贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终936号 上诉人（原审被告）：贵州省朝顺房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县城南新区城南大道**，统一社会信用代码91522729688446464F。 法定代表人：张恒，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：重庆力天行企业营销策划有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区罗汉沟******，统一社会信用代码91500107331631851H。 法定代表人：刘淑英，该公司总经理。 上诉人贵州省朝顺房地产开发有限公司（以下简称贵州朝顺公司）因与被上诉人重庆力天行企业营销策划有限责任公司（以下简称重庆力天行公司）委托合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2020）黔2729民初1166号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州朝顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判上诉人只需向被上诉人支付保底招商服务月费60000元和招商代理佣金22560元，不承担所有款项的违约金；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人已经就2019年11月、12月的保底招商服务月费调整为每月3万元达成合意。被上诉人的工作人员李智参加了上诉人召开的工作例会，且会议之前上诉人与被上诉人的负责人刘进才已经达成口头协议，将保底月费降为4万元，会议之后上诉人向被上诉人去函，明确了保底月费调整为4万元，若达不到1500平方米，则调整为每月3万元，被上诉人已经签收函件认可。2、被上诉人未向上诉人开具并交付发票，由此导致的付款不及时应由被上诉人自行承担，其无权要求上诉人支付相应款项的违约金。 重庆力天行公司二审未答辩。 重庆力天行公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付招商服务月费130000元，并以130000元为基数自2020年1月15日起按每日万分之五支付违约金至全款付清之日止；2.判令被告立即向原告支付2019年12月15日后的招商佣金22560元、商业定位咨询服务费105000元，两项合计为 127560元，并以127560元为基数自2020年9月1日起按每日万分之五支付违约金至全款付清之日止；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月3日，原、被告签订《长顺朝顺城市花园项目三期商业定位及招商代理合同》，合同约定，1.被告就贵州省长顺县朝顺城市花园项目三期的物业招商委托给原告，可招商范围为本项目所有商业面积，本项目所有商业建筑面积为50000㎡，最终以政府相关部门出具的正式报告为准。2.原告招商代理的服务期限为自本合同签署之日起至2019年12月31日止，本合同到期自然终止。3.商业定位咨询服务成果：原告将根据市场分析结果及项目特性，以书面报告方式提供本项目的专题服务成果—《长顺朝顺城市花园项目三期市场研究及商业定位方案》，具体方案大纲内容详见本合同附件一。4.本项目的市场研究及商业定位方案服务费为210000元。服务费的支付方式为：本合同签订后，两日内支付105000元作为首期市场调研服务费。就剩余报告咨询服务费或剩余商业定位咨询服务费双方共同核定：原告在完成本项目商业面积50%的招商率后，书面向被告申请，被告在收到该申请并核实后十日内向原告支付所剩余报告咨询服务费用即105000元。若被告在原告完成本项目商业面积50%的招商率前解除合同的，则该105000元报告咨询服务费用不再支付。5.（1）招商服务月费标准：双方约定从2018年4月1日起，被告每月10日前按65000元/月向原告支付当月招商服务月费，作为原告每月提供招商策略、招商推广建议、招商服务的服务月费（此招商服务月费作为原告在本合同期内的每月招商服务费用，不包含招商代理佣金，招商代理佣金另行核算）。（2）招商月费支付方式：双方约定从2018年4月1日起，被告每月10日前向原告支付当月50000元的保底招商服务月费。剩余的15000元招商月费考核后再进行结算。①剩余的15000元招商月费的50%考核方式（招商推广策略及执行）：由被告对原告当月招商推广方案策略策划、招商推广执行情况、与被告配合等情况进行综合考核打分，依据被告每月3日前对原告上月（招商推广策略及执行）综合考核打分比例情况进行发放，当月综合考核分数低于60分，此款项扣除不发，高于60分按比例于次月10日前向原告支付上月考核月费。②上月的15000元招商月费的50%考核方式（招商计划完成）：依据双方认定的月度招商计划，依据被告每月3日前对原告上月（招商计划完成情况）综合考核打分比例情况进行发放，上月招商计划完成情况考评综合考核分数低于60分，此款扣除不发，高于60分按比例于次月10日前向原告支付上月考核月费。6.在原告洽谈客户意向合作和成功租赁的情况下，被告将支付原告方相当于该客户成功签约的首年2.5个月的租金标准作为招商代理费（免租期及装修期除外），每月3日前双方核对上月招商完成情况，每月10日前被告向原告支付上月招商代理佣金。原告未能按照被告下达的考核计划（月度、季度）完成招商任务的，被告有权依据本合同约定扣发剩余的15000元的招商月费部分。按上述考核方式，原告2019年11月、12月的考评得分均为39分，11月份未有招商签约。2019年11月前（不含11月）考评得分超过60分的15000元的考核月费已经发放。7.被告如未按合同约定的时间向原告支付服务费，每逾期一日，按应付金额的0.5‰向原告支付赔偿金。 合同签订后，原告即按双方约定时限开始进场实行委托任务，并于2018年4月8日向被告交付了《朝顺·城市花园三期市场研究及商业定位报告》，被告于2018年4月13日支付了原告定位服务费105000元和保底招商服务月费。后期，被告也是按期支付了招商服务月费和招商代理佣金，至2019年11月至12月，因原告未完成当月的招商目标，导致被告未支付上述两月的招商月服务费和招商代理佣金。 2019年11月，原告未有成功签约的招商任务。2019年12月，原告完成350.21㎡的商业面积招商，应支付的招商代理佣金为22560元。 2019年12月9日，被告召开工作例会，原告的工作人员李智参加，在该会议中载明：根据原、被告双方的约定，要求11月及12月招商团队完成1500平方米的招商面积，否则将降低月费支付标准，同时责令行政人事部刘成在2019年12月11日前就该事项发函原告。2019年12月11日，被告向原告发函称：（1）至2019年2月以来，原告连续多月未完成招商任务，截止2019年11月底，原告累计完成的商铺招商6382.34㎡，距离年初原告申报的年度目标10200㎡还差3817.66㎡。同时原告招商团队在2月份以来一直不稳定，人员由原来的7人降低至2人，被告公司负责人于2019年10月份与原告负责人沟通，要求在2019年11月份、12月份共计完成商铺招商面积1500㎡，同时在11月初现场招商人员务必达到4人，同时鉴于现场每月人员减少的情况，招商月费调整为40000元/月。（2）自2019年11月份以来，原告并未按双方约定完成相关约定承诺的事项，一是人员问题，原告承诺的11月初满足现场4名招商人员，但月初至11月20日，现场始终只有2名招商人员，后续2名招商人员在11月下旬才到位。但人员到位后没有产生业绩，未达到公司要求；二是截止2019年12月9日，11月份和12月份累计完成商铺招商面积216.85㎡（实际签约），距离原告承诺的目标差距很大，给被告的商业招商和销售年度目标任务的完成造成巨大障碍。（3）如若招商业绩在12月底不能达到双方约定的1500㎡，被告将对原告11月份和12月份的招商月费按30000元/月进行支付。 被告主张原告2018年度至2019年度累计招商面积为 18955.92㎡，原告一审庭审中未提交证据予以反驳，后一审法院责令原告提交其累计完成的招商面积，一审法院于2020年12月14日收到其书面说明称被告举示的招商面积属实。 另，经长顺县住房和城乡建设局盖章确认的平面图，贵州省长顺县朝顺城市花园三期商业建筑面积为56223.33㎡。一审庭审中，被告主张实际面积以《建设工程竣工规划认可证》上的商业面积为准，经一审当庭核算，此证上所载的贵州省长顺县朝顺城市花园三期商业建筑面积也超过了50000㎡。 一审庭审中，经一审法院询问，原告主张其已达到招商面积的依据是被告向其发送的函中所记载的2019年年度目标 10200㎡，而原告公司2019年年度累计完成招商面积为6732.55㎡（6382.34㎡+350.21㎡）。 2020年1月7日，原告书面向被告申请支付2019年12月的招商代理佣金。 一审庭审后，原告于2020年12月14日向一审法院补充提交了13张重庆增值税普通发票（开具时间均为2020年1月15日），并书面称2019年11月、12月的保底招商服务月费及12月的招商代理佣金发票其已按合同约定向被告出具。一审法院于2020年12月17日交由被告代理人微信质证。 一审法院认为，根据原、被告签订的《长顺朝顺城市花园项目三期商业定位及招商代理合同》，被告有偿委托原告独家负责项目商业定位建议、商业项目营销策略、商业项目推广建议、商业面积招商等工作。该《长顺朝顺城市花园项目三期商业定位及招商代理合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约恪守履行合同义务。根据合同约定，双方的主要权利义务及对合同的履行情况如下：一、原告需向被告交付商业定位咨询服务成果即《长顺朝顺城市花园项目三期市场研究及商业定位方案》及完成本项目商业面积50%的招商率后，被告向原告支付涉案项目市场研究及商业定位方案服务费 210000元，结合本案查明的事实，原告已向被告交付了市场研究及商业定位报告，被告也向原告支付了105000元的市场研究及商业定位服务费。二、对于原告累计完成招商面积 18955.92㎡双方没有争议，但对完成的此招商面积是否达到合同约定的涉案项目招商面积50%的目标存有争议。依据双方签订的《长顺朝顺城市花园项目三期商业定位及招商代理合同》，原告在合同履行期限内应累计完成的招商目标为涉案项目的商业面积50%的招商率，而不是年度目标的50%，完成后需原告向被告申请，被告再支付剩余商业定位咨询服务费105000元，而从审理查明的事实来看，原告累计完成的招商面积为18955.92㎡，未达到涉案项目实际需招商建筑面积的一半，其请求付款的条件并未成就，本身存在违约，故对原告诉请被告支付剩余商业定位咨询服务费的诉请，不予支持。对原告主张被告2019年年度可用招商的面积为10200㎡，其已完成该可用面积50%以上的招商率，被告应按约定支付剩余商业定位咨询服务费（剩余报告咨询服务费）105000元的主张，与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于被告主张原告收到被告的函后未提出异议，并结合会议纪要原告有工作人员参会的情况据以主张双方对招商服务月费已达成合意变更的主张，不予支持。虽根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。但经审理查明的事实，原告的参会人员李智并未得到原告可与被告协商变更合同内容的授权，也未有表见代理的权利外观。同时被告向原告发函调整招商服务月费只是其作出的意思表示，无相对人即原告的意思表示，原告虽然可以默示作出意思表示，但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，而本案中，显然双方没有此约定或者有此交易习惯，现被告以原告收到该函后没有提出异议及被告的工作人员在工作会议上对被告提出的此项变更也未提出异议视为同意没有法律和事实依据。关于被告主张的招商服务月费经被告的工作营销总监周宏坤与原告的负责人刘进才（合同上明确为原告的总负责人）对招商服务月费的变更曾达成口头协议的主张，因被告未提交证据予以证实，且经一审法院于2020年12月16日电话询问，刘进才对此予以否认，应由被告自行承担举证不能的法律责任，故对被告的上述辩解，不予采纳，其未按合同约定向原告支付2019年11月及12月的保底招商服务月费合计100000元存在违约，故对原告的该项诉请，予以支付。关于原告主张的30000元的招商服务月费考核绩效费用，因原告在2019年11月及12月均未完成月目标任务，自评得分和考评得分均低于60分，故原告现要求被告支付30000元的招商服务月费考核绩效费用不符合双方合同约定，对此不予支持。关于原告要求被告支付2019年12月的招商代理佣金22560元，双方均无异议，予以确认。 关于原告要求被告按每日万分之五（相当于每日0.5‰）支付违约金的主张，因符合双方的合同约定，一审法院对此予以支持。结合原告申请付款的时间及双方在合同中约定的付款时间、违约责任的比例，2019年11月保底招商服务月费50000元应于当月10日前支付，2019年12月保底招商服务月费50000元应于当月10日前支付，2019年12月的招商代理佣金22560元应于2020年1月10日前支付，现被告未按双方合同约定于上述期限内支付上述款项，存在违约，结合原告开具发票的时间及诉讼请求，一审法院酌定被告于2020年1月15日起以 100000元为基数及同年9月1日起以22560元为基数，按日利率0.5‰向原告支付违约金至款项实际付清之日止。 关于被告主张原告未提供等额的增值税普通发票其有权拒绝付款的主张，与审理查明的事实不符，一审法院对此不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条的规定，判决：一、被告贵州省朝顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆力天行企业营销策划有限责任公司保底招商服务月费100000元，被告贵州省朝顺房地产开发有限公司从2020年1月15日起以100000元为基数，每日按0.5‰向原告重庆力天行企业营销策划有限责任公司支付违约金，直至欠款付清之日止；二、被告贵州省朝顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆力天行企业营销策划有限责任公司招商代理佣金22560元，被告贵州省朝顺房地产开发有限公司从2020年9月1日起以22560元为基数，每日按0.5‰向原告重庆力天行企业营销策划有限责任公司支付违约金，直至欠款付清之日止；三、驳回原告重庆力天行企业营销策划有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2582元（已减半收取），原、被告各承担1291元。保全费1820元，原、被告各承担910元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案一审判决后，双方当事人对上诉人应当支付给被上诉人的招商代理佣金为22560元均未提出异议，本院对此予以确认。 关于保底招商服务月费是否调整为每月3万元的问题。上诉人以其已经与被上诉人的负责人刘进才达成口头协议，且被上诉人的工作人员参加2019年12月9日的会议，被上诉人收到上诉人的工作联系函后未提出异议为由，主张双方已经协商调整保底招商服务月费为3万元。本院对此认为，首先，一审法院询问被上诉人负责人刘进才时，其对此予以否认，而上诉人对此并未提供证据予以证明；其次，即使被上诉人的工作人员李智参加了2019年12月9日的会议，但该会议并未明确将保底招商服务月费调整为每月3万元，且上诉人未能举证证明李智得到上诉人授权处理案涉费用调整的事宜；第三，上诉人向被上诉人发函调整服务月费，系其单方作出的意思表示，被上诉人并未表示同意和认可，被上诉人虽然可以以默示作出意思表示，但不作为的默示只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案双方当事人并未有此交易习惯或者约定，上诉人以被上诉人收到工作联系函后未提出异议的行为视为对服务月费调整的认可无事实及法律依据。故上诉人关于服务月费调整为每月3万元的主张不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人是否应承担违约金的问题。上诉人以被上诉人未按合同约定向其开具发票为由，主张不应支付违约金。本院对此认为，双方签订的合同明确约定上诉人未按约定时间向被上诉人支付服务费，每逾期一日，按应付金额的0.5‰向被上诉人支付赔偿金，现上诉人未按时支付服务费，构成违约，依约应当承担支付违约金的责任，且一审法院已经结合被上诉人提供发票的时间确定违约金计算的起始时间，并无不当。上诉人关于不应承担违约金的主张亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，贵州朝顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人贵州省朝顺房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年四月二十九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁