黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终878号上诉人（原审被告）：黑龙江北星电力有限公司(黑龙江北星电力股份有限公司)，住所黑龙江省大庆市让胡路区西潭路七号，统一社会信用代码91230604702848604X。法定代表人：李河，公司董事长。委托诉讼代理人：张文东，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富裕县鑫福建筑工程有限责任公司，住所富裕县富裕镇(农机局院内一楼)，统一社会信用代码91230227695246065N。法定代表人：周宝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭江，男，1960年4月15日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨香坊区。委托诉讼代理人：张茂信，男，1951年7月19日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨香坊区。原审被告：大庆大丰能源技术服务有限公司，住所黑龙江省大庆市高新区，统一社会信用代码91230600736942850E。法定代表人：刘兆明，该公司总经理委托诉讼代理人：王巍，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人黑龙江北星电力有限公司（以下简称北星公司）因与被上诉人富裕县鑫福建筑工程有限责任公司（以下简称鑫福公司）、原审被告大庆大丰能源技术服务有限公司（以下简称大丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省林甸县人民法院（2020）黑0623民初2201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。北星公司上诉请求：1.请求判令撤销黑龙江林甸县（2020)黑0623民初2201号民事判决；2.请求驳回富裕县鑫福建筑工程有限责任公司要求黑龙江北星电力有限公司给付工程款5411323.95元及利息1151634.96元（本息共计6562958.91元，利息自2015年7月1日起计算至本案上诉时间2021年1月11日）的诉讼请求；3.请求裁定解除对黑龙江北星电力有限公司银行账户中超过5411323.95元部分款项的保全冻结；4.请求判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。一审认定上诉人与被上诉人签了《工程劳务分包合同》、《输变电工程施工专业分包合同》，但在本院认为部分，却只认定了《工程劳务分包合同》合法有效，未对《输变电工程施工专业分包合同》的合同效力进行论述。被上诉人主张的是工程款，此款包含人工费、材料费及工程间接费，一审法院以有效的《工程劳务分包合同》形成的劳务法律关系为基础法律关系，只能判令上诉人应否给付劳务费（人工费），而不能判令给付工程材料费及间接费，一审法院以劳务基础法律关系，判令上诉人给付工程款明显缺乏法律依据。另外，《工程劳务分包合同》、《输变电工程施工专业分包合同》所涉及的是两个不同的工程，两个合同涉及的法律关系不同，不宜合并结算，一审法院在没有查清本案基础事实的情况下，将二者混为一谈，其判决当然不能客观公正。二、被上诉人没有尽到举证义务，应承担举证不能的不利法律后果。被上诉人举证的证据6《工程预结算书》，既没有上诉人盖章，也没有得到上诉人认可，且上诉人与大庆大丰能源技术服务有限公司当庭共同确认案涉工程双方均没有结算完毕，一审法院仅依据被上诉人的单方陈述，即认定该证据真实有效，并作为认定案涉工程价款的依据，明显缺乏事实和法律依据。被上诉人对自己主张的工程款价款数额负有举证义务，被上诉人既不能举示有效证据证明其主张的工程价款19309726元成立，又不申请司法鉴定，明显属举证不能，依法应承担举证不能的不利法律后果，一审法院应驳回其主张。三、一审法院程序违法。一审庭审后，被上诉人变更诉讼请求，将主张的工程款本金由7109726元，变更为5411323.95元，由于被上诉人已申请过诉讼保全，一审法院裁定查封上诉人银行账户资金900万元，诉讼请求变更后，保全明显超标的查封，一审法院没有将该诉讼请求的变更通知上诉人，也没有裁定相应保全数额的变更，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条、三十二条之规定，侵害了被上诉人的合法权益，请求二审法院依法立即解除超标的部分款项的冻结。鑫福公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大丰公司答辩称，一、本案被上诉人鑫福公司一审提交的证据六《工程预结算书》，并无发包方及承包方公章或工作人员的签字，仅有鑫福公司单方签章。鑫福公司亦未提交其具备承包方北星公司的合法授权的证明材料，无权代理施工单位向发包方移交工程量结算书。二、工程结算书应有建设单位、施工单位的盖章确认，结算书的报送，对承包和发包双方意义重大，一定会办理签字手续，证明发包人已经签收结算资料及所签收资料的主要内容，大丰公司对此事并不知情。该组证据真实性存疑，不具有证明力。三、大丰公司与北星公司为建设工程施工合同关系，北星公司与鑫福公司之间签订多份合同，大丰公司对于后者之间签订的合同并不知情，合同中的施工内容及结算金额均与本案案涉工程存在包含与被包含的关系。大丰公司与鑫福公司之间并无直接的合同关系，故应按照合同相对性由北星公司有序进行清偿，以免产生不必要的诉累及执行回转等问题。综上所述，请求人民法院查明事实，依法裁判，维护我方的合法权益。一审法院认定：原告鑫福公司与被告北星公司（原黑龙江北星电力股份有限公司）于2014年8月10日签订工程施工劳务分包合同一份，于2014年8月12日原告与黑龙江省北星电力股份有限公司签订输变电工程施工专业分包合同一份，上述合同中约定，被告大丰公司开发建设的林甸县东明园电厂升压站建筑工程、林甸东明园升压站建筑工程输变电工程（水泵房部分），工程发包方为被告大丰公司、承包方为被告北星公司即原黑龙江北星电力股份有限公司，原告是上述工程的工程分包方。上述工程由原告方承建，约定了工程期限、质量标准范围、双方义务、安全施工的检查、防护及事故处理、材料、设备的供应、劳动报酬及支付方式、工时及工程量的确认、施工变更、验收、违约责任等条款。第一份合同标明劳动报酬为410万元，第二份合同标明暂定价为846万元（清单报价量），工程总造价按实际发生的工程量计算，补充协议注明新增部分的人工费为100万元，水泵房合同注明合同价款为603734元，暂定价款，以双方确认发生的实际工程量进行结算。原告按合同约定进入工地进行施工作业，如期交付所建各项工程，各增项有现场签证报审表、申请表、场平机械台班记录表、工程量等签名、盖章确认手续，2015年10月18日，有单位工程竣工报告一份，双方单位、监理公司签名、盖章确认。对林甸县东明园工程款汇总结算工程款总数工程项目竣工结算汇总表、工程项目投标总价汇总表、工程项目招标控制汇总表、上述表册是第一被告相关科室出具，但未加盖单位公章，原告单位自行结算汇总表与上述所所体现的工程款数额一致，即案涉工程款总数为19309726元，建筑分部分项工程量、清单计价表体现了各分项工程的工程量及其价格，与总工程量及工程价款相一致。在庭审中，原告陈述已收到被告北星公司给付的1220万元工程款，下欠7109726元未予给付，被告北星公司辩称已给付原告工程款13898402.05元。庭后经查，原告对被告已经付给其13898402.05元工程款一事予以认可，称其中含有应缴税费，现原告变更诉讼请求，被告应付工程款数额为19309726元减去13898402.05元即5411323.95元。双方因工程款给付事宜发生纠纷，原告诉讼来院，要求二被告给付工程款5411323.95元及利息（利息自2015年7月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；由二被告承担本案诉讼费用。原告在诉讼中自愿撤回对黑龙江北星电力股份有限公司大庆分公司的诉讼，本院依法予以准许。另查明，黑龙江省北星电力股份有限公司已更名为黑龙江北星电力有限公司，黑龙江北星电力股份有限公司大庆建筑分公司已注销。一审法院认为，原告与被告北星公司签订的劳务分包合同依法成立、合法有效。原告作为工程劳务分包人，已按照合同的约定及时、保质保量地完成了案涉工程的工程建设，被告北星公司作为案涉工程的承包人，即应按照合同的约定给付原告工程款，被告大丰公司作为案涉工程的建设方即发包人，其应在未结算工程款范围内承担连带给付责任，故本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，依法予以支持；关于原告要求被告给付逾期支付工程款利息的诉讼请求，符合相关法律规定，本院依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程试合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告黑龙江省北星电力有限公司于本判决生效后给付原告富裕县鑫福建筑工程有限责任公司欠付工程款人民币5411323.95元及利息（以5411323.95为基数，自2015年7月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、被告大庆大丰能源技术服务有限公司对上述款项在未结算工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告富裕县鑫福建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30784元，由被告黑龙江省北星电力有限公司负担24840元，原告富裕县鑫福建筑工程有限责任公司负担5944元；诉讼保全费5000元，由被告黑龙江北星电力有限公司负担。在二审中，上诉人围绕上诉请求举示了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证，对于被上诉人鑫福公司举示的两张录音光盘的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、各方当事人之间的法律关系。案涉工程是大丰公司发包给北星公司后，北星公司又转包给鑫福公司，鑫福公司组织人员进行了施工，故大丰公司应为发包人，北星公司为承包人，鑫福公司为实际施工人。现北星公司主张鑫福公司仅提供劳务，只能主张劳务费。但从各方当事人的陈述以及一、二审举示的证据来看，鑫福公司并非只提供劳务，其在组织施工的过程中，有机械、材料、人工的投入，因此，应当认定鑫福公司为案涉工程的实际施工人，而非劳务分包人。关于鑫福公司与北星公司签订的《工程劳务分包合同》和《输变电工程施工专业分包合同》的效力问题，由于两份合同涉及的工程内容不同，且鑫福公司均已实际施工并投入使用，所以，上述两份分包合同根据相关法律规定，应为无效，但鑫福公司可根据实际结算主张工程价款。二、涉案工程的造价如何确定的问题。鑫福公司就工程造价举示了《工程预（结）算书》，对此北星公司和大丰公司均予以否认，但二审中，鑫福公司分别举示了其工作人员与北星公司的工作人员周英以及与大丰公司工作人员迟英奇的录音，可以认定北星公司对于鑫福公司的结算书已经进行审核，并未提出任何异议，北星公司对于鑫福公司的该份结算书的价款认可并送至大丰公司处进行结算。因此，鑫福公司现要求以该结算书中的价款与北星公司进行结算，本院予以支持。三、关于北星公司与大丰公司如何承担责任的问题。（一）北星公司应当支付工程款的数额。由于北星公司已对鑫福公司提交的《工程预（结）算书》进行了审核，且未提异议，并送至大丰公司处，故应当视为北星公司对鑫福公司提出的结算价款予以认可，故涉案的工程应当19309726元，减去已支付鑫福公司的13898402.05元，尚欠5411323.95元未付，对此，北星公司应当支付。（二）大丰公司是否应当承担责任。二审中，本院依法向大丰公司调查核实涉案工程已付北星公司的具体数额，其代理人回答“工程尚未结算，存在欠付工程款的情况，至于是否支付工程款，代理人不清楚”，为了查清案件情况，本院依法限定大丰公司在规定的期限内核清相关情况，但大丰公司在本院规定的期限内，仍未能明确具体数额，也未提交任何证据证实已付工程款的数额，大丰公司应当承担举证不能的后果。虽然北星公司认可大丰公司已足额支付，但该举证责任在于大丰公司，北星公司的认可亦不能免除大丰公司的该项举证责任，故应当由大丰公司承担举证不能的后果，因此，本院根据现有证据，认定大丰公司应当在5411323.95元的范围内承担给付责任。故一审法院仅认定大丰公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，但并未明确数额，本院予以纠正。三、关于保全问题。上诉人主张鑫福公司超标的查封，由于鑫福公司起诉时的诉讼请求为请求给付拖欠工程款本金为710余万元，并于2020年12月3日向原审法院申请财产保全，原审法院已作出相应保全裁定，并采取保全措施，而后鑫福公司于2020年12月9日减少诉讼请求为540余万元。根据中国银行大庆鑫苑支行给原审法院出具的“协助冻结存款通知书（回执）”上记载，已冻结北星公司账户存款2416175.91元，尚不足540余万元，因此，上诉人主张鑫福公司超标的查封，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省林甸县人民法院（2020）黑0623民初2201号民事判决第一、三、四项；二、变更第二项“被告大庆大丰能源技术服务有限公司对上述款项在未结算工程款范围内承担连带给付责任”为“被告大庆大丰能源技术服务有限公司对上述款项承担给付责任”。二审案件受理费57741元，由上诉人北星公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  王 丹审判员  金 玉二〇二一年四月三十日法官助理张欣然书记员王子强