湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)湘12民终827号上诉人（原审原告）:汪楚强，男，1976年4月24日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：汪城宇（特别授权），1973年12月10日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族县，系汪楚强胞兄。委托诉讼代理人：舒小李（一般代理），湖南鸿明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化兴业建设有限责任公司，住所地怀化市鹤城区玉溪路257号，统一社会信用代码914312007459170916。法定代表人：杨丽，该公司经理。被上诉人(原审被告):怀化兴业建设有限责任公司靖州第二分公司，住所地靖州苗族侗族自治县渠阳中路尚都花园，统一社会信用代码91431299MA4Q763T9M。负责人：储昌松，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司，住所地靖州苗族侗族自治县梅林路，统一社会信用代码91431299785384701Y。负责人：储勇，该公司负责人。上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：储昌松，男，1963年4月15日出身，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县，系怀化兴业建设有限责任公司员工。被上诉人（原审被告）：王誉澄（曾用名王定文），男，1970年3月15日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。上诉人汪楚强因与被上诉人怀化兴业建设有限责任公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州第二分公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司、王誉澄民间借贷纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2020）湘1229民初690号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员曹阳、夏英姿参加的合议庭进行了审理。汪楚强向一审法院提出诉讼请求：1、解除与被告的合伙协议；2、被告退回原告入股本金300000元；3、由被告进行清算，从2012年6月10日起至解除合伙协议之日止，支付300000元的股息，若拒绝清算，则按年利率24%给付利息。原审裁定查明：2012年被告怀化兴业建设有限责任公司在靖州县开发建设靖州尚都花园，成立了怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州第二分公司，并设立靖州尚都花园项目部。被告王誉澄（王定友）与储昌松为该项目投资人。被告王誉澄（王定友）因资金不足，于2012年6月10日主动联系原告，找原告借款，原告自述的达成口头协议为：1、原告出借人民币30万元给被告，利息按月息2分计付；2、自借款之日起满2年偿还借款本息。原告当日将30万元通过胞兄汪城宇的账户转入被告王誉澄（王定友）的账户中，被告王誉澄（王定友）于2012年6月19日将该款转账至张丽娜账户中。2012年6月10日，被告怀化兴业建设有限责任公司靖州尚都花园项目部向原告汪楚强开具了“尚都花园项目入股股金”的收款收据，加盖项目部公章，并注明该款在王誉澄（王定友）名下，开票人为张（丽娜），用于靖州尚都花园商品房项目建设。2014年6月10日后，原告按其达成的口头协议向被告王誉澄（王定友）催促还款。被告王誉澄（王定友）通过微信回复原告以开发项目未结算，资金尚未收回，缺乏资金为由请求宽限还款时间，原告一直未向被告怀化兴业建设有限责任公司靖州尚都花园项目部催过该款。之后，原告多次催促并通过微信联系被告王誉澄（王定友），被告王誉澄（王定友）以种种理由推诿支付。2019年12月，被告王誉澄（王定友）承诺春节还本付息，但至今仍未兑现。另查明：被告怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州第二分公司均系怀化兴业建设有限责任公司的分公司，靖州尚都花园商品房项目建设由被告怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司具体负责。原审裁定认为：所谓合伙关系，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。如果客观上没有订立书面的合伙协议，要形成事实上的合伙关系，合伙人必须参与合伙事务的经营管理。参与合伙事务的经营管理是形成合伙关系的核心，从合伙关系的构成要件看，认定合伙关系的考量因素主要是有两点：一是各方是否存在共同出资和共同经营行为；二是看各方是否共享收益、共担风险。本案中，原告既没有提供书面的合伙协议，也没有提供原告作为合伙人参与合伙事务经营管理的证据，原告仅凭收款收据中“尚都花园项目入股股金”来主张本案是合伙协议纠纷，而没有提供其他证据予以佐证其合伙关系，对于原告诉称本案是合伙协议纠纷的意见不予采纳。本案应以民间借贷纠纷主张权利。由于原告主张的法律关系与法院根据案件事实认定不一致，经法院释明后，原告未变更诉讼请求。对此，法院不应作出实体判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，裁定：驳回原告汪楚强的起诉。宣判后，汪楚强不服上诉称：一审裁定适用法律错误。一、《民事诉讼法》一百一十九条第一款第三项的规定为“有具体的诉讼请求和事实理由”。本案中上诉人的诉讼请求明确而具体。不存在违反《民事诉讼法》一百一十九条第一款第三项的规定的情形。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条是第三人主张与人民法院认定不一致时,人民法院如何处理的规定,而不是驳回当事人起诉的规定和法定理由。该条明确规定“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”,该条不是驳回起诉的法定理由。即使存在上述情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,也只是发生根据案件情况有人民法院重新指定举证期限的后果。三、驳回起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定,法院依法驳回原告起诉的权利。驳回起诉适用于不符合民事诉讼法第108条规定的4项起诉条件或属于第111条所列7种情形以及有相关规定的情况。驳回起诉是对程序意义上诉权的否定,通常是在人民法院立案后,诉讼程序刚开始阶段时适用。本案显然不适用驳回起诉。综上所述,一审裁定适用法律错误。上诉人认为,即使上诉人起诉的基础法律关系与人民法院认定的不一致,人民法院也应根据查明的案件事实及基础法律关系依法判决,以维护当事人的合法权益,保证司法判决的公平、公正。综上，请求二审法院依法撤销原裁定，指令一审法院进行审理。被上诉人怀化兴业建设有限责任公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州第二分公司、怀化兴业建设有限责任公司靖州分公司辩称：本案是否应该审理由法院裁决。被上诉人王誉澄未予答辩。本院经审查认为：本案汪楚强提起的诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，即使汪楚强主张的法律关系与人民法院根据案件事实认定的不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”的规定，人民法院也应该根据认定的法律关系作出实体判决。综上，上诉人汪楚强的上诉请求成立。一审裁定适用法律有误，处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2020）湘1229民初690号民事裁定；二、指令湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院对本案进行审理。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年四月三十日法官助理陈若愚书记员张妍瑞