河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初8720号原告：崔玉象，男，1972年11月17日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张自学，郑州市中牟县岗法律服务所法律服务工作者。被告：胡新晓，男，1977年8月8日生，汉族，住河南省邓州市。原告崔玉象与被告胡新晓建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月24日作出（2020）豫0122民初4120号民事判决，胡新晓不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于2020年9月24日作出（2020）豫01民终10514号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔玉象及其委托诉讼代理人张自学、被告胡新晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崔玉象向本院提出诉讼请求：1.赔偿因违约不履行合同及施工存在严重质量问题给原告造成的损失79000元；2.按合同约定支付原告钢管、扣件租赁费及运输费24900元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年初，原告欲建一座仿古四合小院。2019年3月22日，原被告签订《建筑工程施工合同书》，由被告承建。2019年6月27日，被告不辞而别，经多次联系其表示不再来施工，至此只完成了总工程量的2/3，原告支付了工程款148565元。下余工程：地坪没做，主楼东侧没有外粉、东屋北山墙里外没有粉刷，主楼、配房房顶和屋檐瓦没有安装施工，没有铺设污水管道。施工工程存在严重的质量问题，如：主房和配房房檐漏钢筋需要制作，主楼整浇顶未用震动棒振捣，有洞、蜂窝、漏水，柱子浇筑的漏洞、漏钢筋，内外粉刷存在严重裂缝等。原告无奈找徐延作对下余工程进行施工维修，并支付了79000元。被告欠农民工工资未付，原告垫付39700元，原告垫付租赁费24900元。原告为维护合法权益，诉至法院。被告胡新晓辩称，原、被告就主体工程签订施工合同，包工不包料，按出檐面积计算，2019年3月22日签订合同，4月1日开始放线，5月17日主体封顶。被告认可地坪、4米围墙未施工，留4米围墙是因为当时大门不能封，要运材料。主体封顶后，原告要求被告做防水和粉白，合同并没有约定这些工程，被告不同意做，而不做这些原告不给支付已完工工程款，2019年6月27日被告就离开不做了。现原告已经装修入住了，被告施工没有任何质量问题，原告就提出的质量问题没有相应的质检报告予以证明，被告不予认可。被告已施工的工程量为364平方米，原告和被告一起测量过，但原告不认可。原告已支付被告工程款148565元。本院经审理查明：2019年3月22日，发包方崔玉象（甲方）与承建方胡新晓（乙方）签订《建筑包工施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定：“一、承包方式：1.工程采用包工不包料方式承包；2.甲方提供建房所需的材料，包括：砖，河沙，石子，水泥，钢材，商砼所有污水生活预埋管道，铁钉，扎丝，商砼，椽子，屋面瓦，防水材料和其他仿古建筑所需材料。乙方提供劳务工人，建筑技术，模板，方木，搅拌机，（搭建脚手架材料和顶丝，镰刀恰，由甲方提供租赁，架材押金甲方支付，乙方工程结束后支付租赁费，丢失架材由乙方负责偿还）。二、承建项目：1.乙方按照甲方提供的设计图纸施工；2.甲方房屋主体工程建筑内容，包括墙体，梁，柱子，屋顶支模，拆模，扎钢筋，商砼浇筑（商砼料有甲方负责），主体房屋内外墙水泥粉刷，隔墙切砖，毛坯地坪制作。（不包含围墙（如需围墙施工甲乙双方协商），水电，保温，装修园林绿化）。三、承包价格：1.整套四合院建设包工费，按照建筑面积定价，每平方560元，建筑面积按仿古建筑屋檐计算，各楼层不重叠计算；2.建筑总面积待主体完工后（如有建筑改动）以实际测量面积计算为计算依据。四、付款方式：1.甲乙双方签订合同后甲方预付启动资金人民币20000元，（因施工区域距离原因需预付款）乙方在甲方付款后准备施工材料进场。五、双方责任：2.乙方必须保证工程质量并按照设计图纸施工（甲乙双方协商部分改动除外）严格要求，节约材料。六、施工工期：1.主体工期为2个月，如遇天气原因和其他不可抗拒原因工期顺延。”2019年4月25日，崔玉象（甲方）与胡新晓（乙方）在《建筑包工施工合同书》背面书写：“附加条件：在建筑过程中如发现因乙方施工出现质量问题，由乙方承担全部经济损失。甲乙双方如有遇到纠纷，甲乙双方经协商无效可向中牟县人民法院起诉”。2019年6月27日，被告胡新晓离场停止施工，双方就《施工合同》项下（含双方约定的围墙施工）未完工工程产生争议，崔玉象主张未完工工程如下：1.地坪没做，2.部分墙面未粉刷，3.约5米围墙未施工；4.主楼、配房房顶和屋檐等没有安装上瓦，5.污水管道没有铺设，6.主楼楼梯未建。胡新晓认可地坪未做、约40平方米墙面未粉刷、约5米围墙及36米墙头上瓦未施工，但主张房屋上瓦并不是《施工合同》约定的施工范围。崔玉象另主张胡新晓部分施工工程存在质量问题，胡新晓以崔玉象未提交质量检测报告、未在施工现场当场提出等为由不予认可。2019年8月21日，甲方崔玉象与乙方徐延作签订《协议书》，约定：“一、甲方房屋未完工的项目有乙方施工。二、乙方施工项目如下：1.主房、东厢房、影壁、大门、围墙、上瓦，费用26888元。2.主房后墙、后窗拆除维修，因：后墙凹凸不平，后窗大小不一样，上下左右不居中。费用13000元。3.东厢房后墙未粉完（上一个施工队未完成）费用300元。4.影壁上瓦、维修因上下宽窄不一样费用4000元。5.大门维修、上瓦，大门上边五根横梁左右不一样宽，和大门东外墙未粉，水泥和大沙（上一个施工队未完成）费用2600元。6.大门西围墙未完工（上一个施工队未完工，长5米）因上下倾斜相差十公分，所以乙方施工只能拆除从建，费用5000元。7、主房、东厢房、房檐维修，因（房檐漏钢筋）费用3510元。8、屋内铺毛地坪费用7500元。9、主房架子拆除和主房一层内、二层内的建筑垃圾清理费用1500元。三、经甲乙双方协商另加东厢房马头墙费用3500元。四、主房一层上屋檐上瓦费用2700元”。崔玉象向徐延作支付上述施工及贴瓷砖等其他费用总计7.9万元。另查明，双方均认可崔玉象已向胡新晓支付工程款148565元。崔玉象另主张代胡新晓支付工人工资39700元，胡新晓在其提交的上诉状中认可崔玉象代付工人工资32000元，本院依据工人出具的收条及其交付崔玉象由胡新晓出具的欠条等证据，认定崔玉象代付工人工资36800元。再查明，崔玉象支付钢管、扣件租赁费24400元及来回运输费500元，胡新晓认可崔玉象花费钢管、扣件租赁费24900元，但主张应扣除其离场后的租赁费用。依据崔玉象提交的支付收据、钢管租赁发货单及费用明细，本院认定胡新晓离场前的租赁费用（含运输费）为12142元。崔玉象另支付污水管道铺设费3600元。原、被告双方就《施工合同》的履行及工程价款的支付产生争议，崔玉象主张已超额支付工程款，胡新晓主张崔玉象尚欠付其工程款21459元。本院认为，崔玉象与胡新晓签订的《建筑包工施工合同书》及补充条款系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方均应按合同约定履行各自的义务。胡新晓已基本完成案涉工程主体及围墙施工，其投入已物化在案涉工程之中，且崔玉象已对其主张的质量问题进行修补整改并已进行后续施工，故崔玉象应按《施工合同》约定向胡新晓支付工程价款，但应扣除因胡新晓不完全履行合同义务而由崔玉象替代履行所花费的实际成本。胡新晓主张其实际施工的建筑面积为364平方米，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，崔玉象认可其实际施工面积为340平方米，本院予以认定，按照合同约定的560元/平方米计算，《施工合同》项下的主体工程价款为190400（560×340）元。关于胡新晓围墙施工价款，胡新晓主张已施工围墙（不含5米未施工围墙）价款为28964元（实际施工约长31.3米×3.3米×280元/平方米），崔玉象主张为22770元（长33米×3米×230元/平方米），胡新晓未举证证明双方约定的施工单价及实际施工面积，崔玉象主张的施工面积与胡新晓主张的相差不大、主张的施工单价与其与徐延作签订《协议书》中约定的围墙施工单价基本一致，故本院认定胡新晓围墙施工价款为22770元。综上，案涉工程总造价金额为213170元，现崔玉象已支付胡新晓工程款及代付工人工资总计185365元，工程价款剩余27805元。崔玉象主张胡新晓施工工程存在墙面不平整、房屋有裂缝、房檐漏钢筋等质量问题，提交的照片与《协议书》中约定的修整项目相互印证，本院予以认定；胡新晓辩称部分施工人员系由崔玉象自行招募，但所招募人员工资胡新晓同意从工程款中扣除，且依据《施工合同》的约定，建筑技术及工程质量由胡新晓负责，故对此抗辩意见本院不予采纳。关于未完工工程施工及工程修复、重建的费用，1、房屋上瓦未在《施工合同》约定的施工内容中列明，且上瓦之前需完成的保温、防水工程亦不属于合同约定的施工范围，故房屋上瓦不属于胡新晓的施工内容，对《协议书》中的26888元上瓦费用及2700元屋檐上瓦费用，除胡新晓认可的已施工围墙上瓦费用3300元外，其他费用本院不予认定；2、《协议书》中的马头墙费用3500元，亦不属于胡新晓的施工范围，本院不予认定；3、《协议书》中第6项围墙施工及重建费用5000元，因前述计算的围墙施工款未包含未施工费用，应扣除5米围墙施工费用3450（5米×3米×230元/平方米）元，认定围墙重建费用为1550元；4、《协议书》中列明的其他费用总计32410元，均系未完工工程施工及工程修复、重建的费用，本院予以认定，胡新晓辩称施工及修复费用过高，但未提交相应的证据，且崔玉象已实际支付《协议书》中的费用，《协议书》已实际履行，故对该抗辩意见，本院不予采纳；5、依据《施工合同》的约定，应由胡新晓预埋污水管道，故对崔玉象支付的3600元污水管道铺设费用，亦属于未完工工程施工的费用；6、崔玉象主张代购铝合金尺杆400元，胡新晓辩称已计入已付工程款内，该抗辩意见由胡新晓出具的工程款收据予以证明，本院予以采纳，对崔玉象该项费用主张不予认定；7、依据《施工合同》，搭建脚手架材料租赁费包含在施工单价内，应由胡新晓承担，因胡新晓离场后未完工工程及修复工程的工程款应从总工程价款中扣除，且崔玉象还进行了《施工合同》约定范围之外的其他工程施工，故本院认定胡新晓应承担离场前的租赁费用12142元。综上，本院认定因胡新晓不完全履行合同，而由崔玉象替代履行施工义务以使案涉工程回复至双方约定的圆满状态所支出的实际费用为53002元。案涉工程价款剩余27805元，故胡新晓应赔偿因其不完全履行合同义务致使崔玉象额外支付的工程价款25197（53002-27805）元。原告崔玉象过高诉请，证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告胡新晓于本判决生效之日起十日内给付原告崔玉象超额支付的工程款25197元；二、驳回原告崔玉象的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2378元，由被告胡新晓负担577元，原告崔玉象负担1801元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉期满次日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  吕瑞强人民陪审员  王双才人民陪审员  马国安二〇二一年四月二十一日书 记 员  蔡贝贝