甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终430号上诉人（原审被告）:甘肃省静宁县城关建筑工程公司，住所地甘肃省静宁县城西环路160号。法定代表人：窦某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王某，甘肃阿阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:甘肃亚士创能保温科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁北路2621号第1单元1501室。法定代表人：丁某，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳某，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人甘肃省静宁县城关建筑工程公司（以下简称城关建筑公司）因与被上诉人甘肃亚士创能保温科技有限公司（以下简称亚士创能公司）买卖合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2020）甘0826民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。城关建筑公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判驳回亚士创能公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由亚士创能公司承担。事实和理由:1.一审判决认定事实不清，认定城关建筑公司收到亚士创能公司货物材料，证据不足。一审判决认定亚士创能公司提交的《甘肃亚士创能科技保温有限公司亚士A级真金防火保温板购销合同》（以下简称《购销合同》）上加盖有“罗马风情项目部资料专用章”，就是城关建筑公司的合同行为，理由不足。该资料专用章是用于施工日志、制作施工资料等，是施工企业内部的印记(戳)，对外不代表城关建筑公司的行为，在法律上不具有效力，对外不产生约束力。2.亚士创能公司提交的《出库单》中的收货人蔡正茂，并不是城关建筑公司员工，不能证明蔡正茂收货即是城关建筑公司实际收取了全部货物。一审中，亚士创能公司向法庭提交的出库单中，首次收货时间为2014年6月28日，收货人为蔡正茂，但《购销合同》签订时间为2014年7月1日，即在合同未签订时，亚士创能公司已经供货，但在合同中没有反映该部分货物的事实，也没有蔡正茂的行为。合同签订后，在每个亚士创能公司的出库单中，也没有合同上的“张金定”的签字。所以，亚士创能公司提交的出库单，不具有证据证明的唯一性和证明力，无法形成完整的证据链条，应当不予认定。另外，其中两张出库单（2014年7月19日）的签名人“丁建荣”，城关建筑公司也不清楚其是什么人。一审却全部予以认定，认定事实错误。3.一审判决认定亚士创能公司提交的收款凭证，不能证明其与城关建筑公司有资金往来关系。亚士创能公司向一审法院提交的收款收据，不能反映是城关建筑公司给付的货款，城关建筑公司也没有向亚士创能公司给付过任何款项，城关建筑公司没有付款的义务和责任。4.亚士创能公司没有在诉讼时效范围内提起诉讼，一审法院应依法驳回其诉讼请求。亚士创能公司提交的视听资料，是亚士创能公司最近时间发生的电话录音，该录音证据不能证明其与城关建筑公司之间存在追偿行为，城关建筑公司负责人也没有在录音中认可该买卖行为的真实发生并承诺付款，一审判决未认真审查诉讼时效，实际本案已超过诉讼时效。5.一审判决支持由城关建筑公司承担亚士创能公司未付款部分的20%的违约金，理由不充分。退一万步讲，即使双方买卖合同关系成立，但双方一直没有进行结算。根据《购销合同》第十一条第一项“货到现场先打款后卸货”，付款时间为现场支付，但是在实际交易中，亚士创能公司也并没有对该条款内容执行，付款时间再无约定，系约定不明。另外，根据《购销合同》第十二条第三款约定的内容，虽然约定了违约金，但对违约金的比例具体没有约定，在合同中显示的违约金20%，是解除合同的违约责任，并非是逾期付款的违约责任。亚士创能公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。首先,城关建筑公司在上诉状中称《购销合同》上加盖的是罗马风情项目部资料专用章，不能代表城关建筑公司的行为，上诉理由不能成立。城关建筑公司所承建的罗马风情项目对外签订的合同均加盖的是罗马风情项目部资料专用章。在一审庭审时，亚士创能公司提交的证据即（2017）甘民申1319号民事裁定书，是城关建筑公司不服（2017）甘08民终312号民事判决提出申诉时，由甘肃省高级人民法院做出的裁定，该裁定认定涉案合同加盖的“罗马风情项目部资料专用章”的有效性，城关建筑公司应对其项目部不付款的行为承担合同项下的付款义务。其次，城关建筑公司提出出库单的收货人“蔡正茂”不是其公司员工、不能证明其实际收取全部货物的上诉理由前后矛盾。城关建筑公司前面否认收货人是其公司员工，后又说明没有实际收到亚士创能公司的全部供货，前后矛盾。城关建筑公司在一审庭审中并未提供亚士创能公司供货不足的证据，且城关建筑公司的上诉理由与（2017）甘08民终312号案件（同一项目部）的上诉理由如出一辙，纯属拖延履行合同付款义务，浪费司法资源。城关建筑公司又以签订合同的日期是2014年7月1日，在2014年6月28日供货后，认为一审认定事实不清，其上诉理由不能成立。先供货后补签合同的行为是很多工程项目施工工地通行的做法，并不能作为城关建筑公司否认供货的事实。亚士创能公司提供的供货单，均是通过物流公司运送到城关建筑公司的项目工地的，项目工地谁签收是城关建筑公司自己的事，物流公司将货送到后反馈给亚士创能公司，亚士创能公司以收货单据结算供货量且证据充分。城关建筑公司无证据否认货物送到项目工地的事实，签订合同的代理人张金定，城关建筑公司在上诉状中是认可的，所以一审认定亚士创能公司与城关建筑公司形成买卖合同关系，应按合同和实际供货量支付亚士创能公司的货款，认定事实有证据支持，适用法律正确。再次，亚士创能公司就欠款事宜一直在向城关建筑公司要求结算付款，城关建筑公司一直以工程甲方没有结算为由，让亚士创能公司等待，对此亚士创能公司有证据证明。故一审法院认定亚士创能公司未超诉讼时效正确。因城关建筑公司未按合同约定支付货款，构成违约，应承担违约金，一审判决正确。亚士创能公司向一审法院起诉请求：1.依法判令城关建筑公司立即偿还欠款本金211200.72元及违约金100000元，共计311200.72元；2.由城关建筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日，亚士创能公司与城关建筑公司罗马风情项目部签订《购销合同》，合同约定：一、工程名称静宁县罗马风情住宅楼；二、工程地址静宁县西城区；三、产品名称亚士创能A级真金防火保温板；四、产品单价1250元/立方米（规格1220*610*50）；五、订货暂定数量400立方米；六、暂定总价款500000元，实际供货按销货清单为准，发货清单有同样的法律效力；八、交货地点为施工现场。合同还约定了结算方式、付款方式、违约责任（按合同总价的20%向守约方赔偿违约金）及争议解决等内容。合同签订后，亚士创能公司按照约定向城关建筑公司给付货物925.9997立方米，总价款1111200.72元，截至2014年10月20日，城关建筑公司共支付900000元，现尚欠211200.72元。一审法院认为，亚士创能公司向城关建筑公司提供货物，双方之间形成买卖合同关系，该关系合法有效，应受法律保护。亚士创能公司提交的证据形成有效证据链，能够证明其主张；城关建筑公司的抗辩无充分证据予以证明，依法不予采信。亚士创能公司主张的违约金计算错误，依法予以调整。关于本案债权是否超过诉讼时效，亚士创能公司提供的视听资料显示，亚士创能公司曾数次到城关建筑公司催要该款，故本案亚士创能公司的主张未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百四十一条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：甘肃省静宁县城关建筑工程公司于本判决生效后十五日内支付甘肃亚士创能保温科技有限公司货款211200.72元，违约金42240.14元（211200.72元×20%），共计253440.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5968元，减半收取2984元，由甘肃亚士创能保温科技有限公司负担984元，甘肃省静宁县城关建筑工程公司负担2000元。二审中，双方当事人均未提交证据。依据双方当事人一、二审的陈述及提交的证据查明，张金定为城关建筑公司罗马风情项目部的工作人员。本院当庭给城关建筑公司罗马风情项目部负责人周忠如打电话，周忠如陈述张金定、蔡正茂和丁建荣都是一起的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为城关建筑公司应否向亚士创能公司支付货款及违约金。城关建筑公司虽上诉提出资料专用章是用于施工日志、制作施工资料等，对外不代表城关建筑公司的行为，其没有和亚士创能公司签订合同，也否认收到亚士创能公司所供货物，但城关建筑公司并未对张金定的身份提出异议。在王俊录诉城关建筑公司买卖合同纠纷一案中，城关建筑公司的委托诉讼代理人认可罗马风情项目部系静宁城关建筑公司设立，在项目部给王俊录出具的证明和承诺书上加盖的也是静宁县城关建筑公司罗马风情项目部资料专用章，审核人是张金定，城关建筑公司的委托诉讼代理人对张金定的签名认为属实。在该案中，城关建筑公司只是对欠款的具体数额主张因没有核实，无法确认，并认为不应支付利息，但并未否认欠款事实。张金定在签订本案《购销合同》时，也是加盖了静宁县城关建筑公司罗马风情项目部资料专用章，说明其是以公司的名义而不是以个人名义与亚士创能公司签订合同。城关建筑公司对张金定以公司名义签订合同，是否属职务行为并未提出异议，亚士创能公司也认为张金定有权利代表城关建筑公司签订合同，故张金定的行为构成表见代理，该《购销合同》有效，对城关建筑公司具有约束力。本院当庭给城关建筑公司罗马风情项目部负责人周忠如打电话，周忠如陈述张金定、蔡正茂和丁建荣都是一起的。亚士创能公司提交的出库单上“收货确认人”处的签名为蔡正茂和丁建荣，故应认定城关建筑公司罗马风情项目部收到了亚士创能公司的货物。因罗马风情项目部系城关建筑公司设立，该项目部没有法人资格，其民事责任应由城关建筑公司承担，因此城关建筑公司应承担清偿亚士创能公司货款的责任。亚士创能公司提交了其向该项目部供货的所有出库单及付款清单，城关建筑公司虽主张双方未进行结算，但并未对亚士创能公司主张的欠款数额不实举证予以证实，故对亚士创能公司主张的欠款数额予以认定。关于违约金的数额问题。《购销合同》约定乙方未按照合同约定的时间及时付款的，逾期在10天以内的，每逾期一天，按日承担未付款额千分之三的违约金。现城关建筑公司逾期付款的时间早已超过10天，虽然双方对超过10天的违约金计算方式没有约定，但按照日常生活经验，超过10天的违约金计算方式应比10天以内的更高。因《购销合同》约定的逾期在10天以内的，每逾期一天，按日承担未付款额千分之三的违约金就过高，故本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，予以调整。亚士创能公司的损失实际为欠付货款的利息损失，本院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算为65361.92元。一审判决城关建筑公司向亚士创能公司支付违约金42240.14元，亚士创能公司未上诉，是对其权利的处分，本院予以尊重。关于本案债权是否超过诉讼时效的问题。亚士创能公司提供的视听资料显示，亚士创能公司曾数次到城关建筑公司催要该款，故本案债权未超过诉讼时效。综上所述，城关建筑公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5968元，由甘肃省静宁县城关建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 宫在霞审判员 杨振兴二○二一年四月二十八日法官助理 徐 芸书记员 史鹏飞