贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民初83号原告（反诉被告）：重庆建安建设（集团）有限公司，住所地：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。统一社会信用代码：91500101711609189T。法定代表人：唐亚莉，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：谢朝洲。委托诉讼代理人（一般代理）：易兴文。被告（反诉原告）：重庆川嘉房地产开发有限公司，住所地：重庆市北碚区三圣镇石坝老街24号。统一社会信用代码：9150010979804495XX。法定代表人：龙斯财，系该公司董事长。破产清算管理人：贵州名城（金沙）律师事务所。委托诉讼代理人（特别授权）：赖辉，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李迪。原告重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）与被告重庆川嘉房地产开发有限公司（以下简称川嘉公司）、第三人牟小兵、杨士才建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后于2018年6月1日作出（2016）黔05民初56号民事判决书，原告建安公司与被告川嘉公司均不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院于2019年6月5日作出（2018）黔民终字1172号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。因被告川嘉公司破产申请被金沙县人民法院受理后，等待破产管理人接管财产，本院中止诉讼。原告建安公司委托诉讼代理人谢朝洲、易兴文和被告川嘉公司破产清算管理人的委托诉讼代理人赖辉、李迪到庭参加诉讼，第三人牟小兵、杨士才经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告建安公司申请撤回对第三人牟小兵、杨士才的起诉，因第三人不涉及本案权利义务，不损害双方当事人利益，本院当庭口头裁定准许。本案现已审理终结。原告建安公司起诉时提出诉讼请求：一、判令被告支付原告剩余工程款47029343.86元及资金占用利息。二、判令被告按照每日万分之三支付原告违约金3781159.25元（47029343.86元×0.03%×268天）。三、判令原告对被告位于贵州省金沙县的“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”项目享有工程价款优先受偿权。四、本案的诉讼费、律师代理费等诉讼费用由被告承担。后原告增加一项诉讼请求：判令被告支付原告以住房折抵工程款尚欠的金额7816948元。事实和理由：2011年8月28日，被告川嘉公司与原告建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告川嘉公司位于贵州省金沙县的“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”。工程建设规模为：建筑面积约19万平米，造价1.5亿，合同还约定，若由于发包方未及时付款，则承担未付款额每日万分之8的违约金。合同签订后，原告积极履行合同义务，但由于被告川嘉公司未按时支付工程款，导致该工程至今尚未竣工。经原告多次发函请求被告支付工程款，被告均置之不理，但原告还需继续支出员工的工资等日常开支费用，无奈之下，2013年1月23日和2014年3月15日，原告只得以自身的名义代被告分别向案外第三人各借款1000万元，月息均为3%，用于支付原告员工工资，原被告约定：该借款系原告代被告所借款项，该借款用于支付原告项目工程款；由被告向第三人归还本金及利息，原告开收据给被告。但截止至起诉之日，被告仍有47029343.86元工程款未支付。原告认为被告的行为，违背了合同的约定，应当承担违约责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告应对该项目享有工程价款优先受偿权。由于被告欠付原告大量工程进度款，无力支付原告，2014年10月21日，原被告双方签订《工程抵款协议》，双方约定被告将原告承建的“鼎盛金港”项目部分住宅作价优先抵付部分应付而未付的工程款，其中首期抵款房112套，总面积10951.83平方米，抵款总金额暂定29569941元；尚欠38套房屋，被告应于2014年11月30日前提供。双方签订协议后，原告既将“收到工程款29569941元收据”开给被告。但经原告多次核算，被告所抵房屋实际面积与所述不符，并且其中多套房屋已被冻结查封，剩余的房屋中，被告亦未归还原告所售部分房款及保证金，合计7816948元。本案发回重审审理中，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告支付拖欠的工程款59159185.91元，并承担以52336265.59元为基数，自2015年3月1日起计息；以6822920.32元为基数，自2019年9月18日起计息，按照年息24%计算资金占用利息，直至本息付清为止。二、判令被告支付拖欠的误工损失100万元和进度奖200万元。三、判令原告应收金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港项目工程款享有优先受偿权。四、判令本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：原、被告之间于2011年8月28日签订《金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港工程建设工程施工合同》（以下简称合同）。合同约定由原告承建被告开发的金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港工程项目，该工程建设规模为：建筑面积约19万平方米。合同签订后，原告按照合同约定认真履行了义务，但是由于被告未能按照合同约定支付工程款，导致该工程至今未能竣工验收，也未能最终确认工程造价，从而未能确定支付工程尾款的具体时间。一、被告应该支付原告工程款51981701.67元。（一）被告应支付原告已完工程总造价227430677.4元。1、被告无异议项目的工程款136868481.43元。其中：（1）主体工程除钢筋以外的无异项目（包括模板、砼、砌体、脚手架等）120484515.2元；（2）无异议的物管用房1238573.23元；（3）装修工程无异议部分项目（包括楼地面找平、墙面和天棚抹灰）15145393元。2、被告有异议通过鉴定认定的工程造价90562195.97元。其中：（1）基础：该工程地下车库地面面层以下工程10075859.77元；（2）主体:仅钢筋工程的所有钢材部分74002504.79元；（3）装饰装修：该工程的楼地面、墙面、天棚、屋面结构以外部分装饰0元；（4）安装：该工程给排水、电器（线管预埋等）6104405.41元；（5）签证：所有经济和技术签证379426元。(二)、被告已经支付原告工程款174864008.01元，被告欠付工程款51981701.67元。二、被告应支付拖欠的误工损失100万元和进度奖200万元。1、2012年4月28日原、被告双方领导人签订的《协议书》确认对2012年4月28日前的未签证的补偿100万元；2、2012年4月28日被告法定代表人罗英均出具《关于农副产品交易中心·鼎盛金港项目基础施工保质保量完成奖金一事作出如下承诺》，承诺基础工程验收合格奖励200万元。被告川嘉公司答辩称，一、案件基本情况。2011年8月28日，川嘉公司与建安公司签订《金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程施工合同》，约定：川嘉公司将位于金沙县黄泥堡“金沙县农副产品交易中心”工程发包给建安公司施工，工程内容为：土建、安装（除消防、环境、屋面防水、电梯、智能系统、通风、门窗）；合同总日历工期730日，开工时间以发包人批准的开工报告为准。本合同为可调价合同，暂定价款为1.2亿元。2013年9月25日，川嘉公司与建安公司签订《合同补充协议》，约定：建安公司同意川嘉公司提出的减少原合同承包范围内容有：外墙保温及外墙面装饰工程（含屋顶构架装饰面）、栏杆工程，防水工程（含室内、阳台、阳光窗防水等），所有伸缩缝，以上工程川嘉公司另行分包。承包方所承担的工程任务全部完成后，发包方收到承包方书面验收报告3日内进行预验收，预验收合格后发包方支付至已核工程进度款总金额的80%并受理承包方工程结算的办理，验收合格后视为承包方合同范围内的工程内容已竣工验收合格，发包方按主合同约定在45天内提出审核意见，竣工结算审核完成后7日内按已核工程进度款总金额的90%付承包方的工程款。2014年4月15日，川嘉公司与建安公司签订《补充协议五》，约定川嘉公司借款1500万元（其中向杨士才借款500万元在2014年5月30日归还，向牟小兵借款1000万元在2014年6月15日）；双方共同配合一致同意在2014年6月30日前完成涉案项目所有已完工程结算工作，若届时因川嘉公司原因未对该项目所有建安公司承包范围内的已完工程结算金额达成共识，川嘉公司同意按照建安公司交给川嘉公司进行结算所确定的结算工程款246099315.40元作为本工程最终结算价款。上述《补充协议五》签订后，建安公司一直未按照协议约定向川嘉公司提交完整的竣工结算资料，其提供的竣工图也未经监理单位及建设单位的审核，同时施工图部分不符合现场实际以及其施工的部分工程至今还在整改和完善。后川嘉公司多次向建安公司发函要求其按约尽快提交完整的竣工资料以及竣工图，双方并于2014年7月9日就项目工程办理结算工作的事宜再次进行了协商，其中对于人工费和材料调价执行文件和造价问题、工程图纸（竣工图）问题、有关结算事项达成了共识。后建安公司于2014年7月23日再次向川嘉公司补充报送了金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港结算资料，但至今建安公司仍未提交完毕办理结算的相关资料，双方也一直无法就涉案工程结算达成一致。后经川嘉公司核算，截止2015年2月25日川嘉公司已向建安公司共计支付了工程款227914505元，根据合同约定的付款条件，其已远远超额支付了工程款。二、建安公司未按期向川嘉公司提交完整的竣工资料且施工图部分不符合现场实际，并非川嘉公司原因导致未办理完结算手续。根据双方签订的《补充协议五》约定，川嘉公司应在2014年6月30日前完成结算审核工作，然建安公司并未按约提交完整的竣工结算资料以及提交的竣工图未经监理单位和施工单位审核，导致川嘉公司无法进行结算审核。2014年7月9日，双方及监理单位就项目工程办理结算工作的事宜再次进行了协商，其中对于人工费和材料调价执行文件和造价问题、工程图纸（竣工图）问题、有关结算事项达成了共识；另建安公司表示将尽快提交完整的工程竣工结算资料。2014年7月23日，建安公司再次向川嘉公司报送了部分金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港结算资料。对此，可以看出涉案工程未按期办理完结算审核并非川嘉公司原因导致，至今建安公司仍未提交完毕全部的竣工结算资料。三、现工程未办理完结算手续，根据合同及补充协议的约定，建安公司主张全部工程款的条件并不成就。双方签订的施工合同及补充协议明确约定了在工程预验收合格后支付工程款80%，承包人交清档案资料，办理完结算手续后支付至总造价的97%。现涉案工程并未办理完毕结算手续，按照合同约定川嘉公司只需支付建安公司工程款至工程款总金额的80%。另经川嘉公司的统计，现已支付建安公司工程款共计227914505.64元，已远远超额支付了工程款。四、涉案建安公司代川嘉公司向杨士才和牟小兵的借款系另一法律关系，不应纳入本案进行审理。涉案建安公司代川嘉公司向杨士才和牟小兵的借款，双方在签订的《补充协议五》中明确约定了由川嘉公司向杨士才归还500万元，向牟小兵归还1000万元，其与本案建安公司主张工程款不是同一法律关系，应另案处理。被告川嘉公司提出反诉请求：一、判令反诉被告立即退还反诉原告超额支付的工程款13064423.88元（具体金额以司法鉴定结论为准），同时按照月息2%计算资金占用费；二、请求判令反诉被告承担本案的本诉及反诉诉讼费用。事实及理由：2011年8月28日，反诉原告与反诉被告签订《金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港工程施工合同》，约定反诉原告将位于金沙县黄泥堡“金沙县农副产品交易中心”工程发包给反诉被告施工，工程内容为：土建、安装（除消防、环境、屋面防水、电梯、智能系统、通风、门窗）；合同总日历工期730日，开工时间以发包人批准的开工报告为准。本合同为可调价合同，暂定价款为1.2亿元。2013年9月25日，反诉原告与反诉被告签订《合同补充协议》，约定：反诉被告同意反诉原告提出的减少原合同承包范围内容有：外墙保温及外墙面装饰工程（含屋顶构架装饰面）、栏杆工程，防水工程（含室内、阳台、阳光窗防水等），所有伸缩缝，以上工程反诉原告另行分包。承包方所承担的工程任务全部完成后，发包方收到承包方书面验收报告3日内进行预验收，预验收合格后发包方支付至已核工程进度款总金额的80%并受理承包方工程结算的办理，验收合格后视为承包方合同范围内的工程内容已竣工验收合格，发包方按主合同约定在45天内提出审核意见，竣工结算审核完成后7日内按已核工程进度款总金额的90%付承包方的工程款。涉案工程完工后，经反诉原告核算，截止2016年3月31日，反诉原告向反诉被告共计支付了工程款227914505元，已超额支付了工程款13064423.88元。反诉原告认为，反诉被告依法应当退还超额支付的工程款并支付该期间的资金占用费。原告建安公司对被告川嘉公司的反诉请求答辩称，反诉请求均不能成立，双方于2011年8月28日通过邀标签订施工合同，我方按照合同约定全面完成施工义务，在2014年提供竣工资料要求进行竣工验收和决算，被告一致拖延至今，拒绝竣工验收和决算，决算书交给对方，对方都签字了的，责任在对方，我们计算的工程款应按双方约定的2.4亿余元，扣除已付借款1500万元和700余万元，请求驳回其反诉请求。在第一次审理中，原告建安公司就本诉和反诉提交以下证据：一、建设工程施工合同、相互承诺书。证明原、被告于2011年8月28日签订《建设工程施工合同》，约定了工程主体、工期、合同价款等内容；合同约定若发包方违约则承担未付款额每日万分之8的违约金；合同约定竣工备案证的签发之日为竣工日；原被告2012年2月27日签订的施工合同为办理手续需要，不得作为其他用途，工程决算按2011年8月28日签订的合同为准。被告川嘉公司质证认为，对合同及承诺书真实性予以认可，但施工合同因未经招投标程序，系无效合同，另承诺书系双方恶意串通规避税费，损害了国家利益，也系无效，同时也进一步可以证明双方签订的施工合同系无效合同。二、关于《农副产品交易中心鼎盛金港项目》、《协议书》。证明原告在施工过程中按质按量完成工程进度，得到被告的认可，被告承诺给予原告200万元奖金；被告承诺对原告2012年4月28日以前的经济索赔包干结算100万元。被告川嘉公司质证认为，真实性无异议。1、对于《关于农副产品交易中心鼎盛金港项目》，从内容中看必须要满足工程竣工验收、优质合格，现工程并未办理竣工验收，也没有任何证据证明原告施工的工程达到优质条件；同时该承诺并无川嘉公司的盖章，不能代表川嘉公司的意思表示；另即使其能代表川嘉公司的意思表示，其也系一个赠与合同关系，而赠与系实践性的法律行为，在没有实际交付之前赠与人有权随时撤销赠与。对《协议书》，从内容上看，最后也无被告川嘉公司公章，不能代表川嘉公司的意思表示；另即使能代表被告方，其也已包含在工程结算总价当中，不存在另外单独计算的问题。三、补充协议书。证明原告已交的履约保证金1000万元转为原告给被告的借款，被告从2012年10月1日开始承担资金利息，月息2.6%。被告川嘉公司质证认为，未提交原件核对，对真实性不予认可。从内容上看，双方约定原告已交的履约保证金转为借款，故对于此笔1000万元应属借款关系，与本案工程价款纠纷不属于同一法律关系。另该笔1000万元被告早已向原告归还。四、1、关于鼎盛金港项目未收工程款的函、关于催促及时拨付工程进度款的函、欠款清理表、欠款利息清理表。证明：原告在工程施工过程已多次发函要求被告支付工程进度款；被告有多次拖欠原告工程款的情形；被告对原告提供的截止2013年10月25日止的工程进度款及被告欠付的工程利息的事实认可。2、协议、协议书、调解协议。证明：原告为被告垫付大量的工程材料款，原被告与第三人签订协议，约定将原告对第三方“贵州省物资集团”的钢材款债务21128645.64元由被告承担，该款项视作被告支付给原告的工程款。被告川嘉公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均不予认可，对于关于鼎盛金港项目未收工程款的函并无原告的盖章、不具备形式上的合理性，被告也未收到该份函件；对于关于催促及时拨付工程进度款的函被告也未收到；对于欠款清理表、欠款利息清理表，系原告单方制作，并未经被告对账核实，事实上被告已超付了大量工程款，并不存在拖欠。五、1、协议、协议书、调解协议。证明：原告为被告垫付大量的工程材料款，原被告与第三人签订协议，约定将原告对第三方“贵州省物资集团”的钢材款债务21128645.64元由被告承担，该款项视作被告支付给原告的工程款。被告川嘉公司质证认为，对真实性予认可，对调解协议合法性及关联性予认可，被告实际上代原告向第三方贵州省物资集团支付了钢材款债务21128645.64元抵款工程款。另证据目录中原告提交的《协议》并没有看到其他资料。六、付款协议书、债务抵偿合同、工程抵款协议、承诺书、卓和劳务抵房保证金明细、川嘉以房抵工程款清理情况说明。证明：由于被告欠付原告大量工程款，无力支付，被告只得以原告承建的工程项目折抵工程款；被告以门面共计2187.72平方米折抵工程款35003520元；被告以首期112套住房合计10951.83平方米折抵工程款29569941元；被告折抵的住房中有27套房屋被冻结，有2套房屋售房款被告未支付于原告，被告折抵的112套住房实际价值与协议约定不符，尚欠以房抵款金额7816948元。被告川嘉公司质证认为，对付款协议书（有罗英均签字）真实性不予认可，该证据并无被告盖章。对债务抵偿合同、工程抵款协议的真实性、合法性及关联性予以认可，按照合同及协议的约定，被告已分别通过以房抵工程款的方式向原告支付了工程款29569941元和35008000元；同时抵款合同第三条第四项约定，若双方以房抵款后已付工程款超过结算后应付工程款的，原告应于结算作出后10日内退还被告，对此可以证明双方在2014年11月20日的时候仍未就工程结算达成一致。对承诺书（有罗英均签字）、卓和劳务抵房保证金明细、川嘉以房抵工程款清理情况说明，不认可其真实性，该证据系原告及第三方制作，并无被告的参与；另被告已按约定通过以房抵款的方式履行了相应的义务，原告主张有27套房屋被冻结与被告并没有关系，被抵的112套房屋售房款与协议约定价值不符也没有任何事实依据和法律依据。七、合同补充协议、关于商榷对已完工程进入决算程序的函、补充协议（五）、工程决算资料。证明：原告承建被告工程土建工程和安装工程决算金额合计246099315.4元；原被告双方就工程决算事项签订《补充协议（五）》，约定若被告未在2014年6月30日前完成该项目的决算，则按照246099315.4元的金额决算。被告川嘉公司质证认为，合同补充协议从内容看，也明确约定了承包方所承担的工程任务全部完工后，发包方收到承包方的书面验收报告后3日内进行预验收，验收合格后支付至已核工程进度款总金额的80%，现工程并未办理竣工验收，故付款至进度款80%的条件也还未达到，被告实际上已超付了工程款。关于商榷对已完工程进入决算程序的函有金沙分公司印章。对《补充协议（五）》，形式上有罗英均的签字，但公司对此不予认可。从内容上看，双方对于向杨士才和牟小兵的1500万元借款约定由被告进行偿还，其与本案不是同一法律关系；另协议五约定在2014年6月30日之前完成结算，但原告在2014年6月30日之后仍未向被告提交完整的结算资料，并非被告原因导致双方未能及时办理结算。对于结算资料的真实性，合法性及关联性不予认可，该证据系原告单方制作的结算初稿，并未经被告核实确认，并不具有任何效力。八、水电费记录。证明：原告为被告垫付部分水费、电费并得到被告方签字认可。被告川嘉公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并无被告盖章，对于水电费的记录应以水电部门的抄表为准，同时原告也未举示任何证据证明其代被告缴纳了水电费；另根据双方签订的施工合同约定，施工过程中的水电费应由原告承担并缴纳。九、借款合同、借条、收据、付款凭证。证明：原告为继续工程项目，以原告自身的名义向案外第三人为被告担保借款2000万元，实际是被告支付原告工程款；原告代被告归还第三人本金及支付部分利息；被告对原告代为借款的事实予以认可，并向原告支付过原告代为归还的部分利息；被告至今仍有1500万元原告代为借款的本金（实则是工程款）未予以归还。被告川嘉公司质证认为，2013年1月23日借条由被告盖章，3月15日借条有被告盖章，10月29日说明有罗英均签字。2015年1月8日承诺书有签字无盖章。对于《借款合同》，我方不认可其真实性，合法性及关联性，其与本案也不是同一法律关系，应另案处理；另借款合同中借款人都没有签字，明显不符常理。对于借据、收据、付款凭证的情况，以原告财务何登宣和被告罗英均最终对账核实为准。十、工程质量验收资料。证明被告对原告承建工程基础分部工程质量验收合格。被告川嘉公司质证认为，内容上看，该验收资料只是其中部分基础的分项验收报告，并不是原告承建施工的全部工程内容的验收报告。十一、川嘉公司金沙分公司与建安公司往来对账表，川嘉公司欠杨士才、牟小兵借款及已付利息，证明已付工程款应当扣除1000万元借款和45万元劳务保证金，在已付款中应扣除780万元乙方抵债的款项，还有借款1000万元没有归还。被告川嘉公司质证认为，对真实性无异议，已付工程款227659795.64元无异议，对被告收取原告10450000元无异议，但有1000万元是退了，但是没有证据，若我们收到，再及时提交法庭，对已付利息，是真实的，一共887万元，其中杨士才587万元，牟小兵300万元，但该两笔借款是另一法律关系，不应由本案审理。十二、金沙县农副产品交易中—鼎盛金港工程结算资料送达事实的说明，商品房预售许可证、建筑工程施工许可证。证明2012年4月18日，被告把工程承包给原告，是办理了施工许可证和预售许可证的，合同是有效的。决算资料已在2014年1月向被告送达两套，2014年7月23日吴勇找被告签了一份回单。被告川嘉公司质证认为，对施工许可证，预售许可证的真实性无异议，但达不到其证明目的，许可证是对建筑是否可以施工的管理要求，不能证明有了证合同就有效。对于房屋是否能够销售，是基于是否达到预售条件作出的管理性规定，不是对双方合同评判的依据，涉案工程初步造价达近2亿，涉及百姓公共利益，根据合同法和招标法，应当公开招标，本案工程至今没有办招标手续，合同应该是无效合同，工程款结算应该以无效合同方式进行。对吴勇的说明，其是原告员工，在原告提交的资料签收单上有他的名字，2014年6月28日吴勇与被告员工一起核对双方提交的结算资料时，写明确有大量结算资料，包括开竣工报告、竣工图以及其他资料没有提交，印证其最后提交的时间是2014年7月23日，故即便原告的补充协议五月底的6月30日办理完竣工结算，由于被告原因造成，才按补充协议作为结算依据，从原告提交证据来看，2014年7月都还在交资料，没有办理完结算的责任在原告，本案工程款不能按补充协议五约定的金额进行认定。广东省高院对施工许可证对合同效力的影响有相应判例。在发回重审审理中（2020年5月18日），原告提供以下新的证据：一、2012、10、24《补充协议书》、《收据》，证明原告付1000万元的履约保证金给被告，被告确认此款转为借款，并从2012年10月1日按月息2%开始付息，被告应于2012年12月30日之前归还，违约方支付资金损失10%的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但是对履约保证金转为借款有明确约定，应属于借款合同纠纷，与本案的建筑施工合同没有关系，且此款早已偿还给原告。二、代垫水、电费的签单和缴费清单，证明被告工作人员签字认可使用数量和缴费单价的事实。被告质证对真实性无异议，辩称发生在2011年11月至2013年12月，此期间是原告施工期间，属于原告施工作业必须支出的费用，不应由被告承担。三、代垫搭设舞台、打扫卫生的票据，证明原告代被告支付的事实。被告质证对真实性无异议，但对关联性不认可，此费用是冷水河的费用，不属于工程款，与本案无关。四、收款明细表，证明原告给被告出具票据的收款金额为226919795.64元，应扣除履约保证金1000万元，未收到的借款2000万元，代垫水电费用1230956.79元，打扫卫生和搭设舞台的费用9919元，借款45万元交纳劳保费，抵房协议相差的7187589元，以房抵债拖欠的应扣除资金利息14194557.65元，原告实际只收到被告支付工程款173846773.20元的事实。被告质证对真实性无法核实，暂时不发表意见，根据我们统计支付的应为227914505.64元，全部应计算为已付工程款，有双方对账表为证。在第一次审理中，被告川嘉公司就本诉和反诉提交以下证据：一、《建设工程施工合同（金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港工程）》（2011年8月28日）。证据内容：2011年8月28日双方签订的《建设工程施工合同（金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港工程）》，第42页关于工程进度款支付方式约定：全部工程完工预验收合格交付发包方后，30日内发包人支付至累计工程款总金额的80%；承包人交清档案资料后，发包人受理工程结算。工程结算经双方签字盖章后生效，结算生效后30日内发包人付至结算总造价的97%。质保金留工程款总造价3%，两年质保期满后30日内退还质保金的80%，5年内退还余下的20%。证明目的：1.双方签订的施工合同明确约定了在工程预验收合格后支付工程款80%，承包人交清档案资料，办理完结算手续后支付至总造价的97%。2.现涉案工程并未办理完毕结算手续，按照合同约定川嘉公司只需支付建安公司工程款至工程款总金额的80%。原告建安公司质证认为，对真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。原告在2014年已将其承包的涉案工程的施工项目完工，并将结算资料于2014年1月交予被告，本案涉案工程未办理结算手续完全是由于被告的原因造成，被告应当足额支付原告工程结算款。二、《关于对施工单位要求提前竣工结算的说明以及涉及工程结算范围及内容的函》（2014年6月28日）、《会议纪要》、《工程竣工结算资料要求》（2014年7月9日）、《结算资料签收表》（2014年7月23日）、《会议纪要》（2012年2月3日）。证据内容：1.2014年6月28日川嘉公司发给建安公司的《关于对施工单位要求提前竣工结算的说明以及涉及工程结算范围及内容的函》明确：建安公司未提供完整的竣工结算资料，且所提供的竣工图未经监理和建设单位审核，同时竣工图部分不符合现场实际。2.2014年7月9日，川嘉公司、建安公司及监理单位就项目工程办理结算工作的事宜进行了协商，其中对于人工费和材料调价执行文件和造价问题、工程图纸（竣工图）问题、有关结算事项达成了共识：另建安公司签收了川嘉公司向其发送了《工程竣工结算资料要求》，并表示尽快提供给甲方（川嘉公司）。3.2014年7月23日，建安公司向川嘉公司报送了金沙县农副产品交易中心·鼎盛金港结算资料，川嘉公司予以了签收并特别注明“内容是否真实，待查”。4.证据2、3、4中均有魏光荣的签字，其系建安公司的员工。证明目的：通过上述函件、会议纪要以及建安公司于2014年7月23日向川嘉公司补充提交了结算资料可以证明，并非川嘉公司的原因导致未能办理工程结算工作。原告建安公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议。对证明目的有异议。第一份证据，为被告自行制作的文书，制作时间及内容的真实性、合法性无法认证，《签到表》上载明的会议主题、会议时间均为人为加上去的，并不是该表制作时就存在的，虽然该表上有原告员工签名，但并不能证明是原告参加被告哪一次会议的签订记录。因此原告对该证据真实性，合法性、关联性均有异议。对结算资料签收表真实性无异议，资料是2014年1月就交了，签收表是7月补签的。三、《付重庆建安（集团）工程款统计表》及相应的凭证（2015年2月25日）、《重庆市建设工程结算书》及邮寄凭证（2015年7月18日）。证据内容：1、自2012年8月7日至2015年2月25日期间，川嘉公司向建安公司支付工程款共计227914505.64元，其中包含：2013年3月1日，川嘉公司代建安公司支付贵州物资集团公司钢材款21128654.64元；2013年10月31日至2014年1月28日期间，川嘉公司代建安公司支付水电费共计254710元；2014年10月23日，川嘉公司与建安公司达成工程抵款协议抵款金额29569941元；2014年11月12日，川嘉公司另行委托第三人对建安公司施工的1#室内排水管进行修复加固的费用13200元；2015年1月20日，川嘉公司代建安公司支付项目材料款300000元；2015年2月25日，川嘉公司与建安公司达成工程抵款协议抵款金额35008000元。2.2015年7月18日，经川嘉公司初步核算，涉案建安公司承包施工的工程总价款为214850081.12。对此，川嘉公司与建安公司多次进行沟通并将结算书送给建安公司员工，但建安公司均拒绝签收，后川嘉公司将结算书邮寄给建安公司，其仍拒收并退回。证明目的：截止2015年2月25日，川嘉公司已向建安公司支付涉案工程款共计227914505.64元。因建安公司原因现双方并未就工程结算金额最终达成一致，按照合同及协议的约定，川嘉公司现只需支付工程款总金额的80%，川嘉公司已超付工程款，有权要求建安公司退还。原告建安公司质证认为，对第一份证据的真实性、合法性、关联性有原告公司财务人员与被告核对，在此不再发表质证意见。对第二份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据为被告单方制作的文书，并没有原告签字、盖章认可，其真实性、合法性、关联性均有异议。从被告的邮寄时间显示，此时早已超过原告被告双方约定的工程结算时间，并且没有签收，也查不到邮寄的签字。被告制作、邮寄该结算书时，原告已在2015年10月30日交贵州省高院立案，贵州省高院在2015年11月26日立案受理，因此，原告认为该证据与本案无关。四、土建部分工程量核对情况初稿，证明原告的员工吴勇签字确认在双方核对时没有向被告提交符合要求的结算资料，进一步证明双方为办理完工程款决算的责任在原告。原告建安公司质证认为，该证据超过了举证期限，应该以补充协议为准，决算过程中补充资料是正常现象，不影响整个工程的结算，根据补充协议2014年1月就提交了两份资料，提交的是竣工验收合格的资料，与实际工程量的核对无影响。原第三人牟小兵在第一次庭审中提交的证据：借款合同2份、借条2份、付款凭证，证明原告在外借款2000万元，被告把借条写给杨士才和牟小兵，各1000万元，被告归还了500万元，至今还欠1500万元本息，但原告给被告写了2000万元的收据，原告代被告将1500万元本息还清，故被告应该支付原告1500万元本息。原告建安公司质证认为，无异议。被告川嘉公司质证认为，因二第三人与被告假定有借款关系，是明显的另一法律关系，适用法律不同，即便真实，也应另案处理。该组证据与本案无关联，真实性无法确认。本案发回重审后，被告申请对“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”部分工程造价进行鉴定：1、基础：“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”地下车库地面面层以下工程；2、主体：仅钢筋工程的所有钢材部分；3、装饰装修：该工程的楼地面、墙面、天棚、屋面结构以外部分装饰；4、安装：该工程给排水、电气（线管预埋等）；5、签证：所有经济和技术签证。经原被告双方选择，本院委托贵州省皓天工程造价咨询有限公司鉴定，因原被告对人工调差有争议，鉴定公司出具两种结论：一、人工费调整根据合同约定按重庆建设工程造价信息价差部分70%计算（重庆市人工价按各个地区折中-各区县平均价）的工程鉴定意见为：1、基础：地下车库地面面层以下工程造价为人民币10235950.05元，在原告提交的决算书中结算金额为：17261990.59元；2、主体钢筋工程的所有钢材部分造价为77066889元，在原告提交的决算书中结算金额为：79772556.42元；3、装饰装修：1）地面找平、墙面抹灰的工程造价为人民币8009843.87元；2）卫生间地面找平部分、空中花圈墙面抺灰工程、电梯前室、走廊地面找平工程，是否属于原告施工产生争议，但原告的决算书中包含了此部分，被告不能提供相反证据不是原告施工，应认定造价为561815.55元，在原告提交的决算书中（不含保温工程价款）结算金额为：7767852.31元；4、安装：给排水、电气（管线预埋及防雷）安装的工程造价为6222514.42元，在原告提交的决算书中结算金额为：12073091.53元；5、签证：所有经济和技术签证的工程造价为391251.34元，在原告提交的决算书中结算金额为：374726.77元。以上5项共计：102488264.2元。原告提交的决算书载明总金额为：246100913.53元，此金额被告不认可，依据被告申请的有争议的本次鉴定结论，无争议未鉴定部分金额为129050505.8元，则原告涉案工程价款=鉴定金额（102488264.2元）+未鉴定金额（129050505.8元）=231538770元。二、人工费调整根据合同约定按重庆建设工程造价信息价差部分70%计算（重庆市人工信息价按主城区平均价）的工程鉴定意见为：103445680元，与未鉴定金额相加为232496185.7元。被告对第二种结论计算标准不认可，认为因合同约定不明，工程地点为贵州省金沙县，人工费调整应按重庆市各个地区折中平均数计算人工数调差，应根据鉴定“一”结论231538770元结算。原告质证认为应按主城区平均价计算鉴定的工程造价为232496185.7元结算，另对于鉴定装饰装修工程造价不在被告申请鉴定范围内，不应计入被告申请鉴定的工程价款中，此部分应扣除。本院对各方提交的证据认定如下：就原告建安公司提交的证据：第一组，第二组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，未出示原件，不能核定真实性，不予确认。第四组，关于鼎盛金港项目未收工程款的函，没有原件核对，不予确认；关于催促及时拨付工程进度款的函，被告未签字确认，不予确认；欠款清理表、欠款利息清理表未经被告盖章或者负责人签字确认，不予确认。第五组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第六组，付款协议书、工程抵款协议、承诺书真实，与待证事项相关联，予以确认；债务抵偿合同与川嘉公司金沙分公司与建安公司往来对账表相互印证，予以确认；卓和劳务抵房保证金明细、川嘉以房抵工程款清理情况说明，未经被告确认，不予确认。第七组，合同补充协议、关于商榷对已完工程进入决算程序的函、补充协议（五）、工程决算资料，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第八组，水电费记录与川嘉公司金沙分公司与建安公司往来对账表相互印证，予以确认。第九组，借款合同、借条、收据、付款凭证，与川嘉公司欠杨士才、牟小兵借款及已付利息表相互印证，予以确认。第十组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十一组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十二组，出具说明的证人未出庭作证，不予确认，其余证据真实，与待证事项相关联，予以确认。对于发回重审后原告提交的新证据，对于真实性双方无异议，本院予以采信，对于关联性，在本院认为部分予以分析阐述。对被告川嘉公司就本诉和反诉提交的证据：第一组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第二组，《关于对施工单位要求提前竣工结算的说明以及涉及工程结算范围及内容的函》，系被告单方制作，未经原告确认，不予确认，2014年7月9日《会议纪要》其他各方都有签字盖章，但没有原告方签字盖章，故不予确认。《工程竣工结算资料要求》、《结算资料签收表》有原告方人员签字，予以确认。2012年2月3日的会议纪要，内容记载时间与落款时间矛盾，不予确认。第三组，《付重庆建安（集团）工程款统计表》系原告单方制作，不予确认。凭证，证据真实，予以确认，但双方已经形成川嘉公司金沙分公司与建安公司往来对账表，故具体数额应以对账表为准，不再对该证据予以确认。《重庆市建设工程结算书》及邮寄凭证，无原告签收记录，结算书系被告单方制作，不予以确认。第四组，不能证明双方不能对工程量进行核对，不予确认。对于发回重审后被告申请的工程造价鉴定，原告认为装饰装修部分不在被告申请范围内不应采信为定案依据；本院认为，虽然被告在鉴定申请中表述字眼出现疑义，但在鉴定质证中始终对此部分造价提出异议，且原告提供的工程决算书中，已对此部分工程进行了决算，故原告的此异议不能成立。被告认为鉴定书（修正）中鉴定机构对双方无争议的工程造价进行计算不当，此部分不在申请鉴定范围，本院认为，根据2020年12月4日原被告的质证笔录，因双方对涉案有争议和无争议的工程造价在原决算书中占比为多少，均不能计算出具体数额，双方同意请鉴定机构在出具鉴定结论时一并计算，作为本案工程结算的依据，故被告的此异议不能成立。对于是采用结论一还是结论二，根据双方合同约定，涉案工程人工费调差按重庆市人工报价进行调整，但没有约定是按主城区还是偏远山区来调整，双方各持己见。本院认为，工程地点在贵州省金沙县城，对于重庆市来说属于偏远山区，本案工程人工费按重庆市各个地区人工费报价折中较为合理，故采用鉴定报告一的结论作为定案依据。经审理查明：2011年8月28日，原告建安公司和被告川嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定原告建安公司承建被告川嘉公司金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程，工程内容为：土建、安装（除消防、环境、屋面防水、电梯、智能系统、通风、门窗）。工期为总日历工期730天，开工日期以发包人批准的开工报告为准，竣工日期以发包人批准的开工之日起计算，2012年1月23日以前主体结构（±0以上）4层全部浇筑完成。合同价款暂定12000万元，采用可调价格。全部工程完工预验收合格后支付工程款80%，承包人交清档案资料，发包人受理工程结算，工程结算经双方签字盖章后生效，结算生效后30日内发包人付至结算总造价的97%。质保金留结算总造价的3%（不计利息），两年质保期满后30日内退还质保金的80%，五年质保期满后30日内退还余下的20%质保金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金1000万元，工程主体结构全部封顶后十日内，无息退还履约保证金的50%；竣工验收合格十日内，无息退还全部履约保证金，履约保证金的返还，均应减承包人合同履行过程中的违约金赔偿部分。发包人未按时支付工程款，则发包人应以未付工程款额为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率支付承包人资金占用损失。合同还约定若发包人违约，则承担未付款额每日万分之8的违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告共计向被告支付了1000万元的保证金。2012年2月27日，双方签订《金沙县农副产品交易中心、鼎盛金港》项目施工合同。2012年6月28日，原告和被告签订《相互承诺书》，明确双方2012年2月27日签订的《金沙县农副产品交易中心、鼎盛金港》项目施工合同为了办理手续需要，便于合理规避相关费用签订，只能用于在当地办理备案手续，不得用作其他用途，工程结算只能执行2011年8月28日签订的项目施工合同。同年，被告就涉案工程办理了建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。合同签订后，原告组织工程施工。2012年4月28日，被告出具《关于农副产品交易中心、鼎盛金港项目》，承诺一次奖励原告在该项目基础完工验收优质合格奖金200万元，此项目不再发生其他签证（基础部分）。工程施工期间，被告同意原告向杨士才借款1000万元，用作被告向原告支付的工程款，经杨士才介绍，原告实际从吴碧水处借到借款，该款项计入被告向原告支付的工程款计1000万元，之后2013年1月23日被告向杨士才出具借条，被告向第三人“杨士才”出具“借条”。载明：“今借到杨士才现金1000万元正，此款用于付建安公司工程款，月息为三分八”。原告向被告就该笔款项出具了1000万元的收据。2013年9月25日，川嘉公司与建安公司签订《合同补充协议》，约定建安公司同意川嘉公司提出的减少原合同承包范围内容有：外墙保温及外墙面装饰工程（含屋顶构架装饰面）、栏杆工程，防水工程（含室内、阳台、阳光窗防水等），所有伸缩缝，以上工程川嘉公司另行分包。承包方所承担的工程任务全部完成后，发包方收到承包方书面验收报告3日内进行预验收，预验收合格后发包方支付至已核工程进度款总金额的80%并受理承包方工程结算的办理，验收合格后视为承包方合同范围内的工程内容已竣工验收合格，发包方按主合同约定在45天内提出审核意见，竣工结算审核完成后7日内按已核工程进度款总金额的90%付承包方的工程款。余款支付按原合同执行。2014年3月9日，原告向被告发送《重庆建安建设（集团）有限公司关于商榷对已完工程进入决算程序的函》，被告盖章确认并注明“同意此函的内容”，该函的内容载明有“造成至今没能达到综合验收标准，与我公司没有任何直接关系”。2014年3月15日，被告向第三人牟小兵出具“借条”，载明：“借到牟小兵1000万元，借款期限三个月，即2014年6月15日到期，期限每月按三分利息计算”。2014年3月31日，原告将该借条所载借款计入被告对原告支付的工程款计1000万元，并向被告出具了1000万元的收据。2014年4月15日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《补充协议书（五）》，内容为：“2011年8月28日，甲乙双方签订的了关于《金沙县农副产品交易中心鼎盛金港工程》的建设工程施工合同，合同约定甲方将此工程发包给乙方施工。在施工过程中乙方严格按照合同约定履行义务，现工程已保质保量完工，乙方于2014年1月将本工程所有结算资料2套交给甲方进行结算，乙方交来结算资料金额246099315.4元，甲方应付乙方工程款246099315.4元，（以双方最终审定金额为准）结算资料提交后，为了体现甲方的诚意，双方再次洽商，现双方就建设工程款支付事宜在公平公正的基础上签订补充协议，甲乙双方必须严格遵守。第一条，依据甲乙双方签订的金沙县农副产品交易中心鼎盛金港项目施工总承包施工合同及历次补充协议精神，乙方已经全面完成了自己承包范围内的工程施工。由于甲方直接分包的项目工期滞后阻碍了乙方承包范围内的极少量收尾工作及少量收边塞洞、修补及清洁卫生等工作，其责任不在乙方。甲方承诺所有后续收尾工作由甲方自己负责，费用由甲方承担，乙方不承担任何责任。因甲方组织的后续施工导致乙方前期已完的工程成品的任何损坏，由甲方负责修复，并承担所有经济责任。第二条，甲方承诺：1、本补充协议签订之日，付给乙方工程款200万元，同时支付因甲方借款的1500万元所产生的由乙方代甲方支付的借款利息月100万元，归还此1500万元的借款利息后所产生利息甲方另行按原借款协议支付。甲方借款1500万元（其中向杨士才借款500万元在2014年5月30日归还，向牟小兵借款1000万元在2014年6月15日）。2、2014年4月30日下午4点前，付给乙方工程款300万元。3、2014年5月30日下午4点前，付给乙方工程款500万元。如甲方未按以上约定的时间节点及金额支付款项，甲方同意每延期一日按未付款的3‰支付逾期付款的利息。第三条，双方共同配合，一致同意2014年6月30日前完成金沙县农副产品交易中心鼎盛金港项目乙方承包范围内的所有已完工程决算工作；若届时因甲方的原因未对该项目所有乙方承包范围内的已完工程决算金额达成共识，甲方同意按照乙方交给甲方进行结算所确定的结算工程款246099315.4元，作为本案工程的最终结算价款，2014年6月30日为本工程的最终结算日期，并承诺在2014年9月10日前将工程款付至工程总造价的97%，如果甲方未在2014年9月10日支付应付工程款的每延期一日按未付工程款金额的3‰支付逾期付款的利息。”2014年6月28日，被告川嘉公司作出《关于对施工单位要求提前竣工结算的说明以及涉及工程结算范围及内容的函》，对原告建安公司提交的结算资料提出异议，并要求对结算事项与被告进行协商。但原告抗辩认为并未收到此函。2014年7月9日，川嘉公司、案涉工程监理公司，建安公司作出《会议纪要》，对工程结算问题进行协商。2014年7月9日，川嘉公司向建安公司发送《工程竣工结算资料要求》。2014年7月23日，建安公司工作人员吴勇向川嘉公司方报送结算资料。另外，1、涉案工程基础经验收合格。2、整个工程尚未经竣工验收。3、诉讼过程中，双方于2016年12月26日签署《重庆川嘉房地产开发有限公司金沙分公司与重庆建安公司往来对账表》，载明建安公司合计已收川嘉公司工程款227659795.64元，川嘉公司收建安公司保证金1000万元、川嘉公司借款交劳动保险45万元。该对账表还注明，2014年10月23日以房抵工程款29569941元（该款已经计入合计已收川嘉公司工程款227659795.64元中），其中7816948元建安公司未实际收到；建安公司代付冷水河搭舞台工料费9719元，水费8120.1元，电费121985元；川嘉公司代付外墙落水管维修费6000元。同日双方还签署《重庆川嘉房地产开发有限公司欠杨士才、牟小兵借款及已付利息》，载明向杨士才借款1000万元，已还本金500万元，已付利息5870000元；向牟小兵借款1000万元，已付利息300万元。本案发回重审后，被告申请对“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”有争议的部分工程造价进行鉴定：1、基础：“金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程”地下车库地面面层以下工程；2、主体：仅钢筋工程的所有钢材部分；3、装饰装修：该工程的楼地面、墙面、天棚、屋面结构以外部分装饰；4、安装：该工程给排水、电气（线管预埋等）；5、签证：所有经济和技术签证。本院委托贵州省皓天工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定报告出具后，因双方对鉴定报告有争议的工程造价在原告之前提交的决算总金额中的占比为多少发生争议及报告中定额标准错误。2020年12月4日，在本院主持下，双方一致同意请鉴定机构出具（修正）报告，将有争议和无争议的工程造价在鉴定报告中确认。2020年12月28日，贵州省皓天工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》（修正）结论一：人工费调整根据合同约定按重庆建设工程造价信息价差部分70%计算（重庆市人工价按各个地区折中-各区县平均价）的工程鉴定意见为：1、基础：地下车库地面面层以下工程造价为人民币10235950.05元，在原告提交的决算书中结算金额为：17261990.59元；2、主体钢筋工程的所有钢材部分造价为77066889元，在原告提交的决算书中结算金额为：79772556.42元；3、装饰装修：1）地面找平、墙面抹灰的工程造价为人民币8009843.87元；2）卫生间地面找平部分、空中花圈墙面抺灰工程、电梯前室、走廊地面找平工程，是否属于原告施工产生争议，但原告的决算书中包含了此部分，被告不能提供相反证据不是原告施工，应认定造价为561815.55元，在原告提交的决算书中（不含保温工程价款）结算金额为：7767852.31元；4、安装：给排水、电气（管线预埋及防雷）安装的工程造价为6222514.42元，在原告提交的决算书中结算金额为：12073091.53元；5、签证：所有经济和技术签证的工程造价为391251.34元，在原告提交的决算书中结算金额为：374726.77元。以上5项共计：102488264.2元。原告提交的决算书载明总金额为：246100913.53元，此金额被告不认可，依据被告申请的有争议的本次鉴定结论，无争议未鉴定部分金额为129050505.8元，则原告涉案工程价款=鉴定金额（102488264.2元）+未鉴定金额（129050505.8元）=231538770元。另查明：被告川嘉公司申请破产，贵州省金沙县人民法院于2019年6月6日作出（2019）黔0523破3号民事裁定书，受理了被告的破产清算申请，并于同年6月21日指定贵州名城（金沙）律师事务所为破产清算管理人。本案在发回重审审理中，原告建安公司申请撤回对第三人牟小兵、杨仕才的起诉，本院口头裁定准许。本案经本院审判委员会讨论认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程总工程款如何认定，被告已支付多少，还欠多少；二、原告主张剩余工程款利息以及被告反诉主张多付工程款及利息应如何认定：三、原告主张的律师代理费应是否支持；四、原告对涉案工程是否享有优先受偿权。本案是建设施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理。本案中，原告、被告签订的《建设工程施工合同》和多份《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效，双方都应当严格遵守。虽然被告在第一次审理中提出涉案施工合同未经公开招标属于无效合同，但根据国家发改委（2018）第16号令和（2018）843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条，本案不属于必须招投标的范围，故案涉施工合同有效。关于涉案工程总工程款如何认定，被告已支付多少，还欠多少问题。经查，对于总工程价款，虽然根据双方签订的《补充协议书（五）》约定，原告于2016年7月向被告送达决算资料和最终决算价格为246099315.4元，但被告不认可。本案在发回重审中被告申请对有争议的部分工程造价进行鉴定，但最终确认价款为多少必须先解决原被告争议的两个问题：一是本案工程的人工费调整标准如何确认，原告主张按重庆市主城区价格计算，而被告只认可按重庆市边远地区价格计算，双方观点不一。双方签订的《建设施工合同》约定“人工费调整按重庆建设工程造价信息价差部分70%计算”，而重庆市的地区较多，各地区的报价均不一致，涉及主城区和偏远山区，因合同约定不明，本院决定取各地区报价的平均值计算本案人工费调整较为合理，被告对此无异议。二是涉及被告申请鉴定的装饰装修部分，因双方在施工中协商一致，“外墙保温及外墙面装饰工程（含屋顶构架装饰面）、栏杆工程，防水工程（含室内、阳台、阳光窗防水等），所有伸缩缝，以上工程川嘉公司另行分包。”双方均认可此部分工程系被告另行发包，原告没有承包施工，为此，原告认为被告在发回重审中的鉴定中，没有申请对此项工程造价进行鉴定，故不认可鉴定书中装饰装修部分的价款，提出应以双方确认的15145393元为准。经查，被告在本次鉴定中的请求为“装饰装修：该工程的楼地面、墙面、天棚、屋面结构以外部分装饰；”原告认为被告外包的工程其没有进行施工，鉴定结论不应计入施工决算，此部分施工被告没有申请鉴定视为无异议，应以双方对装饰装修工程的结算金额为准。本院认为，被告申请对决算书中装饰装修造价进行鉴定，属于异议行为，而鉴定报告中装饰装修造价是根据原告提交的决算书内容和相关施工资料得出，确实属于原告实际施工，因鉴定结论中此部分的造价扣除了不属于原告施工的保温工程价款，原告便不认可此结论与事实不符，结合鉴定结论和双方分包约定，本院认为此部分的鉴定结论客观真实，应纳入本案有争议的工程造价鉴定范围，对此结论予以采用，为此，应根据贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定报告结论“一”确认本案总工程价款。故依照本次鉴定报告对无争议工程和有争议工程的造价鉴定结论，涉案工程总价款=鉴定金额（102488264.2元）+未鉴定金额（129050505.8元）=231538770元。关于被告已付多少，虽然原告在本次发回重审过程中只认可收到工程款174864008.01元，但根据双方于2016年12月26日签署的《重庆川嘉房地产开发有限公司金沙分公司与重庆建安公司往来对账表》确认，原告建安公司合计已收被告川嘉公司工程款227659795.64元，川嘉公司收建安公司保证金1000万元、川嘉公司借款交劳动保险45万元。该对账表还注明：2014年10月23日以房抵工程款29569941元（该款已经计入合计已收川嘉公司工程款227659795.64元中），其中7816948元建安公司未实际收到；建安公司代付冷水河搭舞台工料费9719元，水费8120.1元，电费121985元；川嘉公司代付外墙落水管维修费6000元。同日，双方还签署《重庆川嘉房地产开发有限公司欠杨士才、牟小兵借款及已付利息》，载明向杨士才借款1000万元，已还本金500万元，已付利息5870000元；向牟小兵借款1000万元，已付利息300万元。为此，扣除原告实际未收到以房抵偿的7816948元外，可以确认原告实际收到被告支付的工程款共计219842847.64元。至于被告收到原告的保证金，双方已另行确认转为借款，与原告垫付的其他费用和本案工程款不属于同一法律关系，原告可另案主张。对于原告在发回重审中推翻之前认可的收款金额和对账事实，否认收到杨士才、牟小兵的2000万元工程款和收款中应先抵扣保证金1000万元及利息等其他费用，其不能作出合理解释并与本案查明的事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，原被告双方对账后签订的《重庆川嘉房地产开发有限公司金沙分公司与重庆建安公司往来对账表》记载的收款金额，原告在第一次审理中已明确确认经财务对账无争议，在本次重审中又推翻之前的对账确认结果，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据鉴定报告和原被告双方的对账表，案涉工程总价款为231538770元，扣除被告已支付的219842847.64元，被告尚欠原告工程款11695922.36元。对被告主张返还超付80%的工程款及利息的反诉请求，与《补充协议（五）》约定支付97%工程款不符，其反诉无任何证据证明，本院不予支持。关于原告主张的误工损失100万元和进度奖励200万元是否支持问题。经查，根据原被告双方法定代表人于2012年4月28日签订的《协议书》第三条“甲方对乙方在开工至2012年4月28日以前所有已完工程中，除本协议第4条约定外，发生的费用等经济索赔和所有该签证而未签证的经济签证单予以一次性包干结算，结算总价为100万元，峻工结算时该包干结算价不执行下浮，也不再收取相关费税。”该协议书上无原被告公司盖章，只有签名，但从内容上看，并不是原告所称的误工损失，属于峻工结算依据的内容，本院对此请求不予支持。对于进度奖励200万元是否支持，被告原法定代表人罗英均承诺载明：“基础施工保质保量完成奖金一事作出以下承诺：川嘉公司承诺一次性奖励重庆建安公司袁安明在该项目基础完工验收优质合格奖金200万元，此据不再发生其他签证（基础部分）。”而涉案工程至今未进行峻工验收，不符合奖励条件，且本案原告主张的是工程款，已经按照双方《补充协议书（五）》第三条的约定提交了决算书，其又额外再行主张此基础补贴没有法律依据，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的剩余工程款利息应按年息24%从2015年3月1日计算至本息偿还完毕之止是否支持的问题。经查，原被告2014年4月15日签订的《补充协议（五）》第三条载明：“……2014年6月30日为本工程的最终结算日期，并承诺在2014年9月10日前将工程款付至工程总造价的97%，如果甲方未在2014年9月10日支付应付工程款的每延期一日按未付工程款金额的3‰支付逾期付款的利息。”此协议虽然是双方真实意思表示，但约定利息过高。因被告川嘉公司申请破产，贵州省金沙县人民法院于2019年6月6日受理了被告的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”之规定，本院对被告差欠的工程款进行确认后，利息依法计算至破产受理之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原被告对逾期支付工程款利息虽然进行了约定，但利息过高，被告已申请进行调整，故对原告主张逾期工程款应按年利率24%计算的请求不予支持。根据本案的实际情况，本院对于逾期支付工程款的利息以中国人民银行同期同类贷款利率的两倍从2015年3月1日起支持至破产申请受理之日止（2019年6月6日）。关于原告对涉案工程是否享有优先受偿权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程尚无证据显示已经竣工验收，原告就该工程享有工程价款优先受偿权，且优先权仍在权利存续期间，故原告在11695922.36元工程款范围内就涉案工程享有工程价款优先受偿权。对于原告主张的律师代理费，无证据证明，本院不予支持。本案产生的鉴定费用金额及发票，在审理终结前被告均未提交，本院不予处理。综上，原告的诉讼请求部分成立，成立部分予以支持；对于被告所提的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，判决如下：一、被告重庆川嘉房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付差欠原告重庆建安建设（集团）有限公司工程款人民币11695922.36元及利息；利息以欠付的97%工程款11345044.69元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍从2015年3月1日起计算至2019年6月6日止；二、原告重庆建安建设（集团）有限公司在11695922.36元工程款范围内对被告重庆川嘉房地产开发有限公司金沙县农副产品交易中心?鼎盛金港工程享有工程价款优先受偿权。三、驳回原告重庆建安建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告重庆川嘉房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费334937元，由原告重庆建安建设（集团）有限公司负担234937元，被告重庆川嘉房地产开发有限公司负担100000元；保全费5000元和反诉案件受理费50080元，由被告重庆川嘉房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判长 舒 平审判员 曹建军审判员 朱 莉二〇二一年四月十二日书记员 宗航程