四川省遂宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川09民终355号 上诉人（原审原告）：遂宁银行股份有限公司金龙支行，住所地四川省遂宁市遂州中路712号，统一社会信用代码915109036899431128。 负责人：唐凌，该行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖星，男，该行员工。 被上诉人（原审被告）：遂宁市河东新区艾乐幼儿园有限责任公司，住所地遂宁市河东新区××路××号，统一社会信用代码91510900ＭＡ688Ｄ6Ｙ0Ｈ。 法定代表人：刘姿伶，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗浩，男，该公司员工。 上诉人遂宁银行股份有限公司金龙支行（以下简称遂宁银行金龙支行）与被上诉人遂宁市河东新区艾乐幼儿园有限责任公司（以下简称艾乐幼儿园）返还原物纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 遂宁银行金龙支行上诉请求：1.撤销川0903民初3298号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决事实认定和法律适用错误。一、一审错将拍卖公告当作裁判文书，错误认定上诉人在接受以房抵债时已认可租赁合同效力和接受租金损失。只有经过人民法院生效裁判确认的事实才为既定事实，而拍卖公告并非裁判文书，执行机构的拍卖公告系对拍卖标的“租赁情况披露，而不是对租赁的裁判认定，拍卖公告与案外的人占有使用案涉房屋是否合法有效无关。上诉人在执行中提交的关于待拍卖房屋的“情况统计表”，系对房屋使用现状的描述，只是说明该房屋现被他人占用的情况，上诉人根本就没有认可该“租赁”效力的意思表示，至多表明上诉人当时知晓或接受案涉房屋被他人占有使用的事实，至于占有使用是否合法有效则另当别论,不能就此得出上诉人已认可该占有使用系合法租赁、租金已给付的结论，一审对此事实的认定系逻辑错误。二、先抵押后租赁不适用“买卖不破租赁”原则，一审法院错误剥脱上诉人的租赁涤除权，适用法律错误。因本案所涉抵押、抵偿、“租赁”等事实发生在《民法典》施行前，所以本案可以继续适用《物权法》和《担保法解释》等规定。上诉人既为抵押权人，也为受让人，所以上诉人有权在抵押物拍卖前后行使涤除权，被上诉人应迁出并返还房屋。一审判决以遂宁银行金龙支行不是拍卖房屋的买受人、只是以房抵债的受让人、所以不适用上述规定，系对法律的错误理解，受让人意即接收人，抵押房屋受让人就是抵押房屋的接收人，包括拍卖中的买受人和以房抵债的接收人（申请执行人和抵押权人）。还需要说明的是，《民法典》虽然删除了《物权法》第一百九十条规定的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”乃系立法技术问题，因该情形可以通过相关规定和法理加以解决，无需再作特别规定。从法理上说，抵押权设立在先，租赁权设立在后，依据权利设立时间顺序判断权利先后原则，在后租赁权自然不能与在先抵押权相对抗。三、被上诉人系且系房屋占有使用人，其应赔偿房屋占用期间的租金收益损失。第一，被上诉人未向原房主真实给付租金。被上诉人与原房主之间的债务抵消因损害第三人即上诉人的利益而无效，属无权处分。收益权随所有权同时转移，涉房屋裁定抵偿给上诉人后，租金收益等物权已属于上诉人，他人无权处分。原房主仅能处分房屋所有权属于自己期间的租金收益，原房主无权对房屋所有权转移后的租金收益作出处分，原房主的租金收益权自房屋所有权转移时终止。原房主与被上诉人对租金收益的抵消约定因原房主的租金收益权丧失而失效，故原房主即使对房屋所有权转移后的租金收益作了处分，该处分亦属无效。简言之，被上诉人与原房主有什么权利用上诉人的房屋租金去抵消他们之间的债务，即使作出了抵消，也属无效，因为无权处分。其次，被上诉人的其他租金给付也不真实，无转款凭据。第二、根据《担保法解释》第六十六条规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”给付租金属于租赁合同的合同内容，既然被上诉人与原房主之间的租赁合同对上诉人无约束力，那么被上诉人向原房主给付租金的行为也对上诉人无约束力，即被上诉人是否向原房主给付租金与上诉人无关。假设被上诉人向他人给付了租金，被上诉人可向他人主张返还，但与上诉人无关。第三，《担保法解释》第六十六条规定“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”本案系侵权纠纷，原房主不是房屋占用人即侵权人，被上诉人系房屋占用人，应由占用人向上诉人承担责任，原房主未占用房屋，原房主在本案中不向上诉人承担责任。至于原房主当初出租房屋时是否告知承租人案涉房屋已抵押的事实，与本案无关，被上诉人向原房主追偿损失属于二者之间的内部问题，属于另一法律关系，对外只能由占用人即被上诉人向上诉人承担责任。第四，被上诉人与原房主签订租赁合同时未尽到合理注意义务，未要求原房主出示房产证原件（原房主无法出示原件，因为抵押权人在抵押贷款时均会收取房产证原件），被上诉人也未到房管部门查询案涉房屋的档案，导致未知晓案涉房屋存在抵押、查封等权利限制，所以被上诉人并非善意占有，被上诉人的损失系由被上诉人的疏忽大意所造成（无论租房还是买房，当事人均应出示房产证原件和房管部门的查档证明）。需要强调的是，被上诉人向上诉人赔偿租金收益损失，不存在重复给付的问题，因为被上诉人可向原房主追偿（假设被上诉人给付了租金）。被上诉人向原房主或他人给付租金属于给付对象错误，系其自身过错或原房主隐瞒抵押事实所造成。上诉人没有违反任何法律规定和合同约定,上诉人无任何过错。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请上级法院查明事实，支持上诉人的请求。 艾乐幼儿园辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人系抵押权人及受让人，其明确知晓拍卖标的物带租约，且已支付部分租金，并己明示认可租赁合同效力。上诉人认为拍卖公告并非裁判文书，执行机构的拍卖公告仅仅载明“租赁情况”。1.《四川遂宁市中级人民法院对四川省遂宁市船山区××路××号××8区2栋2层207号（营业房）的拍卖公告》中明确载明“标的物带租赁”且“标的物以实物现状为准，法院不承担拍卖标的瑕疵保证，特别提醒，有意者请实地看样未看样的竞买者视为对本标的实物现状的确认，责任自负”；2.根据（2018）川09执182号卷宗材料，上诉人在抵偿案涉房屋前对该房屋租赁关系明确知晓，其在抵偿时未对租赁关系提出异议。综上所诉，上诉人在案涉房屋拍卖前，己明确知晓房屋租赁，经评估后，认定租赁权对抵押权的实现并无影响。所以在该房屋流拍后接受以房低债。故，应当认定为己接受租赁。二、被上诉人己支付2018年12月21日至2021年9月1日的租金，不应当重复支付。四川和贤公司己在被上诉人缴纳租金后出具收据。三、被上诉人幼儿园面积共计约1500平米，案涉房屋约403平米，不到幼儿园面积的三分之一，但该案涉房屋位于幼儿园中心位置，一旦租赁合同被解除，将导致整个幼儿园无法运营。涉及到100多个幼儿，20余名教职工的切身利益。 遂宁银行金龙支行向一审法院起诉请求：1.判令艾乐幼儿园从遂宁银行金龙支行所有的遂宁市船山区××路××号××Ｂ区2栋2层207号营业房（建筑面积403.31㎡，以下简称案涉房屋）中迁出并予以返还；2.判令艾乐幼儿园向遂宁银行金龙支行赔偿2018年12月21日至2019年11月20日期间占用案涉房屋的租金收益损失88728.2元及2019年11月21日至房屋返还之日的租金收益损失（按照20元／平方米的标准计算）；3.本案诉讼费由艾乐幼儿园承担。 一审法院认定事实：2014年8月28日，遂宁银行金龙支行（抵押权人）与和贤建筑公司（债务人）、和贤房地产、刘朝辉、刘洪和、刘启贤、刘爱春（和贤房地产、刘朝辉、刘洪和、刘启贤、刘爱春均系抵押人）签订了《最高额抵押合同》，约定抵押人自愿为债务人自2014年8月428日起至2019年8月28日止，在抵押权人处办理约定的各类业务、所实际形成的债务的最高余额4500万元提供担保，其中和贤房地产公司所提供的担保物即为包括案涉房屋在内的26处房产，双方于2014年9月16日办理了抵押登记。2016年12月9日，和贤建筑公司向遂宁银行金龙支行借款4500万元。和贤建筑公司借款后，未能按期偿还借款本息，遂宁银行金龙支行遂诉至遂宁市中级人民法院2017年12月27日，遂宁市中级人民法院作出（2017）川09民初65号民事判决书，判令四川省和贤建筑工程有限公司向遂宁银行股份有限公司金龙支行偿还借款本金4500万元及相应利息、罚息、复利；同时判决遂宁银行股份有限公司金龙支行对四川省和贤建筑工程有限公司用于抵押担保的案涉房屋享有优先受偿权。因和贤建筑公司未能按期履行前述债务，遂宁银行金龙支行向遂宁市中级人民法院申请强制执行，在执行中遂宁市中级人民法院发布了带租拍卖公告，但是两次拍卖都因无人竞拍而流拍。2018年12月20日，遂宁市中级人民法院作出了（2018）川09执182号之三执行裁定书，裁定将包括案涉房屋在内的共计26套房屋以3691.8万元的价格抵偿给遂宁银行股份有限公司金龙支行。另查明，艾乐幼儿园的股东之一戴跃力于2017年6月6日与和贤房地产签订了《东城一品Ｂ区营业房租赁协议》，双方约定，和贤房地产将位于遂宁市河东新区××路××号××Ｂ区2栋2层商业房（包括案涉房屋在内）共计938平方米出租给戴跃力，房屋租赁期限为12年，从每年9月1日起开始计算，前四年租金为每年9万元，第五年开始每年递增5%，至租赁期满。2020年7月55日，戴跃力以债务抵偿及现金支付的方式向和贤房地产支付了2018年9月1日至2021年9月1日的租金，共计27万元。随后，戴跃力等艾乐幼儿园的股东在案涉房屋内开设了艾乐幼儿园。船山法院依职权查阅了遂宁市中级人民法院所保存的（2018）川09执182号卷宗材料，在该执行卷宗内，存有遂宁银行金龙支行向遂宁市中级人民法院提交的包括案涉房屋在内的26套房屋在执行时的情况统计表，该统计表载明，案涉房屋于2017年6月6日起被和贤房地产出租给了戴跃力，租赁期限为12年。 一审法院认为，虽然案涉房屋系戴跃力向和贤房地产租赁，但根据遂宁银行金龙支行提交的现场照片可以证实，该处房产的实际使用人系艾乐幼儿园，而戴跃力系艾乐幼儿园的股东，应认定，戴跃力签订租赁合同的行为系履行职务的行为，案涉房屋的实际租赁主体应为艾乐幼儿园。遂宁银行金龙支行虽依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”之规定，主张其不受和贤房地产与装巴适公司之间的租赁合同之约束，但一审法院认为，其主张不成立，理由如下，首先，根据（2018）川09执182号卷宗材料反映，遂宁银行金龙支行在抵偿案涉房屋之前，对该房屋上存在的租赁合同关系明确知晓，其在抵偿案涉房屋时未对案涉房屋上所存在的租赁关系提出异议，应认定遂宁银行金龙支行在抵偿案涉房屋时其是接受了案涉房屋所附带的租赁协议的。依照“禁止反言”的诉讼原则，遂宁银行金龙支行对其在抵偿房屋时所接受的租赁协议，其不得在抵偿之后予以否认。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条所规定的“抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”，理应是指抵押权人通过其对抵押物在拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权使其债权得已优先受偿的情况下，在此时，抵押权人与受让人并不是同一人，而在此情况下，有可能存在受让人在拍卖或变卖抵押物的过程中，不知晓抵押物上还附随有租赁协议，因此法律赋予了受让人其所有权受损的救济途径。而本案中，遂宁银行金龙支行既是抵押物的抵押权人，也是抵押物的受让人，其对抵押物上所附随的权利义务明确知晓且未提出异议，其在抵偿案涉房屋过程中，其权利并未遭受任何损害，因此，遂宁银行不得依据该条法律规定主张其不受租赁协议之约束。综上，对遂宁银行金龙支行主张其不受艾乐幼儿园与和贤房地产所签订租赁协议约束的主张，及对遂宁银行金龙支行诉请艾乐幼儿园从案涉房屋中迁出并返还的诉讼请求，均不予支持。根据艾乐幼儿园举示的租金收据，应认定艾乐幼儿园已支付了2021年9月1日前的租金，故对遂宁银行金龙支行要求艾乐幼儿园支付2018年12月21日起至2021年9月1日期间的租金收益，本院不予支持，2021年9月1日之后的租金，艾乐幼儿园应向遂宁银行金龙支行支付，如艾乐幼儿园未能按时支7付租金，遂宁银行金龙支行可另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告遂宁银行股份有限公司金龙支行的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元由原告遂宁银行股份有限公司金龙支行负担。 二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年12月29日修正）第二十七条规定：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”本案中，案涉标的房由执行法院在执行过程中依法抵偿给遂宁银行金龙支行时，已由被执行人给艾乐幼儿园占有使用，遂宁银行金龙支行诉请艾乐幼儿园返还诉争房屋，其实质是因艾乐幼儿园占有诉争房屋尚未移交而引发的腾退争议，应通过原执行程序强制执行实现其合法权利，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初3298号民事判决； 二、驳回遂宁银行股份有限公司金龙支行的起诉。 一审案件受理费2020元，退还遂宁银行股份有限公司金龙支行；遂宁银行股份有限公司金龙支行预交的二审案件受理费2020元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑艳 审判员  梁燕 审判员  赖力 二〇二一年四月二十九日 书记员  李安