河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫14民终1458号上诉人（原审被告）：徐红彬，男，汉族，1980年9月29日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：郭衍杰，河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐守义，男，汉族，1951年5月1日出生，户籍地河南省商丘市，现住。被上诉人（原审原告）：赵仁玉，男，汉族，1967年11月26日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘雯，河南旷奇律师事务所律师。上诉人徐红彬、徐守义因与被上诉人赵仁玉民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐红彬上诉请求：一、撤销原判，改判驳回赵仁玉的诉讼请求；二、一二审诉讼费、保全费由赵仁玉承担。事实和理由：一、赵仁玉的涉案30万元理财款，直接汇给了徐守义，且与徐守义签订有《委托理财合同》，该款与徐红彬无关；赵仁玉与徐红彬虽签订了《委托理财合同》并出具借条，但赵仁玉未给付款项，该合同没有履行。二、涉案30万元款项，赵仁玉在2016年9月26日委托徐守义与黄鹏、河南鑫隆投资有限公司签订了《联合理财协议书》，与黄鹏联合理财，由河南鑫隆投资有限公司担保，将该款出借给了商丘市信商供热有限公司；后黄鹏因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被判刑，涉案款项应按刑事案件程序进行处理，本案不能再进行民事审理。三、徐红彬、徐守义没有为赵仁玉共同理财的意思表示，一审判令徐红彬、徐守义承担共同还款责任错误。徐守义上诉请求：一、撤销原判，改判驳回赵仁玉对徐守义的诉讼请求；二、一二审诉讼费、保全费由赵仁玉承担。事实和理由：徐守义的事实理由与徐红彬的上诉理由基本一致。赵仁玉辩称，涉案30万元款项在2012年12月26日第一次出借时，即是由徐红彬介绍并提供徐守义的账号，由被上诉人妻子将该款汇入徐红彬指定的徐守义账户，第一次的《委托理财合同》被上诉人也是应徐红彬的要求签署，并未见到徐守义。在《委托理财合同》满一年到期后，该款并未取出，经与徐红彬协商，被上诉人于2013年12月26日与徐红彬签订《委托理财合同》，委托徐红彬进行理财；该合同一年到期后，双方未再续签《委托理财合同》，而是由徐红彬出具借条，由原来的委托理财转变为借款，且被上诉人一审提交的录音也显示曾多次向徐红彬要款，徐红彬也从未否认过欠款。徐守义主张该款是被上诉人一直委托其理财不属实，徐守义提供的《联合理财协议书》被上诉人并不知情，上面“赵仁玉”的名字也不是被上诉人本人所签，至于徐红彬将该款出借给谁，黄鹏的刑事案件，均与被上诉人无关。一审认定事实清楚，判决结果适当，请求二审维持原判。赵仁玉向一审法院起诉请求：一、判令徐红彬、徐守义偿还借款30万元及利息；二、诉讼费用由徐红彬、徐守义承担。一审法院认定事实：2012年12月26日，赵仁玉与徐守义签订《委托理财协议书》一份，协议内容：“1、甲方（赵仁玉）有闲散资金叁拾万元整，自愿委托乙方（徐守义）代为理财，理财期限十二个月，月利息为1.2%，每季付息一次，到期本息结清，还款方式为现金。2、乙方自愿接受甲方委托并代为办理相关手续，按时收付利息和本金，如发生任何意外，一切责任由乙方全部承担。3、甲方如因急需提前要求收回该款，应提前15日通知乙方，利息按实际天数计算，乙方在15天内结清利息和本金。4、甲方以甲方名义对外统一签署借款合同、还款计划以及相关的担保、转款手续。”签订协议后，赵仁玉通过其妻子杨瑞莲的账户将30万元汇入徐守义账户。后徐守义按约定每季度分别于2013年3月25日付利息10800元、2013年6月26日付利息10800元、2013年9月25日付利息10800元、2013年12月24日付利息10800元。上述徐守义与赵仁玉签订的《委托理财协议》于2013年12月26日到期。2013年12月26日，徐红彬与赵仁玉续签《委托理财合同》，合同约定：“1、甲方（赵仁玉）现有闲散资金叁拾万元委托乙方（徐红彬）寻找借款方，期限十二个月（自2013年12月26日至2014年12月26日止）。月利率按壹分伍厘计息（即1.5%），利息每三个月支付一次13500元，年利息为人民币（大写）伍万肆仟元整（54000元）。……2、若借款人逾期不归还借款，由乙方出资归还。3、在本合同履行期间，如甲方提出终止合同，应提前通知乙方，乙方15天内予以退款，本息结清合同终止。”合同签订后，徐红彬通过徐守义账户按约定每季度分别于2014年3月26日付息13500元、2014年6月25日付息13500元、2014年9月26日付息13500元。以上徐红彬与赵仁玉签订的《委托理财合同》于2014年12月26日到期。2014年12月26日，徐红彬向赵仁玉出具借条一份：“今借到赵仁玉现金叁拾万（300000）整。徐红彬，2014年12月26日。”后经赵仁玉多次催要，对方于2015年4月2日向赵仁玉偿还借款本金2万元，下余借款未予偿还。另双方曾多次商量以房子抵偿借款，但最终未能达成一致，赵仁玉遂提起诉讼。另查明，徐守义于2014年9月26日以赵仁玉的名义将涉案30万元款项存入河南鑫隆投资担保有限公司投资理财，并以赵仁玉的名义与甲方（黄鹏）、丙方（河南鑫隆投资有限公司）签订《联合理财协议书》，将涉案借款出借给商丘市信商供热有限公司，河南鑫隆投资担保公司的法定代表人黄鹏出具了借款借据并在借款人处签字。以上借款借据、联合理财协议书、河南鑫隆投资担保有限公司出具的保证函中均约定借款金额为30万元，利率为月利率17%，借款期限自2014年9月26日至2014年12月26日，但以上借款借据、保证函、联合理财协议书均没有赵仁玉本人的签字。一审法院认为，本案争议焦点：赵仁玉与徐红彬、徐守义是否存在借款关系，两人是否应当承担还款责任。本案中，综合认定的事实及现有证据，虽然赵仁玉与徐守义、徐红彬签订了《投资理财协议》和《投资理财合同》，但以上投资理财协议和合同均订有保证本息固定回报的保底条款，对于订有保底条款承诺委托人享受保证本息固定回报的合同，因委托人不参与分红，委托人已将资产的投资收益权全部让渡给受托人，其通过让渡资金的使用权，取得固定收益，委托人的缔约目的和合同预期即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，该类合同性质为名为理财，实为借贷的民间借贷合同，故赵仁玉与徐红彬、徐守义之间实质上构成民间借贷法律关系。赵仁玉将涉案款项出借给徐红彬、徐守义，仅仅追求固定本息回报，对其如何管理资产及收益后的分成并无预期，对对方收到出借款后是否将款项借给他人、借给何人，因赵仁玉不知情，也未与该他人签订过任何借款合同，其他人也未向赵仁玉支付过利息和本金，相反一直都是对方按约定向赵仁玉支付利息，对方也实际偿还过赵仁玉部分借款本金，故对徐守义以赵仁玉的名义与他人签订的借款借据、理财合同、担保公司出具的担保函等合同，没有赵仁玉的任何签字，不能代表是赵仁玉的真实意思表示，对赵仁玉均不具有法律约束力。对徐守义关于赵仁玉于2014年9月26日将涉案借款存入河南鑫隆投资担保有限公司投资理财，河南鑫隆投资担保有限公司出具了保证函、借款借据、《联合理财合同》的抗辩，1、以上合同均没有赵仁玉的亲笔签字；2、在赵仁玉与徐红彬签订的《委托理财合同》中约定的2013年12月26日至2014年12月26日的利息为月息1.5分，但徐守义以赵仁玉的名义与河南鑫隆投资担保有限公司签订的借款借据、联合理财合同以及担保函中约定的2014年9月26日至2014年12月26日的利息却是月息1.7分，徐守义明显扣除了利差。3、徐守义主张赵仁玉将涉案借款存入河南鑫隆投资担保有限公司投资理财，但借条借据、担保函、联合理财协议均未在赵仁玉手中，反而在在徐守义手中，不符合常理。故综合以上证据能够证实，本案30万元借款并非赵仁玉本人向河南鑫隆投资担保有限公司的理财款，而是徐守义出借给河南鑫隆投资担保有限公司的款项。关于徐红彬、徐守义是否应当承担共同还款责任的问题，综合赵仁玉提供的2013年12月26日与徐红彬签订的《委托理财合同》以及2014年12月26日徐红彬出具的借条以及赵仁玉与徐红彬之间的通话录音内容，以上证据在借款金额、利息、合同签订时间、内容与赵仁玉和徐守义于2012年12月26日签订的《委托理财协议》以及徐守义向赵仁玉支付利息的内容相互印证。赵仁玉与徐守义于2012年12月26日签订的《委托理财协议》的期限为十二个月，利息为月利息1.2%，合同中约定了保证本息固定回报的保底条款，该月息1.2分的利息由徐守义向赵仁玉支付。该《委托理财协议》于2013年12月26日到期，到期后徐红彬于2013年12月26日以自己的名义与赵仁玉续签了《委托理财合同》，期限为12个月，利息为月利率1.5%,合同中同样约定了保证本息固定回报的保底条款，该月息1.5分的利息仍由徐守义向赵仁玉支付。该《委托理财合同》于2014年12月26日到期，到期后徐红彬于2014年12月26日又向赵仁玉出具借条一份。而在赵仁玉与徐红彬的录音中也能够显示赵仁玉一直向被告徐红彬索要借款，徐红彬承诺用房子抵债和还款。综合以上合同的内容以及赵仁玉与徐红彬录音的内容，几份合同中的30万元应为同一笔款，且徐红彬自始至终对该笔30万元的借款是知情且认可的，前期是徐守义与赵仁玉签订协议，徐守义向赵仁玉支付利息，后期是徐红彬与赵仁玉签订协议和出具借条，但利息仍是徐守义支付，又于2015年4月2日偿还过赵仁玉借款本金2万元。以上均能够证实徐红彬和徐守义对该笔30万元的借款具有共同意思表示，应为该笔借款的共同借款人。对徐红彬关于其签订《委托理财合同》及借条是准备委托理财和准备借款的抗辩，没有相关证据能够证明且与徐红彬和赵仁玉在录音中准备用房子抵债、还款的内容相矛盾，另根据常理，委托理财和借款未成功，徐红彬应收回或销毁《委托理财合同》及借条，但合同及借条原件仍在赵仁玉手中，故徐红彬的抗辩不符合常理也缺乏证据证明，不予采信。鉴于赵仁玉认可在2014年12月26日徐红彬向赵仁玉出具30万元借条之后，于2015年4月2日向其偿还过2万元，因双方最后出具的借条中未约定利息，故偿还的该2万元认定为偿还的本金，该2万元应从下欠赵仁玉的30万元借款本金中予以扣除。对赵仁玉要求支付利息的诉请，虽然赵仁玉与徐守义、徐红彬签订的《委托理财协议》和《委托理财合同》中约定的利息为月息1.2分和1.5分，但以上合同的期限均是12个月，徐红彬、徐守义在以上合同期限内已经按约定支付了利息，双方对已经支付的款项为利息及利息数额均没有异议，且双方已经支付的利息金额也不违反法律规定，故对徐守义、徐红彬已经偿还的利息予以确认。但合同到期后，徐红彬是否还应当向赵仁玉支付利息的问题，因委托理财合同到期后，徐红彬重新向赵仁玉出具了一份借条，视为双方对借贷内容的重新约定，根据交易习惯，应以日期在后的借条中约定的内容为准。本案徐红彬向赵仁玉最终出具的借条中未约定利息，本案立案时间为2020年9月1日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”由于双方在借条中没有约定利息和借款期限，故对赵仁玉要求支付出具借条后借款期间利息的诉讼请求不予支持。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”。故从借款到期之日起，应支付逾期还款的利息，又因双方在借条中未明确约定还款时间，视为从赵仁玉起诉之日为借款到期之日，故逾期利息应从起诉之日（2020年9月1日）开始计算，另本案借贷行为发生在2019年8月20日之前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，利率应参照原告起诉时（2020年9月1日）一年期贷款市场报价利率计算。故从赵仁玉起诉之日起，徐红彬、徐守义应按赵仁玉起诉时（2020年9月1日）一年期贷款市场报价利率支付违约利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百七十九条、第六百八十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十七条、第八十八条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、第三十二条之规定判决：一、徐红彬、徐守义于本判决生效后十日内共同向赵仁玉偿还借款28万元及利息（利率按原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算，自2020年9月1日起开始计算至付清之日止）；二、驳回赵仁玉的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元由被告徐红彬、徐守义负担。本院二审期间，上诉人徐守义提交新证据一组：20名案外人的《联合理财协议书》三份，以及所附黄鹏出具的借据、河南鑫隆投资担保有限公司出具的《保证函》复印件。以此证明徐守义代委托人办理的相关理财手续与本案的《联合理财协议书》类似，受托人与理财人不存在借贷关系，赵仁玉的涉案理财款与其他理财人的款项同样已纳入黄鹏的犯罪数额中，民事案件不应再进行审理。徐红彬对徐守义提交上述证据的真实性及证明目的没有异议；赵仁玉认为其未委托徐守义与相关方签订《联合理财协议书》，对徐守义的证明目的不予认可。本院审查认为，徐守义提交的上述证据，与赵仁玉及本案借款没有关联性，且其一审提交的赵仁玉与相关方签订的《联合理财协议书》非赵仁玉本人签字，不能证明赵仁玉在2014年9月26日委托徐守义理财并签署《联合理财协议书》的事实，故对徐守义的证明目的本院不予采信。本院二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：二审庭审后，赵仁玉出具书面声明，自愿放弃对上诉人徐守义的诉讼请求。本院认为，被上诉人赵仁玉通过其妻子杨瑞莲，将其30万元涉案款项于2012年12月26日汇入徐守义账户，同日，赵仁玉与徐守义签订《委托理财合同》，赵仁玉将30万元款项委托徐守义进行理财的事实清楚。在该合同一年期满后，徐守义并未与赵仁玉续签合同，而是由徐红彬在2013年12月26日与原委托人赵仁玉签订《委托理财合同》，进行为期一年的理财活动，并在该合同一年期满后的2014年12月26日，徐红彬为被上诉人赵仁玉出具借款30万元的《借条》，此时，双方已由原委托理财合同关系转化为借贷法律关系，该事实亦有赵仁玉与徐红彬之间的通话录音相佐证，徐红彬的借款事实清楚，证据充分，一审判令徐红彬承担涉案借款的偿还责任并无不当。两上诉人虽主张该款一直由赵仁玉委托徐守义进行理财，但徐守义仅提交2012年12月26日与赵仁玉签订的《委托理财合同》，该合同在2013年12月26日即已期满，徐守义并未提交赵仁玉与其续签有理财合同，且徐守义提交的2014年9月26日其以赵仁玉名义与相关方签订的《联合理财协议书》，赵仁玉不予认可，徐守义亦无其他有效证据证明是赵仁玉的真实意思表示，故两上诉人主张自2013年12月26日后赵仁玉一直委托徐守义对涉案30万元进行理财的上诉理由，证据不足，本院不予支持。至于黄鹏是否为实际借款人、是否涉嫌刑事犯罪，与本案非同一事实，也无关联关系，上诉人主张本案不应进行审理的上诉主张亦不能成立。鉴于二审期间被上诉人赵仁玉自愿放弃对上诉人徐守义的诉讼请求，系其对自身民事权利的自由处分，且不影响或涉及他人利益，依法应予准许。综上所述，上诉人徐红彬的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于被上诉人赵仁玉二审中自愿放弃对徐守义的诉讼请求，一审判令徐守义承担共同还款责任的结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初5223号民事判决第二项，即“二、驳回赵仁玉的其他诉讼请求”；二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初5223号民事判决第一项为：徐红彬于本判决生效后十日内偿还赵仁玉借款28万元及利息（利率按赵仁玉起诉时一年期贷款市场报价利率计算，自2020年9月1日起开始计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元由徐红彬负担；二审案件受理费徐红彬缴纳5800元，由徐红彬自行负担；徐守义缴纳的5800元，由赵仁玉负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 王保中审判员 刘玉杰二〇二一年四月二十九日书记员 李 昊