广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终849号上诉人（原审原告）：谢忠胜，男，汉族，1989年10月28日出生，公民身份号码：432××××××××××××517，住址：湖南省涟源市×××××××××。被上诉人（原审被告）：惠州市豪鹏科技有限公司，住所：惠州市惠城区马安镇××××××××。法定代表人：潘党育，董事长。委托诉讼代理人：董娇骄，该公司员工。上诉人谢忠胜与被上诉人惠州市豪鹏科技有限公司（下简称“豪鹏公司”）因劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人谢忠胜、被上诉人豪鹏公司的委托诉讼代理人董娇骄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢忠胜上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决诉讼程序违法，认定事实不清、举证责任分配错误，查明的案件事实全是虚假认定，适用法律严重错误，具体如下：一、书记员温某违法扣押送达给上诉人（原告）的法院传票，程序违法；卢法官以庭审延期逼迫上诉人（原告）放弃答辩期以及卢法官违法诉讼法定程序也要判决被上诉人（被告）独自留有证据材料清单的行为，程序违法：1、上诉人于2020年10月21日（10月22日开庭）下午在惠城区人民法院向书记员要到送达上诉人的法院传票，法院传票日期为2020年9月9日；而送达给被上诉人的法院传票按法院传票上的日期寄给被上诉人，寄给上诉人的法院传票，书记员私下违法扣押。书记员的行为严重侵害上诉人的权益，剥夺上诉人的答辩期。2、2020年10月22日9点开庭时，卢法官“要上诉人自动放弃答辩期，否则今天开庭延期”，上诉人为了庭审顺利开庭，向卢法官反复声明“放弃答辩期不影响我的权益本人可以放弃答辩期”。随后，上诉人针对被上诉人不提交证据材料清单给上诉人，被上诉人自己留着证据材料清单向卢法官申诉，卢官判决符合程序。根据诉讼法定程序，证据材料清单上诉人和被上诉人各自一人一份。被上诉人有证据材料清单，而上诉人却没有证据材料清单，违法诉讼法定程序。二、一审判决认定事实不清，认定事实部分避重含糊其辞，模棱两可：1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录)；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人的录用通知书，入职登记表，被上诉人的打卡通知书，考勤记录，工作记录，休温登记表，上诉人加入被上诉人的工作群，上诉人参加被上诉人的招聘笔试测试考试，上诉人入职的公司：惠州豪鹏、入职的部门：设备部、入职日期：2020年4月24日、入职工号：11167，工作中来往微信记录，工作安排微信通知等事实证据确认上诉人和被上诉人存在事实劳动关系（见证据第3页至16页）。2、上诉人已经向法庭提交了证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的证据（见证据第3页至16页），被上诉人也当庭对第3页至16页证据的三性予以认可，但法官选择无视上诉人等一系列事实证据。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交的第4或证据缺证据的三性，缺乏起码的证明力，但是一审判决对该第4页证据予以采信，违反了我国《民事诉讼法》的基本的证据原则，导致认定事实严重错误。第4页证据是上诉人的体检报告复印件，却被卢法官在民事判决书认定为本院查明的案件事实：被上诉人向惠州养和医院核实，系医院报告有误。上诉人对此当庭予以坚决的否定：既然是养和医院报告有误，那没人证、物证，被上诉人也不举证，法官单凭被上诉人的一面之词，就裁决惠州养和医院报告有误。三、一审判决中本院查明的案件事实全虚假认定，均与本案中证明上诉人与被诉人存在事实劳动关系无关：1、4月23日，上诉人找被上诉人的人事胡某办理完入职手续（给离职证明、薪资证明、东莞职业学院毕业证）、并完成学历认证。在一审庭审，被上诉人提交的入职手续所有资料在被上诉人手里；被上诉人既不否认又不举证，当庭法官认可上诉人拿不出证据，判定上诉人未办理入职手续，并写在民事判决书本院查明的案件事实里，明显是虚假判定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：证据由用人单位掌控的，用人单位负举证责任；用入单位不举证的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人入职手续的所有资料均被被上诉人所掌握，上诉人何以能证明未办理入职手续呢。2、上诉人提交的第17页证据记录-4月25日20：15被告告知原告“您这边体检未合格，所以我们这边也安排不了入职。谢谢”的事实。根法官判定未见“小三阳检测项目”，并写在民事判决书本院查明的案件事实，两者是两件事。判定“未见小三阳检测项目”和第17页证据记录“4月25日20：15被告告知原告“您这边体检未合格，所以我们这边也安排不了入职。谢谢”；两者没有关联性。上诉人提交的第17页证据证实“被告以原告体检不合格违法解除劳动关系”的事实证据。在一审庭审时，被上诉人对第17页证据的三性无异议，法官均不采纳上诉人提交的事实证据，上诉人百思不得其解。3、在一审判决，法官凭被上诉人提交的证据第4页证据判定“后经被告向惠州养和医院核实，系医院报告有误”，并在民事判决书认定为本院查明的案件事实。被上诉人提交的第4页证据是上诉人的体检报告复印件，但在法官写的民事判决书里“上诉人的体检报告复印件能证明养和医院报告有误”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交的第4页证据缺证据的三性，缺乏起码的证明力，但是一审判决对该第4页证据予以采信，违反了我国民事诉讼法的基本的证据原则，导致认定事实错误。四、一审判决适用法律严重错误：1、一审判决，法官就凭原告和被告没签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条裁决原告和被告不存在劳动关系。按中华人民共和国劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。上诉人4月24日打卡上班一天（见证据14页，15页），已经用工一天，已经建立劳动关系，还在劳动合同第十条规定的签约期限期。2、在一审判决无视上诉人根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定、第二规定提交的第3页至第16页证据证明上诉人和被上诉人确认有事实劳动关系的事实证据，就判决“被告存在有过错，原告要求被告赔偿实际损失15000元，并无提供有效的证据，本院酌定赔偿5000元。”是无理由判决。3、在一审判决，法官根据《中华人民共和国就业促进法》第六十二条：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”的规定，既判定“原告可以向人民法院提起诉讼”同时又判定“原告可另寻法律途径解决。”法官裁判结果不是前后自相矛盾吗？根据《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、健康等不同而受歧视。《就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。4月25日20:15，被上诉人通过微信向上诉人发来“您这边体检未合格，所以我们这边也安排不了入职。谢谢”。被上诉人以上诉人体检不合格违反解除劳动合同的行为，实施的就业歧视，侵犯了上诉人的劳动权，平等就业权以及名誉权与人格尊严。导致上诉人精深沮丧、失眠、情绪低落、痛苦难当，长期靠吃安眠药入睡，给上诉人造成了巨大的精神损害，给上诉人的就业及心理造成严重创伤，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、平等就业、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害。《宪法》规定，公民享有劳动权，这是一个《宪法》权利，这个权利反映在人格权上，就是平等就业权。侵害平等就业权，就是侵害人格权，就应当承担侵权责任，依法赔偿精神抚慰金。综上所述，一审判决诉讼程序违法，认定事实不清、举证责任分配错误，适用法律严重错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。上诉人谢忠胜补充提出上诉请求：1、判决被上诉人向上诉人支付2020年4月24日工资367.8元（8000/21.75）。2、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金8000元（8000x0.5x2）。3、判决被上诉人以上诉人体检不合格为由违法解除劳动合同，严重侵害了上诉人的劳动权、平等就业权、以及名誉权与人格尊严权，被上诉人应依法赔偿上诉人50000元精神抚慰金。4、判决被上诉人向上诉人支付因被上诉人以上诉人体检不合格违法解除上诉人劳动合同产生的实际损失112500元；原单位广州捷普电子有限公司每月工资7500元左右x13个月诉讼期=10500元（2020年4月23日至2021年5月15日二审终结共13个月）+15000元（13个月的交通费+租房费+误工费+生活费）。以上共计人民币170867元。事实与理由：2020年4月17日，上诉人参加了被上诉人安排的视频面试并面试成功。2020年4月18日，被上诉人向上诉人发来《录用通知书》，约定工资为税后8000元/月、上诉人向被上诉人发出承诺通知。4月22日，上诉人在原单位广州捷普电子有限公司办理离职证明，4月23日，上诉人找被上诉人的人事胡某办理完入职手续（给离职证明、薪资证明、东莞职业学院毕业证）、并完成学历认证。随后，上诉人参加了被上诉人安排的入职体检。上诉人于2020年4月24日正式工作。2020年4月25日晚，被上诉人的人事主管彭秀萍单方告知，上诉人因体检不合格为由，解除与上诉人的劳动关系。但上诉人的体检报告原件在被上诉人那，上诉人不知道自己的体检合不合格。4月25日至28日，上诉人多次向被上诉人要体检报告原件，没有结果。4月28日17：06起，上诉人向惠州劳动局举报被上诉人恶意扣押上诉人的体检报告原件，惠州劳动局受理处理，没有结果；4月28日17：55起，上诉人向110举报被上诉人恶意扣押上诉人的体检报告原件，110接案民警立案受理；被上诉人于4月28日18：15在公司门岗把体检报告原件归还了上诉人。随后，上诉人查看自己的体检报告原件，体检合格，上诉人才知道4月25日20：15被上诉人告知上诉人“您这边体检未合格，所以我们这边也安排不了入职。谢谢”的事实，属于被上诉人恶意诬陷。被上诉人在扣押原告体检报告原件的基础上，知道上诉人体检结果正常，虚构上诉人体检报告不合格的为由违法解除事实劳动关系，被上诉人严重违法，请求法院判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。上诉人4月24日打卡上班一天，已建立劳动关系，还在劳动合同第十条规定的签约期。《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定及第二条规定，上诉人的录用通知书，入职登记表，打卡记录，考勤记录，工作记录，上诉人加入被上诉人的工作群，上诉人参加被上诉人的招聘笔试测试考试，上诉人入职的公司：惠州豪鹏、入职的部门：设备部、入职日期：2020年4月24日、上诉人工号：11167、工作中来往微信记录、工作安排微信通知等事实证据确认上诉人和被上诉人存在事实劳动关系。上诉人根据《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关法律法规的规定，依法提起上诉，请求二审支持上诉人的诉讼请求，依法作出判决。上诉人谢忠胜于二审中提交了一组从医院开具的安眠药（袋）的照片，欲证实因被拒绝录用而导致需要服用安定药物的情况；另提交了一张《收款收据》，欲证实其因本案导致住宿费损失350元的情况。被上诉人豪鹏公司在期限内未提交答辩意见。豪鹏公司对安眠药照片的证据三性不予认可，质证认为照片仅为复印件来源不明、拍摄时间不明。对收款收据的证据三性予以否认，认为是上诉人个人消费行为，与本案无关。谢忠胜一审诉讼请求：1、判决被告向原告支付2020年4月24日工资367.8元(8000/21.75)。2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金8000元(8000×0.5×2)。3、判决被告依法赔偿原告50000元精神抚慰金。4、判决被告赔偿原告的实际损失15000元（交通费+租房费+误工费+生活费）。一审法院认定事实，2020年4月18日，被告通过微信向原告送达录用通知书，通知原告于2020年4月23日16:00前到被告处报到，将在被告设备部担任机修职位。2020年4月23日，原告与被告签订了《协议》，约定原告到惠州凯湾商务酒店进行隔离。原告未办理入职手续，也没有与被告签订书面劳动合同。2020年4月23日，原告根据被告安排到惠州市养和医院进行体检。2020年4月24日，惠州养和医院出具的原告健康体检表显示，临床检查血压133/89mmkg、胸部检查心肺未见异常、肝功能检查一栏空白“综合意见”一栏未注明体检合格字样；惠州市养和医院检验报告单显示，检验项目丙氨酸氨基转移酶，结果38.3U/L，参考范围≤41.0，未见“小三阳”检测项目。2020年4月24日，原告按照与被告签署的《协议》进行隔离，并且通过钉钉群进行了打卡。4月25日，被告工作人员通过微信通知原告因体检不合格，被告安排不了原告入职，原告不服。后经被告向惠州养和医院核实，系医院报告有误，但后续原告与被告未能达成一致意见。2020年5月6日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：l、请求裁决被申请人向申请人支付2020年4月24日工资367.8元(8000/21.75);2、请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金8000元(8000×0.5×2)；3、请求裁决被申请人向申请人支付因被申请人就业歧视行为给申请人造成了巨大的精神损害，给申请人的就业及心理造成严重创伤，被申请人应依法赔偿申请人50000元精神抚慰金；4、请求裁决被申请人向申请人支付因被申请人就业歧视、违法解除劳动合同产生的实际损失1071.74元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月28日作出惠城劳人仲案字[2020]608号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人（即本案原告）的全部仲裁申请。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，劳动关系自用工之日起建立。本案中，被告虽然向原告出具了书面的录用通知书，但并未与原告签订书面劳动合同，原、被告之间尚未建立书面劳动关系。尽管原告按照被告的指示接受了隔离措施，但并未实际进入被告处工作，未形成实质用工关系，双方之间亦不存在事实劳动关系，造成原告未能与被告形成事实劳动关系，被告存在有过错，原告要求被告赔偿实际损失15000元，并无提供有效的证据，原审法院酌定赔偿5000元。原告关于被告存在就业歧视行为，要求其依法给予精神抚慰金，以及在招用过程中造成自身实际损失的主张，根据《中华人民共和国就业促进法》第六十二条：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”的规定，不属于劳动争议仲裁事项，应属于民事赔偿范畴，原告可另寻法律途径解决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国就业促进法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市豪鹏科技有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失5000元。二、驳回原告谢忠胜的其他诉讼请求。本案是劳动合同纠纷，免收案件受理费。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是，上诉人请求的赔偿费用能否支持的问题。关于上诉人提出原审书记员违法扣押传票以及受原审逼迫放弃答辩期的程序违法的意见。因一审法院通过电子送达方式向上诉人关达相关法律文书，上诉人已依时到庭参与庭审并在送达回证上亲笔书写“自动放弃答辩时间”，故上诉人提出原审存在送达程序违法及受逼迫放弃答辩期的程序违法的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人请求被上诉人支付工资及赔偿金的意见。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同或形成事实劳动关系。其次，因上诉人与被上诉人于2020年4月23日签订的相关隔离期间的《协议》中，已注明甲方（豪鹏公司）拟录用乙方（谢忠胜），乙方需先进行隔离，隔离期满后且经甲方考核合格后，双方签署劳动合同等内容。由此证实，双方已约定确定劳动关系的时间是在隔离期满后且经考核合格后方签署劳动合同。最后，被上诉人虽向上诉人出具了书面的录取通知书，但双方尚未订立书面劳动合同，且上诉人亦未实际进入到被上诉人的公司处工作或提供劳动，而是由于新冠疫情防控的不可抗力原因需先行到酒店进行隔离的期间双方产生不予录用的争议事项。故综合本案以上证据和事实，原审认定双方尚未形成实质用工关系，符合本案事实，并无不当。为此，上诉人请求被上诉人支付工资367.8元及违法解除劳动合同赔偿金8000元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付实际损失费用的意见。上诉人因在隔离期间未被录用所产生的实际损失，系因被上诉人传达医院体检报告有误而通知不予入职所致，应认定被上诉人对此存在过错，故应当承担相应过错赔偿责任。鉴于上诉人原审时未能提供充分证据证实其因本案所致实际损失的相应凭证及具体数额；并且，上诉人于二审中提交的住宿费收据（350元）及安眠药片照片等亦未证实其实际损失有超过5000元的情况；故原审酌情判定被上诉人支付上诉人实际损失5000元，并无不当，本院予以维持。故对上诉人请求实际损失超数额出5000元的部分，缺乏相应证据支持，本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人存在就业歧视，请求给予精神抚慰金50000元的意见。经查，上诉人在上诉状中亦认为就业歧视属于侵犯人格权的范畴，亦即是属于民事侵权纠纷。原审根据《中华人民共和国就业促进法》第六十二条：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”的规定，认为上诉人该项诉讼请求不属于劳动争议仲裁事项，应属于民事赔偿范畴，上诉人可另寻法律途径解决的意见，于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人谢忠胜的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年四月六日书记员  赵顺东