广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初2657号 原告：南宁市润源泉酒类经营部，住所地：南宁市济南路126号18栋旁平房，社会统一信用代码：92450102MA5MLE8U53。 经营者：郑青松，男，汉族，1984年7月29日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：韦冠武，广西吉强律师事务所律师。 被告：南宁市歌帝茶庄，住所地：南宁市江南区亭洪路10十1商业大道8栋第二层、三层；10栋第二、三层，注册号：450105600165682。 经营者：廖禄永，男，1981年10月29日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：罗美连，广西中钧律师事务所律师。 原告南宁市润源泉酒类经营部（以下简称润源泉经营部）与被告南宁市歌帝茶庄（以下简称歌帝茶庄）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年9月10日、2020年12月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韦冠武、被告委托诉讼代理人罗美连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告润源泉经营部向本院提起诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的货款人民币249790元以及违约金（违约金以249790元为本金，按每日千分之一计，从2013年8月1日始计，暂计至2014年8月1日，后计至所有款项结清为止）；2.判令被告向原告返还消费者宣传促销费用420000元；3.判令由被告负担本案诉讼费用。 事实和理由：润源泉经营部[注册号：450102600119850（1-1）]系原告个人注册经营的一家个体工商户,经营范围为预包装食品批发零售。歌帝茶庄（注册号：450105600165682）系以廖禄永个人注册经营的一家个体工商户。2011年11月12日，润源泉经营部与歌帝茶庄签订了一份《终端购销与促销推广协议》，协议约定润源泉经营部向歌帝茶庄提供雪花啤酒系列产品，其中雪花纯生价格为108元/件（回瓶2元/件），雪花勇闯为80元/件（回瓶2元/件），雪花精制为75元/件（回瓶2元/件），雪花七度为70元/件，雪花清爽价格为50元/件。结款方式为每月的5号和25号结账，具体结算方式为现金，如因乙方歌帝茶庄拖欠甲方润源泉经营部至货款造成经营场所无产品可卖，则甲方有权拒付一切费用并要求乙方赔偿损失。歌帝茶庄承诺在协议期内（即2012年1月1日至2013年1月1日）包量18500件。每月需购雪花系列啤酒1452件。雪花清爽每月进货不能超出350件，超出350件以上部分润源泉经营部按每件10元予以处罚。双方还约定，除不可抗力外，任何一方违约，除无条件返还所有费用外，还必须赔偿违约造成对方的所有损失，逾期返还费用的，应当支付每月千分之一的违约金。协议还约定如在协议期间双方发生争执，应友好协商解决，协商不成的，向甲方润源泉所在地人民法院提出诉讼。协议签订后，润源泉经营部按约履行协议并向被告提供雪花啤酒系列产品，但歌帝茶庄未能按约在协议期内完成包量，后歌帝茶庄向润源泉经营部请求延期完成包量，润源泉经营部予以同意并在2013年1月至7月底继续向歌帝茶庄供货，但在此期间，歌帝茶庄却总共拖欠润源泉经营部货款249790元，至今仍未支付。原告认为，被告拖欠原告巨额货款，已构成严重违约，原告有权向被告追索拖欠的货款和违约金，被告还应向原告返还其已收取的消费者宣传促销费用420000元。但经原告多次催促，被告均拒绝还款，故原告特向贵院提起诉讼。 被告润源泉经营部答辩如下：1.针对原告的所有诉请，所依据的事实已经南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1675号判决书处理，原告系重复主张货款违约金及宣传促销费用；2.根据原告提交证据《终端购销与促销推广协议》，该协议有效，有效期为2012年1月1日至2013年1月1日，而原告提交的送货单，均为2013年1月1日之后，所以原告无权依据2011年11月12日签订的合同主张货款，即便是原告有权依据2011年于11月12日签订的合同及提交的2013年1月1日之后的送货单主张货款，对于除石家炬、张丽丽外的送货单，原告未提供任何证据证实是被告签收的；3.关于违约金，原告未提交任何证据证明其损失，那么根据相关的司法解释，该违约金应当依据同期的银行利息计算。即使被告应当支付货款及违约金，原告主张的违约金也显著高于同期的银行利息，根据一年365天计算，年息高达36.5%，明显高于原告的损失。根据最高人民法院最新的关于民间借贷司法解释，民间借贷的利息都不能够超过同期的LPR的四倍，而原告主张的利息竟高达36.5%，明显不符合法律规定，关于促销宣传费420000元及违约金的计算标准同意（2014）兴民一初字1675号判决书意见。4.关于促销费。根据2011年11月12日签订的协议，被告只是为原告促销人员提供必要的便利和保障，方便原告开展促销、宣传、推广活动，这个在协议的5.6体现，根据协议的4.1，宣传促销费用剩余的部分按月平均分配抵扣货款。根据协议的这两条约定，首先原告并未支付420000的促销费，即便是有证据证实已支付420000的宣传促销费，被告根据协议也只需履行协助促销宣传的义务，被告在协议中并没有承诺宣传推广的效果，在被告已经履行协助义务的情况下，无需返还宣传推广费。同时根据（2014）兴民一初字第1675号判决书，（2017）桂0102民初6506号判决书，（2019）桂01民终4378号判决书三份判决书查明的事实：2013年的7月27日，原告的经营者郑青松代表金潮涌公司与被告又签订了一份《终端购销与促销推广协议》。在1675号判决书中，郑青松承认该份协议实际上代表的还是郑青松本人，协议中第五条第一点指向原、被告于2011年11月12日签订的《购终端购销与促销推广协议》，双方把该合同当中未完成和超出的包量，在2013年7月27日签订的协议中重新进行约定在新合同中继续完成，即原被告已就2011年的协议中未完成的包量达成一致的处理意见，放在2013年的协议中继续完成，同时根据2019桂01民终4378号判决，被告已经完成了超过2000件以上的雪花啤酒的包量，所以原告与被告已经就未完成的包量达成一致的处理意见，并且被告已经完成其后双方达成的补充意见中2000件的啤酒销量，原告无权再主张420000元的宣传促销费用；5.原告不是本案的适格当事人。发回兴宁法院重审期间，法院以电话告知原告及经营者郑青松需要变更当事人，迄今为止，原告及郑青松没有提交变更当事人申请书，2020年5月20日提交新的起诉状不属于变更当事人申请书，因此郑青松作为原告参与诉讼，程序上是有问题的，不符合法律的规定；6.原告的诉状中写明“回瓶两元一件”，即便原告诉请的货款有证据证实，也应当扣除回瓶的款项，原告的货款计算有一些啤酒在合同中没有约定单价，在送货单上有勇闯八度，在协议没有约定多少钱一件，送货单约定的规定与合同约定的规格不一致，货款计算以合同约定的价格计算；关于已支付货款，根据原告提供的证据（在原审判决书查明的事实中），经收到雪花啤酒22万元的备注，2万元应该在货款中扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2011年11月12日，甲方润源泉经营部与乙方歌帝茶庄签订一份《终端购销与促销推广协议》。该协议第一条约定：供乙方价格为雪花纯生108元/件（回瓶2元/件），雪花勇闯80元/件（回瓶2元/件），雪花精制75元/件（回瓶2元/件），雪花七度为70元/件，雪花清爽50元/件（回瓶2元/件）。第三条约定：购销双方的结款方式：每月的5号和25号，具体结算方法为现金。如因乙方拖欠甲方之货款造成经营场所无产品可卖，则甲方有权拒付一切费用并要求乙方赔偿损失。第四条第1点约定：消费者宣传促销费用支付方式为一年支付专场费420000元，首付320000元，2011年11月30日前付100000元，2012年元月15日前付220000元，剩余部分按月平均分配，可以抵扣货款。第五条第1点约定：甲方给予乙方的消费者宣传费为为乙方在协议期内包量18500件，每月需购雪花系列啤酒1542件，雪花清爽每月进货不能超过350件，超出350件以上部分甲方按每件10元给予处罚。如乙方未能在协议期履约，包含但不限于停止经营、缩小经营面积、经营权转让、股东或法人变更，甲方的损失额（计算方式为已支付但未有效发生消费者宣传促销费-合计消费者宣传促销费÷实际经营售卖甲方产品天数）无条件由乙方和承受人共同承担。第六条第1点约定：因不可抗力造成协议不能履行，协议可提前终止，双方按协议实际履行时间（或乙方购入产品数量）按比例履行和支付费用。第2点约定：除不可抗力外，任何一方违约，除无条件返还所有费用外，还必须赔偿违约造成对方的所有损失，逾期返还费用的，应当支付每日千分之一的违约金。第八条约定：本协议有效期为2012年元月1日至2013年元月1日，合同期满，在同等条件下甲方有权优先享受续签权。合同还对其它事项进行了约定。郑青松代表甲方在“代表人”处签名，并加盖润源泉经营部公章，张丽丽代表乙方在“代表人”处签名，并加盖歌帝茶庄公章。 《收据》（NO0036398），开具时间为2012年，写明：“今收到雪花啤酒交来专场费金额贰拾贰万元”，并用黑笔备注“现金20万元，其中2万元货款中扣，共22万”，经手人：张。《收款收据》（0005066）开具日期为212年9月6日，写明：“今收到雪花啤酒交来雪花啤酒专场费用款项人民币壹拾万元”，经手人：张丽丽。《收据》（NO0036392）开具时间为2011年12月1日，写明：“今收到雪花啤酒交来啤酒专场费金额壹拾万”，经手人：张。以上三张收据均加盖歌帝茶庄的公章。 原告提交润源泉经营部《专用送货单》若干（第三联财务），载明的时间为2013年1月24日至2013年7月30日期间，载明区域：歌帝量贩或歌帝；品种/项目：包含雪花清爽、雪花七度、雪花精制、雪花勇闯、雪花纯生等；金额一栏均注明：未付款。签收人为张丽丽、石家炬、王明洪等人。经核算，其中张丽丽、石家炬签收的《专用送货单》，载明原告向被告供货种类及数量如下：雪花清爽啤酒200件、雪花勇闯啤酒180件、雪花七度啤酒250件、雪花纯生啤酒290件、雪花精制啤酒470件。被告认可张丽丽、石家炬系其工作人员。 2013年7月27日，甲方南宁市金潮涌商贸有限公司（以下简称金潮涌公司）与乙方歌帝茶庄签订一份《终端购销与促销推广协议》，协议约定的雪花纯生108元/件、雪花勇闯（80元/件）、雪花精制（75元/件）、雪花七度（70元/件）、雪花勇闯500ml（70元/件）、雪花清爽（50元/件）。协议第四条约定消费宣传促销费用支付方式：支付费用方式一年支付促销费345000元，另每月支持员工活动用酒10件。协议第五条第1点约定：甲方给予乙方的消费者宣传费为乙方在协议期内包量17000件。每月需购雪花系列啤酒1417件，雪花清爽每月进货不能超过316件（全年3800件）。超出不计入全年总销量（上一年雪花啤酒有2000件未完成，合并到今年销量，上一年合同终止；上一年雪花清爽超出1690件，算入本年度销量）……协议书还对其它事项进行了约定。郑青松在甲方“代表人”一栏签字并加盖金潮涌公司的公章；歌帝茶庄在乙方落款处加盖公章。 2017年10月17日,金潮涌公司以合同纠纷为由起诉歌帝茶庄、廖禄永、廖洪旭,诉请三被告：1.返还原告消费者促销费12万；2.向原告支付拖欠的货款307480元（2013年8月-2014年4月）及违约金（违约金按以拖欠货款及宣传促销费用合计427480元为本金，按每月千分之一计算，从2014年5月1日始计，至所有款项结清为止）。本院于2018年8月15日作出（2017）桂0102民初6506号民事判决书，判决：一、南宁市歌帝茶庄、廖洪旭向南宁金潮涌商贸有限公司支付货款200344元；二、南宁市歌帝茶庄、廖洪旭向南宁金潮涌商贸有限公司支付货款200344元的违约金；三、南宁市歌帝茶庄、廖洪旭向南宁金潮涌商贸有限公司返还促销推广费102720元；四、驳回南宁金潮涌商贸有限公司的其他诉讼请求。廖洪旭不服上述判决，提起上诉。南宁市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）桂01民终4378号民事判决书，判决：一、维持南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6506号民事判决书第四项主文；二、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6506号民事判决书第一项主文为：南宁市歌帝茶庄向南宁金潮涌商贸有限公司支付货款200344元；三、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6506号民事判决书第二项主文为：南宁市歌帝茶庄向南宁金潮涌商贸有限公司赔偿货款200344元的违约金；四、二、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6506号民事判决书第三项主文为：南宁市歌帝茶庄向南宁金潮涌商贸有限公司返还进场费102720元。 本院对原告的经营者郑青松本人进行询问，其述称以下事实：1.润源泉经营部之前是郑青松个人经营，后与金潮涌公司合作转变为经销商，即在郑青松找到客户后，由金潮涌公司供货，郑青松赚取差价。金潮涌公司要求郑青松在与客户签订啤酒促销协议时，必须以金潮涌公司名义签订，但实际上代表的还是郑青松个人。2013年7月27日签订的《终端购销与促销推广协议》，第五条第1点指向的是原、被告于2011年11月12日签订的《终端购销与促销推广协议》，双方把该合同中未完成和超出的包量在2013年7月27日签订的协议中重新行了约定，在新合同中继续完成。2.原告诉请被告返还420000元促销宣传费，是因为被告未完成包量以及未按时支付货款，构成违约，按照协议第六条的约定，被告需退还所有费用。 本院对被告经营者的廖禄永进行询问，其述称歌帝茶庄确实在2013年1月至7月期间向原告订购过雪花啤酒，但具体多少已不记得。送货单上写明的“歌帝量贩”实际也是歌帝茶庄。上一年未完成的包量顺延到下一年，就是2013年7月27日与金潮涌公司签订的合同。当时是郑青松过来签订的合同，供货商一直都是同一家，如果换供货商，股东会开会的，但是歌帝茶庄股东没有开会，所以没有更换过供货商。 2014年12月8日，郑青松向本院起诉廖禄永，本院立案案号为（2014）兴民一初字第1675号，本院于2016年3月25日作出判决后，廖禄永不服上述判决，提起上诉。南宁市中级人民法院于2017年2月21日作出（2016）桂01民终3962号民事裁定书，认定根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，本案当事人应当以南宁市润源泉酒类经营部、南宁市歌帝茶庄为当事人，并同时注明经营者的基本信息。一审法院直接将南宁市润源泉酒类经营部的经营者郑青松、南宁市歌帝茶庄的经营者廖禄永列为当事人，属于确定当事人主体资格错误，并据此裁定发回重审。本院于2020年4月30日重新立案即本案进行审理。 本院认为，关于原告主体是否适格的问题。2014年12月8日，郑青松向本院起诉廖禄永，本院立案为（2014）兴民一初字第1675号，本院于2016年3月25日作出判决后，廖禄永不服上述判决，提起上诉。南宁市中级人民法院于2017年2月21日作出（2016）桂01民终3962号民事裁定书，认定根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，本案当事人应当以南宁市润源泉酒类经营部、南宁市歌帝茶庄为当事人，并同时注明经营者的基本信息。据此本院依法列南宁市润源泉酒类经营部为本案原告，列南宁市歌帝茶庄为被告，本案中原告主体适格。 关于原告主张的货款问题。原、被告于2011年11月12日签订一份《终端购销与促销推广协议》，约定由原告向被告提供雪花啤酒系列产品，协议有效期为2012年1月1日至2013年1月1日。原、被告的经营者均认可原告在上述合同终止后继续向被告供应雪花系列啤酒的事实，原告亦提交送货单原件用于证明存在送货的事实。故本院认定原、被告之间在2013年1月至7月之间仍存在买卖合同关系。原告提交《专用送货单》有张丽丽、石家炬、王明洪等人签收。被告确认仅认可张丽丽、石家炬签收的《专用送货单》。被告主张其他人员并非被告员工，不予认可签收。而原告未能提交充分证据证实《专用送货单》除了张丽丽、石家炬以外的签收人系代表被告歌帝茶庄收货物或已经该公司授权签收货物，亦没有证据证明上述货物系由被告实际使用，故本院对除张丽丽、石家炬以外的人签收的《专用送货单》不予采信。经核算张丽丽、石家炬签收的《专用送货单》，雪花清爽啤酒200件、雪花勇闯啤酒180件、雪花七度啤酒250件、雪花纯生啤酒290件、雪花精制啤酒470件，并按照双方在2011年11月12日签订的《终端购销与促销推广协议》中约定的各品种啤酒单价计算货款。张丽丽、石家炬签收货款为108470元，故原告主张被告欠原告货款108470元，本院予以支持，超出部分不予支持。 关于违约金的问题。被告虽至今未支付货款，但原告在本案中主张的货款均产生于2013年1月至7月期间，原告以2011年签订的《终端购销与促销推广协议》作为主张本案货款的依据，该协议书已于2013年1月1日终止，现不宜再以该协议第六条约定的“违约责任条款”作为主张支付违约金的依据。根据《最高人民法院的解释》（2020年修正）第十八条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，本案中，原、被告并未就给付货款的时间进行约定，亦未对货款进行结算，原告主张从2013年8月1日起计算违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。根据上述法律规定，本案违约金应计算为：以108470元为本金，从2014年12月8日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率分段计付。 关于原告主张返还消费者促销费的问题。原告以被告未完成包量为由，主张被告按2011年《终端购销与促销推广协议》第六条的约定退还促销费420000元。本案中，2011年《终端购销与促销推广协议》虽就包量、借款方式及违约责任进行约定，但原告经营者郑青松代表金潮涌公司与被告于2013年7月27日又签订了一份《终端购销与促销推广协议》，其中“上一年雪花啤酒有2000件未完成，合并到今年销量”的约定系将2011年协议中未完成和超出的包量约定在2013年协议中继续完成。本院认为，首先，原、被告已经就2011年《终端购销与促销推广协议》中未完成的包量达成一致处理意见，即将未完成的包量放到2013年协议中继续完成，该约定为原告的真实意思表示，且有书面协议为证，现原告以被告未完成包量为由主张被告返还促销费，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条及《最高人民法院的解释》（2020年修正）第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告南宁市歌帝茶庄向原告南宁市润源泉酒类经营部支付货款108470元； 二、被告南宁市歌帝茶庄向原告南宁市润源泉酒类经营部支付违约金（违约金计算：以108470元为本金，从2014年12月8日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率分段计付）； 三、驳回原告南宁市润源泉酒类经营部其他诉讼请求。 案件受理费11409元，由原告南宁市润源泉酒类经营部负担8940元，由被告南宁市歌帝茶庄负担2469元；公告费350元，由被告南宁市歌帝茶庄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周云珍 人民陪审员  周子信 人民陪审员  黄姣扬 二〇二一年四月六日 书 记 员  张奕曈 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院的解释》（2020年修正） 第十八条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。