广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终366号 上诉人（一审被告）：广西欧艺集团有限公司，住所地广西百色市中山二路欧艺大酒店506、507房，统一社会信用代码914510006953951678。 法定代表人：刘新荣。 委托诉讼代理人：陆汉宁。 上诉人（一审被告）：刘新荣，男，1977年11月19日出生，汉族，住所地江西省丰城市。 被上诉人（一审原告）：陆某1，男，2008年8月16日出生，壮族，住所地广西百色市右江区。 法定代理人：陆某2，男，1960年12月23日出生，壮族，住所地广西百色市右江区，系原告陆某1的父亲。 法定代理人：韦某，女，1977年5月26日出生，壮族，住所地广西百色市右江区，系原告陆某1的母亲。 上诉人刘新荣、广西欧艺集团有限公司（以下简称“欧艺集团”）因与被上诉人陆某1商品房销售合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2020）桂1021民初2717号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭。于2021年3月22日传唤当事人到庭参加法庭调查，上诉人、欧艺集团的委托诉讼代理人陆汉宁，被上诉人陆某1的法定代理人韦某到庭参加调查。上诉人刘新荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘新荣、欧艺集团上诉称，请求二审法院撤销一审人民法院民事判决第一项,并依法改判。事实与理由:一、一审法院判决认定事实不清。1、广西欧艺集团有限公司是民营企业,其法定代表人是刘新荣,该公司的股东是刘新荣夫妇两个人,就是说该公司就是上诉人刘新荣自己的公司。刘新荣代表公司对外签订合同或者签署相关文书,盖有公司的公章,其行为肯定是属于职务行为。而且,为了自己整个集团公司的发展,上诉人刘新荣的行为都是履行职务行为。2、上诉人刘新荣收取被上诉人交付的购房订金,都是用于整个集团公司的发展和运营上。至于怎么用,上诉人刘新荣有决定权。一审法院认定该款不入公司账户就是私人行为,实属认定事实不清。3、上诉人刘新荣于2014年11月1日退还部分订金,之后没有支付,被上诉人也一直没有主张权利,直至2020年10月9日被上诉人起诉,历时6年多,已经超过诉讼时效,其权利不应给予保护。一审法院认可被上诉人提交的证据3(即被上诉人亲属的手机短信聊天记录),虽然电子数据(含手机短信)可以作为证据使用,但是最关键的是必须证明聊天的主体是双方当事人本人必须证明是双方当事人本人在聊天,聊天的内容直接指向本案,一审法院都没有求证认定,而是错误的推断认定,导致本案在诉讼时效期内,实属认定事实不清。二、一审法院认定事实不清关联性地适用法律错误。以事实为依据,以法律为准绳,只有查明事实真相,综合交易习惯等因数,以平等诚信为宗旨,才能做出正确的判决。一审判决属于适用法律错误,做出错误的判决。综上,一审法院认定事实不足,适用法律错误,为维护上诉人的合法权益,恳请二审法院依法明判并支持上诉人的上诉请求。 陆某1答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人并没有证据推翻该案件事实，刘新荣应当归还定金，刘新荣短信等都没有否认返还30万元的事实，对60万元是否转入欧艺的账户我方并不清楚，60万元应当用于案涉约定订购该商铺。而且刘新荣个人也返还部分定金，所以可以证明该款项并未用于案涉商铺的开发。被上诉人于2018年10月16日委托律师发送律师函，内容是要求上诉人返还订购商铺的定金，该邮件已通过ＥＭＳ送达欧艺前台。欧艺是刘新荣的公司，若前台未送达刘新荣应当追究前台的责任。我们一审提供的短信记录的手机号码就是上诉人刘新荣的手机号码，本次庭审提交支付宝转账记录，通过该支付宝转账就可以确认号码是刘新荣本人。如果还不能确认是刘新荣本人的号码，那么我们将申请法庭出具调查令，调查该手机号码是否属于刘新荣。我方已完成举证责任，上诉人如果否认，那么应当由上诉人举证证明该号码不是刘新荣的号码。刘新荣是收到ＥＭＳ催还信件。综上，刘新荣应当返还该60万元的款项，一审判决正确，应当予以维持。 陆某1向一审法院起诉请求，1.判令两被告返还原告订金450000元及支付利息（利息计算方式：以450000元为基数，从2011年12月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；2.案件受理费由两被告承担。 一审法院查明，2011年12月28日，被告欧艺集团向原告出具《收据》，主要载明：今收到陆某1（身份证号×××0319）交来田阳农贸市场商业楼第四栋113号面积283㎡订金陆拾万元正。房屋总价双方商定，交此订金先办房产证。被告欧艺集团在上述《收据》落款处盖章确认、董事长刘新荣签字确认。原告自认，2014年11月1日，被告刘新荣向其退还订金150000元。2018年8月29日至11月14日期间，原告亲属与被告刘新荣通过手机短信聊天（刘新荣手机号：133××××8989），主要内容有：1.2018年9月2日，原告亲属短信称：大家都知道“欠债还钱”的道理，我想我们这点钱对你公司来说九牛一毛都算不上，但对我们家现在却是救命的钱，希望您能按我哥信上说的132万尽快还给我们。我把我大嫂的账号发给您，您把款汇到上面就行，工商银行韦某（原告母亲）：6217232110000105636。被告刘新荣回称：话不能这样说，陆局长是我好朋友，陆局有困难我可以帮忙。2.原告亲属将原告父亲写给刘新荣的书信发给刘新荣，书信主要载明：刘新荣董事长，田阳农贸市场的商铺你没有履约，房子没有给我，定金又不退给我，七年多了，该了结了。3.2018年9月6日，原告亲属短信称：刘董事长，我见您面以后，回来和大嫂、我弟、陆婷侄女等家人沟通商量，知道您挣钱也不容易，考虑再三，而且现在我们急需用钱，所以就同意了您提出的方案100万解决问题，希望您在月中就安排资金把您的这个承诺兑现。被告刘新荣回称：理解，我们公司现在很紧张，我想办法可能最快要20号左右才行。 一审法院认为，原告提供被告欧艺集团盖章、董事长刘新荣签字确认的《收据》，主张其向两被告支付了购房订金600000元。从《收据》载明的内容来看，原告欲认购被告欧艺集团位于田阳农贸市场商业楼第四栋113号商铺。根据原告的陈述，涉案订金系现金支付，且直接交付给被告欧艺集团的法定代表人刘新荣。被告刘新荣经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，其书面意见对收取原告订金600000元的事实未提出异议，但其认为其系履行职务行为，该案法律后果应由法人承担。关于被告刘新荣的行为是否应认定为职务行为的问题。一审法院认为，商品房销售，当事人双方应当签订书面合同，合同主要内容应包括商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、违约责任等。涉案《收据》中虽载明原告欲认购被告欧艺集团商铺的意思表示，但双方并未实际签订商品房销售合同，被告欧艺集团关于涉案订金陈述意见为“现金交付订金不符合交易习惯，但其公司法定代表人刘新荣认可收到订金600000元”，被告刘新荣虽为公司董事长，但其并无直接收取购房款的权限，且其也未提供证据证实收取订金后按程序转入公司账户。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，原告明知被告刘新荣无直接收取购房订金的权限，仍选择现金形式交付给被告刘新荣，且双方在之后的交涉过程中，亦是被告刘新荣个人现金退款给原告，故一审法院认定被告刘新荣的行为不构成职务行为，原告诉请被告欧艺集团退还订金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告刘新荣收取原告订金后，未促成原告与被告欧艺集团签订商品房销售合同，应当将其收取的订金退还给原告，且其亦在2018年8月29日至11月14日期间与原告亲属短信协商退款事宜，可见原告向被告刘新荣主张退款并未超过诉讼时效，故现原告诉请被告刘新荣退还尚欠的订金450000元（600000元-原告自认已退150000元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告主张被告刘新荣自占用该款项之日起（即2011年12月28日）支付资金占用期间的利息损失系被告刘新荣占用原告资金未予退还的行为造成的合理损失，一审法院予以支持。由于双方未约定资金占用期间的利息计算方式，因此一审法院参照尚欠退款的利息收益来确认资金占用期间的利息。综上所述，一审法院根据查明的事实，确认被告刘新荣向原告陆某1返还退款450000元及支付利息（利息计算方式：以尚欠退款450000元为基数，从2011年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。被告刘新荣经传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘新荣于本案判决生效之日起十五日内向原告陆某1返还退款450000元及支付利息（利息计算方式：以尚欠退款450000元为基数，从2011年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告陆某1的其他诉讼请求。案件受理费9829元，减半收取计4914元（原告已预交），由被告刘新荣负担。 在二审期间,被上诉人向法庭提供证据如下：支付宝转账凭证，证明该手机号是刘新荣的。因为上诉状第三点说上诉人签署的聊天记录必须证明是本人，结合本次提交的新证据证明是双方本人在聊天。本案没有过诉讼时效。上诉人欧艺集团对被上诉人提交的证据进行质证认为，与本案没有关系不予质证。 对被上诉人向法庭提交证据，本院认为，可以证实刘新荣曾用该手机号码的事实，对于证实其他目的，本院不予采信。 综合全案证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人自认“广西欧艺集团有限公司是民营企业,其法定代表人是刘新荣,该公司的股东是刘新荣夫妇两个人,就是说该公司就是上诉人刘新荣自己的公司”的事实，可以认定广西欧艺集团有限公司就是刘新荣自己的公司。上诉人刘新荣在本案的行为与广西欧艺集团有限公司的行为混同，本案所对被上诉人负担的义务，应当由上诉人刘新荣及广西欧艺集团有限公司共同承担。对一审判决只由上诉人刘新荣返还退款及付利息的义务，没有判决广西欧艺集团有限公司承担该义务，被上诉人没有提出上诉，本院照准。故上诉人刘新荣主张不应当由其承担本案义务，与本案上诉人广西欧艺集团有限公司就是刘新荣自己的公司自认的事实不相符，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘新荣、广西欧艺集团有限公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元（上诉人刘新荣、广西欧艺集团有限公司已预交），由上诉人刘新荣、广西欧艺集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二一年四月二十一日 书记员  覃 静