广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终66号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西荣华建设工程有限公司。住所：广西壮族自治区浦北县小江镇东滨路111号。统一社会信用代码：914507222012241660。 法定代表人：宁勤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈业儒。 委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西大新建林混凝土有限责任公司。住所：广西壮族自治区大新县桃城镇华侨经济管理区。统一社会信用代码：91451424591300709R。 法定代表人：许建安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯孙宝。 委托诉讼代理人：许建功，广西和慧律师事务所执业律师。 上诉人广西荣华建设工程有限公司（以下简称荣华公司）因与被上诉人广西大新建林混凝土有限责任公司（以下简称建林公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣华公司上诉请求：撤销大新县人民法院（2020）桂1424民初538号民事判决，改判建林公司向荣华公司返还混凝土款1357308元。事实和理由：一、一审判决认定本案关键证据错误。1．建林公司提交的对账单不具备证据的合法性和关联性，依法不能作为认定双方结算货款的证据。首先，对账单没有经过荣华公司的签字盖章认可，也没有经过荣华公司的委托代理人签字认可，而是由建林公司单方面制作，单方面确认的行为，完全与荣华公司无关，况且，荣华公司在庭审时对这一证据提出异议，根据证据规则，对账单依法不能作为证据使用。其次，对账单计算混凝土的价格不符合合同的约定，也没有经过荣华公司同意，根据《预拌商品混凝土销售合同》（以下简称《销售合同》）第二条第三款的约定，混凝土价格变动必须经合同双方当事人签订补充协议确认。但在本案中，建林公司在对账单上单方面提高混凝土价格且没有经过荣华公司同意，明显违反了合同的约定，对账单列出的混凝土的价格依法不能作为结算的依据。最后，对账单是依据送货单所确认混凝土数量所得出的数据，但肖某签收的混凝土单（1024390元）、林某签收的混凝土单（50680元）、乐某签收的混凝土单（24220元）、何某1签收的混凝土单（37152.5元）、何某签收的混凝土单（47240元）、莫某签收的混凝土单（35145元）、韦某签收的混凝土单（5460元）、岑某签收的混凝土单（560元）、无某签收的混凝土单（2800元）均与荣华公司无关，对账单没有扣除上述款项，对账单确认的混凝土数量明显错误。2．一审判决认定送货单这一证据具有关联性是错误的。首先，根据《销售合同》第三条3.1款的约定，荣华公司指定的混凝土验收员是乐某1和黄某，但在本案中，乐某1和黄某验收确认送货单的混凝土价款总共为3555792元，并不是建林公司单方所确认的4780189.5元。肖某、林某、乐某、何某1、何某、莫某、韦某、岑某及无某签收的混凝土单均与荣华公司无关，因为荣华公司从来没有授权上述人员验收工地混凝土的数量和价款，一审判决不属于荣华公司授权签收认可送货单上混凝土的数量和价款明显证据不足。其次，送货单是建林公司单方面制作，所记载的施工单位、工程名称、施工部位、计划方量、本车方量、已完成方量、发货时间等等均是由建林公司随心所欲的填写，因此，不是荣华公司授权，不是合同约定的验收人员所签收的送货单均与荣华公司无关。一审仅凭送货单记载的内容就认定是荣华公司所为，完全没有事实依据。二、一审判决认定本案基本事实错误。1．一审判决认定蒋某有权代荣华公司收取建林公司25万元退款完全没有事实依据。首先，没有证据证实荣华公司要求建林公司退还货款25万元，而且也没有授权蒋某收取建林公司25万元。荣华公司有充分的证据证实，蒋某所支付给建林公司的货款是由荣华公司转付给蒋某，再由蒋某转付混凝土款给建林公司，蒋某所有转付款给建林公司的行为表明荣华公司只授权蒋某代为转付货款给建林公司，荣华公司并没有授权蒋某收回建林公司所转付的25万元。建林公司在转款给蒋某前双方并未结算清楚是否多付款给了建林公司，而建林公司为何转款给蒋某，都是建林公司与蒋某两个人的关系，根本与荣华公司无关，不能强加于荣华公司。其次，25万元的性质不能认定是退货款。需要郑重指出的是，在双方未进行结算并支付完货款的情况下，根本不存在退货款的事情，这是本案最基本的客观事实，因此，这25万元的性质不能认定是退货款，与荣华公司无关。三、一审应追加蒋某作为案件当事人参加诉讼但未追加，程序违法。综上，请求二审依法改判支持荣华公司的上诉请求。 建林公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1．一审判决认定事实基本清楚，证据确凿。荣华公司委托代理人蒋某以签订合同方式向建林公司购买混凝土，混凝土送达时均有合同指定人及荣华公司在工地的管理人员签收，截止荣华公司承包施工工程竣工之时，其尚欠建林公司货款120189.50元。2．一审适用法律正确，审判程序合法。二、荣华公司的上诉请求及理由缺乏事实根据，不符合法律规定，依法应予驳回。1．所谓一审判决认定案件关键证据（对账单）错误的上诉理由不能成立。第一，对账单虽属建林公司单方制作，但是，对账单内容的依据是真实的、得到荣华公司授权签名的人员确认的《送货单》。第二，对账单计算货款符合合同约定。《销售合同》第六条第2.3约定：自甲方发出混凝土结算单叁天内，乙方确认数量及金额，若有异议，乙方应当在叁天内以书面形式提出，否则视作认可。事实证明，荣华公司对于建林公司发出的结算单，没有依约提出异议，其已经认可结算单的数量及金额。第三，荣华公司提出的反诉及其反诉提交的证据清单，是以建林公司向法院提交的诉状及证据材料为依据（销售混凝土货款为4780189.50元），这表明荣华公司已经确认了买卖双方混凝土交易的总货款。第四，宏湖电业小区工程是蒋某等人以荣华公司名义（挂靠）承包施工的，荣华公司不是实际施工人，只是按照约定收取若干挂靠费，蒋某作为荣华公司的“委托代理人”，全面负责、决定工程相关事宜，其施工行为，就是荣华公司的施工行为。蒋某对于混凝土数量、价格及总货款根本没有异议。第五，荣华公司否定肖某等人在《送货单》上签名与其无关，既不符合事实，又不合法。事实上，肖某等人是蒋某等人雇请的工地管理人员，混凝土就是用于其施工的工程。第六，事实证明，《送货单》作为本案证据，具有真实性、合法性和关联性。2．所谓一审判决认定案件基本事实错误的上诉理由不能成立。第一，建林公司的法定代表人许建安已经将25万元退给蒋某是不争的事实。第二，蒋某等人以荣华公司名义承包施工，荣华公司不是实际施工人及蒋某作为荣华公司的“委托代理人”，是客观事实。第三，既然蒋某是“委托代理人”，在没有禁止代理或者代理权限不明的情况下，荣华公司企图否定蒋某付款与收款行为与其无关，实属错误。第四，如果把蒋某支付的部分货款排除在荣华公司支付货款之外，荣华公司尚欠建林公司的货款会更多。综上所述，荣华公司的上诉请求无理，请求二审驳回上诉，维持原判。 建林公司向一审法院起诉请求：判令荣华公司向建林公司支付混凝土货款120189.50元及违约金（违约金以120189.5元为基数，按照年利率12%，从2015年3月8日起计算至货款清偿之日止）。 荣华公司向一审法院反诉请求：判令建林公司向荣华公司返还混凝土货款1357008元。 一审法院认定事实：2013年6月9日起，荣华公司（需方）因承建“大新县宏湖电业小区”的施工建设需要，持续向建林公司（供方）购买商品混凝土。2013年7月15日，双方签订一份《销售合同》，约定该工程项目需要混凝土总量约16000立方，合同对商品混凝土强度等级、塌落度、数量、单价、交货方式、结算及违约责任进行了约定。其中，混凝土单价将随着混凝土原材料的市场变动而上下浮动，单价变动前，双方签定补充协议。需方指定乐某1、黄某作为混凝土的验收员，如有特别情况需要变更验收员，须书面通知建林公司。供方职责方面，要求按时、按量、按质、按时供货，并于工程竣工验收前提供混凝土验收资料，需方须在领取验收资料前支付所欠的货款。需方职责方面，要求需方自供方发出混凝土结算单3天内，确认数量及金额，若对数量、金额和质量有异议，应在供方发出结算单3天内以书面形式提出，否则视作认可。供方砼车到工地现场后，需方应立即对该车的送货单予以确认签收，同时安排在60分钟内卸料完毕。违约责任方面，约定需方不按合同约定支付货款的，需方须按欠货款的2%/天的标准支付违约金。蒋某作为荣华公司的委托代理人在合同落款处签字。 2013年6月9日至2015年2月8日期间，建林公司共向荣华公司承建“大新县宏湖电业小区”施工工地供应混凝土15641.2立方，总货款4780189.5元，荣华公司已付货款466万元，其中由荣华公司转入建林公司银行账号货款为165万元，由荣华公司的委托代理人蒋某转入建林公司法定代表人许建安的银行账号的货款为301万元，荣华公司尚欠建林公司混凝货款120189.5元。 另查明，2013年10月30日，荣华公司的委托代理人蒋某将25万元货款转入建林公司法定代表人许建安银行账号，同日，许建安又将该25万元货款退回蒋某。 一审法院认为，根据当事人的辩称主张，本诉和反诉的争议焦点为：荣华公司是否超额支付建林公司混凝土货款，如未超额，那尚欠混凝土货款多少元，是否应按年利率12%支付违约金。 一、关于荣华公司是否超额支付建林公司混凝土货款的问题。荣华公司主张双方尚未结算，由指定验收员乐某1、黄某签字的送货单总货款为3552992元，而荣华公司实际已支付了491万元，已超额支付货款1357008元。根据本案查证属实的事实，在案的送货单，均能指代建林公司向荣华公司所承建的工程提供混凝土。根据合同关于“供方砼车到工地现场后，需方应立即对该车的送货单予以确认签收”的约定，荣华公司负有对送货单签收义务，其将签收送货单义务限定于只有验收员签字，进而排除建林公司已实际送货并已由工地人员签收的非验收员签字的送货单，理据不足，且与事实不符，应不予采信。 荣华公司主张建林公司收到蒋某25万元款项后又将25万元退还蒋某，与荣华公司无关，进而认定建林公司实际收到荣华公司491万元货款。一审法院认为，因蒋某在案涉买卖合同中是荣华公司的委托代理人，在无具体明确限制蒋某不具体收款的授权委托下，蒋某代理荣华公司向建林公司付款、收取退还的行为，其法律效果应由被代理人荣华公司承受，即由蒋某代理荣华公司向建林公司付款25万元后又收到建林公司退款25万元的行为，应等同于荣华公司尚未向建林公司支付该25万元货款，客观事实上建林公司收到荣华公司是466万元。故荣华公司辩称其已超支付货款的意见，应不予采信。 综上，荣华公司反诉建林公司已超额领取荣华公司1357008元货款，并请求退还该款的反诉请求，应不予支持。 二、关于荣华公司尚欠建林公司多少货款，是否应按年利率12%支付违约金的问题。建林公司提供的对账单是建林公司根据需方工地人员签字的送货单、双方银行交易情况统计出来的，在荣华公司无其他证据反驳的情况，对该证据的证明力应予确认。故确认案涉混凝土买卖合同总价款为4780189.5元。建林公司实际收到货款466万元，尚欠货款120189.5元。建林公司请求荣华公司支付尚欠货款120189.5元，于法有据，应予支持。 关于违约金方面，在建林公司提供的对账单上，只是注明“对账单确认后，请需方按合同要求及时支付混凝土款项”，据此未能推算出具体明确的支付货款时限。合同虽约定需方不按约定支付货款的，每天按照所欠款的2‰支付违约金的违约条款，但因无具体明确的支付货款时限要求，荣华公司不构成逾期付款的违约，故对建林公司主张按年利率12%主张违约金的诉讼请求，应不予支持。综上，荣华公司应向建林公司支付货款120189.5元。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用 本院二审期间，建林公司围绕其辩解提交了一审法院的询问笔录、大新县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书、劳动保障监察调查询问笔录、荣华公司的授权委托书、关于大新县宏湖电业小区工程欠民工工资的情况说明、民工工资支付委托书、支付民工工资承诺保证书、大新县宏湖电业管理人员工资发放表、大新县宏湖电业民工人员工资发放表、大新县人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理决定书等证据，拟证明：1．荣华公司是大新县宏湖电业小区的施工承包人；2．荣华公司拖欠农民工工资及材料商的材料款，包括岑某、黄某等人；3．荣华公司在上诉状中列举的其他签收送货单的人员，实际是乐某2和蒋某聘请的工作人员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：建林公司二审提供的证据来源于一审法院和大新县人力资源和社会保障局，证据客观真实，应予认定。由此可以认定在送货单上签名的人员中，莫某、岑某是荣华公司工程项目建设管理人员。至于莫某、岑某、肖某、林某、乐某、何某1、韦某等人签名的送货单，能否作为双方结算货款依据的问题，因上述8人签名的送货单上，记载有施工单位、工程名称、施工部位、计划方量、本车方量、发货时间等内容，证明建林公司向荣华公司提供混凝土，荣华公司也使用了这些混凝土用于承建的工程，且在合同指定的验收员乐某1签名的送货单上，也有与其他人员签名的送货单上记载的内容，只是在同一施工部位的送货单上记载的驾驶员、运输车号、已完方量、累计车次、到达时间、卸货时间不同，证明建林公司的送货单即使不是由荣华公司指定的验收员乐某1签名，也是客观真实，荣华公司指定的验收员乐某1也是认可的。故荣华公司主张不是合同指定验收人员签名而是由其他人员签名的送货单与其无关，不能作为双方结算货款的依据，证据不足，本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以认定。 本院认为，荣华公司与建林公司签订的《销售合同》，是双方的真实意思表示，合同合法有效，且已实际履行。如上所述，在建林公司提交的送货单上，有部分不是荣华公司指定的验收人员签名，但该部分的送货单能证实建林公司提供混凝土的事实，应作为双方结算货款的依据。而建林公司根据送货单统计出来的对账单，虽然没有荣华公司的签字盖章，但荣华公司没有证据予以反驳，一审法院予确认其证明效力，并无不当。建林公司对账单上的混凝土价格，与合同约定的价格有所不同，但合同约定混凝土的单价随着原材料的市场变动而上下浮动，荣华公司在已支付的货款中对建林公司主张的混凝土价格也没有异议，视为同意荣华公司提出的混凝土价格。故建林公司根据送货单主张其提供的混凝土货款共4780189.5元，荣华公司已支付466万元，尚欠120189.5元，有事实和法律依据，本院予以支持。荣华公司主张建林公司已超额领取货款1357008元，没有事实依据，且荣华公司在未达到支付货款的条件下即提前支付货款甚至超额支付货款，不符合合同约定，也不符合常理，故其要求建林公司退还多支付的货款1357008元，没有事实依据，本院不予支持。 至于建林公司退还蒋某25万元款项的性质问题。因《销售合同》是蒋某作为荣华公司的委托代理人与建林公司签订，《销售合同》也明确记载蒋某是荣华公司的委托代理人，且涉案款项25万元也是蒋某代荣华公司支付，在荣华公司没有明确蒋某无权代理收取建林公司退款并在出现了退款原因情形的情况下，建林公司向蒋某退还25万元，视为荣华公司尚未支付该25万元货款，蒋某收取退款行为，视为荣华公司行为，其法律后果依法应由荣华公司承受。荣华公司上诉主张蒋某无权收取建林公司退款25万元，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 蒋某作为荣华公司的委托代理人与建林公司签订《销售合同》，其不是合同当事人，荣华公司主张一审应追加蒋某作为案件当事人参加诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。因此，一审未追加蒋某为案件当事人参加诉讼，并不违反法定程序。 综上所述，荣华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18097元，由广西荣华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦金彪 二〇二一年四月七日 法官助理 丘巳鸣 书 记 员 李红霞