广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2247号上诉人（原审第一被告）：惠州市海友强砂业有限公司，住址：惠州市惠城区××××××××××××××××××××，统一社会信用代码：914××××××××××××835。法定代表人：庄某1。上诉人（原审第二被告）：庄某1，男，汉族。被上诉人（原审原告）：游建平，男，汉族。委托诉讼代理人：邹斌，广东慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟美玲，广东慧达律师事务所律师。上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1因与被上诉人游建平合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案的《协议书》实质上是合伙协议，双方应当共同出资，共负盈亏。本案中，双方在《协议书》中主要对上诉人办理水东村至石滩村附近河段的采砂投标及办理开采许可证的相关事宜进行了约定，更侧重于采砂中标权、开采许可证等内容，而对于股权的转让方式、支付对价等内容均没有涉及。可见，该《协议书》不符合股权转让协议的构成要件，双方签订本协议的目的实际上是共同合伙进行采砂生意。因此，双方应当在本合伙事业中共同出资，共负盈亏。上诉人已经履行了合同义务，但《协议书》所涉业务尚未通过行政机关审批，双方应当共同承担由此产生的损失。根据《广东省河道采砂管理条例》第九条第一款：“河道采砂实行许可制度。河道采砂由市、县(区)人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续。”《协议书》中所涉采沙投标以及办理开采许可证属于须经行政机关批准生效的内容，因此《协议书》属于须经行政机关批准才能生效的合同。在本案中，惠州市海友强砂业有限公司作为符合条件的河道采砂投标人，已经于2018年1月15日委托中介办理相关的投标事宜，但尚未收到行政机关的答复。因此，需待行政机关答复后才可确定合同效力。若行政机关未给惠州市海友强砂业有限公司发放河道采砂许可证，则本案双方应共同承担由此产生的损失。本案的律师费不应当由被上诉人承担。本案中，双方没有在《协议书》中对律师费的承担主体、计算标准和承担方式进行明确约定。因此，不应笼统地认定“律师费”属于“乙方实际损失、预期收益及实现本协议权利产生的合理费用”并将其转由上诉人承担。综上所述，双方签订的《协议书》实质上是合伙采砂协议，双方应当对此共同出资，共负盈亏。现因行政机关未批准经营采砂业务，故双方应当共同承担由此带来的损失，上诉人不应全额退还50万元。同时，双方未明确约定律师费的承担内容，故被上诉人的律师费不应由上诉人承担。为保障上诉人合法权益，恳请求贵院查明事实，依法作出公正的判决。被上诉人游建平答辩称：一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求依法予以维持。答辩人与被答辩人双方签订的《协议书》为双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。被答辩人应当向答辩人退回定金50万元。双方签订的《协议书》第二条第4款是这样约定的：“如果惠州市海友强砂业有限公司未取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权，游建平有权选择要求庄某1及担保人在15天内退还缴纳的人民币50万元的定金，并单方解除股份转让事宜；也有权选择不退回缴纳的50万元定金，将该50万元作为对惠州市海友强砂业有限公司的投资款，庄某1和惠州市海友强砂业有限公司同意游建平享有惠州市海友强砂业有限公司20%的股权，享有20%的股东权利。”本案中，答辩人在签订协议书后，严格按照协议约定于第二天向被答辩人支付定金50万元。而被答辩人在收到50万定金后，并未履行合同义务，未取得水东村至石滩村附近河段的采砂中标权，更未办理开采许可证，直接导致合同目的无法实现。根据上述合同条款被答辩人庄某1应当向答辩人退还50万元定金。被答辩人应向答辩人支付律师费5万元。双方签订的《协议书》第四条明确约定：“应狄豪、惠州市海友强砂业有限公司如果不按本协议履行相应的义务，游建平有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司继续履行本协议义务，还有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司承担赔偿责任(包括游建平实际损失、预期收益及实现本协议权利产生的合理费用)”答辩人未履行合同义务，未取得水东村至石滩村附近河段的采砂中标权，更未办理开采许可证，构成根本违约。答辩人在多次要求退回定金未果的情况下只得委托律师向法院提起诉讼，所产生的律师费为实现本协议权利产生的合理费用，被答辩人应当支付。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告游建平向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告向原告双倍返还人民币壹佰万元（小写：1000000.00）；二、判令二被告赔偿原告因维权而支付的律师费5万元；三、判令本案诉讼费用由被告完全承担。一审法院认定事实：2016年5月17日，原告与二被告及案外人庄x、陈x、陈x签订《协议书》，约定“庄某1是惠州市海友强砂业有限公司（以下简称海友强砂业公司）的股东和法定代表人，庄某1持有海友强砂业公司48%的股份，庄某1自愿将持有海友强砂业公司20%的股份转让给游建平，庄x、陈x、陈x对庄某1履行本协议承担担保责任，为了明确各方的权利义务，各方在诚实守信、平等自愿、互惠互利的基础上，就股份转让事宜经充分协商，达成以下协议，供各方共同遵守：一、庄某1、惠州市海友强砂业有限公司承诺并保证（包括但不限于庄某1、惠州市海友强砂业有限公司的以下义务）：1、海友强砂业公司对外没有债务，也没有为其他单位或个人的债务提供担保；2、海友强砂业公司现处于合法有效状态；3、海友强砂业公司正参与水东村至石滩村附近河段的采沙投标及办理开采许可证事宜；4、惠州市海友强砂业有限公司与惠州市惠城区××××××民委员会签订了水东村河段河砂管辖范围开采承包合同，承包期限为20年，自2008年1月1日起至2028年1月1日止，惠州市海友强砂业有限公司已完善相关的承包手续；惠州市海友强砂业有限公司与惠州市惠城区×××××××××××××××村河段河砂管辖范围开采承包合同，承包期限为14年，自2024年12月9日起至2028年1月1日止，惠州市海友强砂业有限公司己完善相关的承包手续；5、庄某1持有海友强砂业公司48%的股份，并已就将20%的股份转让给游建平征得了海友强砂业公司其他股东的同意，有权转让给游建平；6、在惠州市海友强砂业有限公司取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权及办理好开采许可证开始经营后，每周进行一次结算，经营收益优先支付游建平投入的800万元现金及庄某1和其他股东投入的约1500万元现金。二、股份转让：1、本协议签订后，庄某1将其持有海友强砂业公司20%的股份转让给游建平。游建平在惠州市海友强砂业有限公司取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权及办理好开采许可证后五个工作日内，在工商部门办理完善相关股权转让手续；2、游建平自本协议签订后，向庄某1支付人民吊50万元的定金；游建平在惠州市海友强砂业有限公司取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权公示期内再支付庄某1人民币50万元定金；游建平在惠州市海友强砂业有限公司取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权及办理好开采许可证后五个工作日内，在工商部门办理完善相关股权变更手续后支付后续股份转让款人民币700万元。庄某1要求游建平结合本协议规定将前期两笔50万元的定金共计人民币100万元转入或存入庄某1的账户，最后一笔款项支付方式，庄某1、游建平、惠州市海友强砂业有限公司在游建平符合条件支付时再另行协商；3、游建平支付的上述人民币800万元股份转让款的用途如下：一、实缴游建平持有惠州市海友强砂业有限公司20%的注册资金；二、办理水东村至石滩村附近河段的采沙投标及办理开采许可证的费用；三、用于支付惠州市海友强砂业有限公司的经营费用。庄某1及惠州市海友强砂业有限公司不得挪做他用，游建平有权监管资金的用途；4、如果惠州市海友强砂业有限公司未取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权，游建平有权选择要求庄某1及担保人在15天内退还缴纳的人民币50万元的定金，并单方解除股份转让事宜；也有权选择不退回缴纳的50万元定金，将该50万元作为对惠州市海友强砂业有限公司的投资款，庄某1和惠州市海友强砂业有限公司同意游建平享有惠州市海友强砂业有限公司20%的股权，享有20%的股东权利。三、担保条款。为了保障本障本协议的履行，庄x、陈x、陈x自愿为惠州市海友强砂业有限公司未取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权，庄某1在15天内退还游建平缴纳的人民币50万元进行担保。担保责任：庄x、陈x、陈x对庄某1退还游建平的50万元转让金承担连带担保责任，即庄某1不按时归还游建平转让金，游建平可以一并或单独就庄某1应退还游建平的50万元转让金要求庄x、陈x、陈x承担连带还款及违约责任。担保期限：庄某1应退游建平50万元转让金之日起两年；四、违约责任。庄某1、惠州市海友强砂业有限公司如果不按本协议履行相应的义务，游建平有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司继续履行本协议义务，还有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司承担赔偿责任（包括游建平实际损失、预期收益及实现本协议权利产生的合理费用）。协议签订后，2016年5月18日9时原告为履行《协议书》中已定义务，通过其妻子柳x银行账号向被告二庄某1（账号：622×××××××××××××685）转账500000元整。现因被告一、二暂无将约定的相关开采手续办理齐全，原告向一审法院提起诉讼。原告为维护其权益向一审法院提交其与广东慧达律师事务所签订的《委托代理合同》，合同显示原告为主张其权益支付律师费50000元整。一审法院认为，本案系合同纠纷，原、被告双方签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定全面履行各自义务。关于原主张解除于2016年5月17日签订的《协议书》的问题。当事人双方签订的《协议书》第二条第1款约定“本协议签订后，庄某1将其持有海友强砂业公司20%的股份转让给游建平。游建平在惠州市海友强砂业有限公司取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权及办理好开采许可证后五个工作日内，在工商部门办理完善相关股权转让手续”。现因被告一、二未按约定办理河沙开采许可证及办理相关股权转让手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同规定。对于原告提出的诉讼的请求一审法院予以支持。关于原告主张被告向其返还双倍定金及因维权而产生的律师费的问题。根据原、被告签订的《协议书》第二条第4款、第四条约定：如果惠州市海友强砂业有限公司未取得水东村至石滩村附近河段的采沙中标权，游建平有权选择要求庄某1及担保人在15天内退还缴纳的人民币50万元的定金，并单方解除股份转让事宜；也有权选择不退回缴纳的50万元定金，将该50万元作为对惠州市海友强砂业有限公司的投资款，庄某1和惠州市海友强砂业有限公司同意游建平享有惠州市海友强砂业有限公司20%的股权，享有20%的股东权利。现因原告主张解除合同，并退还500000元定金，明确原告选择上述协议条款前项。但原被告双方并无约定合同实际履行期限，从原被告双方向一审法院提交证据看来，显然被告一、被告二对于水东村至石滩村附近河段河沙开采并无取得的可能性，被告庄某1作为惠州市海友强砂业有限公司股东与原告游建平签订协议转让股权，且收到了原告妻子直接转账的股权转让金500000元，原告与被告庄某1是本《协议书》的相对方，故被告庄某1应向于本判决生效之日起15日内向原告返还定金500000元，如被告庄某1未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。关于律师费的请求。根据双方当事人签订的《协议书》第四条约定，庄某1、惠州市海友强砂业有限公司如果不按本协议履行相应的义务，游建平有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司继续履行本协议义务，还有权要求庄某1、惠州市海友强砂业有限公司承担赔偿责任（包括游建平实际损失、预期收益及实现本协议权利产生的合理费用），原告向一审法院提出的要求被告支付律师费50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、解除原告游建平与被告惠州市海友强砂业有限公司、庄某1于2016年5月17日签订的《协议书》；二、被告庄某1应在本判决生效之日起15日内向原告游建平返还定金500000元；三、被告惠州市海友强砂业有限公司、庄某1应本判决生效之日起向15日内原告游建平支付律师费50000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14250元（原告已预交），由原告游建平负担4950元，被告惠州市海友强砂业有限公司、庄某1负担9300元。被告应缴纳的诉讼费应在本判决发生法律效力之日起七日内直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人庄某1是否应退回被上诉人定金50万元以及被上诉人支付的律师费是否应由上诉人承担。上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1与被上诉人游建平签订的《协议书》，合法有效，本院予以确认。上诉人主张行政机关未给其发放河道采砂许可证，则应由其与被上诉人共同承担损失，其不应退回定金50万元给上诉人。对此，本院认为，案涉协议中关于取得采砂中标权以及办理开采许可证，明确约定系由上诉人惠州市海友强砂业有限公司履行的义务，上诉人惠州市海友强砂业有限公司作为专业型公司，上诉人庄某1作为公司法定代表人，均具有一定社会商业经验，对于是否能办理河道采砂许可证，应当有充分预见，包括预见行政部门对办理河道采砂许可证能否批准的问题，上诉人在能预见该情况下，仍自愿与被上诉人签订案涉协议中的内容，即表示同意自行承担相应责任。从案涉协议书中约定了关于上诉人惠州市海友强砂业有限公司如未取得采砂中标权，被上诉人有权选择退回定金50万元，也有权选择不退回定金，将定金50万元转为投资款。现上诉人惠州市海友强砂业有限公司无法取得采砂中标权，被上诉人要求退还50万元定金，符合案涉协议中约定的事项，一审据此判令上诉人应退回定金给被上诉人并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人应承担办证过程中造成的损失既缺乏合同依据，亦没有损失的依据，且造成许可证未能办理的责任不在被上诉人，故本院不予采纳。至于律师费问题，根据案涉协议的约定，如上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1不履行相应义务，被上诉人有权要求上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1承担赔偿责任，包括被上诉人实际损失，预期收益及实现本协议权利产生的合理费用，被上诉人为实现案涉协议中己方的权利而支出了律师费。据此一审判令由上诉人承担律师费50000元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人惠州市海友强砂业有限公司、庄某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年四月十二日法官助理 李嘉伊书 记 员 叶婷婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。