湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2270号 上诉人（原审原告、反诉被告）：田湘军，男，汉族，1975年3月3日出生，居民。 委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：永州市第四工程有限责任公司。 法定代表人：陆君霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李刚，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜辉，湖南金钰律师事务所律师。 原审被告：永州市滨江新城投资有限公司。 法定代表人：张新建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邬满兰，湖南金州（永州）律师事务所律师。 上诉人田湘军因与上诉人永州市第四工程有限责任公司（以下简称四建公司）、原审被告永州市滨江新城投资有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2671号民事判决，向本院提起上诉。法院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。 田湘军上诉请求：一、改判一审判决第一项，将四建公司需向田湘军支付款项变更为3,843,211.32元（在原基础上增加了727,558.28元）；二、本案一、二审案件受理费由四建公司负担。事实和理由：一、一审法院认为K5+170-K5+300段土石方工程系四建公司完成的系认定事实错误，四建公司在一审时曾向法庭提出该段土石方工程其自做了27,780.4方，而该段土石方工程总量为33,256.41方。二、1812线土石方工程部分系田湘军所做，四建公司一审申请出庭作证的证人也认可了该事实，在无法查明双方工程量的前提下，公平起见，四建公司应将该部分工程的一半工程款支付田湘军。三、田湘军认可的已支付工程款为6,589,830元，四建公司提出的已支付工程款为6,620,882元，一审法院在无证据佐证的情况下直接认定四建公司已支付的工程款为6,620,882元，存在错误。四、一审未将涉案11万元鉴定费判由四建公司负担，明显不当。 四建公司辩称：一、四建公司向法院递交了2,129,237元的工程付款凭证，这其中不仅包括了K5+170-K5+300段土石方工程，还包括了清表、清淤、人行道、绿化带等土石方工程，而田湘军一直无法就自己完成的工程量提供任何证据予以证实。二、田湘军无证据证实1812线土石方工程系其完成，在田湘军严重违约的情况下，四建公司不可能再将1812线土石方工程交由田湘军继续施工。三、关于田湘军主张的31,052元的工程款差异，是由以下项目构成，田湘军未按规定进行施工罚款10,000元，四建公司代田湘军支付运费5,392元、凿石款6,000元、劳务费9,660元，四建公司在一审中已提交证据予以了证实。四、《道路土石方施工合同》明确约定了工程量和工程价款的结算方式，田湘军依然违反《道路土石方施工合同》约定，申请进行工程造价鉴定，由此产生的鉴定费用理应由田湘军负担。 四建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回田湘军一审全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定田湘军完成的工程量存在错误。1.因湖南华信求是工程造价咨询有限公司（以下简称华信公司）就涉案工程作出的土石方工程造价鉴定意见书存在错误，而一审依据该工程造价鉴定意见书确认田湘军完成的工程量亦存在错误。华信公司鉴定田湘军完成的土石方工程总造价为9,736,533.04元,该造价系华信公司依据设计图纸对整个土石方工程进行的鉴定，其中仅扣除了四建公司完成的K5+170-K5+300段土石方工程，而未对四建公司完成的清表、清淤的90,367方土石方、人行道、绿化带上路床顶部分68,406.69方土石方工程予以核减，对于人行道、绿化带这部分土石方工程，田湘军一、二审中均确认了四建公司完成了28,000方土石方工程量，该部分费用完全没有争议，但一审未将该部分费用予以扣除。同时，上诉人为完成涉案土石方工程还支付2,129,237元，该款项有付款凭证、银行流水、证人证言予以证实，该款项应当予以扣减。2.依据双方签订的《道路土石方施工合同》，计算土石方总量时需扣减填方段结构物所占体积，四建公司提交的证据可以证实，需扣减的构筑物为管道填方量30,237.59方，人车通道填方量4,919.98方。四建公司在鉴定报告征求意见稿中已明确对此提出异议，要求华信公司对上述项目进行说明，便于法院扣减，但华信公司未采纳四建公司的建议，导致其作出的造价鉴定报告存在错误。二、田湘军无权再向求四建公司主张工程款。1.涉案土石方工程总造价10,247,420.32元，减去四建公司自做的工程后，田湘军完成的工程量造价仅为6,717,188.32元，四建公司已向田湘军支付了6,620,880元工程款，实际仅剩96,308.32元工程款未支付,再依据双方签订的《道路土石方施工合同》约定，上诉人只需先支付80%的工程款，待工程经业主验收合格、财政结算后一个月内支付剩余15%,余下5%待一年质保期到期后一个月内支付，涉案工程至今没有完成财政结算，亦未完成竣工验收，在此基础上田湘军无权再向求四建公司主张工程款。2.涉案土石方工程的工期为70天，而田湘军从2013年6月8日进场施工到2015年10月才完成施工，依据《道路土石方施工合同》约定田湘军已经构成严重违约，在田湘军违约的情况下，10万元履约保证金可不予退还，并且双方按照已完成的工程量按80%进行结算，即四建公司仅需支付田湘军5,373,750.66元，而四建公司已向田湘军支付了6,620,880元，无需继续支付其他工程款。三、一审判决所依据的证据不足，在华信公司作出的造价鉴定存在错误的情况，田湘军应向法院提供工程签证、人员机械的投入情况、付款凭证等证据来证实自身的实际施工情况，否则田湘军应承担举证不利的法律后果。四、四建公司的反诉请求应当的得到法院的支持，依据《道路土石方施工合同》约定，田湘军未在规定期限内完成涉案土石方工程的施工，每延长一天罚款1,000元，并向四建公司赔偿损失50,000元。涉案工程工期超期两年之久，四建公司据此要求田湘军支付违约金750,000元，合情合理。五、一审判决适用法律错误，依据相关法律规定，双方当事人诉讼前对工程价款结算达成协议的，一方当事人申请进行造价鉴定的人民法院不予准许。本案中双方当事人就工程量和工程价款的结算已经有明确的书面协议，对双方均有约束力，现田湘军向法院申请造价鉴定违反了双方之间的协议约定，也违反了相关法律规定，因此本案应依照双方达成的结算协议来认定工程造价。六、一审判决书的制作存在重大瑕疵，本案系发回重审案件，一审判决书中未载明任何发回重审的内容，且本案中田湘军已撤回了对永州市滨江新城投资有限公司的起诉，但一审判决书中仍写明了永州市滨江新城投资有限公司的信息，影响了法院对本案事实的认定。 田湘军辩称：一、一审采信华信公司的鉴定意见书是正确的。该鉴定机构是有资质的鉴定机构，且在鉴定之前多次到工程所在地进行了勘查，并征求双方意见以后才得出了最终的鉴定意见，故一审采信该鉴定报告正确，至于鉴定报告中单列的K5+170-K5+300段土石方工程因双方存在争议，田湘军也就该段工程进行了上诉。对于四建公司提出的清表、清淤的土石方工程，依据《道路土石方施工合同》约定田湘军只负责挖掘和运输土石方对四建公司清表、清淤的路基进行回填，由此可见，清表、清淤的土石方工程并不在承包范围内，且鉴定公司在回复四建公司第三点异议中也说明了仅计算了清表、清淤的填方量给答辩人。对于四建公司提出的人行道、绿化带的68,406.69方土石方工程，该情况根本不属实，其一整个工程的人行道、绿化带土石方工程总量都未达到68,406.69方，其二四建公司只施工了其中一小部分的工程，剩余工程均由田湘军完成，该情况四建公司申请的证人证词可以证实该情况，其三《道路土石方施工合同》已约定所有的土石方工程都交由田湘军施工，那么四建公司主张其进行了人行道、绿化带的施工，其应向法院提供证据予以证实，否则四建公司应承担举证不利的法律后果，更何况田湘军已经认可四建公司就该部分工程完成了28,000方施工，亦认可该部分工程扣减448,000元工程款。对于四建公司提出的要计算管道和人行通道所占体积的问题，因管道和人行通道的施工是需要反开挖田湘军回填好的土石方工程，现要求计算管道和人行通道所占体积纯属无稽之谈，且四建公司向法院提交的管道和人行通道数据完全不属实。二、四建公司主张田湘军无权向其主张工程款及其利息的上诉理由明显不能成立。首先四建公司的计算方式与事实不符，不能成立，其次，田湘军承包的土石方工程是道路施工中的第一道工程，如田湘军承包的土石方工程不合格的话，四建公司不会在该路段上继续进行铺石铺沙等后续工程，且田湘军于2015年10月已经进行了竣工交付，故四建公司理应支付拖欠的工程款及其逾期利息，四建公司以涉案工程没有经过验收合格，财政评审而拒付工程的理由不能成立。三、《道路土石方施工合同》约定涉案工程全部完工后，工程押金退还田湘军，涉案工程于2015年10月已经完成施工，四建公司应当退回田湘军工程押金10万元。四、四建公司的反诉请求不能成立。依据原（2017）湘1103民初3157号民事判决查明的事实可以看出，四建公司因高压线路、通讯线路、国防光缆未改签完毕，以及与取土区的拆迁户存在纠纷未协调好等原因，都影响了田湘军的施工工期。 新城公司辩称：本案与新城公司没有直接关联，尊重法院判决。 田湘军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告结算给付原告工程款3,520,413元及利息（利息从2015年12月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）；2、请求法院判令被告永州市第四工程有限责任公司退回原告工程押金款10万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 四建公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告田湘军支付反诉原告永州市第四工程有限责任公司违约金75万元；2、请求判令反诉被告田湘军承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实：2013年1月20日，永州市生态新城建设发展有限责任公司（被告永州市滨江新城投资有限公司的前身）作为发包方与被告永州市第四工程有限责任公司作为承包方签订《李达大道（永州▬阳明大道道路工程投资承揽人合同）》，合同约定：为实施李达大道（永州▬阳明大道）道路工程项目，发包人已接受承包人对本项目的中标。依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议。1、工程概况。工程名称：李达大道（永州▬阳明大道）道路工程；工程地点：永州市冷水滩区岚角山镇；工程内容：李达大道（永州▬阳明大道）道路工程范围内的土石方、路基路面、地下通道、排水工程、景观工程、照明工程、交通消防设施、人行道工程等工程内容；2、工程价款：55,041,002.72元；3、合同工期450天……等。2013年6月8日，被告永州市第四工程有限责任公司李达大道项目部（甲方）与原告田湘军（乙方）签订《道路土石方施工合同》。合同约定甲方将李达大道（永州▬阳明大道）的道路路基土石方承包给乙方施工。具体内容：一、乙方承包工程的单价及计量方式。1、单价：挖运填土方（运距1gm内）8元/立方米；挖运填石方（运距1gm内）16元/立方米.二、施工工期：本合同段有效工作日70天（日历天），工期从甲方书面通知乙方开工之日起算，到乙方所完成工程通过验收合格之日止。三、付款方式：签订本合同后乙方每完成6万方甲方计量一次，每次按计量的80%付款，土石方工程完工经业主验收合格、财政结算后一个月内付款至95%，剩余5%保证金待整体工程竣工验收合格、质保期（一年）到期后一个月内付清；如甲方不能按约定时间付款，甲方按银行同期利息计息给乙方。四、质量要求乙方按甲方提供的设计图进行施工。五、双方责任。1、甲方责任：为乙方提供路基设计图复印件一份；向有关部门汇报和协调因征地、拆迁所出现的矛盾，若因此原因影响乙方施工，阻工时间在一天以上，顺延工期……等；2、乙方责任：必须服从甲方的指挥和调度；必须配置现场施工员1名，挖机8台、推土机2台、振动式压路机1台、平地机1台、运输车不少于30台，并在甲方通知乙方进场施工之日起二日内全部到位；在施工过程中若出现乙方不能处理的问题，有可能影响工期时，乙方应及时报告甲方进行协商处理；签订合同时向甲方交纳十万元的履约保证金，在乙方全部工程完工后退还保证金（无息），甲方通知乙方进场施工，而乙方3日内不进场施工，乙方保证金没收……等。八、罚责。1、工程开工后，除下雨天不能施工外，乙方不能以任何理由停工，停工一天罚款一千元；2、一方不能在规定时间内完成，每延长一天罚款一千元；3、未经甲方同意，乙方机械不得擅自调离工地，否则，甲方按1,000元/天/台对乙方进行处罚；4、若甲方中途违约，赔偿乙方损失50,000元，若乙方中途违约，赔偿甲方损失50,000元，乙方所完成的工程量按80%结账……等。 合同签订后，原告田湘军如期进场施工，并于2014年1月28日向被告永州市第四工程有限责任公司缴纳工程押金100,000元。原告田湘军进场施工时施工路面有两条高压线路、一条通讯线路及一条国防光缆尚未改迁；待施工的路面以及取土区与拆迁户存在纠纷没有及时协调好；设计变更，建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成等原因导致本工程于2015年10月才完工。施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司为了保证工期在原告田湘军承包工程范围内自做了部分工程。双方对永州市第四工程有限责任公司自做的部分工程工程量的多少争执不清；双方对原告田湘军完成的工程量的多少达不成一致意见；双方对工程款没有结算，被告永州市第四工程有限责任公司是否下欠原告田湘军工程款以及下欠原告田湘军工程款多少没有形成一致意见。被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司没有对李达大道（永州▬阳明大道）道路工程进行验收，也没有经过财政结算。原告田湘军在施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司按原告施工进度共拨付原告工程款6,620,880元，原告认可6,589,830元，对其中的31,052元存有异议。 法院在审理过程中，原告田湘军申请对其施工的李达大道（永州▬阳明大道）土石方工程进行结算鉴定。法院受理后依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行结算鉴定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年11月29日作出湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为：田湘军施工的李达大道（永州▬阳明大道）土石方工程造价为9,736,533.04元（未包括双方争议的K5+170-K5+300段工程造价510,887.28元）。田湘军及永州市第四工程有限责任公司收到湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定意见书后均提出异议。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年12月24日作出湘华信造鉴字（2019）第A291号工程造价鉴定补充意见书。鉴定结论意见为：田湘军施工的李达大道（永州▬阳明大道）土石方工程造价为1,0247,420.32元，其中包括双方争议的K5+170-K5+300段工程造价510,887.28元。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案为建设工程施工合同，原告田湘军未取得建筑施工企业资质而与被告永州市第四工程有限责任公司签订《道路土石方施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定合同无效。虽然该合同无效，但原告田湘军实际完成了李达大道（永州▬阳明大道）道路路基土石方工程的施工，且被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司接收了该工程并实际使用，视为该工程通过了合格验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告田湘军享有该项目所有的权利和义务。田湘军施工的李达大道（永州▬阳明大道）土石方工程造价经湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定为1,0247,420.32元，而经双方提交的证据证实K5+170-K5+300段土石方工程由被告永州市第四工程有限责任公司完成的，该段土石方工程造价510,887.28元应予以扣除，田湘军完成的土石方工程造价实际为9,736,533.04元，田湘军在施工过程中，被告永州市第四工程有限责任公司按原告施工进度共拨付原告工程款6,620,880元，被告永州市第四工程有限责任公司还下欠原告田湘军工程款3,115,653.04元。原告田湘军对被告永州市第四工程有限责任公司已付工程款中的31,052元存有异议，但没有提交证据予以证实该笔款项不是工程款，法院不予支持。被告永州市第四工程有限责任公司收取原告田湘军履约保证金100,000元依据合同约定应在全部工程完工后予以退还，而该工程在2015年10月已经完工，该履约保证金100,000元应由被告永州市第四工程有限责任公司退还给原告田湘军。原告田湘军要求被告永州市第四工程有限责任公司从2015年12月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止的逾期支付工程款利息，根据双方《道路土石方施工合同》约定，土石方工程完工经业主验收合格、财政结算后一个月内付款至95%，剩余5%保证金待整体工程竣工验收合格、质保期（一年）到期后一个月内付清；如甲方不能按约定时间付款，甲方按银行同期利息计息给乙方。因双方没有对涉案工程验收，也没有经财政结算，但被告永州市滨江新城投资有限公司与被告永州市第四工程有限责任公司接收了该工程并实际使用，视为该工程通过了合格验收。但原告田湘军没有提交该工程实际使用的时间，法院无法确定逾期支付工程款利息的起始时间，只能以原告田湘军最初向法院主张权利的时间2017年8月22日视为逾期支付工程款利息的起始时间。 反诉原告永州市第四工程有限责任公司反诉要求田湘军支付违约金75万元，因反诉原告永州市第四工程有限责任公司没有提交充分的证据证实反诉被告田湘军中途违约，事实上，原告田湘军进场施工时施工路面有两条高压线路、一条通讯线路及一条国防光缆尚未改迁；待施工的路面以及取土区与拆迁户存在纠纷没有及时协调好；设计变更，建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成等原因导致本工程于2015年10月才完工。因此，反诉原告永州市第四工程有限责任公司的反诉请求不能成立，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告永州市第四工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告田湘军工程款3,115,653.04元及利息（以3,115,653.04元为基数，按银行同期贷款利率计算从2017年8月22日计算至工程款付清时止）；二、被告永州市第四工程有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告田湘军履约保证金100,000元；三、驳回原告田湘军的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告永州市第四工程有限责任公司的诉讼请求。本案受理费35,427，由原告田湘军负担5,427元，被告永州市第四工程有限责任公司负担30,000元；反诉费11,300元，由被告永州市第四工程有限责任公司负担。 二审期间四建公司为证明其诉请向法院提交了以下新证据：证据一、爆破款出款凭证记账凭证，拟证明四建公司支付了86,260元的爆破款。证据二、施工图纸及计算方式，拟证明涉案人行通道的体积为9,839.96方和地下构筑物面积为42,932.92方。 田湘军质证认为：证据一、该证据不是新证据，该证据不是在二审期间收集到的证据，对该证据的真实性和关联性均有异议，从证明内容来看，该证据是用于爆破下水道排水沟，这明显是四建公司自己的工程，合同并没有把下水道排水沟这类工程包给田湘军。证据二、该证据中的数据纯属四建公司自行编造出来的，与客观事实不符，缺乏证明力。且该证据是在二审辩论终结后才提交，超过了举证期限，其不属于新证据。田湘军对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，请求法院不予采信。 新城公司无质证意见。 经当事人举证、质证，本院认证认为：证据一、该证据仅能证实四建公司支付了相应的款项，其无法证实爆破费用与本案工程存在关联，故该证据本院不予支持。证据二、人行通道的与地下构筑物的体积计算方式来源于涉案工程的设计图纸，能够反映涉案工程的实际情况，故该证据本院予以采信。 本案二审查明，田湘军、四建公司在勘查笔录中均认可华信公司对涉案土石方工程总造价的鉴定，亦认可人行道、绿化带的土石方工程包含在鉴定的工程总量中。田湘军在勘查笔录中认可涉案土石方工程的清淤、清表的工作均系四建公司完成。田湘军和四建公司签订的《道路土石方施工合同》第一条第三点对涉案土石方工程的计量方式进行了约定：……②本合同计量填方工程量包含两部分：第一部分原地面以上路基填方数量按设计图土石方总量计算表中填方量扣减填方段结构物所占体积计算；第二部分：填方段清表回填工程按15CM厚计量，清淤回填工程量按实计量……④本合同段土石方比例按设计石方比例下浮1%计算……⑥甲方将淤泥、表土堆放在路基边坡线范围内用于路基填筑，计量时应扣减乙方相应填方工程量⑦甲方负责路基清表打堆，乙方负责表土外运，此项工作作为乙方的附属工作，不另行计量。另查明，华信公司在鉴定报告中已进行说明：1812支线的土石方工程未计入本次鉴定造价中，管道土石方回填未见资料及证据未计入本次鉴定。再查明，涉案工程中共有两个人行通道体积为9,839.96方,K5+170-K5+300段土石方工程量为33,256.41方，人行道、绿化带土石方工程量为68,406.69方。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争执的焦点问题系一、四建公司是否应当向田湘军支付工程款。二、四建公司如需向田湘军支付工程款，应支付的具体金额为多少。三、四建公司的一审反诉请求是否成立。 （一）关于四建公司是否应当支付工程款的问题。本案中，涉案李达大道（永州▬阳明大道）道路路基土石方工程的已施工完成，且经本院现场勘查确认，该道路已实际投入使用。四建公司虽诉称《道路土石方施工合同》中约定土石方工程需经业主单位验收合格、财政结算后才结算剩余款项，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，涉案道路虽未经业主单位验收合格、财政结算，但涉案道路已实际投入使用，应视为涉案土石方工程已经竣工验收，田湘军据此要求四建公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持，故四建公司诉称田湘军无权向其主张工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 （二）关于工程款的具体金额问题。经查，一审法院委托华信公司对田湘军施工的李达大道（永州▬阳明大道）土石方工程进行结算鉴定，而华信公司把K5+170-K5+300段土石方工程单独列出后，将李达大道（永州▬阳明大道）其余的土石方工程的均视为田湘军施工，并在此基础上进行了造价鉴定。考虑华信公司未将田湘军和四建公司的实际施工量情况予以区别，亦未结合《道路土石方施工合同》中约定的结算方式进行造价鉴定，故本案认定应支付的工程款金额时，不能直接采信华信公司出具的鉴定报告，而是要根据田湘军的实际施工情况和双方当事人约定的结算方式以及华信公司鉴定出的施工数据，再确定具体的工程款金额。 本院归纳双方当事人的上诉理由后，认为需要调整的工程款项目有以下几点：1.四建公司负责清表的土石方工程量。通过华信公司的鉴定报告可知四建公司负责清表的土石方量为11,718方，田湘军在二审中认可清表的工作均系四建公司完成，依据《道路土石方施工合同》的约定清表的表土用于路基填筑时，计量时应扣减田湘军相应填方工程量，故四建公司负责清表11,718方土石方工程应当予以扣减，结合双方约定的单价和土石方占比（土石比为5.41%/94.59%）以及石方比例下浮1%的情况，计算出清表部分工程应调整的工程价款为225,638.33元。2.人行道、绿化带的土石方工程量。四建公司主张人行道、绿化带的土石方工程全部由其完成施工，而田湘军仅认可其完成了其中的28,000方土石方工程。双方就人行道、绿化带的土石方工程量存在争议，合同履行发生争议的应由合同履行方承担举证责任。案件中田湘军已认可四建公司完成了28,000方人行道、绿化带的土石方施工，而其又无法证明其剩余人行道、绿化带的土石方工程的施工情况，在此情况下，因由田湘军的应承担举证不利的后果。故结合双方约定的单价和土石方占比（土石比为5.41%/94.59%）以及石方比例下浮1%的情况，计算出人行道、绿化带部分工程应调整的工程价款为1,054,547.68元。3.人行通道的体积。通过涉案工程设计图纸可知涉案工程中共有两个人行通道体积为9,839.96方，依据《道路土石方施工合同》的约定原地面以上路基填方数量按设计图土石方总量计算表中填方量扣减填方段结构物所占体积计算，从涉案工程的实际施工情况和设立该合同条款的文意来看，人行通道应认定为结构物，故人行通道所占的9,839.96方体积应当予以扣除，结合双方约定的单价和土石方占比（土石比为5.41%/94.59%）以及石方比例下浮1%的情况，计算出构筑物部分应调整的工程价款为151,691.4元。4.K5+170-K5+300段土石方工程。一审认定K5+170-K5+300段土石方工程均系四建公司施工完成，经查，四建公司在一审的答辩状中向法院陈述K5+170-K5+300段土石方工程其完成了27,780.4方，而K5+170-K5+300段土石方工程量为33,256.41方，故一审认定K5+170-K5+300段土石方工程均系四建公司施工完成错误，本院予以纠正，结合双方约定的单价和土石方占比（土石比为5.41%/94.59%）以及石方比例下浮1%的情况，计算出K5+170-K5+300段土石方工程应调整的工程价款为428,258.65元。综合上述几项需要调整的工程项目，确认四建公司还需向田湘军支付工程款1,766,404.26元（10,247,420.32元-6,620,880元-225,638.33元-1,054,547.68元-151,691.4元-428,258.65元）。 对于四建公司要求扣减的清淤部分工程量的问题。《道路土石方施工合同》约定清淤部分可以扣减填方工程量的前提是，清淤的泥土可以用于路基填筑，而四建公司无法证明清淤出的泥土可以用于路基的填筑，且用清淤出的泥土继续用于道路路基的填筑明显不符合常理，故四建公司要求扣减的清淤部分工程量的上诉请求，与案件事实不符，本院不予支持。对于四建公司要求扣除管道构筑物工程量的问题。因华信公司在鉴定报告中已进行说明管道土石方回填未见资料及证据未计入本次鉴定，故四建公司要求扣除管道构筑物工程量的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。对于四建公司要求土方按照石方下浮1%结算的问题。《道路土石方施工合同》仅约定石方比例下浮1%计算，并未约定土方下浮1%计算，故四建公司要求土方按照石方下浮1%结算上诉请求，不符合案件事实，本院不予支持。 对于田湘军要求四建公司支付1812线土石方工程款的问题，华信公司在鉴定报告中已进行说明1812支线的土石方工程未计入本次鉴定造价中，本案审理未涉及1812支线的工程款，双方当事人可待本案结束后，另行协商处理1812支线的工程款。对于田湘军主张一审认定四建公司已支付工程款错误的问题，经查，一审法院依据田湘军与四建公司一审时向法院提交的工程款账单确定四建公司已向田湘军支付工程款6,620,880元，合理合法，田湘军对其中的31,052元有异议，但其未举证说明扣除31,052元合理理由，故田湘军应承担举证不利的法律后果，该上诉请求不能成立，本院不予采纳。对于田湘军主张一审未决定鉴定费负担情况的问题，依据《诉讼费用缴纳办法》的规定鉴定费用属于案件诉讼费用，而人民法院应根据案件的具体诉讼情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院未依据案件诉讼情况决定诉讼费用的负担情况，存在瑕疵，本院予以纠正。 （三）关于四建公司的一审反诉请求是否成立的问题。经查，田湘军进场施工时施工路面尚有高压线路、通讯线路、国防光缆尚未改迁完毕无法施工，同时待施工的路面以及取土区与拆迁户存在纠纷没有及时协调好亦影响了施工进度，加之建设方对工程设计的审定最终确定直到2015年5月才完成等因素的影响，上述原因都是造成田湘军未在《道路土石方施工合同》约定的工期内完成工作的主要因素。而四建公司亦未提交证明证实田湘军存在违约行为，故一审驳回四建公司的反诉请求，合理合法，本院予以维持。 综上所述，上诉人田湘军与上诉人永州市第四工程有限责任公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2671号民事判决二、三、四项； 二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2671号民事判决第一项为：上诉人永州市第四工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人田湘军工程款1,766,404.26元及利息（以1,766,404.26元为基数，按银行同期贷款利率计算从2017年8月22日计算至工程款付清时止）； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35,427元，由上诉人田湘军负担12,427元，上诉人永州市第四工程有限责任公司负担23,000元。反诉费11,300元，由上诉人永州市第四工程有限责任公司负担。鉴定费110,000元，由上诉人田湘军负担46,000元，由上诉人永州市第四工程有限责任公司负担70,000元。二审案件受理费46,727元，由上诉人田湘军负担10,000元，上诉人永州市第四工程有限责任公司负担36,727元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟文 审 判 员 杨世清 审 判 员 李 飞 二〇二一年四月十九日 法官助理 蒋文毅 书 记 员 陈红华 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 《诉讼费用交纳办法》 第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。