云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终513号上诉人（原审被告）：楚雄果然装饰工程有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区轻纺城15幢102B室，统一社会信用代码：91532300MA6K4CMP57。法定代表人：沈仁兴，系公司总经理。上诉人（原审被告）：楚雄果然装饰工程有限公司元谋分公司，营业场所：云南省楚雄州元谋县元马镇源达路（金汇双城），统一社会信用代码：91532328MA6NDAWR16。负责人：沈秀丽，系元谋分公司经理。共同委托诉讼代理人：周捷，云南瑞志律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：文双斌，男，1987年3月16日生，汉族，银行工作人员，住云南省楚雄州元谋县，现住云南省楚雄州元谋县。委托诉讼代理人：从龚凤，云南宇锋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人楚雄果然装饰工程有限公司（以下简称果然装饰公司）、楚雄果然装饰工程有限公司元谋分公司（以下简称果然装饰公司元谋分公司）与被上诉人文双斌装饰装修合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人果然装饰公司的法定代表人沈仁兴、上诉人果然装饰公司元谋分公司的负责人沈秀丽及共同委托诉讼代理人周捷，被上诉人文双斌的委托诉讼代理人从龚凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。果然装饰公司、果然装饰公司元谋分公司上诉请求：一、撤销元谋县人民法院（2020）云2328民初313号民事判决，并将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、一审程序错误。鉴定人违反鉴定规范以及当事人的合同约定等既有事实作出鉴定意见，鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足，依法应当补充鉴定或重新鉴定。上诉人与被上诉人签订的《装饰工程合同书》第八条第二款约定工程的结算方法按实际方量和面积计算；《工程预算书》第十八项中注明计量方式按实际验收数量、电线单线延长米计算。楚天司鉴〔2020〕第0330号《鉴定意见书》却无视双方签订的《装饰工程合同书》的约定，擅自套用预算书48,000元的预算价为鉴定依据，并自行认定该预算为水电工程包干价格，严重违反国家标准《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条及5.3.1条之规定。在现场测量两项水电工程之后无故停止对水电工程的测量，在出庭接受质询时，称是现场勘验时经上诉人与被上诉人同意，按合同预算价格计算不再测量。上诉人两次针对鉴定意见初稿提出异议，均要求实地测量，且依据国家标准《建设工程造价鉴定规范》4.6.5条、5.1.4条及5.11.5条之规定，鉴定人应当记录该勘验过程中双方的妥协性意见，并在鉴定结论中说明。此外，上诉人向一审法院及鉴定人提交了垃圾清运费及脚手架费用等项目的实际支出票据，一审法院及鉴定人均未组织双方对检材质证，并未对此进行说明，鉴定人在鉴定过程中不采用现有依据而凭空臆测相关费用，违背司法鉴定合法、客观、准确、公正的原则，鉴定程序严重违法且鉴定意见明显依据不足，鉴定人资质证书载明其工作单位为某房地产公司，并非作出鉴定意见的楚雄天赢工程造价咨询有限公司，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，属于应当重新鉴定的情形。二、一审事实认定错误。楚天司鉴〔2020〕第0330号《鉴定意见书》作出的程序违法、依据不足，另外，在双方正式签订合同之前，经被上诉人文双斌夫妇与果然装饰公司元谋分公司负责人沈秀丽共同到楚雄欧路莎卫浴专营店，被上诉人选定卫浴产品并在产品清单上签字确认，双方签订正式合同后上诉人为合同的履行向欧路莎卫浴店交付了一万元卫浴产品定金，该笔款项系对房屋装饰装修过程中的必要支出，应当计入已完工程所需费用当中。在合同履行过程中，由于被上诉人的原因导致合同约定的施工进度不能全部完成，被上诉人另行委托了第三方对阳台露台进行施工搭建，直至2019年12月16日都未能将顶部的玻璃安装，使该部分吊顶工程不具备施工条件，另，上诉人自行购买了瓷砖堆放在地下室，致使上诉人无法对地下室电路工程进行施工改造。但上诉人为保证合同履行，着手并已经完成了部分在第二次付款以后才需进行施工的项目，根本不存在违约的情形。一审法院简单的按照合同约定，未考虑双方在合同履行过程中的实际履行情况，认定上诉人违约，损害了上诉人的合法权益。被上诉人文双斌答辩称：一、上诉人主张鉴定程序违法不符合事实，鉴定结论由法院指定的鉴定机构作出，双方签订合同后，上诉人出具了预算书，明确表示了水电部分的费用为48,000元，而在预算书中没有明确的注明所需材料的具体数，表明之后的装修所需费用是预算的费用，且该价格是水电部分的包干价格，鉴定机构的鉴定方法是按照合同约定的计价原则进行的鉴定，合同第六条约定，乙方施工使用的水电等材料没有经我方验收，水电等施工材料不符合合同约定，我方可要求施工前由我方验收证明，否则不认可提供的水电等施工材料质量。上诉人主张垃圾清运费及脚手架费用等应是包含在此装修范围内的，但脚手架属于施工辅助工具，属于承包人包干范围。在水电改造、吊顶等隐蔽工程验收并经我方签字认可前，私自对厨房、卫生间进行贴瓷砖，以及对客厅、卧室、过道进行吊顶，由于对方没有通知对隐蔽工程验收，由此造成的后果由对方承担。工程预算书涉及的水电改造部分没有明确的预算水管、电线等材料数量，双方在合同签订前即明确水电改造预算为48,000元的包干价，我方认可该价格及鉴定书认定的工程量，我方要求上诉人承担鉴定费12,000元，上诉人交付的1万元的定金不属于装修过程中的必要支出，该笔费用不应由我方承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。文双斌一审诉讼请求：1.解除文双斌与果然装饰公司签订的《楚雄果然装饰工程有限公司装饰工程合同书》；2.双方根据完成的装修工程量进行结算（暂定6,500.00元，最终以鉴定机构确定的金额为准），并退还文双斌已支付的果然装饰公司的工程款55,000.00元；3.由果然装饰公司向文双斌赔偿工程造价金额30%的违约金，具体金额为77,981.70元；以上两项金额合计为132,981.70元；4.案件受理费由果然装饰公司承担。一审法院认定本案法律事实如下：文双斌夫妻因购买新房需进行装修，经同事介绍与从事室内装修工作的沈仁兴相识，经双方商定文双斌将位于元谋建科凤凰郡小区22-2幢房屋承包给果然装饰公司装修，文双斌于2019年9月6日向果然装饰公司支付了20,000.00元的装修设计定金。2019年10月17日，果然装饰公司元谋分公司与文双斌签订了《果然装饰公司装饰工程合同书》，装修工程期限为75天，工程总价款为259,939.00元，合同约定工程承包方式采用承包人包工、包部分辅料，发包人提供装修主要材料的方式；开工日期为2019年10月26日，竣工日期为2020年1月12日；双方对工程质量和验收要求、工程价款及结算方式进行了约定。合同签订当日，文双斌向果然装饰公司支付了40,000.00元的装修首付款，于2019年11月3日再次向果然装饰公司支付了60,000.00元的装修款。合同双方约定了房屋水电改完、木工吊顶完工后付款120,000.00元，余款19,939.00元于装修工程完工后三个月内支付。后果然装饰公司元谋分公司按照该合同约定对文双斌家的房屋开始装修施工工作。2019年12月下旬，双方为房屋装修的施工进度和工程款的支付发生争议，果然装饰公司元谋分公司于2019年12月19日停工，并用微信方式和书面告知催款函贴通知文双斌。文双斌认为果然装饰公司元谋分公司未按照该合同约定工期完成相应工程量，造成合同无法继续履行，应当承担违约责任，解除合同，退还相应工程款。果然装饰公司元谋分公司答辩认为是文双斌没有按照约定支付工程中期进度款而被迫停工，文双斌违约在先，要求解除双方签订的《楚雄果然装饰工程有限公司装饰工程合同》，并根据实际完成的工程量金额194,950.00元，要求文双斌支付超出已付款部分金额7,495.00元（含设计费18,750.00元）。在案件审理过程中，文双斌申请对果然装饰公司元谋分公司在元谋建科凤凰郡小区22—2幢房屋装修工程中实际完成工程项目及工程造价鉴定，经楚雄天赢工程造价咨询有限公司鉴定，元谋建科凤凰郡小区22—2幢房屋装修工程实际施工完成工程量价格为91,082.16元，施工剩余材料款为3,803.32元，管理费为4,744.27元，已经完成工程量价格合计为99,629.76元，开支鉴定费12,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。文双斌、果然装饰公司签订的装饰装修合同及其附件系双方真实意思表示，双方都应当按合同约定全面履行各自的义务。文双斌主张解除双方签订的房屋装饰工程合同，果然装饰公司也同意解除合同，故对于文双斌要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。对于双方对房屋装饰工程已完成工程量的争议，经委托楚雄天赢工程造价咨询有限公司进行鉴定，果然装饰公司元谋分公司在元谋建科凤凰郡小区22-2幢房屋装修工程中实际完成涉案房屋80%的水电改造工程项目，随即以文双斌未按约定的期限向文双斌支付剩余装修款而停工，果然装饰公司元谋分公司停工事实属违约行为，应承担相应的民事责任。经楚雄天赢工程造价咨询有限公司鉴定，元谋建科凤凰郡小区22-2幢房屋装修工程实际施工完成工程量价格为91,082.16元，剩余施工材料款为3,803.32元，管理费为4,744.27元，已经完成工程量价格合计为99,629.76元，故对文双斌要求果然装饰公司返还剩余装修款的诉讼请求，予以支持。该鉴定项目的鉴定费属于文双斌举证证明己方诉讼主张的费用，由文双斌自行承担。果然装饰公司辩称文双斌的装修工程没有如期完工的原因在于文双斌没有如期支付第二期工程款的辩解理由没有相应证据证实，不能成立。文双斌诉请判令果然装饰公司支付工程造价金额30%的违约金的主张，有合同中约定，予以支持。果然装饰公司元谋分公司认为本案涉案房屋装修施工设计费用应当予以增加合同价款，由文双斌承担，不符合合同约定条件，不予采纳。因果然装饰公司元谋分公司系法人依法设立并领取营业执照的分支机构，虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但不具有独立的法人资格，按照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，果然装饰公司元谋分公司相应民事责任还应由果然装饰公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除文双斌与果然装饰公司元谋分公司于2019年10月17日签订的果然装饰公司装饰工程合同；二、由果然装饰公司于本判决生效之日起三十日内返还文双斌工程款20,370.24元；三、果然装饰公司于本判决生效之日起三十日内支付文双斌违约金77,981.70元。案件受理费2,960.00元，由果然装饰公司承担，限本判决生效之日起三十日内给付文双斌。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人果然装饰公司、果然装饰公司元谋分公司认为遗漏认定以下事实：一、鉴定人不具有鉴定资质，故不认可鉴定意见书；二、上诉人已完成了需第二次付款后才需要施工的项目，不存在违约的情形；三、上诉人已为被上诉人订购卫浴产品支付了定金10000万，该款项属于履行合同支付的款项；四、由于被上诉人的原因导致合同约定的施工进度不能全部完成，被上诉人另行委托了第三方对阳台露台进行施工搭建，直至2019年12月16日未能完成玻璃顶的安装，使该部分吊顶工程不具备施工条件，被上诉人自行购买了瓷砖堆放在地下室，致使上诉人无法对地下室电路工程进行施工改造。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人文双斌对原判认定的事实无异议。故对双方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。针对上诉人提出的异议一，本院认为，案涉工程的鉴定机构和鉴定人员均系通过云南省高级人民法院审核进入的司法鉴定平台，鉴定人席某也同时在该公司的资质的审核中进入人民法院诉讼资产网，上诉人主张鉴定机构不具有鉴定资质不具有事实依据。针对异议二、四，本院将结合本案的争议焦点加以评述。针对异议三，被上诉人文双斌在诉讼中已认可上诉人在一审中提交的《卫浴产品定购合同》上“文双斌”的签字系其所为，结合付款证明及微信聊天记录，可认定为履行案涉合同，上诉人支付了10,000元用于定购卫浴产品，因合同解除后，支付的款项应列入因履行合同而产生的费用，该事实属于一审法院遗漏认定的案件事实。二审中，上诉人向本院提交了下列证据，一、《短信记录截图》《水电材料销售单》，欲证明上诉人在鉴定期间向鉴定人员提出了鉴定异议并提交了相应的材料，数次要求对水电部分进行实地测量，但鉴定人员未实测或作出合理说明。二、《收条》《明细》《收款收据》《现场照片》，欲证明上诉人因履行合同而支付了1250元的垃圾清运费与8602元的材料搬运费，支付租赁费5100元的事实。三、《卫浴订购合同》《收据》《证明》，欲证明在被上诉人选定卫浴材料后并与第三人签订合同后，上诉人代被上诉人支付定金1万元的事实，属于上诉人因履行合同的必要支出，应计入施工成本。经被上诉人质证，对证据一的真实性、合法性予以认可，对关联性和欲证明的内容不予认可。对证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可，对欲证明的内容不予认可。对证据三的真实性、合法性均无异议，对关联性不予认可。本院认为，对上诉人提交的证据一中的《短信记录截图》的真实性、合法性、关联性予以采信，对证据一中《水电材料销售单》的真实性、合法性、关联性均予以采信，对欲证明内容不予采信。对证据二中的《收条》《明细》《收款收据》的真实性、合法性、关联性均不予以采信。对《现场照片》予以采信。对证据三的真实性、合法性、关联性均予以采信。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、案涉的鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据，上诉人交付的定金能否作为解除合同后的经济损失；二、双方在本案中是否存在违约行为，上诉人一方是否应该支付被上诉人违约金。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，案涉工程完工工程量已经楚雄天赢工程造价咨询有限公司鉴定，作出楚天司鉴字（2020）0330号司法鉴定意见书，该意见书系合法的鉴定机构出具，鉴定程序合法，不具有重新鉴定的法定条件，上诉人上诉主张重新鉴定不具有法律依据。关于上诉人上诉主张对鉴定意见有异议的部分费用：1.水电改造费用，上诉人上诉主张应以现场实际测量的方式计算水电改造费用，因水电改造部分的施工属于施工中的隐蔽工程，现场施工现已完工，被上诉人在二审中不同意以现场实际测量的方式计算水电改造部分，故其上诉主张不具有可操作性，鉴定机构参照水电预算价格计算水电改造费用并结合水电改造的市场价格认定水电改造费用并无不当。2.垃圾清运费，鉴定机构已到现场实测堆放垃圾方量，并参照市场单价得出的费用符合案件事实，上诉人在诉讼中提交的收条系其单方制作的单据，不能作为认定其支出垃圾清运费的依据。3.材料搬运费、承租脚手架费用，因案涉工程仅部分施工，鉴定意见书参照工程预算清单，结合工程施工履行情况部分认定上述费用并无不当，上诉人上诉主张的费用系其单方制作的单据，不能作为认定其支出的依据。4.定购卫浴产品的费用，被上诉人文双斌在诉讼中已认可上诉人在一审中提交的《卫浴产品定购合同》上“文双斌”的签字系其所为，根据上述合同并结合付款证明及微信聊天记录，可认定上诉人为因履行合同而支付了10,000元定金用于定购卫浴产品，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因合同解除后，上诉人支付的款项应列入因履行合同而产生的费用。双方签订的合同虽约定支付第二次装修费用的条件为水电工程完工后，上诉人虽未完全完成水电工程，但已施工了部分二期工程，被上诉人未向其支付工程款，但也未即时向上诉人告知不予支付的原因，违反了合同履行中的诚实信用原则，导致合同未能继续履行，双方在履行合同过程中均存在过错，鉴于以上合同履行情况，上诉人支付的10,000元定金属于因未能履行合同而产生的经济损失，该损失应由当事人之间平均分摊较为适宜，该款项应在预交的装修款中予以扣减。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》原理，违约金条款为原合同的一部分，不具有独立性，原合同解除后，解除权人不可再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利，故被上诉人在本案中既主张解除合同，又主张由上诉人承担违约责任不具有法律依据。且，果然装饰公司在本案中不存在重大违约行为，导致合同解除双方均有一定过错，一审判决果然装饰公司承担违约责任不当。综上所述，上诉人楚雄果然装饰工程有限公司、楚雄果然装饰工程有限公司元谋分公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初313号民事判决第一项；二、撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初313号民事判决第二项；三、由楚雄果然装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内向文双斌返还预付的工程款15,370.24元；四、驳回文双斌的其他诉讼请求。一审案件受理费2960元，由楚雄果然装饰工程有限公司负担1480元，由文双斌负担1480元；二审案件受理费2259元，由楚雄果然装饰工程有限公司、楚雄果然装饰工程有限公司元谋分公司负担1,129.5元，由文双斌负担1,129.5元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二一年四月二十日书记员  潘丽萍