北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0106民初6444号原告：董利冬，男，1985年10月5日出生，汉族，无业，住河北省张家口市涿鹿县。委托诉讼代理人：郭雪海，北京浩云律师事务所律师。被告：北京奥顺祥庆商贸中心，经营场所北京市丰台区同盛里3号楼1层8-102。经营者：李新厂，男，1977年6月13日出生，汉族，住北京市朝阳区金盏乡东窑村379号。原告董利冬与被告北京奥顺祥庆商贸中心（以下简称奥顺祥庆中心）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董利冬的委托诉讼代理人郭雪海、被告奥顺祥庆中心的经营者李新厂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董利冬向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金5500元；2.判令被告支付2019年7月13日至2020年1月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元。事实与理由：2019年6月13日原告通过被告在车上贴的招聘广告，经李新厂面试入职于被告单位工作，职务是司机，月工资是基本工资5500元，拉一辆电动车提成4元，微信支付工资，每月30日发放上月工资。工作时间是上午8点到晚上8点，中午休息半小时，每月休息两天，法定节假日不休息。工作地点在北京市朝阳区金盏乡东窑艺术区379号。被告自2019年12月份起一直无故拖欠原告工资，原告向其多次催要，被告一直拒绝发放。2020年1月15日，因被告长时间无故拖欠原告工资，原告依据劳动合同法第三十八条向被告邮寄解除劳动关系通知书，依法解除了双方的劳动关系。综上，原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。被告奥顺祥庆中心辩称，不同意原告的诉讼请求。2019年6月13日，原告来我这里找活干，说是兼职，我问他在哪里工作，他说在一亲戚家工作，现在那里不忙就想着出来找兼职。我这里生意不好，也想找个临时工。双方口头约定，干一天算一天工资，不合适可以离职。原告在我这里每月工作10-20天，别的时间他在外面做什么我不知道。因为约定是临时工，别的时间段我没有权利约束他。2020年1月8日，原告驾驶车辆在三元桥附近发生交通事故，怕承担责任，没几天离职了，给我造成很大损失。但我没有让原告赔偿损失，因为我觉得他只是临时工，没有要求他赔偿。我不知道原告出于什么目的提起本案诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告奥顺祥庆中心系个体工商户，于2011年9月13日成立，李新厂系该中心经营者。原告董利冬自2019年6月13日起在被告奥顺祥庆中心担任司机，负责配送电动车，每月休息2天，由李新厂记录每月请假、休息天数，并通过微信转账支付工资。2020年1月8日，董利冬驾驶李新厂名下车辆发生汽车追尾交通事故。2020年1月13日，双方就工资结算进行沟通，确认除2019年12月份外其他月份工资均已结清。后董利冬未再到岗。2020年1月16日李新厂向董利冬通过微信转账支付2019年12月份工资5133元。2020年1月15日，董利冬以奥顺祥庆中心安排劳动者加班不支付加班费、未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动者劳动报酬为由向奥顺祥庆中心的经营场所、李新厂的户籍地分别邮寄《解除劳动关系通知书》，均被退回。同日，董利冬向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起仲裁申请，要求奥顺祥庆中心支付2019年12月1日至2020年1月14日期间工资8028.74元、解除劳动关系的经济补偿金5500元、2019年7月13日至2020年1月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额33000元。丰台仲裁委于2020年11月30日作出京丰劳人仲字[2020]第1606号裁决书，裁决驳回董利冬的各项请求。董利冬不服仲裁裁决，提起本案诉讼。庭审中，双方均认可工资构成为底薪加提成，按照每配送一辆电动车车计提成4元。董利冬主张底薪5500元，奥顺祥庆中心主张底薪4500元。董利冬为证明双方存在劳动关系及工资标准，提交2020年1月13日与李新厂的谈话录音。在录音中，李新厂称：“以后再算账不那样算了，11月份30天，给你按照两天休的话，28天，5500元除以28天等于196天，一天196元你上了多少天，20天，3928元，昨天给你转了3700元对吧”“3700元再给你转个228元，你还有29天，如果说保底，你现在冬季嘛，提成没多少钱，冬季保底就等于公司赔钱养着你，保底如果说有提成，提成另计，保底就5500元，除以个29天，得出来一天的钱数，一天的钱数，打比方你这个月上了23天，那就乘以23天，10月份等于你休息两天是吧，你上够28天就给你一月5500元的工资，5500元除以28天等于196天，每天你就等于摊个196元。哪一个月如果说你好好干，你要不请假，你哪一个月保底加提成也不会低于7000元，明年我给你这样算，一个月30天，减去公休两天，28天，5500元除以28天等于196元，如果说上够30天，等于没休，保底是5892元，另外再加一个全勤奖，全勤奖是200元，之前的保底给你多少钱？”董利冬答：“4500元。”李新厂称：“4500元，12月17日，给你转了6200元，转的那个是10月份工资吗，我看看，12月给你转了6660元，6660元给你算11月份工资，是11月份的吧？”董利冬答：“嗯。”李新厂称：“1月份已经结清，就押一个12月份的，原来的时候就跟你说过，押一个月的工资，实际上不是说差你这一个月的工资，啥时候也不差你的钱。”董利冬答：“我也不想要了。”李新厂称：“你不是不要，你为什么不要呢？该是你的工资为什么不给你，对不对？欠你多少钱，就给你多少钱，又不差你的钱，我们该交接交接，对吧？”董利冬答：“交接是交接，但关键是过年没钱啊，要是有钱我就不说什么了，押就押呗，扣了我多少月了，我也没说啥，关键过年了。”李新厂称：“也没有少过你的钱，哪个月少你的钱？不说了吗，就押一个月工资，你干到明年三月底，到时候一分钱不欠你的。”奥顺祥庆中心认可该录像的真实性，并称与董利冬不存在劳动关系，不拖欠董利冬工资，亦未向董利冬提出过解除劳动关系，董利冬离职是因为怕承担交通事故的责任，录音中所说的“交接”是要求董利冬处理交通事故。另，奥顺祥庆中心提交李新厂记录的考勤情况（含每月公休2天），显示董利冬2019年6月休息3.5天，2019年7月休息3天，2019年8月休息2天，2019年9月休息5.5天，2019年10月休息3天，2019年11月休息11天（实际按20天计算工资），2019年12月休息4天，2020年1月休息4.5天。董利冬认可该记录的真实性。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照上述规定，原、被告均符合法律规定的劳动关系主体资格，原告使用被告提供的车辆进行配送，由被告对其进行考勤管理，并按考勤和配送量结算工资报酬，并且原告的工作内容系被告业务的组成部分。由此可见，原、被告之间的关系符合劳动关系成立的条件，本院确认双方在2019年6月13日至2020年1月13日期间存在劳动关系。被告辩称原告系临时工，未向本院举证，本院对被告该项抗辩意见不予采信。原告以被告安排劳动者加班不支付加班费、未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动者劳动报酬为由主张解除劳动合同经济补偿金，从原告提交的证据看，原告的解除劳动合同通知书并未送达被告，在2020年1月13日当天双方沟通工资结算时，原告亦未提出上述主张，被告亦未向原告提出过解除劳动关系的意思表示。故本院认为原告于2020年1月13日之后未再到岗系主动离职，其主张的解除劳动关系经济补偿金，于法无据，本院不予支持。被告未与原告签订书面劳动合同，依法应向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额。故对原告主张二倍工资差额的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。关于二倍工资差额的计算基数，应以原告正常工作时间内的应得工资为计算基数，原告的提成等不固定收入不应计算在内。双方对原告的底薪存在分歧，根据原告提交的录音，可以认定被告自2019年11月起按照底薪5500元计算原告的工资，在此之前为4500元。本院以此标准并结合原告的出勤天数计算原告的二倍工资差额，对原告合理部分的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告北京奥顺祥庆商贸中心于本判决生效后十日内给付原告董利冬2019年7月13日至2020年1月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额26236元。二、驳回董利冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京奥顺祥庆商贸中心负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 卢晓芳二〇二一年四月二十八日法官助理 代 彬书 记 员 张海燕