河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1370号上诉人(原审原告)：路飞，女，1975年12月1日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：程方，河南观博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安阳医药采购供应站有限公司，住所地安阳市殷都区安钢大道415号西郊企业商会招商楼4005，统一社会信用代码：91410500172197807G。法定代表人：孙淑兰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵树民，男，1972年2月22日生，汉族，住鹤壁市淇滨区，该公司执行董事。上诉人路飞因与被上诉人安阳医药采购供应站有限公司（以下简称医药采购供应站）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。路飞上诉请求：请求依法撤销安阳市北关区人民法院2020年12月27日作出的(2020)豫0503民初2964号判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决没有事实和法律依据。上诉人系原安阳医药采购供应站职工,2010年单位改制,变更为安阳医药采购供应站有限公司,根据安阳医药采购供应站职工安置方案第三条:受让方接受原企业全部在职职工和离退休人员,并为在职职工提供工作岗位。上诉人于2010年12月1日与被上诉人重新签订了劳动合同,但被上诉人将签订的合同全部收走,没有给职工留存。公司改制后,上诉人并未采取自谋职业,而是留在新公司以内部承包的方式继续经营药品。该内部承包方式是改制之前,公司为了减轻企业负担而采取鼓励职工内部承包的方式,既解决了部分职工的工资发放问题同时也能给公司带来效益。上诉人改制前就与原公司签订了《安阳医药采购供应站销售部门经理岗位责任制》,公司改制后,被上诉人看到职工内部承包方式对其有利,所以依然沿用。上诉人就是在这种情况下继续与被上诉人签订了内部承包岗位责任制。但2011年3月份上诉人的一笔货款转到被上诉人公司账户上,被上诉人将其截留一直没有转给上诉人,造成上诉人资金不足无法经营。上诉人多次找公司领导要求返还,被上诉人一直推诿。上诉人无奈找到被上诉人要求不再承包,要求安排具体工作岗位,但被上诉人承诺安排却一直没有兑现。2.一审认定上诉人与被上诉人没有形成隶属关系错误,《安阳医药采购供应站销售部门经理岗位责任制》中对上诉人有利的一审法院不予采纳,不利情形予以采纳,属于选择性认可。首先该岗位责任制规定的是公司管理方针,没有隶属关系怎么能受公司管理。第二何为销售部门,没有隶属关系怎么能称销售部门。第三何为岗位,没有隶属关系何来岗位,经理岗位难道不受公司管理吗?第四该岗位责任制规定:所有药品必须经公司统一采购、统一验收入库、统一销售。销售款统一进入公司指定账户。这难道不是公司的管理行为吗?二、被上诉人在一审中提供证据系伪造。1.被上诉人在一审庭审中提供一份安阳医药采购供应站有限公司文件:人事部文件(2011)10号。该文件内容显示安阳医药采购供应站有限公司人事部对在职人员核查,包括上诉人在内的八人自2010年12月擅自离岗,这说明被上诉人是以承认上诉人与其具有劳动关系为前提的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条的规定,被上诉人对上诉人与其存在劳动关系构成自认。如不存在劳动关系谈何离岗,如不存在劳动关系谈何解除。2.即使该文件存在,被上诉人也没有履行法定通知义务,对上诉人不发生效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第41条的规定,用人单位单方解除劳动合同需提前30日以书面形式通知劳动者本人。另根据《中华人民共和国工会法》第21条的规定:企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会。该文件上诉人在一审庭审时才知道,以前从未听说。被上诉人没有履行法定通知义务,因此对上诉人无效。3.该文件系被上诉人为了达到让一审法院相信其已与上诉人解除劳动关系并已办理相关失业手续而采取的拙劣手段,系其伪造。该文件八名职工中的宋文茹直到2015年才从被上诉人处办理退休手续,如被上诉人在2011年8月4日就已解除与宋文茹的劳动关系,其又怎么能在2015年办理退休呢?另该文件左上角加盖的安阳市社会保险事业管理局收发专用章已被上诉人提供的安阳市社会保险事业管理局证明系伪造。4.上诉人的各项社会保险至今仍在被上诉人处,其中被上诉人直至2015年还在为上诉人交纳医疗保险。如果如被上诉人所称2011年就已解除了与上诉人的劳动关系,又怎么可能为上诉人交纳医疗保险至2015年呢?被上诉人于2012年3月份为公司一批职工办理了失业手续,如果被上诉人与上诉人在2011年8月4日解除了劳动关系,为何没有为上诉人办理失业手续呢?医药采购供应站辩称，1、对方当事人未在医药站工作,不接受医药站管理,不从医药站领取工资,与医药站不存在劳动关系。对方当事人的主张没有事实依据。劳动关系是否存在应当考虑劳动者是否接受用人单位的劳动管理,劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动,劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分,劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具等。本案中,路飞、郭燕芳自2010年12月医药站改制后就已自谋职业,与医药站不存在劳动关系;医药站分别发现贺利飞2015年1月;张梦洁、贾翠平、许晖、张晓艳、张书铭、路建云2015年8月;任红雷2018年5月将社保挂靠在医药站名下,实际并未在医药站工作,医药站曾分别下发文件要求空挂人员将社保进行转移,与医药站不存在劳动关系。2、医药站属于特许经营企业,依据《中华人民共和国药品管理法》,经营的前提和基础除取得营业执照外,还应同时取得药品经营许可证。2015年1月4日医药站的药品经营许可证到期,《药品管理法》第一百一十五条未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的,责令关闭,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出和未售出的药品,下同)货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算。自此,医药站已经依据《药品管理法》规定的无法继续经营而实际终止营业至今。本案中贺利飞2015年1月;张梦洁、贾翠平、许晖、张晓艳、张书铭、路建云2015年8月;任红雷2018年5月将社保挂靠在医药站名下,此时医药站已经停止营业,不可能存在招聘,也不存在任何经营活动。路飞向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告自2010年12月至今存在劳动关系；2、请求依法判决被告为原告缴纳2010年12月至解除劳动关系之日止期间各项社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）和住房公积金，具体以社保部门和公积金管理部门核算数额为准；3、请求依法判决被告向原告支付自2010年12月至今未安排工作岗位期间生活补贴224200元（1900元×118个月）；4、请求依法解除原告与被告劳动关系；5、请求依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19000元（1900元×10个月）；6、请求依法判决被告支付原告不能享受失业保险待遇损失36480元（1520元×24个月）；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系原安阳医药采购供应站职工，原安阳医药采购供应站整体改制后，原企业与原告解除劳动关系，按规定支付经济补偿金，并根据不同情况采取了不同的安置方法，或者由被告与原职工签订三年劳动合同，或者自谋职业等，原告称其与被告签订了劳动合同，但其并未提供。2010年年底，原告路飞与安阳医药采购供应站签订《安阳医药采购供应站销售部门经理岗位责任制》，约定“公司管理方针：…一、销售部门可根据业务需要自行联系合法货源，但所有药品必须经公司统一采购、统一实货验收入库、统一销售。二、销售部分采取自筹货款缴入公司指定账户、购进时由公司同意付款、销售款统一进入公司指定账户的原则。三、销售部门所产生的各项税金在税负自担的基础上由公司统一核算、统一照章纳税。四、销售部门自行开展业务、自负盈亏，所有销售必须开具正式发票，并按月向公司缴纳管理费（按销售额的百分之二收取）。五、为了严格质量管理，采取销售部门经理负责制，由部门经理缴纳质量保证金，每个部门壹万元。禁止行为：…三、不得拖欠本部门员工的工资、保险金等。四、不得拖欠各生产、经营企业的货款。…任职期限为：2011年01月01日至2011年12月31日。”原告在部门经理处签字。后原告被告的名义销售药品，原告的社保关系仍在被告处。被告称双方并未签订劳动合同，并提供下发并公告张贴于医药大厦门口的人事部文件［2011］10号文件予以证实原告自2010年12月份擅自离岗，被告称该文件系为办理相关人员的社会保险转移而作。原告对该文件真实性有异议，提供安阳市社会保险事业管理局的证明予以证明该文件左上角的安阳市社会保险事业管理局首发专用章系伪造。因双方的劳动关系及缴纳社会保险金等，原告于2020年9月11日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年9月14日出具安北劳人仲不字［2020］71号不予受理通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2009年3月17日，安阳医药采购供应站第三届第三十三次职工代表大会通过职工安置方案，该方案第三条规定“按照安政办［2005］138号等文件，企业整体改制后，原企业依法与职工解除劳动关系，按规定计算经济补偿金……”，第三条第二款第一项规定“原企业与职工依法解除劳动合同的同时，受让方应根据平等自愿、协商一致的原则，依法重新签订劳动合同（合同期限三年以上），建立新型的劳动关系和工资协商机制，按规定为职工接续和足额缴纳各项社会保险费及发放工资，并按规定支付经济补偿金”，第二项规定“因自谋职业等原因未与受让方签订劳动合同的职工，按规定领取经济补偿金后，符合进失业中心条件的其个人档案由企业及时移交市失业保险机构，不符合进失业条件的移交劳动人事代理机构，并办理各项社会保险转移手续”。一审法院认为，认定劳动关系的成立需要符合一定的构成要件，即劳动者与用人单位之间形成隶属关系，劳动者接受用人单位的指挥和管理，从事用人单位安排的劳动，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，从用人单位处获取相应报酬等。本案中，原告系改制之前的医药采购供应站职工，其在改制后，与被告签订了《安阳医药采购供应站销售部门经理岗位责任制》，由原告自行联系货源，自行筹集货款，自行负担税金，自行开展业务、自负盈亏，自行发放其员工的工资、保险金，原告与被告之间没有形成隶属关系，也不从事被告安排的劳动，更不需要从被告处获取相应报酬，相反，原告需要向被告缴纳管理费及质量保证金，原、被告之间的关系不符合劳动关系的认定条件。且根据原医药采购供应站的职工安置方案，原企业与职工解除劳动关系后，被告并不必然与所有原职工签订劳动合同，对于自谋职业者双方不再签订劳动合同，不再存在劳动关系，原告称被告与其存在劳动关系，但其并未提供但并未提交证据予以证明，其与被告之间的关系也不符合认定劳动关系的构成要件，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系，一审法院不予支持。原告的其他诉讼请求均以存在劳动关系为前提，因原告与被告不存在劳动关系，故对原告的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告路飞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告路飞负担。本院二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人路飞系医药采购供应站改制前的职工，其请求确认2010年12月至今与医药采购供应站存在劳动关系，医药采购供应站对此不予认可，并主张上诉人路飞系挂靠社保。上诉人路飞二审中虽出具了劳动合同复印件等证据，但医药采购供应站称均系伪造，且二审中上诉人路飞认可以医药采购供应站的名义向医院销售药品，给医药采购供应站两个点的利润。医药采购供应站改制之后因股东之间的内部纠纷存在一定的混乱，上诉人路飞也没有提供其他充分的证据证明双方存在劳动关系，故上诉人路飞的诉讼请求证据不足，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人路飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人路飞负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二一年四月六日书记员  刘 艳