湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终313号上诉人（原审原告）：新晃县李泽苗土石方开挖队，住所地新晃县长滩路142号，统一社会信用代码92431227MA4P5LQC55。经营者：李泽苗，该开挖队负责人。委托诉讼代理人：杨荣春，湖南五溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂芳，湖南五溪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：姚茂录，男，1962年7月24日出生，侗族，居民，住湖南省新晃侗族自治县。上诉人新晃县李泽苗土石方开挖队（以下简称李泽苗开挖队）与上诉人姚茂录因合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2020）湘1227民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李泽苗开挖队上诉请求：增加判决姚茂录赔偿李泽苗开挖队损失307300元。事实和理由：一审判决计算李泽苗开挖队损失有错误。双方当事人于2017年11月22日签订的《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》第三条第3点、第5点约定了李泽苗开挖队的损失如何计算，非常明确，即按每月每台挖机68000元的标准计算，只要查明误工时间，乘以约定的损失计算标准，即为应赔偿的损失数额。但一审法院用大量的篇幅对损失如何计算进行推测，导致认定损失数额出现错误。本案李泽苗开挖队的二台挖机分别是2017年8月6日、8月9日入场，2018年2月26日撤离，分别误工204天、201天，而李泽苗开挖队只主张180天的损失，所以损失计算应为68000元/月×6个月×2台=816000元，而一审只判决508700元，少判了307300元，故应增加判决该金额。姚茂录辩称：答辩人于2017年7月23日与桃江县昌源劳动服务有限公司（以下简称昌源公司）承包了常宁市水口山镇（老地名松柏镇南阳村）土方施工并签订了合同，随后经他人介绍于2017年7月23日已将答辩人承包的土方施工工程转包给了李泽苗，因发包人各种原因迟迟未开工，直到2017年11月17日，答辩人与昌源公司合同终止，并签下补偿机械误工费和人工工资共计人民币106700元，此欠款正在常宁市人民法院受理中。2017年11月15日，答辩人与颜鸿斌又签了一份土方施工合同，过了没几天在李泽苗威逼下于2017年11月22日又与他签订了《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》，还是未开工，结果李泽苗和吴从良（李泽苗的合伙人）主动找我商量要我帮他们联系总承包方文庆雄，愿与文庆雄共同合作开发矿山（做堆土矿），承诺给答辩人的条件是如果李泽苗和文庆雄合作成功，所有合同终止，只要答辩人把吴继添的欠款收回来给李泽苗就行了，以后不再向答辩人要任何补偿费了，也不再给答辩人股份了。某天的一个晚上，在答辩人和李泽苗的住房里，李泽苗、吴从良和答辩人共同商量，决定李泽苗与答辩人签订的所有合同终止。同时李泽苗、吴从良还向答辩人保证由二人出面向文庆雄、蔡勇、颜鸿斌要点股份来补偿答辩人。于是2017年12月29日颜鸿斌写下承诺书给答辩人6%的股份。经答辩人用一个月的时间多方努力，在2017年12月22日，文庆雄同意与李泽苗合作。李泽苗就以他在常宁市注册的常宁市和顺矿产有限责任公司（以下简称和顺公司）于2017年12月22日与文庆雄合作成功并签订合作协议。同时吴从良、李泽苗和答辩人三人在一起商量决定时，吴从良就要答辩人和李泽苗签个合同终止协议，免得以后扯皮。李泽苗当时说等他工地动工后再来签或回家后再签也可以，说话算数合同终止了以后不再向答辩人要损失费就行了。李泽苗开工后，吴从良还多次催促答辩人和李泽苗把合同终止协议签了，但李泽苗推脱没空。随后李泽苗的两台挖机就在他自己工地干活了。因此李泽苗的两台挖机在2017年12月22日后就不在答辩人管理范围之内了。李泽苗用终止后的废合同要求赔偿与事实不符，答辩人不应承担赔偿责任。望二审法院公平、公正作出判决。姚茂录上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李泽苗开挖队的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由李泽苗开挖队承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，不断转包的标的物均是常宁市大禹矿业有限责任公司老虎岩矿区，姚茂录与李泽苗开挖队老虎岩矿区土石方工程实质内容为地表金矿开采工程，而不是非金属矿土石方开采。2.本案的基本案情是不断的违法转包，转包合同无效。3.李泽苗自身行为导致姚茂录与李泽苗开挖队的合同无法履行，合同无法履行的责任不应由姚茂录承担。4.姚茂录与李泽苗开挖队所签的《土方施工内部承包合同》及姚茂录与李泽苗签订的《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》无效，无效合同不存在违约责任。5.李泽苗开挖队是民事主体中的个体工商户，不同于民事主体自然人李泽苗。6.计算挖机窝工时间不对，2017年12月17日，何彤、杨仕清、杨玉培与李泽苗的和顺公司签订《衡阳市常宁市水口山“老虎岩”片区矿山投资合伙协议》，合同签订后，李泽苗所讲的两台挖机就进场开挖老虎岩矿产，一直开挖到2018年春节。李泽苗开挖队辩称：双方签订的合同合法有效，姚茂录不履行合同应承担违约责任，赔偿李泽苗开挖队的损失。一审法院已经查明，涉案挖机分别是2017年8月6日、2017年8月9日入场，2018年2月11日、2018年2月26日退场，误工时间分别为189天、201天，但李泽苗只主张180天的损失。关于主体资格，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，本案中，李泽苗开挖队以个体工商户字号起诉，具有主体资格，是适格的民事主体。关于姚茂录所称合同系李泽苗的原因导致无法履行，没有事实依据。合同未能履行，是姚茂录承包的工程一直未能开工。李泽苗开挖队向一审法院起诉请求：判决姚茂录赔偿李泽苗开挖队损失843000元。一审法院认定事实：新晃县李泽苗土石方开挖队注册日期为2016年1月11日，经营者为李泽苗，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为土石方开挖、工程设备租赁服务。2017年7月23日，姚茂录（甲方）与李泽苗开挖队（乙方）签订《土方施工内部承包合同》。该合同就工程概况、结算单价及支付方式、双方责任等事项进行了约定。该合同第五条2项约定：“……若因甲方原因造成乙方设备进场后不能及时验证影响开工超过6天，甲方应补偿进场费和退场费，机械以进场计数（台），运输车以进场数台及每日（台）班费机械500元／日，运输车辆200元／日及所完成工程量款和补偿费……”。《土方施工内部承包合同》签订后，李泽苗开挖队先后于2017年8月6日、2017年8月9日安排两台365型挖掘机进入合同约定的施工工地。但因姚茂录没有提供可供开采的土石方，导致李泽苗开挖队进入施工工地的挖掘机停放在工地上未能从事作业施工。2017年11月22日，姚茂录（甲方）与李泽苗开挖队经营者李泽苗（乙方）签订《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》。该合同就工程概况、结算单价及支付方式、双方责任等事项进行了约定。该合同第三条3项约定：“①甲方必须保证乙方每台挖掘机每月不少余5万立方米以上的施工工程量。②如少余5万立方米的施工工程量，甲方应补充每台挖掘机每月施工工程款陆万捌仟元整（￥68000元），此款不含油料费并负责机械设备每月的看管工资肆仟伍佰元整（￥4500元）（按实付工资支付）、现场施工管理人员每月工资肆仟伍佰元整（￥4500元）。超5万立方米以上，看管人员工资和施工人员工资由乙方负责。”第5约定：“甲方发包的开挖、装车运工程期限三年。最少不能低于两年，如果低于两年期限，按甲方与乙方在2017年7月23日签订的（土方施工内部承包合同）至2017年11月22日四个月，四个月的误工损失按每月每台挖掘机陆万捌仟元整（￥68000元）补给乙方。如超出两年施工期限的甲方按2017年7月23日签订的（土方施工内部承包合同）条款约定补偿乙方四个月的误工损失。”第6项约定：“乙方在甲方不能保证乙方每台挖掘机每月5万立方米的施工工程量时，必须听从甲方安排随叫随到保证机械设备正常工作。”庭审中，李泽苗、姚茂录确认，《土方施工内部承包合同》约定的工程地点即常宁市松柏镇南阳村与《衡阳市常宁市水口山土方施工合同》的工程地点即常宁市水口山系同一工程地点。同时，经出庭作证的证人曹某、姚某证明，本案涉案挖掘机撤离施工工地的时间分别为2018年2月11日（2017年农历12月26日）、2018年3月3日。2018年2月26日，李泽苗开挖队将两台涉案挖掘机中的一台出售给曹某。一审法院认为，本案系合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案李泽苗开挖队、姚茂录签订的《土方施工内部承包合同》、《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》是李泽苗开挖队、姚茂录双方在平等协商的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。且两份合同间相互关联，故《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》是对《土方施工内部承包合同》的补充。合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同订立后，李泽苗开挖队按照合同约定将两台挖掘机运送至施工工地，但因姚茂录没有提供挖掘的土石方，从而导致挖掘机一直停放在工地上未能施工作业。因此，姚茂录应按合同约定承担相应的违约责任。关于李泽苗开挖队在本案中主张的损失问题。一、《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》第三条5项约定：“甲方发包的开挖、装车运工程期限三年。最少不能低于两年，如果低于两年期限，按甲方与乙方在2017年7月23日签订的（土方施工内部承包合同）至2017年11月22日四个月，四个月的误工损失按每月每台挖掘机陆万捌仟元整（￥68000元）补给乙方。如超出两年施工期限的甲方按2017年7月23日签订的（土方施工内部承包合同）条款约定补偿乙方四个月的误工损失。”现《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》约定的工程期为三年，故涉案两台挖掘机进入施工工地至签订《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》期间的损失应按《土方施工内部承包合同》的约定计算。《土方施工内部承包合同》第五条2项约定：“……若因甲方原因造成乙方设备进场后不能及时验证影响开工超过6天，甲方应补偿进场费和退场费，机械以进场计数（台），运输车以进场数台及每日（台）班费机械500元／日，运输车辆200元／日及所完成工程量款和补偿费……”。经查明，涉案挖掘机进入施工工地至《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》签订期间的停放时间分别为106天、109天。李泽苗开挖队在该期间的损失一审法院确定为107500元［（500元／天×106天）＋（500元／天×109天）］。二、《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》签订后至涉案挖掘机撤离工地期间的损失。经出庭作证的证人曹某、姚某证明，涉案挖掘机中，其中一台撤离施工工地的时间为2018年2月11日（2017年农历12月26日）。另一台涉案挖掘机撤离施工工地的时间虽为2018年3月3日，但该台挖掘机于2018年2月26日出售给曹某后，该台挖掘机的权利人即为曹某。因此，相对于李泽苗开挖队而言，该台涉案挖掘机撤离施工工地的时间应为2018年2月25日。故李泽苗开挖队、姚茂录签订《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》后至涉案挖掘机撤离工地的停放时间分别为77天、96天。李泽苗开挖队在此期间的损失一审法院确定为401200元［（68000÷30天）×96天＋（68000÷30天）×81天］。以上共计508700元。关于李泽苗开挖队主张的挖掘机管理人员的工资，因李泽苗开挖队未提交支付管理人员工资的证据，故一审法院对李泽苗开挖队的该主张不予支持。法庭辩论终结前，李泽苗开挖队撤回要求姚茂录支付挖掘机看管人员的工资，一审法院照准。关于姚茂录在本案中的辩称问题。一、“不断的违法转包，转包合同无效”的问题。因姚茂录提交的文庆雄与颜鸿斌及姚茂录与颜鸿斌签订的《合作协议》不能证明上述合同所指向的标的与李泽苗开挖队、姚茂录之间的土方开挖项目属同一标的。且姚茂录与昌源公司签订的《土方施工合同》已被注明作废。因此，对姚茂录的该抗辩意见，一审法院不予采纳。二、“2017年12月19日李泽苗、吴从良在常宁市注册成立常宁市和顺矿产有限责任公司。2017年11月22日李泽苗甩开姚茂录、昌源公司、颜鸿斌，直接与文庆雄签订《合作协议》，导致姚茂录失去与李泽苗履行合同的基础。因李泽苗注册公司并与合同上家另行签订合同的行为导致李泽苗开挖队、姚茂录合同无法履行。”的问题。因姚茂录在本案第一次开庭审理时提交法庭的李泽苗与文庆雄签订的《合作协议》不是原件，而是照片打印件，字迹模糊，不能辨识《合作协议》中相关内容的真实性。且姚茂录在本案第二次开庭时提交法庭的《合作协议》电子版照片，同样无法识别。故该《合作协议》不能证明和顺公司与文庆雄签订的协议所指向的标的与李泽苗开挖队、姚茂录之间的土方开挖项目属同一标的。因此，对姚茂录的该抗辩意见，一审法院不予采纳。三、“李泽苗开挖队的经营范围是土石方开挖，不具有金属矿开挖资质，双方签订的合同系无效合同。”的问题。因本案李泽苗开挖队、姚茂录之间签订的合同内容涉及的系土方工程，并非金属矿开采，且姚茂录亦无证据证明合同涉及金属矿开采。故对姚茂录的该辩称意见，一审法院不予采纳。此外，《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》虽系李泽苗与姚茂录签订，但李泽苗开挖队是经登记字号的个体工商户，李泽苗为李泽苗开挖队的经营者。相关法律规定，在诉讼中，应以营业执照上登记的字号为当事人。综上所述，对李泽苗开挖队的诉讼请求，一审法院予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、姚茂录在本判决生效之日起60日内支付李泽苗开挖队人民币508700元；二、驳回李泽苗开挖队的其他诉讼请求。案件受理费12230元，由李泽苗开挖队负担3343元，姚茂录负担8887元。二审中，姚茂录提供了四份证据。证据一姚茂录与吴从良的通话录音，拟证明姚茂录与李泽苗的所有合同已终止。证据二李泽苗的股东何彤的证明，拟证明2017年12月27日李泽苗的两台挖机已在他们合伙的工地干活了。证据三视频录像，拟证明李泽苗两台挖机从2017年12月22日开始就在自己的工地干活。证据四昌源公司代理人吴继添打的欠条一张，拟证明姚茂录与李泽苗、吴从良商量所有合同终止，要姚茂录把吴继添的欠款追回给李泽苗就行。李泽苗开挖队质证：证据一是吴从良的声音，挖机拿回来是事实，但双方就合同终止于何时，损失如何处理没有进行协商。证据二有瑕疵，何彤应当出庭作证，该证据不应采信。证据三视频中判定不了是李泽苗的挖机，视频拍摄时间不能确定，也不能说明挖机工作了多少时间。证据四是复印件，从载明内容来看，与本案无关联性。本院认证：对证据一的真实性予以采信，但该证据经当庭播放，其内容并不能达到姚茂录的证明目的。对证据二，何彤的证明属于证人证言，未出庭作证的何彤的证言本院不予采信。对证据三，因真实性无法确认，本院不予采信。对证据四，与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，姚茂录与李泽苗开挖队签订的《土方施工内部承包合同》和《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于李泽苗开挖队是否是本案适格原告。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，李泽苗以其个人名义就个体工商户经营范围内的事项与姚茂录签订的合同，应视为个体工商户李泽苗的行为。因此，个体工商户李泽苗以其营业执照上登记的字号李泽苗开挖队为当事人就合同纠纷提起诉讼，符合法律规定，姚茂录关于李泽苗开挖队不是适格原告的上诉理由不能成立。关于李泽苗开挖队的误工损失如何计算。李泽苗开挖队和姚茂录对一审判决认定的误工损失均有异议，本院认为，李泽苗开挖队的挖机误工损失分为两个时间段，第一阶段是两台挖机进场至《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》签订，第二阶段是《衡阳市常宁市水口山硫铁矿土方施工合同》签订至两台挖机离场，一审法院根据合同履行情况和合同约定条款，认定的误工费共计508700元，符合合同约定，并无不当，本院予以维持。综上所述，李泽苗开挖队和姚茂录的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11842元，由新晃县李泽苗土石方开挖队负担2955元，由姚茂录负担8887元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二一年四月十六日法官助理颜利华书记员唐菁