广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终107号上诉人（原审被告）：肇庆市高要区中天恒基置业有限公司。住所地：肇庆市高要区××××××××××××××第二层7-8室。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中天恒基环保投资有限公司。住所地：广州市番禺区×××××××××××××××××××。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市高要区物资有限公司。住所地：肇庆市高要区城区×××××××之二（百合雅居）商住楼二层写字楼第1-3室。法定代表人：张伟能，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建中，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈义华，广东曜政律师事务所律师。上诉人肇庆市高要区中天恒基置业有限公司（以下简称高要中天公司）、广东中天恒基环保投资有限公司（以下简称广东中天公司）与被上诉人肇庆市高要区物资有限公司（以下简称物资公司）合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1962号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高要中天公司、广东中天公司的共同委托诉讼代理人罗敬仁与被上诉人物资公司的委托诉讼代理人李建中、陈义华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高要中天公司、广东中天公司提出上诉请求：1.依法撤销一审民事判决并改判驳回物资公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由物资公司承担。事实与理由：一、一审判决关于违约问题的认定是错误的。案涉地产是经双方协商达成由物资公司提供土地，高要中天公司提供资金，开发完成后高要中天公司分得75％的物业面积，物资公司分得25％的物业面积的开发方案来开发。高要市人民政府以《会议纪要》、国资委以高国资［2013］55号文件均同意了以“公司提供土地、投资者提供资金，按比例分配物业”的合作方式开发项目用地。只是在办理土地使用权过户的过程中，被国土部门告知不能直接办理过户，才在形式上配合办理竟买手续。按合作的开发方案，高要中天公司只需承担分配25％的物业无需承担支付土地款1070万元，否则，物资公司客观上享受一地两次补偿即重复收益的事实，因当时的案涉地价才1070万元左右。高要中天公司同意分配25%物业的前提条件是物资公司必须要将1070万元退回高要中天公司，或将应退还的1070万元在分配的25%物业中相应抵扣。在未将1070万元款项退还给高要中天公司前，主张分配25%物业缺乏理据。通过双方签署的《合作开发合同履行确认书》也可以证实，对于案涉竞拍款1070万元需退还的约定非常明确。造成高要中天公司需通过公开拍卖手续才能过户的原因为物资公司提供的土地存在瑕疵，高要中天公司是为配合能顺利促成双方合资、合作开发案涉土地才支付竟拍款1070万元，故该竟拍款1070万元理应退还给高要中天公司。其没按约定退款存在违约在先的事实，一审判决认定高要中天公司构成根本违约是错误的。物资公司尚未履行退款义务，无权要求分配25%物业，更无权要求高要中天公司承担赔偿责任。按照当初的约定，物资公司是享有分配25%物业的权利，高要中天公司同意努力争取解除在建工程抵押后，将对应比例的物业分配给物资公司，且双方此前亦多次沟通协商，物资公司均表示愿意接受物业，且愿意将住宅部分置换成办公物业。因此高要中天公司要求按照原来的方案分配物业而非赔偿损失，高要中天公司愿意配合解除在建工程抵押，在物资公司违约且案涉物业尚具有解除抵押及交付条件的情况下，一审判决高要中天公司、广东中天公司承担赔偿责任也是错误的。二、一审判决关于分配问题的认定错误。案涉土地容积率3.85是政府审批的，并不包含地下车位，按案涉土地的总面积5049.6平方米计算物业的总面积应为l.9万多平方米，应分配给物资公司的25％的物业面积才4.8千多平方米，扣除已判决的8套房屋面积，尚应交付的只有4千平方米左右的物业面积，开发合同约定的只是按总面积分配25％的物业并无支付赔偿款的约定，也无关于应分配的物业具体位置的约定，按物业目前定的状况具备交付的面积条件。而一审判决高要中天公司应支付赔偿款及计算的物业面积及支持物资公司分得地下车位是错误的，且缺乏理据。退一万步来说，如确实已存在高要中天公司无法向物资公司交付25％面积的物业，应承担赔偿责任，也不应该按诉讼时的市场价格作为依据计算赔偿款，应按土地交付时的市场价格来计算，更何况，物资公司也未提供证据证实高要中天公司确实已存在无法向物资公司交付25％面积的物业。三、一审判决关于转让款和垫付款的问题认定也是错误的。《协议书》及《国有建设用地使用权拍卖转让公告》《国有建设用地使用权拍卖转让须知》等文件并非双方真正履行合作开发土地的依据，双方均以实际行动履行《合作开发合同》，《合作开发合同履行确认书》约定的义务，加上在《协议书》签订前，物资公司明确告知已申请退款,故没有在《协议书》中再约定退回土地使用权转让价款1070万元。土地的出让金依约应由物资公司承担，因高要中天公司垫付，主张物资公司扣减合法有据，而一审判决却对1070万元不作处理，对高要中天公司要求扣减垫付的土地出让金不予采纳是错误的。高要中天公司虽对1070万元另案起诉，该案一审判决也支持了高要中天公司的请求，并认为根据肇庆市高要区住房和城乡建设局复函资料显示，案涉宗地面积为5049.6m，高要中天公司以土地成交价1070万元竞拍成功案涉宗地，如再加上需分配25％物业面积给物资公司，折算土地成本，按分配25％物业总价为3500万元，案涉宗地综合土地成本为4570万元，该土地面积为折算后超600万／亩，远远超过当时同期市面土地价，若物资公司既收取竞拍款1070万元，又享受25％物业面积收益，是属于重复收益，明显偏离市场合作模式和市场交易模式，增加了合作投资成本，不符合正常经济运行规则，扰乱正常的社会经济运行秩序，明显违背了公平原则和公序良俗原则，但该案的二审判决却错误的认定物资公司无需退还案涉土地的竞拍款1070万元并作出改判。物资公司辩称，高要中天公司、广东中天公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、生效的终审判决已确认物资公司无法律义务向高要中天公司、广东中天公司退还1070万元。关于高要中天公司、广东中天公司要求物资公司退还1070万元的问题，高要中天公司、广东中天公司另案已经提起了诉讼，该案已由肇庆中院作出了（2020）粤12民终2488号民事判决，判决驳回了高要中天公司、广东中天公司要求物资公司退还1070万元的诉讼请求。该判决为终审判决，已发生法律效力，对本案具有法律约束力。因此，高要中天公司、广东中天公司将物资公司须退还1070万元是分配逸彩南湾花园小区25％物业的前提条件作为其上诉理由，明显不能成立。二、高要中天公司、广东中天公司应当赔偿不能按照合同约定向物资公司分配逸彩南湾花园小区25％物业的经济损失。2014年，物资公司委托高要市×××××××××对高要国用（2014）字第00538号土地使用权（以下简称项目用地）进行公开拍卖转让。其中，《国有土地使用权拍卖转让须知》和《国有土地使用权拍卖转让公告》均规定，竞买人参与竞买须保证在开发该宗地至办理好预售许可证后30天内，分配该宗地建筑面积25％的物业（包括住宅、商业和车位等，均按此比例计算）给予物资公司，相关税费各自负责。经公开拍卖，高要中天公司成功竞得该项目用地，并于2015年1月21日与高要市×××××××××签订了《成交确认书》，高要中天公司同意按拍卖公告和拍卖须知执行。2015年5月19日，物资公司与高要中天公司签订了《国有建设用地使用权转让合同》，双方再次确认按拍卖公告和拍卖须知执行。2015年12月1日，物资公司与高要中天公司签订《协议书》。《协议书》明确约定，各方一致同意解除《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》，《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》终止履行后，物资公司除退还高要中天公司垫付的土地出让金3485738.9元、契税104572.17元以外各方为履行《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》而支出的税费由各方自行承担，各方互不追究对方的任何法律责任。物资公司在本案中已经支付了967万多元税款，高要中天公司转让土地后获得25%物业完全合理，双方是正常的商业关系。拍买转让须知第三条第三款明确约定分配的25%物业（包括住宅、商业、车位等均按此比例分配，税费由各方承担）约定很清楚，所以高要中天公司、广东中天公司对面积质疑是没有依据的，另外一审法院是按照高要区政府房产测绘部门的测绘数据进行认定的，高要中天公司、广东中天公司在一审庭审中也确认了分配25%物业各部分的详细数据，一审笔录有记录在案。物资公司不存在重复收益，（2020）粤12民终2488号民事判决书中已进行了详细陈述。同时，《协议书》还约定高要中天公司、广东中天公司须严格按照《国有土地使用权拍卖转让须知》《国有土地使用权拍卖转让公告》《成交确认书》及《国有建设用地使用权转让合同》等文件、合同约定的内容履行，同时广东中天公司愿意为高要中天公司全面履行前述文件、合同约定之义务提供保证担保。因此，高要中天公司、广东中天公司应严格按照《国有土地使用权拍卖转让须知》、《国有建设用地使用权拍卖转让公告》《成交确认书》及《国有建设用地转让合同》等文件、合同约定的内容履行自己的合同义务。然而，截止目前物资公司未得到任何物业分配，而高要中天公司在未经物资公司同意的情况下将全部办公用房、商业用房、车位及部分住宅进行了抵押，大部分待售住宅已对外出售，致使物资公司已不能按照国有土地使用权拍卖转让须知、拍卖转让公告、成交确认书、国有建设用地使用权转让合同【高国土资转合资（2015）第402号】的约定获得相应的物业。高要中天公司、广东中天公司已构成严重违约。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第2款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、合同法第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”、物权法第191条第2款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”以及2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条关于“…受让在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”之规定，除物资公司能够获得A901、A1603、A1605、B504、B1603、B1604、B1605、B1606号共8套房屋的物业分配之外，高要中天公司应当赔偿物资公司因不能获得剩余物业分配而产生的经济损失。同时，广东中天公司须向物资公司承担连带保证责任。物资公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决逸彩南湾A901、A1603、A1605、B504、B1603、B1604、B1605、B1606号房屋（共8套，建设面积合计794.83平方米）归物资公司所有，并将8套房屋的产权变更登记至原告名下，产权过户的税费各自负责；2.判令高要中天公司向物资公司赔偿因不能分配剩余2754.97平方米住宅给物资公司所造成的经济损失15620679.9元（按评估单价每平方米5670元计算）、赔偿因不能分配1073.05平方米办公用房给原告所造成的经济损失6116385元（按评估单价每平方米5700元计算）、赔偿因不能分配379.01平方米商业用房给物资公司所造成的经济损失4708441.23元（按评估单价每平方米12423元计算）、赔偿因不能分配地上车位12个及地下车位19个给物资公司所造成的经济损失人民币3984151元（按评估单价每个车位128521元计算），合计赔偿30429657.13元；3.判令广东中天公司对上述第1-2项诉讼请求承担连带保证责任；4.判令高要中天公司、广东中天公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：物资公司委托高要市×××××××××对其所有的位于高要市××××××土地面积为5049.6平方米的土地使用权【土地使用权证号：高要国用（2014）第00538号】公开拍卖转让。2014年12月31日，高要市×××××××××发布《国有建设用地使用权拍卖转让公告》【高国土资（告）转（2014）02号】，内容包括（摘录）：一、宗地位于高要市××××××××，土地面积为5049.6平方米，用途为综合用地，以现状转让。二、3.竞得人开发该宗地至办理好预售许可证后30天内，需分配该宗地总建筑面积25％的物业（包括住宅、商业和车位等，均按此比例计算）给予委托方，相关税费各自负责。2014年12月31日，高要市×××××××××发布《国有土地使用权拍卖转让须知》,内容包括（摘录）：二、宗地位于高要市××××××××，土地面积为5049.6平方米，用途为综合用地，以现状转让。三、3.竞得人开发该宗地至办理好预售许可证后30天内，需分配该宗地总建筑面积25％的物业（包括住宅、商业和车位等，均按此比例计算）给予委托方，相关税费各自负责。2015年1月21日,经公开拍卖，高要中天公司以1070万元最高应价成交,竞得该宗土地面积为5049.6平方米拍卖转让的国有土地使用权，并与高要市×××××××××签订了《成交确认书》。2015年5月19日，物资公司（转让方、甲方）与高要中天公司（受让方、乙方）签订《国有建设用地使用权转让合同》【高国土资转合字（2015）第402号】，内容包括（摘录）：二、甲方同意将土地面积为5049.6平方米的国有建设用地使用权整体转让给乙方。五、本宗地的国有建设用地使用权转让价款为1070万元。六、乙方支付转让金的期限及方式：拍卖成交后60天内付清，转账到交易中心账户。十三、本合同经双方签字盖章并经高要市国土资源局审查登记后生效。2015年12月1日，物资公司（甲方）与广东中天公司（乙方）、高要中天公司（丙方）签订了《协议书》，内容包括（摘录）：二、甲乙丙三方一致确认按照《国有土地使用权拍卖转让须知》《国有建设用地使用权拍卖转让公告》【高国土资（告）转[2014]02号】、《成交确认书》及《国有建设用地使用权转让合同》【高国土资转合资（2015）第402号】等文件、合同约定的内容履行。三、乙方愿为丙方全面履行本协议第二条约定的文件和合同之义务提供保证担保。五、本协议书自甲乙丙三方签字盖章并经甲方上级主管部门批准后生效。高要中天公司取得物资公司转让的土地面积为5049.6平方米土地使用权后进行了开发建设，工程名称为“逸彩南湾花园”，设计建设A、B幢楼房，目前已完成外墙装修工程，但整体工程未竣工验收。高要中天公司委托肇庆市高要区××××××××对逸彩南湾花园房产进行测绘。2017年8月11日，肇庆市高要区××××××××作出《房屋测绘成果报告书（图纸预测）》，内容包括（摘录）：房屋套数188套、层数17层（地上16层、地下1层）。建筑面积20749.16平方米，其中首层建筑面积合计1648.92平方米、二层建筑面积合计2156.06平方米、三层建筑面积合计2156.06平方米、四层建筑面积合计988.72平方米、五至十六层建筑面积合计13677.6平方米、天面层建筑面积合计121.8平方米。A901房建筑面积101.61平方米、A1603房建筑面积100.26平方米、A1605房建筑面积93.90平方米、B504房建筑面积101.61平方米、B1603房建筑面积101.61平方米、B1604房建筑面积101.61平方米、B1605房建筑面积93.97平方米、B1606号房建筑面积100.26平方米，上述8套房屋建筑面积共794.83平方米。本测绘成果供办理房屋产权登记使用。2017年11月27日，高要中天公司取得了逸彩南湾花园预售证。根据合同约定，高要中天公司应于2017年12月27日前向物资公司分配房屋，但高要中天公司既未通知物资公司，也未按约定向物资公司分配建筑总面积25％的物业。2018年3月5日，高要中天公司出具《关于请求确认总建筑面积25％物业分配方案的函》给物资公司，内容包括（摘录）：按照原定方案以及项目总建筑面积计算，住宅部分应分配面积为3534.8平方米；商业部分应分配面积为1452.06平方米；车位为地下车位19个、地上车位12个，共31个。2018年8月25日，高要中天公司向该院提交《关于分配面积的说明》，内容包括（摘录）：我公司于2018年3月5日出具的《关于请求确认总建筑面积25％物业分配方案的函》中所述的建筑面积与我公司于诉讼期间提交的肇庆市高要区××××××××出具的《房屋测绘成果报告书》所载明的面积存在差异，我公司认为，最终实际计算应以肇庆市高要区××××××××出具的《房屋测绘成果报告书》所载明的面积核算为准。该院委托肇庆市中联资产评估公司对逸彩南湾楼盘A、B幢房地产进行评估，2020年1月6日，肇庆市中联资产评估公司作出《肇庆市高要区人民法院拟办理案件所涉及的高要区逸彩南湾房地产资产评估报告》，内容包括（摘录）：本项目资产评估基准日为2019年12月12日；逸彩南湾楼盘A、B幢住宅商品房评估单价为5670元/平方米，逸彩南湾楼盘A、B幢办公商品房评估单价为5700元/平方米，逸彩南湾楼盘A、B幢首层商铺评估单价为12423元/平方米，逸彩南湾楼盘A、B幢地下停车场车位评估单价为128521元/个；本报告评估结论的使用有效期为自评估基准日起一年内。物资公司支付了评估费51000元。2020年7月29日，肇庆市中联资产评估公司作出《补充说明》，内容包括（摘录）：评估对象逸彩南湾楼盘A、B幢住宅商品房、办公商品房和首层商铺的评估单价均是以建筑面积计算。2020年8月1日，高要中天公司提交了《逸彩南湾在建工程解押方案》，内容包括：物资公司需要对我司14套住宅解除预查封手续后我司在90天内将第2、3层写字楼（201办公室、202办公室、203办公室、204办公室、301办公室、302办公室、303办公室、304办公室）解除在建工程抵押，物资公司同时解除3层写字楼预查封后我司可以把该物业网签给物资公司。路径如下：1、物资公司解除预查封14套住宅（明细：A802、A805、A806、A1105、A1405、B1402、B1502、B1602、B604、B1305、B1405、B1505、B1306、B1506）。2、我司收到物资公司解除预查封手续文件后第二天算起。3、物资公司解除预查封14套住宅后：①我司在一个月左右销售14套住宅资金回笼；②资金回笼需要约40天，我司将销售款扣除税金后全部用于归还封开农信借款解除第3层写字楼在建工程抵押；③分批网签第2、3层写字楼给物资公司。2020年8月6日，物资公司提交了《关于〈逸彩南湾在建工程解押方案〉的回复意见》，内容包括：因该方案未提供任何保证我公司应分配物业资产安全的相关法律措施，且封开农信社未就解除抵押出具过任何法律文件，无法保证案涉国有资产不会出现流失。除此之外，方案中提及的变更物业分配方案未经国有资产监督管理部门批准。基于前述原因，我公司不同意该方案，我公司与肇庆市高要区中天恒基置业有限公司的纠纷应通过法律途径解决。根据双方提供的证据资料显示，目前逸彩南湾楼盘A、B幢首层商铺及二、三层办公商品房均已办理在建工程抵押；四至十六层及天面层住宅商品房中大部分已销售，尚未销售的住宅商品房中，大部分已办理在建工程抵押或与第三方签订了认购书并收取了买受人的首期款，余8套房即A901、A1603、A1605、B504、B1603、B1604、B1605、B1606号房既没有办理在建工程抵押也没有销售给第三方。地下停车场划分了77个车位。一审诉讼中，物资公司向该院提出财产保全申请，该院依法作出了民事裁定，物资公司预付了保财产保全申请费5000元。一审法院认为，本案是合同纠纷。根据诉辩双方的意见，该院对有关问题分析如下：关于违约的问题1.物资公司与广东中天公司、高要中天公司签订的《协议书》，是各方的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2.高要中天公司取得预售证后，没有按照《协议书》约定履行分配该宗地建筑面积25％的物业（包括住宅、商业和车位等，均按此比例计算）给物资公司，就已将房产大部分销售，或将房产办理了在建工程抵押，但未采取解除抵押措施或以置换其他物业的方式处理，致使物资公司未能实现按照《协议书》约定获得该宗地建筑面积25％的物业的合同目的，高要中天公司的行为已构成根本违约。关于分配的问题1.肇庆市高要区××××××××作出的《房屋测绘成果报告书（图纸预测）》，是供办理房屋产权登记使用，因此，逸彩南湾楼盘A、B幢的建筑面积等，应以该《房屋测绘成果报告书（图纸预测）》为准，该院依据《房屋测绘成果报告书（图纸预测）》对分配的面积等进行核算。2.肇庆市中联资产评估公司作出的《肇庆市高要区人民法院拟办理案件所涉及的高要区逸彩南湾房地产资产评估报告》，合法有效，因此，该院对逸彩南湾楼盘A、B幢资产分配以该评估报告的评估单价进行核算。因高要中天公司根本违约，才导致需通过评估物业的单价进行资产分配，因此，支出的评估费51000元，应由高要中天公司负担。3.《协议书》合法有效。目前逸彩南湾楼盘A、B幢中，余8套即A901、A1603、A1605、B504、B1603、B1604、B1605、B1606既没有办理在建工程抵押也没有销售给第三方，物资公司诉请将该8套房屋确认给物资公司所有，并将8套房屋的产权变更登记至物资公司名下，产权过户的税费各自负责，符合法律规定，该院予以支持。4.因高要中天公司已销售大部分物业及在建工程抵押物业又不配合办理抵押注销手续等原因，要将25%的物业完全分配给物资公司事实上不能履行，因此，物资公司诉请未足额分配部分由高要中天公司折价赔偿，符合法律规定，该院予以支持。逸彩南湾楼盘A、B幢住宅商品房建筑面积合计为14788.12平方米（四至十六层及天面层），物资公司应分得25%即3697.03平方米，已分配8套房屋共794.83平方米，物资公司还应分得2902.2平方米，按住宅商品房5670元/平方米计算，高要中天公司应赔偿物资公司16455474元。逸彩南湾楼盘A、B幢办公用房建筑面积合计为4312.12平方米（二至三层），物资公司应分得25%即1078.03平方米，按办公用房5700元/平方米计算，高要中天公司应赔偿物资公司6144771元。逸彩南湾楼盘A、B幢首层商铺建筑面积合计为1648.92平方米，物资公司应分得25%即412.23平方米，按首层商铺12423元/平方米计算，高要中天公司应赔偿原告物资公司5121133.29元。逸彩南湾楼盘A、B幢地下停车场车位77个，物资公司应分得25%即19.25个，按地下停车场车位评估单价128521元/个计算，高要中天公司应赔偿物资公司2474029.25元。以上赔偿款共30195407.54元。5.物资公司主张分得室外地上车位12个，因室外地上车位未明确产权归属，且逸彩南湾楼盘A、B幢工程尚未竣工，以及未能确定室外地上车位的法律地位，因此本案中对该诉讼请求不作处理。三、关于转让款和垫付款的问题1.物资公司取得逸彩南湾楼盘A、B幢物业分配25%权利的依据是《国有建设用地使用权拍卖转让公告》【高国土资（告）转（2014）02号】《国有土地使用权拍卖转让须知》《成交确认书》《国有建设用地使用权转让合同》【高国土资转合字（2015）第402号】《协议书》等文件和合同，但这些文件和合同并没有约定物资公司应退回高要中天公司国有建设用地使用权转让价款1070万元，或将应退还的1070万元在分配的25%物业中相应抵扣，且因1070万元的问题，高要中天公司已另案起诉，因此，对高要中天公司提出的1070万元问题，本案不作处理。2.物资公司与高要中天公司的约定中，不存在退还土地出让金540400元的约定，高要中天公司支付的土地出让金540400元，是由高要市国土资源局收取，无证据证明是高要中天公司代物资公司垫付，因此，对高要中天公司要求扣减的主张，该院不予采纳。四、关于担保的问题依《协议书》约定，广东中天公司对高要中天公司全面履行《协议书》第二条约定的文件和合同之义务提供保证担保，因对保证方式没有约定，因此，广东中天公司对高要中天公司在本案判决中应承担责任负连带责任保证。综上所述，物资公司的诉讼请求，符合法律规定的，该院予以支持；不符合法律规定的，该院不予支持。高要中天公司、广东中天公司的抗辩理由，没有事实和法律依据，该院不予采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、逸彩南湾花园的A901、A1603、A1605、B504、B1603、B1604、B1605、B1606号房屋归物资公司所有，高要中天公司在判决发生法律效力之日起十日内协助物资公司将该8套房屋所有权转移登记给物资公司，办理房屋所有权转移登记的相关税费各自负责；二、高要中天公司在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款30195407.54元给物资公司；三、广东中天公司对高要中天公司上述债务承担连带保证责任，广东中天公司承担保证责任后，有权向高要中天公司追偿；四、驳回物资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193949元，由物资公司负担1172元、高要中天公司负担192777元；诉讼保全费5000元、评估费51000元，均由高要中天公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2013年12月31日，乙方广东中天公司与甲方物资公司签署了《高要市物资有限公司城区经营用地“三旧”改造项目合作开发合同》一份，主要约定，物资公司城区经营用地（以下简称项目用地）位于高要市南岸镇城区××××，土地使用证号：高要国用（2003）字第010364号，土地使用权人：高要物资公司；土地性质：国用划拨用地；土地用途：综合用地；土地面积：5049.6平方米，实际面积以国土部门测算为准；该地块无抵押、查封。甲方于2013年6月26日通过了《董事会决议》和《股东会决议》，甲方股东会与董事会均同意对项目用地以合作开发形式进行“三旧”改造。甲乙双方确认本项目运作模式为“甲方提供土地，乙方提供资金，双方按比例分配物业”的合作模式，2014年7月8日，甲方物资公司、乙方广东中天公司、丙方高要中天公司共同签订《合作开发合同履行确认书》一份，主要约定，如丙方竞买成功，即视为甲方同意将项目用地过户到丙方名下，当丙方缴齐竞买款且项目用地过户至丙方名下后，甲方应在项目用地过户至丙方之日起15日内向高要市有关政府部门提出申请，要求将丙方的竞买款退还给丙方。2015年12月1日，甲方物资公司、乙方广东中天公司、丙方高要中天公司签订的案涉《协议书》另约定，甲乙丙三方一致同意解除《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》并终止合同的履行。《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》终止履行后，乙方代甲方垫付的土地出让金348.57389万元、契税10.457217万元，由甲方退还给乙方。除此之外，甲乙丙各方为履行《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》而支出的税费由甲乙丙各方自行承担，甲乙丙各方同意互不追究对方的任何法律责任。本院认为，本案为合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩意见和陈述，本案的争议焦点是：1.案涉合作开发项目的合同依据；2.案涉25％物业面积的计算及其折价赔偿问题。关于案涉合作开发项目的合同依据问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，物资公司（甲方）、广东中天公司（乙方）、高要中天公司（丙方）于2015年12月1日签订的《协议书》约定的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，也已经肇庆市高要区人民政府国有资产监督管理委员会批复同意，高要中天公司、广东中天公司亦未提供证据证明该《协议书》并非双方当事人的真实意思表示，因此该《协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律效力。虽然物资公司与广东中天公司、高要中天公司曾于2014年7月8日共同签订《合作开发合同履行确认书》约定，如高要中天公司竞买案涉项目土地成功，当高要中天公司缴齐竞买款后，物资公司应在项目用地过户至高要中天公司之日起15日内向高要市有关政府部门提出申请将高要中天公司的竞买款退还给高要中天公司，但是三方当事人于2015年12月1日签订《协议书》，一致同意解除《合作开发合同》及《合作开发合同履行确认书》并终止合同的履行，并重新约定三方确认按照《国有土地使用权拍卖转让须知》《国有建设用地使用权拍卖转让公告》《成交确认书》及《国有建设用地使用权转让合同》等文件、合同约定的内容履行，因此案涉合作开发项目的合同依据应当是2015年12月1日签订的《协议书》中约定的《国有土地使用权拍卖转让须知》《国有建设用地使用权拍卖转让公告》与《国有建设用地使用权转让合同》。《国有土地使用权拍卖转让须知》与《国有建设用地使用权拍卖转让公告》均规定，高要中天公司竞得案涉开发宗地地后，需分配该宗地总建筑面积25％的物业（包括住宅、商业和车位等，均按此比例计算）给物资公司。《国有建设用地使用权转让合同》约定案涉宗地的国有建设用地使用权转让价款为1070万元，高要中天公司卖成交后60天内付清。物资公司未按照约定分配该宗地总建筑面积25％的物业给物资公司，并且将大部分房对外产出售或办理在建工程抵押，物资公司主张高要中天公司构成违约，理据充分，一审法院对此认定准确，本院予以维持。根据上述分析，案涉合作开发项目的有关合同文件中并无物资公司须退还高要中天公司1070万元的约定。此外，虽然高要中天公司、广东中天公司认为如按该《协议书》约定，不予退还1070万元土地竞买款，明显加重其投资成本，与正常市场合作模式不相符，但高要中天公司、广东中天公司对案涉土地的投资开发是其商业行为，其作为独立的民事主体其应对其商事行为负担商业风险，且因楼盘开发的成本及收益涉及土地成本、建设成本、税费成本、建设规划、用地容积率等多方面因素，不能仅仅以其中的土地成本认定投资成本过高。高要中天公司、广东中天公司也无提供证据证实其成本、收益情况，因此高要中天公司、广东中天公司主张物资公司应当退还其土地转让款1070万元，该转让款应在25%物业中予以抵扣的意见，没有事实和法律依据。至于高要中天公司提出应当抵扣土地出让金540400元的意见，双方当事人之间并无有关物资公司须向高要中天公司退还土地出让金540400元的约定，高要中天公司、广东中天公司也未提供证据证明其是代高要中天公司支付土地出让金。因此高要中天公司的该主张亦理据不足，本院亦不予采纳。关于案涉25%物业面积的计算及其折价赔偿问题。第一，根据案涉《国有土地使用权拍卖转让须知》与《国有建设用地使用权拍卖转让公告》已明确规定高要中天公司分配物资公司案涉宗地总建筑面积25％的物业包括住宅、商业和车位等的事实，双方当事人之间并未约定按照土地容积率推算总建筑面积，更未约定物业不包括地下车位。第二，一审法院依法委托肇庆市中联资产评估公司对案涉宗地楼盘逸彩湾楼盘A、B栋房地产的建筑面积单价进行评估，程序合法。肇庆市中联资产评估公司也属于具有相关资质的评估机构，其所作出的评估报告合法有效。第三，在交付案涉土地时，案涉土地上的楼盘逸彩湾楼盘房产尚不存在。并且本案也是因高要中天公司未按照约定向物资公司交付房产且已无法全部交付，物资公司才向法院提起诉讼，一审法院才对案涉宗地楼盘逸彩湾楼盘房地产单价进行评估。评估报告以2019年12月12日作为资产评估基准日理据充分。高要中天公司、广东中天公司主张以土地交付时的价格作为赔偿款的计算依据理据不足。根据查明的事实，高要中天公司已无法向物资公司交付总建筑面积25%的全部物业，一审法院根据案涉宗地楼盘逸彩湾楼盘房的总建筑面积、评估报告确定的单价以及已确认可办理过户物业的面积进行核算，认定高要中天公司应向物资公司支付赔偿款30195407.54元，并无不当，本院予以维持。需要说明的是，若在本判决执行过程中，双方当事人确认除一审判决认定的可以办理房屋所有权变更登记的8套房产之外，有其他房产可以办理所有权变更登记，双方当事人可以根据案涉评估报告确定的单价以及房产建筑面积予以抵扣赔偿款。此外，广东中天公司对高要中天公司履行合同提供保证担保，一审法院认定广东中天公司依法承担连带责任保证是正确的，本院应予维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，肇庆市高要区中天恒基置业有限公司、广东中天恒基环保投资有限公司的上诉请求，理据不足，不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费193949元（肇庆市高要区中天恒基置业有限公司、广东中天恒基环保投资有限公司已预交），由肇庆市高要区中天恒基置业有限公司、广东中天恒基环保投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二一年三月三十一日法官助理  夏佳明书 记 员  吴兰芳