贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终423号 上诉人（原审原告）：娄聪，男，1985年10月5日生，汉族，住泸州市纳溪区。 被上诉人（原审被告）：都匀市开元汽车运输服务有限公司，住所地贵州省都匀市沙坝丽景天城小区5栋1单元1501室，统一社会信用代码91522701587279505M。 法定代表人：李云林，该公司经理。 第三人：蔡晓武，男，1982年4月1日生，汉族，住安徽省凤阳县。 上诉人娄聪因与被上诉人都匀市开元汽车运输服务有限公司（以下简称为开元公司）、第三人蔡晓武公司盈余分配纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 娄聪上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.2017年2月上诉人与李云林购买该公司全部股权至今公司一直经营良好，公司一直在盈利，且有盈余。2.2019年4月19日上诉人向一审法院起诉，法院受理后组织了两次开庭审理，庭审中李云林确认上诉人于2017年11月离开公司，且已分配利润给上诉人100余万元，其中部分是现金支付，有70多万元为银行转账。3．公司从2017年10月20日至2018年7月19日间正常经营，无其他大项支出，期间公司一直盈利，公司盈余与前期盈余不相上下，其盈余至少为160万元以上（有公司经营银行账户流水为证）。4．公司掌握2017年11月至2018年7月期间的账目，但未积极配合法院调查处理本案；二、一审程序严重违法。一审在公告送达开元公司确定于2020年6月15日开庭时，由审判员王志坚担任审判长，人民陪审员石文芬、段同琴参与审理，庭审刚开始上诉人便告知法庭被上诉人的实际经营地址，法庭立即向开元公司送达相关文书。2020年8月13日第二次开庭时，一审未向上诉人送达变更合议庭组成人员的相关文书，便将合议庭人员改为：审判员王志坚担任审判长，人民陪审员段同琴、陆清莲审理本案，实际庭审又是审判长王志坚、审判员梁运航、人民陪审员段同琴。2018年8月26日第三次开庭时，一审亦未向上诉人送达变更合议庭组成人员的相关文书，将合议庭人员改为：审判长王志坚、审判员梁运航、人民陪审员段同琴，但最终判决却以审判长王志坚、人民陪审员段同琴、石文芬作出判决，故提出上诉。 开元公司二审辩称：娄聪2017年11月离开公司是因为娄聪当时将公司的款项私自转到个人账户，存在贪污公司公款的行为，所以将他赶出了公司，而后，娄聪找到中间人来调解，双方达成协议，他退出公司，将公司股份以60万元出售给本人，以后公司的一切事务与之无关。该60万元已通过诉讼执行程序支付给娄聪了，可娄聪并未配合办理股权转移登记。 原审原告娄聪向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决都匀市开元汽车运输服务有限公司支付娄聪应得的从2017年10月20日至2018年7月19日的公司盈余利润828999元（2020年6月16日申请变更）；2．判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：1．根据国家企业信用信息公示报告（打印时间为2020年6月14日）所载娄聪与开元公司的法定代表人李云林系开元公司股东，分别持股50%；2．娄聪向法院提交了2017年2月17日至2017年2月24日期间开元公司的收入、支出、利润分配情况及娄聪在农村信用合作联社银行流水明细等欲证实娄聪与李云林系按3：4分配开元公司的剩余利润，并证实从2017年2月16日至2017年10月20日通过蔡晓武银行转账共分得利润，但娄聪提供的开元公司的收入、支出、利润等证据无法证实系娄聪与开元公司的法定代表人李云林共同所作，而第三人对此则陈述为不知情；3．娄聪向法院提交了开元公司自2014年11月至2020年5月19日车辆登记清单，欲证实开元公司从2014年11月至2020年5月19日一直有效经营的车辆为223台，该223台经营车辆是开元公司收入的主要来源，包括管理费、更名费、维护费、保险返点费等，同时欲证实其每月每车应分得利润应为395.33元/月台（736888元÷8月÷223台），对此第三人不予认可；4.2020年5月27日娄聪以开元公司的部分实际收入情况及支出情况是通过第三人蔡晓武的私人银行账户接收相关款项，为查清本案开元公司实际盈余情况为由向本院申请调取证据，法院于2020年5月29日向娄聪代理人出具律师调查令，后原告调取了第三人蔡晓武中国农业银行、农村商业银行、中国邮政储蓄银行的银行流水明细，欲证明开元公司部分收入、支出情况，对此第三人不予认可。 一审另查明，2019年7月1日一审法院受理娄聪起诉李云林股权转让合同纠纷一案，在该案中娄聪提出诉讼请求：1．判决李云林支付娄聪在开元公司的股权出让金60万元和资金占用利息27000元，一审法院经审理认定，2018年7月11日，娄聪与李云林签订《协议书》，约定：一、娄聪、李云林就开元公司及凯里世捷开元汽车运输服务有限公司签订股权转让协议；二、娄聪把两公司股权一次性转让给李云林，作价60万元，即日起所有一切公司事务均由李云林承担，与娄聪毫无相干，李云林在2018年9月19日前将60万元打入娄聪账户，娄聪保证提供过户方便。但付款期限届满后，李云林未依约支付股权转让款。但因娄聪与李云林签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，李云林理应履行协议依约付款，遂于2019年9月25日依法作出判决，判决李云林按期支付娄聪股权转让款600000元及逾期付款违约金27000元，现该判决已发生法律效力。 一审法院认为，开元公司经法院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，且在指定的期限内未将开元公司经营情况核算后提交法院，应视为对其权利义务的放弃，并应当承担举证不能的法律后果。但本案中娄聪诉请应当分配开元公司自2017年10月20日至2018年7月19日的盈余款828999元，系依据其主张的前期分配金额，结合开元公司现有车辆情况，并扣除房屋租金、人工工资、伙食、招待费等费用计算所得，故娄聪诉请要求分配的公司盈余款金额并不客观；另，娄聪要求分配的期间中娄聪作为公司股东，理应知晓并掌握公司账目情况，在将股权转让给案外人李云林时亦应当进行相应结算，若非此，娄聪亦可提供开元公司在税务机关办理纳税相关资料所载被告公司的经营情况向开元公司主张权利，而并非采取推算方式计算开元公司的盈余额而主张权利。综上，娄聪诉请分配开元公司盈余款828999元，证据不足，其诉请依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回娄聪的诉讼请求。案件受理费12090元，公告费300元，合计12390元，由娄聪负担。 二审审理过程中，上诉人娄聪与被上诉人开元公司均未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实如下：开元公司成立于2011年12月29日，注册资本20万元，经营范围为普通货物运输、汽车信息咨询服务、汽车手续代办服务，开元公司股东在2017年2月24日变更为李云林、娄聪，二人分别持股50%，由李云林担任法定代表人兼执行董事职务。虽股东李云林、娄聪分别持股50%，但实际娄聪与李云林系按3：4分配开元公司利润，且娄聪与李云林曾对开元公司利润按照3：4的比例分配过开元公司利润。2018年7月19日，娄聪与李云林签订《协议书》，约定：一、娄聪、李云林就开元公司及凯里世捷开元汽车运输服务有限公司签订股权转让协议；二、娄聪把两公司股权一次性转让给李云林，作价60万元，即日起所有一切公司事务均由李云林承担，与娄聪毫无相干，李云林在2018年9月19日前将60万元打入娄聪账户，娄聪保证提供过户方便。付款期限届满后，李云林未依约支付股权转让款。2019年7月1日都匀市人民法院受理了娄聪起诉李云林股权转让合同纠纷一案，并于2019年9月25日依法作出判决，判决李云林按期支付娄聪股权转让款600000元及逾期付款违约金27000元，现该判决已发生法律效力。 本院认为：娄聪诉请开元公司支付其应得的从2017年10月20日至2018年7月19日的公司盈余利润828999元的依据不是开元公司客观事实存在的公司盈余分配数额。且在2018年7月19日，娄聪与李云林达成了协议，娄聪将开元公司及凯里世捷开元汽车运输服务有限公司的股权一次性转让给李云林，作价为60万元。在转让股权时，娄聪与李云林均作为开元公司股东，理应对公司盈余进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，娄聪未能提供证据证明开元公司2017年10月20日至2018年7月19日期间可供分配的公司盈余，娄聪应对此承担举证不能的后果，故对其上诉诉请，本院不予支持。 另外，关于本案的程序，一审审理本案依法适用普通程序，一审在2020年6月15日第一次开庭时，合议庭成员由审判长王志坚、人民陪审员石文芬、段同琴组成进行审理。在2020年8月13日和8月26日两次开庭时，合议庭成员由审判长王志坚、审判员梁运航、人民陪审员段同琴组成进行审理。合议庭成员变更时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定，一审在本案开庭审理时，已经明确告知双方当事人合议庭组成人员以及相关诉讼权利，双方均表示清楚，并未提出异议。同时，一审于2021年4月12日作出（2020）黔2701民初91号民事裁定书，确认一审判决中最后审判组织处“审判长王志坚，人民陪审员石文芬，人民陪审员段同琴”属于笔误，应更正为“审判长王志坚、审判员梁运航、人民陪审员段同琴”。故娄聪主张一审审理本案违反法定程序的理由，没有事实依据，因此，一审审理本案没有违反法定程序。 综上所述，上诉人娄聪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12090元，由上诉人娄聪负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  李颖敏 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月二十二日 法官助理何炎霖 书记员龙彪