山西省朔州市中级人民法院   民事判决书   （2021）晋06民终316号   上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司,统一社会信用代码91140200X02166362L。   负责人:陆某。   委托诉讼代理人:王某,山西永固律师事务所律师。   被上诉人(原审原告):董某,住右玉县。   委托诉讼代理人:罗某,山西大恒昌律师事务所律师。   被上诉人(原审被告):弓某,内蒙古丰镇市人。   被上诉人(原审被告):大同市太华商贸有限公司,统一社会信用代码91140200MAOGXP1BOC(2-1)。   法定代表人:赵某,职务：董事长。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司(以下简称人民财险大同分公司)因与被上诉人董某、弓某、大同市太华商贸有限公司(以下简称大同太华商贸公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财险大同分公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人董某及其委托诉讼代理人罗某到庭参加诉讼，被上诉人弓某、大同市太华商贸有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   人民财险大同分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初397号民事判决,依法改判或发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足,依法应予改判共计减少107537.8元,主要理由：一、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费。董某的伤情不构成两个九级一个十级伤残,上诉人认为应当定为三个十级伤残,上诉人申请按照三个十级伤残计算残疾赔偿金为106438.4元、精神抚慰金5800元、被抚养人生活费67708.8元,总计比一审应当少承担104657.8元。二、误工费、营养费中认定误工期为467天,营养期为90天,一审法院误工期认定456天,营养费认定146天,明显偏高,应按照司法鉴定认定的误工费减少80元,营养费应为50元×90=4500元，应减少2800元,误工费营养费共计减少2880元。   董某答辩称，一审认定事实清楚,证据确实充分,上诉人上诉请求没有事实和法律依据,应当依法驳回上诉,维持原判。   被上诉人弓某、大同市太华商贸有限公司均未提交书面答辩意见。   董某向一审法院起诉请求：1、请求判令大同太华商贸公司、人民财险大同分公司赔偿其因交通事故造成的各项损失共计500000元;2、本案诉讼费由大同太华商贸公司、人民财险大同分公司负担。   一审法院认定的事实：2019年9月5日7时40分许，弓某驾驶大同太华商贸公司所有的××××××重型半挂货车，沿国道109新线由西向东行驶至大呼高速连接线交叉路口处时，与沿大呼高速连接线由南向北行驶由董某驾驶的未注册登记的重型罐式货车相撞，致董某受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，右玉县XXX交通警察大队于2019年9月30日作出第140623420190000443号《道路交通事故认定书》认定：弓某负本起事故的主要责任，董某负本起事故的次要责任。董某受伤后，当日在大同市第五人民医院住院治疗，被诊断为：右膝开放性损伤、右胫骨平台、腓骨小头开放性骨折、右膝关节副韧带断裂、右膝关节后交叉韧带断裂、右外踝骨折等，住院105天，支出医疗费111765.33元；后于2020年3月10日在山西老年康复医院住院治疗，被诊断为：右腓总神经损伤、右胫骨平台骨折术后、右膝后交叉韧带断裂，住院38天，支出医疗费44832.76元；2020年5月15日，董某再次在山西老年康复医院住院治疗，被诊断为：左胫骨开放性骨折外固定架安置术后、右腓总神经及右胫神经损伤，住院3天，支出医疗费8207.25元。2020年12月6日，董某人身损害致残程度、后续治疗费用及护理期、营养期评定经山西省怀仁司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：一、被鉴定人董某右膝关节功能丧失70.00%，评定为九级伤残；二、被鉴定人董某右踝关节功能丧失80.00%，评定为九级伤残；三、被鉴定人董某体表皮肤瘢痕形成达体表面积4.39%，评定为十级伤残；四、被鉴定人董某后期诊疗费用约需人民币6000-7000元；五、被鉴定人董某护理期评定为150天，营养期评定为90天。为此，董某支出鉴定费3500元。   另查明，弓某驾驶大同太华商贸公司所有的××××××重型半挂货车在人民财险大同分公司投保有交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元）和第三者责任保险（其中主车责任限额为1000000元、挂车责任限额为50000元）及不计免赔率保险，事故发生在保险期间内。   又查明，董某其名下没有耕地，从2018年5月起一直居住在右玉县新城镇北环建材市场院内，平日以打工为生。董日旦和屈林梅系董某父母，分别出生于1959年10月4日、1965年2月2日，二人共生育两个子女，长女董英、长子董某，四人均系农业家庭户口。   再查明，2019年度城镇居民人均可支配收入为33262元；城镇居民人均生活消费支出为21159元；山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元。   董某因此次交通事故主张的赔偿项目及数额，剔除不合理的部分，依法确认为：   1.医疗费为172076.74元。其中右玉县医疗集团人民医院门诊收费票据1支，医疗费为322元；大同市第五人民医院收费票据6支，医疗费为111990.33元；山西老年康复医院住院收费票据2支，医疗费为53040.01元；山西医科大学第二医院门诊收费票据3支，医疗费为1224.4元；大同市润美医药有限公司明联大药房票据1支，医疗费为5500元。   2.误工费36560元。董某无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照每天80元标准和受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即80元×457＝36560元。   3.护理费24960元。大同市第五人民医院医患沟通记录中显示“病情严重无法下床期间，需要陪床二人”和该院出具的费用汇总清单中显示“Ｉ级护理58天，Ⅱ级护理47天”，故Ｉ级护理期间应以二人陪护为宜，参照每天120元标准和鉴定意见评定的护理期150天计算，即120元×（150+58）＝24960元。   4.交通费6000元。结合董某的就医时间、地点、人数、次数等实际情况，酌定为6000元。   5.住宿费1500元。结合董某的就医时间、地点、人数、次数等实际情况，酌定为1500元。   6.住院伙食补助费14600元。参照山西省国家机关工作人员出差伙食补助标准，以实际住院天数计算，即100元×146＝14600元。   7.营养费7300元。参照每天50元标准，以实际住院天数计算，即50元×146＝7300元。   8.残疾赔偿金269460.13元（含被扶养人生活费103150.13元）。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，结合董某的伤残等级和定残之日的实际年龄，即33262元×20×25%＝166310元；被扶养人生活费为103150.13元，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均生活消费支出标准，自受害人董某定残之日起被扶养人董日旦、屈林梅的实际年龄和扶养义务人数计算，即父亲董日旦的生活费为21159元×19×25%÷2＝50252.63元；母亲屈林梅的生活费为21159元×20×25%÷2＝52897.5元。   9.医疗器械费（可调膝关节）1700元。   10.精神损害抚慰金12500元。因董某已构成两处九级伤残，一处十级伤残，精神上严重受到损害，结合山西省的实际情况和董某的伤残等级，依法确认为12500元。   11.后续治疗费6500元。参照鉴定意见评定的董某后期诊疗费用约需6000-7000元，酌定为6500元。   以上十一项共计553156.87元。   一审法院认为，自然人的生命健康权和身体权受法律保护，自然人的身体受到侵害，有权获得赔偿。本案交通事故，右玉县XXX交通警察大队认定弓某负本起事故的主要责任，董某负本起事故的次要责任。因双方当事人对该认定均无异议，依法予以采信。并作为划分双方责任的依据，确定弓某承担70%的责任，董某承担30%的责任。大同太华商贸公司作为弓某所驾驶车辆的所有人，应按照弓某所承担的责任，对董某的损失进行民事赔偿。××××××重型半挂货车以被保险人大同太华商贸公司的名义在人民财险大同分公司投保有交强险和第三者责任保险及不计免赔率保险，且事故发生在保险期间内，故人民财险大同分公司应先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分在第三者责任保险限额范围内按当事人所负交通事故责任比例予以赔偿。故对董某主张的合理部分，予以支持。人民财险大同分公司提出对司法鉴定意见有异议，认为评定董某的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期均明显偏高，但未提出实质性异议，也未提供相应反驳的证据予以证实。董某向一审法院提出司法鉴定申请后，以法定程序依法将鉴定材料移送至朔州市中级人民法院，该院依法委托具有相应鉴定资质的机构作出司法鉴定意见书，该鉴定机构作出的鉴定意见并无不当，予以采信。关于对双方就残疾赔偿金按城镇居民和农村居民赔偿标准计算的争议，本案中董某虽系农业家庭户口，但其名下并没有耕地，从2018年5月起一直居住在右玉县新城镇北环建材市场院内，平日以打工为生，已导致其无法以农业为主要收入来源，故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民的标准计算残疾赔偿金。关于被扶养人董日旦、屈林梅生活费应按城镇居民和农村居民赔偿标准计算的争议，参照山西省高级人民法院晋高法[2020]34号《关于人身损害赔偿标准的办案指引》的通知第二十四条第二款规定：“侵权行为发生于2020年1月1日之前的人身损害赔偿纠纷，受害人是农村居民，但按照城镇居民标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇居民标准计算”。同时，被扶养人生活费自受害人定残之日起计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。并将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均生活消费支出标准计算被扶养人生活费。关于医疗费问题，董某提供在大同市润美医药有限公司明联大药房购买人血白蛋白票据1支，虽然大同市第五人民医院长期医嘱单中有记载，但该药品在该院出具的费用汇总清单中未显示，需外购，故依法对董某购买此药的医疗费予以支持。关于董某提供周睿在山西医科大学第二医院门诊票据1支645.2元和右玉县仁济堂大药房销售小票两支1910元，因周睿非本案当事人，亦与本案没有关联性，而另两支销售小票既未显示购买人，又非正规发票，故不予支持。关于误工费计算的问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中董某无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照每天80元标准和受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即457天，故对此主张的合理部分，依法予以支持。人民财险大同分公司认为应按董某的实际住院天数计算误工费的辩解意见，于法无据，不予采信。关于护理费计算的问题，大同市第五人民医院医患沟通记录中显示“病情严重无法下床期间，需要陪床二人”和该院出具的费用汇总清单中显示“Ｉ级护理58天，Ⅱ级护理47天”，结合董某的伤残等级和受伤程度等诸多因素综合考虑，一审法院认为Ｉ级护理期间应以二人陪护较为妥当，参照每人每天120元标准和鉴定意见的护理期计算护理费。关于营养费计算期限的问题，鉴定意见虽评定董某的营养期为90天，但其实际住院146天，且被评定为身体多处伤残，需加强营养，故以实际住院天数计算营养费为宜。关于住院伙食补助费标准的问题，参照山西省国家机关工作人员出差伙食补助标准计算。关于精神损害抚慰金问题，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，本案中，董某已构成两处九级伤残，一处十级伤残，精神上严重受到损害，故结合山西省的实际情况和董某的伤残等级，亦予以支持。关于人民财险大同分公司提出精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费不属于保险公司理赔范围的辩解理由，无事实和法律依据，依法不予采信。大同太华商贸公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。   综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、董某因本起交通事故造成的各项损失为：医疗费172076.74元、误工费36560元、护理费24960元、交通费6000元、住宿费1500元、住院伙食补助费14600元、营养费7300元、残疾赔偿金269460.13元（含被扶养人生活费103150.13元）、医疗器械费1700元、精神损害抚慰金12500元、后续治疗费6500元，共计553156.87元。中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效后三十日内在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿董某残疾赔偿金97500元、精神损害抚慰金12500元；在医疗费赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元；合计120000元。剩余433156.87元，按70%的比例在第三者责任保险限额范围内赔偿董某303209.81元。董某自行承担129947.06元。二、驳回董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元（董某已预交2150元）、鉴定费3500元，合计7900元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担7324.07元，董某负担575.93元。   二审查明的事实与一审一致，予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点：1、伤残鉴定意见能否作为定案依据,其项下的相关费用应否予以核减;2、一审认定的营养费、误工费是否适当。   首先，关于争议焦点1。经本院委托山西省怀仁司法鉴定中心作出的鉴定意见，程序完善，依据客观，结论明确，可以反映出董某的实际致残程度，原判以此作为定案依据适当。上诉人人民财险大同分公司虽认为董某的伤情不构成两个九级一个十级伤残，应当定为三个十级伤残，其项下的相关费用应予核减，但又未提供足以反驳鉴定意见的证据，故该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。   其次，关于争议焦点2。一审法院只参照鉴定意见评定的护理期计算了护理费，而营养期、误工期又依据人身损害司法解释规定认定，适用法律渊源不统一，依法应予纠正为护理期、误工期也按三期规范认定。虽然应当核减的误工费、营养费远大于2880元，但鉴于人民财险大同分公司上诉主张核减误工费、营养费共计2880元，依据民诉法第十三条处分原则规定，本院只对该部分予以支持。   综上所述，上诉人人民财险大同分公司的部分上诉请求成立，应予支持。经重新核定，董某因本起交通事故造成的损失为：550276.87元（553156.87元-2880元），在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿董某120000元。剩余430276.87元，“商业三者险”按70%的比例赔偿董某301193.81元，剩余董某自负。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初397号民事判决第二项（驳回董某的其他诉讼请求）；   二、撤销山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初397号民事判决第一项(一、董某因本起交通事故造成的各项损失为：医疗费172076.74元、误工费36560元、护理费24960元、交通费6000元、住宿费1500元、住院伙食补助费14600元、营养费7300元、残疾赔偿金269460.13元（含被扶养人生活费103150.13元）、医疗器械费1700元、精神损害抚慰金12500元、后续治疗费6500元，共计553156.87元。中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效后三十日内在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿董某残疾赔偿金97500元、精神损害抚慰金12500元；在医疗费赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元；合计120000元。剩余433156.87元，按70%的比例在第三者责任保险限额范围内赔偿董某303209.81元。董某自行承担129947.06元。);   三、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效后三十日内赔偿董某421193.81元。   一审案件受理费减半收取4400元（董某已预交2150元）、鉴定费3500元，合计7900元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担7324.07元，董某负担575.93元。二审案件受理费7648元，由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担7600元，由董某负担48元。   本判决为终审判决。   审判长 李 华   审判员 曹日荣   审判员 丰德胜      二〇二一年四月十二日   书记员 王子瑞   郭亮