云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终535号上诉人（原审被告）：戚鹏程，男，1997年9月14日生，汉族，云南省陆良县人，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。被上诉人（原审原告）：王鹏，男，1996年12月25日生，汉族，云南省陆良县人，高中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：孙冲文，男，1971年2月5日生，汉族，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县，系王鹏岳父，特别授权代理。上诉人戚鹏程因与被上诉人王鹏合伙协议纠纷一案，不服陆良县人民法院（2020）云0322民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戚鹏程上诉请求：1.撤销（2020）云0322民初4318号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院认定由上诉人退还被上诉人投资款62650元存在严重错误，理由有两点：一是上诉人、被上诉人双方及彭轩口头约定合伙在陆良县城南润风景小区处开办轰趴馆，并约定由被上诉人王鹏出资70000元，彭轩出资50000元（未出资），剩佘部分由上诉人出资，开办轰趴馆前期工作，开支房租10000元，支付陆良和盛装修公司设计费4700元，经核算下来，需要费用太高，双方无法承受，后双方又口头商量，转行在位于陆良县重新开设漫香酒吧，费用大概只需要转让费80000元，音响设备10000元，门头加地面10000元，酒水40000元，灯光加门头刷漆10000元，共计150000元左右。双方觉得其费用都可以接受，在被上诉人的同意下，双方决定重新开设漫香酒吧。被上诉人也轰轰烈烈参与装修监督干活，充分说明双方继续合伙成立，有新的证据可以充分证实，可是原审人民法院在双方未解除合伙协议，就认定由上诉人退还被上诉人投资款62650元，所以原审人民法院认定由上诉人退还被上诉人投资款62650元存在严重错误；二是双方合伙开设漫香酒吧装修期间，被上诉人就提出他的投资算几股，因正在装修期间，费用需要多少，暂无法计算出来，故上诉人就没有答复被上诉人的投资算几股。可是原审人民法院明知双方既未解除合伙协议，也未计算出亏盈费用，就认定由上诉人退还被上诉人投资款62650元，所以原审人民法院认定由上诉人退还被上诉人投资款62650元存在严重错误。二、原审人民法院判令上诉人退还被上诉人投资款62650元，缺乏证据证明。因为本案双方是合伙经营漫香酒吧，双方即未解除合伙协议，也未核算出总投资，计算出亏盈，原审人民法院就判令上诉人退还被上诉人投资款62650元，没有证据证明。被上诉人王鹏未答辩。王鹏向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告合伙投资款65,590元；2.判决被告支付自2020年10月1日至还清借款之日时的借款利息（庭审中变更为：判决被告支付自2020年10月1日起至还清投资款之日止按银行贷款月利率计算的利息）；3.判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告与被告相识多年，2020年3月，被告戚鹏程和彭轩、王鹏三人口头商议合伙在陆良县城楠润风景小区处开办轰趴馆项目，三方经协商达成口头协议：王鹏出资70,000元、彭轩出资50,000元（彭轩未出资）、剩余部分由被告戚鹏程出资。2020年5月20日至2020年5月30日期间，原告王鹏分两次转账给被告戚鹏程人民币70,000元。其中：第一次银行卡转账50,000元，第二次支付宝转账20,000元。2020年5月30日，被告向原告出具了收据一份，内容载明：“收到王鹏入股7万元...”。开办轰趴馆前期工作由被告戚鹏程负责实施。该轰趴馆未经营便关闭，开办轰趴馆前期工作开支房租10,000元，支付陆良和盛装修公司设计费4700元。2020年9月，被告在位于陆良县开设“漫香酒吧”，原告追问开办轰趴馆资金开支等事宜时，原告认为因开支账目有疑问，而且被告及彭轩未按照协议在开办轰趴馆投入任何资金，原告感觉上当受骗不能继续合作下去，故向被告提出退还资金。经原告向被告索要该款未果，原告遂向本院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告王鹏与被告戚鹏程、彭轩（彭轩未出资）2020年3月口头约定合伙，在陆良县城楠润风景小区处开办轰趴馆项目，约定：王鹏出资70,000元、彭轩出资50,000元（彭轩未出资）、剩余部分由被告戚鹏程出资。双方已经形成个人合伙法律关系。2020年5月30日，被告向原告出具了收据一份，内容载明：“收到王鹏入股7万元...”。开办轰趴馆前期工作由被告戚鹏程负责实施。该轰趴馆未经营便关闭，开办轰趴馆前期工作开支房租10,000元，支付陆良和盛装修公司设计费4700元。该亏损款项14,700元，因原被告双方没有相关证据证实双方出资比例、亏损承担比例，本院确定由原被告各承担一半的损失，即7350元。另外根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”2020年9月，被告戚鹏程未提交证据证实，被告戚鹏程在位于陆良县又开设“漫香酒吧”，是原被告“共同决定”。故原告主张由被告返还原告合伙投资的部分款项，本院支持由被告退还原告金额为62650元（70000元-7350元）。关于原告主张由被告支付给原告利息的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条之规定，判决：一、由被告戚鹏程于本判决生效后三十日内退还原告王鹏投资款62,650元；二、驳回原告王鹏的其他诉讼请求。案件受理费1440元，减半收取720元，由被告戚鹏程负担。本院二审期间，被上诉人王鹏提交录音证据一份，用于证明2020年10月16日晚上上诉人与被上诉人协商转酒吧的事宜，转店是上诉人个人的行为，其没有与其父母商量，也没有与王鹏商量，王鹏叫戚鹏程还钱并表示不合伙开酒吧。上诉人戚鹏程质证认为，对录音证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，证明不了我没有与王鹏协商开酒吧的事情。本院经审查认为，被上诉人提交的证据真实性上诉人予以认可，对该证据，本院予以采信。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2020年3月，戚鹏程与王鹏经协商达成口头协议，合伙开办轰趴馆，王鹏出资7万元，开办轰趴馆前期工作由戚鹏程负责实施，该轰趴馆未经营便关闭。至此，双方达成的合伙开办轰趴馆的协议终止，双方应当清算并散伙。现戚鹏程上诉主张，双方因不能开办轰趴馆已经协商一致同意转向经营“漫香酒吧”，但上诉人戚鹏程未能提交证据证明该事实，应承担举证不能的不利后果，其上诉人主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人戚鹏程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人戚鹏程负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二一年四月二十日法官助理张玲玲书记员唐容