陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终4714号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山西琪鑫建筑劳务有限公司，住所地山西省运城市。法定代表人：刘明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：单静，四川天润华邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建苑建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：黎兴发，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文智，陕西奉长律师事务所律师。原审第三人：西安龙发实业有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：王龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：路征，男，住陕西省西安市碑林区，该公司员工。上诉人山西琪鑫建筑劳务有限公司（以下简称：琪鑫公司）因与上诉人陕西建苑建设工程有限公司（以下简称：建苑公司）及原审第三人西安龙发实业有限公司(以下简称：龙发公司)建设工程合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。琪鑫公司上诉请求：1.建苑公司向其支付工程劳务费（含保证金）共计3041855元，其中工程劳务费2266770.02元自2016年2月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日止，质保金775084.98元自2017年1月27日起按银行同期贷款利率计算利息至付清止；2.建苑公司向其支付支付违约金1148000元（574天×2000元/天）；3.本案一审、二审诉讼费由建苑公司承担。事实与理由：一、琪鑫公司在一审提交的证据能够证明涉案工程的建筑总面积为58058.8平方米。一审认定其提交的证据不能直接证明其全部完成了涉案工程施工，也不能确定施工图及竣工图所载的保温层面积921.27平方米包含在涉案工程建筑总面积中错误。根据涉案《劳务施工合同》约定：工程结算按施工图纸建筑面积及国家相关规定为依据结算面积。按照《建筑工程建筑面积计算规范》：“建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积”，根据该规定，保温层面积应计入自然层建筑面积中。涉案工程建筑施工图纸设计总说明中仅说明了保温层的施工要求，并未将保温层的面积计入施工图纸建筑面积中。故根据其依法在高陵区城建档案馆调取的备案施工图/竣工图显示:E6、E7、E8、E9#楼建筑总面积为57137.53(不含保温层)平方米，保温层面积共921.27平方米，因此琪鑫公司实际施工的建筑总面积(含保温层)为58058.8平方米。二、琪鑫公司完成了涉案工程全部施工内容。涉案合同约定承包单价一次性包定不变，工程量因图纸变更另行增减。一审中其与建苑公司均认可图纸未曾变更，工程量也未发生过变更，涉案E6-E9#楼已于2016年1月完成了竣工验收，建苑公司也已实际使用且未对工程提出工程质量异议，故琪鑫公司有权请求参照合同约定支付工程款。高陵区XX馆XX楼竣工文件编制日期为2015年12月10日，此后，建苑公司仍于2016年陆续给琪鑫公司支付工程款项，最后付至22794311元，该付款比例超过了工程总价的90%。在琪鑫公司于2017年第一次起诉催讨劳务费前，建苑公司从未就工程量及工程质量提出过异议。故琪鑫公司系按照约定完成了所有的工程量，建苑公司应当依约支付未付清的工程款。三、涉案工程单价应在约定基础上增加10元。琪鑫公司对涉案工程进行了贴瓷片，按照约定，外墙瓷片黏贴需每平方米加10元，一审依据另案判决认定E6-E9#楼外墙真石漆施工由代鹏完成施工故不支持琪鑫公司的诉请错误，因琪鑫公司的施工内容与代鹏施工内容并不重合，琪鑫公司施工内容不包含外墙漆(刮腻子、真石漆的粉刷)，故涉案工程单价应在约定基础上增加10元。综上，请求法院支持琪鑫公司上诉请求。建苑公司辩称，琪鑫公司未完成案涉合同约定的相应义务，无权要求建苑公司继续支付任何款项或者违约金。建苑公司已向琪鑫公司超额支付合同款项，琪鑫公司主张的合同工程单价及面积与事实不符，请求法院驳回琪鑫公司的上诉请求。龙发公司述称，关于施工面积应当尊重事实，涉案工程实际施工并未依照施工图纸进行，并给龙发公司造成了损失，琪鑫公司存在未完工就撤场的事实，均有现场记录。建苑公司上诉请求：1.请求撤销西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初689号民事判决，依法驳回琪鑫公司诉讼请求并支持建苑公司反诉请求或者发回重审（不服金额为3300894.43元）；2.一审本诉及反诉、二审案件受理费均由琪鑫公司承担。事实与理由：一、琪鑫公司未履行完合同约定的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。结合一审中双方所举证据及一审法院认定的事实，琪鑫公司未完成约定的相应劳务，存在严重违约事实清楚，且已给建苑公司造成了损失。另，根据龙发公司一审时陈述，琪鑫公司存在中途辙场事实，造成案涉工程未能按时竣工的根本原因在于琪鑫公司长期存在拖欠农民工工资，最终出现案涉项目缓建直至停工。故琪鑫公司应当承担相应的违约责任，琪鑫公司逾期完工长达近600天，其应按每天2000元的约定标准向建苑公司承担违约金。此外，因琪鑫公司存在未按期竣工及未清理施工现场垃圾等违约情形，导致建苑公司在与龙发公司进行结算时，被扣除垃圾清运费及交房违约金，故该费用亦应由琪鑫公司承担。二、建苑公司已向琪鑫公司超付款项。一审中，根据建苑公司所举证据能够证明其向琪鑫公司超付了工程款且具体金额清楚，琪鑫公司亦认可建苑公司已向其支付22794311元，故应认定建苑公司已超付款项，该款项应由琪鑫公司予以返还。三、一审判决实质上不利于解决双方间存在的纠纷。一审以无法核实琪鑫公司实际工程量且无法认定双方违约责任大小及与工期延误的关联性为由，驳回琪鑫公司诉请及建苑公司反诉请求，并未解决建苑公司与琪鑫公司间已经存在的矛盾及纠纷。综上，建苑公司的反诉请求有证据支持，一审法院应予支持。请求二审法院支持建苑公司的上诉请求。琪鑫公司辩称，琪鑫公司并不存在未完成合同义务等违约情形，2015年5月12日其与建苑公司签订的承诺书中已经载明由于种种原因工期延误且双方各自不承担责任，工期延误的原因是由于建苑公司资金不到位，未及时购买材料，导致最后将全部工人返回家中等待通知。关于超付款项问题，案涉工程是2016年1月竣工验收合格，在验收期间建苑公司从未提出有未完成的工程量，并且在竣工验收以后建苑公司仍向琪鑫公司支付工程款，建苑公司的该项请求明显超出日常逻辑及推理。请求驳回建苑公司的反诉请求及上诉请求。龙发公司述称，其对建苑公司的上诉请求及事实理由不发表意见。琪鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建苑公司向琪鑫公司支付工程劳务费（含保证金）共计3041855元及逾期付款利息，其中工程劳务费2266770.02元及自2016年2月17日起按银行同期贷款利率计算至付清日止的利息，质保金775084.98元及自2017年1月27日起按银行同期贷款利率计算至付清日止的利息;2.请求判令建苑公司向琪鑫公司支付违约金1148000元（574天×2000元/天）；3.判令建苑公司承担本案诉讼费用。建苑公司向一审法院提出反诉请求：1.判决琪鑫公司向建苑公司返还多付劳务款1821873.43元；2.判决琪鑫公司向建苑公司支付因琪鑫公司工期延误违约金及损失赔偿金1479021元；3.判决琪鑫公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明：琪鑫公司向法庭提交如下证据：第1组证据：琪鑫公司的营业执照、法人身份证明及身份证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、税务登记证、建苑公司的企业信用信息公示报告，拟证明琪鑫公司、建苑公司主体适格。第2组证据：《建筑工程劳务施工合同》、天下荣郡E6、E7、E8、E9竣工图、2018年11月20日琪鑫公司拍摄的E6、E7、E8、E9楼现场视频、庭审记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及竣工文件，拟证明双方于2013年7月23日签订的建设工程劳务施工合同约定琪鑫公司承建建苑公司在西安市高陵区总承包的天下荣郡二期E6、E7、E8、E9四幢楼的劳务工程；合同第六条第一款和第五条第三款约定，该工程已按照建苑公司要求粘贴外墙的瓷片，故琪鑫公司所承建的该劳务工程单价为445元/㎡；合同第六条第二款约定，根据备案的施工图及竣工图显示：E6、E7、E8、E9建筑总面积为57137.53㎡，保温层面积共921.27㎡，因此琪鑫公司实际施工的建筑总面积为58058.8㎡。本工程劳务费应按总面积58058.8㎡以单价445元/㎡进行结算，建苑公司应付琪鑫公司劳务费总计25836166元；合同第七条第七款约定，该工程已于2016年1月27日竣工备案。建苑公司应予2017年1月26日支付琪鑫公司工程质量保证金775084.98元，但建苑公司至今未支付；根据双方对账确认建苑公司已付劳务费22794311元。故，建苑公司应尚欠琪鑫公司工程劳务费（含保证金）3041855元，其中包括劳务费2266770.02元，质量保证金775084.98元。第3组证据：2015年12月14日函及快递回单、证人证言、借条、银行转款记录，拟证明由于建苑公司在工程期间资金不到位，无法购买材料与支付劳务费，导致该工程多次停工，致使工期拖延。建苑公司造成了琪鑫公司严重的停窝工损失，其应当向琪鑫公司支付违约金。第4组证据：2016年1月11日函、琪鑫公司第一次起诉时的起诉状及建苑公司反诉状、民事裁定书，拟证明琪鑫公司多次向建苑公司主张权利，并于2017年6月9日就该案曾向该院提起诉讼，建苑公司应诉并提起反诉，双方最后庭外调解，2015年12月14日及2016年1月11日的函的快递单上签收人均是朱丹婷。第5组证据：《建筑工程建筑面积计算规范》、（2018）陕（0117）民初1416号民事判决书、《城市建设档案管理规定》、2015年5月12日承诺书一份，拟证明琪鑫公司施工工程E6-E9楼的保温层面积共921.27㎡；涉案工程黏贴了外墙瓷片，且系由琪鑫公司完成外墙瓷片的粘贴；竣工图所载明的面积为有效面积；建苑公司免除琪鑫公司工期延误的责任，琪鑫公司不应支付违约金。针对琪鑫公司提交的证据，建苑公司发表如下质证意见：对第1组证据：认可证据的真实性、合法性、关联性及证明力。对第2组证据：认可证据的真实性，但不认可证明力。因合同有约定，若外墙瓷片不取消，单价每平方米加10元，该工程一到三层有外墙瓷片，三层以上无外墙瓷片，所以全部按照加10元来计算是不正确的，应按实际贴瓷砖的面积9466.2平米计算。E6、E7、E8、E9的竣工图纸及现场视频真实性都认可，但证明目的不认可，因对面积不认可，认可实际面积是56797.28平米，包含保温层面积，而不是向琪鑫公司提交的证据分开计算。庭审笔录都认可。竣工验收记录及竣工文件的真实性认可，但证明目的不认可，因我方反诉中说过超付了劳务费，所以所有的质保金、劳务费费用是不用返还的。对第3组证据：函及快递回单真实性不认可，且至今我方没有收到对方的任何函件。快递回单与函之间没有关联性。证人证言不认可，因证人未到庭。这些证人是琪鑫公司公司的员工，有利害关系，即使出庭作证也不应采信。借条没有原件，真实性不认可。银行转账记录真实性认可，证明目的不认可，无论是借条还是银行转账收款人均是琪鑫公司的员工，作为建苑公司本不应该向琪鑫公司的员工直接支付费用，因琪鑫公司未能处理好与员工的关系，组织员工在项目上闹事，我方在不得己的情况下向琪鑫公司的员工直接支付了部分费用，而并非琪鑫公司所说的证明目的。对第4组证据：2016年1月11日函与我方无关，是琪鑫公司单方出具的，真实性及证明目的均不认可。琪鑫公司第一次起诉时的起诉状及建苑个反诉状、民事裁定书真实性认可，不能证明琪鑫公司多次向我方主张权利。快递单上的签收人朱丹婷与我司无关，寄件人刘明亮寄给我司的东西，但他个人与我司之间的来往不可能有函。对第5组证据：《建筑工程建筑面积计算规范》不应用于证据提交，且证明目的不认可，因保温层的面积包含在施工总面积里面。陕（0117）民初1416号民事判决书真实性认可，但证明目的补充，琪鑫公司是完成了外墙瓷片的粘贴，但只完成了1到3层的瓷片粘贴。《城市建设档案管理规定》不应作为证据，证明目的不认可，实际施工面积应以完成的为准。承诺书的真实性认可，证明目的不认可，因承诺书内容中说明要工期后期顺利进行，就不对琪鑫公司工期延误进行处罚，但实际工地后期并未进行，我们是有条件对琪鑫公司不做处罚的，因此对其证明目的不认可。龙发公司对琪鑫公司提交的证据未发表质证意见。建苑公司向法庭提交如下证据：第1组证据：《建设工程劳务施工合同》、《房产测绘成果报告》（三）本、《建筑施工图设计总说明》、《甲方变更通知单》，拟证明《建设工程劳务施工合同》项下合同单价为435元/平方米（贴砖部分为445元/平方米），实际施工总面积为56797.28平方米（其中贴砖部分为9466.2平方米，粉刷真石漆部分为47331.08平方米），合同总金额为445元/㎡*9466.2㎡+435元/㎡*47331.08㎡=24801478.8元。第2组证据：庭审笔录、借款单，拟证明结合原一审笔录中双方认可的事实，建苑公司已向琪鑫公司支付合同款项共计22794311元。第3组证据：《天下荣郡二期E6-E9#楼未完成工作量》、《会议纪要》、《视听资料证据》整理文字、《工作函》、邮寄单及庭审笔录，拟证明涉案工程未完成工作量总价款为3734379.23元。第4组证据：《工地监理例会纪要》及《监理工作月报》、《工作联系单》及《监理通知单》、出警照片、《承诺书》、视听资料证据，拟证明涉案工程实际施工中，因琪鑫公司拖欠农民工工资导致工期拖延直至停工，至工程竣工验收之日，涉案工程尚存在大量未完成工作（包括垃圾清运工作），琪鑫公司存在合同违约情形，应当承担相应违约责任。第5组证据：《陕西建苑E6-E11工程款付款明细表》、（2019）陕01民终7914号民事判决书、《建筑维修合同》、《维修协议》及《天下荣郡二期E6-E11#楼未完成工程及维修的结算书》、剩余劳务单据、管理费用相关单据，拟证明琪鑫公司未履行清运垃圾义务并存在工期逾期的情形，给建苑公司造成了损失，合计161901元；涉案工程建筑物外墙部分并非由琪鑫公司完成，其主张按照445元/平方米为单价计算无事实依据；因琪鑫公司工程存在质量问题且擅自停工，应当承担建苑公司另行委托第三人进行维修而支付的费用，该费用于2018年12月5日经建设方龙发实业公司、西安乐上铭居物业管理公司、第三人及建苑公司签订《天下荣郡E6-E11未完成工程及维修的结算书》予以确认；因琪鑫公司擅自停工且涉案工程存在质量问题，应当承担建苑公司向部分现场施工人员另行支付的劳务费用合计703520元；因琪鑫公司未按照约定的工期竣工，导致建苑公司管理费用增加，给建苑公司造成损失。针对建苑公司提交的证据，琪鑫公司发表如下质证意见：对第1组证据：1、对《建设工程劳务施工合同》的三性予以认可；2、对《房产测绘报告》（三本）的真实性与合法性予以认可，但对其关联性与证明力不予认可，该报告所在测绘日期为2015年9月，有效期仅为2015年9月-2016年8月，在产权备案登记前已经失效，测绘面积与房管局备案保存的施工图及竣工图的面积不一致，房管局备案的施工/竣工图纸的证明力度更强；3、对建苑公司与第三人代鹏劳务合同的三性不予认可，该劳务合同施工范围与琪鑫公司的施工范围不重合、不冲突，（2018）陕0117民初1416号判决书认定琪鑫公司将劳务合同中关于外墙粉刷金和贴瓷砖的劳务工程交予李能彬班组施工，李能彬已经完成了相应的劳务工程，故根据（2018）陕0117民初1416号判决书所确定的事实可知，涉案工程的外墙粉刷、贴瓷的工作系琪鑫公司所做。对第2组证据：对建筑施工图纸设计总说明的三性予以认可，但对证明目的不认可。理由：图纸中仅记载了保温层的施工要求，并没有将保温层的面积记入建筑总面积中，琪鑫公司诉称的保温层的计算是根据《建筑工程建筑面积计算规范》结合实际计算而来，并非没有计算根据，根据（2018）陕0117民初1416号判决书、视频资料以及证人证言，该建筑工程已按照建苑公司要求粘贴外墙的瓷片，根据合同约定，只要外墙没有取消瓷片，则单价每平方米应增加10元。对第3组证据：1、对出警照片的真实性与合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。理由：该出警时间为2015年5月，此时主体工程已经完成；根据第1组第3项证据显示，2014年10月25日，建苑公司与第三人代鹏达成用工协议，而第三组证据又说项目施工人员不足，导致该项目滞后于2015年5月12日发生冲突，前后证据矛盾；该冲突系农民工与建苑公司之间的冲突，而不是与琪鑫公司之间的冲突。恰好可以证明不是琪鑫公司拖欠农民工工资导致冲突，而是因为建苑公司拖欠工程款，加之后续材料供给不到位导致工人停工窝工，激起工人对天下荣郡二期E6-E9#楼未完成工作量、会议纪要、视听资料的三性不予认可。理由：该《工程未完成量表》中的数字均为估算，且没有琪鑫公司的签名或盖章确认，无法证明未完成工作量；会议纪要的内容没有参会人的签字或盖章，参会人未对会议内容进行确认，且第六条明确记载双方在剩余工程量数量上有分歧，不能达到建苑公司拟证明未完成工作量的证明目的；视频资料仅为部分节选，不能反映会议全部内容，因而其三性我方不予认可。3、对工作函的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：该工作函的内容仅为建苑公司单方提供，无法证明琪鑫公司一直停工，且函中的内容以及数字不真实。对庭审笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可，无法证明该庭审笔录中的工作函即为2015年9月20日的工作函。4、对监理相关工作文件的真实性不予认可，琪鑫公司并未参与监理会议，对监理文件内容的真实性不予认可。对第4组证据：1、建筑维修合同及付款凭证、物业公司统计房屋质量问题的三性及证明目的不予认可。理由：《建筑维修合同》和《维修协议》约定的维修内容包括未由琪鑫公司所承建的E10、E11幢；建苑公司并无证据证明琪鑫公司不履行维修义务，更没有现场施工验收证明能证明工程存在质量问题。2、对间接支付的劳务费用的三性及证明目的不予认可，该费用没有经过琪鑫公司的确认，且没有证据证明琪鑫公司擅自停工。对第5组证据：1、建设单位与建苑公司单位的结算单三性与证明目的不予认可。理由：该结算单为建设单位与建苑公司之间的结算单，与琪鑫公司无关；统计表上也没有住户的签字与按印，真实性无法确认。2、对借款单及农民工工资发放表的三性及证明目的不认可，无证据证明琪鑫公司挪用了工程款，借款无正规借款协议，且借条上未载明借款用途，工资表为建苑公司单方提供，并没有领款人的签字或按印。3、对管理费用的三性及证明目的不予认可，无证据证明工期延误是由于琪鑫公司原因导致，而事实是因为建苑公司后期收尾时一直材料不到位导致工程无法按时完工，该工资表系建苑公司内部工资表，与琪鑫公司无关。龙发公司对建苑公司提交的证据未发表质证意见。龙发公司未提交证据。该院据此认定如下事实：1.关于琪鑫公司完成的实际施工面积。琪鑫公司主张其已经依照合同约定全部完成涉案工程（天下荣郡二期E6-E9#楼）的施工面积，实际施工面积为57137.53平方米（施工图纸建筑面积）+921.27平方米（保温层面积）=58058.8平方米。建苑公司当庭辩称，琪鑫公司并未完成全部的施工面积，实际施工面积应为《房产测绘报告》所载的实测面积56797.28㎡为准。双方对琪鑫公司是否全部施工完成了天下荣郡二期E6-E9#四幢楼的劳务工程量存在较大争议。涉案工程已竣工验收，施工图及竣工图显示E6-E9#楼四幢楼建筑总面积为57137.53平方米，保温层面积921.27平方米，但琪鑫公司、建苑公司双方对琪鑫公司实际施工的工程量未进行结算，也未进行验收，琪鑫公司从天下荣郡二期工程工地撤场时和建苑建设公司亦无任何交接手续。琪鑫公司提交的证据并不能直接证明其全部施工完成了涉案工程的工程量，也不能确定施工图及竣工图图载的保温层面积921.27平方米包含在涉案工程建筑总面积中。所以，琪鑫公司完成的实际施工面积无法确定，故不能依据双方合同第6.2条约定的施工图纸面积进行结算。庭审后,琪鑫公司向该院申请就案涉工程的工程量进行鉴定，但琪鑫公司未提交证据证实其按合同约定完成了全部施工内容，亦无证据证实其具体的施工界面,且其从工地撤场时与建苑公司也无交接手续,故该院认为，琪鑫公司无法确定其具体的施工范围，缺乏进行工程量鉴定的基础，故该院对琪鑫公司的鉴定申请依法不予准许。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，琪鑫公司实际施工面积无法确定且不具备进行工程量鉴定的基础，所以对琪鑫公司主张按其施工面积为58058.8平方米计算工程价款的诉请，该院依法不予支持。2.关于涉案工程单价是否应在约定单价基础上增加10元。涉案工程外立面1-3层贴瓷片，4-18层涂真石漆，《建筑工程劳务施工合同》第6.1条约定“承包单价：按照实际楼面建筑面积每平方米435元整，一次性包定不变，工程量因图纸变更另行增减”，第5.3.1条承包工作内容项下人工工作内容包含外墙的瓷片粘贴（若外墙瓷片不取消单价每平方米加10元）。建苑公司提交的证据（2019）陕01民终7914号民事判决书已经查明，天下荣郡E6-E9#楼外墙真石漆施工由代鹏完成，且建苑公司已实际支付施工该部分工程款。综上，涉案工程外立面施工包括贴瓷片和涂真石漆两部分，结合合同条款及上述判决，该院认为，贴瓷片部分的施工会增加人工费用，每平方米应加价10元，即单价应为445元/平方米；4-18层涂真石漆，单价应为435元/平方米。故，琪鑫公司要求所有施工面积单价均为445元/平方米的主张，该院依法不予支持。3.关于建苑公司反诉要求琪鑫公司返还多付劳务款1821873.43元。根据建苑公司提交的第3组证据中的第1份证据《天下荣郡二期E6-E9#楼未完成工作量》分析，该份证据统计了E6-E9#楼未完成工程量，由施工单位、监理单位、建设单位签字盖章，并无琪鑫公司签字盖章，琪鑫公司当庭亦不认可该份证据，且该份证据统计的涉案工程未完成工作量数据均为预估价，不具有客观真实性，该院不予采信。第5组证据中的第3份证据中的《天下荣郡E6-E11未完成工程及维修的结算书》也没有琪鑫公司签字盖章，且琪鑫公司当庭也不认可该份证据，该院认为该份证据中所载的支付款项数额缺乏其他有效证据予以佐证，该院不予采信。加之，琪鑫公司具体的施工范围无法确定，无法按单价计算实际的工程总价，故建苑公司要求琪鑫公司返还多付的劳务费无事实依据，该院依法不予支持。4.关于工程逾期及其违约责任的承担问题。综合分析双方提交的证据，琪鑫公司有人员不足的问题，建苑公司亦有建筑材料不到位、迟延支付劳务款的问题，双方在合同履行过程中均有不同程度的违约，现有证据无法理清双方违约责任大小及与工期延误的关联性。琪鑫公司主张的违约金和建苑公司反诉主张的工期延误违约金及损失赔偿金均证据不足，该院均不予支持。庭审后,建苑公司申请对涉案工程中实际贴瓷片面积及琪鑫公司未完工程量进行鉴定，因诉争工程无法核定工程总价以及是否多付劳务款，该院认为无必要对贴瓷片面积进行鉴定，且双方之间就涉案工程无交接手续,也无验收资料,琪鑫公司的未完施工量不能明确,缺乏鉴定基础,所以对建苑公司的鉴定申请依法不予准许。一审法院认为，琪鑫公司实际完成的施工面积无法确定，且不具备进行工程造价的鉴定基础，琪鑫公司未举证证明工程质保金具体数额，故对其要求建苑公司支付工程劳务费（含保证金）共计3041855元及逾期付款利息的诉讼请求，该院依法不予支持。建苑公司反诉要求琪鑫公司返还多付的劳务款1821873.43元，无事实依据，该院不予支持。双方诉请的违约金及损失赔偿金，无有效证据证实，该院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回琪鑫公司的诉讼请求；二、驳回建苑公司的反诉请求。本诉案件受理费40320元由琪鑫公司负担，反诉受理费16600元由建苑公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、琪鑫公司已完工工程量能否确定；二、琪鑫公司主张工程单价按照445元/平方米计算依据是否充分；三、琪鑫公司主张建苑公司支付违约金1148000元及建苑公司主张损失赔偿1479021元能否成立；四、建苑公司主张琪鑫公司返还已超付工程劳务费1821873.43元依据是否充分。一、关于琪鑫公司已完工工程量能否确定。琪鑫公司上诉认为其有证据证明其施工工程量为58058.8平方米，并称该工程量的计算依据为其在高陵区城建馆调取的涉案工程竣工档案确定的建筑面积57137.53平方米加上涉案工程保温层面积921.27平方米。结合查明事实，龙发公司称琪鑫公司并未完成涉案工程全部施工，撤场时琪鑫公司与建苑公司亦未对琪鑫公司已完工工程量进行确认，依据谁主张谁举证原则，根据琪鑫公司提交的证据无法认定其施工工程量的具体数量。另，关于保温层面积921.27平方米应否计入工程量，因琪鑫公司施工具体工程量无法确认，且涉案合同对保温层面积是否计入工程量亦未进行明确约定，故一审认为琪鑫公司所举证据不能证明其施工量为58058.8平方米，且未准许其提出的鉴定申请，从而对其诉请之工程款、质保金及利息不予支持并无不当，本院依法予以维持。琪鑫公司该上诉请求依据不足，本院依法不予支持。二、关于琪鑫公司主张工程单价按照445元/平方米计算依据是否充分问题。结合查明事实，琪鑫公司仅对涉案工程E6-E9#楼的1-3层部分进行了贴瓷，其余4-18层为真石漆涂层且系他人施工，本院（2019）陕01民终7914号民事判决已查明建苑公司对该真石漆部分的工程款已经支付，故一审认为依据涉案合同约定应对E6-E9#楼1-3层施工单价增加10元/平方米，而不予支持琪鑫公司主张的全部工程单价按照445元/平方米计算正确，本院依法应予维持。本院对琪鑫公司上诉主张全部工程单价按照445元/平方米计算，依法不予支持。三、关于琪鑫公司主张建苑公司支付违约金1148000元及建苑公司主张琪鑫公司损失赔偿1479021元能否成立问题。琪鑫公司、建苑公司均称因对方违约给其造成损失故要求对方承担违约责任。在涉案合同履行过程中，琪鑫公司存在人员不到位的问题，建苑公司亦有材料、资金不到位的问题，双方在合同履行过程中均有不同程度的违约，一审据此认为以现有证据无法理清双方违约责任大小及与工期延误的关联性，从而对琪鑫公司及建苑公司的违约金及损失赔偿请求均未予以支持并无不妥，本院依法予以维持。四、关于建苑公司主张琪鑫公司返还已超付工程劳务费1821873.43元依据是否充分问题。建苑公司、琪鑫公司并未对琪鑫公司施工工程量达成结算，双方在琪鑫公司撤场时也未进行交接手续，建苑公司提交的《天下荣郡二期E6-E9#楼未完成工作量》、《天下荣郡E6-E11未完成工程及维修的结算书》亦未有琪鑫公司的签字确认，故建苑公司提交的证据不能证明其该项主张，依法应予以驳回。本院对建苑公司该项反诉请求依法不予支持。综上所述，琪鑫公司、建苑公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56920元，由山西琪鑫建筑劳务有限公司负担40320元，陕西建苑建设工程有限公司负担16600元。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二一年四月七日 法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1