贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终541号 上诉人（原审原告）：兴义市泉涌餐饮管理有限公司，住所地贵州省兴义市马岭镇光明村纬五路标准化厂房A1栋。 法定代表人：郑达平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。 委托代理人：韩敏，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁大鹏，男，1987年5月21日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人：张鹏，兴义市中心法律服务所法律工作者。 上诉人兴义市泉涌餐饮管理有限公司（以下简称泉涌餐饮公司）因与被上诉人梁大鹏劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初9156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 泉涌餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由梁大鹏承担。事实和理由：一、2019年2月18日，梁大鹏准备在泉涌餐饮公司入职时，与涌泉餐饮公司签订了《员工录用审批表》，表中对梁大鹏的身份信息、录用时间、录用岗位、录用后的工资标准都进行了详细记载，且在该表的末尾处，有特别说明“为保障员工权益，员工通过以上录用审批入职即视为与公司签订为期一年的劳动合同”，后梁大鹏因自身原因不听涌泉餐饮公司关于复工的相关安排，也不与涌泉餐饮公司办理正规的离职手续，主动不来上班后提起劳动仲裁，在此之前双方均按照表中所载内容实际履行，在仲裁过程中梁大鹏也认可双方签订过该劳动合同，可见其申请劳动仲裁并非是对该合同的不认可，双方间确已签订了书面的劳动合同，梁大鹏无权要求涌泉餐饮公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。二、梁大鹏提出仲裁申请时，已经超过了规定的一年仲裁时效，对其所主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。对于仲裁时效的计算方式法律只规定“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，没有规定可从行为终止之日起计算。其次，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，也不宜简单地理解为一种连续的民事侵权行为。在实践中，劳动合同作用更多的是作为劳动关系存在的一种证据及政府监管的要求。再次，从双倍工资支付的方式看，也不宜对仲裁时效做扩大解释，法律规定用人单位未签订劳动合同的双倍工资是按月支付而非整体合并支付，只要有任何一个月没有支付，劳动者权利即受到侵害，仲裁时效即应起算。本案中，梁大鹏自2019年2月20日入职，在2019年3月20日若未签订书面劳动合同，仲裁时效就应当起算，至2020年3月20日仲裁时效已满一年。而梁大鹏在2020年6月才申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，未签订书面劳动合同双倍工资责任时段并非是一审判决所采用的自梁大鹏申请仲裁之日往回倒推一年来计算。三、泉涌餐饮公司并未拖欠梁大鹏任何工资，一审判决对该关键事实认定错误，由此法院计算的双倍工资差额也是错误的。泉涌餐饮公司2019年8月份应发放给梁大鹏的工资为3483.87元，对应梁大鹏提供的银行流水，虽然8月份未有该工资款项入账，但梁大鹏提供的银行流水显示2019年9月12日，梁大鹏收到款项备注为其他的一笔进账3483.87元，与梁大鹏8月份应发放工资金额相符。此外，根据梁大鹏提供的银行流水，其工资进账时的流水号均为3810999900ＸＸ，该笔进账流水账号为38×××15，与其工资发放流水号属于同一序列，同时，对比梁大鹏与其同时提起仲裁的梁大鹏所提供的银行流水，该款项是同时间发放且流水号一致。由此可知，该笔进账即为其8月份应当发放的工资。2、梁大鹏在泉涌餐饮公司工作的时间为2019年2月20日至2020年1月20日，1月20日因过春节放假，后疫情原因至2020年3月，泉涌餐饮公司才开始逐步开始复工，此时，梁大鹏已经没有到公司上班。根据上述情况及梁大鹏提供的银行流水，不存在没有发放工资的事实。另在任何单位中，本月的工资都应当是在次月进行发放的，梁大鹏除8月应当发放的工资是在9月全额补足及2020年1月份工资是在复工后马上发放的之外，没有任何一期拖延发放工资的情况。梁大鹏所述与客观事实不符，一审判决对该事实认定错误，由此基础上计算的未签订书面劳动合同双倍工资差额也相应错误。四、泉涌餐饮公司不应向梁大鹏支付经济补偿金。2020年1月20日，公司开始放春节假，后因疫情原因至3月份才开始逐步复工。假期中，公司曾向全体员工下发通知“受疫情影响，公司员工复工时间待定，1月份的工资在复工后发放”，并在复工的第一时间对1月份工资进行了发放，并安抚员工等候复工通知，梁大鹏不听从公司关于复工的安排，也没有经过正规手续办理离职，泉涌餐饮公司不应向其支付经济补偿金。 梁大鹏未作答辩。 泉涌餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判决泉涌餐饮公司不支付梁大鹏未签订书面劳动合同11个月双倍工资45363元；2、请求依法判决泉涌餐饮公司不支付梁大鹏解除劳动关系经济补偿金3950元；3、本案诉讼费用由梁大鹏承担。 一审法院认定事实：2019年2月18日，泉涌餐饮公司登记《员工录用审批表》，该表后附“为保障员工权益，员工通过以上录用审批入职即视为与公司签订为期一年的劳动合同”，2019年2月20日，梁大鹏正式与泉涌餐饮公司建立劳动关系，双方未再签订正式书面劳动合同，泉涌餐饮公司通过银行转账向梁大鹏支付工资，泉涌餐饮公司未为梁大鹏缴纳社会保险。泉涌餐饮公司从2020年1月份开始放假后因受疫情影响未能正常开业，至2020年3月份部分复工，2020年7月2日梁大鹏提出仲裁申请1、请求泉涌餐饮公司支付梁大鹏未签订书面劳动合同双倍工资49500元；2、由泉涌餐饮公司支付梁大鹏经济补偿金4500元。2020年8月24日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出案涉仲裁裁决：一、由泉涌餐饮公司支付梁大鹏未签订书面劳动合同11个月双倍工资45363元；二、由泉涌餐饮公司支付梁大鹏经济补偿3950元。此后，泉涌餐饮公司不服仲裁裁决，在法定期限内向贵州省兴义人民法院提起诉讼。 另查明，泉涌餐饮公司未为梁大鹏办理社会保险。根据梁大鹏提供银行流水，其在最近十一个月所领取工资为43926.44元，月平均工资为3993.31元；根据泉涌餐饮公司提供的工资报表，梁大鹏2019年2月至2020年1月工资为47410.32元，月平均工资为3950元。案涉仲裁裁决认定标准为3950元/月。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，本案中，双方对于2019年2月20日建立劳动关系并不持异议，对于双方之间的劳动关系应予确认。本案争议焦点为：一、泉涌餐饮公司提供的《员工录用审批表》是否能够视为书面劳动合同；二、泉涌餐饮公司是否应向梁大鹏支付经济补偿金。关于签订书面劳动合同问题。《中华人民共和国劳动法》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，签订书面劳动合同的必备条款包括：工作待遇、休息休假、合同期限、劳动保护、劳动条件、社会保险等内容；《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。由上述规定可知，用人单位与劳动者建立劳动关系并与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，同时法律规定了书面劳动合同的必备条款，本案中，泉涌餐饮公司主张《员工录用审批表》应视为与梁大鹏所签订的书面劳动合同且应视为已经签订为期一年的劳动合同，但是，《员工录用审批表》除了规定梁大鹏的工资、工作岗位外，欠缺劳动合同的其他必备条款，另，该《员工录用审批表》虽有“为保障员工权益，员工通过以上录用审批入职即视为与公司签订为期一年的劳动合同”的内容，但是，该内容明显属于免除泉涌餐饮公司作为用人单位有关法律责任的内容，梁大鹏通过提起劳动仲裁申请的方式，体现出其并不认可该条款内容的意思表示，综上，不能视为双方已签订了书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，向劳动者每月支付两倍的工资。故计算泉涌餐饮公司应向梁大鹏支付未签订书面劳动合同双倍工资期间为2019年3月21日至2020年2月19日。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，梁大鹏至迟于2019年3月21日起就应知道其权利被侵害，其于2020年7月2日提出仲裁申请，导致2019年3月21日至2019年7月1日时段所对应双倍工资（差额）已超过仲裁时效，泉涌餐饮公司的主张部分应予支持。根据上述规定，结合梁大鹏申请仲裁时间，泉涌餐饮公司应向梁大鹏承担的未签订书面劳动合同双倍工资责任时段确认为2019年7月2日至2020年2月19日，但案涉仲裁裁决结合2020年1月由于新冠疫情影响计算至2020年1月后，梁大鹏并未提出异议，故计算至2020年1月；因梁大鹏领取工资周期均以月为单位，核算为2019年7月至2020年1月梁大鹏领取工资为泉涌餐饮公司应承担的未签订书面劳动合同双倍工资差额，但从被告梁大鹏提供的银行流水可看出泉涌餐饮公司未对8月份的工资进行发放，采纳泉涌餐饮公司自认的工资表中8月份的工资进行计算8月份工资为6967.74元（3483.87×2倍），则未签订书面劳动合同双倍工资差额，为32800.08元（4594.35+6967.74+3048.77+289.94+4500+4500+4400+4500）。 关于经济补偿金的题。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，因泉涌餐饮公司未为梁大鹏缴纳社会保险，故梁大鹏享有随时解除与泉涌餐饮公司劳动关系并要求支付经济补偿金的权利。由于泉涌餐饮公司所提工资报表所计算工资标准与案涉仲裁裁决认定标准一致，应视为其对案涉仲裁裁决认定标准认可；虽然梁大鹏自2020年7月2日主张此项请求，本案也无证据证实泉涌餐饮公司已经作出解除与梁大鹏劳动关系的意思表示，故根据《劳动合同法》第四十七条此项应计算1.5个月，但案涉仲裁裁决作出后，梁大鹏并未提出异议，故此项核算为3950元（3950元/月×1月）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由兴义市泉涌餐饮管理有限公司十日内支付梁大鹏未签订书面劳动合同的二倍工资32800.08元；二、由兴义市泉涌餐饮管理有限公司十日内支付梁大鹏解除劳动关系经济补偿金3950元；三、驳回兴义市泉涌餐饮管理有限公司其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由兴义市泉涌餐饮管理有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明事实予以确认。另查明，1、泉涌餐饮公司陈述2020年1月20日安排员工放春节，之后由于受到新型冠状病毒的影响，在2020年3月才陆续开始安排员工复工，还未安排到梁大鹏复工时，梁大鹏即表示不再到公司上班；2、梁大鹏表示其主动离职的时间为2020年3月。 本院认为，本案二审争议焦点：一、《员工录用审批表》是否应当认定为泉涌餐饮公司与梁大鹏之间的劳动合同；二、本案是否已过仲裁时效，泉涌餐饮公司是否应当支付梁大鹏未签订书面劳动合同的双倍工资，是否应当支付经济补偿金。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条“劳动合同应以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除欠款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”的规定，结合案涉《员工录用审批表》载明的内容看，审批表缺少劳动保护和劳动条件及劳动纪律、违反劳动合同的责任等必备条款。故一审认定《员工录用审批表》不能视为泉涌餐饮公司与梁大鹏之间签订的书面劳动合同，于法有据，并无不当。 关于争议焦点二，用人单位因未签订书面劳动合同应当支付给劳动者的双倍工资差额，并非劳动者因劳动获得的劳动报酬，而是基于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚性法律责任，目的在于督促在劳动关系中处于优势地位的用人单位及时与劳动者签订劳动合同。故用人单位与劳动者未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁时效应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”的规定起算仲裁时效，因《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款及第八十二条款已经规定，建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用人之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故劳动者自参加工作后一年，即应当在其工作满12个月时，知道或者应当知道自己的权利受到侵害并可以确定自己的双倍工资差额，劳动者主张权利的仲裁时效应从工作满12个月之日起计算。故本案中，梁大鹏2019年2月18日入职泉涌餐饮公司，其知道或应当知道其权利受到侵害的时间应当从2020年2月18日才开始起算，梁大鹏于2020年7月2日向仲裁委提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。在一审判决仅支持了梁大鹏部分未签订书面劳动合同的二倍工资差额后，梁大鹏并未提出异议，应当视为其一审判决的认可，本院对一审判决泉涌餐饮公司支付罗斌未签订书面劳动合同的二倍工资差额32800.08元予以认定，对泉涌餐饮公司的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，兴义市泉涌餐饮管理有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。一审判决主文第一项明确为由兴义市泉涌餐饮管理有限公司十日内支付梁大鹏未签订书面劳动合同的二倍工资差额32800.08元。 二审案件受理费10元，由兴义市泉涌餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈映桃 审 判 员 石 鑫 审 判 员 查必林 二〇二一年四月十五日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 莫 瑜