河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终1133号上诉人（一审被告、反诉原告）：张雷，男，回族，1980年3月28日生，住杞县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：杞县军诚钢构工程有限公司。住所地杞县城郊乡仁里寨村。法定代表人：党见冰，经理。委托诉讼代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：宋霞，河南何延晨律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张雷因与被上诉人杞县军诚钢构工程有限公司（以下简称军诚钢构公司）合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0221民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张雷上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2020）豫0221民初84号民事判决并依法改判。事实和理由：案涉工程完工后，因工程质量未达标，张雷扣押了部分工程款。期间张雷多次与军诚钢构公司协调，要求其维修房屋，但是军诚钢构公司却置之不理。一审审理期间，军诚钢构公司申请鉴定，但在选定鉴定，现场勘验时，张雷均不知情，且鉴定面积与实际面积不符。一审法院审理未查清事实，判决结果有误。军诚钢构公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。军诚钢构公司向一审法院起诉请求：请求判令张雷给付工程款65297.3元。一审法院认定事实：2017年8月16日，军诚钢构公司、张雷签订《工程承包合同》一份，该合同约定主要内容为：第一条、工程名称建筑面积：约526平方（以实际测量面积为准），工程概况：柱子、主次梁、楼延板；第二条、1、工程造价和承包范围：本工程车间造价为钢构部分465.7元／㎡，总造价245000元，合同价款内容包括工程报价范围内的钢构原、辅材料、构件制作、运输、安装费、不含税和检测费用，及综合管理费用，其他合作取费项目见本合同投标函。2、本合同约定承包范围以内的项目、设计变更及现场签证增减的项目追加造价的确定；合同附件报价单已有相同项目的按核单价执行，报价单中无相同项目的双方协商确定，工程量按实测算；甲方对追加部分的造价确认完成后，乙方据以发货、施工。工程施工按合同签订的施工方为基建方，不经甲方同意不得转包或换包。三、工程付款方式。1、合同签订后甲方付总工程款100000元，作为主钢构加工定金。2、乙方在钢柱进场后，甲方付工程款100000元。3、楼承板安装前，甲方付工程款45000元。四、……五、竣工结算工程施工中发生工程量增减时，双方根据设计变更或现场签证，对增减部分进行核算并签订补充协议。第四条、工程设计……第五条、建设工期……第六条、工地代表责任一、1、甲方任命驻工地代表，代表甲方签发有关工程联系单、验收单、结算付款单等，工程签证一经该代表签字即具有法律效力。第七条、施工准备……第八条、材料、设备供应。第九条、安全施工……第十条、工程质量及保养，本工程约定质量标准为合格。乙方责任：乙方对钢构的施工安装质量和所提供的材料、制作的构件质量负责，按施工图纸设计及说明文件及国家有关规范、规程、标准的要求施工；乙方对工程承担有限保修责任，保修期为1年。因不可抗力、甲方使用不善或自行改变建筑结构等非乙方施工原因造成的质量问题，乙方不承担保修责任，但应甲方要求可以提供维修服务。第十一条、工程验收一、中间验收：钢构安装完毕，乙方自评符合设计质量要求后通知甲方组织中间验收。甲方在接到通知后2日内组织验收完毕。甲方在2日内未能完成验收的，视为验收合格，乙方有权进行下一道工序。二、竣工验收：1、全部钢构工程完工后，甲方应自收到乙方竣工验收通知之日起3日内组织验收；验收合格则按验收程序签发竣工验收报告，否则由乙方整改并在整改完成后通知甲方再次组织验收；2、甲方受乙方的首次竣工验收报告或整改完成后的再次验收报告后3日内不能组织验收或验收后3日内无书面意见的，则视为工程已经验收合格，并有甲方承担本工程保管及一切意外责任。三、工程未经竣工验收或验收不合格，甲方不得使用，不得进行机器设备安装，并不得改变已完工构件，如甲方改变完工工程状况或提前使用则视为工程已验收合格。第十二条、违约责任：一、乙方的违约责任1、工程质量不符合合同和设计要求的，乙方应予返工或修理，并承担费用。2、因乙方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的工期内竣工的，每天按工程总造价的万分之二计算赔偿甲方的损失。3、由乙方设计时，因设计错误造成返工时，发生的各种费用由乙方承担；4、乙方的其他违约行为导致甲方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。5、甲方应及时支付工程款，否则除应顺延工期外，还应当赔偿乙方因停工造成的相关损失。第十三条、其他违约……甲方代表人张雷（签名），乙方杞县军诚钢构工程有限公司（盖章），2017年8月16日。诉讼中，经军诚钢构公司申请，法院委托，2020年10月16日，河南建达工程管理有限公司作出了汴建达［2020］建价鉴字第014号鉴定意见书，鉴定意见为：张雷位于杞县银河路东侧的一栋楼房（现为神舟良子）承建的钢构建筑的实际施工面积为539.54平方米，施工图纸注明以外的增加项目工程造价为24146.39元。军诚钢构公司认可张雷已支付工程款213500元。依据鉴定结论及合同约定，军诚钢构公司施工的工程造价应计算为539.54平方米×465.7元／㎡＋24146.39元＝275410.17元。扣除张雷已支付工程款213500元，张雷下欠原告共计61910.17元。经军诚钢构公司催要，张雷至今未给付。一审法院认为，当事人行使权力履行义务应当遵循诚实信用原则，并按照约定全面履行自己的义务。军诚钢构公司、张雷签订的《工程承包合同》有双方当事人的签名及盖章，证明双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为合法有效合同。诉讼中军诚钢构公司申请对交付的钢构工程进行施工面积鉴定及施工图纸注明以外的增加项目工程造价鉴定，因鉴定机构系双方当事人共同选定，且经法院委托，故对河南建达工程管理有限公司作出的汴建达［2020］建价鉴字第014号鉴定意见书，法院予以采信。军诚钢构公司已按照合同约定履行了钢构的交付及安装义务，张雷已给付军诚钢构公司货款及安装费用等共计213500元，现张雷下欠军诚钢构公司工程款共计61910.17元，张雷依法应当支付。鉴定费10000元，因系确定施工面积及增加工程项目支出的必要费用，应由张雷负担。张雷辩称军诚钢构公司给张雷施工的房屋工程，存在大量安全隐患，因其施工技术问题，房屋出现大量裂痕、掉漆、主梁未达到合同要求的标准，军诚钢构公司诉求与实际情况不符，其真实面积及剩余工程款并未达到军诚钢构公司诉求的数额，鉴定费系军诚钢构公司未核实房屋面积向法院提交的，应由军诚钢构公司自己承担，鉴定时未通知张雷到场，应依法驳回军诚钢构公司的诉讼请求。因张雷未提交相关证据证明鉴定程序存在严重违法行为，故对张雷的辩解意见，法院不予采信。张雷要求军诚钢构公司赔偿损失70000元，因未按规定缴纳相关鉴定费用，鉴定机构未作出鉴定结论，故法院不予支持。张雷如有新的证据，可另案诉讼主张。一审法院判决：一、张雷于判决书生效后十日内给付杞县军诚钢构工程有限公司61910.17元。二、驳回杞县军诚钢构工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告张雷的反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1433元，减半收取717元，杞县军诚钢构工程有限公司负担44元、张雷负担673元，鉴定费10000元，由张雷负担；反诉案件受理费1550元，减半收取775元，由张雷负担。二审期间，张雷提交照片三大张，证明涉案房屋并未使用，房屋存在质量问题，需要军诚钢构公司承担维修责任及损失费用。军诚钢构公司质证后认为，二审提交的照片不是新证据，不予质证。另针对本案涉及房屋的房屋质量问题，张雷已在一审法院另行起诉，在本案中不应再审查张雷的该项上诉请求。张雷认可针对本案涉及房屋的房屋质量问题，其已在一审法院另行起诉。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，对于案涉房屋是否有质量问题，张雷已另行起诉主张，故本案对于该问题不宜审理。一审审理期间，军诚钢构公司申请对案涉房屋实际施工面积及施工图纸注明以外的增加项目造价进行鉴定，一审法院司法技术科依法通知张雷选择鉴定机构及现场勘验，但张雷均未到场。张雷上诉称选定鉴定机构及现场勘验其均不知情，一审判决结果有误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，张雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1330元，由张雷负担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 张 丽审判员 李新广二〇二一年四月二十二日书记员 刘霁月