湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2469号上诉人（原审原告）：湖南百年康安数据科技有限责任公司。法定代表人：刘立华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：余杰，湖南展纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：印安耀，湖南展纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某。上诉人湖南百年康安数据科技有限责任公司（以下简称百年康安公司）因与被上诉人朱某劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初11731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百年康安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判百年康安公司无需支付朱某经济补偿3887.21元和工资32170.01元；2、判决本案全部诉讼费用由朱某承担。事实与理由：一审判决缺乏事实与法律依据。百年康安公司认为，是否存在劳动关系，应当严格按照原劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，百年康安公司于2019年9月11日登记成立，自该日起才具备建立劳动关系最基本的主体资格，一审法院认为双方2019年7月28日便存在劳动关系缺乏法律依据；一审法院认为劳动关系的特征是劳动者与用人单位形成的较为固定的身份依附与从属关系，但本案中百年康安公司和朱某之间从未建立固定的、具有身份依附和从属关系的劳动关系，朱某也不受百年康安公司的约束。百年康安公司在成立之后，朱某未提供任何有效证据证明其在2019年9月11日至2019年11月30日期间为百年康安公司持续性地提供具体劳动，也未举证证明具体工资标准，一审法院以长沙市2018年社会平均工资确定朱某的工资标准完全违背“谁主张、谁举证”的基本民事诉讼规则。退一步讲，即使认定双方存在劳动关系，也应由朱某举证，根据具体出勤时间及天数计算薪酬待遇，在朱某未充分举证的情况下也应由其承担不利后果。朱某辩称：关于事实上的劳动关系，有以下证据材料：1、软件开发的正式劳务派遣的合同文件以及履行合同之后应付合同金额追缴的律师函；2、开发成果APP页面截图；3、公司办公电脑有上班记录和录像，两个月之内所有上班、加班和劳动成果的记录，但这些录像被刘立华、刘波拿走；4、2020年1月20号股东会决议，决议解除朱某经理职务，并且给经理职务核定了工资是每月5万元；5、微信和钉钉打卡记录证明持续工作内容和加班记录。关于对方上诉理由第二点，要求本人举证的说法，由于对方恶意破坏，公司的记录文件遭到破坏，但本人和本人团队成员与刘波个人提交的开发任务、记录，完全能证明整个开发过程和内容，且刘波承诺给朱某及部分团队成员解决社保缴纳问题，另外多次口头承诺给朱某月薪10万元。百年康安公司向一审法院起诉请求：一、判决百年康安公司无需支付朱某经济补偿3887.21元、工资32170.01元，金额合计36057.22元。二、判决本案诉讼费由朱某承担。一审法院认定事实：百年康安公司于2019年9月11日登记注册成立，法定代表人为刘波，股东为刘波（持股60%）和朱某（持股40%）。自2019年7月28日开始，朱某在刘波的指示下进行设立中的百年康安公司的医疗APP的开发工作。百年康安公司未与朱某签订书面劳动合同。2019年7月至11月期间，刘波多次通过微信安排朱某在百年康安公司进行相关工作。工作期间，百年康安公司未向朱某支付工资。2019年11月29日，朱某在百年康安公司钉钉群中发布《停业清算通知》。2019年11月30日，刘波在百年康安公司钉钉群中发出《暂停朱某在百年康安公司内一切职务的通知》和《撤销违规发布的“停业清算通知”的公告》，通知内容为“朱某不能胜任工作岗位的需求，且有破坏公司正常生产经营活动的行为，现已暂停百年康安公司内一切职务”。公告内容为“百年康安经理朱某在未得到公司股东会许可的情况下私自发布关于百年康安公司停业清算通知……”。2019年11月30日，朱某未继续为百年康安公司进行工作。2020年3月18日，朱某以百年康安公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求裁决百年康安公司支付2019年7月28日至2019年11月30日工资、违法解除劳动合同经济赔偿金。2020年7月3日，仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第3174号裁决书，裁定百年康安公司支付朱某经济补偿3887.21元、工资32170.01元。百年康安公司和朱某均对上述仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼，另案案号为（2020）湘0104民初8777号。一审法院认为：劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，朱某任百年康安公司经理，并由百年康安公司法定代表人刘波安排其工作，朱某工作内容亦属于百年康安公司业务范围，朱某与百年康安公司之间形成了事实上的劳动关系。百年康安公司虽于2019年9月11日成立，但朱某自2019年7月至9月期间的工作系在百年康安公司筹备期间的工作时间，百年康安公司应对此期间朱某的工资承担支付责任。关于朱某工资标准的认定问题。朱某主张百年康安公司法定代表人刘波承诺支付月薪十万，但未提供充足证据予以证实。因朱某与百年康安公司未签订书面劳动合同，双方亦均未提供充足的证据证实朱某工资情况，仲裁委参照长沙市2018年社会平均工资标准认定朱某的月均工资为7774.42元/月并无不当，一审法院予以确认。2019年11月30日后，百年康安公司未再安排朱某进行工作，朱某也未再向百年康安公司提供劳动，视为双方经协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，百年康安公司应当向朱某支付经济补偿金3887.21元（7774.42元/月×0.5月）。朱某自2019年7月28日开始为百年康安公司工作，2019年11月30日双方终止劳动关系，故百年康安公司应支付朱某工资32170.01元（7774.42元/月×4月＋7774.42元/月÷21.75天/月×3天）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：驳回湖南百年康安数据科技有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由湖南百年康安数据科技有限责任公司承担。二审查明：朱某作为原告起诉百年康年公司的劳动争议纠纷案件，一审作出（2020）湘0104民初8777号民事判决，百年康年公司不服，提出上诉，二审案号为（2021）湘01民终2325号。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点与（2021）湘01民终2325号民事案件的争议焦点一致，百年康安公司和朱某之间的权利义务均在该案中进行了认定和判决，本案不再赘述。综上，百年康安公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南百年康安数据科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年四月二十五日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。