贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终882号 上诉人（原审原告）：罗天豪，男，汉族，1976年4月10日出生，住贵州省兴仁市东湖街道办事处市。 委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贞丰县教育局，住所地贵州省贞丰县珉谷镇建设路88号。 法定代表人：徐正祥，系该局局长。 委托诉讼代理人：毛诚，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：李晓磊，贵州心达（贞丰）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇西路66号。 法定代表人：肖勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑英灿，男。被上诉人（原审被告）：贵州沐心堂实业有限公司，住所地贵州省兴义市。 法定代表人：李鸿，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋仿，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：徐文友，男，1988年1月18日出生，住贵州省兴义市。 上诉人罗天豪因与被上诉人贞丰县教育局（以下简称贞丰教育局）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）、贵州沐心堂实业有限公司（以下简称沐心堂公司）、徐文友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）2325民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗天豪上诉请求:撤销一审判决第二项，改判汇源公司与沐心堂公司对判决第一项的款项承担连带责任，并判决贞丰教育局在欠付12%的工程款范围之内对判决第一项承担给付责任；一、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清。（一）一审法院对被上诉人贞丰教育局自认的尚欠的12%的工程款未给予认定，实属认定事实错误。被上诉人贞丰教育局应当在其所欠的12%的工程款范围之内对判决未给付的工程款1020703.08元及欠付工程款利息承担给付责任。贞丰教育局在一审法院的答辩状上已经自认仅仅支付88%，尚欠12%的工程款，上诉人无需再举证证明。一审法院对贞丰教育局的自认没有认可，反而认定上诉人没有提供证据证明贞丰教育局尚欠工程款，故意加重上诉人的举证责任不当。贞丰教育局并未举证证明后期已经支付完毕剩余的12%的工程款，应当承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，贞丰教育局应当在尚欠的12%的工程款范围之内承担给付责任。三、汇源公司应该与徐文友共同承担连带给付责任，汇源公司作为承包人，将涉案工程非法转包给没有建筑资质的沐心堂公司，本身存在重大过错。汇源公司在涉案工程中已经收取巨额的管理费，根据权利与义务的对等性，本着公平的原则，其应当与徐文友共同承担连带给付责任。四、一审法院没有做到同案同判的原则，丧失了法律本身的公正性与权威性。本案应当判决汇源公司与徐文友共同承担连带给付责任，贞丰教育局在本判书生效之日起十五内在其所欠的12%的工程款范围之内承担给付责任。一审法院在其（2017）黔2325民初1374号民事判决书与（2018）黔2325民初553号民事判决书中，针对与本案完全相同的两个案件，判决被上诉人汇源公司承担与被上诉人徐文友承担连带责任，被上诉人贞丰县教育局在其所欠的工程款范围之内承担给付责任。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院应当对汇源公司在涉案工程中取得的非法所得进行收缴。补充：根据我方二审期间提交的承诺书，汇源公司是涉案工程款的给付责任主体，承诺书是汇源公司与上诉人达成的新的付款合意，所以汇源公司应对两案的工程款承担给付责任。 汇源公司辩称，汇源公司没有与上诉人签订任何承诺书，汇源公司不承担任何责任。因为汇源公司不是涉案工程的施工主体方，只是一个挂靠公司，汇源公司只是收取一定的管理费用，根据民法典第四百六十五条第二款之规定依法订立的合同只对双方当事人具有约束力，汇源公司与上诉人没有任何合同关系，没有加盖汇源公司的印章，也没有通过汇源公司转过一分钱，所以汇源公司不是上诉人的相对方，请求二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 贞丰教育局辩称，1、一审判决认定事实清楚，贞丰教育局作为涉案工程的发包方，根据法律规定只应该在欠付工程款的范围内承担责任，但本案中罗天豪认为贞丰教育局自认的尚欠的工程款一审法院没有认定12%是事实认定错误，该论述是对贞丰教育局关于陈文斌信访事件意见书的断章取义。首先意见书所述的88%是工程进度款而不是工程总价款的拨付比例；其次，意见书约定教育局根据审计结论认定的数额结算工程价款，教育局不具备拨付工程尾款的条件。根据民法典、民事诉讼法证据规则的相关规定，二上诉人应当举证证明教育局尚欠工程款的具体数额，其不能证明应当承担不利后果。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 沐心堂公司未答辩。 罗天豪向一审法院起诉请求：1、判令三个被告连带支付原告工程款1020703.08元；2、判令三个被告连带支付原告前期利息，也即是以1020703.08元为基数，按照月利率0.5%计算，从2015年4月8日至2020年7月9日之间的利息321521.47元。3、判令三被告连带支付原告后期利息，也即是以1020703.08元为基数，按照月利率0.5%计算，时间从2020年7月10日开始，直到全部工程款项清偿完毕之日止；4、判令三个被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2013年12月18日，贞丰教育局作为发包方将贞丰县建设项目一标段发包给汇源公司，双方并签订《建设工程施工合同》。施工合同约定工程合同价款为21696999.00元，开工日期为2013年12月18日，竣工日期为2014年6月18日。后汇源公司将该工程转包给沐心堂公司，双方并签订《工程项目部经营承包管理合同》。之后，沐心堂公司又将部分工程肢解后分包给徐文友，徐文友又将所承包的工程的门窗、钢架部分分包给罗天豪进行施工，双方未签订书面合同。2014年，罗天豪在完成施工后，于2015年4月8日与徐文友对工程进行结算并签订《工程量清单》，双方核算工程总价款为3370703.08元，已付工程款1950000元。之后，徐文友又向罗天豪支付工程款400000元，剩余1020703.08元工程款未支付。 另查明，汇源公司系案涉工程的总承包人，在未征得发包方贞丰教育局的书面同意，将工程非法转包给沐心堂公司，并收取该公司的管理费，沐心堂公司、徐文友均无建筑施工资质。贞丰县建设项目一标段至今未经审计结算，也未验收合格，但已于2014年9月投入使用。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告所主张的欠付工程款是否应该得到支付?二、四被告对欠付工程款的责任承担；三、原告所主张的欠付工程款利息是否应该得到支持? 关于欠付工程价款是否应支付的问题。被告徐文友将涉案工程部分肢解分包给原告罗天豪，双方虽未签订书面合同，但罗天豪已完成诉争工程并交付发包方使用，罗天豪与徐文友已就工程进行结算并签订《工程量清单》，应视为双方存在事实上的建设工程分包合同关系。而被告沐心堂实业有限公司、徐文友与原告罗天豪对其建筑施工资质均未能提供相关的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条的规定，被告徐文友与原告罗天豪之间成立的建设工程施工合同应视为无效合同。对于无效合同的处理，按照《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，诉争工程属于贞丰县建设项目一标段的一部分，贞丰县建设项目一标段至今未经验收合格，但工程发包方贞丰县教育局已于2014年9月投入使用，应视为对工程质量的认可。故对于原告要求合同相对人徐文友支付工程价款的请求，应予以支持。 关于被告贞丰县教育局、汇源公司、沐心堂公司的责任问题。被告沐心堂实业有限公司在庭审中表明对原告主张的工程价款无异议，且愿意承担支付责任，这是其对自身合法权益的处分，不违反法律规定，应予以支持。被告贞丰县教育局作为工程的发包方，根据《解释》第二十六条的规定，贞丰县教育局作为发包方应在其欠付工程价款范围内对原告承担责任，但本案中，原告并未举证证实贞丰县教育局尚欠被告汇源公司的工程款以及欠款金额，因此，原告主张被告贞丰县教育局承担责任，不予支持。对于被告汇源公司的支付责任，根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，建设工程施工合同可以突破合同的相对性原则，但现行法律规定可以突破的对象仅限于发包人，而汇源公司作为案涉工程的总承包人，其与原告之间不存在合同关系，依法不应对本案欠付工程款承担责任。关于欠付工程款的利息问题。本案诉争工程的合同相对人为原告罗天豪与被告徐文友，被告贞丰县教育局、汇源公司与原告之间并无合同关系，也无欠付工程款的事实，原告要求被告贞丰县教育局、汇源公司承担欠付工程款利息的请求无事实及法律依据，不予支持。被告沐心堂实业有限公司在庭审中表明愿意承担支付责任，这是其对自身合法权益的处分，不违反法律规定，应予以支持。 关于利息的计付标准，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，本案中，原告罗天豪与被告徐文友对欠付工程价款利息计付标准未作约定，由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利率在2019年8月20日前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息的起算，原告罗天豪与被告徐文友于2015年4月8日对工程进行结算并签订《工程量清单》，双方均对工程量及工程价款进行了清算，但对付款时间未作约定。根据《解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，涉案工程已于2014年9月交付投入使用，现原告要求利息从2015年4月8日开始起算不违反法律规定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告徐文友于本判决书生效之日起十五日内向原告罗天豪支付所欠工程款1020703.08元及欠付工程款利息（利息分段计算，第一部分以所欠工程款1020703.08元为基数，自2015年4月8日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；第二部分以所欠工程款1020703.08元为基数，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止）；二、被告沐心堂实业有限公司对第一项判决确定的款项承担连带责任；三、驳回原告罗天豪的其余诉讼请求。案件受理费16880元，由被告徐文友负担。 二审中，罗天豪向本院提交承诺书一份（原件在贞丰教育局处），汇源公司已经与上诉人及贞丰教育局达成付款合意，其中承诺书落款部分签名的罗朝松系罗天豪的胞兄，是受罗天豪的委托进行了承诺的合意。汇源公司质证：承诺书是复印件不具备证明效力，该承诺书加盖的汇源公司的印章不是汇源公司的真实印章。对该承诺书我方不予认可。沐心堂公司质证：对承诺书不清楚。贞丰县教育局质证：我局并未持有该承诺书原件，对该承诺书我方不清楚。经庭后贞丰教育局核实，并向本院出具《贞丰县教育局“关于徐文友等建筑工程施工合同纠纷一案”情况说明》，该情况说明载明经贞丰教育局查询，并未在案涉项目建设档案中查询到上诉人提交的承诺书原件。本院认为，对于罗天豪提交的承诺书，因无原件予以核对，对三性均不予采信。 二审中，其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的“汇源公司将该工程转包给沐心堂公司”不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，1、贞丰教育局并无证据证明已支付完毕案涉工程款项。2、汇源公司与沐心堂公司均陈述双方系挂靠关系，并非转包关系。3、汇源公司与沐心堂公司均认可汇源公司收到案涉工程款项后除扣除管理费部分全部向沐心堂公司支付，且汇源公司还自行垫付了部分工程款项。 本院认为，本案二审争议焦点为：汇源公司、贞丰教育局是否应承担本案工程款项的支付责任。 关于徐文友与罗天豪之间的分包合同是否有效的问题，贞丰教育局作为发包方将贞丰县建设项目一标段发包给汇源公司，实质是沐心堂公司借用汇源公司的资质承建该工程，汇源公司与贞丰教育局之间的合同应为无效合同。沐心堂公司又将部分工程肢解后分包给徐文友，徐文友又将所承包工程的门窗、钢架部分分包给罗天豪进行施工，双方未签订书面合同，沐心堂公司与徐文友、徐文友与罗天豪之间的施工合同亦是无效的。关于争议焦点，汇源公司是否应承担本案工程款的支付责任问题，现行法律法规及司法解释并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件，根据最高人民法院的裁判观点及审判惯例，出借资质的建筑施工企业应在收取的工程价款范围内承担责任，但具体在本案中，汇源公司已将收取的工程款项全部支付给沐心堂公司，故在本案中要求汇源公司承担工程款的支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于贞丰教育局在本案中是否应承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会1825次会议通过）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在司法实践中，实际施工人往往分包工程的一小部分，而转包人与发包人之间的施工范围往往远远大于实际施工人的施工范围，在实际施工人作为原告起诉的案件中，在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张工程款的情况下，法院难以查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款项的具体数额，此时从举证能力来看，对发包人欠付款项只有发包人具备举证能力，在确需查明该事实的情况下，只能将举证责任分配给发包人，具体在本案中，贞丰教育局并未举证证明其不存在欠付工程款的情形，故应由贞丰教育局在欠付汇源公司工程款范围内承担工程款项的支付责任，一审举证责任分配错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。 综上，罗天豪的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初2081号民事判决第一、二项，即：一、限被告徐文友于本判决书生效之日起十五日内向原告罗天豪支付所欠工程款1020703.08元及欠付工程款利息（利息分段计算，第一部分以所欠工程款1020703.08元为基数，自2015年4月8日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；第二部分以所欠工程款1020703.08元为基数，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止）；二、被告沐心堂实业有限公司对第一项判决确定的款项承担连带责任； 二、由被上诉人贞丰县教育局在欠付被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司工程价款范围内承担支付责任； 三、驳回上诉人罗天豪一审其余诉讼请求。 一审案件受理费16880元，由被上诉人徐文友负担；二审案件受理费16880元，由上诉人罗天豪负担6880元，由被上诉人徐文友负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  石 鑫 审判员  查必林 二〇二一年四月十五日 书记员  岑 涛