广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终135号上诉人（原审原告）：李广贤。委托诉讼代理人：张嘉欣，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：余超生，广东明祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭胜瑜。委托诉讼代理人：杜淦，广东广伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄权清。委托诉讼代理人：莫国栋，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：全少凤，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡石足。委托诉讼代理人：陈萌，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人李广贤、郭胜瑜因与、被上诉人黄权清、胡石足合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李广贤上诉请求：一、撤销（2020）粤0507民初53号《民事判决书》第一项、第二项；二、改判郭胜瑜向李广贤支付借款本金4777092.77元及利息（以4777092.77元为本金，月利率2%，自本案起诉之日，计至实际清偿之日止）；三、改判黄权清、胡石足对郭胜瑜的还款义务承担连带责任；四、本案诉讼费用全部由郭胜瑜、黄权清、胡石足承担。事实和理由：一、案涉《合作协议》实质上是“借贷协议”，应认定有效。1、《合作协议》第六条、第八条、第十一条、第十三条、第十五条都明确约定了，支付的款项是“借款本金”、“利息”，并不是投资证券的盈利。12、《合作协议》第六条及第十一条明确约定，涉案证券账户内的交易风险、亏损、盈利均由乙方（即郭胜瑜）承担及收取投资收益，与李广贤无关。李广贤只享有每月人民币13万元且注明为“利息”的固定收益而不承担任何亏损风险及不享受任何的投资收益，故应当将李广贤认定为借贷关系中的“出借方”。3、《合作协议》虽约定李广贤有权根据账户资金状况要求郭胜瑜追加保证金，否则有权冻结账户，有权实施平仓，但上述约定是为了保证李广贤出借资金的安全而采取的监督措施。该约定并不违反法律的强制性规定，并不损害社会公共利益，应认定为有效。需要明确的是，《中华人民共和国证券法》（2014年修订）的相关规定禁止的是法人非法利用他人账户从事证券交易及法人出借自己账户的情形。《证券法》并无禁止自然人之间账户的出借和使用，根据“法无禁止即可为”的原则，李广贤出借证券账户给郭胜瑜使用没有违反法律的强制性规定，不会损害社会公共利益和他人利益。结合上述三点以及涉案合同的条款约定可知，涉案合同并不符合“投资合作、共担风险”的合作性质，而是符合借贷合同性质。故本案案涉合同虽名为“合作协议”，实质为有效的借贷合同。二、出借证券账户并不直接导致《合作协议》整体无效。如前所述，《证券法》并无禁止自然人借用账户；而且在现实生活中也的确存在很多借用银行账户或者证券账户的行为，这些出借行为并不会直接导致民事行为的无效。从立法的角度考虑，《证券法》的规定主要是为了维护金融市场秩序，规范法人单位或金融类企业的经营，所谓“超越经营范围”也明显是针对企业而言，对于自然人不存在所谓“经营范围”的说法，本案双方均为自然人，故李广贤认为，自然人之间出借证券账户的行为并不直接导致《合作协议》无效。《合作协议》的真实目的是“李广贤向郭胜瑜提供资金，并收取利息”，李广贤仅向郭胜瑜提供证券账户，并没有经营具体的证券业务，出借证券账户只是双方实施借贷的一种手段。退一步讲，即使法院认定出借证券账户违法，也只能说明借贷的程序存在瑕疵，根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”所以“出借证券账户违法”并不会直接导致《合作协议》整体无效，也不会对双方之间的借贷关系产生直接影响。三、一审法院对于案件事实的认定清楚正确，但法律适用错误，郭胜瑜应向李广贤返还借款本金4777092.77元并按约定支付利息。一审法院已认定李广贤实际出借的款项为人民币1000万元，通过证券最终收回款项5222907.23元，在2017年12月至2018年6月期间收取利息人民币91万元，双方实际履行已收取的利息不能抵作本金。故郭胜瑜应向李广贤返还借款本金4777092.77元并按照月息2%支付利息。四、黄权清、胡石足应对郭胜瑜的还款义务承担连带责任。黄权清作为郭胜瑜的代表在第一份《合作协议》中签名，应认定为与郭胜瑜共同向李广贤借款。郭胜瑜与胡石足原为夫妻关系，因郭胜瑜炒股失败，其操作的利德曼（股票代码：30xx）于2018年6月19日、20日连续跌停，郭胜瑜与胡石足于2018年6月20日离婚，因郭胜瑜的债务发生于婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务，且郭胜瑜与胡石足的离婚行为明显是为了逃避债务，故胡石足应对郭胜瑜的还款义务承担连带责任。当庭补充事实与理由：1、郭胜瑜在此前的审理过程中存在多次的虚假陈述，包括否认13xx的电话号码的使用情况以及两份协议的签订履行、操作证券账户等一审已判决的查明的事实以外。2、李广贤在整个交易过程中不存在过错。14年的证券法没有禁止个人出借证券账户，而且李广贤并不知道郭胜瑜使用多个证券账户操纵股票的事实情况。针对李广贤的上诉，郭胜瑜答辩称，李广贤上诉的理由不能成立。1、李广贤认为证券法没有规定禁止个人出借账户所以涉案合同有效是不能成立的。一审认定涉案协议无效是正确的。2。李广贤认为涉案协议是民间借贷协议不能成立。本案李广贤提供资金明显区别于民间借贷法律关系的出借资金，最明显的区别是李广贤所谓出借资金一直在其证券账户并由其全权控制，这一点是最明显的区别。第二个明显区别是协议的另一方还有提供等额的资金存入李广贤的证券账户，由李广贤进行支配控制，这也显然不符合民间借贷关系的法律特征。所以李广贤的两个要求改判的理由不能成立，请求法庭依法驳回其上诉。李广贤在履行协议的过程中过错非常明显，协议中为了保障其权益已经明确约定了一个平仓线，当账户资金低于1000万元的时候李广贤有强制平仓的方法，实际上他并没有采取这个方法导致最终亏损，所以这个过程非常明显也是毫无意义。手机号并非郭胜瑜登记所有，从来没有使用过，不存在虚假陈述。针对李广贤的上诉，黄权清答辩称，李广贤要求黄权清承担连带责任没有事实和法律依据，首先，李广贤在签订第一份合同的时候，已经非常清楚合同的实际履行人是郭胜瑜，其在一审诉状的时候对此事实已予以确认，所以不存在黄权清与郭胜瑜共同签订第一份合同的事实。郭胜瑜与李广贤均清楚黄权清只是代理签订，是形式上的合同主体，且在一审查明对相关证券账户的实际操纵和控制均与黄权清无关。其次，李广贤本案所主张的损失系发生在其与郭胜瑜所签订的第二份合同的履行期间，即使按照侵权关系的请求权基础，黄权清因未参与第二份合同的签订与履行，根本谈不上有何过错。更何况，李广贤本案选择的是合同请求权，根据合同相对性的法理，黄权清既非合同主体，亦未参与合同的履行，更惶论对李广贤的损失承担责任。最后，如果李广贤认为黄权清在第一份合同系与郭胜瑜共同签订及履行的话，那么黄权清保留向李广贤追偿第一份合同剩余利润的权利。针对李广贤的上诉，胡石足答辩称，1.本案所涉的两份合作协议的性质是场外配资合同，属于无效合同，一审法院对此性质及效力认定无误。且本案的基础法律关系很显然不是单纯的民间借贷，不能简单的适用民间借贷的裁判规则。从合作协议的内容看，李广贤是配资方，黄权清是合同用资方，该合同实际上是一种委托关系，合同依法无效，配资方应当承担合同无效的主要过错并自行承担投资亏损的法律后果。其次，从合同的标的物交收来看，因货币转移占有即转移了所有权，因此在借贷关系里面，出借方向借款方转移了货币的所有权，而在场外配资中，配资的款项并没有汇入用资方的银行账户，而是汇入配资方的银行账户，且该账户一直在配资方手中。因此货币的所有权没有发生转移。用资方充其量只有操作交易账户的有限制的权利，而配资方掌握了交易账户的密码修改权，还可以通过强行平仓，剥夺用资方的账户操作权。很显然不符合民间借贷的法律关系特征。而且考虑到配资方即李广贤的动机，李广贤因信任用资方的资产管理能力而委托其操作股票，不仅期待获得固定的利息，更期待盈利以后分享更大的收益，因此合同中所谓的保底条款，仅仅是一种风险控制，而配资方委托用资方操作账户的时候，用资方也只能在授权范围内操作股票账户，有诸多的权利限制。例如不能买卖资金股票，新三板股票，因此合作协议实际上是一种委托关系，而非民间借贷关系。2.案涉的合作协议与胡石足没有任何的关联，胡石足并没有签署该协议，也没有参与该协议的履行，且李广贤投入的资金并没有用于胡石足与郭胜瑜婚姻关系期间的夫妻共同生活。胡石足在事后也没有追认该协议项下的任何债务。因此不属于与郭胜瑜的共同债务，不应当承担责任。3.李广贤应当承担合同无效的主要过错责任。第一李广贤明知不能出借股票账户还出借账户，是造成合同无效的主要原因。第二李广贤有能力也有权力去通过平仓而减少损失，但并没有采取该措施，是进一步导致损失扩大的直接原因，因此应当承担合同无效后果的主要责任。郭胜瑜上诉请求：1、依法撤销广东省汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初53号民事判决；2、依法判决驳回李广贤的诉讼请求；3、本案所有诉讼费用由李广贤承担。事实与理由：一审判决认定郭胜瑜为涉案《合作协议》合同主体证据不足。具体理由如下：首先，按照《合同法》第402条的规定，李广贤向郭胜瑜主张权利的第一个条件是黄权清与郭胜瑜之间存在委托代理关系，但不管是黄权清与郭胜瑜之间的聊天记录还是对话录音，都没有郭胜瑜委托黄权清代其与李广贤签订涉案《合作协议》的明确内容，黄权清与郭胜瑜之间存在委托代理关系这一结论没有充分证据支撑；李广贤向郭胜瑜主张权利的第二个条件是李广贤在与黄权清签订涉案《合作协议》时就知道黄权清就是郭胜瑜的代理人，这一点同样没有证据支撑，也不符合常理!如果李广贤知道黄权清就是郭胜瑜的代理人，为何在郭胜瑜同样在场的情况下还要与黄权清签订协议呢?为何没有要求郭胜瑜出具授权委托书呢?实际上黄权清的委托人另有其人，这一点在本案中也有相关证据予以证实，郭胜瑜只是李广贤和黄权清拉进来承担损失的替罪羊而已!所以，一审判决以《合同法》第402条认定郭胜瑜是合同主体证据不足。其次，郭胜瑜已经提交充分证据证明郭胜瑜不是涉案《合作协议》合同主体。之所以收取盈利及收回风险保证金、收益的收款账户是郭胜瑜的账户，利息、补仓款是郭胜瑜账户支付，原因是基于黄权清与西藏翰辰生物科技有限公司2017年12月4日签订的《合作协议》中的约定，郭胜瑜纯粹就是用自己的账户帮他们转账，赚取一点收益，仅此而已。一审判决虽然认定涉案《合作协议》无效，但没有区分合同无效中双方当事人的过错，也没有根据双方当事人的过错程度判令损失承担是错误的。一审判决认定涉案《合作协议》无效，这是正确的。但按照《合同法》第五十八条的规定，除了因无效合同取得的财产，应当予以返还外，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。故此，一审判决虽认定合同无效，且双方均有过错，但最后的判决却是李广贤毫无责任，这显然是错误的。本案的损失有两方面，一个是李广贤的本金损失，为人民币4777092.77元，一个是黄权清的本金损失和补仓款损失，为人民币11680000元，总损失为人民币21577092.77元，按照上述合同法的规定，上述总损失应按照双方的过错程度进行承担。退一步讲，即便认定对于黄权清一方的损失李广贤没有过错。但李广贤一方的本金损失的过错明显就全部在其本身，理由非常明确充分，涉案证券账户的掌控权完全在其手上，双方也约定了明确的强制平仓线，李广贤怠于行使自身的权利，过错全在于其自身。所以，一审判决没有依照双方的过错程度对损失进行承担判决是错误的。当庭补充事实与理由：广东省深圳市中级人民法院对本案情形有一个裁判指引，是《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》其中第十条规定，股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。按照这个裁判指引，本案李广贤的诉讼请求应该予以驳回。针对郭胜瑜的上诉，李广贤答辩称，深圳市的规定不能对本案的合同产生约束力，其次该规定是为了规范金融市场的操作，规范作为配资方的金融机构以保障用资方的权益。但实际上本案中作为出借方的李广贤并不具备充分的金融市场知识，而且在股票市值低于平仓线之后，郭胜瑜多次要求不要平仓，而且承诺会补充资金。针对郭胜瑜的上诉，黄权清答辩称，本案的损失系发生在郭胜瑜与李广贤所签订的合同履行期间，与黄权清无关。至于该合同的性质，及郭胜瑜、李广贤所应当承担的责任由合议庭认定。针对郭胜瑜的上诉，胡石足答辩称，认可郭胜瑜的上诉。李广贤向一审法院起诉请求：一、判决郭胜瑜、黄权清、胡石足赔偿李广贤实际损失4,777,092.77元（实际投入证券账户资金10,000,000元-清仓结余5,222,907.23元）；二、判决郭胜瑜、黄权清、胡石足向李广贤支付迟延履行违约金（以实际损失4,777,092.77元为本金自起诉之日起至实际清偿之日止按月利率2%计）；三、判决本案诉讼费用由郭胜瑜、黄权清、胡石足承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，李广贤（作为甲方）与黄权清（作为乙方）签订《合作协议》，约定：甲方向乙方提供资金10,000,000元用于投资A股二级市场；资金使用期限为6个月，自2017年12月4日至2018年5月3日止；甲方本次提供的款项依据为户名为李广贤在光大证券股份有限公司广州黄埔大道西证券营业部的证券交易账户26xx（以下简称“证券账户”）的资金账户上自有资金1000万元；乙方向甲方支付风险保证金1000万元，该风险保证金应转入甲方指定的户名为李广贤在中国农业银行汕头下蓬支行的银行账户622×××××××××××××973，作为上述甲方所提供款项的风险保证金一并转入证券账户；甲方应将证券账户的账户密码交与乙方，由乙方开始操作证券账户，双方确认证券账户的初始总资产为可用资金2000万元；证券账户内的全部交易风险及税、费全部由乙方承担，甲方不承担任何交易风险及税、费；因交易导致证券账户内的本金亏损，亏损由乙方全额承担，甲方不承担任何损失；如甲方资金涉及融资融券，所产生的所有融资融券相关费用、利息由乙方承担，甲方不予承担；为保证甲方提供的证券账户内本金安全，当证券账户内资产额（不含融资融券资金）当日在盘中触及或低于1600万元（警戒线）时，乙方应于第二日追加风险保证金，使得证券账户内的资产额（不含融资融券资金）达到或超过警戒线，如果不能按时补足，甲方有权立即强行平仓并解除合约；当证券账户内资产额（不含融资融券资金）当日在盘中触及或低于1500万元（平仓线）时，乙方应于当日下午13时之前（如发生在上午开盘期间）或当日下午15时之前（如发生在下午）追加风险保证金，使得证券账户内的资产额（不含融资融券资金）高于警戒线，否则甲方有权自主择机在当日或第二日强行平仓并解除合约；如上述平仓后证券账户余额低于甲方所提供资金的，甲方有权要求乙方如数偿还；乙方应按照甲方提供资金的1.3%每个月支付给甲方一个月利息计13万元，如乙方不能按时支付给甲方利息，甲方有权强行平仓并解除合约；甲方在收到乙方支付的风险保证金后将证券账户交给乙方操作，证券账户交付后至本协议期限届满之日前上述股票交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照协议约定原则进行风险监控与管理，不干涉乙方的交易行为；协议到期或提前终止进行清算时，乙方应将证券账户内资产尽数变现，账户内除去甲方本金和应付给甲方的利息以外的包含乙方风险保证金和乙方投资收益的全部资产尽归乙方；乙方指定户名为郭胜瑜在中国工商银行广州天河北支行的银行账户622××××××××09221836用以收取证券账户内的交易盈利以及协议终止后应退还的风险保证金和全部收益；乙方无权对证券账户进行密码修改，如乙方擅自修改密码，甲方有权解除协议并无条件收回证券账户，并以市价全部平仓，如平仓后证券账户内余额不足以偿还乙方尚欠借款本金的，甲方有权要求乙方如数偿还。2018年6月13日，李广贤（作为甲方）与郭胜瑜（作为乙方）签订《合作协议》，约定：资金使用期限为1个月，自2018年6月13日至2018年7月13日止；其他约定条款内容与上述李广贤（作为甲方）与黄权清（作为乙方）于2017年12月4日签订的《合作协议》相同。该《合作协议》中两处乙方身份信息打印内容均为黄权清的身份信息，后由手写变更为郭胜瑜并由郭胜瑜在落款处签名。另查，李广贤提交的户名为李广贤的中国农业银行账户622×××××××××××××973自2017年12月1日至2018年7月10日期间的《交易明细清单》载明：2017年12月8日，郭胜瑜转入700万元；同日，该银行账号分3笔分别转出700万元、280万元、20万元至光大证券股份有限公司（客户）账户033×××××××××××053；2017年12月11日，郭胜瑜转入300万元；同日，该银行账号分2笔分别转出300万元、700万元至光大证券股份有限公司（客户）账户033×××××××××××053；2017年12月12日，光大证券股份有限公司（客户）账户033×××××××××××053转入2000万元；同日，该银行账户转出2000万元至光大证券股份有限公司账户903××××××××××××906；2017年12月13日，郭胜瑜转入13万元；2018年1月12日，郭胜瑜转入13万元；2018年2月13日，郭胜瑜转入13万元；2018年2月13日，郭胜瑜转入30万元；同日，该银行账户转出30万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年2月26日，郭胜瑜转入30万元；同日，该银行账户转出30万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年3月13日，郭胜瑜转入13万元；2018年4月13日，郭胜瑜转入13万元；2018年5月14日，郭胜瑜转入13万元；2018年6月5日，郭胜瑜转入18万元；同日，该银行账户转出18万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年6月8日，郭胜瑜转入30万元；同日，该银行账户转出30万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年6月12日，郭胜瑜转入20万元；同日，该银行账户转出20万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年6月14日，郭胜瑜转入30万元；同日，该银行账户转出30万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906；2018年6月13日，郭胜瑜转入13万元；2018年6月19日，郭胜瑜转入10万元；同日，该银行账户转出10万元至光大证券股份有限公司账户033×××××××××××906。又查，李广贤提交的光大证券股份有限公司广州黄埔大道西营业部于2018年7月19日出具的《银证转账业务查询》载明：2017年12月12日，银行账户转入证券账户2000万元；2018年2月13日，银行账户转入证券账户30万元；2018年2月26日，银行账户转入证券账户30万元；2018年6月5日，银行账户转入证券账户18万元；2018年6月8日，银行账户转入证券账户30万元；2018年6月12日，银行账户转入证券账户20万元；2018年6月14日，银行账户转入证券账户30万元；2018年6月19日，银行账户转入证券账户10万元；2018年7月18日，券商转银行5,222,907.23元。又查，李广贤提交的对方备注名“郭总（培同）”、手机号码为135×××××999的手机短信息通信记录：20171211，“2000已经全部到证户”、“新的密码337088”；20171212，“融资72200004，密码655638”；20180417，“补50-51”；20180530，“郭总：你好!补41”，“好”（手机号码135×××××999发送信息）。李广贤提交的对方备注名“郭总（培同）”的手机短信息通信记录：5月18日，“存1561，需加39”；6月4日，“郭总：你好!你问一下，现存1540，需增加多少营养成分”，“20，稍等”（对方发送信息）；6月5日，“陈总，我去一下光大证券问一下情况再打”（对方发送信息），“光大说的意思跟你说的两种意思”；6月8日，“30过去了”（对方发送信息），“收到，已经转人了”；6月11日，“你好!郭总：我星期二到广州，星期三上午把合同签了，即本月13日”，“好”（对方发送信息），“郭总：你好!现存1525，需要补充营养成分”；6月12日，“刚转了一笔20你查一下”（对方发送信息）；6月13日，“钱可能要明天才能转过去给你，现在倒到一个公司账户上”（对方发送信息）；6月14日，“收到30，已经转入帐”。又查，李广贤提交的证券账户0604827575于2017年12月12日至2018年7月9日期间的交易明细显示：操作该证券账户的方式包括网上委托和手机委托，手机委托操作的号码有四个包括135×××××999、136×××××870、135×××××155和158×××××282。该账户主要通过网上委托及手机136×××××870、135×××××999委托买卖股票，其中买卖的股票绝大部分为利德曼股票。期间，2018年2月7日、6月19日至21日、7月6日至9日，手机135×××××155、158×××××282委托卖出股票。又查，黄权清提交的微信聊天记录截图下载打印件显示为黄权清、郭胜瑜两人部分微信聊天记录，内容为郭胜瑜要求黄权清提供身份证照片签订配资合同等。黄权清提交的录音（含文字整理）黄权清称为其与郭胜瑜的电话录音，该录音内容显示两人就“汕头佬”（指李广贤）起诉两人及胡石足一事进行交谈及郭胜瑜建议黄权清用5月3日到期合作协议起诉“汕头佬”，要“汕头佬”赔六、七百万用于赔宋女士三百多万等。再查，郭胜瑜、胡石足于2018年6月20日在广州市越秀区民政局办理离婚登记，两人协商处理婚姻存续期间财产等。郭胜瑜、胡石足《离婚协议书》上郭胜瑜的联系电话为135×××××999。诉讼期间，李广贤称：1.李广贤于2017年11月29日开设证券账户26xx并取得账户初始密码。2017年12月4日，李广贤与郭胜瑜委托的黄权清签订第一份合作协议的当天，李广贤修改了证券账户密码一次。2017年12月11日，李广贤将证券账户密码修改为337088，并于同日通过案外人陈某才将密码337088通过短信息发送给郭胜瑜。2017年12月11日，开设融资融券账户72xx，密码为655638，没有修改密码。2017年12月12日，李广贤通过案外人陈某才将上述融资融券账户72xx及密码655638通过短信息发送给郭胜瑜。在将上述两个账户及相应密码发送给郭胜瑜后，李广贤没有对上述两个账户的账号和密码进行过修改。2.签订第一份合作协议时，双方说好是给郭胜瑜炒股的。2017年12月4日上午10时左右，在广州市白云区×××××××××××××××××凯韵舞蹈室，李广贤在签约当天才见到黄权清，郭胜瑜解释黄权清是其代理人，由黄权清签署合同，并由郭胜瑜实际履行。签约时有四人在场，分别是李广贤、郭胜瑜、黄权清及案外人陈某才。第一份合同履行期间，李广贤没有与黄权清联系过，都是与郭胜瑜联系的。第二份合同履行期间，李广贤也没有与黄权清沟通、联系。3.李广贤在证券公司开设基本账户26xx，之后在基本账户的基础上开设融资融券账户72xx。在证券交易过程中，在深圳证券交易所开设深A交易账户06xx，在上海证券交易所开设沪A交易账户E04xx。几个账户都是绑定在基本账户上进行操作的，因开设有融资融券账户，所以日常股票买卖都是通过融资账户实现的。4.135×××××155和158×××××282两个手机号都是李广贤在使用，这两个号码相应的证券账户交易记录是由李广贤操作卖出。5.两份《合作协议》的实际履行者是李广贤与郭胜瑜。在签订第一份《合作协议》时，郭胜瑜称为了保证融资、股票买卖过程的安全性，由黄权清作为郭胜瑜的代表，要求李广贤与黄权清签订合同。6.李广贤和郭胜瑜分别向证券账户投入资金1000万元。黄权清、胡石足没有投入资金。7.关于证券账户的操作：李广贤负责监督证券账户的资金情况，低于平仓线时李广贤有时会卖出一部分，其他都是由郭胜瑜操作，郭胜瑜可能还委托其他人操作证券账户但对具体委托的人不清楚。8.李广贤、郭胜瑜和案外人陈某才都知道证券账户密码。案外人陈某才是李广贤的好兄弟，李广贤通过案外人陈某才认识郭胜瑜，案外人陈某才代表李广贤跟郭胜瑜沟通。9.第一份合作协议履行完毕后，证券账户结余略有亏损，在平仓线以上，大概一千七八百万。第二份合作协议履行完毕后，2018年7月18日证券账户结余5,222,907.23元。证券账户于2018年7月9日清仓，7月18日跟证券公司融资融券结算后是5,222,907.23元。10.2018年6月19日之前证券账户资金出现过低于平仓线的情况，但因亏损不严重也没有波及到李广贤的1000万元本金，且当时郭胜瑜一直表示要进行补仓，所以当时李广贤没有平仓。2018年6月19日、6月20日利德曼股票连续两天跌停，证券账户出现巨额亏损，李广贤一直与郭胜瑜协商要求补仓，但郭胜瑜只转入了少量资金。7月份开始证券账户资金一直低于平仓线，李广贤通过案外人陈某才多次要求郭胜瑜进行补仓，但郭胜瑜一直没有转入资金，故李广贤于7月9日平仓。李广贤提交的李广贤与郭胜瑜、案外人陈某才与郭胜瑜的通话录音都是形成于7月初。诉讼期间，郭胜瑜称：1.郭胜瑜使用过手机号码135×××××999。在李广贤与黄权清于2017年12月4日签订《合作协议》之后，郭胜瑜使用该手机号码。2.西藏翰辰生物科技有限公司将1000万元分两次各300万元和700万元转入郭胜瑜账户中，郭胜瑜随后将两笔资金共1000万元转入李广贤账户。黄权清、胡石足没有投入资金到证券账户。3.郭胜瑜使用手机号码135×××××999操作过证券账户。4.郭胜瑜使用手机号码135×××××999登陆证券账户时使用过账户密码。5.手机号码136×××××870并非郭胜瑜所有，也没有使用过，不知道是谁的。6.郭胜瑜从一朋友处得知西藏瀚宸生物科技有限公司需要做一笔大额配资买股，郭胜瑜认为不但可以获取一点居间费还可跟随买点大额配资买的股票。由于郭胜瑜不认识做配资的人，便与老乡朋友曾培同商量。曾培同找到资金方即案外人陈某才和李广贤，谈好后，曾培同叫他的亲戚小跟班即黄权清与西藏瀚宸生物科技有限公司签订配资合同，紧接着黄权清与李广贤签订配资合同。黄权清与李广贤的配资合同结束一个月后，郭胜瑜觉得生意可以做，就跟案外人陈某才沟通，之后郭胜瑜与李广贤签订了新的配资合同，但没有履行。诉讼期间，李广贤与郭胜瑜均确认：1.郭胜瑜每月向李广贤支付利息13万元，与合作协议中约定的金额一致。郭胜瑜总共支付了七个月的利息共91万元，具体时间是2017年12月13日、2018年1月12日、2018年2月13日、2018年3月13日、2018年4月13日、2018年5月14日、2018年6月13日，之后证券账户出现亏损，郭胜瑜没有再支付利息。李广贤称其他黄权清、胡石足没有支付过利息。2.郭胜瑜共支付了168万元补仓款，分别是2018年2月13日30万元，2018年2月26日30万，2018年6月5日18万，2018年6月8日30万、2018年6月12日20万，2018年6月14日30万、2018年6月19日10万。这168万元补仓款均是由郭胜瑜银行账户转至李广贤银行账户后，再由李广贤从李广贤银行账户转入证券账户中。诉讼期间，黄权清称：黄权清、郭胜瑜是老乡，黄权清出生于1992年，为了得到郭胜瑜的关照，黄权清会按照郭胜瑜的指示帮忙做一些事。出于老乡之间帮忙，黄权清基本不清楚签的协议具体是什么内容。黄权清没有参与两份合作协议的履行，对协议的履行不知情也没有从中获利。诉讼期间，黄权清、胡石足均称：1.其没有投入资金到证券账户中，也没有向李广贤支付过利息。2.其没有支付过补仓款，对其他人支付补仓款情况不清楚。诉讼期间，李广贤及郭胜瑜、黄权清、胡石足均确认各方均没有从证券账户提取过资金，两份协议都没有到相关部门进行备案。一审法院经审理认为：本案系场外配资合同纠纷。针对李广贤、郭胜瑜、黄权清、胡石足各方争议的焦点，作如下评析：一、关于合同主体的问题。虽然李广贤提交的落款时间2017年12月4日的《合作协议》系李广贤与黄权清所签，但该协议中约定乙方用于收取交易盈利及收回风险保证金、收益的收款账户系郭胜瑜的账户，再从李广贤提交的落款时间2018年6月13日的《合作协议》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《证券账户交易明细》、对方手机号码为135×××××999的两份手机短信息通信记录及郭胜瑜提交的《借记卡账户历史明细清单》和黄权清提交的黄权清、郭胜瑜的聊天记录和对话录音（含文字整理稿）等所显示内容，结合李广贤和郭胜瑜、黄权清的相关陈述及郭胜瑜向李广贤转账支付风险保证金、利息、补仓款的事实，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，一审法院认定黄权清系受郭胜瑜委托代为签订案涉《合作协议》，黄权清并未参与合同的具体履行，案涉两份《合作协议》的实际合同主体应为郭胜瑜。二、关于合同性质的问题。关于案涉两份《合作协议》是李广贤主张的民间借贷合同还是郭胜瑜主张的场外配资合同的问题。从《合作协议》的约定以及双方的履行情况来看，李广贤向郭胜瑜提供资金并享有固定收益，但李广贤并非仅向郭胜瑜提供资金，李广贤享有证券账户的使用权，有权根据账户资金状况要求补仓，否则有权实施平仓；作为资金使用方的郭胜瑜需要投入与李广贤相同金额的保证金到证券账户。而民间借贷中出借人出借款项给借款人使用并无上述限制特征，案涉《合作协议》的约定、履行与民间借贷的法律特征并不相符。两个自然人之间约定融资方向，李广贤将自有资金出借给郭胜瑜用于买卖股票，郭胜瑜交纳一定现金作为保证金，李广贤固定收取利息，郭胜瑜将买入的股票及保证金让与李广贤作担保，设定警戒线和平仓线，李广贤有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息，综上，双方之间协议的实质系场外配资合同。三、关于合同效力的问题。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。依照《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第八十条关于“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定、第一百二十二条关于“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定、第一百四十二条关于“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”的规定、第一百六十六条关于“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案李广贤为郭胜瑜提供股票操作证券账户及操作资金的行为，违反了我国证券法有关股票投资实名制、禁止非法法出借证券账户、金融业务特许经营等证券业务监管的强制性规定，规避证券市场监管，放大市场风险，破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项规定的情形。因此，案涉两份《合作协议》应当认定为无效合同。对李广贤、郭胜瑜上述违法违规行为，一审法院将依法将有关线索及材料移送有关证券监督管理部门依法查处。四、关于合同无效后财产返还的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效法律后果的相关规定，本案李广贤与郭胜瑜之间签订的《合作协议》违反法律强制性规定并损害社会公共利益，双方均有过错，在双方履行无效合同过程中，郭胜瑜操作证券账户与第三方实际进行的证券交易行为以及因此导致的平仓行为，产生的交易损失应由郭胜瑜自行承担。在证券账户资金低于平仓线而郭胜瑜不予补仓的情况下，李广贤操作卖出平仓，符合双方合作协议的规定，郭胜瑜关于应由李广贤承担损失的全部过错责任的主张，理据不足，一审法院不予采纳。合同确认无效后，应当根据双方实际交付款项情况确定返还义务的具体内容。李广贤向郭胜瑜提供资金10,000,000元，其诉请郭胜瑜予以返还，应扣除李广贤已经收取郭胜瑜的自2017年12月至2018年6月期间共七个月的利息合计910,000元及证券账户平仓后结余资金5,222,907.23元，故郭胜瑜应向李广贤返还3,867,092.77元。参照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第87条关于“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持”的规定，李广贤关于按照协议约定按月利率2%计向李广贤支付迟延履行违约金及利息的诉讼请求，依法无据，一审法院不予支持。五、关于黄权清、胡石足是否应共同承担责任的问题。黄权清以其名义代郭胜瑜与李广贤签订《合作协议》，但李广贤在签订协议时已明知黄权清系受郭胜瑜所委托，李广贤在实际履行过程中亦未将证券账户及密码、资金交予黄权清，黄权清并未参与协议的实际具体履行，并非合同一方主体，李广贤诉请黄权清与郭胜瑜共同承责理据不足，一审法院不予支持。胡石足并未参与案涉《合作协议》的签订和履行，且案涉《合作协议》确认无效后郭胜瑜应对李广贤承担的返还责任依法应属于郭胜瑜个人债务，并非胡石足、郭胜瑜的夫妻共同债务，故李广贤关于胡石足共同承担返还责任的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，李广贤的诉求有事实及法律依据部分，一审法院予以支持；依据不足部分，不予支持。郭胜瑜、黄权清、胡石足的抗辩，理据充分部分，一审法院予以采纳；依据不足的，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郭胜瑜应于判决发生法律效力之日起十日内返还李广贤3,867,092.77元；二、驳回李广贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，保全费5,000元（原审一审），合计51,800元（李广贤已预交），由李广贤负担11,737元，郭胜瑜负担40,063元。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定案涉《合作协议》实质为场外配资合同正确，但场外配资合同纠纷不是最高人民法院《民事案件案由》规定的法定案由。故本案应定性为合同纠纷。一审法院将本案定性为场外配资合同纠纷不当，本院依法予以纠正。综合双方当事人上诉主张，本案二审争议的焦点是：一、案涉《合作协议》的性质及效力问题；二、李广贤、郭胜瑜之间的责任如何承担。一、关于案涉《合作协议》的性质及效力问题。李广贤上诉主张案涉《合作协议》实质为借贷协议，且不存在法定无效的情形，应认定为有效，郭胜瑜应按约定付还尚欠款项。本院认为，依本案查明事实，从合同约定内容和实际履行情形看，一方面，李广贤提供的款项系登记于李广贤名下的涉案证券账号中的款项1000万元，同时约定郭胜瑜应向该证券账号转入保证金1000万元。涉案双方均知悉账号操作密码，涉案合同亦约定，在该证券账号内资产额触及警戒线或平仓线的情形下，李广贤有权强行平仓并解除合约。在涉案合同履行过程中，李广贤也确实有通过其手机号码操作该证券账户。由此可见，前述李广贤提供的款项1000万元并未脱离李广贤的控制，该款项并非完全由郭胜瑜支配使用。另一方面，涉案合同不仅约定李广贤按月收取利息，亦同时约定，在前述证券账号资产额触及或低于平仓线时，郭胜瑜负有按时补足的合同义务。即涉案双方就证券账号内的款项并非仅负有收取或偿还本息的权利义务，尚存在其他合同义务。综合前述情形，涉案合同中有关双方权利义务的约定，以及合同的实际履行情况，显不符民间借贷的基本特征。李广贤关于双方为民间借贷关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定案涉《合作协议》实质为场外配资合同，并依据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定案涉《合作协议》为无效合同，适用法律正确，实体处理恰当。二、关于李广贤、郭胜瑜之间的责任如何承担的问题。场外配资合同虽然属于无效合同，但对于合同当事人民事责任的认定，应当参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，首先，案涉《合作协议》明确约定案涉证券账户内资产额触及或低于1600万元（警戒线）且郭胜瑜不能于第二日按时追加风险保证金时，李广贤有权立即强行平仓；当证券账户内资产额触及或低于1500万元（平仓线）且郭胜瑜不能于当日13时或15时前按时追加风险保证金时，李广贤有权立即强行平仓。从双方之间的聊天记录可知，2018年6月11日，证券账户资产额为1525万元，李广贤要求郭胜瑜补足，郭胜瑜分别于6月12日、6月14日，6月19日转入20万元、30万元、10万元，即在6月12日至2018年6月19日期间，证券账户内资产额最高为1585万元，均多日低于1600万元警戒线且郭胜瑜未能按时补足，在此期间李广贤本应按合同约定强行平仓。但李广贤在此期间未进行平仓操作。应自行承担相应的责任。其次，从李广贤、郭胜瑜从事场外配资活动的过程来看，李广贤在此过程中投入1000万元，收取利息91万元，收回结余资金5,222,907.23元。而郭胜瑜投入的1000万元及后期补仓资金全部亏损完毕，分文未能收回。如再如一审判决郭胜瑜付还李广贤3,867,092.77元，明显与双方在此过程中的过错程度不符。综上，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。郭胜瑜关于应驳回李广贤全部诉讼请求的上诉主张有事实依据，本院依法予以支持。至于郭胜瑜上诉主张的案涉《合作协议》主体错误问题，一审法院已经详细分析，本院予以支持。郭胜瑜的该项上诉主张缺乏事实依据，本院依法予以驳回。综上所述，李广贤关于案涉《合作协议》实质为借贷协议，郭胜瑜应按约定付还其尚欠款项的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。郭胜瑜关于案涉《合作协议》主体错误的上诉主张缺乏事实依据，本院依法予以驳回，其关于合同无效后应按过错程度分担责任，驳回李广贤对其诉讼请求的上诉主张有事实依据，本院依法予以支持。一审法院关于合同主体、性质及效力的认定正确，但关于合同无效之后责任承担的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初53号民事判决。二、驳回李广贤的全部诉讼请求。一审案件受理费46,800元，保全费5,000元，合计51,800元（李广贤已预交），由李广贤负担。二审案件受理费46800元，由郭胜瑜负担11700元，李广贤负担35100元。李广贤预交的二审案件受理费46800元中11700元予以退还。郭胜瑜预交的二审案件受理费46800元中35100元予以退还。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二一年四月二十五日书记员  郑晓华