广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1307号上诉人（原审原告）:汪志锋，男，汉族，1977年6月8日出生，公民身份号码:432××××××××××××512，户籍所在地:湖南省新化县×××××××××××××××××。现住址：惠州市惠城区××××××。委托诉讼代理人：秦旺珍，惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:惠州市德新房地产有限公司，住所地：惠州市×××××巷8号山水江南花园85号楼1层02房。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陆俊辉，男，汉族，1982年12月4日出生，公民身份号码：440××××××××××××015，住址：广东省深圳市福田区××××××××××××××××。系被上诉人公司员工。上诉人汪志锋因与被上诉人惠州市德新房地产有限公司定金合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销（2020）粤1302民初15843号《民事判决书》；二、依法改判：被上诉人退还上诉人购房定金5万元；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审事实认定不清，适用法律错误，在上诉人与被上诉人买卖房屋合同中，被上诉人存在不实、虚假宣传、销售等情形。2020年5月31日，上诉人在与被上诉人订立《东旭千江月花园认购书》时，被上诉人的销售代表张鸿夫的销售介绍中，明确向上诉人介绍此楼盘为“鸿基地产”为被上诉人大股东，在其对外展示的：宣传单、展厅展示架、开出的收据行头、公司品牌介绍中均显示了：鸿基地产的品牌和介绍，让上诉人误以为此楼盘的承建股东为鸿基地产。而在上诉人签定认购书后查询，发现“鸿基地产”在2018年12月20日，通过股份变更的方式，退出了被上诉人股东，而被上诉人依然对上诉人宣传“鸿基地产”，以诱导上诉人签订认购书，对此上诉人认为被上诉人存在不实、虚假销售的情形是证据确凿，事实清楚的。房屋作为大件商品，其商品意义和价值显然不同于普通商品。而“鸿基地产”作为地产行业举头轻重的行业标杆企业，其品牌价值可让消费者有足够的信赖。品牌是商品价值中，不可剥离的部分，上诉人以认定“鸿基地产”作为房地产行业中的品牌，予以认定被上诉人销售的“东旭千江月花园”值得购买，而在发现所信赖的“鸿基地产”并不是被上诉人股东后，认为被欺骗，要求被上诉人退还定金具有合法的理由。上诉人基于在签订《东旭千江月花园认购书》时销售代表不实、虚假宣传，认定“东旭千江月花园”为：“鸿基地产”的物业，在此基础上订立的认购合同，显然遭受了被上诉人的欺骗销售，合同订立存在欺骗情形，一审法院对此情形未能如实审查，判决中对被上诉人的虚假、不实销售情形认定不清，判决错误。2、《东旭千江月花园认购书》的订立存在违反《合同法》诚信原则和《广告法》中不实广告宣传，误导消费者情形。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》中第三条：商品房的销售广告和宣传资料为耍约邀请。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被上诉人虚假、不实宣传显然违反了合同法的相关规定，是违约情形。根据《合同法》的相关规定，被上诉人存在违约情形的，上诉人可向法院请求解除合同，并对此要求违约方承担违约责任。依照《合同法》第九十四条，第九十七条，上诉人有权请求法院解除合同，并确认被上诉人的违约行为，请求判令上诉人与被上诉人的《东旭千江月花园认购书》的合同解除，并恢复原状，被上诉人退还上诉人定金5万元。以上所述，一审法院在此案件审理中，事实认定不清，对被上诉人存在违约情形未予认定，导致适用法律错误，请求二审法院改判，支持上诉人请求，为盼。被上诉人答辩称：被上诉人认为一审法院通过庭审质证，调查双方的辩论意见已经足以证明上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回，请求二审法院予以维持。上诉人向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告返还原告已付购房定金5万元；二、诉讼费，保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告惠州市德新房地产有限公司系有限责任公司，其经营范围为房地产开发经营，国内贸易，实业投资，进出口业务，资本经营管理和咨询。案涉房屋系由被告开发建设，被告于2020年5月28日取得了编号为惠城房预许（2020）034号《广东省惠州市惠城区商品房预售许可证》，该许可证注明：开发企业名称为惠州市德新房地产有限公司，项目名称为东旭千江月花园，项目坐落惠州市惠城区×××××××××旭千江月花园，预售房屋栋号及层数为5栋/29层。2020年5月31日，原告及邹文娣作为买方与被告签订了《东旭千江月花园认购书》，约定由原告认购位于惠州市惠城区×××××××××××××××××××××，认购书第三条明确约定付款方式为一次性付款，其中定金为人民币50000元，须于签署认购书时或之前付清，首期款人民币1170980元（含定金），须于2020年6月7日或之前付清，同时签订《商品房买卖合同》；第四条第11款违约责任约定：“发生下列情况之一，视买方违约，卖方有权单方解除本认购书并没收买方的已付定金，将该物业收回另行出售。若定金不足赔偿卖方因此而造成的经济损失，买方还应予以赔偿，对此买方并无异议。若卖方同意继续履行合同的，卖方有权向买方每天按认购总价款的万分之五的收取逾期违约金。（1）于认购之日起7日内未支付楼价款。（2）于认购之日起7日内未签署《商品房买卖合同》。……”。同日，原告向被告出具承诺书，承诺若未按被告规定时间内签约及提交按揭资料，则挞定处理、房源另售、定金没收。上述认购书签订后，原告于当日向被告支付了50000元定金，被告开具了收款专用收据交原告收执。至2020年6月7日，原告未交纳首期款并签订《商品房买卖合同》，被告于2020年6月30日向原告发送《挞定函》，称取消与原告签订的《东旭千江月花园认购书》，并没收原告所交全部定金。此后，双方协商未果，原告诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，根据原、被告双方签订的《东旭千江月花园认购书》约定，原告应当在2020年6月7日前支付首期款并签订《商品房买卖合同》，但截止至被告发出《挞定函》之日，原告仍未按照认购书的约定支付首期款并签订《商品房买卖合同》，故系原告单方面违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”。因本案系原告违约，且双方约定的定金没有超出法律规定的标准，故原告无权要求被告返还定金。原告称签订认购书后查询得知被告公司股东变更、法人代表被限制高消费，存在虚假宣传、信用风险等问题，但其举证并未能以此证明被告公司存在虚假宣传乃至购房权益得不到保证的问题，且本案合同的履行不存在不可抗力等因素，故原告要求被告退回定金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回原告王志锋的全部诉讼请求。本案受理费525元（原告已预交），由原告王志峰负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、企业机读档案变更登记资料；证据二、录音；证据三、通话记录。被上诉人质证称：我们对于上述证据的三性均不予认可。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方签订的《东旭千江月花园认购书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。上诉人未在约定的时间内支付首期款并签订《商品房买卖合同》，已构成违约，被上诉人发函解除认购书并没收定金符合合同约定和法律规定。上诉人主张被上诉人存在虚假宣传，被上诉人应当退还定金。但上诉人并未举证证明因被上诉人存在虚假宣传导致上诉人的购房权益得不到保障，或者上诉人购房的目的无法实现，因此上诉人诉请被上诉人退还定金理由不成立，一审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（上诉人已预交525元），由上诉人汪志锋负担。上诉人汪志锋应于收到本判决之日起七日内向本院补缴二审案件受理费525元，逾期不交，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二一年四月二十六日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。