广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书  （2021）桂0902民初1118号  原告：南宁威尼斯景观雕塑工程有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区金陵镇兴贤村言屋坡4队56号，统一社会信用代码：914501003404238945。 法定代表人：李咸泉。 委托诉讼代理人：邓崇专，广西金狮律师事务所律师。 被告：广西南宁仙湖园林景观工程有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区昆仑大道15号大嘉汇汇金城2号楼九层921号办公室，统一社会信用代码：914501050674343800。 法定代表人：刘标勇。 委托诉讼代理人：黄骏，广西杜坤律师事务所律师。 原告南宁威尼斯景观雕塑工程有限公司（以下简称“威尼斯公司”）与被告广西南宁仙湖园林景观工程有限公司（以下简称：“仙湖景观公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威尼斯公司法定代表人李咸泉及其委托诉讼代理人邓崇专，被告仙湖景观公司法定代表人刘标勇及其委托诉讼代理人黄骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告威尼斯公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付报酬人民币307617元，同时向原告支付预期付款违约金暂计人民币236711元，两项暂合计544328元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月23日，原告与被告签订了《广西玉林市万昌东方巴黎水岸一期园林景观项目（凯旋门、园林小品）制作施工合同》，合同约定由原告负责为被告的“万昌东方巴黎·水岸一期园林景观项目雕塑小品”进行制作和安装，采用包工包料、总价包干方式，工程工期为56天（自2016年7月23日至2016年9月18日止），总价为576095.6元，后增加各种规格的87个GRC花盆及一套凉亭GRC，合同总价变为622755元。合同同时约定，雕塑安装完毕通过验收后，被告应在5个工作日内向原告支付完《合同》款项，如逾期未付清款项的，每逾期一日，被告应按合同总价款的5%。向原告支付违约金。合同签订后，原告即按合同约定的时间并按质按量为被告完成了全部园林景观雕塑小品的制作和安装任务，被告理应将合同确定的款项全额支付给原告，可被告至2018年7月4日（支付人民币5000元）止共陆续向原告支付了报酬315138元，其余307617元则至今未付给原告，原告多次催促未果。另，本案所涉工程是原告为被告制作雕塑，被告方已经接收使用多年。 原告认为，原告与被告订立的《广西玉林市万昌东方巴黎水岸一期园林景观项目（凯旋门、园林小品）制作施工合同》是双方的真实意思表示，合同有效并受法律保护。原告依约履行了合同，应当依据合同的约定获取报酬，扣除被告已经支付的315138元，被告尚需向原告支付报酬307617元。同时被告应承担预期支付报酬的违约责任，现原告自行将合同约定的每日按合同总价款的5‰支付违约金调为每日按尚未支付的报酬的0.5‰计算违约金。违约金的具体计算方法是：每日按应付而未付金额307617元的0.5‰计算，自2016年9月24日（即2016年9月18日安装完毕后5个工作日的第二天）暂计至2020年11月18日（暂计1539天），暂计236711元（即307617元×1539天×0.5‰=236711元），其余依法计至其全部义务履行完毕之日止。上述违约金与报酬暂合计544328元。 被告仙湖景观公司辩称，一、建设工程施工完成后，仙湖景观公司组织验收不合格，业主验收也不合格，按合同约定不得要求支付工程款。（一）最关键是双方合同写明白是8毫米厚的材材料，最后进场是2毫米。骨架也没有按照合同执行（这些现场还可以实地测量出来的）。根据双方签订的《广西玉林市万昌东方巴黎水岸一期园林景观项目（凯旋门雕塑、园林小品）制作施工合同》（以下简称《施工合同》）第四条约定：“本合同要求制作的凯旋门整批雕塑产品为玻璃钢（树脂）喷真石漆产品，雕塑工艺流程：泥塑制作、模具制作、拼接、打磨、安装、喷真石漆。玻璃钢厚度0.8厘米厚，内部钢体结构采用304#不锈钢规格为：30m×30mm×1.2mm，25mm×50mm×12mm厚方通焊接”。被答辩人制作的玻璃钢厚度仅有0.2厘米，严重不符合约定要求，其内部刚体结构的规格为30m×30mm×0.3m、25mm×50mm×0.4mm，与约定的30mm×30mm×1.2mm、25mm×50m×12m相差甚远，完全不符合约定的要求。（二）凯旋门浮雕多处开裂，质量严重不合格，并一直拒不整改，最后导致仙湖景观公司不得不自费维修。二、原告未按约定的日期完工，被告有权拒收产品并解除本合同，追偿违约金。根据合同约定，合同内清单内容整体工程工期为56天，开工日期2016年7月23日至2016年9月18日，而被答辩人由于建设工程施工在2016年10月21日经验收仍然不合格，未能在约定的工期内按合同要求完成施工，合同第九条违约责任约定：逾期交付产品，达不到合同履约要求，视为违约，被告有权拒收产品并解除本合同。延期一到三天，按工程款15%支付违约金。三、工程出现质量问题后，被告多次通知原告进行维修和整改，原告均拒绝维修和整改，其质保金尚未够扣除代原告支付的维修费用。2016年9月20日，被告向原告发送《整改通知书》，要求原告按合同要求进行整改，原告拒绝整改。2016年9月25日，被告再次向原告发送《通知》，要求原告按合同要求对不合格的工程进行整改，原告仍然拒绝整改。2019年11月，原告制作的浮雕多处开裂严重，被告通知原告进行维修，原告均以没有钱为借口拒绝维修，导致被告不得不自费进行维修，造成严重的经济损失。根据合同工程保修约定：保修期内因原告原因导致被告损失的，被告有权不支付工程质量保证金，并追究原告的赔偿责任。原告接到被告通知后五天内派人修复，否则被告有权另外安排人员进行维修，产生的费用双倍从质保金中扣除。四、被告支付给原告的工程款数额已经大大超过了约定的应付给原告的工程款数额，被告保留追偿权利。（一）根据合同和双方补充约定，施工造价为590723.6元。（二）被告通过转账和现金直接支付给原告的工程款合计430999.9元。（三）被告代原告支付的采购工程款等合计131713.2元。（四）被告于2019年12月代原告支付的维修工程产生费用合计52600元。根据合同工程保修约定，原告应双倍返还被告，即105200元。（五）因原告施工质量问题，被告被业主扣款20000元，原告应赔偿被告的损失20000元。（六）原告工程延期33天，根据合同第九条约定，原告应按工程款15%支付违约金给被告，即590723.6×15%=88608.54元。（七）因原告施工质量不合格，导致被告被业主将质保期调整为五年，保修金预留10%即225403.81元，扣押合同履约金65000元。因此，按合同约定，这完全是原告的责任，这290403.81元应该扣押原告的工程款。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告威尼斯公司原为李咸泉、李云于2015年5月19日共同出资成立的有限公司，李云为法定代表人，2019年9月30日李云退出，原告公司变更为李咸泉个人独资的有限公司，法定代表人由李云变更为李咸泉。2016年7月23日，原告威尼斯公司（乙方）与被告仙湖景观公司（甲方）签订《广西玉林市万昌东方巴黎水岸一期园林景观项目（凯旋门、园林小品）制作施工合同》，合同约定被告仙湖景观公司将“万昌东方巴黎·水岸一期园林景观项目雕塑小品”工程发包给原告制作和安装，承包方式为包工包料、总价包干方式，工程工期为56天（日历天），自2016年7月23日至2016年9月18日止。工艺要求为：凯旋门整批雕塑产品为玻璃钢（树脂）喷真石漆产品。雕塑工艺流程：泥塑制作、模具制作、拼接、打磨、安装、喷真石漆。玻璃钢厚度0.8厘米厚，内部钢体结构采用304#不锈钢规格为：30mm×30mm×1.2mm厚、25mm×50mm×12mm厚方通焊接，安装每米一个拉杆连接，所有雕塑接触石材面使用树脂或密封胶。园林内小品玻璃钢（树脂）喷油器产品（内部缸体结构采用304#不锈钢规格为：30mm×30mm×12mm厚、25mm×50mm×12mm厚方通焊接，安装每米一个拉杆）。合同约定的总价为576095.6元，含管理费、材料费、人工、运输费等所有费用（不含税票）。付款方式为：1、签订合同后3个工作日内（被告泥稿人员进场正常制作后），甲方支付乙方合同总价款的20%（作为定金），即人民币115219.12元整；2、乙方雕塑泥稿制作通过验收后及开模前生产制作，甲方支付给原告合同总价款的30%，即人民币172828.6元；3、全部产品进场安装工作完成后，甲方支付给原告合同总价款的25%，即人民币144023.9元整；4、甲方10天内进行产品进行验收。验收合格后，甲方在5个工作日内向乙方支付合同总价款20%，即人民币115219.12元整；5、剩余合同总价款5%为质保金，质保期为两年。质保期满并经被告确认无质量、技术等问题后，甲方在15个工作日内支付人民币28804.78元整；6、以上结算方式由甲方请广西艺术学院与浙江美术学院的专家评审团对雕塑进行指导以及评审，乙方吸取评价后确保5个小时内进行修改，修改完成后确保作品达到89分（100分制）以上，如果低于89分则按比例扣减工程款。合同第八条另约定：工程保修期为两年，保修期内因乙方的原因（质量问题、不及时检修等）导致甲方损失的，甲方有权不支付工程质量保证金和追究原告的赔偿责任。乙方必须在接到甲方的通知后五天内派人修复，否则甲方有权另外安排人员进行维修，产生的费用双倍从质保金中扣除。第九条违约责任约定：1、在符合合同款项支付条件下，甲方不按合同约定支付进度款项的，视为违约，甲方延期支付一到三天按合同总价的10%向乙方支付违约金。所延误工期顺延，一切责任由甲方负责。2、除不可抗力及甲方原因工期可以进行调整外，工期不予调整。如由于乙方逾期交付产品，达不到合同履约要求时，视为违约，甲方有权拒收产品并解除本合同。如由于乙方工期延期一到三天，乙方按工程款的15%向甲方支付工期违约金。3、雕塑安装完毕通过验收后，乙方提出结算申请，甲方需在5个工作日内支付余款（除5%质保金外）。雕塑安装完毕通过验收后，乙方提出申请，甲方需在5个工作日内支付余款（除5%质保金外）。如逾期未付清款项的，每逾期一日，甲方按合同总货款5%向乙方支付滞纳金。4、乙方在产品安装过程中，应确保稳固，因乙方安装问题给被告工作人员或第三者造成损害的，一切责任由乙方承担。合同还对其他事由进行约定。后原、被告双方协商及其他雕塑，总造价为576095.6元。此后又增加了一套及花盆，凉亭GRC价格为14500元。工程完工后，原告向被告发出《万昌对账明细》，明细表载明花盆数量为87个，总价为32160元，至2018年2月14日被告尚欠工程款186655元（622755元－436100元），该欠款已扣被告代原告支付的石头漆4万元及防锈漆100元材料款。在施工过程中，根据2013年7月23日原、被告双方确认的施工合同单，被告仙湖景观公司替原告垫付材料款及工人工资共91859元（不含押金2000元）。2016年8月4日至2019年2月3日被告向原告共支付工程款420999.99元（含向李云、李咸泉支付的款项）。上述两项合计被告已支付给原告的款项为512858.99元。 案涉工程完工后，广西科豪建筑装饰工程有限公司于2016年9月5日向被告仙湖景观公司出具《联系函》，联系函载明万昌·东方巴黎水岸园建景观工程，凯旋门雕塑安装工程，现场经检查存在以下问题：1、雕塑主材为玻璃钢（环氧树脂）材质，主材与墙体连接少一道工序，底部要求安装骨架采用40mm×40mm×3mm热镀锌角钢焊接，应加固。2、主材与主材要采用厚30mm×30mm×1.2mm厚不锈钢方管连接，应加固。2016年9月17日，案涉工程监理机构广西至佳建设工程咨询有限公司向被告仙湖景观公司出具《监理工程师通知单》，通知单载明万昌·东方巴黎水岸一期工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、幼儿园及1#-6#楼凯旋门）现场经检查发现存在以下问题：凯旋门玻璃钢雕塑工程整改意见：1、喷漆前必须先把完成品石材保护起好；2、阴角、阳角、线条接口处，用不锈钢方管焊接，拉线直补，打磨平整；3、顶面斜坡板，必须加固（40×40×3热镀锌角钢），并拉线割直；4、水沟处加盖板，防雨水渗漏到墙内。2016年9月19日，广西至佳建设工程咨询有限公司再次向被告仙湖景观公司出具《监理工程师通知单》，通知单载明万昌·东方巴黎水岸一期工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、幼儿园及1#-6#楼凯旋门）现场经检查发现存在以下问题：凯旋门玻璃钢雕塑原材料现场检查最薄处只有2mm厚，与合同要求的最薄处保证8mm不一致。内部结构钢体采用304#不锈钢管，与合同规格为：30mm×30mm×1.2mm厚、25mm×25mm×1.2mm厚，现场原材料进场规格为30mm×30mm×0.8mm厚、25mm×25mm×0.4mm厚，与合同规格不一致。2016年10月21日，被告仙湖景观公司向原告出具《竣工验收存在问题的整改方案》，针对上述问题提出解决方案，原告法定代表人李咸泉在整改方案上签字，同意按整改方案进行整改。后原告威尼斯公司组织人员按照整改要求进行整改。2017年9月20日，被告仙湖景观公司与建设单位广西玉林万昌置业投资有限公司对水岸一期园林景观凯旋门雕塑及园林小品制作安装工程进行结算，经双方结算，水岸一期园林景观凯旋门雕塑及园林小品制作安装工程工程款为2254038.16元。鉴于凯旋门施工存在质量问题，双方同意在整改完毕后，扣款2万元（已扣），保修金预留10%，质保期调整为5年。 2019年12月2日，建设单位向被告仙湖景观公司出具《工程联系单》，该联系单载明东方巴黎水岸凯旋门于11月份发现出现多处开裂且裂缝较为明显，要求仙湖景观公司于12月10日进场维修，如不能按时维修将按合同的约定处罚。后仙湖景观公司要求原告威尼斯公司组织人员进场维修，并于2020年1月21日通过微信向原告法定代表人李咸泉支付工程款10000元，但原告法定代表人10000以被告不支付工程款以及已过质保期为由拒不进场修复，被告遂自行组织人员进场修复，用去维修费用52600元。被告认为其已经向原告支付工程款，代原告垫付材料款，代原告维修用去的费用以及因原告施工存在质量问题导致其公司被扣款20000元应在工程款中予以扣除。双方为此产生争执，原告向被告追讨工程款未果后向本院提起诉讼。 本院认为，原、被告双方签订的《广西玉林市万昌东方巴黎水岸一期园林景观项目（凯旋门、园林小品）制作施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行义务，否则构成违约。关于工程款数额的问题，由于双方未对工程款进行结算，原告请求被告按照合同约定的支付工程款合法合理，本院予以支持。后因双方协商增加花盆，被告主张增加的花盆为42个，每个330元，原告主张增加花盆87个，其中有82个花盆价格为330元，4个价格为650元，1个价格为2500元，根据原告发给被告的《万昌对账明细》，被告对87个花盆的数量并没有提出异议，应认可为87个。原告提供的工程总价款应为622755.6元（576095.6元＋14500元＋32160元）。本案中，原告代被告支付的材料款为91859元（不含押金2000元)，原告主张扣除被告承诺分摊石漆54600元中的14600元，应为77259元，但该分摊的款项原告并没有提供证据，被告事后并不认可，故对原告此主张本院不予支持。根据被告提供的转账凭证，结合原告提供的《万昌对账明细》，本院认定被告已支付工程款为420999.99元（不包括2017年6月8日李咸泉收取的10000元)，则被告仙湖景观公司尚欠原告的工程款为109896.61元（622755.6元-420999.99元-91859元）。对因凯旋门质量问题被业主扣除的20000元原告应否承担责任的问题。本院认为，案涉工程因不符合质量标准，根据双方签订的《施工合同》第八条工程保修第1项约定，该损失应由原告方负责，故该20000元应由原告承担。扣除该款后，被告尚应支付给原告的款项为89896.61元（109896.61元-20000元）。另原告主张被告支付的工程款中有部分是平南、贵港工程项目的工程款，但其未能提供证据证明，对该主张本院不予支持。 此外，对被告提出要求原告支付2019年11月份后维修涉案工程款项52600元的主张。本院认为，原告威尼斯公司在完成涉案工程后，于2016年9月份被检查出质量问题后已组织人员进场维修，2019年11月份再出现浮雕开裂的质量问题时已过合同约定的两年质保期，被告应按照约定向原告支付工程款。故对被告此主张本院不予支持。 关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损坏’”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付...”本案中，双方约定如逾期未付清工程款的，每逾期一日，被告按照合同总货款5‰向原告支付违约金，原告主张调整为按每日尚未支付报酬的0.5‰计算，折合月利率为1.5%。因双方未对工程价款进行结算，且原告也未能提供证据证明竣工验收合格时间等支付工程价款节点的具体日期，故本院从原告起诉之日起计算违约金，被告未及时支付工程款项给原告造成的是利息损失，结合本案合同的履行情况、原、被告双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金计算应为：以89896.61元为基数，从2021年1月22日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率130%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告广西南宁仙湖园林景观工程有限公司支付工程款89896.61元给原告南宁威尼斯景观雕塑工程有限公司； 二、被告广西南宁仙湖园林景观工程有限公司支付违约金给原告南宁威尼斯景观雕塑工程有限公司（违约金计算：以89896.61元为基数，从2021年1月22日起至清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的130%计算）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9243元，减半收取为4622元（原告已预交），由原告南宁威尼斯景观雕塑工程有限公司负担3859元，被告广西南宁仙湖园林景观工程有限公司负担763元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。   审 判 员 黄健才     二〇二一年四月九日  法官助理 黄贵海 书 记 员 李 豪