上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1725号上诉人（原审原告）：上海游昆信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区银翔路655号1幢11层1108室。法定代表人：陈礼标，执行董事。委托诉讼代理人：白宝龙，男，上海游昆信息技术有限公司工作人员。上诉人（原审被告）：戴维斌，男，1988年8月17日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：华元，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宋凡，上海普世律师事务所律师。上诉人上海游昆信息技术有限公司（以下简称游昆公司）与上诉人戴维斌劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初22227号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游昆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司不支付戴维斌违法解除劳动合同赔偿金64,000元。主要事实和理由：戴维斌于2020年3月3日尚未离职时，通过微信及公司邮箱分别向全体在职员工组成的微信工作群组及全体在职员工的公司邮箱发布不实、过激言论，严重影响其他员工的正常工作。游昆公司主管部门、人事部门、法务部门及技术部门多名员工加班处理戴维斌行为导致的严重不良后果。戴维斌的上述行为严重违反了游昆公司的员工行为规范，其公司有权以戴维斌严重违纪为由作出解除。一审法院对此未予认定，属于认定事实不全。综上，请求二审法院依法改判。戴维斌不接受游昆公司的上诉请求，辩称：游昆公司于2020年3月3日向其发送了解除劳动合同通知书，以其不能胜任工作而解除，但并未举证不能胜任工作的情形，也未对其进行培训，故游昆公司解除违法，应当支付赔偿金。游昆公司于2020年3月9日又重新出具解除劳动合同通知，但因双方的劳动合同已于3月3日解除，故3月9日的解除通知不对戴维斌产生法律效力。戴维斌上诉请求撤销一审判决第二、三项，改判游昆公司支付：1.2019年度至2020年度未休年休假折算工资1,200元；2.2020年2月3日至同月7日期间加班工资4,000元。主要事实和理由：（一）一审法院对于年休假的法律理解和计算方式错误。法律规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。此处“连续工作一年以上”并非每次进入一家新单位都必须在该单位工作一年以上，而是指劳动者第一次参加工作需连续工作一年以上的情形，以后更换工作的，年休假应当连续享受。退一步讲，即便在法律上应当按照一审法院的理解计算年休假，由于游昆公司确认其剩余年休假1.5天，这是公司给予员工的高于法律规定的福利，那么应当适用公司的标准。只是游昆公司在计算未休年休假工资时存在错误，故应按其主张的未休年休假折算工资予以支付。（二）一审法院对于加班工资的法律适用错误。2020年2月3日至同月7日这段期间属于上海市人民政府规定的休息日时间，政府出于疫情防控的需要，要求企业迟延复工。企业要求员工在家办公，应视为休息日加班，由企业安排补休或支付加班工资。故游昆公司应当支付该期间的休息日加班工资。游昆公司不接受戴维斌的上诉请求，辩称：（一）其公司出于人道主义，同意支付戴维斌未休年休假工资1,103.44元，并非代表其公司认可戴维斌的主张。其公司认可一审法院对于年休假的认定。（二）其公司对于加班有规章制度予以规定，戴维斌不符合加班情形。其公司已经全额支付了戴维斌2020年2月3日至同月7日期间的工资，无需支付加班工资。法院判决是依照法律法规，而非某些人在某些会议场合做的解读。游昆公司向一审法院提起诉讼，请求判决其公司不支付戴维斌：1.解除劳动合同的赔偿金64,000元；2.2020年2月3日至同月7日期间加班工资4,000元；3.2019年度至2020年度未休年休假折算工资1,200元。一审法院认定事实：戴维斌于2018年7月17日进入游昆公司工作，担任高级测试工程师，双方签订有期限自该日起至2021年7月16日的劳动合同，其中2018年7月17日至2019年1月16日为试用期，戴维斌每月工资16,000元。2020年1月27日，游昆公司通过微信向员工发出《MobTech春节放假变更通知9》，内容：“……春节假期的相关调整如下：2020春节假期至2020年2月2日（农历正月初九，星期日）；回公司办公时间：2020年2月10日（星期一）；2月3日-2月7日请各位小伙伴们在家自行办公……”2020年3月3日，游昆公司向戴维斌送达解除劳动合同通知书，载明：“……鉴于您在2019年7月1日至2019年9月30日（即2019年Q3）工作考评期间的绩效等级为C（差/不符合要求），且公司在Q3评估后与您沟通了绩效改进计划；然您在2019年10月1日至2019年12月21日（即2019年Q4）工作考评期间的绩效等级依旧为C（差/不符合要求）。现公司郑重书面通知您，鉴于您不能胜任工作，公司要求与您的劳动关系于2020年3月3日解除，该劳动合同解除日为公司向您发放工薪的计薪截止日期，且为您在公司的最后工作日。按照法律规定，我司将向您额外支付一个月工资……”戴维斌最后工作至2020年3月3日，工资已结清。2020年3月9日，游昆公司向戴维斌出具解除劳动合同通知书，以戴维斌严重违反公司规章制度为由，撤销同月3日送达的解除劳动合同通知书中向戴维斌额外支付一个月工资的决定，并确认劳动关系于同月3日解除。戴维斌累计工作年限未满十年，每年享有5天年休假。戴维斌在职期间已休年休假6天，其中4天为2019年度年休假。2020年4月2日，戴维斌向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求游昆公司支付解除劳动合同赔偿金、2020年2月3日至同月7日期间休息日居家办公的加班工资、2019年度未休年休假1天及2020年度未休年休假0.5天的折算工资。该仲裁委员会于2020年5月27日作出裁决，裁令游昆公司支付戴维斌解除劳动合同赔偿金64,000元、2020年2月3日至同月7日休息日加班工资4,000元及2019年度至2020年度未休年休假折算工资1,200元。游昆公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审中，游昆公司提供MobTechOA系统截图，证明系统内有MobU培训平台，针对不能胜任工作的员工会进行一定的培训；游昆公司并表示每个在职的员工都有一个账号，随时可以登录这个学习平台进行对应的目标培训，该学习平台上有运维测试相关的三门课程。戴维斌表示其在职时根本没有培训平台，且游昆公司提供的截屏显示有两个培训课程的时间是2020年9月23日和同年10月28日，且也没有信息显示其接受过培训，故对系统截屏不予认可。戴维斌表示其入职游昆公司前，从上家单位离职时间为2018年6月份；游昆公司未曾与其沟通过绩效改进计划。游昆公司表示其公司同意支付戴维斌2019年度及2020年度未休年休假1.5天的折算工资1,103.44元；假设需要支付赔偿金，对于仲裁裁决的赔偿金数额无异议。一审法院认为：根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，游昆公司于2020年3月3日以戴维斌不胜任工作为由解除劳动合同，但未举证证明戴维斌存在不胜任工作的情形。且游昆公司所述培训平台中的相关内容并非就戴维斌不胜任工作所做的针对性培训。因此，游昆公司系违法解除劳动合同，应向戴维斌支付赔偿金。游昆公司对仲裁委员会裁决的赔偿金数额无异议，予以确认。游昆公司主张其公司于2020年3月9日向戴维斌出具新的解除劳动合同通知书，系以戴维斌严重违纪为由解除劳动合同。因双方劳动合同已于2020年3月3日解除，之后双方不存在劳动关系，故游昆公司于同月9日出具的解除劳动合同通知书对戴维斌不产生法律效力，对游昆公司的上述主张不予采纳。2020年2月3日至同月7日系本市迟延复工期间，本质上属于企业停工停产期间。根据规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资，故无论戴维斌实际是否工作,游昆公司应按原工资标准支付戴维斌该期间工资。现游昆公司已支付戴维斌上述期间的工资，戴维斌主张加班工资缺乏依据，不予支持。根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。戴维斌于2018年7月17日进入游昆公司工作，其确认从上家单位离职时间为2018年6月，故其自2019年7月17日起才能享受年休假。2019年7月17日至同年12月31日期间，戴维斌可享受的年休假天数为2天。现戴维斌已休2019年年休假4天，故其主张2019年度未休年休假折算工资缺乏依据。2020年1月1日至同年3月3日期间，戴维斌可享受的年休假不足1天，故其主张2020年度未休年休假折算工资亦缺乏依据。现游昆公司同意支付戴维斌2019年度及2020年度未休年休假折算工资1,103.44元，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条之规定，于2020年11月19日判决：一、上海游昆信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付戴维斌违法解除劳动合同赔偿金64,000元；二、上海游昆信息技术有限公司于判决生效之日起七日内支付戴维斌2019年度至2020年度未休年休假折算工资1,103.44元；三、上海游昆信息技术有限公司不需支付戴维斌2020年2月3日至同月7日期间加班工资4,000元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、劳动合同的解除时间及解除的合法性；二、年休假工资应否支付；三、2020年2月3日至同月7日迟延复工期间居家办公是否应当支付加班工资。关于争议焦点一，双方对劳动合同于2020年3月3日解除还是3月9日解除产生争议。对此，根据已查明事实，游昆公司于2020年3月3日出具的解除劳动合同通知书明确告知戴维斌因其不能胜任工作，双方劳动关系于该日解除，该劳动合同解除日为发薪的截止日期，也是戴维斌的最后工作日。由上述内容可知，游昆公司解除戴维斌劳动合同的意思表示明确而具体。因解除权系形成权，游昆公司的解除行为已于2020年3月3日产生解除的效力，故该日双方的劳动合同已然解除。游昆公司于2020年3月9日再以严重违纪为由出具解除劳动合同通知书，不能产生解除的法律效力。故一审法院对于3月9日解除通知书中载明的事由未予审查和认定，并无不妥。根据游昆公司前份解除通知中载明的理由，游昆公司系以戴维斌不能胜任工作为由解除劳动合同，但游昆公司未对戴维斌不能胜任工作以及其公司后续安排培训等事实提供充分证据证明，故游昆公司解除缺乏依据，应认定为违法解除。游昆公司在一审中对赔偿金数额不持异议，本院予以确认。关于争议焦点二，根据戴维斌自述，其于2018年6月从前家用人单位离职后，于2018年7月入职游昆公司，未在两家用人单位连续工作。一审法院认定戴维斌应当在游昆公司连续工作12个月以上，方可享受带薪年休假，并无不当。根据戴维斌的工作时间折算，其2019年度可享受年休假为2天，已全部休完；2020年度折算年休假不足1天，故其主张2019年度至2020年度未休年休假折薪缺乏依据。现游昆公司同意支付未休年休假工资1,103.44元，一审按此判定并无不妥，本院予以确认。关于争议焦点三，2020年2月3日至同月7日期间系本市为防止新冠肺炎疫情扩散和蔓延而确定的迟延复工期间，本质上属于企业停工停产期间。一审法院对此已详细阐明理由，本院予以认同，不再赘述。游昆公司已按正常工资标准支付戴维斌该期间工资，对戴维斌主张休息日加班工资不予支持。综上所述，游昆公司和戴维斌的上诉请求，均缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人上海游昆信息技术有限公司、上诉人戴维斌的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海游昆信息技术有限公司、上诉人戴维斌各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年四月二十八日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……