山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2083号上诉人（原审原告）：刘淑艳，女，1983年2月23日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人:薛江彩，山东莱励律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：李蕊，女，1985年2月1日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人:张中磊，山东西政律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：车瑞红，女，1973年3月9日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人刘淑艳因与被上诉人李蕊、车瑞红房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘淑艳上诉请求：依法撤销烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初36号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，超越法律法规裁判适用法律错误，应当予以撤销，改判支持上诉人请求。1、原审法院认定案件事实不清。(1)上诉人已向一审法院提交烟台市住房和城乡建设局网站查询的万光府前预售开盘审批时间为2018年7月4日，诉争房屋标的在2018年7月5日才取得预售许可证，即按照法律明确规定不得在取得预售许可以前进行任何形式的销售。本案交纳首付款的时间是2018年6月26日，明显违反法律及法规，一审法院规避并予以认定违法事实合法化，挑战国家已建立的整个商品房预售监管规则，使《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》确立的监管监控规则因本案判决荡然无存。(2)原审判决事实认定中上诉人向被上诉人李蕊支付34950元现金情况未予以认定，对证人证言及相关证据不说明不认可的理由，对被上诉人偏听偏信，主观臆断。被上诉人车瑞红恶意提供虚假信息提供给居间服务，未履行如实告知义务，导致上诉人财产损失，不得要求中介费用。(3)原审判决对被上诉人李蕊恶意隐瞒、欺骗被上诉人的行为认定为双方真实意思的表示实在有悖常理，损害司法形象。本案楼盘截至2020年6月16日仍然有20套未出售出去，即使本案按照居间服务合同关系审理，也应当责令其披露委托人信息，以证实其是否存在欺骗，并查明被上诉人李蕊要求明显高于市场定价中介费的原因，及欺骗上诉人于开发商开盘之前购房是否符合商品房预售规章制度要求。2、原审法院适用法律错误。(1)根据《城市商品房预售管理办法》第六条第二款规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的条件，本案中被上诉人李蕊骗取上诉人购买二手房，实际上诉人购买的是尚未开盘的一手房，且《商品房买卖合同》总价为1417344.72元，并非事先约定的151万元，被上诉人李蕊应当返还上诉人多支付的92650元，即使本案上诉人与被上诉人之间为居间服务合同，也应当依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定返还中介费。原审法院错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及九十一条规定驳回上诉人的诉讼请求。(2)本案被上诉人车瑞红提供居间服务未履行如实告知义务，存在严重欺骗行为，导致上诉人财产损失，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定应当返还中介费并承担赔偿损失责任。原审法院以被上诉人车瑞红承担连带责任于法无据为由不予支持，适用法律错误。(3)《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定，开发商委托中介机构代理销售商品房的，应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。一审判决书第九页倒数第七行和第六行对买卖合同和居间合同未作出任何认定，上诉人认为买卖应当由开发商进行，居间应当有开发商的销售委托书，开庭时上诉人也明确表态，如果的确开盘前可以进行销售，也不用导致今天的诉讼维权。二、一审判决只字不提上诉人在一审判决中提交的证据，而以判决形式确认挑战国家商品房监督管理部门制定的规章制度。被上诉人李蕊及车瑞红欺骗上诉人在开发商开盘之前购房，明显违反法律、法规，是国家商品房监督管理部门明令禁止的情形，无论《商品房买卖合同》是否有效，无论被上诉人李蕊与上诉人是房屋买卖合同关系还是居间服务合同关系，原审法院对被上诉人李蕊及被上诉人车瑞红的行为以司法判决形式予以保护确认，是对国家商品房监督管理部门规章制度的挑战，若开发商仿效将导致不可想象的严重后果。综上所述，为维护自身合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以直接改判或发回重审。刘淑艳向一审法院起诉请求：1.判令李蕊、车瑞红立即向刘淑艳返还100656元及利息2164元(自2018年6月26日至2018年12月16日，按照中国人民银行同期贷款利率4.3%计算，100656×4.3%÷12×6=2164)。2.本案诉讼费由李蕊、车瑞红承担。诉讼过程中，刘淑艳变更诉讼请求：要求李蕊、车瑞红返还100650元及自2018年6月26至2018年12月1日按照年利率4.3%日计算的利息。事实和理由：刘淑艳欲在莱山区购买房屋，2018年6月到莱山万光府前花园二期售楼处进行了购房登记，售楼处告知刘淑艳回去等待消息。2018年6月26日，刘淑艳用手机查找房屋消息时找到了君临房屋中介发布的消息，联系到了工作人员车瑞红，车瑞红告知刘淑艳在万光府前二期做了登记肯定买不到房屋，其可以提供购买其他已经购买房屋的人，将买到的房屋转给刘淑艳。当天下午刘淑艳经车瑞红介绍见了李蕊，李蕊称其领导购买的万光府前花园二期第20号楼2单元1002房屋现在不要了，该房屋以1510000元转给刘淑艳，并告知将92650元作为差价支付给李蕊，8000元作为中介费支付给车瑞红，剩余款项按照售楼处的要求交纳，刘淑艳就按照要求将款项支付给了李蕊和车瑞红。当天李蕊领着刘淑艳到售楼处交纳房款，售楼处没有告知刘淑艳房屋价款，在交款时财务人员告知没有1002号房屋，经李蕊核实后，刘淑艳在售楼处交纳了1001号房屋房款首付款717344.42元和车位50000元，售楼处给刘淑艳出具了收据。房屋买卖合同于2018年7月18日签订。刘淑艳于2018年7月3日接到售楼处电话告知其去售楼处选房以及一些可以选的房源。因此刘淑艳认为李蕊、车瑞红利用其了解商品房开盘销售规则对刘淑艳进行了欺骗，要求李蕊、车瑞红共同返还100650元。一审法院认定事实：2018年6月26日，刘淑艳用手机查找莱山区万光府前花园小区房源信息时看到君临房产中介发布的信息，与其工作人员车瑞红取得联系，车瑞红将李蕊发布的万光府前花园二期房屋推荐给刘淑艳，刘淑艳要求购买，车瑞红在当日下午介绍刘淑艳与李蕊见面。刘淑艳与李蕊约定好应支付给李蕊的款项后，李蕊协调刘淑艳到开发商售楼处办理了万光府前花园二期第20号楼2单元1001号房屋相关手续，当日，刘淑艳通过中国建设银行向李蕊转账57700元，向烟台万光诚润商贸有限责任公司支付款项754976元，向车瑞红支付居间费用8000元。2018年7月4日，万光府前花园二期19号楼、20号楼取得商品房预售许可证。2018年7月18日，刘淑艳与烟台建旭房地产开发有限责任公司就上述房屋签订《商品房买卖合同》，合同约定商品房含装修金额为1417344.72元，首付款717344.72元于2018年7月11日前付清，按揭贷款700000元于2018年7月21日前付清，烟台建旭房地产开发有限责任公司应于2023年8月31日前向刘淑艳交付涉案房屋。2018年7月17日烟台建旭房地产开发有限责任公司向刘淑艳出具首付款717344.72元的发票。合同签订后，刘淑艳已按合同约定办理按揭贷款手续。刘淑艳与李蕊、车瑞红对于三方之间的法律关系及合同的履行存在争议。一审庭审中刘淑艳主张，其联系车瑞红后，车瑞红告知其之前在万光府前花园二期做的登记肯定买不到房屋，车瑞红可以介绍已经购买房屋的人将房屋转给刘淑艳，故介绍李蕊与刘淑艳认识；李蕊称其领导在一年前购买了万光府前花园二期20号楼2单元1002号房屋，李蕊替该领导代卖，该房屋以1510000元的价格转卖给刘淑艳，要求刘淑艳转给李蕊房屋差价款92650元，其余按照开发商售楼处的要求支付；刘淑艳通过转账支付给李蕊57700元，又支付给李蕊现金34950元，之后李蕊陪同刘淑艳到开发商售楼处办理了相关手续，当时开发商并未开始对外出售房屋，刘淑艳按照李蕊的要求不多说话直接到财务交款，因为财务称没有1002号房屋，故经李蕊协调，刘淑艳交纳了1001号房屋的款项，当日刘淑艳支付给开发商的款项中包含了首付款和车位定金；2018年7月3日后，开发商售楼处多次通知刘淑艳可以选房，并告诉其一些可以选的房源，7月7日刘淑艳加入购房业主群时，也询问了23户购房业主，均是开发商售楼处通知选房，不存在登记不能买房的事实；故其认为：首先，其与李蕊之间系房屋买卖合同关系，李蕊、车瑞红利用掌握的商品房开盘销售规则并利用刘淑艳初次购房、不具备专业知识对刘淑艳进行了欺骗；其次，涉案房屋在2018年7月4日取得预售许可，李蕊在2018年6月26日卖房时不具备任何资质和法定条件，中介机构销售开发商的房屋应出具销售委托书，而李蕊和车瑞红均无法提供，因此刘淑艳与李蕊的合同是无效合同，因无效行为取得的财产应予返还并赔偿损失；再次，车瑞红参与了其与李蕊之间的买卖，存在欺诈，且车瑞红就合同订立故意隐瞒和提供了虚假情况，不得要求报酬且应承担损害赔偿责任。因此，李蕊应向刘淑艳返还房屋差价款100650元并支付利息，车瑞红应对李蕊返还的100650元及利息承担连带责任，共同返还。李蕊对刘淑艳的陈述不予认可，主张其为自由中介人，在微信群中发布了万光府前花园二期第20号楼2单元1001号房屋的房产信息，车瑞红联系到李蕊称刘淑艳要购买该房产，李蕊与刘淑艳见面后告知刘淑艳该房产的情况及按照房屋价款的3%至4%收取居间费用的收费标准，刘淑艳同意并支付居间费约58000元，李蕊陪同刘淑艳到开发商售楼处办理了购房手续，支付首付款并签署了认购书，故其与刘淑艳之间系居间合同关系而非房屋买卖合同关系，刘淑艳未向其支付过购房款，且其已促成刘淑艳与开发商之间签订一手《商品房买卖合同》，有权收取报酬；在涉案房屋成交前，据李蕊和车瑞红了解，开发商没有多余的房源对外出售，刘淑艳也去过售楼处，对该情况是了解的，对于支付居间费用是完全认可的，按照常理推断，如果售楼处能够买到房产，完全没有必要通过中介购买，另外，是否存在刘淑艳所述的房源及是否存在欺诈应该以李蕊、车瑞红提供居间服务及刘淑艳与开发商签订认购协议的时间为准。车瑞红对李蕊的主张予以认可，称，刘淑艳最初与其取得联系是为了购买万光府前花园一期二手房，其向刘淑艳介绍几套刘淑艳觉得不合适，后其在朋友圈看到李蕊发布的万光府前花园二期第20号楼2单元1001号房屋的信息，就告知刘淑艳，在确定刘淑艳想购买的前提下，其要求刘淑艳准备首付款并按照中介正当流程与其和李蕊签署三方居间合同，但因时间紧促，刘淑艳说如果房屋能办理到其名下不需要签居间合同，合同没有签订，其不清楚刘淑艳与李蕊如何协商支付给李蕊的费用，在刘淑艳办理完毕购房手续后，刘淑艳支付其中介费8000元，2018年11月，刘淑艳找到车瑞红，称因房屋降价了要求退还中介费。刘淑艳为证实其向李蕊支付的款项100000元及因李蕊虚构事实骗取款项致使其没有通过开发商售楼处购得涉案房屋的事实，提供其与车瑞红微信聊天记录截屏一宗、其与李蕊通话录音光盘一份并提供其丈夫刘勇出庭作证。李蕊对于微信聊天记录和通话录音内容的真实性予以认可，但认为该证据内容无法确定李蕊收取100000元款项的事实，也未体现存在欺骗隐瞒的相关事实，反而能够证实李蕊作为居间人提供了居间服务；对于证人证言有异议，认为涉案房产系刘淑艳和刘勇的共同财产，刘勇不应作为证人出庭，且刘勇对李蕊是否收取100000元不清楚，无法证实李蕊收取的款项数额。车瑞红对微信聊天记录内容的真实性予以认可，但认为聊天内容形成于刘淑艳购买涉案房屋之后，是在刘淑艳诱导下说的，其作为房产中介在价格透明的情况下协助刘淑艳购买了涉案房屋，收取了正常的交易佣金，没有任何欺骗行为；对通话录音内容的真实性不清楚，认为与其无关；对证人陈述的内容不予认可。上述事实有《商品房买卖合同》、中国建设银行个人账户支出交易明细、发票、微信聊天记录等证据及当事人的当庭陈述为证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，刘淑艳在李蕊的协调下与烟台建旭房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》并依约履行了付款义务的事实清楚，刘淑艳主张其与李蕊存在房屋买卖合同关系，李蕊对此不予认可，认为双方之间系居间合同关系。刘淑艳提供的证据不足以证实其主张。即使依刘淑艳所述其与李蕊存在房屋买卖合同关系，刘淑艳与李蕊口头对房屋总价款及该款项的支付方式进行了约定，系双方真实意思的表示，未有欺诈行为，亦不违反法律禁止性规定。综上，刘淑艳要求李蕊返还房屋差价款100650元并支付利息，无事实和法律依据，不予支持。刘淑艳主张因车瑞红参与其了与李蕊的房屋买卖，存在欺诈行为，应承担连带责任共同给付的观点，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2020年6月4日作出民事判决：驳回原告刘淑艳的诉讼请求。案件受理费减半收取计1178元，由原告刘淑艳负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，经被上诉人车瑞红中介、被上诉人李蕊参与协调，上诉人刘淑艳与烟台建旭房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》并依约支付购房款，同时向被上诉人李蕊、车瑞红支付相关款项，事实清楚。刘淑艳以李蕊、车瑞红利用了解商品房开盘销售规则对刘淑艳进行了欺骗为由，要求李蕊、车瑞红返还相关款项。原审法院认为刘淑艳与李蕊对房屋总价款及相关款项的支付进行的口头约定系双方真实意思的表示，未有欺诈行为和违反法律禁止性规定的情形，判决不予支持其诉讼请求，并无不当。在二审审理中，上诉人刘淑艳上诉称万光府前花园商品房预售开盘审批时间为2018年7月4日，2018年7月5日取得预售许可证，被上诉人车瑞红提供居间服务未履行如实告知义务、被上诉人李蕊恶意隐瞒欺骗上诉人，主张二被上诉人收取相关款项的行为违反城市房地产管理、开发经营、预售等法律法规的相关规定，应予以返还。但是上诉人刘淑艳上诉主张没有证据充分的事实根据和法律依据，针对其上诉请求亦未提交新的证据予以证实，其上诉所称理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，刘淑艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由上诉人刘淑艳负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年四月二十三日书记员  王 元