青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终483号上诉人（原审原告）：王友梅，公民身份号码：×××，女，汉族，1967年5月20日出生，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：西宁盛安小额贷款股份有限公司，统一社会信用代码：91632900059102968L，住所地：青海省西宁经济技术开发区民和路创业大厦**。法定代表人：周立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔浩，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。原审第三人：陈玉仓，公民身份号码：×××，男，汉族，1965年10月6日出生，住青海省湟中县。上诉人王友梅因与被上诉人西宁盛安小额贷款股份有限公司（以下简称盛安小贷公司）、原审第三人陈玉仓抵押合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王友梅上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初4875号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由盛安小贷公司负担。事实和理由：1.王友梅是以个人房屋为债务人陈玉仓提供抵押担保，并非保证担保，抵押权人享有的只是优先受偿权。依据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在债权消灭的，抵押权也消灭”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十五条第二款“同一债权有二个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”的规定，凡是约定了担保范围，抵押人就仅在担保范围内承担担保责任。陈玉仓已经偿还了38万元款项，且在一审庭审中也认可王友梅担保的部分已履行完毕。同时，根据相关法律规定，被执行人提出异议期间对于执行标的是不能够进行拍卖的，而案涉房屋第一次公告拍卖的时间正是王友梅申请执行异议期间。2.青海省西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1856号民事调解书是在刘洪法官的主持下进行的，本案一审的主审人也是刘洪法官，刘洪法官应该对本案进行回避。盛安小贷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回王友梅的上诉请求。陈玉仓述称，王友梅就拍卖房屋已提出执行异议，在此期间一审法院对抵押物进行拍卖，影响了王友梅的权利。王友梅向一审法院起诉请求：1.依法判决盛安小贷公司解除对其所有住房（西宁市××区）的抵押；2.本案诉讼费用由盛安小贷公司负担。一审法院认定事实：2016年10月20日，第三人陈玉仓与盛安小贷公司签订《个人借款合同》，陈玉仓从盛安小贷公司处借款800000元整，借款期限2个月，约定于2016年12月19日前本息全部还清。同日，王友梅和孟丽英分别与盛安小贷公司签订《个人抵押合同》，王友梅作为甲方（抵押人），盛安小贷公司作为乙方（抵押权人），双方约定，甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押。抵押担保的范围包括本合同第十六条约定的债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权和抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、约定还款日、在债务履行期限下不延长的情况下债务履行期限的起始日或截止日变更），甲方同意对变更后的主合同承担担保责任。但未经甲方同意，乙方与债务人的协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，甲方仅依照本合同的约定对变更前的主合同承担担保责任。抵押权的实现为债务人不履行主合同项下的到期债务（包括依照主合同约定被宣布提前到期的债务），或违反主合同的其他约定，乙方有权行使抵押权利……。抵押期限：本合同约定期限为2个月（即2016年10月20日至2016年12月19日）。甲方抵押担保的债权本金为：人民币（叁拾万元整）。本合同项下的抵押财产清单：不动产权属证书及其他有关证书编号：宁房权证西（私）字第32005008173（1-1）号，处所：城西区园树巷4号3号楼111室，面积：86.39平方米，抵押财产的价值431950元。抵押率70%，借款金额30万元，年利率24%。宁国用（2007）第G-01034号，处所：城西区园树巷4号3号楼111室，面积13.50。其他事项双方在抵押合同中也一一进行了约定，抵押合同双方签字生效后。因第三人陈玉仓未按期还贷，王友梅也没有履行抵押担保责任，盛安小贷公司于2018年5月21日向该院起诉，经法院主持调解，王友梅、盛安小贷公司及第三人陈玉仓自愿达成如下协议，一、陈玉仓于2018年7月10日前给付盛安小贷公司借款本金56800元；2018年9月25日前给付盛安小贷公司借款本金350000元，利息134266元；2018年12月25日前给付盛安小贷公司借款本金350000元，利息134266元。二、盛安小贷公司对王友梅所属位于西宁市××区抵押房屋享有优先受偿权；盛安小贷公司对孟丽英所属位于西宁市××区抵押房屋享有优先受偿权。依据上述调解协议，该院制作的（2018）青0103民初1856号民事调解书已发生法律效力，但陈玉仓仍未按调解书履行，为此，盛安小贷公司申请强制执行，陈玉仓偿还了借款本金及利息38万余元。为此，王友梅以抵押合同约定的抵押担保债务金额上限为30万元，债务人还款已超过30万元，王友梅抵押担保解除条件已成就，故诉至一审法院求依法判决盛安小贷公司解除对王友梅所有住房（西宁市××区）的抵押担保。另查本案在庭审期间王友梅、盛安小贷公司及第三人陈玉仓均当庭陈述，本案涉诉的抵押房屋已被采取了强制执行措施。一审法院认为，王友梅与盛安小贷公司签订的《个人抵押合同》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议系盛安小贷公司与第三人陈玉仓签订的《个人借款合同》主合同项下的从合同，而主合同与从合同之间的关系为，主合同有效从合同即有效，主合同无效从合同也无效，主合同履行终结从合同随之也履行终结。现盛安小贷公司与第三人陈玉仓签订的《个人借款合同》经该院（2018）青0103民初1856号已发生法律效力的民事调解书确认有效，王友梅与盛安小贷公司签订的《个人抵押合同》亦属有效，由于债务抵押担保的法律属性是针对整体债务履行抵押担保，整体债务未清偿抵押担保义务不能解除，至此，本案第三人陈玉仓虽偿还了部分借款债务，但未全部清偿。故此，王友梅作为第三人陈玉仓债务的抵押担保人，其向盛安小贷公司应履行的抵押担保义务不能解除，王友梅的诉讼请求，于法无据，不予支持，予以驳回。但王友梅承担了抵押担保义务后，则依法享有法律赋予的追偿权。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第三十四条第一项、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第五十条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回王友梅的诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由王友梅负担。本院二审中，盛安小贷公司提交如下证据：1.成交确认书，2.西宁市城中区人民法院作出的（2018）青0103执944号执行案件结案通知书，拟证明案涉抵押物已通过法院执行强制措施司法拍卖给第三人。王友梅质证认为，对上述证据的真实性无异议。陈玉仓质证认为，对于成交确认书因证据来源不明，无法发表质证意见；对于结案通知书的真实性无异议，王友梅向西宁市城中区人民法院提出了执行异议，但该院在异议期间对抵押物进行了拍卖，程序有误。本院认为，盛安小贷公司提交的上述证据能够证实抵押物已实际拍卖给第三人的事实，对其证据效力予以认定。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。二审另补充查明，《个人抵押合同》第十六条即对第二条的约定为“甲方（王友梅）抵押担保的债权本金为人民币叁拾万元”。再查明，依据西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1856号民事调解书第二项协议内容，盛安小贷公司的债权有两名抵押人即王友梅和孟丽英，案涉王友梅所签订的《个人抵押合同》中对各抵押人提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有明确约定。本院认为,王友梅以其所有的位于西宁市××区房屋为债务人陈玉仓向债权人盛安小贷公司的借款提供抵押担保，因债务人陈玉仓未及时全额履行还款义务，盛安小贷公司依据西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1856号民事调解书向该院申请强制执行，根据该院作出的（2018）青0103执944号执行案件结案通知书及盛安小贷公司提交的成交确认书可以证实，案涉抵押物已通过强制执行措施司法拍卖给第三人，王友梅主张解除抵押登记已无事实基础。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十一条规定“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”，因债务人陈玉仓库所负债务未全部清偿，盛安小贷公司有权就王友梅抵押房屋的全部行使抵押权。本案中，就同一债权有两个抵押人，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权，故盛安小贷公司以王友梅抵押的财产行使抵押权并无不当，王友梅其作为抵押人承担担保责任后，依据法律规定，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。对于其上诉认为西宁市城中区人民法院在执行异议期间将抵押物进行拍卖违反法律程序，并非本案审理的范围，本院不予评判，同时对其主张一审法官未予回避的问题，因其未向一审法院提出过回避申请，对该项上诉理由，不予采信。综上，王友梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王友梅负担。本判决为终审判决。审判长 山有梅审判员 罗文凯审判员 马 腾二〇二一年四月十二日法官助理 南美玲书记员 马瑞婷附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；