广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终641号上诉人（原审原告）：叶志祥，男，1935年11月9日出生，汉族，公民身份号码441××××××××××××432，住平远县××××××上屋。委托诉讼代理人：邹学研，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古燕仪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶金华，男，1958年5月9日出生，汉族，公民身份号码441××××××××××××437，住平远县××××××上屋。委托诉讼代理人：叶镇，系叶金华之子。上诉人叶志祥因与被上诉人叶金华物权保护纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2020）粤1426民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶志祥上诉请求：1.撤销广东省平远县人民法院（2020）粤1426民初1010号民事判决,改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未在审理期间询问上诉人是否变更诉讼请求，未围绕上诉人诉讼请求判决，损害上诉人诉讼权利。1.上诉人诉讼请求是判令被上诉人拆除侵占上诉人上屋门口承包地块的房屋，并将上诉人承包地块恢复原状，排除妨害。原审法院未询问上诉人是否变更诉讼请求的情况下，径直判决被上诉人赔偿上诉人损失1159.52元，程序违法。2.原审法院判决赔偿损失严重损害上诉人的诉求权利。以拆除房屋、恢复原状、排除妨害为诉讼请求，上诉人与被上诉人应当就是否存在建房侵占土地的事实进行举证、质证，法庭应围绕侵占事实是否成立进行审理；若以要求被上诉人赔偿损失为诉讼请求，上诉人与被上诉人应同时就上诉人损失金额进行举证、质证，上诉人未变更诉讼请求，原审法院未询问上诉人是否变更诉讼请求即以赔偿损失方式判决，剥夺了上诉人就损失金额举证、质证的诉讼权利。3.《中华人民共和国物权法》规定多种物权保护方式，应当由被侵权人选择，原审法院不应主动变更，更不能未征求被侵权人意见直接变更。二、原审适用《平远县××××集体土地补偿标准及分配办法》错误，损害了上诉人利益。1.政府土地征收补偿是基于公共利益的需要，对个人使用土地进行征收补偿，被征收人为了公共利益作出一定让步。而本案被上诉人建造房屋不属于公共利益，不能以此损害上诉人利益。2.被上诉人违章建造的房屋不属于合法权益，不应适用《平远县××××集体土地补偿标准及分配办法》。3.原审法院适用该办法，与其宗旨相悖。4.即使原审法院采取损害赔偿方式判决，赔偿金额也应以上诉人实际损失为依据。三、本案应当以被上诉人房屋滴水线为界计算侵占面积，包括阳台等突出物投影部分。原审法院仅以被上诉人房屋墙基为界计算侵占面积，属于认定事实错误。被上诉人房屋二、三楼均建有阳台，阳台在上诉人承包地上空，势必影响上诉人对承包地的使用，应当将阳台面积计入侵占面积。被上诉人房屋阳台超出红线范围，超出部分应当计入侵占，侵占面积约为20㎡。四、原审法院判决保护、纵容违法行为，令合法权益向违法行为让步，必将产生恶劣的社会影响。1.被上诉人行为的性质是违章建筑行为，侵犯他人农村土地承包经营权行为。原审法院在（2020）粤1426民初483号裁定中认为被上诉人虽已取得《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，但城乡规划主管部门未对其建房进一步审批，其建房尚未取得《批准用地通知书》，建房面积超出用地规模。原审法院实质认定被上诉人房屋属于违章建筑，被上诉人行为违法。2.原审法院应当向有关行政部门发出司法建议，建议行政部门根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对被上诉人房屋采取限期拆除的查处措施，或者判决拆除被上诉人房屋。3.行政部门多次要求被上诉人停建，被上诉人继续建房，由此造成的后果应当由被上诉人承担。4.原审法院作出明显有利于被上诉人的判决，被上诉人仅付出1159.52元就获得案涉约20平方米承包地并使违章建筑合法化。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原审法院错误判决，改判支持上诉人诉讼请求。叶金华辩称，坚持原审庭审答辩意见。叶志祥向一审法院起诉请求：1.判令被告拆除侵占原告上屋门口承包地块的房屋,并将原告承包地块恢复原状,排除妨害;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告系继父子关系。2017年9月2日，平远县人民政府向原告颁发了平府农地承包权[2015]第44142××××××××10012J号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，由原告承包平远县××××××上屋门口（即涉案土地）等9块土地,承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日。2018年12月20日，平远县热柘镇人民政府向被告颁发了乡字第热柘2018-镇-013号《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，该许可证载明拟建设单位为叶金华、规划用地规模80㎡，建房四址为叶志祥鱼塘、叶志祥空地、水圳、老屋。2018年底，被告在未取得《批准用地通知书》的情况下开始兴建涉案房屋，现房屋已建成。庭审中,原被告双方共同确认涉案地块原为鱼塘。原审法院分别于2020年6月22日、2020年11月27日对被告所建房屋进行现场勘验，被告所建房屋占地面积为91.2㎡，其中占用鱼塘面积为11.1125㎡。另查明，《关于印发的通知》（平国土资字[2017]13号）文件载明，平远县热柘镇鱼塘类征地补偿标准为69563元/亩。以上事实有经过开庭质证的原告提交的身份证复印件、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、房屋照片,被告提交的身份证复印件、《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，原审法院依法调取的《平远县××××集体土地补偿标准及分配办法》,于2020年6月22日制作的询问笔录、被告所建房屋面积勘验图、被告所建房屋占用鱼塘面积勘验图及庭审笔录予以证实。一审法院认为，原告主张被告所建房屋侵占了原告位于平远县××××××上屋门口的承包地块，被告则抗辩认为原、被告双方已经就涉案地块进行了置换，其所建房屋并未侵占原告承包土地，但被告未提供证据证明原、被告双方之间对涉案土地有置换协议，原告对此亦不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告应承担举证不能的不利后果，故对被告的抗辩，原审法院不予支持。根据原告提交的《农村土地承包经营权证》、房屋照片等证据以及现场勘验情况，原审法院对被告占用原告承包土地（原鱼塘）面积11.1125㎡用于建设房屋这一事实予以确认，被告确系侵犯了原告的土地承包经营权。现被告已将房屋建成，如仅拆除侵占土地上方的部分房屋必将影响房屋的整体性，根据《中华人民共和国物权法》的规定，物权保护有返还原物、排除妨碍、恢复原状、损害赔偿等多种方式，结合原、被告系继父子关系，本着和睦共处的出发点，原审法院认为宜采取赔偿损失的方式予以处理。涉案地块原为鱼塘,根据《平远县××××集体土地补偿标准及分配办法》载明的征地补偿标准，被告因其建房占用原告土地而应向原告赔偿的损失为11.1125㎡×69563元/亩÷666.67㎡/亩=1159.52元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：被告叶金华应于判决生效之日起十日内赔偿原告叶志祥因其占用原告叶志祥位于平远县××××××的上屋门口地块进行建房所致的损失1159.52元。如果被告叶金华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，减半收取50元[已由原告在（2020）粤1426民初483号案件中预交]，由被告叶金华负担并在本判决生效之日起十日内径行向原告叶志祥支付。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。经二审释明，叶志祥坚持要求拆除叶金华侵占其上屋门口承包地块承建的房屋并恢复原状，不同意变更诉讼请求为经济补偿。本院认为，本案为物权保护纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审的主要争议焦点为：原审判决是否程序违法；叶志祥要求拆除叶金华侵占其上屋门口承包地块承建的房屋，恢复原状、排除妨害能否支持。《中华人民共和国物权法》从保护物权的实际出发，对侵害或妨害物权的行为规定了6种责任方式，即返还原物；消除危险；排除妨害；修理、重作、更换；恢复原状；损害赔偿。同时，相对应地赋予权利人6种请求权。我国目前的立法以及司法实践，采纳的仍然是传统诉讼标的理论，即在诉讼中以原告主张的请求权作为诉讼标的，权利人行使何种请求权的选择和决定权在当事人一方。叶志祥向原审法院起诉要求叶金华拆除建在其承包地上的房屋，恢复原状、排除妨害。原审法院未向叶志祥释明是否变更诉讼请求为损害赔偿的情况下,按当地县政府规定的征收农村集体土地补偿标准69563元/亩，判决叶金华赔偿叶志祥相应的经济损失，剥夺当事人的选择权，程序违法。经二审法院释明，叶志祥仍坚持要求叶金华恢复原状、排除妨害，不同意损害赔偿。经查，双方对叶金华房屋部分建造在叶志祥承包的土地上无异议。叶金华主张该部分土地是通过双方互换方式取得，叶志祥不予认可。叶金华没有提交证据证明争议土地是互换取得，其应承担举证不能的法律后果，叶金华在争议土地上建房构成侵权。根据已建好的房屋现实情况，包括房屋占地比例等，如拆除建在争议土地部分上的房屋势必影响整栋房屋的安全性，且造成损失扩大，这与立法精神相悖。因此，叶志祥要求恢复原状、排除妨害的诉求不予支持。叶志祥可就叶金华占用其承包土地建房造成的损失另行通过法律途径解决。综上所述，上诉人叶志祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省平远县人民法院（2020）粤1426民初1010号民事判决；二、驳回上诉人叶志祥的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由上诉人叶志祥负担。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  黄碧辉审判员  张孟棋二〇二一年四月二十六日书记员  范宇辉