贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终918号上诉人（原审被告）：贵阳诚信鼎立劳务有限公司，住所地:贵阳市南明区青云路乙栋（新华社区）。法定代表人：黎平，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刘爱国，男，1978年6月10日出生，汉族，贵州省镇远县人，户籍所在地:镇远县，现住镇远县。原审被告：宋晔，男，1960年4月25日出生，汉族，吉林省九台市人，住吉林省九台市，现住施秉县。上诉人贵阳诚信鼎立劳务有限公司因与被上诉人刘爱国、原审被告宋晔承揽合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2020）黔2625民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理并庭询,本案现已审理终结。贵阳诚信鼎立劳务有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销贵州省镇远县人民法院（2020）黔2625民初682号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉请。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案一审判决未对被上诉人承揽边坡绿化施工项目未检验合格部分的认定，系基本事实认定不清。2017年，被上诉人承揽了上诉人“三施高速公路镇远段的部分绿化工程”，由被上诉人负责该段高速公路边坡绿化工程项目。因被上诉人承揽的边坡绿化施工项目多次验收均不合格，《贵州省三施高速公路总承包项目经理部三分部（以下简称项目三分部）》将验收标准从80%降低至60%的基础上，于2020年3月24日，再次对被上诉人承揽的边坡绿化项目进行验收。经验收，K46+990-K47+090段右侧第一级、左侧第一级、右侧第二级边坡验收不合格（绿化总面积990.23㎡，不合格面积990.23㎡）；K46+500-K46+660段左侧第一级边坡验收不合格（绿化总面积1297.08㎡，不合格面积780㎡）；K47+260-K47+360段左侧边坡验收不合格（绿化总面积1297.08㎡，不合格面积1903.97㎡）；镇远北D匝道左DKO+300段验收不合格（不合格面积694.8㎡）；镇远北SK2+200段右侧验收不合格（不合格面积319.5㎡）；K37+140段左侧验收不合格（不合格面积1232.6㎡）；柏杨坪AKO+635-924段左侧验收不合格（不合格面积1300㎡）；K37+529-569左侧验收不合格（不合格面积348.7㎡）。2、本案一审判决未对上诉人提交的验收情况通知书、拍摄现场验收图片证据予以认定，就对该案判决，系遗漏重要证据。一审判决认定：本案中，原告刘爱国（被上诉人）未与被告诚信公司（上诉人）签订书面协议，但从双方的施工，结算来看，双方系口头形式的承揽合同关系。既然一审判决认定双方存在承揽合同关系，上诉人与被上诉人就应当认真履行合同的权利与义务，任何一方违反合同义务或者瑕疵履行合同义务，应当承担违约责任，一审庭审中，上诉人将被上诉人所承揽施工的边坡绿化工程施工项目的验收情况及现场拍摄的验收图片证据提交一审法院，但纵观一审判决，并未对上诉人提交的证据予以评价认定，其次一审判决忽视该案关键事实，在事实合同关系成立下，应当本着公平判决的原则将被上诉人工程质量问题给予考虑，建设施工若质量无法确保，将存在严重质量问题的工程在司法过程给予保护会造成很不良的影响，作为裁判者应当本着案件事实，公正处理而不是草率判决，再者上诉人在一审过程中也提到反诉，被一审审判员驳回，这是严重违反程序，恳请二审法院核查。3、一审中，被上诉人称：“该高速公路已经交付运营三年”，该称述不具有可采性。该段高速公路实际于2019年1月31日开通试营运，至今也不到2年时间，且尚未完成验收交付。即使该段高速交付使用，但由于被上诉人所承揽的边坡绿化工程验收不合格，被上诉人应当基于其自身的违约行为，承担相应的违约责任。因此，上诉人按照项目三分部的通知，在决算总工程款中应当对被上诉人934468.90元工程款予以扣减是符合法律规定的，在本案中一审判决根据《合同法》第251条：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报酬的合同，按该条款作为法律依据作出判决，那么在该条中也明确说明必须按照订做人的要求完成工作，并交付工作成果，可是本案中被上诉人在上诉人所分包给的工作中没有按照上诉人的要求完成相应工作任务，且存在许多工程质量问题，从上诉人一审中所提供的现场图片中就明确的说明该事实的真实存在，而一审审判员对此只字不提，草率作出判决，人民法院在审理、判决案件应当尊重案件事实，做到事实清楚，证据确实、充分，以事实为依据，以法律为准绳；而本案错误的支持不守信用的被上诉人诉请，对合同不诚信履行，对交付的工作不按质、按量完成，自身存在严重问题避而不谈，且上诉人也明确说明要求被上诉人整改，被上诉人迟迟不履行整改义务，相反其诉请却被支持，这明显的是纵容不诚信履行合同之人滥用诉权达到不合法利益，显然违反合同法的公平原则、诚实信用原则，同时也违背民法公序良俗之原则，相当于弘扬那些不诚实之人，其次在本案中单举例就明确的看出被上诉人的不诚实，该案中的高速公路何时通车众人皆知，从验收单或者整改通知及其相关单位文件皆充分证实，而被上诉人却始终说已经交付三年，难道将一个没有经过官方确认的高速道路未尽相关资质单位确认随便可以通车，这显然违背基本事实。刘爱国二审答辩称：一、被答辩人诉称答辩人承揽的三施高速边坡绿化工程质量不合格的事实不实。一是该工程有三施高速项目部三分部出具给答辩人的收方计量单，该计量单上有被答辩人的管工人员的签名，确认了答辩人的工程量；二是因未签订合同引发单价争议而迟迟未能结算工程款，之后经项目指挥部协调才将争议单价达成一致意见，直到2020年1月10日双方才结算出工程款，且双方对结算结果确认无误后才签字的，直至在此结算时被答辩人及宋晔均未提出工程质量不合格的异议；三是被答辩人在审理期间未提供工程质量不合格的证据。二、被答辩人诉称程序违法的依据不足。被答辩人在庭审期间未举证，被答辩人以法庭未对与本案不相关的照片进行认证而认为程序违法，事实不清，其理由不能成立。宋晔二审答辩称：关于被上诉人的答辩，我承认给了收方计量单，但是收方计量单不等于结算单，不作为我们欠他款的依据，该项目待项目部验收过后对计量审计之后才计算他的款项，我在计量单上注明含质保金和补种款等，补种清单我已提交法庭，关于补种也还没有进行结算。该收方计量单含有质保金和补种的费用，需要扣除。刘爱国施工队所施工不合格防护面积其中有部分是朱雪峰施工队进行补种，要支付朱雪峰相应的工程款。2020年1月10日的结算是在三方协调下对刘爱国植草工程量进行结算，确实项目部没有对刘爱国施工进行验收，五天后项目部组织监理人员进行验收，之后通知了刘爱国，并且也把验收结果送至镇远法庭。项目公司和三分部于2019年8月19日下发了缺陷整改通知，并且通知到了每个施工队。约定在2019年8月31日前进行内容整改，包括内植草等，超过一天就进行双倍罚款，项目公司及项目部没有给出准确的罚款数额，只通知我们按1-2倍进行扣款，只是到最后进行决算，施工队应得多少款我们就支付多少款。刘爱国向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付原告劳务款984468.90元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年被告将三施高速公路镇远段的边缘绿化工程分包给原告，工程完工后经项目部验收丈量，原、被告以丈量的工程面积结算总工程款4617788.90元，原告在结算前预支工程款3633320元，尚余工程款984468.90元，该高速公路已经交付运营三年了，可被告至今仍未支付原告上述工程尾款。为维护原告合法权益，特起诉请求法院支持原告的诉求。一审法院认定：2017年，原告承揽了被告三施高速公路镇远段的部分绿化工程。2020年1月10日，原、被告对该工程进行结算，决算总工程款4617788.90元，原告已借支工程款3633320元，结余款984468.90元（含工程质量保证金）。同月23日，被告通过宋凯从微信支付给原告50000元，尚欠934468.90元未付。原告遂诉来本院，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，原告刘爱国未与被告诚信公司签订书面协议，但从双方的施工、结算来看，双方系口头形式的承揽合同关系。在结算后，被告诚信公司应当按照结算单载明的结余款履行支付报酬义务。被告宋晔作为诚信公司员工在结算单上的签字属于履职行为，其后果应由诚信公司承担。为此，原告请求判令被告诚信公司支付劳务款的理由成立，一审法院予以支持。被告所提工程质量保证金问题，因原、被告双方在施工前没有约定，仅在结算单中标明含工程质量保证金，也无具体数额，应当认定没有约定工程质量保证金，该理由不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条之规定，判决:一、被告贵阳诚信鼎立劳务有限公司于本判决生效后三十日内支付原告刘爱国劳务款934468.90元；二、驳回原告刘爱国的其他诉讼请求。二审中，上诉人贵阳诚信鼎立劳务有限公司向本院提交如下新证据。第一组证据《结算清单及结算结果》，证明因尚未扣留工程质量保证金及其他费用，该结算清单及结算结果不是欠款依据。刘爱国质证认为:这份结算清单是作废的，我们的结算是经过镇远两高建设指挥部里面协调之后，宋晔写给我的，是经过公司盖章确认。第二组证据《关于刘爱国施工队结算单据不符的证明》及两份《会签单》，证明被上诉人不当得利上诉人多结的工程款1185668.9元的事实。对方主张46.5元，但是发包方实际给我们是38元，我们主张按38元来计算。刘爱国质证认为:这个证明是他单方制作，我不认可。我不认可他的价格，桥梁隧道这些他结得多少钱我不清楚，我只要求他按我们之间约定的支付给我。第三组证据《关于刘爱国施工队伍对贵阳诚信鼎立劳务有限公司承包段植草、树扣款的说明及证明材料》，证明被上诉人因施工不合格，由中冶天工三施高速公路三分不派队伍补种，该补种工程款应当从被上诉人工程质量保证金中扣除的事实。刘爱国质证认为这是上诉人单方面制作，我不认可。第四组证据《关于该项目通车时间、验收及结算情况的说明》，证明三施高速通车时间是2019年1月30日，该项目工程到目前为止还未对护坡植草进行验收，上诉人与中冶天工高速三分部工程款到目前尚未结算。刘爱国质证认为这是他们自己制作，没有相关部门认可签字，车子都通了两年了才来说不合格。我不认可该份证据。第五组证据《劳务分包工作量和费用划结》。这是计价清单，这是发包方给我们就按这个价格计算的。刘爱国质证认为,劳务分包与我没有关系，是他与三分部的关系，与我无关。我只和诚信公司有关。第六组证据《路基主线及白杨坪互通计价清单》，证明下防护不合格面积由项目部责成朱雪峰队伍进行补种的，是在验收之后进行补种。该补种部位是刘爱国施工队做的。刘爱国质证认为，我不认可。我已经将我施工的移交给他们项目部，我不起诉的话他们都不说我不合格。第七组证据《关于针对贵阳诚信鼎立劳务有限公司施工三施高速的说明》，证明到目前为止我们和发包公司没有进行结算。刘爱国质证认为，他有没有结算我不清楚，中投海南公司说已经支付给他们的款项已经超出了。第八组证据《三施高速通车时间》，证明只通车了十一个月。刘爱国质证认为既然能通车了为什么我们没有验收合格，验收不合格怎么会让通车。上诉人所提交的八组证据，被上诉人刘爱国质证均有异议，本院予以综合认证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点为:1,刘爱国所施工的三施高速公路镇远段的部分绿化工程是否合格?2、刘爱国所施工的三施高速公路镇远段的部分绿化工程是否结算?一、关于被上诉人刘爱国所施工的三施高速公路镇远段的部分绿化工程是否合格的问题，2017年，贵阳诚信鼎立劳务有限公司将其承包的部分绿化工程分包给刘爱国施工，刘爱国施工完成后，于2020年1月10日与贵阳诚信鼎立劳务有限公司进行了结算。结算时，贵阳诚信鼎立劳务有限公司并未提出质量不合格的问题，在政府相关部门协调处理双方纠纷时，上诉人也未提出刘爱国施工的工程存在质量问题，被上诉人刘爱国持结算单要求支付工程尾款未得后，才向一审法院起诉的，一审法院依据双方的结算，支持了刘爱国的诉请并无不当。二、关于刘爱国所施工的三施高速公路镇远段的部分绿化工程是否结算的问题，2020年1月10日，上诉人与被上诉人刘爱国对被上诉人刘爱国所施工的三施高速公路镇远段的部分绿化工程进行了结算，决算总工程款为4617788.90元，刘爱国已借支工程款3633320元，结余款984468.90元（含工程质量保证金）。双方当事人均在结算单上签字，认可结算的事实，双方结算后，上诉人还于同月23日通过宋凯的微信支付给被上诉人刘爱国50000元。综上所述，上诉人贵阳诚信鼎立劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由上诉人贵阳诚信鼎立劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年四月九日法官助理杨建书记员邹井程