文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1578号上诉人（原审原告）：重庆旭博幕墙装饰工程有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区，统一社会信用代码915001175721175703。法定代表人：马东林，董事长。委托诉讼代理人：林曦，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔文莉，重庆康实律师事务所律师。上诉人(原审被告)：重庆市合川区吉安建筑安装工程有限公司，住所地重庆市合川区南津街，统一社会信用代码91500117203645378U。法定代表人：漆德荣，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：唐秋慧，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人重庆旭博幕墙装饰工程有限公司（以下简称旭博公司）与上诉人重庆市合川区吉安建筑安装工程有限公司（以下简称吉安公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旭博公司的委托诉讼代理人林曦、孔文莉，上诉人吉安公司的委托诉讼代理人唐秋慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判吉安公司向旭博公司退还超付工程款737946.83元及支付资金占用损失（以737946.83元为基数，从2017年9月27日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至2020年6月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）;2.本案一、二审诉讼费全部由吉安公司全部承担。事实与理由:一、一审法院对于重庆天廷工程咨询有限公司（以下简称天廷公司）出具的鉴定报告中的相关争议问题认定事实不清，导致工程造价认定错误，吉安公司应当退还旭博公司超付的工程款为737946.83元。1.工程原招标图未设计的部分墙体所涉及的37148.87元工程款不应当计入工程造价。鉴定报告虽明确载明吉安公司部分砌体已施工完毕，但无任何证据材料证明是根据旭博公司工作指令进行砌筑的。2.100t化粪池的工程造价认定错误。一审庭审中各方均确认化粪池工程是按照设计图施工完毕，但该部分工程造价是鉴定机构在无设计图的情况下，仅凭旭博公司现场人员签字的签证单确定化粪池造价为438514.78元。旭博公司认为该部分的工程造价应当根据设计图重新计算，且旭博公司已委托专业造价人员根据化粪池设计图确定化粪池工程造价为63016元，故旭博公司认为应当按照63016元计算工程造价。二、履约保证金退还条件并未成就，旭博公司不应当退还其履约保证金。《施工总包合同》专项条款第42.3条约定:保证金自转入后生效，至工程竣工验收合格后28天无息返还给吉安公司。现因吉安公司主体工程质量不合格，也未履行修复义务，导致涉案工程至今未办理竣工验收，根据合同约定，履约保证金的退还条件尚未成就，故旭博公司不应当向吉安公司退还履约保证金。结合一审查明的事实，旭博公司应付工程款为17431228.17元(16553799.72元+57102.58元+63016元+757309.87元)，旭博公司已付工程款为18169175元，吉安公司应当退还超付工程款737946.83元。三、一审法院对资金占用损失的计算起点认定错误，资金占用损失应当从人民法院作出撤诉裁定的次日开始起算。吉安公司于2015年7月29日起诉至法院，要求旭博公司支付剩余工程款。双方因工程造价发生争议，人民法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。但吉安公司在鉴定意见书出具后，发现其主张旭博公司支付工程款的请求不能成立，遂于2017年9月22日向法院申请撤诉，合川区人民法院于2017年9月26日作出(2015)合法民初字第06007号《民事裁定书》，裁定准许吉安公司撤回起诉。旭博公司认为，吉安公司在鉴定意见书出具后向法院申请撤诉，即已明知涉案工程存在超付工程款的情况。旭博公司多次要求退还，吉安公司仍然拒不退还，故资金占用损失应当自人民法院作出撤诉裁定的次日即2017年9月27日起开始计算。但一审法院却从本案起诉之日开始计算资金占用损失，显属认定事实错误。吉安公司辩称，旭博公司并未超付工程款，且还欠付吉安公司工程款及履约保证金，一审法院判决认定事实和适用法律错误，理应撤销，旭博公司的全部诉讼请求及上诉请求理应驳回。具体理由同吉安公司上诉理由一致。吉安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回旭博公司全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由旭博公司承担。事实与理由:1.吉安公司在(2015)合法民初字第06007号案件审理过程中明确对天廷公司出具的《造价鉴定意见书》提出异议，尽管鉴定人作出了书面回复对鉴定结果进行了调增，但是相关异议并未全部妥善处理，之后因客观原因吉安公司撤回该案起诉。但该《造价鉴定意见书》的内容在撤诉时依然存在大量错误，且吉安公司也从未表示认可该鉴定结果，在此情况下一审法院认定该《造价鉴定意见书》可以作为结算依据，属事实认定错误。2.一审法院认定厂区道路项目所涉工程款1441262.94元因道路存在质量问题而不应支付系法律适用错误。旭博公司在案涉工程尚未竣工验收时就擅自进行生产经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”在(2014)合法民初字第07892号判决书中，法院认定吉安公司应当对厂区道路进行修复是基于吉安公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担质保责任。一审法院以吉安公司未履行质保责任就认定不应支付工程款，属法律适用错误。实际上，旭博公司一直在正常生产，相关厂区道路并未对其生产构成任何影响，甚至在吉安公司主动要求去修复道路时，旭博公司以影响其正常生产为由拒绝。在旭博公司正常使用吉安公司施工成果的同时却认定旭博公司不应支付该部分工程款，对吉安公司显失公平。判决书明确写明吉安公司工程款本应是按施工进度拨款并支付，不能因有维修义务而拒不支付全部工程款。3.一审法院认定吉安公司未能举示充分的证据证明不能进行现场修复施工是旭博公司故意阻碍所致，系事实认定错误。吉安公司于2018年3月6日向旭博公司出具《修复施工方案》，并安排工人于2018年3月9日在区质监站的见证下到现场准备修复施工，但旭博公司以修复会影响正常生产经营为由阻止吉安公司进行修复施工。相关内容有双方书面函件佐证，且之后建设管理部门也未对吉安公司未在其限定的2018年4月6日前完成修复工作进行任何处罚，足以证明是因为旭博公司的阻止才导致吉安公司无法进场修复。旭博公司故意阻止吉安公司修复，应当承担由此带来的不利后果。旭博公司辩称，1.天廷公司出具的《造价鉴定意见书》鉴定范围不存在漏项，且针对双方提出的异议对鉴定结果进行了补正，鉴定结果客观公正，应当作为本案工程款结算的依据。2.对于厂区道路所涉及的工程款1441262.94元是否应当计入工程总造价中，旭博公司认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确。首先，吉安公司提供的修复方案并不符合程序。根据双方签订的《质量保修书》第3.3条的约定，“对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修”。吉安公司于2018年3月6日提交的施工修复方案系其自行出具，并非由有资质的设计单位出具，完全不符合双方在《质量保修书》中的约定。其次，吉安公司提供的修复方案不具有可行性。吉安公司虽声称进场修复，但并未配置镐头机、挖掘机等有效的施工机械，完全无法满足进场施工的条件。吉安公司还要求在修复道路过程中，旭博公司须全面停止生产生活，以此来拒绝履行修复义务，旭博公司为保证厂区的正常生产经营，未同意吉安公司按此施工方案进行修复，而并非阻止吉安公司对道路进行修复。再者，旭博公司对吉安公司提交的《修复施工方案》及时进行了回复。因吉安公司2018年3月6日向旭博公司提交的施工方案不具有可行性，旭博公司于2018年3月12日向吉安公司发送《联系函》，要求吉安公司提交切实可行的道路修复方案，并将该《联系函》同时抄送了重庆市合川区城乡建设委员会。旭博公司就道路修复事宜积极与吉安公司进行沟通联系，但吉安公司未对《联系函》进行回复，至今仍未按生效判决和重庆市合川区城乡建设委员会的要求履行修复义务。最后，吉安公司对旭博公司提出的修复方案至今未进行回复。旭博公司积极联系原设计单位重庆海迈建筑工程设计有限公司（以下简称海迈公司），请求出具能根本解决厂区道路质量问题的方案。该公司于2018年3月26日出具《设计变更通知单》及附图，对存在质量缺陷的厂区道路制定了可行的修复方案。该通知单于2018年4月2日送达吉安公司，吉安公司未对该方案提出任何异议，也未按图进行施工修复。吉安公司未对厂区道路修复是因其故意逃避修复义务，旭博公司积极联系吉安公司以及原设计单位，不存在故意阻碍厂区道路修复施工的行为，一审法院对此认定事实清楚。此外，本案所涉及的厂区道路已经2014合法民初字第07892号《民事判决书》确认为主体工程，根据该规定，吉安公司应当对道路质量不合格承担民事责任。而吉安公司故意对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条断章取义，仅适用该规定前半部分，对但书部分只字不提。一审法院正确适用该规定，认为在吉安公司未对厂区道路进行修复的情况下，所涉及的工程款1441262.94元不应当计入工程造价是正确的。综上所述，一审法院对吉安公司上诉状中所涉及事实的认定清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回吉安公司的上诉请求。旭博公司向一审法院起诉请求：1.判令吉安公司退还旭博公司超付的工程款1666200.28元;2.判令吉安公司支付旭博公司以1666200.28元为基数，从2017年9月27日起至2020年6月20日止的资金占用损失196111.77元(2017年9月27日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至2020年6月20日，按照贷款市场报价利率计算)，并支付从2020年6月21日起至退还超付工程款项之日止的资金占用损失;3.本案诉讼费由吉安公司承担。一审法院认定事实：2011年12月15日，旭博公司和吉安公司签订《施工总包合同》，合同约定旭博公司将其合川区生产厂房项目发包给吉安公司施工，工程内容为：施工图示范围内除1#厂房钢结构主体部分、桩基孔、门窗、外墙装饰（已报价的除外）、栏杆、精装修（已报价的除外）、外坏境、弱电工程及1#厂房屋面排水、2#楼室内强电照明部分（用电箱后端和已报价除外）的所有工程内容，主要包括但不限于基础工程、主体工程、已报价初装修、给排水、强电部分、消防设施安装、综合管网、道路等工程内容。合同为固定价格合同，总金额14302458.7元，开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2012年6月15日。该合同第二部分通用条款第三十四条第二款约定，因承包人负责的设计、施工或提供的设备材料不符合合同要求，或由于承包人未能遵守合同约定而造成的工程缺陷，由承包人负责修补，并承担相应的费用；第三十二条第八款约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同第三部分专项条款第四十二条第二款条第三项约定：双方约定的其他担保事项：承包人应向发包人提供10万元现金作为履约保证金（10万元投标保证金中标后直接转为履约保证金）。提交时间为合同签订时自动转入，该保证金自转入后生效，至工程竣工验收合格后28天返还给施工单位（不计息)”。合同还对双方的权利义务、违约责任及施工技术规范等方面进行了约定。《房屋建筑工程质量保修书》第2条质量保修期约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管线、设备安装工程为2年；总体内的给排水设施、道路等配套工程为2年。3.3条约定：对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。后双方补签《施工总包合同补充协议》，约定将涉案厂房室外堆场地坪工程、外环境铺装及道路施工项目交由吉安公司施工，承包方式为固定综合单价，包含材料费、人工费、机械费、规费、措施费、管理费、利润、税金等一切相关费用（详见附件一、附件二，其单价按审核单价执行，工程量为暂定，最终按现场实际收方进行结算），附件一《重庆旭博幕墙装饰工程有限公司合川区生产厂房工程室外堆场地坪报价单》载明的审核合价为1167314.51元，附件二《分部分项工程量清单计价表》（项目名称：重庆旭博幕墙装饰工程有限公司合川区生产厂房室外环境铺装及道路）载明的审核合价为355129.68元。2011年5月16日，旭博公司和吉安公司双方签订《土石方工程施工合同》，约定将涉案项目的厂房平基交由吉安公司施工，双方约定的工程造价为428000元。旭博公司和吉安公司签订《气管安装工程合同》，约定将涉案厂房气管安装工程交由吉安公司施工，合同总造价为136823元，并于2012年6月1日签订了《房屋建筑工程质量保修书》。2012年8月25日（旭博公司盖章时间为2012年10月25日），旭博公司和吉安公司签订《打胶房采购及安装合同》，合同第三条约定：1.本合同采用固定单价包干形式，其单价为：460元/㎡，……合同暂定总价为140000.00元；2.以上合同总价为暂定价款，最终结算价按甲方确认的现场实际工程量为准。重庆市合川轻纺工业园有限公司及旭博公司作为共同发包人与吉安公司签订《交界挡土墙施工协议》，约定将挡土墙工程交由吉安公司负责施工，重庆市合川轻纺工业园有限公司与旭博公司各自承担工程费用总额的50%。三方于2012年9月1日就挡墙周边土石方清除施工签订《交界挡墙土石方平场补充协议》。2012年9月20日签订《工程费用确认单》，确认挡土墙工程总计工程款为960973.74元，工程费用由两投资方各承担一半，即旭博公司承担480486.87元，确认单经签章后作为支付结算费用凭证。2012年10月25日，旭博公司和吉安公司双方签订《临时施工用电安装工程承包合同》，约定涉案工程的生产用电临时安装工程交由吉安公司施工，合同暂定价为163860元，附件《分部分项工程量清单计价表》中载明“本分部合计（结转至单位工程费汇总表）：合价147265.5元，审核合价145860元。2011年8月5日，旭博公司和吉安公司双方还签订了《合川产业园桩基施工合同》，将涉案项目厂房、办公楼桩基施工，包括人工挖孔桩、护壁等工程交由吉安公司施工。合同签订后，吉安公司组织进场施工。2012年6月20日，双方协议将1#厂房地坪砼由C20砼改为C30砼，将1#厂房一楼原石屑地面改为耐磨地坪，将石屑地面垫层C10砼改成C30砼。2012年6月26日，吉安公司向旭博公司发函，以合川区公安消防支队关于吉安公司合川生产厂房项目工程建设工程消防设计的审核意见才予以批复下发为由，请求施工工期顺延60天，旭博公司工作人员王华珠回复“已阅”。2014年8月7日，吉安公司向旭博公司发函，内容为：吉安公司入场施工后，1#楼于2012年9月完工交付旭博公司，2#楼于2012年6月交付，旭博公司已全面投入使用达两年，同时吉安公司竣工资料、结算资料齐备并已移交旭博公司，现质保期已满，工程连同合同外增加部分共计20464906.34元，旭博公司已付1822万元，要求旭博公司在2014年8月8日前支付剩余工程款。旭博公司于2014年8月11日复函认为：依照合同1#楼本应于2012年6月15日竣工，吉安公司直到2012年9月下旬尚未完工，旭博公司的生产设备已经采购，闲置数月，由于不能投产，对客户的订单无法按期交货，为避免损失扩大，旭博公司在不得已的情况下才于2012年10月进场安装设备。吉安公司至今仍未提交完整的竣工资料，致使旭博公司无法组织验收。道路地坪混凝土厚度及强度方面存在缺陷，旭博公司从未同意吉安公司将商混改为自拌混凝土，吉安公司应立即完善竣工手续，整改有质量缺陷项目，交付合格工程给旭博公司。工程款方面旭博公司已支付1800余万元，远超合同约定，并不欠付吉安公司工程款。2014年9月2日，旭博公司主持召开重庆旭博幕墙装饰工程有限公司合川区生产厂房工程竣工验收会议纪要，参会单位包括巴蜀建筑设计有限公司、重庆北方地质勘察有限公司、重庆继兴工程监理有限公司、合川区工业园区建设管理部及吉安公司吉安公司，与会各方最终结论为：该工程为合格工程，同意通过竣工验收。2014年10月20日吉安公司再次发函，要求旭博公司尽快支付欠付工程款，旭博公司于2014年10月28日回函：旭博公司已委托重庆市建设工程质量检验测试中心对部分工程进行质量鉴定，现将检测报告送交吉安公司一份，请吉安公司在一周之内制定可行的整改修复方案报旭博公司及原设计单位审批后于2014年12月31日前修复。2014年11月14日旭博公司再次发函要求吉安公司在2014年11月20日之前进场整改。2014年12月4日，旭博公司起诉至一审法院，请求判令吉安公司在30日内对工程存在的质量缺陷履行修复义务，费用由吉安公司承担，修复项目为：1、一号车间地坪；2、室外道路；3、室外的堆场。诉讼过程中，经旭博公司申请，一审法院委托后勤工程技术司法鉴定中心对旭博公司旭博公司合川区1#生产厂房地坪和厂区道路面层混凝土强度是否存在质量问题进行司法技术鉴定，2015年8月28日该中心出具鉴定结论，认为：1、1#生产厂房地坪面层混凝土强度等级评定为C15，不满足地坪面层混凝土强度等级为C30的要求；2、厂区道路面层混凝土强度等级评定为C25，不满足设计混凝土强度等级为C30的要求；3、1#生产厂房地坪面层厚度不均匀，多个测点存在偏厚或偏薄的现象，偏厚或偏薄的点为35个，实测不合格率为94.5%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》“截面尺寸允许偏差为+8，-5”等要求；4、厂区道路面层混凝土厚度不均匀，多个测点存在偏厚或偏薄的现象，偏厚或偏薄的点为26个，实测不合格率为76.5%，不满足《城镇道路工程施工与质量验收规范》“混凝土面层厚度应符合设计规定，允许误差为±5mm”的要求，也不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》“截面尺寸允许偏差为+8，-5”等要求；5、旭博公司合川区1#生产厂房地坪和厂区道路面层存在质量问题。一审法院于2015年10月19日作出（2014）合法民初字第07892号《民事判决书》，判决吉安公司对旭博公司合川区生产厂房工程的厂区道路面层混凝土强度等级不足和厚度不均匀的质量问题进行修复。吉安公司不服该判决，向本院提出上诉，后本院判决驳回了吉安公司的上诉。判决生效后，旭博公司向一审法院申请执行，2016年6月29日，一审法院向吉安公司发出执行通知书，责令吉安公司履行（2014）合法民初字第07892号民事判决书的义务，2016年12月29日，一审法院裁定终结（2014）合法民初字第07892号民事判决书的本次执行程序。2018年2月6日，重庆市合川区城乡建设委员会向吉安公司发函，责令其应当于2018年4月6日前整改完毕。2018年3月6日，吉安公司向旭博公司出具《合川区生产厂房项目厂区道路及地坪缺陷修复施工方案》并派遣工人到现场准备施工。2018年3月9日，旭博公司工作人员杨小兵审核该施工方案后在该方案上标注：“因吉安公司施工工艺影响正常生产经营，不符合进场施工条件”。厂区道路至今未修复。2015年7月，吉安公司向一审法院起诉[（2015）合法民初字第06007号案]，要求旭博公司支付工程款5813040元（含履约保证金10万元）。该案审理中查明，合同签订后，吉安公司向旭博公司缴纳了履约保证金10万元，合同履行过程中，旭博公司先后支付吉安公司工程款18169175元。审理中，吉安公司申请对案涉工程争议部分进行工程造价鉴定。2015年10月28日，吉安公司向一审法院提交《申请》，载明《打胶房采购及安装合同》所涉工程造价140000元、《交界挡土墙施工协议》所涉工程造价480486.87元、《气管安装工程合同》所涉工程造价136823元，共计757309.87元，属于双方无争议部分，不纳入申请鉴定范围。对双方存在争议的《施工总包合同》（主合同）、《施工总包合同补充协议》（广场、堆料）、《土石方工程施工合同》（平场）、《临时施工用电安装工程承包合同》、《合川产业园桩基施工合同》（人工挖桩）的工程造价一致同意纳入鉴定范围。一审法院委托天廷公司对涉案项目工程争议部分进行工程造价鉴定。2017年7月19日，天廷公司出具（渝天咨〔2017〕鉴字第108号）《造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：鉴定说明部分，1、……；2、旭博公司和吉安公司双方于2011年12月15日签订《施工总包合同》，该合同为总价包干合同，包干价为14302458.70元。根据合同附件二《项目清单表》中计算的工程造价为14686881.41元及相关组成明细，本工程总造价按《项目清单表》中价格执行分别下浮3.24%，其处理如下：2.1、本工程包干价为14302458.70元，而合同附件的“总报价表”中的总报价为14686881.41元，故总价上的差异应为让利金额。因税金为不可竞争费用，故税前造价让利金额为（14686881.41元-409385.85元）-（14302458.70元-409385.85元）=384422.71元。2.2、本工程合同附件的“总报价表”中的税金金额为409385.85元，根据渝建（2011）440号文，该工程税金取费费率应为税前造价的3.41%，即“总报价表”中的税金金额应为486862.60元，因税金为不可竞争费用，故本工程合同附件中税金金额按相关规定计算的486862.60元与报价表中的409385.85元相差77476.75元，应视为旭博公司方造价让利，税前造价让利金额为77476.75元。2.3、综上所述，本工程吉安公司对旭博公司进行的税前造价让利金额共为384422.71元+77476.75元=461899.46元，税前造价下浮比例为461899.46元÷（14686881.41元-409385.85元）=3.24%。……3、经现场查勘，本项目已施工完毕并投入使用，本次鉴定关于《施工总包合同》附件二中的“整体措施项目”和“整体其他项目”按原合同价计入。4、在核对过程中，双方存在的争议：4.1、关于本工程2#辅助用房中的水泥石屑楼面项目。2#辅助用房的第二至四层楼面竣工图标注为水泥石屑楼面，吉安公司提出已按图施工完毕。现场查勘第二层和第四层已铺贴地砖，无法查勘是否已做水泥石屑楼面，第三层任意凿打两处，此两处是否为水泥石屑楼面仍无法判断。本次鉴定工程造价按水泥石屑楼面计算造价并单列，若法院调查落实后采信吉安公司提出的已按图施工完毕水泥石屑楼面，应按鉴定意见增加相应造价。4.2、关于本工程原招标图未设计的部分墙体。根据竣工图和现场查勘，该部分砌体已施工完毕。旭博公司提出此部分墙体无变更单，吉安公司提出此部分砌体是按旭博公司要求砌筑（但无相应支撑资料）。本次鉴定工程造价将该部分墙体及相应的构造柱、过梁、墙面抹灰的工程造价单列。若法院调查落实后采信吉安公司提出的已按旭博公司要求施工完此部分墙体，应按鉴定意见增加相应造价。4.3、关于本工程一般路灯部分。竣工图标注为53盏灯，现场查勘为33盏灯，旭博公司提出另20盏灯已安装完毕，因吉安公司提出变更，故予以拆除（根据签证单查实其中有10盏灯已拆除）。本次鉴定工程造价按已计算43盏一般路灯，将余下的10盏一般路灯的工程造价单列。若法院调查落实后采信旭博公司方意见，应按鉴定意见增加相应造价。4.4、关于本工程厂区道路项目……，若法院调查落实后吉安公司已按判决书修复，应按鉴定意见增加相应造价。4.5、关于本工程100t化粪池项目。原设计为两个20t化粪池，不能满足环保部门要求，后变更为一座100t化粪池（签证单47#）。旭博公司提出此化粪池应按图计算造价，但我司直至出报告时仍未收到100t化粪池设计图，故本次鉴定工程造价按签证单中标注的费用438514.78元计算造价并单列，若法院调查落实后采信旭博公司方意见，应按鉴定意见增加相应造价。鉴定意见：旭博公司合川区生产厂房工程的工程造价为：1、依据鉴定资料，确定部分工程造价为人民币16553799.72元。2、除上述工程造价外，因鉴定说明中所述原因双方存在争议，有待法院调查落实后予以判决，包括以下5项费用。2.1、本工程2#辅助用房中的水泥石屑楼面，若法院调查落实后采信旭博公司意见，应增加工程造价124720.03元；2.2、本工程原招标图未设计实际已施工的部分墙体，若法院调查落实后采信旭博公司意见，应增加工程造价37148.87元；2.3、本工程一般路灯项目，若法院调查落实后采信旭博公司意见，应增加工程造价100188.70元；2.4、本工程厂区道路项目，若法院调查后认为吉安公司已按判决书修复，应增加工程造价1441262.94元；2.5、本工程100t化粪池项目，若法院调查落实后采信旭博公司意见，应增加工程造价438514.78元。吉安公司收到《造价鉴定意见书》后，对鉴定意见提出异议并书面向一审法院进行回复，一审法院收到后转交鉴定部门回复，鉴定部门于2017年9月7日对吉安公司提出的问题在给一审法院的司法鉴定工作函件中逐一进行了答复，并将鉴定意见中确定部分工程造价“16553799.72元”调整为“16610902.30元”，调增“57102.58元”。2017年9月22日，吉安公司向一审法院申请撤诉，一审法院出具（2015）合法民初字第06007号《民事裁定书》，准许吉安公司撤回对旭博公司的起诉。2020年6月，旭博公司就本案向一审法院起诉，其诉请如前。本案庭审中，旭博公司举示了100t化粪池设计施工图，认可鉴定意见书中的100t化粪池是按该设计图施工，吉安公司对此无异议。旭博公司对鉴定意见书中单列的化粪池造价438514.78元不予认可，但未申请重新鉴定。对《造价鉴定意见书》，吉安公司提出不能作为结算依据。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。旭博公司和吉安公司签订的《施工总包合同》、《施工总包合同补充协议》、《打胶房采购及安装合同》、《交界挡土墙施工协议》、《气管安装工程合同》、《土石方工程施工合同》、《临时施工用电安装工程承包合同》、《合川产业园桩基施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有约束力。一、关于天廷公司出具的《造价鉴定意见书》能否作为本案工程款结算依据的问题《造价鉴定意见书》系吉安公司在（2015）合法民初字第06007号案件审理过程中向一审法院申请对涉案项目进行造价鉴定，天廷公司接受一审法院的委托对涉案项目进行造价鉴定作出的，参与鉴定人员具有相关鉴定资质，该鉴定意见经本案庭审双方均充分质证，吉安公司对鉴定意见提出的问题，鉴定机构也书面进行了回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，本案不符合重新鉴定的情形，故该鉴定意见书应当作为双方结算的依据。二、关于《造价鉴定意见书》中列为争议部分的工程造价如何确定的问题1.石屑楼面所涉的124720.03元应否增加计入工程造价的问题。因鉴定机构通过现场勘察及任意凿打，无法确认是否已做水泥石屑楼面，审理中，吉安公司亦未举示其他证据证明其已按图施工完毕水泥石屑楼面，故应当承担举证不能的责任，该部分工程所涉造价124720.03元不应当计入工程造价中。2.工程原招标图未设计实际已施工的部分墙体所涉及的37148.87元工程款应否增加计入工程造价的问题。该部分墙体在原招标图中未设计，根据竣工图及现场查勘已施工完毕，虽然旭博公司提出该部分墙体无变更单，但事实上吉安公司已实际进行了施工，且已交付旭博公司使用，故该部分工程造价款37148.87元一审法院确认应计入案涉工程项目总造价中。3.关于路灯所涉工程款100188.7元应否增加计入工程造价的问题。鉴定报告载明涉案项目所需安装路灯竣工图标注为53盏，现场查勘为33盏路。吉安工程称另20盏灯已安装，因旭博公司提出变更，故予以拆除，但根据签证单查实只有10盏灯已拆除，吉安公司也未举证证明已按照图纸施工完毕53盏灯，故一审法院确认该部分造价应按43盏灯计算，剩余未安装的10盏路灯所涉的工程款100188.7元，不应计入工程造价中。4.关于100t化粪池的工程造价应否增加计入工程造价的问题。鉴定意见中对化粪池部分的工程造价，旭博公司提出按图计算造价，但因鉴定机构出具鉴定报告时旭博公司仍未提交设计图，鉴定机构便依据签证单中标注的费用做出。本案审理中，旭博公司举示了该化粪池的设计图，也认可化粪池是按该设计图施工的，旭博公司对鉴定机构确定的化粪池工程造价不予认可，但其未申请另行鉴定，故一审法院采信鉴定意见书的意见，确认化粪池造价款为438514.78元，计入案涉工程项目总造价中。5.关于厂区道路项目所涉工程款1441262.94元应否增加计入工程造价的问题。根据生效判决确认，吉安公司施工的案涉厂区道路存在质量问题并应承担修复义务，但厂区道路至今未修复。虽然吉安公司曾到场准备修复施工，但审理中，吉安公司未能举示充分的证据证明不能进行现场修复施工是因旭博公司故意阻碍所致。故吉安公司提出其已履行了修复义务的主张不能成立，本案中，该部分金额1441262.94元不应计入工程造价中。三、关于吉安公司缴纳的10万元履约保证金应否退还的问题根据《施工总包合同》专项条款第42.3条第三项“.……保证金自转入后生效，至工程竣工验收合格后28天返还给施工单位（不计息）”的约定，履约保证金应当在项目竣工验收后退还。该履约保证金是针对《施工总包合同》内容的履约保证，厂区道路工程因存在质量问题虽未通过竣工验收，但厂区道路工程系基于《施工总包合同补充协议》而独立于《施工总包合同》之外的工程，《施工总包合同》所涉厂房等工程内容已于2014年9月2日通过竣工验收，履约保证金退还条件已成就，故旭博公司应当退还吉安公司履约保证金10万元。综上，旭博公司应支付吉安公司的工程款和履约保证金为17943875.82（16553799.72元+57102.58元+37148.87元+438514.78元+757309.87元+100000元），旭博公司已付吉安公司工程款18169175元，超付225299.18元。现旭博公司诉请吉安公司退还超付的工程款并承担资金占用损失，理由正当，一审法院依法予以支持。对资金占用损失，因旭博公司起诉前一直未主张权利，故一审法院确认资金占用损失以225299.18元为基数，从旭博公司起诉之日即2020年6月24日起至工程款退清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：“一、由被告重庆市合川区吉安公司安装工程有限公司在本判决生效后十五日内退还原告重庆旭博幕墙装饰工程有限公司工程款225299.18元并支付资金占用损失，资金占用损失以225299.18元为基数，从2020年6月24日起至工程款退清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回原告重庆旭博幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19795.80元，减半收取9897.90元，由原告负担8559.5元，被告负担1338.40元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。旭博公司举示了如下证据：证据1，联系函和快递单，证明旭博公司对吉安公司的修复方案发函进行回复，不存在拖延和阻止施工的情况，联系函中明确回复，吉安公司提供的修复方案没有经过原设计公司和旭博公司同意。证据2，设计变更通知单及附图，对于厂区道路的修复，原设计公司于2018年3月26日出具设计变更通知单及附图，吉安公司对该设计变更通知单及附图签字确认，应该以此为准修复施工，但吉安公司至今没有按照设计变更通知单及附图进行修复。证据3，函件及回函说明、修复方案的回复意见，拟证明原设计公司于2021年2月7日出具说明，明确2018年3月26日出具的设计变更具有合理性，更符合判决要求；吉安公司于2021年1月11日提交的修复方案仅可解决路面表面不均及混凝土起沙的问题，旭博公司在收到吉安公司修复方案后，将相关问题及意见向合川区法院进行书面回复，明确要求吉安公司按照2018年3月26日原设计单位出具的方案进行修复。吉安公司质证称：对证据1无异议，该联系函是否收到庭后向公司确认后再回复法庭，吉安公司一直在就该道路提出修复方案，并愿意承担修复责任。对证据2无异议，但该证据内容是对原合同设计的一个变更，而非针对厂区道路的修复，项目主体工程已合格，厂区道路按照原合同的约定达到通行标准，双方并未对合同进行变更，因此不应该按照该内容进行修复。对证据3中的函件不予认可，该函件仅是旭博公司与海迈公司之间的函件往来，该函中提出了对涉案工程道路修复的意见，但海迈公司也向吉安公司出具了修复方案，应该按照海迈公司2021年1月10日向吉安公司出具的方案对该道路进行修复；对回复意见予以认可，但对其所称的按照2018年3月26日的设计变更单进行修复及海迈公司在2021年1月10日出具的修复方案无法达到修复目的不予认可；对海迈公司出具的说明关联性予以认可，真实性与合法性不予认可，海迈公司在2021年1月10日已经出具修复方案，后又对该方案进行否定，吉安公司有理由怀疑海迈公司的该说明不具有公正性和合理性。吉安公司举示了如下证据：证据1，2021年1月10日海迈公司出具的修复方案，拟证明该方案是对施工影响最小的方案，吉安公司认可按照该方案进行修复，旭博公司也应配合修复工作。证据2，回复意见，拟证明吉安公司一直在积极履行修复义务，并不是回复意见中提到的未履行修复义务，2018年3月26日的变更通知单没有得到双方当事人的认可，也没有签订新的施工合同，因此不应按照该方案进行修复。旭博公司质证称：对证据1予以认可，但不能达到吉安公司的证明目的，旭博公司举示的说明明确指出该修复方案不能解决道路质量问题，只能解决路面表面不均及混凝土起沙的问题。对证据2予以认可，但不能达到吉安公司的证明目的，其上载明的原因是质量问题导致混凝土存在缺陷才出具的设计变更通知单，该通知单吉安公司于2018年4月2日签收确认，之后并未提出任何异议，该设计变更仅是通过设计的方式进行修复，而非对合同内容的变更。此外，吉安公司还向本院提交《中止审理申请书》，申请本院依法中止审理本案，待吉安公司履行完（2014）合法民初字第07892号判决书的道路修复义务后再恢复审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，天廷公司出具的《造价鉴定意见书》能否作为双方工程款结算依据；第二，厂区道路所涉及的工程款1441262.94元应否计入工程总造价；第三，100t化粪池的工程造价；第四，原招标图未设计的部分墙体所涉及的37148.87元工程款应否计入工程造价；第五，旭博公司应否向吉安公司退还履约保证金10万元。现评述如下：关于第一个争议焦点。首先，《造价鉴定意见书》系在(2015)合法民初字第06007号案审理过程中，经当事人吉安公司提出申请，一审法院依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构出具的关于涉案工程造价的鉴定结论。其次，双方当事人对该鉴定意见书所鉴定的工程范围及鉴定事项均已协商确认，且双方在鉴定过程中均充分发表了意见，吉安公司对《造价鉴定意见书》提出书面异议后，鉴定机构逐一进行了答复并调整了相应的工程造价，后吉安公司在该案中撤诉，不影响《造价鉴定意见书》的公正性和客观性。再次，前案与本案系双方基于同一工程项目所产生的纠纷，从《造价鉴定意见书》的内容来看，其鉴定范围即是本案诉争工程范围，双方在本案中已就该《造价鉴定意见书》充分发表举证、质证意见，吉安公司称该意见书的鉴定程序存在问题，但未举示相应证据予以证实。因此，该《造价鉴定意见书》的鉴定结论可以作为本案工程款的结算依据，吉安公司认为该鉴定结论不能作为双方结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。（2014）合法民初字第07892号生效判决已判决由吉安公司对旭博公司生产厂房工程的厂区道路面层混凝土强度等级不足和厚度不均匀的质量问题进行修复。《造价鉴定意见书》明确载明，“本工程厂区道路项目，若法院调查后认为吉安公司已按判决书修复，应增加工程造价1441262.94元”，现吉安公司并未举证证明其已实际完成修复工作，且其一、二审举示的证据仅能证明双方对修复方案尚有争议，不能证明旭博公司存在故意阻却其履行修复义务的行为，故吉安公司认为涉案工程总造价应增加1441262.94元的上诉理由不成立，本院不予支持。如吉安公司实际履行前述修复义务后双方再次发生纠纷，吉安公司可另案主张权利，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形，对吉安公司要求中止审理的申请，本院不予准许。关于第三个争议焦点。旭博公司在一审中自认吉安公司系按照设计图进行实际施工，且由各方签字确认的签证单中列明100t化粪池的工程造价为438514.78元，并未约定需按实结算。旭博公司不认可该造价金额，但经一审法院询问后亦未就该项费用提出补充鉴定申请，因此一审法院按照鉴定机构意见认定100t化粪池的工程造价为438514.78元并无不当，本院予以维持。关于第四、五个争议焦点。一审法院对此已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。此外，旭博公司提出的关于资金占用损失应从吉安公司收到另案撤诉裁定书次日起算的上诉理由，缺乏法律依据，一审法院将旭博公司起诉之日作为资金占用损失的起算时间并无不当，本院予以维持。综上所述，吉安公司、旭博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13605.96元，由重庆旭博幕墙装饰工程有限公司负担8926.47元，重庆市合川区吉安建筑安装工程有限公司负担4679.49元。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年四月三十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮