贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2529号上诉人（原审原告）:陆远昌，男，1966年4月17日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司，营业场所：贵州省遵义市汇川区大道天然居商住楼D幢11-5号，统一社会信用代码:91520303MA6DNJNF6D（1-1）。负责人：周小龙，总经理。委托诉讼代理人：彭小伟，该公司员工。上诉人陆远昌与重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司（以下简称尚鼎建筑遵义分公司）因劳动争议纠纷一案，不服贵州省汇川区人民法院（2020）黔0303民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陆远昌上诉请求：一、撤销一审判决，改判并支持上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由一、一审法院认为医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性工伤医疗补助金、鉴定费（进行劳动能力鉴定）均应到社会保险经办机构办理理赔属于事实认定错误，同时减轻用人单位法定义务。其理由：1.医疗费问题上诉人到社保机构进行办理理赔，社保局认为不是住院期间产生的不予办理，此情况被上诉人是清楚的，依据工伤保险条例之规定该费用不论社保机构是否办理理赔都应该由用人单位承担；2.住院伙食补助费社保机构已经核算并支付给被上诉人，该费用应该由被上诉人直接支付给上诉人；3.交通食宿费、一次性工伤医疗补助金应该是被上诉人协助上诉人到社保机构办理理赔，而非上诉人自行去办理；4.鉴定费包括重新鉴定和司法鉴定费，社保机构明确告知上诉人劳动能力鉴定只报第一次鉴定费，再次鉴定支付的鉴定费不予办理理赔，司法鉴定产生的鉴定费也不属于办理理赔范畴，仲裁阶段上诉人也向被上诉人及仲裁委员会告知上述情况。故此，该费用上诉人已经实际产生且支付，应该由被上诉人承担。二、一审法院认为病历复印费、后续治疗费不属于工伤待遇范围。上诉人认为：该认定错误，导致适用法律不当。其理由：1.病历复印费是上诉人因劳动能力鉴定所需而复印该病历支付的费用，依据相关法律规定应由用人单位承担；2.后续治疗费是因工伤发生后还需继续治疗支付的费用，且有鉴定机构作出明确的金额，应该由用人单位承担，况且一审法院在之前的处理相关工伤案件中也判决支持后续治疗费用，而本案没有做到同类案件相同判决，加之仲裁委员会对后续治疗也是明确应当据实支付，也没有否认不支付后续治疗费的事实。三、一审法院认为护理费没有支付凭证，不能说明护理人员工资标准。上诉人认为：该认定和证据采纳错误。其理由：收入证明及工资表足以证明护理人员收入状况，而一审认为没有支付凭证不予支持该请求是没有事实和法律依据，而法律法规也没有要求提供支付凭证，故应采纳收入证明及工资表计付护理费。尚鼎建筑遵义分公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人具有劳动关系错误，上诉人仅依法承担用工主体责任，并非与被上诉人具有劳动关系。被上诉人因工伤向上诉人借款15000元，一审法院以被上诉人不同意扣减为由未依法扣除错误。一审中上诉人举示《借条》能充分证明被上诉人同意在其解决费用中扣除，一审法院不依法扣除严重损害上诉人权益，同时增加诉累。一审法院计算被上诉人一次性伤残就业补助金错误。被上诉人55岁，一次性伤残就业补助金只能按全额的40%支付。陆远昌一审诉讼请求：1、判决尚鼎建筑遵义分公司立即支付陆远昌因工受伤所产生的治疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资待遇、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、后期继续治疗费用、病历复印费等其他费用共计273657.28元；2、本案诉讼费用由尚鼎建筑遵义分公司承担。一审法院认定事实：陆远昌于2018年9月起在尚鼎建筑遵义分公司所承建的位于遵义市汇川区遵义古城项目工地做钢筋工。2018年9月25日陆远昌在搬运材料时不慎摔伤，伤后被送往遵义医学院附属医院进行救治，通过治疗于2019年3月8日出院，住院天数为164天，出院诊断:1、左侧胫骨腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2、左胫前皮肤缺损伴骨外露；3、胫后肌部分断裂；4、左小侧肌静脉局部血栓形成；5、失血性贫血。出院医嘱:1.加强营养…等。后尚鼎建筑遵义分公司就陆远昌所受之伤提出工伤认定申请，遵义市人力资源和社会保障局于2018年12月3日作出遵市人社工认字（2018）2441号决定书，认定结论：遵义古城工程项目系重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义份公司承建的项目，陆远昌系该项目工地的钢筋工，2018年9月25日15时左右，陆远昌在工地搬运材料时不慎摔倒，被滚落的钢筋压到左腿，致使其左腿受伤，其所受伤害决定认定为工伤。陆远昌的伤经遵义市劳动能力鉴定委员会于2019年7月12日作出劳动能力鉴定结论书，鉴定为伤残九级。陆远昌对该鉴定结论书不服申请重新鉴定，同年9月9日贵州省劳动能力鉴定委员会作出贵州省鉴字ＤＪ201903034号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定陆远昌的伤残情况为八级。2020年5月9日，陆远昌就“再次手术取出内固定器费用”向遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所于2020年5月11日作出遵医专法［2020］临鉴字第198号法医临床鉴定意见书，鉴定意见:陆远昌左胫腓骨开放性粉碎性骨折内固定术后，内固定器在位，今后需再次手术取出内固定器，费用约需人民币12000元至15000元。陆远昌为进行劳动能力鉴定花费450元，为进行后续治疗费鉴定花费600元，因鉴定复印病历花费70元。2020年8月，陆远昌向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动关系；2、由重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司支付其医疗费1647.06元、住院伙食补助费4920元、交通食宿费2000元、护理费56551.72元、停工留薪期工资75396元、一次性工伤医疗补助金58511.25元、一次性伤残就业补助金58511.25元、鉴定费1050元、后期治疗费15000元、病历复印费70元，合计支付工伤待遇273657.28元。2020年9月27日，该仲裁委员会作出遵汇劳人仲字［2020］第269号裁决书，裁决：1、重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司支付陆远昌一次性伤残就业补助金54085元、停工留薪期工资45014.4元、护理费24234元、交通费100元，合计123433.4元；2、驳回陆远昌的其他仲裁请求。陆远昌不服该仲裁裁决，于法定期限内提起本次诉讼。另查，尚鼎建筑遵义分公司为陆远昌购买了工伤保险，遵义市汇川区社会保险事业局出具《陆远昌于2018年9月25日在重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司（遵义古城项目）受伤支付待遇清单》，载明该局于2019年11月5日发放一次性伤残补助金57680.37元、于2019年7月17日发放住院伙食补助3608元、工伤医疗费187640元、于2020年9月23日发放工伤鉴定费320元。并注明“经查职工未申领的项目仅一次性医疗补助金”。庭审中，陆远昌表示对仲裁裁决书认定双方不存在劳动关系不服，本案中仍要求解除劳动关系，针对该请求，尚鼎建筑遵义分公司称认可仲裁裁决书，认为双方不存在劳动关系。一审法院认为，陆远昌在尚鼎建筑遵义分公司承建的工地上做钢筋工，陆远昌要求解除与尚鼎建筑遵义分公司的劳动关系，尚鼎建筑遵义分公司辩称双方不存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”之规定，陆远昌经雷姓工友介绍在尚鼎建筑遵义分公司承建工地上从事钢筋工工作，后陆远昌在上班时间受伤，尚鼎建筑遵义分公司公司向遵义市人力资源和社会保障局提交《劳动合同书》、《考勤表》等材料申请工伤认定，遵义人社局经审查后作出认定工伤决定书，陆远昌、尚鼎建筑遵义分公司均认可该决定书。故即便陆远昌到工地上班时未签订劳动合同，但事后双方补签《劳动合同书》确认了劳动关系，对尚鼎建筑遵义分公司的该辩解不予采信，现陆远昌所受之伤经鉴定为八级伤残，其提出解除劳动关系的请求予以支持。对陆远昌主张的医疗费1647.06元、住院伙食补助费4920元、交通食宿费2000元、护理费56551.72元、停工留薪期工资75396元、一次性工伤医疗补助金58511.25元、一次性伤残就业补助金58511.25元、鉴定费1050元、后期治疗费15000元、病历复印费70元，合计273657.28元，其称是根据工伤保险待遇请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”、第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”之规定，据查，陆远昌所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，且尚鼎建筑遵义分公司为陆远昌购买了工伤保险，则陆远昌应按照工伤保险程序理赔相关赔偿，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。…职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，陆远昌主张的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性工伤医疗补助金、鉴定费（进行劳动能力鉴定）均应到社会保险经办机构办理理赔，其主张的病历复印费、后续治疗费、后续治疗费鉴定费，不属于工伤待遇范围，于法无据，不予支持。对其他主张费用的认定如下：1、护理费，陆远昌明确为住院期间产生，属于停工留薪期需要的护理，应由用人单位承担，陆远昌主张计算标准为7500元/月，其仅提交遵义市大唐亿家康保健店出具的《收入证明》、《工资表》，未有工资支付凭证，不能证实护理人员的工资真实情况，根据陆远昌提供的护理人员的工作性质，酌情按照居民服务业的标准认定，双方对计算时间无异议，且尚鼎建筑遵义分公司认可仲裁裁决书认定护理费为24234元，认定尚鼎建筑遵义分公司应向陆远昌支付的护理费为24234元。2、停工留薪期间工资，属于劳动者应享受的工伤待遇，由用人单位支付，陆远昌主张按6501元/月的标准计算，但未提交该标准的依据，尚鼎建筑遵义分公司认可仲裁裁决书认定的4689元/月的计算标准，计算时间应从2018年9月25日（陆远昌受伤之日）至2019年9月9日（陆远昌之伤的第二次伤残鉴定认定之日）止，故尚鼎建筑遵义分公司应支付给陆远昌停工留薪期间工资为4689元/月×（11+14/30）个月=53767元。3、一次性伤残就业补助金，属于劳动者应享受的工伤待遇，由用人单位承担，根据陆远昌之伤被认定的伤残等级，结合贵州省相关统计数据，认定尚鼎建筑遵义分公司应向陆远昌支付的该费用为72113元/年÷12个月×9个月=54085元。以上共计132086元。尚鼎建筑遵义分公司答辩称向陆远昌出借款项15000元在本案中一并扣除处理，陆远昌不同意，关于该款项由权利人凭证据另案行使权利。据此，判决如下：一、确认解除陆远昌与重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司之间的劳动关系；二、重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司于本判决生效后五日内向陆远昌支付护理费24234元、停工留薪期间工资53767元、一次性伤残就业补助金54085元，共计132086元；三、驳回陆远昌其余的诉讼请求。案件受理费5元（已由陆远昌预交），由重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。、本院经审理查明：2019年1月27日，陆远昌出具借条，该借条载明：由于陆远昌于2018年9月25日在遵义古城工地受伤，在受伤期间特向钢筋班组聂朝猛借支生活费。在2018.9.25到2019.1.27止共借支一万五千元整。此款项全部打入陆远昌家属沈仕美贵州银行账户中，以上款项借支，在以后陆远昌解决的费用中扣除。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：陆远昌在进行工伤认定时，尚鼎建筑遵义分公司向遵义市人力资源和社会保障局提交了《劳动合同书》，且该公司为陆远昌购买了工伤保险，此事实足以证明陆远昌于尚鼎建筑遵义分公司之间存在劳动关系。尚鼎建筑遵义分公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。关于陆远昌所借的15000元是否应在本案中扣除的问题，根据借条载明的内容，陆远昌系向案外人聂朝猛借支生活费，尚鼎建筑遵义分公司未举证证明其与聂朝猛之间是何种法律关系，也未举证证明其有权代表聂朝猛向陆远昌主张债权，故对尚鼎建筑遵义分公司关于在本案中抵扣15000元费用的上诉请求，本院不予支持。关于尚鼎建筑遵义分公司主张陆远昌55岁，一次性伤残就业补助金只能按全额的40%支付的问题，因该主张于法无据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。…职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，陆远昌主张的医疗费（包括后续医疗费）、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性工伤医疗补助金、鉴定费（进行劳动能力鉴定）均应通过工伤保险程序理赔，其主张由尚鼎建筑遵义分公司支付于法有悖，本院不予支持。陆远昌主张的病历复印费不属于工伤待遇范围，本院不予支持。关于护理费的标准问题，一审以居民服务业计算护理费用并无不当，陆远昌请求以护理人员在护理前的工资标准计算护理费用于法无据，本院不予支持。综上，陆远昌、尚鼎建筑遵义分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陆远昌、重庆市尚鼎建筑工程有限公司遵义分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  喻 茜二〇二一年四月二十二日法官助理张洋书记员田林