山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1368号 上诉人（原审被告）：山西德生源广告传媒有限公司，地址：晋中市榆次区西湖井路天意商城二层。 法定代表人：杨崇文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔艳红，山西均儒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛丽娜，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曹国伟，男，汉族，1988年9月13日生、系山西省汾西县村民，住太原市小店区。 被上诉人（原审被告）：晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司，地址：晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区汇通路156号。 法定代表人：李素明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李彦军，山西正名律师事务所律师。 上诉人山西德生源广告传媒有限公司因与被上诉人曹国伟、晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西德生源广告传媒有限公司上诉请求：一、撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初5179号民事判决，并改判上诉人无需返还被上诉人曹国伟服务费10000元；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。2018年5月26日，被上诉人晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司（以下简称“佳地公司”）与案外人大德森公司签订《授权书》，由大德森公司采用全民营销模式与全民营销团购营销策略，且佳地公司同意大德森公司委托上诉人通过吉屋网电商平台开展电商渠道推广工作。另，上诉人与大德森公司签订《KKMALL项目居间媒介服务委托》，约定上诉人可以在大德森公司所独家代理的项目KKMALL案场进行合法的居间媒介服务。基于该两份委托书，上诉人合法取得了向客户提供居间媒介服务，并收取服务费的权利。根据《中华人民共和国合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。作为提供居间媒介服务的一方，居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系，居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。2018年4月22日，被上诉人曹国伟与上诉人签订《居间媒介服务协议》《客户服务申请表》，其自愿参加吉屋网佳地KKMALL项目客户优惠活动，享受除门店价之外优惠：商业：交10000元总价优惠60000元；此活动在2018年5月20日之前缴纳首付则享受此活动优惠，此服务费不予退还。根据上述约定，上诉人所提供的服务仅限于认购房屋及房屋的优惠价格，而无其他服务内容。同日，曹国伟、上诉人与佳地公司签订《内部认购书》，被上诉人佳地公司认可上诉人所提供的优惠政策，确定了价格并成功签订认购书，至此上诉人的服务已经全部完成。按照法律规定及双方约定，居间服务完成后服务费不予退还。上诉人收取服务费的服务内容是提供优惠价格，并得到佳地公司的认可，服务阶段是截止到客户与佳地公司签订认购合同书。故上诉人的服务内容已经全部履行，服务费无需退还。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院查清事实，依法改判。 被上诉人晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司辩称，商铺正在建设过程中，商品房买卖合同是可以履行的。 被上诉人曹国伟辩称，我和佳地签订房屋买卖合同，但是最终有一笔钱通过转账转给了德生源广告公司。 曹国伟向一审法院起诉请求：1.判令解除曹国伟与晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司于2018年5月14日签订的《商品房买卖合同》;2.判令晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司退还曹国伟购房首付款212233元,并支付该款项从2018年5月14日至实际还清之日止的利息（利息按中国人民银行公布的LPR计算，暂计算至2020年10月15日为22999元）;3.判令晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司、山西德生源广告传媒有限公司共同退还曹国伟团购费10000元,并支付该款项从2018年5月14日至实际还清之日止的利息（利息按中国人民银行公布的LPR计算，暂计算至2020年10月15日为1084元）;4.判令晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司支付曹国伟损害赔偿金222233元;5.判决原审被告承担本案全部诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2017年7月1日，晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司与案外人太原市大德森房地产经纪有限公司（以下简称“大德森公司”签订《商品房代理销售合同》,约定由大德森公司为佳地公司开发的晋华片区A区西段改造建设项目的商品房销售代理人,代理期限自2017年7月1日至2018年6月30日，双方对销售价格、销售任务、销售佣金及其支付、销售费用、违约责任等进行了约定。2018年4月22日,曹国伟与山西德生源广告传媒有限公司签订一份《客户申请表》,其中载明曹国伟自愿参加吉屋网项目（公司）客户优惠活动。享受门店价之外优惠:商业交10000元总价优惠60000元,此活动在2018年5月20日之前缴纳首付则享受此活动优惠，此服务费不予退还。同日,曹国伟与晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司签订《内部认购书》分约定认购房号为551铺,建筑面积约24.71平方米，认购单价12635.9元平方米，认购总价312233元，其中定金为20000元整,当日曹国伟以刷卡方式向晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司支付了20000元定金,该向德生源公司支付了10000元服务费。2018年5月14日,曹国伟与晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司签订了《商品房买卖合同》,约定曹国伟购买商铺的房号为5层551,面积24.71平米,单价为12635.9元/平方米购房款总额为312233元,其中首付款为212233元，余款100000元向晋中农村商业银行申请贷款支付,佳地公司应当在2020年6月30日前向曹国伟交付该商品房。同日曹国伟向晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司支付了剩余购房首付款192233元，之前交付的定金20000元也一并转为首付款,曹国伟总计支付购房首付款212233元。2018年5月26日，晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司与大德森公司签订《授权书》,约定佳地公司同意大德森公司采用全民营销模式与全民营销团购营销策略开展营销工作;同意大德森公司委托德生源公司通过吉屋网电商平台开展电商渠道推广工作,大德森公司在上述授权事项范围内，必须通过合法方式从事营销活动,加强对营销的管理，大德森公司及其委托单位(或个人)在营销过程中给晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司及第三方造成损失，由大德森公司向其委托的电商平台及渠道索赔。授权书的有效期与营销合同的期限一致，授权期限到期，本授权书终止。大德森公司与德生源公司还签订有《KMALL项目居间媒介服务委托》约定大德森公司委托山西德生源广告传媒有限公司可以在大德森公司独家代理的项目KMALL案场进行合法的居间媒介服务合同，包括但不限于山西德生源广告传媒有限公司可以在KMALL进行居间媒介服务，山西德生源广告传媒有限公司可以在案场进行合理合法的商业活动与电商拓客房源优惠活动,向客户收取推广费、服务费、居间费。另查明,德生源公司的经营范围为:广告的设计、制作、代理、发布;会议服务;礼仪服务;展览展示服务;组织文化艺术交流活动;平面设计。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。现晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司尚未就案涉商品房取得商品房预售许可证明,故曹国伟与晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司于2018年5月14日签订的《商品房买卖合同》应属无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故该院对曹国伟退还购房首付款212233元的请求予以支持，晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司对合同无效存在过错,应按国家规定的利率标准向曹国伟支付资金占用期间的利息损失。山西德生源广告传媒有限公司的经营范围不包括房地产经纪销售服务，且现案涉商品房买卖合同无效，曹国伟的合同目的无法实现，故其收取曹国伟的服务费亦应当退还，该院对山西德生源广告传媒有限公司不予退还的辩称意见不予支持。关于曹国伟请求的损害赔偿金一节,曹国伟现有证据不足以证实晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的行为,且其资金占用损失可通过晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司支付利息予以弥补，故该院对曹国伟主张损害赔偿金的请求不予支持。 一审法院判决：一、曹国伟与晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司于2018年5月14日签订的《商品房买卖合同》无效。二、晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内返还曹国伟购房首付款212233元，并就支付从2018年5月14日起至付清之日止的利息（从2018年5月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算,从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、山西德生源广告传媒有限公司于判决生效之日起十日内返还曹国伟服务费10000元。四、驳回曹国伟的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提供了一份收据，证明一万元是服务费；被上诉人的质证意见为真实性无法确认；其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人山西德生源广告传媒有限公司是否应当返还被上诉人曹国伟服务费10000元。针对争议焦点，本院现评判如下，因案涉房屋未取得商品房预售许可证明,故商品房买卖合同无效，曹国伟的合同的目的将无法得到实现。上诉人山西德生源广告传媒有限公司的经营范围不包含房地产经营销售，被上诉人晋中开发区佳地房地产开发有限责任公司亦认可其未授权上诉人此项活动，因上诉人山西德生源广告传媒有限公司未取得授权而向曹国伟收取费用,故上诉人取得的财产,应当予以返还，一审法院判决山西德生源广告传媒有限公司返还曹国伟服务费10000元正确，本院予以维持。 综上所述，山西德生源广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案法律文书生效后,负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务,逾期未履行的,不得有非生活和工作必需的消费行为,不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费50元，由山西德生源广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  胡 睿 审判员  张晓峰 二〇二一年四月十五日 书记员  康亚峰