新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵03民终50号 上诉人（原审原告）：毛恩伟，男，1968年10月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆喀什地区。 委托诉讼代理人：王灵敏，新疆川疆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地新疆图木舒克市南湖北路1号。 法定代表人：孔林华，执行董事。 委托诉讼代理人：李梦阳，女，该公司法务部工作人员。 委托诉讼代理人：罗秀钧，新疆耀光律师事务所律师。 上诉人毛恩伟因与被上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2020）兵0302民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛恩伟的委托诉讼代理人王灵敏，被上诉人小海子建安公司的委托诉讼代理人罗秀钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人毛恩伟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人小海子建安公司返还垫付款3000000元、基础建设投资款4000000元。事实和理由：1.被上诉人小海子建安公司作为有资质的总承包方，对外以自己的名义签订材料采购合同、劳务分包合同，并依据合同支付材料费和劳务费，而后让上诉人签字认可该费用支出。这种操作模式，实质上是被上诉人小海子建安公司自行履行施工人的义务，为达到转移施工风险的目的，让上诉人来承担风险，上诉人并非真正意义上的实际施工人，而是被上诉人在该工程项目上的代理人。2.一审庭审中，上诉人提供了银行流水，证明上诉人汇入被上诉人小海子建安公司账户4950000元，小海子建安公司退还1950000元，尚欠3000000元。被上诉人小海子建安公司对此认可，但认为上诉人汇入公司账户的4950000元为履约保证金和民工工资保证金。按照无效合同的处理原则，即便上述款项的性质是保证金，也应当予以返还。3.上诉人为履行合同，建设项目部、加工稳定层和购买机械设备等垫资4000000元，被上诉人小海子建安公司作为受益人也应当向上诉人支付。上述建筑物、构筑物和机械设备客观存在，上诉人提出评估鉴定申请，一审法院未予准许并当庭予以驳回，程序违法。4.上诉人与被上诉人小海子建安公司签订的合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，被上诉人因无效合同从上诉人处取得的财产，应向上诉人返还。返还财产的范围包括3000000元垫付款和折价补偿款4000000元。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误，恳请二审法院依法改判。 被上诉人小海子建安公司辩称，上诉人毛恩伟以双方签订的《工程项目经营责任书》作为起诉依据，但该《工程项目经营责任书》反映上诉人是被上诉人的项目经理，或双方之间存在挂靠经营关系，上诉人毛恩伟的诉讼请求无相关法律依据，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告毛恩伟一审诉讼请求：一、确认原告毛恩伟与被告小海子建安公司签订的《工程项目经营责任书》为无效合同；二、判令被告小海子建安公司返还原告垫付款3000000元；三、判令被告小海子建安公司支付原告基础建设投资款4000000元；四、本案诉讼费及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月31日，原告毛恩伟与被告小海子建安公司签订《工程项目经营责任书》，约定：小海子建安公司将第三师图木舒克市公路建设项目管理处发包的“第三师图木舒克市飞机场公路改建工程”转包给毛恩伟施工，施工期限自2018年10月30日至2020年8月30日，合同价款为73968076元，最终以结算价为准。另约定，小海子建安公司以中标的工程承包合同总价为基数收取1.5%的管理费、0.25%的工伤保险费。合同履行过程中，原告毛恩伟于2019年3月12日至4月30日向被告小海子建安公司转支4950000元。经毛恩伟签字确认，小海子建安公司代为支付工伤保险费、民工工资保证金以及代发民工工资等合计63473800.07元。 一审法院认为，被告小海子建安公司将其中标承建的“第三师图木舒克市飞机场公路改建工程”以签订《工程项目经营责任书》的方式转包于原告毛恩伟，因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。原告毛恩伟提出未实际履行施工义务，要求被告小海子建安公司返还其垫付款及投资款的主张，因未提交有效证据证实，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告毛恩伟与被告小海子建安公司签订的《工程项目经营责任书》无效；二、驳回原告毛恩伟的诉讼请求。案件受理费30400元，由原告毛恩伟负担。 本院二审期间，上诉人毛恩伟围绕上诉请求提交了被上诉人小海子建安公司与图木舒克市众鑫建材有限公司签订的二份《购销合同》（原件），用以证明被上诉人自行与材料供应商签订合同，上诉人并非涉案工程实际施工人的事实。此外，上诉人毛恩伟重点提示了一审出示的下列证据：1.中国银行交易流水明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细，认为该组证据能够证明上诉人毛恩伟向被上诉人小海子建安公司转账支付4950000元，转账交易附言为“机场项目垫付款”、“材料垫付款”。2.基础建设投资费用清单，认为能够证明上诉人毛恩伟除垫付款外，为建设项目部、加工稳定层以及支付人工工资等合计投入4000000元的事实。二审中，被上诉人小海子建安公司围绕抗辩主张提交了（2019）兵0302财保26号《民事裁定书》、《协助执行通知书》（复印件），用以证明上诉人毛恩伟因涉案项目被法院裁定冻结了7477765.32元工程款，上诉人毛恩伟的诉讼请求违反了一事不再理原则。此外，被上诉人小海子建安公司重点提示了一审出示的进出账财务凭证77组，认为该组证据能够证明业主方共计拨付工程款66097120元，上诉人毛恩伟签字确认收到材料及人工费等合计64983191.07元的事实。经当庭质证，被上诉人小海子建安公司对上诉人毛恩伟二审提交的二份《购销合同》的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对上诉人毛恩伟重点提示的一审证据1的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议，认为毛恩伟转账支付4950000元系交纳的履约保证金和民工工资保证金，而非垫付的工程款；对重点提示的证据2的合法性和关联性有异议，认为该组证据系毛恩伟单方制作，无小海子建安公司的签章确认，不具有证明效力。上诉人毛恩伟对被上诉人小海子建安公司二审提交的《民事裁定书》和《执行通知书》的真实性无异议，但认为与本案争议事实不具有关联性；对被上诉人小海子建安公司重点提示的一审证据的真实性无异议，但认为毛恩伟并非实质意义上的实际施工人。 本院针对当事人举证及质证意见，认证如下：上诉人毛恩伟二审提交的二份《购销合同》，因来源合法，与本案具有关联性，且被上诉人小海子建安公司对真实性无异议，故本院予以确认；上诉人毛恩伟重点提示的证据1，与其主张的垫资事实具有关联性，被上诉人小海子建安公司对真实性和合法性无异议，本院予以确认；对重点提示的证据2，系上诉人毛恩伟自行罗列，被上诉人小海子建安公司未签章确认且在诉讼中也不予认可，上诉人又未能提交费用确实发生的相关证据，本院不予确认。被上诉人小海子建安公司二审提交的《民事裁定书》、《协助执行通知书》，因与本案争议事实不具有关联性，故本院不予确认；被上诉人重点提示的进出账财务凭证77组，上诉人对真实性无异议，且该组证据来源合法，与本案业主方拨付款项和小海子建安公司主张的已付款等争议事实具有关联性，本院予以确认。 经二审审理查明，2018年10月31日，上诉人毛恩伟与被上诉人小海子建安公司签订《工程项目经营责任书》，约定：小海子建安公司将中标的第三师图木舒克市飞机场公路改建工程交由毛恩伟施工，开工日期为2018年10月30日，竣工日期为2020年8月30日，合同价款为73968076元（最终以结算价为准）；毛恩伟缴付的管理费、工伤保险费以工程竣工后实际结算价为基数，管理费和工伤保险费的缴付比例分别为1.5%、0.25%；其他费用（包括税金、招投标费用、中标服务费、履约保证金等）由毛恩伟承担；毛恩伟按工程造价的2%缴纳民工工资保证金，工程竣工后，毛恩伟提供相关文件资料证明未拖欠民工工资，小海子建安公司于一个月内全额退还。此外，《工程项目经营责任书》还约定：主要材料款、大型机械费，以投标工程量为依据，由毛恩伟签字认可，负责技术员核实签字，公司财务人员统一支付；人工费，以工程进度为准，实行实名制发放，由毛恩伟签字认可。合同签订后，毛恩伟组织施工过程中，由于建设资金短缺，毛恩伟于2019年3月7日至4月30日向小海子建安公司的农业银行账户转账9笔，合计4950000元，转账交易附言为：“机场项目垫付款”。2019年3月15日，小海子建安公司支付履约保证金7000000元的保函手续费26006.94元。2019年3月20日，小海子建安公司向第三师图木舒克市劳动保障监察支队交付涉案工程项目民工工资保证金1479362元；同日，小海子建安公司向图木舒克市社会保险事业管理局交付工伤保险费184920.23元。后毛恩伟出具收据载明：“同意交缴工伤保险及民工工资保证金1664282.20元。”另查明，2019年8月26日，小海子建安公司向毛恩伟退还垫资款1000000元；2019年9月17日，退还毛恩伟垫资款100000元；2019年10月30日，退还毛恩伟垫资款1000000元（包括代毛恩伟向业主方支付的违约金101500元），合计2100000元。毛恩伟出具收据确认收到上述三笔退款。二审还查明，工程施工的主要建筑材料由小海子建安公司与供货方签订《购销合同》。涉案建设项目尚未竣工验收，业主方第三师公路建设项目管理处已向小海子建安公司拨付工程款66097120元，小海子建安公司主张代毛恩伟支付材料费、人工费和机械费合计64983191.07元。至本案二审，小海子建安公司与业主方未进行工程造价审核决算，毛恩伟与小海子建安公司未进行工程竣工结算。 本院认为，二审争议焦点为：一、上诉人毛恩伟是否是涉案工程实际施工人的问题；二、被上诉人小海子建安公司应否向上诉人毛恩伟退还垫付款3000000元的问题；三、被上诉人小海子建安公司应否向上诉人毛恩伟返还基础建设投资款4000000元的问题。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。本案中，上诉人毛恩伟不具备建设工程施工资质，与被上诉人小海子建安公司之间也不存在劳动关系，小海子建安公司以签订《工程项目经营责任书》的形式将涉案工程交由毛恩伟施工，事实上是将无资质的施工人变相作为其内部承包单位，允许毛恩伟借用其资质和名义进行施工。双方签订的《工程项目经营责任书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。毛恩伟实际投入资金，组织人力进行了施工，主要材料和大型机械费用的《资金审批单》上有毛恩伟作为项目负责人签字，且出具收据对小海子建安公司付款情况予以确认，符合实际施工人的认定要件，应认定其为涉案工程的实际施工人。一审判决确认双方签订的《工程项目经营责任书》无效，是正确的，应予维持。上诉人毛恩伟主张其并非实质意义上的实际施工人，而是被上诉人小海子建安公司在该工程项目上的代理人，与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人毛恩伟与被上诉人小海子建安公司签订的《工程项目经营责任书》虽未对工程垫资施工作出约定，但从合同履行情况来看，毛恩伟基于建设资金短缺，在业主方拨付工程款之前，向小海子建安公司转账支付4950000元，且明确为“机场项目垫付款”，后小海子公司分三笔向毛恩伟退还了2100000元，并明确为“退还垫付款”，故应当认定双方就毛恩伟垫资施工达成补充协议。经查，毛恩伟将4950000元垫资款转账支付给小海子建安公司，由小海子建安公司进行支配；小海子建安公司先后支付履约保证金的保函手续费26006.94元、民工工资保证金1479362元、工伤保险费184920.23元。鉴于双方签订的《工程项目经营责任书》虽属无效，但双方关于履约保证金、民工工资保证金和工伤保险费由毛恩伟缴付的约定系双方真实意思的表示，对双方仍具有约束力，因此，上述三笔支出应从垫资款中扣减。此外，毛恩伟确认小海子建安公司已退还垫资款2100000元，据此认定本案垫资款未退还数额为1159710.83元。关于被上诉人小海子建安公司应否退还剩余垫资款的问题。上诉人毛恩伟将垫资款交由小海子建安公司支配，双方之间形成类似于借贷的合同关系，毛恩伟可单独就此要求返还，被上诉人小海子建安公司理应向上诉人毛恩伟退还剩余垫资款1159710.83元。因垫资款中的1479362元已转化为毛恩伟同意缴付的民工工资保证金，而民工工资保证金的退还条件尚未成就，故本院在本案中不作处理，毛恩伟可在退还条件成就时另行主张权利。 关于争议焦点三，建设工程施工合同相较其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。由建设工程施工合同的性质所决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿原则。本案中，上诉人毛恩伟未起诉参照合同约定折价补偿，而是请求返还基础建设投资款4000000元，但毛恩伟未提交证据证明双方存在返还基建投资的约定，并且毛恩伟与小海子建安公司未进行工程竣工结算，双方之间的债权债务尚不明晰，毛恩伟不能证明小海子建安公司欠付其工程款。因此，上诉人毛恩伟的该项请求缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人毛恩伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2020）兵0302民初833号民事判决第一项，即毛恩伟与新疆小海子水利建筑安装工程有限公司签订的《工程项目经营责任书》无效； 二、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2020）兵0302民初833号民事判决第二项，即驳回毛恩伟的其他诉讼请求； 三、被上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人毛恩伟退还垫付款1159710.83元； 四、驳回上诉人毛恩伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30400元，二审案件受理费60800元，合计91200元，由上诉人毛恩伟负担76091元，被上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司负担15109元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘      洋 审 判 员 王   新   巍 审 判 员 孙   海   峰 二〇二一年四月二十二日 法官助理 艾尔肯江·阿里木 书 记 员 王   玉   哲