黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终295号上诉人（原审被告）：于济伟，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：赵玉华，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏东红，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：张桂兰，黑龙江轩言律师事务所律师。上诉人于济伟因与被上诉人魏东红健康权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于济伟上诉请求：⒈撤销一审判决第一项，于济伟不服20,843.86元中的11,689.35元，于济伟只应当赔偿魏东红9154.51元；⒉一审、二审诉讼费由魏东红负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。⒈魏东红受伤原因没有查清。一审法院确认魏东红受伤后，先后到龙南××、大庆市第四医院进行治疗。从于济伟提交的龙南医院急诊科病历可以看到，在当天魏东红在龙南医院检查中，诊断为骶尾部X线未见明显骨折。这份检查是在事发当天，于济伟陪魏东红去检查治疗过程中出具的，事后魏东红又独自到大庆市四医院治疗，诊断为骶骨骨折。大庆龙南医院是三甲医院，不论是设备还是医生的诊疗水平都在大庆名列前茅。同一个人先后出现两份不同的诊断结果，只能说明魏东红离开大庆龙南医院后，又可能出现了其他情况造成骶骨骨折。因此，魏东红的骶骨骨折与于济伟的行为无关，其在大庆市第四医院的医药费由其自行承担。⒉魏东红发生的医药费具体情况没有查清。如果魏东红的伤情与于济伟有关，庭审中魏东红只提交了其在大庆市第四医院的诊疗费用，而在事发当天，于济伟陪魏东红在龙南医院检查治疗时在龙南医院的费用都是由于济伟支付的。如果认定双方的责任为各50%，那么龙南医院的治疗费379元也应当由双方一起承担。⒊魏东红的误工费和交通费赔偿标准过高，属于适用法律错误。庭审中已经查明，魏东红在大庆市××区阳光嘉城D区商服港岛海鲜店内工作，该店也证实，魏东红从事零工工作，每小时工资为10元，月工资在1800元至2000元之间。按照鉴定意见，其误工期为120天，按照2000元/月的标准计算，其误工费为8000元。而一审法院在魏东红未提交误工证明且有具体打工单位的情况下，擅自将魏东红的工资标准按照2019年度批发和零售业平均工资进行计算，是适用法律错误。另外，从魏东红提交的个人信息可以看到，其住大庆市××区中央大街南段××小区××号××门××室，其受伤后住院治疗6天。魏东红居住的小区距离医院三千米左右，完全不需要乘坐交通车。就算魏东红住院、出院期间乘坐出租车，车费也不超过20元。一审法院在魏东红未提交相关票据的情况下，保护交通费200元，损害了于济伟的合法权益。⒋护理费和误工费的标准不同，应统一按照2019年度批发和零售业平均工资计算。一审采取的标准不统一，于济伟只应当承担4955元护理费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判或发回重审，维护于济伟合法权益。魏东红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。⒈魏东红受伤原因非常清楚。魏东红受伤后，于济伟的朋友陪同魏东红到龙南医院就诊，包括于济伟的一位女性朋友。2020年7月16日19时33分，龙南医院的X光射线显示无异常，但门诊诊断书的建议为完善检查，到相关专科随诊。要离开医院时在门口碰到一个骨科医生，于济伟的女性朋友认识这名骨科医生，把片子给这个医生看，医生说有骨折，建议进一步检查。但于济伟的女性朋友和这个医生低语几句，随后医生说看不清，好像没有骨折。龙岗分局恰在此时，让魏东红马上去分局录口供。魏东红行动缓慢，于20时30分左右去往分局，在去分局的途中，伤势加重，20时50分左右魏东红到分局后，想先去医院再做进一步检查，但分局坚持让魏东红做完笔录。魏东红强忍疼痛大概录了30分钟口供，录完口供后，马上去四医院进行检查。21时30分左右到达四医院。因为魏东红感觉疼痛加重，为了检查效果更加清晰，在四医院做的CT检查。一般大众都知道，CT比X光要清晰，魏东红在龙岗分局疼痛已经很重，出于对龙南医院骨科医生的建议，也出于自身健康原因考虑，于是选择CT检查。于22时取出CT片，诊断结果确实是骨折。另外，魏东红从龙南医院离开，只到了龙岗分局，最后到了四医院，没有去过别的地方，此路段平整，且魏东红乘坐自家车，驾驶人有多年驾驶经验，魏东红感觉疼痛，行驶缓慢，从19时30分到龙南医院的X光取片时间到22时第四医院取CT片的时间只有两个小时，魏东红不可能受到二次伤害。故于济伟为了逃避责任，故意歪曲事实，损害魏东红合法权益，魏东红在四医院发生的费用应由于济伟承担。⒉魏东红的误工费按照实际收入计算，交通费赔偿标准正常。魏东红是从事校车工作的，在疫情期间学生放假，才到海鲜店工作。本案发生在2020年7月16日，此时间段正是学生的上学时间，魏东红经营校车的工资为6000元，到海鲜店工作是短期工作，按照法律规定，月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。故魏东红在此事发生后，也就是2020年7月16日即与海鲜店解除劳动关系，平均工资应当按照2019年7月16日至2020年7月16日期间十二个月平均工资计算。魏东红在一审中提交的误工费按照2019年黑龙江省人身损害赔偿标准职工平均工资68,416元，而不是按照从事校车平均工资72,000元计算就是不想过于计较，所以认可一审判决。魏东红并不是于济伟提出的在海鲜店的月工资为2000元，而是3500左右。故魏东红的工资应按照2019年7月16日至2020年5月8日前按每月6000元，2020年5月8日至2020年7月16日按海鲜店与临时公益性岗位两份工作5036元计算，请二审法院予以考虑。一审判决交通费200元在合理范围内，魏东红往返医院与家中，在医院检查后还要做核算，取核算报告，并不是20元能解决的。⒊护理费的赔偿标准参照误工费的规定计算。魏东红受伤后，由其丈夫护理。魏东红的丈夫从事校车工作，每月工资为8000元，一审时未提交误工证明，是考虑到不想计较，请求法院按照居民服务、修理和其他服务平均工资65,339元主张，请二审法院依法裁判。魏东红向一审法院起诉请求：1.请求法院判令于济伟赔偿医疗费2983元、误工费22,492.93元、护理费10,740.66元、营养费6000元、住院伙食补助费600元、鉴定费1400元、交通费300元，共计44,508.59元。一审法院查明事实：2020年7月16日16时50分，在大庆市××区阳光嘉城D区商服港岛海鲜店内，因于济伟买海鲜向地上控水，港岛海鲜店员工魏东红与于济伟发生口角，魏东红带着橡胶手套用拿着铲冰小铲子的手推了于济伟脸一下，小铲子没有碰到于济伟的脸，于济伟就骂魏东红，之后，魏东红又用手打了于济伟脸一下，于济伟还手打了魏东红脸部一拳，将魏东红打倒在地，造成魏东红面部软组织挫伤，骶骨骨折。于济伟被处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。魏东红伤后到龙南××、大庆市第四医院进行治疗，诊断为面部软组织挫伤，骶骨骨折，在大庆市第四医院住院6天。诉讼中，经魏东红申请，一审法院依法委托大庆油田总医院司法鉴定所进行鉴定，意见如下：一、魏东红摔伤骶尾部受伤入院治疗，诊断骶骨骨折，予以确认；二、魏东红骶骨骨折，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。另查，魏东红在大庆市××区阳光嘉城D区商服港岛海鲜店任店员工作。一审法院认为，本案系一般侵权行为而产生的纠纷，应当适用过错责任原则。本案相关争议焦点如下：一、双方之间的责任分担问题。通过行政处罚决定书可以认定，双方发生口角，于济伟在还手时导致魏东红受伤，双方对于事故发生均存在过错，故一审法院认定双方各承担50%的责任。二、魏东红主张的各项损失的数额问题。关于魏东红主张的医疗费，其中在大庆市××区金园医药商店购买的“四味脾胃舒颗粒”既无医嘱也与魏东红所受伤情无关联性，故该费用56元在医疗费中予以扣除。对于其余医疗费2927元予以支持。鉴定费1400元及住院伙食补助费600元（100元/日×6日）予以支持。关于营养费6000元（100元/日×60日），有鉴定意见为据，予以支持。关于误工费，魏东红虽未提交误工证明，由于魏东红伤前在港岛海鲜店担任店员，故一审法院参照2019年度批发和零售业平均工资保护19,820.05元（60,286元÷365日×120日）。关于护理费，一审法院参照2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资保护10,740.66元（65,339元÷365日×60日）。关于交通费，魏东红未提交相关发票，一审法院考虑魏东红就医距离、伤情等情况，酌情保护200元。一审法院认定魏东红的各项损失如下：医疗费2927元、鉴定费1400元、住院伙食补助费600元、营养费6000元、误工费19,820.05元、护理费10,740.66元、交通费200元、共计41,687.71元。被告应对其中50%即20,843.86元承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、于济伟自判决生效之日起五日内一次性赔偿魏东红各项损失共计20,843.86元。二、驳回魏东红的其他诉讼请求。案件受理费456元，于济伟负担214元，魏东红负担242元。本院二审期间，当事人依法提交了新的证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。结合质证意见与在案其他证据，本院认定如下：⒈于济伟提交龙南医院X线、CT检查报告单、门诊诊断书及门诊收费明细、门诊诊断病例，用以证明事发当天于济伟陪魏东红去龙南医院检查，未诊断为骨折，事发两天后，魏东红去四医院检查为骨折，魏东红骨折与于济伟无关，于济伟不应当承担魏东红住院费用。如果与于济伟有关，魏东红的住院费应当均分。魏东红质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。事发当天在龙南医院做X光检查，七点三十三分出结果无异常，但魏东红觉得疼痛，在四医院诊断为骨折，龙南医院诊断书上写的也是到相关专科就诊。四医院要求做核酸才能办理住院，因此是事发两日后才住院，结果出不来不让住院，龙南医院的379元可按责任平均承担。本院对该组证据的真实性予以确认。⒉于济伟提交误工证明、港岛海鲜企业信息打印件，用以证明魏东红平均工资1800元至2000元之间，谭晶是港岛海鲜经营者。魏东红质证称，对证据真实性及证明问题均有异议，谭晶出具的证据证明不了魏东红的实际工资，因为谭晶与于济伟认识，该份证据双方串通后出具。魏东红在海鲜店打工的工资是日结，每小时10元。本院认为，魏东红在港岛海鲜从事短期工作，且工资也采取短期方式结算，故港岛海鲜出具的证据不足以证明魏东红实际收入水平，对其证明内容不予采信。⒊于济伟提交港岛海鲜谭晶与魏东红微信聊天记录，用以证明魏东红的工资每月1800元至2000元之间，工资日结。魏东红质证称，对证据的真实性无异议，但是截图的内容不全，魏东红从2020年5月8日开始在港岛海鲜上班，到事发时2020年7月16日，港岛海鲜是日结工资，在此期间还有港岛海鲜给现金的情况，孩子高考也是给魏东红现金。魏东红除在疫情卡点上班外，其他时间均在港岛海鲜店上班，每天工作时间平均超过十个小时，附近的饭店都知道这个事情，每天早上七点上班到夜里工作到十点，因为港岛海鲜晚上有大排档。本院对证据真实性予以确认，但该证据仅为部分转账记录，不能充分证明魏东红月实际收入水平，故对其证明的问题不予采信。⒋魏东红提交劳动合同与误工证明，用以证明魏东红于2019年3月1日与哈尔滨极地学生接送服务有限公司大庆分公司签订劳动合同，月工资6000元。魏东红丈夫与哈尔滨极地学生接送服务有限公司大庆分公司签订劳动合同，月工资8000元。于济伟质证称，对真实性及证明问题均有异议，没有经办人签字，此份合同在一审庭审前已经存在，但魏东红没有提交，视为主动放弃，请法庭不予采信。本院认为，魏东红虽提交劳动合同与误工证明，但未提交实际工资发放的证据及用人单位为劳动者缴纳社会保险等佐证材料，故对该份证据不予采信。⒌魏东红提交诊断书与微信截图，用以证明魏东红在龙南医院的门诊诊断书写明建议到专科医院检查，故魏东红到四医院做了检查，拍片的时间都是当天。于济伟质证称，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，魏东红在龙南医院的检查结果是没有受伤。本院对该证据的真实性予以采信。⒍魏东红提交招商银行交易明细表，用以证明魏东红自2020年4月2日在疫情卡点上班，平均每月工资1536元，直到事发当天，事后没再去过。于济伟质证称，对证据真实性无异议，对证明问题有异议。此份证据在一审前就存在，魏东红没有提交，已经过了举证期限，不属于新的证据。于济伟为本案上诉人，应当围绕于济伟上诉请求审理，魏东红主张此项费用，应当另行起诉。本院对该证据的真实性予以采信。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，双方发生纠纷当日，魏东红被大庆市第四医院诊断为骶尾骨外伤、骶骨骨折，应当认为于济伟的行为与魏东红所受损伤存在直接因果关系。于济伟上诉主张魏东红因其他原因造成骨折，但未能举示相关证据，本院对其主张不予采信。魏东红起诉请求于济伟赔偿的医疗费并不包括在大庆龙南医院所产生的诊疗费用，于济伟请求魏东红按责任比例承担此部分诊疗费用的，可以另诉解决，不属于本案审理范围。关于误工费、护理费的问题，于济伟提交的证据不足以证明魏东红实际收入水平，魏东红也未举示充分证据证明因误工减少的收入，一审法院结合魏东红受伤时所从事的行业，参照批发零售业平均工资计算误工费的，并无不当，本院予以维持。另外，魏东红提交的证据也不足以证明护理人员的收入情况，一审法院参照居民服务业标准计算护理费适当，本院予以维持。关于交通费，因魏东红受伤接受治疗必然产生一定交通费用，一审法院结合就医距离等因素酌定的交通费200元，本院予以维持。综上，于济伟的上诉请求依法不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92元，由于济伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年四月二日法官助理褚晨威书记员李洋