广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1523号上诉人（原审原告):陈锦峰，男，汉族，住址：广东省惠州市仲恺区。委托诉讼代理人：洪树钦，广东惠泰律师事务所律师。上诉人(原审被告):惠州市金伟家具有限公司，住所：惠州市仲恺区。法定代表人：金某1。委托诉讼代理人：黄孟斌，广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人陈锦峰因与上诉人惠州市金伟家具有限公司（以下简称“金伟公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初9219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人陈锦峰不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9219号民事判决书第三项判决。2、依法改判被上诉人惠州市金伟家具有限公司向上诉人陈锦峰支付未与劳动者订立正式书面劳动合同自2015年6月1日到2016年年4月30日双倍工资计49500元。3、依法改判被上诉人惠州市金伟家具有限公司向上诉人陈锦峰支付拖欠工资总额94500元百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金共计47250元。4、依法改判被上诉人惠州市金伟家具有限公司向上诉人陈锦峰支付违法解除劳动关系经济赔偿金5个月工资二倍45000元。5、依法改判被上诉人惠州市金伟家具有限公司向上诉人陈锦峰支付未提前30日书面通知原告离职代通知金按一个月工资计算4500元。事实和理由如下：一、一审判决查明的案件事实正确，认定事实清楚，证据确实充分，举证责任分配正确。据此，一审法院作出判决：“一、确认原告陈锦峰与被告惠州市金伟家具有限公司于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系。二、被告惠州市金伟家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈锦峰支付拖欠的工资94500元。”该判决第一判项和第二判项完全正确。其认定事实与裁判结果相符。二、一审判决基于查明的案件事实却作出与查明事实不符的第三判项，驳回原告陈锦峰的其他诉讼请求。其认定事实与该裁判结果不符，依法应予以纠正，改判支持上诉人陈锦峰的全部上诉请求。其理由如下：被上诉人惠州市金伟家具有限公司聘请上诉人陈锦峰为其公司的挂职顾问厂长一职并出具了《聘书》，约定了上诉人陈锦峰作为其公司员工的工作期限、工作职务、工作内容和每月固定工资4500元，且被上诉人惠州市金伟家具有限公司从2015年6月1日至2018年4月及2020年3月23日一直以工资的方式按每月固定工资4500元支付给上诉人陈锦峰，证明双方存在劳动关系成立并履行近五年。被上诉人惠州市金伟家具有限公司自2018年5月份开始以公司经营困难为由一直拖欠上诉人陈锦峰的工资；经上诉人陈锦峰微信催收，金某1又于2020年3月23日通过微信支付了2018年5月份和6月份的工资。自2015年6月1日至2016年5月31日为止，被上诉人惠州市金伟家具有限公司均未与上诉人陈锦峰签定正式书面劳动合同。《聘书》缺乏劳动合同的基本条款，没有关于社会保险费和住房公积金等必要条款，不属我国《劳动合同法》规定的书面劳动合同形式。况且，被上诉人惠州市金伟家具有限公司也没有按国家强制性规定为上诉人陈锦峰缴纳社会保险费和住房公积金，其行为属于严重违法行为。根据《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此被上诉人惠州市金伟家具有限公司应当支付上诉人陈锦峰未与劳动者订立书面劳动合同2015年6月1日到2016年年4月30日双倍工资计49500元。被上诉人惠州市金伟家具有限公司通过不予承认上诉人陈锦峰为其员工的书面回复沥林镇人力资源社会保障所的方式，在《聘书》约定期限内变相违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金45000元。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，被上诉人惠州市金伟家具有限公司应当在判决书生效之日起五日内，一次性向上诉人陈锦峰支付按上述拖欠工资总额94500元百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金共计47250元。根据《劳动合同法》第四十条的规定被上诉人惠州市金伟家具有限公司向上诉人陈锦峰支付未提前30日书面通知原告离职代通知金按一个月工资计算4500元。三、关于本案适用法律依据。基于原审判决的上述查明的案件事实和认定，二审法院应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十条、第四十八条、第八十二条、第八十五条和第八十七条规定和《广东省工资支付条例》第四十九条的规定，判决支持上诉人陈锦峰的全部上诉请求。综上所述，原审判决认定事实正确，裁判结果部分不当；请二审法院认真查明事实，正确适用法律，依法主持正义，支持上诉人陈锦峰的上诉请求。针对上诉人陈锦峰的上诉意见，上诉人金伟公司未发表答辩意见。上诉人金伟公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销原审第二项判决内容。事实和理由如下：一、原审法院对案件事实查明不清，原审法院在判决第5页认定“庭审中，双方一致确认原告的工作内容系专门负责相关部门的检查协助，工作时间不固定，公司需要时通知原告才会过去。”上诉人在原审中并未认可此事实。原审法院在判决第6页认定:“被告抗辩原告在上述期间未向其提供劳动，其不应支付工资。但被告在庭审中确认原告的工作内容系专门负责相关部门的检查协助，工作时间不固定，公司需要时通知原告才会过去即原告日常只需保持通信畅通等待被告安排即可，故原告无须承担提供劳动内容的举证责任。在被告未举证证明原告存在不遵照其安排提供劳动的情形下，被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。”上诉人既然提出抗辩被上诉人在上述期间未向上诉人提供劳动，又怎么会确认“上诉人的工作内容系专门负责相关部门的检查协助，工作时间不固定，公司需要时通知上诉人才会过去”两项内容明显自相矛盾。二、原审法院适用法律错误。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会所做出的惠仲劳人仲案字【2020】450号仲裁裁决书第8页载明“对于申请人请求被申请人支付2018年7月至2020年3月工资的主张，因当事人对自己提出的主张有举证的义务，而申请人所提交的《证明》无法有效证明其于该期间向被申请人提供了具体的劳动内容及事项，应承担举证不能的不利后果。故，对于申请人请求被申请人支付2018年7月至2020年3月期间工资和加付拖欠工资赔偿金的主张，因缺乏事实依据和法律依据，本委不予支持”。上诉人在原审中已经出抗辩“被上诉人在上述期间未向上诉人提供劳动，上诉人不应支付工资。”但原审法院在判决第6页却认定:原告无须承担提供劳动内容的举证责任。对此应当由被上诉人举证证明其在2018年7月至2020年3月期间有向上诉人提供劳动。综上所述，原审法院认定事实不清，法律适用法律错误，为维护上诉人合法权益，上诉人特此提出上诉，请求惠州市中级人民法院改判支持上诉人上诉请求。针对上诉人金伟公司的上诉意见，上诉人陈锦峰未发表答辩意见。一审原告陈锦峰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2015年6月1日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资49500元；2、判令被告向原告支付拖欠2018年7月份至2020年3月份共21个月工资合计人民币94500元；3、判令被告向原告支付按上述拖欠工资总额94500元百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金共计47250元；4、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金45000元；5、判令被告向原告支付代通知金4500元；6、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实:2015年6月1日，被告盖章向原告出具了《聘书》，载明：“一、经双方‘平等自愿、协商一致’的原则，现我公司聘请陈锦峰挂职顾问厂长一职，聘任挂职期为五年，即2015年6月1日至2020年5月31日，每月工资4500元，当月工资于次月15日前发出；二、挂职期间陈锦峰不负责厂内的机关事务，可参与厂里对政府协助的机关事务”。上述《聘书》出具后，被告通过法定代表人金某1、公司财务舒继武的微信向原告转账支付工资至2018年6月止。2020年4月20日，原告有关解除劳动合同、劳动报酬等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系；2、确认双方劳动关系于2020年3月27日解除；3、支付2015年6月1日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资49500元；4、支付2018年7月至2020年3月工资94500元；5、支付拖欠工资加付赔偿金47250元；6、支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；7、支付代通知金4500元；合计：470750元。该会于2020年6月8日作出惠仲劳人仲案字[2020]450号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系。二、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年7月1日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，要求判如所请。庭审中，双方一致确认原告的工作内容系专门负责相关部门的检查协助，工作时间不固定，公司需要时通知原告才会过去。另查，2020年3月27日，被告就原告向沥林镇人力资源和社会保障所投诉一事作出书面回复，称原告并非其员工，在未经其同意的情况下，原告带人进入厂区，且因疫情原因，故拒绝原告进入厂区。原告以此为由主张被告存在违法解除劳动关系的行为；被告对此不予认可。又查，根据原告提交的被告确认真实性的微信聊天记录显示：原告于2020年1月23日向被告法定代表人金某1发送了内容为“金总，发工资给我过年”的信息；金某1回复“今年不好意思！惨不忍睹，我也没钱回去过年！”。原审法院认为，本案系劳动争议案件。原告称其与被告存在劳动关系，并提交了《聘书》、工资的微信转账记录等证据予以佐证，被告对上述证据的真实性亦予以认可，故原告的上述主张，本院予以采信。本院确认原被告于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系。根据工资转账记录及庭审陈述可知，被告仅发放工资至2018年6月，故原告主张被告支付2018年7月至2020年3月的工资94500元(4500元/月×21个月)，本院予以支持。被告抗辩原告在上述期间未向其提供劳动，其不应支付工资。但被告在庭审中确认原告的工作内容系专门负责相关部门的检查协助，工作时间不固定，公司需要时通知原告才会过去。即原告日常只需保持通信畅通等待被告安排即可，故原告无须承担提供劳动内容的举证责任。在被告未举证证明原告存在不遵照其安排提供劳动的情形下，被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。原告主张被告加付拖欠工资赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。虽双方未签订书面劳动合同，但被告出具的《聘书》已明确了工资标准、支付时间、劳动期限等劳动关系要素，基本实现了书面劳动合同的功能，符合劳动关系建立时用人单位和劳动者约定劳动报酬的一般管理。故，原告请求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，本院不予支持。另，原告提交的被告向沥林镇人力资源和社会保障所作出书面回复不能有效证明被告存在解除劳动关系的意思表示，故，原告主张被告支付违法解除劳动关系赔偿金和代通知金，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈锦峰与被告惠州市金伟家具有限公司于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系。二、被告惠州市金伟家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈锦峰支付拖欠的工资94500元。三、驳回原告陈锦峰的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合二位上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、上诉人金伟公司应否支付给上诉人陈锦峰拖欠工资94500元；二、上诉人金伟公司应否支付给上诉人陈锦峰未签订劳动合同二倍工资差额49500元；三、上诉人金伟公司应否支付上诉人陈锦峰经济赔偿金及代通知金。一、关于上诉人金伟公司应否支付给上诉人陈锦峰拖欠工资94500元的问题。因上诉人金伟公司认可双方于2015年6月1日至2020年3月27日期间存在劳动关系；又根据工资转账记录及一审庭审陈述可知，上诉人金伟公司仅发放工资至2018年6月，但其主张上诉人陈锦峰在其余期间未向其提供劳动，不应支付上诉陈锦峰工资。但一审庭审中询问上诉人陈锦峰的工作时间及工作方式时，上诉人陈锦峰称“没有固定时间，公司需要或相关部门检查需要协助时打电话我就过去”，上诉人金伟公司确认属实。即上诉人陈锦峰日常只需保持通信畅通等待上诉人金伟公司安排工作，在上诉人金伟公司确认属实的情况下，需举证证明上诉人陈锦峰存在不遵照其安排提供劳动的情形方无需支付工资，但其并未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人金伟公司应承担举证不能的不利后果。一审予以认可故上诉人金伟公司应支付上诉人陈锦峰2018年7月至2020年3月的工资94500元，处理无误，本院予以维持。二、关于上诉人金伟公司应否支付给上诉人陈锦峰未签订劳动合同二倍工资差额49500元的问题。双方当事人于2015年6月1日建立了劳动关系，未签订书面劳动合同，但上诉人金伟公司出具的《聘书》已明确了工资标准、支付时间、劳动期限等劳动关系要素，基本实现了书面劳动合同的功能，符合劳动关系建立时用人单位和劳动者约定劳动报酬的一般管理；且即使本院认定双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”和《中华人民共和国劳动合同法》第十条中“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条中“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条中“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，仲裁时效期间为一年，但上诉人陈锦峰提请劳动仲裁的时间是2020年4月30日，已经超过一年的仲裁时效，故本院不予支持该诉请。三、关于上诉人金伟公司应否支付上诉人陈锦峰经济赔偿金及代通知金的问题。上诉人陈锦峰主张上诉人金伟公司向沥林镇人力资源和社会保障所作出书面回复证明上诉人金伟公司存在解除劳动关系的意思表示，本院认为无事实及法律，故不予支持上诉人陈锦峰所主张的经济赔偿金和代通知金的请求。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月二十五日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷