云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终621号上诉人（原审被告）：苏艳金，男，1984年10月27日生，彝族，云南省巍山彝族回族自治县人，大专文化，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：税彬，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蔡洪强，男，1977年6月24日生，汉族，重庆市大足县人，初中文化，户籍地重庆市大足县，现住云南省曲靖市麒麟区。上诉人苏艳金因与被上诉人蔡洪强建设工程施工合同纠纷一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏艳金上诉请求：1.撤销（2020）云0328民初1219号民事判决第一项判决，并改判驳回被上诉人蔡洪强的全部诉讼请求。2.依法改判一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在重大遗漏和错误，具体如下：（一）一审法院未准确认定被上诉人实施工程的工程造价2,827,702.35元系含税价。根据司法鉴定机构曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具的《结算鉴定报告》，被上诉人所实施工程造价2,827,702.35元系包含了11.8%的税金，一审判决忽略了该事实，导致未采纳上诉人关于被上诉人应当承担税费的合理抗辩理由，最终导致适用法律错误。（二）一审判决未认定被上诉人未向上诉人幵具工程款对应的增值税专用发票的事实，系遗漏认定重要事实。根据上诉人与被上诉人签订的《装修合作协议书》第二条第2款、第3款约定：合同价款包括所有人工费、材料费、税金等全部费用。第五条第17款约定：乙方自行承担国家规定的应缴纳的工程所有税费（增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、印花税及所得税）。一审过程中，上诉人抗辩主张被上诉人未提供合同约定的发票，导致云南省东源建筑工程有限公司在支付上诉人工程款时，扣除了税费，对于该部分税费，依法依约应由被上诉人承担，且被上诉人对此未作任何抗辩，一审法院对该事实也是完全忽略，遗漏认定案件重要事实，二审法院应当依法予以查明。（三）一审判决未认定上诉人己承担的材料费、实际产生的电费、工伤保险费、脚手架措施费、竣工资料编制费，系明显的认定事实错误。1.一审中，上诉人向法院提交证据能够证明被上诉人所实施工程的部分材料由上诉人垫付款项，包括五金、管材、灯具电器、粉墙沙等；2.上诉人提交的证据完全证明被上诉人施工期间实际产生的电费大于鉴定机构用定额计算套出来的金额，而该电费亦由上诉人缴纳，对于超出鉴定报告中的电费，依法依约应当由被上诉人承担；3.上诉人与被上诉人之间签订的《装修合作协议书》第五条第12项约定：“乙方需按合同约定向建设方提供符合要求的竣工资料，同时向甲方另行提交一套完整的竣工资料原件，供甲方存档备案。”但被上诉人在工程完工后，一直未提交竣工资料，上诉人自行编制了竣工资料，该费用应由被上诉人承担，从工程尾款中予以扣除；4.工伤保险费11,120.71元应由被上诉人承担，从尾款中予以扣除。2017年6月19日，按照沾益医社会保险管理服务中心及劳动行政主管部门的要求，上诉人依法向沾益区社会保险管理服务中心缴纳了装修工程工人的工伤保险费11,120.71元，该保险系针对被上诉人装修工人所缴纳，属于人工费的附属费用，应当由被上诉人承担，从工程尾款中予以扣除；5.脚手架措施费4,089,447元应从尾款中予以扣除。由于被上诉人所实施的装修工程，需要用到脚手架。但该脚手架系上诉人搭建并承担了费用，而鉴定报告将该部分款项计入了工程造价中，故该措施费应从工程尾款中予以扣除。二、一审法院适用法律存在错误，具体如下：一审判决第13页关于质量保证金的认定，已经确认涉案工程存在质量问题，被上诉人要求支付质保金的诉请不予支持的情况下，在判决第一项中又没有扣除质保金，径直判决支付工程款405,294.85元，前后矛盾，存在明显的适用法律错误，二审法院应当依法予以纠正。被上诉人蔡洪强未答辩。蔡洪强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠原告工程款74.1万元，退还工程质保金18.3万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：曲靖银发危险废物处置中心有限公司将其名下的工程曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、计量间、传达室、大门工程的装修及给排水、电气、消防工程发包给云南省东源建筑工程有限公司施工，云南省东源建筑有限公司又将该工程以劳务合作的形式转包给被告苏艳金。2017年1月19日，被告苏艳金与原告蔡洪强签订《装修合同》，约定将其承包的曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、计量间、传达室、大门工程的装修、给排水、电气、消防工程等交由原告施工，承包性质为包工包料，主材及装修材料由原告自行采购，款项由原告提供增值税专用发票给被告，被告凭发票直接付给供货方，民工工资凭工资清单支付。合同在工程概况第六条合同承包价款第七项约定：图纸以外增加的清单量按现场零星签证办理。合同关于工程价款及结算的约定：本合同价款以双方确认为结算依据，具体是指完成工程量清单中的一个规定计量单位的分部分项工程所需的全部费用，包括了所有人工费、材料费、机械费、运输费、利润、税金以及材料、设备等供应到现场能够正常使用不可或缺的工作及责任的所有费用。保修期限约定：以建设方与被告苏艳金签订的工程施工合同中约定的保修期限为准。合同同时对双方的权利义务，竣工验收、质量保证、争议解决、违约责任和违约的处理等进行了约定。协议自双方签字盖章之日起生效。原告蔡洪强与被告苏艳金均在合同上签字。2017年8月，合同约定的工程完成施工后交付业主使用。案涉工程交付业主使用后，业主多次要求原、被告双方对工程存在的质量瑕疵进行修复。2017年12月15日，原、被告双方进行结算，工程结算单载明：1.清单工程量共计298万元；2.增加工程量共计68万元；3.已支付工程款不含税240万元，质保金18.3万元，下浮33.06万元，下差工程款74.1万元。被告下差工程款74.1万元。2018年1月5日，原、被告双方又进行结算，工程结算单载明：云南曲靖银发危险废物集中处置工程、办公楼、餐厅宿舍楼等装修工程，按合同约定以最终甲方（曲靖银发危险废物集中处置工程中心有限公司）最终审计结果为最终结算价。如发生纠纷，上法院进行裁决。随后，原告蔡洪强与被告苏艳金因工程款发生争执。2019年9月5日，原告蔡洪强遂向本院起诉要求被告苏艳金按照2017年12月15日的工程结算单支付工程款。本院判决后，苏艳金提起上诉，曲靖中院发回本院重新审理。在审理中，原、被告对2019年12月25日建设单位银发公司委托云南永盛公司出具的《工程结算审核报告》中原告蔡洪强的实际施工工程量仍然存在较大争议，后经双方协商共同选定曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对原告蔡洪强在案涉工程中的实际施工工程价款进行结算。曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具结算鉴定报告及补充情况说明，司法鉴定报告鉴定评估案涉工程款共计3,243,017.08元，扣除水电费及水电费税11.8%，按合同下浮11%，实际造价（工程款）为2,883,292.35元，扣除宿舍楼餐厅-安装中暂列金额55,590元（含税），本工程结算鉴定造价实际为2,827,702.35元。原告为鉴定支出费用12,000元。另查明，被告苏艳金已支付原告蔡洪强工程款2,260,000元。被告苏艳金代原告蔡洪强向汤明斌付款48,600元、范用庭付款83,807.50元。2018年2月13日，原告以借支劳务工资的形式从案涉工程业主处借支款项30,000元。上述款项共计162,407.50元，原被告约定从下欠工程款中予以扣除。因此，被告苏艳金共计已支付原告工程款2,422,407.50元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案案涉工程的承包人云南省东源建筑工程有限公司将承包的整体工程通过订立《劳务合作协议》的形式转包给告苏艳金个人施工，被告苏艳金又以合作协议的形式将部分工程再次分包给原告蔡洪强，上述行为未经发包方同意，其转包行为无效。《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告蔡洪强与被告苏艳金的分包行为无效，但原告蔡洪强作为本案案涉工程的实际施工人，在其施工工程经发包方验收合格后有权请求被告苏艳金支付工程价款，故原告蔡洪强要求被告苏艳金支付工程价款具有事实和法律依据，本院予以支持。原、被告对曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司结算鉴定报告虽有一定异议，但对结算鉴定报告主要内容并无意见，该结算鉴定报告符合证据规定，应予采信，故原告蔡洪强的案涉工程款应确认为2,827,702.35元，扣除被告苏艳金已支付的款项2,422,407.50元，被告苏艳金仍应支付原告蔡洪强工程款405,294.85元。原告蔡洪强提出司法鉴定报告鉴定造价应包含其增加施工的工程价款453,829.96元、被告苏艳金提出司法鉴定报告中安装搭拆脚手架16,012.44元是被告施工应扣除，水电费只扣除6,928.74元，但实际产生的是18,120元，水电费应按18,120元扣除，对双方所提出的意见司法鉴定报告已进行回复，且原被告亦未提供证据证明，故原、被告提出的异议不予采信。关于原告主张的质量保证金问题，依据现有证据，案涉工程存在质量瑕疵，业主、承包人、转包人、实际施工人对此并无最终约定或验收，给付质量保证金的条件尚不具备，原告的此项请求不予支持，被告提出存在工程质量问题不应给付质量保证金的抗辩理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告苏艳金于本判决生效之日起十日内给付原告蔡洪强下欠工程价款405,294.85元。二、驳回原告蔡洪强的其他诉讼请求。案件受理费13,040元，被告苏艳金负担7,379.42元，原告蔡洪强负担5,660.58元。本院二审期间，被上诉人蔡洪强提交税票复印件一份，用于证明所涉工程税款已经与东源公司结算，总计金额为328,819元。上诉人苏艳金质证认为，对该证据的三性不予认可，东源公司支付给苏艳金的每一笔工程结算款中都已经扣税，即使被上诉人与东源公司结税，也是他们之间的经济纠纷，可能存在扣除了两笔税款，应当追加东源公司作为当事人，查清该事实。本院经审查认为，被上诉人蔡洪强提交的证据是复印件，对其真实性无法核实，本院不予采信。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方协商共同选定曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对案涉工程中的实际施工工程价款进行结算。曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具结算鉴定报告及补充情况说明，司法鉴定报告鉴定评估案涉工程款共计3,243,017.08元，扣除水电费及水电费税11.8%，按合同下浮11%，实际造价（工程款）为2,883,292.35元，扣除暂列金额55,590元（含税），本工程结算鉴定造价实际为2,827,702.35元。该结算鉴定报告及补充情况说明是由双方共同选定的有资质的第三方出具，符合证据三性要求，一审法院对其依法予以采信并无不当，对此，本院予以确认。结算鉴定报告及补充情况说明中，对上诉人苏艳金上诉主张的材料费、电费、工伤保险费、脚手架措施费等相关费用均已作出结算鉴定结论，应当以此鉴定结论为依据予以认定，上诉人苏艳金上诉主张的上述费用与结算鉴定结论不符，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人苏艳金主张蔡洪强应承担的税费问题。根据本案查明的事实及当事人双方的举证及陈述，均不能确认蔡洪强对本案所涉工程是否已经承担了相应税款，苏艳金提交的证据仅能证明其承包的工程已完税，亦不能证明本案所涉工程的税款是其缴纳，故其上诉主张应当在本案中扣除工程所涉税款的上诉理由不能成立，其应承担举证不能的不利后果。关于本案所涉工程质量保证金的问题。本案所涉工程结算鉴定实际造价为2,827,702.35元，当事人双方均认可，结算时扣留工程造价的5%作为工程质量保证金，则本案所涉工程的质量保证金应为2,827,702.35元×5%=141,385.12元。本案所涉工程依据现有证据，存在质量瑕疵，业主、承包人、转包人、实际施工人对此并无最终约定或验收，给付质量保证金的条件尚不具备，故上诉人苏艳金主张应当在工程结算款中扣留质量保证金的上诉理由成立，本院予以支持。故本案所涉工程的质量保证金141,385.12元扣留苏艳金处，被上诉人蔡洪强可以在涉案工程给付质量保证金的条件成就时，另行主张。扣留案涉工程的质量保证金141,385.12元后，苏艳金应当支付蔡洪强的下欠工程款为263,909.73元（405,294.85元-141,385.12元）。综上所述，上诉人苏艳金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沾益区人民法院（2020）云0328民初1219号民事判决第一项（即：被告苏艳金于本判决生效之日起十日内给付原告蔡洪强下欠工程价款405,294.85元。）；二、维持沾益区人民法院（2020）云0328民初1219号民事判决第二项（即：驳回原告蔡洪强的其他诉讼请求。）；三、由苏艳金于本判决生效之日起十日内给付蔡洪强下欠工程价款263,909.73元。一审案件受理费13,040元，苏艳金负担7,379.42元，蔡洪强负担5,660.58元；二审案件受理费7379元，由苏艳金负担（苏艳金已预交13,040元，应退还5661元）。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二一年四月二十日法官助理张玲玲书记员唐容