广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11639号上诉人（原审原告）：苏本国，男，汉族，1971年9月6日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：朱瑶，广东万林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市益海实业投资有限公司，住所地广东省东莞市长安镇。法定代表人：刘梯海，总经理。委托诉讼代理人：黄春，北京市安通（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉吉饲料（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：郑鸿飞。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓怡，上海市汇业（广州）律师事务所律师。上诉人苏本国因与上诉人东莞市益海实业投资有限公司（以下简称益海公司）、被上诉人嘉吉饲料（佛山）有限公司（以下简称嘉吉公司）劳动争议一案，苏本国与益海公司均不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十八条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年8月3日判决：“一、确认原告苏本国与被告东莞市益海实业投资有限公司的劳动关系于2019年5月20日解除；二、被告东莞市益海实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告苏本国支付一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资差额131059元；三、被告东莞市益海实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告苏本国支付鉴定费80元；四、驳回原告苏本国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告东莞市益海实业投资有限公司负担，并于支付判项确认的款项时一并支付给原告苏本国，本院不再另行收退。”苏本国不服原审判决，向本院提起上诉称：苏本国于2016年5月31日入职益海公司被派遣到嘉吉公司从事打包工作。每月出勤26天至27天，白班时间是8:00至20:00，晚班时间是20:00至次日8:00，工资约定保底4200元加全勤奖。苏本国于2018年7月31日23时30分在嘉吉公司的车间进行打包工作时，因机器故障导致输送带停止不运行，在没有关闭总电源的情况下就被管理员安排去拉包，被运转中的机器臂击中倒在1.5米的高台下，造成苏本国眼部、腰部、耳朵等受伤。受伤后苏本国被送到佛山市高明区人民医院、佛山市禅城区中心医院、重庆华爱医院治疗。经诊断，苏本国眼挫伤OD：眼睑挫裂伤；眼睑血肿OD；腰部损伤；腰1-2右侧横突骨折；内耳震荡伤右。右耳中重度感音神经听觉丧失（外伤性）。出院后苏本国于2019年3月28日经鉴定为工伤，2019年4月29日被评定为劳动能力障碍等级为肆级，停工留薪期6个月。苏本国治疗期间，益海公司仅支付了治疗费用，未赔偿其他费用。原审判决仅支持益海公司向苏本国支付停工留薪期满的次月至一审法庭辩论结束前即2019年2月至2020年5月已实际产生的伤残津贴53052元属于适用法律错误。本案益海公司未为苏本国缴纳工伤保险，工伤保险基金不会为苏本国支付任何工伤保险待遇，原审判决确认苏本国与益海公司的劳动关系于2019年5月20日解除，苏本国再不是益海公司的员工，益海公司也不用向苏本国支付任何费用。一审伤残津贴仅计算到2020年5月，后续的仍需另行主张，因双方劳动关系已经解除，苏本国向益海公司请求支付后续的伤残津贴再无依据，退一步讲即便益海公司同意向苏本国支付，若益海公司不自觉按月支付，苏本国将要每次都向法院提起诉讼，增加当事人讼累。如果益海公司中途结业，苏本国的伤残津贴待遇就失去保障。既然原审判决认定了益海公司2018年10月已经为苏本国参加了社会保险，则应该判决由工伤保险基金每月向苏本国支付伤残津贴。关于精神损害赔偿，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十四条规定，为减少当事人讼累，因安全生产事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可以一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。苏本国上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判益海公司向苏本国支付一次性伤残补助金92841元、一次性伤残津贴397890元、一次性工伤医疗补助金53052元、经济补偿金13263元、停工留薪期工资差额19501元、精神损害赔偿40000元、伤残鉴定费80元，共计616627元；二、本案一审、二审诉讼费由益海公司负担。针对苏本国的上诉，益海公司答辩称：益海公司的答辩意见与其上诉意见一致。针对苏本国的上诉，嘉吉公司答辩称：原审判决认定嘉吉公司与益海公司之间存在外包服务关系，故无需承担赔偿责任的事实清楚，适用法律正确。一、嘉吉公司已经提供合法有效的《外包服务合同》，嘉吉公司与益海公司根据《外包服务合同》形成服务外包与承包关系，不构成劳务派遣合作关系，因此嘉吉公司不对苏本国的工伤待遇承担任何责任。苏本国主张由益海公司派遣到嘉吉公司工作，与事实不符，也无任何证据证实。二、嘉吉公司已经按照《外包服务合同》的约定履行了安全培训义务，故对苏本国所受伤害不存在过错，无需就苏本国工伤事故承担连带赔偿责任，也无需支付精神损害赔偿金。益海公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。苏本国于2019年4月29日经初次鉴定为劳动能力障碍肆级，该结论是在苏本国伤情未稳定时作出的，级别明显过高，不符合实际情况。经过一年后，其伤情基本稳定，与其鉴定当时的伤情发生了变化，为此，益海公司申请对苏本国进行劳动能力复查鉴定，并通知其参加相关鉴定，但苏本国不予配合，导致复查鉴定无法继续。二、苏本国的行为违反了诚实信用原则。申请复查鉴定时法律赋予工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构的权利，工伤职工有义务配合。本案中，苏本国拒不配合复查鉴定，足以证明其已经预见到复查鉴定结论将会推翻其初次鉴定结论，也可以证明其初次鉴定结论不真实不科学。三、苏本国应当承担举证不能的不利后果。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。益海公司申请复查鉴定，苏本国却拒不配合也不提供相关材料，导致复查鉴定无法进行，相关事实无法查清，苏本国应当为此承担举证不能的法律后果。四、《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。益海公司已于2018年10月起为苏本国参加社会保险，因此苏本国应当先自行向社会保险基金申报工伤待遇，再向益海公司主张其他工伤保险待遇或者差额。本案中，苏本国未向社会保险经办部门核报即要求益海公司支付所有工伤赔偿，程序错误。益海公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回苏本国的所有诉讼请求；二、本案诉讼费由苏本国负担。针对益海公司的上诉，苏本国答辩称：益海公司认为苏本国的伤情发生变化，并没有相关的证据，苏本国并没有收到劳动能力鉴定部门发出的相关复查鉴定书，故益海公司的上诉没有事实和法律依据。针对益海公司的上诉，嘉吉公司答辩称：按照《工伤保险条例》第二十八条，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条，苏本国、益海公司或是当地社会保险经办机构认为苏本国的伤情发生变化均可以申请劳动能力复查鉴定，如苏本国拒不接受劳动能力复查鉴定，按照《工伤保险条例》第三十八条规定，其工伤保险待遇可以被停止，为查明本案事实，保护各方合法权益，建议苏本国回益海公司申请劳动能力复查鉴定。二审期间，益海公司向本院提交以下新的证据材料：第一组证据是高明区人民医院病历，拟证明苏本国于2018年7月31日受伤，但其2018年7月1日就因右耳听力下降4天就诊，其劳动能力鉴定结论主要依据就是右耳中重度感音神经性听觉丧失（外伤性？），但从该就诊病历可知，该病情并非工伤导致。苏本国在进行劳动能力鉴定过程中作了虚假陈述，涉嫌诈骗。第二组证据是高明区人民医院耳鼻检查报告单一份，拟证明2018年8月1日苏本国受伤后入院检查双耳，检查无异常。第三组证据是重庆华爱医院内镜检查报告单一份，拟证明2018年10月10日，苏本国右耳查出其右侧外耳道少量血痂，但此前2018年8月1日检查时并无异常，可知其右耳受伤出血与工伤无关。第四组证据是微信聊天记录截图两页、《劳动能力复查鉴定通知》一份，拟证明益海公司数次通知苏本国复查鉴定，其拒不配合，足以证明苏本国已经预见复查鉴定结论将会推翻其初次鉴定结论，也可以证明初次鉴定结论不科学不真实。苏本国对益海公司二审期间提交的新证据材料质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关，应以劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定等级为准。对第二组证据、第三组证据的真实性合法性无异议，对第四组证据微信聊天记录的真实性确认，关联性不确认，对《劳动能力复查鉴定通知》的真实性、合法性、关联性均不予认可，是益海公司单方面出具的，如苏本国确实需要复查鉴定，会收到权威部门即劳动鉴定部门的通知，益海公司认为苏本国有复查必要，应向高明区劳动能力鉴定机构申请，而不是自行作出复查鉴定通知书。嘉吉公司对益海公司二审期间提交的新证据材料质证意见为：对第一组、第二组、第三组证据，因嘉吉公司并非当事人，由法庭核实真实性，假设报告单及病历是真实的，即苏本国的伤情状况存疑，还是建议苏本国重新鉴定。二审期间，本院依职权向东莞市社会保险基金管理中心就苏本国工伤保险费用补缴、工伤保险待遇的领取等相关事宜发函查询，该局于2021年3月10日作出复函。苏本国质证认为：对复函的真实性、合法性、关联性无异议，苏本国从2016年5月入职至解除劳动关系期间的社会保险费还未完全缴纳，致使苏本国尚不能领取相关的伤残津贴。益海公司质证认为：对该复函真实性、合法性、关联性无异议，根据该复函的意见需要补缴苏本国的社会保险费后伤残津贴才可以由社会保险基金按月支付。据了解，补缴程序需要苏本国本人申请，出示本人身份证原件，其需要填写相关的申请表，补缴手续需要双方共同配合完成。嘉吉公司质证认为：对该复函真实性合法性关联性确认，因嘉吉公司并非补缴社会保险费的当事人，对该事实无法确认。二审期间，苏本国及嘉吉公司均未向本院提交新的证据材料。本院对益海公司二审期间提交的新证据材料以及本院依法调取的材料认证如下：对益海公司提交的第一组证据高明区人民法院的病历，苏本国对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对第二组证据高明区人民医院耳鼻检查报告单及第三组证据重庆华爱医院内镜检查报告单，苏本国对真实性、合法性无异议，嘉吉公司认为真实性由法院核实，故本院对益海公司提交的第二组、第三组证据真实性、合法性亦予以确认。对第四组证据微信聊天记录，苏本国对真实性无异议，本院对聊天记录的真实性亦予以确认；《劳动能力复查鉴定通知》为益海公司单方出具的通知，苏本国对真实性、合法性、关联性均不予确认，且根据人力资源和社会保障部《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条规定，劳动能力复查鉴定应向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请，故该组证据不能证明益海公司已通过法律规定的程序申请劳动能力复查鉴定，也不能证明苏本国拒不接受劳动能力鉴定，本院对该组证据不予采纳。东莞市社会保险基金管理中心的复函，是该管理中心针对本院的查询函依法作出的回复，苏本国、益海公司、嘉吉公司对真实性、合法性亦无异议，本院对该复函予以采纳。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，本院于2021年2月24日依法向东莞市社会保险基金管理中心去函，就苏本国社会保险的购买及补缴询问了相关情况。该中心于2021年3月10日函复本院，大致内容为：1.益海公司于2018年10月26日起为苏本国参加社会保险并于当月起缴纳社会保险费，益海公司于2021年1月6日为苏本国补缴了2017年10月至2018年9月的企业养老保险，补缴金额共计13073.27元（其中单位补缴金额5717.31元，个人补缴金额3518.32元），滞纳金共计3837.64元；2.苏本国于2018年7月31日工伤事故发生时益海公司未依法为其参加工伤保险，后于2018年10月26日才办理参保手续，至今仍未按规定缴纳2016年5月至2018年9月的工伤保险费和滞纳金，因此，苏本国本次工伤事故发生的工伤保险待遇依法应由益海公司承担支付责任；3.因苏本国在工伤事故发生时益海公司未依法为其参加工伤保险，须由益海公司按法律规定补缴未缴的工伤保险费和滞纳金后才能由工伤保险基金向苏本国支付“新发生的费用”，而“新发生的费用”包含按月领取的伤残津贴。本院认为：本案为劳动争议。因各方当事人对原审判决确认苏本国与益海公司的劳动关系于2019年5月20日解除无异议，本院对原审判决第一项迳行予以维持。综合各方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一是益海公司应否向苏本国支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资；二是益海公司应否向苏本国支付一次性伤残津贴；三是一次性工伤医疗补助金；四是益海公司应否向苏本国支付精神损害赔偿金；五是益海公司应否向苏本国支付鉴定费；六是益海公司应否向苏本国支付解除劳动合同的经济补偿金。一、关于益海公司应否向苏本国支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资差额的问题。益海公司上诉认为，苏本国被鉴定为劳动能力障碍四级，是在伤情未稳定时作出的结论，现苏本国拒不接受劳动能力复查鉴定，苏本国应停止享受工伤保险待遇；益海公司已于2018年10月为苏本国参加了社会保险，苏本国应依法自行向社会保险基金申报工伤待遇，再向益海公司主张工伤待遇或差额，苏本国未向相关部门核报待遇而迳行要求益海公司支付所有工伤赔偿，程序有误，因此，益海公司不应向苏本国支付各项工伤保险待遇。苏本国则上诉主张一次性伤残补助金为92841元（4421元/月×21个月）、停工留薪期工资差额为19501元（4421元/月×6个月-已支付7025元）。对此，首先，益海公司及苏本国均对原审判决确定的苏本国各项工伤保险待遇的计算基数为4421元/月无异议，本院亦予以确认。按照苏本国被鉴定为劳动能力障碍为四级，停工留薪期为6个月（2018年7月31日至2019年1月30日），根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、二十八条规定，苏本国应享受的一次性伤残补助金为92841元（4421元/月×21个月）、停工留薪期工资为26526元（4421元/月×6个月）。其次，关于益海公司应否向苏本国支付上述费用的问题，益海公司称苏本国拒不接受劳动能力复查鉴定，但其未能提供证据证明已向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，也不能证明苏本国拒不配合复查鉴定，益海公司主张苏本国无权请求工伤保险待遇的理由不能成立。而根据东莞市社会保险基金管理中心的复函可知，苏本国与益海公司于2016年5月建立劳动关系，苏本国于2018年7月31日发生工伤事故，益海公司于2018年10月26日才开始为苏本国缴纳社会保险；2021年1月6日，益海公司仅为苏本国缴纳了2017年10月至2018年9月期间的养老保险，至今仍未缴纳2016年5月至2018年9月的工伤保险费和滞纳金，按照《广东省工伤保险条例》第五十五条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”因益海公司尚未按规定补缴苏本国在职期间的工伤保险费及滞纳金，苏本国相关工伤保险待遇应由益海公司支付。益海公司主张其无需承担苏本国工伤保险待遇的赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上，经核对苏本国提交的银行流水及益海公司提供的工资表，益海公司2018年7月31日至2019年6月25日期间向苏本国共计支付了款项41360元，益海公司还需向苏本国支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资差额78007元（92841元+26526元-41360元）。二、关于益海公司应否向苏本国支付一次性伤残津贴的问题。苏本国上诉请求益海公司向其一次性支付10年伤残津贴397890元（4421元/月×12个月×10年×75%）或判令由社会保险基金按月支付。对此，首先，如前所述，因益海公司尚未按规定补缴苏本国在职期间的工伤保险费及滞纳金，导致苏本国无法按月从工伤保险基金领取伤残津贴，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，苏本国应享有的伤残津贴应由益海公司承担。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，工伤伤残四级的劳动者的伤残津贴可以按照本人工资的百分之七十五的标准支付直至本人死亡。苏本国现年49周岁，且已于2019年5月20日与益海公司解除了劳动关系并回到原籍生活，故其请求益海公司一次性向其支付10年的伤残津贴合情合理。为保障苏本国的伤残津贴待遇，减少苏本国为追讨伤残津贴的讼累，本院对于苏本国请求益海公司向其一次性支付10年伤残津贴397890元的上诉主张予以支持。三、关于益海公司应否向苏本国支付一次性工伤医疗补助金的问题。苏本国因工伤被鉴定为劳动能力障碍等级四级，《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，依法享受一次性伤残补助金和伤残津贴。苏本国诉请的一次性工伤医疗补助金缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于益海公司应否向苏本国支付精神损害赔偿金的问题。本案苏本国因工伤事故遭受人身损害，应按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，苏本国不能证明其遭受伤害的事故属于安全生产事故或其属于职业病致残，因工伤导致的损害也不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中请求精神损害赔偿金的范围，苏本国此项请求缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于益海公司应否向苏本国支付鉴定费的问题。苏本国主张的鉴定费80元属于其为进行劳动能力鉴定时产生的检查费用，因益海公司未为苏本国足额补缴工伤保险费及滞纳金，该鉴定费应由益海公司承担。六、关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。苏本国提起本案仲裁要求裁决与益海公司于2019年5月20日解除劳动关系，并请求益海公司支付2016年5月31日至2019年5月因未购买社会保险解除劳动合同的经济补偿金，如上所述，益海公司已于2018年10月26日起为苏本国参加社会保险，苏本国解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的情形，对苏本国此项诉讼请求，本院不予支持。综上，苏本国的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持；益海公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2970号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2970号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2970号民事判决第二项为：东莞市益海实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向苏本国支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资差额78007元；四、东莞市益海实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向苏本国一次性支付10年伤残津贴397890元；五、驳回苏本国的其他诉讼请求；六、驳回东莞市益海实业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人东莞市益海实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二一年四月六日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷