广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28183号上诉人（原审原告）：张佳旺，男，汉族，1984年5月16日出生，身份证住址广东省惠来县。委托诉讼代理人：曾冬萌，广东律参律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳成荫，广东律参律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王尔斯琼，男，汉族，1988年1月9日出生，身份证住址黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杨秉尚，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人张佳旺和上诉人王尔斯琼因合伙协议纠纷一案，均不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初4025号民事判决，上诉于本院。本院于2020年11月18日立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。张佳旺上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王尔斯琼提供跆拳道馆的经营情况进行结算并进行盈利分配；2.撤销一审判决第三项，改判支付水电费8607元；3.改判支付违约金100000元；4.二审诉讼费由王尔斯琼承担。主要事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的合伙协议书中约定按照营业额进行利润分配，非利润，也并非工资，一审法院以在职岗位职工年均工资计算道馆收入缺乏逻辑。双方合作期间为2017年12月20日至2018年9月30日。跆拳道行业寒暑假影响深，双方合作期间内共包含一寒假、一暑假，根据对方提供的聊天记录中计算，仅1月16日至1月29日寒假期间，营业额已达118580元以上。一审法院按照国有同行业、即技能培训，教育辅助及其他教育在岗职工年平均工资115882元，大幅低估跆拳道馆收入，标准适用错误，导致上诉人利润分配数额错误。退一步讲，即使被上诉人无法提供财务账本，也应当根据聊天记录计算旺季与淡季月均营业额，从而计算合理的利润分配数额。二、上诉人与被上诉人合伙协议第三条第二点约定:被上诉人负责开馆期间产生的一切费用（含水电费等。），一审法院忽略合伙协议约定，将该笔支出纳入跆拳道馆的综合经营支出内，更属于事实认定不清。其次，按照常识，水电费应当为本月支付上月水电费，而一审法院错将10月份出具的水电费账单当做10月份的水电费，属于事实认定不清，损害了上诉人的权益。根据上诉人提供的水电费票据以及聊天记录，均可证明上诉人在道馆开设期间支付了相关费用，具体为：7月31日出具的水电费单应当为7月份使用份额：3113元；9月1日出具的水电费单应当为8月份使用份额：3466元。10月1日出具的水电费单据应当为9月份使用的份额，共2028元。根据双方的合伙协议，被上诉人负责开馆期间产生的一切费用(含水电费等。）上诉人无需承担道馆的支出，那么就更无须考虑道馆的综合利润情况，一审法院判决将其纳入综合收入不再认定，过于敷衍，极大损害了上诉人的利益。三、被上诉人存在违约行为，应当向上诉人支付违约金10万元。一审法院判定事实不清，法律适用错误。被上诉人存在三个方面的违约行为：第一，在被上诉人与上诉人合伙期间，无论是经上诉人自己提出查阅财务报表的要求，抑或委托广东律师事务所向其发律师函告知，被上诉人一直未向上诉人履行提供财务报表的义务。被上诉人在上诉人收到的证据材料副本的“微信聊天记录”中主张已经向上诉人履行了提供财务报表的义务，未侵犯上诉人的知情权。对此，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第23条：“生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人，可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或者财会人员代为建账和办理账务。”但是，跆拳道馆的工作人员仅在该微信聊天群发送了跆拳道馆的收入，并未发送跆拳道馆的支出（包括工作人员的薪酬，日常办公用品费用等），上诉人无法得知跆拳道馆的利润情况；此外，包括跆拳道馆的资产负债情况、资金往来情况等财务报表内容上诉人都无从得知。因此，被上诉人提供的微信群聊天记录证据无法证明其履行了向上诉人提供财务报表的义务。第二，根据双方合伙协议第3条第2款的约定：“被上诉人负责合伙期间跆拳道馆所产生的一切费用（包括但不限于水电费、装修费、推广费等）。但是，在合伙期间，上诉人代被上诉人垫付合伙经营的跆拳道馆2018年7月，8月，10月的水电费和卫生费8607元，被上诉人一直未将该笔垫付费用偿还给上诉人。第三，根据被上诉人向上诉人提交的微信群聊天记录显示，跆拳道馆工作人员在7月1日至8月底发送的收入记录为9次。然而，该时间段属于暑假时期，暑假是学员报名跆拳道馆的高峰期，9次的收入记录远远少于被上诉人在其他月份发送在微信群的收入次数，加上被上诉人一直不向上诉人提供财务报表。因此，被上诉人在跆拳道馆的收入状况存在欺瞒上诉人的行为。根据双方在合伙协议第3条第4款约定，如实记录并向上诉人提供财务报表是被上诉人应当履行的义务。因此，被上诉人存在违约行为。鉴于此，依照双方签订的合伙协议约定，被上诉人在合伙期间存在违约行为，应当向上诉人支付违约金10万元。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望法院能依法裁判。王尔斯琼上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判驳回张佳旺的诉讼请求或者予以调整；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认为，“合伙协议的解除时间应为2018年9月30日。”与事实不符。在本案中，上诉人提交的涉案店铺员工与被上诉人聊天记录显示，2018年7月18日，被上诉人就已经明确表示解除双方合同。双方合同当在当时就已解除。而后上诉人也开始寻找其他场地继续经营以避免对客户造成违约。因此一审法院认为上诉人应当承担2018年8、9月水电费也没有事实依据。二、一审法院认为，“因王尔斯琼未提供完整财务账册导致需要通过审计确定跆拳道道馆经营收支情况而支出审计25000元，应由王尔斯琼承担。”与事实不符。本案中，财务账册未能完整提供的责任，应当由被上诉人承担。因被上诉人单方面解约，并将涉案店铺上锁，而又不能妥善管理，导致大量财务资料遗失。故被上诉人而应当承担相应的举证不利后果。其次，鉴定费用的承担，应参照诉讼费的分担方式，而非简单的全部由一方承担。综上，为维护上诉人合法权益，请求公正判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。王尔斯琼针对张佳旺上诉，辩称：一、上诉人张佳旺没有义务提供跆拳道馆的营运情况，因为在上诉人对上诉人张佳旺进行驱赶时，对涉案的跆拳道馆进行了查封，导致跆拳道馆内的财务资料遗失损毁，应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人主张张佳旺支付电费没有事实和法律依据。请求法院予以驳回。三、本案中合同解除的过错方系上诉人张佳旺，违约责任应当由张佳旺承担，请求二审法院予以驳回。四、二审上诉人费应当由上诉人张佳旺自行承担。张佳旺针对王尔斯琼的上诉，辩称：本案的违约责任在于王尔斯琼，其未向张佳旺提交相应的财务报表，上诉人张佳旺解除相应的合同合理有效。王尔斯琼应承担相应的违约责任。张佳旺向一审法院起诉请求：1.确认解除原告张佳旺与被告王尔斯琼之间的合伙协议；2.被告王尔斯琼向原告张佳旺提供跆拳道馆的财务报表，双方根据财务报表记录的营业额按照出资比例分配；3.被告王尔斯琼向原告张佳旺支付合伙关系存续期间，原告张佳旺垫付的水电费、卫生费共计人民币8607元；4.被告王尔斯琼向原告张佳旺支付违约金100000元；5.本案所有因诉讼产生的费用均由被告王尔斯琼承担。一审法院认定事实：一、合伙协议签订情况张佳旺提交的合伙协议书，王尔斯琼予以认可，该协议书足以证明张佳旺与王尔斯琼之间成立了合法有效的合伙关系，本院予以确认。协议书约定了以下事实：1.创建跆拳道馆；2.合作期限为2017年12月20日至2021年12月19日；3.王尔斯琼以装修、现金、日常教学与服务、以及教练和学员管理工作方式投入到新的跆拳道馆中，占全部投资的80%；4.王尔斯琼享有经营管理决策权，并负责合作开馆期间产生的一切费用；5.日常经营管理期间，王尔斯琼应当将每日财务报表报送给张佳旺查阅；6.王尔斯琼负责全部运营，运营过程中的财物支配由王尔斯琼负责，若出现任何债务纠纷，均由王尔斯琼负责，与张佳旺无关；7.张佳旺以提供场地的方式投入到跆拳道馆中，占全部投资的20%；8.张佳旺不参与实际经营但享有投资比例的相应收益权，有权随时向王尔斯琼提出要求，进行查阅；9.按出资比例进行营业额分配；10.利润分配周期为12个月，于次年的12月15日进行分配；11.若王尔斯琼提供的财务报表出现谎报、误报等情形，一经发现，由王尔斯琼负责；12.任何一方违反合同规定，须向守约方支付100000元作为违约金；13.签订时间为2017年12月20日。二、合伙协议履行情况张佳旺与王尔斯琼以“LTA国际跆拳道联盟”的名义经营跆拳道馆，但没有办理相应的工商登记手续。张佳旺与王尔斯琼在合伙过程中，建立了名为“【LTA清湖～合作财务对接群】”，该聊天记录显示，微信群于2018年1月16日设立，截至2018年10月7日止，王尔斯琼方工作人员一直有发布收入情况。关于跆拳道馆设立的时间问题，王尔斯琼主张在2018年1月中旬开业，该时间与微信群及合伙协议签订时间接近，且较为合理，故法院予以采信，并认定跆拳道馆开业时间为2018年1月16日。本案在审理过程中，经当事人申请，法院委托鉴定机构对跆拳道馆的财务状况进行审计，审计结论为，2017年12月20日至2018年10月16日期间营业收入为50530，经营支出为87107元，发生2018年1月至6月的商铺租金114000元，但该部分支出未提供相应收据或其他佐证材料。三、合伙协议解除情况张佳旺与王尔斯琼均主张合伙协议已经解除，但对解除时间存在争议。张佳旺主张解除的时间为起诉之日，王尔斯琼依据聊天记录主张解除的时间为2018年7月18日。根据聊天记录可以查明，张佳旺于2018年7月18日向王尔斯琼提出“你们重新找个合适的场地吧”“没有其他的意思”，王尔斯琼回复“什么原因我的学员不能在这里上课了呢”“为什么要重新找个场地呢”，王尔斯琼没有直接回应。张佳旺于2018年7月20日，向王尔斯琼提出“水电费，包阿姨清洁费总3250”，张佳旺于2018年7月24日，向王尔斯琼提出“你们放假一个月是吗”，王尔斯琼回复“我们全联盟道馆放假半个多月”。张佳旺于2018年8月5日向王尔斯琼发送收据，并提出“加阿姨250，总收2900”，王尔斯琼没有回复，张佳旺于2018年8月25日，向王尔斯琼提出“该交了”，王尔斯琼回复“是该交了，我也不知道这个怎么算的，财务过不了”。结合上述证据，法院认为，张佳旺仅是提出了王尔斯琼重新找场地的意思表示，但并没有明确表示解除合伙协议，且张佳旺在提出后又与王尔斯琼反复沟通其他费用的问题，且有增加费用支出项目，双方实际上并没有解除合伙协议。而根据张佳旺提交的律师函可以认定，张佳旺于2018年8月16日已经向王尔斯琼要求提供跆拳道馆的财务报表，并对收入支出情况作详细说明，并告知王尔斯琼合伙关系至2018年9月30日终止，双方届时对跆拳道馆相关营业情况进行结算并进行利润分配。由此可以认定，张佳旺向王尔斯琼明确提出双方合伙协议自2018年9月30日解除，故合伙协议的解除时间应为2018年9月30日，张佳旺与王尔斯琼主张的其他时间，依据不足，本院不予采信。四、关于经营利润分配的问题因跆拳道馆的现有收支凭证并不齐全，导致审计的依据不够充分，所得审计结论也不能完全体现跆拳道馆的经营状况，不得以此作为认定跆拳道馆收入的依据。本院综合跆拳道馆的规模及营业周期，本院参照国有同行业，即技能培训、教育辅助及其他教育在岗职工年平均工资115882元的标准，来作为跆拳道馆收入的参考，折算跆拳道馆营业时间自2018年1月16日至合伙协议解除时间2018年9月30日，该期间的收入为82083元，根据张佳旺20%的投资比例进行计算，张佳旺分得利润为16417元。张佳旺超出部分主张的利润，法院不予支持。五、关于水电费、卫生费的问题张佳旺要求王尔斯琼支付水电费、卫生费8607元，并在庭审中明确费用产生期间为2018年9月至10月，根据张佳旺提交的收据可以确定，2018年9月份的费用共计2528元，2018年10月份的费用共计2028元。结合王尔斯琼在2018年10月7日还在微信群发布营业收入情况可以认定，虽张佳旺已经提出自2018年9月30日解除合伙协议，但跆拳道馆并未在解除时间停止经营，在2018年10月份仍有进行经营，故张佳旺主张的水电费、卫生费，2018年9月份的费用，属于张佳旺与王尔斯琼合伙期间的支出，应综合计入跆拳道馆的经营收支之内，在本院已经综合认定张佳旺与王尔斯琼合伙期间跆拳道馆的利润分配的情况下，不再对收入及支出问题进行单独认定，故张佳旺主张的该部分费用，法院不予支持。关于2018年10月份的费用，属于合伙协议解除后，王尔斯琼独自经营期间产生的费用，应由王尔斯琼承担，即向张佳旺支付2028元。张佳旺超出部分主张的费用，依据不足，法院不予支持。六、关于提供财务报表的问题张佳旺要求王尔斯琼提供跆拳道馆的财务报表，但在庭审中，王尔斯琼主张跆拳道馆经张佳旺关闭后，无法取得财务报表。本院认为，根据合伙协议约定，王尔斯琼负责跆拳道馆的经营，故其应负有建立财务报表并妥善保管的义务，应在合伙人要求提供时应予以提供。完整的财务报表对跆拳道馆的经营状况进行全面审计具有决定性作用，在跆拳道馆没有按照严格财务制度进行规范的情况下，且在张佳旺已经否认持有财务报表的情况下，如继续要求其提供，也难以确保财务报表的完整性及真实性，而法院也已经综合认定了跆拳道馆的营业收入并进行分配，故已经没有提供财务报表的现实需要，故张佳旺要求王尔斯琼提供财务报表的诉讼请求，法院不予支持。七、关于违约金的问题根据微信群的聊天记录可以认定，王尔斯琼在跆拳道馆经营期间，一直有将营业收入情况进行通报，应视为其已经通过微信群对跆拳道馆的财务情况进通报。但张佳旺对通报内容存在疑问，并通过发送律师函的方式向王尔斯琼要求提供跆拳道馆的财务报表，并对收入支出情况作详细说明，应视为张佳旺对王尔斯琼通报财务情况的方式进行了明确，但并不应视为王尔斯琼已经构成违约，其直接在律师函中提出解除合伙协议时，并无证据证明王尔斯琼存在违法约定提供财务报表的情形，故其要求王尔斯琼支付违约金，缺乏事实依据，法院不予支持。八、关于审计费用的问题因王尔斯琼负有建立财务账册并妥善保管的责任，故因王尔斯琼未提供完整财务账册导致需要通过审计确定跆拳道馆经营收支情况而支出的审计费25000元，应由王尔斯琼负担。该费用张佳旺已经垫付，故王尔斯琼应直接向张佳旺支付。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告张佳旺与被告王尔斯琼与2017年12月20日签订的合伙协议书于2018年9月30日解除；二、被告王尔斯琼自本判决生效之日起十日内向原告张佳旺支付利润16417元；三、被告王尔斯琼自本判决生效之日起十日内向原告张佳旺支付2018年10月份的水电费、卫生费2028元；四、被告王尔斯琼自本判决生效之日起十日内向原告张佳旺支付审计费25000元；五、驳回原告张佳旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1236元，由原告张佳旺负担1026元，被告王尔斯琼负担210元。本院查明，王尔斯琼作为甲方、张佳旺作为乙方的《合伙协议书》第三条第4款约定“甲方日常经营管理新馆期间，应当将新馆的每日财务报表报送给乙方看阅”。王尔斯琼在经营过程中未制作财务报表。本院确认一审查明的其他事实。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审主要争议焦点为哪方违约、张佳旺是否有权解除合同、损失如何认定等。王尔斯琼作为甲方、张佳旺作为乙方的《合伙协议书》第三条第4款约定“甲方日常经营管理新馆期间，应当将新馆的每日财务报表报送给乙方看阅”。合伙事业由王尔斯琼具体负责经营，故查阅的财务报表成为张佳旺了解和监督合伙事务的基本途径，故该条款是合伙协议的关键条款，王尔斯琼未制作财务报表，违反该条款的约定，构成根本违约，张佳旺有权解除合同，一审认定合伙解除的时间正确。由于王尔斯琼未能提供全面的财务单据，未能提供账册和财务报表，导致审计未能正确反映合伙的经营情况，应承担审计费用。王尔斯琼主张张佳旺控制财务资料，未能提交证据证明，与王尔斯琼实际经营合伙事业不符，也与合伙协议约定的王尔斯琼制作财务报表给张佳旺查阅的约定不符，故其该主张，本院不予采信。关于利润，由于张佳旺未能明确主张利润是多少，一审参考国有同行业在岗职工年平均工资认定收入，并无不当。关于水电费、卫生费，张佳旺在一审庭审中明确所主张的水电费、卫生费期间为2018年9月和10月，按两月的收据，一审认定9月为2528元，10月为2028元，并无不当。合同约定由王尔斯琼负责开馆期间的一切费用，包括水电费等，故张佳旺交纳的2018年9月水电费、卫生费2528元，王尔斯琼亦应予偿还。一审未支持，存在不当。关于违约金，合同虽然约定违约金为10万元，但按本案认定的合伙期间的利润为82083元，故违约金约定过高，本院酌减为20000元。综上，一审认定的事实有不清，适用法律也有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初4025号民事判决第一、二、四项；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初4025号民事判决第五项；三、变更深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初4025号民事判决第三项为“上诉人王尔斯琼应自本判决生效之日起十日内向上诉人张佳旺支付2018年9月和10月份的水电费、卫生费4556元”；四、上诉人王尔斯琼应自本判决生效之日起十日内向上诉人张佳旺支付违约金20000元；五、驳回上诉人张佳旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1236元，由上诉人张佳旺负担736元，上诉人王尔斯琼负担500元。二审案件受理费3275元，由上诉人张佳旺负担1600元，上诉人王尔斯琼负担1675元。张佳旺已预交2800元，本院退回1200元；王尔斯琼已预交475元，王尔斯琼仍应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费1200元，逾期不缴纳的，本院强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二一年四月二十七日书记员  李明琼