河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终534-1号 上诉人（原审原告）：庞大汽贸集团股份有限公司，住所地河北省唐山市滦县火车站东一公里处。 法定代表人：黄继宏，董事长。 委托代理人：王红，河北商宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史超，汉族，男，1982年5月8日出生，住河北省唐山市乐亭县。 委托代理人：鲁照聚，河北乾翔律师事务所律师。 委托代理人：靳春磊，河北乾翔律师事务所律师。 原审第三人：河北通菱汽车销售服务有限公司廊坊分公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区金源道100号。 负责人：樊东彦。 上诉人庞大汽贸集团股份有限公司（以下简称庞大汽贸公司）因与被上诉人史超、原审第三人河北通菱汽车销售服务有限公司廊坊分公司劳动争议一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初1208号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 庞大汽贸集团股份有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）冀1091民初1208号之一民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人的劳动关系终止于2017年8月27日。2017年8月28日起，被上诉人和通菱公司形成事实劳动关系。一审判决认定双方劳动关系持续至2020年1月31日属于认定事实错误、法律关系错误。通菱公司是合格的用工主体，被上诉人一直接受通菱公司的管理，被上诉人的劳动报酬自始至终均由通菱公司发放，其各项社会保险的实际支付也是该公司，被上诉人提供的劳动是通菱公司业务的重要组成部分。2、一审法院判决由上诉人承担经济补偿金172584元、2019年度应休年休假工资9060元，共计181644元，属于认定事实错误。上诉人不是支付经济补偿金的主体，被上诉人2019年带薪休假已休超，因此不再支付其2019年未休的带薪年休假工资。 史超答辩称，一、双方形成劳动关系，且一直持续到被上诉人申请劳动仲裁之日1、从上诉人提供的《劳动合同书》、《续签劳动合同申请表》可以真实的证明：史超于2003年6月已到庞大集团公司，双方形成了劳动关系，主要工作地点在集团公司或分支机构所在地，合同期间，工作地点服从公司调剂。双方签订了劳动合同，被上诉人被集团公司借调到下属子公司工作，但不影响双方劳动关系的确认。2、被上诉人提供了史超《参保人员个人账户确认表》，表中清晰显示史超的单位为庞大汽贸集团股份有限公司，参保时间分别为2005年1月1日，再次证明了双方的劳动关系。同时被上诉人还提供了《庞大汽贸集团股份有限公司合同工工资发放表》，加盖了庞大汽贸集团股份有限公司的印章，证明被上诉人史超的工资由上诉人发放的事实。从以上证据均可证明，上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系的事实，双方应按照劳动关系约定履行义务。3、确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除时间为2020年1月31日，认定错误，双方解除时间应为仲裁结束之日。2019年9月11日，庞大汽贸集团股份有限公司廊坊分公司将店面出租给河北盛之宝汽车贸易有限公司。2019年10月至2020年2月，被上诉人负责通菱廊坊分公司的撤店相关收尾事宜。自2020年2月开始，因店面已经被出租致使被上诉人已经没有正常上班的工作条件。截止目前为止，上诉人尚未下发书面待岗，返岗或放假以及解除劳动关系的通知，致使被上诉人一直未能重新就业，双方劳动关系一直处于存续状态，从被上诉人的社保缴纳证明中可以证实这一事实。根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。”结合新冠肺炎疫情期间人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）关于“企业停工停产超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”因此，上诉人应依据河北省相关标准支付被上诉人待岗期间的生活费。同时，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条和第三十二条都对解除劳动合同要件做了具体规定。企业单方解除与职工的劳动合同必须严格遵守《劳动法》规定的实体要件和程序要件，并为职工办理相应的离职手续。同时，根据第二十四条的规定,用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。截止目前为止，庞大汽贸集团尚未向被上诉人主动办理任何离职手续，出具任何解除劳动关系的证明文件。开发区法院认定被上诉人于2020年1月31日与被上诉人解除劳动关系并无依据，应属事实认定错误。退一步讲，如按照开发区法院的认定，双方劳动关系于2020年1月31日解除，因上诉人未按照法律规定为上诉人办理相关手续，提供相应证明应属违法解除与劳动者劳动关系，此时被上诉人应支付上诉人双倍的经济补偿金。二、上诉人应向被上诉人支付相关的补偿费。1、双方形成劳动关系并一直持续到被上诉人申请劳动仲裁之日，目前双方解除劳动关系，上诉人应承担支付经济补偿金的责任。2、根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。同样，《职工带薪年休假条例》第二条规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。即职工在休年休假期间，用人单位应正常支付工资。对于职工应休未休年休假的，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该条明确了概念为“工资报酬”。因此开发区法院：“对于其他工资项目如加班加点工资、未签订劳动合同的双倍工资、未休年休假工资等不属于劳动报酬的论述”违反相关法律规定。上诉人从2003年6月1日起开始就没有安排年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，被上诉人自2003年至2020年8月，年休假总计总计120天。而开发区法院适用一年仲裁时效，而未考虑双方目前仍然存在劳动关系这一事实，仅判令被上诉人支付2019年未休年休假工资差额这样认定明显是错误的。 原审第三人河北通菱汽车销售服务有限公司廊坊分公司答辩称，关于一审原告上诉状中提到的疫情问题，史超是作为公司的最高管理人员，假设史超未接到上岗通知为实际情况，史超是负责疫情期间员工的休假安排及复工复产工作，在一审中及上诉状中史超提到的受疫情影响未上班或者后期未接到上岗通知的相关论述与岗位是相冲突的，而不应当受别人指导而作的工作。 庞大汽贸集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认庞大汽贸公司与史超不存在劳动关系。2、庞大汽贸无需支付史超工资18489.27元、带薪年休假工资差额9630.82元、加班费36323.18元、经济补偿金114554.08元。 一审法院认定事实：2003年6月史超入职庞大汽贸公司工作。2015年1月1日史超再次申请与庞大汽贸公司签订固定期限劳动合同，合同期间为2015年1月1日至2019年12月31日。2017年9月1日庞大汽贸公司下发《庞大汽贸集团股份有限公司人力资源部关于张纳等同志任免职的通知》即庞大人字（2017）38号文，决定任命史超为廊坊五菱专卖店经理即河北通菱汽车销售服务有限公司廊坊分公司（以下简称通菱廊坊分公司）负责人，同时免去史超沧州宝骏专卖店经理职务。2019年7月11日庞大汽贸公司向其集团公司所属各部门下发《庞大汽贸集团股份有限公司关于调整部分领导分工的通知》，其中内容有决定撤销五菱品牌大区，因通菱廊坊分公司负责专门销售五菱品牌，故通菱廊坊分公司被撤销公司营业业务。2019年9月11日庞大汽贸集团股份有限公司廊坊分公司为出租人与河北盛之宝汽车贸易有限公司签订租赁合同，将通菱廊坊分公司的营业店面即廊坊开发区桐西路东侧、夏利店南侧、冀瑞店北侧4S店租赁给河北盛之宝汽车贸易有限公司，约定交付租赁物的时间为2019年9月30日。因五菱品牌撤销及通菱廊坊分公司营业地店面出租，2019年10月庞大汽贸公司廊坊轿车大区总经理姜涛与史超初步商谈关于史超的工作调动事宜，告知（因通菱廊坊分公司撤店）史超可以在集团内调动工作或离开集团另找工作。自此，史超负责通菱廊坊分公司的撤店收尾事宜。至2020年2月，通菱廊坊分公司收尾工作完毕，因集团无法安排店长岗位，史超工作就此搁置，自此史超并未付出劳动。另查明，另案当事人李亚男为通菱廊坊分公司行政人事部职员负责记录考勤，每月报史超签字据此制作该分公司职工工资表报庞大汽贸公司人力资源部薪酬福利科审核后再利用通菱廊坊分公司的账户统一发放。史超每月工资由基本工资（即该工资表中“基本工资”栏与“工资二”栏）、加班费、岗位及绩效工资构成。其每月基本工资为1650元。史超离职前12个月平均工资为10152元。离职前12个月剔除加班费后月工资为9857元。再查明，史超于2020年8月17日提起劳动仲裁时申请：①解除劳动关系。②支付2020年1月至2020年8月份工资81218.4元。③支付2003年至2007年应休未休年休假工资168037.2元。④支付2017年7月至2019年12月加班工资差额83551.83.元。⑤支付2013年6月至2020年未签订无固定期限劳动合同的双倍工资873097.8元。⑥支付经济补偿金177665.25元。史超与庞大汽贸公司均不服廊开劳人仲案字（2020）第81号仲裁裁决书，于法定期限内均向我院提起了诉讼。史超向本院提出诉讼请求，依法判令通菱廊坊分公司（另案被告）与庞大汽贸公司支付：1、自2020年2月至8月拖欠的工资及生活费共计18489.27元。2、自2020年2月至2020年8月因未与原告签订书面劳动合同双倍工资及生活费差额18489.27元。3、自2003年至2020年未休年休假工资差额共计112446元。4、自2017年7月至2019年12月加班费工资差额83866.87元。5、经济补偿金178332.35元。 一审法院认为，就责任主体问题，综合本案双方提交的证据可知，史超系庞大汽贸公司下派至通菱廊坊分公司负责廊坊五菱专卖店总体工作事宜并被任命为该分公司负责人。包括通菱廊方分公司所有员工在内的工资表报至庞大汽贸公司人力资源部薪酬福利科审核方可发放。综上可知，史超与庞大汽贸公司之间存在管理与被管理的关系，史超的人事任免由庞大汽贸公司决定，故双方存在劳动关系。庞大汽贸公司应承担用工主体责任。 就双方争议的应否支付史超加班费及金额问题，考虑到史超系通菱廊坊分公司负责人，其负责分公司员工工资表的核报事宜，其工资表中已包含有加班费，现其主张加班费金额不足，明显与常理不符，本院不予支持。就双方争议的劳动关系解除时间及其他问题，因五菱撤店收尾完毕，庞大汽贸公司无法为史超提供合适的工作岗位，综合考虑本案的实际情况及当事人自诉情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，本院确认史超与庞大汽贸于2020年1月31日解除劳动关系。史超诉称其2020年2月后双方未解除劳动关系，明显与事实不符，其提供的证据不足以证实该项主张，本院不予采信。因史超负责的通菱廊坊分公司即五菱廊坊分店被庞大汽贸公司撤销，而庞大汽贸公司无法为史超安排相同职级待遇的工作，双方就变更劳动合同内容未达成一致意见。恰逢疫情期间，史超工作就此搁置，庞大汽贸公司未提供证据证明史超离职系其个人原因，考虑到本案实际情况，应视为用人单位解除了劳动合同。自2003年6月入职庞大汽贸公司工作，至2020年1月31日双方解除劳动关系，史超工作十六年零八个月，庞大汽贸公司应支付其解除劳动关系的经济补偿金172584元（10152×17）。上述计算方式结合了《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款及《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，即劳部法（1994）481号文，第八条的相关规定。就应否支付应休未休年休假工资问题，庞大汽贸公司未举证证明史超年休假休息情况。根据《庞大汽贸集团股份有限公司合同工工资发放表》统计，2019年度，史超2019年2月份无加班费外（其余工资正常发放），其余月份均有不等金额的加班费发放。故此，其2019年度未休年休假属实正常，庞大汽贸应支付其2019年度应休未休年休假工资9060元（9857÷21.75×10×2）。至2020年1月31日双方解除劳动关系，2020年度其应休未休年休假折合计算不足1天，不予另行支付。史超诉求的其他年度应休未休年假工资问题已过仲裁时效，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，的规定，判决如下：一、确认史超与庞大汽贸集团股份有限公司的劳动关系于2020年1月31日解除；二、庞大汽贸集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向史超支付解除劳动关系的经济补偿金172584元、2019年度应休未休年休假工资9060元，共计181644元。案件受理费减半收取为5元，由原告庞大汽贸集团股份有限公司承担，此款于本判决生效之日由预收诉讼费票据转实收。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合本案双方提交的证据可知，史超系庞大汽贸公司下派至通菱廊坊分公司负责廊坊五菱专卖店总体工作事宜并被任命为该分公司负责人。包括通菱廊方分公司所有员工在内的工资表报至庞大汽贸公司人力资源部薪酬福利科审核方可发放。综上可知，史超与庞大汽贸公司之间存在管理与被管理的关系，史超的人事任免由庞大汽贸公司决定，故双方存在劳动关系。庞大汽贸公司应承担用工主体责任。 根据《庞大汽贸集团股份有限公司合同工工资发放表》统计，2019年度，史超2019年2月份无加班费外（其余工资正常发放），其余月份均有不等金额的加班费发放。故此，其2019年度未休年休假属实正常，庞大汽贸应支付其2019年度应休未休年休假工资9060元。 综上所述，庞大汽贸集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由庞大汽贸集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柴秋芬 审判员  罗丕军 审判员  崔玉水 二〇二一年四月二十日 书记员  韦 丹 书记员  周承恩