云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云04民终214号上诉人（原审被告）：云南禾沁建设工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市北京路1079号。法定代表人：袁明照，总经理。委托诉讼代理人：俞长福，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李砚川，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：孙利权，男，1971年6月4日生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李建勋。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢鸭见，男，1980年5月18日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李燕芹（系谢鸭见之妻），住云南省昆明市盘龙区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中宇实业有限公司。住所地：云南省昆明市关上社区香条前村股份合作社87号附1号。法定代表人：胡锦飚，执行董事兼总经理。上诉人云南禾沁建设工程有限责任公司（以下简称禾沁公司）因与被上诉人孙利权、谢鸭见、云南中宇实业有限公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2020）云0425民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禾沁公司上诉请求：撤销原判，改判驳回孙利权对禾沁公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定禾沁公司易门县第二自来水厂项目部与孙利权签订《机械承包合同》属事实认定错误，《机械承包合同》系谢鸭见在无权代理的情形下用“资料技术签证专用章”与孙利权签订，该合同对禾沁公司产生法律效力。1.一审中，谢鸭见认可其属于中宇公司的员工，没有取得禾沁公司的授权，事后禾沁公司对该合同的效力也没有进行追认，谢鸭见属于无权代理，其签署行为不能代表禾沁公司的真实意思。2.“资料技术签证专用章”有特定用途，仅能在项目内部管理过程中使用，不能作为对外签订合同的印章使用，《机械承包合同》上加盖项目资料专用章，超越了公章的使用范围。3.孙利权具有多年承揽建设工程的经验，其对印章的使用范围和谢鸭见的实际身份非常清楚，对谢鸭见没有获得禾沁公司的授权系知道或应当知道，故该合同对禾沁公司不发生法律效力，相应的法律责任应由谢鸭见承担。二、一审认定禾沁公司作为被挂靠人，依法应与挂靠人谢鸭见承担连带责任，系适用法律错误。首先，谢鸭见与禾沁公司之间签订的《内部承包协议》与谢鸭见、孙利权签订的《机械承包合同》是两个不同的法律关系，孙利权请求支付工程款依据的是《机械承包合同》，而禾沁公司不是该合同的主体，该合同对禾沁公司亦不发生法律效力。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，禾沁公司即便要承担责任，也只应在欠付工程款范围内承担，禾沁公司一审提交的证据能够证实已超付谢鸭见工程款287566.13元，故不应再对实际施工人承担任何责任。综上，请求二审法院支持禾沁公司的上诉请求。孙利权辩称，同意原判。谢鸭见辩称，涉诉工程项目系中宇公司借用禾沁公司资质向易门县泉源供水公司承包，后中宇公司又将土石方工程分包给孙利权。其系中宇公司的员工，公司安排其作为该工程的项目经理，项目部的管理人员均为中宇公司的员工。项目工程款系由禾沁公司转给中宇公司或中宇公司的时任法定代表人胡锋军，再由中宇公司或胡锋军支付给孙利权，其从未口头或书面指定禾沁公司支付任何款项。其作为中宇公司的员工，其签字行为系履行工作职务的行为，其不应承担责任，孙利权的工程款应由中宇公司或胡锋军承担。中宇公司未作答辩。孙利权向一审法院起诉请求：1.判令禾沁公司、谢鸭见连带支付其工程款208576元。2.判令禾沁公司、谢鸭见连带支付其违约金5000元。3.判令禾沁公司、谢鸭见连带支付以拖欠工程款208576元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布同期贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率计算的利息。4.案件受理费由禾沁公司、谢鸭见负担。诉讼中，一审法院依职权追加中宇公司作为被告参加诉讼，孙利权表示不要求中宇公司承担责任。一审法院审理查明：禾沁公司中标取得易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目。2014年11月24日，禾沁公司出具了《工程项目章授权证明材料》，内容为：由我公司中标施工的“易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目”，根据项目需要，我公司刻章一枚（云南禾沁建设工程有限责任公司易门县第二自来水厂及配管网工程技术、签证及资料专用章）该章真实有效。该授权章代理权限：工程技术、资料、签证、工程报告、往来联系函件，随后，禾沁公司将该印章交给谢鸭见管理使用。2014年11月26日，禾沁公司（甲方）与谢鸭见（乙方）签订了《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目部内部承包合同》，该合同约定：由甲方与乙方签订易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装工程项目部内部承包合同。经公司领导小组评审决定由乙方负责项目部日常管理工作，全面代表甲方执行与发包方签订的《建设工程施工合同》。在项目实施过程中，公司有权对项目部的施工进度、施工质量、施工安全、施工成本进行监管，提出合理的建议。公司实行项目部承包责任制，项目独立核算、自负盈亏的办法。管理费按工程竣工结算总造价的1%上交管理费给甲方，并由甲方财务在每批转付工程进度款中扣除，工程质量未达到合同范本标准时，所引起的业主采取的经济处罚责任由乙方承担。项目部章只适用于工程资料，不得用于签订经济合同，如工程材料采购、班组劳务、设备租赁等合同，合同还对双方的权利义务等进行了约定。2014年12月20日，云南禾沁建设工程有限责任公司易门县第二自来水厂项目部（甲方）与孙利权（乙方）签订《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目机械承包合同》，约定：工程名称易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目，工程地点易门县大椿树工业园区。单项工程合同单价表为：土方开挖6元/立方米，余土外运12.5元/立方米，混凝土、沥青路面破凿100元/立方米，120型挖掘机200元/小时，30型挖掘机160元/小时。承包范围及工作内容如下：（一）土方开挖，本工程施工图纸所涉及到的管沟、阀门井等零星土方开挖工作。（二）余土外运，本工程施工图纸所涉及到的管沟、阀门井及零星工程施工完成后剩余的土方外运，运距为3公里以内，含装车、倒土场堆土和铲土等全部工作内容。（三）混凝土、沥青路面破凿，本工程所涉及到需要对沥青和混凝土路面的破凿工作内容，破凿沥青和混凝土路面垃圾的运输和清理，运距为3公里以内，含装车、倒土场堆土和铲土等全部工作内容。以上所涉及到的承包范围和工作内容在实际施工过程中不发生任何机械台班和小时。如在施工过程中发生其他零星工作和需要计时的工作内容参照以上约定的单价执行。本合同工程总工期180日历天，开工日期2014年12月1日，竣工日期2015年5月30日。付款及结算方式：进场后生活费用由乙方自行承担；施工阶段，甲方以乙方每月完工的工作量支付月进度款、以项目部现场专业工程师核定已完成工程量，并且需甲方的专业工程师书面签字确认后甲方向乙方支付当月完成工作量应得工费的70%，工程完工后支付止（至）总工程款的80%，工程全部完工并通过质检部门验收合格后6个月内支付至总工程款的100%。在执行合同的过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币5000元给未违约方。谢鸭见作为甲方的经办人签名，并加盖了云南禾沁建设工程有限责任公司易门县二水厂管网工程资料技术签证专用章，孙利权作为乙方签名并按手印确认。合同签订后，孙利权组织人员进行了施工。2017年6月25日，谢鸭见作为项目经理与孙利权签订了《工程任务书》，对孙利权所做的易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网土建及安装项目进行了结算，工程款为504076元。2018年7月16日，易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网土建及安装项目经过工程结算审计。孙利权、谢鸭见系个人从事建筑行业的自然人，其未取得建筑行业相关建筑资质。一审中，孙利权自认收到易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网土建及安装项目的工程款295500元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、禾沁公司与谢鸭见在易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网土建及安装项目中的关系如何认定。二、《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目部内部承包合同》《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目机械承包合同》的效力问题。三、孙利权主张的工程款及逾期付款的资金占用利息应否支持及禾沁公司、谢鸭见如何承担责任。四、违约金应否支付。一、禾沁公司中标取得易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建安装项目后，与谢鸭见签订《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目部内部承包合同》，实行项目部承包责任制，项目部独立核算、自负盈亏的办法。按工程竣工结算总造价的1%交管理费给禾沁公司，由谢鸭见进行中标建设项目施工，代表禾沁公司实施施工项目管理，并将云南禾沁建设工程有限公司易门县二水厂管网工程资料技术签证专用章交由谢鸭见管理使用，双方之间系挂靠关系。谢鸭见辩称与禾沁公司签订合同的是中宇公司，其为中宇公司员工的意见，无相应的证据证实，不予采纳。二、禾沁公司将中标取得的项目通过内部承包的方式承包给没有资质的谢鸭见，禾沁公司与谢鸭见签订的《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目部内部承包合同》应认定为无效。谢鸭见持公司交给其的印章，与孙利权签订《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目机械承包合同》，将土方开挖、余土外运、混凝土、沥青路面破凿的工程分包给孙利权，因谢鸭见、孙利权均不具备施工资质，故双方签订的《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目机械承包合同》也为无效。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，谢鸭见将涉案工程分包给孙利权，孙利权已实际组织了施工，系实际施工人，在承建的工程完工后，谢鸭见、孙利权对案涉工程进行结算后签订了《工程任务书》，明确孙利权所做工程的工程款，一审予以认定。对于已支付的工程款，禾沁公司、谢鸭见均未提交证据予以证实，应承担举证不利的后果，孙利权自认的收到工程款的金额，予以认定，本案双方对利息无约定，但依照上述法律规定，对资金占用利息应予支持。谢鸭见应支付孙利权尚欠的工程款及利息，禾沁公司作为被挂靠方，依法应当与挂靠人谢鸭见一同对外承担连带责任。禾沁公司的辩解意见，无相应的事实和法律依据，不予采纳。四、孙利权与谢鸭见签订的《易门县第二自来水厂及配套管网工程配水管网（钢丝网骨架PE管）土建及安装项目机械承包合同》无效，合同中约定的违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，孙利权要求支付5000元违约金的请求，不符合法律规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：“一、由被告云南禾沁建设工程有限责任公司、谢鸭见于判决生效之日起三十日内连带支付原告孙利权工程款208576元及利息（利息以尚欠工程款208576元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按年利率4.35%的标准计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告孙利权的其他诉讼请求。”本院二审期间，禾沁公司提交易门县人民法院作出的（2019）云0425民初16号民事调解书一份、《付款承诺书》一份，证明民事调解书作出当天，禾沁公司向易门公路分局支付了工程款及案件受理费131129元，同日中宇公司向禾沁公司出具《付款承诺书》，承诺在2019年4月30日前支付禾沁公司前期垫付的131129元，说明中宇公司是本项目的实际付款主体。经质证，孙利权对民事调解书的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对付款承诺书三性不予认可，认为禾沁公司与中宇公司私下协商的情况与本案没有关联性。谢鸭见表示其对于项目后续付款和诉讼的情况不清楚。中宇公司未予质证。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，是否能够达到禾沁公司的证明目的，将结合其他在案证据综合认定。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况相一致，本院予以确认。本院认为，经一、二审审理查明，涉诉项目系谢鸭见借用禾沁公司的资质承包后以禾沁公司易门县第二自来水厂项目部的名义分包给孙利权完成，上述两个合同关系均因违反法律的禁止性规定而无效，现孙利权已实际完成工程，其有权参照合同约定主张尚欠的工程价款。二审中，禾沁公司与谢鸭见均主张挂靠人是中宇公司，但对此并未提交证据证实，谢鸭见提出其是代表中宇公司履行职务亦依据不足，本院均不予采纳。关于禾沁公司应否与谢鸭见连带承担支付工程款责任的问题，本院认为，谢鸭见与禾沁公司之间借用资质的行为系法律所禁止，该借名关系外观上表现为被挂靠人对挂靠人的概括授权，谢鸭见以禾沁公司易门县第二自来水厂项目部的名义分包工程，该行为与项目部的职能有关，从属于其与禾沁公司之间的挂靠经营活动，一审判由谢鸭见与禾沁公司承担连带支付责任，符合连带责任的一般法理，并无不当。禾沁公司并非涉诉项目的发包人，其主张仅应在欠付工程价款的范围内承担责任于法无据，本院不予采纳。关于一审认定的欠款金额及计息标准，各方二审均未提出异议，亦予维持。综上所述，禾沁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4429元，由云南禾沁建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 殷红珍二〇二一年四月十三日书记员 刘 骐