文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民再54号抗诉机关：贵州省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓广才，男，1973年518日出生，住贵州省威宁县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵琴，女，1989年622日出生，住贵州省威宁县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司。住所地：贵州省六盘水市水城县老鹰山镇五里桥村。法定代表人：周虎。诉讼代理人：陈忠，该单位职工。申诉人邓广才因与被申诉人赵琴、贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司（以下简称博宏水泥公司）产品责任纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终1318号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）黔民申611号民事裁定，驳回邓广才的再审申请。邓广才不服，向贵州省人民检察院申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监［2020］52000000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）黔民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员陆庆歆、助理检察员谢丹出庭支持抗诉。申诉人邓广才、被申诉人赵琴、博宏水泥公司委托诉讼代理人陈忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省人民检察院认为，贵州省毕节市中级人民法院（2018）05民终1318号民事判决适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”本案中，赵琴及博宏水泥公司均认可邓广才购买赵琴销售的博宏水泥公司生产的水钢P042.5号水泥用于建房，建房后房屋出现不同程度的毁损的事实，原审法院亦对该事实予以认定。诉讼中，邓广才提供了《毕节市质量技术监督检测所检测报2告》用以证明案涉水泥存在产品质量问题，其作为消费者已初步完成了举证责任。此时，作为生产者的博宏水泥公司应就法律规定的免责事由承担举证责任，若其举证不能，将承担因其生产的案涉水泥产品质量问题导致的损害赔偿责任。原审法院在邓广才已提出证据初步证明其所使用的产品存在缺陷后，却未要求作为生产者的博宏水泥公司承担法定的举证责任，证明其具有法定的免责事由，明显加重了消费者的举证责任，免除了生产者、销售者的举证责任，与我国法律确定的产品质量侵权案件适用无过错责任的本意相悖，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，属明显适用法律错误。综上，贵州省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款规定的情形，向本院提出抗诉。邓广才申诉称，（一）二审判决适用法律错误。博宏水泥公司生产的水泥不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定，应当由博宏水泥公司就法律规定的产品侵权免责事由承担举证责任。二审判决以申诉人举证不力而驳回申诉人的诉讼请求属适用法律错误。（二）二审判决违背立法本意，程序违法。定纷止争是法律的基础作用，也是立法的本意之一，作为民事纠纷，法律规定谁主张谁举证，但申诉人作为一个连字都不认识的老百姓，让其知道水泥质量有问题时3收集证据属于强人所难。申诉人与赵琴多次协商后，赵琴明确让申诉人自己去检验，申诉人不知道取样时需要什么人在场，也不知道应该送到什么地方检验法院才认可。（三）二审判决不注重客观事实。法院审理案件应当首先查明案件事实，但二审法院没有查清案件事实，仅仅因申诉人举证不力就驳回申诉人的诉请。一审时，博宏水泥公司当庭辩称申诉人所用的水泥不是其生产，后赵琴又予以认可，两者明显矛盾，法院未查明博宏水泥公司不敢承认的原因，最终认定博宏水泥公司所生产的水泥质量合格缺乏证据证明。原审法院审理本案不顾民生、不顾事实，损害了申诉人的合法权益，应当予以纠正。博宏水泥公司辩称，原审法院认定事实清楚，申诉人提交的检测报告、鉴定结果，我公司已明确提出异议。法院认定的房屋毁损与我公司生产水泥的因果关系事实不一致。我方从未认可邓广才自行取样进行检测的产品是我公司产品，即便是我公司产品，我公司只对水泥出厂后90天以内的质量负责，超过90天后需重新做实验按照检验结果使用，否则不承担责任。请求人民法院依法驳回申诉人的诉讼请求，维持原判。赵琴辩称，邓广才取检测样品的时候没有经过我同意，当时我也不在场，对邓广才的自行取样进行检测的结果我不认可，请求人民法院依法驳回申诉人的诉讼请求，维持原判。邓广才向贵州省威宁县人民法院起诉讼请求：1．请求法院判令被告退还原告水泥款5,040元；2．由被告赔偿该水泥给原告造4成的财产损失（具体数额待评估后计算）；3．本案诉讼费由被告承担。一审中，博宏水泥公司提交了以下证据：1、水泥生产许可证，证明被告博宏水泥公司是国家认可的水泥生产机构；2、贵州省质量监督局检验报告，证明每个季度经抽检，质量符合标准；3、博宏水泥公司出厂水泥质量报告单，证明水泥出厂必须经过检验，符合标准才能出厂，被告赵琴于2016年4月14日到厂购买的水泥质量符合标准；4、博宏水泥公司与原告、被告赵琴三方到现场提取样品的检验报告单，证明该样品符合国家标准；5、博宏水泥公司化验室合格证，证明被告出具的检验结果是国家认可的；6、水钢牌水泥的注册商标，证明原告提供到毕节市质量监督检测所样品并非被告博宏水泥公司生产。贵州省威宁县人民法院一审认定事实：2016年5月2日原告在被告赵琴处订购了12吨由被告博宏水泥公司生产的水钢牌水泥用于建房，实际运走6吨。原告建房后因房屋出现不同程度的毁损，原告要求被告赵琴、博宏水泥公司赔偿因水泥质量问题造成的经济损失，被告赵琴与被告博宏水泥公司取样自行检验后，告知原告水泥符合标准，原告不予认可。遂被告要求质检部门到5场，共同取样进行检验，因原告不同意垫付检验费用，导致未取样检验。原告于2016年8月2日独自取样送毕节市质量技术监督检测所进行检测，检测报告载明“样品生产单位水钢水泥，样品等级P·042.5，生产日期2016.3.2，收样日期2016年8月2日，检测日期2016.8.16-9.15，检测结果：该样品28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准要求。”后原告多次要求被告理赔无果，于2017年4月14日诉至威宁县人民法院。案件受理后原告于2017年7月28日向本院申请对水泥质量、水泥质量不合格导致房屋毁损的因果关系、重建费用三项进行鉴定，于2017年9月14日向本院提交了撤回鉴定申请书。贵州省威宁县人民法院一审认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条关于因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿的规定，原告以赵琴、博宏水泥公司为被告提起民事诉讼，符合法律的规定。博宏水泥公司辫称其不是毕节市质量技术监督检测所出具检测报告中水泥样品的生产单位水钢水泥，因被告赵琴认可曾销售被告博宏水泥公司生产的水钢牌水泥给原告，故被告该辩称不能成立，本院不予采纳。关于涉案水泥是否合格，原告是否有损失，损失是否与涉案水泥有直接的因果关系，损失如何确定的问题。原告诉称被告赵琴销售给原告的被告博宏水泥公司生产的水泥质量不合格，要求二被告退还原告水泥款，并承担造成损失赔偿责任。原告提交了毕节市质量技术监6督检测所检测报告，但因原告独自取样送检，二被告不予认可并辩称样本无法确认是否属涉案水泥，且送检时可能已超过保质期或因保存不当造成水泥等级下降，原告也未提供其他证据予以佐证，根据谁主张谁举证的原则，因原告证据不足，应承担举证不利的后果，故对原告的该诉称本院不予支持。一审判决：驳回原告邓广才的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邓广才负担。邓广才上诉请求：1、请求依法撤销威宁县人民法院（2017）0526民初1758号民事判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清、程序违法。2016年5月2日原告向被告赵琴购水泥用于建筑打房顶，该水泥是博宏水泥公司生产，赵琴为销售商。原告打顶当天就发现博宏水泥公司的水泥存在质量问题，房顶开裂。于是原告找到销售商赵琴，赵琴认可水泥销售事实并答应原告找生产商解决。10天后原告再次找到被告赵琴商量解决，被告赵琴推诿而且不正面回答，之后原告请质检、工商等执法部门对样品进行取样。被告赵琴同意由原告自己去鉴定，毕节市质量监督检查所的检查结果为样品28天抗压强度不符合GB175-2007（通用硅酸盐水泥）标准要求，而且原告有当时和被告赵琴的谈话录音作为佐证。该鉴定结果应当作为证据使用。而且被告提出对毕节市质量监督检测所的检测结果有异议时，原告方申请再鉴定，一审法院不同意，实属程序违法，剥夺了上诉人的权利。综上所述，一审判决最大的问题就是不予认定毕节市质7量监督检测所的检测结果，该结果是整个案件的定案依据。所以上诉人请求撤销一审判决。同时对房屋的损失及修复费需要进行补充鉴定。二审查明：2017年7月28日，邓广才向一审法院提交《委托鉴定申请书》，要求对赵琴销售的水钢P042.5号水泥质量进行鉴定。案件承办人于2017年8月10日将委托事项交由一审法院外委办办理。2017年9月14日邓广才向一审法院提交《撤回鉴定申请书》。撤回理由是鉴定机构要求其提供水泥样本，其无法向鉴定机构提供水泥样本。二审双方当事人的争议焦点为：一审未同意上诉人重新鉴定申请是否违反法律规定。贵州省毕节市中级人民法院二审认为：毕节市质量技术监督检测所出具的《检测报告》因检测样品系邓广才自行取样，赵琴、博宏水泥公司在对该检测报告质证时认为样品无法确认是否属涉案水泥，且送检时可能已超过保质期或因保存不当造成水泥等级下降，且该《检测报告》从形式上看也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定人出具的鉴定报告应该具备的要件，故一审法院未予采信该检测报告正确。一审中邓广才于2017年7月28日申请对水泥质量进行鉴定，因无法向鉴定机构提供水泥样本于2017年9月14日撤回鉴定申请。上诉人邓广才上诉称其向一审法院申请再鉴定，一审法院不同意，8实属程序违法，剥夺了上诉人权利的理由与其因无法向鉴定机构提供水泥样本而向一审法院申请撤回鉴定的事实不符，二审不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人邓广才承担。本院再审审理期间，各方当事人未提交新的证据。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见及检察机关抗诉意见，结合案件事实，归纳本案争议焦点是：两被申诉人是否存在侵权行为，应否承担侵权责任。本院认为，本案属于产品责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，确定两被申诉人应否承担侵权责任，关键是要分析两被申诉人生产、销售水泥的行为与邓广才房屋损害的事实之间是否有因果关系、两被申诉人是否存在过错。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当9承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”、第四十二条“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”、第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”；《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”、第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”的规定，因案涉争议系购买水泥产品而起，属于一般侵权责任，不属于特殊侵权责任，故本案不适用因果关系推定或者因果关系举证责任倒置。因此，邓广才对其诉讼请求，需要承担如下举证责任：两被申诉人有加害行为、有损害事实存在、加害行为与损害事实之间存在因果关系、两被申诉人存在过错。具体到本案，就是邓广才的主张要得到支持，需要完成产品责任构成要件的举证责任。若邓广才不能完成上述举证责任，则应当承担举证不利的后果。本案中，邓广才就案涉水泥存在质量问题提交了2016年8月2日独自取样送毕节市质量技术监督检测所进行检测的《检测10报告》，该检测报告载明“样品生产单位水钢水泥，样品等级P.042.5，生产日期2016.3.2，收样日期2016年8月2日，检测日期2016.8.16-9.15，检测结果：该样品28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准要求。”对此，赵琴与博宏水泥公司认为上述检测报告的检测样品系邓广才自行取样，赵琴、博宏水泥公司认为样品无法确认是否属涉案水泥，且送检时可能已超过保质期或因保存不当造成水泥等级下降。经查，首先，在质检部门到场共同取样进行检验时邓广才不同意垫付检验费用因而检测未果的情况下，自行取样进行检测的检材不能确定就是案涉水泥，且一审庭审时，赵琴称在邓广才家里看到了其他品牌的水泥，邓广才承认有其他品牌的水泥，但是用来打墙的，且全部用完了。其次，从一审庭审看，一审中博宏水泥厂提供了水泥出厂时的合格证明，并且提供了在三方共同取样后博宏水泥厂的检测报告，证明案涉水泥并非缺陷产品。本院认为，第一，双方提交的《检测报告》结论矛盾，且各方均不认可对方的检材系案涉水泥，故在此情况下原审未采纳邓广才提交的《检测报告》的结论并无不当。第二，楼板出现裂缝的原因较多，除了水泥不合格或者水泥品种使用不当外，还有砂、石集料中含泥量超标；细砂或外加剂选用不当，配比不准确；模板支架不规范；现浇楼板的负弯距配筋不规范等多种原因。且从普通人的认知看，在使用水泥时，如果水泥存放不当，或者水泥和砂、水等配比不准确也会造成裂缝或脱落等现象。故，在不能排除其他可能引起楼板裂缝11的原因时，不能以邓广才购买过博宏水泥厂的水泥且提供的系其自行取样的检材不确定是案涉水泥的《检测报告》而认定邓广才完成了初步举证责任。邓广才提供的《检测报告》，不具备证据的真实性、合法性、关联性，不能作为本案定案根据，不能成为其完成举证责任的初步证据。即使其可以作为本案定案依据，该证据只能证明其使用的水泥存在质量缺陷，却不能证明该水泥样品是博宏公司生产的水泥，更不能证明其该水泥此类质量缺陷必然造成楼板裂缝，致使其产生损害。另，水泥质量缺陷既不是混凝土楼板裂缝唯一原因，亦非常见原因。因此，不能以楼板存在裂缝即认定系因水泥质量缺陷造成，二者并非必然因果关系或者相当因果关系。且，如果受害人只需就因使用生产者的产品受到损害的事实负证明责任，作为被告的生产者想要免责，应就法律规定的免责事由承担证明责任，如果这样判定责任，实际上就是认定只要有损害事实就可以认定产品责任构成要件成立，这是产品责任构成要件一要件说并非三要件说，这种说法属于理论创新，违背法律规定，并且会引发严重的滥诉和道德风险。综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贵州省人民检察院抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：12驳回邓广才的申诉，维持原判。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元由邓广才负担。本判决为终审判决。            审              判              长              刘荟宇                  审              判              员              严  白                  审              判              员              张  宇      二〇二一年四月二十二日法官助理刘贤凯书记员武媛媛13