陕西省西安市中级人民法院民事判决书   (2021)陕01民终4378号 上诉人（原审原告）：王胜强，男，1967年8月20日出生，汉族，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：杜亚民，男，1960年5月29日出生，汉族，住西安市莲湖区。 上诉人（原审被告）：陕西冠宏建筑装饰工程有限公司。住所地：西安市经开区。法定代表人：吴孝厂，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱超博，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 上诉人王胜强、上诉人陕西冠宏建筑装饰工程有限公司（以下简称冠宏建筑）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初7635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人王胜强向本院上诉请求：1.变更一审民事判决第一项内容为：冠宏建筑在本判决发生法律效力之日起二十日内向王胜强支付停工留薪期工资50403.75元、一次性伤残补助金50403.75元、一次性伤残就业补助金62865.75元、一次性工伤医疗补助金62865.75元；2.维持一审民事判决第二、三项；3.二审诉讼费由冠宏建筑负担。事实与理由：一、在无任何证据证明王胜强的工资低于统筹地区西安市职工平均工资的60%的情况下，一审判决认定王胜强的工资低于统筹地区西安市职工平均工资的60%，属于事实认定不清。本案应适用《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发 [2014]103号）第七条后款的规定，参照统筹地区西安市上年度职工平均工资的100%作为计发基数。一审以职工平均工资的60%作为计发基数，属于适用法律错误。二、依照法律规定，职工受工伤期间单位不得与职工解除劳动关系，王胜强第二次出院之日为2019年11月23日，应为解除劳动关系的时间，并应按照上年度即2018年西安市非私营单位就业人员平均工资83821元的标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院认定双方在2018年不再存在劳动关系，并按照2017年西安市城镇在岗职工月平均工资支付王胜强一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误。针对王胜强的上诉，冠宏建筑辩称，本案虽经两级人民法院判决确认双方之间形成事实劳动关系，但这些判决系因涉案承包人未参加庭审所致，判决结果与事实严重不符。目前涉案工程已有生效判决查明本案事实情况，足以证明王胜强与冠宏建筑不存在劳动关系，所以冠宏建筑非本案适格被告。即使认定双方之间存在事实劳动关系，但王胜强的工伤赔偿待遇亦不符合法律规定。王胜强于2017年3月28日受伤后就未承担任何劳动义务，工伤保险待遇理应参照2016年度工资标准计算，且其为农村户口，不应按照城镇在岗职工月平均工资计算。冠宏建筑向本院上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回王胜强的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由王胜强负担。虽由生效判决确认双方之间形成事实劳动关系，但这些判决系因涉案承包人徐广群未参加庭审所致，判决结果与事实严重不符。冠宏建筑并不知道徐广群雇佣过王胜强，王胜强未到冠宏建筑报过到，也未接受冠宏建筑管理，冠宏建筑也未给其发放过工资，双方无事实上的劳动关系，也没有建立劳动合同的合意，双方之间并不存在劳动关系，所以王胜强非本案适格被告。即使认定双方之间存在事实劳动关系，但王胜强的工伤赔偿待遇亦不符合法律规定。王胜强于2017年3月28日受伤后就未承担任何劳动义务，工伤保险待遇理应参照2016年度工资标准计算，且其为农村户口，不应按照城镇在岗职工月平均工资计算。关于第二次住院产生的医疗费是否因为涉案事故导致，是否有住院的必要均不清楚，亦未举证证明，不应予以支持。残疾辅助器具费和生活护理费，均应以劳动能力鉴定委员会确认需要为前提，未经鉴定，不应予以支持。另外，本案一审程序存在违法之处。针对冠宏建筑的上诉，王胜强辩称，另案生效判决已确认王胜强与冠宏建筑存在劳动关系。且在另案仲裁中，冠宏建筑已出具证明，自认王胜强属于冠宏建筑的员工，故冠宏建筑主张双方之间无劳动关系，不应采纳。一审法官当庭与灞桥区人力资源和社会保障局取得联系，证实冠宏建筑收到工伤决定书。冠宏建筑称王胜强是农村户口，不应按照城镇在职职工月平均工资计算，与法相悖。计算工伤待遇与户籍无关，而应依照《工伤保险条例》等的规定计算。王胜强于2017年3月31日第一次住院,原因为行右侧股骨粗隆间骨折切开复位内定术，第二次住院时间为2019年11月15日，原因为行右侧股骨粗隆间骨折术后内固定物取出术。两次住院因果关系明显必要，支付第二次住院产生的费用合理性无异议。且冠宏建筑未对第二次住院产生的费用合理性申请司法鉴定，应认为冠宏建筑对该部分费用合理性无异议。王胜强残疾程度较轻，残疾辅助器具属于第一次住院期间及出院后一次性使用，再无需配置，属于医疗费的合理延伸，再加上王胜强之前并不知自己的用人单位是谁，在未确定劳动关系、未认定工伤的情况下，劳动能力鉴定机构不可能为王胜强确认残疾辅助器具。因此一审支持残疾辅助器具费合情合理合法。法律规定了工伤护理费应由所在单位负责，针对王胜强的伤情，医院建议一人陪护，冠宏建筑未派人护理，冠宏建筑应当承担此部分护理费用。杜亚民经过王胜强所在村委会推荐，作为王胜强的委托代理人，符合法律规定。王胜强向一审法院起诉请求：1.判令冠宏建筑支付王胜强医疗费7466.95元、停工留薪期工资50403.75元、劳动能力鉴定复诊费72元、一次性伤残补助金50403.75元、一次性一次性工伤医疗补助金62865.75元、一次性伤残就业补助金62865.75元、残疾辅助器具费用790元、住院伙食补助费1680元、停工留薪期生活护理费4028.16元，2.案件受理费由冠宏建筑负担。一审法院认定的事实：2017年3月27日，XX城XX号楼从事墙面粉刷工作。2017年3月28日王胜强工作时从架子上掉下来受伤，王胜强因右侧股骨粗隆间骨折被送入西安市华山中心医院住院治疗45天（2017年3月28日至2017年5月12日）。2017年5月6日王胜强购买手动轮椅车及高靠背小便椅共花费790元。王胜强2017年7月12日在陕西省洋县医院进行骨科检查花费81元。2019年11月12日王胜强在西安市华山中心医院住院进行右侧股骨粗隆间骨折术后内固定物存留手术，住院治疗11天（2019年11月12日至2019年11月23日），住院费用7298.45元由王胜强自行承担。2018年6月6日王胜强在陕西省洋县医院进行骨科检查花费81元、2019年11月12日在西安市华山中心医院进行门诊检查花费挂号费6.5元。王胜强两次住院均由其妻子方芝云陪护。王胜强申请劳动仲裁，请求确认与冠宏建筑存在劳动关系，2018年4月26日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2018）274号裁决书，驳回了王胜强的申请。王胜强不服提起诉讼，2018年11月16日，西安市未央区人民法院作出（2018）陕0112民初14960号民事判决，判决确认王胜强与冠宏建筑存在事实劳动关系。冠宏建筑不服提起上诉，2019年6月20日，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终6136号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年8月15日，西安市灞桥区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定王胜强2017年3月28日在冠宏建筑工作时所受伤害为工伤。2019年12月20日王胜强在西安市中心医院挂号并支付劳动能力鉴定检查费72元。2020年1月17日，西安市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，认定王胜强伤残等级为九级。2020年4月24日，西安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定王胜强停工留薪期限为9个月（2017年3月28日至2017年12月27日）。2019年11月23日王胜强提出解除与冠宏建筑的关系。王胜强申请劳动争议仲裁，要求冠宏建筑支付医疗费7466.95元、停工留薪期工资50403.75元、劳动能力鉴定复诊费72元、一次性伤残补助金50403.75元、一次性工伤医疗补助金62865.75元、一次性伤残就业补助金62865.75元、残疾辅助器具费790元、住院伙食补助费1680元、停工留薪期生活护理费4243.96元。2020年9月2日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【CB2020】第128号裁决书，裁决冠宏建筑支付王胜强停工留薪期工资31324.95元、一次性伤残补助金31324.95元、一次性工伤医疗补助金58330.53元、一次性伤残就业补助金58330.53元、住院伙食补助费1680元、医疗费7466.95元、劳动能力鉴定复诊费72元，并驳回王胜强其余申请。王胜强不服提起诉讼，形成本诉之争。2016年西安市城镇在岗职工月平均工资为5800.91元。2017年西安市城镇在岗职工月平均工资为6481.17元。一审法院认为，王胜强2017年3月27日入职冠宏建筑工作， 2017年3月28日在工作中受伤，王胜强被认定为工伤，并构成九级伤残，王胜强的停工留薪期为9个月，王胜强依法应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，工伤保险基金应按照本人月工资标准支付9个月的一次性伤残补助金；在劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助均为解除劳动关系时上年度职工月平均工资的9倍。冠宏建筑未为王胜强缴纳工伤保险费，冠宏建筑应按照《工伤保险条例》的规定向王胜强支付工伤保险待遇费用。虽2019年11月23日王胜强提出解除与冠宏建筑的关系，但因王胜强在2017年年底停工留薪期满后与冠宏建筑互不履行劳动关系项下的义务，应视为王胜强在2018年后与冠宏建筑不再存在劳动关系，冠宏建筑应按照2017年西安市城镇在岗职工月平均工资支付王胜强一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金费用。关于王胜强的本人工资，因王胜强入职第二天即发生工伤，王胜强的月工资无法据实确定，《工伤保险条例》第六十四条规定，职工的工资若低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，鉴于王胜强入职第二天即发生工伤的事实，酌定以2016年西安市城镇在岗职工月平均工资的60%作为计算王胜强享受各项工伤保险待遇的月工资基数。故冠宏建筑应支付王胜强停工留薪期工资31324.95元（5800.91×60%×9）、一次性伤残补助金31324.95元（5800.91×60%×9），冠宏建筑应支付王胜强一次性伤残就业补助金58330.53元（6481.17×9）、一次性工伤医疗补助金58330.53元（6481.17×9）。西安市劳动人事争议仲裁委员会裁决冠宏建筑支付王胜强医疗费7466.95元、劳动能力鉴定复诊费72元、住院伙食补助费1680元，冠宏建筑没有提起诉讼，视为同意支付，予以确认。王胜强受伤后购买轮椅等器具花费790元，冠宏建筑应予以承担。王胜强两次共住院治疗56天，冠宏建筑应支付王胜强住院期间的护理费，王胜强要求冠宏建筑按照2016年度陕西省城镇私营单位农林渔业就业人员平均工资标准（每天71.93元）支付住院期间的护理费，予以准许，冠宏建筑应支付王胜强住院期间的护理费4028.16元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条之规定，判决：一、被告陕西冠宏建筑装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起二十日内向原告王胜强支付停工留薪期工资31324.95元、一次性伤残补助金31324.95元、一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元；二、被告陕西冠宏建筑装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起二十日内向原告王胜强支付医疗费7466.95元、劳动能力鉴定复诊费72元、住院伙食补助费1680元、残疾辅助器具费790元；三、被告陕西冠宏建筑装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起二十日内向原告王胜强支付住院期间的护理费4028.16元；四、驳回原告王胜强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，王胜强已预交，由冠宏建筑负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，王胜强与冠宏建筑之间的劳动关系已为人民法院发生法律效力的判决所确认，故冠宏建筑在本案中主张双方之间不存在劳动关系，本院依法不予采纳。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施办法》第二十四条规定，七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性伤残就业补助金：（一）本人自愿解除劳动关系的，（二）……（三）……一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，九级伤残的一次性伤残就业补助金的标准为9个月。本案中，王胜强经西安市灞桥区人力资源和社会保障局认定伤害为工伤，西安市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，并认定王胜强的停工留薪期限为9个月。冠宏建筑未为王胜强缴纳工伤保险费，其公司应按照上述规定向王胜强支付工伤保险待遇费用。   《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发 [2014]103号）第七条规定，对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。本案中，因王胜强入职第二天即2017年3月28日发生工伤，王胜强的月工资无法确定，按照上述规定，以参照2016年度西安市城镇在岗职工月平均工资作为计算王胜强享受各项工伤保险待遇的月工资基数为宜，以此计算，王胜强可以享受停工留薪期工资52208.19元（5800.91×9）、一次性伤残补助金52208.19元（5800.91×9）。王胜强上诉要求冠宏建筑支付停工留薪期工资50403.75元、一次性伤残补助金50403.75元，系其对个人权利的自行处分，与法不悖，应予准许。一审法院以西安市上年度职工平均工资的60%作为计算王胜强享受各项工伤保险待遇的月工资基数，法律依据不足，应予纠正。一审法院认为王胜强在2017年底停工留薪期满后与冠宏建筑互不履行劳动关系项下的义务，综合考虑各种因素，从而判决冠宏建筑按照2017年度西安市城镇在岗职工月平均工资的标准计算王胜强应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金费用，较为公平合理。王胜强主张按照西安市非私营单位就业人员平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，无法律依据，不能成立。冠宏建筑称王胜强为农村户口、不应按照城镇在岗职工月平均工资标准计算工伤待遇，王胜强第二次手术产生的医疗费不应支持等上诉理由，于法无据，本院不予采纳。王胜强主张的住院期间生活护理费和受伤后购买轮椅等器具费，属于其因工伤而产生的必要合理费用，冠宏建筑应予负担，一审法院判令冠宏建筑支付王胜强790元残疾辅助器具费、4028.16元护理费，并无不当。另经审查，一审法院并未违反法定程序。综上，冠宏建筑的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持；王胜强的上诉请求部分予以支持，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初7635号民事判决第二、三项;二、撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初7635号民事判决第四项;三、变更西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初7635号民事判决第一项即“被告陕西冠宏建筑装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起二十日内向原告王胜强支付停工留薪期工资31324.95元、一次性伤残补助金31324.95元、一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元”的内容为：陕西冠宏建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向王胜强支付停工留薪期工资50403.75元、一次性伤残补助金50403.75元、一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元；四、驳回王胜强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人冠宏建筑负担。本判决为终审判决。  审 判 长   崔  志  刚审 判 员   许      超审  判  员   冯  旭  鹏 二○二一年四月二十六日 法官助理  孙 浩 谋书  记  员  孙  莎  莉  1