湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终400号上诉人（原审原告）：谭宗伟，男，1972年5月14日出生，苗族，住湖南省麻阳县苗族自治县。委托诉讼代理人：周树辉（特别授权），湖南董艺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李生兴，男，1971年10月20日出生，土家族，住湖南省沅陵县。被上诉人（原审被告）：张庭庆，男，1973年10月4日出生，汉族，住湖南省沅陵县。被上诉人（原审被告）：湖南韵恒置业投资有限公司,住所地：沅陵县沅陵镇老鸦溪村下望组，统一社会信用代码：914312220622298473。法定代表人：刘富义，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国君（特别授权），男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：廉道忠（特别授权），湖南兴沅律师事务所律师。上诉人谭宗伟因与被上诉人李生兴、张庭庆、湖南韵恒置业投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谭宗伟上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、湖南大学司法鉴定中心作出的湖大司鉴中心（2017）建鉴字124号司法鉴定意见书的鉴定结论明确，计算结果清晰，应予采信。根据该司法鉴定意见书，可计算出上诉人谭宗伟完成的工程量为79591m3。在被上诉人没有对该鉴定意见书申请重新鉴定的情况下，应以司法鉴定意见和一审法院制作的询问笔录作为认定上诉人谭宗伟工程量的依据。2、沅陵县国土资源局绘制的《关于君临天下C地块110*120范围土石方计量情况说明》不应作为证据采信。上述说明仅有沅陵县国土资源测绘站的公章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不应作为证据采信，一审却予以采信，明显错误。3、被上诉人李生兴事先未与上诉人协商即单方解除合同，应当承担违约责任，以弥补上诉人的损失。被上诉人湖南韵恒置业投资有限公司答辩称，1、湖南大学的鉴定意见不能采信。（1）2019年一审时，我方书面申请重新鉴定，但上诉人拒绝，后法院依职权鉴定，上诉人又拒绝签字，导致无法鉴定。我方认为湖南大学的司法鉴定意见有问题，当时委托资料不齐全，争议的土方先后有5个工程队施工，鉴定时却只有3个工程队的资料，导致结果不准确。（2）上诉人退出施工后，土方开挖的施工进行了标高的调整，标高调整数据没有提供给鉴定机构。（3）上诉人退出施工后，还有没征收的土地，上诉人没有施工，但鉴定机构没有掌握这个资料，鉴定不能体现施工真实情况。2、我方的工程前后有5个工程队施工，当时都是通过发包方和施工方请沅陵县测绘中心进行测绘，每次都有准确的测绘数据，这是唯一能客观反映每个工程队工程量的依据，包括鉴定意见也是依据沅陵县测绘中心的数据，其他没有任何证据可以证明，这个如果不准确的话，上诉人到底做了多少工程量，没有办法计算。3、上诉人主张违约责任的问题，我方认为不应计算，至今为止，双方还没有结算，违约金是结算后确定给付金额后才能计算的。被上诉人张庭庆答辩称，其同意湖南韵恒置业投资有限公司的答辩意见。被上诉人李生兴未答辩。谭宗伟向一审法院起诉请求：1.判决被告李生兴、张庭庆、湖南韵恒置业投资有限公司支付工程价款1751002元及违约金(违约金按本案判决确定工程款数额从2017年4月14日起按年利率6%计算)；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：湖南韵恒置业投资有限公司系股份有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围：房产、地产开发及经营，商品房销售、园林绿化工程，建材销售。湖南韵恒置业投资有限公司于2012年3月1日成立并经营沅陵县沅陵镇君临天下楼盘项目，2014年9月25日，被告湖南韵恒置业投资有限公司将土石方工程项目发包给被告张庭庆，双方签订《沅陵县君临天下项目一期土石方工程施工合同承包书》，合同签订后，被告张庭庆将君临天下C地块土石方开挖部分工程交由冉茂燕，由其组织工程队施工，因工地施工队伍较多，之间相互影响，2015年2月冉茂燕自愿退出土石方开挖工程，冉茂燕经与张庭庆协商，冉茂燕工程队完成的1万多立方米工程量计算在被告张庭庆名下，冉茂燕工程队的工程款由张庭庆进行结算。2015年4月被告张庭庆与被告李生兴签订《土石方工程劳务施工承包合同书》，（二）工程价款结算与拨付办法：1、土石方计量方法：以双方共同委托或各自委托测绘单位测绘的数据经双方签字后的凭证为结算工程款的依据。2、结算方式：乙方完成10万方土石方，甲方结算一次支付工程款额的85%，剩余15%余额完工后一个月内付清（未完成10万方土石方无任何理由支取工程款项。）第六条违约责任，任何一方未适当、及时履行本合同约定的义务，则视为违约，得向守约方承担工程总造价5%的违约金并赔偿损失。……”合同签订后，被告李生兴将君临天下C地块土石方开挖工程交由时德林，由其组织工程队施工，时德林工程队2015年4月进场，2015年6月离场，工程量经双方确认，冉茂燕与时德林共计完成约114739.2m3的工程量。之后，被告李生兴将君临天下C地块土石方开挖工程交由覃德华，由其组织工程队施工，覃德华工程队2016年3月进场，2016年10月离场，工程量经双方确认，共计完成约64782.6m3的工程量。此后，被告李生兴将君临天下C地块土石方开挖工程交由原告谭宗伟，由其组织工程队施工，2016年11月15日被告李生兴与原告谭宗伟签订《土石方劳务合同》，合同约定：“甲方：李生兴，乙方：谭宗伟。合同签订后，原告组织工程队进行开挖，完成部分工程量后，因故被告李生兴要求终止合同，原告退出土石方开挖工程，2017年4月19日原告谭宗伟与被告李生兴、湖南韵恒置业投资有限公司在场，委托沅陵县国土资源测绘站进行测绘，并经三方确认。之后，土石方工程由刘汉武完成。工程完成后，被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆就工程量进行了确认，双方没有办理结算手续，被告湖南韵恒置业投资有限公司支付了被告张庭庆部分工程款。被告张庭庆与被告李生兴对被告李生兴完成的工程量进行了确认，但未完全结算。在庭审中，被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆双方认可未结算，但双方对被告张庭庆完成的工程量进行了确认，被告湖南韵恒置业投资有限公司支付了被告张庭庆部分工程款。原告谭宗伟认可被告李生兴支付了20000元工程款。另查明，原告因鉴定花费鉴定费20000元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘查承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案的争议焦点为：1.被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆签订的《施工承包合同书》、被告张庭庆与被告李生兴签订的《土石方工程劳务施工承包合同书》及被告李生兴与原告谭宗伟签订的《土石方承包合同》是否有效？2.原告谭宗伟实际完成的土石方工程量是多少？被告尚欠原告多少工程款？3.本案应否计算违约金及违约金如何计算？4.该工程款由谁支付及本案三被告相互之间应否承担连带责任？一、关于被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆签订的《施工承包合同书》、被告张庭庆与被告李生兴签订的《土石方工程劳务施工承包合同书》及被告李生兴与原告谭宗伟签订的《土石方承包合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告湖南韵恒置业投资有限公司把建设工程发包给没有建筑施工企业资质的个人，违反了我国建筑法关于承包人必须是建筑施工企业的许可规定。不具有建筑施工企业资质的个人多次将建设工程分包。故被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆之间的合同、被告张庭庆与被告李生兴之间的合同、以及被告李生兴与原告谭宗伟之间的合同，均属无效合同。二、关于原告谭宗伟实际完成的土石方工程量和被告尚欠原告工程款金额以及该工程款由谁支付的问题。湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见并未对一审法院委托确定原告谭宗伟的工程量作出明确的结论，一审法院未予采信该鉴定意见。一审法院采信了沅陵县国土资源局测绘站的测绘数据，原告谭宗伟开挖的工程量为33374.5m3+2549.5m3＝35924m3，根据原告与被告李生兴签订的《土石方劳务合同》第六条第一款约定：“土石方均价19元/m3（不含税费），此价为包干价，如发生变更，另按市场价计算。”原、被告在庭审中均表示在原告施工过程中价格发生了变更，且被告湖南韵恒置业投资有限公司亦认可实际是按22元/m3价格计算工程款。故被告李生兴应付原告谭宗伟工程款为：790328元（35924m3×22元/m3﹦790328元）。三、关于本案应否计算违约金及违约金如何计算的问题。因原、被告方鉴定的合同均属无效合同不存在违约金的问题。故原告要求三被告按照判决确定的金额自2017年4月14日起按年利率6%承担违约金的理由不成立。对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。被告湖南韵恒置业投资有限公司辩称原告主张提出的违约金不合理的意见成立，一审法院予以采纳。四、关于本案三被告相互之间应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故三被告之间应在各自欠付工程价款范围内承担连带责任。对被告李生兴所欠原告工程款承担连带责任。被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆尚未结算完毕，双方应自行结算。被告湖南韵恒置业投资有限公司在未付工程款范围内对被告李生兴所欠原告工程款承担连带责任。综上所述，被告湖南韵恒置业投资有限公司与被告张庭庆之间的合同、被告张庭庆与被告李生兴之间的合同、以及被告李生兴与原告谭宗伟之间的合同，均属无效合同。原告谭宗伟作为实际施工人，被告李生兴应对原告的欠付工程款予以支付。故对原告要求被告支付所欠的工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付工程款1751002元，超过790328元部分缺乏依据，故一审法院对超过部分不予支持。庭审中，原告谭宗伟认可被告李生兴支付了20000元工程款，系其真实意思表示，一审法院予以确认，该20000元应从所欠工程款中予以扣除，故被告李生兴实际欠原告谭宗伟工程款为770328元（790328元－20000元﹦770328元）。被告湖南韵恒置业投资有限公司、被告张庭庆应在各自未付工程款范围内承担连带责任。原告要求三被告按照判决确定的金额自2017年4月14日起按年利率6%违约金理由不成立，对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。被告湖南韵恒置业投资有限公司辩称原告主张提出的违约金不合理的意见成立，一审法院予以采纳。被告湖南韵恒置业投资有限公司辩称要求法院驳回原告对被告湖南韵恒置业投资有限公司的起诉的意见不成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十四条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条之规定判决：一、限被告李生兴于本判决生效之日起十日内支付原告谭宗伟工程款770328元；二、被告张庭庆、湖南韵恒置业投资有限公司对第一项数额在各自未付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告谭宗伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22692元，由原告谭宗伟负担13671元，被告李生兴负担9021元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人谭宗伟实际开挖的土石方工程量如何确定的问题。谭宗伟主张应当按照湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见的数据来计算其开挖的工程量，但该鉴定意见对于沅陵县大道施工开挖的方量、拆迁户在谭宗伟退场时拆迁的方量、2018年3月28日调整标高少挖的方量未进行鉴定，并不能准确得出谭宗伟开挖的土石方工程量。在二审询问时，上诉人谭宗伟与被上诉人湖南韵恒置业投资有限公司的委托诉讼代理人、被上诉人张庭庆均认可确定施工人实际开挖的土石方工程量应当依据沅陵县国土局测绘站的测绘数据才能得出。本案中，谭宗伟虽不认可沅陵县国土局测绘站的测绘数据，但湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见的数据来源实际上也是沅陵县国土局测绘站的测绘数据，因此，一审法院综合全案证据，采信沅陵县国土局测绘站的测绘数据确定谭宗伟开挖的土石方工程量，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人谭宗伟关于其实际开挖的土石方工程量应以司法鉴定意见为依据来确定的上诉主张不成立，本院不予支持。另，上诉人谭宗伟与被上诉人李生兴之间的《土石方劳务合同》属于无效合同，且双方一直未进行有效的结算，上诉人关于违约金的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人谭宗伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13607元，由上诉人谭宗伟负担。本判决为终审判决。审判长  武春毅审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二一年四月二十日书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。