贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终879号上诉人（原审原告）：贵州铭星建设有限公司，住所：贵州省铜仁市万山区解放街，统一社会信用代码：91520603709542173F。法定代表人：余清，总经理。委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓辰，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪青，男，汉族，1966年9月25日出生，贵州省铜仁市人，户籍住所地：贵州省铜仁市，现住遵义市播州区。上诉人贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）因与被上诉人洪青挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人铭星公司上诉人请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）黔0321民初2611号民事判决书中第二项判决，改判洪青支付铭星公司工程款税款人民币702,514.77元；二、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人洪青承担。事实与理由：一、关于税赋承担的问题。一审查明案涉工程系被上诉人挂靠上诉人施工，因挂靠关系的存在，上诉人系名义上的承包人，虽属于法定的纳税主体，但并不是工程款的权利人，所获得的收益仅仅是工程管理费91,538.63元，而挂靠工程产生的税费达两百多万。由此可见，针对该工程所产生的所有权利义务，当然也包括因承建工程产生的税赋，均应由实际施工人享有和承担。故，案涉工程税赋，遵循权利义务对等，谁受益谁承担的基本原则，应由被上诉人承担其相应工程款的税赋。一审以没有税费缴纳的约定作为驳回的理由，没有法律依据。二、关于被上诉人应承担税赋的金额问题。本案，由于被上诉人在挂靠上诉人后又将案涉工程部分分包给了案外人王安昭、孙国海，案外人在另案就所实际施工的工程起诉了上诉人，经生效的（2019）黔03民终5709号判决由上诉人直接支付给王安昭、孙国海工程款18,622,793.7元。因此，上诉人要求被上诉人承担税赋的计税基础为总工程27,776,657.33元扣减直接支付给王安昭、孙国海的工程款18,622,793.7元后金额，即9,153,863.63元。针对该部分工程款所产生的税赋金额，上诉人提交了《播州区污水处理厂项目税款情况说明》，该情况说明对涉案项目的增值税、城市维护建设费、教育费附加、地方教育费附加、建安合同印花税、企业所得税等金额、比例一一进行了列明，该情况说明经国家税务局铜仁市万山区税务局第二税务分局签章确认情况属实。一审法院未采信该份证据，但也没有同意上诉人在庭审中提出就被上诉人应承担的税费数额委托第三方机构进行司法鉴定的申请，庭后上诉人也提交了书面的鉴定申请。现一审判决既不采信上诉人提交的证据，又不依法启动鉴定程序的情况下，就以上诉人证据不足，驳回诉请，该判决程序及实体均存在错误。其补充上诉理由：2019年11月11日的情况说明在计算税款时计算错误，洪青应当税款1,370,503.06元，扣除洪青预缴的184,200.7元，洪青还应当支付1,186,302.36元，一审主张的702,514.77元请法院予以支持，对于未起诉的483,787.59元税款，上诉人保留另案起诉的权利。被上诉人洪青辩称：不同意上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由。涉案项目我是挂靠人，所有工程款都应当是我的，但上诉人扣了500万元用作抵税。王安昭、孙国海系我的班组，他们做的工程价值1,862,279.37元，剩下的9,153,863.63元系另外班组涉及5个乡镇的施工。关于税收问题，本来最多10%的税收，我同意按照13%交纳税收。铭星公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令洪青支付工程款税金702,514.77元（该税金铭星公司已代缴）。2、判令洪青支付管理费91,538.63元。3、本案诉讼费由洪青承担。经审理查明：2013年8月9日，本案双方签订《合作协议》，约定：甲（铭星公司）乙（洪青）双方本着平等自愿、互惠互利的原则，签订如下合作协议：一、甲乙双方在承包工程和其他业务的过程中，开展合作关系，具体为：1、乙方在承包工程中和其他业务的过程中，具有独立性，以甲方的名义对外开展一切工作。2、乙方在铜仁市万山区谢桥新区办公，挂甲方公司的牌子。3、在乙方承包工程过程中，涉及到公开招标的公司法人必须参加。4、在乙方代表公司投标时，由甲方出具授权委托书给乙方，委托的具体事项在委托书中载明。二、在乙方承包的工程建设过程中，所出现的一切安全、质量责任均由乙方负责，与甲方无关。三、甲方在协议签订后为乙方在铜仁市金融机构单独开设账户，对乙方的资金往来甲方概不干涉。甲方的债权债务等其他问题乙方概不承担经济和法律责任、以单独开设账户无关。四、在乙方承建工程中，甲方对乙方施工的具体管理问题不干涉，但对质量、安全问题乙方要服从公司统一管理，由甲方派驻专职安全员到乙方承包的工地上负责安全。乙方必须按月上报给甲方所承结项目经营情况。五、在本协议签订后，乙方从项目启动开始每年缴纳26万元的管理费给甲方。六、在协议签订后一个月内，乙方缴纳20万元的安全、质量保证金给甲方。此合同终止后甲方无偿退还给乙方安全质量保证金。2017年，遵义市播州区建设污水处理民生项目，因国家支持此类项目采用PPP模式进行，该项目由北控水务公司进行建设，后由于北控水务公司资金问题无法继续建设，需将已经建设部分工程量进行清算。遵义市播州区水务局经与北控水务公司协商，由建设班组所在建设公司直接与遵义市播州区水务局进行清算。因洪青挂靠于贵州铭星建设有限公司，故洪青以贵州铭星建设有限公司的名义承建了涉案工程——污水处理民生项目工程。案外人孙国海、王安昭系洪青施工队下的一个建设班组。孙国海、王安昭对团溪污水处理厂抢修工程、播州区龙坪镇污水处理厂、泮水镇新建污水处理厂、平正乡新建污水处理厂、洪关乡新建污水处理厂、马蹄镇新建污水处理厂等工程进行了施工。2018年6月，经各方对该工程量清算，遵义市播州区水务局将孙国海、王安昭应得工程款27,776,657.33元打入了贵州铭星建设有限公司账户。铭星公司因管理费及税费未与案外人孙国海、王安昭达成一致意见，为此产生纠纷，该纠纷亦经一审法院判决，铭星公司对该判决不服，提起上诉，遵义市中级人民法院判决维持了一审法院判决。铭星公司认为案涉工程款的税费应由洪清承担，故诉至人民法院，请求洪青支付案涉工程的税费702,514.77元及管理费91,538.63元。一审法院认为，关于铭星公司主张由洪青支付管理费91,538.63元的诉讼请求，双方在《合作协议》中进行了约定，洪青应支付铭星公司管理费，故对铭星公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于铭星公司主张由洪青支付案涉工程的税费702,514.77元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，铭星公司请求洪青支付税费702,514.77元，并未提供证据证明铭星公司与洪青就案涉及工程的税费缴纳问题进行约定，且双方就税费进行了结算，现铭星公司仅凭其持有的《税收完税证明》而主张由洪青支付其税费702,514.77元，证据不足，故对铭星公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由洪青于判决生效后十日内支付贵州铭星建设有限公司管理费91,538.63元。二、驳回贵州铭星建设有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了《贵州省增值税发票》、国家税务总局铜仁市万山区税务局第二税务分局出具的《证明》以及洪青本人出具的《证明》，拟证实案涉工程总款为27,776,657.33元、案涉工程全部税款为4,158,079.69元以及洪青施工部分工程款为9,153,863.63元，洪青预缴纳税收558,861.34元，王安昭、孙国海缴纳其中的374,660.64元，洪青预缴税款184,200.7元。洪青对《贵州省增值税发票》以及其本人出具的《证明》认可，对其余证据不予认可。本院二审期间，洪青陈述，其挂靠上诉人施工工程的工程款价值为27,776,657.33元，其中王安昭、孙国海班组施工工程价值为18,622,793.7元，剩下的工程款9,153,863.63元系另外三个班组的施工。其和班组之间按照1%的标准收取挂靠费，但洪青并未与班组之间约定税收的分担。此外，洪青认可其与上诉人之间的挂靠关系并认可其并未实际施工。本院查明的事实与一审查明的其余事实一致。本院认为：本案争议焦点为：1、洪青是否应当承担税费；2、若承担，其应当承担多少税费。关于第一个焦点：首先，双方对洪青挂靠铭星公司之间形成挂靠关系无异议，本院予以确认。在挂靠关系中，洪青以铭星公司的名义对外开展工作，在对外关系上，铭星公司作为被挂靠人，其承担相应的权利和义务，包括按照税收法律的规定，承担相应税收。但在对内关系上，洪青向铭星公司交纳管理费并以铭星公司的名义开展活动，但洪青实际上系以铭星公司对外开展活动中最终的权利享有者和义务承担者，当然也包括因此而产生的相应税费，而且铭星公司作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体，洪青作为挂靠人，不具备相关税费的纳税主体资格。其次，洪青在二审中认为没有收到工程款以及税率太高所以不承担税费，从其陈述来看，其也对承担税费并无异议，只是认为费率太高也没有实际收到工程款，加之其出具的证明，亦载明其提前预交了部分增值税，其以实际行为认可了其应承担相关税费，因此，一审认为双方对税费没有约定进而驳回铭星公司的请求不当。至于洪青主张没有收到工程款的理由，因洪青认可部分费用直接支付给其施工班组，故该理由不能成立；关于第二个焦点：从国家税务局铜仁市万山区税务第二税务分局出具的证明来看，涉案项目截至到2018年1月累计开票27,776,657.33元，按照当时的税收政策明细为增值税等共计4,158,079.69元，包括增值税2,752,641.72元，城市维护建设税192,684.92元、教育附加税82,759.25元、地方教育附加税附加55,052.83元、建安合同印花税8,333元、工会经费27,776.66元，企业所得税500,480.31元，包工头挂靠经营个人所得税510,754.33元。因该项目无任何成本发票，无账目可查，企业所得税实行核定征收按照8%的税率征收。结合一审提交的增值税发票和完税凭证，可以认定，除包工头挂靠经营个人所得之外，其余税收均已完税，对于包工头挂靠经营个人所得税，因无完税证明，无法确定税收是多少。且从该税种的名称来看，交纳税收主体应当是自然人，并非铭星公司，故针对该部分本院不予支持。此外，由于涉案项目由洪青挂靠并由洪青允许的人施工，相关成本的发票由洪青掌握，现有证据亦不能证实洪青将成本发票交付铭星公司，故铭星公司客观上无法向税务机关提供成本发票，导致税务机关仅能按照相关政策的规定，实行核定征收。根据以上分析，涉案工程的价款27,776,657.33元，产生的税收为3,647,325.36元（4,158,079.69元-510,754.33元），洪青完成工程的价款为9,153,863.63元，洪青应当按照其完成工程的价款与总的工程款进行分摊，即1,201,984.77元{3,647,325.36元×（9,153,863.63元÷27,776,657.33元）}，扣除其已经预缴的184,200.7元，洪青还应当支付1,017,784.07元，但上诉人仅仅起诉702,514.77元，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款第一项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2611号民事判决第一项“一、由洪青于判决生效后十日内支付贵州铭星建设有限公司管理费91,538.63元”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2611号民事判决第二项，即“二、驳回贵州铭星建设有限公司的其余诉讼请求”；三、由洪青于本判决生效后十五日之内支付贵州铭星建设有限公司702,514.77元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,870元，二审案件受理费11,740元，均由洪青负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月二十二日法官助理王鸿雁书记员姜璇