黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终716号上诉人（原审原告）：陈立丹，女，1976年9月20日出生，汉族，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：王利民，黑龙江玉诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：木兰县人民小学，住所地黑龙江省木兰县木兰镇人民路24号。法定代表人：吴柏岩，校长。委托诉讼代理人：王叆萍，男，该小学副校长。委托诉讼代理人：张让生，木兰县赤日法律服务所法律工作者。上诉人陈立丹因与被上诉人木兰县人民小学劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2020）黑0127民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈立丹上诉请求：撤销黑龙江省木兰县人民法院（2020）黑0127民初314号民事判决，改判支持陈立丹的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。陈立丹提供的证据能够充分证明，陈立丹在工作期间听从木兰县人民小学的领导，服从木兰县人民小学制定的各项规章制度，陈立丹与其他正式教师一样每天按时上下班，在没有教课时间段在学校备课，参加木兰县人民小学组织的各项活动，由木兰县人民小学为陈立丹发放工资、福利待遇等情况，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的相关规定，陈立丹与木兰县人民小学已经形成了事实劳动关系。工资表或者发放记录，登记表、考勤记录等证据由木兰县人民小学保管，根据相关法律规定，应由木兰县人民小学向法院出示，但一审法院在分配举证责任时没有要求木兰县人民小学提供这些相关证据,在陈立丹申请法院调取时亦未予以调取，木兰县人民小学应承担举证不能的不利后果。陈立丹个人虽曾经创办了新思维文化补习学校，但该学校系创办在陈立丹与木兰县人民小学形成劳动关系前,且陈立丹到木兰县人民小学工作以后已经不是补习学校的法定代表人了，因此，陈立丹创办新思维文化补习学校，并不影响对双方存在劳动关系的认定。二、一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，陈立丹提供的证据已经证明，陈立丹每天工作时间从早七点半至晚四点半，按时上下班，陈立丹每天工作时间为7-8小时,每周最少达到35个小时，木兰县人民小学向陈立丹支付工资的方式亦不符合非全日制用工形式的规定，故陈立丹工作的特点为全日制工作制形式。根据相关法律法规的规定，陈立丹与木兰县人民小学已经形成事实劳动关系，双方没有签订劳动合同是木兰县人民小学的原因，木兰县人民小学提出的双方属于非全日制用工形式没有法律依据。综上，一审法院判决没有事实和法律依据，应当予以撤销，陈立丹的上诉主张有事实和法律依据应予以支持。木兰县人民小学辩称，陈立丹系新思维文化补习学校的创办人和经营人，陈立丹为该学校的校长兼法定代表人，现该学校仍在继续经营。新思维文化补习学校的法定代表人虽变更为魏巍，但因变更程序不合法，木兰县民政局已经责令魏巍将《民办非企业法人单位证书》退回作废，现该学校档案登记的法定代表人仍然是陈立丹。因此，新思维文化补习学校先于木兰县人民小学与陈立丹建立劳动关系。陈立丹兼任木兰县人民小学代课工作，根据双方提供的证据，陈立丹的工作时间每天不超过4小时，每周不超过24小时，一审判决认定陈立丹在木兰县人民小学工作符合非全日制用工形式有充分的事实基础及法律依据。陈立丹的上诉理由不能成立，应驳回陈立丹的上诉请求，维持一审判决。陈立丹向一审法院起诉请求：1.确认陈立丹与木兰县人民小学形成事实劳动关系，双方劳动关系从2011年3月1日开始至2019年9月，应视为签订无固定期限劳动合同；2.判令木兰县人民小学为陈立丹补交2011年3月至2019年9月期间的各项社会保险（双方应按照社会保险经办机构的有关规定，按照比例各自承担费用），滞纳金由木兰县人民小学全部承担；3.判令木兰县人民小学为陈立丹补发2011年3月1日至2019年9月17日聘用期间未达到黑龙江省城镇居民最低工资标准部分的工资72,240元；4.判令木兰县人民小学支付陈立丹2011年3月1日至2019年9月期间的二倍赔偿金30,240元；5.判令木兰县人民小学一次性给付陈立丹解除劳动合同赔偿金15,960元；6.判令木兰县人民小学给付陈立丹2011年3月1日至2012年3月30日期间没有签订劳动合同的双倍工资9680元；7.判令木兰县人民小学给付拖欠陈立丹2019年8月、9月工资800元；8.本案诉讼费由木兰县人民小学负担。一审法院认定事实：2011年3月1日开始，陈立丹到木兰县人民小学工作，双方未签订合同，口头协议陈立丹担任英语代课老师，木兰县人民小学科任教师任课一览表可以证实，陈立丹每日平均不超4课时，每周累计不超24课时，寒暑假不连续工作，工资支付方式以年为单位结算。陈立丹曾于2002年以个人投资的方式创办了“新思维文化补习学校”其本人系该学校校长兼法定代表人，现该学校仍在继续经营，但现在法定代表人不是陈立丹。2019年9月16日，木兰县人民小学受到了学生家长的举报，称陈立丹将主要精力用到校外补课，不能胜任正常任课。木兰县人民小学班子会议记录9月17日记载陈立丹向学校提出口头辞职申请，学校班子会议审议同意陈立丹申请，2019年10月21日，陈立丹向木兰县劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请，木兰县劳动争议仲裁委员会经过审查，于2020年1月16日作出裁决，并于2020年1月17日送达给陈立丹和木兰县人民小学。陈立丹不服木劳人仲字（2019）第81-1号、（2019）第81-2号仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案陈立丹、木兰县人民小学的用工形式符合非全日制用工的法律规定。木兰县人民小学已依法支付了陈立丹相应劳动报酬，双方的非全日制用工关系终止。陈立丹的诉讼请求无事实依据与法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条规定，判决：驳回陈立丹的诉讼请求。案件受理费10元，由陈立丹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈立丹提供的证据一、木兰县人民小学退休教师徐雯会和孙立的视频证言，拟证明陈立丹在木兰县人民小学上下班签到，工作时间为每天八小时，与其他正式老师一样参加学校组织的各项活动。本院认证意见为，该证据不属于二审新的证据，且证人未到庭接受双方当事人及法庭的质询，本院对该证据不予采信。证据二，高财的书面证言及木兰县教育局社会力量办学管理办公室出具的证明，拟证明陈立丹在木兰县人民小学工作期间已经××了××文化补习学校法人的职务。本院认证意见为，因高财在仲裁阶段，旁听了双方的诉讼程序，高财本人的证言及由其签署的木兰县教育局社会力量办学管理办公室出具的证明的公正性均无法保证，本院对该证据不予采信。证据三，民办学校办学许可证，拟证明2011年11月11日，新思维文化补习学校已经变更了法定代表人。本院认证意见为，该证据为复印件，真实性无法核实，本院对该证据不予采信。木兰县人民小学提供的证据，木兰县民政局出具的证明二份，拟证明新思维文化补习学校法定代表人变更为魏巍时，没有履行法定变更程序，木兰县民政局已经决定撤销该变更登记，并告知了魏巍本人。本院认证意见为，该证据符合单位出具证据的要件，本院对该证据予以采信。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为，陈立丹与木兰县人民小学之间的用工形式属于全日制用工形式还是非全日用工形式。全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十四小时的标准工时制度，双方应当签订书面劳动合同。非全日制用工的工作时间一般为每天不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，双方可以口头约定。本案中，陈立丹与木兰县人民小学口头约定担任英语代课老师，双方未签订书面合同，木兰县人民小学科任教师任课一览表可以证实，陈立丹每日平均不超4课时，每周累计不超24课时，寒暑假不连续工作，工资支付方式以年为单位结算。陈立丹虽主张其与其他正式教师一样每天按时上下班，但未提供充分证据证实，其主张依据不足。陈立丹与木兰县人民小学用工形式符合非全日制用工的要件，一审法院确认双方属于非全日制用工形式符合法律规定。工资结算支付周期只是非全日制用工的一种表现形式，并非认定非全日制用工的必要条件，用人单位未按照规定周期支付工资，劳动者可以要求用人单位依法支付，但不影响双方之间建立非全日制用工关系。因非全日制用工双方事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工后用人单位不向劳动者支付经济补偿。故陈立丹的各项诉求均无事实及法律依据，一审判决驳回陈立丹的诉讼请求并不不当。综上所述，陈立丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈立丹负担。本判决为终审判决。审判长  赵丹晖审判员  侯守东审判员  尹红杰()二〇二一年四月二十八日法官助理宛吟竹书记员李迪