广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤09民终88号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司化州市支行。住所地：化州市。负责人：李志冲，行长。委托诉讼代理人：陈成，男，汉族，1963年1月12日出生，住化州市，系该行员工。委托诉讼代理人：林浩宁，男，汉族，1979年5月24日出生，住茂名市，系中国农业银行股份有限公司茂名分行员工。被上诉人（原审被告）：曾土飞，男，汉族，1985年7月28日出生，住化州市。被上诉人（原审被告）：化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司。住所地：化州市。法定代表人：张政。委托诉讼代理人：谢树浩，男，汉族，1979年11月1日出生，住广州市，系化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：周朋，男，汉族，1996年8月10日出生，住广西合浦县，系化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司员工。上诉人中国农业银行股份有限公司化州市支行因与被上诉人曾土飞、化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院(2020)粤0982民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中国农业银行股份有限公司化州市支行上诉请求:撤销（2020）粤0982民初658号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人碧桂园公司对被上诉人曾土飞承担的是连带保证担保责任，而非一般保证担保责任，也非补充赔偿责任。一审认定事实及判决有误。无论是根据上诉人与被上诉人签订《个人购房担保借款合同》约定，被上诉人碧桂园公司对被上诉人曾土飞承担的是连带保证担保责任，不是一般保证担保责任，也非补充赔偿责任。上诉人与被上诉人碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议书》约定“先处理抵押物，再由被上诉人承担连带清偿责任”，此约定是双方对同时存在抵押担保及保证担保两种方式的情况下先以哪一种处理的约定，并没有对被上诉人碧桂园公司承担的担保责任的性质进行任何的改变，被上诉人碧桂园公司承担的仍然是连带保证担保责任，并没有变更为一般保证担保责任。所谓一般保证责任，是指向保证人主张权利前应先向债务人主张权利，而不是先处置抵押物。一审判决既没有确认抵押权，也不支持被上诉人碧桂园公司的连带保证担保责任，导致两种担保方式皆落空，一审判决是十分错误的。二、完善房产权属登记及抵押登记手续是被上诉人的义务。被上诉人曾土飞以所购房产为购房贷款作抵押担保，是其真实意思表示，不损害他人利益，抵押应当有效，未能办理登记手续不是由于抵押权人的原因。办理房屋产权登记及抵押权登记是被上诉人碧桂园公司的当然义务，也是被上诉人曾土飞作为购房人的当然权利，以及上诉人作为抵押权人的当然权利。一审法院认为房屋尚未“竣工验收”，所以不支持要求被上诉人办理权属登记的请求，缺乏法律依据。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第46条的规定，上诉人在一审诉讼请求中的第三项有法律法规支持。化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。曾土飞未到庭，也未提交书面答辩意见。中国农业银行股份有限公司化州市支行向一审法院起诉请求：1.判令被告曾土飞立即归还借款本金人民币567325.56元及利息10312.86元(利息从2019年11月2日暂计至2020年2月17日止，以后利息按人民银行有关规定及借款合同约定利率从2020年2月17日起计至还清款日)，本息合计577638.82元；2.判令被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司对上述借款承担连带保证责任；3.判令原告对被告曾土飞购买的位于化州市xx1房[预告登记证号：粤(2018)化州市不动产证明第XXX号(编号XX2)]拥有抵押权，判令被告方共同配合完善上述房产的权属登记及抵押登记手续，并将原告设定为第一顺序抵押权利人；4.本案一切诉讼费及因诉讼支出的其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告曾土飞因需资金购买位于化州市XX3房的房产，向原告申请贷款。被告曾土飞、化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司与原告在2018年12月12日签订合同编号：X号《个人购房担保借款合同》，被告曾土飞在该担保借款合同上的借款人栏、抵押人栏签名按指模确认借款关系及担保关系，被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司在该担保借款合同上的保证人栏盖章确认保证关系。该合同约定：保证方式为连带责任保证；保证范围包括本合同项下的借款本金、利息等贷款人实现债权的一切费用本合同项下借款同时存在物的担保(含借款人或第三人提供)和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权；借款人以化州市XX3房的房产作抵押的，由阶段性保证人化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司提供阶段保证担保；抵押担保范围包括本合同项下的借款本金、利息等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率(或1年期LPR)调整，自基准利率调整之日(或1年期LPR调整后一个工作日)起罚息利率相应调整；借款人未按照约定按期足额偿还借款，贷款人有权停止发放贷款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人、担保人全额赔偿；借款金额573000元；借款用途为房屋装修；借款期限自2019年1月2日至2049年1月1日；等额本息还款，正常利率6.125%，逾期利率为9.1875%，还款周期1个月；阶段性保证人自借款发放之日起，借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；贷款人有权将本借款合同项下剩余借款的执行利率调整为在本合同原约定执行利率的基础上再上浮10%，且无需另行通知借款人。另查明，合同签订后，原告于2019年1月2日向被告曾土飞指定的账户(户名：化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司，账号：OO)汇入573000元。该笔借款由被告曾土飞提供其购买的位于化州市XX3房的房产作担保，该房产办理了预售商品房买卖预告登记[证号：粤(2018)化州市不动产证明第XXX号]，并办理了抵押权预告登记[证号：粤(2019)化州市不动产证明第XX5号]。被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司未交付案涉房产给被告曾土飞使用。截至原告起诉日，该笔贷款被告曾土飞欠应还款期数4期。该笔贷款被告曾土飞已归还本金5674.04元，尚欠本金567325.96元(573000元-5674.04元)及利息若干，利息已付清至2019年11月1日。原告多次向被告追讨欠款未果，遂诉至一审法院要求处理。又查明，原告(甲方)与被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司(乙方)在2018年2月7日签订一份《按揭业务担保合作协议》，该协议相关内容：如甲方主张时购房者所购房产的抵押权预告登记已办妥的甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或购房者所购房产无法处置的则乙方应当立即承担连带清偿责任；鉴于甲方和购房者需就贷款事宜另行签订借款合同。甲乙双方一致同意：不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本作如何变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行。一审法院认为，涉案的《个人购房担保借款合同》及《按揭业务担保合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。在合同签订后，原告按约定向被告曾土飞发放了贷款，贷款后被告曾土飞未按约定向原告偿还借款本息，已构成违约。被告曾土飞逾期还款的行为已符合原告要求提前收回借款的约定条件，故原告要求被告曾土飞提前归还全部贷款本金567325.96元及支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告曾土飞以其位于化州市XX3房提供抵押担保并办理了抵押权预告登记，该抵押权预告登记是保全债权实现的措施，并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因而本案中的原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未正式办理抵押权登记前，并非对涉案房产享有现实的抵押权。因此，原告不能依据预抵押权预告登记取得案涉房产的抵押权，且抵押权自登记时设立，并不能由一审法院进行确认而设立。关于案涉房产的权属登记及抵押登记手续问题。房地产开发项目，经竣工验收后，方可交付使用，交付后才具备办理权属登记条件，且案涉房屋未交付给被告使用。因此，对原告要求两被告完善案涉房产的权属登记的诉讼请求，一审法院不予支持。待涉案房屋竣工验收交付给被告曾土飞后，原告可另行起诉。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，虽然案涉房屋办理了抵押权预告登记给原告，原告享有请求被告完善抵押登记手续的权利，但在案涉房屋未办理权属证的情况下，被告根本无法完成该义务。因此，对原告要求被告完善抵押登记手续，将原告设定为第一顺序抵押权利人的诉讼请求，一审法院不予支持。原告与被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司签订的《按揭业务担保合作协议》约定如原告主张时购房者所购房产的抵押权预告登记已办妥的，原告承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或购房者所购房产无法处置的，则被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司应当立即承担连带清偿责任，涉及原告与被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司之间的权利义务的，均以本协议约定为准,不按借款合同履行。因此，原告在未处置案涉房产前主张被告化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司对本案借款本息承担连带保证责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告曾土飞经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、限被告曾土飞在本判决发生法律效力之日起十日内归还借款567325.96元及支付利息(利息自2019年11月2日起按中国人民银行的相关规定及借款合同约定但不能超过年利率24%计至还清款日止)给原告中国农业银行股份有限公司化州市支行；二、驳回原告中国农业银行股份有限公司化州市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9576.4元，减半收取计4788.2元，由被告曾土飞负担。本院二审期间，双方无新证据提交。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：1.中国农业银行股份有限公司化州市支行对涉案房屋是否具有抵押权；2.化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司应否本案借款本息承担连带保证责任。关于争议焦点一。本院分析如下：从本案现有证据来看，涉案房屋仅办理了抵押权预告登记，曾土飞尚未取得涉案房屋的不动产权证，中国农业银行股份有限公司化州市支行主张其对涉案房屋享有抵押权并应为第一顺序抵押权利人，理据不足，本院不予支持。至于中国农业银行股份有限公司化州市支行依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”的规定，请求判令化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司及曾土飞配合完善涉案房屋权属登记及抵押登记手续的问题。本院认为根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》于2021年1月1日起施行，而本案纠纷是发生在2021年1月1日之前，本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，故本院对中国农业银行股份有限公司化州市支行上述主张不予支持。关于争议焦点二。本院分析如下：本案《按揭业务担保合作协议》中“第五条保证”约定“乙方（即化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司）同意为购买该项目房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方（即中国农业银行股份有限公司化州市支行）提供本协议约定的连带责任保证”，从上述约定的内容来看，双方已明确约定化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司为本案借款提供连带保证责任保证。虽然双方在该条款项下又进一步约定了“如甲方主张时购房者所购房产的抵押权预告登记已办妥的，甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿或购房者所购房产无法处置的，则乙方应立即承担连带清偿责任”，但从本案查明的情况来看，涉案房屋未办理权属登记至购房者曾土飞的名下，而且本案中中国农业银行股份有限公司化州市支行未对涉案房屋享有抵押权，不能从拍卖或者变卖房屋的所得款中优先获得清偿，故按照合作协议的约定，中国农业银行股份有限公司化州市支行主张化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司应对本案借款承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。中国农业银行股份有限公司化州市支行的上诉请求部分成立；一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持化州市人民法院（2020）粤0982民初658号民事判决第一项；二、撤销化州市人民法院（2020）粤0982民初658号民事判决第二项；三、被上诉人化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司对上述第一项判决中被上诉人曾土飞应负担的还款责任承担连带清偿责任。四、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司化州市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9576.4元，减半收取计4788.2元，由被上诉人曾土飞、化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司负担。二审案件受理费9576元，由被上诉人化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司负担。上诉人中国农业银行股份有限公司化州市支行已预交二审案件受理费9576元，本院予以退回。限被上诉人化州市鉴江碧桂园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费9576元，逾期则依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二一年四月八日书记员  梁 哲