广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021)粤13民再2号抗诉机关：广东省惠州市人民检察院。申诉人（原审被告）：珠海金津安消防工程有限公司惠州分公司，经营场所：惠州市桥东桃子园53号6层605。负责人：陈列。被申诉人（原审原告）：博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社，住所：广东省惠州市博罗县石湾镇西田村。负责人：崔明焕。委托诉讼代理人：吴勇宏，广东融易律师事务所律师。申诉人珠海金津安消防工程有限公司惠州分公司（以下简称“金津安惠州分公司”）与被申诉人博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社（以下简称“西田经济合作社”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初285号民事判决，向检察机关申诉。广东省惠州市人民检察院于2020年9月29日作出惠市检民（行）监[2020]44130000025号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年10月29日作出（2020）粤13民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察官刘娟、检察官助理唐棠出庭，申诉人金津安惠州分公司负责人陈列、被申诉人西田经济合作社的诉讼代理人吴勇宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省惠州市人民检察院认为，现有新的证据足以推翻博罗县人民法院（2018）粤1322民初285号民事判决，且该判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由如下：（一）有新的证据，足以推翻原判决。1、金津安惠州分公司提交的其委托广东西湖司法鉴定所作出的印章鉴定意见，证实田月明系冒用金津安惠州分公司名义与西田经济合作社签订合同。2、惠州市人民检察院依职权调查的田月明涉嫌冒用金津安惠州分公司名义诈骗案的起诉书、判决书、田月明在公安侦查阶段的供述、惠州市人民检察院承办人对田月明的询问笔录，证实田月明系冒用金津安惠州分公司名义从事诈骗行为，与西田经济合作社签订合同系冒用金津安惠州分公司名义的活动之一。综上，原判决认定事实错误，被告主体不适格。本案与邹翠霞诉金津安惠州分公司案情形一致，邹翠霞案印章鉴定是博罗法院委托鉴定的，本案印章鉴定是判决生效后梁志强委托鉴定的，鉴定机构和比对样本及鉴定意见完全一致。邹翠霞案博罗法院依据鉴定意见，以被告主体不适格为由裁定驳回邹翠霞的起诉。惠州中院维持了一审裁定。本案情形与邹翠霞案一致，同由博罗法院审理，判决也应当与邹翠霞案一致，否则就是同案不同判。（二）违反法律规定，剥夺当事人辩论权。本案西田经济合作社于2018年1月8日向博罗法院提起诉讼，起诉在前，邹翠霞案于2018年3月16日向博罗法院提起诉讼，起诉在后，西田经济合作社案未送达给梁志强，故金津安惠州分公司缺席审判。但邹翠霞案博罗法院送达到梁志强，因此金津安惠州分公司出席审判，主张印章系伪造，博罗法院因此委托印章鉴定。可见，博罗法院是可以对金津安惠州分公司按照法律规定送达成功的。本案正是因为博罗法院违反了《民诉法》第八十五条和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条的规定，将诉讼文书在非金津安惠州分公司住所地、向非金津安惠州分公司法定代表人送达，才导致诉讼文书给田月明签收，金津安惠州分公司无法参加诉讼、行使辩论权利。综上所述，现有新的证据，足以推翻博罗法院（2018）粤1322民初285号民事判决，该判决认定事实错误，且违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《民诉法》第二百零九条条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第（一）项、第（九）项的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人金津安惠州分公司同意广东省惠州市人民检察院的抗诉意见。西田经济合作社辩称，一、从本案的事实经过可得出以下结论：1、本案案涉工程通过政府部门进行招投标，程序合法，相关的材料经过政府部门的审查后才能够参加招投标，故此应当依法认定涉案《博罗县建筑安装工程承发包合同》为合法有效的合同。2、从提供的材料上看，金津安惠州分公司的《营业执照》、《税务登记证》均加盖有金津安惠州分公司的印章，且还提供了法定代表人的身份证复印件，足以证明其真实性。3、本案案涉合同已实际履行，答辩人已按照合同的约定支付了20%的工程款。二、金津安惠州分公司并没有充足的证据证明本案所涉及的全部印章为伪造的印章，应承担举证不能的法律后果。1、从金津安惠州分公司所提供的证据上看，金津安惠州分公司并没有任何的证据证明本案涉及的《博罗县建筑安装工程承发包合同》、《营业执照》、《税务登记证》上所加盖的印章为伪造的印章，应当承担举证不能的法律后果。2、金津安惠州分公司所提供的广东西湖司法鉴定所作出的《文书司法鉴定意见书》依法不应被采纳，具体理由如下：首先，该司法鉴定书为金津安惠州分公司单方面委托，其所提供的鉴定的材料为自己提供，鉴定所依据的材料存疑，无法确认其真实性，因此，鉴定书明显不能予以采纳。其次，从鉴定意见书可知，鉴定部门是以《更换预留银行签章通知书》上的印章与《博罗县建筑安装工程承发包合同》上所加盖的印章所对比，这明显不符合相关规定，能进行对比的应是在公安部门备案的印章，因此，其样式对比显然错误，不能予以采纳。最后，在惠州中院所作出的（2019）粤13民申1号民事裁定书中，对《文书司法鉴定意见》是否可以采纳意见作出了明确的说理，《文书司法鉴定意见》显然不能作为本案定案的依据。三、即使法院认为《博罗县建筑安装工程承发包合同》所加盖的印章不是金津安惠州分公司的印章，那么，按照检察院的《民事抗诉书》的内容上看，田月明的行为已构成表见代理，西田经济合作社作为善意第三人，信赖田月明为金津安惠州分公司的代理人，在善意的情况下签订了《博罗县建筑安装工程承发包合同》，按照法律规定，与金津安惠州分公司之间仍形成合同关系，金津安惠州分公司应承担合同所约定的义务。1、根据《民事抗诉书》第二部分检察机关审查认定的事实第一段陈述可得知以下几点事实：田月明与金津安惠州分公司之间为挂靠关系；田月明一直私刻金津安惠州分公司的印章用于对外签订消防合同，金津安惠州分公司对田月明私刻印章对外签订合同的行为放任不理，甚至默认其行为；金津安惠州分公司默认田月明收取相关工程款项。2、根据上述事实可知，田月明的行为已构成表见代理，由表见代理产生的法律后果应由金津安惠州分公司承担。首先，就算在《博罗县建筑安装工程承发包合同》所加盖的印章不是金津安惠州分公司的印章，但田月明在挂靠金津安惠州分公司期间一直使用的是自己私刻的公章，田月明亦使用该枚公章从事一系列的经营活动，田月明在《博罗县建筑安装工程承发包合同》使用了私刻的公章，签订合同必须使用公章，在此情况下，推定金津安惠州分公司对于田月明使用该枚公章知情并无不当。因此，上述事实使答辩人对于该公章形成合理信赖，答辩人的合理信赖利益应当受到保护。其次，根据《民法典》第一百七十三条的规定，在本案中，田月明与金津安惠州分公司之间有相应的代理关系，其多次用自己的公章对外签订业务，而被答辩人予以默认，在此情况下，就算田月明的代理权在签订本案案涉合同之前就已经终止，但由于田月明还继续实施代理行为，答辩人完全有理由相信田月明有相应的代理权，其代理行为有效，在代理行为有效，在代理行为有效的情况下，金津安惠州分公司仍应承担合同的义务，应当对外承担相应的民事责任。最后，根据惠州中院作出的（2019）粤13民申1号民事裁定书可知，金津安惠州分公司申请再审审查阶段，中院已传唤田月明到庭说明情况，其自称是获得金津安惠州分公司许可后以金津安惠州分公司名义履行案涉合同。从田月明的陈述可知，田月明有代理权，就算其代理权终止，但表见代理仍然成立。四、本案中，一审法院的送达程序合法，在专递邮件清单写明的收件人“田先生”正是田月明，而田月明在《博罗县建筑安装工程承发包合同》作为授权代表人签名，即可以认定田月明为金津安惠州分公司的授权代表人，那么一审法院将相关材料邮递给金津安惠州分公司，后由田月明进行代收是符合法律规定的，且一审法院邮寄的地址正是金津安惠州分公司变更之前的地址，邮寄地址合法有效，且相关的送达回执显示已妥投，关于该问题，惠州中院在（2019）粤13民申1号民事裁定书中也进行了详细的说明，故此，金津安惠州分公司所提到的送达问题没有任何的事实和法律依据。综上，金津安惠州分公司的申诉没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。西田经济合作社向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告于2017年1月15日所签订的《博罗县建筑安装工程承发包合同》。二、被告支付违约金147364（以266000元为基数，按照每日万分之20计算，暂从2017年4月16日计至2018年1月17日的违约金为147364元，2018年1月14日起的违约金计算至合同实际解除之日为止）给原告。三、被告赔偿原告租金损失180000元（以月租金3万元为基数，暂从2017年8月份计至2018年1月份的租金损失为180000元，2018年1月份后的租金损失计算至合同实际解除之日止）。四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月25日，原告与被告签订了《博罗县建筑安装工程承发包合同》，合同约定被告承包原告厂房消防系统安装工程；工期为60个日历天，即从2017年2月6日开工，2017年4月6日竣工；工程总造价为266000元；工程总进度完成50%后，原告支付被告工程总款的20%，工程完工验收合格后，原告支付被告工程总款的30%，余下50%工程款在被告提供该工程合格证书，原告在两年内付清给被告；其中合同的第十七条第（二）项约定被告逾期竣工，从逾期10天的次日起，每逾期一天，按工程总造价（单项工程按该单项工程造价）的万分之二十向原告偿付违约金。合同签订后，被告进行施工，原告按照合同的约定向被告支付了工程款53200元，但截止至原告起诉之日止，被告仍然未按照合同的约定将经验收合格的消防工程交付给原告使用，亦未办理《消防验收合格证》给原告。2017年10月16日，原告向被告发出了《限期完工通知书》，内容为原告要求被告在接到本通知书后10日内按照合同的约定完成消防工程，并取得《消防验收合格证》，否则，原告将单方面解除合同并追究违约责任。被告在收到该通知书后，依然未将经验收合同的消防工程交付给原告使用。本案所涉及的安装消防工程厂房，原告已于2017年4月7日与案外人赵光辉签订了《西田村综合楼租赁合同》，合同约定厂房租用时间由2017年7月20日至2027年7月20日止，每年租金为360000元（折合成每月租金为3万元）。原告于2017年11月22日向案外人“赵光辉”发出了《租金催缴通知书》，要求“赵光辉”缴交租金，2017年11月27日，案外人“赵光辉”向原告回函，在该函件中，案外人“赵光辉”称原告未将消防证件交付给其使用，使其无法投入生产，因此拒绝缴纳租金。一审法院认为，原告与被告于2017年1月25日所签订的《博罗县建筑安装工程承发包合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，原、被告双方应按照合同的约定履行合同的义务。按照一审法院所查明的情况，被告未按照合同的约定将经验收合格的消防工程交付给原告使用，已构成违约，且原告在向被告发出《限期完工通知书》后，被告仍未履行自己的义务，被告的行为已表明被告不履行主要债务，且因为被告的违约行为导致本合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告诉请解除原告与被告签订的《博罗县建筑安装工程承发包合同》，一审法院依法予以支持。关于原告诉请的违约金。原告与被告在合同中约定从逾期10天的次日起，每逾期一天，按工程总造价（单项工程按该单项工程造价）的万分之二十向原告偿付违约金，明显过高，根据公平原则，结合本案实际情况，双方约定的违约金应适当减少，故违约金调整为每逾期一天以工程总造价266000元为基数，按年利率24%计付违约金；原告诉请违约金从2017年4月16日计算至实际解除之日，一审法院认定合同解除之日为被告签收本院向其送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票当天，即2018年1月21日，故此，一审法院依法支持的违约金应为49148元（266000元×24%÷365×281天）。关于原告所诉请的租金损失。根据一审法院所查明的情况，案涉工程工期已至，原告确认工程未完工，却与他人签订《田田村综合楼租赁合同》，致使消防工程所在厂房的承租人无法使用厂房，承租人不向原告支付租金，其过错在于原告，且该损失不是被告违约导致的直接损失，故原告诉请租金损失，理据不充分，一审法院不予支持。被告经一审法院依法传唤而缺席，视为放弃对本案的抗辩权利，不影响一审法院对本案的审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告博罗县石湾镇西田经济联合社与被告珠海金津安消防工程有限公司惠州分公司于2017年1月25日所签订的《博罗县建筑安装工程承发包合同》。二、被告珠海金津安消防工程有限公司惠州分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付违约金49148元给原告博罗县石湾镇西田经济联合社。三、驳回原告博罗县石湾镇西田经济联合社的其它诉讼请求。本案受理费3105元，由被告负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金津安惠州分公司向本院提交两组证据。证据一，广东西湖司法鉴定所司法鉴定意见书（司法鉴定许可证号：441308156），拟证明博罗人民法院、惠州中院已对我司向鉴定部门提交的印鉴合法性给予认可。证据二：（2018）粤13民终6565号民事裁定书。西田经济合作社质证意见如下：对司法鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。申诉人提交的是另案邹翠霞诉申诉人一案的鉴定报告，与本案没有关联性。西田经济合作社于庭前向本院提交十一组证据。证据一：石湾镇农村村务会议记录书，拟证明被申诉人就本案安设消防工程的有关事项意见通过了村民代表的表决并通过。证据二：石湾镇农村经济及工程项目呈批表；证据三：项目工程招投标申请书；证据四：工程招投方案；证据五：审批申请书；证据六：资源资产招投公告；证据七：税务登记证；证据八：法定代表人梁志强的身份证；证据九：营业执照；证据十：珠海金津安消防工程有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人李宝龙身份证、工程涉及资质证书、安全生产许可证；证据十一：中标通知书；以上证据拟证明案涉工程经过了政府有关部门的招投标，相关问题件进行了严格的审批，申诉人是本案适格的主体，其主张没有相应的法律依据。西田经济合作社当庭补充提交三组证据，证据一、参投申请书，拟证明申诉人向博罗县石湾镇公共资源交易中心提交参投申请的事实。证据二，授权委托书，拟证明申诉人委托苏丽娟到博罗县石湾镇公共资源交易中心办理消防工程招投标事宜。证据三，汇款凭证及收据，拟证明申诉人的委托人苏丽娟向博罗县石湾镇公共资源交易中心缴纳了押金10000元的事实。金津安惠州分公司未发表质证意见。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，因石湾镇党政办公室于2018年1月19日印发《石湾镇农村集体产权制度改革试点方案》，被申诉人博罗县石湾镇西田经济联合社根据方案要求已变更为博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。根据抗诉机关的抗诉意见及申诉人金津安惠州分公司的申诉请求，本案再审的争议焦点是：金津安惠州分公司是否为本案适格被告。本院认为，表见代理的构成要件包括客观上代理人存在有权代理的外观及主观上相对人善意且无过错。本案现有证据无法证实田月明在签订涉案合同时取得金津安惠州分公司授权的表象，博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社签订涉案合同及支付工程款时均没有要求田月明出示任何其与金津安惠州分公司的身份证明或授权文件，博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社未能尽到合理的审查义务，主观上存在过错，故本案事实不构成表见代理。此外，再审过程中，金津安惠州分公司向本院提交广东西湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证明涉案《博罗县建筑安装工程承发包合同》上所盖公章并不是金津安惠州分公司的印章，且《博罗县建筑安装工程承发包合同》乙方代表一栏中田月明并非金津安惠州分公司员工，金津安惠州分公司并非本案涉案合同的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项的规定，起诉必须有明确的被告。西田经济合作社起诉金津安惠州分公司属于被告不明确，被告主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初285号民事判决。二、驳回博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社的起诉。一审案件受理费3105元，退还博罗县石湾镇西田股份经济合作联合社。本裁定为终审裁定。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二一年四月二十日法官助理 罗慧盈书 记 员 刘丽珠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。