广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1387号上诉人（原审原告）：李燕芳，女，汉族，1972年8月8日出生，住广东省佛山市南海区×××××，公民身份号码×××××××××。委托诉讼代理人：范志霞，广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区德昌誉机械制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区×××××，统一社会信用代码××××××××××。法定代表人：陆德昌。委托诉讼代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。上诉人李燕芳因与被上诉人佛山市南海区德昌誉机械制造有限公司（以下简称德昌誉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，依照《广东省工资支付条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年10月12日判决：“一、佛山市南海区德昌誉机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年、2019年带薪年休假工资差额1645.21元予李燕芳；二、佛山市南海区德昌誉机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付额外薪资差额310.73元予李燕芳；三、驳回李燕芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人李燕芳不服一审判决，向本院提起上诉称：一、李燕芳于2005年5月16日入职德昌誉公司，任职工程技术部资料员，李燕芳正常工作时间工资为5300元，工资构成为基本工资＋绩效奖＋保密金。2019年年底开始，德昌誉公司蓄意辞退李燕芳，但为了逃避支付解除劳动合同赔偿金，其采取各种方式，先是将李燕芳强行调往其他公司，继而强行调岗并且不提供劳动条件，随后降薪等各种手段，有意逼迫李燕芳主动辞职，在未与李燕芳协商并经李燕芳同意的情况下，2020年1月10日单方面强行调动李燕芳去德昌誉公司的另一家公司（**达健**公司与德昌誉公司不是同一公司，也不存在派遣行为），李燕芳不同意搬迁调动岗位。于2020年3月5日，李燕芳收到德昌誉公司邮寄来的《员工调岗通知书》，又是在未与李燕芳协商并经李燕芳同意的情况下，单方面强行将李燕芳从技术部资料员岗位调动到计划物控部后勤岗位，李燕芳再次以电话、短信、微信等方式向德昌誉公司提出抗议与诉求，请求德昌誉公司将李燕芳调岗后的工作职责、工作内容、薪资待遇等写入变更后的《劳动合同》。但是，德昌誉公司对李燕芳提出的抗议与诉求不予理睬，协商时一直忽悠李燕芳，拒不履行劳动合同变更手续，对李燕芳采取单方面强行调动的手段。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面的形式，用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位时，须与劳动者协商一致。2020年2月德昌誉公司对技术部员工进行调薪，每个员工在原基础上浮10%以上，即基本工资4300元＋2月份上调10%工资为430元＋保密金300元＋绩效奖（4730×15%×绩效分约85分）。德昌誉公司出具《员工调岗通知书》，从2020年3月5日开始调岗，调岗后的薪资待遇按原岗位标准执行，故应当按基本工资4300元＋2月份上调10%工资为430元＋保密金300元＋绩效奖（4730×15%×绩效分约85分）履行。二、李燕芳从2005年5月至2020年2月，李燕芳周六加班，德昌誉公司没有安排李燕芳调休，也没有按劳动法规定的标准支付加班工资。德昌誉公司与李燕芳约定的工作时间是6.67小时/天×6天/周，但德昌誉公司实际要求李燕芳工作时间是每周至少工作6天，每天至少工作8小时。德昌誉公司核计工资时并没有足额发放加班工资，李燕芳要求德昌誉公司按劳动法规定计算加班工资，德昌誉公司应向李燕芳支付2018年3月至2020年2月的加班工资和休息日加班工资共36886元。李燕芳的工资构成为基本工资4300元＋保密金300元＋绩效奖550元，李燕芳2018年3月至2020年2月加班工资的计算基数为5300元/月÷21.75天÷8＝30.46元/小时。正常工作日的延长加班工资：周一至周五每天加班1.33小时，共加班638小时，加班工资为29150元（638小时×0.46元/小时×1.5）；休息日加班工资7736元（127小时×30.46元/小时×2），2018年3月至2020年2月的正常工作日延长加班工资和休息日加班工资共36886元。三、2006年至2020年期间，德昌誉公司没安排李燕芳休年休假，德昌誉公司强行要求每年的春节放假与休年假一起，都没有向李燕芳支付任何工资，现要求德昌誉公司支付年休假工资46119元。计算方式：10年×5天/年×（5300元/月÷21.75天）×2倍＋4年×10天/年×（5300元/月÷21.75天）×2倍＝43862元。四、关于法定节假日带薪休假工资。从2005年10月至2018年10月，每年国庆只计算1天带薪休假工资，还有2天国庆假日带薪休假工资德昌誉公司一直未支付，德昌誉公司应支付法定节假日工资差额6823元。计算方式：14年×2天/年×（5300元/月÷21.75天）＝6823元。五、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。李燕芳从2015年7月起就与德昌誉公司存在事实上的无固定期限劳动合同关系，但德昌誉公司没有与李燕芳订立无固定期限劳动合同，现要求德昌誉公司向李燕芳支付2015年7月至2020年2月期间的二倍工资差额283550元，计算方式：53.5个月×5300元/月＝283550元。六、一审法院认定李燕芳的基本工资在2018年7月前为1510元/月，2018年7月后的基本工资为1720元/月，且认定德昌誉公司已经足额发放休息日及国庆加班日工资与事实不符。结合2018年10月份考勤按1720元计算为:1720÷21.75×（27＋4周六日）＝2451.5元，保密金300元，绩效奖约400元，但德昌誉公司实际发放工资为4596.03元（另社会保险个人缴费约350元）,德昌誉公司每月向李燕芳多发放近两千元，且2019年10月的工资计算也相近。综上，可以认定李燕芳的基本工资应为4300元/月。李燕芳认为一审判决认定李燕芳的基本工资错误，案涉计算休息日、节假日、应休未休年假的工资基数应以实际工资平均值为准。综上，李燕芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判德昌誉公司向李燕芳支付2018年3月至2020年2月正常工作时间加班工资29150元和休息日加班工资7736元；3.改判德昌誉公司向李燕芳支付2007至2020年带薪年休假工资43862元；4.改判德昌誉公司向李燕芳支付2005年至2018年法定节假日工资差额6823元；5.改判德昌誉公司向李燕芳支付2015年7月至2020年2月期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额283550元；6.本案的诉讼费由德昌誉公司承担。李燕芳在二审法庭调查期间，增加以下事实理由：一、李燕芳在第一次劳动仲裁、一审与第二次劳动仲裁都认定李燕芳每月总工资架构组成：基本工资（劳动合同工资＋考勤＋岗位工作工资＋加班工资＋产值＋高温费）＋绩效工资＋保密金。每一次庭审都有提交“工资明细计算表”，架构组成与出勤全吻合，绩效工资、保密金这两项与基本工资分开计算。二、一审法院认定德昌誉公司已向李燕芳支付部分年休假工资的事实及工资计算错误。2018年国庆假期只补1天，还欠2天；春节假期欠3天；年休假补3天，欠7天；共欠12天。2019年春节假期欠3天；元旦欠1天；年休假补4天，欠6天；共欠10天。2017年由于李燕芳只有一张2018的春节放假通知，没有显示通知年休假的图片，而德昌誉公司提供假的证据逃避补偿李燕芳年休假工资。2017年李燕芳的基本工资是4050元，绩效工资以4050元×10%计算＋300元保密金。因2017年至2018年加薪幅度很少，而2018年至2019年加薪幅度较大，基本工资加100元，绩效工资加5%。一审判决认定德昌誉公司已支付部分年休假工资，即德昌誉公司在2018年、2019年分别安排李燕芳年休假3天、4天，并认定已支付李燕芳带薪年休假工资分别为1200元、1769.61元，即2018年是400元/天的标准（1200元÷年休假3天＝400元/天）；2019年是442.4元/天的标准（1769.61元÷年休假4天＝442.4元/天）；从上可知2017年的年休假应以380元/天计算。综合以上计算：2017年年休假工资3800元（380元/天×10天）;2018年年休假工资4800元（400元/天×12天）；2019年年休假工资4424元（442.4元/天×10天）;三年共13024元（3800元＋4000元＋4424元）。从上述计算及工资实际流水可知，李燕芳收的工资是正常上班工资，没有剔除加班工资，因为加班、请假都要申请的，如需剔除加班工资，那么平时的加班工资应按如下计算：2018年以每小时48.56元计算（基本工资4200元÷26天＋300元＋550元÷8小时＝每小时24.28元×200%=48.56元/小时)；2019年以每小时49.52元计算（基本工资4300元÷26天＋300元＋550元÷8小时＝每小时24.76元×200%＝49.52元/小时）。李燕芳在职期间按时完成工作，德昌誉公司却以李燕芳没有工作为由不给李燕芳评绩效而减少李燕芳的工资。针对上诉人李燕芳的上诉，被上诉人德昌誉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，德昌誉公司已经按照法律的规定和劳动合同的约定足额发放李燕芳2018年至2020年2月的加班工资、2005年至2018年国庆法定节假日的工资。德昌誉公司与李燕芳早已在2014年签订了无固定期限劳动合同，无需向李燕芳支付未签劳动无固定劳动合同的二倍工资差额，且该项请求也过了诉讼时效，不应得到支持。对于带薪年休假工资、额外薪资差额，德昌誉公司愿意按照一审判决履行。二审诉讼期间，李燕芳向本院提交以下新的证据材料：第一组证据，德昌誉公司机械岗位招聘信息网上截图打印件、2019年1月至11月的月度绩效评定表，拟证明德昌誉公司存在通过考核计算支付绩效工资的事实。第二组证据，佛南劳人仲案字[2020]3085号仲裁裁决，拟证明李燕芳在职期间存在绩效工资（500元左右），且德昌誉公司存在拖欠工资的情形。第三组证据，2018年春节放假通知，拟证明春节期间德昌誉公司有放假，但不存在与年休假一起放的情形，且结合李燕芳在一审提交的2017年、2018年度的工资说明，2018春节期间的工资不包含2017年的年休假工资。第四组证据，加班、请假申请表、2015年7月加班统计表，拟证明李燕芳的实际考勤是在打印考勤的基础上，核计加班时长，且一审提交的考勤、夜餐一览表是实际考勤。针对上诉人李燕芳提交的证据材料，德昌誉公司质证认为：对于第一组证据，针对招聘网上截图，对真实性无法确认，即使招聘信息是真实的，也与本案无关，招聘岗位与李燕芳的岗位不一致，薪资待遇不能类比，招聘是最近的招聘信息，与本案的诉求时间不一致。针对月度绩效评定表，不属于二审期间形成的新证据，也没有原件予以核对，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于第二组证据，真实性无异议，关联性有异议，该仲裁裁决诉请的时间与本案不一致。对于第三组证据，真实性、合法性、关联性均不予确认，不属于二审期间形成的新证据，该证据也没有德昌誉公司的盖章或签名确认。关于2018年春节放假通知应以德昌誉公司在一审期间提交的证据为准。对于第四组证据，真实性无异议，该表发生在2019年，不属于二审期间形成的新证据，应当在仲裁或一审期间提交。加班和考勤情况，德昌誉公司已在一审期间提交了考核记录，应以德昌誉公司提交的考核记录为准。且德昌誉公司已经足额支付李燕芳加班工资。2015年7月加班统计表的真实性、合法性、关联性均不予确认，与本案并无关联。本院对上诉人李燕芳在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：对于第一组证据，因德昌誉公司对李燕芳提交的招聘信息截图、月度绩效评定表的真实性均不予确认，且该组证据与本案的争议焦点无关，故本院对李燕芳提交的该组证据不予采纳。对于第二组证据，因德昌誉公司对该仲裁裁决的真实性予以确认，故本院对该组证据的真实性予以确认。对于第三组证据，因李燕芳并未提交原件予以核对，且该组证据也无法证明李燕芳拟证明的内容，故本院对该组证据拟证明内容不予采信。对于第四组证据，因德昌誉公司对加班、请假申请表的真实性予以确认，故本院对前述证据的真实性予以采信；因李燕芳并未提交2015年7月加班统计表的原件予以核对，且德昌誉公司对该证据的真实性也不予确认，故本院对该证据不予采信。二审诉讼期间，德昌誉公司没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。德昌誉公司未在法定期间内提起上诉，李燕芳提起上诉时并未对一审判决的第二项提出异议，本院对一审判决第二项迳予维持。综合双方的诉辩、举证意见及已查明的事实，本案在二审期间的争议焦点是：1.德昌誉公司应否向李燕芳支付加班工资；2.德昌誉公司应否向李燕芳支付带薪年休假工资；3.德昌誉公司应否向李燕芳支付法定节假日工资差额；4.德昌誉公司应否向李燕芳支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。关于德昌誉公司应否向李燕芳支付加班工资的问题。李燕芳主张其平时工作日存在延时加班以及每周周六有加班，德昌誉公司没有足额向其支付加班工资，故德昌誉公司应按5300元/月的标准向其支付加班工资。首先，根据双方签订的劳动合同以及李燕芳签名确认的工资表显示，李燕芳在2018年7月前正常工作时间工资为1510元/月，在2018年7月后正常工作时间工资为1720元/月，李燕芳认为其正常工作时间工资为5300元/月，应以5300元/月作为计算其加班工资的标准的主张，缺乏理据，本院不予支持。其次，根据德昌誉公司提供的有李燕芳签名确认的工资表显示，德昌誉公司向李燕芳支付的工资中包括了加班工资。再结合德昌誉公司提交的考勤表、2018年至2020年春节放假通知，并按上述李薪芳的正常工作时间工资标准进行核算，李燕芳实际收取的工资数额均高于由此计算所得出的工资数额。综上，一审判决认定德昌誉公司已足额向李燕芳发放2018年3月至2020年2月期间的加班工资，驳回李燕芳主张德昌誉公司应向其支付2018年3月至2020年2月期间加班工资的请求，处理并无不当，本院依法予以维持。关于德昌誉公司应否向李燕芳支付带薪年休假工资的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》关于用人单位编制的工资支付台账至少保存两年的规定，李燕芳于2020年3月18日申请劳动仲裁，故德昌誉公司仅对2018年3月18日之后的工资台账负有法律上的举证责任。因李燕芳并未举证证明德昌誉公司存在未向其支付2007年至2018年3月18日的带薪年休假工资，应由李燕芳承担举证不能的不利后果，故一审判决对李燕芳请求2018年之前的带薪年休假工资不予支持，处理并无不当，本院予以维持。其次，关于2020年的带薪年休假工资。因李燕芳与德昌誉公司均确认至一审庭审之日双方的劳动关系尚未解除，故一审判决驳回李燕芳请求德昌誉公司支付2020年带薪年休假工资，处理并无不当，本院予以维持。再次，因根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。一审判决结合本案案情及相关法律规定，认定李燕芳在2018年、2019年未休年休假天数分别为7天、6天正确，本院予以维持。最后，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据上述规定，计算未休年休假工资标准应为劳动者12个月的平均工资剔除加班工资。如前所述，德昌誉公司每月向李燕芳支付的工资中均包含了加班工资，故一审法院剔除了李燕芳加班工资后核算出李艳芳在2018年、2019年的月平均工资为4053.08元、3635.76元，并以此为标准计算李燕芳的带薪年休假工资，处理并无不当，本院予以维持。根据李燕芳签名确认的工资表显示，德昌誉公司已向李燕芳支付2018年、2019年带薪年休假工资为1200元、1769.61元，经核算，德昌誉公司应向李燕芳支付2018年、2019年带薪年休假工资差额为1645.21元（4053.08元/月÷21.75天×7天×200%＋3635.76元/月÷21.75天×6天×200%－1200元－1769.61元），一审判决对此处理正确，本院予以维持。关于德昌誉公司应否向李燕芳支付法定节假日工资差额的问题。李燕芳主张从2005年10月至2018年10月，每年国庆德昌誉公司仅向其支付1天带薪休假工资，德昌誉公司尚欠2天国庆带薪休假工资未付，故德昌誉公司应向其支付法定节假日工资差额。首先，根据《广东省工资支付条例》关于用人单位编制的工资支付台账至少保存两年的规定，李燕芳于2020年3月18日申请劳动仲裁，故德昌誉公司仅对2018年3月18日之后的工资台账负有法律上的举证责任。因李燕芳并未举证证明德昌誉公司存在未向其支付2005年至2018年3月18日的国庆带薪休假工资，应由李燕芳承担举证不能的不利后果，故一审判决对2018年3月19日前的国庆带薪休假工资不予支持，处理并无不当，本院予以维持。其次，对于2018年3月19日之后的国庆带薪休假工资。根据李燕芳签名确认的工资表显示，德昌誉公司每月均已足额向李燕芳支付正常工作时间工资，且对比李燕芳其他月份收取的工资数额，李燕芳在2018年10月份的工资数额也未明显降低，故一审判决认定德昌誉公司已足额向李燕芳发放2018年的国庆带薪休假工资，驳回李燕芳主张德昌誉公司应向其支付2005年至2018年法定节假日工资差额的请求，处理并无不当，本院予以维持。关于德昌誉公司应否向李燕芳支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。李燕芳在一审期间以双方签订的劳动合同是空白合同书、日期倒签为由，主张劳动合同无效，但其上述理由均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的情形，故李燕芳主张双方签订的无固定期限劳动合同无效，没有法律依据，本院不予支持。诉讼中，德昌誉公司提交了有李燕芳签名确认的合同期限从2014年7月20日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，现李燕芳主张德昌誉公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，故本院对李燕芳该项主张不予支持。综上所述，上诉人李燕芳的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李燕芳负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年四月十四日书记员  刘颖琳