甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1575号上诉人（一审被告反诉原告）：权文学，男，1987年3月24日出生，汉族，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：王宁，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟婧晶，北京德恒（兰州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告反诉被告）：王鲲，男，1990年8月16日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张宝心，甘肃中天律师事务所律师。一审第三人：权文思，男，1988年5月13日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：王宁，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟婧晶，北京德恒（兰州）律师事务所律师。上诉人权文学与被上诉人王鲲、一审第三人权文思房屋租赁合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。权文学上诉请求：一、判令撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决书第二项、第三项、第五项、第六项，依法改判为：1.由被上诉人向上诉人支付房租209888元（房屋租金从被上诉人实际占用房屋之日起计算至2020年8月23日，扣减了已支付的部分，实际支付数额以被上诉人办理完工商登记注销手续之日止）及违约金62966.4元（以欠付房租的30%计算），共计272854.4元；2.被上诉人所支付的履约保证金不予退还；3.被上诉人限期注销利用案争房屋信息所办理的工商登记手续。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决所认定的上诉人收到提前退租申请书、“未明确表示同意退房”、“被告代表王虎的微信聊天记录”等不属实，属于事实认定不清。被上诉人所承租的房屋共两间，其中一间系上诉人所有，上诉人从未收到过被上诉人提交的《提前退租申请书》，被上诉人所举证证明的是其向另一间房屋所有人提交的《提前退租申请书》，与上诉人无关。另外，被上诉人所提交的电话录音可以证明，上诉人同意其提前退租，但因双方未就提前退租的违约责任事宜协商一致，被上诉人提起了诉讼，不存在上诉人未明确表示被上诉人退房之事。上诉人之前与王虎根本不认识，通过本次诉讼上诉人方才得知王虎是另一间房屋的共有人之一，王虎无权代表上诉人做任何意思表示或处分任何权利，被上诉人与王虎之间的沟通结果无论如何，均与上诉人无关。一审判决认定房屋租赁起止日期为2019年12月1日--2020年8月23日，属于事实认定不清。就《房屋租赁合同》（以下简称“合同”）约定而言，上诉人与被上诉人于2019年10月26日签订合同，约定的租赁期限为2019年12月1日--2022年11月30日，共计3年（合同3-1），租金每月29984元，2019年10月27日--2019年11月30日为装修免租期（合同4-1），但双方亦明确约定若被上诉人在合同有效期未适当履行合同的，免租期（共34天）所产生的房租按日折算全额予以赔付（合同10-4）。现被上诉人违约，欠缴房租并要求提前解除合同，应当按照合同约定支付该部分房租。就事实情况而言，被上诉人于2019年10月27日起实际占用案涉房屋，2020年8月23日在一审法院的建议下，上诉人出于减损之目的，与被上诉人达成《腾房协议》，上诉人签订腾房协议时明确表示，同意腾房只是为了尽快另行出租，避免损失扩大，上诉人并不放弃追究被上诉人违约责任的权利，亦非当然同意解除《房屋租赁合同》。被上诉人并未按照《腾房协议》的约定履行腾房义务，未通知上诉人验房并签署确认书，且上诉人至今未注销利用案争房屋信息所办理工商登记手续，导致有承租意向的租户因房屋不能办理工商登记而不愿承租。被上诉人至今未完全、适当履行退房义务，合同的解除时间应当另行认定。退一步讲，即使认定为合同于2020年8月23日解除，被上诉人实际占用房屋的时间为10个月（2019年10月27--2020年8月23日），其仅支付了3个月的房租，至今仍欠付租金209888元（29984元/月×7个月），违约金为62966.4元。三、一审法院既判决解除《房屋租赁合同》，又为被上诉人免除了疫情期间的房租，属于事实认定不清、法律适用不当。疫情的发生既未导致被上诉人合同目的不能实现，又未导致被上诉人不能履行合同的情况下，双方应当各自承担不可抗力造成的风险，一审法院在被上诉人并未举证证明其履行合同困难或合同无法继续履行的情况下，直接判决解除《房屋租赁合同》，属于法律适用不当。（《最高人民法院印发关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）的通知》第三条第二款规定“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。”）案涉房屋系上诉人个人房产，疫情期间的各类减免房租政策系针对“承租国有企业房屋的小微企业及个体工商户”所制定，上诉人并非应当减免房租的责任承担主体，一审判决为被上诉人免除了疫情期间（2020年1月27日--2020年4月22日，3个月，即人民币89952元）的房租，属于事实认定不清。四、一审法院以《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）的通知》相关规定为由，减轻被上诉人的违约责任，属于法律适用不当。一审法院以《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）的通知》第六条第二款规定“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”为由，将被上诉人的违约责任减免至三个月房屋的10%，但本条款适用的前提是租赁合同继续履行，按照原合同支付租金对承租人不公平时人民法院可就租金数额、支付时间对合同内容进行变更，而非对违约责任进行变更，法律适用不当。且本案当中，上诉人所遭受的损失不仅仅是被上诉人所拖欠的房租及相应的利息，还包括房租空置期房租（月租金29984万元，从2020年8月23日起至今空置5个月，共计149920万元）、空置期的物业费用（每个月3406.25元，共计17031.25元）、二次招商运营费用等。现被上诉人恶意解约，在疫情影响下的经济形势严峻，上诉人的房屋短期内难以再次出租，所产的经济损失后续还会扩大，一审法院判令被上诉人以实际欠缴房租的10%承担违约责任远不能弥补上诉人所遭受的损失，如此判决未综合考虑全部情况，有失公平。五、被上诉人所支付的9万元为履约保证金，一审法院判令上诉人向被上诉人返还押金，属于事实认定不清。按照《房屋租赁合同》第四条的约定，被上诉人所支付的9万元为履约保证金，用以保证被上诉人严格、充分地履行合同，租赁期满后且被上诉人无违约情况时，上诉人将履约保证金全额无息返还，若不能保证上诉人持续正常租金收入，如未找到不低于原租金原期限的下一商户承租，则不予退还。该9万元是被上诉人向上诉人所提供的债的担保，是为合同履行所提供的一种金钱保证，只有在双方约定的条件成就的情况下方可返还，现被上诉人恶意违约、提前要求解除合同，因疫情影响案涉房屋难以再次出租，截至目前，上诉人遭受的房租及物业费损失至少已经达到166951.5元，上诉人有权扣除该部分资金用以弥补自身的部分损失，被上诉人无权要求返还。《房屋租赁合同》第10-1虽然约定，在租赁期内，被上诉人未按照合同约定时间按期缴纳租金、未按合同约定时间期限履行完合同或者未经上诉人同意擅自转租或者转借的，上诉人有权终止合同，收回房屋，押金不予退还，其他损失被上诉人应予以赔偿。但被上诉人并未实际向上诉人交纳押金，何来退还之说？退一步讲，即使将履约保证金认定为押金，依照约定，被上诉人案涉房屋相关的工商登记信息并非被上诉人本人，可见其有转租或转借行为，拖欠房租租金、提前恶意要求解除合同等违约行为完全构成双方约定的押金不予退还的情形，上诉人亦有权不予退还此项费用。六、一审法院判令上诉人返还物业费用属于事实认定不清。物业费用系被上诉人与自行与物业公司结算并缴纳的，结算数额是否有误上诉人无从得知，即便如被上述人所言其超额缴纳了物业费用，上诉人既未收取其缴纳的费用又未从中受益，不是法律层面的退费义务人，被上诉人应当向物业公司主张返还，且物业费用的收取是以房屋建筑面积为标准计算的（案争房屋面积为130.74㎡，物业费为25元/㎡，每月为3268.5元），一审法院判令上诉人向被上诉人返还物业费1240元，计算有误，属于事实认定不清。七、法律本应该具有定纷止争的作用，不能因个案判决引发更多的社会矛盾。本案当中，被上诉人明显是因其自身原因导致出现经营问题，现在却借口疫情影响恶意毁约并试图减轻违约责任，因为被上诉人2019年12月开始经营，2020年1月初即提出了退租，双方未能就解约事宜协商一致，但疫情是2020年1月底爆发，兰州中心仅停业23天，2月20日即恢复了营业，即使如被上诉人所主张4月22日以后娱乐行业陆续复工（此时间点既非政府部门文件通知亦非权威新闻机构发布，上诉人对此不予认可），被上诉人在此期间并未像正常商家一样进行营业、尽量减轻损失，却于2020年5月20日起诉要求解除合同，显然，并非疫情导致被上诉人不能正常营业，而是以疫情影响为借口转嫁其经营风险，在履行合同的过程中恶意毁约。若本案一审判决生效，是否意味着疫情爆发前后因经营不善等商业原因导致歇业的商户均可借疫情影响之由提起诉讼，强行解除房屋租赁合同、供货合同等一系列与其经营行为有关的相关协议并要求减轻违约责任？本案一审判决一出，兰州中心数千家商户均以本案一审判决文书为理由，要求出租方减免三个月的房租，但兰州中心的业主个人或商场均非国有企业，不是省政府相关文件规定的减免房租的义务人，个人或商场出租房不予减免房屋，势必引发更多的社会纠纷。综上所述，一审判决存在事实认定不清、法律适用错误的情形，请上级法院撤销原判、查明事实后依法改判。王鲲辩称，一、关于一审事实认定问题。1.上诉人辩称与王虎根本不认识的理由不成立。王鲲承租时案涉房屋是大开间，且一直是和王虎及黄晨坤进行沟通对接，所以按照认识习惯，以为这间房屋仅有一个业主。直到签合同时才知道案涉房屋是有两个产权证的独立房屋组成，有不同的业主。故应业主要求分别签了协议，其中上诉人的协议是权文思代签的。权文思、王虎、黄晨坤都口头表示过房子的事给王虎说就行，他能够全权代表，所以王鲲全程都是和王虎在协商沟通。如若上诉人与王虎不认识，怎么可能将两间房屋连通，且在后续出租时，张贴的出租告示所留联系方式也仅为权文思一人的而不是将另外的一半由王虎等人去张贴，这明显不符合常理。另，上诉人诉请答辩人承担物业费时提供的交费通知单是将两间房屋合并计算的，如若上诉人与王虎不认识，则应当要求物业公司单独出具两间房屋的缴费通知单。又，上诉人在上诉状第七点中又自认答辩人在2020年1月初就提出了退租，与其第一点所说从未收到过答辩人的退租申请矛盾。由这些均可以看出，上诉人对此明知，且一直授权、默认由王虎作为代表处理与案涉房屋相关事宜。因此，一审法院以答辩人与王虎的沟通结果进行事实认定正确。2.双方合同约定租赁期限自2019年12月1日开始，合同解除时间应为2020年3月27日，腾房时间为2020年8月23日。合同第3-1条约定：该房屋租赁期为2019年12月1日至2022年11月30日。故一审认定正确。答辩人提交的2020年3月27日与上诉人的通话记录，表示退租，上诉人对此予以认可，双方就合同解除已经达成一致意见，故双方合同应当在2020年3月27日就解除。其后双方对违约责任的承担存在争议并不影响合同已经解除的事实状态。故一审认定错误，上诉人抗辩也无法成立。2020年8月23日腾房后，答辩人已经通知王虎、黄晨坤，在业主不接收钥匙的情况下，答辩人将门并未上锁，上诉人可随时处分。事实也证明，上诉人在收到腾房通知后已经进行了处分。且依据《甘肃省市场主体住所（经营场所）登记管理办法》第六条“在不违法律、法规、规章规定的情况下，经相对人同意，同一地址的住所可以申请登记为多个市场主体的住所”，故不存在上诉人所称因房屋不能办理工商登记而无法出租的问题。且答辩人在2020年9月就已经注销了登记（答辩人母亲的名义注册并注销）。一审对腾房时间认定正确。3.物业费应当退还，一审仅计算了2019年4月份的，对租赁期间多交的物业费17029.63元未认定。正如前述所说，上诉人和案外人王虎等人并不是将所有的房屋都向答辩人进行出租，有一部分是租给了案外人陈冲。且本案合同明确约定的租赁面积为71.39㎡和59.35㎡。故上诉人和物业公司要求按照272.5㎡交纳是错误的。因为物业要求必须交清所有的物业费才能离场，而其中一部分应当由上诉人来承担。但答辩人为了及时止损，将该部分物业费先行垫付。故上诉人应当将此部分垫付的物业费17029.63向答辩人进行返还。二、上诉人认为其他的事实认定不清、法律适用错误实则是对一审法院责任认定的不服。1.答辩人已经腾退房屋，已经不存在继续履行合同的基础，故一审法院确认解除合同无误，上诉人抗辩无法成立。2.在双方2020年3月27日达成解除合意后，上诉人因为疫情影响导致房屋不好对外出租故一直推诿办理解除手续，导致损失的扩大，故答辩人不应当承担责任。但是一审法院从公平原则出发，结合疫情对实际的影响，对2020年1月27日-2020年4月22日疫情影响的三个月房屋予以免除，又判令答辩人承担了2020年4月22日至2020年8月27日四个月的房租，实则就是将损失扩大的过错向两方均进行了分摊。虽然答辩人至此认为损失扩大的过错不在我方，但是疫情确为无法预见的，故答辩人接受一审法院从公平角度解决纠纷、化解矛盾的判决。另，2020年4月21日召开的国务院常务会议确定，为减轻小微企业和个体工商户房租负担，推动对国有企业进行免除上半年的3个月的租金，同时指出，非国有房屋减免租金的可同等享受上述各项政策优惠。且答辩人客观受到疫情影响无法复工复产，上诉人迟迟不与答辩人协商处理、无法达成一致意见也应当承担责任，故此，一审法院的认定是正确的。3.答辩人所支付的9万元无论是履约保证金还是押金，在本案中，因为受疫情这一不可抗力影响，解除合同并非答辩人本愿，故一审法院考虑到该因素，判令上诉人仅退还6万元，还承担8995元违约金是公平的。4.法律的确具有定纷止争的作用，所以一审法院从基本原则-公平原则出发，确定双方责任，虽然有部分事实认定错误，但是判决的结果却是公正的，是经得起检验的。如若仅认为是答辩人的过错，那任何房东在经济环境不好的时候，都可以阻止租客腾房、交接房屋，让租客将这部分的租金全部承担。这样的判决出具后，兰州中心的房东全部如此恶意扩大租客损失，势必会产生新的社会纠纷。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，一审法院已经作出了公正的判决，二审法院应将部分事实进行重新认定后，维持原判决。权文思同意权文学的上诉意见。王鲲向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《房屋租赁合同》；2.依法判令被告退还原告押金人民币90000元；3.依法判令被告返还原告被扣在店内的设备及其他个人物品（三屏三轴实感赛车一台、捍卫者1.03.VR飞行器一台、3DAR魔幻沙池一个、VR双人蛋椅一个、mini跑步机一台、AR砸球一个）；4.本案诉讼费由被告承担。在当庭中，王鲲申请变更诉讼请求：请求将诉讼请求第三项“依法判令被告返还原告被扣在店内的设备及其他个人物品（三屏三轴实感赛车一台、捍卫者1.03.VR飞行器一台、3DAR魔幻沙池一个、VR双人蛋椅一个、mini跑步机一台、AR砸球一个）”变更为退还原告多垫付的物业费18269.61元。权文学向一审法院提出反诉请求：1继续履行《房屋租赁合同》，支付拖欠的房租149562元及违约金44868.60元（暂计至2020年8月31日，实际支付数额以退房之日为准，合同第四条第四款约定每日百分之三过高，我们按欠付金额149562百分之三十计算），共计194430.60元；2.反诉被告向反诉原告支付承租期间产生的物业管理费20437.50元及相应的违约金（2020年6月30日以后支付的，违约金为3‰/日）；3.全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：2019年10月26日本诉原告王鲲与本诉第三人权文思（权文思系被告权文学代理人）签订房屋租赁合同，约定将权文学所有的位于七里河区的兰州中心BM层1F-123#商铺出租给原告作为第八感VR主题乐园经营使用（该主题乐园由两间相同商铺合并组成，另一商铺实际所有人是王虎和刘春梅），该房屋面积71.39平方米，租赁期限自2019年12月1日至2022年11月30日，共三年，月租金29984元，租金结算方式为按季度支付，租金先付后用，以后每期租金提前30日支付，逾期未支付按该期租金的3%/天支付滞纳金。合同约定王鲲应于合同签订之日同时向权文学缴纳合同履约保证金90000元，用以保证王鲲严格、充分地履行租赁合同。该履约保证金不予冲抵租金，租赁期满后且王鲲无违约，权文学将履约保证金全额无息返还给王鲲。合同签订以后，王鲲于2019年10月27日向权文学支付押金90000元；于2019年11月7日向权文学支付2019年12月1日至2020年2月29日的租金89952元。2020年1月，受新冠疫情影响，兰州中心发出公告自2020年1月27日起关停，至2020年2月20日，兰州中心恢复营业。但原告的第八感VR主题乐园未恢复营业，2020年4月22日以后政府允许娱乐行业陆续复工。另查，王鲲于2020年1月向权文学发出《提前退租申请书》，要求从2020年3月1日起解除合同不再租用；于3月27日发出律师函希望提前终止合同，3月30日权文学签收该律师函。在此期间，权文学一直未明确表示同意本诉原告王鲲退房。2020年8月20日双方签订腾房协议，8月23日王鲲向兰州中心缴纳租赁房屋物业费至2020年8月31日后离场，另外缴纳2019年4月的物业费2270.83元（含另一出租铺面），并通知另一出租人王虎。上述事实有本诉原告王鲲提供的《房屋租赁合同》复印件、《提前退租申请书》复印件、律师函复印件与被告代表王虎的微信聊天记录，兰州中心催款通知单及物业费发票，被告提交的《房屋租赁合同》复印件，兰州中心催款通知单复印件双方陈述等证据佐证。一审法院认为，原告（反诉被告）王鲲与被告（反诉原告）权文学于2019年10月26日签订的《房屋租赁合同》系各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：一、案涉租赁合同于何时解除；二、原告是否应当承担违约责任，如何承担。关于争议焦点一，2020年1月，受新冠疫情影响，兰州中心发出公告自2020年1月27日起关停，至2020年2月20日，兰州中心恢复营业，2020年4月22日以后政府允许娱乐行业陆续复工。该停业事实确实造成了王鲲合同履行困难，但是兰州中心及时恢复营业不至于导致合同根本目的完全不能实现。因此，对于王鲲1月份出具的《提前退租申请书》和3月份发出的律师函，其认为基于新冠疫情原因以通知的方式行使法定解除权，合同解除时间在3月，本院认为无事实和法律依据，不予支持。本案中，双方形成合同僵局，王鲲不存在恶意违约的情形，权文学拒绝解除合同并要求继续履行合同，对王鲲显失公平。因此，王鲲起诉请求解除合同，本院予以支持。因此，本院认定2020年8月23日王鲲缴纳物业费为双方解除房屋租赁合同的日期。关于争议焦点二，原告王鲲是否应当承担违约责任，如何承担。新冠疫情防控措施，虽然属于不可抗力，但案涉合同期限至2022年11月30日，在原告起诉时，案涉合同仍可继续履行，合同的目的仍然可以实现。故原告要求提前解除案涉租赁合同的行为应属违约行为。原告关于因不可抗力导致合同解除无须承担违约责任的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于原告王鲲要求被告权文学退还押金90000元诉求，因房屋租赁合同约定的租赁期为2019年12月1日至2022年11月30日（3年）。原告提前解除合同，被告必然产生损失。被告实际损失应当由利息损失、房屋占有使用费、租金可得利益损失、转租期收益等组成，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并考虑到兰州中心自2020年1月27日至2020年2月20日停业，2020年4月22日以后政府允许娱乐行业陆续复工。疫情客观对于王鲲的经营造成了影响。酌情认定予以支持退60000元押金。对于王鲲要求退还物业费诉请，王鲲代缴纳2019年4月的物业费2270.83元，本案铺面面积71.39平方米（共计面积130.74平方米），对应物业费为1240元，此费用应由权文学退还给王鲲。对于权文学要求王鲲缴纳房租的诉求，因兰州中心自2020年1月27日起至2020年2月20日关停，2020年4月22日娱乐行业陆续复工，本院认为此期间应免交租金。王鲲需向权文学支付4月23日至8月23日共计4个月的房租，因原告已交至2月份，其需向权文学再支付3个月租金89952元（29984元×3）。关于权文学要求王鲲支付违约金44868.60元的诉求（暂计至2020年8月31日，实际支付数额以退房之日为准，按欠付金额149562百分之三十计算）。因原告王鲲已向兰州中心交清物业费，本院对权文学要求王鲲支付物业费诉求不再处理。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院引发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知，规定承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。故本院依据以上指导意见和公平原则并结合本案的具体情形，酌定减轻原告逾期支付租金的部分违约责任，原告王鲲应向被告权文学按照实际欠缴房租的10%承担违约金8995元（89952元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零八条、一百一十三条、一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、解除本诉原告王鲲与本诉被告权文学签订的兰州中心BM层1F-123#商铺出租合同；二、本诉被告权文学在判决生效后十日内向本诉原告王鲲返还押金60000元；三、本诉被告权文学在判决生效后十日内向本诉原告王鲲返还物业费1240元；四、驳回本诉原告王鲲的其他诉讼请求；五、反诉被告王鲲在判决生效后十日内向反诉原告权文学支付房屋租金89952元、违约金8995元；六、驳回反诉原告权文学的其他诉讼请求。本诉案件受理费依法减半收取1075元，由本诉原告王鲲负担343元，由本诉被告权文学负担732元。反诉案件受理费依法减半收取2262元，由反诉原告权文学负担1220元，由反诉被告王鲲负担1042元。二审中，权文学提交新证据：光盘一张，证据内容：视频所记录的是被上诉人王鲲所承租的兰州中心第045幢1F-123#房屋现状；证据二：七里河区第八感智能电子产品体验馆工商登记信息。证明：1.案涉房屋月租金29984元，案涉房屋物业费为3406.25元/月，被上诉人违约行为致使上诉人的房屋至今空置，自2020年8月腾房起至今7个月时间，上诉人已遭受损失233731.75元；2.被上诉人2020年9月25日方才办理工商登记注销手续，在此之前，商铺因不能办理新的工商登记而不能再次出租；证据三：兰州中心停业通知；证据四：兰州中心开业通知；证据五：兰州东方友谊物业管理有限公司《关于兰州中心物业管理费减免政策的通知》。证明：1.受疫情影响兰州中心仅停业23天，被上诉人所谓的4月23日以后恢复营业无正当依据；2.兰州中心仅对商户免除了23天的物业费用，并无减免房租之规定。证据六：《商品房买卖合同》；证据七：《省政府国资委关于国有企业落实房租减免政策工作的补充通知》等文件。证明：案涉房屋为个人所有，并非应当给予承租方减免房租的主体，疫情的发生属于不可抗力，各方应当自担风险，为被上诉人免除房租等于将不可抗力造成的风险转嫁于上诉人。王鲲发表质证意见：对证据一、二真实性予以认可，证明目的不认可，案涉房屋已经退还上诉人，上诉人是否对外出租并不是被上诉人的管理范围。证据三--五的真实性无异议，证明目的有异议，只能证明是兰州中心的规定，但是对娱乐行业政府另有规定，商场的规定不代表可以完全复工复产。证据六、七的真实性无异议，对证明目的有异议，政府规定中虽然约定了风险承担主体，本案是对错误的认定结合了其他政策性规定。权文思对权文学提交的证据无异议。王鲲提交证据：证据一，准予登记通知书，证据二：户口本复印件，证明目的：戴凤菊系王鲲的母亲，案涉房屋的信息于2020年9月25日予以注销。证据三：甘肃省市场主体住所（经营场所）登记管理办法，证明目的：第六条第二项可以证明一处住所可以登记多个市场主体。权文学发表质证意见认为：对证据一、二真实性无异议，证明目的无异议。对证据三，真实性无异议，证明目的有异议，关联性有异议，因为案涉房屋受兰州中心整体管理，按照要求一房只能存在一个营业主体。权文思对王鲲提交的证据无异议。二审查明，2019年10月26日，权文学与王鲲签订《房屋租赁合同》，租赁费及其支付方式第4-2条约定：乙方应于本合同签订之日同时向甲方缴纳合同履约保证金90000元，用以保证乙方严格、充分地履行本租赁合同。该履约保证金不予冲抵租金，租赁期满后且乙方无违约，甲方将履约保证金全额无息返还给乙方。在保证甲方租金收入不断档、不减少的情况下，乙方退租，需提前90天向甲方书面申请，期间租金正常缴纳，在保证租金收入不减少的情况下，予以全额退还乙方保证金。若不能保证甲方持续正常租金收入，如未找到不低于原租金期限的下家承租，则不予退还乙方保证金。第4-4条约定：房屋租金结算按季度付；逾期未支付按期租金的3%天支付滞纳金给甲方。第10-1条约定：在租赁期内，乙方有未按照合同约定时间按期缴纳租金的或未按合同约定时间期限履行完本合同时间的，甲方有权终止本合同，收回该房屋，押金不予退还，由此而造成的甲方损失的，乙方应予赔偿。另查明，利用案涉房屋信息所办理的工商登记手续已于2020年9月25日注销。一审判决认定的其他基本事实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.一审判决双方解除合同的时间是否正确；2.上诉人向被上诉人返还履约保证金（押金）是否正确；3.被上诉人向上诉人支付租金及违约金数额是否正确；4.上诉人是否应当向被上诉人返还物业费。一、一审判决双方解除合同的时间是否正确的问题经查，2020年8月19日双方签订《腾房协议》约定:王鲲于2020年8月22日缴清物业费、清空房屋、恢复至承租前的状态，权文思（权文学的代理人）配合办理腾房手续。由此可见，王鲲自愿交房，权文学愿意接受房屋，双方达成了合意，涉案房屋是租赁合同的标的物，标的物完成了返还，意味着合同的解除，因此，一审确认合同的解除时间是2020年8月23日是正确。权文学的该上诉理由不能成立，请求不能支持。二、返还履约保证金（押金）是否正确的问题经查，合同第4-2条约定90000元属于履约金，第10-1条涉及的是押金条款，但该案被上诉人并没有交付押金。由此第10-1条涉及的押金应当也是指这90000元。履约金条款约定：如未找到不低于原租金期限的下家承租，则不予退还乙方保证金。押金条款约定：乙方未按合同约定时间期限履行完本合同时间的，押金不予退还。由此可见，不论是履约金还是押金条款均约定，乙方违约履约金或者押金均不予退还。被上诉人在起诉时并没有主张减少违约金的请求，也没有提交违约金过高的证据，一审判决返还6万元，没有事实和法律依据。权文学主张不返还的理由成立，本院予以采信，该上诉请求予以支持。三、支付租金及违约金数额是否正确的问题经查，合同约定交纳租金的时间从2019年12月1日起算，合同解除的时间确定是2020年8月23日，被上诉人已经交纳了3个月，再减去免除2020年1月27日-4月22日的租金，应当再支付3个月，因此一审的判决是正确的。关于上诉人依据合同4-4条约定主张的违约金及合同10-4条约定未履行合同免租期间产生的房租予以赔付的问题。经查，上述两个约定及履约金或者押金实质上均属于违约责任的约定，根据合同法违约金和定金不能并用的精神以及法律关于违约金的相关规定，对于上诉人依据合同4-4条约定违约金的主张，由于没有法律根据和具体损失的事实依据，该请求不能支持。同时由于被上诉人王鲲没有提出上诉，一审法院的该项判决不予调整。四、是否应当向被上诉人返还物业费的问题经查，案涉房屋租赁期从2019年12月1日开始，但王鲲代缴了案涉房屋2019年4月份的物业费（《兰州中心催款通知单》中，物业人员陈文婷记载的2019年4月物业费2270.83元欠缴），故一审判令权文学返还王鲲代缴的2019年4月份物业费并无不当。综上所述，权文学的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决第一、三、四、五项判决；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决第二、六项判决及案件受理费部分；三、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决第二项为上诉人权文学不返还被上诉人王鲲交纳的押金90000元；四、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1958号民事判决第六项为驳回上诉人权文学的其他上诉请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审王鲲预交的本诉案件受理费减半收取1075元，由本诉王鲲负担752元、权文学负担323元；权文学预交的反诉案件受理费减半收取2262元，由王鲲负担1042元、权文学负担1220元；二审案件受理费2150元，由王鲲负担710元，权文学负担1440元。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  张惠东二〇二一年四月三十日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇