安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终462号 上诉人（原审被告）：卢振东，男，1974年8月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：吴小华，男，1969年8月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：雷婷婷，浙江红船律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：许语杨，浙江红船律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董培巨，男，1945年6月22日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省宁国市春晓路城市。 被上诉人（原审原告）：崔可懋，女，1955年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省宁国市春晓路城市。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱定好，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省宁国市津城房屋开发有限公司，住所地安徽省宁国市北园路93号。 法定代表人：黄仕明。 委托诉讼代理人：金胜，安徽地益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄仕明，男，1957年11月7日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：徐晓华，安徽地益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高紫雯，安徽地益律师事务所实习律师。 上诉人卢振东、吴小华因与被上诉人董培巨、崔可懋、安徽省宁国市津城房屋开发有限公司（以下简称津城房屋开发公司）、黄仕明追偿权纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卢振东、吴小华上诉请求：撤销原审判决，改判卢振东、吴小华无须对津城房屋开发公司的债务承担连带给付责任。事实与理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。一、在原审法院未查明事实的情况下，直接认定津城房屋开发公司出具的情况说明属于事实认定不清。该情况说明系庭审结束后董培巨、崔可懋向法庭提供，与津城房屋开发公司、黄仕明在庭审中陈述完全不一致。现津城房屋开发公司已处于非正常状况，该证明效力存疑。且根据该证据的性质，应属于证人证言，但出具者又是本案被告，明显不符合证据形式。二、董培巨、崔可懋提起本案追偿权诉讼没有法律基础，原审法院罔顾执行和解协议书意思表示，混淆总、分公司概念，错误裁判。案外人安徽津城建设工程有限公司执行的房屋为津城房屋开发公司所有，如果系董培巨、崔可懋所有，其可通过执行异议或者确权的方式确认其所有，但董培巨、崔可懋并未提出，而是在法院的执行和解协议书上进行了签字确认，所以缺乏追偿权的法律基础。即使该房屋系董培巨、崔可懋所有，其在执行和解协议书中的签字是代偿行为，不享有追偿权。基于董培巨、崔可懋对津城房屋开发公司没有追偿权，其对卢振东、吴小华更没有追偿权。根据相关法律规定，股东只有在未履行出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。津城房屋开发公司及其时代广场分公司系总公司和分公司关系，如果要求卢振东、吴小华作为股东对津城房屋开发有限公司在未出资范围内承担连带责任，董培巨、崔可懋需要证明卢振东、吴小华对津城房屋开发公司抽逃注册资本或者未足额出资。实际上，卢振东、吴小华仅仅分配了时代广场分公司利润，并无上述行为，原审判决卢振东、吴小华承担连带责任明显不当。 董培巨、崔可懋辩称，一、津城房屋开发公司出具的情况说明合法有效，明确说明了西津公寓二期项目所有收益由董培巨、崔可懋所有，董培巨、崔可懋实际支付了时代广场项目欠付的450万元工程款等事实。该情况说明加盖了公司和法定代表人印章，形式合法，亦构成自认。卢振东、吴小华虽然对情况说明的效力提出质疑，但并未提供证据反驳情况说明载明的相关事实。结合董培巨、崔可懋在原审中提供的其他证据，足以证明情况说明中的相关事实。 二、董培巨、崔可懋行使追偿权，符合法律规定。根据董培巨、崔可懋与津城房屋开发公司签订的合作开发协议以及宣城市中级人民法院执行裁定等证据，足以证明董培巨、崔可懋享有西津公寓二期项目所有收益，无需另行确权。因西津公寓二期项目土地使用权登记在津城房屋开发公司名下，宣城市中级人民法院执行符合法律规定，董培巨、崔可懋无需提起执行异议，且董培巨、崔可懋是否提出执行异议，不影响董培巨、崔可懋是该项目权利人的事实。卢振东、吴小华、黄仕明签订了合作开发协议，设立了时代广场分公司，时代广场小区项目由该三人合伙经营，自负盈亏、独立核算，对外所欠债务属于合伙债务，各合伙人应当对合伙债务承担连带清偿责任。卢振东、吴小华主张的债务既属于津城房屋开发公司之债，也属于卢振东、吴小华、黄仕明合伙之债。董培巨、崔可懋的主张获得了原审判决的认可，故卢振东、吴小华、黄仕明承担连带责任并非是依据公司之债进行的判决，而是依据合伙之债。卢振东、吴小华、黄仕明在背负巨额债务的情况下，恶意分配利润，导致董培巨、崔可懋财产被执行。综上，请求驳回上诉，维持原判。 津城房屋开发公司、黄仕明未发表答辩意见。 董培巨、崔可懋向原审法院起诉请求：1.判令津城房屋开发公司立即支付董培巨、崔可懋代付的工程款4530558.86元，并自2019年1月15日起按24%年利率给付利息损失至实际清偿之日止；2.判令卢振东、黄仕明、吴小华对上述第一项诉请承担连带责任。 原审法院认定事实：2004年1月12日，津城房屋开发公司注册成立。2006年5月29日，津城房屋开发公司以增资扩股的方式引入股东卢振东、吴小华，增股后的股东持股比例为王金枝11.5%、黄仕明40.85%、卢振东36%、吴小华12%。2004年12月1日，卢振东、黄仕明、吴小华签订《项目合作开发协议》,决定出资成立宁国市津城房屋开发有限公司时代广场分公司，合作开发宁国市宁国大道西侧地块房地产项目，卢振东出资占总投资60%，黄仕明出资占总投资20%，吴小华出资占总投资20%。2005年10月26日，津城房屋开发公司时代广场分公司注册成立，津城房屋开发公司作为甲方与乙方时代广场分公司签订了一份协议书,约定甲方同意成立“宁国市津城房屋开发有限公司时代广场分公司”实施整体开发，乙方对开发的项目自主经营、自负盈亏、独立核算，乙方承担与其开发项目有关的一切债权、债务及应承担的义务,甲方不承担任何风险及经济、质量、安全责任，乙方有独立经营权等。卢振东、黄仕明、吴小华按三方签订的《项目合作开发协议》约定的出资比例陆续进行了出资，以时代广场分公司的名义开发建设时代广场小区项目。 2008年4月18日,津城房屋开发公司时代广场分公司与安徽津城建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》,约定由安徽津城建设工程有限公司承建时代广场小区9#、10#、11#的土建、装饰及水电安装工程。2007年-2011年，卢振东、黄仕明、吴小华陆续按出资比例抽回了时代广场分公司投资款并以多种名义分配了利润。期间，双方因10#楼工程款结算发生纠纷，安徽津城建设工程有限公司以津城房屋开发公司为第一被告、津城房屋开发公司时代广场分公司为第二被告向宣城市中级人民法院起诉。2015年2月6日宣城市中级人民法院作出(2014)宣中民四初字第00051号民事判决书，判决津城房屋开发公司支付安徽津城建设工程有限公司工程款3366318.55元及该款的利息(自2014年9月9日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)，并支付安徽津城建设工程有限公司垫付的鉴定费20万元。津城房屋开发公司不服上诉至安徽省高级人民法院，后安徽省高级人民法院作出(2015)皖民四终字第00273号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，津城房屋开发公司未履行给付义务，而此时时代广场分公司无其他财产可供执行。2016年11月18日，宣城市中级人民法院作出(2016)皖18执117号执行裁定书，冻结津城房屋开发公司存款550万元或查封等值财产。2017年1月5日，宣城市中级人民法院查封津城房屋开发公司名下宁国用（2004）字第243号等土地使用权。2018年10月26日，在宁国市住建委的见证下，津城房屋开发公司与安徽津城建设工程有限公司达成执行和解协议，约定津城房屋开发公司于2019年1月26日前向安徽津城建设工程有限公司支付执行款450万元，安徽津城建设工程有限公司放弃剩余款项的执行，双方请求宁国市住建委管控津城房屋开发公司西津公寓(二期)10套未销售的房源,以及将政府采购该项目的房屋应支付的购房款优先直接支付给安徽津城建设工程有限公司，以保证津城房屋开发公司履行前述付款义务，以使安徽津城建设工程有限公司同意解除对津城房屋开发公司土地使用权的查封从而以便津城房屋开发公司办理西津公寓的房屋预售许可证，董培巨、崔可懋在该执行和解协议上签名。同日，津城房屋开发公司向宁国市人民政府出具付款委托书，就上述执行案件，委托市政府将应支付给津城房屋开发公司的西津公寓（二期）商品房购房款450万元整，优先支付给安徽津城建设工程有限公司。2019年1月14日，安徽津城建设工程有限公司向津城房屋开发公司出具收到450万元的收据,注明“时代广场案件款”，宣城市中级人民法院扣划了案件执行费30558.86元。 原审另查明：2005年7月25日，津城房屋开发公司（甲方）与董培巨、崔可懋（乙方）签订《合作开发协议》,约定甲方将位于宁国市津河西路南侧国有出让土地两宗土地的使用权作价转让给乙方,由乙方实施项目整体开发,甲方同意乙方在该项目开发中使用宁国市津城房屋开发公司的营业执照和资质证书,成立“宁国市津城房屋开发公司”(宁国西津公寓)项目部，该项目由乙方全部投资、开发建设及房屋的销售，风险自担，所得利润(税后)归乙方所有，乙方承担与该项目有关的一切债权、债务及应承担的义务，甲方不承担任何风险及经济、质量、安全责任。项目结束，乙方在已全部支付工程款及相关税费后，所得利润归乙方所有等。同日，双方签订了《土地使用权转让协议》,约定津城房屋开发公司将两宗土地(宁国字(2004)字第243号、宁国字(2004)字第244号)使用权转让给董培巨、崔可懋，津城房屋开发公司应协助董培巨、崔可懋办理转让土地的开发建设手续，并协调外部环境关系。上述协议签订后，成立了西津公寓项目部,为方便管理、区分项目责任，津城房屋开发公司授权西津公寓项目部启用“津城房屋开发公司(2)”公章和财务章，由董培巨、崔可懋用2号章对外签订合同、行使房屋开发相关权益。该项目一期建设于2007年完成销售，二期项目因规划调整及仙霞大桥建设等原因直到2017年方才批准建设。2017年，住建委购置了“西津公寓(二期)”项目部分房屋作为拆迁户安置房，在住建委预付安置房房款时，因时代广场分公司10#楼所欠工程款，津城房屋开发公司(2)账户被宣城市中级人民法院执行450万元，并扣划了案件执行费30558.86元。 2020年7月16日，津城房屋开发公司向原审法院提供说明一份，主要内容如下：一、2005年7月25日，津城房屋开发公司与董培巨、崔可懋签订《合作开发协议》，双方名为合作实为“挂靠”；二、西津公寓二期直至2017年12月开工建设，西津公寓二期项目所有收益（包括房屋预收款）、债权债务及安全责任等由董培巨、崔可懋享有或承担；三、时代广场10#楼所欠工程款案件审结时，由于合作人卢振东、黄仕明、吴小华分配了时代广场所有收益，没有预留该部分工程款，至今没有对该项目清算，以致宣城市中级人民法院执行（2016）皖18执117号案件时执行了西津公寓工程款450万元；四、现西津公寓二期项目建设已经结束，津城房屋开发公司同意与董培巨、崔可懋进行分期结算，并认可对涉时代广场10#楼450万元购房款进行先期结算。 原审法院判决认为：债务应当清偿。本案中，董培巨、崔可懋与津城房屋开发公司通过签订《合作开发协议》开发西津公寓项目，与卢振东、黄仕明、吴小华和津城房屋开发公司通过签订《项目合作开发协议》决定出资成立津城房屋开发公司时代广场分公司合作开发宁国市宁国大道西侧地块房地产项目，是两个独立且无关联的项目，董培巨、崔可懋所开发的西津公寓（二期）项目代津城房屋开发公司履行了时代广场分公司时代广场10#所欠的工程款，且津城房屋开发公司通过出具说明认可了西津公寓二期项目所有收益（包括房屋预收款）等均由董培巨、崔可懋享有，由此在董培巨、崔可懋与津城房屋开发公司之间形成了明确的债权债务关系，因此，对于董培巨、崔可懋要求判令津城房屋开发公司立即清偿4530558.86元代偿款及相应利息损失的诉讼请求，依法予以支持，但支持的利息损失应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为准;对于董培巨、崔可懋要求判令卢振东、黄仕明、吴小华对津城房屋开发公司应立即清偿的4530558.86元代偿款及相应利息损失承担连带责任的诉讼请求，审理认为，卢振东、黄仕明、吴小华出资成立津城房屋开发公司时代广场分公司合作开发宁国市宁国大道西侧地块房地产项目，卢振东、黄仕明、吴小华三人之间系典型的个人合伙关系，案涉时代广场的10#楼债务本质上属于卢振东、黄仕明、吴小华三人的合伙之债，合伙人对合伙债务承担连带责任，故董培巨、崔可懋该项诉请于法有据，亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决：一、安徽省宁国市津城房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内支付董培巨、崔可懋代偿款4530558.86元及利息（利息以4530558.86元为基数，自2019年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，至判决确定的给付之日止）；二、卢振东、黄仕明、吴小华就上述判决第一项所确定的债务与安徽省宁国市津城房屋开发有限公司承担连带给付责任；三、驳回董培巨、崔可懋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43044元，保全费5000元，合计48044元，由董培巨、崔可懋共同负担44元，由安徽省宁国市津城房屋开发有限公司与卢振东、黄仕明、吴小华共同负担48000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 原审中，董培巨、崔可懋为证明卢振东、吴小华、黄仕明成立津城房屋开发公司时代广场分公司的事实，提供了《项目合作开发协议》、《协议书》、公司章程等；为证明董培巨、崔可懋与津城房屋开发公司的挂靠关系，提供了《合作开发协议书》、《土地使用权转让协议书》、启用公章（2）的情况说明、收款收据等；为证明董培巨、崔可懋代付了津城房屋开发公司债务，提供了判决书、执行裁定书、执行和解协议书、付款委托书、收条等；为证明津城房屋开发公司时代广场分公司亏空的事实，提供了《时代广场项目清算的说明》、领款凭证等。为综合证明上述事实，董培巨、崔可懋在原审庭审结束之后，还向法院提供了一份津城房屋开发公司出具的说明。 原审中，各方当事人对上述证据均发表了质证意见。二审中，卢振东、吴小华对津城房屋开发公司出具的说明提出异议，主要为：形式上，该情况说明形成庭审结束之后，此时津城房屋开发公司已不能正常经营，董培巨、崔可懋取得该证据的方式不合法；内容上，说明书的内容与津城房屋开发公司、黄仕明在原审庭审中的抗辩意见不符，黄仕明不认可董培巨、崔可懋与津城房屋开发公司是挂靠关系。西津公寓二期项目未经结算，不认可收益应当为董培巨、崔可懋个人享有。对卢振东、吴小华分配了时代广场项目所有收益的陈述也不予认可。 本院审查认为，董培巨、崔可懋提供的上述证据真实性均予以确认，津城房屋开发公司在庭审结束后出具的说明，能够与前述证据相互印证，共同证明了原审查明的各项事实，故对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为：根据原审查明的相关事实，卢振东、吴小华、黄仕明三人以津城房屋开发公司时代广场分公司名义开发宁国时代广场项目，在施工中导致津城房屋开发公司拖欠案外人工程款，后在执行过程中，董培巨、崔可懋为津城房屋开发公司支付了案外人450万元及执行费30558.86元。董培巨、崔可懋在代付工程款之后，其有权向津城房屋开发公司进行追偿。卢振东、吴小华、黄仕明三人的行为直接导致董培巨、崔可懋权益受到侵害，故董培巨、崔可懋亦有权向卢振东、吴小华、黄仕明进行追偿，原审判决卢振东、吴小华、黄仕明对津城房屋开发公司的债务承担连带责任，其结果并无不当。卢振东、吴小华上诉称，被执行的购房款并非归董培巨、崔可懋所有，即使归董培巨、崔可懋所有，其在和解协议上签字亦属于自愿清偿行为，不得进行追偿。根据董培巨、崔可懋提供的其与津城房屋开发公司签订的《合作开发协议》、《土地使用权转让协议》等证据，董培巨、崔可懋借用津城房屋开发公司资质开发了西津公寓项目，项目完全由董培巨、崔可懋独立运营，津城房屋开发公司不承担任何责任。根据该约定，西津公寓属于董培巨、崔可懋挂靠在津城房屋开发公司名下，由董培巨、崔可懋独立开发的房地产项目，该项目各项收益亦应归董培巨、崔可懋所有。因西津公寓项目登记在津城房屋开发公司名下，在执行过程中，西津公寓二期项目的土地使用权被法院全部查封，导致董培巨、崔可懋无法办理预售许可证，在此情况下，董培巨、崔可懋才与被执行人达成了执行和解，垫付了执行款。董培巨、崔可懋签署执行和解协议的行为，不能视为自愿清偿津城房屋开发公司债务，其代偿之后，依法享有追偿权。综上，卢振东、吴小华的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43044元，由上诉人卢振东、吴小华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨学军 审 判 员 赵 萍 审 判 员 王 瑶 二〇二一年四月二十八日 法官助理 朱 林 书 记 员 黄文思 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……