广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1121民初703号 原告：韦某1，男，2019年2月16日出生，壮族，住广西昭平县。 法定代理人：韦某2（系韦某1的父亲），男，1987年5月8日出生，壮族，住广西昭平县。 法定代理人：黄某（系韦某1的母亲），女，1988年7月10日出生，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：熊明生，广西锦贺诚律师事务所律师。 被告：昭平县妇幼保健院，住所广西昭平县昭平镇河西东路66号。医疗机构登记号：49928911345112111G1001。 法定代表人：周明彤，该院院长。 委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫杰梅，女，汉族，1974年9月20日出生，住广西昭平县。 原告韦某1与被告昭平县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，因原告韦某1申请司法鉴 定，扣除审限期间自2020年6月4日至2020年12月4日。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韦某1的法定代理人韦某2、黄某，委托诉讼代理人熊明生，被告委托诉讼代理人邱耀询、莫杰梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出变更后的诉讼请求：1.请求判令被告昭平县妇幼保健院赔偿原告各项损失：医疗费62481.8元（截止开庭前）、康复费240万元、营养费1200元、住院伙食补助费2100元、护理费438000元，住宿费36786.7元（截止开庭前）、交通费11494.3元（截止开庭前）、精神损害抚慰金30000元，各项合计2952062.8元。对于以上损失，由被告承担80%赔偿责任，扣除已支付的230000元，尚需赔付被告2131650.24元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年2月16日，原告韦某1母亲黄某“孕5产2孕39＋5周头位临产”入院昭平县妇幼保健院，入院时各项检测均正常。2019年2月16日4时25分，原告韦某1出生，出生时皮肤轻度紫绀，右上肢肌张力欠佳，一分钟评分8分（肌张力、肤色各扣1分）。出院诊断：1.肩难产；2.孕5产2孕39＋5周头位阴道分娩；3.足月适龄儿。2019年2月16日5时35分，被告建议转昭平县人民医院进一步诊疗，原告父母同意。同日，原告韦某1转入昭平县人民医院住院治疗，入院初步诊断：1.高危儿；2.头颅血肿；3.右上肢体活动受限查因：肩关节脱位？臂丛神经受损？经入院诊疗，ＣＴ检查报告书诊断意见：1.右额颞顶部头皮软组织血肿；2.考虑蛛网膜下腔出血，建议复查；3.幕上脑实质密度减低，考虑为新生儿颅内ＣＴ改变，建议随访复查；4.考虑左肺感染××变，请结合临床。影像诊断报告书诊断意见：右肩关节间隙稍微增宽。经治疗后，头颅血肿较前减少，右上肢下垂，不能自主活动。因情况较为严重，考虑治疗条件，原告父母要求转院。2019年2月18日，原告韦某1从昭平县人民医院转入桂林医学院附属医院，后又到广州市附属儿科医院、上海市儿童医院、上海源生中医门诊部等多个医院进行诊疗，最终确认为：1.分娩性右侧臂丛神经损伤；2.分娩性脑损伤。原告认为，被告未尽诊疗义务，造成原告伤害，双方一致同意通过诉讼程序解决本案纠纷，遂诉至法院。另经吉林鉴定中心鉴定，被告在诊疗过程中操作不当造成原告的损害，1.被告对原告损伤存在过错，过错程度为主要原因力；2.被告的行为与原告的损伤之间存在因果关系；3.原告受损营养期为60日；4.原告需进行功能康复训练，周期为8-10年，每月康复费用约2万元。 被告昭平县妇幼保健院辩称：1.原告韦某1在昭平县妇幼保健院出生时，由于肩难产造成臂丛神经受损，但肩难产时是由于产妇内在用力对胎儿不均造成的，而非被告助产造成的，被告在助产过程中，是按照临床规范流程处理进行的，不存在过错责任，不应当承担过错责任；2.关于费用计算：不认可原告母亲黄某在妇幼保健院分娩时产生的费用，对其它医疗费没有异议；对康复期限有异议，婴儿臂丛神经损伤的康复期是3个月，鉴定意见书中所说8-10年是医生个人建议，而且鉴定材料未经过质证不能采纳，对鉴定意见书中建议康复费用每月需2万也是如上理由不应支持；对营养费的计算标准没有异议，但时间应按住院21天的时间来计算；对住院伙食补助费没有异议；护理费只能按住院时间来计算，出院后是否要护理，没有相关的证据来证明；对住院费和交通费票据存疑，认为这些票据是原告为了达到鉴定的目的而到医院开具的，并非正常的医疗费用，即使是真实的也不认可，对于没有原件或者不是正式发票的也不认可，我们只认可鉴定机构做临床检查的交通费、住宿费，其他费用均不认可；对精神损害抚慰金，按照司法实践，构成残疾才有抚慰金，因此不应当支持。3.原告向被告处借款的金额247337.29元，不是230000元，对这部分款项，如果认为被告有责任，被告同意抵除赔偿款，如果没有责任，要求原告返还；4.请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据2.3.4.5.6，被告对其真实性无异议，但对其关联性有异议，认为被告的操作流程是规范的，助产的措施是安全的，不能证明被告存在过错。本院认为，结合案件发生进行诊疗的事实、庭审笔录及《吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见书》等综合分析，原告提交的这些证据具有关联性，可以证明原告的损伤与被告的行为存在因果关系；二、原告提供的证据8《吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见书》，被告对证据的真实性无异议，但对其客观性、关联性有异议，认为不应采纳。本院认为，医疗损害责任纠纷案件中，涉及的医疗学科专业性较强，司法鉴定意见是案件定案的主要证据，对该鉴定意见能否采用为本案定案证据，本院将结合认定事实，在后文中作综合评判。三、原告提交的证据9.10.11.12，被告认为这些票据不合法，发现有11张票据无法在税务局核查，且北京按摩医院的营业执照有效期为2019年3月31日，其失效后开具的票据也不具合法性。本院认为，原告受损后进行康复治疗系遵医嘱所为，被告对原告此前所进行的康复治疗未持反对意见，故原告康复治疗中必然产生相关的住宿费、交通费及诊疗费，结合诊疗事实、诊疗的时间地点及原告所提供的相应票据材料综合判断，本院对原告提交的原始票据予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月16日2时00分，孕妇黄某因临产被送往昭平县妇幼保健院住院，入院后，历经总产程两个多小时，于同日4时25分产出一男婴即本案原告韦某1。《分娩记录》记载：“产妇宫口开8ｃｍ后，立即送产房，予常规消毒铺巾，宫口开全后，指导产妇屏气用力。当胎头着冠会阴后联合紧张时，右手适当保护会阴，左手协助胎头俯屈、仰伸及外旋转，胎头娩出后立即挤净其口鼻腔羊水及粘液，胎头娩出后胎肩嵌顿于耻骨联合上方，考虑肩难产。产妇双手抱膝、助手协助后下压耻骨联合上，协助胎儿前肩、后肩、胎体及胎肢相继娩出，予常规处理新生儿，台下助手予缩宫素10ｕ肌注。胎盘剥离后协助胎盘出，检查其胎盘肥膜完整，会阴Ⅰ度裂伤，予可吸收线缝合。新生儿因右上肢肌张力欠佳，肤色紫绀，考虑高危儿，出生后转儿科治疗。在产房观察两小时无不适产妇安返病房。”《出院记录》记载：“住院诊疗经过：入院予完善相关检查，严密监测胎心音及产程进展情况，于2019年2月16日04时25分经肩难产娩出壹活男婴，出生体重3850ｇ,身长48ｃｍ,头围33ｃｍ,胸围36ｃｍ,肤色青紫，肌张力差，哭声稍弱，羊水清，出生后予摆正体位，保暖，深部吸痰，擦干全身，予以刺激；1分钟评分8分（肌张力、肤色各扣1分），皮肤轻度紫绀，右上肢肌张力欠佳，余肢体活动、肌张力可。考虑高危儿，予转院诊疗。胎盘胎膜娩出完整，产后予促宫缩及预防感染治疗。”“出院诊断：1.肩难产；2.孕5产2孕39＋5周头位阴道分娩；3.足月适龄儿。”2019年2月16日5时35分，被告将病情告知原告家属并建议转昭平县人民医院进一步诊治，原告父母同意。同日6时28分，原告韦某1被转入昭平县人民医院住院治疗，出院诊断：1.高危儿；2.蛛网膜下腔出血；3.右上肢体活动受限查因：右臂神经损伤待排；4.头皮血肿；5.新生儿肺炎；6.心肌损害。出院医嘱：1.转上级医疗机构；2.不适门诊随诊。2019年2月19日，原告韦某1从昭平县人民医院转入桂林医学院附属医院住院15天，出院诊断：1.右侧臂丛神经损伤；2.新生儿肺炎；3.新生儿脑损伤（蛛网膜下腔出血）；4.头皮血肿。出院医嘱：1.建议7-10天后回院完成第2疗程脑康复治疗及康复训练，康复治疗共4-6个疗程，出生修正胎龄满3月后回院神经系统评估、复查脑干听性反应，必要时行头颅影像学检查；2.建议至有条件医院进一步检查及治疗臂丛神经损伤；3.出院1周儿科或康复科门诊追踪神经系统及体格发育的情况。每月定期至四肢创伤手外科随访臂丛神经恢复情况；4.出生20天后康复门诊随诊，行康复治疗；睾丸未下降，满月后至小儿外科门诊随诊；5.补充维生素Ｄ,适当户外活动；6.如有不适门诊及时就诊。2019年6月18日原告韦某1又转入复旦大学附属儿科医院住院3天，出院诊断：右侧臂丛神经损害（2型，Ｃ5断裂Ｃ67撕脱Ｃ8Ｔ1正常），出院建议：1.健康宣教，保持敷料清洁干燥；2.华山手外科门诊随访，如有发热、末梢血运异常等特殊不适，及时就诊。原告于2019年6月21日出院后又辗转于上海市儿童医院、上海复旦大学华山医院、北京神州儿女儿童康复中心、北京按摩医院、首都医科大学附属北京儿童医院等多个医院进行康复诊疗。综上，原告于2019年2月16日在昭平县妇幼保健院出生住院1天，于2016年2月16日至18日在昭平县人民医院住院治疗2天，于2019年2月19日至3月6日在桂林医学院附属医院住院治疗15天，于2019年6月18日至21日在复旦大学附属儿科医院住院治疗3天。此外，至本案开庭前，原告先后在广东、上海、北京、复旦大学、中国人民解放军等相关医院进行过门诊治疗或康复治疗、训练。原告认为被告未尽诊疗义务造成原告损伤，双方协商一致同意通过诉讼程序解决本案纠纷，遂诉至本院。 在诉讼期间，原告向法院提出司法鉴定申请，经双方当事人同意，本院委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见：1.昭平县妇幼保健院在韦某1的诊疗过程中存在过错行为；2.医疗过错与被鉴定人韦某1右侧臂丛神经损伤有因果关系；3.医疗过错参与度建议为主要原因力；4.被鉴定人韦某1右侧臂丛神经损伤的营养期评定为60日；5.被鉴定人韦某1需功能康复训练，建议其康复费用每月约需人民币2万元，康复周期建议遵医嘱8-10年。 另查明，原告父母韦某2、黄某在原告治疗期间向被告昭平妇幼保健院借款247337.29元用于原告诊疗。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第一千二百一十八条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案系医疗损害责任纠纷，原告韦某1在被告昭平县妇幼保健院出生过程中，造成右臂丛神经损伤的损害后果客观存在。该损害后果的发生，与被告的诊疗行为有无因果关系？对原告损害后果的发生，被告的诊疗行为有无过错、有何种责任、责任大小以及纠纷如何解决？综合全案事实和证据，本院评判如下： 一、关于过错与责任。医疗损害是医疗机构在诊疗、护理过程中对病患所产生的损害事实。本案损害事实经原告申请，当事人双方协商一致，本院委托吉林津科司法鉴定中心就被告的诊疗活动存在的相关问题进行司法鉴定。鉴定机构出具的吉津科司鉴中心（2020）临鉴字第421号《司法鉴定意见书》得出的鉴定意见有：“1.昭平县妇幼保健院在韦某1的诊疗过程中存在过错行为；2.医疗过错与被鉴定人韦某1右侧臂丛神经损伤有因果关系；3.医疗过错参与度建议为主要原因力……”该鉴定意见系鉴定机构依据或参考相关的技术标准和规范，根据经本院组织当事人质证后的相关诊疗资料，运用专业、科学方法分析得出。其结论专业、科学、合法、有据，本院对该《鉴定意见》中的第1.、2.、3.点意见予以采用为本案定案证据。被告对《鉴定意见》有异议，认为：1.鉴定意见引用的《临床诊疗指南》中，关于肩难产应采取会阴侧切处理的临床损伤流程已不适用；2.根据《妇产科学》（第8版）和（第9版）及美国妇产科医师学会发布的肩难产指南，认为肩难产时产妇的内在力量对胎儿不匀称的推力可能是造成臂丛神经损伤的主要原因，而非由助产造成；3.根据《助产》一书，未采取侧切处理并未违反临床诊疗规程。吉林津科司法鉴定中心在《质证回复函》中所作回复的1.、2.、3.、4.点意见已对被告上述异议作充分回应，且被告提供的相关理论依据多含有“可能”、“除了……也是”、“（专家共识）”等不确定性表述，故不能作为否定鉴定意见的准确依据。且本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定向被告书面送达了《司法鉴定意见书》和《送达〈司法鉴定意见书〉通知书》，并通知其应在收到《通知书》之日起三日内向本院提出书面异议。被告于2021年1月4日收到该文件后，直至2021年3月10日本案开庭时才提出异议，且未申请鉴定人出庭作证，故被告就《司法鉴定意见书》中的1.、2.、3.点鉴定意见的异议理据不足，本院对该异议意见不予采纳。参照鉴定意见，被告在原告出生过程的诊疗活动中存在过错，医疗过错与韦某1右侧臂丛神经损伤存在因果关系，医疗过错对原告的损害后果应承担主要责任。综合整个诊疗过程的事实和全案证据，本院判定被告的过错责任为70％适宜。 二、关于康复训练、康复周期和康复费。《鉴定意见书》中第5.点鉴定意见“被鉴定人韦某1需功能康复训练，建议其康复费用每月约需人民币2万元，康复周期建议遵医嘱8-10年。”鉴定机构在鉴定过程中有“结合临床及送鉴材料，韦某1需做功能康复训练，包括手功能训练、生物电经络按摩、运动协调性训练等相关项目。综合被鉴定人韦某12020年9月－11月康复费用票据（经计算约为40900元、38700元、42600元）并结合临床治疗及送鉴材料，康复周期建议遵医嘱8－10年，考虑其康复周期较长，随康复时间推移其功能康复训练会有所改变，故综合考虑，建议其康复费用每月约需人民币2万元。”的分析鉴定过程。被告对该鉴定意见有异议，认为：1.鉴定意见书建议康复周期为8－10年没有医学依据和临床实践根据。理由是鉴定采用的是复旦大学附属华山医院于2020年8月26日出具的诊断证明，该证明未经法院组织质证，不得作为鉴定依据，且建议康复周期系医生个人观点，无医学根据和临床实践根据。2.鉴定意见书建议康复期每月2万元没有事实和医疗实践依据，采用的鉴定材料是鉴定机构受理鉴定后才发生的康复费用，未经法院组织质证。故鉴定结论不客观真实，不应采纳。本院认为，原告申请司法鉴定后，本院于2020年6月2日组织当事人对送鉴材料进行了质证，而《鉴定意见书》中明确标明有“综合被鉴定人韦某12020年9月－11月康复费用票据……”的引述分析，说明该第5.点鉴定意见确实使用了未经法院组织质证的鉴定材料，鉴定机构对康复训练、康复周期和康复费问题的鉴定，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”之规定。而吉林津科司法鉴定中心在《质证回复函》第5.点中否认其使用未经质证的鉴定材料，并有“……我中心也并未根据其三个月实际发生费用予以评估”的解释，鉴定机构关于该部分问题的鉴定意见及回复明显自相矛盾，无法自圆其说。有鉴于此，鉴定机构关于康复训练、康复周期和康复费问题的鉴定程序违法，鉴定意见违反客观真实原则，不能采用为本案定案依据。由于原告康复费用的请求数额巨大，而本案原告是否需要康复训练及康复周期、康复费问题系极为专业的医学技术，非凭一般医疗资料即可酌情判断的，专业鉴定机构的意见是判别这些问题必不可少的证据。但原告对吉林津科司法鉴定中心的鉴定意见及回复函持肯定观点，认为该鉴定意见详细、合理、科学，对鉴定意见第5.点明显矛盾之处未要求鉴定机构作解释、说明或补充，亦未申请鉴定人出庭作证，未申请对该问题进行重新鉴定。故对原告依该鉴定意见为主要证据请求被告给付康复费240万元的主张本院在本案中不予支持。需要说明的是，由于本案司法鉴定所得出的结论性鉴定意见多达5点，对其中某点（或项）因违反鉴定程序或依据不足本院不予采用的，并不影响本院对其他结论中具有真实性、合法性、关联性的鉴定意见的采用。 三、损失的核实认定。综合上述评判，对原告请求的各项损失，本院结合相关法律规定并参照桂高法会［2020］8号《关于印发〈广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准〉的通知》及《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定，核实认定如下：1.医疗费60135.3元。原告请求62481.8元，根据医疗发票，被告认可发票中治疗原告部分，但对其中原告母亲黄某在昭平县妇幼保健院分娩时发生的费用2346.56元，认为不属于原告受损害造成的损失，不予认可。本院认为，黄某分娩时发生的费用不属于本案原告因医疗损害责任纠纷中产生的损失，不应混淆在本案中处理，当事人黄某可另行主张权利。2.康复费196887.89元，原告依据鉴定意见请求康复费240万元，被告不认可。综合本院对司法鉴定意见书的认定及原告在开庭前多次到相关医院进行康复治疗、训练的事实。本院确认本案中，应依据原告韦某1已经进行的康复治疗事实并结合原告提供的康复治疗发票计算已经发生的康复费用。对于未实际发生的康复费请求，原告可在其提供充分证据证明其康复治疗、训练的必要性及康复必需、合理的周期、费用后，另行主张权利。3.营养费500元。原告请求1200元，被告对其请求标准无异议，但不认同计算时间。参照桂高法会（2020）8号文，营养费计算分为涉残和未涉残两部分，其中未涉残按“20元／天×住院天数（不超过500元）”方式计算。原告在本案中尚未进行残疾鉴定，故其营养费应按未涉残方式计算，综合全案案情、原告系新生婴儿等因素，本院酌情支持500元，原告过高部分的请求不予以支持。4.住院伙食补助费2100元。原告请求2100元（100元／天×21天）符合法律规定，被告无异议，本院予以支持。5.护理费2520元。原告请求护理费438000元，其请求标准为120元／天，该标准不超出法律规定，本院予以支持。但是，参照桂高法会（2020）8号文，护理费包括住院护理费和出院护理费，原告住院共21天，故住院护理费计算为120元/天×21天＝2520元。至于出院护理费，其计算方式为“120元/天×护理依赖系数×护理年限×365天”,本案原告尚未申请护理依赖鉴定，且其请求护理年限10年，涉案出院护理费数额巨大，未作护理依赖鉴定则无法准确计算。为此，本院在本案中不宜直接认定和处理。原告可在进行护理依赖鉴定后再行主张权利。6.外地就医住宿费36523.68元。参照相关医嘱，结合原告奔波于全国各地进行诊疗的事实及提供的住宿费票据，本院核实为36523.68元。7.就医交通费8895.82元。原告请求11494.3元，参照相关医嘱及原告进行诊疗的事实、交通费票据，本院核实为8895.82元，原告超出部分请求不予支持。8.关于原告请求的精神损害抚慰金，参照桂高法会（2020）8号文，精神损害抚慰金的请求，其必要证据为“伤残等级鉴定意见书或者死亡证明”，现原告尚未取得伤残等级鉴定意见，本院在本案中尚不宜处理，原告可待取得相关证据后再行主张权利。综上，原告的损失经本院核实合计为307562.69元。依据本院前述责任划分，被告应承担70％责任，其在本案中的赔偿数额为215294元（307562.69元×70％），此款应在原告向被告借款247337.29元中抵扣。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告的诉讼请求中，康复费请求因其鉴定意见违反鉴定程序，结论违反客观真实性原则不被本院采用、护理费中出院护理部分因护理依赖尚未作司法鉴定，本院无法评定、精神损害抚慰金因尚未取得伤残等级鉴定意见等原因，本院在本案中不予支持。虽然，这些请求均因原告举证不能而需在本案中承担相应的法律后果。但是，这些诉讼请求在本案中得不到支持应不适用“一事不再理原则”，综合考量原告在本案医疗损害中受到的损害后果及当事人应承担的法律责任，原告可在取得相关充分证据的前提下依法对这些请求另行主张权利。 综上所述，原告的诉请部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国民法典》第二十条、第二十三条、第二十七条第一款、第一千一百六十五条、第一千一百七十九第、第一千二百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告昭平县妇幼保健院向原告韦某1赔偿医疗费、康复费、营养费、住院伙食补助费、护理费、外地就医住宿费、就医交通费损失合计215294元，此款从原告法定代理人韦某2、黄某向被告昭平县妇幼保健院借款247337.29元中抵扣； 二、驳回原告韦某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费23853元（原告已预交10758.25元），由被告昭平县妇幼保健院负担14853元，原告韦某1负担9000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  李旺道 人民陪审员  莫水兰 人民陪审员  蔡 文 二〇二一年四月二十日 书 记 员  刘砚紫