甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初3771号原告：甘肃省肿瘤医院，住所地兰州市七里河小西湖东街2号。法定代表人：郝明，系该院院长。委托诉讼代理人：赵伟珺，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚瑶，甘肃达航律师事务所律师。被告：张兰，女，1984年12月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：来海平，甘肃金城律师事务所律师。原告甘肃省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）与被告张兰劳动争议一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肿瘤医院的委托诉讼代理人赵伟珺、被告张兰的委托诉讼代理人来海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肿瘤医院向本院提出诉讼请求：1.判令原告《甘肃省肿瘤医院关于解除张兰通知劳动合同的函》合法有效；2.判令原告不承担被告因违法解除劳动关系赔偿金163,010元；3.本案诉讼费由被告支付。事实与理由：1.被告在工作中严重违反劳动纪律和单位规章制度，严重失职造成血液报废事故，值班期间拒接电话延误急诊患者救治，私自旷工近两个月，原告对其除名由事实和法律依据；2.被告无组织无纪律，粗心大意，不服从领导工作安排，作风散漫，严重违反单位劳动纪律，原告有权依据相关法律法规解除与被告的劳动合同；3.原告对被告所说的怀孕情况在作出除名决定时并不知情，被告也没有向原告陈述其已经怀孕的事实。被告孕检报告是2020年6月1日的，也就是说被告也是在6月1日之后才知道自己怀孕的事实。连被告自己都不知道的事实，却让原告劳承担违法除名的法律责任没有事实依据；4.被告怀孕违反计划生育法的相关规定，对其非法利益不予保护；5.原告在获悉被告怀孕的消息后，对待此事态度明确，如果被告确实怀孕，不管前面的违法违规行为，原告都先撤回除名的决定，与被告恢复劳动关系，这表明被告不是有意违法。被告若不同意则视为被告自愿离职，与原告无关。综上原告对甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出的甘劳人仲裁字【2020】第177号裁决不服，故依法起诉至法院。张兰辩称，1.原告与被告解除劳动关系违法，应当支付赔偿金。原告依据劳动合同法第四十条第二款规定解除与被告的劳动关系，但与本案事实并不符合。同时在原告解除与被告的劳动关系时被告已经怀孕，根据劳动合同法第四十二条的规定原告不能依据该法第四十条解除与被告的劳动关系，原告构成违法解除；2.解除权系形成权，意思表达到达后即不可撤销，用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。本院审理认定的事实如下：2011年9月21日，被告张兰至原告肿瘤医院处工作，主要从事医学检验工作。2013年1月1日，被告张兰与原告肿瘤医院签订《劳动合同》，合同期限自2013年1月1日至2017年12月31日。合同到期后被告张兰继续在原告肿瘤医院工作，双方未续签合同。2020年5月12日，原告肿瘤医院作出《关于解除张兰同志劳动合同的函》。被告张兰在2020年5月前1年的平均月工资为9,056.1元。甘肃省妇幼保健院于2020年6月1日出具的彩色超声检查报告单显示被告张兰已经怀孕7周＋1天。2020年6月1日，被告张兰作为申请人以原告肿瘤医院作为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“一、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金18万元；二、请求裁决被申请人为申请人转移社会保险手续并向申请人出具离职证明。”甘肃省劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出甘劳人仲裁字【2020】第177号裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金163,010元（9,056.1元×9年×2）；二、被申请人在15个工作日内为申请人转移社会保险手续并向申请人出具离职证明。”上述事实，有相关证据和当事人陈述在卷佐证，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告肿瘤医院与被告张兰之间劳动关系是否已经解除；2.原告肿瘤医院解除与被告张兰的劳动关系的行为是否违法。关于原告肿瘤医院与被告张兰之间劳动关系是否已经解除的问题。劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬的稳定的劳动权利义务关系。劳动关系是一种事实上存续的状态。本案中，原告肿瘤医院于2020年5月12日向被告张兰送达了《关于解除张兰同志劳动合同的函》，同时也停发了工资，被告张兰在接到该函后再未去原告处工作，被告张兰认为其与原告肿瘤医院之间的劳动关系已经于2020年5月12日解除。后原告肿瘤医院于作出撤销《关于解除张兰同志劳动合同的函》，被告张兰2020年8月26日知晓后依然未回原告肿瘤医院工作，在双方的劳动关系事实上已经终止，并不会因原告肿瘤医院单方面撤回解除劳动合同的决定而恢复到存续状态。故本院认为原告肿瘤医院与被告张兰的劳动关系于2020年5月12日解除。原告肿瘤医院应当为张兰办理相应的离职手续并办理社会保险的移转手续。关于原告肿瘤医院解除与被告张兰的劳动关系的行为是否违法的问题。原告肿瘤医院在《关于解除张兰同志劳动合同的函》中“依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款规定，解除张兰同志与甘肃省肿瘤医院之间的劳动合同”。原告肿瘤医院庭审中称“被告张兰在工作中严重违反劳动纪律和单位规章制度，严重失职造成血液报废事故，值班期间拒接电话延误急诊患者救治，私自旷工近两个月。应被告张兰要求，为被告张兰之后再次就业不受影响，故原告肿瘤医院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定作出解除劳动合同的决定”，对该主张被告张兰不予认可，且原告未提交相应的证据材料加以证明，故本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中原告肿瘤医院与张兰建立了稳定的劳动关系，若其认为被告张兰不能胜任检验输血科的工作，其有义务对被告张兰提供必要的培训或对其工作岗位进行调整，使张兰能够胜任工作内容，而不能直接解除与张兰的劳动关系。原告肿瘤医院提供的《待岗期满二次择岗通知（存根）》中“如三十日内未找到二次择岗意向科室，医院将根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，予以解除劳动合同”。用人单位负有对劳动者的管理责任，原告肿瘤医院在被告张兰未找到二次择岗意向科室的情况下应当履行管理职责，依据单位业务需要及劳动者的自身情况安排合理岗位。原告肿瘤医院在认为被告张兰不能胜任工作后未对其进行培训或调整其工作岗位的情况下，解除与被告张兰的劳动合同违反了法律规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定向被告张兰支付经济赔偿金。被告张兰于2011年9月入职，2020年5月离职，在职期间为8年8个月，原告肿瘤医院应当按9年计算赔偿金。被告张兰离职前1年平均月工资为9,056.1元，即原告肿瘤医院应当向被告张兰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金163,009.8元（9,056.1元×9年×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告甘肃省肿瘤医院于本判决书生效之日起十日内向被告张兰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金163,009.8元；二、原告甘肃省肿瘤医院于本判决书生效之日起三十日内为被告张兰办理转移社会保险手续并出具离职证明。案件受理费10元，由原告甘肃省肿瘤医院负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判长  王素芳审判员  韩文君审判员  张 芮二〇二一年四月十六日书记员  臧千雅