广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7978号上诉人（原审被告）：郭嘉媚，女，汉族，1986年4月26日出生，住址：广东省惠州市惠阳区××××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××920。委托诉讼代理人：江伟，系江西饶诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曾绮琪，女，汉族，1992年1月20日出生，住址：广东省惠州市惠阳区××××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××828。委托诉讼代理人：丘舒萍，系广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉华，系广东江畔律师事务所律师。原审第三人：曾海玲，女，汉族，1989年12月27日出生，住址：广东省惠州市惠城区××××××，公民身份号码：441××××××××××××828。上诉人曾绮琪因与上诉人郭嘉媚及原审第三人曾海玲民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾绮琪的委托诉讼代理人王嘉华、上诉人郭嘉媚的委托诉讼代理人江伟到庭参加诉讼，原审第三人曾海玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭嘉媚上诉请求：1、依法撤销惠阳区法院（2019）粤1303民初5312号民事判决书。2、依法判令上诉人无须再向被上诉人偿还借款。3、依法判令由被上诉人负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实部分清楚，请求二审法院予以确认。1、被上诉人与上诉人之间达成口头合作协议，双方的合作模式为：被上诉人提供资金交由上诉人操作投资股权转让事宜，上诉人将股权转让运作所产生的利润（并非固定）交给被上诉人，如所运作的项目未产生利润，则上诉人需将本金返还给被上诉人。2、黄某1是被上诉人的丈夫，第三人曾海玲是被上诉人的姐姐，案外人郭某1是上诉人的姐姐。3、2018年5月8日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币46.5万元。4、2018年6月7日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币26.6万元。5、2019年1月18日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币6万元。二、一审法院认定部分事实错误，请求二审法院予以重新确认。1、一审法院认定上诉人通过自己的帐户或者委托郭某1支付被上诉人共计人民币2912200元是错误的。在上诉人与被上诉人的微信聊天记录上，被上诉人明确承认双方的账目结清，实际上，上诉人还多付给了被上诉人人民币100多万元作为利润。2、2018年6月27日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币6万元。3、2018年6月30日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币44.2万元。4、2018年7月10日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币50万元。5、2018年7月20日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币5万元。6、2018年9月29日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币71万元。7、2018年11月8日，上诉人委托郭某1转入被上诉人账上人民币20万元。8、2018年8月19日，上诉人委托郭某1转入被上诉人丈夫黄某1账上人民币10万元。基于以上事实和理由，依据《民法通则》、《合同法》和《民诉法》等相关法律法规的规定，请求二审法院依法判如上诉人的全部上诉请求。并当庭变更上诉意见如下：事实及理由第一部分变更为原审中对于2017年11月27日（42万），2018年1月13日（2.44万），这两笔数被上诉人曾绮琪曾经通过微信明确指示，上诉人郭嘉媚将相应的款项支付给第三人曾海玲。双方微信聊天的记录与郭嘉媚将款项支付给第三人曾海玲的日期是相互对应的。这两笔钱一审法院是没有认定的。2-8认为一审应予抵扣的还款，但未认定，二审法院应予认定。曾绮琪提交上诉状后未依法缴纳上诉费，按其撤回上诉处理。其提交答辩意见如下：一、案外人郭某1转账至答辩人的款项不应被认定为被答辩人向答辩人偿还的款项。1.答辩人在一审过程中，主张的数额为2017年6月23日至2018年12月6日通过答辩人自己的账户或答辩人配偶黄某1的账户共同向被答辩人郭嘉媚转账支付3800000元，该款项并未包括答辩人给案外人郭某1的款项。2.粗略统计2018年期间，答辩人及其配偶黄某1通过自己名下的银行账户共同向案外人郭某1转账240多万元。3.答辩人在一审时未主张与案外人郭某1的款项往来，但被答辩人以出具授权委托书的形式将案外人郭某1支付至答辩人处的款项在本案中予以折抵，明显是属于推脱责任，不偿还欠款。4.被答辩人在二审中提交的证据明显不属于新证据，该证据在一审诉讼前已形成，且被上诉人能够完全自主获取。但被答辩人在一审以及二审中通过截取并提交案外人郭某1的部分银行流水，明显是想通过叠加、凑数的方式拟证明被答辩人无需偿还涉案款项。二、原审法院认为被答辩人自2017年8月11日--2019年6月18日陆续向答辩人回款共2912200元属于认定事实错误。1.被答辩人在一审时主张，其获取答辩人的银行卡信息系在2018年3月，此前并不知晓答辩人的银行卡，故一审法院认定2017年8月11日20000元系被答辩人因本案纠纷所转账至答辩人处属于认定事实错误。2.答辩人与被上答辩人均确认双方自建立关系至2018年10月，项目本金和利润无法进行区分，但是在2018年10月之后，被答辩人向答辩人明确，其已经将答辩人名下的300万元作为税局项目的投资款项，上诉人所得利润可以达145万元。鉴于以上事实，答辩人一审时主张被答辩人偿还款项仅限于2017年至2018年被答辩人实际未退还的本金，2019年被答辩人所偿还的款项并不在答辩人的主张范围内，故原审法院认定将被答辩人于2019年（即2019年1月18日200000元、2019年2月2日50000元、2019年4月1日300000元、2019年1月18日60000元、2019年6月6日30000元、2019年6月18日10000元）给予上诉人投资款项利润为上诉人诉讼请求本金的一部分认定事实错误。综上所述，请求法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。并当庭针对上诉人变更的上诉意见提出补充答辩意见如下：上诉人转给第三人的款项，其实在一审当中已经明确了，是他们两个私人之间的交易，而且另外上诉人其实在案外还把第三人曾海玲起诉了，这些金额是另案起诉了，所以跟本案是没有关联的，其他以书面答辩状为准。曾海玲未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。曾绮琪向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还款项共计2408800元及利息（利息以2408800元为本金，按年利率6%自2019年10月18日计算至实际偿还之日止）。2.判令被告承担本案受理费、保全费、担保费等一切费用。一审法院认定事实：原告与被告之间达成口头合作协议，双方的合作模式为：原告提供资金交由被告操作投资股权转让事宜，被告将股权转让运作所产生的利润（并非固定）交给原告，如所运作的项目未产生利润，则被告需将本金返还给原告。原告与被告合作期间，原告于2017年6月23日-2018年12月6日通过自己或者其丈夫黄某1的账户共向被告转账支付3800000元（其中2017年6月23日100000元、2017年7月24日200000元、2017年8月21日120000元、2017年9月26日350000元、2017年12月22日60000元、2018年3月20日500000元、2018年4月11日200000元、2018年4月12日1200000元、2018年7月16日50000元、2018年8月24日320000元、2018年10月21日400000元、2018年12月6日300000元）。被告则通过自己的账户或者委托郭某1通过郭某1的账户支付原告（包括原告认可的转账至黄某1账户的款项）共计2912200元（其中2017年8月11日20000元、2018年3月14日450000元、2018年3月15日210000元、2018年4月16日80000元、2018年5月8日465000元、2018年6月7日266000元、2018年7月30日540000元、2018年8月3日120000元、2018年8月24日11200元、2018年11月8日100000元、2019年1月18日200000元、2019年2月2日50000元、2019年4月1日300000元、2019年1月18日60000元、2019年6月6日30000元、2019年6月18日10000元）。另查明，第三人是原告的姐姐，郭某1是被告的姐姐。2017年7月25日，被告（协议称乙方）与第三人（协议称甲方）签订一份《项目合作协议》，约定双方自愿合伙经营代理公司股权转让事项，总投资额2800000元，甲方出资550000元，乙方出资2250000元，甲乙双方依法组成合作伙伴，在合作期间共同出资的资金作为共有财产，不得随意分割直至本项目办理完成。本合伙项目经营期限为三个月即从2017年7月25日-2017年10月10日。项目办理完成或办理不成功时，甲乙双方出资的本金为未甲乙个人所有，乙方应按所述期限将甲方本金返还甲方。如需延长期限，乙方需在期满前15天提出延期时间告知。甲乙双方共同经营，该项目所得的利润按各自出资投资额本金的60%计算，乙方需在合同期限办理完成后把取得利润连同本金一并返给甲方。被告与第三人合作期间，被告先后于2017年11月20日和2017年11月27日委托郭某1通过郭某1的账户分别转账支付第三人544000元、420000元。2017年11月29日，第三人转账支付郭某1730000元。2018年1月13日，被告委托郭某1通过郭某1的账户转账支付第三人24400元。2018年1月26日，被告通过自己的账户转账支付第三人104000元。被告主张郭某1支付给第三人的款项中包括了原告的部分款项，并据此要求扣减。原告及第三人对此均不予认可。庭审时，原被告均表示无法区分利润与本金。原告明确表示将被告返回给原告的款项作为本金，与其支付给被告的款项直接予以扣减，其目前诉请的金额就该两项金额的差额。一审法院认为：虽然原被告陈述双方为合作，但根据双方的运作模式，即使原告交付给被告的本金所运作的项目未产生利润，被告仍需将原告所交付的本金返还给原告，原告并不承担本金亏损的风险，由此可见，双方实质形成的是借贷关系，故本案为民间借贷纠纷。双方争议的焦点问题是涉讼款项被告是否已清偿完毕。根据原、被告提供的转账记录显示，原告于2017年6月23日-2018年12月6日期间通过自己或者其丈夫黄某1的账户共出借并交付3800000元给被告，且被告对此予以认可，故一审法院对此事实予以确认。从原告的自述看，结合双方提供的证据，被告已在2017年8月11日-2019年6月18日期间陆续偿还（回款）2912200元给原告。现由于原被告均表示无法区分回款中的利润与本金，且原告明确表示将被告返回给原告的款项作为本金，将回款款项与其支付给被告的款项直接予以扣减，并据此主张权利，因此，被告尚需偿还原告887800元。虽然被告主张郭某1支付给第三人的款项中包括了原告的部分款项，并据此要求扣减，但原告及第三人对此均不予认可，且被告与第三人之间亦存在合同关系。即使第三人曾表示其收取的款项包括了原告的款项，但此举亦是第三人单方表述，被告亦未提供证据证实该行为取得原告的授权或者许可，故一审法院对被告此抗辩意见不予采信。被告可就其与第三人之间的纠纷另行主张权利。对原告主张超过部分，一审法院不予支持。至于利息的主张。由于双方未对还款期限和利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）……”的规定，一审法院对原告有关按年利率6%计算利息的主张予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告郭嘉媚应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾绮琪偿还借款本金887800元并支付利息（利息以887800元为本金，按年利率6%计算，自2019年10月18日起计至款项付清之日止）。二、驳回原告曾绮琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26070元，由被告郭嘉媚负担。本院二审期间，郭嘉媚提交新证据——郭某1出具的七份《委托转账说明》及相关的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，证明这几笔款项在一审中没有作认定，二审中应当认定为上诉人向被上诉人支付的款项。曾绮琪的质证意见如下：第一，上诉人在二审提交的证据并不属于民事诉讼法规定的新证据，不符合证据规则有关证据提交的规定。第二，对于上诉人提交的委托转账说明三性不予认可，上诉人与案外人郭某1存在利害关系，且该委托转账说明的形成时间无法确定，且被上诉人从未收到过也从未看过。第三，郭某1的转账流水真实性予以认可，关联性不予认可。该银行流水无法证明证实与本案具有关联，且被上诉人与郭某1在2018年期间，也有相关的账目往来。被上诉人在本案中并未主张与案外人郭某1的相关经济往来。其他当事人并未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，鉴于曾绮琪未依法缴纳上诉费，按撤回上诉处理，故对其上诉请求不予处理，本案二审争议焦点是：本案中是否遗漏还款未予以抵扣。本案中，郭嘉媚主张其于2017年11月27日委托其姐姐郭某1向曾海玲转账的42万元以及于2018年1月13日委托其姐姐郭某1向曾海玲转账的2.44万元的款项均为受曾绮琪通过微信聊天记录指示交付给其指令的代收人曾海玲的还款，认为应该予以在本案款项中予以抵扣。根据郭嘉媚一审中提交的郭某1（账号尾号为2966）的《中国建设银行个人活期账户交易明细》可知，其确分别于2017年11月27日、2018年1月13日向曾海玲（账号尾号为1068）转账42万元、2.44万元。结合聊天记录可知，曾绮琪于2017年11月27日20:35向郭嘉媚明确“你直接转到玲妹那里去吧。她有我的卡号，我懒得去找卡了。”及郭嘉媚委托郭某1转账后于2017年11月27日23:43向曾绮琪发送的转账截图，以及曾绮琪于2018年1月13日15:57向郭嘉媚明确“你转我姐那里去就好了，她有我卡号。我不知道我自己卡号是什么了”及郭嘉媚委托郭某1转账后于2018年1月13日18:25向曾海玲发送的转账截图且明确“麻烦你帮我转给你妹哦”，曾绮琪与曾海玲的姐妹关系，郭某1与郭嘉媚的姐妹关系，郭嘉媚与曾海玲的妯娌关系，上述证据已形成证据链，证明郭嘉媚上述两笔转账确属于曾绮琪指令支付至其指定人、指定账号，应认定系偿还曾绮琪案涉的款项。至于曾绮琪提出其未收到上述两笔款项，若涉及委托代收人未尽委托义务，可另循法律解决。此外，郭嘉媚主张一审法院已确认其姐姐郭某1于2018年5月8日、6月7日以及2019年1月18日向曾绮琪转账的三笔款项属于代郭嘉媚还款的行为，认为其于二审期间提交的郭某1出具的《委托转账说明》及《中国建设银行个人活期账户交易明细》足以证明该七笔款项合计逾百万的款项亦是属于代郭嘉媚还款给曾绮琪。根据郭嘉媚提交的郭某1出具的《委托转账说明》及《中国建设银行个人活期账户交易明细》，且比对曾绮琪提交的银行转账记录，确有相应的转账记录，其中六笔系转账给曾绮琪本人，仅有2018年8月19日的10万元系转账给曾绮琪丈夫。一方面原审法院既已认定相关时间段郭某1支付给曾绮琪及其丈夫的三笔款项为受委托代还款，对于该七笔款项亦应作同等处理。另一方面，既然郭某1与郭嘉媚属于姐妹关系，且郭某1已确认其代为还款的事实，故本院认定上述七笔款项亦属于本案的还款。综上，对一审遗漏的抵扣项目予以抵扣后，郭嘉媚的还款已超出其应偿还给曾绮琪的款项，故对曾绮琪的诉讼请求应予以驳回。至于郭某1与曾绮琪的经济纠纷，可另循法律途径解决。鉴于郭嘉媚在一审期间未积极提交证据证明其主张，导致本案二审因新证据而改判，故上诉费用由郭嘉媚负担。综上所述，上诉人郭嘉媚的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5312号民事判决。二、驳回曾绮琪的诉讼请求。一审案件受理费26070元，由曾绮琪负担。二审案件受理费26070元，由郭嘉媚负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年四月十九日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。