广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10714号上诉人（原审原告）：宜昌永东建设工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区小溪塔平湖社区×××××××，统一社会信用代码：914××××××××××××654。法定代表人：陈永财，总经理。委托诉讼代理人：望开华，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明华，湖北民基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建工集团股份有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区×××××××，统一社会信用代码：916××××××××521879Y。法定代表人：张义光，董事长。委托诉讼代理人：文锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何斌，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审被告:华为投资控股有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田华为基地B区1号楼，统一社会信用代码：914×××××××××××251H。法定代表人：赵某1。上诉人宜昌永东建设工程有限公司(以下简称永东公司)、陕西建工集团股份有限公司(以下简称陕西建工公司)与原审被告华为投资控股有限公司（以下简称华为投资公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初893号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永东公司向一审法院起诉请求：1.陕西建工公司立即支付永东公司工程款17000000元，并从2018年6月16日起至工程款付清之日止按银行同期贷款利率支付永东公司工程款利息，暂计至2018年12月16日为40375元；2.华为投资公司在欠付工程价款范围内对永东公司承担责任;3.陕西建工公司、华为投资公司承担本案诉讼费、保全费。一审过程中，永东公司申请变更诉讼请求为：1.陕西建工公司立即支付永东公司工程款17790963元（应付50710963.6元减去已付款32920000元），并从2018年6月16日起至工程款付清之日止按银行同期贷款利率支付永东公司工程款利息，暂计至2018年12月16日为381652.7元（17790963元×4.35%÷365天×180天=381652.7元）；2.陕西建工公司支付结算后新增的工程款332659.44元；3.陕西建工公司支付永东公司工程进度款利息（组团进度款从2017年9月1日起至付清之日止，桥梁进度款从2017年12月1日起至付清之日止），暂计至2018年12月16日为651422.58元（组团进度款4222699元×4.75%÷365天×470天=258278.78元，桥梁进度款7950000元×4.75%÷365天×380天=393143.8元）。变更理由：第1项诉讼请求变更的原因是永东公司对已付款金额计算错误，第2项诉讼请求是增加工程款，是结算后新增加的工程款项，明确第3项诉讼请求的利息计至2018年6月11日。一审法院判决结果：一、陕西建工公司自判决发生法律效力之日起三日内向永东公司支付3-2和3-3#桥梁装饰装修工程工程款8179416.14元以及逾期付款利息（利息计算方式为：应以欠款6986945.33元为基数自2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算利息至2020年8月3日，以欠款8179416.14元为基数，自2020年8月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）；二、陕西建工公司自判决发生法律效力之日起三日内向永东公司支付4-3/4-4和4-6组团外墙装饰分包工程工程款6848515.65元以及逾期付款利息（以5604198.47元为基数，自2017年7月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至2019年6月30日，以6848515.65元为基数，自2019年7月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至2019年8月19日，以6848515.65元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）;三、驳回永东公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费136740.18元、财产保全申请费5000元，合计141740.18元，由永东公司负担26843.6元，陕西建工公司负担114896.58元。本案鉴定费600000元，由陕西建工公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初893号民事判决书。永东公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项;2.撤销一审判决第二项,改判陕西建工公司自判决发生法律效力之日起向永东公司支付4-3/4-4和4-6组团外墙装饰分包工程工程款7994886.41元以及逾期付款利息（以7595142.09元为基数，自2017年7月29日前中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年6月30日，以7994886.41元为基数，自2019年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，以7994886.41元为基数,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）;3.一、二审诉讼费用由陕西建工公司承担。事实和理由：一审判决对工程造价鉴定意见关于4-3/4-4和4-6组团外墙装饰分包工程中列入推断性项的部分项目工程造价及列入选择性项的项目工程造价未依法认定为永东公司变更工程造价工程款合计1146370.76元，属于部分事实认定错误，永东公司认为永东公司提供的证据材料已到达高度盖然性的民事诉讼证明标准，应当列为“确定性项”，据实结算该工程款给永东公司。一、鉴定意见将4-3/4-4和4-6组团外墙装饰工程的石材安装前收口项工程造价297928.96元及石材安装后收口工程造价185560.7元列为推断性项，原审判决仅认定4-3组团石材安装前收口工程造价140518元，其余工程造价342971.66元未认定为永东公司实际施工工程价款，明显与事实不符，属于认定事实错误。该鉴定意见在“五、特殊事项说明”中明确指出，根据双方签订的4-6组团修补打錾协议约定该组团需要进行门窗安装前收口及石材安装后收口，结合永东公司提供的证据光盘中219.11.19文件夹中平铺的照片为石材安装后的收口照片，有石材安装前收口文件夹以及最下方的商务已付款报工程量明细文件，均有记录证明该项施工内容为永东公司实际完成的施工项目，该项应予更正为确定性项。二、一审判决未将鉴定意见列入选择性项的“做灰饼项造价108881.5元”认定为永东公司实际施工工程造价，属于认定事实错误。4-3/4-4/4-6三个组团做灰饼项工程造价108881.5元，该项施工内容为永东公司刚进场时，陕西建工公司从总包办理工作面移交时，因外墙垂平度误差太大，陕西建工公司与总包发生争执，无法正常移交工作面给永东公司施工，陕西建工公司遂要求永东公司安排泥工做灰饼检测墙体垂平度，后期永东公司做抹灰施工时将原先已做灰饼剔除后重新做灰饼再进行抹灰施工，属于额外增加的工作量（正常抹灰施工工序：甩浆、挂网、做灰饼、12mm厚扫毛抹灰、8mm厚收光抹灰）；有附件三现场施工照片为证，所以此项所产生的费用应由陕西建工公司支付给永东公司，该选择性项应更正为确定性项。三、一审判决未将鉴定意见列入选择性项的“凹凸缝抹灰工程造价104188.8元”认定为永东公司已实际完工项目工程款，属于认定事实错误。该项施工内容是在已经抹好灰的墙面重新做凹凸缝特殊抹灰施工，不属于原墙面抹灰施工范围，且施工工艺难度远大于墙面抹灰，正常施工工序是抹灰完了做防水再做灰泥，而凹凸缝抹灰是在防水上面再做的抹灰施工。在永东公司提供的证据光盘中219.11.19文件夹中的平铺照片上1--10张为凹凸缝抹灰施工。该项应予更正为确定性项。四、一审判决未将鉴定意见列入选择性项的“4-3/4-4和4-6组团灰泥门窗套收口工程造价89795.20元”认定为永东公司已实际完工项目工程款，属于认定事实错误。该项目有以下现场签证证明系永东公司已实际施工项目，应如实计算工程价款给永东公司，在永东公司提供的证据光盘中签字文件扫描件文件夹中第80张，工作联系单YDJS-GZLXD-01中双方签字确认的单价，且三个组团共用此单价，同文件夹中扫描文件第132张-137张为陕西建工公司现场管理人员核对的灰泥门窗套工程量，工程量可以据图纸上除石材以外的所有门窗套计算。此项应予更正为确定性项。五、一审判决未依法认定“2017年新增工程量造价564485元”属于永东公司实际完工增加工程造价，属于认定事实错误。该项目有以下现场签证及施工照片证实永东公司已实际施工的事实，在永东公司提供的证据光盘中核对工程量文件夹中第二个文件4-3.2017新增不在打包范围内的工程量.xls文件中，有详细的永东公司施工部位及细节说明并配有每一处的现场照片；且业主华为投资公司有给陕西建工公司承诺：现场零星的施工内容因不具有代表性而未下发书面指令，只要施工过程中有照片证明已实际施工的均可予以据实结算，因此该项不属于选择性项应予更正为确定性项。六、一审判决未依法将鉴定意见中列入选择性项的“飘窗板抹灰项造价39480.6元”认定为永东公司实际完工的增加工程造价，属于认定事实错误。该项目是在窗户的外面伸出墙面300mm--600mm不等的尺寸厚度100mm有的同窗宽，有的比窗宽100mm-300mm，正反面及侧面进行抹灰施工，该项没有计算到墙面抹灰工程量中，应该单独列项计算工程量。且打包中的飘窗板抹灰是因为抹灰施工完成后，由于有些结构做大或小了或做错了的情况下，陕西建工公司安排永东公司对其进行纠错施工发生的工程量，与本项施工并不重复，所以此项应予更正为确定性项。针对永东公司的上诉意见，陕西建工公司答辩称：1.在一审第四次庭审中，永东公司明确对鉴定人员的证言的真实性、合法性及关联性予以确认。2.石材安装前收口项工程造价297928.96元（其中4-3组团140518元、4-4组团157410.96元）和4-4组团石材安装后收口工程185560.70元，除4-3组团有工作联系单外，永东公司并没有提供证据证明实际发生了工程量，其现场也没有施工，因此该推断项目不应计算。3.做灰饼造价108881.5元，永东公司并未提供证据证明其实施该项作业。且做灰饼是合同约定40元/㎡抹灰范围内的工作，不应重新列项计算，因此该选择性项不应计算。4.凹凸缝抹灰造价104188.8元，属于打包协议内的工作，不能重新列项计算，且永东公司也未对该项目提供充分的证据予以证明，故该选择性项不应计算。5.4-3组团的灰泥门窗套收口造价89795.2元，因永东公司提供的工作联系显示是4-6组团窗边收口单价事宜，不足以说明4-3组团同样存在该工程，故该选择性项证据不足，不应计算。6.2017年新增工程量项造价564485元，没有陕西建工公司签字确认，该选择项缺乏依据，不应计算。7.飘窗板抹灰项造价39480.6元，属于4-6组团修补打錾项目，该选择项不应计算。陕西建工公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项,将本案发回重审或者依法改判;2.合理决定本案鉴定费;3.一、二审受理费、财产保全申请费由永东公司承担。事实和理由：一、一审判决审核鉴定意见中的“确定性项”、“推断性项”、“选择性项”不符合证据规定，认定案涉工程总造价出现错误，严重虚增总造价金额。本案鉴定意见有“确定性项”、“推断性项”、“选择性项”三种。（一）根据住建部《建设工程造价鉴定规范》5.11.4规定，当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定项目中部分内容证据矛盾，委托人又不明确作出决定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，供委托人采用。庭审时，鉴定人也解释称“选择性项是只有单方面陈述或证据，事实真伪不明，需要得到双方共同确认或者通过隐蔽工程得出，由法院依法裁量”。本案中，选择性项“零星收口”、“砌筑”、“抹灰”项工程造价18837.6元+墙面造型抹灰造价498236.4元，属于打包协议内的工作，鉴定意见将其重新列项是错误的。一审判决单从文件形成时间来推定不是重复，依据明显不足。且鉴定意见的“选择性项”按照民事证据规则应属于待证事实真伪不明，永东公司对该部分项目造价未能完成举证义务，应承担举证不能的不利后果。因此，选择性项“零星收口”、“砌筑”、“抹灰”项工程造价18837.6元+墙面造型抹灰造价498236.4元不应当予以计算。（二）鉴定意见“推断性项”5.2.5项石材安装前收口虽有工作联系单，但永东公司并没有提供证据证明实际发生了工程量，其现场也没有施工，因此该推断性项140518元不应当予以计算。3.鉴定意见中的“确定性项”存在鉴定意见中部分工程量超过永东公司《结算书》上确认工程量的情形，还有部分计量数据确实存在与客观事实不符的情况，足以说明鉴定意见不客观证实。因此，应按实事求是原则进行处理，并对“确定性项”作出相应扣减。1.关于4-3组团灰泥工程部分为：（1）第4项工程量为259.71平方米，永东公司结算书是245.03平方米，相差14.68平方米，单价1658元，应扣减24339.34元。（2）第5项工程量为268.04平方米，而永东公司的结算书是215.3025平方米，相差52.7375平方米，单价3430元，应扣减180889.63元。（3）第7项工程量为增加24.70米，而永东公司的结算书是23.50米，相差1.20米，单价2883元，应扣减3459.60元。（4）第8项工程量增加24.70米，永东公司的结算书是23.50米，相差1.20米，单价3158元，应扣减3789.60元。（5）第9项工程量增加24.70米，永东公司的结算书是23.50米，相差1.20米，单价3750元，应扣减4500元。（6）第11项未施工。该项工程量增加为7.91平方米，而永东公司结算书是0平方米，单价325元，应扣减2569.27元。2.3-2#桥梁增加工程量汇总表具体数据为：（7）第7项工程量增加7.60米，永东公司的结算书是3米，单价2883元，应扣减13261.80元。（8）第8项工程量增加7.60米，而永东公司的结算书是3米，单价3158元，应扣减14526.80元。（9）第9项工程量增加7.60米，永东公司的结算书是3米，单价3750元，应扣减17250元。（10）第11项未施工。该项工程量为90.68平方米，永东公司结算书为0平方米，单价325元,应扣减29471元。（11）第12项未施工。该项工程量为10.61平方米，永东公司结算书是0平方米，单价435元，应扣减4613元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对于永东公司提交的结算书认可的工程量，虽然低于鉴定意见中的工程量，陕西建工公司认为仍应以永东公司《结算书》上确认的数据为计量结果来计算工程价款。据此，桥梁工程应予扣减的金额是298670.04元。3.关于4-3组团灰泥工程部分为：（1）4-3组团鉴定费用审核单墙面抹灰与墙面灰泥的范围不同，所以按推理灰泥面积应该比抹灰面积要小。可是鉴定意见墙面抹灰与平涂灰泥面积一样，可见凹凸缝灰泥与平涂灰泥有重复。故该确定性项中3.2GRC灰泥和3.3凹凸缝灰泥合计861271.44元不应当予以计算。（2）2.2.3项超厚抹灰比基层抹灰少了一次抹灰和一次压光工艺，不能按照合同40元/㎡的基层抹灰计价，请求酌情处理。该确定性项陕西建工公司认为扣减二分之一合计178360元为宜。（3）2.2.5项中缺图纸抹灰量，没有图纸，无法进行鉴定计算，也违反了委托人“……4-3、4-4组团、4-6组团的外墙装饰工程双方争议部分的工程量及工程造价（按经双方确认的图纸计算）的委托内容。该确定性项25800元不应予以计算。（4）5.2.2项根据合同4.1第（1）小条注：“墙面基层抹灰、挂钢丝网仅包工，包工单价：40元/平方米；严格按图纸设计施工流程进行施工作业。”切分割缝在施工图纸上有明确表示，因此本工作内容应包含在灰泥施工的工作范围内，不属于漏项，也不属于增项，不能重新列项计算。且切分割缝只是抹灰的一道工艺。施工过程中结算仅作为进度款支付使用，并不能作为全案结算依据。该确定性项189000元不应予以计算。（5）5.2.3项打胶，由于各组团打胶宽度及难易度均不相同，因此4-3组团打胶应以4-3组团结算书中已结算的35元/m计算，不能参考4-4组团单价61.50元/m计算，该确定性项差价费用257814元不应予以计算。（6）5.2.4项倒圆角无证据证明实际发生工程量，永东公司现场未施工，不能计算。该确定性项17944.55元不应予以计算。（7）5.2.10项21#塔楼造型打包20.98万元，而永东公司结算书为12万元，相差8.98万元，该确定性项差价费用89800元不应予以计算。4.关于4-4组团灰泥工程部分：（8）1.1项墙面抹灰，现场实际施工工程量没有3781.97㎡，双方认可的是2801.50㎡，已经按照百分之百的进度款付款要求结算并支付完毕，该确定性项39218.80元不应予以计算。（9）4-4组团4.2.2GRC灰泥量重复计算，因为包浆部分无须平涂灰泥，该确定性项57169.86元不应予以计算。(10)4.2.3老虎窗灰泥量26#楼老虎窗造型为GRC并未平涂灰泥，GRC灰泥在4.2.2中已计算，因此上述30个老虎窗重复计算，单价700元，该确定性项21000元不应予以计算。(11)5.2.3项打胶，实际在施工中只有4-4组团30#楼约2000米永东公司提供了材料和人工，单价为61.5元/米。而其它楼栋的施工材料均为陕西建工公司提供，鉴定所有量单价均为61.5元/米错误。陕西建工公司认为可参考4-4组团结算书中已结算的14元/米计算。因此，该确定性项差价807642.50元不应予以计算。5.关于4-6组团灰泥工程部分：（12）4-6组团鉴定费用审核单墙面抹灰与墙面灰泥的范围不同，所以按推理灰泥面积应该比抹灰面积要小。可是鉴定意见墙面抹灰与平涂灰泥面积一样并不符合客观实际，该确定性项应当作出相应扣减。（13）5.2.2倒圆角无证据证明实际发生工程量，永东公司现场未施工，不能计算。该确定性项15519.79元不应当予以计算。（14）5.2.3灰泥门窗套收口与5.2.6修补打錾协议中凸出墙面部分灰泥窗套有重复，该确定性项应当做相应扣减。另，罚款103431元是根据合同约定甲方对乙方的管理手段，已在鉴定意见中以“推断性项”列明，陕西建工公司认为应当予以计算。综上所述，由于一审判决采信证据不符合证据规则，审核鉴定意见中的“确定性项”、“推断性项”、“选择性项”意见出现偏差，从而认定案涉工程的工程造价为48735759.79元出现严重错误，虚增了总造价金额。二、一审判决认定实际竣工日期错误：1.根据永东公司的起诉状及在案证据资料，永东公司自认竣工交付时间为2018年6月15日。2.2018年8月3日以后，永东公司还新增工程造价30余万元，可见永东公司仍然还在施工。3.永东公司提供的《竣工验收备案证书》证实，案涉工程实际竣工日期是2018年11月24日。4.永东公司于2017年11月提交的《工作联系单》，2018年8月提交的《结算书》，并不是竣工验收报告，充其量系其对案涉工程价款预估的单方意思表示，不符合建设工程竣工验收应当具备的条件。5.建工司解一第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……。故，一审判决“以2017年6月30日为灰泥工程的竣工验收日期”及“以2018年8月3日为桥梁工程的竣工日期”明显与客观事实不符，也与法律规定相悖。三、陕西建工公司收到永东公司提交的《结算书》后，双方对决算事项争议较大无法达成一致，并非陕西建工公司故意拖延结算。1.2018年8月30日以后，在双方对决算有争议的情形下，陕西建工公司仍然支付了五笔共计274.5万元工程价款，这说明陕西建工公司不存在借决算拖延支付工程款的故意。2.工程造价决算产生争议确有其客观原因。根据一审委托的工程鉴定结论可知，永东公司确实存在虚报、多报工程量的情形，因此，陕西建工公司就决算事宜与永东公司产生争议确有正当性理由。3.永东公司提交结算书后，还新增工程造价30余万元，足以证明双方处于一种积极协商沟通的状态。由此可见，双方对决算事项争议较大无法达成一致，未形成一审决算定案数额，并非陕西建工公司故意拖延结算。四、一审判决计算逾期付款利息错误。如前所述，在应付剩余工程价款数额不明的情形下，陕西建工公司有权以其应履行的义务不明拒绝履行约定之义务，该拒绝履行行为不构成违约。因此，原审判决计算逾期付款利息错误。永东公司并未提供证据证明交付建设工程的主张，仅在起诉状自认2018年6月将建设工程交付给华为投资公司。建工司解一第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……由于一审判决认定竣工日期有误，因此，判决第一项自2019年9月1日计算桥梁工程逾期付款利息，第二项自2017年7月29日计算灰泥工程逾期付款利息，并无事实与法律依据，在此基础上所计算的逾期付款利息是错误的。五、本案鉴定费600000元由陕西建工公司承担利益严重失衡。根据《诉讼费交纳办法》第六条及第十二条规定，鉴定费应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由陕西建工公司承担。谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费。鉴定费不是诉讼费，因此，一审法院决定本案鉴定费用全部由陕西建工公司承担，利益严重失衡。针对陕西建工公司的上诉，永东公司答辩称：一、一审判决采纳鉴定意见中的确定性项，对于鉴定意见中的推断性项、选择性项，有证据予以支持，符合民事证据盖然性的证明规则，陕西建工公司认为导致虚增工程造价与事实不符。（一）能纳入确定性项必须是内容事实清楚，证据充分，鉴定意见纳入确定性项的内容都有确实证据证明，一审判决予以认定是正确的。陕西建工公司认为确定性项中部分工程量超过永东公司《结算书》上的工程量，以及部分计量数据与客观事实不符，进而否定鉴定意见是不能成立的。1.3-2#桥梁和3-3#桥梁增加的工程量是鉴定人根据图纸、双方核对后签字确认的签证文件、现场勘验等证据，根据合法、独立、客观、公正的原则确定的，鉴定意见应被采纳。鉴定人在永东公司提交的结算书中列明的工程量基础上增加或减少是正常的，如果只能在结算书基础上减少而不能增加，则违背鉴定独立客观公正的原则，只能是审减鉴定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.5.1条规定，鉴定人的鉴定具有独立性，并不依单方主张的计量规则进行鉴定，也不会按照结算书所采用的计量规则来鉴定。另外，永东公司并没有放弃在诉讼中按实际工程量主张工程款的权利。如果在永东公司提交结算书后陕西建工公司及时回复并确定工程价款，永东公司从及时获得工程款的角度考虑也许可以结算书中的工程量为准。但一旦进入诉讼程序，则依据第三方按照客观公正的标准来确定实际工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，永东公司结算书中列明的工程量并不构成诉讼中的自认，因此桥梁增加工程量应以鉴定意见为准。2.陕西建工公司认为鉴定意见中部分计量数据与客观情况不符，主张应调整确定性项，没有依据。从程序上讲，鉴定意见初稿出来后鉴定人就征求了双方意见，陕西建工公司上诉提出的计量问题，在对初稿提出意见时已提出过，但鉴定人经复核后未采纳，永东公司提供的证据以及现场勘验足以证明该部分工程实际发生。依据《建设工程造价规范》第5.5.2条规定，鉴定意见一旦正式作出提交给法院，就对双方具有约束力。现陕西建工公司上诉再次提出这些异议，不应予以采纳。从实体上讲，陕西建工公司提出的这些计量问题，永东公司可以逐一说明并有充分证据支撑。A.4-3组团墙面现场实际施工灰泥面积是大于抹灰面积的，永东公司当初制作结算书时想尽快办好结算拿到工程款，所有凹凸缝和造型的侧立面、门窗套的外边与灰泥连接处的工程量没有计算；GRC灰泥和凹凸缝灰泥本身就不在墙面抹灰的计算范围内，所以不存在重复计量。B.2.2.3项超厚抹灰是在基础抹灰抹到扫毛层了再挂钢丝网或植筋（Ø8钢筋）后再进二次抹灰施工，超厚抹灰的施工难度在扫毛面上还要重新挂钢丝网、扫毛、抹面，有很多还要用钢筋植筋的，要进行二次、三次挂网施工,按40元/㎡计算只少不多。C.2.2.5项缺图纸抹灰工程量，在永东公司提供的证据光盘中合同文件夹中“灰泥差图纸”文件夹，现场照片对照文件夹内4-3组团补充立面图10.20，4-3组团补充立面图11.04及设计补图文件中的指令附件，均有对原施工图纸的缺失立面进行补充的图纸可查，是经甲方、监理、设计三方确认的后补图纸。D.5.2.2项墙面切分隔缝嵌泡沫棒，有陕建项目经理签字确认的单价，工程量在图纸上可以丈量出来每面墙横纵向间隔6m切一道分隔缝，大于6m小于12m的在中间切一道分隔缝。E.5.2.3打胶单价是陕西建工公司与永东公司协商一致无论难易按61.5元/m的均价计算，陕西建工公司所提在商务已付款工程量中已经计算的35元/m，那是在签字确认单价之前的预付款（购买结构胶），而非最终计价。而陕西建工公司与永东公司签字确认的单价是在2017年6月20日。F.5.2.4项工程量在图纸上除有转角石材的以外的阳角都是倒圆角的灰泥饰面。该项设计方给陕西建工公司出过变更指令，而现场所有已完工的灰泥阳角均是圆角，且陕西建工公司项目现场负责人有给永东公司签字确认单价。G.5.2.10项21#塔楼造型打包以签字确认单为准。在永东公司提供的证据光盘中签字文件扫描件文件夹中第74张有陕西建工公司现场经理签字确认单价及工程量。H.4-4组团1.1项墙面抹灰工程量是有现场踏勘确认的，陕西建工公司也参加了，现要求扣减没有依据。i.4.2.2项GRC灰泥工程量中只计算了檐口下的工程量，不明白陕建所提的包浆部分无需平涂灰泥是什么意思，且GRC工程量是与陕西建工公司现场负责人核对过的，有陕建现场负责人与永东公司核对工程量并签字确认的单据。J.4.2.3项老虎窗灰泥量，26#老虎窗造型GRC并未计算到4.2.2项GRC灰泥中去，因为老虎窗灰泥是按700元/个计算的，有工作联系单（YDJS-GZLXD-13）签字确认以及签字扫描件文件夹中第26张有注明所计算的GRC工程量均为檐口GRC的工程量，并未计算老虎窗上的GRC工程量，不存在重复计算。K.5.2.3项打胶单价与以上e项一样有证据证明，是陕西建工公司与永东公司协商一致无论难易按61.5元/m的均价计算，陕西建工公司所提在商务已付款工程量中已经计算的14元/m是在签字确认单价之前的预付款按（4-6组团的打胶班组是纯人工，陕建提供材料）此单价预付的进度款，可在永东公司提供的证据光盘中219.11.19文件夹中最后一份文件：商务已付款报工程量明细汇总（2018.5.10）xlsx文件中10.2项后面有时间记录2017.4.26-2017.5.25；而陕西建工公司与永东公司签字确认的单价是在2017年6月20日，陕西建工公司所提扣减差价费用不成立。L.4-6组团墙面抹灰与灰泥的面积问题与以上A项4-3组团一样。M.5.2.2项倒圆角问题与以上F项一样。N.5.2.3项灰泥门窗套收口是指门窗洞口与门窗框之间的接触面收口，因为门窗框安装之后与门窗洞口是有5-8公分的间隙，且很多门窗洞口的结构偏差较大，需植筋支模打混凝土等施工，此项是有和陕西建工公司现场负责人签字确认的单价176元/m计算，而修补打錾协议中的凸出墙面部分灰泥窗套是指在外墙面上窗洞的外沿再做一个凸出墙面的造型，此造型是在外立面，而门窗套收口是在门窗洞口的内侧，因此这两项不存在重复计量。以上说明有足够证据（附件）证明鉴定意见的正确性。（二）鉴定意见中列为推断性项的有四项，而一审判决只支持了半项，即4-3组团石材安装前收口140518元，之所以支持该项是因为双方有联系单为证。陕西建工公司认为永东公司没有提供证据证明实际发生了工作量的观点不能成立。工作联系单说明陕西建工公司认可了永东公司的施工，工程量也已实际发生，并确认了价款，陕西建工公司认为是永东公司没有施工应承担举证责任，而不是由永东公司举证证明。（三）鉴定意见中列为选择性项目被支持的两项有单独的签证，且时间不一样，陕西建工公司主张有重复不能成立。鉴定意见中列为选择性项目的有七项，一审判决支持了两项，即墙面造型抹灰项498236.4元和外墙装饰工程零星收口、砌筑、抹灰项18837.6元。陕西建工公司认为该两项不应被支持，理由是重复计算和选择性项属于举证不能。首先，这两项均不属于打包协议中的内容，零星收口、砌筑抹灰项工程造价18837.6元是有陕西建工公司现场负责人签字确认的项目，永东公司提供的证据光盘中签字文件扫描件文件中第75张载明零星收口、砌筑、抹灰中有施工楼栋、施工内容工程量、单价、总价。如一审判决认定一样，该确认时间在前，剩余工程量打包清单时间在后。另外，该项在施工过程中有一部分是永东公司未施工完成的，在结算书中都是没有计算的（签字单上是37658.8元，结算书中是18837.6元），永东公司本着实事求是的原则编制结算书。墙面造型抹灰造价498236.4元有陕西建工公司现场负责人与永东公司现场施工员核对并签字确认的工程量。在永东公司提供的证据光盘中签字文件扫描件中，4--3组团墙面造型GRC改抹灰造型预算书中有陕西建工公司现场经理签字确认单价；陕西建工公司现场管理人员与永东公司核对的墙面造型工程量有签字确认，即该项目施工单价及工程量陕西建工公司已单独签字确认，不包含在打包协议中。其次，选择性项不是全部属于举证不能而不被法院支持，而是由鉴定人单独列出并作特殊事项说明，由法院依法裁量。以上两项不是鉴定人认为没有证据，而对是否重复一时无法确定，单独列出由法院裁量。一审法院根据证据的形成时间来认定是否存在重复并不是推定，而是根据民事证据盖然性证明标准来认定，并无不妥。二、一审判决认定的实际竣工工期正确，陕西建工公司的上诉理由没有事实依据。1.竣工时间以永东公司发函载明的竣工时间视为竣工验收条件成就，一审判决的认定符合法律规定。《建设工程造价鉴定规范》第5．7．3条第2项规定，永东公司对于三个组团的外墙装饰工程于2017年6月底就已全部施工完毕，同时要求验收，并于2017年11月10日向陕西建工公司发送工作联系单，再次通知外墙装饰工程已于2017年6月底全部完工，但陕西建工公司不予以回复。双方签订的施工合同中对于甲方收到验收要求后多长时间内完成竣工验收没有作出约定，在陕西建工公司怠于验收的情况下，一审以2017年6月30日实际完工时间作为竣工时间与客观事实相符，与法律规定相符。2.2018年8月3日以后增加工程造价30多万元是永东公司完工并多次要求结算后，经双方协商增加的，工作内容是外墙整修，不在结算的工作量之中，不存在陕西建工公司所说的2018年8月之后外墙装饰工程还在施工。3.永东公司提供的竣工验收备案证书表明，华为投资公司建设的整个工程于2018年8月16日验收合格。在永东公司实际竣工并提出验收要求到整个工程验收之时，陕西建工公司在这段时间怠于组织单项验收，由其自身承担后果，永东公司没有责任，不能以该工程实际总体竣工验收时间确定案涉外墙装饰和桥梁工程的竣工时间。4.由于工程量大幅增加、提供工作面迟延、严重拖欠进度款等因素，工期应相应增加和顺延，不能按合同工期来认定实际工期，陕西建工公司主张永东公司逾期完工不能成立。三、一审判决按合同约定从应付工程款之日开始计算利息有合同和法律依据。根据建工司法解释（一）第十八条规定，案涉外墙装饰合同第五条和桥梁合同第五条都对工程款支付时间有明确约定，应按合同约定来确定应付工程款之日，陕西建工公司主张按工程交付时间确定为应付工程款之日与合同不符，也与该司法解释规定不符。一审法院按合同约定的应付工程款时间计算逾期付款利息正确。四、本案鉴定费应由陕西建工公司承担。《诉讼费交纳办法》第十二条确实规定了鉴定费由承担举证义务的一方承担，本案中承担工程款造价的举证义务恰恰在陕西建工公司，应由陕西建工公司承担全部鉴定费。因为永东公司多次向陕西建工公司发送结算报告，但陕西建工公司都置之不理，意即永东公司将结算报告送达给陕西建工公司后，其对于工程造价的举证责任已经完毕，接下来由陕西建工公司来同意或反驳永东公司报送的结算书中的内容。正是由于陕西建工公司不配合结算，才由此引发诉讼。在本案一审中，永东公司本不申请鉴定，主张由陕西建工公司申请鉴定，但陕西建工公司不申请鉴定，永东公司为了查明事实才申请了造价鉴定，并预交了鉴定费。并不是谁申请谁承担鉴定费，也不是申请一方必然具有举证责任，永东公司申请鉴定并不影响陕西建工公司对于工程造价的举证责任。况且，从鉴定结果来看，永东公司的报送的结算价非常接近鉴定价，从侧面证明永东公司当时报送的结算资料已完成了举证责任。因此，本案工程造价鉴定费应由负有举证义务方陕西建工公司来承担。二审期间，陕西建工公司向本院提交了情况说明、工程竣工证书、华为松山湖终端项目一期施工总承包工程（北侧标段）合同清单，拟证明其关于案涉工程实际竣工日期为2018年11月24日的事实。二审法庭调查中，陕西建工公司未能出示工程竣工证书、华为松山湖终端项目一期施工总承包工程（北侧标段）合同清单的原件。永东公司质证认为：1.情况说明是陕西建工公司的单方陈述，所陈述内容与永东公司一审提交的案涉工程竣工验收备案证书记载的验收日期不一致，华为项目一期工程验收时间是2018年8月16日；2.因陕西建工公司未出示工程竣工证书、华为松山湖终端项目一期施工总承包工程（北侧标段）合同清单的原件，故对该两份证据的真实性不予确认，且该两份证据与本案缺乏关联性，证据所反映的是总承包工程的竣工，永东公司与陕西建工公司之间专业分包关系，上述证据反映的竣工时间与永东公司案涉工程的竣工时间并非同一时间。永东公司的案涉工程实际上在2017年6月底已经完工。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对永东公司、陕西建工公司的上诉意见，本案二审分析如下：首先，双方上诉均对案涉工程造价的认定提出异议。永东公司在诉讼前曾多次向陕西建工公司发出工程结算书要求进行结算，但陕西建工公司并未与永东公司进行结算，亦无证据证明其向永东公司就案涉工程量、造价作出回复，其至本案诉讼中才提出工程量预估表对永东公司的结算金额予以反驳。一审法院为查明该事实，依永东公司的申请委托了具有相应资质的评估机构对案涉工程量、工程造价进行鉴定，评估机构鉴定程序合法，依据充分，亦出庭接受质询。陕西建工公司对案涉鉴定意见所提出的异议，依据并不充分，本院不予采纳。对于案涉鉴定意见中列入确定性项、推断性项、选择性项的相关项目的认定问题，一审判决对相关项目应否计入案涉工程造价已作出详细的论证，论证理由并无不当，本院同意一审判决所作出的认定。双方上诉虽均对相关项目应否计入案涉工程造价各持己见，但均未能提供更为充分的依据予以佐证，故本院对双方关于案涉工程造价认定的上诉意见，均不予采纳。其次，陕西建工公司上诉对永东公司承揽的案涉工程竣工时间的认定问题提出异议，其二审补充提交的证据并未能反映出永东公司所承揽的工程部分的实际竣工时间，其亦未能举证证明其关于永东公司完成所承揽工程时间的主张，故在此情况下，一审法院依据永东公司所提交的电子邮件所反映的事实，认定案涉工程竣工时间并无不当，本院予以维持。同时，一审判决在此基础上对案涉工程进度款的相应利息进行认定，亦无不妥，陕西建工公司对此所提出的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。至于案涉鉴定费的负担问题，如前所述，永东公司在诉讼前曾多次向陕西建工公司发出工程结算书要求进行结算，但并无证据反映陕西建工公司曾对永东公司关于案涉工程量、造价作出回复，至本案诉讼中其方提出异议，导致案涉鉴定的产生，故一审判决认定案涉鉴定费应全部由陕西建工公司负担并无不妥。综上，永东公司、陕西建工公司的上诉请求均不能成立，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136120.71元，由永东公司负担17157.01元，陕西建工公司负担118963.7元，均已预缴。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年四月二十九日书记员  陈奕霖