安徽省庐江县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0124民初1712号 原告：刘西红，男，1962年2月8日出生，汉族，居民，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：俞金华，国浩律师（合肥）事务所律师。 被告：张荣高，男，1980年11月14日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 被告：合肥马塘劳务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区南淝河路文昌雅居9幢905室，统一社会信用代码91340111MA2U8KXT3G。 法定代表人：张荣高。 以上两被告共同委托诉讼代理人：沈贵叶，安徽力澜律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：董彬，安徽力澜律师事务所律师。 被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼，统一社会信用代码91440000214401707F。 法定代表人：易文权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：候鑫瑶，该公司员工。 原告刘西红与被告张荣高、合肥马塘劳务有限公司（以下简称“马塘公司”）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年2月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘西红及其委托诉讼代理人俞金华、被告张荣高及其与被告马塘公司的共同委托诉讼代理人沈贵叶、董彬、被告中建四局的委托诉讼代理人候鑫瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘西红向本院提出诉讼请求：一、依法判令张荣高、马塘公司赔偿原告损失144866元，其中住院伙食补助费1050元(21天×50元/天)、营养费4500元(90天×50元/天)、护理费8132元(49472元/年：365天×60天)、误工费31104元(63074元/年：365天×180天)、交通费2000元、残疾赔偿金75080元(37540元/年×20年×10%)、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3000元、后续治疗费12000元;二、中建四局承担连带赔偿责任;三、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2020年3月20日，原告受张荣高、马塘公司雇佣，进入淮南恒大御府首期(二标段)主体及配套建设工程工地，从事挖井、打桩、做楼地基等工作，平均日工资不低于300元。2020年4月18日早上6时左右，原告在打桩过程中左手及手臂受伤。事故发生后，张荣高驾车将原告送至合肥市第三人民医院治疗，经诊断为左侧桡骨骨折(中远段)、左侧尺骨骨折、左侧开放性手部损伤，张荣高支付了前期医疗费。原告出院后，双方多次进行协商，但对赔偿金额未能达成一致意见。中建四局为淮南恒大御府首期(二标段)主体及配套建设工程的总承包单位，张荣高、马塘公司(张荣高是法定代表人、股东)为该工程的分包人。原告认为：原告在工作过程中受伤，张荣高、马塘公司应承担雇主责任;中建四局将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的张荣高、马塘公司，导致原告发生安全事故，应当承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，原告现依法向贵院提起民事诉讼，望判如所请! 张荣高、马塘公司共同辩称：因张荣高庭前对原告的伤残申请重新鉴定，该鉴定存在诸多程序问题，张荣高对鉴定内容不予认可，对鉴定内容简单进行陈述：1、该鉴定所使用检材未经双方进行质证，不符合程序要求；2、原告鉴定时，内固定系统尚未取出，因该原因对其左腕关节的活动度必然产生影响，在此情况下进行鉴定不符程序要求；3、该鉴定报告中并未有相应的检材及鉴定人鉴定资质，同样不符程序要求。基于此，我方申请重新鉴定。答辩内容：1、被答辩人与张荣高不存在雇佣关系，既未对其发放工资，也未对其管理，即便认定答辩人应承担责任，也应承担不超过30%的责任；2、被答辩人在此次事故中存在重大过错，理应承担事故相应责任。答辩人已经尽到充分合理的安全提示义务，也提供了足够的安全保障措施，因原告工作的特殊性，决定其必须采取一定的自身安全防护措施，其自身也未尽到合理的安全注意义务，对其自身伤害亦有过错。另被告一已经为原告支付了医药费，其余损失其应自行承担；3、被答辩人所主张的各项赔偿所依据的鉴定意见存在严重程序错误，不具有合法性，依法应当不予采纳；4、被答辩人主张的各项赔偿无合理依据：（1）原告主张的住院伙食补助费过高，应采纳20元/天，住院时间为20天；（2）原告主张的残疾赔偿金过高，我方庭前已申请重新鉴定，故其伤残等级无法判断，即便认定为构成伤残，但其伤残等级较低，对其职业并没有造成多少妨害，且对方年龄已高，应对其残疾赔偿金予以调整；（3）原告主张的护理费、误工费、营养费及后续治疗费同样没有依据，所主张的费用明显过高；（4）交通费过高，且没有提供相应交通票据，由其自身承担举证不能的法律后果，请求法院认定交通费不超过500元；（5）精神抚慰金过高，即便原告构成伤残，抚慰金按照5000元计算为宜；5、张荣高基于人道主义先行垫付的医药费用，应当予以认定并在查明案件事实的基础上予以扣除。综上，请求法庭查明案件事实，驳回原告不合理诉讼请求。 马塘公司另辩称：因不是本案合同的主体，与案涉工程分包方没有任何合同关系，在本案中不应作为责任主体。其中关于交通费，从淮南到合肥治疗的过程中，是由张荣高开车，原告在治疗过程中未产生交通费。关于后续治疗费，因鉴定意见载明的数额为大约数额，具体数额应当以实际发生的数额为准。关于鉴定意见，2020年11月16日的X片一张作为鉴定的检材，被告一及被告二未参与质证，根据证据规则的规定，未经质证的检材不能作为鉴定依据。 中建四局辩称：1、我方非本案适格被告，原告是甲指分包单位的工人，与我司无任何关系，我司与被告一、二无任何分包合同关系，原告在起诉状中写明其从事桩基础工程的工作，该项目桩基础工程是由案涉项目的发包人淮南仁爱天鹅湾置业有限公司直接发包给安徽岩土工程有限责任公司，在我司与发包人签订的总包合同中，有明确的约定，该项目桩基础工程是由发包人直接发包，不属于我司承包范围，后安徽岩土工程有限公司将该工程分包给了被告一，我司从未将工程发包给被告一、二，也无权发包。请法院查证。本案与我司无任何关系，既无直接或间接合同关系，原告也更无从突破合同相对性向我司主张责任；2、我司对原告受伤情况完全不知情，对其是否在案涉项目受伤存疑，由于原告非我司员工，原告与其雇主也都不受我司管理，工资或工程款也都非由我司直接或间接发放，我司对原告的受伤情况既不知情，也无知情的义务，请法院查证属实。 刘西红向本院提交如下证据：证据1、（1）证明（附证人身份证复印件），（2）张荣高和刘西芳（刘西红姐姐）的谈话录音（文字及录音光盘），（3）原告受伤所在工地现场照片，证明1原告在淮南恒大御府首期（二标段）主体及配套建设工程工地中受伤的事实，2案涉工地存在安全措施不到位情况，3张荣高、马塘公司为原告的雇主，中建四局为上述工程的总包单位；证据2、出院小结，证明原告所受伤害经诊断为中骨骨折（中远段），左侧尺骨骨折远段，左侧开放性手部损伤；证据3、鉴定意见书及发票，证明原告的伤残等级为十级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期90日及后续治疗费金额为人民币10000-12000元。原告另申请证人宋某、管某出庭作证。 张荣高、马塘公司对上述证据的质证意见为，对证据1证明，对其三性均有异议，首先该证据为电子打印版，并无证人签字，两份文件内容基本一致，对其证明内容的真实性无法核实，该证明内容与事实也严重不符，被告并未在淮南恒大御府首期二标段承包施工，被告是在其三标段进行施工，且被告与证人并不相识，也从未招聘证人及原告到工地工作，工资也不是其发放，也未对其进行管理，且该证明形式属于证人证言，原告应当申请证人出庭作证，核实案件情况，同时该证据也不能证明被告在本案中存在过错，结合证明内容，原告在受伤后，被告开车送其去医院治疗并支付医疗费，履行了相应救助义务，被告不存在过错，不应承担责任；对证据1的谈话录音，真实性无异议，但关联性及证明目的有异议，该录音材料不能证明案涉工地存在安全措施不到位的情况，且其录音内容自认了原告受伤是因其工地上自带的卷扬机钢丝绳撞伤的，被告对原告的受伤无法预知或防范，对证据1的现场照片的关联性及证明目的也有异议，该照片不能证明被告系原告雇主，且照片也不能说明与本案有任何关联性，照片系事后拍摄并非案发现场照片，被告从未在中建四局承包工程，也未在淮南恒大御府首期二标段承包施工，不能达到其证明目的；对证据2的出院小结三性无异议；对证据3鉴定意见书及发票，对其证据的三性均有异议，1.该证据使用的检材2020年11月16日X线片系其单方提供，该片拍摄时间是在双方已经在法院主持质证之后提供的，该送检材料并未在法院组织下进行质证，未经质证的检材作为依据进行鉴定，鉴定结论法定程序有问题，不应被采纳；2.根据2020年11月16日X线片显示，其内固定在位，因此被鉴定人内固定系统尚未取出，在未取出情况下被鉴定人处于不稳定状态，因此不应予以鉴定；3.鉴定意见分析说明部分显示，原告受伤系因道路交通事故导致，与本案无关联；4.鉴定报告缺少鉴定机构及鉴定人员身份及资格信息，以及相应检材出具程序严重违法，另鉴定意见误工期180天与出院小结休息3个月明显不符。 中建四局对上述证据的质证意见为，对证据1的三性有异议，证明目的不予认可。1.我司承包范围仅为淮南恒大御府11栋-13栋、15栋楼二标段主体及配套建设工程，而原告受伤是在本工程的三标段，不属于我司承包范围；2.电话录音是刘西芳与被告一个人之间的，我司无法考证其真实性，另外该录音也无法证明原告的受伤地点；3.原告提供的照片与本案无关联性，该组证据随处可拍，根本无法证明是在案涉项目受伤。对证据2、3一同质证，我司不清楚原告的受伤事实，证据2、3与我司无关，请法院查证属实。 张荣高、马塘公司共同向本院提交如下证据：医疗费发票，证明张荣高垫付的医药费明细。张荣高、马塘公司另申请证人虞某、夏某出庭作证。 刘西红对上述证据的质证意见为，对该证据的三性及证明目的均无异议，但该证据也证明了张荣高是雇主，应承担雇主责任。 中建四局对上述证据的质证意见为，我司不清楚，请法院核实。 中建四局向本院提交如下证据：1、淮南仁爱天鹅湾置业有限公司企业信息查询单，证明案涉工程的发包人的企业的相关信息；2、安徽岩土工程有限责任公司企业信息查询单，证明案涉项目桩基工程分包人（甲指分包）的企业相关信息；3、淮南恒大御府11栋-13栋、15栋楼二标段主体及配套建设工程施工合同，证明发包人与我司约定该项目桩基础工程为发包人直接发包的工程，不属于承包人的承包范围，我司无权承包。该合同第3页的发包人直接发包的专业工程范围中明确规定“与上述条款比较增加以下内容：桩基础工程。” 刘西红对上述证据的质证意见为，对证据1的三性及证明目的均无异议；对证据2的三性及证明目的均无异议，提请法庭注意，在被告二最早提交的证据目录中，陈述了案涉项目的分包单位为被告二；对证据3的三性及证明目的均无异议。 张荣高、马塘公司对上述证据的质证意见为，对证据1、3的三性及证明目的均无异议；对证据2有异议，张荣高是案涉工程三标段负责人，与二标段无关系，被告二非合同主体。 本院经审理认定事实如下：淮南仁爱天鹅湾置业有限公司中标承建淮南恒大御府首期（二标段）主体及配套建设工程，2020年8月13日，淮南仁爱天鹅湾置业有限公司与中建四局签订《建设工程施工合同》，将工程发包给中建四局，该合同第二条承包范围约定，桩基础工程属发包人直接发包的专业工程范围。2020年3月20日，刘西红受虞某电话联系，来到案涉工地从事挖井、打桩、做楼地基等工作。虞某由张荣高雇佣，在工地现场做带班人，其工资由张荣高发放，刘西红工资也系张荣高交其，再由其转付刘西红。夏某为案涉工地现场负责人。2020年4月18日早上6时左右，刘西红在打桩过程中，其左手及手臂被其自带的卷扬机钢丝绳撞伤。事故发生后，张荣高驾车同虞某、宋某一起将刘西红送至淮南市第一人民医院，后又送到合肥市第三人民医院，经诊断为左侧桡骨骨折（中远段）、左侧尺骨骨折、左侧开放性手部损伤，住院治疗共21天（4.18-5.8），张荣高支付了刘西红在合肥市第三人民医院期间的医疗费共34545.32元。根据刘西红的申请，对其伤残等级等事项，本院依法委托了安徽百友司法鉴定中心进行法医学鉴定，该中心作出了皖百友［2020］临鉴字第1708号鉴定意见书，鉴定意见：刘西红因外伤致左尺、桡骨骨折经手术治疗后，遗留左腕关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为十级伤残；刘西红本次损伤误工期180日、护理期60日、营养期90日；刘西红左尺、桡骨骨折内固定取出的后续治疗基本费用大致在10000.00-12000.00元（人民币）。刘西红因鉴定花费鉴定费用3000元。案件审理期间，张荣高、马塘公司认为鉴定程序上存在重大错误、缺少鉴定机构和鉴定人员身份及资格信息，向本院申请重新鉴定。 本院认为，本案原、被告均对事故发生的事实没有异议，双方争议的焦点如下： （一）关于鉴定意见书的证明力。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议的，应当提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或者鉴定意见明显依据不足。张荣高、马塘公司没有提供皖百友[2020]临鉴字第1708号鉴定意见书存在上述违法情形的证据。该鉴定意见是由本院经摇号确认，委托有资质的鉴定机构依据刘西红伤情作出的鉴定，程序合法，鉴定意见具有相应依据，对其合法性、关联性，本院予以确认。故本院对张荣高、马塘公司要求重新鉴定的申请不予准许，对该鉴定意见书依法采信。 （二）关于刘西红的雇主。事故发生后张荣高驾车送刘西红前往医院治疗、支付医疗费用，并与刘西红的妹妹刘西芳通过电话积极商讨治疗与赔偿问题，保证负责到底。同时，工地现场带班人虞某、现场负责人夏某及两位现场施工人员管某、宋某的证人证言也佐证了张荣高是案涉工地桩基础工程的实际施工人。因此刘西红与张荣高为雇佣关系。但原告主张马塘公司为案涉工程项目的承包单位，要求马塘公司承担雇主责任，鉴于其未提供证据证明其主张，故本院不予支持。 （三）关于责任划分。刘西红系在案涉工地为张荣高提供劳务过程中受伤，该事实已经本院核实确认。刘西红作为成年人，在提供专业劳务的过程中未尽到合理的安全注意义务致自身受伤，甚至存在未遵照卷扬机正常操作方式之可能，故其自身存在一定过错，可以减轻张荣高的赔偿责任，本院酌定由张荣高承担70%的责任，由原告自行承担30%的责任。因案涉工程桩基础工程部分属发包人直接发包范围，故中建四局并非刘西红提供劳务的相关工程受益方或责任方，刘西红因从事雇佣活动遭受人身损害，应由雇主承担赔偿责任。同时，刘西红提供劳务的工地并非由中建四局直接或间接管理，中建四局对雇主张荣高是否有相应资质或案涉工地安全生产条件是否完备，均不具有知情的可能及义务。因此，刘西红要求中建四局与雇主对其损失承担连带赔偿责任，本院不予支持。 （四）关于损失。原告医疗费34545.32元，有医疗费发票和出院小结等为证，本院予以确认。刘西红的“三期”期限经司法鉴定，但刘西红主张的误工费参照上一年度安徽省建筑业在岗职工平均工资标准计算为31104元(63074元/年÷365天×180天)，缺乏证据支持，本院不予采纳，其系农村居民，故本院参照安徽省上一年度农林牧渔行业从业人员年平均工资计算确认其误工费为23137.2元（128.54元/天×180天）。护理费参照上一年度安徽省服务业平均工资标准计算为8132元(49472元/年÷365天×60天)、营养费4500元(90天×50元/天)，本院确认。住院伙食补助费为1050元（21天×50元/天），刘西红住院21天，有出院小结证实，本院认可。原告虽未提供交通费发票，但考虑交通费确已实际发生，本院酌定500元。刘西红伤情鉴定为十级伤残，故其残疾赔偿金参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算为75080元（37540元/年×20年×10%）。鉴定费3000元，有鉴定费发票证实，本院认可。后续治疗费，以司法鉴定的标准10000-12000的鉴定意见为参考，本院酌定为11000元。精神抚慰金，根据刘西红伤残等级，并考虑其过错程度，本院酌定为5000元。以上损失合计165944.52元，根据损失承担比例，由张荣高承担116161.16元，扣减张荣高已支付34545.32元，张荣高仍需承担81615.84元，其余损失由刘西红自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条之规定，判决如下： 一、被告张荣高于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘西红81615.84元； 二、驳回原告刘西红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1024元，减半收取512元，由原告刘西红负担162元，被告张荣高负担350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 李革会 二〇二一年四月十三日 法官助理 涂雅丽 书 记 员 刘 晨