中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民终935号 上诉人（一审被告）：北海银河生物产业投资股份有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市西藏路银河软件园专家创业区1号。 法定代表人：卢安军，该公司总裁。 委托诉讼代理人：王嘉熹，上海市君悦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：四川永星电子有限公司，住所地：四川省成都市新都区电子路98号。 法定代表人：叶德斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王嘉熹，上海市君悦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海卓舶实业有限公司，住所地：上海市崇明区绿华镇富华路58号4幢106室（上海绿华经济开发区）。 法定代表人：沈岗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王晓野，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 一审被告：银河天成集团有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市高新区火炬路15号正成花园综合楼2单元3层303号房。 法定代表人：梁洪运，该公司总经理。 一审被告：姚国平，男，1965年2月18日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 一审被告：潘琦，男，1963年4月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 一审被告：潘勇，男，1966年4月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司（以下简称银河生物）、四川永星电子有限公司（以下简称永星公司）与被上诉人上海卓舶公司实业有限公司（以下简称卓舶公司），一审被告银河天成集团有限公司（以下简称银河天成）、姚国平、潘勇、潘琦企业借贷纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，于2020年9月28日依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人银河生物、永星公司的共同委托诉讼代理人王文德、被上诉人卓舶公司的委托诉讼代理人王晓野到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。 银河生物、永星公司共同提出上诉请求：1.撤销上海市高级人民法院（2018）沪民初99号民事判决书第五项及第六项，依法改判银河生物、永星公司不对该判决第二项、第三项、第四项确定的银河天成的债务承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；2.判令由卓舶公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、银河生物、永星公司与卓舶公司之间的保证关系因主合同无效而无效。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第十一条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第53条之规定，企业之间借贷仅限于生产、经营需要的偶发性、临时性向特定对象的贷款活动，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效，因此，卓舶公司不得超越经营范围实施国家特许经营的金融放贷业务，否则《借款合同》应属于法律规定的无效合同。2.根据九民会议纪要第53条之规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中卓舶公司提供借贷的资金中6500万元直接来自陈炯良，而陈炯良通过卓舶公司、上海复娣国际贸易有限公司（以下简称复娣公司）、上海洹天实业有限公司（以下简称洹天公司）向银河天成提供1.5亿元、2亿元、3亿元、7.1亿元超高利息贷款，据此，银河生物、永星公司怀疑陈炯良是以放贷为业，通过收取高额借款利息获取利润的职业放贷人。对此，一审法院未准许银河生物、永星公司要求调查陈炯良及包括卓舶公司在内的关联公司的资金流水的请求。经查询裁判文书网，卓舶公司作为当事人还涉及与天津市海德星商贸有限公司之间的企业借贷纠纷。结合相关情况，银河生物、永星公司认为卓舶公司提供借款的行为并非临时性的企业之间拆借资金，而是把借贷行为作为主营业务，案涉《借款合同》应当无效。在此基础上，银河生物、永星公司与卓舶公司之间的保证关系因主合同无效而无效，银河生物、永星公司不承担任何民事责任。二、一审判决银河生物、永星公司分别承担银河天成不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任，适用法律错误。1.银河生物作为已上市的公众公司，已履行披露章程义务，该章程应当具有对外效力，卓舶公司作为担保权人可通过多种途径查询，也可以要求担保人银河生物提供，卓舶公司在缔约时知道或应该知道担保人的担保行为是无权代表的行为。另外，卓舶公司在银河生物未对担保进行公告的情况下，签订担保合同，显然不是善意，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十条以及《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百七十一条的规定，该担保行为不发生法律效力，法人不应承担担保责任及其他民事法律责任。2.九民会议纪要第22条的规定，担保权人在订立担保合同前，实际上负有审查“上市公司是否公开披露了关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”的义务。而《上市公司股东大会规则》规定，上市公司在对外提供重大担保的，上市公司应当立即披露，有鉴于此，担保权人审查上市公司担保人的股东大会是否召开，担保是否合规，较为容易，而卓舶公司未履行该义务。3.一审判决认为主合同无效的缘由是控股股东越权代表，但只有股东大会有权决定关联担保事项，公司的法定代表人及董事会均无权决定关联担保事项，所以不是越权代表。4.一审法院适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七条判决银河生物、永星公司承担案涉《保证合同》无效后的过错责任。担保法司法解释第七条规定之担保合同无效情形，并不包含因无权代表及越权代理行为而无效的情形。一审法院在越权担保而使得担保合同无效的情形下，仍适用担保法第五条、担保法司法解释第七条判决银河生物、永星公司承担责任的情形，适用法律错误。5.案涉借款发生时，银河天成为银河生物的控股股东。目前,银河生物为银河天成及其关联公司提供违规担保的金额已高达17亿元之巨，银河生物案涉担保行为是典型的大股东占款及掏空上市公司的行为。一审判决不仅不能降低上述风险，相反，对违规担保债权做了一定程度的认可，会使违规担保的双方认为有机可乘，明显与《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条及九民会议纪要的精神相违背。三、一审法院认为银河生物、永星公司承担保证责任的主要原因是公司及公章管理不规范，该认定混淆了公司行为和个人行为，属事实认定不清。1.公司法旨在强调对公司、股东和债权人的保护以及对掌握公司经营管理权的董事、监事、高级管理人员的权力限制。上市公司的管理是通过股东大会、董事会的合法召开来决定公司的重大事项，而银河生物章程中明确规定了公司为股东担保的权限在上市公司股东大会，上市公司的董事、监事、高管、法定代表人均无权代表公司为股东提供担保。故一审法院认为银河生物管理混乱及应该承担二分之一担保责任的认定属于越权认定行为，混淆了公司的组织性原则，将自然人的无权代表特性凌驾于公司的组织性原则之上，与公司法的基本原则相违背，依法应予纠正。2.民法总则、《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）中进一步明确了法人治理的问题，分清楚了法人与执行法人意思表示的自然人的权限问题，特别在该两部法律的第一百七十一条均明确规定了自然人无权代表的法律后果，也就是相关法律行为不生效，法人不承担法律责任。一审法院在作出银河生物内部管理不规范的认定时，混淆了上市公司的公司行为和越权代表人的个人行为，只有通过法定的或者章程规定的机关、程序作出的行为才能被称为公司行为，否则，均为个人行为。3.控股股东通过违规担保掏空上市公司的情况愈演愈烈，对公司和上市公司的治理，对董事、监事、高级管理人员的控制，其实一直都不是一家公司内部管理规范能解决的问题，而是整个立法、司法体系需要共同努力的目标。一审法院将上市公司签约代表人的无权代表行为归因于银河生物内部管理不规范，有失公允。4.银河生物、永星公司都制定了《印章管理规定》，对于印章的保管、使用程序、审核权限都做了明确的规定，并不存在公章管理混乱的情形。另外，卓舶公司在明知盖章行为不能代表公司意思表示的情形下，仍接受盖章方式的担保行为，属于过错方，相关不利的法律后果均应该由其自行承担。四、卓舶公司未经审慎审查义务，与银河天成共同掏空上市公司，其应该承担全部不利的法律责任，银河生物、永星公司不应该承担任何法律责任。1.对公司担保相对人的交易安全予以保护的前提应是其主观上善意无过失。按照公司法的逻辑，原则上只有经合法的决议程序所实现的对外担保，其担保权人的利益才能受到保护，对于未经决议程序的公司担保相对人，即便其利益基于交易安全而依法应予保护，也应当作为法律适用的例外。2.出于保护公司股东，尤其是公司中小股东利益的考量，担保权人应负有对公司章程的审慎审查义务。一审法院判决银河生物、永星公司承担二分之一担保责任的认定，强化了市场主体的滥权和机会主义心理，对上市公司而言，则会将众多股民的利益置于不顾。 卓舶公司辩称：一、案涉企业借贷合同符合法律规定，借贷合同有效，一审法院认定无误。1.民间借贷司法解释将企业纳入了民间借贷的主体范围，即为非金融企业对外出借资金确认了合法性，还指出违反管理性强制性规定的民间借贷合同，仍属于有效合同，故卓舶公司出借给银河天成的借款，用于流动资金经营需要，属于企业借贷，在民间借贷的大范围之内，属于有效合同法律关系。2.关于九民会议纪要第53条内容，卓舶公司本身是从事物资贸易的企业，并不存在以“放贷为业”情形，不满足该条规定的前提条件。此外，该条还规定民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准，而上海市高级人民法院辖区内并不存在这样的认定标准。因此，一审法院认定并无错误。3.即便陈炯良是职业放贷人，也不能因为陈炯良与卓舶公司之间有经济往来，就认定卓舶公司是陈炯良所谓的对外放贷的公司。单从陈炯良提供的资金6500万元在本案3.22亿元本金的角度而言，金额比例较小，不可能改变资金的属性，更不能因此认定资金归属于陈炯良所有，也不能因此确定卓舶公司为职业放贷人。银河生物、永星公司上诉理由中陈述的“陈炯良在2017年1月15日通过卓舶公司借款2亿元并收取80万砍头息”，其没有任何证据证明陈炯良与该2亿元以及80万元利息之间的关系。上诉状罗列的复娣公司、洹天公司、长春市贵之恒经贸有限公司（以下简称长春贵之恒）与银河天成的往来行为，与卓舶公司无关，银河生物、永星公司也未证明上述各个主体之间的行为存在关联性。并且，卓舶公司在一审中已经提供了所出借的资金来源的证明，一审法院也做了审查和认定。二、关于担保合同无效责任承担意见。1.合同法第五十条规定解决的是除例外情形之外的代表行为有效的问题。而本案中，一审法院已经认定担保合同无效。银河生物、永星公司根据上述条款得出其不承担责任的结论，其主张与担保法司法解释第七条的规定相悖。2.民法总则第一百七十一条所规定的是代理人以被代理人的名义对外进行代理活动，而本案并非代理人以被代理人的名义对外作出担保行为。况且，法定代表人本身就是代表着公司，不论是否越权，均是代表着公司所进行的行为。3.九民会议纪要出台之后，（2019）最高法民终1524号以及（2019）最高法民终1603号民事判决关于上市公司违规担保的判例，与本案一审对银河生物的行为和责任认定相同。4.案涉的担保行为未经公告，已经被视为未履行程序而被一审法院认定无效，一审法院根据担保无效判决银河生物、永星公司承担赔偿责任无误。5.既往发生过银河生物代偿的事实，故更不应将此行为认定为个人行为。6.对于上市公司而言，作为公众公司，应该得到规范的管理，而不应该给予特别的照顾。不论上市公司担保是否违规，担保行为已作出，其必定是需要对其行为承担责任以及付出代价。三、一审法院就银河生物、永星公司对公司及公章管理不规范的事实认定清楚。1.按照银河生物所述，其公章对外使用需要经过有权机关决议以及法定程序方才可以使用，但其对外违规担保共17亿元之巨，另根据银河生物2019年年度报告，该公司违规对外担保情况表中显示，其为银河天成提供的担保金额即有13亿元多之巨，担保行为持续发生，担保的次数之多，时间之久，金额之大，足以表明其未按照公司法以及中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）的管理规定管理公司。2.银河生物、永星公司提供的《北海银河生物产业投资股份有限公司关于收到中国证监会广西监管局及的公告》（公告编号：2020-053）也显示，因其未履行内部审批及相关程序为股东及关联方违规提供担保，已经收到了中国证监会的立案审查，这也证明银河生物内部管理不规范，对于涉案《保证合同》无效，本身存在着重大的过错，应因此承担责任。四、银河生物、永星公司称卓舶公司与银河天成共同掏空上市公司，实属无稽之谈。实际上，银河生物、永星公司利用法律争议地带，对外采取上市公司为控股股东对外借款提供担保的方式向多方举债，肆意对外骗取巨额借款，之后却为不愿承担还款责任而推脱责任。 卓舶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令银河天成归还卓舶公司借款322,000,000元及前述借款至实际偿还之日止按2%/月计算的利息，暂算至2018年11月6日为28,297,333.33元；2.判令银河天成承担卓舶公司实现债权的律师费2,000,000元、财产保全担保费140,918.93元、差旅费50,000元；3.判令永星公司、银河生物、姚国平、潘琦、潘勇对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；4.本案案件受理费、财产保全费由六被告共同承担。审理中，卓舶公司变更诉讼请求为：1.判令解除卓舶公司与银河天成之间于2017年3月10日签署的《借款合同》，银河天成归还卓舶公司借款322,000,000元及前述借款至实际偿还之日尚欠的利息及判决解除后的逾期还款利息，按2%/月暂计至2019年5月7日为70,934,193.55元；2.判令银河天成承担卓舶公司实现债权的律师费500,000元、财产保全担保费140,918.93元；3.判令永星公司、银河生物、姚国平、潘琦、潘勇对上述第一、二项还款责任承担连带保证责任；4.判令永星公司对上述第一、二项内容承担共同还款责任以及赔偿责任；5.本案案件受理费、财产保全费由六被告共同承担。后经当事人核对利息计算情况后，卓舶公司将上述诉请第二项中的欠付利息金额变更为：暂算至2019年5月7日的利息为63,901,935.44元。 一审法院认定事实：2017年3月10日，卓舶公司作为出借人、银河天成作为借款人签订了《借款合同》，约定由卓舶公司向银河天成提供周转借款3.22亿元。借款提供日：指2017年3月10日至2018年3月9日期间。借款期限暂定为一个月，可提前还款及延期归还。借款利率为每月2%，自借款发生日至实际归还日期间利率不变。《借款合同》第10.1.1条约定：发生如下情形时为借款人违约：（1）未按期、足额偿还借款本息。……（3）发生重大交叉违约事件，即借款人在其他借款合同项下发生重大违约行为。（4）借款人未履行本合同项下任何其他义务、违反本合同的其他约定。《借款合同》第11.3.1条约定：发生如下情形之一的，本合同解除：……（4）借款人违反本合同的约定对出借人在本合同项下的权益造成严重损害时，出借人有权要求解除本合同。 同日，卓舶公司分别与保证人永星公司、银河生物、潘勇、潘琦、姚国平签订了三份《保证合同》，约定保证人为银河天成的借款提供不可撤销的连带责任保证。被担保的主债权为卓舶公司与银河天成在2017年3月10日起至2018年3月9日止所签订的一系列借款合同所形成的债权，担保额度不超过3.22亿元整。保证担保范围为主债权本金、利息、违约计收的逾期利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用……上述范围除主债权本金外都不包括在第二条所述最高主债权内。保证期间为主债权确定期间届满之日起2年。 永星公司签署的《保证合同》由卓舶公司、永星公司盖章确认，并有永星公司法定代表人叶德斌私章及叶德斌签字。银河生物签订《保证合同》，由卓舶公司、银河生物盖章确认，并盖有卓舶公司法定代表人沈岗和银河生物法定代表人徐宏军私章。 2017年3月15日，卓舶公司向银河天成转账2亿元和5,000万元。2017年4月28日，银河天成向卓舶公司还款3,000万元和3,800万元。2017年5月10日，卓舶公司向银河天成转账4,000万元。2017年10月16日，卓舶公司向银河天成转账1亿元。本案审理过程中，各方当事人确认银河天成尚欠卓舶公司借款本金3.22亿元，2017年7月1日之前的利息已结清，2017年7月1日起计算至本案一审起诉时（2019年5月7日）银河天成尚欠卓舶公司利息63,901,935.44元。 2018年3月27日，永星公司向卓舶公司出具《承诺函》载明：鉴于我公司与贵公司于2017年3月10日签订《保证合同》，为银河天成借款提供保证担保，现为保证我公司有能力承担担保责任偿还债务，郑重承诺如下：1.未经贵公司书面同意，我公司不得将本公司名下（或实际所有的）土地或其他资产进行变卖、设定抵押或其他任何处置行为，也不得实施任何使我公司财产权益可能受损的行为……；如经贵公司书面同意，我公司将本公司名下（或实际所有的）土地或其他资产进行变卖或设定抵押，则变卖或抵押所获资金应优先偿还贵公司；2.我公司应优先偿还贵公司的前述债权债务（银河天成借款），承担和履行我公司对贵公司的保证责任和义务，不得优先偿还除贵公司以外的任何债权人的债务；3.我公司违反上述两项承诺，除应赔偿贵公司因此遭受的损失外，还自愿向贵公司支付相当于银河天成借款总额的20%款项作为违约金。该份《承诺函》盖有永星公司公章、其法定代表人叶德斌私章及叶德斌签字。 永星公司向卓舶公司出具的《股东会决议》（签署日期为空白）载明：致卓舶公司：经公司股东会讨论后一致通过下列不可撤销议案：一、申请担保事项：一致同意为卓舶公司与银河天成的贷款3.22亿元提供无限连带责任担保。该份《股东会决议》由永星公司加盖公章。 永星公司于1998年9月25日成立，注册资本金1亿元，法定代表人叶德斌。根据其2017年年度报告显示，2017年银河生物持有永星公司99.34%股权，系永星公司控股股东。 银河生物于1998年3月5日设立，为上市公司，法定代表人徐宏军。银河天成系其第一大股东，持有该公司约47%股份，为该公司控股股东。银河生物2016年1月的公司章程第四十一条第（五）款规定，公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过。 另查明，2018年11月3日，卓舶公司与上海邦信阳中建中汇律师事务所（以下简称邦信阳律师事务所）签订《聘请律师合同》，约定由邦信阳律师事务所接受卓舶公司委托在本案诉讼中担任卓舶公司的诉讼代理人，卓舶公司应支付法律服务费200万元；律师费分两次支付。2018年11月23日、11月30日，卓舶公司分两次向邦信阳律师事务所支付了50万元，邦信阳律师事务所向卓舶公司开具了律师费发票。 卓舶公司向一审法院提交了其与中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称中国人保公司）签订的诉讼保全责任保险（保险单），该保险单约定的保险费用为140,918.93元。中国人保公司为卓舶公司申请本案诉讼保全出具了《诉讼财产保全责任保险担保书》。2018年11月26日，卓舶公司向中国人保公司支付了上述保险费，中国人保公司开具了相应的增值税发票。 案件审理过程中，银河天成向一审法院提交调查申请书，其主张卓舶公司自2017年1月5日起向银河天成发放借款高达10亿余元，故要求调取卓舶公司的银行流水。一审法院组织各方当事人就上述资金往来情况进行核实。各方共同确认，上述银河天成主张的10亿余元的资金中，有部分凭证是银河天成向卓舶公司的还款，有4,000万元是重复计算。剩余资金情况如下：1.2017年1月5日卓舶公司支付银河天成2亿元，银河天成于次日归还卓舶公司；2.2017年1月9日、1月10日、1月11日，卓舶公司向银河天成转款共计2亿元，银河天成于2017年1月24日归还卓舶公司；3.2017年4月17日，卓舶公司向银河天成转账1亿元，银河天成于2017年4月25日归还卓舶公司；4.2017年4月19日卓舶公司向银河天成转账1,500万元，银河天成于当日退回。剩余发生的资金款项3.22亿元，即本案所涉借款资金。一审法院经审查，银河天成与卓舶公司之间存在短期的拆借行为，但上述拆借行为与本案争议没有直接关系。银河天成与卓舶公司之间有借有还，但期间沉淀的借款资金即本案所涉3.22亿元，并非银河天成所称高达10亿元的借款。 为进一步说明系争出借资金来源，卓舶公司向一审法院补充提交了招商银行股份有限公司上海联洋支行出具的《补发入账证明书》及银行流水。经审查：1.2017年3月15日，卓舶公司法定代表人沈岗转入卓舶公司2亿元、案外人陈炯良转入卓舶公司5,000万元；卓舶公司于当日分两笔划转银河天成2.5亿元；2.2017年5月10日，中弘卓业集团有限公司汇入卓舶公司4,000万元，卓舶公司于当日将该4,000万元转账给银河天成；3.2017年10月16日，上海田治实业有限公司转账卓舶公司2,500万元，陈炯良转账卓舶公司1,500万元，中予资本投资有限公司转账卓舶公司6,000万元，共计1亿元，卓舶公司于当日转账给银河天成。 银河天成、姚国平、潘琦、潘勇对卓舶公司提交的上述补充材料质证认为，系争资金来源于五家不同主体，且大多同日就发生了转入转出，故上述资金并非卓舶公司自有资金，有理由怀疑卓舶公司存在向公众募集资金的情形，并请求一审法院进一步对沈岗、陈炯良、中弘卓业集团有限公司、中予资本投资有限公司、上海田治实业有限公司的资金来源合法性进行审查。银河生物、永星公司认可上述资金来源的真实性，但认为上述证据不能证明涉案资金属于卓舶公司的自有资金。两公司主张本案名义上是卓舶公司向银河天成出借资金，但实际出借人是陈炯良。结合上海洪皓贸易有限公司（以下简称洪皓公司）诉银河天成、银河生物、永星公司的借款纠纷一案中陈炯良与银河天成签订了1.5亿元借款合同的事实，有合理理由怀疑陈炯良是职业放贷人。同时，银河生物、永星公司向一审法院申请调取沈岗的资金流水。一审法院认为，卓舶公司已就系争借款资金来源作出了必要的说明，现有证据尚不足以证明沈岗、陈炯良及上述各公司存在非法吸收公众存款或职业放贷的情形。沈岗、陈炯良及中弘卓业集团有限公司、中予资本投资有限公司、上海田治实业有限公司以及洪皓公司均非本案当事人，在各被告未提供初步证据和线索的情况下，其仅以主观怀疑要求调取案外人资金流水的申请，一审法院不予准许。 一审法院认为：本案的争议焦点为，一、涉案《借款合同》的效力；二、银河天成欠付借款的本金及利息金额；三、银河生物签订的《保证合同》的效力及责任承担；四、永星公司签订的《保证合同》和《承诺函》的效力及责任承担。 一、关于系争《借款合同》的效力。根据民间借贷司法解释第十一条规定，企业间借贷并非当然无效，除存在合同法第五十二条及该司法解释第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本案审理过程中，卓舶公司已经对系争3.22亿元的资金来源作出了说明，并提交了相应的凭证。经审查，系争出借资金并非来源于金融机构贷款或非法吸收公众存款。银河天成也明确其在借款时并不知道出借资金的来源，目前也仅仅是怀疑系争出借资金可能涉及套取金融机构资金或非法吸收公众存款，并未进一步提供初步证据予以证明。一审法院查询了卓舶公司近三年来在上海辖区范围内的案件情况，除本案纠纷外，卓舶公司仅有一起与天津市海德星商贸有限公司的民间借贷纠纷（已调解结案），故各被告认为卓舶公司可能涉嫌职业放贷，缺乏事实依据。洪皓公司与银河天成之间的借款纠纷，从资金流向上看与本案没有直接关联，银河生物和永星公司亦未能提供证据证明，洪皓公司与卓舶公司存在委托借款关系，或两公司之间存在高度关联关系，故银河生物、永星公司据此推断卓舶公司是名义借款人，并主张卓舶公司以放贷为常业，依据不足。本案系争《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规效力性强制性规定，各被告亦未能提供证据证明系争《借款合同》存在民间借贷司法解释规定第十四条规定的无效事由，故系争《借款合同》合法成立并生效，且已实际履行。 二、银河天成的欠款金额及利息等。各方当事人经核对后确认，银河天成尚欠卓舶公司借款本金3.22亿元；2017年7月1日之前的利息已结清；自2017年7月1日起计算至2019年5月7日本案起诉时，银河天成尚欠利息63,901,935.44元。银河天成未按期偿还卓舶公司本息且在其它借款合同项下发生重大违约行为，卓舶公司依据《借款合同》第10.1条规定要求解除涉讼《借款合同》，并要求银河天成按照合同约定归还借款本息，符合双方合同约定。卓舶公司是在调整后的民事起诉状中明确提出了解除合同的诉求，该份民事起诉状于2019年11月26日送达各被告，故一审法院以送达之日作为系争《借款合同》解除日期。合同解除后，银河天成未能归还卓舶公司借款，卓舶公司有权要求其支付逾期还款利息。根据民间借贷司法解释第二十九条，借贷双方未约定逾期利息或约定不明的，出借人主张按照借期内的利率支付资金占用期间的利息，人民法院应予支持。据此，卓舶公司主张按照《借款合同》约定的月息2%来计算逾期利息，一审法院予以支持。卓舶公司要求银河天成承担其为实现本案系争债权所发生的律师费50万元、诉讼保全担保费140,918.93元，并提交了相关的合同、付款凭证及发票等证据为证，其主张合法有据，一审法院予以支持。姚国平、潘琦、潘勇与卓舶公司签订《保证合同》，承诺为银河天成与卓舶公司在2017年3月10日起至2018年3月9日止所签订的一系列借款合同所形成的债权提供保证担保。保证担保范围包括违约计收的逾期利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。卓舶公司据此要求姚国平、潘琦、潘勇对银河天成的还款及违约责任承担连带保证责任，一审法院予以支持。 三、银河生物签订的《保证合同》的效力及责任承担。公司法第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议”，根据该条规定，公司对外提供关联担保，应当由股东会或股东大会作出决议。公司担保行为，特别是对外提供关联担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或股东大会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，对于违反公司法第十六条规定的公司对外担保的效力问题，应当根据合同法第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言，相对人在接受公司担保时，对有关公司的决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意，该担保行为对公司不发生效力。本案中，银河天成系银河生物的控股股东，涉案担保系关联担保。卓舶公司未能提供证据证明徐宏军代表银河生物签署涉案《保证合同》已经过其公司决议机关决议，故该担保行为属于越权代表。银河生物系上市公司，涉及众多股民利益保护以及证券市场秩序维护等公共利益问题，若未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东甚至证券市场带来潜在风险。另一方面，上市公司的章程及关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过较低的交易成本了解到银河生物的法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重要决议事项。卓舶公司作为商事主体，其在接受银河生物担保时，并未要求该公司提供股东大会决议，未尽到必要的注意义务，不属于善意相对人，银河生物签订的涉案《保证合同》无效。 鉴于上述《保证合同》无效，卓舶公司要求银河生物对银河天成的债务承担连带保证责任，一审法院不予支持。关于银河生物的责任承担，根据担保法第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。担保法司法解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，银河生物所作出的担保行为虽系无效，但涉案《保证合同》上加盖了银河生物公章及法定代表人徐宏军私章，银河生物未能及时发现，存在管理不当的过错责任。此外，根据银河生物提供的相关证据材料显示，该公司因未履行内部审批及相关程序为股东及关联方提供违规担保，已经受到了中国证券监督管理委员会的立案审查，违规担保金额约14.17亿元。上述事实证明银河生物内部管理不规范，对于案涉《保证合同》无效，其本身存在重大过错。依照担保法司法解释第七条规定，综合考虑双方当事人的过错，银河生物应对银河天成不能清偿涉案《借款合同》项下债务的二分之一向卓舶公司承担赔偿责任。 四、关于永星公司签订的《保证合同》和《承诺函》的效力及责任承担。根据公司法第十六条第二款规定的公司机关决议程序，公司为其股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。本案中银河天成系银河生物的控股股东，银河生物又持有永星公司99%以上的股权，故银河天成系永星公司的实际控制人，永星公司为银河天成的对外债务提供担保，应当经过公司股东会决议。虽然卓舶公司对永星公司提供的章程真实性不予认可，但本案中永星公司为实际控制人提供担保须经股东会决议，系基于公司法的强制性规定，故永星公司提交的章程是否真实，不影响涉案《保证合同》效力的认定。 卓舶公司提交的永星公司股东会决议，没有日期且仅有永星公司盖章，并非由永星公司股东盖章或签名，不符合股东会决议的形式要求。一审法院认为，卓舶公司作为商事主体，应当知道股东会决议的形式要件，其所接受的永星公司出具的股东会决议，明显不符合股东会决议的形式要求，不能证明永星公司已经对涉案担保履行了公司内部决议程序。卓舶公司主张永星公司的大股东银河生物在同日签署了《保证合同》，可以视为永星公司三分之二以上有表决权股东知道并认可了永星公司为银河天成借款提供担保的保证行为。对此本院认为，鉴于银河生物签署的《保证合同》未经公司股东大会决议程序、卓舶公司未尽审查义务，导致该《保证合同》无效，故不宜以该份无效《保证合同》来推断银河生物作为永星公司股东作出确认担保的意思表示；且根据深圳证券交易所《股票上市规则》的相关规定，上市公司控股子公司对外担保行为，也应当经过上市公司股东大会决议。综上，依照合同法第五十条关于越权代表的规定，卓舶公司在接受系争《保证合同》时，未尽到必要的审查义务，存有过失，不属于善意相对人，永星公司签订的涉案《保证合同》无效，卓舶公司要求永星公司对银河天成的债务承担连带保证责任，一审法院不予支持。但涉案《保证合同》上加盖了永星公司公章，该公司法定代表人叶德斌加盖了私章并签字确认，永星公司对于其法定代表人越权签订《保证合同》的行为未能及时发现，对公司公章管理不规范存在过失，永星公司对案涉《保证合同》无效亦存在过错。依照担保法第五条第二款及担保法司法解释第七条的规定，综合考虑双方当事人的过错，永星公司应对银河天成不能清偿涉案《借款合同》项下债务的二分之一向卓舶公司承担赔偿责任。 关于2018年3月27日永星公司向卓舶公司出具的《承诺函》，是否构成债务加入的问题。一审法院认为，债的加入应当由当事人作出明确的意思表示。上述《承诺函》实质是永星公司对涉案《保证合同》的再次确认，并不构成债的加入。鉴于永星公司出具的《保证合同》因未经公司内部决议程序而无效，永星公司基于该份《保证合同》所做的承诺亦无效，现卓舶公司依据该份《承诺函》要求永星公司承担共同还款责任或赔偿责任，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、原告上海卓舶实业有限公司与被告银河天成集团有限公司于2017年3月10日签订的《借款合同》，于2019年11月26日解除；二、被告银河天成集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告上海卓舶实业有限公司借款本金人民币3.22亿元；三、被告银河天成集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海卓舶实业有限公司借款利息人民币63,901,935.44元（按月息2%计算至2019年5月7日），以及以人民币3.22亿元为本金，自2019年5月8日起至实际给付之日止、按年利率24%标准计算的逾期还款利息；四、被告银河天成集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海卓舶实业有限公司律师费人民币500,000元、财产保全担保费人民币140,918.93元；五、被告四川永星电子有限公司对上述第二项、第三项、第四项确定的被告银河天成集团有限公司的债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任；六、被告北海银河生物产业投资股份有限公司对上述第二项、第三项、第四项确定的被告银河天成集团有限公司的债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任；七、被告姚国平、潘琦、潘勇对上述第二项、第三项、第四项确定的银河天成集团有限公司的债务承担连带清偿责任，被告姚国平、潘琦、潘勇承担连带清偿责任后，有权向被告银河天成集团有限公司追偿；八、驳回原告上海卓舶实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1,804,241.26元、财产保全费人民币5,000元，由被告银河天成集团有限公司、四川永星电子有限公司、北海银河生物产业投资股份有限公司、姚国平、潘琦、潘勇共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。银河生物、永星公司当庭提交了三组证据。第一组证据（证据1到证据10）是陈炯良与银河天成历次借款凭证，欲证明自2015年11月起至案涉借贷发生的2017年3月10日期间，陈炯良通过洹天公司向银河天成发放借款累计金额达12.1亿元，累计收取利息1287.5万元，年利率最高达97.2%，最低也达到了54%，因此陈炯良是以放贷为业的职业放贷人；第二组证据（证据11到证据63）是陈炯良与卓舶公司等公司的关联图谱及相关企业的信用报告，欲证明陈炯良等人是以放贷为业，通过收取高额借款利息获取利润的职业放贷人；而其为了规避职业放贷导致的不利法律后果，利用多个主体循环借款，卓舶公司与复娣公司、洹天公司、洪皓公司都是其对外放贷的关联公司，也即本案的卓舶公司与职业放贷人以及相关公司有关联性；第三组证据（证据64到证据71）是中国证监会、深圳证券交易所对银河生物的相关违规行为做出的行政处罚，银河生物2019年年度报告、2020年半年度报告以及与案件相关的章程管理规定，欲证明银河生物按照规定有严格的管理规范，且违规贷款行为已经受到了行政处罚，不应再承担民事责任。 卓舶公司针对银河生物、永星公司二审提供的证据质证认为：对第一组证据的真实性、关联性均不认可，银河生物、永星公司截止开庭仍没有提交证据原件，该组证据的真实性无法确认；就证据中的银行凭证来看，无法证明银河天成的账户流资金与陈炯良有任何关联，所以与本案无关，另外，该组证据中的（2019）沪民初264号案件民事起诉状反而进一步证明陈炯良与洪皓公司并非“放贷集团”，否则不会出现诉状中原告与债权人不一致的情形。对于第二组证据的真实性予以确认，对于关联性有异议，卓舶公司认为银河生物、永星公司罗列的第三方信息不能证明陈炯良与银河生物、永星公司所罗列的其他公司是关联公司。对于第三组证据中的证据64-69的真实性予以确认，证据70、71的真实性因未提供原件不予认可；证据64、65欲证明银河生物、永星公司的违规担保行为已经受到了行政处罚，但是卓舶公司认为这反而证明违规担保行为的主体是银河生物和永星公司，而不是相关个人；证据66-71证明了银河生物管理混乱，已满足九民会议纪要关于担保免除股东大会决议或者其他权力机关决议的例外情形。 卓舶公司当庭提交两组证据。第一组证据是复娣公司、洹天公司的公司章程及从第三方公开信息平台查询的相关结果，证明上述公司的股东结构，以此证明银河生物、永星公司在上诉状中所提及的企业与陈炯良无任何关联，与本案更无关联。第二组证据是银河生物公司的2020年半年度报告及汇总表格，欲证明银河生物与其控股股东银河天成存在相互担保的情况。 银河生物、永星公司对卓舶公司二审提供的证据质证认为：第一组证据来自上海市宝山区市场监督管理局，故对该组证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，该组证据更进一步证明了本案所涉及的贷款是来自职业放贷人陈炯良个人操控及实施的民间放贷行为。对第二组证据的真实性认可，但对关联性不认可，事实上银河生物和银河天成不存在互保，因为若要互保，上市公司必须要进行股东大会表决，这个是中国证监会以及银河生物章程里面明确规定的。另外，广西壮族自治区高级人民法院、广东省高级人民法院以及上海第三中级人民法院均未认定相关事实，包括在上海的其他法院审理的案件里，也有人提出此观点，但最终其他法院都没有认定，只有上海金融法院做了这样的认定。 本院对银河生物、永星公司、卓舶公司二审提供的证据分析、认定如下：1.银河生物、永星公司提供的第一组证据和第二组证据，证明洹天公司向银河天成提供借款后，银河天成多于同日向长春贵之恒支付一定款项，但上述证据并不能确认陈炯良与卓舶公司存在关联关系，尚不足以认定陈炯良为职业放贷人；银河生物、永星公司提供的第三组证据，证明银河生物作为上市公司违规担保，受到相应行政处罚的事实，但与本案应否承担民事责任，并无关联。2.卓舶公司提供的第一组证据可证明陈炯良与洹天公司、复娣公司无直接关联关系；卓舶公司提供的第二组证据用以证明银河天成与银河生物存在相互担保事实，但该事实与本案处理无关。 各方当事人对一审判决认定的事实，除银河生物、永星公司对案涉《保证合同》签订主体表述为银河生物、永星公司有异议外，其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审庭审结束后，银河生物补充提交了北海市工商行政管理局出具的《企业名称变更通知书》及银河生物《关于董事长变更的公告》，欲证明签订加盖徐宏军私章的案涉《保证合同》时，徐宏军并非银河生物时任法定代表人。经核对卓舶公司一审提供的银河生物企业信用信息公示报告，银河生物法定代表人于2017年8月15日变更为徐宏军。 本院认为，二审争议焦点为：1.案涉《借款合同》是否有效；2.案涉《保证合同》的效力及法律后果。 一、关于案涉《借款合同》是否有效 银河生物、永星公司提出卓舶公司不具备银行业金融机构的资格且案涉行为不符合企业间借贷的规定，借贷关系应属无效。民间借贷司法解释第十三条第三款规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，借贷合同无效”，而根据银河生物、永星公司在二审中提供的银河天成与复娣公司、洹天公司等公司借款的银行凭证，仅能认定银河天成自2015年至2017年间多次向卓舶公司、复娣公司、洹天公司等公司借款，并多于当日向长春贵之恒支付名为“代周泉借款”的款项，但无法认定陈炯良多次通过上述公司为银河天成提供高息贷款，并以此为业。职业放贷人一般是指同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的人，因无法认定陈炯良与为银河天成提供借款的上述公司的关联关系，故无法认定是陈炯良个人在上述期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故案涉《借款合同》效力不受此影响，一审判决对此认定正确。另外，卓舶公司在一审中已出示借款资金的来源证据，银河生物、永星公司对各资金供给人的资金来源提出异议，怀疑存在法律规定的职业放贷或者非法放贷的情形，但是并未提供有效证据证明案涉相关主体为职业放贷人或有非法放贷情形，故对此上诉意见不予支持。 二、关于案涉加盖银河生物、永星公司公章的《保证合同》效力及法律后果 根据本案查明事实，案涉加盖银河生物公章及徐宏军私章的《保证合同》与案涉加盖永星公司公章和法定代表人叶德斌私章以及叶德斌签字的《保证合同》，并未依据公司章程规定经过两公司股东大会表决通过。故加盖永星公司公章及法定代表人叶德斌签字的案涉《保证合同》，属于越权代表行为。加盖银河生物公章及徐宏军私章的案涉《保证合同》，虽然徐宏军并非时任法定代表人，但相对人基于对公章的信赖，有理由相信公章为法定代表人或其授权他人使用，故不影响认定加盖银河公司公章这一行为构成越权代表。另外，银河生物作为上市公司，和其控股子公司永星公司对外提供担保，应履行法律规定的信息披露义务。卓舶公司在接受银河生物、永星公司提供的担保时，可公开查询银河生物对该担保事项有无进行公告，据此可认定卓舶公司应当知道案涉《保证合同》未经过上市公司股东大会表决通过。可见，卓舶公司并未履行基本的形式审查义务，不属善意相对人，故案涉加盖银河生物、永星公司公章的《保证合同》无效。 因本案事实发生在民法典实施前，关于案涉《保证合同》无效后的民事责任，应根据当时的担保法及担保法司法解释规定进行认定。银河生物、永星公司对其公章对外使用管理不规范客观存在，可认定其存在过失。同时，根据在案证据表明，因银河生物未履行内部控制程序为股东及关联方提供违规担保，已经受到了中国证监会立案，除本案之外，还存在多起巨额违规担保行为，且对此未及时发现并纠正，该事实亦能印证银河公司公章管理不规范，存在过错。一审法院根据担保法第五条及担保法司法解释第七条第二款规定，综合考虑双方当事人过错，分别认定银河生物及其控股子公司永星公司各自向卓舶公司承担银河天成不能清偿案涉《借款合同》项下债务的二分之一的赔偿责任，属合理裁量范围，并无不当。 此外，本院在二审开庭前向银河天成、姚国平、潘琦、潘勇的一审委托诉讼代理人李小虎签署的《当事人送达地址确认书》所载明的地址和收件人邮寄应诉通知书、传票等法律文书，该《当事人送达地址确认书》明确适用于各个诉讼阶段，包括一、二审程序，在当事人未向人民法院告知变更送达地址前均为有效送达地址，故二审送达程序合法。银河天成、潘琦、潘勇认为本案二审送达程序存在不当，于法无据。 综上，银河生物、永星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费902120.63元，由北海银河生物产业投资股份有限公司、四川永星电子有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  张 颖 二〇二一年四月二十八日 书记员  邱金坤