安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终885号 上诉人（原审原告、被申请人）:沈世兵,男,1972年9月7日生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：梅华，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、执行申请人）:叶少娟,女,1977年12月5日生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：谈瑞，系叶少娟丈夫。 被上诉人（原审被告,执行申请人）:谈瑞,男,1971年10月27日生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：钱微波，安徽天地缘律师事务所律师。 原审第三人(被执行人):安徽天成油脂有限公司,住所地安徽省六安市舒城县杭埠镇经济开发区。 法定代表人:孙贤友。 原审第三人（被执行人）:孙贤友,男,1956年11月6日生,汉族，住安徽省舒城县。 原审第三人（被申请人）:王玉清,男,1969年12月16日生,汉族,住江苏省江阴市。 上诉人沈世兵因与被上诉人叶少娟、谈瑞，原审第三人安徽天成油脂有限公司、孙贤友、王玉清执行异议之诉一案，不服安徽省舒城县人民法院(2019)皖1523民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈世兵上诉请求：撤销原判，改判不得追加上诉人为（2019）皖1523执恢复76号民间借贷执行案的被执行人。事实和理由：一、原审判决主要事实认定错误。1、被执行人有多项财产尚未被依法执行,原审判决认定被执行人的财产不足以清偿债务，证据不足。被执行人安徽天成油脂有限公司并未申请破产,其土地厂房虽被拍卖,但其8号、9号储油罐等设备尚未被执行处置。被执行人孙贤友虽因犯罪服刑,但其所有的房屋也未被依法执行。在上述被执行人财产尚未被全部执行的情况下,原审关于被执行人财产不足以清偿债务之认定,证据不足；2、原判认定孙贤友与上诉人之间300万元“借款合同未成立”,与客观事实不符。孙贤友出具给上诉人的两张各150万元的借条（合计300万元）,出具时间虽分别为2013年7月26日、2013年9月28日,但双方发生的借贷行为均实际形成于该借条出具日之前;借条载明的借款数额,除上诉人以现金支付给孙贤友的借款本金外,还包括了双方根据约定的利率和实际使用时间计算、确认的利息,故该借条虽名为借据,但实为双方确认具体债权债务数额的欠据。下列事实,可以印证双方300万元债权债务形成的真实性:①除孙贤友2013年出具的2张借条外,其在原审法院2015年11月17日审理被上诉人提起的民间借贷纠纷一案的开庭笔录以及2016年10月11日审理被上诉人提起的债权人代位权纠纷一案的询问笔录中,分别确认“300万元是我个人欠沈世兵的,作为沈世兵入股”、“沈世兵债权转股权有300万元”;②上诉人留存的对帐清单2页,可以印证孙贤友两张借条所涉本息形成的时间和具体数额;③安徽天成油脂有限公司通过2015年4月2日的收款凭证确认该公司以“借款转股权”收款方式收到上诉人投资款300万元,凭证由公司出纳会计熊文娟(系孙贤友女儿)签名出具,并加盖有公司财务专用章;④被上诉人在上述民间借贷纠纷、债权人代位权纠纷和本起执行异议之诉中,对孙贤友出具的300万元借条以及因此与上诉人形成债权债务关系的真实性,以及安徽天成油脂有限公司300万元“借款转股权”收款凭证的真实性均无异议;⑤王玉清在上述诉讼中,证明安徽天成油脂有限公司增资扩股前上诉人与孙贤友之间300万元债权债务关系已实际形成,并确认自已对上诉人“借款转股权”并无异议；二、原审判决适用法律不当。1、上诉人对安徽天成油脂有限公司的实际出资额,比公司章程规定的616万元认缴额多出了42.7676万元。根据安徽天成油脂有限公司收款凭证,可认定上诉人对该公司的投资总额为658.7616万元,比章程规定的认缴出资额多出42.7676万元,其中:借款转股300万元、银行转帐95万元、现金85万元(注：公司2015年8月31日收款凭证记载的上诉人与汪玉清菜籽油抵投资款177.79136万元中,有78万元属于上诉人,详见上述2016年10月11日开庭笔录)；2、上诉人以300万元“借款转股”的出资形式,应依法予以认定。其一、上诉人对孙贤友所享有的300万元债权,可认定为安徽天成油脂有限公司的债务。在孙贤友2015年4月1日同王玉清及上诉人签订的股东《合作协议书》第一条特别说明条款中,已注明原安徽天成油脂有限公司“由甲方(孙贤友)单独经营”，证明孙贤友于2013年因公司经营对上诉人所负的300万元债务，实为孙贤友经手的公司负债。其二、上诉人300万元“借款转股”行为的合法性，可依法予以认定。依据安徽天成油脂有限公司股东2015年4月1日签署的《公司章程》，结合该公司2015年4月2日“收到沈世兵借款转股权投资款300万元”的收款凭证、2015年5月9日形成的《股东会决议》、《章程修正案》，以及2015年5月20日完成的工商变更登记材料等证据，可认定上诉人对孙贤友及其公司所享有的债权，已经通过法定程序转变成了公司股权。依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条第一款，关于“债权人与债务人自愿达成债权转股协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效”之规定，上诉人“借款转股”行为的合法性可依法予以认定。综上所述，在本案各方当事人对上诉人与孙贤友及安徽天成油脂有限公司形成的300万元债权债务关系真实性均无异议，且上诉人已提供确实、充分相互印证证据的情况下，原审法院仍认定双方“借款合同未成立”，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审理并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，原审判决显然认定事实错误，适用法不当。 叶少娟、谈瑞辩称，一、被执行人安徽天成油脂有限公司的资产远远不能偿还法院强制执行的债务，而沈世兵、孙贤友、王玉清对公司出资不实，应该追加为被执行人。另外，查询最高法院的网络失信被执行人名单，安徽天成油脂有限公司在全国法院未能履行的债务逾千万元，一旦保全的油罐处理变现，债权人参与分配，就更不可能得到抵偿；二、原判认定孙贤友与上诉人之间300万元借款不能成立，与事实相符。因为民间借贷是实践合同，要有借款合同和实际支付才能成立。本案中，仅凭上诉人与孙贤友一张借条，不能证明其出借300万元巨额资金的真实性。根据最高法院关于民间借贷的司法解释规定，大额借贷行为要有相关的转账流水记录，相互印证，否则，有可能是双方串通损害债权人的利益。从上诉人的上诉状所说，上诉人提供的对账单系上诉人留存的单方证据，不能作为证据。上诉人所说的300万借款，即使是真实的，也系上诉人与孙贤友之间的债务，不能转嫁到安徽天成油脂有限公司。安徽天成油脂有限公司章程增资规定，必须在2015年4月1日以货币实缴出资，上诉人与王玉清都是以实物加其他方式出资，与公司章程约定的出资方式不符，因此无效，且出资时间也不符合公司章程约定。上诉人未按照一审法院指定的三日期限内提供300万元借款的转账记录，未提交缴款入股的公司资金审计申请，视为放弃举证的权利，即举证不能。另外，按照对方和孙贤友所说的公司作价1000万元，债转股300万元给沈世兵，那么，孙贤友持有的出资额只能是700万元，实际公司章程中，孙贤友的出资是810万元，要么没有全部债转股，要么沈世兵、王玉清帮助孙贤友抽逃出资，必须承担连带责任。上诉人提交的合作协议第三项，他们退还孙贤友186万元现金，即沈世兵、王玉清帮助孙贤友抽逃出资186万元。另外，一审中提过，公司的股东、法人各自人格独立、财产独立，孙贤友无权将公司资产当作个人资产，股东出资后只有股权，出资的财产权已属公司，股东个人无权再行处理。以公司的资产再次作价入股原公司，构成重复计算出资额，而且，本案中，孙贤友、王玉清、沈世兵三人以所谓的干的时间长、客户多作为孙贤友的出资，不符合公司法规定的出资形式。以公司名称作为孙贤友作价入股的问题，公司名称不可能价值500万元，公司名称是公司财产，与孙贤友无关。国家工商局在2011年颁布的公司债权转股权登记办法第二条规定本办法所称债权转股权，是债权人享有对公司的债权转为公司的股权，增加公司注册资本的行为。沈世兵和孙贤友是个人债务，不能债转股。根据第七条规定，转为股权的债权应当经依法设立的资产评估机构进行评估；第八条规定还应当经依法成立的验资机构验资并出具验资证明；第九条规定，向公司登记机关将债权转股权的情况进行规定；第十条规定，公司登记机关应该将债权转股权的出资登记为债权转股权。综上，沈世兵与孙贤友的债转股既不符合法律规定的形式，也未经法律规定的评估、验资，并进行登记，该债转股不能生效。根据孙贤友、王玉清、沈世兵2016年10月11日询问笔录得知，孙贤友说500万元资产没有扣除对外债务，不是净资产，不能债转股。同时，本案中，王玉清抽逃出资68万元，孙贤友抽逃出资，因此，沈世兵、孙贤友、王玉清相互协助抽逃出资，应当承担连带清偿责任。沈世兵上诉状提到的没有执行孙贤友的房屋，是因该房屋没有合法产权，不能执行。 沈世兵向一审法院起诉请求：不得追加原告沈世兵为舒城县人民法院（2019）皖1523执恢76号民间借贷执行案的被执行人。 一审法院认定事实：2015年11月20日，舒城县人民法院对叶少娟、谈瑞诉安徽天成油脂有限公司、孙贤友民间借贷纠纷一案【(2015)舒民二初字第01722号】作出民事判决：一、安徽天成油脂有限公司于判决生效后十日内返还叶少娟、谈瑞借款50万元并支付相应利息；二、孙贤友对上述借款及相应利息承担连带清偿责任。叶少娟、谈瑞在该判决执行过程中，以“安徽天成油脂有限公司股东沈世兵、王玉清出资不足，被执行人安徽天成油脂有限公司、孙贤友名下财产不足以支付其借款”为由，申请舒城县人民法院追加沈世兵、王玉清为被执行人。舒城县人民法院以被执行人安徽天成油脂有限公司、孙贤友名下无财产可供执行，沈世兵、王玉清未完全履行出资义务为由，于2019年3月27日向原告送达（2019）皖1523执恢76号之一、之二号执行裁定，追加沈世兵和王玉清为被执行人，并对沈世兵名下财产采取冻结存款等执行措施。为此,沈世兵不服，提起执行异议之诉。期间，叶少娟、谈瑞以沈世兵及王玉清、孙贤友等股东出资不足为由，向法院提起债权人代位权诉讼。2016年11月9日，谈瑞、沈世兵、王玉清和安徽天成油脂有限公司达成协议：一、涉及天成公司的征收拆迁补偿款，由天成公司出具给谈瑞、叶少娟付款委托书，数额为52万元，由天成公司委托谈瑞、叶少娟领取，所产生的债权债务由天成公司负责，与谈瑞、叶少娟无关;二、涉及天成公司的补贴，其中70%支付给谈瑞、叶少娟，其余30%由天成公司支配;三、上述协议的履行数额，以52万元为限;四、本协议经双方当事人签字或盖章后立即生效，谈瑞、叶少娟申请撤诉；五、案件受理费4476元，由谈瑞、叶少娟负担;各方一致同意上述协议的内容自各方签名或盖章后发生法律效力。协议签订后，叶少娟、谈瑞以“各方当事人已经自行达成和解协议”为由申请撤诉，一审法院于2016年11月16日作出（2016）皖1523民初3310号民事裁定予以准许。 另查明：2015年5月9日，安徽天成油脂有限公司股东会决议：一、股东熊登翠自愿将持有的安徽天成油脂有限公司15﹪股权即陆拾万元人民币，原值转让给股东孙贤友；二、吸收沈世兵、王玉清为公司新的股东；三、同意注册资本由400万元变更为2200万元，三(位)股东分别为孙贤友814万元，王玉清770万元，沈世兵616万元。…孙贤友、熊登翠、沈世兵、王玉清分别在股东栏签名。现安徽天成油脂有限公司经营状况恶化，该公司债务较大，土地厂房己被依法拍买，财产不足以清偿债务，并被纳入失信被执行人名单。该公司一直未向叶少娟、谈瑞清偿债务。 审理中，沈世兵提交了由安徽天成油脂有限公司出具的7585529.6元收款凭证：其中转账入股资金95万元，借款转股300万元，交纳入股现金85万元，以物作股2785529.6元。借款转股300万元的收款凭证，是由孙贤友出具的两张各150万元借条转换形成。 庭审中，一审法院指定沈世兵三日内提交借款转股的300万元履行借款支付行为的证据（转账凭证），或申请认缴入股资金审计。但沈世兵在法院指定的期限内既未提供证据，亦未提交认缴入股资金审计的申请。 一审法院认为，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应当予以支持。本案中，沈世兵以借款转换为认缴入股资金，因借款合同系实践合同，履行行为为合同成立的必要条件，沈世兵未提供证据证明其已履行了借款支付行为，故沈世兵与孙贤友间的原借款合同未成立，另其亦未按法院要求申请认缴资金审计，故对其基于该借款转换的认缴入股资金，不予认定，即沈世兵未足额交纳入股资金；安徽天成油脂有限公司经营状况恶化，该公司债务较大，土地厂房己被依法拍买，财产不足以清偿债务，并被纳入失信被执行人名单，且该公司一直未向叶少娟、谈瑞清偿债务，故安徽天成油脂有限公司对公司债务不能清偿应为不争的事实。基于前述，追加沈世兵为被执行人，符合法律规定，故对沈世兵的不得追加其为（2019）皖1523执恢76号民间借贷执行案的被执行人的诉讼请求，予以驳回。但沈世兵仅在公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故安徽天成油脂有限公司未被执行处置的财产，应先于沈世兵的补充赔偿责任对外清偿债务。该院依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干规定》第十七条、第三十三条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定判决:驳回原告沈世兵的诉讼请求。案件受理费500元，由沈世兵负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。沈世兵提供的证据不足以证实其已全额出资，本院对其证明目的不予认定。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为原审认定安徽天成油脂有限公司不足以清偿债务，沈世兵未实际出资300万元是否正确。民事诉讼活动中，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。从安徽天成油脂有限公司章程显示，沈世兵于2015年4月1日自设立截至变更登记申请日期时以货币形式实际缴付616万元，而其一、二审中并未提供充分证据证实该616万元货币财产的存在，且与债权非货币财产属性不符。沈世兵虽称其已通过债转股的方式履行出资300万元，但从其提交的借款结息记录清单看，系孙贤友个人借款，无从证实系安徽天成油脂有限公司借款，亦未提交《公司债权转股权登记管理办法》规定的债权评估材料及验资证明，故其关于已经全额出资的主张，证据不足。安徽天成油脂有限公司虽有部分财产尚未执行完毕，但结合公司涉讼、负债情况，安徽天成油脂有限公司资产已无法全额清偿债务，且一审已明确沈世兵仅在公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，即安徽天成油脂有限公司未被执行处置的财产，应先于沈世兵的补充赔偿责任对外清偿债务。据此，沈世兵的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，沈世兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由沈世兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关德全 审 判 员 丁志欢 审 判 员 卢文乐 二〇二一年四月二十七日 法官助理 蔡金贺 书 记 员 周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。