黑龙江省依安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0223民初2080号原告：刘斌，男，1980年6月3日出生，汉族，农民，现住克山县。委托诉讼代理人：臧巍巍，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。被告：刘海，男，1976年7月5日出生，汉族，农民，现住克山县。被告：于宝伟，男，1960年10月7日出生，汉族，个体工商户，现住依安县。被告：任桂玲，女，1963年11月18日出生，汉族，个体工商户，现住依安县。原告刘斌与被告刘海、于宝伟、任桂玲劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘斌及委托诉讼代理人臧巍巍，被告刘海、于宝伟、任桂玲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘斌向本院提出诉讼请求：要求被告刘海给付工程款1822850元，并支付违约金自2016年12月1日起至实际给付之日止（以1822850元为基数，每超过一日按3‰支付违约金）；被告于宝伟、任桂玲在欠付刘海工程款范围内承担给付责任；要求确认原告对上述工程款享有优先权。事实和理由：2016年5月份，被告于宝伟、任桂玲将其办公楼土建、厂房土建、仓库土建、水泥混凝土地面、砖混锅炉房、油罐基础、水稳砂工程包给被告刘海。2016年6月1日，刘海将上述工程款转包给原告，由原告包工、包料并垫资施工，工期自2016年6月1日至2016年11月完工，工程款共计2172020元。扣除于宝伟、任桂玲承诺支付的349170地，剩余工程款1822850元未付，上述欠款经原告多次催要，三被告均以各种理由推诿搪塞，故原告起诉，以维护原告的合法权益。被告刘海辩称，欠原告工程款是事实，也同意给付，对于违约金也同意给付。被告于宝伟、任桂玲辩称，于宝伟、任桂玲不是本案适格的被告，不同意给付原告工程款；本案为给付之诉，原告主张确认之诉，因此原告不享有优先权。因此应驳回原告诉讼请求。理由如下：1.2019年6月3日，在证明人张晓钟见证下，任桂玲与刘海已经进行了工程决算，共计欠刘海工程款560万元，结算方式为贷款后结算；结算对象为向刘海结算310万元，向魏海波结算250万元，任桂玲向刘海出具《欠条》一份，并约定双方之前签订的《施工协议书》、2018年5月14日任桂玲、刘海、刘斌签订的《协议书》等一概作废。原告是在刘海包工包料后，在刘海手中分包的工程，（详见分包手续）。根据合同相对性，原告主张结算工程款应向刘海提出。所以于宝伟、任桂玲不是本案适格的被告，应驳回原告的诉讼请求。2.被告刘海已经将任桂玲所欠260万元工程款转让给了张士东，转让后张士东以民间借贷纠纷起诉了于宝伟、任桂玲，经依安县人民法院判决现在该案已经进入执行程序。260万元工程款清偿对象由刘海变为刘士东，而不是本案原告。于宝伟、任桂玲除了向张士东清偿260万元、向魏海波清偿250万元，还应向张胜利支付建筑用砖款200435元，向刘海支付工程款269170元。所以于宝伟、任桂玲的欠刘海的全部工程款已经结算完毕。结合本案，原告在主张工程款方面不具有优先权。如果于宝伟、任桂玲向原告支付了工程款，那么被告刘海与张士东之间的债权转让就是虚假的，于宝伟、任桂玲不能重复结算工程款。3.原告在诉状中自认“工期自2016年6月1日至2016年11月完工”；原告向于宝伟、任桂玲主张权利的时间为2020年11月30日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第二十二条：“承包人行驶建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。”，即原告主张优先权的时间应为2017年6月前，可见原告丧失了主张建设工程价款优先权。综上，于宝伟、任桂玲不是本案适格被告，不应向原告重复给付工程款1822850元及违约金，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护二被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原、被告双方有争议的事实，本院作如下分析与认定：一、原告为证明主张事实的成立，向本院举示了如下证据：1.《劳务分包协议书》、《补充协议》、《结算协议书》各一份，用以证明2016年5月份，被告于宝伟、任桂玲将依安县小微企业园区内一处厂房发包给刘海，2016年6月1日刘海将其中的办公楼、厂房土建、仓库土建、水泥混凝土地面、砖混锅炉房、油罐基础、水稳砂工程分包给原告，由原告包工包料并垫付施工。扣除于宝伟、任桂玲承诺支付的349170元工人工资，剩余工程款未给付的事实。被告刘海对上述证据的真实性及证明的问题均无异议。被告任桂玲、于宝伟对上述证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，主张是刘海包给刘斌的，任桂玲、于宝伟不清楚，与任桂玲、于宝伟无关。因三被告对原告提交上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。2.通话录音一份，用以证明刘斌是涉案工程的实际施工人，截止到现在被告于宝伟、任桂玲尚欠刘海560万元未付。三被告对录音无异议，故对录音内容予以确认。二、被告任桂玲、于宝伟为证明主张事实的成立，向本院举示了如下证据：1.《施工协议书》一份，用以证明任桂玲是与大庆三北建筑公司签订的施工协议的事实。原告对该证据提出异议，主张刘海是借用大庆三北建筑公司的资质，大庆三北建筑公司并没有参与涉案工程的建设。被告刘海主张是刘海借用大庆三北建筑公司的资质，协议书是刘海个人签订的。因被告刘海承认其是借用大庆三北建筑公司的资质，大庆三北建筑公司并没有参与涉案工程的建设，故本院对刘海借用大庆三北建筑公司的资质进行施工的事实予以确认。2.任桂玲与刘海签订的欠条和证明材料，用以证明任桂玲与刘海之间已经没有债务往来，因为任桂玲承包给刘海的工程，结算后是560万元，刘海承诺让任桂玲从应给刘海的工程款中给魏海波250万元（刘海欠魏海波250万）的事实。原告对该组证据的真实性和证明的问题提出异议。主张首先被告任桂玲是本案的发包方，刘海是承包方，原告是实际施工人，二被告在明知拖欠原告工程款的情况下，恶意串通想通过协议将工程款付给第三方，此行为严重损害了原告作为实际施工人的合法权益，该协议是无效的。其次，就算该协议有效，任桂玲也未实际向被告刘海支付工程款，也未向案外人实际支付工程款，在这种情况下，根据法律规定，仍然不能免除任桂玲作为发包方对实际施工人的付款义务。第三，债权是平等的，但本案属于建设工程施工合同纠纷，根据法律规定实际施工人对于未付工程款有优先权，所以原告对于二被告欠付的工程款有权优先受偿，于宝伟、任桂玲在欠付工程款范围内优先支付拖欠原告的工程款；关于证明材料，对真实及证明的问题均有异议，按照法律规定，证人应当出庭接受法庭质询，只提供书面材料，不能作为定案依据。被告刘海对欠条和证明材料无异议，但主张刘海欠别人钱是刘海自己的事，不同意将工程款剩余的部分转给别人。本院经审理认为：被告刘海对欠条无异议，刘海与任桂玲在欠条上签字确认，系双方的真实意思表示，故对该欠条予以确认；被告任桂玲提交的张晓钟证明材料证实刘海欠魏海波250万元，任桂玲贷款后从其欠刘海的工程款中扣除，而魏海波对此未提出异议，故对刘海欠魏海波的250万元转让由任桂玲直接给付魏海波的事实予以确认。3.（2020）黑0223民初821号民事判决书，用以证明任桂玲欠刘海的工程款，刘海转给张士东260元的事实。原告对上述证据的真实性无异议，主张该判决书显示刘海转给张士东的260万元是2019年1月份，原告作为实际施工人，该工程是2016年11月末完工的，刘海应当在完工后给付原告工程款，即原告作为实际施工人，债权优先于张士东，并且张士东的该笔债权，任桂玲并未实际给付。依安县人民法院（2020）黑0223民初821号民事判决书，已确认债权转让成立，并判决于宝伟、任桂玲于判决生效后十日内给付张士东欠款260万元，故对刘海已将任桂玲欠其工程款中的260万元转让给张士东的事实予以确认。4.被告任桂玲主张刘海欠张胜利的砖款200335元，刘海也让任桂玲直接给付张胜利，剩余34元经刘海同意直接给刘斌，有欠条。被告刘海称：刘海要求任桂玲将工程款中的20万元直接支付给张胜利，用于支付砖款；任桂玲支付给刘斌的34万元是与刘斌单独算的。被告刘海要求将任桂玲欠其工程款中的20万元直接支付给张胜利用于抵顶其欠张胜利的砖款，而张胜利对此未提出异议，故对刘海已将任桂玲欠其工程款中的200355元转让给张胜利的事实予以确认。对于任桂玲应支付给刘斌的349170元，是刘海欠付刘斌的工程款，亦属于任桂玲欠付刘海工程款中的一部分，已经法院判决确认由任桂玲等给付刘斌。三、原告要求被告刘海以1822850元为基数，每超一日按3‰支付违约金,从2016年12月1日起至实际给付之日止。被告任桂玲、于宝伟主张工程是包给刘海的，与任桂玲、于宝伟无关，所以不同意支付。本院经审理认为：原告与被告刘海签订的《劳务分包协议书》中，双方对拖欠工程款的利息进行了约定，对于违约金并无约定，而利息和违约金是两个不同的概念，故对原告要求被告刘海按日3‰给付违约金的请求不予确认。通过对证据的分析与认证，可认定如下事实：被告于宝伟、任桂玲系夫妻关系，任桂玲系天津东旭岩氏润滑油有限公司依安分公司（以下简称东旭润滑油依安分公司）法人。2016年6月，被告刘海借用大庆三北建筑工程有公司的施工资质与东旭润滑油依安分公司签订《施工协议书》一份，东旭润滑油依安分公司将办公楼、仓库、车间、硬化地面工程发包给被告刘海。2019年6月3日，任桂玲与刘海签订欠条一份，内容为：东旭润滑油法人任桂玲与建筑商刘海双方协定了工程最后决算，欠刘海伍佰陆拾万元整，原来的合同、借条等一概作废，如果贷款贰仟万，一次性给齐；贷款仟捌佰万，给肆佰万。贷完款后由任桂玲给魏海波扣留贰佰伍拾万元，各方签字为证。甲方任桂玲、乙方刘海、证明人张晓钟。2019年1月6日，刘海将任桂玲欠其工程款中的260万元转让给了张士东（已经法院确认）；同时刘海将任桂玲欠其工程款中的200355元转让给张胜利用于支付砖款。2016年6月1日，被告刘海与原告刘斌签订《劳务分包协议书》，刘海将其所承包的东旭润滑油依安分公司的办公楼土建、厂房土建、水泥混凝土地面、砖混锅炉房、油罐基础、水稳沙工程部分分包给了无施工资质的原告刘斌。刘海将工程转包给刘斌时，并未告知被告任桂玲和于宝伟。2020年6月5日，刘海与刘斌签订《结算协议》，内容为：甲方（指刘海）将承包于宝伟、任桂玲的办公楼土建、厂房土建、仓库土建、水泥混凝土地面、砖混锅炉房、油罐基础、水稳沙工程转包给乙方（指刘斌），包料并垫资完成施工，总工程款共计2172020元。经双方最终结核算，去掉于宝伟、任桂玲承诺给付的349170元工人工资，剩余工程款1822850元，未支付。甲方刘海、乙方刘斌签字摁印。2019年经依安县劳动局主持调解，任桂玲给付刘斌工人工资8万元，2020年4月27日刘斌起诉要求任桂玲等支付工人工资269170元，后法院判决由被告于宝伟、任桂玲等人连带给付。本院认为，被告刘海未经东旭润滑油依安分公司法人任桂玲的允许，将其从东旭润滑油依安分公司所承包的工程部分分包给无施工资质的原告刘斌进行施工，并与原告刘斌签订《劳务分包协议书》，按相关法律规定，该分包协议应确定无效。工程结束后，刘海与刘斌进行结算，刘海下欠刘斌工程款1822850元未支付，双方签订《结算协议》并签字确认，故被告刘海拖欠原告刘斌工程款的事实清楚，权利义务关系明确。现原告刘斌主张权利，被告刘海应承担给付义务；原告刘斌要求被告任桂玲、于宝伟在欠付刘海工程款范围内承担给付责任，因被告刘海已将任桂玲欠其全部工程款560万元进行了转让，该转让并未违反法律、法规的强制性规定，按照法律规定，债权人转让合同权利的，应当通知债务人，承包人刘海已向发包人任桂玲履行了通知义务，刘海的债权人魏海波、张胜利、刘士东未提出异议，故债权转让成立，且转让给刘士东的债权已经法院确认。任桂玲应支付给刘斌的349170元是刘海欠付刘斌的工程款，亦属于任桂玲欠付刘海工程款中的一部分，已经法院判决确认由任桂玲、于宝伟等给付刘斌。因刘海将欠付的债权转让由任桂玲、于宝伟给付后，任桂玲、于宝伟已不再欠付刘海工程款，故对原告要求被告任桂玲、于宝伟在欠付工程款范围内承担给付责任的请求不予支持；原告刘斌要求被告刘海按日3‰给付违约金，因双方在签订《劳务分包协议书》时只约定了拖欠工程款的利息，对于违约金并无约定，故对原告要求给付违约金的请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条，法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告刘海于本判决生效后十日内给付所欠原告刘斌工程款1822850元。二、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21205.64元，由被告刘海负担，款项于本判决生效后七日内向本院交纳；财产保全费5000元，由被告刘海负担，与第一款一并履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。如当事人在规定期限内未提出上诉，本判决书即发生法律效力。权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，上述期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请执行的，人民法院将不予受理。审判长  韩凤波审判员  徐冬华审判员  单立群二〇二一年四月七日书记员  刘子锋