贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1787号上诉人（原审被告）：湖南景乔园林工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路农博中心、绿色食品城1幢C单元5层C5002号，统一社会信用代码：91430111727967562X。法定代表人：黄翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玲慧，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都桂陶建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市蒲阳镇会元桥社区三组蒲村街1号滨河路7、9、11号。统一社会信用代码：91510181MA61UC9G38。法定代表人：唐学奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹显进，四川五方律师事务所律师。原审第三人：绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇儒溪路（原精米厂、加油站），统一社会信用代码：91520323090328121M。法定代表人：周刚，该公司经理。委托诉讼代理人：胡双林，贵州法渡源律师事务所律师。上诉人湖南景乔园林工程有限公司（以下简称湖南景乔公司）因与被上诉人成都桂陶建筑工程有限公司（以下简称成都桂陶公司）、原审第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司劳务合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖南景乔公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求以及被上诉人承担本案二审、一审全部诉讼费。事实与理由：1、《单项工程劳务承包合同》约定上诉人支付款项的条件是第三人向上诉人支付款项以及施工项目全面验收合格，该项约定应当对双方具有拘束力，因第三人既未支付工程款，涉案工程也未竣工验收，且部分项目没有完工，故本案支付条件不成就；2、案涉工程至今未竣工验收，质保期尚未起算。被上诉人成都桂陶公司辩称：一审判决对上诉人的上诉进行了解释和回应，一审判决认定事实清楚明，适用法律准确，请求维持原审判决。原审第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司述称：我方与上诉人未结算，本案未达到支付条件，一审对欠付款认定的事实不清，上诉人的上诉成立。现在新的合作方已经进入施工的前期准备。成都桂陶公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令湖南景乔公司支付成都桂陶公司劳务款703,552.72元；2．判决第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司在欠付工程款范围内向成都桂陶公司承担连带支付责任；3．本案诉讼费用由湖南景乔公司承担。一审认定事实：2019年6月6日，第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司（发包方、甲方）与湖南景乔公司（承包方、乙方）签订了《园林景观工程分包合同》，工程名称：绥阳诗与远方园林景观工程，承包范围暂定为36-42、47-52、55-59、62-66共23栋别墅（含该范围车库顶板）及71、72、73共三栋商业范围（含人行道区域）该范围的园林景观工程。合同总价约4,000万元，工程款付款方式约定由乙方垫资施工，待验收合格甲方开始支付工程款。庭审中，湖南景乔公司与第三人均确认绥阳诗与远方园林景观工程已处于停工状态，工程并未竣工。2019年7月20日，成都桂陶公司（乙方）与湖南景乔公司（甲方）双方签订了《湖南景乔公司单项工程劳务承包合同》。工程名称：绥阳诗与远方项目，施工范围：瓦工：项目所有屋脊和盖瓦，承包方式：乙方负责提供人工和机具设备，甲方负责提供材料。工期为2019年7月28日至2019年9月20日止，共53天。工费价款：屋面盖瓦，小青瓦工费60元/㎡，筒瓦公费60元/㎡，围墙脊成品安装工费220元/m，手工制作有花屋脊公费340元/m（含正脊、围脊、垂脊），现场手工制作屋脊枪角、翘角360/个。付款方式：施工项目全面检查验收合格，按月进度付进度款，一个月进度80%，完工后付97%。一年后保修金3%全部结清。此劳务单价，不含税（前提：业主诗与远方项目支付给甲方，甲方在支付相应款项给乙方。）。施工质量：严格执行国家建筑安装、装饰工程质量标准、施工验收规范以及公司质量标准的规定；分项工程完工后，必须接受质检员进行的质量检查，对质量达不到要求的工程，无条件组织员工进行返工，并按规定接受处罚。（范围：36#、47#、56#、73#号栋）。保修期自竣工验收合格后开始计算壹年，乙方应通过甲方组织定期回访，发现问题随叫随到，不得以任何理由延误。2019年8月20日，湖南景乔公司现场工程负责人林新斌向成都桂陶公司出具条子，载明“56号楼因塔吊拆除，前期封檐口没有封好，人工费小工增加4个，请领导签字认可。计4个工，260元/工日，林新斌，2019.8.20”；2019年8月28日，林新斌出具条子，载明“8月27日，瓦盖组点工，拉水泥20吨，1个工，情况属实，及1个工，林新斌，2019.8.28”；2019年9月25日，林新斌出具条子二张，一张载明“诗与远方73号楼，因73号楼用2号塔机吊材料，致使盖瓦、做屋脊人工费增加（从8月20至8月25日）总多工天，情况属实，补20个工日，260元/工日，林新斌，2019.9.25”，另一张载明“围墙：（37#、48#、55#）吊砖、吊瓦用工（原因不让做）补助工日4个。情况属实，补4个工日，林新斌，2019.9.25”，2019年11月12日，林新斌出具条子，载明“2019.11.12日，因62#、63#及庭院、门头，庭院因围墙、瓦面材料需人工抬进，合计补15个工，林新斌，2019.11.12。2019.11.10，瓦面张队瓦面整改，合计5个工，林新斌。2019.11.25日人工拉运青瓦致前面计4个工，林新斌”；2019年12月2日，林新斌出具条子，载明“2019年12月2日，修补55#、56#、瓦面补檐口、滴水破坏的部与填砂浆，补工5个，林新斌，2019.12.2日”，以上合计林新斌要求成都桂陶公司增加58个点工，按260元/每个计算。2019年12月1日，成都桂陶公司法定代表人与湖南景乔公司现场工程负责人林新斌签订《协议》一份，双方约定：每幢楼的门头及不管大小每个包干价2,300元（贰仟叁佰元正），亭子每个包干价（玖仟元正）。林新斌签字捺印“同意按2,300元/门头计算，验收后纳入结算。林新斌，2019年12月1日”。唐学奎也签字捺印予以确认。同日，林新斌与唐学奎进行结算，签署了《遵义市绥阳诗与远方项目屋面盖瓦、灰塑劳务费对账表》，表中载明：1、瓦屋面合计2542.012㎡，人工费60元/㎡，计152,520.72元；2、灰塑脊合计947.5m，人工费340元/m，计322,150.00元；3、围墙脊合计399.1m，人工费220元/m，计87,802.00元；翘角合计132个，人工费360元/个，计47,520.00元；戗角合计78个，人工费360元/个，计28,080.00元，合计638,072.72元。备注：灰塑脊包括正脊、垂脊、围脊。以上不含税票及其他费用。林新斌签写“数量属实，单价根据合同相应单价计价，工程部进行核算，未组织验收，经办人：林新斌，2019.12.1”，唐学奎签写“对工程量及单价无异议”。2019年10月23日，第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司诗与远方工程项目部向唐学奎出具《工程款支付保证》，载明“兹有唐学奎班组于2019年7月底经我方介绍给湖南景乔园林公司绥阳诗与远方一期项目示范区进行屋面小青瓦施工（人工费），经唐学奎与园林公司本项目的工程负责人莫运权协商并签订了劳务合同。此处行为是为了帮助园林公司赶工期而为。至今，由唐学奎与莫运权协议的劳务内容已完成，莫运权未支付唐学奎劳务款。特此，我方在此承诺在支付莫运权工程款时及时通知唐学奎班组。让莫运权及时支付给唐学奎班组劳务费。绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司诗与远方工程项目部，2019年10月23日，并加盖公章”。2019年12月26日，第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司诗与远方工程项目部向唐学奎出具《承诺》，载明“兹有唐学奎班组在绥阳诗与远方项目施工屋面小青瓦，因原约定为我方发包给湖南景乔园林公司的承包人莫运权（唐学奎为莫运权的劳务分包人）。由于屋面小青瓦施工已于2019年10月完工，但小青瓦和屋脊的勾缝、着色以及屋面喷漆一直未施工，导致该分项工程迟迟未验收。鉴于此，我方特此委托唐学奎班组对屋面进行勾缝、着色以及屋面喷漆的包工包料工作（质保期从施工完毕验收合格之日起两年），费用由我方支付给唐学奎班组，结算方式按贵州省2004版计价定额计算，其中正脊和垂脊每米按1平方米计算。工程范围暂定为67号楼。特此承诺！绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司诗与远方工程项目部，2019年12月26日，并加盖公章”。2020年1月21日，第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司向唐学奎出具书面材料，载明“唐学奎灰塑、盖瓦班组：贵班组在绥阳“诗与远方”园林项目的合同关系隶属于湖南景乔公司。1、湖南景乔公司承建“诗与远方”一期园林项目工程尚未完工交付我公司验收，致使工程款项无法结算。考虑到年关将近，我公司暂代湖南景乔公司支付唐学奎班组现金人民币壹拾万元整（￥100,000.00元）作为该班组年前发放民工工资。2、待湖南景乔公司与我公司就“诗与远方”一期园林工程项目进行交付并经我公司验收合格后，按双方合同约定进行结算。在此，我公司承诺在湖南景乔公司结算清楚后，在支付工程的同时支付唐学奎班组在“诗与远方”一期园林项目工程的所有费用。绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司诗与远方工程项目部，2020年1月21日，并加盖公章”。另查明：2019年11月13日，湖南景乔公司向成都桂陶公司预支工程款2,000.00元；2019年11月21日，又预支了工程款5,000.00元，共计7,000.00元。庭审中，各方均确认第三人已经代湖南景乔公司已向成都桂陶公司支付工程款100,000.00元。另在庭审中，成都桂陶公司方主张施工了18个门头，按2,300元/个计算，为41,400.00元，但是湖南景乔公司方只认可14个门头；成都桂陶公司方主张点工58个，按260元/个计算，为15,080.00元，湖南景乔公司方只认可53个；四角亭子1个，按9,000元/个计算，为9,000.00元，双方对亭子1个按9,000元计算均无异议。一审法院认为，成都桂陶公司与湖南景乔公司之间签订的《湖南景乔公司单项工程劳务承包合同》，是双方的真实意思表示，且第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司作为工程发包方也认可湖南景乔公司承包的瓦工部分工作交由成都桂陶公司完成，故双方签订的《湖南景乔公司单项工程劳务承包合同》并不违反法律、法规，合法有效，一审法院予以认定。现各方争议的焦点为：成都桂陶公司所做工程是否达到合同约定的付款条件？1、湖南景乔公司、第三人认为工程并未验收，并未达到合同约定的“施工项目全面检查验收合格”的付款条件。经查绥阳诗与远方园林景观工程整体工程现处于停工状态，整体工程实际并未竣工；湖南景乔公司方项目负责人林新斌在《遵义市绥阳诗与远方项目屋面盖瓦、灰塑劳务费对账表》中注明：“并未组织验收”。但结合本案成都桂陶公司只负责瓦工部分工程项目，湖南景乔公司方已于2019年12月1日进行了结算，至今湖南景乔公司、第三人一直未对成都桂陶公司所做工程组织验收，且绥阳诗与远方园林景观工程整体工程停工不是由成都桂陶公司方原因造成，一审法院认为湖南景乔公司、第三人存在故意拖延工程验收从而拒付成都桂陶公司工程款的情形，故一审法院对湖南景乔公司、第三人的上述答辩意见，不予支持。2、对于湖南景乔公司答辩称成都桂陶公司湖南景乔公司合同约定付款的前提“业主诗与远方项目支付给甲方，甲方再支付相应款项给乙方”现仍未达到付款条件的意见，虽然成都桂陶公司湖南景乔公司双方合同所约定的付款方式：“施工项目全面检查验收合格，按月进度付进度款，一个月进度80%，完工后付97%。一年后保修金3%全部结清。此劳务单价，不含税（前提：业主诗与远方项目支付给甲方，甲方在支付相应款项给乙方。）”，但该合同是成都桂陶公司湖南景乔公司双方签订，成都桂陶公司与第三人并不存在合同关系，成都桂陶公司也并无权参与湖南景乔公司与第三人之间的付款，上述“前提”的约定显然违反合同的相对性原则，湖南景乔公司不能以第三人未支付款而免除自己的付款责任，故湖南景乔公司的上述答辩意见，一审法院不予支持。成都桂陶公司湖南景乔公司双方对工程款结算的638,072.72元已经确认，对新增工程量：1、成都桂陶公司方主张施工了18个门头，但是湖南景乔公司方只认可14个门头，成都桂陶公司方也未提供证据证明其已实际施工了18个门头，故一审法院对湖南景乔公司方自认的14个门头予以认可，按2,300元/个计算，为32,200.00元；2、成都桂陶公司方主张点工58个，湖南景乔公司方只认可53个，但根据林新斌出具的条子载明点工58个，故一审法院对成都桂陶公司方主张点工58个予以认可，按260元/个计算，为15,080.00元；四角亭子1个，按9,000元/个计算，为9,000.00元，上述工程款应为694,352.72元。湖南景乔公司已经支付7,000.00元，第三人代湖南景乔公司支付100,000.00元各方也均无异议。成都桂陶公司湖南景乔公司双方于2019年12月1日已经进行结算，应视为成都桂陶公司所工程已于2019年12月1日完工。根据成都桂陶公司湖南景乔公司之间的付款方式约定：“完工后付97%。一年后保修金3%全部结清”的约定，现保修期1年已满，湖南景乔公司应支付成都桂陶公司剩余工程款587,352.72元。故对成都桂陶公司请求依法判令湖南景乔公司支付成都桂陶公司工程款703,552.72元，一审法院予以部分支持587,352.72元。对于成都桂陶公司要求第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司在欠付劳务款范围内承担付款责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为湖南景乔公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为湖南景乔公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司与湖南景乔公司的绥阳诗与远方工程还未竣工验收，并不能免除第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司在其未支付湖南景乔公司未付工程款范围内承担向成都桂陶公司付款的责任，结合第三人向成都桂陶公司方出具的《承诺》及书面材料，也应看出第三人已承诺在支付湖南景乔公司工程款时同时支付成都桂陶公司的工程款，故一审法院对成都桂陶公司要求第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司在欠付湖南景乔公司工程款范围内承担付款责任的主张予以支持。综上判决：一、由湖南景乔园林工程有限公司支付成都桂陶建筑工程有限公司工程款587,352.72元，限于本判决生效后十五日内付清；二、第三人绥阳县吉帮金银花交易市场置业有限公司在欠付湖南景乔园林工程有限公司工程款范围内向成都桂陶建筑工程有限公司支付本判决第一项确定的工程款；三、驳回成都桂陶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10,834.00元，由成都桂陶建筑工程有限公司负担1,842.00元，湖南景乔园林工程有限公司负担8,992.00元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、本案工程款是否达到支付条件；2、质保金是否应当退还。关于第一个焦点，本案上诉人与被上诉人签订的《单项工程劳务承包合同》第八条约定了“施工项目检查验收合格，按月进度付进度款，一个月进度80%，完工后付97%。一年后保修金3%全部结清……前提：业主诗与远方项目支付甲方，甲方在支付相应款项给乙方”，上述约定支付条件的前提系项目验收合格和业主方支付工程款。对此，本院认为，关于施工项目检查验收合格的问题，从第三人出具的承诺来看，被上诉人（唐学奎）承包的小青瓦已于2019年10月完工，但因小青瓦和屋脊的勾缝以及屋面喷漆未施工，导致分项工程未验收，因此，被上诉人负责施工的仅是整个工程的小部分，在被上诉人施工完毕后，各方均应当组织验收，但从2019年10月完工到现在均未组织验收，且从该承诺来看，涉案项目整体验收未能进行的责任不在被上诉人。此外，上述约定虽然将业主的支付作为付款的条件，但由于业主什么时候付款存在不确定性，故该约定不明，在此情形下，被上诉人有权随时主张。至于上诉人主张的门头问题，由于合同内并没有包含门头以及门头的数量，门头的施工工程并不一定受到合同的约束，因此，在各方对门头的数量和价格达成一致的情况下，一审判决按照被上诉人实际完成的数量计价并无不当，上诉人认为门头的数量未完成缺乏依据。另外，上诉人主张质保金问题，如前所述，被上诉人施工完成的时间2019年10月，但至今未进行验收，且未能验收的原因不在于被上诉人，故一审判决以完工为保修期的计算起点，认定被上诉人完成的工程保修期已经届满进而判决上诉人退还保修期并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10834元，由上诉人湖南景乔园林工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月二十日法官助理王鸿雁书记员姜璇