广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1500号上诉人（原审原告):吴长远，男，汉族，身份证住址：重庆市云阳县。委托诉讼代理人：郑伟，广东思豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世送，广东思豪律师事务所律师助理。上诉人(原审被告):伯恩光学（惠州）有限公司，住所：惠州市惠阳区。法定代表人：杨建文，系公司董事长。委托诉讼代理人：叶尧、卢悦，公司法务专员。上诉人吴长远因与上诉人伯恩光学（惠州）有限公司（以下简称伯恩公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2020)粤1303民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人吴长远不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求法院依法撤销（2020）粤1303民初2918号民事判决，依法重新认定涉案基本事实并依法该判或发回重审。事实和理由如下：一、一审法院对涉案基本事实认定不清。（一）对涉案《惠州市劳动合同》、《员工手册》及《员工改善管理条例》的相关内容认定不清。第一，涉案《惠州市劳动合同》第七条第一项规定，用人单位依法制定的规章制度应当告知劳动者。再根据《伯恩光学员工手册》第二部分员工权利和义务第一条第六款之规定，劳动者依法享有法律规定的其他权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款之规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。再根据《员工改善管理条例》第四条第二款规定，处分视情节严重程度予以划分为绩效处分和行政处分，而该处分不仅涉及劳动者劳动报酬等问题，还涉及劳动者基本劳动权利问题。故被上诉人有义务将其规章制度告知劳动者并予以公示，否则该规章制度对劳动者无拘束力。第二，根据《伯恩光学员工手册》第十四部分第二条第一款第八项之规定，公司内部管理制度系属于被上诉人经营秘密信息。再根据《员工改善管理条例》第四条第三款的改善（处分）细则之序号87之规定，未经允许不得擅自翻阅他人资料及物品。由此可知，被上诉人在与劳动者签订劳动合同时并未履行告知义务，也未依法将相关规章制度予以公示告知劳动者，且涉案劳动合同系格式合同，其第十三条第一款之规定严重剥夺了劳动者切身利益的知情权等相关权益。第三，上诉人认为涉案《员工手册》及《员工改善管理条例》依法并不属于商业秘密，因其直接或间接涉及劳动者基本权利，用人单位有义务予以公开并宣传。但被上诉人不仅未公开该相关规章制度，还擅自利用其优势地位使用该规章制度变相违法解除与劳动者之间的劳动关系，变相以合法形式掩盖其非法目的。（二）退一步说，如该规章制度对劳动者有拘束力，法院对该违规处罚事由认定不清。第一，根据被上诉人提交的《改善公告》可知，退一步说如按被上诉人所称，上诉人于2019年12月24日上班期间买卖六合彩，但上诉人拒绝签名，表明上诉人并不认同该事实。第二，根据（2020）粤1303民初2918号民事判决书第六页第三行的内容显示被上诉人已当日（2019年12月24日）强制解除与上诉人之间的劳动关系，迫使上诉人不上班。第三，根据被上诉人提交的《聊天记录》，该内容显示仅涉及“账号”、“能中”、“87倍”及“红包”等问题，并不能直接或间接证明上诉人系下单买卖六合彩，且该具体时间为20时24分；退一步说，即使上诉人与第三人之间有资金往来，也只能证明其之间存在交易往来等，并不能证明上诉人存在买卖六合彩的行为。第四，根据被上诉人提交的《账单》显示，涉及金额转账的时间分别为2019年12月26日20时24分、2019年12月26日13时31分、2019年12月26日07时09分、2019年12月25日14时20分、2019年12月25日08时00分，故上述转账时间均未发生在2019年12月24日。因此，进一步证明上诉人于2019年12月24日未存在买卖六合彩的行为。第五，被上诉人提交的《保证书》，退一步说如该签名系上诉人所签，也仅能说明上诉人在被上诉人胁迫、欺诈之下所作出的妥协让步，该妥协让步与上述已证明事实相悖。因根据被上诉人已自认事实系其已于2019年12月24日终止与上诉人之间的劳动关系，被上诉人为证明其依法解除与上诉人之间的劳动关系而采用欺诈、胁迫等方式迫使上诉人承认其于2019年12月24日存在买卖六合彩的行为并同意其继续回来上班，事后并反悔。（三）对工资、加班费及高温津贴事实认定不清。第一，被上诉人对劳动者上下班时间实行打卡制度，其依法保存和保管有上诉人上下班的具体时间记录，但被上诉人却未依法及时向仲裁委或一审法院提交该证据且该证据属于上诉人无法收集之证据，致使上诉人无法精准计算延长时间的加班费及相应工资等。第二，虽然被上诉人提交了《考勤工时汇总表》及《工资表》，但《工资表》系被上诉人单方制作且没有上诉人签名，故该证据无证明力，法院不应采信；同时，《考勤工时汇总表》上的签名仅能说明上诉人对领取到的工资额进行签名确认（如签名为真实），并无法证明上诉人每日上班实际时数。第三，被上诉人故意不提交上下班打卡记录及相关考勤表，间接证明了被上诉人未足额向上诉人支付加班费等款项的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，上述涉案相关事实所涉相关证据均在被上诉人控制之下，法院应依法责令被上诉人提交，否则应认定上诉人所主张内容为真实。同时，上诉人请求法院依法责令被上诉人提交完整地员工打卡记录，且责令被上诉人作出书面保证其所提交的该记录不存在任何纂改等，如存在纂改等可能性，同意按伪造或变造证据依法追究法律责任。（四）对上诉人具体工作地点认定不清。根据被上诉人提交的《员工违规违纪信息登记表》（程井培案）中“地点”一项可知，地点分别为D2栋东侧728岗、A1-5FT06岗、A3-1F-712岗、A4-1F-716岗和A2-5F-710岗等岗位；再根据李文学案中被上诉人提交的NO.0010199和NO.0051818《员工违规违纪信息登记表》可知，工作地点系L3栋6楼和生活区主干道。可进一步证明上述显示的工作地点与被上诉人在程井培等一系列劳动争议案中均使用同一组照片予以佐证该系列劳动者的具体工作场所均系该照片所显示的同一地点存在前后自相矛盾。故上诉人工作地点并非系被上诉人所提交的图片中所显示的该办公室中。因此，被上诉人应向上诉人支付相应高温津贴。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误阐释《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之涵义，根据体系解释该严重违反用人单位规章制度之情形应与严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害之情形在程度上应具有相当性。故上诉人认为一审法院存在适用法律错误。综上所述，被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，未足额支付相应工资及加班费等款项。请二审法院依法重新认定涉案相关事实并依法改判或发回重审。针对上诉人吴长远的上诉，上诉人伯恩公司发表答辩意见如下：不予认可对方当事人的上诉意见及请求。上诉人伯恩公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求撤销（2020）粤1303民初2918号民事判决书第一项，改判上诉人无需支付被上诉人2019年8月1日至8月31日、2019年12月1日至12月7日的工作日延长工作时间加班工资差额1521.2元；二、请求判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费等。事实和理由如下：关于加班费问题，一审法院对事实部分认定不清。上诉人在一审过程中提交的工时汇总表虽有几个月的缺漏，但是提交的其他月份的工时汇总表完全能够证明被上诉人平时延长加班时间是相对固定的，不高于3小时/天，且被上诉人都有亲笔签名确认其加班工时。不存在前几个月每天加班都不足3小时，下个月就立刻变为每天加班4小时的情况。按照被上诉人主张一天上班12个小时（加班4小时/天），但在此时间段内被上诉人需要时间解决吃饭喝水等基本生理需求，且已签名确认用餐时间不计入工作时间。已提交的工时汇总表其实可以证明被上诉人平时加班结构，若无工时汇总表就能采信被上诉人的主张，那被上诉人如果提出一天除正常上班8小时外还要加班8小时或12小时的请求，法院是否也要采纳？且退一步来讲，就算采信被上诉人一天加班四小时的主张，一审法院在计算2020年12月加班工资差额时并未将上诉人已支付过的53个小时的加班工资减去，而是直接以80小时为基数计算12月加班工资差额。已经支付过的加班费用部分还需企业再次支付，这一点严重打击了企业依法主动支付加班费用的积极性，助长了离职员工故意重复要求加班费用的不良风气，长此以往既不利于企业的稳定发展亦会造成诉累，不利于社会秩序的稳定。综上所述，原告特按照法律的相关规定向贵院提起上诉，望判如所请。针对上诉人伯恩公司的上诉，上诉人吴长远未在法定期限内答辩意见。原审原告吴长远向一审法院起诉请求：一、请求判决被告支付2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资6500元；二、请求判决被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间延长工作时间的加班费24000元；三、请求判决被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间的高温津贴1500元；四、请求判决被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间克扣的工资12000元；五、请求判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金43200元；六、请求判决被告支付律师代理费6000元；七、请求判决被告承担本案全部诉讼费等。总计：93200元。原审法院认定事实:原告于2017年3月25日入职被告处，职务为安检员，双方有签订劳动合同，合同期限为2017年3月25日至2022年3月24日止。劳动合同约定原告每月正常工作时间工资为1730元。另从被告提供的工资表可知，原告的工资结构为基本工资1730元+加班工资+基本绩效奖金+福利费用等组成。被告提供的有原告签名的改善公告显示，原告于2019年12月24日上班期间买卖六合彩，被告报警处理，为严肃厂规厂纪，被告即日起解除与原告的劳动合同关系。2019年12月28日，被告发出《解除劳动合同告知书》，称因原告在工作期间，严重违反厂规厂纪，被告决定自2019年12月28日起正式解除与原告签订的劳动合同。后因违法解除劳动关系的赔偿金等劳动争议纠纷，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：一、请求依法裁定被申请人支付2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资6500元；二、请求依法裁定被申请人支付2017年12月29日至2019年12月28日期间延长工作时间的加班费24000元；三、请求依法裁定被申请人支付2017年12月29日至2019年12月28期间的高温津贴1500元；四、请求依法裁定被申请人支付2017年12月29日至2019年12月28期间克扣的工资12000元；五、请求判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金43200元；六、请求判决被告支付律师代理费6000元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月6日作出惠阳劳人仲案字[2020]217号《仲裁裁决书》（终局），裁决如下：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年8月1日至8月31日、2019年12月1日至2019年12月28日的工作日延长工作时间加班工资差额715.77元。二、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服，遂向法院提起诉讼。另查明，原告与被告签订的劳动合同中第十三条第1点为“员工手册作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守。”。《员工改善管理条例》备注第1条为“本改善管理条例作为《员工手册》奖惩部分的补充部分，具同等制度效力；”，第64条规定为“聚众赌博、买卖六合彩及其他变相赌博，扣除绩效分50，解雇处理，并移送司法机关处理”。再查明，被告已支付原告2019年12月1日至12月28日期间的工资5536.51元。原审法院认为，原告于2019年12月24日上班期间买卖六合彩，被告根据《员工改善管理条例》第64条对原告作出解除处分，被告根据《员工改善管理条例》第64条“聚众赌博、买卖六合彩及其他变相赌博，扣除绩效分50，解雇处理，并移送司法机关处理”，以原告严重违反规章制度为由解除双方劳动关系，双方解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金43200元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张其工资为基本工资7200元+加班工资，但未提供证据证明。被告主张原告的基本工资为1730元+加班工资，被告提供的《劳动合同》及工资表均证明原告的正常工作时间工资为1730元/月。故，对被告所主张的原告的工资结构本院予以采信。被告已发放2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资5536.51元（包含正常工作时间工资1730元），被告主张其足额发放原告工资，本院予以采信。原告主张其2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资为6500元，但未提供证据证明，故其主张被告应当发放2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告诉请被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间延长工作时间的加班费24000元、2017年12月29日至2019年12月28日期间克扣的工资12000元、2017年12月29日至2019年12月28日期间的高温津贴1500元。原告于2019年12月28日离职，于2020年1月8日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告要求被告支付2017年12月29日至2019年1月8日期间工作日延长工作时间加班费、克扣工资及该期间高温津贴的请求已过仲裁时效，本院不予支持。原告签名确认的考勤表显示的工作日延长工作时间与工资上的工时一致，工资表显示被告已发放2019年1月9日至2019年7月31日、2019年9月1日至2019年10月31日工作日延长工作时间的加班工资。原告要求支付2019年1月9日至2019年7月31日、2019年9月1日至2019年10月31日工作日延长工作时间的加班工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告未提交原告2019年8月及2019年12月的考勤表，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告应承担不利后果。本院采信原告关于其上述期间每个工作日均延长工作时间4小时的主张。原告2019年8月及2019年12月1日至2019年12月27日的工作日分别有22天及20天，即原告2019年8月及2019年12月1日至2019年12月27日工作日延长工作时间分别为88小时／月（22天×4小时）及80小时／月（20天×4小时）。工资表显示被告已发放2019年8月66小时的工作日延长工作时间的加班工资。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，被告还应支付原告2019年8月1日至8月31日、2019年12月1日至2019年12月27日的工作日延长工作时间加班工资差额1521.2元［（88小时－66小时）×(1730元／月÷21.75天÷8小时）×1.5倍＋80小时×(1730元／月÷21.75天÷8小时）×1.5倍］。原告诉请被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间克扣的工资12000元。被告提交的工资表显示已足额发放原告工资（除此次判决的未发放的工作日延长工作时间加班工资以外）。原告未提交证据证明被告克扣其2019年1月9日至2019年12月28日期间工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，负有举证证明责任的原告承担不利后果。原告请求支付2019年1月9日至2019年12月28日期间克扣的工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告诉请被告支付2017年12月29日至2019年12月28日期间的高温补贴1500元。被告提交的原告工作场所图片显示，原告的工作场所是有中央空调和风扇的办公室。本院认为被告已采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下，原告要求支付2017年12月29日至2019年12月28日期间高温津贴的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告诉请被告支付律师代理费6000元。由于原被告所签订劳动合同中对该费用并未约定，故该主张本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告伯恩光学（惠州）有限公司自本判决书发生法律效力之日起十日内一次性支付原告吴长远2019年8月1日至8月31日、2019年12月1日至2019年12月27日的工作日延长工作时间加班工资差额1521.2元。二、驳回原告吴长远的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、上诉人伯恩公司是否合法解除与上诉人吴长远的劳动合同；二、上诉人伯恩公司应否支付上诉人吴长远加班工资差额1521.2元。关于焦点问题一。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，上诉人伯恩公司有权根据自身的情况制定规章制度，规范日常工作秩序和职工奖惩。现上诉人伯恩公司提交的《劳动合同》内容显示第十三条第1点为“员工手册作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守”；《员工手册》第十五部分附则第4点和《员工改善管理条例》备注第1条为均注明《员工改善管理条例》作为《员工手册》奖惩部分的补充部分，具同等制度效力；《员工改善管理条例》第64条规定“聚众赌博、买卖六合彩及其他变相赌博，扣除绩效分50，解雇处理，并移送司法机关处理”。以上证据已形成完整证据链证明上诉人吴长远对公司规章制度的具体内容是清楚和认可的，理应熟知并严格遵守公司的劳动纪律和规章制度。且上诉人伯恩公司实施的规章制度规定内容不违反法律法规的禁止性规定，本院亦对这一点进行认可。即上述证据可作为审理本案的依据。现证据《改善公告》、《保证书》、手机截图照片已足够证明上诉人吴长远于2019年12月24日上班期间买卖六合彩，其不予认可上诉人伯恩公司所提交的证据，但未能提供证据反驳其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故因上诉人吴长远买卖六合彩的行为违反了《员工手册》、《员工改善管理条例》中的禁止性规定，上诉人伯恩公司根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，单方面作出与上诉人解除劳动合同的处理决定，原审认定具有事实及法律依据，本院予以维持。故上诉人吴长远所主张的经济赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。因上诉人伯恩公司作为用人单位，掌握劳动者的考勤动态等证据，但其并未未提交上诉人吴长远2019年8月及2019年12月的考勤表，一审采信上诉人吴长远关于其上述期间每个工作日均延长工作时间4小时的主张，处理并无不妥，本院予以维持。上诉人伯恩公司主张以其它月份的工时汇总表推断上诉人吴长远在该两个月份的的延长工作时间，对上诉人吴长远不具合理性，本院不予认可该主张。现因上诉人吴长远2019年8月及2019年12月1日至2019年12月27日工作日延长工作时间分别为88小时／月（22天×4小时）及80小时／月（20天×4小时），扣除上诉人伯恩公司已发放2019年8月66小时的工作日延长工作时间的加班工资，上诉人伯恩公司还应支付上诉人吴长远加班工资差额1521.2元无误。上诉人伯恩公司主张应扣除已支付过2019年12月份53个小时的加班工资，但并未提交证据支持，本院不予认可。此外，上诉人吴长远主张上诉人伯恩公司还需支付其2019年12月1日至2019年12月28日期间的工资6500元、2017年12月29日至2019年12月28日期间延长工作时间的加班费24000元、2017年12月29日至2019年12月28日期间的高温津贴1500元、2017年12月29日至2019年12月28日期间克扣的工资12000元，均未能提交证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果，原审不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，两上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月二十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷