山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终468号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：静乐县诚信煤场，住所地，静乐县段家寨乡永安镇村，统一社会信用代码：×××。执行事务合伙人：王书田，该煤场经理。委托诉讼代理人：王某，男，1958年3月8日出生，汉族，山西省静乐县段家寨乡段家寨村人，系上诉人煤场职工。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：河南省鼎轩钢结构工程有限公司（以下简称河南钢结构公司），住所地,河南省新乡市红旗区镇中路与金穗大道交叉口路北联盟新城1号楼1单元1302室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：程某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，山西正原律师事务所律师。上诉人静乐县诚信煤场因与被上诉人河南省鼎轩钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省静乐县人民法院（2020）晋0926民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人静乐县诚信煤场的执行事务合伙人王书田及其委托诉讼代理人王某，被上诉人河南钢结构公司的法定代表人程某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人静乐县诚信煤场上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人加固、维修或重建争议工程（继续履行合同）；3、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2019年8月25日签订合同，工程总价款388800元，工期20天。2019年10月下旬工程主体工程完工后（尚有部分附属工程未完工），上诉人陆续支付上诉人250000元工程款，经结算尚欠上诉人工程款116400元（含质保金），之后又付被上诉人工程款32000元。由于被上诉不按工程设计标准施工（主要是被上诉人将钢拱梁所用方管由设计的40*80*1.5私自更改为35*75*1.5），此后的付款双方发生争议。2020年5月，静乐县应急局对上诉人的原煤库（即本案争议工程）进行检查，发现该工程质量不合格，随即要求上诉人向该局认可的第三方检测机构对该原煤库进行检测。2020年9月，山西华筑天成土木工程检测有限公司作出检测报告，认定该工程质量不合格，并提出11项加固维修建议。由于工程相关争议，2020年10月，被上诉人向静乐县人民法院诉讼，随即上诉人提起反诉。静乐县人民法院作出（2020）晋0926民初569号判决书，判令上诉人支付被上诉人工程款79600元，并驳回上诉人的反诉请求。上诉人认为该判决认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、本案标的工程的质量不合格应予认定。山西华筑天成土木工程检测有限公司是依法成立的专业检测机构，静乐县应急局在日常工作中认可的第三方检测该机构的检测水平，说明该机构在同类检测机构中检测业务水平较好。故该机构做出的鉴定报告具有权威性。至于判决书中所说的该鉴定报告是单方委托的以及不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的程序。上诉人认为不应以此否定鉴定报告的权威性，其一：此鉴定报告在诉讼外作出，不可能依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的程序进行送检材料质证和选择鉴定机构。其二：至于说单方委托，其实该鉴定机构是静乐县应急局在日常工作中认可的第三方检测该机构。上诉方有证据证明争议工程存在质量问题。根据民事诉讼证据的证据优势原则，应采信我方证据，就算是该鉴定报告的形成不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的程序，也仅仅是程序问题，被上诉人因程序问题不认可该鉴定报告，也应申请重新鉴定来推翻上诉人的鉴定报告，否则，应承担举证不能的法律后果。人民法院直接不采信该鉴定报告实属认定事实错误。二、工程质量是否付合格，是本案争议的主要问题。一审法院在明知工程存在质量问题具有高度盖然性的情况下，依据程序问题不采信权威机构的鉴定报告，又不责令负有举证责任的被上诉人重新鉴定，属于举证责任分配错误；以此作出上诉人举证不能的判决，属于适用法律错误。基于以上理由，上诉人不服一审判决，依法提起上诉，望二审人民法院审理此案，满足上诉人的诉讼请求。被上诉人河南省鼎轩钢结构工程有限公司答辩称：上诉人静乐县诚信煤场在上诉状中称答辩人所作的钢结构棚工程存在质量问题，要求加固、维修或重建，这纯属无理要求，没有事实与法律依据。一、答辩人根据与上诉人所签合同，于2019年10月18日完成了钢结构棚工程，同日上诉人进行了验收，并接管了该工程。与此同时，双方对工程款进行了结算，上诉人工程负责人王某对所欠答辩人工程款写下欠条，上诉人并未对工程质量提出异议，之后，上诉人便使用该工程，进行煤炭经营。二、上诉人所提工程质量有问题的依据是山西华筑天成土木工程检测公司的检测报告，但该检测报告是上诉人应静乐县应急管理局的要求，对上诉人煤场煤库钢结构安全状况的检测鉴定报告，并不是对答辩人所做钢结构棚工程质量的鉴定意见，所以该检测报告与答辩人没有关联性，此其一。其二，如果将此检测报告作为案涉工程的鉴定意见，检测机构由上诉人单方委托，并不是双方共同选定，且对送检材料没有经双方质证，所以检测报告不具合法性，不具客观性一句话，检测报告在本案中不具有证据效力。三、答辩人与上诉人双方验收钢结构棚工程的时间是2019年10月18日，而检测报告是2020年9月26日作出的，是在上诉人使用钢结构棚工程近一年后作出的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人的主张依法不应得到法庭支持，何况工程已经上诉人验收。综上，上诉人上诉无理，原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告、反诉被告河南钢结构公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告工程款84400元，并从2020年2月1日起按银行同期贷款利息二倍向原告支付利息，直到欠款偿还完毕为止。2、本案诉讼费由被告承担。一审反诉原告、本诉被告静乐县诚信煤场向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告河南钢结构公司对其为反诉原告修建的钢结构棚重新修建、加固。2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：2019年8月5日，本诉被告（甲方）静乐县诚信煤场与本诉原告（乙方）河南钢结构公司签订《建设工程合同》，合同约定由本诉原告承建本诉被告的煤棚搭建工程，工程总价388800元；施工面积为（1）钢结构棚40×60m=2400㎡(160元每平米)；（2）推拉门4m×6m×2个（100元每平米）；工程质量由乙方负责，材料应按合同约定的规格厚度，并报甲方验收；钢材运到施工现场付款150000元，钢架立好彩钢板运到施工现场再付100000元，完工付清余款，质保金5%壹年后付清；验收时间：交工当日内验收完毕，若交工后2日内甲方无说明又不验收，将视为工程合格；同时合同对责任和义务、违约责任等内容作出约定。合同签订后，本诉原告进场组织施工，至2019年10月份，按合同约定的工程量，本诉原告除两个推拉门未完工外，其余工程全部完工并交付本诉被告使用，本诉被告陆续向本诉原告付款250000元。剩余工程款经双方协商，本诉被告负责人王某给本诉原告书写欠条一支，欠条内容为“今欠到河南省鼎轩钢结构工程有限公司搭建煤棚款壹拾壹万陆仟肆佰元整（116400元），其中含5%的质量保证金，有剩余工程（推拉门未完），付款以前完工。还款时间预定在2020年元月以前，静乐县诚信煤场：王某”。之后，本诉被告分两次支付本诉原告工程款32000元，剩84400元未付。本诉原告未完工的两个推拉门的价款为4800元。本诉原告承建的煤棚，本诉被告在使用过程中，静乐县应急管理局在进行安全检查时，通过山西华筑天成土木工程检测有限公司对本诉被告的煤库结构安全状况进行了检测，2020年9月26日，该公司出具了检测鉴定报告，结论为静乐县诚信煤场全封闭原煤库可靠性综合鉴定评级为三级，低于国家现行标准规范的要求，不满足结构可靠性下限水平要求，影响结构整体安全，尚不明显影响正常使用，应采取措施并提出11条建议。一审法院认为，本诉原告河南钢结构公司与本诉被告静乐县诚信煤场签订的《建设工程合同》，是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有约束力。本诉原告按合同约定施工，所做工程已交付本诉被告使用，且本诉被告以书写欠条的形式对欠付本诉原告工程款的事实予以确认，故本诉原告要求本诉被告支付工程欠款的诉讼请求本院予以支持。但由于欠条数额中包含本诉被告两次偿还本诉原告的工程款32000元，和未完工工程量推拉门价款4800元，所以应从总数116400元总予以核减，核减后的工程款79600元本诉被告应予支付本诉原告。对本诉原告要求本诉被告支付从2020年2月1日起按银行同期贷款利息二倍向本诉原告支付利息，直到欠款偿还完毕为止的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”,本诉原告的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对反诉原告请求反诉被告为其重新修建、加固钢结构棚的诉讼请求，由于反诉原告对反诉被告所做工程提出质量不合格异议的依据是山西华筑天成土木工程检测有限公司出具的检测报告，该报告是反诉原告单方委托作出的鉴定报告，且是对反诉原告煤库现有结构可靠性作出的检测报告，鉴定当时未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定程序，对反诉原告送检的材料进行质证和选择鉴定机构，违反了法定程序，所以反诉原告所提证据不足以证实其主张，故对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，对本诉原告的诉讼请求，本院支持本诉被告支付本诉原告工程欠款79600元及利息（利息的计算以79600元为基数，从2020年2月1日起至还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；其余诉讼请求，依法予以驳回。对反诉原告的诉讼请求，依法予以驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告静乐县诚信煤场于本判决生效后二十日内一次性支付本诉原告河南省鼎轩钢结构工程有限公司欠付工程款79600元及利息（利息的计算以79600元为基数，从2020年2月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回本诉原告河南省鼎轩钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告静乐县诚信煤场的诉讼请求。本诉案件受理费1910元，减半收取955元，本诉原告河南省鼎轩钢结构工程有限公司负担60元，本诉被告静乐县诚信煤场负担895元。反诉案件受理费955元，由反诉原告静乐县诚信煤场负担。二审中当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人静乐县诚信煤场上诉请求为，请求二审法院依法改判，判令被上诉人加固、维修或重建争议工程（继续履行合同）。但经审理查明，本案案涉工程已交付上诉人静乐县诚信煤场使用，且上诉人主要负责人王某以书写欠条的形式对欠付工程款的事实予以确认。关于欠款数额，双方对欠条的真实性均无异议，一审依据欠条确认的工程款数额认定欠款数额为79600元并无不当，本院予以确认。河南省鼎轩钢结构工程有限公司主张工程款的请求依据充分，应予支持。上诉人静乐县诚信煤场上诉请求事实依据与法律依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人静乐县诚信煤场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1790元，由上诉人静乐县诚信煤场负担。本判决为终审判决。审判长 孙建新审判员 杨 剑审判员 梁晓莉二0二一年四月二十日书记员 冯君慧