黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终210号上诉人（一审原告）：沈阳国通通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**联合路**。法定代表人：袁士林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭斌，该公司员工。委托诉讼代理人：宋云超，黑龙江鼎升律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大庆市奇跃通信工程有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市让胡路区乘风大街****西-10/div>法定代表人：朱存利，该公司监事。委托诉讼代理人：孙艳鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱海伟，男，汉族，1974年4月15日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人沈阳国通通信工程有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人大庆市奇跃通信工程有限公司（以下简称奇跃公司）、朱海伟合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2017）黑06民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国通公司的委托诉讼代理人郭斌、宋云超，被上诉人奇跃公司的委托诉讼代理人孙艳鑫、董学斌，被上诉人朱海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国通公司上诉请求:撤销大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民初36号民事判决，改判支持国通公司全部诉讼请求，并由奇跃公司、朱海伟承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、国通公司一审诉讼请求包含两类法律关系，其一是委托服务合同关系，其二是侵权关系，一审判决没有认定两个诉讼请求是否属于同一案件，能否一并处理，未查明两个请求权的实质，认为全案均是侵权之诉并驳回国通公司全部诉讼请求错误。二、国通公司与奇跃公司之间系委托服务合同关系，国通公司凭借自身的建筑工程施工一级资质和成熟的财务管理为奇跃公司的后期结算提供了财税管理服务，其按照15%的比例收取委托结算服务费用中包含了代开发票、代付税金的费用，该比例系双方明确约定，且得到生效法律文书的确认，奇跃公司与朱海伟应返还国通公司15%的委托结算服务费即6,091,040.653元。一审判决认定国通公司“租赁经营资质”，双方系挂靠关系错误。所谓挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。本案中，奇跃公司私挖案涉工程在先，施工完毕后，再由国通公司提供资质和账户帮助其结算，国通公司仅提供财税管理服务，与奇跃公司的建设施工活动不存在业务关系。国通公司未授权其签订案涉16份合同，未出借资质给奇跃公司用以承包案涉建设工程，未履行案涉建筑工程施工合同中乙方的义务，也没有与工程甲方缔结合同并履行乙方义务的真实意思表示，奇跃公司借用国通公司名义和资质签订的案涉16份建设工程施工合同是虚假的，无效的。不符合借用国通公司名义和资质签订建设工程施工合同即挂靠的特征。奇跃公司辩称：一、国通公司在一审中依据合同纠纷和侵权纠纷两个法律关系提出两项不兼容的诉讼请求，在一审法院再三释明的情况下，拒绝变更诉讼请求，一审判决侵权部分诉请的判定是正确的。二、奇跃公司借用国通公司的资质承包案涉16项工程，一审庭审中提供了多份法律文书，均认定了双方之间系借用资质关系。奇跃公司与国通公司之间的约定因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，故无论双方如何约定均应当按照法律评价来进行处理，国通公司无权要求奇跃公司支付15%的管理费。奇跃公司并未签订虚假的施工合同，而是借用国通公司的资质承包案涉16项工程，该建设工程施工合同无效，国通公司收取工程甲方的销售款并主张15%的委托结算服务费，无法律依据。三、奇跃公司与国通公司合作经营资质之前，曾与朱海伟签订合作协议，该合作协议以奇跃公司具备相应通信管道的开发和施工资质为前提，但奇跃公司本身并不具备该资质，故奇跃公司借用或租用国通公司的资质以满足能够与朱海伟合作的条件。奇跃公司借用国通公司的资质二者作为一个整体，与朱海伟合作，并非与朱海伟合作后共同借用国通公司的资质进行案涉16项工程的施工。朱海伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民终326号民事判决、（2017）黑民终327号民事判决、（2017）黑民终951号民事判决均认定国通公司与奇跃公司是借用资质关系，国通公司在（2017）黑06民终1132号民事再审申请书中亦自认双方是出借资质关系，现其主张与奇跃公司系委托结算服务合同关系，与上述判决及其自认相矛盾，不能成立。黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终第267号民事判决和（2017）黑民终951号民事判决，认定国通公司在与奇跃公司的业务往来中的合同角色为合同责任人，是指国通公司应当对出借资质产生的后果承担相应的责任，并认定合同无效。因国通公司与奇跃公司之间借用资质的约定违法、无效，其主张的15%的管理费或服务费为违法所得，应当予以收缴，国通公司主张朱海伟和奇跃公司返还此款不能得到支持。二、关于诉讼费、律师费等相关费用的问题。国通公司出借资质具有过错，应自行承担与案外人诉讼的相关费用。工程甲方将款项打到国通公司的账户后，国通公司不及时支付闫志成的工程款，导致诉讼并造成双倍罚金等损失，该损失系国通公司过错导致，与奇跃公司、朱海伟无关。国通公司提交的律师费票据没有原件，真实性存疑。国通公司向一审法院起诉请求：一、判令奇跃公司、朱海伟连带承担支付国通公司6,091,040,653元、利息损失770,247.23元的责任;二、判令奇跃公司、朱海伟连带承担因其侵权造成国通公司支出的差旅费用和律师费用180万元、诉讼费用454,746元的责任;三、判令奇跃公司、朱海伟连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月23日，朱海伟与奇跃公司签订《合作协议书》，约定:合作项目是奇跃公司所经营、生产的全部项目;协议有效期自合作项目启动至项目竣工处理完成应收应付款项为止;奇跃公司采取独资成立方式，由王鹏担任总经理，合作形式是王鹏以生产管理和公司实体为资本投资，朱海伟以单项市场开发及资金、年度总投资作为投入;利润分配根据生产经营环节要素轻重划分利润分配比例为6:4，朱海伟累计投资190万元。合作过程中，奇跃公司借用国通公司资质对外签订六份合同，因合作过程中双方发生争议，朱海伟诉到法院要求解除与奇跃公司合作协议，就6份合同结算分成并要求国通公司承担连带责任，大庆市中级人民法院于2013年10月11日作出（2012）庆商初字第26号民事判决，黑龙江省高级人民法院于2014年6月24日作出（2014）黑高商终字第43号民事裁定发回重审，大庆市中级人民法院重新组成合议庭审理后于2015年12月18日作出（2014）庆商初字第59号民事判决，判决：一、奇跃公司于本判决生效之日起十日内给付朱海伟1039万元；二、奇跃公司于本判决生效之日起十日内给付朱海伟1039万元的利息（自2013年1月23日至判决生效之日）；三、驳回朱海伟的其他诉讼请求。国通公司再次上诉至黑龙江省高级人民法院，该院于2016年6月22日作出（2016）黑民终267号民事判决，驳回上诉，维持原判。后朱海伟申诉至最高人民法院，最高人民法院（2017）最高法民申3158号民事裁定驳回了再审申请。在该案诉讼过程中，奇跃公司起诉国通公司支付工程款8,405,782.68元。大庆市让胡路区人民法院和大庆市中级人民法院分别作出（2016）黑0604民初6398号民事判决和（2017）黑06民终1132号民事判决，判决国通公司给付奇跃公司8,405,782.68元，一审案件受理费70,640元、二审案件受理费70,640元均由国通公司负担。国通公司申诉至黑龙江省高级人民法院,该院于作出2017年12月8日作出(2017)黑民申2708号民事裁定提审该案，并于2018年9月30日作出(2018)黑民再354号民事判决,认为奇跃公司与案外人合作完成案涉工程的施工,且发生多起工程款纠纷,相关纠纷作出生效判决后,执行过程中从国通公司账户中支付或被法院冻结或扣划至法院多笔执行款。对国通公司举示的其代为支付执行款的多份证据，奇跃公司在(2014)庆商初字第59号案件中均无议，在该案中则一律不予认可。由于奇跃公司与案外人合作事项不属该案审理范围，故无法确定国通公司支出的执行款是否与诉争的工程款相关，只能待国通公司与奇跃公司就合作的全部合同项下的工程款及执行款进行整体结算后，才能确定双方当事人之间的债权债务关系。奇跃公司举示的现有证据，不足以证实其对国通公司享有诉争的债权。另鉴于国通公司已经另案起诉奇跃公司，请求对双方合作的全部合同进行结算后，判令奇跃公司返还其销售款五百余万元及赔偿损失等，诉讼标的包含该案诉争编号为TD[2011]-128号的合同，为避免该案的判决结果与另案的判决结果发生冲突，造成奇跃公司可能对国通公司负债的情况下，却仅主张该案诉争的尚不能确定的债权的不公平结果,在奇跃公司举示的现有证据不足以证实其主张的情况下，该案不能支持其诉讼请求。奇跃公司可待有新的证据后，另行主张权利。综上判决:一、撤销大庆市中级人民法院(2017)黑06民终1132号民事判决及大庆市让胡路区人民法院(2016)黑0604民初6398号民事判决;二、驳回奇跃公司的诉讼请求；一、二审案件受理费均由奇跃公司负担。在双方上述两案诉讼过程中，因奇跃公司与案外人合作完成案涉工程施工,发生多起工程款纠纷,相关纠纷作出生效判决后,执行过程中从国通公司账户中支付或被法院冻结或扣划至法院多笔执行款。情况如下：（1）大庆市兴发建筑安装有限公司案件从油田公司划走2,385,859元,案号为大庆市萨尔图区人民法院(2014)萨法执字第589号;(2)李坤案件从油田公司划走1,447,955元,案号为大庆市中级人民法院(2017)庆执字24号,共计3,863,814元;（3）王景安案件从联通公司划走89万元，案号大庆市中级人民法院(2013)庆执字第91号;(4)王景安从黑龙江广播电视网络股份有限公司大庆分公司划走70万元,案号为大庆市中级人民法院(2013)庆执字第91号;(5)大庆市嘉诚小额贷款公司从黑龙江广播电视网络股份有限公司划走479,357元,案号大庆高新技术产业开发区人民法院(2014)庆高新执字第467号;(6)薛德喜案件从黑龙江广播电视网络股份有限公司划走30万元,案号为大庆市中级人民法院(2014)庆执字第82号;(7)黑龙江美亚律师事务所从黑龙江广播电视网络股份有限公司划走411,150元，案号大庆市萨尔图区人民法院(2015)萨法执字第307号。上述七笔款项共计6,643,321元。一审法院再查明，由于奇跃公司的借用资质行为，国通公司参与了奇跃公司与案外人的系列诉讼和执行,其中，闫志成案件让胡路区人民法院四次直接从国通公司账户扣划296.66万元;安达市云华塑料制品有限公司案件被该院从大庆移动公司划扣392.8万元，被执行款共计:689.46万元，且闫志成案件尚未执行终结。一审法院又查明，郝井双案件三次被大庆市萨尔图区人民法院从其账户执行划扣276.6万元，张明义案件被执行划扣115万元，且郝井双案件尚未执行终结,共计扣划391.6万元。一审法院另查明，国通公司因参加诉讼、执行等支出差旅费用、诉讼费用454,746元、律师费用180万元。一审法院还查明，奇跃公司法定代表人王鹏于2015年12月8日被沈阳市大东区人民法院(2014)大东刑初字第0093号刑事案件判决犯伪造印章罪，判处有期徒刑2年6个月、犯伪造证据罪，免予刑事处罚；总和刑期2年6个月，该刑事案件审理过程中，王鹏供述奇跃公司与国通公司之间约定由国通公司提取15%销售款；在案涉相关案件的庭审、判决中均有双方按85％:15％比例的记录。一审法院认为，关于奇跃公司与朱海伟之间是否存在合伙关系、朱海伟被告主体资格是否适格及郭兆著、郭英华、曲艳波等人是否是合伙人必须参加该案诉讼的问题。从大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第59号民事判决、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终267号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申3158号民事裁定、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申1822号民事裁定来看，均确认了朱海伟与奇跃公司之间形成合伙关系，国通公司以奇跃公司和朱海伟作为共同被告提起诉讼符合法律规定，主体资格适格；至于郭兆著、郭英华、曲艳波与奇跃公司是否属于合伙关系，即使合伙关系成立也不必然成为民事案件的共同被告，一是合伙涉及内外两层法律关系，对内互享权利、互负义务，对外既可以合伙名义独立承担民事责任、也可以合伙各方共同承担责任，还可由合伙体部分成员对外承担责任后由合伙各方自行解决，因此合伙各方不是民事诉讼法中各方必要的必须共同诉讼主体；二是法院受理民事案件系基于原告的告诉行为确定被告，依职权追加为例外，只有在必要的必须共同诉讼情形且经释明原告同意追加下方可追加，原告不告诉情形下，不属于必须追加之情形，故该案被告不存在不适格问题。关于国通公司和奇跃之间法律关系的性质及案涉提取15%销售款是否成立、有效的问题。从案涉工程看，要求具备法定资质条件才可从事施工，而奇跃公司不具备相应资质，无权从事相关工程施工；从国通公司与奇跃公司之间的案涉TD[2011]-128号合同看，双方约定由国通公司提供资质手续并通过国通公司办理结算手续，实质上是一种出借经营资质行为；合同中虽然未约定提取费用，但通过相关案件判决，可以确认双方之间存在按销售款提取15%的约定，此种约定完全符合租赁经营资质的性质，《中华人民共和国公司登记条例》第七十七条明确规定不得伪造、涂改、出租、转让营业执照；《中华人民共和国建筑法》第二十六条至二十九条也明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”等，国通公司与奇跃公司之间的行为显然属上述规定明令禁止行为，应当认定为违法行为，相关约定应为无效，违法所得应予收缴，诉讼请求不应予以支持。至于国通公司主张双方约定提取15%销售款属于服务合同性质应予支持的问题，因上述法律的明确规定，不得以建筑资质提供服务，国通公司仅提供建筑资质和账户，并未提供诸如设备、技术、劳务等方面的服务，不符合服务合同的特征，其诉讼主张不成立，不应予以支持。关于案涉国通公司与甲方（联通、油田公司等）施工工程的份数及工程款结算数额问题。从双方当事人的主张和案涉的其他诉讼、执行案件情况看，本案共涉及16份合同，但国通公司并未举示16份合同与甲方的结算情况，还有多少份合同未结算等情况均未举示。从（2014）庆商初字第59号、（2016）黑商终267号和（2017）最高法民申3158号案件看，主要是解决其中6份合同问题，但并未判令国通公司承担责任；从奇跃公司起诉国通公司支付工程款8,405,782.68元的（2016）黑0604民初6398号、（2017）黑06民终1132号和(2018)黑民再354号案件来看，系双方为解决16份合同结算到国通公司账户，以“实际施工人”身份要求国通公司给付奇跃公司的结算款问题，奇跃公司最终被驳回诉讼请求,国通公司本次诉请提取15%的主张因另案被驳回、奇跃公司取得相关款项的请求未获支持，且上一案件也未判决国通公司承担责任，故国通公司主张没有事实依据，同时，因国通公司本次起诉并非主张双方结算的诉讼，又根据第二个问题的分析，其主张提取15%销售款的要求更不能成立，也不应支持。关于案涉奇跃公司和下一级“实际施工人”（案外人）的工程款审判与执行与该案关系问题。国通公司主张的具体诉讼费用数额等有案涉判决书、裁定书等证实，一审法院对其主张的数额予以认定；律师服务费用支付有履行票据证实，也应予以认定。但是，由于奇跃公司无施工资质，案涉施工合同的甲方付款均应付至国通公司账户，奇跃公司与案外人（即下层级“实际施工人”）之间的相关案件审判和执行裁定对国通公司的款项进行判决、执行划扣，均是经过法定程序进行的，判决或执行划扣即使存在问题，也应经过法定程序予以解决，且双方之间的结算纠纷因未获支持，国通公司主张提取15%无事实依据。关于国通公司主张的诉讼费用、律师费用等支出具体数额及奇跃公司是否构成侵权、如何承担责任的问题。由于该案涉及的出租经营资质和出借账户行为被法律所禁止，双方均属明知，均存在重大过错，国通公司和奇跃公司参与到相关案件的审判、执行，主要是由于自身行为所造成，且均依据法院判决、裁定而产生，期间发生的诉讼费用、律师费用等支出也由相关案件作出处理。更重要的是，国通公司主张的请求权基础是侵权问题，因双方出租资质和账户事实存在，故不存在侵权事实、发生的系列案件也不属于侵权行为产生的结果，发生的相应诉讼费用、律师费用与奇跃公司行为之间不存在侵权责任上的必然因果关系，故侵权事由不成立。就该案而言，系双方之间履行合作协议发生的矛盾，虽然存在伪造印章等行为，但并未否定双方之间合作、提供结算账户之事实，因此该案并非侵权之诉，而是因合作过程中由于对外民事行为造成损失进而如何分担责任、分担损失问题；又由于该案不是双方之间的结算纠纷，也没有相关诉请，经法院释明国通公司仍坚持以侵权之诉主张权利，故其诉讼请求权基础不当，该诉讼请求不能成立。判决：驳回国通公司的诉讼请求。案件受理费84,664元，由国通公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于国通公司与奇跃公司之间法律关系的性质、效力的问题。本案中，奇跃公司因不具备承揽案涉工程的资质与国通公司达成合意，约定奇跃公司借用国通公司的资质承揽案涉16项工程，国通公司提取15%的销售款，实质系出借企业施工资质的合同关系，该约定因违反《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定而无效。国通公司出借企业施工资质，并据此提取费用，一审判决认定该行为是租赁资质并无不当，且未影响该合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效的性质认定。虽然国通公司主张其并未出借资质给奇跃公司签订案涉16项工程的建设工程施工合同，双方不属于挂靠关系，但是国通公司认可工程甲方将案涉16项工程的工程款打入其账户并据此主张提取15%的款项，即是对奇跃公司以其名义承揽案涉工程的认可，即使其事前未授权奇跃公司以其名义签订建设工程施工合同，也可以视为其进行了追认，故国通公司此项主张不能成立。至于国通公司主张其与奇跃公司之间系委托服务合同关系，委托服务合同的标的应为劳务，即受托人按照委托人的指示，以达到一定目的之方向提供劳务。本案中，国通公司为奇跃公司提供了资质和账户而非劳务，不符合委托服务合同关系的特征，双方并非委托服务合同关系。关于国通公司主张提取15%结算服务费能否成立的问题。国通公司与奇跃公司并非委托服务合同关系，国通公司主张此款为结算服务费的理由不能成立。因双方借用施工资质承揽案涉16项工程的合同无效，其中按照15%的比例收取费用的约定亦无效，且国通公司自认未参与案涉工程的施工活动，其关于提取15%款项的主张缺乏法律依据，本院不予支持。至于国通公司主张该15%的款项中包含的代开发票、代付税金的费用，其在一审判决已经认定合同无效的情况下，二审中仍坚持双方之间合同有效并主张收取15%的委托结算服务费，且未提供两项费用的相关证据，其可另行主张权利。一审中，国通公司基于两个不同的法律关系提出诉讼请求，其一是基于合同纠纷要求奇跃公司、朱海伟连带承担向国通公司支付6，091,040,653元及利息损失，其二是基于侵权纠纷要求奇跃公司、朱海伟连带承担国通公司被动参诉造成的差旅费用、律师费和诉讼费用等。国通公司在一审法院释明后拒绝变更诉讼请求。二审庭审中经法院释明，国通公司选择合同纠纷进行诉讼，故本案对国通公司关于要求判令奇跃公司、朱海伟连带承担因其侵权而给国通公司造成的差旅费用、律师费用和诉讼费用等损失的诉讼请求不予审理。综上所述，国通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84,664元，由沈阳国通通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐凤良审判员  孙仕富审判员  赵 璞二〇二一年四月十五日此件与原本核对无异法官助理张萌萌书记员何屏