广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15422号 上诉人（原审被告）：广西良侪实业有限公司。住所地南宁市西乡塘区振兴路北面、创业路西面安吉街道办事处大塘村民委员会服务设施楼八楼801号房。统一社会信用代码91450100MA5N3UW41K。 法定代表人：彭永凡，总经理。 委托诉讼代理人：庞旭文，广西锐执律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄庆娟，女，1982年9月1日出生，壮族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：宾顺喜，广西林鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文浩，广西林鹰律师事务所律师。 上诉人广西良侪实业有限公司（以下简称良侪公司）因与被上诉人黄庆娟房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初7784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人到庭对案件争议事项进行核实、调查和辩论。上诉人良侪公司的委托诉讼代理人庞旭文，被上诉人黄庆娟的委托诉讼代理人宾顺喜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人良侪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对涉案合同性质认定错误。涉案合同是房屋使用权买卖合同，被上诉人依合同取得房屋使用权。上诉人与被上诉人之间是房屋用益物权交易，不存在转让房屋所有权的情形，因此该合同不是商品预售合同。二、双方签订的《同乐华府合作建房合同》（以下简称合作建房合同）合法有效。上诉人与被上诉人是在基于真实的意思表示前提下签订的合同，且在签订该合同前，被上诉人已经充分了解了该合同的性质以及相应风险，最后在平等、自愿、协商一致的基础上签订了合同，因此，双方签订的合同没有违反我国的法律法规的强制性和禁止性规定，也没有损害国家、集体和第三人的利益，是双方的真实意思表示，该合同是合法有效的。三、一审法院判决由上诉人承担所占用资金期间的利息，严重不公。即使认定双方签订的合作建房合同无效，该合同的无效也是由于双方都存在过错所导致的。所以，认定该合同无效后所带来的损失，也应当由签订合同的双方共同承担，而不是由上诉人来承担合同无效后的所有损失。综上，一审法院对于合同的性质认定错误，请求二审法院予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄庆娟辩称，案涉合作建房合同实为商品房买卖合同且因上诉人违法转让案涉房屋而无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。本案双方签订的合作建房合同如第一条“合作建房模式”中“合作建房的出资单位或个人缴纳的合作建房款在支付开发、建设成本费用后的结余（代建费）归甲方所有；乙方不参与工程造价、审价、核价及结算等事宜”、第六条“房屋计价方式及合作建房款”、第八条“交付期限及交付条件”、第九条“逾期交房的违约责任”及附件三装修标准等均为商品房买卖合同的特征，并没有体现被上诉人与上诉人共同经营管理、共担风险、共享利益、出资比例等的合作建房意思表示，更没有上诉人辩称的转让使用权的意思表示，故案涉合同关系实为房屋买卖合同关系。我国《城市房地产法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算。投入开放建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠结案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，上诉人至今未取得案涉房屋的预售证、建设工程施工许可证等，故上诉人将案涉房屋转让给被上诉人且签订合作建房合同因违法而无效。上诉人应返还被上诉人的合作建房款及赔偿被上诉人的经济损失。根据我国《合同法》第五十八条的规定，案涉合同无效后上诉人应返还被上诉人支付的合作建房款169948元，且上诉人为专业的房地产开发机构，熟悉房地产的相关流程、法律、法规且有规范的运营团队，而被上诉人没有相应的房地产法律常识且第一次购房。因此，上诉人在本案的过错程度比被上诉人严重，上诉人应赔偿被上诉人相应的经济损失。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，恳请法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 黄庆娟向一审法院起诉请求：一、判决确认黄庆娟、良侪公司于2019年2月21日签订的合同编号为1-2010《同乐华府合作建房合同》无效；二、判令良侪公司向黄庆娟返还合作建房款169948元（其中首付款127612元及黄庆娟代良侪公司向华夏银行南宁市滨湖路支行（现更名为南宁市青秀支行）偿还的贷款本息42336元）；三、判令良侪公司赔偿利息损失13425.5元，以后另计至实际清偿完毕之日止；合计183373.5元；四、本案诉讼费由良侪公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月21日，黄庆娟与良侪公司签订案涉合作建房合同（合同编号：1-2010），合同约定：良侪公司以筹集、出资合作建房的模式取得坐落于南宁市江南区定强路以西的三产地综合楼用地的建设资格，项目名称为同乐华府，土地用途为商住用地，黄庆娟参加合作建房之房屋位于项目1单元20层2010号房，房屋建筑面积67.18平方米，合作建房款单价为3790元／平米，房屋总价款254612元。黄庆娟选择按揭贷款的方式支付合作建房款，于合同签订之日支付首付款102612元，2019年4月21日前补缴首付款25000元，剩余款项通过黄庆娟与南宁市华夏银行滨湖路支行办理代扣协议后由黄庆娟于每月10日向指定账户还款2646元，贷款期限为5年，总贷款127000元，总共利息31750元，总贷款本金加利息158750元。合同约定良侪公司需在2021年7月1日前将合同约定之房屋交付黄庆娟使用，黄庆娟对合作建房自交付之日起享有使用权，期限为2021年7月1日起至2071年6月30日止。合同约定该房屋使用期限届满，黄庆娟拥有第一续约权，良侪公司拥有最终解释权。 另查明：黄庆娟于2019年1月7日向良侪公司支付合作建房定金20000元，2019年1月25日支付首付款82612元，2019年4月17日支付首付款25000元，以上款项合计127612元。 黄庆娟在华夏银行开户卡号为62×××85,其通过该银行账户于2019年3月11日、2019年4月10日、2019年5月13日、2019年6月10日、2019年7月10日、2019年8月13日、2019年9月10日、2019年10月10日、2019年11月11日、2019年12月23日、2020年1月10日、2020年5月11日、2020年6月10日向良侪公司尾号为7773的华夏银行南宁分行青秀支行账号各转账2646元，2020年4月10日黄庆娟以同样方式向良侪公司转账7938元，黄庆娟称该7938元转账系2020年2月、3月、4月三个月贷款的转账总额（2646元×3＝7938元），以上款项为其于2019年3月至2020年6月通过华夏银行账户代扣到良侪公司账户的16期合作建房款，共计2646元×16个＝42336元。 再查明，良侪公司在本案中自认，同乐华府项目未办理商品房预售许可证、建设工程规划许可证。 一审法院认为，黄庆娟、良侪公司签订合作建房合同，名为双方合作建房模式建设房屋，但合同中并未体现任何关于合伙经营、利益共享、风险共担的内容，反而对房屋基本状况、房屋价款、付款方式、交付使用条件及日期、违约责任等内容均作了约定。且合同约定黄庆娟取得的是房屋50年的使用权，从合同约定的合作建房单价、房屋总价款及付款方式来看，合同成立的目的系买卖。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。良侪实业公司未取得建设工程规划许可证、商品房预售许可证销售房屋的行为，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，黄庆娟与良侪实业公司签订的合作建房合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订的合作建房合同无效，良侪公司收取的合作建房款应当返还给黄庆娟。 关于黄庆娟已支付给良侪公司的合作建房款的金额问题。良侪公司认可收到黄庆娟直接向其支付的合作建房款127612元，该院予以确认。关于黄庆娟主张由华夏银行代扣并最终转入良侪公司账户的16期合作建房款42336元，良侪公司认可收到该款项，但表示不清楚该款项是否为本案的合作建房款。根据双方签订的合作建房合同，双方在合同中约定合作建房款以按揭贷款方式支付，黄庆娟在支付首付款127612元后，剩余款项通过黄庆娟与南宁市华夏银行滨湖路支行办理代扣协议后由黄庆娟于每月10日向指定账户还款2646元。本案中，黄庆娟在支付合同约定数额的首付款后，于2019年3月起每月通过华夏银行账户代扣2646元到良侪公司账户，结合代扣的金额、时间及黄庆娟在庭审中的陈述，该院确认该代扣款系黄庆娟按照合同约定的按揭贷款方式向良侪公司支付的合作建房款。综上，黄庆娟向良侪公司支付的合作建房款合计127612元+42336元=169948元，黄庆娟主张良侪公司返还已支付的合作建房款169948元，于法有据，该院予以支持。在签订合同时，黄庆娟应当知道与良侪公司签订合作建房合同的实质及可能会导致的风险，但未尽到应有的审慎注意义务，自身也有过错，应承担一定的责任。经考量本案双方的过错程度、涉案合同的签订时间等因素后，对于黄庆娟于2020年6月10日支付最后一笔合作建房款之前的利息损失，由黄庆娟自行承担，对于2020年6月10日之后的利息损失由良侪公司承担，故利息计算为：以169948元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月11日起计至其付清为止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原告黄庆娟与被告广西良侪实业有限公司签订的《“同乐华府”合作建房合同》（合同编号：1-2010）无效；二、被告广西良侪实业有限公司返还原告黄庆娟合作建房款169948元；三、被告广西良侪实业有限公司支付原告黄庆娟资金占用期间的利息（利息计算：以169948元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月10日起计至其付清为止）。案件受理费3935元（原告已预交），由被告广西良侪实业有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，同乐华府项目至今未能办理商品房预售许可证和建设工程规划许可证。2020年6月10日后，被上诉人没有再向上诉人支付过款项。在向一审法院起诉前，被上诉人通过特快专递给上诉人邮寄了关于尽快返还首付款的催告函。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：双方当事人签订合同性质及其效力的认定，上诉人应否承担已付款利息。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，除特定情形外，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。因此，二审应围绕上诉人关于合同性质、效力、建房款及利息的上诉请求进行审理。 关于涉案合作建房合同的性质问题。合作的构成要件为共同投资、共享利润、共担风险。从双方签订合同所约定内容看，提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定的房屋，合同中也未反映出共同投资、共享利润、共担风险的内容，而是对房屋基本状况、房屋价款、付款方式、交付条件及日期、违约责任等内容均做了约定。由此可见，双方当事人的真实意思在于提供资金的一方当事人以“投入”资金作为获取固定房屋的对价，而不是集双方之合力共享合作利润、共担合作风险，故虽然合作建房合同约定被上诉人对房屋享有使用权，但因提供资金的被上诉人是以换取固定的房屋所有权为合同目的，上诉人亦非旨在与被上诉人进行合作，只是在得到资金后将建成项目中固定的房屋交付予被上诉人，因此双方当事人之间权利义务的约定符合买卖合同即出卖人转移标的物所有权予买受人，买受人支付价款的合同之本质特征，故一审认定涉案合作建房合同名为合作合同，实为房屋买卖合同正确，本院予以维持。一审判决虽在判决主文中认定为房屋买卖合同，但案由确定为合资、合作开发房地产合同纠纷错误，本院予以纠正。 关于涉案合作建房合同的效力问题。房地产建设开发行为是要式法律行为，须经人民政府有权部门审批后才能进行，行政审批行为是民事行为的前提和基础。根据查明的事实，上诉人的“同乐华府”项目，至今仍未取得《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，故上诉人出售房屋的行为违反法律法规效力性强制性规定，应为无效。一审判决认定合同无效符合法律规定，本院予以维持。 关于被上诉人诉请上诉人返还涉案款项利息的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合作建房合同无效，上诉人基于该无效合同占有建房款本金期间产生的资金占用费应当向被上诉人返还。一审法院根据双方当事人在合同中的过错程度，以最后一笔建房款支付之日2020年6月10日为节点，此前的资金占用费损失由被上诉人自行承担，此后的资金占用费损失由上诉人按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人良侪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3935元，由上诉人广西良侪实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 刘助建 二〇二一年四月二十二日 法官助理 黄宗友 书 记 员 陈乃全