广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终2729号上诉人（原审原告）：王洪，男，汉族，1980年9月24日出生，住址：河南省固始县。委托诉讼代理人：孙国清，广东稳健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何以胜，男，汉族，1975年3月23日出生，住址：重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：杨正怀，女，汉族，1984年12月2日出生，住址：贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）：卢燕眉，女，汉族，1973年10月30日出生，住址：广东省惠东县。上诉人王洪诉因与被上诉人何以胜、被上诉人杨正怀、被上诉人卢燕眉民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人王洪上诉请求：一、请求法院判令依法撤销（2020）粤1303民初2953号案错误判决并改判或发回重审；二、请求法院依法判令支持上诉人一审诉讼请求；三、请求法院判令本案诉讼费由被上诉人连带支付。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，被上诉人一和被上诉人二双方在开庭时已经确认其双方确实是受到了上诉人的所借款项，并承诺进行偿还，但是对具体数额有异议，只确认50万的借款中只存在40万的本金，但是其又没有向法庭提交任何的证据证明只是40万本金的表述。一审法院却认定该自认是不利于自己的自认，明显是不对的，因为由50万认可到40万，这并不是不利于被上诉人自己的自认，而是避重就轻的有利于被上诉人的自认，其应当向法庭提交证据予以证明，否则就应当承担不利的举证责任后果。一审法院对次并没有给予恰当的认定。其次，被上诉人卢燕眉的承诺“本人卢燕眉2018年12月25日至2019年10月25日共十个月还清”的保证期间认定错误，主债权中包含本金还包含利息，而被上诉人杨正怀和被上诉人何以胜庭上明确示明存在利息，而上诉人在一审提交的证据《律师函》中明确表明存在利息，律师函上有被上诉人卢燕眉的签字，其当面签收的该《律师函》，而其保证内容“本人卢燕眉2018年12月25日至2019年10月25日共十个月还清”这个“还清”中就包含有本金和利息，应当视为为约定不明，保证期间应当适用上诉人在2年内均可以起诉的规定。同时，上诉人在《律师函》中明确表示了多次向其索要款项，其都未曾给予支付，这是非常明确的事实，一审法院漠视这些事实，判决书明示上诉人未曾向其要求过债权，这是不符合事实的。另一方面说，《律师函》明确表明其在收到律师函7日内又什么异议可以找上诉人提出该异议，若不提出就视为对该债务没有任何异议，并且该《律师函》有其明确的面签笔迹，其又不向上诉人提出异议，因此来看你对上诉人向其发出的《律师函》的内容是没有任何异议的。再次，被上诉人卢燕眉在主债权到期未还的情况下，主动承担责任，且计划十个月还完，明显是其主动代偿该笔债务，十个月的时间是她自己约定的还款计划而已，不应当被认定为保证期间，应当被认定为就是无限连带保证的表述才符合事实。最后，一审法院对于担保人的资格等相关，及同债务人之间的关系，因何担保等问题未曾审理，对于主债务到期后又进行担保的事实未进行认真审理，其关涉到连带支付和保证的相关问题，其实根本就不是保证期间，而是主动偿付款项承诺和还款计划。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误适用《担保法》第六条，第二十六条规定，本案中。被上诉人卢燕眉在主债权到期后一年又主动为保证人为主债务人担保，明显为连带保证，也就是承诺债务支付，其所述的时间仅仅是还款计划，根本就不再是保证期间了，明显是保证人主动的代偿承诺，一审还适用保证条款审理本案，存在适用法律错误。被上诉人何以胜答辩认为其与杨正怀离婚时约定猪场给杨正怀，案涉债务由杨正怀承担偿还。卢燕媚与杨正怀合作经营猪场，相关债务应当由他们共同偿还。被上诉人杨正怀、卢燕眉未作答辩。王洪向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告连带向原告偿还借款本金500000元及利息360000元（自2018年11月7日开始至还清本息之日止，利率按月利率4%计算，暂计止至2020年5月7日，暂计18个月）；以上共计：860000元；2、请求法院判令本案诉讼费由三被告连带支付。一审法院查明事实：2016年10月9日，被告何以胜、杨正怀出具一张《借据》给原告，内容为“本人何以胜、杨正怀借到现金30万元，从2016年10月9日起至2017年5月9日止。”在该借据上，被告卢燕眉于2018年12月25日以担保人身份签名并承诺从2018年12月25日至2019年10月25日共10个月内还清。2017年5月15日，被告何以胜、杨正怀又出具一张《借据》给原告，内容为“本人何以胜、杨正怀借到现金20万元，从2017年5月15日起至。”在该借据上，被告卢燕眉以担保人身份签名并承诺从2018年12月25日至2019年10月25日共10个月内还清。2018年1月7日，被告何以胜出具一份《利息约定说明》给原告，内容为“在向王洪的两次借款共计50万元，其中约定利息为每月4分，约定还利息的时间是每月初支付，2018年11月6日后未付过利息。”2018年11月6日，被告何以胜、杨正怀出具一份《还款计划书》给原告，内容为“因经济周转本人杨正怀、何以胜今借到人民币50万元（借款时间为2016年10月9日现金借款金额30万元，2017年5月15日金额为20万元。）。现本人杨正怀、何以胜承诺2018年12月5日还人民币10万元，2019年1月5日还10万元，2019年2月5日还10万元，余款20万元于2019年6月5日还清。”2020年4月23日，原告委托广东斯明律师事务所卢勇律师向三被告发出《律师函》，敦促三被告履行债务。三被告均于2020年4月29日在律师函签名确认收到。2020年6月9日，原告向一审法院提起诉讼。庭审中，原告王洪称其出借给被告何以胜、杨正怀的款项均系通过现金支付。被告何以胜、杨正怀在庭审中对其二人向原告借款用于猪场经营事宜以及原告提供的利息约定说明均表示认可，但主张借款本金仅为400000元，两份借据合计所载款项500000元系包括本金400000元与利息100000元。另查明，被告何以胜、杨正怀原系夫妻关系，双方于2018年10月18日协议离婚，并约定双方因共同经营期间猪场产生的债务由被告杨正怀自行承担。一审法院认为，本案争议的焦点有：1、本金数额的认定；2、利息的计算标准；3、被告何以胜与被告杨正怀的责任问题；4、被告卢燕眉的责任问题。关于原告出借给被告何以胜、杨正怀借款本金的数额问题。原告称其通过现金支付的方式向被告何以胜、杨正怀出借了本金500000元，原告除提供借据、还款计划书、利息约定说明外，未能提供其他证据证明其通过现金方式向被告何以胜、杨正怀实际交付的借款本金为500000元，故对原告主张的借款本金数额不予采信。被告何以胜、杨正怀在庭审中自认二人向原告所借款项的本金为400000元，该事实是被告何以胜、杨正怀作出的于已不利的承认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故对该事实一审法院予以认定，一审法院依法确认原告出借给被告何以胜、杨正怀的借款本金为400000元。被告何以胜、杨正怀借款后，未按约定偿还，构成违约，应当承担违约责任。关于原告向被告何以胜、杨正怀出借款项的利息计算问题。本案中，原告主张其与被告何以胜、杨正怀约定的利息计算标准为月利率4%，并向一审法院诉请三被告连带偿还按月利率4%计算的利息，被告何以胜、杨正怀对双方约定的借款利息计算标准为月利率4%亦表示认可。2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案的受理时间早于2020年8月20日，故本案仍适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”现本案中借贷双方约定的利率与原告主张的利率均超过法定标准，一审法院依法调整为按月利率2%予以支持。关于被告何以胜是否应当与被告杨正怀共同承担还款责任的问题。虽然被告何以胜与被告杨正怀的离婚协议约定共同经营期间猪场产生的债务由被告杨正怀自行承担，但被告何以胜、杨正怀系共同作为借款人向原告借款，且借款行为发生于二人离婚之前，故被告何以胜与被告杨正怀离婚协议的约定不得对抗第三人，被告何以胜应当与被告杨正怀共同承担向原告还款的责任。关于被告卢燕眉是否应当承担连带责任的问题。被告卢燕眉在两份借据的“担保人”处签名及捺手印，并在两份借据分别手书“本人卢燕眉承诺从2018年12月25日至2019年10月25日共十个月还清。”从被告卢燕眉上述签字的情况来看，被告卢燕眉系以保证人的身份签字，为被告何以胜、杨正怀的两笔借款提供连带责任的保证担保，并且担保的期限是从2018年12月25日至2019年10月25日止。对于保证担保的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，被告卢燕眉承诺的保证期限为2018年10月25日至2019年10月25日，在该期间内，原告没有提供证据证明其已向被告卢燕眉要求承担保证责任，因此，依照担保法的规定，被告卢燕眉的保证责任已依法免除。原告要求被告卢燕眉对被告何以胜、杨正怀的债务承担连带责任于法无据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条、2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告何以胜、杨正怀应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王洪偿还借款本金400000元及利息。利息计算：以本金400000元为计算基数，自2018年11月7日起按月利率2%计至实际履行完毕之日止。二、驳回原告王洪的其他诉讼请求。受理费12400元，由被告何以胜、杨正怀连带负担7300元，由原告王洪负担5100元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。另查，卢燕媚在两张《借据》上分别写明“卢燕媚承诺：从2018年12月25日至2019年10月25日十个月内还清”。另查，何以胜、杨正怀一审庭审时辩称对欠款50万元无异议，但借款中本金40万元，余款10万元为利息。杨正怀表示对还款50万元无异议，会尽力还上50万元，但四分利息无力承担。本院认为，借贷关系中，除了双方有借贷合意外，还需支付出借款，借贷关系才成立。本案中，上诉人认为五十万元均是借款本金，被上诉人认为借款本金40万元，另10万元是利息，上诉人应当就争议的10万元是否支付举证证明，但上诉人并未能提供10万元交付给被上诉人的证据，故本院认定该款为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，其中10万元为利息，现表述为借款本金，可以认定双方将前期的利息结算后转为本金，依据上述规定，超过年利率24%的不予保护。双方认可约定利息为年利率48%，超过上述规定，超出部分不予支持，故本院认定借款本金为45万元。对于卢燕媚应否承担还款责任的问题，本院认为，依据《借据》载明，其身份为连带保证人，其在借据上的承诺应认定为履行保证义务的承诺，上诉人认为应当依据该承诺认定卢燕媚为债务人事实依据不足，一审不予支持正确。卢燕媚承诺的还款时间即为约定的保证期间，上诉人应当在该期间内主张卢燕媚履行保证义务。上诉人无证据证实其在该期间内向卢燕媚主张权利，故一审认定卢燕媚免除保证责任正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2953号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2953号民事判决第一项为，何以胜、杨正怀应于本判决发生法律效力之日起十日内向王洪偿还借款本金450000元及利息。（利息计算：以本金450000元为计算基数，自2018年11月7日起按月利率2%计至实际履行完毕之日止）。三、驳回王洪的其他诉讼请求。二审审案件受理费2300元，由何以胜、杨正怀负担1150元，王洪负担1150元。王洪预交的二审案件受理费12400元退回11250元。何以胜、杨正怀应负担的1150元应在本判决生效之日起十日内向本院缴交。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年四月二十九日法官助理 黄弘扬书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。