陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕10民初12号 原告(反诉被告)：浙江省东阳市江南建设有限公司。住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：张正天，该公司总经理。 委托诉讼代理人：萧勇，浙江德当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦林斌，浙江德当律师事务所律师。 被告(反诉原告)：商洛金建实业有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：张明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦建锋，男，1978年2月14日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：张涛，陕西善存律师事务所律师。 被告：陕西中弘置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：张明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张峰，男，1974年12月28日出生，汉族，居民，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：党小妮，女，1982年7月20日出生，汉族，住西安市雁塔区，系公司职工。 第三人：王伟平，男，1971年4月6日出生，汉族，居民，住西安市雁塔区。 原告（反诉被告）浙江东阳市江南建设有限公司(以下简称江南公司)因与被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司(以下简称金建公司)、陕西中弘置业有限公司（以下简称中弘公司）、第三人王伟平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江南公司委托诉讼代理人萧勇、被告金建公司委托诉讼代理人张涛、焦建锋、被告中弘公司委托诉讼代理人张峰、党小妮，第三人王伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江南公司诉讼请求：一、依法判令被告金建公司支付工程款20135177.15元；二、依法判令被告金建公司返还履约保证金贰佰万元整(小写：2000000元)及逾期返还履约保证金的违约金2632500元(后续违约金按照日万分之五计算至实际付清之日止)。三、依法判令原告对承建的商洛“XX城国际”小区的在建工程享有优先受偿权。四、依法判令被告中弘公司对上述付款承担连带清偿责任。五、本案诉讼费用、保全费用由被告金建公司承担。事实与理由：一、关于工程款支付部分。2013年4月7日原告与二被告就商洛市XX城国际(金融大厦)项目的施工建设协商一致，依法签订了《协议书》以及《补充协议》各一份，约定被告金建公司与被告中弘公司将其合作开发的位于商洛市XX路的XX城国际项目(以下简称：XX城国际项目)的土建安装等工程发包给原告承建，合同约定了双方的权利义务、工程质量、履约保证金、工程款计价、付款方式、违约责任等内容。并且三方在《补充协议》中约定了二被告就《协议书》中的义务承担连带责任。合同签订后，原告依约承建了涉案工程的全部内容，并按照协议履行了合同义务，涉案工程于2014年11月25日主体封顶，并且被告金建公司于2015年12月26日交付业主使用。本案在审理过程中，双方委托法院指定鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定，得出工程造价为61083789元，但是原告对此数字有异议，并且提出合理理由，要求增加数额为6505767.15元。截止到原告起诉之日，被告金建公司共支付给原告的工程款总额为48054380元（其中包括原告认可项目部工作人员王伟平代收的工程款项），该款项需扣除原告代被告垫付的60万元工程款，在庭审中被告已确认，所以实际上被告已支付的工程款总额为47454380元。按照双方签订的《协议书》第三部分专用条款第11.2.4条及第13.2.4条约定，被告金建公司应支付至工程总造价的100%。即被告应支付工程款总额为20135177.15元，对于工程款逾期支付的违约金，因在庭审中双方作出了让步，原告就逾期付款的违约金的请求予以放弃。二、关于履约保证金退还部分。原告在与二被告签订《协议书》及《补充协议》后，于2013年4月9日向被告中弘公司交付了保证金叁佰万元整，二被告应按照约定返还履约保证金，但二被告拖欠自今仅返还壹佰万元，按照《协议书》约定被告金建公司应支付逾期返还履约保证金的数额暂计为2632500元（后续违约金按日万分之五计算至实际给付之日至）。三、因本案工程款数额最终的确定是在庭审过程中，所以被告支付工程款的时间确认也在此时间段，因此根据法律规定，原告对涉案工程依法享有优先受偿权。四、二被告就涉案项目属合作开发关系，并根据三方签订的《补充协议》规定二被告应对本案中的工程款以及履约保证金退还承担连带支付责任。 金建公司辩称，1、对于涉案工程造价，应以鉴定机构最后的鉴定意见为准，原告方提出的异议，鉴定机构已经给出合理解释，原告要求增加数额为6505767.15元没有依据。另外，对于鉴定意见中的380余万元人工费调差，由于原告在施工过程中没有向被告主张，故该部分不应支持。2、关于履约保证金的返还问题。答辩人与被答辩人在工程后期对履约保证金的返还已重新达成协议，返还是以原告必须配合综合验收和提供工程资料为前提，原告拒不配合验收，返还履约保证金的条件没有成就，答辩人可以返还剩余200万元履约保证金，但不应承担逾期返还违约金。3、原告主张的工程款优先受偿权已超过法律规定的六个月，应予驳回。4、关于原告要求中弘公司承担连带责任问题，因涉案工程的主体是答辩人，与本案被告中弘公司无关，故原告该请求不能成立。 中弘公司辩称，根据答辩人与被答辩人2013年4月7日签订的《补充协议》，答辩人对《商洛市XX城国际项目施工协议书》中的权利义务承担连带责任的前提条件是因商洛金建公司没有完成股权变更，如果商洛金建公司完成了股权变更，则答辩人不再承担连带责任。答辩人有证据证明商洛金建公司已经在2014年9月25日完成了股权变更，故答辩人不再对商洛市XX城国际项目施工协议书中的权利义务承担任何责任。被答辩人要求答辩人承担连带责任的诉讼请求不能成立。 王伟平述称，同意江南公司的诉讼请求及理由。 江南公司为支持其诉讼请求提交了以下证据： 第一组证据：2013年4月7日签订的《协议书》。第二组证据：2013年4月7日江南公司与金建公司、中弘公司签订的《补充协议》。第三组证据：中国建设银行客户专用回单及履约保证金收据(300万元)。第四组证据：原告与被告金建公司于2014年8月11日签订的《建设工程施工合同》。第五组证据：《施工质量验收技术资料通用表-开工报告》。第六组证据：金建公司于2013年11月29日发出的《复工通知书》。第七组证据：2014年8月签订的《建设工程施工合同》第八组证据：2019年1月11日与张明的《谈话记录》。第九组证据：2013年被告金建公司发给江南公司的《通知》。第十组证据：2013年4月2日中弘公司发给江南公司的《函》。第十一组证据：2018年8月15日江南公司与金建公司的《交接单》。第十二组：2018年2月27日金建公司发给江南公司的《工作联系函》、关于2018年4月9日《工作联系函回函》的回复、2018年12月14日金建公司发给江南公司的《工作联系单》、分户验收表共计222份。第十三组证据：分项工程检验质量验收记录。第十四组证据：2018年1月金建公司出具的《声明》。第十五组证据：金建公司职工杨海涛于2016年11月4日出具的《收条》。第十六组证据：2015年5月18日的《告知函》、2015年10月21日的《委托支付书》。第十七组证据：2016年3月21日的《催款及情况告知函》、2016年5月16日的《工作联系函》、2016年8月12日的《催款律师函》、2017年2月24日的《催款律师函》。第十八组证据：《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》、《付款、开票等情况汇总表》。第十九组证据：关于“商洛市XX城国际”项目负责人的任命书、《劳动合同》。第二十组证据：江南公司的建筑资质证书。 江南公司提交的上述证据，各方当事人对第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十五、十八、二十组证据的真实性均无异议，本院经审查，以上证据来源合法，与本案具有关联性，可作为本案证据使用，予采信。对于各方当事人有争议的证据，本院评析如下：1、对于原告江南公司提交的第五组证据《开工报告》，因其记载的开工时间与当事人陈述不一致，对开工报告上记载的开工时间不予采信。2、对于原告江南公司提交的第十三组证据《分项工程检验质量验收记录》上有监理单位的公章及监理工程师的签名，证据形式完备，来源合法，与本案具有关联性，可作为本案证据使用，予以采信。3、对于原告江南公司提交的第十四组证据《声明》，经审查，该声明虽然没有落款时间，但该《声明》盖有声明人金建公司的公章，金建公司对此予以认可，该份声明来源合法，与本案具有关联性，可作为本案证据使用。4、原告江南公司提交的第十六组证据2015年5月18日的《告知函》与2015年10月21日的《委托支付书》，盖有发出人江南公司的公章，其内容真实，函件涉及内容与工程施工具有直接关系，与本案具有关联性，来源合法，应作为本案证据使用。5、原告江南公司提交的第十七组证据中的2016年3月21日《催款及情况告知函》及快递单，符合证据的形式要件，可作为本案证据使用；2016年5月16日《工作联系函》未提交原件不符合证据的形式要件，不能作为本案证据使用。2016年8月12日《催款律师函》及快递单，符合证据的形式要件，可作为本案证据使用；2017年2月24日的《催款律师函》及快递单、查询单，符合证据的形式要件，且能够证明金建公司工作人员已收到该函件，予以采信。6、原告江南公司提交的第十九组证据《劳动合同》及江南公司任命书，符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。 金建公司为支持其抗辩观点，提供以下证据： 第一组证据：1、部分工程款收条和支付凭证；2、金建公司支付工程款明细表；3、2018年3月7日和2018年7月15日工作安排协议；4、聊天截图；5、王伟平与江南公司签订的内部承包合同。第二组证据：1、《中标通知书》；2、双方2014年8月11日签订的《建设工程施工合同》(即备案合同)。第三组证据：金建公司制作的结算书；第四组证据：《补充协议一》和《补充协议二》。第五组证据：1、《协议书》；2、聊天截图；3、金建公司制作的结算书。第六组证据：1、《复工告知函》；2、工程量未完明细；3、甩项工程结算书。第七组证据：1、2016年6月13日《律师函》；2、①2017年6月20日工作联系单。②7月11日、7月12日工作联系单；3、2018年4月3日《工作联系函》；4、2018年4月9日江南公司回函；5、2018年12月14日金建公司工作联系单。第八组证据：1、禁止交房告知书；2、质监站告知书；3、城建局整改通知书。第九组证据：唐文涛收条和证言、被告转账凭证。第十组证据：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。 金建公司提交的上述证据，其中第一组证据中证据1部分工程款收条和支付凭证、证据3工作安排协议、证据4聊天截图，第二组证据中证据1《中标通知书》、证据2《建设工程施工合同》，第三组证据中证据2《补充协议一》和《补充协议二》，第四组证据，第五组证据中证据1《协议书》、证据2聊天截图，第九组证据中的收条和转账凭证，第十组证据，其余各方当事人对证据的真实性未提出异议，经审查，以上证据来源合法，与本案具有关联性，可作为本案证据使用。对于各方当事人有争议的证据，本院审查认定如下：第一组证据中证据2支付工程款明细表系金建公司自制的表格，不符合证据的要求，不能作为证据使用；证据5《内部承包合同》，因原告江南公司及第三人王伟平不认可其真实性，金建公司亦不能提供合同原件，不符合证据的形式要件，不能作为本案证据使用。第三组证据金建公司提供的结算书，系金建公司单方制作，不符合证据的形式要件，不能作为本案证据使用。第六组证据中证据1复工告知函、证据2未完工程明细表符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。证据3甩项工程结算书，系金建公司自制，不符合证据的要求，不能作为证据使用。第七组证据符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。但其中证据2、证据5不能证明江南公司收到金建公司发出的相关函件。第八组证据符合证据的形式要件，可作为本案证据使用；第九组证据中唐文涛的证言、收条、转账凭证，符合证据的形式要件，可作为本案证据使用，但在诉讼中，金建公司已放弃此部分主张。 中弘公司为支持其抗辩观点，提供以下证据： 第一组证据金建公司登记信息查询打印件。第二组证据《补充协议》。 对于中弘公司提交的两组证据，各方当事人对其真实性未提出异议，经本院审查，该两组证据来源合法，与本案具有关联性，可作为本案证据使用。 对于双方争议的涉案工程已完成部分的工程造价问题，双方当事人协商，通过第三方鉴定机构鉴定来认定，由金建公司申请鉴定，我院准许后，委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对原告已完成工程的造价进行了鉴定。陕西中房建筑工程咨询有限公司于2020年11月18日作出《鉴定意见书》，该意见书认定：涉案XX城国际1号、2号楼，江南公司已完成部分的工程造价为61114170.76元。其中3805853.32元人工费调差是否应予认定，属法律适用问题，请法庭根据本案的具体审理情况依法判决。江南公司、金建公司、中弘公司、王伟平收到《鉴定意见书》后，发表了质证意见，陕西中房建筑工程咨询针对各方当事人的异议作出了陕中函字[2021]6号《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》（以下简称陕中函字[2021]6号“异议回复函”），主要内容为：经过重新审核后，调整后鉴定意见为：涉案工程土建部分核减20870.92元工程造价，安装部分核增工程造价3656.06元，人工费部分核减13167.14元，最终认定涉案工程的工程造价总计为61083789元(其中3805853.32元人工费调差费用属法律适用问题，由人民法院确定是否应予支持)。鉴定机构的陕中函字[2021]6号“异议回复函”《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》向各方当事人送达后，江南公司对鉴定机构的鉴定意见质证意见如下：为了尽快解决纠纷，决定放弃部分争议项，不认可部分意见为：2004定额土建基价是42元/工日、装饰装修人工基价是50元/工日，所以人工费应按42元、50元进入直接费而不是20.31元进入直接费，故鉴定机构回复意见不予认可；楼地面毛面应套子目8－38－831未读取错误，定额明确规定在毛面的情况下也要读取，是对施工单位未施工楼地面的一种补偿；现场套筒实际已使用，鉴定机构不予计算，不公平；虽然在认价材料单上未注明不含采保费，但认价单上也未注明就含了采保费，鉴定机构为何不应该进行调整；地下室3；7灰土就不是第三方施工，实际是原告方施工，鉴定机构未给原告计算错误；签证单QZ002、QZ004为打桩时地基软弱外购山石渣回填基坑土质使用，经过金建公司确认使用，应该予以记取；QZ003、QZ005为原告方进入现场时清理表层垃圾及多余的渣土杂草而发生的费用，费用已由原告方承担，鉴定机构应予记取；QZ006、QZ013、QZ017为价格包干签证项目，没有任何异议，应该予以记取；QZ009此签证经过金建公司要求，城市创卫而重新二次修建发生的费用，和措施费没有关系，应该给予记取；关于砖、净沙及聚氨酯防水涂膜认价问题，应以后一份签证单为准，鉴定机构按31.5元的成活价计算无依据；鉴定机构在计取工程款总额时未计算原告方的停工、窝工损失补偿不当。金建公司发表质证意见如下：鉴定机构的鉴定意见内容真实，程序合法与本案有关，为有效鉴定意见，可作为本案定案依据。但对以下两项提出异议：1、对于人工费调差问题，我方认为因原告方未就该项问题与我方进行签证，说明其认可不予调整，且已超过索赔时效，我方不予调整；即使调整，也不应按政府指导文件进行调整，应按照一定的比例给予计费；2、核算明细中户内混凝土墙面(除卫生间、厨房外)、栏板、飘窗板抹灰厚度，江南公司未按图纸施工，要求鉴定扣除此项工程造价；中弘公司的质证意见同金建公司。王伟平同意江南公司的质证意见。 对于陕西中房建筑工程咨询有限公司出具的陕中鉴字[2020]69号《鉴定意见书》及《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》，本院经审查认为，陕西中房建筑工程咨询有限公司具备建设工程鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，其作出的陕中鉴字[2020]69号《鉴定意见书》及《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》可作为本案证据使用。对于各方当事人无异议的部分，予以采信。 金建公司反诉请求：一、判令被反诉人江南公司向反诉人按照合同约定交付工程资料、配合工程验收。二、开具所有已付工程款(48589119.7元)税票。三、本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：被反诉人江南公司于2015年12月26日撤离工地后，基本处于失联状态，使反诉人的后期工作处于被动，难以开展、停滞不前。被反诉人不提交工程资料、不配合工程验收和结算，使项目至今不能进行综合验收。故要求被反诉人按双方约定提交工程资料、配合工程验收，并开具已付工程款税票。 江南公司辩称：一、工程验收的主体应该是金建公司，江南公司只是配合工作。在金建公司提起反诉前并没有向江南公司提出其明确所需要的工程资料，江南公司已经将现掌握的资料提交给了金建公司。江南公司也一直配合金建公司对工程进行验收，但由于金建公司一直拖欠工程款，导致江南公司无法配合验收。二、由于工程已经交付使用，而且住宅楼已经办理入住，对于已经使用的房屋，根据法律规定视为验收合格，使用后的责任由金建公司承担。三、交付后维修期内江南公司也在履行自己的责任，并非像金建公司说的江南公司没有履行责任。四、金建公司没有按照合同约定付款，所以江南公司不可能按照合同约定出具发票。在金建公司全额支付工程款后，同意开具税票。江南公司已经向金建公司开具了780万元的税票，江南公司在收到金建公司的全额工程款后，将向其出具剩余税务发票。 中弘公司、第三人王伟平表示对金建公司的反诉请求不发表意见。 金建公司为支持其反诉观点，提交以下证据： 第一组证据：1、《补充协议一》；2、《补充协议二》。第二组证据：6月20日反诉人工作联系函。第三组证据：7月11日函件，7月12日函件。第四组证据：瓷砖脱落部分照片。 对于反诉部分金建公司提交的四组证据，各方当事人对第一组证据的真实性无异议，该组证据符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。对于有争议第二、三、四组证据，本院审查认为，金建公司第二、三、四组证据符合证据的形式要件，可作为本案证据使用。 浙江江南公司为支持其反诉部分的辩论观点，提交以下证据： 第一组证据：杨海涛2016年11月4日出具的收条。第二组证据：2018年9月30日开具的780万元税票一张。 对于反诉部分江南公司提交的两组证据，当事人对第一组证据无异议，可作为本案证据使用。对于有争议第二组证据，本院经审查认为，江南公司提交的780万元税票，符合证据的形式要件，可作为案件证据使用。 根据各方当事人在庭审中的陈述及提交的证据，确认以下事实：2013年3月，江南公司与中弘公司就“商洛XX城国际项目”合作开发事项进行多次商谈后双方初步达成由江南公司承建“商洛XX城国际项目”的意向。2014年4月2日，中弘公司向江南建设公司致函：XX城国际项目为中弘公司与金建公司合作项目，履约保证金由中弘公司收取。2013年4月7日，江南公司与金建公司签订《协议书》，约定金建公司作为发包人将其位于商洛市商州区XX路上的商洛市XX城XX大厦项目交与于江南公司进行施工。合同约定开工日期暂定为2013年4月1日，竣工日期暂定为2014年12月31日。工程建筑面积40000平方米。工程承包范围：本标段内的土建工程、土方开挖(实际由陕西尚诚投资有限责任公司完成)、桩机、水电安装、供暖、给排水工程及施工蓝图内容、技术资料、招标文件中包含的工程内容。其中：入户防盗门、防火门塑钢窗(门)及群楼外装；消防安装工程、客货电梯智能系统（包括网络、电视、通讯等）、安防安装工程系统、高低压配电安装工程、天然气安装工程、室外管网、道路等由甲方指定分包。承包方式为包工包料，费用计算标准：执行1999年《陕西省建筑工程概预算定额》及其配套《陕西省建筑工程安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》、2001年《全国安装工程预算定额陕西省价目表》及其配套的费用定额相关文件。当日，金建公司作为甲方，江南公司作为乙方，中弘公司作为丙方，三方又签署了《补充协议》，协议内容为：因商洛市XX城国际项目为甲方与丙方合作项目，根据双方合作协议的精神，经三方友好协商，确认本次签订的商洛市XX城国际项目施工总承包协议书中约定甲方应承担的相关法律经济责任，在甲、丙方未完成股权变更前均由丙方承担。在甲、丙方完成股权变更后，则由变更后的金建公司承担相应的法律、经济责任。如乙方施工至正负零之日起30日内，甲方、丙方还没完成股权变更的，则由甲方、丙方同时对《商洛市XX城国际项目施工总包协议书》中的权利义务承担连带责任，直至甲、丙方完成股权变更。2013年4月9日，江南公司通过建设银行转账300万元履约保证金给中弘公司。2013年5月初，江南公司进入工地进行施工。在工程施工过程中，因施工手续不全，未办理招投标手续，政府相关部门对项目进行了处罚，江南公司被迫暂时停工。2013年11月29日，金建公司向江南公司发出《复工通知书》要求工程复工，江南公司接到通知后继续进行施工。2014年3月3日、3月31日商洛市城乡建设规划局就业本案工程向金建公司下发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。在主体工程施工至七层时，按照当时建设部门的要求，涉案项目须进行招标才能办理施工许可证。之后，金建公司发布了招标公告，对涉案工程项目进行招标。经过招投标程序，2014年8月4日，金建公司向江南公司发出中标通知书。2014年8月11日，金建公司与江南公司签订了《建设工程施工合同》（该合同在商洛市城市管理局住房和城乡建设局进行了备案）。当日，金建公司与江南公司又签订了《补充协议》，该协议约定：甲乙双方在2014年8月份签订的关于商洛市XX城国际项目的建设工程施工合同，仅适用于办理手续和工程备案，不作为执行依据。具体执行依照2013年4月7日双方签订的合同为准。2014年11月31日，商洛市住房和城乡建设局就本案工程向建设单位金建公司颁发了《建筑工程施工许可证》。涉案工程于2014年11月25日封顶，2015年11月23日由施工方、监理方和建设单位进行了分户分项验收，2015年12月26日，江南公司将承建的工程交给金建公司使用，之后江南公司撤离施工工地。江南公司在撤离工地时，涉案工程地下室及商业楼的水电安装部分未完成，作为甩项工程遗留给金建公司。2016年8月25日，金建公司（甲方）与江南公司（乙方）达成《补充协议一》，就验收、备案及退还300万元履约保证金、支付工程款问题达成协议，主要内容如下：一、甲方款项支付与乙方应完成的工作：1、乙方在消防验收表盖完章3日内，甲方退付乙方100万元保证金，乙方恢复正常工作，提供消防验收资料，配合签字盖章，配合验收等工作；同时甲乙双方共同展开决算对账事宜，验收合格后，甲方支付乙方50万元工程款。2、乙方在节能验收表盖完章3日内，甲方退付乙方100万元保证金，本款项支付后，本着“谁施工谁包验收的原则”，乙方配合甲方完成节能验收工作，验收合格后甲方支付50万元工程款。3、乙方在避雷验收表盖章3日内，甲方退付乙方100万元保证金，乙方提供相关资料，签字盖章、验收配合等工作，避雷验收完成后，甲方支付乙方50万元工程款。…6、若因乙方原因，致使验收工作不能近期完成，乙方承担全部违约责任及因此产生的一切损失赔偿责任；若甲方不按约定时间支付款项，甲方承担全部违约责任及因此产生的一切损失赔偿责任。二、竣工验收办理备案过程中，若当地建设行政主管部门增加未提到的验收项目及验收资料，乙方给予配合验收。三、甲方付款至总结算款的90%时，乙方提供全部已付款项等额税票。2016年8月30日，金建公司与江南公司就涉案XX城国际项目决算及后期工程款支付情况签订《补充协议二》。之后，江南公司于2016年11月14日向金建公司提交了已盖章的消防验收资料，金建公司未按《补充协议一》约定向江南公司返还100万元履约保证金，直至2019年1月26日退还江南公司100万元保证金。《补充协议一》中约定的其他事项，双方实际未按协议内容履行。2018年8月15日，江南公司向金建公司递交了结算书，要求对工程进行结算，金建公司收到结算书后未予答复。江南公司于2019年5月将金建公司、中弘公司诉至我院，要求判决：金建公司支付剩余40189106元工程款及逾期付款违约金3817965元，返还其履约保证金2000000元及支付违约金2632550元；对涉案工程享有优先受偿权；中弘公司对上述付款承担连带清偿责任；本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。我院受理了江南公司的诉讼后，金建公司向江南公司提起了反诉，反诉请求为：1、江南公司支付其178810元维修费用及利息（利息从2017年10月起按年利率12%计算）；2、江南公司支付其49527元维保费用；3、江南公司支付7459.7元电费、2750元节能检测费、4800元赔偿业主损失费；4、江南公司依照合同约定交付工程资料、配合工程验收；5、江南公司开具已付工程款税票。针对金建公司的反诉，本院决定合并审理，在审理过程，江南公司与金建公司达成一致意见，具体内容如下：涉案工程的工程造价通过第三方鉴定机构来认定；江南公司放弃其诉讼请求第一项中要求金建公司支付工程款逾期违约金3817965元的诉讼请求；金建公司不再主张给付唐文涛的250000元为其工程已付款；放弃其反诉请求的第一、二、三项。在案件审理过程中，经过金建公司申请，我院委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对涉案工程江南公司完成部分工程造价进行了鉴定。该鉴定机构于2020年11月18日出具了《鉴定意见书》，鉴定意见为：江南公司已完成工程的工程造价为61114170.76元，其中3805853.32元人工费调差费用属法律适用问题，由人民法院确定是否应予支持。对于鉴定机构出具的鉴定意见书，江南公司、金建公司、中弘公司、王伟平发表了各自质证意见，针对各方当事人的质证意见，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具了陕中函字[2021]6号“异议回复函”，对鉴定意见书的相关内容进行了调整，具体内容如下：涉案工程土建部分核减20870.92元工程造价，安装部分核增工程造价3656.06元，人工费部分核减13167.14元，最终认定涉案工程的工程造价总计为61083789元（其中3805853.32元人工费调差费用系属法律适用问题，由人民法院确定是否应予支持。）。对鉴定机构“异议回复函”调整后工程造价，浙江江南公司经质证后提出了11项异议。在2021年3月17日的第三次开庭中，鉴定人员当庭对相关问题进行了答复，对于其中不能确定是否由江南公司完成的工程项目，要求双方当事人在庭后提交相关依据后再进行确认。庭审后，江南公司提交了7份工程签证单，以证明相关工程系其公司完成，金建公司、中弘公司对该7份签证单核对后，认可QZ017、QZ009、QZ013、QZ002、QZ004、QZ005工程签证单确系江南公司完成，对该6份工程签证单载明的总计183304元工程款予以认可，提出不再需要鉴定机构对该部分进行确认。对于其中的QZ003号工程签证单，指出系第三方完成，不应计入江南公司的工程量中，并出示了依据，江南公司见到金建公司出示的依据后予以认可，表示对QZ003号签证涉及的工程款不再向金建公司主张。 另查明，2013年2月28日，金建公司与陕西尚诚投资有限责任公司签订《土方施工合同》，金建公司将涉案土方工程交给陕西尚诚投资有限责任公司施工。在陕西尚诚投资有限责任公司施工过程中，江南公司代金建公司向陕西尚诚投资有限公司支付工程款60万元。另外，金建公司总计向江南公司支付工程款48054380元。 本院认为，根据本案各方当事人诉讼请求及答辩观点，本案本诉部分的争议焦点为：1、2013年4月7日，江南公司与金建公司签订的《协议书》是否合法有效；2014年8月11日，江南公司与金建公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2、江南公司要求金建公司支付其工程款20135177.15元是否应予支持；3、金建公司是否应当向江南公司返还履约保证金200万元，江南公司要求金建公司支付逾期返还300万元保证金产生的违约金是否应予支持；4、中弘公司对以上欠款是否应当承担连带清偿责任；5、江南公司对涉案工程是否具有优先受偿权。反诉部分的争议焦点为：1、金建公司要求江南公司依照合同约定交付工程资料、配合工程验收是否予以支持；2、金建公司要求江南公司开具已付工程款税票是否应予支持。 对于本案本诉部分争议的问题，评析如下： 关于江南公司与金建公司2013年4月7日签订的《协议书》是否合法有效的问题。经审理认为，该协议系江南公司与金建公司真实意思表示，不违反相关法律规定，江南公司具备涉案工程施工资质，涉案工程已取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等相关建设手续，应当认定为合法有效之合同。对于金建公司提出王伟平挂靠江南公司施工，违反法律规定，且本案工程系必须招投标的工程，双方2013年4月7日在签订合同前未经过招投标程序，违反我国招投标法，2013年4月7日签订的合同无效的抗辩主张，经审查认为，金建公司主张王伟平与江南公司之间存在挂靠关系依据不足，不予认定。虽然我国《招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，建设商品住宅项目应经过招投标程序，但本案工程未进行招投标程序主要责任在建设方金建公司，且国务院2018年3月30日新颁布的《必须招标的工程项目规定》，已将商品住宅项目从必须招投标的项目中去掉，商品住宅项目已不属于必须招投标的工程项目，为鼓励正常交易，从保护民事主体合法权益角度出发，本案合同效力问题应当按照最新颁布的《必须招标的工程项目规定》来认定，故金建公司提出本案工程项目未进行招投标，双方签订的《协议书》无效的主张不予支持。关于江南公司与金建公司2014年8月11日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。经审理认为，涉案工程在施工过程，因建设主管部门认为涉案工程手续不全，要求工程停止施工。为了使工程能正常施工，金建公司公开面向社会发布招标公告，对涉案工程项目进行招投标。2014年8月4日，金建公司确定江南公司为中标单位。2014年8月11日，金建公司与江南公司签订了《建设工程施工合同》，并将该合同在商洛市住房和城乡建设局进行了备案。当日，金建公司与江南公司又签订补充协议，约定：甲乙双方在2014年8月份签订的关于商洛市XX城国际项目《建设工程施工合同》，仅适用于办理手续和工程备案，不作为执行依据。具体执行依照2013年4月7日双方签订的合同为准。从以上事实可看出，2014年8月11日金建公司与江南公司签订的《建设工程施工合同》并非双方当事人真实意思表示，仅是为了办理工程建设相关手续及工程备案之需要而签订，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，应属无效合同。 关于江南公司请求金建公司支付20135177.15元工程款是否应予支持的问题。经审理认为，对于江南公司已完成工程的工程造价问题，双方当事人发生争议，后双方经过协商，同意对涉案工程造价通过鉴定进行确定。委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2020年11月18日出具了陕中鉴字[2020]69号《鉴定意见书》、后又于2021年1月12日出具了《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》，最终确定本案工程造价为61083789元(其中3805853.32元人工费调差属法律适用问题，由人民法院确定)。陕西中房建筑工程咨询有限公司具备建设工程鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，其作出的陕中鉴字[2020]69号《鉴定意见书》及《关于对陕中鉴字[2020]69号鉴定意见书的异议回复函》可作为确定涉案工程造价的基本依据。对于江南公司提出按2004定额土建基价是42元/工日、装饰装修人工基价是50元/工日，鉴定机构按20.31元进入直接费认定工程造价错误的主张，经审理认为，双方2013年4月7日的合同第五条第二项明确约定，费用计算标准执行1999《陕西省建筑工程概预算定额》及其配套《陕西省建筑工程安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》、2001年《全国安装工程预算定额陕西省价目表》及其配套的费用定额和相关文件，而江南公司要求按2004年的定额标准来认定本案工程造价，明显与合同约定不符，鉴定机构按双方合同约定认定涉案工程人工费合理有据，江南公司该异议不能成立，不予支持。对于江南公司提出鉴定机构对“楼地面毛面应套子目8－38－31”、“现场套筒”、“采保费”未记取，明显不当的主张，经审理认为，鉴定机构对以上项目未记取的原因给出了合理的解释，江南公司要求将以上项目计入工程造价内未提供相关依据，江南公司该部分异议不能成立。对于江南公司提出“地下室3；7灰土”并非第三方完成，系江南公司完成，鉴定机构未予认定错误，对该问题，鉴定人员在庭审时已要求江南公司提交依据，若能证实予以追认，但在开庭后，对该部分争议，江南公司未能提交相关依据证实该部分工程量系其公司完成，故江南公司该主张依据不足，不予支持。对于江南公司提出“砖、净沙及聚氨酯防水涂膜”认价不当的问题，经审理认为，因2014年7月23日的认价单被人涂改，金建公司对此提出了异议，鉴定机构按双方没有争议的2014年6月23日的认价单进行认价公平合理，江南公司要求按涂改的2014年7月23日的认价单进行认价依据不足，对其该主张不予采纳。对于江南公司提出鉴定机构未计算其停工、误工费错误的主张，经审理认为，陕西中房建筑工程咨询有限公司仅是对涉案工程的造价进行鉴定，各方当事人均未申请停工、误工损失鉴定，且江南公司在本案中亦未请求金建公司或中弘公司赔偿其停工、误工损失，亦未提交相关证据证明其具体的损失金额，故江南公司认为鉴定机构未将其停工、误工损失计入工程造价错误的主张不能成立，不予采纳。对于金建公司、中弘公司提出江南公司未按图纸施工，涉案工程户内混凝土墙面(除卫生间、厨房外)、栏板、飘窗板抹灰厚度不够，要求扣除此部分工程造价的主张，经审理认为，金建公司该主张涉及工程质量问题，不属于鉴定机构造价鉴定范畴，鉴定机构不予审查并无不当。对于双方当事人争议的人工费调差问题，江南公司与金建公司2013年4月7日签订的协议书第五条第四项约定“如在本工程施工期间国家颁布了新的人工费调整文件，双方协商解决。”，在江南公司施工过程中，陕西省住房和城乡建设厅于2013年8月1日颁布了陕建发（2013）181号人工费调整文件，将综合人工单价由55元/工日调整为72.5元/工日、装饰工程由65元/工日调整为86.1元/工日。但在该文件颁布后，双方并未对人工费调整问题进行协商，在诉讼过程亦未对该问题达成一致意见，针对该问题，鉴定机构亦未给出明确意见，仅将人工费调差的数额进行了评估。对该问题，本院经审理认为，依据双方2013年4月7日合同约定，涉案工程的造价系根据1999年《陕西省建筑工程概预算定额》及其配套《陕西省建筑工程安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》、2001年《全国安装工程预算定额陕西省价目表》及其配套的费用定额相关文件来确定，如果施工期间国家颁布了新的人工费调整文件，应当按照国家颁布的文件对人工费用进行调整，本案中双方虽约定：“施工期间国家颁布了新的人工费调整文件，双方协商解决”。但在陕西省住房和城乡建设厅于2013年8月1日颁布了陕建发（2013）181号人工费调整文件后，双方并未进行协商，视为约定不明，对于约定不明的，应当按照交易习惯进行处理，即按国家颁布的调整文件计算人工费用，对于鉴定机构认定的3805853.32元人工费调差费用应计入到江南公司工程造价中。综上所述，陕西中房建筑工程咨询有限公司的《鉴定意见书》和《异议回复函》可作为确定本案工程造价的基本依据，依据鉴定机构最后作出的《异议回复函》，可认定本案工程造价为61083789元。另外，本案庭审后，江南公司提交了7张工程签证单，金建公司、中弘公司认可其中的QZ017、QZ009、QZ013、QZ002、QZ004、QZ005工程签证单系江南公司施工，同意该6份工程签证单涉及的总计183304元工程款计入涉案工程造价中，故涉案工程的造价应认定为61267093元。另外，江南公司曾代金建公司向第三方垫付600000元土方工程款，对该部分款项，金建公司同意从已付工程款中予以扣除，而截止本案判决前，金建公司向江南公司支付工程款总计48054380元，扣除600000元土方工程款，金建公司已付款应认定为47454380元。综上，涉案工程总造价为61267093元，减去金建公司已付款47454380元，金建公司尚欠付江南公司工程款13812713元，故金建公司应对欠付的13812713元工程款承担支付责任，对于江南公司主张的其余工程款，应无证据证实，不予支持。 关于金建公司是否应当向江南公司返还200万元履约保证金的问题。2013年4月7日，江南公司与金建公司签订的《协议书》专用条款第11.2.1条约定了300万元履约保证金的具体返还时间节点。2013年4月9日，江南公司按约定向中弘公司交付了履行保证金300万元。但在工程施工过程中，金建公司并未按合同约定的时间节点向江南公司返还履约保证金。2016年8月25日，双方就工程验收相关问题及300万元履约保证金的返还，签订了《补充协议一》，但双方均未按该协议内容履行各自的义务，造成该协议未完全履行。2019年1月26日金建公司返还江南公司履约保证金100万元，其余200万元履约保证金未向江南公司返还。现涉案工程已交付金建公司使用多年，金建公司理应返还剩余200万元履约保证金。在本案诉讼过程中，金建公司亦表示同意退还200万元履约保证，故江南公司要求金建公司返还剩余200万元履行保证金的诉讼请求成立，予以支持。关于逾期返还履约保证金的违约赔偿问题。江南公司提出金建公司未按2013年4月7日《协议书》约定的期限返还履约保证金，构成违约，依据双方约定的日万分之五的违约金条款，金建公司应当向江南公司支付违约金2632500元(后续按照日万分之五计算至实际付清之日)。对江南公司该诉讼请求，经审理认为，江南公司与金建公司虽在2013年4月7日签订的《协议书》约定了履约保证金的返还期限及逾期返还的违约惩罚办法，在金建公司未按协议约定履行返还义务之后，双方在2016年8月25日又签订了《补充协议一》，在该协议里对履约保证金的返还问题又重新达成了新的约定，在补充协议中约定：江南公司在消防验收表盖完章3日内，金建公司退付江南公司100万元履约保证金；江南公司在节能验收表盖完章3日内，金建公司退付江南公司100万元履约保证金；江南公司在避雷验收表盖完章3日内，金建公司退付江南公司100万元履约保证金。该补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，属合法有效之协议，双方应当按照该协议约定的内容履行各自义务。《补充协议一》签订后，江南公司于2016年11月14日向金建公司提交了已盖章的消防验收资料，但金建公司未能在3日内向江南公司返还100万元履约保证金，直至2019年1月26日才予以返还，金建公司在该笔履约保证金的返还上明显构成违约，应当承担违约责任。但由于《补充协议一》未约定具体的违约处理办法，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条之规定，对于江南公司主张的违约损失按中国人民银行同期同类贷款利息进行计算，以100万元为基数，从2016年11月18日计算至2019年1月26日，利息损失为104109.60元。对于其余200万元履约保证金，因江南公司未按协议约定向金建公司交付节能验收资料和避雷验收资料，其要求金建公司返还剩余200万元履约保证金的条件尚未成就，江南公司要求金建公司承担违约责任没有依据，对其剩余200万元履约保证逾期返还的违约金请求不予支持。 关于中弘公司对以上欠款是否应当承担连带清偿责任的问题。2013年4月7日，江南公司与金建公司签订的《协议书》的同时，江南公司、金建公司、中弘公司三方又签订了《补充协议》，该协议约定：如乙方(江南公司)施工至正负零之日起30日内，甲方(金建公司)、丙方（中弘公司）还未能完成股权变更，则甲方、丙方同时对《商洛市XX城国际项目施工总包协议书》中的权利义务承担连带责任，直至甲、丙方完成股权变更。该协议系三方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应为合法有效之协议，应按该协议执行。截至目前，金建公司、中弘公司不能提供证据证明金建公司和中弘公司之间完成了股权变更，故江南公司要求金建公司、中弘公司承担连带责任合法有据，应予支持。中弘公司提出其与金建公司已在2014年9月25日已完成了股权变更，中弘公司不应当承担连带责任的辩解，经审查认为，2014年9月25日所进行的变更是中弘公司法定代表人张明在金建公司的股权变更，并非二被告公司之间的股权变更，中弘公司该抗辩理由不能成立。江南公司要求中弘公司对金建公司因本案纠纷所产生的债务承担连带支付责任合法有据，予以支持。 关于江南公司是否具有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。涉案工程建成后，金建公司于2015年12月26日将房屋交与业主使用，依据〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（法释[2004]14号）第十四条三项之规定，2015年12月26日为涉案工程竣工日期，从竣工验收之日起，金建公司应当向江南公司支付工程款。即从2015年12月26日起六个月内，江南公司有权向金建公司主张工程价款优先受偿权。本案中，江南公司要求对涉案工程价款享有优先受偿权，但不能提供证据证明其从2015年12月26日起在6个月内向金建公司和中弘公司曾主张工程款优先受偿权，故请求的优先受偿权因超过法律规定的期限不予支持。 对本案反诉部分争议问题，评析如下： 关于金建公司要求江南公司依照合同约定交付工程资料、配合工程验收是否予以支持的问题。经审理认为，本案工程于2014年11月25日封顶，金建公司在未组织验收的情况下于2015年12月26日实际使用涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条之规定，2015年12月26日应认定为本案工程竣工日期，从竣工日期开始，金建公司有义务向江南公司支付全部工程款，而江南公司也有义务向金建公司交付工程资料并配合工程验收工作，故金建公司请求江南公司交付工程资料、配合工程验收的诉讼请求成立，应予支持。 关于金建公司要求江南公司开具已付工程款税票是否应予支持的问题。工程竣工验收合格后，工程建设方有义务向工程施工方支付工程款，工程施工方亦有义务向工程建设方提供税务发票。本案中，江南公司起诉要求金建公司支付其剩余工程款，依照法律规定，金建公司有义务向江南公司支付剩余全部工程款，而江南公司亦有义务在收到全部工程款的同时向金建公司提供等额税务发票，故金建公司要求江南公司提供税务发票的请求合理合法，应予支持。鉴于双方曾在2016年8月25日的《补充协议一》中约定，金建公司所支付的工程款达到90%以上，江南公司应向金建公司提供等额税票，而目前金建公司支付的工程款尚达不到90%以上，故江南公司可在收到本案的全部工程款的同时向金建公司提供相应金额的税务发票。 综上所述，江南公司与金建公司2013年4月7日签订的《协议书》合法有效，江南公司要求金建公司支付其工程款、返还履约保证金及逾期返还履约保证金所造成利息损失应予支持。金建公司反诉要求江南公司交付工程资料、配合工程验收、提供税票的请求合理合法，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条、第十四条三项、第十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司工程款13812713元、返还履约保证金2000000元、支付逾期返还履约保证金利息损失104109.60元； 二、被告陕西中弘置业有限公司对以上债务承担连带清偿责任； 三、原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司在本判决生效之日起60日内向被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司交付涉案工程资料； 四、原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司在收到最后一笔工程款的同时向被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司提供同等金额的全部工程款税务发票； 五、原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司配合商洛金建实业有限公司对涉案工程进行竣工验收； 六、驳回原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费284997元，由原告（反诉被告）浙江东阳市江南建设有限公司负担199498元，被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司负担85499元；反诉诉讼费6902元，由原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司负担。诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司负担；鉴定费800000元，由原告（反诉被告）浙江省东阳市江南建设有限公司、被告（反诉原告）商洛金建实业有限公司各负担400000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 林小平 审 判 员 闫莉霞 审 判 员 叶 军 二〇二一年四月二十九日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1