上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终623号上诉人(原审原告)：上海汲渊商务咨询有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：陈叙，执行董事。委托诉讼代理人：邱伟，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海智蕙林医疗科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：蒋化冰，董事长。委托诉讼代理人：吴俍君，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蒋化冰，男，1972年1月8日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吴俍君，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人上海汲渊商务咨询有限公司(以下简称“汲渊公司”)因与被上诉人上海智蕙林医疗科技有限公司(以下简称“智蕙林公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初9394号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汲渊公司法定代表人陈叙及委托诉讼代理人邱伟、被上诉人智蕙林公司及蒋化冰共同委托诉讼代理人吴俍君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汲渊公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持汲渊公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。一审法院通过汲渊公司法定代表人陈叙与案外人吴某某之间的微信聊天记录认定智蕙林公司表示了融资3，000万元系支付1％股权的前提条件，缺乏依据。上述微信聊天记录仅系案涉合同履行过程中双方就具体项目融资进行讨论，双方沟通并未体现3，000万元融资款与转让1％股权之间存在关联。智蕙林公司在一审中存在“汲渊公司承诺两年内为智蕙林公司融资7亿元，三年融资10亿元”等陈述，智蕙林公司亦未提交任何证据证明双方之间约定了上述3，000万元或7亿元、10亿元等融资目标的证据。上述聊天记录以及汲渊公司与蒋化冰之间的沟通记录恰恰证明智蕙林公司曾多次表示愿意履行支付1％的股权激励。2．合同无法履行的全部原因是智蕙林公司与蒋化冰违约，拒绝履行合同义务。一审认定“股权激励”条款系无法履行双方均有相等之责，不符合双方合同约定和法律规定。在汲渊公司已履行完毕合同义务后，智蕙林公司与蒋化冰明确表示不同意转让股权，故其已构成违约，应当向汲渊公司承担损害赔偿责任，支付该1％股权激励同等值的财务顾问费。3．一审法院酌定的智蕙林公司应向汲渊公司承担的损失赔偿金额明显过低，远远低于案涉股权市场价值。本案中因智蕙林公司及蒋化冰的恶意违约行为导致各方约定的股权激励条款未能履行，汲渊公司为案涉项目付出大量劳动，汲渊公司的损失应得到足额赔偿，对于赔偿金额的认定应以股权市场价值作为依据。智蕙林公司自融资开启以来估值始终在6亿元以上，因此，智蕙林公司及蒋化冰应向汲渊公司赔偿1％股权对应的损失应为600万元。4．一审法院将智蕙林公司应支付的违约金调低至同期贷款利率2倍缺乏法律依据。案涉协议第二十二条约定如果智蕙林公司迟延付款的，按日0.5％计算违约金，汲渊公司在一审中已将上述违约金主动调低，一审法院以本案并非民间借贷案件为由将违约金调低至同期贷款利率2倍，不符合法律规定。5．一审法院认定蒋化冰对损失赔偿义务不承担连带责任与各方合同约定不符。根据一审法院认定，案涉“股权激励”亦系财务顾问报酬，蒋化冰作为智蕙林公司实际控制人对于“股权激励”亦承担连带责任，因智蕙林公司及蒋化冰对1％股权激励的合同义务拒绝履行而产生违约损害赔偿之债，蒋化冰对于智蕙林公司合同履行义务的担保应及于该违约损害赔偿之债。被上诉人智蕙林公司、蒋化冰共同辩称：不同意汲渊公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体理由：1．智蕙林公司承诺向汲渊公司转让1％股权具有前提条件。双方在磋商合同时约定汲渊公司需提供三年的居间服务，并为智蕙林公司募集到10亿资金。单就汲渊公司为智蕙林公司引进的600万元这一笔资金而言，双方聊天记录也已经显示其在该笔交易中应至少引进3，000万元，汲渊公司远未完成融资目标，总共仅为智蕙林公司推荐融资600万元，在智蕙林公司已经支付30万元酬金、一审法院已经判决再行向其支付60万元损失赔偿的情况下，其可能产生的损失已被超额弥补，其坚持要求600万元的股权折价款，显然不合常理。2．案涉股权激励条款客观上无法履行。智蕙林公司从未持有本公司股份，无法向其转让，汲渊公司作为专业融资服务方应对公司股权架构有清晰认知，且案涉财务顾问合同模板系由其提供，汲渊公司亦明知1％股权激励的取得是有融资金额为前提的，其对智蕙林公司股权无法向其转让的结果有合理预知。智蕙林公司主张按照所谓6亿元的估值计算1％的股权对应赔偿款明显缺乏依据。智蕙林公司目前经营情况不佳，存在大量负债，且因该案诉讼以及汲渊公司查封股权的行为导致公司基本处于停滞状态。3．汲渊公司在履行居间服务合同期间仅提供了介绍融资的居间服务，没有提供合同约定的其他服务。依据合同约定，其应协助智蕙林公司完成商业模式设计、股权架构梳理、公司治理、财务规范等工作，其上述义务均未履行。之后智蕙林公司引入了新的投资团队替换完成了上述工作。4．一审法院认定的逾期付款违约金不存在过高情形。汲渊公司并非从事金融业务的机构，其按照年利率24％或同期贷款利率4倍主张利息，缺乏法律依据，一审法院已按同期贷款利率2倍计算利息，已足以弥补其损失，不应再行调整。5．蒋化冰不应对智蕙林公司向汲渊公司承担的损失赔偿义务承担连带责任。蒋化冰仅系双方之间的一个联系人，不能因他在双方磋商时的言论即认定其应当承担额外的责任。且依据双方约定，蒋化冰对于转让1％股权以及无法转让导致的损害赔偿责任亦不负有任何合同义务或法定义务。汲渊公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令智蕙林公司、蒋化冰支付汲渊公司股权折价款600万元；2．判令汲渊公司、蒋化冰支付汲渊公司股权折价款的利息损失，以600万元为基数自2018年5月31日至清偿日止的利息(2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；3．判令智蕙林公司、蒋化冰向汲渊公司支付逾期付款违约金，以30万元为基数，按照年利率24％，自2018年5月17日至2018年12月28日；以9万为基数，按照年利率24％，自2018年12月29日至2019年7月1日，共计55，390.68元。一审法院认定事实如下：2018年3月10日，智蕙林公司(原名上海木爷机器人技术有限公司)作为甲方与汲渊公司为乙方签订《投资者引进财务顾问合同》，合同第一条第一项约定甲方聘请乙方作为独家财务顾问，以对甲方旗下及关联公司的私募融资提供特定的财务顾问服务，协助其完成公司商业模式设计、股权架构梳理、公司治理、财务规范、引进投资者等工作。第二项约定甲方聘请乙方作为独家财务顾问，协助甲方完成融资事宜。并与乙方签订本合同。第六章服务方式和合同期限约定乙方采用书面方式(包括电子传真件、电子邮件等)、口头方式(包括面谈、电话、视频访谈等)及其他方式为甲方提供财务顾问服务。合同规定的义务履行期限为24个月，如甲乙双方在本合同规定的义务履行期限内无任何异议，本协议自动延期一年，如有异议，双方须以书面形式通知对方。合同第七章费用及支付中，第二十条约定，甲方在本协议期限内以及本协议终止后12个月内，与乙方推介的目标投资者签署任何交易协议，则甲方须按照本条规定对乙方所提供的服务支付“交易酬金”，“交易酬金”是指甲方应向乙方支付融资交易总金额的5％(包括投资人向甲方股东以及甲方股东指定的公司及个人提供的一切资金、有价证券及其他财产性权益，包括但不限于增加注册资本、支付股权转让款及借款、支付债券对价款等)。付款方式按照本合同第二十二条约定执行。甲方在本协议期限内以及本协议终止后12个月内，与乙方推介的目标投资者签署交易协议，甲方须按照本条规定对乙方所提供的服务支付“股权激励”，“股权激励”是指甲方按照本条规定对乙方所提供的所有服务支付甲方公司1％的股权，甲方应在收到第一次交易款项相应金额后的十五个工作日内签署股权协议。第二十二条：甲方应在收到交易款相应金额后的五个工作日内自行将交易酬金以现金电汇给乙方。甲方应按照本合同所规定的期限内，按时支付财务顾问费，超过期限的，从规定期限的次日起，按照每日应支付而未支付的0.5％，计算迟延履行合同的违约金。第二十三条：甲方应将财务顾问费用支付至乙方指定开户账户，甲方的实际控制人对本次向乙方支付的财务顾问费用承担连带责任。等等。合同最后汲渊公司及被告智蕙林公司分别加盖公章，法定代表人处由双方的法定代表人陈叙及蒋化冰分别加盖私章。汲渊公司于2018年5月协助杉山企业和智蕙林公司、蒋化冰及案外人吕威、孙斌成功签订增资协议，约定杉山企业以增资扩股形式向智蕙林公司投资600万元，智蕙林公司整体估值为6亿元，完成增资后，杉山企业持有智蕙林公司1％的股权比例。杉山企业于2018年5月9日向智蕙林公司支付融资款600万元。2018年12月28日，智蕙林公司支付汲渊公司服务费21万元，2019年7月2日，智蕙林公司支付汲渊公司服务费9万元。嗣后，汲渊公司又联系其他三家公司商议融资未果，后汲渊公司未再为智蕙林公司成功融资。一审另查明，2018年3月26日，《投资者引进财务顾问合同》中的甲方公司的名称由上海木爷机器人技术有限公司变更为上海木木机器人技术有限公司(以下简称“木木公司”)。2020年1月2日，木木公司更名为上海智蕙医疗科技有限公司，同年3月30日，再次更名为智蕙林公司。根据最新企业信息公示报告显示，截止2020年4月1日，智蕙林公司有股东26位，通过增资成为智蕙林公司股东的股权转让中，均按照智蕙林公司6亿估值标准进行股权转让款的计算。蒋化冰持有智蕙林公司7.062％的股权。同时智蕙林公司提供了蒋化冰在内七名股东的书面申明，均不同意以任何形式给汲渊公司1％的股权。2019年7月12日，汲渊公司法定代表人陈叙与智蕙林公司法定代表人蒋化冰谈话协商：蒋化冰认为行业里给汲渊公司5％＋1％股权肯定是非常高的，因为双方要长期走下去。同时认为按照A轮估值，汲渊公司提供了600万融资，1％即60万，按照总体融资6亿算，智蕙林公司这边给0.1％，最多到0.15％股权。且汲渊公司很多工作未完成，且双方也不打算继续合作。陈叙认为自己两年来作为智蕙林公司独家顾问做了大量工作，且如果双方不合作，不希望持股要变现。蒋化冰认为不可能给现金，“如果我们后面资金相对比较充裕，你希望提前变现，咱们商量，我只能这么讲，因为这个东西我没办法做这个承诺”。陈叙说理解，沟通后会尽快答复。但之后协商未果。一审审理中，汲渊公司提供2018年11月22日，汲渊公司法定代表人与案外人吴某某的微信聊天记录，汲渊公司称吴系智蕙林公司财务总监及监事。聊天记录中提及陈叙对吴某某要求按照6亿价值启动，吴某某回复“还有你的1％也同步变更了吧”，证明吴某某亦知悉涉案合同约定的股权激励内容。对此智蕙林公司认为，当时吴某某并非智蕙林公司的财务总监及监事，且汲渊公司提供的聊天记录不完整，智蕙林公司并提供之后的聊天记录，其中记载到“吴说，另外这次变更杉杉和众筹的，还有你的1％也同步变更了吧。陈回答，杉杉不进，分享我担心不会顺利。这事，请你们一定思考清楚。之后吴问杉杉的第二笔按照3，000万来算？陈说没有第二笔。吴说，我晕了，你的意思是只有600万元，后面没有了？TS写的3，000万，估值6亿，这不他们钱迟迟不到，现在到关口了……”由此证明智蕙林公司认为股权转让是有条件的，汲渊公司明知要融资3，000万元，但只融资了600万元，故微信中关于1％的股权转让汲渊公司未予答应。一审再查明，智蕙林公司2017年、2018年度审计报告公司处于亏损状态。一审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务，并遵循诚实信用原则。汲渊公司与智蕙林公司签订的《投资者引进财务顾问合同》合法有效，对双方均有约束力。该合同约定了双方的权利义务并不是单纯居间合同，而是汲渊公司作为独家财务顾问，协助智蕙林公司完成融资事宜，智蕙林公司支付报酬。故涉案合同的性质应该是具有居间内容的服务合同。根据合同约定，报酬分为现金和股权两个部分，且内容并列，即汲渊公司推荐的目标投资者与智蕙林公司签订任何交易协议，汲渊公司都能取得交易酬金和股权激励两份奖励。故关于汲渊公司的诉请3要求智蕙林公司支付逾期违约金及要求蒋化冰承担连带付款责任的诉讼请求，符合双方合同约定且智蕙林公司、蒋化冰亦予以认可，汲渊公司的诉请3于法有据，一审法院予以支持。对于逾期违约金的计算标准，汲渊公司调整为按照年利率24％计算，智蕙林公司、蒋化冰认为过高，一审法院认为，年利率24％的标准适用的是民间借贷关系，本案并非民间借贷，不宜参照此标准，一审法院根据本案的实际予以酌情调整。关于股权部分的支付争议，一审法院认为，从合同约定的条款看，股权激励的实现有明确的约定：“股权激励”是指甲方(智蕙林公司)按照本条规定对乙方(汲渊公司)所提供的所有服务支付甲方公司1％的股权，甲方应在收到第一次交易款项相应金额后的十五个工作日内签署股权协议。从该条款看，履约方是智蕙林公司而非该公司的实际持股股东，在签订涉案协议时及至今，智蕙林公司从未持有自身公司的股权份额，且履行方式是签署股权协议，双方亦未对如何签署股权协议予以明确约定，故该条款显然无法履行。从双方涉案业务内容来看，应该对公司是否持有自身股份，是否能转让自身股份有一定的认知，故双方订立的该条款无法履行，汲渊公司、智蕙林公司均有相等之责。现汲渊公司要求按照该股权激励的约定直接主张股权折价款没有合同依据。但从审理中汲渊公司、智蕙林公司提供的证据和陈述看，蒋化冰及案外人吴某某亦认可存在股权激励，只是在达成条件和份额上有争议，由此可推定智蕙林公司在签订涉案条款时本意即有支付汲渊公司股权激励的意向，现该条款无法履行，智蕙林公司亦应承担相应的赔偿责任。具体损失的大小结合双方合同履行的程度和具体情况予以确认。本案中，双方订立的并非单纯的居间合同，汲渊公司作为智蕙林公司独家财务顾问，其履约范围除了为智蕙林公司融资外，还有其他相应的服务内容。就本案看，汲渊公司虽然也举证了之后为智蕙林公司推荐了几个目标投资者，但最后均未融资成功，汲渊公司仅为智蕙林公司融资成功600万元。而智蕙林公司认为，股权激励的条件是汲渊公司为智蕙林公司融资6亿元为前提，但汲渊公司不予认可，且涉案合同中亦并没有此项明确规定，一审法院结合汲渊公司、智蕙林公司提供的陈叙和吴某某的微信聊天记录，吴虽然提及汲渊公司1％的股权办理，但其意是以为能后续融资到3，000万，但汲渊公司答复只有600万，且从涉案条款看，股权激励是对汲渊公司提供的所有服务支付的，结合上述因素，一审法院酌定股权激励部分的损失为60万元。关于汲渊公司要求的蒋化冰承担该部分的相应责任，一审法院认为，双方约定的是实际控制人对支付汲渊公司的财务顾问费承担连带责任，而汲渊公司提出的股权激励的折价款并非财务顾问费，是双方就条款不能履行所承担的赔偿责任，故汲渊公司该主张无法律及合同依据。就汲渊公司主张的折价款的利息损失，一审法院认为，双方未就该损失有明确约定，且双方系对股权激励条款有争议而未实际履行，故汲渊公司该诉请亦于法无据。据此，一审法院判决如下：一、智蕙林公司向汲渊公司支付逾期付款违约金(以30万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算，自2018年5月17日起计算至2018年12月28日止；以9万为基数，按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算，自2018年12月29日起计算至2019年7月1日止)；二、蒋化冰对上述第一项诉讼请求承担连带付款之责；三、智蕙林公司向汲渊公司支付赔偿金600，000元；四、对汲渊公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费54，188元，保全费3，231元，合计57，419元，由汲渊公司负担47，619元，智蕙林公司负担9，800元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、一审酌定的关于已付30万元费用的逾期付款违约金标准是否恰当；二、一审判决认定的关于股权激励无法履行后的损害赔偿金额是否过低；三、蒋化冰是否应当对上述损害赔偿金承担连带责任。首先，关于已付30万元费用的逾期付款违约金问题，现各方对一审认定的付款事实、时间及违约金计算的基数及起算节点均无异议，争议在于违约金的标准问题。对此，本院认为，汲渊公司在一审中的诉讼请求为按照年利率24％的标准计付违约金，一审法院经审理后酌定按银行同期贷款利率的2倍计付逾期付款违约金，该酌定标准符合法律规定及本案实际情况，结果并无不当，本院予以维持。第二，关于股权激励无法履行后的损害赔偿问题，根据汲渊公司与智蕙林公司签订的《投资者引进财务顾问合同》第二十条约定，智蕙林公司对汲渊公司提供的所有服务支付1％的股权激励，并在收到第一次交易款相应金额后的十五个工作日内签署股权协议。从以上内容可以看出，当事人通过磋商，虽有订立股权转让的意向，但对于转让的具体事项需要在将来一定时间内签订正式的转让协议进行确认，故该条约定符合预约合同的法律特征。现智蕙林公司及其股东在本案审理中均明确表示不同意进行股权转让，故根据我国合同法规定，汲渊公司可以请求智蕙林公司承担预约合同项下的违约赔偿责任。关于赔偿金额，智蕙林公司主张按照整体估值6亿元计算1％股权等值价款，对此，本院认为，本案对违约赔偿数额的认定应当综合考虑双方履约表现、过错以及实际损失大小：第一，根据双方协议第一条约定，汲渊公司的合同义务除了为智蕙林公司提供财务顾问服务、引进投资者之外，还包括协助其完成商业模式设计、股权架构梳理、公司治理、财务规范等工作，本案现未有证据证明汲渊公司履行了上述全部合同义务；第二，虽然双方协议中并没有明确约定支付1％的股权激励的前提条件，但从双方后续的沟通来看，双方前期对汲渊公司完成的融资数额具有较高预期，结合商事交易等价有偿、权利义务相一致的原则，汲渊公司认为该股权激励支付没有任何融资数额条件，违反一般常理。第三，从损失结果来看，现汲渊公司仅为智蕙林公司引进了600万融资款，按其主张要求智蕙林公司支付600万元股权折价款，明显有违一般市场交易规律。因此，一审结合上述实际情况，酌定智蕙林公司向汲渊公司支付股权激励部分对应的违约赔偿60万元，结果并无不当，本院予以认同。第三，关于蒋化冰是否应就上述60万元违约赔偿承担连带责任的问题，本院认为，根据《投资者引进财务顾问合同》第二十三条约定，蒋化冰应对合同约定的财务顾问费承担连带责任。从该条约定的文义解释来看，该连带责任仅指以金钱形式给付的财务顾问费，而不包括股权激励内容，自然也不应该包括因股权激励未实现而应承担的违约赔偿责任。一审法院对该项事实的认定，本院亦予以认同。汲渊公司主张蒋化冰对财务顾问费的连带支付义务及于股权激励事项对应的赔偿责任，缺乏合同及法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人汲渊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判决结果，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54，188元，由上诉人上海汲渊商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  王逸民二〇二一年四月二十七日法官助理  及小同书 记 员  董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……