陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终719号 上诉人（原审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：水鹏飞，陕西平镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西升稳建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：党升稳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海栋，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。原审第三人：西安浩华置业有限公司，住所地陕西省西安市高新区楼XX。法定代表人：李蔚义，该公司总经理。委托诉讼代理人：党睿，女，该公司员工，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：郭荣利，女，该公司员工，住陕西省商洛市商州区。上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称：瑞华公司）因与被上诉人陕西升稳建筑装饰工程有限公司（以下简称：升稳公司），原审第三人西安浩华置业有限公司（以下简称：浩华公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市未央区人民法院于2018年6月28日作出（2017）陕0112民初8328号民事判决，瑞华公司不服，提起上诉。本院于2018年10月16日作出（2018）陕01民终8260号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市未央区人民法院经重审后于2019年6月14日作出（2018）陕0112民初17972号民事裁定，升稳公司不服提起上诉。本院于2019年8月2日作出（2019）陕01民终9257号民事裁定，撤销一审民事判决，指令西安市未央区人民法院审理。西安市未央区人民法院继续审理后于2020年9月23日作出（2020）陕0112民初5326号民事判决，瑞华公司不服向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人瑞华公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审；2.本案诉讼费由升稳公司承担。事实和理由：瑞华公司与升稳公司在施工合同中约定以房支付工程款，后升稳公司指定了党某某、党伟与浩华公司就一审涉案房屋签订了《“浩华北郡”商铺内部认购合同》，该合同与瑞华公司和升稳公司之间签订的购房协议均指向同一套房屋，判决结果也与党某某、党伟有直接关系。一审判决遗漏了案外人党某某、党伟，违反了法定程序，如果确认了升稳公司与瑞华公司签订的施工合同及购房协议无效，党某某、党伟依旧可以依据《“浩华北郡”商铺内部认购合同》主张权利，可能会导致升稳公司重复获得工程款。本案涉案房屋为西安市城改办批复的城中村改造项目，其建筑用地经过了陕西省、西安市人民政府的批复且已经取得了西安市规划局的规划批准。由于城改项目的特殊性，为了确保村民安置，一般在交付安置房之后才办理土地和规划手续，故本案所涉工程及房屋并非违法建筑工程，升稳公司与瑞华公司签订的施工合同及购房协议应认定为有效合同。由于在双方签订的施工合同中约定以房支付工程款，瑞华公司对升稳公司的工程单价并未参考市场价仅以协议价作为工程单价，一审在双方并未进行最终的工程结算的情况下判决瑞华公司支付5899920元工程款于法无据。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人升稳公司答辩称，三方当事人均认可升稳公司指定党某某、党伟与浩华公司签订了《“浩华北郡”商铺内部认购合同》，党某某、党伟签订认购合同的意思表示就是升稳公司的意思表示，不涉及党某某、党伟的个人利益，二人与本案并无直接的利害关系，无需追加为本案的当事人。党某某、党伟诉浩华公司确认合同无效一案以及涉及浩华公司的其他案件中，多份生效法律文书均查明浩华公司开发的“浩华·北郡”项目没有任何建审手续，所涉及的房屋买卖关系均为无效法律关系。本案涉及的房屋至今没有向升稳公司或其指定党某某、党伟交付，不存在升稳公司重复获利的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条之规定，“浩华·北郡”项目开发商至今没有取得建设工程项目建设的“五证”，一审法院判决确认施工合同及购房协议无效是正确的。双方虽签订了以商铺抵工程款的协议，但其性质系代物清偿协议，属于实践性合同。需要实际交付房屋，即办理房屋产权过户后，该合同才能成立。本案涉及的房产至今不具备转移登记条件，以房抵工程款的协议未成立。同时，用于顶抵的商铺未取得建设项目“五证”，属于违法建筑，双方之间约定的以商铺冲抵工程款无法履行。本案涉及的联合村城中村改造DK-3项目1#-7#楼瑞华公司与升稳公司分别于2016年8月13日、2016年8月16日、2016年10月12日三次经双方项目负责人签字并经公司签章结算。双方对涉案房屋顶抵工程款的金额5899920元也无异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人浩华公司陈述称，同瑞华公司意见一致。双方签订的合同是真实意思表示，应当按照合同履行。同时，应当追加党某某、党伟为第三人。被上诉人升稳公司向一审法院起诉请求：1.升稳公司与瑞华公司签订的施工合同及购房协议无效；2.瑞华公司支付工程款5899920元并以此工程款为基数按同期银行贷款利息支付自2016年10月12日起至实际付款之日的违约金（暂计算至2017年5月25日的利息为175153.88元）；3.瑞华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月9日，升稳公司（乙方、承包方）与瑞华公司设立的西安分公司（甲方、发包方）签订《外墙真石漆工程施工合同》，约定瑞华公司将位于太华北路与红旗东路十字东北角的XX城XX村XX号楼的外墙真石漆及外墙涂料工程发包给升稳公司施工；承包单价为外墙真石漆每平方米62元、外墙涂料每平方米35元；工程款的支付为按月进度支付，每月按实际完成量的80%支付进度款，其中扣除40%作为购房款抵扣乙方订购的门面房款（A3-1-8）剩余40%随进度支付给乙方，工程完工验收合格后支付至工程款的90%（其中扣除乙方订购门面房的全部房款的95%及进度款，剩余部分一次支付）竣工交付使用后10天内付至全部工程款的95%（其中扣除乙方定购门面房的全部房款及进度款，剩余部分一次支付）留工程总价的3#作为保修金，保修金期满后无息支付给乙方；工程质保期为两年，其余3%待保修期满按质保清退手续办理完成后予以支付；经甲乙双方协商同意，乙方向甲方认购本项目6号楼A3-1-8商业门面房一套，价格、面积、户型及其他购房条款详见双方签订的购房协议，付款方式以本项目工程款冲抵。同日，升稳公司（乙方、购买方）与瑞华公司设立的西安分公司（甲方、出卖方）还签订《购房协议》一份，约定：甲方将浩华北郡6号楼西单元A3-1-8商业房屋一套转让给乙方，面积275.1平方米，单价为每平米20800元，总价5722080元，付款方式为以乙方承包项目的工程款冲抵；购房合同由乙方与浩华公司签订，甲方负责配合乙方办理签订购房合同手续。合同签订后，升稳公司组织人员进行了施工。2016年8月-10月，双方对升稳公司施工工程量进行了结算。2016年9月20日，升稳公司指定党某某、党伟与第三人签订《“浩华北郡”商铺内部认购合同》，该合同载明：该商铺位于第3号地6号楼A3-1-8号，建筑面积283.65平方米，单价为每平方米11600元，总金额为3290340元，买受人于2016年9月20日前付清全部商铺总价款3290340元。浩华公司向党某某、党伟出具《收款收据》一份，载明收到党某某、党伟工程款抵房款A3-1-8，金额3290340元。庭审中，升稳公司、瑞华公司均认可涉案房屋抵顶工程款5899920元（每平米20800元×283.65平方米），浩华公司与党某某、党伟尚未签订正式购房合同，党某某、党伟及升稳公司至今尚未收房。另查，涉案工程至今未办理施工相关手续，涉案房屋不具备预售及销售许可证。升稳公司明确其主张的违约金的计算标准为以5899920元为基数，自2016年10月12日至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认为，升稳公司、瑞华公司签订的《外墙真石漆工程施工合同》中约定了以涉案房屋的购房款抵顶部分工程款。同时双方又签订了《购房协议》，对抵付工程款的房屋的房号、单价等作出了明确约定。升稳公司完成工程施工后，又与浩华公司签订了《“浩华北郡”商铺内部认购合同》，明确了涉案房屋的面积等。经查，涉案工程至今未办理施工相关手续，涉案房屋不具备预售及销售许可证，无法办理销售及产权手续。现升稳公司主张升稳公司与瑞华公司签订的施工合同及购房协议无效，一审法院予以确认。升稳公司、瑞华公司对涉案房屋抵顶的工程款金额5899920元均无异议，故瑞华公司应当向升稳公司支付工程款5899920元。从上述合同的签订过程看，升稳公司、瑞华公司对于涉案工程及涉案房屋的情况是明知的，但仍然达成上述协议，升稳公司、瑞华公司双方对此均有过错，均应承担相应的法律后果，故对升稳公司主张瑞华公司承担违约金的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西升稳建筑装饰工程有限公司与瑞华建设集团有限公司签订的施工合同及《购房协议》无效；二、瑞华建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西升稳建筑装饰工程有限公司支付工程款5899920元；三、驳回陕西升稳建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54326元（陕西升稳建筑装饰工程有限公司已预交），由陕西升稳建筑装饰工程有限公司负担27163元，瑞华建设集团有限公司负担27163元，瑞华建设集团有限公司负担部分，与上述付款一并支付陕西升稳建筑装饰工程有限公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是瑞华公司是否应当向升稳公司支付工程款5899920元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”依据查明的案件事实，案涉工程并未取得相关的建设规划审批手续，并且在本案诉讼前和诉讼中也未能补齐，因此案涉建设工程施工合同属于无效合同。本案中升稳公司与瑞华公司签订的《购房协议》性质上属于以物抵债协议，是债务清偿的一种方式。一般而言只要双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。具体到本案，由于《购房协议》涉及的房屋缺乏预售及销售许可证并缺乏相应的规划审批手续，故《购房协议》的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。一审判决对此认定正确，本院予以维持。《购房协议》无效的情况下，双方之间的工程款之债并未消灭。本案中升稳公司已将案涉工程实际交付瑞华公司，双方对于《购房协议》涉及的抵扣工程款数额5899920元也无异议，案涉工程款之债履行期已经届满，故瑞华公司应当向升稳公司支付欠付的工程款5899920元。至于瑞华公司上诉所称的升稳公司指定的案外人党某某、党伟依据《“浩华北郡”商铺内部认购合同》主张权利，可能会导致升稳公司重复获得工程款，该情节与本案并无直接关联性，本案不予涉及。综上所述，瑞华建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费54326元，由上诉人瑞华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二一年三月三十一日   书 记 员    汪   靖  朝