贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民初693号原告:新立讯科技股份有限公司，住所地：南京市雨花台区安德门大街57号7幢8楼801-810室，统一社会信用代码：913201146637692917。法定代表人：毛霖，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑岸，贵州谋道律师事务所实习律师。被告：贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县天文大道县政府A区1楼，统一社会信用代码：91520328347054251C。法定代表人：张仲均，公司总经理。委托诉讼代理人：何从伦，贵州裕品律师事务所律师。委托诉讼代理人：周忠瑜。被告：贵州二十七度茶业有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县兴隆镇永久路2号，统一社会信用代码：91520328MA6DMTE080。法定代表人：安霞，公司总经理。委托诉讼代理人：何从伦，贵州裕品律师事务所律师。被告：贵州茗城农商旅发展投资集团有限公司，住所地：湄潭县湄江街道桃花江大桥东侧，统一社会信用代码：91520328MA6H3ALJ6R。法定代表人：徐汝华，公司董事长。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州筑安黔起律师事务所律师。原告新立讯科技股份有限公司（以下简称新立讯科技公司）与被告贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司（以下简称祥农现代发展公司）、贵州二十七度茶业有限公司（以下简称二十七度公司）、贵州茗城农商旅发展投资集团有限公司（以下简称农商旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月31日、2021年1月20日、2021年3月11日公开开庭进行了审理。原告新立讯科技股份有限公司的委托诉讼代理人郑岸、敖霖、被告贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司的委托诉讼代理人周忠瑜、何从伦、被告二十七度茶业有限公司的委托诉讼代理人何从伦、被告贵州茗城农商旅发展投资集团有限公司的委托诉讼代理人冉龙彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新立讯科技公司向本院提出诉讼请：一、判决三被告共同支付原告欠付工程款79840156.80元；二、判决三被告共同支付原告违约金5723432.56元；三、本案诉讼费、保全费、保险公司保函费由三被告共同承担。事实和理由：涉案工程经过招投标程序原告中标后，于2018年3月7日，原告与被告祥农现代发展公司签订《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》（以下简称《软件工程合同书》），约定：由原告承包被告的贵州遵义茶叶交易中心智能信息系统集成软件工程项目，合同暂估价为86500000元，同日，监理单位发布开工令，原告进场施工。合同履行过程中，同年6月13日祥农现代发展公司向原告发函《关于湄潭县农村产权交易中心软件平台实施工作的函》增补一项“农村产权交易内容管理系统软件”，折后价420万元。同年8月3日祥农现代发展公司再次向原告发函《关于湄潭县土地交易网（二级市场）软件平台实施工作的函》增补一项“农村土地二级市场交易系统软件”，折后价为350万元（该软件由湄潭县国土资源局和城乡规划局交给贵州茗城农商旅发展投资集团有限公司实施）。软件合同第六条第3款约定的工程款支付方式为：工程竣工验收合格后10个工作日内支付送审价40%，审计报告出具后10个工作日按审计结合已支付的部分付至工程结算价款的70%，审计报告出具之日起一年后按内容质保期限分项执行支付至工程结算价款的97%，剩余工程尾款待工程质保期结束后10个工作日内全部付清。软件合同第十二条第4款关于被告逾期支付工程款的违约责任约定为：甲方逾期支付合同款，自逾期之日起，向乙方每日支付未付款部分万分之二的违约金，并依照有关法律法规承担民事责任。另软件工程合同还约定了项目工期、工程计价方式、验收方式等。前述工程于2018年3月7日开工，并按期竣工。2018年5月6日第十届茶博会在此召开，被告已实际接收使用。2018年8月3日茶叶交易中心项目领导小组关于茶业交易中心工程竣工验收召开专题会，并形成会议纪要。2018年8月4日祥农现代发展公司签署茶叶交易中心的验收单，并认定该项目为优质工程。2018年10月15日湄潭县人民政府召开《湄潭县第十六届人民政府第29次常务会议暨第28次县长办公会并形成会议纪要湄府常议（2018）13号》第6条要求（1）祥农现代发展公司负责茶叶交易中心市场化运营工作；（2）祥农现代发展公司联系法制办、金融办等部分办理茶叶交易中心的资质；（3）祥农现代发展公司所涉资金由茗城农商旅公司负责筹集。2018年12与28日现人民政府召开《湄潭县第十六届人民政府第30次常务会议暨第29次县长办公会并形成会议纪要湄府常议（2018）14号》第5条第（4）项农商旅集团公司在清产核资、投资融资等工作中把祥农公司资产债务情况并表核算。进一步明确茗城农商旅公司是涉案工程项目资产的所有权人，故茗城农商旅公司具有对涉案工程款承担支付义务。2019年1月4日祥农现代发展公司与二十七度公司召开专题会议，并形成会议纪要，贵州遵义茶叶交易中心整体经营权交由二十七度公司经营，该项目后续资金由二十七度筹集。同年1月7日祥农公司向原告致函，贵州茶叶交易中心后续未付工程款由二十七度公司支付。原告于2018年10月8日将编制完成的项目结算文件正式提交祥农祥农现代发展公司审核，送审价为95256977.46元，合同约定送审后60个工作日内出具审计报告，但被告祥农公司至今未按合同约定出具审计报告，且以此为由拖欠工程款，截止起诉时，被告累计支付工程款25000000元，根据合同约定付款条件和违约责任，三被告尚欠原告工程款79840156.80元，违约金5723432.56元。综上，请求支持原告的诉讼请求。被告祥农现代发展公司辩称，原告与公司签订的合同约定：工程款的支付方式，验收合格后10个工作日内支付送审金额的40%，审计报告出具后10日按审计金额的70%支付，一年后按质保期限分项执行，支付至结算金额的97%，尾款在质保期结束后付清。由于涉案工程未经结算，现尚在审计过程中，虽然合同中约定送审后60个工作日出具审计报告，但该约定对审计机构没有约束力。同时合同中也未约定逾期不出审计报告，以送审金额作为结算依据。故原告请求支付工程款的条件不成就，请求驳回原告的诉讼请求。被告二十七度公司辩称，涉案工程施工合同是原告与祥农现代发展公司签订，根据合同的相对性，我公司不承担责任。虽然祥农现代发展公司向原告发函称，涉案工程款的支付由我公司承担，但我公司未向原告作出任何承诺。故我公司不承担责任。被告农商旅公司辩称，涉案合同是原告与祥农现代发展公司签订，我公司不是合同的相对方，虽然投资人湄潭县政府常务办公会纪要明确把祥农公司资产、债务并表核算，但公司是独立的法人，有自己的意志，现公司并未承诺加入债务承担。故请求驳回原告请求公司承担责任的请求。经审理查明，2018年3月1日，被告祥农现代发展公司涉案项目通过竞争性谈判，原告中标,被告祥农现代发展公司向原告下发了中标通知书。2018年3月7日，原告与祥农现代发展公司签订《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》，该合同约定了工程概况、工程范围、合同价款、项目工期、技术标准要求、设备清单、工程计价、软件计价方式及工程款支付方式、施工现场、监理人、验收、履约保证、违约责任、争议解决办法等。其中第六条、工程计价、软件计价方式及工程款支付方式。1、工程计价：按《贵州省建设工程五部计价定额》（2016版）（以下简称贵州省定额或定额）以及相关配套文件执行。根据审计局审定金额下浮10%后作为本工程的最终造价。本项目装饰装修、电气、消防、智能化系统材料价格按照施工期同期《贵州省建设工程造价信息》发布价执行；《贵州省建设工造价信息》没有的材料价格，由甲方、乙方、监理方等参建单位共同进行市场询价确认。工程计量按图纸、工程设计变更以及工程签证等据实计算。2、软件计价：软件部分以总人力对应的人工单价的30%计入乙方计算价，参照贵州省同期软开人工计价执行。3、工程款支付方式：工程完工竣工验收合格后10个工作日内支付送审价的40%，审计报告出具后10个工作日内按审计结果结合已支付的部分支付至工程结算价款的70%，审计报告出具之日起一年后按内容质保期限分项执行支付至工程结算价款的97%，剩余工程尾款待工程质保期结束后10个工作日内全部支付。4、甲方委托县审计局负责项目审计工作，于接到乙方合格的送审文件后60个工作日内出具审计报告。第十二条、违约责任。1、本项目工期乙方须在2018年4月20日前完成，装修工程部分未按时完成，每逾期一个日历天，向甲方每日缴纳罚款20万元；软件工程每逾期10个日历天，向建房每日缴纳罚款20万元。2、乙方除以上逾期罚款外，逾期履行合同（不包括本合同第四条第二款约定的相关情况引起的工期顺延），自逾期之日起，向甲方每日支付合同总价款万分之二的违约金。3、关于工程推进中因乙方原因造成的工程质量、安全、进度等被甲方清退出场的，按照谈判现场承诺及本项目招商谈判方案约定的条款进行。4、甲方逾期支付合同价款，自逾期之日起，向乙方每日支付未支付款的部分万分之二的违约金，并依照有关法律法规承担民事责任。5、因硬件及软件系统验收不合格，造成的损失由乙方承担。合同签订后，原告进场施工。2018年6月13日，被告祥农现代发展公司向原告发送贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司关于湄潭县农村产权加以中心软件平台实施工作的函，该函第二条确定了施工内容。第三条确认了平台计价模式和支付模式：农村产权交易中心采用贵州遵义茶叶交易中心的计价模式和支付模式。2018年8月10日，被告祥农现代发展公司向原告发送工作函增加一项施工内容土地一二级交易平台，计价方式和支付方式通采用贵州遵义茶叶交易中心的计价模式和支付模式。2018年8月，原告完工经被告验收交付使用。2018年10月8日，原告将编制完成的结算文件提交被告祥农现代发展公司，送审金额为95256977.46元。被告已支付原告工程款2700万元。2019年祥农现代发展公司通知原告涉案工程尾款由被告二十七度公司负担。2018年11月9日，湄潭县第十六届人民政府第29次常务会议暨第28次县长办公会会议纪要第六条第4项明确，涉案资金由被告茗城农商旅负责筹集。2018年12月19日湄潭县第十六届人民政府第29次常务会议暨第28次县长办公会会议纪要第五条第3项明确农商旅集团公司在清查核资、投资工作中必须并表核算。涉案工程现没有审定金额，也未结算，一审中经法官释明是否申请鉴定，原告对涉案工程拒不申请鉴定。上述事实有原告与被告签订《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》、《贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司贵州遵义茶叶交易中心项目工程中标通知书》、《贵州遵义茶叶交易中心工程项目招商文件公示》、《贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司关于湄潭县农村产权交易中心软件平台实施工作的函》、《关于湄潭县土地交易网（二级市场）软件平台实施委托函》、《贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司关于湄潭县土地交易网（二级市场）软件平台实施工作的函》、《贵州遵义茶叶交易中心工程项目领导小组关于茶叶交易中心工程验收专题会议纪要》、《贵州遵义湄潭茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）验收单》、《湄潭县第十六届人民政府第29次、30次常务会议暨县长办公会会议纪要》、《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）工程结算书》等以及原、被告的陈述证据在卷佐证，且经庭审质证，足以认定。本院认为，本案的焦点是：一、2018年3月7日，原告与祥农现代发展公司签订的《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》是否有效；二、原告请求被告支付工程款79840156.80元是否于法有据；三、原告请求被告支付违约金是否应当予以支持；四、被告二十七度公司、农商旅公司是否应对原告主张的工程款承担支付责任。关于焦点一、涉案项目系使用国有资金承建的项目，应当通过招投标程序进行发包，原告与被告祥农现代发展公司签订的《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》，是通过合法的招标程序后签订的，是各方当事人的真实意思表示，且原告又具有相应的施工资质，未违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。关于焦点二、涉案工程原告施工完工后，经被告祥农现代发展公司验收合格，并交付使用。被告应当按照约定支付工程价款。原告与被告祥农现代发展公司签订的《贵州遵义茶叶交易中心（智能信息系统集成软件工程项目）合同书》第六条：1、工程计价：按《贵州省建设工程五部计价定额》（2016版）（以下简称贵州省定额或定额）以及相关配套文件执行。根据审计局审定金额下浮10%后作为本工程的最终造价。本项目装饰装修、电气、消防、智能化系统材料价格按照施工期同期《贵州省建设工程造价信息》发布价执行；《贵州省建设工造价信息》没有的材料价格，由甲方、乙方、监理方等参建单位共同进行市场询价确认。工程计量按图纸、工程设计变更以及工程签证等据实计算。2、软件计价：软件部分以总人力对应的人工单价的30%计入乙方计算价，参照贵州省同期软开人工计价执行。3、工程款支付方式：工程完工竣工验收合格后10个工作日内支付送审价的40%，审计报告出具后10个工作日内按审计结果结合已支付的部分支付至工程结算价款的70%，审计报告出具之日起一年后按内容质保期限分项执行支付至工程结算价款的97%，剩余工程尾款待工程质保期结束后10个工作日内全部支付。4、甲方委托县审计局负责项目审计工作，于接到乙方合格的送审文件后60个工作日内出具审计报告。时至今日，被告委托的县审计局仍未出具审计报告，导致双方对涉案工程未结算。虽然原告向被告送交了工程结算书，但由于合同中并未约定逾期出具审计报告，以原告提交的送审结算文件作为结算依据。故对其请求以其单方制作的工程结算书作为被告支付工程款的依据，本院不予支持。涉案工程验收交付使用后，被告应当及时按照约定委托县审计局出具审计报告，但因被告拖延结算，对支付工程款的数额产生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，原告为了维护自己的权利，负有申请对涉案工程价款进行鉴定的义务，但经本院多次释明，原告均坚持不申请鉴定。故原告请求支付工程款的主张，本院不予支持。关于焦点三、涉案合同的工程价款，由于双方未结算，支付金额尚未确定，但合同第六条：约定验收后10个工作日内支付送审价的40%，涉案工程于2018年8月验收，原告于2018年10月8日向被告送达工程结算书的送审价为95256977.46元，按照该约定，被告应当在2018年10月8日支付原告工程款38102790.98元，但被告至今仅支付原告2700万元，尚欠11102790.98元。根据合同第十二条违约责任第4条“甲方逾期支付合同价款，自逾期之日起，向乙方每日支付未支付款部分万分之二的违约金，并依照有关法律法规承担民事责任。”约定，故被告应当自2018年10月8日起，以11102790.98元为基数，按日万分之二支付原告违约金。关于焦点四、二十度公司系祥农现代发展公司的全资子公司，其母公司作出决定，涉案工程款由其筹资偿还；农商旅公司的投资人湄潭县人民政府会议纪要明确，由其对祥农现代发展公司资产并表核算。上述二公司的权力机关均作出加入涉案债务的表示。但由于公司是独立的法人，其有自己独立的意志，是否加入涉案债务，不但要有公司的权力机关作出决议，还需要上升为公司的意志，即公司法定代表人或者有权代表公司的工作人员以公司名义（盖公司印章）向债权人表示加入债务，本案中，原告并未提交公司表意的任何证据。故二十七度公司和农商旅公司不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司支付原告新立讯科技股份有限公司工程款11102790.98元，并以11102790.98元为基数自2018年10月8日起，按日万分之二支付原告违约金。二、驳回原告新立讯科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费469618元，保全费5000元，合计474618元，由原告新立讯科技股份有限公司负担408288元，被告贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司负担66330元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院或者直接向贵州省高级人民法院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时，在上诉期限届满后七日内向贵州省高级人民法院预交二审案件受理费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力，权利人即可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二一年四月十三日法官助理张辉云书记员杨涛