内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0724民初1号 原告：姜宝贵，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 委托诉讼代理人：李丹，上海市浩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文秀，上海市浩信律师事务所律师。 被告：内蒙古万泰建筑工程有限公司。 法定代表人：王鑫，经理。 委托诉讼代理人：王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。 被告：中建铁路投资建设集团有限公司。 法定代表人：陈卫国，董事长。 委托诉讼代理人：刘佳琦。 第三人：修海明，男，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 原告姜宝贵与被告内蒙古万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）、中建铁路投资建设集团有限公司（以下简称中建公司）、第三人修海明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用普通程序于2021年1月4日、2月3日公开开庭进行了审理。原告姜宝贵及其委托诉讼代理人李丹、于文秀，被告万泰公司的法定代表人王鑫及其委托诉讼代理人王春丽，被告中建公司的委托诉讼代理人刘佳琦，第三人修海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告万泰公司给付原告工程款3,165,445.72元，并以工程款为基数自2017年12月1日至2019年8月19日止，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算计261,457.02元，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准至实际给付之日止计算工程款利息（其中截止至2020半年9月7日为421,821.91元）；判令被告中建公司对原告的诉讼请求承担连带给付责任，诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告万泰公司与被告中建公司签订了《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目专业分包合同》，被告万泰公司作为承包人分包了呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂改扩建保护工程输水管线施工部分。2019年9月初，原告从被告万泰公司承包一部分工程即1标1-3段的土方回填工程、3标3-3段至3-6段的土方开挖和回填工程，并约定了工程价款的计算方式，土方开挖为每立方米5元，土方回填为每立方米7元。原告已经履行完毕施工义务，并且该工程已于2018年12月3日竣工验收。在施工期间土方工程部分，均有现场工程师以及分包方签字的工程量统计单，其中土方开挖工程量合计338545.976立方米，按照每立方米5元，合计土方开挖工程款为1,692,729.88元；土方回填工程量合计号为337072.28立方米，按照每立方米7元，合计土方回填工程款2,359,505.96元。另外，施工过程中对于租赁机械设备租赁部分的租赁费也约定以设备型号分别计算单价，在《分供方现场签证单》中明确约定，包括360、350、336、329钩机单价每一个台班（8小时一个台班）为3500元，380、400钩机单价每一个台班为4000元；300、270钩机单价每一个台班（8小时）为3000元，以及负责机械设备租赁的管理人员每人每天500元，负责测量人员每天400元；对于发生的土方运输部分约定结算方式，9月、10月的运输费用为每立方米每千米0.8元，11月的运输费用为每立方米每千米1元。对于机械租赁部分，均有供方经办人以及项目主管工长签字确认单的《分供方现场签证单》，明确记载由原告负责的3标段及1标1-3段，其机械设备租赁金合计为413,014元；对于土方运输部分，均有现场确认人签字的《运输材料单》以及《运费明细》，共计运费为70,076.48元，综上，所有款项之和为4,535,326.32元。经过对账核算，被告万泰公司的负责人代雅阁支付了机械设备油款732,691.60元，陆续向原告支付工程款637,189元，故已付款应为1,369,880.60元，尚欠原告3,165,445.72元工程款未付，经过多次催要未果，被告构成违约，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条的规定，自2018年12月3日起至款项结清之日止被告应当向原告支付逾期工程款利息。综上所述，被告万泰公司作为分包合同的承包人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定分包单位不得将其承包的工程再分包，并且原告作为没有资质的自然人，承包经万泰公司分包的工程，原告属于实际施工人。被告中建公司现尚欠被告万泰公司工程款，并且分包过程中存在错误，应当与被告承担连带赔偿责任。截止2020年9月2日，被告万泰公司尚欠原告工程款本金3,165,445.72元及利息暂计421,821.91元，现原告向法院提起诉讼。 被告万泰公司辩称，涉案工程是他人挂靠万泰公司承包的工程，所以该工程具体细节万泰公司不清楚。原告只承包了部分工程，具体多少数额原告没有提供由被告签字认可的工程量的证据。被告万泰公司与原告间没有书面结算证据，原告提供的证据均为原告单方制作。被告中建公司是涉案工程的总承包人，中建公司明确表示不认识原告，原告完成多少工程量中建公司不清楚，中建公司对总工程量是认可的，但至于原告产生的工程量，原告应当承担举证责任。综上，请求法院驳回原告对被告万泰公司的诉讼请求。 被告中建公司辩称，原告只负责中建公司与万泰公司合同中所涉及的部分工程内容，故原告并非双方解释中所述的实际施工人，将中建公司列为被告没有相关法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人应当是承包主要施工材料和劳务工作在内的承包人，而本案原告自认他只负责万泰公司与中建公司土方合同中的某一区段，该区段仅仅是万泰公司与中建公司所涉合同的某一部分，故万泰公司认为原告不符合实际施工人的身份，因此，中建公司不应成为被告。如果原告被认定为实际施工人，其首先应向被告万泰公司主张权利，而不应随意突破合同相对性向被告中建公司主张。实际施工人起诉索要工程款，首先应当向合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，在合同相对方万泰公司不存在“破产、下落不明、法人主体资格灭失等”严重影响实际施工人的权利实现的情形下，不应随意突破合同相对性向中建公司主张权利。若原告被认定为实际施工人，则其与万泰公司间签订的合同为无效合同，应遵循合同无效后的处理方式，不应再主张违约责任。追究逾期付款的违约责任应以所签订合同有效为原则，在合同无效的情况下，应当按照无效规则来处理，即承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等责任，在合同无效的情况下，该合同可视为根本不存在，故不存在违约的事实基础，即不能追究逾期利息和违约金的违约责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人修海明述称，对原告的诉讼请求及诉讼金额、事实及理由均认可。第三人与被告万泰公司是挂靠关系。综上，请求法院依法判决。 原、被告围绕诉讼请求及抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目专业分包合同及分包工程结算协议书各1份，以证实中建公司与万泰公司于2017年10月24日签订了涉案的土石方分包合同，该合同附件中约定了挖土方含税价5.55元/立方米、原土回填含税价7.77元/立方米，万泰公司将其中的土方开挖含税价5元/立方米、回填工程已含税价7元/立方米分包给了原告，原告实际施工了涉案工程。2018年12月，经中建公司与万泰公司结算并签署了结算协议书，确定原告完成工程总价款为22,980,062.08元，并根据该结算协议书中所附《分供方工程进度款申请表》《分供方进度（结算）管理台账》可见，中建公司尚欠万泰公司进度款6,941,105.08元未支付。经质证，被告万泰公司认为上述书证没有万泰公司的公章，故不认可；被告中建公司对该组证据的真实性无异议，但认为工程结算协议书是中建公司与万泰公司之间的结算依据，与原告无关联性，其他书证没有中建公司及万泰公司的签章及工作人员的签名，故不认可；本院经审查认为，因中建公司对涉案分包合同的真实性无异议，分包工程结算协议书与中建公司提交的承诺函的书证内容相符，第三人对原告所提供所有证据均无异议，故本院对该组证据予以采信。 二、土方开挖工程量汇总表及统计表8份、土方回填工程量汇总表及统计表6份、现场签证单汇总表（1标段）及分供方现场确认单（1标段）25份、现场签证单汇总表（3标段）及分供现场确认单31份、黑羊站改水工程运费明细及凭证3份，以证实原告实际完成了涉案工程，系实际施工人，关于施工的具体工程量及结算工程款问题，土方开挖工程量338545.976立方米，按每立方米5元计算工程款为1，692,729.88元，回填工程量337072.28立方米，按照每立方米7元计算工程款为2,395,505.96元，租赁机械设备单价为306、350、336、329钩机每个台班（8小时）为3500元，380、400钩机单价每台班为4000元，260钩机、50铲车单价每台班为2500元，300、270钩机单价每台班3000元，以及负责机械设备租赁的管理人员每人每天500元，负责测量工作的人员每天400元，上述签字单上均有分供方经办人及工长签字确认，明确记载由原告负责的3标段及1标的3段，机械租赁费合计为413,014元，土方运输部分约定结算价款为9月、10月的运输费为每立方米每千米1元，现场确认人签字的运输材料单以及运费明细，合计运费为70,076.48元，综上，涉案工程款为4,535,326.32元，已付工程款1,369,880.60元，尚欠3,165,445.72元未付，涉案工程于2017年11月中旬已经完工并交付，原告主张自2017年12月1日起由被告支付利息。经质证，被告万泰公司认为上述书证没有万泰公司的公章，故不认可；被告中建公司对上述证据的真实性及证明目的有异议，涉案工程量系万泰公司与中建公司之间结算，原告与被告万泰公司的工程结算问题与被告中建公司无关。 三、刘××出庭证言，以证实证人与原告系雇佣关系，管理涉案工程的土方开挖和回填等，2017年9月进场，2018年元旦离场，在原告所举证的书证有证人的签名，认识陈××、毕×、陈×、杨××、张××、刘××、杨××等工长。 四、杨××出庭证言，以证实证人与原告系雇佣关系，2017年期间，原告承建了涉案工程，证人是现场管理人员，对原告所举证的土方回填工程量统计表系证人签名，证人在工地期间认识第三人及其他工长等事实。 上述第三组、第四组的出庭证言，经质证，原告无异议，被告万泰公司不发表质证意见；被告中建公司认为出庭证人只能证明原告雇佣二位证人，但原告未与中建公司结算工程款。 上述证据，经质证，第三人均无异议表示认可。 上述第二、三、四组证据，本院经审查认为，因证人的出庭证言与原告提交的土方开挖工程量汇总表及统计表、土方回填工程量汇总表及统计表、现场签证单汇总表及现场确认单等书证能相互印证，并与原告提交的分包工程结算协议书、被告中建公司提交的承诺函相佐证，能证实原告为涉案工程实际施工人，被告方拖欠工程款的事实，故本院对上述证据予以采信。 被告中建公司为证明其抗辩主张成立，向本院提交承诺函1份，以证实第三人代表被告万泰公司签订了涉案的分包合同，涉案结算工程款为22,980,062.08元，与原告提交的签证单相符，证明第三人是整个土石方工程万泰公司的代理人，并承诺相应劳务班组材料供应商、机械租赁费等结算事宜由万泰公司承担，与中建公司无关。经质证，原告认为该承诺函与原告提交的分包工程结算协议书中的内容及日期相符，可以证实涉案工程的总价款以及数额，但对中建公司的涉案劳务班组等材料供应商的结算事宜与其无关的证明目的不予认可，中建公司承担的是法定责任，万泰公司承诺中建公司不承认民事责任不具有法律效力；被告万泰公司对该承诺函不认可，因为是复印件；第三人无异议。本院经审查认为，因该书证与原告提交的分包工程协议书内容相符，且第三人无异议，故本院对该书证予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年10月24日，被告万泰公司与被告中建公司签订了《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目专业分包合同（土石方工程）》，约定工程名称，呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂改扩建保护工程-输水管线施工项目土石方分包工程，工程地点，红花尔基泵站，终点黑羊站水厂，承包范围，按照总包方及业主下发的是施工图和指令施工的包含但不限于防线，平整场地；现场施工区域大开挖土方，各种类型的基坑基槽土方的开挖、人工槽底挖土、边坡修整以及土方外运及消纳；现场指定范围内的路面、管沟砌筑等破碎、外运及消纳以及满足工程需求的路面恢复；各区域临时便道的修筑；外运土石方（或砂）的回填、压实等，外购土石方及消纳土石方运距自行考虑；土方开挖过程中需配备专业放线人员；开工日期2017年11月2日，竣工日期2017年12月31日；合同费总额59,830,376.40元，包干形式包工、包料、包机械、包质量、包安全文明施工等内容；在合同第四部分，附件中注明了开挖土方含税单价为5.55元，不含税单价为5元，回填土含税单价为7.77元，不含税单价为7元等内容；同时，该合同注明了分包方委派的项目经理为修海明即第三人。2017年9月，第三人修海明将涉案工程的1标的1-3段和3标的第3-3段、第3-4段、第3-5、第3-6段承包给了原告，双方口头约定土方开挖为每立方米5元，回填土每立方米7元，租赁机械设备单价为260钩机、50铲车单价每台班（8小时）为2500元，300、270钩机单价每台班3000元，306、350、336、329钩机每台班为3500元，380、400钩机单价每台班为4000元，及负责机械设备租赁的管理人员每人每天500元，负责测量工作的人员每天400元等内容。原告按照约定进行了实际施工。至2017年12月，原告按照约定完成了工程项目。原告主张涉案工程款为4,535,326.32元，第三人已付工程款为1,369,880.60元，尚欠工程款3,165,445.72元，第三人认可尚欠工程款数额。2018年12月，被告万泰公司与被告中建公司签订了涉案的分包工程结算协议书，约定完成工程总结算金额22,980,062.08元，合同内工程金额20,304,163.28元，补充合同增减工程金额为504,902.17元，其中税金2,170,996.63元等内容。第三人对该结算协议无异议，该结算金额与被告中建公司提交的承诺函中注明的工程结算金额相符。被告中建公司认可在诉讼期间向被告万泰公司支付工程款700万余元，尚有3,600,000元工程款未付，被告万泰公司认可收到600万余元。 另查，被告万泰公司向第三人出借施工资质，未参与实际施工，被告中建公司通过万泰公司的账户对外结算，第三人修海明作为代理人在《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目专业分包合同（土石方工程）》、分包工程结算协议书上签名，并加盖万泰公司的公章。2019年，第三人修海明因涉嫌刑事犯罪，诉讼期间正在羁押。第三人主张万泰公司承包工程是由第三人、原告及他人（魏×）三人共同完成的，第三人主张被告万泰公司和中建公司拖欠第三人1100多万的工程款未付。 本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。被告万泰公司与中建公司签订了《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目专业分包合同（土石方工程）》，因被告万泰公司作为被挂靠人实际未施工，并将涉案工程违法分包，原告及第三人均无施工资质，故该施工合同无效。关于原告的诉讼请求，因经庭审查实，原告作为实际施工人完成了涉案工程，且工程已实际交付使用，被告方未就工程量提出异议，被告万泰公司作为违法分包人虽未施工，但万泰公司实际接收了中建公司已付的工程款，第三人对原告所产生的工程价款及尚欠工程款数额均无异议，故被告万泰公司应当给付原告工程款3,165,445.72元（工程款总额4,535,326.32元-已付工程款1,369,880.60元）。关于原告的利息诉讼请求，因原告于2017年12月已经实际完工所承包的工程，并交付使用，被告万泰公司应当在工程交付之日未付原告工程款，万泰公司存在过错，应当给付原告利息，因为原告所提供的证据证明涉案工程是在2017年12月完工，本院判令被告万泰公司给付利息，该利息以本金3,165,445.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月1日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告中建公司承担责任的诉讼请求，因被告中建公司作为发包人欠付万泰公司工程款的事实存在，故被告中建公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告万泰公司提出的应当由第三人承担责任的抗辩主张，因原告不要求第三人承担民事责任，且中建公司与第三人可就工程款结算事宜，另行解决，故本院对该抗辩主张不予维护。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告内蒙古万泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告姜宝贵工程款3,165,445.72元及利息（以本金3,165,445.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月1日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告中建铁路投资建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35,498元，保全费5000元，由被告内蒙古万泰建筑工程有限公司、中建铁路投资建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长  周德顺 审 判 员  多俊杰 人民陪审员  王 英 二〇二一年四月十九日 书 记 员  多俊梅