云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终371号上诉人（原审被告）：廖国贤，女，生于1962年8月28日，汉族，住四川省叙州区。上诉人（原审被告）：杜梦彪，男，生于1984年3月29日，汉族，住四川省叙州区。上诉人（原审被告）：杜枝芹，女，生于1984年3月12日，汉族，住四川省叙州区。三上诉人的共同委托诉讼代理人：杜娇，云南华泰律师事务所律师，特别授权。三上诉人的共同委托诉讼代理人：范勇，云南华泰律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：四川省江安县迎安建筑工程总公司。住所地：四川省江安县江安镇东风路2号。法定代表人：黄泽文，该公司经理。上诉人廖国贤、杜梦彪、杜枝芹因与被上诉人四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称“迎安公司”）确认劳动关系一案，不服云南省水富市人民法院（2020）云0630民初483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，合议庭决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人廖国贤、杜梦彪、杜枝芹上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院作出的（2020）云0630民初483号《民事判决书》，并改判为杜伯清与被上诉人存在劳动关系；二、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审法院以杜伯清已年满60周岁，且享受新型农村社会养老保险待遇，而认定杜伯清与被上诉人不存在劳动关系属适用法律错误。1.杜伯清年满60周岁，不是不能存在劳动关系的法定理由。杜伯清即使年满60周岁，也不影响与被上诉人存在事实劳动关系。2.《最高人民法院（关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。”本案中死者杜伯清每月领取的105.32元的生活费显然并不是该解释中所称的养老保险待遇。众所周知，105.32元在全中国任何地区也不足以满足一个具备完全劳动能力的成年人每月基本生活所需。3.新型农村社会养老保险有别于基本养老保险，一审法院将新型农村社会养老保险同样列入在该解释范围之内，显然属于法律适用错误。二、被上诉人与杜伯清存在事实劳动关系。1．本案被上诉人与杜伯清是法律规定的适格的主体，其次被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于杜伯清，邱华均作为四川省江安县迎安建筑工程总公司的班组长，安排杜伯清的工作，也属于代被上诉人管理杜伯清，再次，杜伯清提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。2．根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，被上诉人违法分包，由被上诉人承担用工主体责任；根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”之规定，被上诉人作为承担用工主体责任的用人单位，自用工之口起与杜伯清建立劳动关系。三、《《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用》第四条，“关于特殊情况下如何确定用人单位的问题”中指出：存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本案中，一审法院既然已经认定了存在违法分包的事实，而杜伯清是与被上诉人之间是存在事实劳动关系的。根据该解释的规定存在多种关系的前提下确定用人单位时首先是应当有利于保护职工为原则，另外我国现行法律、法规也对依法保护农民务工的合法权益，给予其平等的对待做了相应规定，而被上诉人以自己行为违法来否认与杜伯清存在合法的劳动关系，显然是以违法手段损害杜伯清的合法权益。综上，请求改判为杜伯清与被上诉人存在劳动关系。被上诉人迎安公司未作二审答辩。迎安公司向一审法院起诉请求：判决确认廖国贤、杜梦彪、杜枝芹的亲属杜伯清与迎安公司之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：死者杜伯清，生于1958年1月20日系四川省叙州区横江镇五角村民委员会农民，生前与廖国贤生育杜梦彪、杜枝芹。2018年1月，杜伯清在宜宾市叙州区参加城乡居民基本养老保险，累计缴费年限为7年，享受待遇105.32元/月。2018年5月18日，水富盛源房地产开发有限责任公司将水富国际花园B区8#楼发包给迎安公司承建。2018年6月22日，项目管理人员孙玉平、刘育龙代表迎安公司与樊真其签订了《泥工承包合同》，将水富国际花园B区8#住宅楼的泥工工作转包给自然人樊真其，樊真其又将泥工班中的混凝土部分转包给自然人邱华均。2018年7月邱华均雇请杜伯清从事水富国际花园B区8#住宅楼混凝土振捣工作。2019年7月14日，杜伯清在回家的路上遭遇交通事故受伤，8月21日经抢救无效死亡。2020年7月13日迎安公司向水富市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杜伯清与迎安公司不存在劳动关系。同月20日，收到水劳仲案不受字（2020）第03号不予受理案件通知书。本案争议的焦点是杜伯清与迎安公司是否存在劳动关系。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》的规定，廖国贤、杜梦彪、杜枝芹的亲属杜伯清，已年满60周岁，已依法享受新型农村社会养老保险待遇，其与用人单位之间的劳动合同（关系）即终止，这种终止属法定终止的情形，劳动合同（关系）终止后，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。故迎安公司请求判决廖国贤、杜梦彪、杜枝芹的亲属杜伯清与其之间不存在劳动关系的诉求合法，法院予以支持，对廖国贤、杜梦彪、杜枝芹请求驳回四川省江安县迎安建筑工程总公司诉求的抗辩意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第四十四条第一款第二、第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：四川省江安县迎安建筑工程总公司与杜伯清在2018年7月至死亡前不存在劳动关系。案件受理费10.00元，由四川省江安县迎安建筑工程总公司负担。在二审诉讼中，上诉人对原审认定双方之间不存在劳动关系有异议，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于原审认定上诉人亲属杜伯清与被上诉人之间不存在劳动关系是否正确的问题。在一审诉讼中，上诉人提交的《合同协议书》是水富盛源房地产开发有限责任公司与四川省江安县迎安建筑工程总公司签订，其内容是由水富盛源房地产开发有限责任公司将水富国际花园B区8＃住宅楼发包给四川省江安县迎安建筑工程总公司承建。《泥工承包合同》其内容显示刘育龙、孙玉平将水富国际花园B区8＃楼混凝土工程、墙体砌筑工程发包给樊真其、《工资表》显示2019年7月份，樊真其领取工程款180,000.00元，调查笔录中陈述到杜伯清在工地做混凝土工程，但不是每天都有工作。本院经审理认为，上诉人提交的上述证据，结合其在庭审中陈述，和被上诉人一方提交的证据能认定杜伯清是樊真其将泥工班中的混凝土部分转包给自然人邱华均后，邱华均雇请杜伯清从事混凝土振捣工作，杜伯清在下班回家途中发生交通事故死亡。上诉人认为参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，被上诉人违法分包，由被上诉人承担用工主体责任，应认定双方之间存在事实劳动关系。对此本院认为，该《通知》第4条仅规定了发包方的责任形式，但不能作为认定双方建立事实劳动关系的依据。双方是否建立事实劳动关系应从两方面考虑：1．是否有建立劳动关系的合意。2．是否符合《通知》第1条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条规定是劳动关系建立的本质因素，也系实践中判断劳动关系是否成立的主要依据。在违法转包、分包关系中，劳动者大多只接受承包人的管理和控制，其与发包方之间并未形成事实上的管理等关系。就本案而言，被上诉人提交的《工资表》中未有杜伯清的签字，各方也未提交被上诉人公司考勤上有无杜伯清的记录，故交通事故的受害者杜伯清生前与被上诉人之间未形成管理等关系，也未有事实表明双方之间存在建立劳动关系的合意，故原审认定杜伯清与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。综上所述，本院认为，上诉人廖国贤、杜梦彪、杜枝芹的上诉理由不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人廖国贤、杜梦彪、杜枝芹负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二一年四月二十七日书记员  马 曌