贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1779号上诉人（一审原告）：贵州远航建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道新城社区一中路醋厂小区，统一社会信用代码：91520523MA6DN6EX0E。法定代表人：陈文洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王微。被上诉人（一审被告）：杨顺，男，1984年11月21日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人贵州远航建筑工程有限公司（以下简称：远航建筑公司）因与被上诉人杨顺工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人远航建筑公司上诉请求：撤销原判第二项，改判一次性伤残就业补助金27103.28元、一次性伤残补助金44042.83元、一次性工伤医疗补助金40654.92元及停工留薪期10163.73元，合计121964.76元；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人的月工资不固定，被上诉人是另外的承包人找来做工的工人，即使上诉人要承担责任，也应按照统筹地区上一年度城镇职工平均工资标准计算，即：按照毕节市2017年度城镇职工平均工资计算支付被上诉人121964.76元。根据黔人社厅发【2011】27号文件规定，7级伤残一次性伤残就业补助金区间为4-12个月，应按照中间值8个月计算较为公平，标准应按照受伤上年度2017年工资标准3387.91元/月计算，即使按照被上诉人申请仲裁时间计算，也应按照2019年标准67291元/年计算。被上诉人杨顺未作答辩。一审原告远航建筑公司起诉请求：1.撤销金劳人仲案字（2020）第370-2号仲裁裁决书第二条；2.改判一次性伤残就业补助金27103.28元、一次性伤残补助金44042.83元、一次性医疗补助金40654.92元及停工留薪期工资10163.73元，合计121964.76元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2018年7月5日10时左右，被告在原告贵州远航建筑工程有限公司承建的金沙县宏志中学项目工地综合楼一楼楼梯间粉刷作业过程中，因用铁锤清除楼梯斜板面上的钉子时，被意外砸飞起来的铁钉击伤右眼。伤后于2018年7月10日到遵义医学院附属医院住院治疗，住院7天，住院期间由家属护理。被告自己支付住院费、检查费9154.80元。2018年12月24日经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤，2019年12月12日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，停工留薪期90天。被告在原告处劳动期间，原告贵州远航建筑工程有限公司未为被告参加工伤保险。2020年6月22日，被告向金沙县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求：一、终止原告与被告的劳动关系；二、裁决由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、车费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计250000元。该委于2020年7月22日作出金劳人仲案字（2020）第370-2号仲裁裁决书裁决：一、解除原、被告的劳动关系；二、原告支付被告一次性伤残补助金68172元；一次性工伤医疗补助金72108元；一次性伤残就业补助金72108元；停工留薪期工资16989元；住院期间生活护理费945元；住院期间伙食补助费154元；鉴定费520元，以上合计各项工伤保险待遇共计230996元；三、驳回被告的其他仲裁申请请求。另查明，2019年居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资为46821元（即128元/天），2019年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为72113元（即6009元/月）。一审认为:被告系原告贵州远航建筑工程有限公司工人，其在工作中受伤后，经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级、停工留薪期90天。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，被告在申请仲裁时请求解除与原告的劳动关系，仲裁委员会裁决解除原、被告的劳动关系符合法律的规定，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”、第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十二条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第五条：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”、第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残12个月，最低4个月；八级伤残9个月，最低3个月；九级伤残6个月，最低2个月；十级伤残3个月，最低1个月。”，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发[2018]34号）第三条：“调整住院伙食补助标准，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的10元调整为每人每天22元。”、第五条：“除生活护理费外，伤残津贴、供养亲属抚恤金和住院伙食补助费的调整从2018年1月1日起执行。”的规定，本案中，被告所受之伤被认定为工伤，经鉴定为伤残七级、停工留薪期为90天,因原告未为被告办理工伤保险，双方解除劳动关系后，被告依法应获得各项工伤保险待遇。因一次性伤残补助金和停工留薪期工资均是根据本人工资计算，原、被告均未提供证据证明被告受伤前12个月的工资收入情况，被告在庭审过程中自述其工资为260元/天（即8060元/月），但未提供证据，应参照2019年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为72113元（即6009元/月），被告自述的工资待遇已超过该标准，故被告获得的一次性伤残补助金和停工留薪期工资应当按照6009元/月计算，一次性伤残补助金为6009元/月×13月=78117元，停工留薪期工资为6009元/月×3月=18027元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是根据解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资计算，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金参照2019年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为72113元（即6009元/月）计算，一次性工伤医疗补助金为6009元/月×12月=72108元，一次性伤残就业补助金为6009元/月×12月=72108元；住院期间生活护理费，因原、被告双方均未提供护理人员的工资收入情况，可参照2019年居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资为46821元（即128元/天）计算为128元/天×7天=896元；住院期间伙食补助费为22元/天×7天=154元；鉴定费520元。以上各项工伤保险待遇共计241930元，被告在庭审中对金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不持异议，故该金额已超过仲裁裁决的部分不予支持，仅支持金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决金额230996元。关于原告所诉金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的相关支付项目不合理的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第五条、第六条、第七条，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发[2018]34号）第三条、第五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：解除原告贵州远航建筑工程有限公司与被告杨顺之间的劳动关系；二、由原告贵州远航建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付被告杨顺一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费等工伤保险待遇共计230996元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州远航建筑工程有限公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为67952元（即5662.67元/月）。本院认为，本案二审争议焦点为：计算一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资的标准如何确定；2.计算一次性伤残就业补助金的月数如何确定。关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算标准，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，应以劳动者的本人工资为标准计算。上诉人未举证证明被上诉人受伤前12个月的工资标准，一审以统筹地区社平工资计算并无不当。但被上诉人于2018年7月5日受伤，应以2018年统筹地区社平工资标准计算较为合适。一审以2019年的标准计算不当，予以纠正。贵州省2018年全口径城镇单位就业人员年平均工资为67952元（即5662.67元/月），以此标准计算，被上诉人的一次性伤残补助金为5662.67元/月×13月=73614.71元，停工留薪期工资为5662.67元/月×3月=16988.01元。关于计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准，被上诉人2020年申请仲裁时要求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。“和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、第七条之规定，一审以2019年贵州省职工月平均工资为基数计算并无不当。关于关于计算一次性伤残就业补助金的月数问题，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残12个月，最低4个月；八级伤残9个月，最低3个月；九级伤残6个月，最低2个月；十级伤残3个月，最低1个月。”之规定，应以劳动者距离法定退休年龄的剩余月数计算，最高12个月和最低4个月的限制必须以此为前提，本案的被上诉人1984年11月21日出生，其距离法定退休年龄的剩余月数高于12个月，只能以12个月计算。上诉人认为在4-12个月的区间内取中间值，是对法律的误解。一审计算一次性伤残就业补助金月数并无不当。故，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金73614.71元、停工留薪期工资16988.01元、一次性伤残就业补助金72108元、一次性工伤医疗补助金72108元、住院期间生活护理费896元、住院期间伙食补助费154元、鉴定费520元，共计236388.72元。一审判决上诉人支付被上诉人230996元，低于上诉人应支付的各项工伤保险待遇金额，但被上诉人未提出异议，本院对一审判决予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实和适用法律有误，但判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州远航建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年四月二十六日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印