安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖0421民初13号 原告：廖凡，男，1962年7月4日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：张蕾，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刘玲，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告：凤台渝安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县凤台经济开发区黑龙潭社区国土局家属院401。 法定代表人：张顺伦，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：凤台渝安房地产开发有限公司管理人 委托诉讼代理人：张玉文，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈**龙，安徽美林律师事务所律师。 第三人：安徽凤台经济开发区管理委员会，住所地安徽凤台经济开发区管理委员会。 负责人：徐涛，该单位主任。 委托诉讼代理人：康辉，男。 委托诉讼代理人：章昶永，北京京师（合肥）律师事务所律师。 原告廖凡与被告凤台渝安房地产开发有限公司（以下简称渝安公司）、第三人安徽凤台经济开发区管理委员会（以下简称管委会）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年4月8日公开开庭进行了审理。原告廖凡及其委托诉讼代理人张蕾、李刘玲到庭参加诉讼，被告渝安公司的委托诉讼代理人张玉文、陈**龙到庭参加诉讼，第三人管委会的委托诉讼代理人康辉、章昶永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖凡向本院提出诉讼请求：判令确认原告对抵押的房产(A1-4号楼501、502、503、504、601、602、603、604、1101、1102、1103、1104、1201、1202、1203、1204、1504、1601、1602,A1-2号楼109-209、110-210，A1-4号楼110-210、111-211)在4687500元内享有优先受偿权。在庭审中，廖凡变更该项诉讼请求为判令确认廖凡对抵押的房产(A1-4号楼603、1101、1102、1103、1104、1202、1202，A1-4号楼110-210)在4687500元内享有优先受偿权。事实和理由:2016年4月14日,廖凡因与重庆福特佳房地产开发有限公司（以下简称福特佳公司）、渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会民间借贷纠纷向重庆市合川区人民法院提起诉讼，要求其偿还借款本金1200万元及利息。经该院主持调解，廖凡与上述债务人达成和解协议。2016年11月8日，重庆市合川区人民法院作出(2016)渝0117民初3721号民事调解书，确认福特佳公司于2017年2月10日前偿还所欠廖凡全部借款,渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会对上述款项承担连带清偿责任。此后，上述债务人偿还了162.5万元。2018年10月16日，原告将剩余债权总额1625万元分别转让给陈孝毅250万元、廖兰531.25万元、文凤250万元、池开川125万元。后债务人迟未履行剩余借款，廖凡向法院申请执行。2018年10月17日，廖凡与渝安公司等债务人达成《执行和解协议》确认渝安公司等债务人欠本息合计1787.5万元,其中162.5万元以现金偿还,剩余1625万元由渝安公司用“东方国际”项目房屋（相关房屋见清单）抵偿。由于政策等原因，暂无法将前述抵债房屋办理备案登记,廖凡与渝安公司等债务人约定将抵债房屋抵押登记到廖凡或廖凡指定的第三人名下。2018年10月19日,廖凡与渝安公司等债务人及管委员会签订《协议》,约定将《执行和解协议》中约定抵偿给廖凡的房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押至管委员会，于2019年4月23日办理了抵押登记。 2020年3月26日,渝安公司被依法裁定受理破产清算,并指定安徽美林律师事务所担任破产管理人。2020年5月14日，廖凡向破产管理人申报债权,破产管理人核定廖凡享有有效破产债权总额为4687500元,均为普通债权。廖凡对破产管理人作出的结论持有异议，于2020年9月15日向破产管理人提出异议。2020年12月1日，破产管理人作出《破产债权复审结论》、《申报债权复审结论通知书》，认定廖凡破产债权人主体适格，其有效破产债权总额为4687500元，优先债权为0元。廖凡认为尽管抵债房屋抵押登记在管委员会名下,但此为三方协议确认的，并不产生抵押权与债权实质上分离,廖凡应享有被告提供的抵押房产作为债权的担保,因此廖凡所享有的债权应为优先债权。 渝安公司辩称，1.廖凡的诉讼请求错误，其诉请中的相关房产实际上是在建工程；2.抵押的范围应当都是A1-2号楼的，廖凡的诉讼请求存在问题，不应当得到支持；3.本案的抵押权人为管委员会，并非是廖凡，没有证据证明管委会为其代持抵押权，即便是代持，根据破产法规定的清偿顺序，廖凡也无法实现其抵押权；4.涉案房屋的住宅部分已经全部销售给了管委员会，用于安置拆迁户，拆迁安置房屋应当优先获得受偿。 管委会称，1.在本次破产程序中管委会享有的债权性质为业主类债权；2.廖凡提出的商业部分房产不在管委会购买范围内，对此不发表意见；3.廖凡主张的抵押权是否成立、有效，请法院依法认定，但是需要强调的是管委会享有购买范围内所有房屋的优先权优先于工程价款优先权和抵押权；4.其他意见同渝安公司。 本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 廖凡因与渝安公司等债务人民间借贷纠纷于2016年4月7日向重庆市合川区人民法院提起诉讼,经调解,廖凡与上述债务人达成和解协议,该院于2016年11月8日作出(2016)渝0117民初3721号民事调解书确认：福特佳公司于2017年2月10日前偿还所欠廖凡全部借款,渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会对上述款项承担连带清偿责任。之后,渝安公司等债务人偿还了162.5万元。2018年10月16日，廖凡将剩余债权总额1625万元分别转让给陈孝毅250万元、廖兰531.25万元、文凤250万元、池开川125万元。由于上述债务人未按期履行剩余借款的偿还义务,廖凡向法院申请强制执行。2018年10月17日,在执行法院主持下,廖凡与上述债务人达成《执行和解协议》约定渝安公司等债务人欠本息合计1787.5万元,其中162.5万元以现金偿还,剩余1625万元由渝安公司用“东方国际”项目房屋(A1-4号楼501、502、503、504、601、602、603、604、1101、1102、1103、1104、1201-1202、1203、1204、1504、1601、1602,A1-2号楼109-209、110-210,A1-4号楼110-210、111-211)抵偿。由于政策等原因，暂无法将前述抵债房屋办理备案登记。2018年10月19日,廖凡与渝安公司等债务人及管委员会签订《协议》,约定将《执行和解协议》中约定抵偿给廖凡的房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押至管委员会名下，于2019年4月23日办理了抵押登记。 由于渝安公司不能清偿其他到期债务，本院于2020年3月26日裁定受理对渝安公司进行破产清算的申请,并指定安徽美林律师事务所担任破产管理人。2020年5月14日，廖凡向破产管理人申报债权,破产管理人核定廖凡享有有效破产债权总额为4687500元,其中普通债权4687500元，优先债权0元。廖凡对破产管理人作出的结论持有异议向破产管理人提出异议。2020年12月1日，破产管理人作出《申报债权复审结论通知书》，认定廖凡破产债权人主体适格，其有效破产债权总额为4687500元,其中普通债权4687500元，优先债权0元。廖凡认为尽管抵债房屋抵押登记管委员会名下,但此事实由廖凡、渝安公司指令、确认,并不产生抵押权与债权实质上分离,廖凡对前述抵押登记的房产应享有抵押权,破产管理将廖凡申报的债权认定为普通债权背离事实和法律，为维护合法权益，依法提起诉讼。 本院认为，廖凡是否对案涉房屋享有抵押权是本案当事人争议的主要问题。所谓抵押权是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，债权人为抵押权人、债务人或者第三人为抵押人，被担保的债权债务为主合同债权债务、担保合同为主合同的从合同。担保物权的设立须具有为保障特定债权债务即主债权债务合同实现之目的而设立担保合同的共同意思表示。 廖凡与渝安公司等债务人基于其之间的“民间借贷”关系，在执行程序中经协商达成《执行和解协议》约定渝安公司将开发建设的“东方国际”项目部分房产通过以物抵债的方式作价抵偿其之间的债务，因此，廖凡与渝安公司等债务人之间成立“以房抵债”法律关系，为“新债”。另外，廖凡与渝安公司等债务人之间还存在原来的“民间借贷”关系，为“旧债”。鉴于“以物抵债”的诺成性，且当事人无以“新债”消灭“旧债”的明确意思表示，因此，廖凡与渝安公司等债务人之间的“新债”与“旧债”同时存在，廖凡可以择其一行使权利。 渝安公司进入破产程序后，廖凡向破产管理人债权申报，破产管理人对其破产债权进行审核后，仅认定双方基于“民间借贷”关系产生的债权债务及其数额，而否决了《执行和解协议》及《协议》中的关于“以房抵债”和“抵押登记”，廖凡对“民间借贷”数额未提出异议，但其主张“民间借贷”债权应具有基于《执行和解协议》和《协议》而设定的抵押优先权。显然，该主张违背了“新债”与“旧债”之间的相互独立性和择一行使的规则；而且，廖凡提供的证据不能证明渝安公司以及管委会具有为案涉“民间借贷”提供抵押担保的意思表示和进行抵押登记的行为。 另外，廖凡依据《执行和解协议》、《协议》以及《不动产登记证明》主张其享有对案涉“以房抵债”房屋的抵押权。担保物权的设立是法律基于对民事主体意思自治予以认可和保护而作出的一种制度性安排，根据法律规定，设立担保物权应当订立担保合同。通过对《协议》第二页第二行“现经甲乙丙三方友好协商，由凤台渝安房地产开发有限公司将包括拟抵偿给廖凡的上述房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押至丙方名下。丙方承诺：愿按甲乙双方所签《执行和解协议》约定的方式协助甲乙双方实现乙方“以房抵债”的实现。丙方不对甲方的债权清偿提供担保……”来看，渝安公司作为债务人并不具有通过提供以“以房抵债”的房屋为“以房抵债”之债权债务的实现进行抵押担保的明确意思表示，而仅仅是三方一致同意将包括“以房抵债”的房屋在内的房屋、土地办理抵押手续登记在管委会名下，因此，文凤与渝安公司之间并不存在抵押合同法律关系。 综上所述，廖凡对案涉房屋不享有抵押权，当事人和第三人关于购房者权利、工程价款优先权以及抵押权不同权利之间的优先等级争议在本案中亦没有审理的必要。故，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十九条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告廖凡的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44300元，由原告廖凡负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  尹良卫 审 判 员  张 丽 人民陪审员  刘本荣 二〇二一年四月二十九日 书 记 员  童 帅 附相关法律文书 1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2.《中华人民共和国物权法》 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。