广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1862号上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1978年7月23日出生，住湖南省安乡县××××××××，公民身份号码××××××××。被上诉人（原审被告）：广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区××××××，统一社会信用代码×××××××。法定代表人：李仲明。委托诉讼代理人：吴智恒，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程秀乾，广东合邦律师事务所实习律师。上诉人张军因与被上诉人广东康富来药业有限公司（以下简称康富来公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初18539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，在审理过程中，康富来公司于2021年4月19日向本院申请撤回上诉，本院已另行作出准许康富来公司撤回上诉的民事裁定，本院现已审理终结。一审法院经审查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年10月12日判决：“一、被告广东康富来药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张军支付2019年年终奖35000元；二、被告广东康富来药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张军支付解除劳动关系经济补偿金131074.19元；三、被告广东康富来药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张军支付差旅报销款1122元；四、驳回原告张军的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人张军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、康富来公司解除与张军劳动合同的过程。2020年3月4日下午3点05分至3点38分，康富来公司市场监察部总监谢某1在其办公室召开部门会议，会议结束后留下张军，并告知张军根据总经理李某1的指示，辞退张军，然后让张军到人事部办理被辞退手续，该事实可以从张军提交的录音光盘予以证实。2020年3月4日下午3点50分，按康富来公司的人事制度，张军去了人事部经理巢某1办理室办理被辞退手续，巢某1告知张军被辞退，并拿了一份赔偿协议让张军签字，说给张军赔偿金54936元，张军没有同意在赔偿协议上签字，并向巢某1要辞退书，巢某1说可以，等一下将辞退书给张军，上述事实可以从张军提交的录音光盘予以证实。2020年3月4日下午4点，张军与谢某1谈话，要求康富来公司向张军支付2019年绩效工资（年终奖），当时因为巢某1已经承诺给张军辞退书，故张军只找谢某1要求支付年终奖。谢某1拒付并继续辞退张军，并安排同事庄某1与张军进行实质性的交接工作。2020年3月4日下午4点12分，张军找巢某1拿辞退书，巢某1说管印章的人走开了，等辞退书弄好后打电话给张军去拿。张军等到近下午5点，没有等到巢某1通知拿辞退书，巢某1称谢某1让先不给张军辞退书，张军没有拿到辞退书。2020年3月4日下午5点04分，张军找谢某1，询问为何阻止巢某1给辞退书，谢某1称不是不给，谢某1要求张军在赔偿协议上签字才给辞退书，因公司提出的赔偿金额低于劳动合同法规定的赔偿金额，张军认为该赔偿协议属于要挟。张军不同意，张军要谢某1给一个正式文件才交接，最后谢某1强行要张军进行交接工作。2020年3月5日下午2点44分，庄某1通过微信方式向张军发出康富来公司的通知函，张军以公司已经在2020年3月4日将其辞退，张军准备申请劳动仲裁的材料。2020年3月9日，庄某1通过本人微信、企业微信发来通知函，张军均回复“仲裁见”。二、一审判决认定事实错误的地方。康富来公司是直接告知辞退张军，并要求张军去人事部办理离职手续，张军从未同意过与康富来公司解除劳动关系。从康富来公司的组织架构图可知，谢某1和巢某1两人是平级的，两人的上司是总经理李某1，谢某1和巢某1两人与张军的谈话都是直接辞退张军，从张军与巢某1的谈话录音中，张军两次提出拿辞退书，从张军与谢某1的谈话录音中，张军四次提出拿辞退书、两次提出拿解聘书，合计共八次提出要拿辞退书和解聘书，巢某1和谢某1没有一次是否定的（没有跟张军说不是辞退，而是和张军协商解除劳动关系）和录音中张军问谢某1，“我明天还来不来”，谢某1回复说：“等于说，我现在没办法要求你什么了”，由此可知，康富来公司已经将张军辞退了，自然不能要求什么了。康富来公司于2020年3月6日给张军发的通知函中“关于你说的辞退是相关人员误解公司”，也没有否认相关人员（谢某1、巢某1）于2020年3月4日辞退了张军，只是解释相关人员辞退张军的原因是误解了公司的意思；录音中谢某1说“因为这个是他（李某1）通知我，我就马上跟你沟通了”、“这个是公司的决定，作为我来说，我也是一个传达的”，由此可知，谢某1传达康富来公司辞退张军的决定。谢某1、巢某1和张军的谈话都是直接辞退张军，不是和张军协商解除劳动关系。康富来公司辞退张军是康富来公司单方面强制性行为，这个决定是谢某1传达给张军，不是提出协商，康富来公司没有与张军协商过，没有征求过张军意见,没有给张军同意或不同意的机会，不存在张军同意解除劳动合同的情形。张军面对单方面、强制性的辞退，只能按制度要求去人事部办理离职手续。张军被谢某1强行要求与同事庄某1交接的具体情况：张军在2020年3月4日下午4点找谢某1要年终奖，是因为当时巢某1已经承诺会将辞退书给张军，谢某1提出进行交接，张军同意了，但后来巢某1违约不给，张军于2020年3月4日下午5点04分去找谢某1，询问为何不让巢某1给张军辞退书，张军说“交接，你要给我一个正式的文件我才交接，是不是？”，谢某1说“说句不好听的，现在将工作交给阿永，你也要配合做好交接”，张军是被谢某1强迫，才与庄某1进行交接工作。本案没有康富来公司向张军提出过协商解除劳动合同和张军同意与康富来公司解除劳动合同的证据。三、本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于用人单位和劳动者可协商一致解除劳动合同的规定。用人单位与劳动者是可以在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同，但满足此法条必须要有以下三个条件：一是必须是完全自愿。张军不是自愿解除与康富来公司的劳动关系，2020年3月4日是新冠疫情严重时期，人心惶惶担心失业，张军根本不愿失去工作。二是互相协商。康富来公司没有向张军提出过协商解除劳动合同，康富来公司是直接辞退张军，没有互相协商过。三是达成一致。双方就解除劳动关系都没有协商过，更不存在达成一致意见。康富来公司辞退张军后提出的赔偿金远低于法律规定的应支付金额，张军也没有同意。本案不具备以上条件。协商一致解除劳动合同的流程是：1.提出协商；2.达成一致；3.通知工会；4.办理工作交接；5.支付补偿金。完成以上流程后，劳动合同才解除。本案康富来公司辞退张军的过程不符合协商一致解除劳动合同的三个必要条件，也不符合协商一致解除劳动合同的五个流程，所以本案适用用人单位和劳动者可协商一致解除劳动合同错误。四、本案是违法解除劳动合同。（一）谢某1在2020年3月4日下午与张军谈话辞退了张军。根据民法典第一百三十七条规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。录音光盘可以证明谢某1代表康富来公司辞退了张军，且辞退张军的法律行为已经生效了。（二）谢某1在2020年3月4日下午，要求张军开始了实质性的交接工作，形成了辞退张军的事实。谢某1告知张军公司将其辞退，提出的赔偿金远低于劳动合同法规定的金额，在张军不接受的情况下，强行要求张军开始交接工作，形成了辞退张军的事实。（三）康富来公司应承担不出具辞退书的后果。巢某1承诺给张军辞退书，是诺成性的法律行为，之后不给属于违约行为，要承担违约责任。谢某1不但阻止巢某1给张军辞退书，而且利用辞退书要挟张军在赔偿协议上签字，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，谢某1要承担违法后果。因为巢某1和谢某1是康富来公司的高管，两人辞退张军的行为是职务行为，两人的违约、违法行为后果应由康富来公司承担。张军在2020年3月4日没有拿到康富来公司应当出具的辞退书，责任在康富来公司，不在张军，应该按康富来公司于2020年3月4日向张军出具了辞退书来认定康富来公司于2020年3月4日辞退了张军。（四）辞退理由不合法。康富来公司辞退张军的理由是康富来公司总经理李某1指示要求辞退张军，此辞退理由是无故辞退，属违法解除。（五）解除程序不合法。康富来公司辞退张军，是康富来公司单方面提出来的，按法律规定，康富来公司应先将理由通知工会，在康富来公司没有工会的情况下，康富来公司应当通知合同履行地，即广州市天河区的工会。而事实是康富来公司在没有通知工会的情况下，直接辞掉了张军，辞退程序违法。综上，张军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判康富来公司向张军支付违法解除劳动合同的赔偿金262148.38元；2.维持一审判决第一项、第三项、第四项；3.康富来公司承担本案诉讼费用。在二审法庭调查期间，张军补充以下上诉意见：一、根据康富来公司的管理手册第32页，员工办理离职手续是人事部的工作职责，谢某1告知张军被辞退，并被要求张军去人事部办理离职手续，张军就去了人事部拿辞退书。张军的此行为是按康富来公司的制度要求进行，不能视为同意解除与康富来公司的劳动合同。二、张军在一审开庭时一直强调康富来公司在2020年3月4日违法辞退了张军，且出具了三份录音证据，三份录音证据中的大量对话可以证明康富来公司辞退了张军，康富来公司从未向张军提出过协商，故不存在张军同意解除劳动关系。一审判决认定是协商一致解除劳动关系，没有证据支持。三、在2020年3月4日，康富来公司辞退张军时，康富来公司的人事部经理巢某1承诺过给张军辞退书，后被谢某1阻止，随后谢某1利用辞退书来胁迫张军在赔偿协议上签字未遂。康富来公司不出具解除劳动合同证明，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应按张军于2020年3月4日当天收到了解除劳动合同证明来认定康富来公司于2020年3月4日当天解除了与张军的劳动合同。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（一）》第十三条规定，张军有证据证明了康富来公司于2020年3月4日将其辞退，且在辞退中还存在拒不出具辞退书，并以出具辞退书为条件胁迫张军在赔偿协议上签字未遂的行为，一审判决也认定张军与康富来公司于2020年3月4日解除劳动合同，故康富来公司作为用人单位负有举证责任，如果康富来公司没有证据证明其在2020年3月4日与张军是协商一致解除劳动合同，即康富来公司应承担举证不能的后果。五、康富来公司于2020年3月5日发通知函，要求张军回去上班。因为康富来公司于2020年3月4日辞退了张军，虽然于2020年3月5日改变主意，但根据《中华人民共和国民法典》第一百四十一条的规定，康富来公司于2020年3月5日发通知函收回辞退张军的意思表示无效，张军可以不回去。针对上诉人张军的上诉，被上诉人康富来公司答辩称：一、康富来公司不存在违法解除与张军劳动合同之事实。首先，康富来公司与张军间的劳动关系解除方式为协商，康富来公司自始至终无作出解除劳动关系的意思表示。康富来公司因销售市场发生变化及受新冠疫情的影响，拟先与张军协商调整岗位，后因协商调整岗位未果，继而与张军协商解除劳动关系事宜。但康富来公司与张军不管是协商调整岗位还是协商解除劳动关系，均处于协商阶段，从未作出解除劳动关系的意思表示。其次，张军曲解康富来公司的意思，但康富来公司已经充分释明，张军自行拒绝到岗的不利后果由其自身承担。在与张军协商后，张军曲解康富来公司意思，认为康富来公司已作出解除劳动关系的意思表示，为消除张军误解，康富来公司分别于2020年3月5日、2020年3月6日、2020年3月9日多次通过微信、短信、邮件快递的方式明确告知张军公司尚未解除其劳动关系，敦促其到岗上班，并告知其不到岗按自动离职处理。康富来公司已经通过邮件的方式，充分向张军释明尚未解除劳动关系，消除其误解。但张军仍单方认为康富来公司已解除劳动关系，拒绝到岗。最后，解除劳动关系属于要式行为，康富来公司从未向张军出具解除劳动关系的书面文件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，康富来公司并无向张军出具解除劳动关系的任何书面文件，以表明康富来公司有解除劳动关系的意思表示。而且康富来公司与张军作为劳动合同的相对方，关于合同的履行应以双方意思表示作为判断依据，不以他人的意思表示或行为作为判断双方合同履行的依据。张军在本案中关于劳动关系的解除，均系个人主观臆测的判断结果，其单方认定“被解除劳动关系”，缺乏事实和法律依据。二、康富来公司与张军并非协商一致解除劳动关系，康富来公司未与张军就解除双方劳动关系达成一致意见，张军属于自动离职。2020年3月4日，康富来公司通知张军与公司协商调岗事宜，而张军误以为康富来公司要与其解除劳动关系，康富来公司也同意与张军进行协商，但未协商一致，双方未达成最终的合意。在双方未就协商事项达成最终一致意见，离职手续办理完成前，张军仍属于康富来公司员工，张军理应按照《中华人民共和国劳动合同法》、双方签署的劳动合同的规定，全面履行员工职责。但张军在未与康富来公司就解除双方劳动关系达成合意、办理离职手续的前提下，未告知康富来公司，擅自离开工作岗位。张军于2020年3月5日、3月6日、3月9日及3月16日多次通过微信、短信、邮件快递的方式发通知，告知张军要返回公司上班，张军拒绝返岗，其行为应属于自动离职，并非双方协商一致解除劳动关系，不利后果应该由张军自行承担。综上，张军的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定双方协商一致解除劳动关系，康富来公司向张军支付解除劳动关系的经济补偿金、2019年年终奖，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。二审诉讼期间，张军向本院提交以下新的证据材料：管理制度的人力资源/行政部工作职责，拟证明办理离职手续是人事部的工作职责，张军去人力资源行政部办理离职手续是按照公司管理制度以及总监谢某1的要求去办理，不能认定张军同意康富来公司解除劳动合同。针对张军提交的证据材料，康富来公司质证认为：对张军提交的证据的真实性、合法性予以确认，对拟证明内容不予确认，该证据恰好能证明康富来公司是有完善的人事管理制度，双方解除劳动关系是要式行为，应以康富来公司出具正式的书面文书为准，在康富来公司未出具书面文书之前，张军仍属于康富来公司员工，其擅自离开工作岗位的行为属于自动离职。本院对张军在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：因康富来公司对张军提交的证据的真实性予以确认，故本院对该证据的真实性予以确认。二审诉讼期间，康富来公司向本院提交以下新的证据材料：第一组证据，张军近几年线上、线下的销售对比以及张军出差情况汇总，拟证明由于市场变化，线下销售的收入逐年降低，张军所任职的市场监察岗位近年来工作量减少（出差天数减少），可以反映出线下市场逐年萎缩，加上疫情期间，故调整该岗位存在必要性。张军与康富来公司仅仅是在协商阶段，并未确定解除双方的劳动关系。第二组证据，康富来公司催促张军返岗的微信、短信聊天记录、康富来公司通知张军返岗的函件及快递物流信息，拟证明康富来公司于2020年3月5日、3月6日、3月9日通知张军到岗工作。经康富来公司多次催告，张军仍未到岗工作，视为张军于2020年3月4日自行离职。第三组证据，张军2020年2月份工资支付凭证，拟证明康富来公司已足额向张军支付2020年2月份工资4577.72元。第四组证据，张军2020年3月份工资情况表，拟证明张军2020年3月份应得劳动报酬为1183.49元。针对康富来公司提交的证据材料，张军质证认为：对于第一组证据，对真实性、关联性均不予确认，无法证明康富来公司与张军有协商调岗的情形。对于第二组证据，真实性予以确认，关联性以及证明内容不予确认，该证据无法证明张军在2020年3月4日自行离职。对于第三组证据，真实性予以确认，证明内容有异议，康富来公司只是支付了基本工资，并未足额支付工资。对于第四组证据，真实性予以确认，证明内容有异议，康富来公司只是支付了基本工资，并未足额支付工资。本院对康富来公司在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：对于第一组证据，因该组证据由康富来公司单方制作，并未得到张军的确认，且张军对该组证据的真实性也不予确认，故本院对该组证据不予采信。对于第二组至第四组证据，因张军对上述证据的真实性均予以确认，故本院对上述证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。因康富来公司在二审审理过程中撤回上诉，张军对于一审判决第一项、第三项、第四项的判决结果并未提出异议，故本院对一审判决第一项、第三项、第四项予以维持。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点是康富来公司应否向张军支付违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，张军上诉主张康富来公司于2020年3月4日单方违法解除双方劳动关系，康富来公司未与其进行协商，其也未与公司协商一致解除劳动关系，故康富来公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，首先，根据张军提交的录音内容显示，张军与康富来公司的监察部总监谢某1、人力资源行政部经理巢某1就年终奖、解除劳动合同的交接手续、补偿、出具辞退通知书等内容进行协商，张军并未表示不同意康富来公司解除双方劳动关系。其次，康富来公司在2020年3月4日提出与张军解除劳动关系，张军于当日进行工作交接，并自2020年3月5日开始没有再回公司上班，即张军以其行为表明对解除劳动关系没有异议。虽然张军与康富来公司未能就解除劳动关系的赔偿数额达成一致意见，双方没有实际签署赔偿协议，但双方劳动关系已经于2020年3月4日实际解除。因此，一审法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，经双方协商一致解除，处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，康富来公司应向张军支付解除劳动关系的经济补偿金，一审判决对此处理正确，且核算金额无误，本院予以维持。综上所述，上诉人张军的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，因广东康富来药业有限公司撤回上诉，已收取受理费5元；故张军负担本案二审受理费5元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年四月二十一日书记员  刘颖琳