江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2304号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司，住所地南通市通州经济开发区通掘公路东、银河东路北。法定代表人：曾慧，总经理。委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：郭艳妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：花丁香，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人奥邦公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院遗漏重要事实，施工合同明确约定“工程竣工后一个月内提供二套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则承包人按每推迟一天向发包人支付违约金五千元”。四建公司未在2016年12月30日前完成工程资料的收集整理工作，起码至2017年6月30日才完成，已构成违约。四建公司至2017年11月2日才提交工程结算资料，同样构成违约。四建公司提供的结算资料缺乏完整性。四建公司在法庭上表示可以立即开具发票，而一审法院竟然以难以确定开票数额为四建公司开脱。（二）一审法院在事实认定上存在错误。奥邦公司在2017年12月25日与江苏钟山工程项目管理有限公司（以下简称钟山公司）签订委托审计合同，该时间是缔约时间，而非钟山公司开始审计的时间。四建公司报送的结算资料分成土建和安装两部分，奥邦公司只对土建部分进行了审核，对安装部分未审核，一并送交钟山公司复审。在复审中补充结算资料是双方明确约定的事项。2019年4月29日，钟山公司组织双方进行现场勘查。因为四建公司报送的结算资料不具有完整性，缺乏真实性，且不配合复审审核，才导致钟山公司未能在60天内完成复审。四建公司施工的基础工程存在严重质量问题，相关检测报告和质量保证书缺失，而一审法院假借案涉工程已验收合格，工程资料已归档而免除四建公司继续提供工程资料的义务。（三）一审法院对付款条件认定不当。双方在施工合同和协议书中约定了多个付款节点的付款条件，协议书第二条设定“在乙方履行上述义务后”的付款条件；施工合同专用条款第十二条设定“承包人取得每笔工程款必须提供工程建安正式发票，无正式工程建安发票，发包人有权拒付工程款”的付款条件。还有付款到审计价的75%和97%的约定，实际确定了审计完成的付款条件。二、一审法院适用法律错误，所作判决无客观公正可言。（一）合同约定的“在约定的时间内未完成审计的，按乙方送审价作为工程结算价”的条件未成就，一审法院适用此条款是错误的。四建公司未提交完整的竣工结算资料，未积极补充完整，导致钟山公司不能及时审计完成。故法院不应适用该条款确定工程的结算款。（二）奥邦公司享有先履行抗辩权。虽然开具发票是从给付义务，但合同明确约定无正式工程建安发票，发包人有权拒付工程款。因四建公司未开具发票，奥邦公司有权拒付工程款。（三）四建公司未履行工程资料交付义务。一审法院未判决其承担逾期交付资料的违约责任，在法律适用上是错误的。四建公司依照约定应当在2017年7月30日提交完整的竣工图和竣工结算资料，然而其实际到2017年11月2日和2018年11月11日才分别提交和补充提交结算资料，至今未按照钟山公司的要求补充完整的结算资料。虽然工程形式上通过了竣工验收，工程资料已归档，但直接反映基础工程加固质量的检测报告等，四建公司至今未提供。四建公司依法应承担违约金。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持奥邦公司的上诉请求。被上诉人四建公司答辩称，2013年9月26日，奥邦公司和四建公司签订《建设工程施工合同》，约定四建公司承建奥邦公司开发的奥邦城市商业广场。2017年6月30日，工程竣工验收合格。2017年11月2日，四建公司向奥邦公司提交结算资料。奥邦公司长期拖延审计，四建公司无奈于2019年8月28日起诉。2018年12月4日，双方签署确认单，确认除五条外，土建工程款为138127268.17元；关于安装工程款，四建公司的送审价为12624391.85元，因奥邦公司未完成审计，故应按照送审价作为结算价。工程竣工验收合格后，已完成竣工验收备案，房屋进行了产权登记，资料齐全，付款条件早已成就。奥邦公司只支付了部分工程款，至今尚欠70746309.21元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定事实正确。（一）四建公司已提交了完整的资料。2017年6月30日，五方签署的《工程竣工验收证明书》其验收意见记载“技术资料齐全有效”。通州区城建档案馆出具了《南通市通州区档案接收内容表》《建设工程档案接收证明书》《建设工程竣工档案资料审核备案报告》。案涉房屋于2017年7月8日进行首次房屋产权登记。2017年12月25日，奥邦公司委托复审，说明奥邦公司已完成初审，也能够证明资料齐全。四建公司未违反《协议书》，协议约定于2016年12月30前完成自建部分工程资料的收集整理工作，这并非约定在此期限前将工程资料移交。协议书虽然约定在“乙方履行上述义务后”，甲方才同意付款。事实上，奥邦公司在签订协议后就向四建公司支付了部分工程款。（二）奥邦公司称一审法院杜撰四建公司难以确定开票数额为四建公司开脱，该说法毫无道理。本案尚处于诉讼阶段，双方对工程款的数额存在争议。开票金额应当以最终判决为准。奥邦公司长期拖欠工程款，如四建公司先交付发票又不能立即收到工程款，损失将进一步扩大。开具发票仅是四建公司的随附义务，不能作为不支付工程款的抗辩理由。（三）奥邦公司未在合同约定的时间内完成审计，双方应按照四建公司的送审价作为结算价。奥邦公司主张未在60天内复审完毕的原因是资料不全，该主张与事实不符。2017年12月25日是委托审计时间，钟山公司应当在60日内审计完毕。实际上，按照双方约定，奥邦公司应当在30日内审计完毕，四建公司在2017年11月2日向奥邦公司移送结算资料，奥邦公司在2017年12月25日初审完毕，已违反合同约定。2019年4月29日，钟山公司组织现场勘查，反映出其拖延审核的故意。奥邦公司的证人称四建公司的苏玉在2019年7月30日才将《奥邦城市商业广场基坑工程专项施工方案》移交，而事实上该方案早在2013年10月25日就送交监理公司。奥邦公司称四份检测报告缺失，而根据《加固工程分部工程质量验收记录》的记载，“资料控制资料”“安全和功能检验（检测）报告”均齐全、完整。且按照《建设工程质量检测管理办法》的规定，检测项目由建设方委托，检测报告由建设方保管。2019年4月29日钟山公司出具的《安装工程问题汇总》《土建工程审核疑问汇总》，不能否定奥邦公司拖延审计的事实。二、一审法院适用法律正确，本案付款条件已经成就，奥邦公司的上诉理由不能成立。奥邦公司违反合同约定，未及时工程款，反而杜撰资料不全，其恶意行为不应得到支持。奥邦公司反诉要求四建公司提供地下加固材料检测报告，并支付逾期提交报告的违约金。因资料已完整提交，奥邦公司未因资料提交造成损失，反诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。四建公司向一审法院起诉请求：1.判令奥邦公司立即支付工程款73608223.15元、总包配合费753769.18元（审理中，四建公司从该项诉讼请求中撤回部分土建工程款6058708.38元，即双方2018年12月4日奥邦广场土建初审确认单中的1至5项，四建公司表示该5项由双方后续再行协商和财务处理，如果协商不成或财务结算有分歧，四建公司将对该6058708.38元土建工程款及其相应的利息、违约金、质量保修金另行起诉。四建公司将该项请求变更为：判令奥邦公司立即支付工程款70746309.21元、总包配合费733769.18元）；2.判令奥邦公司先行支付截止2019年8月31日的逾期付款违约金19044819.93元，并以未付款项数额为基数按日万分之五继续计算支付直至付清之日为止的逾期付款违约金（审理中，四建公司将该项请求变更为：判令奥邦公司支付暂算至2019年8月31日的逾期付款违约金19023992.78元，要求以拖欠的工程款70746309.21元作为基数按照每日万分之五的标准计算至实际付清工程款之日止）；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由奥邦公司承担。奥邦公司向一审法院起诉反诉请求：1.判令四建公司立即履行向奥邦公司提交《建筑工程资料管理规程》所必须收集整理的奥邦城市商业广场工程的“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书等工程资料；2.判令四建公司自2017年7月31日起，至其实际提交第一项诉讼请求项下的工程资料之日止，按照每日5000元的标准，向奥邦公司支付迟延提交工程资料的违约金（截止2019年12月12日，共765天，违约金暂计3825000元，并要求继续计算至四建公司实际提交第一项反诉请求项下的工程资料之日止）；3.本案反诉费由四建公司承担。一审法院查明事实如下：2013年9月26日，奥邦公司与四建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由四建公司承包建筑奥邦公司开发的南通市通州区银河东路北侧的奥邦城市商业广场项目工程，工程内容包括土建、安装，合同价款1.2亿（暂定），合同5.5条，工程款（进度款）支付，竣工验收合格后付至总价的80%，发包人在收到承包方齐全的结算资料后三个月内审计完成，审计结束一年内付至审定价95%。工程结算完成满两年付清结算总价，预留结算总价的5%作为保修金，保修期满退还（无息）。合同9.1条，工程竣工后一个月内提供二套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则承包人按每推迟一天向发包人支付违约金五千元。合同9.3条，工程验收合格，承包人向发包人提供完整有效的档案资料后，承包人方可提交《工程结算书》，提供完整的竣工结算资料，发包人收到结算资料后30天内初审完毕，送社会审计机构复审后60天内审核完毕；在约定的时间内未完成审计的，按乙方送审价作为工程结算价，并按合同约定向承包人支付工程结算价款。合同还约定，中标人可向招标人收取分包工程配合管理费，分包工程配合管理费由总包施工单位包干使用，结算时不作任何调整，并约定了具体的配合费收取标准。双方在工程质量保修书中约定，双方确认的最终工程款总额的5%作为工程质量保修金，保修金在竣工验收合格之日起每满一年后的七天内付1%，五年付清。双方在补充条款第（13）约定，承包人取得每笔工程款必须提供管辖范围内工程建安正式发票，并附合同复印件、工程款支付证书，无正式工程建安发票，发包人有权拒付工程款。2016年12月27日，四建公司（乙方）与奥邦公司（甲方）签订协议书，约定：一、乙方应于2016年12月30日前完成自建部分（含甲方分包部分）工程资料的收集整理工作，于高层屋顶幕墙施工完成后7日内达到乙方分包部分综合验收条件。乙方应全力配合完成工程综合验收的所有盖章等手续，乙方应于甲方要求配合之日起48小时内完成上述手续。双方同意原合同竣工日期调整为双方努力的实际竣工日。二、在乙方履行上述义务后，甲方同意于2017年1月25日前支付工程款2500万元，于2017年5月31日前支付1500万元，于2018年春节前支付到上述工程经甲方委托的审计价的75%，于2019年春节前付到经甲方委托的审计价的97%，其余3%按照原合同约定付款。三、本协议签订后甲乙双方互不追究本协议签订前双方的违约责任，即：乙方应当赔偿给甲方因工程加固所致的工期、质量等所有损失（加固工程是合格的），甲方应当赔偿给乙方竣工后与原合同支付节点相比延期支付工程款的利息损失，两者金额相等抵偿，互不支付。四、若甲方按本协议逾期付款超过一个月的，则甲方按本协议约定的拖欠金额的日万分之五向乙方支付违约金。五、其余按原合同执行。本协议作为总包合同的补充协议，并与总承包合同具有等同效力。案涉工程于2017年6月20日通过单位（子单位）工程质量竣工验收，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字盖章确认。2017年6月30日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等五方在工程竣工验收证明书上盖章确认，该证明书载明开竣工日期为2014年3月18日至2017年6月30日，验收意见中载明：该工程按图施工，已完成施工任务，符合设计和规范要求；技术资料齐全、有效；同意交付使用；工程回访保修按合同及国家有关规定执行。2017年11月2日，四建公司将结算资料交付奥邦公司，双方签署“签收备忘”，其中第4点为：因贵司结算送较晚，春节前安排不出时间审计，故春节后方可审计，总包合同约定的审计时间顺延，年底可参照奥邦公司内部审计双方协商付款。四建公司向奥邦公司提交的结算送审价为土建部分151113498.4元，安装部分12624391.85元。2018年12月4日，奥邦公司完成土建初审，双方签署“奥邦广场土建初审确认单”，载明：1.短墙肢采用砼结构未计入，待双方协商；2.文明工地考评费和奖励费未计入，待双方协商；3.垂直运输费的工期因对合同的理解不一，待双方协商；4.待签证部分的造价3011997.68元，因未签字，需待协商；5.认质认价材采保费在财务中结算；6.土建部分送审价为151113498.4元，初审价除以上五条待定外，审定为138127268.17元。业主初审人冯晓东签注“1.按合同约定业主初审后送事务所复审，以复审结果为准；2.存在异议的部分以终审结果为准”。2017年12月25日，奥邦公司委托钟山公司进行结算审核。直至四建公司起诉之日，钟山公司仍未能出具复审结论。四建公司提起诉讼后，钟山公司于2019年9月25日向奥邦公司出具复审报告，复审审核结论为：施工单位本工程第一次送审总价为163737890.28元，第二次送审价为138127268.17元，初步核对复审审核结果为117800007.00元（安装工程按第一次送审材料为依据审核计入），核减额32951653.02元，其中由于施工单位报审资料不齐备不完善，暂按施工单已报审材料计入复审结果。说明7，最终的审定价待三方核对确认无误后，以出具的审计报告为准。一审法院另查明，到目前为止，奥邦公司实际支付四建公司工程款的金额为78497834.20元，分别为：2014年10月17日400万元、10月22日300万元、10月31日300万元、11月12日400万元、11月17日100万元，2015年2月9日500万元、2月10日200万元，2016年2月3日400万元、6月15日40万元、7月30日200万元，2017年1月6日597834.20元、1月20日1740万元、8月17日300万元，2018年2月9日800万元、2月14日110万元、10月22日1000万元、2019年1月31日200万元、2月2日800万元。一审法院认为，四建公司与奥邦公司签订的《建设工程施工合同》及协议书，不违反法律规定，应为有效。双方均应按合同及协议的约定全面履行各自的义务。四建公司已按约定履行了施工义务，工程经验收合格，故奥邦公司应按约定按期支付四建公司工程款。双方为工程款的结算产生争议，双方一直未能达成一致。一、关于案涉工程价款未能及时审核结算的原因和责任。四建公司认为是奥邦公司故意拖延，奥邦公司认为是四建公司提供资料不全导致的。奥邦公司提供钟山公司出具的安装工程问题汇总（第一次现场勘察）、土建工程审核疑问汇总（原告公司的苏玉于2019年4月29日签收），在土建审核疑问汇总中，要求施工单位提供施工合同、图纸会审、工程变更单、工程联系单、工程签证单等所有资料的原件。奥邦公司申请钟山公司的赵某出庭作证，赵某陈述：“一直向双方要材料，但双方没有补充，所以没有办法审计，2019年4月29日现场勘察时施工方苏玉参加的。2019年7月30日，在奥邦广场苏玉向其提供了基坑维护的材料，其要求苏玉在提供的材料上签字，苏玉拒绝，其进行了录音”。苏玉陈述（当时为四建公司的委托诉讼代理人）：“2019年4月29日的两份材料不是证人给的，而是李爱明喊我去，有个资料给我带回去，我也不知道具体内容，其让我签字回去再看。2019年7月30日的材料，是两方老板就初审问题探讨，奥邦公司说材料遗失了，我公司老板让我复印一份给奥邦公司，奥邦公司林老板让我把复印件给证人，证人让我签字，我说这份材料不是没有给过奥邦公司，材料我们可以提供，如果你们不需要我拿走”。对此，法院认为，双方合同约定发包人收到结算资料后30天内初审完毕，送社会审计机构复审后60天内审核完毕。四建公司于2017年11月2日向奥邦公司提交了结算资料，双方在签署的“签收备忘”中明确约定，因四建公司结算送审较晚，春节前安排不出时间审计，春节后方可审计，总包合同约定的审计时间顺延。根据合同及该“签收备忘”，奥邦公司应当在2018年3月24日前完成初审（2018年春节假期至2月21日结束），然奥邦公司直至2018年12月4日才完成土建初审（且对安装工程一直未进行初审）。奥邦公司于2017年12月25日委托钟山公司进行复审，根据证人赵某的陈述及提供的材料，钟山公司2019年4月29日才进行现场勘察，还在收集资料。显然奥邦公司及复审机构在故意拖延审核。此外证人作为复审机构的工作人员与奥邦公司有一定的利害关系，其证言可信度低，其提供的土建审核疑问汇总中要求施工单位提供施工合同、图纸会审、工程变更单、工程联系单、工程签证单等所有资料的原件，这些资料奥邦公司应当持有，钟山公司也不应当拖到2019年4月29日才要求施工方提供。故导致案涉工程未能及时审核结算的原因和责任明显在奥邦公司。二、关于案涉工程款的支付条件是否成就及工程价款的认定。根据双方合同约定，由于奥邦公司未在约定的时间内完成审计，应按四建公司送审价作为工程结算价，并按合同约定向四建公司支付工程结算价款。四建公司主张土建部分以初审价138127268.17元、安装部分以报审价12624391.85元为工程结算价款，法院予以采纳。四建公司主张的总包配合费733769.18元，系根据施工合同约定的配合费收取标准计算得来（四建公司起初主张总包配合费为753769.18元，后扣除了已经直接收取的20000元）。奥邦公司认为，双方在施工合同中就奥邦公司直接发包的分包工程，约定了相应的总包配合费及其标准，但由于四建公司违约未参与分包合同的签订和分包工程管理，致使部分分包商未交纳分包管理费。奥邦公司主张四建公司直接收取了3笔分包配合费，但其举证的三笔款项中有两笔2000元是收取的保证金，而不是配合费，四建公司认可另一笔20000元是收取的分包配合费。对此，法院认为，没有总包单位的调度及配合，分包单位是难以完成施工的，故奥邦公司此项抗辩理由不能成立。故对四建公司主张总包配合费733769.18元，予以认定。案涉工程的竣工验收日期应以五方主体在工程竣工验收证明书上盖章确认的日期即2017年6月30日为准，且该证明书上亦载明竣工日期为2017年6月30日。双方签订的协议书第二条约定“2019年春节前付到上述工程经甲方委托审计价的97%，其余3%款项按原合同约定付款”，该约定对原合同约定的质量保修金从5%变更为3%。鉴于工程竣工验收合格之日为2017年6月30日，工程质量保修书中约定，保修金在竣工验收合格之日起每满一年后的七天内付1%，因此，奥邦公司应当在2018年7月7日前支付1%的保修金，2019年7月7日前支付1%的保修金，2020年7月7日前支付1%的保修金，目前仅2020年7月7日前应支付的1%未到期，故本案中奥邦公司应支付四建公司的到期工程款为（138127268.17+12624391.85）×99%=149244143.41元。扣除奥邦公司已支付的78497834.20元，奥邦公司还应支付四建公司到期工程款70746309.21元（另保修金1507516.60元，待到期后另行处理）。奥邦公司主张四建公司未开具正式发票，依合同约定，付款条件不成就，奥邦公司有权拒付工程款。对此，法院认为，由于双方为工程结算产生争议，就工程最终价款未能达成一致，四建公司难以确定开票金额。建设工程施工合同中，施工人的主要义务是进行施工，发包人的主要义务是支付工程款，施工人开具发票仅为合同的附随义务。因此，双方合同中虽有“承包人未提供工程建安正式发票，发包人有权拒付工程款”的约定，但不足以对抗施工人请求工程价款的主张。因此，对奥邦公司该项抗辩主张，法院不予采纳。三、关于四建公司主张的逾期付款违约金。2016年12月27日《协议书》第二条约定：“在乙方履行上述义务后，甲方同意于2017年1月25日前支付工程款2500万元，于2017年5月31日前支付1500万元，于2018年春节前支付到上述工程经甲方委托的审计价的75%，于2019年春节前付到经甲方委托的审计价的97%，其余3%按照原合同约定付款”。该条中的2017年1月25日、2017年5月31日的时间节点及付款金额是明确的，但由于四建公司送审时间推迟（推迟了94天）及奥邦公司初审时间的拖延（拖延了255天），对该条中的2018年春节前的付款时间节点应作相应的调整。2018年春节前的付款节点应调至2018年5月20日，2019年春节前的付款时间节点仍为2019年2月4日。根据初审确认单及合同约定，复审应于2019年2月2日前完成，该期间奥邦公司未完成复审，应按四建公司送审价（土建为经初审后的价格，不包括四建公司要求另行协商处理的土建初审确认单中的1至5项在内）150751660.02（138127268.17+12624391.85）元结算支付工程款。故奥邦公司应于2018年5月20日前付至113063745.01（150751660.02×75%）元，于2019年2月4日前支付到146229110.21（150751660.02×97%）元（另应支付已到期的保修金1507516.60元）。奥邦公司未能按上述期间足额支付四建公司工程款，奥邦公司构成违约，四建公司主张以合同约定的日万分之五支付逾期付款违约金，应予支持。对逾期付款违约金分段计算如下：一、奥邦公司应于2017年1月25日前支付工程款2500万元，仅于2017年1月6日支付597834.20元、1月20日支付1740万元，欠付7002165.80元，应自2017年2月26日起算，计算至2017年5月31日（约定的下次付款日），计95天，违约金为332602.87（7002165.80×95×0.05%）元；二、奥邦公司应于2017年5月31日前支付工程款1500万元，未能支付，故自2017年6月1日起按拖欠金额22002165.80(7002165.80+15000000)元，计算至2017年8月17日，计78天，违约金为858084.47（22002165.80×78×0.05%）元；三、2017年8月17日四建公司支付300万元，自2017年8月18日起按拖欠金额19002165.80元计算至2018年2月9日，计176天，违约金为1672190.59（19002165.80×176×0.05%）元；四、2018年2月9日奥邦公司支付800万元，自2018年2月10日起按拖欠金额11002165.80元计算至2018年2月14日，计5天，违约金为27505.41（11002165.80×5×0.05%）元；五、2018年2月14日奥邦公司支付110万元，自2018年2月15日起按拖欠金额9902165.80元计算至2018年5月20日，计95天，违约金为470352.87（9902165.80×95×0.05%）元；六、2018年5月20日前，奥邦公司应付113063745.01元，实付58497834.20元，欠付54565910.81元，自2018年5月21日起按拖欠金额54565910.81元计算至2018年7月7日，计48天，违约金为1309581.86（54565910.81×48×0.05%）元；七、2018年7月7日奥邦公司应付保修金1507516.60元，自2018年7月8日起按拖欠金额56073427.41（54565910.81+1507516.60）元计算至2018年10月22日，计107天，违约金为2999928.37（56073427.41×107×0.05%）元；八、2018年10月22日被告支付10000000元，自2018年10月23日起按拖欠金额46073427.41元计算至2019年1月31日，计101天，违约金为2326708.08（46073427.41×101×0.05%）元；九、2019年1月31日奥邦公司支付2000000元，自2019年2月1日起按拖欠金额44073427.41元计算至2019年2月2日，计2天，违约金为44073.42（44073427.41×2×0.05%）元；十、2019年2月2日奥邦公司支付8000000元，自2019年2月3日起按拖欠金额36073427.41元计算至2019年2月4日，计2天，违约金为36073.42（36073427.41×2×0.05%）元；十一、至2019年2月4日奥邦公司应付至147736626.81（146229110.21+1507516.6）元，已付78497834.20元，欠付69238792.61元，自2019年2月5日起按拖欠金额69238792.61元计算至2019年7月7日，计153天，违约金为5296767.63（69238792.61×153×0.05%）元；十二、2019年7月7日奥邦公司应付保修金1507516.60元，自2019年7月8日起按拖欠金额元计算至2019年8月31日，计55天，违约金为1945523.50（70746309.21×55×0.05%）元。以上合计违约金为17319392.49元。自2019年9月1日起至奥邦公司实际履行之日止的违约金，以70746309.21元为基数，按每天0.05%计算。四、奥邦公司要求四建公司交付“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书等五份工程资料均系加固工程资料，在加固工程分部工程质量验收记录（建设单位、施工单位、分包单位均于2015年11月4日签字盖章确认）中，明确载明质量控制资料齐全完整，安全和功能检验（检测）报告合格、完整。在2017年6月30日五方主体签字盖章确认的工程竣工验收证明书上，亦明确载明技术资料齐全、有效。案涉工程房屋也于2017年7月8日进行了房屋所有权首次登记。案涉工程资料已经被城建档案馆收取归档，也足以说明案涉工程资料齐备且已归档，审理中四建公司也从城建档案馆调取到浸渍胶的检测报告，奥邦公司还要求交付该报告，该请求显然不能成立。故法院对奥邦公司要求交付上述五份工程资料的请求不予支持。同理，对奥邦公司要求四建公司自2017年7月31日起，至其实际提交第一项诉讼请求项下的工程资料之日止支付迟延提交上述五项工程资料违约金的请求亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：一、江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付南通四建集团有限公司工程款70746309.21元、总包配合费733769.18元；二、江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付南通四建集团有限公司逾期付款违约金（计算至2019年8月31日的逾期付款违约金为17319392.49元，自2019年9月1日起至实际履行之日止的违约金，以70746309.21元为基数，按每天0.05%计算）；三、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费494320元，财产保全费5000元，合计499320元，由南通四建集团有限公司负担9405元，由江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担489915元；反诉案件受理费21200元，由江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担。二审中，上诉人奥邦公司提供了公证书、现场勘验情况说明、审计图、工程结算书，证明四建公司未按图纸施工却按照图纸提供结算书，在现有条件下，审计机构无法完成复审。本院组织当事人质证，并审查证据认为，奥邦公司仅凭照片和审计机构的情况说明不能证明四建公司未按图纸施工，且审计时间已超过合同约定，该证据对工程款的认定并无影响。本院对上述证据不予审查认定。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，奥邦公司与四建公司于2013年9月26日签订的《建设工程施工合同》和2016年12月27日签订的《协议书》均是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按照合同履行给付义务。一、关于工程款数额的确定。合同9.3条约定，工程验收合格后，承包人向发包人提供完整有效的档案资料后，承包人方可提交《工程结算书》，提供完整的工程结算资料，发包人在收到工程结算资料后30天内初审完毕，送社会审计机构复审后60天内审核完毕；在约定的时间内未完成审计的，按照乙方的送审价作为工程结算价，并按照合同约定向承包人支付工程结算款。四建公司于2017年11月2日向奥邦公司提交结算资料。双方签订的“签收备忘”记载，春节前安排不出审计时间，安排于春节后审计。2018年春节后上班时间是2月22日，故应在2018年5月22日前初审复审完毕。但直至2018年12月4日奥邦公司才完成土建初审，四建公司起诉后，钟山公司向奥邦公司提交复审报告。奥邦公司主张审计时间拖延是因四建公司未提交材料所致，该主张背离事实，本院难以采纳。奥邦公司在初审中并未提出资料缺失问题。2018年12月4日土建初审完成，钟山公司直到2019年4月份才组织现场勘验，提出补充工程资料等，已远超过合同约定的审计期间。钟山公司主张的资料缺失不能成立，首先奥邦公司是审计的委托方，其应首先向钟山公司提供审计资料的原件。其次，审计资料已经过奥邦公司审查，说明即使资料是复印件，奥邦公司已认可复印件的真实性。在审计中，审计单位要求委托人或者相关施工方补充提供资料，回答相关疑问均系常态，由此造成的审计迟延可予以顺延审计期间，但应在约定的审计期间内提出。奥邦公司远超合同约定的期间才完成初审，钟山公司长时间未予复审，即使出现需要补充资料及解决疑问，也不能顺延审计期间。因此，审计工作未能按期完成的原因在于奥邦公司，四建公司主张按照土建的初审价和安装的复审价作为工程结算价，符合合同约定。一审法院对最后一期的质量保修金因判决时未到期没有处理，二审中虽已到期，但奥邦公司提出相关质量问题，双方另有其他事项存在争议，故本院对最后一期质量保修金亦不作处理。奥邦公司应付款的数额为70746309.21元［（138127268.17+12624391.85）×99%-78497834.20元］二、关于奥邦公司对四建公司未开具正式发票是否享有抗辩权的问题。四建公司开具正式发票属于从给付义务，与奥邦公司给付工程款不具有对等关系。四建公司提供建筑劳务，完成合格的工程，才是奥邦公司给付工程款的对等义务。因此，在无特别约定情况下，奥邦公司不得以四建公司未开具工程款发票为由拒绝付款。但是，合同自由是合同法的基本原则，当事人有权在法律规定的范围内自行设定双方的权利义务。双方在补充条款第（13）约定，承包人取得每笔工程款必须提供管辖范围内工程建安正式发票，并附合同复印件、工程款支付证书，无正式工程建安发票，发包人有权拒付工程款。双方已通过自行约定的方式将开具发票和支付工程款设立为对等关系，该约定不违反法律强制性规定，应为合法有效。在四建公司未提供正式工程款发票前，奥邦公司有权拒付工程款，不承担逾期付款的违约责任。一审法院忽视双方当事人的约定，认为在奥邦公司无权以四建公司未开票为由拒付工程款，适用法律有误，本院予以纠正。四建公司在本案中按照合同主张以送审价作为结算价，不存在工程价款无法确定从而无法开票的问题。四建公司称须待诉讼确定工程价款才能开具发票的理由，显然不能成立，本院不予采纳。四建公司在本案中诉请奥邦公司支付工程款，应同时履行开票义务。三、逾期付款违约金的确定。2016年12月27日，双方签订的《协议书》第二条约定“在乙方履行上述义务后，甲方同意于2017年1月25日前支付工程款2500万元，于2017年5月31日前支付1500万元，于2018年春节前支付到上述工程经甲方委托的审计价的75%，于2019年春节前付到经甲方委托的审计价的97%，其余3%按照原合同约定付款”。奥邦公司支付工程款的前提是“乙方履行上述义务”，结合协议的第一条，四建公司须完成的义务是工程达到竣工验收条件，完成所有综合验收的盖章手续，并特别约定“双方同意原合同竣工日期调整为双方努力的实际竣工日”，可见，四建公司需使工程完全符合竣工验收的条件。而案涉工程到2017年6月30日才完成竣工验收。在未完成此项义务前，奥邦公司享有履行抗辩权，虽然协议约定付款期已至，奥邦公司不因迟延履行而承担责任。一审法院无视合同约定，在四建公司未按照协议约定履行义务的情况下，仍按照约定的工程款支付时间判决奥邦公司承担逾期付款违约责任，适用法律错误，本院予以纠正。因四建公司未及时送交结算资料，双方协议推迟到2018年春节后才进行审计，只有审计后才能支付至审计价的75%，合同约定完成审计的时间是三个月，故2018年春节前支付至审计价75%的时间节点相应推迟到2018年5月22日。2019年之后的付款节点不变。另需注意的是，因为本案的结算价未按照审计价确定，而是按照四建公司的送审价。双方协议中对2018年.2019年的付款金额均以审计价表述，前提是奥邦公司正常审计完成，因奥邦公司未能审计完成而按送审价结算时，应按照协议约定的时间节点和付款比例同样处理。据此，归纳付款时间节点如下：2017年6月30日付款4000万元（2500万+1500万）；2018年5月22日付款至113063745.01（150751660.02×75%）元;于2019年2月4日前支付到146229110.21（150751660.02×97%）元。其余3%，作为保证金于应当在2018年7月7日前支付1%的保修金，2019年7月7日前支付1%的保修金，2020年7月7日前支付1%的保修金。奥邦公司实际支付四建公司工程款的金额为78497834.20元，四建公司已开票8000万元，即从2017年6月30日起，奥邦公司支付的款项逾期部分均须按日万分之五计算违约金，已开票未付款的1502165.8元，须按支付节点承担违约金至实际履行之日，对未开票部分，奥邦公司不承担责任。对于在此期间奥邦公司所支付款项是工程款本金还是违约金的问题，根据四建公司在二审中提供的违约金计算表，按照奥邦公司所支付款项均是工程款本金计算，其诉讼请求亦将已付款作为支付工程款本金，本院亦按此计算。协议约定逾期支付一个月才计算逾期付款利息，故对每个付款节点均按推迟一个月计算违约金。经计算，奥邦公司合计应当给付利息4992356.50元。虽然四建公司在二审中开具发票，但未向对方当事人提交，奥邦公司的履行抗辩权不受影响。四、关于奥邦公司的反诉请求。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位在收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收应当具备下列条件：（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。第三十七条规定，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装。现工程已通过竣工验收，验收证明书上记载技术资料完整，可以证明该工程的主要建筑材料、建筑构配件和设备具有合法有效的进货渠道和质量保证，并已具有完整的进场试验报告，否则无法在工程上使用，更无法通过工程竣工验收。奥邦公司对此一直无异议，在对方当事人起诉要求支付工程款后，方提起反诉以此要求对方承担违约责任，缺乏事实依据，本院难以支持。奥邦公司在一审中反诉要求四建公司提交四份检测报告一份质量保证书，并据此要求四建公司承担逾期提交的违约责任，而在上诉中又主张四建公司未及时提交结算资料构成违约，与一审反诉主张的事实理由不一致，本院在二审中不予审查认定。据此，奥邦公司的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6978号民事判决第一项：江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付南通四建集团有限公司工程款70746309.21元、总包配合费733769.18元。二、维持南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6978号民事判决第四项：驳回反诉江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司的反诉请求。三、撤销南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6978号民事判决第三项：驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。四、变更南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6978号民事判决第二项为：江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付南通四建集团有限公司逾期付款违约金4992356.50元（已计算至2021年4月12日，自2021年4月13日起，以1502165.8元为基数，按照日万之五，计算至实际给付之日）。五、于江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司履行本判决第一项付款义务时，南通四建集团有限公司应当开具正式工程建安发票（其中1502165.8元已开具发票）。六、驳回南通四建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费494320元，财产保全费5000元，合计499320元，由南通四建集团有限公司负担491331元，由江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担7989元；反诉案件受理费21200元，由江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担。二审案件受理费515520元，由江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担29189元，南通四建集团有限公司负担491331元。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年四月二十九日书记员  汤婷婷