湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4124号上诉人（原审原告）：朱远余，男，1984年10月26日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审被告）：湖南腾荣律师事务所，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路582号东方芙蓉园3栋21楼。法定代表人：李荣。委托诉讼代理人：李思雨，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨龙，湖南腾荣律师事务所律师。上诉人朱远余与上诉人湖南腾荣律师事务所（以下简称腾荣律所）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初11397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。朱远余上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11397号民事判决，并依法改判；二、本案诉讼费用由腾荣律所承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序，应当依法改判。一、一审法院认定事实不清。1、证据3《微信聊天记录》第一页第五张截图，与李思雨的对话中，朱远余明确表示：因为正值年检，需要年检完毕才能异动，但是腾荣律所执意要求朱远余入职，一审法院对此关键事实没有认定。2、2020年6月18日，腾荣律所在未提前30天通知、无正当理由的前提下要求朱远余离职，强求朱远余提交自愿离职申请报告。因朱远余要求保存着证据，带走工牌，险遭周雨龙等语言攻击、暴力抢夺，法院对此事实未予认定。3、腾荣律所执意要求朱远余入职，然后要求其主动辞职，导致朱远余原执业律所不再同意其执业，造成巨大损失，直到2020年9月才确定新的执业机构。一审法院认定事实不全面。4、一审法院“酌情确定劳动报酬5000元”，枉顾腾荣律所对朱远余的工资承诺和腾荣律所在招聘信息中体现的工资事实，事实认定错误。5、腾荣律所有登记表、报名表等一系列记录证明劳动关系的凭证，但是一审法院没有要求提交。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未认定证据3《微信聊天记录》第一页第五张截图，错误适用《中华人民共和国律师法》第十条规定。2、劳动合同证据尚未认定，一审法院就适用“劳动合同被确认无效”，法律适用的证据事实尚不存在，不能适用该法条。3、朱远余和腾荣律所形成了事实上的劳动关系，应当适用劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于事实劳动关系的规定。三、一审法院违反法定程序。一审法院未要求腾荣律所承担举证责任，违反法定程序。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，登记表、报名表、考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2001]14号）第十三条也有相关规定。腾荣律所辩称：1、朱远余主张腾荣律所执意要求朱远余入职与客观事实不符。朱远余与李思雨两次面谈主题在于变更执业机构，但是均没有确定结果。2、朱远余称2020年6月18日要求其离职不符合事实，因为根本就没有入职。3、朱远余称其险遭周雨龙语言攻击、暴力抢夺不是客观事实。实际上朱远余冲到办公室，拿走材料，遭到周雨龙的阻拦，在周雨龙了解情况的时候，朱远余强行带走了律所的资料，从21楼楼梯逃离。4、朱远余遭到原执业机构的拒绝，与本所没有任何关系，并且其主张的工资承诺子虚乌有。5、腾荣律所不可能和朱远余存在事实上的劳动关系。律师的收入由其案源决定，要不就是跟其他的律师合作，对提成进行分配。腾荣律所对律师没有劳动关系上的职务性、隶属性这些特征。腾荣律所与其他律所有一个区别，其设置了一个月的双向体验期。在体验期期间，律师不参与承办律所的案件，只是体验律所的执业氛围和模式。如果在这一期间律师和律所达成一致决定合作，能提高律师异动到律所的几率。我们和朱远余进行了说明，他同意并且自愿到腾荣律所体验。腾荣律所上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11397号民事判决，并依法改判驳回朱远余的全部诉讼请求；二、本案一审及二审的诉讼费用均由朱远余承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，腾荣律所和朱远余不形成劳动关系。《律师法》中已经明确规定律师只能在一个律师事务所执业，变更执业机构的，应当申请换发律师执业证。《湖南省律师异动管理制度》第十五条有相关规定。朱远余的律师证并没异动到腾荣律所，不能在腾荣律所执业。腾荣律所不会对朱远余作出任何工作安排或者管理，朱远余随时可以作出对执业机构的选择。双方没有签订任何协议，不存在劳动报酬的约定，双方之间不构成劳动关系。因此一审法院认为劳动关系无效属于事实认定不清。朱远余辩称：1、朱远余在腾荣律所人事主管钱芙蓉手上签订了包括劳动合同在内的十几份文件，文件由钱芙蓉保管。腾荣律所极力要求朱远余入职，并且为表欢迎还曾经聚餐。2、本人服从腾荣律所管理，包括上下班考勤、请假、周末培训。3、本人服从律所安排的工作座位、周末培训，帮助李思雨起草了几份合同。平时进行打扫卫生和值班，每周两次。4、劳动成果主要是合同文书的起草审查，微信聊天记录证明。5、关于劳动报酬，腾荣律所在招聘页面上明确了工资标准，朱远余的话是每个月至少分配五个案子，月收入不低于两万元。朱远余向一审法院提出诉讼请求：1、支付2020年6月工资13442元；2、支付加班工资4320元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；4、支付代通知金20000元；5、赔偿未交社保给朱远余带来的损失4800元；6、退还以朱远余名义收取的咨询费600元。一审法院认定事实：2020年5月，朱远余通过网络向腾荣律所投递求职简历。2020年5月18日腾荣律所副主任李思雨通知朱远余于5月19日赴腾荣律所面试，5月25日，双方再次进行了沟通。2020年6月1日，朱远余正式入职腾荣律所，腾荣律所向朱远余发放了工号牌。但双方并未签署劳动合同，朱远余也未变更执业机构和申请换发律师执业证书。2020年6月1日至6月18日，朱远余在腾荣律所参与协助法律文书审核工作。2020年6月18日，朱远余与腾荣律所的副主任李思雨沟通谈话后，携带腾荣律所发放的工号牌，自行离开腾荣律所，从此未再到腾荣律所上班。一审法院认为：腾荣律所与朱远余在2020年5月18日、5月25日两次交谈，双方均有建立劳动关系的意思表示。2020年6月1日，朱远余正式入职腾荣律所，腾荣律所亦向朱远余发放了工号牌。2020年6月1日至2020年6月18日，朱远余在腾荣律所参与协助法律文书审核工作。根据《中华人民共和国律师法》第十条的规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。朱远余在未办理律师执业异动的情况下，不能与其他律师事务所执业建立劳动关系。故对于朱远余所要求腾荣律所支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、未缴纳社保赔偿金、咨询费等的诉讼请求，因双方的劳动关系无效，一审法院均不予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条关于劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定的规定，朱远余2020年6月1日至2020年6月18日在腾荣律所从事了部分法律工作，已付出劳动，但因律师行业的收入差距较大，且朱远余仅在腾荣律所工作了十余天，一审法院酌情确定腾荣律所向朱远余支付劳动报酬5000元。综上所述，依照《中华人民共和国律师法》第十条,《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条之规定，判决：一、腾荣律所向朱远余支付劳动报酬5000元；二、驳回朱远余的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限腾荣律所在判决生效之日起七日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院依法予以免收。本院二审期间，朱远余向本院提交了请假单、腾荣律所招聘信息、腾荣律所发放的笔记本复印件等证据，拟证明腾荣律所对其做出了薪酬承诺，且对其进行了考勤等管理。本院认为，上述请假单没有审批人员签字或腾荣律所盖章，真实性无法查实。笔记本复印件亦无法证明该笔记本系腾荣律所发放，而腾荣律所招聘信息无法证实朱远余与腾荣律所就薪酬协商一致。故对上述证据本院不予采信。本院二审期间，经腾荣律所申请，证人李某、汪某作证，拟证明朱远余在腾荣律所期间属于双向选择体验期，无需支付报酬，以及朱远余在腾荣律所期间修改合同等法律文书仅系学习交流。本院认为，证人李某、汪某系腾荣律所执业律师，与其存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，对其上述证明目的本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：朱远余与腾荣律所之间是否成立劳动关系以及朱远余的各项诉讼请求是否应予支持。经审查，《中华人民共和国律师法》第十条规定：“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制。”本案中，朱远余于2020年6月1日进入腾荣律所，至2020年6月18日离开腾荣律所，期间朱远余未申请换发律师执业证书，根据上述法律规定，朱远余不能在腾荣律所执业，双方之间的劳动关系并未成立，故一审法院对朱远余要求腾荣律所支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、未缴纳社保赔偿金、咨询费等诉讼请求未予支持，并无不当。但2020年6月1日至6月18日期间，朱远余在腾荣律所办公，并为腾荣律所修改了合同等法律文书，为腾荣律所实际付出了劳动，故腾荣律所应支付上述期间的报酬，腾荣律所关于无需支付报酬的上诉请求不能成立。关于应支付的报酬金额，朱远余主张腾荣律所对其作出过薪酬承诺，但未提交有效证据证明，一审法院酌情判决腾荣律所向朱远余支付报酬5000元，并无不当。综上所述，上诉人朱远余、上诉人腾荣律所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由朱远余、湖南腾荣律师事务所各负担5元。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年四月二十八日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。