贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终369号 上诉人(原审原告):贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿,地址贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县茂兰镇水庆村,统一社会信用代码91520000MA6EFXBW47。 法定代表人:林某新,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:耿军,贵州匡大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:李某宝,男,1980年7月12日出生,汉族,户籍住址湖北省南漳县。 委托诉讼代理人:龙永双,荔波县玉屏法律服务所法律工作者。 上诉人甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿(以下简称“安匀煤矿”)因与被上诉人李某宝劳动争议纠纷一案,不服贵州省荔波县人民法院所作的(2020)黔2722民初1588号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后,依法适用普通程序组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人安匀煤矿委托诉讼代理人耿军,被上诉人委托诉讼代理人龙永双到庭参加诉讼本案现已审理终结。 上诉人安匀煤矿上诉请求:1、依法撤销贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初1588号民事判决;2、依法改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金为40,020.62元;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院适用法律错误,应依法改判,一、被上诉人工作未满一个月发生工伤,其计算工伤待遇时,本人工资应按统筹地区平均工资60%计算被上诉人到上诉人处开始工作,至发生工伤事故时不足7天(2019年3月初开始上班,2019年3月6日发生工伤事故)。根据《工伤保险条例》第六十四条规定,本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算:本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。另据《贵州省实施办法>(以下简称“《工伤办法》”)第二十四条规定:工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的,按本人缴费工资或实际月平均工资计算,但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的,按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。二、原审法院以统筹地区职工平均工资计算被上诉人本人工资确有错误被上诉人实际工作时间不足1个月,其发生工伤时,尚未发放过工资,故无法按受伤前月缴费工资计算本人工资。《工伤办法》第二十四条规定,应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算被上诉人的本人工资。该办法目前并未废止,属于现行的地方性行政性法规,上诉人在一审庭审时也提出该主张,却被一审法院以不符合立法本意及本案实际为由,不予支持。 上诉人认为根据《工伤办法》第二十四条规定主张按60%计算被上诉人的平均工资,符合地方行政法规规定,与现行法律并未冲突,一审法院以不符合立法本意,不支持上诉人的诉求错误。综上,一审法院适用法律错误,依法应予以改判。为了维护法律的公平公正及上 诉人的合法权益,特诉至贵院,请求依法裁判。 被上诉人李某宝辩称:被答辩人诉称被答辩人工作未满一个月发生公司,其计算工伤待遇时,本人工资应按统筹地区平均工资60%计算没有法律依据,被答辩人滥用诉权,恶意拖延支付答辩人公司待遇时间,浪费国家司法自由,请求人民依法驳回被上诉人的诉讼请求。 原审原告安匀煤矿向一审法院提出诉讼请求:1、判令不予支付被告一次性伤残补助金73,614.71元;2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明:2019年3月,被告李某宝到原告安匀煤矿处从事煤矿井下掘进工作,双方签订劳动合同,原告未按规定为被告交纳工伤保险。2019年3月6日,被告在工作时被反弹的凿岩机高压管击中致左眼受伤,被告于受伤当日被送至荔波县人民医院住院治疗,因病情严重,后于2019年3月18日转至黔南州人民医院住院治疗,并于2019年4月6日出院。2019年6月3日,被告再次到黔南州人民医院住院治疗,并于2019年6月10日出院,两次住院共计40天。被告第二次住院治疗,黔南州人民医院对被告出院诊断为:“左眼外伤性白内障,左眼陈旧性虹膜睫状体炎,左眼虹膜离断,左眼外伤性瞳孔散大,左眼角膜斑翳,左眼玻璃体浑浊,其他的。”2019年9月23日,被告经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年10月31日,被告经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。被告受伤后,从何时亮处预支32,000元。2020年1月6日,被告向荔波仲裁委申请仲裁,2020年6月19日,荔波仲裁委作出荔劳人仲[2020]1号裁决,原告不服,向本院提起本案诉讼,被告未在法定期内提起诉讼。 一审法院审理认为:被告李某宝到原告安匀煤矿处从事煤矿井下掘进工作,双方签订劳动合同,双方已建立劳动关系,被告在工作时被反弹的凿岩机高压管击中致左眼受伤属于工伤,并经鉴定为七级伤残,双方对此亦无异议,本院依法予以确认,原告未按规定为被告交纳工伤保险,故应按法律规定承担支付原告工伤保险待遇的责任。被告就其工伤保险待遇、解除劳动关系经济补偿金等事项依法申请仲裁后,业经荔波仲裁委裁决,原告不服,在法定期限内提起诉讼,故该裁决未发生法律效力,本案仍应全面审理。被告因工伤致伤残七级,其请求解除劳动关系符合法律规定,故应解除双方劳动关系。至于被告依法享有的相关工伤保险待遇,本院结合本案双方的主张及本案事实依法评判如下: 1、一次性伤残补偿金及停工留薪期工资。被告到原告处工作未满一个月即发生工伤,且双方在劳动合同中也未就被告的工资进行明确约定,根据《工伤保险条例》第六十四条以及《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定,结合本案具体情况,本案应按照2019年度统筹地区社平工资5,662.67元/月作为被告月工资标准计算被告的一次性伤残补偿金及停工留薪期工资,原告主张应当按照统筹地区社会平均工资的60%核算一次性伤残补助金不符合立法本意及本案实际,本院不予支持。根据有关法律规定,被告的一次性伤残补偿金为73,614.71元(5,662.67元/月×13个月=73,614.71元),停工留薪期工资为28,313.35元(5,662.67元/月×5个月=28,313.35元)。 2、被告主张住院伙食补助费726元(33天×22元/天=726元)符合法律规定,本院予以支持。 3、被告主张鉴定费、交通费共计820元,双方在仲裁、诉讼过程中均无异议,本院予以确认。 4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”并参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条关于六级伤残一次性工伤医疗补助金为终止劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资12个月、一次性伤残就业补助金为4-12个月的规定,本院按12个月标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,被告在仲裁时主张按2018年在岗职工月平均工资5,558.42元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金未违反法律规定,且仲裁裁决作出后,被告未依法提出诉讼,因此,本院核算一次性工伤医疗补助金为66,701.04元(5,558.42元/月×12个月=66,701.04元),一次性伤残就业补助金为66,701.04元(5558.42元/月×12个月=66,701.04元)。 5、护理费。被告在仲裁、诉讼中虽然均主张护理费,但其未提供相应的证据予以证明,故本院依法不予确认。 6、医疗费。被告在仲裁、诉讼中虽然均主张医疗费,被告两次住院治疗确实会产生相应的医疗费用,但被告未提供相应医疗费票据原件或被告自行支付相应医疗费用的凭证足以证明被告已经自行垫付该医疗费,故本院不予确认。被告如果能够另行举证明,则可另案主张该项费用。 7、经济补偿金。被告因其工伤待遇与原告协商不成,遂在仲裁及诉讼过程中提出解除双方劳动关系,并据此主张经济补偿金,其主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的法定情形,因此,本院不予支持。 此外,被告从何时亮处预支32,000元,该款系何时亮代原告向被告支付,故应在工伤保险待遇赔付款中予以抵扣。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、解除原告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿与被告李某宝的劳动关系;二、原告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿自本判决生效之日起十日内支付被告李某宝停工留薪期工资、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费总计204,876.14元(已扣除预付款32,000元);三、驳回原告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的其他诉讼请求;四、驳回被告李某宝的其他请求。 案件受理费10元,减半收取计5元,由原告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿承担。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:李某宝在从事安匀煤矿安排的井下工作时受伤,根据《工伤保险条例》第十四条之规定,属于工伤。双方对李某宝受伤为工伤、解除双方劳动合同及认定原审原告李某宝护理费、医疗费、经济补偿金、住院伙食补助费、鉴定费的请求均无异议,本院予以确认。 安匀煤矿没有给李某宝办理工伤保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,应由安匀煤矿按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条之规定,李某宝可享受工伤医疗待遇、停工留薪待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的待遇。 李某宝进入安匀煤矿工作不足一个月,未领取过工资,故其月工资应以2019年度统筹地区社平工资5,662.67元/月为标准。双方均同意解除劳动关系,根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和的标准为:以统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,但计算七级伤残的剩余月数最多不得超过24个月,八级不得超过18个月,九级不得超过8个月,十级不得超过4个月。”之规定,并参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、第七条关于七级伤残一次性工伤医疗补助金为终止劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资12个月、一次性伤残就业补助金为4-12个月的规定,一审以2019年度统筹地区社平工资5,662.67元/月为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当,本院予以确认。 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款,一审认定李某宝停工留薪期符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定,李某宝伤残七级应获得一次性伤残补助金,标准为13个月本人工资。李某宝进入安匀煤矿工作不足一个月,根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的,按本人缴费工资或实际月平均工资计算,但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的,按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”之规定,李某宝本人工资按2019年度统筹地区社平工资5,662.67元/月的60%计算即3,397.6元/月。因此,李某宝应获得的一次性伤残补助金为40,771.22元（3397.6元/月×12个月）。因此,一审计算一次性伤残补助金有误,应予更正。 综上所述,上诉人安匀煤矿的部份上诉理由成立,本院予以支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下: 一、维持贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初1588号民事判决第一项; 二、变更贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初1588号民事判决第二项为:贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿自本判决生效之日起十日内支付李某宝停工留薪期工资、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费总计一十七万二千零三十二元六角五分（￥172,032.65元,已扣除预付款32,000元); 三、撤销贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初1588号民事判决第三项、第四项; 四、驳回贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的其他诉讼请求; 五、驳回李某宝的其他诉讼请求。 一审减半收取案件受理费5元,二审案件受理费10元,由贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月十五日 法官助理何青峰 书记员齐雯