北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0106民初7074号原告：北京长力五金有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇周营村村委会西1000米平房。法定代表人：王秀文，经理。委托诉讼代理人：开佰达，北京论法律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗超，北京论法律师事务所律师。被告：盛隆电气集团电力工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区关东科技工业园**地块******。法定代表人：郑昌明，经理。委托诉讼代理人：张中理，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京兴隆朝通建设工程有限公司，住所，住所地北京市平谷区林荫北街**信息大厦**div>法定代表人：李小艳，经理、执行董事。委托诉讼代理人：张福贵，男，北京兴隆朝通建设工程有限公司员工。委托诉讼代理人：杜梦飒，北京市金台律师事务所律师。原告北京长力五金有限公司（以下简称长力五金公司）与被告盛隆电气集团电力工程有限公司（以下简称盛隆电气公司）、北京兴隆朝通建设工程有限公司（以下简称兴隆朝通公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长力五金公司的委托诉讼代理人开佰达、唐诗超，被告盛隆电气公司的委托诉讼代理人张中理，被告兴隆朝通公司的委托诉讼代理人杜梦飒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长力五金公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告第4157987号、第4772750号、第14826763号注册商标专用权和不正当竞争行为；2.判令二被告连带赔偿原告经济损失117600元；3.判令二被告连带赔偿原告为制止侵权所支付的合理开支75020元（公证费5020元、律师费70000元）；4.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：北京长力金盟技术开发有限公司（以下简称长力金盟公司）成立于2001年4月，主营业务为各类球磨井盖的生产销售。2006年10月14日、2008年6月21日、2015年9月14日，国家知识产权局分别核准注册了第4157987号、4772750号、第14826763号注册商标，核定使用商品均为第6类，注册人均为长力金盟公司，且均在有效期内。2019年，长力金盟公司与北京长力五金制造厂（以下简称长力五金制造厂）签订《商标转让合同》，将包括上述注册商标在内的五件注册商标转让给长力五金制造厂，国家知识产权局于同年9月6日分别颁发了《商标转让证明》。2020年5月13日，长力五金制造厂更名为“北京长力五金有限公司”，也即本案原告，上述商标持有主体名称也作了相应变更。2019年10月，原告发现位于北京市丰台区南三环西路2号院内的14个电力井盖上带有“长力金盟”字样，与原告生产的井盖及该井盖上享有专用权的商标完全相同，系假冒原告商标的行为。同时，原告具有一定影响的商品名称为“北京电力”“长力金盟”井盖，原告具有一定影响的商品装潢为井盖上“北京电力”“长力金盟”及周围椭圆形图形的组合。涉案被控侵权井盖上使用了与原告具有一定影响的商品名称相同的标识，使用了与原告具有一定影响的商品装潢近似的标识，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项规定的不正当竞争行为。经查，北京市丰台区南三环西路2号院系空军装备部北京洋桥退休干部住房项目，该项目的外电工程由被告盛隆电气公司施工，而被告兴隆朝通公司是该项目水电等部分的分包方。二被告未经原告许可购进含有侵权商标标识的电力井盖并安装在项目相应位置，该项目建成后主要用于销售，且所涉电力井盖是该项目的重要组成部分，其购进所涉井盖应当视同销售行为。因此，原告认为二被告构成共同侵权。二被告涉案侵权行为，目的是使消费者将他们的商品误认为来源于原告，或者将他们误认为是原告的代理商，严重损害了原告的商标权益和商标声誉，使原告遭受了严重的经济损失，故二被告应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。盛隆电气公司辩称，不同意原告诉讼请求。理由为：1.原告所主张的侵权事实证据不足，并没有对所谓的涉嫌侵权井盖进行识别鉴定。根据公证书所附视频文件、原告所提供的对比照片来看，均无法确定涉案井盖属于侵权产品，亦或是原告已经更新换代的产品，仅依据原告员工的描述来认定侵权行为明显证据不足。另外，原告所进行公证的现场录像，并没有对已经所谓确认的侵权井盖进行标记，如何能够确定是否进行了重复的拍摄记录。2.我公司经过招投标程序承建空军装备部北京洋桥退休干部住房项目外电工程的电力工程施工服务，该电力工程不是侵权商品，我公司对于涉案侵权井盖的使用属于最终用户的使用行为。商标法及商标法实施条例中规定的商标侵权行为违法主体包括侵权商品生产者、销售者及侵权商标标识的生产者、销售者等，并不包括侵权商品的使用者。因此我公司并不存在销售涉案侵权井盖的行为，不属于商标法中规定的侵权主体。3.涉案侵权井盖不属于在生产、销售和流通环节，已经退出了商品流通环节进入到使用领域，也非用于经营性服务。根据商标法的规定，使用行为不属于商标法中侵权的法定情形。我公司将涉案项目工程中的土建部分、电气安装部分分包给被告兴隆朝通公司。我公司将部分工程进行分包时，没有指定商品的名称、品牌、规格和型号，在该工程中使用侵权井盖的目的并不是为了再次销售，而是直接将其用于外电源工程的建造。涉案侵权井盖经过我公司的使用，客观上已经不再具有流通性及品牌的可识别性，不会再发生混淆商品出处的情况。4.我公司提供的是整个电力工程项目的施工，涉案侵权商品为井盖，系作为涉案电力工程施工服务中的原材料，涉案侵权井盖不能起到区分商品来源作用，不会因为整个电力工程施工中是否使用原告的涉案井盖，而对整个电力工程产生实质性影响。不存在将我公司提供的商品或服务误认为原告的情况，也不存在将我公司认定为原告的代理商之目的。原告注册商标是“长力金盟”，其无权对“北京电力”主张权利。因此，我公司并不存在不正当竞争行为。5.我公司承建涉案外电工程项目，并将其中的土建部分、电气安装部分分包给兴隆朝通公司，土建部分包括新建隧道、管井工程，具体有埋管直线井、埋管转角井、隧道转角井、埋管三通井、埋管双层三通井等，涉案商品是通过合法方式由被告兴隆朝通公司提供，我公司可以说明涉案侵权商品的提供者，故不应当承担商标侵权责任。综上，原告诉请赔偿损失没有事实依据和法律依据，也无证据证实。据此，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。兴隆朝通公司辩称，不同意原告诉讼请求。理由为：1.盛隆电气公司将涉案工程分包给我公司并没有指定井盖的品牌，我公司没有侵权的事实基础和必要性。我公司对于所购商品是否侵权并不知情，所购商品也不构成商标性使用，所以我公司不是侵权主体，不应当承担侵权责任。2.原告无法证明侵权事实、侵权所获利益或者侵权所受损失，其诉讼请求不应得到支持。3.我公司使用在涉案工程中的商品具有合法来源，并已提供相关证据，涉案商品并非我公司自行生产，我公司在不知所用商品是否侵权的情况下，已经对涉案被控侵权商品进行了更换及销毁，用于更换的井盖也是从原告处购买的，原告的实际损失已得到弥补。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年10月14日，长力金盟公司经核准注册第4157987号图形商标（详见附件一），核定使用商品为第6类金属井盖、金属锁（非电子）、弹簧锁、金属栅栏、公路防碰撞用金属栅栏、金属护栏，有效期至2026年10月13日。2008年6月21日，长力金盟公司经核准注册第4772750号图形及文字商标（详见附件二），核定使用商品为第6类金属井盖、金属锁（非电子）、弹簧锁、金属栅栏、公路防碰撞用金属栅栏、金属护栏，有效期至2028年6月20日。2015年9月14日，长力金盟公司经核准注册第14826763号“长力金盟”商标，核定使用商品为第6类金属井盖、金属锁（非电）、弹簧锁、金属栅栏、金属栅栏用杆、金属护栏、公路防撞用金属护栏、金属护壁板，有效期至2025年9月13日。2019年9月6日，长力五金制造厂经核准受让上述三商标。2020年9月1日，上述三商标注册人名义均变更为长力五金公司。（2019）京方圆内经证字第31634号公证书（以下简称第31634号公证书）载明：因长力五金制造厂保全证据申请，北京市方圆公证处公证员王硕和工作人员刘宁于2019年12月12日会同长力五金制造厂的代理人王春生和工作人员王秀梅来到北京市丰台区南三环西路2号院。在公证员检查了公证处提供的摄像机中确认未发现与本次保全活动相关的内容后，在公证员及工作人员刘宁的监督下，王秀梅在该院内对带有“长力金盟”字样的井盖进行了清点，公证员及工作人员刘宁对清点过程进行了拍摄并对相关证物及周边环境进行了拍照。经清点，上述区域带有“长力金盟”字样的井盖共有14个。上述操作结束后，一行人携带摄像机返回公证处，公证员将上述照片转存至公证处电脑内，编辑页码并进行了打印，工作人员刘宁使用公证处光盘刻录设备，将上述过程中取得的视频文件刻录至公证处提供的全新空白光盘中，在装入公证处证物袋内后粘贴封条进行密封。公证书后附照片及公证光盘内的录像均显示，涉案井盖共14个，外观一致，均已在地面安装。井盖表面上部标有“北京电力”字样，中部标有电力的标志，下部标有“长力金盟”字样，井盖表面布满椭圆形图案。庭审中，长力五金公司表示，涉案被控侵权井盖与其正品的区别为：“北京电力”“长力金盟”的字体粗细不同，正品字体粗，侵权井盖字体细；井盖中间的闪电图形也不同，正品的闪电图形中间部位较细，侵权商品的闪电图形中间部位较粗；正品的井盖在“北京电力”字样下方含有第4157987号注册商标的图形，而涉案被控侵权井盖上未使用该商标图形。2018年4月2日，盛隆电气公司被确定为北京市丰台区南三环西路2号空军装备部北京洋桥退休干部住房项目外电工程的施工中标人，中标范围包括“外电源工程、1@配电室工程、2@配电室工程、高基配电室工程、新建隧道、管井工程等”。2018年5月12日，盛隆电气公司（发包人）与兴隆朝通公司（承包人）签订《工程分包合同》，约定：鉴于发包人拟委托承包人承担空军装备部洋桥退休干部住房项目外电工程的施工任务，且承包人同样接受该委托，双方经协商一致，签订本合同；工程规模：外电源工程、1@配电室工程、2@配电室工程、高基配电室工程、新建隧道、管井工程（详见清单、施工图纸及技术标准和要求。）；承包方式：施工劳务承包；承包范围：经双方审核确认的图纸范围及工程量清单内劳务施工内容；材料设备供应：本工程由发包人供应主要材料和工程设备的（发包人供应主要材料和工程设备清单见附件2）；除发包人供应的材料和工程设备外，本工程所需其他材料和工程设备均由承包人提供；承包人在使用任何材料、承包人设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯知识产权或其他知识产权所引起的责任，由承包人承担。该合同另有附件一为报价汇总表、附件二为《施工安全协议书》，附件一的表格中含有各项管井工程的单位、数量、单价等内容，但未指定使用材料的品牌。盛隆电气公司另提交兴隆朝通公司开具的工程款发票及中国民生银行电子银行回单，拟证明其已尽到提供合法来源的义务。长力五金公司为证明其商标一直在使用，且市场接受度高，在行业内是同类产品中的知名商品，提交2017年至2019年间，长力五金制造厂的数份井盖产品的入围通知书、中标通知书以及买卖合同，其中包括长力五金制造厂与兴隆朝通公司于2018年10月签订的《北京市工业品买卖合同》。该合同载明，兴隆朝通公司向长力五金制造厂采购14个商标为“长力金盟”的供电井盖，单价为1680元，总价款23520元。长力五金公司另为证明兴隆朝通公司采购的该批次井盖并非第31634号公证书显示的被控侵权井盖，提交合格证存根及出库单。上述证据载明，2018年10月27日，长力五金制造厂出厂14套“供电井盖加锁”及钥匙等产品，使用在2019年中国北京世界园艺博览会园区基础设施上。兴隆朝通公司认可其于2018年10月向长力五金制造厂购买的14个井盖使用在园艺博览会上。庭审中，兴隆朝通公司表示，就涉案被控侵权的14个井盖，其采购自河北弘茂顺隆金属铸造有限公司（以下简称弘茂顺隆公司），并提交弘茂顺隆公司工商信息查询网页打印件、该公司出具的《征询函复函》、兴隆朝通公司与该公司签订的《产品购销合同》。工商信息查询网页打印件显示弘茂顺隆公司注册时间为2012年6月6日，经营范围包括井盖生产等；《征询函复函》内容为弘茂顺隆公司确认与兴隆朝通公司于2018年7月有过14套井盖的交易，该交易真实有效；《产品购销合同》载明，2018年7月，兴隆朝通公司向弘茂顺隆公司采购14套井盖，单价1250元，总价款17500元，工程名称为空军装备部洋桥退休干部住房项目外电工程。经询，兴隆朝通公司表示，除了上述《产品购销合同》，无其他货物交付、款项支付的证据向法庭提交。其另表示，该公司与弘茂顺隆公司就只有这一次购买井盖的交易，是弘茂顺隆公司到项目上推销的产品，其进行的购买。由于弘茂顺隆公司是合法注册的公司，具有相应经营范围，所以兴隆朝通公司认为弘茂顺隆公司具有销售井盖的资质。兴隆朝通公司称其应该也查验过弘茂顺隆公司的相关资质证照、授权经销文件及商标注册证等信息，当时随这批井盖应该还附有试验报告，载明委托单位是长力五金制造厂。兴隆朝通公司称，上述材料如果有的话也已交付工程监理，无相应证据向法庭提交。长力五金公司则表示，其销售井盖的方式均为直销，没有委托过经销商销售。兴隆朝通公司另表示，其就涉案被控侵权井盖已进行拆除、销毁，并更换了长力五金公司正品井盖，据此提交拆除及销毁井盖的照片打印件及发票。发票显示开票日期为2020年8月6日，购买方为兴隆朝通公司，货物为“*金属制品*供电井盖（新型加锁）”，销售方为长力五金公司，总金额23520元。该发票备注处另显示，工程名称为空军装备部洋桥退休干部住房项目外电工程，工程地点为北京市丰台区南三环西路2号。长力五金公司经核实，认可涉案被控侵权的14个井盖均已拆除，并更换为长力五金公司正品井盖。2019年12月17日，长力五金制造厂（甲方）与北京论法律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定：乙方接受甲方委托，委托律师在对方当事人名称为盛隆电气公司的案件中担任甲方的委托代理人；乙方委派律师开佰达作为上述案件中甲方的委托代理人，甲方同意上述律师指派其他律师配合完成辅助工作；甲方向乙方支付前期律师代理费7万元，本合同签订之日起三日内支付3万元，剩余律师代理费4万元在收到本案生效判决或调解书或甲方与北京首创华业房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案收到生效判决或调解书后三日内支付，最终以先收到的为准；根据生效判决或调解确定的金额，甲方再另行向乙方支付该金额的5%的风险律师费，待涉案钱款执行完毕后三日内支付。长力五金公司为证明其律师费支出，同时提交30000元律师费发票。2020年3月31日，北京市方圆公证处出具《收费证明》，载明就包含第31634号公证书在内的共计4份公证书，其一并收取北京长力五金制造厂公证费20080元，每份公证书5020元，开具的发票号04906504。长力五金公司亦于庭审中提交该公证费发票。长力五金公司另提交其主张系购进生产井盖所需原材料的发票，显示货物名称为“黑色金属冶炼压延品*铸件”，每吨价格在6000元以上。另查，长力五金制造厂于2020年5月13日变更企业名称为长力五金公司。上述事实，有商标注册证、商标转让证明、注册商标变更证明、公证书、中标通知书、《工程分包合同》、入围通知书、买卖合同、合格证存根、出库单、工商信息查询网页打印件、《征询函复函》、《产品购销合同》、照片打印件、发票、《民事委托代理合同》、《收费证明》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，长力五金公司是第4157987号、第4772750号、第14826763号商标的注册商标专用权人，且上述商标均在有效期内，长力五金公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。盛隆电气公司虽对证据保全公证中对于涉案被控侵权井盖的清点过程产生质疑，但其对此未提交任何反证，且公证过程并未显示有程序瑕疵，故本院对于第31634号公证书的证明效力予以确认，对其中载明的公证内容予以采信。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，第31634号公证书载明，涉案被控侵权的14个井盖上均使用了“长力金盟”字样，起到了识别商品来源的作用，系商标性使用。经比对，被控侵权标识与第4772750号商标中的主要识别部分“长力金盟”文字相同，与第14826763号商标标识亦相同。在被控侵权井盖与长力五金公司主张权利的上述注册商标核定使用的第6类金属井盖商品为同类商品的情况下，被控侵权井盖属于在相同商品上使用了与他人注册商标相同或近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，已构成对长力五金公司注册商标专用权的侵犯。另外，由于涉案被控侵权商品并未使用第4157987号注册商标，故本院对于长力五金公司就该商标主张权利的诉讼请求不予支持。兴隆朝通公司与盛隆电气公司签订《工程分包合同》，承接空军装备部洋桥退休干部住房项目外电工程的施工任务，兴隆朝通公司将购买的涉案被控侵权井盖用于承包的建设工程中，实质上是购进涉案侵权产品并销售给发包人以获取相应利润，属于销售行为。因此，兴隆朝通公司涉案行为构成对长力五金公司第4772750号、第14826763号注册商标专用权的侵害，应承担相应民事责任。对于停止侵权。鉴于长力五金公司认可兴隆朝通公司已就涉案被控侵权井盖进行拆除，并更换了长力五金公司正品井盖。故对于长力五金公司停止侵权的诉讼请求，由于客观上已经实现，本院不再予以处理。对于赔偿损失。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。可见销售者免除赔偿责任，除需要证明其客观上具有合法来源，还应证明其主观上不知道所销售的商品是侵权商品，一般认为此处的“知道”包括知道与应当知道。换言之，证明不知道也就是要证明销售商尽到应有注意义务的情况下，仍然无法知道所销售商品为侵权商品。本案中，兴隆朝通公司虽提交与弘茂顺隆公司签订的《产品购销合同》及弘茂顺隆公司出具的《征询函复函》，弘茂顺隆公司书面确认该笔交易真实有效，但对此无相应货款支付凭证予以佐证，故本院无法确定该《产品购销合同》确已实际履行。即便该笔采购涉案被控侵权井盖的交易真实存在，兴隆朝通公司作为专业的施工项目承包单位，在其与盛隆电气公司签订的《工程分包合同》中对于所使用材料侵犯知识产权所产生的责任有明确约定的情况下，兴隆朝通公司自认采购的系弘茂顺隆公司上门推销的产品，其虽称尽到了审核弘茂顺隆公司相关资质证照、商标授权情况的义务，但对此未提交任何证据，且兴隆朝通公司采购的涉案被控侵权井盖价格相较正品井盖有明显的差距。故本院认为兴隆朝通公司未尽到自身注意义务，对于涉案侵权行为亦负有主观过错，应当承担赔偿损失的责任。对于盛隆电气公司的责任承担问题。根据盛隆电气公司与兴隆朝通公司签订的《工程分包合同》，盛隆电气公司系将空军装备部洋桥退休干部住房项目外电工程中的管井工程等分包给兴隆朝通公司，合同中对于侵犯知识产权的责任进行了明确约定。另根据该合同附件1报价汇总表显示，盛隆电气公司支付给兴隆朝通公司的工程款包括施工项目材料款，盛隆电气公司未在该合同中明确指定施工材料的品牌及销售方。因此，本院认为盛隆电气公司已尽到相应注意义务，不存在与兴隆朝通公司恶意串通的行为，没有共同侵权的故意。在长力五金公司也没有提供证据证明盛隆电气公司与兴隆朝通公司存在共同侵权故意的情况下，本院对其要求盛隆电气公司与兴隆朝通公司承担共同侵权责任的主张，不予支持。对于长力五金公司主张的不正当竞争行为。本院认为，反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，现有证据无法证明长力五金公司系将“北京电力长力金盟”作为商品名称使用，亦无法证明该商品名称已具有一定影响。同时，长力五金公司也未提交证据证明其生产、销售的井盖上使用的“北京电力”“长力金盟”及周围椭圆形图形的装潢也已具有一定影响。故对于长力五金公司该主张，本院不予以支持。关于经济损失的赔偿数额，鉴于长力五金公司的实际损失和兴隆朝通公司的侵权获利均无证据证明，长力五金公司主张的经济损失数额过高，本院不再全额支持。本院将综合考虑涉案商标的知名度以及兴隆朝通公司侵权行为的情节、持续时间、主观过错等因素，对赔偿数额酌情确定。并特别考虑到兴隆朝通公司于涉案被控侵权行为发生后，及时拆除涉案被控侵权井盖，并更换长力五金公司正品井盖这一情节，酌情降低赔偿数额。对于长力五金公司主张的律师费，其中有部分金额未实际发生，本院将根据本案的难易程度、律师的工作量等因素对律师费数额予以酌定。对于公证费，有相应证据佐证，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，北京兴隆朝通建设工程有限公司赔偿北京长力五金有限公司经济损失20000元；二、本判决生效之日起十日内，北京兴隆朝通建设工程有限公司赔偿北京长力五金有限公司合理开支15020元；三、驳回北京长力五金有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2076元，由北京长力五金有限公司负担900元（已交纳），由北京兴隆朝通建设工程有限公司负担1176元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审判员  刘琳琳二〇二一年四月三十日书记员  杜 靓