山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2021）晋0603民初141号原告：朔州市锦奥建设工程有限公司。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：杨某2，山西洪涛律师事务所律师。被告：张某，山西省神池县人，现住朔州市。原告朔州市锦奥建设工程有限公司（以下简称锦奥公司）与被告张某劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦奥公司委托诉讼代理人杨某2、被告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦奥公司向本院提出诉讼请求：1.判决锦奥公司与张某不存在事实劳动关系；2.判令锦奥公司不向张某支付经济补偿金。事实与理由：锦奥公司与张某之间的劳动争议纠纷，朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称平鲁仲裁委）受理之后进行了审查，并作出平劳仲案字[2020]第134号仲裁裁决书，锦奥公司认为仲裁裁决中第1、8项裁决部分认定事实和适用法律错误，依法应当撤销。1.锦奥公司与张某不存在劳动关系，张某是锦奥公司针对平朔井工三号井特定工作雇佣的人员，在完成特定工作后，雇佣关系随即结束，在雇佣期间锦奥公司按约支付了报酬，不存在拖欠报酬的情况，故不应再向张某支付任何其他费用；2.锦奥公司与张某在雇佣初期约定在特定工作完成后张某自行离岗，锦奥公司无需支付任何补偿。此次在双方约定的工作完成后，锦奥公司考虑到张某等人的情况向张某提供类似更好的工作岗位，张某在仲裁申请书中也描述了该情况，但张某却不愿去锦奥公司提供的新岗位上工作。张某按约主动离开岗位，双方不存在任何关系，不存在任何形式的经济补偿。张某在锦奥公司提供了更好的新岗位的情况下不积极参与工作，反而要求锦奥公司进行赔偿或补偿。平鲁仲裁委未查明此事，要求锦奥公司对张某进行补偿是错误的；3.即使仲裁认定双方存在事实劳动关系，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动合同到期的，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，若劳动者不同意续订，劳动关系自然终止，用人单位不需支付经济补偿金。本案中，锦奥公司能够提供更好或相当的劳动机会，张某可以继续工作，但张某却拒绝继续工作，选择解除劳动关系，不服从工作安排，也不愿意与锦奥公司建立关系，锦奥公司无需向张某支付经济补偿金；4.仲裁书中认定张某月平均工资不准确，属于查证事实不清，张某工作灵活性大，平均工资并没有如张某书面仲裁申请中写的那么高，而且张某工作起止时间查明不准，仲裁认定的部分事实存在错误。张某向本院提出答辩请求：1.判决驳回锦奥公司的所有诉讼请求；2.本案诉讼费由锦奥公司承担；3.判令锦奥公司提供身体全方面体检，确定是否有职业病危害；4.判令锦奥公司向张某支付经济补偿金。事实与理由：1.张某与锦奥公司存在事实劳动关系。张某于2019年2月26日入职锦奥公司。锦奥公司为其颁发了上岗证，具体工作是支护工，工作单位是在平朔井工三矿。张某与锦奥公司存在实际的劳动工作关系。因此，锦奥公司要求判决张某与锦奥公司不存在事实劳动合同关系的诉求于法无据，依法应予驳回；2.本案锦奥公司与张某双方在雇佣初期约定在特定工作完成后张某自行离岗一事存在严重争议。张某在锦奥公司提供的雇佣初期特定工作完成后并未自行离岗，而是锦奥公司口头提出不需要张某去上班，然后张某才被迫离开工作岗位的；锦奥公司在与张某约定的特定工作完成后，没有向张某提供类似更好的工作岗位，也没有锦奥公司在起诉状中所提出的张某不同意续订劳动合同一事，锦奥公司起诉状里写的向张某提供了更好的工作岗位完全是造谣；锦奥公司没有给张某提供更好的工作岗位，又怎么会有起诉状里所写的张某不积极参与工作的事情；3.锦奥公司所说的仲裁书中认定的月平均工资金额信息不准确，是与实际不相符的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦奥公司针对其诉求，向本院提交了如下证据：1.张某在提起仲裁时提供的追加申请书，上面写着：“由郑久凌经理通知我们另行工作”，证明锦奥公司通知过张某等人更换工作地点；2.微信截图两张：①掘进五队工作群，2020年11月27日晚通知，群内工友最迟于2020年12月1日到汇能煤业集团或内蒙古鄂尔多斯东胜区淮河能源集团上岗，逾期按旷工处理，逾期超一周者按自动离职处理，证明锦奥公司在2020年11月27日已经通知张某进行岗位调动和更换，但是张某没有按照通知到岗。②掘进五队工作群，2020年11月30日中午通知，至今还有部分工友未到岗，要求按规定到岗，特殊原因不能上岗的最迟于12月1日作出书面说明，否则按旷工处理，2020年12月6日前不上岗也不作书面说明的按自动离职处理，该通知在群内发了三次，证明锦奥公司在特定时间通知张某到岗，但是张某未到；3.2020年1-11月职工开资表，证明张某领取工资情况：1月份3100元，2月0元，3月2240元，4月6660元，5月10260元，6月6060元，7月8330元，8月4530元，9月5890元，10月8850元，11月3320元。工资按出勤，多劳多得进行发放。张某对锦奥公司提交的证据质证称，对证据1、3无异议。对证据2不清楚，因为白付根队长在微信里发通知时，其已经被他（群主）从群里移出。张某针对其主张，向本院提交了如下证据：1.两个上岗证（手机拍照，原件让掘进五队黄德喜收回），证明2019年2月26日张某与锦奥公司建立事实劳动关系，其中2020年5月15日前张某是支护工，以后变为班长，所以有两个上岗证；2.2019年掘进五队职工开资表8份（从黄德喜会计那里复印出来的），证明张某2019年2月领取工资3120元，3月8840元，4月8840元，5月9600元，7月12490元，8月10060元，9月7140元，11月5700元。锦奥公司对张某提交的证据质证称，对证据1，显示日期为2019年2月26日的上岗证的真实性、关联性、合法性不予认可，因该证据上没盖锦奥公司的公章，张某也没提供原件。而且张某对自己的主张应当及时举证，在仲裁时没有提供该证据，在仲裁后也没有提起诉讼，是对自己权利进行处置，不论该上岗证真实与否，张某已经丧失了胜诉权。锦奥公司只认可其从2020年1月开始工作。对第二个上岗证无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性亦不予认可，从形式上讲属于复印件，且没有锦奥公司盖章，张某所述证据来源存疑，根据民诉法规定，张某应该提供原件，故该证据不能证明其主张。从程序上讲，仲裁时没有提供，仲裁后也没有提起诉讼，本诉讼是由锦奥公司提起的，根据不诉不理的原则，应该围绕锦奥公司提起的诉讼请求进行审理，不应超范围进行审理。张某具有完全民事行为能力，对自己的权利可以选择主张或放弃，但张某没有主张，无论张某提供的证据真实与否，其已经丧失了胜诉权。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1.关于对锦奥公司提交的微信截图两张，张某质证称不清楚，因为白付根在工作微信群里发通知时，其已被群主从群里移出，对此，张某未能提供证据。本院结合锦奥公司提交的井工三矿综掘五队2020年11月份开资表上显示的开资人数为36人和微信截图上面显示群里共有39人分析，可以推断白付根在工作微信群里发通知时，张某在群里，故对该证据本院予以采信；2.关于张某入职时间认定问题。张某主张其于2019年2月26日入职，并提供了两个上岗证以及井工三矿掘进五队2019年职工开资表复印件，锦奥公司认可2020年5月15日发的上岗证，同时也认可张某从2020年1月开始工作。不认可2019年2月26日发的上岗证及2019年职工开资表。本院认为，对张某提交的2019年2月26日发的上岗证及2019年职工开资表，因均为复印件，与原件无法核对，而且张某在仲裁时未提交，仲裁后亦未提起诉讼，故本院对该证据不予采纳，本院认定张某入职时间为2020年1月。3.关于张某离职前实际月平均工资认定问题。张某主张其月平均工资为7500元，但未能提供相关证据。而锦奥公司在庭审中提交了2020年1-11月份职工开资表，上面显示：张某1月工资3100元，2月0元，3月2240元，4月6660元，5月10260元，6月6060元，7月8330元，8月4530元，9月5890元，10月8850元，11月3320元（11月15日离职），张某对此予以认可。以此计算，张某月平均工资为6213［（3100＋2240＋6660＋10260＋6060＋8330＋4530＋5890＋8850）÷9］元（2月份因受疫情影响停工，不应将该月纳入计算月平均工资范围内）。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月10日，中煤第一建设有限公司朔州分公司（以下简称中煤一建朔州分公司）与山西联耀建设工程有限公司（以下简称联耀公司）签订了劳务分包合同。之后，联耀公司又与锦奥公司签订了劳务分包合同，劳务工程项目名称为：井工三矿项目喷浆、铺底及生产准备零星工程；水仓及其他巷道清淤工程、井巷掘进工程，工作地点：朔州市平鲁区。2020年1月，张某入职锦奥公司，在井工三矿掘进五队从事支护工作，日常工作由掘进五队队长白付根（锦奥公司职工）安排，工资由锦奥公司发放。2020年11月15日，锦奥公司白付根口头通知张某等人停工。之后，锦奥公司又通知张某等人到汇能煤业集团或内蒙古鄂尔多斯东胜区淮河能源集团（泊江海子矿）上岗，对此双方未能达成一致意见。2020年12月1日，张某等20人向平鲁仲裁委提出仲裁申请，请求裁决被申请人中煤一建朔州分公司支付其经济赔偿、误工费。后又追加锦奥公司为第二被申请人，同时增加请求：要求被申请人中煤一建朔州分公司、锦奥公司支付其经济补偿金。平鲁仲裁委受理后，于2021年1月20日作出平劳仲案字[2020]第134号仲裁裁决书，裁决：1、申请人张某等20人与第二被申请人锦奥公司存在事实劳动关系。……8、第二被申请人锦奥公司一次性支付申请人张某经济补偿金7500元。锦奥公司不服该裁决，遂于2021年2月3日向本院提起诉讼，望判如所求。另查明，锦奥公司为张某等20人缴纳了2020年10月、11月工伤保险费。张某离职前实际月平均工资为6213元。本院认为，本案争议焦点为：1.张某与锦奥公司是否存在劳动关系；2.锦奥公司应否向张某支付经济补偿金，如果支付，应付多少。关于张某与锦奥公司是否存在劳动关系问题。劳动关系的认定，应综合考量建立劳动关系的合意，劳动者受用人单位的管理、支付劳动报酬等因素予以确定。从本案查明的事实来看，中煤一建朔州分公司与联耀公司签订了劳务分包合同，后联耀公司又与锦奥公司签订了劳务分包合同，劳务工程项目名称为：井工三矿项目喷浆、铺底及生产准备零星工程；水仓及其他巷道清淤工程、井巷掘进工程。工作地点：朔州市平鲁区。张某于2020年1月入职锦奥公司，在井工三矿掘进五队从事支护工作，受锦奥公司管理，锦奥公司为其支付劳动报酬，并为其缴纳了2020年10月、11月工伤保险费。另，在庭审过程中，张某陈述，其与锦奥公司签订过劳动合同，一年一签，期限至年底，但合同没有给其本人。锦奥公司也认可与张某签订过劳动合同，但拒绝提供该合同。综上，足以说明，张某与锦奥公司自2020年1月至2020年11月14日存在劳动关系。关于锦奥公司应否向张某支付经济补偿金，如果支付，应付多少问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案从锦奥公司白付根于2020年11月27日在掘进五队工作群里发的通知“因国家政策法规要求（不可抗力），掘进五队暂时不能生产，特此通知要求所有工友最迟于2020年12月1日到汇能煤业集团或内蒙古鄂尔多斯东胜区淮河能源集团（泊江海子矿）上岗……”，以及张某等人向仲裁庭提交的追加申请书中写道“张某等人于2020年11月15日因清除外包被辞退”的内容分析，可以认定由于情势变更，致使案涉劳动合同无法履行。锦奥公司对张某等人工作地点进行调整变更，就此问题双方未能协商一致，张某自2020年11月15日接到锦奥公司通知后就不在锦奥公司工作，双方劳动关系在事实上已经解除，此情形符合前述法律规定，故锦奥公司应支付张某解除劳动关系的经济补偿金。张某离职前实际月平均工资为6213元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张某入职锦奥公司工作六个月以上不满一年，锦奥公司应支付张某解除劳动关系的经济补偿金6213元。关于张某提出请求锦奥公司提供身体全方面体检，确定是否有职业病危害问题的答辩意见，因不属于法院受案范围，本院对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、张某与朔州市锦奥建设工程有限公司自2020年1月至2020年11月14日存在劳动关系；二、朔州市锦奥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张某解除劳动关系经济补偿金6213元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由朔州市锦奥建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审判员 王占先二〇二一年四月二十日法官助理 康 靖书记员 曹枝萍