贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终715号 上诉人（原审被告）：贵州省珠江置业有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合街道办事处纤维板厂内，统一社会信用代码91522732MA6DLRQ976。 法定代表人：毛昭华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南鸿源电力建设有限公司昆明第一分公司，住所地云南省昆明市官渡区宸瑞现代五金机电中心A1-10号，统一社会信用代码9153011132931059XH。 法定代表人：毛小菊，该公司经理。 委托诉讼代理人：石启光，贵州仁义律师事务所律师。 上诉人贵州省珠江置业有限公司（以下简称贵州珠江置业公司）因与被上诉人湖南鸿源电力建设有限公司昆明第一分公司（以下简称鸿源电力昆明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2020）黔2732民初1581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州珠江置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、工期延误是因被上诉人的技术人员不足及电力设备没有按时到位导致的，被上诉人已经构成违约，其应承担逾期竣工的违约责任。一审认定上诉人没有按时支付工程款导致工期延误是错误的。被上诉人未全面履行约定义务，给上诉人造成了巨大经济损失，如：上诉人自行购买且安装电缆线、600个电度表产生的费用；上诉人自行维护电力设备产生的人工管理费；电力设备维护过程中员工陆荣伟受伤而赔偿的10多万余元费用，上述经济损失应由被上诉人全部承担。2、上诉人使用涉案工程是为了防止损失继续扩大，属于被迫使用，不代表对工程量的认可。3、2017年6月26日，被上诉人强行断电，为了维护稳定，上诉人才与被上诉人召开协调会并达成相关协议，除了一审认定的柴油机传转系统未调试外，还有其他未履行合同义务的情况。4、双方签订的《电力设施建设安装工程合同》约定将电力设备移交给电力主管部门是被上诉人的合同义务，协调会上上诉人也多次强调，因此，被上诉人未移交电力设备给电力主管部门，构成违约。一审认定合同约定的被上诉人移交设备给电力主管部门的条款属于履行不能的条款，没有事实和法律依据。5、三合供电所的验收没有法律效力，案涉工程未全部验收合格，未达到支付工程尾款的条件。 鸿源电力昆明分公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。 鸿源电力昆明分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款602000元、逾期付款违约金156520元，并从2019年5月13日起以所欠工程款为基数，按月利率2%计算利息至付清工程款止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月30日，原告与被告签订《电力设施建设安装工程合同》，合同主要约定：一、被告将香港名都城市综合体5、6#楼的农贸市场、购物中心、电影院、电玩城、儿童乐园约58400平方米用电工程发包给原告施工。用电工程含配电工程及配套设施（设备）包装、设计、安装、调试、验收、送电、手续移交。移交工程质量达到南方电网验收规范要求，质量达到合格标准；二、工程承包方式为全包干方式，即包电气安装人工、电气安装机械设备电气安装材料，同时要包质量、包工期、包安全文明施工、包电气工程资料、包电气工程验收、包电气工程停电搭火和电气设备运行、包验收合格后移交当地供电部门。承包范围为，全部高低压变配电工程，按施工图纸施工所应完成的一切工作内容，具体承包的范围包括但不限于下列项目：所有正式用电箱的建设和维护；所有正式用电从高压10KVT接点接入配电室，从配电室接入每个部分的电度表（含600个电表）；三、合同工期为承包方于2016年5月18日全部完工并经县供电局认可正常通电使用，否则每延误一天罚款一万元，并承担因未通电给甲方造成的全部经济损失；四、工程质量标准为按照国家验收标准达到一次性验收合格；五、合同价款为单价55.00元/平方米，按58400平方米建筑面积计算，合计3212000元；六、付款期限，1、合同生效之日付50000元；2、人员进场开始施工，配电基础、高低压配电柜进场、电缆线全部进入施工现场，在安装高低压配电柜7天内付300000元（若发包方原因没有按时付款导致工期延误的则工期顺延）；3、所有设备安装完毕，经县供电局相关部门验收合格并正常通电使用后60日，付款500000元，承包方在收款之日起两周内把所有高低压设备移交于供电局并将所有手续复印件给发包方；4、发包方必须在2016年10月30日前付清合同全部款项3212000元；七、违约责任，1、发包方不按合同规定预付款的，超过7天则按预付款的5%向承包方支付违约金，违约金累计计算。同时工期顺延；2、承包方施工的工程质量不符合现行电力工程验收规范要求时，应负责返工整改，返工整改的费用由承包方承担；3、若工程质量达不到要求，施工单位应无条件返工，造成预期完工的，还应承担逾期违约责任；4、违约金为合同总价的20%；附加条款：工程完工后，承包方应及时组织申请供电部门验收，验收合格后将竣工验收报告及相关资料一并移交给发包方；质保期从工程竣工验收合格之日至移交当地供电部门；保证金为审定金额的5%。合同签订后，原告组织人员和材料进场施工，工程竣工后，经电力主管部门检验，原告所施工的电力工程合格，于2016年11月29日交付投入运行。被告分别于2016年4月6日向原告支付50000元、2016年10月11日支付150000元、2016年10月18日支付 150000元、2016年12月19日支付200000元、2017年1月25日支付300000元、2017年2月23日支付200000元、2017年6月29日支付500000元、2017年8月30日支付500000元、2017年11月3日支付500000元、2018年2月13日支付50000元、2018年4月12日支付10000元、共计2610000元。2017年6月11日，原告向被告移交了该电力工程的施工资料。在此期间，因工程款的支付原因，原告对已投入运行的电力工程采取停电措施后，双方于2017年6月26日举行协调会议，就工程款的支付等问题达成了：“一、关于工程款支付的计划安排，1、6月底前先支付50万元，余款分三个月，每月支付50万元，施工方给予送电；2、施工方保证所有设备达到国家规范合格要求和本工程合同约定的要求，乙方不再追究甲方工程款的违约金和利息；二、之前所支付的工程款，施工方要提供正式发票；三、柴油机转传系统的调试在今晚进行，如果不达到施工方的要求，施工方自行整改”的一致意见。原告已向被告提交了工程款发票。 另外，2019年8月17日，贵州电网有限责任公司都匀三都供电局三合供电所向被告发出《关于香港名都农贸综合市场电力设备资产移交整改的通知》，指出被告建设项目香港名都农贸综合市场电力设备存在以下问题，尚未具备电力设备资产移交条件，要求被告整改：1、高低压电费架空没有走架空桥架；2、高压电缆头裸露在高压进线柜外面（存在严重安全隐患）；3、低压电缆走向不明，没有标示；4、低压电缆敷设凌乱不规范；5、配电房内没有通风设备；6、配电房内高压部分没有安全围栏及标示牌；7、配电房内没有安全工器具；8、配电房地板没有完全铺设电力绝缘胶垫；9、变压器计量及户表没有安装。该整改通知页脚有以上9项不属于施工方工作任务的手写注明。因被告未将602000元的工程尾款支付给原告，原告为此向本院提起民事诉讼，要求支持其诉讼请求。 一审法院认为，原、被告签订的《电力设施建设安装工程合同》是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律的强制性规定，合同有效，双方应当按照合同履行各自义务。合同签订后，原告已按合同约定组织人员和材料进场施工，虽然原告承包施工的电力工程延迟至2016年11月29日才通过竣工验收后交付被告使用，比合同约定的竣工时间延迟了6个多月，但被告于2016年4月8日支付5万元后，于10月11日才支付第二笔工程进度款15万元，说明被告没有按时支付工程进度款。双方在合同中已明确约定发包方没有按时支付工程款导致工程延误的，工期顺延。因此，原告延迟竣工的行为不构成违约。该工程经三都县供电部门验收以及原、被告三方验收合格后于2016年11月29日交付被告使用。2017年6月11日，原告将施工资料交给被告后应视为全部履行合同义务。双方在2017年6月27日的协调会议上达成的协议表明，原告所施工的电力工程除柴油机转传系统未调试外，未存在其他合同未履行情况，亦说明了被告认可李军强签收施工资料的事实。按照协议的约定，在2017年9月30日前，被告应当将工程款200万元支付完毕，但截止2017年11月3日，被告所支付的工程余款为150万元，直至2018年4月12日，所支付的工程余款才156万元，其行为构成违约。对于未付工程款数额问题，双方认可被告已支付的工程款为261万元，未支付的工程款为602000元，该数额虽与按2017年6月28日协议约定付款计算有出入，但被告对原告提出的未付的工程款为602000元不持异议，一审法院认定未付的工程款为602000元。对于被告应否承担违约责任以及违约金的计算问题，协议虽然约定有原告不再追究被告违约金和利息，但不追究的前提应当是被告按期付款，现被告再次逾期付款，应当向原告承担相应的违约责任才符合合同目的。双方虽然约定违约金按合同总价的20%计算，但被告未支付的工程款仅为602000元，结合2017年6月27日协议内容，违约金应以未付工程款为基数计算才符合违约金的损失填补原则，即违约金为602000元×20%=120400元。原告关于按月息2%计算违约金没有合同依据，不予采纳。协调会达成对于被告提出的原告应将该电力工程设备移交给电力主管部门才算全部履行合同的问题，原告只是该电力工程的施工人，从物权的归属来分析，该电力工程应属于被告所有。该施工合同并非三方合同，从合同的相对性来说，原告只能将验收合格的电力工程向被告移交，双方关于由原告向电力主管部门移送电力工程设备的约定属于履行不能的条款，正如双方约定被告必须在2016年10月30日前付清全部工程款321.2万元那样有违合同目的不可取。双方2017年6月28日协调会达成的协议应视为是对该两个条款的自行撤销。对于被告以供电部门2019年8月17日向被告发出整改通知表明原告施工的工程不合格，工程余款尚未达到支付条件的问题。首先，供电部门在2016年11月29日的工程验收单上已签署合格意见；其次，该整改通知指的是被告整个香港名都农贸综合市场的电力设备，而原告所施工的仅是5#、6#号楼的电力工程，在整改通知的页脚又有手写的以上9项不属于施工方工作任务的注明，因此，对被告该意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、被告贵州省珠江置业有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告湖南鸿源电力建设有限公司昆明第一分公司工程款602000元，违约金120400元，两项共计722400元。二、驳回原告湖南鸿源电力建设有限公司昆明第一分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11926元，被告贵州省珠江置业有限公司承担 11024元，原告湖南鸿源电力建设有限公司昆明第一分公司承担902元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案一审判决后，上诉人对尚欠被上诉人的案涉工程款数额为602000元未提出异议，本院予以确认。关于上诉人是否应当支付该尚欠工程款的问题。本院对此认为，首先，案涉工程于2016年11月29日经上诉人、被上诉人、三都县供电局三合供电所三方共同进行竣工检验，验收合格后交付上诉人使用至今已经4年多；其次，双方2017年6月26日召开协调会达成的协议已经明确了工程款的数额及支付的具体时间，视为双方对合同中关于工程款支付条件的协议变更，且在该协调会议之后，上诉人亦依该协调会议的内容，履行了支付了大部分工程款的义务。故对于尚欠的工程款602000元，上诉人应根据2016年6月26日协调会议的约定时间支付，上诉人未按时支付，构成违约，依法应承担向被上诉人支付剩余工程款602000元的责任。上诉人关于案涉工程未验收合格的主张与2016年11月29日三方签字验收合格的事实不符，本院对其该主张不予采纳。至于上诉人提出的贵州电网有限责任公司都匀三都供电局三合供电所于2019年8月17日向其发出的《关于香港名都农贸综合市场电力设备资产移交整改的通知》能够表明案涉工程不合格，本院对此认为，该整改通知针对的是整个香港名都农贸综合市场的电力设备，而被上诉人施工的仅是其中一部分，上诉人亦未能提供证据证明需整改的事项均由被上诉人施工，故上诉人对此应承担举证不能的不利后果。上诉人还主张被上诉人未将电力设备移交给三都供电局，未履行合同义务，不应支付工程款。本院对此认为，如前所述，协调会议已经重新明确了工程款支付的具体时间，上诉人应当按时支付。至于电力设备未移交给供电部门，本案中无法明确是哪方原因导致，且被上诉人未将设备移交给供电部门的义务是否构成违约也应当属于违约责任的范畴，不得以此作为拒付工程款的理由。此外，上诉人还主张被上诉人逾期完工、未完成合同义务等，亦属于违约责任的范畴，同样不能作为其拒付工程款的理由。 综上所述，贵州珠江置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11024元，由上诉人贵州珠江置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年四月二十九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁