河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1513号上诉人（原审被告）：德阳和新环保发电有限责任公司，住所地：四川省德阳市旌阳区和新镇永兴村16组。法定代表人：孙治新，董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋健，四川盛豪律师事务所律师。委托诉讼代理人:文万斌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国电建集团河南工程有限公司，住所地：郑州市中原区西站北街2号。法定代表人：王海波，执行董事。委托诉讼代理人：余钦杰，河南民坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：史群力，河南民坤律师事务所律师。原审第三人：广发银行股份有限公司郑州分行，营业场所：河南自贸试验区郑州片区（郑东）郑州市郑东新区CBD商务外环路10号。负责人：高奇志。上诉人德阳和新环保发电有限责任公司（以下简称“德阳和新公司”）因与被上诉人中国电建集团河南工程有限公司（以下简称“中国电建公司”）、第三人广发银行股份有限公司郑州分行（以下简称“广发银行”）信用证欺诈纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2020年12月10日作出的（2020）豫0191民初7971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。德阳和新公司上诉请求：1、请求撤销（2020）豫0191民初7971号民事判决，依法驳回中国电建公司的起诉；2、本案全部诉讼费用由中国电建公司承担。事实和理由：一、一审法院审理本案的程序严重违法，由此作出的判决应予撤销。1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，人民法院审理案件时，书记员仅应负责法庭记录。但本案一审中却由书记员吴润晓（当时称法官助理，判决书显示为书记员）一人召集诉讼当事人召开庭前会议，进行交换证据、询问证人、组织质证等案件审理活动，承办法官刘冰泉未参与前述审理活动，审判程序严重违法（当时音像视频及参加庭审活动的全体人员均可以为证）。2、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，案件承办法官应当依法行使审判权，但本案承办法官刘冰泉在2020年8月14日下午却让本案书记员吴润晓主持当事人进行交换证据、询问证人、组织质证，承办法官未主持法庭审理，未组织法庭调查、质证、辩论等庭审活动，审判程序严重违法（当时音像视频及参加庭审活动的全体人员均可以为证）。3、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，适用简易程序审理的案件应在立案后三个月内结案，且不得延长审限，三个月内不能结案的应转为普通程序审理。本案适用简易程序审理，应遵守前述法律及司法解释关于审限的规定。本案立案后，从一审法院2020年8月5日以传票方式传唤当事人2020年8月14日到庭（2020年8月14日下午实际进行的审理活动为由吴润晓一人召集当事人召开庭前会议，进行证据交换、询问证人、组织质证），到2020年12月10日作出判决，期间经历四个月10天时间，已严重超过法律及司法解释关于简易程序审限的规定，审判程序严重违法。二、一审法院片面采信证据，导致事实认定不清，由此作出的判决应予撤销。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判法官应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，对于案件的全部证据应当进行审查，并根据证据的证明力、证明力大小，以及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等对案件进行综合审查与判断。本案系独立保函纠纷，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释（2016）24号】规定，作为保函申请人的中国电建公司应当举证证明作为保函受益人的德阳和新公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，并且中国电建公司所举证据还需达到排除合理怀疑的证明标准，否则中国电建公司就应承担败诉责任。为证明德阳和新公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，中国电建公司在交换证据时提交了《建筑安装合同》，质量保函，德阳和新公司发送给中国电建公司的拟提取质量保函保证金的通知，#1#2机组交接单，单位工程竣工报告，照片3张，苗某、朱蒙可证言等七组证据，但在交换证据时经双方质证，已经充分证明这些证据均不能达到《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释（2016）24号】规定的证明要求。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释（2016）24号】及最高人民法院在（2017）最高法民再134号案件中判决认为，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和/或承包方未履行义务的赔付”，即保函担保的是施工质量和其他违约行为，因此，作为受益人的德阳和新公司只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，就可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。为证明德阳和新公司主张的保函索赔符合规定，德阳和新公司在交换证据时提交了由案涉工程项目监理致送给德阳和新公司的《关于主标段河南工程大量土建尾工及施工缺陷的函》及其附件《河南工程主标段未完尾工》《集控楼区域及27.5m层参观走廊尾工及缺陷盘点》《汽机房、除氧间、GIS楼缺陷盘点》《空压机房、化水车间区域缺陷盘点》《垃圾储存焚烧间区域缺陷、尾工盘点》《综合水泵房缺陷、尾工盘点》，2019年12月底化水车间水泄漏质量事故相关照片（包括化水车间水外泄至村民红薯窖的照片，当地政府、村民、德阳和新公司三方对农作物、果树等受损情况进行现场确认和统计的照片，德阳和新公司对化水车间水泄漏进行取样的照片，中国电建公司派遣的项目副经理苗某及监理张某进行现场漏点确认的照片）及因此引发周边村民围堵德阳和新公司厂区大门的视频、（2019）23号《关于尽快解决德阳市生活垃圾焚烧发电项目水泄漏问题的函》、（2020）9号《关于尽快解决影响德阳市生活垃圾焚烧发电项目周边民生及稳定问题的函》，2020年3月份工业消防水池泄漏相关照片（包括漏水现场照片，德阳和新公司运行人员查漏照片及现场确认漏水点照片）、德阳和新公司相关人员将该质量问题信息反馈给中国电建公司相关人员的QQ对话截屏图片，集控楼屋面裂缝相关照片、垃圾储存间屋顶裂缝相关照片及因裂缝造成锅炉房及垃圾储存间在雨天漏雨的相关照片，垃圾池渗滤液渗漏、汽机房400V配电室靠垃圾池侧墙体渗漏渗滤液的相关照片及德阳和新公司相关人员将该质量问题信息反馈给中国电建公司相关人员的QQ对话截屏图片，德阳和新公司厂区室外消防水管未接通的照片及德阳和新公司相关人员将质量问题信息反馈给中国电建公司相关人员的系统截屏和QQ对话截屏，《电力建设施工质量验收及评价规程》第1部分：土建工程，构建筑物质量缺陷的部分照片，《电力建设施工技术规范》第5部分：管道及系统，设备管道泄漏、设备损坏的部分照片，《给水排水管理工程施工及验收规范》：管道回填不符合规范的照片，《电力建设施工技术规范》第5部分：管道及系统——设备、管道未按规范作防腐处理且部分已锈蚀的部分照片，《建筑电气工程施工质量验收规范X电力建设施工质量验收及评价规程》第4部分：热工仪表及控制装置、GB50278-2010电气线路铺设不符合规范、线路接地不规范、导绳器安装故障、电缆盒盖板未安装及损坏、电缆桥架未安装、电缆未挂标识牌、接线不符合规范的部分照片，塔吊拆除后场地及设施损坏、未按规范恢复的部分照片及德阳和新公司相关人员将该质量事故信息反馈给中国电建公司相关人员的QQ对话截屏图片、《电力建设施工质量验收及评价规程》第1部分：土建工程，回填上方塌陷的部分照片，《德阳市生活垃圾焚烧发电项目工程建筑安装合同》《电力建设施工质量验收及评价规程》第1部分：土建工程、特种设备监督检验联络单、特种设备安全监察指令书、关于德阳项目锅炉临检资料问题的函，微信、QQ对话截屏图片，证人雪伟、张某证言等15组证据。这些证据以及德阳和新公司代理人在询问中国电建公司证人苗某时的证言，均能充分证明由中国电建公司施工的工程存在施工质量问题，满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。然而，一审法院置德阳和新公司提交的大量证据及证人证言证明的事实于不顾，片面采信中国电建公司提交的#1#2机组交接单及单位工程竣工报告，认定“本案符合受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形”，并认定德阳和新公司“对质量保函的索赔行为构成独立保函欺诈”。德阳和新公司认为，一审法院的该证据采信方式是错误的，并由此导致本案事实认定不清：第一、德阳市生活垃圾焚烧发电项目包括主辅生产工程建筑及安装两大部分共计16大系统，#1#2机组仅是指项目的生产线所含相关设备及建筑，而不是项目整体。从中国电建公司提交的#1#2机组移交单来看，该证据仅能证明#1#2机组移交后所属设备达到投运条件，但不能证明不存在质量问题和缺陷。而且，德阳和新公司所举证明也充分证明，由中国电建公司移交的#1#2机组所属设备及建筑无论在#1#2机组移交前还是移交后，均存在质量问题和缺陷。第二、对于中国电建公司提交的单位工程竣工报告，在证据交换中已经查明，该报告只是用于德阳和新公司申报项目房产税使用，而非真正的竣工验收资料，不符合竣工验收规范。另外，德阳市生活垃圾焚烧发电项目建筑及安装共包含102个单位工程项目，即便认可中国电建公司提交的该单位工程竣工报告，该报告也仅包含综合主厂房和集控楼两个约5项建筑类单位工程，并不包括其余97项建筑及安装单位工程，不能证明德阳市生活垃圾焚烧发电项目所包含的102个单位工程项目已全部竣工验收且质量合格。相反，从德阳和新公司提交的证据来看，即便是中国电建公司认为已经“竣工验收”的这两项单位工程，在“验收”前和“验收”后也都是存在质量问题和缺陷的。另外，从德阳和新公司提交的其他证据也可以看出，除综合主厂房及集控楼等两个5项单位工程之外，其他单位工程也都不同程度的存在质量问题和缺陷。由上可见，一审法院是在片面采信证据的基础上作出（2020）豫0191民初7971号民事判决的。该判决既违背法律、司法解释、最高人民法院指导案例，又于事实无据，应予撤销。三、中国电建公司在本案中的请求事项正在德阳仲裁委员会审理中，中国电建公司已不具有相应的诉权，应驳回中国电建公司的起诉。德阳和新公司已依据合同约定，就中国电建公司承包施工的工程所存在的质量问题，向德阳仲裁委员会申请仲裁，中国电建公司已不具有相应的诉权，应驳回中国电建公司的起诉。综上所述，一审法院审理本案的程序严重违法，片面采信证据，事实认定不清，其作出的（2020）豫0191民初7971号民事判决依法应予以撤销。中国电建公司已不具有相应诉权，应依法驳回其起诉。因此，为维护德阳和新公司的合法权益，现特提出上诉，请求依法受理并支持德阳和新公司的全部上诉请求。中国电建公司辩称，案涉工程已于2019年12月25日签署工程竣工报告，并经建设单位（德阳和新公司）负责人、总监理工程师、承包单位（项目）负责人签字或盖章确认。德阳和新公司明知没有付款请求权仍滥用权利，其对质量保函的索赔行为构成独立保函欺诈。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，庭审程序符合法律规定。请求驳回德阳和新公司的上诉请求，维持一审判决。一、案涉工程已经竣工验收，不存在质量问题，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。案涉工程#1机组于2019年8月30日移交生产，#2机组于2019年9月27日移交生产，并经建设单位德阳和新公司、生产单位德阳和新公司、主体设计单位中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司、主体施工单位中国电建公司、主体调试单位济南中能电力工程有限公司、主体监理单位斯乃迪工程咨询有限公司盖章确认。庭审中德阳和新公司也确认案涉工程项目相关设备已经在正常运营。2019年12月25日案涉工程签署单位工程（工程项目）竣工报告，并经建设单位（项目）负责人、总监理工程师、承包单位（项目）负责人签字或盖章确认。在该竣工报告的“竣工达到标准情况”一栏明确：本工程已完成合同约定的全部施工任务，工程质量满足有关规范、规程要求。因此，案涉工程已移交生产、竣工验收并投入正常运营，工程质量符合基础合同约定。而质量保函适用条件是“如保函申请人提供的标的质量不符合基础合同约定”。德阳和新公司在明知案涉工程质量符合基础合同约定，其没有付款请求权的情况下仍滥用该权利。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第5项之规定，其行为构成独立保函欺诈。一审判决事实认定清楚、法律适用正确，依法应予以维持，德阳和新公司的上诉应予以驳回。二、德阳和新公司向德阳仲裁委员会申请仲裁不能改变其独立保函欺诈的情形，不影响中国电建公司提起本案诉讼。德阳和新公司在上诉状中所述向德阳仲裁委员会申请仲裁关于工程质量问题的事项，中国电建公司还没有收到德阳仲裁委员会的任何通知。即便德阳和新公司申请仲裁，也不能改变其独立保函欺诈的基本事实。德阳和新公司在明知自己构成独立保函欺诈的情形下，却妄图通过申请仲裁的方式来影响本案的正常审理，逃避法律的公正裁决，其上诉请求应予以驳回。综上，诚实信用和反欺诈是商业活动普遍遵守的原则，德阳和新公司应当对自己是否享有索赔权进行客观、理性的判断，依据诚实信用原则行使索赔权。本案中，案涉工程已移交生产、竣工验收并投入正常运营，竣工报告也明确本工程质量满足有关规范、规程要求。德阳和新公司明知没有付款请求权却滥用该权利，其行为构成独立保函欺诈。一审法院事实认定、法律适用正确，请求二审法院依法驳回德阳和新公司的上诉请求，维持一审判决。原审第三人广发银行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。中国电建公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认德阳和新公司在索赔中国电建公司申请开立的CGBZZZBLGN1900038质量保函项下的款项过程中存在欺诈，其索赔通知函无效；2、请求判决第三人终止向德阳和新公司支付CGBZZZBLGN1900038质量保函项下的款项7418867.95元；3、判令德阳和新公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月22日，中国电建公司（乙方）与德阳和新公司（甲方）签订《德阳市生活垃圾焚烧发电项目工程建筑安装合同》一份，约定鉴于甲方拟建设位于德阳市××和新镇××组德阳市生活垃圾焚烧发电项目，双方以148377359元的合同价格达成一致，签订本合同。项目工期：#1机组15个月，#2机组16个月。计划开工日期：2016年10月1日，计划竣工日期：2018年1月31日。承包方式为包工包料。工程质量验收按照合同约定验收标准执行。2019年9月26日，第三人广发银行向德阳和新公司出具《质量保函》一份，载明：德阳和新环保发电有限责任公司（受益人）：鉴于你方与中国电建集团河南工程有限公司（下称“保函申请人”）于2016年9月22日签订的《德阳市生活垃圾焚烧发电项目工程建筑安装合同》，应保函申请人的申请，我行就保函申请人交付的基础合同项下德阳市生活垃圾焚烧发电项目的质量向你方出具以下担保：1、我行在本保函项下承担的担保责任最高限额为7418867.95元。本保函金额随保函申请人履行基础合同、保函申请人或我行向你方支付金额的增加而相应递减。未经我行书面同意，本保函项下权利不得转让或设定担保。2、本保函有效期自本保函出具之日起至2020年5月31日止。3、如保函申请人提供的标的质量不符合基础合同约定的，我行在收到你方于本保函有效期内送达的本保函原件及符合以下全部条件的书面索赔文件后，于7个工作日内无条件地以本保函金额为限向你方支付。5、本保函为见索即付保函。2020年5月15日，德阳和新公司签发《德阳和新环保发电有限责任公司关于提取德阳市生活垃圾焚烧发电项目质量保函的告知函》一份，载明：德阳市生活垃圾焚烧发电项目主标段由中国电建公司承建，项目于2017年5月正式开工建设，#2机组于2019年9月27日基本完工。现德阳和新公司发现由中国电建公司承建的建设项目存在较多质量问题，导致多个子项工程不具备质量验收条件。德阳和新公司经慎重研究决定，将于2020年5月25日提取中国电建公司在广发银行开具的德阳市生活垃圾焚烧发电项目质量保函，保函金额7418867.95元。庭审中，双方对之间关于涉案工程存在建筑安装合同关系、相关设备已经在运营及广发银行针对涉案工程出具质量保函的基本事实无异议。因对涉案工程质量是否存在问题，是否达到质量保函支付的条件，双方引发纠纷，诉至一审法院。一审法院认为，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订《德阳市生活垃圾焚烧发电项目工程建筑安装合同》，并就该合同项下的质量问题由中国电建公司作为申请人、德阳和新公司作为受益人向第三人广发银行开立编号为CGBZZZBL.GN1900038的质量保函，系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行各自义务。2020年5月15日德阳和新公司签发文件载明因涉案工程存在质量问题，德阳和新公司将于2020年5月25日提取中国电建公司在广发银行开具的德阳市生活垃圾焚烧发电项目质量保函，保函金额7418867.95元，中国电建公司对此并不认可，其诉请主张判决确认德阳和新公司在索赔中国电建公司申请开立的质量保函项下的款项过程中存在欺诈，其索赔通知函无效。该院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：1、受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；2、受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；3、法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；4、受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；5、受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。本案中，涉案工程#1机组于2019年8月30日移交生产，#2机组于2019年9月27日移交生产，并经建设单位德阳和新环保发电有限责任公司、生产单位德阳和新环保发电有限责任公司、主体设计单位中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司、主体施工单位中国电建集团河南工程有限公司、主体调试单位济南中能电力工程有限公司、主体监理单位上海斯耐迪工程咨询有限公司盖章确认。而质量保函适用条件是“如保函申请人提供的标的质量不符合基础合同约定”，德阳和新公司在其告知函中也特别强调多个子项工程不具备质量验收条件，在基础合同中也特别约定工程授权证书的签署并不能免除乙方（中国电建公司）在合同有效期内应承担的责任和义务，包括完成未完成收尾工作和缺陷修补工作。同时约定了乙方（中国电建公司）不能在合理时间内修复缺陷的，甲方（德阳和新公司）可自行修复或委托其他人修复，所需费用和利润由责任方承担。德阳和新公司所举证据包括多份照片，仍属于未完成的收尾工作和工程缺陷，涉案合同对此已作出了明确约定。涉案工程已于2019年12月25日签署单位工程（工程项目）竣工报告，并经建设单位（项目）负责人、总监理工程师、承包单位（项目）负责人签字或盖章确认。本案符合受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，故德阳和新公司对质量保函的索赔行为构成独立保函欺诈。故中国电建公司的该项诉请，该院予以支持。中国电建公司主张判决第三人终止向德阳和新公司支付质量保函项下的款项，该院认为：《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条规定：人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。本案中，因德阳和新公司索赔行为构成独立保函欺诈，故中国电建公司的该项诉请，该院予以支持。第三人广发银行经本院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、确认德阳和新公司在索赔中国电建公司向广发银行申请开立的CGBZZZBL.GN1900038质量保函项下的款项过程中存在独立保函欺诈行为，其索赔通知函无效；二、第三人广发银行立即终止向德阳和新公司支付CGBZZZBLGN1900038质量保函项下的款项7418867.95元。一审案件受理费63732元，减半收取31866元，由德阳和新公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院经审理查明的相关事实除同一审一致外，另查明，德阳和新公司于2020年12月28日向德阳仲裁委员会提交《仲裁申请书》，请求裁决：1．中国电建公司向其支付质量保证金7418867.95元，2．中国电建公司向其支付因整改工程质量问题所需支付的费用9638278.84元，3．中国电建公司向其支付质量违约金3207160元，4．中国电建公司向其移交全套竣工资料。5．中国电建公司立即对尚未进行整改的存在质量问题和缺陷的施工项目进行整改等。德阳仲裁委员会于2021年1月15日作出《受理仲裁通知书》。本院认为，《德阳市生活垃圾焚烧发电项目工程建筑安装合同》，以及就该合同项下的质量问题由中国电建公司作为申请人、德阳和新公司作为受益人向第三人广发银行开立编号为CGBZZZBL.GN1900038的质量保函，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。诚实信用和反欺诈是商业活动应普遍遵守的原则，而本案独立保函又具有强大的独立性，更需要各方诚实信用地履行权利义务。受益人德阳和新公司作为基础交易的债权人，其应当对自己是否享有索赔权进行客观、理性的判断，依据诚实信用原则行使索赔权。故可根据一般理性人的通常认知标准认定受益人德阳和新公司的行为是否构成独立欺诈。本案中，案涉工程已移交生产、竣工验收并投入正常运营，竣工报告也显示案涉工程质量满足有关规范、规程要求。德阳和新公司仍以中国电建公司所施工的案涉工程存在质量问题，提出独立保函索赔请求，有违诚实信用原则，属于滥用权利，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项之规定，构成独立保函欺诈。德阳和新公司所称的一审法院在审理本案时存在程序违法问题，并无证据支持，且本案的实体处理并无不当。故德阳和新公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。德阳和新公司是否构成保函欺诈事实，一审法院已经查清。故德阳仲裁委员会是否受理德阳和新公司的仲裁申请，是否已对有关纠纷进行实体审理，均不能影响到本案的处理。原审第三人广发银行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。综上所述，德阳和新环保发电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63732.00元，由德阳和新环保发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二一年四月十六日书记员  杨李**