北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0108民初42996号原告：曹海涛，男，1982年6月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：田晶（原告之妻），住北京市海淀区。被告：刘根友，男，1957年11月26日出生，汉族，住天津市津南区。被告：天津市润生塑胶制品有限公司，住所地天津市津南区双港镇科工贸产业园区。法定代表人：刘东方，总经理。被告：郭继花，女，1960年9月25日出生，汉族，住天津市河西区。三被告共同的委托诉讼代理人：张兴丽，天津三凯律师事务所律师。原告曹海涛与被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司（以下简称润生公司）、郭继花合同纠纷一案，本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员唐盈盈独任，公开开庭进行了审理。原告曹海涛及其委托诉讼代理人田晶，被告刘根友、润生公司、郭继花共同的委托诉讼代理人张兴丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹海涛向本院提出诉讼请求：1、判令刘根友和润生公司向曹海涛支付业绩未达标的现金补偿款2790600元以及逾期违约金（逾期违约金以115．53万元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年8月7日起计算至全部给付之日止；以163．53万元为基数，按照日万分之五的标准，自2019年6月30日起计算至全部给付之日止）。2、判令刘根友和润生公司向曹海涛支付股份收购款【股份收购款的计算方式为：1635．3万元+1635．3万元*15%/360*（自2016年9月26日起至实际给付之日止的天数）】及违约金（违约金以1635．3万元为基数，按照每日15%/360的标准，自2020年8月21日起计算至实际给付之日止）；3、判令刘根友、润生公司承担本案全部诉讼费；4、郭继花对刘根友上述付款义务承担连带责任。事实和理由：2016年8月30日，曹海涛与刘根友实际控制的天津市大林新材料科技股份有限公司（以下简称大林公司）、刘根友、润生公司四方签署《大林公司增资协议之补充协议一》（以下简称《补充协议一》）。1、该协议第二条“业绩补偿”明确约定：(1)如果大林公司2016年审计后的净利润未达到4000万元，刘根友需在2017年8月31日之前按照曹海涛投资总额的10%，作为业绩未达标的现金补偿款支付给曹海涛。刘根友逾期向曹海涛支付的，每逾期一日应按曹海涛投资总额的万分之五向曹海涛支付逾期违约金。大林公司2016年审计后的净利润未达标，刘根友应在2017年8月31日之前支付现金补偿款163．53万元给曹海涛；润生公司对刘根友应向曹海涛支付的补偿款及违约金承担连带责任。(2)如果大林公司2017年审计后的净利润未达到8000万元，刘根友需在2018年8月31日之前按照曹海涛投资总额的10%，作为业绩未达标的现金补偿款支付给曹海涛。刘根友逾期向曹海涛支付的，每逾期一日应按曹海涛投资总额的万分之五向曹海涛支付逾期违约金。大林公司2017年审计后的净利润未达标，刘根友应在2018年8月31日之前支付现金补偿款163．53万元给曹海涛；润生公司对刘根友应向曹海涛支付的补偿款及违约金承担连带责任。(3)如果大林公司2018年审计后的净利润未达到10400万元，则刘根友需在2019年8月31日之前按照曹海涛投资总额的10%，作为业绩未达标的现金补偿款支付给曹海涛。刘根友逾期向曹海涛支付的，每逾期一日，刘根友应按曹海涛投资总额的万分之五向曹海涛支付逾期违约金。然而大林公司2018年审计后的净利润未达标，刘根友应在2019年8月31日之前支付现金补偿款163．53万元给曹海涛；润生公司对刘根友应向曹海涛支付的补偿款及违约金承担连带责任。2、该协议第三条“回购或收购条款”明确约定：(1)大林公司在2019年12月31日之前没能成功在中国A股上市（即首次公开发行）；(2)或者曹海涛投资的全部股份在2019年12月31日之前没有被A股上市公司收购并使投资人曹海涛得到投资盈利；(6)或者虽未至2019年12月31日，但大林公司对其他债权人的欠款逾期未偿还。上述情形发生后，曹海涛有权要求刘根友、润生公司收购曹海涛所持有的全部股份。刘根友、润生公司应在收到曹海涛书面通知之日起两个月内支付全部收购款项（收购款项=曹海涛投资总额+曹海涛持有股权自然日*15%/360*曹海涛投资总额），并办理工商变更手续。逾期未付的，刘根友、润生公司除应向曹海涛支付上述收购款外，每逾期一日应当按应付未付款项总额的15%/360向曹海涛支付违约金。曹海涛多次与刘根友、润生公司沟通，均协商无果。曹海涛于2020年6月19日正式向刘根友、润生公司发出书面的《股权收购通知》，于2020年7月29日发出书面的《催告函》。郭继花是刘根友的配偶，二者作为实际控制人共同生产经营大林公司和润生公司。郭继花持有大林公司18．634%的股份并担任董事，持有润生公司24．333%的股份并担任监事。针对曹海涛增资入股大林公司事宜，郭继花在工商文件及股东大会文件中以董事身份签字予以确认，并将加盖大林公司公章的郭继花身份证复印件交予曹海涛。根据相关法律法规，夫妻共同生产经营或基于夫妻共同意思表示，郭继花对于刘根友应向曹海涛支付的全部款项承担连带清偿责任。现为维护自身合法权益，故诉至法院。被告刘根友、润生公司共同辩称，一、同意由刘根友支付2017年度和2018年度的业绩补偿款但不同意支付违约金。第一，曹海涛计算违约金是错误的。《补充协议一》第2．1．2条（1）、第2．1．3条（1）均明确约定刘根友须在审计报告出具后2个月内将业绩补偿款支付给曹海涛，该种情况下只约定了支付业绩补偿款，并没有约定支付违约金。即按期出具审计报告的情况下，业绩不达标只需支付业绩补偿款，而无需支付违约金。当满足合同第2．1．2条（2）、第2．1．3条（2）即大林公司没有在应出具审计报告的年度的6月30日前未出具审计报告，或者虽出具但不是无保留的审计报告的，刘根友才需在应出具审计报告的年度的8月31日之前支付业绩补偿款，未支付的需向曹海涛支付自当年度9月1日起算的违约金。而曹海涛的违约金起算日正是按照大林公司未出具审计报告来计算的，因此，不同意支付违约金。第二，即使刘根友需要支付违约金曹海涛主张的违约金也过分高于曹海涛的实际损失。首先，曹海涛依据日万分之五的利率计算出的违约金严重超过曹海涛所受的实际损失。如2017年度达到合同所约定的业绩净利润8000万元，按照净利润分配原则，曹海涛应分得的款项为246．96万元，扣除业绩补偿款163．53万元，曹海涛的实际损失为83．43万元。如2018年度达到合同所约定的业绩净利润10400万元，按照净利润分配原则，曹海涛应分得的款项为321．048万元，扣除业绩补偿款163．53万元，曹海涛的实际损失为157．518万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，曹海涛的主张严重超过了其损失数额。其次，曹海涛计算违约金依据的日万分之五标准也超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。二、同意由刘根友回购曹海涛持有的大林公司的股份，但不同意支付违约金。曹海涛寄送的通知函刘根友与润生公司均未收到，因此不应向曹海涛支付违约金。三、不同意承担本案的全部诉讼费。《补充协议一》明确约定诉讼费等费用由败诉方承担，现本案处于审理阶段，法院尚未作出完全支持曹海涛诉讼请求的判决，刘根友、润生公司也并非败诉方，曹海涛即提出由刘根友、润生公司承担该等费用不妥。如法院并未支持曹海涛的全部诉讼请求，该等费用应由双方各自承担各自发生的费用。四、不同意润生公司承担曹海涛主张的所有款项。第一，《补充协议一》仅在合同中约定润生公司为连带责任人，并非债务人。第二，润生公司为刘根友提供担保未经过股东会决议为无效担保。根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《补充协议一》中虽约定润生公司对刘根友不能支付曹海涛的补偿款及违约金承担连带责任，但润生公司的该等担保并未经过公司股东会决议，该等担保不能成立。综上，不同意曹海涛的诉讼请求，曹海涛作为一个理性的投资者，在投资之前理应委托专业机构对被投资主体进行全面审查，因曹海涛自己的失误未对被投资主体的盈利能力等情况审查全面，造成的投资损失属于合理的商业风险，不应将该等风险全部归于润生公司来承担。被告郭继花辩称，不同意由郭继花承担连带责任。郭继花虽持有大林公司18．643%的股份，但《增资协议》由曹海涛和大林公司签订，《补充协议一》由曹海涛、大林公司、刘根友、润生公司签订，且《补充协议一》第2．1条和第3．1条明确约定由刘根友向曹海涛支付业绩补偿及股份回购款。郭继花不是协议的主体，也不是业绩补偿款和回购款的支付主体，要求郭继花承担连带责任没有事实和法律依据。曹海涛虽持有加盖了大林公司印章的郭继花的身份证复印件，但并不能证明该复印件的来源，更不能证明该身份证复印件为签署《增资协议》及《补充协议一》使用，也无法律和事实依据证明该加盖了大林公司公章的身份证复印件可以作为承担连带责任的依据。本案曹海涛主张的费用并非刘根友与郭继花夫妻共同生活或共同生产经营所负的费用，曹海涛主张的费用为大林公司违反合同约定由刘根友自愿承担的费用，并非生产经营期间产生的费用。不能因郭继花与刘根友为夫妻关系就想当然认为郭继花应对刘根友的债务承担责任，且不能将刘根友与郭继花个人行为与公司行为混同，郭继花非本案当事人与本案无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘根友与郭继花系夫妻，二人均持有大林公司股权，分别任大林公司董事长、董事。润生公司的股东及持股比例为刘根友持股75．6667%（对应出资额2270万元）、郭继花持股24．3333%（对应出资额730万元），郭继花任公司监事。2016年8月30日，曹海涛与大林公司签订《增资协议》约定，曹海涛向大林公司增资1635．3万元，以每股4．5元的价格认购大林公司股份363．4万股，大林公司同意引进曹海涛作为大林公司的新股东。同日，曹海涛（甲方）、大林公司（乙方）、刘根友（丙方）、润生公司（丁方）签订《补充协议一》，约定：第二条、业绩补偿。2．1乙方的实际控制人即丙方承诺：大林公司应实现以下经营目标：2．1．1本次增资扩股完成后，公司2016年经具有中国证券资格的会计师事务所审计后的净利润最低应为4000万元（实际审计后的净利润较上述最低净利润下浮5%以内视为可接受）。（1）如果乙方未达到上述净利润最低指标要求且该经实际审计后的净利润不可接受的，则丙方须在审计报告出具后的两个月内，按照甲方投资乙方总金额的10%，作为业绩未达标的现金补偿款支付给甲方。（2）在2017年6月30日前经具有中国证券资格的会计师事务所审计的公司2016年审计报告未出具或虽出具但出具的不是无保留意见的审计报告，则视为公司净利润目标未达成，则丙方需在2017年8月31日前按照甲方投资乙方总金额的10%作为业绩未达标的现金补偿款支付给甲方。丙方逾期向甲方支付的，每逾期一日，丙方应按甲方投资乙方总金额的万分之五计算，向甲方支付逾期支付补偿款的违约金，丁方对上述丙方应向甲方支付的补偿款及违约金承担连带责任。2．1．2条和2．1．3条约定了2017年和2018年的净利润最低额，分别为8000万元和10400万元，相应未达标现金补偿款的支付时间为2018年8月31日和2019年8月31日，其余条款与2．1．1一致。第三条、回购或收购条款。3．1各方理解并同意，（1）如大林公司在2019年12月31日之前没能成功在中国A股上市（即首次公开发行）；（2）或者甲方投资的全部股份在2019年12月31日之前没有被A股上市公司收购并使投资人甲方得到投资盈利；（6）或者虽未至2019年12月31日，但公司对其他债权人的欠款逾期未偿还，上述情形发生后，投资人甲方有权利要求公司实际控制人丙方及丁方收购甲方所持有的全部股权。公司实际控制人丙方及丁方应在收到“股权收购”的书面通知之日起两个月内向甲方支付全部收购款项，并办理工商变更手续，收购款项不包含公司向甲方支付的利息。届时，收购款项按如下方式计算：收购款=甲方投资总额+甲方持有股权自然日*15%/360*甲方投资总额。丁方对丙方上述应向甲方支付收购款项承担连带责任。3．2如果甲方根据本协议3．1款要求丙方及丁方收购其持有大林公司的全部股权，丙方应保证大林公司或实际控制人的董事会、股东会同意该收购，并签署一切必需签署的法律文件。无论何种原因，如果丙方及丁方收到甲方的“股份收购”通知后两个月内未完成对甲方持有乙方股份的收购，并向甲方支付全部收购款项的，除应向甲方支付第3．1款所述收购款外，每逾期一日应当按应付未付款项总额的15%/360向甲方支付违约金，丁方对丙方应向甲方支付的收购款及逾期违约金承担连带责任。第四条、保证和承诺。4．1本协议各方分别而非连带地声明、保证及承诺其拥有由其股东会决议证明的签订并履行本协议义务的全部权利与授权，并依据中国法律具有签订本协议所有的资格条件和/或行为能力。第十条，通知及送达。10．2合同各方同意，与本协议有关的任何通知，以书面送达方式方为有效。书面形式包括但不限于：文书、传真、电子邮件、短信、微信等能保存的形式。第十三条、争议解决。13．2本协议各方当事人因本协议发生的任何争议，协商不成，任一方可将争议提交北京市海淀区人民法院。所有诉讼费用等应由败诉一方承担。败诉方应赔偿胜诉方的诉讼费、执行费、保全费、担保费、律师费、交通费等支出。等等。2016年9月2日，大林公司股东大会决议审议并通过了《关于增加公司注册资本的议案》及章程修正案，其中大林公司注册资本由8350万元增至8914万元，新增股东曹海涛认购股份363．4万股，出资时间2016年9月2日。2016年9月26日，曹海涛向大林公司汇款1635．3万元，备注汇款用途为曹海涛投资款。同日，大林公司向其开具收据，载明：今收到曹海涛交来投资款1635．3万元。2017年至2018年大林公司委托审计机构出具了审计报告。2018年6月6日作出的2017年度审计报告显示，2017年净利润为44130510．28元。2019年4月29日作出的2018年度审计报告显示，2018年净利润为60430844．72元。上述审计报告均记载刘根友与郭继花为夫妻关系，刘根友为该公司实际控制人。2020年6月19日，曹海涛通过EMS快递向刘根友、润生公司寄送《股份收购通知》，要求刘根友及润生公司收购曹海涛持有的全部大林公司的股份。上述快递于2020年6月20日显示签收，相应收件地址为润生公司及大林公司的注册地。同日，曹海涛将上述《股份收购通知》以邮件及短信形式发送给刘根友。2020年7月29日，曹海涛通过EMS快递、邮件及短信形式向刘根友、润生公司发送《催告函》，再次催告刘根友及润生公司依约向曹海涛支付业绩补偿款及相应违约金、收购股份并向曹海涛支付收购款项。另查，大林公司未在A股上市。审理中，各方均认可曹海涛现持有大林公司363．4万股股份；均认可《补充协议一》项下2016年的现金补偿款已付清，2017年的现金补偿款仅支付48万元。刘根友、润生公司、郭继花主张《补充协议一》第2．1条约定的润生公司承担连带责任，未经润生公司股东会或董事会决议，应属无效。曹海涛认可其未曾见过上述股东会或董事会决议，但认为根据《补充协议一》第4．1．2条的约定，润生公司承诺其有履行协议义务的决议，刘根友在签署协议时亦表示该事宜为润生公司内部事务；刘根友持有润生公司三分之二以上表决权，其已在《补充协议一》上签字同意，润生公司是由刘根友与郭继花夫妻共同生产经营，故不应以润生公司未就此作出股东会决议为由否认该连带责任的效力，润生公司应对现金补偿款及违约金的支付义务承担连带责任。以上事实，有原告曹海涛提交的《增资协议》《补充协议一》、银行业务回单、收据、审计报告、《股份收购通知》、邮件交寄单、邮政物流查询截图、《催告函》、民事判决、股东大会决议、企业信用信息截图、身份证复印件、邮件截图、短信截图、名片等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，曹海涛与大林公司、刘根友、润生公司签订的《补充协议一》中，除润生公司承担担保责任之外的部分，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力。依据《补充协议一》第2．1条的约定，如大林公司在2017年、2018年未能达到协议约定的净利润标准，则刘根友应在审计报表出具后的两个月内按照曹海涛投资大林公司总金额的10%支付现金补偿款，逾期支付需另行承担违约金。实际大林公司2017年、2018年的净利润均未达到约定的标准，刘根友应依约向曹海涛支付现金补偿款。现刘根友在支付2017年现金补偿款48万元后未再支付其他款项，构成违约，曹海涛要求刘根友支付2017年和2018年剩余的现金补偿款279．06万元及相应违约金，有事实及法律依据，本院予以支持。刘根友辩称其仅应在大林公司未出具审计报告或虽出具但出具的不是无保留意见的审计报告时才需承担违约金，与合同约定不符，本院不予支持。因刘根友的上述违约行为主要给曹海涛造成资金占用损失，刘根友主张违约金标准过高，请求法院予以酌减，有事实及法律依据，本院予以支持，具体数额本院酌情确定。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。现刘根友、润生公司、郭继花主张润生公司未就案涉《补充协议一》约定的担保事项作出过决议，曹海涛亦认可其未曾见过上述股东会或董事会决议，本案亦不属于无需机关决议的例外情况，故《补充协议一》中关于润生公司承担连带责任的条款无效。曹海涛以刘根友持有润生公司三分之二以上的表决权，其已在协议上签字盖章，刘根友与郭继花系夫妻共同生产经营润生公司为由，主张上述担保条款有效，但本案涉及的是润生公司为刘根友提供担保，故刘根友不得参与上述事项的表决，协议落款处仅有刘根友签名不足以认定该担保有效，曹海涛的上述主张与法律规定不符，本院不予支持。因曹海涛与润生公司对上述担保条款的无效均有过错，润生公司应当按照担保法及相关司法解释关于担保无效的规定承担责任，即其作为担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。就曹海涛诉请的超出部分，本院不予支持。依据《补充协议一》第3．1条的约定，如大林公司在2019年12月31日前未能成功在A股上市，则曹海涛有权要求刘根友和润生公司收购其所持有的全部大林公司股份。实际大林公司未能在A股上市，曹海涛通过EMS快递、邮件及短信形式向刘根友、润生公司发送《股份收购通知》要求其履行回购义务。如前所述，上述快递的收件地址为润生公司及大林公司的注册地，并已显示于2020年6月20日签收；上述邮箱及手机号系刘根友的联系方式，刘根友系大林公司的法定代表人，故足以认定刘根友与润生公司已收到曹海涛的书面回购通知。刘根友与润生公司至今未能支付回购款，构成违约。曹海涛要求刘根友与润生公司按照协议约定标准支付回购款，即1635．3万元+曹海涛持有股权天数*15%/360*1635．3万元，天数自2016年9月26日计算至回购款实际付清之日，有事实及法律依据，本院予以支持。依据《补充协议一》第3．2条的约定，刘根友与润生公司应当在收到书面通知之日起两个月内支付回购款，其至今未付，构成违约，曹海涛要求其以1635．3万元为基数，自2020年8月21日起支付违约金至实际付清之日止，有事实及法律依据，本院予以支持。就违约金计算标准，因刘根友与润生公司的上述违约行为主要给曹海涛造成资金占用损失，刘根友与润生公司主张违约金标准过高，请求法院予以酌减，有事实及法律依据，本院予以支持，相应违约金标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于超出部分，本院不予支持。刘根友上述债务均系经营大林公司的过程中，基于《增资协议》《补充协议一》中的对赌条款产生。上述债务产生于郭继花与刘根友婚姻关系存续期间，郭继花与刘根友均为大林公司股东及董事会成员，两人系一致行动人，为大林公司实际控制人，上述债务属于郭继花、刘根友共同生产经营大林公司而产生的债务，属于夫妻共同债务。曹海涛要求郭继花对刘根友的债务承担连带责任，有事实及法律依据，本院予以支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，原《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告刘根友于本判决生效之日起十日内支付原告曹海涛业绩未达标的现金补偿款279．06万元及逾期违约金（截至2019年8月19日的违约金为71310元，2019年8月20日起至实际付清之日止的违约金以279．06万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告天津市润生塑胶制品有限公司对被告刘根友向原告曹海涛所负本判决第一项债务不能清偿部分的二分之一承担还款责任；三、被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹海涛股份回购款（股份回购款的计算方式为1635．3万元+曹海涛持有股权天数*15%/360*1635．3万元，持有天数为自2016年9月26日起计算至回购款实际付清之日的天数）；四、被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹海涛股份回购款违约金（违约金以1635．3万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年8月21日起计算至实际付清之日止）；五、被告郭继花对本判决第一、三、四项中被告刘根友的债务承担连带清偿责任；六、驳回原告曹海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136662元，原告曹海涛已预交，由被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司、郭继花共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  唐盈盈二〇二一年四月二十六日书记员  岳 可