安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终680号上诉人（原审原告）：华东有色测绘院，住所地江苏省镇江市朱方路227号，统一社会信用代码123200004660089607。法定代表人：程知言，该院院长。委托诉讼代理人：刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏亚君，江苏刘万福律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路1412号，统一社会信用代码91340300756812578X。负责人：王世厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚名星，该公司员工。委托诉讼代理人：张玉，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市涂山东路1617号，统一社会信用代码91340300849877995U。负责人：黄丛新，该公司总经理。委托诉讼代理人：常君君，该公司员工。委托诉讼代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。原审被告：广州奥格智能科技有限公司，住所地广州市天河区软件园高普路1029、1031号2楼，统一社会信用代码914401017397375296。法定代表人：彭进双，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。原审第三人：蚌埠市自然资源和规划局，住所地安徽省蚌埠市南湖路1008号，统一社会信用代码11340300743062237B。法定代表人：李坤圣，该局局长。委托诉讼代理人：陆民，该局市政工程规划管理科科长。委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。上诉人华东有色测绘院因与被上诉人中国电信股份有限公司蚌埠分公司（以下简称电信蚌埠分公司）、中国联合网络通信有限公司蚌埠分公司（以下简称联通蚌埠分公司）、原审被告广州奥格智能科技有限公司（以下简称奥格公司）、原审第三人蚌埠市自然资源和规划局合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华东有色测绘院委托诉讼代理人刘万福、夏亚君、被上诉人电信蚌埠分公司委托诉讼代理人姚名星、张玉、被上诉人联通蚌埠分公司委托诉讼代理人常君君、周剑、原审被告奥格公司委托诉讼代理人汪智、原审第三人蚌埠市自然资源和规划局委托诉讼代理人陆民、段琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华东有色测绘院上诉请求：撤销原审判决，依法改判电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司承担其对华东有色测绘院的违约责任；本案一二审诉讼费用由电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案实际是代位权诉讼。华东有色测绘院由于诉前不清楚电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司与奥格公司实际关系以及三者之间债务履行程度而将三者作为共同被告起诉。开庭当日，奥格公司出示其向电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司最要债权的函件，而未出示其向电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司通过诉讼或者仲裁追要债权的证据，奥格公司怠于行使债权。庭审当日，一审法院未对华东有色测绘院进行释明将本案变更为代位权诉讼。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据为《最高人民法院关于民事诉讼的证据若干规定》第34条第3款，新的证据规定已经取消了上述条款。由此可见，对于超过举证期间的变更诉讼请求，法院仍应当审理。2.一审法院又一依据是民诉法解释第232条，但该条只是规定原告增加诉讼请求在法庭辩论终结前可以合并审理，但是并未限制原告增加诉讼请求在法庭辩论终结之前。三、一审法院程序错误。1.一审法院未依据法律规定将本案法律关系对华东有色测绘院进行释明。2.一审庭审后，一审法院才以电话方式告知本案代位权关系并进行释明，并提出等奥格公司起诉后再主张债权。但如果奥格公司一直不主张债权，则华东有色测绘院的权利将无法实现。一审法院没有根据新的情况重新指定举证期限，反而判决驳回诉讼请求。3.相关案例也表明，法庭辩论终结后，判决作出前华东有色测绘院仍可以变更诉讼请求。电信蚌埠分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、华东有色测绘院举证不能，其诉讼请求没有事实依据。1.华东有色测绘院提供的证据不能证明其工作量，也无法说明工程款分配依据的来源，其起诉事实不清、证据不足。2.电信蚌埠分公司不是合同相对方，不应承担案涉合同项下的付款责任。二、一审法院审判程序合法，适用法律适当，华东有色测绘院的上诉理由不能成立。一审法院依据民诉法司法解释第232条规定在法庭辩论终结后不予审理华东有色测绘院变更的诉讼请求并不不当。联通蚌埠分公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回华东有色测绘院的上诉请求。一、根据民诉法规定，变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出。华东有色测绘院在一审开庭审理期间明知付款条件不成就未变更诉讼请求，其在辩论终结后多日才申请变更，严重违反法定程序。二、华东有色测绘院起诉依据是蚌埠市规划委员会办公室盖章的蚌埠市中心城区通讯管线工作量。联通蚌埠分公司从未参加过该工程量划分的会议，工程量也没有经过包括联通蚌埠分公司在内的四家公司验收确认。蚌埠市自然资源和规划局在一审中也陈述其只对工程总量负责，不对工作分量、权属划分负责。该工程量划分仅是存档需要完善数据而由华东有色测绘院制作后加盖的印章。蚌埠市自然资源和规划局明确陈述其蚌埠市规划委员会办公室无权对管线工程量及权属进行划分确认。奥格公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.奥格公司与华东有色测绘院签订的合同明确约定付款条件，但至今应付款条件尚未成就，华东有色测绘院一审诉请不应得到支持。2.同样因为华东有色测绘院与奥格公司签订合同约定的付款条件不成就，根据法律规定，代位权诉讼的条件也不成就。因为债务履行期限尚未届满，所以华东有色测绘院在一审申请变更案由对案件的结果没有实质性影响。蚌埠市自然资源和规划局述称，一审判决涉及合同的签署和履行，蚌埠市自然资源和规划局不清楚。双方之间的争议与蚌埠市自然资源和规划局无关。华东有色测绘院向一审法院起诉请求：1.判令奥格公司支付工程款185376元，电信蚌埠分公司承担连带责任；2.判令奥格公司支付工程款117097.2元，联通蚌埠分公司承担连带责任；3.判令奥格公司支付自验收之日起按银行同期贷款利率计算利息，暂计算至起诉之日185376元*4.65%*2.5年＝21550元。并自起诉之日至还清之日止的利息继续计算利息，电信蚌埠分公司承担连带责任；4.判令奥格公司支付自验收之日起按银行同期贷款利率计算利息，暂计算至起诉之日117097.2元*4.652%*2.5年＝13612.5元。并自起诉之日至还清之日止的利息继续计算利息，联通蚌埠分公司承担连带责任；5、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费。一审法院认为，奥格公司与华东有色测绘院签订《地下管线探测项目外协施工合同》，合同约定了付款条件，目前付款条件尚不成就，对华东有色测绘院要求奥格公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。华东有色测绘院要求电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。华东有色测绘院在庭审结束后，向本院申请变更当事人及变更诉讼请求，因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”且奥格公司怠于行使自己的权利证据不足，对此变更当事人及变更诉讼请求已超出审理期限，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款以及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第二百三十二条之规定，判决：驳回华东有色测绘院的诉讼请求。案件受理费6365元，减半收取3182.5元，由华东有色测绘院负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明：2016年3月份，中国移动通信集团安徽有限公司蚌埠分公司发布比选公告，蚌埠移动作为牵头人、蚌埠电信、蚌埠联通、蚌埠广电三家运营商联合采购《蚌埠市中心城区管线自愿普查服务比选采购项目》，普查对象为蚌埠市区范围内四家运营商地下通信管线。奥格公司（甲方）中标该项目后与华东有色测绘院（乙方）签订地下管线探测项目外协施工合同，该合同约定乙方同意向甲方提供蚌埠市中心城区管线资源普查服务；费用标准及付款方式为每管程公里价格为1500元。如果共建管道内只有一条或同一种（同一权属单位）的管线，则按一条管线长度计费；如果共建管道内有多条或多种（不同权属单位）的管线，则其计费方式为：有两个权属单位时按1.4条管线计算；有三个权属单位时按1.5条管线计算；超过三个权属时按封顶1.6条管线计算。合同总价由甲方分三次支付乙方，第一笔进度款在普查完成一般的工作量（约150公里），甲方收到业主方项目款后，按照实际发生费用金额的80%支付。乙方同时提供100%金额的发票（税率为6%）和完工证明。第二笔进度款为全部项目完工，由乙方出具验收成果报告、并得到市规划局验收同意后，甲方收到业主方项目款后，支付至总价的80%，乙方同时提供全部剩余金额的发票（税率为6%）；第三笔费用为保证金，总价的20%，在验收合格6个月内，如无质量方面的问题，甲方收到业主方项目款后付清。合同签订后，华东有色测绘院对蚌埠市区地下管线进行探测。2017年12月22日，蚌埠市中心城区地下综合管线普查与信息化建设项目验收会专家意见载明，华东有色测绘院提交的普查成果资料齐全，符合验收要求；项目完成了蚌埠市建成区范围内各类地下管线普查，管线长度累计5843千米；第三方检测单位对项目进行质检，对普查成果质量进行了检测、管线点探测精度、测量精度等成果质量符合规范要求。专家组认为该项目完成了合同规定的管线探测、系统建设，达到预期目标，同意通过验收。项目验收组在验收过程中对探测成果及资料进行了审阅和质疑，最终专家组认为完成了探测任务，同意通过验收。电信蚌埠分公司陈冲、奥格公司石俊卫、联通蚌埠分公司常君君在该验收会签字表中签字确认。2018年3月28日，蚌埠市规划委员会办公室（蚌埠市地下管线普查工作领导小组办公室）出具蚌埠市中心城区通讯管线工作量，该表格载明，电信蚌埠分公司西片区权属总管程215.345KM、联通蚌埠分公司西片区权属总管程185.685KM。本院认为，本案的争议焦点是奥格公司向华东有色测绘院支付探测费用的条件是否成就；如果支付探测费用的条件成就，付款责任如何确定。华东有色测绘院与奥格公司签订的地下管线探测项目外协施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据合同约定，奥格公司在收到业主方项目款后分批支付给华东有色测绘院。案涉项目已于2017年12月22日即通过专家组验收，奥格公司应予验收合格后积极向电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司主张权利要求支付款项。虽奥格公司在庭审中提供其向电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司发送律师函索要款项的证据，但案涉项目自验收合格至今已逾三年多，奥格公司一直未通过诉讼途径主张款项，超出合理期限，导致其向华东有色测绘院支付工程款条件未成就。奥格公司怠于行使权利应视为其对华东有色测绘院款项支付条件成就。又，合同条款约定“甲方收到业主方项目款后”付款，如果业主方拒不付款或迟延付款超过本案当事人的合同预期，损害了奥格公司的合同相对人华东有色测绘院的权利，华东有色测绘院却不能依据合同请求奥格公司付款，有悖民法公平原则。根据本案实际情况，应认定奥格公司向华东有色测绘院支付探测费用的条件已成就。关于奥格公司应支付华东有色测绘院款项数额问题。根据奥格公司向电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司发送的律师函件以及其认可的蚌埠市规划委员会办公室（蚌埠市地下管线普查工作领导小组办公室）出具蚌埠市中心城区通讯管线工作量，华东有色测绘院探测管程分别为联通蚌埠分公司三权属37.908公里、四权属147.777公里；电信蚌埠分公司单权属27.65公里、两权属9.321公里、三权属0.597公里、四权属147.777公里。根据双方合同约定的计价方式，奥格公司应向华东有色测绘院支付的探测费用为：联通蚌埠分公司（37.908×1500×1.5÷3+147.777×1500×1.6÷4＝117097.2元）、电信蚌埠分公司（57.65×1500+9.321×1500×1.4÷2+0.597×1500×1.5÷3+147.777×1500×1.6÷4＝185376元），上述两项合计为302473.2元。关于利息问题。因奥格公司与华东有色测绘院签订的地下管线探测项目外协施工合同未对奥格公司迟延支付款项需支付利息进行约定，故华东有色测绘院要求奥格公司承担迟延付款利息缺乏合同依据，本院对该诉请不予支持。同理，因案涉合同也未对华东有色测绘院支付的律师费负担进行约定，故华东有色测绘院要求奥格公司承担律师费的主张亦缺乏合同依据。关于电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司是否应承担连带付款责任问题。因本案与华东有色测绘院签订合同的主体是奥格公司，电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司并不是华东有色测绘院的合同相对方，其要求电信蚌埠分公司、联通蚌埠分公司对奥格公司欠付款项承担连带责任缺乏合同和法律依据，本院对华东有色测绘院的该项诉请不予支持。综上所述，华东有色测绘院的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初4348号民事判决；二、广州奥格智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付华东有色测绘院探测费用302473.2元；三、驳回华东有色测绘院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6365元，减半收取3182.5元，由广州奥格智能科技有限公司负担；二审案件受理费6365元，由广州奥格智能科技有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  罗正环审判员  陈二伟二〇二一年四月八日法官助理马兆云书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。