甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘02民终166号 上诉人（原审原告）：李永龙，男，1969年9月13日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：袁小丽，甘肃明昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号，统一社会信用代码91620000224332848F。 法定代表人：苏跃华，董事长。 委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。 上诉人（原审原告）李永龙因与被上诉人（原审被告）甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永龙的委托诉讼代理人袁小丽、被上诉人建投公司委托诉讼代理人殷剑宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李永龙上诉请求：1.依法改判建投公司承担李永龙2012年至2018年的养老、失业、医疗保险金等社会保险金88094元；2.建投公司支付经济补偿金32200元或赔偿金64400元；3.建投公司支付2018年11月至2019年4月期间共6个月的休假工资16560元；4.诉讼费由建投公司承担。事实及理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.一审判决未确定建投公司违法解除劳动合同，亦未确认违法解除劳动合同前欠发工资的事实，显属错误。一审法院已认定李永龙与建投公司之间存在劳动关系，2018年10月31日，建投公司嘉峪关分公司通知李永龙放假后再未返岗，因建投公司未能提交李永龙离职的证据，故双方之间仍存在劳动关系。2019年3月，李永龙通过互联网查询得知建投公司嘉峪关分公司已于2019年1月21日注销，故建投公司的行为已构成违法解除劳动合同。2.李永龙主张欠发工资16560元应予支持。李永龙提交的银行交易明细及陈国军、宋虎的证言均可证实建投公司嘉峪关分公司每年冬季给员工放假，春季上班时补发休假期间的工资，并非李永龙不提供劳动。根据《工资支付暂行规定》第十二条，非劳动者的原因停工，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。既然建投公司嘉峪关分公司未与李永龙解除劳动合同，就应支付自2018年11月至2019年4月期间的工资16560元。二、一审判决未支持李永龙个人交纳的养老保险费、医疗保险费和李永龙不能领取的失业金损失系适用法律错误。1.2012年至2019年4月期间，李永龙与建投公司之间存在劳动关系，建投公司认可未给李永龙缴纳社保。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿，人民法院应予支持。一审法院以不属于人民法院的受案范围，不予处理系对该司法解释作缩小解释。建投公司应当承担2012年至2018年的养老、失业、医疗保险金共计88094元。2.因建投公司从未购买失业保险，导致李永龙失业后不能领取失业保险金，按照嘉峪关市2019年失业保险金发放标准1458元/月计算，李永龙可以领取24个月的失业保险金为34992元，对此，李永龙无须举证。三、一审法院未支持经济补偿金32200元或赔偿金64400元系适用法律错误。建投公司认可李永龙的工资支付至2018年10月底，此后李永龙再未上班，也未出具解除劳动合同的手续，截止2019年3月让员工自行离开公司，其行为已构成违法解除劳动合同，依据劳动合同法第四十六条、第八十七条规定，应支付李永龙双倍的经济补偿金。四、仲裁阶段，李永龙提交的银行交易记录证实双方之间存在劳动合同关系，但建投公司代理人否认银行交易记录中“甘*司”、“蔡金堂”和发放工资的账号与建投公司有关，并称李永龙从未在建投公司工作，但一审中，李永龙提交陈国军起诉建投公司的证据证明上述事实，建投公司故意作虚假陈述，严重阻碍庭审活动，依照民事诉讼证据规则第六十三条规定，二审法院应对其进行处罚。 建投公司辩称：1.李永龙的第一项诉讼请求未在劳动仲裁中提出，未经劳动仲裁程序。其将第二项诉讼请求变更为赔偿金64400元违反程序。李永龙和建投公司之间系季节性劳务用工，不能因李永龙在建投公司工作就认定双方之间存在劳动合同关系。李永龙在仲裁或一审中均未提出解除劳动关系，即便建投公司嘉峪关分公司已经注销，也并不意味着没有承担责任的主体。自2018年10月底，李永龙再未向建投公司提供过劳务，其无权主张劳动报酬。2.李永龙主张的养老、失业、医疗保险费等社会保险金不属于人民法院受案范围，即便由建投公司支付，李永龙的计算方式亦不正确。3.李永龙主张的经济补偿金没有支付依据。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉。 李永龙向一审法院起诉请求：1.判令建投公司承担李永龙2012年至2018年的养老、失业、医疗保险金等社会保险金88094元；2.建投公司支付未签订劳动合同11个月的双倍工资的另一半25300元；3.建投公司支付7个月的双倍工资的经济补偿金的另一半32200元；4.建投公司支付2018年11月至2019年6月期间共6个月的休假工资16560元。 一审法院认定事实：李永龙于2019年7月向仲裁委申请劳动争议仲裁，请求建投公司支付李永龙双倍工资50600元、双倍经济补偿金64400元、支付拖欠工资36800元。在仲裁庭审中，建投公司认可李永龙2017年、2018年在其公司从事电气焊及维修安装工作，2017年工资为4200元/月，2018年工资为4600元/月，于2018年10月31日因公司通知放假后再未返岗工作。2019年12月9日，仲裁委作出嘉劳人仲案字〔2019〕681号仲裁裁决书，裁决驳回李文龙的仲裁请求。 一审法院另查明，建投公司嘉峪关分公司于2013年8月22日成立，于2019年1月21日注销。 一审法院认为，本案的争议焦点为李永龙与建投公司是否存在劳动关系。建投公司具备用工主体资格，李永龙从事的劳动系建投公司业务的组成部分，建投公司向李永龙发放工资，双方的关系具备事实劳动关系的基本特征，建投公司亦未提交证据证实双方系其他关系，故认定双方之间存在劳动关系。关于李永龙主张的2012年至2018年期间的养老、失业、医疗保险金等社会保险金，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故该请求不属于人民法院的受案范围，不予处理。关于李永龙主张未签订劳动合同11个月的双倍工资的另一半25300元的诉讼请求，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，李永龙申请仲裁时已过时效期间，故不予支持。关于李永龙主张的双倍经济补偿金，其未提交证据证实建投公司违法解除劳动关系，故不予支持。关于李永龙主张的2018年11月至2019年6月期间的休假工资，其自认该期间未提供劳动，故其主张于法无据，不予支持。综上所述，李永龙的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回李永龙的诉讼请求。案件受理费10元，由李永龙负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据李永龙的上诉意见及建投公司的答辩意见，结合本案事实，本案争议的焦点为：1.李永龙与建投公司之间系劳动关系还是劳务关系；2.李永龙主张的养老保险金、失业保险金、医疗保险金、失业金损失是否应当支持；3.李永龙主张的违法解除劳动合同经济赔偿金及2018年11月至2019年4月休假期间工资是否应当支持。 关于李永龙与建投公司之间系劳动关系还是劳务关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，认定双方是否具有劳动关系，应确定双方之间是否具有用工管理权，是否形成人身及经济上的从属关系。就本案而言，建投公司系有限责任公司，符合我国法律规定的用人单位的情形，李永龙在建投公司嘉峪关分公司从事电气焊及维修安装工作，并接受建投公司嘉峪关分公司的支配和管理。同时，李永龙提交的工商银行交易流水显示，自2013年12月18日至2016年5月17日期间，建投公司通过其尾号为0246的账户共计向李永龙发放25笔工资。兰州银行交易流水显示，自2018年4月18日至2018年11月2日期间，建投公司共计向李永龙发放8笔工资，上述款项发放时间较为规律，数额相对固定或接近，并且也都是以“工资”名义发放，符合劳动关系中工资发放的基本特征，故双方之间形成事实上的劳动关系。且一审法院认定建投公司与李永龙存在事实劳动关系后，建投公司并未提起上诉，故其关于双方之间不存在劳动关系的抗辩理由本院不予采纳。 关于李永龙主张的养老保险金、失业保险金、医疗保险金、失业金损失是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”故李永龙主张的养老保险金、失业保险金、医疗保险金不属于人民法院受案范围。关于李永龙主张的失业金损失问题，一审中，李永龙并未提出要求建投公司支付失业金损失，其在二审中提出该项上诉请求，不属于二审法院审理范围，故对该项上诉请求本院不予处理。 关于李永龙主张的违法解除劳动合同经济赔偿金是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：...（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”和第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：...（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”。因建投公司嘉峪关分公司已经注销，双方的劳动关系已经解除，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故建投公司应当支付李永龙经济补偿金。李永龙主张建投公司构成《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形，应支付双倍经济补偿金。因适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的条件是以建投公司存在违法解除劳动合同为前提，而李永龙未提交证据证实建投公司存在违法解除劳动合同的情形，故其主张违法解除劳动合同二倍经济补偿金的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因李永龙自2012年到建投公司工作至2019年3月经查询得知建投公司嘉峪关分公司注销，故李永龙主张的经济补偿金应确认为24217.23元，即[〔（8732元+4715.73元+4715.73元+4567+4715.73元+4715.73元+4600元+4753.33元）÷12个月〕×7个月=24217.23元]。一审法院对经济补偿金未予支持不当，本院予以纠正。李永龙的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于李永龙主张的2018年11月至2019年4月休假期间工资是否应当支持的问题。根据李永龙提交的工资收入流水记录显示，2013年12月、2014年1月、4月、2014年11月、12月、2015年1月、11月、2016年3月、2018年4月，均有以“工资”名义的进项收入，且发放时间在1月及3月、4月期间，单月发放金额及次数不尽规律，存在单月发放金额大幅超出以往单月发放金额以及单月发放两次工资的情形，建投公司对此不能作出合理说明，且其主张李永龙系季节性用工，冬季不发放工资，与上述查明的事实不符，故建投公司的抗辩理由本院不予采纳。庭审中，李永龙自认2018年冬休工资计算方式为基本工资4600元×60%，则冬休期间月平均工资为2760元。双方均认可李永龙于2018年11月起未上班，根据《建筑工程冬期施工规范》的规定，本院酌情支持2018年11月至2019年3月共计5个月的冬季工资，即13800元（4600元×60%×5个月），一审法院以李永龙自认该期间未提供劳动为由对冬休工资不予支持不当，本院依法予以纠正。李永龙的该项上诉请求部分成立，本院依法予以支持。 综上所述，李永龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但对李永龙冬季停工期间工资及解除合同经济补偿金未予认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1658号民事判决书； 二、甘肃省建设投资（控股）集团有限公司于本判决生效后30日内支付李永龙经济补偿金24217.23元及工资13800元，共计38017.23元。 三、驳回李永龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李应玉 审判员  王亚娟 审判员  王 丽 二〇二一年四月十五日 书记员  杨东萍