苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0591民初9159号原告：苏州恒祥益童商务服务有限公司，统一社会信用代码91320506MA1Y6UM127，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城5幢206室。法定代表人：曹菊祥。被告：苏州童心思维教育科技有限公司，统一社会信用代码91320594MA1Y1EE883，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道东456商场03层编号03033号。法定代表人：高菲。第三人：李倩，女，1996年5月3日出生，汉族，户籍所在地甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：谢福超，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：马悦，江苏智择律师事务所律师。原告苏州恒祥益童商务服务有限公司（以下简称恒祥益童公司）诉被告苏州童心思维教育科技有限公司（以下简称童心思维公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月18日立案受理后，依法适用简易程序审理，2020年11月3日第一次公开开庭，原告恒祥益童公司的法定代表人曹菊祥、被告童心思维公司的法定代表人高菲到庭参加诉讼；诉讼中，第三人李倩申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并于2021年1月15日第二次公开开庭进行了审理，原告恒祥益童公司的法定代表人曹菊祥、第三人李倩及其委托诉讼代理人马悦到庭参加诉讼，被告童心思维公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告恒祥益童公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还借款本金35万元；2.判令被告向原告支付违约金2万元(从借款之日至起诉之日按照同期银行贷款利率计算违约金)；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告因借款事宜，经原告多次、多种方式催要，被告仍不能归还借款，经双方确认，借款数额明确(35万元)，且经被告确认，且原告已经放弃追索违约金，被告仍不能归还欠款。原告认为，被告不能归还借款，已经构成违约，应支付违约金。综上，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院。被告童心思维公司辩称，对35万的借款没有异议，只是对滞纳金和违约金希望可以商量一下。第三人李倩述称，原被告之间为股权投资关系，不是民间借贷关系。被告的股东、执行董事和法定代表人高菲利用其掌握公司印章等重要资料的职务便利，违背被告公司真实意思表示，与原告私下串谋签订借款协议，对此第三人作为被告股东毫不知情，该借款协议应属无效。原告作为出票人，向被告签发的35万元转账支票上载明转账用途为投资，向被告账户转账备注亦为投资，第三人、高菲与本案原告签订有《共同投资协议书》，约定三份共同投资被告公司，三份持股比例为第三人、高菲各占15%、原告占股70%。后高菲将《共同投资协议书》藏匿，第三人无法掌握。原告曾以被告未能偿清偿到期债务为由，向法院申请对被告进行破产重整，法院认定原告主张对被告享有的35万元借款证据不足，该案已否定了原告对被告借款事实的存在。综上，原告以伪造的虚假借款协议和来往函件提起民间借贷诉讼，违法法律的规定，请求驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年6月13日,原告恒祥益童公司（出借人）与被告童心思维公司（借款人）签订《借款协议》，约定被告向原告借款350000元，借款期限8个月，被告承诺在2020年2月12日一次性向原告会还全部借款本金，并承诺若未能在还款期限日归还全部借款的，同意从借款之日起按照同期银行的贷款利息支付违约金，协议由原被告分别盖章。原告提交其尾号为3186建设银行账户交易明细表，显示2019年6月13日，原告同城票据交换，转账支票支出350000元，备注“投资苏州童心思”。被告尾号为0574苏州银行账户显示同日收到350000元，对方户名苏州恒祥益童商务服务有限公司，摘要“投资”。被告上述账户另显示，2019年4月15日，收到第三人李倩62000元、13000元，摘要“李倩投资款”；2019年4月21日，收到高菲65000元、10000元，摘要“投资款高菲”；被告与原告法定代表人曹菊祥另有200000元的借款和还款。2019年3月29日，被告向新越百货（苏州）有限公司支付履约保证金、装修保证金。第三人提交原告出具的转账支票，显示2019年6月5日，原告出具收款人为被告的转账支票，金额350000元，用途投资。2020年3月16日，原告恒祥益童公司向被告童心思维公司发出《催款函》，被告逾期未归还借款，经原告了解和查询，截止发函之日，被告公司处于停业状态，且被告公司股东的出资未能到位，故原告认为要求被告归还借款的合法权益无法达到应有的保障，特向被告发函，望被告在接函之日起7日内归还全部借款，原告承诺放弃被告延期还款的违约金。2020年3月20日，被告回函，表示对原告主张的借款350000元认可，因受“疫情”的影响，被告目前无法开业，希望原告谅解。对原告查询的相关情况认可，表示被告公司股东按照公司章程约定未到出资的最后期限，目前被告公司的股东按照章程的出资金额未全部到位。最后表示会尽快筹措资金，在15日内向原告归还借款。第三人提交空白《共同投资协议书》一份，第三人陈述其只有电子文档，协议载明了三方对被告公司的实际投资情况。该协议第二条约定了各方出资并占股比例。第三条约定，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对股份有限公司承担责任。协议还约定了其他事项。关于出资人的权益、股份、代持股份以及相关规定与协议：1.童心思维教育科技有限公司的股份比例分别为：高菲占20%（其中代持股为5%）李倩占25%（其中代持股为10%）恒祥益童商务服务有限公司占55%（没有代持股）；2.代持股份的权益归实际出资人所有（即由恒祥益童商务服务有限公司实际出资），占股比例及相关义务暂由代持人所有；3.代持股份合计占总股份的15%，其中5%用于未来童心思维教育科技有限公司的合伙人的预留股份，2%用于公司高层管理团队的激励措施的预留股份，8%用于在完成每期业绩的情况下返还代持人（原则分三年）；4.代持股决定权归恒祥益童商务服务有限公司所有，分配须由童心思维科技有限公司股东大会通过。第三人表示，开始没有能力一次性出资2000000元，三方按照上述持股比例的约定实际出资500000元，其中原告出资350000元，占股70%，高菲和李倩各出资75000元，各占股15%。原告对此不予认可，并表示与被告仅有签订的意向，但未与被告实际签订，看被告的经营情况，如果经营不好就转为借款，前期只是为了帮助被告，这个跟被告有口头协议。第三人另提交微信聊天记录，李倩与高菲的聊天记录显示，第三人说：“高校，计划书我还没来得及详细改，如果可以今天能不能进来先别给他这个，我明天中午前弄好”，高菲说：“后面那个计划书，先给我老公看下，然后我们再修改”，2019年2月19日，第三人说：“高校，那个投资公司叫什么名字”，高菲说：“不知道，听他们说要新注册一家”，2019年3月25日，高菲说：“再催一下曹总吧，我催他不太好，早点弄完，心里踏实”，第三人说：“他早上给我打电话说他在打印了”，高菲说：“我老公说他其实不想投的，是看他面子，所以早点签完，大家都省心”。后，高菲说：“这周让平平跑下，把投资公司加上去，然后我们这周努力做下，把账面做好看点，跟他们公事公办吧，既然校区资金短缺，那就大家一起吧，为什么是我们两个操心，等他们钱到了，我们该报销就报销掉吧”。2020年3月18日，第三人说：“对了，我们当时和恒祥益童签的那份投资协议，在你车上，你找一下带上来吧，这个对我们很重要”，高菲说：“我找下”，第三人说：“之前放在保险柜的，我记得你把它装在了一个袋子里”，高菲说：“我刚车上找了，没有”。2020年3月23日，高菲说：“关于投资公司我也问过律师，我们在人家资金进来之后并没有及时把他们加到公司股东里面，这是我们最大的失误，他们是可以借由这个说我们并没有给到他们合法的股东身份，如果我们硬拉着他们跟我们一起也不是不可以，但是也会存在风险，他们会向我们追讨由于我们的过失给他们造成的损失，我的意见还是走破产会比较好，你可以再考虑一下。”备注为“恒童新思维”的微信群聊显示，2019年4月4日，高菲（蘑菇孢子）说：“@曹菊祥麻烦曹总了，钱已到公司账上，公司账目还是要严格对待的，一旦出了问题，我也担不起这个责任啊，两位老总你们说对吧@james”。2019年5月15日，王志恒（james）说：“@Alex仲@曹菊祥你俩下周争取把校区建设的所有花销汇总一下，我下周来校区与诸君讨论下一步计划与发展方向：一切以服务校区发展为主，一切以发展校园业绩为纲，@木木@蘑菇孢子”。2019年5月31日，曹菊祥说：“@蘑菇孢子@木木公司是你们俩在运营，我们投资公司不参加运营，奖罚给员工是你们说了算，但资金是我们大家的，只是投资金额和股权有不同，还有就是金额很有限，花完了就没了”，高菲说：“@james@Alex仲@木木曹总说的非常有道理，我和李老师确实在负责经营，在运营之前确实很多装修的工作都是麻烦各位老总在做的，截止到目前为止请问一下各位老总约定该到的款项到了吗？装修全部结束了吗？我们跟投资公司对接的人确认了吗？与其大家在这里互相推卸责任，我们还是处理好当下需要解决的问题，如果需要做业绩汇报，我会在周一给各位老总一个满意的答复，于此同时我们也希望投资公司能够履行好当初的约定，毕竟公司刚刚起步，有很多事情还需要各位老总的配合”，曹菊祥说：“我们投资公司刚注册好，前期我一直在忙着不少事，资金状况一直未对，这是我的责任，我们周一把该对的账目对一下，我们投资公司该到的的资金到位，顺便把我们前期装修额费用对一下，现在主要是王总在压着，我这边压着的没多少，但我们也不能长期拖着，该付给人家的也得付”，高菲说：“@james@曹菊祥@木木@Alex仲该付的钱当然要付，只是装修一致都是您跟仲总负责的，王总监工至于对账我们也没有参与装修，很多费用我跟李老师也不清楚，只要您跟仲总王总核对没有问题，我跟李老师当然也没问题，目前校区还有些未完成装修工作，也麻烦曹总尽快帮我们处理下”，曹菊祥说：“装修的费用我这边已经汇总好了，我们按照合同办事吧，如果合同上的投资款不足，那大家在商议一下下一步吧”，高菲说：“@曹菊祥，曹总合同是您当初草拟的，我们签字的，我相信曹总一定会按合同办事的”。2019年10月10日，第三人向群内发送了“校区运营”、“5-9月份营业收入图”、“新光校区利润表”等文件，第三人说：“两位老总请查收，各位老总，请问今天大概几点过来？我们下午三四点约了个技术人员，怕时间重合”，第三人@了james和曹菊祥，2019年10月11日，第三人说：“王总、曹总，你们看下，我们今天的会议定在几点钟合适”，王志恒说：“今天没空，明天吧”。2019年10月15日，第三人说：“两位老总，商场在催我们整改了，请问我们大概什么时候可以动工，@james@曹菊祥”，王志恒说：“明天决定”。2020年10月20日，第三人说：“两位老总，商场说必须要按照原图纸施工，如果要换方式的话，就得重新出图纸，重新审，@james@曹菊祥”，王志恒说：“@曹菊祥你看一下原图”。申请人苏州恒祥益童商务服务有限公司于2020年7月1日以被申请人苏州童心思维教育科技有限公司未能清偿到期债务为由，向本院申请对被申请人童心思维公司进行破产清算,本院经审查认为,申请人未提交其他证据佐证该笔35万元款项为借款，申请人苏州恒祥益童商务服务有限公司主张的对被申请人苏州童心思维教育科技有限公司享有35万元借款，证据不足，申请人苏州恒祥益童商务服务有限公司不具备申请被申请人破产的主体资格,作出（2020）苏0591破申11号民事裁定,不予受理苏州恒祥益童商务服务有限公司的破产清算的申请。另查明,被告童心思维公司为具有法人资格的企业法人，设立于2019年3月11日，工商注册登记地为苏州工业园区苏州大道东456号商场03层编号03033号，注册资本200万元整，股东为高菲、李倩两人，持股比例均为50%；经营范围：教育科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让；研发、销售：教学用品；文化艺术交流活动组织咨询；商务信息咨询、企业管理咨询；批发：文化用品、体育用品、日用百货、玩具。以上事实，由《借款协议》、银行账户交易明细表、转账支票、《催款函》、回函、《共同投资协议书》微信聊天记录、民事裁定书等证据以及当事人庭审中的陈述予以证实。本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明,否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，第三人所提交证据和相应陈述能够相互印证，原告转账备注为“投资”，其在微信聊天记录中亦认可转账给被告的350000元为投资款，且当事人在微信聊天记录中亦表示要办理股权变更手续，原告实际参与被告公司成立、装修、经营等具体事项，故第三人主张原被告之间为投资关系有事实和法律依据，本院予以采信。原告主张其与被告在款项发生时签订了《借款协议》，并要求被告归还借款无事实和法律依据，本院不予采信。原告要退出投资，应当按照法律程序与相关股东进行协商转让股权等方式处理，而非径行与被告童心思维公司以借贷关系方式处理，其主张的《借款协议》不仅缺乏借贷合意，而且有可能损害其他债权人的合法权益，故原告的诉请亦不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告苏州恒祥益童商务服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3425元，由原告苏州恒祥益童商务服务有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  韦超二〇二一年四月十六日书记员  赵从