安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0304民初216号 原告：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D。 法定代表人：程鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：江龙泉，男，1962年5月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市。 委托诉讼代理人：江明，国浩律师（合肥）事务所律师。 原告安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建公司）与被告江龙泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽一建公司的委托诉讼代理人赵武、被告江龙泉及其委托诉讼代理人江明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽一建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还从原告处多领取的工程承包款772790.67元（并自2019年10月17日起按银行同期同类贷款利率标准承担支付逾期还款违约利息）；2、判令被告立即支付从原告处借取工程承包款利息（即原告为被告承包的工程款而垫付的资金利息）120万元（实际被告应支付的利息计算到2019年10月15日共计为3238113.37元，本次诉讼原告仅主张其中的120万元，剩余利息原告保留另行主张的权利）。事实和理由：2011年8月26日，原告与建设单位蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定建设单位发包的滨河西片区改造及综合开发区安置房4#、6＃、8＃楼工程由原告总承包施工。原告承建案涉工程后，被告找到原告要求承包施工案涉工程，经原被告双方协商，原告决定按照企业当时的生产经营模式将工程交由被告组建项目部进行经济责任承包，被告作为项目部负责人对项目费用与成本及效益负责，项目部的一切责任由项目部负责人承担，项目部负责人以全部个人和家庭财产对本项目一切债务承担无限支付责任，项目部成本亏损的，所有亏损数额由项目部负责人全部承担。即被告承包施工案涉工程，独立核算，自负盈亏。为此，双方于2012年2月20日签订了《工程项目经济管理责任书》一份，对双方的权利、义务、责任等等进行了详细的约定，其中被告向原告交纳工程总价1.5%的管理费，一切施工费用及税金由被告承担。被告组建项目部、组织人财物进行承包施工，工程于2011年9月1日开工，于2013年12月26日经竣工验收合格交付建设单位使用，工程总造价经建设单位结算审计为75097610元。工程施工过程中，因被告资金紧张，为保证工程顺利施工，原告不得不借出资金支持项目施工，同时被告施工中拖欠的人员工资、材料商材料款、机械租赁费等等各项费用原告也不得不代为垫付（包括诉讼）。但上述费用依据原被告双方的约定，均应由被告承担。被告可得工程承包款73971145.85元（工程总造价75097610元一应交管理费1126464.15元）；而原告己为被告承包的项目实际支付各种款项共74743936.52元（其中向项目支付工程承包款72587637.84元、支付项目承担的人员工资13729元、项目从原告处借支或原告垫付款2127004元、支付项目应承担的其他费用13851.08元、建设单位尚欠工程尾款的税金29172.6元）；两比，被告承包的项目已从原告处多领取工程承包款772790.67元（详细见证据工程款支付结算明细表），被告应依法予以退还给原告。本项目建设单位尚欠工程款853000.01元（决算工程造价75097610元-建设单位己付工程款74244609.99元），原告己计入被告可得工程承包款的基数中，故建设单位尚欠工程款应由原告追要和享有。同时自原告起诉之日起，本项目后期如发生建设单位因工期、质量、创优工程等原因的罚款、扣款、项目施工尚欠人员工资、材料款、租赁费等费用，及其他各项因工程施工而产生的费用，应由被告承担责任，原告保留向被告追偿的权利。如项目私自从建设单位领取款项应由被告返还原告。对原告为被告承包项目垫付的资金或被告向原告的借款，被告应按约向原告承担资金占用费（利息），该项目，被告应承担支付的利息计算到2019年10月15日共计3238113.37元，本次诉讼原告仅主张其中的120万元，剩余利息原告保留另行主张的权利。被告多领取的工程承包款及应承担的利息，原告多次向被告主张，但被告拒不履行。现原告为维护国有企业的合法权益，不得不依法起诉，望判如所请。 原告安徽一建公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、原告的营业执照、被告的身份信息，证明原被告双方的诉讼主体适格； 2、建设工程施工合同，证明2011年8月26日原告与建设单位蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定建设单位发包的滨河西片区改造及综合开发区安置房4#、6#、8#楼工程由原告总承包施工； 3、工程项目经济管理责任书，证明被告组建项目部进行经济责任承包，被告作为项目部负责人对项目费用与成本及效益负责，项目部的一切责任由项目部负责人承担，项目部负责人以全部个人和家庭财产对本项目一切债务承担无限支付责任，项目部成本亏损的，所有亏损数额由项目部负责人全部承担。即被告承包施工案涉工程，独立核算，自负盈亏； 4、工程竣工验收报告三份，证明工程于2011年9月1日开工，于2013年12月26日经竣工验收合格交付建设单位使用； 5、结算审查书、审查报告、审查定案表，证明工程总造价经建设单位结算审计为75097610元； 6、承包工程款支付结算明细表、项目收支明细表（附双方对账期间的相关凭证），证明被告可得工程承包款为73971145.85元（工程总造价75097610元-应交管理费1126464.15元）；而原告已为被告承包的项目实际支付各种款项共计74743936.52元（其中向项目支付工程承包款72587637.84元、支付项目承担的人员工资13729元、项目从原告处借支或原告垫付款2127004元、支付项目应承担的其他费用13851.08元、建设单位尚欠工程尾款的税金29172.6元）；两比，被告承包的项目已从原告处多领取工程承包款772790.67元，被告应依法予以返还给原告； 7、资金占用费（利息）计算明细表，证明对于原告为被告承包项目垫付的资金或被告向原告的借款，被告应按约向原告承担资金占用费（利息），该项目被告应承担支付的利息计算到2019年10月15日共计为3238113.37元； 8、委托书，证明被告全权委托钱五三代表被告在原告处办理一切事务。 被告江龙泉辩称，一、被告诉讼主体不适格。原告提供的《工程项目经济管理责任书》中明确是由原告项目部承担责任，被告作为项目部的负责人来组建项目部，该项目部属于原告公司下面的项目部，因此原告起诉被告向被告追偿没有法律依据；二、被告与原告之间系挂靠关系，双方之间签订的《工程项目经济管理责任书》是无效的。工程内部承包关系要求，承包人与公司之间必须有劳动关系，但被告并不是原告内部职工，双方之间没有劳动关系。被告作为自然人没有施工资质，被告为了承建工程才挂靠原告承接项目。原被告之间合同违反了建筑法的相关强制性规定，应属无效合同。三、原告无权依据无效合同向被告追偿工程款。挂靠协议无效,原告无权根据一个无效合同中的条款向挂靠人追偿。就民事责任而言，被挂靠人无权索要管理费。即便收取的管理费，法院也可能根据民法通则第134条对其收缴（参见建工解释一第4条）。相关法律规定只有实际施工人可以同时起诉被挂靠人及发包人索要工程款，以及被挂靠人受损承担责任后向挂靠人的追偿权。被挂靠人无权向挂靠人就与损失无关的，应由承包方应承担的款项向挂靠人追偿。四、原告作为被挂靠方在未征得答辩人同意的情况，私自与发包方结算，导致工程结算价减少，该部分损失应当由原告承担。五、原告主张的超付工程款没有事实与法律依据。1、双方系挂靠关系，双方之间签订的《工程项目经济管理责任书》违反了法律，属于无效合同，原告依据该合同要求扣除1.5%即534247.37元的管理费实质上就是挂靠费是违反法律规定的不应当扣除，不能因为其违法行为获取利益，该部分金额应当先支付工程款，原告起诉超付的金额中应当先扣除534247.37元；2、原告主张已付工程款36680478.47元没有依据。（1）原告主张支付了36680478.47元的工程款，但是其提供的财务转账凭证没有被告签字认可，也没有被告的委托付款书。原告作为一个国企，在不征得被告同意的情况下，也无合同、送货单等证据证明收款人身份的情况下，将大额工程款转给他人明显违背常理的。原告以借款的形式将工程款支付给被告后理所当然的是由被告去支付工程款，原告提供的证据不但违背常理，还有部分转账都是错误的，后期再重新调整的，说明原告提供的财务凭证完全是站不住脚的。（2）案涉项目由被告负责，原告提供的工资单，其发放工资的人员身份、工资标准没有答辩人核实、认可，甚至大部分都是没有任何人签字的，也没提供工资发放流水，原告自己的员工要求被告来支付工资是没有依据的，原告主张发放的工资231428元由被告承担没有依据。（3）原告主张的其他如差旅费等没有也没有被告签字，也不能证明是经被告同意产生的，被告也不能认可。3、被告向原告转入200万元，但是其中还有20万元，原告并未返还被告，另外被告以原告名义交纳农民工保证金账户50万元，该部分款项原告并没有使用，原告在提供的支付明细中也没有该50万元，应当在原告主张的超付金额中予以扣除。六、原告主张的借款以及利息损失也是没有依据的。在建设工程中，经常出现实际施工人支出工程款需要向承包人出具借条的情况，实际上发包方按照合同支付了工程进度款，被告出具借条只是原告利用自己强势地位要求的，实际上双方并不是借贷关系。原告提供的借支单上并未有被告签字，原告无权要求被告支付利息，被告已被原告扣除的利息581920元也应当返还。退一步说，双方存在借贷关系，那与本案也不是同一纠纷，不应当在本案中一并处理。七、被告还遗留价值百万的机械设备在原告处，原告应当折价补偿被告。八、案涉工程2013年12月26日就已经竣工，至今为止工期完成6年，被告从未收到原告的催款证明，应当超过诉讼时效。 被告江龙泉为证实其辩称意见，向本院提交如下证据： 1、收据，证明原告起诉之后，被告通过查账，查到当时支付给原告借款的66万元，但是原告没有在本案中予以扣除，该66万元应当予以扣除； 2、借款协议、两份转账凭证、调解书，证明原告未将200万元计算在内，以及双方多年存在汇款、交款的事实，以往账都是平的，只是为了公司内部审计所需要才产生诉讼。 原、被告对对方证据的质证意见及本院的认证以下意见如下：一、被告对原告所举证据1无异议，本院审核后予以认定，对被告关于诉讼主体资格的意见，与本院审核确认的原被告之间的实际关系不符，故对被告该辩称意见不予采信；对证据2、3、4的真实性无异议，本院对真实性予以认定；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为不知情，且原告无权代表其与建设方进行工程价款的结算，导致其损失500余万元，本院认为原告提供了被告在施工过程中出具的委托书，且涉案工程所涉工程款巨大，工程竣工验收至今已数年，被告称其不知情结算的情况不符合常理。故本院对其质证意见不予采信；对证据6、7中原告所制作的表格，被告认为系原告单方制作且不具备证据的属性，本院予以采纳;对于与表格对应的凭证，本院结合双方根据凭证的对账情况，另对被告的质证意见进行评判；对证据8的真实性无异议，对证据目的有异议，其认为受托人钱五三超越授权权限，且钱五三系原告公司员工，可能存在与原告恶意串通。原告认为权委托书明确的说明了委托钱五三办理与本项目有关的其他一切事务，也就是说跟项目有关的事务都是在授权范围内的。至于钱五三是不是原告公司的员工，与钱五三在该项目中代表被告没有矛盾。本院采信原告的意见。二、原告对被告所举证据1、2提出异议，后在本院要求下，双方对涉案工程结合原告证据6、7进行对账。后经对账形成2020年11月2日的《滨河西区案件问题》书面材料。该材料并经庭审调查、询问，庭后双方还就案件存在的问题出具书面意见。故本院对被告上述两证据不作评判，就《滨河西区案件问题》另行评判。 根据上述证据的认证，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实： 2011年8月26日，原告与建设单位蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定建设单位发包的滨河西片区改造及综合开发区安置房4#、6＃、8＃楼工程由原告总承包施工。2012年2月20日，原告与被告签订了《工程项目经济管理责任书》一份，该责任书中对双方的权利、义务、责任等等进行了约定。其中约定了，被告向原告交纳工程总价1.5%的管理费，一切施工费用及税金由被告承担。被告组建项目部、组织人财物进行承包施工。被告作为项目部负责人对项目费用与成本及效益负责，项目部的一切责任由项目部负责人承担，项目部负责人以全部个人和家庭财产对本项目一切债务承担无限支付责任，项目部成本亏损的，所有亏损数额由项目部负责人全部承担。即被告承包施工案涉工程，独立核算，自负盈亏。涉案工程于2011年9月1日开工，于2013年12月26日经竣工验收合格交付建设单位使用。涉案工程总造价经建设单位(与原告)结算审计为75097610元。 工程施工过程中，因被告资金紧张，为保证工程顺利施工，原告借出资金支持项目施工，同时被告施工中拖欠的人员工资、材料商材料款、机械租赁费等等各项费用原告代为垫付（包括诉讼）。原告出借资金以及垫付费用的情况有原告公司的会计凭证为凭。原告现诉至本院，其认为：被告可得工程承包款73971145.85元（工程总造价75097610元一应交管理费1126464.15元）；而原告己为被告承包的项目实际支付各种款项共74743936.52（其中向项目支付工程承包款72587637.84元、支付项目承担的人员工资13729元、项目从原告处借支或原告垫付款2127004元、支付项目应承担的其他费用13851.08元、建设单位尚欠工程尾款的税金29172.6元）；两比，被告承包的项目已从原告处多领取工程承包款772790.67元，被告应依法予以退还给原告。另外，本项目建设单位尚欠工程款853000.01元（决算工程造价75097610元-建设单位己付工程款74244609.99元），原告己计入被告可得工程承包款的基数中，故建设单位尚欠工程款应由原告追要和享有。同时自原告起诉之日起，本项目后期如发生建设单位因工期、质量、创优工程等原因的罚款、扣款、项目施工尚欠人员工资、材料款、租赁费等费用，及其他各项因工程施工而产生的费用，应由被告承担责任，原告保留向被告追偿的权利。如项目私自从建设单位领取款项应由被告返还原告。对原告为被告承包项目垫付的资金或被告向原告的借款，被告应按约向原告承担资金占用费（利息），该项目，被告应承担支付的利息计算到2019年10月15日共计3238113.37元，本次诉讼原告仅主张其中的120万元，剩余利息原告保留另行主张的权利。 另查明：在本院的要求下，原、被告以原告提供的《承包工程款支付结算明细表》、《项目收支明细表》、《资金占有费（利息）》计算明细表》为基础结算材料，经多次对账，共同总结出争议问题，其他问题及账目双方无争议。被告认为与原告存在的争议：1、扣除利息581920元不认可；2、扣除231428元工资不认可、其他被告人员差旅费等费用13851.08元不认可；3、管理费1126464.15元不应当扣除；4、560万元投标保证金20万元未退还；5、77.4万元农民工保证金未退还。就该争议部分，原告着重将与争议相关的会计凭证列出，对双方无争议部分的会计凭证部分附卷。被告对于争议部分的金额无异议，只是认为该争议部分应由原告负担。 另查明：2011年9月6日，被告向原告及公司第三项目管理部出具《委托书》，该委托书载明：我（本人）江龙泉，身份证号342623196205××××为便于项目部与公司之间办理该项目的相关业务，现委托钱五三同志带领与本项目有关的合同、协议的签证事宜及来公司代为办理其它的一切事务，特此授权。项目名称：蚌埠滨河西片区改造及综合开发安置房（1号块）4＃、6＃、8＃楼工程。2012年12月18日，江龙泉的《授权委托书》载明：本人江龙泉全权委托钱五三、许善文就蚌埠滨河西片区4＃、6＃、8＃安置房工程，蚌埠玻璃设计院自筹宿舍楼工程所有合同办理工程款转账相关事宜。 另查明：原告所提供的涉及争议部分的会计凭证，系原告公司的规范会计记录，有单位相关人员签名审核。其中对涉及争议1的部分，该会计凭证上不仅有被告特别授权的代理人钱五三的签字，而且有公司相关关于资金占用费的记载。比如2015年2月15日的凭证记载：按谢总、郑书记研究年终处理项目人员工资资金暂用费按月息2%计算。又比如2012年1月18日的支付凭证上记载：扣借款本金2074000元，扣资金暂用费191920元等。再比如2012年3月31日被告的一份报告载明：蚌埠滨河西片区4#6#8#安置房工程项目资金紧张。今年以来项目没有拨工程款，特此报告，请求公司支持。借款壹佰万元整。申请人江龙泉拟同意借款100万元在下次工程款中扣还本息，请领导审核李国俊3.31。2012年8月29日，被告从原告处借款300万元载明的月息为2%。原告关于支付工资的凭证以及《项目资金使用计划表》等材料上均有被告特别授权的代理人钱五三的签字，原告并就工资做表，并经公司单位负责人、财务总监、劳人处、财务处人员签字。 另查明：诉讼中，被告称其“多次向原告汇款、交款，但现住目前手上没有材料，目前只有这两笔，原告都没有认可，实际上双方有很多笔往来，以前的账目都是平的，不欠原告的工程款，原告是因为审计的原因将以前的十几个工程都来进行起诉，实际上并不是真实的欠款，只是为了公司内部审计所需要”。再查明，原告系非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，注册资本壹亿壹仟贰佰陆拾伍万零壹佰元整，经营范围：房屋建筑工程施工总承包一级；建筑装修装饰工程专业承包一级；市政公用工程施工总承包一级…… 本院认为：原告系一家从事建筑工程等施工的非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，公司注册资本1.1亿余元。就原告所提供的会计凭证等材料可见该公司有较为规范的财会管理制度。2011年8月26日，原告与建设单位签订《建设工程施工合同》。该合同的签订，通过原告提供的被告从其公司借款300万元用于缴纳投标保证金的事实，以及原、被告之间无劳动关系而《工程项目经济管理责任书》的约定内容等事实，应当认定系被告挂靠原告与建设单位签订，被告系实际施工人。被告关于原告起诉的主体不适格，原告应起诉项目部的辩称意见，本院不予支持。对于作为被告的实际施工人与作为原告的被挂靠公司之间的纠纷所依据的《工程项目经济管理责任书》其应属无效，但是鉴于当时建筑市场实际情况，以及涉案工程已经竣工验收合格，而责任书是双方真实意思表示，双方对于责任书中约定的内容大多已经遵守履行等情况，本院认为在处理本起纠纷时不应将双方多年已无争议事实的效力予以否定，而应根据案件情况使得双方利益得到平衡。被告所称原告系因单位审计才起诉被告，如确属真实亦应作为本案考量的因素之一。基于此，因原、被告工程竣工后并未进行最终结算，故原告关于诉讼时效的辩称，本院不予支持。对于双方对账后的结果，本院评判如下：首先，对于原告与建设单位之间的工程决算结果应予以认定，在此基础上，双方认为有争议的1，即扣除利息581920元的问题，本院认为该扣除的利息已经实际发生多年，被告知情并予以认可，本院对被告该主张不予支持；对争议2，即扣除231428元工资、其他人员差旅费等费用13851.08元的问题，本院认为该扣款手续规范，有被告委托代理人签字确认，且发生多年，被告对此知情，该扣款与被告系挂靠，公司对其建设工程施工进行监督管理相关，属于必要支出，本院对被告该主张不予支持；对争议3，即管理费1126464.15元的问题，本院认为该管理费收取既是当时建筑市场实际情况，又已经实际支付多年，被告现对此提出不应由其负担，亦与情理相悖，本院对被告该主张不予支持；对争议4，即560万元保证金20万元未退还的问题，本院认为原告明确本次诉讼中未涉及该问题，且提出因保证金的支付与返回程序复杂，可在被告提出异议后另行协商解决，本院予以准许；对争议5，即77.4万元农民工保证金未退还的问题，本院认为原告就此明确由被告进行查询，如具备退还条件，可由被告去办理退回手续，可见原告向被告借款用于该项支出真实，而对之后该款项应归被告支配，原告予以明确，本院对被告该主张不予支持。在对账后，被告只是对原告上述款项有异议，本院对其关于上述款项的辩称均不予采纳。而原告再次核对单位凭证后，明确其第一项诉讼请求金额仍为772790.67元，故本院予以支持。对于原告主张的该逾期还款利息，本院依法予以支持。 对于原告主张的第二项诉请，被告认可收到了原告所主张的款项，但是认为绝大部分款项没有关于利率的约定，即便存在借贷关系，与本案也不是同一纠纷，不应当在本案中一并处理。本院认为正如原告诉请中所称该款项系“原告为被告承包的工程款而垫付的资金”，以及原告所提供的证据证实和庭审中所称“因工程需要资金，按照承包协议约定，资金由被告本人筹集进行施工。现施工过程中被告出具不了（拿不出）资金，为保障工程的顺利施工……”，被告亦认可从原告借到该款项后实际也是用于工程施工所需，故该款项是与建设工程施工有关的垫付、预付等行为，此不同于民间借贷，被告辩称不应在本案中一并处理，本院不予支持。同样基于原告的预付、垫付行为，其根源是原告允许被告挂靠并收取管理费，在未能对被告的建设工程施工能力以及资金能力充分了解的情况下（在施工过程中只是派出公司人员进行监督和部分管理，该费用也由被告负担）在被告资金出现周转困难的情况下，为使得原告自己所签合同承包的工程顺利完工，不因对建设方违约而承担责任，原告才不得已对被告进行资金上的支持。原告如借此又获得高额的利息回报，此与该出借款项并非借款而是预付、垫付款性质相悖。而对于借款的利息保护和工程建设领域预付款、垫付款的利息保护是不同的。现本院已经对原告实际扣除，被告也知情的利息予以支持，且对公司人员的费用等予以了支持。因此，又基于上述关于论述原告第一项诉请是否支持的部分理由，本院认为对原告关于利息的诉请不宜予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下： 一、被告江龙泉于本判决生效之日起七日内返还原告安徽省第一建筑工程有限公司垫付款等各项款项共计772790.67元及利息（以772790.67元为基数，自2020年1月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项偿清之日止）； 二、驳回原告安徽省第一建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22555元，由原告安徽省第一建筑工程有限公司负担13796，被告负担8759元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  王 江 人民陪审员  沈明柱 人民陪审员  彭介敏 二〇二一年四月八日 书 记 员  朱 帅