上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪刑终131号原公诉机关上海市人民检察院第三分院。上诉人(原审被告人)刘松，男，1984年12月11日生，户籍地江苏省盐城市，住上海市青浦区。辩护人周晓鸣、赵栩可，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人刘松犯销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年十月二十日作出(2020)沪03刑初87号刑事判决。原审被告人刘松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭进行了审理，上海市人民检察院指派检察员翁某某出庭履行职务，上诉人刘松及其辩护人周晓鸣、赵栩可均到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原判认定，2020年1月26日至29日间，被告人刘松在未核实相关涉案口罩质量的情况下，为牟取非法利益，通过微信从湖北天仙来工贸有限公司(以下简称天仙来公司)处采购“白二层(天仙来)”等十种一次性无纺布、活性炭口罩产品。被告人刘松在将天仙来公司提供的仙桃市疾病预防控制中心的《检验报告单》进行篡改后，通过其在淘宝网上以上海又慕食品有限公司名义开设的店铺，将上述涉案口罩冒用KN90口罩的名义加价销售，其中“白二层(天仙来)”等八种涉案口罩的销售金额为人民币(以下币种均同)610,457元。经上海市劳动防护用品质量监督检验站检测，上述八种口罩的过滤效率为4.0﹪-69.8﹪不等，不符合GB2626-2006标准中KN90过滤效率应≧90﹪的要求。2020年2月7日，被告人刘松在其住处接受侦查机关和行政执法机关的排查询问时主动交代了自己的罪行。上述部分涉案口罩已被侦查机关依法扣押。原判认定上述事实的证据有：检验报告单、经销授权、购销合同、销售记录、活期存款明细账、涉案口罩在淘宝网页上的商品详情截图、微信聊天记录、扣押笔录、扣押清单、检测报告、行政处罚决定书，证人王某、黄某某、金某等人的证言，被告人刘松的供述等。原判认为，被告人刘松为牟取非法利益，违反产品质量法规，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达61万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人刘松犯罪以后自动投案，如实供述其本人的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人刘松实施行为的性质、情节等，决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百四十条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人刘松有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；违法所得予以追缴，扣押在案的伪劣产品及供犯罪所用的本人财物等予以没收。上诉人刘松及其辩护人对本案的事实、证据均无异议，但提出刘松采购涉案口罩的天仙来厂家系阿里巴巴推荐的具有经营诚信资质的商户，且刘松核实了口罩供应商的基本情况，要求对方提供检验报告单及授权书、营业执照等材料，将涉案口罩标注为KN90也只是起到搜索关键词的作用，实际上，从上传的口罩照片、口罩销售价格来看，刘松是将涉案口罩作为普通一次性口罩对外销售，并不会使消费者误认为是KN90口罩，不可能发生以普通一次性口罩冒充KN90口罩销售的情况；刘松的辩护人进一步提出，涉案口罩在淘宝店铺中的商品详情页介绍中，除了标注为KN90外，还注明系一次性无纺布口罩，应当以GB/T32610-2016(日常防护口罩)执行标准对涉案口罩的质量进行重新鉴定且刘松根据天仙来公司提供的检验报告单上标注的医用口罩GB19083标准及细菌菌落总数92，选择将涉案口罩标注为防护等级较低的符合执行标准GB2626-2006、过滤率为90%的KN90口罩不属于以不合格产品冒充合格产品、以次充好的行为；刘松未核实涉案口罩的质量属于过失，不具有销售伪劣产品的主观故意，其修改口罩检验报告单日期的行为也并不会实质性影响产品质量；刘松销售涉案口罩未谋取巨额非法利益，系为了响应淘宝平台的号召而实施，在客户反映产品质量问题后，采取积极补救措施，将产品召回、退款，并未发生危害社会的严重后果，且其配合接受行政处理及刑事处罚，已缴纳罚款60万元，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上海市人民检察院认为，原判认定上诉人刘松犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于上诉人刘松是否具有销售伪劣产品的主观故意的问题经查：1.刘松的供述与微信聊天记录等证据相互印证，证实2020年1月26日至29日间，由于新型冠状病毒疫情的快速发展，全国口罩货源紧张，刘松向天仙来公司采购涉案口罩，虽然向对方索取了检验报告单、营业执照等材料，但天仙来公司向其传送的卫生许可证已过期，检验报告单及照片显示的口罩外包装上无生产日期、生产批号等标识、包装简陋、产品无合格证，且天仙来负责人明确告知其不能保证口罩质量，要求刘松自行查验把关，双方约定就本次贸易不开具增值税专用发票。刘松的供述进一步证实，其对涉案口罩的产品质量产生过怀疑，但仍未加查验，反而在明知不存在涉案口罩检验报告中标明的GB19083-2005执行标准的情况下，自行选择将涉案口罩标示为符合GB2626-2006标准的KN90口罩，并将检验报告单上日期“2016”修改成“2019”，上传至淘宝店铺后对外销售。在上述供应商与生产条件相关的证件已过期、涉案口罩包装简陋、产品无合格证、检验报告无生产日期、生产批号等确保产品质量标识的情况下，刘松未采取有效措施对产品质量予以核实确认，反而明知涉案口罩不符合KN90口罩执行标准仍标注为KN90口罩对外销售，应当认定其对涉案口罩系伪劣产品具有概括性的认知。2.根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款的规定，产品质量应当符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。由此，产品不符合其所注明采用的产品标准的属于“不合格产品”，刘松对其销售的涉案口罩不符合其所标注的GB2626-2006执行标准系明知，具有销售不合格产品的主观故意。辩护人提出刘松根据天仙来公司提供的检验报告单上标注的医用口罩GB19083标准及细菌菌落总数92，选择将涉案口罩标注为防护等级较低的符合执行标准GB2626-2006、过滤率为90%的KN90口罩不属于以不合格产品冒充合格产品、以次充好的辩护意见。本院认为，天仙来公司提供的检验报告单上标注的细菌菌落数为92，而刘松在商品详情页中编辑的BFE(细菌过滤性能)的过滤效果大于90%，两者并非是同一概念，前者是微生物指标(菌落总数)，后者是细菌过滤效率，并不能据此成为认定刘松对其销售产品符合甚至超过KN90执行标准，从而否定其主观故意的依据。辩护人提出应当依据GB/T32610-2016(日常防护口罩)执行标准对涉案口罩的质量进行重新鉴定的辩护意见。本院认为，根据在案证据显示，刘松将涉案口罩同时标注为KN90口罩和一次性无纺布口罩对外销售，而一次性无纺布口罩是根据口罩制作的材料所进行的分类，KN90口罩是根据口罩执行标准所作的分类，并不能从一次性无纺布口罩中得出刘松将GB/T32610-2016(日常防护口罩)作为涉案口罩的执行标准，应当以其明确标明的KN90口罩执行标准即GB2626-2006来进行鉴定。经鉴定，涉案口罩的过滤效率为4.0﹪-69.8﹪不等，不符合GB2626-2006标准中KN90过滤效率应≧90﹪的要求，属于不合格产品。3.刘松的供述证实，在2020年1月27日，其淘宝店铺被列为百家假口罩商家之一，28日陆续接到消费者投诉，至此其认识到涉案口罩存在质量问题；销售记录显示，2020年1月27日之后，其经营的店铺仍在对外销售涉案问题口罩。以上事实证明，刘松在已明确知晓涉案口罩存在质量问题，仍未予以有效核实，继续通过淘宝店铺向社会公众销售，进一步印证了其主观上具有销售伪劣产品的故意。综上，上诉人刘松主观上具有销售伪劣产品的故意，客观上为谋取非法利益，将不符合KN90口罩执行标准的涉案口罩冒充为KN90口罩对外销售，销售金额61万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，原判认定正确，应予确认。二、关于原判量刑是否适当的问题根据《刑法》第一百四十条的规定，销售伪劣产品，销售金额五十万以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案中，刘松销售伪劣口罩金额达61万余元，原判考虑到其具有自首情节、并非自发起意销售涉案伪劣口罩牟利、销售时间短、犯罪后采取一定补救措施等情况，对其减轻处罚所判处的刑罚，量刑并无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，罚款应折抵罚金，上诉人刘松已向行政部门缴纳过行政罚款60万元，可以折抵本案罚金。综上，本院确认，原判认定被告人刘松犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘松的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志梅审判员  潘庸鲁审判员  金 俊二〇二一年四月十九日书记员  张馨柠附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……