四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1090号 上诉人（原审原告）：蒋玉莲，女，1956年12月26日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：谭斌，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘蓉，女，1955年10月22日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：康晓琴，女，1951年10月17日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王加兵，四川德卓律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周静，四川德卓律师事务所律师。 原审第三人：北京汇利宝投资控股有限公司，住所地：北京市平谷区兴谷开发区6区305-155号 法定代表人：刘洪，职务不详。 上诉人蒋玉莲因与被上诉人刘蓉、康晓琴、原审第三人北京汇利宝投资控股有限公司（以下简称北京汇利宝公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初12069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人蒋玉莲及其委托诉讼代理人谭斌，被上诉人康晓琴、刘蓉共同委托诉讼代理人王加兵、康晓琴到庭参加诉讼。原审第三人北京汇利宝公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蒋玉莲上诉请求：撤销一审判决，改判刘蓉、康晓琴赔偿蒋玉莲损失共计277300元。事实和理由：一、一审抛弃蒋玉莲关于刘蓉、康晓琴的承诺构成债务加入的主张，仅以刘蓉、康晓琴不承担缔约过失责任而判决其不承担赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1.《关于集团项目股权上市的解释说明》（以下简称《解释说明》）的内容及相关公司均已在郭丽亚非法吸收公众存款罪或其他刑事案件中认定为用于欺骗受害人而制造的假事实，其所述的上市、申报价格等均系虚假、不能实现，不存在一审认定的以公司上市成功为前提。刘蓉、康晓琴的承诺内容为双方真实意思表示，且刘蓉、康晓琴在原一审、二审及本次一审中均未提出过必须以上市成功为前提。虽《解释说明》最后一句“此政策只限上市成功企业的股权”，但该内容系第三人对投资人实行的“搂底保障”政策，即使没有上市成功，亦应赔偿投资人的损失。蒋玉莲主张的是损失，并非按每股2元回购股权，与是否上市无关。2.一审认定蒋玉莲提供的证据无法证明康晓琴、刘蓉存在缔约过失责任，同时根据手书内容，刘蓉、康晓琴并未达到收购股权的条件，且公司未能上市与刘蓉、康晓琴并无关系，系认定错误。本案中，蒋玉莲均主张刘蓉、康晓琴承担赔偿责任的法律依据系债的加入，而不仅仅是缔约过失责任，一审仅以刘蓉、康晓琴是否构成缔约过失责任作出判决，改变了蒋玉莲主张的法律依据。蒋玉莲与北京汇利宝公司的债权债务关系合法有效，并未履行完毕亦未撤销或解除，北京汇利宝公司应当退还蒋玉莲的投资款，而刘蓉、康晓琴的承诺已被一审认定，该承诺构成债务加入。根据债务加入，刘蓉、康晓琴应当按照承诺赔偿蒋玉莲的全部损失。二、一审认定蒋玉莲的损失系因郭丽亚的犯罪行为造成，而非刘蓉、康晓琴的行为所致，否定刘蓉、康晓琴应赔偿蒋玉莲损失，系认定错误。因刘蓉、康晓琴多次向蒋玉莲承诺，蒋玉莲相信他们作为保底，才未退股，刘蓉、康晓琴应当按照承诺赔偿蒋玉莲损失。蒋玉莲在本案中系主张刘蓉、康晓琴构成债的加入，其二人是否应当赔偿损失，应以刘蓉、康晓琴是否构成债务加入为前提，而非损失系谁造成为前提。综上，刘蓉、康晓琴手书的承诺构成债务加入，应赔偿蒋玉莲的损失。请求撤销一审判决并支持蒋玉莲的全部上诉请求。 刘蓉、康晓琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。债务加入应有债务加入人加入债务后，直接承担债务的意思表示，且不得对其承担债务附条件，否则属于连带保证。根据《解释说明》上手写承诺文字内容来看，其表述“若……则……”，是对回收股权设置的条件，明显不属于债务加入。 北京汇利宝公司未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 蒋玉莲向一审法院起诉请求：判决刘蓉、康晓琴共同赔偿蒋玉莲损失共计277300元。 一审法院认定事实：2014年至2015年期间，蒋玉莲通过郭丽亚购买景缘汇酒店管理有限公司会员卡、民富通代金券等，并将款项支付到郭丽亚的银行账户，转款共计900000元。2015年7月6日，北京汇利宝公司出具《解释说明》载明：“集团已安排相关项目进入上市程序……根据公司要求，顾问公司除不可抗拒的因素外否则在10月31日前务必完成上市申报工作，且申报价格不能低于3元/股。为保障股权交易的顺利进行，对于已经配发出去的股权，集团将实行搂底保障政策，即如果上市申报价格低于3元/股，集团将以股价的双倍价格回收。此政策只限上市成功企业的股权”。上述文字系打印，文字下方有“郭丽亚”“康晓琴”“刘蓉”“陈**林”四人签名及捺印。四人的签名下方另有手写内容“刘蓉（郭丽亚代）承诺10月30后公司若做不到每股2元股权价值，我们愿意按每股2元收购蒋玉莲及胡蜀徽全部股权”及“2015.7.24”字样。另有全柜科技有限公司《股权代持证说明》载明：1.委托人为蒋玉莲，置换数额为3万股，置换日期为2016年2月19日，代持人为郭丽亚，经纪人刘蓉；2.委托人为蒋玉莲，置换数额为13万股，置换日期为2015年8月15日，代持人、经纪人为郭丽亚；3.委托人为蒋玉莲，置换数额为4万股，代持人郭丽亚，经纪人刘蓉；4.委托人为蒋玉莲，置换数额为5万股，置换日期为2015年7月15日，代持人郭丽亚，经纪人刘蓉。 一审另查明，2018年8月15日，本院就郭丽亚犯非法吸收公众存款罪一案作出（2018）川01刑终771号刑事判决书，载明：郭丽亚按照肖孟飞（另处）的安排，销售“民富通”（代金券）、“北京景缘汇酒店管理有限公司会员（代金券）”，北京全柜科技有限公司出售的“全柜智能终端并出租”等方式，每月向投资人支付1.8%至3%不等的利息；2015年5月左右，因部分投资人无法按期收到利息，郭丽亚按照肖孟飞的要求，让投资人将认购的景缘汇和民富通会员卡销售合同转为北京全柜科技有限公司内部股份，并向投资人发放《股权代持证说明》，股权证中载明投资人为委托人，郭丽亚为代持人；郭丽亚收取投资人资金后，扣除一定比例，其余资金按照肖孟飞的安排，转到肖孟飞指定的账户上，由肖孟飞向投资人支付利息。该判决书认定郭丽亚行为已构成非法吸收公众存款罪，判决：一、维持原审判决第一项，即郭丽亚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金二十五万元；二、撤销原审判决第二项，即对郭丽亚的违法所得14213231元继续予以追缴，退赔蒋玉莲、冯和平等170人次；三、对郭丽亚的犯罪所得13913231元继续予以追缴，退赔蒋玉莲、冯和平等170人次。 一审法院认为，蒋玉莲主张刘蓉、康晓琴对其承担赔偿责任的主要事实依据为《解释说明》中手写部分的内容，主要法律依据为刘蓉、康晓琴等存在缔约过失责任，故应赔偿其损失。对此，一审法院评述如下：1.关于手书签字情况。根据郭丽亚的陈述，手书内容为“郭丽亚、李元林、康晓琴、刘蓉（郭丽亚代）承诺……”，因刘蓉当时不在场，所以有“郭丽亚代”字样，后刘蓉进行补签。虽康晓琴、刘蓉辩称系先签字后再有郭丽亚的手书内容，但这与手书中“郭丽亚代”的内容相互矛盾。另，关于手书具体签字情况，均为当事人的口头陈述，存在真伪不明的情形，但案外人郭丽亚的陈述与蒋玉莲的主张基本一致，根据举证责任分配原则，康晓琴与刘蓉不能继续举证证明其抗辩意见，故对蒋玉莲的该项证据意欲证明手书承诺人包括康晓琴和刘蓉的主张，一审法院予以采信。2.关于承担责任的问题。一是手书内容系对《解释说明》的补充，最后一句为“此政策只限上市成功企业的股权”，而手书内容强调了当公司上市后股权价值若低于2元每股时，承诺人将按2元每股的标准进行收购。故二者执行的前提均为“公司上市成功”，但案涉公司并未真正上市。二是缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因违背诚实信用原则而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿其基于此信赖而发生的损害。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”规定，蒋玉莲提供的证据无法证明康晓琴、刘蓉二人存在上述情形。同时，根据手书内容，康晓琴、刘蓉二人并未达到收购“股权”的条件，且公司未能“上市”与康晓琴、刘蓉并无关系，蒋玉莲也未能举证证明公司不能上市系因康晓琴、刘蓉的过错导致，故蒋玉莲按照《解释说明》中手书内容，要求承诺人康晓琴、刘蓉承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。三是蒋玉莲已在2014年、2015年完成了全部投资，并非因康晓琴、刘蓉的承诺才新进投资；且蒋玉莲的损失系因郭丽亚的犯罪行为造成，而非康晓琴、刘蓉的行为所致。综上，蒋玉莲要求康晓琴、刘蓉承担缔约过失责任，赔偿其损失的主张，无法律与事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回蒋玉莲的全部诉讼请求。案件受理费5460元，公告费600元，共计6060元，由蒋玉莲承担。 二审审理期间，蒋玉莲、刘蓉、康晓琴均未提交新证据。各方对一审查明的事实均无异议，二审查明案件事实与一审查明案件事实一致。 本院另查明，成都市青羊区人民法院（2017）川0105刑初665号刑事判决和本院（2018）川01刑终771号刑事判决已查明“被告人郭丽亚按照肖孟飞（另处）的安排，销售‘民富通’（代金券）、‘北京景缘汇酒店管理有限公司会员（代金券）’，北京全柜科技有限公司出售的‘全柜职能终端并出租’等方式，每月向投资人支付……利息。2015年5月左右，因部分投资人无法按期收到利息，被告人郭丽亚按照肖孟飞的要求，让投资人将认购的景缘汇和民富通会员卡销售合同转为全柜科技有限公司内部股份，并向投资人发放《股权代持证说明》……”。 本院认为，蒋玉莲主张北京汇利宝公司对其负有债务，刘蓉、康晓琴在《解释说明》上签字并作出承诺，构成债的加入。故刘蓉、康晓琴是否构成债务加入，应先审查北京汇利宝公司是否对蒋玉莲负有债务。首先，蒋玉莲提交了《北京景缘汇酒店管理有限公司合同书》《会员章程》《景缘汇酒店管理有限公司会员卡销售合同书》《股权代持证说明》以及银行业务回单，拟证明其投资事实及转股事实，但上述证据与北京汇利宝公司并无关联。同时蒋玉莲亦未提交证据证明蒋玉莲投资北京汇利宝公司或北京汇利宝公司继受蒋玉莲向“景缘汇酒店”“民富通公司”的投资。其次，虽北京汇利宝公司出具了案涉《解释说明》，但并非向蒋玉莲单独出具。同时从《解释说明》内容来看，亦不包含确认北京汇利宝公司与蒋玉莲之间建立债权债务关系的内容。最后，根据成都市青羊区人民法院（2017）川0105刑初665号刑事判决和本院（2018）川01刑终771号刑事判决已查明的事实，郭丽亚通过、销售‘民富通’（代金券）、‘北京景缘汇酒店管理有限公司会员（代金券）’，北京全柜科技有限公司出售的‘全柜职能终端并出租’等方式，非法吸收公众存款，郭丽亚向蒋玉莲提供了北京汇利宝公司的《解释说明》，不能据此认定北京汇利宝公司与蒋玉莲之间存在投资关系。综上，蒋玉莲举示的证据不足以证明北京汇利宝公司与蒋玉莲之间存在民事法律上的债权债务关系。 同时，根据《解释说明》中载明的内容，郭丽亚、李元林、康晓琴、刘蓉的签字在上，“刘蓉（郭丽亚代）承诺”的相应承诺内容在下，蒋玉莲陈述该内容系郭丽亚书写。若刘蓉、康晓琴等对郭丽亚书写的承诺内容予以确认，应当在手写内容下方签字确认。故从《解释说明》的签字情况看，不能认定刘蓉、康晓琴的签字，系对郭丽亚书写承诺内容的认可。再者，《解释说明》手写第一行的内容为“郭丽亚、李元林、康晓琴、刘蓉”，第二行为“刘蓉（郭丽亚代）承诺”，从上述内容看，亦不能得出是“郭丽亚、李元林、康晓琴、刘蓉”四人共同承诺的内容，而是郭丽亚代刘蓉作出的承诺。本案中，刘蓉并不认可委托郭丽亚作出相应承诺，蒋玉莲亦未提交证据证明郭丽亚有权代表刘蓉作出相应承诺，故该承诺对刘蓉亦不具有约束力。综上，蒋玉莲主张其与北京汇利宝公司之间存在债权债务，刘蓉、康晓琴在《解释说明》上签字系债的加入的主张，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，蒋玉莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5460元，由蒋玉莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二一年四月三十日 书记员 杨 晗