北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初14282号原告：湖南七号湘餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段818号长城华都公寓1幢4011房。法定代表人：李明胜，董事长。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，湖南唯君律师事务所律师。被告：广州众诚餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园厂房B栋401。法定代表人：叶勤英，总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，董事长。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师。原告湖南七号湘餐饮管理有限公司（下称湖南七号湘公司）与被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）、被告广州众诚餐饮管理有限公司（下称众诚公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南七号湘公司的委托诉讼代理人易柱、张婷，被告众诚公司的委托诉讼代理人张全军，被告百度公司的委托诉讼代理人王晓玮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖南七号湘公司向本院提出诉讼请求：1．众诚公司立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为；2．二被告共同赔偿湖南七号湘公司经济损失30万元及合理开支2万元（即律师费）。事实和理由：第14297997号“七号菜馆”商标（以下简称涉案商标）系李明胜于2015年11月28日注册，至今合法有效，核定使用商品为第43类餐厅、饭店等。经李明胜授权，湖南七号湘公司获得涉案商标的使用权（含维权权利）。众诚公司未经湖南七号湘公司许可，在百度搜索引擎上直接使用涉案商标，发布加盟招商广告，侵害了湖南七号湘公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争。百度公司未尽合理的审查和注意义务，构成共同侵权。众诚公司辩称：1．众诚公司对“七号餐馆”的使用与涉案商标不构成近似，且不会造成混淆，不构成商标权侵权亦不构成不正当竞争。2．众诚公司的网站中使用的是湘辣小厨商标，且弹框中的询问内容仅是为了进一步询问而预先设置的内容，该种询问不构成商标性使用，不构成商标权侵权亦不构成不正当竞争。3．湖南七号湘公司就同一行为仅能主张同一法律关系，不能同时主张侵害商标权及不正当竞争。4．涉案商标的使用仅局限于湖南长沙地区，且起诉时湖南七号湘公司仅有九家直营店，涉案商标知名度并不高，湖南七号湘公司提交的判决事实与本案不同，众诚公司未因被诉行为产生较高经济损失。综上，不同意湖南七号湘公司的全部损失请求。百度公司辩称：1．百度公司与百度推广用户签署了线上推广协议，百度公司尽到了事先提醒义务，在设置关键词时百度公司再次提醒用户不得侵犯他人权利，尽到了注意义务。2．百度公司设置了多种渠道维护他人合法权益，百度公司在本案起诉前未收到湖南七号湘公司的投诉，收到本案起诉材料后经核实侵权行为已经停止。综上，百度公司未实施直接侵权及帮助侵权行为，且已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。不同意湖南七号湘公司的全部损失请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、关于涉案商标第14297997号“七号菜馆”文字商标于2014年4月2日申请，于2015年11月28日核定注册，注册人为李明胜，核定使用的服务项目为第43类的餐厅、饭店等服务，有效期至2025年11月27日。2015年11月28日，李明胜与湖南七号湘公司签订《商标使用许可使用协议》，约定李明胜将涉案商标许可给湖南七号湘公司使用，许可方式为普通许可使用，李明胜授权湖南七号湘公司单独以湖南七号湘公司名义进行维权，许可期限自2015年11月28日至2025年11月27日。商标使用许可备案通知书显示，许可人李明胜，被许可人湖南七号湘公司，许可期间为2015年11月28日至2025年11月27日，许可使用商品/服务项目包括餐厅、饭店等，备案日期为2016年9月2日。湖南七号湘公司另提交李明胜分别于2017年7月1日、2018年5月20日、2018年3月25日与长沙七号菜心餐饮服务有限责任公司、李明霞、徐先发签订的《商标许可使用协议》，协议内容与上述协议基本一致。2021年1月19日，长沙七号菜心餐饮服务有限责任公司、李明霞、徐先发提交书面声明表示，在李明胜或其他商标被许可人已经就侵权行为提起诉讼的情况下，本人/本公司放弃就同一行为提起诉讼或向侵权人主张权利。湖南七号湘公司在庭审中亦表示就涉案侵权行为，所有涉案商标被许可人不会再次起诉。为证明涉案商标的使用情况，湖南七号湘公司提交如下证据：1．长沙市天心区柒号菜馆营业执照副本、长沙市天心区青园街道办事去友谊社区居民委员会出具的情况说明及门店照片；2．长沙市雨花区柒号菜馆井湾子点营业执照副本、企业信息公示系统报告及长沙市雨花区第七湘餐饮店个体户营业执照；3．长沙市雨花区曙光路柒号菜馆个体户营业执照、企业信息公示系统报告及长沙市雨花区湘七曙餐厅个体户营业执照；4．长沙市开福区湘江世纪柒号菜馆个体户营业执照；5．长沙市岳麓区柒号菜馆望新店个体户营业执照、企业信息公示系统报告及长沙市七号菜心餐饮服务有限责任公司营业执照；6．长沙市岳麓区望城坡街道老虎岭社区居民委员会出具的情况说明；7．长沙市天心区南湖路柒号菜馆个体户营业执照、企业信息公示系统报告及长沙市天心区道坡七号菜馆个体户营业执照；8．长沙市雨花区七号湘餐厅个体户营业执照；9．湖南七号湘餐饮管理有限公司营业执照；10．上述主体开具的餐费发票；11．《设计协议书》《员工工服订购合同》《菜谱设计印刷制作合同书》《员工工服订购合同》、“七号菜馆”门店使用宣传照片及活动照片以及印有“七号菜馆”的打包袋、餐具等照片。为证明涉案商标的知名度和影响力，湖南七号湘公司提交如下证据：1．《加油吧！湘菜2013》节目视频、《味道湖南》节目视频、饮食策划杂志复印件、长沙晚报复印件、《百年湘菜趣闻》图书复印件，上述材料中含有湖南七号湘公司的相关内容；2．相关荣誉，包括湖南省湘菜产业促进会颁发的民间湘菜大众消费创新品牌，大众点评网颁发的长沙2015年度最受欢迎湘菜餐厅，湖南省湘菜产业促进会、2016年汝城首届美食文化节组委会颁发的汝城美食文化节特别贡献奖，湖南卫视、湖南省湘菜产业促进会、湖南芒果娱乐有限公司、湖南天娱广告有限公司颁发的最佳组织奖，湖南省湘菜产业促进会颁发的湖南湘菜健康品牌、湖南民间湘菜领导品牌、湖南省湘菜产业促进会副会长单位，湖南省工商行政管理局出具的湖南省著名商标证书。为证明涉案商标的品牌价值，湖南七号湘公司提交如下证据：1．长沙市雨花区曙光路柒号菜馆、长沙市开福区湘江世纪柒号菜馆、长沙市天心区柒号菜馆、长沙市雨花区柒号菜馆井湾子店、长沙市岳麓区七号菜馆望新店、长沙市天心区南湖路柒号菜馆2013-2015年部分年度纳税证明及部分2017年度税收完税证明；2．商业特许经营企业许可证；3．宁乡德丰餐饮店与湖南七号湘公司签订的《餐饮管理服务协议》、宁乡德丰餐饮店营业执照、食品经营许可证、门头照片、（2019）湘长麓证民字第6378号公证书；4．（2019）湘长麓证民字第6376号公证书、意向加盟协议书及付款收据，公证书公证了黄灿的证人证言，黄灿表示其向湖南七号湘公司支付了50000元的商标许可费；5．（2019）湘长麓证民字第6377号公证书及中信银行账单，公证书公证了戴海华的证人证言，戴海华表示其向湖南七号湘公司支付了100000元的商标许可费；6．（2019）湘长麓证民字第6375号公证书及银行转账记录，公证书公证了谢向东的证人证言，谢向东表示其向湖南七号湘公司支付了150000元的商标许可费；7．（2016）湘01民初208号、（2017）湘03民初164号、（2017）湘01民初1093号民事调解书及（2016）湘01民初1449号民事判决书。众诚公司认可上述证据的形式真实性，但认为涉案商标的知名度一般仅限于湖南长沙地区。百度公司不认可上述证据的证明目的，认为上述证据无法证明涉案商标的知名度。二、关于被诉侵权行为湖南七号湘公司提交的可信时间戳证书及取证录像载明：2018年12月5日，在360浏览器的搜索栏中输入“www．baidu．com”进入百度网，后在搜索框中输入“七号餐馆”，搜索结果第二条出现涉案链接，其链接名称为“总部七号菜馆？全国三百多家加盟店···”（下称涉案链接名称），链接描述内容为“七号菜馆？一日多餐模式，回报快，毛利高！整店输出！开店无忧！七号菜馆？大厨驻店，每月菜品更新，强大的技术团队，总部全程专业人士带店指导！”（下称涉案链接描述），链接地址为“www．xianglaxc．com”，链接地址后有“V2”标识，链接下方有“广告”字样。点击涉案链接名称进入该网站（下称涉案网站）后，页面显示“湘辣小厨”的加盟项目（下称涉案加盟项目）相关内容，页面右下角显示咨询弹窗，其中“加盟热线400×××”留言称“您好！您想咨询七号菜馆加盟开店吗？”底部有留言板，需填写姓名、手机及留言。湖南七号湘公司据此主张，众诚公司将涉案商标“七号餐馆”设置为关键词，并在涉案链接名称和描述中使用该词，同时在其经营的网站中亦使用了涉案商标，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项，侵害了其享有的注册商标专用权，同时构成不正当竞争；百度公司未对涉案关键词尽到审查义务，依据商标法第五十七条第六项构成帮助侵权。众诚公司认可上述证据真实性，但认为点击涉案链接后进入的系涉案加盟项目，与湖南七号湘公司提供的服务存在明显区别，仅仅将“七号菜馆”作为搜索关键词不会导致相关公众的混淆，不能证明众诚公司构成商标权侵权及不正当竞争；涉案网站中弹框中的询问内容仅是为了进一步询问而预先设置的内容，该种询问不构成商标性使用。百度公司主张其已尽到合理的注意义务，不应承担侵权责任。为此百度公司提交如下证据：1．（2013）京方正内经证字第20704号公证书（下称第20704号公证书），以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，同时百度公司对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已尽事前提醒的义务。2．（2014）京方正内经证字第13886号公证书（下称第13886号公证书），以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接名称、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已尽事前提醒的义务。3．（2011）京方圆内经证字第22200号公证书（下称第22200号公证书），以证明其遵守知识产权保护政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。4．（2020）京方正内经证字第00670号公证书（下称第00670号公证书），显示2020年4月16日在百度网中搜索“七号餐馆”已无涉案链接。6．（2020）京方正内经证字第00782号公证书（下称第00782号公证书），显示众诚公司于2018年9月22日起设置、添加“七号餐馆”作为关键词。众诚公司认可上述公证书的真实性，认可“七号餐馆”关键词系其自行添加设置，但第20704号、第13886号、第22200号公证书为2011至2014年期间制作，相应的协议内容是否与现行的内容是否相同无法确认，并主张其支出了1000元的推广费，并且于2019年1月即停止了涉案关键词的推广行为，涉案链接的点击量很少。湖南七号湘公司认可上述公证书的真实性，但认为百度公司仅能证明2020年4月被诉行为已经不存在，百度公司没有提交与涉案关键词删除时间相关的证据。百度公司于2021年1月20日出具情况说明，其中载明众诚公司对应ID为×××，于2018年9月22日添加“七号菜馆”作为推广关键词，2019年3月19日涉案关键词被众诚公司删除。经查询“七号菜馆”关键词的展现次数为2022次，点击次数为39次，消费金额共350．04元，涉案关键词下线后没有任何点击消费记录。湖南七号湘公司对于上述说明不予认可。庭审中，湖南七号湘公司认可被诉行为均已停止。三、其他事实为证明本案合理开支，湖南七号湘公司提交了委托代理协议及金额为2万元的律师费发票。湖南七号湘公司主张众诚公司具有侵权故意，并提交了（2019）京73民初3844号民事判决书，该案涉及商标非本案商标。以上事实，有湖南七号湘公司提交的涉案商标注册证、受理通知书、使用许可备案通知书、商标许可使用协议、时间戳认证证书及录像、营业执照、网页打印件、情况说明、纳税证明、完税证明、照片、委托代理协议、发票、公证书，百度公司提交的公证书、说明以及本院的开庭笔录等在案佐证。本院认为，涉案商标在注册有效期内，湖南七号湘公司经李明胜授权，获得了涉案商标的使用权及维权权利，有权以自己的名义对侵犯涉案商标专用权的行为提起诉讼。本案中，湖南七号湘公司主张众诚公司将涉案商标“七号餐馆”设置为关键词，并在涉案链接名称和描述中使用，同时在其经营的网站中亦使用了涉案商标，侵害了其享有的注册商标专用权，同时构成不正当竞争，百度公司亦构成帮助侵权。对于湖南七号湘公司的上述主张，本院分析如下：根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务或类似服务中使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标权的行为。本案中，众诚公司将涉案商标设置为关键词并在链接名称及描述中使用，目的是链接到众诚公司运营的网站中并指向其提供的服务，故属于在市场交易过程中对标识的商标意义上的使用。众诚公司在询问框中使用涉案商标用以标识众诚公司提供的加盟服务，亦属于商标意义上的使用行为。涉案商标核定使用服务为第43类的餐厅等，当消费者有意通过网站进一步了解湖南七号湘公司提供的服务或有加盟意图等情形时，以涉案商标为搜索关键词进行搜索的可能性极大。因此，涉案加盟项目服务之对象是与涉案商标所标识的第43类服务的营销有密切关系的其他经营者，被诉行为容易使这些经营者认为涉案加盟项目服务与涉案商标所标识的七号餐馆餐饮店存在特定联系，故构成类似服务。再加之众诚公司使用的“七号菜馆”与涉案商标完全相同，极易使相关公众认为涉案加盟项目与湖南七号湘公司存在关联关系，构成混淆，侵害了湖南七号湘公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。众诚公司相关抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于湖南七号湘公司主张的被诉行为已经认定侵害了涉案商标权，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述，对湖南七号湘公司与不正当竞争相关的诉讼请求，本院不再支持。关于与百度公司相关的主张，本院认为，本案中的相关关键词是众诚公司设置，百度公司作为提供搜索链接服务的网络服务提供者，现无证据证明百度公司知道或应当知道在其提供的推广服务中存在侵权行为，且其在收到本案起诉后及时核实被诉关键词已下架，已经尽到了合理的注意义务，不存在主观过错，故百度公司未侵害湖南七号湘公司的商标权，对于与百度公司相关的诉讼请求，本院不予支持。湖南七号湘公司要求众诚公司赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。至于经济损失的具体数额，鉴于现无证据证明湖南七号湘公司所受损失和众诚公司的违法获利，本院将综合考虑涉案商标的知名度、涉案关键词的展现次数和点击次数、众诚公司的主观过错等情节，酌情确定众诚公司赔偿湖南七号湘公司5万元。关于合理开支，鉴于湖南七号湘公司提交了律师代理协议及律师费发票，本案确有律师出庭参加诉讼，以及本案案情较为简单等事实，湖南七号湘公司主张的合理开支数额过高，本院将酌情确定其合理开支。关于停止侵权的诉讼请求，鉴于湖南七号湘公司已认可被诉行为均已停止，再行判令停止侵权已无必要，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告广州众诚餐饮管理有限公司赔偿原告湖南七号湘餐饮管理有限公司经济损失5万元及合理开支5000元；二、驳回原告湖南七号湘餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元（原告已预交），由被告广州众诚餐饮管理有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  王栖鸾审判员  刘君婕审判员  李莉莎二〇二一年四月二十日书记员  鲁子君