文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2110号上诉人（原审被告）：重庆汇友建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区建胜镇民胜村1社附40-1号，统一社会信用代码91500104709492647M。法定代表人：张远利,总经理。被上诉人（原审原告）：张宗发，男，1970年3月10日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人重庆汇友建筑劳务有限公司（以下简称汇友建筑公司）因与被上诉人张宗发工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初11244号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，张宗发以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。汇友建筑公司上诉请求：一、依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的(2020)渝0106民初11244号民事判决书,将本案发回重审或依法改判上诉人不予支付被上诉人一次性伤残补助金61326元,不予支付被上诉人一次性医疗补助金29904元,不予支付被上诉人停工留薪工资27256元,不予支付被上诉人鉴定期间生活津贴17215.14元,不予支付护理费400元。二、一审、二审诉讼费由张宗发承担。主要事实和理由：一、一审认定张宗发的工资过高,不应按6814元/月计算,应按4500元/月进行计算,因张宗发上几天班就受伤，故汇友建筑公司无法提供工资表也是人之常情,但从证人证言可看出当时张宗发来工地上班双方商谈的工资为4500元/月。二、张宗发受伤部位只有左侧第八肋骨骨折(从初诊病例及多次复查的病例可看出),其余的第七至十肋骨骨折与本次事故无任何关联性,而庭审中汇友建筑公司曾多次提出要求对张宗发除第八肋骨骨折之外的受伤部位进行关联性鉴定,一审法院在不准予汇友建筑公司该要求的情况下径直按照九级伤残的标准进行判决无依据。张宗发辩称，驳回上诉，维持原判。汇友建筑公司上诉的事实和理由不能成立。张宗发向一审法院起诉请求：1、解除张宗发、汇友建筑公司之间的劳动关系。2、判令汇友建筑公司支付张宗发医疗费4578.45元、一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）、一次性医疗补助金29904元（7476元/月×4个月）、一次性就业救助金67284元（7476元/月×9个月）、停工留薪期工资27256元（6814元/月×4个月）、鉴定费400元、鉴定期间生活津贴23903元（6814元/月÷21.75天×70%×109天）、住院期间伙食费和护理费1000元、交通费500元，合计216151元。一审法院认定事实：重庆汇友建筑劳务有限公司承接了重庆西永综保B区外产业拓展区配套一期项目工程劳务，张宗发于2019年3月2日到汇友建筑公司该项目工地从事木工工作。2019年3月8日下午，张宗发在该工地工作时受伤。受伤后，张宗发于2019年3月8日至3月12日在重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院治疗，实际住院4天，张宗发的伤情经诊断为左侧第8肋骨骨折、全身多处皮肤软组织挫伤。张宗发住院期间产生的住院费用，汇友建筑公司已支付。2019年5月11日，张宗发到重庆市沙坪坝区陈家桥医院复查时进行CT检查，显示张宗发左侧第7-10肋骨骨折2月后改变，断端有骨痂生长。2019年8月21日，张宗发向重庆市大渡口区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2019年11月1日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认为张宗发于2019年3月8日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由重庆汇友建筑劳务有限公司承担工伤保险责任。2019年11月5日，张宗发向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会缴纳劳动能力初次鉴定费400元，申请对其劳动能力进行鉴定。2020年1月22日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》。鉴定结论书中载明张宗发目前的伤残情况为左侧多发肋骨骨折。鉴定结论为：伤残9级，无生活自理障碍。2020年3月6日，张宗发通过邮政向汇友建筑公司寄出解除劳动合同通知书（要求支付工伤待遇通知书），但汇友建筑公司未收到该邮件。张宗发在通知书上陈述的解除劳动合同并要求汇友建筑公司支付工伤保险待遇的理由是：汇友建筑公司未为张宗发购买工伤保险，张宗发于2019年3月8日在工地受伤，停工留薪期满后也未安排张宗发工作等。张宗发于2020年3月2日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定。张宗发遂于2020年3月17日向一审法院提起民事诉讼，张宗发于2020年4月22日撤回了起诉。后来，汇友建筑公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行再次鉴定。2020年6月29日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》。认为张宗发目前的伤残情况为左侧多发肋骨骨折已骨性愈合。经鉴定，张宗发为伤残9级，无生活自理障碍。本鉴定结论为最终结论。张宗发于2020年7月15日向一审法院提起民事诉讼，要求解除双方之间的劳动关系，并要求汇友建筑公司赔偿其工伤保险待遇。审理中，双方分歧较大，一审法院调解未成。审理中，汇友建筑公司辩称张宗发受伤后张宗发伤情被诊断为左侧第8肋骨骨折，两个月之后诊断为左侧第7-10肋骨骨折，汇友建筑公司申请对张宗发左侧第8肋骨骨折与左侧第7、9、10肋骨骨折是否是同时造成进行司法鉴定。一审法院认为，在张宗发向重庆市大渡口区人力资源和社会保障局申请工伤认定以及向重庆市大渡口区区劳动能力鉴定委员会申请初次劳动能力鉴定、向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的过程中，汇友建筑公司均未提出该意见，现在汇友建筑公司亦未提供证据证明张宗发左侧第7、9、10肋骨骨折不是本次受伤造成的；并且，根据2019年5月11日张宗发在重庆市沙坪坝区陈家桥医院CT检查报告显示，张宗发左侧第7-10肋骨骨折2月后改变，断端有骨痂生长，可以看出张宗发左侧第7-10肋骨骨折均为2月后改变，应系同一时间造成。因此，一审法院对汇友建筑公司的司法鉴定申请不予准许。一审法院认为，经重庆市大渡口区人力资源和社会保障局认定，张宗发于2019年3月8日受到的伤害为工伤，由汇友建筑公司承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。汇友建筑公司作为用人单位，未为张宗发办理工伤保险。根据前述规定，汇友建筑公司应当向张宗发支付相应的工伤保险待遇。对于张宗发要求解除劳动关系的诉讼请求，一审法院认为，张宗发虽然于2020年3月6日通过邮政向汇友建筑公司寄出解除劳动合同通知书（要求支付工伤待遇通知书），但汇友建筑公司未签收该邮件，张宗发提出解除劳动关系的意思表示未送达汇友建筑公司。一审法院受理本案后，向汇友建筑公司邮寄起诉状副本和开庭传票，汇友建筑公司于2020年7月26日签收。本院认为张宗发要求解除劳动关系的意思表示于2020年7月26日送达汇友建筑公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，张宗发有权解除劳动关系。汇友建筑公司亦同意解除双方之间的劳动关系。因此，一审法院确认原、汇友建筑公司之间的劳动关系于2020年7月26日解除。关于张宗发主张的各项工伤保险待遇，一审法院评述如下：一、关于张宗发主张的医疗费、交通费、住院期间的护理费和生活补助费。因张宗发未提供医疗费发票等相关证据，一审法院不予支持。对于住院生活补助费，张宗发住院4天，按照8元/天主张，为32元。对于住院护理费，张宗发住院4天，按照100元/天主张，为400元。对于交通费，张宗发未提供任何证据予以证明，故一审法院对张宗发主张的交通费不予支持。二、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。可见，停工留薪期工资、一次性伤残补助金均应以劳动者的本人工资为基数计算。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。对于张宗发本人工资标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此，汇友建筑公司应当对张宗发的本人工资标准承担证明责任。本案审理中，双方未签订劳动合同，亦未提供其他书面证据证明张宗发的工资标准。根据证人王川出庭作证称张宗发月工资情况为如果每月做够22天，22天的保底工资为4500元，超出之外按每日280元计算，如果没做够22天就按照保底工资4500元计算。张宗发受伤后，汇友建筑公司按照每天300元的标准向张宗发支付了张宗发工作期间（6.5天）的工资。张宗发在本案中主张按照张宗发受伤时的重庆市上一年度社会平均工资6814元/月计算为本人工资，结合本案情况和证人王川陈述的木工平均工资水平，一审法院对张宗发以6814元/月作为计算一次性伤残补助金等相关工伤待遇的张宗发个人工资基数的主张予以支持。经鉴定，张宗发为伤残9级，故张宗发一次性伤残补助金为6814元/月×9个月=61326元。结合张宗发的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，张宗发可享受停工留薪期4个月。所以，从张宗发受伤之日即2019年3月8日起计算4个月停工留薪期，故张宗发停工留薪期工资为6814元/月×4个月=27256元。三、关于鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月内的，其病假工资按一下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……。本案中，张宗发于2019年11月5日缴纳劳动能力初次鉴定费，申请对其劳动能力进行初次鉴定，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会于2020年1月22日作出《初次鉴定结论书》，初期鉴定期间共79天。张宗发称再次鉴定是汇友建筑公司申请的，一审法院通知汇友建筑公司补充提交该证据材料，但汇友建筑公司无正当理由未提供，由此产生的不利后果由汇友建筑公司承担。张宗发主张鉴定期间共109天，相当于张宗发主张的再次鉴定期间为30天，根据初次鉴定时长，参考通常鉴定的一般时长，一审法院对张宗发主张的再次鉴定期间30天予以采纳。故张宗发鉴定期间的生活津贴为（6814元/月÷21.75天×19天+6814元+6814元/月÷21.75天×16天+6814元）×70%=17215.14元。四、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。根据上述规定，张宗发一次性伤残就业补助金应为60555.60元（7476元/月×9个月×90%），一次性工伤医疗补助金应为29904元（7476元/月×4个月）。五、关于鉴定费。根据劳动能力初次鉴定费收据计算，为400元。综上，汇友建筑公司应当赔偿张宗发共计197088.74元。经传唤，汇友建筑公司无故未到庭参加2020年11月23日庭审，依法可以缺席判决。综上，一审法院判决：一、张宗发、重庆汇友建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2020年7月26日解除。二、由重庆汇友建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后五日内向张宗法支付一次性伤残补助金61326元、停工留薪期工资27256元、一次性工伤医疗补助金29904元、一次性伤残就业补助金60555.60元、鉴定期间的生活津贴17215.14元、住院护理费400元、住院伙食补助费32元、鉴定费400元，合计197088.74元。三、驳回张宗发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆汇友建筑劳务有限公司负担。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，张宗发以书面回复的方式接受了本院询问，汇友建筑公司未在规定时间内回复本院询问。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审认定事实相同。本院认为，本案争议的主要问题为:一、汇友建筑公司应否支付张宗发相应的工伤保险待遇以及张宗发的工资标准问题；二、一审法院未同意汇友建筑公司申请对张宗发左侧第7、9、10肋骨骨折与张宗发本次工伤事故的关联性进行司法鉴定的问题。下面针对争议的问题逐一评判：第一，关于汇友建筑公司应否支付张宗发相应的工伤保险待遇以及张宗发的工资标准问题。张宗发于2019年3月8日受到的伤害被认定为工伤，经过劳动能力鉴定为伤残9级，无生活自理障碍，张宗发有权依法解除劳动关系，并依法享有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、鉴定期间生活津贴等工伤待遇，张宗发因工伤住院4天，其住院护理费的主张也应支持。汇友建筑公司作为用人单位，未为张宗发办理工伤保险，应当向张宗发支付相应的工伤保险待遇。至于张宗发的工资标准问题，用人单位应对劳动者的工资标准承担证明责任，汇友建筑公司未能举示充分的证据证明张宗发的工资标准，一审法院根据本案情况和证人王川的陈述，对张宗发主张按照受伤时的重庆市上一年度社会平均工资6814元/月的工资标准作为计算一次性伤残补助金等相关工伤待遇，并酌情支持张宗发因工伤住院4天的护理费400元，并无不当。汇友建筑公司认为不应支付张宗发一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、鉴定期间生活津贴、护理费以及张宗发工资标准应按4500元/月进行计算的上诉理由不能成立。第二，关于一审法院未同意汇友建筑公司申请对张宗发左侧第7、9、10肋骨骨折与张宗发本次工伤事故关联性进行司法鉴定的问题。张宗发2019年3月8日在工地受伤，被诊断为：1、左侧第8肋骨骨折；2、全身多处皮肤软组织挫伤。2019年5月11日张宗发到重庆市沙坪坝区陈家桥医院进行复查，进行CT检查，被诊断为：左侧多发肋骨骨折。且2019年5月11日的CT检查报告显示，张宗发左侧第7-10肋骨骨折2月后改变，断端有骨痂生长，可以看出张宗发左侧第7-10肋骨骨折均为2月后改变，同一时间造成概然性较高。由于汇友建筑公司并未在张宗发的工伤认定、初次劳动能力鉴定和再次鉴定的过程中对张宗发左侧第7、9、10肋骨骨折与张宗发本次工伤发生的关联性提出过异议，一审法院据此对汇友建筑公司的司法鉴定申请不予准许，并无明显不当，汇友建筑公司的该上诉理由也不能成立。其他认定同一审。综上所述，汇友建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆汇友建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年四月七日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊