重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2047号上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区滨江大道二段216号1幢第4层，统一社会信用代码91500102208557414R。法定代表人：况常平，总经理。委托诉讼代理人：张祎迅，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯源，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓兰，女，1972年4月3日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：卢彬，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市璧山区人民医院，住所地重庆市璧山区璧泉街道双星大道9号，统一社会信用代码12500227450697407L。法定代表人：朱堂棋，院长。委托诉讼代理人：王静，男，医院员工。委托诉讼代理人：李红，重庆伟豪律师事务所律师。上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）因与被上诉人李晓兰、重庆市璧山区人民医院（以下简称璧山医院）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉力公司的委托诉讼代理人张祎迅、冯源，被上诉人李晓兰的委托诉讼代理人卢彬到庭参加诉讼。璧山医院经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判吉力公司支付李晓兰工程款914275.5元；3.本案二审诉讼费用由李晓兰承担。事实和理由：1.吉力公司已支付李晓兰工程款1775172元，而非112万元。因吉力公司支付唐光芬三笔款合计63万元，系吉力公司支付至李晓兰指定账户。璧山医院支付梁平县梁山镇中源防水材料经营部的25172元，系璧山医院按吉力公司委托支付至李晓兰指定账户。2.财产保全费依法不高于5000元，一审判决财产保全费10000元错误。李晓兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。璧山医院书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李晓兰向一审法院起诉请求：1.判令吉力公司支付其所欠李晓兰的工程款人民币2210928.6元；2.判令吉力公司自起诉之日起以欠付工程款2210928.60元为基数，按中国人民银行同期同类借款基准利率向李晓兰计付资金占用费直至清偿完毕之日止；3.判令璧山医院在欠付工程款范围内对吉力公司欠付李晓兰的上述工程款及其资金占用费承担连带清偿责任；4.判令吉力公司、璧山医院承担本案受理费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月4日，璧山医院（原璧山县人民医院）与吉力公司签订了《合同协议书》，璧山医院将医院整体搬迁建设项目一标段--医疗综合楼工程发包给吉力公司。2012年12月31日，李晓兰因没有签订建设工程施工合同的适格主体资格，借用“重庆市梁平县中源防水工程部”的名义，与吉力公司签订了《璧山医院迁建工程一标段防水工程施工合同》。约定甲方将璧山医院迁建工程一标段防水工程交由乙方施工。该合同载明：“一、总则。1、工程名称：璧山医院整体迁建工程一标段。2、工程地点：重庆市璧山县双星大道。3、工程内容：根据璧山医院整体迁建工程一标段建设工程施工设计图纸内容要求，屋面为3厚合成高分子防水卷材和1.5厚FJS防水涂料，部分屋面铺耐根穿刺防水卷材，覆土植草屋面采用JS防水涂料。雨篷采用1.5厚FJS防水涂料，地下室顶板、外侧墙、底板采用3厚合成高分子防水卷材和1.5厚FJS防水涂料，耐根穿刺防水卷材(上有绿地的地下室防水顶板）。楼地面分别采用1.5厚聚氨脂防水层（2道）和1.5厚FJS防水涂料。卫生间、厨房等潮湿房间内墙面及消防水池内壁采用1.5厚FJS防水涂料。二、承包方式。乙方包工、包料、包检测、包质量、包安全、包进度等总包方式。三、工程造价。3㎜厚合成高分子防水卷材每平米36元；1.5厚FJS防水涂料25元/m2，JS防水涂料25元/m2；结算时3mm厚合成高分子防水卷材、耐根穿刺防水卷材按设计图示净面积计算；1.5厚FJS防水涂料、JS防水涂料按实际完成面积计算；胶粘剂不另行计价及设计图中所设计零星防水措施及防水处理均含在以上综合单价内，不再单独计量。……该合同还就双方责任、付款方式、违约责任进行了约定。该合同落款处，甲方加盖了吉力公司璧山县人民医院医疗综合楼项目部的印章，代表潘佳智签字；乙方加盖“重庆市梁平县中源防水工程部”印章，代表处为李晓兰签名。2013年12月30日，李晓兰与吉力公司璧山医院工程项目部签订了《璧山县人民医院（一标）承包合同内单项报价表》，约定裙楼屋面及主楼屋面设计图纸防水玻纤布（耐碱）为20元/m2,裙楼屋面及主楼屋面设计图纸防水土工布为25元/m2，按现场实际收方为准；2014年5月5日，李晓兰与吉力公司璧山医院工程项目部签订了《璧山县人民医院（一标）承包合同内单项报价表》，约定裙楼屋面及主楼屋面设计图纸分仓缝的防水油膏为9元/m2,裙楼屋面及主楼屋面设计图纸无纺布为25元/m2，按现场实际收方为准；2015年12月23日，吉力公司（甲方）与梁平县梁平镇中源防水材料经营部（乙方）签订《璧山医院迁建工程一标段防水工程补充协议》。载明：甲乙双方于2012年12月30日签订《璧山医院迁建一标段防水工程施工合同》：合同第六条：付款方式：第3和4条中约定，3、每月必须保持正常计量，如每月乙方不按要求按时计量的，罚款2000元。进度款按主合同收款节点同期支付所完合格工程量的80%，其工程款利息均考虑在相关单价中，甲方不为此另支付相关费用。4、本工程全部完工经甲方或者监理验收合格后，在甲方得到业主支付15日内甲方支付乙方完工以前累计完成计量产值的90%，余下5%待甲方经业主检查验收质量合格，各种手续、竣工资料齐全、签证完成后30个工作日内支付，剩余5%待甲方缺陷责任期满后付清，在最后一期结算单开出之时支付。经甲乙双方友好协商，双方均愿意对合同上述条款作出如下修改，并按修改后条款执行，如本协议与上述合同有不同之处，按本协议执行。一、本工程全部完工经甲方或者监理验收合格后，在甲方得到业主支付（按竣工验收节点）15日内甲方支付乙方完工以前累计完成计量产值的90%，余下5%待甲方经工程竣工验收合格、各种手续、竣工资料齐全、签证完成一年后30个工作日内支付；剩余5%待甲方（防水工程）缺陷责任期满后，甲方向业主单位申报最后一期结算单收款后30个工作日内付清。二、鉴于乙方原合同签订单位重庆市梁平县中源防水工程部因乙方原因已注销，现乙方用梁平县梁山镇中源防水材料经营部签订本协议，双方约定至本协议签订之日起原合同签订单位重庆市梁平县中源防水工程部在原合同中所有的一切法律责任均由梁平县梁山镇中源防水经营部承担。合同中甲方加盖吉力公司合同专用章，乙方加盖梁平县梁山镇中源防水材料经营部章，李晓兰在代表处签字。李晓兰称涉案工程于2012年5月开工，2013年12月完工。诉讼中，李晓兰提交了2017年12月27日编制的由潘佳智于2018年1月13日签字的内部工程结算表。该结算表为复印件，且吉力公司不认可，为此，李晓兰申请对涉案工程价款进行司法鉴定。一审法院依法委托了重庆天一工程咨询有限公司对重庆市璧山区人民医院迁建工程一标段防水工程进行造价评估、鉴定。2020年5月6日，重庆天一工程咨询有限公司作出天一工程[2020]建鉴字第004号造价鉴定报告，鉴定结论意见为：根据委托书要求，计算工程造价如下：对李晓兰与重庆市吉力建设集团有限公司、重庆市璧山区人民医院建设工程施工合同纠纷一案鉴定，现鉴定造价为：3133949.68元（其中无争议范围2455668.56元，有争议范围678281.12元）。璧山区人民医院迁建工程一标段防水工程费用汇总表列明：无争议范围统计：1、干铺耐碱玻纤布21247.56m2，单价16.80元，合价356958.94元；2、3mm厚合成高分子防水卷材45511.47m2，单价36.00元，合价1638412.75元；3、1.5厚FJS防水涂料18411.87m2，单价25.00元，合价460296.87元，无争议范围小计2455668.56元。有争议范围统计：1、干铺耐碱玻纤布481.16m2，单价16.80元，合价8083.48元；2、土工布10058.40m2，单价17.40元，合价175016.14元；3、3mm厚合成高分子防水卷材481.16m2，单价36.00元，合价17321.75元；4、1.5厚FJS防水涂料15659.91m2，单价25.00元，合价391497.71元；5、分仓缝2978.00m2，单价20.00元，合价59560.02元；6、油膏2978.00m2，单价9.00元，合价26802.01元，有争议范围小计678281.12元。无争议范围及有争议范围合计3133949.68元。李晓兰对该鉴定结论认可。吉力公司对该鉴定结论质证认为，详见鉴定意见书附页，有争议部分女儿墙翻边明细表，施工图纸按照0.3来施工，而李晓兰是按照0.85施工，超出部分应由李晓兰自行承担。有争议部分负二层车库地面FJS防水涂料明细表，按照施工图，负二层总面积为18719.95m2，技术变更后是3060.04m2，导致有争议的面积为15659.91m2，有争议部分屋面分仓缝明细表，分仓缝和油膏长度均为2978米，吉力公司只要求油膏长度2978米，分仓缝由李晓兰自行施工。针对土工布部分不认可，因为李晓兰并没有实施土工布工作，面积是10058.40；针对3mm厚合成高分子防水卷材，吉力公司认为李晓兰并没有施工，面积是481.16；对油膏部分是认可的。璧山医院对该鉴定结论质证认为合法性无异议，但璧山医院作为业主方，未参与李晓兰与吉力公司的合同，以及工程的实际施工情况，无法对该案争议的内容发表意见。2014年2月20日，璧山县人民医院向李晓兰经营的梁平县梁山镇防水材料经营部账户转账900000元，用途为迁建工程材料款。2015年2月16日，璧山县人民医院向李晓兰经营的梁平县梁山镇防水材料经营部账户转账220000元。对争议部分，鉴定人员出庭陈述意见称，第一条和第三条是女儿墙翻边，翻边里面做了水泥墙砂浆，看不出高度，图纸上翻边高度是30厘米，李晓兰的意见是85厘米。我司对争议部分进行单列。争议部分第二条土工布我司是按图纸要求进行计算。土工布是埋在混凝土或防水材料以下，现场无法勘测，故我司按照施工图要求计列。争议部分第四条图纸上反映的地面面积是18719.95平方米，图纸变更资料反映是3060.04平方米，李晓兰现场认定负二层全部已施工FJS防水涂料18719.95平方米，吉力公司只认定变更后的3060.04平方米，我司把争议部分15659.91平方米作为争议部分单独计列。2012年10月20日璧山医院对吉力公司发出的工程联系单中第一条1.医疗综合楼地下二层以及防水范围为16轴-25轴交F轴-P轴。其余防水等级为二级。争议部分第五条第六条在鉴定移交资料2018年9月25日内部工程结算表中，吉力公司对李晓兰分仓缝工程量审核为2983.14米，在现场勘查过程中，吉力公司现场人员认为李晓兰未实施分仓缝，故我司把分仓缝作为争议进行计列。另查明：重庆市梁平县中源防水工程部无注册登记信息，另，梁平县中源防水工程部于2008年12月18日吊销。涉案璧山医院防水工程于2012年5月开工，于2013年12月完工。医院于2017年8月10日投入使用。吉力公司认为总共已支付工程款1775172元。李晓兰认为吉力公司已支付工程款为112万元，为吉力公司委托璧山医院支付的2014年2月支付的90万元及2015年2月支付的22万元。一审法院认为，本案中，李晓兰借用防水工程部的名义，与吉力公司项目部订立了《璧山医院迁建工程一标段防水工程施工合同》。工程完工后李晓兰以其经营的梁平县梁山镇中源防水材料经营部名义与吉力公司签订补充协议并在代表处签字。因防水工程部并无注册登记，李晓兰实际实施了该合同工程，在工程完工后方以个体工商户梁平县梁山镇中源防水材料经营部的名义与吉力公司签订了《补充协议》，且李晓兰为该经营部的经营者，故一审法院认为李晓兰为涉案防水工程的实际施工人。因李晓兰作为自然人，无建设工程施工企业资质，故李晓兰与吉力公司形成本案工程实际承包施工合同关系为无效合同。因李晓兰实际施工后，工程项目已经投入使用，且无证据证明李晓兰所施工的涂料工程不合格，故李晓兰依法可收取其施工部分的工程价款。关于涉案工程价款问题。就李晓兰实际施工的工程价款，李晓兰提交自制的《内部工程验工结算表》及资料均系复印件，因吉力公司不予认可，一审法院不能以此资料确认工程造价，而应依据重庆天一工程咨询有限公司作出天一工程[2020]建鉴字第004号造价鉴定报告的鉴定意见和结合其他证据予以确认。根据该《鉴定意见书》中的鉴定结论，无争议部分金额为2455668.56元，有争议部分678281.12元。对争议部分第1项干铺耐碱玻纤布及第3项3mm厚合成高分子防水卷材部分，根据鉴定人员称经现场勘测，看不出高度，图纸上翻边高度是30厘米，李晓兰的意见是85厘米；原先主张的高度因无相应证据予以证明，故对第1、第3项的工程量不予采信；第2项土工布部分，无法现场勘测，争议的数值根据图纸要求进行计算为10058.40m2，单价17.40元，合价175016.14元，对此部分一审法院予以确认；第4项1.5厚FJS防水涂料部分，图纸反映的地面面积为187193.95平方米，图纸变更资料反映是3060.04平方米，李晓兰现场认定负二层全部已施工FJS防水涂料18719.95平方米，按照变更资料的约定，对该部分争议项目一审法院不予认定；对第5项分仓缝2978.00m，单价20元，合价59560.02元，第6项油膏2978.00m，单价9元，合价26802.01元，李晓兰提交的2017年12月27日《内部工程验工结算表》中列明的为分仓缝验工单价9，工程量2938.14，计价金额26443.26元；吉力公司在2018年9月25日审核时，对分仓缝审核为验工单价20，验方工程量2938.14，计价金额58762.80元，在庭审中，吉力公司亦称李晓兰未实施分仓缝，对鉴定结论有争议部分第6油膏部分是认可的，故对争议部分的第5、6部分，一审法院按照吉力公司审核认定的58762.80元予以确认。故，争议部分233778.94元应当计入应收工程款，一审法院确认李晓兰所实际施工部分的工程价款为2689447.5元。关于尚欠李晓兰工程金额的问题。李晓兰在起诉中称至本案起诉时已收工程款112万元，吉力公司未能提供证据证明已支付工程款1775172元的有效凭据，一审法院对吉力公司主张的已付款金额不予采信，一审法院对吉力公司已付款金额以1120000元予以认定。故，吉力公司尚欠原先李晓兰工程款为1569447.5元。关于涉案工程款支付责任的承担问题。李晓兰诉吉力公司承担付款责任的请求。涉案工程已由吉力公司委托璧山区人民医院向李晓兰支付了部分工程款，虽然本案起诉的合同系无效合同，但李晓兰实际施工后，工程项目已经使用，且无证据证明李晓兰所施工的防水工程不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，吉力公司应承担向李晓兰支付工程款的责任，即应付李晓兰工程款金额为2689447.5元，扣减李晓兰已收到工程款112万元，吉力公司还应付李晓兰工程款1569447.5元。导致本案《璧山医院迁建工程一标段防水工程施工合同》无效，系李晓兰和吉力公司共同的责任，因此，就本案的鉴定费用应由双方共同承担。李晓兰缴纳诉讼财产保全责任保险费用，属于李晓兰自行承担的费用。李晓兰所诉璧山医院在欠付工程款范围内承担支付李晓兰工程款责任的请求。在本案中，璧山医院作为工程的发包方，李晓兰无证据证明吉力公司与发包人璧山医院间的“璧山县人民医院整体搬迁建设项目一标段-医疗综合楼工程”已进行了竣工结算，璧山医院尚欠工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，李晓兰的该诉讼请求，因其证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条一款、第二百七十二条三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条一款、第一百四十二条的规定，判决：“一、重庆市吉力建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付李晓兰工程款1569447.5元，并支付李晓兰资金占用利息（以本判项未付工程款余额为基数，从2018年6月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息；从2019年8月20日起至工程款付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）。二、驳回李晓兰的其他诉讼请求。本案案件受理费24487.43元，由李晓兰承担5562.4元，由重庆市吉力建设集团有限公司承担18925.03元。财产保全费10000元，鉴定费42000元，由李晓兰承担31000元，由重庆市吉力建设集团有限公司承担21000元。”二审中，吉力公司举示1.费用报销审签单和转账凭证原件，拟证明璧山医院向梁平县梁山镇中源防水材料经营部支付的25172元是吉力公司委托璧山医院支付给李晓兰的工程款，应当计入已付款。2.李晓兰2013年6月17日领款申请单原件，拟证明李晓兰向吉力公司申请支付工程款8万元，吉力公司遂支付至李晓兰指定的收款人唐光芬账户中，该笔款也应当计入已付款。前述两份证据一审都是举示的复印件，二审找到原件后举示。李晓兰质证人认为，1.证据1不是原件，只是在复印件上加盖了璧山医院的鲜章。2.证据2真实性无异议，该申请单只是申请付款，不是支付凭证。璧山医院未予质证。李晓兰举示本案一审民事裁定书两份，拟证明其一审申请了两次财产保全，交了两次财产保全费各5000元，合计10000元。吉力公司质证认为，真实性无异议，财产保全费5000元应由李晓兰自行承担。璧山医院未予质证。本院认为，1.费用报销审签单和转账凭证由璧山医院出具并加盖鲜章，其中注明“该款项属吉力公司委托璧山人民医院支付，情况属实。原件存于璧山区××室。”该证据真实合法且与本案具有关联性，本院予以采信。2.李晓兰对其2013年6月17日领款申请单真实性无异议，但仅凭此证据无法证明李晓兰指令吉力公司向案外人唐光芬付款，该证据达不到吉力公司的证明目的。3.经核实，李晓兰一审中缴纳两次财产保全费各5000元，合计10000元。审理中，吉力公司申请本院追加唐光芬为第三人参加诉讼，并向本院申请律师调查令，申请向其代理律师出具律师调查令，前往重庆农村商业银行调查唐光芬的身份信息及联系方式。因唐光芬非本案必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定，对申请追加唐光芬为第三人参加诉讼，本院不予准许。因唐光芬并非本案当事人，而调查唐光芬的身份信息及联系方式涉及公民个人隐私，故本院对律师调查令申请不予准许。二审审理查明：2016年4月7日，璧山医院向李晓兰经营的梁平县梁山镇中源防水材料经营部转账支付25172元。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，双方签订的施工合同，李晓兰无施工资质，合同无效。李晓兰施工后，工程已投入使用，李晓兰有权主张工程款。一审判决认定工程款金额为2689447.5元，双方均未提出异议，本院予以确认。根据双方诉辩意见，仅对部分款项是否应计入已付款存在争议，本案主要争议焦点为：1.吉力公司向案外人唐光芬支付的三笔款项合计63万元，是否为吉力公司按李晓兰指令支付的工程款。2.璧山医院支付梁平县梁山镇中源防水材料经营部的25172元，是否为吉力公司委托璧山医院向李晓兰支付的工程款。李晓兰分别于2013年1月31日、2013年4月23日、2013年6月17日向吉力公司请求付款450000元、100000元、80000元，但吉力公司并未向李晓兰付款。吉力公司主张其于李晓兰请款后数日内便向案外人唐光芬支付了相应金额的款项，该款项系按李晓兰指令支付，应计入已付款中，但吉力公司未举示证据证实李晓兰指令支付的事实，应承担不利后果。吉力公司称受李晓兰指示向唐光芬付款，但又称仅知唐光芬的姓名及银行账号，亦不合常理。故本院对吉力公司的主张不予采纳。璧山医院一审中认可其支付给梁平县梁山镇中源防水材料经营部的25172元，是受吉力公司委托向李晓兰支付的工程款，璧山医院二审中再次出具证明证实前述事实。因璧山医院作为付款方，认可其系代吉力公司支付李晓兰工程款，故本院对吉力公司将该款项作为已付款的主张予以采纳。本院认定吉力公司已付款金额为1145172元。综上，吉力公司应支付李晓兰剩余工程款金额为1544275.5元（2689447.5元-1145172元）。基于新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条一款、第二百七十二条三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初4009号民事判决；二、重庆市吉力建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付李晓兰工程款1544275.5元，并支付李晓兰资金占用利息（以本判项未付工程款余额为基数，从2018年6月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息；从2019年8月20日起至工程款付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）；三、驳回李晓兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费24487.43元，由李晓兰负担5562.4元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担18925.03元。财产保全费5000元，鉴定费42000元，由李晓兰负担29000元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担18000元。二审案件受理费10351.72元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担10000元，李晓兰负担351.72元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年四月十五日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜