广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终963号上诉人（原审原告）：惠州市新鸿投资有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区三栋镇文竹三路2号中信凯旋城花园二期B4栋1单元30层01号房。法定代表人：邱新强，总经理。委托诉讼代理人：周庆元，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祈颖，广东连越律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：惠州市永利兴实业有限公司。住所地：广东省惠州市江北新沥路茶花小居1单元202房。法定代表人：黄裕强，总经理。委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丹，广东宝晟律师事务所律师。原审第三人：惠州市惠城区民委员会。住所地：广东省惠州市惠城区三栋镇新兴南路一街4号。法定代表人：邱伟雄，负责人。委托诉讼代理人：翁敏腾，广东宝晟律师事务所律师。上诉人惠州市新鸿投资有限公司（以下简称新鸿公司）与上诉人惠州市永利兴实业有限公司（以下简称永利兴公司）、原审第三人惠州市惠城区民委员会（以下简称陶前村委会）合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新鸿公司的委托诉讼代理人周庆元、李祈颖，上诉人永利兴公司的委托诉讼代理人刘湖森、钟丹、原审第三人陶前村委会的委托诉讼代理人翁敏腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿公司上诉请求：1.维持惠州市中级人民法院（2019）粤13民初229号民事判决（下简称原审判决）第一项；2.撤销原审判决第三项；3.变更原审判决第二项为：被上诉人永利兴公司应向上诉人新鸿公司支付违约金3000万元；4.一、二审案件受理费由被上诉人永利兴公司承担。事实和理由：（一）本案的证据证明新鸿公司借给永利兴公司800万元用于办理案涉土地挂牌手续，原审判决认为新鸿公司未按《土地前期开发合作合同补充协议》借给永利兴公司500万元属于认定事实错误。王永雄、惠州市润雄实业有限公司（以下简称润雄公司）与永利兴公司存在公司法所规定的关联关系，王永雄是永利兴公司的实际控制人，自始至终与新鸿公司联系，并掌控永利兴公司参与本案合同的履行。从2014年4月10日、11月17日新鸿公司法定代表人邱新强与润雄公司、王永雄签订《借款合同》及其补充协议所约定的内容，更清楚地证明了新鸿公司将800万元借给永利兴公司的事实。由此证实新鸿公司不但已按照《土地开发补充协议》借给永利兴公司500万元，而且还多借给了永利兴公司300万元用于办理本案所涉土地挂牌手续。正是基于《土地开发补充协议》和《借款合同补充协议》的约定，邱新强没有要求法院对已经查封王永雄的房产予以拍卖强制执行，直至本案的合同履行期届满，王永雄于2019年1月17日才主动把借款800万元本息归还给邱新强。故原审判决认定新鸿公司没有按照《土地开发补充协议》借给永利兴公司500万元用于办理本案所涉土地挂牌手续，与本案证据所证明的事实不符，明显属于认定事实错误。（二）依照法律规定“谁主张谁举证”的原则，应当由永利兴公司对违约金过高承担举证责任，但原审法院却要求新鸿公司对永利兴公司主张违约金过高承担举证责任，显然是错误分配了举证责任。既然永利兴公司认为新鸿公司违约金过高，根据“谁主张谁举证”的举证原则，永利兴公司应对新鸿公司请求的违约金过高承担举证责任。再者，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019254号】）第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。......主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”原审判决既然认定永利兴公司违约，参照最高人民法院上述的会议纪要精神，永利兴公司作为主张违约金过高的违约方，应对违约金是否过高承担举证责任，原审法院不应随意将举证责任转移由新鸿公司承担。（三）本案约定的违约金并没有超过实际损失的30%，原审判决永利兴公司仅向新鸿公司支付违约金300万元缺乏事实和法律依据，永利兴公司应按照合同约定向新鸿公司支付违约金3000万元。1.根据《土地开发补充协议》约定，永利兴公司应在2018年5月26日前办妥本案所涉土地的挂牌手续，如未在该期限内办妥土地挂牌手续，使新鸿公司成功摘牌获得该商住用地的使用权，则要向新鸿公司赔偿该土地摘牌总价或按商住用地用途和价值的评估价总额（1亿元人民币）的30%违约金。因永利兴公司未在协议约定的期限内履行义务，且新鸿公司多次催告其继续履行义务却仍不履行，故永利兴公司已构成根本性违约，新鸿公司可以依法解除合同，并要求永利兴公司按协议的约定向其支付1亿元人民币的30%的违约金即3000万元。2.因本案所涉土地的区位因素逐渐完善（含新建的广汕高铁惠城南站及地铁站距该土地不到1公里，市政道路、中心医院、大型会展中心的规划与建设等），使本案所涉地在起诉前已涨至每平方米10000元以上，与签订合同时的地价2524元/平方米相比，已涨价7000余元，预计未来还会不断升值。因永利兴公司未履行合同义务，仅地价就造成新鸿公司预期可得利益损失至少达2亿多元，还不包括取得土地后建设所得的利润。故新鸿公司请求法院判决永利兴公司支付3000万元的违约金并不过高。3.合同的违约责任属于严格的责任原则，在合同有效的情况下，应充分尊重当事人的意思自治。因本案合同未能履行的全部责任在于永利兴公司，故永利兴公司应按照合同的约定承担违约责任。（四）原审法院对诉讼费的收取和判决新鸿公司承担诉讼费，不符合《诉讼费用交纳办法》。原审法院按照合同标的金额1.136亿元收取案件受理费，不符合《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定。若对解除合同的请求按照合同金额收费，那么原审判决解除合同，支持了新鸿公司的诉讼请求，但判决新鸿公司承担受理费548820元，永利兴公司仅承担60980元，显然很不合理。针对新鸿公司上诉请求，永利兴公司答辩称：（一）被答辩人作为先履行一方未按约定向答辩人支付500万元前期费用属于违约方，被答辩人作为违约方向答辩人主张违约责任没有法律依据。1.依据《土地前期开发合作合同补充协议》（以下简称补充协议），被答辩人需向答辩人支付前期费用500万元，但被答辩人并未向答辩人支付前期费用500万元构成违约。2.补充协议明确约定被答辩人总共需要支付前期费用系1300万元（即800万+500万元）而不是800万元。被答辩人企图通过与案外人润雄公司之间借款进行张冠李戴，混淆事实，被答辩人提供该借款证据也恰恰证实了被答辩人未按照补充协议约定支付前期费用500万元。3.答辩人依据《合同法》第六十七条规定行使后履行抗辩权而中止履行合同，不构成违约。4.违约金应以实际损失为基础，一审法院既然查明被答辩人不存在任何损失，就不应当酌定300万元违约金。5.答辩人未基于《土地前期开发合作合同》及补充协议取得任何财产，也未基于《土地前期开发合作合同》及补充协议而获利。（二）答辩人与被答辩人签订的《土地前期开发合作合同》及补充协议的内容显示系属于建设用地使用权转让合同，且合同内容违反国家强制性规定，应认定为无效，合同无效则违约条款也随之无效。1.《土地前期开发合作合同》及补充协议的内容显示双方的意思表示系土地使用权的转让，被答辩人的主要合同义务系支付价款，而答辩人的主要合同义务系交付土地，答辩人依据合同取得的是土地转让款并非合作开发收益。2.依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，《土地前期开发合作合同》及补充协议应认定为土地使用权转让合同。3.《土地前期开发合作合同》及补充协议属于《合同法》第五十二条规定的情形，应认定为合同无效。（1）《土地前期开发合作合同》签订时涉案土地为未取得土地使用权证。（2）涉案土地属于村民集体所有，应按照《村民委员会组织法》第二十四条及《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十二、十五条规定进行出让。（3）涉案土地属于划拨土地，对于划拨土地的转让必须经相关部门批准。（4）涉案土地作为划拨留用地，应按照《广东省征收农村集体土地留用地管理办法》及《惠城区农村集体经济组织留用地使用与合作开发建设管理规定》等规定进行出让。答辩人与被答辩人在涉案土地未取得土地使用权证的情况下签订了名为开发合作合同实为土地转让合同，被答辩人企图通过私下协议方式取得涉案土地使用权，严重违反了上述法律法规，同时损害第三人的合法权益，应认定为合同无效。若合同被认定为无效，则违约金条款随之无效。4.被答辩人诉请答辩人支付违约金所依据系补充协议第四条第一款，该条款属于“内定摘牌”违反了《物权法》和《招标投标法》等竞争性缔约方式的规定，应认定为合同无效。补充协议第四条第一款约定：答辩人若未在签订补充协议后二十四个月内使被答辩人成功摘牌涉案土地或者涉案土地挂牌到其他企业名下，答辩人应当向被答辩人赔偿3000万。依据《物权法》第一百三十七条第二款规定及《招标投标法》第三十二条规定，补充协议第四条第一款属于“内定摘牌”方式，违反了竞争性缔约方式，事先内定摘牌人，使随后进行的土地拍卖程序沦为形式，不正当地排除了其他参与竞拍的摘牌机会，损害了国家利益、社会公共利益和他人合法权益，应当认定为无效。5.因案涉合同属于无效合同，无效合同自始无效，不存合同解除的问题，故涉及合同解除产生的所有诉讼费用应由被答辩人自行承担。综上所述，被答辩人明知涉案土地性质系不得私自协议转让，企图与答辩人私定协议取得土地进行开发，若二审法院支持被答辩人的上诉请求，无异于鼓励了被答辩人的违法行为，且被答辩人的违约行为可以通过法院判决方式进行获利。请求驳回被答辩人所有上诉请求，以维护司法的公平正义，保障答辩人的合法权益。永利兴公司上诉请求：1.请求人民法院改判上诉人惠州市永利兴实业有限公司无需向被上诉人惠州市新鸿投资有限公司支付违约金；2.本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《土地前期开发合作合同》、《土地前期开发合作合同补充协议》（以下简称补充协议）不属于建设用地使用权转让合同纠纷，系事实认定不清，法律适用错误。1.《土地前期开发合作合同》及补充协议内容显示双方的意思表示系土地使用权的转让，从内容属性来看，被上诉人主要合同的义务系支付价款属于买受人，而上诉人的主要合同义务系交付土地属于出卖人，至于双方协议约定承担的义务，只是转让土地使用权的条件，并不影响对转让性质的认定，被告依据合同取得的是土地转让款并非合作开发收益。2.依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，《土地前期开发合作合同》及补充协议应认定为土地使用权转让合同。（二）一审法院认定《土地前期开发合作合同》及补充协议未违反相关法律、行政法规效力禁止性规定，法律适用错误，《土地前期开发合作合同》及补充协议属于《合同法》第五十二条规定的情形，应认定为合同无效。1.上诉人与被上诉人签订《土地前期开发合作合同》时涉案土地为未取得土地使用权证。2.涉案土地的使用权及其收益全部归第三人村民所有，应按照《村民委员会组织法》第二十四条进行村民表决，未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意不得私自签订转让协议。3.依据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十二条、第十五条规定，案涉土地使用权转让应当通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。4.涉案土地属于划拨土地，对于划拨土地的转让必须经相关部门批准。5.涉案土地作为划拨留用地，应按照《广东省征收农村集体土地留用地管理办法》及《惠城区农村集体经济组织留用地使用与合作开发建设管理规定》等规定进行出让。上诉人与被上诉人在涉案土地未取得土地使用权证的情况下签订了名为开发合作合同实为土地转让合同，被上诉人企图通过私下协议方式取得涉案土地使用权，严重违反了上述法律法规，同时损害第三人的合法权益，应认定为合同无效。若合同被认定为无效，则违约金条款随之无效。（三）被上诉人诉请上诉人支付违约金所依据系补充协议第四条第一款，该条款属于“内定摘牌”违反了《物权法》和《招标投标法》等竞争性缔约方式的规定，应认定为合同无效。补充协议第四条第一款约定：上诉人若未在签订补充协议后二十四个月内使被上诉人成功摘牌涉案土地或者涉案土地挂牌到其他企业名下，上诉人应当向被上诉人赔偿3000万。该约定属于“内定摘牌”方式，违反了竞争性缔约方式，事先内定摘牌人，使随后进行的土地拍卖程序沦为形式，不正当地排除了其他参与竞拍的摘牌机会，损害了国家利益、社会公共利益和他人合法权益，应当认定为无效。（四）一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，酌定上诉人向被上诉人支付300万违约金，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。1.被上诉人作为先履行一方未按约定向上诉人支付500万元前期费用属于违约方，被上诉人作为违约方向上诉人主张违约责任没有法律依据。2.上诉人依据《合同法》第六十七条之规定行使后履行抗辩权而中止履行合同，不构成违约。3.违约金应以实际损失为基础，一审法院经审理查明被上诉人不存在任何损失及被上诉人存在违约的情况下，酌定上诉人支付300万元违约金，缺乏事实依据。4.上诉人未基于《土地前期开发合作合同》及补充协议取得任何财产，也未基于《土地前期开发合作合同》及补充协议而获利。针对永利兴公司上诉请求，新鸿公司答辩称：（一）新鸿公司与永利兴公司签订的《土地前期开发合作合同》，约定新鸿公司负责前期土地开发资金，永利兴公司负责完成征地、清理地上地下附着物及对土地实现三通一平，并以陶前村名义在国土部门办理土地规划设计告知书以及按照合同约定完成办理土地的挂牌工作，由新鸿公司通过公开摘牌的方式取得土地使用权，双方并未约定土地使用权转让的权利义务。况且永利兴公司明知它不是本案土地使用权的所有者，更谈不上存在转让土地使用权的问题，故永利兴公司上诉主张本案属于建设用地使用权转让合同纠纷的理由不成立。1.永利兴公司的义务是根据合同第六条的约定，负责办理土地挂牌的相关手续，使新鸿公司成功摘牌并与国土部门签订土地使用合同而获得该土地的使用权，从而实现合同的目的。2.永利兴公司明知其不是本案所涉土地使用权的所有者，无权将本案所涉的土地使权予以转让，根本谈不上土地转让的问题。而且《土地前期开发合作合同》及补充协议并没有约定土地使用权转让的内容，因此本案不可能是土地使用权转让的法律关系。（二）《土地前期开发合作合同》及其补充协议系当事人的真实意思表示，没有违反国家强制性的法律规定，一审认定本案的合同合法有效正确，永利兴公司上诉认为本案的合同无效的理由不成立。1.永利兴公司的合同义务，一是负责清理该土地挂牌交易前存在的各种债权债务及纠纷，完成征地、清理地上地下附着物及对土地实现三通一平，以陶前村签订购买村企合作用地指标的名义在国土部门办理土地规划设计告知书；二是按照合同约定完成办理土地的挂牌工作，使新鸿公司通过公开摘牌的方式获取土地使用权，并向国土部门支付土地出让金。因此，合同约定的内容没有违反国家法律法规的禁止性规定。2.《土地前期开发合作合同》及补充协议约定永利兴公司“办妥该土地相关手续使该土地成功挂牌”，就是要求其依法办理相关手续，包括符合法律规定和相应的程序。因陶前村经申请已依法取得了《规划设计条件告知书》和预留用地《国有土地使用权证》，在永利兴公司按照合同的约定，依法办妥本案所涉土地挂牌手续的情况下，新鸿公司通过公开摘牌的方式取得本案所涉的土地使用权，不存在违反我国《招标投标法》有关排挤其他投标人进行公平竞争的情形。因此，双方在合同中所约定的内容并没有违反国家强制性的规定，也未损害使用权出让市场的正常秩序以及损害第三者的利益，本案合同合法有效。（三）新鸿公司事实上已借给永利兴公司800万元，永利兴公司至本案起诉前仍未按照补充协议的约定办妥土地的挂牌手续已构成违约，新鸿公司请求其按合同约定支付3000万元违约金符合法律规定，不存在永利兴公司上诉所称的通过不正当方式获取暴利的情况。新鸿公司依照补充协议已借给永利兴公司800万元，超出补充协议约定的500万元，但永利兴公司未在2018年5月26日前办妥本案所涉土地的挂牌手续。新鸿公司在此后一年多的时间里多次催告其继续履行义务，但永利兴公司依然未办妥本案所涉土地使用权的挂牌转让手续，已构成根本违约。新鸿公司根据《合同法》的相关规定和补充协议的约定，要求永利兴公司支付违约金3000万元完全符合法律规定。一审判决永利兴公司仅承担300万元违约金既不符合法律规定，也显失公平。原审第三人陶前村委会述称：（一）答辩人对《协议书》《土地前期开发合作合同》及补充协议等协议内容并不知情。（二）上述《土地前期开发合作合同》及补充协议违反土地管理法、村民组织法等法律强制性规定，且侵害我村集体权益，导致被征地农民安置问题，属于无效合同，一审法院在合同认定上适用法律错误。如本案相关合同被法院认定为有效合同，且从中可以获利，新鸿公司可能根据本案结果和上述协议向我村委会进一步要求违约责任，也将侵害我村委集体权益。新鸿公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原被告双方签订的《土地前期开发合作合同》和《土地前期开发合作合同补充协议》；2.请求判决被告向原告支付违约金3000万元；3.请求判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月23日，被告永利兴公司（甲方）与案外人惠州市明浩实业发展有限公司（乙方，以下简称明浩公司）签订一份《协议书》，位于惠州市惠城区平方米土地（实际面积以国土局最后丈量结果为准），土地现状已平整、地上有部分果树和桉树等附作物，土地性质为：工业用地，由乙方明浩公司于2005年8月5日从惠城区人民政府盘整获得土地使用权《广东省投资项目登记备案证》证号：051302406100125，《规划用地许可证》证号：（2005）0683号，案卷编号：ＤＣ20050322。就上述地块使用权转让双方达成协议，约定：一、双方认定转让价格为1000万元；二、甲方负责将地块由工业用地转变为商住用地；三、在该地块完成转变为商业用地功能后，由政府补偿给乙方的工业用地补偿款由甲方永利兴公司受偿，与乙方无关；以及甲方负责将该地块办理到双方认定的甲方公司名下，付款时间进度、双方义务、违约责任等。2014年4月10日，被告永利兴公司（甲方）与原告新鸿公司（乙方）签订一份《土地前期开发合作合同》，约定：一、位于惠州市惠城区地段两宗工商留用地为农村集体用地（批文号为：惠城国土出让【1998】492号、面积约为36890平方米；惠城国土出让【1998】527号、面积约为6503平方米），合同签订后，甲方永利兴公司以村委的名义把两宗地变更为商住用地（住宅、商业），通过政府国土部门挂牌摘牌的方式，使乙方新鸿公司获得该商住用地的使用权。二、该项目主要技术经济指标：总占地面积45000平方米，容积率2.5，总建筑面积112500平方米等。三、甲方负责的工作任务及承担的有关税费。……三、甲方负责的工作任务及承担的有关税费……。四、土地项目总价款。该土地占地面积45000平方米，占地面积单价为2524元／㎡（其中住宅建筑面积单价人民币988元／㎡、商业建筑面积单价人民币1200元／㎡，乙方应支付给甲方该土地总价款为人民币￥113600000元（含甲方负责缴交政府国土部门的地价、征地补偿、清理地上地下附着物补偿、三通一平、清场费、挂牌摘牌费、办理规划许可证、国有土地使用证等各种税费后剩余部分归甲方收益）……。五、支付方式。1、本合同签订之日起十天内，双方共同到中国农业银行深圳龙梅龙支行开设一个共管账号，项目经惠州市政府用地小组审批同意该项目挂牌方案的会议纪要文件交给乙方之日起15天内，乙方支付合同总价款人民币￥113600000元到共管账号由双方共管；2、甲方在办理本合同上述第三条工作任务时，甲方应支付给政府有关部门的所有规费等各种税费由甲方书面提交付款函给乙方，在合同总价款内，乙方核实签名后从共管账号中支付（即乙方在本合同总价款中扣除甲方的收益）。……六、（一）甲方责任与权利：1、甲方负责清理该土地挂牌交易前存在的各种债权债务及各种纠纷；2、在合同签订之日起一个月内负责完成征地三通一平、将该土地红线范围内的排洪沟及规划的市政道路申请迁离该地块红线、以陶前村签订购买村企合作用地指标的名义前往惠州市国土资源局办理该土地规划设计告知书，并承担以上工作的所有税费；3、在办理完毕规划设计告知书之日起二个月内，负责该土地清场完毕，并提供陶前村征地、青苗补偿、地上地下附着物补偿付清款证明作为合同的附件；同时办理该土地的挂牌工作，保证由乙方指定的公司在合同约定的经济技术指标范围内成功摘牌获得该土地的使用权，由甲方负责向政府国土部门缴交挂（摘）牌费及地价款等一切税费；4、在乙方成功摘牌获得该土地使用权之日起二天内，甲方应积极协助乙方进场砌围墙，费用由乙方承担，如乙方进场后发现存在经济纠纷，则一切责任均由甲方承担，如造成乙方损失则甲方应相应赔偿；5、乙方成功摘牌获得该土地的使用权之日起两个月内，甲方负责将该土地的建设用地规划许可证、国有土地使用权证办理至乙方指定的公司名下，项目用地清场完毕后将办理上述项目的各类证书、资料、土地等全部移交给乙方经营使用及承担以上工作的所有税费；6、在办理各种手续时，甲方保证陶前村及该村村民无条件同意配合签名、盖章，并承担一切税费；7、在合同商业及住宅单价不变的前提下，甲方如有可能使容积率的增加或减少（容积率最多不超过3.0，最少不低于2.5），则以实际总建筑面积乘以单价，该土地总价款多退少补，由乙方与国土部门签订土地使用合同。如批准的实际建筑面积多于合同约定的面积，则乙方补足相应的地价款：如批准的实际建筑面积少于合同约定的面积，则甲方退回相应的地价款。8、本项目收益由甲方内部自行分配，一切纠纷与乙方无关。（二）乙方责任与权利：1、配合甲方办理该土地规划设计告知书、挂牌摘牌、国有土地使用权证、建设用地规划许可证等手续；2、甲方负责该项目报名摘牌保证金及缴交给政府国土部门的地价可在双方共管账户中支付（在乙方支付给甲方的总价款中相应的扣除）；3、按时支付本合同总价款人民币13600000元给甲方，除此之外乙方不需承担其他一切税费；4、乙方成功摘牌后，甲方办妥商住用地使用权证并移交给乙方后，本项目由乙方负责独立开发、独立经营管理、独立核算、自负盈亏，与甲方无关。七、违约责任：1、项目经惠州政府用地小组审批同意该项目挂牌方案的会议纪要文件交给乙方之日起15天内，如乙方未支付本合同总价款人民币113600000元到双方的共管账号中由双方共管，则本合同自动解除，互不作任何赔偿（补偿）；2、从签订本合同之日起150天内，如甲方原因使该土地未能按本合同相关约定挂牌出让；或在合同约定的条件下，甲方逾期未能使乙方成功摘牌或甲方不能使乙方成功摘牌竞买获得该土地的使用权，该土地被他人摘牌；或甲方违反本合同任意一条条款之日起五天内，则乙方有权解除本合同，甲方赔偿乙方人民币200万元作为违约金。3、如乙方未按合同约定按时支付本合同标的款项给甲方：或甲方按本合同约定的时间及条件下办好各种手续后，乙方在本合同约定的金额范围内不摘牌，甲方有权解除本合同，从挂牌期满之日起10天内，甲方退回乙方已支付的所有共管资金，乙方赔偿甲方人民币200万元作为违约金等。原告主张为了使被告尽快履行《土地前期开发合作合同》，原告与被告的实际控制人王永雄、惠州市润雄实业有限公司于2014年4月10日、11月17日分别签订《借款合同》和《借款合同补充协议》，原告借给王永雄800万元，借款期限至2018年6月13日，并在《借款合同补充协议》第四条中约定，如借款到期后，王永雄及惠州市润雄实业有限公司未能办理原告与被告签订的《土地前期开发合作合同》中土地的挂牌手续，未能使原告成功摘牌获得该土地使用权，则应归还本金并按照同期银行贷款利息的四倍支付利息。被告庭审中否认王永雄是其实际控制人。2016年3月4日，国土部门颁发惠府国用（2016）第13021220504号国有土地使用权证，载明惠州市惠城区民委员会为座落陶前村老屋村小组地段31912.5平方米土地的使用权人，土地用途为“住宅、商服用地”，使用权类型为划拨（留用地）。根据被告永利兴公司的指示和安排，2016年4月5日、10日，原告新鸿公司与陶前村委会分别签订《合作开发农村集体留用地合同书》《合作开发农村集体留用地合同书补充协议》，确认原告已拥有陶前村上述集体留用地及用地指标的权益，主要约定：①2009年12月4日陶前村委与惠州市世城房地产有限责任公司签订了《协议书》，惠州市世城房地产有限责任公司向陶前村委购买了该土地的用地指标；②2013年5月27日惠州市合立生房地产置业有限公司（惠州市世城房地产有限责任公司于2012年11月5日在惠州市工商行政管理局变更为惠州市合立生房地产置业有限公司）与被告签订了《转让协议书》，被告永利兴公司向惠州市合立生房地产置业有限公司购买了该土地的用地指标；③2005年8月5日由惠州市惠城区三栋镇人民政府提出盘整该土地，土地盘整后，安排该土地给惠州市明浩实业发展有限公司作兴建工业厂房用地（详见惠城国土出让11998）598号、惠城国土出让（1998）607号文件）；④2010年7月23日被告永利兴公司与惠州市明浩实业发展有限公司（该土地业主）签订了《协议书》，被告向惠州市明浩实业发展有限公司购买了该土地；⑤2014年4月10日原告新鸿公司与被告永利兴公司签订了《土地前期开发合作合同》，受让取得陶前村委名下的总面积为45000平方米土地权益，现经政府国土部门审定，实际使用面积为35822．2平方米，土地使用证号：惠府（2016）第13021220504号的土地使用权及留用工商用地回拨指标，按照政府部门对上述用地办理国土手续流程的需要，故双方签订的《合作开发农村集体留用地合同书》仅作为原告以陶前村的名义办理相关手续，该土地转为商住用地并挂牌出让由原告获得该土地使用权进行独立开发，陶前村对原告不提出其他任何要求，包括分享房产及货币等。2016年5月27日，被告永利兴公司（甲方）与原告新鸿公司（乙方）经协商一致，又签订一份《土地前期开发合作合同补充协议》（以下简称《补充协议》），明确甲乙双方签订《土地前期开发合作合同》，乙方向甲方购买陶前村地段总面积为45000平方米（含工商用地指标），现经政府国土部门审定，实际批准使用面积为35822．2平方米，土地使用证号：惠府国用（2016）第13021220504号的工商留用地，由甲方负责办理该土地商住用地相关手续，鉴于办理过程中存在一定的困难，双方协商一致，就甲方向乙方借款人民币500万元（详见另外借款）作为前期费用，同时延长甲方办理土地转为商住用地相关手续时间使乙方成功摘牌获得该商住用地的使用权，达成补充协议：一、原合同第三条约定由甲方全权负责办理土地相关手续，且约定签订原合同之日起三个月内将土地挂牌使乙方成功摘牌获得该商住用地的使用权，截止签订本补充协议已逾期一年零十个月。鉴于办理过程中的确存在困难，双方同意延长甲方办理土地相关手续时间截止至本协议签订之日起二十四个月内。按政府国土部门挂牌规定的时间内摘牌。二、根据甲、乙双方签订的《土地前期开发合作合同》，乙方应向政府国土部门缴交地价，政府国土部门返还的地价款属于乙方所有。政府国土部门返还的地价款由甲方负责办理退款手续，转到陶前村民委员会账号，乙方收到陶前村民委员会的退款后，抵做双方签订的《土地前期开发合作合同》相应的合同款，不足部分由乙方另行支付给甲方。在政府国土部门退还地价款之前，乙方不需另行支付原合同中的合同款给甲方，具体以补充协议的付款方式为准。三、取消原合同第七条违约责任的所有内容。四、违约责任：1、截止至本协议签订之日起二十四个月内，如甲方仍未能办妥该土地相关使用手续使该土地成功挂牌，促使乙方成功摘牌获得该商住用地的使用权，或甲方将土地挂牌到其它企业或甲方名下，导致乙方没能获得土地使用权，则甲方应负责赔偿该土地摘牌总价或按商住用地用途和价值的评估总额（1亿元人民币）的30％赔偿款给乙方；2、如甲方办妥挂牌手续，政府国土部门允许挂牌之日起（即该商住用地经惠州市政府审批挂牌之日起）超过二十四个月，乙方仍没有及时组织资金办理摘牌手续，则乙方前期借给甲方的人民币1300万元甲方不予退还，同时乙方将甲方抵押给乙方的所有房产解封退还给甲方，且乙方需另外赔偿甲方人民币1700万元。另查一，邱新强（贷款方、甲方）与案外人惠州市润雄实业有限公司（借款方1、乙方，以下简称润雄公司）、王永雄（借款方2，乙方）、王永雄（抵押方、丙方）于2014年4月10日签订一份《借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币800万元；借款时间，从甲方转账给乙方之日起计算共5天为乙方的借款期限，借款期满之日乙方还清所有本金给甲方；借款用途用于流动资金周转；借款期内免除利息。并约定，合同签订之日起三个工作日内，甲乙双方到中国农业银行深圳梅龙支行开设一个银行账号，开设账号之日起五个工作日内，甲方将乙方的借款800万元汇入如下账户后本合同生效：收款单位润雄公司，收款银行为中国农业银行深圳梅龙支行，收款账号……7775等。签订上述合同后，2014年4月15日邱新强向润雄公司上述合同约定账户转入了800万元。2014年11月17日，邱新强（甲方）与润雄公司（乙方1）、王永雄（乙方2）再次签订一份《借款合同补充协议》，约定上述800万元借款时间从2014年4月10日起至2014年4月15日止共计五天，现借款已逾期，乙方无力还款，双方协商一致在原合同借款时间到期之日起乙方向甲方借款时间延期四年二个月，即截止到2018年6月13日；三、本补充协议借款时间到期后，乙方应按时归还本金，同时还应按照惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第992《民事调解书》第二条裁定自2014年11月16日起计至本息清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的两倍赔偿给甲方；四、如本补充协议到期后，乙方仍未能办理2014年4月10日惠州市永利兴实业有限公司与惠州市新鸿投资有限公司签订的《土地前期开发合作合同》中土地的挂牌手续，未能使新鸿公司成功摘牌获得该土地的使用权，则乙方应按时归还本金，同时从乙方借款之日起按同期银行贷款利息的四倍计息赔偿给甲方。经查，邱新强在惠州市惠城区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，与润雄公司、王永雄、高卫东达成调解，惠城区人民法院作出（2014）惠城法民一初字第992号民事调解书，文书确定润雄公司、王永雄、高卫东应支付800万元及利息，逾期自2014年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计付利息。邱新强申请强制执行，2019年2月20日惠城区人民法院作出（2019）粤1302执恢37号《执行裁定书》，因被申请人润雄公司、王永雄、高卫东已向申请执行人邱新强履行全部义务，裁定终结执行。另查二，原告起诉后，永利兴公司、陶前村委会以涉案土地使用权人是陶前村委会，与本案有利害关系与查明事实为由，申请法院追加陶前村委会作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。本院经审查予以准许。庭后，陶前村委会再次向本院提交一份同时加盖有村委会印章且有负责人邱伟雄签名的《说明》，再次声明参加本次诉讼是村委会真实意思表示。另查三，庭审中本院释明后，原告新鸿公司坚持本案的性质为合资合作开发房地产合同纠纷，坚持原诉讼请求不变更。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案的法律性质应如何认定？合同是否有效？2、原告主张的3000万元违约金应否支持？具体分析如下：关于本案的法律性质问题。原告新鸿公司主张是合资、合作开发房地产合同纠纷或合同纠纷，被告永利兴公司主张是土地使用权转让合同纠纷。2014年4月10日被告永利兴公司（甲方）与原告新鸿公司（乙方）签订的《土地前期开发合作合同》约定，永利兴公司以村委的名义把两宗地变更为商住用地（住宅、商业），通过政府国土部门挂牌摘牌的方式，使乙方新鸿公司获得该商住用地的使用权，新鸿公司应支付给永利兴公司土地总价款人民币113600000元；新鸿公司成功摘牌后，永利兴公司办妥商住用地使用权证并移交给新鸿公司，本项目由新鸿公司负责独立开发、独立经营管理、独立核算、自负盈亏，与永利兴公司无关。2016年5月27日，被告永利兴公司（甲方）与原告新鸿公司（乙方）签订的《补充协议》约定，双方签订《土地前期开发合作合同》，乙方向甲方购买陶前村地段。双方约定由永利兴公司负责清理该土地挂牌交易前存在的各种债权债务及各种纠纷，负责完成征地三通一平、办理该土地规划设计告知书、税费、清场等，并协助通过政府招拍挂程序使新鸿公司获得土地使用权。涉案土至今仍登记在第三人陶前村委会的名下，但属于住宅、商服用途的划拨留用地，其土地权属发生转移需经政府规定流程通过公开招标、拍卖或者挂牌方式进行。故综合双方的合同内容，既非合资合作开发房地产合同，亦非建设用地使用权转让合同，案由性质认定为合同纠纷为宜。由于合同未违反相关法律、行政法规效力禁止性规定，应为有效。关于合同是否可解除。2016年5月27日，被告永利兴公司与原告新鸿公司签订的《补充协议》约定，双方同意延长甲方办理土地相关手续时间截止至本协议签订之日起二十四个月内。即被告永利兴公司本应于2018年5月26日前履行合同约定的义务，现逾期一年多仍未能履行，被告永利兴公司已构成违约，双方合同目的无法实现，原告新鸿公司诉请解除双方签订的2014年4月10日《土地前期开发合作合同》与2016年5月27日《土地前期开发合作合同补充协议》，有事实依据，对原告解除合同的请求应予支持。关于解除合同后的违约责任应如何承担的问题。原告诉请被告应按照《补充协议》的约定支付3000万元违约金。永利兴公司对违约金提出了免责抗辩，且认为违约金应以损失为基础，而签订合同后新鸿公司未向永利兴公司支付任何款项，被告没有因此取得任何财产，没有获利。经查，双方签订上述两合同后，新鸿公司并未依据合同以公司名义直接支付任何款项给被告永利兴公司。至于原告新鸿公司主张已经支付的500万元前期款，据被告提交的证据，是邱新强个人与案外人润雄公司、王永雄之间存在800万元的借贷关系，且邱新强已经另案向润雄公司、王永雄提起借贷诉讼，借款从2014年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计息并已执行完毕。故原告新鸿公司主张其就本案合同已经支付500万元前期款，一审法院不予采纳。由于原告新鸿公司无法举证证明其因合同无效造成其他损失，依法应承担举证不能的不利后果，被告永利兴公司主张违约金过分高于损失，有事实与法律依据。对于新鸿公司要求被告永利兴公司按照合同约定向其支付违约金3000万元的主张，本院不予采纳，但鉴于被告永利兴公司确实存在违约事实，综合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、提起诉讼等因素，酌定支持违约金人民币300万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除惠州市新鸿投资有限公司与惠州市永利兴实业有限公司于2014年4月10日签订的《土地前期开发合作合同》与2016年5月27日签订的《土地前期开发合作合同补充协议》；二、惠州市永利兴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市新鸿投资有限公司支付违约金人民币300万元；三、驳回惠州市新鸿投资有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费609800元，由惠州市新鸿投资有限公司负担548820元，由惠州市永利兴实业有限公司负担60980元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的案由如何确定；2.案涉合同是否有效；3.永利兴公司是否应当承担违约责任；4.新鸿公司是否已按约定支付借款500万元；5.当事人约定的违约金是否应当调整；6.一审案件受理费负担是否合理。（一）关于本案的案由问题。案涉《土地前期开发合作合同》及补充协议的约定，永利兴公司负责清理该土地挂牌交易前存在的各种债权债务及各种纠纷，完成征地“三通一平”、办理该土地规划设计告知书、税费、清场等，办妥该土地相关使用手续使该土地成功挂牌，并协助新鸿公司通过政府招拍挂程序获得土地使用权。截至本案一审起诉前，案涉土地的性质仍为国有划拨住宅、商服留用地，尚未依法履行国有建设用地出让手续，永利兴公司未取得该国有建设用地使用权。根据案涉合同的权利义务内容，一审法院认定本案的案由为合同纠纷，并无不妥。永利兴公司上诉主张本案的案由为建设用地使用权转让合同纠纷缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）关于案涉合同的效力问题。第一，案涉合同约定永利兴公司以陶前村委会的名义把案涉土地变更为商住用地，通过政府国土部门挂牌摘牌的方式，使新鸿公司获得该商住用地的使用权。故永利兴公司是否取得案涉土地使用权，并不影响合同效力。第二，案涉合同约定永利兴公司负责办理案涉土地的挂牌手续，新鸿公司通过政府招拍挂程序获得土地使用权。故永利兴公司以案涉土地属于划拨用地未经相关部门批准、双方通过私下协议的方式转让涉案土地使用权、案涉土地使用权转让违反了招拍挂程序的规定、相关合同条款属于“内定摘牌”方式不正当地排除了其他参与竞拍者的摘牌机会等为由主张案涉合同无效，理由不足。第三，陶前村委会并非案涉合同的一方当事人，永利兴公司以该合同未经陶前村委会以民主议定的方式同意为由主张合同无效，理由亦不成立。因此，一审法院认定案涉合同不违反法律、行政法规的强制性规定而有效，并无不当。永利兴公司主张案涉合同无效缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。（三）关于永利兴公司是否应当承担违约责任的问题。《补充协议》约定永利兴公司办理土地相关手续时间延长至本协议签订之日起二十四个月内，即永利兴公司应于2018年5月26日前履行上述合同义务，但其逾期一年多仍未能履行，故一审法院认定永利兴公司构成违约，双方合同目的无法实现，新鸿公司诉请解除案涉合同应予支持，并无不当。一审法院判令“解除惠州市新鸿投资有限公司与惠州市永利兴实业有限公司于2014年4月10日签订的《土地前期开发合同》与2016年5月27日签订的《土地前期开发合作合同补充协议》”存在笔误，为提高诉讼效率，本院依法予以补正。永利兴公司上诉主张新鸿公司未依约向其支付500万元前期费用构成违约，永利兴公司有权行使先履行抗辩权拒绝其履行要求。对此，《补充协议》虽约定永利兴公司向新鸿公司借款人民币500万元（详见另外借款）作为前期费用，但并未约定该借款的履行期限、方式及违约责任，永利兴公司既未举证证明双方已另行签订500万元的借款合同，也未举证证明曾经要求新鸿公司履行该借款义务，其主张新鸿公司未履行500万元借款义务构成违约且永利兴公司不应承担违约责任依据不足，本院不予采纳。（四）关于新鸿公司是否已按约定借款500万元的问题。《补充协议》约定永利兴公司向新鸿公司借款人民币500万元作为前期费用，新鸿公司上诉主张已超额履行该借款义务。对此，本院分析如下：第一，新鸿公司法定代表人邱新强与润雄公司、王永雄之间虽然存在800万元的借款关系，但永利兴公司、新鸿公司均非该借款关系的当事人。第二，《补充协议》签订的时间为2016年5月27日，而上述800万元借款关系发生于2014年，并非发生于《补充协议》签订之后。第三，《补充协议》约定永利兴公司借款的数额为500万元，而润雄公司、王永雄向邱新强借款的数额为800万元，两者在数额上明显不符。第四，邱新强已经另案向润雄公司、王永雄提起借款诉讼，该借款从2014年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计息并已执行完毕。因此，新鸿公司上诉主张其已将800万元借给永利兴公司依据不足，本院不予采纳。（五）关于当事人约定的违约金是否应当调整的问题。根据《补充协议》的约定，如永利兴公司未能按约定时间办妥案涉土地相关使用手续使该土地成功挂牌，促使新鸿公司成功摘牌获得该商住用地的使用权，则永利兴公司应负责赔偿该土地摘牌总价或按商住用地用途和价值的评估总额1亿元人民币的30％赔偿款给新鸿公司。据此，新鸿公司诉请永利兴公司按照上述约定支付3000万元的违约金，而永利兴公司对违约金提出了免责抗辩。如上所述，永利兴公司主张新鸿公司未依约向其支付500万元前期费用构成违约及永利兴公司有权行使先履行抗辩权的理由不成立，故永利兴公司上诉主张不应承担违约金责任的理由不足，本院不予支持。而新鸿公司并未以其名义直接支付任何款项给永利兴公司，亦未能举证证明其存在实际损失，且案涉土地使用权依法应当通过招拍挂的方式出让，新鸿公司并非必然能够取得案涉土地使用权，其预期利益存在不确定性，故新鸿公司作为守约方未能证明案涉违约金的合理性。一审法院综合案涉合同履行情况、当事人过错程度、新鸿公司的实际损失及预期利益等因素，酌定永利兴公司支付违约金300万元，并未超出自由裁量权的范围，本院予以维持。新鸿公司上诉主张案涉合同约定的违约金不应调整理由不足，本院不予支持。（六）关于一审案件受理费负担是否合理的问题。一审案件受理费的负担应以人民法院作出的实体判决结果为依据，一般按照原告诉讼请求被支持或驳回的比例来确定。本案中，新鸿公司的诉讼请求为解除案涉合同、永利兴公司支付3000万元违约金等，其诉讼请求大部分被一审法院所支持，故一审案件受理费主要应由永利兴公司负担。一审法院关于一审案件受理费负担的判决不当，本院予以调整。综上所述，新鸿公司、永利兴公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决解除2014年4月10日签订的《土地前期开发合同》存在笔误，本院予以补正；判决一审案件受理费负担不当，本院予以调整；其余部分判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费609800元，由惠州市新鸿投资有限公司负担121960元，由惠州市永利兴实业有限公司负担487840元。惠州市新鸿投资有限公司多预交的一审案件受理费487840元由一审法院予以清退，惠州市永利兴实业有限公司应自收到本判决之日起十内，向一审法院交纳应负担的一审案件受理费487840元。二审案件受理费207600元，由新鸿公司负担176800元、永利兴公司负担30800元。本判决为终审判决。审判长  余洪春审判员  王红英审判员  钟锦华二〇二一年四月二十三日书记员  罗莹莹