河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终675号 上诉人（原审被告）：刁余武，男，1960年1月4日出生，满族，住滦平县。 委托诉讼代理人：董京晶，河北文帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔建国，男，1954年12月13日出生，汉族，住滦平县。 委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滦平远通建筑工程有限公司，住所地滦平县滦平镇北大街82号。 法定代表人：于忠波，职务：董事长。 委托诉讼代理人：刘鹏，河北国正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滦平县张百湾镇周台子村村民委员会，住所地滦平县张百湾镇周台子村。 法定代表人：薛俊如，职务：村主任。 委托诉讼代理人：刘晶，河北国正律师事务所律师。 上诉人刁余武因与被上诉人乔建国、滦平远通建筑工程有限公司（以下简称远通公司）、滦平县张百湾镇周台子村村民委员会（以下简称周台子村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刁余武及委托诉讼代理人董京晶、被上诉人乔建国及委托诉讼代理人曲威、被上诉人滦平远通建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘鹏、被上诉人滦平县张百湾镇周台子村村民委员会委托诉讼代理人刘晶参加诉讼。本案现已审理终结。 刁余武上诉请求：一、撤销滦平县人民法院（2020）冀0824民初2288号民事判决书，依法改判驳回被上诉人乔建国的一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人乔建国承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决上诉人支付被上诉人乔建国工程款99960.00元及利息是错误的。一、一审判决认定事实错误。上诉人应给付被上诉人乔建国的工程款早已给付完毕，一审判决上诉人支付被上诉人乔建国工程款99960.00元且认定上诉人起诉时未超过诉讼时效，属认定事实错误。1、本案所涉工程的被上诉人乔建国施工部分的全部工程款，在被上诉人乔建国起诉前，上诉人早已将该款给付完毕。2、被上诉人乔建国称工程款未支付完全，但在其于2020年9月21日提起诉讼前，多年从未向上诉人主张过工程款且上诉人已将工程款给付完毕，上诉人不应再向被上诉人乔建国支付工程款。一审判决认定2020年1月24日，案外人梁立强（上诉人女婿）向被上诉人乔建国转账的38000.00元为梁立强代上诉人支付的本案工程价款，以此认定被上诉人乔建国的起诉未超过诉讼时效，无事实及法律依据。该笔转账实为梁立强与被上诉人乔建国之间的经济往来，不仅与上诉人无关，更与本案无关。一审判决以此认定被上诉人乔建国的起诉未超过诉讼时效，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定案外人梁立强向被上诉人乔建国银行账户转账的38000.00元是本案工程款，但此款并非是上诉人向被上诉人乔建国支付的工程款，而是被上诉人乔建国向案外人梁立强的借款，一审判决依据被上诉人乔建国陈述，只因梁立强与上诉人系姻亲关系，就认定被上诉人乔建国向梁立强的借款为代上诉人给付的工程款，属适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院依法撤销滦平县人民法院作出的（2020）冀0824民初2288号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 乔建国答辩称，一、关于工程款支付的情况。如果上诉人认为在乔建国起诉前，已将全部工程款支付完毕，那么针对自己的主张，应该提供支付工程款的日期、金额、方式、打款账户等相关证据予以佐证。二、关于诉讼时效的问题。被上诉人乔建国一直向上诉人主张权利，并且在主张权利的过程中，上诉人于2020年1月24日通过其姑爷梁立强的账号支付给被上诉人乔建国3.8万元工程款。虽然上诉人否认此事，但是被上诉人乔建国与梁立强没有任何业务往来，梁立强也不会给被上诉人乔建国打几万块钱，更不可能系上诉人所述3.8万元是被上诉人乔建国向梁立强借的钱，因为乔建国与梁立强没有任何的关系，梁立强也不可能借给被上诉人乔建国几万块钱，同时几万块钱也不是小数目，乔建国没有给梁立强出具过欠条。上诉人对此事没有给出合理的解释，更没有出示证据证明自己的观点。所以被上诉人没有向上诉人的姑爷梁立强借过钱，3.8万元是上诉人支付的工程款。综上，被上诉人乔建国认为本案诉讼时效有中断的情况，本案未过诉讼时效。刁余武的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 滦平远通建筑工程有限公司答辩称，我公司当时项目已经委托上诉人刁余武全权处理，且该工程已经结算并且交付使用多年。门窗是由村委会另行发包的，与我公司无关。我们就收了上诉人刁余武的管理费。工程是我们与村委会结算的。我们给付的工程款中是包含门窗费用的。 滦平县张百湾镇周台子村村民委员会答辩称，原审人民法院作出的判决，认为答辩人不承担责任事实清楚，适用法律正确，程序合法。对于本案的涉案工程，答辩人只针对远通公司及项目负责人即上诉人刁余武，并且涉案工程已经结算完毕，工程款已经给付，本案与答辩人无任何关系。本案在原审审理时，被上诉人乔建国没有任何证据证实答辩人没有付清涉案工程款且没有提起上诉，且上诉人认可答辩人已经不欠涉案工程款，因此原审法院没有判决答辩人承担责任是正确的。且本案上诉人在上诉时也没有要求答辩人承担责任。综上所述，答辩人不应承担本案任何责任。 乔建国向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同给付原告工程款199920.66元及利息，利息按年利率15.4%计算，自2011年1月1日起至实际付清之日止。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年7月，被告刁余武借用被告远通公司资质，以被告远通公司名义与被告周台子村委会签订了《建筑工程施工合同》，承包了被告周台子村住宅楼和商业楼等建筑工程，后被告刁余武将其中的19、20、21、22号楼交由原告乔建国进行施工。关于工程款的支付，被告刁余武与原告乔建国口头约定，被告远通公司扣除管理费用、税金部分后的工程款归原告乔建国所有。2010年7月19日，原告乔建国进场施工，施工过程中建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方进行工程洽商变更。2010年11月末，原告乔建国按约完成了施工。现工程经验收合格交付使用多年。 2012年11月15日，被告刁余武作为被告远通公司代表人与被告周台子村委会就案涉周台子村2010年七标段工程签订了《工程结算单》，结算单中写明，乙方工程变更款为294772.87元，其中19、20、21、22号楼为77989.16元。此后，被告刁余武为原告乔建国出具了案涉工程清算对账单，对账单中显示，原告乔建国施工部分的工程总造价为2762207.68元，工程洽商变更部分价款为77989.16元，两项相加算得总价为2840196.84元。原、被告双方均对案涉19、20、21、22号楼工程总价为2840196.84元没有异议。该工程清算对账单中另记载，塑钢门窗款按照357㎡*280计算即99960.00元应自上述总价款中扣除，最终应支付给原告乔建国的工程总额为2740236.84元。因原告乔建国与被告刁余武对扣除门窗款99960.00元不予支付及工程洽商变更部分价款数额未达成一致意见，遂向本院提起民事诉讼。双方无争议部分的价款，被告刁余武均已履行了给付义务。 另查明，2020年1月24日，案外人梁立强（系被告刁余武女婿）自其尾号为8824的银行账户中向原告乔建国转账38000.00元。 一审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。一、关于被告刁余武、被告远通公司、被告周台子村委会是否应对原告乔建国诉请工程款承担责任。本案中，案涉《建筑工程施工合同》是由被告刁余武及其选定的原告乔建国和案外人路秀平实际履行的，通过被告刁余武向原告乔建国出具工程清算单、结算并支付工程款可以发现，被告刁余武系案涉工程施工的实际支配权人和管理人，且被告远通公司在案件审理的质证过程中陈述，周台子的工程是由刁余武用远通公司的资质做的工程，工程的变更、结算清单、银行流水等远通公司不认可，没有参与，已经把工程承包给了刁余武，被告远通公司只收取管理费和税金。通过对上述事实情况的审查，足以确认被告刁余武系作为无建设工程施工资质的自然人，借用被告远通公司的资质和名义承揽涉案工程，而乔建国明知自己没有建设工程施工资质还自被告刁余武处实际承揽案涉工程，被告刁余武、原告乔建国、被告远通公司均存在明显过错，故被告刁余武将案涉工程分包给没有资质的原告乔建国，属无效分包，但案涉工程已经竣工验收合格并实际交付使用多年，对于原告乔建国要求支付工程价款的诉讼请求，可以依法在合理范围内予以支持。被告远通公司作为有资质的建设工程施工承包单位，允许不具有建设工程施工资质的自然人刁余武以其公司的名义对外承揽工程，违反了建筑法及相关行政法规，具有明显过错，应对被告刁余武欠付原告乔建国的案涉工程款承担连带给付责任。依据法律规定，被告周台子村委会作为案涉工程的发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告乔建国并未举证证明被告周台子村委会存在欠付工程款情节或欠付工程款的具体数额，且被告刁余武、被告远通公司均认可被告周台子村委会已经不欠付案涉工程价款，故原告乔建国主张被告周台子村委会承担支付工程款给付义务的诉讼请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。二、关于欠付原告乔建国案涉工程款数额的认定。本案中，原、被告双方对欠付工程款数额的认定存在两方面争议，一是门窗款99960.00元是否属于应支付给原告乔建国的范围，一是工程洽商变更部分价款总额是否为原告乔建国在诉状中陈述的177949.82元。关于门窗款，原、被告双方对涉案工程门窗款99960.00元数额均无异议，但被告刁余武抗辩主张认为涉案工程价款中包含门窗款，但门窗购置安装已由发包方周台子村另行发包，故门窗款应从总工程款中扣除，被告远通公司、被告周台子村委会也支持被告刁余武上述抗辩主张，但作为案涉总包合同即《建筑工程施工合同》的签订方，被告远通公司及被告周台子村委会均拒绝向本院提交该合同，同样作为主导门窗另行外包的被告周台子村委会也未提交相关门窗外包合同。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，故被告刁余武、被告远通公司、被告周台子村委会作为有能力、有责任承担举证证明门窗款是否包含在原告乔建国工程款范围内的一方，拒不提供相应证据，无法证明其抗辩主张，依法应承担不利后果。故对原告乔建国要求被告支付99960.00元工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。关于工程洽商变更部分的价款，因原告乔建国与被告刁余武提交的证据中，均记载该部分款项为77989.16元，可以相互印证，本院依法予以确认，且该部分价款已由刁余武完成了支付，而原告乔建国在诉讼请求中主张超出该范围的部分，未提交证据予以证明，也未向本院提出评估鉴定申请，故原告主张要求被告支付其余99960.66元工程洽商变更价款，缺乏事实依据，本院依法不予支持。三、关于迟延支付工程价款利息的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，虽然被告刁余武与原告乔建国未就利息的起算节点、计算标准达成一致意见，但依法可以自工程实际交付之日或提交竣工结算文件之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此原告乔建国主张超过该利率计算标准的部分，本院依法不予支持。而原告乔建国主张的起算日期2011年1月1日，但未提交证据证明案涉工程实际交付的具体日期，故本院依法酌定自被告刁余武与被告周台子村委会共同签订《周台子村2010年七标段工程结算单》之日起算，即被告应以欠付的99960.00元工程款为基数，自2012年11月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算应支付给原告的利息；自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算应支付给原告的利息。关于被告刁余武提出本案已经超法定诉讼时效，应当驳回原告诉讼请求的抗辩主张，本院查实，2020年1月24日被告刁余武仍通过其姑爷梁立强向原告乔建国支付案涉工程价款，而原告乔建国多年间未向被告刁余武主张权利也不符合情理，故对被告刁余武该项抗辩主张，本院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：一、由被告滦平远通建筑工程有限公司、被告刁余武自本判决生效之日起十日内连带支付原告乔建国工程款99960.00元及利息（利息以99960.00元为基数，自2012年11月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）二、驳回原告乔建国其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4298.00元，适用简易程序，减半收取计2149.00元，由原告乔建国承担1000.00元，被告滦平远通建筑工程有限公司、刁余武承担1149.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据：关于7标段十栋楼另外六栋是刁余武、路秀平施工的两份手写对账单。证明目的：村里给我们的总工程款已经将塑钢款扣除。 乔建国质证意见：不属于新证据。该证据只是上诉人自己书写的清单，该清单与本案是否给付了门窗款没有任何关系，也不能证明门窗款包含在总工程款中。 远通公司质证意见：对证据的真实性及证明目的予以认可。 周台子村委会质证意见：对对账单予以认可。 本院经审查认为：该证据不属于新证据，也无法证明上诉人的证明目的。 被上诉人乔建国提交证据。同工程8标段施工人吴大军与乔建国的通话录音一份，证明目的：上诉人不应在工程款中扣除门窗款。 上诉人质证意见：认为该录音是截取的，对于对方的身份没有办法确认，对话中也仅显示门窗不在被上诉人的承包范围内，那么门窗款就理应不支付给乔建国。 远通公司质证意见：对该录音认可上诉人观点。 周台子村委会质证意见：对该录音认可上诉人观点。 本院经审查认为：该录音无其他证据相互印证，不能作为证据使用。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月15日，被上诉人刁余武作为被上诉人远通公司代表人与被上诉人周台子村委会，就包括案涉工程在内的周台子村2010年七标段工程签订了《工程结算单》，根据该《工程结算单》记载，结合上诉人、被上诉人一、二审陈述，被上诉人周台子村委会结算给付上诉人刁余武的涉案被上诉人乔建国施工的工程款为2840196.84元（该工程款为工程协议款，加上工程变更款，扣除周台子村提供的钢筋款的余额）。此后，上诉人刁余武为被上诉人乔建国出具了案涉工程清算《对账单》，对账单中显示，被上诉人乔建国施工部分的工程总价为2840196.84元，扣除塑钢门窗款99960.00元，最终支付给被上诉人乔建国的工程总额为2740236.84元。本案其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人刁余武是否应该给付被上诉人乔建国涉案门窗款99960.00元。 根据2012年11月15日，上诉人刁余武与被上诉人周台子村委会签订的《工程结算单》，结合上诉人、被上诉人一、二审陈述，作为包括涉案工程在内的发包方被上诉人周台子村委会，已经将被上诉人乔建国施工的工程款2840196.84元，结算给了实际承包人刁余武，被上诉人周台子村委会给付实际承包人刁余武的工程款为2840196.84元，未扣除涉案门窗款99960.00元。但在上诉人刁余武为被上诉人乔建国出具的案涉工程清算《对账单》中，却将被上诉人乔建国施工部分的工程总价2840196.84元，扣除了塑钢门窗款99960.00元。该塑钢门窗款99960.00元，上诉人刁余武不应扣除，应该给付被上诉人乔建国，故上诉人上诉认为已经付清塑钢门窗款的上诉理由不能成立。2020年1月24日，案外人梁立强（系上诉人刁余武女婿）代上诉人刁余武向被上诉人乔建国转账38000.00元，该案诉讼时效中断，从诉讼时效中断之日起，至本案一审被上诉人乔建国2020年9月17日起诉之日，本案未超过诉讼时效。上诉人上诉认为此38000.00元为案外人梁立强与被上诉人乔建国之间的借款，未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。综上所述，刁余武的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,298.00元由上诉人刁余武承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 莉 审判员 李红梅 审判员 孟路遥 二〇二一年四月一日 书记员 蔄丽丽