广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终474号 上诉人（原审被告）：华厦建设集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号。 法定代表人：梁仕爵，董事长。 委托诉讼代理人：伍云亮，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团基础建设有限公司，住所地：广西南宁市良庆区平乐大道19号广西建工大厦2号楼15层。 法定代表人：黎平山，董事长。 委托诉讼代理人：黄芳琳，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈苹，广西广合律师事务所律师。 原审被告：广西平果市城市建设投资有限责任公司，住所地：平果市马头镇铝城大道东段龙景世家第1栋25层2501号。 法定代表人：黄涛。 委托诉讼代理人：黄娇媛，广西凡正律师事务所律师。 上诉人华厦建设集团有限公司（以下简称：华厦公司）因与被上诉人广西建工集团基础建设有限公司（以下简称：建工公司）、原审被告广西平果县城市建设投资有限责任公司（以下简称：平果城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020)桂1023民初96号民事判决， 2 向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人华厦公司的委托诉讼代理人伍云亮，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人黄芳琳，原审被告平果城投公司的委托诉讼代理人黄娇媛到庭参加。本案现已审理终结。 华厦公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项,依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；二、请求依法改判上诉人不承担保全保险费；三、本案一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按比例承担。事实与理由：1、上诉人对一审判决同时支付利息和违约金计算至实际清偿之日止不合理。且违约金2%/月的计算标准属于主张过高情形,依法应当予以调整,同时应以不超过损失即收欠工程款609222.78元的30%为限。2、保全保险费:为原告提出财产保全向保险公司购买相应的保险而支出的费用,不是涉案工程款产生的损失。被上诉人提出的财产保全所作的财产保全担保是法律规定的义务,非诉讼必须产生费用,判决上诉人承担不合理。综上所述,上诉人依法提出上诉,请求二审法院支持上诉人的上诉请求,依法予以改判。 建工公司答辩称，我方认为一审判决正确，应予维持。1、利息违约金应判决上诉人与原审被告承担，利息与违约金并不冲突，利息属于法定孳息，违约金是违约方按照合同约定承担的违约责任，二者不能相互代替，上诉人主张违约金过高无证据证实，违约金按月2%的约定是双方在订立合同时就确定的，是双方真实意思表示，也是双方在订立合同时可预见的范围内，应当尊重双方的意思自治。2、上诉人拖欠工程款已有2年多，上诉人的违约行为对我方造成了巨大的损失，不单单是60多万元的工程欠款，上诉人主张按工程欠款的30%为限不成立。3、按照最高法2017民申3354号判例的精神，约定延迟付款违约金不超过年息不超过24%的可不认定为过高。4、保全保险费用是因上诉人违约导致的，是真实发生的，符合诉讼费和最高院办理保全若干规定的要求，是我方实现债权支付的 3 必要合理费用，且我方已提交相应证据证实该费用已真实发生，该费用应由上诉人承担。 平果城投公司陈述称，1、建工公司就本案总工程已经按合同约定累计支付达到了工程竣工审计价350111500.63元的95%,符合双方合同的约定。本案因欠付工程款产生利息及违约金应由华厦公司自行承担。本案城投公司已经按合同约定履行了支付义务,目前仅有部分质保金尚未退回。且针对该工程合同约定质保期部分到期(1年、2年)的,城投公司亦按约定支付部分质保金共计7283202.1元给予上诉人华厦公司。城投公司不存在任何违约过错行为,对利息部分不应承担连带责任。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件通用法律问题解释(一)》第四十三条规定,发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定并没有明确作为发包人的城投公司(建工公司)对违约所产生的利息承担责任。因此,若判决要求城投公司对违约所产生的利息承担连带责任,明显扩大建工公司的损失,亦超出了本案应付工程的工程款总额。3、本案保全保险费应由被上诉人建工公司自行承担。建工公司因保全所产生的费用是其提出财产保全而向保险公司购买相应保险支出的费用,不是涉案工程款所产生的损失,且并非诉讼必须产生的费用,故应由被上诉人自行承担。 建工公司向一审法院起诉请求：1、被告华厦公司向原告建工公司支付工程款620777.78元及利息（利息计算：以620777.78元为基数，自2018年4月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间贷款市场报价利率给付）；2、被告华厦公司向原告建工公司支付违约金249311.11元（违约金以620777.78元为基数，按每月2%自2018年4月28日计至2019年12月3日，之后部分继续计算至实际履行完毕之日止）；3、被告广西平果城投公司对被告华厦公司的第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。 4 一审法院认定事实:2017年4月27日，被告华厦公司与被告平果城投公司签订《平果县易地扶贫搬迁安置建设项目（城北片区）工程总承包合同》（以下简称：《总承包合同》），约定：平果城投公司将平果县易地扶贫搬迁安置建设项目（城北片区）发包给被告华厦公司和广西华景城建筑设计有限公司；合同价格为267555600.00元，最终结算价以项目所在地审计部门审定的且经双方确认后的价款为准；合同还就其他权利义务进行了相关的约定。2017年10月10日，原告建工公司与被告华厦公司签订《旋挖桩基施工专业分包合同》，约定：华厦公司将平果县易地扶贫搬迁安置建设项目（城北片区）工程6#楼桩基础工程承包给建工公司，承包范围为6#楼桩基工程；开工日期为2017年10月10日；完工日期为2017年11月10日（以实际完工日期为准）；工程暂定合同总价为1254300元；结算方式乙方在工程完工后7天内向甲方报送完整的结算资料，甲方自收到资料之日起15天内审核完毕，逾期未审核完毕视为甲方认可。待桩基试验合格、所有机械设备人员退场并最终结算完成后7日内甲方向乙方一次性支付至结算价款的100%，如甲方不能按照约定支付工程款（包括结算款）给乙方，则按定支付时间节点到期的第七天起算违约金，每月按拖欠的工程款千分之二计算违约金，不足一个月的按照一个月计算。合同还就其他权利义务进行了相关的约定。原告建工公司进场施工并于2017年12月11日完成全部桩基工程。2018年3月30日，原告建工公司制作《工程结算确认协议书》，报送价款为1828501.60元。被告华厦公司总承包的“平果县易地扶贫搬迁安置建设项目（城北片区）”整个工程于2018年12月29日验收且交付使用。之后，原告多次要求被告华厦公司进行结算。2019年9月30日，被告华厦公司向原告发出《关于“平果县易地扶贫拆迁安置建设项目（城北片区）工程总承包”项目2#、6#桩基结算的函》，明确表明“且由于项目桩基资料还没得到平果审计局的确认，审计结果如何现无法知道，待审计结果出来后我公司将按照审计确认的资料和贵公司做最终的结算”。庭审中，被告华厦公司和原告建工公司一致确认原告完成项目款1816 5 946.60元，扣除已经支付的1207723.82元工程款，华厦公司尚欠工程款为609222.78元。 另查明，平果县易地扶贫搬迁安置建设项目（城北片区）整个工程审计价为350111500.63元，被告平果城投公司已经向被告华夏公司支付了332046246元，占工程审计价的95%。 再查明，本案审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，并以中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险《保单》提供担保，为此支付的费用为1000元。 一审法院认为，原告建工公司与被告华厦公司就案涉工程尚欠的工程款为609222.78元没有异议，被告城投公司虽主张该工程量未经审计，但根据合同相对性原理，被告华厦公司对此予以认可，故一审法院在本案中确认被告华厦公司尚欠原告工程款609222.78元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，虽然原告建工公司承建的桩基工程未进行验收，但案涉工程已验收并交付使用，故应认定原告承建的桩基工程已验收合格。被告华厦公司应及时支付工程款给原告，但其怠于支付，故原告主张由被告华厦公司支付欠付工程款的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但被告华厦公司对原告在提起本案诉讼之前报送的结算资料不予认可，本案所涉工程款在起诉前一直未得到确认，故一审法院确认原告主张的利息应从提起本案诉讼时（2020年4月9日）起算，即以尚欠的工程款609222.78元为基数，从2020年4月9日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间贷款市场报价利率计算。 原告建工公司与被告华厦公司在合同中约定，如不按约定支付工程款，则按照约定支付时间节点到期的第七天起算违约金，每月按拖欠的工程款2%计算违约金。但原告在提起本案诉讼之前，双方 6 之间对工程款的数额还没有确定，故违约金应从起诉之日即2020年4月9日起至实际清偿之日止，以尚欠工程款609222.78元为基数，按月利率2%计算。利息属于法定孳息。原告与被告华厦公司对此虽没有约定，但根据查明的事实,被告华厦公司欠付原告工程款,逾期支付的工程款已产生的利息应归属于工程款的合法债权人即原告,这与双方是否约定违约责任并无关系，故对被告华厦公司关于原告既主张违约金又主张利息属于重复主张的辩称，一审法院不予采信。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案因案涉工程由被告平果城投公司发包给被告华厦公司，华厦公司再将部分工程分包给建工公司施工。现平果城投公司尚有部分工程款未支付，该未付的工程款项能涵盖本案被告华厦公司应向原告支付的款项，故被告平果城投公司应对被告华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院对平果城投公司不承担责任的辩称不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告华厦建设集团有限公司支付给原告广西建工集团基础建设有限公司工程款609222.78元及利息（利息计算：以尚欠工程款609222.78元为基数，从2020年4月9日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间贷款市场报价利率计算）；二、被告华厦建设集团有限公司支付给原告广西建工集团基础建设有限公司违约金（违约金计算：以尚欠工程款609222.78元为基数，从2020年4月9日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；三、被告广西平果县城市建设投资有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费12978元，财产保全费5000，保全保险费1000元，共计18978元，由被告华厦建设集团有限公司、广西平果县城市建设投资有限责任公司共同负担。 7 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人是否应承担支付利息及违约金计算至实际清偿之日止的赔偿责任。2、违约金按月利率2%计算是否过高。3、上诉人应否承担保全保险费。 本院认为，关于争议焦点一、二，上诉人逾期向被上诉人支付工程款，事实上造成被上诉人的经济损失，且双方在合同亦有逾期支付工程款应支付违约损失的约定，故上诉人理应向被上诉人赔偿因逾期支付工程款所产生的违约损失。虽双方合同约定逾期支付工程款为月利率2%，但上诉人提出违约金偏高，而被上诉人也未能提出证据证实其损失达到月利率2%，故本院认为由上诉人赔偿被上诉人逾期支付工程款所产生的利息已足以补偿被上诉人的经济损失，一审法院判决有误，本院予以纠正。 关于争议焦点三，保全保险费系被上诉人提出财产保全而向保险公司购买相应保险支出的费用,不是涉案工程款所产生的损失,且并非诉讼必须产生的费用,故应由被上诉人自行承担。一审法院判决有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求，合理请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 一、维持平果市人民法院（2020)桂1023民初96号民事判决第一、三项； 二、撤销平果市人民法院（2020)桂1023民初96号民事判决第二项。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向平果市人民法院申请执行。 一审案件受理费12978元，财产保全费5000，共计17978元，由上诉人华厦建设集团有限公司、原审被告广西平果县城市建设投资有限责任公司共同负担15978元，由被上诉人广 8 西建工集团基础建设有限公司负担2000元；二审案件受理费2513元，由上诉人华厦建设集团有限公司、原审被告广西平果县城市建设投资有限责任公司共同负担513元，由被上诉人广西建工集团基础建设有限公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长 郭   承   峙 审判员 凌文楼审判员罗翠航 二〇二一年四月十九日 书记员 何       映