辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0803民初4579号原告：黑龙江远望建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路540-3号-15号。法定代表人：赵兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王可伟，该公司员工。委托诉讼代理人：侯春梅,辽宁睿智律师事务所律师。被告：陈某某，男，1958年5月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：郭连敏，营口市西市区法律服务所法律工作者。原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）与被告陈某某合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人王可伟、侯春梅，被告陈某某的委托诉讼代理人郭连敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。远望公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告389.389万元，其中涉案工程管理费92.67万元，诉讼费28.08万元、鉴定费用30.85万元、律师代理费40万元、被法院执行的对外拖欠材料款147.789万元和材料租赁费50万元及相应利息损失；2、本案费用由被告承担。事实和理由：原告系“营口沿海家园小区工程”建筑施工中标单位，被告系土建分项施工的内部承包人。2017年3月25日，原告与被告就“营口沿海家园小区工程”与营口龙江房地产开发有限公司经济纠纷案件签订一份《协议书》，约定被告同意由原告出面向工程建设单位营口龙江房地产开发有限公司就建筑工程施工合同拖欠工程款提出诉讼请求；此案立案、执行时的费用和聘请律师代理案件的费用由被告承担；项目的税金和规费在案件执行完毕后，由被告承担并由原告方代扣代缴，扣除上述费用后，被告同意按法院判决支持“营口沿海家园小区工程”总造价的2%向甲方支付该项目企业管理费；被告在“营口沿海家园小区工程”对外所欠款项均由被告自行承担与原告无关，诉讼费由被告应诉并承担还款的义务。该协议签订后，原告经被告同意聘请了律师向营口市中级人民法院提起了诉讼。在审理过程中针对施工工程量和施工情况经与工程开发建设方营口龙江房地产开发有限公司协商一致后，委托了沈阳泉昊工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估（原告已先期缴纳了部分评估费用，其余费用欠缴）。法院据此评估鉴定结论，做出了一审判决结论。判决书中对案件涉及的诉讼费用和鉴定评估费金额均作了判定。该判决发生法律效力后，原告向人民法院申请了强制执行，查封了营口龙江房地产开发有限公司一系列开发建设的房屋财产。此后，因案外人提出异议申请，该案件被营口中级人民法院裁定再审，再审期间，因原告和被告均不同意再审法院提出对前次评估鉴定结论重新缴费评估的要求，再审法院由此判决驳回了原告代表被告的诉请。原告和被告不服判，又继续委托律师向辽宁省高级人民法院提出了上诉，在二审上诉期间，被告与营口龙江房地产开发有限公司达成和解协议。案件诉讼终结后，围绕案件解决已经发生的包括诉讼费、造价鉴定评估和律师代理等各项费用，以及在工程施工期间原告因被告对外拖欠材料款承担连带责任所被法院执行扣划的单位资金及施工管理费等各项费用，被告以各种理由推托拒绝向原告支付。为了维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院判如所请。陈某某辩称，1、原告无权向被告主张管理费。根据营口市中级人民法院（2018）辽08民再96号民事判决书中所述，足以证明案涉工程原告未参与施工，未对工程进行管理，双方约定给付企业管理费是不存在的。原告通过与龙江公司已经解除的前期《建筑工程施工合同》向实际施工人收取企业管理费没有事实和法律依据，请法庭予以驳回；2、关于案件的诉讼费、鉴定费，被告不同意承担。根据双方签订的协议书载明，因建设方原因造成双方重大财产损失，被告以原告名义起诉，但是最终审判结果并不是由乙方独享利益，故该协议显示公平，不应由实际施工人承担高额诉讼费用，且该协议书是被告迫于无奈与原告签署，请法庭予以撤销。即便该协议生效，双方一致同意是向营口市中级人民法院提出诉讼，但案件经历了二审，并不是被告意愿，案件上诉原告并未经被告同意，故案件二审上诉费21.84万元不应由被告承担；3、关于律师费80万元的诉请，被告不同意承担。根据《委托代理协议》第一条第2项约定，代理律师承担法律事务包括一审、二审、二审发回重审、反诉和强制执行阶段，目前案件已进入执行阶段，但并未执行终结，委托代理协议也未履行完毕，剩余代理费也未到给付之时，原告诉请没有法律依据，请求驳回。另委托代理协议约定的案件代理费过高，对被告显失公平。签订《协议书》和《委托代理协议》均为2017年3月25日，当时被告对外欠付大额材料费、人工费，被告只能听原告，以原告名义起诉，且协议书内容及委托代理协议约定的代理费均是原告和代理律师一手操办，被告只是负责签字，被告是无奈签订，请求法庭撤销；4、原告要求被告承担被法院执行划走的工程材料款和材料租赁费等没有事实及法律依据，本案审理的是合同纠纷，原告该项请求与本案无关，不应再本案予以审理，请法庭予以驳回。另原告提供的判决书也确认由原告承担责任，故原告的主张错误，没有法律依据，请法庭予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：营口龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江公司）系营口沿海家园小区的开发商，陈某某挂靠在远望公司名下对营口沿海家园小区部分工程进行施工，系实际施工人。龙江公司欠付陈某某工程款，陈某某与远望公司协商，以远望公司名义对龙江公司提起诉讼。2017年3月25日，远望公司与陈某某、傅贵友（实际施工人）、李有峰（实际施工人）签订《协议书》，约定远望公司与陈某某、傅贵友、李有峰就承建“营口沿海家园小区工程”与龙江公司经济纠纷案件，一致同意由远望公司出面向营口市中级人民法院提出与龙江公司建筑工程施工合同的诉讼请求；立案、执行时的费用和聘请律师费用由陈某某、傅贵友、李有峰承担；该项目的税金和规费在执行完毕后由陈某某、傅贵友、李有峰承担并由远望公司代扣代缴，扣除上述费用后，陈某某、傅贵友、李有峰同意按法院判决支持“营口沿海家园小区工程”的工程总造价的2%向远望公司支付该项目企业管理费。之后，远望公司以其名义向营口市中级人民法院提起诉讼，要求龙江公司给付尚欠工程款7900万元及相应利息并承担案件全部费用，营口市中级人民法院以双方共同委托的沈阳泉昊工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论为依据，于2017年11月5日作出（2017）辽08民初64号民事判决书，判决龙江公司给付远望公司工程款6823.4489万元及利息1500万元，远望公司对该工程享有优先受偿权，案件受理费43.68万元，由远望公司承担0.68万元，龙江公司承担43万元，鉴定费71.4万元由龙江公司承担。该判决生效后，营口市中级人民法院以（2018）辽08民监5号民事裁定书裁定该案进入再审，于2019年10月10日作出（2018）辽08民再96号民事判决书，以远望公司未参与施工及原鉴定系远望公司与龙江公司自行委托，龙江公司对鉴定结论存在异议，再审中远望公司与龙江公司均不申请鉴定，无法认定已完工程量及工程款数额为由，判决驳回远望公司的诉讼请求，案件受理费43.68万元及鉴定费71.4万元，由远望公司承担。远望公司不服，上诉于辽宁省高级人民法院，诉讼中，远望公司与龙江公司自行达成和解协议，由辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民再15号民事调解书确认，其中调解书第三款确认，龙江公司尚欠工程款4150万元，其中实际施工人陈某某应得工程款1150万元（该款已经支付现金70万元）；实际施工人傅贵友应得工程款2100万元（该款已经支付现金80万元），远望公司应得工程款900万元（该款应扣除已支付的挂靠费60万元，收回已支付李峰水暖工程的两套房子，故应支付金额为840万元……）。一审案件受理费43.68万元，鉴定费71.4万元，二审案件受理费43.68万元，减半收取21.84万元均由远望该公司承担。另查，2017年3月25日，远望公司、陈某某、傅贵友、李有峰因建设工程施工合同纠纷法律事务共同委托辽宁睿智律师事务所承办并签订《委托代理协议》，约定法律事务代理费152万元，先支付现金2万元，剩余150万元代理费从执行回来的工程款项中优先给付。再查，远望公司向沈阳泉昊工程造价咨询有限公司支付鉴定费2万元。本院认为，陈某某作为实际施工人，为向龙江公司索要工程款，与其他实际施工人共同与远望公司达成《协议书》，由远望公司起诉，并约定立案、执行费用和聘请律师费用由其承担，现该协议实际履行，远望公司与龙江公司建筑施工合同纠纷已经辽宁省高院调解解决，龙江公司尚欠陈某某的工程款在调解书得到确认，陈某某应按《协议书》约定承担相应案件受理费，辽宁省高级人民法院（2020）辽民再15号民事调解书第三款确认，龙江公司欠工程款4150万元，其中傅贵友应得2100万元，陈某某应得1150万元，远望公司应得900万元，三方应按此比例承担一、二审案件受理费，故陈某某应承担18.156万元{（43.68万元+21.84万元）/4150万元*1150万元}。因远望公司与陈某某在《委托代理协议》中对律师代理费152万元的给付数额达成协议并有双方的签字盖章确认，系双方当事人的真实意思表示，故陈某某应按上述比例承担律师代理费42.12万元（1150万元/4150万元*152万元），现远望公司诉请要求陈某某给付40万元，低于上述数额，故本院予以确认。陈某某挂靠在远望公司名下进行实际施工，双方形成挂靠法律关系，法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工形成的合同无效，故双方的挂靠合同无效，基于挂靠关系约定的管理费不受法律保护，远望公司请求陈某某支付管理费，没有法律依据，依法不予支持。《协议书》约定立案、执行费用和聘请律师费用由陈某某承担，对鉴定费没有约定，同时因法院没有采信沈阳泉昊工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，且鉴定费远望公司实际只支付2万元，故原告要求被告承担鉴定费30.85万元，没有依据，本院暂不予支持。另，远望公司要求陈某某承担被法院执行划走的工程材料款147.789万元和材料租赁费50万元及相应利息损失的诉讼请求与本案不具有关联性，不属于本案审查范围，故本院不予处理，远望公司可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决生效之日起十日内给付原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司案件受理费18.156万元；二、被告陈某某于本判决生效之日起十日内给付原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司律师代理费40万元；三、驳回原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。被告如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37951.12元（原告已预交），由原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司负担32283.12元，被告陈某某负担5668元；财产保全费5000元（原告已预交），由原告黑龙江远望建筑安装工程有限公司负担1572.2元，被告陈某某负担3427.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  娄英伟人民陪审员  徐丽岩人民陪审员  崔 颖二〇二一年四月二十日法官助理陈琳琳书记员张恩瑞