安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终535号 上诉人（一审原告）：广德市中小企业融资担保有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇复兴街46号。 法定代表人：陈华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马明华，安徽大旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛凌霞，安徽大旗律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽省怡润食品有限公司,住所地安徽省广德市经济技术开发区。 诉讼代表人:许翔。 委托诉讼代理人：仲缘，安徽渊源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪茜，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人广德市中小企业融资担保有限公司（以下简称广德中小企业担保公司）与被上诉人安徽省怡润食品有限公司（以下简称怡润食品公司）别除权纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院(2020)皖1822民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 广德中小企业担保公司上诉请求：请求撤销原判，改判确认广德中小企业担保公司对怡润食品公司抵押给广德中小企业担保公司的财产（土地使用权、房屋）享有别除权。事实与理由：1.原审认定事实错误，广德中小企业担保公司与怡润食品公司就抵押担保达成合意，且案外人李伟是广德中小企业担保公司的代理人，并非真正意义上的债权人，怡润食品公司完全知晓李伟的代理人身份；2.原审适用法律错误，广德中小企业担保公司在起诉时引用了合同法第402条，原审法院仅仅适用了物权法，没有对广德中小企业担保公司主张的合同法第402条作出评判。根据原合同法402条，现民法典第925条，李伟作为代理人与怡润食品公司办理了抵押登记，广德中小企业担保公司作为债权人可以行使抵押权要求优先受偿。最高人民法院适用民法典有关担保制度的解释第4条也做出了明确的规定。形式上的债权人是李伟，实际上的债权人是广德中小企业担保公司，广德中小企业担保公司的担保物权应该得到支持。 怡润食品公司辩称：1.怡润食品公司没有将相应的房产和土地抵押给广德中小企业担保公司。在广德中小企业担保公司提交的保证合同中并没有明确约定由怡润食品公司以其财产向广德中小企业担保公司提供反担保，双方没有就案涉的财产为广德中小企业担保公司提供反担保达成明确的合意，在2018年8月22日办理抵押登记以后怡润食品公司才同意用财产担保。承诺书第四行载明承诺人与李伟“办理了”抵押登记，可以看出抵押登记在前，承诺书在后，即在办理抵押登记的时候，本意是为李伟个人借款提供担保；2.李伟在本案中并不是受广德中小企业担保公司的委托去办理抵押，而是在怡润食品公司经营困难的时候，准备借款给怡润食品公司，并且签订借款合同。但经与会计查询，李伟并没有实际出借款项。在怡润食品公司进入破产程序后，李伟向管理人申报了债权，其申报的债权就是借款，也就是说李伟以自己申报债权的方式认可了他并不是代理人的身份。由于借款实际上没有发生，所以怡润食品公司管理人没有确认李伟的债权。在李伟发现自己的目的无法实现后，其与广德中小企业担保公司沟通向怡润食品公司管理人又再次申报，违反了诚信原则。李伟当时向管理人申报债权，管理人对李伟所申报的债权作出了不予确认决定，并书面通知了李伟，李伟签收该通知书后，对怡润食品公司管理人的确认结果其本人并没有提出异议；3.一审法院适用法律正确，在怡润食品公司与李伟办理抵押权登记时，民法典以及司法解释并没有颁布。综上，请求驳回上诉，维持原判。 广德中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1.确认广德中小企业担保公司对怡润食品公司抵押给广德中小企业担保公司的财产(土地使用权、房屋)享有别除权。2.怡润食品公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：丁时轶系怡润食品公司股东及法定代表人。2017年12月26日广德中小企业担保公司与王昌华、丁时华签订《委托保证合同》，由广德中小企业担保公司为丁时轶在广德农商行的借款提供连带责任保证。2017年12月26日丁时轶、徐爱荣与广德中小企业担保公司以及王昌华、丁时华签订了《保证反担保合同》，约定由丁时轶向广德中小企业担保公司提供反担保，承担连带保证责任。2017年12月26日怡润食品公司与广德中小企业担保公司以及王昌华、丁时华签订《抵押反担保合同》，约定怡润食品公司抵押的财产为“怡润食品公司位于广德市××镇××开发区的16056.2平方米土地及3118.68平方米厂房”。2018年1月18日王昌华与安徽广德农村商业银行股份有限公司（以下简称广德农商行）签订《个人借款合同》（合同编号分别为5993032018010007），向农商行借款80万元，丁时华为上述借款的共同借款人。2018年1月18日广德中小企业担保公司与广德农商行签订了《保证合同》（合同编号分别为34146759932018930300），之后双方未办理抵押登记。2017年6月2日，丁时轶与安徽广德农村商业银行股份有限公司（以下简称广德农商行）签订《个人借款合同》（合同编号分别为5997081120170037），向农商行借款100万元，徐爱荣（丁时轶妻子、怡润食品公司股东）为上述借款的共同借款人。广德中小企业担保公司与广德农商行签订了《保证合同》（合同编号分别为341467594320175708028），由广德中小企业担保公司为丁时轶在广德农商行的上述借款提供连带责任保证。2017年6月2日广德中小企业担保公司与丁时轶、徐爱荣签订《委托保证合同》，由广德中小企业担保公司为丁时轶在广德农商行的上述借款提供连带责任保证。2017年6月2日丁时轶、徐爱荣与广德中小企业担保公司以及王昌华、丁时华签订了《保证反担保合同》，约定由王昌华向广德中小企业担保公司提供反担保，承担连带保证责任。2018年8月21日，怡润食品公司召开股东会，形成股东会决议，内容为：同意用怡润食品公司的房屋、土地抵押余额（原资产已抵押给广德农商行）作二次残值抵押向案外人李伟借款500万元，同日，怡润食品公司与李伟签订《借款合同》、《抵押合同》，合同约定怡润食品公司向李伟借款500万元，怡润食品公司以其土地、房屋为李伟的借款提供抵押。2018年8月22日，李伟向原广德县不动产登记中心申请办理抵押权登记，就怡润食品公司的土地、房屋办理了二次残值抵押登记，不动产抵押登记证明号为皖（2018）广德县不动产证明第0××3号，其办理抵押登记时提交给登记机关的材料系其本人与怡润食品公司签订的上述500万元的《借款合同》。2018年8月22日，怡润食品公司出具《承诺书》一份，载明“承诺人确认以李伟名义办理的抵押登记的担保债权的实际构成为：……二、广德市中小企业融资担保有限公司对丁时轶享有担保债权本金人民币180万元（1、债权金额：100万元，发生时间：2017年6月2日至2018年6月2日，借款合同号5997081120170037，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司；2、债权金额：80万元，发生时间：2018年1月8日至2019年1月8日，借款合同号5993031120180007，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司）。抵押权人李伟是上述所列债权人的委托代理人，只是代为上述债权人持有抵押权。承诺人对在抵押登记时，对上述情况明知，并自愿承担担保责任。”同日，广德中小企业担保公司以及另外两家担保公司与李伟签订《协议》一份，载明：一、债权情况……乙方（即广德中小企业担保公司，下同）对丁时轶享有担保债权本金人民币180万元及利息（1、2017年6月2日至2018年6月2日，借款合同号5997081120170037，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司；2、债权金额：80万元，发生时间：2018年1月8日至2019年1月8日，借款合同号5993032018010007，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司）。二、抵押情况：2018年8月22日，丁方李伟与怡润食品公司办理了抵押登记，担保债权的数额是人民币500万（实际包含了本协议所列债权），不动产登记证明号为：皖（2018）广德县不动产证明第0××3号。……四、丁方（即李伟，下同）是第一条中所列债权人的委托理人，只是代为上述债权人持有关抵押权，丁方向怡润食品公司行使抵押权所获得的款项与丁方无关，丁方必须在获得款项的当天将所获得款项全部汇入甲、乙、丙方指定的账号，在此协议中丁方只负责配合甲、乙、丙方办理相关手续，实际所得款项的给付，丁方不承担任何法律和连带保证责任，对实现债权所产生的风险和一切费用由甲、乙、丙方三方全部承担……。2019年11月12日，怡润食品公司因不能清偿到期债务，向法院申请破产清算，法院裁定受理其破产清算申请。2019年12月30日，李伟以怡润食品公司于2018年8月21日向其借款500万元为由，以其个人名义向怡润食品公司管理人申报债权，申报债权金额包括借款本金500万元、利息1469999元，2020年7月6日，怡润食品公司管理人向李伟发出通知书，认为怡润食品公司未收到该笔借款对其请求不予确认。2020年8月5日，广德中小企业担保公司及另两家担保公司向怡润食品公司管理人提出申请，以李伟系三家担保公司的代理人、三家担保公司系二次抵押的实际抵押权人请求将怡润食品有限公司抵押的财产从破产财产中别除，由三家担保公司享有优先受偿权。2020年9月10日，怡润食品公司管理人向三家担保公司发出通知书，对三家担保公司请求对怡润食品公司财产享有别除权不予确认。广德中小企业担保公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为：本案是别除权纠纷，争议焦点为广德中小企业担保公司对怡润食品公司的抵押财产是否享有优先受偿权?《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，广德中小企业担保公司提供担保的借款系丁时轶、徐爱荣及王昌华、丁时华以个人名义向广德农商行的借款，无证据表明该借款用于怡润食品公司的生产经营，且在协议及承诺书中均载明广德中小企业担保公司系与丁时轶之间存在债权债务关系，对丁时轶享有担保债权，而非对怡润食品公司；虽然在《委托保证合同》中约定由怡润食品公司向广德中小企业担保公司提供反担保，在“反担保的方式、范围、期限”中载明：“丙方向甲方为乙方贷款进行担保的行为提供担保（抵押）反担保，承担连带保证责任”，但从广德中小企业担保公司提交的证据可以看出，该合同为打印好的格式合同，上述条款为合同中已打印好的内容，在该抵押物条款的空白栏中，未填写任何有关抵押物的内容，因此，双方并未就怡润食品公司以案涉财产抵押为广德中小企业担保公司提供反担保达成合意；怡润食品公司虽与广德中小企业担保公司就王昌华借款签订了《抵押反担保合同》，但未办理抵押登记；怡润食品公司出具的《承诺书》落款时间、担保公司与李伟之间签订的协议落款时间均与李伟办理抵押登记的时间为同一天，但承诺书与协议内容中均载明有李伟办理的抵押权证书编号，可以确认承诺书及协议签署时间在李伟办理抵押登记之后，李伟以个人名义与怡润食品公司签订了《借款合同》和《抵押合同》，并根据该借款合同办理了抵押登记，且李伟曾依据该《借款合同》以个人名义向管理人申报债权，虽然该借款未实际发生，但也不必然排除怡润食品公司以抵押物担保向李伟个人借款的可能。综上，广德中小企业担保公司与怡润食品公司未签订抵押合同或在相关合同中约定抵押条款，广德中小企业担保公司也未就涉案财产办理抵押登记，涉案财产登记的抵押权人为李伟，抵押担保的主债权合同为李伟借款合同，广德中小企业担保公司主张委托李伟办理抵押登记，系广德中小企业担保公司与李伟的内部约定，不能对抗其他债权人。因此，广德中小企业担保公司关于确认其对怡润食品公司抵押财产享有别除权的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条之规定，判决：驳回广德市中小企业融资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费21600元，由广德市中小企业融资担保有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 本院认为，民事行为应尊重当事人的真实意思表示。根据本院查明的事实，在案涉抵押权形成的当日，即2018年8月22日，怡润食品公司出具《承诺书》一份，广德中小企业担保公司以及另外两家担保公司与李伟签订《协议》一份，就上述抵押权登记的真实情况详细予以列明并予以确认。上述《承诺书》、《协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。根据上述《协议》，李伟系广德中小企业担保公司等的代理人，怡润食品公司对此亦明知。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……。故案涉抵押权从形式上看为案外人李伟的500万元借款提供担保，实质系为广德中小企业担保公司等的债权提供抵押担保。怡润食品公司辩称其无为广德中小企业担保公司等提供抵押担保的意思表示的意见，与其出具的《承诺书》相矛盾，本院不予采信。另外，关于当事人将担保物权登记在他人名下如何处理的问题，《中华人民共和国民法典》施行前，法律法规没有相关规定。对此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，可以适用民法典相关规定。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条规定，担保人怡润食品公司知道广德中小企业担保公司等将担保物权登记在李伟名下，债务人不履行到期债务，债权人广德中小企业担保公司主张就该财产优先受偿的，依法应予支持。怡润食品公司管理人未确认李伟申报的债权，不影响广德中小企业担保公司依法享有的抵押权。一审未查明当事人之间的真实意思表示，认定广德中小企业担保公司未就涉案财产办理抵押登记错误，导致适用法律不当。广德中小企业担保公司上诉理由成立，本院予以支持。需要指出的是，《中华人民共和国企业破产法》未明确规定别除权，本案广德中小企业担保公司诉请对抵押财产享有别除权，实质系主张对抵押财产享有优先受偿的权利，符合《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条,《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初3863号民事判决； 二、确认广德市中小企业融资担保有限公司对安徽省怡润食品有限公司【不动产抵押登记证号为皖（2018）广德县不动产证明第0××3号】项下抵押财产享有优先受偿的权利。 一审案件受理费21600元，二审案件受理费21600元，均由安徽省怡润食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 储全胜 审 判 员 胡继泽 审 判 员 魏牟莉 二〇二一年四月一日 法官助理 陶缘希 书 记 员 张庆茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人…… 《中华人民共和国企业破产法》 第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定…… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：……（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……