贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3500号上诉人（原审原告）：娄义芬，女，汉族，1965年8月1日出生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：贵州世纪龙腾房地产开发有限公司。住所地：贵州省桐梓县娄山关镇凤鸣路。法定代表人：赵正庆，该公司经理。诉讼代表人：贵州与之律师事务所，该公司破产管理人。法定代表人：李学芬，贵州与之律师事务所主任。委托诉讼代理人：陈勇，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓其勇，贵州与之律师事务所实习律师。上诉人娄义芬因与被上诉人贵州世纪龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。娄义芬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“被告龙腾公司破产管理人作出的关于《要求撤销的申请》的复函，是对原告《要求撤销的申请》的答复，被告龙腾公司发布《关于继续履行部分合同的公告》的形式解除《合作建房协议书》，并非以该复函解除《合作建房协议书》”的事实不清。合同的解除形式根据《合同法》的规定有约定解除和法定解除。但本案中，被上诉人即没有与上诉人协商解除合同事宜，也未在《合作建房协议书》中约定被上诉人有解除权。被上诉人以《关于继续履行部分合同的公告》的形式，单方面解除了与上诉人签订《合作建房协议书》，而上诉人为了维护自身权益，要求被上诉人撤销《关于继续履行部分合同的公告》。如被上诉人对上诉人的《要求撤销的申请》不予回复，那么，《关于继续履行部分合同的公告》就处于争议状态，因此，被上诉人为确定已经通过公告的形式解除《合作建房协议书》，才对上诉人的申请作出回复，且在回复中明确已经解除了上诉人与被上诉人的《合作建房协议书》。真正达到解除《合作建房协议书》的，是《要求撤销的申请》的答复，而不是公告。而且，债权债务的履行与否，并不在《企业破产管理法》中规定的公告事项之列。故，一审判决认定事实不清；二、被上诉人无权解除《合作建房协议书》，双方签订的《合作建房协议书》应当继续履行。《破产法》第十八条规定的是人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，但本案上诉人与被上诉人之间签订的《合作建房协议书》之后，上诉人已经按照《合作建房协议书》约定支付了合同价款，履行完毕该《合作建房协议书》的义务，未履行完合同义务的，是被上诉人。而《破产法》第十八条规定破产管理人有权解除的合同是“对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。因此对于上诉人已经履行完毕合同义务的，破产管理人无权解除合同。其二，本案上诉人是基于与被上诉人签订的《合作建房协议书》中约定的房屋的物权请求权，要求被上诉人继续履行合同交付房屋。同时，上诉人已经履行完毕《合作建房协议书》约定的付款义务，是被上诉人自身的原因导致被上诉人无法继续履行该协议。被上诉人无权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。上诉人是实际购房人，所购买的涉案房屋作为上诉人生存权的生活资料，被上诉人解除双方签订的《合作建房协议书》，势必侵犯上诉人的生存权，该解除行为与《企业破产法》的立法精神相悖。而且，在房价大涨的今天，被上诉人解除与上诉人的合同，有违公平原则，通过公平原则调整个案中破产解除权行使后，将严重危及购房人的生存问题。上诉人要求继续履行《合作建房协议书》，并不导致被上诉人财产的减少，不会影响其他债权人的合法权益，也与《企业破产法》的立法精神相符，且更有利于破产纠纷的解决。为此，上诉人依法提起上诉，希望二审法院在审理查明事实之后，依法撤销原判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。龙腾公司二审未答辩。娄义芬向一审法院提出诉讼请求：1、判决娄义芬与龙腾公司于2011年10月10日签订的《合作建房协议书》（合同编号：RH2011字第91号）有效并继续履行；2、判决撤销龙腾公司管理人于2019年9月16日作出的（2019）龙管复函48号《复函》；3、诉讼费由龙腾公司承担。一审法院认定事实：2011年10月10日，娄义芬（乙方）与龙腾公司（甲方）签订《合作建房协议书》，约定“甲方开发桐梓县‘一品龙腾’项目，同意乙方出资按每平方米4,050元合作开发，优先预选该项目3号楼1单元13层6号房一套住宅，住宅面积83.24平方米，总出资额337,122元，具体房型、面积以双方后期签订的《商品房买合同》约定为准。乙方在本协议签订当天，向甲方交付总出资额30%的出资款，合计100,534元，优惠后的总金额为320,534元。甲方项目取得房地产预售证后，由甲方授权委托的组织者通知乙方，乙方应在接到通知之日起7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》。交房时间是2014年4月30日前”。2011年10月11日，龙腾公司向娄义芬出具收据，载明收到合作建房投资款100,534元。2016年8月23日，龙腾公司开发的“一品龙腾”3号楼取得商品房预售许可证。2016年9月7日，龙腾公司开发的一品龙腾3号楼作为在建工程抵押给了桐梓县农村信用合作联社，并办理了抵押登记。现“一品龙腾”3号楼已封顶但未竣工，未进行内外装修，不能交付使用。2019年4月9日，一审法院作出（2019）黔0322破5号民事裁定，裁定受理贵州省桐梓县城市投资建设开发（集团）有限公司对龙腾公司的破产清算申请。2019年9月16日，被告龙腾公司破产管理人作出（2019）龙管复函48号关于《要求撤销〈关于继续履行部分合同的公告〉的申请》的复函，载明破产管理人根据企业破产法第十八条的规定于2019年6月9日作出的《关于继续履行部分合同的公告》有事实依据和法律依据，对娄义芬撤销该公告的要求不予认可。一审法院认为，娄义芬与龙腾公司自愿签订《合作建房协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效。但根据查明的事实，涉案房屋尚未竣工，不具备交付条件，故对娄义芬要求继续履行《合作建房协议书》的请求不予支持。对于龙腾公司破产管理人作出的（2019）龙管复函48号关于《要求撤销〈关于继续履行部分合同的公告〉的申请》的复函，是对娄义芬《要求撤销〈关于继续履行部分合同的公告〉的申请》的答复，龙腾公司以发布《关于继续履行部分合同的公告》的形式解除《合作建房协议书》，并非以该复函解除《合作建房协议书》，故对娄义芬要求撤销该复函的请求不予支持。对于签订《合作建房协议书》交纳的款项，娄义芬可依法向被告龙腾公司管理人申报债权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告娄义芬与被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司于2011年10月10日签订的《合作建房协议书》有效；二、驳回原告娄义芬的其他诉讼请求。案件受理费120元，由被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人对龙腾公司享有的权利如何认定的问题，上诉人与龙腾公司签订协议，由上诉人向龙腾公司购买其开发房屋，上诉人支付了部分购房款项，双方未正式签订商品房买卖合同，双方约定的房屋也未备案至上诉人名下，经审理查明，涉案房屋也未实际开发完成，龙腾公司违反双方合同约定，而形成违约之债，因此，上诉人对龙腾公司享有的系债权，而非物权或物上请求权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，一审法院受理龙腾公司破产案件后，该公司的破产管理人主张解除双方签订的合同并按法律规定的程序履行了通知义务，经本院审查，一审法院受理龙腾公司破产案件时，双方当事人均未完全履行涉案《合作建房协议书》，因此，龙腾公司主张合同已经解除的理由成立，一审判决对此认定正确，本院予以确认。上诉人所持一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人已缴纳的购房款，龙腾公司具有返还义务，上诉人可向龙腾公司的破产管理人申报债权。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由娄义芬负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年四月二十一日法官助理朱梅书记员胡汝静