安徽省淮北市杜集区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0602民初2080号 原告：安徽盛典融资担保有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。 法定代表人：李飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。 被告：淮北三鑫陶瓷有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区。 法定代表人：郭彬。 被告：常美红，女，1974年3月4日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被告：郭刚，男，1972年1月20日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被告：郭彬，男，1973年12月25日生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 原告安徽盛典融资担保有限公司（以下简称盛典公司）与被告淮北三鑫陶瓷有限公司（以下简称三鑫公司）、常美红、郭刚、郭彬追偿权纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽盛典融资担保有限公司委托诉讼代理人周擎，被告淮北三鑫陶瓷有限公司法定代表人郭彬、被告郭彬到庭参加诉讼，被告常美红、郭刚经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛典公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三鑫公司偿还盛典公司代偿款6,422,557.41元，支付执行费53,167元，以上合计6,475,724.41元。2、依法判令三鑫公司向盛典公司支付违约金1,284,511.48元。3、依法判令常美红、郭彬对上述所欠的代偿款、执行费、违约金承担连带清偿责任。4、依法判令郭刚在其担保的范围内承担连带清偿责任。5、因本案发生的诉讼费、律师等费用由被告方承担。事实与理由：2014年10月，三鑫公司向徽商银行杜集支行借款500万元，三鑫公委托淮北市同创融资担保集团向徽商银行杜集支行提供担保，同时三鑫公司又申请盛典公司和常美红、郭刚向淮北市同创融资担保集团提供了反担保。盛典公司为维护自身的利益，要求三鑫公司提供反担保，淮北天义食品有限公司向盛典公司提供反担保，并与盛典公司签订了反担保合同。因三鑫公司未按时还款，淮北市同创融资担保集团承担了担保责任，向徽商银行杜集支行代偿了5,121,393.75元。淮北市同创融资担保集团代偿后，通过仲裁的方式向盛典公司以及三鑫公司、常美红、郭刚进行追偿，淮北市仲裁委员会作出了（2016）淮仲字第061号裁决书，裁决三鑫公司应给付淮北市同创融资担保集团代偿款5,121,393.75元及自2015年12月24日起按照代偿款日万分之五的违约金，盛典公司以及常美红、郭刚对上述债务承担连带清偿责任。裁决生效后，淮北市同创融资担保集团向人民法院申请执行，淮北市中级人民法院从盛典公司处执行6,422,557.41元用于偿还三鑫公司的债务，支付了执行费53,167元。盛典公司代偿后，曾多次向被告方进行追偿，被告方之间相互推脱，至今未偿还盛典公司代偿的款项。现三鑫公司被依法吊销，且没有进行清算，常美红、郭彬是三鑫公司的股东，应当对三鑫公的债务承担连带给付责任。 被告三鑫公司、郭彬辩称，三鑫公司是郭彬的哥哥郭刚的公司，2014年12月4日郭刚让郭彬担任三鑫公司法定代表人，郭彬从来没有三鑫公司上过班，也没有参与过三鑫公司经营的事情，只是挂名。 被告常美红、郭刚未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定事实如下：2014年10月20日，三鑫公司、淮北市同创融资担保集团有限公司分别与徽商银行淮北杜集支行签订流动资金借款合同、最高额担保合同各一份，约定三鑫公司向徽商银行淮北杜集支行借款500万元用于采购原料，借款期限11月，贷款利率为固定利率上浮40%。淮北市同创融资担保集团有限公司为三鑫公司借款500万元及利息等提供连带责任保证。同日，淮北市同创融资担保集团有限公司与三鑫公司签订委托担保合同一份，与盛典公司、常美红、郭刚分别签订反担保保证合同各一份，约定盛典公司、常美红、郭刚分别为三鑫公司借款向淮北市同创融资担保集团提供500万元连带责任保证。反担保保证合同约定：担保人为淮北市同创融资担保集团有限公司，反担保人分别是盛典公司、常美红、郭刚，保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等承担连带保证责任。盛典公司要求三鑫公司提供反担保，淮北天义食品有限公司向盛典公司提供反担保，盛典公司与三鑫公司、淮北天义食品有限公司签订了反担保合同，该合同约定：三鑫公司如不能按照借款合同约定还本付息，盛典公司履行保证义务代三鑫公司清偿债务后，有权向三鑫公司、淮北天义食品有限公司追偿，追偿权的范围包括盛典公司代偿的所有款项，上述代偿款自付款之日起的利息，三鑫公司应向盛典公司支付的违约金、赔偿金、实现追偿的费用（诉讼费。律师费等）。如出现盛典公司代偿情况，三鑫公司应支付盛典公司代偿金额20%的违约金。 上述合同签订后，徽商银行淮北杜集支行将500万贷款汇入三鑫公司账户，三鑫公司到期没有偿还借款，2015年12月24日，徽商银行淮北杜集支行从担保人淮北市同创融资担保集团有限公司账户划拨借款本息5,121,393.75元。淮北市同创融资担保集团有限公司为进行追偿权，向淮北仲裁委员会申请仲裁，淮北仲裁委员会以（2016）淮仲字第061号裁决书仲裁三鑫公司于本裁决送达之日起十五日内给付淮北市同创融资担保集团有限公司代偿款5,121,393.75元，并从2015年12月24日起按代偿款的每日万分之五计算违约金至本裁决指定付款之日止，盛典公司、常美红、郭刚对上述债务承担连带清偿责任。仲裁生效后，三鑫公司、盛典公司、常美红、郭刚未履行仲裁裁决义务，淮北市同创融资担保集团有限公司向安徽省淮北市中级人民法院申请执行，盛典公司承担了代偿款、违约金、仲裁费、执行费共计6,422,557.41元。 本院认为，依照《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，淮北市同创融资担保集团有限公司作为保证人为债务人三鑫公司承担保证责任后，有权向债务人三鑫公司追偿，也有权按照反担保合同约定要求反担保人盛典公司、常美红、郭刚承担连带担保责任。淮北仲裁委员会（2016）淮仲字第061号裁决书即是此意。 反担保人盛典公司承担反担保责任后，按照与三鑫公司、淮北天义食品有限公司签订了反担保合同可以向债务人三鑫公司追偿代偿款和执行费合计6,475,724.41元并要求其承担代偿款6,422,557.41元的20%的违约责任。盛典公司相关诉讼请求本院给予支持。 盛典公司对所有代偿款项6,475,724.41元无法从三鑫公司追偿部分，由各连带反担保人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。盛典公司、常美红、郭刚没有约定内部承担比例，向债务人三鑫公司不能追偿部分，有三方分担责任。盛典公司要求承担连带责任的诉求，本院依法给予调整。 常美红、郭彬系三鑫公司股东，有限责任股东清算责任性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任，要有怠于履行清算义务的认定，也要有“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间因果关系确认。盛典公司现有证据不足以作出常美红、郭彬怠于履行清算义务致使公司无法清算应当承担侵权责任，对盛典公司该诉求本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告淮北三鑫陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告安徽盛典融资担保有限公司垫付款6,475,724.41元并承担违约金1,284,511.48元； 二、被告淮北三鑫陶瓷有限公司在上述判项6,475,724.41元范围内经法院执行不能偿还部分，被告常美红、郭刚各分担三分之一于终结本次执行程序或执行终结裁定下发次日支付给原告安徽盛典融资担保有限公司； 三、驳回原告安徽盛典融资担保有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66,122元，由原告安徽盛典融资担保有限公司负担1,122元，淮北三鑫陶瓷有限公司负担65,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  许 磊 审 判 员  叶 波 人民陪审员  杨书玉 二〇二一年四月十九日 书 记 员  陈冰洁 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。