江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4519号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏长久智能科技有限公司，住所地宿迁市宿城经济开发区（西片区）复旦路南侧经七路西侧。法定代表人：汤振飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：柏林，男，1968年3月31日出生，住宿迁市宿豫区皂河镇七堡村二组47号，现住宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。上诉人江苏长久智能科技有限公司（以下简称长久公司）与上诉人柏林因项目转让合同纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8470号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年12月22日组织双方当事人公开进行听证。上诉人长久公司的法定代表人汤振飞及委托诉讼代理人陈超，上诉人柏林及其委托诉讼代理人朱向阳参加了听证。本案现已审理终结。长久公司上诉请求：1.改判解除《江苏长久智能科技在建工程转让协议》及《补充协议》；2.改判不予返还柏林100万元定金和工程投入；3.改判柏林支付厂房占用费510.54万元（自2014年12月1日起计算至被上诉人实际搬离之日，暂算至2020年9月30日）；4.柏林的工程投入计算错误，在查明事实的基础上重新确定；5.一审案件受理费、鉴定费及上诉费由柏林承担。事实和理由：一、一审法院判决《江苏长久科技在建工程转让协议》以及《补充协议》无效，属于法律适用错误。长久公司与柏林基于合意签署《江苏长久科技在建工程转让协议》以及《补充协议》，系双方真实意思表示，依法应受到法律保护。在合同履行过程中，柏林因自身资金问题未能按合同约定履行给付义务，并明确表示不愿履行合同，长久公司在此情况下为维护自身利益而提出解除合同，具有正当性，应予支持。《中华人民共和国民法典》第143条对民事法律行为的有效条件进行了规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条对在建工程的转让条件也有明确规定。上述法律法规应是判断在建工程转让合同是否有效的根本依据，本案两份协议均符合上述规定，应属有效。一审法院以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》为依据来判断在建工程转让合同的效力，显然属于法律适用不当，法院也无权直接认定案涉房屋是否属于违法建筑。在民商事领域，促进经济发展，维护交易安全，审慎否定合同效率，是民商事立法应遵循的原则之一，用租赁合同的有关规定来适用在建工程转让，于法无据。二、一审判决长久公司应返还柏林定金及工程投入是基于第一点法律适用错误而产生的错误结论。《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。本案中，柏林不履行合同，造成违约，按照上述规定，柏林不履行约定的债务，最终造成合同解除，其无权要求返还定金。因柏林原因造成合同解除，其已缴纳的保证金不应退还。案涉《补充协议》第三条约定，“如延期至下期支付日期时仍支付无能力，甲方有权收回本厂房。乙方所投入的费用（设备除外）作为违约补偿及其在此期间使用厂房的租金”，合同签订后，柏林并未付款，按此条约定，其无权主张其后期的工程投入。三、厂房、办公楼的占用费认定错误。1.2014年12月1日到2018年11月30日的厂房、办公楼的占用费认定错误。柏林自2014年12月1日起，至今仍在占用厂房，给长久公司造成巨大经济损失。一审法院认定了柏林自2014年12月1日到2018年11月30日的厂房占用费2410868元应向长久公司支付。事实上，自2014年12月1日起至今，厂房和办公楼均为柏林管理控制，因其不当占用，导致本应属于长久公司的资产无法产生效益。对此占用费的确定，评估报告（2019）苏1302委鉴字第5号，确定2014年12月1日到2018年11月30日占用费为349.52万元。一审法院认定柏林虽占有厂房，如果未使用，就无需承担使用费，该理解是片面的。事实上，柏林对厂房、办公楼并无所有权，其对厂房、办公楼的占有缺乏正当性，是他主占有、恶意占有、违法占有，其行为对长久公司构成物权的侵害。根据《中华人民共和国民法典》238条的规定，其必须要承担损害赔偿责任。也就是说，只要是柏林无正当理由占有了该厂房、办公室，其就应当承担相应的责任，至于其是否使用，并不是承担侵害赔偿的必要条件。2.长久公司主张厂房2018年12月1日后的占用费诉讼请求明确，一审法院未能查明事实。一审法院认为长久公司关于2018年12月1日后至今的占用费请求不明。其实，长久公司在起诉状中对此笔款项有明确的诉讼请求，在代理词中也有测算具体的数额要求。一审法院未能查明事实，以“原告可在明确诉请后另行主张”释明，明显是本应查清的事实而未能查清，这将造成日后“累诉”，降低了司法效率。四、一审判决中柏林的工程投入金额认定错误。1.鉴定报告所列的成某成不正确。根据（2019）苏1302委鉴字第202号要求，是对项目的施工投入成本鉴定。而鉴定报告中包含成本以外的内容。主要有规费（指住房公积金、社会保障费）、税金以及部分管理费（指企业管理费部分）。这些项目并非实际发生的工程成本，本不应列入成本，而鉴定报告中却包含了上述内容。因此鉴定价格中应扣除这部分内容。2.分部分项工程量清单内容构成错误。本次鉴定工程量组成的依据是2014年提供的录像，但该录像中所显示的工程量仅能体现出已安装的工程量，但已加工好的半成品钢结构此时尚未安装，鉴定报告中却将这些尚未安装的钢结构材料统统计价。事实上，这些材料为长久公司购买，已经支付材料款：首先，长久公司能提供所有钢结构材料的采购合同、供货记录、收货证明、付款证明、供货方负责人证人证言;其次，双方签订的转让协议中明确了长久公司已经支付了钢结构材料款132.6万元；再次，柏林提供的成某成证据中找不到有关钢结构采购、制作、加工等证明。此外，柏林在庭审中也认可，长久公司已经支付过132.6万元的钢材款。故鉴定报告中应扣除钢结构制作费1167196.12元（应按定额计费价扣除，而不能按实际投入价扣除）。3.对2014年4月30日后投入计算为712925.2元错误。该笔费用中所包含的证据四132714.6元、证据十二135254.8元、证据十三135254.8元实际包含于4月30日前的长久公司已支付的132.6万元钢材款中。《补充协议》第二条对2014年4月30日至2014年5月15日期间的新增工程量的费用承担有明确约定：其一，上述期间长久公司仍在施工，包含仍在提供施工所用的材料；其二，上述期间发生费用不在735万元的转让价之内。长久公司至少能提供上述期间采购并支付部分材料费58.189万元，但一审中仅认定部分。4.工程计量时，忽视了工程质量。工程计量应以工程质量合格为前提，柏林接手在建工程后，不按施工图及有关规范施工，偷工减料，致使其完成的工程质量不符合设计规定及施工规范的的要求。此外，柏林占用厂房后，由于其不合理使用，已造成部分项目严重损坏，对于已经损坏的部分，其应修复或是折价计量。例如厂房内的地面由于其重型车辆驶入，造成多处开裂下沉。工程成本鉴定中，不应不管质量是否合格，统统以合格工程进行计量。这明显有违工程计量的规定。柏林二审辩称：长久公司的上诉请求及理由不能成立，具体如下：1.一审法院认定案涉《转让协议》及《补充协议》无效是正确的。转让协议有效与否涉及的是转让标的是否合法的问题。案涉项目转让时未取得项目下土地使用权证，也未取得建设工程规划许可证，故案涉合同无效。建设工程施工合同性质与城镇房屋租赁合同基本相同，故一审法院参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》认定合同无效，符合法律规定。退一步说，不论案涉合同效力如何，长久公司与柏林已于2014年8月27日确定不履行合同，故本案不存长久公司主张的解除合同的问题，也不存在所谓的违约责任问题。2.因案涉合同无效，且双方于2014年8月27日达成不履行合同的一致意见，故长久公司返还100万元定金是其应履行的义务。3.对于厂房、办公楼占用费的认定。柏林并未使用案涉厂房和办公楼，长久公司将临时用电设施拆除而重新申请正式用电，并未为柏林占有的房屋通电，导致柏林无法使用厂房。4.对于工程的投入。长久公司依据补充协议第3条认为柏林无权主张后期的工程投入，明显不符合该条约定，也与双方2014年8月27日达成的协议意见相悖。双方之所以发生纠纷，系因双方达成不履行协议之后对柏林的后期投入未能达成一致意见。案涉鉴定报告除了柏林上诉状中提出的问题，其他都是正确的，也是鉴定机构按照一审法院的要求和根据相关规范作出的鉴定报告。关于钢结构的问题。2014年4月30日之后，长久公司提供的钢结构材料是包含在协议的钢材款中的，而本案的鉴定是以2014年4月30日的录像作为时间节点的，一审法院已经把后期的钢材费用从鉴定报告中予以剔除了。柏林上诉请求：1.改判驳回长久公司要求柏林支付厂房占用费的请求；2.改判支持工程投入款中鉴定报告中少计算的办公楼抹灰面批腻子油漆费用约31万元；3.改判支持工程投入款中鉴定报告多扣除500平方米的厂房地面工程费用32750元（按平均综合单价65.5元/平方米计算）；4.改判支持工程投入款中连廊费用225852.22元及厂房外管道费用18435.14元；5.改判长久公司系向柏林支付定金100万元和工程投入款的利息损失，其中定金100万元的利息损失自支付时起计算，工程投入款的利息损失自2014年11月13日起计算，均按月息1.5%计算至款项全部付清之日止；6.一审诉讼费用和上诉费用由长久公司承担。事实和理由：一、一审法院判决柏林赔偿长久公司占用费，存在认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定柏林自2014年12月1日至2018年12月1日使用案涉厂房和办公楼，存在错误。案涉项目转让合同的实质是在建工程项目的转让，因转让标的不合法，一审法院认定该合同无效，柏林对此无异议，但柏林不存在一审法院认定的使用案涉厂房的事实。柏林在本案一审庭审中已经明确回答因没有电而无法使用其控制的厂房。柏林在招商单位宿某区交通局引资受让案涉在建工程后，在工程施工尚未竣工时为了迎接招商引资任务的验收，即按招商单位宿某区交通局的要求购买机器进场安装。在招商引资任务验收后，柏林就没有正式生产，并且所占厂房空间很少。之后，长久公司拆除临时用电变压器，在没用电的情况下，柏林无法使用。另外，在柏林所控的厂房中还堆放部分长久公司原放置在临时用房中的物品。2.一审法院参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十条规定，按市场租金标准赔偿占用费，属适用法律错误。（1）本案转让的是在建工程项目，在转让时厂房还没有建成，仅做了部分基础，不具备使用条件，明显不同房屋租赁合同的标的，本案合同不同于房屋租赁合同。所有厂房是柏林施工完成的，在长久公司没有向柏林返还定金100万元和工程投入款情况下，柏林支付自己建成厂房的占用费，于情于理没有依据。相反，在长久公司未支付对价的情况下，其占有使用柏林建成的厂房，应向柏林支付占用费。（2）柏林暂控的厂房和办公楼也是基于2014年11月28日宿迁市中级人民法院（以下简称市中院）主审法官现场协商分割的结果，当时，包括主审法官在内无人提及有占用费。在两级法院多次审理中各法官均未向柏林释明存在占用费，否则，在该厂房和办公楼对柏林没用使用价值的情况下，为防止损失扩大，柏林没有必要为此支付巨额占用费。（3）市场租金标准是针对有效的租赁合同而言，而本案转让的是不具备使用条件的在建工程，且转让的建筑工程项目也不具有合法性，显然不能适用此标准。（4）在长久公司未对等给付条件下，其无偿使用柏林投入巨额资金建成的厂房，反而判决柏林承担占用费，显然有失公平，也不符合对等原则。二、本案鉴定报告中对办公楼抹灰面批腻子油漆费用（少算约35万元）和厂房地面工程费用（多扣32750元的）的鉴定存在错误，一审未能查清而采信此鉴定结论不当。1.对于办公楼抹灰面批腻子油漆费费用，在第一次提供的终稿中费用为546068.4元，在调整意见稿中费用为103384.93元，调整理由为“西面两栋办公楼经过实地查看，墙面只批了腻子、没有涂乳胶漆，在此次调整意见稿扣除乳胶漆部分，该部分造价为334028.36元”。在第一次发表质证意见时，柏林误认为该部分造价为334028.36元就是指办公楼抹灰面批腻子油漆费用，虽然该价格偏低，并且鉴定机构现场查看错误，存在以偏概全，西面两栋办公楼仅部分墙面没有刷乳胶漆，但柏林为了尽快处理本案就未提出异议。柏林后发现该334028.36元不是指办公楼抹灰面批腻子油漆费用，而是包含了楼地面及门窗工程费用，抹灰面批腻子油漆费仅为103384.93元，柏林在随后庭审中即提出异议，认为该部分鉴定明显存在错误。如按第一次提供的终稿中费用546068.4元，则东面两栋楼抹灰面批腻子油漆费用就是273034.2元，不算西面两栋楼墙面批腻子费用，就远超过103384.93元。另外鉴定单位现场查看结果明显与现状不符，但一审法院对此不予查清就采信该鉴定结果，明显存在不当。2.对于厂房地面工程费用，鉴定机构扣除了500平方米，理由是视频中能看到厂房内有地坪。对此，柏林提出异议，并提出视频中能看到的地坪不是厂房内的，而是原临时用房中的地坪。该地坪的费用在土地整理中已由宿某开发区管理委员会补偿，而一审法院仅听信鉴定机构人员的意见，而没有查看视频，就不审查柏林的意见，明显认定事实不清，导致柏林施工的厂房地坪工程款被多扣了32750元（按平均综合单价65.5元/平方米计算）。三、一审法院未支持柏林施工建设的连廊费用225852.22元及厂房外管道费用18435.14元，存在不当。1.两栋产房之间的连廊是柏林根据原图纸设计院设计图纸施工的，涉及到宿迁市规划局宿某分局已经中“按此总平深入设计”的问题，本案双方产生的争议就是长久公司不配合柏林处理建设工程规划的问题所导致。该连廊至今也没有被有关部门认定为违法建筑并责令拆除，其中东部分的连廊也由长久公司使用至今，故该部分理应折价补偿给柏林。2.对于厂房外的管道工程费用，一审法院仅根据管道流水的方向来认定施工主体，明显不当。厂房外的管道由谁施工是一个客观问题，从本案合同签订时厂房还没有建成来看，不可能厂房外的管道在转让前就施工完毕，明显属于某施工范围。长久公司称是其施工，应由其承担举证责任。对于流水方向，根据厂区内管网的主管道位于厂区中间道路两侧，厂房外管道的流水应向主管道中排水，这是管网设计的必然要求。对于现状的厂房外管道流水实际排向，不排除道路两侧管道存在问题所致。柏林回答流向是基于管网常识所致，同时也说明柏林没有实际使用所控的厂房。因此，本案不能以流向判断施工主体。四、一审法院对定金100万元的利息损失计算存在不当，且未支持柏林工程投入款的利息也存在错误。1.对定金100万元的利息损失。案涉合同约定月息1.5%，虽然合同无效，但不影响参照此计算损失，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息明显低于民间借贷中通常的利息。且定金100万元的起算时间应从交付之日起计算，截止时间，虽然柏林在诉状中括号内表述暂计算至起诉之日，但并非利息计算的截止时间。2.一审法院以同时履行抗辩权为由不支持柏林工程投入费用的利息，存在不当。本案中，长久公司存在占用柏林投入大量资金建成的厂房，其理应支付价款的利息损失，一审法院一方面认定柏林向长久公司赔偿占用费，另一方面又不支持柏林工程投入费用的利息，对柏林明显不公。长久公司二审辩称，柏林的上诉请求及理由不能成立，具体如下：一、一审法院判决柏林承担厂房占用费，认定正确。1.市中院之前并未对长久公司和柏林使用厂房进行分割，仅是对两栋房产占用控制的事实进行认定。柏林主张在2014年11月28日中院对厂房的使用情况进行了分割。经查阅该日谈话笔录并无相关记载。而在2015年7月23日庭审笔录中，法官总结部分第三条明确表述“双方在四栋厂房中，东侧的两栋返还给原告，目前被告还是实际控制着西侧厂房”。事实上是长久公司申请法院先予执行，中院在执行时仅执行了东侧两栋，西侧并未执行到位。因此不能由此得出因法院未执行完毕，柏林对厂房的占用就具有正当性的结论。正是有鉴于此，一审法院才作出让柏林承担厂房占用费的判决。至于某提出因长久公司拆除变压器致使其厂房没有施工用电。因柏林在使用厂房过程中未能及时缴纳电费，致使有关部门断电，变压器亦是供电部门依法拆除，与长久公司无关。此外，对于厂房占用费的计算，不应以实际占用的面积计算。2.一审法院参考《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的具体应用法律若干问题的解释》有关规定，按市场租金标准赔偿占用费，适用法律正确。（1）柏林称厂房是其建成的，其占用具有合理性。根据物权法的规定，所有权是各项用益物权的基础，从未有任何法律规定承建厂房就理应可以占用厂房。故在其占用不具有合理性的前提下，一审法院判决其承担占用费于法有据。（2）柏林所称因两级法院法官未向其释明存在占用费才导致其占用至今，只是借口。作为一般民事主体，依常识对什么可为、什么不为应有清醒的认识，无端占用他人资产，应承担怎样的责任，不应以法官释明为前提，造成损失理应自担。（3）柏林主张转让不具备使用条件的在建工程不能收取租金。一审判决对租金的认定是自厂房建成使用后才开始计算，并非是自建设过程中就开始计算。很显然，建成后的厂房具备正常使用条件，且柏林曾使用厂房是事实。在《补充协议》第三条明确约定“乙方必须按期支付款项，若到期未付，乙方所投资的费用作为违约补偿及其在此期间使用厂房的租金”故一审法院按市场租金标准计算使用费既有合同依据，也有法律依据。（4）因自身违约，但又不愿意承担违约责任，进而恶意抗辩，有违诚实信用原则，谈不上对等给付问题。二、关于鉴定报告对粉刷后的面层是否做涂料面层以及厂房地坪混凝土工程量是否扣除的认定问题。1.涂料面层属于表面看得见的施工项目，鉴定单位多次到施工现场查看，已确认柏林没有做涂料的事实；厂房内混凝土地面扣除，在柏林提供的录像中也可以体现。2.在一审鉴定报告完稿的异议期间，柏林并未对此发表意见，直至最后一次庭审中才声称自己质证有误，但上诉又称一审法院未查清，有违诉讼原则。三、关于两连廊以及厂房外管道费用的认定问题。1.柏林在庭审中多次强调其后期施工工程没有图纸，才导致后期施工项目和图纸不符。但上诉时又说两栋厂房之间的连廊是根据原图纸设计院设计图纸施工，前后表述矛盾。此外，有关主管部门已认定连廊为违章建筑，认定书一审中已移交法院。2.关于厂区管道施工，柏林的陈述和现场不符，上诉时解释为基于管道常识所致，说法过于牵强。四、关于100万定金以及工程投入利息计算的问题，同长久公司上诉意见。长久公司向一审法院起诉请求判令：1.解除《江苏长久科技在建工程转让协议》及《补充协议》；2.柏林搬离长久公司厂房及办公楼；3.柏林支付厂房占用费（自2014年12月1日起计算至实际搬离之日），暂算至2018年12月1日为4008088元（具体金额以鉴定机构鉴定结论计算）；4.诉讼费用由柏林负担。柏林向一审法院反诉请求判令：1.长久公司返还定金100万元及利息（自2014年11月13日起按月息1.5%暂计算至起诉之日）；2.长久公司支付因合同无效对工程添附部分财产（暂主张570万元，具体金额以鉴定结论为准）及利息（自2014年11月13日起按月息1.5%暂计算至起诉之日）；3.长久公司支付补偿款25万元（含拆除、人工费用）；4.长久公司支付柏林垫付的前期工人工资11.24万元；5.反诉费用由长久公司承担。一审法院经审理查明的事实如下：2014年4月28日，长久公司法定代表人汤振飞（甲方）与柏林（乙方）签订《江苏长久科技在建工程转让协议》，约定：“甲方将江苏长久科技现有在建工程转让给乙方，包含内容及金额如下：办公楼322万元；厂房基础120万元；回填土方30万元；围墙及传达室30万元；土地款预付50万元；设计费9万元；自来水安装费3.5万元；已付钢构材料款132.6万元；化粪池及管道2.5万元；建筑垃圾回填2万元；利息33.4万元。以上合计735万元，大写柒佰叁拾伍万元整。付款方式：合同签订后十日内乙方付甲方50万元定金，余款待乙方办理好房产证后一月内付清。具备法人变更条件时即办理变更手续，甲方将所有产权手续变更给乙方。”该在建工程位于宿某经济开发区西区复旦路南侧。2014年4月30日，柏林就案涉工程现场已完工部分进行摄像。2014年5月16日，汤振飞（甲方）再次与柏林（乙方）签订《补充协议》，约定：“根据2014年4月28日双方达成的意向性协议，现作如下补充：一、本协议双方签字后，原乙方付甲方50万元定金，改为乙方付甲方100万元定金。余款分别在2014年7月28日前付至协议价的50%；2015年2月15日前付至协议价的90%；2015年4月28日前付清（如在2015年4月28日前，厂房房产证具备过户时，乙方无条件支付甲方全部金额）。二、2014年4月28日至2014年5月15日新增工程量，该款项不包含在2014年4月28日协议价内（凭实际支付的人工费、材料的收条、收据或银行汇款单结算，但不能重复）。该款项在本补充协议签订之日付清。三、乙方必须按期支付款项，若到期未付，按月息1.5%计算延迟款利息；如延期至下期支付款日期时仍无支付能力，甲方有权收回本厂房。乙方所投资的费用（设备除外）作为违约补偿及其在此期间使用厂房的租金；四、厂房房产证具备过户，甲方无条件配合乙方办理手续，并将所有股权转让给乙方；五、本补充协议签订后，厂房所投资的资金及其办理与本厂房有关手续的一切费用均由乙方支付；本补充协议签订后，立即办理厂房施工交接，已完部分的厂房附属工程及钢结构安装费用由乙方负责，后期由乙方与其另行签订合约。交接后所发生的一切事务与责任均由乙方承担，与甲方及长久公司无关。七、本协议一式贰份，双方各执一份。本补充协议签订后如有一方违约，由违约人承担一切后果。八、本协议自双方签字之日起生效。”该协议签订后，柏林向长久公司支付了定金100万元。2014年5月，柏林进场继续施工。柏林进场前案涉工程钢结构施工应由长久公司发包给案外人周某。2014年5月27日，柏林向周某支付11.24万元，周某向柏林出具收条，内容载明：“今收到长久工地安装（厂房前期钢构）工资款壹拾壹万贰仟肆佰元整￥112400元周2014.5.27”。2014年7月28日，汤某发送短信至柏林，内容是“柏总，今天是2014年7月28号，按照我们双方约定，你方应支付协议的百分之五十的款项及4月28号至5月16号施工的两笔款项，请于今天下午银行下班前汇至……特此提醒江苏长久智能科技有限公司汤某”。2014年8月27日，宿迁市宿某区交通局组织长久公司和柏林调解，当日会议笔录内汤振飞（甲方）与柏林（乙方）最终达成如下意见：“1、自今天起至下周五前壹佰万元由招商办从中掌握全过程将由甲方支付给乙方。2、自今日起到下周四前必须把乙方投入的材料款、人工费双方认定签字，各方延误每次扣伍万元作为违约金上缴地方财政从各自工程款中扣除，并不得从中弄虚作假，否则要承担法律责任。”2014年11月8日，汤某与柏林达成协议，内容为：“双方同意，按柏林实际完成的工程量结算要符合设计要求，委托第三方审计，审计费用由双方共同支付，每家支付50%。请市审计局冯处长鉴定为准（双方签字生效）。”2014年11月18日，长久公司起诉柏林解除案涉合同，宿迁市中级人民法院立（2014）宿中民初字第220号案件予以受理。2014年11月28日，经宿迁市中级人民法院协调，双方以案涉厂区中间道路为分割线，由长久公司占用道路东侧厂房及办公楼，柏林占用道路西侧厂房及办公楼。此后，长久公司安排案外人孙某对案涉工程的外墙涂料进行施工。该案2015年7月23日的质证笔录内，长久公司主张柏林进场施工后其投入58万元，柏林认可收到长久公司投入的17万元彩钢瓦。2016年5月，长久公司撤回该案起诉。另查明：本案中，长久公司申请鉴定柏林占有的厂房、办公楼2014年12月1日至2018年11月30日期间的租金。经一审法院委托，宿迁公兴资产评估有限公司于2019年4月12日出具评估报告认定：1、1#厂房建筑面积3836.1平方米，2014年12月1日至2015年11月30日期间租金306300元，2015年12月1日至2016年11月30日期间租金312400元，2016年12月1日至2017年11月30日期间租金318600元，2017年12月1日至2018年11月30日期间租金325000元，合计1262300元；2、1#办公楼建筑面积1354.95平方米，2014年12月1日至2015年11月30日期间租金117700元，2015年12月1日至2016年11月30日期间租金120100元，2016年12月1日至2017年11月30日期间租金122500元，2017年12月1日至2018年11月30日期间租金125000元，合计485300元；3、2#厂房建筑面积3836.1平方米，2014年12月1日至2015年11月30日期间租金306300元，2015年12月1日至2016年11月30日期间租金312400元，2016年12月1日至2017年11月30日期间租金318600元，2017年12月1日至2018年11月30日期间租金325000元，合计1262300元；4、2#办公楼建筑面积1354.95平方米，2014年12月1日至2015年11月30日期间租金117700元，2015年12月1日至2016年11月30日期间租金120100元，2016年12月1日至2017年11月30日期间租金122500元，2017年12月1日至2018年11月30日期间租金125000元，合计485300元。2019年8月16日，经一审法院谈话，长久公司和柏林共同确认厂房以3800平米计算，办公楼以1300平米计算。柏林申请鉴定其工程投入，一审法院以2014年4月30日的录像为分割点，委托江苏正源工程项目管理有限公司鉴定此后的工程投入。2020年4月20日，江苏正源工程项目管理有限公司出具鉴定意见书认定工程投入为5809064.33元，其中厂房钢结构工程成本为3669907.06元，连廊部分工程成本为210714.14元，土建及装饰工程成本为1990580.62元，安装工程成本为38878.72元，道路工程成本为109697.93元，视频中临时设施已完成，故将临时设施费取为0.1%，同时视频中有一部分厂房地面已完成，在终稿计算书中已扣除。长久公司和柏林对该鉴定结论均提出异议，柏林申请对案涉厂房地坪进行检测。经一审法院委托，元测检测技术（江苏）股份有限公司于2020年7月25日出具鉴定报告，认定案涉工程1#厂房室内地坪混凝土厚度代表值为122mm，混凝土下无渣土；2#厂房室内地坪混凝土厚度代表值为125mm，混凝土下无渣土；3#厂房室内地坪混凝土厚度代表值为136mm，混凝土下无渣土；4#厂房室内地坪混凝土厚度代表值为149mm，混凝土下无渣土。后经一审法院要求，江苏正源工程项目管理有限公司针对长久公司和柏林的异议及元测检测技术（江苏）股份有限公司的鉴定报告出具补充意见认定：一、厂房地面的工程造价为1196054.17元。二、除地面外工程造价为3629696.33元，其中：1、钢结构部分已根据视频节点划分出2014年4月30日之后工程量，该部分造价为3031302.8元；2、厂房地坪下排水管道、两栋办公楼电线灯具根据实地查看已计入，该部分造价为97353.28元；3、厂房地坪下排水管道（厂房墙外埋地管道争议部分），该部分长久公司和柏林存在争议，在此次调整意见稿中作为争议部分，为18435.14元；4、土建及装饰工程部分，西面两栋办公楼的门以及楼梯栏杆扶手已加上，西面两栋办公楼经过实地查看，墙面只批了腻子，没有涂刷乳胶漆，此次调整意见稿扣除乳胶漆部分，该部分造价为334028.46元；5、安装工程及道路部分价款不变，造价仍分别为38878.72元及109697.93元。再查明：2013年11月9日，宿迁市规划局宿某分局在案涉工程总平面图上盖章，并注明：“同意按此总平深入设计，未尽事项应同时满足国家、省相关规范标准及技术管理规定。”该总平面图内共计四栋厂房，厂区道路东西两侧各两栋厂房。2014年5月，柏林进场施工后在道路同侧的两栋厂房间建设连廊将两栋厂房连成一栋。2014年5月27日，长久公司与江苏宿某经济开发区管理委员会签订《协议书》。协议约定：江苏宿某经济开发区管理委员会对长久公司的东侧围墙、南侧围墙及活动板房2座及其他附属物回收，回收价格为25.8万元；拆除方式：为鼓励长久公司加快拆除及复耕进度，江苏宿某经济开发区管理委员会对评估范围内的标的物及相关附着物不再回收，委托长久公司负责拆除、复耕事务，标的物及附着物自行处理，江苏宿某经济开发区管理委员会不再支付长久公司拆除费用。2014年5月30日，江苏宿某经济开发区管理委员会向长久公司转账支付了25.8万元回收款。2015年5月29日，长久公司位于宿某经济开发区西区复旦路南侧的土地取得了使用权证书【宿国用（2015）第7835号】。一审法院归纳本案争议焦点为：一、案涉合同的效力及长久公司主张解除合同能否支持；二、长久公司和柏林的返还义务是否应同时履行；三、长久公司主张柏林返还房屋并赔偿占用费能否支持；四、柏林主张长久公司返还定金、工程投入、前期工人工资、利息能否支持；五、柏林主张长久公司返还25.8万元拆迁回收款能否支持。一审法院认为：争议焦点一。长久公司主张案涉合同有效。柏林主张案涉合同无效，理由为：1.长久公司起诉前未取得土地使用权证；2.柏林受胁迫签订协议。对于某的理由1，一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”长久公司于2015年5月29日取得土地使用权证书，本案诉讼原审于2016年6月12日立案受理，对柏林起诉前未取得土地使用权证主张合同无效，不予支持。对于某的理由2，一审法院认为，柏林无证据证明案涉合同系受胁迫签订，即使该主张属实，受胁迫签订的合同亦非无效合同，而属于可撤销、可变更合同，对柏林该主张不予支持。一审法院认为，案涉合同为项目转让合同，转让项目为在建工程，而取得土地使用权仅是合法转让在建工程的条件之一，在建工程还需完成规划审批成为合法建筑才可合法转让。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，而长久公司自认案涉工程未取得建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”一审法院认为，未取得建设工程规划许可证的房屋为非法建筑，非法建筑的租赁行为因违反法律的禁止性规定而无效，则转让行为亦属于违反法律的禁止性规定而应当无效。长久公司主张案涉工程虽未取得建设工程规划许可证但具有规划审批，并举证了宿迁市规划局宿某分局盖章的总平面图。一审法院认为，宿迁市规划局宿某分局在盖章处注明“同意按此总平深入设计，未尽事项应同时满足国家、省相关规范标准及技术管理规定”，因此该盖章行为仅是初步审批，案涉工程并未完成最终规划审批，而只有完成最终规划审批才可取得建设工程规划许可证。因此，案涉工程未取得建设工程规划许可证，长久公司与柏林签订的《江苏长久科技在建工程转让协议》、《补充协议》违反法律法规的禁止性规定为无效合同。解除合同应以合同有效为前提，案涉合同无效，对长久公司主张解除合同不予支持。争议焦点二。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉合同无效，柏林依据合同取得的厂房、办公楼与长久公司取得的定金、工程投入、前期工人工资均应相互返还。柏林主张上述返还应当同时返还。一审法院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条规定：“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费用相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无需支付利息。”案涉合同为双务合同，因此柏林返还厂房、办公楼与长久公司返还定金、工程投入、前期工人工资应当同时返还，一方不返还，另一方有权行使同时履行抗辩权拒绝返还。争议焦点三。关于长久公司主张柏林返还厂房、办公楼，争议焦点二中已认定柏林于长久公司返还定金、工程投入、前期工人工资的同时返还。关于长久公司主张的占用费。长久公司对于2014年12月1日至2018年11月30日期间占用费主张按鉴定结论计算，对于2018年12月1日起至实际返还期间的占用费仅提出主张未明确计算方式。一审法院认为，长久公司对2018年12月1日起的占用费诉讼请求不明确，不符合起诉条件，本案中不予认定，长久公司可明确诉请后另行主张。对于长久公司索要2014年12月1日至2018年11月30日期间的占用费问题。柏林主张经市中院组织由其占有一半厂房、办公楼，其不承担赔偿责任。一审法院认为，长久公司与柏林于2014年8月27日达成合意不再履行合同，此后双方应同时返还各自取得的财产。基于柏林享有同时履行抗辩权，市中院才协调双方对案涉厂房、办公楼各占一半，在长久公司返还定金、工程投入等费用之前，柏林有权拒绝返还厂房、办公楼，因此柏林拒绝返还的行为并不产生赔偿长久公司租金损失的责任。但柏林行使同时履行抗辩权仅针对返还厂房、办公楼的给付行为，其对厂房、办公楼并不享有使用权，柏林拒绝返还的同时亦不得使用涉案厂房、办公楼。在柏林行使同时履行抗辩权期间，其对厂房、办公楼的使用属于无权使用，该使用行为构成不当得利，应向长久公司返还获得的不当利益。对于厂房，柏林于本案2019年1月16日庭审中自认于2014年6月进行使用，故其应给付2014年12月1日至2018年12月1日间的占用费。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十条规定：“房屋租赁合同被确认无效后，承租人应将租赁房屋返还给出租人。出租人请求承租人参照合同约定的租金标准支付其使用房屋期间的费用的，人民法院应予支持。”参考该司法解释的占用费计算标准，案涉厂房虽未取得建设工程规划许可证，柏林应赔偿的占用费并不受减损，故认定柏林应按案涉厂房的市场租金标准赔偿占用费。宿迁市公兴资产评估有限公司出具评估报告认定柏林使用的每栋厂房面积为3836.1平方米，2014年12月1日至2018年11月30日租金为1262300元。柏林对鉴定结论提出异议认为该租金标准与实际不符，但无证据证明，对其该异议不予支持，对鉴定结论予以采信。因双方共同主张厂房面积按3800平方米计算，对两栋厂房2014年12月1日至2018年11月30日的占用费认定为2500907元（3800/3836*1262300*2）。对于办公楼，柏林于2020年9月16日庭审中自认使用了三间房屋，面积共计180平方米，对此予以确认。长久公司并无证据证明柏林使用了全部办公楼，应承担举证不利后果，对于办公楼2014年12月1日至2018年11月30日的占用费，按鉴定结论支持64470元（180/1354.95*485300）。综上，柏林应给付占用费合计2565377元，该费用属不当得利赔偿，不受合同无效同时返还的限制。争议焦点四。柏林主张长久公司返还定金100万元、工程投入、利息、前期工人工资11.24万元。对于定金100万元，长久公司应于某返还厂房、办公楼的同时予以返还。对于某施工工程的投入。柏林入场施工前，双方并未审计长久公司已施工部分的工程量，对于某施工的工程量双方存在争议。长久公司主张柏林于2014年5月27日进场施工，其于2014年5月1日后仍有施工投入。柏林主张其于2014年5月1日进场施工，但自认收到长久公司购买的部分钢材及17万元彩钢瓦。对此，一审法院认为，柏林举证的2014年4月30日的录像可以证实长久公司于2014年5月1日前施工的状况，柏林的自认事实可证实长久公司于2014年4月30日后仍有投入，因双方未作结算，长久公司应举证证实其在2014年4月30日后的投入内容，一审法院以该录像内工程状况为分割点鉴定此后的施工投入，扣除2014年4月30日后长久公司的投入后剩余应为柏林施工投入。经一审法院分配举证责任后，长久公司举证23组证据证明2014年4月30日后的工程投入为587835.49元及彩钢瓦17.4万元，柏林质证及一审法院认证如下：证据1.收据一张,拟证明2014年4月28日支出540元。证据2.收据一张，拟证明2014年4月28日支出322元。证据3.收据一张，拟证明2014年4月29日支出216元。证据4.宿迁市驰恒金属制品有限公司（以下简称驰恒公司）发货清单、《钢构件加工合同》，拟证明2014年4月4日，长久公司与驰恒公司签订《钢构件加工合同》，长久公司将案涉工程的钢构件加工发包给驰恒公司。案外人周某代表驰恒公司签订该合同。长久公司的员工王某1于2014年5月2日签收驰恒公司的钢材30345千克用于案涉工程，价值132714.6元。证据5.销售清单，拟证明2014年5月3日经案外人周某签字产生保温棉、支架、中支等费用合计17330元。证据6.收条一张，拟证明2014年5月5日产生黄沙款455元。证据7.销货清单一份，拟证明长久公司员工王某1的儿子王某2签收彩钢瓦，产生加工费及运费1744元。证据8.收据一份，拟证明2014年5月6日采购螺丝、钻胶带支出584元。证据9.收据一份，拟证明2014年5月6日采购螺丝支出1632元。证据10.销货清单一份，拟证明长久公司员工王某1的儿子王某2签收彩钢瓦，产生加工费及运费1742元。证据11.收据一份，拟证明2014年5月9日采购螺丝、胶带支出4032元。证据12.驰恒公司发货清单，拟证明长久公司员工王某1于2014年5月9日签收钢材28050千克用于案涉工程，价值135254.8元。证据13.驰恒公司发货清单，拟证明长久公司员工王某1于2014年5月10日签收钢材28050千克用于案涉工程，价值135254.8元。证据14.收据一份，拟证明2014年5月12日支出挖机费1400元。证据15.收据一份，拟证明2014年5月13日购买边支、中支、结构胶支出17200元。证据16.收据一份，拟证明2014年5月14日购买保温棉、边支、中支支出15300元。证据17.收据一份，拟证明2014年5月14日支出挖机费3300元。证据18.电费发票一份，拟证明2014年5月14日支付电费2132元。证据19.销货清单一份，拟证明2014年5月14日购买脊瓦支出756元。证据20.销货清单一份，拟证明2014年5月14日长久公司支出彩钢瓦加工费、运费1734元。证据21.驰恒公司发货清单，拟证明清单载明中柱加工费7088元、增加材料4554元，长久公司员工王某1于2014年5月14日签收。证据22.驰恒公司发货清单，拟证明长久公司员工王某1于2014年5月14日签收系杆XG、水平支撑SC、柱间支撑ZC、隅撑YC、SC螺栓、SC垫片，合计价值102128元。证据23.发货单两份、收据一份，拟证明柏林自认的17万元彩钢瓦发货时间为2014年5月4日、5月12日，付款时间为2014年6月5日，付款金额为17.4万元。柏林质证认为：证据1-3均为2014年5月1日前支出，不予认可。证据4的单据均发货了，亦用于工程，钢材由周某加工无误。该钢材系2014年4月28日转让协议约定的已付款132.6万元的钢构材料。对证据5不予认可，周某加工时不需要辅料，安装时辅料由柏林购买。对证据6不予认可，当日供应商未送黄沙。对使用彩钢瓦认可，但彩钢瓦为免费加工，对证据7该笔费用不认可。对证据8、9不予认可，无法证明用于工地。对证据10不予认可，彩钢瓦为免费加工。对证据11不予认可，无法证明用于工地。证据12、13同证据4质证意见。对证据14不予认可，当日未产生该笔费用。对证据15、16不予认可，无法证明用于工地。对证据17真实性有异议，不予认可。对证据18的真实性无异议，但系转让前的电费。证据19不认可，脊瓦系由其购买。对证据20不予认可，彩钢瓦为免费加工。对证据21、22不予认可，中柱加工费无法确认，未收到增加材料，支撑、螺栓、垫片都系由其购买。认可收到证据23的17万元彩钢瓦。一审法院认证认为：证据1-3的支出时间均为2014年5月1日前，故不予采纳。证据4因柏林认可收到，故予以采信，应作为长久公司2014年4月30日后的投入。证据5中周某系驰恒公司人员，其负责加工案涉工程的钢构件，其签字的单据仅能证明其收到相关材料，不能证明该材料其向长久公司或柏林予以交付，应以驰恒公司的交付清单为准。因此，对柏林主张该项投入不予支持。证据6收条能证明黄沙用于案涉工程，予以采信。柏林自认使用长久公司17万元彩钢瓦，但并无证据证明彩钢瓦为免费加工，对证据7予以采信。证据8未载明购货单位，证据9未有供货方签字盖章，均无法证明与案涉工程施工存在关联性，故不予采纳。柏林自认使用长久公司17万元彩钢瓦，但其并无证据证明彩钢瓦为免费加工，故证据10予以采信。证据11未有供货方签字盖章，故不予采纳。证据12、13因柏林认可收到，故予以采信。证据14并无收款人签字盖章，不予采纳。证据15未载明购货单位，亦无供货方签字盖章，不予采纳。证据16购货单位为长久公司员工王某1，且有供货方盖章，予以采信。证据17并无收款人的签字盖章，不予采纳。对证据18真实予以采信，发票内显示抄表时间为2014年5月4日，故该笔电费主要为2014年4月产生，酌定2014年5月1日至2014年5月4日电费为200元。证据19载明购货单位为长久公司，清单内有承运人及长久公司员工王某1的儿子王某2签字，予以采信。柏林自认使用长久公司17万元彩钢瓦，但并无证据证明彩钢瓦为免费加工，对证据20予以采信。因柏林认可证据4、12、13，而证据21、22与证据4、12、13的格式一致，均备注“请将此据交甲方确认（签字）后带回一张”，因此证据21、22符合长久公司与驰恒公司的交易习惯，结合证据5可证明周某代表驰恒公司签收中支、支撑等材料，驰恒公司购买加工后向长久公司交付可信性较高，故对证据21、22予以采信。证据23内容与柏林自认事实相对应，予以采信。综上，认定长久公司于2014年4月30日后投入712925.2元。对于2014年4月30日后案涉工程的施工投入，江苏正源工程项目管理有限公司出具鉴定意见认定厂房地面的工程造价为1196054.17元，地面外工程造价为3629696.33元。长久公司对鉴定结论提出异议：1.应扣除钢结构材料费。长久公司于2014年4月28日前订购了132.6万元钢材，该部分钢材陆续提供给柏林施工；2.应扣除长久公司于2014年4月28日后投入581890元；3.应扣除中间违建连廊225852.22元；4.应扣除厂房外管道18435.14元；5.应扣除2#厂房已完成中间柱部分；6.应扣除上述一至五项产生的间接费用，包含措施费、安全文明费、规费、税金等；7.柏林占用厂房后不合理使用造成损失，应扣除修复费用。柏林对鉴定结论提出异议：1.厂房地面应按混凝土C30计算；2.厂房地面存在回填土应予计算。对长久公司的异议，一审法院逐项认定如下：异议1。经一审法院给予举证期限，长久公司仅举证23组证据证明其在2014年4月30日后的投入，其中并不涉及其异议1内的钢结构材料，其应承担举证不利后果，对该项异议不予支持。异议2。对该项异议涉及的23组证据已作出认证，以认证结果扣除。异议3。柏林辩称长久公司未向其提供规划图纸，即使连廊超出规划亦应计价。因取得规划许可系合法建设的前提，即使长久公司未交付规划图纸，柏林亦应从规划部门调取备案图纸后按批准的规划内容施工。柏林施工的连廊违背了宿迁市规划局宿某分局批准的总平面图，应属违法建筑，不排除被行政机关拆除的可能，该项费用暂不支持。待行政部门批准该连廊作为规划内容，柏林可向长久公司另行主张该笔费用。异议4。争议的厂房外管道双方均称由其施工，经询问该管道的排水流向，长久公司称东侧厂房向东排水西侧厂房向西排水，柏林陈述的方向与长久公司相反。经鉴定人现场勘查，该外管道流水方向与长久公司陈述一致。柏林称厂房外管道由其施工却不清楚排水方向，有悖常理，长久公司陈述流水方向正确，由其施工的可信性更高，对长久公司的该项异议予以支持。异议5。鉴定人出庭作证称鉴定结论已扣除，予以确认。异议6。鉴定人出庭作证称，连廊225852.22元、厂房外管道18435.14元已包含间接费用。对于长久公司举证的2014年4月30日后施工投入的证据因工程位置、项目的不同，计算基数和系数亦不同，无法核算准确间接费用，该费用应在6%至8%之间。故依据鉴定人的鉴定意见取平均数按7%予以支持，扣除长久公司于2014年4月30日后投入712925.2元的间接费用49904.7元。异议7。柏林擅自使用涉案厂房、办公楼构成无权使用，如在使用期间造成厂房、办公楼损坏属于侵权行为，长久公司应按侵权纠纷另行主张权利，本案中不予理涉。对柏林的异议，一审法院逐项认定如下：异议1。经询问，鉴定人员称施工图纸内厂房地面的混凝土规格为C15，现场勘查时当事人提出用混凝土C20施工，故按此鉴定。因移送鉴定的施工图纸由柏林举证，其主张使用超出图纸标准的混凝土施工应举证证明，其无证据应承担举证不利后果，对该项异议不予支持。异议2。经询问，鉴定人员称依据柏林举证的2014年4月30日录像无法确定是否存在回填土施工以及回填土的工程量。故柏林应举证证实其存在回填土施工，但其仅举证2014年8月27日案外人周德森出具的收据一张，该收据不能证明与本案工程存在关联性，故对该异议不予支持。综上，认定扣除连廊费用225852.22元、厂房外管道费用18435.14元后，案涉工程2014年4月30日后的施工投入为4581463.14元（1196054.17+3629696.33-225852.22-18435.14）。扣除长久公司2014年4月30日后的施工投入及相应间接费用后，长久公司应返还柏林施工案涉工程的投入为3818633.24元（4581463.14-712925.2-49904.7），该款长久公司应于某返还厂房、办公楼的同时予以返还。关于利息。柏林主张长久公司赔偿定金100万元及工程投入的利息损失。对于工程投入的利息，因双方互有同时履行抗辩权，柏林返还厂房、办公楼前，长久公司有权拒绝返还柏林工程投入，故在柏林返还厂房、办公楼前，长久公司不应赔偿柏林利息损失。对于定金100万元的利息损失，不同于某的工程投入，长久公司实际收到了柏林支付的100万元。虽然于某返还厂房、办公楼前，其有权拒绝返还定金，但金钱作为特殊动产具有高度流通性、替代性，长久公司取得100万元后未予特户、封金等形式固定，该100万元与长久公司自有的资金产生混同，长久公司使用资金等同于对该100万元存在实际使用行为，该资金使用行为构成不当得利，长久公司应返还获得的不当利益。柏林暂主张资金占用损失至反诉起诉之日，故以100万元为基数自2014年11月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2017年11月27日止为154509元。该费用与柏林承担的占用费相互抵销，抵销后柏林应赔偿占用费2410868元。关于前期工人工资11.24万元。长久公司称柏林于2014年5月27日进场施工，该款系2014年5月27日前全部钢结构工程工人工资。柏林称其于2014年5月1日进场施工，该款系2014年5月1日前钢结构工程工人工资。因双方虽对柏林进场时间存在争议，但双方陈述可确认该款系柏林入场前的工人工资。2014年5月1日前的工人工资系柏林为长久公司垫付，长久公司应予返还，2014年5月1日至2014年5月27日间工人工资应从鉴定结论内扣除或由柏林承担给付。因长久公司于2014年4月30日后工程投入应由其举证，该收据仅注明前期工人工资，未注明具体时间，无法证实包含2014年5月1日至2014年5月27日间的工人工资，应由长久公司承担举证不利后果，对柏林主张长久公司返还予以支持。争议焦点五。柏林主张长久公司返还的拆迁回收款25.8万元，系江苏宿某经济开发区管理委员会向长久公司的拆迁补偿。长久公司自认该款内包含拆除费用，拆除工作由柏林完成，故对于拆除费用长久公司应支付。因上述25.8万元并无具体明细，故酌定长久公司支付柏林5000元，该费用并非长久公司自柏林处取得后返还，不受合同无效同时返还的限制。柏林主张其拆除后进行了复耕，长久公司应给付复耕费用，长久公司不予认可并主张复耕由其完成。因柏林无证据证明其存在复耕行为，对其该主张不予支持。柏林另主张长久公司赔偿拆除围墙损失，长久公司辩称系由城管部门拆除广告牌时拆除与其无关。因柏林未就该主张提出诉讼请求，本案中不作理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、长久公司于某返还其厂区道路西侧的厂房、办公楼的同时返还柏林定金100万元、工程投入3818633.24元、前期工人工资112400元；二、柏林于判决生效之日起十日内赔偿长久公司抵销后的占用费2410868元；三、长久公司于判决生效之日十日内给付柏林拆除费用5000元；四、驳回长久公司其他诉讼请求；五、驳回柏林其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82843元，鉴定费18000元（长久公司已预付），合计100843元，由长久公司负担65763元，柏林负担35080元。反诉案件受理费67450元，减半收取33725元，鉴定费121000元，合计154725元，由长久公司负担79216元，柏林负担75509元。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议。本院经审理查明，一审法院查明事实中“2014年11月28日，经宿迁市中级人民法院协调，双方以案涉厂区中间道路为分割线，由长久公司占用道路东侧厂房及办公楼，柏林占用道路西侧厂房及办公楼”存在查明不当之处。在（2014）宿中民初字第220号案件中，2014年11月18日承办法官与柏林的谈话笔录中并未提及分割厂区事宜，2015年7月23日证据交换笔录中，承办法官在最后法庭总结中确定的事实包括：“从2014年年底开始，在法院的主持下，双方已经一致同意并且履行，双方在四栋厂房中东侧的两栋返还给原告（长久公司），目前被告（柏林）还实际控制着西侧厂房”。该陈述仅仅表明西侧厂房当时仍由柏林控制这一事实，并不能得出本院对长久公司和柏林使用厂房进行分割这一结论。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，柏林为支持其上诉主张，向本院提交2020年11月10日书面说明一份和贴有签单的顺丰速运包装袋一份，拟证明其在本案一审时将案涉厂房的钥匙、遥控器寄给一审法官但被退回，进一步证明其并没有实际使用案涉厂房和办公楼。长久公司质证意见：对该证据的真实性无法确认。本院认证意见：因该顺丰速运包装袋在提交时已经打开，不能确认寄送时里面的内容，且该快递的签单上只有寄件人信息，并无收件人信息，且经查询也无结果，故对该证据的三性不予认定。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.案涉《转让协议》及《补充协议》的效力应如何认定；如有效，是否应予解除及解除的时间如何确定。2.柏林是否应向长久公司支付厂房占用费，如应支付，数额如何认定，具体分：（1）2014年12月1日至2018年11月30日期间的占用费柏林是否应支付及支付数额，（2）2018年12月1日之后长久公司主张的占用费是否应在本案中予以支持。3.长久公司是否应向柏林支付工程投入款，如应支付，数额如何认定，具体包括：（1）鉴定报告中的成某成应如何认定，（2）钢结构制作费1167196.12元是否应扣除，（3）2014年4月30日之后的投入应如何认定，（4）工程质量损坏修复费用是否应予支持，（5）办公楼抹灰面批腻子油漆费用是否应予支持，（6）厂房地面工程费用应如何认定，（7）连廊费和厂房外管道费用是否应予支持，（8）工程投入款是否应支持利息。4.长久公司是否应向柏林返还100万元定金及利息，如应返还，利息数额应如何认定。本院认为：关于第一个争议焦点，案涉《转让协议》及《补充协议》应认定为无效。理由如下：长久公司虽然未违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，在本案起诉前取得国有土地使用权证，但本案转让的标的是在建工程，取得国有土地使用权证仅是合法转让在建工程的条件之一。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，即在建工程需要完成规划审批才可合法转让。本案中，长久公司自认案涉工程至今仍未取得建设工程规划许可证，因此该转让违反法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，应认定协议无效。至于长久公司主张法院无权直接认定案涉房屋属于违法建筑，本院认为，房屋是否系违法建筑系由相关行政机关予以认定，一审法院和本院仅认定案涉协议的效力，并未对案涉房屋是否系违建进行认定。一审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，举轻以明重，既然租赁未取得建设工程规划许可证的房屋被认定合同无效，则转让该房屋的合同亦应当认定无效，进而认定长久公司与柏林签订的《江苏长久科技在建工程转让协议》和《补充协议》违反法律法规的禁止性规定为无效合同，并无不当，本院予以认定。长久公司关于案涉《转让协议》和《补充协议》系双方真实意思表示，依法应受到法律保护的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，柏林不应向长久公司支付厂房占用费。理由如下：案涉《转让协议》和《补充协议》系无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案中，柏林依据协议取得的厂房、办公楼与长久公司依据协议获得的定金、工程投入、前期工人工资应当相互返还。至于长久公司主张的占用费，本院认为，首先，占用费不属于上述规定中相互返还的财产，也不属于折价补偿或赔偿损失的范围。案涉厂房、办公楼尚未取得建设工程规划许可证，不能合法地对外转让或出租，因此长久公司并不能从转让或出租行为中获益，故也不存在因柏林占有厂房、办公楼而造成长久公司损失一说。其次，柏林返还厂房、办公楼与长久公司返还定金、工程投入款应同时返还，即柏林享有同时履行抗辩权，在长久公司返还定金、工程投入款之前，柏林有权拒绝返还厂房、办公楼。正如一审法院认定的，柏林拒绝返还的行为并不产生向长久公司支付占用费的责任。综上，本院认为，柏林无需向长久公司支付占用费，柏林的该项上诉请求成立，本院予以支持。长久公司主张柏林应继续支付2018年12月1日至今的占用费，于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，长久公司应向柏林支付工程投入款。理由如下：如前所述，案涉《转让协议》和《补充协议》系无效协议，长久公司应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定向柏林折价补偿工程投入款。因长久公司在签订案涉《转让协议》时明知案涉在建工程未取得建设工程规划许可证仍转让给柏林，存在过错；而柏林在受让后施工时已经发现案涉在建工程未取得建设工程规划许可证仍继续施工，导致其损失进一步扩大，也存在过错。综合双方的过错程度，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，酌定长久公司对柏林的工程投入承担50%的赔偿责任。工程投入的具体数额，根据争议焦点逐一分析如下：1.鉴定报告中的成某成并无不当。长久公司主张，一审法院（2019）苏1302委鉴字第202号委托的是项目施工投入的工程成本，但鉴定报告中包含规费、税金、管理费等成本以外的内容。对此，本院认为，鉴定机构系依据《工程造价咨询业务操作指导规程》、《建设工程工程量清单计价规范》等进行鉴定，将规费、税金、部分管理费计算在单位工程和项目成本中，有其法律依据和行业准则依据。2.长久公司主张的钢结构制作费1167196.12元应予扣除。长久公司主张鉴定报告中将长久公司购买而尚未安装的钢结构材料计入柏林的工程投入，存在错误。对此，本院认为，长久公司提供《钢构件加工合同》、供货记录、收货证明、付款证明、供货方证人证言等证据，能够证明长久公司实际购买了案涉钢构材料;并且，案涉《转让协议》虽然无效，但内容系双方签字认可，其中载明长久公司转让给柏林的在建工程内容和金额中包含长久公司已付钢构材料款132.6万元。相反，柏林并未提供其购买钢构材料的相关证据。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，本院对长久公司主张其购买并支付了案涉钢构材料款的主张予以认定，相应的钢构制作费予以扣除。3.一审法院对长久公司2014年4月30日之后的投入认定并无不当。长久公司认为一审法院认定其2014年4月30日之后的投入费用中包含的证据4、12、13的费用，实际包含在4月30日前其已支付的132.6万元钢材款中。对此，本院认为，证据4、12、13系柏林认可收到，故一审法院予以采信，且发生时间均在4月30日之后，故一审法院将其作为长久公司2014年4月30日后的投入，并无不当。4.长久公司主张的工程质量损坏修复费用不应支持。长久公司并未举证证明柏林施工存在工程质量问题，并且，长久公司主张柏林占用厂房造成部分项目损坏，对于损坏的具体项目及赔偿数额，长久公司均未举证证明，故对其该主张，本院不予支持。5.柏林主张的办公楼抹灰面批腻子油漆费用不应支持。首先，抹灰面批腻子油漆层属于表面可见工程，鉴定机构在作出鉴定时已到现场勘验并确定相关事实；其次，本案一审法院组织双方当事人对鉴定报告初稿提异议时，柏林对鉴定机构出庭接受双方质询时的回复意见予以认可，至一审最后一次庭审时才称其质证有误，一审法院根据禁止反言原则不予支持其主张，并无不当。6.一审法院对厂房地面工程费用认定并无不当。首先，柏林主张厂房地面工程费用被鉴定机构多扣除了500平方米约32750元，视频中看到的地坪不是厂房内的。对此本院认为，鉴定机构在作出鉴定时已到现场勘验并确定相关事实。其次，柏林主张厂房地面应按混凝土C30计算以及存在回填土应予计算。对此，一审法院已经进行举证责任分配，柏林未提供证据证明其主张，一审法院因此认定其承担举证不能的不利后果，并无不当。7.柏林主张的连廊费和厂房外管道费用不应支持。首先，关于连廊费用，因连廊施工违背宿迁市规划局宿某分局批准的总平面图，存在被行政机关拆除的可能，故一审法院对该项费用暂不支持并告知柏林待行政部门批准该连廊作为规划内容时其可向长久公司另行主张，并无不当。其次，关于厂房外管道费用，柏林和长久公司均主张系其施工，在双方均无证据予以证明的情况下，一审法院根据询问该管道的排水流向时双方的回答内容及鉴定人员现场勘查结果，综合认定外管道由长久公司施工的可信度更高，该认定并无不当。8.工程投入款不应支持利息。因长久公司与柏林互有同时履行抗辩权，在柏林返还厂房和办公楼前，长久公司有权拒绝向柏林返还工程投入款，则在柏林返还厂房和办公楼前，长久公司也不应向柏林支付工程投入款的利息。综上，长久公司应向柏林支付的工程投入款为：（3818633.24元-1167196.12元）×50%=1325718.56元。关于第四个争议焦点，长久公司应向柏林返还100万元定金及利息，一审法院认定利息数额并无不当。案涉《转让协议》和《补充协议》系无效协议，长久公司应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定向柏林返还因案涉协议取得的100万元定金。至于定金的利息，因长久公司实际收到柏林支付的100万元后并未予以特户、封金等形式固定，而是与长久公司自有资金混同并实际使用，故长久公司应支付该100万元产生的利息。因柏林一审反诉时主张资金占用损失自2014年11月13日起按月息1.5%计算至反诉起诉之日，其主张的利率标准1.5%并无合同依据和法律依据，故一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2014年11月13日起按计算至2017年11月27日止，并无不当。经计算，利息应为154447.22元。综上所述，上诉人长久公司的上诉请求部分成立，上诉人柏林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8470号民事判决第三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8470号民事判决第二项；三、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8470号民事判决第一项为：江苏长久智能科技有限公司于柏林返还其厂区道路西侧的厂房、办公楼的同时返还柏林定金100万元及利息154447.22元、工程投入1325718.56元、前期工人工资112400元；四、驳回江苏长久智能科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回柏林其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费82843元，鉴定费18000元，合计100843元，由江苏长久智能科技有限公司负担；一审反诉案件受理费67450元，减半收取33725元，鉴定费121000元，合计154725元，由柏林负担。二审案件受理费54537元，由江苏长久智能科技有限公司负担；二审案件受理费31103元，由柏林负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  张 熠审判员  吴雪林二〇二一年四月七日书记员  马 畅附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。