内蒙古自治区兴和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0924民初1225号 原告郝某1，住兴和县。 委托诉讼代理人郝某2，系原告女儿。 被告赵某，住兴和县。 委托诉讼代理人李某，住兴和县。 原告郝某1诉被告赵某建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，经合法传唤，原告郝某1及其委托诉讼代理人郝某2、被告赵某及其委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款427076.4元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2012年10月29日，原被告双方充分协商签订“建设工程承揽合同”，由原告承揽被告位于××县以西十间门脸房的建筑工程，工料都有原告承担，当时约定工程价款为850元/平米，并明确约定了付款方式，但被告并未按约定完成的工程量付款，原告碍于亲属关系，一直坚持干下去，工程完工后，被告仅支付70000元，并未进行结算。后经原告多次催要，被告以各种理由推诿拖延，拒不给付。现原告仍拖欠工人工资20多万元，致使原告有家不能回，原告妻子也承受不住压力，得了严重精神疾病。为此为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告辩称：工程款依据承揽合同，当时约定850元，预估工程量1500平方米，当时双方约定按照实际工程量结算，现在通过计算楼房长39.5米，宽12米，得出1422平方米，阳台39.5米，宽1.2米，按照建筑法规定，阳台按照一半计算，得出47.4平方米，共计1469.4平方米。故双方结算应当按照这个计算，这样工程总造价为1248990元（1496.4平米×850元/平方米）。双方在签订建筑工程承揽合同时，其实是一份溢价合同，到目前为止答辩人已经给付原告工程款96.1万元，即在总工程款减去已经给付的，还剩余163091元，那么在163091元的尾款，答辩人是有不予给付理由的。 第一,这个工程在目前为止也没有结算手续，也没有交工，也没有结算，按照合同中约定工程全部完工后，甲方才能给付剩余5%。第二，原告方施工的工程存在众多质量问题，列举五个方面，1、楼房地基正负零降低，导致其与设计室外地平高差错误，低了45厘米；2、根据当初图纸设计，屋顶为坡屋顶，但原告私自将其盖为平屋顶；3、阳台裂缝并向外倾斜，极有可能塌陷，这是潜在安全隐患，需要重新修建阳台；4、整栋楼都没有进行消防设施的施工及安装；5、没有修建散水，影响楼房安全。第三，双方当初在签订合同时约定，乙方（原告）保证与2013年8月15日前，保证工程全部竣工，但直到2014年该工程也没有竣工，按照合同约定应该扣除总工程款的10%的违约金即124899元。第四，原告扔下半拉子工程后，还将自己的建筑工程材料存放在答辩人的门帘房内，答辩人多次要求原告将这些东西搬走，但原告都予以拒绝，导致答辩人的门脸房被占用多年，产生相应的租金损失，就按照2015年元旦开始计算到今天正好5年了，按每年最低2万元租金计算，原告应支付答辩人10万元的租金。 原告为证明自己的主张，向本院提供了下列证据： 账目一本，建筑工程承揽合同一份，庭审笔录一份。证明目的：账目和合同证明每层平米数及价格，庭审笔录证明已经完工并验收了被告已经办下房本并卖出去了。 被告质证意见：建筑工程合同只能证明每平米多少钱，给付方式，总数是总工程量的90%，故这是一个溢价合同，另此合同也可证明如果违约，需承担违约责任。完工时间是2013年8月15日以后。剩余的我们只负责合同内约定的，其他原告自己加出来的，我们概不负责。庭审笔录中也能证明房屋存在众多质量问题，跟办房本没有任何关系。 被告向本院提供下列证据： 第一组：设计图纸一卷，证明不符合设计图纸。 原告质证意见：图纸不符，不是施工图纸。即便更改图纸，也是双方口头协商，他同意更改。 第二组：照片一组46张，证明楼房有质量问题，阳台裂缝严重等 原告质证意见：都是伪造，不认可。 第三组：消防工程预算书，证明安装消防设施需要花费金额。 原告质证意见：不予质证。 第四组：民事诉状一份、房屋买卖协议一份。证明房屋买卖发生在房屋施工前，在2015年6月23日该房屋还没办理竣工验收手续，因而徐旭起诉被告方要求认定房屋买卖协议无效即要求解除合同，说明在2015年6月23日还没有交工。承揽合同一份，证明通过给付方式，可以证明被告只需要给付原告总工程款的90%即可，也能证明原告需要承担10%的违约金。电费单一张，证明他没交工走了。 原告质证意见：对该证据中诉状、买卖协议的证明目的不认可，徐旭起诉时因为要房本了；对合同的证明目的不认可，我们完工了，不支付违约金；对电费的证明目的不认可，不交电费是因为完工了，我们没钱交。 第五组证据：乌兰察布市兴和县110国道郝某1为赵某建造房屋工程质量鉴定意见书（编号KG2020鉴字第002号），兴和县赵某房屋质量工程造价鉴定报告（内昆岗造价鉴字【2020】09号）。 原告质证意见：此鉴定是按照尖顶作出的鉴定的，当时规划局统一要求，按照平顶盖，所以实际上房屋是平顶的。 经审理查明：2012年10月24日原告郝某1（乙方）与被告赵某（甲方）签订《建筑工程承揽合同》，双方约定：一、甲方将自己位于××县以西的十间门脸房建筑工程承揽工程交付乙方完成。乙方在完成上述工程中，负责工程用料、施工人员、甲方负责乙方提供水电施工条件，其费用由乙方承担。二、该工程设计为半框架结构，乙方应按照甲方提供的图纸，并按国家建设规范施工（防盗门购置价每扇不得低于500元），如质量问题返工其工料费由乙方承担。三、甲方交于乙方完成的建设工程预量约为1500平方米（室外台阶不在工程量内，但由于乙方负责施工），室内楼内楼梯台阶由乙方负责提供建筑材料，并施工，具体工程量待工程完成后实际工程量计量。四、本承揽工程价款为平米造价计算，即每平方米850元。工程量给付为：1、基础工程验工后给付总工程量的20%；2、一层封顶验工后给付工程总量的15%；3、二层封顶验工后给付工程量的15%；4、三层封顶验工后给付工程总量的15%；5、水、暖、电、保温层、外墙涂料、防水、门窗等完工后给付工程总量的5%，剩余5%为工程质量保证金。一年后如工程无质量等问题由甲方给付乙方；五、乙方保证于2013年8月15日前工程全部竣工，（因自然、人为和其他因素造成的延工除外）。如乙方没有在双方约定的完工日期内竣工，则乙方赔偿甲方违约金（违约金为工程款的10%）；六、乙方保证按图纸施工，否则由此产生的一切法律后果由乙方承担，如图纸变更或者增加工程量由甲方负责，延误工期顺延，增加工程量按实际甲方给付乙方。 原告实际施工开始于2012年8月份，竣工日期为2013年9月。2014年元月份，被告使用了部分房屋，后被告办理了产权证书。 另查明，被告给付原告工程款共计961000元。 再查明，原告给被告所建设的楼房经内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司鉴定，2020年4月11日该公司作出《乌兰察布市兴和县110国道郝某1为赵某建造房屋工程质量鉴定意见书》（编号KG2020鉴字第002号），鉴定该楼房:（1）房屋西立面二、三层阳台混凝土栏板与承重砖墙体接处出现裂缝与施工方法不当存在因果关系，应按设计构造要求进行返工处理；（2）屋面及排水沟积水严重与施工方法不当存在因果关系，应按设计或构造要求返工处理；（3）一层地面标高（正负零）与双方指认参考（引入）点标高差为+0.72米即一层地面比双方指认参考点高0.72米，在施工图纸上没有明确要求且不违反相关规范性强制要求，经过现场勘查认为使用性也影响不大，故不进行处理；（4）根据施工图纸要求，应有高度450mm三步台阶，现场检查未按施工图纸施工，与施工方法不当存在因果关系，虽经过现场勘查认为使用性也影响不打，但应与建设方协商是否按设计要求进行返工处理；（5）房屋东面第一间二层上三层楼梯净高为1.38米，违反相关规范强制要求，应按设计或构造要求进行返工处理；（6）房屋西面第一间二层两个户门门套有一侧未安装，应按要求补装；（7）施工图纸标注的室内消防设施未安装，应按施工图纸要求进行安装；（8）房屋将施工图纸要求坡屋顶改为平顶，未按施工图纸施工，现场勘查认为使用性影响不大，但应予建设方协商是否按设计要求进行返工处理。 2020年6月2日该公司出具《兴和县赵某房屋质量工程造价鉴定报告》（内昆岗造价鉴字【2020】09号），鉴定原告给被告所建设的楼房工程造价及修复费用为133188元，被告共支出鉴定费22000元。 本院认为：原被告签订《建筑工程承揽合同》,原告并实施施工行为后，被告应当按照合同约定履行给付原告劳动报酬。原告通过提供的证据认为被告共欠原告工程款427076.4元。被告认为只负责合同内约定的价款，其他概不负责。庭审笔录中也能证明房屋存在众多质量问题，跟办房本没有任何关系。本院认为，按照合同约定，每平米价格是850元。建筑总平米数原告认为是1573.7平方米，被告认为是1469.4平方米，原被告均没有证据证明建筑总平米数，按照有利于被告原则，也就是被告认可的平米数即1469.4平方米计算，原告给被告建筑房屋的总价格为1248990元，扣减原被告均认可的被告给付原告的价款961000元，被告现实欠原告建筑工程款为287990元（1248990元-961000元）。 被告认为原告所建设的房屋有质量问题，消防工程未完成，并申请了司法鉴定，经鉴定该工程返工费用共计133188元。被告支出鉴定费22000元。扣减上述费用，被告应当给付原告工程款为132802元（287990元-133188元-22000元）。 被告认为被告替原告所缴纳的电费617.42元，原告认为是被告没有给工程款所以没有缴纳。本院认为根据双方的合同约定，该笔电费应当由原告给付，故在上述款中予以扣减，即被告给付原告工程款132184.58元（132802元-617.42元） 对于被告所称的原告违约、房屋未验收以及房屋质量问题扣减原告的违约金、质量保证金等问题，因被告已经办理房屋产权，并且使用，故不存在原告违约和房屋验收等情况，本院不予支持，房屋质量问题已经通过司法鉴定，并且在计算时已经扣减了返工费用。 对于被告要求扣减卖房的违约金，因其证据不足以及被告已经办理房本等，本院不予支持。 原告认为图纸不符，被告同意更改以及鉴定时尖顶改为平定是按政府规划所建设等，其证据不足，本院不予支持。 综上，经本院审委会研究决议，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下： 被告赵某给付原告郝某1建设工程款132184.58元，款于判决生效后十五日内付清。 案件受理费7706元，原告承担4750元，被告承担2956元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数递交上诉状副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 案件文书生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  袁彦杰 审 判 员  张春升 人民陪审员  母应祥 二〇二一年四月二十六日 书 记 员  巩雪敏 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。