湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0102民初1504号原告（反诉被告）：陈锡军，男，1985年2月9日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：谢云华，男，1970年8月29日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：杨曙，湖南琼武律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉苹，湖南琼武律师事务所实习律师。原告（反诉被告）陈锡军与被告（反诉原告）谢云华承揽合同纠纷一案，由湖南省衡南县人民法院于2020年11月16日立案，同年12月7日裁定移送本院管辖。本院于2021年1月15日立案后，被告谢云华于同年2月18日提起反诉，本院予以受理并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈锡军及其委托诉讼代理人杨昌山到庭参加诉讼，被告（反诉原告）谢云华及其委托诉讼代理人杨曙、杨玉苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈锡军向本院提出诉讼请求：1.判决谢云华立即双倍返还陈锡军定金40000元；2.本案诉讼费用由谢云华承担。事实和理由：2018年6月29日，陈锡军、谢云华签订《协议书》，由谢云华向陈锡军供应装饰材料（石材），约定陈锡军向谢云华购买一批黄金麻2.5厚荔枝面材料，每平方为106元，开槽每平方米4元，提货时间为5天，定货预付定金20000元，提货付款。协议签订后，陈锡军依约支付给谢云华定金20000元。当陈锡军向谢云华提货时，才知道谢云华根本无法生产出陈锡军所要的产品（石材），导致陈锡军无法完成其承包的装饰工程任务。后陈锡军多次要求谢云华返还定金，但屡遭拒绝。2020年4月，陈锡军找谢云华退款，双方闹至衡南县××乡派出所，但仍未解决，派出所建议双方通过诉讼解决。现陈锡军为维护其合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第115条之规定，请求法院判如所请。谢云华辩称：双方合同关系成立，但系陈锡军违约在先，谢云华履行合同完毕后，陈锡军拒不提货，至今陈锡军订购的石材仍在谢云华的仓库中，且谢云华不能将陈锡军定制的石材出售。本案系陈锡军根本违约，故无需退还定金，请求法院驳回陈锡军的诉讼请求。谢云华向本院提出反诉请求：1.判令陈锡军支付谢云华材料与加工损失72401元；2.判令陈锡军支付谢云华仓储损失20000元；3．判令陈锡军承担反诉诉讼费用。事实和理由：2018年6月29日，谢云华与陈锡军签订石材订货合同，约定陈锡军到谢云华所在地仓库提货，提货时间为5天，支付定金20000元，余款在提货时付清。合同签订后，陈锡军一直在谢云华的仓库守候材料切割，晚上住在谢云华仓库附近的旅社。四天后，材料按照合同与陈锡军的要求切割完毕，双方进行对账结算，合计为72401元，但此时陈锡军要求在合同约定的基础上再优惠5000元，考虑到利润很低，谢云华并未答应。此后陈锡军以找车为由离开仓库，至此再未出现。谢云华多次找陈锡军要求其履行合同，但陈锡军以种种借口拒不履行合同。考虑到与陈锡军系老乡、亲戚关系，且其尚有定金在，就未诉诸法律。现陈锡军将谢云华诉至法院，其所定制的石材规格和材料是特定物，别人无法使用，谢云华也无法再次将石材出卖。陈锡军的行为已构成根本违约，其支付的20000元定金应作为违约金不予退还，且所定制的石材现仍在谢云华仓库，还应承担仓储损失。陈锡军辩称：谢云华提起的反诉请求，缺乏法律和事实依据，应当驳回其请求。本院经审理认定事实如下：2018年6月29日，陈锡军到谢云华经营的石材店购买加工石材，陈锡军携带样品到谢云华仓库对比石材后，双方便签订《协议书》，主要约定：1.陈锡军向谢云华购一批黄金麻2.5厚荔枝面材料，每平方米为106元，开槽每米4元；2.提货时间为5天，陈锡军到谢云华厂房提货，由陈锡军负责运费；3.定货预付定金20000元，提货付款；4.颜色和样品基本一致，以样做防腐。同日，陈锡军向谢云华经营的石材店转账支付定金20000元。之后谢云华按照陈锡军提供的石材切割图纸进行切割加工，陈锡军也一直在谢云华的石材加工店进行监督检验。经谢云华计算，其向陈锡军出具书写内容为“650.28×106=68929300倒角867.9×4=3472，（合计）72701元”单据，陈锡军对计算的总金额无异议，但认为谢云华未按时全部切割完石材，只切割100平方米至200平方米。双方在履行合同过程中，陈锡军提出谢云华提供的石材颜色与样品不符，且未按约切割完石材，谢云华主张2018年7月4日已切割完所有石材并已结算，双方一直无法达成一致意见，故陈锡军至今未到谢云华处提货付款，谢云华亦未将收取的定金返还给陈锡军。谢云华在庭审中表示现尚有约400平方米的石材存于其仓库，其余约200平方米的石材已遗失。为此，双方酿成纠纷，诉至本院。另双方一致认可做防腐不会影响石材颜色。以上事实有陈锡军提交的《协议书》、中国建设银行个人活期账户交易明细，谢云华提交的《协议书》、单据以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，陈锡军主张谢云华未按样品颜色提供石材要求双倍返还定金，谢云华反诉陈锡军违约要求赔偿损失，双方主张均基于二者间的承揽合同法律关系，定金合同又系承揽合同的从合同，故本案应定性为承揽合同纠纷。本案争议焦点有三，一是谢云华切割加工的石材是否与样品颜色基本一致；二是谢云华是否已切割完所有石材并结算；三是本案责任的承担。现分述如下：关于焦点一，谢云华切割加工的石材是否与样品颜色基本一致的问题。根据双方协议约定，要求石材颜色和样品基本一致，以样做防腐。本案中谢云华作为承揽人的主要工作是提供石材并按图纸进行加工切割，谢云华提供的石材系经陈锡军对比样品无异后才开始投入切割，切割开始时陈锡军本人一直在现场监督检查，切割后做防腐的工序亦不会对石材颜色产生影响，现陈锡军对谢云华已经加工切割的石材颜色提出异议，但其未提供充分证据予以佐证，且经本院释明后陈锡军亦不就石材颜色差异申请对比鉴定，其应当承担举证不能的不利后果，应视为谢云华提供的石材颜色与样品基本一致，对陈锡军主张谢云华提供的石材颜色与样品不一致的意见，本院不予采信。关于焦点二，谢云华是否已切割完所有石材并结算的问题。谢云华主张2018年7月4日已切割完所有石材并已结算，虽谢云华书写的总价格为“72701元”的单据可以佐证案涉合同的总价值，但该单据上陈锡军并未签名确认，亦未写明时间及其他重要事项，且陈锡军一直主张谢云华未按约完成石材的切割，该单据并不能足以表明已经完成所有的石材切割及结算，另谢云华当庭表示其仓库保管的石材不足单据上确定的600余平方米。因此，谢云华主张2018年7月4日已切割完所有石材并结算的辩称意见，证据不足，本院不予采信。关于焦点三，首先，陈锡军要求谢云华双倍返还定金的问题。陈锡军与谢云华签订协议后，谢云华加工切割的石材与样品颜色基本一致，但陈锡军却以谢云华提供的石材与样品颜色不一致为由，拒不到谢云华处提货，其以自己的行为表示不履行合同义务的事实客观存在，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”及《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”的规定，陈锡军作为给付定金方无权要求谢云华双倍返还定金，但谢云华多收取的超过主合同标的额20%的部分不受法律保护，应予返还，即谢云华应返还陈锡军20000－（72701×20%）=5460元定金。其次，谢云华主张要求陈锡军支付材料与加工损失72401元的问题。本案合同履行过程中，谢云华按照陈锡军的要求对石材进行加工切割，陈锡军以颜色不符拒不提货已构成违约，因已加工完成的定制石材不具有市场通用流通性，为此给谢云华造成的损失，陈锡军应当予以赔偿，但谢云华提供的证据无法确定其加工切割石材的具体数额，且谢云华未提供证据佐证其在合同约定的期限内已经完成所有石材的加工切割，故本院酌定由陈锡军赔偿谢云华石材与加工损失5460元为宜。最后，谢云华主张要求陈锡军支付仓储损失20000元的问题。谢云华未提供证据加以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对该反诉请求，本院不予支持。综上所述，根据上述援引法律条文及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）谢云华于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）陈锡军返还定金5460元；二、限原告（反诉被告）陈锡军于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）谢云华赔偿损失5460元；三、驳回原告（反诉被告）陈锡军、被告（反诉原告）谢云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，反诉案件受理费1055元，合计1455元，由原告（反诉被告）陈锡军负担407元，被告（反诉原告）谢云华负担1048元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  段柳媛二〇二一年四月十四日代理书记员  杨玲娜附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。