西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏05民终44号   上诉人（原审被告）：四川永晖建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区区北大街88号附6号，统一社会信用代码91510000099382730J。   法定代表人：王力，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：程伟章，男，1985年5月28日出生，汉族、四川省平昌县人，该公司西藏负责人，现住西藏自治区拉萨市。   被上诉人（原审原告）：马也古拜，男，1981年5月7日出生，回族，务工，甘肃省康乐县人，住西藏自治区山南市。   被上诉人（原审被告）：成都旺喆建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区龙绵街1666号1栋1单元10楼1004号，统一社会信用代码91510108MA6DGU359。   法定代表人：陈华川，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：李军，男，1981年12月11日出生，汉族，成都旺喆建筑工程有限公司监事，四川省大邑县人，住西藏自治区拉萨市。   原审第三人：陈意科，男，1983年10月8日出生，汉族，务工，四川省大邑县人，住西藏自治区拉萨市。   上诉人四川永晖建筑工程有限公司（以下简称永晖公司）因与被上诉人马也古拜、成都旺喆建筑工程有限公司（以下简称旺喆公司）、李军，原审第三人陈意科劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区琼结县人民法院（2020）藏0524民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马也古拜到庭参加诉讼，永晖公司的委托诉讼代理人程伟章通过远程视听传输技术方式参加诉讼，李军、旺喆公司、陈意科经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   永晖公司上诉请求：1.请求二审撤销一审判决第一项，驳回或改判为旺喆公司或李军向马也古拜一次性支付工程款38,500.00元，永晖公司不承担责任。2.请求二审发回重审。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定永晖公司承担连带责任证据不足。1.本案所涉主要证据《凭条》系李军亲笔书写捺印。永晖公司与马也古拜之间不存在任何关系，且永晖公司从未知晓马也古拜等人在涉案工地上干活，也从未向其支付过工资，更没有确认过欠款数额。同时，琼结县人社局在2019年底核查本项目人工工资发放情况时也未在李军提供的考勤花名册上看到过马也古拜等人的名字。李军作为旺喆公司的监事及涉案《劳务合同》的现场负责人，其出具《凭条》系个人行为，应由李军或旺喆公司承担。2.一审中马也古拜提出鉴定申请，但一审片面掠过，对涉案事实不予考证。3.永晖公司按照《劳务合同》支付了全额的劳务费用，不应在承担额外的涉案连带责任。二、一审认定突破了合同相对性。马也古拜是与李军达成口头约定承接焊接工程，马也古拜与李军或旺喆公司之间形成了合同关系，马也古拜属于承包工程。因此，永晖公司不应承担连带责任。一审中马也古拜的诉求是工资，应该以四名工人作为原告起诉，本案诉讼主体不适格。   马也古拜辩称，永晖公司系中标单位，马也古拜等四人在涉案工地上从事焊接工作，欠付劳务费应由永晖公司承担支付义务。   旺喆公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   李军未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   陈意科未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   马也古拜向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付欠款38,500元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审认定事实如下：2019年3月，原告马也古拜与其他三名工友马木哈麦、马承良、马宏云四人在琼结县吐蕃历史文化景区项目工程提供栏杆焊接劳务，每人每天工资400元。工程完工后，被告一直未支付四人工资。被告李军负责核对《考勤表》，经核对，原告马也古拜在涉案工地做工29天、马木哈麦在涉案工地做工27天、马承良在涉案工地做工21天、马宏云在涉案工地做工19天，四人工资共计38,500元。经原告马也古拜多次催要，被告一直未支付，原告马也古拜将其他三名工友工资垫付，由其向被告追偿。2019年7月15日，被告李军向原告马也古拜出具欠款《凭条》一张，证明原告马也古拜等四人在××县劳务，经完工统计四人工资共计欠38,500元。欠款《凭条》出具后，被告李军未如约支付欠款。另查明，琼结县吐蕃历史文化景区项目建设工程由被告四川永晖建筑工程有限公司承建，被告永晖公司于2019年3月25日与被告旺喆公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其中劳务部分转包给被告旺喆公司，合同约定劳务费125万元，同时约定被告旺喆公司监事被告李军为该项目经理。在工程竣工验收合格后，通过建设银行分4次向被告旺喆公司完成劳务费资金结算125万元。   一审法院认为，综合原被告举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告永晖公司是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？二、被告旺喆公司是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？三、被告李军是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？四、第三人陈意科是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？五、本案是否存在利息，利息为多少，如何承担？关于焦点一被告永晖公司是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？被告永晖公司认为，琼结县吐蕃历史文化景区项目建设工程虽由我公司承包，但已将该工程转包给被告李军、陈华川，故该工程产生的纠纷应由被告李军、陈华川承担。且该工程劳务施工部分分包给了被告旺喆公司，双方依法签有劳务分包合同，合同中约定被告旺喆公司委派被告李军为涉案项目经理负责劳务施工，并已按劳务分包合同约定足额支付了劳务费，故本案劳务费不应由我公司承担，应由被告旺喆公司与被告李军承担，且被告永晖公司提出原告马也古拜提供的《考勤表》系伪造申请司法鉴定。原告马也古拜提出其确实在被告永晖公司涉案项目建设工程中完成了栏杆焊接劳务部分，虽然被告永晖公司与被告旺喆公司签订了劳务分包合同，但该合同中并未约定焊工劳务部分的分包，且在实际施工过程中，无证据显示被告旺喆公司参与了实际经营管理，被告永晖公司是将涉案工程转包给了不具有资质的被告李军，从而导致拖欠民工工资，应依据《保障民工工资支付条例》第36条的规定向原告马也古拜清偿。被告李军认为本案所拖欠的工资款是由被告永晖公司承建的涉案工程所产生，应由被告永晖公司承担，与本人无关。对于被告永晖公司提出原告马也古拜提供的《考勤表》系伪造申请司法鉴定的主张，一审认为，在涉案项目中被告李军作为现场施工管理人员，对原告马也古拜的考勤及工资予以认可，第三人陈意科作为工地管理人员，对工人出勤进行记录，第三人陈意科承认原告马也古拜提供的《考勤表》是其本人签字确认的，故一审认为对原告马也古拜提交的该份《考勤表》无司法鉴定之必要，被告永晖公司提出《考勤表》司法鉴定申请，一审予以驳回。对被告永晖公司提出不应我公司承担责任主张，一审认为被告永晖公司作为涉案工程总承包方，本应依据法律规定合法转包涉案工程，本案中被告永晖公司既将涉案工程违法转包给自然人陈华川和被告李军，又将涉案工程劳务部分分包给被告旺喆公司，而被告旺喆公司的法定代表人又为陈华川，合同中约定旺喆公司委派被告李军为涉案项目经理负责劳务施工，被告永晖公司的转包分包行为对象实为陈华川和被告李军，存在借合法形式逃避法律责任追究之非法目的。对永晖公司提出原告马也古拜从事的栏杆焊接所产生的劳务费不是民工工资的主张，一审认为原告马也古拜为农村居民，在涉案项目工地上提供焊工劳务，系普通的体力劳动，按照每天400元发放工资，属于国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》中规定的农民工身份及提供劳务形式中的计时制规定范畴，第三人陈意科也证实原告马也古拜所从事的栏杆焊接工作所产生的劳务费为民工工资，故本案认定为民工工资纠纷并无不当。依据国务院所颁布的《保障农民工工资支付条例》的规定，本案中劳务分包合同不论是否包含焊接工部分劳务，均是由涉案工程所产生的民工工资纠纷，因此，本案所拖欠的民工工资被告永晖公司负有支付责任。关于焦点二被告旺喆公司是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？一审认为，被告旺喆公司作为劳务分包单位，被告李军作为旺喆公司监事，在被告旺喆公司与被告永晖公司签订的《劳务分包合同》中由被告旺喆公司指派为现场项目经理，随后被告李军也在涉案项目中负责现场施工管理，可以认定被告李军有权代表被告旺喆公司从事涉案项目的民事法律行为。故被告李军与原告马也古拜所形成的事实上的劳务合同关系应视为代表被告旺喆公司与原告马也古拜所形成的事实上的劳务合同关系。依据《保障农民工工资支付条例》的规定，被告旺喆公司应依法承担支付民工工资责任。关于焦点三被告李军是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？被告李军认为，其只是负责现场管理，原告马也古拜工资欠款是由涉案工程项目所产生，该费用应是两被告公司之间的事，与其本人无关。一审认为，被告李军向原告马也古拜所出具的为欠款凭条，在结算人处署名被告李军，却未加盖被告旺喆公司印章，应视为对该欠款有同意个人偿还的意思表示，构成债的加入，故应与被告旺喆公司承担连带还款责任。关于焦点四第三人陈意科是否应对原告马也古拜诉讼请求承担还款责任，如何承担？在庭审中，原告马也古拜明确表示第三人陈意科仅需出庭作证，帮助法院查清事实，不需要第三人陈意科承担还款责任，因原告马也古拜放弃对第三人陈意科法律责任追究，故原告马也古拜对本案第三人陈意科之诉，一审予以驳回。关于焦点五本案是否存在利息，利息为多少，如何承担？原告马也古拜主张被告李军在2019年7月15日对欠付工资数额进行了确认，应视为出具欠款《凭条》之日即负有付款义务。因此，欠款利息应从欠款《凭条》出具之日起计算。被告李军提出该利息应由被告永晖公司支付。一审认为，本案为劳务合同纠纷，原被告双方之间所形成的为一种事实上的劳务合同关系，无证据显示对工资利息进行了约定，无之前约定的劳务合同内容印证，对于利息及利息数额无法认定，故对原告马也古拜该项诉讼请求，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款；《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款；《保障农民工工资支付条例》第十三条、第三十条第一款、第二款、第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告四川永晖建筑工程有限公司、被告成都旺喆建筑工程有限公司与被告李军于本判决生效之日起二十日内向原告马也古拜连带支付38,500元劳务费；二、驳回原告马也古拜其他诉讼请求。案件受理费762.5元由被告四川永晖建筑工程有限公司、被告成都旺喆建筑工程有限公司、被告李军连带负担。   二审期间，永晖公司在庭审中，向本院口头申请对《考勤表》形成时间进行鉴定请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”之规定，本院对永晖公司的鉴定申请当庭予以驳回。   二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。   二审另查明，马也古拜系涉案工程的农民工领班之一。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：永晖公司是否连带承担涉案劳务费38,500.00元的问题。   针对争议焦点，本院分析评判如下：劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付报酬的合同。本案中，1.永晖公司将涉案工程转包给自然人陈华川和李军，又将劳务分包部分分包给了旺喆公司，涉案工程实际施工人为陈华川与李军，故无论李军系涉案工程实际施工人或旺喆公司项目经理，均有权实施涉案项目的民事活动，故李军、旺喆公司与马也古拜之间形成事实上的劳务合同法律关系，应属合法有效。永晖公司作为涉案琼结县吐蕃历史文化景区建设工程总承包人，马也古拜在该工地上从事焊接工作。永晖公司虽按约向旺喆公司支付了全额的劳务分包费用，李军与旺喆公司法定代表人陈华川也向其出具《情况说明》，但参照国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款“分包单位拖欠民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”之规定，永晖公司作为涉案工程项目总承包人应向马也古拜先行支付劳务费38,500.00元，再依法进行追偿。故永晖公司提出的按照劳务合同已全额支付了劳务费，永晖公司不应承担连带清偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。2.李军出具的《凭条》系马也古拜组织农民工在涉案工程从事焊接工工作产生的劳务费，永晖公司并无证据证明李军或旺喆公司与马也古拜之间存在建设工程承包合同关系。故永晖公司提出的马也古拜与李军或旺喆公司之间属于承包合同，涉案款项系工程款，并非民工工资的上诉理由，本院不予支持。3.李军出具的《凭条》及焊接组其他三人出具的《情况说明》能够印证马也古拜之外的其他三人将自己主张劳务报酬的权利转让给马也古拜，同时，考虑到生活中农民工施工一般系熟人介绍，以熟人、亲戚或老乡为纽带成群结队参加施工的惯例，以及农民工知识水平的局限、工程结算一般支付给领班的现状。因此，以马也古拜的名义请求农民工工资并不违反法律规定。故永晖公司提出的马也古拜的诉求如系民工工资，应以四人单独作为原告起诉，本案诉讼主体不适格的上诉理由，本院不予支持。   综上所述，四川永晖建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费762.50元，由上诉人四川永晖建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 达瓦次仁   审 判 员 巴桑卓玛   审 判 员 白  珍   二〇二一年四月十六日   法 官 助 理 黄 菊 英   书 记 员 白玛曲宗