广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1437号上诉人(原审原告)：惠州市英炜服装有限公司，住所：博罗县。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：阳安中，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙泽烽，广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：黄龙，男，汉族，住址：广东省南雄市。委托诉讼代理人：邓可缘，广东跨越律师事务所律师。上诉人惠州市英炜服装有限公司因与被上诉人黄龙劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020）粤1322民初5732号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市英炜服装有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初5732号《民事判决书》并依法改判；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人系承包人刘国柱雇请的人员，被上诉人与上诉人依法不存在劳动关系。经上诉人与自然人刘国柱协商，双方对生产线承包事宜达成一致意见，双方约定：上诉人将其中一条生产线给刘国柱承包，刘国柱自行招聘员工，与招聘的员工约定单价，上诉人将款项支付给刘国柱，刘国柱将收到的款项支付给其所招聘的人员。承包期间，刘国柱雇请了包括被上诉人在内的三位员工，由刘国柱向被上诉人等三位员工支付报酬。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》【粤高法〔2017〕147号】第一条的规定“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。”因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。第二、退一步讲，上诉人并未解除与被上诉人劳动合同，上诉人无需支付经济补偿金。首先、即使认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人也没有解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人在《劳动仲裁申请书》中陈述：2020年6月1日，上诉人非法辞退了被上诉人。被上诉人在劳动仲裁时未提交任何证据支持其上述主张。上诉人因刘国柱私藏公司的财物，与刘国柱解除了承包关系，刘国柱雇请的三位员工随刘国柱离开了公司，由此可知，上诉人并未主动解除与被上诉人的劳动合同。其次、《座谈会纪要》第29条的适用前提是劳动者与用人单位的劳动关系已经解除，且无法证明劳动者离职原因的，但本案中上诉人至始至终均未认可双方劳动关系已经解除，且在仲裁庭审中也明确要求被上诉人回公司上班。上诉人认为，现实中存在一些劳动者因各种原因未去用人单位上班，如在用人单位未确认双方劳动关系已解除的前提下，即适用《座谈会纪要》第29条的规定作出对用人单位不利的解释或裁决，对用人单位是极为不公平的，也必然是错误的。按照一审法院的逻辑，劳动者不去用人单位上班，只要用人单位没有证据证明劳动者有辞职行为，那么用人单位就需要支付经济补偿金，推演到社会实践中，劳动者均可采取以不到用人单位上班的方式继而获得经济补偿金，这是对《座谈会纪要》第29条不负责任、错误的解读。在双方劳动关系是否解除、何时解除都存在争议的情况下，一审法院机械套用《座谈会纪要》第29条属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，上诉人请求撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初5732号《民事判决书》并依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人黄龙答辩称:一审判决事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审原告惠州市英炜服装有限公司一审诉讼请求：1、确认原告与被告于2015年3月3日至2020年6月1日期间不存在劳动关系；2、判决原告无须向被告支付经济补偿金人民币31900元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：一、原告企业基本信息：原告于2014年10月15日登记成立，类型为有限责任公司（台港澳自然人独资），经营范围：生产、加工、销售：服装制品（不含洗水、印染工序），产品在国内外市场销售。二、被告的工作及签订书面合同情况：原被告双方没有签订劳动合同。根据被告提供的《厂牌》，写明被告入职时间为2015年3月3日，上有原告惠州市英炜服装有限公司公章。三、原被告诉辩情况：原告主张，被告系承包人刘国柱雇请的人员，被告与原告依法不存在劳动关系。原告将其中一条生产线给刘国柱承包，刘国柱自行招聘员工，与招聘的员工约定单价，原告将款项支付给刘国柱，刘国柱将收到的款项支付给其所招聘的人员。承包期间，刘国柱雇请了包括被告在内的三位员工，由刘国柱向被告等三位员工支付报酬。退一步讲，原告并未解除与被告劳动合同，原告无需支付经济补偿金。原告没有解除与被告的劳动关系。原告因刘国柱私藏公司的财物，与刘国柱解除了承包关系，刘国柱雇请的三位员工随刘国柱离开了公司，由此可知，原告并未主动解除与被告的劳动合同，且在庭审中也明确要求被告回公司上班。被告辩称，1，本案有认定劳动关系的合法证据，也就是工作证，答辩人在被答辩人处工作，需要打指纹卡进行考勤，双方存在管理与被管理的关系，同时还有工资表完全足以证明双方存在的是劳动关系；2，本案没有证据证明原告与刘国柱之间存在承包关系，即使有，也与被告无关；3，工资是由原告转交给刘国柱，然后刘国柱转发给被告，而不是刘国柱发放，实际上还是属于原告发放。退一步说，因为原告没有为被告购买社保，被告也有权辞职并获得经济补偿。四、社会保险缴费情况：原告没有为被告办理社会保险缴纳社会保险费。五、离职时间：2020年6月1日。六、仲裁请求：1、确认被告与原告之间存在劳动关系（自2013年11月1日至2020年6月1日）；2、裁决原告支付被告经济补偿金75400元（6.5个月×5800元×2)。七、仲裁裁决结果：一、原告与被告于2015年3月3日至2020年6月1日期间存在劳动关系。二、由原告在本裁决书生效之日起五日内一次性支付被告终止劳动关系经济补偿金31900元。一审法院认为及判决：本案主要争议焦点：1.原告于2015年3月3日至2020年6月1日期间与被告是否存在劳动关系;2.原告无需支付被告经济补偿金31900元是否有依据。关于原被告双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行认定。由于原被告双方没有签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（二）项的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”被告向本院提供厂牌，用以证明与原告存在劳动关系，且被告从事的毛工工作属于原告业务的组成部分，本院对原告于2015年3月3日至2020年6月1日期间与被告存在劳动关系予以采信。原告主张与刘国柱存在承包关系，由刘国柱聘请被告并向被告发放工资，但没有提供证据佐证，应承担不利的法律后果，故对原告的主张，本院不予支持。对经济补偿金31900元的问题。首先，双方确认被告于2020年6月1日开始没有在原告处工作，但对于被告离职原因，被告对其主张并未提交证据佐证，原告又未明确被告离职原因。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，视为双方协商一致解除劳动合同，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿。其次，对于被告解除前月平均工资数额。原告提交2019年7、10、11月份和2020年2、3、4、5、月份工资表为证，从工资表中显示，该工资表没有原告处相关负责人签名或盖章，无法核实该工资表的真实性，故对工资表不予采纳。另外，工资台账属原告掌握管理，因此，原告应对被告在职期间工资情况进行举证，现原告未提交相关台账或其他证据证明被告月平均工资，故本院采信被告在仲裁阶段所主张的月平均工资数额5800元。综上，被告于2015年3月3日入职，2020年6月1日终止劳动关系，工作年限为5年3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，原告应支付被告经济补偿金31900元（5800元/月×5.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，判决如下：一、原告惠州市英炜服装有限公司与被告黄龙于2015年3月3日至2020年6月1日期间存在劳动关系。二、原告惠州市英炜服装有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付经济补偿金31900元给被告黄龙。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：本案双方当事人之间是否存在劳动关系。首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格。其次，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的相关规定，现被上诉人提交的证据厂牌，上诉人认可其真实性，但主张系用于被上诉人方便出入，本院不予认可该主张。故综合被上诉人并未提交证据证明其与刘国柱的承包关系，被上诉人提供的劳动是上诉人经营范围业务的组成部分，具备认定劳动关系的要件，用工性质符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定的情形，故一审法院确认上诉人与被上诉人在2015年3月3日至2020年6月1日期间存在事实劳动关系，处理正确，本院予以维持。上诉人认为其并未主动解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人即于2020年6月1日起未在上诉人处工作。本院认为，劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；在被上诉人缺勤的情况下，上诉人并未提交证据证明其多次通知被上诉人返岗。故上诉人直至被上诉人提起本案劳动争议诉讼仍抗辩称双方劳动关系并未解除，没有事实及法律依据。综上，本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任。因此，一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，认定上诉人需向被上诉人支付经济补偿金为31900元，处理无误，本院予以维持综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月二十七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷