广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28185号上诉人（原审原告）：王尔斯琼，男，汉族，1988年1月9日出生，身份证住址黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杨秉尚，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张佳旺，男，汉族，1984年5月16日出生，身份证住址广东省惠来县。委托诉讼代理人：曾冬萌，广东律参律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳成荫，广东律参律师事务所律师。上诉人张佳旺和上诉人王尔期琼因合伙协议纠纷一案，均不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初6013号民事判决，上诉于本院。本院于2020年11月18日立案后，组成合议庭审理，已审理终结。王尔斯琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认为“鉴于合伙协议履行过程中的利润并不高，约定100000元的违约金明显过高，本院予以调整，综合跆拳道馆的规模及经营周期，本院酌定张佳旺应向王尔斯琼支付的违约金为20000元，超出部分，本院不予支持。”上诉人认为，根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”可见，对合同违约金的调整，应当基于案件当事人的抗辩或反诉。在本案中，被上诉人并未对双方约定的违约金进行抗辩，并要求进行调整。而在被上诉人因同一合同纠纷诉上诉人的(2020)粵0309民初4025号案件中（与本案合并审理），同样主张了双方合同约定的100000元违约金。可见被上诉人对违约金条款并无异议，是认可该金额的。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，对于违约金的调整，应当以实际损失为基础。在本案中，被上诉人根本违约，导致上诉人无法继续使用涉案房屋。但上诉人仅装修涉案房屋一项就已经投入大量成本，据上诉人一审庭后提交的装修合同、收据等材料显示，装修费用达97700元。因被上诉人违约原因，上诉人无法继续使用房屋，对室内装修的预期使用价值已经无法实现，则花费的装修成本亦无法收回。加之其他人力、物力成本，最后导致的成本已经超过约定的100000元违约金。因此，一审法院认为违约金明显过高并无事实依据，其主动予以调整，也没有法律依据。因此，为维护上诉人合法权益，请求贵院公正判决，予以纠正，改判支持上诉人全部诉讼请求。张佳旺上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付违约金100000元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、在被上诉人与上诉人合伙期间，无论是经上诉人自己提出查阅财务报表的要求，抑或是委托广东律师事务所向其发律师函告知，被上诉人一直未向上诉人履行提供财务报表的义务。被上诉人在上诉人收到的证据材料副本的“微信聊天记录”中主张已经向上诉人履行了提供财务报表的义务，未侵犯上诉人的知情权。对此，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第23条：“生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人，可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或者财会人员代为建账和办理账务。”但是，跆拳道馆的工作人员仅在该微信聊天群发送了跆拳道馆的收入，并未发送跆拳道馆的支出（包括工作人员的薪酬，日常办公用品费用等），上诉人无法得知跆拳道馆的利润情况；此外，包括跆拳道馆的资产负债情况、资金往来情况等财务报表内容上诉人都无从得知。因此，被上诉人提供的微信群聊天记录证据无法证明其履行了向上诉人提供财务报表的义务。二、根据双方合伙协议第3条第2款的约定：“被上诉人负责合伙期间跆拳道馆所产生的一切费用（包括但不限于水电费、装修费、推广费等）。但是，在合伙期间，上诉人代被上诉人垫付合伙经营的跆拳道馆2018年7月，8月，10月的水电费和卫生费8607元，被上诉人一直未将该笔垫付费用偿还给上诉人。三、根据被上诉人向上诉人提交的微信群聊天记录显示，跆拳道馆工作人员在7月1日至8月底发送的收入记录为9次。然而，该时间段属于暑假时期，暑假是学员报名跆拳道馆的高峰期，9次的收入记录远远少于被上诉人在其他月份发送在微信群的收入次数，加上被上诉人一直不向上诉人提供财务报表。因此，被上诉人在跆拳道馆的收入状况存在欺瞒上诉人的行为。根据双方在合伙协议第3条第4款约定，如实记录并向上诉人提供财务报表是被上诉人应当履行的义务。因此，被上诉人存在违约行为。鉴于此，依照双方签订的合伙协议约定，被上诉人在合伙期间存在违约行为，应当向上诉人支付违约金10万元。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望法院能依法裁判。王尔斯琼针对张佳旺上诉，辩称：一、上诉人张佳旺没有义务提供跆拳道馆的营运情况，因为在上诉人对上诉人张佳旺进行驱赶时，对涉案的跆拳道馆进行了查封，导致跆拳道馆内的财务资料遗失损毁，应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人主张张佳旺支付电费没有事实和法律依据。请求法院予以驳回。三、本案中合同解除的过错方系上诉人张佳旺，违约责任应当由张佳旺承担，请求二审法院予以驳回。四、二审上诉人费应当由上诉人张佳旺自行承担。张佳旺针对王尔斯琼的上诉，辩称：本案的违约责任在于王尔斯琼，其未向张佳旺提交相应的财务报表，上诉人张佳旺解除相应的合同合理有效。王尔斯琼应承担相应的违约责任。王尔斯琼向一审法院起诉请求：1.确认双方合同于2018年7月18日解除；2.被告张佳旺承担违约责任，支付原告王尔斯琼违约金100000元；3.本案诉讼费用由被告张佳旺承担。一审法院认定事实：一、合伙协议签订情况张佳旺提交的合伙协议书，王尔斯琼予以认可，该协议书足以证明张佳旺与王尔斯琼之间成立了合法有效的合伙关系，法院予以确认。协议书约定了以下事实：1.创建跆拳道馆；2.合作期限为2017年12月20日至2021年12月19日；3.王尔斯琼以装修、现金、日常教学与服务、以及教练和学员管理工作方式投入到新的跆拳道馆中，占全部投资的80%；4.王尔斯琼享有经营管理决策权，并负责合作开馆期间产生的一切费用；5.日常经营管理期间，王尔斯琼应当将每日财务报表报送给张佳旺查阅；6.王尔斯琼负责全部运营，运营过程中的财物支配由王尔斯琼负责，若出现任何债务纠纷，均由王尔斯琼负责，与张佳旺无关；7.张佳旺以提供场地的方式投入到跆拳道馆中，占全部投资的20%；8.张佳旺不参与实际经营但享有投资比例的相应收益权，有权随时向王尔斯琼提出要求，进行查阅；9.按出资比例进行营业额分配；10.利润分配周期为12个月，于次年的12月15日进行分配；11.若王尔斯琼提供的财务报表出现谎报、误报等情形，一经发现，由王尔斯琼负责；12.任何一方违反合同规定，须向守约方支付100000元作为违约金；13.签订时间为2017年12月20日。二、合伙协议履行情况张佳旺与王尔斯琼以“LTA国际跆拳道联盟”的名义经营跆拳道馆，但没有办理相应的工商登记手续。张佳旺与王尔斯琼在合伙过程中，建立了名为“【LTA清湖～合作财务对接群】”，该聊天记录显示，微信群于2018年1月16日设立，截至2018年10月7日止，王尔斯琼方工作人员一直有发布收入情况。关于跆拳道馆设立的时间问题，王尔斯琼主张在2018年1月中旬开业，该时间与微信群及合伙协议签订时间接近，且较为合理，故法院予以采信，并认定跆拳道馆开业时间为2018年1月16日。本案在审理过程中，经当事人申请，法院委托鉴定机构对跆拳道馆的财务状况进行审计，审计结论为，2017年12月20日至2018年10月16日期间营业收入为50530，经营支出为87107元，发生2018年1月至6月的商铺租金114000元，但该部分支出未提供相应收据或其他佐证材料。三、合伙协议解除情况张佳旺与王尔斯琼均主张合伙协议已经解除，但对解除时间存在争议。张佳旺主张解除的时间为起诉之日，王尔斯琼依据聊天记录主张解除的时间为2018年7月18日。根据聊天记录可以查明，张佳旺于2018年7月18日向王尔斯琼提出“你们重新找个合适的场地吧”“没有其他的意思”，王尔斯琼回复“什么原因我的学员不能在这里上课了呢”“为什么要重新找个场地呢”，王尔斯琼没有直接回应。张佳旺于2018年7月20日，向王尔斯琼提出“水电费，包阿姨清洁费总3250”，张佳旺于2018年7月24日，向王尔斯琼提出“你们放假一个月是吗”，王尔斯琼回复“我们全联盟道馆放假半个多月”。张佳旺于2018年8月5日向王尔斯琼发送收据，并提出“加阿姨250，总收2900”，王尔斯琼没有回复，张佳旺于2018年8月25日，向王尔斯琼提出“该交了”，王尔斯琼回复“是该交了，我也不知道这个怎么算的，财务过不了”。结合上述证据，法院认为，张佳旺仅是提出了王尔斯琼重新找场地的意思表示，但并没有明确表示解除合伙协议，且张佳旺在提出后又与王尔斯琼反复沟通其他费用的问题，且有增加费用支出项目，双方实际上并没有解除合伙协议。而根据张佳旺提交的律师函可以认定，张佳旺于2018年8月16日已经向王尔斯琼要求提供跆拳道馆的财务报表，并对收入支出情况作详细说明，并告知王尔斯琼合伙关系至2018年9月30日终止，双方届时对跆拳道馆相关营业情况进行结算并进行利润分配。由此可以认定，张佳旺向王尔斯琼明确提出双方合伙协议自2018年9月30日解除，故合伙协议的解除时间应为2018年9月30日，张佳旺与王尔斯琼主张的其他时间，依据不足，法院不予采信。四、关于违约金的问题王尔斯琼主张张佳旺于2018年8月突然将场地清空，驱赶了跆拳道馆员工，并通知张佳旺解除合同，并据此认为张佳旺无故解除双方合同的行为，构成根本违约，应承担相应的违约责任。根据微信群的聊天记录可以认定，王尔斯琼在跆拳道馆经营期间，一直有将营业收入情况进行通报，应视为其已经通过微信群对跆拳道馆的财务情况进通报。但张佳旺对通报内容存在疑问，并通过发送律师函的方式向王尔斯琼要求提供跆拳道馆的财务报表，并对收入支出情况作详细说明，应视为张佳旺对王尔斯琼通报财务情况的方式进行了明确，但并不应视为王尔斯琼已经构成违约，在此情况下，张佳旺直接在律师函中提出解除合伙协议，不符合双方合伙协议的约定，构成违约，王尔斯琼根据约定要求张佳旺支付违约金，有事实及法律依据，法院予以支持，但鉴于合伙协议履行过程中的利润并不高，约定100000元的违约金明显过高，法院依法予以调整，综合跆拳道馆的规模及经营周期，法院酌定张佳旺应向王尔斯琼支付的违约金为20000元，超出部分，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告王尔斯琼与被告张佳旺于2017年12月30日签订的合伙协议书于2018年9月30日解除；二、被告张佳旺自本判决生效之日起十日内向原告王尔斯琼支付违约金20000元；三、驳回原告王尔斯琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由原告王尔斯琼负担920元，被告张佳旺负担230元。本院查明，王尔斯琼作为甲方、张佳旺作为乙方的《合伙协议书》第三条第4款约定“甲方日常经营管理新馆期间，应当将新馆的每日财务报表报送给乙方看阅”。王尔斯琼在经营过程中未制作财务报表。本院确认一审查明的其他事实。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审主要争议焦点为张佳旺是否存在违约行为。王尔斯琼作为甲方、张佳旺作为乙方的《合伙协议书》第三条第4款约定“甲方日常经营管理新馆期间，应当将新馆的每日财务报表报送给乙方看阅”。合伙事业由王尔斯琼具体负责经营，故查阅的财务报表成为张佳旺了解和监督合伙事务的基本途径，故该条款是合伙协议的关键条款，王尔斯琼未制作财务报表，违反该条款的约定，构成根本违约，张佳旺有权解除合同，一审认定的解除合同时间正确。由于张佳旺有权解除合，其解除合同的行为不构成违约。综上，一审认定的事实有不清，适用法律也有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初6013号民事判决第一项；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初6013号民事判决第二、三项；三、驳回上诉人王尔斯琼的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由上诉人王尔斯琼负担。二审案件受理费4600元，由上诉人王尔斯琼负担。张佳旺已预交2300元，本院退回；王尔斯琼已预交2300元，王尔斯琼仍应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费2300元，逾期不缴纳的，本院强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二一年四月二十七日书记员  李明琼