上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12121号上诉人（原审原告）：西部证券股份有限公司,住所地陕西省西安市新城区东新街319号8幢10000室。法定代表人：徐朝晖,董事长。委托诉讼代理人：晁新悦，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：应仕海，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景尚信息技术有限公司,住所地中国（上海）自由贸易试验区浦电路438号206（F）室。法定代表人:王长生,执行董事。被上诉人（原审被告）：王长生，男，1967年4月21日出生，汉族，住吉林省通化县。被上诉人（原审被告）：徐家云，男，1982年4月15日出生，汉族，住山东省潍坊市高新区。以上三名被上诉人的共同委托诉讼代理人:王松明，上海市汇业律师事务所律师。原审第三人：印纪娱乐传媒股份有限公司，住所地四川省遂宁市滨江南路666号。法定代表人：吴冰，董事长兼总经理。上诉人西部证券股份有限公司（以下简称西部证券公司）因与被上诉人景尚信息技术有限公司（以下简称景尚公司）、王长生、徐家云，原审第三人印纪娱乐传媒股份有限公司（以下简称印纪传媒公司）债权人代位权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初80974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。西部证券公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持西部证券公司一审诉讼请求。事实和理由：1.印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司已经终止，镜尚传媒有限公司的股东王长生、徐家云未按协议约定返还保证金。印纪传媒公司已经与王长生、徐家云签订《终止协议》。一审法院遗漏上述重要事实。2.一审法院适用合同解除法律条款，存在错误。本案系代位权诉讼，应适用关于代位权的相关法律规定。3.西部证券公司对印纪传媒公司的债权合法，印纪传媒公司怠于行使到期债权，对西部证券公司造成损害，且印纪传媒公司对王长生、徐家云的250,000,000元保证金的债权已于2018年8月到期，西部证券公司有权行使代位权。景尚公司、王长生、徐家云共同辩称：不同意西部证券公司的上诉请求。1.印纪传媒公司与王长生、徐家云之间的协议并未终止，该债权并未到期。印纪传媒公司的单方意思表示不能代表王长生、徐家云。2.根据陕西省西安市中级人民法院的判决，景尚公司不应当承担责任。印纪传媒公司未作陈述。西部证券公司向一审法院起诉请求：1.判令景尚公司、王长生、徐家云代为偿还印纪传媒公司拖欠西部证券公司的本金40,000,000元、利息2,360,000元（以本金40,000,000元为基数，按照年利率5.90%的标准，自2017年9月11日起计算至2018年9月8日止）；2.判令景尚公司、王长生、徐家云代为偿还印纪传媒公司应承担的违约金（以42,360,000元为基数，按照每日万分之二点一的标准，自2018年9月11日起计算至实际清偿之日止）；3.判令景尚公司、王长生、徐家云承担律师费2万元。一审法院认定事实：2017年9月8日，印纪传媒公司在银行间债券市场发行印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券。《印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券募集说明书》主要内容：(1)发行人：印纪传媒公司。(2)债券名称：印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券。(3)债券简称：17印纪娱乐CP001。(4)债券代码：041755017。(5)债券期限：365天。(6)发行总额：4亿元。(7)本计息期债券利率：5.9%。(8)本息支付日：2018年9月8日。(9)应付本息金额：423,600,000元，利息计算至2018年9月8日。(10)评级情况：主体评级BB,债项评级B。(11)主承销商：交通银行股份有限公司。(12)登记托管机构：银行间市场清算所股份有限公司。(13)发行短期融资券的用途：根据发行人现有金融机构借款的情况，本次发行人注册发行的4亿元短期融资券中，用于置换公司银行借款3.50亿元，剩余0.50亿元用于补充营运资金。《印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券募集说明书》第十一章发行人违约责任和投资者保护机制、违约责任(一)载明，发行人对本期短期融资券投资人按时还本付息。如果发行人未能按期向上海清算所指定的资金账户足额划付资金，上海清算所将在本期短期融资券付息日或兑付日，通过中国货币网和上海清算所网站及时向投资人公告发行人的违约事实。发行人延期支付本金和利息的，除进行本金利息支付外还需按照延期支付金额以日利率万分之二点一计算向债权人支付违约金。发行人到期未能偿还本期短期融资券，投资者可依法提起诉讼。2017年9月11日，西部证券公司认购案涉债券持有总额40,000,000元，持有人账号：XXXX3457。景尚信息技术有限公司原名镜尚传媒有限公司。2018年8月20日，投资人（股权）由王长生、徐家云变更为王长生、孙某，2019年12月19日名称变更为现名。2018年2月26日，印纪传媒公司与王长生和徐家云签订拟收购镜尚传媒有限公司100%股权的《股权收购意向协议》，约定受让方拟从转让方购买目标公司一定数量的股权，占目标公司100%的股权(“收购”)。3.签署股权购买协议应满足以下条件：3.1完成尽职调查(定义见下文第4.1条)，且调查结果令受让方满意，以受让方出具书面的满意确认文件为准；3.2股权购买协议的形式和内容均令受让方满意，且包括转让方就目标公司全部股权权属、目标公司业务和核心资产作出的常规声明、保证和承诺；及3.3本备忘录签署时起至股权购买协议签署期间，目标公司和核心资产未发生重大不利变化。4.尽职调查和排他期：4.1本备忘录签署后，转让方应赋予(a)受让方及其指定代表和专业顾问必要机会对目标公司和核心资产进行尽职调查(“尽职调查”)，包括对转让方、目标公司、及转让方和目标公司的子公司和关联公司(若有)的设施、账簿和记录、核心资产、以及受让方认为其作出收购决定合理所需的任何其他信息和文件，给予充分的访问权和查阅权；及(b)敦促目标公司的董事、员工、会计人员、其他代理和代表充分配合受让方及其指定代表和专业顾问的尽职调查工作。受让方应立即开展尽职调查，并在排他期(定义见下文第4.2条)届满前完成尽职调查。4.2转让方承诺，就拟议收购、与拟议收购类似的任何交易、或转让方全部或实质资产(包括任何核心资产)的出售或担保，在意向协议签署之日后四(4)个月期间(“排他期”)内，确保其自身不得直接地或通过其自身或任何代理、董事、员工、子公司、关联方、律师、投资银行人士、经纪人或代表转让方的其他人间接地实施以下任何行为：(a)鼓励、发起、开展或继续与除受让方以外的任何第三方或实体进行商讨或磋商，(b)向任何第三方或实体提供信息，或(c)与任何第三方或实体订立任何协议或意向书或谅解书。4.3排他期可由各方通过书面协议进行展期。4.4受让方可在排他期间书面通知转让方终止推进拟议收购。排他期满后，受让方未发出该通知的，视为已发出通知表明其无意推进拟议收购。若受让方在排他期期满前通知转让方其无意进一步推进拟议收购，则排他期终止。5.保证金：5.1为保障本次收购的顺利推进，受让方与转让方在平等、自愿、公平、诚实信用的基础上确定此保证金条款；5.2意向协议生效之日后10个工作日内，印纪传媒公司或受让方向转让方指定银行账户支付金额为250,000,000元(大写：贰亿伍千万元整)的保证金；5.3如在排他期间转让方收到受让方终止拟议收购的通知书，或截止至排他期满，受让方对尽调结果不满意或受让方无意推进拟议收购的，转让方应在收到受让方终止拟议收购的通知书后的2个工作日内或排他期结束后的2个工作日内立即将上述保证金全额加按同期银行活期存款利率计算的利息一并支付至印纪传媒公司或受让方指定银行账户。2018年4月27日，甲方：印纪传媒公司与乙方：镜尚传媒有限公司（目标公司）的股东王长生、徐家云签订《关于印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司全部股权之发行股份购买资产框架协议》，约定印纪传媒公司拟通过分别向乙方非公开发行股份以及支付现金的方式，以购买乙方持有的全部目标公司的股权，并且在本次交易完成后持有目标公司100%的股权。……2.1……截至本协议签署之日，乙方持有的目标公司股权比例如下：王长生持股比例51%；徐家云持股比例49%。17.1本协议自各方法定代表人或授权代表签署并加盖公章之日起成立。本协议为各方经协商就本次交易达成的初步意向，最终的交易方案以各方签署的正式交易文件为准。在各方签署正式交易文件时，本协议自动终止。17.2如各方在本协议签署之日起六个月内未能签署正式交易文件，则各方应就本协议是否继续履行及时进行磋商，如在二十个工作日内未能达成一致意见，则印纪传媒公司有权单方解除本协议。2018年6月22日，甲方(受让方)：印纪传媒公司与乙方(转让方，包括转让方1王长生和转让方2徐家云)签订《之补充协议》：鉴于：1、甲、乙双方于2018年2月26日共同签署了编号为YJCM[2018]MA001-JS-01的《股权收购意向协议》(下称“《意向协议》”)，拟由甲方向乙方购买其持有的镜尚传媒有限公司全部股权(下称“标的资产”)。2、双方2018年4月27日签署了《关于印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司全部股权之发行股份购买资产框架协议》，就甲方拟通过发行股份购买资产的方式收购标的资产与乙方达成意向性约定。……因标的资产所从事的业务相对较新、经营性资产分布较广，本次收购涉及的法律、商业、财务尽职调查及相关工作量较大，故《意向协议》之“4.2”款项下约定的排他期无法满足甲方及其指定代表和专业顾问的尽职调查需求，现经甲、乙双方友好协商，特补充约定如下：第一条甲、乙双方共同确认：对《意向协议》项下约定的排他期进行展期，并将《意向协议》之“4.2款”修改如下，即“4.2转让方承诺，就拟议收购、与拟议收购类似的任何交易、或转让方全部或实质资产(包括任何核心资产)的出售或担保，自意向协议签署之日起至甲方及其指定代表和专业顾问完成本次收购的尽职调查之日止，确保其自身不得直接地或通过其自身或者任何代表转让的其他人间接地实施以下任何行为(a)鼓励、发起、开展或继续与除受让方以外的任何第三方或实体进行商讨或磋商，(b)向任何第三方或者实体提供信息，或(c)与任何第三方或实体订立任何协议或意向书或谅解书。”第二条本补充协议与《意向协议》具有同等法律效力，《意向协议》中未被本补充协议修改或变更的内容仍然有效。2018年9月10日，印纪传媒公司发布《印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券未按期兑付的公告》。载明“17印纪娱乐CP001”债券应于2018年9月8日(该日为周末，顺延至9月10日)兑付本息合计4.236亿元。因印纪传媒公司业务发展低于预期，经营业绩降幅较大，持续盈利能力存在较大不确定性，资金筹集困难，导致“17印纪娱乐CP001”未按时足额兑付。截至2018年9月10日营业终了，印纪传媒公司未能按照约定将“17印纪娱乐CP001”兑付资金按时足额划至托管机构，已构成实质违约。2018年9月17日印纪传媒公司发布《印纪传媒公司关于2017年度第一期短期融资券第一次持有人会议决议答复的公告》。载明：一、持有人会议基本信息：印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券（简称“17印纪娱乐CP001”代码：041755017)发行总金额为人民币4亿元，到期日为2018年9月8日。根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具持有人会议规程》及全体持有人对本次持有人会议的确认书，第一次持有人会议由主承销商交通银行主持召集，会议于2018年9月7日召开。二、本次持有人会议参会情况：截至债权登记日日终（持有人会议召开日前一工作日，即2018年9月6日)，“17印纪娱乐CP001”发行金额为4亿元，持有人合计3户。全部以现场方式参加，合计持有表决权数额为4亿元，占全体持有人持有的表决权总额的100%。根据《印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券募集说明书》及《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》《银行间债券市场非金融企业债务融资工具持有人会议规程》规定，出席持有人会议的债务融资工具持有人所持有的表决权数额应达到本期债务融资工具总表决权的三分之二以上，会议方可生效。因此，本次持有人会议已达到会议生效条件。三、本次持有人会议议案的审议与表决情况：……议案八：《关于要求发行人尽快催收并购保证金并解释未及时收回详细原因的议案》。表决情况：同意该议案的持有人（包括代理人）共计3名，持有“17印纪娱乐CP001”的表决权数额共计4亿元，占出席本次会议并持有有效表决权的100%；反对0名；弃权0名。表决结果：通过。……五、发行人关于本次持有人会议决议的回复：……议案八、关于要求发行人尽快催收并购保证金并解释未及时收回详细原因的议案。回复：公司同意催收2018年一季度因计划收购镜尚传媒有限公司支付的2.50亿元并购保证金，并已经向镜尚传媒有限公司的股东王长生和徐家云发出了《关于未按期足额退还保证金事宜》的公司函。并购保证金未及时收回的原因系镜尚传媒有限公司的股东王长生和徐家云未按协议约定向公司返还保证金，该笔保证金的支付旨在保障本次收购的顺利推进，鉴于本次收购项目已经终止，交易对方未按约定返还保证金不具合理性，公司将根据情况适时选择采取包括法律手段在内的一切合法手段，督促镜尚传媒有限公司的股东王长生和徐家云尽快按约定返还保证金，以完成该笔保证金的收回工作。陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1167号民事判决书，该判决现已生效。记载：西部证券公司与印纪传媒公司、印纪影视娱乐传媒有限公司(以下简称印纪影视公司)、镜尚传媒有限公司债券交易纠纷一案，陕西省西安市中级人民法院于2019年4月1日立案后。西部证券公司起诉请求：1.印纪传媒公司偿还2017年度第一期短期融资券(债券简称“17印纪娱乐CP001”,债券代码041755017)本金40,000,000元；2.印纪传媒公司支付利息2,360,000元(从2017年9月11日至2018年9月8日，按5.90%利率计算);3.印纪传媒公司承担违约金1,761,329元(从2018年9月11日起算至本金和利息实际清偿完毕之日止，按日万分之二点一计算，暂计算至2019年3月27日起诉之日止)；4.印纪传媒公司承担律师费60,000元；以上四项合计为44,181,329元。5.印纪影视公司、镜尚传媒有限公司对上述债务承担连带清偿责任；6.印纪传媒公司、印纪影视公司、镜尚传媒有限公司承担案件受理费。审理中，印纪传媒公司、印纪影视公司、镜尚传媒有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。该院判决如下：一、本判决生效后十日内印纪传媒公司支付西部证券公司“印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券”本金40,000,000元；二、本判决生效后十日内印纪传媒公司支付西部证券公司“印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券”利息2,360,000元(从2017年9月11日起至2018年9月8日止，按年利率5.90%计算)；三、本判决生效后十日内印纪传媒公司支付西部证券公司“印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券”违约金(以本息之和42,360,000元为基数，从2018年9月11日起，按日万分之二点一利率，计算至本判决给付之日)；四、驳回印纪传媒公司其余诉讼请求。《长城证券股份有限公司〈关于印纪传媒公司终止重大资产重组事项的专项核查意见〉》记载，长城证券股份有限公司受印纪传媒公司委托，担任本次重大资产重组的独立财务顾问。出具核查意见如下：2018年7月6日公司召开第五届董事会第四十一次会议审议通过了《关于终止重大资产重组事项的议案》，公司同意终止本次重大资产重组事项。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据《印纪娱传媒公司2017年度第一期短期融资券募集说明书》《印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券未按期兑付的公告》以及陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1167号民事判决书，印纪传媒公司应支付西部证券公司“印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券”本金40,000,000元、利息2,360,000元以及违约金。已向王长生、徐家云支付2018年2月26日《股权收购意向协议》项下的保证金250,000,000元。关于保证金返还条件成就与否即《股权收购意向协议》《关于印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司全部股权之发行股份购买资产框架协议》是否已经解除，需考量：一、印纪传媒公司是否享有协议解除权。二、印纪传媒公司如果享有协议解除权，其是否已经行使解除权。一、印纪传媒公司是否享有协议解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《股权收购意向协议》约定，如在排他期间转让方收到受让方终止拟议收购的通知书，或截止至排他期满，受让方对尽调结果不满意或受让方无意推进拟议收购的，转让方应在收到受让方终止拟议收购的通知书后的2个工作日内或排他期结束后的2个工作日内立即将上述保证金全额加按同期银行活期存款利率计算的利息一并支付至印纪传媒公司或受让方指定银行账户。该协议约定排他期为意向协议签署之日后四个月期间。2018年6月22日《之补充协议》，将排他期展期为“自意向协议签署之日起至印纪传媒公司及其指定代表和专业顾问完成本次收购的尽职调查之日止”。对此，一审法院注意到，根据2018年4月27日《关于印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司全部股权之发行股份购买资产框架协议》，如各方在本协议签署之日起六个月内未能签署正式交易文件，则各方应就本协议是否继续履行及时进行磋商，如在二十个工作日内未能达成一致意见，则印纪传媒公司有权单方解除本协议。根据该约定，现印纪传媒公司与王长生、徐家云未能在《框架协议》规定的期限内签署正式交易文件，印纪传媒公司有权单方解除协议。二、印纪传媒公司如果享有协议解除权，其是否已经行使解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，对于印纪传媒公司是否通知王长生、徐家云解除协议，西部证券公司提供了印纪传媒公司在2018年9月17日发布的《印纪传媒公司关于2017年度第一期短期融资券第一次持有人会议决议答复的公告》，其中记载“公司同意催收2018年一季度因计划收购镜尚传媒有限公司支付的2.50亿元并购保证金，并已经向镜尚传媒有限公司的股东王长生和徐家云发出了《关于未按期足额退还保证金事宜》的公司函。……鉴于本次收购项目已经终止，交易对方未按约定返还保证金不具合理性。”以及《长城证券股份有限公司〈关于印纪传媒公司终止重大资产重组事项的专项核查意见〉》，其中记载“2018年7月6日公司召开第五届董事会第四十一次会议审议通过了《关于终止重大资产重组事项的议案》，公司同意终止本次重大资产重组事项。”上述两项证据的内容为印纪传媒公司自称其已经向王长生、徐家云行使协议解除权，但庭审中遭到王长生、徐家云的否认，而西部证券公司未能提供证据证明印纪传媒公司确实已经通知王长生、徐家云解除协议。故对西部证券公司关于保证金返还条件成就的主张，一审法院不予采信。综上，对西部证券公司对王长生、徐家云应代为偿还印纪传媒公司拖欠西部证券公司的本金、利息及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。西部证券公司要求景尚公司代为偿还印纪传媒公司上述债务，亦缺乏依据，一审法院不予支持。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。现西部证券公司要求作为次债务人的景尚公司、王长生、徐家云承担律师费，缺乏依据，一审法院不予支持。印纪传媒公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，由此造成的法律后果自负。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回西部证券公司的诉讼请求。一审案件受理费269,311元，保全费5,000元，合计274,311元，由西部证券公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西部证券公司向本院提交以下证据：证据1.印纪传媒公司《关于终止重大资产重组事项及公司股票复评复牌提示性公告》；证据2.印纪传媒公司《关于深圳交易所关注函回复的公告》。上述两份证据欲证明印纪传媒公司已经终止股权收购，并与王长生、徐家云签订了股权收购的《终止协议》，且向王长生、徐家云发出了保证金退还催告函。景尚公司、王长生、徐家云对西部证券公司提交的证据的内容的真实性不予认可，认为印纪传媒公司并未发送给王长生、徐家云。二审中，西部证券公司向本院申请向深圳证券交易所调取以下证据：1.印纪传媒公司第五届董事会第四十一次会议于2018年7月6日审议通过的《关于终止重大资产重组事项的议案》及董事签字版之董事会决议[该文件作为印纪娱乐传媒股份有限公司于2018年7月7日公告的《关于终止重大资产重组事项暨公司股票复牌提示性公告（编号：2018-077）》之信批附件]；2.印纪传媒公司与王长生、徐家云签署的关于终止镜尚传媒有限公司股权收购之《终止协议》签署版文本[该文件作为：（1）印纪传媒公司于2018年7月7日公告的《关于终止重大资产重组事项暨公司股票复牌提示性公告（编号：2018-077）》之信批附件；（2）印纪传媒公司于2018年7月20日公告的《关于深圳证券交易所关注函回复的公告（编号：2018-085）》之信批附件；（3）印纪传媒公司于2018年8月23日公告的《关于深圳证券交易所问询函回复的公告（编号：2018-107）》之信批附件]；3.印纪传媒公司向王长生、徐家云发出的《关于未足额退换保证金事宜之公司函》及邮寄凭证等相关材料（该文件作为印纪传媒公司于2018年8月23日公告的《关于深圳交易所问询函回复的公告（编号：2018-107）》之信批附件）。深圳证券交易所向本院提供以下证据：《印纪传媒公司第五届董事会第四十一次会议决议》、董事会决议及签字材料、《股权收购之终止协议》。西部证券公司将文件作为证据向法庭提交：证据3.《印纪传媒公司第五届董事会第四十一次会议决议》、董事会决议及签字材料，欲证明印纪传媒公司已与王长生、徐家云就股权收购终止事项进行了内部决策，该决策明确显示终止涉案股权收购事项；证据4.《股权收购之终止协议》，欲证明印纪传媒公司已与王长生、徐家云就股权收购事项达成了《终止协议》，该《终止协议》中明确了保证金250,000,000元的退还时间及退还方式，王长生、徐家云对印纪传媒公司的债务已经到期。景尚公司、王长生、徐家云对证据3的真实性予以认可，对证据4的真实性不予认可。印纪传媒公司未发表质证意见。景尚公司、王长生、徐家云二审中均未提交新证据。本院认证认为，因西部证券公司提交的证据系上市公司在公开网站发布的公告及调取自深圳证券交易所的证据，在无反驳证据的情况下，本院对上述证据的真实性予以认可。本院二审查明，调取自深圳证券交易所的《终止协议》显示，印纪传媒公司与王长生、徐家云于2018年签订该份协议。鉴于印纪传媒公司拟向王长生、徐家云购买其持有的镜尚传媒有限公司全部股权并已就该项拟议交易与王长生、徐家云签署《谅解备忘录》《股权收购意向协议》，且印纪传媒公司根据协议向支付（协议原文）王长生、徐家云250,000,000元保证金；签署《关于印纪传媒公司收购镜尚传媒有限公司之发行股份购买资产框架协议》《之补充协议》。双方经友好协商，决定终止拟议交易及意向文件。王长生、徐家云同意在本协议签署之日起三十日内返还印纪传媒公司保证金250,000,000元，并加计同期银行活期存款利率计算的利息，起息日为本协议签署之日。该协议签字页“乙方”由王长生、徐家云签字。王长生、徐家云否认上述签名由其签署，但其不申请鉴定。理由为：该材料系印纪传媒公司形成，深圳证券交易所不确认和保证该证据的真实性；王长生、徐家云没有签署，也未提交给第三方披露；该证据并非原件，在王长生、徐家云不予认可的情况下，应由西部证券公司提供原件，并由西部证券公司申请鉴定。印纪传媒公司于2018年7月7日发布《关于终止重大资产重组事项及公司股票复评复牌提示性公告》，其中记载：截至本公告披露之日，公司就收购镜尚传媒有限公司事项与镜尚传媒有限公司股东签订了……《终止协议》。印纪传媒公司于2018年7月20日发布印纪传媒公司《关于深圳交易所关注函回复的公告》，其中记载：2018年7月6日，公司与标的公司股东就本次重大资产重组的交易方案未能达成一致，决定终止本次重大资产重组事项，与标的公司股东签订《终止协议》。二审中，王长生、徐家云认可其已收到印纪传媒公司支付的保证金250,000,000元。本院认为，本案的争议焦点在于：西部证券公司是否有权行使代位权。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因而，代位权的行使必须符合债权人对债务人的债权合法并已届满履行期限，债务人对次债务人的债权亦届期满，且债务人怠于行使到期债权等条件。其一，根据陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民初1167号民事判决书，印纪传媒公司应支付西部证券公司“印纪传媒公司2017年度第一期短期融资券”本金40,000,000元；利息2,360,000元(从2017年9月11日起至2018年9月8日止，按年利率5.90%计算)；违约金(以本息之和42,360,000元为基数，从2018年9月11日起，按日万分之二点一利率，计算至本判决给付之日)。该判决已经生效。因而，西部证券公司对印纪传媒公司享有债权。其二，就印纪传媒公司是否对王长生、徐家云享有到期债权。王长生、徐家云陈述，其已收取印纪传媒公司因《股权收购意向协议》而支付的保证金250,000,000元。根据西部证券公司向本院申请自深圳证券交易所调取的印纪传媒公司披露的《终止协议》的约定，王长生、徐家云在该协议签署之日起三十日内负有向印纪传媒公司支付保证金250,000,000元的义务。尽管王长生、徐家云对其签署该份协议予以否认，并认为其与印纪传媒公司之间的《股权收购意向协议》并未终止，且印纪传媒公司给其造成的损失超过250,000,000元。但就王长生、徐家云与印纪传媒公司之间仍在履行《股权收购意向协议》，以及因该协议的签署、履行给王长生、徐家云造成的损失，王长生、徐家云并未提交证据予以证明。且王长生、徐家云在本院向其释明是否就《终止协议》中二人签名的真实性申请鉴定后，二人亦陈述不对上述签名申请鉴定。因此，在王长生、徐家云未能就《终止协议》的形成提交任何反驳证据的情形下，西部证券公司主张《终止协议》已经形成，已经完成了举证义务。根据《终止协议》的约定，在该协议签署之日起三十日内，王长生、徐家云应当向印纪传媒公司支付250,000,000元，且未附加其他条件。再据印纪传媒公司的公告，上述协议形成于2018年7月6日。因此，印纪传媒公司对王长生、徐家云的债权已经成立且到期，印纪传媒公司却未向王长生、徐家云主张债权。因此，西部证券公司已具备行使代位权的必要条件，其有权向王长生、徐家云代位主张其依据生效判决所享有的债权。就律师费部分，因西部证券公司与印纪传媒公司之间未就此进行约定，本院不予支持。景尚公司并非印纪传媒公司的债权人，其作为股权收购的标的公司，并无代股东返还保证金的义务，就西部证券公司对景尚公司的代为偿还主张，本院不予支持。综上所述，西部证券公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初80974号民事判决；二、被上诉人王长生、徐家云应于判决生效之日起十日内向上诉人西部证券股份有限公司支付本金40,000,000元及利息2,360,000元；三、被上诉人王长生、徐家云应于判决生效之日起十日内向上诉人西部证券股份有限公司支付违约金(以42,360,000元为基数，自2018年9月11日起至实际清偿之日止，按日万分之二点一计付)；四、驳回上诉人西部证券股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费269,311元，保全费5,000元，合计274,311元，由被上诉人王长生、徐家云共同负担；二审案件受理费269,311元，由被上诉人王长生、徐家云共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二一年四月二十九日书记员  余 ？附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。六、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。七、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。八、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。九、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。十、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。