贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1729号上诉人（原审被告）：谢昭贤，男，1982年12月15日出生，汉族，住务川县。委托诉讼代理人：邹启贤，贵州宇航律师事务所律师上诉人（原审被告）：陈旭，女，1974年2月22日出生，汉族，住务川县。委托诉讼代理人：邹启贤，贵州宇航律师事务所律师上诉人（原审原告）：马丽，女，1970年10月8日出生，苗族，住务川县。委托诉讼代理人：唐宏灵，贵州堂皇律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐艺雯，贵州堂皇律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：务川自治县惜缘亲新文化有限公司，住所贵州省遵义市务川自治县丹砂街道丹砂园6－2－1，统一社会信用代码91520326MA6DXOH24U。法定代表人：马丽，经理。委托诉讼代理人：唐宏灵，贵州堂皇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓春，男，1968年5月12日出生，汉族，住务川县。上诉人谢昭贤、陈旭、马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司因与被上诉人张晓春发起人责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢昭贤、陈旭上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人陈旭承担35%的责任，上诉人谢昭贤承担25%的责任，无事实、法律依据。二、本案被上诉人务川自治县惜缘亲文化有限公司不是本案适格主体。谢昭贤并未与惜缘亲新文化公司合伙、马丽对外开展补习业务。综上，请求支持上诉人的上诉请求。马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司上诉请求：一、撤销原判第三项；二、依法改判张晓春、陈旭赔偿上诉人合伙经营借款106799.05元；判令被上诉人谢昭贤赔偿上诉人合伙经营借款106799.05元；三、依法判决被上诉人谢昭贤返还上诉人合伙经营所得收入139500元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人共同合伙经营期间所负债务，应由全体合伙经营者按比例承担，不能由上诉人一方承担。一审判决对上诉人在一审诉讼中的部分诉讼请求认定事实和适用法律错误，让合伙经营预期风险全部由被上诉人承担，导致判决显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。二、在共同经营期间，对外开展文化补习业务，所得收入是全体共同经营者的营业收入，不能被上诉人谢昭贤一方所有。三、张晓春是本案的重要当事人，依法应当承担相应责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。张晓春未提交书面陈述意见。马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司向一审法院起诉请求：1、判令张晓春、陈旭赔偿马丽装修损失125000元，判令谢昭贤赔偿马丽装修损失125000元；2、判令张晓春、陈旭赔偿原告合伙经营损失347133.38元，判令谢昭贤赔偿原告合伙经营损失173566.69元；3、判令张晓春、陈旭与谢昭贤分别赔偿马丽借款106799.05元；4、判令谢昭贤、陈旭、谢昭贤共同支付马丽房租50000元；5、判令谢昭贤返还原告经营所得收入139500元，并支付2017年8月1日至付清之日的银行同期贷款利息；6、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：2017年3月17日，原告马丽与被告陈旭、谢昭贤达成口头协议，在务川县设立惜缘亲新文化公司（以下简称总店），约定股份设置：总股份为四股，马丽二股，陈旭一股，谢昭贤一股。出资方式：总预计投资200万元，马丽100万元（以其经营的惜缘亲新书屋财产作价，系个人工商户），陈旭50万元，谢昭贤50万元，后续投资股份按比例投入。2017年3月27日，惜缘亲新文化公司成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽。同月底，原告马丽与被告建立微信群，涉及合作经营书店的事宜马丽与张晓春（陈旭丈夫）、谢昭贤经常在群里沟通和衔接。随后，原、被告在务川中学附近租房设立惜缘亲新书屋一分店（后更名仡佬书社一分店），并于2017年6月29日以马丽名义申请登记了个体工商户（名称为务川仡佬族苗族自治县仡佬书社一分店）开展营业。期间，马丽与被告协议对总店进行重新装修，2017年6月12日，马丽以惜缘亲新文化公司名义与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司签订施工合同，约定由贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司对务川惜缘亲新书店进行设计装修。2017年4月6日至2017年8月17日期间，谢昭贤共给付马丽出资款44.8万元。2017年4月8日至2017年7月24日期间，陈旭共计投入投资款20万元。因装修及资金等问题至2017年10月28日总店才正式开业。因合作经营书店产生争议，马丽与被告最终于2017年11月终止合作。陈旭、谢昭贤分别于2018年3月、2019年4月向本院起诉请求解除协议，并请求返还陈旭、谢昭贤投资款，本院分别于2019年4月26日、2019年6月24日作出(2019)黔0326民初297号、（2019）黔0326民初1104号民事判决，判决解除了马丽与陈旭、谢昭贤于2017年3月17日达成的《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，并判决马丽返还陈旭、谢昭贤出资款20万元、44.8万元及利息。前述判决后已发生法律效力。受惜缘亲新文化公司委托，遵义恒立会计师事务所有限公司对惜缘亲新文化公司2017年4月至2017年11月的财务收支情况进行专项审计，2020年4月27日，遵义恒立会计师事务所有限公司作出“遵恒立专审字（2020）066号”《审计报告》，审计报告显示2017年4月至2017年11月期间，惜缘亲新文化公司累计经营亏损578555.63元。并分析亏损的主要原因为：1、因装修拖延时间太长，导致仡佬书社（仡佬总店）508平方米的经营场地无法按原计划在2017年8月份（下学期开学前）开业，面向广大学生零售的各类辅导书和辅导资料在销售旺季无法上架销售，不仅未能取得销售收入，大量的购书成本无资金来源进行弥补，而且大量具有时效性的书籍和教辅资料过期后只能作为废旧书籍处理，造成了实际的损失。2、因张晓春（陈旭）和谢昭贤（谢昭乾）资本金未缴足，且装修施工期间仡佬书社未能正常营业，导致流动资金不足，一些销售旺季可以批销盈利的业务被迫取消。3、作为一种促销手段，赠送了大量的书籍给购书人。4、廉价处理了大量过期图书。5、因仡佬书社装修工期时间拖延，导致惜缘公司在增加了仓库和仡佬一分店门面租赁成本，并且产生了仡佬一分店的转让费支出。一审法院认为，关于原、被告争议的本案案由，已经在本院作出的生效判决中予以确认，对此本院不予赘述。对原告提出的第1项、第3项诉讼请求，经本院生效判决已经解除了案涉《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，实际装饰装修店面也系原告在继续经营，故对此请求，本院不予支持。对原告提出的第2项诉讼请求，原告马丽于2017年3月27日将惜缘亲新文化公司登记为有限责任公司（自然人独资），根据众所周知的事实，营业执照需公开挂牌经营，马丽申请登记的公司类型被告方应是知晓的，从马丽与被告的聊天记录中，被告未对此提出过任何异议，应该推定，在马丽未将惜缘亲新文化公司变更公司类型前，即将陈旭等登记公司股东前，陈旭、谢昭贤是认可当时公司登记的状况的。根据案涉审计报告对经营亏损的原因分析，亏损原因是多方面的，其中涉及管理、资金投入及到位等诸多原因，陈旭、谢昭贤在本院作出的生效判决确定马丽返还陈旭、谢昭贤投资款后，经营损失实际系原告独自负担，此也有悖公平原则，因重新装修总店的经营策略及开设分店是马丽与陈旭、谢昭贤一致决议的，特别是陈旭的投资款未足额缴纳，对公司的经营存在较大影响，综合考虑，本院酌情确定陈旭承担亏损35%的责任即173566.69元，谢昭贤承担亏损25%的责任即144638.91元，被告张晓春因之前的生效判决已经确定不是案涉协议的合同主体，故张晓春不承担责任。对原告提出的第4项诉讼请求，因马丽提供的总店店铺系以实物入股，并不是出作房屋出租，故本院不予支持。对原告提出的第5项诉讼请求，原告马丽提供的证据不能证明其与陈旭、谢昭贤三方达成了共同承办暑期实习班的具体协议内容，原告对此项请求的证据不足，故本院不予支持。对原告在诉讼过程中增加的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈旭于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司经营损失173566.697元；二、被告谢昭贤于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司营损失144638.91元；三、驳回原告马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15364元，由原告马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司负担8400元，被告陈旭负担3771元，被告谢昭贤负担3193元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司与上诉人谢昭贤、陈旭以及被上诉人张晓春之间是合伙关系，还是发起合同关系；二、马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司请求谢昭贤、陈旭、张晓春赔偿因装修惜缘亲总店店面的损失以及出借给务川自治县惜缘亲新文化有限公司借款损失是否应当予以支持；三、一审判决陈旭、谢昭贤分别赔偿马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司经营损失173566.69元、144638.91元是否恰当；四、马丽请求谢昭贤返还补课费139500元是否应当予以支持；五、张晓春是在本案中是否应当承担责任。关于焦点一、《中华人民共和国民法通则》第三十一条:“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，本案中上诉人马丽与谢昭贤、陈旭签订的《关于成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》的内容是设立公司，与《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定的合伙合同的内容不一致，故双方之间的纠纷是发起合同纠纷，不是合伙合同纠纷。关于焦点二、因务川自治县惜缘亲新文化有限公司系马丽个人名义设立，其登记的是独资企业，因此以该公司名义实施的法律行为产生的权利义务由该公司享有和承担，本案中上诉人马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司主张的损失是装修惜缘亲公司店面的损失和以惜缘亲新文化有限公司的名义经营造成的损失，也相应的由马丽和务川自治县惜缘亲新文化有限公司承担。故对马丽和务川自治县惜缘亲新文化有限公司的请求，本院不予支持。关于焦点三、三方共同经营是基于签订《关于成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》后，为设立务川惜缘亲新文化有限公司而经营，而在履行该协议过程中，因经营造成马丽、惜缘亲新文化有限公司亏损578555.63元。由于谢昭贤、陈旭未足额出资存在过错，马丽未将二人变更登记为惜缘亲新文化有限公司的股东也存在相应的过错，故一审根据各方在履行该协议过程中的过错大小，综合衡定，马丽自行承担40%的责任，陈旭承担35%的责任，谢昭贤承担25%的责任，即由陈旭赔偿损失173566.69元，谢昭贤赔偿损失144638.91元。关于焦点四、谢昭贤补课是否以务川自治县惜缘亲新文化有限公司的名义对外开展补课活动，马丽、惜缘亲新文化有限公司提供的证据不足，且与本案不是同一法律关系，故本院对马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司请求谢昭贤返还139500元的主张，本院不予支持。如马丽有足够的证据证明谢昭贤确实存在以务川自治县惜缘亲新文化有限公司名义补课，可另案主张。关于焦点五、本案承担责任的基础是履行三方签订的《关于成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》是否存在过错，由于三方签订的《关于成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》中没有张晓春的签名，也不是合同的主体，因此马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司请求其承担责任，无事实和法律依据。综上所述，谢昭贤、陈旭、马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13559元，由谢昭贤负担3192元，陈旭负担3771元，马丽、务川自治县惜缘亲新文化有限公司负担6596元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二一年四月二十六日法官助理张辉云书记员杨涛