山东省青岛市李沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0213民初6276号 原告：青岛苏宁易购商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区京口路28号3号楼13层，统一社会信用代码91370200667881918H。 法定代表人：孙波，职务执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘春鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告：刁春晓，男，1994年3月1日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩倩，山东康丰律师事务所实习律师。 原告青岛苏宁易购商贸有限公司（以下简称：苏宁易购公司）与被告刁春晓劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月12日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人刘春鹏，被告及其委托诉讼代理人郭兴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏宁易购公司向本院提出诉讼请求：1、原告不予支付被告违法解除劳动合同的赔偿金52000元；2、原告不予支付被告2020年带薪年休假工资591.63元；3、案件受理费等全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告不服青即劳人仲案字[2020]第818号裁决书。被告存在旷工的严重违纪行为。被告系原告处职工，曾任青岛即墨家佳源购物中心店营业员，主要负责电器品类产品销售工作，2019年7月至12月，月度销售提成平均为124.13元，绩效产出较差；2020年1月22日与本人进行约谈及提升业绩要求沟通，给予6个月考核期；但截止6月，被告平均计件提成为81.86元，绩效仍低于2019年且整体提成不足100元/月，约谈后未有任何改善，属于严重不胜任工作。根据双方签订的《劳动合同》，原告通知被告至城阳店营业员岗位报到，原有薪资待遇保持不变，调岗期间可给予一定的交通补贴。但被告在收到通知后，未到岗出勤，被告行为属于旷工。被告旷工行为违反原告的《员工手册》，构成严重违纪。原告与被告解除劳动合同过程中的程序、内容均符合法律规定，无需支付被告赔偿金。被告已休完其应享有的年休假，原告无需支付被告带薪年休假工资。 刁春晓辩称，被告未曾旷工，原告诉称被告存在旷工的严重违纪行为缺乏事实依据。被告自2013年12月入职至2020年6月22日一直在原告处工作，即便是在2020年6月18日原告解除劳动合同以后，被告在未收到解除合同通知期间，一直在被告处出勤并提供劳动。被告的合同履行地在青岛市即墨区并非城阳区，被告一直在劳动合同履行地出勤，不构成旷工。原告以恶意单方调岗的方式解除双方劳动关系，属于违法解除劳动合同。合同履行地从即墨区调整到城阳区，原告单方对劳动合同履行作出变更，没有考虑劳动合同履行地的变更对被告工作和生活的影响，没有双方协商一致，没有法律依据，不具有正当性。原告属于商贸企业，2020年上半年受新冠疫情的影响，商贸企业的经营受到严重影响，并非因为被告工作不努力而导致企业经营状况变差。原告依据《员工手册》的规定，以被告旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同。原被告未就劳动合同变更事宜（调岗）达成一致意见。原告并未提供证据证明已就《员工手册》的内容向劳动者出示，让被告知悉其内容。原告在劳动仲裁答辩意见中认可，被告有两天年假未休，故应支付被告未休带薪年休假工资。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告提交的劳动合同、2020年1月22日的谈话录音（原始载体为原告处工作人员栾少梅手机）与谈话笔录、2020年6月5日的谈话录音（原始载体为原告处工作人员栾少梅手机）与谈话笔录、2020年6月8日的谈话录音（原始载体为原告处工作人员栾少梅手机）与谈话笔录、2020年6月16日的电话录音（原始载体为原告处工作人员栾少梅手机）与谈话笔录、《员工手册》、《员工手册》签收单、《解除/终止劳动合同决定书》、EMS邮件投递记录、《刁春晓2019年7月至2020年6月薪资明细》、入职确认告知书各1份，手机地图软件截图打印件2份；被告提交的社保参保证明打印件、解除合同决定书复印件、山东卫计委公告截图打印件、被告户口簿、身份证复印件、青即劳人仲案字（2021）第165号调解书复印件各1份，银行流水打印件4页。 对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的2020年6月5日的工作安排通知书、邮件交寄单（收据）、邮件投递详情单各1份，证明因原告长期业绩不达标，依照原告《员工手册》第八章员工奖惩第3、降职降级（包括岗位调整）通用细则“有下列情形之一者，可给予降职降级处理：（1）所辖部门未达到规定目标，工作长期无起色；……（4）部门或公司负责人存在管理能力缺乏，业绩达成较差者”，以及劳动合同第九条第2款“经原告考核，被告不能胜任本职岗位工作的，原告可对被告工作岗位及职务进行调整”的规定，且满足（一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；（二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；（三）非侮辱性或惩罚性的前提下，书面通知被告到城阳区××路××号苏宁易购城阳店工作。被告于2020年6月6日签收。被告对上述证据的真实性不认可，被告并未收到该通知书，签收栏显示是他人签收并非被告签收。本院认为，邮件交寄单（收据）、邮件投递详情单，证明邮件已经签收，该证据符合证据形式要求，且结合本案案情，能够证实双方沟通过工作岗位的调整事宜，对该证据本院予以采信。 2、原告提交的2020年6月16日的旷工告知书、邮件交寄单（收据）、邮件投递详情单各1份，证明因被告自2020年6月8日起未到岗工作的行为，原告书面告知其构成旷工，要求其返岗工作或补办手续，并将员工《员工手册》构成严重违纪的内容向被告进行提示与告知。被告对上述证据的真实性不认可，邮寄单显示由他人收，被告并未收到该通知。本院认为，邮件交寄单（收据）、邮件投递详情单，证明邮件已经签收，该证据符合证据形式要求，对该证据本院予以采信。 3、原告提交的苏宁云商集团股份有限公司关于召开第三届六次职工代表大会公告、会议情况报告表、开会通知、会前情况通知表、总则各1份，证明原告处规章制度经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向被告公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，即《员工手册》可以作为与被告合法解除劳动合同的依据。被告对上述证据的真实性、证明事项不认可，该证据系原告单方制作。本院认为，以上证据均系原告可以单方制作，真实性无法确认，本院均不予采信。 4、原告提交的《关于公司解除刁春晓劳动合同的情况说明》1份，证明基于被告存在严重违反用人单位的规章制度的行为，并且已达到《员工手册》规定可以解除劳动合同的条件，原告依法与被告解除劳动合同，且原告事先将与被告解除劳动合同的理由通知了工会。原告与被告解除劳动合同实体内容与程序均符合法律规定。被告对情况说明的真实性不认可，该证据系原告单方制作。本院认为，该证据系原告单方制作，真实性无法确认，本院不予采信。 5、原告提交的《薪资发放确认表》1份，证明被告确认至2019年10月，原告不欠付被告任何劳动报酬及其应收入的各项待遇。被告对该证据真实性不认可，该签字并非被告签字，且原告在仲裁答辩状中承认被告尚有两天的带薪年休假未休完。本院认为，被告未提交足以反驳其签字真实性的证据，本院对《薪资发放确认表》的真实性予以确认，该证据与本案有关，本院予以采信。 6、被告提交的被告在即墨店上班打卡记录照片18张、光盘1张（原始载体为被告手机，被告用水印相机软件带有时间、定位，每天自拍一张所形成及店内监控视频），证明被告自2020年6月10日至6月22日期间，双方未就工作地点变更达成一致意见，被告在原告即墨店继续履行合同，正常出勤，不构成旷工。原告对上述证据的真实性有异议，对照片的真实性、合法性、关联性不认可，被告称通过水印相机拍摄，实际上是在其手机相册中，与其主张相互矛盾的。监控视频为被告在6月26日所拍摄，无法证实监控视频的客观真实性，被告处心积虑的对其6月10日起的行踪进行拍摄，但又未能提供其向原告真实提供劳动的证据。被告所提供的打卡、视频仅能证明其到调整前的地点出现。被告也没有提供除打卡时间外的其他工作时间的相关记录。因此被告主张的打卡不能构成其拒不到城阳工作地点的有效证明，对其主张不予采信。被告已经自证其没有到原告安排的地点工作，属于旷工。本院认为，以上证据不符合有效证据的形式特征，本院不予采信。 7、被告提交的微信工作群聊天记录截图打印件5页（原始载体为被告手机），证明被告于2020年6月11日被苏宁即墨家佳源店的领导评委优秀销售者，被告2020年6月10日至6月19日一直在即墨家佳源店上班，未旷工，被告被评为优秀销售者与原告所称的被告不胜任工作相矛盾。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该微信群与原告不具有关联性，不是原告的工作群，其内容不足以反驳被告自2020年6月6日起未到原告安排的工作地点上班属于旷工的事实，自该日起其工作地点应为城阳店。本院认为，该证据不符合证据形式要求，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2018年11月24日，甲方（用人单位）苏宁易购公司与乙方（劳动者）刁春晓签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2018年11月24日至2023年11月23日止，甲方实行计件工资制，甲方应按制定的薪酬制度和考核制度向乙方发放工资。 关于被告的实际工作时间，原告陈述：“2013年12月入职，从事营业员工作至2020年6月19日。”；被告陈述：“2013年12月入职，劳动关系是2020年6月19日解除，实际工作至2020年6月22日。” 2、原告提交2020年1月22日与被告通话录音一份，原告处人事工作人员与被告沟通被告业绩问题，指出被告业绩提成每月不足200元，希望被告提高业绩，被告认为非其本人原因导致业绩提成不高。公司询问被告是否需要公司协助其培训，将专业知识和卖货能力提升一下，被告拒绝。原告建议被告到李村店或城阳店学习，被告称不方便。原告给被告三个月的时间着力提升业绩。 原告提交2020年6月5日于被告谈话录音一份，原告再次与被告沟通业绩情况，认为被告业绩提成每月不足200元，希望给被告调岗，被告再次称业绩非其本人能够决定，系原告制定的，并承诺提高业绩。原告希望给被告调岗，被告再次拒绝。 原告于2020年6月5日通过邮政ＥＭＳ邮寄给被告工作安排通知书一份：“刁春晓：公司经合理考虑，且符合双方劳动合同中关于工作岗位的约定，故通知您调整如下：您之前的工作岗位为营业员，工作地点为青岛即墨佳家源购物中心店；重新安排后的岗位为营业员，工作地点为青岛市城阳区××路××号苏宁易购城阳店。调岗后，薪资待遇、职务职级等均不作任何改变。必要时，公司可给予一定的交通补贴。请您于2020年6月8日到青岛市城阳区××路××号（地址）报到。如因疫情原因无法按时报到，请及时向公司报备并按规定提交请假申请，至疫情结束。”该邮件由他人代收。 原告提交2020年6月16日与被告的电话录音一份，原告询问被告是否去城阳店报到，被告称没有，其在即墨佳家源店，接受不了去城阳店，原告告知被告应正常去城阳店报到，否则超过三天旷工，公司会给其寄旷工通知书，被告称那就寄吧，反正也不是第一次寄了。 原告于2020年6月16日通过邮政EMS向被告邮寄旷工告知书：“刁春晓：你于2020年6月10日起未出勤，且至今未向公司办理请假手续，你的行为已经违反了公司《员工手册》中的考勤管理规定，请到公司人力资源部说明情况并补办相关手续，否则计为旷工。提醒：根据《员工手册》及考勤管理制度规定，员工月度累计旷工3天（含）以上的，属于严重违纪，将予以解除劳动关系。”该邮件系他人代收。 2020年6月18日，原告作出《解除/终止劳动合同决定书》一份，内容为：刁春晓：根据公司2020年6月16日关于处理旷工的通知的文，您自2020年6月10日开始累计旷工3天以上且自2020年6月10日至今未出勤，根据《员工手册》及考勤管理制度规定，员工月度累计旷工3天（含）以上的，属于严重违纪，将予以解除劳动关系。您与公司签订的本期劳动合同自2018年11月24日起至2023年11月23日止。自本决定书发出之日起解除/终止。 该决定书已送达被告刁春晓。 3、双方均予确认的《刁春晓2019年7月至2020年6月薪资明细》显示，2019年7月至2020年6月期间，被告刁春晓的应发月工资为3364.73元、3597.33元、4206.34元、4390.65元、4041.37元、4087.7元、3972.55元、3379.43元、3147.34元、3943.53元、3147.73元、2713.27元；实发月工资分别为2767.47元、3020.62元、3709.63元、3913.94元、3544.66元、3610.99元、3495.84元、2902.72元、2590.63元、3466.82元、2651.02元、2693.27元。 诉讼过程中，原告陈述：“被告解除劳动合同前12个月平均应发工资为4000元。” 4、被告提交的社保参保证明显示：刁春晓养老保险累计缴费月数为86个月。 5、关于解除劳动合同的理由，原告陈述：“根据劳动合同、员工手册及劳动合同法第40条规定，在被告业绩不达标时原告可为被告调岗或培训，但被告无正当理由拒绝。因此原告根据合同约定中的工作地点为被告安排距被告最近的上班地点，并且该地点的调整具备合理性，未降低劳动报酬级别，没有侮辱性。但被告无正当理由拒绝原告安排也无必要的说明，而以消极怠工的方式进行抵制，构成旷工，属于严重违纪，原告因此解除合同。” 6、2020年7月，被告作为申请人以原告为被申请人向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金52000元、带薪年休假工资3678元、防暑降温费1120元；协助办理劳动关系转移手续。青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会青即劳人仲案字[2020]第818号裁决书裁决被申请人青岛苏宁易购商贸有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人刁春晓2013年12月至2020年6月18日违法解除劳动合同的赔偿金52000元；被申请人青岛苏宁易购商贸有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人刁春晓2020年带薪年休假工资591.63元；驳回申请人刁春晓的其他仲裁请求。该裁决书送达后，被申请人不服，向本院提起诉讼，即为本案。申请人未起诉。 7、青即劳人仲案字[2020]第818号裁决书载明：“……被申请人辩称：……2015年至2019年申请人共计享有25天年假。2020年6月18日双方劳动关系解除，经结算申请人有2天年假，经查询，申请人已休25天带薪年休假，剩余2天年假待申请人正常办理离职手续后，公司将按规定进行兑现。……” 本院认为，被告自2013年12月入职原告处工作，双方签订期限自2018年11月24日至2023年11月23日止的劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。原、被告双方确认劳动关系于2020年6月19日解除，故原、被告双方自2013年12月至2020年6月19日期间存在劳动关系。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”也即用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位在公平合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗权。对于原告调整被告工作岗位的行为是否具有正当合理性，对此原告负有举证责任。本案中，原告主张因被告业绩达不到每月提成200元，欲将其调至城阳店工作，本院认为，双方对于每月业绩应达的标准并未进行约定且关于业绩的考核结果均由原告掌控，原告一直称被告业绩不达标，但被告始终对此不予认可，原告证明被告业绩不达标、不能胜任工作的证据不足，原告未举证证明对被告的调岗行为具备合理性，应当承担不利的法律后果。原告主张被告无正当理由拒绝原告安排，以消极怠工的方式进行抵制，构成旷工，属于严重违纪，因此解除合同。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，对员工进行管理是其一项基础职责，故原告应当履行提供考勤记录的义务，事实上，原告系以被告未到给被告调岗后的工作地点办公即为旷工行为，而被告主张其不同意调岗，其实际在调岗前的工作地点上班。原告未举证证明被告确实存在旷工的行为，应当承担不利的法律后果，其主张被告旷工，无事实依据，本院不予支持。综上，本院认为，原告与被告解除劳动合同不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据双方确认的被告2019年7月至2020年6月薪资明细，被告平均应发月工资为3666元[（3364.73元+3597.33元+4206.34元+4390.65元+4041.37元+4087.7元+3972.55元+3379.43元+3147.34元+3943.53元+3147.73元+2713.27元）÷12个月]。原、被告自2013年12月至2020年6月19日期间存在劳动关系，根据相关法律规定，原告应向被告支付经济赔偿金51324元（3666元/月×7个月×2）。 关于2020年带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定,职工连续工作满12个月以上的,应享受带薪年休假。根据被告提交的社保参保证明，被告连续工作已满1年不满10年，年休假天数应为5天。原告在劳动仲裁过程中认可被告有2天未休年假，其应当向劳动者支付相应的未休带薪年休假工资。根据双方确认的被告2019年7月至2020年6月薪资明细，被告平均实发月工资为3197元[（2767.47元+3020.62元+3709.63元+3913.94元+3544.66元+3610.99元+3495.84元+2902.72元+2590.63元+3466.82元+2651.02元+2693.27元）÷12个月]，原告应当支付被告2020年1月1日至2020年6月19日期间未休带薪年休假工资588元（3197元÷21.75天×2天×200%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第十一条规定，判决如下： 一、原告青岛苏宁易购商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刁春晓违法解除劳动合同的赔偿金51324元； 二、原告青岛苏宁易购商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刁春晓2020年1月1日至2020年6月19日期间未休带薪年休假工资588元。 案件受理费10元（原告已预交），因本案适用简易程序，减半收取计5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 刘叶 二〇二一年四月二十三日 法官助理 崔鹤 书 记 员 杨肖