广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终1271号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行，经营场所广东省惠州市惠阳区淡水立交桥西侧。负责人：杨惠兰，该支行行长。委托诉讼代理人：黄益聪，该支行职工。委托诉讼代理人：余光蓉，该支行职工。被上诉人（原审被告）：成桥华，女，汉族，1961年5月6日出生，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：钱向阳，广东德邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓圭，广东德邻律师事务所律师。原审被告：惠阳市城乡建设总公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水街道办事处万顺路（西直街）58号。法定代表人：陈汉辉。委托诉讼代理人：李兆武，该公司员工。上诉人中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行因与被上诉人成桥华、原审被告惠阳市城乡建设总公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行上诉请求：1.撤销(2019)粤1303民再3号民事判决书的第三项判决内容，依法改判为“原告债权对被告成桥华名下位于惠阳区淡水镇沙解地的抵押房产(粤房字第32XXXX9号)的处置价款享有优先受偿权”；2.本案一审、二审所有诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、粤中法（2020）痕鉴字第03004号《痕迹司法鉴定意见书》第3页，已明确写明《委托书》《抵押声明》这两项检材“不具备检验条件即现有证据无法证明《委托书》《抵押声明》上的指印不是被上诉人所留指印，被上诉人未能举证证明《委托书》《抵押声明》中指印非其本人按捺。因此，即便被上诉人未签署《抵押合同》，但其通过《委托书》《抵押声明》方式表明同意抵押的意思表示，则抵押关系依然有效。二、粤中法（2020）痕鉴字第03O04号痕迹司法鉴定意见书的鉴定意见存在明显瑕疵。由于成桥华左手食指捺印处于2019受伤（见2020年4月17日在惠阳法院的问话《笔录》），即受伤时间在检材形成时间后、样本采集时间之前，因此2020年4月1日所采集的食指指印样本必然与检材形成时即1997年签订《中国工商银行抵押合同》时的指印不同，由此进行比对检验，得出的鉴定结论亦无可信度。三、被上诉人对惠阳市城乡建设总公司以其房产办理贷款抵押事宜完全是知情且同意的，即便抵押关系最终被判定无效，抵押人有过错，也应承担相应的清偿责任。从2011年被上诉人自行撰写的向区人大领导的《我的呼吁和请求》中可知，其是在1994年明知惠阳市城乡建设总公司资金紧缺办理贷款需要房产抵押作担保的情况下，仍同意将房产证原件借给该公司去办理抵押贷款，且房产证放在上诉人处近20年，被上诉人一直未提出任何异议，足以证明其同意或者默认该抵押担保的发生。因此，本案即便抵押关系最终被判定无效，被上诉人亦存在明显的过错，根据《最高院关于适用成桥华答辩认为，一、证明《委托书》《抵押合同》是答辩人真实意思的举证责任在被答辩人方，被答辩人举证不能，应承担相应不利后果。（一）根据民诉法及司法解释的规定，证明答辩人应承担抵押担保责任的证明责任在被答辩人方。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《民事诉讼法司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……”之规定，被答辩人主张《委托书》《抵押合同》是答辩人的真实意思，答辩人要承担抵押担保责任，应对其主张进行举证，而不能将该举证责任推给答辩人，苛求答辩人自证《委托书》《抵押合同》不是其真实意思表示。（二）根据民诉法司法解释的规定，答辩人未能提佛正据证明其主张，应承担相应的不利后果。相关法律依据见《民事诉讼法司法解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定。二、虽然答辩人的食指曾受伤，但该伤痕并未导致“鉴定时采集的样本与检材形成时的指印不同”的结果，不影响“否定同一指印是符合客观事实依据”的鉴定结论。见广大中法司法鉴定中心的《更正函》【粤中法(2020)函字第370号】第二段“……两份检材上所留指印为中心纹线中上部，成桥华左食指因受伤导致其左食指的中心纹线中部留有线性疤痕，但：该指检才印的中心纹线中上部指印特征清晰可辩且清晰区域大于检材指印所留的区域，检材和样本；两者指印在对应的部位未发现相符的指印特征”的记载。三、《抵押合同》自始未成立，因此不存在《抵押合同》无效的事实，答辩人也无需承担责任。（一）根据《合同法》规定，合同自签字盖章之日起成立。法律依据见《合同法》第第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定。（二）答辩人从未在《抵押合同》上签字，也未授权任何人代表签字，因此，《抵押合同》未成立，未成立的合同当然不可能产生无效的法律后果。四、根据法律规定及司法实践，鉴定费用应由被答辩人负担。（一）由败诉方承担鉴定费用的法律规定：具体法律依据见《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定。（二）判决由败诉方承担鉴定费用的司法实践。1、【（2012）民申字第1031号】《北京中机恒业资产管理公司诉北京艾维房地产开发有限公司清算组、北京凌峰会计师事务所有限公司返还原物纠纷再审申请案》本院认为部分：“（三）关于鉴定费用的承担问题：《诉讼费用交纳办法》虽未规定鉴定费用由败诉一方承担，但本案鉴定费用的发生系因中机公司的不当起诉行为引起，艾维公司清算组和凌峰会计师事务所因不当起诉而遭受损失，二审裁定由过错方中机公司承担鉴定费用并无不当。2、【（2014）民申字第296号】《林书普诉江苏紫翔龙红木家具有限公司、陈竹坚、陈建华等公司盈余分配权纠纷申请再审案》本院认为部分：“二、本案司法鉴定申请虽系紫翔龙公司提出，但案涉欠条系林书普用以主张债权的凭据，而鉴定结果又不能支持林书普的诉讼主张，因此，林书普应当承担鉴定不利的后果，二审法院判决林书普承担鉴定费用并无不当。”3、【（2012）民提字第4号】《福建省伟志兴体育用品有限公司诉泰山体育产业集团有限公司、国家体育总局武术运动管理中心侵犯实用新型专利权纠纷申请再审案》判决部分：“驳回泰山体育产业集团有限公司和国家体育总局武术运动管理中心的诉讼请求。一审案件受理费46000元，鉴定费用40000元，二审案件受理费5854元，均由山体育产业集团有限公司和国家体育总局武术运动管理中心共同负担。”原审被告惠阳市城乡建设总公司未作答辩。中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行在一审法院再审中的请求：1.判令被告惠阳市城乡建设总公司立即清偿逾期贷款50万元及至还清之日的利息(计至2005年12月20日止，利息为38万元)；2.判令被告成桥华以其房产对被告惠阳市城乡建设总公司上述债务承担抵押担保责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院原审认定，1997年5月28日，原告与被告惠阳市城乡建设总公司、成桥华分别签订了《短期借款合同》和《抵押合同》。《短期借款合同》约定由原告借给被告惠阳市城乡建设总公司50万元，借款用途是购买原材料，期限从1997年5月28日起至1998年5月27日止，借款利率为月息千分之9.24，并约定以被告成桥华名下的房产作抵押。《抵押合同》约定，被告成桥华用其房屋所有权证号为惠房字第3237559的房产为该50万元借款作不可撤销担保。同时，被告成桥华作出抵押声明，将该其名下位于惠阳区淡水镇沙解地、建筑面积562平方米的房屋所有权证交原告保管，并到房管部门办理了抵押登记手续。因被告惠阳市城乡建设总公司经原告多次催收后没有归还借款，原告向一审法院起诉。一审法院原审认为，被告惠阳市城乡建设总公司向原告借款50万元，被告成桥华以其名下位于惠阳区淡水镇沙解地的房产（惠房字第3237559号）为该借款作抵押担保，有《短期借款合同》《借据》《抵押合同》、抵押声明、抵押物产权登记表等为证，一审法院确认该借款关系和抵押担保关系合法有效，受法律保护。被告成桥华提出主债务已超过诉讼时效和抵押担保因未提交土地使用权证而无效的辩解，没有证据支持和法律支持，一审法院不予采纳，被告惠阳市城乡建设总公司借款后未按合同规定履行还款义务，侵犯了原告的合法权益，对引起本案纠纷应承担全部责任。原告要求被告惠阳市城乡建设总公司清偿借款及利息、用被告成桥华的抵押房产承担连带担保责任，证据确实，理由充分，一审法院予以支持。被告成桥华应以其抵押房屋对被告惠阳市城乡建设总公司不能清偿的债务承担偿还责任。一审法院再审认定案件事实如下：1997年5月28日，原告与被告惠阳市城乡建设总公司签订一份《短期借款合同》，合同约定：原告借给被告惠阳市城乡建设总公司500000元，借款用途是购买原材料，期限从1997年5月28日起至1998年5月27日止，借款利率为月息千分之9.24,另约定以被告成桥华名下的房产作抵押并另行签订抵押合同。《短期借款合同》第二十一条约定“借款人未按本合同约定的还款时间归还借款本息时，贷款人按国家规定对逾期贷款每日计收万分之四利息。”同日，被告成桥华与原告签订一份《抵押合同》，且被告成桥华在抵押物清单上签字确认抵押物。《抵押合同》约定：被告成桥华以其名下位于惠阳区淡水镇沙解地的房产（证号：粤房字第3237559号）为上述借款提供抵押担保，抵押担保的范围为贷款本金及利息、借款人违约金、实现抵押权的费用等。另，被告成桥华于1997年5月30日向原告出具一份《抵押声明》，表示愿意用其名下位于惠阳区淡水镇沙解地的房产为被告惠阳市城乡建设总公司借款提供抵押担保。上述合同签订后，原告依约向被告惠阳市城乡建设总公司出借了资金500000元，并取得涉案抵押物的房屋权属证书,该抵押物在1994年8月17日在房产管理部门办理了抵押登记。借款合同到期后，被告惠阳市城乡建设总公司未能如约偿还借款本息，原告于1999年8月13日起至2004年3月2日期间多次向被告惠阳市城乡建设总公司发出还款通知书后催收贷款通知书，被告惠阳市城乡建设总公司均由在还款通知书或催收贷款通知书上签字确认。原告多次催收未果，遂于2006年2月23日向一审法院起诉。在再审过程中，被告成桥华先后二次申请进行笔迹和指纹鉴定。一审法院征询原告意见并借出《委托书》《抵押合同》《抵押物清单》《抵押声明》原件，2014年10月8日委托广东西湖司法鉴定所对《抵押合同》《抵押物清单》《抵押声明》上“成桥华”的签名进行了鉴定，该所于2014年12月10日出具司法鉴定意见，结论为：落款时间为1997年5月28日的《抵押合同》及《抵押清单》、落款时间为1997年5月30日的《抵押声明》等三份材料上的五个“成桥华”签名与成桥华书写的样本签名不是同一人书写；发回重审后，一审法院于2020年3月3日委托广东中法司法鉴定中心对《授权委托书（之一）》的签名、《委托书》的签名和指纹，《抵押合同》《抵押物清单》《抵押声明》上的指纹进行鉴定，该所于2020年5月21日出具司法鉴定意见，结论为：无法确定《委托书》、《抵押声明》上留有的指印是否为成桥华所留，《抵押合同》、《抵押物清单》上留有的指印不是成桥华所留，《委托书》与《授权委托书（之一）》上“成桥华”签名字迹与成桥华书写的签名字迹不是同一人所写。2020年6月1日，原审原告中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行对粤中法（2020）痕鉴字第03004号痕迹司法鉴定意见书提出异议，认为：由于成桥华左手食指按捺处受伤，受伤事件在检材形成时间后、样本采集时间之前，因此2020年4月1日所采集的食指指印样本必然与检材形成时即1997年签订《中国工商银行抵押合同》时的指印不同，合同签订时完全可能是使用左手食指捺印的，鉴定结论无可信度。为此，一审法院通知广东中法司法鉴定中心指派鉴定人员出庭接受询问。庭审中，本案鉴定文书的鉴定人表明，成桥华食指受伤位置是食指中部，检材指印是在手指上部，受伤位置对鉴定结论没有影响。另查明，原审判决书列明被告成桥华的委托诉讼代理人惠阳区公职律师事务所陈运庭律师确认其向法院提供的《授权委托书（之一）》并非当事人当面对其签署，而是他人将签有“成桥华”字样的《授权委托书（之一）》交付给他。经鉴定，该《授权委托书（之一）》上“成桥华”签名并非成桥华本人书写，故应认定成桥华并未委托代理人参与（2006）惠阳法民一初字第198号民事案件的审理。一审法院再审认为，本案系金融借款合同纠纷。原审原告起诉原审被告惠阳市城乡建设总公司借款500000元，提供了原审原告与原审被告惠阳市城乡建设总公司签订的《短期借款合同》、原审被告惠阳市城乡建设总公司签章确认的《借款借据》及《催收贷款通知书》佐证，一审法院予以认定。原审被告惠阳市城乡建设总公司借款后，未按约定偿还，构成违约，应当承担违约责任。原审原告诉请原审被告惠阳市城乡建设总公司偿还借款本金500000元及利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但利息应以合同约定的标准计算（即是借款期限内为月息千分之9.24，逾期利息为每日万分之四）。本案争议的焦点是原审被告成桥华的抵押担保责任问题。原审原告依据原审被告成桥华提供房屋抵押并签署的《抵押合同》《抵押声明》《抵押物清单》主张原审被告成桥华应承担抵押担保责任。原审被告成桥华对上述证据真实性提出异议，经其申请，各方当事人选定鉴定机构后，一审法院依法委托广东西湖司法鉴定所与广东中法司法鉴定中心进行鉴定，以上两间鉴定机构均有鉴定资质，且鉴定程序合法，以上鉴定结论应予采信。虽然原审原告对粤中法（2020）痕鉴字第03004号痕迹司法鉴定意见书提出异议，广东中法司法鉴定中心对原审原告提出的异议逐项作出答复，原审原告未提供任何证据对鉴定结论予以推翻，该鉴定意见书应作为认定本案事实的依据。根据鉴定结论，原审原告提供的《抵押合同》《抵押声明》《抵押物清单》上“成桥华”的名字并非成桥华本人所签，《抵押合同》、《抵押物清单》上留有的指印不是成桥华所按捺，《抵押声明》上指印无法确定是否为成桥华所留。因此，在原审原告不能进一步提供证据证明抵押房屋的证件是原审被告成桥华交由其收执，又没有提供证据证明1994年8月17日办理的抵押登记就是本案1997年5月28日借款的抵押登记的情况下，原审原告没有充足证据证明原审被告成桥华作出了为以上50万元的借款提供担保的意思表示，双方的担保合同不成立，因此，原告诉请被告成桥华承担抵押担保责任的依据不成分，一审法院依法驳回其对原审被告成桥华的诉讼请求。本案担保合同不成立，而原告没有证据证明被告成桥华存在缔约过失责任，因此，其主张成桥华因过错而承担部分责任的理由不成立，一审法院不予支持。原审判决事实认定错误导致法律适用不当，应予纠正。本案经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条的规定，一审法院判决如下：一、撤销一审法院（2006)惠阳法民一初字第198号民事判决；二、被告惠阳市城乡建设总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行偿还借款500000元及利息（利息计算：以500000元为本金，从1997年5月28日起至1998年5月27日止按月息9.24‰计算，从1998年5月28日起按照每日万分之四计算至本判决清偿之日止）；三、驳回原审原告中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行对原审被告成桥华的诉讼请求。本案受理费13810元，由原审被告惠阳市城乡建设总公司负担（原审原告已预交受理费13810元）。鉴定费18560元由原审原告中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行负担（鉴定费18560元已由成桥华预交）。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.《委托书》及《抵押声明》能否证实成桥华同意案涉抵押；2.粤中法(2020)痕鉴字第03O04号痕迹司法鉴定意见书的鉴定意见应否采信；3.案涉抵押合同是否无效；4.鉴定费应否由上诉人承担。关于《委托书》及《抵押声明》能否证实成桥华同意案涉抵押的问题，本院认为，依据“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人认为《委托书》及《抵押声明》中的指纹不具备鉴定条件则可推定为成桥华的指纹，其应当提供合法有效的证据予以证实，但上诉人未提供相关证据予以证明，不利的后果应由上诉人承担。上诉人认为应当由成桥华举证证明指纹不是其本人的意见无法律依据，本院不予支持。关于粤中法（2020）痕鉴字第03O04号痕迹司法鉴定意见书的鉴定意见应否采信的问题，本院认为，上述鉴定意见由具备相应资质的鉴定机构作出，程序合法，鉴定依据充分，应予采信。上诉人对该鉴定意见提出的异议，鉴定机构已作出答复，该答复事实依据充分，上诉人并不能举证予以反驳，故原审采信上述鉴定意见并无不当。关于案涉抵押合同是否无效的问题，本院认为，鉴定意见证明《抵押合同》、《抵押清单》、《抵押声明》、《委托书》、《授权委托书（之一）》上“成桥华”签名不是成桥华本人所写，《抵押合同》、《抵押清单》上留有的指印不是成桥华所留，《委托书》、《抵押声明》上留有的指印无法认定是否为成桥华所留。由此可见，上诉人提供上述证据均不是成桥华本人签名或摁指印，不能证实成桥华是抵押合同的相对方，故抵押合同未成立，并不存在无效的情形。关于鉴定费应否由上诉人承担的问题，本院认为，本案的鉴定是因上诉人提起诉讼而产生，鉴定结果对上诉人不利，上诉人应当承担相应的鉴定费。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费13810元由中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二一年四月十二日法官助理 黄弘扬书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。