广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终1529号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃子倩，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：临桂家合混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区临桂县临桂镇乐和工业集中区，统一社会信用代码：914503226927574255。 法定代表人：彭维胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘骑绮，广西优寻律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人临桂家合混凝土有限公司（以下简称家合公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人覃子倩与被上诉人家合公司的委托诉讼代理人刘骑绮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决内容，改判上诉人向被上诉人支付违约金（违约金以尚欠货款4931267.54元为基数，按每日万分之二，从逾期之日起计算至货款实际付清之日止，但以246563.377元为上限）；二、本案案件受理费、上诉费、财产保全费均由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审遗漏查明黄波的身份，导致错误认定上诉人的欠款金额。被上诉人家合公司提交的《应收账款》上无合同指定的人员签字，不能以此认定上诉人的欠款金额；2.上诉人支付货款是依据项目部管理人员的资金分配计划进行，付款金额与由黄波签名的《应收账款》并不能一一对应，不能认定上诉人追认黄波的结算行为；3.依据上诉人的新证据以及从“桂林市建设工程造价信息”对应日期的钢材单价进行比对，确实存在与合同约定不符的情形。因此，家合公司存在与黄波恶意串通在《应收账款》中虚报差价牟利的行为，一审法院认定的欠款金额有误，以错误的欠款金额计算违约金也是错误的。 被上诉人家合公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人家合公司向一审法院起诉请求：1.判决五建公司清偿砼款5646469.78元以及违约金282323.50元；2.判决五建公司承担本案所有诉讼费（包括诉讼费、保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：家合公司作为供方与五建公司作为需方签订《商品混凝土供货合同》，约定：同意就信和信•桂林智慧健康旅游产业园建设，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建的信和信•桂林智慧健康旅游产业园总承包工程的预拌混凝土由需方向供方采购有关事宜订立以下合同条款，供方向需方提供商品混凝土，金额合计3325014元；需方项目负责人陆晓；结算方式为按月办理结算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期，每月的最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算凭证经项目经理陆晓签字方可作为结算付款凭证；价格按本合同约定的价格或（补充协议的价格）结算；付款方式为（1）供方垫资至55#楼、51#楼、50#楼主体8层、（2）完成55#楼、51#楼主体8层，支付55#楼、51#楼砼款80%，完成50#楼8层，支付50#楼砼款80%、（3）主体8层之后按每月结算额的80%支付货款，余下20%流入下期总货款，（4）主体封顶后三个月内结清所有砼款;在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额混凝土销售3%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行；供方应在开票之后15个工作日内将发票送达需方；需方收到当期增值税专用发票后立即办理认证手续，认证合格后5个工作日内支付相应款项给供方；如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠余额的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%。 2019年3月7日，家合公司作为供方与五建公司作为需方签订《商品混凝土购销合同补充协议》，约定：因商品混凝土材料型号规格、数量有增量，需、供双方经友好协商，结合实际情况，在原合同基础上新增补条款内容，供方向需方提供商品混凝土，金额合计3456253.54元；付款方式为（1）供方垫资至55#楼、51#楼、50#楼主体8层，（2）完成55#楼、51#楼主体8层，支付55#楼、51#楼砼款80%，完成50#楼8层，支付50#楼砼款80%，（3）主体8层之后按每月结算额的80%支付货款，余下20%流入下期总货款，(4)主体封顶后三个月内结清所有砼款。 2020年4月8日，家合公司作为供方与五建公司作为需方再次签订《商品混凝土购销合同补充协议》，约定：因商品混凝土材料型号规格、数量有增量，需、供双方经友好协商，结合实际情况，在原合同基础上新增补混凝土条款内容，供方向需方提供商品混凝土，金额合计1281311.60元；本协议只增加材料采购数量，其他未尽事宜，均按原《采购合同》执行。 对于供货及结算情况，家合公司提交了《应收账款》。《应收账款》载明应收砼款金额为7496469.78元，已收砼款金额为1850000元，累计砼款金额为5646469.78元。对此，五建公司当庭确认本案总货款为7496469.78元，五建公司已支付货款共计1850000元，尚欠货款5646469.78元。同时五建公司称其之所以未支付尚欠货款是因为家合公司仅开具了521万元的发票，尚有2286469.78元货款未开具发票。 另查明，家合公司于2020年12月2日向五建公司开具了金额为2286469.78元的增值税发票。一审法院于2020年12月14日对五建公司制作质证笔录并将家合公司提交的金额为2286469.78元的增值税发票原件交付五建公司。 现家合公司以经多次催讨尚欠货款未果为由，诉至一审法院，酿成本案。 一审法院认为，五建公司与家合公司签订的《商品混凝土供货合同》是双方的真实意思表示，合法有效，家合公司与五建公司之间的买卖合同关系成立。 关于本案尚欠货款的问题。五建公司于庭审过程中对家合公司诉请的尚欠货款5646469.78元予以认可，故一审法院对该笔尚欠货款予以确认。至于五建公司辩称家合公司未开具发票其不支付货款的问题，一审法院认为，《商品混凝土供货合同》中约定“供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额混凝土销售3%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任”，五建公司于庭审过程中确认本案总货款为7496469.78元，且已收到家合公司开具的510万元发票，现家合公司已于2020年12月2日开具了金额为2286469.78元的增值税发票，即家合公司已经就本案全部货款开具了足额发票，并已交付五建公司。故根据上述约定，五建公司需向家合公司支付该笔尚欠货款5646469.78元。对五建公司上述辩称意见，一审法院不予采纳。 违约金方面。如上所述，本案《商品混凝土供货合同》中约定了家合公司需承担先开具发票的先履行义务，而家合公司于2020年12月2日才开具尚欠货款发票并于2020年12月14日才通过一审法院送达给五建公司，故五建公司一直未支付尚欠货款不构成违约，无需承担相应的违约责任。但一审法院在上文中已确认五建公司需履行尚欠货款的给付义务，故在本判决确定的本判决生效之日起十日的履行期间内，五建公司仍未支付上述尚欠货款则构成违约，应支付相应的违约金。支付违约金的标准，根据《商品混凝土供货合同》中关于“如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠余额的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%”的约定，应按尚欠货款的日万分之二进行计算，但应以所欠货款的5%即282323.49元（5646469.78元×5%）为上限。以上，对家合公司诉请的违约金超出上述部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条之规定，一审法院判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向临桂家合混凝土有限公司支付货款5646469.78元；二、若广西建工集团第五建筑工程有限责任公司未能按期足额履行上述第一项支付货款义务，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司需向临桂家合混凝土有限公司支付违约金（违约金以尚欠货款5646469.78元为基数，按每日万分之二，从上述第一项逾期之日起计算至货款实际付清之日止，但以282323.49元为上限）；三、驳回临桂家合混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26651元（已减半收取，临桂家合混凝土有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担25382元，由临桂家合混凝土有限公司自行负担1269元。 双方当事人二审期间均未提交证据。 对一审法院查明的事实，上诉人五建公司提出异议，认为一审法院遗漏查明涉案《应收账款》上签名者黄波的身份。被上诉人家合公司对一审法院查明的事实无异议。 对上述上诉人的事实异议，经查，五建公司已在一审庭审质证时认可黄波系涉案项目变更后的负责人并当庭对《应收账款》载明的尚欠货款金额予以确认，故五建公司的事实异议不成立，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条分别规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”本案中，对于黄波系涉案项目变更后的项目负责人的事实，上诉人五建公司已在一审庭审质证时明确予以承认并当庭对《应收账款》载明的尚欠货款金额予以确认，一审法院根据五建公司自认的对账金额计算逾期付款违约金正确。现二审期间五建公司予以反悔，不认可黄波的身份和对账金额，但是根据前述法律规定，五建公司在二审期间反悔自认，既不属于在一审辩论终结前经家合公司同意的撤回自认，亦不属于经举证证实是受胁迫或重大误解情况下的可有效撤回的自认，本院对五建公司反悔自认的主张不予支持。 综上所述，上诉人五建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱立志 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二一年四月二十五日 书记员  韦晓琳