湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3388号上诉人（原审原告）：长沙新创信息技术有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓云路159号佳境小区1栋1908。法定代表人：李勇华，董事长。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖慧思，湖南湘旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙中伟，男，1976年2月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：陈圆辉，女，1980年5月21日出生，汉族，住湖南省华容县，系孙中伟之妻。上诉人长沙新创信息技术有限公司（以下简称新创公司）因与被上诉人孙中伟劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初13280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新创公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、由孙中伟承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决显失公平。1、一审法院认定新创公司调岗缺乏合理性依据，由此认定新创公司解除与孙中伟的劳动合同为违法解除，需要支付赔偿金，系事实不清、认定错误，新创公司不予认可。新创公司有法定以及约定调岗权，调岗行为合法合理，且不存在事实上的不合理降薪行为。孙中伟负责的顺捷项目，对项目委托人作出的承诺在2019年5月、8月中旬以及8月底上线均未达成，还签订了一份对新创公司极为不利的惩罚约束文件。且其他同事提供的证人证言也能证明孙中伟工作不称职，甚至严重违反公司规章制度，违反双方签订的劳动合同义务，导致新创公司项目延期，造成利益损失。基于以上种种原因，新创公司经过再三考虑后对其进行调岗，是行使法定权利，也是行使自主用工权的体现。一审法院认为新创公司对孙中伟调岗降薪的合理性未进行举证，不认可调岗行为，认为存在降薪的情况，系未调查清楚事实，认定错误。事实上，新创公司已经进行充分举证，其调岗行为合法合理，孙中伟不能胜任工作，在此情况下新创公司基于孙中伟不服从新创公司工作安排、未参加公司考勤等严重违反新创公司规章制度的行为而解除合同，合法合理。2、一审法院认定孙中伟工资为17780元/月，证据不足，认定错误。新创公司与孙中伟双方合同约定，孙中伟工资为2100元/月，孙中伟的实际发放工资以其实际劳作和绩效考核为准，没有任何一条约定孙中伟的工资为17780元/月。一审法院基于新创公司与孙中伟的长劳人仲案字（2019）第2790号仲裁裁决书，认为新创公司未提起诉讼是对该工资标准的认可，一审法院由此认定孙中伟的工资标准为17780元/月，缺乏事实和法律依据。新创公司在该次仲裁中未对该工资标准提起诉讼只是在此次仲裁对自身权利的支配，在后来的仲裁中新创公司从未认可过该工资标准，由此新创公司不予认可按照17780元/月的标准支付工资差额40558.1元。3、一审法院认定新创公司需要支付年休假工资16349.43元缺乏事实和法律依据，新创公司不予认可。一审法院认定的年休假工资不应当由新创公司承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，认定新创公司未足额支付工资，而事实是一审法院认定新创公司应当按照17780元/月标准向孙中伟支付工资证据不足，缺乏事实和法律依据，适用法律错误。新创公司合法解除与孙中伟的劳动合同，无需支付赔偿金，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，判决新创公司支付赔偿金，适用法律错误。三、一审法院完全没有考虑企业用工的难处及承担的社会责任，在疫情肆虐的当下，一味满足劳动者的无理要求，明显违背法律的公平正义。综上，请求判如所请。孙中伟答辩称：1、调岗须经双方协商一致、达成共识，否则即为违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。案涉项目人员严重不足，难以按期完成，对此孙中伟已提交证据予以证明，且该项目组其他同事一致认同开发人员不足。此外，2019年5月，项目组核心成员陈小龙离职后，新创公司也未给予足够的人员补充，如此庞大的项目孙中伟一人难以完成。广州力得自动化科技有限公司（以下简称力得公司）开发资源不足是造成项目延期的主因。新创公司从力得公司承接案涉项目，系两公司之间的行为，且承接案涉项目即代表对项目前期的认同，新创公司现在事后反悔，其应要求力得公司承担责任，而不应要求已与力得公司脱离关系的孙中伟承担责任。新创公司提出孙中伟违反公司规章制度，但其并未说明孙中伟违反公司规章制度的具体条款。新创公司提出孙中伟不能胜任工作，但其却与孙中伟签订无试用期的劳动合同，此行为说明新创公司认可孙中伟的工作能力和态度。上述种种说法均只是新创公司在与孙中伟签订劳动合同后变相裁员、强制调岗降薪的说辞，新创公司的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》。且新创公司提供的证人证言，因该证人仍在职，与新创公司存在事实上的利益关系，不具备证据效力。2、对于孙中伟工资标准为17780元/月的问题，孙中伟已提供力得公司的工资单予以证明。2020年2月24日，新创公司按照长劳人仲案字（2019）第2790号裁决书的裁决结果，补足了孙中伟2019年8、9月的工资差额共计10830元，对此有新创公司支付工资差额的转账记录予以证明。既然新创公司补足了孙中伟2019年8、9月的工资差额，说明其认可孙中伟的工资标准为17780元/月。且长劳人仲案字（2020）第3131号仲裁裁决书、（2020）湘0104民初14690号民事判决书均认定孙中伟的工资标准为17780元/月。3、《承认工龄和双方协议》可证明孙中伟的工作年限，且孙中伟近两年多未休过年休假，新创公司应向其支付未休年休假工资。4、新创公司以孙中伟不服从工作安排、未按要求考勤为由，单方面解除劳动合同，系违法解除，理应支付孙中伟赔偿金。5、法律是公平的准绳，当企业提出存在困难时，法律不应就此偏向维护企业的权益，也应当维护劳动者的合法权益。综上，请求驳回新创公司的上诉请求。新创公司向一审法院起诉请求：1、判令新创公司无需支付孙中伟经济补偿金44450元；2、判令新创公司无需支付孙中伟工资差额40558.1元；3、判令新创公司无需支付孙中伟年休假工资965.52元；4、判令孙中伟承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：孙中伟于2017年11月20日入职力得公司并与力得公司签订了劳动合同，约定孙中伟在力得公司担任IT系统部代理部长一职，劳动合同期限自2017年11月20日至2020年11月30日，试用期3个月，工资为15000元/月。2019年7月31日，孙中伟从力得公司离职。2019年8月1日，孙中伟入职新创公司担任技术工程师，双方签订了书面劳动合同，合同约定：合同期限自2019年8月1日至2022年7月31日，工作地点为长沙。基本工资为2100元/月。2019年8月15日，孙中伟与新创公司签订一份《承认工龄和双方协议》，协议约定新创公司认可孙中伟在力得公司的工作年限并认可孙中伟在力得公司的工作年限视为孙中伟在新创公司的工作年限。孙中伟入职新创公司后担任了新创公司顺捷项目的项目经理，孙中伟担任该项目项目经理期间，新创公司于2019年9月以孙中伟前期项目需要没有调研到位，项目范围失控，导致项目周期一延再延，对公司造成重大损失为由对孙中伟进行调岗调薪，将孙中伟从项目经理调岗为项目实施工程师。2020年1月22日，新创公司以孙中伟多次不服从工作安排、未按要求考勤为由解除了与孙中伟之间的劳动合同，后孙中伟未再继续在新创公司工作。孙中伟向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求新创公司、力得公司共同支付：1、2019年10、11、12月份、2020年1、2月份的工资50990元；2、逾期未予支付2019年12月份工资的赔偿金12185元；3、2019年度奖金65000元；4、2018年12月至2019年8月份的加班工资148180元；5、年休假工资94262元；6、赔偿金113900元；7、社保与公积金损失费20232元；8、驻场住宿费用1500元。2020年9月28日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第3131号仲裁裁决书，裁决内容如下：1、新创公司支付孙中伟经济补偿44450元；2、新创公司支付孙中伟工资差额40558.1元；3、新创公司支付孙中伟年休假工资965.52元；4、对孙中伟其他仲裁请求不支持。新创公司不服上述裁决，诉至一审法院。另认定：1、2019年11月，孙中伟以新创公司未向其足额支付工资以及未为其缴纳广州社保及公积金等为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月30日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第2790号裁决书，裁定新创公司向孙中伟支付2019年8月、9月的工资差额10830元，双方均未就上述裁决提起诉讼。2020年2月24日，新创公司向孙中伟支付了上述工资差额10830元。另该份裁决书中认定：新创公司与力得公司系关联公司，孙中伟与力得公司、新创公司就从力得公司离职、入职新创公司、工资待遇不变达成一致。孙中伟入职新创公司时的工资标准与在力得公司的工资标准一致，工资标准为17780元/月。2、新创公司为孙中伟在长沙缴纳了社保及公积金。3、力得公司于2019年8月8日出具《终止（解除）劳动合同证明》载明：“兹有孙中伟，……入职时间2017年11月20日，原在司任技术工程师，因个人原因离职，该劳动者已于2019年7月31日终止（解除）与我司的劳动合同，且双方不再存在任何争议”。孙中伟从力得公司离职后，力得公司并未向孙中伟支付经济补偿。4、新创公司已经向孙中伟支付2019年10月工资9115元、2019年11月工资9065元、12月工资5585元、2020年1月工资2096.44元。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受法律保护。关于孙中伟主张的各项诉讼请求，一审法院具体分析如下：一、关于经济赔偿金问题。新创公司以孙中伟失职对孙中伟进行调岗降薪处罚，但未就调岗降薪的合理性进行充分举证，后新创公司认为孙中伟不服从工作安排、未参加公司考勤，并以此为由解除了与孙中伟之间的劳动合同，新创公司的上述行为缺乏事实依据和法律依据，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，新创公司应当向孙中伟支付赔偿金。长沙市劳动人事争议仲裁委员会在长劳人仲案字（2019）第2790号裁决书中已经认定孙中伟的工资标准为17780元/月，新创公司在该裁决作出之后并未提起诉讼，也未举证推翻上述工资标准，故对孙中伟离职前的工资标准，一审法院认定为17780元/月。关于孙中伟在新创公司的工作年限的认定，根据孙中伟与新创公司签订的《承认工龄和双方协议》的约定，孙中伟在力得公司的工作年限视为在新创公司的工作年限，故孙中伟在新创公司的工作年限应当包括孙中伟在力得公司的工作年限。综上，根据孙中伟的工资标准、工作年限，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，新创公司应当向孙中伟支付赔偿金88900元（17780元/月×2.5×2）。二、关于工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因新创公司只向孙中伟支付了2019年10月工资9115元、2019年11月工资9065元、2019年12月工资5585元、2020年1月工资2096.44元，故对新创公司未足额支付给孙中伟的工资，新创公司理应支付给孙中伟，且因新创公司并未就孙中伟2019年10月、11月、12月以及2020年1月的出勤情况充分举证，故一审法院认定孙中伟2019年10月、11月、12月出满勤。故新创公司应向孙中伟支付工资差额40558.1元[（17780元-9115元）+（17780元-9065元）+（17780元-5585元）+（17780元÷21.75天×16天-2096.44元）]。三、关于未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、第十二条之规定，新创公司未能举证证明其已经为孙中伟安排了年休假或已经向孙中伟支付了未休年休假的工资，应当承担举证不能的法律后果，故新创公司应当向孙中伟支付未休年休假工资。关于计算孙中伟未休年休假的工资标准，因新创公司并未举证证明孙中伟主张的17780元/月工资当中包含了加班工资，故新创公司应当以上述工资标准向孙中伟支付未休年休假工资17780元/月÷21.75天×10天×2=16349.43元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、第十二条之规定，判决：驳回新创公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由新创公司承担。本院二审期间，孙中伟提交了新证据，本院将结合本案案情和其他证据予以综合认定。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、新创公司是否系违法解除与孙中伟的劳动合同。二、新创公司应否向孙中伟支付工资差额。三、新创公司应否向孙中伟支付未休年假工资。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经审查，本案中，新创公司于2019年9月以孙中伟失职对公司造成重大损失为由对其进行调岗调薪，后于2020年1月22日以孙中伟多次不服从工作安排、未按要求考勤为由解除与孙中伟之间的劳动合同。新创公司未就上述行为进行合理性举证，证明其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位合法解除劳动合同的情形，故一审法院认定新创公司系违法解除与孙中伟之间的劳动合同，应当支付赔偿金并无不当，本院予以确认。新创公司主张不应支付孙中伟赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，孙中伟于2019年11月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出长劳人仲案字（2019）第2790号裁决书，裁决书中认定：孙中伟入职新创公司时的工资标准与在力得公司的工资标准一致，工资标准为17780元/月。该裁决作出后，新创公司并未在法定期限内向法院提起诉讼，视为对该裁决内容的认可。且新创公司未对上述月工资标准进行举证推翻，亦未就孙中伟的出勤情况进行充分举证，故一审法院认定以该工资标准为孙中伟月工资标准，并判决新创公司应向孙中伟支付工资差额并无不当，本院予以支持。关于焦点三。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。根据上述条文，用人单位应当就安排员工休年休假的情况进行举证。经审查，本案中，新创公司未能举证证明其已安排孙中伟休年休假，故应当承担举证不能的不利后果。一审法院判决新创公司应向孙中伟支付未休年休假工资符合法律规定，本院予以确认。综上所述，新创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙新创信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月三十日法官助理邹志斌书记员陈涛代理书记员吉博文附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。