江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1766号上诉人（原审被告）：殷佳，男，1990年11月29日出生，住泰兴市。委托诉讼代理人：程柯焙，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程伟，男，1969年1月7日出生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：黄河，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文源，北京市盈科（南通）律师事务所实习律师。上诉人殷佳因与被上诉人程伟追偿权纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷佳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.程伟倒签协议时间而未举证实际签署时间，一审径直按协议收到时间认定协议成立生效，明显不当。2.如协议在程伟支付后生效，则程伟系按（2019）苏0104民初12985号民事调解书履行支付义务，无权向其主张逾期付款违约金。3.协议明确约定违约责任由违约方承担，而未要求守约方代违约方履行义务，并且程伟未签署协议附件《委托付款函》，故其并未委托程伟代其履行义务，程伟无权向其主张返还。程伟辩称，其与殷佳于2020年8月17日已就协议达成合意，并于当天收到殷佳的协议签字照片，故其在8月19日收到协议并签署8月17日的日期，协议应于2020年8月17日生效。现双方已经按协议实际履行，殷佳应向其返还有关款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程伟向一审法院起诉请求：1.判令殷佳支付其500000元，并支付自2020年9月10日起至实际给付之日止，按每日万分之三的标准计算的违约金；2.判令殷佳支付其律师费10000元。一审法院认定事实：程伟为夏诗（上海）国际贸易有限公司（以下简称夏诗公司）的实际控制人，殷佳为该公司的股东。2020年8月5日，江苏省南京市秦淮区人民法院对江苏汇鸿国际集团医药保健品进出口有限公司（以下简称汇鸿公司）诉夏诗公司、南通深蓝国际贸易有限公司、孙瑛、程伟、陈奕、殷佳进出口代理合同纠纷一案作出（2019）苏0104民初12985号民事调解书，载明“一、夏诗公司应支付汇鸿公司剩余全部应付款项为7178545.35元及利息2898693.31元，合计为10077238.66元，分别于2020年9月10日前向汇鸿公司支付100万元……二、若夏诗公司不能按照上述约定按期足额付款，则汇鸿公司有权就全部剩余未付款项立即向人民法院申请强制执行，且夏诗公司同时另行向汇鸿公司支付利息345万元。三、南通深蓝国际贸易有限公司、孙瑛、程伟、陈奕、殷佳对夏诗公司的上述第一项、第二项的还款承担连带清偿责任。”2020年8月，程伟、殷佳通过微信反复沟通，最终形成了《诉讼案件还款协议书》，约定：“甲（程伟）乙（殷佳）双方认可，尽管（2019）苏0104民初12985号案件除了夏诗公司外还有其他被告，但是夏诗公司作为实际债务人应当承担全部赔偿责任，而甲、乙双方系夏诗公司的主要负责人则应当承担最终全部赔偿责任。双方一致同意按照民事调解书的还款方式履行各自的还款义务，其中甲方将承担12985号案件诉讼债务的【50%】，乙方将承担12985号案件诉讼债务的【50%】，第一笔付款期限2020年9月10日，甲方应付500000元，乙方应付500000元……。任何一方未按约定付款的，守约方有权要求违约方同时承担下列责任：1.每逾期一日，应按逾期金额的万分之三支付违约金；2.因实现债权产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由违约方负担。双方约定所有通知、催款函、法律文书和诉讼或仲裁文书等都可以通过挂号信、快递和传真方式向另一方在合同首页所述的通信地址发送，采取任一方式送达成功即视为送达，即使上述通信地址有所改变，不影响送达的法律效力，双方应当负责该通信地址的有效性，并承担上述通信地址无法正常送达的损失和法律责任。本协议经各方签署后生效。”殷佳于2020年8月17日签署上述协议书，并于2020年8月18日快递邮寄给程伟，程伟于2020年8月19日收到快递，并于当日签署该协议书，落款日期写为2020年8月17日。协议书签署后，程伟未将协议书邮寄给殷佳。上述调解书及协议书约定的第一笔付款期限到期后，殷佳未向汇鸿公司支付款项，程伟于2020年9月15日向汇鸿公司转账支付1000000元。2020年9月16日，程伟按照殷佳在《诉讼案件还款协议书》中确认的地址向殷佳邮寄了律师函一份，告知殷佳未按照《诉讼案件还款协议书》的约定履行义务，程伟已经代为支付50万元，要求殷佳支付50万元并承担违约金，但邮局以无法联系收件人退回。同时程伟的律师通过微信发送了电子版的律师函，殷佳回复：“晚上电话，黄律师，我该聊的也找程总聊了，他能接受不能接受我也没有办法，麻烦把合同寄过来。”一审另查明，殷佳于2020年10月及11月分别向汇鸿公司支付189109.13元。程伟为本案诉讼支出律师费10000元。一审法院认为，合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。在本案中，程伟与殷佳经协商达成《诉讼案件还款协议书》，且均在该协议书上签字，协议书在最后一方当事人即程伟签字时成立并生效。因程伟签字时倒签时间，故合同生效时间应以程伟实际签字时间为准。要约是希望和他人订立合同的意思表示，属于要约人的单方意思表示。本案中，程伟、殷佳双方在签字前对协议的条款进行了多次修改，最终达成了一致意见，故该协议是双方协商一致的结果，不是殷佳的单方意思表示，不属于要约。即便殷佳邮寄给程伟的合同文本属于要约，程伟在合同上签字的行为也应当认定为承诺。殷佳辩称该协议只是其发出的一份要约而程伟一直没有承诺的理由不成立，法院不予采纳。殷佳在9月16日通过微信要求程伟的律师将合同寄过去，不能看出其有撤销合同的意思，且在知晓程伟已经按约履行了义务的情况下，其索取的合同应当是指程伟签字的合同，殷佳关于在程伟承诺前已经撤回了要约的理由没有事实依据，法院不予采纳。况且根据殷佳在2020年10月、11月向汇鸿公司支付款项的时间及金额来看，殷佳已经按照协议书的约定履行了部分义务。故程伟、殷佳之间签订的《诉讼案件还款协议书》已依法成立，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。合同订立后，双方当事人应当各持一份合同文本，程伟在签字后应当及时将协议书原件交付一份给殷佳留存却没有交付，只是违反了合同的附随义务，但不能以此否定合同的法律效力。何况程伟也没有拒绝将合同原件交给殷佳，只是出于其他目的要求殷佳自行来领取。关于程伟在履行还款义务后是否应当向其他担保人追偿的问题。虽然从表面上看，程伟履行还款义务是履行保证人的责任，但程伟、殷佳达成的协议认可两人为所担保的主债务的最终责任人，故程伟、殷佳所担保的主债务实际上已经转化为程伟、殷佳的共同债务。根据法律规定，债务人二人以上的，按照确定的份额分担义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因殷佳未按照双方的约定履行第一期50万元的付款义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。程伟代为履行后，有权依据其与殷佳之间的约定向殷佳进行追偿，并有权要求殷佳按照约定赔偿其因诉讼产生的律师代理费。因为程伟行使追偿权的请求权基础不是共同担保法律关系，而是共同债务人之间的法律关系，殷佳辩称程伟追偿的范围应当包括调解书确定的其他担保人的理由不成立。程伟的诉讼请求于法有据，法院予以支持，但起算违约金的时间应当自程伟实际垫付之日起计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条规定，判决：一、殷佳于判决生效后十日内一次性支付程伟500000元，并支付自2020年9月15日起至实际给付之日止，按每日万分之三的标准计算的违约金；二、殷佳于判决生效后十日内一次性支付程伟律师费10000元。如果未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8917元，减半收取计4458.5元，保全费3079元，合计7537.5元，由殷佳负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点系案涉还款协议书的成立、生效问题。根据殷佳与程伟代理人的微信聊天记录，殷佳与程伟已于2020年8月17日就还款条款达成合意，后因双方采用合同书形式订立上述协议，殷佳、程伟先后在协议书上签字，案涉还款协议书应自程伟实际签字时成立并生效。殷佳虽诉称程伟系按调解协议书履行而无权向其主张违约金，但根据微信聊天记录，程伟代理人已于9月9日向殷佳送达了按期履行还款协议书的意思表示，程伟亦在9月15日履行了协议约定还款义务，并且根据殷佳在10月、11月履行的还款时间及金额，殷佳亦系按照协议约定履行了部分义务，故案涉还款协议书已经成立生效，程伟按照还款协议书履行义务后有权向殷佳主张违约金。至于殷佳称程伟无权代其履行还款义务，鉴于殷佳、程伟为共同担保汇鸿公司债务签订案涉还款协议书，则其双方构成上述债务的共同债务人。对于第一期殷佳应负的500000元还款义务，程伟基于连带义务代其履行，程伟有权向殷佳主张返还。综上所述，殷佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8917元，由上诉人殷佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾晓威审 判 员 曹 璐审 判 员 卢 丽二〇二一年四月二十三日法官助理 刘 婷书 记 员 唐颖琦