北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初49569号原告：胡大国，男，1948年3月6日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：胡光乐（胡大国之子），住北京市石景山区。委托诉讼代理人：李辰，北京市京师律师事务所律师。被告：中国人民解放军总医院第三医学中心，住所地北京市海淀区永定路69号。法定代表人：刘亮，主任。委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。原告胡大国与被告中国人民解放军总医院第三医学中心（以下简称第三医学中心）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，于2018年12月14日作出（2017）京0108民初20083号民事判决书，第三医学中心不服该判决提出上诉。北京市第一中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）京01民终3595号民事裁定书，裁定撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡大国的委托诉讼代理人胡光乐、李辰与被告第三医学中心的委托诉讼代理人赵波，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡大国向本院提出诉讼请求：1、要求判令第三医学中心赔偿：医疗费180583.67元、误工费16934元、护理费16934元、交通费161元、住院伙食补助费5700元、营养费6000元、残疾赔偿金72720元，我方按照对方90%的过错系数主张赔偿269129.4元；2、赔偿精神损害抚慰金4万元；3、复印费65.6元、原审期间鉴定费2万元、重审期间鉴定费15300元、鉴定人出庭费500元及诉讼费由第三医学中心承担。事实和理由：2016年12月14日，胡大国因左胸下疼痛入住第三医学中心，2016年12月30日行左肺上叶切除术，2017年1月9日病理检查报告单诊断为肺结核，于2017年1月19日出院。2017年2月10日，胡大国以肺结核入住中国人民解放军第三〇九医院（以下简称三〇九医院）。第三医学中心存在严重误诊行为、用药及治疗措施不当，给胡大国造成严重损害后果。故诉至法院。第三医学中心辩称，我院的诊疗行为是符合规范的，患者在外院经过影像学检查发现肺部占位性病变，在外院经过抗结核治疗，效果不明显。患者入我院后继续给其进行全面检查，包括肺部肿瘤的相关检查，排除结核病检查，做了结核抗体，结核菌属实验，肺部增强CT，都怀疑是肺部肿瘤。最后为了进一步明确诊断，又在外院做了PET/CT，该诊断对结核的诊断是准确率最高的诊断，该诊断结果作出后考虑肺癌的可能性很大。经过会诊也考虑肺癌可能性很大。我院和患者交代了手术风险和可能性。由于穿刺的肿瘤部位很深，穿刺的难度非常大，很危险，所以在和患者交代清楚后，拍了CT考虑肺癌。即便不是肿瘤，患者也同意做手术，手术告知书中也告知了这个情况。在这种情况下，我院为患者做了肺叶切除术，术后诊断为结核。整个过程我院都是按照诊疗规范做的，没有过错。最后诊断与术前诊断不是很吻合，过失不在我院。医生诊断也需要看证据，和法官判案一样。医学也是寻证医学。在术前检查都认定是肿瘤，所有证据都支持肿瘤，不支持结核。医生诊断肿瘤是符合规范的，因为医学的局限性不能保证100%的正确，但这不是因为医生的过失造成的，是因为医学的局限性造成的。虽然医生很注重证据，和法院判案不一样，医生不能等到证据确凿才治病。有些疾病不能等，要给相应的治疗。在这种情况下，正常人在有证据支持肺癌的情况下，没有证据支持结核的情况下，做什么样的选择，理性的选择都会进行手术。医院对患者的治疗过程中没有任何违规和过错的地方，不同意胡大国的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。胡大国于2016年12月14日就诊第三医学中心，主因2016年9月起无明显诱因出现咳嗽，伴左侧胸痛，胸闷，咳嗽及活动后加剧，口服消炎药物症状无改善，行胸部CT示：左肺门阴影，抗炎治疗两周后，复查胸部CT变化不大，为进一步治疗收住院。初步诊断：肺部肿瘤，高血压。2016年12月30日行胸腔镜、左上肺叶切除、纵隔淋巴结清扫术。术后病理结果显示为结核。2017年1月19日出院，出院诊断：肺结核，高血压。后胡大国继续于三〇九医院住院行抗结核治疗。原一审期间，经胡大国申请，本院委托北京天平司法鉴定中心就第三医学中心对被鉴定人胡大国的医疗行为是否存在过错，若存在医疗过错行为，与其损害后果之间是否具有因果关系，如存在因果关系，明确责任程度。该鉴定机构出具北天司鉴[2018]临鉴字第0105号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）第三医学中心医疗行为存在过失，与胡大国左肺上叶切除的损害后果之间存在因果关系，医方承担主要责任。（二）被鉴定人胡大国损伤构成八级伤残。（三）被鉴定人胡大国护理期为60日，营养期为60日。（四）被鉴定人胡大国左肺上叶切除术后无特殊后续治疗项目。胡大国认可该鉴定结论，第三医学中心不认可该鉴定结论。胡大国预交鉴定费20000元。发回重审期间，经胡大国申请，本院委托北京民生物证科学司法鉴定所对本例进行鉴定，鉴定事项同原一审委托鉴定内容，该所于2021年1月22日作出司法鉴定意见书，从术前检查、治疗方式选择、临床诊断与病理诊断的差异、对患者的知情告知、术后医疗、病历书写规范等方面对于第三医学中心对胡大国的医疗行为是否存在过错及因果关系方面进行分析说明，最终的鉴定意见为：经全面审查第三医学中心对患者胡大国的诊疗行为，未查见能够造成患者人身损害的医疗过错。胡大国不认可该鉴定意见，并申请鉴定人出庭接受质询。本院依法通知北京民生物证科学司法鉴定所主任法医师侯安山到庭接受质询，侯法医针对胡大国提出的质询问题作出了解答，并坚持该所作出的鉴定意见。胡大国对于侯法医作出的质询意见不予认可，并申请进行重新鉴定。第三医学中心认可该份鉴定意见及侯法医出庭接受质询意见，不同意进行重新鉴定。胡大国预交鉴定费15300元及鉴定人出庭费用500元。胡大国主张医疗费，提交收费票据及费用清单，第三医学中心认为其中在三〇九医院的费用均为其治疗自身疾病。认可胡大国在三〇四医院花费检查费10800元。胡大国在第三医学中心共计花费医疗费144859.74元，在三〇四医院花费检查费10800元。胡大国主张住院伙食补助费，按照每日100元标准计算，共计57天（其中第三医学中心住院36天，三〇九医院住院21天）。胡大国按照2017年北京市人均月平均工资标准主张误工费，第三医学中心不予认可。经询，胡大国称其在河南家中务农，无固定收入。胡大国按照2017年北京市农村居民人均可支配收入计算主张残疾赔偿金，按照每天100元标准主张营养费。此外，本案为发回重审案件，北京市第一中级人民法院在（2019）京01民终3595号民事裁定书中写明：本案二审期间，本院通知鉴定人出庭作证。鉴定人当庭所发表意见与其鉴定报告中的鉴定意见存在巨大反差。本案中，同一司法鉴定机构的鉴定报告意见与鉴定人当庭作证内容存在明显矛盾之处，使本案一审法院已认定的基本事实存疑。鉴于上述争议问题是本案最为关键的基本事实，需要进一步查明，为了充分保障当事人的审级利益和诉讼权利，本院决定将本案发回重审。本院认为，本案为发回重审案件，原审期间，本院曾委托北京天平司法鉴定中心对本案进行司法鉴定，鉴定意见为第三医学中心医疗行为存在过失，与胡大国左肺上叶切除的损害后果之间存在因果关系，医方承担主要责任。二审期间，鉴定人出庭接受质询，其当庭发表意见与其鉴定报告中的鉴定意见存在巨大反差，本案因基本事实存疑，故发回原审法院重审。重审期间，本院重新委托北京民生物证科学司法鉴定所对本案进行司法鉴定，鉴定意见为第三医学中心对患者胡大国的诊疗行为，未查见能够造成患者人身损害的医疗过错。对于上述两份鉴定意见书如何认定问题，本院认为，原审期间的鉴定意见书，因鉴定人出庭接受质询期间陈述内容与鉴定意见书内容存在巨大反差，因此，该份鉴定意见书经质证具有不能作为证据使用的情形，且在重审期间，本院委托新的鉴定机关进行重新鉴定，根据证据规则规定，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，因此，对于原审期间的鉴定意见书本院不予采信。对于重审期间的北京民生物证科学司法鉴定所作出的鉴定意见书，本院认为，该份鉴定意见书从术前检查、治疗方式选择、临床诊断与病理诊断的差异、对患者的知情告知、术后医疗、病历书写规范等方面对于第三医学中心对胡大国的医疗行为是否存在过错及因果关系方面进行分析说明，最终认定第三医学中心对患者胡大国的诊疗行为不存在造成患者人身损害的医疗过错，且鉴定人出庭对于当事人疑问进行了解答，与鉴定报告的意见一致，本院认为，该份鉴定意见书客观全面，依据充分，本院对其合法有效性予以认定，以此作为本案的裁判依据。胡大国提出的重新鉴定申请，依据不足，本院对此不予支持。侵权事实是否成立，是否应当承担损害赔偿责任，应从行为是否具有违法性、行为人是否具有过错、是否存在损害后果、损害后果与过错之间是否存在因果关系等几方面进行考察。本案中，根据鉴定意见书结论可知，第三医学中心的诊疗行为不存在能够造成胡大国人身损害的医疗过错，胡大国主张的损害后果与第三医学中心的诊疗行为之间不存在因果关系。因此，胡大国主张第三医学中心赔偿其各项损失不符合侵权的构成要件，故本院对于胡大国提出的所有诉讼请求均不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回胡大国的全部诉讼请求。两次鉴定费及鉴定人出庭费共计35800元，由胡大国负担，已交纳。案件受理费6238元，由胡大国负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  聂 冉人民陪审员  马玉莲人民陪审员  史金凤二〇二一年四月二十九日书 记 员  吴 思