湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2013号上诉人（原审被告）：湖南新麦客娱乐管理顾问有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区，统一社会信用代码：914301115635302596。法定代表人：聂旭华。委托诉讼代理人：杨归燕，湖南淡远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，男，1981年6月14日出生，汉族，户籍地黑龙江省铁力市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：龙洋，男，1983年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：邓欢，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈师贤，湖南高天律师事务所律师。上诉人湖南新麦客娱乐管理顾问有限公司（以下简称新麦客管理公司）因与被上诉人龙洋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0111民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新麦客管理公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回龙洋的全部一审诉讼请求；2、龙洋承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、龙洋不存在加班事实，且新麦客管理公司未拖欠龙洋工资。一审判决以新麦客管理公司收到仲裁裁决后未向法院提起诉讼，视为新麦客管理公司认可仲裁裁决书裁决加班工资和欠付工资合计25129元，没有事实和法律依据。龙洋的钉钉考勤记录不能作为证据使用，根据钉钉打卡的原理，员工在考勤一定范围内用手机就可以完成钉钉打卡。龙洋就住在公司附近，有钉钉打卡记录并不代表其在2020年2月至2020年4月提供了正常劳动，也不能证明其在2019年11月至2020年4月的加班情况。因疫情影响，新麦客管理公司在2020年2月至2020年4月停止对外营业，未安排龙洋来公司上班。因此，一审判决新麦客管理公司向龙洋支付2020年2月至4月工资及2019年11月至2020年4月的加班工资没有事实和法律依据。二、新麦客管理公司已经根据相关规定，向龙洋支付了疫情期间的生活费，并不存在拖欠工资的客观事实。龙洋以拖欠工资为由解除合同并要求新麦客管理公司支付经济补偿金明显缺乏事实和法律依据。三、长沙市雨花区××与新麦客管理公司之间属于相互独立的民事主体，一审判决将龙洋在长沙市雨花区××的劳动关系存续期间，认定为在新麦客管理公司的工作年限，属于认定事实错误。2015年12月3日，龙洋有意承包星沙一店的经营，故新麦客管理公司的原承包经营团队应龙洋的要求，与龙洋签订《星沙一店（新麦客娱乐会所）店长目标管理责任书》，并不是将龙洋调至星沙一店任职。四、龙洋诉称的星沙一店的承包保证金5万元属于龙洋与新麦客管理公司之间的承包合同法律关系，不属于劳动争议的范畴，一审法院作为劳动争议一并处理，适用法律错误。同时，新麦客管理公司的原承包管理团队也通知龙洋来办理保证金及星沙一店亏损的结算手续，但龙洋拒绝办理，应当视为龙洋放弃了该项权利。综上，请求二审法院依法改判。龙洋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、新麦客管理公司所称钉钉考勤记录不能作为证据使用无法律规定，且最新的民事证据规则中已经将其视为电子证据。二、根据一审证据，双方并未签订劳动合同。龙洋在对新麦客管理公司提起的解除劳动合同通知书中明确载明其解除劳动合同的理由为未签订书面劳动合同、拖欠工资、违法收取保证金、未发放绩效奖励，符合《劳动合同法》应当支付经济补偿金的相关规定。三、新麦客管理公司所陈述的雨花区新麦克娱乐城与新麦克管理顾问公司是独立的民事主体，与客观事实不符。根据一审提交的证据。龙洋的社保由雨花区新麦克量贩娱乐城缴纳，但是其工资由新麦客管理公司发放。在新麦客管理公司的微信宣传中，雨花区新麦克娱乐城为新麦客管理公司的分支机构。新麦客管理公司以两个独立的民事主体为由逃避责任系不诚信的行为，应当驳回其上诉。4、新麦客管理公司称保证金5万为承包合同法律关系，其在一审中并未提出该理由，且根据双方签订的协议名称明确为《星沙一店（新麦娱乐会所）店长目标管理责任书》而非承包合同。综上，请求二审法院驳回新麦客管理公司上诉，维持原判。龙洋向一审法院提出诉讼请求：1.新麦客管理公司向龙洋退还双倍保证金100000元；2.新麦客管理公司向龙洋支付绩效奖金137439.28元；3.新麦客管理公司向龙洋支付经济补偿金54600元（5102元/月×11个月）；4.新麦客管理公司支付龙洋2019年11月至2020年4月的加班工资10320元；5.新麦客管理公司支付龙洋2020年2月至3月的工资15306元;6.新麦客管理公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，龙洋将第3项诉讼请求变更为新麦客管理公司向龙洋支付经济补偿金55033元（5003元/月×11个月）；将第4项诉讼请求变更为新麦客管理公司支付龙洋2019年11月至2020年4月的加班工资10120元；将第5项诉讼请求变更为新麦客管理公司支付龙洋2020年2月至2020年4月的工资15009元。一审法院认定事实：2010年10月19日，新麦客管理公司依法成立并开始经营。2015年11月2日，新麦客管理公司的法定代表人由李菊华变更登记为付光辉。2018年8月22日，新麦客管理公司的法定代表人由付光辉变更登记为聂旭华。庭审中，龙洋提交了长沙市雨花区××（以下简称量贩娱乐城）于2020年8月6日出具的《工作经历证明》，载明：“2009年5月28日至2009年10月31日从事服务员岗位；2009年11月1日至2010年4月30日从事领班岗位；2010年5月1日至2010年11月30日从事经理岗位；2010年12月1日至2013年10月15日从事店长岗位；2013年10月16日至2013年11月30日从事运营经理岗位；2013年12月1日至2016年10月31日从事副店长岗位；2016年11月1日至2016年12月31日从事运营经理岗位；2017年1月1日至2017年12月6日从事副店长岗位；2017年12月7日至2020年4月30日从事培训教官岗位”。2009年9月开始，量贩娱乐城为龙洋缴纳社保，直至2019年12月。庭审中，龙洋陈述2009年5月28日至2009年7月31日期间其在量贩娱乐城实习，正式入职时间为2009年8月1日。2009年8月12日，龙洋（乙方）与量贩娱乐城（甲方）签订《劳动合同书》，约定：“甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在楼面部门承担服务员工作任务，采用标准工时制，每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天，新麦客娱乐城于每月15日前发放工资，每日22时至次日6时期间工作的，按规定支付夜班津贴。合同期限为2009年8月1日至2010年7月31日。”2015年12月3日，龙洋（乙方）与新麦客管理公司（甲方）签订《星沙一店（新麦娱乐会所）店长目标管理责任书》，约定：“（一）甲方将星沙一店所有证照、装饰及全套经营设备、设施一起交接给乙方管理。乙方交纳50000元整利润保证金，此保证金只限星沙一店门店出现亏损时用于弥补亏损资金，维持门店正常经营。（二）以月核算为单位，当门店月利润大于零时，利润部分全额奖励给乙方，其中利润的70%于次月发放，剩余30%在合同结束后一次性发放。当门店月利润小于零时，负利润部分由乙方从门店考核保证金中补齐，保证金不足以弥补亏损时，由店长于当月10日前补齐保证金，乙方当月不能补足考核保证金的，甲方可直接同乙方解除委托管理关系，收回对门店的一切管理权。（三）乙方营业款支付先后顺序为员工工资、税收、房租、承包金、水电费、超市货款、其他成本费用、结余利润。（四）甲方中途要求解除本办法，需双倍返还乙方向甲方缴纳的保证金，并向乙方支付考核期间的所有利润。（五）合同期限为1年，自2015年12月1日起实施”。2016年3月15日，新麦客管理公司发布人事调任通知，将龙洋从星沙一店调至Ｋ歌时代店任副店长，原薪资级别不变”。2020年4月22日，龙洋向新麦客管理公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，载明：“龙洋自2009年8月25日到新麦客管理公司处入职后，历任服务员、领班、经理、店长、运营经理、副店长、培训教官等职务，因新麦客管理公司存在原劳动合同到期后，一直未与本人签订书面劳动合同、新麦客管理公司于2015年12月8日收取本人星沙店保证金50000元后一直未退还、新麦客管理公司未按规定发放绩效奖励、新麦客管理公司未足额发放加班工资的违反劳动法行为，本人正式通知新麦客管理公司于2020年4月20日解除双方劳动关系。”新麦客管理公司于2020年4月23日收到《被迫解除劳动关系通知书》。之后，龙洋（申请人）向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“1.被申请人向申请人退还双倍保证金100000元；2.被申请人向申请人支付绩效奖金137439.28元；3.被申请人向申请人支付经济补偿金54600元；4.被申请人支付申请人2019年11月至2020年4月的加班工资10320元；5.被申请人支付申请人2020年2月至2020年4月的工资15306元;6.被申请人承担本案的全部仲裁费用”。2020年7月6日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字（2020）第421号裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人退还保证金50000元；二、被申请人向申请人支付经济补偿金22513.50元；三、被申请人向申请人支付工资及加班工资25129元（10120元＋15009元）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”龙洋不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。另查明：（一）庭审中，龙洋、新麦客管理公司一致认可龙洋离职前月平均工资为5003元。据此，龙洋将第3项诉讼请求变更为新麦客管理公司向龙洋支付经济补偿金55033元（5003元／月×11个月）；将第4项诉讼请求变更为新麦客管理公司支付龙洋2019年11月至2020年4月的加班工资10120元；将第5项诉讼请求变更为新麦客管理公司支付龙洋2020年2月至2020年4月的工资15009元。”（二）新麦客管理公司在庭审质证时称其对龙洋提交的所有涉及证明龙洋、新麦客管理公司存在劳动关系证据的证明目的予以认可，并在法庭询问中陈述量贩娱乐城系其成立的分店（东塘店）。一审法院经查询工商登记信息，查明：“新麦客管理公司为法人独资的有限责任公司，股东为湖南鑫成投资有限公司，李菊华担任湖南鑫成投资有限公司的法定代表人兼董事长。量贩娱乐城系个体工商户，登记的经营者为李菊华，成立日期为2009年6月26日，经营状态为存续”。为查明量贩娱乐城的情况，一审法院调取了长沙市雨花区人民法院审理的（2016）湘0111民初7056号案件的民事判决（原告为本案新麦客管理公司，被告为邹文俊，案由为劳动争议），该判决查明：“该案新麦客管理公司陈述其与量贩娱乐城系投资关系，量贩娱乐城受其管理，但独立核算，其参与经营分红”。（三）庭审中，龙洋提交了落款时间为2015年12月8日的“收据”复印件1张，载明：“收到龙洋交来星沙一店保证金伍万元整。”“收据”加盖了“新麦客娱乐管理顾问有限公司”公章。该份复印件的空白处加盖了“湖南新麦客娱乐管理顾问有限公司财务部”章（原件章）。新麦客管理公司对此表示不清楚。（四）庭审中，龙洋提交了《星沙一店费用清单》、《星沙一店费用预算对比表》，拟证明龙洋在担任星沙一店店长期间，星沙一店盈利的事实。新麦客管理公司对此表示不清楚。经核实，上述两份材料上署名：“店长：龙洋”，材料空白处加盖的公章为：“长沙县星沙新麦客魔方娱乐城”；“新麦客娱乐管理顾问有限公司财务部”。一审法院认为：本案中，新麦客管理公司虽陈述量贩娱乐城系其成立的分店（东塘店），但一审法院查明量贩娱乐城系个体工商户，登记的经营者为李菊华；新麦客管理公司系湖南鑫成投资有限公司成立的一人有限责任公司；李菊华系湖南鑫成投资有限公司的法定代表人兼董事长。结合长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初7056号案件的民事判决查明新麦客管理公司与量贩娱乐城系投资关系，量贩娱乐城受其管理，但独立核算，其参与经营分红情况，一审法院认定新麦客管理公司与量贩娱乐城并非总公司与分公司关系，而是关联企业，量贩娱乐城受新麦客管理公司管理和控制。龙洋虽未与新麦客管理公司直接签订劳动合同，但龙洋与量贩娱乐城签订了《劳动合同》，新麦客管理公司在对量贩娱乐城进行管理的同时调配了龙洋的工作岗位，对龙洋进行了管理。结合新麦客管理公司在庭审质证时对龙洋拟证明龙洋、新麦客管理公司存在劳动关系证据的证明目的予以认可情况，一审法院认定新麦客管理公司作为量贩娱乐城的管理方，与龙洋之间存在劳动关系。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，龙洋在量贩娱乐城的工作年限应当合并为在新麦客管理公司处的工作年限。关于龙洋的工作时间，量贩娱乐城出具的《工作经历证明》载明工作时间为2009年5月28日至2020年4月30日，其中部分工作时间系龙洋在受新麦客管理公司管理的其他关联企业提供劳动。龙洋陈述2009年5月28日至2009年7月31日系实习期，正式入职时间为2009年8月1日。上述《工作经历证明》与龙洋陈述内容均与龙洋向新麦客管理公司送达的《被迫解除劳动关系通知书》载明的工作时间（2009年8月25日至2020年4月20日）不一致，一审法院以《被迫解除劳动关系通知书》载明的工作时间认定龙洋在新麦客管理公司处的工作时间。本案中，龙洋变更诉讼请求后主张的加班工资为10120元，欠付工资为15009元，该金额与仲裁裁决书裁决的金额一致，因新麦客管理公司收到仲裁裁决书后未向法院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决书裁决加班工资和欠付工资合计25129元，以及认可新麦客管理公司存在拖欠工资和加班工资行为。据此，龙洋基于新麦客管理公司存在违法行为而书面解除劳动关系，有权要求新麦客管理公司支付经济补偿。一审法院根据龙洋实际工作时间（2009年8月25日至2020年4月20日），计算经济补偿为55033元（5003元/月×11个月）。关于保证金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本案中，龙洋提交的“收据”加盖了新麦客管理公司的公章，一审法院认定新麦客管理公司已收取龙洋保证金50000元，应予退还。龙洋主张《星沙一店（新麦娱乐会所）店长目标管理责任书》约定新麦客管理公司中途要求解除目标管理责任书，需双倍返还保证金。一审法院认为，管理责任书关于双倍返还保证金的内容系基于目标管理责任书中龙洋向新麦客管理公司缴纳的50000元保证金，因该50000元保证金属于违反法律规定的无效约定，故目标管理责任书关于双倍返还保证金的内容所依据的基础已不存在，一审法院对龙洋要求新麦客管理公司双倍返还保证金的诉请不予支持。关于利润问题。龙洋主张新麦客管理公司应按照《星沙一店费用清单》、《星沙一店费用预算对比表》载明的利润金额支付龙洋管理星沙一店期间的利润，但上述两份材料加盖的“新麦客娱乐管理顾问有限公司财务部”章与新麦客管理公司的名称存在不一致之处，新麦客管理公司在庭审中亦未明确表示认可“新麦客娱乐管理顾问有限公司财务部”章系新麦客管理公司的财务部章。此外，《星沙一店（新麦娱乐会所）店长目标管理责任书》载明营业款应优先支付员工工资、税收、房租、承包金、水电费、超市货款、其他成本费用后，再计算利润，但《星沙一店费用清单》、《星沙一店费用预算对比表》未显示所计算的利润已扣除上述所有成本和费用，一审法院不宜据此认定龙洋、新麦客管理公司已对利润进行了结算，一审法院对龙洋的该主张不作处理。龙洋如有其他证据证明利润情况，可另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新麦客管理公司于判决生效之日起7日内支付龙洋的欠付工资15009元、加班工资10120元；二、新麦客管理公司于判决生效之日起7日内支付龙洋经济补偿55033元；三、新麦客管理公司于判决生效之日起7日内退还龙洋保证金50000元；四、驳回龙洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由湖南新麦客娱乐管理顾问有限公司负担。本案二审期间，新麦客管理公司向本院提交了新证据，本院组织龙洋进行了质证，针对新麦客管理公司提交的新证据，本院将结合案件事实及其他证据进行综合认定。龙洋二审期间，未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、新麦客管理公司应否支付龙洋欠付工资15009元、加班工资10120元；二、新麦客管理公司应否支付龙洋经济补偿金55033元；三、新麦客管理公司应否退还龙洋保证金50000元。关于焦点一。龙洋主张新麦客管理公司应支付其欠付工资及加班工资。经审查，长沙市雨花区劳动人事仲裁委已作出雨劳人仲案字（2020）第421号仲裁裁决，认定新麦客管理公司向龙洋支付工资及加班工资25129元。新麦客管理公司收到仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼，应视为对该仲裁裁决结果的认可。龙洋向法院起诉后，一审法院判决亦认定新麦客管理公司向龙洋支付欠付工资15009元、加班工资10120元，合计25129元。新麦客管理公司在一审判决就欠付工资及加班工资判项与仲裁裁决结果一致情况下，对欠付工资及加班工资判项提起上诉，对于其该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。龙洋以新麦客管理公司未与其签订劳动合同、欠付工资、绩效奖励、加班工资为由，解除双方劳动关系。因新麦客管理公司确实存在未足额支付龙洋劳动报酬的违法情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，新麦客管理公司应当支付龙洋经济补偿金。新麦客管理公司主张龙洋在长沙市雨花区××的工作年限不应合并计入龙洋在新麦客管理公司的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”经审查，长沙市雨花区××系受新麦客管理公司管理和控制，两者系其关联企业，且新麦客管理公司认可与龙洋存在劳动关系，并对龙洋的工作岗位、地点进行调整安排。故，本案符合非因劳动者本人原因至新工作单位工作情形，根据上述法律规定，龙洋在长沙市雨花区××的工作年限应合并计入至新麦客管理公司。一审法院结合龙洋的工作年限、工资水平计算新麦客管理公司应支付龙洋经济补偿金55033元，并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，本案返还保证金纠纷符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（一）》第一条列明的劳动者与用人单位解除劳动关系后，劳动者请求用人单位返还保证金的纠纷的情形，属于劳动争议。新麦客管理公司称返还保证金不应作为劳动争议审理的上诉理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本案中，新麦客管理公司收取龙洋的保证金50000元违反上述法律规定，故应依法予以返还。一审法院判决新麦客管理公司返还龙洋保证金50000元，于法有据，本院予以维持。新麦客公司主张已通知龙洋办理保证金退还等结算手续，龙洋拒绝办理，视为龙洋放弃该项权利，缺乏事实和法律依据，对此本院不予支持。综上所述，新麦客管理公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南新麦客娱乐管理顾问有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年四月二十七日法官助理夏欢书记员郭锴附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。