下，未按时回到六嘉三公司处直播，并在持续一定时间后方才通过微信方式告知六嘉三公司法定代表人谢婷婷不再到六嘉三公司处直播，张彬彬的行为已构成单方解除合同。谢婷婷向张彬彬结款的行为亦不能认定为张彬彬是与六嘉三公司协商一致解除合同。还有，张彬彬与六嘉三公司解除合同后，在较短的时间内即和与六嘉三公司属同一行业的鲸娱公司签订合同性质基本一致的经纪合同，六嘉三公司提供的证据能够表明张彬彬确已在另一直播平台进行直播，张彬彬对此亦未否认，张彬彬的行为已违反合同约定。综上，本院认定张彬彬的行为已构成违约，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，张彬彬应承担相应的违约责任。三、关于违约金金额如何确定问题。基于前述，本院已认定张彬彬存在违约行为，六嘉三公司主张张彬彬应按合同约定向其支付违约金300000元，本院认为，一方面，六嘉三公司对于自身损失方面的举证不充分，六嘉三公司所称的培训投入、设备投入、直播间投入、服装投入、主播福利投入、团建投入等是其正常经营所必然产生的支出，并非仅仅针对张彬彬一名主播而投入，亦并非因张彬彬违约而必然导致的损失，六嘉三公司损失的确切金额是难以确定的。另一方面，六嘉三公司作为一家文化传媒公司，通过在线直播这一经营项目培育主播吸引粉丝，增加粉丝量和关注度，从而产生购买力（打赏等），其在前期必然会作出一定花费来对张彬彬的人气进行培育、引流；而随着主播人气的提升，六嘉三公司以及张彬彬的收入均会增加，六嘉三公司确会存在预期利益损失。因此，张彬彬需要向六嘉三公司支付一定金额的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，立足本案实际案情，综合考虑张彬彬履行合同的时间长短、过错程度、获得收入的情况、六嘉三公司对张彬彬的培育、六嘉三公司预期利益损失、直播行业的经营模式等因素，结合公平原则以及诚实信用原则，本院行使自由裁量权，酌定由张彬彬向六嘉三公司支付违约金15000元，六嘉三公司超出前述金额部分的主张，本院不予支持。另外，对于六嘉三公司主张的律师费，因张彬彬存在违约行为，需要承担违约责任，双方签订的合同中有明确约定张彬彬违约需要承担律师费，故六嘉三公司该项请求有合同依据。结合本案实际案情、本院在前文中确定的违约金金额、律师在本案中的工作量等因素，本院行使自由裁量权，酌定由张彬彬向六嘉三公司支付律师费2000元，六嘉三公司超出前述金额部分的主张，本院不予支持。综上所述，原告诉求合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张彬彬于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山六嘉三传媒有限公司支付违约金15000元；二、被告张彬彬于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山六嘉三传媒有限公司支付律师费2000元；三、驳回中山六嘉三传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5890元，减半收取为2945元，诉讼保全申请费为1050元，合计3995元（原告中山六嘉三传媒有限公司已预交），由原告中山六嘉三传媒有限公司负担3773元，被告张彬彬负担222元（被告张彬彬负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告中山六嘉三传媒有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁丹妮二〇二一年四月二日书记员  黄英毅冼日飞