辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1882号上诉人（原审被告）：沈阳金骏杰人力资源服务有限公司，住所中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号（109-1号）2层247-15045室。法定代表人：肖朋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏宇，系新民市城南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘东宁，男，1986年9月12日出生,蒙古族，住辽宁省法库县。上诉人沈阳金骏杰人力资源服务有限公司（以下简称金骏杰公司）因与被上诉人刘东宁居间合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金骏杰公司上诉请求:1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于《就业推荐协议书》的合同性质、完成义务的判断属于法律适用错误。上诉人与被上诉人签订的《就业推荐协议书》属于居间合同，不是劳动合同。涉案协议是上诉人根据被上诉人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议，属于居间合同，该类合同特征为“委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权”。涉案协议中约定上诉人的责任为向被上诉提供相关工作岗位，工资，待遇，等相关信息，进行就业指导。上诉人已按约定履行了居间义务。而签订劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同，法官以被上诉人与用人单位是否签订劳动合同来确定涉案居间合同的完成标准属于法律适用错误。二、一审判决中认定上诉人未能完成涉案协议的居间合同义务属于认定事实错误。一审庭审中被上诉人已经承认在上诉人的指导帮助下被和平区水务集团录取上岗，并工作1个月之久。根据《劳动合同法实施条例》“第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”说明被上诉人与和平区水务集团在法律上已建立了劳动关系，按照上述条例，和平区水务集团必须和被上诉人签订劳动合同，上诉人已完成了协议约定的居间义务，是被上诉人自己放弃了与水务集团签订劳动合同的法律权利。假如按照被上诉人说的是和平区水务集团不与他签订劳动合同，被上诉人也应该向当地人力资源与社会保障局申请劳动仲裁，维护自身劳动者权益，而不是向上诉人提出民事诉讼，因为上诉人已经完成了协议约定，根据居间合同相关法律规定可以收取居间服务费用。1.根据上诉人与被上诉人签订的《就业推荐协议书》最后一页上数第六行“四、其他：2、如有异议纠纷需与用工单位协商解决”，而上诉人已经完成了协议约定，安排被上诉人与用人单位形成了事实劳动合同关系，根据居间合同相关法律规定可以收取居间服务费用.2.并且根据上诉人与被上诉人签订的《就业推荐协议书》最后一页上数第一行“四、其他：1、办理周期为面试合格及材料齐全后1个月，根据岗位名额情况，以用人单位录用日期为准。特殊情况延期1-3个月”，该协议3月20日签订，办理周期最长可至7月20日，而被上诉人上岗工作实习一个月后于5月23日就发函并且起诉上诉人，一审法院也并未注意到本案审理时双方还在办理周期内这个时间情况，就认为上诉人未完成居间协议属于没弄清事实。事实是如果被上诉人正常实习工作，用人单位就会依法依规与被上诉人签订书面劳动合同，是被上诉人自己原因主动离职，放弃签订书面劳动合同的机会，无理取闹的找上诉人退钱，属于上诉人单方面违约,不想继续上班签订劳动合同。3、众所周知任何单位都没有上班第一天就签订劳动合同的情况，都需要实习期或培训期，更何况是涉案用工单位和平区水务集团为政府设立的国有独资企业，有着严格的公司员工录入规章制度，需要有一定实习期和层层科室办理过程后才会签订书面劳动合同。在上诉这段期间，上诉人也和涉案用人单位和平区水务集团有关人事领导积极沟通后用人单位表示从未口头或书面辞退过被上诉人，抄表员岗位仍有空缺，可以让被上诉人继续上岗实习并最终签订书面劳动合同。因此贵院可以撤销一审判决，改判令上诉人和被上诉人继续履行《就业推荐协议书》。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。刘东宁辩称，同意一审判决，请求维持原判。不同意上诉人的上诉请求及理由。刘东宁向一审法院起诉请求：判令被告返还原告服务费30000元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月20日被告沈阳金骏杰人力资源服务有限公司(甲方)与原告刘东宁(乙方)签订《就业推荐协议书》一份，合同约定，乙方委托甲方为其办理水务集团/抄表员岗位就业相关事宜。收费及退费办法：1、全款：33000元.2、定金：11000元。2、尾款：22000元。为职业指导费，就业信息咨询费，推荐费，就业安置费等。签订本协议即为正式办理。如乙方出现各种原因没有被录取上岗，甲方需全额退款，没有违约金。若上岗并签订劳动合同后，因乙方个人原因放弃就业，所交款项不退。另查明，2019年3月19日原告向王帅支付1000元，2019年3月20日原告分别向王帅支付10000元、19000元。一审法院认为，当事人对其提出的主张负有举证责任。本案中，原告与被告签订的就业推荐协议书是合同双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对原告与被告具有约束力。依据协议约定，原告非个人原因没有被录取上岗，被告应全额退款。现被告辩称没有收到原告交付的服务费3万元，但原告交付定金1000元，系在原告与被告签订合同前一日，即被告在王帅收取定金后与原告签订合同，故可推定被告对王帅收费无异议，被告对王帅收费的认可，另原告与被告签订合同与原告交费29000元在同一时间，又原告与被告合同约定签订本协议即为正式办理，故应认定王帅代表被告收到了原告3万元。综上所述，被告未能按约定为原告提供工作岗位并签订劳动合同，现有证据亦不能证明系原告个人原因放弃就业，故原告要求被告返还3万元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告沈阳金骏杰人力资源服务有限公司于判决生效后三日内返还原告3万元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。金骏杰公司提交了：周博的证人证言，证明：被上诉人已经上岗实习一个月，形成劳动关系后自己原因不与用人单位签订用工合同，并且按照协议约定办理周期一直到2019年7月20日之前签订合同就可以。而上诉人5月份就不去上班，上诉人自己原因违约。刘东宁质证意见：不同意上诉人所提供的证人证言所证明的问题。主要问题是合同约定就业地点为浑南，而上诉人推荐的就业地点不是浑南。经审查，本院认为一审认定的案件事实不够全面，结合双方当事人陈述，本院除认定一审查明的事实外，另查明：在双方所签订的《就业推荐协议》中所约定的就业合同为“派遣合同”，在协议第四条其他事项中约定，1.办理周期为面试合格及材料齐全后1个月，根据岗位名额情况，以用人单位录用日期为准。特殊情况延期1-3个月。2.此协议自签订之日起生效，至校方或用人单位签订《就业保障协议》后终止，此协议终止即为甲方服务终止，如有异议纠纷需与用工单位协商。（不需岗前培训的，以签订岗位实习协议为止）。本院认为，刘东宁与金骏杰公司签订《就业推荐协议》约定，金骏杰公司为刘东宁提供推荐就业的媒介服务，促成刘东宁与用人单位成立劳动合同关系实现就业，刘东宁依约支付报酬，该协议为居间服务合同性质。该协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力。关于金骏杰公司为刘东宁推荐的用工单位是否为水务集团和工作地点问题。在《就业服务协议》中已明确约定就业合同性质为“派遣合同”，根据刘东宁举证无法认定双方协议推荐用工单位为水务集团，就业地点为浑南，且按照刘东宁主张其也未按照就业地点为浑南交付居间报酬。刘东宁亦认可金骏杰公司已为其推荐水务集团抄表员岗位，其也实际上岗就业实习。本案焦点问题为对刘东宁未予用工单位签订劳动派遣合同的原因如何进行认定，是用工单位不予刘东宁签订劳动合同，还是刘东宁主动离岗放弃就业机会，进而确定金骏杰公司作为居间人是否完成媒介服务义务，是否应退返报酬。本院认为，从二审审理中刘东宁陈述“金骏杰公司推荐的为水务集团查表员，其认为是水务集团的员工，在鲁园水站干了20天左右，没签署任何合同，因为我要去浑南，他没有给我调到浑南去我就不在那干了……”，和刘东宁对金骏杰公司提供证据的质证意见“主要问题是合同约定就业地点为浑南，而上诉人推荐的就业地点不是浑南”，反映出刘东宁是因为工作地点问题选择放弃金骏杰公司推荐的就业岗位和就业机会，能否签订劳动合同并不是真正原因，刘东宁本人在二审陈述客观真实。一审认定金骏杰公司未能按约定为刘东宁推荐工作岗位和用人单位未与刘东宁签订劳动合同，未完成居间服务义务，判决金骏杰公司返还全部报酬不当。本院认定金骏杰公司已推荐并促成刘东宁就业工作岗位，系刘东宁放弃该推荐就业岗位原因形成未订立劳动合同，金骏杰公司并不因此构成违约。但从用工单位确未予刘东宁签订岗位实习协议方面，可判决金骏杰公司给刘东宁适当退返居间费用。综上所述，金骏杰公司的上诉请求成立，对一审判决结果应予改判。参考《中华人民共和国合同法》第一百二十条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初4477号民事判决主文为：沈阳金骏杰人力资源服务有限公司于判决生效后三日内返还刘东宁1万元。二、驳回刘东宁的其他诉讼请求；三、驳回沈阳金骏杰人力资源服务有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各550元，均由刘东宁负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二一年四月二十五日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤