陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)陕01民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西和鑫电器有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：郑春良，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴博，陕西白鹿原律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：王军义，男，汉族，1958年8月12日出生，住陕西省西安市未央区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨军，男，汉族，1951年2月5日出生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郭永平，陕西合恒律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王小波，男，汉族，1988年11月10日出生，住陕西省西安市未央区。再审申请人陕西和鑫电器有限公司（以下简称和鑫公司）因与被申请人王军义、杨军、王小波合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终12480号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年11月26日作出（2020）陕民申3146号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。和鑫公司再审请求：1、请求撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3553号、西安市中级人民法院（2019）陕01民终12480号民事判决书。并改判申请人不承担担保责任。事实和理由：申请人对担保行为不知情，亦不是申请人真实意思表示，理应无效。王军义不是申请人股东，股东为王小波。杨军未提交借款中275000元为现金支付的证据，原审法院认定以现金支付缺乏证据证明。本案借款本金并非150万元，借款本金认定错误。即使担保有效，已超过担保期限，申请人不应承担担保责任。王军义不构成表见代理，杨军未尽到审查义务，并非善意。原一、二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。杨军辩称，一、一、二审法院认定事实清楚。王军义多次向杨军借款。王军义承认借款总额为150万元。借款协议上公司印章真实，王军义实际管理、经营公司。二、一、二审法院适用法律正确，和鑫公司应承担连带担保责任。本案中和鑫公司在一审并未提出诉讼时效问题，二审也没有提供新证据，法院不应支持其保证期间已过的辩解。故本案应维持二审判决。王军义辩称，其仅认可有证据支持的借款金额，其余同原审答辩意见。杨军向一审法院起诉请求：1、由被告王军义、王小波立即归还原告借款1500000元；2、由被告王军义、王小波支付从2018年2月16日至实际支付之日期间的借款2利息，按借款时月2%计算，截止起诉之日为360000元；3、由被告陕西和鑫电器有限公司对上述借款及利息承担连带支付责任；4、由三被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月15日原告杨军向被告王军义转款735000元，2015年12月17日原告杨军向被告王军义转款490000元，2015年3月23日、4月25日、8月8日原告杨军向被告王军义现金支付了275000元，共计150万元。2016年9月16日，原告杨军与被告王军义、王小波、和鑫公司就前期150万元借款，签订了两份75万元借款协议，借款期限分别为6个月和12个月，约定借款按月息2%支付利息，和鑫公司在被告与原告签订的借款协议中担保人处盖章。原审庭审中，被告王军义称印章真实，被告王军义当时和现在都为被告和鑫公司股东，并管理公司印鉴。2019年1月31日，原告杨军和被告王军义签订情况说明，确认被告王军义2016年9月16日借杨军150万元，月息两分，被告王军义已将2018年2月16日之前的利息付清，之后的利息未支付。2017年11月21日，原告杨军和被告王军义签订“关于用房产作为抵押向杨军还款的协议”，该协议只有杨军和王军义签名，没有王小波签名，该抵押也未进行登记。该协议称：以此还款协议为准，以前还款协议作废。经查，被告王军义在借款协议后，向原告杨军出具过几份还款协议。一审法院判决：一、被告王军义于本判决生效之日起十日内支付原告杨军借款1500000元；二、被告王军义于本判决生效之日起十日内支付原告杨军借款利息（以1500000元为基数，按月2%计算，自2018年2月16日起计算至实际给付之日）；三、被告陕西和鑫电器有限公司对上述一、二项承担连带支付责任；四、驳回原告杨军其余诉讼请求。案件受理费21540元、保全费5000元（原告均已预交），均由被告王军义承担，于支付上述款项时一并支付原告。和鑫公司不服一审判决，上诉请求，1、撤销原审判决第三项，改判和鑫公司对判决第一、二项不承担连带支付责任或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。王军义并非和鑫公司股东，该公章的加盖及担保行为和鑫公司从不知情。一审法院适用法律错误，王军义在没有通知担保人的情况下对主债务还款期限进行变更，并约定以前还款协议作废，故和鑫公司不应承担担保责任。即使担保有效，杨军的起诉也超过担保期限。王军义辩称，公章是自己盖的，钱其自己认，和鑫公司不应承担还款责任。杨军辩称，一审庭审中，和鑫公司并未提出以前王军义不是其公司股东。和鑫公司的公章由王军义保管，和鑫公司担保意思真实。一审中，和鑫公司并未提出诉讼时效的问题，依据有关诉讼时效的法律规定二审中不得提出。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王军义不服一审法院判决，上诉请求，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人王军义向被上诉人杨军支付借款本金1458680元并以该款项为基数计算利息。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。本案实际借款数额为147.5万元，不是150万元。2.5万元是砍头息没有实际支付。王军义多支付借款利息共计16320元，应当冲抵本金，王军义仅尚欠杨军借款本金1458680元。和鑫公司辩称，实际出借款项金额望法院依法查明。杨军辩称，王军义在一审中已经明确承认借款数额为150万元，并且在借款协议、情况说明、还款协议中也明确载明借款数额为150万元，故上诉人王军义的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。王小波未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院二审认定事实：一审法院查明事实属实，依法予以确认。二审另查明，王军义与王小波系父子关系。签订借款协议时，王小波持股50%，王军义承认王小波仅挂名，王军义实际经营和鑫公司，持有和鑫公司印章。后，王小波出让了大部分股份。本院二审认为，本案二审争议的焦点是：1、和鑫公司是否应当承担担保责任；2、借款本金数额。关于和鑫公司是否应当承担担保责任的问题，王军义以其子王小波的名义持有公司50%股份，实际经营和鑫公司，且持有公司印章，被上诉人杨军有理由相信王军义对借款协议中用和鑫公司印章的行为是公司行为。故和鑫公司辩称对担保不知情的意见不予采信。借款协议签订后，又有数份还款协议，最后一份还款协议约定以最后一份为准，前数份还款协议作废。该协议实际上是债务人王军义以提供房屋抵押担保为条件，债权人放弃其他担保的意思表示，但上诉人王军义未按还款协议办理抵押登记手续，债权人放弃原担保的条件未成就，债权人要求原担保人和鑫公司继续承担担保责任符合双方约定和法律规定。关于借款本金的问题，原审中，借款人明确认可了借款本金数额为150万元，二审未提供相反证据证明借款金额为其主张的金额。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24064元，陕西和鑫电器有限公司预交22880元，由陕西和鑫电器有限公司负担，王军义预交1184元，由王军义负担。本院再审查明，2017年11月21日，原告杨军和被告王军义签订“关于用房产作为抵押向杨军还款的协议”，约定“借款人：王军义；出借人：杨军。王军义于2016年9月16日从杨军处借走人民币壹佰伍拾万元整（150万整）用于工程周转。现王军义用以下两套房产作为抵押保证还款。……此协议一式贰份，杨军、王军义各执壹份。以此还款协议为准，以前还款协议作废……”。一审中王军义称双方之前还曾写有两份还款协议。再审中杨军称之前双方还写有还款协议但找不到了。杨军2019年2月14日向一审法院起诉时，以王军义、王小波作为被告要求偿还涉案款项。2019年3月25日向法院提交追加被告申请书，申请追加和鑫公司为本案被告，对上述款项承担连带支付责任。本院再审认为，本案的争议焦点是杨军请求和鑫公司承担保证责任的理由能否成立。案涉2016年9月16日借款协议中，担保人处加盖有和鑫公司印章，原审认定和鑫公司系借款合同担保人并无不当。但杨军和王军义2017年11月21日签订的《关于用房产作为抵押向杨军还款的协议》未再提及和鑫公司的担保责任，且明确约定“以此还款协议为准，以前还款协议作废”等内容。该协议系双方自愿签订且未违反法律规定的有效协议，无论协议名称如何表述，其本质内容是对原借款合同权利义务的重新约定。依据还款协议的约定，杨军并无要求和鑫公司承担担保责任的意思表示，故应视为其对担保人债权请求权的放弃。另外，借款合同签订于2016年9月16日，杨军于2019年3月25日向法院申请追加和鑫公司为被告偿还债务。期间无论是2017年11月形成的还款协议，还是2019年1月的情况说明，均未要求和鑫公司承担涉案债务。故依据担保法之规定，和鑫公司的担保责任因超过法定除斥期间而归于消灭。综上，和鑫公司的再审请求成立。原一、二审判决和鑫公司承担连带还款责任不当，再审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终12840号民事判决及西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3553号民事判决第三项、第四项；二、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3553号民事判决第一项、第二项。三、驳回杨军的其余诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21540元、保全费5000元，二审案件受理费24064元，共计50604元，均由王军义承担。本判决为终审判决。  审  判  长    车      宾审  判  员    齐      放审  判  员    张      磊 二〇二一年四月二十八日  书  记  员    黄  雯  婷202101379161000072734395219510205115610113195102052914195808121266101121958081215161988111012661011219881110151201901124801