广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终104号 上诉人（原审被告）：谭周龙，男，1976年4月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李国辉，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：凭祥市南兴房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市行政新区人劳局办公楼旁（南兴盛世），统一社会信用代码9145148169985747XJ。 法定代表人：肖宝忠。 委托诉讼代理人：吴永光，广西桂金剑律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：肖宝忠，男，1971年5月5日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：吴永光，广西桂金剑律师事务所执业律师。 上诉人谭周龙因与被上诉人凭祥市南兴房地产开发有限公司（以下简称南兴公司）、肖宝忠建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年2月24日组织当事人及委托诉讼代理人进行询问。上诉人谭周龙及其委托诉讼代理人李国辉，被上诉人南兴公司、肖宝忠的共同委托诉讼代理人吴永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭周龙上诉请求：撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初1234号民事判决书第一项，依法改判驳回南兴公司、肖宝忠一审全部诉讼请求。事实和理由：一、南兴公司与买受人在《商品房买卖合同（预售）》中约定交付商品房的时间为2018年5月30日，一审法院认定交房时间为2018年3月30日是错误的。二、涉案工程于2017年6月主体工程基本完工，并于2017年12月底交付，谭周龙并没有逾期竣工；反而是南兴公司、肖宝忠不仅拖欠工程进度款，而且由于南兴公司自行负责的消防、水电、住户门窗安装以及公共绿化工程施工期过长，导致延期竣工验收，故一审判决认定谭周龙逾期竣工120天实属错误。施工过程中，连续中雨及大雨有70多天、停水5天，由于该不可抗力因素导致无法正常施工，根据《工程施工劳务承包合同》相关约定及法律规定，工期应当顺延。三、南兴公司、肖宝忠没有提交任何证据证实南兴盛世国际7#楼有190套房屋、8#楼有167套房屋，且一审法院根据部分业主诉请逾期交房违约金的情况推算应支付给全部业主（包含未起诉的业主）逾期违约金，明显与实际情况不符，故一审法院在没有任何事实依据的情况下就推算“谭周龙应当赔偿南兴公司、肖宝忠违约损失667477.96元”属于认定事实错误。一审法院认定涉案工程于2018年7月10日竣工验收合格，而南兴公司、肖宝忠提交的20多份民事判决书确认支付给购房人违约金的起算时间为2018年7月10日之后，故购房者诉请的违约金与本案无关。而且，不同案件逾期交房天数有很大差别，一审法院以逾期交房平均天数122.42天计算逾期交房违约金，完全无事实依据。四、南兴公司是专业的房地产开发企业，在明知应当与具有施工资质的企业签订建设工程施工合同的情况下，仍然主动与没有建筑施工企业资质的谭周龙签订工程施工合同，导致合同无效，存在重大过错；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条的规定，南兴公司、肖宝忠理应对自己的损失承担全部责任。综上所述，一审判决的事实认定和法律适用均存在错误，请求依法改判驳回南兴公司、肖宝忠一审全部诉讼请求。 南兴公司、肖宝忠共同辩称，1．一审法院认定《商品房买卖合同（预售）》中约定交付商品房的时间为2018年3月30日是笔误，约定的交房时间为2018年5月30日。2．南兴公司、肖宝忠没有拖欠谭周龙的工程进度款，谭周龙主张拖欠工程款多达300多万元并无事实依据。3．关于雨天应顺延的工期，一审法院已经予以扣减，谭周龙的该项上诉理由不成立。4．取得竣工验收备案是向购房业主交付房屋的条件之一，由于谭周龙承建的工程逾期竣工，导致涉案工程在2019年3月28日才取得竣工验收备案手续。谭周龙上诉称2018年7月10日竣工验收之后的逾期交房违约责任与其无关是错误的。5．由于逾期竣工导致逾期交房，南兴公司、肖宝忠已经向部分业主支付了违约金、受理费、保全费等合计1634802.4元，在诉讼中未结案件并不计算在内，而且后期还有多少购房业主起诉要求支付违约金也是个未知数。一审判决谭周龙赔偿的数额远远低于因其逾期竣工给南兴公司、肖宝忠造成的实际损失，南兴公司、肖宝忠基于息事宁人的态度才没有提出上诉。综上，谭周龙的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回，维持原判。 南兴公司、肖宝忠向一审法院起诉请求：1．判令谭周龙向南兴公司、肖宝忠赔偿损失合计11782877元；2．本案的诉讼费用由谭周龙负担。 一审法院认定事实：2016年1月8日，南兴公司的法定代表人肖宝忠作为甲方（发包人）与作为乙方（承包人）的谭周龙签订《工程施工劳务承包合同》，双方约定：甲方将位于凭祥市新海关旁（土地使用权人系南兴公司）凭祥市南兴•盛世国际7＃、8＃楼（25＋1层住宅楼）及地下室工程发包给乙方施工。承包方式采用包人工、包施工措施周转材料、包内外脚手架、包卸料平台、安全防护棚及施工机械设备和工具的中包方式。承包范围为甲方提供的设计施工图纸所包含的所有土建基础（不含桩基工程和土石方工程）、主体工程（包括各工种在预算定额和劳动定额中规定的相应工作内容）、室内外抹灰粗装修工程的施工；建筑物外围散水以外3米范围内所有台阶踏步、散水和场地平整的施工，室外台阶、散水、排水沟等零星工程（只含设计图纸中主体建筑相关联的项目）。 工程计划于2016年1月开工，2017年1月10日完成7#、8#号住宅楼的主体结构封顶，竣工验收合格为自开工后630天内。开工日期以甲方下达开工令的实际开工日期为准起算工期，竣工日期以合同约定的全部工程验收合格之日为准。如遇下列情况之一者，双方代表及监理签证确定工期顺延或提前：……至任一节点时，因甲方主材料供应不到场已延工的，工期相应顺延；……大雨、中雨天气无法施工的天气，停电超过4个小时，工期相应顺延。 承包价格为390元/㎡，该单价包含从基坑人工修整开始，到基础筏板，地下室，±0.00以上主体等所有的结构及粗装修工程。工程按建筑面积进行计量和结算。地下室主体框架结构完成至±0.00以上主体框架结构工程完成至五层楼板砼浇的工程量开始支付第一次进度款，往后按月支付。乙方按完成进度节点进行报量，经甲方的项目经理部及公司相关部门审核后，甲方按乙方实际完成合格工作量及单项的85%支付进度款。工程竣工验收（五方验收）合格后，乙方提交结算资料，双方确认结算之日起30天内进行核算，经双方核定完毕签字确认，扣除质保金20万元后15天内付清结算款，保修期满且履行完保修义务后30天内无息付清质保金。因甲方不按合同约定时间支付工程款给乙方，双方协商认可按顺延时间支付，再逾期不支付的，按中国银行同期贷款利率三倍补偿给乙方。 还约定，因乙方原因造成工期延迟而导致购房业主等第三方要求赔偿的，由乙方承担责任；由于甲方原因造成的工期延误赔偿，乙方不承担责任；因乙方原因造成的一切后果和损失由乙方承担。 合同签订后，谭周龙组织工人进场施工，2018年7月10日，南兴•盛世国际7#楼、8#楼竣工验收合格。2019年1月23日，南兴公司向谭周龙出具谭周龙班组结算款结算单，认定谭周龙累计完成产值23538664.1元，应扣减457711.68元（其中质保金200000元，罚款3000元，7#楼地下室顶板-首层地面外墙工程2415.28元，7#楼散水工程1976元，拆施工电梯10200元，外墙清洗71640元，地下室电梯口找平898元，一楼抹灰、修补12727元，修补工作68873元，清理79283元，扣利息6699元），已付22206,909元，未付874043.42元。 另查明，2016年4月11日至2018年1月1日，凭祥市有70天降水量达中雨及以上天气。 又查明，合同签订后，南兴公司与各买受人签订商品房买卖合同（预售），约定南兴公司将南兴•盛世国际7#楼、8#楼的商品房（住宅）按套出卖给买受人，南兴公司应当在2018年3月30日前向买受人交付符合交付条件的商品房；逾期交房的，南兴公司按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。南兴•盛世国际7#楼有190套房屋、8#楼有167套房屋，已全部销售。因逾期交房，部分购房人已向法院起诉，要求南兴公司支付因逾期交房产生的违约金。 本案的争议焦点为：1．谭周龙是否逾期竣工及逾期的天数；2．逾期竣工给南兴公司造成的损失是多少，谭周龙是否应赔偿南兴公司的损失。 一审法院认为，一、关于谭周龙是否逾期竣工及逾期的天数问题。双方签订的工程施工劳务承包合同约定，竣工验收合格为自开工后630天内，开工日期以甲方下达开工令的实际开工日期为准起算工期，竣工日期以合同约定的全部工程验收合格之日为准。根据南兴公司提交的开工令可认定开工日期为2016年的4月11日，而合同约定工期为630天，即应在2018年的1月1日之前竣工验收合格，而涉案工程于2018年7月10日才竣工验收合格，比约定的日期延迟了190天；但根据该合同约定，施工期间遇大雨、中雨天气无法施工的可顺延工期，而2016年4月11日至2018年1月1日凭祥市有70天降水量达中雨及以上天气，故工期可顺延70天，因此谭周龙逾期竣工的时间应认定为120天。 二、关于逾期竣工给南兴公司造成的损失是多少，谭周龙是否应赔偿南兴公司的损失问题。 本案中，谭周龙没有建筑施工资质，因此双方签订的工程施工劳务承包合同无效；但根据相关法律，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 关于逾期竣工给南兴公司造成的损失具体是多少，南兴公司提交的证据并不能证实。其提交的2017年10月至2018年7月工程部人员工资汇总表、费用收款明细，只能证明其向这些人发放了工资，但不能证明这些受领工资的人具体从事了何种工作，与谭周龙承包建设的工程有何关系。因此其要求谭周龙赔偿这些人的工资无事实依据，一审法院不予支持。 关于南兴公司要求谭周龙赔偿逾期产生资金占用费5437422元问题。一审法院认为，南兴公司不能提供证据证明谭周龙占用其资金，因此其此项主张一审法院亦不予支持。 关于南兴公司要求谭周龙赔偿其公司要向7#、8#楼的购房业主赔偿违约金共计5164762.03元问题。一审法院认为，南兴公司不能提供证据证明其已向7#、8#楼的购房业主赔偿了违约金5164762.03元，因此其此项主张一审法院不完全支持。根据其提交的110份判决书可知，这110户购房业主起诉其公司，要求其公司支付逾期交房违约金，而法院只是判决其公司需向这110户购房业主支付违约金共599465.36元，平均每户5449.69元（599465.36/110），且判决认定其逾期向这110户业主交房的平均天数为122.42天（13466天/110户）。而7#、8#楼于2018年7月10日竣工验收合格，符合交付条件，其公司最早可于2018年7月11日通知购房业主收房，这样逾期交房天数就只有42天（从2018年5月30日计至2018年7月11日），但由于其公司没有及时通知业主收房，致使逾期交房天数平均达122.42天，比42天多了80.42天（122.42-42），这多出的80.42天逾期天数是由于其公司没有及时通知业主收房所致，应由其公司自己承担这期间产生的违约金；而逾期的42天产生的违约金，是由于谭周龙逾期竣工所致，应由谭周龙承担相应的赔偿责任。据此推算，谭周龙应赔偿南兴公司违约金损失的数额为667477.96元（357户×5449.69×42/122.42）。 谭周龙提出南兴公司不按时支付工程进度款，导致施工人手不足，极大地增加了施工难度。但其不能提供证据予以证明。至于2019年1月23日南兴公司向其出具谭周龙班组结算款，认定其累计完成产值23538664.1元，已付22206909元，未付874043.42元，即使属实，也只说明是工程竣工后经最终结算南兴公司尚欠谭周龙工程款874043.42元未付，并非工程进度款支付不足，因为按合同约定，施工过程中甲方按乙方实际完成合格工作量及单项的85%支付进度款，并非须支付全部工程款。谭周龙的此项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。 对于谭周龙提出因工程施工劳务承包合同无效，因此该合同约定的违约责任条款和竣工时间限制条款也自然无效，合同中约定的关于竣工日期及逾期竣工等违约责任条款对合同双方均无约束力的意见。一审法院认为，虽然谭周龙与肖宝忠代表的南兴公司签订的工程施工合同因谭周龙不具备建设工程施工资质而无效，但双方在合同中关于合同履行、建设工期、工程价款、违约责任等条款的约定是双方的真实意思表示，应参照执行。谭周龙的此意见缺乏法律依据，一审法院不予支持。 肖宝忠系南兴公司的法定代表人，其与谭周龙签订工程施工劳务承包合同应视为其是代表南兴公司签订，是履行法定代表人职务行为，其法律后果应由南兴公司承受，其要求谭周龙向其赔偿损失，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （二）》第三条、第五条第一项、第六条的规定，判决：一、谭周龙于本判决发生法律效力之日起十日赔付凭祥市南兴房地产开发有限公司损失667477.96元。二、驳回凭祥市南兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回肖宝忠的诉讼请求。案件受理费92497元，由凭祥市南兴房地产开发有限公司负担87257元，谭周龙负担5240元。 本院二审期间，谭周龙没有提交新证据。南兴公司、肖宝忠提交了证据，本院组织当事人进行了质证。南兴公司、肖宝忠提交：1．凭祥市人民法院（2020）桂1481民初966、1141、1143、1145、1146、1147、1148、1155、1159、1161、1166、1167号民事判决书（不包含在一审认定的110份判决书内），拟证明本案一审判决后，南兴·盛世国际小区7#、8#楼部分业主起诉逾期交房违约金的判决已作出，这些生效判决判令南兴公司应支付逾期交房违约金共计417072.9元，同时还要承担保全费1752元、受理费4169元。2．中国建设银行网上银行电子回执，拟证明本案一审判决后南兴公司已履行了（2020）桂1481民初1139-1170号民事判决书确定的义务。以上证据共同证明，由于谭周龙逾期竣工，给南兴公司造成重大损失。 谭周龙质证意见：对以上证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为南兴公司并没有实际履行判决义务，有可能存在执行和解的情形，因此上述证据并不能证实南兴公司存在损失以及多少损失。本院认证意见：南兴公司提交的证据是法院的生效文书，内容真实、来源合法，予以确认；该证据证实南兴公司逾期交房，购房业主相继提起诉讼主张逾期交房违约金的事实。 谭周龙、南兴公司对一审法院认定的事实均有异议。对于当事人争议的事实，本院分析如下：1．谭周龙主张一审判决认定谭周龙承包施工的全部范围，还应包括“屋面主体工程，模板、脚手架等非实体项目工程”。2．一审判决认定“南兴•盛世国际7#楼有190套房屋、8#楼有167套房屋，已全部销售”错误，并无任何证据证明涉案房屋已经销售完毕，也没有证据证明7#有190套房屋，8#有167套房屋。本院认为，《工程施工劳务承包合同》中确实约定谭周龙承包施工范围还包括屋面主体工程，模板、脚手架等非实体项目工程，但一审判决查明事实未将该约定载入并不影响本案裁决。对于南兴•盛世国际7#楼、8#楼的房屋套数以及是否出售的问题，南兴公司在一审提交的7#、8#楼销售明细表可以证实，谭周龙对该项事实提出的异议并不成立。 谭周龙、南兴公司、肖宝忠均认为一审判决认定“南兴公司应当在2018年3月30日前向买受人交付符合交付条件的商品房”存在错误，南兴公司与买受人约定交付商品房的时间应当为2018年5月30日。对于南兴公司与买受人约定的交付时间，在《商品房买卖合同（预售）》中约定的确实是2018年5月30日，一审查明交房时间为2018年3月30日不妥，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，《工程施工劳务承包合同》虽然是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，但因谭周龙没有相应的施工资质，且违反了建设工程禁止非法转包和违法分包的法律法规强制性规定，该合同无效。虽然《工程施工劳务承包合同》无效，但涉案工程已经竣工验收，谭周龙可以主张工程价款以及利息；相应的，谭周龙应在约定的工期630天内完成施工，逾期竣工应承担损失赔偿责任。涉案工程于2016年4月11日开工，于2018年7月10日竣工验收，实际施工820天，扣除中雨及大雨天气70天，谭周龙逾期竣工120天（820天-630天-70天）。谭周龙上诉主张施工期间停水的5天时间也应顺延工期，但合同对此并无约定，因此不予支持。谭周龙上诉主张南兴公司工程进度款支付不足导致人手不足，工期应顺延；《工程施工劳务承包合同》约定涉案工程价款2000多万，南兴公司按照实际完成合格工作量的85%支付进度款，因此即便确如谭周龙所述南兴公司尚欠三百多万工程款，也无法证实工程进度款支付不足，对谭周龙的该项上诉理由不予支持。 谭周龙施工的涉案工程逾期竣工，在其之后的施工工序都要相应迟延，最终造成南兴公司逾期交付房屋给购房业主。因此，对于逾期交房导致南兴公司需要承担的违约损失，谭周龙应在其工期延误的范围内承担赔偿责任。一审法院根据生效判决确定的南兴公司应承担的逾期交房违约金，合理预估南兴公司就全部售出的房屋应承担的逾期交房违约责任，在谭周龙工期延误的范围内确定谭周龙承担667477.96元损失赔偿，并无不当。谭周龙上诉主张购房业主尚未向南兴公司起诉，还没有法院生效判决的情况下，相应的逾期交房违约金损失并未实际产生以及确定，法院不能直接判决；但逾期交房的事实客观存在，购房业主享有相应的诉讼权利，而且实际上购房业主也确实相继提起诉讼向南兴公司主张逾期交房违约金。因此，对谭周龙的该项上诉理由不予支持。 综上所述，谭周龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院查明基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10475元（谭周龙已预交），由谭周龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二一年四月十三日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。