广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1397号上诉人（原审原告）：罗文英，女，汉族，1980年2月5日出生，住湖北省陆市府城办事处××××××××。身份证号码：612×××××××××××××××7。上诉人（原审被告）：恒基镀膜（惠州）有限公司，住所地：博罗县×××××××××××××××。统一社会信用代码：9144132××××××××。法定代表人：陈彪。委托诉讼代理人：郭进，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹鹏，广东信而立律师事务所实习律师。上诉人罗文英与上诉人恒基镀膜（惠州）有限公司（下简称“恒基公司”）因劳动争议一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人罗文英上诉请求：改判一审“被告恒基公司向原告罗文英支付2019年10月9日至2020年1月17日未签订书面劳动合同二倍工资差额24628元”之判决，请求二审法院判决被上诉人向上诉人支付2019年10月10日至3月31日未签订劳动合同二倍工资差额32594元（10月：7200元÷26天*20天+11月：7213元+12月：6762元+1月：4961元+2月：6880元+3月：1240元）。事实与理由：一、1月19日至2月9日，是公司春节放假及延迟复工期间；2月9日至3月30日，是湖北省疫情交通管制期间，以及上级覃某洛在2月20号发信息特别告知本人，本人的岗位已找人接替和其之后未经协商、单方提出的带有侮辱性调岗等复杂情形之下，致本人不能履行劳动义务，没有履行劳动义务完全不是本人自身主观原因所为。二、本人1月份收入工资4961元，而本人是月薪制工资7200元，在本人1月份没有任何请假的情况下，公司就已经无故克扣了2239元（7200元-4961元）。三、公司未及时支付（拖欠）本人工资、经济补偿金/赔偿金时间太久，本人3月底到广东惠州，开始的几个月湖北户籍不好找工作，本人有几个月都没有收入，且为了处理本起劳动纠纷耗尽心力，当时本人已是生活维艰，却还要为办理此纠纷额外增加交通往返支出等，使我生活遭受重创和打击。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本人1月19日至3月30与公司仍存在着劳动关系，鉴于此，请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付2019年10月10日至3月31日未签订劳动合同二倍工资差额32594元。上诉人恒基公司上诉请求：1、撤销（2020）粤1322民初3900号民事判决书第一项，改判上诉人无须向被上诉人支付2020年2、3月份工资7465.2元、解除劳动关系经济补偿金6225.2元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在2020年2、3月份未实际上班并且未按上诉人公司规章制度履行请假手续，因此上诉人无需支付被上诉人2020年2、3月份工资。首先，依据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行，按照该规定即使上诉人需要支付被上诉人相应的费用也只需要以惠州市最低工资标准支付生活费即可。其次，人社部发布的上述通知目的在于，减少受疫情影响企业因经营困难而导致的裁员等其他影响劳资关系稳定的情况，维护企业与劳动者之间的劳动关系的稳定，一审法院机械的适用该通知中的工资支付规定，对受疫情影响而导致经营困难的上诉人明显是不合理的。二、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。上诉人在被上诉人迟迟未能返岗工作的情况下向被上诉人发出调岗通知，而被上诉人无正当理由拒绝到岗工作严重违反了上诉人的企业规章制度，在此情况下按上诉人的企业规定应视为员工自离，上诉人也无需支付解除劳动关系经济补偿金。因此，一审法院以双方均无法证明劳动者离职原因，从而视为上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系的情形并且裁决上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，明显属于事实认定错误。综上所述，请求贵院查明事实，依法改判。罗文英一审诉讼请求：1、2020年2月份工资6880元（工资7200元－社保320元）、3月份工资1240元；2、未签订劳动合同的二倍工资差额32748元（2019年10月9日至2020年3月31日工资）【7400元÷26天×20天+7213元+6762元+4961元+6880元+1240元】；3、违法解除劳动关系的赔偿金（二倍经济补偿金）：6225.2×2＝12450元；4、拖欠工资的赔偿金（2月工资6880元+3月工资1240元）×50%＝4060元；5、拖欠经济补偿金/赔偿金的赔偿金：12450.4×50%＝6225元。（共计：63603元）。一审法院认定事实：双方对有争议的事项为第八、九、十、十一项，其他事项无争议。一、原告的入职时间：2019年9月9日。二、原告的工作岗位：品质技术部任ISO专员。三、劳动关系存续期间劳动合同签订情况：双方未签订劳动合同。四、缴纳社会保险费情况：原告为被告缴纳2019年12月至2020年3月的社会保险费。五、被告发放原告工资情况：2019年9月份工资4790元、10月份工资7400元、11月份工资7213元、12月份工资6762元、2020年1月份工资4961元，月平均工资为6225.2元。被告至今没有支付原告2020年2、3月份的工资。六、被告安排员工休2020年春节假期：2020年1月19日开始放假，2月3日正式上班，后因为疫情原因改为2020年2月10日复工。七、原告最后上班情况及放春节假情况：原告工作至2020年1月17日，18日调休回湖北家乡过春节。受疫情影响，原告所在的湖北省安陆市于2020年3月17日开始恢复通行，原告于2020年3月26日到达惠州，3月29日回到龙溪。八、双方劳动关系的解除时间、原因以及被告是否应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告要求被告支付违法解除的赔偿金，应由原告就被告违法解除的基础事实承担举证责任。原告所提交的微信聊天记录属于电子数据，被告亦确认微信聊天记录的真实性，因此，可以确定微信聊天时间在涉案事实的时间内，且微信聊天的内容具有相对完整性，能够反映当时案情的事实，故原审法院对原告所提交的微信聊天记录予以采信。从原告与覃某洛的微信聊天记录中，无论是从字面上还是内容理解上均无法证明被告存在有原告所主张的违法解雇的意思表示。如若原告认为覃某洛2020年2月20日发送的信息内容（罗文英，非常抱歉，要告知您一件事情，因为您目前短时间里不能复工，为了安全起见，公司建议您在家多呆一段时间。但您的工作需要找人接替，不能受影响，所以特别告知您一下，公司已找人代替您的工作，至于您在公司还未领完的工资及其他，待公司财务上班后会打到您的卡里，请知悉。感谢您的辛勤付出，谢谢！）是违法辞退其的意思表示，但原告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求被告支付其2020年3月的工资，时间先后上明显存在矛盾。另外，原告亦未能提交证据证明其返回公司后于2020年3月30日与覃某洛的谈话内容有涉及被告违法解雇的意思表示。综上，原告称被告违法解雇，理据不足，原审法院不予采信。因原、被告均未提供证据证明劳动关系解除时间，故原审法院依据2020年3月30日双方再次对换岗进行面谈协商的事实，并结合原告诉请2020年3月份工资的诉讼请求，认定2020年3月31日作为双方劳动关系终止的时间。至于双方劳动关系终止的原因，原告和被告均未举证证明，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，原审法院视为被告提出且经原、被告双方协商一致解除劳动关系，在此情形下，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿。被告应根据原告工作年限及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付原告经济补偿金6225.2元（6225.2元×1个月）。九、被告是否应向原告支付2020年2、3月份工资共计8120元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时支付足额支付劳动报酬。被告于2019年12月31日提前通知全体员工于2020年1月19日至2020年2月2日春节放假，2月3日正式上班，后因广东省政府下发企业不得早于2月9日24时前复工的通知，被告延期至2月10日正式上班，故2月3日至2月9日为延迟复工期间，根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资，2月10日后应当依照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定执行。2月4日原告有向其上司覃某洛询问复工时间，覃某洛告知原告湖北的可以晚一点，原告亦提交了其老家所在地实施交通管制的相关证据证明其所在的家乡因政府实施隔离措施导致不能在2月10日返岗上班，故湖北籍的原告暂不能返回被告处工作的期间(2月10日至允许返回日)应视为“待工期”，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答的通知》第六条的规定，被告应对原告因疫情影响无法及时到岗的一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。参照《广东省工资支付条例》第三十九条关于停工停产歇业的规定，一个月内视为劳动者正常出勤（剔除加班费），用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资1550元的标准百分之八十支付生活费。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：因工资支付发生争议，依法由用人单位承担举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因被告未提交工资台账证明原告工资结构，无法剔除延长工作时间工资、津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利来计算原告2020年2月份正常时间工资，故原审法院按原告解除前月平均工资标准计算原告2020年2月份工资为6225.2元、3月份工资为1240元，合计7465.2元，被告应予以支持。十、关于被告是否应向原告支付2019年10月9日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍差额32748元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，依法及时与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未依法与劳动者签订劳动合同需支付二倍工资。被告未与原告签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日”。原告于2019年9月9日入职至2020年3月31日解除劳动关系，其中2020年1月18日至3月30日原告停止工作且受疫情影响未返回公司工作，不存在履行劳动义务获取劳动报酬的情形，依照上述法规规定，被告应支付原告二倍工资始止时间为2019年10月9日至2020年1月17日。基于工作期间被告已一倍支付了原告工资，故被告仍需支付原告上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为24628元（7400元÷26天×20天+7213元+6762元+4961元），被告亦同意支付原告未签订书面劳动合同二倍差额24628元，原审法院予以确认。十一、关于被告是否应向原告支付拖欠工资的赔偿金、拖欠经济补偿金/赔偿金的问题。因原告的诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。十二、仲裁请求：1、支付拖欠本人2、3月份的工资7800元，2月6880元；3月920元；2、未与本人签订劳动合同的2倍工资差额2019年10月至2020年3月工资34136元；3、公司违法解除/辞退的赔偿金13720元。十三、仲裁结果：1、申请人与被申请人于2020年3月31日解除劳动关系；2、由被申请人在本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金6225.2元、2019年10月9日至2020年1月17日未签订劳动合同二倍工资差额24628元、2020年2月份工资6225.2元、3月份工资1240元，共计38318.7元。十四、原告的诉讼请求：1、2020年2月份工资6880元（工资7200元－社保320元）、3月份工资1240元；2、未签订劳动合同的二倍工资差额32748元（2019年10月9日至2020年3月31日工资）【7400元÷26天×20天+7213元+6762元+4961元+6880元+1240元】；3、违法解除劳动关系的赔偿金（二倍经济补偿金）：6225.2×2＝12450元；4、拖欠工资的赔偿金（2月工资6880元+3月工资1240元）×50%＝4060元；5、拖欠经济补偿金/赔偿金的赔偿金：12450.4×50%＝6225元。（共计：63603元）。十五、被告的诉讼请求：1、被告无须向原告支付解除劳动关系经济补偿金6225.2元；2、被告无须向原告支付2020年2月份工资6225.2元、3月份工资1240元；3、本案诉讼费由原告承担。一审法院认为，关于被告是否应向原告支付2020年2月、3月份工资、经济补偿金以及未签订书面劳动合同二倍工资差额等问题，原审法院已作出上述认定及理由，即被告应向原告支付2020年2、3月份工资7465.2元及经济补偿金6225.2元、未签订书面劳动合同二倍工资差额24628元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告恒基镀膜（惠州）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告罗文英支付2020年2、3月份工资7465.2元、解除劳动关系经济补偿金6225.2元、2019年10月9日至2020年1月17日未签订书面劳动合同二倍工资差额24628元，合计38318.7元。二、驳回原告罗文英的其他诉讼请求。三、驳回被告恒基镀膜（惠州）有限公司的全部诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：一、恒基公司是否应向罗文英支付2020年2、3月份工资；二、恒基公司是否应向罗文英支付解除劳动关系经济补偿金；三、未签订书面劳动合同二倍工资差额的始止时间计算问题。关于恒基公司是否应向罗文英支付2020年2、3月份工资7465.2元的问题。恒基公司于2020年1月19日至2020年2月2日春节放假，2月3日正式上班。后因广东省疫情复工通知，延迟至2月10日正式开工。故2月3日至2月9日为延迟复工期间，参照广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（下简称“《解答》”）第三条，延迟复工期间企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资。2月4日罗文英已向上司阐明其因湖北交通管制、政府实施隔离措施无法在2月10日返岗。依据《解答》第六条第三款，用人单位复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准的百分之八十支付。因恒基公司未提交工资台账证明罗文英工资结构，无法剔除延长工作时间工资、津贴、法律法规和国家规定的劳动者福利来计算罗文英2020年2月份正常时间工资，故原审法院认定恒基公司应当按照解除劳动关系前月平均工资标准计算罗文英2020年2月份工资为6225.2元，按照惠州市最低工资标准1550元的百分之八十计算3月份生活费为1240元，合计7465.2元，并无不当，本院予以维持。关于恒基公司是否应向罗文英支付解除劳动关系经济补偿金的问题。结合劳动仲裁及一审查明事实，本案系因发生于疫情期间不能归责于双方的不可抗力原因导致双方解除劳动关系原因不明，由于罗文英和恒基公司均无法证明罗文英的离职原因，可视为恒基公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故原审认定恒基公司应向罗文英支付解除劳动关系经济补偿金6225.2元，并无不当，应予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的始止时间计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，恒基公司未依法与罗文英签订书面劳动合同，应向罗文英支付二倍工资。罗文英于2019年9月9日入职至2020年3月31日解除劳动关系，其中2020年1月18日至3月30日罗文英已停止工作且受疫情影响未返回公司工作，不存在履行劳动义务获取劳动报酬的情形，并且疫情期间因不可抗力所致未履行劳动是不可归责于双方的原因，罗文英主张该期间计付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据且不具合理性，应不予支持。故原审认定恒基公司应支付罗文英二倍工资差额的始止时间为2019年10月9日至2020年1月17日计为24628元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗文英、恒基镀膜（惠州）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年四月十二日书记员  赵顺东