广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终524号上诉人（原审被告）：张军霞，女，1977年2月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区××××××××××××。委托诉讼代理人：黄海，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周一凡，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海爱思特美容专科医院有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区×××××××。法定代表人：胡龙起，总经理。委托诉讼代理人：张勇，广东江林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克雷，广东江林律师事务所实习律师。上诉人张军霞因与被上诉人珠海爱思特美容专科医院有限公司（以下简称爱思特公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初13890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军霞上诉请求：一、请撤销一审判决，该判驳回爱思特公司的一审诉讼请求；二、判令爱思特公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。二审庭审中明确第一项上诉请求为：爱思特公司应支付张军霞2020年4月和2020年5月工资差额36659.49元，支付张军霞经济补偿43518元。事实和理由：一、张军霞自2018年8月入职珠海爱思特医疗美容有限公司，工资一直为固定的30000元/月，案涉《劳动合同书》第十一条约定的工资情况与实际不符，系爱思特公司基于自身利益考虑而进行的不如实填写。一审法院认定本案中张军霞的工资情况与案涉劳动合同第十一条约定一致，属于事实认定不清。1.张军霞的工资为固定的30000元/月，而非案涉劳动合同中约定的浮动制。首先，从张军霞提交的银行流水可知，张军霞自入职以来一直为固定月薪制，每月30000元，这与案涉劳动合同第十一条中约定的工资标准及工资结构明显不符。其次，从爱思特公司分两个账号给张军霞支付工资的行为可知，其行为显然是为了掩盖案涉劳动合同中约定的薪资报酬及结构与实际不符的事实。案涉《劳动合同书》第十一条约定的工资情况与张军霞的实际工资情况不符，系爱思特公司为了逃避相应的税收、法律等责任而进行的不如实填写，一审法院没有查清这一基本事实，而在一审判决的查明事实部分认定张军霞的工资情况与案涉劳动合同第十一条约定的一致，属于事实认定不清。2.张军霞从来没有核算或表示过2020年4月的应发工资数额为9578.58元，2020年5月的应发工资数额为13761.93元。无论在本案仲裁阶段还是一审阶段，张军霞都主张爱思特公司擅自调岗调薪的行为违法，要求爱思特公司按固定工资30000元/月支付工资差额，从来没有核算或表示过2020年4月的应发工资数额为9578.58元，2020年5月的应发工资数额为13761.93元。一审法院在查明事实部分认定“被告核算原告2020年4月应发工资数额为9578.58元，2020年5月应发工资数额为13761.93元”显然歪曲了事实。二、爱思特公司的多次擅自调岗行为具有惩罚性和侮辱性，且其通过擅自调岗行为将张军霞的工资结构从固定制变更为浮动制，进而达到了降低张军霞薪资报酬近20000元/月的实质目的。同时，爱思特公司从未就调岗调薪事宜与张军霞协商，张军霞转到新岗位上并非基于自愿服从或协商一致，而是爱思特公司采取强行调整张军霞办公室、关闭张军霞办公系统的方式强迫张军霞转岗。一审法院有选择性地摘录张军霞在庭审中的陈述，有倾向性地认定事实、适用法律，显然存在错误。1.爱思特公司的多次擅自调岗的行为不属于用人单位合法行使用工自主权的范畴。首先，张军霞已多次表示，爱思特公司多次擅自调整的岗位均为张军霞不熟悉、从未接触过的岗位，爱思特公司强行将张军霞调整至新岗位，使得张军霞无法在工作上发挥其特长，无法实现个人价值及取得相应的劳动报酬，爱思特公司的擅自调岗行为具有侮辱性。其次，无论从爱思特公司提交的证据，还是从爱思特公司一审庭审的陈述可知，爱思特公司多次擅自调整张军霞岗位的根本原因是张军霞曾经持有其他公司的股权，其擅自调岗的行为显然具有惩罚性。最后，调整工作岗位后，张军霞不仅工资结构从固定制变为浮动制，且每月工资实质降低近20000元。因此，爱思特公司多次擅自调岗的行为不具备用人单位合法行使用工自主权的法定前提，其多次擅自调岗行为不具有合法性。一审法院认为爱思特公司擅自调岗的行为属于合法行使用工自主权属于事实认定、法律适用错误。2.爱思特公司擅自将张军霞的工资结构从固定制变更为浮动制，从而实质降低张军霞的薪资报酬近20000元/月。首先，工资结构、标准系劳动合同的主要内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，爱思特公司需与张军霞协商一致，并采用书面方式才能变更。然而，爱思特公司在未与张军霞协商一致的情况下，擅自将张军霞的工资结构变更为浮动制，其行为本身即不具备合法性；其次，张军霞多次被强行调整至新的工作岗位，新的工作岗位对于张军霞来说是陌生的、不熟悉的领域，工作性质亦完全不同，爱思特公司亦未通过培训等各项措施对该问题予以解决，势必会影响张军霞的工作表现，从而使张军霞的薪资报酬降低，且张军霞提交的银行流水亦进一步证明了爱思特公司强行调岗调薪后张军霞的工资大幅度降低的事实。一审法院忽视张军霞的工资已实际被大幅度降低的事实，认为“被告调岗后的岗位虽然薪资结构发生了变化，但根据同部门和同岗位人员的实际收入情况可知在该岗位勤勉工作可以获取同等甚至更高的劳动报酬”，其认定系基于主观臆断而非本案证据事实，显然错误。3.爱思特公司从未就调岗调薪问题与张军霞进行协商。首先，张军霞在一审庭审中陈述，对爱思特公司转其去运营部是不同意的，其转岗至运营部系因为爱思特公司已安排其他同事坐到张军霞原来的办公室里了，其不得不去新的办公室；其次，爱思特公司在张军霞不同意其再次擅自调岗行为的情况下，单方告知张军霞工作岗位、薪资结构被调整，且关闭张军霞的办公系统，其行为仅能为“告知”，非一审法院认为的“在调岗前已经与被告进行协商和告知”；最后，退一步讲，即使爱思特公司有权调整张军霞的工作岗位，爱思特公司亦不能在未与张军霞协商一致的情况下，单方变更张军霞的薪资结构，降低张军霞的基本工资。一审法院在一审判决中有选择性地摘录张军霞在庭审中的陈述，有倾向性地认定事实、适用法律，显然存在错误。三、张军霞系因爱思特公司擅自调岗降薪的行为而被迫辞职的，爱思特公司擅自调岗降薪的行为具有违法性，且存在拖欠、克扣张军霞工资的事实，张军霞有权要求爱思特公司支付经济补偿金。一审法院认为张军霞“因不同意调岗主动提出离职，应视为劳动者主动提出离职、双方协商一致解除劳动合同”，且张军霞对延迟发放工资的通知“未提出异议，且原告已于仲裁庭审前补齐原告1月份第二部分的工资差额，故不能以此作为原告拖欠工资并要求经济补偿的依据”在事实认定及法律适用上均存在错误。1.张军霞系因爱思特公司擅自调岗降薪的行为而被迫辞职的。张军霞被迫辞职以及要求爱思特公司支付经济补偿金的原因有二：第一，爱思特公司擅自调整张军霞的工作岗位和薪资结构不具有合法性。如前所述，爱思特公司擅自调岗降薪，张军霞有权根据《劳动合同法》第四十六条的规定要求爱思特公司支付经济补偿金；第二，爱思特公司未及时足额地支付工资。事实上，爱思特公司自2020年1月起便存在拖欠、克扣工资的情形，张军霞在仲裁及一审庭审时均明确表示，爱思特公司拖欠、克扣张军霞2020年1月至5月的工资。鉴于理解爱思特公司受疫情影响，张军霞没有在提起仲裁时要求爱思特公司支付拖欠的2020年2月至3月工资，但这并不代表爱思特公司同意其拖欠、克扣工资的行为，以及其拖欠、克扣工资的行为系合法的。2.张军霞已就爱思特公司延迟发放工资的行为提起劳动仲裁，申请仲裁即为表示异议。即便爱思特公司已于2020年4月在微信群中转发《关于1月份薪资延迟发放的通知》，亦不代表爱思特公司及时足额发放工资的法定义务可以被免除，且张军霞已针对此通知通过提起劳动仲裁的方式提出异议，要求爱思特公司支付拖欠的工资。再者，即使爱思特公司在张军霞提起仲裁后已补齐1月的工资差额，亦不能改变其未及时足额支付工资的违反劳动合同法义务的事实，张军霞有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条要求爱思特公司支付经济补偿。四、一审法院采信爱思特公司逾期提交的证据，但未给予张军霞相应的举证期，同时，一审判决书中存在多处混淆张军霞与爱思特公司的错误，没有展现谨慎严正的审判态度，属于程序违法。1.爱思特公司在本案一审庭审结束后的一个月后才提交了补充证据，其逾期提交证据的行为应视为放弃举证权利，一审法院应根据民诉法司法解释第一百零二条第一款的规定，不予采纳爱思特公司逾期提交的证据。在本案中，一审法院采信了爱思特公司逾期提交的证据，却没有给予张军霞相应的举证期限，损害了张军霞的诉讼利益，属于程序违法。2.一审判决书中存在多处混淆张军霞与爱思特公司的错误。一审判决书中出现这些混淆一审原、被告的低级错误，说明一审法院在庭审记录、判决草拟过程中存在错误，没有展现法官该有的谨慎严正的审判态度。综上，一审法院审理本案时程序违法，无论在事实认定还是法律适用上均存在严重错误，请二审法院依法纠正一审判决错误，支持张军霞的全部上诉请求。爱思特公司辩称，一、张军霞的工资是否为固定制30000元/月，并非本案争议焦点，不影响本案的审理结果。1.张军霞与爱思特公司签订的劳动合同约定其工资为浮动工资，劳动合同是认定双方劳动关系及薪酬待遇的有效法律文件。张军霞提交的银行流水光大银行交易明细是张军霞与案外人私人账户之间的资金来往，该工资的性质难以认定，与本案不具关联性，同时也违反工资发放的法定形式，爱思特公司对此不予认可，另其提供的微信聊天记录里提到的“3万元的标准奖”也难以确定其性质。2.张军霞在一审庭审调查中当庭述称，运营部其他员工的工资为3万元左右，市场部其他员工做得好的薪资达到每月3至4万，业绩一般的员工薪资为1万多元，张军霞调整至市场部的工资结构为市场部团队业绩提成加上个人业绩提成，故一审法院结合运营部和市场部的薪酬结构及上述情况，认为张军霞调岗后的岗位虽然薪资结构发生了变化，但根据同部门和同岗位人员的实际收入情况可知在该岗位勤勉工作可以获取同等甚至更高的劳动报酬，张军霞仅以固定工资变更为绩效工资主张薪资降低的理由不能成立。爱思特公司认为，一审法院的相关评析认定事实清楚，应予维持，张军霞的工资是否为固定制30000元/月，并非本案争议焦点，不影响一审法院认定爱思特公司调岗合法的结论。3.一审法院在一审判决查明事实部份认定“被告核算原告2020年4月应发工资数额为9578.58元，2020年5月应发工资数额为13761.93元”属于笔误，可予补正。二、爱思特公司调岗行为是根据自身生产经营的需要，不具有侮辱性和惩罚性，也未实质降低工资标准，具有合法性，是行使自主用工权的体现。1.《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定合法调岗情形，从该纪要的立法精神来看，用人单位合法行使用工自主权合理调整岗位，并不以劳动者同意为基础，前提是符合该条的四个条件。具体到本案，张军霞主张的两次调岗，第一次从客咨部调至运营部任运营部副总监一职，张军霞称本人虽不同意调岗，但从理解的角度还是服从了安排，只是要求转岗到市场总监时，其未同意，张军霞一审庭审中述称：2020年6月份时爱思特公司的执行董事胡龙起与张军霞谈话时说让其挑选职位，并提供了总经理助理、市场总监和市场培训师的职位，但张军霞称对其他职位不熟悉不愿做，从上述情况可知，爱思特公司在调岗前已经与张军霞进行过协商和告知，但由于张军霞均不同意爱思特公司提供的岗位，最后于2020年6月10日选择申请仲裁离职，因此，对于在2020年4月至5月的调岗，张军霞称对岗位不熟悉，不愿做，但无论是运营副总还是市场培训师，工作内容发生变化主要是基于其所在部门的岗位不同，不能表明爱思特公司未提供同等劳动条件，亦不能证明调岗存在侮辱性和惩罚性，故不能作为张军霞主张的违法调岗的理由。2.爱思特公司主张调岗的原因有二，一是疫情导致的内外部环境和市场的变化，二是鉴于张军霞持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股权的情况，即持有与爱思特公司有相同业务公司的全资法人股东的股权，该理由并无明显不当，张军霞岗位调整后，薪随岗变，工资结构随之发生调整，故爱思特公司在未实质降低薪资标准、调岗不存在侮辱性和惩罚性的情况下对张军霞岗位进行适当调整，并无不当，张军霞应予以配合，不能以此为由消极怠工。三、爱思特公司不存在违法解除合同的情形，另张军霞再回头以2020年1月份工资延迟发放为由主张经济补偿金，没有依据，也不符合法律规定。1.张军霞在一审答辩状已明确自认表示“张军霞系解除劳动合同的主动方，没有证据证明爱思特医院此前对张军霞作出过辞退处理”。因此，一审判决作出评析认定：爱思特公司调岗属于行使经营管理自主权的合理范围内，张军霞因不同意调岗主动向爱思特公司提出离职，爱思特公司于2020年6月13日向其出具了《离职通告》，同意被告离职，应视为劳动者主动提出离职，双方协商一致解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况，故爱思特公司无需向张军霞支付经济补偿。爱思特公司认为，该评析认定事实清楚，法律适用正确。2.根据张军霞在一审答辩所依据的事实和理由，张军霞主张爱思特公司拖欠工资、需向其支付经济补偿的主要是因调岗导致的工资差额，而非因爱思特公司因疫情延迟发放薪资的行为。另张军霞在仲裁庭审时当庭撤回了“支付2020年1月工资余款6000元”的仲裁请求，即表示其对2020年1月工资发放情况表示接受，其后续仲裁阶段也仅以调岗导致了工资差额为由主张经济补偿，也说明了这一点。四、张军霞称爱思特公司在本案一审庭审结束后的一个月才提交了补充证据，毫无根据。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据采信得当，法律适用正确，判决结果公正合法，张军霞的上诉请求缺乏事实与法律依据，恳请法院依法驳回张军霞的上诉请求，维持原判。爱思特公司向一审法院起诉请求：1.爱思特公司无需支付张军霞2020年4月和2020年5月的工资差额36659.49元；2.爱思特公司无需支付张军霞经济补偿43518元；3.本案诉讼费由张军霞承担。一审法院认定事实：一、入职时间及劳动合同签订情况：2018年8月25日，张军霞与珠海爱思特医疗美容有限公司签订劳动合同，约定履行期限至2021年8月24日止。2020年1月起，张军霞至爱思特公司处工作。张军霞称2019年年底珠海爱思特医疗美容有限公司指派张军霞到爱思特公司处工作，珠海爱思特医疗美容有限公司与爱思特公司虽是两个公司但为同一批人员。爱思特公司认可双方劳动关系，主张是对于珠海爱思特医疗美容有限公司劳动关系的继承。二、劳动合同约定的工作岗位及工作地点：客咨部客咨主任。工作地点为珠海市。甲方在签订本合同前已告知乙方，甲方在全国多处有经营场所或项目，乙方同意甲方在本合同期内有权根据生产经营需要，在其下属、关联公司或投资人、投资公司间安排、调动乙方工作。三、社保情况：爱思特公司为张军霞参保至2020年5月。四、工资情况：劳动合同约定试用期基本工资为2000元，转正后基本工资为2500元，另，乙方试用期绩效工资为4800元，转正后绩效工资为6000元，绩效工资属于浮动工资，根据甲方效益、乙方贡献大小、技能水平、工作状态等实际情况确定是否发放或发放的具体金额，具体按甲方的相关规章制度执行。乙方转正后，享有按照甲方制度规定的其他薪酬待遇。珠海爱思特现场咨询绩效方案中显示薪酬结构为：月工资＝基本工资＋绩效工资，基本工资为1720元/月。绩效工资系根据个人月业绩达成目标实行阶梯绩效提成。现场咨询师每月需完成600及以上的有效电话回访，月电话回访总数少于600个，每少一个负激励20元/个。该绩效方案自2020年3月1日起试运行2个月，如有调整按调整后方案执行。上述绩效方案有张军霞的签名。五、工资发放情况：张军霞的银行流水显示，2019年1月至12月，张军霞工资分为两笔，一笔发放至张军霞中国光大银行账户，金额为11123元至14680元不等，转账户名为李瑾；另一笔发放至张军霞建设银行账户，金额为17000元左右，转账户名为珠海爱思特医疗美容有限公司，上述两笔工资款项合计28000余元。2020年1月起，张军霞工资仅有一笔建设银行账户的款项，转账户名为爱思特公司。2020年1月20日发放工资为17780.56元，2020年3月25日发放工资1395.84元，2020年4月15日发放工资11227.42元，2020年4月26日发放工资2762.54元，2020年4月30日发放工资2361.42元，2020年5月25日发放工资9254.42元，2020年6月24日发放工资19058.08元。爱思特公司核算并计发张军霞2020年4月应发工资数额为9578.58元（324.16元个人参保费＋9254.42元实发工资数额），2020年5月应发工资数额为13761.93元。张军霞称仲裁请求中的1月份工资余款6000元爱思特公司已经于2020年6月24日发放。六、调岗情况：张军霞主张从2020年4月开始，其岗位由客服主管调为现场咨询。后爱思特公司的相关负责人要求张军霞担任运营副总，但张军霞称对运营副总不熟悉，喜欢做熟悉的岗位。张军霞称虽然其本人并不同意调岗，但从理解爱思特公司的角度还是服从了安排，只是再要求转岗至市场总监时，其未同意，因为总经理当时口头承诺与其工资一样，张军霞不信，加上不懂未做过，故未同意调岗。本案庭审中，张军霞述称：2020年6月份时爱思特公司的执行董事胡龙起与张军霞谈话时说让其挑选职位，并提供了总经理助理、市场总监和市场培训师的职位，但张军霞称其都不适合做予以拒绝，之后爱思特公司将张军霞的办公系统关闭。运营部其他员工的工资为3万元左右，市场部其他员工做得好的薪资达到每月3至4万，业绩一般的员工薪资为1万多元，张军霞调整至市场部的工资结构为市场部团队业绩提成加上个人业绩提成。爱思特公司主张其仅对张军霞调岗两次，2020年4月16日，爱思特公司任命张军霞为运营部副总监。张军霞薪酬结构为基本工资（1720元）＋绩效工资（全院营收款扣除三方和渠道后总回款的1%）。2020年5月30日，爱思特公司免去张军霞的运营副总职务，调岗至市场部担任市场培训师；辅助市场部做店家培训，持续性日常维护等工作。该岗位薪酬结构为基本工资（1720元）＋绩效工资（团队业绩30万以上2%）。七、规章制度情况：2018年8月25日，珠海爱思特医疗美容有限公司与张军霞签订《竞业限制协议》，其中第一条1.1规定：“竞业限制期限为员工或与公司终止或解除劳动合同之日起24个月内，员工不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的由竞争关系的其他用人单位工作，或者乙方开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”1.2规定：“负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职：与公司有业务竞争关系的单位；与公司有业务竞争关系的单位再中国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织；其他与公司有竞争业务的单位。”1.3规定：“负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为:与公司的客户发生商业接触，该种商业解除包括私自为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益……”爱思特医疗美容集团的员工手册中奖惩制度部分规定，“员工严重违反公司规章制度，严重损害公司利益和剩余，员工行为与企业文化价值严重不符，不适宜在公司从业的，公司有权解除劳动合同，结束劳动关系。”“下列情况发生，给予解除劳动合同处分：⑩未经公司同意，经营与公司类似及职务上有关的业务，或兼任公司以外的职务者。”张军霞主张《员工手册》制定未经民主程序，也未向张军霞出示或经张军霞签收，且编制时间在爱思特公司成立之前，不能作为制度依据。八、解除劳动合同原因：张军霞称其之前未从事过调岗后的相关工作，故其一直在爱思特公司处待岗，直至2020年6月10日到仲裁委提请劳动仲裁。爱思特公司称收到仲裁委的应诉材料后，因张军霞在应诉材料中要求确认离职，经其领导层沟通后同意了张军霞的离职请求，并于6月13日向张军霞出具了《离职通告》，主要内容为：鉴于张军霞在担任客服部担任客服主管（包括现场咨询一职）工作期间业绩欠佳，在本部门未履行管理岗位职责，并且在同城医美其他企业中持有10%股份，违反公司规定和职业要求，不适合担任销售管理一职。在2020年4月16日经集团和院办协商给予调岗至运行部副总监，调岗后一直未履行岗位职责。爱思特公司于2020年6月10日公司接到珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会给到的材料，经公司院办与总部沟通后，同意离职请求，其他诉求待仲裁解决。九、仲裁请求：张军霞于2020年6月10向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.支付2020年1月工资余款6000元；2.支付2020年4月和2020年5月工资差额4万元；3.支付经济补偿6万元；4.确认离职。张军霞后撤回第一项和第四项仲裁请求。十、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出珠香劳人仲字[2020]2084号仲裁裁决，裁决如下：一、爱思特公司在裁决书生效之日起三日内一次性支付张军霞2020年4月和2020年5月的工资差额36659.49元；二、爱思特公司在裁决书生效之日起三日内一次性支付张军霞经济补偿43518元。十一、其他需要说明的情况：2020年2月4日，爱思特医疗美容集团发布《关于集团对人力成本实行总额控制的通知》，爱思特公司与2020年3月26日发布《关于珠海爱思特对人力成本实行的调薪通知》，主要内容为在疫情期间对各部门薪酬和绩效考核作重新调整，方案以各部门人员收到的文件为准。2020年4月16日，爱思特公司向各部门发布《关于1月薪资延迟发放的通知》，主要内容为：1.2020年1月的第二部分工资将于6月底发放；2.扣减基础员工工资的10%将跟随3月工资一起发放；3.中层员工工资的20%将于本年年底12月底前发放。2020年5月17日，爱思特公司向各部门发布《关于薪资绩效延续的通知》，主要内容为之前签定3月份及4月份的绩效方案，延续至2020年6月份。珠海明爱门诊部有限公司是珠海市康尔达医疗器械有限公司独资设立的子公司，张军霞曾持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股份。爱思特公司主张珠海明爱门诊部有限公司与爱思特公司的经营范围相同，故张军霞持有其全资法人股东的股权，属于存在同城投资经营同类竞争业务的情况。张军霞主张其曾持有股权的珠海市康尔达医疗器械有限公司，经营范围与爱思特公司不同，且张军霞已于2020年1月转让了曾持有的该公司的全部股份。张军霞提交了《珠海市康尔达医疗器械有限公司股份收购内部协议》作为证据。该协议显示张军霞的股份由珠海明爱门诊部有限公司收购，从2020年6月起至2020年11月止分6期向张军霞付款。2020年10月19日，珠海市康尔达医疗器械有限公司完成核准变更登记，变更后张军霞不再担任该公司股东。庭审中，双方均认可公司管理人员在调岗前知晓张军霞持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股份的事实。张军霞称没有将签订《珠海市康尔达医疗器械有限公司股份收购内部协议》提交给公司备案，但主张曾向爱思特公司股东黄锋说过相关情况。一审法院认为，张军霞于2018年8月入职珠海爱思特医疗美容有限公司，珠海爱思特医疗美容有限公司虽然于2020年1月起将张军霞调整至爱思特公司处工作，但两家企业为关联企业，张军霞对两家企业属于关联企业的事实也是知晓的，后由爱思特公司向张军霞发放工资，双方发生实际的管理与被管理的用工关系，故应认定张军霞与爱思特公司之间存在劳动关系。根据爱思特公司的诉讼请求和张军的答辩意见，一审法院对于争议焦点评析如下：一、关于调岗是否具有合理性。用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，应当拥有用工自主权，即设定和调整内部劳动岗位的权利，以实现劳动力的合理、优化配置。用人单位依据该约定行使调岗权时，应当符合公平合理原则，不得滥用调岗权。具体到本案，第一，张军霞之前任客咨部客咨主任，根据张军霞的陈述，其主要从事该部门的管理和客户服务工作，对于在2020年4月至5月的调岗，张军霞称对岗位不熟悉，不愿做，但无论是现场咨询师、运营副总或市场培训师，工作内容发生变化主要是基于其所在部门的岗位不同，不能表明爱思特公司未提供同等劳动条件，亦不能证明调岗存在侮辱性和惩罚性，故不能作为张军霞主张的违法调岗的理由。第二，根据爱思特公司提交的证据显示，运营部副总监薪酬结构为基本工资（1720元）＋绩效工资（全院营收款扣除三方和渠道后总回款的1%），市场培训师薪酬结构为基本工资（1720元）＋绩效工资（团队业绩30万以上2%）。而张军霞当庭述称运营部其他员工的工资为3万元左右，市场部其他员工做得好的薪资达到每月3至4万，业绩一般的员工薪资为1万多元，张军霞调整至市场部的工资结构为市场部团队业绩提成加上个人业绩提成。故综合上述情况，一审法院认为张军霞调岗后的岗位虽然薪资结构发生了变化，但根据同部门和同岗位人员的实际收入情况可知在该岗位勤勉工作可以获取同等甚至更高的劳动报酬，张军霞仅以固定工资变更为绩效工作主张薪资降低的理由不能成立。第三，根据张军霞当庭陈述的内容，6月份时爱思特公司的执行董事胡龙起与张军霞谈话时说让其挑选职位，并提供了总经理助理和市场培训师的职位，但张军霞称其都不适合做予以拒绝。从上述情况可知，爱思特公司在调岗前已经与张军霞进行过协商和告知，但由于张军霞均不同意爱思特公司提供的岗位，爱思特公司在未实质降低薪资标准、调岗不存在侮辱性和惩罚性的情况下对张军霞岗位进行适当调整，并无不当，张军霞应当予以配合，不能以此为由消极怠工。此外，爱思特公司主张调岗的原因有二，一是疫情导致的内外部环境和市场的变化，二是鉴于张军霞持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股权的情况，即持有与爱思特公司有相同业务公司的全资法人股东的股权。爱思特公司主张的上述理由并无明显不当，其调岗亦属于行使经营管理自主权的合理范围内，故张军霞主张的爱思特公司违法调岗、应当支付4月至5月的工资差额没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于经济补偿。根据张军霞答辩所依据的事实理由，张军霞主张爱思特公司拖欠工资、需向其支付经济补偿的主要是因调岗导致的工资差额，而非因爱思特公司因疫情迟延发放薪资的行为。如前所述，爱思特公司调岗属于行使经营管理自主权的合理范围内，张军霞因不同意调岗主动向爱思特公司提出离职，爱思特公司于2020年6月13日向其出具了《离职通告》，应视为劳动者主动提出离职、双方协商一致解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况，故爱思特公司无需向张军霞支付经济补偿。退一步讲，即便张军霞主张爱思特公司拖欠其1月份部分工资，根据爱思特公司提交的证据显示，爱思特公司已于2020年4月发布《关于1月份薪资延迟发放的通知》，并通过办公系统和微信群中转发，张军霞对此未提出任何异议，且爱思特公司已于仲裁庭审前补齐张军霞1月份第二部分的工资差额，故张军霞不能以此作为爱思特公司拖欠工资并要求经济补偿的依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、爱思特公司无需向张军霞支付2020年4月和2020年5月的工资差额36659.49元；二、爱思特公司无需向张军霞支付经济补偿43518元。一审案件受理费减半收取5元，由张军霞负担。二审期间，张军霞提交：1.企业信用信息公示报告（珠海爱思特医疗美容有限公司）；2.企业信用信息公示报告（爱思特公司），拟证明：（1）爱思特公司为珠海爱思特医疗美容有限公司的全资子公司；（2）李德新为珠海爱思特医疗美容有限公司和爱思特公司的前法定代表人；（3）爱思特公司的法定代表人于2020年8月12日才由李德新变更为胡龙起。3.李德新证明，拟证明：（1）张军霞在2018年入股珠海市康尔达医疗器械有限公司前已告知爱思特公司的前法定代表人李德新以及前总经理曹华鹏；（2）爱思特公司的前法定代表人及总经理同意张军霞在持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股权的情形下继续履行案涉劳动合同；（3）张军霞在2020年1月转让了其持有的珠海市康尔达医疗器械有限公司股权后，已将该事项告知爱思特公司的前法定代表人李德新；（4）爱思特公司在同意张军霞持有珠海市康尔达医疗器械有限公司股权，且清楚得知张军霞转让了股权后才据此对张军霞进行调岗降薪，爱思特公司调岗降薪的行为不具有合法性。爱思特公司质证：三份证据超过举证期限，属于失权证据。证据1、2真实性认可，关联性不予认可；证据3真实性、合法性、关联性不予认可，张军霞在2020年1月转让其持有的康尔达公司股权与事实不符，应以企业变更工商登记信息为准，时间在2020年10月。本院将结合本案事实和其他证据，对上述证据综合予以认定。经审查，一审判决书中出现多处以原告、被告错误代指张军霞、爱思特公司，属于文书笔误，本院予以纠正。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于爱思特公司对张军霞调岗问题。首先，爱思特公司主张调岗的原因，一是疫情导致的内外部环境和市场的变化，二是张军霞入股参加珠海市康尔达医疗器械有限公司、珠海明爱门诊部有限公司的经营。张军霞则主张入职时即将其持股珠海市康尔达医疗器械有限公司的情况告知公司法定代表人李德新，并已于2020年1月转让所持股权，也将退股情况告知公司管理者，爱思特公司在其转让全部股权后以其可能影响医院正常经营为由，对其进行调岗，有违常理。一方面，珠海市康尔达医疗器械有限公司工商登记信息显示，2020年10月19日经市场监督管理部门核准变更登记，张军霞不再担任公司股东，而经核准变更的新股东不包括张军霞提交的《珠海市康尔达医疗器械有限公司股份收购内部协议》的收购方，张军霞主张已于2020年1月全部转让股权并无充分证据。另一方面，即便爱思特公司管理者已知张军霞持股退股情况，因为新冠肺炎疫情造成外部市场环境变化，爱思特公司基于经营管理的需要，对公司内部人员进行适当调整，也未超出企业经营管理自主权合理范围，不能认定爱思特公司调岗的行为不具有合法性。其次，张军霞原工作为客咨部客咨主任，对于爱思特公司的调岗行为，张军霞主张其从未从事过相关工作，完全不懂，不愿意到其他岗位，喜欢做熟悉的工作，对于公司负责人提出的供其挑选的总经理助理、市场总监、市场培训师等职位，也表示都不适合做。由上可知，张军霞不同意调岗是因为其不愿意离开原岗位，并不是针对调岗行为和所调岗位。张军霞不同意调岗并不能证明爱思特公司的调岗行为具有侮辱性和惩罚性。最后，劳动合同约定张军霞的工资报酬包括：基本工资2500元、绩效工资6000元（浮动）、其他薪酬待遇。爱思特公司主张张军霞的薪酬按照劳动合同约定执行，张军霞主张其实际工资为每月30000元的固定工资。虽然爱思特公司未提交张军霞的工资支付表证明张军霞的工资结构，张军霞提供的光大银行和建设银行的账户明细显示，张军霞调岗之前的月工资总额并非如其所言是固定的，各月工资存在差异。爱思特公司提交的证据显示，运营部副总监、市场培训师的薪酬结构为基本工资（1720元）＋绩效工资；张军霞也在一审庭审中述称运营部其他员工的工资为3万元左右，市场部其他员工做得好的薪资达到每月3至4万，业绩一般的员工薪资为1万多元，张军霞调整至市场部的工资结构为市场部团队业绩提成加上个人业绩提成。故张军霞在正常工作状态下应能获得与原岗位相当的薪酬，一审法院对于张军霞薪酬的认定并无不当。张军霞主张调岗后的薪酬结构降低其薪酬的理由不能成立，本院不予支持。综上，爱思特公司因经营管理的需要，在正当合理的范围内调整张军霞的岗位，不属于违法调岗行为。张军霞关于爱思特公司调岗不合法、降低其薪酬的主张理据不足，本院不予支持。关于经济补偿问题。一审已根据双方劳动合同的解除情况，针对张军霞主张，充分阐述不予支持张军霞关于经济补偿请求的依据和理由，本院不再赘述。张军霞关于经济补偿的主张不成立，本院不予支持。关于一审程序问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予训诫、罚款。本案中，一是没有证据证明爱思特公司向一审法院逾期提供证据；二是一审法院如采纳爱思特公司逾期提供的与案件基本事实有关的证据，也符合上述规定，亦不存在再给对方当事人举证期限的问题。张军霞以一审采纳证据后未给予其举证期限为由，主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张军霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张军霞负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年四月九日书记员  陈园园