广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终176号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东旗胜智能装饰有限公司，地址：东莞市××××××××君豪商业中心1801室，统一社会信用代码：914×××××××××××227Q。法定代表人：覃某1。委托诉讼代理人：梁千明，广东莞茂信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶梓豪，广东莞茂信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市百惠达装饰工程有限公司，地址：东莞市××××××××××丰兴阁B03商铺，统一社会信用代码：9144xxxxxxxxxH71。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：梁斌，公司员工。上诉人广东旗胜智能装饰有限公司与被上诉人东莞市百惠达装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4530号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4530号民事判决书第一、三、五项；2、依法改判被上诉人支付上诉人延期竣工违约金107100元；3、依法改判被上诉人赔偿因其实施各种严重违约行为导致上诉人被建设单位和总包单位追究责任而遭受的直接和间接损失暂计761339.68元给上诉人；4、依法改判被上诉人向上诉人支付瓷砖款413381.04元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:原告广东旗胜智能装饰有限公司与被告东莞市百惠达装饰工程有限公司，以及被告东莞市百惠达装饰工程有限公司反诉原告广东旗胜智能装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院审理后作出一审判决:一、原告（反诉被告）深圳市德信装饰设计工程有限公司支付被告（反诉原告）广东旗胜智能装饰有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司支付工程款485007.62元。二、被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司支付物料款10260元。三、驳回原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司其他反诉请求。五、上述第一判项与第二判项相抵，原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司仍应向被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司支付工程款474747.62元。上诉人认为一审判决第二项和第四项驳回被上诉人的诉讼请求有充分的事实和法律依据，但上诉人认为一审判决第一、三、五项，认定事实有错误，实体判决不当，具体上诉理由如下:一、一审法院未支持被上诉人向上诉人支付延期竣工违约金以及被建设单位追究责任的直接和间接损失的认定是错误的。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，认为因上诉人与被上诉人转包行为导致合同无效，上诉人与被上诉人对此均有过错，根据上述各自损失各自承担的规定，对上诉人的主张不予支持。上诉人认为一审法院的上述认定是错误的，具体理由如下:1、一审法院将“双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，错误理解为“各自损失各自承担”，是对法律适用的错误理解。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。3、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2006年11月1日粤高法发［2006］37号）（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。4、就本案而言，被上诉人确实存在工期延误，建设单位多次以工程联系函提出工期延误的损失由上诉人承担。虽然损失还无法确定，但根据合同法和最高法的司法解释二，可以参照合同约定作出认定。司法解释二体现了公平的原则，即在合同无效的情况下，既然施工可以请求支付工程对价款，对于其过错造成的损失，亦应承担赔偿责任。5、上诉人提交相关案例，明确支持合同无效情况下的赔偿责任。根据最高人民法院作出的裁定案例（《西安普明房地产开发有限公司、陕西碧桂园置业有限公司股权转让纠纷二审案》（2020）最高法民终589号民事裁定书），最高法案例依据了《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”作出以下裁判意见:“依据该条规定，双方当事人都存在违约行为的，应各自就自己的违约行为向对方承担违约责任。”对《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“应当各自承担相应的责任”的理解亦应当参照上述案例，同样理解为双方当事人都存在违约行为的，应各自就自己的违约行为向对方承担违约责任，因此一审法院未支持被上诉人向上诉人支付延期竣工违约金以及被建设单位追究责任的直接和间接损失的认定是错误的。二、一审法院判决上诉人支付的工程款未扣除3％的税费。一审法院判决上诉人需向被上诉人支付工程款485007.62元，是未充分对上诉人在一审答辩中提出的3％的税费予以考虑和回应，因此一审法院作出的第一项判决的认定是错误的。上诉人与被上诉人签订的《惠州xx公园豪xx期28、30栋洋房精装工程施工合同》中明确约定了3％的税费由被上诉人承担。根据广东省高级人民法院印发（《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知粤高法（2017）151号）第26条规定“违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理:违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”案涉工程中，上诉人与被上诉人在《惠州xx公园豪xx期28、30栋洋房精装工程施工合同》中作了如下约定:①:5.合同价款合同含税包干总价:人民币￥2142000元，合同总价大写:贰佰壹拾肆万贰仟元整。（含3％增值税专用发票）项目单价:详见承包人的投标报价书。②:第一部分:通用条款14.2合同计价14.2.1所有指定供应材料设备在合同价款内的计价:（2）承包人施工安装该等材料设备所需的一切费用包干已含在合同价款内，包括所需任何人工费、辅材费、机械费、采保费、二次搬运费、检验费、样品费、管理费和利润、规费、税金及其他一切相关连的费用。③第二部分:专用条款16、支付和结算16.1工程款支付16.1.4、乙方每次请款时，必须同时提供符合税收相关法律、法规规定的增值税发票。案涉合同中，上诉人与被上诉人约定了税费应由被上诉人承担，故在计算工程总价款应当扣除3％的税费。三、一审法院判决上诉人支付的工程款未扣除5％的质保金。一审法院判决上诉人需向被上诉人支付工程款485007.62元，是未充分对上诉人在一审答辩中提出的5％的质保金予以考虑和回应，因此一审法院作出的第一项判决的认定是错误的。上诉人与被上诉人签订的《惠州xx公园豪xx期28、30栋洋房精装工程施工合同》中明确约定了工程价款的5％作为质保金，需要在工程质量保证期届满，工程验收合格后并办理完保修款结算后才予以退还。根据最高人民法院作出的裁定案例（《于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷案》（2012）民申字第1332-1号再审民事裁定书》）作出以下裁判意见:“（五）关于工程质量保证金的退还问题。一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。”案涉工程中，上诉人与被上诉人在《惠州xx公园豪xx期28、30栋洋房精装工程施工合同》中作了如下约定:第二部分:专用条款16、支付和结算16.1工程款支付16.1.1工程款按下列规定分期支付f、留工程结算总价款的5％作为工程质量保修金，带保修期2年满后，甲方验收合格后并办理完保修款结算后三十天内，甲方一次性无息付清。上诉人与被上诉人在合同中约定了工程总价款5％的作为质保金，现阶段工程的质量保证期尚未届满，因此当前在计算工程总价款时应当扣除该笔5％的质保金。四、一审法院未支持被上诉人支付上诉人瓷砖款413381.04元的认定是错误的。上诉人提供证据证明被上诉人工作人员陈明才（生效的劳动仲裁裁决书认定陈明才是被上诉人工作人员）领取瓷砖的数量，可以清晰反映瓷砖的价款。上诉人认为，货物交付，即代表货权的转移，被上诉人接收瓷砖后对于未使用的部分，并没有交还给上诉人的手续证据，该部份瓷砖目前还属于被上诉人，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，有充分的事实依据，一审判决对上诉人主张413381.04元瓷砖款不予支持，是认定事实错误。综上所述，一审判决存在认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法改判如上诉人所诉求。上诉人补充上诉意见：我们对一审判决不服，主要我们认为一审判决没有体现公平原则。比如，既然一审认定合同无效，按照最高法的司法解释，依然要按合同支付被上诉人的工程款。那么按照公平的原则来讲，合同约定是要开发票的，而且约定税点是三个点，但是被上诉人一直不开票，而且他很明确说工程款他开不了票，这种情况下就造成了上诉方在税务方面的损失，我们认为一审法院对于我们提出的税务损失没有支持，这是不公平的。第二，我们认为不公平还有一个举证责任倒置的问题，我们一审时候提出瓷砖损失。因为这个事实是很清楚的，被上诉人的工作人员陈明才签领的瓷砖有10606平方，实质是只使用了4879平方。被上诉人工作人员签领、保管这个瓷砖。退场的时候，你对于你保管的财物，你负有退还的义务，这是一个很明确的义务。相应来讲，对于你保管的财物是否已经退还，这个举证责任应该是由被上诉人来承担，但是一审法院就把该举证责任倒置为我们交付方来承担，所以我们认为举证责任也是体现不公平的一个方面。还有被上诉人严重延期竣工，合同约定是到是2018年8月8日到2018年12月7日，120天。我们一审是2019年2月28日解除合同，这个时候案涉工程还没完工，到这个时候对方已经严重延期了60多天，导致我们后面又找第三方来完成。这个延期起码超过了三个月，即90天。这种因为被上诉人施工的过错，他也应当承担相应的法律责任。合同约定的是延期竣工违约金按照5%，从公平来讲，判决我们要支付工程款，延期竣工也应该承担相应的责任，所以我们就从公平的原则来讲，我们对于一审法院的判决是不符的。被上诉人辩称：一、导致合同无效为上诉人过错所致，上诉人应当就其过错行为给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。上诉人旗胜公司从发包公司xx公司处承包涉案项目工程，并将全部工程转包给被上诉人，上诉人作为转包人并未经发包人xx公司的同意即将此工程全部转包给被上诉人，这属于典型的违法转包行为，被上诉人作为实际施工人，在与上诉人签订施工合同时并不知道上诉人为违法转包，对于涉案项目工程为xx公司发包给上诉人这一情况被上诉人与上诉人在签订施工合同时并不知情，被上诉人属于善意的第三人，因此被上诉人并不存在主观上的过错，存在过错的是上诉人，上诉明知其行为违反合同约定（上诉人与xx公司的合同明确不得转包）仍将其承包工程转包给被上诉人，从中挣取差价，这也是导致本案工程纠纷重大原因之一。因此，因上诉人明显过错而导致被上诉人遭受损失，在其合同履行过程中，不能按期提供主材，导致被上诉人无料施工，工人无事可做，而工人为被上诉人所请，被上诉人按天计算工资给工人，被上诉人与上诉人签订的是总价包干合同，因上诉人迟延提供主材耽误的工期，多产生的人员工资，为上诉人过错行为给被上诉人造成的损失之一，合同无效的情况下应当由上诉人赔偿。故上诉人对于合同的无效存在明显过错应向被上诉人赔偿损失才是合理的。二、根据《民法典》和《税务法》的相关规定，如果建筑工程施工合同无效那么就不成立缴纳税费的民事行为，自然无需缴纳税费。因此上诉人要求被上诉人承担3％的税费请求和理由不成立。三、合同无效的情况下，则根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”质保金条款相应无效，则被上诉人不再受质保金条款约束，因此上诉人要求扣除质保金的请求和理由不成立。四、上诉人采购的瓷砖均是送至案涉工地，被上诉人所巾瓷砖面积为4879平方米，被上诉人退场后，上诉人有聘用原施工班组人员继续施工，没有证据证明被上诉人将未使用瓷砖搬离或使用到其他地方，上诉人没有向法庭举证证明，只是自己的推定，其上诉的理由与事实不符，因此上诉人的此项诉讼请求亦不成立。综上，被上的人认为上诉人滥用诉权，故意拖延支付工程款，给被上诉人造成进一步的损害，请求法庭依法查明事实驳回上诉人的全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令解除原、被告双方于2018年8月7日签订的《惠州xx公园豪xx期28、30栋样板房精装工程施工合同》；2、请求法院依法判令被告赔偿原告工程延期竣工违约金107100元（按原、被告签订的《施工合同》总价款的5%计算）；3、请求法院依法判令被告赔偿因其实施各种严重违约行为导致原告被建设单位和总包单位追究责任而遭受的直接和间接损失暂计761339.68元（按照原告与建设单位签订的《施工合同》总价款的20%计算）；4、以上2、3项费用合计868439.68元；5、本案所有诉讼费用由被告承担。鉴定结论之后，原告增加诉讼请求：1、被告向原告支付物料费10260元；2、被告支付原告瓷砖款413381.04元。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求:1、请求法院确认双方于2018年8月7日签订的《惠州xx公园豪xx期28栋、30栋样板业精装工程施工合同》无效；2、请求判令原告向被告支付工程款55万元；3、请求判令原告向被告支付误工损失共计144980元;4、请求有判令原告向被告支付增项费用134800元；5、本案诉讼费用及其他费用由原告承担。鉴定结论之后，被告变更第二项诉讼请求支付工程款619252元及按银行同业拆借利率从2019年4月9日起计算利息至实际给付完毕之日止。一审法院认定事实：原告广东旗胜因承包惠州市xx房地产开发有限公司28栋、30栋公共区域各部分的装饰施工工程，与惠州市xx房地产开发有限公司签订合同后，将装修工程转包给被告东莞百惠达，并于2018年8月7日签订了《惠州xx公园豪xx期28、30栋样板房精装工程施工合同》（编号：DF-GC-xxxxx-01)。合同约定：施工范围包含28栋1单元（东向）3楼28A户型（116.59平米）、28栋1单元（东向）3楼28C户型（88.13平米）及其相应电梯厅精装修工程；30栋3楼E户型（78.62平米）及其相应电梯厅精装修工程。合同含税包干总价2142000元。工期为120天。《施工合同》专用条款第16.1.1条款“每栋首层大堂、电梯厅及架空层完成线路布设、天棚龙骨、吊顶、墙面乳胶漆腻子层，且墙面砖及石材完成工程量的50%时，甲方支付乙方此栋装修工程款的30%；每栋工程施工完成后，甲方支付此栋装修工程款的40%给乙方”。合同签订之后被告按原告指令进场施工，原告广东旗胜采购瓷砖材料供给被告东莞百惠达进行施工，装修工程完成部分时，因原告的进度工程款结算不及时、工人工资未及时发放并引起工人闹事等等原因致工程停工，2019年1月11日，原、被告双方对所做工程进行核算并签署《核量表》确认工程量。之后，工程基本均处于停工状态。2019年2月28日，原告向一审法院提起诉讼要求与被告解除合同和赔偿损失，被告反诉要求原告支付剩余的工程款。在审理过程中，经原告广东旗胜申请，一审法院对已做工程价款进行鉴定结算工程造价为1269252元，原告对鉴定结论提出异议后，经鉴定机构复核，更正按合同约定价格结算的工程款为1156010.12元。原告广东旗胜称已支付共869119.50元，被告东莞百惠达只认可原告广东旗胜已支付工程款共650102.5元。一审法院认为，本案系装修工程合同纠纷，原告广东旗胜将其承包的部分工程转包给被告东莞百惠达，并签订《惠州xx公园豪xx期28、30栋样板房精装工程施工合同》，没有证据证明原告广东旗胜的转包行为经发包人（业主方）的同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的建设工程转包给第三人”规定，依法认定《惠州xx公园豪xx期28、30栋样板房精装工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，因原、被告转包行为导致合同无效，原、被告对此均有过错，根据上述各自损失各自承担的规定，原告广东旗胜诉请要求被告东莞百惠达支付延期竣工违约金107100元、以及被建设单位追究责任的直接和间接损失761339.68元，一审法院不予支持。被告东莞百惠达反诉请求原告广东旗胜支付误工损失144980元、以及反诉请求支付迟延付款的利息，一审法院不予支持。被告东莞百惠达所做涉案工程经相关部分造价结算为1156010.12元，被告东莞百惠达反诉请求原告广东旗胜支付增项费用134800元，因工程鉴定结算时，是根据双方核算确定的工程量进行核定，故，被告东莞百惠达所称的增项费用，一审法院不再支持。原告广东旗胜请求被告东莞百惠达支付物料费10260元，被告东莞百惠达庭审中对此予以认可，一审法院予以支持。原告广东旗胜认为被告东莞百惠达领取瓷砖为10606.62平方米，但实际仅使用4879.00平方米，要求被告东莞百惠达支付未使用瓷砖款413381.04元。对此，一审法院认为，原告广东旗胜采购的瓷砖均是送至案涉工地，被告东莞百惠达施工所贴瓷砖面积4879.00平方米，被告东莞百惠达退场后，原告广东旗胜有聘用原施工班组人员继续施工，没有证据证明被告东莞百惠达将未使用瓷砖搬离或使用到其它地方，故，原告广东旗胜要求被告东莞百惠达支付未使用的瓷砖款413381.04元，一审法院不予支持。关于原告广东旗胜已付款究竟是多少问题？原告广东旗胜起诉时称累计已支付工程款651000元，起诉之后又代被告东莞百惠达支付工人工资、材料等款共计869119.50元，被告东莞百惠达认可收到共650102.5元。针对双方有争议部分，一审法院认为：1、原告广东旗胜2018年12月28日转帐支付给东莞市莞xx马电动工具店33300元，该款项没有相关证据证明是代被告东莞百惠达支付的货款，故，一审法院不予确认。2、原告广东旗胜2019年1月26日、4月3日、4月13日向马九如支付20900元、59617元、9200元合计89717元，根据被告提供的工资清单显示，马九如曾是被告泥工班组人员，同时，根据原告自已提交《2019年2月28日马九如的证明》，证明在被告停工后，原告在2019年2月28日直接和马九如约定继续施工和工价，故，2019年1月26日20900元，一审法院予以确认是代被告东莞百惠达支付的款项，2019年2月28日之后所支付款项不予确认。3、原告广东旗胜2019年9月28日、11月6日支付给东莞市欧丽亚环保材料有限公司二笔28000元共56000元，原告广东旗胜提供的银行转帐注明是货款，没有证据证明此二笔货款与被告东莞百惠达有何关联，一审法院不予确认。原告广东旗胜2019年8月27日支付给龙新军40000元，原告广东旗胜提供《东城派出所调解付款协议》，但其没有原件予以核实，且复件模糊不清，根据证据规则，原告广东旗胜对此应承担举证不能的责任，在没有其它相关联证据证明龙新军是被告施工班组或人员的情况下，一审法院不确认是代被告东莞百惠达支付的款项。综上，被告东莞百惠达所做工程经相关部分造价结算为1156010.12元，可以确认原告广东旗胜已支付671002.5元工程款，未付的工程款485007.62元原告应承担继续支付责任，被告东莞百惠达反诉请求原告广东旗胜支付工程款，一审法院予以支持485007.62元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司支付工程款485007.62元。二、被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司支付物料款10260元。三、驳回原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司其他反诉请求。五、上述第一判项与第二判项相抵，原告（反诉被告）广东旗胜智能装饰有限公司仍应向被告（反诉原告）东莞市百惠达装饰工程有限公司支付工程款474747.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16429元（原告已预交16429元）、反诉费12098元（被告已预交12098元），合计28527元，由原告广东旗胜智能装饰有限公司负担受理费16429元、反诉费4210元，合计20639元；被告东莞市百惠达装饰工程有限公司负担反诉费7888元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据:统计表、对账单、送货单。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东旗胜智能装饰有限公司（下称旗胜公司）请求东莞市百惠达装饰工程有限公司（下称百惠达公司）承担延期竣工违约责任以及经济损失是否应当支持；二、旗胜公司请求工程税费、保证金抵扣本案的工程款是否应当支持；三、旗胜公司主张百惠达公司承担超领材料（瓷砖）赔偿是否应当支持。具体判析如下：一、关于旗胜公司请求百惠达公司承担延期竣工违约责任以及经济损失是否应当支持的问题。涉案工程的主材由旗胜公司提供，而主材是否按期提供将影响工程进度，旗胜公司是否如期提供主材未提交证据予以证明，同时百惠达公司是否按照合同约定截点完成工程量，以及如未完成是否因其单方的原因造成等事实均不能确认，单方归责于百惠达公司承担延期完工违约责任，依据不足。其次，双方当事人签订的《惠州xx公园豪xx期28栋、30栋样板业精装工程施工合同》违法了法律的强制性规定，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，旗胜公司承接涉案工程之后，为谋取利益，违法全部转包百惠达公司，造成合同无效，旗胜公司应当负主要的过错责任，而上诉人主张的延期竣工违约责任、经济损失以及百惠达公司反诉主张的误工损失，均属于无效合同的损失，按照上述法律的规定，原审法院判决双方当事人对于延期竣工违约责任、经济损失、误工损失，双方各自承担，于法有据，应予维持。最后，旗胜公司主张的直接和间接损失731339.68元，没有证据证明实际产生，应承担举证责任。因此，原审法院驳回上诉人延期竣工违约责任及经济损失731339.68元的主张，并无不妥，二审予以维持。二、关于旗胜公司请求工程税费、保证金抵扣本案的工程款是否应当支持的问题。广东省高级人民法院发布《关于废止部分审判业务文件的决定》，已经将《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》于2021年1月1日起废止，上诉人据上述文件主张工程税费，缺乏依据。其次，双方当事人签订的合同约定：“含3%增值税专用发票”是明确旗胜公司支付工程款，百惠达公司有出具发票的义务，但是并非可以直接在工程价款中抵扣3%的税费，逃避征收，故上诉人主张直接抵扣本案工程价款，不予支持。最后，对于工程质量金的问题。双方当事人的施工合同尚未完成全部的建设就已经产生了纠纷，并且上诉人后续另行组织他人完成施工，而双方合同约定的质保金条款适用的前提是工程整体的施工完成，现因出现合同履行的其他事由，造成质保条款不再适用。因此，上诉人主张质保金未到期并予以扣减工程款，不予支持。三、关于旗胜公司主张百惠达公司承担超领材料（瓷砖）赔偿是否应当支持的问题。百惠达公司退场之后，旗胜公司聘请原施工班组人员继续施工，也没有证据证明百惠达公司退场时将剩余的瓷砖搬离涉案工地。此外，上诉人提交的证据拟证明百惠达公司退场之后仍有订购瓷砖，但是其提交的证据，时间上、数量上并不吻合，并且也无法证明订购的瓷砖用于惠州xx公园豪xx期28栋、30栋的建设，应当承担举证不利的后果。因此，上诉人旗胜公司主张413381.04元的超领材料赔偿，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用16429元，由上诉人广东旗胜智能装饰有限公司16429负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年四月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；