上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初16669号原告：刘鹍,男,1973年4月7日出生,汉族,住上海市徐汇区徐虹北路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：谢风雷，上海上正恒泰律师事务所律师。被告：徐国华，男，1959年5月9日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。委托诉讼代理人：杨俊，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾伟，北京大成(上海)律师事务所律师。原告刘鹍与被告徐国华委托理财合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月19日进行了证据交换，并于同年11月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人谢风雷、被告委托诉讼代理人杨俊、顾伟到庭参加诉讼。应双方当事人申请，本院给予双方当事人三个月调解期限，后因当事人各执己见，致调解不成。本案现已审理终结。原告刘鹍向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告827,487.88元；2.判令被告支付原告违约金30万元；3.判令被告支付原告滞纳金(以827,487.88元为基数，按日千分之一的标准，自2020年5月9日计算至实际清偿之日止)。审理过程中，经本院释明，原告表示如果本院认定双方之间的委托理财合同无效，同意按照合同无效的后果处理，第一项诉请变更为要求被告赔偿损失827,487.88元，但有关违约金及滞纳金的诉请不变。事实与理由：原、被告于2019年8月6日签订《期货股票委托投资协议》(以下简称《委托投资协议》)约定：被告操作原告“华西证券”账户，至2020年5月7日除原本金100万元外，还应有盈利625,802.33元，不足由被告补足，并应在2020年5月8日将款项支付原告，逾期应承担违约金及滞纳金。据此，原告起诉来院，请求判如所请。被告徐国华辩称：1.《委托投资协议》中约定了保证本金不受损失且确保利息收益的保底条款，该约定无效，且将导致《委托投资协议》整体无效；2.《委托投资协议》无效后，应从原告诉请之损失金额827,487.88元中扣除实际收取的固定利息收益344,000元，计算原告的“实际损失”为483,487.88元；3.《委托投资协议》系原告起草，保底条款亦是根据原告的要求添加，且原告明知被告操理财方式激进，风险很大，仍继续委托被告进行理财，对于合同无效的过错较大；4.《委托投资协议》无效后，原告继续主张合同约定的违约金或滞纳金均缺乏依据。综上，被告仅应在原告“实际损失”483,487.88元基础上承担不超过50%的赔偿责任。原告围绕其诉讼请求向本院提供了如下证据：1.签订于2019年2月28日及8月6日的《委托投资协议》，证明：(1)双方签订2月28日的《委托投资协议》后，被告操作造成了625,802.33元亏损，被告认可该亏损；(2)双方将上述625,802.33元亏损约定为8月6日《委托投资协议》中被告应当通过理财操作弥补的金额；(3)2月28日的《委托投资协议》系8月6日《委托投资协议》签订的背景，8月6日的《委托投资协议》对违约金、滞纳金等均进行了约定。2.“华西证券”账户对账单、流水、资产负债表，证明双方履约的情况及最终亏损的金额。3.原、被告之间的微信聊天记录(含语音聊天记录)，证明双方于微信沟通中对损失金额的确认，被告承诺用位于嘉兴的房子对原告的损失进行赔偿。被告为反驳原告的诉讼请求向本院提交了银行转账记录、微信聊天记录及支付截图，证明：(1)2019年2月28日的《委托投资协议》签订后，被告按4万元/月的标准，向原告支付了5个月的利息，共计20万元；(2)同年8月6日的《委托投资协议》签订后，被告按1.6万元/月的标准，向原告支付了9个月的利息，共计14.4万元。本院组织当事人对证据进行了交换及质证，对于当事人无异议的证据，本院予以采纳，并在卷佐证。综合经庭审质证并为本院采纳的证据及当事人的陈述，本院依法认定事实如下：2019年2月28日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《委托投资协议》约定：甲方委托乙方代为操盘其在鑫鼎盛期货开户的本人期货账户(账户号码：082093)及其在华西证券开户的本人股票账户(账户号码：XXXXXXXXXXXX，可融资融券，目前账户余额为0)，期货账户内资金总额为400万元，操作时间为2019年2月15日至2019年7月31日；乙方承诺甲方每月支付4万元利息给甲方作为固定红利，2019年3月1日起乙方在每月月底最后一天支付给甲方；至2019年7月31日操作结束时，账户内余额应不低于400万元，如低于400万元，不足部分由乙方负责补足；自2019年3月1日起，每周一对上周盈利超过400万元的部分，按各自50%的比例进行分红。2019年4月2日、4月30日、5月31日、6月30日，被告分别向原告转账40,000元，“交易附言”为“支付利息”。2019年8月6日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《委托投资协议》约定：甲乙双方曾于2019年2月28日签署《委托投资协议》，协议期限为2019年2月15日至同年7月31日，后应甲方出现亏损，亏损金额为625,802.33元，经乙方要求，双方签订本协议；甲方委托乙方代为操盘其在鑫鼎期货开户的本人期货账户(账户号码：082093)及其在华西证券开户的本人股票账户(账户号码：XXXXXXXXXXXX)，账户内资金总额100万元，操作时间为2019年8月8日至2020年5月7日，或账户产生盈利达到625,802.33元后协议自动终止；当甲方将100万投资款打入甲方股票账户(账户号码：XXXXXXXXXXXX)当天，乙方向甲方支付2019年2月28日签订的《委托投资协议》约定的2019年7月的投资利息40,000元，2019年2月28日签订的《委托投资协议》项下的投资利息已经全部支付完毕；乙方承诺甲方每月支付投资利息16,000元，自2019年8月起至本协议结束，由乙方在每月最后一天支付；操盘期间，当甲方提取盈利达到625,802.33元后，在三个交易日中双方进行账户清算，如果在625,802.33元之外还有盈利产生，由甲乙双方以各自50%的方式分配；在整个操盘期间，甲方支取的盈利总额不足625,802.33元，则在2020年5月7日清算时，本金不足100万元及盈利不足625,802.33元的部分，由乙方负责补足；2020年5月7日为最后清算日，双方不得以任何理由迟延清算；最迟于2020年5月8日，双方应将应付款项支付对方，任何一方违约需支付对方30万元违约金，并自2020年5月8日起，违约方需每日支付拖欠金额的0.1%作为滞纳金。2019年8月6日，原告向其上述账户号码为XXXXXXXXXXXX资金账户转入100万元。2019年8月7日，被告向原告转账支付39,000元，“交易附言”为“支付利息”；2019年10月1日、10月31日、11月30日、12月31日、2020年1月24日、2月29日、4月1日、5月1日，被告分别向原告转账支付16,000元，部分“交易附言”为“支付利息”；2019年8月31日，被告与原告协商一致将原告应支付被告的15,000元抵作本期利息，原告另确认收到被告支付的1,000元。后原告的账户发生亏损。2020年5月7日，原告向被告发送微信：“净资产642512.12，一共欠款357488.88+470000=827488.88今天收盘结算，最终价格。”同日，被告语音回复称其手头比较紧，正好有一套房子交房，未领房产证，如果原告同意，可以直接过户到原告名下。如果原告一定要现钞，只能通过中介来办理，但时间可能会较长。原告回复称其不一定具有购房资格，并希望被告能先给一部分现金，剩余的费用可以迟些支付，至于迟多久可以协商。被告回复：“OK今晚不方便，明天联系。”本院审理过程中，原告表示：1.原告于2020年5月7日向被告催讨资金损失时存在计算错误，正确金额应为827,487.88元；2.确认收到被告支付的两份《委托投资协议》项下资金利息344,000元；3.2019年2月28日及8月6日的《委托投资协议》中的“保底条款”是原告提出，被告并无异议；原告对被告的操盘能力有怀疑，如果没有“保底条款”，原告不会愿意委托被告进行理财;4.由于在原告委托被告进行操盘的过程中没有盈利，故未向被告分配任何盈利。被告表示：1.被告系“职业炒股人员”；2.在2020年5月7日及之后原告向被告催讨损失时，被告并未对损失的金额进行确认，仅是表达了会赔偿原告一部分损失，至于赔偿多少还需要洽谈；且被告并不知道合同无效的情况，系在合同有效的前提下进行的洽谈；3.原告的损失一部分系因原告没有按照被告要求转款导致，原告对损失的发生过错更大。本院认为，根据查明的事实，原、被告于2019年2月28日、8月6日签订的两份《委托投资协议》中均包括了被告向原告支付固定收益且被告保证投入本金不受损失的“保底条款”。该对将来损失承担问题予以约定的“保底条款”虽系基于双方当事人真实意思而订立，但根据该条款所设定的规则，原本应由委托人承担的市场交易风险，完全转嫁受托人承担，有违基本的市场经济规律及公平原则，且极可能导致受托人为防止承担“保底责任”而采取更为短期投机的投资策略，有损投资市场健康发展的公共利益。是故，上述两份《委托投资协议》中的“保底条款”依法应为无效。同时，从双方当事人的交易背景与交易模式来看，相关“保底条款”应为合同的核心条款。原告亦表示如无“保底条款”不可能委托被告进行理财。故“保底条款”无效将导致两份《委托投资协议》整体无效。被告有关合同无效的抗辩意见，本院予以采纳。合同无效后，合同主要条款对双方均不在具有约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据查明的事实，原告确认收到被告支付的两份《委托投资协议》项下利息共计344,000元，该利息实为《委托投资协议》约定的固定收益。合同无效后，被告有权基于对合同无效后果的处理要求原告返还。同时，合同无效后，原告仍依据《委托投资协议》向被告主张违约金或滞纳金，均已缺乏依据。对此，本院已向原告释明，原告表示不变更相应诉请，故本院对其要求被告支付违约金及滞纳金的诉请，依法均不予支持。对于原告主张的损失赔偿问题，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方实际对被告的委托理财行为在账面上给原告造成了金额为827,487.88元的损失并无争议，主要争议在于被告应当承担多少比例的损害赔偿责任。本院认为，一方面，从造成损失的原因的来看，原告将其资金账户交由被告进行控制，并将资金打入该账户，由被告独立进行理财。无任何证据表明原告自行进行了操作或对被告的理财行为进行了干涉，被告的理财行为应系原告账户资金损失的主要原因。然而，原告于本院审理过程中表示在缔约时对被告操盘的能力有怀疑，仍前后两次委托被告进行理财，对损失的发生亦存在一定的过错。被告于本案中主张原告没有按照被告的要求追加提供资金，对损失的过错更大，对此却未能提供充分证据予以佐证，本院难以采信。且从两份《委托投资协议》的内容来看，被告均应是在原告提供的固定资金的基础上进行理财。而对于追加资金是否必然能避免损失，被告亦未予证明。故即便存在被告主张的事实，亦难以据此认定原告对损害的发生过错更大。另一方面，从两份《委托投资协议》签署过程来看，虽然原告于审理过程中表示相应“保底条款”系其提出进行添加，但被告亦在《委托投资协议》上签字确认，相关“保底条款”应为双方协商一致的结果。同时，2019年8月6日的《委托投资协议》明确记载了系根据被告(乙方)的“一再要求”，双方才签订协议。故就两份具备“保底条款”的《委托投资协议》签署过程来看，原、被告双方实际均发挥了重要作用。据此，本院认定原、被告双方对合同无效及损害的发生均具有过错，且被告的过错更大，故酌定被告应就原告的损失承担60%的赔偿责任。本院注意到，在原、被告2020年5月7日的微信交流中，原告向被告主张诉请金额的损失，被告未表示反对，而是提出了以自有房屋“代物清偿”或给予宽限期限以现金支付的方案。然而在双方沟通的当时，案涉两份《委托投资协议》并未被确认无效，亦无证据表明双方具有判断合同效力的法律知识。故在并无其他证据的情况下，原告于微信中向被告主张损失，因仅是要求被告履行《委托投资协议》“保底条款”的意思通知，并非与被告就无效后已经发生的损失承担问题缔结新合同的意思表示。被告于回复中虽提出了“代物清偿”的反要约，然其应仅涉及债的清偿方式，不涉及就损失赔偿问题设立新的债权债务，且原告亦未表示认可。故被告的相应回复，并不在双方当事人之间构成就已发生之损失赔偿问题如何承担的新契约。本院还注意到，两份《委托投资协议》无效后，被告应有权利要求原告返还因协议取得的固定收益344,000元，然被告于答辩意见中表示将上述款项于原告主张的损失827,487.88元中予以抵扣，并以抵扣后的所谓“实际损失”金额483,487.88元为基础，根据过错比例承担赔偿责任。该计算方法无论在何种过错比例下，相对以827,487.88元为基数计算，并由原告返还收益344,000元相比，被告最终的资金支出都更高。本院考虑到被告在诉讼中已经得到了专业的法律服务，该计算方式应是经过审慎考量的结果，应属当事人对自身权利的处分，本院予以确认。并认定被告应在上述483,487.88元的基础上，对原告承担60%的赔偿责任，即290,092.73元。据此，原告诉请判令被告赔偿损失290,092.73元的部分，有事实及法律依据，本院予以支持。此外，《中华人民共和国民法典》于本案判决之时点已经生效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，且本案不涉及法律及司法解释规定的例外溯及情形。故本案仍应适用双方法律关系发生时的法律进行裁判。综上，为保障双方当事人的合法权利，维护正常的市场经济秩序，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于适用一、确认原告刘鹍与被告徐国华于2019年2月28日、2019年8月6日签订的两份《期货股票委托投资协议》无效；二、被告徐国华于判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹍损失290,092.73元；三、驳回原告刘鹍其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,021.80元，因适用简易程序减半收取计7,510.90，由原告刘鹍负担5,592.90元，被告徐国华负担1,918元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗静深二〇二一年四月二十二日书记员  金子阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……