湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12217号上诉人（原审原告）：徐光耀，女，1970年10月23日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李国良，湖南二十一世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南涉外经济学院，住所地湖南省长沙市国家高新技术产业开发区麓谷园。法定代表人：李光宇，董事长。委托诉讼代理人：喻忠益，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人徐光耀与上诉人湖南涉外经济学院（以下简称涉外学院）劳动合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初6961号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐光耀上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持徐光耀一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由涉外学院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案是变相单方面违法解除劳动合同的简单案件。涉外学院通过非法岗位竞聘，强制将徐光耀转至保安、保洁与绿化岗位，通过劳动纪律制裁迫使其不能履行劳动合同义务等方式，实现其非法裁员的目的。（一）学校调岗的安排违背了《聘用合同书》第二条第5项之约定。根据该条规定，只有在三种情况下学校可以单方面做出转岗安排。第一种情况是学校基于工作需要机构设置、岗位要求等情况发生变化而调岗。但本案中，涉外学院没任何证据证明机构设置、岗位要求等情况发生了变化。其以突袭、强行方式将徐光耀等具有较高学历、较高职称、丰富工作经验的员工转岗从事保安、保洁、绿化工作，并非正常工作需要。而且，2020年7月22日，涉外学院在其官网上发布了将校园安保服务工作外包的招标公告，表达其将保安等工作外包的意愿，截止上诉状提交之日，中标的保安公司已经接管校园保安工作。所以，将徐光耀调至保安等岗位只是为了逃避非法裁员责任的谎言。第二种情况是工作需要临时安排性调岗。该说法前已驳斥，不再赘述。按照一审判决的认定及学校陈述的理由，之所以安排徐光耀去保安、保洁、绿化岗位，系因徐光耀竞聘未成功，并非临时性安排。一审阶段徐光耀提供的录音、待岗培训通知等证据足以证明并非临时性安排。第三种情况是不能胜任工作而调岗。一审阶段徐光耀提交的证据三显示，徐光耀2019年末的工作考核等级为合格，学校没有任何证据证明徐光耀不能胜任本职工作。故学校的调岗安排违背了《聘用合同书》第二条第5项的约定，属于非法调岗。另外，涉外学院的调岗行为完全背离了学校2018年2月22日下发的《湖南涉外经济学院人事管理制度节选》之《人事业务及相关流程》第十四条“调岗程序”规定（参见新《员工手册》第11页）的流程。依据劳动法原理，岗位调整必须是单位经营所需，必须具有业务上的必要性，必须没有其他不正当的动机与目的，必须有合理性且与原岗位存在联系，学校没有证据也不可能证明这种以裁员为目的、突袭式转岗安排有其合理性，因为这种安排赤裸裸地违背了契约伦理与常情。（二）一审法院认定徐光耀“未能竞聘成功”，属于混淆是非界限的遁词。根据《劳动合同法》第十七条第（四）项之规定，工作岗位是劳动合同的核心内容。徐光耀入职并在签订固定期限劳动合同之时，就已经有了相应的岗位，若干年后，又与学校签订无固定期限劳动合同。只要双方签订的劳动合同有效，其岗位自始至终存在。显然，这种情况下用人单位只能组织职务竞聘，其组织岗位竞聘没有法律与劳动合同依据。且此次竞聘唯一看得见的程序是组织第三方即其他劳动者共同投票来决定徐光耀的去留，这种以第三方意志来决定双方当事人之劳动合同存废的行为，违背了一般的法律原理与《劳动合同法》第三十五条的精神。而且，投票之后既未当众开票，又未立即向徐光耀宣布投票结果，在经过几天后，学校仅笼统宣布徐光耀竞聘失败。故投票只是一个幌子。徐光耀一审阶段提交的证据六（投票划勾的表格）及案外人严正兰、刘小琴、张冕、汤永利提供的证词皆可以证明上述事实。2020年8月4日，在与本案相关、类似的李莲秀与涉外学院案的庭审中，法庭就竞聘程序向涉外学院发问，涉外学院闪烁其词，拿不出任何证据证明其陈述的真实性。故上述证据皆可佐证竞聘不具正当性。根据人事部、教育部《关于高等学校岗位设置管理的指导意见》第48条的规定，岗位竞聘实施的前提是用人单位应具备岗位职责、聘任办法、绩效考核、岗位工资相对应的制度安排，但学校4月下旬提出岗位竞聘之时，没有证据表明学校有相应的制度安排，没有证据表明学校已将这些制度进行了有效的公示，竞聘牵涉职工切身利益，不应是虚假民主测评活动。所以，学校所组织的竞聘活动仅为其实施非法裁员的手段和工具。决定全校所有教辅、行政人员去留，如此重要的所谓竞聘安排，未经法定的职代会程序，没有工会的参与，没有公正性可言。涉外学院未有证据证明其履行了《高等教育法》第十一条、第四十三条、《工会法》第三十八条规定的义务，以及其行为符合法律规定的精神。故其竞聘行为不具有合法性。一审法院不顾基本事实，认定徐光耀竞聘未能成功，不能让人心服。（三）一审判决认定徐光耀离职前十二个月平均工资系错误的。根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，一审法院未将年终奖、过节补贴、代缴的保险费等计入平均工资，明显不符合法律、法规的规定。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院以徐光耀未提供充分证据证明学校向其发出解除劳动合同通知或学校明确表示解除劳动合同为由，不支持徐光耀要求支付赔偿金的请求，属于适用法律不当。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金并不以用人单位明确发出解除劳动合同通知为条件，支付赔偿金的唯一条件是用人单位违法解除或终止劳动合同。2020年4月下旬，全省所有高校因新冠疫情影响，学生并未能到校开课，涉外学院突然通知员工到校发动大裁员行动，共有140余名与学校签订无固定期限劳动合同的劳动者被裁员。此次与学校形成劳动争议的包括徐光耀在内的14名劳动者，有的具有副高职称，大多数具有中级职称，涉外学院让其转岗做保安、保洁、绿化工作的调岗安排是对社会分工之规律的蔑视与破坏，是对常情及社会规则的践踏。2020年5月18日，学校将徐光耀的指纹和头像移出学校的考勤系统，停止徐光耀的工作，关闭王卓鹰等10名图书馆工作人员赖以工作的“通用图书馆集成管理系统GLIS”。至此，劳动合同已然毁弃，劳动关系已不存在。徐光耀提供的视频、端午节物资发放表及相关聊天记录等证据足以证明上述事实。根据《民法总则》第一百三十五条的规定，学校以其实际行为作出了终止双方劳动合同的意思表示，形成终止劳动关系的实际效果。一审法院认定徐光耀未就此提供充足的证据证明其主张，应承担举证不能的后果，属于举证责任分配失当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，就双方劳动关系被学校单方面终止的事实，徐光耀已经出示了相应且充分的证据予以证明，此时举证责任应转移至学校。而学校的举证能力远高于徐光耀，学校承担的举证责任应重于徐光耀方能彰显公平。而在本案中，徐光耀的举证责任远远重于学校，一审法院未能正确适用举证规则。（二）一审法院认定徐光耀因无法考勤打卡未再向涉外学院提供劳动，应视为涉外学院未向徐光耀提供约定的劳动条件而导致徐光耀事实上终止劳动关系，并据此引用《劳动合同法》第三十八条第一款的规定作出判决，适用法律严重错误。考勤打卡是否属于劳动条件，这是首先要弄清楚的问题。根据百度百科词条对劳动条件的解释、联合国国际劳工组织宗旨中的相关表述，以及《中华人民共和国宪法》第四十一条、《劳动合同法》第十七条第（八）项、《劳动法》第五十四条、《湖南省女职工劳动保护特别规定》第三条等相关规定，可以判断劳动条件属于劳动保护概念范畴，或者说是与劳动保护、劳动安全紧密相关的概念。本案中，打卡考勤是学校管理、约束劳动者的一种方式，依照学校的规定没有打卡考勤以旷工论处，教职员工连续3天不打卡考勤面临开除处分。所以将打卡考勤视为学校提供的劳动条件，不仅没有法律、合同依据，亦属于背离基本常识的臆断。本案事实显然不属于《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形。另外，学校的打卡考勤制度于2018年4月开始实施，这一事关劳动者切身利益的制度的出台、实施，学校并未履行《劳动合同法》第四条规定的民主程序，也是属于非法的、无效的。一审阶段徐光耀提交的证据十二（《关于试行教职工打卡考勤的通知》）及证据七（学校职代会会议材料）可证明上述事实。此外，一审判决中“约定的劳动条件”的判词，是没有根据的臆测。退一步讲，即便如一审判决认定，打卡考勤属于学校给劳动者提供劳动条件，涉外学院向徐光耀支付赔偿金亦具有正当性、合法性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，最高司法机关将不提供劳动条件与强迫劳动之类的恶行并提，一审法院不能置之不理，不能丢失抑恶扬善之立场。最后，学校此次突袭式的裁员，从动机与目的上论，实与其“公益性事业”、育人机构之身份不相称。近三年来，学校招生情况良好，故从学校经营情况来看，并不具备裁员的基本条件。综上，一审判决认定事实缺乏证据支持，未能正确适用法律，应予撤销，请求判如所请。涉外学院辩称：徐光耀的上诉请求及上诉理由均不成立，请求依法驳回其全部上诉请求，理由如下：一、徐光耀因竞聘上岗未成，处于待岗培训期。虽《聘用合同书》约定涉外学院可以对其进行调岗，但涉外学院并未对其调岗，也未解除其劳动合同，徐光耀诉称调岗和已解除其劳动合同均不是事实。（一）徐光耀与涉外学院签订的《聘用合同书》明确约定，因工作需要、岗位要求等原因，涉外学院可以调整徐光耀工作岗位。根据《聘用合同书》第二条第5项A款之约定，徐光耀竞聘上岗未成，涉外学院有权根据《聘用合同书》的规定调整徐光耀的工作岗位。（二）徐光耀虽竞聘上岗未成，处于待岗培训期，但涉外学院一直按约足额支付徐光耀工资并缴纳社保（直至一审判决前），并未将徐光耀进行调岗，也未解除其劳动合同。徐光耀将待岗培训错误的认为是调岗。另外，徐光耀诉称自己不能打卡，据此认为涉外学院已单方面解除其劳动合同也不是事实。徐光耀不能在原打卡机上打卡是因竞聘上岗未成，打卡地点改到了待岗培训地点，且在培训通知中已明确告知新的打卡地点。但徐光耀既不参与培训，也不在培训地点打卡，属于不服从涉外学院的管理，并不是徐光耀所称的不能打卡并已将其除名或解除劳动合同。二、涉外学院没有解除徐光耀的劳动合同，也没有任何违反劳动法律法规的行为，徐光耀诉请支付赔偿金没有事实与法律依据。涉外学院此次竞聘上岗是通过公开、公平、民主等方式进行的。虽《聘用合同书》规定涉外学院有单方面调岗权，但对于没有竞聘上的人员，涉外学院并不是直接调岗或直接解除劳动关系，而是采取自愿原则，有协商离职、调岗、推荐再就业等多种方式可供徐光耀选择，该做法并不违反劳动及劳动合同法律法规。根据《劳动合同法》等有关法律法规的规定，只有违法解除或终止劳动合同，才需支付赔偿金。徐光耀自动离职前，涉外学院并没有解除或终止徐光耀的劳动合同。因此，徐光耀诉请的赔偿金没有事实与法律依据，其诉请应当予以驳回。三、徐光耀属于自动离职，涉外学院无需支付其任何经济补偿。根据徐光耀一审的诉请可知，徐光耀已不愿在涉外学院工作，属于自动离职，涉外学院通知其于2020年5月18日上班，但徐光耀既没按规定参加培训，也未按规定进行上下班打卡考勤，属于自动离职。根据《劳动合同法》等相关规定，自动离职的情形无需支付经济补偿。综上所述，涉外学院并未解除或终止劳动合同，也未对徐光耀进行调岗，徐光耀不愿意继续在涉外学院上班，已自动离职多月，请求依法驳回徐光耀的全部上诉请求。涉外学院上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法驳回徐光耀一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由徐光耀承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定徐光耀自2020年5月18日后因无法考勤打卡未再向涉外学院提供劳动，应视为涉外学院未向徐光耀提供约定的劳动条件而导致徐光耀事实终止劳动关系，故涉外学院需依法向徐光耀支付经济补偿金，该认定是错误的。因徐光耀竞聘上岗未成，处于待岗培训期，打卡地点由原工作地点就近打卡改为了到培训地点打卡，且涉外学院在培训通知中已明确告知徐光耀到培训地点打卡。徐光耀既不按规定参加待岗培训，也不愿意到培训地点考勤打卡，并非无法打卡。虽《聘用合同书》规定涉外学院可以对徐光耀进行调岗，但在徐光耀竞聘上岗未成时涉外学院并未强制将其调岗，而是与其协商，充分尊重其意见。在与徐光耀协商不成时，对其进行待岗培训，以便徐光耀适应今后的工作。涉外学院已尽到用人单位应尽的责任和义务，并非涉外学院未向徐光耀提供劳动条件。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，认定涉外学院未向徐光耀提供劳动条件，徐光耀可以解除劳动关系，涉外学院应当支付经济补偿，明显属于适用法律错误。如前所述，在徐光耀竞聘上岗未成的情况下，涉外学院根据双方签订的《聘用合同书》的约定，虽有权将徐光耀进行调岗，但涉外学院并未强制调岗，而是与其协商，充分尊重其意见。在与徐光耀协商不成时，对其进行待岗培训。徐光耀既不参加待岗培训，也不按规定进行考勤打卡。徐光耀自2020年5月18日以后未再向涉外学院提供劳动，属于徐光耀自动离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，自动离职的，用人单位无需支付经济补偿。因此，一审判决涉外学院支付徐光耀经济补偿系适用法律错误，应当依据相关法律法规的规定，依法驳回徐光耀全部诉讼请求。综上，请求判如所请。徐光耀辩称：一、涉外学院为规避法律责任，实现其非法解除劳动合同的目的，相继进行了下述行为：1、2019年4月下旬，学校遽然非法进行全员岗位竞聘，接着宣布徐光耀竞聘不成功；2、下达转岗至保安、保洁、绿化的通知；3、强制进行骚扰式、侮辱式、无限期的所谓转岗培训；4、对拒绝参加培训的徐光耀进行纪律处分，迫使徐光耀认同其转岗、培训；5、将徐光耀的指纹移出学校的考勤系统，停止徐光耀的工作，关闭王卓鹰等10名图书馆工作人员赖以工作的通用图书馆集成管理系统GLIS；6、停发徐光耀节假日补贴，将其名字从工会成员中除名。学校通过上述行为，致使其与徐光耀的劳动合同无法履行，达到其非法裁员、规避劳动法律责任的目的。一审法院以徐光耀未提供充分证据证明学校向徐光耀发出解除劳动合同通知或学校明确表示解除劳动合同为由，不支持赔偿金请求，没有法律依据。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金并不以用人单位明确发出解除劳动合同通知为条件，支付赔偿金的唯一条件是用人单位违法解除或终止劳动合同。二、一审法院将打卡考勤视为劳动条件，不符合法律常识及语言常识，违背辩论原则。打卡考勤是否属于劳动条件，双方均未就此提出主张，一审法院以此作为定案的关键事实有悖法庭辩论原则。而且，徐光耀提交的证据十二（《关于试行教职工打卡考勤的通知》）规定，对没有打卡考勤的员工以旷工论处，教职员工连续3天不打卡考勤面临的是开除处分。所以打卡考勤是用人单位管控劳动者的手段，并非劳动条件。三、徐光耀二审提交的新证据表明，学校将徐光耀转岗至保安、保洁及绿化不过是其非法裁员的借口。2020年7月22日，学校即向社会公开发布《湖南涉外经济学院安保服务招标公告》，宣布将学校的安全保卫工作整体外包，交由社会上的保安公司经营，现校园安保工作由湖南雄军保安服务有限公司承接，其原有保安人员已经被裁掉。下一步，校园绿化、环卫、医务室亦将外包。故学校所谓的转岗至保安、保洁、绿化的说辞，实为掩饰裁员，社会影响殊为恶劣。四、一审法院对徐光耀月平均工资的认定违反了法律、法规的规定，也违背证据规则。一审法院确认月平均工资时未计入年终奖、过节补贴、监考补贴等，不符合法律、法规的规定。根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，及涉外学院一审阶段提交的《工资发放情况》，证明了徐光耀平均月薪为4093.33元，在此月薪基础之上加上节假日补助、监考补贴、年终奖等收入596.57元（7158.81元÷12个月），即可计算出《劳动合同法》第四十七条规定的上诉人“在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资”为4689.9元。对于徐光耀除月薪外其离职前12个月所获得的7158.81元补贴与奖金等一审中提供的银行流水可以证明。一审法院将劳动者所得的六节补贴、餐补、监考补贴及年终奖等货币性收入排除在平均工资之外，仅采信涉外学院提供的《工资发放情况》载明的每月发放月薪计算徐光耀的平均工资，显然不符合法律规定，也不符合已发生法律效力的其他同类型判决。据上可知，涉外学院实际上应支付徐光耀赔偿金为196975.8元（4689.9×21月×2）。请求二审法院作出公正判决。徐光耀向一审法院提出诉讼请求：1、判令涉外学院支付徐光耀赔偿金191025元（4548.81×21×2）；2、该案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：徐光耀于1999年9月进入涉外学院工作，此后双方于2012年7月1日签订了无固定期限劳动合同。合同约定乙方在甲方图书馆从事图书管理员，属于教辅类岗位。甲方因工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位原则上应协商一致，但以下情况除外：A、甲方应工作需要机构设置、岗位要求等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受；B、甲方确因工作需要，可以临时安排乙方从事其他岗位工作，工作期限由双方协商确定；C、乙方因专业、技能、身体等因素达不到工作质量要求等指标，不能胜任工作的。2020年4月，涉外学院对徐光耀在内的教辅类岗位实行竞聘上岗，徐光耀没有竞聘成功。5月，涉外学院对未能竞聘上岗的人员提供保安、绿化、环卫岗位。2020年5月12日至6月10日期间，涉外学院多次举办待岗培训并通知徐光耀参加，徐光耀未参加。2020年5月14日，徐光耀等人出具《给湖南涉外经济学院人力资源处的函》，内容载明：“学校最近对图书馆、学工、教务等教辅岗位进行了大面积违法裁员。在2020年5月11日陈斌副校长找图书馆员工一对一的谈话中，被谈员工都已明确表示不同意参加学校单方面安排的所谓有关保安、保洁、绿化内容的转岗培训。但是我们却仍一再收到学校人力资源处发来的‘培训通知’短信。为了弄清楚学校的实际培训内容，有员工在5月12日、13日到学校四教105教室听课，确定培训内容为‘绿化、保洁、保安’岗位培训。‘绿化、保洁、保安’岗位属于物业服务公司岗位，该培训内容与我们和湖南涉外经济学院签订的劳动人事合同约定的岗位不存在相关性，不属于湖南涉外经济学院图书馆岗位或其他有关教辅岗位的培训。因此我们再次声明，一致拒绝‘绿化、保洁、保安’岗位培训及上岗”。同日，涉外学院作出《关于给予胡胜强等员工通报批评的通知》，认为徐光耀等人在2020年5月12日-13日学院安排的转岗培训中未办理请假手续而累计旷工，给予徐光耀等人通报批评的处分。此后徐光耀、涉外学院双方一直未就转岗事宜达成一致意见。2020年5月18日，涉外学院要求除教学岗位外的其他岗位人员按照正常上下班时间打卡考勤。徐光耀打卡时发现其指纹无法录入，此后，徐光耀未再继续上班。2020年5月21日，徐光耀向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求涉外学院支付其赔偿金，27日仲裁委以“不属于劳动人事争议受理范围”为由作出长劳人仲不字（2020）第3074号不予受理通知书。徐光耀不服，诉至法院，形成诉讼。另认定：1、涉外学院于2020年6月15日向徐光耀发放了2020年5月工资，并缴纳了社保。2、徐光耀离职前12个月的平均实发工资为3369元/月。涉外学院提交的工资表显示徐光耀离职前12个月的平均应发工资为4093.33元/月。一审法院认为，该案的争议焦点为徐光耀、涉外学院是否解除劳动合同以及解除原因。针对该焦点，徐光耀主张违法解除了双方之间的劳动关系应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，支付赔偿金的情形为用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，该案中涉外学院并未向徐光耀发出解除劳动合同通知或明确表示解除劳动合同，徐光耀亦未提供充足证据证明其主张。涉外学院主张因徐光耀竞聘上岗未成功而要求徐光耀转岗，徐光耀不同意，因涉外学院未提供证据证明其竞聘上岗及转岗方案、流程、要求等合法合理，故徐光耀、涉外学院双方就岗位变更并未达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。徐光耀自2020年5月18日后因无法考勤打卡未再向涉外学院提供劳动，应视为涉外学院未向徐光耀提供约定的劳动条件而导致徐光耀事实上终止劳动关系，故涉外学院需依法向徐光耀支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题。徐光耀主张离职前12个月的平均应发工资为4548.81元/月，但未提供充足证据予以证明，又因涉外学院提交的工资表显示徐光耀离职前12个月的平均应发工资为4093.33元/月，故一审法院认定徐光耀离职前12个月的平均应发工资为4093.33元/月。因徐光耀自1999年9月开始在涉外学院工作，结合徐光耀的工作年限及月均工资，涉外学院应向徐光耀支付经济补偿金85959.93元（4093.33元/月×21个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、涉外学院在判决生效后十日内向徐光耀支付经济补偿金85959.93元；二、驳回徐光耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由涉外学院负担。本院二审期间，徐光耀提交了新证据，涉外学院进行了质证。本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明，徐光耀提交的中信银行长沙分行流水显示：2019年6月3日代发工资200元；2019年9月10日代发工资700元；2019年9月30日代发工资300元；2020年1月14日代发工资500元、3843.38元（其中3843.38元为2019年年终奖）；2020年4月27日代发其他300元。另涉外学院通过完美校园APP向徐光耀发放餐补1200元。一审法院根据涉外学院提交的工资表认定的徐光耀离职前十二个月的平均应发工资不包含上述费用。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、涉外学院应否向徐光耀支付经济补偿金或赔偿金。二、徐光耀离职前十二个月的平均工资如何计算。关于焦点一。经审查，本案中，涉外学院因徐光耀竞聘上岗未成功而要求其转岗，但双方未就岗位变更达成一致意见。2020年5月18日，徐光耀在发现其指纹无法录入打卡系统后徐光耀未再继续上班。故一审法院认为涉外学院未向徐光耀提供约定的劳动条件而导致双方事实上终止劳动关系，涉外学院应支付经济补偿金并无不当。徐光耀上诉主张涉外学院违法解除其劳动关系应支付赔偿金的上诉请求和涉外学院主张不应支付徐光耀经济补偿金的上诉请求，双方均没有事实和法律依据，本院均不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。经审查，1、本案中，双方对徐光耀离职前十二个月即2019年6月至2020年5月的平均应发工资为4093.33元/月，工资总额49119.96元无异议。2、2020年1月14日发放的3843.38元为2019年年终奖，故计算徐光耀经济补偿时，该部分奖金应计算为2241.97元（3843.38元÷12个月×7个月）。3、通过中信银行长沙分行以代发工资形式发放的2000元，应计算至工资基数。4、涉外学院发放的餐补1200元应计入工资范畴。故此，徐光耀离职前十二个月的平均工资应为4546.83元/月［（49119.96元＋2241.97元＋2000元＋1200元）÷12个月］。涉外学院应向徐光耀支付经济补偿95483.43元（4546.83元/月×21个月）。综上所述，徐光耀的上诉请求部分成立，本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6961号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6961号民事判决第一项为：湖南涉外经济学院在本判决生效后十日内向徐光耀支付经济补偿95483.43元；三、驳回徐光耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南涉外经济学院负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月二十八日法官助理邹志斌书记员陈涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。