文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3510号上诉人（原审原告）：徐正琴，女，1988年12月25日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：徐华云，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆机场集团有限公司，住所地重庆市渝北区两路镇江北国际机场内，统一社会信用代码91500000756209971P。法定代表人：谭平川，董事长。委托诉讼代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所律师。上诉人徐正琴因与被上诉人重庆机场集团有限公司（以下简称重庆机场集团）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初24806号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，徐正琴及重庆机场集团以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。徐正琴上诉请求：一、撤销（2020）渝0112民初24806号民事判决，改判支持徐正琴的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由重庆机场集团承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对徐正琴举示的钉钉APP手机截图、手机微信群截图、录音证据和会议纪要认定错误，重庆机场集团未举示反证的情况下，仅以其未要求在钉钉上打卡和无证据证明重庆机场集团建立了钉钉打卡的规定，对该部分证据不予采纳错误。钉钉打卡制度，是重庆机场集团管理人员建立和实际执行的制度，徐正琴所在队室为旅检西一队，打卡地点有机场T2航站楼A或其他地点，培训地方在果C益佰（T3航站楼）。徐正琴举示的对刘春的录音证据中，可以印证重庆机场集团实行钉钉打卡进行考勤的事实，在重庆机场集团没有反证证明的情况下，能够证明重庆机场集团实行了钉钉打卡考勤。徐正琴举示的对刘春及翁涛、陈瑛的电话录音和对话录音证明了徐正琴的主张，但一审法院对此未采信错误，该部分录音中，刘春为副经理、程琦为队长、翁涛为经理，该证据能够证明重庆机场集团管理人员每天安排徐正琴等同事每天培训和学习长达2小时的事实，管理人员认为该行为不属于加班，但同时记载了培训和考试需要考勤。徐正琴举示的微信群截图和会议纪要能够证明徐正琴的主张，在一审法院开庭后，徐正琴被管理人踢出群，从微信群的内容看，也是旅检一部西一队的相关内容，会议纪要是管理人员发到微信群内的，从微信群成员看，均是旅检一部西一队员工及管理人员，且属于重庆机场集团员工。另外，徐正琴没有见过或收到过作为劳动合同附件的《员工手册》和《规章制度》，重庆机场集团也没有举示。徐正琴工作已满10年，年休假天数应为10天，仅认可2020年提出了年休假申请，且实际并未休假9天，一审法院认定徐正琴未休年休假仅6天并将节假日计入年休假错误。一审法院对于加班工资等事实的认定也存在错误。二、一审法院适用法律错误，对于解除劳动合同经济补偿金是否经过仲裁前置程序问题，徐正琴已经在仲裁申请中提出了主张，提出时是否符合领取经济补偿金的条件，属于实体问题，一审法院在此认定错误。对于加班工资是否经过劳动行政部门的程序问题，根据司法解释第四十五条的规定，主张加班工资的赔偿金并不需要劳动行政部门限期支付的前置程序。《民航试行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》是民航自己制定的，不能作为定案的依据，且徐正琴主张的培训和考试计算加班工资，并不涉及工作制的问题。一审中，徐正琴已经举示了钉钉APP手机截图等证据，注意证明徐正琴的主张，重庆机场集团应当支付加班工资。重庆机场集团辩称，对徐正琴的上诉请求及事实和理由均不认可，请求法院依法驳回上诉，维持原判。徐正琴向一审法院起诉请求：1．重庆机场集团向徐正琴支付解除劳动关系经济补偿金111133.73元（职工月平均工资10103.07元×11个月）；2．请求重庆机场集团支付从2010年2月5日至2020年7月31日的延时加班费324056.25元（除正常计费加班外，每月额外加班30小时×125个月×57.61元时薪×150%），并向徐正琴加付赔偿金324056.25元（计算方式同前）；3．请求重庆机场集团支付要求徐正琴在2010年2月5日至2020年7月31日额外担任保洁工作的工资25750元（重庆保洁行业平均月薪3090元÷30×2天/月×125个月）；4．请求重庆机场集团对克扣的徐正琴的年休假支付未付年休假工资，从2016年1月至2020年7月期间克扣13天年假，应赔付17975.49元［（5天-2016年已休2天＋5天-2017年已休2天+10天-2020年已休3天）×日薪460.91元×300%]；5.请求重庆机场集团对要求徐正琴去T3支援工作事宜支付工资，从2017年7月1日起到2020年7月31日间共计30个班7.5小时和60个班2.5小时，应支付工资21603.75元（（30个班×7.5小时+60个班×2.5小时）×57.61元时薪）；6.请求重庆机场集团支付2015年1月1日至2020年7月31日的年金金额共计59635.96元。一审法院认定事实：2010年2月5日，徐正琴进入重庆机场集团担任质检员，双方签订了劳动合同，劳动合同期限至2021年2月4日止。劳动合同约定工作区域或工作地点为重庆江北国际机场，徐正琴实行综合计算工时工作制。加班工资计发基数为徐正琴所在岗位的岗位工资。合同附件有员工手册、甲方依法制定的规章制度等。重庆机场集团通过银行转账方式向徐正琴支付工资。徐正琴于2020年8月31日向重庆机场集团邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明：“本人是重庆机场安检站下属旅检一部西一队安检员徐正琴，我于2010年2月5日到你司工作，至今已经超过十年，因你司一直未对我延时加班工资进行足额支付、额外增加了我的工作内容、违法违规侵犯了我的权益等，严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，你司严重损害了我的合法权益。我已对你司提起诉讼，受理通知书编号为（2020）渝0112民初24806号。基于此事实，从现在（2020年8月31日）起解除2016年2月5日与你司签订的《劳动合同书》形成的劳动关系”。根据徐正琴举示的银行流水及加盖有重庆机场集团人力资源部印章的工资表显示：2020年8月工资为：加班加点工资2200元、应发为6545.40元、实发工资4215.95元；2020年7月工资为：加班加点工资2200元、应发为8348.40元、实发工资6032.45元；2020年6月工资为：加班加点工资2200元、应发为6943元、实发工资3579.30元；2020年5月工资为：加班加点工资2200元、应发为6943元、实发工资4359.30元；2020年4月工资为：加班加点工资2200元、应发为7085元、实发工资4460.80元；2020年3月工资为：加班加点工资2200元、应发为14896.76元、实发工资11665.63元。2020年2月应发为8655元、1月应发为6859元、2019年12月7022元、11月7257元、10月8473元、9月9784元、8月7171元、7月8069元、6月7356元、5月7057元、4月7505元、3月7359元、2月7307元、1月6859元。2019年11月奖励7580.58元、2019年年终奖励15593.81元。徐正琴的岗位均为3248元/月。2020年8月17日，徐正琴向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付：1.解除劳动关系经济补偿金238037.25；2.2010年2月5日至2020年7月31日的延时加班费149062.5元；3.在2010年2月5日至2020年7月31日，支付额外担任保洁工作的工资386250元：4.支付未付年休假工资，从2016年1月至2020年7月期间克扣13天年假，应赔付17975.49元；5.要求徐正琴去T3支援工作事宜支付工资，从2017年7月1日起到2020年7月31日间共计30个班7.5小时和60个班2.5小时，应支付工资9937.5元；6.支付2015年1月1日至2020年7月31日的年金金额共计59635.96元。2020年8月24日，该委作出超期未作出受理决定证明书。徐正琴诉来本院。徐正琴对其主张陈述：就加班，指学习考试培训的时间，该时间较长，在徐正琴与副经理的聊天记录中可以证明每天就此要花2小时。就职业年金，是重庆机场集团在徐正琴2015年至2020年工资中已经扣除的徐正琴已经缴纳的年金，徐正琴要求退回。主张的59635.96元是银行卡上查询到的账户余额。在2019年起为徐正琴多扣了徐正琴的年金，从2020年8月开始抵扣，但2020年8月徐正琴已经离职，重庆机场集团多缴年金及抵扣徐正琴工资，均未经过徐正琴同意。就年休假，2016年应休5天，已休2天，有3天未休；2017年应休5天，已休2天，有3天未休；2020年应休10天，已休3天，有7天未休。庭审中，重庆机场集团举示了员工休假申请表，证明徐正琴2020年已休假9天。徐正琴予以认可。另查明，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局批准重庆机场集团有限公司及下属企业包括徐正琴在内的岗位人员在2018年6月至2021年5月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第九条规定，周工时标准为40小时，月工时标准平均为169.3小时、季工时标准平均为508小时。第十一条规定，1.准备与结束时间实际消耗的工时为工作时间；2.作业操作时间实际消耗的工时为工作时间；3.劳动宽放时间为工作时间；4.对于以下由于运输生产特点造成的看管或等待间歇时间的岗位，其实际消耗时间或等待时间根据实际工时利用率折算后的工时为工作时间。具有看管性质且实行轮班的工种岗位，按照实际消耗工时的60%计算工作时间；具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，工作班时间内发生的等待时间按照50%计算工作时间，在工作班时间外发生的等待时间按照40%计算工作时间，对于航班结束后留守值班的岗位按照实际消耗工时的30%计算工作时间。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐正琴在庭审中明确所主张的加班是指学习培训的时间较长，每天要花费两个小时。首先徐正琴就培训学习时间缺乏有效证据证实，其举示的钉钉记录及微信群，不能证明是重庆机场集团组建和重庆机场集团在使用，不能证明微信群里成员身份情况及与重庆机场集团的关系，因此真实性与关联性不能认定，不能证明培训时长；其次，徐正琴也没有证明重庆机场集团掌握以上证据拒不提供，因此徐正琴主张的加班事实不成立。再次，即使徐正琴主张每天2个小时培训学习时长成立，重庆机场集团每月固定支付加班费2200元，根据劳动合同约定加班工资的计算方式计算加班费为3248元/月÷21.75天/月÷8小时×20.83天/月×2小时×150%=1166元，加班工资也已足额支付。综上，徐正琴主张加班工资的请求，一审法院不予支持。徐正琴要求重庆机场集团支付未支付加班工资加付的赔偿金，未经劳动行政部门责令限期支付的程序，不符合劳动合同法第八十五条的规定，同时徐正琴也不存在加班事实，该请求一审法院不予支持。关于2016年1月至2020年7月期间克扣13天年休假的工资报酬。徐正琴在庭审中明确13天未休年休假包括：2016年应休5天，已休2天，有3天未休；2017年应休5天，已休2天，有3天未休；2020年应休10天，已休3天，有7天未休。重庆机场集团抗辩，2016年和2017年已经安排年休假，即使未安排也全额支付了年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。故重庆机场集团应对2020年8月17日徐正琴申请劳动仲裁主张权利时前两年即2018年8月16日至2020年8月17日期间支付未休年休假工资承担举证责任。对于2018年之前的年休假工资支付情况，应由徐正琴承担举证责任，因徐正琴未举证一审法院认定已支付。徐正琴2010年2月5日入职，按《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，2020年年休假折算为6天。经查明徐正琴2020年已休假9天，不应在计算未休年休假工资报酬。综上，徐正琴的该项请求，亦不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，徐正琴于2020年8月17日提出仲裁申请，要求裁决重庆机场集团支付解除劳动合同的经济补偿，2020年8月24日，仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书。而在仲裁期间，双方劳动合同并未解除，后徐正琴于2020年8月31日向重庆机场集团邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明：“本人是重庆机场安检站下属旅检一部西一队安检员徐正琴，我于2010年2月5日到你司工作，至今已经超过十年，因你司一直未对我延时加班工资进行足额支付、额外增加了我的工作内容、违法违规侵犯了我的权益等，严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，你司严重损害了我的合法权益。我已对你司提起诉讼，受理通知书编号为（2020）渝0112民初24806号。基于此事实，从现在（2020年8月31日）起解除2016年2月5日与你司签订的《劳动合同书》形成的劳动关系”。由此可见，徐正琴是在提起诉讼之后才行使解除权，显然其提出的解除劳动合同经济补偿请求并未经过仲裁前置程序，根据上述规定，该请求本院不予处理。其次徐正琴提出的解除理由也不成立，不符合劳动合同法第三十八条规定的情形。综上，徐正琴主张解除劳动合同的经济补偿一审法院不予支持。关于额外担任保洁员的工资。徐正琴没有举示工作之外担任保洁员的证据，该事实不能认定，故其主张不予支持。关于去T3航站楼支援工作应支付的工资。首先，徐正琴没有举示去T3航站楼支援的证据，该事实缺乏证据证实，其次，根据劳动合同约定徐正琴的工作地点为重庆江北国际机场，T3航站楼也属于该机场一部分，到T3航站楼工作也未超出合同约定的工作地点，属于正常工作。综上，其主张一审法院不予支持。关于2015年1月1日至2020年7月31日年金。徐正琴明确是重庆机场集团在其2015年至2020年工资中已经扣除的徐正琴已经缴纳的年金，徐正琴要求退回。企业年金是指已参加企业职工基本养老保险的单位及其职工，为了更好保障职工退休后的生活而建立的补充养老保险制度。《企业年金办法》（以下简称办法）第七条规定，建立企业年金，企业应当与职工一方通过集体协商确定，并制定企业年金方案。办法第十七条规定，职工个人缴费计入本人企业年金个人账户。办法第十九条规定，职工企业年金个人账户中个人缴费及其投资收益自始归属于职工个人。办法第二十二条规定职工变动工作单位的，新就业单位已经建立企业年金或者职业年金的，原企业年金个人账户权益应当随同转入新就业单位企业年金或者职业年金。办法第二十四条规定，达到法定退休年龄或者完全丧失劳动能力时可以从本人企业年金个人账户中按月、分次或者一次性领取企业年金，也可以将本人企业年金个人账户资金全部或者部分购买商业养老保险产品，依据保险合同领取待遇并享受相应的继承权。出国定居人员企业年金个人账户资金，可以根据本人要求一次性支付给本人。职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人账户余额可以继承。办法第二十五条规定，未达到上述企业年金领取条件之一的，不得从企业年金个人账户中提前提取资金。由以上规定可知，参加企业年金是徐正琴自愿的，无论交多交少，其缴纳的个人部分均进入其个人账户，投资收益归属本人，徐正琴现不具备领取年金条件。因此，徐正琴要求重庆机场集团退回2015年至2020年7月31日缴纳的年金，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：驳回徐正琴的全部诉讼请求。件受理费10元，减半收取5元由徐正琴负担。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，徐正琴及重庆机场集团以书面回复的方式接受了本院询问。本院查明的事实与一审认定事实相同。二审中，关于考勤问题，徐正琴陈述，举示了手机微信截图、钉钉手机截图、手机录像及录音证据予以证明。重庆机场集团陈述，因为人员岗位相对固定，没有设置信息化的考勤装置；徐正琴证据中提到的刘春是安全检查站东区旅检一部副经理，陈瑛为二队队长，翁涛为二部经理，但从2021年1月1日起，该三名员工的劳动关系已变更至重庆江北国际机场有限公司，无法确认录音中人员的身份信息。二审中，徐正琴向本院提出《调取证据申请书》，请求调取：1、向财付通支付科技有限公司调取微信群名为旅检一部西一队等建群人及建群时间及成员的实名信息等，并调取徐正琴分别加入上述群的时间、退群时间等；2、向钉钉（中国）信息技术有限公司分别调取重庆机场集团有限公司及其部门旅检一部西一队所有使用钉钉软件的情况；3、向相应的通信公司分别调取手机号为13983758376等的机主姓名。二审查明：徐正琴在一审中举示的微信群截图中，时间为5月2日下午14:38的陈瑛发送的微信内容为：今天下班之前请各队对人员在服务台电脑上登录“钉钉”完成电脑登录，我们电脑登录这个项目还有54%未完成。时间为3月1日上午8:51的陈瑛发动的信息为：因26日陈爽未完成每日一学，本队室扣了队室积分，再次强调每日一学每天都要做题，未完成扣本队室积分者，下班就留下来学习和抄写每日一学相关内容等。重庆机场集团在二审中回复称，2020年8月31日收到了徐正琴邮寄的《解除劳动合同通知书》。本院认为，本案争议的主要问题为:1、重庆机场集团是否应当支付徐正琴加班工资及赔偿金；2、重庆机场集团是否应当向徐正琴支付额外保洁及支援T3的工资；3、重庆机场集团是否应当向徐正琴支付未休年休假工资；4、重庆机场集团是否应当向徐正琴支付解除劳动关系经济补偿金；5、重庆机场集团是否应当支付徐正琴2015年1月1日至2020年7月31日的年金。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于重庆机场集团是否应当支付徐正琴加班工资及赔偿金的问题。徐正琴请求支付加班工资，并举示了微信截图、手机截图等证据予以证明，但从其举示的证据看，并不能达到其证明目的。理由为：1、徐正琴并未举示充分的证据证明重庆机场集团使用钉钉APP进行考勤，且重庆机场集团对此并未认可；2、即使重庆机场集团存在使用钉钉APP的情况，且徐正琴举示的微信截图真实，在其举示的微信截图中，时间为5月2日下午14:38的陈瑛发送的信息内容看，登录钉钉，并非作为考勤之用，不能证明钉钉APP适用需对徐正琴等工作人员进行考勤；3、即使徐正琴举示的学习及培训等证据真实，但从证据内容无法确定工作时间完成培训，还是下班时间进行培训，也无法证明存在加班的事实；4、再即使徐正琴主张每天加班两小时成立，但根据重庆机场集团向徐正琴发放工资的组成情况，徐正琴每月领取了2200元的加班费用，超过了劳动合同约定的加班工资计算金额。故一审法院对此的处理并无不当。第二，关于重庆机场集团是否应当向徐正琴支付额外保洁及支援T3的工资问题。由于徐正琴没有举示证据证明其主张，一审法院对此的处理并无不当，且即使存在相关工作，只要在工作时间之内，也属于重庆机场集团安排的正常工作，故本院对其该部分请求不予支持。第三，关于重庆机场集团是否应当向徐正琴支付未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，徐正琴在2020年年休假的天数问题，根据查明的事实，徐正琴在2020年应当享有带薪年休假10天，但由于双方劳动关系于徐正琴解除劳动关系的意思表示到达重庆机场集团时解除，即2020年8月31日，徐正琴实际工作243天，其应当享有的带薪年休假天数为6.66天[（243天÷365天）×10天]，按照上述规定，其实际应当获得的带薪年休假天数为6天。但重庆机场集团在一审中举示的证据，证明徐正琴已经休假9天，即使按照徐正琴的质证意见，有5小时上班，也应当实际休假8天，超过了其应当享有的带薪年休假天数。故一审法院对此处理并无不当。第四，关于重庆机场集团是否应当支付徐正琴2015年1月1日至2020年7月31日的年金问题。一审法院已经对此进行了详细阐述，本院在此不再赘述。第五，关于重庆机场集团是否应当向徐正琴支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据查明的事实，徐正琴向仲裁委请求支付解除劳动关系经济补偿金的时间为2020年8月17日，当时徐正琴尚未作出解除劳动关系的意思表示，其向重庆机场集团提出解除劳动关系的时间在一审法院受理本案之后，徐正琴基于劳动关系解除为前提提起的该仲裁请求缺乏事实依据，一审法院以该请求未经仲裁前置程序并无明显不当，即使认定该请求经过了仲裁前置程序，根据上述评判，徐正琴的该请求也不能成立，故本院对其该请求不予支持。对于徐正琴调取证据的申请，根据上述评判可以看出，由于徐正琴举示的现有证据即使真实，从证据内容看，也无法认定其存在加班或应当再获得加班工资等事实，故本院对其申请不予准许。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，徐正琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐正琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年四月十五日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊