海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼02民终379号   上诉人（原审被告）：钱志勇。   委托诉讼代理人：代建中，海南权直律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蔡志鹏。   原审被告：三亚明弘建筑工程有限公司，住所地：海南省三亚市金鸡岭街丽苑小区A18栋别墅三楼。   法定代表人：陈悦，该公司总经理。   委托诉讼代理人：钱志勇，该公司员工。   上诉人钱志勇因与被上诉人蔡志鹏、原审被告三亚明弘建筑工程有限公司（以下简称明弘公司）承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初11841号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   钱志勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蔡志鹏的全部诉讼请求，或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由蔡志鹏承担。事实和理由：一、钱志勇与蔡志鹏之间就涉案项目没有进行任何的结算。首先，钱志勇在一审中已经明确陈述，其多次要求蔡志鹏与钱志勇对其施工的工程量进行计算，但是蔡志鹏迟迟不予回复。其次，钱志勇在一审中已经就涉案工程的结算提出异议，一审法院应当根据案件事实，查明涉案工程双方是否实际进行过结算。第三，根据《消防工程承包合同》第六条，蔡志鹏的工程量确认由蔡志鹏与现场工程师核对，再报项目经理按合同签字确认，最后报公司合约部确认。一审法院没有要求蔡志鹏提供涉案项目的工程量清单，直接作出判决，属于事实认定不清。二、钱志勇与蔡志鹏之间的实际工程款是353776.15元，而不是1050000元。首先，钱志勇在收到本案一审的诉讼材料后，第一时间到现场核查蔡志鹏的工程量，经核实计算，蔡志鹏的实际工程款是353776.15元，而不是1050000元。其次，钱志勇在一审中对蔡志鹏提供的《结算协议》的合法性、真实性不认可，《结算协议》不能作为认定案件事实的依据，蔡志鹏的实际工程造价应当进行鉴定后予以确认。第三，从本案的事实来看，涉案项目的实际工程款与蔡志鹏主张的工程款金额有3倍的差距，差额巨大，应当通过鉴定来认定蔡志鹏主张的金额是否属实。三、一审法院没有对涉案工程进行鉴定，属于认定事实不清，且违反法律规定。首先，钱志勇在一审中对蔡志鹏的实际工程款已提出异议，并要求对涉案项目的工程造价进行司法鉴定，就在钱志勇准备鉴定材料的过程中，一审法院就直接作出了判决。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”一审法院在没有对涉案工程进行鉴定的情况下，就直接作出判决，违反法律规定。第三，涉案项目现在仍然具备鉴定条件，为查明案件事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”综上所述，请求撤销一审判决，改判驳回蔡志鹏的全部诉讼请求，或者发回重审。   蔡志鹏辩称，一审判决认定事实正确，一审判决公平、公正。1.一审时蔡志鹏提供了《结算协议》，且蔡志鹏在《结算协议》签订前向钱志勇提供了结算预算。钱志勇对《结算协议》真实性无异议，有开庭记录证明，故钱志勇所称项目至今没有结算不成立。2.《结算协议》并不是在项目正常完工的情况下签订的，而是履约过程中双方终止合同，并且不是针对一个项目而是所有项目一起终止。蔡志鹏在《结算协议》签订前是提交了结算预算给钱志勇，项目经理及合约部为钱志勇员工，钱志勇的项目经理签字及合约部审核为钱志勇内部事项，故蔡志鹏可以认为《结算协议》上的结算金额是经过钱志勇审核的。3.工程量的确认应由钱志勇与蔡志鹏双方签字、确认方可生效。钱志勇所称的353776.15元为钱志勇于《结算协议》签订后一年为应对诉讼在没有蔡志鹏确认的情况下单方面提出，应认定无效。《结算协议》中所涉及的项目并不是全部完工，仅仅为施工一部分。自《结算协议》签订至今已接近两年，期间项目并不是保持现状，钱志勇明知已经无法针对蔡志鹏完成的工作量进行现场核实。如果当真存在如此巨大差异，钱志勇当时怎么可能同蔡志鹏签订《结算协议》，并在《结算协议》签订后一年内还陆续支付工程款。4.一审法院就《结算协议》及合同的真实性对双方进行了确认，双方都对真实性认可，有法庭记录为证。钱志勇与蔡志鹏为劳务合同纠纷，结算费用实为农民工工资，钱志勇实际是在恶意拖欠农民工工资，其上诉是在利用法律的合法漏洞故意拖延支付时间以及可能涉及的执行时间。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回钱志勇的上诉，维持原判。   明弘公司述称，同意钱志勇的上诉意见。   蔡志鹏向一审法院起诉请求：一、判令钱志勇、明弘公司将拖欠的工程款140280元支付给蔡志鹏；二、判令钱志勇、明弘公司支付拖欠的工程款利息6102.18元（拖欠工程款140280元×4.35%现行银行贷款利率）给蔡志鹏；三、一审案件受理费由钱志勇、明弘公司承担。   一审法院认定事实：2018年9月11日，蔡志鹏与钱志勇签订一份《消防工程承包合同》，约定钱志勇将三亚市西岛项目消防工程劳务部分分包给蔡志鹏进行施工。合同落款处加盖明弘公司公章。合同履行过程中，钱志勇于2019年8月份与蔡志鹏协商终止履行双方签订的上述合同。双方对蔡志鹏完成的劳务工程量进行结算并于2019年8月17日签订《结算协议》，内容为：兹有钱志勇与蔡志鹏关于工程结算总价为壹佰零伍万元整，已支付捌拾肆万元整。协议签订后，钱志勇又陆续向蔡志鹏支付了69720元，尚余140280元未支付。另查明，《消防工程承包合同》涉及的劳务款均由钱志勇向蔡志鹏支付。庭审中蔡志鹏与钱志勇均确认明弘公司虽在上述合同落款处加盖公章，但该公司未向蔡志鹏支付过工程款，涉案工程劳务分包系由钱志勇分包给蔡志鹏，明弘公司并未实际履行该合同。庭审中，钱志勇主张《结算协议》系受到蔡志鹏胁迫所签订，但并未就其主张提供相应证据予以证明。   一审法院认为，蔡志鹏与钱志勇签订的《消防工程承包合同》是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。该合同虽加盖明弘公司公章，但明弘公司并未履行过该合同权利义务，未向蔡志鹏支付过工程劳务款，蔡志鹏亦认可钱志勇才是劳务工程的分包人，故明弘公司不是该合同的相对方，合同的相对方是蔡志鹏与钱志勇。钱志勇于2019年8月17日与蔡志鹏签订的《结算协议》系就涉案工程劳务进行结算确认的依据，钱志勇主张受到胁迫情况下签订，但并未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。蔡志鹏有权依据该结算协议主张钱志勇支付劳务款，根据该结算协议，钱志勇尚欠210000元，因协议签订后钱志勇陆续向蔡志鹏支付了69720元，故蔡志鹏请求钱志勇支付尚欠的140280元有事实根据和法律依据，应予支持。关于利息，钱志勇出具《结算协议》后就应及时向蔡志鹏支付款项，其一直未予支付导致蔡志鹏产生利息损失，故应以140280元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2019年8月20日起计算至债务付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、钱志勇于判决生效之日起十日内向蔡志鹏支付拖欠的工程劳务款140280元；二、钱志勇于判决生效之日起十日内向蔡志鹏支付利息损失（以140280元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2019年8月20日起计算至债务付清之日止）；三、驳回蔡志鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3227.64元（蔡志鹏已预交1613.82元），减半收取，由钱志勇负担1613.82元。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   钱志勇提交了一组《三亚西岛景区消防安装工程竣工图》作为二审新证据：欲证明三亚西岛景区消防安装工程已经全部完工，该图纸有完整的工程量，根据该项目的实际工程量计算，该工程的实际工程款根本没有105万元。蔡志鹏要求钱志勇支付剩余工程款140280元没有事实与法律依据。   蔡志鹏对钱志勇的证据质证如下：1.该图纸盖章不齐全，不是合格的具有法律效力的竣工图。只有一个他们自己盖的竣工图章，其他的章都没有，监理单位也没有签字，不认可该证据真实性。真实的竣工图可以从住建局、消防局调查档案。2.《结算协议》是在工程还没有竣工的情况下签署的，当时并没有竣工图，所以说竣工图并不对本案有参考价值。   明弘公司对钱志勇的证据质证如下：认可钱志勇的证据。《三亚西岛景区消防安装工程竣工图》的内容是真实的，能完全的体现现场的实际工程量。   本院对钱志勇提交的证据认证如下：《三亚西岛景区消防安装工程竣工图》上的竣工章是钱志勇一方加盖，属于钱志勇单方制作的证据，无法确认其真实性，也无法证明本案的实际工程量和工程款数额，对该证据不予采信。   本院对一审判决查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是一审判决认定钱志勇应向蔡志鹏支付拖欠的款项140280元及相应利息是否正确的问题。   钱志勇认为，根据双方签订的《消防工程承包合同》第六条，工程量的确认要由蔡志鹏和钱志勇现场工程师核对，再报项目经理按合同签字确认，最后报公司合约部确认。而蔡志鹏并未提交证据证明履行了上述程序。本案中，一审已查明《消防工程承包合同》涉及的工程款系由钱志勇向蔡志鹏支付，且蔡志鹏和钱志勇均确认明宏公司并未实际履行该合同，因此《消防工程承包合同》仅对钱志勇与蔡志鹏产生拘束力，其约定的涉及明宏公司的条款因其并未实际按此履行而不应对合同当事人产生约束力。同时，在履行《消防工程承包合同》的过程中，蔡志鹏和钱志勇在合同并未履行完毕时就协商解除该合同并签署了《结算协议》。钱志勇主张其签订《结算协议》时受到胁迫，但是并未在本案中提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。且在二审审理中，钱志勇确认《结算协议》系其本人签名，并在该《结算协议》签订后，其又陆续支付69720元给蔡志鹏，可见其已经主动在按照该《结算协议》履行支付款项的义务，因此，蔡志鹏主张钱志勇应按照《结算协议》的约定，继续支付尚欠的140280元和相应利息，有事实和法律依据，一审判决对此认定正确，应予维持。   另外，钱志勇主张对三亚市西岛消防项目的工程造价进行鉴定，工程款应以鉴定结果为准，并认为一审法院不予鉴定是错误的。但钱志勇一审并未申请司法鉴定，其在二审中申请鉴定，但是并未提交新的证据证明其签订《结算协议》系受到蔡志鹏胁迫，双方既然已经就涉案工程签署《结算协议》且钱志勇履行了支付部分款项的义务，就应按照该协议继续履行，因此，本院对其在二审中要求鉴定的申请不予准许。   综上所述，钱志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3227.64元，由钱志勇负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 汤玲燕   审判员 郭和平      二〇二一年四月十二日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。