广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初26738号原告（反诉被告）：兰亚红，女，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：王晋军，广州金鹏（白云）律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市恒锦置业有限公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：邓某1。委托诉讼代理人：刘康，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙静，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告兰亚红与被告佛山市恒锦置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，被告提起反诉，本院经审查后予以受理并与本诉合并审理。本案于2020年12月24日、2021年2月1日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人王晋军、被告的委托诉讼代理人龙静到庭参加两次庭审，被告的委托诉讼代理人刘康到庭参加第一次庭审。诉讼中，本院依法发函调查，发函调查期间依法不计入审理期限。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成协议，和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.被告向原告返还购房款220000元；3.被告向原告支付违约金52000元（总房款10%）；4.被告向原告支付以220000元本金自2018年5月16日起至2020年12月24日止按年利率4.9%计算的利息28058元；5.本案诉讼费由双方分担。事实和理由：2018年4月28日，原告在被告开发的恒锦新天地公馆（佛山市南海区×××××）看房。期间，被告为向原告推销楼盘，告知原告如果原告首付不足，可以借钱给原告（首付贷），并承诺肯定能帮忙从银行贷到款支付尾款。在这种情况下，原告基于对被告承诺的信任，与被告签订《认购书》。合同约定：原告以总价52万元购买新天地公馆612房，首付50%即26万元，尾款26万元申请银行按揭贷款支付，原告支付定金5万元。被告应在2018年12月31日前交房，逾期交房承担违约责任。5月16日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，被告员工潘伟斌与原告签订《借款合同书》，向原告出借10万元用于支付购买612房的首期房款。10万元当日汇入原告账户后，马上汇入被告账户。连同原告自行支付的22万元（含定金5万元），合计向被告支付32万元。当日，被告陪同原告到农商银行提交了办理银行按揭贷款申请及全部资料。被告承诺贷款肯定没问题，但是直到2019年11月18日才告知原告贷款批不下来。原告表示如果不能贷款，自己肯定没有支付能力继续履行合同（连首付中的10万元都是向被告所借）。被告表示继续帮原告另外找其他银行解决贷款问题。之后，原告多次打电话给被告工作人员，询问贷款情况，被告最终确认无法办理贷款。为继续履行合同，原告希望与被告协商变更付款条款，并将原告草拟的《补充协议》发给被告工作人员。最终协商未果。2018年12月31日，因新天地公馆未达到交楼标准，被告未能向包括原告在内的所有购房者交付房屋。直到目前为止，被告都未能向原告交付房屋。原告认为，原告方虽然迟延付款，但事出有因，尤其是轻信被告承诺，故不构成违约。且为继续履行合同义务，一直努力与被告沟通，试图通过协商延长付款期限以履行合同，但最终被被告否决。被告明知原告支付能力有限，通过提供“首付贷”并承诺贷款方式，使原告对自己履约能力陷入错误判断，进而签订《商品房买卖合同》，被告具有明显过错。此外，被告超过合同约定的交房期限至今未能交房，已经构成违约，应当承担违约责任（全部房款的10%违约金并支付4.9%的利息）。但基于双方均为履行合同作出努力，原告只要求被告返还自己实际支付的房款22万元。被告辩称，原告不构成对合同主要内容的重大误解,且原告违反合同约定的主要义务,无权解除与被告签订的《商品房买卖合同》。原告是完全民事行为能力人，对其本身的经济承受能力应有明确的认知，是否购房由其自身考虑决定，且看房和签订购房合同之间相隔半个多月，其有充分的时间反复考虑且不受被告干扰，并采取相关措施，但原告并没有提出退出购买的要求，故原告认为构成重大误解的理据不足。在双方签订的《补充协议》“四、对《商品房买卖合同》第八条的补充”第1项中已经明确约定“出卖人推荐银行予买受人的，出卖人仅为提供介绍供买受人参考”,是否成功贷款，出卖人不提供担保责任。原告对此是知情的。而根据合同第七条的约定,原告应在2018年6月11日前向被告支付剩余26万元房款，经被告多次催促，并在2020年9月10日向原告送达了《催款函》，但原告至今未支付剩余房款。根据合同的约定，原告的付款义务在2018年6月11日之前，被告的交房义务在2018年12月31日之前，显然原告的付款义务在被告的交房义务之前，原告违约在先，且原告不存在《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，根据《合同法》第八条“当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”,故原告无权单方解除合同。二、被告具备向原告交付房屋的条件,可以继续履行合同,被告无需向原告返还购房款。根据原被告签署的《商品房买卖合同》第八条约定，买受人（原告）未按照约定时间付款的,“（2）逾期超过180日（该期限与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同，……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金”。显然，本案中原告违约在先，未付清房款，被告有权不交付房屋；且根据合同的上述规定，原告违约超过180日的，被告有权单方解除合同或继续履行合同，现被告已经达到向原告交付房屋的条件，愿意继续履行合同，原告无正当或法定理由解除合同。故原告应向被告继续支付剩余未付购房款,且被告无需向原告返还购房款。综上所述，不同意原告诉求，原告应当继续履行合同，从涉讼合同可见原告逾期支付应付房款已构成违约，根据补充协议第5点第6款第2项的约定，原告至今尚欠余款26万元，故不存在逾期交房的问题，故原告新增的逾期交楼违约金不成立。从涉讼合同约定可见原告的解除权并未成就，即使合同约定的交楼期限是2018年12月31日，如原告需行使合同解除权也应自当日开始起算一年，但原告现主张已超出法定期限。原告无权单方解除合同并要求被告退还其购房款，应驳回原告的全部诉讼请求，且本案诉讼费应由原告承担。被告向本院提出反诉请求：1.被告继续履行合同，向原告支付剩余未付房款260000元；2.原告支付以260000元为本金从2018年6月11日起按日万分之七的标准向被告支付违约金；3.原告承担律师费10000元；4.本案诉讼费由原告承担。事实和理由：被告与原告于2018年5月16日签署了《商品房买卖合同》，约定被告将其位于佛山市南海区××××××××××××××××房屋一套以52万元出售给原告；第七条约定，被告应于2018年6月11日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式向原告付清剩余26万元款项；第八条约定；买受人未按照约定时间付款的：“（2）逾期超过180日（该期限与本条第（1）项中的期限相同）后,出卖人有权解除合同，……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金”。当日,双方签订《签约后，原告如约向被告支付26万元房款,剩余26万元房款至今仍未支付给被告。被告多次催促原告支付剩余房款，并于2020年9月11日向原告发出《催款函》，要求原告支付，原告至今仍未支付。被告认为,原告违反合同第七条的约定，已经构成违约，原告有权依据合同第八条及补充协议第三条第6项、第四条第（六）第（3）的约定，要求原告继续履行合同,并自2018年6月11日起按逾期未付款日万分之七向原告支付违约金，并要求原告支付被告因此支付的律师费及诉讼费。原告针对被告的反诉辩称，1.不同意继续履行涉讼合同。涉讼合同第12条第1款第1项，被告已逾期交房超过180天，原告有权解除合同，合同并未约定解除权的行使期限；2.原告并非违约方，是被告违约，理由与起诉状意见一致，即便原告系违约方，被告按补充协议主张的违约金标准也有误，应当按照涉讼合同约定的违约标准进行主张，原告手上并未持有补充协议，原告认为补充协议为格式合同，被告未对涉讼合同及补充协议中涉及违约金的差异、变更部分进行提示；3.被告未提供委托合同及发票予以佐证，被告的第三项诉求无依据；4.诉讼费由法院进行审判。诉讼中，原告举证如下：1.原告身份证、被告企业信用信息复印件各1份；2.认购书原件1份、商品房买卖合同（预售）复印件1份；3.借款合同书原件1份、网上银行交易电子凭证复印件1份；4.收据原件2份、POS单原件9张；5.录音文字版打印件1份、光盘1个；6.补充协议复印件1份、微信聊天记录及短信记录各1份（有手机原本核对）；7.原告与被告前销售人员的录音文字版打印件2份。被告举证如下：1.《商品房买卖合同》《补充协议》原件各1份；2.《催款函》复印件1份、邮单原件1份、投递记录打印件1份；3.光盘1个（内容为佛山市建设工程联合测绘成果报告）、竣工验收报告复印件1份；4.民事委托代理合同原件及电子发票各1份。本院出示如下材料：1.调查函、广东顺德农村商业银行股份有限公司南海支行的复函原件各1份。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告的证据3，借款合同为原件，借款合同与网上银行交易电子凭证相互印证，本院采信该组证据的真实性；2.原告证据4中的POS单，为原件，本院采信其真实性；3.原告的证据6，提供了手机原本予以核对，本院采信其真实性；4.被告证据3中的佛山市建设工程联合测绘成果报告，本院经审查采信其真实性；5.原告的证据7及广东顺德农村商业银行股份有限公司南海支行的复函，原告对本院出示的复函虽有异议但未举证推翻，本院对复函予以采信，对原告证据7的证明效力不予确认。本院经审理认定事实如下：2018年4月28日，原告（认购方）、被告（出售方）签订《【恒锦新天地公馆】认购书》，约定原告向被告认购佛山市南海区×××××单元，认购价52万元，定金5万元于签订此认购书时缴清，首期26万元于2018年5月4日前缴清（含定金），二期26万元于2018年5月4日前缴清/办妥银行按揭申请手续，认购方须于2018年5月4日前到指定签约地点签署《商品房买卖合同》。同日，原告向被告支付定金5万元，被告出具收据予原告。同日，原告通过刷卡支付6万元，收款商户为广州市房源多商务服务有限责任公司。2018年5月16日，原告（买受人）、被告（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（以下简称涉讼合同），约定原告向被告购买佛山市南海区×××××××（以下简称涉讼房产），总价52万元；签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金5万元，该定金于交付首付款时抵作商品房价款，自本预售合同网上签订之日起26日内支付首期款26万元，剩余房款26万元应于2018年6月11日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；（第八条）除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，（1）逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付已取得建设工程竣工验收备案证明文件、已取得房屋测绘报告的商品房；（第十二条）除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，（1）逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起按照4.9%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的10%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；等等。原告（买受人）、被告（出卖人）还签订《补充协议》（以下简称补充协议），约定买受人申请银行按揭是否获批准、买受人向银行申请的按揭年限、金额、利率均以银行最终批复为准，如因买受人原因或国家贷款政策调整或银行对申请贷款的条件发生变化等原因，导致银行批准的贷款金额小于买受人申请金额或买受人的按揭申请未能获得银行批准时，买受人需于银行或出卖人书面通知之日起5日内用现金补充付清贷款不足部分予出卖人（以最早日期为准），否则视作买受人违约，应承担逾期付款责任；出卖人推荐银行予买受人的，出卖人仅为提供介绍供买受人参考，买受人应自行与银行协商，办理按揭贷款手续，出卖人对买受人申请按揭贷款的结果和银行服务不承担担保责任；《商品房买卖合同》第八条“买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金”变更为“买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金”，“买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金”变更为“买受人按总房款的20%向出卖人支付违约金”，“出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金”变更为“出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之7（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金”；逾期交房的违约责任：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在180日之内，自本合同十一条约定的交付期间届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按有资质的房地产评估机构评定的同期同地段同类房屋的租金标准或政府主管部门公布的同地段同类房屋年度租金参考价向买受人支付违约金，合同继续履行，（2）逾期超过180日后，买受人有权单方面解除合同，如果买受人要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第十一条约定的交付期间届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按有资质的房地产评估机构评定的同期同地段同类房屋的租金标准或政府主管部门公布的同地段同类房屋年度租金参考价向买受人支付违约金；买受人最迟应在出卖人发出的收楼通知载明的商品房交付日六十日之前付清全部房价款及违约金（如有）、办妥《商品房买卖合同》备案手续、预购商品房预告登记手续、办妥银行按揭贷款申请且经银行批准并放款，且已付清全部入住费用（包括但不限于预付3个月物业服务费），否则出卖人有权顺延完成交付条件的期限及交房期限，有权将该商品房交付期间届满日顺延至买受人付清前述全部费用与完成前述全部事宜后的第六十日；等等。2018年5月16日，原告（借款人、乙方）签署《借款合同书》，载明贷款人、甲方为潘伟斌，内容为：乙方为认购涉讼房产，向甲方申请借款，金额为10万元，于签约当日直接由甲方汇入乙方帐户，分7期还款，每月为一期，每期14285元，须于2018年12月31日前全部还清；等等。同日，潘伟斌向原告转账10万元，备注用途为“612借房款”。2018年5月16日，原告向被告支付首期款21万元，被告出具收据予原告。2019年11月18日至2019年12月27日，原被告有对涉讼合同是否继续履行进行协商。2019年12月29日，原告通过微信向被告方发送《协议（兰亚红）》并表示“梁小姐好，我们起草了合同，你让经理、律师看一下，有无修改地方，然后我签名寄过来给你们，你们盖章签字后寄回给我”，协议内容为购房尾款26万元在2023年3月31日前一次性付清；被告通过潘伟斌代原告垫付的首付房款10万元无需计算利息，原告在2023年3月31日前一次性偿还给甲方；等等。被告方回复“您好，现段时间正忙于在处理收楼事宜，岑经理意思是关于您的协议，会交给律师的，到时再约时间”。恒锦新天地公馆工程已通过竣工验收，验收单位为建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位。2020年4月28日，涉讼房产取得测绘报告。2020年9月10日，被告向原告寄送《催款函》，表示原告在支付26万元后再无支付任何房款，原告已明确无法办理银行商业贷款的按揭手续，要求原告支付剩余房款26万元。邮件于次日送达原告。另查，2020年12月21日，被告与北京市盈科（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定被告委托该所处理与原告商品房预售合同纠纷一案，律师费为1万元。同日，北京市盈科（广州）律师事务所开具律师费1万元的发票予被告。诉讼中，原告陈述：原告与被告签订涉讼合同时，由销售带着原告开车去农商银行提交的贷款资料，签订合同大约半年至一年期间，被告的财务又让原告补交银行流水或多支付首期款以便审批。被告陈述：原告的贷款银行是顺德农村商业银行。诉讼中，本院向广东顺德农村商业银行股份有限公司发函，询问原告是否就涉讼合同向该行申请按揭贷款？如有申请，广东顺德农村商业银行股份有限公司是否批准？如未批准，原因为何？广东顺德农村商业银行股份有限公司南海支行复函称：原告未曾就购买涉讼房产向我行提出办理按揭贷款的书面申请和递交任何资料，原告仅于2018年5月14日向我行申请办理“万应钱贷记卡”，但因其个人征信未符合我行审批条件，故未予批准。本院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》《补充协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉讼合同约定涉讼房产总价为52万元，其中26万元按照按揭方式付款；补充协议约定因原告原因导致按揭申请未能获得银行的批准，原告需以现金补充付清贷款不足部分予被告，原告未付清房款的，被告有权顺延交付期限。本案现有证据反映，原告没有就购买涉讼房产申请按揭贷款，即使原告申请办理“万应钱贷记卡”，也因其个人征信不符合银行审批条件而未获批准，故原告应以现金补足剩余房款26万元予被告。由于原告尚未付清房款，被告有权顺延交付期限，被告未交付涉讼房产不构成违约，原告以被告逾期交付涉讼房产为由主张解除涉讼合同、被告支付违约金52000元均没有依据，本院不予支持。涉讼合同并未解除，原告主张被告返还购房款22万元及利息，本院不予支持。原告无权解除涉讼合同，被告反诉主张继续履行涉讼合同、原告支付剩余房款26万元，本院予以支持。原告尚未支付剩余房款，应按约定承担违约责任。补充协议约定原告补足剩余房款的时间为银行或被告书面通知之日起5日内（以最早日期为准），被告于2020年9月11日书面催告原告支付剩余房款，本院据此确定原告自2020年9月17日起计算逾期付款违约金予被告。涉讼合同对逾期付款违约责任、逾期交付违约责任的约定对等，而补充协议对该两项的变更未作出对等约定，被告主张逾期付款违约金按补充协议约定的日万分之七计算，本院不予采纳。本院确定逾期付款违约金按涉讼合同约定的日万分之一计算。因此，原告应支付以26万元为本金自2020年9月17日起至实际清偿之日止按日万分之一的标准计算的违约金予被告，被告主张超出部分，本院不予支持。涉讼合同、补充协议均没有对律师费进行约定，且该项费用不属于必然发生的费用，本院对被告主张律师费1万元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：一、原告（反诉被告）兰亚红应于本判决发生法律效力之日起十日内支付购房款260000元予被告（反诉原告）佛山市恒锦置业有限公司；二、原告（反诉被告）兰亚红应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以260000元为本金自2020年9月17日起至实际清偿之日止按日万分之一的标准计算的违约金予被告（反诉原告）佛山市恒锦置业有限公司；三、驳回原告（反诉被告）兰亚红的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）佛山市恒锦置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以简易程序结案，案件受理费减半收取计4500元（兰亚红已预交），由兰亚红负担。反诉费4500元（佛山市恒锦置业有限公司已预交），由兰亚红负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予佛山市恒锦置业有限公司，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  胡方平二〇二一年四月二十日书记员  余宝儿