河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1433号 上诉人（原审被告）：吴宗旺，男，1982年7月5日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖立玺，男，1983年6月5日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：潘静，河北宏天律师事务所律师。 原审被告：徐复刚，男，1963年7月25日出生，汉族，住。 原审被告：郑建荣，男，1970年12月14日出生，汉族，住。 上诉人吴宗旺因与被上诉人肖立玺、徐复刚、郑建荣提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴宗旺上诉请求：一、依法改判上诉人对被上诉人不负担136433.43元的赔偿义务或发回重审；二、改判原审被告郑建荣承担赔偿责任；三、改判上诉人不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审程序违法。其一，对于上诉人向法庭提交的原审被告郑建荣书写的报价明细未进行质证。其二，未对上诉人在原审提交的郑建荣书写的收款证据进行证据分析，即违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第85条、第97条规定。原审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷有误，案由应为承揽纠纷。依据法庭查明的事实是，上诉人家建楼房，楼房主体由原审被告徐复刚承包，关于楼梯抹灰，徐复刚介绍给了郑建荣，郑建荣找来包括被上诉人在内的几名工人给上诉人施工（抹灰）。根据上诉人向法庭提供的抹灰款收条，及郑建荣负责给工人开资的法庭陈述可证实郑建荣为承揽人。根据上诉人向法庭提供的工费明细，可以说明承揽项目的收费分项，上诉人认为工费明细其实是一简易承揽合同。故上诉人认为应按照相关法律规定，判决上诉人对被上诉人不承担赔偿责任。从以上可以看出上诉人与被上诉人没有法律关系。上诉人与原审被告郑建荣是承揽关系或称承包关系，郑建荣与被上诉人是雇佣关系，故被上诉人的损失不应由上诉人承担赔偿责任。再者，此案存在乱拉管辖权的情况。被上诉人诉上诉人、徐复刚及郑建荣，但在开庭时被上诉人当庭明确表示不要求郑建荣承担赔偿责任，并且通过视频录像，郑建荣与被上诉人站在一块板上，郑建荣未通知被上诉人，被上诉人失控摔伤。故被上诉人受伤完全是因郑建荣的疏忽大意而造成，上诉人认为被上诉人与郑建荣存在恶意串通。综上，请二审人民法院，在查明事实的基础上予以改判或发回重审。 庭审中，上诉人补充：一审判决的被扶养人生活费超出了原审原告诉讼请求35000元。因一审庭后了解郑建荣还雇佣有盐山两名女工为其拌灰运灰，并由郑建荣为二人开资，证实郑建荣是承揽人，是吴宗旺楼体抹灰的承揽人。 肖立玺答辩称，一、一审时上诉人仅仅提交了郑建荣书写的收款证据，并且开庭时该证据已经被充分质证，对此，在一审判决书中第4页第二段有明确的记载，而对于上诉人所谓的报价明细一审时并未提交，所以一审法院在程序上无任何的违法行为。二、本案为提供劳务者受害责任纠纷的案由正确，被上诉人肖立玺并非是案涉工程的承包人，只是负责抹灰工作的劳动者，并且根据工作领取工资，对此无论是一审庭审时还是在上诉人的上诉状中均已明确被上诉人肖立玺的工人身份，所以肖立玺主张赔偿所依据的法律关系与承揽合同无任何关系。三、在一审庭审时，上诉人吴宗旺已明确对于被上诉人等人的工资是由吴宗旺发放郑建荣，再由郑建荣分给其他抹灰工人，所以被上诉人肖立玺与郑建荣等均系案涉工程的提供劳务者，郑建荣也并非工程的承揽人。四、被上诉人肖立玺受伤后，上诉人吴宗旺为被上诉人支付了15000元医药费，该事实也能体现上诉人与被上诉人之间的提供劳务关系。五、对于本案管辖权，一审时自立案，经过协商鉴定机构等程序，上诉人及其他被告并未对管辖权提出任何的异议，所以一审法院对于本案有管辖权。综上，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 徐复刚答辩称，那两个女壮工我不认识，我怎么会提供给郑建荣。 郑建荣答辩称，我们干活时是徐复刚找的我们，我们是给徐复刚干的活，外延架子是由上诉人和徐复刚提供的，打灰机、打灰工人都是上诉人和徐复刚提供的。关于上诉人说的两个女壮工都是徐复刚提供的，也是徐复刚开资，跟我们没有关系。关于上诉人说的外延板，当时我在外延板干活时我告诉了被上诉人我去那边拆架子去，你干活小心点我走了，我刚转身功夫被上诉人就不小心掉下去了，所以跟我没多大关系。 肖立玺向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告目前产生的医疗费73494元；2.判决被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失（具体数额待司法鉴定后确定）；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为286154.93元。 一审法院认定事实：2020年5月3日下午，原告在被告吴宗旺建房工地从事抹灰工作时，因被告郑建荣从一端板子上离开导致在板子另一端的原告从脚手架上坠落致伤，被送至盐山县人民医院救治，花去医疗费1236元，于当天转入河北省沧州市中心医院，共在该医院住院治疗19天，又花去医疗费78559.33元（其中吴宗旺垫付15000元）。2020年5月23日，原告在天津麦德威尔医疗器械销售有限公司购买胸腰椎固定支具一个，花去378元。原告的伤情为“腰1、2椎体骨折，骶骨骨折，闭合性胸外伤”。经双方协商，一审法院委托，沧州科技事务司法鉴定中心2020年10月12日以科鉴[2020]医临鉴字第654号司法鉴定意见书评定原告构成九级伤残，误工期限120-180日，护理期限60-90日，一人护理，营养期限60-90日，二次手术费用建议为14000-16000元或者以实际发生费用为准，二次手术期间的误工期限30-45日，护理期限15-30日，一人护理，营养期限15-30日。 庭审中，原告请求赔偿医药费78937.33元（含胸腰椎固定支具费378元），住院伙食补助费950元，营养费2400元，二次手术费16000元，鉴定费2200元，残疾赔偿金61492元，15373元×20年×20%＝61492元，精神抚慰金10000元，误工费260元／天×（45＋180天）＝58500元，护理费13848元，被扶养人生活费40827.6元，交通费1000元，共计286154.93元。原告提交了其本人以及父母子女的身份证复印件、常住人口登记卡（证实原告之父肖宝清1956年6月7日出生，原告之母张春霞1957年8月20日出生，原告长女肖金蕊2006年2月2日出生，原告次女肖璎芮2011年4月10日出生，原告之子肖金航2017年4月10日出生）、原告与孟祥华的结婚证、南皮县王寺镇罗四拨村委会出具的证明（主要内容为原告父亲为肖宝清、母亲为张春霞，姐姐为肖立珍、妻子为孟祥华，女儿为肖金蕊、二女儿为肖璎芮，儿子为肖金航，原告父母由原告扶养）、急诊病案、住院病案、报告单、诊断证明、用药明细、医疗费、鉴定费、辅助器械费票据，另提交了肖立玺之妻与被告徐复刚、郑建荣及吴宗旺家人的录音光盘，证明原告系在受雇佣过程中受伤。证人陈某出庭作证称，其来证明原告在盐山工地的架子上掉下来了，干活的老板是徐复刚，郑建荣和其地位一样，一天领250-270元；当时徐复刚也去过工地，他没有直接给开过工资；这类活其一年能干大约十个月左右。证人李某出庭证称，其与原告在盐山给徐复刚干活，原告在工地上摔着了；其每天平均挣260元，郑建荣和自己在一起干活，拿的钱一样多；其一年能干平均十来个月，其来回坐原告的车，车费给原告；在徐复刚手里没有给过自己工资。原告并当庭播放了其妻子与徐复刚电话录音，通话中明确徐复刚承包为吴宗旺建筑房屋的事实，徐复刚认可是他找的郑建荣，郑建荣又介绍了原告与其他人一起参加抹灰；徐复刚认可其雇佣原告等人的事实，所以在原告受伤后为其支付了部分治疗费，也认可在后期同意给钱，原告的损失应由徐复刚承担；案涉楼房已超过两层，吴宗旺在建设房屋时没有承包给有资质的施工队伍，有过错责任，应当承担连带赔偿责任。 吴宗旺对罗四拨村委会出具的证明不认可，认为没有相关人员身份证号，没有书写人的签字；医疗器械费无诊断证明需要外购，对该费用不认可；三期以及二次手术费用等鉴定项目要求按中间值计算；误工费过高，每天260元不现实，应当按农林牧渔业平均工资计算；被扶养人生活费过高，多个被扶养人不能超过上年度人均消费性支出；护理费应当提供误工证明和劳动合同等；原告之妻与徐复刚的通话录音证实徐复刚是承担垒墙任务的建筑商，原告和郑建荣等人是负责抹灰之类的零活，不属于建筑活；徐复刚录音中说的他实际是吴宗旺，是吴宗旺给了15000元经徐复刚转交给原告；徐复刚与原告等人不存在雇佣关系，只是介绍人，把活介绍给郑建荣，郑建荣再组织人员。 针对以上异议，原告认为被告认可原告在受雇佣过程中受伤的事实，所以原告仅要求播放与徐复刚的录音资料证明原告受雇与徐复刚的事实，以及原告受伤后徐复刚为其支付医药费15000元的事实；村委会证明中有书写人王长起的签字，该证明结合原告提交的户口本及被扶养人身份证能证实原告主张被扶养人生活费的事实；原告主张的三期以及二次手术费用均在鉴定意见范围内，原告至今仍处于误工状态，生活起居仍需要他人照顾，原告主张的各项损失的计算标准应该得到支持；原告是在从事建筑行业时受伤，被告称按照农林牧渔业计算原告的误工费与事实不符。 吴宗旺提交了郑建荣2020年5月9日打的收条，内容为“今收到吴宗旺抹灰款13000元”，主张郑建荣为原告等工人发放工资；吴宗旺并提交了事发当时的视频光盘，视频显示当时有郑建荣踩着板子突然走开，导致原告摔下来；视频还显示原告未戴安全帽，脚手架上未设置防护网。 原告对以上证据质证认为，其是通过郑建荣介绍给徐复刚打工，因为参加抹灰的人数众多，所以领取抹灰款时谁介绍谁代领，领取后给大家分配；对视频真实性无异议，原告和抹灰人员踩的不是跷跷板，而是架子，原告受伤是因为架子不牢固；架子是被告提供的，去抹灰的时候架子就已经有了。 郑建荣陈述其去干活时脚手架早就支上了，不是抹灰的支的架子；对视频无异议，防护网应该徐复刚设，他是老板，他应该负责上防护网，视频中踩着板子的是自己，当时自己和原告一起干活，活干完后自己告诉原告要走了，他说你走吧，然后他就不小心掉下来了。徐复刚则陈述架子是架子工支上的，应该是吴宗旺找人支的；其如果是原告的老板必须给他们开工资，郑建荣才是原告的老板。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”被告吴宗旺自认徐复刚只是介绍人，原告方的工资由其本人发放给郑建荣再分给其他抹灰工人，因郑建荣并非案涉建设工程的承揽人，其与原告等人均系为吴宗旺的建设工程提供劳务者，即使郑建荣存在过错其赔偿责任亦应由接受劳务一方承担，故本案的赔偿义务人应当认定为被告吴宗旺。吴宗旺提交的视频显示施工现场脚手架未设置防护网，其作为案涉工程的发包人，应当对这一安全隐患及时纠正而未纠正，对原告人身损害事故的发生存在过错，对原告因此造成的经济损失应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告与郑建荣作为提供劳务者对自身安全疏忽大意，未将踏板固定好且未佩戴安全帽就进行施工，对本案事故的发生亦存在过错，根据双方过错程度，一审法院酌定原告与被告吴宗旺各承担50%的过错责任，原告的各项经济损失应当由吴宗旺赔偿50%。原告之伤情为腰椎骨折，其外购胸腰椎固定支具为必要支出，此项损失应当作为原告的医疗费用予以保护。根据本案司法鉴定意见书，一审法院酌定保护原告二次手术费15000元，误工期190日（含二次手术期间，下同），营养期100日，护理期100日，营养费酌定保护每天20元。原告系农民，不是长期从事建筑行业的技术工人，其提供劳务时的日平均收入并非固定收入，其误工费应当参照农林牧渔业平均工资标准计算。原告的护理费应当参照居民服务和其他服务业平均工资标准计算。根据原告就医地点及住院时间，其进出医院、进行鉴定以及陪护人员往返所需必要的交通费一审法院酌定保护600元。根据被扶养人的出生日期，原告请求的被扶养人生活费肖宝清应当计算16年，张春霞应当计算17年，肖金蕊应当计算4年，肖璎芮应当计算9年，肖金航应当计算15年，原告主张的被扶养人生活费总额计算有误，一审法院予以纠正。 综上所述，原告的经济损失包括：医疗费78937.33元，二次手术费15000元，住院伙食补助费（参照沧市财行[2015]9号《沧州市市级机关差旅费管理办法》标准）50元/天×19天=950元，营养费20元/天×100天=2000元，误工费（参照河北省2020年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据，下同）28201元/年÷365天/年×190天=14679.97元，护理费42115元/年÷365天/年×100天=11538.36元，残疾赔偿金15373/年×20年×20%=61492元，精神损害抚慰金10000元，肖宝清的被扶养人生活费12372元/年×16年÷2（人）×20%=19795.2元，张春霞的被扶养人生活费12372元/年×17年÷2（人）×20%=21032.4元，肖金蕊的被扶养人生活费12372元/年×4年÷2（人）×20%=4948.8元，肖璎芮的被扶养人生活费12372元/年×9年÷2（人）×20%=11134.8元，肖金航的被扶养人生活费12372元/年×15年÷2（人）×20%=18558元，交通费600元，鉴定费2200元，以上合计272866.86元，应当由被告吴宗旺赔偿50%即136433.43元。原告已经垫付的费用应当予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴宗旺于本判决生效后五日内赔偿原告各项经济损失136433.43元（已付15000元，再付121433.43元）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5366元，减半收取2683元，原告负担1544元，被告吴宗旺负担1139元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人主张，其在原审中提交的原审被告郑建荣书写的报价明细未进行质证，属于程序违法。经审查，一审法院庭审中，一审法官问“吴宗旺提交的郑建荣书写的两份书证进行质证”，肖立玺、郑建荣、徐复刚分别发表了意见，一审判决虽未对报价单有所表述，但二审期间肖立玺、郑建荣、徐复刚对该“报价明细”又发表各自的质证意见，程序上得到完善。 关于本案案由问题。案由是根据当事人诉争的法律关系的性质决定的。原审法院根据肖立玺诉请，依据最高人民法院《民事案由规定》将该案定性为提供劳务者致害责任纠纷并无不当。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据郑建荣书写的收条及二审当庭表述，抹灰款由吴宗旺发放给郑建荣，再分给其他抹灰工人。上诉人提交的“报价明细”上诉人与郑建荣均认可非郑建荣书写，且报价明细数额与郑建荣书写的收抹灰款13000元不符，故郑建荣并非案涉抹灰工程的承揽人，郑建荣与肖立玺等人均系为吴宗旺的工程提供劳务者，即使郑建荣存在过错其赔偿责任亦应由接受劳务一方承担，故本案的赔偿义务人应当认定为吴宗旺。具体到本案，肖立玺在吴宗旺建房工地从事抹灰工作时，因郑建荣从一端板子上离开导致在板子另一端的肖立玺从脚手架上坠落致伤。肖立玺作为提供劳务者对自身安全疏忽大意，未将踏板固定好且未佩戴安全帽就进行施工，对本案事故的发生存在过错。吴宗旺提交的视频显示施工现场脚手架未设置防护网，其作为案涉工程的发包人，应当对这一安全隐患及时纠正而未纠正，对肖立玺人身损害事故的发生亦存在过错。原审根据双方过错程度，酌定肖立玺与吴宗旺各承担50%的责任，并无不当。 一审审理中，肖立玺提交的赔偿目录第10项被扶养人生活费为40827.6元。经一审法院查明，肖宝清的被扶养人生活费为19795.2元，张春霞的被扶养人生活费为21032.4元，肖金蕊的被扶养人生活费为4948.8元，肖璎芮的被扶养人生活费为11134.8元，肖金航的被扶养人生活费为18558元，合计75469.2元。一审判决被扶养人生活费超出了肖立玺诉讼主张34641.6元，本院予以纠正。故肖立玺的经济损失共计238225.26元。吴宗旺赔偿50%即119112.63元，其已经垫付的15000元应当予以扣除。 上诉人吴宗旺在一审期间未提出管辖权异议，对其在二审中提出管辖权异议，不应理涉。上诉人主张被上诉人与郑建荣存在恶意串通问题，未提供证据，不予采信。 综上所述，吴宗旺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初1830号民事判决第一项； 二、变更河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初1830号民事判决第二项为：上诉人吴宗旺于本判决生效后五日内赔偿被上诉人肖立玺各项经济损失104112.63元（119112.63元-15000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5366元，减半收取2683元，由肖玉玺负担1707元，由吴宗旺负担976元。二审案件受理费3029元，由肖玉玺负担385元，由吴宗旺负担2644元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年四月二十日 书记员  于雪纯