徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初9587号原告：范琳琳，女，1965年8月31日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：陈晨，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萌，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：朱庆，男，1984年7月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：曹磊，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁天星，江苏彭城律师事务所实习律师。被告：西南证券股份有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑8号。法定代表人：廖庆轩，该公司董事长。被告：西南证券股份有限公司徐州二环西路证券营业部，住所地徐州市泉山区二环西路44号润园商业8幢1单元101号房。负责人：周军，该营业部副总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：王朝威，江苏金朝阳律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：吴中玉，江苏金朝阳律师事务所实习律师。原告范琳琳诉被告朱庆、西南证券股份有限公司（以下简称西南证券公司）、西南证券股份有限公司徐州二环西路证券营业部（以下简称西南证券徐州部）委托理财合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案受理后，依法由审判员张悦适用简易程序于2020年12月10日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。原告范琳琳及其委托诉讼代理人陈晨、李萌，被告朱庆及其委托诉讼代理人曹磊、祁天星，被告西南证券公司、西南证券徐州部的委托诉讼代理人王朝威、吴中玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范琳琳向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱庆向原告赔偿人民币668660.45元及利息(利息自2020年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际支付完毕之日)；2、被告西南证券公司、西南证券徐州部就被告朱庆的赔偿义务承担连带责任；3、本案的受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年6月，范琳琳在交通银行办理业务时，被告朱庆以西南证券公司驻点工作人员身份，诱导、欺诈称“钱交给银行才能赚多少，我炒股很厉害来帮你炒股赚钱，不收你钱”。范琳琳基于朱庆在银行驻点办公身份、佩戴西南证券工作牌，认为对方面相忠厚，轻信后答应，同意由朱庆进行股票委托理财(或称“代客理财”，下同)，并听从朱庆在西南证券徐州部开立证券账户，且朱庆知晓操作密码等范琳琳证券账户权限。朱庆基于范琳琳当时不会使用微信沟通，也不会通过手机app等查看自身证券账户资产，故朱庆仅通过手机短信为载体，以大约每日为频率，用文字描述的形式将前述由朱庆操作的证券账户的资产状况通知范琳琳。2010年6月至2020年9月约十年间，范琳琳前后向朱庆所控制的证券账户所绑定对接的银行卡转账3268688元，均被朱庆转至前述证券账户进行股票交易。2020年9月，范琳琳想为回国独子购买婚房急用钱，联系朱庆想将证券账户上的资产提出用于购房，始得知自身证券账户已无资产，且据事发后朱庆承认，自2014年-2015年间前述证券账户即无资产，2015年至2020年9月事发，朱庆向范琳琳每日发送的证券账户资产状况全部系朱庆伪造虚构。上述情况发生后，范琳琳至西南证券徐州部了解情况得知，朱庆确实为该公司证券从业人员，范琳琳证券账户均系朱庆操作控制，大约在2014年，范琳琳的一般证券账户即已无资产，朱庆通过诱导、欺诈的方式让范琳琳在西南证券又开立了融资融券账户，以范琳琳名义通过从券商进行融资（即从证券公司借款），由朱庆继续操作进行股票交易。十年间，朱庆大量进行短线股票交易赚取佣金手续费，时至今日两个证券账户已无资产，且朱庆本人已经拒接原告电话。至起诉前，范琳琳通过西南证券徐州部了解，因上述事实中朱庆行为属于严重违反《证券法》及证券公司合规、内控规定，西南证券徐州部对朱庆进行了辞退处理；经调查，证监会公示证券从业人员记录备案显示，朱庆确系2020年9月25日从西南证券公司离职。综上，依据《证券法》第四十条、第五十七条、第一百三十六条的规定，以及明确的司法实践，证券从业人员被明令禁止从事委托理财活动，无论是书面亦或口头及事实上的委托理财合同，均属无效合同，从业人员应当就合同无效承担赔偿责任；依据《证券法》第一百一十八条第（五）项、第一百二十八条、第一百三十条，《证券公司监督管理条例》第二条、第二十七条第一款，《中国证券监督管理委员会关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条第三款的规定，被告西南证券公司、西南证券徐州部同时在内控、合规、监管等层面严重失职，负有不可推卸的过错及责任，同时依据《公司法》规定，因分公司没有独立财产，其民事责任应由总公司承担。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告朱庆辩称：1、双方不存在原告所称的委托理财关系，原被告间形成的是无偿的委托合同关系。原、被告双方在协商过程中，并未对该证券账户盈利后的分配、代理费及资金受损后的责任承担等作出具体约定，被告也确实未从原告处获取任何报酬。2、即使双方存在委托理财合同关系，该合同也不应认定无效。双方基于公平、自愿的基础上订立该合同，该合同当然有效。原告事前明知朱庆系证券公司从业人员，其在证券公司开户时亦签署了风险提示书、客户须知等文件，仍与被告达成口头协议，并将证券账户密码告知被告，将该账户交由被告代为操作进行理财，故双方系明知该行为不应为而共同为之，并无欺诈、诱导等情形，该合同系真实、有效的。3、被告在接受原告委托后，忠实履行受托义务，被告并无恶意操作原告账户的行为。证券业本身存在系统性风险，在股市发生重大动荡后，原告的证券账户资产遭受的损失应由其自行承担。原告作为具有一定投资理财经验的投资者，应当对该事实有知晓能力，但原告并未要求被告将账户交还或主动作出救济措施，反而多次以口头方式告知被告其因各种原因不敢查看账户，旨在向被告施压，并示意被告继续对该账户进行操作，被告因迫于精神压力，每日向范琳琳发送其证券账户现实资产状况信息，该信息并非虚构。且发送该类短信息仅为安抚原告情绪，并不会导致原告资金造成损失或损失扩大。4、原告诉请的赔偿金额及利息没有事实及法律依据。根据证券市场交易规则和习惯，一笔投资资金进入证券市场进行投资过程中，会产生过户费、经手费、佣金、印花税等成本，原告简单计算账户出入差额索要赔偿，不符合市场规律和交易习惯，也无事实依据。综上，请求依法驳回原告的诉请。被告西南证券公司、西南证券徐州部共同辩称：1、答辩人和原告之间不存在任何委托理财法律关系，答辩人不应承担合同责任。答辩人只是给原告提供一个股票交易的操作平台，至于何时买进卖出、什么价格买入卖出，全由原告自己做主。在原告开户之时，答辩人就对其履行了风险提示和告知义务。因此，无论是盈利还是亏损，都应该由原告自己承担。炒股不是保值储蓄，原告认为其投入股市3268688元，出市时其资产一定不能减少的观点是错误的，不符合资本市场的规则，原告诉讼标的和利息的计算方法没有法律依据。2、原告将其账号、交易密码等告诉被告朱庆，并委托其进行股票交易，这种情况视为原告对被告朱庆的无限授权。原告和被告朱庆之间存在委托合同法律关系，朱庆在代理权限内处理委托事务所产生的法律后果，全部由原告自行承担，这也符合证券市场“买者自负”原则。《证券法》第四十条只是管理性规定而非效力强制性规定，违反该规定并不导致合同的无效，所以，即使被告朱庆违规代客理财，也不导致其和原告之间委托合同的无效。3、被告朱庆的行为系其个人行为，而非职务行为。即使朱庆在实际工作的过程中，违反了答辩人对其从业禁止的规定，有代客理财、代客交易的行为，该行为也只是其个人违规行为，而不是履职行为即职务行为。综上，答辩人已经对原告履行了风险提示和告知义务，原告对自己的账号和密码没有尽到保管义务，在明知证券公司有从业人员不得代客理财的规定的情况下，依然授权他人个为其买卖股票，并且长期不关注其账户变化，由此所造成的损失只能由原告本人承担。4、答辩人不存在监管失职，对朱庆进行了多次“不得接受客户全权委托或开展各种形式的代客户理财”、“不得向客户办理证券认购、交易等事项”等合规培训。在长达十年的时间里，答辩人从来没有接到过原告的任何投诉，即使在对其进行电话回访的时候，原告也没有向回访人员告知委托朱庆炒股的情况。2020年9月，答辩人在第一次接到原告的投诉之后，就迅速对被告朱庆作出了解除经纪人委托的决定，说明答辩人对员工及经纪人的个人行为导致客户投诉的事件采取零容忍的态度，故答辩人没有任何过错。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告对二答辩人的诉请。经审理查明：2010年6月，原告范琳琳在交通银行办理业务时，被告西南证券徐州部在该行驻点营销人员朱庆向原告推介证券投资产品。原告应允后在被告西南证券徐州部开立证券账户，将操作密码等告知朱庆，委托朱庆进行股票投资理财。2010年6月至2020年9月期间，范琳琳前后向朱庆所控制的证券账户所绑定对接的银行卡转账3268688元，均被朱庆转至前述证券账户进行股票交易。2014年2月，经被告朱庆推介，原告与被告西南证券徐州部签订融资融券合同，开设融资融券账户，向被告西南证券徐州部融资借款，由朱庆继续操作进行股票交易。2019年8月以来，证券账户即无资产，但朱庆仍编辑虚假股票操作短信发送给原告。2020年9月原告范琳琳因购房需提取资金，才获知证券账户真实资产情况，与朱庆沟通无果后进行投诉，被告西南证券徐州部对朱庆进行了辞退处理。证监会公示证券从业人员记录备案显示，朱庆确系2020年9月25日从西南证券公司离职。另查明，2010年6月8日，原告在被告西南证券徐州部开立账户时，签署了风险提示及确认书，该提示中明确载明：营销人员的职责是受本证券公司委托从事为客户开发……向客户提供有关证件经纪业务咨询等活动；不得接受客户全权委托或开展各种方式的代客理财；不得代理客户开户、撤销指定交易或转托管，不得代理客户存取资金，不得向客户办理证券认购、交易事宜。在上述风险提示确认书中，原告范琳琳和被告朱庆均进行了签字确认。当日，在原告办理开户的申请表及客户须知中，亦有严禁全权委托投资及妥善保管密码、经常关注账户变化等条款。2014年2月10日，原告范琳琳与被告西南证券签订融资融券合同，该合同中也有上述提示内容。在被告朱庆从业期间，被告西南证券徐州部对其进行多次合规培训，自2009年以来，被告朱庆在工作中多次向被告西南证券徐州部出具承诺函、岗位责任书、证券经纪人承诺函，承诺不得接受客户全权委托或开展各种方式的代客理财，不得向客户办理证券认购、交易等事项。再查明，截至庭审之日，原告在被告西南证券徐州部开设的账户累计资金投入3268688元，累计资金转出2600027.55元。在涉案纠纷发生后，经原告多次追讨，被告朱庆以微信、银行转账等方式共向原告退还63000元。上述事实，有原告范琳琳提供的证监会从业人员备案记录，范琳琳与朱庆的手机短信记录、个人证券账户银证转账汇总表、年度银证转账统计、业务流水表、个人证券账户的佣金记录，被告朱庆提供的证券账户交易明细、银行账户交易明细、微信聊天记录及转账截图打印件，被告西南证券公司、西南证券徐州部提供的开户申请资料、风险提示及确认书、客户交易结算资金银行存管协议书、合规培训签到表、会议记录簿、被告朱庆的承诺函、岗位责任书、原告融资融券合同书以及原被告庭审陈述等主要证据予以证实，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：1、原告范琳琳与被告朱庆之间是否存在委托理财合同关系及合同效力如何认定；2、被告朱庆是否应当承担赔偿责任及赔偿比例如何确定；3、被告西南证券公司、西南证券徐州部是否应当共同承担责任。关于争议焦点一，本院认为原告范琳琳与被告朱庆之间存在委托理财合同关系，但该委托理财合同无效。《证券法》第四十条规定，证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券；第一百三十六条规定，证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。《证券经纪人管理暂行规定》第十三条，证券经纪人应当在本规定第十一条规定和证券公司授权的范围内执业，不得有下列行为：（一）替客户办理账户开立、注销、转移，证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；（二）提供、传播虚假或者误导客户的信息，或者诱使客户进行不必要的证券买卖；…从上述规定可以看出，从事证券类委托理财活动的机构和个人，不得违反我国证券管理法律法规中有关主体资格的规定。本案中，原告将证券账户密码等操作信息交由被告朱庆管理、投资，被告朱庆接受委托并进行了实质的股票交易操作，二者之间存在口头的委托理财关系。朱庆作为证券公司从业人员，在明知上述规定的情形下，在其任职期间内接受原告委托，操作原告的证券账户进行股票交易，属于上述法律规定所禁止的情形，违反了合同法关于合同效力的规定，因此，原告范琳琳与被告朱庆之间的委托理财合同应当认定无效。被告朱庆辩称涉案合同系无偿的民事委托关系，但合同是否有偿与是否构成委托理财关系并无绝对关联，同时在该案中，被告朱庆虽未直接收取原告的费用，但其通过操作原告的账户多次进行股票交易，获得了一定的绩效收入，因此本院对被告朱庆的该抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，本院认为被告朱庆应当赔偿原告范琳琳的部分损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，朱庆作为证券从业人员，在明知证券法和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，严重违反行业禁止规定，股市虽有风险，朱庆作为受托人未能告知原告市场行情及证券账户真实交易情况以便原告采取措施及时止损，反而虚构资产信息蒙蔽原告，导致原告亏损668660.45元，被告朱庆对此负有主要过错责任，原告范琳琳轻信他人，无视法律规定和证券公司的风险提示，将账户、资金、交易密码全权交由朱庆掌控，也存在一定过错，故本院根据原告及被告朱庆的违法行为、过错程度、与损失的因果关系及公平原则等进行综合确定被告朱庆应承担损失70%的责任、范琳琳自担30%的责任，被告朱庆在纠纷发生后主动退还原告63000元，此款应在赔偿款中予以抵扣，故被告朱庆应当赔偿的金额为405062.32元。原告主张利息诉请无法律依据，本院不予支持。被告朱庆辩称原告主张的损失并非全部实际损失，而包括了交易佣金、印花税等成本费支出，应当予以扣减，因本案原告与被告朱庆之间的委托理财合同无效，因此原告支出的成本费用亦是原告产生的损失，故本院对被告的抗辩意见亦不予采纳。关于被告朱庆因此委托行为所获收益，因被告朱庆及西南证券公司、西南证券徐州部均对此表示无法计算，同时原告也未就此提供证据证实，故本院对此不再要求被告朱庆予以返还。关于争议焦点三，本院认为被告西南证券公司、西南证券徐州部不应承担共同责任。本案中，被告朱庆私自接受委托代客理财，违反职业规定，系其个人行为，西南证券公司、西南证券徐州部举证证实其不仅有完善的规章制度，也对被告朱庆进行了合规培训，同时也在原告开户和交易过程中对其进行了相应提示和说明，西南证券公司和西南证券徐州部仅仅系提供账户渠道、融资融券金融服务，对原告损失不存在过错，故不应承担赔偿责任。原告范琳琳主张被告朱庆构成职务行为或表见代理，首先，经法庭调查，被告西南证券公司和西南证券徐州部自始未委托或安排朱庆实施上述行为，而是按照法律法规规定严禁其开展上述类似活动，其次，表见代理的要件之一为行为人善意无过失，因此在原告违反法律明文规定的情形下，原告是否知晓被告朱庆接受其委托系职务行为均不影响涉案委托理财合同无效的结果，更不能产生表见代理的后果，被告西南证券公司、西南证券徐州部认为其无过错不应承担责任的抗辩意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、五十八条、第三百九十六条、第四百零一条，《中华人民共和国证券法》第四十条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告朱庆于本判决生效后十日内赔偿原告范琳琳损失405062.32元；二、驳回原告范琳琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10487元，保全费3863元，合计14350元，原告范琳琳负担4350元，由被告朱庆负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  周提海审 判 员  张 悦人民陪审员  王心瑜二〇二一年四月十四日法官 助理  张玉洁书 记 员  徐雨辰