安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终456号 上诉人（原审被告）：广德桃州镇曲氏美容馆，经营场所安徽省广德市桃州镇欧洲城**。 经营者：汪玉萍。 上诉人（原审被告）：汪玉萍，女，1993年8月12日出生，汉族，住安徽省郎溪县，现住安徽省广德市。 上列二上诉人共同委托的诉讼代理人：孙倩，安徽大旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐艳，女，1988年1月26日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 委托诉讼代理人：刘丹，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人广德桃州镇曲氏美容馆(以下简至判决主文前简称“曲氏美容馆”)、汪玉萍因与被上诉人徐艳服务合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲氏美容馆、汪玉萍上诉请求：1、撤销一审判决，改判由上诉人承担被上诉人各项损失共计人民币4588.2元（医疗费2018.2元、交通费300元、鉴定费770元、违约金1500元，合计4588.2元）或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。本案被上诉人一审时选择了以服务合同纠纷提起诉讼，而残疾赔偿金和误工费属于侵权责任赔偿范围，一审判决上诉人承担残疾赔偿金和误工费，无法律依据。2、一审判决的违约金显属过高，应当按照合同总价款的30%计算为1500元。3、一审判决上诉人向被上诉人支付律师费5000元，没有事实及法律依据。 徐艳辩称：1、一审法院适用法律并无不当，被上诉人有权主张合同内规定的违约金和其他款项，其依据协议书请求的合同债权并不属于侵权行为和违约行为竞合的情形。2、本案违约金存在且数额并未过高，一审判决的违约金合理无误。3、关于律师费，协议书已明确约定，且上诉人已实际支出，一审判决上诉人向被上诉人支付律师费5000元，具有事实及法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。 徐艳向一审法院起诉请求：1、判决曲氏美容馆赔偿损失128770.7元；2、判决曲氏美容馆支付违约金50000元；3、判决曲氏美容馆承担为主张损失支付的律师代理费5000元；4、判决汪玉萍对上述第一、第二、第三项诉请款项承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年7月4日，徐艳与曲氏美容馆签订《一次性祛雀斑服务协议书》，约定由曲氏美容馆为徐艳提供祛雀斑服务，徐艳支付了服务费5000元。协议签订后，徐艳开始在曲氏美容馆祛雀斑。2018年11月9日，徐艳在进行祛斑后，左唇下方部分面积皮肤增生，并留下疤痕。2019年5月10日，双方签订《协议书》一份，载明：一、曲氏美容馆承认因其操作人员在祛斑过程中操作不当导致徐艳左唇下方部分面积皮肤增生；二、曲氏美容馆承诺免费为徐艳进行修复并免收修复费用，并保证经过为期5个月10天疗程的修复，使徐艳受损皮肤达到正常状态（无疤痕状态）；三、若徐艳的受损皮肤经修复后，仍然无法达到其承诺的水平，曲氏美容馆需要支付徐艳后期因治疗修复该皮肤增生所留疤痕所花的一切费用（包括但不限于医疗费、交通费、伙食费、营养费、住宿费、鉴定费、律师费等），并向徐艳支付违约金50000元；四、曲氏美容馆经营者与操作人员汪玉萍对协议履行承担连带责任。上述协议签订后，曲氏美容馆为徐艳进行了一定的修复。2020年4月19日，汪玉萍带徐艳前去上海江城皮肤病医院进行治疗，该医院为徐艳进行修复，但医院表示不可能完全修复好。2020年8月17日，安徽宣正司法鉴定中心对徐艳受损的面部皮肤进行鉴定，并出具皖宣正司鉴(2020)临鉴字第434号司法鉴定意见书，鉴定意见为徐艳因面部块状瘢痕形成，单块面积达4.0cm2，伤残程度评定为十级。2020年8月27日，徐艳自行到上海交通大学医学院附属第九人民医院进行治疗，该病历显示：徐艳左侧面部颏部美容院“祛色沉”后瘢痕2年，仅能改善，无法去除。徐艳在上海交通大学医学院附属第九人民医院花费医疗费2018.2元。现徐艳认为，曲氏美容馆作为徐艳受伤的完全过错方应承担赔偿责任，同时应该按照协议约定支付违约金，遂诉至一审法院。另查明，徐艳支付的5000元的美容服务费已由曲氏美容馆退还给徐艳。 一审法院认为，曲氏美容馆为徐艳提供祛斑服务，双方成立服务合同关系。曲氏美容馆在提供服务过程中因操作不当造成徐艳皮肤受损，此事实已由双方签订的《协议书》确认，故曲氏美容馆应当承担相应的赔偿责任并承担违约责任。曲氏美容馆辩称系徐艳自身未尽注意义务而导致损害结果，但其未能提供证据证明，且与《协议书》中载明的事实不符，对该辩解意见不予采信。关于徐艳的各项损失。针对徐艳的诉请结合案件事实，就徐艳的损失核定为：1、医疗费2018.2元；2、误工费。徐艳未能就其收入标准提交证据，其主张按照上一年度安徽省农林牧渔业工资标准46917元计算本院予以认可，但其未能提交证据证明其因伤误工365天，故对其要求计算365天的误工时间不予支持。考虑徐艳因本次事件治疗及门诊复诊必然产生误工费用，根据其治疗的天数、次数及伤残情况等，酌定徐艳的误工天数为90天。据此，徐艳的误工费为11565元（46917元/年÷365天×90天）；3、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）；4、交通费酌定500元；5、鉴定费770元。徐艳主张的营养费，因医嘱中无加强营养内容，不予支持。上述各项损失合计89933.2元。关于违约金。根据双方签订的《协议书》，曲氏美容馆不能使徐艳的受损皮肤修复到其承诺的水平，已构成违约，应向徐艳支付违约金，但双方约定的50000元违约金过高，结合本案事实，违约金酌情调整为20000元。关于律师费。徐艳为提起诉讼支付律师费5000元，双方在协议中进行了约定，此费用应由曲氏美容馆承担，徐艳要求曲氏美容馆支付律师费用的诉讼请求予以支持。根据合同约定，汪玉萍对上述款项承担连带清偿责任，对徐艳要求汪玉萍承担连带责任的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条之规定，判决：一、广德桃州镇曲氏美容馆赔偿徐艳医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费共计89933.2元；二、广德桃州镇曲氏美容馆支付徐艳违约金20000元；三、广德桃州镇曲氏美容馆支付徐艳律师费5000元；上述一、二、三项合计114933.2元，于判决生效之日起十日内付清；四、汪玉萍对上述一、二、三项确定的款项承担连带清偿责任；五、驳回徐艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元，由徐艳负担920元，广德桃州镇曲氏美容馆、汪玉萍负担3000元。 二审期间，曲氏美容馆、汪玉萍以本案鉴定系徐艳单方委托鉴定中心所作，该鉴定意见明显依据不足，不能作为定案依据为由，申请对徐艳的伤残等级予以重新鉴定。 本院审查认为，在案的皖宣正司鉴(2020)临鉴字第434号司法鉴定意见书系徐艳在一审中提举，一审庭审中，经一审法院组织质证，曲氏美容馆、汪玉萍均未对该鉴定意见提出异议，且该鉴定意见系具有法定资质的鉴定机构及鉴定人依照科学、规范的方法和过程所作，鉴定意见客观明确，原判决予以采信并作为认定本案事实的证据，符合法律规定。故对曲氏美容馆、汪玉萍关于对徐艳的伤残等级予以重新鉴定的申请，本院不予准许。 曲氏美容馆、汪玉萍及徐艳二审中均未提交证据。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为：本案中，曲氏美容馆为徐艳提供祛斑服务，双方成立服务合同关系。该合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法应予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。因当事人一方履行合同义务不符合约定，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。一审法院根据徐艳的诉请，对本案依照合同纠纷进行审理，并无不当。 曲氏美容馆上诉主张一审判决确定其赔偿徐艳残疾赔偿金、误工费及支付徐艳律师费无法律依据。审理认为：曲氏美容馆在提供服务过程中因操作不当造成徐艳皮肤受损，此事实已由双方签订的《协议书》确认，故曲氏美容馆应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在案的皖宣正司鉴(2020)临鉴字第434号司法鉴定意见书符合法律规定，一审法院已依法予以确认，并根据该鉴定意见所评定的徐艳的伤残程度为十级伤残，确定徐艳的残疾赔偿金为75080元。一审法院考虑徐艳因本次事件治疗及门诊复诊必然产生误工费用，根据其治疗的天数、次数及伤残情况等，酌定徐艳的误工天数为90天，据此确定徐艳的误工费为11565元。徐艳为提起本案诉讼支付律师费5000元，且双方在本次事件发生后签订的《协议书》中已经约定此项费用由曲氏美容馆承担。故一审判决曲氏美容馆对徐艳的上述损失予以赔偿，于法有据。根据双方在前述的《协议书》中的约定，汪玉萍应当对上述款项承担连带清偿责任。 关于违约金。双方在前述的《协议书》中虽已约定，若曲氏美容馆不能使徐艳的受损皮肤修复到其承诺的水平，需向徐艳支付违约金50000元。但违约责任的承担以弥补损失为原则，一审法院对徐艳的相关损失已予以认定，因而徐艳再行主张违约金并无法律依据，不应予以支持。一审判决关于违约金的认定错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初3783号民事判决第五项； 二、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初3783号民事判决第一、二、三、四项； 三、广德桃州镇曲氏美容馆于本判决生效后十日内赔偿徐艳医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费及律师费共计94933.2元，汪玉萍对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3920元，由徐艳负担1920元，广德桃州镇曲氏美容馆、汪玉萍负担2000元。二审案件受理费3920元，由广德桃州镇曲氏美容馆、汪玉萍负担3230元，徐艳负担690元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马林海 审 判 员 童晓梅 审 判 员 王 瑶 二〇二一年四月二十六日 法官助理 朱 林 书 记 员 黄文思 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……