重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终550号上诉人（原审原告、反诉被告）：康建，男，1991年1月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（律师）事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘兵，男，1987年6月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：代中明，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。上诉人康建因与上诉人刘兵提供劳务受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。康建上诉请求：1.对康建的残疾赔偿金、被抚养人生活费按城镇标准计算，责任划分按2：8予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.康建一家已在某街道购房居住七八年，购房合同系父亲代签，现父亲已年过六十，康建、康天伦、康某1户口登记在同一户，应当按照城镇标准计算；2.误工费应计算6个月，有《出院证明书》、《疾病诊断证明书》予以印证；3.康建虽有饮酒行为，但量非常少，饭后相隔三、四个小时，对工作无影响，且酒系刘兵家提供，原判对损失按一半承担严重有违公平原则。刘兵上诉请求：1.撤销原判，依法改判雇佣关系不成立；2.一、二审诉讼费由康建承担。事实和理由：1.上诉人并未在劳务费中获利，作为朋友吃饭属正常现象，不构成雇佣关系；2.康建明知高空作业仍饮酒，对损害的发生有重大过错，应承担全部责任，且精神抚慰金缺乏法律依据。康建向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告承担医疗费等各项费用181569.41元；2.诉讼费由被告承担。刘兵向一审法院提起反诉请求：1.判令康建返还垫付的医疗费18312.46元；2.康建承担反诉费。一审法院认定事实：刘兵在重庆市万州区熊家镇经营彩钢材料。2018年7月，刘兵承揽了万州区熊家镇丁泰超等户的彩钢棚树脂瓦建设。刘兵与丁泰超于2020年7月25日签订了协议，协议约定总面积为153㎡，总价153㎡×90元/㎡=13770元，其中材料费153×77=11781元，包括树脂瓦、钢材车费、辅料、水槽、正脊。劳务费13元/㎡，合计1989元（包括安全在内），工期15日。刘兵承揽了丁泰超等户的彩钢棚树脂瓦建设后，打电话给康建，约定由康建对刘兵承揽的上述彩钢棚进行安装，价格13元/㎡，材料由刘兵提供。康建后联系了邓本祥、杨必友一起进行彩钢棚安装。安装期间，康建、邓本祥、杨必友由刘兵带到建设地点，告知高度、样式后三人施工，差材料就打电话让刘兵送。安装期间，三人吃住均在刘兵家。2020年7月30日下午，康建在作业时从高处坠落受伤。康建受伤后当即被送至重庆市万州区中医院住院治疗，2020年8月18日出院，共住院19天。其出院诊断为：1.右内后踝开放粉碎性、右腓骨下段骨折伴踝关节脱位2.右踝三角韧带断裂。其出院医嘱建议为：1.出院后建议休息3月；2.出院后休息为主，患肢暂勿负重，下床活动时需要扶双拐保护，半年内避免剧烈运动；3.出院后到正规医院定期换药，预防钉道逆行感染。4.出院后约1周左右来院复查，根据情况决定拔出足底克氏针；5.院后2周、1、2、3、6、12月来院复查，根据骨折愈合情况决定拔出剩余克氏针、患负重时机了指导合理关节功能练习；6.门诊随访。康建受伤，其自行支付了诊医疗费1642.66元、医用腋拐费140元，刘兵垫付了医疗费18317.46元。2020年11月4日，重庆市渝东司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人康建的伤残程度系十级伤残；2.被鉴定人康建后期手术取出右踝关节骨折内固定物的住院手术医疗费用暂预估12000元，住院时间约三周，出院后尚需休息1月，或以实际发生为准；3.被鉴定人康建本次外伤后的康复费用预估4000元；4.本次外伤后的护理时限评定为60日为宜。康建支出鉴定费2800元。康建受伤后，邓本祥、杨必友继续完成了剩余的彩钢棚安装。刘兵与业主方结账后，就安装彩钢棚的费用，刘兵分别支付了康建、邓本祥、杨必友各1600元。康建与邓本祥、杨必友三人长期在一起干活，无论谁接到活，都由三个人一起做，报酬由三人平均分配。康建等人以前与刘兵有彩钢棚安装往来。康建无安装彩钢棚方面的资质证书。事发当日中午，康建、邓本祥、杨必友在刘兵家吃饭时，刘兵未在家，刘兵家里给康建、邓本祥、杨必友提供的午饭中提供了拉罐啤酒，大小每罐300多ml，康建、邓本祥、杨必友每人喝了一罐啤酒。本次彩钢棚安装，康建、邓本祥、杨必友自带有安装工具，差的工具如果刘兵处有就在刘兵处拿。康建1991年10月12日出生，户籍性质为家庭户，户籍地址为重庆市某镇某村9组20号，户主为康天伦。其被扶养人有父亲康天伦，1957年8月27日出生，女儿康某1，2014年10月13日出生。康天伦共有两个子女。康天伦从2009年3月起在某街道居住。康建、康天伦、康某1的户籍登记在同一户。一审法院认为，刘兵承揽彩钢棚工程，长期联系原告等人为其安装，在原告等人工作期间，为原告等人提供食宿；刘兵与发包方结算后再根据面积按与原告约定的单价与原告等人结算，无论刘兵承揽的工程中的安装价格是否和刘兵与原告结算的价格一致，刘兵均可在销售的彩钢材料获利，原告的安装系刘兵销售经营的组成部分；本次施工后，刘兵单独对原告等三人支付了安装的费用。综上，该院认定为原、被告系雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被告雇请原告做工，其与原告形成了个人之间的劳务关系，原告系提供劳务一方，即雇员，被告系接受劳务一方，即雇主。原告在提供劳务时受伤，被告作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。原告明知其从事的是高风险作业，而在饮酒后作业，对损害的发生，具有重大过错，应当承担相应的责任。结合本案原告饮用的酒系刘兵家提供午饭时一并提供这一事实，对原告的损失，该院确定原、被告各承担50%的责任。反诉原告辩称双方系承揽关系，与该院查明的事实不符，对反诉原告刘兵辩称的双方系承揽关系的意见，该院不予采信，对其主张由反诉被告康建返还其垫付费用18312.46元的请求，该院不予支持。对于原告（反诉被告）的各项损失，该院认定如下：1.医疗费，原告主张1644.66元，其提交的票据金额为1642.66元，该院支持1642.66元（不含被告垫付的原告医疗费18312.46元）；2.误工费，原告主张31418.50元（62837元/年÷12个月×6个月），其主张的标准未能提供证据予以证明，其主张的天数不符合规定，根据原告从事的行业，该院对其误工费标准参照上一年度建筑业（私营单位）年平均工资57389元/年计算，误工时间该院从原告受伤之日2020年7月30日起计算至定残前一天2020年11月3日，合计97天，该院支持15251.32元（57389元/年÷365天×97天）；3.护理费4800元[（19+21）天×120元/天）]，符合规定，该院予以支持；4.交通费，原告主张1000元，未能提交相应票据，根据原告治疗及鉴定情况，该院酌情支持500元。5.住院伙食补助费2400元[（19+21）天×60元/天）]，符合规定，该院予以支持；6.营养费，原告主张500元，无医疗机构需要加强营养的意见，该院不予支持；7.残疾赔偿金，原告按城镇标准主张75878（37939元/年×20年×10%），其提供的证据只能够证明原告父亲康天伦在城镇居住，不能证明原告本人在城镇居住，对原告按城镇标准主张残疾赔偿金的请求，该院不予支持，该院按照农村标准支持残疾赔偿金元30266元(15133元/年×20年×10%)；8.被扶养人生活费：原告按照城镇标准主张康天伦21917.25元（25785元/年×17年×10%÷2人）、康某115471元(15133元/年×12年×10%)，因该院对原告的残疾赔偿金按照农村标准支持,其被扶养人生活费只能按农村标准计算。该院支持康天伦、康某1的被扶养人生活费分别为11145.20元(13112元/年×17年×10%÷2人)、7867.20元(13112元/年×12年×10%÷2人)并按照规定一并计入残疾赔偿金；9.康复费4000元，符合规定，该院予以支持；10.后续治疗费12000元，符合规定，该院予以支持；11.后续护理费，原告主张3600元，根据鉴定意见，60日系本次外伤总的护理时限，后续护理期间需减除已计算的住院期间，该院支持1200元[（60-19-21）×120元/天×50%）]并纳入护理费一并计算；12.精神损害抚慰金，原告主张4000元，数额略高，根据原、被告的过错大小，该院支持2000元；13.鉴定费2800元，被告无异议，该院予以支持；14.残疾辅助器具费140元，被告无异议，该院予以支持。综上，该院确定本案原告（反诉被告）的损失（不含被告已支付的医疗费18312.46元）为医疗费1642.66元、误工费15251.32元、护理费6000元、交通费500元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金49278.40元、康复费4000元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2800元、残疾辅助器具费140元，共计96012.38元。被告应担承担49006.19元[（96012.38-2000）×50%+2000]，其余损失应由原告自行承担。被告已垫付原告的医疗费18312.46元，应当在赔偿时根据责任比例相应品除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘兵在本判决生效后五日内赔偿原告（反诉被告）康建医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、康复费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费共计39849.96元；二、驳回原告（反诉被告）康建的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘兵的全部诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1308元，减半收取654元，由原告康建负担454元，被告刘兵负担200元，反诉案件受理费258元，减半收取129元，由反诉原告刘兵负担。二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另，康建提交了四份云阳县某派出所“暂住登记凭证”、云阳县某镇某小学证明及楼长、卫生员证明，用于证明其居住在城镇，残疾赔偿金和被抚养人生活费应按城镇居民标准计算，对此，刘兵之委托诉讼代理人质证认为不能达到康建证明之目的。本院认为，在个人之间形成的劳务关系中，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣;反之，则应当认定为承揽。本案中，刘兵承接彩钢棚树脂瓦工程，长期联系康建等人为其安装，并提供食宿；刘兵与发包方结算后再根据面积按与康建约定的单价结算，康建等人的安装系刘兵销售经营的组成部分；故刘兵与康建应认定为雇佣关系而非承揽关系。康建明知其从事的是高风险作业，仍饮酒作业，虽辩称间隔时间较长且量不大，不受影响，但不符合操作规范且与生活经验相悖，故本院认定其对损害的发生，具有重大过错，原判结合酒系刘兵家吃饭时提供之事实，确定各承担50%的责任并无不当；康建虽提交了“暂住证”及楼长、卫生员证明等，但其陈述购房合同系康天伦签订，水、电、气户名均为康天伦，康建所提交的证据不足以认定其在城镇居住生活，故其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，本院不予支持；误工时间应从受伤之日起计算至定残前一日，故康建要求计算6个月，本院不予采信。综上所述，康建、刘兵的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2616元，由康建、刘兵各负担1308元。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 盛建华审判员毋向娟二〇二一年四月二十日书记员 黎       华