广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终1492号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄焕方，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：柳州市美林建材有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市红碑路3号红卫生产资料批发大市场6栋24、25号，统一社会信用代码：914502003306475609。 法定代表人：龙禧雯，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李家公，男，该公司员工。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人柳州市美林建材有限公司（以下简称美林公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初5327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人黄焕方与被上诉人美林公司的委托诉讼代理人李家公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人美林公司对上诉人关于违约金的诉讼请求，一、二审诉讼费用由美林公司承担。 事实与理由：一审法院判决上诉人承担违约金与合同约定不符。本案买卖合同第六条约定“在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额瓦等建材销售16%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行”，本案中，美林公司未按合同约定开具发票，属于违约行为，上诉人拒付货款合法有据，一审法院判决上诉人承担违约金责任属于适用法律错误。 被上诉人美林公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人美林公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司支付所欠货款200348.60元及逾期付款违约金10017.43元(200348.60元*5%)；2.判令本案律师代理费4418元由五建公司承担；3.判令本案诉讼费由五建公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月27日，美林公司作为供方与五建公司作为需方签订编号为CLCGHT20190329017的《屋面瓦购销合同》，约定：同意就百色广安房地产开发有限公司建设，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建的百色饭店建设项目总承包（EPC）工程的屋面瓦采购由需方向供方采购有关事宜订立以下合同条款；供方向需方提供屋面瓦，金额合计823900元；需方指定物资验收人牟鑫晟，结算对账人为牟鑫晟；以需方指定收货人验收后加盖专用“收货章”并签字确认的供货单上的数量作为结算依据，价格按合同约定的价格或（补充协议的价格）结算，由合同约定的需方结算对账人员开具结算单，经需方现场项目经理李芳军签字确认方可作为结算凭证；结算周期为上月26日起至当月25日，当所供材料到达工地指定地点并经验收合格后，每月的10日前双方对清上个周期的账目并完善结算确认手续；付款时间为双方对结算周期内的账目完善确认手续后20天内需方支付结算确认款总额的75%，余额25%在下批次货款结算确认后一并付清，以此类推，最后一批货物结算余额从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后90天内付清；在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额瓦等建材销售16%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行；任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款，若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.3‰/天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5％；供方每次供货应随货附带当批次货物的产品合格证和出厂检验报告给需方，否则需方有权拒付货款。 2019年3月20日，美林公司作为供方与五建公司作为需方签订《屋面瓦合同的补充协议》，约定：供需双方就百色饭店建设项目工程总承包（EPC）工程的屋面瓦采购事宜签订了《购销合同（合同编号CLCGHT20190329017）》，现需要新增加以下材料的供应，结算数量金额以需方实际验收数量金额为准，特订立补充协议；新增加材料物资名称为真石漆墙面马赛克、石材墙面马赛克、填缝粘连二合一，金额合计353217.93元；此协议与原合同《模板方条购销合同》不符之处，按此协议执行，其他约定按主合同执行。 庭审过程中，双方均当庭确认本案总货款为1400348.60元，五建公司已支付货款120万元，扣除吊机款83125元后，双方均确认本案尚欠货款117223.60元。另，美林公司当庭提交了于2020年12月22日向五建公司开具的金额共计117117元的增值税发票，上述增值税发票经质证后一审法院将发票原件交付五建公司。五建公司确认已于诉讼前收到美林公司开具的合计金额为1200104.15元的增值税发票，在扣除吊机扣款83125元后，美林公司尚欠开票金额为117119.10元，加上当庭出具的117117元的增值税发票，美林公司还差2.1元的发票未开具。 现美林公司以多次向五建公司催讨尚欠货款未果为由，诉至一审法院，酿成本案。 一审法院认为，五建公司与美林公司签订的《屋面瓦购销合同》、《屋面瓦合同的补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，美林公司与五建公司之间的买卖合同关系成立。 关于本案尚欠货款的问题。双方均于庭审过程中确认本案的尚欠货款为117223.60元，一审法院对该笔尚欠货款予以确认。至于五建公司辩称美林公司未提供相应合格证的意见，因五建公司庭后确认已收到美林公司提交的合格证，故对该辩称意见一审法院不予确认。五建公司又辩称，美林公司未开具发票，故五建公司有权拒付货款。一审法院认为，本案《屋面瓦购销合同》中约定“在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额瓦等建材销售16%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行”，现本案总货款为1400348.60元，在扣除吊机扣款83125元后，美林公司应向五建公司开具1317223.60元（1400348.60-83125）的增值税发票，但美林公司仅合计开具1317221.15元（1200104.15+117117）的增值税发票，根据上述约定，对于未开具发票的货款部分，五建公司有权拒付货款，对美林公司已开具发票的对应货款，五建公司应当支付。故五建公司应向美林公司支付的尚欠货款为117221.15元（1317221.15-1200000）。对美林公司诉请超出部分，一审法院不予支持。 违约金方面。如上所述，本案《屋面瓦购销合同》中约定了美林公司需承担先开具发票的先履行义务，而美林公司于2020年12月22日才开具尚欠货款发票并于2020年12月23日才通过一审法院送达给五建公司，故五建公司一直未支付尚欠货款不构成违约，无需承担相应的违约责任。本案违约金应从2020年12月23日起计算。计算标准方面，本案《屋面瓦购销合同》约定“若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5％”，故违约金应以所欠货款117221.15元为基数按0.3‰/天从2020年12月23日起计算至实际付清货款之日止，但应以所欠货款的5%即5861.06元（117221.15元×5%）为上限。以上，对美林公司诉请的违约金超出上述部分，一审法院不予支持。 律师代理方面。本案《屋面瓦购销合同》未对律师费进行约定，故美林公司诉请要求五建公司支付律师代理费无事实和法律的依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向柳州市美林建材有限公司支付货款117221.15元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向柳州市美林建材有限公司支付逾期违约金（违约金以117221.15元中未支付的货款为基数，按0.3‰/天从2020年12月23日起计算至实际付清货款之日止，但以5861.06元为上限）；三、驳回柳州市美林建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2261元（已减半收取，柳州市美林建材有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担1234元，由柳州市美林建材有限公司自行负担1027元。 双方当事人二审期间均未提交证据且对一审法院查明的事实无异议。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：五建公司关于不承担违约金责任的上诉主张是否成立。 涉案买卖合同约定“供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额瓦等建材销售16%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任”，根据该约定，五建公司有“先开票后付款且不承担违约责任”的抗辩权，由于美林公司提起诉讼时尚未开票完毕，一审法院已对五建公司的抗辩权予以判决支持，但是在一审诉讼期间，美林公司已于2020年12月22日开票完毕并于次日通过一审法院将增值税发票交付给了五建公司，五建公司收到增值税发票后先开票后付款的抗辩情形已经消失，即2020年12月22日五建公司的付款条件已经成就，但五建公司并未根据合同约定该日付完全部货款，其逾期付款的违约行为势必给美林公司造成资金占用损失，一审法院根据双方的合同约定的计算标准判决五建公司自2020年12月23日支付逾期付款违约金并根据合同约定对违约金的数额予以封顶，判决正确。 综上所述，上诉人五建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱立志 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二一年四月二十五日 书记员  韦晓琳