广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1283号上诉人（原审被告一）：惠州裕盛亿佰家商贸有限公司，住所：惠州市惠阳区×××××××××天安大洋生活荟B区二层。统一信用社代码：91441303MA4X0TKHX0。负责人：刘某2，执行副总。法定代表人：李某1。被上诉人（原审原告）：深圳市日辉商贸有限公司，住所地：深圳市龙华新区龙华街道玉翠社区和平路和平工业园18号2层202，社会统一信用代码：914××××××××××××。法定代表人：杨垂斌，执行董事。原审被告二：李某1，女，汉族，1974年10月14日出生，住址：湖北省应城市××××××陈南湾22，公民身份号码：422××××××××××××。原审被告三：程想美，女，汉族，1980年12月3日出生，住址：重庆市江津区白沙镇吉祥街5号，公民身份号码：429××××××××××××。原审被告四：卢著国，男，汉族，1972年1月6日出生，住址：湖北省天门市卢市×××××××××，公民身份号码：429××××××××××××。上诉人惠州裕盛亿佰家商贸有限公司（以下简称“亿佰家公司”）因与被上诉人深圳市日辉商贸有限公司（以下简称“日辉公司”）、原审被告李某1、程想美、卢著国合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求依法撤销原判决第二项内容并驳回被上诉人原审第二项诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一审法院将“原告缴纳的13万元推理成为原告缴纳的基建费”并以此为由判令上诉人按比例返还该费用，对该事实的认定一审法院构成认定事实不清、判决有误。理由如下：首先，大型商业超市的供应商在进驻商超时向商超的投资经营者提供一定的进场费是符合日常实践且不违反法律法规的双方自愿行为，其原因在于商超的投资经营者已经耗费了大量的人力物力用于对商超的整体宣传，之所以供应商会选择成熟的商超进驻销售也是基于商超的投资经营者已经将商超打造成为一个成熟且随时可以推入商业经济的经营实体，本案即是如此。上诉人作为天安生活荟二楼商超的投资经营者，被上诉人作为供应商且想让其商品进入上诉人投资经营的商超进行销售，双方就产品入场约定了13万元的进场费，且特意未在合同内约定即说明该双方当时对于该款项是否退还是存在约定的，况且被上诉人作为专业的商贸公司其应当知道假如该款项需要返还的话则按照常理应当在合同条款中作出明确约定。因此，从被上诉人具有专业的经营资格主体来看，其对该款项的性质及返还与否是明确知悉的，并在其自愿支付的前提下说明其已经对将来的风险存在认知及自愿承担。其次，双方并没有约定该款项属于基建费，一审法院向其推论为基建费显然违反了双方当事人在签订涉案合同及付款时双方对于该款项的认定。再次，从公平角度而言，上诉人已经向被上诉人提供了合适其经营的场地及所必备的经营条件，因被上诉人自身经营不善时提出退还其所缴交的入场费，显然构成对上诉人不公平。本案中的入场费在日常生活中屡见不鲜，例如国美电器要求所有产品供应商缴交“商品上架费”，该费用即与本案诉争13万元款项性质相同，只要该款项是付款人自愿支付且没有约定返还条件时，即不应当判令返还，否则属于带有主观色彩的个人判断。综上所述，一审对于原诉请二中的款项的性质认定存在严重错误，望二审法院明察并依法改判及支持上诉人上诉请求。被上诉人答辩称：一、上诉人与被上诉人已经在合同中明确约定因上诉人原因导致合同无法继续履行，被上诉人有权要求上诉人按比例退还基建费。上诉人与被上诉人之间签订《租赁经营合同》合法有效，合同中第十三条“其他”明确约定，如因甲方（上诉人）原因导致合同未能完成，甲方应按比例退还乙方（被上诉人）基建费。上诉人在合同存续期间多次迟延结算、支付货款，经被上诉人多次催告并向上诉人发送《解除合约通知书》后也仍未履行付款义务，上诉人在一审庭审过程中也承认其在对结算货款金额无异议的情况下未按时结算、支付被上诉人货款，上诉人的行为已经构成根本性违约导致合同目的不能实现。在该情况下，被上诉有权解除合同，并要求上诉人退还基建费。二、涉案商场在一审诉讼期间就因拖欠租金被业主查封至今仍未解封，《租赁经营合同》实际上也无法继续履行。上诉人拖欠租金该商场已经被商场的业主查封，现在仍处于停业状态，双方之间的《租赁经营合同》实际上已无法实际履行，无法实际履行的责任在上诉人一方，被上诉人要求按比例返还基建费符合合同约定，也合情合理。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：一、请依法判令被告亿佰家公司向原告日辉公司支付2019年2月、2019年3月、2019年9月至2020年3月货款94909.73元，以及从2020年3月20日开始计算应付至实际付清之日止的利息（以94909.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加50%）；二、请依法判令被告亿佰家商贸公司向原告日辉商贸公司退还已缴纳基建费88108.8元（130000/1300000*881088﹦88108.8）；三、本案诉讼费、保全费等由被告承担。以上第一、二项合计183018.53元。一审法院认定事实：2017年9月21日，被告亿佰家公司（甲方）与原告日辉公司（乙方）签订一份《租赁经营合同》。合同第三条约定：本合同租赁区域仅指位于惠州市惠阳区××××××的亿佰家连锁超市（以下简称甲方商场）二层按图铺位，详见红线图（本合同附件一）；经营范围：乙方仅限经营日用化妆品等经甲方确认的商品，以双方签字盖章确认明细为准。合同第七条7.2“如乙方需甲方代开销售发票，税金部分由乙方自行承担，甲方有权从乙方付结算货款中扣除。”7.3“每月结算一次货款，每月10-20日期间，乙方与甲方结算上月实际销售商品货款，逾期未签结算，顺延至下一个结算日。”合同第八条1.“双方均可提前一个月书面通知对方提前终止本合同，违约方需向守约方支付相当于履约保证金金额的违约金，合同终止。乙方缴清应付甲方费用后方可清理在甲方商场内属于乙方的货品及设备。”合同第十三条1.“本合同租赁期限为乙方在甲方商场销售额满130万元人民币为止，一线销售额不在此返保额内。”合同约定：“其他：一线扣点18%，（不在保底内），二线扣点16%，特价扣点8%，三线扣点33%，特价扣点10%，超低价扣点另申请；如因甲方原因本合同未能完成，甲方须按比例退还乙方基建费。”合同附件有：租赁区域位置及面积平面图；乙方资质证明；乙方承诺租赁用途及经营商品或提供服务范围；经营秩序、卫生管理责任书；补充协议；消防安全防火责任书。《专柜洽谈表》载明“条件”：……进场费13万元……；“其他约定事项”：1、结款方式：月结代销……5、其他：销售总额130万元合同终止；“备注”签定合同乙方支付人民币40000元，剩余90000元开业前交清。日辉公司通过其法定代表人个人账户于2017年9月21日和同年12月14日分别向亿佰家公司付款40000元和90000元共130000元，9月21日的付款附言为“进场费”，12月14日的付款附言为“日辉”。亿佰家公司分别向日辉公司出具40000元和90000元的收款收据，货物名称均为“基建费”。合同签订后，双方均能按照合同的约定履行各自义务。至2019年2月、3月，被告开始拖欠原告货款，但双方每月仍有对账并形成对账单。除前述两个月外，被告自2019年9月至2020年4月只与原告对账结算，没有向原告支付货款。期间，原告曾于2019年12月26日向被告发出《催告函》，催促被告在7日内将未支付的销售款项一次性支付给原告，逾期原告将依法解除双方的合作合同，要求被告退还原告所有费用并赔偿原告因此损失。但庭审中被告否认收到上述《催告函》。原告提供的顺丰客户存根显示收件方：广东省惠州市惠阳区××××天安大洋生活荟亿佰家超市，刘经理186****。2020年3月12日，原告向被告发出《解除合约通知书》：“贵公司于2017年9月21日与本公司（深圳市日辉商贸有限公司）签订了合作合同，合作以来贵司屡次拖欠我司货款，本司工作人员多次通过电话，微信，快递等方式向贵公司催款，贵司均未能准时付款。鉴于此，我司决定终止与贵司的合同。根据合同规定，如因甲方的原因导致合同未能履行完毕，乙方有权终止合同。甲方需立即付清我司于2019年2月，2019年3月，2019年9月，2019年10月，2019年11月的销售款项￥71347.17元，核对清2019年12月-2020年2月的账务，并按比例返还我司基建费￥97681.00元。现通知贵公司，本公司将于2020年3月16日撤场，请贵司支付清我司的货款和基建费。如不支付我司按5‰每天收取滞纳金。”该通知书原告通过EMS寄送给被告亿佰家公司的刘某（手机：186×××××）和李某1，邮寄底单显示，收件日期为2020年3月14日，收件人为“刘某”的邮件由刘某2签收，刘某2的手机号码与邮件所留的“刘某”的手机一致；收件人为李某1的邮件，收件日期为2020年3月14日，由其同事签收，签署李某1的名字。2020年3月20日，原告向被告发出《撤场通知书》：“贵公司于2017年9月21日与本公司（深圳市日辉商贸有限公司）签订了合作合同，合作以来贵公司屡次拖欠我司货款，本司工作人员多次通过电话，微信，快递等方式向贵公司催款，贵司均未能准时付款。鉴于此，我司决定终止与贵司的合同。并要求贵司支付清我司2019年2月，3月，2019年9月-2020年2月的货款合计￥93785.64元，应退的基建费￥88264.2元，总计￥182049.84元。现委托陈某（身份证号：432××××××××××××927）负责撤场相关事宜和账务的核算！请予协助处理。”当日，原告撤场。另查，原告从进场到撤场，总销售额为514579.64元，双方合同约定的销售总额1300000元，仍剩余881088元未完成。按双方合同约定“如因甲方原因本合同未能完成，甲方须按比例退还乙方基建费”，被告应按约定退还原告基建费为130000×881088/1300000﹦88108.8元。再查，惠州裕盛亿佰家商贸有限公司成设立于2017年8月17日，公司注册资本为480万元，股东认缴出资额、出资方式及所占比例为：卢著国出资时间为2037年12月31日前缴足，以人民币出资432万元，占注册资本90%；杨某出资时间为2037年12月31日前缴足，以人民币出资48万元，占注册资本10%。2019年3月26日，公司股东由卢著国、杨某变更为程想美、李某1，股东认缴出资额、出资方式及所占比例为：程想美出资时间为2037年12月31日前缴足，以人民币出资432万元，占注册资本90%；李某1出资时间为2037年12月31日前缴足，以人民币出资48万元，占注册资本10%。原告提供的银行回单显示，被告卢著国于2018年的5月8日、6月6日、7月5日、8月10日、8月28日、10月11日、11月12日、12月12日、2019年的1月22日、3月5日，通过自己个人账户向原告的法定代表人杨垂斌的个人账户分别转账18739元、18910元、17816元、18649元、20939元、18460元、15895元、16418元、14170元、15880元。以上转账大部分顾客附言为“亿佰家”。刘某2于2019年4月17日向周艳付款12514.76元，附言“支付201901货款”。刘某2于2019年的8月30日、9月6日，通过自己个人账户向原告的法定代表人杨垂斌的个人账户分别转账16849元、14655元，客户附言为“支付日辉08197月货款”、“支付日辉6月货款”。2019年11月11日，被告程想美通过自己账户向原告的法定代表人杨垂斌的个人账户转账18704元，客户附言为“支付日辉0917货款”。2019年12月3日，被告李某1通过自己账户向原告的法定代表人杨垂斌的个人账户转账16267元。庭审中，被告称因客观原因，申请法院向第三方提取与本案相关的证据，原告表示同意。2020年10月30日，被告向被告提交《申请书》，请求一审法院向惠州市惠阳区淡水新阳城建设有限公司及惠州市天安星河城商业管理有限公司发函并督促前两公司允许被告将位于承租场地内属于被告的动产全部搬离。一审法院经审查认为，被告的申请不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的调查取证范围，且没有具体的名称和内容，一审法院不予准许。一审法院认为，本案是合同纠纷。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己义务。本案中，被告亿佰家公司与原告日辉公司签订的《租赁经营合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。被告亿佰家公司拖欠原告日辉公司货款且经日辉公司催告没有支付，已构成违约。根据双方诉辩，本案的焦点为：一、亿佰家公司拖欠日辉公司的货款金额问题；二、日辉公司向亿佰家公司支付的130000元的资金性质及该资金应否按比例退还问题；三、亿佰家公司股东用个人账户支付公司货款是否可以认定为股东与公司财产混同问题。一、亿佰家公司拖欠日辉公司的货款金额问题。原告日辉公司主张被告亿佰家公司拖欠其2019年2月、2019年3月、2019年9月至2020年3月货款94909.73元。被告在答辩中承认欠款事实，但认为仍需核实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案系争标的款项是被告应付而未付货款，如果认为原告主张数额不符，则被告应举证证明。被告虽在庭审中申请一审法院取证，但其提出的取证没有具体的名称和内容，与本案争议焦点缺乏关联性，一审法院不予准许。被告承认拖欠原告货款，但其未能举证拖欠的具体数额，应承担举证不能的不利后果。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告日辉公司主张被告亿佰家公司支付拖欠的货款及从2020年3月20日开始以94909.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、日辉公司向亿佰家公司支付的130000元的资金性质及该资金应否按比例退还问题。原告日辉公司主张其法定代表人通过个人账户于2017年9月21日和同年12月14日分别向亿佰家公司付款40000元和90000元共130000元是“基建费”，被告亿佰家公司认为该款是“入场费”，没有退还的说法。一审法院认为，双方《租赁经营合同》虽有提到“履约保证金”，但其项下均为空白，而合同的“其他”项下约定“如因甲方因本合同未能完成，甲方须按比例退还乙方基建费”。结合被告亿佰家商贸公司分别向日辉商贸公司出具40000元和90000元的收款收据，货物名称均为“基建费”的事实，一审法院确认该130000元资金的性质为基建费。鉴于被告亿佰家公司拖欠原告日辉公司货款，经原告催告仍未支付，原告已于2020年3月12日向被告发出《解除合约通知书》，并于2020年3月14日到达被告，且被告未曾提出异议。原告主张被告按合同约定退回基建费，具有合同依据和法律依据，一审法院予以支持。三、亿佰家公司股东用个人账户支付公司货款是否可以认定为股东与公司财产混同问题。原告认为，被告亿佰家公司的股东卢著国、程想美、李某1使用个人账户结算商场销售款，并以个人账户向原告转账结算款，已造成股东个人财产与公司财产混同，导致被告亿佰家公司并无资产向原告结算销售款及退还基建费，严重损害了原告的合法权益。被告李某1、程想美知道被告卢著国未按照约定履行出资义务便转让股权份额，被告李某1、程想美、被告卢著国应对被告亿佰家公司的债务承担连带责任。被告亿佰家公司认为，用股东个人账户，是因为基于与日辉公司的约定，日辉公司不提供发票，所以只能用私人账户支付货款，而不是账户混同。一审法院认为，按照公司法的规定，股东享有出资的期限利益。本案原告在与被告亿佰家公司签订合同前，有机会在审查被告公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考虑是否与之交易，原告决定与亿佰家公司签订合同即应受其公司股东出资时间的约束。被告卢著国在转让亿佰家公司股权时，所认缴股权的出资额尚未届满，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形。原告主张被告卢著国对亿佰家公司债务承担连带责任的实质是主张卢著国的出资加速到期，该主张没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案被告程想美、被告李某1代表亿佰家公司对外进行业务活动，从个人账户对外支付公司所欠款项，具有个人财产与公司财产混同的表象。被告程想美认为其个人财产未与公司财产混同，应提供公司财务账簿、公司银行交易流水等证据，以证明自己主张的事实。但被告没有提供任何相关证据，本案应认定被告程想美、被告李某1财产与被告亿佰家公司财产混同。原告主张被告程想美、被告李某1对被告亿佰家公司的债务连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，被告亿佰家公司拖欠原告货款经催告仍不支付，已构成违约。原告主张被告亿佰家公司支付拖欠的货款及利息、退还基建费，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。原告主张被告程想美、被告李某1对被告亿佰家公司的上述债务承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持，唯原告主张被告卢著国对被告亿佰家公司的债务承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。被告卢著国、被告李某1经一审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩，按缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、惠州裕盛亿佰家商贸有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告深圳市日辉商贸有限公司支付货款94909.73元及其利息（以94909.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，从2020年3月20日开始计算至实际付清之日止）；二、惠州裕盛亿佰家商贸有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告深圳市日辉商贸有限公司退还已缴纳的基建费88108.8元（130000/1300000*881088）；三、被告程想美、被告李某1对一、二项被告惠州裕盛亿佰家商贸有限公司的债务承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3960元（原告已交3960元）、保全费1435元由被告惠州裕盛亿佰家商贸有限公司、被告程想美、被告李某1负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人支付的13万元为“入场费”而不是“基建费”，不应当予以返还。首先，双方签订的《租赁经营合同》中并未约定有“入场费”，其次，上诉人亿佰家公司分别向被上诉人日辉公司出具的两张收款收据，货物名称均载明为“基建费”，因此一审认定该13万元资金的性质为基建费并无不当。合同约定“如因甲方因本合同未能完成，甲方须按比例退还乙方基建费”，现因上诉人拖欠被上诉人货款，导致双方合同无法继续履行，上诉人应当按比例退还基建费。一审判决上诉人按合同约定退还基建费正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2003元，由上诉人惠州裕盛亿佰家商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二一年四月二十七日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。