广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5228号上诉人（原审原告）：广州市凉先绅餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区×××××××××××之二。法定代表人：李建光，该公司总经理。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘元泰，住广州市×××××××××××。委托诉讼代理人：李昌，广东天穗（惠州）律师事务所律师。上诉人广州市凉先绅餐饮管理有限公司（以下简称凉先绅公司）因与被上诉人刘元泰特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凉先绅公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判刘元泰支付违约金10万元给凉先绅公司；2、刘元泰承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、凉先绅公司与刘元泰均确认2020年1月份合作店铺开始营业，于1月22、23日左右停止营业，在营业过程中，没有出现不能正常经营的状况，充分说明店铺正常营业所需的全部条件，凉先绅公司一审期间所提交的六份证据可以证实其为了店铺能正常营业，做了大量工作，直到春节前一天才离岗，根据《合作经营合同书》的约定，需要凉先绅公司的前期所做的店铺装修、设备配套、物料配送等均已完成，后期只要营业，凉先绅公司就可以从营业中得到利润分成，由此可见，凉先绅公司没有任何理由阻止店铺营业，店铺不能正常营业，责任完全在刘元泰，一审认为不能归责于一方没有任何依据；二、刘元泰在未与凉先绅公司进行任何协商的情况下，于2020年3月16日委托陕西唐都律师事务所出具《律师函》给凉先绅公司，径直要求解除合同，但其解除合同的理由既不是事实，又不是合同约定的凉先绅公司的义务，其解除行为毫无依据，已构成根本违约；三、一审法院认为双方合同是否解除不能确定，没有任何依据，一审庭审时，凉先绅公司当庭表示由于合作具有长期性，需要双方密切配合，如刘元泰无合作意愿，将难以继续，凉先绅公司只能被动地接受解除合同，而刘元泰也当庭表示坚决要解除合同，故双方合同关系已经破裂，刘元泰提起的关联案件，要求凉先绅公司返还装修费、设备款、违约金等显然是以解除合同为前提，只能进一步证实刘元泰解除合同的意思，故双方合同已经明确解除；四、凉先绅公司的损失显而易见，一审法院认为无法确定没有依据，且凉先绅公司诉请刘元泰支付违约金是基于刘元泰存在根本违约行为，凉先绅公司为履行合同对店铺进行设计、装修、采购经验制作设备、培训技术人员等付出大量时间和资金，还为员工支付了从广州返回西安的路费，尤其是凉先绅公司还配备了大量物料给刘元泰。综上，请求法院依法纠正一审错误判决，依法改判。刘元泰辩称：一、凉先绅公司上诉称其已按《合作经营合同书》履行了所有义务，且表示合作店铺可以开始正常营业，明显与事实不符，依法应当不予采纳。二、因凉先绅公司未按合同约定及时解决刘元泰所提出的异议，在店铺未经营的情况下肆意招揽员工、虚开工资，严重损害刘元泰的合法权益，刘元泰依据约定解除合同，不构成根本违约。三、刘元泰已通过《律师函》要求凉先绅公司协商合同解除及赔偿事宜，但凉先绅公司手握刘元泰已支付的近122万元而拒绝进行协商，甚至“恶人先告状”，凉先绅公司所主张的解除合同所造成的损失无任何事实和法律依据，明显证据不足，依法应当不予支持。综上所述，刘元泰已严格按照《合作经营合同书》履行相关义务，不存在任何违约行为，但凉先绅公司未按约定履行合同义务，对刘元泰提出的异议也无协商和调整，严重损害刘元泰的合法权益，致使《合作协议》已无法继续履行，事实清楚，证据充分，凉先绅公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回凉先绅公司的全部上诉请求。凉先绅公司向一审法院起诉请求：1.刘元泰支付违约金10万元给凉先绅公司。2.刘元泰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月3日，凉先绅公司、刘元泰就西安市开办凉先绅餐饮店等事宜签订《合作意向书》。刘元泰向凉先绅公司转账支付了50000元的诚意金。2019年11月1日，凉先绅公司（甲方）与刘元泰（乙方）签订《合作经营合同书》，约定：第一条本合同使用的有关文字定义。2、公司经营技术资产：由甲方开发、完善成型，用于“coolhitto凉先绅”专营店经营的具有统一性、独立的经营技术……3、公司形象：乙方因使用公司经营技术资产，而使其统一性被各公众广泛认识，从而获得的信誉，并在定型的统一形象下运营。第二条合作经营期限。1、合作专营店的合作经营期限自2019年11月1日起至2024年10月30日止，为期5年。第三条经营项目及经营区域。2.双方一致同意，在西安大华1935（西安市××××）合作经营专营店。第四条乙方及专营机构的责任。1、乙方负责就专营店运营设立适格的法律主体（以下简称“专营机构”），并负责工商营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证等证照的办理，确保具有经营业务所需的一切资质许可。2、乙方及专营机构不具有代行总部而发生任何行为的权利。除本合同另有约定外，乙方及专营店职工不是总部的职工，也不是总部的代理人，总部对其劳动关系及员工行为不承担任何责任。乙方及专营机构应与当地员工签订劳动合同，按时支付店员工资，甲方派遣员工的社保由甲方负责，工资由乙方支付。除甲方委派人员外，专营店人事决定权和财务决定权仍归乙方，甲方在乙方的授权范围内行使管理权。3、乙方投资设立的专营机构经营自负盈亏，对外独立承担民事责任。在授权托管期间内发生食品安全责任由甲方及相关责任人承担。第五条专营店投资。(2)为维护专营店形象的统一性，甲方负责实施专营店的设计、装修（硬装及软装），甲方向乙方收取190平方左右装修及经营设备总包价1100000元，签订本合同当日内支付50%（伍拾伍万元整）给甲方。……（因乙方资金周转原因，经双方协商同意此付款方式：签订本合同当天付给甲方200000元整，2019年11月20日前付给甲方900000元整，甲方减50000元诚意金，乙方实付850000元整）（5）面包展示柜、切面包台等配套工具24500元整，合计119500元，签订本合同时支付。设备物流至专营店费用由甲乙方各承担50%。(6)为确保乙方诚信履约，签订合同当日缴付给甲方合同保证金20000元，合同期满甲方在90天内无息返还给乙方，如乙方有违约或造成甲方损失，甲方将从保证金扣除。(8)甲方每月15号收取乙方市场推广费300元。(12)为确保顺利开业，甲方安排高级督导到店辅导，乙方订附近商务酒店二间房3晚及支付费用（含早餐）。2、原材料。专营店营业所需的原材料、半成品、包材由甲方（总部）统一采购配货，费用由甲方承担。第七条专营店管理。1、为专业化经营和保护甲方的商业机密，甲乙双方共同管理专营店，除行使财务、人事等重大事项外，乙方同意将饮品、面包制造、销售管理权不可撤销授权给甲方。3、甲方具体经营管理权限包括但不限于:生产加工管理、现金及收款管理、业务培训、商品陈列、仓库管理、进退货管理、店员人事招聘管理等。4、甲方具体经营管理权限不包括专营机构的财务核算、申报纳税，乙方应自行负责专营机构的财务核算及申报纳税。第八条供货方式及结算。1、合作经营期专营店所需的原材科、半成品、成品、包装耗材等由甲方提供，费用由甲方承担（水果在当地采购）。面包原材料、包材乙方向甲方采购，甲方在出厂价加5%的服务费（面包原材料、包材发往西安物流费由乙方承担）。2、甲方财务每天向乙方报送前一天营业额。3、合作经营结算：⑴专营店饮品类营业额的38%归为甲方所有，用于支付甲方的采购存货成本及托管服务费(含税)。⑵专营店饮品类营业额的62%归乙方所有（含税），面包类营业额100%归为乙方所有(含税)。⑶、当天营业额微信、支付宝、刷卡直接转入甲乙共管账号，现金由甲方专营店店长交给乙方存入共管账户，归属于乙方专营店的一周(周一至周日)营业额饮品类的62%，面包类的100%于每周壹划入乙方指定银行账户，归属甲方按38%每周一划入甲方账户。开设监管账号，共同管理财务。因乙方要纳税及完成市场监督机关审查，应在专菅店营业执照主体上开设银行公户，双方共同监管，按上述双方约定每周结算一次。（4）若当月营业额未完成15万（乙方成本核算盈亏平衡），甲方只提取33%营业额，月营业额超过15万按38%分成结算。第九条其他事项。第十条违约责任。1、任何一方不履行或不完全履行本合同条款中约定的义务，即构成违约，违约的一方应承担违约责任。违约一方经对方书面提出改正意见后30日内仍未改正的，另一方有权终止合同，并有权要求对方赔偿损失。2、双方约定违约金额为人民币壹拾万元。如违约给对方造成损失，且损失超过违约金总额，违约方还应赔偿对方超出违约金额部分的损失。涉案合同签订后，刘元泰向凉先绅公司支付了合同总价款、配套工具款、面包食材、设备运费等共计1290017.5元，凉先绅公司对收取上述费用并无异议。凉先绅公司主张刘元泰店铺试营业后于2020年1月12日正式开店营业，1月22日关闭店铺。刘元泰则主张仅在2020年1月初开展了五天的试营业，但因各种原因无法正常营业，1月23日关闭店铺。双方就涉案合同的履行产生纠纷后并未就合同解除问题进行协商。2020年3月16日，刘元泰委托陕西唐都律师事务所出具《律师函》，告知凉先绅公司因其至今未依约履行相关义务，既没有将经营技术全部配套到位，也没有对专营店进行任何市场宣传，甚至存在提供食品备料时虚报进货价格损害刘元泰利益的行为。故决定解除双方的合作，并告知凉先绅公司接函后3日内和刘元泰协商合同解除及赔偿损失事宜。凉先绅公司为证明其依约履行了合同义务，而刘元泰无理由直接通过律师函的方式解除双方的合同构成违约，并提交以下证据予以证实：1、视频，拟证实：刘元泰加盟店已装修装饰完成，生产设备配置到店满足营业条件，且刘元泰店铺仍正常营业，凉先绅公司已完全履行合同义务，刘元泰解除合同的理由明显违约，应当承担违约责任。2、物料明细，拟证实凉先绅公司已配送物料，满足开业条件。3、西安大华店日数量汇总表，拟证实刘元泰店铺1月12日至22日正常营业。4、西安店工资表，拟证实凉先绅公司安排店长、面包师、调茶师到店工作。5、机票信息截图，拟证实店长、总监等到西安大华店工作。6、考勤表。经一审庭审质证，刘元泰发表以下质证意见：证据1三性均不予确认。证据2三性不予认可，证明内容也无法从证据上得以体现。证据3、4由凉先绅公司单方制作，三性不予认可。证据5真实性、合法性不予认可，也无法证明凉先绅公司所述的有关事实。证据6三性不予认可。诉讼中，刘元泰主张凉先绅公司违约在先，未按约定提供专营技术和全部配套设施设备，也未对专营店进行任何市场宣传，导致其无法正常经营，故刘元泰向凉先绅公司发送律师函主张提前解除合同。对此，刘元泰提交以下证据：1、公证书，内容为刘元泰手机中的微信聊天记录截图。聊天记录显示双方就店铺的开业装修、宣传推广、员工工资等事宜进行协商。2、凉先绅总部外派及当地招聘工资方案、招聘及工资方案，拟证实凉先绅公司未经刘元泰同意，在刘元泰明确需要整改的情况下擅自修改并强制实施新的招聘工资方案，严重超出刘元泰预算范围。3、销售单、销售清单，拟证实刘元泰向第三人购买了牛奶、水果，但该部分费用按合同约定应由凉先绅公司承担。4、面包店面包物料明细、面包沙拉食材包材明细单，拟证实凉先绅公司未按采购单足量提供采购的食材和包材。经一审庭审质证，凉先绅公司发表以下质证意见：证据1事实无异议，但是关联性有异议，凉先绅公司在合作过程中已严格按照双方合作协议全面履行了合同义务，没有任何违约情形。证据2真实性确认，该证据也说明凉先绅公司积极履行合同，且是双方协商之后确定的方案。证据3三性不予确认。证据4三性不确认，物料明细应当以凉先绅公司提供的为准，凉先绅公司已按单据记载提供物料给刘元泰。一审庭审中，凉先绅公司主张其为履行涉案合同产生的损失包括相关人员的工资、来回路费、装修设计的费用、配送的食材。凉先绅公司主张按合同约定刘元泰应支付违约金10万元。刘元泰则认为违约金的约定过高，主张予以调整。另查，刘元泰起诉凉先绅公司及案外人西藏凉先绅实业有限公司、李建光、李绍光的特许合同纠纷一案正在广州市白云区人民法院审理中，案号为（2020）粤0111民初24395号。该案件中，刘元泰主张凉先绅公司返还专营店装修及经营设备款、设备款、合同保证金等各项费用及资金占用费，并主张违约金等各项损失。该案件正在审理中。一审法院认定以上事实，有《合作经营合同书》、律师函、视频、物料明细、西安大华店日数据汇总表、工资表、机票信息、考勤表、合作意向书、转账记录、公证书、招聘及工资方案、结婚证、销售单、销货清单和当事人陈述等证据可以证实。一审法院认为，凉先绅公司、刘元泰签订的《合作经营合同书》是双方真实意思表示，并无违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应当恪守合同诚信履行。根据涉案合同第十条违约责任的约定，任何一方不履行或不完全履行合同约定的义务即构成违约，应承担违约责任。违约金额为人民币壹拾万元。本案中，凉先绅公司主张刘元泰构成违约的依据是刘元泰单方向其提出解除合同。对此，一审法院对刘元泰是否构成违约分析如下：首先，双方在履行涉案合同的过程中开设了位于西安市的一家店铺，双方均确认2020年1月份该店铺曾经营业，但2020年1月22、23日左右已停止营业。对于店铺停止营业的原因，双方虽然都进行了举证，但根据双方提供的证据材料均无法证明店铺停止营业的责任单纯归责于凉先绅公司或刘元泰一方。其次，根据双方庭审陈述，双方就合同的解除问题并未进行协商，相关的关联案件刘元泰已另案提起诉讼，合同是否解除或合同解除后是否对凉先绅公司产生损失均未能确定。再次，刘元泰依约办理了相关的证照并开设店铺，现凉先绅公司并未提交充分证据证明刘元泰在履行涉案合同的过程中存在其他的违约行为。综上，凉先绅公司主张刘元泰构成违约应支付违约金10万元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回凉先绅公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由凉先绅公司负担。二审期间，凉先绅公司提交了三份微信聊天记录，拟证明涉案店铺可正常经营。刘元泰对聊天记录内容予以认可，对其证明内容有异议。经查，在凉先绅公司提交的与“西安刘小姐逸品人生饮茶”的聊天记录中记载有2020年3月19日的“服务进度通知”，记载的内容为“（重要通知）即日起，大华1935堂食开放……”等；凉先绅公司提交的其运营总监与刘元泰的聊天记录记载2020年1月13日刘元泰向凉先绅公司的运营总监称试营业了一天，发现装修上有2个小问题，2020年1月14日称“试营业2天，在毫无宣传毫无推广而且天气那么冷都能做点生意！如果我们宣传好，再加上过年这个黄金档期应该很不错！我们要用过年这时间打造出品牌影响力”等内容；在凉先绅公司所提交的“凉先绅西安店”群聊记录中的2020年1月26日的记录记载“西安凉先绅代理刘总逸品人生”称“鉴于目前形势明天继续放假吧上班再通知”。以上证据均形成于一审之前，凉先绅公司无正当理由未向一审法院提交，且该证据对本案事实认定并无影响，故本院对该证据不予采信。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点为凉先绅公司要求刘元泰支付违约金10万元的理由能否成立。本案中，在签订涉案合同后，刘元泰办理了相关证照，且亦已开店营业，该店铺虽已于2020年1月22、23日停业，但凉先绅公司所提交的证据并不能证明店铺停业的责任在于刘元泰，其亦无法举证证明刘元泰存在其他违约行为，故其仅因刘元泰向其发送了解除合同的律师函即主张刘元泰构成根本违约从而要求刘元泰向其支付违约金10万元的理由不能成立。综上所述，凉先绅公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由广州市凉先绅餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 刘小鹏审 判 员 丁 丽二〇二一年三月九日法官助理 杨 博书 记 员 莫珊珊