安徽省歙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1021民初2297号 原告：许志华，男，1971年1月10日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人（特别授权）：倪自强，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 被告：天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路188号，统一社会信用代码91331081148284863W。 法定代表人：严守元，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：周新华，男，1972年8月19日出生，汉族，住安徽省绩溪县。 原告许志华与被告天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2019年10月23日及2021年4月23日两次公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告许志华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付未付工程款及保证金1045949元（按工程款3590903.35元＋保证金100万元-被告已支付3544954元）及利息600240元（按月利率0.7%以1045949元为基数自2013年3月9日开始计算到2021年4月止共82个月），共计人民币1646189元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2010年4月19日，被告天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）与歙县人民政府签订《歙县循环经济园区基础设施BT投资建设协议书》，歙县循环经济园内的道路灯基础设施建设发包给天颂公司。天颂公司安徽分公司又将歙县循环经济园整个基础设施建设项目中的北环路K19+07.88～K22+34.83段及东环路道路排水、路灯、绿化工程分包给原告许志华，双方并于2011年3月9日签订《歙县经济园区基础设施建设内部承包协议书》。该协议书约定：原告许志华作为施工人需向天颂公司安徽分公司缴纳履约保证金150万元，在混凝土路面浇筑完成验收后退还。接着原告许志华向天颂公司安徽分公司支付了100万元保证金,之后原告按约完工并验收合格，但被吿对工程款迟迟不肯支付。经法院审计原告的工程结算款累计为3590903.35元，现原告依法向法院起诉，望法院准予上述请求为感！ 原告针对其诉讼请求及事实与理由向本院提供的证据有： 1、浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司招标报告书，证明本案原告与被告签订基础设施之后的工程款数额为4532591元； 2、歙县循环经济园基础设施投资建设协议书，证明本案被告和人民政府签订的协议书的事实及依据； 3、歙县循环经济园基础设施建设内部承包协议书，证明本案原被告签订的内部承包协议书的事实和依据； 4、许志华施工队截止2011年11月28日施工情况确认书，证明原告施工队的施工工程量确认情况。 5、天颂建设集团有限公司安徽分公司工商登记表、天颂建设集团有限公司工商登记表，证明被告的诉讼主体及基本情况。 被告天颂公司的质证意见：对于证据2、3、5无异议，证据5中的天颂建设集团有限公司安徽分公司已于2019年5月注销。 对于证据1我方不认同，必须以歙县审计局审计报告结果为准。证据4中对许志华施工队截止2011年11月28日施工情况确认书我方不认可，该确认书只有原告单方的签字，没有我方的签字，而且该确认书写明的是施工的大概情况，没有准确的施工数据。至于后续的施工是谁完成、如何完成，这些需要双方的管理人员到位依据歙县审计局的结论，根据事实求事的原则，承担对原告具体工程量的核算。 本院认证意见：1、对于证据2、3、5，因被告无异议，本院予以确认。2、证据1系原告单方所作的工程结算书，因被告不予认可，本院针对其结算的结果未予审计，故不予认定。证据4系被告方就原告所做的工程量汇总后制作的书面材料，经原告签字确认，且该确认书系被告在黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00158号案件中向法院提交的证据，故就该证据的三性本院予以认定。 被告天颂公司辩称，1、原告提供的鉴定报告不应作为本案工程价款的依据，双方承包协议显示就工程价款达成了一致协议；2、根据歙县审计局的结果计得原告工程总额3354861.86元，扣除管理费（17%）税金（5.66%）后为2594650.16元，加上100万元的保证金，应支付原告3594650.16元，我方已直（间）接支付许志华3910057.31元，至此原告尚欠被告315407.15元，被告保留对原告另案主张的权利，诉讼费不予承担；3、对黄山设计院出具的结算书，我方不能认可，首先该委托书并非各方共同委托，也没有进行摇号选择评估机构的程序，其次，结算书的工程量提取已经超出法院委托确认书的范围，补充说明中增加的工程量并未核对确认；4、即使按黄山市设计院的结论，原告也应退还98300.99元多支付的款项，综上，请求法院驳回原告的各项诉讼请求。 被告就其抗辩的事实与理由向法院提供的证据有： 1、账目1份，证明被告与原告的账目往来情况； 2014年1月28日确认书，2014年1月29日许志华借款5万元，2014年6月30日预付款1万元，2014年1月29日—2014年8月14日委托代支付刘兆敏、王吉祥等230720元，2015年5月6日苗木款1125018元，2016年4月16日借款5000元，2016年6月10日苗木款55000元。 2、税率5.66%的发票1张。 原告许志华的质证意见为：1、工程款同意以法院委托审计的结果为准；2、对被告提供的账目往来，现经核对，对已付3910057.31元予以认可，但管理费和税金不应在本案中扣除。另被告支付的款项中，有高息放贷的行为，我也保留向有关单位举报的权利。 本院认证意见：1、就被告提供的账目往来，因原告就被告已支付的3910057.31元在庭审过程中予以认可，故本院就已付款3910057.31元予以认定；2、证据2系证明税率为5.66%，就其三性予以认定。 经审理查明，2010年4月19日，歙县人民政府（为甲方）与天颂集团公司(为乙方)签订《歙县循环经济园区基础设施BT投资建设协议书》，歙县人民政府将歙县循环经济园区内的道路等基础设施建设项目发包给天颂集团公司，天颂集团公司又将该项目交天颂安徽分公司承建。天颂安徽分公司由于施工任务重，便将该建设项目中的北环路K19+07.88-K22+34.83段及东环路道路排水、路灯、绿化工程分包给许志华。 2011年3月9日，天颂安徽分公司（为甲方）与许志华（为乙方）签订《歙县循环经济园区基础设施建设内部承包协议书》，协议对施工范围、内容、质量、结算依据、工程款支付、保证金及管理费用等进行了约定。其中第八条约定：“本施工过程中所有的施工资金均由乙方垫付，资金按乙方完成施工验收后，以甲方与歙县人民政府所约定的支付方式付款”；该协议签订后，许志华向天颂安徽分公司支付了100万元保证金，并依约进行施工。天颂安徽分公司认可已收取许志华100万元保证金。 2011年10月9日，许志华因垫资困难，经被告方同意,与案外人尹金宝、卢伟签订《项目转让协议书》。许志华将与天颂安徽分公司签订的《歙县循环经济园区基础设施建设内部承包协议书》中的权利和义务整体转让给尹金宝、卢伟。 2012年1月9日，尹金宝、卢伟与许志华签订《终止〈项目转让协议书〉效力的协议》，解除了双方于2011年10月9日签订的《项目转让协议书》，天颂安徽分公司对该协议予以认可。尹金宝、卢伟退出该项目建设后，该项目继续由许志华施工。2012年12月9日。被告方将许志华施工队截止2011年11月28日施工情况制作确认书，交许志华签字确认。剩余工程由被告方完成。2014年3月25日，案涉工程竣工验收，并已投入使用。后原告多次要求被告支付未付工程款，但均未果。 本案在审理过程中，因双方就对方各自提供的原告实际施工的工程价款均有异议，经本院释明后，双方均同意以2015年9月11日歙县审计局对整体工程进行审计的报告为标准，对其中就原告的工程量进行核算。因此，为统一标准及资料的提供等方面原因，本院直接委托了作出原审计报告的审计单位黄山市建筑设计研究院进行了单列审计，形成了“许志华工程队所完成工程量的工程决算书”，计算工程价款为3820109.95元，协议下浮6%后，造价为3590903.35元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与天颂公司安徽分公司所签订的《歙县循环经济园区基础设施建设内部承包协议书》是否合法有效；二、如何认定原告许志华工程队所完成的工程价款；三、未付工程款及保证金的利息如何计算；四、管理费及税金是否在本案工程款及保证金中扣除。 1、关于争议焦点一。本案为建设工程分包合同纠纷，根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。建设工程合同禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004法释[2004]14号)第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在此情况下签订的建设工程施工合同无效。本案中，天颂公司系建筑工程总承包单位，天颂安徽分公司将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的许志华，属违法分包。故，原告与天颂公司安徽分公司所签订的《歙县循环经济园区基础设施建设内部承包协议书》无效。 关于争议焦点二。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案工程已竣工交付使用，双方当事人对工程量有争议，应按照双方约定以施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原告所实际施工的工程量已由被告制作了确认书,经原告签字确认,故原告实际施工的总工程价款应以此为依据,以双方认可的案涉工程审计报告的计价标准予以单列结算。经作出原审计报告的审计单位黄山市建筑设计研究院进行了单列审计，计算工程价款为3820109.95元，协议下浮6%后，造价为3590903.35元。故本案原告许志华所施工的总工程款应认定为3590903.35元。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条（法释[2004]14号）“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应于支持.．．．．．当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案双方当事人对垫资利息未作约定，依据以上解释，原告主张从2013年3月9日计付利息无法律依据，本院不予支持，因本案的建设工程已于2014年3月25日竣工验收合格，因此，本案的未付工程款的利息应从2014年3月26日开始计付。因计付标准双方未行约定，故应按照同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率分段计息。 关于争议焦点四。本案原被告双方于2011年3月9日以天颂安徽分公司（为甲方）与许志华（为乙方）签订了《歙县循环经济园区基础设施建设内部承包协议书》，协议第十二条：特别约定1、乙方所施工工程量的税金由乙方承担。2、管理费及支付方式：乙方按本协议的工程量总额15%向甲方支付管理费，管理费支付方式按甲方支付工程款的进度和比例支付。由于该协议被认定为无效，故协议条款对双方不具有约束力，且本案系原告主张被告给付未付工程款、保证金及其利息的请求，未涉及管理费及税金的方面，被告要求在未付工程款及保证金内扣除管理费和税金的抗辩不在本案的审理范围内，故，被告提出的管理费和税金部分不宜在本案原告的工程款中扣除。 综上，原告许志华主张的总应付款为4590903.35元（工程款3590903.35元+保证金1000000元），扣除双方已认可的被告已付款3910057.31元，尚欠680846.04元未付。由于本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）之有关规定,判决如下： 被告天颂建设集团有限公司支付原告许志华工程款、保证金共计680846.04元及其利息（1、自2014年3月26日始以680846.04为基数按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2、自2019年8月20日始以680846.04为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款履行完毕之日止;）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29370元，原告承担13370元，被告承担16000元。审计鉴定费15280元,由原、被告各承担7640元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  汪永来 人民陪审员  姚 辉 人民陪审员  洪曙芳 二〇二一年四月二十六日 书 记 员  吴 鸣