广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15518号上诉人（原审原告）：江苏保千里视像科技集团股份有限公司（曾用名：江苏中达新材料集团股份有限公司），住所地：江苏省南京经济技术开发区兴智路兴智科技园B栋21层，统一社会信用代码：91320192608966137J。法定代表人：丁立红。委托诉讼代理人：张炳杰，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄敏，男，汉族，1968年7月14日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：深圳日昇创沅资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市南山区桃源街道桃园路南西海明珠花园Ｅ栋1206，统一社会信用代码：914403007247026578。法定代表人：郑佩林。被上诉人（原审被告）：陈海昌，男，汉族，1971年9月17日出生，身份证住址：浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳袆凡，北京市天元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄明，男，汉族，1964年4月24日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：蒋俊杰，男，汉族，1969年2月10日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎学敏，北京市天元（深圳）律师事务所实习律师。上诉人江苏保千里视像科技集团股份有限公司（以下简称保千里公司）因与被上诉人庄敏、深圳日昇创沅资产管理有限公司（以下简称日昇公司）、陈海昌、庄明、蒋俊杰合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2997号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人保千里公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认《江苏中达新材料集团股份有限公司与庄敏、日昇创沅资产管理有限公司、陈海昌、庄明、蒋俊杰之盈利预测补偿协议书》（以下简称补偿协议书）以及《江苏中达新材料集团股份有限公司与庄敏、日昇公司、陈海昌、庄明、蒋俊杰之盈利预测补偿补充协议》（以下简称补充协议）合法有效；三、依法改判五被上诉人按照《补偿协议书》以及《补充协议》约定，履行合同义务，即由上诉人以一元价格回购五被上诉人的股份，合计1359971689股。四、一、二审诉讼费用均由五被上诉人承担。事实和理由：一、《补偿协议书》及《补充协议》应当认定合法有效。（一）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》第5条规定（与目标公司“对赌”），投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持……。如《〈全国法院民商事审判会议纪要〉理解与适用》第115页阐述，“如投资者与目标公司签订的对赌协议来看，如果达到了双方约定的目标，那还能认定协议无效吗？显然不能。不能因为达到了预期目标合同就有效，没有达到合同就无效。这显然逻辑上存在问题。”由此可见，最高人民法院的权威观点，只要不存在法定无效事由，应当认为此类对赌协议是有效的。2014年6月，最高人民法院发布《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》，明确提出要“审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效”。投资方在协议签订前是投资方，签订协议并履行协议后成为股东,该条规定实际上就是俗称的“股东与目标公司对赌”。本案属于证券市场的“借壳上市”，即控制权转移的重大资产重组，《公司法》上应当认定为“反向收购”，五被上诉人作为一致行动人以“深圳市保千里电子有限公司”全部股权作为对价认购上诉人定向增发的1359971689股股票，并成为上诉人的实际控制人股东。双方签订合同是双方真实意思表示，属于有效合同。（二）涉案协议不损害债权人利益，不损害公司利益，不损害任何第三人的利益，不存在法定无效事由。五被上诉人作为一致行动人与上诉人签订了《补偿协议书》以及《补充协议》，约定未达到业绩承诺时，给予公司补偿，如达到业绩承诺则定向增发股票予以解除禁售。本案正是没有达到预定目标的情况，一审查明事实已经予以确认。根据《补偿协议书》以及《补充协议》，上诉人有权以1元的名义价格回购向五被上诉人定向增发的全部股票并予以注销，实际上是五被上诉人向上诉人返还已经增发的股票，其根本出发点是五被上诉人向上诉人予以补偿，既不会导致公司资产减少，也不会损害其他股东的利益，更不违反法律的其他强制性规定，不存在法定无效事由。（三）一审法院也并未否认《补偿协议书》及《补偿补充协议》效力，一审双方当事人对合同效力也并无争议。二、请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，判令五被上诉人按照《补偿协议书》及《补充协议》履行合同义务，即上诉人以1元价格回购五被上诉人的全部股票。《九民纪要》规定，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。此处规定是投资方以约定价格“退股”，实际上是保本收益，本身是抽逃出资，极有可能损害债权人利益。此时，应当按照公司法35条和142条严格审查。反观本案，“一元回购”方案并不会导致抽逃出资或者损害债权人利益，也并非投资者（股东）要求公司回购，而是公司要求没有完成对赌业绩目标的控股股东无偿归还已经发行的股票，并不存在抽逃或者减少注册资本问题，因此不违反35条之规定。关于《公司法》142条问题，未修改的《公司法》（第四次修改版本）第142条规定，公司不得收购本公司的股份，但存在四种除外情形。2018年10月26号，《公司法》做出第五次修改，《公司法》142条增加为六中例外情况，但《公司法》142条规定的都是有偿收购股票，规定了收购的目的和用途，但获得股票是通过合理市场价格收购股票（公允价格）。但本案是以1元价格收购股权，实际上是“因对赌条件成就导致的实际控制人无偿返还已经定向增发的股票”，不具有公允交易的实质。上诉人认为，《公司法》142条原则上禁止公司回购股票,禁止接受本公司股权质押，但并不禁止接受股东向本公司赠与本公司发行的股票。因为不具有公允交易的实质，且《公司法》并不禁止公司接受无偿赠与的本公司股票，所以不应当适用142条。另外，《补偿协议书》及《补充协议》是估值调整协议，在发行股票时，估值是暂时确定，后续要进行估值调整，即按照现在的估值重新评估，被上诉人作为出资深圳市保千里电子公司的股权重新估值为0,上诉人发行股票的对价也应当是0股，当然应当返还全部发行股票，也不应当适用142条之规定。如法院认为应当按照142条程序规定，适用减资程序才能“以一元价格回购”，且必须履行股东大会决议程序，则上诉人也将按照召开临时股东大会（被上诉人回避表决）,通过“1元回购”专项决议,并作为二审新证据予以提交。被上诉人陈海昌、蒋俊杰答辩称，一、根据《公司法》第一百四十二条的规定，除法定情形外，公司不得收购本公司股份。就本案而言，上诉人未履行收购并注销答辩人持有的股份所必经的法定减资程序，而且因减资将损害债权人利益，事实上也不可能完成，故本案不存在法定除外情形，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。1、《公司法》原则上不允许公司收购本公司股份，除非存在法定除外情形，而本案并不存在任何一种法定除外情形。2、即使上诉人以“减少注册资本”为由要求回购并注销答辩人持有的股份，在公司已经债务缠身、减资势必严重损害债权人的情况下，其无法满足法定条件、按照法定程序进行减资。3、目前上诉人既未就“减资”、“股权回购”等事宜形成股东大会决议，亦未履行通知（或公告）债权人的法定义务，故本案并不具备减资所必须满足的法定条件，上诉人回购本公司股份的请求不应被法院支持。本案中，若上诉人收购答辩人持有的股份后作注销处理，其本质就是减资，那么上诉人请求回购答辩人持有的股份必须经过法定减资程序。然而，上诉人自2019年1月提起本案诉讼至今都未就收购并注销答辩人持有的股份形成有效的股东会决议，而根据其在上诉状中有关“上诉人也将按照召开临时股东大会，通过‘1元回购’专项决议”的表述，可知上诉人的公司自治机制并未失效，其跳过召开股东大会作出决议、通知（或公告）债权人等必经减资程序，直接诉请收购被答辩人持有的股份，明显与《公司法》的规定不符，亦属于《九民纪要》所明确的法院应当驳回诉讼请求的情形。二、《补偿协议书》和《补充协议》约定的股份回购条件并未成就。1、深圳市保千里电子有限公司（以下简称保千里电子公司）的业绩在前两年极其良好的情况下，最后一年却突然崩盘式暴跌，其真正原因是上诉人违法违规经营导致保千里电子公司业绩断崖式下滑，即上诉人的不正当行为导致了保千里电子公司业绩未达标，依据《合同法》第四十五条第二款“不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应视为回购条件未达成，答辩人依法不应承担相应的违约责任。2、保千里电子公司业绩严重下滑、未达成承诺业绩是由于答辩人自身无法预见、无法控制、不能克服的原因造成的，应当豁免履行承诺义务。3、《补偿协议书》和《补充协议》的订立基础和目的在于保证重大资产重组时交易价格的公允性，重大资产重组完成后，答辩人仅仅持有上诉人的少量股份，不参与对上诉人和保千里电子公司的任何经营管理，对上诉人的高管违法违规行为导致的保千里电子公司业绩崩溃没有任何责任，要求答辩人为他人过错承担责任有违补偿协议的合同目的、当事人之间的真实意思和权利与义务相一致原则。4、答辩人对案涉交易的业绩承诺，系基于没有重大违法以及违规行为而做出的，而事实上该预测的基本假设条件已经被故意所为的违法行为所打破而丧失了参考价值，因此答辩人不应当承担相应的不利后果。三、本案不存在收购本公司股份的法定除外情形，上诉人也不具备减资的法定条件，此外，答辩人名下的案涉股票也已被强制扣划、冻结或质押，故上诉人请求回购答辩人持有的股份事实上履行不能。答辩人蒋俊杰原持有的上诉人股份27199434股，已于2016年7月7日作为标的全部质押给案外人齐鲁证券（上海）资产管理有限公司（下称“齐鲁证券”），并经齐鲁证券申请，江苏省无锡市梁溪公证处于2018年6月20日作出（2017）锡梁证执字第4号赋予强制执行效力的债权文书公证，南京市栖霞区人民法院于同日作出（2017）苏0113执2048号之二执行裁定书，裁定将答辩人蒋俊杰持有的上诉人股份27199434股扣划（划拨）至齐鲁证券名下，次日，上述扣划完成过户登记。答辩人陈海昌持有上诉人股份108797736股（证券性质限售流通股）全部被冻结，其中108000000股还存在质押情形，在事实上同样不具有可执行性。四、上诉人已就其向庄敏、庄明、以及答辩人蒋俊杰和陈海昌发行的12895.75万股公司股票提起诉讼，要求赔偿损失，深圳市中级人民法院也已就此进行过审理【一审案号为（2017）粤03民初2381号】，答辩人陈海昌现已上诉，二审尚未开庭。本案中，上诉人诉请以1元总价回购答辩人和其他本案被上诉人持有的全部股份（合计1359971,698股），上诉人就其中的12895.75万股提起的诉讼应属“重复起诉”。五、上诉人的一审诉讼请求并不包括请求确认《补偿协议书》和《补充协议》有效，一审法院也未作出《补偿协议书》和《补充协议》无效的判决，不存在依法改判的问题；而且在二审程序中也不应增加诉讼请求，保千里公司的第二项上诉请求已经超出一审诉请和判决的范围，应当驳回。一审被告庄敏、日昇公司、庄明未到庭，亦未发表答辩意见。保千里公司向一审法院提出诉讼请求：1、五被上诉人按照《补充协议》中业绩补偿条款约定，将五被上诉人应补偿的股份（合计1359971698股）由保千里公司以1元总价回购；2、本案诉讼费用、保全费用由五被上诉人共同承担。一审法院经审理认定事实如下：一、2014年10月29日，保千里公司与五被上诉人共同签订了一份《补偿协议书》（“江苏集团股份有限公司”是保千里公司的前名称），内容为：中达新材料公司是在上海证券交易所上市的股份有限公司，保千里电子公司是一家有限责任公司，五被上诉人是保千里电子公司的股东，合计持股100%，合同签订各方同意中达新材料公司以向五被上诉人非公开发行股份方式购买保千里电子公司100%股权；五被上诉人确认保千里电子公司2014年度、2015年度及2016年度对应的实际净利润数额不低于23,887.83万元、28,347.66万元、36,583.81万元，若本次发行在2014年度没有实施完毕，则利润承诺期按照中国证监会有关规定相应顺延，双方将就该事宜另行签署相关补充协议。该协议书还对若保千里电子在2014年度、2015年度及2016年度实际净利润数额低于预测净利润数额的情况下，五被上诉人应如何对保千里公司进行补偿作出了约定。二、2014年12月29日，保千里公司与五被上诉人又共同签订了一份《补充协议》，内容为：根据具有证券期货相关业务资格的银信资产评估有限公司于2014年10月10日出具的银信评报字（2014）沪第331号《评估报告》，双方确认保千里电子公司2017年度的预测净利润（扣除非经常性损益后）为44351.12万元；五被上诉人承诺保千里电子公司2017年度对应的实际净利润数额不低于预测净利润数额（扣除非经济性损益后），即不低于44351.12元；发行完成后，若保千里电子公司在2017年度审计净利润数额低于预测净利润数额，五被上诉人应向中达新材料公司补偿，具体为五被上诉人以股份方式向中达新材料公司补偿当年实际盈利数与承诺业绩之间的差额部分，股份补偿的计算方式为：当年应补偿股份数=（截止当期期末累计承诺利润-截至当期期末累计实际利润）÷业绩承诺年度内各年的承诺利润总和×本次发行股份总数-已补偿股份数量；以上所补偿的股份由中达新材料公司以1元总价回购；五被上诉人向保千里公司支付的股份补偿数量总计不超过本次发行股份总数。三、银信资产评估有限公司于2014年10月10日出具银信评报字（2014）沪第331号《评估报告》，其中表述：“本次评估目的是江苏中达新材料集团股份有限公司拟进行重大资产出售及发行股份购买资产，为此需对所涉及的深圳市保千里电子有限公司的股东全部权益价值进行评估，并提供价值参考依据。”“无其他不可预测和不可抗力因素对被评估单位经营造成重大影响。”评估结论为“被评估单位股东全部权益价值为288314万元。”四、本次股份发行于2015年3月实施完毕。江苏中达新材料集团股份有限公司向五被上诉人非公开发行人民币普通股1359971698股，每股发行价格2.12元，保千里电子公司成为由江苏中达新材料集团股份有限公司全资控股的子公司。具体发行股数为：向庄敏发行841482488股、向深圳日昇创沅资产管理有限公司发行339992924股，向陈海昌发行108797736股，向庄明发行42499116股，向蒋俊杰发行27199434股。在2015年3月30日至2017年9月28日期间，庄敏任保千里电子公司的法定代表人、董事长、总经理。2015年4月27日江苏中达新材料集团股份有限公司更名为现名称保千里公司。在2015年4月27日至2018年8月9日期间，庄敏任保千里公司的法定代表人、实际控制人、控股股东。五、保千里公司在2018年4月作出《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于重大资产重组业绩承诺实现情况、相关重组方进行业绩补偿及致歉的公告》，表示保千里电子公司2015年、2016年盈利已经完成预期，但2017年没有完成，未完成盈利预测的主要原因是：“保千里公司原董事长庄敏存在涉嫌以对外投资收购资产、大额预付账款交易、违规担保等为由侵占上市公司利益的行为，公司面临流动性风险，公司上下游供应链均受到影响，原材料供给不足，客户订单不能正常承接。公司主要银行账户已被冻结，大量应收账款与预付款目前未能收回，资金周转出现困难。公司经营情况恶化，订单大幅减少，人员不断流失，生产经营处于半停顿状况，保千里电子应收账款、预付账款等存在较大无法回收的风险，保千里电子对应收账款、预付账款计提了大额坏账准备。鉴于保千里电子公司对外投资过度，资金紧缺风险影响了对外投资公司的经营情况，对外投资公司经营情况大幅下滑，大部分子公司经营情况不乐观，保千里电子对此计提了大额长期股权投资减值准备。因部分业务调整，保千里电子对部分存货计提了大额存货跌价准备。基于上述原因，保千里电子2017年度实际业绩及净利润大幅度下降，未能完成业绩承诺。”六、《江苏保千里视像科技集团股份有限公司关于重大资产重组业绩承诺实现情况、相关重组方进行业绩补偿及致歉的公告》显示：2015年-2017年盈利预测实际实现数额分别为：43,714.5万元、101,697.7万元、-428,213.4万元。七、庄敏、陈海昌、庄明、蒋俊杰签署《一致行动人协议》的情况：庄敏、陈海昌、庄明、蒋俊杰签署《一致行动人协议》，约定陈海昌、庄明、蒋俊杰就行使保千里及中达股份决策权相关事宜将与庄敏保持一致；四方就行使保千里及中达股份决策权事宜建立一致行动关系，为一致行动人。八、保千里公司另案诉求五被上诉人的（2017）粤03民初2381号案件相关情况：深圳市中级人民法院在2019年6月12日作出（2017）粤03民初2381号民事判决书，认定因庄敏、陈海昌、庄明、蒋俊杰在收购江苏中达新材料集团股份有限公司过程中提供虚假协议，导致保千里电子公司的评估值虚增，判令庄敏、陈海昌、庄明、蒋俊杰连带向本案保千里公司赔偿损失273,389,900元。一审法院认为：本案为股权回购合同纠纷。保千里公司与五被上诉人签订《补偿协议书》、《补充协议》,上述协议书及补充协议均约定在非公开发行完成后三个年度内若保千里电子公司实际净利润数额低于预测净利润数额的情况下，五被上诉人应对保千里公司进行补偿，且股份补偿的计算方式为：当年应补偿股份数=（截止当期期末累计承诺利润-截至当期期末累计实际利润）÷业绩承诺年度内各年的承诺利润总和×本次发行股份总数-已补偿股份数量；以上所补偿的股份由中达新材料公司以1元总价回购。涉案股份发行2015年3月实施完毕后，2015年、2016年保千里电子公司的实际净利润已经完成，但2017年实际净利润没有完成，达到了江苏中达新材料集团股份有限公司与五被上诉人约定的股权回购的条件。《公司法》第一百四十二条规定：公司不得收购公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。本案中保千里电子公司2017年实际净利润没有完成预期金额，达到了合同约定的股权回购条件。但是，本案不存在上述法定除外情形中的任一情形，未具备公司回购股权的法定条件。故此，依照上述法律规定，保千里公司不得收购自己公司的股份。对保千里公司主张以1元价格将五被上诉人所持股权回购的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，一审判决驳回保千里公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由保千里公司负担。本院经二审审理查明，二审庭审中询问当事人：“……审：上诉人，截至本次庭审，你方是否具备了法律规定的收购本公司股份的条件？上代：我方符合减少公司注册资本的情形。审：截至本次庭审，上诉人是否履行了减少公司注册资本的手续，有无在登记部门办完登记手续？上代：公司董秘办问过工商局，上市公司减少注册资本，不能直接办理，应当先回购股票，经证监会批准注销股票，然后再履行工商减资程序。……”。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。人民法院审理二审案件的范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，当事人在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理的范围。本案中，保千里公司在二审上诉状中提出要求确认《补偿协议书》及《补充协议》效力的上诉请求，其在一审起诉时并未提出，故该上诉请求不属于本案二审审理的范围，本院对此不予审查。本案中，保千里公司与五被上诉人签订的《补偿协议书》及《补充协议》，事实上属于目标公司与投资者签订的对赌协议性质，对于该对赌协议能否履行，涉及到投资者利益与公司债权人利益的平衡问题。故《补偿协议书》及《补充协议》的履行，既要符合事实要件，也要符合法定要件。本案中，保千里电子公司2017年实际净利润未达到合同预定目标，符合了合同约定的股权回购条件的事实要件。但2013年修订的《公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”本案中，保千里公司声称其诉讼请求符合法定的减少公司注册资本的情形，但其未提供股东大会决议，也未举证证明其已经办理了减少注册资本的其他法定程序；保千里公司亦不能证明其主张符合《公司法》第一百四十二条规定的其他股权回购的法定情形。故保千里公司的诉讼请求不符合公司回购自己股权的法定要件，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。综上，上诉人江苏保千里视像科技集团股份有限公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江苏保千里视像科技集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 畅审判员 李卫峰审判员 范志勇二〇二一年四月二十日书记员 邢晓妍