湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2199号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙栖金文化传播有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道车站中路39号宇成朝阳广场B区裙房二层。法定代表人：刘伍平。委托诉讼代理人：肖宇，广东都源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢丹映，女，1987年2月2日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州广影装饰工程有限公司,住所地：广东省广州市番禺区南村镇汉溪大道东招商万博公馆4栋（招商城市主场4?）818房。法定代表人：乔军杰，经理。委托诉讼代理人：王欢，男，1993年4月6日出生，汉族，住山西省临猗县，系该公司员工。上诉人长沙栖金文化传播有限公司（以下简称栖金公司）与被上诉人广州广影装饰工程有限公司（以下简称广影公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。栖金公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、改判广影公司因延误工期应向栖金公司支付违约金65万元（2000元/天×325天）；三、改判广影公司赔偿栖金公司因装修工程设计建造不合理赔偿给第三人赔偿款70652.15元；四、改判栖金公司不承担对广影公司的违约责任；五、改判广影公司对不符合国家标准以及合同约定的装修项目进行整改修复；六、改判广影公司承担本案诉讼费及栖金公司为本案支付的律师费等合理费用。事实与理由：一审判决认定栖金公司有违约行为，免除了广影公司的相关义务，属事实认定错误。一、栖金公司并无违约行为，广影公司违反合同约定延误工期，应承担违约责任。首先，栖金公司支付的每一期工程款均是在广影公司未完成对应的施工进度后才在相应的时间节点支付，栖金公司在2018年1月3日向广影公司支付第三期工程款，表明广影公司在完成施工进度第二期时就已超出约定施工期时间，并无矛盾，且即便栖金公司于2018年1月3日向广影公司支付第三期工程款，至2018年4月25日广影公司向栖金公司发送《竣工验收单》，期间有110余天。而根据合同约定，案涉工程总施工期为80天，广影公司延误工期的行为足以体现，故一审判决认定栖金公司主张广影公司延误工期应当支付违约金没有事实和法律依据是错误的。其次，栖金公司之所以没有向广影公司支付第四、五期工程款，是因为广影公司不仅延误工期，且该项目至今尚未通过验收。双方明确约定，第四、五期工程款分别于项目竣工并经双方验收合格之日起7天内以及12个月内再由栖金公司支付，在工程没有验收的情况下，广影公司要求栖金公司支付工程款不符合法律规定，栖金公司享有同时履行抗辩权。广影公司应当按合同约定包质量、包工期、包验收合格。一审判决不能因为栖金公司将案涉工程投入使用即认定栖金公司对广影公司施工的工程质量予以认可。栖金公司将案涉工程投入使用是因为该工程久未验收，栖金公司迫于高额租金以及其他各方运营压力不得已投入使用。一审判决在并未全面分析查明事实的情况下免除了广影公司责任是错误的。栖金公司在履行合同的过程中没有违约，无需承担违约责任。相反，广影公司因违反合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任；二、广影公司因设施设计建造不合理造成第三人的相关损失与本案为同一法律关系，为节约有限的司法资源，应当在本案中一并审理，栖金公司应当得到赔偿。一审判决查明，案涉工程的设计装修均由广影公司承包，双方签订合同也明确约定广影公司对该工程负有包安全的义务。广影公司在将案涉工程投入使用的过程中造成观影人员意外摔伤，经一审法院现场勘查，认定第三人摔倒原因是设施设计建造不合理所致，并作出相关判决，且已履行完毕。根据相关规定，栖金公司对广影公司设计建造不合理无需再另行举证证明，该事故发生完全是因为广影公司履行合同义务不符合约定造成的，应向栖金公司赔偿损失；三、栖金公司对案涉工程质量进行鉴定合理合法，应当得到支持。案涉工程至今未通过双方验收，栖金公司在投入使用过程中发现工程存在偷工减料以及用材用料与合同约定存在严重不符的情形，栖金公司在诉前已与广影公司多次沟通，但广影公司一直怠于解决。在实践中，装修工程质量瑕疵大多在投入使用后才能暴露，栖金公司并非装饰工程专业公司，对该案涉工程质量是否符合合同约定只能依据具有鉴定资质的专业机构作出的鉴定结论。即使涉案工程已投入使用，广影公司对工程包质量、包安全、包验收合格的义务也不能免除，一审判决认定栖金公司将涉案工程实际投入使用，视为栖金公司已默认涉案工程装修项目全部合格，对栖金公司提出的鉴定申请不予同意，显失公平。针对栖金公司的上诉，广影公司辩称：栖金公司所称广影公司存在违约行为，广影公司不予认可，栖金公司迟迟不支付尾款的原因并非广影公司未能按时完工，是因为栖金公司影院盈利状况不理想。如果因广影公司建造不合理，消防和设计验收根本通过不了，所以该理由不能成立。关于工程质量不合格也不存在，当时工程完工时，栖金公司并未提出工程量存在问题，且广影公司的项目经理一直在与栖金公司沟通尾款事宜，栖金公司并未提出工程量问题，直到诉讼中才提出质量问题。广影公司向一审法院起诉请求：一、请求栖金公司支付广影公司剩余工程款112万元；二、请求栖金公司支付广影公司违约金，以逾期工程款为本金，按日利率万分之三标准计支付（暂计算至2020年06月17日为292227元)；三、请求栖金公司支付广影公司为本案支付的保全费等合理费用；四、本案诉讼费由栖金公司承担。栖金公司向一审法院反诉请求：一、因工程延误工期，请求依法判令广影公司支付栖金公司违约金65万元(2000元/天×325天）；二、请求依法判令广影公司支付栖金公司因装修工程设计建造不合理赔偿给第三人的赔偿款70562.15元；三、请求依法判令广影公司依照鉴定结论对不符合国家标准以及合同约定的装修项目进行整改；四、请求依法判令广影公司支付栖金公司为本案支付的鉴定费、律师费等合理费用；五、反诉费用由广影公司承担。一审法院认定事实：2017年9月27日，广影公司（甲方）、栖金公司（乙方）签订《影院装修工程施工合同》，约定：1.甲方将承包乙方位于湖南省长沙市芙宇成朝阳广场××楼中影环球国际影城的装修工程；2.工程合同期为80天，自2017年9月18日至2017年12月10日竣工；3.合同总价款为420万元，乙方分五期支付；4.第一期：签定合同生效之日起2日内，支付定金42万元（不含税金）；第二期：甲方进场7天内，乙方向甲方支付本合同工程款总价的30%，126万元）；第二期：在甲方施工土建、钢结构、大堂天花龙骨，10个影厅的基础隔音、整个影院电路布线后五日内，乙方再向甲方支付本合同工程款总价的30%即126万元；第三期：在甲方施工完成影院天花封板，影厅封吸音板，地面铺砖后。墙面、天花扇灰工序前五日内，乙方再向甲方支付本合同工程款总价的20%，即84万元；第四期：在项目竣工并经甲乙双方验收合格之日起7天内，乙方再向甲方支付本合同工程款总价的7%，即29.4万元；第五期：在项目竣工并经甲乙双方验收合格之日起12个月内，乙方再向甲方支付本合同工程款总价的3%，即12.6万元。5.上述付款期限与方式是根据估算的施工进度而约定的，但实际工作中水电、泥水、材料采购等同时进行，甲方有权根据项目施工进度及工程量相应调整付款时间，乙方应及时付款。6.如乙方不配合甲方在通知日期内，进行配合验收，或未经甲方同意，乙方擅自使用，则本工程视乙方默认所有项目合格。7.乙方应按照本合同约定向甲方履行付款义务，乙方逾期付款应当承担违约责任，如乙方逾期付款的，乙方应以逾期应付款项金额的万分之三按日计算向甲方支付违约金，但违约金总额不得超出本合同总价30%。2017年9月13日、9月28日、11月20日、11月21日、2018年1月3日，栖金公司通过银行账户向广影公司转账支付42万元、90万元、36万元、45万元、11万元、84万元，共计308万元。广影公司向栖金公司于2017年9月29日、11月13日分别开具了四张收据，金额分别为42万元、126万元、56万元、70万元，共计294万元。2018年11月13日，栖金公司开始营业，将案涉工程投入使用至今。一审法院认为：广影公司、栖金公司签订的《影院装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同。一、关于广影公司本诉的评析。1.关于广影公司诉请的工程款支付问题。广影公司诉称栖金公司还剩112万元工程未支付，栖金公司辩称已支付广影公司开具的四张收据的金额及2018年1月3日银行转账支付的84万元，共计378万元工程款。广影公司、栖金公司对于2017年11月13日开具的收据70万元存在争议，对于广影公司提供的银行卡交易明细清单，以及栖金公司提供的广影公司开具的另外三张收据的金额不存在争议。一审法院经过审查，该70万元的确没有通过银行交易明细体现。广影公司述称，该70万元系银行交易明细中2018年1月3日转账的84万元中的部分，剩余的14万元还未开具收据,栖金公司辩称该70万元不属于84万元的部分,系另外的现金支付。一审法院认为，由于84万元的银行转账时间系2018年1月3日，而收据开具的时间系2017年11月13日，收据开具的时间在银行转账时间之前。广影公司的述称在时间上不符合逻辑，一审法院对广影公司的该项述称不予采信。栖金公司述称其已向广影公司支付工程款合计378万元符合逻辑，一审法院予以采信。理由如下：1.根据双方合同中关于工程款支付的约定，第一期工程款为42万元，栖金公司已如期支付。第二期栖金公司应分两次支付，每次支付126万元。关于第二期应当支付的126万元，根据栖金公司提供的2017年11月13日的两张收据，一张金额为56万元，另一张为70万元，合计金额为126万元，符合约定支付的金额。虽然其中一张收据的70万元没有银行转账记录予以体现,但栖金公司陈述该70万元系进行的现金支付。综合以上分析,栖金公司对该70万元属于现金支付的陈述更加符合常理，一审法院予以支持。因此,栖金公司对第二期的第二次126万元也进行了支付。合同约定的第三期84万元，有银行转账记录进行佐证，且双方也都予以认可，因此一审法院也予以认可。栖金公司已按照合同约定支付了前三期的工程款378万元,还应向广影公司支付第四期、第五期工程款共计42万元。2.关于支付工程款的违约金问题。本案案涉工程虽未通过双方工程质量验收，但根据双方合同的5.2条约定：“甲方应五日内向乙方申请竣工验收，如乙方不配合甲方在通知日期内，进行配合验收，或未经甲方同意，乙方擅自使用，则本工程视乙方默认所有项目合格”。本案中，栖金公司于2018年11月13日开始营业，将案涉工程投入使用。根据合同约定，应当视为栖金公司认可广影公司施工的工程质量合格。因此栖金公司应当依据合同约定，向广影公司支付第四、五期工程款。栖金公司至今未支付第四、五期工程款，构成违约，应支付相应的违约金。考虑到双方约定的违约金过高，一审法院酌定栖金公司应当按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍标准计算,向广影公司支付违约金。二、关于栖金公司反诉的评析。1.关于栖金公司诉请因广影公司延误工期支付违约金的问题。案涉合同约定：“甲方有权根据项目施工进度及工程量相应调整付款时间，乙方应及时付款”，双方约定的竣工日期为2017年12月10日，而栖金公司2018年1月3日才向广影公司支付第三期工程款，表明栖金公司认可关于广影公司延长工期的事实。因此栖金公司主张广影公司延长工期应当支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于栖金公司诉请广影公司支付因设计不合理赔偿给第三人的赔偿款的问题。庭审中，栖金公司认可关于工程设计其与广影公司另行签订了合同，并且另行支付了设计费尾款5.2万元。因此，对于广影公司的设计是否合理，属于另外的法律关系，本案不再进行处理。3.关于栖金公司要求对案涉工程的装修质量是否符合国家标准进行鉴定的问题。根据双方签订的合同约定：“未经甲方同意，乙方擅自使用，则本工程视乙方默认所有项目合格”，栖金公司已将案涉工程实际投入使用，因此视为栖金公司已默认案涉工程装修项目合格，一审法院认为再无鉴定的必要，对其提出的鉴定申请不予同意。4.关于栖金公司反诉广影公司将案涉装修项目进行整改的问题。因双方的合同中已经进行了约定，栖金公司可以依据双方的合同约定的工程质量保修条款要求广影公司对案涉项目保修。因此栖金公司的该项诉请无事实和法律依据，对其提出的该项诉请不予支持。5.关于律师费及反诉费用的承担问题。由于栖金公司提出的反诉请求，一审法院均不予支持，由此产生的反诉费用和律师费均应由栖金公司自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、栖金公司于本判决生效之日起十日内支付广影公司第四期工程款29.4万元、第五期工程款12.6万元，合计42万元及违约金（违约金按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍标准计算，其中29.4万元自2018年11月21日起计算，12.6万元自2019年11月14日起计算，至工程款实际清偿之日止）；二、驳回广影公司的其他诉讼请求；三、驳回栖金公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费17510元，由广影公司负担12302元，栖金公司负担5208元；反诉费5503元，由栖金公司负担。本案二审期间，广影公司向本院提交如下新的证据。微信聊天记录。拟证明：栖金公司不支付尾款的原因系股东不和。针对广影公司提交的新的证据，栖金公司发表如下质证意见：该证据与本案并无关联，该证据形成时间为2018年12月19日，双方约定的竣工时间为2017年12月，证明涉案工程广影公司迟延1年才完工，栖金公司不否认尚欠尾款没有支付，就是因为广影公司迟延完工且工程存在质量问题，所以才未支付。栖金公司二审并未向本院提交新的证据。本院对广影公司提交的新的证据认定如下：对该证据的真实性、合法性予以确认，但该证据不能直接达到其证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：广影公司与栖金公司签订的《影院装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应全面履行合同义务。一、关于栖金公司欠付工程款及支付相应违约金的问题。涉案装饰装修工程经广影公司施工完毕，双方虽然没有办理正式的竣工验收手续，但双方合同第5.2条约定：“甲方应五日内向乙方申请竣工验收，如乙方不配合甲方在通知日期内，进行配合验收，或未经甲方同意，乙方擅自使用，则本工程视乙方默认所有项目合格”，本案中栖金公司已于2018年11月13日将涉案工程投入使用，且并未提交证据证明其对涉案工程的使用经过广影公司同意，根据双方约定，涉案工程已经视为合格，达到支付全部工程款的条件，栖金公司应向广影公司支付全部工程价款，根据本案现有证据，栖金公司仅向广影公司付款378万元，还应向广影公司支付拖欠的工程款42万元及相应的违约金。一审判决鉴于双方约定的违约金标准过高，予以酌减，广影公司对一审判决的违约金并未提出上诉，本院予以维持；二、关于延误工期违约金的问题。案涉合同约定：“甲方有权根据项目施工进度及工程量相应调整付款时间，乙方应及时付款”，双方约定的竣工日期为2017年12月10日，而栖金公司2018年1月3日才向广影公司支付第三期工程款。栖金公司虽然向广影公司支付的第三期工程款，表明栖金公司认可已经达到付款条件，但不能据此认为栖金公司放弃对广影公司延期违约金主张权利，本案二审过程中，双方均认可工程延期完工的事实，且一致确认工程于2018年2月10日竣工，延期61天。对于延期完工的原因，广影公司述称系因栖金公司未能按约支付第三期工程款以及商场停电所致，但未能提供相应证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故本院认为，广影公司延期完工属违约行为，应当承担违约责任。双方约定广影公司逾期竣工，应按每日2000元计算向栖金公司支付违约金，但违约金总额不得超过本合同总价的30%。本院认为该约定的违约金过高，本院酌情调减为按1600元每日计算。广影公司应向栖金公司支付延期完工违约金97600元（1600元×61天）；三、关于栖金公司主张广影公司支付因设计不合理赔偿给第三人的赔偿款的问题。鉴于双方就涉案工程设计另行签订了合同，且涉及合同的履行独立于本案《影院装修工程施工合同》的履行，故广影公司的设计是否合理以及设计不合理导致案外人损害赔偿金的追偿问题，属于另外的法律关系，当事人可另案主张权利；四、关于栖金公司上诉要求广影公司对不符合国家标准以及合同约定的装修项目进行整改修复的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中栖金公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自对涉案工程进行使用，涉案工程视为已经竣工，且涉案工程系装饰工程施工，不涉及地基基础工程和主体结构质量问题，故栖金公司关于对涉案工程装修质量是否符合国家标准进行鉴定的主张，本院不予支持。栖金公司主张广影公司对不符合国家标准以及合同约定的装修项目进行整改，应当对涉案工程质量存在问题提供初步证据，但本案中，栖金公司并未提交关于工程存在施工质量问题的有力证据，故对于栖金公司的该项上诉主张，本院亦不予支持；五、关于律师费负担的问题。栖金公司存在逾期付款违约行为，本案中不仅处理了栖金公司的反诉，也处理因栖金公司违约而产生的本诉的合同纠纷，故本案并非因广影公司单方违约产生的合同纠纷，双方均存在违约行为，不符合双方合同约定的由广影公司承担栖金公司律师费的情形，故对栖金公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人长沙栖金文化传播有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11767号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初11767号民事判决第三项；三、限广州广影装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙栖金文化传播有限公司支付延期完工违约金97600元；四、驳回长沙栖金文化传播有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费17510元，由广州广影装饰工程有限公司负担12302元，长沙栖金文化传播有限公司负担5208元；一审反诉受理费5503元，由长沙栖金文化传播有限公司负担4815元，由广州广影装饰工程有限公司负担688元。本案二审案件受理费11006元，由广州广影装饰工程有限公司1376元，由长沙栖金文化传播有限公司负担9630元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年四月七日法官助理冷子剑书记员毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。