广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1401号上诉人(原审原告):惠州市谷瑞食品有限公司，住所地惠州市惠东县。法定代表人：钟某1，执行董事。被上诉人(原审被告):蔡碧娴，女，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。上诉人惠州市谷瑞食品有限公司因与被上诉人蔡碧娴劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2020)粤1323民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市谷瑞食品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决:1、撤销(2020)粤1323民初5924号民事判决书。2、改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由如下:一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人2020年2月份疫情期间工资，应当只享受基本工资1550元。劳动合同中约定的:岗位工资、误餐补助、加班费、保密费等项目，均属于劳动者正常上班才能享受的工资待遇，疫情期间，被上诉人根本没有正常出勤，不应当享受上述工资待遇。2、一审判诀认定上诉人解除劳动合同违法存在认定错误。被上诉人对品质部4月份工作监管不到位，造成发生问题点，属于工作严重失职。被上诉人在自己工作严重失职的情况下，不接受公司批评，在公司无理取闹，严重违反公司规章制度。被上诉人据此解除劳动合同，属于用人单位用人自主权的体现，不存在违法。二、一审判决认定上诉人应当支付加班费，存在举证责任分配错误，加班费计算基数错误。依据举证规则:劳动者主张加班费的，举证责任在劳动者。本案中，被上诉人主张加班费，应当由其提交证据证明加班时长及加班费存在欠发。劳动合同中约定的被上诉人的工资构成为:基本工资、岗位工资、误餐补助、加班费、保密费等项目，除了基本工资外，岗位工资、误餐补助、加班费、保密费等项目，均不应作为计算加班费的工资基数。三、被上诉人在疫情期间，拒不服从上诉人公司管理，给上诉人造成了不可避免的商誉损失，被上诉人应当赔偿。综上，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，恳请贵院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，以维护其合法权益!被上诉人蔡碧娴答辩称：一审判决认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予维持。原审原告惠州市谷瑞食品有限公司向一审法院起诉请求:1.原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金12138.75元；2.原告无需向被告支付2020年2月剩余工资2520元；3.原告无需向被告支付2020年4月工资5335.39元；4.原告无需向被告支付2019年3月至2020年4月的加班工资4955.39元；5.被告返还加班费293元。6.被告赔偿原告商誉损失10万元。原审法院认定事实:原告谷瑞食品公司成立于2011年6月14日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地：惠东县，法定代表人：钟某1，经营范围：生产、加工：方便食品、水果制品、炒货食品及坚果制品。被告蔡碧娴于2019年3月20日入职原告谷瑞食品公司处，任职公司质检员。2019年3月20日，被告（乙方）与原告（甲方）签订一份劳动合同，主要内容为：“……（一）甲乙双方同意按以下第1种方式确定本合同期限。1.有固定期限：从2019年3月20日起至2022年3月19日止。（二）试用期……2.试用期从2019年3月20日起至2019年6月19日止……三、工作时间和休息休假（一）甲乙双方同意按以下第2种方式确定乙方的工作时间……2.不定时工作制，即经劳动保障行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制……四、劳动报酬：……（二）乙方每月工资转正另议；其中试用期工资底薪4500元；（三）甲乙双方对工资的其他约定：（1）乙方每月工资4500元，包括基本工资1350元、岗位工资1500元、误餐补助550元、加班费800元、保密费300元等……（六）甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班或被安排补休的除外……七、规章制度：（一）甲方依法制定的规章制度，应当告知乙方……（二）乙方应遵守国家和省、市有关法律法规和甲方依法制定的规章制度……八、合同变更……九、合同解除和终止……（五）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……2、严重违反甲方的规章制度的……十、经济补偿甲乙双方解除或终止本合同的，经济补偿的发放标准应按《劳动合同法》和国家和省市有关规定执行。2020年5月6日，被告蔡碧娴以申请人身份列原告谷瑞食品公司为被申请人，向广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出裁决书（惠东劳人仲案非终字【2020】第166号），该裁决书记载：“……申请人诉称：我于2019年3月20日入职被申请人处，任该公司质检员，入职时双方签订了书面劳动合同，约定试用期工资4500元，转正后工资5500元。2020年4月28日我与公司协商2月份疫情工资问题时未达成一致，便向当地人社所投诉。2020年4月29日，公司在当地人社所调解下同意全额补发疫情工资，但却因以疫情工资问题协商不成功为由，发送劳动合同解除通知书将我解雇……故申请人仲裁并请求：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金15999元；2、补齐2020年2月份疫情期间的工资2520元；3、2020年4月份工资5500元；4、加班费7448.27元。……被申请人提出反仲裁申请：申请人在疫情期间拒不服从公司管理，在公司已足额支付其工资的情况下，多次向公司提出不合法工资诉求，给公司造成了商誉损失，而公司超过法定标准支付的加班费，公司依法有权要求申请人返还。因此，现请求申请人：1、返还加班费293元；2、赔偿公司商誉损失100000元……裁决如下：一、被申请人应当向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12138.75元、2020年2月份剩余工资2520元、4月份工资5335.39元、2019年3月份至2020年4月份的加班工资4955.39元，四项共计24949.53元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2020年7月28日送达被告蔡碧娴，于2020年7月28日送达原告谷瑞食品公司。2020年8月11日，原告谷瑞食品公司向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求，本院于2020年8月12日收案，2020年8月27日立案受理。诉讼期间，被告蔡碧娴提交解除劳动合同通知书，证明原告违法解除劳动关系；劳资纠纷调解告知书，证明与原告协商不成功；前会计咨询2月份疫情工资文稿，证明2月份疫情工资需发放；银行流水、工资条，证明4月份工资和2月份疫情工资未发放；打卡时间表、劳动合同，证明公司劳动合同上班方式与实际不一致。原告谷瑞食品公司对解除劳动合同通知书、劳资纠纷调解告知书、银行流水、打卡时间表、工资条、劳动合同、裁决书的真实性无异议；对前会计咨询2月份疫情工资文稿的真实性不予认可。另查，根据被告蔡碧娴提交的工资条显示：2019年4月的工资为3846.15元、2019年5月的工资为3851.85元、2019年6月的工资为3920元、2019年7月的工资为4500元、2019年8月的工资为4166.67元、2019年9月的工资为4410元、2019年10月的工资为4333.33元、2019年11月的工资为4153.85元、2019年12月的工资为4006.62元、2020年1月的工资为2500元、2020年2月的工资为1980元、2020年3月的工资为4500元，其中1月上班15天，2月上班11天。原审法院认为，关于违法解除劳动关系经济赔偿金支付的问题。被告蔡碧娴诉称原告谷瑞食品公司因疫情工资支付问题与其发生争议并以此为由将其解雇，提供了《解除劳动合同通知书》以此证明。原告辩称被告以疫情期间工资发放不合理为由，多次在公司闹事，严重违反了其公司的规章制度，因此解雇被告，并提供了《公司制度培训记录表》、《入职特别说明》、《品质部工作监管不到位发生问题点》、《委托检验协议书》、《沉降菌检验原始记录》、《产品检验报告登记表》、网络截图、照片等以此证明。经查，（一）原告提交的《公司制度培训记录表》和《入职特别说明》只能证明原告公司制订了相关的规章制度及被告学习了该规章制度，但不能证明被告违反了其公司的规章制度；（二）原告提交的《品质部工作监管不到位发生问题点》、《产品检验报告登记表》、网络截图、照片等均是原告单方制作的，在没有提供其他证据佐证的情况下，本院对其真实性不予认可；（三）原告提交的《委托检验协议书》及《沉降菌检验原始记录》虽有被告的签名及盖章，但其均是被告工作期间的工作记录，本院无法从上述证据中判断被告在职期间是否有违反原告公司规章制度的行为；（四）原告称被告以工资发放不合理为由多次在公司闹事，但没有提供相应的证据证明。综上所述，原告以上述证据证明被告在职期间严重违反公司规章制度的辩称，没有事实依据，本院不予采信。由于原告无正当理由将被告解雇，属于违法解除劳动合同行为，原告应当向被告支付赔偿金，因此被告请求支付赔偿金的主张有理有据，应予支持。根据原告提供的被告有签名确认的《工资签收表》计算被告离职前的月平均工资是4046.25元[(3846.15元+3851.85元+3920元+4500元+4166.67元+4410元+4333.33元+4153.85元+4326.92元+2500元+4500元）4046.25元]。被告从入职至离职计算其工作年限是一年又一个月，该笔赔偿金的数额是12138.75元（4076.25元×l.5个月×2倍=12138.75元）。关于被告蔡碧娴请求支付2020年2月份工资问题。2020年2月原告受疫情影响停工停产至2月17日才复工复产。根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”规定，被告主张原告支付2020年2月份工资的请求，有理有据，本院予以支持。鉴于原告已向被告支付了1659.7元工资及缴纳了320.3元社会保险金，因此，原告仍应向申请人支付2020年2月份工资2520元（4500元-1659.7元-320.3元=2520元）。关于支付2020年4月份工资问题。原告谷瑞食品公司与被告蔡碧娴确认被告2020年4月未工作满30天，实际应支付给被告2020年4月份的工资数额是5335.39元，被告认同原告计算的2020年4月份工资数额，因此本院予以照准。关于加班费问题。被告蔡碧娴辩称其与原告谷瑞食品公司签订的劳动合同中是不定时工作制的上班方式，但被告却规定要定时定点上班，实际履行的工作方式与约定的不一定，因此要求重新计算加班费。经审查，原告与被告签订的书面劳动合同约定的工作时间是按不定时工作制方式确定工作时间，由于本案中原告对被告所在岗位经劳动保障行政部门审批为不定时工作制未能举证，且根据被告提供的被告打卡记录可见被告实际履行的是标准工时制的工作时间。本院认为被告与原告虽约定工作时间以不定时工作制方式执行，但其未按该约定履行该工作方式，因此其双方签订的该条约定应属于无效约定。故被告以劳动合同约定与实际工作方式不一致为由，要求重新计算加班费的主张，本院予以支持。庭审时，被告要求以其合同约定的月工资4500元为基数计算其在职期间的加班费。根据原告与被告签订的书面劳动合同约定:被告每月工资4500元，包括基本工资1350元、岗位工资1500元、误餐补助550元、加班费800元、保密费300元等。该劳动合同约定的工资中没约定正常工作时间工资，也没有约定加班工资的计算标准。另查，被告在职期间的工资汇总表，被告的工资由基本工资1350元、职位工资1150元、保密费300元、岗位津贴700元、加班金额520元、浮动工资480元组成。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第二项的规定，正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，故除去被告每月领取的加班金额520元、保密费300元外，被告每月领取的正常工作时间工资是3680元。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同〉若干问题的指导意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。因此，被告主张要求按照合同约定的月工资数额4500元作为基数计算每月加班工资，与法律规定相悖，本院对被告正常工作时间的工资调整为3680元。根据原告提供的考勤记录计算被告2019年3月20日_至2020年4月29日期间属于工作日加班的时间共计23小时，属于休息日加班的时间共计34天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定计算被告“工作日”加班费是729.79元（3680元÷21.75÷8小时×1.5倍×23小时=729.79元），休息日、加班费是11505.6元（3680元÷21.75×2倍×34天=11505.6元）。鉴于被告在职期间原告已向其发放了7280元（520元×l4月=7280元）加班费，故原告仍需向被告支付加班费4955.39元（729.79元+11505.6元-7280元=4955.39元）。关于原告谷瑞食品公司要求被告蔡碧娴返还加班费的请求。被告在原告处工作时存在加班的事实，原告虽有按月向被告支付加班费，但并未总额支付，更没有超额支付，故原告要.求被告返还加班费的请求，没有事实依据，本院不予支持。关于原告谷瑞食品公司诉请被告蔡碧娴赔偿商誉损失费的问题。原告诉称被告在职期间不服从公司管理，多次向公司提出不合法诉求，给公司造成了商誉损失，因此要求被告向其公司赔偿商誉损失10万元。因原告对其商誉损失未举证、亦无法说明计算方法,故对其该项主张,本院不予支持。综上，原告谷瑞食品公司的诉请以及被告蔡碧娴辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第三十九条、第六十二条第二项、《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞＜劳动合同＞若干问题的指导意见》第二十八条规定，判决如下：一、原告谷瑞食品公司应当向被告蔡碧娴支付违法解除劳动合同赔偿金12138.75元、2020年2月份剩余工资2520元、4月份工资5335.39元、2019年3月份至2020年4月份的加班工资4955.39元，四项共计24949.53元。二、驳回原告谷瑞食品公司的诉讼请求。本院经审理查明:原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是:一、上诉人是否应支付被上诉人经济赔偿金；二、上诉人是否需支付被上诉人拖欠工资；三、上诉人是否需支付被上诉人加班工资。关于焦点问题一。因上诉人主张被上诉人严重违反公司的规章制度是公司解除与其劳动关系的原因，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人作为用人单位，对于作为员工的被上诉人在工作中存在的过错等问题，应根据规章制度进行公示公告后，通过教育、直至解除劳动合同等合规措施进行处理，其需证明属合法解除与被上诉人的劳动合同；但上诉人提交的在案证据尚不能证明被上诉人的行为违反公司规章制度。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人主张合法解除其与被上诉人之间的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，原审法院认定上诉人违法解除劳动合同需支付被上诉人经济赔偿金12138.75元，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题二。上诉人上诉主张被上诉人2020年2月没有正常出勤，应只享受基本工资1550元；但被上诉人系因受疫情影响方至2月17日才复工复产。根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”的规定，被上诉人主张上诉人支付2020年2月份工资的请求，有理有据，一审予以支持，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题三。上诉人上诉主张一审对于加班费的计算基数错误；但根据《广东省工资支付条例》第六十二条第二项及《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同〉若干问题的指导意见》第二十八条的规定正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。现因被上诉人在职期间的工资汇总表显示被上诉人的工资由基本工资1350元、职位工资1150元、保密费300元、岗位津贴700元、加班金额520元、浮动工资480元组成。故除去被上诉人每月领取的加班金额520元、保密费300元外，一审认定其每月领取的正常工作时间工资是3680元及上诉人仍需向被上诉人支付加班费4955.39元，处理无误，本院予以维持。另，上诉人请求被上诉人向公司赔偿商誉损失10万元，但对其商誉损失未举证、亦无法说明计算方法,故本院亦不予支持该项主张。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月十二日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷