山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0812民初367号 原告：刘洪奎，男，1959年10月17日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：葛艳艳，山东九州匡正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘倩（刘洪奎女儿），女，汉族，1989年4月6日出生，住济宁市兖州区。 被告：济宁医学院附属医院兖州院区（济宁市兖州区人民医院），住所地：济宁市兖州区建设西路99号，登记号：MJE51266837081211A1001。 法定代表人：牛腾，理事长。 委托诉讼代理人：张立胜，山东文思达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：广春芳，女，济宁医学院附属医院兖州院区工作人员。 原告刘洪奎与被告济宁医学院附属医院兖州院区医疗损害责任纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘洪奎的委托诉讼代理人葛艳艳、刘倩，被告济宁医学院附属医院兖州院区的委托诉讼代理人张立胜、广春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘洪奎向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、生活补助费、交通费、残疾补偿金等各项损失409844元；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中变更诉讼请求为468392元。事实和理由：2019年2月7日，原告因胃窦占位、食管炎入住济宁医学院附属医院兖州院区。2019年2月12日，被告的主治医师为其实施了胃癌根治术+胰腺肿物切除术。术后第8天原告出现上腹痛并出现大出血。而后，原告出现黄疸，分别于2019年2月25日、2019年4月3日两次在床旁彩超引导经皮肝穿胆道置管引流术。5月16日，原告在手术室全麻下行剖腹探查术，术中诊断：梗阻性黄疸。又行胆囊切除术+胆肠吻合术+肠粘连松解。上述手术，被告均未对原告进行知情告知，被告医师的不当诊治给原告的身体造成永久性损害。经法院委托、北京明正司法鉴定中心鉴定，被告对原告的诊疗行为存在过错，其行胃癌根治术时术中操作不当的过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原因力大小应为同等至主要之间因果关系。原告目前遗留胆囊切除术后、胆肠吻合术后分别构成九级、八级伤残。综上所述，请求依法判决。 被告济宁医学院附属医院兖州院区辩称，原告所起诉的诉讼请求应该由各项证据相印证，证据不足或者没有证据应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。对双方无争议的证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院将结合全案事实及证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 刘洪奎2019年2月7日因“腹痛1月余”入住医院，入院诊断：胃窦占位、食管炎。医方给予抑酸护胃及对症治疗，病理回示：(胃窦粘膜)腺癌，请胃肠外科会诊后，于2月9日转入胃肠外科行进一步治疗。2月12日行胃癌根治术(毕二式吻合)+胰腺肿物切除术。术后第8天感上腹痛并逐渐加剧，随后发现胃管内少量咖啡色样液体，在之后5-6小时引流液颜色逐渐加深，且引流出的量明显增多，经采取制酸止血预防休克的发生针对性对症治疗后出血纠正。病人逐渐出现黄疸，中上腹部压痛，无反跳痛，未触及包块，肠鸣音弱。2月25日、4月3日分别在床旁彩超引导经皮肝穿胆道置管引流术，5月10日会诊，5月16日行剖腹探查术，术中诊断：梗阻性黄疸。决定行胆囊切除术+胆肠吻合术+肠粘连松解。手术经过顺利，术后抗炎补液等对症支持治疗后于2019年5月30日治愈出院。出院诊断：胃癌、梗阻性黄疸、食管炎。 刘洪奎曾于2019年7月22日向本院提起诉讼，本院以医疗损害责任纠纷案由立案，案号为（2019）鲁0812民初2409号，该案因疫情原因，以撤诉结案处理。在该案审理过程中刘洪奎曾向本院申请鉴定，要求对1.济宁医学院附属医院兖州院区对刘洪奎的诊疗行为是否存在医疗过错；若存在，医方过错与刘洪奎的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；2.伤残等级鉴定进行鉴定。经本院委托，2019年12月24日，北京明正司法鉴定中心受理申请，由于疫情原因，鉴定期间从2019年12月24日至2020年10月15日。2020年10月15日，北京明正司法鉴定中心出具京正司鉴[2019]临医鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.济宁医学院附属医院兖州院区对被鉴定人刘洪奎的诊疗行为存在过错，其行胃癌根治术时术中操作不当的过错与被鉴定人刘洪奎的损害后果之间存在因果关系，原因力大小应为同等至主要之间因果关系。2.被鉴定人刘洪奎目前遗留胆囊切除术后、胆肠吻合术后分别构成九级、八级伤残。对该鉴定程序及鉴定意见，双方均无异议。 诉讼中，刘洪奎对其损失进行了明确： 1、刘洪奎主张医药费161115.09元(医保统筹支付96150.46元、个人支付63963.94元、内镜组织活检检查与诊断费200元、一次性使用活检钳52.8元、诊查费3元、一次性使用输液器1.1元、芬太尼注射液、氯化钠注射液、丙泊酚乳状注射液、利多卡因胶浆合计53.79元、无痛胃镜690元)，提交刘洪奎在济宁医学院附属医院兖州院区住院病历一份、门诊病历一份、住院收费票据一份、2019年2月7日门诊收费票据6张予以证明。济宁医学院附属医院兖州院区对证据的真实性无异议，但认为社保已经报销96150.46元，刘洪奎个人支付64964.63元，该笔费用是治疗其原发病胃癌支出，与本案所诉的对其胆囊切除没有直接因果关系，故该笔费用不应得到支持。 2、刘洪奎主张误工费73800元，误工期限自2019年2月7日至评残前一日2020年10月14日，共误工615天，按每天120元计算，提交济宁市兖州区祥孟装饰装修工程队营业执照、劳动合同、实际减少的务工收入证明、工资表，用于证明刘洪奎误工损失的计算。济宁医学院附属医院兖州院区认为工资表全系手写，不能证实其实际发放。同时该误工费计算时间按照法律规定要求是因伤致残持续误工计算至定残前一天，刘洪奎的基础病是胃癌，其误工时间不应计算至定残前一天。 3、刘洪奎主张护理费17920元（112天×80元+112天×116元），提交护理人员刘道峰、刘倩的身份证和户口簿、刘倩的房权证，证明住院期间112天由刘洪奎儿子刘道峰与女儿刘倩护理，刘道峰按一般护工护理标准，刘倩系城镇居民，按城镇居民标准每日116元计算。济宁医学院附属医院兖州院区认为刘洪奎没有证实护理人员需要两人护理的相关证据，不予认可。 4、刘洪奎主张住院伙食补助费5600元（112天×50元）。济宁医学院附属医院兖州院区无异议。 5、刘洪奎主张交通费1500元，鉴于刘洪奎两次去北京做司法鉴定，均是电子票据，要求酌情支持。济宁医学院附属医院兖州院区主张由法院结合鉴定时间酌情认定。 6、刘洪奎主张残疾赔偿金270905.6元（42329元×20年×32%），其伤情经鉴定构成一处八级、一处九级伤残，提交北京明正司法鉴定中心的京正司鉴[2019]临医鉴字第113号司法鉴定意见书证明。济宁医学院附属医院兖州院区认为应当计算19年，刘洪奎系1959年10月17日出生，已年满60岁，每增加一岁减一年的规定。 7、刘洪奎主张营养费5600元（112天×50元），病历上记载需要加强营养。济宁医学院附属医院兖州院区认为刘洪奎没有证据印证需要加强营养，不予认可。 8、刘洪奎主张鉴定费19050元，提交北京明正司法鉴定中心出具的鉴定费票据两张予以证实。济宁医学院附属医院兖州院区无异议。 9、刘洪奎主张精神损害抚慰金30000元，认为济宁医学院附属医院兖州院区已构成违约，致使刘洪奎伤残，结合伤残等级及现状，要求30000元精神损害抚慰金具有事实和法律依据。济宁医学院附属医院兖州院区认为该诉求没有事实和法律依据，本案系违约之诉，违约之诉诉求项目中不应包括精神损害抚慰金。 以上损失共计585490.69元，北京明正司法鉴定中心出具的司法意见，认为济宁医学院附属医院兖州院区对刘洪奎的诊疗行为存在过错，其行胃癌根治术时术中操作不当的过错与被鉴定人刘洪奎的损害后果之间存在因果关系，原因力大小应为同等至主要之间因果关系。刘洪奎要求济宁医学院附属医院兖州院区按50%-90%的比例支付。济宁医学院附属医院兖州院区认为标准过高，应扣减不合理的损失后，按50%-55%之间的比例对刘洪奎进行赔偿。 本院认为，本案刘洪奎立案的案由为医疗服务合同纠纷，与本案查明的事实不符，应当是医疗损害责任纠纷，且刘洪奎第一次起诉，立案案由也为医疗损害责任纠纷，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的有关规定，“人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。”本案案由应变更为医疗损害责任纠纷为宜。 本院认为，公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。北京明正司法鉴定中心出具的司法意见，认定济宁医学院附属医院兖州院区对刘洪奎的诊疗行为存在过错，其行胃癌根治术时术中操作不当的过错与被鉴定人刘洪奎的损害后果之间存在因果关系，原因力大小应为同等至主要之间因果关系。以上意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序作出的鉴定结论，对于济宁医学院附属医院兖州院区的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者的人身损害后果之间是否有因果关系，具有较强的证明力，因此本院对以上鉴定意见予以采信。故济宁医学院附属医院兖州院区对刘洪奎因诊疗造成的损害应当承担赔偿责任。依据司法鉴定结论及本案实情，本院酌定济宁医学院附属医院兖州院区对刘洪奎各项损失承担75%的赔偿责任。 关于刘洪奎主张的具体赔偿项目和赔偿标准，本院认定如下： 1、关于医疗费161115.09元，庭审中，刘洪奎自认实际支付的是64964.63元，医保统筹支付的96150.46元并未预交，济宁医学院附属医院兖州院区抗辩系治疗其原发病胃癌支出，与本案对其胆囊切除没有直接因果关系，但未提供证据证明，且医疗费单据中未对上述治疗的花费具体的项目进行明晰，无法予以分清是治疗原发病还是其他，故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳，综上，本院认为该64964.63元是必要的、合理的治疗费用，故本院予以支持； 2、关于误工费73800元，本院认为，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定;受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中刘洪奎系农村居民，但其并未丧失劳动能力，老年人也具有提供劳动获取合法劳动报酬的权利，法律并未规定获取劳动收入的上限年龄。故刘洪奎年满60周岁也应有误工损失。刘洪奎虽然主张其工资标准为120元/天，但其没有提交充分的证据证明，且并非领取固定工资，其工作具有临时性质，故本院酌情支持以山东省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，关于误工时间的计算，刘洪奎主张误工时间计算至定残日前一天，本院认为，首先，该规定适用前提是存在持续误工的情形，刘洪奎受伤前系农民，经伤残鉴定为一处八级伤残，一处九级伤残，并不属于完全丧失劳动能力的情形，且没有证据证明其存在持续误工的情形;其次，刘洪奎住院时间仅112天，而其伤残鉴定是在2020年10月15日作出，故将误工时间计算至该日期前一日有失公允，根据刘洪奎的病情，综上本院酌情支持误工期时间为住院期间112天，上年度山东省农村居民人均可支配收入为17775元，对误工费本院支持5454元（17775元÷365天×112天），刘洪奎主张过高部分，本院不予支持； 3、关于护理费17920元（112天×80元+112天×116元），其主张二人护理未提供证据证明，根据刘洪奎的病情，本院认为刘洪奎由其儿子刘道峰一人护理较为适宜，参照护工标准80元/天计算，本院支持护理费8960元（80元/天×112天）； 4、关于住院伙食补助费5600元（112天×50元），双方无异议，本院予以支持； 5、关于交通费1500元，交通费应当以正式票据为凭，刘洪奎虽然未提供交通费的票据，但考虑到其去北京两次鉴定以及其陪护家属必然花费一定的交通费用，故本院予以支持； 6、关于残疾赔偿金270905.6元（42329元×20年×32%），刘洪奎伤情经鉴定构成一处八级、一处九级伤残，考虑到刘洪奎年龄，应计算19年，上年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，故残疾赔偿金为42329元×19年×32%=257360.3元； 7、关于营养费5600元，医疗机构未出具证明，本院不予支持； 8、关于鉴定费19050元，刘洪奎提供了证据证实，本院予以支持； 以上，刘洪奎的合理经济损失为医疗费64964.63元、误工费5454元、护理费8960元、住院伙食补助费5600元、交通费1500元、残疾赔偿金257360.3元、鉴定费19050元，合计362888.93元，济宁医学院附属医院兖州院区应按75%的比例赔偿刘洪奎272167元。另外，关于精神损害抚慰金30000元，根据本案案情，本院酌情确认精神损害抚慰金为20000元。 综上所述，本院酌情支持济宁医学院附属医院兖州院区赔偿刘洪奎292167元（272167元＋20000元=292167元）。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下: 一、济宁医学院附属医院兖州院区于本判决生效后十日内赔偿刘洪奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计292167元。 二、驳回刘洪奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8326元，由刘洪奎承担2643元，济宁医学院附属医院兖州院区承担5683元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  孟令涛 人民陪审员  刘红梅 人民陪审员  徐继祥 二〇二一年四月十二日 书 记 员  梁 爽