广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终488号上诉人（原审原告）：曾桓光，男，1961年8月6日出生，汉族，住广东省新丰县×××××××××××。委托诉讼代理人：曾祥赠（曾桓光的儿子），住广东省广州市从化区×××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：戚美英，广东安扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛冈县潖江水泥有限公司，住所地：广东省佛冈县××××××金鱼山。法定代表人：宋振才，总经理。委托诉讼代理人：邓激文，广东章纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘武雄，男，1983年6月8日出生，汉族，住广东省新丰县×××××××××××。上诉人曾桓光因与被上诉人佛冈县潖江水泥有限公司（以下简称潖江公司）、潘武雄产品责任纠纷一案，不服新丰县人民法院（2020）粤0233民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曾桓光的委托诉讼代理人曾祥赠、戚美英、被上诉人潖江公司的委托诉讼代理人邓激文、覃福州、被上诉人潘武雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾桓光上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判潖江公司、潘武雄向曾桓光赔偿建房损失140547元。其中，石料5944元、水泥10438元、砖砂油13403元、钢筋25654元、清拆费23000元、交通费3000元、杂费3576元、误工损失费20000元、人工费35532元；2.判令潖江公司、潘武雄赔偿检测费620元；3.判令潖江公司、潘武雄对上述赔偿款承担连带赔偿责任；4.一审、二审诉讼费由潖江公司、潘武雄负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）一审法院未予采纳曾桓光提供由广东广业检测有限公司广东省质量监督水泥检验站（广州）于2020年3月24日出具的检验报告，属于认定事实错误。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”的规定，潖江公司作为生产者应就法定免责事由承担举证责任。曾桓光房屋质量不合格是客观存在的，而潖江公司提交的系列证据，仅能证明其具有生产水泥的相关资质，并进行了相关的检验程序，不能证明其存在法定免责情形。其次，广东广业检测有限公司广东省质量监督水泥检验站（广州）系省级认可的水泥质量监督检验机构，具有检验认定资质。检验过程中，曾桓光也曾通知潖江公司、潘武雄参加，但遭到拒绝。在此情况下，广东广业检测有限公司广东省质量监督水泥检验站（广州）对涉案水泥出具的质量检验报告是可以采信的。（二）一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，将本案举证责任分配给曾桓光，属于适用法律错误。曾桓光在做楼房楼面浇筑时发现水泥混凝土起砂、松散、硬度不够，以致建筑房屋质量不合格，曾多次向潖江公司、潘武雄反映、投诉，并要求三方共同提取涉案水泥送往广东广业检测有限公司进行检测，但遭到潖江公司、潘武雄拒绝。后曾桓光自行将水泥送检，检测结论已证明潖江公司生产的水泥是缺陷产品，曾桓光已完成了举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”的规定，应由潖江公司就其法定免责事由承担举证责任。二、一审判决分析论证有误。（一）一审法院依据潖江公司、潘武雄提供的两份检验报告及其质证意见，进而不采信曾桓光提供的检验报告不当。如前所述，曾桓光已尽到了证明潖江公司生产的水泥是缺陷产品的举证责任，而潖江公司并未证明其存在法定免责情形。因此，一审法院理应采纳曾桓光提供的《检验报告》并认定涉案水泥为不合格产品。（二）在涉案水泥质量不合格的情况下，足以推定曾桓光房屋质量不合格是涉案水泥质量问题所致。一审法院不能因第三方鉴定机构无法进行鉴定，而忽略曾桓光提交的证据材料以及房屋不合格的客观事实，进而驳回曾桓光的诉讼请求。三、曾桓光要求潖江公司、潘武雄连带赔偿建房损失140547元、检测费620元应予以支持。（一）涉案水泥系潖江公司生产，曾桓光使用涉案水泥以致房屋质量不合格，给曾桓光造成了一定损失，且潖江公司未能举证证明其存在法定免责情形，应对曾桓光的损失承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”以及《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，应判令潖江公司、潘武雄赔偿曾桓光建房损失140547元。（二）检测费620元系曾桓光为维护自身权益所产生的合理费用，属曾桓光因潖江公司、潘武雄提供不合格水泥所造成的损失，应由潖江公司、潘武雄承担赔偿责任。（三）根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”的规定，本案应认定潖江公司、潘武雄对曾桓光承担连带赔偿责任。四、根据《通用硅酸盐水泥》（GB175-2007）的规定，卖方有告知买方验收方法的责任，但是潘武雄并未告知曾桓光具体验收方法，也未与曾桓光商定采取何种方法验收，更没有与曾桓光一起就涉案水泥进行取样和封签，曾桓光作为普通消费者，并不具备专业的水泥验收知识，在潖江公司、潘武雄没有履行告知验收方法义务的情况下，不能以专业标准要求曾桓光。五、曾桓光于2019年12月22日购买水泥，于同年12月24日即用于房屋建筑，随后发现起灰、起砂、不硬的问题，便于2020年1月12日通知潘武雄和潖江公司，潖江公司工作人员做了试样，并表示有问题再送检，但是当2020年1月22日曾桓光要求潘武雄对水泥进行检测时，潘武雄以疫情、春节为由拖延。虽然当时水泥存在室外，但有用防潮防水布覆盖，根本不会影响水泥质量。即便2020年2月2日至16日连续下了14天雨，但2020年1月还是多以晴天为主，曾桓光在雨天前已告知潘武雄、潖江公司水泥存在问题并要求解决，潖江公司、潘武雄未及时采取措施，采样送检或告知曾桓光按其要求保存水泥，一直拖延取样送检，导致涉案问题水泥无法按照规定检测，过错在于潖江公司、潘武雄，错过鉴定时间也是潖江公司、潘武雄造成的，不应由曾桓光承担不利后果，法院应采纳曾桓光提供的检验报告认定涉案水泥不合格。六、潘武雄用农用车从潖江公司直接拉回水泥，违反《中华人民共和国产品质量法》第三十三条：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明何其他标识。”的规定。七、潖江公司生产的水泥也违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第四项：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；……”的规定。综上所述，请二审法院支持曾桓光的诉讼请求。潖江公司辩称，一、曾桓光作为水泥建筑材料的使用人，把水泥用于建造房屋，应当知道要由有专业施工资质的人来操作，但曾桓光却违反规定雇佣无证人员施工，存在过错。二、一审法院委托的检验机构也明确表示，混凝土构建出现问题可能与水泥质量、水泥保存、水泥施工过程的配比以及浇筑后水泥的保养有关，曾桓光提出其混凝土构建质量问题，并不必然由水泥质量问题导致。三、一审法院已经调查了使用潘武雄运输的同一车水泥建造房屋的案外人，并未出现与曾桓光一样的问题，很显然并不存在曾桓光所主张水泥质量问题或者因潘武雄使用了不规范运输方法而导致的水泥质量问题。四、《通用硅酸盐水泥》（GB175-2007）只是规定了水泥产品使用后的验收程序，验收程序有无告知或遵循并不与水泥质量是否合格形成因果关系。无论曾桓光施工后采取何种验收方法并不是导致混凝土构建质量问题的原因，所以潘武雄有无告知曾桓光验收方法，并不是认定本案水泥质量是否存在问题的重点，而且潘武雄销售水泥时是认为该水泥使用人必然是具有专业施工资质的建筑施工队伍，必然会熟知施工技术以及相关的验收规范，并不需要潘武雄对专业的施工人员进行告知说明。五、曾桓光在一审庭审时提供了一袋已封存的水泥样板，该样板贴了一张见证人签字的便条，当时曾桓光称该样板就是潘武雄在场时封存的样板，但当潘武雄提供了现场照片反映曾桓光把样板运离现场时并无任何封条的情况下，曾桓光才被迫承认其向法庭提供了虚假证物。六、潖江公司生产的水泥外包装没有标注法定使用期限，是包装瑕疵，该瑕疵并不会导致曾桓光混凝土构建出现质量问题，不应该成为生产者和销售者产品质量问题的理由。更何况一审时，潖江公司已向法庭提交了每一批次水泥的抽检报告，并出具了由广州质量监督研究院于2019年7月18日及2020年1月2日出具的两份抽检报告，上述报告均证实潖江公司生产的水泥是符合质量标准的合格水泥。综上，曾桓光没有提供任何证据证明导致其混凝土构建出现质量问题的原因是涉案水泥的质量问题，曾桓光的诉讼请求不应得到支持。潘武雄辩称，认可潖江公司的答辩意见。曾桓光向一审法院起诉请求：1.判令潖江公司、潘武雄赔偿曾桓光建房损失合计140547元。其中，石料5944元、水泥10438元、砖砂油13403元、钢筋25654元、清拆费23000元、交通费3000元、杂费3576元、误工损失费20000元、人工费35532元；2.判令潖江公司、潘武雄赔偿检测费620元；3.以上赔偿款由潖江公司、潘武雄承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费用由潖江公司、潘武雄负担。一审法院认定事实：2019年12月22日，潘武雄向潖江公司购买了17吨“三莲牌”水泥，强度等级为P·P32.5R，生产日期是2019年12月20日，潘武雄向潖江公司支付了水泥款7820元。其后，潘武雄将该批水泥分别卖给朱月阳7吨、曾桓光6吨、丘可伐3吨。曾桓光于当天通过微信转账4600元水泥款给潘武雄。12月29日，曾桓光用该水泥在新丰县××××××禾排组自建房浇注一楼楼面。之后，曾桓光认为该水泥混凝土松散、硬度不够导致建筑房屋质量不合格。2020年2月20日，朱月阳与曾桓光将剩余的水泥样品送广东广业检测有限公司广东省质量监督水泥检测站（广州）检验。3月24日，该检测站作出编号为W20200082的检验报告，检验结论：按照GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准对水泥产品进行检验，所检项目中3天抗折强度、3天挤压强度、28天抗折强度和28天抗压强度均不符合该标准规定的（火山灰质硅酸盐水泥32.5R）要求，判定该样品为不合格。尔后，曾桓光与潖江公司、潘武雄就赔偿问题一直无法协商一致，曾桓光遂于2020年4月10日提起本案诉讼。在一审审理期间，经曾桓光申请，一审法院于2020年7月7日经摇珠确定，委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定：1.对曾桓光房屋一楼的楼面进行建筑质量鉴定，鉴定建筑质量不合格与所使用的水泥质量之间的因果关系；2.评估一楼整层清拆重建所需的费用以作索赔依据；3.对房屋门前，潖江公司曾所做的水泥试样进行配比鉴定是否合格。2020年8月4日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向一审法院提交《受理鉴定回复函》称：“1.我司仅可受理对曾桓光房屋一楼楼面现状进行建筑质量鉴定的委托；2.我司无法受理①对建筑质量不合格与所使用的水泥质量之间的因果关系进行鉴定；②评估一层建筑整层清拆重建所需的费用进行鉴定；③对房屋门前，潖江公司所做的水泥试样进行配比鉴定是否合格。”一审法院将广州仲恒房屋安全鉴定有限公司回复告知当事人，曾桓光要求继续寻找鉴定机构进行鉴定。2020年9月7日再次经摇珠确定，委托广东建准检测技术有限公司进行鉴定。2020年9月17日，广东建准检测技术有限公司向一审法院提交《无法鉴定函》称：“由于曾桓光没有提供房屋设计图纸，没有界定建筑质量是否合格的依据，且无法鉴定出是否与所有用的水泥质量之间的因果关系，只能鉴定出是否满足设计的要求，按目前委托方提供的资料，无法完成本次的鉴定；第二点评估用案涉水泥所做的建筑清拆重建所需的费用以作索赔依据，我司没有相关的资质；第三点对房屋门前，潖江公司曾所做的水泥试样进行配比鉴定是否合格，我司可以鉴定水泥试样配合比，是否合格需要曾桓光提供配合比数据，因此我司无法完成本次鉴定工作。”一审法院另查明，2020年8月13日，一审法院对潘武雄同批水泥使用人丘可伐进行了询问。丘可伐称，2019年12月30日，其在建筑两层半楼房中的半层时，向潘武雄购买了两三吨水泥，同车水泥有十几吨，分别卖给三家，另外两家是朱月阳、曾桓光，朱月阳、曾桓光曾打过电话给询问丘可伐家楼房的质量问题，也到丘可伐家看过，丘可伐认为其楼房没问题。一审法院认为，本案案由为产品责任纠纷。本案争议的主要焦点是：一、涉案批次水泥是否合格；二、曾桓光房屋建筑质量不合格与所使用的水泥质量之间是否存在因果关系。一、关于涉案批次水泥是否合格的问题。曾桓光认为其使用的涉案批次水泥不合格，主要有广东省质量监督水泥检测站（广州）的检验报告为证据。而潖江公司认为涉案批次水泥是合格的，其公司有独立的实验室，对所生产的每批次水泥有进行专门化验后出具合格证，并提供由广州质量监督研究院于2019年7月18日以及2020年1月2日的两份检验报告，证实其生产的水泥符合质量标准；同时，潖江公司对曾桓光单独抽样送捡的程序提出质疑、对涉案水泥存储保管方式提出质疑。考虑到曾桓光此次检验是其单方委托送检，对于送检素材、送检程序、检验结果的真实性、合法性，曾桓光未能提供足够的证据予以证明，且潖江公司、潘武雄亦不予认可，该院对该份检验报告不予采信。从曾桓光目前所提供的证据分析，不足以认定涉案批次水泥不合格。二、关于曾桓光房屋建筑质量不合格与所使用的水泥质量之间是否存在因果关系的问题。曾桓光认为造成其房屋建筑质量不合格，是因为使用了涉案不合格的水泥。根据曾桓光申请，该院分别两次委托不同的具有资质的鉴定机构，对曾桓光房屋建筑质量进行鉴定，鉴定建筑质量不合格与所使用的水泥质量之间的因果关系；及评估用涉案水泥所做的建筑清拆重建所需的费用以作索赔依据；对潖江公司曾所做的水泥试样进行配比鉴定是否合格。两鉴定机构均复函不能完成鉴定工作。曾桓光没有另外提供其他合法有效的证据证明房屋基础柱头质量不合格与使用涉案水泥存有因果关系。因此，根据现行所有的证据不能确认曾桓光房屋建筑质量不合格与使用涉案水泥有因果关系。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，曾桓光未能提供足以证明支持其诉求所依据的事实的证据，其所诉证据不足，理由不充分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年11月12日作出（2020）粤0233民初334号民事判决：驳回曾桓光的全部诉讼请求。案件受理费3123元，由曾桓光负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，因曾桓光购买的水泥已用完，曾桓光送检的样品是在朱月阳处提取的。在二审调查询问中，本院依法向曾桓光释明，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”的规定，曾桓光可以选择向生产者或者销售者主张权利，但曾桓光仍然坚持其诉讼主张。本院认为,本案系产品责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕曾桓光上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：曾桓光要求潖江公司、潘武雄对其建房损失、检测费用损失承担连带赔偿责任应否支持。本案中，曾桓光以潖江公司生产、潘武雄销售的水泥存在质量问题导致其建房损失、检测费用损失为由，要求潖江公司、潘武雄对其损失承担连带赔偿责任。首先，根据《中华人民共和国侵权法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”的规定，法律赋予曾桓光是选择向生产者请求赔偿或向产品销售者请求赔偿的权利，而经法院释明，曾桓光仍然坚持同时向生产者和销售者主张赔偿，且要求生产者、销售者承担连带赔偿责任。对此，本院认为，连带责任作为民事责任中最严厉的一种责任，连带责任必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据。除此之外，不能随意为当事人设定连带责任。被侵权人依照法律规定选择生产者或者销售者作为自己损害赔偿请求权的对象，是能够保护自己合法权益的。对于曾桓光同时向生产者和销售者主张赔偿请求权的，且要求生产者、销售者承担连带赔偿责任的主张，欠缺法律依据。其次，曾桓光要求潖江公司、潘武雄承担侵权责任，曾桓光应提供证据证明潖江公司生产、潘武雄销售的水泥存在质量缺陷。虽然曾桓光提供了广东广业检测有限公司广东省质量监督水泥检测站（广州）于2020年3月24日出具的《检验报告》证明其送检的、生产单位为潖江公司、生产日期为2019年12月20日的水泥样品质量不合格，但本案已查明曾桓光送检的水泥样品并非取自其购买的水泥，而是从朱月阳处取得的，该证据难以反映曾桓光购买水泥的质量情况。曾桓光称潘武雄并未告知曾桓光具体验收方法，也未与曾桓光商定采取何种方法验收，更没有与曾桓光一起就涉案水泥进行取样和封签存在过错，但曾桓光作为具有完全认知能力的理性消费者，理应清楚了解潘武雄并不具备从事水泥经营活动的资格，曾桓光选择从无照经营的潘武雄处购买水泥，就应当承担潘武雄不具备专业水泥经销商资质所导致的相关交易风险，包括潘武雄不具备验收水泥专业知识所造成的不利后果。最后，曾桓光主张从其房屋存在质量问题可以推定潖江公司生产、潘武雄销售的水泥存在质量问题，但从广东建准检测技术有限公司出具的《无法鉴定函》的内容可知，从现有材料并不能作出曾桓光的房屋质量是否合格的结论。更何况，从常理可知，导致房屋质量问题的原因有很多，并不一定就是所用水泥存在质量问题所导致。结合同批次购买潖江公司生产、潘武雄销售的水泥使用人丘可伐反映其使用该批水泥建筑的楼房并未出现质量问题的情况来考虑，即使认定曾桓光使用涉案水泥所建筑的房屋存在质量问题，也不能直接推导出系潖江公司生产、潘武雄销售的水泥存在质量问题所造成。曾桓光仍对于其所主张潖江公司生产、潘武雄销售的水泥存在质量问题负有举证质证责任。由于曾桓光未能提交充分的证据证明其主张，一审法院认定曾桓光应承担举证不能的不利后果，并无不当。据此，曾桓光要求潖江公司、潘武雄对其建房损失、检测费用损失承担连带赔偿责任的主张，欠缺法律依据和事实依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，曾桓光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3123元，由曾桓光负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二一年四月二十日法官助理  杨 瑜书 记 员  李 盈