山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2081号上诉人（原审被告）：侯绪平，男，1966年10月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁吉信，男，1966年9月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李永，山东海右律师事务所律师。原审被告：侯玉娜，女,1990年12月1日出生，汉族,住济南市。委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。原审第三人：济南城市建设投资集团有限公司，住所济南市。法定代表人：聂军，董事长。上诉人侯绪平因与被上诉人梁吉信及原审被告侯玉娜、原审第三人济南城市建设投资集团有限公司（以下简称城建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。侯绪平上诉请求：1.撤销一审判决第三项“被告侯绪平于本判决生效之日起十日内支付原告梁吉信违约金2272341.5元”，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由梁吉信承担。事实和理由：原审法院判令侯绪平按房屋差价（2888939元-1140984元）的1.3倍向梁吉信承担违约金2272341.50元没有事实依据，也违反了公平公正的基本原则。合同法司法解释二第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。1、梁吉信仅实际支付33万元购房款，无权以全额支付购房款为基础享有违约金请求权。案涉房屋的购房全款为114.0984万元，梁吉信实际仅支付了33万元，原审判决亦认定“本院认定被告侯绪平收到33万元款项”（判决书第5页）。因此，在梁吉信并未实际支付全部购房款114.0984万元的前提下，本案应当按照该33万元在全部114.0984万元购房款中所占的比例来确定损失及违约金，而不应以评估价2888939元与购买价1140984元之间的差价作为梁吉信的损失并计算违约金。2、梁吉信未履行《委托购房协议》中约定的向侯绪平支付补偿款的义务，应当减轻侯绪平承担的相应责任。根据2016年12月22日双方签订的《委托购房协议》第一条“甲方（梁吉信）向乙方支付费用肆万元作为一次性补偿”之约定，作为合同对价，梁吉信负有向侯绪平支付补偿款4万元的付款义务。但事实上，直至梁吉信提起诉讼之日，梁吉信也从未向侯绪平支付过该补偿款。因此，根据权利义务相一致的民事基本原则，在梁吉信未履行约定义务的前提下，应当减轻侯绪平的违约责任。综上，一审法院未充分考虑梁吉信存在未支付全部购房款、亦未支付合同对价的事实，径直按评估价与购买价差额的1.3倍顶格判令侯绪平承担2272341.5元的违约金，明显有失公平公正。故侯绪平提起上诉，恳请贵院依法改判。梁吉信辩称，一、侯绪平未收到剩余购房款是其自身违约所导致，且侯绪平无所不用其极的违约行为完全抛弃了诚信理念、契约精神及战友情谊，抹黑了国家工作人员的形象。一审中梁吉信提供的打款记录及与侯绪平的短信聊天记录可以证明，梁吉信多次依据《委托购房协议》约定，向侯绪平履行购房款支付义务。侯绪平却明示违约，一一将款项退回。梁吉信在无奈的情形下，又于2017年9月4日通过民生银行账户向侯绪平履行付款义务，又让梁吉信通过非法技术手段拒收，导致了810984元购房款至今仍滞留在民生银行。侯绪平于2017年9月15日10时53分、12时04分两次通过转账向梁吉信退款35万元（其中包含了2015年侯绪平欠梁吉信的借款2万元）未遂。体现了侯绪平恶劣的违约行为。2020年侯绪平又违反了《委托购房协议》第二条约定，将涉案房产99%的份额恶意登记在其女儿明下。更加体现了侯绪平恶劣的违约行为。《委托购房协议》第八条明确约定，如侯绪平违约应承担违约时房屋差价3倍的违约金，如此计算违约金应为600多万元，一审判决已经予以大幅调低。二、按照《委托购房协议》约定，4万元补偿款为选择性履行约定。《委托购房协议》第一条约定的4万元补偿并非合同对价。《委托购房协议》签订的背景为：侯绪平最初将购房名额转让给了其同事，同事支付了30万元。之后侯绪平同事反悔，并要求退还购房款，而侯绪平又没有那么多钱退给同事。所以就在战友圈到处求人帮忙，最后梁吉信在其再三请求下同意帮忙，同意购买涉案房屋，并一次性支付了33万元。其中多出的3万元是开发商的让利，侯绪平并未让梁吉信享受该让利优惠。再加上2015年侯绪平借了梁吉信2万元没还，故《委托购房协议》协议就将4万元补充款约定成立“有钱就给”的选择性支付合意。从程序上讲，一审中侯绪平并未针对补偿款提出反诉，故补偿款问题并非本案审理范围。三、其他答辩意见同一审。综上，侯绪平的上诉理由毫无依据可言，请求法院依法驳回。侯玉娜、城建公司未作陈述。梁吉信向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《委托购房协议》；2.判令两被告退还购房款1140984元,支付违约金500万元；3.本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、送达费等)、保全保险费6000元、评估费22600元由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月22日，原告梁吉信（甲方）与被告侯绪平（乙方）签订《委托购房协议》，协议约定，乙方所代理购买的以上商品房所有权归甲方所有，甲方享有该房屋占有、使用、收益及处分的权利，乙方不得对此房屋进行侵占、破坏、转卖及赠与等。该房产购买属于甲方委托乙方购买，双方约定其财产权利由甲方享有，乙方不得以任何理由反悔或主张该套房产的物权及其他权利。如因乙方故意违约或者因房价上升主张房屋权利，应承担房价购买时和乙方违约时该地段最高房价差价的3倍价款的赔偿责任。2016年1月23日，被告侯绪平与第三人城建公司签订认购协议，认购西蒋峪项目B地块12栋1单元903室，房屋建筑面积为137.8平方米，单价8280元/㎡，房屋总价1140984元，储藏室与房屋绑定销售，储藏室单价4223元/㎡。2016年1月27日，原告梁吉信向被告侯绪平转账33万元。2017年7月21日原告梁吉信向被告侯绪平卡号为转账810984元，同日被告侯绪平退还原告梁吉信810984元，2017年7月24日原告梁吉信向被告侯绪平转账810984元，同日被告侯绪平退还原告梁吉信810984元，并将卡号为的账户销户。2017年7月25日原告梁吉信向被告侯绪平转账810984元，2017年7月26日被告侯绪平使用被告侯玉娜的账户退还原告梁吉信810984元。2017年9月4日原告梁吉信使用卡号为6226****919向被告侯绪平已销户的尾号为9292的卡中转账810984元后销户。西蒋峪B地块一期12号楼1-903房产及1-218储藏室经原告梁吉信申请评估，山东明和房地产评估经济有限公司作出鲁明和房地产估字20-07093号评估报告书，2020年6月6日1-903室市场价值为317.7860万元，1-218储藏室市场价值为6.3920万元，合计为324.1780万元。经被告侯绪平申请评估，山东明和房地产评估经济有限公司作出鲁明和房地产估字20-07094号评估报告书，2017年7月25日1-903室市场价值为288.8939万元。一审法院认为,当事人协商一致，可以解除合同。原告梁吉信主张解除《委托购房协议》，被告侯绪平同意解除，一审法院予以支持。原告梁吉信主张被告侯玉娜退还购房款1140984元并支付违约金500万元，被告侯玉娜非合同相对方，原告梁吉信亦未向被告侯玉娜支付相应款项，原告梁吉信主张被告侯玉娜退还购房款及支付违约金无事实及法律依据，一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告梁吉信主张被告侯绪平退还购房款1140984元，根据庭审中双方陈述及提交的证据，综合本案实际情况，一审法院认为2016年1月27日被告侯绪平收到原告梁吉信转账的购房款33万元，原告梁吉信于2019年9月4日最后一次向被告侯绪平转账810984元时被告侯绪平账户已销户，该笔款项被告侯绪平并未收到，原告梁吉信未提交证据证实又另行向被告侯绪平支付购房款，因此一审法院仅能认定被告侯绪平收到33万元款项，被告侯绪平应予返还。原告梁吉信主张支付违约金500万元，并提交《委托购房协议》、评估报告予以佐证，被告侯绪平辩称购房款1140984元仅为西蒋峪B地块12栋1单元903室房屋的价款，而非包括储藏室的价款，根据原告梁吉信提交的认购协议，房屋总价1140984元，其中并不含储藏室的价款，对于被告侯绪平的辩称，一审法院予以采信。原告梁吉信主张案涉房屋的价值时点应为2020年6月6日，被告侯绪平辩称案涉房屋的价值时点应为2017年7月25日，并提交终止委托购房协议EMS邮件及特快专递邮件退回批条予以证实，根据原告梁吉信提交的手机短信通讯记录及被告侯绪平提交的证据可以证实被告侯绪平于2017年7月25日明确表示不履行协议内容，根据委托购房协议中第八条约定，如因乙方故意违约或者因房价上升主张房屋权利，应承担房价购买时和乙方违约时该地段最高房价差价的3倍价款的赔偿责任，被告侯绪平于2017年7月25日违约，应按2017年7月25日房屋价值时点计算违约金，对于被告侯绪平的辩称，一审法院予以采信。一审法院认为约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少，原告梁吉信主张的违约金过高，一审法院予以调整，违约金一审法院支持2272341.5元[（2888939元-1140984元）×1.3]。原告梁吉信主张评估费22600元，并提交发票予以佐证，一审法院认为原被告双方签订的委托购房协议中并未约定评估费的承担，且一审法院采用被告侯绪平提交的评估报告计算价值时点，原告梁吉信的主张于法无据，一审法院不予支持。原告梁吉信主张保全保险费6000元，并提交保全保险保单保函、费用发票予以佐证，一审法院认为原被告双方签订的委托购房协议中并未约定保全保险费的承担，原告梁吉信的主张于法无据，一审法院不予支持。判决：一、解除原告梁吉信与被告侯绪平2016年1月22日签订的《委托购房协议》。二、被告侯绪平于判决生效之日起十日内返还原告梁吉信购房款33万元。三、被告侯绪平于判决生效之日起十日内支付原告梁吉信违约金2272341.5元。四、驳回原告梁吉信的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54988元，减半收取计27494元，由原告梁吉信承担15897元，被告侯绪平承担11597元；保全费5000元，由被告侯绪平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据侯绪平的上诉、梁吉信的答辩以及原审卷宗情况，本案二审争议焦点问题为一审确定的违约金是否得当。梁吉信与侯绪平签订《委托购房协议》，约定梁吉信以侯绪平的名义购买涉案西蒋峪项目B地块12栋1单元903室。涉案房屋系济南市委市府机关单位集资团购房屋，对购房人员的资格有限制，梁吉信并不符合购买资格，故双方之间的《委托购房协议》事实上无法履行。故梁吉信起诉要求解除合同，于法有据，一审予以确认，并无不当。鉴于近年来房价大幅上涨，双方不再继续履行合同，梁吉信因不能按照合同约定的价格取得房屋，客观上丧失了合同履行的利益，因此，梁吉信应当享有获得相应房屋增值损失的权利。关于房屋增值损失问题，涉案《委托购房协议》事实上不能履行，侯绪平于2017年7月25日亦明确表示不履行协议内容，故一审按照2017年7月25日房屋评估价格，减去合同约定的房屋价格，最终得出涉案房屋差价损失，并无不当。对于涉案房屋增值损失，应根据双方对导致合同解除的过错大小共同分担。侯绪平明知涉案房屋系解决济南市直机关、参公事业单位和在龙奥大厦办公事业单位职工交通、住房困难组织的团购房，开发商对购房人的资格有严格限制而与梁吉信签订《委托购房协议》，其对合同解除负有主要责任。梁吉信明知存在以上事实，仍与侯绪平签订上述协议，其对合同解除也负有一定的责任。根据上述分析及类案判决情况，本院酌定双方的过错比例为六比四为宜。据此，侯绪平应支付梁吉信房屋差价损失1048773元[（2888939元-1140984元）×0.6]。涉案《委托购房协议》的解除系因事实上履行不能而导致，与侯绪平是否违约并无直接关联。一审以侯绪平存在违约为由判决侯绪平支付梁吉信房屋价款差额1.3倍的违约金，该处理欠当，本院予以纠正。综上所述，侯绪平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11050号民事判决第一、二项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11050号民事判决第三、四项及诉讼费的负担；三、上诉人侯绪平于本判决生效之日起十日内支付被上诉人梁吉信房屋差价损失1048773元；四、驳回被上诉人梁吉信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54988元，减半收取27494元，由上诉人侯绪平负担6173元，被上诉人梁吉信负担21321元；保全费5000元，由上诉人侯绪平负担。二审案件受理费24979元，由上诉人侯绪平负担5608元，被上诉人梁吉信负担19371元。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年四月二日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利