黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民终41号上诉人（原审原告）：王驰，女，1970年11月25日出生，汉族，退休教师，住汤原县。委托诉讼代理人：唐明菊，汤原县城市社区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭红发，男，1984年7月20日出生，汉族，个体业主，住汤原县。委托诉讼代理人：计忱，前进区前进法律服务所法律工作者。上诉人王驰因与被上诉人谭红发民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2020）黑0828民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王驰上诉请求：1、撤销汤原县人民法院（2020）黑0828民初904号民事判决；2、改判由被上诉人偿还上诉人欠款本金310000元及710000元的利息（利息从2018年8月25日起至2020年6月28日止，按本金710000元每月2%计息；从2020年6月28日起至本息清偿之日止，按本金310000元每月2%计息）；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人用证人穆某的房子给上诉人抵债不应认定是抵债71万元。因为上诉人与证人穆某办理抵债是通过佳木斯市不动产管理局办理的过户手续，是以房价40万元交付的（有合同）。被上诉人从来没有与上诉人协商用涉案楼房抵给上诉人的全部借款。被上诉人在庭审中是以不清楚、未到场陈述的房屋交付的过程。被上诉人既然是想要以证人穆某的一栋楼房抵欠上诉人的全部借款，首先应与上诉人协商或沟通征得上诉人同意后，再告知证人穆某去办理以房抵债的相关事宜，被上诉人在不知房屋的价格能够抵多少钱的前提下，又没有与上诉人协商好，就以不清楚没到场来解释此事，既违反常理，又能说明被上诉人用证人穆某的楼房抵债给上诉人时，根本就没有提到用涉案房屋偿还上诉人全部借款之说。通常来讲，被上诉人想用证人穆某的一栋楼房全部还清欠上诉人的借款，在办理房屋过户手续时，被上诉人应到场，当上诉人与证人穆某将房屋的过户手续全部办理完后，被上诉人将借据收回，债权债务关系终结，这才符合常理。2、被上诉人向法庭提供的录音，法庭不应采信，一是被上诉人提供的录音根本没在法庭上播放；二是被上诉人提供的几段录音文字整理已注明都是“截选”的内容，这种录音内容是不符合证据规则的，被上诉人采取有选择性的“截选”内容提供给法庭的录音，不能客观、真实的证明案件的事实。在这“截选”部分录音中根本没有提到钱已全部还清，上诉人应把借据退还给被上诉人的内容，恰恰证明了当时是上诉人急着用钱，被上诉人才用证人穆某的房子给上诉人抵债，但根本没有明确说明是抵给上诉人全部借款，如果当时有抵给上诉人全部借款的意思不可能几段录音中都说得含糊不清，所以被上诉人抗辩用证人穆某的房子抵偿给上诉人的全部借款的理由是不成立的。3、2013年7月2日、7月10日欠上诉人27万元的借款是被上诉人与张慢慢共同给上诉人出具的借据（原件已交到法庭存卷），被上诉人根本不是担保人，这笔钱还完后被上诉人确实向上诉人要借据了，但因被上诉人还欠上诉人的钱，另外被上诉人和张慢慢都同意借条先放到上诉人处，所以才没有将欠款凭据返给他们俩，上诉人与被上诉人的微信聊天内容中也没有明确说明要的是71万元的借据，被上诉人说向上诉人要71万元的借据的说法是不成立的，也是没有根据的。4、证人穆某的证言法庭不应采信，穆某出具的是书面证言，依据法律规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据”。一审法院在判决书中采用对证人穆某的调查询问笔录，庭审中未出示也未进行质证。上诉人在法庭上已说明被上诉人与穆某是有利害关系的，证人穆某所说的证言只是她一人口述，而且这份证言也证明不了被上诉人还账是全部借款。证人穆某同意被上诉人按73万元赊她的房子，不等于上诉人就认可抵债的房子是按71万元抵债的，被上诉人用证人穆某的房子给上诉人抵债，就应按合同的价格40万元抵债，且经过不动产管理部门的审查后办理过户的，是不是为了减少契税没有证据。既然房产管理部门对房价没有提出不实问题，就应视为上诉人与证人穆某协商的房价40万元是双方认可的行为，不违反法律规定。5、被上诉人向法庭提供的房地产评估报告，与本案争议的事实没有关联性，被上诉人是“评估公司”的法定代表人，被上诉人作出的“评估报告”不是为抵债而作的评估，而是因为上诉人的前夫魏和宝贷款而作的评估，所以法院不应采信和认定。二、上诉人的上诉请求有事实和法律依据，被上诉人抗辩已用证人穆某的房子抵债71万元给上诉人，全部还清所欠的借款，没有法律依据，请二审法院作出公正的裁决。被上诉人谭红发辩称，上诉人王驰与被上诉人谭红发民间借贷一案，汤原县人民法院于2020年10月20日开庭审理，上诉人起诉标的为71万元，被上诉人当即提出该案为虚假诉讼，欠款已全部还清了，庭审时上诉人变更了诉讼请求，将诉讼标的变更为31万元。庭后被上诉人向法院申请提交新证据：（1）2020年7月9日被上诉人与上诉人微信聊天记录，证明上诉人与被上诉人以楼房抵账后，上诉人同意将欠据返还被上诉人，如果不是抵偿全部欠款，不能表述为返还欠据；（2）2020年7月7日被上诉人手机通话录音文字整理记录，证明上诉人是同意用证人穆某的楼房抵偿全部欠款的；（3）证人穆某证言，证明其本人在佳木斯市友谊小区的楼房卖给被上诉人价格为73万元，该楼房被上诉人抵给上诉人价格为71万元，楼房过户写40万元是应上诉人要求，为减少契税特意少写的；（4）上述楼房抵给上诉人后，其用于贷款抵押了，佳木斯银晟房地产评估有限公司评估该房屋单价为718326元。上述证据，完全可以形成证据链，证明被上诉人以楼房抵偿上诉人全部欠款的事实，故一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人诉讼请求完全正确。二、上诉人一审诉讼时有不诚信之嫌，其上诉理由不足采信。上诉人、被上诉人诉前个人关系很密切，生活中被上诉人叫上诉人为“干娘”，因为双方关系很密切，相互信任程度大，导致被上诉人用穆某楼房抵偿上诉人欠款时，双方没有签订抵账协议，被上诉人也没有及时收回欠据，从上诉人一审起诉确定的数额看出，上诉人有不诚信之嫌，隐瞒了被上诉人用穆某楼房抵账的事实，在被上诉人提出已经用楼房抵账后，上诉人才将诉讼请求由71万元变更为31万元，但以缴税票据来确定楼房的抵账价格，掩盖抵偿全部欠款的事实，且没有相关证据佐证，故其上诉理由不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。王弛向一审法院起诉请求：1、判决谭红发立即给付欠款本金71万元及从2018年8月25日起按月利率2%计算至实际还清之日止的利息；2、诉讼费由谭红发承担。一审法院认定事实：2012年至2018年间，谭红发先后五次向王驰借款合计71万元。2018年8月25日谭红发与王驰结算后重新为王驰出具了总额为71万元借据一张，同时谭红发又给王驰出具一份还款协议。谭红发为王驰出具总额为71万借据及还款协议后，将在此之前为王驰出具的五张借条收回。经查，2020年6月28日，谭红发与王驰协商，谭红发将案外人穆某名下位于佳木斯市郊区××社区××友谊小区××楼××＃××单元××室建筑面积114.02平方米房屋抵账给王驰，用于偿还谭红发全部欠款，并于2020年6月28日经王驰同意过户至王驰前夫魏和宝名下。另查明，经法院对穆某证言进行核实，穆某证实，王驰、谭红发与穆某是多年朋友关系，并且谭红发平时称王驰为“干娘”（王驰、谭红发均认同）。2020年6月23日，谭红发找穆某商量，因谭红发急于偿还王驰欠款，并与王驰协商同意，用穆某在佳木斯市郊区××社区××友谊小区××楼××＃××单元××室建筑面积114.02平方米闲置的房屋抵给王驰，偿还谭红发拖欠王驰的全部欠款。穆某同意用其房屋替谭红发抵账后与谭红发签订房屋买卖协议，该房屋穆某以73万元的价格赊给谭红发，谭红发分三年将房款付清。2020年6月28日，谭红发通知穆某去佳木斯市房屋交易与产权管理中心与王驰办理房屋过户手续。穆某与王驰在佳木斯房屋交易与产权管理中心过户时，穆某问王驰房屋过到谁名下，王驰说：“过到你姨夫（魏和宝）名下”，穆某又问为什么过到魏和宝名下，王驰说：“她（王驰）名下有不良贷款，你姨夫（魏和宝）没有，过他名能贷款”。王驰又对穆某说：“在购房合同上别写70多万少写点，少交点税”，为此，房屋买卖合同中房屋价格写为40万元。当时王驰说没带那么多钱，穆某借给王驰一万元为其缴纳了购房契税，并办理了过户手续。事后，王驰将一万元还给了穆某。又查明，该房屋抵账给王驰并经王驰同意过户至王驰前夫魏和宝名下后，魏和宝委托黑龙江省银晟房地产评估有限公司对该房屋进行评估，房屋评估价格为718326元。一审法院认为，王驰持借据向谭红发主张权利，谭红发认可双方之间存在民间借贷关系，法院对此予以确认。王驰主张谭红发以案涉房屋进行抵债的数额为400000元，谭红发主张其以案涉房屋进行抵债的数额为其欠王驰的全部债务，故法院确定本案的争议焦点为：谭红发以案涉房屋进行抵债系部分抵债还是全部抵债。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，谭红发认可其与王驰之间存在债务关系，但主张已用案涉房屋抵偿了全部债务，谭红发对此主张负有举证责任。谭红发提交的其与王驰的通话录音可以证明，王驰对以案涉房屋抵偿全部债务系同意的。谭红发提交的其与王驰的聊天记录可以证明，在案涉房屋抵偿全部债务后，谭红发向王驰索要借据，王驰亦同意返还借据。同时，通过原审法院对案涉房屋原所有权人穆某的调查询问，穆某向法院清楚讲述了以房抵债的整个过程。故按照上述规定，谭红发提交的证据结合法院认定的事实，能够确信谭红发主张的以案涉房屋抵偿全部债务的事实的存在具有高度可能性，法院对其主张予以支持。王驰主张案涉房屋抵偿债务的数额为400000元，依据的是其提交的《佳木斯市存量房屋买卖合同》。该合同系佳木斯市工商行政管理局监制的用于当事人对交易房屋进行所有权变更登记的专用合同。从一般的商品房交易习惯来看，当事人在房屋登记机关签订的用于备案登记的合同时，出于降低交易契税的目的，往往约定的房屋价款并非是双方当事人的真实意思表示。因此，仅凭该合同，无法认定谭红发与王驰存在用案涉房屋抵偿400000元债务的意思表示，该合同中对于房屋价款的约定并非双方的真实意思表示，对双方当事人无约束力。对王驰关于案涉房屋抵偿债务的数额为400000元的主张，法院不予支持。同时，本案王驰在明知谭红发已经以案涉房屋抵偿债务的情况下，仍然以710000元的诉讼标的数额向法院主张权利，且在本案两次庭审中，王驰对于是否同意以案涉房屋抵债的陈述前后不一，互相矛盾，存在不诚信行为，其主张及陈述真实性存疑，不值采信。综上，王驰与谭红发之间民间借贷关系成立，谭红发已用案涉房屋抵偿了全部债务，且案涉房屋经王驰同意已经完成所有权变更登记，双方以物抵债已实际履行完毕，王驰要求谭红发给付借款310000元及相应利息的诉讼请求，无事实及法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回王驰的诉讼请求。案件受理费5450元，由王驰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下。上诉人王驰为证明自己主张，提交证据一、微信聊天记录截图2页，意在证明：2020年6月28日被上诉人以一栋穆某楼房转让给上诉人40万元后，2020年7月17日-23日期间上诉人与被上诉人之间在微信聊天时上诉人仍然向被上诉人要钱，要求和被上诉人继续算账。证据二、光盘一张附郊区红旗街道清源社区、郊区友谊派出所民警共同出具的情况说明一页，意在证明穆某名下的房屋给上诉人抵债40万元以后房屋一直没有交付给上诉人。证据三、佳木斯市向阳区税务局办税服务所出具的《房产交易申报》2页。意在证明过户时穆某房屋评估的价值是306363.17元。被上诉人谭红发质证认为，对三份证据的真实性均没有异议，但对证明的问题均有异议。证据一不能明确证明所提到的算账就是本案所说的借款。证据二与本案没有关联性，房屋过户到魏和宝名下，此时房屋已经交付。当时这个房屋的钥匙穆某给我了，我让王驰来把欠条给我并取钥匙，但是王驰迟迟不来送欠条也没有取钥匙。证据三不能证明案涉房屋价格，1、该表格为房产交易申报表，并非是评估机构的作价文书；2、该申报表评估价格30余万元与当前佳木斯房屋市场价格严重不符；3、税务机构出具的该表格表述为评估价格，不具有房屋评估资质，无法认定房屋真实价格。被上诉人谭红发为证明自己主张提请证人穆某出庭作证。穆某证明：我这个房屋卖给谭红发73万元，谭红发顶给王驰71万元，我配合王驰过户到魏和宝名下。当时我们去过户的时候，王驰说别写70多万元，少写点，少交点税，我说行，就写了40万元。该楼房是2011年购买的，面积114平方米左右。购买房屋时花了46万元，装修的时候花了25万元左右。过户时我和王驰、魏和宝一起去办理的，王驰和我说这个房子谭红发抵顶给我70多万元，值吗？我没说话。我与谭红发没有经济往来。谭红发说王驰要用钱，谭红发没有钱，要赊购我的房子顶给王驰，但我们三个人没有在一起商量过。原审时我出具一份证言和原审法院对我的询问，我所说的都属实。上诉人王驰质证认为，穆某的证言只能说明是被上诉人谭红发与穆某之间的对话或者协商意见，他们俩之间的意见并没有征得上诉人同意的事实，一审庭审中被上诉人谭红发明确说明办理房屋过户时未到场，不清楚房屋交付的过程，这足以说明上诉人与谭红发之间根本不存在用穆某的楼房抵顶给上诉人王驰欠款的事实。被上诉人谭红发质证认为，1、该证言真实可信，与一审法院调取的证言一致，能够证明案件事实，原审判决认定事实清楚；2、原审被上诉人提供的微信记录已经表明双方抵账的事实，只是上诉人未将原欠据返还；3、该证言能证明用该房屋抵账40万元的事实不可信，与市场交易价格差距很大；4、该房屋上诉人已经评估机构评估，也超过70万元，故该房屋价格抵账71万元，事实清楚。本院经审查，对上诉人王驰举示的证据一、证据二、证据三、及被上诉人谭红发举示证人穆某当庭证言的真实性予以确认。证据一中，从聊天记录内容看，主要涉及上诉人王驰用自己的车抵押借款到期偿还问题，上诉人王驰对被上诉人谭红发已经用房屋顶账的事实予以认可，但认为她与谭红发多年的交情白处了，与其他债主比感觉很讽刺，并且谭红发对王驰关于“你给我准备钱吧！我回去咱俩算算账”的表述没有回复，故对上诉人王驰欲证明的问题本院不予采信。证据二虽能证明因案涉楼房漏水需要维修时不是用钥匙打开的房门，但该事实不能否认案涉房屋顶账的事实，故对证据二不予采信。证据三《房屋交易申报》显示房产交易时，纳税人向税务机关递交的申报材料及税务机关核算应纳税额明细，其中评估价格（不含税）306363.17元、交易价格400000元等信息，均为纳税人自行申报内容，并非税务机关依职权作出的评估价格，也不能证实是房屋产权部门作出的评估价格，故对证据三欲证明的问题，本院不予采信。证人穆某证明了案涉房屋办理过户时，其协助办理过户的经过，过户时被上诉人谭红发是否在场并不影响双方以房顶账的事实，故对证人穆某的证言，本院予以采信。经二审审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人谭红发欠上诉人王驰71万元借款履行期限届满后，双方达成以房抵债的口头协议，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。因双方在以房抵债时，没有签订书面协议，之后双方对以房抵债数额发生争议，应以本案查明的有效证据综合认定双方当事人以房抵债时的真实意思表示。上诉人王驰认为以房抵债的金额为40万元，并提出《佳木斯市存量房屋买卖合同》证明交易价格是40万元，在本案二审中又提出《房产交易申报》意在证明该楼房评估价格为306363.17元，称双方的交易价格400000元就是根据该评估价格确定的。本院审查认为，《房产交易申报》中的楼房评估价格306363.17元、交易价格400000元均系纳税人自行申报的，并无评估报告及其他证据佐证该事实，故本院对上诉人王驰提出合同交易价格就是当时以房抵债数额的上诉意见不予支持。2020年7月7日双方通话录音：谭“当时那天在那屋咱们谈这些事，都给你说了，包括今天早上，也谈这事，这个房子，账咱俩就这么顶了，你同意的，是不是？”王“我同意的”。2020年8月9日双方通话录音：王“我就针对你姨夫说，这两天，大明跟我打电话这个事，越寻思越是个事，穆某这个房子不好办，着急用钱就这个价，明明50万就给我100万，顶东西就这么事，咱也认了，你现在回来钱了”谭“我跟你说，钱一是刚到；二呢，我跟你说，当时你着急用钱的时候，我拿穆某这个房子，佳木斯的房子，跟你过户，这时候，你跟我姨夫，我不是没跟你们说这个事”，王“我知道啊”，谭“我问你行不？你说行”，王“对啊”，王“大明钱来一个多月不给我钱，硬说没有钱，．．．而把穆某那个楼顶给我了，我当时着急用钱没办法”，谭“不是你没办法，当时我给你说了，你同意了才过到你的名下”。根据以上两段通话内容，能够证明双方以房抵债之时的真实意思表示为：谭红发用案涉房屋抵顶王驰的全部欠款，王驰对此认可，该事实与证人穆某关于在协助王驰、魏和宝办理房屋过户时，王驰与她商议为少交契税，合同中的交易价格不写70多万，而写成40万元的证词能够相互印证，本院予以确认。上诉人王驰提出2020年7月7日、8月9日两段通话录音是“截选”内容，法院不应采信的主张，因上诉人王驰对该两段通话录音的真实性没有异议，虽提出通话内容不客观、不全面，但没有提出相反证据予以反驳，原审法院对该两段通话录音予以采信并无当。上诉人王驰提出证人穆某一审中无正当理由没有出庭接受质询，原审法院对证人穆某的调查询问笔录没有当庭出示，故穆某的证言及法院的调查询问笔录均不能作为证据使用。本院认为，原审法院采信没有出庭的证人证言、没有当庭出示的调查笔录认定事实，采用证据上存在瑕疵。经二审查明，证人穆某证言属实。被上诉人谭红发用赊购穆某的楼房，抵偿其欠上诉人王驰的全部欠款，并经上诉人王驰同意，该楼房已过户至上诉人王驰前夫魏和宝名下，双方以房抵债协议已履行完毕，案涉71万元本息的债权债务关系因以房抵债而消灭，故上诉人王驰的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人王驰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，采用证据虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900元，由上诉人王驰负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  卢伟艳审判员  王首佳二〇二一年四月二十一日书记员  王 娇书记员  孙思雪