广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤17民终25号上诉人（原审被告、反诉原告）：黎灿光，男，1970年9月7日出生，汉族，住广东省阳江市。委托诉讼代理人：林德战，广东真智（阳西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳江市顶立房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：邵辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈志飞，广东圣度律师事务所律师。原审第三人：叶秋生，男，1972年10月11日出生，汉族，住广东省阳江市。上诉人黎灿光因与被上诉人阳江市顶立房地产开发有限公司（以下简称顶立公司）、原审第三人叶秋生返还原物纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黎灿光上诉请求：一、判决撤销一审判决；二、改判驳回顶立公司对黎灿光的诉讼请求，支持黎灿光的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用由顶立公司负担。事实及理由：一、一审判决认定黎灿光与顶立公司之间不存在抵押合同关系，是认定事实错误。1.从顶立公司的《民事起诉状》可知，顶立公司对叶秋生在2015年2月份将案涉《国有土地使用证》原件押给黎灿光作为借款抵押担保的事实，是知情并同意的。否则，黎灿光从2015年2月份起持有该证书原件至今，期间顶立公司两次变更股东和法定代表人，不可能不追究该证书原件的去向，更不可能至今5年多时间都不闻不问。直至黎灿光起诉叶秋生追索借款并将顶立公司列为第三人时，顶立公司都没有到庭应诉，也没有向黎灿光索要该证书原件。因此，顶立公司主张是应叶秋生的要求将该证书原件交给黎灿光“过目”，不承认是将该证书原件作为借款抵押担保，明显不符合常理，也与客观事实不符。2.2016年3月1日《借据》载明案涉国土证原件是“原借款抵押物”，表明在此之前就已经作为借款抵押物。黎灿光在一审庭审中也陈述，在2016年3月1日叶秋生签写借据之前，还有两次签写借据的事实，分别是2015年2月份、2015年8月份。但由于黎灿光收到叶秋生签写的下一份借据时，当场将持有的上一份借据交回给叶秋生，所以未能提供该两份借据的原件。而在一审判决后，黎灿光在清理阳西办公室时发现了2015年8月份签署的借据复印件，应该是2016年3月1日退还给叶秋生之前复印留存的。该三份《借据》的内容大致相同，仅是借款的本金、利息、还款时间、落款日期有变化，均载明案涉国土证原件是作为“借款抵押物”而交付给黎灿光收执的，其中的内容完全具备了《物权法》第一百八十五条规定的抵押合同的主要条款，且当时叶秋生是顶立公司的大股东和法定代表人，且担任执行董事职务，黎灿光完全有理由相信叶秋生有权代表顶立公司作出意思表示，故叶秋生的行为依法构成表见代理，则应当认定双方订立了书面形式的抵押合同。另外，顶立公司和叶秋生从未告知黎灿光关于股东和法定代表人变更的事实，也未要求黎灿光返还案涉国土证原件。叶秋生在2016年3月1日第三次签写《借据》时确认继续将案涉国土证原件押给黎灿光作为借款抵押物，双方自然将该次签写的《借据》当成是前两次借据的延续。可见，在签写三份《借据》的过程中，黎灿光显然是善意第三人，合法权益理应受到法律的保护。因此，一审判决认定双方没有签订书面抵押合同，不能认定双方成立抵押合同关系，是完全错误的。3.黎灿光一审提供的证据四《（2020）粤17民终779号叶秋生的上诉状》，其中事实理由第2点叶秋生主张其将涉案国土证原件留在黎灿光处是为了让黎灿光知道其确有房地产项目开发的资金周转需要。即其自认当时是以顶立公司的大股东和法定代表人的身份，并以涉案土地的房地产开发项目而向黎灿光借款的。故涉案借款与顶立公司及涉案土地均存在直接的关联性。叶秋生是为了顶立公司开发涉案土地房地产项目而向黎灿光借款，并以顶立公司名下财产作为抵押担保，合法合理，依法应当认定抵押合同合法有效。4.根据2019年9月11日最高院九民会议纪要第60条关于未办理登记的不动产抵押合同效力的规定，本案不动产抵押合同依法成立，但抵押权未设立。抵押人应当以抵押物的价值为限对涉案借款债务承担补充清偿责任。因此，黎灿光一审反诉请求顶立公司依法履行担保还款的责任有事实和法律依据，依法应予以支持。二、一审法院认定黎灿光占有案涉《国有土地使用证》是无权占有，是适用法律错误。一审判决适用《物权法》第三十四条关于无权占有不动产或动产，权利人可以请求返还的规定，支持顶立公司的请求。所谓无权占有，是指没有法律依据、没有合法原因的占有。而事实上，案涉国土证原件是叶秋生经顶立公司同意作为其向黎灿光借款提供担保而交付给黎灿光收执的，黎灿光持有对该证书原件是合法持有，并据此保证担保债权的实现。如上所述，既然本案黎灿光与顶立公司之间成立抵押合同关系，那么黎灿光占有案涉《国有土地使用证》就是有权占有，故在顶立公司未依法履行担保还款责任之前黎灿光仍然有权合法持有该国土证原件，顶立公司无权请求返还。综上所述，一审判决确实错误，请求二审法院查明事实后改判。顶立公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求驳回黎灿光的上诉请求。叶秋生没有陈述意见。顶立公司向一审法院起诉请求：1.判决黎灿光返还阳江市阳东区东平镇X路段6490平方米土地的《国有土地使用证》原件[国有土地使用权证号：东府（2014）第X号]给顶立公司；2.本案所有的诉讼费用由黎灿光承担。黎灿光反诉请求：1.判令顶立公司以其提供担保的证号为东府（2014）第X号的国有土地使用权的实际价值为限对叶秋生尚欠黎灿光的借款本金2248000元及其利息（从2014年12日12日起计至给付之日止，按月利率2%计算）承担清偿责任；2.反诉的诉讼费用由顶立公司承担。一审法院认定事实：顶立公司是于2011年2月15日成立的有限责任公司，经营范围是房地产开发、经营，原股东是叶秋生（占51%股权）和案外人叶彩娟（占49%股权），原法定代表人是叶秋生。2015年11月30日，顶立公司的股东变更为案外人叶彩娟（占70%股权）和陈景存（占30%股权），法定代表人也由叶秋生变更为陈景存。2016年4月8日，顶立公司的法定代表人由陈景存变更为邵辉。坐落于阳江市阳东区东平镇X地段6490平方米国有土地使用权的权利人是顶立公司，顶立公司已领取该宗土地的《国有土地使用证》[证号：东府（2014）第X号]。2014年4月25日，叶秋生签写一份借款金额为200万元的《借据》给黎灿光收执。次日，黎灿光委托案外人陈开辉向叶秋生转账汇款194万元。2014年10月1日，叶秋生签写一份内容为同意负责支付工程款308000元，因生意资金周转问题特向黎灿光转借308000元的《借据》给黎灿光收执。2014年12月1日，叶秋生签写一份借款金额为32万元的《借据》给黎灿光收执。2016年3月1日，叶秋生再次签写《借据》一份给黎灿光收执，内容为：“兹有叶秋生（身份证号码：X）向黎灿光借现金款人民币肆佰壹拾玖万零仟零佰零拾元正（小写：¥4190000元），经双方协商确定每月利息按4.5%计算，每月利息为壹拾捌万捌仟伍佰伍拾元整（¥188550元），当月发生利息定于每月1号前付清（2016年3月1日计起），此借款归还时间为约定2016年8月30日归还于黎灿光，如未归还于黎灿光，此借据借款未归还长期有效。注：借款人需在2016年8月30日前在沙扒镇沙扒湾畔小区1幢取出二十套公寓房（精装房共1500平方）给出借人抵押，原借款抵押物（国有土地使用证：壹本、证号：东府国用（2014）第X号、土地使用权人：阳江市顶立房地产开发有限公司、座落：阳东县东平镇X地段、面积：6490.00平方住宅用地），如需土地证办理业务，要经黎灿光同意才能带证前往办理。该借款总数其中¥250万元支付现金，余下借款及利息，叶秋生以名下物业对抵借款偿还给黎灿光，物业的价格双方协商（按书面价合理打折）。”因叶秋生未偿还欠款，黎灿光遂于2019年7月30日以叶秋生为被告，顶立公司、阳西县领峰房地产开发有限公司为第三人向一审法院提起诉讼，请求黎灿光偿还借款419万元及利息。一审法院经审理，于2019年12月5日作出（2019）粤1702民初4969号民事判决书。该判决认定，叶秋生向黎光的实际借款本金数额为2014年4月25日转账的194万元及因工程款结算转化为借款的308000元，共2248000元。黎灿光主张的其余借款数额，不予认定。判决内容如下：一、限叶秋生在本判决生效之日起十日内偿还借款本金2248000元及其利息（从2014年12月12日起计至实际交付之日止，按月利率2%计算）给黎灿光；二、驳回黎灿光的其他诉讼请求。案件受理费65180元，由黎灿光负担24830元，叶秋生负担40350元。宣判后，黎灿光不服，上诉至本院。本院经审理，于2020年6月12日作出（2020）粤17民终779号民事判决：驳回上诉，维持原判。黎灿光上诉后，顶立公司认为黎灿光占有其案涉《国有土地使用证》【证号：东府（2014）第X号】拒不返还，遂诉至一审法院，请求如诉称。黎灿光认为，顶立公司已以其名下案涉国有土地使用权为叶秋生向顶立公司的借款作抵押，顶立公司应以该国有土地使用权价值为限对叶秋生尚欠黎灿光的借款本息承担清偿责任，遂提起反诉，请求如反诉称。诉讼中，双方确认，案涉《国有土地使用证》【证号：东府（2014）第X号】原件现仍由黎灿光持有。顶立公司主张，因办理本案土地开发的行政手续需要，案涉国土证原件一直由叶秋生保管；后来顶立公司要求叶秋生提供国土证原件时，叶秋生说其将土地证原件交给了黎灿光，因为叶秋生在2014年向黎灿光借款，叶秋生借款后为了证实自己还有相应的业务，就将原件交给黎灿光，且与黎灿光约定如果顶立公司有需要可随时取回，黎灿光随时配合，协助顶立公司办证；顶立公司从未确认提供国土证原件作借款抵押担保，故没有签订抵押担保合同，借据上也没有顶立公司的盖章或当时法定代表人签名。黎灿光主张，据叶秋生在（2019）粤1702民初4969号案2019年11月4日庭审中陈述，其是2015年过年前向顶立公司申请，取得国土证原件交给黎灿光作为借款抵押，而并非仅仅给黎灿光过目；顶立公司从未向黎灿光要求返还该国土证原件，直至2019年6月份，叶秋生的姐夫再向黎灿光提出赎回该证件，准备开发土地；因为双方对赎证金额及清偿款项的时间未能达成一致，因此商量未果，后黎灿光提起民间借贷纠纷一案的诉讼；叶秋生在2015年11月30日之前是顶立公司股东，叶彩娟是叶秋生的姐姐，叶秋生在转让股权前已经向黎灿光借款，因此其转让股权是为了逃避债务；2016年3月1日借据上的“原借款抵押物”是指该国土证原件在签写该份借据前就已经作为叶秋生向黎灿光借款的抵押物，签写该份借据时仍然作为借款担保的抵押物，并由黎灿光继续持有；若黎灿光持有该国土证原件则抵押担保继续有效；叶秋生向黎灿光借款在2015年2月前没有提供抵押担保，但2015年2月和2015年8月两次签写的借据均确认以案涉国土证原件交付黎灿光持有作为借款抵押担保；2016年3月1日借据注明的“原借款抵押物”可充分证实，本次载明的国土证原件用于抵押并非第一次作为抵押物；2016年3月1日借据实际上是对之前多份借据的延续；叶秋生在2015年11月30日前签写的借据均发生在其担任顶立公司法定代表人及股东期间，黎灿光认为叶秋生持有案涉国土证原件，相信叶秋生所称已向顶立公司其他股东申请，经同意后由叶秋生以顶立公司法定代表人名义签注作为借款抵押，是合法有效的，无需签订另外的抵押担保合同；顶立公司在2015年11月30日变更股东及法定代表人，并未告知黎灿光，直至2019年6月前，也没有要求黎灿光退还案涉国土证原件，顶立公司对该国土证原件用于向黎灿光作借款抵押担保是知情并同意；黎灿光相信在其提起民间借贷诉讼后，叶秋生会清偿该债务，因此并未将顶立公司列为该民间借贷纠纷案被告，而列为第三人，也没有请求顶立公司承担相应责任。一审法院认为：本案顶立公司起诉请求黎灿光返还案涉《国有土地使用证》，主张双方当事人并不存在抵押合同关系，本诉属于返还原物纠纷。黎灿光以顶立公司已以案涉国有土地使用权为叶秋生向黎灿光的借款提供抵押担保，应承担抵押担保责任为由而提起反诉，反诉属于抵押合同纠纷。很明显，本案反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系即双方是否存在抵押合同关系，具有牵连性，应当合并审理。顶立公司主张反诉与本诉不具有牵连性，缺乏理据，应不予采纳。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点主要是，顶立公司是否已以案涉国有土地使用权作为抵押物，为叶秋生向黎灿光的借款提供抵押担保，双方是否存在抵押合同关系？对此，一审法院作分析如下：《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”该条款规定了抵押合同应当以书面形式订立，属要式合同，并且应当包括条款所规定的主要内容。本案中，顶立公司、黎灿光之间并没有按照前述法律规定签订书面抵押合同，不能认定双方成立抵押合同关系。另外，叶秋生于2016年3月1日签写《借据》给黎灿光时，已不再是顶立公司的股东，也不是顶立公司的法定代表人，无权代表顶立公司作出以案涉国有土地使用权抵押的意思表示。上述《借据》并没有加盖顶立公司公章，也没有顶立公司的法定代表人签名予以确认，黎灿光亦未能举证证明顶立公司授权叶秋生作出抵押的意思表示，不能以顶立公司的《国有土地使用证》已交付给黎灿光而认定顶立公司已作出抵押的意思表示，不能以此认定双方存在抵押合同关系。由于顶立公司、黎灿光之间并不存在抵押合同关系，黎灿光占有顶立公司案涉《国有土地使用证》就构成了无权占有，顶立公司请求黎灿光返还该证书，依法应予以支持；黎灿光反诉顶立公司对叶秋生尚欠黎灿光的借款本息承担清偿责任，依法不予支持。叶秋生经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百八十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，作出判决：一、限黎灿光在本判决发生法律效力之日起十天内将《国有土地使用证》【证号：东府（2014）第X号；土地坐落：阳江市阳东区东平镇X路段；面积：6490平方米】返还给顶立公司；二、驳回黎灿光的反诉请求。一审案件本诉受理费100元、反诉费12392元，均由黎灿光负担。二审中，黎灿光提交以下证据：证据一、《订立公司章程》，拟证明章程第29条规定公司法定代表人是法定代表公司行使职权的签字人，代表公司参加民事活动；第39条规定除修改章程、增资或减资，公司合并、分立，解散、变更公司形式的决议，需经2/3以上表决权的股东通过；第63条规定公司可以提供担保。证据二、《股权转让合同》2份，拟证明叶秋生于2015年11月26日同时将其持有的30%的股权转让给陈景存、将21%股权转让给叶彩娟，但均约定在30日内以现金一次性支付转让款，又没有约定逾期未付款违约责任，结合两个受让人属于同一居委会，而叶彩娟是叶秋生的妹妹，及叶秋生当时已有未清偿债务的事实，不能排除是虚假转让股权以逃避债务的可能性，其实际上仍是顶立公司的实际控制人。证据三、叶秋生于2015年8月1日签署的《借据》，是黎灿光在2020年底清理阳西办公室时发现的。拟证明：1.黎灿光在一审庭审中主张在2016年3月1日签署的《借据》之前还有两次签写借据的事实是真实的，一次是2015年2月份，一次是2015年8月份，当时叶秋生是顶立公司的法定代表人；2.该《借据》其中载明“原借款抵押物”，印证了双方在此前即2015年2月份就已经交付该土地证书原件并作为借款抵押物的事实。该证据只有复印件，原件在收到2016年3月1日叶秋生签署的第三份《借据》原件时退还给叶秋生了。如果没有销毁，应当在叶秋生处。假如顶立公司对该证据真实性有异议，可以进行司法鉴定，予以确认该借据复印件是何时复印的，黎灿光是否有伪造该证据的可能性。经组织质证，顶立公司的质证意见为：一、对证据一证明内容有意见，公司章程第63条明显与公司法关于公司对股东进行担保的程序约定一致，是必须经过合法的股东会议决议。根据九民会议纪要以及最高院关于民法典担保制度的司法解释可以得出，公司对外担保是必须有相应的股东会议决议，因此本案不可能存在顶立公司为叶秋生担保的事实。二、对证据二的关联性及证明内容有意见，不能达到黎灿光所主张的证明目的。三、对证据三的三性均不予认可。首先，黎灿光庭上说法完全与其在另案（2019）粤1702民初4969号起诉叶秋生案中自认的事实互相矛盾。在该案中，其由始至终都是主张只有一张金额为419万元的借据，从没有提及上述借据的事实。法院判决认定的事实也没有提及该份借据。如果该借据属实，也更好印证了其在（2019）粤1702民初4969号案的主张是存在虚高债务，作了虚假陈述。也印证了当时叶秋生在庭上的抗辩。因此黎灿光的品格是存在诚信问题，对其该主张应不予采信，就算该证据真实，也明显是其刻意隐瞒。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，黎灿光二审提供的落款为2015年8月1日的《借据》复印件，除借款本金和利息的金额、还款时间、落款时间不同，其他内容与2016年3月1日的《借据》内容基本一致，均载明“原借款抵押物（国有土地使用证：壹本、证号：东府国用（2014）第X号、土地使用权人：阳江市顶立房地产开发有限公司、座落：阳东县东平镇X地段、面积：6490.00平方住宅用地），如需土地证办理业务，要经黎灿光同意才能带证前往办理。”再查明，顶立公司在起诉状中称“2015年2月，叶秋生当时受顶立公司聘请担任办理阳东区东平镇X路段6490平方米土地开发手续的顾问，负责推进该项目办证的事宜，上述土地证件的原件在叶秋生处保管。当时叶秋生向顶立公司提出因个人业务需要，需把上述土地项目的证件让黎灿光过目，以证实其个人有一定能力，顶立公司看到还需要叶秋生帮忙办证的份上，同意他的做法。同时要求叶秋生要做好黎灿光的工作，保障办证的进度。后来叶秋生把上述土地证的原件交给黎灿光，同时叶秋生与黎灿光也约定按照土地开发的进度，如果需要拿土地证原件办理手续，黎灿光要无条件配合。”本院认为：本案为返还原物纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、黎灿光与顶立公司之间是否存在抵押合同关系；二、顶立公司应否以涉案国有土地使用权的价值为限对叶秋生尚欠黎灿光的借款及利息承担清偿责任。关于争议焦点一，本案中，从黎灿光二审提供的叶秋生签写的、落款时间为2015年8月1日的《借据》来看，虽然该份《借据》为复印件，但与落款时间为2016年3月1日的《借据》相比较，两份《借据》除借款本金和利息的数额、还款时间、落款时间不同，其余内容基本一致，且均载明涉案国有土地使用权证为“原借款抵押物”。同时，2015年8月1日叶秋生签写借据时，叶秋生是顶立公司的法定代表人，有权代表顶立公司作出以涉案国有土地使用权抵押担保借款的意思表示。综合叶秋生从2014年4月25日至2016年3月1日向黎灿光借款并出具《借据》的事实，以及顶立公司在起诉状中陈述的2015年2月叶秋生提出将涉案国有土地使用权证原件交给叶秋生的事实，可认定顶立公司对于叶秋生将涉案国有土地使用权证原件交给黎灿光作借款抵押的情况是知情的，顶立公司与黎灿光之间的抵押合同关系成立。一审认定顶立公司与黎灿光之间不存在抵押合同关系而判决黎灿光返还涉案国有土地使用权证给顶立公司，处理不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，土地使用权抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，黎灿光与顶立公司均未办理涉案国有土地使用权抵押登记手续，故抵押权并未有效设立。在此情况下，黎灿光无权对涉案国有土地使用权行使优先受偿权，顶立公司作为抵押人对因此给黎灿光造成的损失，应当承担赔偿责任。由于黎灿光损失的是抵押权，应当以涉案国有土地使用权的价值为限。同时，顶立公司承担的是抵押权损失赔偿责任，为补充责任，应当以债务人叶秋生不能清偿的部分为限。故顶立公司应在涉案国有土地使用权的价值范围内对叶秋生不能清偿其尚欠黎灿光的借款本金2248000元及利息部分承担赔偿责任。另外，鉴于涉案国有土地使用权证是叶秋生向黎灿光借款的抵押凭证，叶秋生尚未清偿完毕上述借款，故顶立公司请求黎灿光返还涉案国有土地使用权证，理据不足，本院予以驳回。若日后叶秋生清偿完毕尚欠黎灿光的上述借款，黎灿光应及时将涉案国有土地使用权证返还给顶立公司。综上所述，黎灿光的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初3297号民事判决；二、阳江市顶立房地产开发有限公司在其提供的国有土地使用权[证号：东府（2014）第X号]的价值范围内对叶秋生不能清偿其尚欠黎灿光的借款本金2248000元及利息部分承担赔偿责任；三、驳回阳江市顶立房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回黎灿光的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费100元、反诉费12392元，共12492元，均由阳江市顶立房地产开发有限公司负担；二审案件受理费24884元，由阳江市顶立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  陈欢欢二〇二一年四月二日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。