上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0106民初3425号原告：张世华，男，1949年11月20日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：周丹妮，上海申浩律师事务所律师。被告：上海巴士第一公共交通有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：张肇林，总经理。委托诉讼代理人：朱秀利，上海赛迎律师事务所律师。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，经营地上海市虹口区。负责人：徐峰，总经理。委托诉讼代理人：舒欣，女。原告张世华与被告夏红、上海巴士第一公共交通有限公司(以下简称巴士公司)、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周丹妮、被告太保上海分公司的委托诉讼代理人舒欣、被告巴士公司的委托诉讼代理人朱秀利到庭参加诉讼。2021年4月5日至13日，本院就原告左踝关节活动度是否丧失75%且是否存在相关数据，向上海市东方医院司法鉴定中心(所)发函。审理中，原告申请撤回对被告夏红的起诉，本院依法裁定予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费374,453.65元、住院伙食补助费4,780元、营养费15,600元(390天*40元/天)、残疾赔偿金137,586.60元(76437*9*0.2)、精神损害抚慰金10,000元、残疾辅助器具费686元、护理费60,000元(80元/天*750天)、交通费1,000元、衣物损失费500元、鉴定费3,600元、住院用品费45元、律师费8,000元；以上损失，要求被告太保上海分公司在保险范围内先行赔付，超出保险赔付范围的部分由被告巴士公司按照60%比例承担赔偿责任(律师费不打折)。审理中，原告调整诉讼请求，将护理费变更为59,700元。事实和理由：2017年3月20日15时10分许，在本市万航渡路进康定路南约700米处，被告巴士公司的员工夏红驾驶牌号为沪D9XXXX的大客车与骑自行车的原告相撞，致原告受伤、衣物受损。本案事故经交警部门认定，夏红与原告对事故均承担同等责任。事故发生后，原告被送往上海市第六人民医院急诊治疗，摄片显示左胫骨干、左踝开放性骨折，行左小腿外固定支架+清创缝合术，收院治疗，于同年4月26日出院，出院时左小腿大面积软组织坏死、足部肿胀；后一直在门诊治疗，因术后切口感染，与同年6月6日入上海瑞金医院北院住院，摄片显示左侧胫骨中段、下段及内外踝骨折后内外固定中，于同年7月27日出院，后因创口一直不见好转，反复入住瑞金医院治疗。2018年2月8日因胫骨骨髓炎(左)再次入院，行左小腿探查清创+VSD覆盖术，以及左胫骨外固定支架调整+胫骨近端截骨术。2019年4月4日，原告入院行外固定装置解除术(左胫骨)，一月后因左胫骨骨折不连接再次入院，并于同年5月15日行左胫骨骨不连接闭合复位内固定术。2019年9月21日，以左胫骨慢性骨髓炎入院治疗，于同年10月16日行左胫骨骨内固定装置取出术+以诺负压装置引流术，出院后一直在门诊换药治疗。以上诊疗共支付医疗费374,453.65元，其中被告巴士公司垫付217,203.34元。治疗及恢复期间亦产生相应交通费和护理费损失。原告另购买压力袜、拐杖助行器辅助生活，花费686元；并购买护理垫，花费45元。2020年12月15日，上海市东方医院司法鉴定中心(所)对原告伤情出具鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人因车祸致左下肢胫骨外侧平台、胫骨中段骨折、胫腓骨下段及胫腓骨下端开放性骨折，经手术治疗后3年半余，现遗留骨不连，经测左踝关节功能丧失75%以上，已构成人体损伤致残XXX伤残；酌情给予治疗休息期1,080日，护理期720日，营养期360日；取内固定物所需治疗休息期30日、护理期30日、营养期30日。原告为此支出鉴定费3,600元。原告认为，被告巴士公司的员工驾驶机动车导致原告受伤，该公司应就原告损失承担替代赔偿责任，被告太保上海分公司应在保险范围内先行赔付，故提起诉讼请求如前。被告巴士公司辩称，除不认可原告构成XXX伤残及发生衣物损失外，认可原告陈述的其他事实，认可事故责任认定；同意原告主张的60%的赔偿比例。就原告具体损失，认可住院伙食补助费、残疾辅助器具费；对于医疗费，认可总金额，但对于6,050元外购药的费用，认为存在重复购买“以诺负压垫”的情形，仅认可其中第一次购买的3,250元，具体金额由法院判决；对于营养费，认可按照每天30元的标准计算，不认可原告主张的期限；对于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，认可原告构成XXX伤残，认可赔偿年限，残疾赔偿金按照每年73,615元的标准计算；对于护理费，认可36天发生的护理费2,160元，不认可一天500元的护理费，剩余期限按照每天40元标准计算，认为原告主张期限过长；对于交通费，认可300元；对于衣物损失费，不认可发生该损失；对于鉴定费，认可票据真实性，但由于不认可鉴定意见，故不同意赔付；对于日用品费，不予认可；对于律师费，认可3,000元。被告太保上海分公司辩称，对于原告主张的事实，同于被告巴士公司的意见；认可事故责任认定；事故发生在保险期间内，肇事车辆在该公司投保了交强险和保额为20万的商业三者险(含不计免赔)，同意对原告合理损失承担保险赔付责任，认可原告主张的赔偿责任比例。就原告具体损失，除认为鉴定费、日用品费和律师费不属于保险赔付范围外，其余同于被告巴士公司的意见。本院经审理认定事实如下，对于当事人没有争议的事实包括事发经过及责任认定、原告诊疗等，本院予以确认。本案存有争议的事实在于：1.原告伤情是否构成XXX伤残及三期期限。被告认为，原告受伤部位在膝盖，并非踝关节；且认为鉴定意见书中并没有原告活动度的具体数据，不认可活动度丧失75%以上。对于活动度的问题，上海市东方医院司法鉴定中心函复法院：原告至鉴定时已受伤3年半余，因损伤较严重，左下肢为开放性粉碎性骨折，内外固定后伤口反复感染及骨髓炎，多次去除内外固定，后因骨不连作植骨及髓内行内固定治疗至今，根据《人体损伤致残程度分级应用说明》教科书中明确记载——确认为肢体大关节组成骨骨折后骨不连接的，该骨折以远(以下)相邻肢体大关节的功能视为丧失75%以上，如一下肢胫腓骨下段骨折后经内固定手术治疗，骨折不愈合，8个月后再次行植骨、内固定术，再次手术后6个月骨折，仍未愈合，骨折端硬化，可依据踝关节功能丧失75%以上鉴定致残程度等级。原告即属于此类情况，按骨不连给予伤残鉴定，因骨不连接视左踝功能丧失75%以上，无需测量关节活动度，但实际此人的踝关节功能丧失远大于75%。同时，根据原告病历显示，原告踝关节因车祸致开放性骨折。综上，原告伤情评定XXX伤残，并给予相应三期期限，符合事实和学科依据，本院对司法鉴定意见书及回函依法予以采纳。2.原告是否发生衣物损失。原告陈述手术时衣物被剪破。本院认为，根据原告受伤部位，其陈述具有高度盖然性，本院依法认定原告因本案交通事故发生衣物破损。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。两被告认可原告赔付请求，与法不悖，不损害他人利益，法院予以确认。就原告具体损失，两被告认可住院伙食补助费、残疾辅助器具费，与法不悖，未损害他人利益，本院予以确认。就双方存在争议的损失，本院核定如下：1.医疗费。根据原告补充的医嘱，其购买“以诺负压垫”均为遵医嘱购买，被告并未提出原告重复购买的证据，故本案医疗费依法确认为374,453.65元。2.残疾赔偿金和精神损害抚慰金。根据本院认定，原告伤情构成XXX伤残，事故发生在2017年，现原告主张按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入每年76,437元的标准计算残疾赔偿金，并无不当，则本案残疾赔偿金依法确认为137,586.60元。对于精神损害抚慰金，由于原告亦对事故承担同等责任，则本案精神损害抚慰金依法核定为6,000元。3.营养费。根据原告提供的鉴定意见书，原告一期营养期为360日；根据原告伤情及本市物价水平，本院酌情按照每天30元标准计算，故本案营养费依法核定为10,800元(不含二期)。4.护理费。被告认可聘请护工护理36天发生的费用2,160元，本院亦予以确认；对于单天500元的护理费，被告认为金额过高，本院参照36天的护理费用酌情调整为单天60元。对于剩余护理期683天，本院认为根据本市人工费行情，酌情按照每天60元的标准予以计算，则本案护理费损失依法核定为43,200元(不含二期)。5.交通费。根据原告提供的票据及原告陈述，原告多次住院并经常复诊，则本案交通费根据距离远近和原告伤情酌情核定为800元。6.衣物损失费。根据本院认定，原告存在衣物损失费，考虑到事故发生季节以及衣物磨损率，本案衣物损失费酌情核定为300元。7.鉴定费。因该费用3,600元属于查明和确定保险事故的必要合理费用，应纳入原告损失范围，故由被告太保上海分公司在商业三者险下予以赔付。8.日用品费。日用品费为原告因本案交通事故支出，属于赔偿范围，由被告巴士公司承担。根据原告提供的票据，本案日用品费依法确认为45元。9.律师费。根据案件难易及律师在代理活动中的付出，本案律师费由被告巴士公司负担5,000元。综上，除律师费和日用品费外，原告损失依法核定为582,206.25元，由被告太保上海分公司在交强险中赔付120,300元(包括部分医疗费10,000元、残疾赔偿金104,000元、精神损害抚慰金6,000元、衣物损失费300元)，剩余损失461,906.25元，按60%的比例计277,143.75元，由被告太保上海分公司在商业三者险中赔付200,000元。剩余77,143.75元，合律师费5,000元及日用品费45元的60%计27元，共计82,170.75元，由被告巴士公司承担。由于被告巴士公司曾为原告垫付217,203.34元，依法予以抵扣，则原告应向被告巴士公司返还结算款135,032.59元；为便于结算，该款项从被告太保上海分公司的商业三者险中划扣。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项,《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张世华交强险赔付款120,300元、商业三者险赔付结算款64,967.41元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告上海巴士第一公共交通有限公司商业三者险赔付结算款135,032.59元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,104元，减半收取3,052元，由被告上海巴士第一公共交通有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  郭 芬二〇二一年四月二十五日法官助理  王 信书 记 员  戴志洲附：相关法律条文一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……二、《中华人民共和国保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……四、2009年《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。