海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终483号   上诉人（原审原告）：羊朝忠，男，1973年4月16日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：罗永林，重庆德普律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭林，重庆德普律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：曹军浩，男，1988年10月7日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：韦启行，男，1969年2月3日出生，汉族，住海南省儋州市。   上诉人羊朝忠因与被上诉人曹军浩排除妨害纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   羊朝忠上诉请求：1.撤销儋州市人民法院（2020）琼9003民初3223号民事判决书，将案件发回重审，或依法改判；2.诉讼费用由曹军浩承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，曹军浩应当赔偿羊朝忠财产损失。2015年6月4日，羊朝忠与符开卷签订土地合作协议，约定双方在案涉土地上合作种植经济作物，由羊朝忠先垫资种苗和后面管理。土地合作期限自2015年6月4日至2025年6月4日止.根据《民法典》第三百三十九条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租，入股或者其他方式向他人流转土地经营权。据此，羊朝忠与符开卷已建立土地流转关系，羊朝忠已取得土地经营权，对案涉土地享有使用、收益的权利。曹军浩无视羊朝忠作为该地块合法合作者之事实，将羊朝忠种在涉案土地的树木给砍伐，妨碍了羊朝忠对土地的经营使用权，曹军浩的行为给羊朝忠造成了巨大的损失。根据《民法典》第一千一百六十七条规定和第一千一百八十四条规定，一审法院以羊朝忠未就案涉土地签订承包合同，认定羊朝忠不能享有排除妨害请求权，无事实依据和法律依据，属认定事实不清，证据不足，曹军浩应当赔偿羊朝忠财产损失。二、一审法院以评估机构对地上作物不存在、存在争议，无法对案涉作物损失进行现场勘察及鉴定为由认定羊朝忠承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清，适用法律错误。根据《民事诉讼法》有关规定，经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。具体到案件，第一，虽然曹军浩辩称案涉土地上的经济作物是由符开卷的妻子叫人推掉的，但羊朝忠在案件一审时提交证明并当庭陈述：2020年5月4日，证人在事发现场看到曹军浩的舅舅等人，是曹军浩让人推毁案涉土地的经济作物，并于当天，羊朝忠向西庆派出所报案，其种植在案涉土地上的经济作物被摧毁，西庆派出所出警处理。结合案件其他证据能够证实羊朝忠所述属实。第二，一审法院依据羊朝忠申请委托海南信长盛土地房地产资产评估有限公司对羊朝忠在案涉土地作物财产损失情况进行鉴定，后海南信长盛土地房地产资产评估有限公司于2020年11月26日以“地上作物现已不存在，评估鉴定人员无法进行现场勘察，另外地上作物情况也存在争议，无法对上述作物的损失进行现场勘察及鉴定”为由，将案件退回一审法院。在海南信长盛土地房地产资产评估有限公司明确表示无法对上述作物的损失进行现场勘察及鉴定的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对案件相关专业性问题进行鉴定，或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，进而对案件事实作出认定。曹军浩损害羊朝忠的合法权利属实，现羊朝忠主张对案涉土地作物财产损失情况进行鉴定，但案件因客观原因无法鉴定具体损失。依照《民事诉讼法》有关规定，在其无法对案涉土地作物财产损失鉴定的情况下，为平衡当事人利益，法院应根据本地种植护理的工价苗木价格、树龄等情况，综合酌定羊朝忠每亩的经济损失。据此，一审判决以无法对上述作物的损失进行现场勘察及鉴定为由，认定羊朝忠承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清，适用法律错误。恳请二审法院支持羊朝忠的上诉请求。   曹军浩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。   羊朝忠向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹军浩向羊朝忠返还被侵占承包地，并清除被侵占承包地上的所有杂物；2.判令曹军浩赔偿羊朝忠经济损失暂定100000元；3.判令曹军浩停止侵权行为；4.本案诉讼费用由曹军浩承担。庭审中，羊朝忠明确第2项诉讼请求：判令曹军浩赔偿羊朝忠经济损失100000元（五味子50元/株×1000株=50000元，牛大力50元/株×800株=40000元，工人工钱和肥料款10000元）。   一审法院认定的事实：2015年6月4日，羊朝忠与符开卷签订土地合作协议。该合作协议约定，符开卷将其从原西庆农场承包来的其中4亩土地与羊朝忠合作种植经济作物；由羊朝忠先行垫资购买种苗和后面管理；合作期限自2015年6月4日至2025年6月4日止。   合同签订后，羊朝忠在合作的土地上种植五味子、牛大力等经济作物。   2020年5月4日，羊朝忠发现其种植在案涉土地上经济作物被他人用挖机勾掉，即向西庆派出所报警，西庆派出所出警叫停并向何开东、曾桂兰、羊朝忠进行询问。羊朝忠以曹军浩将其种植在案涉土地上的经济作物砍伐，妨碍羊朝忠对土地的合法经营权，侵占羊朝忠的承包地为由，诉诸法院，请求曹军浩排除妨害，赔偿经济损失。   另查明，2015年12月开始的海南农垦进行体制改革，原西庆农场合并到西培农场，原西庆农场的土地归并西培农场公司。   羊朝忠与符开卷合作期间，符开卷与原西庆农场签订的土地承包合同（包括符开卷与羊朝忠合作的案涉土地面积），符开卷变更为符庆君。2018年7月17日，符庆君与曹军浩曹军浩签署一份《声明书》，载明符庆君承包的其中4.5亩（即案涉土地）转让给曹军浩承包经营。当日，曹军浩与西培农场公司签订《内部土地承包合同书》，西培农场公司将符庆君转让的该4.5亩土地，承包给曹军浩从事农业生产经营活动，承包期限30年，自2017年6月15日至2047年6月14日止。   羊朝忠在一审法院审理（2020）琼9003民初3178号案中，亦请求符开卷赔偿因符开卷违约造成羊朝忠种植五味子、牛大力的经济损失100000元。一审法院在该案查明，符开卷与曾桂兰系夫妻关系，符庆君系符开卷与曾桂兰女儿。该案中，符开卷陈述其与羊朝忠合作的案涉土地实际面积约4.5亩，羊朝忠未提出异议。   在诉讼过程中，羊朝忠申请对案涉土地作物财产损失情况进行鉴定，一审法院依法委托进行评估鉴定。2020年11月26日，海南信长盛土地房地产资产评估有限公司以地上作物现已不存在，评估鉴定人员无法进行现场勘察，另外地上作物情况也存在争议，无法对上述作物的损失进行现场勘察及鉴定为由，将案件退回一审法院。   一审法院认为，关于羊朝忠主张曹军浩返还侵占承包地、清除地上所有杂物以及曹军浩停止侵权行为的问题。从案件查明的事实可知，2015年6月4日，羊朝忠与符开卷签订土地合作协议，约定双方在案涉土地上合作种植经济作物，但羊朝忠与符开卷并未就案涉土地建立流转关系，羊朝忠亦未就案涉土地签订承包合同，羊朝忠不能因其与符开卷的合作关系当然地享有案涉土地承包经营权，因此，羊朝忠依法不享有排除妨害请求权。羊朝忠与符开卷履行合作协议的过程中，案涉土地的承包方已更名为符庆君。2018年7月17日，符庆君声明将案涉土地转让给曹军浩，同日曹军浩与西培农场公司签订内部土地承包合同书，西培农场公司将案涉土地发包给曹军浩承包经营，曹军浩已经享有案涉土地的承包经营权，对案涉土地享有占有、使用和收益的权利，其有权在案涉土地从事农业生产经营。故羊朝忠主张曹军浩排除妨害，无事实根据和法律依据；关于羊朝忠主张曹军浩赔偿其经济损失的问题。案件羊朝忠就其主张的经济损失申请评估鉴定，评估机构以地上作物不存在、存在争议，无法进行现场勘察及鉴定为由作退案处理。现羊朝忠提交的证据又不足以证明其经济损失,根据谁主张谁举证的原则,由羊朝忠承担举证不能的不利后果。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。综上，对羊朝忠的上述主张，一审法院均不予支持。曹军浩关于其系案涉土地承包经营权人，羊朝忠未能提供证据证明曹军浩存在侵权行为，不应承担相应法律责任的辩解，予以采纳。据此,一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回羊朝忠的全部诉讼请求。案件受理费2300元（羊朝忠已预付），由羊朝忠负担。   二审中，双方均未提交新证据。   本案一审查明的基本案件事实，二审予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：曹军浩向羊朝忠返还涉案承包地并赔偿羊朝忠经济损失100000元是否有事实根据和法律依据。本案中，涉案地系符开卷从原西庆农场承包，后由于改制，原西庆农场合并到西培农场，符开卷又与西培农场签订承包合同，承包人符开卷变更为符庆君。符庆君又转让给曹军浩，曹军浩与西培农场公司签订《内部土地承包合同书》。据此，涉案地的承包人为曹军浩。虽然羊朝忠与符开卷约定双方在案涉土地上合作种植经济作物，但羊朝忠与符开卷并未就案涉土地建立流转关系，羊朝忠亦未就涉案土地签订承包合同，羊朝忠不能因与符开卷的合作关系当然地享有案涉土地承包经营权，因此，羊朝忠不享有排除妨害请求权。一审法院对此问题论述准确，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人应当对自己的主张提供证据予以证明，本案羊朝忠对损失无法予以证实，应承担举证不能的法律后果。   综上所述，羊朝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由羊朝忠负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 平英梅   审判员 周翼腾      二〇二一年四月二十八日   法官助理 梁典芝   书记员 王才妃   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。