广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终646号 上诉人（原审原告）：李龙焕，女，1964年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人（原审原告）：谢蔚思，男，1993年10月24日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人（原审原告）：谢继鋆，男，2002年2月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人（原审原告）：谢小玲，女，1989年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人（原审原告）：谢莹惠，女，1992年2月16日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：秦鋆，广西创想律师事务所律师。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：冯锦明，广西创想律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市机场路管理有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区路口村，统一社会信用代码：91450300708772671N。 法定代表人：杨爱国，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄庆辉，广西中纬律师事务所律师。 上诉人李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠因与被上诉人桂林市机场路管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初4061号民事判决，依法改判确认谢仁焕与被上诉人桂林市机场路管理有限公司自2002年1月起至2019年10月5日止存在劳动关系；二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、本案客观事实。自2002年1月1日起至2019年10月5日，谢仁焕就职于被上诉人桂林市机场路管理有限公司，从事环卫工作；2017年10月24日，谢仁焕达到法定退休年龄后，被上诉人与谢仁焕签订非全日制用工合同，期限自2018年1月1日至2018年12月31日；2019年2月27日，谢仁焕向被上诉人递交“续职申请报告”，2019年3月8日与被上诉人签订《劳务合同书》，期限为2019年3月8日至2020年3月31日；2019年10月5日，谢仁焕在进行环卫工作中被撞身亡。二、本案谢仁焕与被上诉人在2002年1月至2019年10月5日期间存在劳动关系。谢仁焕在被上诉人处工作18年，被上诉人违反法律规定，为依法为谢仁焕参加社会保险统筹，谢仁焕已经达到法定退休年龄，亦未对其办理退休养老手续；2019年3月1日被上诉人违反法律规定与谢仁焕签订《劳务合同》，其性质应属于劳动法调整的范围，且谢仁焕继续在被上诉人处工作，与被上诉人之间应当形成劳动关系。 桂林市机场路管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠向一审法院起诉请求：1、确认谢仁焕与被告自2002年1月起至2019年10月5日止存在劳动关系。2、判令被告赔偿谢仁焕自2017年10月24日起至2019年10月5日止退休养老金人民币39480元。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：谢仁焕于1957年10月24日出生，2019年10月5日在进行环卫作业时被一辆小型客车撞倒当场死亡。谢仁焕生前于2002年到被告桂林市机场路管理有限公司从事机场路道路保洁工作。2002年至2018年期间，被告桂林市机场路管理有限公司与谢仁焕签订了多份《非全日制用工合同》，最后签订的一份《非全日制用工合同》是2017年12月27日，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日。该合同期满前的2018年11月28日，被告桂林市机场路管理有限公司发了一份《通知》告知谢仁焕签订的非全日制合同于2018年12月31日期满，不再续签非全日制用工合同。合同期满后，原告2019年1月，2月未在被告处工作。2019年2月27日，谢仁焕书写了一份《续职申请报告》给被告，申请续职工作。2019年3月8日，被告与谢仁焕签订了《劳务合同书》，期限为2019年3月8日至2020年3月31日。 同时查明，被告未为谢仁焕代扣代缴或缴纳社会保险，谢仁焕个人也未自行缴纳社会保险。谢仁焕在达到退休年龄时，未办理退休养老手续，未享受基本退休养老保险待遇。谢仁焕死亡后，其继承人于2020年7月27日向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、确认谢仁焕与被告自2002年1月起至2019年10月5日止存在劳动关系。2、被告赔偿谢仁焕自2017年10月24日起至2019年10月5日止退休养老金人民币39480元。2020年9月15日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出《临劳人仲案字【2020】第113号》仲裁裁决书，裁决：一、申请人2002年1月1日至2017年10月24日在被申请人处从事道路保洁工作期间，双方之间存在劳动关系；二、申请人的其他仲裁请求依据不足，不予支持。原告不服该仲裁，提起本案之诉。 还查明，李龙焕与谢仁焕是夫妻关系，谢仁焕与谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠为父子女关系。 一审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定“……劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁”，本案原告是谢仁焕的合法继承人，谢仁焕死亡后，可以由其继承人代为行使仲裁。本案中，谢仁焕与被告从2002年至2008年12月31日期间均签订了《非全日制用工合同》，按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工属于劳动合同法规定的一种用工形式，双方亦属于劳动关系。被告明知谢仁焕在2017年10月24日已达法定退休年龄，在谢仁焕未享受基本养老保险待遇的情况下，未提出终止与谢仁焕的劳动关系，还签订非全日制用工合同，表明被告与谢仁焕均有继续履行劳动关系的意思，且双方实际上也一直在谢仁焕达到法定退休年龄后仍履行着劳动合同，因此，至《非全日制用工合同》期满即2018年12月31日止，双方仍系劳动法律关系。原告在合同期满后未连续工作，之后在2019年3月与原告签订《劳务合同书》，即双方达成的是劳务关系，因此，原告要求确认谢仁焕自2019年1月至2019年10月5日止与被告存在劳动关系，不符合事实和法律规定，该院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”本案中，谢仁焕与被告签订的是《非全日制用工合同》，未在被告处参加基本养老保险，可以个人缴纳参加基本养老保险，但谢仁焕个人并未缴纳。同时，该院已经确认原、被告在2018年12月31日之前存在劳动关系，被告亦发放了谢仁焕的工资。因此，其继承人诉请被告支付未予依法为谢仁焕缴纳社会保险费导致谢仁焕未能办理退休养老手续不能领取养老金的损失，无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第六十八条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、确认谢仁焕生前与被告桂林市机场路管理有限公司自2002年1月起至2018年12月31日止存在劳动关系；二、驳回原告李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告桂林市机场路管理有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：谢仁焕达到退休年龄后的这段时间是不是存在劳动关系。 上诉人主张在谢仁焕达到退休年龄后与被上诉人之间存在劳动关系。谢仁焕于1957年10月24日生，在2017年10月24日法定退休年龄，此时其与被上诉人的签订的《非全日制用工合同》并未到期，最后一份《非全日制用工合同》的用工期限为2018年1月1日至2018年12月31日，期满后被上诉人不再与谢仁焕续签非全日制用工合同。在谢仁焕已达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的情况下，被上诉人未与谢仁焕终止劳动关系，用工合同持续至2018年12月31日，双方之间的劳动关系于2018年12月31日终止。2019年1月、2月，谢仁焕未在被上诉人处工作；2019年3月8日，被上诉人与谢仁焕签订了《劳务合同书》，自劳务合同签订之日起至谢仁焕死亡之日止双方存在劳务合同关系。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。所以，上诉人以谢仁焕未享受养老待遇为由主张其在达到退休年龄后仍与被上诉人之间仍然存在劳动关系不能成立，本院不予支持。 综上所述，李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李龙焕、谢蔚思、谢继鋆、谢小玲、谢莹惠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年四月二十日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰