河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终938号 上诉人（原审原告）：北京浩文世纪广告有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号SOHO尚都北塔B座508室。 法定代表人：董浩，执行董事。 委托诉讼代理人：谢志红，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷洁，北京尚公（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德海融房地产开发有限公司，住所地河北省滦平县两间房乡乡政府院内。 法定代表人：冯云飞，执行董事。 委托诉讼代理人：刘华，女。 上诉人北京浩文世纪广告有限公司（以下简称浩文公司）因与被上诉人承德海融房地产开发有限公司（以下简称海融公司）服务合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩文公司的委托诉讼代理人谢志红、雷洁、被上诉人海融公司的委托诉讼代理人刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩文公司上诉请求：1.依法判决撤销河北省滦平县人民法院(2020)冀0824民初1840号民事判决；2．依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼讳用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）本案事实，上诉人与被上诉合同签订后，上诉人于2018年6月11日至2018年10月10日间已经按照合同约定和被上诉人要求提供了广告策划服务等合同义务、交付了相应工作成果；被上诉人对于上诉人提供的广告策划服务等合同义务以及交付的相应工作成果始终未持异议；按照约定被上诉人应该于2018年6月18日前支付第一期服务费、于2018年7月8日前支付第二期服务费、于2018年8月8日前支付第三期服务费、于2018年9月8日前支付第四期服务费、于2018年10月8日前支付第五期服务费，而被上诉人只是分别在2018年7月5日、2018年7月17日和2018年11月13日支付了前三期服务费，第四期和第五期服务费至今未支付；并且被上诉人于2018年10月10日以项目暂无广告策划服务为由通知上诉人暂停服务至今，被上诉人实际上以该行为提前解除了双方合同关系。上诉人多次催款、被上诉人数次同意支付款项，但是最终未付款。（二）被上诉人应该支付第四期、第五期服务费。根据涉案合同第七条第10款约定，每个工作月款项结清后3日内，上诉人才有义务将设计成果以电子文件形式提交被上诉人，也就是说合同约定的是被上诉人先支付月度服务费、上诉人后交付月度设计成果；根据在案证据（上诉人工作人员江堰和被上诉人工作人员“傲丽美”2019年8月20日的聊天记录、工作成果邮件发送记录以及上诉人工作人员孙国庆和被上诉人工作人员刘静2020年9月、10月聊天记录、工作成果邮件发送记录），事实上上诉人已经在2018年6月11日至2018年10月10日期间将相应月份设计成果交付被上诉人，由于被上诉人之前的工作人员离职而未保留上诉人已经交付的工作成果，因此被上诉人先后在2019年8月和2020年10月要求上诉人再行将之前已经提交过的工作成果重新发送被上诉人；根据在案证据之被上诉人在2018年10月10日向上诉人发送的项目暂停函，被上诉人是以项目进展情况目前不需要广告服务而通知上诉人暂停广告服务，也就是说被上诉人认可上诉人在此之前一直在为被上诉人提供约定的广告服务并且对上诉人已经提供的广告服务不持异议。由上可知，被上诉人支付第四期和第五期服务费的条件分别在2018年9月8日和2018年10月8日已经成就。 被上诉人答辩称，浩文公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于争议的第四、五期工作成果提交应按照合同第五条第2款规定履行交接手续，按照第五条第三款之规定进行工作验收，但是上诉人未证明其完成工作后与被上诉人进行了交接，且获得了被上诉人的认可。根据普遍的商业规则，被上诉人付款应以获得相应的工作成果为前提，否则有违公平原则。上诉人在被上诉人付款后，未按约定交付工作成果，自身率先违约且无相关证据证明其已经履行合同约定的前提下，要求被上诉人付款，不符合合同约定也不符合商业规则。关于聊天记录，其一上诉人所提相关人员并非我司法定授权人员，第二相关证据材料在一审庭审中均未见原件，对其真实性也不能认可。 浩文公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付拖欠的合同款项人民币252,000.00元；2.要求被告向原告支付迟延付款违约金（以上述拖欠的款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的市场利率的1.5倍，自应付之日起至实际支付完毕日止计付）；3.要求被告向原告赔偿预期可得利益损失，金额与原、被告双方所签订合同约定的预付款192,000.00元一致；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月，原告浩文公司与被告海融公司签订《全案广告策划服务合同书》，约定被告将“御龙谷国际旅游度假区”项目的整体包装与宣传推广的策划、方案创意与撰写、平面创意与设计工作全程委托给原告。合作期限为2018年6月11日至2019年2月10日，为期8个月。考虑项目开发建设期间因政策、工程节点等不可抗力因素，双方同意在合作期间设置服务休眠期，休眠期的期限根据项目进展情况确定，被告提前10日通知原告即进入合同休眠期，服务休眠期内，被告停止支付月度服务费用。广告策划服务费用含税金额合计1,200,000.00元，不含税价1,132,075.47元。合同款采取预付+中付的方式。付款方式：被告于合同签订后且收到被告票据7个工作日内支付原告预付品牌整合策划费192,000.00元，剩余款项1,008,000.00元应在本协议签订之日起每个自然月的25日前将当月月度服务费126,000.00元/月支付原告，具体为：2018年6月18日前支付192,000.00元；2018年7月8日前支付126,000.00元；2018年8月8日前支付126,000.00元；2018年9月8日前支付126,000.00元；2018年10月8日前支付126,000.00元；2018年11月8日前支付126,000.00元；2018年12月8日前支付126,000.00元；2019年1月8日前支付126,000.00元；2019年2月8日前支付126,000.00元。服务范围是项目营销推广所需的整体包装与宣传推广的策划、方案创意与撰写、平面创意与设计工作，说明：项目全案广告策划是根据项目营销推广需要进行的量身定制的智力服务，在实施过程中存在较大的差异性和不确定性，被告可以根据项目的实际营销推广需要在以上罗列的服务范围内要求原告应予以实施和配合，对于不需要实施的部分类别和工作内容，不视为原告未完成或违反合同约定。根据项目营销进度和要求，原告以工作单的方式委托原告进行广告创作。双方严格按照规范的广告策划服务流程进行，策划服务流程的基本顺序如下：甲方（或代理公司）工作单→广告公司AE→广告公司创作→广告公司提案→甲方（或代理公司）修改反馈工作单→广告公司AE→广告公司再创作→广告公司提案→甲方及代理公司签字确认→广告公司AE执行→交接并履行交接手续（交接清单）。为达到双方有效沟通、提高工作效率，被告需指定专人负责与原告接洽、沟通及对原告工作的验收，注：以上工作流程及工作接洽、验收，被告须向原告出具《甲方授权委托书》，授权具体人员对原告下达工作单并确定签字代表。原告策划方案及相关建议方案以书面或电子文件（包括PPT）的形式向被告汇报。每个工作月款项结清后3日内，原告应按阶段（工作月）将设计成果以电子文件形式提交被告存档。 合同签订后，被告海融公司于2018年7月5日支付原告浩文公司第一期款项192,000.00元；于2018年7月17日支付第二期款项126,000.00元；于2018年11月13日支付第三期款项126,000.00元。 2018年10月10日，被告海融公司向原告浩文公司发出《承德海融房地产开发有限公司“御龙谷国际旅游度假区”项目广告策划及营销顾问合同暂停执行通知》，通知原告根据目前“御龙谷国际旅游度假区”项目进展情况，暂无广告策划服务，通知原告暂停对“御龙谷国际旅游度假区”项目的广告策划服务。 2019年8月开始，原告浩文公司先后与被告海融公司工作人员联系，沟通付款问题，原告与标记为“金山麓傲丽美”的被告公司工作人员沟通后，发送名为“0914长城˙金山麓6-9月工作总结”的邮件。2020年9月，原告浩文公司孙国庆与被告海融公司大股东北京海德置业集团有限公司刘静微信联系，要求给付欠付的两个月月费252,000.00元，并将文件发送至刘静指定邮箱，刘静收到后提出发送的只是画面，要求发送最终制作的文件，原告公司工作人员表示画面已具备结款条件，整理文件时间偏长，时间不允许，且认为现阶段不适宜发给被告。此后，原告未发送被告要求的终版文件。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告浩文公司与被告海融公司签订《全案广告策划服务合同书》，合同签订时虽然原告处没有法定代表人或授权代表签字，代表被告签订合同的人不是其公司法定代表人，而合同约定的生效条件为“自双方法定代表人或授权代表签字、盖章后生效”此处使用“、”作为分隔，代表签字与盖章是并列关系而非合并适用关系，同时，合同中加盖了双方公司的合同专用章，且合同签订后，被告分三次向原告支付了部分合同款，以上事实相互印证，应认为被告已经履行了一部分合同主要义务即付款义务，而原告也接受了被告支付的合同款，双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的情形，《全案广告策划服务合同书》成立且合法有效，双方均应按合同约定履行。原告浩文公司要求被告海融公司给付拖欠的第四、五期合同款，因双方签订的《全案广告策划服务合同书》系双务合同，根据合同约定，原告应向被告提供符合被告要求的广告策划服务，相应的，被告应给付当月合同款，而根据原告当庭所举证据，在对方要求发送终版文件作为付款依据后，原告只发送了画面，同时回应现阶段不适宜发给被告，应认定被告未收到其所要求的终版文件。原告所举证据不足以证明其向被告提交了经被告通过、同意执行的符合第四、五期合同款支付标准的策划方案，也没有当庭提交证据证明其策划成果被被告实际使用，故对原告要求被告给付拖欠的四、五期合同款并支付迟延付款违约金的诉讼请求，依法不予支持。原告北京浩文世纪广告有限公司要求被告承德海融房地产开发有限公司赔偿因其违约解除合同给原告造成的可得利益损失的主张，但未就被告违约及预期可得利益损失具体数额、计算标准提交证据予以证实，故对该项诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告浩文公司的诉讼请求，案件受理费7,960.00元，由原告浩文公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，双方当事人签订的《全案广告策划服务合同书》是承揽合同，合同双方主要义务是：一方当事人按照被对方当事人的要求完成工作，交付工作成果；另一方当事人向对方支付报酬。具体到本案，上诉人应当依照《全案广告策划服务合同书》约定完成广告策划服务方案并向被上诉人提交；被上诉人向上诉人支付服务费。上诉人向法院起诉要求被上诉人给付第四、五期服务费，应举证证明其已按《全案广告策划服务合同书》约定完成第四、五期广告策划服务方案，并已向被上诉人交付且该方案得到被上诉人的验收。一、二审过程中，上诉人提交的证据能够证明其完成第四、五期广告策划服务方案并已向被上诉人提交，但该方案是否符合《全案广告策划服务合同书》约定，是否得到被上诉人验收，无充分证据证明，被上诉人对上诉人诉求予以否认，上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上所述，浩文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,960.00元，由北京浩文世纪广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祝宝森 审 判 员 李海燕 审 判 员 孟路遥 二〇二一年四月十二日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 赵萌萌