陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终3188号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安汉都新月工贸有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：马麦伽，该公司总经理。委托诉讼代理人：和瑗壁，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安功弛工贸有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：蒙琳，该公司经理。委托诉讼代理人：陈瑜，陕西三英律师事务所律师。上诉人西安汉都新月工贸有限责任公司（以下简称：汉都新月公司）因与被上诉人西安功弛工贸有限公司（以下简称：功弛公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汉都新月公司上诉请求：1.请求撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初8053号民事判决，依法改判或者发回重审；2.请求改判驳回功弛公司的全部诉讼请求；3.请求改判功弛公司向其退还多支付的工程款166173.15元；4.请求改判功弛公司人向其交付竣工验收证书、竣工结算单及税务发票；5.本案一审、二审诉讼费由功弛公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审未依职权主动审查涉案《变配电工程承包合同》的合同效力,涉案合同依法属于无效合同。涉案工程属于电力工程合同,根据住建部出台的《建筑业企业资质标准》建市(2014)159号规定要求,功弛公司无任何证据证明其具有从事相关工程的资质,根据《建设工程司法解释》规定,承包人无相应施工资质应认定无效。但一审未对涉案合同的效力依职权审查,也未对合同效力问题进行认定。2、本案工程合同价款约定属于可调整,并非固定总价,且依据合同约定调整价格需参考工程预算表和结算情况。涉案合同约定本工程结算方式为合同价加变更调整部分,根据涉案合同第五条明确约定“工作内容按预算表中的内容执行"以及财政部出台的《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定,本案的工程价款明显属于可调价格,而可调因素在本合同中为双方对工程进行预算、结算后根据实际情况进行调整,涉案合同内容约定清晰,应属法律规定的可调整价格,而并非固定总价,现工程未进行竣工验收及结算,功弛公司缺少主张工程款的事实依据。3、功弛公司未履行合同义务违约,致使涉案工程量及合同价款无法查清,汉都新月公司继续要求对工程造价进行司法鉴定。功弛公司根本未依约申请汉都新月公司对工程进行验收,其至今不知道功弛公司究竟依据什么图纸及材料进行施工,且功弛公司故意绕开汉都新月公司进行违规验收，功弛公司违约严重。另，汉都新月公司提交的工程预算书,证明功弛公司实际工程的造价仅为443826.85元,虽该证据系其单方进行鉴定,但与双方合同暂定价100万元差距极大,请求二审法院依法发回重审或查明事实,同意汉都新月公司的鉴定申请。二、功弛公司无法证明工程竣工交付时间,导致一审判决确定的违约金起算时间错误。功弛公司主张自2018年8月1日起计算违约金没有事实依据，功弛公司无法证明其施工的基本情况,更无法证明其诉讼请求,而一审在庭审中也未要求功弛公司提供相应证据,完全颠倒了举证责任,功弛公司一审证据不足,不应支持其诉讼请求。综上,请求二审法院将本案发回重审或撤销原判,驳回功弛公司的全部诉讼请求,支持汉都新月公司的诉讼请求。功弛公司辩称，一审判决正确，依法应予维持。涉案合同应为有效合同，且涉案变配电工程已于2018年8月移交汉都新月公司用于充电站并正常使用至今，汉都新月公司未足额支付工程款的行为已构成违约，其要求退还工程款无事实和法律依据，依法应予驳回。汉都新月公司要求功弛公司交付竣工验收证书、竣工结算单及税务发票均无合同和法律依据，应予以驳回。功弛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汉都新月公司立即支付其390000元工程款；2.依法判令汉都新月公司向其支付逾期付款的违约金（自2018年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，和自2019年8月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至款项实际清偿之日），暂计至2020年4月24日违约金为44978元；3.本案的诉讼费用由汉都新月公司承担。汉都新月公司向一审法院反诉请求：1.依法判令功弛公司交付竣工验收证书；2.依法判令功弛公司交付竣工结算单及税务发票；3.依法判令功弛公司退还多支付的工程款166173.15元；4.判令功弛公司承担反诉诉讼费。一审法院认定事实如下：功弛公司与汉都新月公司于2018年5月13日签订了《变配电工程承包合同》，约定汉都新月公司将位于西安石化大道的“新装3000KVA变配电工程”发包给功弛公司施工。合同第五条约定：1、工程承包价格壹佰万元整。2、除甲方认可的变更及签证外，其他不再调整。工作内容按预算表中内容执行且保证甲方生产、生活用电正常。合同第九条约定：1、合同签订后2日内付合同额的30％300000元整预付款，供电答复方案拿到后2日内支付合同额50％500000元整，供电前付剩余合同额20％200000元整。3、工程结算：本工程款结算方式为合同价加变更调整部分。同时对工程质量进行约定：功弛公司严格按照国家颁发的施工验收规范及汉都新月公司批准的工程施工设计图纸要求进行施工，工程质量应达到国家或专业质量检验评定标准的条件，工程竣工后须经汉都新月公司验收。并对工程款的支付和结算方式进行了明确的约定，本工程结算方式为合同价加变更调整部分。合同签订后，功弛公司依约按照合同履行自己义务，汉都新月公司于2018年5月13日向功弛公司支付了预付款300000元，于2018年6月15日支付了150000元，于2018年11月7日支付了20000元，于2018年12月2日支付了30000元，于2019年2月3日支付了10000元，于2019年7月24日支付了50000元，于2020年1月14日支付了50000元，汉都新月公司共计向功弛公司支付合同价款610000元。查明，本案双方关于合同约定的工程之外，没有其他变更施工的内容。另查明，自2018年8月开始汉都新月公司开始使用上述充电设备。一审法院认为，本案双方于2018年5月13日签订了《变配电工程承包合同》，依法成立的合同，受法律保护。合同签订后，双方均按照合同的约定履行各自的权利与义务，功弛公司依约完成了设备安装，汉都新月公司也已经将设备投入使用，则后者应当及时给付剩余工程款，现功弛公司要求汉都新月公司给付剩余工程款390000元事实清楚、理由正当、证据充分，该院依法予以支持。功弛公司要求汉都新月公司支付逾期付款违约金应以390000元为基数：自2018年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止，依法予以支持。因本合同履行过程中，本案双方合同约定的工程之外，没有其他变更施工的内容，故汉都新月公司要求对于工程价格进行司法鉴定缺乏依据，该院依法不予支持。关于案件的反诉部分，因合同约定工程竣工后须经汉都新月公司进行验收，故此并非功弛公司义务，故汉都新月公司要求功弛公司交付竣工验收证书，依法不予支持。关于汉都新月公司诉请功弛公司交付竣工结算单及税务发票的请求，并非民事案件管辖范围，依法不予处理。关于汉都新月公司要求功弛公司退还多支付的工程款166173.15元无事实及法律依据，该院亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、该判决生效后十日内，汉都新月公司给付功弛公司剩余工程款390000元；二、该判决生效后十日内，汉都新月公司向功弛公司支付逾期付款违约金应以390000元为基数：自2018年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止；三、驳回汉都新月公司的全部诉讼请求。如果未在该判决书指定期限内履行上述金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费10734元，功弛公司已预交，由功弛公司承担2834元，汉都新月公司承担7900元，与上述款项一并给付功弛公司。本案反诉诉讼费1812元，汉都新月公司已预交，由汉都新月公司自行承担。本院经审理查明，二审期间，当事人均未提交新证据。汉都新月公司称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第一条第二款的规定，因功弛公司无变配电工程的施工资质，故涉案合同应属无效。功弛公司称其营业执照已注明其营业范围包括充电设施的施工。经查，功弛公司营业执照经营范围注明：电子电力工程施工及设备安装（未取得专项许可的项目除外）；电动汽车充电设施、智能充电管理系统等。关于涉案工程施工内容，汉都新月公司在庭审承认涉案工程无变更增加内容。关于退还工程款166173.15元一节，汉都新月公司称其单方对该工程进行了鉴定，根据该鉴定结果，涉案工程造价仅为40万元左右，结合其已付款，故要求功弛公司退还166173.15元。关于涉案工程投入使用时间，汉都新月公司承认涉案工程已于2018年8月初进行了实际供电，但具体供电时间称其记不清楚了。二审期间，汉都新月公司向法庭提交工程造价鉴定申请。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同效力问题。二、涉案施工造价是否需要司法鉴定。三、涉案违约金起算时间问题。一、关于涉案合同效力问题。汉都新月公司上诉称因功弛公司无无变配电工程的施工资质，涉案合同应属无效。结合查明事实，功弛公司的营业执照显示其经营范围包括变配电工程的施工，一审法院据此认定涉案合同依法成立并受法律保护并无不当，本院依法予以维持。汉都新月公司上诉称涉案合同应属无效依据不足，本院依法不予支持。二、关于涉案施工造价是否需要司法鉴定问题。汉都新月公司称涉案施工造价并不明确应当进行司法鉴定，并向本院提出鉴定申请。结合查明事实，涉案合同明确约定工程结算方式为合同价加变更调整部分，而涉案工程实际施工中并无变更增加内容，汉都新月公司对该项事实亦予以承认，现其申请对该工程造价进行司法鉴定并无事实及法律依据，本院依法予以驳回。三、涉案违约金起算时间问题。汉都新月公司上诉称一审判决违约金起算时间错误，二审庭审中，汉都新月公司承认涉案工程已于2018年8月投入使用，但称对具体使用日期其并不清楚，故一审判决违约金从2018年8月1日起算并无不妥。本院对汉都新月公司认为一审判决违约金起算时间错误之上诉理由依法不予支持。另，汉都新月公司还上诉称要求功弛公司退还其工程款166173.15元，该主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于汉都新月公司要求功弛公司交付竣工验收证书、竣工结算单及税务发票一节，一审对该诉请予以驳回并无不当。综上所述，汉都新月公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12546元，由西安汉都新月工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二一年四月二十日 法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1