湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3491号上诉人（原审被告）：深圳广大装饰工程有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：张早晨。委托诉讼代理人：张帅帅，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭扬武，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶乾，男，1990年6月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：尹丽丽，湖南融城律师事务所律师。上诉人深圳广大装饰工程有限公司（以下简称广大公司）因与被上诉人陶乾确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初9989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广大公司上诉请求：一、依法撤销（2020）湘0104民初9989号民事判决。二、依法改判广大公司与陶乾之间不存在劳动关系。三、本案的一审、二审案件受理费等全部诉讼费用均由陶乾承担。事实与理由：一、陶震并非2019年10月才进入涉案工地，而是2019年9月10日进入工地。陶乾跟随陶震进入工地工作，并由陶震实际招用，工资是由陶震支付，与广大公司之间不存在劳动关系。二、广大公司并非陶乾的实际管理人，实际管理人是陶乾的兄弟陶震。广大公司并未向陶乾支付工资，仅是支付进度款，陶乾的工资实际由陶震发放。广大公司向中国太平洋人寿保险股份有限公司为陶震班组购买人身保险，并且为陶乾出具的《意外事故证明》，不代表是广大公司对陶乾进行了管理，更不能代表双方存在劳动关系。广大公司为案外人陶震以及整个团队购买人身保险，实际是履行装修公司的惯有的义务，也是为保证施工工人的人身安全。三、根据《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者非法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动合同关系的，人民法院不予支持。”在整个案件之中，案外人陶震为实际的施工人，陶乾为劳动者，广大公司为发包人，陶乾在请求确认与广大公司之间是否存在劳动合同关系时，人民法院应不予支持。陶乾辩称，首先，陶乾具备劳动者资格，广大公司具备用人单位资格，陶乾的工作内容是广大公司的业务组成部分，陶乾由广大公司项目负责人张得印进行工作安排，工资由广大公司股东刘蒙根据陶乾的工时直接发放，并且广大公司对陶乾进行了考勤管理和安全管理，广大公司的规章制度适用于陶乾。陶乾与广大公司符合事实劳动关系的情形，一审判决认定双方存在事实劳动关系正确。其次，陶乾的银行流水显示工资由广大公司发放，且写明了是基本工资；因不是按时发放全部的工资，员工可以预支工资，交易明细有备注预支款，但是该预支款并非工程进度款，根据陶乾提供的项目资金流动明细表能够证明3000元属于9月份的工资。而且，综合全部陶乾提供的工资表更显示广发公司按照陶乾的工时发放工资，而不是工程量结算。同时，广大公司按照员工类型给陶乾购买了员工意外伤害险，这些证据均进一步表明广大公司按照员工标准对陶乾进行管理并支付劳动报酬。综上，恳请驳回广大公司的全部上诉请求。陶乾向一审法院起诉请求：请求确认陶乾与广大公司存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年11月1日，广大公司（甲方）与案外人陶震（乙方）签订《劳务合同》约定“一、工程概况：1、工程名称：华里酒店湘熙水郡店；2、工程地点：湖南省长沙市岳麓区××栋；3、施工单位方：深圳广大装饰工程有限公司（以下简称“施工管理方”）。4、本合同项目承包概况：1层公共区域、4层、5层、6层客房走道电梯厅。二、工期要求：楼开工日期：2019年9月10日；楼完工日期：2019年11月30日。四、劳务报酬计价方式：1、双方约定按完成工作量计算劳动报酬，计价按如下方式计算：1、2所有工程为清包工（包本工种所需材料搬运、包清理本工种材料和垃圾，包开风口洞孔安装检修口、推拉门轨道、包整改，包业主及住户验收）……1、7班组长在施工过程中要积极安排自主工作，管好工人施工质量，管控材料，计划排版，预算材料，积极配合甲方材料加工清单。1、8本劳务项目总计暂定劳动报酬100000元（最终结算以双方核实的工作量为准）”。五、班组管理劳务范围及内容：1层、4层、5层、6层天花吊顶、木饰面基层、石膏板基层。六、劳动报酬的支付与结算：6.1甲方每月1至3日按打卡记录做工资表并和班组工人确认出勤无误、出勤人签字后6-9日下发乙方所管班组每人薪酬150元／天，并在结算时一并扣除；（注：小工班组需按110元／天下发，并在小工班组合同中约定）；6.2每月29-31日乙方代表和甲方现场管理人员、进行合格的完整工程量统计、确认，并根据以上规定的合同单价计算、支付乙方工程进度款至80%并扣除已发班组每人薪酬150元／天（工程量清单、甲乙双方签字确认后本月13日至16日发放）；6.3工程完工后经施工管理方现场管理人员验收合格，再进行合同劳务管理范围内完成工程量的统计、确认，并根据以上规定的合同单价进行结算，合同范围及外增加内容全部完工后，由现场管理人员验收后办理相关手续支付乙方工程进度款的80%，甲方及开发商各方联合验收合格后支付乙方结算总价的100%.七、所管理班组人员工资支付管理:1、乙方所管理的班组全部人员必须按甲方规定签署三级安全教育和双方权责声明。乙方所管理的班组人员发生变化时，要及时到甲方备案，否则，不能进场及退场。2、所有考勤按考勤机实际考勤数据为准；3、退场前所有工人结算款由工人签字同意由班组长结算代收，发放工资时要求附工人签字副页证明。”2019年9月16日陶乾进入广大公司承建的位于湖南省长沙市岳麓区××栋的华里酒店湘熙水郡店项目从事木工工作，并于同日通过微信号×××ｏｎ向广大公司涉案项目负责人张得印（微信号：×××21）发送银行卡照片。2019年9月30日，广大公司的股东刘蒙向陶乾的银行卡转账3000元，并附言：长沙华里酒店木工班组预支款；2019年10月6日，广大公司股东刘蒙向陶乾银行卡转账支付1650元，并附言长沙华里酒店木工班组9月份基本工资；2019年12月4日，广大公司的股东刘蒙向陶乾银行卡转账支付1500元，并附言：11月份基本工资。陶乾在涉案项目工作期间需进行考勤打卡。2019年11月16日，广大公司购买团体意外险，由案外人中国太平洋人寿保险股份有限公司出具的被保险人替换变更批单中载明团体保单号为：320Ｇ191ＡＡ04××××；层级名称为员工，被保险人替换16人，其中换入人员就包括陶乾在内。2019年11月21日，陶乾在涉案项目工作时不慎受伤并于同日被送往医院治疗。2019年11月25日，广大公司出具《意外事故证明》载明“兹有本单位工人：姓名：陶乾，身份证号430624199006××××，于2019年11月21日在工作期间，左手拇指不慎被电锯割伤（详见疾病诊断证明书），导致住院，特此证明”。后案外人中国太平洋人寿保险股份有限公司向陶乾支付了9655.38元。陶乾和广大公司双方后因双方是否存在劳动关系发生争议，陶乾向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系。2020年7月10日，该仲裁委出具《长劳人仲案字（2020）第3142号裁决书》裁决由广大公司对陶乾承担用工主体责任。陶乾和广大公司均不服该裁决，诉至法院形成本诉。广大公司提供三份证人证言均载明案外人陶震系2019年10月左右进入广大公司涉案项目。仲裁庭审中，陶乾陈述其工资按300元／天的标准计算。每月发放，共发两笔，一笔由广大公司发放，一笔由木工班组组长发放。案外人陶震系木工班组组长。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陶乾是否为案外人陶震所介绍安排进入涉案项目；二、陶乾和广大公司间是否存在劳动关系。关于争议焦点一，根据陶乾提交的项目资金流动明细表，其中载明了陶震十月份的工资，由此可以得出陶震并非陶乾所说的其于十一月份才进入涉案项目，结合广大公司提供的证人证言，能够佐证案外人陶震实际进入涉案项目工作的时间应为2019年10月份，而陶乾实际于2019年9月16日就已经进入了广大公司涉案项目从事木工工作。即陶乾早于案外人陶震进入广大公司涉案项目工作。故一审法院对广大公司所主张的陶乾系跟随陶震进入涉案项目的抗辩不予支持。关于争议焦点二，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陶乾和广大公司之间虽未签订书面劳动合同，但陶乾实际是为广大公司所在涉案项目部从事木工工作，且基于陶乾在广大公司考勤机上的记录，广大公司向其支付工资，即证明广大公司对陶乾进行了管理与控制。对于广大公司以其发放工资的行为系履行其与陶震的合同内容为由进行抗辩，一审法院认为，即使2019年10月份后是由陶震作为涉案项目木工班组长，但陶乾的实际管理者仍系广大公司。故一审法院认为广大公司与陶震之间的约定不能对抗合同相对方之外的陶乾，对广大公司该项抗辩不予支持。另因陶乾提交的考勤记录以及广大公司投保的团体意外险保险单上载明了“员工”以及陶乾受伤后，广大公司出具的《意外事故证明》均符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的相关情形，故陶乾主张其与广大公司之间存在劳动关系于法有据，一审法院予以支持。因陶乾在申请劳动仲裁时请求确认陶乾和广大公司间存在劳动关系，该仲裁请求实际是包含了要求广大公司承担用工主体责任之意。故一审法院对广大公司以长沙市劳动人事争议仲裁委员会超出仲裁申请作出裁决为由的抗辩不予支持。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决如下：陶乾与广大公司之间存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由广大公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广大公司向本院提交张得印书写证言、张得印与陈勇军（介绍陶震承包木工的人）电话录音作为证据。本院结合本案其他证据对上述证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：广大公司与陶乾之间是否存在劳动关系。对此，本院评判如下：陶乾与广大公司之间未签订书面劳动合同,本案关键在于审查双方是否形成事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，双方之间是否存在劳动关系应从双方是否具有主体资格、劳动者是否接受用人单位劳动管理和用人单位的规章制度约束、其所从事的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及是否由用人单位支付劳动报酬等要素来判断。本案中，广大公司系适格的用人单位，陶乾亦符合劳动者的主体资格。陶乾于2019年9月16日进入广大公司承建的项目从事的木工工作，广大公司股东刘蒙按月向陶乾通过银行转账的方式支付劳动报酬，并附言“工资”字样。同时，陶乾工作期间在广大公司考勤机上进行了考勤，广大公司亦为其购买了团体意外险，层级名称为“员工”。可见陶乾实际接受了广大公司的劳动管理。2019年11月25日，广大公司出具的一份《意外事故证明》中亦明确载明陶乾为广大公司员工。综合以上因素，应认定陶乾和广大公司符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的应确认劳动关系成立的情形。广大公司上诉称陶乾系陶震招用，与广大公司之间不存在劳动关系，但未提交有效证据对此予以证实，本院对其该点上诉理由不予采纳。一审法院认定陶乾与广大公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，广大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳广大装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年四月十五日书记员  郭 锴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。