甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1601号上诉人（一审原告）：张文锦，男，1977年2月25日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：他金（系张文锦所在单位甘肃宏泽顺劳务有限公司推荐的该公司法律顾问），男，1975年2月28日，汉族，住甘肃省武威市凉州区。被上诉人（一审被告）：兰州康健生物科技有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区雁南路18号软件楼A座10层1001室。法定代表人：张晨，该公司经理。委托诉讼代理人：许家斌，安徽律维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彤林，安徽律维律师事务所律师。上诉人张文锦与被上诉人告兰州康健生物科技有限责任公司（以下简称康健生物公司）委托合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初503号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。张文锦上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初503号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实错误，具体表现在：（一）、认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。首先，涉案的《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》是双方存在劳动关系的证据之一，是上诉人等在原劳动合同的基础上就专项业务达成的补充协议，上诉人等员工的业务行为受被上诉人的统一协调、约束和指挥，个人无权完成疫苗推广配送业务。其次，城关区人民法院（2017）甘0102民初9646号民事调解书证实，被上诉人答辩时自认与上诉人等员工之间系劳动报酬问题发生纠纷，并非买卖合同法律关系；该生效调解书认定上诉人等员工原系被上诉人员工。再次，兰州康健生物科技有限责任公司和甘肃健安生物药业有限责任公司存在人格混同的事实，系“一套人马、两块牌子”的经营模式，2020年1月16日，经城关区人民法院（2017）甘0102民初9646号民事调解书查明认定。上诉人与甘肃健安生物药业有限责任公司的劳动合同同时也系与被上诉人之间的劳动合同。另外，甘肃健安生物药业有限责任公司向宁夏回族自治区疾病预防控制中心出具的《授权委托书》授权上诉人推广业务和上诉人与被上诉人签订的《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》中约定的业务系同一业务，亦证实被上诉人有人格混同的事实，其与上诉人存在劳动关系。（二）、认定上诉人配送的17406人份的疫苗回款现仍未支付被上诉人，即上诉人还未履行回款义务错误。根据疫苗交易习惯，业务推广代表所在公司与疫苗生产厂家签订疫苗代理合同，然后该公司派出具体业务代表向各地县疾控中心推广、销售、配送疫苗，货款首先直接由疾控中心返回生产厂家，厂家再向推广代理公司配发报酬费用。本案的交易模式亦是如此。故《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》中所指的回款，是指经业务代表工作协调，货款从疾控中心返回生产厂家，而不是返回被上诉人。本案中，上诉人已经充分履行了该项义务，剩余从厂家向业务代表所在公司支付报酬的事项不属于该业务代表，即上诉人的约定业务范围。二、本案程序违法。本案在劳动争议仲裁、一审诉讼期间，上诉人均多次以口头和书面方式提交了《追加第三人申请书》，请求追加《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》中签字的其他8位同事和疫苗生产厂家，因相关被申请人与案件事实有紧密联系，同案件的处理结果有着实质性的利害关系。但仲裁委逾期未作处理，一审法院口头予以驳回，违反《民事诉讼法》第五十六条的规定，导致认定案件事实错误。总之，原判决明显错误，应依法予以纠正，请二审法院支持上诉人的上诉请求。康健生物公司辩称，一、一审判决认定答辩人与上诉人之间不存在劳动关系正确，上诉人以劳动关系纠纷提起本案无据。1.上诉人在上诉状中所称从事宁夏、新疆地区狂犬疫苗的推广配送业务是受答辩人统一协调、约束和指挥与本案事实相悖。事实上，此业务是由双方的委托合同关系产生的，即上诉人与其他八人共九人与答辩人签订的推广配送委托协议，即《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》（下称推广配送协议）。2016年元月，答辩人与宁波荣安生物药业有限公司签订《代理服务协议》，即冻干人用狂犬疫苗推广配送疫苗合同后，上诉人同余晓均、蔡强、周慈航等九人自愿与答辩人终结了劳动关系，集体转做了答辩人与宁波荣安生物药业有限公司之间的冻干人用狂犬疫苗推广配送业务，双方签订了“推广配送协议”；该协议开宗明义的指出，本着双方共同投资、利益共享、互利互惠共同发展的原则，经双方友好协商达成本协议；这个协议是平等主体之间权利义务的约定，它与劳动合同有截然不同的区别，其主体、双方关系的从属性、法律渊源，国家法律干预的程度不同，显然不属于同一类合同，上诉人以劳动合同纠纷提起诉讼于法无据；2.兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9646号民事调解书将余晓军等九人与答辩人签订的推广配送协议定性为委托合同关系，并审理结案，排除了劳动合同关系。上诉人包括上诉人在内的九人与答辩人之间签订的“推广配送协议”在履行中发生了争议，“推广配送协议”中除了上诉人之外其他八人（余晓钧、蔡强、周慈航、李宗军、姚学年、石峥嵘、李兰、张秀云）于2017年12月7日向兰州城关区人民法院提起诉讼，要求答辩人支付其推广配送费用150多万元，并赔偿其损失，兰州市城关区人民法院以买卖合同纠纷立案受理。本案上诉人未参加诉讼，但接受了法庭的询问，上诉人向法庭提出，八原告与我之间如何分配公司的承诺的报酬分配份额，我们没有进行过充分协商，建议法庭在处理本案时预留和保障我的个人权利。证明被答辩人认可了兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9646号民事调解书将余晓军等九人与答辩人签订的“推广配送协议”定性为委托合同关系，并审理结案。余晓钧等人的诉讼案在法院的主持下进行了调解，该案早已终结，定性明确，排除了双方之间劳动合同关系；二、一审判决认定上诉人未履行其配送疫苗的回款义务是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。2016年12月16日，答辩人与上诉人所签“协议”的主要内容，也就是签订协议的目的是答辩人能及时获得回款。故在协议中约定，由上诉人负责联系督促客户回款事宜，在客户回款后支付提成费和差旅费。前提是明确的，是在回款后支付，即答辩人收到回款后，才可能有提成的实现；上诉人在上诉状中称“推广配送协议”中所指的回款，“是经业务代表工作协调。货款从疾控中心返回生产厂家，而不是返回答辩人。本案中，上诉人已经充分履行了该项义务，剩余从厂家向业务代表所在公司支付报酬的事项不属于该业务代表。”上诉人此说法是偷换概念，《协议》中负责回款的义务人与“推广配送协议”的业务代表不是同一概念，如果如上诉人所讲其是业务代表，也就没有本《协议》的存在，本诉讼也不存在，因为上诉人融合在九人中，与九人同等的权利和义务，应在答辩人与八人达成的《民事调解书》中解决。综上两点，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。张文锦向本院提出诉讼请求：1.依法裁决被告向原告支付宁夏业务劳动报酬37.112万元，差旅费9.278万元，支付新疆业务劳动报酬12万元；2.被告向原告加付拖欠劳动报酬50%的赔偿金，即24.556万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年9月29日被告兰州康健生物科技有限责任公司与原告张文锦等9人签订《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬疫苗中标推广配送业务相关协议书》一份，协议内容为：1.宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区中标的冻干人用狂犬疫苗的推广、配送、回款业务由原告张文锦等9人负责，所产生的全部费用由原告张文锦等9人负责；2.宁波荣安生物药业有限公司的保证金，以及回款后从厂家返回推广费相关事宜由被告兰州康健生物科技有限责任公司负责；3.宁波荣安生物药业有限公司返回的推广费15元/人份付给被告，数量以实际销量为准；4.被告兰州康健生物科技有限责任公司收到宁波荣安生物药业有限公司返回的推广费除去被告兰州康健生物科技有限责任公司的15元/人份，包括税费及厂家代扣的3.5%的税费，其他部分在回款后三日内交付原告张文锦等9人。5.此协议一式两份，被告兰州康健生物科技有限责任公司、原告张文锦等9人双方各执一份。备注：1.根据被告同宁波荣安厂的协议，厂家推广费按中标价的40%计算。2.本协议涉及的业务推广截止日期2016年9月30日。原告张文锦于2016年12月16日与被告兰州康健生物科技有限责任公司就双方参与促成的2016年6月份宁夏回族自治区疾控中心为县区疾控中心招标采购宁波荣安冻干人用狂犬疫苗3846人份，后经原告张文锦努力截止2016年9月30日合计配送17406人份，原、被告双方就以上事宜签订了协议一份，协议内容为：1.原告张文锦负责联系督促客户回款事宜。2.被告兰州康健生物科技有限责任公司承诺在客户回款后向原告张文锦支付业务提成费20元/人份；差旅费5元/人份。另，原告当庭陈述其配送的17406人份的疫苗的回款现仍未支付被告。一审法院认为，针对原告主张的请求依法裁决被告向原告支付宁夏业务劳动报酬37.112万元，差旅费9.278万元，支付新疆业务劳动报酬12万元,及被告向原告加付拖欠劳动报酬50%的赔偿金，即24.556万元之诉讼请求，首先，根据原、被告提交的证据显示，原告是为完成某一项业务而与被告签订协议书，其工作不受被告的支配、管理，因此原、被告之间不存在劳动关系；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同自成立时生效。”、第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告在自愿的基础上签订的协议不违反法律法规规定，因此，该协议合法有效；原、被告应按协议约定全面的履行合同义务，由于协议显示：被告兰州康健生物科技有限责任公司承诺在客户回款后向原告张文锦支付业务提成费20元/人份；差旅费5元/人份，而原告当庭陈述其配送的17406人份的疫苗的回款现仍未支付被告，即原告还未履行其配送的17406人份的疫苗的回款义务，因此，对原告主张的上述诉讼请求本院不予支持。综上所述，对原告主张的请求依法裁决被告向原告支付宁夏业务劳动报酬37.112万元，差旅费9.278万元，支付新疆业务劳动报酬12万元,及被告向原告加付拖欠劳动报酬50%的赔偿金，即24.556万元之诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决：驳回原告张文锦的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张文锦负担。二审中双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.涉案是否为劳动争议；2.张文锦主张康健生物公司支付劳动报酬等费用是否有事实及法律依据。关于本案的定性问题。张文锦与康健生物公司未签订劳动合同，而是与甘肃健安生物药业有限责任公司（以下简称健安公司）签订了劳动合同，劳动合同期限至2016年12月31日。并且，由健安公司在给张文锦缴纳社保等费用，每月的固定工资也是由健安公司发放。张文锦认为健安公司与康健公司为“一套班子、两块牌子”，应视为同一民事主体。但根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，两个依法成立的公司均具有独立的人格，如存在两个公司的人格混同，张文锦必须提供证据证明康健生物公司与健安公司存在“人员混同、财产混同、业务混同”等情况，但张文锦未提供任何证据证明两个公司之间存在人格混同，故张文锦称两公司为同一民事主体的上诉理由本院不予采信。故无法证明张文锦与健安公司签订的劳动合同即为与康健生物公司签订的劳动合同。再者根据张文锦与康健生物公司签订的2016年9月29日签订的《关于宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区冻干人用狂犬病疫苗中标推广配送业务相关协议书》及2016年12月16日张文锦与康健生物公司签订《协议书》分析，张文锦与康健生物公司之间存在委托合同关系，而非劳动关系，一审对此定性错误，本院予以纠正。关于案涉狂犬疫苗推广费的问题。张文锦自认主张的为新疆和宁夏两地的狂犬疫苗推广费用及未支付的劳动报酬，并依据《中华人民共和国劳动法》主张了案涉的赔偿金。根据已生效的兰州市城关法院甘0102民初9649号案件（以下简称甘0102民初9649号案件）的民事调解书，内容显示张文锦主张涉案狂犬疫苗推广费已经甘0102民初9649号案件调解处理，在庭审中，张文锦明确陈述：“甘0102民初9649号案件民事调解书将新疆、宁夏地区疫苗提成款调解归蔡强等八人所有，侵犯了我的合法权益，在甘0102民初9649号案件审理过程中，我申请为该案件的当事人但未获准许，故提起了本诉”。并称甘0102民初9649号案件民事调解书未送达未生效。经本院调查，甘0102民初9649号案件的民事调解书已于2020年1月16日蔡强等八人的委托诉讼代理人张国考签收，该调解书已生效。张文静称张国考没有代理权限，但未提供任何证据证明。故甘0102民初9649号民事调解书已生效，涉案狂犬疫苗推广费的提成款已经法定程序处理。且民事调解书作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，人民法院在审理同生效民事调解书有联系的案件时应以生效裁判结果为依据，不得与生效案件裁判结果相悖。如生效民事调解书确有错误，必须通过审判监督程序加以撤销或者变更，在未经撤销或者变更之前，生效民事调解书始终具有既判力、不可争议性，当事人均应严格按照生效民事调解书执行。现张文锦认为甘0102民初9649号案件的民事调解书侵犯了其合法权益应通过审判监督程序维护其合法权利。故本院对于宁夏和新疆狂犬疫提成费用的诉讼请求，本院不予审查。对于未支付报酬的赔偿问题。因本院非劳动争议案件，故康健生物公司不应依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定支付赔偿费用。张文锦的该项诉讼请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，案件定性错误，本院予以纠正。张文锦的上诉请求无事实与法律依据，不予支持，故一审裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张文锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  张惠东二〇二一年四月三十日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇