贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终252号抗诉机关贵州省大方县人民检察院。上诉人（原审被告人）万娟，女，1995年11月2日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。因本案于2018年12月28日被取保候审，2020年4月22日被执行逮捕。现羁押于大方县看守所。指定辩护人王伦，贵州圣谋律师事务所律师。指定辩护人吴敏，贵州圣谋律师事务所实习律师。原审被告人张露，女，1992年10月2日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，无业，住赫章县。因本案于2019年5月11日被抓获，临时羁押于重庆市第一看守所，同年5月14日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于金沙县看守所。辩护人樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。原审被告人张七方，男，1987年2月5日出生于贵州省大方县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地大方县，住大方县。因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月26日被执行逮捕。现羁押于大方县看守所。指定辩护人李雪，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告人吴静，女，1979年7月1日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，无业，住贵阳市南明区。因本案于2018年12月28日被取保候审，2019年1月31日被执行逮捕。现羁押于大方县看守所。指定辩护人李轩飞，贵州圣谋律师事务所律师。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人吴静、万娟、张露、张七方犯开设赌场罪一案，于2020年5月29日作出（2019）黔0521刑初238号刑事判决。原公诉机关贵州省大方县人民检察院对原审被告人张露提出抗诉，原审被告人万娟提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员胡成实出庭履行职务。上诉人万娟及其辩护人王伦、吴敏，原审被告人张露及其辩护人樊敬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年11月至12月24日期间，吴静、张七方、万娟、张露、张某（另案）、张媛（另案）等人利用手机牛元帅ＡＰＰ，在微信里面创建“新2车道40码”、“区业主群”赌博群以“准备金”入股、“抽水”分成方式开设赌场，并雇佣财务人员李俊（另案）、张启（另案）等人为微信赌博群里参与赌博人员提供赔付服务，并从参赌人员中赢家所赢金额超100元之后按100、200整数方式以百分之五的比例抽头，邀约赌博人员谢海、万朝远等赌博人员参与其中，在牛元帅ＡＰＰ里以虚拟分1分换人民币2元下注的方式进行赌资换算，利用银行转账、支付宝、微信支付方式实现赌资结算服务，股东之间以三日为限结算抽头盈利赌资一次。经贵州省中联信会计师事务所鉴定，截止2018年12月24日案发时，吴静等人累计共抽头盈利412740.00元，涉案赌资8254800.00元。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人张七方犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人吴静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人万娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人张露开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。五、对被告人吴静上交的违法所得20000元、被告人张七方上交的违法所得6305元予以没收，上缴国库，对各被告人的其余违法所得，予以追缴；对随案移送的作案工具手机十二部予以没收。宣判后，原公诉机关贵州省大方县人民检察院对原审被告人张露提出抗诉。原审被告人张七方、吴静服判未上诉。原审被告人万娟不服，提出上诉。原公诉机关贵州省大方县人民检察院所提抗诉理由是：原判认定原审被告人张露系从犯从而对其减轻处罚明显不当，量刑畸轻。上诉人万娟所提上诉理由主要是：其系从犯，具有自首、自愿认罪认罚、有悔罪表现；社会危害性较小等情节。请求从轻或者减轻处罚。二审庭审中，出庭检察员发表了“原判认定原审被告人张露系从犯的事实及适用法律错误，量刑畸轻”的支持抗诉意见；针对上诉人万娟所提上诉，出庭检察员发表了“原判对万娟量刑适当”的出庭意见。原审被告人张露提出“原公诉机关对其所提量刑建议过重，抗诉理由不成立”的辩解；其辩护人提出“原判认定张露系从犯认定事实清楚，适用法律正确，对其减轻处罚量刑适当”的辩护意见。上诉人万娟提出“量刑过重”的辩解。其辩护人提出“上诉人万娟系从犯；具有自首、自愿认罪认罚、有悔罪表现等情节；原判量刑过重”的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人万娟与原审被告人张七方、吴静、张露犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实，且在一审判决书中分项列述。本院审理过程中，支持抗诉机关和上诉人万娟、原审被告人张露及其辩护人均未提出新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对抗诉机关所提“原判认定原审被告人张露系从犯从而对其减轻处罚明显不当，量刑畸轻”的抗诉理由及支持抗诉机关所提“原判认定原审被告人张露系从犯的事实及适用法律错误，量刑畸轻”的支持抗诉意见，经查，上诉人万娟、原审被告人吴静、张露的供述及证人张某的证言均证实了系原审被告人张七方、吴静、万娟等人建立“新二车道40码”微信赌博群开设赌场一段时间后，张露才由万娟拉入该赌博群参与开设赌场；且本案案发前张露已退出该赌博群，也未加入吴静等人新建的“2区业主群”微信赌博群。综上，原审被告人张露参与开设赌场期间虽系赌场的“股东”，但其参与时间较短，在共同犯罪中起次要作用，原判据此认定张露系从犯从而对其减轻处罚适用法律正确，量刑适当。故该抗诉理由和支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。对上诉人万娟及其辩护人所提“万娟系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人万娟与原审被告人吴静、张七方等人为谋取非法利益，共同组建赌博微信群开设赌场，开设赌场期间积极招揽赌客，参与赌博群管理，利用赌博群抽头渔利；期间，万娟还将原审被告人张露及另案处理的张某拉入微信赌博群成为股东，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对上诉人万娟所提“社会危害性较小”的上诉理由，经查，上诉人万娟与原审被告人吴静、张七方、张露等人开设赌场期间，抽头渔利412740元，涉案赌资8254800元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的”之规定，属情节严重。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人万娟及辩护人所提“其具有自首、自愿认罪认罚、有悔罪表现等情节，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人万娟犯开设赌场罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，充分考虑其具有的自首、自愿认罪认罚等从轻从宽量刑情节，对其予以减轻处罚所作量刑适当。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人万娟及原审被告人吴静、张七方、张露以营利为目的，利用互联网微信平台建立赌博群开设赌场，抽头盈利41万余元，涉案赌资数额累计达825万余元，其行为构成开设赌场罪且系共同犯罪，依法应予惩处。在该共同犯罪中，上诉人万娟、原审被告人吴静、张七方起主要作用，系主犯；原审被告人张露起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人万娟、原审被告人吴静主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人张七方、张露到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人吴静、张七方案发后主动上交部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人万娟、原审被告人张露、张七方、吴静自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审被告人吴静、张七方主动上交的违法所得，依法应予没收，上缴国库；对各被告人其余违法所得，依法应予追缴；随案移送的供犯罪所用的手机十二部，依法应予没收。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 张 腾审判员 周 益二〇二一年四月二十五日书记员 彭子健