广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终333号 上诉人（原审原告）：刘文芳，女，汉族，1978年9月16日生，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：苏文先，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄榕，女，汉族，1978年7月8日生，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：秦子琪，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢欢，女，汉族，1985年6月12日生，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：秦子琪，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人刘文芳因与上诉人黄榕及被上诉人邢欢劳动争议纠纷一案，两上诉人均不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文芳的委托诉讼代理人苏文先，上诉人黄榕、被上诉人邢欢共同的委托诉讼代理人秦子琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘文芳上诉请求：1.撤销（2020）桂0312民初3643号民事判决第二项，改判要求被上诉人支付上诉人经济补偿金8276元；2.撤销（2020）桂0312民初3643号民事判决第三项，改判被上诉人支付双倍工资差额20750元，赔偿上诉人失业保险金损失15204元；3.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决酌情认定上诉人月工资为1400元是错误的，这导致了经济补偿金计算错误。劳动合同解除前十二个月的平均工资应当据实计算，而不应当酌情认定。二、一审判决认为被上诉人未注册，不是合格的用工主体，因此无需支付不签订劳动合同的双倍工资差额，这是没有法律依据的，属于适用法律错误，对作为劳动者的上诉人也不公平。三、一审判决以“失业保险是行政机关的职责”而不予处理失业保险赔偿问题，是没有法律依据的，是错误的。四、没有证据证实被上诉人黄榕与邢欢是主雇关系。依据现有证据，邢欢也是用人单位的出资人，依法应承担责任。 黄榕、邢欢针对刘文芳的上诉共同辩称，刘文芳与黄榕存在雇佣关系，桂林市不存在用工资质，不应支付经济补偿金。即使存在劳动关系，未签订书面劳动合同期间的双倍工资的仲裁时效为一年，已届满，不应支持。失业保险金在主动辞职的情况不符合领取资格。邢欢只是黄榕的雇佣老师之一，无须承担本案责任。 黄榕上诉请求：1.撤销（2020）桂0312民初3643号民事判决，改判驳回刘文芳的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘文芳承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。刘文芳提交的证据并不能证明其自2016年9月1日起在桂林市工作。刘文芳与桂林市不存在劳动关系。桂林市于2020年1月17日开始放假，刘文芳从2020年1月11日起未再提供劳动，已经以其实际行为解除了双方之间的劳务关系，而非在2020年4月17日才解除。二、黄榕无需支付刘文芳2020年1月至4月17日的工资及经济补偿。如前所述，桂林市与刘文芳不存在劳动关系，而存在劳务关系，所以无需向刘文芳支付经济补偿金。 刘文芳针对黄榕的上诉辩称，刘文芳与桂林市存在劳动关系。关于幼儿园放假的问题，即使放假，也应发放工资。双方当事人没有签订劳动合同，应支付双倍工资。 刘文芳向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付2020年1月至2020年4月17日期间共四个月的工资8300元给原告；2.判令被告共同支付四个月经济补偿金8300元给原告；3.判令被告共同支付不签书面劳动合同的双倍工资差额22825元给原告；4.判令被告连带赔偿原告失业保险金15204元；5.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：自2016年9月1日起，原告刘文芳进入桂林市工作，原告在该幼儿园工作期间，幼儿园没有为其缴纳各项社会保险费。 同时查明，被告邢欢系为被告黄榕聘请，任桂林市园长，负责管理该园事务。被告黄榕经常通过转账至被告邢欢，由被告邢欢转账至在园工作的员工账户的形式，给在园工作的员工发放劳动报酬。2020年1月幼儿园放假，2020年4月17日，原告通过微信群，通知与优童榕山双语幼儿园解除劳动合同关系。被告邢欢代表幼儿园同意。 另查明，2020年8月17日，原告刘文芳作为申请人以被告黄榕、邢欢为被申请人向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、被申请人补发2020年1月至2020年4月17日期间共四个月的工资8300元给申请人；二、被申请人支付四个月经济补偿金8300元给申请人；三、被申请人支付不签书面劳动合同的双倍工资22845元给申请人；四、被申请人赔偿申请人失业保险金15204元。2020年8月17日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲不字[2020]8号不予受理通知书，认为被申请人主体不适格，决定不予受理。2020年8月20日，原告不服上述决定，诉至本院，提出本案诉请。 一审法院认为，关于被告是否应当支付给原告工资和被告邢欢是否应当担责的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，从原告刘文芳提供的校园平安卡照片、工作服照片、工资组成、优童榕山双语幼儿园教师群（微信群）截图，被告黄榕提供的优童榕山双语幼儿园教师工资表、考勤表等证据，经本院查实，原告自2016年9月1日起实际接受优童榕山双语幼儿园的管理、指挥与监督，在该园区内规定上班时间内为其提供劳务，该园每月支付原告劳动报酬，故，原告与优童榕山双语幼儿园之间存在劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，原告自2016年9月1日到优童榕山双语幼儿园工作，虽优童榕山双语幼儿园至今尚未注册成立，但该幼儿园是以幼儿园的名义招聘职工，原告为该幼儿园园工作，而该幼儿园未支付原告2020年1月至2020年4月17日期间的工资，故，作为优童榕山双语幼儿园的出资人被告黄榕应向原告支付相应的劳动报酬，而被告邢欢作为受聘于优童榕山双语幼儿园的园长，不应承担支付原告劳动报酬的责任，因而，原告要求被告黄榕支付其2020年1月至2020年4月17日期间的工资与本院查明的事实一致，符合法律规定，该院予以支持；原告要求被告邢欢支付上述时间段的工资则与本院查明的事实不符，于法无据，该院不予支持。至于被告黄榕应支付原告上述时间段的工资数额，参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，原告2020年1月至2020年4月17日期间未到涉诉幼儿园工作，而该期间为新型冠状病毒管控期间，故，被告黄榕应支付原告在上述时间段的生活费，即为当地最低工资标准的百分之八十。根据人力资源和社会保障部公布全国各地的最低工资标准情况，广西第一档月最低工资标准为1810元。综上，被告黄榕应支付原告刘文芳2020年1月至2020年4月17日工资5165元（该时间段工资按1810元×80%×3个月+1810元×80%÷30天×17天计算得出）。 关于经济补偿金问题。2020年4月17日，原告通过微信群，通知与优童榕山双语幼儿园解除劳动合同关系，被告邢欢代表幼儿园同意。鉴于双方无继续履行劳动合同的意思表示，该院认为双方系经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第九十三条的规定，作为优童榕山双语幼儿园出资人的被告黄榕应当支付经济补偿金给原告刘文芳。至于应当支付的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告从2016年9月1日至2020年4月17日在优童榕山双语幼儿园工作，共3年6个月17天，经济补偿金的时间应按4个月计算。从原告提供的工资组成说明、被告黄榕提供的工资表等证据，酌情认定原告每月工资为1400元，故，被告黄榕应支付经济补偿金5600元（1400×4）给原告刘文芳。至于原告诉请要求被告邢欢共同支付经济补偿金及要求的经济补偿金超过该院核定的数额，与该院查明的事实不符，该院不予支持。 关于不签劳动合同的双倍工资差额问题。优童榕山双语幼儿园至今未注册，系不具备合法经营资格的用人单位，其不具备签订劳动合同的主体资格，故，原告主张不签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 关于失业保险的赔偿问题。原告诉称因优童榕山双语幼儿园未缴纳其社会保险导致其失业未能领取失业保险金，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，追缴社会保险费是上述行政机关的职权，由此引发的争议不是劳动争议，应该由劳动保险行政部门或者税务机关行使行政职权强制追缴。故对原告刘文芳要求被告黄榕、邢欢赔偿其失业保险金的诉讼请求该院不予以处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第九十三条，《中华人民共和国劳动法》第一百条；参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，判决：一、被告黄榕支付2020年1月至2020年4月17日工资5165元给原告刘文芳；二、被告黄榕支付经济补偿金5600元给原告刘文芳；三、驳回原告刘文芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘文芳负担8元；被告黄榕负担2元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，桂林市至今未办理营业执照。刘文芳2019年度3月份至12月份的实发工资为：4月2471元、5月2430元、6月2606元、7月2112元、8月497元、9月2450元、10月2390元、11月2385元、12月2290元。 本院认为，关于桂林市与刘文芳之间关系如何定性的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据本案查明的事实，桂林市至今未取得营业执照，不具备上述法律规定的用工主体资格，其招用刘文芳的行为应属于非法用工。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。依据上述法律规定，桂林市不具备合法经营资格而招用刘文芳，其出资人黄榕应支付刘文芳劳动报酬和经济补偿。邢欢作为该园的园长，没有证据证实其为出资人，应不承担责任。 关于如何确定劳动报酬和经济补偿的问题。劳动报酬一节，一审判决以支付生活费的标准予以支持并无不妥，本院予以维持。关于经济补偿金。黄榕上诉认为刘文芳的入职时间不符，致使计算工作年限有误；刘文芳上诉提出经济补偿金的计算基数有误。本院认为，刘文芳在一审中提出其入职年时间为2016年9月1日，其提交的证据虽不能直接证明入职为该时间，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。桂林市应就刘文芳的工作年限负举证责任，其未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，一审据此认定刘文芳的入职时间为2016年9月1日符合法律规定。按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，刘文芳离职前十二个月的平均工资为1998元（2019年4月至2020年3月实发工资），黄榕应支付的经济补偿金为1998×4＝7992元。一审法院酌情认定经济补偿金的基数有误，本院予以纠正。 至于刘文芳上诉主张未签订劳动合同二倍工资差额及失业保险赔偿的问题。如前所述，桂林市不具备合法经营资格，不符合用人单位主体资格，属于非法用工，亦当然不具备签订劳动合同和缴纳失业保险资格。对该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，黄榕的上诉请求不成立，应予以驳回；刘文芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四十七条、第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初3643号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初3643号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初3643号民事判决第二项为：上诉人黄榕支付经济补偿金7992元给上诉人刘文芳； 四、驳回上诉人刘文芳的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，由上诉人刘文芳负担；二审案件受理费20元，由上诉人刘文芳负担10元，上诉人黄榕负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年四月八日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰