云南省麻栗坡县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2624民初989号原告（反诉被告）：重庆明曦建筑设计咨询有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路66号附15-3号。法定代表人：胡净明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨再洪，该公司员工。委托诉讼代理人：陶代立，北京市浩天信和（重庆）律师事务所执业律师，特别授权。被告（反诉原告）：麻栗坡天雄新材料有限公司，住所地云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县麻栗镇老地房村委会半坡寨村民小组。法定代表人：周斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨小光。委托诉讼代理人：刘子健，特别授权。原告重庆明曦建筑设计咨询有限公司（简称明曦公司）与被告麻栗坡天雄新材料有限公司（简称天雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序于2020年10月15日公开开庭进行审理，庭审中，天雄公司提出反诉，请求明曦公司赔偿损失837600.00元，且损失部分需要委托鉴定，因案情复杂，本案出现不宜适用简易程序的情形，本院作出（2020）云2624民初989号之一民事裁定书，本案转为普通程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，决定本案本诉与反诉合并审理。依法组成合议庭，于2021年3月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）明曦公司的委托诉讼代理人杨再洪、陶代立，被告（反诉原告）天雄公司的委托诉讼代理人杨小光、刘子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（一）本诉部分明曦公司向本院提出诉讼请求：1.由天雄公司支付工程款826263.9元；2.支付迟延付款的资金占用损失30000.00元，合计916263.9元。事实与理由：2019年2月22日，我公司与天雄公司签订了《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》，约定我公司（乙方）承包天雄公司（甲方）矿坪矿石储存库钢结构厂房工程，工程造价为1730000.00元，并在合同第九条约定“本工程以总价包干，如有增加部分按补充协议进行结算”。2019年12月30日《天雄集团基建工程结算书》载明，案涉项目结算金额为2526263.90元，其中合同价1730000.00元，增加的部分796263.90元。天雄公司欠付诉请工程款至今，多次催讨无果，为维护合法权益，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规，特诉至贵院，恳请法院依法查明事实，判如所请。天雄公司辩称，1、被答辩人的诉请没有约定和法定依据，不应支持。本案中，答辩人与被答辩人签订的合同、杨再洪与李燕南签订的协议，总共工程价款也不超过2526263.90元，答辩人已实际付款2029000.00元，何来欠付工程款826263.90元一说，以此作为基础的其他请求当然更不值一提。2.被答辩人没有按约定和工程建设的基本程序要求与答辩人进行结算，且被答辩人也没有按照约定全面完成合同义务，大量的工程没有完成，大量的税票没有开具，大量的工程材料不符合规格等等。被答辩人至今也没有提交一份全面的、完整的竣工和验收资料。向答辩人索要所谓的工程欠款不存在事实和理由。3.被答辩人的各种行为不仅严重违约，更造成了答辩人巨大的、直接的、间接的经济损失。本案是建设工程合同纠纷，答辩人为讨回基本公道，维护正当权利，依据民事诉讼法的相关规定，答辩人现就本案决定针对被答辩人当庭提交反诉，也便于人民法院更好地查明事实真相，公正作出裁判。（二）反诉部分天雄公司向本院提出反诉的诉讼请求：由反诉被告明曦公司赔偿损失837600.00元[①使用不合格钢材而造成减量损失（92-73）×5450.00元=100000.00元，②厂房加固约200000.00元，③屋面500㎡×70.00元/人工费=35000.00元，④立磨机损坏100000.00元+停产（3×65）×2000.00元=490000.00元，⑤基座费用12600.00元]。事实与理由：2018年12月9日、2019年2月22日我公司与反诉被告明曦公司先后签订了《建设工程咨询设计合同》《厂房钢结构工程设计安装合同》，采用双包形式总计工程价款为1730000.00元。而后于2019年5月29日在反诉被告的暗箱操作下，我公司工作人员在未得到任何授权的情况下又擅自签订了一份《厂房钢结构增加部分补充协议》，预算工程价款为796263.90元。在施工中反诉被告明曦公司置相关工程材料标准等约定不顾，采取各种方式不经我公司具体职责人员进行签字验收许可，不顾工作人员的多次反对，将各种不符合型号规格的钢材等材料进入工程使用，至2019年11月，反诉被告干脆抛下所有圆钢支柱基座，数百㎡的屋面等工程不做而撤离，我公司虽多次采取多种方式要求其将工程完成其都置之不理，为避免各种损失持续扩大，我公司只好自行完成，且因厂房屋面及厂房结构安全问题，我公司不得不停产及进行安全加固等，造成了我公司巨大的各种经济损失。在整个工程建设过程中，反诉被告还采取各种欺骗、暗箱操作等手段，获取了不合约定的工程资料的依据，并在未按约定提交工程竣工及验收资料的情况下，获取了总计为2029000.00元的工程款，其手段之极、工程材料、工程质量等约定义务履行之差真是难以让人相信。综上所述，明曦公司的种种行为不仅严重违约，而且造成了我公司的巨大经济损失。据此，我公司为讨回一个基本的公道，维护自身基本权利，故提起反诉，望人民法院公正裁判为盼！反诉被告明曦公司辩称，1、我公司承建案涉工程质量合格，已经反诉原告天雄公司验收合格并结算，所有建设所用材料均合格。（1）我公司在承建过程中所使用的钢材等材料均符合设计规范和合同约定，在每次材料到现场时均由我公司、反诉原告相关现场负责人验货后才投入工程使用；工程建设的每个环节均按照设计规范施工，案涉工程竣工后，已由反诉原告基建负责人李燕南对案涉工程验收合格并结算。并且每次支付钢材款均是由反诉原告直接支付到钢材商，若确实钢材质量不合格，反诉原告又怎么会付款？现反诉原告主张案涉工程所用钢材不合格没有事实依据。（2）案涉工程已过保质期，依据合同约定保质期为一年。我公司已在2019年6月前建设竣工并要求反诉原告进行验收和结算，但其一直拒绝，有证据证明反诉原告已在2019年6月即将案涉工程投入使用，因其资金问题才一直拒绝与我公司进行验收和结算，直至2019年12月底才进行验收签证和结算。反诉原告在建设过程中和使用至今均未对工程质量提出过任何异议或要求我公司承担质保义务，却在被起诉要求支付工程款后以工程质量为由提起反诉，明显是借此为由拒付工程款。（3）反诉原告所述与客观事实不符，我公司并未违约，亦未造成反诉原告任何损失。反诉原告在反诉状中陈述，“2019年11月，明曦公司干脆抛下所有圆钢支柱基座，数百㎡的屋面等工程不做而撤离”，严重背离客观事实。实则我公司早已建设竣工，完成了合同约定的全部义务，反诉原告2019年6月就已将案涉工程投入使用，而一直未足额支付工程款。在本工程设计（图纸）内、工程承包范围内、预算内均不包含基座部分，不应以此为由拒付、少付工程款；另外提出“反诉原告方只好自行完成，且因厂房屋面及厂房结构安全问题，公司不得不停产及进行安全加固等等”，系严重虚构事实。2.我公司承建案涉工程无任何暗箱操作，李燕南系反诉原告合法授权的代理人、基建负责人。双方签订的《建设工程咨询设计合同》中，李燕南作为反诉原告委托代理人签字；在《设计安装合同》中，李燕南作为反诉原告代表签字，且合同第七条第（二）款约定“本合同一切往来文件、通知、请示等资料均需有对方工地代表签字方为有效，如有发生争执当以有效文件为依据”，在案涉工程相关材料款支付时，反诉原告内部付款审批流程均由李燕南最终签字才能付款；在案涉工程相关案件中，反诉原告已自认李燕南系公司案涉工程基建负责人。反诉原告在本案中以其相关工作人员没有权限为由否认其与我公司相关工程负责人签订的《增加部分补充协议》、相关签证单、结算表的效力，严重违背客观事实。综上所述，反诉原告反诉请求均无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回反诉全部诉讼请求，判令反诉原告支付我公司相关工程款及损失。（一）本诉部分，根据诉辩双方当事人的主张和观点，本案当事人争议的焦点：1.天雄公司欠明曦公司工程款金额的确定？2、明曦公司请求天雄公司给付迟延支付工程款资金占用费是否支持？本案当事人围绕诉讼请求依法向法院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的证据为：明曦公司提交的证据：Ａ1、《麻栗坡（矿坪矿石储存库钢结构厂房）工程报价表》，证明明曦公司2019年2月20日对案涉工程总造价报价1730000.00元，由天雄公司李燕南、明曦公司杨再洪共同签字确认该报价，且不包含设计费的事实；Ａ2、《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》，证明2019年2月22日双方签订了案涉合同，约定了工程造价等主要条款内容。其中：第四条第（一）款工程款支付及结算约定：工程造价1730000.00元。第七条第（二）款本工程一切往来文件、通知、请示等资料均需有对方工地代表签字方为有效，如有发生争执当以有效文件为依据。第九条本工程以总价包干，如有增加部分按补充协议进行结算。第十条因一方不履行合同而造成对方经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的损失；Ａ3、《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构增加部分补充协议》，证明在施工过程中，两公司又增加了部分工程。即增加部分具体单价为Ｈ型钢按吨位计算、人工工资市场报价、辅助材料按实结算，具体价格见表，结算按实收方计量为准，并由双方公司工程相关负责人李燕南、杨再洪签字；Ａ4、《付款申请书》《销售单》《重庆增值税专用发票》，证明在案涉工程施工过程中，明曦公司垫付53690.00元蓝色层面瓦材料款，由天雄公司李燕南签字确认并申请付款。但天雄公司未支付材料商的事实；Ａ5、《天雄集团基建工程结算书》，证明双方于2019年12月30日对案涉工程上堆矿坪、下堆矿坪钢结构工程总价结算为2526263.9元，其中包含合同价1730000.00元及增加部分796263.9元（预结算），由天雄公司基建负责人李燕南及明曦公司施工队负责人杨再洪签字确认。Ａ6、《天雄集团基建工程（预）结算书》，证明双方于2019年12月30日对案涉工程上堆矿坪、下堆矿坪钢结构工程增加部分（预）结算为796263.9元，由天雄公司基建负责人李燕南及明曦公司施工队负责人杨再洪签字确认。Ａ7、上堆矿坪、下堆矿坪钢结构工程、增加部分工程量及金额清单，证明明曦公司承建案涉工程增加部分的工程量及金额。Ａ8、《麻栗坡天雄锰业有限公司建筑工程预结算表》，证明明曦公司承包案涉工程增加部分结算金额796262.9元及金额构成明细。Ａ9、《堆矿坪钢结构制作安装结算表》，证明明曦公司承包案涉工程增加部分使用材料规格、数量。Ａ11、2019年6月17日《补充协议》，证明双方签订补充协议，明曦公司仅就案涉材料款和人工劳务费委托天雄公司直接支付给材料商和劳务公司，其余工程款应支付给明曦公司的事实。Ｂ1-1《麻栗坡上堆矿坪、下堆矿坪矿石储存库建设工程咨询设计合同》、Ｂ1-2《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》、Ｂ1-3《补充协议》，证明按合同约定工程范围及计价标准，在工程双方验收合格的情况下，总计工程款也不超过2526263.9元以及双方权利义务具体约定情况。对当事人有异议的证据，本院将逐一认证如下：明曦公司提交的有异议证据：Ａ10、《工程验收签证单》，用以证明我公司2019年12月28日与天雄公司对案涉工程完成了工程验收签证，双方对工程项目、上下堆矿坪分项工程量等进行了验收核对。建设单位基建负责人李燕南签字验收合格，施工单位施工队负责人杨再洪签字。天雄公司质证认为，没有业主单位、施工单位盖章，也没有监理单位的盖章，不能证明涉案工程已经过合法、有效的验收。本院认为，该项工程双方从一开始就没有设置监理部门，庭审中天雄公司也认可无监理单位的事实，质证观点不能成立，对该证据予以采信；Ａ12、案涉工程照片，用以证明案涉工程2019年6月已经竣工；天雄公司质证认为，对证据Ａ12的三性有异议，仅是涉案工程拍摄了当时的情况，不能证明涉案工程已经过合法有效的验收。本院认为，案涉工程照片只有1张，只能反映施工现场照片拍摄部分完工的情况，不能全面反映所有工程竣工与否的情况，也不能证明所做工程合格，故部分采信；Ａ13、案涉工程竣工投入使用视频（天雄公司工作人员），用以证明2019年6月案涉工程已经竣工，天雄公司已投入使用并开工投产。天雄公司质证认为，对证据Ａ13的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联，根据该视频的内容可知，视频拍摄的主要是天雄公司的试生产庆典，不能证明涉案工程验收使用的事实。本院认为，该证据不能证明视频拍摄的场景就是庆祝明曦公司承包工程完工的庆典场面，与本案案涉工程不具有关联性，对该证据不予采信；Ａ14、案涉工程相关案件庭审笔录，用以证明双方承包关系、天雄公司自认案涉工程已投入使用、李燕南系公司案涉工程基建负责人、增加部分金额和事实。天雄公司质证认为，对证据Ａ14的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联。本院认为，该证据是本院（2019）云2624民初927号案件的法庭笔录，即李付云与天雄公司、明曦公司、杨再洪买卖合同纠纷案法庭笔录，与本案双方诉争无关联性，不予采信。天雄公司提交的有异议的证据：Ｂ2、天雄公司已支付工程款明细及依据，用以证明在明曦公司未完全履行合同的约定义务和未进行工程竣工验收结算的情况下，我公司就支付工程款2029000.00元的事实。明曦公司质证认为，该组证据中，①2018年12月11日、2019年1月21日支付到我公司胡净明的设计费40000.00元，并非工程款，理由同Ｂ1-1相同，关联性不认可。②2020年1月20日、9月1日分别支付给杨静极的70000.00元、100000.00元三性不认可，该款项不是支付我公司的工程款，也不是我公司委托付款；其余证据金额予以认可。本院认为，该组证据系本案争议的工程款明细表及依据，从2018年12月11日至2020年9月1日止的13次付款总金额2029000.00元，第1、2次的设计费各20000.00元，共计40000.00元，庭审中双方认可不在合同总金额之内，应减除，予以采信；第3-11次付款双方认可，属于明曦公司委托天雄公司支付给材料商的款项，予以采信；第12-13次付款170000.00元给杨静极（2020年1月20日70000.00元、同年9月1日100000.00元）有争议，从付款申请书、领款凭单、中国建设银行单位客户专用回单、农行麻栗坡支行客户收付款入账通知、杨静极承诺书可以明确，杨静极两次领取的款项并非明曦公司行为，对该证据及第3-11次付款，不予采信。Ｂ3、圆钢立柱未浇砼（90个基座），屋面彩钢瓦未来完工及破损照片，用以证明明曦公司未全面履行合同义务并造成我公司无法正常使用和损失的事实。明曦公司质证认为，对该组证据的三性不予认可，依据我公司所提交的证据，上述工程我公司已建设竣工，已履行完合同义务，案涉工程已经天雄公司验收合格和结算，在本工程设计（图纸）内、工程承包范围内、预算内均不包括基座，不应以此为由拒付、少付工程款。屋面彩钢瓦已过质保期，该照片并不能证明系在质保期内破损，若在质保期内破损，我公司会积极履行质保义务，但是天雄公司在建设过程中、交付使用至今，我公司起诉前均未提出案涉工程任何质量异议、质保要求及维护通知等，却在被起诉后提出，明显意在少付或拒付应付工程款。本院认为，该组证据客观真实，能够反映当时施工现场概况，予以采信。（二）反诉部分，根据反诉原告天雄公司反诉的主张和观点，本案争议的焦点：1.反诉被告明曦公司是否使用不合格建材？2.反诉被告明曦公司是否给反诉原告天雄公司造成经济损失？若有损失金额是多少？3.反诉原告天雄公司的反诉请求是否支持？本案当事人围绕反诉请求依法向法院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的证据，反诉原告天雄公司提交的无异议证据：a1、《麻栗坡上堆矿坪、下堆矿坪矿石储存库建设工程咨询设计合同》《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》及图纸，证明双方真实约定的工程双包价款总计1730000.00元，以及双方具体含用材在内的各种权利义务的约定；a2、《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构增加部分补充协议》，用以证明该补充协议是一份所谓反诉原告方代表个人在未得准许授权的情况下擅自签订的一份不合法的协议，工程预算总价款是796263.90元。反诉被告明曦公司提交的无异议证据：b1-b9、b11与本诉A1-A9、A11相一致，反诉原告天雄公司质证异议。针对反诉当事人有异议的证据，本院逐一认证如下：反诉原告天雄公司提交的有异议的证据：ａ3、反诉被告用材不符合设计图纸要求的部分照片、反诉原告为减少安全隐患进行过厂房加固的照片及费用支出资料，用以证明反诉被告在工程中使用的是不合设计要求的钢材等，以及造成反诉原告的损失300000.00元。反诉被告明曦公司质证认为，对该组证据的三性不予认可，该组证据除一张测量钢材规格的照片外无任何证据，该照片来源于何处无从考证且模糊不清，无法证明反诉原告进行了加固等措施，无法证明钢材不符合要求，即便可能存在极个别钢材规格与设计要求略有误差也系相关规定范围内的合理误差，不影响整体安全与质量，仍然是质量合格的，无法达到反诉原告的证明目的。本院认为，设计图纸ＳＣ1.ＸＧ1施工图字样上能够看清楚“明曦建筑设计咨询有限公司”印章，说明该图由明曦公司绘制，予以采信，而照片模糊不清，没有取材的来源等，不能证明举证观点，不予采信；ａ4、屋面不合格的部分照片，立磨机损坏后维修资料、停产的相关资料，用以证明反诉被告屋面施工不合格而直接造成各种损失490000.00元。反诉被告明曦公司质证认为，对上述证据的三性均不予认可，该证据仅为三张重复的黑白模糊照片，无法显示出图片内容，无法达到任何证明目的。本院认为，证据模糊不清，来源不明，不能证明其各种损失490000.00元的观点，不予采信；ａ5、圆钢柱基座部分照片及反诉原告方工人完工的证人证言，用以证明反诉被告未完成基座及造成损失12600.00元。反诉被告明曦公司质证认为，对该组证据的三性不予认可，该证据所涉及工程内容并非本案我公司承包工程范围内的部分，在设计图纸、承包范围、预算中均不包括基座部分。与本案无关，不应以此为由拒付、少付应付工程款。无法达到证明目的。本院认为，圆钢柱基座部分照片能够反映圆钢柱基座现在的实况，予以采信，该证据能够证明如果不浇筑圆钢柱基座，其钢柱就难以安装的事实。因此，该项支出应当在明曦公司包工包料的范围；《关于对重庆明曦建筑设计咨询有限公司施工的上下堆矿坪钢结构地脚螺丝情况说明》即工人龙爱涛、王世彬证言完成圆钢柱基座计12600.00元，仅仅是天雄公司单方请工及耗材的支出，并非权威机构的鉴定，故对其请工、耗材支出金额，不予采信；ａ6、证人李某、姚某能等证人的书面证言，用以证明反诉被告进入工程施工后未经负责人员签字许可，不顾反对使用不合格材料施工，反诉原告不得不自行完成和受到各种损失的事实，反诉被告采取欺骗及暗箱操作获取资料，获取工程款的事实。反诉被告明曦公司质证认为，李某证言中“受公司安排，全面负责基建工程”“到12月底他多次要求基建项目部收方结算（主要是增加部分）”“他要求付款结算，要开发票也不知道多少金额，我们就给收了方，进行了工程结算”部分与事实相符，该证言还恰恰能证明增加部分的事实，我公司早已完成案涉工程，李某签署的验收合格签证单、结算表等证据的真实性。其余部分证言与事实不符。姚某能证言三性不予认可，均与事实不符。本院认为，证人李某证言“圆钢柱基座浇筑是天雄公司组织工人完成”和姚某能证言中“施工使用的部分钢材与设计图纸设计规格不一致”与客观事实相符，予以采信。反诉被告明曦公司提交的有异议的证据：ｂ10、《工程验收签证单》，用以证明我公司2019年12月28日与天雄公司对案涉工程完成了工程验收签证，双方对工程项目、上下堆矿坪分项工程量等进行了验收核对。建设单位基建负责人李某签字验收合格，施工单位施工队负责人杨再洪签字。反诉原告天雄公司质证认为，没有业主单位、施工单位盖章，也没有监理单位的盖章，不能证明涉案工程已经过合法、有效的验收。本院认为，该项工程双方从一开始就没有设置监理部门，庭审中天雄公司也认可无监理单位的事实，质证观点不能成立，对该证据予以采信；ｂ12、案涉工程照片，用以证明案涉工程2019年6月已经竣工；反诉原告天雄公司质证认为，对证据ｂ12的三性有异议，仅是涉案工程拍摄了当时的情况，不能证明涉案工程已经过合法有效的验收。本院认为，案涉工程照片只有1张，只能反映施工现场照片拍摄部分完工的情况，不能全面反映所有工程竣工与否的情况，也不能证明所做工程合格，故部分采信；ｂ13、案涉工程竣工投入使用视频（天雄公司工作人员），用以证明2019年6月案涉工程已经竣工，天雄公司已投入使用并开工投产。反诉原告天雄公司质证认为，对证据ｂ13的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联，根据该视频的内容可知，视频拍摄的主要是天雄公司的试生产庆典，不能证明涉案工程验收使用的事实。本院认为，该证据不能证明视频拍摄的场景就是庆祝明曦公司承包工程完工的庆典场面，与本案案涉工程不具有关联性，对该证据不予采信；ｂ14、案涉工程相关案件庭审笔录，用以证明双方承包关系、天雄公司自认案涉工程已投入使用、李某系公司案涉工程基建负责人、增加部分金额和事实。反诉原告天雄公司质证认为，对证据ｂ14的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联。本院认为，该证据是本院（2019）云2624民初927号案件的法庭笔录，即李付云与天雄公司、明曦公司、杨再洪买卖合同纠纷案法庭笔录，与本案双方诉争无关联性，不予采信；ｂ15、明曦公司工作人员与鉴定机构工作人员录音，用以证明鉴定意见的出具不具有公正性、真实性、合法性，不应该作为认定本案事实的依据。且鉴定人员已承认在鉴定过程中，严重受到天雄公司的非法干扰，而现场出席人员除明曦公司外均未阻止，同时鉴定机构人员承认该工程无安全隐患，相关事实均与鉴定意见不符。反诉原告天雄公司质证认为，对证据ｂ15的三性有异议，所谓的干扰不存在，鉴定申请方向鉴定机构提出合理、合法的建议，鉴定被申请方杨再洪却多次以吵得凶，危房、赔两百万元等虚假错误概念为由，诱导鉴定方陈述所谓存在干扰，录音中鉴定方多次陈述公平、合法、合理对涉案工程在申请范围内进行鉴定，因此鉴定方的鉴定过程合法合理、公平客观。本院认为，鉴定的整个过程中，法院工作人员、鉴定人、双方当事人代表均在现场，对鉴定事项、内容、范围、取材、运作程序、初步看法等陈述个人意见，以及说明理由，进行争辩，其目的都是为了搞清案件的基本事实，均属于正常工作，最终以合法的《鉴定意见书》为依据，故该证据具有客观真实性，予以采信。在反诉过程中，反诉原告天雄公司为证明自己的反诉主张，申请对反诉被告明曦公司承建的工程：①所用各种材料是否与该工程设计图纸的型号规格等要求相符，是否可能形成安全隐患分析评估，②对使用不符合设计图纸型号及规格要求的材料与使用符合设计图纸型号及规格的材料在同时期市场价值减省差额作出评估，③对未完成工程、500㎡屋面彩钢瓦进行完成施工等应产生的工程成本及人工费用评估，予以司法鉴定。经组织双方当事人协商具备资格的鉴定人，不能达成一致意见时，本院2020年11月23日依法指定云南安信工程造价咨询事务所、文山安信工程检测鉴定有限责任公司予以鉴定。2021年3月3日收到鉴定机构作出的云安司工程造价鉴字[2021]03号《专项鉴定意见书》，鉴定意见：1.鉴定房屋工程价值减省金额103652.57元，2、未完成工程成本费用金额19082.78元，合计122735.35元。文安司工程检测鉴字[2021]01号《专项鉴定意见书》，鉴定意见：鉴定房屋主体结构中的钢管桁架、型钢檩条及屋面彩瓦所使材料与该工程设计图纸的规格型号等要求不相符，房屋的主要承力构件桁架及檩条不满足设计要求，该房屋存在安全隐患。反诉原告天雄公司质证认为，该《专项鉴定意见书》的鉴定程序合法、有效，鉴定结果客观公正，可以作为认定案件事实的依据。反诉被告明曦公司质证认为，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第十三条，天雄公司主张该工程未竣工验收，而已有证据证明该工程于2019年6月就已将案涉工程投入使用，应视为竣工验收合格，现又以质量不符合要求主张权利，申请鉴定，人民法院不应该支持，不应该进行司法鉴定；2.根据解释（二）第十二条规定，已经有明确证据证明双方已经在诉前对工程价款结算达成协议，而天雄公司鉴定申请的第2、3项又是对工程造价进行鉴定，人民法院应不予准许；3.根据云南省司法鉴定管理条例第二十四条规定，在诉讼活动中，当事人申请司法鉴定的，经办案机关同意，由双方当事人协商确定具备资格的司法鉴定机构进行鉴定。协商不成或者当事人没有申请但办案机关认为需要鉴定的，由办案机关从司法行政部门公告的司法鉴定机构名册中随机委托司法鉴定机构进行鉴定。本案在选定司法鉴定机构时，在双方未达成一致意见的情况下，人民法院未根据上述规定随机委托鉴定机构，而是直接选择天雄公司选定的鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构的选定程序不具备合法性；4.在现场鉴定过程中，相关检测过程严重受到天雄公司干涉，相关检测目标样本的取材不具有客观真实性，且在鉴定时，鉴定人员未使用误差更小的标准电子仪器进行测量，而是盲目手动测量。在整个鉴定过程中，原被告双方、鉴定机构、人民法院相关工作人员均在场，除明曦公司对上述存在的问题提出异议并要求规范鉴定外，其他方均未阻止。故该鉴定意见不具有客观真实性，更缺乏合法性，不应该作为案件的依据。庭审中，根据明曦公司的申请，鉴定机构的鉴定人李宗发、刘华玉到庭作证，并回答了明曦公司针对鉴定意见认为有异议而提出的问题，阐明了鉴定意见的观点。本院认为，1、启动鉴定程序是基于反诉原告天雄公司请求反诉被告明曦公司赔偿损失，其是否存在损失需要赔偿而启动的，解释第十三条规定所指的是“部分质量不符合约定”，本案不是针对钢材质量而是施工所用的钢材规格与设计图纸标注规格是否一致，其缩小规格的价格差为多少？2、对包工包料工程中未完成工程量需要从总包干价款中予以扣减，扣减多少予以鉴定，而不是解释（二）第十二条所指的“工程造价”进行鉴定。因此，《专项鉴定意见书》是具备资格的鉴定机构鉴定人通过现场勘测，依据鉴定标准，进行科学分析，综合研判而作出的鉴定意见，应作为定案依据，予以采信。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2018年11月25日，明曦公司与天雄公司签订了《建设工程咨询设计合同》，天雄公司委托明曦公司为其公司设计麻栗坡上堆矿坪、下堆矿坪矿石储存库钢结构厂房，设计完成后，天雄公司分两次（2018年12月11日、2019年1月21日）支付了明曦公司的设计费各20000.00元，共40000.00元。2019年2月22日，明曦公司与天雄公司签订了《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》，约定：明曦公司（乙方）承包天雄公司（甲方）矿坪矿石储存库钢结构厂房工程，工程造价为1730000.00元，承包范围：“施工图纸所有厂房钢结构预埋安装、主体、屋面、围护、防锈、防火的材料、制作、除锈、生产运输、安装、安装期间的所有机械及现场满足业主、监理方提出的安全文明施工内容”；合同第九条约定“本工程以总价包干，如有增加部分按补充协议进行结算”。2019年3月4日明曦公司领取工程款259500.00元。2019年5月10日，发到施工场地的840×1.5蓝色层面瓦1534米，价款53690.00元，准备用于制作上堆矿坪钢结构彩钢瓦，因颜色不对，经天雄公司同意用于电解车间做墙板，该材料款由明曦公司垫付，属于合同价款外的垫付款。2019年5月29日，明曦公司与天雄公司签订了《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构增加部分补充协议》，内容为“甲方根据工程需要、董事长要求在上堆矿场与下堆矿场增加5吨的行车，故此，按董事长要求在上下矿堆矿坪设计Ｈ型钢及行车梁，原石上堆矿坪面积增大，具体施工方案按设计变更图纸施工，经甲乙双方商议，甲愿意将增加部分承包给乙方施工，具体单价：Ｈ型钢按吨位计算、人工工资市场单价、辅助材料按实结算，具体价格见表，结算按实收方计量为准”。2019年6月17日明曦公司与天雄公司签订了一份《补充协议》，明曦公司委托天雄公司，由天雄公司从应支付明曦公司的工程款中，直接将部分款项支付给供应该工程项目所需建材的材料供应商，由供应商开具增值税发票，该协议包括五家公司由天雄公司代付款的，即①云南闽涛公司259500.00元（2019年3月27日），②昆明恒轩公司300000.00元（2019年4月16日），③云南赣华公司400000.00元（2019年4月25日、4月30日），④云南钢联公司400000.00元（2019年5月10日、5月21日、6月6日），⑤重庆宸岷公司200000.00元（2019年6月17日）。2019年12月28日，施工单位杨再洪、建设单位李燕南、杨小光等人在上堆矿坪钢结构工程、下堆矿坪钢结构工程的《工程验收签证单》上签字，该《工程验收签证单》验收意见栏写明验收合格。2019年12月30日，由天雄公司杨小光计算并编制了《天雄集团基建工程结算书》及《工程汇总表》《天雄集团基建工程（预）结算书》及《工程汇总表》《麻栗坡天雄锰业有限公司建筑工程预结算表》《堆矿坪钢结构制作安装结算表》，计算出上下堆矿坪钢结构项目的合同价为1730000.00元，预算上下堆矿坪钢结构行车梁增加部分工程价796263.90元，总价为2526263.90元（1730000.00元＋796263.90元）。诉讼中，天雄公司反诉明曦公司，请求判令明曦公司赔偿损失837600.00元。经委托鉴定机构对天雄公司反诉称的损失进行鉴定，明曦公司做房屋工程价值减省金额103652.57元，未完成工程成本费用金额19082.78元，合计122735.35元。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。1.关于天雄公司欠明曦公司工程款金额的确定问题？从双方提交的证据分析，天雄公司一共付给明曦公司及其他公司和个人的工程款2029000.00元（证据B2）。首先，第1、2次付款是付给胡净明收的40000.00元，该两次的付款是基于《建设工程咨询设计合同》支付的设计费，从付款的时间上可以看出，支付这两次款项，两个公司之间还没有签订《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》，该笔款项与本案诉争无关。其次，明曦公司不认同委托着天雄公司支付给杨静极的款项170000.00元，从付款申请书、农行麻栗坡支行客户收付款入账通知、领款凭单、中国建设银行单位客户专用回单、杨静极承诺书，可以看出，申请人是“杨再红”、付款原因栏签字是“杨再洪”、领款人是明曦公司，但两次款项均汇入杨静极个人账户而不是明曦公司账户或者是明曦公司委托支付账户，杨静极在《承诺书》中承诺“本人杨静极承诺在2020年10月30日前给贵公司（麻栗坡天雄新材料公司）出具重庆明曦建筑设计咨询有限公司的委托本人代理结算在贵公司的工程尾款的委托协议书。承诺人杨静极2020.8.28”，2020年8月28日杨静极作出承诺后，并未提交明曦公司委托其收款和结账的托收代办手续。也就是说，天雄公司在没有取得明曦公司委托和得到明曦公司追认的情况下，向无关人员支付的170000.00元，不属于支付明曦公司的工程款。所以，明曦公司承包工程的总价为2526263.90元-259500.00元（本公司领取）-1559500.00元（委托支付款给五个公司259500.00元+300000.00元+400000.00元+400000.00元+200000.00元）=707263.9元+53690.00元（垫付材料费）=760953.9元，该款项就是天雄公司实欠款金额，予以支持；对于明曦公司诉请金额826263.9元，超过760953.9元金额的部分65310.00元（826263.9元-760953.9元），不予支持，予以驳回。2.关于明曦公司请求天雄公司给付迟延支付工程款资金占用费30000.00元是否支持的问题？按照2019年2月22日《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构工程设计安装合同》第三条“工期要求：本合同施工工期为60天”的规定，明曦公司应当在2019年4月22日内完工，该工程项目至2019年12月28日签订《工程验收签证单》验收意见栏为：验收合格，是否属于违约也没有明确，而2019年5月29日签订的《麻栗坡天雄新材料公司厂房钢结构增加部分补充协议》又没有约定竣工工期、付款期限等，并且《工程验收签证单》也没有明确履行付款的期限。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，明曦公司直至起诉，未与天雄公司约定工程余款的给付期限、未向天雄公司发出要求给付工程余款的通知或者催讨。因此，其请求给付迟延支付工程款资金占用费的理由均不能成立，予以驳回。反诉部分：1.关于反诉被告明曦公司是否使用不合格建材的问题？实际是承建工程中使用的建材规格型号与图纸设计的规格型号是否一致的问题，根据鉴定机构的文安司工程检测鉴字[2021]01号《专项鉴定意见书》，仅有钢管桁架、型钢檩条及屋面彩瓦所使材料与该工程设计图纸的规格型号等要求不相符，其余工程所使材料与设计图纸的规格型号一致，因此，天雄公司该项反诉请求理由，部分成立，予以支持。2.关于反诉被告明曦公司是否给反诉原告天雄公司造成经济损失？若有损失金额是多少的问题？根据鉴定机构的云安司工程造价鉴字[2021]03号《专项鉴定意见书》，明曦公司承建房屋工程价值减省金额103652.57元，未完成工程成本费用金额19082.78元，合计122735.35元，属于未按合同约定减省材料的金额和没有完成工程量需要完成时的成本费用，故应由明曦公司赔偿天雄公司。3.关于反诉原告天雄公司的反诉请求是否支持的问题？反诉原告天雄公司的反诉请求是要求反诉被告明曦公司赔偿损失837600.00元，而鉴定机构的鉴定意见其损失为122735.35元，属于合理的诉求，予以支持；对于超过该金额的部分714864.65元（837600.00元-122735.35元），不能提供相应的证据加以证明，予以驳回。综上所述，为维护平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，保护合同当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、麻栗坡天雄新材料有限公司支付重庆明曦建筑设计咨询有限公司工程款760953.9元；二、重庆明曦建筑设计咨询有限公司赔偿麻栗坡天雄新材料有限公司损失122735.35元；上述互付债务限本判决生效后三十日内付清。三、驳回重庆明曦建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回麻栗坡天雄新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12362.00元、反诉费6088.00元、鉴定费50000.00元，由重庆明曦建筑设计咨询有限公司负担9595.00元（1376.00元+892.00元+7327.00元），麻栗坡天雄新材料有限公司负担58855.00元（10986.00元+5196.00元+42673.00元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。本案申请执行的期间为二年。审 判 长  张孝国审 判 员  朱祥芬人民陪审员  周安明二〇二一年四月八日书 记 员  苏艳丽