文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3528号上诉人（原审原告）：张丽琼，女，1989年12月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：黄敏，重庆法谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆旭甯建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区兴谷路39号5幢3-4号，统一社会信用代码91500107MA60DAAL15。法定代表人：龙华，总经理。委托诉讼代理人：周勤，上海劳达律师事务所律师。上诉人张丽琼因与被上诉人重庆旭甯建筑劳务有限责任公司（以下简称旭甯公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初30986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张丽琼及其委托诉讼代理人黄敏、被上诉人旭甯公司的委托诉讼代理人周勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丽琼上诉请求：撤销原判第二项、第三项，并依法改判旭甯公司继续履行与张丽琼2020年1月13日签订的《劳动合同》；依法改判旭甯公司按照每月7400元标准向张丽琼支付2020年4月15日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失。事实和理由：一审判决的第二项、第三项适用法律错误。本案已经认定用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同且同意其他类似工作岗位，劳动合同可以继续履行。同时，用人单位没有提供证据证明劳动合同客观上已经不能继续履行，用人单位应当继续履行劳动合同。旭甯公司辩称：张丽琼于2020年1月13日入职，与旭甯公司签订劳动合同，试用期三个月，合同约定工资是4500元/月。劳动合同约定试用期录用条件以招聘信息和规章制度为准，且已经告知张丽琼。张丽琼在劳动过程中不符合条件，旭甯公司不存在违法解除的情况。张丽琼的原岗位已经安排其他人员，无空置岗位，张丽琼也在其他单位就职，不具备继续履行条件。从仲裁、一审的沟通来看，双方失去了维系劳动关系的基础，主客观两方面都不适合继续履行劳动合同。请求驳回张丽琼的诉请。张丽琼向一审法院起诉请求：1.确认旭甯公司于2020年4月15日作出的解除与张丽琼之间劳动合同的行为违法；2.判决旭甯公司继续履行与张丽琼于2020年1月13日签订的《劳动合同》；3.判决旭甯公司按照每月7400元标准向张丽琼支付2020年4月15日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失。一审法院认定事实：2020年1月13日，以旭甯公司为甲方（用人单位），张丽琼为乙方（劳动者），签订《劳动合同书》，约定：一、劳动合同期限：有固定期限，自2020年1月13日起至2023年1月12日止，其中试用期自2020年1月13日起至2020年4月12日止，试用期包含在劳动合同期限内。二、工作地点和工作内容：（一）甲方安排乙方在综合管理岗位上工作，具体岗位为人事主管，该岗位的聘用期限为3年……。四、劳动报酬：根据公司《薪酬制度》及乙方的工作岗位，将乙方基本工资定为4500元/月，其他支付项目详见《薪酬制度》。八、劳动合同的变更、解除、终止：（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；……前述条款中的“录用条件”以招聘简章或甲方有关规章制度的规定为准，甲方在试用期内对乙方的工作态度、工作能力、工作业绩、职业道德、身体状况等进行全面考核评价，考核评价结果作为判断乙方是否符合甲方录用条件的基本依据。如乙方在试用期内不按时参加或拒不参加甲方组织的各项入职培训、上岗培训和学习活动，或者无故迟到、早退、旷工的，将直接被视为不符合甲方的录用条件。2020年4月15日，旭甯公司向张丽琼送达了《解除劳动合同通知书》，其中载明“……鉴于您在试用期间的工作表现经我公司综合评定为不符合目前岗位要求及录用条件，我公司拟与您解除劳动关系并指派综合管理部主管于2020年4月11日在微信上告知您劳动关系解除事宜（鉴于当日为星期六不办公，采取灵活形式进行通知），现我公司再次通知您：因您在试用期的工作表现不符合我公司该岗位录用条件，公司根据《劳动合同法》等相关法律法规拟与您解除《劳动合同》，解除时间为2020年4月15日。我公司特通知您于2020年4月16日之前到公司办理相关离职手续……”。张丽琼于2020年4月15日签收该通知书并备注“没有告知录用条件”。2020年7月14日，张丽琼以旭甯公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.确认被申请人2020年4月15日作出的解除与申请人之间劳动合同的行为违法；2.裁决被申请人继续履行与申请人2020年1月13日签订的《劳动合同》；3.裁决被申请人按每月7400元标准向申请人支付2020年4月15日起至恢复履行劳动合同之日止期间工资待遇损失。该仲裁委员会审理后作出渝两江劳仲案字[2020]第1853号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人旭甯公司于2020年4月15日解除与申请人张丽琼之间的劳动合同关系违法；二、被申请人旭甯公司于本裁决书生效之日起五日内向申请人张丽琼支付赔偿金6700元；三、驳回申请人张丽琼的其他仲裁请求。张丽琼不服上述仲裁裁决，遂向一审法院起诉。一审另查明，2020年4月10日，旭甯公司制作《张丽琼试用期工作鉴定》，其中载明“人力资源部判断张丽琼的工作水平达不到人力资源主管岗位职责所要求的能够‘指定人力资源规划、指定和完善员工关系管理的风险控制策约（略）……’的目的，建议不予转正”。2020年4月13日，旭甯公司内部审批通过《员工离职审批表》，其中载明张丽琼离职原因为“不适应公司工作”。一审庭审中，旭甯公司举示《综合管理部工作职责》一份，并主张张丽琼的录用条件按此确定，但其未举证证明将该工作职责内容告知张丽琼。2020年4月21日，旭甯公司与案外人张丹签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2020年4月21日起至2023年4月20日止，张丹工作岗位为人事主管等内容。2020年6月8日，案外人重庆旭润实业集团有限公司发出《人事任命》，载明“任命本集团旗下子公司（重庆旭甯建筑劳务有限责任公司）员工林晨为人力资源部人事主管，负责人力资源部人事工作”。一审还查明，2020年4月13日，旭甯公司出具《员工收入证明》，载明张丽琼的月工资标准为6700元。旭甯公司于2020年4月9日向张丽琼转账11590.28元（备注：代发工资），于2020年4月22日向张丽琼转账8835.28元。一审庭审中，张丽琼主张上述第一笔款项系2020年1月13日至2月28日工资（2020年1月13日至1月31日工资为6700元/月÷21.75天×16天=4928.73元，2020年2月工资为6700元扣除个税38.45元），第二笔款项系2020年3月1日至4月15日工资（2020年3月工资为6700元扣除社保1253.22元，2020年4月1日至4月15日工资为6700元/月÷21.75天×11天=3388.5元）。一审庭审中，张丽琼明确在不能继续履行劳动合同也不能赔偿工资损失的情况下，其主张违法解除劳动合同的赔偿金，计算方式同劳动仲裁的认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。旭甯公司以张丽琼试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，根据上述规定，其应举证证明已将录用条件告知张丽琼以及张丽琼不符合该录用条件的事实。本案中，旭甯公司举示的证据不足以证明以上事实，其应承担举证不力的法律后果。此外，《劳动合同书》约定张丽琼的试用期至2020年4月12日止，而旭甯公司在试用期结束后于2020年4月15日才通知张丽琼解除劳动合同，亦不符合法律规定。综上，旭甯公司属于违法解除与张丽琼的劳动合同，对张丽琼要求确认旭甯公司解除与其之间劳动合同的行为违法的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。然而，劳动关系的本质在于劳动者在用人单位的安排下向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付相应的劳动报酬，故劳动关系的实际履行不仅需要劳动者具有向用人单位提供劳动的意愿，还需要用人单位具有安排劳动者工作，进而接受劳动者提供的劳动的意愿。因张丽琼原任职岗位已由旭甯公司另行安排人员任职，且旭甯公司在庭审中明确表示不同意继续履行双方之间的劳动合同，故双方劳动合同事实上已无法继续履行，对张丽琼要求旭甯公司继续履行双方之间劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，因张丽琼与旭甯公司之间的劳动合同已于2020年4月15日解除且不能继续履行，张丽琼要求旭甯公司赔偿2020年4月15日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。但根据前述法律规定，旭甯公司应向张丽琼支付违法解除劳动合同的赔偿金。因劳动仲裁中已对违法解除劳动合同赔偿金事项进行处理，张丽琼亦明确在继续履行合同及赔偿工资待遇损失均不成立的情况下主张违法解除劳动关系的赔偿金，故一审法院对该事项在一审中一并予以处理。张丽琼举示的银行交易明细与《员工收入证明》内容相互印证，能够证明张丽琼试用期工资为6700元/月的事实。据此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条确定的标准计算，旭甯公司应支付张丽琼违法解除劳动合同的赔偿金6700元（6700元/月×0.5个月×2倍）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认被告重庆旭甯建筑劳务有限责任公司于2020年4月15日解除与原告张丽琼之间劳动合同的行为违法；二、被告重庆旭甯建筑劳务有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告张丽琼违法解除劳动合同的赔偿金6700元；三、驳回原告张丽琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由旭甯公司负担。本院二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据，且均对一审法院查明事实无异议。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”旭甯公司虽在二审答辩中对一审法院认定该公司违法解除劳动合同以及张丽琼的工资标准提出异议，但其并未在一审判决后上诉，且一审法院的该部分认定不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故旭甯公司关于该公司解除劳动合同不违法以及张丽琼的工资标准为4500元/月的主张，不属于本案二审审理范围。关于继续履行劳动合同的问题，根据一审查明且双方当事人无异议的事实，张丽琼原任职岗位已经由旭甯公司另行安排人员任职，双方的劳动合同客观上已经无法继续履行。张丽琼虽同意以任职其他类似工作岗位的方式继续履行劳动合同，但工作岗位的约定属于劳动合同的重要内容，就工作岗位的变更需要双方协议一致。本案中，旭甯公司明确表示不同意继续履行劳动合同，更未就变更张丽琼的工作岗位达成一致意见，一审法院基于劳动合同已经丧失继续履行的主客观基础的事实，驳回张丽琼关于继续履行劳动合同以及工资待遇损失的诉讼请求，并无不当。综上，张丽琼的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张丽琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月三十日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋