贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1452号上诉人（一审被告）：贵州众隆集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳大道与文博路交汇处众隆财富中心8楼。法定代表人：王隆学，系该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：大方县卫生健康局，住所：贵州省大方县奢香大道中段，统一社会信用代码：11522422MB1558815M。负责人：李健，系该局局长。委托代理人：彭昊，贵州奢香律师事务所律师。原告大方县卫生健康局（以下简称健康局）与被告贵州众隆集团有限公司（以下简称众隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省大方县人民法院作出（2020）黔0521民初4705号民事判决。上诉人贵州众隆集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州众隆集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人要求上诉人返还36000.00元的工程款无事实、法律依据。1、根据上诉人同被上诉人签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》第八条，在本工程建设资金到位的前提下，被上诉人应在工程动工后，按本工程的总价款的30％向乙方预付工程启动款；主体完工后，被上诉人向上诉人再支付30％的工程进度款；工程竣工并验收合格后30天内结算工程余款。本工程的建设资金在发包给上诉人的时候就已经到位的，但被上诉人却不按照《大方县村卫生室建筑工程承包合同》的约定支付工程进度款。上诉人同被上诉人签订合同后，在2013年10月8日前进场并开始施工，并在2013年完成了案涉工程的整主体。被上诉人多次违约后，上诉人经过多次上访，被上诉人在2015年才向上诉人支付应当支付的工程启动款和完成主体后的30％的工程进度款，共计36000.00元。被上诉人不按合同约定支付相应工程款的行为已经构成违约。2、根据《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他措施，并有权要求赔偿损失。”在一审中，被上诉人也认可上诉人已经完成案涉工程的主体部分，且《大方县村卫生室建筑工程承包合同》第七条约定：“工程质量：本工程地基按两层楼房承载进行建设，工程质量须接受甲方及项目所在地乡镇、村有关单位的监督，完成基槽开挖、扎地圈梁、屋顶面扎筋后由项目所在地乡镇进行分步验收，每步验收合格方可进行下一步施工，甲方对项目的质量进行随即抽查，本工程的建筑质量必须是符合国家规定的优质工程。”根据合同的约定，只有上诉人实施的工程经验收合格后方可进行下一步，结合一审认定的事实，上诉人于2014年春节前，上诉人实际完成的工作进度是案涉工程的80％，因上诉人已经完工的工程均经验收且合格，被上诉人才根据合同约定向上诉人支付工程款36000.00元，但实际上，上诉人实施的工程量远远不止是36000.00元，被上诉人向上诉人支付工程进度款是被上诉人履行合同的行为。对于上诉人根据已经履行的部分得到36000.00元的工程款，被上诉人无权要求返还。3、被上诉人基于解除合同要求上诉人返还上诉人实际履行部分的工程款没有法律依据。上诉人与被上诉人签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》在一审的已经被认定是合法有效的合同，是因为上诉人与被上诉人就解除合同达成一致意见，所以一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》。只有合同被确认为无效合同或合同被撤销后，才可主张返还因该合同取得的财产。被上诉人大方县卫生健康局未予答辩。原审原告起诉请求：1．请求依法判决解除原、被告双方于2013年10月8日签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》；2．请求依法判决被告立即返还向原告借支的工程款36000.00元；3．请求依法判决被告支付原告违约金、违约金以工程总造价60000.00元为基数，按每日5％的标准自2014年7月1日起计付至《大方县村卫生室建筑工程承包合同》解除之日止（暂定10000.00元）；4．本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定：2013年10月8日，原、被告双方签订《大方县村卫生室建筑工程承包合同》，合同载明：甲方为大方县卫生和食品药品监督管理局，乙方为毕节地区众隆建筑工程投资开发有限公司。一、项目名称为大方县三元乡胜丰村卫生室建设。四、工程承包的方式：本工程实行包工包料总价包干的形式。五、工程期限为：本工程施工必须在2013年10月8日入场，2014年6月30日前完成所有工程接受甲方验收。八、工程价款是付款方式为：本工程总造价6万元，工程动工后甲方本工程总价的30％向乙方预付工程启动款；主体完工后甲方再向乙方支付30％的进度款；工程竣工并验收合格后30日内结算工程款。十、违约责任为：1、乙方在施工过程中，如不按甲方规定的进度要求完成施工，每延期一天，乙方需付给甲方工程款总价5‰的违约金，遇大风、暴雨等影响工程施工的可顺延工期。2、如乙方正常施工本项目资金能够正常到位，但甲方不按时支付乙方工程款，甲方承担由此带来的经济损失。合同签订后，原告按协议向被告预付工程款36000.00元，被告完成部分工程后，至今未按合同约定完成该工程。因双方发生纠纷，原告诉至法院，请求判如所诉。大方县卫生和食品药品监督管理局已被合并成立为大方县卫生健康局，毕节地区众隆建筑工程投资开发有限公司已变更登记为贵州众隆集团有限公司。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，系《中华人民共和国合同法》调整的范围。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，本案中，原、被告双方签订《大方县村卫生室建筑工程承包合同》合法有效，因原、被告双方均同意解除合同，故关于原告主张依法判决解除原、被告双方于2013年10月8日签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》的诉讼请求，原审法院予以支持；原告已向被告预付工程款36000.00元，因被告至今未按合同约定完成该工程，被告应当返还原告的该预付款，故关于原告主张依法判决被告返还向原告借支的工程款36000.00元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告主张依法判决被告以工程总造价60000.00元为基数，支付原告违约金等诉讼请求，以及被告抗辩称因原告未及时向被告拨付工程款才导致被告停工，原告的行为已经构成违约，请求法院驳回原告的所有诉讼请求的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原、被告提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果，故原告的该项诉讼请求和被告的该抗辩意见，原审法院不予支持和采信。关于被告完成的部分工程，因原、被告双方对工程造价达不成协议，又不申请审计，原审法院在审理中无法确认被告完成涉案工程的造价，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：1、解除原告大方县卫生健康局与被告贵州众隆集团有限公司2013年10月8日签订的《大方县村卫生室建筑工程承包合同》；2、被告贵州众隆集团有限公司在判决生效后十日内返还向原告大方县卫生健康局借支的工程款36000.00元；3、驳回原告大方县卫生健康局的其他诉讼请求。如果义务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475.00元，由被告贵州众隆集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否返还被上诉人涉案工程款项3.6万元。本院认为，本案中，双方当事人签订涉案合同（即《大方县村卫生室建筑工程承包合同》）约定被上诉人将涉案工程（即大方县三元乡胜丰村卫生室建设工程）发包给上诉人承建。涉案工程未完工上诉人中途退场，并未与被上诉人进行退场结算。一审时双方当事人均同意解除涉案合同，一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定解除涉案合同，并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定判定合同解除后，上诉人在未依约完成工程的情况下，应将被上诉人预付的工程款3.6万元返还给被上诉人依法有据，本院予以维持。上诉人拒绝返还前述款项的理由没有依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人贵州众隆集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年四月二十七日书记员 邱诗韵