贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1666号 上诉人（原审被告）：贵州锦美房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水河西大道旁熙御印象1-2-8-1-17号，统一社会信用代码91520000556602445X。 法定代表人：梁义平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢科，男，该公司职工，住四川省邻水县。 被上诉人（原审原告）：李青，女，汉族，1987年9月1日生，住贵州省瓮安县。 上诉人贵州锦美房地产开发有限公司（以下简称锦美房开公司）与被上诉人李青定金合同纠纷一案，贵州省瓮安县人民法院于2020年12月2日作出（2020）黔2725民初3776号民事判决后，锦美房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 锦美房开公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人具有过错行为，为周小龙实行诈骗提供了可乘之机，不符合事实。周小龙是尚善投资公司的劳动员工，并不是上诉人的员工，上诉人与周小龙之间也不存在其他任何关系，在行政方面上不具有管理周小龙的权利和义务。由于周小龙系尚善投资公司员工，负有管理职责的主体应为尚善投资公司，而非上诉人。2.一审判决结果与查明的事实内容矛盾。一审查明2018年3月13日周小龙要求被上诉人签订购房合同，被上诉人以无时间为由拒绝签订合同，根据定金法则可知，被上诉人无权要求退还所谓的“定金”。一审法院作出的（2019）黔2725刑初126号刑事判决书及本院作出的（2019）黔27刑终249号刑事裁定书均认定了周小龙系尚善投资公司员工，且判决责令周小龙退赔被上诉人的2万元。3.一审判决适用法律错误。周小龙与上诉人之间不成立表见代理关系。周小龙系尚善投资公司员工，不具有上诉人的权利外观，上诉人也不具有过错行为。上诉人对周小龙没有监督关系的权利和义务，负有管理职责的主体是尚善投资公司，并不是上诉人。同时，被上诉人明知周小龙是销售员，作为完全民事行为能力人是知晓销售员不具有收费的权限，被上诉人也没有要求周小龙出具相关授权委托书，直接通过微信转账向周小龙付款的行为，足以证实被上诉人未尽到合理的付款注意义务。本案不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定。该条明确规定了单位承担责任的两个前提，一是单位有明显过错，二是过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。就本案而言，上诉人不存在过错行为，更谈不上明显的过错行为。上诉人将销售业务外包给尚善投资公司，尚善投资公司员工周小龙的诈骗行为与上诉人之间并无任何关联性。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 李青二审未答辩。 李青向一审法院起诉请求：1.被告双倍返还原告定金人民币4万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月1日，被告锦美房开公司与成都尚善天下投资咨询有限公司（以下简称尚善投资公司）签订代理销售合同，由尚善投资公司代为销售锦美房开公司熙御印象楼盘。同日，尚善投资公司与周小龙签订劳动合同，聘用周小龙为该公司在锦美熙御印象楼盘的销售员，从事商品房销售业务。2017年4月至2018年7月期间，周小龙利用商品房销售员身份，以非法占有为目的，虚构财务人员不在、刷不了卡、开不了发票、开具普通收据、打白条、修改专用收款收据等方式隐瞒事实真相，私自收取顾客的购房款、维修基金、契税，合计金额为1401946元，其中包括原告李青给付的2万元购房款。李青于2018年2月22日付款1万元，周小龙并出具了收据，内容为“今收到李青熙御印象B-7-27-1号定金1万元，于2018年3月2日签署商品房合同”。2018年3月13日周小龙要求原告签订购房合同，原告称无时间，支付房款亦有压力。为保留看中的房屋，当天19时左右，在锦美售楼部又向周小龙付款1万元，周小龙向原告出具收据，内容为“今收到李青交来熙御印象B区7号楼27-1号房订金1万元。”收据加盖“贵州锦美房地产开发有限公司财务专用章”。周小龙因涉嫌诈骗罪被瓮安县人民检察院提起公诉，一审法院于2019年10月11日作出（2019）黔2725刑初126号刑事判决书，判决周小龙犯诈骗罪，并判决责令周小龙退赔李青人民币2万元。至今，原告李青的损失未得到赔偿，故特提出前述请求。 一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，周小龙虽系尚善投资公司的员工，但周小龙利用其为锦美熙御印象楼盘的销售员的身份，在被告锦美房开公司的营业场所向顾客推销商品房，并利用工作上的便利，虚构财务人员不在、刷不了卡、开不了发票、开具普通收据、修改专用收款收据等方式向原告李青收取购房定金或预付款的行为，使原告足以相信涉案周小龙出具《收据》及代为收取购房款的行为系代表锦美房开公司，周小龙的行为已构成表见代理，故原告向周小龙支付购房款，且达到周小龙骗取原告给付款的目的。周小龙的行为已构成诈骗罪，其犯罪行为之所以能够顺利实施，除其犯罪故意外，另一个主要原因是被告疏于管理，为周小龙在犯罪活动中，擅自开具普通收据、修改专用收款收据等行为提供了可乘之机，并进行诈骗活动，导致其骗取原告李青的购房款，至今未返还，给原告造成了巨大损失。被告单位存在明显过错，且该过错行为与被害人李青的经济损失之间具有因果关系的，故依据上述规定，被告应当对受害人李青的经济损失承担相应的赔偿责任；对被告辩称周小龙不是其工作人员，不应当承担责任的意见，不予采纳。关于原告李青损失的认定问题。根据查明的事实，李青于2018年2月22日向被告交纳的系购房定金1万元，双方间构成定金合同关系，但李青未按约定时间要求签订购房合同，李青此时已构成违约，故现其要求被告双倍返还定金不符合法律规定；而2018年3月13日给付的订金1万元属于购房预付款，不是定金，不适用双倍返还的原则；综上，原告的实际损失应为2万元。虽然收受该款的行为人周小龙被追究刑事责任，且生效刑事裁判文书已判令周小龙退赔原告李青2万元，但李青至今未能通过执行程序挽回其损失，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条“承担刑事责任的被告人未能返还财物而使被害人遭受经济损失，被害人有权选择另行提起民事诉讼途径救济其遭到侵害的民事权利”之规定，故周小龙的刑事犯罪行为并不能免除锦美房开公司的民事责任，现原告向被告请求返还该款符合法律规定。鉴于原告李青遭受损失的直接责任人为周小龙，被告锦美房开公司在向李青承担赔偿责任后，可依据（2019）黔2725刑初126号刑事判决行使追偿权，或按与尚善投资公司的约定另行主张权利。如之后李青得到周小龙的退赔，可从本案判决偿还款项中扣除相应金额。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、第八条之规定，判决：一、被告贵州锦美房地产开发有限公司于判决生效后十五日内退还原告李青购房款人民币2万元；二、驳回原告李青的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币400元（原告已预交），由被告贵州锦美房地产开发有限公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：虽然周小龙不是上诉人锦美房开公司的员工，但上诉人锦美房开公司与案外人尚善投资公司签订有代理销售合同，由尚善投资公司代理负责销售上诉人锦美房开公司的熙御印象楼盘，而周小龙作为尚善投资公司的员工是以销售员的身份向被上诉人李青销售案涉房屋，此时周小龙是上诉人锦美房开公司代理人的身份，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”上诉人锦美房开公司作为被代理人疏于管理，存在明显过错，导致周小龙骗取了被上诉人李青的购房款，故上诉人锦美房开公司应当承担本案赔偿责任。一审法院判决正确，本院予以维持。 据此，上诉人锦美房开公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人贵州锦美房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年四月十二日 法官助理兰丽辽 书记员肖文洁