广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤17民终71号上诉人（原审被告）：张德新，男，1981年7月28日出生，汉族，住安徽省。上诉人（原审被告）：冯军，男，1979年10月5日出生，汉族，住安徽省。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：杨惠德，广东圣度律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：何晓星，广东圣度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴义兵，男，1967年1月27日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东广科建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：莫略记，该公司总经理。委托诉讼代理人：石永雄，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张家付，男，1972年8月29日出生，汉族，住安徽省。原审第三人：阳江市五鸿建筑工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区。法定代表人：冯军，该公司经理、执行董事。上诉人张德新、冯军因与被上诉人吴义兵、张家付、广东广科建设工程有限公司（以下简称广科公司），原审第三人阳江市五鸿建筑工程有限公司（以及下简称五鸿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴义兵向一审院起诉请求：一、撤销吴义兵与张德新、冯军于2019年6月30日签订的《工伤协议书》；二、判令张德新、冯军共同赔偿医药费20497.60元、误工费35000元、护理费9731.20元、营养费4500元、残疾赔偿金92545.20元、鉴定费1300元、住院伙食补助费1400元、交通食宿费10000元、精神损害抚慰金8800元，共161774元（已扣除已付22000元）；三、判令广科公司对第二项诉请求承担连带赔偿责任；四、请求判令张德新、冯军、广科公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、张德新、冯军赔偿各项损失合共78283.53元给吴义兵，该款项限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、广东广科建设工程有限公司对上述第一项判决主文所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回吴义兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3535元，由吴义兵负担1824元，张德新、冯军、广东广科建设工程有限公司连带负担1711元。一审判决具体认定的事实和判决理由详见一审判决书。张德新、冯军上诉请求：一、撤销原审判决，改判张德新、冯军对吴义兵不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由吴义兵承担。事实和理由：一、原审法院认定吴义兵与张德新、冯军、冯军之间形成雇佣关系，属于事实认定错误。首先，张德新、冯军交付给张家付的是顶管工作，当时双方商量该工程按600元/米的标准将付给张家付完成，至于张家付找多少人、找了谁，张德新、冯军不清楚、不干涉。张家付聘请吴义兵等人做工，均由张家付安排工作内容，自行决定人员的搭配及工作方式，张德新、冯军从未与吴义兵形成直接的从属关系。上述情况与雇佣法律关系中“在完成工作中必须听从雇佣人的安排、指挥”的特征不相符，明显不属于雇佣关系。其次，本案已有证据（2019年6月30日双方签订《工伤协议书》）证明张德新、冯军是将该顶管项目交由张家付来承揽。虽然原审法院因赔偿数额显失公平的原因撤销了该协议书，但不能排除协议书内容的真实性，协议书中表述的关于张家付承揽再聘请吴义兵的事实是得到了各方的确认。吴义兵作为完全民事行为能力人，完全能够清楚地认知该协议所表达的内容，因此吴义兵对其承接案涉工程这一事实是认可的，吴义兵与张德新、冯军之间不存在直接的法律关系。第三，张德新、冯军在一审中提供的结算记录本是由张家付记录的，并证实由张家付负责发放工资和报酬给吴义兵等人。在一审庭审时证人、吴义兵都表示结算工程款是由张家付负责发放，吴义兵等人并不直接与张德新、冯军结算，亦不清楚张德新、冯军与张家付的结算情况。如果真的由张德新、冯军雇请，证人和吴义兵怎会不清楚结算的内容。第四，即使按照张家付、吴义兵所述，他们之间是平均分配工程款，那么不能排除本案属于承揽法律关系，也可视为张家付、吴义兵按照他们结算工程款的方式共同承揽工程，而不是张德新、冯军与吴义兵形成雇佣关系。根据雇佣关系的法律含义，雇佣关系是以提供劳务作为交付标的的，而本案却以提供工程结果作为交付标的。结合本案张家付的记录本来看，张家付是以提交的工程结果（数量）作为结算的依据的。第五，按照一审庭审时查明，张德新、冯军与张家付之间的结算是以工程结算为依据，从来不是谈及工人的工资和报酬发放。张家付的记录本记录张家付曾预借相关生活费（属于承揽、承包法律关系的通常做法），不存在期间支付工资、报酬一说，这明显不属于雇佣法律关系。以上五点，已经可以明确印证张德新、冯军与张家付存在承揽关系。二、吴义兵过错明显，应承担主要责任，原审法院认定张德军、冯军承担70%的责任，属于法律适用错误。从事顶管工作，是一门专业性行业，而吴义兵没有相关的资质，且原审已查明吴义兵没有尽到必要的审慎注意义务而受伤，属于自身操作不当引起，自身存在重大过错，应承担事故的主要责任。而且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，张德新、冯军作为定作人，无须对承揽人造成的损害承担赔偿责任，故原审判决认定承担70%责任属于法律适用错误。综上，请求支持张德新、冯军的上诉请求。吴义兵答辩称：一、张德新、冯军与张家付之间不存在承揽关系。首先，张德新、冯军称将涉案顶管劳务交由张家付承揽没有提供承揽合同证明，且张家付否认双方之间存在承包关系。其次，《工伤协议书》中虽提及了张家付承包的字眼，但该材料系张德新、冯军单方委托专业人员书写后让吴义兵签字，意图规避其法律责任，且该协议书未经张家付认可或追认，该协议表述也表明张德新、冯军与吴义兵的临时劳务关系，吴义兵受伤赔偿的义务主体为张德新、冯军。再次，一审中，张家付陈述其可随时不干，事实上，亦在工程未完工时撤场，而承包关系一般系完成工程后才能撤场，进一步表明张德新、冯军与张家付不存在承揽关系。二、张家付与吴义兵系平等的工友关系，张德新、冯军系系吴义兵的雇主。首先，实际施工中，工程承包方不可能一一通知具体的工人。吴义兵确系通过张家付进入涉案项目，但这并不代表吴义兵与张家付间建立起雇佣关系，张家付与吴义兵在内的工友工资标准均一致，是共同提供劳动，不存在管理与被管理的关系。其次，吴义兵进入工地的报酬系与张德新、冯军当面沟通确定，并不是张家付决定的；施工工具全部由张德新、冯军提供，张家付亦参与具体的施工工作，现场系张德新、冯军委派的人员进行管理；吴义兵及班组人员虽系张德新、冯军通过张家付予以发放，但通过张德新、冯军保留全部人员的身份证复印件和银行卡号就可以表明最初约定系张德新、冯军直接通过银行账户发放工资，且实质上是张德新、冯军发放的。上述事实证明，张德新、冯军与吴义兵存在雇佣关系。再次，吴义兵受伤后由张德新、冯军送至阳江中医院并支付医疗费用，《工伤协议书》约定的赔偿的主体系张德新、冯军，由此证明张德新、冯军系作为雇主承担相应的赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。广科公司答辩称：对张德新、冯军的上诉请求和理由无异议，补充如下意见：一、广科公司实际上是和五鸿公司的实际控制人张德新联系，在查看五鸿公司的证照及到该公司办公室考察后，才让五鸿公司带队施工的。涉案的施工设施设备是五鸿公司提供的，五鸿公司并没有提供租赁合同给张德新，因此可以证实案涉工程实际由广科公司发包给五鸿公司，而不是张德新、冯军，广科公司不应承担本案的连带责任。二、吴义兵和张家付共同承揽工程，应自行承担承揽产生的责任。三、吴义兵签订的《工伤协议书》中自愿放弃其他任何经济赔偿要求，是由于其清楚知悉其本人在涉案中承担超过70%以上的过错责任，即使尚未确定工伤等级，也是其本人清楚承担责任的比例以及自愿放弃权利处分的真实意思表示，不符合协议撤销的条件。张德新是否履行协议，并不影响协议的效力。综上请求驳回吴义兵的全部诉讼请求。张家付辩称：冯军打电话让张家付元宵节后去其工地工作。张家付等人到工地干多少活就得多少报酬，不干就可以随时走。吴义兵与张家付一起干活，并没有承揽工程。冯军的叔叔在现场管理工程，张家付没有管理工地，是与吴义兵是一起干活的，双方是工友关系。报酬有多少，由张家付和几个工友一起分，工人们一起和冯军结算报酬，而且冯军让张家付将几个工人的身份证和银行卡发给其。张家付等人在工程未做完就走了。张家付等人退出工地后，到了过年的时候，因为冯军没有钱，冯军和张家付有亲戚关系，让张家付代其发一下工资。二审审理期间，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案是二审民事案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案是一审判决后，吴义兵、广科公司、五鸿公司没有提出上诉，张德新、冯军提出上诉，根据上述规定，本案围绕张德新、冯军的上诉请求进行审理。本案的争议焦点：一、张德新、冯军与吴义兵之间形成何种法律关系，张德新、冯军应否对吴义兵受害承担民事责任；二、吴义兵过错程度大小，原审酌定吴义兵自负30%责任是否正确。关于争议焦点一，张德新、冯军上诉主张其将涉案工程承包给张家付，再由张家付找人施工，张德新、冯军与吴义兵之间没有直接从属关系，另外，吴义兵受伤后，张德新与吴义兵签订的《工伤协议书》亦证明涉案工程由张家付承包，故张德新、冯军与吴义兵之间不属雇佣关系；即使按吴义兵、张家付的陈述，其平分工资，则与张德新、冯军之间形成共同承揽关系，亦不是雇佣关系。原审认定法律关系错误，判决张德新、冯军承担民事责任错误。由于张家付否认与张德新、冯军之间存在工程承包关系，而张德新、冯军未能提供合同等证据证明双方之间是工程承包关系，且本案张家付、吴义兵等人从事涉案工程的工具由张德新、冯军提供，冯军另派人在涉案工程的工地进行管理；张家付提供的记录部虽写明是预借生活费，但张家付预借生活费是工人生活需要开支，该预借费用单据本身不足以证明张德新、冯军与张家付之间的法律关系性质，且张德新、冯军未能提供证据证明吴义兵是由张家付雇请的，张家付从涉案工程中获得利润；而张德新、冯军提供其与吴义兵签订的《工伤协议书》中虽讲到涉案的工程承包给张家付施工，但该协议的签订主体是张德新与吴义兵，协议约定的赔偿义务主体是张德新，张德新上诉主张其与吴义兵之间不是雇佣关系，明显与该协议确定的其是赔偿义务主体相矛盾，且张家付没有在该协议上签名，张德新、冯军以该协议主张张家付承认其与张德新、冯军是工程承包关系，理据不足，应不予采纳。另外，本案工程材料及设备、工具等均由张德新、冯军一方提供，并由张德新、冯军派人进行管理，吴义兵及张家付只是提供劳务，并从中获得报酬，双方之间的关系并不符合承揽合同的法律关系特征。故张德新、冯军主张吴义兵、张家付是共同承揽涉案工程，亦理据不足，应不予采纳。综合分析上述证据，原审认定张家付、吴义兵同为张德新、冯军提供劳务，张德新、冯军与吴义兵形成雇佣关系，吴义兵在从事劳务过程中受伤，张德新、冯军应对此承担相应的民事责任正确，应予以维持。张德新、冯军上述上诉主张理据不足，应不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。吴义兵为张德新、冯军提供劳务，张德新、冯军作为雇主，应对雇员在雇佣活动中受到伤害承担赔偿责任，但根据上述规定，雇员也有过错，可适当减轻雇主的责任。故原审认定吴义兵在提供劳务中未尽到审慎注意义务导致自己受到伤害，应根据双方过错程度，酌定由吴义兵自行负担30%责任，由张德新、冯军承担70%的赔偿责任正确，应予以维持。吴义兵没有涉案工程施工资质，承接该工程有过错，但张德新、冯军对此是明知，仍聘请吴义兵等人施工，亦有过错。因此，张德新、冯军以此主张吴义兵应自行负担70%责任理据不足，应不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1757元，由张德新、冯军负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二一年四月七日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。