云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终116号上诉人（原审原告）：李文彪，男，壮族，1967年6月4日生，住砚山县。委托诉讼代理人：龙海春，云南杨柏王（麻栗坡）律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：梁龙摧，男，壮族，1986年5月29日生，住砚山县。委托诉讼代理人：杨振东，云南日和律师事务所执业律师。特别授权。上诉人李文彪因与上诉人梁龙摧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日组织李文彪及其委托诉讼代理人龙海春，梁龙摧及其委托诉讼代理人杨振东进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。李文彪上诉请求：1、撤销一审判决，改判由梁龙摧赔偿李文彪经济损失的90%，即119,136.78元；2、一、二审诉讼费由梁龙摧承担。事实及理由：一、一审判决认定李文彪的损失数额错误。1、一审判决李文彪的误工费计算标准和误工天数均错误。李文彪自2020年4月5日受伤，受伤后经治疗和休养，待伤情稳定后，于2020年10月12日到文山七都司法鉴定所进行伤残评定，被认定为两个十级伤残。李文彪的误工费应当从受伤之日计算至定残日，即197天。此外，因李文彪无固定的工作和收入来源，其赔偿标准应当按云南省2020农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资进行计算，即每天197元，共计26,595元。2、一审判决护理费计算标准错误。在李文彪住院期间，李文彪的家属全程进行护理，护理人员无固定工资，根据文山州司法实践惯例，应当按云南省2020年居民服务在岗职工年平均工资进行计算，即每天218元，共计12,208元。一审判决认定事实部分错误，划分责任不公平合理，梁龙摧应赔偿李文彪经济损失的90%，即119,136.78元。一审判决认定：“原告李文彪去巡看红板上是否有钉子，从距卸堆水泥的水泥堆后面较远的工地上地下室通风口处跌入地下室受伤”，该认定不客观真实，事实上，地下室通风口距离堆放水泥的地方并不远，就两米左右，且紧临水泥的堆放处，较为掩蔽，李文彪在绕堆放处一周巡查时，不幸从通风口坠落。李文彪与梁龙摧之间系雇佣关系，李文彪仅出卖自己的劳动力，在整个做工过程中，完全听任梁龙摧的指挥，李文彪在查看现场时不幸从地下室通风口跌落至地下室而受伤，现场的地下室通风口周围没有任何的安全防护措施和警示标语。因此，作为雇主的梁龙摧应承担至少90%的赔偿责任，一审判决仅认定60%的责任给梁龙摧，其认定明显不公。综上所述，一审判决在计算李文彪的误工费和护理费时，计算标准及计算天数错误，且划分40%的责任给李文彪明显不公。望二审法院判决支持李文彪的上诉请求。梁龙摧答辩意见与其上诉理由一致。梁龙摧上诉请求：l、撤销(2020)云2622民初2067号民事判决书，判决驳回李文彪的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由李文彪承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，法律适用错误，判决错误。一、一审认定李文彪与梁龙摧存在劳务关系是错误的。一审仅以梁龙摧联系李文彪去下水泥而认定双方存在劳务关系实属依据不足，且与客观事实不符。梁龙摧联系李文彪是事实，但梁龙摧是替云南鼎业建设工程有限公司（以下简称：鼎业公司）找下水泥的工人。否则，梁龙摧不可能就按照鼎业公司的标准10元／吨的费用转付给李文彪，鼎业公司也不可能替李文彪支付医疗费、生活费。如果李文彪不是鼎业公司雇佣的工人，鼎业公司没有任何理由来为李文彪支付医疗费、生活费。虽然李文彪认为鼎业公司是因未尽安全义务而承担该部分费用，但该理由没有法律依据。在李文彪已经认可鼎业公司承担了部分费用的情况下，一审法院未对鼎业公司承担费用的事实予以核实及认定；在鼎业公司以其行为表示认可与李文彪存在劳务关系的情况下，一审法院认定梁龙摧与李文彪存在劳务关系是错误的。一审法院认定李文彪是去巡看红板上是否有钉子而跌下地下室通风口没有事实依据，且与法庭查明事实不符。三、一审法院依据《最高人民法院》第十一条认定梁龙摧承担主要责任属于法律适用错误。《侵权责任法》第三十五条规定：“因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该法律明确规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任原则。而《最高人民法院》第十一条适用无过错原则。从新法优于旧法原则、权利义务相一致原则考虑，应当适用《侵权责任法》第三十五条规定认定本案，在李文彪明显进行与工作毫无相关的行为后跌入地下室的情况下，还认定梁龙摧承担60%的责任，没有任何依据，属于法律适用错误，违反公平原则。综上所述，请求二审法院支持梁龙摧的上诉请求。李文彪答辩意见与其上诉理由一致。李文彪向一审法院提起诉讼请求：1.判决梁龙摧赔偿李文彪经济损失132,374.20元；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：广南县“南国帝景”工地需要运输水泥，叫何云挺帮找车，何云挺打电话给梁龙摧联系后，梁龙摧同意运输，上车是兴建水泥负责，下车费和运费是工地统一付给驾驶员。2020年4月4日被告梁龙摧打电话给原告李文彪问其有一车水泥下到广南去不去。4月5日原告李文彪就跟着被告梁龙摧坐车到广南县下水泥，原告李文彪跟被告梁龙摧下过多次的水泥，每次都是10元/吨，所以当天没有谈过价格。原、被告到广南县“南国帝景”工地上原告李文彪按被告梁龙摧的安排，先将部分8吨水泥从车上搬运到第一次指定地点，到第二次指定地点被告梁龙摧车停好后，下水泥走路的红板垫好，被告梁龙摧即到驾驶室休息，原告李文彪去巡看红板上是否有钉子，从距卸堆水泥地水泥堆后面较远的工地上地下室通风口处跌入地下室受伤。原告受伤后被送往广南县人民医院住院治疗5天转至砚山县中医医院继续住院治疗，共住院治疗51天，于2020年5月31日出院回家静养，医疗费用“南国帝景”工地已经支付完毕。在出院后，原告李文彪2020年10月12日到云南文山七都司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定原告李文彪的伤残等级为两个十级，原告李文彪支付鉴定费1,000.00元。一审法院认为，2020年4月4日被告梁龙摧打电话给原告李文彪问其有一车水泥下到广南去不去。4月5日原告李文彪就跟着被告梁龙摧坐车到广南县下水泥，原告李文彪跟被告梁龙摧下过多次的水泥，每次都是10元/吨，所以当天没有谈过价格，原、被告之间形成劳务关系。原、被告到广南县“南国帝景”工地上原告李文彪按被告梁龙摧的安排，先将部分8吨水泥从车上搬运到第一次指定地点，到第二次指定地点被告梁龙摧车停好后，下水泥走路的红板垫好，被告梁龙摧即到驾驶室休息，原告李文彪去巡看红板上是否有钉子，从距卸堆水泥地水泥堆后面较远的工地上地下室通风口处跌入地下室受伤住院56天，伤残等级为两个十级，住院医疗费用“南国帝景”工地已经支付完毕。此次事故除住院医疗费用外造成原告李文彪损失：1.住院伙食补助费56天×100.00元=5,600.00元；2.误工费56天×120.00元=6,720.00元；3.护理费56天×100.00元=5,600.00元；4.伤残赔偿金36,238.00元/年×20年×11%=79,723.60元；伤残等级鉴定费1,000.00元；共计98,643.60元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。原告李文彪在被告梁龙摧第二次指定地点卸水泥时，从距卸堆水泥地水泥堆后面较远的工地上地下室通风口处跌入地下室受伤负有过错，被告梁龙摧作为雇主应当承担60%赔偿责任，应赔偿原告李文彪住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费98,643.60元×60%=59,186.16元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决发生法律效力后15日内被告梁龙摧赔偿原告李文彪住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费59,186.16元；二、驳回原告李文彪的其他诉讼请求。案件受理费2,948.00元，减半收取1,474.00元，由原告李文彪负担834.00元，被告梁龙摧负担640.00元。二审中李文彪、梁龙摧均未提交新证据。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，李文彪对一审法院认定的“从距卸堆水泥地水泥堆后面较远的工地上地下室通风口处跌入地下室受伤”有异议，认为水泥堆离地下室通风口相隔只有2米，并不较远。梁龙摧对一审法院认定的“下车费和运费是工地的统一付给驾驶员”、“李文彪去巡看红板上是否有钉子”有异议，认为下车费是驾驶员代付给下车的人，运费是付给驾驶员。同时认为一审法院遗漏认定了李文彪住院期间的生活费、护理费也由“南国帝景”工地支付完毕。针对李文彪提出的事实方面的异议，本院认为，因双方当事人对水泥堆离地下室通风口相隔距离陈述各一，李文彪不能提供证据证明经测量水泥堆离地下室通风口相隔距离仅有2米，故李文彪对事实方面的异议，本院不予支持。针对梁龙摧主张“南国帝景”工地已支付李文彪住院期间的生活费、护理费，因二审庭审中李文彪认可其住院期间“南国帝景”工地共支付生活费和护理费共8400元，对李文彪自认的事实，本院予以确认。针对梁龙摧对其他事实方面的异议，本院将结合双方当事人提供的证据及查明的事实在本院认为中进行综合评判。根据二审庭审中查明的事实，本院补充确定如下法律事实：李文彪住院期间“南国帝景”工地共支付生活费和护理费共8400元。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、梁龙摧与李文彪之间是否存在雇佣关系。2、一审法院按每天120元支持误工费、按每天100元支持护理费是否适当。3、一审法院对本案双方当事人的责任划分是否适当。关于梁龙摧与李文彪之间是否属雇佣关系，梁龙摧主张与李文彪之间不属雇佣关系，其是替鼎业公司找下水泥的工人,鼎业公司已实际为李文彪支付医院费、生活费，鼎业公司的行为表示认可与李文彪存在劳务关系。李文彪主张与梁龙摧之间属雇佣关系，鼎业公司为李文彪支付医药费、生活费，是因为鼎业公司在施工现场地下室通风口没有设置警示标志和防范措施，才承担的医药费、生活费，其与鼎业公司不存在雇佣关系。根据本案查明的事实，2020年4月4日，梁龙摧电话联系李文彪问其是否愿去广南下水泥，李文彪同意后，4月5日李文彪一同坐梁龙摧的车到广南县下水泥，之前，李文彪多次跟梁龙摧下过水泥，梁龙摧均是按10元/吨的费用支付给李文彪。事发当天，梁龙摧、李文彪到达广南县“南国帝景”工地后，李文彪按照梁龙摧的安排，将水泥下到梁龙摧指定的地点。根据以上事实，李文彪是受梁龙摧的雇请为其下水泥，下水泥过程中李文彪是按梁龙摧的指示进行下水泥活动，李文彪下水泥的报酬是由梁龙摧支付。梁龙摧与李文彪之间符合雇佣法律关系特征，属雇佣法律关系。梁龙摧主张其是替鼎业公司找李文彪下水泥,对该主张李文彪不予认可，梁龙摧也未提交证据加以证明，对该主张本院不予支持。即便下车费是“南国帝景”工地按10元/吨支付给梁龙摧，梁龙摧同样按10元/吨支付给李文彪，也不能证明李文彪是“南国帝景”工地雇请的工人。另外，虽然鼎业公司为李文彪支付医院费、生活费是事实，但不能证明鼎业公司认可李文彪是其雇请的工人。综上，梁龙摧关于与李文彪之间不属雇佣关系的主张，与查明的事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。关于一审法院按每天120元支持误工费、按每天100元支持护理费是否适当的问题。关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案，李文彪受伤前居住在砚山县城南一号，从事帮别人下水泥工作，故李文彪主张误工费按2020年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资主张误工费，符合法律规定，本院予以支持。李文彪主张误工期应从2020年4月5日受伤之日计算至2020年10月12日到伤残之日，共197天。本院认为，李文彪在砚山县中医医院住院治疗的出院小结中记载，出院诊断：肋骨骨折、胸骨骨折、肺挫伤、踝骨骨折、面部裂伤、皮肤裂伤等伤情。出院医嘱：嘱患者出院后继续到当地卫生院行右内踝部伤口换药处理，继续内服活血祛瘀汤7付加减以巩固治疗。根据李文彪的受伤情况及出院医嘱内容，本院酌情支持李文彪误工费期90天，一审法院仅支持李文彪住院期间的误工费不当，本院予以纠正。李文彪主张误工期197天，没有事实依据，本院不予支持。李文彪因本案受伤产生的误工费为12148.27元（49268元／365天×90天）。李文彪关于误工天数的上诉主张，本院予以部分支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案李文彪住院期间由其女儿护理，事发前其女儿同其一同居住在砚山县城南一号，没有固定收入，综上，李文彪主张护理费应参照2020年居民服务业在岗职工年平均工资计算，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院按每天100元支持护理费不当，本院予以纠正。李文彪因本案受伤产生的误工费为12185.90元（79426元／365天×56天）。李文彪关于护理费的上诉主张，本院予以支持。关于一审法院对本案的责任划分是否适当的问题。李文彪主张其在下水泥过程中，是听从梁龙摧的指挥，其在查看现场时不幸跌落地下室受伤，雇主应承担90%的责任。梁龙摧主张李文彪因进行与工作无关的行为，导致其跌入地下室，其应承担60%的责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，作为雇主的梁龙摧在雇请李文彪下水泥过程中，对李文彪未进行安全提示，未尽到安全管理及注意义务，存在过错，应承担主要责任，李文彪在卸水泥过程中自身未尽到必要的安全注意义务，从距卸堆水泥地水泥堆后面的工地上地下室通风口处跌入地下室致伤，其自身也存在过错，也应承担相应责任。另外，李文彪事发时无论是去巡看红板上是否有钉子，还是到堆放水泥后面走动是为查看周围环境是否安全，均与所提供的劳务下水泥有关，故梁龙摧主张李文彪因为进行与工作无关的行为，导致其跌入地下室应承担主要责任，该主张与查明的事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。一审法院根据本案案情及双方当事人的过错情况，酌定由梁龙摧承担60%的赔偿责任，由李文彪自行承担意40%的责任，并无不当，本院予以维持。梁龙摧、李文彪关于责任划分不当的上诉主张，不能成立，本院不予支持。李文彪因本案造成各种损失为：1.住院伙食补助费5,600.00元（56天×100.00元）；2.误工费12,148.27元（49,268元/365天×90天）；3.护理费12,185.90元（79,426元/365天×56天）；4.伤残赔偿金79,723.60元（36,238.00元/年×20年×11%）；鉴定费1,000.00元；共计110,657.77元。因李文彪住院期间“南国帝景”工地共支付生活费和护理费共8400元，该费用应予以扣减，即102,257.77元（110,657.77元-8400元）。梁龙摧应承担60%的赔偿责任，即61,354.66元（102,257.77元×60%）,李文彪自行承担40%的责任,即40,903.11元（102,257.77元×40%）。综上所述，李文彪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。梁龙摧的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初2067号民事判决；二、由梁龙摧赔偿李文彪住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计61,354.66元，限本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回李文彪的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2948元，减半收取计1474元，由梁龙摧负担700元，由李文彪负担774元。二审案件受理费2918元，由梁龙摧负担1400元，由李文彪负担1548元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二一年四月六日书记员  左 梦