广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终96号 上诉人（原审原告）：刘佳敏，女，1994年1月20日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审被告）：刘建国，男，1991年8月15日出生，汉族，户籍住址安徽省淮北市杜集区，务工地址江苏省徐州市云龙区万达广场鸭川居酒屋。 被上诉人（原审被告）：葛鸿志，男，1991年5月14日出生，汉族，户籍住址安徽省淮北市杜集区，现住安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人刘佳敏因与被上诉人刘建国、葛鸿志合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘佳敏到庭参加质证并接受调查询问，被上诉人刘建国、葛鸿志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 刘佳敏上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令刘建国、葛鸿志赔偿刘佳敏本金4万元及利息损失；二、本案上诉费由刘建国、葛鸿志承担。事实和理由：刘佳敏和刘建国、葛鸿志于2019年6月在防城港市嘉乐城共同合伙开日本料理餐饮店，店铺名称为“防城港市防城区一本寿司店”，该店由刘建国作为经营者进行注册登记。刘佳敏在向刘建国、葛鸿志共计转入40000元款项后，要求刘建国、葛鸿志签订合伙协议，公开店铺成本、日常经营支出、收入以及利润分配等事项，但刘建国、葛鸿志迟迟不肯。在经营过程中店铺所有事务由刘建国本人负责，店铺收入由其本人收取。数月后，刘佳敏前往店铺所在地址查看，发现刘建国、葛鸿志已私自将店铺转让给案外人，将所得款项私吞，拒绝归还本金。一审法院对合伙关系予以认定正确，但以经营结束后双方未有明确的结算为由判决驳回刘佳敏全部诉讼请求，存在错误，因为此时让刘佳敏进行成本、利润核算实属不能，将刘佳敏置于为难境地，应当由刘建国、葛鸿志提供相应支出和收入材料。综上，刘建国、葛鸿志违背诚实信用原则，未取得其他合伙人同意的情况下，私自将合伙店铺转让私吞款项，严重侵犯了刘佳敏的合法权益，一审法院在未查清事实的情况下，驳回刘佳敏全部诉讼请求存在错误，请求二审法院依法支持刘佳敏的全部上诉请求。 刘建国、葛鸿志均未到庭，亦均未提交书面答辩状，视为放弃其依法享有的举证、质证和答辩等诉讼权利。 刘佳敏向一审法院起诉请求：一、判令刘佳敏退出合伙；二、请求刘建国、葛鸿志退还刘佳敏投资款40000元及利息9600元（以40000元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，从2019年5月22日起暂计至起诉之日止。）；三、本案诉讼费由刘建国、葛鸿志承担。 一审法院认定事实：2019年初，刘建国和葛鸿志合伙在防城港市防城区承租位于防城区防邕路2号镇夏市民休闲广场（嘉乐城）大百汇商场一楼A1-007A号商铺经营寿司。刘佳敏经过考察后于同年5月份同意加入合伙。当时口头约定：三人每人投资40000元，由于刘佳敏和葛鸿志两人外面有工作，所以全权由刘建国负责店铺的日常经营，并要求刘建国在三人微信群实时通报经营情况，同时聘请刘建国的老婆杨淑君负责店铺的“水吧”（果汁饮料）部分的工作。2019年6月17日三人同意以经营者“刘建国”的名义进行工商登记取名“防城港市防城区一本寿司店”。在经营的过程中，刘建国偶有向其他合伙人通报经营的具体情况，并于2019年9月2日通过微信支付给刘佳敏和葛鸿志每人红利442.59元，但是至今无法提供相关的账目记录。由于经营不善，该店铺于2019年10月初开始停业，同年10月15日，刘建国向嘉乐城申请撤铺，2019年11月27日，刘建国办理了“防城港市防城区一本寿司店”的工商登记注销手续。由于三人没有对经营期间的盈亏进行清算，庭审时刘建国自认经营结余（包括处理完店铺的财物）合计10800元。刘佳敏认为造成合伙店铺经营损失一切责任在刘建国和葛鸿志，所以于2020年10月14日向法院起诉，请求处理。 该案争议的焦点为：一、刘佳敏与刘建国、葛鸿志之间是否形成合伙关系；二、刘佳敏的诉请有否事实和法律依据。 一、关于刘佳敏与刘建国、葛鸿志之间是否形成合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中虽然刘佳敏与刘建国、葛鸿志合伙经营“防城港市防城区一本寿司店”时没有签订书面的《合伙协议书》，但是从诉辩双方庭审时的陈述意见都承认双方有口头的合伙协议。又根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系。”综上，刘佳敏与刘建国、葛鸿志之间不但承认口头约定且办理了《营业执照》并实际经营，应认定刘佳敏与刘建国、葛鸿志形成合伙关系。 二、关于刘佳敏的诉请有否事实和法律依据的问题。首先，刘佳敏请求退伙。根据刘佳敏的陈述，刘佳敏于2019年12月亲自去合伙经营的店铺已经发现店铺被刘建国转让了，且提供了2019年11月27日“防城港市防城区一本寿司店”的工商登记注销证据，可见刘佳敏已经知道合伙组织不再存在，因此其请求退出合伙的主张没有实际意义，一审法院不作处理；其次，刘佳敏请求刘建国、葛鸿志退还投资款40000元及利息9600元。一审法院认为，“防城港市防城区一本寿司店”转让并注销工商登记，证明合伙解散。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人清算”的规定，本案刘佳敏与刘建国、葛鸿志应当组织对店铺相关的经营财产和财务进行清算，并根据清算结果分割财产或分担债务，但是双方并无清算，且造成不清算的原因无法归责，只有刘建国自认经营结余（包括处理完店铺的财物）合计10800元。本案合伙关系明确成立，刘佳敏应当主张分割经营结余财产，但其请求刘建国、葛鸿志退还投资款40000元及利息9600元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘佳敏的诉讼请求。案件受理费1040元，减半收取520元，由刘佳敏负担。 本院二审期间，刘佳敏提交证据《店铺收入预估》，证明店铺经营状况并未亏损，如果亏损，刘建国和葛鸿志会让刘佳敏补足合伙出资后撤店，但刘建国和葛鸿志已私自撤店。 本院根据刘佳敏的申请，向广西防城港嘉乐城商业管理有限责任公司（以下简称嘉乐城公司）调取证据《商铺结算证明》和《防城港嘉乐城房屋租赁合同》。经组织质证，刘佳敏对《商铺结算证明》的真实性予以认可，但认为付款记录中的1-8项款项没有发票，也没有刘建国签字，不清楚嘉乐城公司是否退还给刘建国或者存在其他情况；对《防城港嘉乐城房屋租赁合同》真实性不清楚，刘建国在合伙之初没有告诉刘佳敏签订该份合同。 本院认为，《店铺收入预估》本质上属于刘佳敏的单方陈述，所列收入情况未经刘建国和葛鸿志的签字确认，本院不予采信。《商铺结算证明》盖有嘉乐城公司财务结算章，具备真实性、合法性和关联性，本院予以采纳；《防城港嘉乐城房屋租赁合同》盖有嘉乐城公司合同专用章并有刘建国、葛鸿志的签名按手印，具备真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2019年4月19日，刘建国和葛鸿志作为乙方与嘉乐城公司作为甲方签订《防城港嘉乐城房屋租赁合同》，租赁坐落于防城港市防城区防邕路2号镇夏市民休闲广场（嘉乐城）大百汇商场一楼A1-007A号商铺，用以经营餐饮/寿司料理，品牌是一本料理寿司；租赁期限36个月，从2019年6月28日起至2022年6月27日止；乙方应缴租金按固定租金方式，即每月按保底租金约定金额缴纳租金，其中2019年6月28日至2020年6月27日，租金10675元/月，2020年6月28日至2021年6月27日，租金11529元/月，2021年6月28日至2022年6月27日，租金12451.32元/月；租赁期间运营管理费均为436元/月，装修期间管理费500元/月，租赁保证金32025元，装修押金3000元，水电费押金2616元，装修期间垃圾清运费500元；甲方同意给予乙方30天装修期。第19.2除本合同约定及法律规定乙方有权解除合同的情形外，乙方解除本合同的，则甲方不予退还乙方已缴纳所有款项（包括但不限于合同保证金、租金、物业服务费及其他乙方已缴款项），另外甲方有权向乙方按未履行租期的租金总额10%或3个月保底租金金额（以两者之间较高的为准）收取违约金（乙方不支付保底租金，只支付提成租金的，用以计算前述违约金的保底租金标准为每日每平方米20元，按租赁面积计算），乙方应同时付清全部应付费用及违约金。 2019年4月至9月，刘建国、葛鸿志共计向嘉乐城公司支付45346.5元，其中2019年4月19日支付商铺租赁保证金32025元、2019年5月15日支付装修押金3000元、水电押金2616元、装修期间管理费500元、装修垃圾清运费500元，2019年7月4日支付营运管理费479.6元、2019年8月6日支付营运管理费及水电费2928.69元、2019年9月6日支付商铺管理期费用3297.21元。 根据刘佳敏的上诉及陈述意见，本案的争议焦点为：刘佳敏请求刘建国、葛鸿志退还其本金40000元及利息有没有事实和法律依据。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，刘佳敏与刘建国、葛鸿志合伙经营行为发生在民法典施行以前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条规定“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。”本案中，刘佳敏、刘建国和葛鸿志三人合伙经营餐饮店，刘建国、葛鸿志负责日常店铺经营管理，掌管合伙店铺经营的账目和收支，其应向刘佳敏定期完整公布经营和财务状况，刘佳敏也有权查阅合伙经营的账簿等财务资料。但刘建国除在合伙初期偶有公布账目资料、并于2019年9月2日通过微信支付给刘佳敏和葛鸿志每人红利442.59元外，至今未提供相关账目供合伙人清算，且刘建国在未经合伙清算的情况下便办理注销手续，致使刘佳敏的权益受损。刘建国虽在一审抗辩三人合伙经营的店铺亏损，还剩10800元可供分配，但其未能举证证明，也未提供相关账目供合伙人清算，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，对于刘佳敏认为合伙存续期间有盈利的主张，本院予以支持。一审法院分配举证责任不当，本院予以纠正。 依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配”、第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”之规定，本院认为，涉案店铺未经清算即注销，刘建国、葛鸿志也未举证证明合伙店铺存续期间还有清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、债务等情况下，三位合伙人应按照实缴出资比例进行分配合伙盈利。现刘佳敏仅主张刘建国、葛鸿志退还其投资本金40000元及利息，放弃分配合伙期间的利润，是对其自身权利的处分，本院予以准许。刘佳敏支付的40000元本金是其作为合伙人应当履行的出资义务，也应自负盈亏、自甘风险，并非将40000元本金出借给刘建国、葛鸿志，因此刘佳敏主张从2019年5月22日起计付利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘建国、葛鸿志于2019年11月27日注销店铺营业执照后，应及时向刘佳敏返还出资，但至今未予返还，给刘佳敏造成资金被占用的利息损失，该利息损失属于法定孳息，刘建国、葛鸿志应予以赔偿。利息损失应以40000元为基数，从2019年11月27日起按年利率3.85%的标准计付至款项付清之日止。 综上所述，刘佳敏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条、第三十三条第一款、第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1354号民事判决； 二、被上诉人刘建国、葛鸿志共同向上诉人刘佳敏退还本金40000元并支付利息损失（利息损失应以40000元为基数，从2019年11月27日起按年利率3.85%的标准计付至该款项付清之日止）； 三、驳回上诉人刘佳敏的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1040元，减半收取520元（上诉人刘佳敏已预交），由被上诉人刘建国、葛鸿志负担。二审案件受理费1040元（上诉人刘佳敏已预交），由被上诉人刘建国、葛鸿志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 黄玉霞 二〇二一年四月十一日 法官助理 黄 颖 书 记 员 何 维 附本判决所依据法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》 第二十八条由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。 第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 第八十九条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十五条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。