黑龙江省五常市人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0184民初1417号原告：徐涛，男，1968年10月20日出生，汉族，无业，住哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：张阅强，黑龙江**远律师事务所，律师。被告：哈尔滨元申广电网络有限公司五常分公司，住所地五常市北二道街192号（原广播电视局）。法定代表人：王绘宏，总经理。委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所，律师。委托诉讼代理人：周莹，黑龙江龙信达律师事务所，律师。被告：哈尔滨元申广电网络有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区汉水路168号。法定代表人：董德军，总经理。委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莹，黑龙江龙信达律师事务所律师。原告徐涛与被告哈尔滨元申广电网络有限公司五常分公司（以下简称元申广电五常分公司）、哈尔滨元申广电网络有限公司（元申广电）债权转让合同纠纷一案，本院于2021年3月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐涛的委托诉讼代理人张阅强，被告平安财险深圳分公公司委托诉讼代理人谢桐平、周莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐涛向本院提出诉讼请求：一、判决被告给付五常营业厅维修改造增加项且工程款89,463.58元及违约金(以89,463.58元为基数，自2017年6月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算)。事实与理由：2017年4月12日哈尔滨鸿泽建筑工程有限公司(下称鸿泽公司)与被告元申广电五常分公司签订《施工合同》，约定：鸿泽公司承包被告位于五常市营业厅室内改造工程；承包方式为包工包料；付款方式为乙方(鸿泽公司)进入现场后5日内甲方(被告)预付20%工程款，工程进度完成80%后5日内甲方预付40%工程款，工程完工评审结束后10个工作日内甲方支付35%工程款，其余5%作为质保金在质保期结束后一次付清以审计部门审计额为本工程项目的结算总额；甲方不按合同约定拨付款，每逾期一天，按应付款额的3‰向乙方支付滞纳金。2017年4月12日被告还有一些增加项目也交给鸿泽公司进行施工，双方也是按照《施工合同》的内容惯例进行履行。增加项目工程是在2017年6月20日竣工。被告在2017年6月25日对五常营业厅维修改造增加项且工程进行验收并使用。之后鸿泽公司向被告提岀给付增加项目工程款，被告一直拖延，鸿泽公司要求被告对增加项目工程总价进行审核，被告拖延到2018年10月份才委托黑龙江滨港工程造价咨询公司进行审核，五常营业厅维修改造工程增加项目审核总价为89,463.58元。由于被告拖延给付鸿泽公司工程款及违约金，已经给鸿泽公司的生产经营造成了很大损失。2020年3月28日鸿泽公司将该笔工程款及违约金债权转让给原告徐涛，鸿泽公司向被告履行了债权转让通知义务，通知被告直接向原告徐涛给付工程款及违约金。时至今日，被告也没有履行给付义务，故诉至法院。元申广电五常分公司、元申广电辩称：原告主张的违约金无事实依据及法律依据且其主张违约金过高。首先，对于本工程的审定金额及施工事实并无异议，但对于主张的违约金存有异议。原告主张被告支付的违约金的计算标准应以89,463.58元为基数自2017年6月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算违约金，被告认为针对“增加项目”双方并无合同，故而被告在无合同的情况下并不存在违约行为，因建筑工程存在个体工程的差异性，原告主张按之前双方签订的合同惯例进行并无事实依据及法律依据。原告并无任何事实证明自己实际损失的情况下，其主张的违约金过高。依据《关于适用若干问题的解释(二)》的第二十九条的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，被告认为，原告无相关证据证明自己实际损失的情况下，主张按同期同类贷款利率的4倍计算违约金不当。最后，按同期同类贷款利息的4倍为基础的计算标准出自于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”的规定，该规定的适用案件类型为民间借贷案件，而本案为建筑工程案件，故而此种标准对本案并不适用。原告主张被告支付违约金并无事实依据及法律依据，该项诉讼请求应依法予以驳回。徐涛为证明其诉讼主张，向本院举示如下证据：证据一、2017年4月12日签订的施工合同。拟证明被告将五常分公司营业厅项目交给鸿泽公司进行施工，其中合同约定了付款方式和进度，约定未按时付款每天按3‰支付违约金，由被告进行申请评审与评审结果确定工程款。经质证被告对该证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议。首先，该份合同的承包范围并不包含案涉的增加项目，故该合同与本案无关联。本院认证意见为该证据真实有效，增项部分虽然没有另行签订合同，但可以作为双方的交易惯例予以参照，故对该证据及证明问题予以采信，对被告的质证意见不予采信。证据二、五常分公司营业厅的装修申请。拟证明被告五常分公司增加项目与证据一是一个整体，都受证据一的约束。证据二中明确体现了器材增加项目，而且附件中也体现了室内室外维修改造合同，所以整个五常营业厅的项目都是一体的都适用证据一，审计时被告将其他材料共同提交给审计单位的。证据来源是被告向评审机关提供的在评估报告中留存，所以真实性应是没有异议的。经质证二被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据原告没有出具证据的原始载体，且即使是真实的，也仅能体现元申广电五常分公司向元申总部申请装修的过程，并不能说明元申广电及元申广电五常分公司同意按照原告说的证据一中的合同履行增加项目工程，不能证明原告证明的问题。该份证据也体现出元申公司总经理郑建伟明确批示五常分公司的申请，预算高，需要商谈。并且张志强在意见中也明确指出五常分公司应仔细评估。这些话足以证明原告所要证明的增加类工程项目，预算和造价是待定的，也不能证明增加类工程项目适用施工合同中的相关条款。本院认证意见为该证据真实有效且能够证明原告拟证明的问题，故对该证据及证明问题予以采信，对被告的质证意见不予采信。证据三、装修改造工程验收备案表、竣工单、验收签证、工程造价咨询报告书。拟证明被告已经对鸿泽公司施工工程进行验收并使用，由被告委托评估单位进行评审，最终确定五常营业厅维修改造工程审定金额89,463.58元。经质证二被告对证据的真实性、合法性无异议，该份证据仅能证明施工状态和审定数额，无法证明原告主张的其他内容。本院认证意见为上述证据真实有效且能够证明原告拟证明的问题，故对该组证据及证明问题予以采信。证据四、债权转让协议书、通知书、邮局邮政快递单。拟证明鸿泽公司对元申广电享有的债权转让给了徐涛，并已经通知了被告，让被告向徐涛给付工程款项，被告已经收到债权转让通知书。经质证二被告对证据的三性均有异议。首先债权转让协议书为原告与第三人签署，被告并不知情，也无法核实真伪。此外该证据中的债权转让通知书原告的收款账户及快递单无法证明被告已对原告接受债权转让的事宜实际执行。协议书中没有约定债权转让的对价，鸿泽公司有通过债权转让逃避该公司其他债务的嫌疑。法庭应该将鸿泽公司追加为第三人以确定债权转让的真实性。本院认证意见为该证据真实有效且能够证明原告拟证明的问题，二被告虽提出异议，但是没有证据证明该债权转让转让协议书的不真实，也并未提出对债权转让出让方的公章进行鉴定，且该债权转让通知已通过邮政部门进行了投递，邮寄详情处已标明债权转让通知书，由元申广电收发室进行了签收，故对该组证据及证明问题予以采信，对被告的质证意见不予采信。证据五、香坊法院（2019）黑0110民初5825号判决书及案件生效证明、南岗法院（2021）黑0103民初809号民事判决书、付款通知。拟证明与本案相同的案件在2019年5月14日鸿泽公司起诉时香坊法院支持按4倍利率支付违约金，支持增加项目适用于与本案相同的证据一的合同。香坊的是规划街，南岗法院判决证明债权已经转让给了徐涛，法院已经确定了对于增加项目也适用于本案的相同的证据一合同，违约金也是按照银行同期贷款利率及银行同业拆借中心利率的4倍支持。且南岗区法院的判决已经按照判项给付违约金及费用，我们请求违约金按照南岗法院的判项处理，该两份判决均是生效的判决，代理人也是本案的两位代理人。经质证二被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。判决是否生效以及判决中的判项是否履行完毕不能代表这两份判决没有错误，现在被告已经决定对于南岗法院的判决申请再审，并也已经在再审过程中，而且中国也不是判例法国家，这两份判决也不能被其他法院直接采纳。并且两份判决中所确定的违约金明显错误，在原告没有提供实际损失的情况下，而采用银行4倍贷款利率标准作出的违约金判决显然不符合常理，也不应该被其他法院效仿。本院认为，该两份证据系同类型案件的判决，其中香坊区人民法院的判决已经生效，具有参考意义，故本院对其真实性予以采信。元申广电五常分公司、元申广电未向本院提交相关证据。经本院审理查明：2017年4月12日，（甲方）元申广电五常分公司与（乙方）鸿泽公司签订《施工合同》，双方约定由鸿泽公司承包元申广电五常分公司的营业厅改造工程；承包方式为包工包料；付款方式为乙方进入现场后5日内甲方预付20%工程款，工程进度完成80%后5日内甲方预付40%工程款，工程完工评审结束后10个工作日内甲方支付35%工程款，其余5%作为质保金在质保期结束后一次付清，质量保修期为一年；双方约定以审计部门审计额为本工程项目的结算总额；甲方不按合同约定拔付扣款，每逾期一天，按应付款额的3‰向乙方支付滞纳金；合同预算总价款为299,700元。2017年5月23日五常分公司就营业厅装修增项部分向元申公司内请，最终形成一致意见为按郑总意见办理，同意装修改造但预算进一步商谈。2017年6月20日就合同外的增加项目工程竣工并交付使用，2017年6月25日被告元申公司在装修改造工程竣工单及验收签证上签字盖章，并就装修增项部分验收结果合格予以确认，在验收签证上标注了工程名称及工程量。2018年10月12日-2018年10月26日元申公司委托黑龙江滨港工程造价咨询有限责任公司就鸿泽公司2018年二季度维修等工程项目结算进行审核，2018年10月26日该咨询公司作出黑滨港造价字[2018]104号工程造价咨询报告书，审定结算为89,463.58元。2020年3月28日鸿泽公司与徐涛签订债权转让协议书，将五常营业厅维修改造工程款89,463.58元及违约金(每日按应付款额的千分之三计算，自工程验收合格之日起至实际给付之日。)鸿泽公司就债权转让的事实以邮政快递的方式通知元申广电公司法定代表人董德军及副经理徐利，2020年3月31日该两份债权转让通知书由元申广电公司收发室签收。本院认为：鸿泽公司与元申广电五常分公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，双方理应按照约定全面履行自己的义务。就五常营业厅增加项目部分双方未另行签订书面的施工合同，但从五常分公司营业厅内请申请可以看出，该增项部分也系五常营业厅改造维修的相应部分，与主体工程的维修改造相关联，其增项部分可以参照适用主施工合同的相关条款。增项部分的装修款经过评估核算为89,463.58元，对此元申广电没有异议，其后鸿泽公司将装修款债权89,463.58元及违约金转让给本案的原告徐涛，并向被告元申广电履行了相应的通知义务，本院认为该债权转让通知到达元申广电收发室之日起就发生法律效力，被告称其未收到债权转让通知的抗辩主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条，“公司可以设立分公司，……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故元申广电五常分公司不承担责任，原告徐涛要求被告元申广电给付五常市学府北街4号营业厅增加项目工程款89,463.58元的诉讼主张，本院予以支持；本案争议焦点为违约金是否过高。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。故元申广电可以向受让人徐涛行使抗辩权，关于违约金的计算标准，因主施工合同中双方对违约金标准已形成一致的意思表示，增项部分理应参照适用主合同的相关约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者伸裁机构予以适当减少。”被告拖欠工程款已构成违约，但日千分之三的违约金计算方法明显过高，应予调整，本院认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，“当事人主张违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案双方当事人履约的情况，该工程已于2017年6月20日完成交工验收，被告元申广电于2018年10月26日完成了委托评估的核算工作，被告逾期付款已逾期二年多，被告的行为有违诚实信用原则，故原告自愿将违约金调整为以同期人民银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的标准，并未超过法律规定的标准和限度，本院予以支持。关于违约金计算的起算期，原告主张以工程竣工之日即2017年6月20日起开始计算，本院认为，依合同中约定的工程款付款进度，截至2017年6月20日竣工之日被告至少应付工程款60%，至2018年10月26日起的十个工作日应付工程款的35%，至2018年6月20日应付工程款5%，故违约金也应当按照分期付款的约定分别计算起算期。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨元申广电网络有限公司给付原告徐涛五常营业厅维修改造增加项目的工程款89,463.58元，此款于本判决生效之日起十日内给付；二、被告哈尔滨元申广电网络有限公司给付原告徐涛五常营业厅维修改造增加项目逾期付款违约金[以53,678元(89,463.58元×60%)为基数，自2017年6月20日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算；以31,312.25元(89,463.58元×35%)为基数，自2018年10月26日起的第十个工作日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算；以4,473.17元(89,463.58元×5%)为基数，自2018年6月20日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算]。上述款项于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告徐涛的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,036元减半收取1,018元，由被告哈尔滨元申广电网络有限公司负担，此款于本判决生效之日起十日内向原告徐涛给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员 程 威二〇二一年四月十二日书记员 赵美晶