黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民终53号上诉人（原审原告）：崔天慧，女，1981年4月17日出生，汉族，职员，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：崔寒梅，黑龙江合昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李克军，男，1971年6月2日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。被上诉人（原审被告）：张庆忠，男，1974年5月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。被上诉人（原审被告）：李胜彬，男，1971年11月18日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。被上诉人（原审被告）：周广清，女，1975年7月24日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。被上诉人（原审被告）：张连杰，男，1971年9月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。上诉人崔天慧与被上诉人张庆忠、李胜彬、周广清、张连杰、李克军民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省富锦市人民法院（2019）黑0882民初2082号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。崔天慧的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人张庆忠、李胜彬、周广清、张连杰、李克军共同承担150000元的还款义务；2、一、二审上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用证据错误。本案的基本事实为：2014年3月9日，被上诉人张庆忠、李克军、李胜彬、周广清、张连杰共同向上诉人崔天慧借款150000元，约定月利率3分。在出具借据的当时出借人交付了21000元现金，后回到富锦市信用社转款至李胜彬名下的账户内129000元。并且因借据系当时在富锦市××村村委会张庆忠机打的格式合同，当时出借人就该对格式合同上的担保人提出异议，当时张庆忠就将机打的担保人划掉手写上了借款人，之后各借款人分别签名，这就是本案的基本事实。原审判决认定的上诉人没有将150000元本金交付给借款人没有任何事实和法律依据，并且与事实严重不符。上诉人提供的证人刘某、吕某的证言完全能够证实上诉人在出借款项时已将21000元现金当场交付，但是原审判决不但对证人证言没有给予认定，反而臆造出一个“同去放贷的人”的名词，纵观我国现行法律、法规也没有该名词。如按原审判决的理论，所有的在场证人都某的利害关系人，全部的在场证人的证言都无法采信。那么法律规定的证人证言效力为何用？原审判决根本未对案件事实予以充分查清的情况下就草率的下判，该判决既不客观，也不真实。是对法律的严重亵渎，是对案件事实的严重歪曲，严重损害了上诉人的合法权益。原审判决认定李克军、张连杰为担保人与事实相悖。从《借据》的文字位置布局来看，机打的“担保人”划掉改为“借款人”平行位置签名“张庆忠”，李克军、张连杰在原“担保人”冒号的下方签名、按印，张庆忠、李克军、张连杰三人的签名互相不重叠，布局合理、位置匀称。如案件的事实真如张庆忠、李克军和张连杰所称的他们是在原担保人处签字，“担保人”字样为张庆忠于2015年12月底划掉，为何张庆忠最初签名的位置不在“担保人”字样冒号后的平行处，而在张庆忠手写的“借款人”冒号的平行处，这不符合正常人的书写习惯。很明显就是在李克军、张连杰签字时，该“借款人：张庆忠”的字样已存在，所以李克军、张连杰才将名字写在了下方。所以原审判决认定李克军、张连杰为担保是完全错误的。完全是为逃避还款义务所作的狡辩。综上所述，原审判决认定事实不清，对证据认定错误，适用法律不当。现上诉人请求二审法院撤销（2019）黑0882民初2082号民事判决，重新改判。庭审中又补充：本案最初是在富锦市人民法院2016年6月2立案后，2016年8月17日，张庆忠和崔天慧达成了调解协议书，在2018年1月10日李克军签了地址确认书，2018年1月30日在开庭过程当中被上诉人李克军从未提出过诉讼时效问题，并且在开庭的当天下午，被上诉人李克军主动给上诉人崔天慧打电话，双方在通话录音当中，李克军本人承认崔天慧和所鑫多次找其索要该笔借款，而且李克军也承认当时双方有150000元的借贷关系的发生，所以原审判决认为李克军、张连杰不应当承担保证义务，没有事实和法律依据，应当予以改判。李克军辩称，首先上诉人所说的我、张连杰、张庆忠、李胜彬和周广清是共同借款人，这点我不承认。因为当时借款的时候我和张连杰是担保人。2018年1月，我接到富锦法院的传票的时候，我才知道这笔钱李胜彬没还。同时也知道了李胜彬把这笔钱经过所鑫同意转借给了张庆忠，同时也看到了原借据被改动，担保人三个字样被划去，又加上个利率3%，后面又加上个继续借款、借款人张庆忠的字样。如果像原告所说这些都是同时进行的，那么我请问继续借款怎么会产生？所谓的继续借款是2016年张庆忠与崔天慧达成债务确权书之后张庆忠填上去的，“继续”两字就能充分体现是一件事和另一件事的延续，当时借款的时间是两个月，两个月后张庆忠没有还款，所以张庆忠才跟崔天慧达成协议产生继续用款的字样，原借据被改侵害了我和张连杰的权利。李胜彬将借款转借给张庆忠，我和张连杰都不知道。原告说在一审周景坤审判时我没有提出担保时效权，当时开庭的时候，周景坤说都累了，咱们休息一下，然后就休庭，之后再没有开过庭。隔段时间判决书就下来了，所以在法庭上我没有时间提出担保时效权的问题。针对原告上诉的我和张连杰与张庆忠、李胜彬、周广清共同承担还款义务我不同意、不认可。因为我和张连杰只是给李胜彬做的担保，并没给张庆忠作担保，我和张连杰是担保人，不是共同借款人。根据民法典第319条的规定第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。所以我和张连杰不承担还款义务。根据民法典686条的规定当事人在担保合同中保证方式没有约定或者约定不明的按一般担保承担担保责任。根据693条规定，632条规定，没有约定或者约定不明的担保期为主债务履行期限届满之日起六个月，那么在这六个月当中所鑫并没有向我和张连杰提出履行担保义务，我和张连杰是担保人，并不是共同借款人，并且超过了保证期间。张庆忠、李胜彬、张连杰、周广清未提交书面答辩意见。崔天慧向一审法院起诉请求：1.要求五被告偿还原告借款本金150000元及利息；2.诉讼费用由五被告负担。一审法院认定事实：2014年3月9日被告李胜彬、周广清由被告李克军、张连杰担保向原告借款150000元，并给原告出具了借据。当时未约定借款利率，只约定2014年5月9日前还款。被告李胜彬、周广清、李克军、张连杰在借据上签名。四被告给原告出具借据的同时，原告并没有将150000元支付给四被告，而是于当天中午给被告李胜彬转款129000元。2014年5月9日被告张庆忠在原始借据写上了“利率3%”字样。一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同。只有出借人实际提供了借款时，合同才生效。原告崔天慧交付的借款金额为129000元。2014年5月9日被告张庆忠在原始借据写上了“利率3%”字样。被告张庆忠与原告达成的利息合意不及于其他被告。月利率30‰的约定不符合法律规定，可按月利率20‰自2014年5月9日起计算利息。超出部分，不予支持。被告张庆忠作为债务加入人，其加入并不影响原告与被告李胜彬、周广清之间的民间借贷关系。其作为共同债务人和被告李胜彬、周广清共同负有清偿责任。被告李克军、张连杰为担保人。当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。原告没有提供证据证实其在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人依法免除保证责任。被告的辩解理由没有证据证实，法院不予采信。经法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项、第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李胜彬、周广清、张庆忠于本判决生效后10日内给付原告崔天慧借款本金129000元（被告张庆忠除给付129000元本金外，按本金129000元，月利率20‰自2014年5月9日起计算利息至实际给付之日止给付原告崔天慧）；二、驳回原告崔天慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元由被告李胜彬、周广清、张庆忠负担。本院二审期间，上诉人提交2018年1月30日下午录音一份（上诉人崔天慧与李克军的通话录音）。意在证明：借贷关系发生后，崔天慧和所鑫多次找过李克军索要案涉借款，李克军也承认案涉借款150000元的借贷关系真实发生。被上诉人李克军质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，1、录音中我和崔天慧提出当时所鑫找我的时候，我当时是六合村村主任，时间是2015年4月到6月份之间，这个时间已经超过了担保时效。2、150000元是借据上写的，具体李胜彬得到了多少钱当时我不清楚，我只知道借据上是150000元，也只能这么和崔天慧说。录音中没有所鑫和崔天慧找我的具体时间，没有原始载体，所以这个录音证据缺重要因素。上诉人提交的录像光盘一张，意在证明：在2014年8月份崔天慧在锦绣家园小区内和李克军的谈话，证明在2014年的夏天崔天慧就向李克军主张过权利。被上诉人李克军质证意见：事是真实的，是发生在2017年6月份左右，但录像过程中没有崔天慧向我主张保证责任。崔天慧只是向我询问李方权去哪了。证人所鑫出庭作证，意在证明：张庆忠、李克军、李胜彬等人用了150000元到期后，2014年5月份上旬我去六合村村委会找他们要这笔钱，我开的红色牧马人，我朋友刘某和我去的，村委会只有李克军、李胜彬在，我们问这笔钱什么时候能给，他们俩说让我等一等，差不了事，我就回去了。6月末我又去了，我和李某去的。在村委会门口看到了李克军，我说这笔钱什么时候给，他说卖粮了给我凑凑。7月份之后我陆续又去了几次，李克军在村委会，跟我说没事，差不了事，放心吧。上诉人崔天慧质证意见：证人证言真实，而且符合客观逻辑，应当予以采信。被上诉人李克军质证意见：2014年5月份到8月份证人根本没找过我，是2015年4月份到5月份他到办公室找李胜彬，李胜彬不在，所鑫问我张庆忠和李胜彬在哪。因为2014年我在村里不担任主要职务，村里没有特殊情况我从来不到村里去。证人李某出庭作证，意在证明：2014年6月末我陪所鑫到六合村去村委会碰到李克军，李克军说别着急，钱下来就给你，所鑫跟我说李克军欠他150000元。2014年8月中旬我和崔天慧到富锦锦绣小区和李克军碰面还是要账，他说等秋收后给，崔天慧录了小视频。上诉人崔天慧质证意见：证人证言真实，而且符合客观逻辑，应当予以采信。被上诉人李克军质证意见：证人说的不真实。因为2014年9月份之前我在富锦市××镇居住，我家孩子初三我在陪读，我在锦绣小区居住是2016年的9月份到2017年的9月份，我家孩子高三的时候。我的房东可以证明，因为当时我们签了房屋租赁合同。证人王某出庭作证，意在证明：2014年10月份的时候我和崔天慧逛街的时候碰到了一个人，崔天慧向这个人索要欠款，说你欠我的钱什么时候给，这个人说等两天，这个人叫李克军。上诉人崔天慧质证意见：证人证言真实，而且符合客观逻辑，应当予以采信。被上诉人李克军质证意见：首先这个女证人说我的头发比我现在头发还短，不属实。因为在2020年10月份之前，我留的全是长发。二、我本人平时从来不修边幅，并且有络腮胡。2014年9月份前我在向阳川住，不在富锦住。经本院审查，因被上诉人对录音、录像的真实性无异议，对录音、录像的真实性本院予以确认。被上诉人虽对三证人证言提出异议，但未提供证据予以反驳，结合被上诉人在录音中承认好像所鑫找过其两次，崔天慧找过其三次，因此，本院对证人证言予以确认。原审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于出借本金的问题，被上诉人李胜彬、周广清虽向上诉人出具150000元的借据，但上诉人向李胜彬转款129000元，上诉人虽提出所鑫交纳了21000元现金，但现有证据不足以证实交纳了现金21000元。因此，应认定实际出借本金为129000元。关于被上诉人李克军、张连杰系共同借款人还是担保人的问题。原审中被上诉人举示了没有被上诉人张庆忠签字的借据的复印件，足以证实被上诉人李克军、张连杰系担保人，而并非共同借款人。因当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任，原审认定李克军、张连杰承担连带责任保证并无不当。二审中上诉人举示了其与被上诉人李克军的电话录音，被上诉人李克军承认上诉人及所鑫多次向其主张过权利。二审中，证人所鑫、李某、王某出庭证实，2014年的5月至10月间，上诉人多次向被上诉人李克军主张权利，因被上诉人已承认上诉人向其主张过权利，现虽抗辩是过了保证期间之后的2015年4月向其主张的权利，该抗辩与证人所证实的时间不符，且未提供证据予以证实，因此，被上诉人抗辩已超过保证期间缺乏依据，应承担举证不能的法律后果。综上，崔天慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持黑龙江省富锦市人民法院（2019）黑0882民初2082号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省富锦市人民法院（2019）黑0882民初2082号民事判决第二项；三、李克军、张连杰对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回崔天慧的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由张庆忠、李胜彬、周广清负担；二审案件受理费3300元，由李克军、张连杰负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  梁劲松审判员  刘艳军二〇二一年四月七日书记员  孙思雪