吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终165号上诉人（一审原告）：齐晓莉，女，1981年10月4日生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：王圣博，吉林海聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐兴泰，吉林海聚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司梅河口市分公司，住所地吉林省梅河口市。负责人：李健，总经理。委托诉讼代理人：张杰，该公司职员。委托诉讼代理人：李晨光，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司通化市分公司，住所地吉林省通化市。负责人：王为，总经理。委托诉讼代理人：李晨光，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吉林省外国企业服务有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：傅春，总经理。委托诉讼代理人：佟佩匀，该公司主管。委托诉讼代理人：芮秀成，吉林盛享律师事务所律师。上诉人齐晓莉因与被上诉人中国联合网络通信有限公司梅河口市分公司（以下简称联通梅河口公司）、中国联合网络通信有限公司通化市（以下简称联通通化公司）、吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外企公司）劳动争议一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2020）吉0581民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐晓莉的委托诉讼代理人王圣博、徐兴泰，被上诉人外企公司的委托诉讼代理人佟佩匀、芮秀成，联通梅河口公司的委托诉讼代理人张杰、李晨光，联通通化公司的委托诉讼代理人李晨光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐晓莉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判联通梅河口公司和外企公司向其支付未休年休假工资9042.75元、加班费95744.06元，合计104786.81元。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。（一）一审将未休年假工资的性质认定为并非工资组成部分的补偿，以超过仲裁时效为由驳回错误。根据《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《关于工资总额组成的规定》第十条之规定，职工带薪年休假工资的性质属于工资的一部分，其并非是惩罚性赔偿，也不是一审法院认定的补偿，属于劳动报酬的组成部分，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。齐晓莉要求支付的带薪年休假工资的仲裁时效并未经过，故一审法院对未休年假工资的性质认定错误，适用普通仲裁时效驳回错误。（二）一审法院违法认定被上诉人已足额支付加班费错误。一审法院认定其工作期间为上五天休息一天，工作日延长1小时工作时间，法定节假日按上五休一正常上班，即一审法院认定其存在工作日加班、休息日加班、法定休假节日加班的法律事实。一审庭审中，用人单位并未举证证明已支付加班费的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由用人单位承担不利后果，支付加班工资。在一审中，齐晓莉工作期间的工资流水，每个月均有明确的工资数额，工资系按照被上诉人提供的《营业厅营业员薪酬方案》计算，其中并未包含加班费用，仅是其工资组成。一审法院在法庭调查中并未认定齐晓莉提交的工资流水证据，仅以《劳动合同》中“月工资不低于当地最低工资标准”直接认定月工资为1480元，该工资数额明显低于应发工资数额，故加班费计算基数应当以齐晓莉实际收到的工资数额为基数计算。二、一审法院适用法律错误。对于用人单位已经支付加班费的事实，该证明责任应当在用人单位，而一审法院引用《工资支付暂定规定》第六条第三项的规定，认定用人单位仅有义务保存劳动者两年之内的工资数额、时间、领取者的姓名及签字情况以备查，齐晓莉主张两年前的未休年假及加班费超过用人单位的保存期限，应当由齐晓莉举证证明单位未支付加班费，该观点明显错误。证明责任在争议发生时即确定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，用工单位控制上诉人的考勤记录、工作记录、工资明细等关键书证却拒不提供，应当视为齐晓莉主张的内容为真实，并不能因《工资支付暂定规定》第六条转移或者免除用工单位的证明责任。联通梅河口公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.未休年休假工资并不是劳动报酬，只是对未休年休假员工的一种补偿，从齐晓莉提出仲裁申请时一年之前的未休年休假工资已过仲裁时效。根据《中国联合网络通信有限公司通化市分公司员工假期管理办法》第九条规定，年休假需要员工本人提出申请，公司审批后给予休假，联通梅河口公司已对主动提出休假申请的员工安排了休假，结合联通梅河口公司的工资结算制度，放弃年休假增加工作时间可以获得更高的报酬，也是对齐晓莉未休年假的一种补偿。2.一审中齐晓莉的证据不能证明其加班费的主张，其加班费的数量也是基于齐晓莉的推算。结合齐晓莉的工作性质，及联通梅河口公司《营业厅营业员薪酬方案》和齐晓莉解除劳动合同前两年的工资明细表，可以证明联通梅河口公司与齐晓莉之间执行的并不是普通的固定工资制。齐晓莉的基本工资只占工资总额的很小一部分，工资中大部分为积分提成和业务发展激励，就是根据齐晓莉完成的工作量，从获得积分和发展的业务中提取报酬，实行的是计件工资制度。在此种工资制度下员工对工作时间支配更加灵活，不能简单依据标准工时制的标准来确定员工是否加班，员工延长工作时间所获得的报酬即是对其多付出劳动的一种补偿。在联通梅河口公司只确定了劳动报酬标准，在没有确定劳动定额的，齐晓莉通过付出更多的劳动也取得了更高的报酬，通过其工资明细也可以看出，齐晓莉每月工资波动较大，并且普遍大幅高于当地社平工资，如果再要求联通梅河口公司支付高额的加班费是不公平的。综上，齐晓莉的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。联通通化公司辩称：同联通梅河口公司答辩意见一致。外企公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.齐晓莉主张外企公司支付未休年休假工资、加班费没有事实和法律依据，且已过仲裁时效。根据劳动法第四十五条“国家实行带薪年休假制度”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以支付其正常工作期间的工资收入”的规定能够看出，年休假系职工福利待遇，并不是工资组成，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的普通仲裁时效。齐晓莉的主张已过仲裁时效。2.齐晓莉主张外企公司未支付加班工资没有事实依据。外企公司与联通通化公司签订的劳务派遣合同12条约定，联通公司承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金及与工作岗位相关福利待遇；合同13条约定联通公司通过外企公司向派遣员工支付劳动报酬；16条约定联通公司依法确定派遣员工的工时制和工作时间。劳动合同法第六十二条规定，“用工单位应当履行下列义务：……（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”，外企公司将齐晓莉派遣到联通梅河口公司，由联通梅河口公司负责员及考勤，齐晓莉在联通梅河口公司是否加班、是否休年假及法定节假日加班，外企公司并不知情，齐晓莉也从未向外企公司反映联通梅河口公司有未支付加班费的问题。同时，通过一审庭审查明的事实也能明确，联通梅河口公司除向齐晓莉支付工资外，还通过红包的形式向齐晓莉支付工资，外企公司将工资全部足额向齐晓莉发放，不存在未支付加班费情况。齐晓莉向一审法院起诉请求：1．撤销梅劳人仲字﹝2020﹞第21-8号仲裁裁决书，改判联通梅河口公司、联通通化公司、外企公司连带支付其违法解除劳动合同赔偿金44031.78元；未休年休假工资9956.4元，加班费137671.33元；欠付工资5807.51元，节假日加班费20535.03元，以上合计为：221152.86元。一审法院认定事实：外企公司与联通通化公司签订《劳务派遣协议》，约定由外企公司向联通通化公司派遣劳务人员。2013年9月1日，外企公司与齐晓莉签订《劳动合同》，合同履行期限为2013年9月1日起至2016年8月31日止。《劳动合同》约定，工作时间为一般情况下实行标准工时制。双方于2016年9月1日签订劳动合同，合同履行期限为2016年9月1日起至2019年8月31日止。双方约定实行标准工时制，劳动报酬约定不低于最低工资标准。2019年9月1日双方续签劳动合同，合同履行期限为2019年9月1日起至2022年8月31日止。齐晓莉在联通梅河口公司工作的6年6个月期间，与外企公司所签订的三份劳动合同（含一次续签合同）分别约定了一般情况下实行标准工时制和标准工时制。齐晓莉的每个月应发工资实际执行《营业厅营业员薪酬方案》，由“底薪＋（受理积分提成＋发展积分提成）×兑现基数＋网格自主分配＋效益激励-负向考核”三部分组成，执行计件工资制。外企公司授权外企公司通化分公司办理总公司所属通化地区的各项相关业务。2018年2月27日，联通梅河口公司组织《员工加强管理办法》及《员工违纪违规行为处分规定》等学习宣贯会议，齐晓莉在参加学习的签到簿上签名。外企公司为齐晓莉缴纳了各种社会保险，齐晓莉被外企公司派往联通梅河口公司工作，系违法劳务派遣，岗位为联通梅河口公司营业员，齐晓莉并未与联通通化公司或联通梅河口公司签订劳动合同。齐晓莉在联通梅河口公司工作期间为上五天休息一天，工作日延长1小时工作时间，法定节假日正常上班。齐晓莉已休2019年假。外企公司与联通通化公司签订《员工激励代发协议》，约定为提高外企公司员工工作热情和积极性，联通通化公司同意外企公司员工参与联通通化公司组织的业务活动，活动过程中对参与活动的人员有一定的奖励，激励分发的方式是通过联通通化公司系统直接发放到获奖人员手中，外企公司员工参与联通通化公司的日常企业发展建设工作，应有参与此活动的权利。但是因为活动的激励发放方式为奖金支付，与现有的工资支付方式不同，故外企公司委托联通通化公司对参与活动的外企公司员工代发激励奖金。2019年10月29日，联通通化公司人力资源部下发《关于“通化联通集群”红包奖励的发放情况说明》，对王洪霞等一百一十七名同志根据相关奖励条件予以奖励，齐晓莉在列。2020年3月11日，联通通化公司向外企公司出具《关于给予梅河营业员任爽等13人退回第三方公司的处理通知》，该通知载明处理决定：“任爽等十三名营业员违规降低套餐套取中台盟友奖励的问题违反了中国联通集团﹝2018﹞39号关于《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分决定》第二十五条第六款规定，2020年3月9日，经中国联合网络通信有限公司通化市分公司党委研究决定，对任爽、齐晓莉、李娜、姜博、高莹、白力元、栾杰、齐晓莉、秦超、林佳璇、马莉、田雪、马玥十三人违规违纪问题给予开除，即退回第三方公司处理。请吉林省外国企业服务有限公司按程序研究作出对任爽等13人的处理决定，并于2020年3月20日前反馈执行情况。”2020年3月11日，外企公司做出吉外服﹝2020﹞003号《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》，该决定载明：“任爽等13人违规变更套餐，套取奖励情况属实，违反了《劳动合同法》第三十九条的规定，2020年3月11日经公司领导决定，对任爽、齐晓莉、李娜、姜博、高莹、白力元、栾杰、赵亭亭、秦超、林佳璇、马莉、田雪、马玥十三人违规违纪问题给予开除处理。”同日，外企公司将《解除劳动合同通知工会函》致函外企公司工会委员会，该函载明：“根据《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》（﹝2020﹞003号）文件，公司决定于2020年3月12日解除与任爽等13人签订的劳动合同。请工会在收到此函后2个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终处理决定。如果工会在2个工作日没有复函，则视为同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规解除与其之间的劳动关系。”2020年3月12日，外企公司工会委员会回函外企公司通化市分公司，该函载明：“经研究，同意根据《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》（﹝2020﹞003号）文件以及法律法规，解除与任爽等13人之间的劳动关系。”2020年3月12日，外企公司向齐晓莉发出《解除劳动合同通知书》，解除与齐晓莉之间的劳动关系。2020年5月18日，联通吉林省分公司纪委驻联通通化公司纪律检查组作出《关于反映吉林省通化市梅河口市分公司站前营业厅营业员套取奖励有关问题的审理报告》，该报告载明：“梅河口市分公司于2019年2月20日开始追缴13名营业员违规套取奖励169164元，并追加20％考核36099元，共计205263元，其中64048元在2019年2月份薪酬中直接扣罚；剩余141215元分别缴存至联通通化公司财务账号（尾号48555）和联通梅河口公司财务账号（尾号939988），截至2019年4月15日已完成全部违规套取奖励的追缴工作。”其中追缴齐晓莉奖励扣回9105元，追加考核1938元，总计11043元。2020年4月17日，齐晓莉向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，梅河口市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日做出梅劳人仲字﹝2020﹞第21-8号仲裁裁决书，齐晓莉不服，遂起诉来院。一审法院认为，一、关于双方之间采用的是何种工时制度。齐晓莉与外企公司在2013年9月1日签订的《劳动合同》中，双方约定一般情况下实行标准工时制，经主管劳动部门行政机关批准，可实行综合计算工时制或不定时工作制；双方于2016年9月1日签订劳动合同，双方约定实行标准工时制；2019年9月1日双方续签劳动合同。齐晓莉在联通梅河口公司工作的6年6个月期间，与外企公司所签订的三份劳动合同（含一次续签合同）分别约定了一般情况下实行标准工时制，经主管劳动部门行政机关批准，可实行综合计算工时制或不定时工作制或不定时工作制和标准工时制。齐晓莉根据2016年9月1日与外企公司签订的《劳动合同》第五条关于标准工时制的约定，主张其在联通梅河口公司工作期间实行标准工时制度。联通梅河口公司主张齐晓莉在联通梅河口公司工作期间，其固定工资仅占工资比例的极少部分，大多数的工资收入来源于积分提成和业务发展激励，是根据工作量提取报酬，实行的是计件工资制度，并提供了《营业厅营业员薪酬方案》和齐晓莉2018年4月至2020年3月工资明细表作为佐证。根据联通梅河口公司提交的《营业厅营业员薪酬方案》，营业员的薪酬结构为“全薪-底薪+（受理积分提成+发展积分提成）×兑现基数+网格自主分配+效益激励-负向考核”，可知双方之间实际执行的是计件工资制，且联通梅河口公司提供的工资表与该薪酬分配方案相互印证。齐晓莉在联通梅河口公司工作6年6个月期间，一直通过微信红包、沃账户、钉钉红包等电子红包形式领取办理业务提成，应对工资构成中的计件提成组成部分明知，齐晓莉对此种工资构成一直未提出异议，且执行计件工资制亦应遵守国家关于工时制度的规定，故对齐晓莉主张采用标准工时制度的主张不予采信，对联通梅河口公司采用计件工资制的主张予以采信，且《营业厅营业员薪酬方案》未规定月定额，齐晓莉的工资表未体现月定额，齐晓莉对是否存在月定额亦未提出异议，故法院采信联通梅河口公司双方执行无定额计件工资制的主张。二、齐晓莉是否存在加班，加班情况如何认定。齐晓莉为证明其上五休一、法定节假日上班及工作日每天延长工作时间1小时的主张，提供了其微信朋友圈关于工作的截图和部分联通梅河口公司的排班表。但联通梅河口公司主张通过排班表可以看出已经安排了休息，根据法律规定，节假日加班但安排串休的，不用支付加班费，且齐晓莉所举的排班表只是部分时期的，并不能计算出齐晓莉加班的准确日期。齐晓莉主张联通梅河口公司可以通过系统后台利用工号查询业务办理时间，由此证明齐晓莉加班的事实，并提供了用工单位联通梅河口公司的部分排班表，证明联通梅河口公司掌握加班的证据。联通梅河口公司对齐晓莉上五休一及节假日加班的主张并不否认，但认为根据《营业厅员工薪酬分配方案》已经足额支付了节假日工作的工资。联通梅河口公司对工作日延长1小时工作时间的主张不予认可，辩称离职员工工号已注销，无法查询，且未提供钉钉考勤上下班打卡的具体时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”齐晓莉提供的部分排班表已经足以证明联通梅河口公司掌握加班事实存在的证据，但联通梅河口公司未能提供证据证明是否存在加班及加班的具体情况，应由联通梅河口公司承担举证不能的后果，故对齐晓莉上五休一、法定节假日按上五休一正常上班及工作日每天延长工作时间1小时的主张予以采信。三、齐晓莉违规操作的行为是否系受联通梅河口公司指示。齐晓莉主张，其在2018年11月至2019年2月期间所办理的沃盟友冰激凌套餐是用工单位联通梅河口公司市场部统一安排的工作任务，并且联通梅河口公司给营业员每人每月下达100个办卡任务，因其没有完成规定任务，用工单位联通梅河口公司扣发了2019年2月、3月、4月的工资，所以，违纪违规行为不是其原因造成的，是用工单位联通梅河口公司下发的工作任务。劳动者是以从事劳动获取合法收入作为生活来源的人，劳动者的身份定位就包含了劳动者必须要为用人单位或者用工单位提供劳动，完成单位安排的工作任务，以此来获取作为对价的劳动报酬。用人单位或用工单位雇佣劳动者的目的也在于利用适当的工资吸引劳动者付出的劳动来完成用人单位或用工单位的工作任务，从而使单位意志现实化。因此，无论是劳动者还是用人单位或用工单位依社会常理，都应当知道建立劳动关系就意味着用人单位或用工单位必然会为劳动者安排工作任务，劳动者必然要执行单位的劳动任务。为劳动者安排劳动任务是用人单位或用工单位实现持续经营的基础，是单位内部管理事项。而齐晓莉的用工单位为其安排劳动任务并无不妥，齐晓莉并未提供证据证明用工单位指示其以违法违纪手段完成工作任务，相反，其违规操作行为为用工单位的规章制度所禁止，与用工单位的意志相反，故齐晓莉主张其违规行为系单位指示，法院不予采信。四、联通梅河口公司是否欠付齐晓莉工资5807.51元。齐晓莉主张，联通梅河口公司欠付其2019年10份工资5807.51元。联通梅河口公司辩称，“其他扣款税后”是在工资总额中扣除以通过沃支付平台及钉钉账户实际发放给员工的红包，该5807.51元已经通过线上红包的形式实际发放，且并非本月的业务量，而是系统自动进行的汇总，可能是之前几个月或者一段时间的激励总量，在工资表中体现是为了计税。本院依职权调取了联通支付有限公司齐晓莉收款沃账户的红包发放明细，证明齐晓莉自2018年8月至2019年7月共计收到红包9969元。虽齐晓莉主张该9969元并非工资而是奖励。根据《工资支付暂行规定》第三条：“工资总额由以下几个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”劳动者为用工单位提供劳动，用工单位为其通过线上发放奖励并在工资表中体现，齐晓莉长期通过线上红包的形式接受部分工资，对于其已通过线上平台领取的工资在发放时予以扣除并无不当，故对齐晓莉主张联通梅河口公司欠付其工资5807.51元的主张不予采信。五、关于外企公司、联通通化公司和联通梅河口公司是否存在违法劳务派遣的事实。齐晓莉主张根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工只能是临时性、辅助性或者替代性的岗位，齐晓莉在联通梅河口公司工作时间为6年6个月，岗位为营业员，是非临时性、辅助性或替代性，外企公司和联通梅河口公司的派遣行为系违法派遣。齐晓莉虽在联通梅河口公司连续工作6年6个月，但这一连续工作期间只能证明该岗位系非临时性岗位，《劳动合同法》规定以劳务派遣形式的用工岗位满足临时性、辅助性或替代性三者中的其一即可，齐晓莉未提供证据证明其工作岗位的非辅助性、非替代性，故其主张根据岗位性质认定违法劳务派遣证据不足。但根据外企公司提供的《劳务派遣协议》，外企公司系与联通通化公司签订的《劳务派遣协议》，却根据该《劳务派遣协议》将劳动者派遣至联通梅河口公司，联通梅河口公司主张其系联通通化公司的下属单位，无独立的用工权，但联通梅河口公司具有独立的营业执照，联通通化公司主张可以由联通梅河口公司直接与外企公司签订劳务派遣协议，与联通通化公司无关，根据《劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。”故外企公司和联通梅河口公司存在违法劳务派遣的事实。本案的争议焦点：1．联通梅河口公司、联通通化公司、外企公司是否应连带支付齐晓莉违法解除劳动合同赔偿金44031.78元、未休年休假工资、加班费、工资5807.51元。一、关于齐晓莉要求上述三公司连带支付其违法解除劳动合同赔偿金44031.78元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十五条：“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除……违规套取佣金、补贴、分成等费用的；或者失职失责，多支付佣金、补贴、分成，给公司造成损失的；”《关于给予梅河营业员任爽等13人退回第三方公司的处理通知》中，联通通化公司以“工作期间存在违规违纪问题给我公司造成经济损失”为由，将包括原告齐晓莉在内的13人退回外企公司，也即根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度的”为由将齐晓莉等13人退回外企公司，外企公司作出《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》也是以相同的理由，与齐晓莉等13人解除劳动合同。齐晓莉是否存在违反用人单位或用工单位规章制度的行为及行为是否达到严重违反用人单位或用工单位的规章制度的程度，是判定联通通化公司将其退回至外企公司，外企公司与其解除劳动合同是否合法的前提。联通通化公司的规章制度《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》内容不违反法律的强制性规定，且已通过组织学习的形式，完成了对齐晓莉的公示，齐晓莉也在学习签到簿上签字认可接受了学习。齐晓莉在2018年11月至2019年2月期间，私自变更调整套餐资费、套取奖励的行为符合《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》中“违规套取佣金、补贴、分成等费用的”情形。其违规行为持续时间长、发生次数多且主观上为故意，套取激励数额达9105元，应当认定其违反用工单位的规章制度达到严重程度。联通通化公司将齐晓莉等13人退回外企公司的决定、外企公司与齐晓莉等13人解除劳动合同的决定合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”外企公司在接到联通通化公司的通知后，按照上述法律规定将拟要与齐晓莉解除劳动合同的决定通知了外企公司工会，外企公司工会按程序进行了回函，同意外企公司的处理意见，外企公司据此最终决定解除与齐晓莉的劳动合同关系。外企公司与齐晓莉解除劳动关系的程序符合法律规定，齐晓莉主张上述三公司违法解除劳动合同，要求上述三公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。至于齐晓莉提出的其是与外企公司签订的劳动合同，外企公司通化分公司无权解除其与外企公司签订的《劳动合同》，外企公司向法院提交了授权委托书，证明授权外企公司通化分公司办理通化地区的合同签订解除等事项，故外企公司通化分公司在有授权的情况下办理与齐晓莉之间解除劳动合同的事项，符合法律规定。二、关于上述三公司是否应支付齐晓莉未休年休假工资。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”带薪年休假是劳动者的法定福利，年休假工资是对劳动者未休年休假的补偿。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据该规定，职工未休年休假工资报酬包含两部分，其中100％的工资报酬，用工单位已经在劳动者正常上班期间的工资中支付，200％的差额部分是对劳动者未休年休假的一种补偿，并非工资的组成部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的1年普通仲裁时效，劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起算，因此齐晓莉主张未休年休假工资未过仲裁时效。但根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位仅有义务保存劳动者两年之内的工资数额、时间、领取者的姓名及签字情况以备查。齐晓莉于2020年4月17日申请劳动仲裁，其主张2018年4月18日以前的未休年休假工资，因上述期限已经超过了用人单位和用工单位保存工资支付凭证的期限，应当由齐晓莉提供证据证明单位未支付足额补偿。因齐晓莉未提供相应证据证明，故对其主张2018年以前年份的未休年休假工资，不予支持，至于齐晓莉主张2018年当年未休年休假工资，其亦未提供证据证明2018年年初至2018年4月18日之前单位未支付2018年度的未休年休假工资，故对其要求上述三公司支付未休年休假工资的主张不予支持。三、关于上述三公司是否应支付齐晓莉加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”计件工资制依然要遵守国家关于公时制度的规定，安排劳动者加班的，仍需要支付加班工资，关于加班工资的支付标准，应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”联通梅河口公司主张已经通过业务激励等方式足额支付了加班费，齐晓莉于2020年4月17日提起劳动仲裁，对于其主张2018年4月18日以前的加班工资，因上述期限已经超过了用人单位和用工单位保存工资支付凭证的期限，应当由齐晓莉提供证据证明单位未足额支付加班工资，因齐晓莉未提供证据证明，故对齐晓莉主张2018年4月18日之前的加班费不予支持。2018年4月18日至解除劳动合同之日的加班费，需结合工资发放情况进行计算。因用工单位和劳动者实际执行计件工资制度，但根据现有证据，无法确定劳动定额或者根本没有劳动定额，劳动者做一件支付一件的工资，劳动者每一天的工作时间可能超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将计件工资转化为计时工资制来计算用工单位是否还需支付劳动者加班工资，因齐晓莉与外企公司在《劳动合同》中约定工资不低于最低标准，如果计得的时薪不低于《劳动合同》约定的最低工资标准，则合法；如果计得的时薪低于最低工资标准，则应按最低工资标准补足加班工资。至于计件工资制转化为标准工时制的转化方法，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，可以理解为延长工作时间的，延长1工作小时支付不低于1.5小时的工资；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，可以理解为休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，休息日加班1日支付不低于2日的工资；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，可以理解为法定节假日加班1日的，支付不低于3日的工资。即可将延长工作时间的1小时当做1.5小时计，将休息日加班的1小时当做2小时计，将法定节假日加班的1小时当做3小时计，以此标准将计件工资制转化为计时工资制，具体公式为：劳动者每月获得的工资数额除以（21.75天×8小时（174小时）＋平时延长工作时间×1.5＋休息日工作时间×2＋法定节假日工作时间×3）。按照标准工时制齐晓莉的时薪为8.51元（1480元÷21.75天÷8小天）。齐晓莉对联通梅河口公司提供的其2018年4月至2020年3月工资明细表的真实性无异议，对其中请假扣款和违规操作扣款部分亦未提出异议。法院据此工资表计算时薪，得到的时薪不低于最低工资标准，故认定联通梅河口公司已在工资中足额支付齐晓莉的加班费，不需要再另行支付。以齐晓莉2018年4月至2020年3月间工作天数最多、所得工资最低的一个月为例（不含请假扣款月），2019年3月份，齐晓莉共计上班26天，工作日上班21天，周六周日上班10天，其中以调休方式安排补休5天，休息日加班天数剩余5天，工资3750.47元。按上述公式计算：3750.47÷（174小时＋5天X8小时×2＋21天X1.5小时）=13.14元，齐晓莉2019年3月份的时薪为13.14元，高于双方按《劳动合同》约定计算的8.51元，齐晓莉2019年3月份的工资3750.47元已包含所有加班时长的工资，另齐晓莉除因请假扣款外，各月工资均高于2019年3月的工资，工作天数均不高于2019年3月的工作天数，故认定联通梅河口公司已足额支付齐晓莉加班费，无需再另行向齐晓莉支付，对齐晓莉的该项主张不予支持。四、关于上述三公司是否应支付齐晓莉工资5807.51元的问题。齐晓莉主张联通梅河口公司欠付其工资5807.51元。联通公司不予认可，认为5807.51元工资已经通过红包的形式发放给齐晓莉。齐晓莉在庭审中，坚决否认收到过联通公司下发的红包，但在出示依职权调取联通支付公司出具的红包明细的证据后，齐晓莉又承认收到线上发放的红包，其前后主张不一致，且齐晓莉在《解除（终止）劳动合同证明书》上签字，确认不欠发工资。故齐晓莉主张上述三公司欠付其工资5807.51元诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，齐晓莉的各项诉讼请求，均没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、三十七条、四十四条、四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：联通梅河口市分公司、联通通化分公司、外企公司无需支付齐晓莉违法解除劳动合同赔偿金44031.78元、未休年休假工资9956.4元、加班费137671.33元、欠付工资5807.51元、节假日加班费20535.03元。案件受理费10元，由齐晓莉负担。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，齐晓莉2019年已休年休假。齐晓莉向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为1.裁决外企公司违法解除劳动合同，支付赔偿金49433.02元；2.外企公司向其支付加班费61873.23元、欠付年休假工资13112.21元、法定节假日加班费20979.53元、欠付工资5807.51元、欠付2019年11月、12月专项奖励工资2918.34元；3.外企公司与联通梅河口公司承担连带给付责任。该仲裁委员会的裁决结果为：1.2019年未休年休假工资2490元；2.2013年到2019年法定节假日工资19141元；3.2018年到2019年加班工资5155元；合计26786元。4.联通梅河口公司承担连带责任。5.驳回齐晓莉的其他仲裁请求。本院认为，齐晓莉二审审理时主张依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，由联通梅河口公司及外企公司连带向其支付未休年休假工资9042.75元、加班费95744.06元，合计104786.81元。该实施条例第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责任改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”该规定明确的是损害赔偿责任，而非齐晓莉起诉、上诉时主张的合同责任。关于未休年休假工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的诉讼时效期间为一年。”年休假工资适用一年的仲裁时效。2020年3月12日，外企公司向齐晓莉发出《解除劳动合同通知书》，齐晓莉主张的2019年3月12日之前的带薪年休假请求已经超过时效期间，本院不予支持。而齐晓莉2019年度已休年休假，故对其主张的未休年假工资的请求，不予支持。关于加班费问题，齐晓莉要求联通梅河口公司与外企公司连带向其支付加班费95744.06元。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审时，联通梅河口公司提供了2018年4月至2020年3月的工资表，证明外企公司已根据联通梅河口公司委托足额向齐晓莉发放工资，不存在未支付加班费及法定休息日加班费情况，齐晓莉对该证据无异议。外企公司已按上述规定提供了不低于二年的工资明细表，二审时，齐晓莉仍主张加班费，因其未能提供反驳证据，故对齐晓莉这一主张，本院不予支持。综上所述，齐晓莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐晓莉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 崔红霞审判员 黄智慧二〇二一年四月二十二日书记员 于 悦