甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终192号 上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑集团有限公司。地址：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302。统一社会信用代码：91430000184085781L。 法定代表人：周建波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周峰，湖南湘军麓和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张清年，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：张掖市丹马时代房地产开发有限公司。地址：张掖市甘州区北大街向北延伸段丹马时代城C9#楼。统一社会信用代码：916207026759375986。 法定代表人：刘昌铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭永进，甘州区长安镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称：湖南园艺集团公司）与被上诉人张清年、张掖市丹马时代房地产开发有限公司（以下简称：丹马房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初6052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人周峰，被上诉人张清年、丹马房产公司委托诉讼代理人郭永进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南园艺集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人未欠被上诉人张清年任何工程款，一审判决认定事实错误。2015年8月14日，湖南园艺建筑集团有限公司张掖分公司与被上诉人张清年签订《工程款顶房协议书》，约定园艺公司用8套住宅抵顶工程款267万元，另用商铺抵顶190万元，共计顶账457万元。2015年9月10日，湖南园艺建筑有限公司张掖分公司与张清年签订《工程款顶房变更协议书》，将8套住宅中的部分房号进行了变更调整，其余不变。该两份协议签订后，住宅和商铺均全部交付给了张清年，现该8套住宅已经办理登记在张清年名下。2018年11月8日，二被上诉人签订《协议书》，该协议书第一条明确：由湖南园艺建筑有限公司张掖分公司再支付张清年20万元，至此，除1%屋面质保金外，工程款全部结清。当日上诉人依约向张清年支付了20万元。二、张清年所主张的工程款与上诉人无关，一审判决认定事实错误。二被上诉人签订的《工程款顶账协议》第二条中所说的“第一条所述商品房的价款”是指该协议第一条载明的“房屋总价295万元”；该条的“在工程量达到”明显是指签约时工程量尚未达到，正在施工。而上诉人所承建的“丹马时代城住宅小区项目”早在2015年10月竣工验收并交付使用，不存在2018年的工程量。另外，湖南园艺建筑有限公司张掖分公司与张清年签订的合同名称均为《施工合同》，而非《工程款顶账协议》中的《工程施工合同》，合同名称、工程款金额均不一致，张清年主张的工程款明显与上诉人无任何关联。三、被上诉人张清年同时承揽了湖南省第三工程有限公司张掖分公司转包给其的同一工程项目，上诉人与张清年之间的工程款已全部结清，其他所欠款项与上诉人无关。四、二被上诉人签订的《工程款顶账协议》合法有效，应当依约履行。 张清年辩称：合同是我与上诉人签订的，合同签订后住宅的确交付了，抵顶的商铺无法办理登记手续，顶房协议无法实际履行，现在我只要工程款和损失，不要房子。 丹马房产公司辩称：1、关于本案上诉人是否拖欠被上诉人张清年工程款的问题，具体情况我方并不知情，2、上诉人与张清年签订《工程款顶房协议》以及《工程款顶房变更协议书》的事实，我方对具体详细情况也不清楚，3、上诉人与被上诉人张清年之间的债权债务关系以及工程款具体欠款金额是多少，我方不清楚，本案中我方与张清年签订过《工程款顶房协议书》，但签订该协议时，上诉人称其仍然拖欠张清年部分工程款尚未付清，要求以丹马时代小区B6号楼2-1、2-8号商铺抵顶给张清年，事后上诉人再与我方另行办理工程款清算手续，所以我方认为，张清年与我方签订该份协议是合法有效的，应受法律保护。4、本案中张清年确实还承揽了湖南三建公司张掖分公司转包给其的一部分工程项目，但我方与上诉人、湖南三建公司之间的债权债务已经基本结清，湖南三建是否拖欠张清年的工程款，我方并不清楚。 张清年向一审法院起诉请求：1、要求被告按照施工合同立即支付原告工程款295万元；2、要求被告按照同期银行利率6%承担自2015年8月14日至2020年7月1日期间的利息885000元（295万元×6%÷12月×60月），合计3835000元，并承担利息至实际履行之日；3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2013年4月22日，湖南省第三工程有限公司张掖分公司（现已注销）作为发包人（甲方），原告张清年作为承包人（乙方），双方签订施工合同一份，约定由原告张清年承包修建张掖市北大街延伸段张掖丹马时代城56#、57#楼工程。2013年6月15日，湖南省第三工程有限公司张掖分公司作为发包人（甲方），原告张清年作为承包人（乙方），双方再次签订施工合同一份，约定由原告张清年承包修建张掖市北大街延伸段张掖丹马时代城41#、59#楼工程。2014年4月25日，湖南园艺建筑张掖分公司作为发包人（甲方），原告张清年作为承包人（乙方），双方签订施工合同一份，约定由原告张清年承包修建张掖丹马时代城二期19#、20#楼工程。2014年4月28日，湖南园艺建筑张掖分公司作为发包人（甲方），原告张清年作为承包人（乙方），双方再次签订施工合同一份，约定由原告张清年承包修建张掖丹马时代城二期16#、17#楼工程。2014年7月28日，湖南园艺建筑张掖分公司作为发包人（甲方），原告张清年作为承包人（乙方），双方签订施工合同一份，约定由原告张清年承包修建张掖丹马时代城二期幼儿园工程，被告丹马房产公司在该合同落款处盖章。 2015年8月14日，湖南园艺建筑张掖分公司作为甲方，原告张清年作为乙方，双方签订工程款顶房协议书一份，约定乙方于2014年承揽“丹马时代城（二期）”工程并签订工程施工合同，经双方协商同意补充签订此协议，用商品房抵顶工程款的形式结算部分工程款。抵顶工程款商品房基本情况：1.位于丹马时代城（二期）21号楼一单元203、303、403、503、603、703、803、903共8套住宅房，约定抵顶工程款267万；2.位于丹马时代城（二期）6号楼1-3号铺，约定抵顶价款190万元。合计抵顶工程款总金额457万。此外，协议书还约定了双方权利义务等内容。2015年9月10日，湖南园艺建筑张掖分公司作为甲方，原告张清年作为乙方，双方签订工程款顶房变更协议书一份，约定将上述协议书中抵顶商品房基本情况第1条内容变更为“位于丹马时代城（二期）21号楼一单元203、303、403、503、601、701、803、901共8套住宅房，约定抵顶工程款267万”。 2018年1月28日，被告丹马房产公司作为甲方，原告张清年作为乙方，双方签订工程款顶账协议一份，约定乙方自愿接受甲方抵顶工程款的房屋“丹马时代城”店面B6号楼2-1,2-8铺，该房屋暂测建筑面积594㎡（最终以产权部门实测面积为准），该房单价4966.63元/㎡，房屋总价295万元。该协议中还对双方义务及争议处理等内容进行了约定。庭审过程中，原、被告双方均认可该份工程款顶账协议代替上述工程款顶房协议书、工程款顶房变更协议书，确定最终工程款抵顶金额。 另查明：2018年1月28日，被告丹马房产公司向原告张清年出具收款收据一张，该收据中载明“今收到张清年缴来商铺款295万元，备注B6-2-1、B6-2-8铺面积594㎡”。同日，原告张清年在被告丹马房产公司提供的领款单中签字按印，该领款单中载明“今领到295万元整，领款用途为丹马时代二期工程款（抵顶B6号2-1、2-8商铺）”，被告丹马房产公司法定代表人郭立婷在该领款单中签字。上述手续办理完毕后，涉案商铺一直未向原告交付，商铺钥匙亦由被告丹马房产公司持有至今，涉案商铺亦未给原告办理不动产权登记手续。 再查明：2020年5月7日，原告张清年向案外人赵某出具承诺书一份，承诺自愿将丹马时代城二期B6-201铺594㎡转让给赵某，铺面产权归赵某所有，因产权发生的纠纷与丹马房产公司无关。同日，李静在该收款收据上方书写“此铺B6-201铺现变更为赵某名下”。但至本案庭审结束时，未做任何不动产权的变更登记。 又查明：2020年7月15日，张清年作为申请人向一审法院提交财产保全申请书一份，请求依法冻结被申请人湖南园艺建筑张掖分公司、湖南园艺集团公司、丹马房产公司的银行账户、微信账户、支付宝账户3835000元。原告为此交纳保全费5000元及保险费9588元。 还查明：湖南园艺集团公司变更前的名称为“湖南园艺建筑有限公司”；湖南园艺建筑张掖分公司系湖南园艺建筑有限公司设立的分公司；湖南园艺建筑张掖分公司已于2020年9月1日被注销。 同时查明：2013年4月22日，被告丹马房产公司出具担保书一份，内容为“为确保56#、57#楼工程顺利进行，工程款能支付到施工一线工人手上，我公司担保支付给湖南省第三工程有限公司张掖分公司能及时支付到56#、57#楼张清年施工队手上（包括合同履行金、质量保修金）。” 一审法院认为，公民的合法权利受法律保护。关于本案责任承担的问题。首先，根据审理查明的事实，原告先后与湖南省第三工程有限公司张掖分公司、湖南园艺建筑张掖分公司签订施工合同，虽原被告对湖南省第三工程有限公司张掖分公司与被告湖南园艺集团公司的关系，以及被告丹马房产公司与被告湖南园艺集团公司的关系陈述不一，但原、被告双方均认可欠付原告工程款的金额为295万元。其次，关于被告丹马房产公司应否承担责任的问题。本案中，原告与被告丹马房产公司形成工程款顶账协议（2018年1月28日），约定被告丹马房产公司以其商铺抵顶欠付原告在承包修建张掖丹马时代城二期工程的工程款295万元。庭审中，被告丹马房产公司提交领款单、原告张清年向案外人赵某出具的承诺书等证据，证明丹马房产公司已将工程款顶账协议中约定的涉案房屋交付给了原告，并由原告将涉案房屋交付给案外人赵某。但原告质证称涉案房屋钥匙至今由被告丹马房产公司持有，涉案房屋至今未向原告交付。经法庭向被告询问涉案房屋现状，被告认可原告陈述事实，即原告与被告丹马房产公司之间形成的工程款顶账协议并未实际履行。因被告丹马房产公司与原告张清年并非合同相对方，双方之间也未形成权利义务关系，故被告丹马房产公司在本案中不承担责任。另外，虽被告丹马房产公司向原告出具担保书，担保支付湖南省第三工程有限公司张掖分公司向原告张清年支付的56#、57#楼工程款，但因原告未提交其他证据证明该担保书与本案工程款的关联性，故对原告提出的被告丹马房产公司欠付原告工程款的主张，不予支持。 关于被告抗辩称原告将涉案商铺交付给案外人赵某，原告非本案所涉商铺的合法权利人，原告亦无权向被告主张工程款及利息。如上所述，涉案房屋并未实际交付，亦未办理不动产物权登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，原告虽向案外人赵某出具承诺书，但并不发生物权变动的效力。因此，被告据此提出原告非本案适格主体的主张，不予支持。 关于被告湖南园艺集团公司应否承担责任的问题。第一，本案中，原告与被告丹马房产公司签订工程款顶账协议，但一直未将涉案房屋交付于原告。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”之规定，原告可依据原债权债务关系提起诉讼，即要求欠付工程款相对方承担支付工程款的责任。第二，湖南园艺建筑张掖分公司与原告签订施工合同，系合同相对方。庭审中，原、被告对湖南园艺建筑张掖分公司与被告湖南园艺集团公司系总分公司关系均无异议。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告湖南园艺集团公司应当承担支付工程款的民事责任。同时，在本案诉讼期间，湖南园艺建筑张掖分公司已被注销，已失去其在法律上的诉讼主体资格，故被告湖南园艺集团公司应向原告支付工程款295万元。 关于原告诉请的利息。被告湖南园艺集团公司未按时向原告支付工程款，给原告造成经济损失，被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任。就应承担利息的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计利”的规定，被告应自应付工程款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原告与被告丹马房产公司于2018年1月28日签订工程款顶账协议，确定欠付原告的工程款金额为295万元，被告湖南园艺集团公司对此无异议，故对原告主张的利息，一审法院依法核算为350312元（2018年1月至2020年7月，适用2018年中国人民银行同期贷款利率一至三年（含）以上：年利率4.75%，295万元×4.75%÷12×30个月）。对于原告提交法庭的保全保险费证据，因原告未提出明确的诉讼请求，对此不予涉理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告湖南园艺建筑集团有限公司偿付原告张清年工程款295万元，并承担利息350312元，合计3300312元，限于本判决生效后一月内付清；二、被告张掖市丹马时代房地产开发有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告张清年的其他诉讼请求。案件受理费37480元，减半收取18740元，保全费5000元，合计23740元，由原告张清年负担3224元，被告湖南园艺建筑集团有限公司负担20516元。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，一审法院退还原告案件受理费18740元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。本案中,根据上诉人与被上诉人张清年形成的数份《施工合同》，能够证明上诉人将其承建的张掖丹马时代城的建设工程又承包给被上诉人张清年施工的事实，上诉人与被上诉人张清年之间形成建设工程施工合同关系，张清年完成工程后，上诉人应向被上诉人张清年支付工程款。结合上诉人与被上诉人于2015年8月和9月分别签订的《工程款顶房协议书》及《工程款顶房变更协议书》，能够证明双方协商457万元工程款以丹马时代城（二期）的住宅和商铺进行抵顶。上诉人认为其已按照抵顶协议，完全履行了合同义务，向被上诉人张清年交付了协议约定的住宅和商铺。但丹马房产公司作为涉案工程的建设单位和办理抵顶手续的具体实施者，其与被上诉人张清年于2018年1月28日又形成的顶账协议，证明此时尚有295万元工程款未抵顶完毕。根据该份协议，被上诉人丹马房产公司同意以商铺继续抵顶。2018年11月8日，二被上诉人签订的《协议书》，约定由上诉人再向被上诉人张清年支付20万元，双方就工程款问题再无纠纷。但该《协议书》并未免除被上诉人丹马房产公司应向被上诉人张清年提供价值295万元商铺的义务。现丹马房产公司不能按协议约定向被上诉人张清年指定的第三人办理商铺的产权登记手续，应视为上诉人未能向被上诉人张清年支付295万元工程款，上诉人应继续承担给付义务。上诉人认为工程款已通过抵顶住宅和商铺的方式全部结清的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人丹马房产公司的工程款给付问题，不属于本案审查的范围，利害关系人可另行解决。 综上，上诉人湖南园艺集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37480元，由湖南园艺建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二一年四月二十八日 书记员 韩巧琳 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。