河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0325民初366号原告：嵩县金鑫副食品批零部，住所地，嵩县城北店街，统一社会信用代码：92410325MA415D1719。经营者，葛新杰，男，汉族，1976年11月22日出生，住河南省嵩县城关镇水源街和谐公寓，公民身份证号码：410325197611222019。委托诉讼代理人：刘银谦，北京博人律师事务所洛阳分所律师，特别授权。被告：嵩县信誉百货食品批发部，经营场所：嵩县老城北园开发区，统一社会信用代码：92410325MA40QLXK7A。经营者：付治民。被告：付治民，男，汉族，1975年9月13日出生，住河南省嵩县，现住：嵩县。被告：李会奇，男，汉族，1973年6月16日出生，住嵩县。委托诉讼代理人：刘玉庆，河南成昊律师事务所律师，特别授权。第三人：李**，男，汉族，1988年4月16日出生，住河南省嵩县。无委托诉讼代理人。原告嵩县金鑫副食品批零部与被告嵩县信誉百货食品批发部、被告付治民、李会奇、第三人李**买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嵩县金鑫副食品批零部经营者葛新杰及其委托诉讼代理人刘银谦，被告李会奇及其委托诉讼代理人刘玉庆，第三人李**到庭参加诉讼。被告嵩县信誉百货食品批发部、付治民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同或向原告返还货款90000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告嵩县金鑫副食品批零部位于嵩县城北店街。被告嵩县信誉百货食品批发部为嵩县区域康师傅食品系列批发总代理。原告一直从被告嵩县信誉百货食品批发部订货分销。被告向原告采取的分销方式一直是由员工代理订货收款，而后陆续送货折抵的交易习惯。截止2020年8月15日，被告陆续欠原告货物价值97666元。被告负责向原告的供货员工是第三人李**。8月15日晚上，被告嵩县信誉百货食品批发部的合伙人李会奇突然释放信息付治民“跑路”，其停止向原告等分销商供货。原告等分销商代表多次与李会奇协商要求其采取措施，继续履行合同，但是协商无效。基于目前的现实，李会奇断然停止供货，违反了合同约定，违反了诚信经营原则。其作为嵩县信誉百货食品批发部的经营人、被告付治民的合伙人、现实际经营者，应当继续履行合同或负责向原告退回货款。被告嵩县信誉百货食品批发部、付治民逾期未答辩。被告李会奇辩称：1、原告所诉不属实，答辩人李会奇并非嵩县信誉百货合伙人，现在也并非实际经营者，根据《民法典》五十六条的规定，个体工商户债务，个人经营的以个人承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担，由于嵩县信誉百货依法存续，故原告以李会奇系信誉百货合伙人并要求承担合同义务没有法律依据；2、原告诉状自认是从被告信誉百货订货分销，根据合同相对性原则，应当由信誉百货承担合同义务，答辩人李会奇并非买卖合同的相对人，原告起诉要求继续履行合同或返还货款与李会奇无关，应驳回原告对被告李会奇的诉讼请求；3、答辩人李会奇系洛阳晨康粮油有限公司的法定代表人，该公司与2020年8月1日取得康师傅品牌经销权，如今也以停止经销该品牌产品，案涉合同债务发生于信誉百货授权经销期间，信誉百货放弃经销权，并不能免除经销期间的合同义务，更不能让之后的经销权人承担先前债务。综上请法庭依法驳回原告对被告李会奇的诉讼请求。第三人李**辩称：我只是给信誉百货打工的，我给原告所打的欠条和收据均是职务行为，当天收取的帐当天交于信誉百货，我手机上有部分转给信誉百货付治民的转账记录。我到庭主要负责对原告出具的欠条及收据的真实性审查审核。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告嵩县金鑫副食品批零部的经营者为葛新杰，经营地点位于嵩县××北店街，营业执照上显示的经营体类型为个体工商户。被告嵩县信誉百货食品批发部营业执照上显示的经营体性质也为个体工商户，前期经营者为被告付治民，其为嵩县区域康师傅食品系列批发总代理。原告一直从被告嵩县信誉百货食品批发部订货分销康师傅系列产品。被告嵩县信誉百货食品批发部向原告等众多个体工商户采取的分销方式一直是由员工收取原告代理订货预收款，而后陆续送货折抵预付货款、最后结算的交易习惯。截止2020年8月15日，被告嵩县信誉百货食品批发部结欠原告货物价值97666元（原告起诉标的为90000元，应以原告起诉为准），并由第三人李**向原告出具结算手续。另查明，嵩县信誉百货食品批发部系付治民登记的个体工商户。2020年6-7月，嵩县信誉百货食品批发部召开的两次职工大会上，被告李会奇参加了会议。被告付治民向职工介绍并宣布：“李会奇是我的新合作人和销售顾问，但对外不要说是我的合伙人，职工们经销方面的业务可以向他咨询”。2020年7月15日，被告李会奇与嵩县信誉百货食品批发部仓库原房东签订了新的租赁协议（原来是付治民与房东签订的）。被告李会奇向法庭提交的与嵩县信誉百货食品批发部（付治民）双方2020年7月17日交接清单（双方无签字）显示：嵩县信誉百货食品批发部原有存货67万余元。同年7月18日至8月11日，付治民提走货物59万余元（该货物均由被告付治民向被告李会奇出具欠条），用于向商户供货，余80588.64元。被告李会奇接收被告付治民送货车11辆，其中5辆因付治民与他人民间借贷纠纷，被本院查封。2020年7月23日，被告李会奇作为甲方，被告付治民作为乙方签订了合作协议，协议约定：“一、甲方负责全部资金投入；二、乙方车辆、产品、厂家户名转入甲方名下；三、甲方负责市场操作，人员招聘管理；四、乙方有权随时终结与甲方的合作协议，甲方退回所有资金撤出；五、利润分配甲方按70%，乙方30%收益；六、乙方收益不低于叁拾万每年，（或收益低于叁拾万每年有多少算多少）；七、若有未尽事宜，另行协商，中间人必须到场”。另查明，2020年8月1日，被告李会奇经营的洛阳晨康粮油有限公司与郑州顶津食品有限公司签订经销商经销合同，接替嵩县信誉百货食品批发部取得了康师傅系列商品在嵩县的经销权。合同载明的经销期间为2020年8月9日至2020年12月31日。另查明，2020年8月15日，被告嵩县信誉百货食品批发部的经营者被告付治民突然失联。原告等分销商代表与被告李会奇协商要求其采取措施，继续履行合同未果，引起诉讼。本院认为，原告与被告嵩县信誉百货食品批发部之间的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。原告要求被告嵩县信誉百货食品批发部及其经营者付治民继续履行合同或退还货款，因被告付治民失联，嵩县信誉百货食品批发部已无实际经营，继续履行合同已无可能。原告要求退回货款，于法有据，本院予以支持。第三人李**系嵩县信誉百货食品批发部员工，其向原告出具欠条系履行职务的行为，不应承担责任。至于被告李会奇与被告付治民是否属合伙关系，被告李会奇是否应承担责任及法律适用问题，分别评析如下：1、被告付治民与被告李会奇是否是合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，再结合本案中双方的合作协议中的投资比例、利润分配方案约定及李会奇自认接收了嵩县信誉百货食品批发部（付治民）的产品、车辆两种实物及代理权、客户资源共三种的投资，被告付治民不参与经营，可以认定李会奇与被告付治民形成合伙关系。2、关于被告李会奇是否应当承担、如何承担本案中原告诉请的债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙人债务超过承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。由于以上两种规定并未规定新加入的合伙人被告李会奇是否对被告付治民经营嵩县信誉百货食品批发部期间欠下的原告债务是否及如何承担做出明确规定，加之双方的合作协议对此也无约定。故应根据公平原则，结合被告李会奇接受的被告付治民的三种投资大概价值、双方约定的利润分配方案、被告付治民对经营亏损有重大过失且出走下落不明的客观事实，以被告李会奇承担原告诉请的债务承担20%连带责任为宜。原告诉请使用《合伙企业法》第四十四条，要求新入伙人被告李会奇承担全部责任，因本案不适用该法而不应支持。3、关于适用法律问题。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》。原、被告所签订的合作协议发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应适用当时的法律规定。关于合伙，《中华人民共和国民法总则》未涉及，应适用《中华人民共和国民法通则》。原告引用的《合伙企业法》（2007年6月1日修订施行）第四十四条也不应适用，因为争议双方并未按该法规定办理企业法人登记，也不具备该法规定的其他成立企业条件。被告嵩县信誉百货食品批发部的营业执照上显示的是个体工商户，被告李会奇接管后，被告付治民退出经营，仅以其留下的11辆旧车、库存商品及原有康师傅代理权及客户资源作为30%的投资，分享30%的利润。并不是二人合资开办了新的企业，故应当适用《中华人民共和国民法通则》合伙定义界定双方的法律关系。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告嵩县信誉百货食品批发部、付治民于本判决书生效之日起十日内返还原告嵩县金鑫副食品批零部预收货款90000元；二、被告李会奇对以上款项的20%承担连带责任；三、驳回原告嵩县金鑫副食品批零部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1025元，由被告嵩县信誉百货食品批发部、付治民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  郭松峰二〇二一年四月二十八日书记员  贺亚菲