广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终789号上诉人（原审原告）：陈x华，男，汉族，1997年3月19日生，身份证号码：430××××××××××××179，住所地：广东省东莞市×××××××××××。委托诉讼代理人：陈善云，广东康创律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区×××××××。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：姚纪宁，广东伟伦律师事务所律师。上诉人陈x华因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7935号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、判决支持上诉人一审中的诉讼请求，改判被上诉人支付189245元给上诉人；2、本案一审二审受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查明的事实1、对总工程量的认定:根据上诉人与被上诉人所签订的《陈x华地下室1区泥水班组工程结算明细确认表》、《工程结算表》、《二期泥水）班组（陈x华）工程结算明细确认表》、上诉人完成的工程量总价是2383066.4元。而不是一审法院认定的约2000747元。2、对“未完成的工程量”与“收尾工程”没有查清。所谓“未完成的工程量”就是没有做完的工程数量；所谓“收尾工程”，在整个建筑工程合同中，包括:实体收尾、资料收尾、工程量确认三部分。而在本案中，根据被上诉人之现场管理人员与监理人在二份《工程明细确认表》上的签字可知，实体工程已经做完，资料收尾已经做完，工程量已经确认，收尾工作就是:查看室内墙面批灰是否存在空鼓现象。3、对被上诉人与发包方整个合同中未完成工程量的后期工作，不是“原告未完成的工程部分由被告交给其他人进行”，而是被上诉人与发包方终止了合同。4、对未完成工程量的证据支持:a）上诉人提供了《陈x华地下室1区泥水班组工程结算明细确认表》、《二期泥水班组（陈x华）工程结算明细确认表》。在这确认表中，被上诉人之两个工作人员注明的是:“工程量属实，需现场测量是否有收尾工程”:“合同内工程量属实。但现场部分工程收尾未完成”。仅仅是收尾，预留部分工程款，而被上诉人却强行留下了7％。现在合同终止，预留部分应该予以返回。b）上诉人提供了现场管理人员的计算，也申请了该些管理人员出庭作证，但一审法院没有让其出庭。该些管理人员的计算是准确的。5、一审庭审时，上诉人陈x华本人陈述：2018年8月15日《工程结算表》的签字，当时上诉人所请的工人因为较长时间没有领到工资，在不断的上访。为了平息工人心中的愤怒，急需要发工资。当时，上诉人对7％的扣款是极地反对，但被上诉人说这只是暂扣，不是结算，以后会结算（因为当时被上诉人与发包方之间因工程教问题正在商谈，是否继续做尚不清楚），对暂扣的工程款，多退少补。如果不签字，则不发工人工资。如此条件下，上诉人不得不签字。6、被上诉人与发包方的合同终止时间，广东省惠州市惠城区人民法院打印调解书的时间是2018年11月13日，案号是（2018）粤1302民初9785、9788号。即被上诉人与发包方终止合同在上诉人与被上诉人在《工程结算表》上签字之后。所以，这结算是暂时性的，不是最终结算。二、对暂扣工程款的理解《工程结算表》备注中:第一条说的是应扣款，对于应扣款，无论在签字以后发生任何情况，都是要扣除的款项。第二条说的是暂扣款:工程暂扣款在工程复工时，如当事班组继续完成未做完的工程量，则班组按工程暂扣款的额度向项目部结算。如班组放弃未完成工作量，则项目部有权另请第三方施工，并按暂扣款项予以扣除支付给第三施工方。当事班组任何人不得以任何理由对暂扣款项的扣除向项目部提出任何异议。从上述表述可以看出，暂扣款是附条件的扣款，且该条件是严格的。a）施工方继续施工不需扣款；b）施工方放弃施工、剩余工程量转交第三方施工，暂扣款转化为应扣款。但在上诉人与被上诉人这合同纠纷中，实际情况与其约定的条件一点也不相同。1、上诉人一直在催问被上诉人要求继续施工，但被上诉人不让上诉人施工；2、被上诉人并没有将未完成的工作量转让给第三方完成，则无需向第三人支付费用。根据被上诉人提交的广东省惠州市惠城区人民法院民事调解书（2018）粤1302民初9785、9788号。即被上诉人与发包方终止合同时是凭现状结算，双方互不追究违约责任。发包方可以将剩余工程转包给第三方。被上诉人后期工作是移交资料。因此，一审法院将《工程结算表》第二条中的暂扣款理解为应扣款并据此作为判决的依据进行判决，是错误的。三、对上诉人诉论请求的证据支持根据上诉人与被上诉人所签订的《xx花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》的约定，上诉人所做工程（不含地下室）是四部分；6栋3层包括:室内地面；墙体（砌砖、批灰）；外墙批灰、贴外墙砖；屋面楼面。1、根据广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书（2013）粤1302民初256号判决书认定的事实，6栋3层楼面凿毛施工，陈x荣已经做完31层，每层370平米，尚有二层未做，面积为740平米。按照上诉人与被上诉人所签订的合同单价，每平方米3元，即有2220元工程未做完。2、分包合同包含的工程已经完全做完，现场部分收尾未完成只是针对可能有一些空鼓现象未解决，而空鼓现象在施工中是容许存在的。这从被上诉人现场工作人员在《陈x华地下室1区泥水班组工程结算明细确认表》《二期泥水班组（陈x华）工程结算明细确认表》上签字“工程量属实，需现场测量是否有收尾工程”；“合同内工程量属实。但现场部分工程收尾未完成”。可以看出，上诉人的工程量已经完成，并且得到了被上诉人的认可。收尾部分所需支付的劳务费经上诉人之现场管理人员计算在6560元之内。3、上诉人在接到一审法院快递到的被上诉人的证据材料后，即刻书面向一审法院提出申请，请求一审法院要求被上诉人向法院补充递交广东省惠州市惠城区人民法院民事调解书（2018）粤1302民初9785、9788号后（第14页中）所列明的三份附件，该些附件完全可以证实上诉人所做的工程量。但一审法院没有采纳。上诉人在此再次请求二审法院要求被上诉人补充提交广东省惠州市惠城区人民法院民事调解书（2018）粤1302民初9785、9788号后（第14页中）所列明的三份附件，或者是向惠州市惠城区人民法院调取该份案卷档案，以查明案件事实，做出正确判决。由以上分析可见，暂扣工程款为143000元，质量保证金71472元，共214472元，减去被上诉人付给案外人陈x荣的款项18667元，收尾工程款6560元，被上诉人尚需支付189245元。综上，上诉人依法提起上诉，悬请二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、一审法院查明事实清楚，一审法院有载明双方合同书内约定的价格约为2000747元，但不是认定被答辩人已完工程量为此价格。答辩人与被答辩人之间签订的《工程结算表》确认合同内产值总共为2383066.4元，该产值包含了已完工程量工程款和未完成工程量工程款。答辩人与被答辩人双方于2016年10月17日签订了一份《xx花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》，合同编号:中鼎、2Q-泥水-027，其中载明:“承包范围:6栋范围塔楼（-1.8m无梁板以上工程和不含地下室工程量）面积共14089.77㎡（具体范围以图纸划分为准）甲方可根据总发包方要求、设计变更和政策变动等不可预计情况随时增加或减少乙方的分包范围和分包内容，变动福度不限，乙方不得有任何意见。…总建筑面积14089.77㎡，综合单价壹佰肆拾贰元/㎡计算，总工程款约2000747元整，最后工程款接建筑面积结算”。被答辩人施工后与答辩人于2018年8月15日进行了结算，双方签署了二份《工程结算表》，二份《工程结算表》明确了合同内产值为2383066.4元，该产值包合已完工程量工程款，也包含未完工程量工程款，并明确了未完工程量工程款即工程暂扣款共为143000元，二份《工程结算表》是答辩人与被答辩人双方在自愿平等的基础上签订的，不存在任何逼迫的情形，而且二份《工程结算表》是在被答辩人陈x华单方制作的《二期6栋泥水班组（陈x华）工程结算明细确认表》、《一期地下室1区泥水（陈x华）班组工程结算明细确认表》的基础上制订的，上述二份明细确认表已明确一期地下室1区泥水班组暂扣未完成工程量（地下室电梯大堂6个门，有几个设备基础没抹灰）为3000元，二期6栋泥水班组暂扣未完成工程量（暂定总价7％）为140000元，因此关于未完工程量工程款是被答辩人陈x华根据实际情况先行确认为143000元的基础上，答辩人在进行确认的，该未完工程量工程款与实际相符。二、答辩人与被答辩人在《工程结算表》中明确未完成工程量金额为143000元，被答辩人对未完成工程量没有进行后续施工，答辩人没有支付的义务。答辩人与被答辩人于2018年8月15日签订两份《工程结算表》后，因发包人原因，涉案工程的未完工程由发包人委托给了案外人第三人施工，被答辩人对涉案工程的未完工程量没有继续施工，因此，答辩人对未完成工程量没有支付工程款的义务，而且在《工程结算表》中也明确了该款项支付的前提是，被答辩人必须继续完成未做完的工程量，如果未完成未做完的工程量，则暂扣款项予以扣除支付给第三施工方，被答辩人不得以任何理由对暂扣款项的扣除向答辩人提出任何异议。三、答辩人与案外人之间的民事调解书（2013）粤1302民初9785、9788后（第14页中）所列明的三份附件，这三份附件与本案没有关联，不影响本案事实认定。因为答辩人与被答辩人之间争议的焦点是未完工程量是不是143000元，而关于该未完工程量在被答辩人2018年8月15日制作的2份《工程结算表》、《一期地下室1区泥水（陈x华）班组工程结算明细确认表》和《二期6栋泥水班组（陈x华）工程结算明细确认表》中已明确未完工程量金额为143000元，后续被答辩人对该工程也未施工。根据《民法典》的公平原则，答辩人对该未完成工程量没有付款的义务。综上所述，2份《工程结算表》都是被答辩人制作的，其中明确未完工程量暂扣款为143000元，答辩人确认后双方才签订的，而且后续被答辩人对该未完工程量没有施工，答辩人无需支付该部分工程款给被答辩人，因此，被答辩人主张未完工程量工程款143000元及逾期利息，因此，被答辩人主张未完工程量工程款143000元及逾期利息，是没有事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付合同工程劳务费205112元（含质保金71472元）元及利息（以205112元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日计算到付清之日止）；2、本案受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《xx花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》，合同编号：中鼎、2Q-泥水-027，其中载明：甲方承建的中鼎国际xx花园项目二期6栋的泥水工程等承包给乙方施工（以下简称“涉案工程”）。承包范围：6栋范围内塔楼（-1.8无梁板以上工程和不含地下室工程量），面积共14089.77㎡的泥水施工工作（具体范围以图纸划分为准）甲方可根据总发包方要求、设计变更和政策变动等不可预计情况随时增加或减少乙方的分包范围和分包内容，变动幅度不限，乙方不得有任何意见。总建筑面积：14089.77㎡，单价壹佰肆拾贰元/㎡计算，总工程款约贰佰万零柒佰肆拾柒元整，最后工程款按建筑面积结算。工程保修：从竣工验收之日起算，在正常使用条件下，工程的保修期限为2年。保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起5日内，应无条件予以维修完毕，乙方维修责任范围内的维修材料费用乙方承担。否则，甲方有权另派施工队伍维修，所需费用由乙方承担，甲方将在保修金内扣除，超出保修金的部分，甲方有权向乙方追偿。签订上述合同后，原告完成部分涉案工程，涉案工程于2018年5月停工。被告已向原告支付工程款2167163元。之后，原告未完成的工程部分由被告交给其他人进行施工了。2018年8月15日，原告（班组）与被告（项目部）双方签订了两份《工程结算表》，其中载明：核算工程质保金71472元、工程应扣款6157.4元、未完成工程暂扣款143000元，工程应扣款无论工程复工时班组是否继续完成未做的工程，工程应扣款都不返还班组。工程暂扣款在工程复工时，如当事班组继续完成未做完工程量，则班组按工程暂扣款的额度向项目部清算。如班组放弃未完成工作量，则项目部有权另请第三方施工，并按暂扣款项予以扣除支付给第三施工方，当事班组任何人不得以任何理由对暂扣款项的扣除向项目部提出任何异议。原告在《工程结算表》落款处签名。2020年5月26日，原告诉至一审法院，请求判如所请。另查，案外人陈x荣曾于2018年2月22日向一审法院起诉本案原告与被告及案外人惠州市龙宸实业有限公司，要求1、判令本案原、被告依法向案外人陈x荣支付2017年9月至12月份正常劳动工资23560元，除借支生活费1400元，拖欠22160元；2、本案诉讼费由本案原、被告承担。一审法院于2019年2月12日作出（2018）粤1302民初2586号民事判决书，判决：一、本案原告应于本判决生效之日起十日内向案外人陈x荣支付劳务费18352元；二、案外人惠州市龙宸实业有限公司、本案被告对上述18352元劳务费应负先行垫付的责任，案外人惠州市龙宸实业有限公司的垫付责任以其未结清的工程款为限。本案受理费354元，由案外人陈x荣负担39元，由本案原告、本案被告、案外人惠州市龙宸实业有限公司负担315元。该民事判决书生效后，案外人陈x荣一审法院申请执行，一审法院从本案被告的银行账户于2019年8月19日扣划了执行款项18352元及受理费315元，共计人民币18667元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告与被告经协商一致、以平等自愿的原则于2016年10月7日签订的《xx花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》，是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，该份合同合法有效，对当事人具有约束力，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。本案中，原告未按合同约定完成涉案工程，经双方确认，扣除未完成工程暂扣款及工程应扣款等款项共计人民币149157.4元，原告在《工程结算表》上签名确认。此外，关于工程暂扣款，双方均未能提供证据证明原告未完成的工程量是多少，也就无法进一步核算原告未完成的工程量的工程款的金额，故原告诉求被告支付工程暂扣款和工程应扣款等款项，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告诉求保证金的问题，根据双方合同约定工程的保修期限为2年，原告施工的涉案工程部分于2018年5月完工，双方已进行结算，至今已完工超过2年，被告应向原告返还保证金人民币71472元。对于被告代为支付的工人陈x荣的劳务费18352元和诉讼费315元，需从其应返还的保证金中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、被告中鼎国际工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x华返还保证金人民币52805元及利息（利息以本金52805元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月26日计至款项付清之日止）。二、驳回原告陈x华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4377元，由原告陈x华负担3250元，被告中鼎国际工程有限责任公司负担1127元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：陈x华完成涉案工程量及价款应当如何确定的问题。具体判析如下：陈x华主张143000元的“暂扣款”实质已经完成了施工，仅由于收尾工程没有完善，在结算期间，被中鼎国际工程有限公司（下称中鼎公司）暂予扣款。对此，陈华平与中鼎公司签订的两份《工程结算表》明确合同内产值为2383066.4元（2000666.4元+382400元），未完成工程量暂扣款为143000元。同时，上述《工程结算表》还载明：“工程暂扣款在工程复工时，如当事班组继续完成未做完的工程量，则班组按工程暂扣款的额度向项目部结算。如班组放弃未完成工作量，则项目部有权另请第三方施工，并按暂扣款项予以扣除支付给第三施工方，当事班组任何人不得以任何理由对暂扣款项的扣除向项目部提出任何异议。”结合上述证据，暂扣款143000元应当认定为未完成的工程量是符合工程结算习惯的，并非已经完成工程而暂予扣款，故陈x华的主张，与法院查明的事实不符。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，陈x华诉称，其与中鼎公司签订《工程结算表》时系受工人上访的压力而被逼签订，陈x华对于上述主张未提交证据予以证明，需承担举证不利的诉讼后果。因此，陈x华主张143000元的暂扣款为其已经完成的工程量，缺乏事实依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4085元，由陈x华负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年四月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；