宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）宁03民特8号申请人：宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北安小区**楼**。法定代表人：高登科，该公司总经理。委托诉讼代理人：李愿愿，北京市盈科（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：袁萍，北京市盈科（银川）律师事务所实习律师。一般授权代理。被申请人：宁夏凯悦投资置业有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区南一环南侧路北侧。法定代表人：夏凤霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓红，北京德恒（银川）律师事务所律师。特别授权代理。申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司与被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年11月3日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司请求：依法撤销吴忠仲裁委员会（2019）吴仲字第1号裁决书。事实和理由：2014年9月23日，宁夏凯悦投资置业有限公司（以下称甲方）与宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司（以下称乙方）签订《消防工程施工承包合同》一份，约定将宁夏吴忠市凯悦“名家居1号馆”项目的消防工程发包给乙方施工。2014年9月24日，甲方与乙方就宁夏吴忠市凯悦“名家居1号馆”项目签订《通风工程承包合同》一份，甲方将该工程施工图范围内的所有通风工程发包给乙方施工2015年5月7日，甲方与乙方签订《吴忠市凯悦建材城二期大卖场工程施工合同》与《补充协议》，甲方将该工程施工图范围内的制冷主机、空气处理器等通风工程发包给乙方，由乙方采购并安装调试该项工程的相关设备。上述三份合同签订后，乙方按合同约定和相关施工设计图组织施工。2015年8月28日，甲方与乙方签订《月星家具城防火卷帘改造合同》，工程范围为将地下一层至地上三层的相关防火卷帘拆除，并对拆除后需重新安装的防火卷帘进行改造和重新安装。后乙方按照上述合同的约定完成了所有工程项目的施工，并交付给甲方。甲方于2016年12月底将工程投入使用，大卖场也开始营业。2017年7月16日，甲方、乙方、监理单位在《工程竣工报告》和《单位工程质量竣工验收记录》上签字。双方约定的合同纠纷由吴忠仲裁委员会仲裁。一、仲裁庭委托没有面积测量资质的鉴定机构鉴定，仲裁程序违法，且二期大卖场消防工程建筑面积、实际施工面积采取工程造价鉴定的方法违反相关法律规定和双方的约定。本案在仲裁庭审中，申请人申请的是对相关工程量及造价进行鉴定，并没有申请对整个建筑物面积进行鉴定。庭审中仲裁庭认为需要对面积进行鉴定，但申请人认为仲裁庭程序违反法律规定且鉴定机构没有取得相应的资质：1.鉴定机构没有相应的测量资质，其对建筑面积的鉴定违法，鉴定意见不应当被采纳。《测绘法》23条，城乡建设领域的工程测量活动，与房屋产权、产籍相关的房屋面积的测量，应当执行由国务院住房城乡建设主管部门、国务院测绘地理信息主管部门组织编制的测量技术规范。第27条，国家对从事测绘活动的单位实行测绘资质管理制度。从事测绘活动的单位应当具备下列条件，并依法取得相应等级的测绘资质证书，方可从事测绘活动。根据国家测绘地理信息局《测绘资质管理规定》第2条和《测绘资质分级标准》不动产测绘专业标准的规定，测量面积2万平方米以上的需要丙级资质，本案涉案面积在3万平方米以上，鉴定人完全不符合上述国家法律法规的规定要求，其出具的鉴定意见是违法的，不应当被采纳。消防审核意见书中己确定了建筑面积，就不应被随意变更。消防部门是国家法定的专职于消防设计审核、验收的国家机关，具有权威性和专业性。而鉴定意见书中鉴定的建筑面积和消防审核面积相差404.21平方米，足以说明鉴定机构在鉴定意见书中对建筑面积鉴定的非专业性。2、双方在《消防工程承包合同》中约定了以建筑面积单价计算工程价款，就不应当通过鉴定面积的方法来计算工程款。《建设工程司法解释一》16条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方在《消防工程承包合同》第六条第一项中明确约定：以建筑面积计算价款而且也约定了单价。这是对此项工程结算约定的计算方法或计价标准。根据上述司法解释的规定，是具有法律效力的约定，对双方应当具有约束力。申请人完成了建筑面积范围内所有消防设施的安装和施工，就应当视为完成了建筑面积的施工。至于合同中约定不包括未安装部分的面积，指的是未完成安装的建筑面积，而本案中申请人己完成了建筑面积范围内的所有施工安装、工作，不存在未完成施工、安装的情形。3、鉴定意见书中对施工面积的鉴定，已超出了合同约定的范围，不属于鉴定范围，不应当被采纳。本案双方在《消防工程承包合同》第六条第一项中明确约定计算单价：不包括未安装部分的面积及顶楼、控制间。这也是双方对工程量计价方法或标准的一种约定，而在鉴定意见书中却将楼梯间、中庭、卫生间等合同并没有排除在外的区域排除在施工面积之外，明显违背了合同的约定，这属于鉴定机构的超范围鉴定，不应当被采纳。二、双方认可的证据事实没有被采纳，违反了民事诉讼法的规定。本案在仲裁庭审中，仲裁庭组织双方的财务人员、相关管理人员等，对付款账目和金额进行了逐笔的核对。双方一致确认甲方实际付给乙方的工程款总数为650万元左右，这些在庭审笔录中都有明确的记载，但仲裁裁决书却认定甲方付给乙方的工程款却是740万，这明显违背了双方认可的事实和证据，违反了民事诉讼法和证据规则的相关规定。三、《二期大卖场施工合同》及《补充协议》中的人工费用应为309426.11元，而不是鉴定意书中的128436.25元。根据住房城乡建设部、财政部建标（2013）44号关于《建筑安装工程费用项目组成》的规定：建筑安装工程费用项目构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。在本案中，双方签订合同的清单报价方式也是采用了这种费用构成要素的形式来报价结算的。在涉案工程的施工中，被申请人只是提供了主材，而申请人在施工过程中需要使用机械，要对施工过程中的员工进行管理，要交纳税金，要给员工交纳社保等费用，而且还要有一定的利润，而不是按鉴定意见书中反映的那样，只是雇几个工人来干活，干完活按每天多少钱一结就算完了事。相反被申请人将工程发包给申请人后，只提供了主材，其它涉及工程管理的活动等都没有具体参与，就不应当取得管理费、利润等费用。由于采用的是清单计价的方式，在鉴定意见中，鉴定单位已将人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等全部列明，只需要将机械设备费用从总费用中扣除就可以计算出应属于申请人的费用，但仲裁委却以申请人未申请鉴定为由不予采纳，明显是违背了清单计价规则。四、确认双方实际履行的是《补充协议》，而不是《吴忠凯悦建材城二期大卖场工程施工合同》（下称施工合同）缺乏依据且不符合逻辑。庭审中被申请人申请对《补充协议》上印章的真实性进行鉴定，鉴定结果为真实。在《补充协议》和《施工合同》都是真实且为同一天签订的情况下，仲裁委在没有任何理由的情况下就断然认定实际履行的是《补充协议》是错误的。在被申请人提供的证据中，本施工合同共有十三张计价清单，庭审时申请人对此也认可。这十三张清单加起来的总价共计是266万元，与《施工合同》248万元基本接近，这也正好符合工程实际中打折的商业习惯。同时庭审中第一次造价鉴定时的报价草案基本与此相符，这也充分印证了《施工合同》才是真正实行履行的合同。相反，如果实际履行的是《补充协议》，总价为166万元，减去未购买设备981628元后，按照清单列明的施工范围和内容就根本无法完成此项工程，这不符合事实和逻辑。综上，吴忠仲裁委员会不顾上述事实和证据规则，裁决缺乏事实和法律依据，属适用法律错误。现申请人根据《仲裁法》第58条第3项、第4项的规定，请求贵院依法撤销吴忠仲裁委员会（2019）吴仲字第1号裁决书。被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司称，一、申请人请求事项及事实与理由不符合《仲裁法》第五十八条所规定的申请撤销仲裁裁决条件。二、申请人陈述的事实与理由不能成立，理由是：1、关于消防工程仲裁庭委托鉴定施工面积：（1）仲裁庭依职权对需要查明的事实委托鉴定，属于仲裁审理过程中的自由裁量权，不属于仲裁程序问题，仲裁庭有权决定委托鉴定施工面积。（2）仲裁庭委托的宁夏中诚信建设工程咨询事务所具有工程量鉴定资质，该机构在委托过程中系申请人与被申请人通过抽签的方式确定，在选择鉴定机构前，申请人并未对此提出异议。（3）鉴定机构不需要具备测绘资质，工程量鉴定与测绘属于不同的概念。鉴定机构作为工程造价鉴定单位，在确定工程造价前必须先确定工程量，因此工程造价鉴定包括工程量鉴定，故仲裁庭委托的鉴定机构具有资质。（4）双方签订的《消防工程承包合同》第六条第一项、第三项均明确约定结算面积以施工图面积减去未安装部分的面积及顶楼、控制间面积为最终双方结算面积，而非申请人陈述的以建筑面积结算。2、关于已付款：裁决书依据双方在质证过程中认可的己付款和有争议部分仲裁庭裁决认定的金额确定已付款总额正确。3、关于二期大卖场施工合同及补充协议人工费：该部分人工费由鉴定机构依据鉴定规则确定，仲裁庭采信鉴定意见作出裁决并无不当。4、关于双方实际履行的补充协议而不是吴忠凯悦建材城二期大卖场工程施工合同：依据被申请人提交的《设备报价明细表》及《关于工程决算中意见分歧的处理办法》足以认定，双方实际履行的是补充协议。而吴忠凯悦建材城二期大卖场工程施工合同，除了一份合同原件外，再无任何证据佐证实际履行。综上所述，申请人请求撤销仲裁裁决的事实与理由不符合《仲裁法》第五十八条规定的条件，且申请人陈述的事实与理由缺乏依据。故请求法庭驳回申请人的请求事项。经审查查明：2020年9月15日吴忠仲裁委员会作出（2019）吴仲字第1号裁决书裁决：一、被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司支付工程款353609.35元；二、申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司的其他仲裁请求不予支持。本案仲裁费22640元，由申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司负担19470元，被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司负担3170元；印章、笔迹鉴定费13200元，由被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司负担；工程造价鉴定费20000元由申请人宁夏嘉宁兴安消防技术有限公司负担10000元，由被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司负担10000元。另查明，2019年3月22日仲裁委在开庭中，被申请人出示证据十二显示《补充协议》付款明细表及付款凭证24张，证明被申请人已向申请人支付《补充协议》设备款1025945.5元，安装费1023794元，共计支付2049739.5元。在仲裁裁决书第50页中明确裁决本案被申请人应向申请人付款总额为7964095.85元，已付款总额为7610486.5元，欠付款总计为353609.35元。该付款总额7610486.5元中包含被申请人在《补充协议》中出示明细表及付款凭证24张即设备款1025945.5元，安装费1023794元，共计支付2049739.5元。同时在本院审查中，经申请人与被申请人对质，被申请人认可其仅向申请人支付设备款为1025945.5元，安装费1023794元是包括在设备款中，仲裁裁决认定支付安装费1023794元属重复认定。再查明被申请人在出示付款凭证时出示了两套付款凭证，一套是设备付款凭证，另一套是安装费付款凭证。仲裁委最终认定《补充协议》中支付设备款1025945.5元，安装费1023794元，总计支付2049739.5元。本院认为，从仲裁裁决书第19页被申请人出示的证据12看，在仲裁裁决庭审中被申请人出示的关于《补充协议》付款明细表及付款凭证24张，证明被申请人已向申请人支付《补充协议》设备款1025945.5元，安装费1023794元，共计支付2049739.5元。但在本院审查中，申请人以仲裁裁决违背民事诉讼法和证据规则为由，认为仲裁书将双方认可的付款总额为650多万元认定为付款总额为760多万元。从本院审查的结果看，在仲裁裁决书第50页中明确裁决本案被申请人应向申请人付款总额为7964095.85元，已付款总额为7610486.5元，欠付款总计为353609.35元。同时在本院审查中，经申请人与被申请人对质，以及对被申请人的询问，被申请人认可其仅向申请人支付的《补充协议》设备款为1025945.5元，安装费1023794元是包括在设备款中，仲裁裁决认定支付安装费1023794元属重复认定。但从被申请人在仲裁裁决中出示的证据看，《补充协议》付款明细表及付款凭证24张，证明被申请人已向申请人支付《补充协议》设备款1025945.5元，安装费1023794元，共计支付2049739.5元。仲裁委根据被申请人出示的证据裁决认定被申请人已向申请人支付《补充协议》中设备款1025945.5元，安装费1023794元，共计支付2049739.5元。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条符合下列条件的人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第四项规定的“裁决所根据的证据是伪造的”情形：（一）该证据已被仲裁裁决采信；（二）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（三）该证据经查属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求。本案被申请人在仲裁时提供的包含在设备款中的安装费1023794元，由于其在提供证据时提供了设备款和安装费两套付款清单，致使仲裁委对安装费付款清单的证据也予以采信认定，同时被申请人在提供该证据时并没有明确向仲裁庭说明安装费是包含在设备款中，其提供的安装费付款清单存在虚假证明的问题，该证据违反了证据客观性、关联性、合法性原则，且该证据又是认定本案事实的主要证据，故本案裁决所依据的该证据构成了伪造证据的情形。综上，吴忠仲裁委员会作出的（2019）吴仲字第1号裁决书存在《中华人民共和国仲裁法》规定的被撤销情形，申请人提出的申请符合法律规定，应予支持。且该处理意见亦经宁夏回族自治区高级人民法院依法予以核准。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（四）项、第二款之规定，裁定如下：撤销吴忠仲裁委员会（2019）吴仲字第1号裁决书。申请费400元，由被申请人宁夏凯悦投资置业有限公司负担。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二一年四月二十日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。