安徽省合肥市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）皖01执复27号复议申请人（利害关系人）：童宣荣，男，1958年1月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市。申请执行人：吴昕，男，1978年5月29日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被执行人：刘其云，男，1958年4月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被执行人：李行菊，女，1960年4月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市。复议申请人童宣荣因不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181执异84号异议裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。巢湖市人民法院经审查查明，吴昕与刘其云、李行菊民间借贷纠纷一案，2014年3月18日，该院作出（2014）巢民一初字第00219号民事调解书，调解书主要内容为：“一、被告刘其云、李行菊于2014年5月31日前清偿原告吴昕借款本金272000元，利息按每月8000元自2013年9月1日算至还清之日止；二、被告刘其云、李行菊若不能按期还款，以抵押房产（房地权证环峰字第1××7号）清偿上述债务”。调解书生效后，因刘其云、李行菊未自动履行调解书确定的义务，2014年6月12日，吴昕向该院申请强制执行，执行立案案号（2014）巢执字第00758号。该案在执行过程中，该院于2015年7月3日向含山县房地产管理局送达协助执行通知书和执行裁定书，查封了调解书所涉抵押房产，即刘其云位于含山县××路××＃××单元××室。2016年7月29日，吴昕与刘其云达成执行和解协议，主要内容是双方同意不经评估拍卖，刘其云用调解书所涉抵押房产变卖全部价款清偿吴昕借款本息及案件诉讼、执行等费用。执行和解协达成后，该院于2017年2月14日解除了对案涉房产的查封。后该执行和解协议未能实际履行。2017年3月20日，该院重新查封了案涉房产。2019年5月8日，该院恢复对该案件的执行，恢复执行立案案号（2019）皖0181执恢162号，在执行过程中，该院作出执行裁定，对案涉房产即刘其云位于含山县××路××＃××单元××室进行拍卖。后该房产经两次拍卖流拍，该院拟将该房产以第二轮拍卖底价565600元抵偿给吴昕。在本案执行中，童宣荣提出参与分配申请，2020年5月11日，该院书面告知童宣荣不同意其参与分配。对此，童宣荣不服提出执行异议。另查明，童宣荣与刘其云建设工程合同纠纷一案，该院于2016年12月22日作出（2016）皖0181民初4813号民事判决书，判决：“一、被告刘其云于本判决生效后十日内给付原告童宣荣工程款73000元及逾期付款损失42340元（按照月利率1%，自2012年1月13日计算至2016年11月13日；二、驳回原告童宣荣的其他诉讼请求”。被执行人刘其云在巢湖市××镇××市场××房屋一套。巢湖市人民法院认为，本案焦点问题是异议人能否参与（2019）皖0181执恢162号案件的财产分配。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。从本案现有证据材料来看，本案执行的含山县××路××＃××单元××室房产不是被执行人刘其云全部或唯一财产，被执行人刘其云另有位于栏杆集镇建材市场房产可供执行，本案现有证据材料不能反映被执行人的财产不能清偿所有债务。因此，本案尚不具备申请参与分配的实质要件，童宣荣的异议理由不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项之规定，作出（2020）皖0181执异84号异议裁定，驳回童宣荣的异议请求。童宣荣不服向本院复议称，复议申请人与刘其云承揽合同纠纷一案，业经巢湖市人民法院审理并已进入执行程序。该案执行中，复议申请人对刘其云位于含山县××路××＃××单元××室拍卖变卖价款申请参与分配。2020年5月11日，法院书面告知复议申请人不同意参与分配。复议申请人认为，该行为侵害了复议申请人的合法权益，特提出执行异议。事实与理由：复议申请人与刘其云承揽合同纠纷一案，巢湖市人民法院作出的（2016）皖0181民初4813号民事判决书已生效，复议申请人已申请强制执行，执行立案案号（2017）皖0181执573号。该案执行中，复议申请人了解到被执行人刘其云在含山县××房××，因被执行人有多个债权人，故复议申请人申请参与分配该房产拍卖变卖款，但巢湖市人民法院告知复议申请人，因被执行人刘其云差欠申请执行人吴昕914400元，将流拍的位于含山县××路××＃××单元××室××0元抵偿给吴昕。该执行行为明显对其他债权人不公平。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”规定，巢湖市人民法院不同意复议申请人参与分配，明显有违法律规定。虽然被执行人在巢湖市××镇××市场××房屋可供执行，但该房产有抵押26万元，根本无法实现债权人的债权，且该房屋一直未实际执行。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条规定是关于执行中参与分配条件和程序的规定，该制度立法目的在于平等保护债权，不应苛求参与分配申请人必须充分证明被执行人不能清偿所有债权的事实。人民法院应当依据当事人提供的事实和理由，结合本地区被执行人涉及的全部执行案件，综合考量被执行人可供执行的财产价值、处置情况，与本院或其他已知被执行人所涉执行案件所有债权相比较，予以综合判断被执行人财产是否不能清偿所有债权。巢湖市人民法院在异议审查中未查明被执行人可供执行财产的价值和处置情况，以及被执行人在该院或其他已知所涉全部执行案件执行情况，系认定基本事实不清，该院仅以被执行人刘其云另有位于栏杆集镇建材市场房产可供执行，认定复议申请人不符合参与分配条件，证据不足，故应予重新审查。综上，巢湖市人民法院（2020）皖0181执异84号异议裁定，认定基本事实不清、证据不足，应予撤销，发回该院重新审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181执异84号执行裁定书；二、发回安徽省巢湖市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡明艳审 判 员 杨曙华审 判 员 鄢隆伟二〇二一年四月十二日法官助理 程佳豪书 记 员 胡 丹附相关法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条：上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；……除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。