山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1623号上诉人（原审被告）：中山市联旭服饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：夏驭飞，总经理。上诉人（原审被告）：中山市众联服饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李琳，总经理。上诉人（原审被告）：中山市天驭服饰有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：夏国强，总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宋方圆，山东新亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：马海彦，总经理。委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济南历下益兴昌服饰总汇，住所地山东省济南市。经营者：刘伟。委托诉讼代理人：刘秀，山东强将律师事务所律师。上诉人中山市联旭服饰有限公司（以下简称联旭公司）、中山市众联服饰有限公司（以下简称众联公司）、中山市天驭服饰有限公司（以下简称天驭公司）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）及原审被告济南历下益兴昌服饰总汇（以下简称益兴昌服饰总汇）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人联旭公司、众联公司、天驭公司的委托诉讼代理人宋方圆，被上诉人创客公司的委托诉讼代理人陶雨生，原审被告益兴昌服饰总汇的委托诉讼代理人刘秀，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联旭公司、众联公司、天驭公司上诉请求：1.请求二审法院撤销山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11643号民事判决，改判驳回被上诉人对三上诉人一审的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用错误的举证责任分担。(一)一审法院认定事实不清。1、一审庭审时，上诉人也明确地指出了被上诉人的著作权卡通猪的形象与涉案产品上卡通猪的形象存在极大的差异，但一审法院却认为构成实质性相似，认定事实不清。2、一审法院仅凭被上诉人提供的服装吊牌有上诉人企业的信息即认为上诉人生产、销售涉案服装，证据不足。(1)一审第四被告自认被控侵权产品是其从广州一家大型批发市场购买，否认是从上诉人处购买，上诉人与原审第四被告从没有业务联系，根本不认识原审第四被告，也未向其销售过服装，因此，不能证明原审第四被告销售的服装是上诉人生产、销售的。(2)一审时上诉人已举证证明上诉人生产、销售的服装中吊牌、主唛均与涉案被控服装的吊牌、主唛不同，不能从被上诉人提供的服装中的吊牌内容认定涉案服装是由上诉人生产、销售的。(3)被上诉人现有证据仅能证明一审第四被告销售涉案的服装，但被上诉人现有证据不能形成证据链，证明上诉人有生产、销售涉案的服装。(二)一审法院适用错误的举证责任分担。1、根据法律规定“谁主张谁举证”，被上诉人作为原告在一审起诉时指认上诉人侵犯其著作权，被上诉人应当就上诉人生产被诉侵权产品负有举证责任。2、被上诉人的代理律师当庭作虚假陈述，其作为专业的知识产权诉讼代理律师，不可能不知道“QL”不是上诉人合法的注册商标，却当庭向法庭作虚假陈述，说该商标是上诉人拥有的合法商标，明显是认定事实不清。3、一审法院不仅没有让被上诉人承担举证责任，还要求上诉人提供与侵权产品一样的产品进行比对，明显不符合常理，也不符合举证责任规定。4、庭审中一审法院要求上诉人与被上诉人、原审第四被告对侵权产品以及上诉人提供的合法产品上的条码进行扫描，结果侵权产品显示“京东物流货号单”，上诉人的产品显示“未找到产品信息”，一审法院就认定上诉人服饰以及合格证上均无防伪标识，扫描合格证上的条码亦不能显示商品信息，就认定上诉人的证据不足以证明被控侵权产品非上诉人生产销售，一审法院明显适用错误的举证责任分担。二、一审法院适用法律错误，作出了错误的判决。一审法院适用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》认定上诉人为涉案侵权产品的生产者，明显适用法律错误，对此陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初30号《民事判决书》已作详细论述。1、该批复一方面是为了解决能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的问题，也就是说是为了解决诉讼主体的问题，并没有规定列为被告就一定会认定被告就是涉案侵权产品的生产者。一审法院混淆了适用对象，适用法律错误，作出了错误的判决。2、该批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，并且被上诉人也未提供证据证明上诉人曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，故该批复不适用于本案的情形。3、民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被上诉人主张上诉人为被诉侵权产品的制造者，其证明自己主张的唯一证据是产品上有被诉侵权作品且表面标示有商标所有人为上诉人的商标，且该商标状态显示为无效，仅凭该证据尚不足以认定上诉人系被诉侵权产品的制造者，该证据本身仅能证明有人曾经将该标识作被诉侵权产品的商标，以试图向消费者标示该包产品来源于商标权人。至于该人是谁、该人是否制造了被控侵权产品，该证据本身并不能证明。故从法律程序上讲，被上诉人主张上诉人是被诉侵权产品的制造者证据不足，无法证实上诉人侵犯了被上诉人的著作权。三、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失及合理费用10万元，金额过高。本案服装上的标志“猪小屁”的图案，该图案的知名度并不高，该图案的著作权只是在国家版权局自愿登记的美术作品，本身商业价值并不髙，本案中被上诉人没有提供证据证明其实际损失，即便一审认定上诉人的行为构成侵权，一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失及合理费用10万元，金额过高。综上所述，一审法院认定事实不清，适用错误的举证责任分担，适用法律错误，作出了错误的判决，请二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人对三上诉人一审的全部诉讼请求。创客公司辩称，被控侵权产品，及一审中上诉人提供的由其生产的产品，在吊牌上并无任何防伪标志，仅标注其厂名厂址商标等信息，无论是依据法律规定，还是根据常识，均可以认定上述两款产品均由上诉人生产并对外销售，而且上诉人是生产厂家，属侵权源头。对于源头侵权，应从重处罚，10万元的赔偿数额，并不算高。故被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告益兴昌服饰总汇述称，其认可上诉人的上诉意见，同时其不存在主观侵权故意，也并未给被上诉人造成任何经济损失，被上诉人也未提交任何的买卖合同、交易发票、发货凭证以及其他证据证明其存在损失，故不应支持其一审诉讼请求。创客公司向一审法院起诉请求：1.判令被告联旭公司、众联公司、天驭公司立即停止生产、销售侵犯原告《猪小屁》系列美术作品著作权的服装；判令被告益兴昌服饰总汇停止销售侵犯原告《猪小屁》美术作品著作权的服装；2.判令四被告共同赔偿原告经济损失及合理开支共计30万元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月9日，原告在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2017-F-00388865，作品名称猪小屁，创作完成时间2017年3月10日，首次发布时间2017年3月17日。2018年9月20日，原告在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00622209，作品名称猪小屁，创作完成时间2017年3月10日，首次发布时间2017年3月17日。原告于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏……终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外公开发表。2018年11月，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书,作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月,中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。2019年7月16日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全证据公证。2019年7月22日，公证人员与委托代理人共同来到位于济南市历下区华能路与华阳路交叉口西南汇隆超市益兴昌服饰汇隆店，谢于振以普通消费者的名义花费167元购得“情侣福B19177”衣服一件，“芷萱贝贝”二件，取得盖有“济南历下益兴昌服饰总汇发票专用章”的山东增值税普通发票卷票一张、POS签购单（商户名称：济南历下益兴昌服饰总汇）一张、盖有“益兴昌服饰现金收讫”章的汇隆超市购物小票一张，谢于振对汇隆超市、益兴昌服饰汇隆店、店内货架商品进行了拍照。公证人员对上述物品进行封存。2019年7月28日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第4290号公证书。原告未提交该次公证所封存实物。2019年8月16日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全证据公证。2019年8月19日，公证人员与委托代理人共同来到位于济南市历下区华能路与华阳路交叉口汇隆超市，张志新以普通消费者的名义花费89元购得“情侣福A19177”衣服一件,花费89元购得“情侣福B19177”衣服一件，花费39元购得“正萱贝贝”衣服一件，手机支付并截图（取得照片一张），取得加盖“益兴昌服饰现金收讫”章的汇隆超市购物小票一张……张志新对汇隆超市、益兴昌服饰汇隆店等进行了拍照。公证人员对上述物品进行封存。2019年9月8日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第4539号公证书。庭审中，本院对(2019)鲁济南钢都证民字第4539号公证书所附封存实物进行查验，封存完好。拆封后，内含红、黑圆领短袖各1件，被控侵权产品品牌标注为情侣福，红色款号为BF19177，黑色款号为AF19177，衣服正面均印有猪的卡通造型。两款产品标注的经销商为天驭公司、众联公司，生产商为联旭公司，地址为中山市沙溪镇工业大道33号；产品标牌上有“情侣福QL”图形标识和“情侣福”文字标识。经庭审比对,原告的美术作品猪小屁形象为:整体呈一只卡通猪的形象,采用了拟人化的处理。头大身小,头部近似圆形,约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置;眉毛下两只黑豆形的眼睛,对称分布;鼻部突出,略泛红色,两只鼻孔呈椭圆形对称竖立;嘴巴略内凹,呈线状,位于脸部中央;两腮呈淡淡的粉色,丰满圆润;两侧大耳朵呈扇形自然下垂;脖子不明显,肚子圆鼓,上肢有手指平伸,上下肢较短。被控侵权产品标识的卡通猪的形象与原告作品相比,整体亦呈一只拟人化的卡通猪形象,区别之处包括：头部有皇冠，嘴巴张开微笑，右手指呈“V”胜利手势、左手臂自然下垂，服饰不同。因案件需要，本院限被告一至三提交其生产的服饰。其所举服饰为红色圆领短袖两件，款号为B19757，无卡通图案。当庭对被控侵权产品及被告一至三所提交的其服饰产品标牌上的条码进行扫描，前者显示有京东物流的公众号，后者显示未找到相关商品信息；两者服饰及合格证均无防伪标识。被告益兴昌服饰总汇自认被控侵权产品系自其处购买，其系自广州的一家大型批发市场（自认无进货凭证）购得被控侵权产品，否认系自被告联旭公司、众联公司、天驭公司购买。被告联旭公司、众联公司、天驭公司否认被控侵权产品系其生产、销售，但认可“情侣福”文字标识为其注册商标。被告天驭公司自认曾于2014年3月曾申请注册被控侵权产品上的“情侣福QL”图形商标，未果。另查，原告系成立于2012年8月10日的有限责任公司，经营范围包括技术服务、软件开发、计算机技术培训等。被告联旭公司系成立于2013年4月17日的有限责任公司，经营范围为加工：服装。被告众联公司系成立于2013年4月11日的有限责任公司，经营范围包括：网上销售：服装、服饰、鞋帽、箱包、饰品等。被告天驭公司系成立于2007年1月22日的有限责任公司，经营范围为研发、设计、销售：服装。被告益兴昌服饰总汇系成立于2002年10月22日的个体工商户，经营者为刘伟，经营范围为服装鞋帽、针织品的零售。以上事实有作品登记证书、公证书及所附实物、涉案作品荣誉证书、工商登记信息等证据及当事人陈述予以证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告创客公司提交的经公证的作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据可以证明原告创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。四被告在庭审中辩称原告不享有合法著作权，未能提供相反证据予以证实，本院不予支持。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]规定，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第一百二十条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。本案中，被控侵权产品标注的厂名、厂址等商品信息均明确指向被告联旭公司、众联公司、天驭公司；虽被控侵权产品标注的“情侣福QL”图形未通过商标审核，但标注的“情侣福”文字，被告一至三自认系其注册商标；被告联旭公司经核准的经营范围即为加工服装，被告众联公司、天驭公司的经营范围包括销售服装。上述证据相互印证，已经形成证据优势，在被告一至三未提供充分证据予以反驳的情况下，应当认定被告一至三为被控侵权产品的生产、销售商。被告一至三所举其生产的服饰与被控侵权产品品牌、款号、图案均不同，无法进行比对，且该服饰及合格证上均无防伪标识，扫描合格证上的条码亦不能显示商品信息，该证据不足以证明被控侵权产品非三被告生产、销售。经将被控侵权产品卡通猪形象与原告美术作品进行比对，二者除存在部分差别外，均采用了圆光头、短粗八字眉、圆点眼、圆腮红、短胖身体的造型，相貌特征、表情神态均存在相似之处，构成实质性相似。被告联旭公司、众联公司、天驭公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案美术作品的复制权、发行权，被告益兴昌服饰总汇销售被控侵权产品亦构成对涉案美术作品发行权的侵害，且其未提供所售产品具有合法来源的证据。故上述四被告均应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定。一审法院认为，原告创客公司未举证证明其因四被告侵权所受损失及四被告违法所得。一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、各被告的主观过错程度、侵权行为性质、被控侵权产品销售价格、生产经营规模、使用作品方式及原告创客公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定被告联旭公司、众联公司、天驭公司共同赔偿原告创客公司经济损失及维权合理费用共计10万元，被告益兴昌服饰总汇赔偿原告创客公司经济损失及维权合理费用共计3000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中山市联旭服饰有限公司、中山市众联服饰有限公司、中山市天驭服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、被告济南历下益兴昌服饰总汇于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；三、被告中山市联旭服饰有限公司、中山市众联服饰有限公司、中山市天驭服饰有限公司共同赔偿原告北京创客互动科技有限公司经济损失及合理费用共计10万元，于本判决生效之日起十日内履行；四、被告济南历下益兴昌服饰总汇赔偿原告北京创客互动科技有限公司经济损失及合理费用共计3000元，于本判决生效之日起十日内履行；五、驳回原告北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告北京创客互动科技有限公司负担1450元，由被告中山市联旭服饰有限公司、中山市众联服饰有限公司、中山市天驭服饰有限公司负担1300元，由被告济南历下益兴昌服饰总汇负担150元；保全费2020元，由被告中山市联旭服饰有限公司、中山市众联服饰有限公司、中山市天驭服饰有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品使用的卡通形象是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权;二、上诉人是否为被诉侵权产品的生产者，应否承担相应的民事责任。一、被诉侵权产品使用的卡通形象是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权。创客公司涉案美术作品的“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象,其头大身小,有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛、上窄下宽的圆形头部、脸部两侧淡粉色的圆形腮红以及圆润矮胖的身体,这些特征使“猪小屁”形象呈现出了独特风格,区别于自然界的“猪”形象,具有较强的独创性,构成著作权法保护的美术作品。将被诉侵权产品使用的卡通形象与“猪小屁”美术作品进行比对,两者均采用了圆光头、短粗八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点眼、圆腮红、短胖身体的造型,整体形象构成实质性相似。被诉侵权产品卡通形象在面部表情、动作、穿着服饰等方面存在的差异,不会对两者整体形象相似产生实质性影响,一审法院认定两者卡通形象构成近似并无不当。上诉人是否为被诉侵权产品的生产者，应否承担相应的民事责任。被控侵权产品标注的经销商、生产商、厂址、电话、传真等商品信息与三上诉人提供的其生产的服饰上信息一致，均明确指向三上诉人联旭公司、众联公司、天驭公司；被控侵权产品标注标注的“情侣福”文字，为上诉人天驭公司注册商标。上述证据相互印证，在三上诉人未提供充分证据予以推翻的情况下，可以认定三上诉人为被控侵权产品的生产、销售商。故一审认定三上诉人为被诉侵权商品的生产者并无不当。上诉人的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。创客公司未举证证明其因联旭公司、众联公司、天驭公司、益兴昌服饰总汇侵权所受损失及其违法所得。一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、各被告的主观过错程度、侵权行为性质、被控侵权产品销售价格、生产经营规模、使用作品方式及原告创客公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定被告联旭公司、众联公司、天驭公司共同赔偿原告创客公司经济损失及维权合理费用共计10万元并无不当。综上所述，上诉人联旭公司、众联公司、天驭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中山市联旭服饰有限公司、中山市众联服饰有限公司、中山市天驭服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李光乾二〇二一年四月二十日书记员  张竞心