宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）宁03民终438号上诉人（原审原告）：蒋珂，男，1982年2月4日出生，汉族，教师，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。委托诉讼代理人：徐金芳，宁夏丰安律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：马春虎，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马闯，男，1975年1月11日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。被上诉人（原审被告）：宁夏银行股份有限公司红寺堡支行，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区博大商业区南侧。负责人：齐鸿海，该支行行长。委托诉讼代理人：王东，男，1980年11月4日出生，汉族，大学文化，系该公司律师，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。委托诉讼代理人：李磊，男，1988年5月11日出生，汉族，大学文化，系该公司员工，住宁夏回族自治区吴忠市。特别授权代理。原审第三人：吴忠市红寺堡区不动产登记事务中心，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区政务中心。负责人：景天海，该中心主任。上诉人蒋珂因与被上诉人马闯、宁夏银行股份有限公司红寺堡支行及原审第三人吴忠市红寺堡区不动产登记事务中心第三人撤销之诉一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蒋珂及其委托诉讼代理人徐金芳、马春虎，被上诉人马闯，被上诉人宁夏银行股份有限公司红寺堡支行的委托诉讼代理人王东、李磊到庭参加诉讼。原审第三人吴忠市红寺堡区不动产登记事务中心经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋珂上诉请求：1.撤销一审民事裁定，发回重审。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人没有以第三人身份参与到2740号民事案件审理有过错而驳回上诉人的诉讼明显不当，上诉人以第三人撤销之诉请求撤销2740号判决文书第二项不违反法律规定，且没有过6个月除斥期间。上诉人自2012年12月22日和马闯签订了涉案商铺买卖合同后一直不断催促马闯办理房产证，但截至2020年11月份才听别人说上诉人102商铺被马闯抵押给银行，银行已经起诉了马闯，上诉人和其父亲找到审理（2020）宁0303民初2740号案件法官，法官告知上诉人父亲只审理银行的民间借贷案件，不管其他的，所以上诉人不符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，且上诉人找2740号案件法官时，2740号案件已开庭审理结束无法参与”，无奈，2020年12月21日上诉人便到法院以第三人撤销之诉起诉被上诉人，自2020年12月3日上诉人才知道自己权益被损害，到现在也没有超过《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第292条规定的6个月时间。二、被上诉人宁夏银行股份有限公司红寺堡支行的抵押权不能对抗上诉人己经交付了95%的购房款且已经实际占有房屋近10年的实际所有权。涉案房屋签订房屋买卖合同是2012年，2013年马闯将涉案房屋交付给上诉人，交付之后上诉人妻子便在涉案房屋依法办理了个体工商营业执照经营商品销售，被上诉人宁夏银行股份有限公司红寺堡支行在明知该商铺己经交付上诉人使用，且依据马闯提交的假的房屋租赁合同进行房屋抵押，并没有找上诉人核实房屋己出卖并交付使用这一事实，抵押权本身已违法，抵押权不生效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定：抵押权不能对抗己经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利。本案上诉人己经于银行办理抵押权前早已交付了95％的购房款，下剩的5％是购房合同约定办理了房产证时交付，马闯也当庭承认自己一直隐瞒上诉人房产证没有办下来，所以，银行从法律规定及银行的欺诈行为抵押权均不成立，一审法院裁定驳回上诉人的撤销权使用法律错误。三、一审法院认定上诉人没有参与（2020）宁0303民初2740案件以第三人身份参加诉讼与本案上诉人以第三人撤销之诉并不矛盾或冲突，也不违反法律规定。综上，上诉人不服（2021）宁0303民撤1号民事裁定书，请求二审法院撤销裁定发回重审。马闯辩称，一审认定事实清楚，裁定结果正确。宁夏银行股份有限公司红寺堡支行辩称，一、原裁定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，不存在撤销判决的法定事由。二、上诉人不符合第三人撤销之诉的条件。《民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第292条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼...”第三人撤销之诉的适用条件之一为第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，即上诉人未能作为第三人参加诉讼有正当理由。本案中，原告在起诉状中自认其明知我行起诉马闯，“2020年11月初原告表弟去红寺堡法院办案，顺眼看到宁夏银行红寺堡支行起诉马闯的诉状，看到要求行使抵押权的商铺房号”请求实现抵押权的事实，但其却无正当理由不以第三人身份申请参与到诉讼中，因此本案不符合第三人撤销之诉“因不能归责于本人的案由未参加诉讼”的法律条件，故请求法院依法驳回原告诉讼请求。三、我行抵押合同、抵押登记手续真实、合法、有效，应当受到法律保护。最高法院民一庭出具指导意见，“《物权法》第十七条规定‘不动产权证书是权利人享有该不动产物权的证明’，该条系维护物权的公示原则，不能通过双方私下的协议来抵消物权法的该项原则，仅应认可合同的债权效力，不能直接确认权利归属。”本案中，我行在调取该房产调档单信息后，充分核实抵押物确属马闯后，与马闯签订抵押合同，马闯依据其合法所有的不动产与我行签订的抵押合同属于双方真实的意思表示，内容真实合法，并未违反国家强制性法律或者社会公共利益，抵押合同真实有效。被告马闯持有案涉红寺堡区吴忠路文化街南马闯商业楼102营业房不动产权证书，根据不动产物权公示原则，被告马闯即为案涉营业房的所有权人，因此我行依照法律程序办理了抵押登记手续，我行的抵押权合法成立，具有物权的基本属性和法律效力。而原告签订的房屋买卖合同仅仅具有债权的性质，相对于原告对马闯的债权请求权而言，我行的抵押权具有优先性。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案中，原告与马闯虽然签订《房屋买卖协议》，但双方并未就案涉房屋办理预告登记，房屋亦未过户登记至上诉人名下，上诉人对案涉房屋依法不享有所有权。马闯始终是案涉房屋的所有权人，其与我行签订《抵押合同》是合法处分财产的行为，并办理抵押登记，我行据此已合法享有案涉房屋的抵押权。四、上诉人上诉状诸多表述与事实不符。（一）上诉人声称“上诉人和其父亲找到审理（2020）宁0303民初2740号案件法官，法官告知上诉人父亲只审理银行的民间借贷案件...开庭审理结束无法参与”，我行对该理由不予认可。首先，上诉人没有证据证明其找过（2020）宁0303民初2740号案件法官，根据民事诉讼法相关规定，对没有证据证明的案件事实，不应当作为审理案件的依据；其次，上诉人主张权利，应当采取法律规定的方式参与到（2020）宁0303民初2740号案件审理，其仅仅以“私下”询问的方式不应当作为其未参加诉讼的法定理由；第三，退一步讲，即使上诉人私下询问经办法官，但是其在我行起诉时即已经知道法院受理案件的情况下，怠于行使权利，直到法庭审理结束方才询问法官，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，上诉人存在过错，其应当对其不作为承担相应的法律后果。（二）上诉人在上诉状中声称“马闯提交假的房屋租赁合同进行房屋抵押”与事实不符。事实上，在本案一审开庭程序中，上诉人已明确自认租赁合同由其与马闯签订，既然租赁合同由上诉人签订，何来虚假一说？难道上诉人与马闯恶意串通，共同欺诈我行？（三）上诉人《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》“抵押权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利”作为其权利主张的依据，我行认为该依据不能成立。首先，“抵押权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利”为上诉人杜撰的法律规定，并非《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》的原有内容；其次，《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅仅在审理建设工程价款中适用，该条款在本案中不具有适用性。（四）上诉人主张我行具有欺诈行为，与事实不符。一是我行并无欺诈的故意和行为，且上诉人并无证据证明我行具有欺诈行为，二是在一审开庭程序中，马闯已经自认我行在贷款办理过程中并不知悉抵押物已经出售的事实，因此上诉人仅仅凭其妄想和猜测，即认定我行欺诈，不应作为认定抵押权无效。综上，我行认为原审裁定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，不存在撤销的理由，请求贵院予以维持。原审第三人吴忠市红寺堡区不动产登记事务中心未到庭，也未向法庭提交书面陈述意见。蒋珂向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初2740号民事判决书第二项“原告宁夏银行股份有限公司红寺堡支行可对被告马闯名下位于红寺堡区吴忠市文化街南马闯商业楼102铺抵押物行使优先抵用权”；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审查认为，原告基于其与被告马闯之间签订的房屋买卖合同提出对涉案房屋享有所有权，应属于有独立请求权的第三人，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）...；（三）...本案原告在前案（2020）宁0303民初2740号案件立案时就已得知被告宁夏银行股份有限公司红寺堡支行对被告马闯提起诉讼要求行使涉案房屋的抵押权，而原告未主动申请以第三人身份参与到该案的诉讼中，并且也无存在妨碍提起诉讼的客观事由，应当认定原告存在明显过错，并不符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第二百九十二条、第二百九十五条规定，裁定：驳回原告蒋珂的起诉。案件受理费100元，退还原告蒋珂。本院认为，上诉人蒋珂是有独立请求权的第三人，根据民事诉讼法第五十六条的规定，上诉人有权提起诉讼，如因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的法院提起诉讼。又根据民事诉讼法解释第二百九十五条的规定，不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或无明显过错的情形。包括：不知道诉讼而未参加的，申请参加未获准许的、知道诉讼，但因客观原因无法参加的，因其他不能归责于本人事由无法参加的。从一审法院查清的案件事实看，上诉人是知道诉讼的，虽然其在二审中称，是在2020年12月3日即（2020）宁0303民初2740号诉讼案已开庭完，其也向一审法官提出参加诉讼的事实，但其无证据证实其主张，且一审法院查清的案件事实是其在诉讼案立案环节就知道该案诉讼的事实，虽然二审中上诉人提供了通话清单及开庭传票但其不能证实其主张。故上诉人即使在六个月内起诉撤销（2020）宁0303民初2740号案件判决，但其未提起参加诉讼存在过错，不属于法律规定的不能归责于本人事由的法定情形，故一审法院依法驳回上诉人的起诉是符合法律规定的，应予维持。综上所述，蒋珂的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二一年四月二十日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。