贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终662号上诉人（原审被告）：贵州威宁浩正农业发展有限公司，住所地：威宁县六桥街道广园路奥体花园C1-4-2。法定代表人：邹宝忠，系该公司经理。委托诉讼代理人：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭凯，男，汉族，1977年2月8日出生，住威宁县。委托诉讼代理人：赵波，贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华，贵州四立律师事务所律师。原审被告：威宁鼎力得商业管理有限公司，住所地：威宁县六桥街道广园路奥体花园C2区2楼。法定代表人：邹宝忠，系该公司经理。上诉人贵州威宁浩正农业发展有限公司因与被上诉人彭凯及原审被告威宁鼎力得商业管理有限公司租赁合同纠纷一案，上诉人不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初4829号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贵州威宁浩正农业发展有限公司上诉请求：一、撤销威宁县人民法院（2020）黔0526民初391号民事判决书，改判上诉人仅返还原告购房款270，000元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原被告之间的租赁合同已经解除。上诉人在一审中提交了上诉人与被上诉人双方就合同解除进行协商的录音，同时提交了上诉人向被上诉人送达解除合同通知书的照片，上诉人已经举证证实向早在2019年3月即已经履行了合同解除的通知义务。二、本案中被上诉人违约在先。上诉人与被上诉人签订租赁合同中约定的的租金及装修保证金8万元被挪为双方另外的商品房预约合同定金使用，故上诉人多次通知其补足定金，但彭凯及陈群均未履行协议。根据双方签订的租赁合同20.2条约定“承租方拖欠租金和管理费等超过7日，出租方有权解除本合同并没收承租方缴纳的履约保证金等并向承租方追偿由此造成的损失。”20.10条约定承租方违约时，出租方有权解除合同，承租方应在出租方发出解除违约通知后3日内无条件撤场，否则，承租方应按照合同13.3约定承担违约责任。现因彭凯一方将已经支付的款项中的8万元挪作他用，又迟迟不缴足约定的款项，故其未履行租赁合同约定的义务，已经构成违约。综上，上诉人认为，本案中被上诉人从中挪用8万元用于另案定金，余款27万元已经不满足双方在租赁合同里约定的支付金额，被上诉人违约在先，上诉人为解决好双方另案争议，在被上诉人于2019年3月12日到上诉人处退款时同意解除合同并支付17个月的利息，但被上诉人未按照双方协商的结果在月底前办理退款事宜，故上诉人向被上诉人发出了解除合同的书面通知，一审判决上诉人支付资金占用费没有事实及法律依据。被上诉人彭凯二审答辩称：一审认定事实清楚，使用法律正确。原审原告彭凯向原审法院提出诉讼请求：一、解除原告彭凯与被告鼎力得公司于2017年3月22日签订的《商铺租赁合同》；二、判决二被告在十日内连带退还原告租金27万元，并以27万元为基数自2017年3月23日起按年利率2%计算资金占用费至全部退还之日止；三、案件受理费由二被告承担。原审法院认定事实：2017年3月22日，原告彭凯与被告浩正农业公司签订《商铺租赁合同》及《附件一》中约定：“被告鼎力得公司为出租方将和风世纪购物中心第一层1-1-6号商铺出租给原告使用，租赁面积为149.99平方米，租期为三年，第一年租金269，982元，第二年269，982元，第三年租金为291，580元。房屋交付时间为2017年10月31日或被告决定的其他日期，具体日期以双方签署的交付凭证载明的日期为准。履约保证金7万元。”原告彭凯在上签名，被告浩正农业公司在上加盖合同专用章。2017年3月23日，原告支付了35万元给被告浩正农业公司，被告浩正农业公司向原告出具了收款收据。后因原告向被告浩正农业公司购买其他商品房，双方协商同意用原告已支付的35万元中的8万元作为购房款予以抵扣，经抵扣后，原告实际支付给被告浩正农业公司的租金金额为27万元。到原、被告双方约定的预交付时间2017年10月31日，被告浩正农业公司未按约交房。后原告与被告浩正农业公司因其他事由发生纠纷，被告一直未向原告交付其租赁的房屋，且已将该商铺重新出租给案外人。2019年3月13日，原告与被告浩正农业公司协商解除《租赁合同》，但协商未果。原审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告彭凯与被告浩正农业公司达成商铺出租合同，约定将和风世纪购物中心第一层1-1-6号商铺出租给原告使用，原告按约向被告支付了第一年租金27万元，但被告不守诚信未按约将该商铺交付给原告，且已将该商铺另行出租给案外人，导致合同履行不能，其行为已构成违约。现原告主张解除《租赁合同》及退还收取的27万元租金并要求其给付资金占用费的请求，符合法律规定。但资金占用费的计算时间应以双方约定预交付商铺时间2017年10月31日起作为计算时间，原告所主张的按年利率2%为资金占用费的计算标准，双方在租赁合同中并未有约定，因此，应按中国人民银行授权银行拆借中心公布银行间贷款市场报价率后以银行拆借中心公布的利率为准，即按年利率3.85%为计算标准。原告主张被告鼎力得公司承担连带给付责任，但签订《租赁合同》及收取租金的均为被告浩正农业公司，虽然该合同虽名为以鼎力得公司作为出租方，但该公司并未参与合同的签订、履行等事宜，而实际签订合同的是原告与浩正农业公司，因此，该合同对其并无约束力。被告虽辩称该份合同已在2019年3月22日解除了，但从双方提供的证据及当庭陈述查明，双方虽在2019年3月22日协商过解除合同事宜，但双方未达成合意，也未在被告公司提供的《解除租赁协议》上签字确认，同时被告公司至今也未将收取的27万元租金退还给原告，因此，对被告的辩称本院不予采信。被告认为因原告未交纳履约保证违约在先，但从庭审查明，原告在交纳27万元租金时同时交纳了8万元履约保证金给被告，共计35万元。后经双方协商被告同意将该8万元转为原告购房款，因此原告的行为并不构成违约。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告彭凯与被告贵州浩正农业发展有限公司于2017年3月22日签订的《商铺租赁合同》；二、由被告贵州浩正农业发展有限公司在判决生效后十日内退还向原告彭凯收取的租金27万元；并从2017年10月31日起以27万元为基数按年利率3.85%计算资金占用费至实际履行完毕之日止；三、驳回原告彭凯对被告威宁鼎力得商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费3，050元，由被告贵州浩正农业发展有限公司承担。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、双方当事人的租赁合同是否于2019年3月解除？二、被上诉人是否存在违约行为？本院认为，关于焦点一，上诉人提出其于2019年3月通知被上诉人解除租赁合同，并在涉案门面上粘贴解除合同的通知，故上诉人认为双合同已于2019年3月解除的上诉主张。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案适用行为时法律。关于合同解除权应基于双方的约定或法律规定，二双方的租赁合同中并没有约定上诉人享有合同解除权，而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，上诉人只有在符合以上法定情形时，才有权解除合同。在本案一、二审诉讼中，上诉人均为提供证据证明其享有法定的合同解除权。因此，上诉人并不享有法定解除权，也没有约定解除权，故其向被上诉人发出解除合同的通知并不当然产生解除合同的效力。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人提出被上诉人挪用350,000元保证金中的80,000元用于购房，被上诉人已构成违约的上诉主张。经查，上诉人出具给被上诉人的收据为收到被上诉人彭凯交来的商铺定金350,000元，而这350,000元中包含了租金270,000元和保证金80,000元，该350,000元已交付给上诉人公司账户，而之后被上诉人向上诉人协商用其中的80,000元购房。上诉人如不同意，不可能将80,000元转给被上诉人。因此，从该行为可以推定，双方当事人对于退还被上诉人80,000元保证金是经过协商并经上诉人同意的。上诉人提出被上诉人擅自挪用80,000元保证金购房的上诉理由，与日常交易习惯不符，本院不予支持。故不存在被上诉人违约在先的事实。综上，原判认定事实清楚、判决正确，应予维持。上诉人提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，100元，由上诉人贵州威宁浩正农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年四月二十六日书记员  谭湘