山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3027号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东有朋景观设计工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王连山，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘效宇，山东齐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临朐县福群门窗厂，住所地潍坊市临朐县。经营者：李富群，男，1976年8月19日出生，住临朐县。委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。上诉人山东有朋景观设计工程有限公司（以下简称“有朋公司”）因与被上诉人临朐县福群门窗厂建设工程合同纠纷一案，不服商河县人民法院(2020)鲁0126民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。有朋公司上诉请求：一、撤销济南市商河县人民法院做出的（2020）鲁0126民初4203号判决，并依法改判驳回被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）诉讼请求或发回重审，查清事实，依法支持上诉人（原审本诉被告、反诉原告）的请求；二、原审本诉、反诉一审、二审诉讼费、保全费等诉讼费用由被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）承担。事实和理由：一、一审本诉判决认定事实错误。（一）上诉人于2019年12月24日向商河县蓝盾装饰材料经营部购置玻璃胶支付29295元系用于涉案工程施工，结合上诉人在一审当中提交的证据及证人证言可以证实被上诉人于2019年12月11日向山东益盛龙密封材料有限公司购置的价值18600元硅酮胶并未用于涉案工程，而一审本诉判决未将上诉人购置的29295元玻璃胶款从工程款中扣除，属认定事实错误。1.上诉人有足够证据用以证实2019年12月24日因被上诉人怠于施工而重新购置玻璃胶29295元，被上诉人却无任何证据用以证明其购置价值18600元的硅酮胶达到涉案现场且用于涉案工程施工。（1）上诉人因涉案工程购置玻璃胶支出29295元，具有事实基础且有充分证据证明，且购置时间符合日常经验法则。本诉审理过程中，上诉人提交了被上诉人怠于施工的证据且结合证人xxx的证人证言（详见2021年1月14日第二次法庭审理笔录第9页第9行至第14行，证人xxx证实：“因工地没有胶，且原告经多次催促不到现场来，为了工期我们公司垫付的材料费，王xx可以佐证”、“用了一批胶，是被告购买这一批”）、证人王xx的证人证言（详见2021年1月14日第二次法庭审理笔录第10页第18行至第28行，证人王xx证实：“前期的拆除费和租赁费应该由原告给我们”、“拆除及租赁的时候原告老板说给我们付钱，但是一直没给”、“工程刚干了三四天，原告老板就走了”）可以证实被上诉人仅在涉案工程现场停留数日，且结合一审判决认定被上诉人拖欠工人工资的事实同样可以印证李福群仅在涉案工程现场停留数日且存在怠于施工的行为。在被上诉人怠于施工迟迟不将涉案工程所必须的玻璃胶（即第一次购置的玻璃胶）运输至现场的情况下，上诉人购置玻璃胶支出29295元具有事实基础，同时结合上诉人的2019年12月11日支出玻璃胶款18600元、2019年12月24日支付玻璃胶款29295元的时间，结合本案证据可见，在第一次玻璃胶付款13天仍未到达涉案工程用于施工的情况下，于2019年12月24日为了不延误工期上诉人再次购置玻璃胶支出29295元同样符合日常经验法则。被上诉人仅提交转账流水证据用以证明涉案工程的款项支付情况，但无足够证据用以证明涉案工程18600元购置的玻璃胶实际交付及实际用于涉案工程施工，即无相反证据用以推翻上诉人购置29295元用于涉案工程施工的事实。根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，被上诉人应对自己将第一次购买18600元的玻璃胶用于涉案工程施工的事实承担举证责任，而被上诉人在一审中举证所提交证据并无相关证据用以证明第一次购买18600元的玻璃胶用于涉案工程施工的事实。同时上诉人仅认可支付18600元款项的事实，并不认可涉案工程使用该批玻璃胶的事实，在这种情况下，被上诉人应对自己的举证责任负责。即被上诉人无法证明第一次购买的18600元玻璃胶用于涉案工程施工。综上，上诉人有充分事实基础和证据证明的前提下购置第二次29295元玻璃胶用于涉案工程施工，而被上诉人无法证明第一次18600元玻璃胶用于涉案工程施工，根据日常经验法则和举证责任，被上诉人应承担举证不能的责任，一审判决不予认定29295元玻璃胶用于涉案工程施工的事实属认定事实错误。上诉人与被上诉人之间签署的《工程施工合同》约定承包形式为包工包料包验收包移交，即案涉工程的工程款含材料款和劳务款，上诉人因工程施工购置29295元玻璃胶（即案涉工程材料），根据工程成本计量和合同约定，应从工程款中扣除，而一审判决认定上诉人与被上诉人之间就材料款支出无事先约定，显然与事实不符。根据一审中双方无争议的《工程施工合同》二、承包形式可知，涉案工程采取包工包料包验收包移交，即涉案工程的材料款是工程总价款的一部分，上诉人因被上诉人怠于施工和第一批18600元玻璃胶长期未达到涉案工程现场的情况下，再次支出玻璃胶款29295元，应从工程总价款中扣除，更符合合同履约之目的和合同的文义解释原则。综上，在上诉人与被上诉人之间签署《工程施工合同》包工包料的情况下，上诉人因被上诉人怠于施工且第一批18600元玻璃胶长期未达到涉案工程现场的情况下，再次购置29295元玻璃胶用于涉案工程施工，既符合事先约定，同时在被上诉人无证据证明第一批18600元玻璃胶到达涉案工程现场并用于涉案工程施工的前提下，更无需事后追认，上诉人一审答辩2019年12月24日29295元玻璃胶款抵扣工程款的事实理由充分，故一审判决认定事实错误。因此，恳请法院依法改判支持上诉人的上诉请求，依法从工程总价款中扣除29295元玻璃胶款。（二）2019年12月6日被上诉人出具的《建筑企业规范用工承诺书》所约定的拖欠工人工资的违约责任与2019年12月6日被上诉人出具《承诺书》所约定的拖欠工人工资导致工人上访的违约责任系两个单独的违约责任，本诉答辩与反诉请求并不属于重复主张，而一审法院仅认定《建筑企业规范用工承诺书》中以应付工程款代发工人工资条款，却不认定拖欠工人工资应承担的违约责任属于认定事实错误。1.《建筑企业规范用工承诺书》第七条系被上诉人真实意思表示，系双方约定之内容，作为《工程施工合同》附属内容且不违反法律法规强制性规范。上诉人本着对农民工工资负责的原则，与被上诉人形成以上合同约定，更符合《保障农民工工资支付条例》关于劳动用工实施监督管理的法律规定，因此双方形成合约意思表示且约定并不违反法律法规的前提下，上诉人的一审本诉答辩理由更符合法律法规的内在精神，而一审法院不予认定此事实，属认定事实错误。上诉人认为一审判决仅选择适用《建筑企业规范用工承诺书》第四条、第六条，而不予认定《建筑企业规范用工承诺书》第七条合同约定之效力，即一审法院仅认定《建筑企业规范用工承诺书》中以应付工程款代发工人工资条款，却不认定拖欠工人工资应承担的违约责任属于认定事实错误。2.被上诉人的违约事实已被一审判决所确认，根据《建筑企业规范用工承诺书》约定，被上诉人应当承担相应的违约责任。一审判决认定事实与一审法院认为部分皆已确认被上诉人拖欠工人工资的事实，那么根据被上诉人向上诉人出具的《建筑企业规范用工承诺书》第七条之承诺：“因拖欠劳务工人工资且处置不当导致劳务工人上访、堵门等过激行为造成不良社会影响的，我公司除对相关责任人作严肃处理外.......并按照劳务工人拖欠额的50-100%缴纳违约金”，上诉人认为被上诉人应严格按照合同依法保障劳务工人的合法权益，但经上诉人了解被上诉人存在拖欠劳务工人情形的严重违约违法行为，故依法在合同履行过程中预先扣除应缴纳的违约金，结合上诉人依据《建筑企业规范用工承诺书》后期支付劳务工人工资50580元可以看出，被上诉人拖欠劳务工人工资不仅50580元，且被上诉人自始至终并未解决劳务工人拖欠工人工资问题，故根据《建筑企业规范用工承诺书》约定，被上诉人至少应向上诉人缴纳25290元-50580元的违约金。3.上诉人虽以另一违约事由提起反诉，并不与本诉答辩的所依据事实理由相同，根据《工程施工合同》及附属合同约定，被上诉人应于本诉中承担相应的违约责任，涉案工程应付款应扣除25290元-50580元的违约金，一审判决不予认定被上诉人该违约责任属于程序错误，且一审判决不予处理该答辩事由系属于遗漏诉讼请求，故一审判决认定事实错误,本诉答辩所依据的事实系被上诉人拖欠工资行为所导致的违约责任，而反诉请求当中所依据的事实系被上诉人拖欠工人工资导致上访行为所导致的违约责任，系两个独立且不同的违约行为及相应的违约责任。且本诉与反诉均系独立之诉，本诉与反诉在每个程序中诉讼主体均具备诉讼请求与辩论的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十二条、第十三条之规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，民事诉讼应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。一审判决不予处理本诉答辩系属于剥夺上诉人本诉答辩的权利，且本诉答辩事由与反诉事由系依据两个不同的违约责任，故一审判决适用法律错误且程序违法。综上，一审判决不予认定被上诉人因拖欠工人工资导致违约责任，不予支持上诉人本诉答辩的请求，属于认定事实错误。因此，恳请法院依法改判支持上诉人的上诉请求，从工程总价款中依法扣除25290元-50580元的违约金。二、一审本诉判决适用法律错误。根据合同法第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。一审判决本诉中已认定被上诉人出具的《建筑企业规范用工承诺书》第七条之承诺：“因拖欠劳务工人工资且处置不当导致劳务工人上访、堵门等过激行为造成不良社会影响的......自愿接受分包合同的一切处罚，并按照劳务工人拖欠额的50-100%缴纳违约金”，上诉人认为被上诉人应严格按照合同依法保障劳务工人的合法权益，但经上诉人了解被上诉人存在拖欠劳务工人情形的严重违约违法行为，故依法在合同履行过程中预先扣除应缴纳的违约金25290元-50580元。而一审判决本诉中在未查清尚欠工程款数额前提下，适用合同法第一百零七条、第一百零九条，明显系适用法律错误。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被上诉人在未提交相应证据用以证明第一次购置18600元玻璃胶用于涉案工程施工的事实，应当由被上诉人承担举证不能的违约责任。故一审本诉适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，属于适用法律错误。一审本诉判决遗漏当事人诉讼请求，属程序违法。本诉答辩所依据的事实系被上诉人拖欠工资行为所导致的违约责任，而反诉请求当中所依据的事实系被上诉人拖欠工人工资导致上访行为所导致的违约责任，系两个独立且不同的违约行为及相应的违约责任。且本诉与反诉均系独立之诉，本诉与反诉在每个程序中诉讼主体均具备诉讼请求与辩论的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十二条、第十三条之规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，民事诉讼应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。一审判决不予处理本诉答辩系属于剥夺上诉人本诉答辩的权利，且本诉答辩事由与反诉事由系依据两个不同的违约责任，故一审判决程序违法。三、一审反诉判决认定事实错误。（一）被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访的行为构成违约，应当承担违约责任，一审反诉判决不予认定被上诉人该违约行为，系属认定事实错误。1.2019年12月6日被上诉人向上诉人出具的《承诺书》系被上诉人真实意思表示且不违反法律法规，且2019年12月6日被上诉人向上诉人出具的《承诺书》系2019年11月20日上诉人与被上诉人所签署的《工程施工合同》的附属协议，是《工程施工合同》的一部分，一审反诉判决认定事实错误。（1）2019年12月6日被上诉人向上诉人出具的《承诺书》系被上诉人真实意思表示，且不违反法律法规，被上诉人应对其意思表示行为负责。被上诉人作为个体工商户具有独立民事主体资格，具备完全民事行为能力，其在《承诺书》加盖被上诉人公章并由被上诉人负责人李福群签字，其完全符合个体工商户对外进行意思表示的外观形式。且《承诺书》系《工程施工合同》一部分，被上诉人向上诉人出具《承诺书》系合约行为，被上诉人更应对自己的合同义务违反导致的违约行为负责，上诉人认为被上诉人应对自己的意思表示行为负责。（2）《承诺书》系《工程施工合同》附属协议，系双方约定之内容，作为《工程施工合同》附属内容且不违反法律法规强制性规范。上诉人本着对农民工工资负责的原则，与被上诉人形成以上合同约定，更符合《保障农民工工资支付条例》关于劳动用工实施监督管理的法律规定，因此双方形成合约意思表示且约定并不违反法律法规的前提下，上诉人的一审反诉请求更符合法律法规的内在精神，而一审法院不予认定《承诺书》系《工程施工合同》附属协议的事实，属认定事实错误。（3）上诉人在一审反诉请求中所依据的违约事实系被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访的行为，并非依据被上诉人拖欠工人工资，且被上诉人违反劳动行政法律规范所规定的法定义务并不与上诉人的约定义务相冲突，被上诉人应对自己的约定义务负责。被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访的行为系《承诺书》中约定的违约行为，而被上诉人拖欠工人工资系《建筑企业规范用工承诺书》中所约定的违约行为，即拖欠工人工资与导致工人上访系两个单独的违约行为。同时，即使被上诉人违反法定义务，不影响其履行与上诉人约定义务之履行，且上诉人与被上诉人之间的约定符合《保障农民工工资支付条例》关于劳动用工实施监督管理的法律规定，即《承诺书》之约定符合《合同法》契约自由原则，并不违反法律规定。且，一审判决已在判决事实认定部分认定被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访，即一审判决第6页第9行至10行载明：“施工期间，王xx等人因欠发工资而向相关政府部门信访投诉..”，在上诉人与被上诉人双方存在合同约定的情况下，被上诉人存在因拖欠工人工资导致工人上访行为，即《承诺书》约定的违约行为，一审反诉判决不予认定被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访的行为构成违约明显属认定事实错误。（二）上诉人在一审中并未将临朐县福群门窗厂出具的《建筑企业规范用工承诺书》第七条约定之内容作为反诉请求所依据的事实，上诉人已在反诉审理过程中已向法院明确，一审反诉判决再次将该《建筑企业规范用工承诺书》第七条之内容进行反诉说理，属事实审理不清。上诉人在一审反诉审理过程中，已向一审法院明确，详见（详见2021年1月14日第二次法庭审理笔录第11页第18行至第22行：“明确事实与理由中实际支付245395元的依据，系本诉中实际支付流水总计，该计算不含50580的50%至100%的违约金，仅用于说明情况。”），上诉人认为《建筑企业规范用工承诺书》第七条之内容与《承诺书》之约定，系两个单独的违约行为，分别作为本诉答辩和反诉请求系当事人诉权行驶，并未将《建筑企业规范用工承诺书》第七条之内容作为反诉请求依据事实，而一审法院错误认定反诉请求属于事实审理不清。综上，上诉人的一审反诉请求所依据被上诉人因拖欠工人工资导致工人上访的违约事实清楚，证据充分，且《承诺书》作为《工程施工合同》的附属部分系被上诉人真实意思表示且不违反法律法规，依据《承诺书》之约定，被上诉人应承担相应的违约责任，一审判决认定被上诉人不构成对《工程施工合同》及附属协议义务违反系认定事实错误，故恳请贵院依法改判支持上诉人的一审反诉请求。四、一审本诉判决适用法律错误。根据合同法第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。一审判决本诉中已认定《承诺书》，承诺“工资支付：......决不因工资发放不到位和材料款拖欠，到业主及政府部门或贵公司（即本案的上诉人）上访，如出现群访或连续上访事件，我公司（即本案的被上诉人）承担全部责任，并按10万元/次向贵公司（即本案的上诉人）支付违约金”，上诉人认为被上诉人应严格按照合同依法保障劳务工人的合法权益，且一审判决已查明被上诉人存在该《承诺书》约定的违约行为，且该《承诺书》系被上诉人真实意思表示，且《承诺书》之约定义务并不与被上诉人违反劳动行政法律规范相冲突，更符合关于劳动用工实施监督管理的法律规定，即《承诺书》之约定符合法律规定，上诉人认为被上诉人应按照合同法第一百一十四条承担相应的违约责任，故一审反诉判决适用法律错误。临朐县福群门窗厂辩称，我方对原判决把劳务费5万余元也判入本案有异议，认为这不是我方劳务人员的费用，但是考虑到路途遥远，为了减少损失，所以未提出上诉，也不再予以追究，所以要求维持原判。不同意上诉人提的反诉请求，因为劳务人员不是被上诉人的雇工。临朐县福群门窗厂向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付欠原告幕墙工程款106141.24元，原告在第一次庭审中变更诉讼请求数额为136747元，案件诉讼费用由被告负担。有朋公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告支付反诉原告85282.5元违约金（按工程价款284275元的30%计算）；2.本案诉讼费用、保全费用由被告负担。一审法院认定事实：临朐县福群门窗厂与有朋公司于2019年11月20日签署《工程施工合同》及《建设工程安全施工协议》，约定承包形式：甲方（有朋公司）包工包料包验收包移交的方式将此幕墙工程整体发包给乙方（临朐县福群门窗厂）施工，与此相关的各分项工程及质量安全责任由乙方负责。工程总造价：415平方米*685元，合计284275元。付款方式：合同签订后材料进场后付30%，工程竣工验收后付到70%，审计结束后已实际工程量结算付到95%，预留5%作为质保金，质保期满后一年无息支付；质保期为工程审计结束后一年。《建设工程安全施工协议》3.17.4约定：乙方须承担因为自身的原因造成的安全事故的经济责任和法律责任。2019年12月6日，临朐县福群门窗厂为有朋公司出具的《建筑企业规范用工承诺书》第四条、第六条、第七条以及《承诺书》第3条分别载明：“...实名发放工资从支付乙方的工程款中扣除...”、“....允许贵司用工程款代发工资....”、“因拖欠劳务工人工资且处置不当导致劳务工人上访、堵门等过激行为造成不良社会影响的，我公司除对相关责任人作严肃处理外，自愿接受分包合同的一切处罚，并按照劳务工人拖欠额的50-100%缴纳违约金”、“我公司确保工程的工资发放到每个民工手中，决不因工资发放不到位和材料款拖欠，到业主及政府部门或贵公司上访，如出现群访或连续上访事件，我公司承担全部责任，并按10万元/次向贵公司支付违约金”。合同签署后，有朋公司分别于2019年11月20日、2019年11月29日、2019年11月29日、2019年12月11日向临朐县福群门窗厂支付工程款20000元、53500元、71820元、18600元；2019年12月24日，有朋公司于向商河县蓝盾装饰材料经营部购置玻璃胶转账29295元。另，2019年5月份因施工不善导致楼下车主车辆受损，有朋公司向车主赔偿1600元。施工期间，王xx等人因欠发工资而向相关政府部门信访投诉，有朋公司于2020年10月8日之前向王xx等工人代发工资50850.00元（其中：王xx12000元、季玉梅2700元、王金张2400元、姜宝华4320元、化名小张2860元、化名老党2340元、化名老夏2600元、周文英4320元、栾国泉6500元、王均江6670元、王均海4140元）。案涉工程于2020年8月完成审计。以上认定的事实，由当事人的陈述及其提供的相关证据在卷为证，且已开庭质证，经一审法院审查，可以采信，足以认定。一审法院认为，对于本诉，因双方对案涉工程总造价284275元、被告有朋公司应付工程款270061.25元（284275元*95%，5%质保金尚未到返还期限）以及被告分别于2019年11月20日、2019年11月29日、2019年11月29日、2019年12月11日向原告临朐县福群门窗厂支付的工程款20000元、53500元、71820元、18600元均无异议，故本诉的争议焦点为：2019年5月份因施工不善导致楼下车主车辆受损而由被告向车主赔偿的1600元、被告于2019年12月24日向商河县蓝盾装饰材料经营部购置玻璃胶转账的29295元以及2020年10月8日之前被告向王xx等工人代发的工资50850元是否应认定为被告已付原告的工程款项。对此一审法院认为，对被告向车主赔偿的车辆损失1600元，符合双方《建设工程安全施工协议》3.17.4约定，一审法院予以认定；对被告向商河县蓝盾装饰材料经营部购置玻璃胶转账的29295元，因对此双方既无事前约定，亦无原告事后追认，且被告对此提交的证据不足以证明其该事实主张，故一审法院对此不予认定；对被告向王xx等工人代发的工资50850元，原告虽在庭审中称是在施工期间被告增加了工程量，并转包薄学立进行施工，否认王xx等系其雇佣的工人，但因其对该事实主张并未提交证据证明，且对由其施工的案涉工程总造价284275元无异议，故一审法院认定被告代发的该部分工资款项50850元系其按原告出具的《建筑企业规范用工承诺书》第四条、第六条的约定，以应付工程款代原告发放工人工资。综上，一审法院认定被告尚欠原告工程款53691.25元（270061.25元-20000元-53500元-71820元-18600元-1600元-50850元），被告对此应依法承担付款责任；对14213.75元质保金（284275元*5%），原告可在返还期限届满后另行主张权利。原告请求被告承担其垫付的税金16392元，既无有效证据证明，又无合同约定，一审法院不予支持。对于反诉，有朋公司根据王xx等人因拖欠工资而向相关政府部门信访投诉之事实，依照临朐县福群门窗厂出具的《建筑企业规范用工承诺书》第七条及《承诺书》第3条的承诺内容，提出要求临朐县福群门窗厂按工程价款284275元的30%计算支付违约金85282.5元的反诉请求。对此，一审法院经审查认为，虽然反诉被告临朐县福群门窗厂在《建筑企业规范用工承诺书》及《承诺书》中载明了“若拖欠工人工资导致信访投诉事件发生，应向反诉原告有朋公司支付违约金”的相关内容，但一审法院认定反诉被告拖欠工人工资的行为并不构成对双方签署的《工程施工合同》约定义务的违反，若其无正当理由拒不履行向工人支付工资义务，构成对相关劳动行政法律规范所规定义务的违反，依法自应承担相应的行政法律后果和责任，故对有朋公司据此提出的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东有朋景观设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告临朐县福群门窗厂工程款53691.25元；二、驳回原告临朐县福群门窗厂的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东有朋景观设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3034元，减半收取计1517元，由原告临朐县福群门窗厂负担946元，由被告山东有朋景观设计工程有限公司负担571元；保全费1070元，由被告山东有朋景观设计工程有限公司负担；反诉案件受理费966元，由反诉原告山东有朋景观设计工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：有朋公司申请证人王xx出庭作证，王xx陈述案涉工程从开始清理现场，搭脚手架、做围栏这一套，前期准备工作都是其做的，临朐县福群门窗厂欠其个人拆除费、租赁费（租赁的脚手架、吊兰）等。涉案工程中的施工材料购买都是由姓李的买的，材料包括后期铝塑板、铝单板、结构胶、玻璃胶少一些，之前买铝单板薄其利给了一些钱，买玻璃胶的时候也是薄其利给的钱，给的不多，赊的多，赊的都是胶钱、铝单板、铝塑板、房管。关于赊的钱有朋公司有向商河公司打过，关于为何薄其利向公司汇报全部都是胶款，证人不清楚。有朋公司质证认为，证人证言证明证人自工程施工开始至工程结束一直在工程现场，被上诉人所实际施工的工程量未完全竣工，其后续施工直至交付系证人及薄其利等人在场施工，被上诉人在答辩当中已自认或承认证人王xx等人不是其雇工，因此上诉人认为将工程交付被上诉人承揽，但是结合本次庭审及一审庭审可知，该工程系两个施工人共同完成，那么被上诉人无权按照工程总价款向上诉人主张其依据的事实系虚构工程量。同时其主体也不适格，王xx等人在场施工的事实已在一审判决中载明，且现场施工的所需材料款均系现场人员向公司汇报拨款，其中有被上诉人向公司提交申请，其中有现场施工人员向公司提交申请及29295元材料款系现场施工人员向公司汇报，无论其购买的具体项目是什么，该证人证言都载明了材料款均用于现场施工，在合同总价款确定的情况下，现场施工人员有多人参与及材料款用于工程，那么被上诉人无权按照合同总价款向上诉人全额主张，因此一审判决认定基本事实不清，请求法院发回重审。临朐县福群门窗厂质证认为，对证人的身份有异议，因为这不属于新证据，况且在一审中出庭过，而且该证据的程序违法，没有提前向法庭申请，该证人数次到法庭作证，明显具有利害关系。另外该证人说被上诉人只干了3、4天的时间，其在作伪证，被上诉人的工人在商河全运宾馆住宿两个月左右，可以到宾馆调查。从该工人的口中可以得出，其购买的东西均没有通过被上诉人，而是在薄其利的安排下直接购买，有朋公司也直接打款，也没有通过被上诉人，这个行为与被上诉人的主张是一致的，因为铝单板工程是在施工过程中上诉人变更了该工程的施工方案，该铝单板工程承包给了薄其利，工程款也是由有朋公司给薄其利付款，与被上诉人无关。所以我方认为该证人一是有利害关系，其证言也证明其身份与被上诉人无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程欠付工程款的金额应如何认定。二、临朐县福群门窗厂应否承担违约责任。关于涉案工程欠付工程款金额的认定，即有朋公司主张的代付玻璃胶款29295元应否扣除的问题。有朋公司提交的29295元的转账回单中备注为“货款”，有朋公司在一审中主张是购买玻璃胶，二审中又主张不仅包含玻璃胶款，还包含其他材料，前后陈述不尽一致；有朋公司申请证人王xx出庭作证，但王xx不是29295元货物的经办人，且其自认临朐县福群门窗厂欠其工程款，证言内容与其本人有利害关系。因此，依现有证据尚不能认定该29295元购买的货物已经用于涉案工程，一审法院结合双方既无事前约定，亦无事后追认，对有朋公司的主张不予支持，认定涉案工程欠款为53691.25元（270061.25元-20000元-53500元-71820元-18600元-1600元-50850元），并无不当。关于临朐县福群门窗厂应否承担违约责任的问题。涉案《工程施工合同》及《建设工程安全施工协议》约定：工程竣工验收后付到70%，审计结束后依实际工程量结算付到95%，预留5%作为质保金，质保期满后一年无息支付；质保期为工程审计结束后一年。案涉工程于2020年8月完成审计，有朋公司向王xx等工人代发工资50850元发生于2020年9月30日、2020年10月8日，该付款时间已经超过合同约定的付款期限。有朋公司在自身未按期付款情况下，以王xx等人向政府部门信访投诉为由，要求临朐县福群门窗厂按工程价款284275元的30%计算支付违约金85282.5元，于法无据，本院不予支持。综上所述，有朋公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1498元，由山东有朋景观设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年四月二十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂