安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终803号 上诉人（原审被告）：安徽省普强体育用品有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道412号14幢303室。 法定代表人：周宝春。 被上诉人（原审原告）：冷某，男，1960年6月20号出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：刘爱萍，安徽凤形山律师事务所律师。 原审被告：周宝春，男，1970年10月28日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市美菱大道412号14幢303室，现住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人安徽省普强体育用品有限公司（以下简称普强体育用品公司）因与被上诉人冷某以及原审被告周宝春承揽合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2021）皖1823民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 普强体育用品公司上诉请求：要求冷某赔偿材料损失费23327元、运费3250元，合计26577元。事实与理由：2019年8月普强体育用品公司从广州市晟弘体育场地设施工程有限公司（以下简称晟弘场地设施工程公司）采购塑胶跑道材料和硅ＰＵ球场材料，晟弘场地设施工程公司安排人员施工，并承诺保证场地验收合格。施工前晟弘场地设施工程公司安排了冷某到现场进行考察，普强体育用品公司将材料采购表交给冷某，冷某对场地和材料数量没有提出异议。但在城关第五小学塑胶跑道底层材料施工快结束时，冷某通知普强体育用品公司材料不足，需要加量购买。无奈为不影响工程进度，普强体育用品公司垫资加购了材料。昌桥中心小学采购的材料与城关五小同是晟弘场地设施工程公司出售，也同样是冷某带队施工，两所小学施工要求相同。昌桥中心小学每平米用料量为7.91公斤／平，而城关五小每平米采购量为8.39公斤，加上补充材料后为9.54公斤，用量远远超过昌桥中心小学。具体原因为昌桥中心小学运动场施工中，下水道盖板处都是仔细手工操作，沿盖板两边做了坡度处理，既节省了材料，又便于雨水排出。但在城关五小的施工中，下水道盖板处没有做类似的处理，导致很多材料流进下水道造成了浪费。冷某系晟弘场地设施工程公司销售部经理的父亲，同时是该公司法定代表人的叔仗，普强体育用品公司有理由怀疑冷某与晟弘场地设施工程公司串通好损害普强体育用品公司利益。 冷某辩称，普强体育用品公司上诉主张赔偿材料费、运费，超越了本案二审审查范围，应当另行提起诉讼。普强体育用品公司并未约定材料用量，其出具的证据不能证明冷某故意浪费材料，也不能证明冷某与晟弘场地设施工程公司存在不正当关系。经与普强体育用品公司法定代表人周宝春核对，普强体育用品公司尚欠施工费28038元，原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 周宝春同意普强体育用品公司的上诉意见。 冷某向原审法院起诉请求：判令普强体育用品公司、周宝春支付冷某施工费28038元及逾期利息1739元（以28038元为基数,自2019年8月13日起算，按起诉时一年期ＬＰＲ的4倍，即3.85%×4＝15.4%），计算至全部清偿之日止，暂计29777元。 原审法院认定事实：2019年8月份,冷某经第三人晟弘场地设施工程公司介绍，为普强体育用品公司承包的泾县昌桥中心小学和泾县城关五小运动场施工。在2020年9月8日周宝春与冷某的微信聊天记录中，周宝春确认冷某施工的工程量及工程款为：昌桥跑道1656平（方米），五小跑道4356平（方米），五小硅ＰＵ面积1581（平方米），施工费合计118638元，已支付90000元，摊铺机运费600元归冷某承担。另还要求冷某承担场地材料浪费及检测费，并授权冷某向厂家索要。冷某明确表示施工与晟弘场地设施工程公司无关。原审另查明：支付给冷某的施工费90000元，均是周宝春直接支付。 原审法院认为，冷某与普强体育用品公司虽没有签订书面的承揽合同，但通过冷某向法庭提交的微信聊天记录及周宝春向冷某支付款项的行为可以得出双方之间存在事实上的承揽合同关系。冷某根据周宝春的要求完成施工，周宝春支付施工费，在冷某按要求完成工程后，周宝春应及时支付工程款，周宝春未能及时支付应承担相应的民事责任，冷某的诉讼请求符合法律规定，予以支持。本案的争议焦点是：1、工程款的支付主体是周宝春个人还是普强体育用品公司；2、周宝春要求冷某承担检测费及材料浪费的费用是否符合约定和法律规定及尚欠工程款数额如何确定。 关于焦点1。经审查，通过普强体育用品公司的经营范围中含有体育、运动场地、场馆设施的建设等，以及与原料厂家签订的产品购销合同的主体系普强体育用品公司，可以得出与冷某建立承揽合同关系的主体是普强体育用品公司，周宝春只是作为普强体育用品公司的法定代表人履行职务，因此工程款的给付主体应为普强体育用品公司。因普强体育用品公司系依法领取营业执照的有限责任公司，因此冷某要求周宝春承担给付义务的诉讼请求，不符合事实和法律规定，不予支持；关于焦点2。普强体育用品公司与冷某之间没有签订书面的承揽合同，对于施工过程中材料的使用数量没有明确的约定，因此现普强体育用品公司单纯依据原料厂家所提供的报价单上的单耗（ｋｇ／㎡）来计算材料的使用量并以此约束冷某，依据不足。关于普强体育用品公司要求冷某承担材料检测费用，因冷某既不是材料的提供者，双方之间对于材料的质量问题也没有明确的约定。据此，普强体育用品公司的主张不符合法律规定和合同约定，不予支持。对于冷某实际施工的工程款数额，普强体育用品公司的法定代表人周宝春在通过微信聊天中已明确予以确认为“施工费合计118638元，已支付90000元,摊铺机运费600元”，与冷某在起诉状的自认相一致，因此普强体育用品公司尚欠冷某工程款为28038元，普强体育用品公司的法定代表人在2020年9月8日已确认欠款数额但未支付，因此应承担逾期付款的利息，利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，冷某要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算及从2019年8月13日开始计算的请求不符合法律规定，予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、安徽省普强体育用品有限公司于判决生效后十日内支付冷某工程款28038元，并承担逾期付款的利息（利息以28038元为基数，自2020年9月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；二、驳回冷某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费544元，减半收取272元，由安徽省普强体育用品有限公司负担。 二审中，普强体育用品公司为证明上诉主张，向本院提交了如下证据： 1.产品购销合同3份、审计面积结果、材料运费付款凭据1份，拟证明城关五小施工中所用的材料量与昌桥中心小学相比，城关五小浪费严重，加购的材料价款与运费合计26557元。 2.2020年7月18日微信语音聊天记录一份，拟证明冷某表示愿意承担10000元材料损失，晟弘场地设施工程公司愿意承担9000元检测费，在普强体育用品公司所欠的28038元施工费中扣除，普强体育用品公司只要再支付冷某9038元。 另外，普强体育用品公司向本院申请调取晟弘场地设施工程公司业务员陈林浚与冷某的微信聊天记录、晟弘场地设施工程公司2019年工资发放情况，以证明冷某系晟弘场地设施工程公司员工，浪费材料是为了销售业绩。 冷某质证认为，上述证据与本案没有关联性，也达不到普强体育用品公司的证明目的。普强体育用品公司是否额外支付了检测费，与冷某无关。该语音是双方协商的过程，现冷某并不认可普强体育用品公司只需要支付9038元。 周宝春同意普强体育用品公司的举证意见。 冷某、周宝春在二审中未向本院提交新证据。 本院审查认为，普强体育用品公司提举的证据1系证明冷某在施工过程中给普强体育用品公司造成了损失，对此普强体育用品公司应当另行提起诉讼，本院对该证据不予审查。证据2系冷某与周宝春协商过程中的一段微信语音聊天记录，形成于双方结算之前，并不能证明双方对案涉款项的扣减达成一致意见，故所欠的施工费仍应以28038元为准，对该证据不予采信。普强体育用品公司申请调查取证事项，不符合法律规定，也与本案审理无关，本院不予准许。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，普强体育用品公司上诉主张要求冷某赔偿材料损失费、运费共计26577元，实际上是提出了反诉请求。该反诉请求经本院调解，双方未能达成一致意见，故普强体育用品公司应当依法另行提起诉讼。综上，普强体育用品公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费464元，由上诉人安徽省普强体育用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马林海 审 判 员 童晓梅 审 判 员 王 瑶 二〇二一年四月二十日 法官助理 朱 林 书 记 员 黄文思 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……