西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏05民终45号   上诉人（原审被告）：四川永晖建筑工程有限公司，住所地四川成都市青羊区北大街88号附6号，统一社会信用代码91510000099382730J。   法定代表人：王力，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：程伟章，男，1985年5月28日出生，汉族、四川省平昌县人，该公司西藏负责人，现住西藏自治区拉萨市。   被上诉人（原审原告）：骆建军，男，1972年6月10日出生，汉族，务工，系四川省大邑县人，住西藏自治区山南市。   被上诉人（原审被告）：成都旺喆建筑工程有限公司，住所地四川省成都市成华区龙绵街1666号1栋1单元10楼1004号，统一社会信用代码91510108MA6DGU359。   法定代表人：陈华川，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：李军，男，1981年12月11日出生，汉族，成都旺喆建筑工程有限公司监事，四川省大邑县人，住西藏自治区拉萨市。   原审第三人：陈意科，男，1983年10月8日出生，汉族，初中文化，务工，四川省大邑县人，住西藏自治区拉萨市。   上诉人四川永晖建筑工程有限公司（以下简称永晖公司）因与被上诉人骆建军、成都旺喆建筑工程有限公司（以下简称旺喆公司）、李军，原审第三人陈意科劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区琼结县人民法院（2020）藏0524民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。骆建军到庭参加诉讼，永晖公司的委托诉讼代理人程伟章通过远程视听传输技术方式参加诉讼，李军，旺喆公司，陈意科经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   永晖公司上诉请求：1.请求二审撤销一审判决第一项，驳回或改判为旺喆公司或李军向骆建军一次性支付工程款95,000.00元，永晖公司不承担责任。2.请求二审发回重审。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为永晖公司承担连带责任证据不足。1.本案所涉主要证据《欠条》系李军亲笔书写捺印。永晖公司与骆建军之间不存在任何关系，且永晖公司从未知晓骆建军等人在涉案工地上干活，也从未向骆建军支付过工资，更没有确认过欠款数额。同时，琼结县人社局在2019年底核查本项目人工工资发放情况时也未在李军提供的考勤花名册上看到过骆建军等人的名字。李军作为旺喆公司的监事及涉案《劳务合同》的现场负责人，其出具《欠条》系个人行为，应由李军或旺喆公司承担。2.一审中永晖公司对骆建军提交的证据提出鉴定申请，但一审片面掠过，对涉案事实不予考证。3.永晖公司按照《劳务合同》支付了全额的劳务费用，不应在承担额外的涉案连带责任。二、一审认定突破了合同相对性。骆建军是与李军达成口头的约定承接防水工程，骆建军与李军或旺喆公司之间形成了合同关系，骆建军属于承包工程。因此，永晖公司不是适格的主体。如一审中骆建军的诉求是工资，应该以六名工人作为原告主体，本案诉讼主体不适格。   骆建军辩称，永晖公司系中标单位，骆建军等六人在涉案工地上从事防水工作，欠付劳务费应由永晖公司承担支付义务。   旺喆公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   李军未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   陈意科未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。   骆建军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付欠款95,000元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审认定事实如下：2019年5月初，原告骆建军与王波、刘佳、万强、王伟、高云六人在琼结县吐蕃历史文化景区旅游配套工程项目中提供防水卷材切割及人工湖防水劳务，每人每天工资400元。工程完工后，被告一直未支付六人工资。经原告多次催要，被告李军负责核对《考勤表》，经核对，原告骆建军在涉案工地做工49天、王波在涉案工地做工48天、刘佳在涉案工地做工46天、万强在涉案工地做工48天、王伟在涉案工地做工49.5天、高云在涉案工地做工47天，六人总工资共计115,000元。经原告多次催要，被告李军向原告骆建军转账支付20,000元，原告将20,000元支付给其他五名工友，剩余95,000元由其向被告追偿。2019年12月8日，被告李军向原告出具欠款《欠条》一张，证明骆建军等人在琼结县吐蕃历史文化景区旅游配套工程防水卷材及人工湖防水工人工资共计115,000元，已支付20,000元，剩余95,000元未支付。《欠条》出具后，被告未如约支付欠款。   另查明，琼结县吐蕃历史文化景区项目建设工程由被告永晖公司承建，永晖公司于2019年3月25日与被告旺喆建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其中劳务部分转包给被告旺喆公司，合同约定劳务费125万元，同时约定旺喆公司监事李军为该项目经理。在工程竣工验收合格后，通过建设银行分4次向被告旺喆公司完成劳务费资金结算125万元。   一审法院认为，综合原被告举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告是承揽工程还是提供劳务？二、被告永晖公司是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？三、被告旺喆公司是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？四、被告李军是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？五、第三人陈意科是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？六、本案是否存在利息，利息为多少，如何承担？关于焦点一原告是承揽工程还是提供劳务？被告永晖公司认为原告等六人在涉案工地上是包工包料做防水工程，应是承揽工程，并非是民工工资。经庭审查明，涉案工程工地防水材料是由专人提供，由原告等六人对防水材料进行切割并进行防水施工工作。本案中，原告等六人在涉案工地提供防水劳务施工，约定每天工资是400元，原告等人完成了涉案工程所有的防水卷材的切割及铺设。一审认为，劳务合同分为计时和计件制两种，原告为农村居民，在涉案项目工地上所从事的为防水等工作，属于普通的体力劳动，按照每天400元发放工资，属于国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》中规定的农民工身份及提供劳务形式中的按时制规定范畴。原告等人在涉案项目工地现场仅提供劳务，且在施工现场接受现场负责人的指挥管理，应属于提供普通的体力劳动，而非承揽工程。且被告李军和第三人陈意科均认可原告并非包工包料，只是提供劳务，所从事的防水工作所产生的劳务费为民工工资，故本案认定为民工工资纠纷并无不当。关于焦点二被告永晖公司是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？被告永晖公司认为，琼结县吐蕃历史文化景区项目建设工程虽由我公司承包，但已将该工程转包给李军、陈华川，故该工程产生的纠纷应由李军、陈华川承担。且该工程劳务施工部分分包给了旺喆公司，双方依法签有劳务分包合同，合同中约定旺喆公司委派李军为涉案项目经理负责劳务施工，并已按劳务分包合同约定足额支付了劳务费，故本案劳务费不应由永晖公司承担，应由旺喆公司与李军承担，且被告永晖公司提出原告提供的《考勤表》系伪造申请司法鉴定。原告提出其与其他五人确实在永晖公司涉案项目建设工程中完成了防水卷材切割及防水劳务施工部分，虽然永晖公司与旺喆公司签订了劳务分包合同，但该合同中并未约定防水劳务部分的分包，且在实际施工过程中，无证据显示旺喆公司参与了实际经营管理，永晖公司是将涉案工程转包给了不具有资质的李军，从而导致拖欠民工工资，应依据《保障民工工资支付条例》第36条的规定向原告清偿。被告李军认为本案所拖欠的工资款是由永晖公司承建的涉案工程所产生，应由永晖公司承担，与本人无关。对于被告永晖公司提出原告提供的《考勤表》系伪造申请司法鉴定的主张，一审认为，在涉案项目中被告李军作为现场施工管理人员，对原告及其他三人的考勤及工资予以认可，第三人陈意科作为工地管理人员，对工人出勤进行记录，第三人陈意科承认原告提供的《考勤表》是其本人签字确认的，故一审认为对原告提交的该份《考勤表》无司法鉴定之必要，永晖公司提出《考勤表》司法鉴定申请，一审予以驳回。对永晖公司提出不应我公司承担责任主张，一审认为永晖公司作为涉案工程总承包方，本应依据法律规定合法转包涉案工程，本案中永晖公司既将涉案工程违法转包给自然人陈华川和李军，又将涉案工程劳务部分分包给旺喆公司，而旺喆公司的法定代表人又为陈华川，合同中约定旺喆公司委派李军为涉案项目经理负责劳务施工，永晖公司的转包分包行为对象实为陈华川和李军，存在借合法形式逃避法律责任追究之非法目的，且本案为拖欠民工工资纠纷，依据国务院所颁布的《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款“分包单位拖欠民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中劳务分包合同不论是否包含防水施工部分劳务，均是由涉案工程所产生的民工工资纠纷，因此，本案所拖欠的民工工资永晖公司负有支付责任。关于焦点三被告旺喆公司是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？一审认为，旺喆公司作为劳务分包单位，被告李军作为旺喆公司监事，在旺喆公司与永晖公司签订的《劳务分包合同》中由旺喆公司指派为现场项目经理，随后李军也在涉案项目中负责现场施工管理，可以认定李军有权代表旺喆公司从事涉案项目的民事法律行为。故被告李军与原告所形成的事实上的劳务合同关系应视为代表旺喆公司与原告所形成的事实上的劳务合同关系。依据《保障农民工工资支付条例》第三十条第一款“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负有直接责任”规定，被告旺喆公司应依法承担支付民工工资责任。关于焦点四被告李军是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？被告李军认为，其只是负责现场管理，原告工资欠款是由涉案工程项目所产生，该费用应是两被告公司之间的事，与其本人无关。一审认为，被告李军向原告所出具的为欠款凭条，在欠款人处署名李军，却未加盖旺喆公司印章，应视为对该欠款有同意个人偿还的意思表示，构成债的加入，故应与被告旺喆公司承担连带还款责任。关于焦点五第三人陈意科是否应对原告诉讼请求承担还款责任，如何承担？在庭审中，原告明确表示第三人仅需出庭作证，帮助法院查清事实，不需要第三人承担还款责任，因原告放弃对第三人陈意科法律责任追究，故原告对本案第三人陈意科之诉，一审予以驳回。关于焦点六本案是否存在利息，利息为多少，如何承担？原告主张被告李军在2019年12月8日对欠付工资数额进行了确认，应视为出具欠款《欠条》之日即负有付款义务。因此，欠款利息应从欠款《欠条》出具之日起计算。被告李军提出该利息应由永晖公司支付。一审认为，本案为劳务合同纠纷，原被告双方之间所形成的为一种事实上的劳务合同关系，无证据显示对工资利息进行了约定，无之前约定的劳务合同内容印证，对于利息及利息数额无法认定，故对原告该项诉讼请求，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款；《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款；《保障农民工工资支付条例》第十三条、第三十条第一款、第二款、第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告四川永晖建筑工程有限公司、被告成都旺喆建筑工程有限公司与被告李军于本判决生效之日起二十日内向原告骆建军连带支付95,000元劳务费；二、驳回原告骆建军其他诉讼请求。案件受理费2175元，由被告四川永晖建筑工程有限公司、被告成都旺喆建筑工程有限公司、被告李军连带负担。   二审期间，永晖公司在庭审中，向本院口头申请对《考勤表》形成时间及工程量进行鉴定请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”之规定，本院对永晖公司的鉴定申请当庭予以驳回。   二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。   二审另查明，骆建军系涉案工程的农民工领班之一。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：永晖公司是否连带承担涉案劳务费95,000.00元的问题。   针对争议焦点，本院分析评判如下：劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付报酬的合同。本案中，1.永晖公司将涉案工程转包给自然人陈华川和李军，又将劳务分包部分分包给了旺喆公司，涉案工程实际施工人为陈华川与李军，故无论李军系涉案工程实际施工人或旺喆公司项目经理，均有权实施涉案项目的民事活动，故李军、旺喆公司与骆建军之间形成事实上的劳务合同法律关系，应属合法有效。永晖公司作为涉案琼结县吐蕃历史文化景区建设工程总承包人，骆建军在该工地上从事防水工作。永晖公司虽按约向旺喆公司支付了全额的劳务分包费用，李军与旺喆公司法定代表人陈华川也向其出具《情况说明》，但参照国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款“分包单位拖欠民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”之规定，永晖公司作为涉案工程项目总承包人应向骆建军先行支付劳务费95,000.00元，再依法进行追偿。故永晖公司提出的按照劳务合同已全额支付了劳务费，永晖公司不应承担连带清偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。2.李军出具的《欠条》系骆建军组织农民工在涉案工程从事防水工作产生的劳务费，永晖公司并无证据证明李军或旺喆公司与骆建军之间存在建设工程承包合同关系。故永晖公司提出的骆建军与李军或旺喆公司之间属于承包合同，涉案款项系工程款，并非民工工资的上诉理由，本院不予支持。3.李军出具的《欠条》及防水组其他五人出具的《情况说明》能够印证骆建军之外的其他五人将自己主张劳务报酬的权利转让给骆建军，同时，考虑到生活中农民工施工一般系熟人介绍，以熟人、亲戚或老乡为纽带成群结队参加施工的惯例，以及农民工知识水平的局限、工程结算一般支付给领班的现状。因此，以骆建军的名义请求农民工工资并不违反法律规定。故永晖公司提出的骆建军的诉求如系民工工资，应以六人单独作为原告起诉，本案诉讼主体不适格的上诉理由，本院不予支持。   综上所述，四川永晖建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2175元，由上诉人四川永晖建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 达瓦次仁   审 判 员 巴桑卓玛   审 判 员 白  珍   二〇二一年四月十六日   法 官 助 理 黄 菊 英   书 记 员 白玛曲宗