湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终600号上诉人（原审被告）：曾志生，男，1951年3月16日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：唐雪桂，湖南湘律律师事务所。委托诉讼代理人：王先耀，湖南湘律律师事务所。被上诉人（原审原告）：刘大洋，男，1967年7月7日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：张振智，湖南济人律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：王利华，男，1963年6月23日出生，汉族，居民。原审第三人：欧仙美，女，1963年2月17日出生，汉族。上诉人曾志生与被上诉人刘大洋、王利华、原审第三人欧仙美合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾志生上诉请求：一、请求依法撤销永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3571号民事判决；二、请求依法改判认定上诉人与被上诉人刘大洋、王利华在河东路网滨江公园工程项目（下称滨江公园工程）与河东路网东升工程项目（下称东升路工程）不存在合伙关系；三、本案上诉费用由三被上诉人承担。在诉讼过程中，上诉人曾志生申请变更被上诉人欧仙美为原审第三人。事实与理由：一、原审判决认定“被上诉人刘大洋为滨江公园工程与东升路工程提供资金进行工程施工”错误，没有证据证明刘大洋、王利华为滨江公园工程和东升路工程提供了资金；二、被上诉人刘大洋、王利华没有为滨江公园工程和东升路工程进行任何投资，被上诉人刘大洋、王利华在滨江公园工程和东升路工程的所有资金开支都来源于永州市第一工程公司；三、原审法院依据《2003.5.20-2003.9.30（第七次）》结算单认该结算单是“合伙人之间对滨江公园工程和东升路工程的结算，且该工程多次结算”错误，事实上，该结算单并不能证明被上诉人刘大洋、王利华承包了滨江公园工程和东升路工程；四、原审法院认定滨江公园工程和东升路工程未清算错误，滨江公园工程和东升路工程已经进行了结算，且二项目均是亏损项目；五、原审法院将永州市第一工程公司市政分公司实际承包享有权利的项目判决认定为被上诉人刘大洋、王利华承包，严重损害了永州市第一工程公司市政分公司的合法权益，且未依职权通知永州市第一工程公司市政分公司到庭，漏列当事人，程序违法。刘大洋辩称，被上诉人刘大洋与上诉人曾志生、一审被告王利华三人在涉案的东升路道路工程、滨江公园续建工程一标段两个项目中系合伙的法律关系。被上诉人刘大洋与上诉人曾志生、被上诉人王利华三人在涉案的东升路道路工程、滨江公园续建工程一标段两个项目中虽无书面合伙协议，但口头约定的合伙事实存在，符合共同出资、共同经营管理、共担风险、共享收益的合伙的法律特征。一、东升路工程2002年5月开工，2003年12月完工。滨江公园工程2002年11月开工，2004年12月完工。凤凰路工程2003年8月开工，2003年12月完工并通车。刘大洋于2004年1月30日、2004年10月20日二次现金出资86,000元，此时凤凰路工程已通车，很显然是三人合伙承建涉案的滨江公园工程投资款的一部分，而非上诉人曾志生认为的凤凰路工程投资款；二、三人在合伙经营期间，分别于2002年6月30日、2002年8月19日、2002年9月12日、2002年11月7日、2002年11月24日、2003年5月4日、2004年11月21日七次对合伙收入、支出、结余等进行了结算。在最后的第七次结算中注明“以前所有账目累计本次结算，以上为准计入下次结算”，三人均签名确认。从时间流水上看，是对从东升路工程2002年5月开工、至滨江公园工程2002年11月开工、凤凰路工程2003年8月开工合伙期间已产生收入、支出、结余等的结算，是对合伙法律关系事实上的确认；三、合伙人均签名的工程款支出证明单证实三合伙人法律地位平等，同时注明在东升路、凤凰路改造、滨江公园一标三个合伙项目中，2003年10月1日至2004年12月31日期间，被上诉人刘大洋共垫付材料款、机械费用共116,948元，王利华投资款10,135元、曾志生投资款70,960元。若非合伙投资人，则不会垫付材料款、机械费用等款项，也不可能领得到工程款；四、2020年6月15日，上诉人曾志生在向双方所在单位永州市第一工程公司管理办公室提交的“关于市政分公司财务审核情况汇报”等材料，没有否定三人对涉案项目合伙事实的存在，要求公司协调处理的是合伙账目结算问题。该材料的第77页“上交管理费问题:原分公司与公司合同承诺5%，后经请示批交为3%，即交公司2%、交分公司1%，东升路工程等公司按5%收的，凤凰路按3%收的”“滨江公园一标按2%”向公司交管理费。因此，上诉人称市政分公司为涉案工程承包人无事实依据。第一工程公司与市政分公司之间是“内部承包关系”，承包期内市政分公司以第一工程公司名义对外承揽七处建设工程，即第一工程公司为涉案工程承包人并收取管理费，市政分公司也按承揽工程款额比例收取管理费。三合伙人是涉案工程的实际施工人；五、上诉人在向第一工程公司管理办公室提交的2018年2月13日“关于凤凰路工程决算协议”中注明：“原付利息列入滨江公园工程计74,599元”，合伙人均签名的该协议，将利息74,599元列入滨江公园工程就足以滨江公园工程是与凤凰路工程相连的、是由三合伙承包施工的；六、证人胡学仲在一审当庭证实：整人带班的民工工资从刘大洋、曾志生、王利华三人处都分别领过，“曾志生说他们三个是合伙的，在谁手里拿钱都一样，只要把条子写好”。刘大洋向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告与原告立即进行合伙清算；2、判令被告向原告支付合伙财产分割款60万元（以清算或司法鉴定结论为准）；3、本案案件受理费由被告承担。在诉讼过程中，原告刘大洋申请撤回第2项诉讼请求，并得到该院准许。一审经审理查明:原告刘大洋、被告王利华、曾志生为永州市第一工程公司高级技术人员。2002年7月20日，永州市第一工程公司（甲方）与永州市第一工程公司市政分公司（乙方）签订内部责任承包合同，被告曾志生在乙方法定代表人处签名。2005年6月18日，上述甲方与乙方签订补充合同中第四条载明“……甲方研究同意，乙方目前所施工的三项工程上缴管理费比例明确如下：1.凤凰路2标改造工程项目部上缴甲方2%，上缴乙方1%，产值以结算为准。2.河东路网东升路工程合同中标价88.6万元，按5%比例上缴。一次性包干，不另增加任何费用。3.滨江公园1标段工程，按中标价98万元的2%上缴包干，增加的工程量不计取管理费”。其中东升路工程2002年5月开工，2003年12月完工。滨江公园工程2002年11月开工，2004年12月完工。凤凰路工程2003年8月开工，2003年12月完工。2002年6月30日，原告刘大洋与被告王利华、曾志生就东升路工程开支进行第一次结算。2002年8月19日进行了第二次结算，2002年9月12日进行第三次结算，2002年11月7日进行第四次结算，2002年12月24日进行第五次结算，2003年5月4日进行第六次结算。2003年5月20号到2003年9月20日之间进行第七次结算，并写下以前所有账目累计本次结算，以上为准计入下次结算。三人均签名确认。2005年1月27日，被告王利华、曾志生、第三人欧仙美（仅合伙参与凤凰路工程）就原告刘大洋在东升路、凤凰路、滨江公园工程施工中，工程款支出证明中签名确认：自2003年10月1日至2004年12月31日止，期间共支付工资、材料、机械费用共计116,948元，其中东升路62,162元、凤凰路48,346元、滨江公园工程6440元。现东升路、凤凰路、滨江公园工程均已完工，且凤凰路工程，原、被告及第三人已清算完毕。原告以被告未就东升路、滨江公园工程进行清算为由，诉至该院而酿本纠纷。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原告刘大洋与被告王利华、曾志生虽未签订书面的合伙协议，但双方就东升路、凤凰路、滨江公园工程进行结算及原告刘大洋开支证明可知，原告提供资金进行工程施工，原、被告已形成事实上的合伙关系。被告曾志生抗辩东升路工程、滨江公园工程系永州市第一工程公司市政分公司承包经营，虽提供书面合同，有形式要件，但原、被告之间就工程多次结算且有原告对工程的开支证明，足以认定实际承包人是原、被告双方。故对被告的抗辩理由，该院不予采纳。原告刘大洋、被告王利华、曾志生、第三人欧仙美就双方合伙施工完毕的凤凰路工程已清算。现施工完毕的东升路、滨江公园工程未清算，故原告主张要求被告进行合伙清算的诉讼请求，该院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：限被告王利华、曾志生与原告刘大洋在本判决生效后10日内进行合伙清算。案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告刘大洋负担1700元，被告王利华、曾志生各自负担1600元。二审期间，曾志生提交了七份证据。一、刘大洋借支款、领单单据，拟证明2002年至2004年刘大洋多次向市政分公司借支款项，曾志生和刘大洋是领导和被领导关系；二、刘大洋报账单据，拟证明2002年至2004年刘大洋多次向市政分公司报账，曾志生和刘大洋是领导和被领导关系；三、王利华借支款、领单单据，拟证明2002年至2004年王利华多次向市政分公司借支款项，曾志生和王利华是领导和被领导关系；四、王利华报账单据，拟证明2002年至2004年王利华多次向市政分公司报账，曾志生和王利华是领导和被领导关系；五、曾庆斌、汤振武等借支单、领单与报账单据，拟证明2005后滨江公园、东升路项目的相关工程垫付开支由曾庆斌等直接凭票证向市政分公司报账，曾志生和曾庆斌等是领导和被领导关系；六、曾庆斌工程款支出证明，拟证明曾志生为曾庆斌因工程中的垫付款项、借支款项作出证明，员工之间相互为对公开支出作出证明与是否存在合伙关系不具有关联性；七、集资款收据四张，拟证明2005年因为滨江公园和东升路项目因为资金不足向员工集资，并对被集资的员工出具了集资款收据，相关被集资人均为公司员工，集资款不等于投资合伙款项。刘大洋质证，证据一，借支款的单据，刘大洋的签名是本人的，上诉人的证据不能达到证明目的，就在第一份证据第7页，这样的证据更能证明刘大洋是该工程的合伙人；从时间上看，也包含了凤凰路工程的合伙在内。本案所有的当事人，对凤凰路工程合伙没有任何异议，凤凰路和滨江路和东升路的工程管理模式都是一样的；证据二，（在第18页）有刘大洋签名，是他本人的签名，不能达到上诉人的证明目的，报销凭证虽然有上诉人的签名，上诉人是分公司经理，刘大洋在具体的施工过程，报账单上需要上诉人签名是合理的，上面还有其他人的签名，并不是领导和被领导，只是大家合伙做工程，仅证明大家都认可这个平等的合伙开支金额；证据三，（第28页）签字是真实的，并不能达到证明目的，报账单上有多人签名也是出于资金安全，合伙人大家一起签字认可这个金额，且曾志生的报账单上也有合伙人的签名；证据四，（第41页）王利华签的字，本人认可。其他人签字的他不清楚，也与本案无关，时间跨度已经超过了三个工程的完工的时间点；证据五，刘大洋不清楚，与本案没有关联性，不能达到证明其目的，同时领导和被领导的关系，也能作为合伙人；证据六，意见同证据六；证据七，与本案没有关联性，这些收据有的是集资款、有的又是借款，集资款和借款和本案没有关系，我们在一审提交的收据和这些收据是不一样的，上诉人提交的该份证据从时间维度来看，已经跨过了三个工程完工的时间。王利华质证，只要是我本人签字的，和被上诉人刘大洋意见相同。本院认证，上诉人七份证据都不能达到其证明上诉人与被上诉人没有合伙关系的目的，与本案无关联，本院对上诉人提供的七份证据不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人曾志生与被上诉人刘大洋、王利华在滨江公园工程和东升路工程是否存在事实上的合伙关系。虽然上诉人与被上诉人并未就滨江公园工程和东升路工程签订合伙协议，但从本案的证据看，他们构成了事实上的合伙关系。1、从刘大洋、王利华、曾志生三人通过涉案三个工程的出资情况进行的结算中，可以看出三方对涉案工程共同出资、共同经营；2、从刘大洋、王利华、曾志生三人对工程支出跟收入的七次结算中，可以看出三人共担风险的事实存在。从以上可以看出，上诉人曾志生和被上诉人刘大洋、王利华之间的法律关系符合事实上的合伙关系的法律特征，构成事实上的合伙关系，一审法院认定事实清楚。二、关于本案一审法院审理的程序问题。由于上诉人与被上诉人系合伙关系，与永州市第一工程公司市政分公司没有法律上的权利义务关系，一审法院未将永州市第一工程公司市政分公司列入本案的当事人符合法律的规定。上诉人提出本案一审审理程序违法的理由本院不予支持。综上所述，上诉人曾志生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人曾志生负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  杨世清审判员  彭样平二〇二一年四月二十日书记员  邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。