湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1624号上诉人（原审原告）：邓善民，男，1964年12月5日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：长沙双辉源生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区，统一社会信用代码：91430102MA4L35994G。法定代表人：刘玉辉，总经理。委托诉讼代理人：鲁浪浪，湖南华良国路律师事务所律师。上诉人邓善民因与被上诉人长沙双辉源生物科技有限公司（以下简称双辉源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初7694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邓善民上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判双辉源公司向邓善民支付未签订书面劳动合同二倍工资差额90000元；3、改判双辉源公司向邓善民支付2020年1月—4月拖欠四个月的工资40000元；4、案件的诉讼费用由双辉源公司承担。事实与理由：一、一审法院对月平均工资标准计算有错，请求二审法院改判。邓善民于2019年6月23日入职至2020年4月26日，在职时间十月之久。邓善民2019年7月—11月工资有银行交易明细显示，2019年12月工资12700（现金发放），6个月平均工资11625元/月，请求二审法院以此为计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数，改判双辉源公司向邓善民支付9个月工资的差额90000元。二、2020年2月起，双辉源公司要求全员开始线上工作，从未间断。双辉源公司通知全员到公司上班，但通知邓善民和其他员工延期上班，直至4月20日才让邓善民至公司召开工作部署会。4月26日要求邓善民去常德市下店，邓善民由于四个月工资未领，无钱买票，没有去上班。一审法院错误认定疫情期间，邓善民在线上做销售不算正常工作。按照《劳动法》规定，线上、线下销售同样是工作。请求二审法院改判双辉源公司向邓善民支付拖欠2020年1月—4月工资40000元。双辉源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、邓善民主张未签订书面劳动合同的双倍工资90000元，不符合法律规定。根据《劳动合同法》规定和司法审判实践，在劳动者认可工资组成的情况下，均是以基本工资作为二倍工资差的计算基数。邓善民在仲裁庭审和一审庭审中，均认可自己每月工资是由基本工资底薪5000元、提成、补助组成，二倍工资应当以扣除绩效提成、补助等非常规性奖金、福利性、风险性项目后的月工资作为计算基数，因此其主张的二倍工资差额应为28448.3元。三、邓善民请求支付拖欠4个月工资40000元的主张，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。邓善民在2020年2月至4月处于停工状态。疫情期间2月至4月销售员工实际并未赴门店从事销售和指导工作，双辉源公司并未要求全员线上销售、培训，也并未对员工实行每日线上考勤打卡和销售业绩考核，只是员工在微信上进行了一些视频学习分享、打气鼓劲。邓善民提供的证据不能证明其提供了实际工作岗位相对应的实际销售劳动、有销售产品的业绩。疫情未开工期间邓善民的工资应当按照双方协商变更后的标准40元每天支付，即便该标准低于法律规定的非因劳动者原因停工的工资支付标准，也应当按照法律标准进行计算，而不是按照邓善民主张的按照其未提供劳动期间每月工资标准来计算。四、本案一、二审诉讼费用应当由邓善民承担。邓善民的主张既没有事实依据又没有法律依据，均不能获得支持，因此诉讼费用应当由邓善民承担。邓善民向一审法院提出诉讼请求：请求判决1、双辉源公司支付邓善民未签劳动合同双倍工资90000元；2、双辉源公司支付邓善民2020年1-4月工资40000元；3、双辉源公司支付2020年5-6月工资20000元、支付社保费用20000元、支付2019年9月克扣工资6000元并赔偿6000元，合计52000元。一审法院认定事实：邓善民于2019年6月23日进入双辉源公司工作，从事销售工作，双方约定邓善民的工资标准为基本工资（底薪）5000元+提成+补助。2020年1月13日，双辉源公司开始放假，因疫情影响，双辉源公司未能如期开工。2月初，双辉源公司股东刘荣辉在公司微信群发布通知，公司按一般员工30元/天、专家40元/天、总监50元/天，以补助的形式发放工资，邓善民回复收到但未提出异议。3月初，双辉源公司通知全体员工3月15日上班，并多次通知邓善民到各销售店指导，但邓善民未按要求到岗。2020年4月14日，刘荣辉在微信私聊中问邓善民“邓老师，你是不确定来不来上班吗？还是？”邓善民回复“公司不需要我来上班，我就不来了”。双方均认可劳动关系已于2020年4月26日解除。一审法院认为：本案劳动争议，主要争议焦点一是未签劳动合同期间双倍工资的计算标准问题，二是2020年1-4月的工资应当按照什么标准发放的问题，三是5、6月份工资是否应当发放的问题，四是社保费用的问题，五是2019年9月是否克扣6000元销售提成的问题。关于第一个争议焦点，依照法律规定，劳动者获得的双倍工资并非是劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，而是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应当承担的法定责任，系惩罚性条款，因此应以双方约定的基本工资5000元作为计算标准，提成、补助、奖金具有非常规性、福利性、风险性等特点，因此此部分项目不应计算在该二倍工资支付的标准内，受疫情影响和本人原因，邓善民自2020年1月12日之后并未提供实际劳动，故双辉源公司应当向邓善民支付2019年7月23日至2020年1月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额为28448.3元（5000X5+5000÷21.75X15）。关于第二个争议焦点，按照法律规定，非因劳动者原因停工的，在一个工资支付周期内的，企业应视同劳动者提供了正常劳动并支付该工资支付周期的工资，超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。邓善民虽主张此期间提供了正常劳动，但其仅提供了微信群聊天记录和微信朋友圈记录，不能证实其提供了正常劳动。故双辉源公司应支付2020年1月1日至4月26日工资为8845.5元（5000+1700X80%X2+1700X80%÷21.75X18）。关于第三个争议焦点，因双方均认可劳动关系已于2020年4月26日解除，故双辉源公司无需支付邓善民2020年5-6月工资。关于第四个争议焦点，缴纳社会保险不属法院审理范围，且邓善民未能举证证明因双辉源公司未为其缴纳社会保险所造成的损失，故其主张一审法院不予支持。关于第五个争议焦点，因邓善民未能举证证实双辉源公司克扣其6000元销售提成，故其要求双辉源公司支付提成6000元并赔偿6000元的诉讼请求一审法院不予支持。另外，在诉讼过程中邓善民提出解除劳动关系经济补偿金，因未经劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、湖南双辉源生物科技有限公司在判决生效后十日内支付邓善民未签书面劳动合同二倍工资差额28448.3元；二、湖南双辉源生物科技有限公司在判决生效后十日内支付邓善民工资8845.54元；三、驳回邓善民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院予以免收。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双辉源公司向邓善民应支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算标准如何认定。二、双辉源公司向邓善民应支付2020年1月-4月工资数额如何认定。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双辉源公司未与邓善民签订书面劳动合同，依法应向邓善民支付二倍工资差额。至于二倍工资差额的计算标准问题。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付的二倍工资并不属于劳动报酬的范围，该二倍工资本质上系对用人单位侵犯劳动者合法权益的惩罚性条款。本案中，邓善民的工资标准为：基本工资（底薪）5000元+提成+补助。因提成工资具有不确定及不可预见性，属于激励、奖励性质收入，而补助属于福利性收入，上述两项收入不应计入二倍工资的基数之中。一审法院以双方约定的5000元/月基本工资标准，计算双辉源公司应当向邓善民支付2019年7月23日至2020年1月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28448.3元，并无不当，本院予以确认。邓善民提出的双辉源公司应向其支付未签劳动合同的二倍工资90000元的上诉意见,无事实和法律依据,本院不予支持。关于焦点二。邓善民主张其在疫情期间提供了线上销售劳动，双辉源公司要求其延期返岗，4月20日才通知其召开工作部署会，故双辉源公司应按照正常工资水平支付其2020年1月至4月工资40000元。因邓善民提供的微信截图证据不足以证明邓善民2020年1月至4月期间实际提供了劳动，亦未提供证据证明双辉源公司要求其延期至4月20日返岗，故对于邓善民的上述主张，本院不予支持。邓善民自2020年1月至4月未向双辉源公司实际提供劳动。一审法院结合疫情影响因素、邓善民实际工作情况，根据相应规定判决双辉源公司应向邓善民支付2020年1月1日至4月26日工资8845.5元，并无不当，本院予以维持。综上所述，邓善民上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓善民承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  徐琳琳二〇二一年四月二十五日法官助理夏欢书记员王淋静附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。