中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1479号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南轮胎集团有限责任公司，住所地河南省焦作市山阳区焦东南路48号。 法定代表人：焦梦远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张栋，金研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王潇楠，金研律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南亿家房产有限公司，住所地河南省焦作市高新区玉溪路1668号。 法定代表人：杨晓峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。 再审申请人河南轮胎集团有限责任公司（以下简称轮胎集团公司）因与被申请人河南亿家房产有限公司（以下简称亿家房产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终688号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 轮胎集团公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求：（一）撤销河南省高级人民法院（2019）豫民终688号民事判决；（二）判决亿家房产公司将其因判决的获利和应承担的亏损共计32308000.86元和利息退还轮胎集团公司；（三）判决亿家房产公司将款项退还后，根据实际收取轮胎集团公司支付的金额开具收款发票，并将涉案工程的全部施工资料移交轮胎集团公司。事实与理由：（一）关于事实认定方面。1.关于工程停工的事实。2012年5月15日，轮胎集团公司与亿家房产公司签订风神小区19号楼《风神小区项目合作开发协议》（以下简称《5·15协议》），该协议第六条明确约定由亿家房产公司办理各项建设施工手续。2012年12月1日，亿家房产公司与林州昌弘建筑工程有限公司签订风神小区19号楼《建筑工程承包合同》，并在相关建设施工手续未办理的情况下即开工建设。2013年7月28日，相关部门以违规施工为由责令停工。对此，亿家房产公司作为专业的房地产开发公司存在明显的过错。2013年1月23日、5月14日，亿家房产公司因其过错先后向轮胎集团公司出具两份承诺书，承诺其对工程建设过程中因规划违规等造成的损失承担全部责任。2014年8月18日，轮胎集团公司为保证职工的住房利益，与亿家房产公司签订《风神小区项目合作开发协议》（以下简称《8·18协议》），并约定改由轮胎集团公司办理建设施工手续，亿家房产公司协助。因涉案工程停工在前，《8·18协议》签订在后，故工程停工与《8·18协议》无关。另外，轮胎集团公司是一家以轮胎制造和销售为主的企业，并不具备房地产开发的相关能力和资质，只能与具备相关资质的房地产公司合作开发职工小区，这也是轮胎集团公司与亿家房产公司签订合作开发房地产合同的根本原因。《8·18协议》第六条约定涉案项目以轮胎集团公司名义立项、办理各种手续，该约定中“名义”一词说明亿家房产公司才是实际的施工手续办理者，不熟悉房地产开发规则的轮胎集团公司仅是名义上的办理者。《8·18协议》第七条约定轮胎集团公司应及时全面提供符合办理各项开发施工手续的资料给亿家房产公司，同样印证了亿家房产公司是实际的施工手续办理者。二审法院以涉案《建设工程勘察合同》《建设工程设计合同》《建设工程委托监理合同》等系轮胎集团公司所签为由，认定涉案工程停工系轮胎集团公司的原因导致，属认定错误。2.关于管井降水费的事实。工程降水，是指通过电力驱动水泵排水的过程。《鉴定意见书》载明，在工程停工前半年时间内，管井降水费为633613.58元（包含打井费），电费为217245.60元。电费清单显示，在停工后的两年多时间内，电费为44589.60元。根据《鉴定意见书》中管井降水费和电费比例，停工期间管井降水费应为130049.01元，与鉴定结论2965016.89元相差二十余倍，充分证明《鉴定意见书》中关于停工期间管井降水费结论不合理。监理单位出具证明，证实对停工后亿家房产公司的管井降水情况不知情。3.关于人员工资的事实。案涉工程仅是轮胎集团公司与亿家房产公司单一合作项目，合作协议并未约定将双方的员工工资列入开发成本，且案涉工程的停工是由于亿家房产公司违规开工造成，故原审判决涉案项目是亿家房产公司2013年后唯一项目，应由轮胎集团公司负担亿家房产公司停工后人员工资1654842元错误。（二）关于法律适用方面。《8·18协议》已明确约定双方按50%的比例共担风险。案涉项目的停工属于标准的合同风险。原审判决轮胎集团公司承担所有损失，有违风险共担原则。因《8·18协议》未约定轮胎集团公司应按日利率0.05%的标准向亿家房产公司支付资金占用利息，且轮胎集团公司无违约行为，故原审判决轮胎集团公司按日利率0.05%的标准向亿家房产公司支付资金占用利息，有违公平原则。（三）关于新证据采信方面。一审判决后，为避免改造消防工程产生巨额费用，轮胎集团公司向河南省焦作市人防办公室缴纳涉案19号楼的人防建设费用2462739元。二审庭审后，轮胎集团公司委托北京恒乐工程管理有限公司对案涉工程的已施工完成部分按照原规划（以政府部门批准的地上10层计算）编制招标控制价，金额为11806000.91元。该招标控制价与原审判决确认的工程造价18611703.92元（以未被政府部门批准的地上30层计算）相差近700万元。二审中，轮胎集团公司已提交上述两份证据，但二审法院未予质证、认证，民事判决书也未记载。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，轮胎集团公司现将其作为新证据提交。（四）关于其他方面。一审法院不受理轮胎集团公司的反诉，但未作出不予受理的裁定，剥夺了当事人的诉权，程序违法。二审判决后，轮胎集团公司依照生效判决分别于2019年7月1日、8月3日向亿家房产公司转账30000000元、21374613.10元，亿家房产公司亦已退出涉案项目。为便于涉案工程的后续建设与竣工验收，亿家房产公司应依法及时向轮胎集团公司据实开具发票，移交涉案工程的所有资料。基于原审判决，亿家房产公司已获取巨大利益，即人员工资1654842元、利息23053920.97元、降水费2965016.89元。基于风险共担原则，亿家房产公司应承担部分亏损，即工程造价3402851.50元【（鉴定造价18611703.92元-控制招标价11806000.91元）×50%】、人防建设费1231369.50元（19号楼人防建设费2462739元×50%）。上述五项，合计32308000.86元，应由亿家房产公司返还或承担。同时，亿家房产公司应按下列标准支付利息：自2019年7月1日起至2019年8月19日止，以30000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月3日起至2019年8月19日止，以230800.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以32308000.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 亿家房产公司提交意见称，二审判决后，轮胎集团公司已主动履行本案判决书所确定的付款义务。现轮胎集团公司申请再审，理由均不成立。（一）因最高人民法院(2018)最高法民申305号民事裁定书已认定，涉案工程停工系轮胎集团公司迟延办理相关建设施工手续造成，故原审判决轮胎集团公司返还亿家房产公司投资及资金占用费，并未违反风险共担原则。（二）停工期间降水费，系一审法院委托第三方鉴定机构鉴定所确定。如轮胎集团公司有异议，应提交充足证据，并申请重新鉴定。同时，降水费包含电费、人工、设备、管井、税费、利润、安全文明施工费等，轮胎集团公司以电费的消耗来测算降水费的数额没有依据。在停工期间，涉案项目用电主要来自于西侧相邻的“中海左岸”房地产项目的施工变压器，而非来自于轮胎集团公司下属的物业公司变压器，主要原因是前者变压器供电直接来自于供电局，每度价格仅为0.64元，后者每度价格为0.99元，轮胎集团公司作为合作开发的一方对此知情。在本案鉴定期间，10天即产生65000元降水费。自2018年9月18日至今，轮胎集团公司仍一直对涉案工程进行降水，说明停工期间降水工作不能停止。（三）《8·18协议》第五条已约定双方共同组建项目部，项目部全程管理涉案项目，项目部职责直至房产证、土地证办理完毕并交付住户止。所以，项目部产生的人员工资属于建设成本，应由轮胎集团公司承担。（四）北京恒乐工程管理有限公司对案涉工程已施工部分所编制的招标控制价，是轮胎集团公司于二审开庭后自行委托；按照原规划“地上10层”所编制，与本案实际按照30层施工的客观事实不符，与本案无关。（五）在《8·18协议》被解除后，轮胎集团公司自行决定缴纳的人防易地建设费，与亿家房产公司无关。（六）反诉是一个独立的诉讼，轮胎集团公司可以另行起诉。（七）前期，因长期停工，给原施工单位造成巨大损失。经轮胎集团公司、亿家房产公司、原施工单位三方协商，轮胎集团公司承诺复工后仍由原施工单位继续施工。目前，轮胎集团公司对案涉工程重新进行了招投标，更换了施工单位，并开工建设。因轮胎集团公司单方违约，致使原施工单位扣押相关施工资料，与亿家房产公司无关。（八）2016年，一审法院委托造价鉴定时所确定的税费为3.477%。在其后的诉讼阶段，国家进行税费改革，导致诉讼结束时税费变更为9%。对此差额，轮胎集团公司与亿家房产公司已达成协议，即双方认可的税费部分，轮胎集团公司不用履行；建筑发票两清；工程前期费用发票对应出具。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审判决对责任认定是否不当；二审判决对工程造价、人员工资、管井降水费等认定是否有误。 （一）关于原审判决对责任认定是否不当的问题。原审已查明，轮胎集团公司曾与亿家房产公司先后签订三份合同，即2006年12月1日《风神花园部分土地使用权转让合同》、2012年5月15日《5·15协议》、2014年8月18日《8·18协议》。因《8·18协议》第十四条约定：本协议签订后，双方于2006年12月1日签订的《风神花园部分土地使用权转让合同》、2012年5月15日签订的《5·15协议》“同时废止”。故本案应根据《8·18协议》的约定进行审查和处理。《8·18协议》第六条约定：涉案项目以轮胎集团公司名义立项、办理各种手续，由轮胎集团公司聘用工程监理，监理费用由轮胎集团公司支付，计入开发成本。该协议第七条约定：轮胎集团公司应及时全面提供符合办理各项开发及施工手续的资料给亿家房产公司。该协议第八条约定：亿家房产公司协助轮胎集团公司办理本项目的各项建设手续。所以，涉案项目的相关建设施工手续应由轮胎集团公司办理，亿家房产公司负协助义务。在已生效的河南省高级人民法院（2017）豫民终348号民事判决及最高人民法院（2018）最高法民申305号民事裁定中均载明：由于轮胎集团公司未完成案涉土地置换后的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关手续的办理，致涉案项目长期停工，构成迟延履行主要合同义务；因双方签订合作开发协议的合同目的已无法实现，该生效判决已判令解除《8·18协议》。另，本案原审查明，涉案工程已施工部分经司法鉴定确认：工程质量符合设计图纸及验收规范要求。合同解除后，已完工工程和案涉项目归轮胎集团公司所有；轮胎集团公司无证据证实涉案工程存在亏损。因此，二审法院基于轮胎集团公司违约的事实、《8·18协议》的约定，判令轮胎集团公司返还亿家房产公司案涉项目的投资款及损失，并无不当。轮胎集团公司称原审判决违反风险共担原则的主张不能成立。 （二）关于二审判决对工程造价、人员工资、管井降水费等认定是否有误的问题。1.关于工程造价。原审已查明，因双方先期未结算，一审法院依亿家房产公司申请，委托河南泉华工程造价咨询有限公司对19号楼已施工的工程量进行造价鉴定。经鉴定，19号楼已完工的工程量造价为18611703.92元（不含管井降水、桩基、塔吊机械停滞费）。一审判决采信该部分鉴定意见认定工程造价为18611703.92元，双方对此均未上诉。现轮胎集团公司申请再审称工程造价认定有误及案涉项目亏损的主要理由是北京恒乐工程管理有限公司出具的案涉工程招标控制价为11806000.91元，与一二审判决确认的工程造价18611703.92元，相差近700万元。因该招标控制价系轮胎集团公司于二审庭审后自行委托，且是根据原规划“地上10层”计算，与本案实际按照30层设计并施工的客观事实不符，故原审判决以法院委托的司法鉴定意见认定案涉工程造价并无不当。2.关于人员工资。涉案工程虽于2013年7月28日被责令停工，但此时双方合作开发合同关系仍然存续，2014年8月18日重新签订《8·18协议》约定继续合作开发涉案工程，故原审判决基于案涉项目停工系因轮胎集团公司延迟办理相关开发手续所致，认定轮胎集团公司应赔偿亿家房产公司停工期间人员工资1654842元，并无不当。3.关于管井降水费用。河南泉华工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见载明：2013年7月28日以后管井降水费为2965016.89元。轮胎集团公司虽有异议，但未能提交足以推翻上述鉴定意见的证据。因此，原审判决认定2013年7月28日停工后管井降水费为2965016.89元并无不当。4.关于资金占用费。如上所述，因本案合作开发协议的解除，系因轮胎集团公司迟延履行合同主要义务致合同目的不能实现所导致，故轮胎集团公司应依法返还亿家房产公司投资款，并赔偿损失即支付资金占用费。关于资金占用费，虽然《8·18协议》未约定，双方亦未另行达成协议，但《8·18协议》约定了亿家房产公司延期交房按日利率0.05%承担违约责任，现轮胎集团公司违约，原审判决适用此标准计算资金占用费，符合对等原则；原审判决以亿家房产公司提起诉讼的时间2016年1月11日作为计算资金占用费的起算时间节点，亦无不当。至于轮胎集团公司要求亿家房产公司支付人防建设费等，因轮胎集团公司在本次诉讼中未交纳反诉费用，原审法院对此未做审理，故不属于本案再审审查范围。 综上，轮胎集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南轮胎集团有限责任公司的再审申请。 审判长  张淑芳 审判员  李敬阳 审判员  吴凯敏 二〇二一年四月二十八日 法官助理朱章勇 书记员黄建伟