贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终64号上诉人（原审原告）：贵州省福景祥房地产营销策划有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区柏杨林街道碧海大道幸福一巷碧海阳光城110栋1单元602室。法定代表人：石祥军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓继，贵州伍尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威宁鼎越房地产开发有限公司，住所地：贵州省威宁县环城路与毕威高速交叉口。法定代表人：杨光云，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨华，贵州众哲律师事务所律师。上诉人贵州省福景祥房地产营销策划有限公司（以下简称福景祥策划公司）因与被上诉人威宁鼎越房地产开发有限公司（以下简称鼎越房开公司）合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人福景祥策划公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求即判决被上诉人返还上诉人保证金20万元。（不服金额14万元）；二、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、一审法院混淆了被上诉人提供给上诉人的可销售房源90余套与被上诉人开发建设的商品房总数408套的概念。上诉人可销售的房屋及范围是根据被上诉人提供的可售房屋来确定的，而不是整个项目都可由上诉人销售。一审法院认定的提供6栋、7栋、8栋共计408套的商品房给上诉人销售的事实系事实认定错误。二、上诉人完成的成交量为11套房屋，且被上诉人之后正常结算的佣金都是按照11套进行结算。三、上诉人与被上诉人之间就协议问题进行了协商，但并未达成一致，一审法院主观臆断以原合同约定的三个月判决上诉人未完成合同内容属于违约不当。四、根据《联合营销代理合同》第八条第一款第二项约定，“由甲方提供乙方所有销售物料。”上诉人申请出庭的证言及提交的与被上诉人股东群批复签呈记录已充分证实，被上诉人逾期将近一个月左右才提交销售所需的宣传资料及物品，给上诉人造成无物料工作的状态，严重影响了上诉人销售工作的推进，导致上诉人无法完成销售任务，其证据明显可证实属于被上诉人违约，未及时提供销售宣传所需要的物品及资料，已严重影响上诉人销售工作。五、上诉人无法预料其新冠疫情的发生影响销售计划和任务，上诉人为此产生的员工工资及各方面支付都是50余万元（未包括保证金费用），一审法院对上诉人所举的投入的具体证据资料不管不问，单方根据被答辩人陈述认为，未完成销售任务让被上诉人蒙受了巨大损失，上诉人认为一审法院明显偏袒被上诉人。未完成销售任务不是上诉人的责任。换句话说，即使是上诉人自行销售，该期间也是无法销售的期间，一审法院不应将该过错归结于上诉人，对上诉人为此投入的费用及损失不管不问，仅考虑房开公未售卖房屋的损失。六、本案销售代理期间2019年12月27日-2020年3月26日基本处于疫情期间，销售任务未完成的原因系疫情因素及被上诉人原因造成，一审法院以上诉人违约并承担14万元的违约责任明显属于法律适用错误。《贵州省高级人民法院关于规范审理涉新冠肺炎相关商事纠纷若干问题的实施意见》第三条第三款的规定，本案情形符合不可抗力导致解除合同的情形，一审法院置上诉人依约履行事实不顾，片面适用指标化的三个月及110套任务判决属于上诉人违约明显违反法律规定。被上诉人鼎越房开公司答辩称，408套住房被上诉人已取得商品房预售许可证，现房及期房均可销售，与房屋未修建完工无关。上诉人已经构成违约，期限届满后被上诉人给予上诉人宽限期，所以合同约定3个月期限足额，但上诉人不能完成合同约定，根据合同约定，第一个条件是在销售周期内未完成被上诉人与上诉人约定的销售量。被上诉人的销售团队与上诉人的销售团队之间的成绩不能对比也不可比，应按照合同履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审原告福景祥策划公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原被告双方签订的威宁县［鼎越．阳光丽锦］项目《联合营销代理合同》；二、判决被告立即退还原告保证金20万元人民币；三、判决被告承担本案相关诉讼费用。一审法院经审理查明，被告将其开发的位于毕威高速出口的右侧，楼盘名称叫【鼎越.阳光丽锦】的第一期六栋七栋八栋共计408套商品房委托给原告进行销售，双方于2019年12月27日签订《联合营销代理合同》。合同约定被告委托原告全程策划、整合推广、销售代理由其开发的【鼎越.阳光丽锦】项目，委托期限自2019年12月27日至2020年3月26日共3个月。《联合营销代理合同》同时约定原告需在该期限内完成110套住宅物业及现金回款800万元以上的销售任务，商业销售任务以双方签订的补充协议为准，委托代理费用按照底价销售＋佣金提成模式，由被告提供底价表，底价销售的部分按照提成模式，其中住宅提点2%，商业提点8%，超出底价的溢价部分按照被告占70%，原告占30%的方式计算并在次月25日前结算本月所有委托销售佣金。《联合营销代理合同》第九条（三）项4点约定：“为了促使乙方在规定的销售周期内完成销售任务，且保证乙方员工工资及提成不遗留给甲方处理，所以，乙方在本合同签订后当日内向甲方缴纳人民币￥200000元（大写：贰拾万圆整）作为项目保证金。乙方达到以下三个条件：（1）、在销售周期内完成乙方向贵公司的销售任务；（2）甲乙双方终止合作合同十五个工作日内，乙方结算清楚所有员工的全部工资（乙方须向甲方提供已结清的员工工资明细）；（三）、乙方在代理期间，须提供本项目商业部分的招商方案及销售方案计划；乙方同时满足以上三个条件时，甲方需在合同终止20日内全额退还乙方项目保证金。反之，甲方不予退还”。《联合营销代理合同》签订后，原告方向被告方交纳了20万元的保证金并入场开展销售。后因发生全国性的新冠疫情，政府部门对各行业、各领域的人群聚集和交流进行管控，致使原告现场销售不能进行，整体销售受到巨大影响，直至2020年3月26日政府部门才有序放开管控，各行业逐步复工复产。复工复产后，原被告双方于2020年5月1日就之前签订的《联合营销代理合同》的履行进行协商，但未达成一致意见。原被告双方虽未就《联合营销代理合同》履行过程中出现的问题达成合意，但原告方仍然对被告委托原告销售的楼盘开展销售活动，直至2020年6月1日，被告要求原告离场，原告方销售人员方于2020年6月1日离场。另查明：原告方在与被告签订《联合营销代理合同》后至2020年6月1日原告方离场止期间，原告通过认筹的销售方式共为被告方销售房屋六套。再查明：原被告双方在履行《联合营销代理合同》过程中，双方对被告方在原告方在履行合同期间被告方应支付原告方的佣金及提成均已支付不持异议，对原告方销售人员工资的支付等亦不持异议，现双方存留的问题是原告方在签订《联合营销代理合同》时原告交纳给被告的20万元项目保证金被告未退还原告方，双方因此而产生纠纷。一审法院认为，本案被告鼎越房开公司需销售其开发的［鼎越．阳光丽锦］第一期六、七、八栋共计408套商品房，故通过协商于2019年12月27日与原告签订《联合营销代理合同》后委托原告全程策划、整合推广、销售代理由被告开发的［鼎越．阳光丽锦］项目。双方所签订的《联合营销代理合同》系平等协商、自愿达成，该协议未违反法律、法规的规定，也未损害国家、集体、他人的权利，《联合营销代理合同》合法有效，双方当事人应当按照《联合营销代理合同》的约定履行各自的义务。本案原被告双方在《联合营销代理合同》中约定自2019年12月27日至2020年3月26日共3个月期间原告需完成110套住宅物业及现金回款800万元以上的销售任务，为保证合同目的的实现，双方还在《联合营销代理合同》第九条（三）项4点约定由原告向被告交纳200000元项目保证金以保证原告方完成约定的销售任务、结清员工工资、提供本项目商业部分的招商方案及销售方案计划等三个目的。对于该笔保证金，双方在合同中明确约定：乙方同时满足以上三个条件时，甲方需在合同终止20日内全额退还乙方项目保证金。反之，甲方不予退还。但本案原告在《联合营销代理合同》约定的期间未能完成销售任务，即便被告延期至2020年5月31日，原告方也仅销售了6套房屋，远未达到双方订立的《联合营销代理合同》约定原告应销售任务，根据原被告双方的约定，原告已构成违约，依法应承担违约责任，根据意思自治的民事原则，原告交纳的项目保证金不应退还。但虑及本案原被告所签订的合同的履行期间全国发生了新冠肺炎疫情，政府为了防止疫情的蔓延采取了管控措施，限制人员的交往、流动，这自然影响了原被告所签订的合同的履行，虽然被告在政府因新冠疫情而采取的管控措施解除，各行业复工复产后亦对合同的履行给以合理的展期，以使原告销售得以达到未受管控的三个月期间，但全国性的新冠肺炎疫情对各行各业的生产、生活都产生了巨大的影响，即便原被告订立的合同的履行地并非新冠肺炎疫情的重灾区，但新冠肺炎疫情对案涉合同履行地的生产、生活亦产生了较大的影响，参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的相关规定，应对原告违约责任的承担酌情予以减轻。综合本案原被告签订《联合营销代理合同》的时间，原告履行合同受新冠肺炎疫情影响的期间、影响的大小，原告所完成的销售任务等因素综合考量，一审法院认为由原告承担70%的违约责任较为适宜。也就是说，原告交纳给被告的项目保证金200000元，被告方应退还原告60000元项目保证金。至于原告提出的根据《中华人民共和国合同法》第九十四条‘有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；……’及第一百一十七条‘因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外’之规定，应免除原告的违约责任，由被告全额退还200000元保证金的主张，一审法院只能酌情以原告承担主要违约责任，新冠肺炎疫情系影响原告销售成果的次要因素予以采纳，理由是：一、本案原告未能完成销售任务的主要因素是其销售策略、对销售地市场行情的把握不足等原因所致；二、政府部门因新冠肺炎疫情而采取的管控措施解除后，被告方给予了原告合理的销售期限，使得原告获得的销售期限不低于三个月；三、因原告销售的成果与原被告双方的约定相距甚大，致使被告方也蒙受了一定的损失；四、原告方在政府部门解除管控措施后并未解除《联合营销代理合同》，而是继续开展销售，以实际行为表明愿意按照《联合营销代理合同》的约定继续履行合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方签订的威宁县【鼎越.阳光丽锦】项目《联合营销代理合同》；二、由被告威宁鼎越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州省福景祥房地产营销策划有限公司项目保证金60000元；三、驳回原告贵州省福景祥房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元由原告贵州省福景祥房地产营销策划有限公司承担1505元，由被告威宁鼎越房地产开发有限公司承担645元；保全费1520元由原告贵州省福景祥房地产营销策划有限公司承担1064元，由被告威宁鼎越房地产开发有限公司承担456元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审认定的事实“另查明部分”，本院不予确认，其余部分的事实，本院二审予以确认。二审中，上诉人称其从进场到出场共计销售了11套房屋。本院认为，上诉人未能按照合同约定完成销售任务是客观事实，关于疫情影响的问题，扣除疫情影响期间，在顺延后的期限内，上诉人亦未能完成销售任务，且与合同约定的销售任务数相差甚巨。至于上诉人所称的被上诉人拖延提供物料影响销售的问题，从本案现有证据不能确切证明物料是否确实拖延且物料是否真正对上诉人的销售行为产生根本性影响。故本院对上诉人的上诉理由均不予支持。从本案案件事实看，上诉人确实构成根本违约，其完成的销售任务数与约定任务数相差甚远，上诉人主张全额返还保证金与合同约定不符。一审结合合同履行情况等因素判决被上诉人退还6万元保证金，本院二审无调整的法定理由，故不予调整。综上所述，福景祥策划公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由贵州省福景祥房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年四月二日书记员  郑勤文