江苏省金湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0831民初2464号 原告：张某，男，1979年3月12日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 委托诉讼代理人：李某，江苏和成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘某，江苏和成律师事务所律师。 被告：某装饰有限公司，广东省广州市。 法定代表人：詹某，该公司董事长. 委托诉讼代理人：梁某，北京大成（大连）律师事务所律师。 原告张某与被告某装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序再次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告张某及其委托诉讼代理人李某、被告某装饰有限公司的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼；第二次庭审，原告张某的委托诉讼代理人李某、被告某装饰有限公司的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决被告立即支付原告4号楼工程款196090.63元，并按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息；2.本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。事实和理由：被告承包了位于金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目的装饰装修工程，后被告将该工程中的油漆工程分包给原告实际施工，承包方式为：包工包料。原告于2018年3月初进场施工，具体施工项目为1、2号楼墙面及部分家具的基层处理至喷漆完成。上述整个装饰装修工程因发包方及被告原因于2018年5月中旬停工，被告分文未付。为维护自身合法权益，原告遂特具诉状，请求人民法院依法判决如诉。 某装饰有限公司辩称：1.原、被告双方之间不存在任何法律关系，故原告诉讼主张无任何法律依据；2.任何有针对性的诉请都应当有证据予以证实，否则将承担不利的法律后果,原告无证据证明本案的案涉工程是其完成，本案为适用一般举证责任的普通案件，谁主张谁举证，否则应当承担不利的法律后果;3.鉴定报告中已经明确载明原告无工程施工资质，企业管理费和利润不建议计取，暂且不考虑是否系其实际施工，原告诉请的此部分内容无合同和法律依据；4.原告主张按LPR1.5倍计息既无合同约定，也无法律规定。综上，请求人民法院依法驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案基本事实本院认定如下：1.被告某装饰有限公司承包了位于金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目的装饰装修工程，后被告项目部员工王君经案外人陶立双（陶立双为水电工程实际施工人）介绍，将油漆工程交由原告实际施工。原告于2018年3月初进场施工，油漆工程2018年4月底停工，后整个装饰装修工程于2018年5月中旬停工；原告施工的具体项目为案涉工程1号楼和2号楼（对应的鉴定报告中的4号楼、5号楼）墙面及部分家具的油漆工程；2.原告施工的4号楼工程量价款经司法鉴定机构造价咨询后出具司法鉴定意见书，鉴定总金额为157651.86元，上述款项中不包含企业管理费26300.21元和利润12138.56元；3.原告施工的5号楼工程量，因无法进入现场，故未能造价。 本案争议焦点如下：一、原告张某是否为案涉油漆工程的实际施工人，承包方式是什么？其施工的具体范围是哪些工程？二、企业管理费26300.21元和利润12138.56元是否应计入工程总造价。 本院认为，关于第一个争议焦点，原告张某确系被告承接的金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目的装饰装修工程中4号楼、5号楼油漆工程的实际施工人。理由如下：1.原告张某提交的南京超超油漆有限公司销货单两张注明的收获地址为金湖县环城西路与神华大道交叉口即案涉工程项目所在地，收货人为本案原告张某，原告提交的“安九物流送货单”上的目的地地址为金湖，上面载明的联系电话158××××4382即为本案原告张某的电话，上面载明的货物亦是油漆工程所需材料；2.证人彭某,4、张某,4、闵某,4的证言互相印证，可以佐证原告即为油漆工程的实际施工人，上述三人虽系原告的工人，与原告存在利害关系，但仅能说明上述三人证言效力较弱，法律没有规定有人身依附关系、利害关系的人的证言系无效证言；3.案外人陶立双证言显示其本人是案涉工程水电项目的实际施工人，应被告项目部员工王君要求而介绍原告张某系至案涉工程从事油漆工程，整个油漆工程除原告张某外并无其他人进行施工。案外人陶立双虽与被告之间因工程款纠纷而引发诉讼，上述案件已经一、二审法院审结完毕，被告抗辩称因陶立双与被告之间存在诉讼而与其存在利害关系，因此其证言不具备客观真实性，但本院认为陶立双作为水电项目的实际施工人，其常在工地进行现场管理，其证言具备相当的客观真实性，被告不能因为陶立双与其因工程款纠纷引发诉讼而就此认为陶立双证言必然对其自身不利，陶立双依法提起诉讼主张自己的工程款权益无可厚非，且其证言并非孤立的证言，在其证言之外，有彭某,4、张某,4、闵某,4的证言相互佐证，且有原告提交的书证、图片证据等在卷佐证，故本院认为陶立双证言真实可信，本院予以采纳；4.被告抗辩称油漆工程是其自身购买材料由己方的施工人员施工，但被告上述抗辩并未提交任何证据予以佐证。 综上，本院认为虽然原告张某未能直接提交施工合同等书面证据证明案涉油漆工程系其实际施工，但其提交的其他书证、图片证据、工程施工图纸、申请的证人证言互相印证，已形成完整的证据锁链，故本院认定案涉油漆工程系原告张某实际施工，其施工方式结合其提交的南京超超油漆有限公司销货单及“安九物流送货单”等可以认定为包工包料。 结合陶立双、彭某,4、张某,4、闵某,4证言，可以认定案涉油漆工程均系原告张某实际施工，具体范围：四号楼、五号楼油漆工程。（证人证言中的一号楼、二号楼对应的楼号实际为四号楼、五号楼）。 关于第二个争议焦点，关于企业管理费，本院认为不应计入总造价金额，GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范规定的综合单价中虽含管理费，但从企业管理费的定义可知上述费用是企业在用工过程中产生的运营成本，包含管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、财产保险费、税金等，从企业管理费的构成看，原告作为自然人雇佣工人进行实际施工，其自身并非企业，除工具用具使用费外，难以产生上述运营成本，故企业管理费对于自然人的实际施工人而言不应计入工程总造价金额，故本院认为企业管理费26300.21元不应计入工程总造价。 关于利润12138.56元，本院认为从价值考量的角度考虑，利润对于合同双方是此消彼长的关系，相对于实际施工人，违法发包人更不应获得该利益，因为利润是由实际施工人实际劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程中被发包人取得，即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，那也是对抗公权力而造成的后果，不应改变合同双方权利义务对等关系。基于公平、诚实信用原则，作为违法发包人的被告应当向实际施工人张某支付利润，故利润12138.56元应计入工程总造价内。 故被告某装饰有限公司应给付原告张某四号楼工程款合计157651.86元+12138.56元=169790.42元。 鉴定费30000元，由原告缴纳的流水明细为证，本院予以认定。 关于逾期给付利息问题，本院认为综合全案，案涉工程属于烂尾工程，未竣工验收或实际交付使用，原、被告时间亦无书面合同约定工程款何时给付及未按时足额给付应承担何种逾期给付责任或违约责任条款，故宜从原告起诉之日起即2020年7月6日起至实际给付之日止，以169790.42元未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期给付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告某装饰有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告张某位于金湖经济开发区神华大道333号江苏上有电子有限公司“电子设备制造”项目4号楼油漆工程款169790.42元及逾期给付利息（以169790.42元为基数，自2020年7月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4123元，鉴定费30000元，合计34123元，由原告张某负担4577元，由被告负担29546元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××22）预交上诉案件受理费。 审 判 长  张艳勇 人民陪审员  沈安芳 人民陪审员  刘丽萍 二〇二一年四月二十九日 书 记 员  胡 璞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。