山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申1258号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淄博海圣房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市桓台县城区街道商城社区海圣春天小区综合楼三楼。 法定代表人：徐书平，董事长。 委托诉讼代理人：陈德宁，山东勤硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林，山东海佑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东博泰建设集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区人民西路19号。 法定代表人：荆树波，董事长。 一审被告：淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司，住所地山东省泰安市东平县城稻香街（东平街道办事处东二楼）。 负责人：张广博，经理。 再审申请人淄博海圣房地产开发有限公司（以下简称海圣房地产公司）因与被申请人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰建设集团）、一审被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司（以下简称海圣房地产东平分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终1566号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 海圣房地产公司申请再审称，一、提供2017年3月28日海圣房地产东平分公司与东平县大地工程建设监理有限公司向被申请人发出的函件一份，可以证明原审认定双方合同解除原因及违约方确认问题错误。原审将被申请人停止施工的理由认定为申请人工程款付款不到位，但该证据能够证实真实的停工原因和违约方。原审期间，因申请人当时的工程负责人涉及刑事案件，且印章账目被他人控制，应诉时并未将涉案工程证据材料整理齐备。经查找工程资料，提供上述《催告函》书面信函及邮寄送达回执，足以证实被申请人在2017年3月28日已经签收申请人的催告函，该函件已经告知了合同约定的解除事由以及拒绝复工的法律后果。因此，双方合同解除的直接原因为被申请人拒绝办理复工手续，且拒绝复工，违约方为被申请人。而且双方之间实际履行的合同为补充协议，在复工前按照补充协议约定的付款进度和付款比例，申请人并不拖欠被申请人的工程进度款。原审判决依据备案合同进行司法鉴定确定的工程款来推算当时拖欠应付进度款没有事实和法律依据。因此，上述证据足以推翻原审判决认定的基本事实。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。关于涉案工程的质量问题。经一审法院委托鉴定，鉴定意见第2项所认定的部分楼层墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定，而需要植筋的墙体为承重墙，明显是承重墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定；第3项所指的现浇构件外观存在质量严重缺陷，而浇构件属于主体结构部分，司法鉴定意见为该浇构件存在质量严重缺陷。综合以上鉴定意见可以明确得出涉案工程已施工部分不符合验收规范规定，且存在质量严重缺陷的结论。原审认定为“局部瑕疵”，明显与客观事实不符。申请人提交被申请人签字确认的《关于福临水浚社区一标段沿街商铺基础违规施工处理意见》可以证实工程质量合格的基本事实系错误的主观认定，没有证据证明。三、原判决认定事实的主要证据未经质证。原审审核确定的法定代表人“田承刚”并非公司营业执照记载的法定代表人“徐书平”，由此导致代表公司具体参加和经办诉讼活动的人员并非公司法定代表人和合法授权的代理人，申请人并未实际参加诉讼，实质上未对原判决认定的主要事实进行质证。四、原判决适用法律错误。（一）首先，一审中，在查明并认定工程质量不合格的情况下直接适用司法解释第十一条的规定明显错误。其次，二审中，根据司法解释第十条的规定,工程质量不合格的应当参照本解释第三条的规定处理，对于工程经竣工验收不合格的应当先由承包人进行修复，根据其修复后的结果来确定发包人的权利和责任承担。（二）原审认定2015年8月3日施工补充合同、2015年9月18日建设工程施工合同、2016年7月5日施工补充合同合法有效是错误的。本案工程是商品住宅，按照建筑法、招标投标法的规定属于必须招标的工程。本案工程招投标过程属于典型的“先定后招”，违反招投标法的效力性强制性规定，应认定上述合同属于无效合同。（三）原判决根据2015年9月18日建设工程施工合同约定的工程款标准计算工程造价是完全错误的，本案应参照2016年7月5日施工补充合同中关于工程价款的约定计算工程造价。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际施行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。申请人一审中提交的《工程款支付申请表》、二标段《建设工程施工合同》以及承诺书等证据能够证实双方计算价款、支付进度款履行的是2016年7月5日施工补充合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案的焦点问题有两个：一、原审对工程款的认定是否具有事实依据；二、涉案工程质量的认定问题及是否影响工程价款的支付。 关于第一个焦点问题。本院认为，被申请人根据双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同约定完成了案涉15#、16#、25#楼的主体施工。对于被申请人施工部分，经原审法院委托鉴定确定了相应工程造价。申请人对于鉴定结论提出的异议，鉴定机构已经进行答复。申请人提出应当以补充合同所约定标准计价的问题，经查，鉴定机构在“关于对滨金正字（2019）第039号《工程造价审核鉴定报告》的异议”中已经写明“经质证执行《东平福临水浚小区一期工程施工补充合同》”。申请人关于《建设工程施工合同》及补充合同无效，要求按照实际履行的补充合同为结算依据的主张与原审鉴定所采用的计价依据并不矛盾，亦不足以改变原审关于申请人应向被申请人支付工程款的判决结果。 关于第二个焦点问题。本院认为，对于涉案工程是否存在质量问题，原审已经委托鉴定机构进行鉴定并出具鉴定结论。鉴定意见为：涉案工程15#、16#、25#楼的质量情况如下1.楼房结构布置、轴线尺寸、标高、混凝土强度、配筋间距、配筋数量、现浇板保护层厚度，根据图纸设计，基本符合验收规范规定；2.部分楼层的墙平整度和垂直度达不到验收规范规定，墙钢筋保护层厚度达不到验收规范规定；3.楼房现状有个别现浇构件外观存在质量严重缺陷，不符合验收规范规定。对于第2项、第3项所涉质量问题，仅涉及“部分楼层”“个别现浇构件”，并非普遍存在的问题，可以通过修理、返工或改建来修复。而申请人提出的《关于福临水浚社工一标段沿街商铺基础违规施工处理意见》作出时间为2016年11月23日，早于本案鉴定时间，不足以推翻鉴定所作结论。申请人要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，该条是针对建设工程经竣工验收不合格的情形所作处理的相关规定。涉案工程未经竣工验收程序，经鉴定质量基本符合验收规范。对于存在的个别质量问题，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，保留申请人另行主张的权利并无不当。申请人以个别质量问题为由拒绝支付整体工程款，无法律依据。 至于申请人提出的停工原因问题。申请人提交的2017年3月28日海圣房地产东平分公司与东平县大地工程建设监理有限公司向被申请人发出的函件系其单方发出的催告,并无被申请人的回复，也未记载停工的原因。而无论中标合同还是补充合同均约定申请人在主体完工后应当付45%的工程款，申请人截止2017年1月20日共计支付8040492元工程款，达不到签约合同价的45%。原审认定申请人未按约定付款，存在违约行为，具有事实依据。 申请人以原审中参加诉讼的人员并非其法定代表人合法授权为由，主张证据未经质证。本院认为，申请人主张田承刚、张广博与徐书平之间关于账目、印章之争系其公司内部关系，原审中申请人出庭人员提交加盖单位真实印章的授权委托书，参加诉讼符合法律规定并且在庭审中对被申请人提交的证据均予以质证，申请人主张证据未经质证与事实不符。 综上，海圣房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回淄博海圣房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 崔志芹 审 判 员 李 霞 审 判 员 贾新芳 二〇二一年四月十二日 法官助理 汤艳艳 书 记 员 白 靖