广东省江门市新会区人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤0705民初519号原告：江门市新会名仕娱乐有限公司，住所地：广东省江门市新会区××××××新塘围。统一社会信用代码：914×××××××××××428N。法定代表人：林介强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卓宏，该公司员工。委托诉讼代理人：杨秉业，该公司员工。被告：李炳辉，男，汉族，住广东省江门市新会区××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××110。委托诉讼代理人：陈岳，北京市盈科（江门）律师事务所律师。原告江门市新会名仕娱乐有限公司与被告李炳辉合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告江门市新会名仕娱乐有限公司的委托诉讼代理人杨秉业，被告李炳辉及其委托诉讼代理人陈岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江门市新会名仕娱乐有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还履约金12500元；2.判令被告向原告返还过场费20790元；3.判令被告向原告支付违约金37500元；4.判令被告向原告赔偿经济损失26万元；5.诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年1月25日，原告与被告签订《辛x酒吧销售合作协议》，约定：乙方（即被告）在甲方（即原告）所管理的门店签约展开销售工作，协议期限自2019年2月1日始至2021年2月1日止；合同期间内乙方需完成240万元总销售指标；甲方给予乙方履约金2.5万元，签订协议甲方支付乙方首笔履约金12500元；若未完成离开乙方需支付金额相当于已领取的履约金3倍金额的违约金，并同时返还过场费20790元；在协议期内，乙方未经甲方同意，不得擅自单方面毁约，否则甲方有权追究因此造成的经济损失；以及其他内容。其后，原告银行转账支付了被告首笔履约金12500元及过场费20790元。再后，被告开始在原告属下的辛x酒吧销售酒类商品。但从2020年4月25日起，被告未再回辛x酒吧销售酒类商品。期间根据广东夜乐科技有限公司的夜乐APP系统显示其销售业绩累计为1097196元。被告在协议期间内，在没有完成协议约定的总销售指标240万元的情况下而擅自终止销售的行为已经属于单方毁约的违约行为，应承担违约责任。根据协议约定，被告应向原告返还履约金12500元，返还过场费20790元，并支付违约金37500元（履约金12500元×3倍），赔偿原告经济损失26万元[未完成销售指标（2400000元－1097196元）×行业平均利润率20%]。被告李炳辉辩称，一、原、被告之间系劳动关系。《辛x酒吧销售合作协议》第二条约定：“乙方（被告）以个人名义在甲方（原告）所管理的门店签约展开销售工作，为工作方便甲方给予乙方合适之岗位职称，该岗位职称仅为乙方活动开展使用，不构成其他法律关系，由此发生的任何与甲方管理方各项协商事宜，均以乙方出面为准，乙方必须遵守甲方的各项规章制度，甲方为乙方的工作开展提供相关的配合及相应的协调维护工作。”被告需遵守原告各项管理制度。由上述条款可以看出被告对原告存在人身依附性。而且，原告定期向被告发放工资。因此，《辛x酒吧销售合作协议》并非简单的合作合同关系，而是以合同形式掩饰劳动关系或劳务关系，被告实质上应属于原告的销售员工。二、原告无权主张被告应赔偿其经济损失26万元。《辛x酒吧销售合作协议》本质上是对销售员工的激励合同，若销售员工能够达到目标销售业绩，则可以全额获得销售奖励金即本案涉及的履约金。综合案件事实，《辛x酒吧销售合作协议》约定的履约定金系假定被告能够完成业绩的条件并提前支付给被告。因此，若被告未能完成业绩的，返还该笔履约金即可，并不会对原告造成直接财产损失。被告并未也不可能对原告造成26万元的直接损失。三、退一步说，即使被告应当承担一定违约责任，原告主张的违约金额亦不符合法律规定。如法院认为仍应以过错程度或预期利益等综合因素要求被告承担相应的违约责任的，也应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，而不应完全以《辛x酒吧销售合作协议》约定的内容认定。本院经审理查明：2019年1月25日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《辛x酒吧销售合作协议》一份。内容载明：“为了明确及规范乙方在甲方日常工作的权利和职责以及双方合作之意向，经双方友好协商，达成以下协议和条款：一、协议期限：2019年2月1日始至2021年2月1日止。二、合作内容：乙方以个人名义在甲方所管理的门店签约展开销售工作，为工作方便甲方给予乙方合适之岗位职称，该岗位职称仅为乙方活动开展使用，不构成其他法律关系，由此发生的任何与甲方管理方各项协商事宜，均以乙方出面为准，乙方必须遵守甲方的各项规章制度。甲方为乙方的工作开展提供相应的配合及相应的协调维护工作。三、乙方完成指定的每年销售指标：120万元，总销售指标共计240万元。四、甲方给予乙方履约定金共计25000元整，签订协议甲方支付乙方首笔履约金为总金额50%为12500元整；当完成总销售指标80%再支付履约金20%；当完成总销售指标100%再支付履约金30%。若乙方在约定期限内未完成年销售指标，将延长合约时间，直到销售指标任务完成，若未完成离开乙方需支付金额相当于已领取的履约金3倍金额的违约金，并同时返还过场费20790元，同时甲方有权解除合同。本合同条款乙方要予以保密，不可对外宣传，否则甲方有权与乙方解除销售合作协议，并乙方赔偿甲方12500元违约金。乙方的销售汇报、浮动收益、业绩中刷卡部门扣点等收益及支付方式由甲乙双方另行签订业绩提成方案，乙方提前完成销售指标任务可申请续约或提前解约。五、乙方同意甲方业务部门负责对销售活动进行监督和管理，以确保销售活动有序的开展。六、乙方所有订位均为预定记录和次日发放的业绩单为准，并按甲方相关订位流程和相关制度执行。乙方开展销售活动必须在甲方公布的销售价格和方案实施，不得擅自变更，否则需由乙方承担责任。……十一、本协议内未约定的，以甲方的相关制度规定执行……”。此后，被告在原告属下的辛x酒吧从事酒类商品销售。2019年1月31日，原告通过案外人谢颖鸿的银行账户向被告转账支付了首笔履约金12500元、过场费20790元。2019年4月至2020年3月间，原告委托江门市新会区学栋信息咨询服务有限公司每月向被告发放报酬。从2020年4月25日起，被告没有再回原告处销售。原告认为被告擅自终止销售属于违约，遂提起本次诉讼。本院认为：本案的首要争议焦点为本案法律关系的认定问题。原告主张与被告之间订立的是销售合作协议，双方也不存在管理与被管理关系，被告完成业绩获得提成，双方是一般民事合同关系。对此，本院认为，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以是否签订劳动合同为前提条件，同理，原、被告之间签订合同的名称，或条款约定合同为非劳动合同的内容，并不必然可以排除双方之间存在劳动关系。劳动关系的认定应坚持实质的判断标准，即从劳动关系主体是否适格、劳动者于用人单位而言是否具有从属性、从事工作是否能够获得报酬、工作是否是用人单位业务的组成部分四个方面来展开判断。鉴于原、被告均符合法律、法规规定的劳动主体资格，原、被告对此亦无异议，本院重点从其他方面进行分析。第一，《辛x酒吧销售合作协议》第二条约定“乙方以个人名义在甲方所管理的门店签约展开销售工作，为工作方便甲方给予乙方合适之岗位职称……乙方必须遵守甲方的各项规章制度”，第五条约定“乙方同意甲方业务部门负责对销售活动进行监督和管理”，第六条约定“乙方所有订位均为预定记录和次日发放的业绩单为准，并按甲方相关订位流程和相关支付执行。乙方开展销售活动必须在甲方公布的销售价格和方案实施，不得擅自变更”，具有明显的管理性特征。除此之外，合同第四条还约定被告在协议期间应完成总销售业绩否则应承担不利后果等，《辛x酒吧销售合作协议》的条款内容体现了原、被告之间存在明显的从属性，原告有对被告进行劳动管理，被告须遵守原告的管理制度，接受原告的安排，执行原告的营销政策和销售价格政策，完成销售业绩。第二，原告根据被告的销售业绩每月向其计付报酬，即被告从事的是原告安排的有报酬的劳动。第三，被告提供的在原告经营的酒吧销售酒类商品的劳动属于原告的业务组成部分。综上，结合本案事实，基于劳动关系的实际判断标准，涉案《辛x酒吧销售合作协议》具有劳动合同的性质，因该合同引发的纠纷应属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，原告因劳动争议，应先向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”的规定，对原告本案起诉应不予受理。本院已受理本案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，本案应依法裁定驳回原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告江门市新会名仕娱乐有限公司的起诉。原告江门市新会名仕娱乐有限公司已预交的案件受理费3130.93元，由本院予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 庄华伟二〇二一年四月十六日法官助理 李颖梅书 记 员 戴美笑