北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初15725号原告：陈红，女，1981年6月8日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。被告：中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙），经营场所北京市西城区阜成门外大街2号22层A24。执行事务合伙人：姚庚春，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：高鹏，北京融鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令瑜，北京融鹏律师事务所律师。原告陈红与被告中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）劳动争议一案，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘丰公开开庭进行了独任审理。原告陈红，被告中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）的委托诉讼委托代理人高鹏、孔令瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈红向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告提成工资160000元；2、被告支付原告解除劳动合同代通知金5000元；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金10000元。事实与理由：原告于2017年8月份入职被告单位，原告入职后担任被告下辖五部合伙人。在实际工作中，原告以的被告名义给招揽项目。原告找到项目后，项目款的20%由被告所有，作为管理费，剩余项目款的80%归原告所有并自收自支。原告社会保险缴存的具体情形是：被告在前述80%的项目款中按期予以扣除，后以被告的名义为原告按期缴存，缴存期间自2017年8月至2018年6月。原告称其工资发放情况是：被告在前述80%的项目款中按照原告的意思表示向原告发放。原告称其公积金情况亦如前述社会保险缴存办理过程一致。综上，被告在原告享有80%的项目款项中扣除相关工资、社会保险、公积金等费用后将余款向原告支付。原告称其曾经在被告处完成了赤峰富承祥牧业业务，该业务完成后就是与被告按照上述约定进行款项分配。此后，原告承接了宁夏网虫科技股份有限公司项目（以下简称宁夏网虫科技项目），该项目款总计20万元。原告在该项目完成后，理应分得其中的80%（其中需要扣除原告社会社会保险费、公积金等费用）。但该款项却被被告执行事务合伙人姚庚春占有。原告发现此情形后，多次找被告协商未果。2018年6月，被告不再按照之前的方式以被告名义为原告缴纳社会保险及公积金等，亦不再为原告发放工资。2019年7月，原告申请仲裁，现原告不服仲裁裁决，提起本次诉讼。被告中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）辩称，原、被告之间没有订立过劳动合同。原、被告之间不存在劳动合同关系。原告只是挂靠在被告处，具体在被告下属审计五部，约定由被告代原告缴纳社会保险，原、被告之间也不存在合伙关系。因原告没有注册会计师资质，为此也不存在成为被告合伙人的可能性。原告挂靠在被告处，起初双方是想进行业务合作。被告认可与原告合作过赤峰富承祥牧业业务，在合作该业务的时候，约定由被告提取项目款项的20%作为分成，剩余的80%在扣除被告为原告缴纳的社会保险费、公积金以及按照原告指定的数额为原告发放工资，以外剩余的部分归原告享有，也实际向原告进行了支付。原告挂靠在被告处一直至2018年6月，并未订立相关挂靠协议。2018年6月，因原、被告合作终止，被告就不再为原告代缴社会保险、公积金也不再按照原告的要求及指定的数额为原告发放工资。原告所称的宁夏网虫科技项目实际与原告无关。综上，被告不同意原告的诉讼诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、原告称其于2017年8月入职被告处，在被告下属审计五部从事审计业务。原、被告签订过劳动合同，但原告将该合同丢失，原告的工作内容为以被告名义招揽审计项目业务。原、被告约定，原告招揽的每个审计项目合同金额的20%由被告提取作为管理费用，剩余的80%合同金额，由被告扣除为原告代缴的社会保险和公积金费用后支付给原告，该项费用中还包括了被告依据原告指定的数额向原告发放的工资。前述合同款所涉项目为宁夏网虫科技项目和赤峰富承祥牧业项目。被告表示原、被告系合作关系，合作所涉项目为赤峰富承祥牧业项目。2017年8月，原告挂靠在被告下属审计五部。认可原告所述的合同款的分配方式，认可由被告代原告缴纳社会保险及公积金的情况，并按照原告的要求及指定的数额向原告发放工资的陈述。2、原告称在被告处离职前十二个月的平均工资为2000元。被告表示原告的工资数额完全是原告自己确定的，被告为了代原告缴纳社会保险，为此每月向原告代发工资3082元。根据原告提交的中信银行账务明细单显示：2017年10月11日，被告代发工资2015.6元；2017年11月8日，被告代发工资5356.22元；2017年12月7日，被告代发工资2363.8元；2018年1月8日，被告代发工资2363.8元；2018年2月7日，被告代发工资2363.8元；2018年3月8日，被告代发工资2363.8元；2018年4月10日，被告代发工资2363.8元；2018年5月8日，被告代发工资2363.8元；2018年6月7日，被告代发工资2363.8元。3、原告提交了相关聊天记录截屏（称相关人员分别为吴帅、王丽蕊、李美玲、李知凡、范颖、戴智研、张旋、赵丽红及其秘书等的聊天记录）、原告在被告处的OA系统、宁夏网虫科技项目的收款时间表、建设银行交易明细（宁夏网虫项目款）、相关视频（2019年3月9日视频、张旋QQ号视频）、离职申请表，证明原告在被告处工作，与被告存在劳动关系，且原告为被告开展了相关审计工作。被告上述证据的真实性不予认可。4、原告提交了其与被告工作人员的邮件往来记录、赤峰富承祥牧业项目的结算单，证明其在被告处从事了赤峰富承祥牧业项目并进行了相关款项交接。被告对真实性认可，但认为双方系合作关系，不存在劳动关系。5、原告提交了工资考勤表、工资表、社保缴存记录予以证明其工资发放情况。被告对真实性认可，但认为双方系合作关系，不存在劳动关系。6、被告提交了（2019）京中信内经证字73515号公证书，该公证书中记载被告申请对互联网浏览QQ聊天记录的内容及过程保全证据，聊天记录内容为QQ名称为“麻雀精灵”的人员与原告的聊天记录，聊天记录中原告称“我是挂靠合伙人”、“我们没有直接关系”，对方于2018年4月4日、5月4日、6月4日均询问原告工资是否按照上月的做，原告表示肯定。2018年7月10日，原告询问是否发工资是否停缴社保并询问能否代缴等。被告称QQ名为“麻雀精灵”的人员系该公司人力资源员工。原告在仲裁阶段认可该公证书的真实性。原告曾以被告为被申请人申请劳动仲裁，要求：支付2018年3月审计费用160000元（宁夏网虫科技股份有限公司项目）；支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金5000元；支付2018年6月1日至2019年7月30日工资65000元；支付解除劳动合同经济补偿金10000元。2020年1月31日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字［2019］第5222号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。上述事实，有京西劳人仲字［2019］第5222号裁决书、中信银行交易明细、工商查询信息、聊天记录截屏、OA系统记录、宁夏网虫科技项目的收款时间表、建设银行交易明细、相关视频、离职申请表、EMS单据、邮件往来记录、富承祥牧业项目的结算单，（2019）京中信内经证字73515号公证书、工资考勤表、工资表、社保缴存记录、住房公积金个人查询单及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员、应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据原、被告均确认的事实即原告以被告的名义承揽审计业务，在已经完成的富承祥牧业项目中，原、被告双方按照原告占比80%、被告占比20%的比例分成。双方确认被告在原告应得的80%份额中扣除被告为原告代缴的社会保险及公积金外，在该80%比例的款项中亦包含了原告的工资，发放形式为被告按照原告的要求及指示和发放标准从该款项中为原告发放，目的是为了帮助原告代缴社会保险。此外，根据原告提交的相关证据尚不足以证明其从事的工作系接受被告相关工作安排和行政管理。综合前述情形，可以认定原告不受被告管理和支配，自行承担经营风险，不存在劳动关系中管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的特征。由于本案原告的诉讼请求均需以原、被告双方存在劳动关系为前提，据此，本院对原告本案中诉讼请求不予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈红的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈红负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员  刘 丰二〇二一年四月七日法官助理  万 蕾书 记 员  赵威文