甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1161号上诉人（原审原告）：窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市红古区窑街镇。法定代表人：冯晓会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何江，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范金锁，男，1989年5月3日出生，汉族，住甘肃省永定县。委托诉讼代理人：丁得锋，甘肃丁得锋律师事务所律师。上诉人窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司（以下简称兴元公司）与被上诉人范金锁劳动争议一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。兴元公司上诉请求:1.依法撤销兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初2047号民事判决书，改判上诉人与被上诉人之父之间不存在劳动关系；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人将碳化硅车间清理炉区和出炉工作的劳务外包给梁朝东，由梁朝东组织人员实施外包项目，双方约定的计件标准为每炉5800元，安全费每人每天5元，被上诉人之父范仲奎系梁朝东雇佣人员，而非上诉人员工，双方之间不存在事实劳动关系。上诉人提供的《计件包干协议书》证实，包括粱朝东、被上诉人之父在内的11人均为计件工资《碳化硅车间计件包干协议书》第四条第2款约定“上诉人以工资形式按月及时支付被上诉人之父一方计件考核结果酬劳”，一审庭审中被上诉人承认梁朝东为其班长，而梁朝东并非上诉人单位职工，以上事实均充分证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。原审判决仅以被上诉人提供的银行流水即认定被上诉人之父与上诉人之间存在事实劳动关系认定事实不清证据不足。二、原审判决适用法律错误。被上诉人并未提供证据证实上诉人与被上诉人之父之间存在管理与被管理的关系，被上诉人单位的各项劳动规章制度适用于被上诉人之父，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而上诉人提供的《碳化硅车间计件包干协议书》恰恰证实上诉人与被上诉人之父之间不存在管理与被管理的关系，被上诉人单位的各项劳动规章制度不适用于被上诉人之父，上诉人以计件考核方式向被上诉人之父支付酬劳，因此原审判决适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故依法上诉请二审法院在准确全面认定案件事实的基础上撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之父之间不存在劳动关系。范金锁辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被答辩人上诉称答辩人之父(范仲奎)系案外人梁朝东雇佣人员而非被答辩人员工，双方之间不存在事实劳动。被答辩人的上诉理由与客观事实不符。如果答辩人之父系案外人梁朝东雇佣人员，那么答辩人之父约定工资应由梁朝东来支付，而并非由被答辩人支付。然而答辩人之父自2013年起就在被答辩人处工作，在2017年2月之前，被答辩人向答辩人之父以现金方式支付工资。在2017年2月17日之后，答辩人之父应被答辩人要求，在工商银行兰州红古支行开立账户，被答辩人每月固定向答辩人之父账户支付工资并注明为代发工资，直至发放至2020年8月，因此被答辩人上诉所谓的按计件工资由梁朝东支付答辩人之父工资，完全背离了客观事实，被答辩人刻意的回避向答辫人支付发放工资这一事实，只能说明被答辩人是在逃避作为用工单位应履行的义务。一审根据答辩人之父银行账户的流水这个客观事实，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》部门规章认定答辩人之父同被答辩人之间存在事实劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。恳请法庭依法驳回被答辩人的上诉请求为盼。兴元公司向一审法院起诉请求：1.判令被告之父范仲奎与原告之间不存在事实劳动关系;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：被告之父范仲奎于2017年在原告窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司处从事清理炉区和出炉工作。2020年9月2日10时40分许，因身体不适，被告之父范仲奎请假后离开单位，到家后因胸口疼痛，叫车送往医院，后于12时15分因抢救无效死亡。原被告向兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出红劳人仲(2020)99号裁决书。一审法院认为，案件争议焦点是被告之父范仲奎与原告是否存在事实的劳动合同关系。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，对于被告之父范仲奎自2013年起至2016年12月于原告窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司从事清理炉区和出炉工作，应当由被告承担举证责任。为此，被告提供马维祥、王金环、李德良、梁朝东所书写的《证明》、《事情经过》。上述证明实际系证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，因此不具有证明效力，故对于2013年起至2016年12月原告与被告之父的劳动关系，本院不予认可。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告主张其父系与原告建立事实的劳动合同关系，并提供2017年2月至2020年9月工资流水予以证明，对此本院予以认可。原告主张，被告之父系与梁朝东建立劳务关务，由梁朝东考核被告之父后代发工资，但是对此原告未能提供相应考核单或其他证据予以证明，因此本院不予采纳。另，依据原告提供的《碳化硅车间计件包干协议书》，梁朝东等11人均为计件工资，上述证据与被告提供的工资流水明显不符，因此本院不予采纳；最后，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本院认为，从劳动关系的主体而言，劳动关系的一方主体是符合法律规定的机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方主体是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人；从用工关系而言，劳动法律关系建立后，劳动者与用人单位具有隶属关系，其应当接受用人单位的管理并服从用人单位的安排；从支付劳务报酬而言，用人单位承担及时履行支付劳动报酬的义务。本案中，原告对被告之父存在事实上的管理与被管理关系、且原告自认上述工作系本公司的业务组成部分、原告向被告之父提供了基本的劳动条件。因此，原告窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司与被告之父范仲奎建立事实上的劳动合同关系。综上所述，原告窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司诉讼请求不成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司与被告之父范仲奎之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司负担。本院二审期间，范金锁向法庭提交兴元公司工作服照片两张，证明：范金锁之父范仲奎生前自2013年开始就在兴元公司处工作直至去世，工作服是兴元公司发放给范仲奎，证明双方之间存在劳动关系。兴元公司发表质证意见称，对该证据的真实性和证明目的均有异议，第一，仅凭工作服无法证明被上诉人父亲是在我公司领取了工作服，无法核实其真实来源；第二，即便发放了工作服也不能证明双方之间存在劳动关系，二者之间实际是劳务关系。兴元公司未提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：兴元公司与范金锁之父范仲奎之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合案件事实，本院作如下分析：1.兴元公司为独立的法人单位,范仲奎为符合劳动年龄并具有履行劳动能力的自然人，两者符合劳动关系法律、法规规定的用工主体资格；2.兴元公司与出炉班梁朝东等11人签订的《硅化硅车间计件包干协议书》中的“技术要求”的28项劳动规章制度均约束于范仲奎，范仲奎服从兴元公司的管理和安排，且兴元公司认可“出炉班梁朝东等11人”中包括范仲奎；2017年2月至2020年9月期间，兴元公司将每月工资汇入范仲奎的卡中；3.兴元公司认可范仲奎提供的劳动是其单位业务的组成部分，其为范仲奎提供了基本的劳动条件。结合以上事实，可以认定兴元公司与范仲奎之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中对未签订劳动合同认定劳动关系的各项条件，故应认定兴元公司与范仲奎之间形成事实劳动关系。兴元公司上诉称，范仲锁所从事的工作是其外包给梁朝东，由梁朝东组织实施，其向范仲奎支付工资的行为仅为代发工作，但对该辩称未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。综上所述，兴元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人窑街煤电集团甘肃兴元铁合金有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 张惠东二〇二一年四月三十日法官?助理任婧书记员 耿瑞娇