广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终113号 上诉人（一审被告）：杜远贵，男，1981年4月12日出生，汉族，农民，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：黄海东，广西镇边律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：那坡县弄香吉利砂石厂，住所地那坡县坡荷乡坡荷村弄香屯，统一社会信用代码：91451026067430371R。 法定代表人：何秀华，矿长。 委托诉讼代理人：王安，广西崇天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人杜远贵因确认劳动关系纠纷一案，不服那坡县人民法院（2020）桂1026民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理。上诉人杜远贵及其委托诉讼代理人黄海东，被上诉人广西那坡县坡荷乡坡荷村弄香屯（以下简称弄香砂石厂）的法定代表人何秀华以及委托诉讼代理人李志成、王安到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人杜远贵的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2、改判确认上诉人与被上诉人间存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、从被上诉人与案外人聂军华签订的《石场承包协议书》内容来看，砂石厂提供生产线、挖机、铲车、汽车、空压机、钻机等机器设备给案外人聂军华使用，而聂华军与上诉人签订的《承包协议书》只涉及承包钻孔爆破作业及劳动报酬、医疗保险的内容，所以上诉人在履行协议义务的地位是劳动者。且上诉人在履行协议义务时需要两个工人从旁协助，其劳动报酬由上诉人按钻孔爆破作业后依砂石厂开采的砂石方数计算领取报酬后在分别支付。故上诉人在砂石厂从事钻孔爆破作业应属企业内部采取自主经营、独立核算的管理方式，上诉人和两个工人完全接受被上诉人的管理，并按照被上诉人的规定完成当月工作量且领取劳动报酬，即经济收入依赖于被上诉人，由此可认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审认定事实有误；2、虽然表面上上诉人与案外人聂军华签订了承包合同，但并没有改变上诉人以劳动能力换取劳动报酬的事实。聂军华离开后，双方按照口头协议履行权利义务，该协议只在企业内部有法律效力，对外不发生效力，上诉人履行的义务仍是砂石厂钻孔爆破工作，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分；3、被上诉人投保雇主责任保险的花名册中以及其组织的有关安全生产培训签到记录上均有上诉人的名字，由此可证明上诉人负责被上诉人采矿点的安全生产管理和钻孔爆破工作，是被上诉人的一名管理人员。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，判决结果缺乏公正性，为此特提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实并改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人弄香砂石厂辩称，1、被上诉人将砂石厂的采石劳务发包给案外人聂军华，事后聂军华又将采石劳务分包给上诉人承揽。聂军华退出承包后，上诉人与被上诉人口头达成承揽协议，即由上诉人继续承揽被上诉人的采石劳务，双方间形成的是承揽合同关系。而上诉人在该直接承揽期间的工作和休息安排均有其自主决定，并不受被上诉人的监督管理，被上诉人只负责按采石量结算相关费用，双方不存在按月支付报酬的约定。上诉人获取的是承揽费而非劳动工资；2、被上诉人从未向上诉人提供福利待遇或承担社会保险缴纳义务，被上诉人也从未就此享受过相关劳动保障、社会福利和社会保险待遇；3、上诉人承揽被上诉人的采石劳务后，其具体如何完成采石任务与被上诉人无关，上诉人以及其雇请的辅助工人与被上诉人间不存在身份上的从属和依附关系，也不具备劳动关系的特征，故一审认定事实清楚、证据充分、适用法律和判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉、维持原判。 被上诉人弄香砂石厂的一审诉讼请求：判令确认其与杜远贵之间不存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实：弄香砂石厂是2016年8月经那坡县工商行政管理局核准登记的个人独资企业，投资人为何秀华。2017年10月，杜远贵开始到砂石厂从事厂房道路平整等基建工作，完工后何秀华于2018年2月以50,000元包干方式向杜远贵支付工钱。2018年5月5日，何秀华（甲方）与聂军华（乙方）签订一份《石场承包协议书》，约定：甲方将弄香砂石厂承包给乙方加工生产，承包方式为乙方负责炸材、工人工资等，甲方提供生产线一套，乙方必须在2018年5月6日进场，乙方支付给甲方120万元作为风险保证金等内容。2018年5月16日，聂军华（甲方）与杜远贵（乙方）签订一份《承包协议书》，约定：甲方将弄香砂石厂的钻孔爆破作业生产承包给乙方，甲方提供钻孔爆破材料，乙方承包钻孔爆破作业，工人工资按出场方每立方1.6元计算，从1号到30号结算，下月15号付上月的工程款；乙方的保险由甲方购买支付；如乙方系好安全设施作业时和装炮时发生工伤事故，医药费5,000元以下由乙方自行负责、医药费超过5,000元以上的由甲方负责；乙方必须安排足够生产作业人员，保证生产期间场内有八千立方以上可进行生产所需碎石等内容。2018年9月，聂军华与何秀华解除协议并退出承包砂石厂，但杜远贵与何秀华口头达成协议继续留在砂石厂从事钻孔采石工作。2018年9月至2019年1月间，何秀华按照聂军华与杜远贵约定的石料每立方1.6元价格与杜远贵进行结算；2019年2月至12月间，何秀华以出场石料每立方1.3元价格与杜远贵进行结算，双方每月进行采石量的结算但未按月支付款项，期间杜远贵多次向何秀华预借费用，何秀华不定时向杜远贵支付结算款直至2020年4月将全部款项付清。2020年1月，杜远贵在广西工人医院确诊为尘肺病，为此要求弄香砂石厂出具证明进行职业病鉴定申请，但被拒绝，故双方产生争议。2020年5月，那坡县劳动人事争议仲裁委员会作出那劳人仲裁字（2020）第01号仲裁裁决书，认定双方存于2017年10月至今存在劳动关系。弄香砂石厂不服仲裁裁决，遂向人民法院起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是：弄香砂石厂与杜远贵之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等”。本案中，杜远贵于2017年10月至2018年2月间到弄香砂石厂从事厂房设施等基建工作，完工后何秀华以包干方式一次性支付报酬。2018年5月，何秀华与案外人聂军华签订协议将弄香砂石厂交由聂军华承包，随后聂军华又与杜远贵签订协议约定按照石料出场每立方1.6元计付杜远贵的采石费。2018年9月聂军华退出石厂承包，杜远贵与何秀华口头达成协议由杜远贵继续采石，按照每立方1.6元（其中2019年2月至12月按1.3元）计付采石费用。杜远贵与弄香砂石厂之间没有约定按月支付报酬，石料多采多卖多得，期间杜远贵可预借费用。杜远贵自行招工及安排采石时间，杜远贵招用工人工钱由杜远贵支付，弄香砂石厂不向杜远贵提供福利待遇及承担社会保险缴费义务。由此可见，上述特征体现杜远贵与弄香砂石厂之间并不存在身份上的从属和依附关系，双方之间不具备劳动关系特征。因此，弄香砂石厂请求确认与杜远贵之间不存在劳动关系的主张，有事实和法律依据，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：那坡县弄香吉利砂石厂与杜远贵不存在劳动关系。案件受理费10元，由杜远贵负担。 二审期间，上诉人为证明其主张提供证据：1.《工资记录》，用于证明被上诉人向上诉人等共3名工人2017年11月22日至2018年2月5日期间的工资；2.《手机短信》，用于证明被上诉人的法定代表人何秀华在2018年1月22日至5月15日期间指挥管理上诉人进行工作；3.《手机短信》，用于证明2018年8月28日被上诉人的法定代表人何秀华期间指挥管理上诉人进行工作；4.《手机微信录音》（光盘及文字说明），用于证明被上诉人的法定代表人何秀华指挥管理上诉人工作并安排加班；5.《手机微信录音》（光盘及文字说明），用于证明何秀华通过手机微信发放工资的事实；6.《微信聊天记录》，用于证明被上诉人要求员工提交身份证信息购买保险；7.《雇主保险单》，用于证明上诉人系被上诉人的员工。此外，上诉人还申请证人邓某出庭作证，用于证明上诉人与被上诉人间存在劳动关系。 经质证，对上述证据1、2、3、4、5、6、7的真实性，被上诉人无异议，但对其关联性和证明目的有异议；对证人邓某所作证言，上诉人无异议，但被上诉人对所涉证言的真实性、合法性及关联性均有异议。被上诉人认为证人系上诉人找来的做工的人员，工作上的管理和劳务工资的领取均由上诉人负责，其之间存在利害关系，故其所做证言不能作为定案的依据。对此，本院认为被上诉人的质证意见合理，上诉人所提供证据尚不足以充分有力证明其目的主张，故本院依法不予采信。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点系：上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系？ 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者在接受与提供劳动过程中产生的特殊民事法律关系。建立劳动关系，应由用人单位与劳动者协商一致并订立书面劳动合同。因此，双方有无建立劳动关系的合意是认定用人单位与劳动者间是否存在劳动关系的关键审查要素。 结合本案，2018年5月，被上诉人与案外人聂军华签订协议，约定将弄香砂石厂承包聂军华加工生产。事后聂军华又与杜远贵签订承包协议，约定将弄香吉利石场的钻孔爆破作业交由上诉人承包并按照石料出场每立方1.6元计付工资。2018年9月，聂军华退出石厂承包，上诉人杜远贵与何秀华口头达成协议由杜远贵继续采石，约定按照每立方1.6元（其中2019年2月至12月按1.3元）计量支付采石费用，即多采多卖多得。至今，双方未订立正式书面合同。且在此期间，上诉人自行安排采石时间及雇佣工人，其所招用工人的工钱由上诉人支付，被上诉人不负责为上诉人或其他工人提供社会保险、养老保险以及医疗保险等福利待遇及承担缴费义务。另，被上诉人对爆破炸药的用量设置以及爆破位置等问题虽偶有提出意见，亦曾组织上诉人就有关安全生产的知识内容进行培训，但这并不足以证明双方间存在制约、管理的隶属关系。故根据以上分析可知，被上诉人并无与上诉人建立固定劳动关系以及持续、稳定的领导上诉人并使其成为被上诉人管理下的一名劳动者的内心意思。鉴此，一审认定上诉人与被上诉人间不存在劳动关系，与事实和法律相符。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人杜远贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二一年四月九日 法官助理  陈华婷 书 记 员  罗一偲