广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终175号上诉人（原审原告）：昌世海，男，1968年4月17日出生，汉族，住址：重庆市忠县××××××××××××，公民身份号码：512××××××××××××39X。被上诉人（原审原告）：惠阳志通集装箱运输实业有限公司，住所地：惠阳区XXXXXXXXXX。法定代表人：罗智辉,董事长。委托诉讼代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。上诉人昌世海因与被上诉人惠阳志通集装箱运输实业有限公司（以下简称志通公司）承包经营合同纠纷一案，不服广东省人民法院（2020）粤1303民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院(2020)粤1303民初4404号民事判决书，依法改判支持上诉人的起诉所请(按照一审起诉状的诉求，事实和理由)；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案由定性不准确：本案上诉人以合同、无因管理、不当得利纠纷为案由在广东法院诉讼服务官网网上立案成功，惠阳区人民法院收取了上诉人以此为案由的书面材料并正式立案，上诉人在起诉状中己阐明：上诉人和被上诉人既有劳动合同又有承包经营合同，上诉人提交了相关证据。一审法院却把该案定性为出租车承包经营合同纠纷，这个定性不准确，至少是不全面。(出租车是一个特殊行业，既有承包合同又有劳动合同，司机是公司的员工，是有工资底薪的，合同根据国家政策法律随时可以改变)。二、采信证据不当：一审法院对上诉人提交的证据均不予采信，在民事判决书中也没有给出不予采信的法律依据和理由。《出租小汽车承包经营合同》第1页已明确，该合同是根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国合同法》和《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》等国家、省、市及行业有关出租汽车客运管理的法规、政策而制定。但该承包经营合同明显违反国家法律(违反劳动合同法第二十五条、第三十七条、第八十四条的规定)和市级行政法规(惠州市物价局、交通局于2009年7月1日制定实施的《关于规范惠城区出租汽车承理的通知》的规定)及行业标准，要求修改合同(惠城区、大亚湾区均收每位司机押金一审法院是根据什么法律对该承包经营合同作出：未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当严格遵守并执行的认定。(请问该承包合同是根据哪个国家的法律法规行业制定的)。三、事实认定不清：上诉人和被上诉人签订的劳动合同第四条劳动报酬约定：(一)乙方每月工资按《出租小汽车经营合同》有关标准执行。(二)甲、乙双方对工资的其他约定：因乙方是以定额基本任务核算，故其超额收入已包括相应的加班工资、休假工资及特殊情况下的工资等所有待遇及劳动补偿。在庭审中上诉人也提及有每月司机签名的工资表作为证据(每月工资1350元)，根据法律规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。该证据被上诉人应承担举证倒置的义务，一审法院未核查事实就作出：昌世海与志通公司之间不存在昌世海向志通公司提供劳动，志通公司为此支付劳动报酬给昌世海的从属关系的认定。重复强调一下，社保和住房公积金是国家法定义务，必须强制性企业为员工购买，比如说今年社保公司交的社保部分全部免除，等于是购买社保降价了，员工实际交320元就只能收320元还收443元干什么呢?多收的该退回给员工。(不知道一审法官是怎么审理的案件)四、判决书与庭审笔录不符：判决书中提及庭审时，原告选择本案按承包合同关系处理，但实际庭审中审判员没有提及本案是按劳动关系处理还是承包合同关系处理，有原告签名的庭审笔录为证(2020粤1303民初4398号、4399号、4400号、4401号、4402号都是该审判员主审这些案件审判员是硬性要求各原告明确是劳动关系还是承包合同关系)，这充分说明审判员在审理同类案件时的随意性和偏袒性。综上所述：上诉人一审起诉请求，既有事实依据又有法律依据(有起诉状、证据清单、针对答辩状的辩护意见、针对被告提交证据的质证意见、庭审笔录为据)，为维护上诉人的合法权益，现向惠州市中级人民法院提起上诉，请公平公正判决，望判如所请。被上诉人答辩称：从程序上看，上诉人在一审诉讼期间是选择按承包合同关系处理，这一点已经在记录在案。第二，从事实上看，双方签订的广东省劳动合同，最后还是按出租车承包合同的规定执行，第三，在承包经营合同履行期间，上诉人是享有自主经营自负盈亏的经营模式的，第四，就是本案不存在上诉人向被上诉人提供劳动，被上诉人支付劳动报酬这个事实，不存在从属关系。也不存在人身上的从属关系，上诉人因为他是自主经营没有执行国家的相关的工作时间，休息时间、福利劳动保护法律这方面的规定，因此我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，希望二审法院予以维持。上诉人向一审法院起诉请求：一、支付车辆押金（履约保证金）活期利息35000×0.036×10.9=13734元；二、退回多收的车辆押金利息15000×0.0689×10.9=11265.15元；三、退回或补缴住房公积金170×129=21930元；四、退回多缴个人社保113×9=1017元；五、退回违约金5000元，合计金额：52946.15元；六、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）、被告（甲方）签订《出租小汽车承包经营合同》(下称《出租车承包合同》)，约定原告承包经营被告出租小汽车，经营期限为2017年3月22日起至2021年8月1日止，被告按时依约交纳承包费和其他相关费用后，超收自留、欠收自补。《出租车承包合同》第六条约定：（一）……双方约定每月承包费按7100元缴付（不包含驾驶员工资）……（三）……承包费中所含的“基本工资”、“社会保险费”、“机动车保险费”等所有费用上调时，上调费用由乙方全额承担，即乙方受益人按甲方实际多缴金额增缴月承包费。《出租车承包合同》第七条约定：（一）……乙在本合同签订之日向甲方缴纳合同履约保证金70000元（即每人3.5万元）……（二）本合同到期，乙方未违反本合同相关规定，甲方应于本合同终止之日起30日内将履约保证金一次性无息退还给乙方。《出租车承包合同》第十六条约定：……（二）非甲方过错乙方提出解除合同的，经甲方书面同意后，提出解除合同的个人应按本条第（三）款约定支付违约金…（三）甲方依据第十四条解除本合同，乙方应按以下标准支付甲方违约金……1、……剩余承包经营年限1～2年，承担相应违约金每人5750元。合同附件三《每月承包费项目》表格载明车船使用税、营运税收、车辆保险、GPS定位系统服务费、企业支付驾驶员社保费、维修养护。原、被告签订《广东省劳动合同》，双方约定工作职责、工作时间、休息休假、劳动报酬、经济补偿等主要权利义务按上述《出租车承包合同》有关规定执行。上述合同签订后，原告向被告支付履约保证金3.5万元。2020年2月10日，原告向被告提交申请，载明原告自愿终止《出租车承包合同》和《劳动合同》。同时原告支付被告违约金5000元。原告认为与被告解除案涉承包合同和劳动合同违反劳动合同法、惠州市交通局物价局关于规范惠城区出租车承包管理费通知等规定，故提起本案诉讼，提出上述请求。庭审时，原告选择本案按承包合同关系处理。一审法院认为，关于原、被告间法律关系问题。从案涉《出租车承包合同》的约定及双方履行的情况来看，昌世海因承包涉案车辆需每月向志通公司支付承包费，该承包费包括车船使用税、营运税收、车辆保险、GPS定位系统服务费、企业支付驾驶员社保费、维修养护等。昌世海承包涉案车辆期间享有经营自主权和收益权，无需向志通公司上缴营运收益，本案无证据显示志通公司基于昌世海提供劳动向昌世海发放工资，相反，昌世海依约交纳承包费后，需自行承担盈利或亏损的风险。由此可见，在经济上，昌世海与志通公司之间不存在昌世海向志通公司提供劳动，志通公司为此支付劳动报酬给昌世海的从属关系。另一方面，履行《出租车承包合同》期间，昌世海可自行安排自身的工作时间，志通公司虽对其营运规范、服务质量、行车安全等进行管理和监督，但上述管理监督行为对志通公司的经营收益不产生直接影响，并非劳动关系意义上的用人单位出于盈利和自身发展的追求而对劳动者作出的指令、安排与管理。据此，昌世海与志通公司之间亦不存在人身上的从属性。再者，昌世海与志通公司没有执行国家有关工作时间、休息时间、福利、劳动保护等方面的法律规定。综合上述因素，且原告也选择本案按承包合同关系处理，一审法院认为双方签订的《出租车承包合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当严格遵守并执行。本案中，昌世海在《出租车承包合同》期满前向志通公司申请按程序退出案涉《出租车承包合同》和《劳动合同》，并向志通公司提交了一份《离职审批表》终止合同，且志通公司收取昌世海提前解除合同违约金5000元、履约保证金无息退还给昌世海、公积金社保仅是志通公司代为缴纳（增减均由昌世海本人承担），上述行为均是志通公司按双方签订的《出租车承包合同》执行，不存在违反合同的行为，故原告的所有诉求与事实不符，无合同依据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回原告昌世海的全部诉讼请求。案件受理费562元（原告已预交），由原告昌世海承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，双方之间是否存在劳动合同关系，是否存在多缴住房公积金及社保问题，属于劳动争议范畴，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中仅对双方的承包合同关系进行审理。双方签订的《出租小汽车承包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定。被上诉人按约收取上诉人履约保证金3.5万元，在上诉人提前解除合同时收取上诉人违约金5000元、履约保证金无息退还给上诉人，均是按照双方签订的《出租小汽车承包合同》履行，并不存在违反合同的行为，故一审判决驳回上诉人要求支付履约保证金利息及退还违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1124元，由上诉人昌世海负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二一年四月十四日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。