云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终86号 上诉人（原审原告）：中铁三局集团第四工程有限公司，住所地：北京市门头沟区三家店新建路25号。 法定代表人：邓飞，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张威，男，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨天洪，云南腾越律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南路鑫沥青技术有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区环城东路小龙村161号11层1106号。 法定代表人：易华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程育平，云南三德律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人中铁三局集团第四工程有限公司（以下简称：中铁三局四公司）因与被上诉人云南路鑫沥青技术有限公司（以下简称：路鑫公司）加工合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2020）云3323民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人中铁三局四公司的委托诉讼代理人张威和杨天洪、被上诉人路鑫公司的委托诉讼代理人程育平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁三局四公司上诉请求：1.依法判决撤销云南省福贡县人民法院作出的（2020）云3323民初403号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。一审法院认定事实有遗漏、不清，判决结果有失公平。事实和理由：一、证据认定方面。在一审中，上诉人向法院提交了四组证据，证明上诉人使用被上诉人加工的改性沥青过程中，致使上诉人向云南安德建筑工程有限公司租赁的沥青加工设备损坏而无法使用存在直接因果关系，但一审法院对证据《检测报告》及其资质材料、《照片》和《聊天记录》不予采信。一审法院对证据的认定不客观全面，理由是：第一，法律并没有规定作为受损害一方不可以单方委托对损害原因进行鉴定；第二，照片和现场聊天记录真实存在，且与案件事实有直接关系；第三，证据不可能百分之百完整，一审法院以上诉人提交的证据存在一定瑕疵就完全否定上诉人提交的证据，显然是强人所难。民事诉讼采取高度盖然性（大概率可能性）原则，不要求百分之百完整。二、案件事实认定方面。1.综合案件事实，对于沥青加工机器设备损毁事实，上诉人、被上诉人及一审法院均没有异议，但一审法院漏认了机器设备损坏的直接原因是由被上诉人造成的。正常使用的机器设备在使用过程中损坏必定有原因，一审法院在本案中并没有查明损坏原因就直接认定与被上诉人没有关系，显然是在认定事实方面不全。上诉人承建该时段工程期间，只有被上诉人一家为上诉人提供改性沥青，无其他供应商。2.一审法院认为：“导致沥青离析后堵塞灌口的原因不明，有可能是改性沥青出厂时确实存在质量问题，也可能是离厂后上诉人未按相关规定的技术规范要求运输、储存、搅拌等操作的后续原因造成。上诉人未能提供有效证据证明被上诉人加工的改性沥青在出厂时存在质量问题的事实。”该认定是不符合客观事实的，因为从上诉人提交的第二组证据来看，对机器设备损坏的原因，上诉人已经提交相应的鉴定检测材料予以佐证。3.一审法院认为：“同一储存中的改性沥青是流体混合物，要么全部合格，上诉人称能抽出来的是合格产品，不能抽出来的是不合格产品的观点不符合逻辑，有悖常理”是不合理的，理由为：上诉人并不是只向被上诉人购买一罐改性沥青，在施工过程中，被上诉人同时向上诉人的106、122、125拌合站提供改性沥青，且上诉人承建的工程远不是一罐两罐改性沥青就能完成的，上诉人之所以如此主张是因为被上诉人提供的改性沥青有其中的少部分也就是几罐不合格，日积月累才导致上诉人的机器设备损坏后无法使用。三、上诉人的诉讼请求明确具体。一审法院认为：“上诉人提出的各项经济损失的索赔金额不明确具体，只有一个大约的数字，不符合民事诉讼法的相关要求”是错误的。从上诉人提交的证据《机器设备租赁合同》《美丽公路二标路面沥青罐予以解决报告》《付款凭证》和《2019年12月份外部劳务验收工计价月报表》可以看出：第一，上诉人向云南安德建筑工程有限公司租赁的机器设备损坏后，已经向该公司赔偿了价值为85万元赔偿款；第二，上诉人在原定工期不能按时完成，为此支付了停工损失738767元，后为追赶工期又支付了20多万元的赶工费。上诉人要求被上诉人赔偿其设备损失和工时费共计110万元，诉讼请求具体明确，至于要求的损失小于上诉人实际遭受的损失，是上诉人放弃要求被上诉人赔偿全部损失的主张，是上诉人的权利，但不能因此认为上诉人的诉讼请求不明确具体。四、法律适用方面。在本案中，上诉人已经提交了其在使用被上诉人提供的改性沥青时的实时监测报告（上诉人委托有资质的检测单位做出的报告文件），已经能够证明被上诉人提供的改性沥青存在不合格的情况，而一审法院却以无权单方委托直接驳回，显然加重了上诉人的举证责任。理由是：上诉人在发现自己的权益受损害时，采取一定的措施保全、固定证据，是为维护和保障自己利益在受损害时可以诉讼维权。但一审法院却以被上诉人不认可，上诉人没有当庭申请司法鉴定为由不采信上诉人提交的证据。根据法律规定，对损坏原因不认可的，由提出异议一方申请司法鉴定，而不是由相对方申请。综合上述事实及理由，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法判决撤销一审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人路鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，认定事实的证据确实充分，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人已按约定完成“改性沥青”的加工和交付，改性沥青在交付时经过上诉人验收合格，且上诉人已经将交付的改性沥青实际使用完毕，被上诉人交付的标的物没有质量问题，被上诉人没有违约，也没有给上诉人造成任何损失。一、从证据上看。1.一审法院对上诉人提交的《检测报告》《照片》和《聊天记录》不予采信，符合法律规定和要求，并无错误。形式上，该检测报告不是法院根据当事人申请或依职权启动所形成的鉴定意见，不能作为认定本案事实的依据；形成过程上，该检测报告不是上诉人、被上诉人、检测机构三方就检测方式、检测标的物、检测标准、检测样品及采样方式等内容达成一致的情况下所形成，不具有真实性和客观性；内容上，该检测报告所显示的数据与交通部发布的《公路沥青路面施工技术规范》(JTDF40-2004)国家标准矛盾，内容虚假、不真实、相互矛盾，不具备客观和公正性。2.上诉人认为其提交的证据符合高度盖然性，属于认知错误，不应得到支持。上诉人提交的《检测报告》《照片》和《聊天记录》均因不符合法律规定、不具备形式合法性、不具备证明力而不予采信，因此不需要依据高度盖然性原则来评价。一审法院认定由上诉人承担举证不能的不利后果并无不当。二、从事实上看。1.被上诉人在一审庭审过程中，没有认可“沥青加工机器设备损坏”这一事实，上诉人没有提出有效证据来证明其所谓沥青加工机器设备损坏、也没有提出证据证明该设备是因何原因损坏，因此对该事实，被上诉人并不认可。2.改性沥青是指在沥青中掺加橡胶、树脂、高分子聚合物、磨细的橡胶粉或其他填料等外掺剂（改性剂），或采取对沥青轻度氧化加工等措施，使沥青或沥青混合料的性能得以改善制成的沥青结合料。改性沥青的化学性质决定了该物品在运输、储存、使用过程中均有特别的要求，包括贮罐温度过高、时间过长、搅拌不力、循环不力都会导致改性沥青的性质发生变化。因此，在上诉人接受交付后，对该沥青的运输和贮存都应当按照相关的技术规范进行，否则就应当自行承担相关的质量后果。根据国家交通部发布的《公路沥青路面施工技术规范》(JTDF40-2004)第16页第4.6.10的规定：“工厂制作的成品改性沥青到达施工现场后贮存在改性沥青罐中，改性沥青罐中必须加设搅拌设备并进行搅拌，使用前改性沥青必须搅拌均匀”的技术规范要求，改性沥青应当单独贮存在有搅拌设备的罐体中。涉案沥青出厂后，是上诉人自行负责运输和贮存，上诉人有义务保证运输设备和贮存设备符合技术规范。从上诉人在一审提交的照片看，上诉人贮存被上诉人交付的改性沥青的罐体没有搅拌设备。同时，上诉人陈述：“由于被上诉人提供的改性沥青有一部分无法使用（乳化沥青无法正常流动）”，上诉人将改性沥青与乳化沥青贮存在同一罐体中，并且该罐体没有搅拌设备。上诉人没有按技术规范的要求合理贮存和使用被上诉人交付的改性沥青，所造成的一切不利后果都与被上诉人无关，应由上诉人自行承担责任。3.本案是加工承揽合同，由上诉人派车到工厂拉货完成交付，被上诉人每次交付时均会向拉货人员出具该批次改性沥青的质量合格证。上诉人作为定作方对其定作物品有具体要求和标准，定作人接到工作成果时应当及时进行验收，如果对质量有异议，应当及时向承揽人提出，以确保承揽人改进工艺或技术，避免双方不必要的损失。结合本案，上诉人不仅接受了被上诉人交付的沥青，还在其承接的工程中使用完毕，沥青已经铺设在美丽公路上，上诉人在使用过程中从没有就质量问题向被上诉人提出过异议，至今建设单位（即发包方）也未提出该项目工程存在质量问题。并且上诉人分别在2019年10月11日、2019年11月9日分两次与被上诉人就沥青款完成对账结算。上诉人的行为充分表明，上诉人认可交付的物品符合其定制的质量要求。直至2020年2月因被上诉人诉至法院要求上诉人支付沥青款时，上诉人在庭审过程中才以“质量不合格”进行抗辩，上诉人明显是想借此为由逃避其不付款的违约责任。4.造成工程停工、误工的原因有很多，上诉人不能提供确实的证据证明其所谓的停工是因被上诉人交付的改性沥青所导致，因此该上诉请求不应得到支持。三、法律适用上看。一审法院适用法律正确。本案上诉人诉求核心是被上诉人交付的改性沥青有质量问题，根据举证责任规则，其负有举证证明改性沥青有质量问题的义务。上诉人在使用沥青过程中从来没有就沥青质量问题向被上诉人提出异议，在其进行所谓的“委托相关鉴定机构对改性沥青质量进行鉴定”时，也没有通知过被上诉人。为上诉人提供改性沥青的还有其他厂家，上诉人所谓的鉴定对象无法确定是被上诉人提供的沥青，作出的所谓鉴定结论不能成为沥青质量有问题的依据，上诉人应当自行承担举证不利的后果。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉理由与案件事实不符，不能成立，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 中铁三局四公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令路鑫公司向中铁三局四公司赔偿设备损失和工时费等经济损失共计1100000元；2.请求人民法院依法判令路鑫公司向中铁三局四公司赔偿中铁三局四公司支出的鉴定费、律师费等因此产生的一切费用；3.本案诉讼费由路鑫公司承担。 一审法院确认法律事实如下：2019年9月，路鑫公司、中铁三局四公司订立了一份《沥青加工承揽合同》。合同约定由路鑫公司向中铁三局四公司的106、122、125拌合站提供改性沥青。合同还约定了其他相关权利义务。在合同履行过程中，路鑫公司向中铁三局四公司提供的改性沥青出现离析和堵塞机器等现象，导致中铁三局四公司的设备毁损。前述沥青设备是中铁三局四公司从案外人云南安德公司租赁来的，因设备毁损无法归还，案外人安德公司向中铁三局四公司索赔85万元。中铁三局四公司认为因路鑫公司提供的改性沥青堵塞机器致使施工现场被迫停工，造成停工损失费738767元；为追赶工期中铁三局四公司不得已增加投入，多支出了20多万元赶工费。中铁三局四公司认为是因为路鑫公司提供的改性沥青质量不合格导致其设备受损，要求路鑫公司向中铁三局四公司赔偿已损失的设备费、误工费和赶工费损失共计110万元。双方协商未果，中铁三局四公司遂起诉。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，中铁三局四公司、路鑫公司订立的改性沥青加工合同有效。路鑫公司已按约定为中铁三局四公司加工并交付了改性沥青，交付时已经中铁三局四公司验收合格，双方已对加工费进行了结算并开具了发票，而且路鑫公司提供的改性沥青中铁三局四公司已实际使用在了工程中。导致沥青离析后堵塞罐口的原因不明，有可能是改性沥青出厂时确实存在质量问题，也可能是离厂后中铁三局四公司未按相关规定的技术规范要求进行运输、贮存、搅拌等操作的后续原因造成。中铁三局四公司未能提供有效证据证明路鑫公司加工的改性沥青在出厂时存在质量问题的事实，也未提供证据证明其在运输途中以及在贮存和使用前已进行均匀搅拌等按规范操作的事实。现中铁三局四公司将改性沥青离析而造成财产损害的原因和责任全部归责于路鑫公司产品质量不合格，并主张违约赔偿的诉求证据不足。同一贮存罐中的改性沥青是流体混合物，要么全部合格，要么全部不合格，中铁三局四公司称“能抽出的是合格产品，不能抽出的是不合格产品”的观点不符合逻辑，有悖常理。出现离析而沉底部分不能抽出并堵塞罐口和管道的事实，正好说明中铁三局四公司在抽取改性沥青前没有按规定对贮存罐内的沥青进行均匀搅拌的事实，责任在中铁三局四公司，因此造成的财产损害后果应由中铁三局四公司自行承担。如果路鑫公司提供的改性沥青不合格，那就意味着中铁三局四公司承建的怒江美丽公路第二合同段已经铺筑在美丽公路上的沥青路面是质量不合格工程，然而事实上美丽公路已经验收合格，佐证了路鑫公司提供的改性沥青是合格产品的事实。因此，中铁三局四公司不能证明路鑫公司加工的改性沥青质量不合格的事实，即中铁三局四公司不能证明路鑫公司存在违约的事实；中铁三局四公司提出的各项经济损失的索赔金额不明确具体，只是一个大约的数字，不符合民诉法的相关要求；中铁三局四公司称“已赔偿安德公司80多万元损失”，但中铁三局四公司提供的银行付款凭证中，只能证明中铁三局四公司向安德公司支付了部分“机械费”“机械租赁费”和“代二标付工程款”的付款用途事实，没有一份证据能证明中铁三局四公司已同意赔偿安德公司的财产损失，并确实已在事实上向安德公司支付了相应的财产损害赔偿款及具体金额的事实。所以，中铁三局四公司的诉求不成立，一审法院不予支持。根据中铁三局四公司诉求、事实与理由，本案立案时以“财产损害赔偿纠纷”确定案由不当，应为“加工合同纠纷”，现予更正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回中铁三局四公司的诉讼请求。案件受理费14700元，由中铁三局四公司承担。 二审庭审中，中铁三局四公司向本院提交《美丽公路二标路面标沥青罐赔偿情况》复印件一份，欲证明：路鑫公司向中铁三局四公司提供的改性沥青造成机器设备损坏，中铁三局四公司已赔偿85万元。路鑫公司没有向本院提交证据。 经质证，路鑫公司对中铁三局四公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。本院对中铁三局四公司提交的证据在本院认为部分结合认定予以认证。 经过审理，二审查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 本院认为，中铁三局四公司主张路鑫公司交付的改性沥青存在质量问题，导致租赁的设备损坏，要求路鑫公司赔偿因此造成的各项损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中铁三局四公司诉求赔偿损失，首先应举证证明由路鑫公司交付的改性沥青不符合质量要求。从中铁三局四公司现提交的证据看，《检测报告》系中铁三局四公司单方委托作出的报告，路鑫公司未参与委托及检测样品的取样，故一审法院对《检测报告》不予采信，并无不当；微信记录及照片亦不足以证明路鑫公司加工出厂的改性沥青不符合质量要求。故，中铁三局四公司应承担举证不能的不利后果。且根据查明事实，中铁三局四公司已接收了路鑫公司交付的改性沥青并实际使用于工程，期间，中铁三局四公司在使用改性沥青过程中未向路鑫公司提出过改性沥青不符合质量要求，未通知路鑫公司进行改进、共同取样检测或拒收、退货等，而是在机械设备出现故障之后，仍与路鑫公司进行结算，并接收了路鑫公司提供的增值税发票，可视为中铁三局四公司已对改性沥青进行验收，路鑫公司交付的工作成果改性沥青符合质量要求。综上，本院认为，中铁三局四公司主张路鑫公司交付的改性沥青存在质量问题，证据不足，该上诉理由不能成立；其提交的证据亦不能证明沥青设备故障、损坏系由于路鑫公司加工的改性沥青的质量问题引发，不能排除在运输、储存、使用改性沥青过程中存在不当行为，也不能排除未及时维护设备所致。故，中铁三局四公司要求路鑫公司向其赔偿设备损失、工时费等110万元及鉴定费、律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，对中铁三局四公司提交的证据《美丽公路二标路面标沥青罐赔偿情况》不予采信。 综上所述，中铁三局四公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700.00元，由上诉人中铁三局集团第四工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇二一年四月二十三日 书记员  夏玉琴