中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终947号上诉人（原审被告、反诉原告）：雷普诺贸易有限公司（REPROTRADE），住所地塞尔维亚泰梅林21235塞沃BB工业区（Industrijskazona，severBB，21235Temerin，Srbija）。法定代表人：VanjaCetkovic，董事。委托诉讼代理人：段优，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南达润机械有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市市中区阳光舜城中****。法定代表人：陈一光，总经理。委托诉讼代理人：张秋亚，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正，山东华剑律师事务所律师。上诉人雷普诺贸易有限公司（REPROTRADE）（以下简称雷普诺公司）因与被上诉人济南达润机械有限公司（以下简称达润公司）国际货物销售合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷普诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判达润公司退还预付款27000美元；3.改判达润公司赔偿雷普诺公司从第三方购置设备的差价损失34760美元，差旅费及检测费共计人民币21494.66元、律师费（一审国内律师费9000美元和国外84960第纳尔，二审国内律师费4800美元）、公证认证翻译费3890美元；4.改判达润公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方未就产品产能、价格、交期、标的物等事项达成新的协议，仍受原合同的约束。1.原合同第10.3条对合同变更设定了严格的条件：必须采用书面形式、双方协商一致、由双方签署确认、签署主体必须是双方授权代表。本案中，双方未通过电子邮件对合同变更的具体内容达成一致，比如设备组成、功率、规格、尺寸及出差人员工资表等，双方未签章确认，雷普诺公司未授权MiloradSiovic变更合同。因此，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十八条的规定，原合同未变更。2.双方在2018年8月8日对产能和价格的协商仅是达成了初步一致，属于预约合同，此后，双方未就合同重要条款如合同标的物、标的物交期等全部达成一致。250到300千克/小时的产能是雷普诺公司采购玉米片生产线的基本目的，该目的的实现必须通过选择确定的合同标的物，如设备组成、每项设备的功率、尺寸、规格等才能实现。本案中，达润公司未在原合同约定的期限内交货，构成重大延期，雷普诺公司的合同目的无法实现。合同履行过程中，达润公司在2018年7月27日、2018年8月8日及之后就刨片机功率、价格、设备尺寸及达润公司出差人员的差旅补贴等多次单方变更交期和其他内容，致雷普诺公司丧失洽谈新协议的信心，拒绝签署新协议。3.雷普诺公司派人进行第二次现场检测，是为了给达润公司第二次纠正违约的机会，并非因为双方达成了新的协议。双方的协商行为并非雷普诺公司放弃了追究达润公司违约责任的权利。二、达润公司构成多次违约、根本违约。1.达润公司未在约定期限内交货且未通过第一次检测。产能和交期是合同的重要条款，达润公司未在合同约定的收到首付款后65天内（最迟为2018年6月22日）交付设备。2018年7月3日及4日，雷普诺公司对设备进行现场检查，当场指出多处问题，并于2018年7月9日通过电子邮件告知。达润公司承认该生产线的产能比合同约定的300千克/小时低很多，实际产能只有150千克/小时。此外，该设备还存在其他不达标的问题。2.雷普诺公司给予达润公司改正设备问题并进行第二次检测的机会，多次催促尽快安排验货，达润公司多次承诺却又借故拖延。达润公司同意于2018年10月23日进行现场检测，却又拖延至次日。次日检测时，雷普诺公司代表仍发现了诸多问题，其中最根本的问题是无法进行整体检测，致无法知晓实际产能是否符合要求，达润公司在电子邮件中亦承认了相关问题。而达润公司的销售代表在洽谈合同中一再强调必须进行整体测试才能确保设备处于良好状态。三、雷普诺公司依法行使了合同解除权。2018年10月5日，雷普诺公司通过电子邮件声明，若设备不能通过第二次现场检测，雷普诺公司将要求解除合同并退款。如上所述，设备的第二次现场检测未通过，雷普诺公司的合同目的落空，故当场拒绝接受货物并多次要求退款。如在2018年11月9日的邮件中，雷普诺公司再次要求退还预付款和检查相关费用。该要求实际系在基于合同法第九十四条的规定行使合同解除权。根据合同法第九十六条的规定，达润公司于2018年11月9日收到该邮件起，原合同已解除，此后双方仅是对合同解除后的损失弥补问题进行的商讨。雷普诺公司与案外第三方济南赛贝若机械设备有限公司（以下简称赛贝若公司）签订销售合同的行为，系在履行止损义务，合法合理。四、根据合同法第九十七条的规定，雷普诺公司有权要求达润公司返还预付款27000美元，一审法院未予支持是错误的。1.应由达润公司对设备通过第二次现场检测并满足合同要求的情况予以举证证明，及时交付货物是卖方的根本义务。2.涉案货物在第一次、第二次检测时均发现了诸多问题，达润公司亦予以承认。达润公司未在第二次检测中提供符合约定的货物。3.达润公司在提供第二次检测时已迟至2018年10月24日，远远晚于合同约定的交付期限2018年6月22日。五、达润公司应赔偿雷普诺公司替代性采购差价损失34760美元，一审法院未予支持是错误的。首先，雷普诺公司于2018年11月与赛贝若公司另行签订销售合同，是在第二次现场检测结果不达标、达润公司根本违约的情况下签订的；其次，该销售合同约定的产能与雷普诺公司和达润公司销售合同约定的产能300千克/小时是一致的，合同目的具有一致性；再次，该销售合同约定的设备价格124760美元与达润公司的报价相比较，价格是合理的。此外，雷普诺公司与赛贝若公司签订的销售合同对迟延交货的违约责任进行了非常详细的约定，恰是因为达润公司未及时交货给雷普诺公司造成不利影响而吸取教训的体现。雷普诺公司与赛贝若公司签订的销售合同是因达润公司违约造成的，与本案具有相关性，雷普诺公司替代性采购引起的差价损失属于合同法第一百一十三条规定的可以预见的损失范围，达润公司应予以赔偿。六、达润公司应赔偿雷普诺公司支出的律师费及其他合理开支，这符合合同法规定的赔偿可预期损失的基本原则，雷普诺公司坚持要求达润公司赔偿雷普诺公司支出的律师费、差旅费及检测费、公证认证翻译费等费用。七、雷普诺公司的第一项反诉请求为请求法院确认其与达润公司之间的合同已经解除，而非请求法院解除合同。一审法院对该反诉请求的理解不当，请二审法院予以纠正。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院支持雷普诺公司的上诉请求。达润公司辩称：一、达润公司不存在违约行为，不应返还预付款。1.双方签订合同后，就合同条款中的设备产量和价格两项内容，通过往来邮件进行了变更，该变更经双方协商一致，是对合同部分条款的变更，是双方的真实意思表示，应予以认可。2018年10月，雷普诺公司对设备进行验收，设备各项指标均达到了合同约定的标准，达润公司不存在违约行为，不应退还预付款。2.雷普诺公司未付尾款，是导致达润公司无法交付设备的原因，应由雷普诺公司承担违约责任。双方仅在邮件中对设备产量和价格作了变更，对于付款时间仍应按照原合同履行。雷普诺公司验收后，迟迟不付尾款，构成违约。达润公司在未收到尾款的情况下未交付设备不应被认定为违约。3.雷普诺公司与赛贝若公司于2018年11月21日签订合同，并于2018年12月3日支付定金的事实，可以推定雷普诺公司早已不想履行与达润公司之间的合同，其对设备迟迟不出具验收合格证明、不支付尾款的行为均表明这一点。一审法院判决达润公司不退还预付款是正确的。二、雷普诺公司主张的从第三方购置设备的差价损失、差旅费及检测费、律师费、公证认证翻译费等上诉请求无事实和法律依据。达润公司提供的设备完全符合验收标准，雷普诺公司从第三方购置设备是其自行作出的决定，该差价损失不应由达润公司负担。达润公司不构成违约，不应承担违约责任。三、雷普诺公司二审提交的证据不属于新证据，其未在一审诉讼中提交，应承担举证不能的法律后果。四、本案上诉状未加盖公章，其法定代表人亦未在上诉状中签字确认，故无法确定该上诉状内容是否是雷普诺公司的真实意思表示。综上，雷普诺公司的上诉应予以驳回。达润公司向一审法院起诉请求：1.判令雷普诺公司继续履行达润公司、雷普诺公司双方之间签订的买卖合同，雷普诺公司支付达润公司95000美元；2.判令雷普诺公司承担涉案设备仓储管理费用，自2018年10月24日起以每天人民币1000元计算至雷普诺公司履行合同支付尾款之日止；3.一审诉讼费等相关费用由雷普诺公司承担。雷普诺公司向一审法院提出反诉请求：1.确认解除双方签订的合同；2.要求达润公司退还预付款27000美元；3.要求达润公司赔偿雷普诺公司相关经济损失和费用包括从第三方购置相关设备的差价损失34760美元、差旅费及检测费共计人民币21494.66元、律师费（国内律师费9000美元，国外84960第纳尔）、公证认证翻译费3890美元。一审法院认定事实：2018年4月16日，卖方达润公司、买方雷普诺公司签订销售合同一份，约定雷普诺公司购买达润公司一套型号为DR-70的玉米片生产线（产量为300kg/小时），总价9万美元，签订合同时支付30%，70%尾款于设备运输前支付。达润公司应于收到预付款之日起65日内完成本合同规定的设备的交付工作。相关技术文档应与设备一起发给雷普诺公司。达润公司应派遣技术人员到安装现场负责执行技术服务，例如设备的调试和启动。卖方的技术服务一直到买方根据卖方的建议完成整个设备的安装。买方应为设备提供必要的连接部件。技术人员的往返机票、买方所在地进行调试服务期间的住宿应由买方承担，此外，买方应支付技术人员每日60美元的工资。卖方提供的设备保修期为自调试服务完成之日起12个月。在保修期内，由于卖方的责任发现卖方交付的设备有任何缺陷或任何不符合本合同规定的情形，买方有权索赔，卖方应在收到买方索赔证明后免费更换，并对到安装现场更换所产生的风险和所有费用负责。本合同条款的修改、变更等均应以书面形式提出，并经双方授权代表在协商达成协议后签字，是本合同组成部分，并具有与本合同相同的法律效力。合同签订当日，雷普诺公司支付30%预付款27000美元，后由于设备产量问题，雷普诺公司与达润公司通过往来邮件对原合同做出两项修改;1.设备产量由原合同约定的300kg/小时变更为250kg/小时；2.设备价格在原基础上增加32000美元，但对增加部分货款的支付时间双方未能达成一致意见。2018年10月24日，雷普诺公司派人对设备验收，达润公司主张设备经雷普诺公司验收合格，但对此并未提交验收合格的证据。此后，双方就设备验收以及合同后续问题如何解决以邮件形式进行数次协商，最终未达成一致意见，达润公司随即起诉本案。雷普诺公司主张，在第二次检验不合格雷普诺公司要求解约之后，为减少损失，雷普诺公司于2018年11月份与案外人签订销售合同，为此多支付设备款34760美元，雷普诺公司提供销售合同及证明拟予以证实，雷普诺公司另提供相关支付凭证、代理合同等，拟证实其为本案诉讼支出差旅费、检测费、律师费、公证认证翻译费等。一审法院认为，雷普诺公司系在塞尔维亚成立的公司，本案为涉外民事案件。本案案由为合同纠纷，合同签订地和履行地均在山东省济南市。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（二）项、第三条第（一）项以及《山东省高级人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条的规定，一审法院对本案有管辖权。双方当事人均选择适用中华人民共和国法律解决本案纠纷，一审法院依法予以确认。卖方达润公司与买方雷普诺公司签订销售合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。此后对于设备的产量问题，双方达成一致，但对增加的货款支付时间未能达成一致意见。达润公司主张设备经雷普诺公司验收已经合格，但对此并未提交验收合格的证据，故其要求雷普诺公司继续履行合同，支付尾款，并承担涉案设备仓储管理费用的诉讼请求无法律及合同依据，依法不应支持。雷普诺公司反诉主张解除销售合同，鉴于涉案设备尚未验收合格，雷普诺公司称其已经另行购买相关设备，故雷普诺公司要求解除其与达润公司之间销售合同的反诉请求一审法院予以支持。根据合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对于雷普诺公司反诉主张的差价款，现并无充分证据证实其关联性和合理性，雷普诺公司反诉主张的律师代理费，在销售合同中并无该项约定。鉴于涉案设备是达润公司根据雷普诺公司的要求生产并销售，现并无充分证据证实涉案设备完全不符合销售合同之约定，根本无法使用，故对雷普诺公司反诉要求达润公司返还全部预付款并赔偿各项损失，一审法院不予支持。涉案设备在合同解除后由达润公司自行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条，合同法第九十七条之规定，判决：一、达润公司与雷普诺公司于2018年4月16日签订的销售合同予以解除；二、驳回达润公司的诉讼请求；三、驳回雷普诺公司的其他反诉请求。一审案件受理费人民币10260元，由达润公司负担，一审反诉案件受理费人民币5250元，由雷普诺公司负担。二审中，雷普诺公司提交三组证据。第一组证据：商业发票及国际结算贷记通知，用以证明雷普诺公司已支付二审律师代理费4800美元。第二组证据：赛贝若公司出具的关于付款金额与合同金额的情况说明、雷普诺公司与赛贝若公司于2019年2月26日及2月27日的电子邮件及附件，用以证明雷普诺公司向赛贝若公司进行替代性采购的原定合同金额为124760美元，后因雷普诺公司要求增加零配件致合同增加3200美元。第三组证据：赛贝若公司的银行月结单，用以证明雷普诺公司已支付替代性采购金额。达润公司质证认为，第一组证据系复印件，不具有真实性；认可第二、三组证据的真实性，但认为该两组证据与本案不具有关联性，且不属于新证据，雷普诺公司应在一审提交。本院审核认为，第一组系关于雷普诺公司支付二审律师费情况的相关证据，因雷普诺公司在一审时未诉请该部分费用，该费用应否支持不在本案的审理范围内，本院对此不予认证；本院确认第二组、第三组证据的真实性，但该两组证据不足以达到雷普诺公司的证明目的。本院经审理查明，在2018年7月9日12:47雷普诺公司发送于达润公司的电子邮件中，雷普诺公司表示“首先，我想感谢你的盛情款待，我们在济南过得非常愉快。……”在2018年8月8日（GMT+817:51:47）雷普诺公司发送于达润公司的电子邮件中，雷普诺公司表示，“我方接受额外32000美元，但我方仍认为达润应对此情况承担责任。在我方工厂证明该生产线能达到最低产能250公斤/小时后，我方将付款。……”2018年7月1日至7月5日，雷普诺公司派三名工作人员至达润公司住所地山东省济南市进行玉米片生产机器操作检查，支出机票费用1730.58欧元、住宿费用人民币1594元。2019年7月26日，雷普诺公司与北京中伦文德（长沙）律师事务所签订法律服务合同一份，双方约定由该律所为雷普诺公司提供与达润公司争议纠纷案件的诉讼服务。2019年7月29日，雷普诺公司向该律所支付了7000美元律师费用。2019年12月3日，我国驻塞尔维亚大使馆收取雷普诺公司文件认证费用864美元。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，雷普诺公司系在塞尔维亚共和国注册成立的公司，本案具有涉外因素，应据涉外民事诉讼程序审理。一审中，双方当事人均选择我国法律处理本案纠纷。因我国与塞尔维亚均系《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的成员国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定，本案双方当事人之间纠纷的审理应首先适用《公约》，《公约》未规定的，适用中华人民共和国的民事法律。本案一审法院已判决2018年4月16日双方当事人签订的销售合同解除，达润公司未提起上诉，雷普诺公司仅是对合同解除后的法律后果不服而提起上诉，上诉请求未要求撤销该判项，故本案二审程序中，本院仅对该合同解除后，达润公司是否应退还雷普诺公司预付款及赔偿相应损失的问题予以审理。2018年4月16日，双方当事人通过签订销售合同成立了关于达润公司向雷普诺公司出售产能为300千克/小时玉米片生产线的买卖合同关系。在合同履行过程中，雷普诺公司如约支付了27000美元预付款，而达润公司未依约如期交付符合产能要求的货物。对于达润公司的违约事实，通过沟通协商，雷普诺公司同意以达润公司交付产能为250千克/小时的生产线设备、价款增加32000美元的意见解决争议，并最终认可在2018年10月24日对货物产能进行第二次检测。该“同意”应视为雷普诺公司对达润公司违反合同造成不利后果而采取的补救方法。对于2018年10月24日提供被检测货物的产能情况，达润公司未提交任何证据证明该货物符合250千克/小时产能的约定，其未完成相应的举证证明责任。达润公司在交付货物前，不能确保货物产能，雷普诺公司拒绝支付货款，合理适当。达润公司以雷普诺公司未支付货款而拒绝交付货物的抗辩理由不成立。由此，达润公司未交付符合双方产能约定的货物，构成根本违约。根据《公约》第四十九条、第七十四条、第七十五条及第八十一条的规定，违约方应归还守约方按照合同支付的价款，赔偿因以合理方式购买替代货物与合同价格之间的差额，并赔偿因违反合同给对方造成的损失。关于雷普诺公司已付的预付款27000美元，达润公司应予以返还。关于雷普诺公司主张的替代货物与合同价格差额的损失赔偿问题。雷普诺公司与赛贝若公司签订的销售合同仅显示了所购玉米片生产线的生产能力为300千克/小时，未体现具体的机器及其参数和清单，本院无法确定该合同所购货物与本案争议合同所涉生产线具有同一性，雷普诺公司未能充分证实其自赛贝若公司购买的货物方式合理，对主张的差价损失34760美元，本院不予支持。关于雷普诺公司主张的其他损失赔偿问题。第一，关于差旅费及检测费损失。雷普诺公司为履行双方之间的销售合同、在达润公司未能依约如期交付货物的情况下，委派工作人员处理设备检测交付事宜，工作人员的机票费及住宿费用共计人民币15055.49元（1730.58欧元×7.7786欧元/人民币+人民币1594元）系雷普诺公司因对方的违约行为而花费的必然支出，且有证据支持，达润公司应予以赔偿。对于其他差旅及检测费用，雷普诺公司提交的证据不足以体现系为处理本案纠纷而支出，或未能证明已实际支出，本院不予支持。第二，关于律师费与公证认证翻译费。该两项费用系因达润公司的根本违约行为给雷普诺公司造成的维权损失，本院对雷普诺公司支付于北京中伦文德（长沙）律师事务所的律师费7000美元及我国驻塞尔维亚大使馆的认证费864美元予以支持。对于公证及翻译费用，雷普诺公司未有证据证明，本院不予支持；其他律师费用，因证据不足以体现律师为处理本案争议提供了具体的法律服务，雷普诺公司未在一审主张二审律师代理费，本院亦不予支持。综上所述，雷普诺公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初126号民事判决第一、二项；二、撤销中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初126号民事判决第三项；三、济南达润机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还雷普诺贸易有限公司预付款27000美元，赔偿雷普诺贸易有限公司差旅费人民币15055.49元、律师费7000美元及认证费864美元；四、驳回雷普诺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币10260元，反诉案件受理费人民币4366元，由济南达润机械有限公司负担；一审反诉案件受理费人民币4924元，由雷普诺贸易有限公司负担。二审案件受理费人民币9290元，由济南达润机械有限公司负担人民币4366元；由雷普诺贸易有限公司负担人民币4924元。本判决为终审判决。审 判 长 冯玉菡审 判 员 宫恩全审 判 员 董 兵二〇二一年四月七日法官助理 王 坤书 记 员 高 颖