山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2701号上诉人（原审被告）：思创建设集团有限公司，住所地成都市。法定代表人：黄尧，执行董事。委托诉讼代理人：徐菁，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东润诚机电工程有限公司，住济南市。法定代表人：艾军，总经理。委托诉讼代理人：赵磊，山东灵岩律师事务所律师。原审被告：山东深泉高级技工学校，住所地济南市平阴县。负责人：贝广勇，校长。委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。上诉人思创建设集团有限公司（以下简称思创公司）因与被上诉人山东润诚机电工程有限公司（以下简称润诚公司）及原审被告山东深泉高级技工学校（以下简称深泉学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服平阴县人民法院(2020)鲁0124民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。思创公司上诉请求：1.撤销平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2729号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误，法律适用错误。原审法院认为上诉人应支付被上诉人工程款921000元及利息没有以事实为基础，法律适用是错误的。上诉人与被上诉人于2018年8月19日签订《消防工程承包合同》，由被上诉人分包上诉人承包的深泉学校食堂项目的消防工程施工。但因被上诉人拖延施工进度，上诉人担心无法按期完成与业主方深泉学校签订的施工合同，上诉人只能自行完成剩余消防施工工程。据此，被上诉人并未按《消防工程承包合同》约定，完成约定的施工义务，其要求上诉人按合同约定股行给付工程款的义务是不符合法律规定的。二、原审法院审判程序错误。上诉人在一审答辩中指出，被上诉人后期并未参与消防工程施工，无法参与验收，业主方深泉学校只能自行协调完成消防验收手续，由此2019年3月18日深泉学校食堂项目的消防工程施工方能得以验收合格，因此，上诉人在一审中申请原审法院查实被上诉人的实际施工量，以此划分上诉人和被上诉人应该履行的合同义务。然而，原审法院并未采取任何查实措施，并在尚未查实被上诉人实际施工量的前提下作出一审裁判，此种审判程序严重错误，侵犯了上诉人的合法权利。本院审理中，思创公司补充上诉意见：根据思创公司与深泉学校的结算单，深泉学校欠付了303万元，即便认为存在欠付工程款的情况，深泉学校也应当在其欠付思创公司的款项的范围内承担责任。思创公司认为一审存在超判的情况，一审中被上诉人的诉讼请求第三条为诉讼费用由思创公司、深泉学校承担，但在判决中判决第6页第二条要求思创公司支付润诚公司财产保全责任保险费3000元，该费用不属于诉讼费用，故一审法院存在超判。润诚公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确。上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》真实有效，且被上诉人已经完全履行了合同义务，案涉工程也已消防验收合格，正常投入使用。上诉人在一审答辩意见和上诉状中多次提到被上诉人拖延施工进度以及后期并非被上诉人公司施工完全是无稽之谈，被上诉人在施工过程中完全按照项目施工进度施工，况且合同中并未约定明确的竣工日期。且平阴县消防大队出具的验收报告和上诉人单方委托的第三方检测机构即山东和瑞消防技术服务有限公司出具的检验报告中均显示，案涉工程的施工单位为被润诚公司，根本不存在上诉人上诉状中所称是由上诉人自行完成所谓的“剩余消防工程量”。上诉人的行为完全是在恶意拖延诉讼时间，浪费司法资源，故请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判。深泉学校述称，没有意见，因为该案是上诉人与被上诉人之间合同关系，与我方没有关系。润诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令思创公司支付工程欠款921000元及利息（自2019年4月18日起至实际支付之日止以744000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月25日起至实际支付之日止以177000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令深泉学校在欠付工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费用由思创公司、深泉学校承担。一审法院认定事实：2017年2月26日，深泉学校（发包人）与思创公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定思创公司承包山东深泉学院平阴新校区学生餐厅工程，计划竣工日期为2017年8月31日，签约合同价暂定22171933元，双方约定由广东华联建设投资管理股份有限公司对工程进行竣工审计，并以竣工审计值为最终结算值。现审计报告尚未出具。2018年8月19日，思创公司与润诚公司签订《消防工程承包合同》，将其承包的深泉学院学生餐厅的消防工程分包给润诚公司，工程采用工程总价一次性包死的结算方式，合同金额118万元，工程必须达到合格标准。工程付款节点：（1）消防检测合格后1个月支付合同价款的80%；（2）甲方综合竣工验收合格1年后，支付至合同价款的95%；（3）余款5%在二年质保期满后一次结算。合同签订后，润诚公司对深泉学校的餐厅消防工程进行了施工。深泉学校委托山东和瑞消防技术服务有限公司对深泉学院平阴新校区项目综合楼、学生公寓、餐厅的建筑消防设施安装质量进行检测，2019年3月18日，该公司出具检验报告，判定合格，检验报告载明施工单位为润诚公司。2019年4月12日，平阴县公安消防大队出具平公消验字[2019]第0021号《建设工程消防验收意见书》，综合评定深泉学院平阴新校区项目建设工程（包括综合楼、学生公寓、餐厅）消防验收合格。现深泉学院平阴新校区项目建设工程已综合竣工验收交付使用。2019年2月2日，思创公司向润诚公司支付工程款20万元，后未再付款，润诚公司于2020年9月23日起诉，为诉讼保全，润诚公司支出保全保险费3000元。一审法院认为，润诚公司分包思创公司承包的深泉学院平阴新校区学生餐厅的消防工程，事实清楚，现案涉工程已验收合格，且验收报告载明的施工单位系润诚公司，故一审法院认定润诚公司已履行合同义务，思创公司抗辩润诚公司未完成工程量但未举证予以证实，对其抗辩意见一审法院不予支持。现思创公司只支付润诚公司20万元工程款，根据合同约定付款节点，思创公司应在消防检测合格后1个月即2019年4月18日支付合同价款的80%，即944000元，思创公司应在综合竣工验收合格1年后支付至合同价款的95%，即1121000元，因润诚公司提交的建筑工程竣工验收报告未载明落款时间无法确定竣工验收的具体时间，一审法院以起诉时间确定该段利息起算点。思创公司尚欠润诚公司921000元，故思创公司应支付润诚公司工程款921000元，并自应付款之日向润诚公司支付逾期付款利息。具体计算方式为：以744000元为基数，自2019年4月18日起至起诉之日2020年9月23日止，按2020年9月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以921000元为基数，自2020年9月24日至实际给付之日，按2020年9月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于深泉学校应否承担付款责任的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因山东深泉学院平阴新校区学生餐厅工程的竣工审计报告尚未出具，思创公司对深泉学校的付款情况不完全认同，且润诚公司对深泉公司的付款情况亦存在诸多异议，现无法查明深泉学校是否欠付思创公司工程款或者具体的欠付数额，润诚公司要求深泉学校在欠付工程款数额内承担责任依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告思创建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东润诚机电工程有限公司工程款921000元及利息（以744000元为基数，自2019年4月18日起至起诉之日即2020年9月23日止，按2020年9月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以921000元为基数，自2020年9月24日至实际给付之日，按2020年9月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告思创建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东润诚机电工程有限公司财产保全责任保险费3000元；三、驳回原告山东润诚机电工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13010元，减半收取6505元，保全费5000元，由被告思创建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：思创公司提交深泉学校与思创公司的结算单两张。证明经过思创公司与深泉学院的结算，双方于2021年1月6日出具结算审计清单，深泉学院需支付2300余万元款项，截至目前仍有303万元未付。润诚公司质证认为，对证据真实性和证明目的无异议，一审判决以思创公司和深泉学校尚未进行项目结算，无法查明深泉学校是否欠付思创公司工程款以及具体的欠付数额为由驳回了被上诉人要求深泉学校对涉案欠付工程款数额承担付款责任的诉求，现在上诉人提交了该份证据可以证实深泉学校与上诉人在2021年1月6日已经完成工程结算，结合深泉学校在一审庭审过程中提交的深泉学校将思创公司支付的付款凭证两数相减，即可计算出深泉学校对思创公司的尚欠工程款数额，被上诉人要求深泉学校在欠付工程款范围内对一审诉求承担付款义务具有事实和法律依据。深泉学校质证认为，对证据真实性无异议，但是已付款是21615000元，造价是2400万元，其中我方代扣的867947元，审计报告中都有。按照5%的质保金没有扣除，还有20万元的质保金，余款只剩100余万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：思创公司是否欠付润诚公司工程价款，欠付数额应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《消防工程承包合同》系思创公司与润诚公司双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，思创公司与润诚公司均应当按照合同约定履行各自的义务。山东和瑞消防技术服务有限公司出具的检验报告中载明施工单位为润诚公司且检验合格，案涉工程亦经平阴县公安消防大队消防验收合格，足以认定润诚公司完成了施工。思创公司虽主张润诚公司未完成全部工程量,但未提供证据证实，本院对此不予采信。一审判决认定润诚公司已履行合同义务，符合上述法律规定。案涉工程已于2019年4月12日验收合格，依据合同约定截止至本案一审起诉时，思创公司应支付至合同价款的95%，即1121000元，在扣除思创公司已支付20万元的工程款后，一审法院判决认定思创公司尚欠润诚公司921000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案一审中，润诚公司以深泉学校为案涉工程发包人为由主张权利，请求判令深泉学校在欠付工程款范围内承担付款责任。在其上述诉求未得到一审法院支持的情形下，润诚公司未就一审判决提起上诉，故本院二审对深泉学校应否就案涉工程向润诚公司承担付款责任，不予审理。思创公司的相关主张没有法律依据，本院不予支持。本案纠纷系因思创公司拖延支付工程款引起，案涉财产保全责任保险费3000元已由润诚公司实际支出，该费用系润诚公司申请财产保全的必要支出，且润诚公司在一审法庭审理中明确要求思创公司承担该费用，故一审判决思创公司向润诚公司支付财产保全责任保险费3000元，并无不当。综上所述，思创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13010元，由思创建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年四月十二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂