湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5216号上诉人（原审原告）：湖南康佳智家湘南电器有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园湖南省科研成果转化中心厂房4栋101-3层308-2室，统一社会信用代码：91430102MA4QMFL02D。法定代表人：江艳，董事长。委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程卓，湖南天恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢成香，女，1978年11月7日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：陈亚辉，湖南省耒阳市灶市法律服务所法律工作者。原审第三人：康佳集团股份有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路235号湘域中央19楼1901-1908房、1915-1916房，统一社会信用代码：91430100X16600422Y。法定代表人：吕剑。委托诉讼代理人：陈燕兰，女，1981年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人湖南康佳智家湘南电器有限公司（以下简称康佳智家公司）因与被上诉人谢成香以及原审第三人康佳集团股份有限公司长沙分公司（以下简称康佳长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初9021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。康佳智家公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9021号第三项判决，改判康佳智家公司无需向谢成香支付违法解除劳动合同经济赔偿金77664元；二、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9021号第一、二项判决；三、本案上诉费用由谢成香承担。事实和理由：一、一审判决认定康佳智家公司与谢成香之间自2019年8月1日开始建立劳动关系正确，但判决康佳智家公司为谢成香2019年8月1日前工龄买单违背客观事实及法律规定。1、康佳智家公司与本案第三人及第三人的总公司之间不存在任何关联关系。康佳智家公司拥有自己的名称、组织机构、住所及财产等，属于独立的法人。2、2019年8月1日，康佳智家公司基于与深圳康佳电子科技有限公司的经销合同取得衡阳市康佳彩电的代理权限，并经第三人推荐善意雇请谢成香。康佳智家公司对谢成香与第三人之间劳动关系解除、经济补偿支付情况均不知情，一审法院在此情形下判决康佳智家公司为谢成香2019年8月1日前的工龄负责，违背法律规定，且有失公正。本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。二、本案康佳智家公司在仲裁申请程序遗漏诉讼主体，未向第三人的总公司康佳集团股份有限公司主张权利。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。本案一审开庭时第三人康佳集团股份有限公司衡阳分公司（以下简称康佳衡阳分公司）已经注销，康佳长沙分公司在仲裁、一审均未到庭。第三人及第三人总公司与谢成香之间劳动关系建立、解除、经济补偿金是否支付，康佳智家公司均不知情。本案遗漏了必要诉讼参与人，导致案件事实查明不清。三、受疫情影响，康佳智家公司经营困难，疫情期间没有实际经营。在这种情形下，康佳智家公司依法提前一个月与谢成香沟通，协商解除双方劳动关系，并无任何不当。一审法院在谢成香未提供任何证据证明康佳智家公司单方解除劳动关系的情形下，认定康佳智家公司违法解除劳动关系，判决康佳智家公司支付违法解除劳动关系赔偿金错误。谢成香辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。一、谢成香的入职情况：2007年10月8日，谢成香入职康佳衡阳分公司，之后被安排在耒阳市广电电器康佳彩电专柜担任导购员；2016年11月，康佳衡阳分公司安排谢成香在国美电器耒阳店康佳专柜做专职导购员。2017年7月，康佳衡阳分公司安排谢成香在耒阳国兴电器康佳彩电专柜做专职导购员。谢成香在康佳智家公司与第三人单位联系工作13年后，2020年3月31日，康佳智家公司通知裁员，终止了与谢成香的劳动关系。二、谢成香的工资发放情况：1.2007年10月至2018年3月，工资是康佳衡阳分公司发放的。2.2018年4月至2019年7月，工资是由康佳长沙分公司发放的。3.2019年8月至2020年3月31日，工资是由康佳智家公司发放的，平均月工资3236元。2020年3月31日，康佳智家公司违法单方终止了与谢成香的劳动合同。上述事实，充分说明了康佳智家公司与谢成香实施了连带用工。三、根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，经过上述入职情况和工资发放情况，谢成香的工龄与康佳智家公司有着密切的关联，应合并计算为新用人单位工作年限。四、康佳智家公司违反《劳动合同法》与谢成香终止劳动合同，应当按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向谢成香支付赔偿金77664元。康佳长沙分公司述称：康佳智家公司与康佳长沙分公司系两个独立的法人，且康佳衡阳分公司已经注销，对康佳长沙分公司与康佳衡阳分公司均已超过诉讼时效，至于康佳智家公司与谢成香之间的劳动关系为何解除康佳长沙分公司不清楚。康佳智家公司向一审法院提出诉讼请求：1、康佳智家公司与谢成香自2007年10月8日至2019年7月31日不存在劳动关系；2、康佳智家公司无需向谢成香支付违法解除劳动合同经济赔偿金77664元。一审法院认定事实：康佳智家公司成立于2019年7月23日，经营范围包括家用电器、百货、五金产品、交电产品、工艺美术品、计算机、家具零售等；康佳长沙分公司成立于1994年6月27日，经营范围包括销售母公司生产的产品及配件，以旧换新电器电子产品的销售与回收。康佳长沙分公司登记负责人为吕剑；康佳衡阳分公司成立于2000年3月7日，经营范围包括销售本集团生产的产品及提供产品的售后服务。康佳衡阳分公司登记负责人为吕剑，康佳衡阳分公司已于2019年12月30日注销。2019年8月1日，康佳智家公司与深圳康佳电子科技有限公司签订《多媒体中国区销售中心改制办经销协议》，约定深圳康佳电子科技有限公司授权康佳智家公司在衡阳市等区域内县乡渠道代理销售深圳康佳电子科技有限公司的康佳品牌彩电。授权经销期限为2019年6月1日至2021年5月31日。2007年10月8日，谢成香入职康佳衡阳分公司担任导购员一职。2008年4月至2019年8月，康佳衡阳分公司为谢成香缴纳了社会保险。工作期间，谢成香2018年3月前的工资由康佳衡阳分公司发放；2018年4月至2019年7月的工资由康佳长沙分公司发放；2019年8月至2020年3月的工资由康佳智家公司发放。2020年3月31日谢成香离职，双方在庭审中均认可谢成香离职前十二个月月平均工资为3236元。谢成香因与康佳智家公司、康佳长沙分公司、康佳衡阳分公司劳动争议纠纷案向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出耒劳人仲案字【2020】32号裁决书，裁决康佳智家公司与谢成香自2007年10月8日至2020年3月31日存在劳动关系，康佳衡阳分公司与康佳长沙分公司承担连带劳动关系；康佳智家公司向谢成香支付违法解除劳动合同经济赔偿金77664元，康佳衡阳分公司与康佳长沙分公司承担连带支付责任。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，谢成香于2007年10月起，一直在康佳衡阳分公司处从事导购员相关工作，其工资发放的主体虽先后从康佳衡阳分公司、康佳长沙分公司变更为康佳智家公司，但从2007年10月至2020年3月期间，谢成香的工作性质并无变化，且康佳衡阳分公司、康佳长沙分公司企业负责人系同一人，康佳智家公司也未能提供原用人单位已经向劳动者支付了经济补偿的相关证据，故依照上述法律及司法解释之规定，谢成香的工作年限应自2007年10月起合并计算。但2007年10月至2019年7月31日，因康佳智家公司尚未成立，谢成香与康佳智家公司不存在劳动关系。依据本案查明的事实，2007年10月至2019年7月31日谢成香只与康佳衡阳公司和衡阳长沙分公司存在劳动关系。对于谢成香的离职原因，康佳智家公司主张系谢成香自动离职，谢成香主张系公司优化人员被裁员。对此，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，康佳智家公司并未向一审法院提供谢成香系自动离职或合法辞退的证据，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准向劳动者支付赔偿金。庭审中双方对谢成香的月平均工资为3236元均无异议，因谢成香2007年10月入职，2020年3月被解除劳动关系，康佳智家公司应当向谢成香支付经济赔偿金80900元（3236元×2倍×12.5个月）。耒劳人仲案字【2020】32号裁决书裁决康佳智家公司向谢成香支付违法解除劳动合同经济赔偿金77664元（3236元×2倍×12个月）后，谢成香未提起诉讼，一审法院视为其放弃自身权利，故仅在77664元范围内予以支持。康佳衡阳分公司已注销，康佳长沙分公司未向一审法院提起诉讼，视为其认可耒劳人仲案字【2020】32号裁决书。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、谢成香与康佳衡阳分公司、康佳长沙分公司自2007年10月至2019年7月31日存在劳动关系；二、谢成香与康佳智家公司自2019年8月1日至2020年3月31日存在劳动关系；三、康佳智家公司向谢成香支付违法解除劳动合同经济赔偿金77664元，康佳长沙分公司承担连带支付责任；四、驳回康佳智家公司的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限康佳智家公司、康佳长沙分公司在判决生效之日起五日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院依法予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：1、康佳长沙分公司在二审期间主张：因康佳衡阳分公司计划注销，康佳衡阳公司将谢成香派遣至康佳长沙分公司。至2019年8月，因康佳智家公司承包了康佳长沙分公司的全部县乡业务，谢成香作为康佳长沙分公司原县乡业务的工作人员转入康佳智家公司，康佳长沙分公司未向谢成香支付经济补偿金。2、康佳智家公司主张系因其承包了康佳长沙分公司的县乡业务后，由康佳长沙分公司介绍谢成香进入康佳智家公司。3、谢成香主张其对劳动关系主体的变更并不知情，其系在提起本案仲裁前打印银行流水才知晓工资发放主体发生了变更，且在其工作期间工作内容、工作地点、工作性质均未发生变化。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、康佳智家公司是否应向谢成香支付赔偿金；二、谢成香的工作年限是否应连续计算。关于焦点一，谢成香主张本案系康佳智家公司违法解除劳动关系，并向一审法院提交了耒阳市国明国兴电器商行出具的《证明》证明其主张。经审查，该《证明》未提交签字的经办人身份证明材料，且谢成香未提交其他证据证明系康佳智家公司解除双方劳动关系，对该证据本院不予采信，谢成香的上述主张依据不足，本院亦不予采信。本案康佳智家公司主张因受新冠疫情影响，康佳智家公司与谢成香协商解除劳动关系，谢成香在协商过程中主动离职。根据该主张应认定本案系由康佳智家公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十六条、第四十六条规定，康佳智家公司应向谢成香支付经济补偿金，一审法院判决康佳智家公司支付赔偿金错误，应予纠正。关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，谢成香于2007年与康佳衡阳分公司建立劳动关系，后因康佳衡阳分公司计划注销而将谢成香派遣至其关联企业康佳长沙分公司。至2019年8月，因康佳智家公司承接康佳长沙分公司的县乡业务，谢成香作为康佳长沙分公司的原县乡业务工作人员转入康佳智家公司。谢成香主张其工作地点、工作岗位均未发生变化，康佳智家公司虽主张对谢成香的工作地点及岗位是否发生变化不知情，但未提交相反的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，康佳长沙分公司未向谢成香支付经济补偿金，亦无证据证明康佳衡阳公司已向谢成香支付经济补偿金。鉴于此，本案符合上述司法解释的规定情形，在计算谢成香经济补偿金时，应将其在原用人单位康佳衡阳分公司及康佳长沙分公司的工作年限合并计算为在康佳智家公司的工作年限。经计算，康佳智家公司应向谢成香支付经济补偿金40450元（3236元×12.5个月）。另，一审法院判决康佳长沙分公司对康佳智家公司对谢成香的支付义务承担连带责任，康佳长沙分公司未对此提起上诉，对该判决本院予以确认。综上所述，上诉人康佳智家公司的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9021号民事判决第一项、第二项，即：谢成香与康佳集团股份有限公司衡阳分公司、康佳集团股份有限公司长沙分公司自2007年10月至2019年7月31日存在劳动关系；谢成香与湖南康佳智家湘南电器有限公司自2019年8月1日至2020年3月31日存在劳动关系；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9021号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9021号民事判决第三项为：湖南康佳智家湘南电器有限公司向谢成香支付经济补偿金40450元，康佳集团股份有限公司长沙分公司承担连带支付责任；四、驳回湖南康佳智家湘南电器有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。二审受理费10元，由谢成香负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年四月二十八日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。