河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫16民申187号再审申请人（一审原告、二审上诉人）国徽，男，1979年9月8日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘豪，河南良承律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网河南省电力公司。住所地：郑州市嵩山南路87号。法定代表人：王金行，该公司董事长。委托诉讼代理人：李岩，国网河南省电力公司沈丘县供电公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网河南省电力公司沈丘县供电公司。住所地：沈丘县槐店镇颍河大道中段路东。负责人：侯东升，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄迪，河南裕恒律师事务所律师。再审申请人国徽因与被申请人国网河南省电力公司（以下简称国网电力公司）、国网河南省电力公司沈丘县供电公司(以下简称国网电力沈丘供电公司)劳动争议纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2020）豫16民终5080号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。国徽申请再审称：请求依法撤销一、二审民事判决，并依法改判为支持申请人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被申请人承担。一、被申请人系申请人退伍安置的接收单位，本应签订无固定期限劳动合同。2006年经沈丘县人民政府安置,申请人国徽被分配到被申请人处为劳动合同制工人,申请人的个人档案均移送至被申请人处,其中包括申请人的退役士兵安排工作介绍信。经申请人多次要求,被申请人均拒绝申请人查看个人档案，在本案中亦拒绝提供相关材料,其应承担举证不能的不利后果。另依据国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》(国发[1993]54号)第三条:“分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵,与用工单位签订无固定期限合同”,被申请人作为申请人的接收单位,本应与申请人签订无固定期限劳动合同却未签订,已违反了中央上述规定,现却以双方未签订书面劳动合同为由否认双方的劳动关系,明显损害了申请人的合法权益。二、被申请人的内部管理文件未经法定程序制定，且未告知申请人，更与法律法规及有关政策相抵触，不能作为审理依据。首先,被申请人提供的河南省电力公司及周口供电公司的内部管理文件系被申请人单方制作的文件,未经法定民主程序制定,且从未告知申请人,不能作为审理依据;其次,依据国务院《关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》(国发(2005)23号文)规定:“任何部门、行业和单位严禁下发针对城镇退役士兵的歧视性文件,严禁限制或禁止下属单位接收城镇退役士兵”,而被申请人提供的内部管理文件称“接收的人员统一介绍到各单位多经企业”,与中央关于保障退伍军人权益的文件相抵触;再次,被申请人沈丘县供电公司未实际实施上述内部管理文件。申请人等人经公司岗前培训后,便一直在沈丘县供电公司(或主业)工作,接受沈丘县供电公司的管理,未与沈丘县沈星电力有限公司签订过劳动合同,也未曾由沈星公司支付工资、缴纳社保。三、申请人与被申请人存在事实劳动关系，依据有关法律规定，双方应签订书面无固定期限劳动合同。首先,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。申请人等人经公司岗前培训后,便一直在被申请人沈丘县供电公司工作,并未与所谓的集体企业沈丘县沈星电力有限公司签订过劳动合同,也未曾在沈丘县沈星电力有限公司(或周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司)工作一日。在此期间,申请人一直接受沈丘县供电公司的管理,并由沈丘县供电公司支付工资及缴纳社保,除此之外,申请人中有多人曾多次荣获沈丘县供电公司“年度先进个人”等荣誉。从以上事实及特征来看,被申请人已与申请人形成事实上的劳动关系;其次,自接收安置后,被申请人一直未与申请人签订书面的劳动合同,依据《劳动合同法》第十四条之规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”,双方应补签书面的无固定期限劳动合同。另依据原《退伍义务兵安置条例》及国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》(国发[1993]54号)的有关规定,退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇，因此，申请人在被申请人处已连续工作10年以上，亦符合《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。四、被申请人通过私自改变工资发放及社保缴纳主体，并单方制作职工借工协议的方式来否认真实的劳动关系，违背诚实信用原则，法院不应对此行为予以支持。首先，申请人一直在被申请人沈丘县供电公司工作，并由沈丘县供电公司支付工资及缴纳社保。申请人直到此次诉讼方才得知，2018年3月份被申请人在未经申请人同意且申请人不知情的情况下，变更了工资的发放单位，并以工作调动为由将申请人的社保信息转到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司，企图单方强制变更双方的劳动关系，严重侵害了申请人的合法权益，但即便如此也不能否认双方实际的用工关系；其次，业务委托协议及职工借工协议系被申请人单方制作的文件，其实质为劳务派遣，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条所规定禁止的事项，亦属于国家明令禁止以劳务派遣等形式代替接收安置的行为。而且，根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第7条之规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同”，本案中，沈丘县沈星电力有限公司（或周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司）既未与申请人签订过劳动合同，在2018年3月份之前也从未向申请人支付工资、缴纳社保,双方没有任何交集,如何认定申请人与周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司存在劳动关系?除此之外,申请人一直在被申请人沈丘县供电公司工作,却从未被告知该协议的存在,足以说明被申请人制作该协议的主要目的系掩盖真实的劳动关系。综上所述，被申请人以无劳动关系为由强行要求申请人离开工作岗位，降低申请人的工作待遇，系对政府指令性安置的阳奉阴违、对双方事实劳动关系的无理否认，严重侵害了申请人的合法权益，申请人正常的生活无法得到保障。国网电力公司、国网电力沈丘供电公司提交意见称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、申请人申请再审没有新的事实和证据，不符合再审条件，请驳回申请人再审申请。一、被答辩人与周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司形成劳动关系，与答辩人之间不存在劳动关系。二、被答辩人要求与答辩人签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据，依法应当不予支持。一是《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》属于规范性文件范畴，不属于法律、法规范畴，不能对抗《中华人民共和国劳动法》第14条的规定。二是《中华人民共和国劳动法》实施后，取消了先前全民所有制劳动合同、集体所有制合同、临时工合同等概念，统称为劳动合同。该法要求中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（一下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。三是周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司(原沈丘县沈星电力有限公司)属于答辩人沈丘县供电公司下属的具有独立法人主体地位的集体企业，也是实行全员劳动合同制的企业单位。多年来，用人单位周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司(原沈丘县沈星电力有限公司)也一直要求被答辩人与其签订书面劳动合同，被答辩人未予签订。四是答辩人沈丘县供电公司再次明确本公司并非接收被答辩人的用人单位，实际用人单位为周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司。五是《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》的精神旨在妥善解决养老、待业保险、住房等待遇，退伍义务兵的军龄连同待分配时间的计算用于投保年限所参考以及用于工龄计数用于计算基本工资，而在上位法《中华人民共和国劳动合同法》明确规定劳动者签订无固定期限劳动合同情形之一的依据为在用人单位连续工作满十年，该规定强调的是在工作岗位上实际履行工作职责所对应的年限，而不能作为被答辩人要求与用人单位形成劳动关系的期间。六是答辩人隶属于国网河南省电力公司，唯一股东为国务院国有资产监督管理委员会，系世界五百强、中国第一的企业。公司党委受中共中央委员会领导，受中央纪委、监委等予以监督，作为国网河南公司的工作也同样受到上级公司的领导、指导、监督以及同级纪委、建委的监督等，故对于公司的文件真实性，法庭应当予以认定。对于沈星公司的改制，已经召开职代会并拍摄照片等作为证据提交，实际上被答辩人已从周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司领取报酬两年之久，并由该公司缴纳社保，故被答辩人称文件不符程序、未告知被答辩人且未实际实施等均无事实依据。七是国务院《关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》(国发(2005)23号文)规定中明确严禁下发对城镇退役士兵的歧视性文件，严禁限制或禁止下属单位接收城镇退役士兵。事实上，答辩人公司从未限制或禁止下属单位接收，通过被答辩人退伍、培训、工作等一系列流程，无论被答辩人等人员考试成绩如何，均有工作保障，能够充分体现出答辩人公司系统对城镇退役士兵的关照，而非歧视。八是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条所规定的情形是用人单位或其所属的单位出资或合伙设立劳务派遣单位，派遣单位向本单位或者所述单位派遣，而周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司并非派遣单位，相关经营范围涵盖线路及设备的销售、安装以及工程施工、设计等，并无劳务派遣这一范围，借工不等同于派遣。综上所述，被答辩人与周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司形成劳动关系，周口龙润电力(集团)有限公司沈丘分公司是用人单位，被答辩人是劳动者。答辩人沈丘县供电公司与被答辩人之间不存在劳动关系，而是借工与被借工之间的法律关系，答辩人沈丘县供电公司是借工单位，被答辩人是被借工人。据此，被答辩人要求与答辩人公司签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据。本院经审查认为，二审依据查明的沈政（2006）67号文件和河南省电力公司周口供电公司人力资源部下发的接收安置退役士兵有关问题的通知文件、沈丘县供电公司、国网电力公司退伍军人分流情况表、业务委托协议、职工借工协议、借工人员名册、工资发放表、国网电力公司及国网周口供电公司关于解决集体工在主业混岗问题的相关文件，结合国徽未能提供派遣至沈丘县电业局或沈丘县供电公司非集体（多经）企业工作入职的文件依据，综合认定国徽与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘县分公司存在劳动关系，与沈丘县供电公司不存在劳动关系，判决维持一审驳回国徽的诉讼请求，并无不当。综上，国徽的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回国徽的再审申请。审判长  周海峰审判员  谭国华审判员  陶 贺二〇二一年四月二十六日法官助理苏彦坡书记员许媛媛