甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2021）甘民终90号   上诉人（原审原告）：李新平。   委托诉讼代理人：贾思扬，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李土旺。   委托诉讼代理人：李秀霞。   被上诉人（原审被告）：李木旺。   委托诉讼代理人：李伟。   上诉人李新平因与被上诉人李土旺、李木旺第三人撤销之诉一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘12民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李新平及委托诉讼代理人贾思扬，被上诉人李土旺及委托诉讼代理人李秀霞，被上诉人李木旺委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李新平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持李新平一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李土旺、李木旺承担。诉讼过程中，李新平变更诉讼请求为：撤销一审法院（2019）甘12民终814号民事判决及成县人民法院（以下简称成县法院）（2019）甘1221民初378号民事判决第一项，即李木旺将位于石某某门前承包地0.845亩（不含拓宽路面占用耕地0.255亩）返还给李土旺使用。事实与理由：一、李木旺在本案一审时明确提出了答辩意见，一审判决认定李木旺未答辩错误。二、一审法院认定除李土旺兑换给汪某某1亩土地，剩余土地为3.25亩错误。李土旺与汪某某兑换的涉案土地面积应当为1.1亩。该宗土地第一次颁发土地证书时，并没有一审法院现场查明的田间道路，而该道路在修建过程中占用的正是双方争议的，一审判决所述的4.25亩中一部分。经李新平聘请的专业人员丈量，道路面积约为0.41亩。该宗土地南边的沼泽、水坑，在承包颁发土地证书时，并没有计算在内，面积为0.1-0.2亩之间。李新平获取该承包地块后，将该地块开垦经营使用。综上，扣除兑换的1.1亩和修建道路占用的0.41亩土地以及新开垦的土地，剩余土地面积约为2.5亩，并不是一审法院认定的3.25亩。三、一审法院举证责任分配错误。本案实际上系对一审法院（2019）甘12民终814号案件的审理和对案件事实的重新认定。李新平提出撤销抗辩，李土旺应当提供充足的证据支持其依法拥有承包经营涉案0.88亩土地的承包经营权。李土旺仅提交了土地经营权证书，但李新平提交的村委会证明，结合李新平的土地承包证书，足以证明涉案土地中的1.1亩土地已经置换给了汪某某。李土旺作为主张有承包经营权的一方，应当提供充足的证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果，但本案一审将李土旺举证不能的法律后果错误的强加给了李新平。一审判决认定李土旺在该宗土地中有承包土地2.2亩明显错误。四、一审法院以无法确定李土旺的土地四至，驳回李新平诉讼请求系错误判决。第一，本案李土旺的土地置换给汪某某占有和使用，四至清楚。第二，土地管理部门向李新平颁发了土地承包经营权证书足以证明李新平关于涉案土地包括四至，面积，方位的权属。二审庭审中，李新平补充如下上诉事实与理由：庭审后，李新平前往当地土地管理部门询问，登记在李新平名下编号为X2承包地的方位，被告知因新一轮土地勘测为遥感勘测，该地块方位存在偏差，但该地块的面积、编号及位置显示，就是涉案争议地块。李土旺没有证据能够充分证明其除了与汪某某兑换的土地外，在该宗土地上还有土地权利。原审生效判决据以认定案件事实的证据不具有客观性和真实性。询问笔录记载李新平陈述没有土地确权记载与实际情况不符。原审除李木旺提交的对自身抗辩事由不支持的村委会证明外，李土旺提交的证据不能证明其除了与汪某某兑换的土地外，在该宗土地上还有其他土地。道路面积为0.41亩，仅指2.37亩土地边上的道路。如果加上李土旺兑换给汪某某土地边的道路共计0.6亩，剩余土地面积约为2.3亩。原审提起撤销诉讼主体适当。李新平从1989年开始实际经营耕种该宗地块至今，原审被告应为李新平，而不应是与本案无关的李木旺。   李土旺辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.根据原审生效判决，涉案土地共计4.25亩，除1亩兑换给汪某某修建房屋，2.3亩作为父亲李某1的口粮田带到了李木旺家，剩余的土地由李土旺家承包。按照李土旺和李木旺提交的各自第二轮承包土地基本情况登记表载明：李土旺在石某某（石某之父）门前的承包土地面积为1.1亩，李木旺为2.3亩。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第九条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法登记的土地承包经营权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。因此，一审认定事实清楚，李土旺依法享有登记在其名下土地的承包经营权。2.李新平2.37亩土地和前述4.25亩没有关系，这两块地不在同一地方。从李新平提交的代码为X1农村土地承包经营权证中的承包地块示意图可以看出，李新平的2.37亩是汪某某家与李新平相邻在堡子上的地块。3.本案中，李新平无法提供证据证明原审判决李木旺向李土旺返还的土地即为其名下登记的2.37亩土地，其土地经营权证书上记载的四至又与4.25亩土地四至不同，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，人民法院在无法通过现有证据明确双方的土地承包经营权证书上记载的土地的具体位置和四至时，建议双方提请土地管理部门予以确定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定，驳回李新平诉讼请求适用法律正确。二、李新平上诉理由不成立，应予驳回。1.李木旺一审未提交书面答辩意见，只是当庭认可李新平陈述的事实与理由及诉讼请求，一审判决记载李木旺未提交答辩并无错误，即使一审法院书写判决时存在失误，并不足以影响本案案情判断等重要问题。2.根据原审生效判决可知，《关于梁旗村堡子社村民李土旺与李木旺耕地纠纷调处意见》《汪某某与李土旺换地协议》认定李土旺给汪某某兑换的土地应为1亩，是有依据的，且已经生效判决确认。李新平主张李土旺给汪某某兑换的土地应为1.1亩，且兑换后剩余面积应为2.5亩没有依据，与事实不符。2.李新平认为原生效判决内容侵害了其权益，应承担举证责任。否则，应承担举证不能的不利后果，第三人撤销之诉也属于民事诉讼，应遵从其规定。李新平无法因此请求撤销一审判决。   李木旺辩称，一、一审庭审过程中，李土旺及其委托诉讼代理人李伟出庭应诉，庭审中依据案件客观事实充分发表了口头答辩意见、质证意见和辩论意见，一审判决认定李木旺未提交答辩错误。二、一审法院认定除去李土旺兑换给汪某某的1亩土地，剩余3.25亩认定事实错误。扣除李土旺兑换的1.1亩和修建道路占用的0.41亩土地以及新开垦的土地，剩余土地面积约为2.5亩，并非一审法院认定的剩余土地为3.25亩。该案土地并非简单的加减法就能够确定。李土旺应当提供充足的证据支持其依法拥有承包经营该判决确定其享有涉案0.88亩土地的承包经营权。但李土旺并没有提供充足的证据证明该地块应当归其所有。三、一审法院以无法确定李土旺的土地四至，将李新平诉讼请求驳回系错误判决。第一，李土旺主张的土地就是其置换给第三人的土地，四至清楚，该宗土地也完全被汪某某占有使用，作为土地所有权人的村委会也出具了相应的证明文件。第二，土地管理部门向李新平颁发了土地承包经营权证书，足以证明李新平关于涉案土地包括四至，面积，方位的权属。五、一审法院认为土地权属争议应当由人民政府处理，并建议李新平寻求政府解决三方土地争议，然一审法院并未撤销原判决，如此，李新平如何通过人民政府解决争议。   李新平向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2019）甘12民终814号民事判决，依法改判驳回李土旺的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由李土旺承担。   一审法院认定事实：2019年成县法院对李土旺与李木旺土地承包经营权纠纷一案审理后，依据李土旺的土地承包经营权证书于2019年6月19日作出（2019）甘1221民初378号判决，判处李木旺将位于石某某门前承包地0.845亩（不含拓宽路面占用耕地0.255亩）返还给李土旺使用。宣判后，李木旺不服提出上诉，一审法院经审理后于2019年10月28日作出（2019）甘12民终814号判决，驳回上诉，维持原判。该二审判决生效后六个月内，李木旺儿子李新平向一审法院提起第三人撤销之诉，其认为2017年11月13日成县人民政府向其颁发的甘（2017）成县农村土地承包经营权第X2号农村土地承包经营权证记载的东至武某某，南至田坎，西至汪某某、北至李某2地块代码为X1的基本农田就是一审法院（2019）甘12民终814号判决书判决的石某某门前的土地，其请求撤销一审法院（2019）甘12民终814号判决，驳回李土旺的全部诉讼请求。   一审法院认为，第三人撤销之诉制度的设置功能，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益。由于第三人本人以外的原因未能参加原诉，导致人民法院作出了错误裁判，在这种情形下，法律赋予本应参加原诉的第三人有权通过另诉的方式撤销原生效裁判。因此，提起第三人撤销之诉的主体必须符合本应作为第三人参加原诉的身份条件。具体到本案，原审李土旺诉李木旺一案中，原审认定合作社给李土旺在石某某门前发包了4.25亩土地，1994年，李土旺将其中1亩兑换给同村汪某某建房，1996年双方协商由李木旺赡养父亲，并将该地块上2.3亩划给李木旺作为其父亲口粮。双方均认可该土地地块共4.25亩，李土旺给汪某某兑换过了1亩，给李木旺给了2.3亩。到第二轮承包时，李土旺在石某某门前的承包地面积变更为1.1亩，根据土地面积变化情况和李土旺持有的土地使用证，可以证明李土旺在该4.25亩地块土地上有1.1亩土地。但李新平又主张除过李土旺兑换给汪某某的1亩土地外，该4.25亩地块再无李土旺地块，为证明其主张，其提供了土地使用证证明，其提供的土地使用证地块为2.37亩，四至为东至武某某，南至田坎，西至汪某某、北至李某2。综上分析，李土旺除兑换给汪某某的1亩外，其在该4.25亩地块上还有1.1亩土地，而李新平主张除李土旺兑换给汪某某的1亩土地外，再无李土旺土地。李土旺的该1.1亩土地没有四至，现无法判断李土旺的1.1亩在该4.25亩地块那一块，与李新平的土地无法区分，故李新平的主张与原审李土旺诉李木旺一案具有牵连性，属于有独立请求权的第三人，其非因本人原因未参加原审，其在原审生效后6个月内提起第三人撤销之诉，符合第三人撤销之诉的主体条件。但诉争地块总面积为4.25亩，除去李土旺兑换给汪某某的1亩，还剩3.25亩，但李新平在该地块的土地面积为2.37亩，其并未占完，还剩0.88亩，但李新平又主张除兑换过的1亩土地，全部是他的，与土地变化情况明显不符，其主张不能成立，一审法院不予支持。李土旺土地证上1.1亩土地并无四至，现无法确定双方土地的具体位置以及双方的土地证四至是否重复，双方可就此问题请求土地管理部门予以确定，彻底解决此纠纷。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百条的规定，判决：驳回李新平的诉讼请求。案件受理费100元由李新平负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李土旺提交了如下证据：照片两张，拟证明涉案4.25亩土地和2.37亩土地为两块土地，该两块土地之间没有牵连关系。   经质证，李新平认为，对照片的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。照片中2.37亩土地不属于李新平的土地。对4.25亩土地照片的真实性没有异议，对证明目的有异议，汪某某家1.1亩的土地实际上就是李土旺主张的1.1亩土地，也就是成县法院判决的0.845亩土地。李木旺认为，对照片的真实性无异议，照片中2.37亩土地其本人不知道，4.25亩土地与本案有关联性，成县法院已经执行了0.845亩，剩余面积不够2.37亩。李新平的土地确权证书上记载的2.37亩土地和4.25亩土地是同一土地，不是两块土地。   本院认为，根据本案现场勘验，李土旺提交照片中的2.37亩承包地与涉案承包地没有关联性。故2.37亩土地照片不予采信。李土旺提交4.25亩土地照片的真实性予以确认。   本院二审查明：成县法院（2019）甘1221民初378号土地承包经营权纠纷一案中，李土旺提交的土地承包经营权证书登记载明，李土旺位于石某某门前的承包地1.1亩。李木旺提交的土地承包经营权证书登记载明，李木旺位于石某门前的承包地2.3亩。李土旺提交《关于梁旗村堡子社村民李土旺与李木旺耕地纠纷的调处意见》载明，争议的承包地为4.25亩，李土旺协商兑换汪某某1亩，父亲由李土旺赡养变更为李木旺赡养，其父亲口粮田2.3亩由李土旺转至李木旺。李木旺对该事实在庭审质证中表示认可。因涉案土地拓宽道路，占用承包地。成县法院经现场勘验，该案争议的承包地北临汪某某住宅，西临道路，路面面积为340平方米，李土旺、李木旺同意双方的承包地各核减170平方米。成县法院认定事实如下：李土旺、李木旺系同胞兄弟。土地包产到户时，合作社给李土旺家在石某某（已去世）门前发包了4.25亩承包地，后该地块由李木旺耕种。1994年，李土旺将其中1亩兑换给同村汪某某建房。1996年2月，双方协商由李木旺赡养父亲李某2，并将该地块上的2.3亩地划给李木旺作为李某2口粮田，之后因加宽道路，占用该地块部分面积。第二轮土地承包时，李土旺在石某某门前的承包地面积变更为1.1亩，由李木旺耕种至今。李木旺在石某（石某某之子）门前有承包地2.3亩。李土旺、李木旺父母的自留地和饲料地在本社堡子上。2010年2月，经村委会同意，李土旺将其独居的二叔李某3接到家里生活，承担起对其赡养的义务。李某3有合作社划给的位于窑头的自留地150平方米。同年7月10日在村委会的主持下，李土旺与李某3签署了《赡养协议书》，协议书第二项载明“自留地、饲料地、承包地三田归李土旺管理耕种，在此之前，我没有与任何人达成任何协议，以后如果确属需要可与李土旺本人协商解决”。李某3生前在李土旺家生活，由李土旺赡养，2010年10月去世，由李土旺安葬。李某3分得的150平方米自留地从1989年起由李木旺耕种至今。经勘验，现李木旺耕种的石某某门前的承包地西侧有一条长约170米、宽2米、面积340平方米的田间道路。成县法院在审理过程中，李土旺李木旺表示对拓宽路面占用的耕地自愿各承担一半，即170平方米，折合0.255亩。   李新平本案一审提交的甘（2017）成县农村土地承包经营权第X号、代码为X2的农村土地承包经营权证登记载明，代码为X1的承包地地块面积为2.37亩，四至东至武某某，南至田坎，西至汪某某、北至李某2。该承包地与李木旺土地承包经营权证书登记的2.3亩承包地系同一承包地。   本案二审经现场勘验，涉案诉争承包地与原审法院、本案一审法院现场勘验的四至界限一致。   本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审判决由李木旺返还李土旺0.845亩承包地是否错误，是否损害了李新平的民事权益并应予以撤销。   首先，李土旺提交的土地承包经营权证书登记载明，李土旺位于石某某门前1.1亩承包地，登记时间为1998年。李土旺给汪某某兑换承包地的事实，发生在李土旺1.1亩承包地登记之前。原审及本案一、二审证据，均不能证明李土旺给汪某某兑换的承包地，就是李土旺土地承包经营权证书记载的位于石某某门前的1.1亩承包地，且李木旺对李土旺在原审中提交《关于梁旗村堡子社村民李土旺与李木旺耕地纠纷的调处意见》载明争议承包地4.25亩及李土旺协商兑换汪某某1亩的事实不持异议，结合成县城关镇梁旗村民委员会于2016年4月16日、2019年4月19日出具的证明，原审判决根据李土旺土地承包经营权证书登记，认定李土旺位于石某某门前的1.1亩承包地并无不当。该承包地因修建道路存在占用事实，成县法院经现场勘验，李土旺、李木旺确定道路路面面积为340平方米，双方同意各承担170平方米，折合0.255亩，从各自承包地予以扣减。原审据此认定李土旺承包地0.845亩并无不当。   其次，李新平认为，涉案4.25亩承包地除李土旺兑换给汪某某的承包地之外，再无李土旺的承包地，并提交土地承包经营权证证明。经查，李新平一审提交的甘（2017）成县农村土地承包经营权第X号、代码为X2的农村土地承包经营权证登记载明，代码为X1的地块面积为2.37亩，东至武某某，南至田坎，西至汪民强、北至李某2。成县城关镇梁旗村民委员会于2020年4月14日出具的证明显示，位于石某门前的4.3亩承包地（其中李土旺面积为1.1亩），此地东邻石某地坎，南至李木旺地，西邻水渠，北至汪某某院墙。本案经现场勘查，李新平农村土地承包经营权证登记的2.37亩承包地，系李木旺土地承包经营权证书登记的位于来成门前的2.3亩承包地。本院认为，李新平的上述理由不能成立。理由如下：第一，李新平一审提交的农村土地承包经营权证登记的2.37亩承包地四至，与成县城关镇梁旗村民委员会于2020年4月14日出具的，包括李土旺1.1亩在内的4.3亩承包地证明载明的四至不重合，不能证明李土旺土地承包经营权证书登记的位于石某某门前1.1亩承包地，包含在李新平农村土地承包经营权证登记的2.37亩承包地四至范围之内。第二，成县城关镇梁旗村民委员会于2020年4月14日出具的证明明确载明，石某门前的4.3亩承包地中，李土旺的承包地面积为1.1亩，和李土旺提交的土地承包经营权证书登记的承包地面积相互印证，证明李新平2.37亩承包地的承包经营权于2017年11月13日登记确认后，成县城关镇梁旗村民委员会仍认可李土旺享有位于石某门前1.1亩承包地的承包经营权，而且，李木旺在原审诉讼中认可修建道路的面积340平方米，从其与李土旺各自的承包地中各扣减170平方米，证明李木旺亦认可李土旺在石某某门前存在承包地，并予以扣减。第三，根据本案二审现场勘查，结合各方陈述，李新平本案一审提交的农村土地承包经营权证登记的2.37亩承包地，系李木旺土地承包经营权证书登记的位于石某某门前的2.3亩承包地。因李木旺和李土旺土地承包经营权证书登记的时间均为1998年，系同期颁发，承包地亩数具体确定，双方对其土地承包经营权证书登记确认的承包地并未申请变更登记或主张权利。李新平在取得李木旺2.3亩承包地的承包经营权后，根据现已查明事实，在诉争承包地的四至界限均不重合，未重新确定争议承包地四至界限的情况下，李新平取得李木旺2.3亩承包地的承包经营权并不能否定或推翻李土旺土地承包经营权证书记载的位于石某某门前1.1亩承包地的承包经营权。据上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李新平提供的证据不足以证明一审法院（2019）甘12民终814号民事判决第一项由李木旺返还李土旺0.845亩承包地错误，损害了李新平的民事权益而应当予以撤销。   李新平认为，一审法院举证责任分配错误，李土旺应当提供充足的证据支持其依法拥有承包经营涉案0.845亩土地的承包经营权。本院认为，李新平提起第三人撤销之诉，首先应当适用第三人撤销之诉的相关法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。根据上述规定，李新平应当提供证据证明发生法律效力的一审法院（2019）甘12民终814号民事判决第一项内容错误，损害了其民事权益。根据前述分析，李新平提供的证据不足以证明其主张。故其上述理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，李新平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由李新平负担。   本判决为终审判决。    审判长 刘建军   审判员 盖维张   审判员 赵学平      二〇二一年四月二十九日   书记员 杨 洁