山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终808号上诉人（原审原告）：山西三合建筑装饰工程有限公司，住所地：太原市小店区人民北路20号望景家园综合楼。法定代表人：龚某，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺某，山西德贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1968年2月15日出生，原平市人，原平市物资总公司职工，现住原平市。上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司因与被上诉人张某执行异议之诉一案，不服山西省原平市人民法院（2020）晋0981民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司法定代表人龚某及其委托诉讼代理人贺某，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西三合建筑装饰工程有限公司向本院上诉请求：撤销原判并依法改判为:1、追加张某为原平市人民法院（2018)晋0981执526号执行一案中的被执行人;2、张某在认缴而未实缴出资范围内，对原平市人民法院(2017)晋0981民初1461号民事判决确定的原平市伟业商贸有限公司债务承担补充清偿责任。事实与理由：一审法院以“上诉人在案证据不足以证明原平市伟业商贸有限公司(下称伟业公司)的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”为由，驳回上诉人诉讼请求是完全错误的。l、被执行人伟业公司的资产是否“不足以”清偿生效法律文书所确定的债务，不应由上诉人承担举证责任。上诉人客观上也无法证明这一事实，应依法由对方当事人举证或由人民法院依职权收集、核实证据。众所周知，要求主张“消极事实”或者“消极要件”成立的一方当事人提供证据予以证实是非常困难、甚至是不可能完成的。即，此种情况下，通常应由相对一方提供反驳证据进行反证。否则，可视为消极要件成立。就本案而言，张某曾是伟业公司的股东，如果让其证明伟业公司的资产“足以”清偿公司债务，要比作为案外人的上诉人证明“不足以”清偿债务相对容易的多。此外。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第二、三款之规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”因此，一审法院强行要求上诉人证明自己无法证实的事实并为此承担不利后果，对上诉人是极不公平的。事实上，上诉人也尽其所能地提供了一些证据，但截止庭审结束前，被上诉人既未以此理由提出任何抗辩和反驳，更未提供任何反驳证据。在此情况下，一审法庭也未依据以上法律规定，主动履行自已的职责。2、一审合议庭怠于履行调查、收集、审查、核实证据之责，未根据本院已掌握的证据一一伟业公司的资产负债情况，直接认定伟业公司的资产是否“足以”清偿生效法律文书确定的债务是明显错误的。一审中，上诉人向法庭提交了原平市人民法院审理的（2017)晋0981民初1461号案件中的庭审笔录。该庭审笔录记载，当主审法官要求伟业公司庭后提供公司相关资料时，该公司法定代表人郭生伟明确告知法庭:“法院蔡茂荣、李建波对公司进行了冻结，账务也封存了”(注:蔡茂荣与李建波均为该院执行局法官)。由此可知，一审法院对伟业公司的资产及负债状况是了如指掌的。既然上诉人已向法庭说明了上述情况并提交了庭审笔录，那么，本案的主审法官如果真想查明案件事实(即伟业公司的资产到底是否足以清偿债务)，去查看一下被本院执行局封存的伟业公司账簿中的资产负债表及其他财务资料，便可一目了然。但遗憾的是，一审法官对已存在于本院的涉及案件基本事实的关键性证据视而不见，从而导致了错误判决的产生。无论主审法官是否实际查看这些资料，均应当视为一审合议庭已经知晓，因为无论是哪个庭室实施的查封、扣押，所代表的都是原平市人民法院，同时一审主审法官的所有行为所代表的也是原平市人民法院。3、一审法院之前作出的“终结本次执行裁定”(简称“终本裁定”），足以说明伟业公司的资产已不足以清偿生效法律文书所确定的债务。而本案一审判决认定的事实与已生效的“终本裁定”认定的事实相互矛盾，是导致判决结果错误的根本原因。一审中，上诉人向法庭提交了原平市人民法院(2018)晋0981执526号执行裁定书，拟证明在2019年4月30曰，原平市人民法院就以“被执行人现无可供执行的财产”为由，作出了终本裁定，终止了本案的执行。而根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行》第一条之规定:“人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件:其中，第(三）项为：已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”根据以上规定，至少说明一审法院已经穷尽了财产调查措施，但仍未发现被执行人有可供执行的财产或者已发现的财产不能处置。反言之，如何一审法院未穷尽调查措施或被执行人仍有可供执行的财产或者已发现的财产不存在不能处置之情形，则继续执行即可，因何要终止执行呢。因此。该终本裁定足以说明，一审法院之前完全是根据已掌握的伟业公司资产负债情况，认定伟业公司的资产已不足以清偿生效法律文书确定的债务且无法继续往下执行，才作出该裁定的。这是对一审法院之所以作出“终本裁定”唯一符合法律逻辑的解释。而本案一审判决认定的事实却又与该生效终本裁定认定的事实相悖。故一审以错误的事实作出的判决结果走完全错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院强行要求上诉人证明自己无法证明的事实并为此承担不利后果是明显错误的。一审合议庭怠于调查、收集、审查、核实证据属于严重的失职行为，也是明显违反《民诉法》的行为。一审认定的事实，与之前该院作出的“终本裁定”所依据的事实相互矛盾是导致错判的原因所在，应当以生效裁定所依据的事实认定本案事实。恳请二审法院查明事实后，依法纠正一审错误，支持上诉人之上诉请求。张某辩称，请求维持一审判决。被上诉人张某也是因债权问题入股伟业超市，并没有参与经营、管理，后于2016年7月13日退出伟业超市股份，并办理了工商变更登记，与上诉人一样，属于伟业超市的债权人，上诉人追加被上诉人张某作为被执行人没有事实和法律依据。山西三合建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令追加被告为被执行人，并依法确认被告在其尚未出资范围内，对原平法院（2017）晋0981民初1461号民事判决书中确定的原平市伟业商贸有限公司的支付义务，依法承担补充清偿责任。一审法院认定事实：山西三合建筑装饰工程有限公司与原平市伟业商贸有限公司、武福生、郭生伟装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案，并于2018年1月11日作出（2017）晋0981民初1461号民事判决书，查明2017年4月14日，原平市伟业商贸公司召开有股东郭生伟及郭秋霞参加、武福生列席的股东会并形成如下决议：“……。一、一致同意郭秋霞将其在公司的投资人民币30万元（连同相关的债权债务）以货币形式转让给武福生，武福生以货币形式购买郭秋霞30万元的股权；一致同意郭生伟将其在公司的投资人民币570万元中的210万元（连同相关的债权债务）以货币形式转让给武福生，武福生以货币形式购买郭生伟210万元的股权。二、一致同意郭生伟辞去公司执行董事及经理职务，同意郭秋霞辞去公司监事职务；选举武福生为公司新的执行董事兼任经理，选举郭生伟为公司新的监事。三、一致通过原平市伟业商贸有限公司章程修正案。股东签名：郭生伟（签字捺印）、武福生（签字捺印）、郭秋霞（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2017年4月14日”。同日，原平市伟业商贸公司通过章程修正案，载明：“依据2017年4月14日原平市伟业商贸有限公司股东会议决议，现修改公司原章程如下：一、原章程第一章第五条现修改为：公司由郭生伟、武福生共同出资组建，每个股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对其债务承担责任。二、原章程第三章第九条现修正为：公司股东总额为人民币陆佰万元，由二位股东出资组成：郭生伟，身份证号码：×××，原平市王家庄乡永兴村东街5031号，认缴出资360万元，占总投资额的60%，出资方式人民币货币；武福生，身份证号码：×××，原平市建设街627号，认缴出资240万元，占总投资额的40%，出资方式人民币货币。股东签名：郭生伟（签字捺印）、武福生（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2017年4月14日”。同日，武福生与郭生伟、郭秋霞分别签订股权转让协议，并购买接收郭生伟210万元、郭秋霞30万元的转让股权。协议签订后，被告武福生给付被告郭生伟股份转让款1000000元。2018年6月11日，山西三合建筑装饰工程有限公司向本院申请执行（2017）晋0981民初1461号民事判决书。2019年4月30日，本院作出（2018）晋0981执526号执行裁定书，查明武福生银行有少量存款，已采取冻结措施，原平市伟业商贸有限公司名下物品已经被其他案件查封，未发现其他可供执行财产，裁定终结本次执行程序。2020年7月16日，山西三合建筑装饰工程有限公司向本院申请追加张某为被执行人。同年9月8日，本院作出（2020）晋0981执异55号执行裁定书，驳回山西三合建筑装饰工程有限公司的追加申请。另查明，原平市伟业商贸有限公司于2014年4月15日成立，注册资本600万元，法定代表人武福生，股东郭生伟认缴出资360万元，占总投资额的60%，股东武福生认缴出资240万元，占总投资额的40%。2015年8月25日，原平市伟业商贸有限公司召开股东会，并形成股东会决议，内容为：“……经全体股东充分讨论，形成如下决议：一、同意郭生伟在公司投资的475万元股金中的225万元股金（连同相关的债权债务）转让给张某。二、同意赵慧艳在公司投资的25万元股金（连同相关的债权债务）转让给张某。三、同意公司注册资本变更为陆佰万元，增资100万元，其中郭生伟、张某新增出资各50万元货币资金。四、同意公司经营范围增加：预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿奶粉）。五、同意赵慧艳辞去公司监事职务，选举张某为公司新的监事。六、同意修改公司章程。股东签字：郭生伟（签字捺印）、张某（签字捺印）、赵慧艳（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2015年8月25日。”同日，原平市伟业商贸有限公司通过章程修正案，载明：“依据2015年8月25日原平市伟业商贸有限公司股东会议决议，现修正章程如下：1.原章程第一章第四条现修正为：注册资本为人民币陆佰万元。2.原章程第一章第五条现修正为：公司由自然人郭生伟、张某共同出资组建，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以全部资产对其债务承担责任。3.原章程第二章第八条现修正为：经营范围及方式：日用百货、家用电器、通讯器材、针织纺品、服装、文化用品、工艺美术品、五金交电、建材；柜台出租；烟、预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿奶粉）零售。4.原章程第三章第九条现修正为：公司股本总额为人民币陆佰万元，由二位股东出资组成。郭生伟身份证号：×××，山西省原平市王家庄乡永兴村东街5031号，认缴出资300万元，占总投资额的50%，出资方式人民币货币。张某身份证号：，山西省原平市建设西街835号，认缴出资300万元，占总投资额的50%，出资方式人民币货币。5.原章程第三章第十条现修正为：公司是采取认缴制登记，公司注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额，保证认缴出资额真实、有效、合法，以其各自认缴出资额为限对公司承担责任，保证按时足额缴纳出资额，未以借贷资金或他人委托资金入股，公司成立后不抽逃出资，不吸收公众存款，不从事违法违规贷款业务，公司应在登记注册后签发证明股东已缴纳出资的出资证书，原出资额500万元认缴期限为2014年4月15日前，本次新增100万元出资认缴期限为2015年8月25日前，认缴出资后不得抽回。股东签字：郭生伟（签字捺印）、张某（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2015年8月25日”。同日，张某与郭生伟、赵慧艳分别签订股权转让协议，并购买接收郭生伟225万元、赵慧艳25万元的转让股权。2016年7月12日，原平市伟业商贸有限公司召开股东会，并形成股东会决议，内容为：“……经全体股东充分讨论，形成如下决议：一、同意张某将其在公司投资的300万元股金中的270万元股金（连同相关的债权、债务）转让给郭生伟。郭生伟以货币形式购买张某的270万元股权。二、同意张某在公司投资的300万元股金中的30万元股金（连同相关的债权债务）转让给郭秋霞。郭秋霞以货币形式购买张某的30万元股权。三、同意张某辞去公司监事职务，选举郭秋霞为公司新的监事。四、同意修改公司章程。全体股东签字：郭生伟（签字捺印）、张某（签字捺印）、郭秋霞（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2016年7月12日。”同日，原平市伟业商贸有限公司通过章程修正案，载明：“依据2016年7月12日原平市伟业商贸有限公司股东会议决议，现修正章程如下：一、原章程第一章第五条现修正为：公司由郭生伟、郭秋霞共同出资，每个股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以全部财产对其债务承担责任。二、原章程第三章第九条现修正为：公司股本总额为人民币陆佰万元，由二位股东出资组成。郭生伟，身份证号：×××，山西省原平市王家庄乡永兴村东街5031号，认缴出资570万元，占投资总额的95%，出资方式人民币货币。郭秋霞，身份证号：×××，山西省朔州市朔城区马邑路55号33栋2单元301室，认缴出资30万元，占投资总额的5%，出资方式人民币货币。全体股东签字：郭生伟（签字捺印）、张某（签字捺印），郭秋霞（签字捺印），原平市伟业商贸有限公司（盖章），2016年7月12日”。同日，张某与郭生伟、郭秋霞分别签订股权转让协议，并转让给郭生伟270万元股权，转让给郭秋霞30万元股权。一审法院认为，原平市伟业商贸有限公司原股东为郭生伟、赵慧艳，于2015年8月25日变更股东为郭生伟、张某，于2016年7月12日变更股东为郭生伟、郭秋霞，于2017年4月14日变更股东为郭生伟、武福生，历次变更均进行了工商变更登记，对外具有公示和公信的效力。山西三合建筑装饰工程有限公司诉原平市伟业商贸有限公司、武福生、郭生伟装饰装修合同纠纷一案，本院已作出（2017）晋0981民初1461号民事判决书，判决原平市伟业商贸有限公司给付山西三合建筑装饰工程有限公司工程款及相应利息，并判决现任股东郭生伟、武福生二人在其认缴未出资范围内承担补充连带清偿责任。现山西三合建筑装饰工程有限公司主张追加原股东张某在未出资范围内对上述判决承担补充清偿责任，本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持，被执行人原平市伟业商贸有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务是追加张某为被执行人的条件之一，原告在案证据不足以证明原平市伟业商贸有限公司存在上述情形。故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：驳回原告山西三合建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告山西三合建筑装饰工程有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，原平市伟业商贸有限公司原股东为郭生伟、赵慧艳，于2015年8月25日变更股东为郭生伟、张某，于2016年7月12日变更股东为郭生伟、郭秋霞，于2017年4月14日变更股东为郭生伟、武福生，历次变更均进行了工商变更登记，对外具有公示和公信的效力。山西三合建筑装饰工程有限公司诉原平市伟业商贸有限公司、武福生、郭生伟装饰装修合同纠纷一案，山西省原平市人民法院已作出（2017）晋0981民初1461号民事判决书，判决原平市伟业商贸有限公司给付山西三合建筑装饰工程有限公司工程款及相应利息，并判决现任股东郭生伟、武福生二人在其认缴未出资范围内承担补充连带清偿责任。现上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司在执行程序中主张追加原股东之一张某在未出资范围内对上述判决承担补充清偿责任，但并未提交证据证明符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定，故一审法院以（2020）晋0981执异55号裁定书驳回其追加申请，其提出执行异议之诉后，一审人民法院以未有证据证明被执行人原平市伟业商贸有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务是追加张某为被执行人的条件之一为由驳回上诉人的诉讼请求。根据一审人民法院查明的相关事实，原平市伟业商贸有限公司股权之全部未出资责任已由现任股东承担，且被上诉人张某之股权受让及转让人均包含郭生伟，上诉人在执行程序中仅追加前股东之一张某，违反权利义务一致原则，且执行程序并未终结，故原审法院以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条判决驳回上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人山西三合建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红二〇二一年四月三十日书记员 李 霞