广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初28882号原告：潘洁仪，女，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智君，广东国龙律师事务所实习律师。被告：佛山市南海区××××××邹边股份经济合作社，住所地：佛山市南海区。法定代表人：邹某1。委托诉讼代理人：誉结兴，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁莹，广东骏和律师事务所实习律师。原告潘洁仪与被告佛山市南海区××××××邹边股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序于2021年1月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王进，被告的委托诉讼代理人誉结兴、梁莹到庭参加了诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成协议，和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》无效；2.被告退还已付承包款1068000元及支付以此为本金从起诉之日起至实际退还之日止按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算的利息；3.被告退还已付合同履约金180000元及支付以此为本金从起诉之日起至实际退还之日止按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算的利息；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告有渣土需要堆放，被告有水塘需要实施填土工程。2019年7月5日，被告召开竞投会，将其水塘填土工程公开向外发包。原告以1568000元的总价成功中标被告葫芦塘（约43.47亩）的填土工程施工权。同日，原告向被告缴纳了18万元履约保证金。2019年7月8日，双方正式签订了《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》。2019年7月11日，原告又依约向被告缴纳了1568000元工程承包款。之后，原告依约组织施工，进行填土作业。开工后不到十天，原告、被告被佛山市南海区国土城建和水务局相关工作人员约谈，告知利用鱼塘实施填土工程不符合土地使用法规和政策，要求停止填土作业，否则将会受到行政处罚。至此，工程被迫停止。原告就此事与被告协商，希望被告尽快协调解决，但至今未能做到。原告认为，被告在未办妥土地使用审批手续的情况下就与原告签订“填土工程合同”，致使合同因违反相关规定而无法继续履行，应该予以解除。原告已缴纳履约保证金18万元应当予以退还。又因为，填土工程刚开展不久便被迫终止，已经填土部分未及实际容量三分之一，同意被告扣除50万元，故被告应当退还剩余1068000元工程承包款。后双方经协商无法达成一致，原告提起诉讼。被告将该工程发包给没有资质的个人，按照相关司法解释，该合同无效。被告实施填土工程的目的是要将农业用地转为建设用地，按照中华人民共和国土地管理法，应当办理农用地转用审批手续，被告在没有获得审批的情况下擅自将填土工程对外发包，违反了国家强制性法律规定，该合同应属无效合同。被告辩称，原告偷填建筑垃圾以及未采取防尘降尘措施被处以行政处罚，其在履行合同中违规操作构成违约，与被告无关，且原告已填的土方量已达到合同约定容量,其要求退还承包款、合同履约金的请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。一、原告在实施案涉鱼塘填土作业过程中私自将建筑垃圾混入泥土中填埋以及未采取防尘降尘措施被相关部门处以罚款、责令改正违法行为的行政处罚，原告在缴纳罚款后继续实施填土，并不是被告未办妥土地使用审批手续等情况而被停工。1.原告存在私自填埋建筑垃圾的违约行为。根据双方于2019年7月5日签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》第四条第4.5的约定，双方对填土类别明确约定为:“填土用土均为二类土质，不得使用其他土质，所填泥土要符合环保、国土和行政执法部门的要求，禁止包括但不限于：填埋各种淤泥、垃圾、生活垃圾、建筑垃圾、化工废料、工业废料等一切会造成土壤污染及正常使用的物料……，但是，原告在实施案涉鱼塘填土作业过程中，私自将建筑垃圾混入泥土中进行填埋，被巡查的佛山市南海区城市管理和综合执法局工作人员发现了，佛山市南海区城市管理和综合执法局根据《城市建筑垃圾管理规定》第九条“任何单位和个人不得将建筑垃圾混入生活垃圾……不得擅自设立弃置场所受纳建筑垃圾”以及第二十条第一款第三项“不得擅自设立弃置场所受纳建筑垃圾”的规定，于2019年8月15日对原告实施行政处罚，根据被告提交的证据佛山市南海区城市管理和综合执法局出具的《行政处罚决定书》(文号:南城管罚[2019]***号)可知，处罚理由是原告“擅自设立弃置场受纳建筑垃圾500立方米”，该局对原告作出“责令改正违法行为”以及“罚款叁仟元”的行政处罚决定，原告缴纳了罚款后继续对案涉鱼塘实施填土作业。2.原告存在违反环保规定未实施洒水抑尘等措施的违法行为。原告在随后的填土过程中又违反环保规定、没有采取洒水抑尘、冲洗地面和车辆等有效防尘降尘措施，佛山市南海区城市管理和综合执法局根据《大气污染防治法》第一百一十五条第一款第(一)项“施工工地未设置硬质围挡,或者采取覆盖、分段作业、择时施工、洒水抑尘、冲洗地面和车辆等有效防尘降尘措施的”的规定,于2019年9月5日再次作出行政处罚，根据被告提交的证据佛山市南海区城市管理和综合执法局出具的《行政处罚决定书》(文号:南城管罚[2019]***号)可知,原告被行政处罚的原因是“工地未采取防尘降尘措施”，该局作出责令原告“改正违法行为”及“罚款壹万元”的处罚决定，原告缴纳罚款后继续对案涉鱼塘实施填土。综上，原告在填土工程中存在违法违规操作的行为而被行政处罚，与被告无关，应自行承担责任；而且，实际上，原告在被处以行政处罚后仍然继续对案涉鱼塘进行填土，并不是被告未办妥土地使用审批手续等情况而被停工。二、原告要求退还承包款、合同履约金的请求缺乏事实和法律依据,请求法院依法予以驳回。1.原告已填土方量已达到合同约定的容量，被告无需向原告退还承包款。根据双方签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》第一条约定,原告对案涉葫芦塘填土的要求为“填土标高以原塘基水平面为标准,填土高度高于原塘基水平面50厘米”，案涉葫芦塘的面积范围见合同附图，为评估原告现已填埋的土方量,被告委托有关机构进行测绘，根据中山市东建测绘工程有限公司于2020年12月28日出具的《罗洞村邹边葫芦塘土方计算图土方测量报告》(文号：勘测合字[2020]第012号(C))显示，对案涉葫芦塘原告已填的土方量进行计算，根据《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》约定的填土要求【即填土高度高于原塘基水平面(此标高为4.4米)50厘米即以原塘基水平面标高4.9米计算】,原告不但已经填足土方量,而且其所填土方还多出1138.6立方米，原告没有进行测绘评估，实际填土量根本不是原告所述已填部分未及实际容量三分之一，故应驳回其退还承包款的诉讼请求。2.原告在履行合同过程中存在违约行为,其不符合退还承包款及合同履约保证金的条件。（1）根据双方签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》第四条第4.1、4.5及4.8款的约定，双方就违反填土要求的违约责任有明确的约定，如“乙方违反施工合同要求、违法违规填土的……乙方构成违约，甲方有权单方面解除合同并没收乙方交来的承包款和合同履约金……”;“填土用土均为二类土质,不得使用其他土质，所填泥土要符合环保、国土和行政执法部门的要求，禁止包括但不限于：填埋各种淤泥、垃圾、生活垃圾、建筑垃圾、化工废料、工业废料等一切会造成土壤污染及正常使用的物料,一经发现，甲方有权单方面终止合同，并没收合同履约金人民币壹拾捌万元正、乙方交来的承包款不予退回、扣留作业车辆和作业机械并移交有关部门处理”、“在施工期间如发现乙方出现施工质量问题，甲方有权停止乙方施工，直到双方解决问题后才能复工,由此而产生的损失由乙方负责”。因此，根据行政处罚决定书确定的事实及合同约定，原告已构成违约，被告有权不退还承包款及没收其交纳的履约保证金。（2）又根据双方签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》第五条“工程完成7天后，经甲方验收合格后，在十天内退还合同履约金给乙方”的约定，本案中，因原告私自将建筑垃圾混入泥土中填埋，案涉填土作业未验收合格，故未达到退还合同履约金的条件，被告无需向原告退还合同履约金。三、本案的案由定为承揽合同纠纷为宜。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果……。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”,第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，本案中，双方签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》第一条约定，原告的主要合同义务是根据被告的要求（填土标高以“原塘基”水平面为标准，填土高度高于“原塘基”水平面50厘米）进行填土，将按此要求填土后的鱼塘交付给被告，本案符合承揽合同的特征，应定为承搅合同纠纷为宜，而非建设工程施工合同纠纷。涉讼合同合法有效，合同的约定内容只是填土，该项操作技术要求较低，没有具体的法律规定要求有资质，且本案应为承揽合同较为合适，因原告是按照被告的要求高度进行填土，将填好土的鱼塘交付给被告，更符合承揽合同的特征，承揽合同不应当审查资质的问题。涉讼鱼塘填土是用于农业用途，被告计划是用于种植，并非原告陈述的转为建设用地，且本案中也没有相关证据证明原告的陈述，故涉讼合同没有违反法律、行政法规的相关规定，应属合法有效。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证、被告企业信用信息公示报告复印件各1份；2.邹边经济社葫芦塘填土工程合同原件1份；3.成交确认书原件1份；4.施工范围红线图打印件2张（证据2-4加盖被告骑缝章）；5.集体组织收据（电子）原件2份；6.中国农业银行个人明细对账单原件1份、客户回单复印件1份；7.新闻截图打印件2份；8.（2015）佛南法民三初字第1529号民事判决书打印件1份、（2020）粤0605民初5829号民事判决书原件1份、（2020）粤0605民初5830号民事判决书原件1份。被告举证如下：1.《行政处罚决定书》（南城管罚[2019]***号）、《行政处罚决定书》（南城管罚[2019]***号）、广东省非税收入票据2张（均为复印件）；2.《罗洞村邹边葫芦塘土方计算图土方测量报告》（勘测合字[2020]第012号（C））原件1份；3.罗洞村邹边葫芦塘现场照片打印件14张（拍摄时间2021年1月12日，有手机原本核对）。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告的证据7，为新闻报道，本院对其形式的真实性予以确认，对其内容将结合本案具体情况进行综合认定；2.被告的证据2，为被告单方委托评估，原告不予确认，本院不予采信；3.被告的证据3，与本院现场勘验情况一致，本院采信其真实性。本院经审理认定事实如下：2019年7月5日，原告与被告签订《成交确认书》，确定原告以1568000元的起始承包款竞得被告葫芦塘填土工程的施工权，双方应于5个工作日内即2019年7月12日前签订合同。同日，原告向被告缴纳合同履约保证金18万元。2019年7月8日，被告（甲方）、原告（乙方）签订《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》（以下简称涉讼合同），约定乙方承包的工程施工地点位于***土名为“葫芦塘”，面积约为43.47亩（面积不再实测，详见红线图），填土标高以“原塘基”水平面为标准，填土高度高于“原塘基”水平面50厘米；施工期120天，从2019年8月8日至2019年12月5日止；乙方应当在合同签订当日向甲方支付全部承包款1568000元；合同履约金18万元；甲方派出监督人员监督乙方施工，乙方要听从甲方派出的监督人员的指挥，乙方违反施工合同要求、进行违法违规填土的，甲方有权制止并上报给政府相关职能部门，乙方拒不整改的，乙方构成违约，甲方有权单方面解除本合同，并没收乙方交来的承包款和合同履约金，乙方应当按照本合同条款规定向甲方承担违约责任，造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任和法律责任，乙方没有异议;乙方负责办理填土的相关手续、渣土存储及运输许可证，乙方负责将鱼塘的水抽干后方可以动工填土，因填土而向外推的淤泥乙方必须钩起使鱼塘水平面大致平整，做好下雨天防护措施，不得让淤泥及泥土流入河涌，造成河涌及周边环境污染的由乙方承担所有责任;本工程由乙方负责包工包运输填土，乙方须按甲方指定范围、指定高度施工；填土所需泥土由乙方提供，填土用土均为二类土质，不得使用其他土质，所填泥土要符合环保、国土和行政执法部门的要求，禁止包括但不限于：填埋各种淤泥、垃圾、生活垃圾、建筑垃圾、化工废料、工业废料等一切会造成土壤污染及正常使用的物料，一经发现，甲方有权单方面终止合同，并没收合同履约金壹拾捌万元正、乙方交来的承包款不予退回、扣留作业车辆和作业机械并移交有关部门处理；甲方只负责协调土地给予乙方修路行车，乙方负责道路修建所需全部费用；位于葫芦塘南侧，土名：“大坑水沟”属于重要水利项目，乙方在施工过程中要确保该水沟的畅通和完整无损，靠近水沟边2米处不准填土，确保所有填土泥不得流入水沟，施工期间水沟阻塞或破损由乙方负责修复并承担全部经济损失费用；工程完成7天后，经甲方验收合格后，在十天内退还合同履约金给乙方，如验收不合格，乙方必须返工，返工所需人工费用由乙方负责；等等。2019年7月11日，原告向被告缴纳填土工程承包款1568000元。2019年8月15日，佛山市南海区城市管理和综合执法局向原告作出《行政处罚决定书》（南城管罚[2019]***号），认定原告于2019年8月14日在南海区***“葫芦塘”地块擅自设立弃置场受纳建筑垃圾500立方米，违反了《城市建筑垃圾管理规定》第九条，责令原告改正违法行为、对原告处3000元罚款。同日，原告缴纳3000元罚款。2019年9月5日，佛山市南海区城市管理和综合执法局向原告作出《行政处罚决定书》（南城管罚[2019]***号），认定原告于2019年9月2日在南海区***“葫芦塘”地块工地实施了建设工地未采取防尘降尘措施的行为，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条第三款，责令原告改正违法行为、对原告处1万元罚款。同日，原告缴纳1万元罚款。诉讼中，原被告一致确认：涉讼合同中的“原塘基”在现场可见。原告陈述：原告填土后，被告要求原告做了部分复绿，之后有人在鱼塘里倾倒了垃圾。被告陈述：被告填土后是规划用于种植，不需要转功能，故被告没有办理鱼塘填土、土地转功能的审批手续；被告对原告填土后的鱼塘没有使用，仍是原告填土的现状。本院于2021年1月15日对涉讼鱼塘进行现场勘验，鱼塘填土情况为：小部分填土的高度高出鱼塘原有塘基，大部分填土的高度低于鱼塘原有塘基。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案原被告签署的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》约定由原告对被告的鱼塘进行填土、原告向被告支付承包款，与《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的概念规定不相符、与《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的概念规定也不相符，从合同履行来看，涉讼合同也不属于建设工程施工合同、承揽合同。被告辩称本案案由应为承揽合同纠纷，本院不予采纳。综上，本院确定本案案由为合同纠纷。原告主张原告有渣土需要堆放，被告有水塘需要实施填土工程，被告实施填土工程的目的是要将农业用地转为建设用地。被告辩称被告计划将填土后的鱼塘用于种植。本院经审查认为，若如被告所述填土用于种植，则理应由被告向原告支付填土费用，而非由原告向被告支付承包款；根据被告提供的《行政处罚决定书》，原告对被告的水塘进行填土，实际是设立弃置场受纳建筑垃圾，被告作为提供鱼塘的一方且合同载明被告派出监督人员监督原告填土，被告不可能对原告的填土情况不清楚，但未有证据证明被告对原告的行为提出异议。故本院认定双方的合同目的系将农用地作非农业用途。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，被告没有办理农用地转用审批手续，故涉讼合同因违反法律的强制性规定而无效。《中国人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律的约束力”，第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉讼合同无效，被告应返还原告已支付的履约保证金18万元。双方约定填土高度高于“原塘基”水平面50厘米，本院现场勘验可见小部分填土的高度高出鱼塘原有塘基，大部分填土的高度低于鱼塘原有塘基，根据原告填土的实际情况，本院酌情确定被告返还40万元承包款予原告。涉讼合同无效，原告确实存在一定的资金占用损失，原告主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院予以支持。因此，被告应分别以履约保证金18万元为本金、以承包款40万元为本金均自2020年11月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予原告。原告的主张超出上述核定部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告潘洁仪与被告佛山市南海区××××××邹边股份经济合作社于2019年7月8日签订的《邹边经济社葫芦塘填土工程合同》无效；二、被告佛山市南海区××××××邹边股份经济合作社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金180000元并支付以该款为本金自2020年11月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告潘洁仪；三、被告佛山市南海区××××××邹边股份经济合作社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还承包款400000元并支付以该款为本金自2020年11月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告潘洁仪；四、驳回原告潘洁仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计9456元（原告已预交），由原告负担4728元，由被告负担4728元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  胡方平二〇二一年四月十四日书记员  余宝儿