河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终508号上诉人(原审原告)：濮阳市国智教育科技有限公司，住所地濮阳市黄河路与振兴路交叉口向北50米路西。统一社会信用代码：91410900MA41GL683F。法定代表人：韩永壮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：耿胜亚，河南弘治律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吕广飞，男，汉族，1986年11月8日出生，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：朱景浩，河南尊严律师事务所律师。上诉人濮阳市国智教育科技有限公司、吕广飞劳动争议一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初9739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。濮阳市国智教育科技有限公司上诉请求：1、请求依法撤销濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初9739号民事判决书，改判确认濮阳市国智教育科技有限公司与吕广飞的劳动关系于2019年6月26日解除，改判濮阳市国智教育科技有限公司不应向吕广飞支付解除劳动关系经济补偿金17850元；2、诉讼费用由吕广飞承担。事实和理由：一、一审法院认定濮阳市国智教育科技有限公司与吕广飞在2019年6月27日至2019年7月12日期间存在劳动关系属于认定事实错误。吕广飞于2019年6月26日之后就已经不在濮阳市国智教育科技有限公司上班，7月份的打卡记录仅为吕广飞通过钉钉软件打卡，并未实际出勤。吕广飞在濮阳市国智教育科技有限公司处担任的是化学文化课补习老师的职位，并非行政类工作，吕广飞只打卡不上课并非正常应有的工作状态，且从吕广飞的考勤记录及工资支付情况可以看出2019年6月26日之后不再上班，7月吕广飞已经处于离职状态，濮阳市国智教育科技有限公司虽然按照吕广飞打卡天数转账1028.57元，但吕广飞并未提供劳动，不能据此认定双方之间于2019年6月27日至2019年7月12日期间仍存在劳动关系。二、一审法院判决濮阳市国智教育科技有限公司支付吕广飞解除劳动关系经济补偿金17850元属于认定事实错误、适用法律错误。1、双方解除劳动关系的原因是吕广飞于2019年6月向濮阳市国智教育科技有限公司提出辞职，且在未办理离职手续的情况下于2019年6月27日不再来濮阳市国智教育科技有限公司上班，也正因为如此，濮阳市国智教育科技有限公司无法向吕广飞出具解除劳动关系的书面证明。双方解除劳动关系的另一个原因是吕广飞私自在外代课并拒不改正。吕广飞在工作期间存在重大过错，吕广飞向濮阳市国智教育科技有限公司提出离职申请经该公司同意，濮阳市国智教育科技有限公司不应对双方劳动关系的解除向吕广飞支付补偿金。2、一审法院既认定濮阳市国智教育科技有限公司与吕广飞在2019年6月27日至2019年7月12日存在劳动关系，又仅依据吕广飞2018年7月至2019年6月期间的工资计算吕广飞的月平均工资存在矛盾，且不符合法律规定。3、吕广飞离职前12个月的月平均工资为4297.03元，一审法院认定吕广飞月平均工资为5100元及濮阳市国智教育科技有限公司应支付经济补偿金17850元（5100元×3.5个月）错误，超出本案的审理范围且违背了当事人的处分原则。综上，双方之间的劳动关系因吕广飞提出辞职于2019年6月26日已经解除，且吕广飞私自在外代课存在重大过错，濮阳市国智教育科技有限公司不应向其支付经济补偿金，一审法院认定吕广飞月工资5100元及濮阳市国智教育科技有限公司应支付经济补偿金17850元错误。吕广飞辩称，1、双方之间的劳动关系履行至2019年7月12日。吕广飞在濮阳市国智教育科技有限公司工作，按照要求打卡签到。吕广飞最后一次打卡记录为2019年7月12日上午，该事实从吕广飞提交的打卡记录中可以确认，濮阳市国智教育科技有限公司的上诉理由与事实不符。2、濮阳市国智教育科技有限公司是2017年5月22日注册成立的有限责任公司，系合法的用工主体，吕广飞自注册之日就在濮阳市国智教育科技有限公司工作，已经成立劳动关系。吕广飞是被通过校区负责人苏晓丹以谈话的方式通知不让上班的，吕广飞从没有提出辞职的申请，濮阳市国智教育科技有限公司歪曲事实，混淆是非。3、吕广飞及其他老师在濮阳市国智教育科技有限公司工作期间，对于工作时间之外的时间并没有进行约束。濮阳市国智教育科技有限公司从没有向吕广飞提出，吕广飞更不存在拒不改正的情形。吕广飞被违法辞退，也不是因为吕广飞在外兼职。4、濮阳市国智教育科技有限公司没有与吕广飞签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、未享受年休假待遇，甚至最后被濮阳市国智教育科技有限公司违法辞退，濮阳市国智教育科技有限公司依法应当向吕广飞支付经济补偿金。吕广飞上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0902民初9739号民事判决，改判濮阳市国智教育科技有限公司向吕广飞支付未签订书面劳动合同双倍工资剩余部分56100元、支付代通知金5100元、支付带薪年休假工资1320元、支付经济赔偿金35700元；2、本案一、二审诉讼费用由濮阳市国智教育科技有限公司承担。事实和理由：1、对于濮阳市国智教育科技有限公司在用工过程中的违法行为，一审法院应当认定而未予认定。吕广飞在濮阳市国智教育科技有限公司工作，双方未签订书面劳动合同、未给吕广飞缴纳各项社会保险以及解除与吕广飞之间的劳动关系不符合《劳动合同法》第三十九条的相关规定等，一审法院在审理本案时只是判决吕广飞与濮阳市国智教育科技有限公司在2017年5月22日至2019年7月12日期间存在劳动关系，而对于濮阳市国智教育科技有限公司在用工过程中的种种违法行为未予认定，直接导致本案作出不当的判决。2、本案中吕广飞主张濮阳市国智教育科技有限公司支付未签订书面劳动合同赔偿的请求并未超过法定时效。根据相关的法律规定，直至吕广飞被濮阳市国智教育科技有限公司违法辞退前，吕广飞一直在该公司工作，双方劳动关系并未解除，故不受仲裁时效的限制。吕广飞主张双方未签订书面劳动合同双倍工资的请求未超过法定时效。双倍工资的支付期限应为从应该签订无固定期限劳动合同之日至视为签订无固定期限劳动合同之日，共计11个月。一审法院以超出仲裁时效为由不予支持吕广飞的该项请求，系适用法律错误。3、濮阳市国智教育科技有限公司应当依法向吕广飞支付代通知金。濮阳市国智教育科技有限公司从未书面通知解除劳动合同，亦未举证证明辞退吕广飞的合法理由，依法应当向吕广飞支付一个月的工资。4、濮阳市国智教育科技有限公司应当依法向吕广飞支付带薪年休假的报酬。濮阳市国智教育科技有限公司所称的吕广飞休假实际系打卡记录中显示吕广飞缺勤的情况，且缺勤天数明显与其主张的8天不符，况且因为未打卡而扣发工资，扣发工资显然不等同于休年休假。一审法院对该项事实未予审理和判决，明显不当。5、濮阳市国智教育科技有限公司应当对其主张予以举证。对于吕广飞是被违法辞退还是协商解除劳动关系，濮阳市国智教育科技有限公司应当举证证明，而不是混淆是非。濮阳市国智教育科技有限公司辩称，1、吕广飞要求濮阳市国智教育科技有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求已经超过仲裁时效，依法不应当予以支持。2、吕广飞主张濮阳市国智教育科技有限公司支付相当于一个月工资的代通知金没有事实和法律依据。3、吕广飞要求濮阳市国智教育科技有限公司支付未带薪年休假而应支付的报酬没有依据，一审法院认定正确。4、双方存在合法有效的书面劳动合同，双方均应受劳动合同的约束。5、因吕广飞在外私自代课，经濮阳市国智教育科技有限公司提出拒不改正，吕广飞向公司提出辞职，双方的劳动关系于2019年6月解除，不应该向吕广飞支付补偿金更不应该支付经济赔偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回吕广飞的上诉请求。濮阳市国智教育科技有限公司向一审法院起诉请求：1、濮阳市国智教育科技有限公司、吕广飞的劳动关系于2019年6月26日解除；2、濮阳市国智教育科技有限公司不应向吕广飞支付未签订书面劳动合同双倍工资52085元；3、濮阳市国智教育科技有限公司不应向吕广飞支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金4786元；4、濮阳市国智教育科技有限公司不应向吕广飞支付解除劳动合同经济补偿金11965元；5、濮阳市国智教育科技有限公司不应向吕广飞支付带薪休年休假工资1320元。一审法院认定事实：吕广飞自2016年9月起在濮阳市振兴路私塾教育业务咨询服务部工作，该咨询部经营者为韩永壮，性质为个体工商户，企业地址为濮阳市振兴路中段，2017年5月3日，韩永壮注销该咨询部，并于2017年5月22日注册成立濮阳市国智教育科技有限公司，韩永壮为濮阳市国智教育科技有限公司法定代表人，吕广飞仍在该公司处工作，期间，吕广飞向濮阳市国智教育科技有限公司提供劳动，濮阳市国智教育科技有限公司向吕广飞进行考勤管理并发放劳动报酬，吕广飞最后一次打卡记录时间为2019年7月12日上午7：58。濮阳市国智教育科技有限公司主张，吕广飞已于2018年至2019年期间已休假8天，吕广飞2018年7月至2019年6月期间月平均工资为2794元，并提交考勤表、工资表予以证明，吕广飞对该证据不予认可，提交工资发放明细予以证明。其中，吕广飞提交的工资发放明细显示：吕广飞2018年7月20日实发工资5519.19元，8月21日实发工资7400元，9月20日实发工资5996.6元，10月20日实发工资3960元，11月20日实发工资4796元，12月20日实发工资5670.29元，2019年1月20日实发工资4812元，2月20日实发工资5139.71元，3月20日实发工资4776元，4月20日实发工资4694元，5月19日实发工资4409.21元，6月20日实发工资6558元，7月20日实发工资3000元。濮阳市国智教育科技有限公司提交的工资表显示：吕广飞2018年6月实发工资5519.19元，7月实发工资7400元，8月实发工资5996.6元，9月实发工资3960元，10月实发工资4796元，11月实发工资5670.29元，12月实发工资4812元，2019年1月实发工资5139.71元，2月实发工资4776元，3月实发工资4694元，4月实发工资4409.21元，5月实发工资6558元，6月工资3000元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动争议系因劳动关系产生的纠纷，而劳动关系系用人单位与劳动者因劳动关系建立、履行、解除、终止而产生的纠纷。本案中，濮阳市国智教育科技有限公司于2017年5月22日注册成立，濮阳市国智教育科技有限公司称，双方解除劳动关系时间为2019年6月，但其自行提交的考勤表显示：吕广飞最后一次打卡时间为2019年7月12日，故双方劳动关系存续期间应为2017年5月22日至2019年7月12日。吕广飞主张，濮阳市国智教育科技有限公司应向其支付未签订劳动合同双倍工资，濮阳市国智教育科技有限公司称，吕广飞在此之前仍在现法定代表人韩永壮经营的濮阳市振兴路私塾教育业务咨询服务部工作，双方签订有劳动合同，且已超仲裁时效，对此，法院认为，劳动报酬应系劳动者所付出劳动的价值，即劳动者通过出卖劳动力，提供政策劳动按照等价有偿原则所获得的一种收益，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，因未签订劳动合同而产生的双倍工资明显不符合上述劳动报酬的设立意义，也不符合双方订立劳动关系时彼此对所得与所支的理解，双倍工资并非劳动者所付出劳动的对价，故吕广飞所自2017年5月22日起为濮阳市国智教育科技有限公司提供劳动，而其于2019年才提出仲裁申请，已明显超过上述法律规定的仲裁时效，故法院对吕广飞所主张的未签订劳动合同双倍工资请求不予支持。濮阳市国智教育科技有限公司在吕广飞提供劳动期间确未为其缴纳社会保险，吕广飞主张解除劳动关系经济补偿金，有一定的事实基础与法律依据，就经济补偿金计算年限，双方均认可：吕广飞自2016年9月起在韩永壮经营的濮阳市振兴路私塾教育业务咨询服务部工作，2017年5月3日，韩永壮注销该咨询部，并于2017年5月22日注册成立濮阳市国智教育科技有限公司，韩永壮为濮阳市国智教育科技有限公司法定代表人，吕广飞仍在该公司处工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（一）》第四十六条就劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作经济补偿金工作年限的规定，应以2016年9月至2019年7月12日为期间计算经济补偿金的工作年限，根据双方提交的工资表及工资明细，吕广飞2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为5100元，经核算，濮阳市国智教育科技有限公司应支付吕广飞解除劳动关系经济补偿金17850元（5100元×3.5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，（三）劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。本案中，吕广飞主张濮阳市国智教育科技有限公司应向其支付未提前30日通知解除合同代通知金4786元，并未提供证据证明符合上述法律规定，且濮阳市国智教育科技有限公司当庭提交的录音显示，吕广飞存在私自代课的行为，故一审法院对该请求不予支持。吕广飞主张，濮阳市国智教育科技有限公司应向其支付未带薪年休假工资1320元，濮阳市国智教育科技有限公司对此已提供打卡记录证明吕广飞已休假的事实，故一审法院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：濮阳市国智教育科技有限公司与吕广飞在2017年5月22日至2019年7月12日期间存在劳动关系；濮阳市国智教育科技有限公司支付吕广飞解除劳动关系经济补偿金17850元，于判决生效后10日内履行完毕；驳回濮阳市国智教育科技有限公司、吕广飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由濮阳市国智教育科技有限公司承担。双方当事人二审均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于双方劳动关系存续期间问题，濮阳市国智教育科技有限公司一审提交的考勤表显示，吕广飞最后一次打卡时间为2019年7月12日，一审法院据此认定双方劳动关系存续至2019年7月12日并无不当，对于濮阳市国智教育科技有限公司上诉称吕广飞2019年6月26日之后未再上班的理由，濮阳市国智教育科技有限公司提交的证据不足以证明以上事实，本院不予支持。关于濮阳市国智教育科技有限公司上诉称一审法院判决支付吕广飞解除劳动关系经济补偿金17850元属于认定事实、适用法律错误的理由，本院认为，濮阳市国智教育科技有限公司未为吕广飞依法缴纳社会保险，符合《劳动合同法》规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，对于濮阳市国智教育科技有限公司的该项上诉理由本院不予支持。关于濮阳市国智教育科技有限公司上诉称一审法院对于解除劳动合同经济补偿金的判决，超出本案的审理范围且违背了当事人的处分原则的理由，本院认为，一审法院对于解除劳动合同经济补偿金的判决并未超出吕广飞仲裁请求范围，对于濮阳市国智教育科技有限公司的该项上诉理由本院亦不予支持。关于吕广飞上诉称请求支付未签订书面劳动合同的赔偿并未超过法定时效的理由，本院认为，《劳动合同法》规定的未签订劳动合同双倍工资，是对用工后不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，不同于劳动报酬，应当适用劳动争议仲裁时效的规定，受一年时效的限制，应当自用人单位应签订而未签订书面劳动合同之日起计算，故一审法院认定吕广飞请求未签订劳动合同双倍工资已超出仲裁时效并无不当，对于吕广飞的该项上诉理由本院不予支持。关于吕广飞上诉称濮阳市国智教育科技有限公司应当依法向吕广飞支付代通知金的理由，本院认为，吕广飞的该项诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，一审法院未予支持并无不当。关于吕广飞上诉称濮阳市国智教育科技有限公司应当依法向吕广飞支付未带薪年休假报酬的理由，本院认为，一审法院依据打卡记录，未予支持吕广飞的该项诉请亦无不当，对于吕广飞的上诉请求本院不予支持。综上所述，濮阳市国智教育科技有限公司、吕广飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由濮阳市国智教育科技有限公司、吕广飞各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 周培勋审判员 孔德军二〇二一年四月八日书记员 张梦珂