贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1402号上诉人（原审被告）：明德飞，男，汉族，1977年4月7日出生，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：周佳，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡蔺，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：天津赫博建筑工程有限公司，住所地：武清区黄花店镇政府路79号。统一社会信用代码:911202226630902629。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴世举，贵州黔北律师事务所律师。上诉人明德飞因与被上诉人天津赫博建筑工程有限公司（以下简称赫博建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。明德飞上诉请求：1、撤销习水县人民法院（2020）黔0330民初4418号民事判决，改判为：上诉人明德飞与被上诉人赫博建筑公司存在事实劳动关系。2、涉诉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实：被上诉人赫博建筑公司是习水县翁坪村茅台酒厂三万吨技改工程项目的施工单位。2020年4月1日上诉人明德飞经中间人的介绍到该工地做小工，在4月2日上班时不慎摔伤，经过一审庭审，已经查明上诉人明德飞是经他人邀约在被上诉人承建的工地做工的事实。二、一审法院认定事实基本正确，但适用法律严重错误：1、错误理解劳动关系中“人身依附关系”。本案中，首先，上诉人通过案外人介绍到被上诉人的工地做小工，与其他工友“聂晓英、雷光梅、曾远昌、范诚、陈卯先等”同在被上诉人承建的工地做工，共同接受工地管理人员的监督管理；其次，上诉人在做工期间也同其他工友到点按时在被上诉人的工地食堂就餐。以上两点是典型的“人身依附关系”。2、在案证据所证明的“公司法人”于付国通过电话要求能上的人员尽快上，这就是被上诉人面向社会向不特定多人“招工”行为。3、案外人雷某的身份和角色。如雷某系被上诉人的员工，则雷某的管理应属于履行职务行为；如雷某不属于被上诉人管理人员，那被上诉人与之属于什么关系，应由被上诉人举证证明。4、上诉人在被上诉人承建的工地上班第二天就受伤是一审已经查明的事实；如果被上诉人不是上诉人的用工主体，应由被上诉人承担举证责任。5、一审法院在适用法律时，明显偏袒被上诉人，损害了上诉人的利益。赫博建筑公司辩称，一、一审法律适用以及事实认定正确，本案上诉人非公司聘用人员，双方没有任何管理以及被管理行为。二、其是否是在被上诉人所承揽工程的工地上受伤存疑，其应当承担举证责任；三、上诉人陈述是第二天到公司上班受伤，但是受伤当时并未报警，被上诉人认为是事后为了让其在其他地方的受伤在公司得到理赔而进行的报警。赫博建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决赫博建筑公司与明德飞不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由明德飞承担。一审法院认定事实：赫博建筑公司系习水县习酒镇瓮坪村茅台酒厂三万吨技改项目工程的劳务施工单位。2020年4月1日明德飞通过案外人陈兴明的邀约到赫博建筑公司承建的茅台酒厂三万吨技改项目工地做工。后明德飞于2020年6月18日作为申请人，以赫博建筑公司作为被申请人，向习水县劳动人事争议仲某委员会申请仲某，仲某请求为：确认申请人与被申请人存在劳动关系。习水县劳动人事争议仲某委员会于2020年9月16日作出习劳人仲字（2020）第225号仲某裁决书，裁决：一、申请人明德飞2020年4月1日至今与被申请人天津赫博工程有限公司存在劳动关系；二、驳回申请人明德飞的其余仲某请求。赫博建筑公司不服该裁决结果于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，赫博建筑公司、明德飞之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素综合认定。本案中，赫博建筑公司与明德飞虽为适格的用人单位和劳动者，但赫博建筑公司、明德飞之间要建立劳动关系，应当要有合意，明德飞到赫博建筑公司承建的习水县习酒镇瓮坪村茅台酒厂三万吨技改项目工程做工并非赫博建筑公司直接招用、管理，而是通过案外人陈兴明的邀约到该工地做工，赫博工程公司未向明德飞发放过工资，双方也未签订书面的劳动合同，说明了赫博建筑公司、明德飞之间无人身、组织上的依附性，不符合劳动关系的基本特征，且本案明德飞也未就其与赫博工程公司之间存在劳动关系向一审法院提供充足的证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对赫博工程公司诉请与明德飞不存在劳动关系的请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，判决如下：明德飞与天津赫博建筑工程有限公司不存在劳动关系。本案案件受理费减半收取5.00元，由天津赫博建筑工程有限公司负担。本院二审期间，明德飞提交了以下证据材料：1、习水县劳务局报案登记表一张，拟证明被上诉人公司工地建设需要大量工人，因此介绍了上诉人来被上诉人公司工作，雷某仅仅是介绍人，被上诉人承担工资支付责任。2、申请证人雷某出庭作证，拟证明被上诉人是工地的承建单位，其介绍的工人的工资以及管理都是被上诉人。经质证，赫博建筑公司发表如下质证意见：对证据1，从证据上看，形成的时间至少是在2020年5月8日，不属于新证据，不应作为本案定案依据；从内容上看，情况反映并无有关公司与上诉人的相关情况，即使有，也属于上诉人与其他人的自述，没有调查结果，不能作为认定事实的依据。对证据2三性均不认可，（1）证人仲某时已经在现场，并未作证；（2）其二审作证系在对一审情况充分了解下作出的对上诉人的有利陈述；（3）其与上诉人有利害关系，假设上诉人是在被上诉人公司的工地上受伤，雷某就是上诉人的雇佣者；为了证明证人证言的不真实，被上诉人在一审时提交的《领条》中有雷某领款20几万元的依据，案涉工程49号楼木工的施工班组就是雷某，雷某系木工承揽人，其在完成定作任务后是统一领取劳务工资，而非其作证时陈述与公司没有关系。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为,本案二审双方当事人争议的焦点问题是：明德飞与赫博建筑公司是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有一定人身依附性和劳动内容的权利义务关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发[2005]12号〕第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，因此，是否成立劳动关系，应综合考量建立劳动关系的合意、劳动者是否受用人单位管理、劳动者的报酬是否由用人单位支付等因素，从本案查明的事实，明德飞系案外人陈兴明介绍做工，其在一审庭审中也陈述“陈兴明喊我们去的，我们就要找陈兴明要工资”，明德飞也未受赫博建筑公司劳动规章制度的管理和约束。因此，明德飞与赫博建筑公司不存在劳动关系。但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发[2005]12号〕第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，在法律规定的特殊行业，用工单位存在违法转包、分包的情况下，用工单位承担工伤保险责任不以双方是否存在劳动关系为前提，因此，明德飞所受之伤是否为工伤不以赫博建筑公司与明德飞是否存在劳动关系为前提。综上所述，明德飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由明德飞负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 喻 茜审判员 李成波二〇二一年四月二十六日法官助理周晓易书记员吴明英