北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初30229号原告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。法定代表人：郑伟，总经理。委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明国，北京大成律师事务所律师。被告：祝志强，男，1973年9月27日出生，汉族，住北京市丰台区，公民身份号码：×××。被告：祝江帆，男，1957年5月15日出生，汉族，住北京市海淀区，公民身份号码：×××。原告中国对外建设有限公司（以下简称对外建公司）诉被告祝志强、祝江帆企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年4月24日正式立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告对外建公司的委托诉讼代理人姜小燕、李明国、被告祝志强、祝江帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。对外建公司向本院提出诉讼请求，请求判令祝志强、祝江帆：1.支付尚欠承包管理费共计14194522.73元；2.支付诉讼案件案款4593734.39元；3.支付代垫社保费用共计890844.75元；4.支付追索相关损失的律师费1889401元；5.承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年12月28日，对外建公司与祝江帆签订《中国对外建设有限公司北京建设分公司承包经营合同》。合同第十一条约定承包期限为五年，自2015年1月1日起至2019年12月31日止。合同第四十一条对乙方承担债务范围作出约定。2017年5月15日，对外建公司与祝志强签订《关于北京建设分公司承包经营合同承包人接继变更协议》，约定因祝江帆达到退休年龄，祝志强对原《中国对外建设有限公司北京建设分公司承包经营合同》签字确认，并全部履行。祝志强对祝江帆就该公司的承包经营结果均予以认可并全部承担。上述协议签订后，截止2019年12月31日，祝志强、祝江帆应按合同约定交纳承包管理费2000万元，实际交纳5805477.27元，尚欠14194522.73元，对外建公司代祝志强、祝江帆承担案件案款共计4593734.39元，对外建公司为祝志强、祝江帆垫付社保费用890844.75元，对外建公司向祝志强、祝江帆追索相关损失的律师费1889401元。还需要说明的是，截止到2020年8月25日，除上述对外建公司代祝志强、祝江帆已支付的诉讼案件案款、诉讼费等4593734.39元外，对外建公司还因祝志强、祝江帆承包经营期间被生效法律文书确认应承担债务5400余万元，另有因祝志强、祝江帆承包行为所产生的涉及3亿元债务的纠纷尚在司法审理程序中，对外建公司无法判断是否还将产生新的债务，对外建公司将就未来承担的其他债务另行主张权利。故诉至法院。祝志强答辩称，不同意对外建公司的诉讼请求。一、承包合同及接续承包协议无效，不是双方真实意思表示，只是为了应付债权人，确保对外建公司能优一个相对安宁的经营还清，祝志强、祝江帆不可能承包一个有巨额债务的企业，承包经营合同的本质是一个出借资质的挂靠合同，违反法律规定，应属无效。二、承包合同及接续协议自签订后就未实际履行，祝江帆从未管理过北京建设分公司，2011年7月28日，祝志强被对外建公司董事会任命为北京分公司的总经理，一直管理公司，对外建公司也没有向北京分公司主张过承包管理费，祝志强也没有承包过北京分公司，2018年4月23日，对外建公司派人到分公司与祝志强进行交接，收走了分公司的证章照。三、《关于历史遗留问题的确认书》本人未签署过，也是在本次诉讼中才看到，所以对祝志强无效。四、对外建公司主张代付的费用，不应由祝志强承担，对外建公司经常因为自身案件占用北京分公司的资金。祝江帆答辩称，不同意对外建公司的诉讼请求。一、承包合同无效，祝江帆是在对外建公司时任总裁焦志刚的要求下签署，是为了应付对外建公司的债权人，给对外建公司创造一个安宁的办公环境，该合同约定有出借资质的行为，属于无效合同。二、承包合同并未实际履行，祝江帆从未管理过北京分公司。三、承包人接续变更协议无效，当时祝江帆已经退休，对外建公司副总裁刘树东找到祝江帆要求在接续协议上签字。四、即使承包合同和接续协议有效，那所有的债权债务也与祝江帆没有关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院对事实认定如下：2010年1月31日，对外建公司发布《关于段文成等20人任免职的通知》，记载聘任祝江帆为总公司副总裁。中国对外建设总公司海外分公司于2011年10月19日更名为中国对外建设有限公司及建设分公司。2011年7月28日，对外建公司发布《关于祝志强任职的通知》，对外建公司聘任祝志强为中国对外建设有限公司北京建设分公司总经理。2013年4月24日，对外建公司发布《关于祝志强等九人任职的通知》，记载：由于机构合并，经公司研究决定，对合并后的北京建设分公司经营班子成员任命如下：聘任祝志强为中国对外建设有限公司北京建设分公司总经理。祝志强自2011年10月19日开始至今一直是对外建公司北京建设分公司工商登记的负责人。2014年12月18日，对外建公司（甲方、发包人）与祝江帆（乙方、承包人）签订了一份《关于历史遗留问题的确认书》，主要约定，乙方承包经营前（截至2014年9月30日）原报价建设的债权、债务，包括承接工程项目形成的债权、债务，全部由乙方承担，如果由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿；2010年1月1日至2014年9月30日期间总部对北京建设分公司余额中贷方420万元中400万元抵做2015年管理费，余款顺延抵扣2016年管理费，免收2014年10月至12月的管理费，乙方的承包经营期自2015年1月1日起算。还约定了其他事项。2014年12月18日，对外建公司（甲方、发包方）与祝江帆（乙方、承包方）签订了一份《中国对外建设有限公司北京建设分公司承包经营合同》，约定乙方承包经营分公司需同时具备以下条件：1.在建筑行业中具有一定社会资源，由可持续发展能力，2、乙方资产不低于1000万元并抵押给甲方，3、乙方的管理团队中应具有满足分公司经营及项目投标、管理需要的人员，并承诺能够注册到分公司，必须具备持有注册建造师资格证书以及所需各类岗位证书、职称证书的人力资源；甲方授权乙方的承包范围为：1.运用甲方资质，承接项目，2、对经甲方批准的项目实施有效的管理；乙方独立核算、自负盈亏；乙方在承包经营分公司期间应完成的经营指标为每年度最低应完成营业额2亿元，承包经营期限内累计最低应完成营业额10亿元；承包管理费的计算方式：按照乙方以甲方名义承接的每个建设工程项目的实际工程结算额为基数，甲方按照2%的比例收取，乙方承接的工程项目中如有业主指定大包的，经甲方认定、核算，指定大包部分的工程结算额甲方按照1%的比例收取；甲方在收到工程款时按2%比例直接扣划；乙方承包经营分公司的期限为五年，自2015年1月1日起至2019年12月31日止；根据甲方任命，乙方有权担任分公司总经理，并有权推荐分公司副总经理、财务经理等人选并报经甲方批准后聘任；乙方以甲方（含分公司）名义的所有收款必须直接或者间接存入甲方指定的收款账户，甲方扣除管理费用及其他应扣、代垫款项后在二哥工作日内返还；为防范经营风险，乙方必须在签订本合同当日一次性向甲方交纳经营风险保证金100万元整，合同还约定了违约责任等其他事项。2016年2月29日，祝志强在对外建公司的《关于规范经营管理责任的保证书》中保证人中国对外建设有限公司北京建设分公司总经理签名处签字。2017年5月15日，对外建公司与祝志强、祝江帆签订了一份《关于北京建设分公司承包经营合同承包人接继变更协议》，约定由祝志强接替祝江帆继续履行前述《中国对外建设有限公司北京建设分公司承包经营合同》。庭审中，对外建公司提交了一份其制作的2015年1月1日至2019年12月31日期间的《拖欠承包计算表》，将其他单位的汇款冲抵了承包管理费后尚欠14194522.73元，祝志强、祝江帆不予认可。庭审中，对外建公司提交一份自行制作的《北京建设分公司诉讼案件案款统计表》，记载对外建公司垫付案款3644860.75元，诉讼费及其他费用948873.64元，合计4593734.39元。对应的生效法律文书为：1.（2019）冀0983民初1886号，2、（2014）同商初字第134号、（2015）晋商终字第100号，3、（2019）冀0983民初1889号，4、（2018）冀0983民初5874号，5、（2017）冀0983民初5563号，6、（2018）冀0983民初6205号。祝江帆不认可，称其毫不知情。祝志强称涉及马剑锋的诉讼不是北京建设分公司的工程，大同市南郊区星光商品混凝土有限责任公司案涉工程为2009年项目，张宝军、天津北达线缆集团有限公司、沧州渤海新区港域综合商城、沧州渤海新区世嘉装饰工程有限公司案涉工程均为北京建设分公司负责施工的2013年开工的欧亚管业办公楼项目，均在承包合同期以前。庭审中，对外建公司海提交了其制作的代垫付的社保费用明细共计890844.75元，及与之相对应的对外建公司的记账凭证。其中记载祝江帆的社保在北京建设分公司，祝江帆称这是对外建公司的一种安排，其从未在对外建公司北京建设分公司履职。祝志强不予认可，称无法证明该人员应当由北京建设分公司负担社保费用。庭审中，对外建公司提交了律师费相关付款记录、律师费发票，以证明对外建公司垫付了律师费1889401元。祝志强、祝江帆均不予认可。庭审中，对外建公司还提交了一份祝江帆签字的《中外建北京公司市场营销管理（试行）办法》，其中日期处，对外建公司称是2018年，祝江帆、祝志强均不认可，称是“20/8”，即8月20日，祝江帆还提交了对外建公司下属名称带有北京的分公司的工商信息查询，显示祝江帆曾于2013年9月23日前担任对外建公司北京工程分公司的负责人，祝江帆称该文件系其在该分公司工作期间形成。对此本院认为，从字迹及领导批示的书写习惯来看，本院采信祝志强、祝江帆的陈述，为8月20日，并非2018年。结合祝江帆提交的证据，本院对祝江帆的陈述予以确认，认定该《中外建北京公司市场营销管理（试行）办法》与本案无关。2018年4月23日，对外建公司北京建设分公司的印章、营业执照等发生了保管人员的变更。2018年5月21日，祝志强书写了辞职报告，并以EMS邮寄至对外建公司及总裁焦志刚。庭审中，对外建公司还提交了其他裁判文书及有关工程的文件，因并未在本案中主张，故本院在此不予评述。以上事实有承包合同、接继协议等证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，《中国对外建设有限公司北京建设分公司承包经营合同》《关于北京建设分公司承包经营合同承包人接继变更协议》均系各方签署，祝志强、祝江帆称并非其真实意思表示，但无相关证据予以佐证，本院不予采信，本院认为该两份文件成立且生效。对外建公司据此主张承包管理费及垫付的相关费用，本院认为，该两份合同、协议虽以成立并且生效，但并未实际履行，对外建公司未提交证据证明其将对外建公司北京建设分公司的经营权移交给祝江帆，也没有提交证据证明祝江帆实际参与了对外建公司北京建设分公司的经营管理，祝志强自对外建公司北京建设分公司于2011年10月19日改名之后一直为该公司的负责人，其表示祝江帆从未参与对外建公司北京建设分公司的经营管理，故本院对对外建公司要求祝江帆承担相关责任的请求不予支持。因祝志强自2011年10月19日以来一直是对外建公司北京建设分公司的负责人，且为对外建公司聘任的对外建公司北京建设分公司的总经理，无法区分其是在履行总经理的职务行为还是在承包经营对外建公司北京建设分公司，关于承包费的支付应当明示，而非默示，对外建公司直接将案外人支付的工程款抵扣为承包费，没有区分工程是否为对外建公司北京分公司及是否为承包期内工程，于法无据。故本院对对外建公司的诉讼请求不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条之规定，判决如下：驳回中国对外建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费138076元，由中国对外建设有限公司负担，已交纳69038元，余款69038元于本判决生效之日起七日内交纳，财产保全费5000元，由中国对外建设有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费（适用普通程序收费标准），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  高增播二〇二一年四月三十日书记员  卢芸熠