黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再228号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司，住所地黑龙江省尚志市雪花路1号。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：商丘市腾科建设有限公司，住所地河南省夏邑县产业集聚区工业西路9号。法定代表人：吴月华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宗英，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李后兵，北京广衡律师事务所律师。再审申请人华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司（以下简称华润公司）因与被申请人商丘市腾科建设有限公司（以下简称腾科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2019)黑01民终1521号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月24日作出（2019）黑民申3687号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华润公司申请再审称：一、原审判决认定事实缺乏证据证明。（一）二审过程中，华润公司主张其将合同约定的主要材料价格与2015年黑龙江造价信息公布的材料价格进行了对比，确定了合同约定的主要材料价格普遍高于造价信息公布的材料价格，即合同约定的价格高于建筑成本。因此，原审认定华润公司违法指定行为导致建筑成本增加缺乏证据支持。（二）一审鉴定所依据施工合同、施工图纸、现场签证变更、施工方案、合同附件、内业资料等相关材料未经质证，司法鉴定机构无法确定鉴定材料的合法来源。鉴定结论作出单层压型钢板自防水屋面的综合单价高于双层压型钢板自防水屋面综合单价违背自然生活经验法则，足以推翻鉴定意见。鉴定意见书对设计变更工程量造价所作出鉴定意见无签证、设计变更等书面证据支持，无法确定价格产生的基础。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定禁止发包方利用自己的有利地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、建筑构配件或设备，其立法本意旨在禁止不正当竞争。而本案中，华润公司为确保工程质量，防止竞标人低价竞标，在《招标文件》第8章第（八）项主要材料设备参考品牌明细表中对部分建筑材料及配件提供了多种品牌（2至3家），供投标人参考选择，这种参考品牌并未确定唯一品牌。如果没有品牌要求，则无法防止施工单位低价中标后，提供一些虽有合格证但质量不好的产品。腾科公司在投标及签订合同时对确定品牌的约定无异议，双方的约定行为而非指定行为。华润公司与腾科公司关于主要建筑材料参考品牌的约定，并不影响招投标的公司，未损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，不影响腾科公司对整体工程造价的判断，这种品牌约定是双方的真实意思表示，合法有效。原审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”之规定，认定此条款为对发包方的禁止性规定，涵盖整个建设工程的全过程，华润公司在招标及签订合同过程中指定品牌的行为导致建筑成本增加的后果应由华润公司承担，存在违背立法原意，确定民事责任明显违背当事人约定的情形，适用法律确有错误。腾科公司辩称，华润公司在招标阶段及合同履行阶段均存在指定产品的行为。招投标阶段华润公司指定二至三种产品，签订合同时很多都指定一种产品，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条强制性规定。华润公司在原一审时也明确承认指定产品，认为是为了保证工程质量。华润公司在招投标阶段、签约及履约阶段均存在指定产品的行为，在包工包料的固定总价模式下，腾科公司自主购买建筑材料、建筑构配件的权利被剥夺，导致腾科公司无法控制建筑成本，必然损害腾科公司的合法权益。华润公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条违法指定产品导致工程造价增加的后果依法应由华润公司承担。案涉工程施工过程中，存在设计变更、增项、增量，也导致工程造价增加，如果继续执行固定总价必然损害腾科公司的合法权益，所以，原审法院依法对案涉工程造价进行鉴定完全合法。腾科公司向一审法院起诉请求：1.判令华润公司向腾科公司支付工程款3,720,578.72元，退回履约保证金180,000元，合计3,900,578.72元；2.判令华润公司自2015年11月17日起向腾科公司支付上述工程款及履约保证金计至实际支付之日的利息（自2015年11月17日暂计算至2017年11月17日为409,560.77元）。一审法院认定事实：通过招、投标程序，腾科公司中标华润公司制冷站、配电室、综合仓库建筑工程，双方签订了《制冷站、配电室及综合仓库建筑工程承包合同》（合同编号：HJ-HRB-14-99-035）。合同约定：工程承包形式为包工包料；合同价款含税金额为人民币柒佰捌拾壹万柒仟叁佰玖拾捌元整（￥7,817,398元）；该合同价款包括报建费（含消防报建、验收等费用）、防雷接地验收费用、备案费、招投标代理费、劳调费、安全生产及文明施工措施费、农民工保障金及政府相关部门验收及材料检测费用（包括钢结构的高强螺栓检测费）等一切按国家及黑龙江省的相关法律法规、部门规章及地方性法规、地方政府规章规定需缴纳的费用。合同价款为腾科公司完成本合同规定的工程，包工包料条件下的包死不变价。合同第19.1.2条规定：华润公司若不能按本合同第17条的规定给付合同价款的，腾科公司应给华润公司十天的宽限期，在宽限期内，华润公司仍不能给付的，自宽限期满，由华润公司按中国人民银行同期贷款利率就迟延付款部分向腾科公司赔偿欠款的利息。腾科公司、华润公司于2015年3月17日签订建设工程施工合同，涉案工程于2015年11月17日投料生产，华润公司已给付工程款7,035,658.20元。本案审理期间，根据腾科公司的申请，法院依法委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司（以下简称华圣公司）对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：上述涉案的华润公司30万千升／年啤酒搬迁新建项目（制冷站、配电室及综合仓库）工程造价鉴定结果为：壹仟零肆拾万零捌仟贰佰陆拾肆元柒角玖（￥10,408,264.79），未认定部分造价为：叁拾肆万柒仟玖佰柒拾贰元壹角叁分（￥347,972.13）。补充鉴定说明中确定制冷站、配电室、综合仓库工程造价分项中标金额为7,817,398元，合同附件4与中标材料差价1,002,467.93元，签证、设计变更45,016.90元，中标价以外增加项目454,898.40元，工程量计算差异、定额套用、取费差异等1,088,483.56元。以上事实有当事人提供的证据予以证实。一审法院判决：一、华润公司向腾科公司支付剩余工程款2,284,123.03元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年11月17日起至剩余工程款本金全部付清时的利息；二、华润公司向腾科公司返还履约保证金180,000元；三、驳回腾科公司其他诉讼请求。华润公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾科公司诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”，此为对发包单位指定行为的禁止性规定，而且没有明确具体禁止的时间节点，应是涵盖整个建设工程的全过程。华润公司主张该规定禁止的只是合同签约后、实际履行之中的指定行为，与上述法律规定的立法精神不符，二审法院不予采纳。本案中，案涉工程承包形式为包工包料，属于建筑材料及建筑构配件和设备由工程承包单位腾科公司自主采购的情形，根据前述法律规定，发包单位华润公司不得指定承包单位腾科公司购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。但华润公司在招标和签约过程中，即对材料品牌、价格等进行一定范围的限定，而在合同履行中又对建筑材料及建筑构配件进行明确指定，其指定行为的性质不因招投标及其与腾科公司签约而发生改变。因华润公司的违法指定行为，导致建筑成本增加，一审法院判定其承担相应法律后果，并无不当。华润公司就此方面提出的上诉请求不能成立，二审法院不予支持。关于鉴定问题。1.鉴定范围方面。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不做鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款时，尽可能减少鉴定次数。本案中，由于华润公司的违法指定行为，导致建筑成本增加，而建筑成本又摊薄到整个工程之中，加之该工程亦存在设计变更，一审法院对整个工程造价进行鉴定以解决双方诉争，并无不当；2.鉴定程序和鉴定意见方面。华润公司虽然对鉴定程序和意见亦持有异议，但未能举示足以反驳或者推翻该鉴定意见的有效证据，故一审法院采信鉴定意见，亦无不当。关于欠付的工程款是否具备支付条件的问题。华润公司在未组织竣工验收的情况下，即于2015年11月17日开始使用案涉工程，一审法院根据法律规定，认定2015年11月17日为竣工之日、并继而确定该日为应付工程款之日并无不当。而在竣工之后对工程进行竣工验收备案是发包人华润公司的义务，华润公司迟延备案，且未举示证据证明腾科公司对此负有责任，现主张应以竣工验收备案作为支付工程价款的条件，于法无据，二审法院不予支持。关于履约保证金是否具备返还条件的问题。履约保证金是工程发包人为防止承包人在履行合同过程中出现违约，而要求承包人提供的金钱保证。履约保证的有效期起于合同生效之日、止于工程竣工验收合格之时。双方签订的建筑工程承包合同第17.9.4条亦约定，自工程竣工验收合格并经华润公司、监理工程师确认后三十天内，华润公司扣违约金、损失赔偿金及其他应扣款项后，合同履约保证金有剩余的，华润公司将合同履约保证金剩余部分一次性不计息支付给腾科公司。而在工程竣工后，发包人华润公司未及时组织竣工验收即开始使用该工程，应视为工程竣工验收合格，因此，华润公司返还履约保证金的条件已经具备，应予返还，一审法院对此处理并无不当。关于华润公司应否向腾科公司支付排水、赶工费用347,972.13元及因工程量计算差异、定额套用、取费等费用1,088,483.56元的问题。华润公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，应当赔偿腾科公司因其违法指定行为造成建筑成本增加的损失，但不能改变合同中关于工程计价方式的约定，故腾科公司关于判令华润公司赔偿上述费用没有合同依据和法律依据，二审法院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对一、二审法院查明的事实予以确认。本院再审认为，本案双方争议的主要焦点为原审判决依据华圣公司出具的鉴定意见认定华润公司欠付腾科公司工程款数额是否正确。围绕当事人的再审请求及答辩意见，综合双方举证情况及一、二审法院查明的事实，本院评判如下：（一）华润公司在案涉施工合同的签订及履行中存在《中华人民共和国建筑法》第二十五条所禁止的指定行为。《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”，该法条立法本意是为了维护市场竞争环境、防止工程发包方的利用其优势地位损害承包方的合法权益及可能存在的利益输送问题而设立的。华润公司不但在案涉工程的招标和签约过程中，对腾科公司可自主采购的建筑材料、构配件的品牌及型号进行了限定，而且在案涉工程合同履行过程又对建筑材料、构配件的品牌及型号进行了特别指定，其行为明显违背了上述法律规定，无论何种目的均不能作为其违法的理由。因此，原审判决对华润公司违法指定行为作出否定性评价是正确的。（二）原审法院通过鉴定确定案涉工程价款是合理的。因华润公司在案涉工程的违法指定行为而产生建筑材料差价，在案涉施工合同履行中亦存在签证、设计变更及中标价以外项目增加等情形，因此，若仍按照案涉施工合同约定的“一口价”来认定工程价款，既不能真实反映客观实际情况，亦会导致对双方利益保护的失衡。综上所述，华润雪花啤酒（哈尔滨）有限公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1521号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐凤良审判员  刘显峰审判员  赵 璞二〇二一年四月十二日此件与原本核对无异法官助理张萌萌书记员何屏