山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鲁14刑终16号抗诉机关德州市德城区人民检察院。原审被告人吴继民，男，汉族，1972年2月27日出生于山东省武城县，大专文化，原德州市某公司综合科副科长，户籍所在地德州市德城区，住德州市德城区新华路。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年8月6日被德州市德城区监察委员会采取留置措施，同年12月12日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人焦军，男，汉族，1976年4月15日出生于山东省禹城市，中专文化，原某银行股份有限公司禹城支行个人贷款业务中心主任（客户经理），户籍所在地山东省禹城市城区，住禹城市。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年9月13日被德州市德城区监察委员会采取留置措施，同年12月12日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张明强、申金龙，北京市京师（德州）律师事务所律师。德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人吴继民、焦军犯挪用公款罪一案，德州市德城区人民法院于2019年4月24日作出（2019）鲁1402刑初51号刑事判决，原审被告人焦军不服，提出上诉，德州市德城区人民检察院提出抗诉。本院于2019年9月10日作出（2019）鲁14刑终162号刑事裁定，撤销原判，发回重审。德州市德城区人民法院受理后，德州市德城区人民检察院于2019年11月25日以德城检一部刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书指控原审被告人吴继民、焦军犯挪用公款罪，德州市德城区人民法院另行组成合议庭，于2020年12月4日作出（2019）鲁1402刑初529号刑事判决。宣判后，德州市德城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过视频方式公开开庭进行了审理。德州市人民检察院指派检察员王丽丽、检察官助理邵明振出庭履行职务，原审被告人吴继民及其辩护人徐瑞虎、原审被告人焦军及其辩护人张明强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人吴继民在担任德州交通集团东方置业有限公司禹城项目部（以下简称“禹城项目部”）会计期间，利用其负责管理财务的职务之便，挪用单位公款造成账面上的亏空。为弥补之前账目亏空，2014年4月至2018年8月期间，被告人吴继民、野某（已死亡）与被告人焦军共谋，利用吴继民、野某管理禹城项目部财务资金之便，挪用公款进行炒股等活动。同时被告人吴继民伙同野某挪用公款进行理财等活动。2015年4月30日至2018年8月30日，被告人吴继民共挪用禹城项目部公款超过三个月未还部分共计人民币2254万元。至今尚未归还公款总计人民币21781717.18元。2016年6月30日至2018年8月30日，被告人焦军、吴继民合谋挪用禹城项目部公款超过三个月未还部分共计人民币8478670元。至今尚未归还公款总计人民币6508670元。案发后，被告人吴继民主动到德州市监察委员会投案，如实供述了本案事实；被告人焦军主动到德州市监察委员会投案，如实供述了主要事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的德州某有限公司禹城项目部成立情况、禹城项目部、焦某、吴继民银行账户明细、专项审计报告4份、中泰证券股份有限公司股票明细对账单、干部履历表、个人简历、任职证明、德州市德城区监察委员会出具的到案经过、户籍证明信等书证、证人潘某、焦某等的证言、被告人吴继民、焦军的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人吴继民作为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同被告人焦军挪用公款，数额巨大、超过三个月未还。二被告人的行为均已构成挪用公款罪。二被告人挪用公款数额巨大不退还，情节严重；在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。案发后，二被告人主动到监察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首。综上，决定对被告人吴继民从轻处罚，对被告人焦军减轻处罚。根据被告人吴继民、焦军犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十四条之规定，以被告人吴继民犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年六个月；被告人焦军犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；责令被告人吴继民退赔赃款人民币21781717.18元，返还被害单位德州某有限公司禹城项目部；责令被告人吴继民、焦军退赔赃款人民币6508670元，返还被害单位德州某有限公司禹城项目部。宣判后，德州市德城区人民检察院提出抗诉。抗诉理由如下：原审判决认定事实错误，适用法律错误，适用刑罚明显不当。1.原审判决认定被告人焦军构成自首，属于认定事实错误。被告人焦军当庭对变更起诉决定书指控的前两笔共计800万元的挪用公款犯罪事实，辩称其不清楚钱款性质为公款。该辩解与在案其他证据明显不符，属于对犯罪事实的否认，并非如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。2.原审判决认定被告人焦军自愿认罪认罚，属于适用法律错误。被告人焦军当庭对起诉书指控的犯罪数额提出异议，否认前两笔挪用公款的主观故意，仅在最后陈述阶段表示认罪悔罪，根据《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则》的相关规定，被告人焦军仅口头表示认罪认罚，不符合认罪认罚的相关规定，不应适用认罪认罚从宽制度。3.原审判决认定二被告人均属自首，但对吴继民从轻处罚、对焦军减轻处罚，有失公平，量刑失衡。本案中，吴继民、焦军系共同犯罪，且所挪公款转入焦军控制的账户后，款项的使用、操作及处置均由焦军实际控制，因此，焦军的行为是造成国家巨额损失的主要原因之一。焦军所挪款项中，尚有650余万元未退还，属于数额巨大不退还情形。判决虽认定二被告人“在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯”，均“属自首”，但决定对吴继民从轻处罚，对焦军减轻处罚，违反了适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。4.原审判决对被告人焦军判处有期徒刑七年，属于适用刑罚明显不当，量刑畸轻。被告人焦军挪用公款共计人民币847.867万元，超过三个月未归还，至今尚未归还公款共计人民币650.867万元。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定，应认定为挪用公款数额巨大不退还，法定刑为十年以上有期徒刑。德城区人民法院对被告人焦军犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，属于适用刑罚明显不当，量刑畸轻。德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为抗诉正确，应予支持。具体理由如下：1.原审被告人焦军对转入其控制账户的800万元款项性质为公款的事实一审当庭予以否认，属于通过对主观明知的否认，达到否定指控事实的目的，并非对行为性质的辩解，不应认定为自首。2.焦军对于变更起诉书所涉及的800万元，辩称其不清楚款项性质，不符合认罪认罚所要求的认罪的应有之意。3.吴继民、焦军二人系共同犯罪。在案证据显示二人所挪款项均由焦军经手并最终形成巨额损失。一审判决在认定二人均构成自首的情况下，对吴继民从轻处罚，对焦军减轻处罚属于量刑失衡。4.原审被告人焦军的行为属于挪用公款数额巨大不退还的情形，法定刑应为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。提请法院依法纠正。出庭检察员意见：1.原审被告人焦军对800万元是公款不认可，是对挪用公款犯罪构成要件中主观方面的否定，不应认定为自首，一审法院认定焦军构成自首，属认定事实错误。2.本案诉讼程序合法。3.原审被告人焦军对变更起诉所涉及的主要犯罪事实当庭不予认可，不应认定为自愿认罪认罚。吴继民、焦军多次挪用公款且数额巨大，焦军在挪用公款过程中，以及在导致国家巨额损失的结果上均起到了重要作用，一审判决在认定二人均系主犯，均属自首的情况下，对吴继民从轻处罚、对焦军减轻处罚，有失公平，量刑失衡。焦军挪用公款数额巨大不退还，法定刑应为十年以上有期徒刑或无期徒刑，一审判决量刑畸轻，属量刑不当，应依法予以改判。原审被告人吴继民认罪、悔罪，无辩解。原审被告人吴继民的辩护人的辩护意见：1.吴继民系主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法应从轻、减轻处罚。2.吴继民认罪认罚，可以依法从宽处罚。3.吴继民无犯罪前科，认罪态度较好。4.本案起因不是吴继民所引起，其未获利。5.对本案赃款去向追缴问题，请综合全案证据予以认定。综上，建议对吴继民在量刑上予以照顾。原审被告人焦军认罪、悔罪，无辩解，并提出愿用自己的合法财产弥补损失。原审被告人焦军的辩护人的辩护意见：1.原审被告人焦军依法构成自首。（1）野某挪用公款时，焦军不知情，焦军与野某无意思联络，因此焦军不是也不可能是野某挪用公款的共犯。（2）一审期间，焦军明确认可收到了公诉机关指控数额的钱款，野某转给焦军的800万元，没有证据证明野某在转款时告知焦军该款系公款，焦军对该款是否应计入挪用公款数额的辩解，不影响对其自首的认定。（3）从到案经过可以看出，德城区监察委员会认定焦军到案后能够如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法应当认定为自首。2.800万元不应计入焦军挪用公款数额，焦军挪用公款的数额应为34.5万元。在案证据显示，野某于2016年6月30日将800万元从项目部公户转到其个人账户后购买理财产品，说明野某侵犯了项目部对公款的占有、使用和受益权，之后2016年7月20日和9月28日才转到焦军控制的账户，说明野某占有后的个人使用行为，不存在与焦军共谋，不成立共同犯罪。3.一审判决根据吴继民在挪用公款过程中的地位和作用，结合挪用的金额和未偿还的数额，对吴继民从轻处罚，对焦军减轻处罚，符合法律规定。综上，建议对焦军量刑有期徒刑一年至一年六个月并适用缓刑。经二审审理查明的事实及证据与一审基本相同。二审期间，德州市人民检察院调取了下列证据：1.山东天元同泰会计师事务所有限公司德州分所出具的“关于吴继民、焦军挪用公款超过三个月具体笔数”的说明证明：（1）2016年6月30日至2018年8月30日，吴继民、焦军挪用项目部资金至焦军控制的账户共5笔，金额1220万元。其中挪用超过90天的共三笔金额8478670.00元，包括截止2018年8月30日尚未归还完的共3笔，金额6508670.00元。(2)鲁天元同泰专审字[2019]第4080号审计报告第五项第四条补充如下：2015年4月30日至2018年8月30日，吴继民挪用项目资金28笔，金额4784万元至“吴继民”、“野某”个人账户。其中挪用超过90天的共15笔，金额2254万元，包括截至2018年8月30日尚未归还完的共12笔，金额21781717.18元。2.山东天元同泰会计师事务所有限公司德州分所出具关于“认定吴继民挪用公款2254万元，挪用该款后，其用于个人理财或转至焦军相关账户具体情况”事项的说明证明：吴继民挪用公款2254万元的具体去向无法证实与进入股市、期货账户有关联性。3.山东天元同泰会计师事务所有限公司德州分所出具关于“认定焦军挪用公款8478670元，挪用款项的去向、特别是焦军供述将该款用于炒股、炒期货等，补充焦军用于炒股、炒期货的账户”事项的情况说明证明：焦军挪用公款847.867万元的具体去向无法证实与进入股市、期货账户有关联性。4.焦某股票开户信息及交易明细、焦某期货账户交易结算单、开户资料及姜某、王某的股票开户信息及交易明细证明：股票、期货交易情况。5.2021年3月18日德州市德城区监察委员会出具的《关于原审被告人吴继民、焦军挪用公款一案的补查提纲》的情况说明一份证明：吴继民、焦军挪用的公款全部自单位公户转出进入个人账户，参与营利性活动，因为吴继民、焦军个人营利性活动涉及到账户众多，公款转入后与原账户中资金混在一起，无法明显区分每笔公款由公户转出后最终进入吴继民、焦军股市或期货账户的资金走向。上述证据经二审庭审质证，原审被告人吴继民及辩护人、原审被告人焦军及辩护人均无异议。对上述证据本院予以采纳。针对抗诉机关提出的抗诉理由、原审被告人吴继民及辩护人、原审被告人焦军及辩护人提出的辩解及辩护意见，结合本案事实、证据，根据法律规定，本院综合评判如下：1.关于抗诉机关提出“原审被告人焦军当庭对变更起诉决定书指控的前两笔共计800万元的挪用公款犯罪事实，辩称其不清楚钱款性质为公款。属于对犯罪事实的否认，并非如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首，不符合认罪认罚的相关规定，不应适用认罪认罚从宽制度。一审判决认定焦军构成自首，属于认定事实错误；一审判决认定被告人焦军自愿认罪认罚，属于适用法律错误”的抗诉理由、出庭检察员提出“不应认定焦军构成自首”的意见和原审被告人焦军的辩护人提出“依法应当认定焦军构成自首”的辩护意见。经查，根据德州市德城区监察委员会出具的到案经过及原审被告人焦军在监察委员会的供述可以证实，2018年9月13日原审被告人焦军主动到案后，同年11月6日才交代其挪用公款的事实，其到案后未在第一时间供述其犯罪事实，且其在一审法院庭审时，辩称对800万元有异议，不清楚是公款，不属如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。因此抗诉机关的抗诉理由和出庭检察员意见成立，本院予以支持。原审被告人焦军的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审被告人吴继民、焦军二人系共同犯罪，在案证据显示二人所挪款项均由焦军经手并最终形成巨额损失。一审判决在认定二人均构成自首、均是主犯的情况下，对吴继民从轻处罚，对焦军减轻处罚属于量刑失衡；焦军的行为属于挪用公款数额巨大不退还的情形，法定刑应为十年以上有期徒刑”的抗诉理由及出庭意见，经查，原公诉机关指控原审被告人吴继民、焦军的犯罪数额差距较大，本案犯意的提出者是吴继民，从单位将公款挪出的是吴继民，焦军是公款的使用人，如果能够认定焦军构成自首，原审判决对焦军减轻处罚并无不当。鉴于焦军的行为不能够认定为自首，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，焦军挪用公款数额巨大不退还，应当在十年以上有期徒刑量刑。因此上述抗诉意见和出庭检察员的意见部分成立，本院部分支持。3.关于原审被告人焦军的辩护人提出“800万元不应计入挪用公款的数额，焦军挪用公款数额为34.5万元，建议对其判处有期徒刑一年至一年六个月并适用缓刑”的辩护意见，经查，根据审计报告显示2014年3月禹城项目部公户给焦军控制的焦某账户转过款，结合吴继民的供述及焦军的供述，可以证实焦军对800万元是禹城项目部公款的性质是明知的，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，因此上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于吴继民的辩护人提出“吴继民自首、认罪认罚、认罪悔罪、起因不是吴继民引起，应在一审基础上予以照顾”的辩护意见。经查，吴继民伙同他人因挪用公款造成单位资金损失后，吴继民找到焦军让其帮忙炒股赚钱，导致巨额资金损失，与吴继民的行为有直接关联性。吴继民自首、认罪认罚、认罪悔罪，原审判决已予认定，原判量刑并无不当。因此上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人吴继民作为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同原审被告人焦军挪用公款，数额巨大、超过三个月未还，其二人的行为均构成挪用公款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对原审被告人焦军认定自首不当，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于原审被告人焦军能够自动到案，二审期间，能够认罪认罚，悔罪态度较好，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持德州市德城区人民法院（2019）鲁1402刑初529号刑事判决的第一、三、四项和第二项的定罪部分，即“被告人吴继民犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年六个月；责令被告人吴继民退赔赃款人民币21781717.18元，返还被害单位德州某有限公司禹城项目部；责令被告人吴继民、焦军退赔赃款人民币6508670元，返还被害单位德州某有限公司禹城项目部。被告人焦军犯挪用公款罪”。二、撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402刑初529号刑事判决的第二项的量刑部分，即“被告人焦军犯挪用公款罪判处有期徒刑七年”。三、原审被告人焦军犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2028年9月12日止。）本判决为终审判决。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年四月十五日法官助理路曼书记员徐一