江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1764号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，营业场所山东省枣庄市龙头路9号。负责人：代广珍，总经理。被上诉人（原审原告）：黄某，男，1954年5月8日出生，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：吴金栋，男，1983年7月4日出生，住山东省滕州市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路373号。法定代表人：李明耀，董事长。上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称阳光保险枣庄公司）因与被上诉人黄某、吴金栋及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险枣庄公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决黄某的误工费、护理费证据不足。1.黄某一审没有提交合法有效的证据如银行流水、考勤表等证明其误工情况，其提供的证据与本案无关，且其已超过法定退休年龄。2.一审计算护理费错误，应按评定护理天数每天80元计算。黄某、吴金栋未作答辩。紫金保险公司未作述称。黄某向一审法院起诉请求：判令吴金栋、阳光保险枣庄公司赔偿其因本起事故所致各项损失合计250299.84元。一审法院认定事实：2019年11月25日13时44分左右，刁春驾驶鲁Ｄ×××××重型半挂牵引车牵引鲁Ｄ×××××重型普通半挂车由南向北行驶至事发地点右转弯时，该车与由东向西停在路口原告黄某驾驶的TZ2×××36电动自行车发生碰撞，造成黄某受伤，TZ2×××36电动自行车损坏的道路交通事故。交警部门认定，当事人刁春承担事故主要责任，黄某承担事故次要责任。事故发生后，黄某被送往医院救治，产生医疗费148322.55元。2020年9月12日，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见：1.黄某因交通事故致右颞叶脑挫伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧颞骨骨折、颅底骨折、右侧面神经损伤、左侧第5、6肋骨骨折、多处软组织损伤；脑外伤后神经症样综合征评定为十级伤残，右侧部分面瘫评定为十级伤残。2.黄某误工期限以210日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理30日，1人护理60日），营养期限为90日为宜。黄某为此支付鉴定费3732元。吴金栋在事故发生后垫付30000元，阳光保险枣庄公司垫付10000元，紫金保险公司垫付33652.72元。一审认定黄某因本起交通事故所致损失如下：（1）医疗费，法院经审查支持148322.55元；（2）住院伙食补助费，核定936元（18元/天×52天）；（3）营养费，根据鉴定意见核定900元[10元/天×90天]；（4）护理费，黄某主张16594.95元，法院结合鉴定意见审核后予以支持；（5）误工费，根据黄某在庭审中提供的证据，可以确认其在事故发生前长期在南通明科混凝土有限公司上班，具有一定劳动能力，法院结合其月工资收入及具体工作岗位酌情按120元/天支持误工费25200元（120元/天×210天）；（6）残疾赔偿金，支持80788.65元[23836元+5636元）×1.78×11%×14年];(7)精神损害抚慰金，法院结合黄某伤情及事故责任分成支持4400元；（8）交通费，结合黄某伤情及住院天数，法院酌情认定500元；鉴定费3732元列入诉讼费用。故黄某因本起交通事故所致全部损失为277642.15元。一审认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。阳光保险枣庄公司作为鲁Ｄ×××××重型半挂牵引车牵引鲁Ｄ×××××重型普通半挂车的承保公司，理应按事故责任比例向黄某进行理赔。刁春驾驶机动车在该起事故中承担主责，黄某驾驶电瓶车承担次要责任，法院按照优者危险负担原则认定阳光保险枣庄公司在交强险外应承担80%的赔偿责任，即246113.72元，阳光保险枣庄公司已先行垫付10000元，尚须赔偿236113.72元。吴金栋在事故发生后垫付30000元，紫金保险公司垫付33652.72元。该部分费用可在阳光保险枣庄公司的理赔款中扣除并予以返还。为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，2009年12月26日公布的《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条，2003年12月26日公布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，2012年11月27日公布的《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条，一审判决:一、阳光保险枣庄公司在交强险及商业三者险范围内赔偿黄某246113.72元，扣除该公司先行垫付的10000元，尚须赔偿236113.72元；二、黄某返还吴金栋30000元；三、黄某返还紫金保险公司33652.72元；四、驳回黄某其他诉讼请求。五、案件受理费1652元，减半收取计826元，鉴定费3732元，合计4558元，由黄某负担912元，由吴金栋负担3646元。综上一至五项，由阳光保险枣庄公司于发生法律效力后十日内赔偿黄某176107元，返还吴金栋26354元，返还紫金保险公司33652.72元（户名：江苏省道路交通事故社会救助基金管理协调小组办公室；开户行：中国银行江苏省分行，账号：53×××12）。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄某虽已超过法定退休年龄，但其提供的南通明科混凝土有限公司出具的委托书、银行流水明细能够相互印证，尤其是银行流水明细中备注为“工资、中秋福利”，可以证明黄某在事故发生前有稳定的工作和劳动收入，应当支持其误工费请求。但因其未能举证证明最近三年的平均收入状况，一审根据其工作岗位酌情按120元/天支持合理。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第八条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。鉴定意见明确黄某护理时间为90日，经查病历，黄某入院后一度病情危重，予以重症监护，其家属聘请专业护工护理符合常情；此后其病情仍需护理，其主张的护理费没有超过本地护理费一般标准，一审予以支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱锋审判员  卢丽审判员  曹璐二〇二一年四月二十九日书记员  邱晴