湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终163号上诉人(原审被告)：湖南省原味老饭铺餐饮有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道现代未来城。法定代表人：卢伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高一珊，湖南益云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘阴县樟树镇辣椒产业协会，住所地樟树镇政府。法定代表人：曾立宇。委托诉讼代理人：周元，湖南中奕律师事务所律师。上诉人湖南省原味老饭铺餐饮有限公司因与被上诉人湘阴县樟树镇辣椒产业协会侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初9855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省原味老饭铺餐饮有限公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初9855号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系侵权纠纷，案涉“樟树港辣椒”的供货商是浏阳市关口宏胜食品商行，其与本案上诉人与被上诉人之间的侵权法律关系具有直接的利害关系，故浏阳市关口宏胜食品商行应为本案必要的共同被告。该商行在一审时未参与诉讼，属于一审程序遗漏了必要的诉讼参加人，依照《民事诉讼法》的规定，本案属于程序违法，应当发回一审法院重审。二、上诉人采购的“樟树港辣椒”是通过正规合法渠道购入，且上诉人不知道所销售商品侵犯了他人的商标权。一审法院依据上诉人“樟树港辣椒”供货商地处浏阳，就认定案涉辣椒不具有合法来源，属于事实认定错误。由于被上诉人并未对外公开过自己的会员单位,上诉人无法对浏阳市关口宏胜食品商行是否属于被上诉人会员单位进行严格无误的审查。上诉人提出的“樟树港辣椒”采购单、“樟树港辣椒”采购经过、“樟树港辣椒”采购付款凭证足以证明上诉人对于采购“樟树港辣椒”已尽到最大审查义务及证明有其合法的来源和渠道。故案涉樟树港辣椒属于上诉人合法取得的情形,上诉人不承担侵权责任及侵权损害赔偿责任。湘阴县樟树镇辣椒产业协会辩称：上诉人侵权恶意明显，并无证据证明其销售的侵权产品具有合法来源。一审程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。湘阴县樟树镇辣椒产业协会向一审法院起诉请求判令：1、湖南省原味老饭铺餐饮有限公司立即停止销售侵犯湘阴县樟树镇辣椒产业协会享有的第11056297号“樟树港辣椒”注册商标专用权的商品；2、湖南省原味老饭铺餐饮有限公司赔偿湘阴县樟树镇辣椒产业协会经济损失20000元；3、湖南省原味老饭铺餐饮有限公司承担湘阴县樟树镇辣椒产业协会维权合理费用（律师费3000元、公证费800元、取证费113元）共计3913元；4、湖南省原味老饭铺餐饮有限公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：1.湘阴县樟树镇辣椒产业协会系第11056297号地理标志证明商标的注册人，该商标核定使用商品为第31类中的辣椒（植物），注册有效期为自2013年1月21日至2023年1月20日止，该商标现尚处于有效期内。湘阴县樟树镇辣椒产业协会出具《声明》，称湖南省湘阴县××镇生产季节通常为每年的4月至10月（根据当年度气温气候差异可能有较小幅度的变化），除此之外，其他季节湖南省湘阴县并不产辣椒。2.湖南省长沙市星城公证处出具（2020）湘长星证民字第2452号公证书载明：2020年3月26日，湘阴县樟树镇辣椒产业协会的委托代理人在湖南省原味老饭铺餐饮有限公司所经营的位于长沙县××道××号的餐饮店铺（招牌名称为“老饭铺”）内根据湖南省原味老饭铺餐饮有限公司提供的菜单，选择了“樟树岗辣椒”等菜肴并食用，共计消费113元，其中樟树岗辣椒菜品价格为35元。公证员对该消费过程进行了全程公证。一审法院认为，一、湘阴县樟树镇辣椒产业协会系第11056297号地理标志证明商标的注册人，该商标处于有效期内，湘阴县樟树镇辣椒产业协会对该地理标志证明商标享有的商标专用权应受法律保护。二、关于本案是否构成商标使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”据此，商标的主要作用在于通过商标标识来识别商品的来源，通过商标来指代具体商品（或商品品质），最终达到推销商品的目的。本案中，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司在菜单上直接使用有“樟树岗辣椒”字样的菜名对外销售，指向的是辣椒这一特定原料，目的在于使消费者能够识别辣椒的来源并利用“樟树港辣椒”地理标志证明商标招揽顾客。菜名客观上具有对外宣传、销售和标识的作用，该菜名也起到了这一作用，且与案涉商标文字部分相同，指向的商品是辣椒，与湘阴县樟树镇辣椒产业协会商标核定使用的类别相同，故构成商标法意义上的商标使用。三、关于湖南省原味老饭铺餐饮有限公司是否侵犯湘阴县樟树镇辣椒产业协会的商标权。《中华人民共和国商标法》第三条第三款规定:“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”第十六条第二款规定:“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”据此，地理标志证明商标与普通商标不同，其商标的识别性指向为商品的地理来源和特定品质，而不是提供商品服务的具体经营者。因此，判定是否构成侵犯地理标志证明商标专用权，应以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准，而不是以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品提供者产生混淆作为判断标准。本案中，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司在菜单上直接使用有“樟树岗辣椒”字样的菜名，与“樟树港辣椒”仅一字之差，读音一致，字形近似，以相关公众的一般注意会将湖南省原味老饭铺餐饮有限公司所标识的“樟树岗辣椒”认为是湘阴县樟树镇辣椒产业协会的注册商标“樟树港辣椒”。由于“樟树港辣椒”已经作为地理标志证明商标注册，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司在菜单上使用“樟树岗辣椒”字样，系明确地向消费者指明菜品原料的原产地和品质，故湖南省原味老饭铺餐饮有限公司需证明该菜品所使用的辣椒原料符合使用该地理标志的条件。湖南省原味老饭铺餐饮有限公司提供签章单位为“浏阳市淮川宏胜食品商行”的进货单一张及微信聊天及支付记录证明其销售的辣椒来源于“浏阳市淮川宏胜食品商行”，但该进货单系复印件，一审法院无法核实其真实性，且微信聊天的当事人身份信息不明确，湘阴县樟树镇辣椒产业协会当庭表示“浏阳市淮川宏胜食品商行”并非其会员单位，且该单位地处浏阳，并非樟树港镇，不符合使用该地理标志的条件，故对湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的其销售的辣椒具有合法来源的抗辩，一审法院不予认可。在此情况下，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司使用有“樟树岗辣椒”字样的菜名对外销售，容易导致相关公众对该菜品原料的原产地等特定品质产生误认，误以为湖南省原味老饭铺餐饮有限公司销售的辣椒就是来源于湖南省湘阴县××镇，且具有“樟树港辣椒”的特定品质和独特口感，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的行为对湘阴县樟树镇辣椒产业协会的商标声誉造成了不良影响，故湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的行为已构成商标侵权。四、湖南省原味老饭铺餐饮有限公司在本案中应承担的责任。本案中，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司已构成商标侵权，应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。故对于湘阴县樟树镇辣椒产业协会提出湖南省原味老饭铺餐饮有限公司立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司应立即停止销售侵犯湘阴县樟树镇辣椒产业协会第11056297号注册商标专用权的商品。五、关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，湘阴县樟树镇辣椒产业协会未举证证明其实际损失和湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的获利，也未提交其商标许可使用费的证据，实际损失、侵权获利和商标使用许可费均难以确定，一审法院适用法定赔偿的方式确定赔偿额。湘阴县樟树镇辣椒产业协会的注册商标具有较高的知名度和市场价值，湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的经营范围属于餐饮行业，应当知道“樟树港辣椒”的品牌和原产地事实，对其使用“樟树岗辣椒”进行菜名的命名是否涉嫌侵权应当尽作为专业经营者的更高注意义务。湖南省原味老饭铺餐饮有限公司在其销售的菜品原料辣椒并不符合使用涉案地理标志的条件下，仍然使用“樟树岗辣椒”对外宣传和销售，其攀附涉案商标知名度的意图明显。湘阴县樟树镇辣椒产业协会为维护自身的合法权益，通过公证取证、聘请律师出庭参加诉讼，必然产生合理开支的维费用，综合考虑湖南省原味老饭铺餐饮有限公司的经营规模等情况，一审法院酌情确定本案的赔偿数额为10000元（含维权合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第三款、第十六条第二款、第四十八条、第五十七条第（三）项、第五十九条第一款、第三款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决如下:一、限湖南省原味老饭铺餐饮有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯湘阴县××镇××号注册商标专用权的商品;二、限湖南省原味老饭铺餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湘阴县樟树镇辣椒产业协会经济损失（含维权合理费用）10000元；三、驳回湘阴县樟树镇辣椒产业协会的其他诉讼请求。在二审庭审过程中，上诉人提交了进货单复印件的原件、微信聊天记录的原件给法庭核对，还提交了浏阳市关口宏胜食品商行的企业信息资料，拟证明被诉侵权产品来源于浏阳市关口宏胜食品商行。本院认为，上述证据均真实、合法，与本案有关，会影响本案基本事实的认定，本院予以采信，但对于上诉人无正当理由缺席一审庭审，未提交证据原件核对的行为予以训诫。被上诉人向本院提交了《“樟树港辣椒”地理标志证明商标使用规则》，该证据真实、合法，与本案有关，本院予以确认。本院另查明，《“樟树港辣椒”地理标志证明商标使用规则》记载了“樟树港辣椒”地理标志证明商标的使用条件：生产地域范围为湘阴县樟树港境内的文谊新村、龙家新村、柳庄村、兴源村、祥源村、柏金港村、金台山村、樟树港社区共8个村；使用“樟树港辣椒”地理标志证明商标的产品必须是在湘阴县樟树镇行政区域范围内种植、生产的辣椒；符合上述使用条件的生产经营者，可申请使用“樟树港辣椒”地理标志证明商标。该规则还记载了“樟树港辣椒”地理标志证明商标的使用申请程序和被许可使用者的权利、义务以及商标的管理和保护。为了举办“2019年湘阴第四届乡村旅游节开幕式暨樟树港辣椒节”，案外人湖南省阳雀湖农业开发有限公司与湖南经视有缘文化传播有限公司、长沙启泽文化传播有限公司分别签订了《活动项目策划执行合作合同》和《项目增补执行合同》进行推广。2017年4月30日，湖南省阳雀湖农业开发有限公司（甲方）与中信银行股份有限公司长沙分行（乙方）签订了《购销合同》，约定采购商品为辣椒，单价为144元/份，数量为25份。2019年4月30日，湖南省阳雀湖农业开发有限公司（甲方）与湖南冰火楼酒店管理有限公司（乙方）签订了《阳雀湖樟树港辣椒预售合同》，约定甲方向乙方提供核心产区正宗樟树港新鲜辣椒，零售单价根据季节不同从88元到288元不等。上诉人提供了两张盖有“浏阳市淮川宏胜食品商行”印章的送货单，送货单显示时间分别为2020年3月22日、2020年3月27日，商品名称包括樟树港辣椒，数量分别为5、6，单价为13，金额为210、178元（含其他商品）。上诉人与微信名称为“樟树港辣椒送货”的聊天记录显示，上诉人分别于2020年3月24日、2020年3月28日向“樟树港辣椒送货”转账210元、178元，每次转账前，还发了上述两张送货单予以确认。浏阳市淮川宏胜食品商行是于2017年6月20日注册成立的个体工商户，经营者为孔令秀，经营范围包括预包装食品、果品及蔬菜等的零售。该商行名称于2020年1月3日变更为浏阳市关口宏胜食品商行。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由，本案争议焦点如下：一、本案是否遗漏必要共同诉讼人；二、上诉人的合法来源抗辩是否成立。一、关于本案是否遗漏必要共同诉讼人的问题。本院认为，上诉人所实施的被诉侵权行为与其主张的浏阳市关口宏胜食品商行向其销售被诉侵权商品的行为是两个独立的行为，故浏阳市关口宏胜食品商行并非必须共同进行诉讼的当事人，本案未遗漏必要共同诉讼人。上诉人的该上诉理由不能成立。二、关于上诉人合法来源抗辩是否成立的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。要审查合法来源抗辩是否成立，首先须判定被诉侵权标识的使用是否系商标的使用，上诉人的行为是否构成侵权。我国商标法所称注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第六条规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。而商标法第十条、第十一条规定了一般情形下，县级以上行政区划的地名和仅有本商品的通用名称的，不得作为商标注册。地理标志证明商标是一种特殊的商业标识，通常采用“地理名称+产品通用名称”的方式表达。地理标志证明商标这种方式之所以能获得注册，是因为地理标志所标识的某一类通用产品的特定质量、声誉或其他特征基本上可归因于生产地的气候、地质、土壤、原材料等自然因素和与之相适应的生产技术、加工工艺、当地专有技术等人文因素，它表明了来自该地区的某类产品所具有的特殊品质。因此，从某种意义上来说，地理标志证明商标实际上是将公共资源纳入了私有权的保护范围，故应当合理确定地理标志证明商标专用权和禁用权的范围，以平衡公共利益和商标权人的合法权益。《中华人民共和国商标法实施条例》第六条规定，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条规定了上述正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。故一方面，对于提供商品确实来源于某一产地的主体，可以正当使用该地理标志证明商标中的地名，即地理标志证明商标的禁用权不应扩张至禁止他人正当使用地名的行为；但另一方面，在使用方式上，上述正当使用亦仅限于单独使用“地名”，而不包括地理标志证明商标的完整表达。相对于商品商标和服务商标,证明商标具有一定的特殊性:就商标功能性而言,证明商标在某种程度上弱化了商品商标和服务商标对商品或服务来源的识别特征,而侧重于对商品或服务原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的证明;就主体而言,证明商标注册人是对某种商品或服务具有监督能力的组织,而使用人是该组织以外的其他符合条件的单位或个人,因此证明商标的申请、注册、管理与商品商标和服务商标略有不同,证明商标对商品来源的识别亦不如商品商标和服务商标具有特定性,而可能指向符合条件的某一商品提供者群体;就商标的使用而言,证明商标注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标,不得拒绝其他符合条件的人要求使用该证明商标。基于此,证明商标注册人必须通过使用管理规则公开相关的使用条件、申请程序等,以使他人可以申请并获得该证明商标的使用权。除此之外,证明商标与其他注册商标并无本质区别,商标法同样赋予证明商标注册人以商标专用权,并给予同等法律保护。本案中，上诉人是将“樟树岗辣椒”使用在菜单上作为菜名使用。一般情况下，菜单上的菜名是用于区别不同的菜式菜品，而非区别来源。但通常情况下，菜名仅采用“食物名称或其组合”或“食物名称+烹调手法”的方式（如“剁椒鱼头”“凉拌黄瓜”等），就足以区别不同的菜品，而不会涉及具体食物产地，除非该食物的品质与该特地产地有关。被诉侵权标识为“樟树岗辣椒”，其中“岗”与“港”发音相同，相关公众在看到该标识时，易将“樟树岗”误认为是“樟树港”，就连上诉人在上诉状中陈述其所售商品时，亦表述为“樟树港辣椒”。故被诉侵权标识的表达方式与地理标志证明商标通常所用的表达方式“地理名称+产品名称”一致，相关公众在看到该标识时，容易联想到该辣椒来源于樟树港，该辣椒的口感、辣度等品质与樟树港这一特定地区的自然因素或者地理因素有关，这正是地理标志证明商标所发挥的作用；上诉人使用“樟树岗辣椒”作为菜品名称的意图也是为了将该辣椒与一般的辣椒相区别，提示消费者该菜品使用的辣椒来源于樟树港，故该种使用方式系商标的使用。如前述分析，由于地理标志证明商标的功能在于证明该商品的特定品质，故并非产地是樟树港的辣椒都可以被称为“樟树港辣椒”。只有商品符合特定条件且履行相关手续后，方可使用该名称。即使涉案辣椒确实是来源于樟树港，上诉人也只有正当使用“樟树港”地名的权利。本案中，上诉人主张涉案产品来源于浏阳市淮川宏胜食品商行，被上诉人已明确表示“浏阳市淮川宏胜食品商行”并非其会员单位，且该单位地处浏阳，并非樟树港，不符合使用该地理标志证明商标的条件，且上诉人并非单独使用地名，不属于正当使用的范畴。“樟树岗辣椒”与“樟树港辣椒”仅一字之差，读音一致，二者构成近似，上诉人使用“樟树岗辣椒”字样的菜名对外销售菜品，易导致相关公众对该辣椒的品质、产地产生混淆，其行为构成对被上诉人第11056297号注册商标专用权的侵犯。商标法第六十四条规定了合法来源抗辩，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该抗辩的成立需满足以下几个条件：1、抗辩的主体，即限定了销售者，生产者并不在此列；2、主观方面，销售者的主观意识形态应为“不知道”或者“应当不知道”；3、客观方面，一是取得商品的渠道合法，二是能够说明提供者，以方便权利人追根溯源。就本案而言，上诉人提交了盖有“浏阳市淮川宏胜食品商行”印章的送货单，送货单上显示的商品包含了樟树港辣椒，其中2020年3月22日的送货时间与被上诉人公证取证的时间2020年3月26日相隔不久，上诉人还提交了微信支付凭证，故现有证据能够证明被诉侵权产品客观来源于浏阳市关口宏胜食品商行（曾用名为浏阳市淮川宏胜食品商行）。至于主观方面，由于是否“明知”是一种主观意识形态，本身无从探知，且要证明的主观形态为“不知道”，即是一种消极待证事实，这就加大了举证的难度，故不能机械地将该举证责任完全分配给其中一方，而是可以依据商品本身的信息、原被告双方提交的证据进行综合判定。本案中，“樟树港辣椒”具有一定的知名度，上诉人作为专门经营餐饮的企业，知晓“樟树港辣椒”商标的可能性较大；“樟树港辣椒”的零售价在88元到288元不等，而被诉侵权产品的进货单价仅为13元，明显低于“樟树港辣椒”的零售价格；尤其是上诉人所进货物的进货单中记载的商品名称为“樟树港辣椒”，而其在销售该商品过程称将该商品命名为“樟树岗辣椒”，可见其主观知晓该辣椒并非“樟树港辣椒”。综上，上诉人在销售该商品时，主观并非善意，故其合法来源抗辩不能成立，其应当承担赔偿损失的责任。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人湖南省原味老饭铺餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张訸审判员  程婧审判员  蔡晓二〇二一年四月二日法官助理吴雨伦书记员田佩瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。