贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1752号上诉人（原审被告）：贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州习水县东皇街道大陆村（书香住宅小区），统一社会信用代码：91520330MA6DJCCW4L。法定代表人：杨小康，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：习水县天韵装饰有限公司，住所地：贵州省遵义市习水县东皇镇大榜村响水组娄山中路。法定代表人：张成永，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人习水县天韵装饰有限公司（以下简称天韵公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人严重拖延装修工期，且未完成全部装修内容，未通知上诉人对案涉房屋装修进行验收。但若等被上诉人装修完毕上诉人再入住，会严重影响上诉人的房屋销售。2019年7月，上诉人入住涉案房屋，但发现质量和面积均未达到双方的约定，装修工程出现墙顶脱落严重、电线短路、门掉漆、墙体裂缝等问题。上诉人于2020年3月30日向被上诉人发函要求其及时派人处理，但被上诉人一直未进行整改。二、上诉人向被上诉人支付工程款的条件尚不成就。1、被上诉人至今未按约完成全部工程量，亦未通知上诉人对工程质量进行验收；2、被上诉人未对存在的工程质量问题进行返工、整改，未向上诉人提交装修材料合格证明。三、上诉人申请二审法院重新委托鉴定机构对涉案装修工程进行鉴定。一审中上诉人由于资金困难未支付鉴定费，上诉人现要求重新鉴定。天韵公司辩称，根据双方签订的装修合同第九条第二项的约定和一审查明的事实，上诉人于2019年7月自行搬入涉案房屋并使用，应视为验收合格；而因装修房屋产生的后续问题，如墙体、电线、线路、油漆等问题因属于案涉装修合同的维修范围，且一审在判决书中已经阐述装修的保修期为5年，因此在上诉人入住后发生的问题属于维修义务，上诉人可以另行主张权利；因上诉人未按合同约定支付维修款项，因此被上诉人拒绝履行相应的维修义务，根据建工司法解释一第13条的规定上诉人在擅自使用房屋后又以质量不符合约定的主张不符合法律的规定，应不予支持；在一审中双方申请鉴定，双方都未缴纳鉴定费，双方都应对质量的鉴定申请承担举证不利的后果，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。天韵公司向一审法院起诉请求：永鑫公司支付天韵公司装修款613658.16元，并承担违约金81365.81元（以813658.16元为基数的10%计算）。二、本案诉讼费由天韵公司承担。一审法院认定事实：2019年1月2日，天韵公司作为乙方、永鑫公司作为甲方签订《习水县书香苑A区商业四层A2单元办公室装修合同》（以下简称装修合同），约定内容如下：工程地址为书香苑A区A2单元商业四层办公室，装修范围包工包料，总计施工面积约1037m2，工程内容详见本合同附件（一）《习水县书香苑A区四层A2单元办公室装饰工程（概）预算合同》。工程承包方式为乙方包工包料详见（习水县书香苑A区四层A2单元办公室装饰工程预算合同）。工程期限为70天，开工日期2018年12月26日，竣工日期2019年3月6日。合同价款76.8万元。乙方指派倪相伦为工地管理，负责本合同履行。施工后的维修期为五年，五年内由于技术性方面和材料质量造成的质量问题由乙方免费维修，甲方通知乙方有质量问题后，乙方需要在3个工作日内无条件到场进行维修。工程款结算方式为乙方进场5天内，甲方按总造价的26.2%付给乙方一期款，73.8%余款待工程竣工经甲方验收合格后，三个月内由甲方一次性付给乙方余款。合同中的任何一方因未履行合同约定或履行不符合约定，应赔偿给对方造成的经济损失。甲方未支付工程款的，甲方按总工程款的0.2%/天向乙方支付违约金。工程竣工后，乙方应当通知甲方验收。甲方应在接到通知后2天内验收。如甲方未在上述规定时间内验收，视为甲方通过验收。双方未办理验收手续，甲方不得入住使用，如甲方擅自使用视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担等内容。2020年3月30日，永鑫公司向天韵公司出具工作联系函，载明装修工程出现墙顶脱落严重；线路需整改，电线严重短路。门维修后又脱落油漆严重。墙体裂缝等。望天韵公司及时派人处理，否则造成一切损失及安全责任由天韵公司承担。另查明，永鑫公司于2019年7-9月期间入住装修房屋。永鑫公司已向天韵公司支付工程款20万元，天韵公司认可扣减未完成的吧台和未装修的房间合计46000元，天韵公司认可大门防盗门未更换扣减3000元。一审法院认为，双方签订的《装修合同》真实合法有效，均应按照约定履行合同义务。对于天韵公司诉请的增量部分，由于永鑫公司不认可支付且天韵公司未就价值交纳鉴定费予以评估鉴定，无法确定价格，由此产生的法律后果由天韵公司自行承担，对天韵公司诉请的增量部分，不予支持。合同约定装修款为76.8万元，天韵公司认可未完成的吧台扣减6000元、大门防盗门未更换扣减3000元，双方认可未完成的一间房屋装修费扣减40000元，再减去永鑫公司巳支付的装修款20万元，剩余装修款确认为519000元。对于永鑫公司辩称工程存在质量问题不符合付款条件的意见，永鑫公司书面申请质量及修复费用的鉴定，但未按规定时间交纳鉴定费，由此产生的法律后果自行承担，对永鑫公司的辩称意见不予采纳。永鑫公司已于2019年7月左右搬入装修房屋使用，剩余装修款永鑫公司应支付天韵公司。对于违约金，永鑫公司不认可，结合天韵公司的具体损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率和永鑫公司入住装修房屋时间酌情将违约金调整为15000元。另外，由于《装修合同》约定的保修期为五年，若确存在合同约定的质量问题，永鑫公司可另行向天韵公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告习水县天韵装饰有限公司装修费519000元；二、被告贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告习水县天韵装饰有限公司违约金15000元；三、驳回原告习水县永鑫房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10750元，减半收取计5375元，由原告习水县永鑫房地产开发有限公司负担1175元，贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司负担4200元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院根据二审中双方当事人的陈述和一审庭审笔录认定如下事实：上诉人在二审中陈述除一审认定的未完成吧台和未装修的房间为46000元和未更换的大门价值3000元外，还有一间餐厅和一间办公室没有装。被上诉人不认可，其认为未装修部分仅为一审认定的吧台和房间。在一审庭审中，上诉人陈述除了吧台没有做，还有28平的房间没有做。被上诉人当时陈述因该房间在楼梯口，无法装修，同意在总工程款中扣除，上诉人陈述至少要扣除3-4万。另查明：上诉人陈述提前入住系与被上诉人达成合意，被上诉人对此不予认可，其陈述双方在订立合同时上诉人仅表示要提前将财务办公室装修完毕用于存放资料，但后上诉人对装修工程全部进行了使用。上诉人认可现已就完成工程全部进行了使用。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：涉案装修款的支付条件是否成就。上诉人与被上诉人签订的《装修合同》系双方在平等自愿的基础上达成的由被上诉人向上诉人提供装饰装修成果、上诉人向被上诉人支付相应价款的合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，双方当事人应当按约履行各自义务。现被上诉人虽有小部分工程未完成，但上诉人已实际使用被上诉人已完成的装修成果，故被上诉人要求上诉人按约对已完成的工程部分支付相应价值的工程款于法有据，一审法院根据双方合同约定的装修总款为768000元、已支付款项为200000元以及双方当事人认可未完成的工程量及价值共计49000元认定上诉人还应支付被上诉人519000元正确，应予确认。上诉人在二审中主张除一审认定的吧台、未更换的大门防盗门和未装修的一间房间外，还有一间餐厅和一间办公室未完成，与其一审陈述相悖，且未提交充分证据证明，故不予采信。上诉人以涉案工程未进行验收、涉案工程存在质量问题、被上诉人未向其提交装修材料合格证明认为涉案装修款未达到支付条件，本院认为，首先，双方在合同中明确约定若上诉人擅自使用，视为上诉人对涉案房屋验收合格。本案中，上诉人有使用事实，故应认为其已对被上诉人已完成部分进行了验收。上诉人认为其入住系与被上诉人达成一致，被上诉人对此不予认可，上诉人并未举证证明该主张，故对其该项上诉理由不予采纳。其次，上诉人认为涉案工程存在严重质量问题，其所举证据主要体现为外观上的瑕疵，但不能证明存在严重影响其使用甚至无法使用的质量问题，且即便存在其所主张的质量问题，被上诉人对质量问题在本案中未提起要求上诉人整改、返修等反诉请求，同时一审中上诉人虽书面申请质量及修复费用的鉴定，但未按规定时间交纳鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”的规定，应视为上诉人在本案中放弃鉴定申请，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。本院对上诉人要求重新鉴定的申请依法不予准许。若上诉人在使用涉案装修成果过程中确实发现有质量问题，其可以依法依约另行主张。再次，因双方并未约定被上诉人向上诉人交付装修材料合格证明为涉案装修款的付款条件，故上诉人以此认为其不应支付涉案装修款的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10750元，由上诉人贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年四月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇