河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1935号 上诉人（原审原告）：王梦征，男，1951年2月4日生，汉族，现住河北省滦南县。 委托代理人：张作芳，男，1958年10月25日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审被告）：周秀荣，女，1951年9月20日生，汉族，现住河北省滦南县。 委托代理人：王亚卿，唐山市滦南县倴城法律服务所法律工作者。 上诉人王梦征因与被上诉人周秀荣合伙协议纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王梦征上诉请求：1.撤销河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1089号民事判决；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：河北凯隆建筑工程有限公司与中国一冶集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，分包中国一冶集团有限公司承建的滦南鹏程实业有限公司南厂区150万吨钢铁技改工程的60吨转炉炼钢国间混铁基础土建工程、上料系统土建工程、转炉修复土建工程的施工。后王梦征与河北凯隆建筑工程有限公司签订《内部承包合同》，承建上述工程。2007年4月14日经协商李某、陈某、周秀荣加入合伙施工。因混铁基础土建工程上诉人已施工完毕，转炉基础土建工程的施工基本完工，上诉人要求将转炉基础土建工程不参与合伙，上诉人单独核算。60吨转炉炼钢车间混铁基础土建工程、上料系统土建工程合伙施工。工程完工后与发包方中冶集团有限公司，因施工合同双方产生纠纷，经合伙人诉讼得到了工程款，在执行程序中上诉人与被上诉人及合伙人共同同意将此工程执行款1534959元暂打到合伙人周秀荣的名下。在打款前四合伙人于2017年10月30日共同向唐山市中级人民法院作出了书面声明，2017年11月10日此款打到被上诉人账户后，被上诉人没有按声明内容分配给上诉人应有的份额。一审中因被上诉人及合伙人恶意串通做伪证，被上诉人提供的证据和结算表没有和上诉人共同算账，上诉人更没有到场，没有上诉人签字私自分配。综上，请二审法院查明事实，依法改判。 周秀荣答辩称：1.被上诉人已经向审法院提交了由上诉人、被上诉人及其他合伙人与杨连华签订的协议书一份，用以证明上诉人认可的工程款金额为115万元，超出部分各合伙人转让给杨连华，即使分割工程款也是对115万元工程款进行分割。2.上诉人主张其出资56717.5元，应当分得利润245234.12元。其投资的事实不存在，其他合伙人均不认可。上诉人仅提交自己制作的账目，该账目其他合伙人均不认可，也没有其他合伙人签字，更没有其注入资金的任何客观凭证予以佐证。3.上诉人主张在合伙期间存在其单独施工的转炉基础工程款15万元，纯属虚构；四合伙人为主张合伙的共同债权，颇费周折，上诉人从未主张过其独立完成的价值15万元的工程，生效的法律文书明确115万元工程款就是四合伙人的，根本没有认定上诉人有独立的诉讼请求即15万元工程款的事实。3.四合伙人对执行标的款达成了一致意见，上诉人分得现金15万元。未参加诉讼的另两位合伙人也出庭作证证实了合伙终止，各自权利已经处分。4、涉案工程是上诉人与被上诉人、案外人陈某、李某四人合伙，该事实有（2016）冀0224民初1102号判决、（2017）冀02民终3599号案件已经认定了四人合伙，不存在上诉人所主张的转炉基础土建工程款归上诉人个人所有的事实。四合伙人2017年11月已经将约定的限额115万工程款进行了清算分配，已履行完毕，上诉人已分得15万现金，该事实上诉人在（2018）冀0224民初1616号、3009号案件中两次诉状陈述，均承认该事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法察明，驳回被答辩人的上诉，维持原判。 王梦征向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告工程款299251.62元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2006年10月28日，原告王梦征、被告周秀荣与案外人陈某、李某四人达成合伙协议，约定四人共同出资以河北凯隆建筑工程有限公司的名义与中国一冶有限责任公司滦南鹏程工程项目经理部签订《施工专业分包合同》，承建滦南鹏程150万吨技改工程项目中的部分工程。本院在审理河北凯隆建工集团有限公司与天津一冶建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，本案原、被告及李某、陈某作为追加第三人参加该案诉讼，经审理本院于2016年11月15日作出（2016）冀0224民初1102号民事判决，其中第三项“重审被告中国一冶集团有限公司给付追加第三人王梦征、陈某、李某、周秀荣工程款1150317.85元，并按中国人民银行同期贷款利率，支付自2012年10月16日至本判决生效之日期间上述欠付工程款的利息。本判决生效即履行”。中国一冶集团有限公司对该判决不服提起上诉，唐山市中级人民法院于2017年6月29日作出（2017）冀02民终3599号民事判决，“驳回上诉，维持原判”。在该案执行过程中，原、被告及其他合伙人在唐山市中级人民法院执行局滦南执行大队协商一致并出具声明一份，内容为“关于李某、王梦征、陈某、周秀荣与中国一冶集团有限公司合伙纠纷一案，我们四人声明，我们一致同意将本案执行款项发还到周秀荣名下的信用社卡上。然后具体分配我们四人私下处理，无需法院分配该案执行款”，原、被告及李某、陈某四人均在该声明上签字按手印。2017年11月10日，该案执行款1534959元汇入被告银行账户。2017年11月15日，原、被告及李某、陈某一起协商分配上述所得款项，原告分得15万元。原告主张该15万元是其单独施工的转炉基础工程的工程款,并主张四合伙人应以上述款项1534959元为基础对所得款项进行分配，除去共同债务4万元、李某出资款226000元、陈某出资款22100元、原告出资款56717.5元、被告出资款7万元及原告单独施工而非合伙之内的转炉基础工程款15万元，剩余970136.5元，应作为合伙期间的盈利进行分配，每人应分242534.12元，即被告应从上述1534959元中返还原告出资款56717.5元和合伙期间的盈利242534.12元，共计299251.62元。经与被告协商未果，遂形成诉讼。上述事实，有原、被告当事人和代理人的陈述、（2016）冀0224民初1102号、（2017）冀02民终3599号民事判决书、李某和陈某的证言等证予以证实，足以认定。 一审法院认为：根据原、被告双方的陈述及（2016）冀0224民初1102号、（2017）冀02民终3599号民事判决书，可以认定原、被告及李某、陈某四人合伙承建滦南鹏程150万吨技改工程项目中的部分工程的事实以及经法院生效判决及执行程序取得工程款1150317.85元及利息共1534959元的事实。原告要求被告给付的款项实际包括返还出资款及分配合伙经营期间的利润。原告主张其出资56717.5元，被告不予认可，原、被告及李某、陈某在合伙初期未对出资数额进行约定，且其他合伙人即本案证人李某、陈某也在证言中表示原告并未出资。原告虽提交现金账目复印件，但被告对该账目不予认可，本院对该账目的真实性无法认定，进而无法认定当时合伙人出资情况及数额。关于原告主张的分割合伙经营期间的收益，原、被告和李某、陈某在合伙初期并未就盈余分配进行约定，原告主张其应当分得242534.12元，但包括被告在内的其他合伙人对其主张的收益数额均不认可，原告也未提交充分的证据证实合伙经营期间的收益。现有证据无法证明四合伙人已经对合伙财产进行过清算，进而无法认定现有合伙财产情况、实际收益数额及各自应分得份额，故上诉人要求被上诉人返还出资款及分配收益的请求，理据不足，本院不予支持。遂判决：驳回原告王梦征的诉讼请求。案件受理费5789元，减半收取2895元，由原告王梦征负担。 二审庭审中，上诉人王梦征申请证人郑某出庭作证，予证明涉案工程上诉人独立承包部分的工程，当时郑某担任上诉人的会计。被上诉人发表质证意见称：证人与上诉人存在利害关系，是亲家。证人证词不属实，证人说2006年上诉人转炉基础工程就已经施工，而且在上诉人引导下说2007年2月份基本完工，与事实不符，上诉人借用河北凯隆公司资质，于2007年2月10日与中国一冶集团有限公司签订合同，2007年3月25日上诉人与河北凯隆公司签订的内部承包合同，证人所证明的时间是在上诉人签订合同之前就完成了他所证明的工程量，不符合常理。证人当庭陈述在2007年4月份之前为上诉人记账，4月份之后为四合伙人记账，但始终没有进行结算，直至到2007年11月份结算，与事实不符，与上诉人提交的账目不符。证人当庭陈述2007年11月份以后就没有给四合伙人记账，但上诉人在原审提交的复印账本上，至2014年8月17日还为上诉人及合伙案外人陈某记账，这与账目复印件也不相符。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：上诉人王梦征主张其出资56717.5元，应由被上诉人返还其出资款，但其未提交充分证据证实其主张成立。上诉人主张分割合伙经营期间的收益242534.12元，因现有证据无法证明各合伙人已经对合伙财产进行过清算，进而无法认定现有合伙财产情况、实际收益数额及各自应分得份额，故上诉人要求被上诉人返还出资款及分配收益的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，王梦征的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5789元，由上诉人王梦征负担。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  许永委 审判员  徐万启 二〇二一年四月九日 书记员  王 玫