贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1034号 上诉人（原审原告）：陈文斌，男，1985年11月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贞丰县教育局，住所地贵州省贞丰县珉谷镇建设路88号。 法定代表人：徐正祥，该局局长。 委托诉讼代理人：毛诚，男，布依族，1969年10月11日出生，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：李晓磊，贵州心达（贞丰）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇西路66号。 法定代表人：肖勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑英灿，男，汉族，1960年2月27日出生，住重庆市大足县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州沐心堂实业有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办桔山游泳馆。 法定代表人：李鸿，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋仿，男，汉族，1996年1月1日出生，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：徐文友，男，1988年1月18日出生，住贵州省兴义市。 上诉人陈文斌因与被上诉人贞丰县教育局（以下简称贞丰教育局）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）、贵州沐心堂实业有限公司（以下简称沐心堂公司）、徐文友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）2325民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文斌上诉请求:撤销一审判决第二项，改判汇源公司与沐心堂公司对判决第一项的款项承担连带责任，并判决贞丰教育局在欠付12%的工程款范围之内对判决第一项承担给付责任；一、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清。（一）一审法院对被上诉人贞丰教育局自认的尚欠的12%的工程款未给予认定，实属认定事实错误。被上诉人贞丰教育局应当在其所欠的12%的工程款范围之内对判决未给付的工程款480000元及欠付工程款利息承担给付责任。贞丰教育局在一审法院的答辩状上已经自认仅仅支付88%，尚欠12%的工程款，上诉人无需再举证证明。一审法院对贞丰教育局的自认没有认可，反而认定上诉人没有提供证据证明贞丰教育局尚欠工程款，故意加重上诉人的举证责任不当。贞丰教育局并未举证证明后期已经支付完毕剩余的12%的工程款，应当承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，贞丰教育局应当在尚欠的12%的工程款范围之内承担给付责任。三、汇源公司应该与徐文友共同承担连带给付责任，汇源公司作为承包人，将涉案工程非法转包给没有建筑资质的沐心堂公司，本身存在重大过错。汇源公司在涉案工程中已经收取巨额的管理费，根据权利与义务的对等性，本着公平的原则，其应当与徐文友共同承担连带给付责任。四、一审法院没有做到同案同判的原则，丧失了法律本身的公正性与权威性。本案应当判决汇源公司与徐文友共同承担连带给付责任，贞丰教育局在本判书生效之日起十五内在其所欠的12%的工程款范围之内承担给付责任。一审法院在其（2017）黔2325民初1374号民事判决书与（2018）黔2325民初553号民事判决书中，针对与本案完全相同的两个案件，判决被上诉人汇源公司承担与被上诉人徐文友承担连带责任，被上诉人贞丰教育局在其所欠的工程款范围之内承担给付责任。详见后附判决书。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院应当对汇源公司在涉案工程中取得的非法所得进行收缴。补充：根据我方二审期间提交的承诺书汇源公司是涉案工程款的给付责任主体，承诺书是汇源公司与上诉人达成的新的付款合意，所以汇源公司应对两案的工程款承担给付责任。 汇源公司辩称，汇源公司没有与上诉人签订任何承诺书，汇源公司不承担任何责任。因为汇源公司不是涉案工程的施工主体方，只是一个挂靠公司，汇源公司只是收取一定的管理费用，根据民法典第四百六十五条第二款之规定依法订立的合同只对双方当事人具有约束力，汇源公司与上诉人没有任何合同关系，没有加盖汇源公司的印章，也没有通过汇源公司转过一分钱，所以汇源公司不是上诉人的相对方，请求二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 贞丰教育局辩称，1、一审判决认定事实清楚，贞丰教育局作为涉案工程的发包方，根据法律规定只应该在欠付工程款的范围内承担责任，但本案中陈文斌认为贞丰教育局自认的尚欠的工程款一审法院没有认定12%是事实认定错误，该论述是对贞丰教育局关于陈文斌信访事件意见书的断章取义。首先意见书所述的88%是工程进度款而不是工程总价款的拨付比例；其次，意见书约定教育局根据审计结论认定的数额结算工程价款，教育局不具备拨付工程尾款的条件。根据民法典、民事诉讼法证据规则的相关规定，上诉人应当举证证明教育局尚欠工程款的具体数额，其不能证明应当承担不利后果。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 沐心堂公司未答辩。 陈文斌向一审法院起诉请求：1、判决三被告（被告汇源公司、徐文友、教育局）连带支付原告工程款480，000元；2、判决三被告连带支付原告前期利息，即以480，000元为基数，按照月利率0.5%计算，从2015年06月04日至2020年08月04日之间的利息148，800元；3、判决三被告连带支付原告后期利息，即以480，000元为基数，按照月利率0.5%从2020年08月04日起计算到全部工程款项清偿完毕之日止；4、判决三被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2013年12月18日，贞丰教育局与汇源公司协商一致签订编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：贞丰教育局将贞丰县职业技术学校建设项目一标段工程发包给汇源公司；工程地点为贞丰县教育园区内；工程内容为贞丰县职业技术学校建设项目设计施工图纸范围内的所有内容；合同工期为2013年12月18日至2014年06月18日；工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》标准；合同价款为60，536，860元；承包人需分包部分工程时，应事先征得发包人书面同意，且所有分包队伍的选择须经发包人认可，未经发包人批准不得分包；双方还对主体工程施工的其余事项进行了约定。2014年09月10日，贞丰教育局与汇源公司协商一致签订编号为GF-2014-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：贞丰教育局将贞丰县职业技术学校附属工程发包给汇源公司施工；工程名称为贞丰县职业技术学校附属工程；地点为贞丰县永丰社区办事处狗场村；工程内容为按招标文件、设计施工图、设计变更通知等所示范围的所有工程内容；合同工期为2014年09月30日至2015年03月10日；工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》标准；合同价款为21，696，999元；承包人需分包部分工程时，应事先征得发包人书面同意，且所有分包队伍的选择须经发包人认可，未经发包人批准不得分包；双方还对附属工程施工的其余事项进行了约定。2013年06月21日，汇源公司未经发包方贞丰教育局的书面同意，与沐心堂公司签订《工程项目部经营承包管理合同》将案涉工程转包给沐心堂公司，该合同约定：沐心堂公司实行财务独立核算、自主经营、自负盈亏，独立承担经营过程中施工质量、安全、保修、税费等一切经济责任、民事责任和刑事责任；汇源公司按工程结算价的0.3%向沐心堂公司收取管理费；合同还对其他事项进行约定。沐心堂公司转包得该工程后，又将该工程部分分包给徐文友，后徐文友又将该工程的瓷粉乳胶漆工程分包给陈文斌施工，但徐文友与陈文斌并未订立书面合同。2018年09月10日，陈文斌与徐文友经结算后制作《工程量清单》，双方确认：瓷粉乳胶漆工程（陈文斌），内墙工程总价1，079，324.64元、外墙工程总价642，084.87元、修补费用27，200元、外墙弥补材料费30，000元，工程总价款为1，779，809.51元；已支付1，298，609元，余款未支付480，000元。徐文友在《工程量清单》上签注“已支付1，298，609元，余款未支付480，000元。同意结算，属实，徐文友，2018.9.10”。后徐文友一直未支付剩余480，000元工程款，陈文斌经多次催要无果后起诉到法院。 另查明，贞丰县职业技术学校已经完工并于2014年9月投入使用，贞丰教育局在庭审中陈述案涉工程尚有部分尾款没有支付，原因是施工方没有提供完整的审计资料，导致该工程至今未审计，无法确定贞丰教育局还需支付多少工程款。 一审法院认为，被告贞丰教育局将贞丰县职业技术学校建设项目一标段工程发包给汇源公司施工，被告汇源公司未经贞丰教育局书面同意将工程转包给被告沐心堂公司并向沐心堂公司收取相应的管理费，沐心堂公司又将该工程的部分工程分包给被告徐文友，被告徐文友再将该工程肢解后将瓷粉乳胶漆工程分包给原告陈文斌施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告陈文斌与被告徐文友之间的瓷粉乳胶漆工程口头协议无效，不受法律保护。虽然合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，贞丰县职业技术学校在2014年9月已经投入使用，视为对工程质量的认可，原告与被告徐文友对工程量及价款进行了结算后，徐文友在《工程量清单》上签注“已支付1，298，609元，余款未支付480，000元。同意结算，属实，徐文友，2018.9.10”，应视为徐文友对尚欠原告工程款余额的确认，因此对原告要求被告徐文友支付480，000元工程余款的诉讼请求应予以支持。 对贞丰教育局应否承担责任问题。贞丰教育局为本案总发包方，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，贞丰教育局只在欠付工程款范围内承担责任。但本案中，原告陈文斌并未举证证实贞丰教育局尚欠汇源公司的工程款项及金额，该工程未审计，贞丰教育局还需支付汇源公司工程款的数额尚不能确定，贞丰教育局出具的复函是在原告去信访时出具给原告的回复，没有其他证据相印证，不能证明贞丰教育局未付工程款的数额，因此原告主张被告贞丰教育局承担连带支付责任，不予支持。 对被告汇源公司应否承担责任的问题，根据前述被告汇源公司作为案涉工程的总承包人，与被告沐心堂公司具有合同关系，其虽然将案涉工程违法转包给不具有施工资质的被告沐兴堂公司，但汇源公司与原告之间不具有合同相对关系，原告也未提交证据证明汇源公司欠付沐心堂公司、徐文友工程款及金额，因此汇源公司依法不应对本案中徐文友欠付原告的工程款承担支付责任，原告应承担举证不能的法律后果。 对被告沐兴堂公司应否承担责任的问题，根据前述被告汇源公司作为案涉工程的总承包人，与被告沐心堂公司具有合同关系，沐兴堂公司与被告徐文友具有合同关系。虽然原告未举证证明被告沐兴堂公司是否欠付被告徐文友工程款，但是被告沐心堂公司在庭审中自认，案涉工程是被告沐兴堂公司承包给被告徐文友的，双方还未做结算，其认可徐文友欠付原告的工程款数额，沐兴堂公司自愿对原告主张的工程款及利息承担给付责任，这是沐兴堂公司对自身合法权益的处分，不违反法律规定，应予以确认并予以支持。 综上所述，一审法院认定本案责任主体为被告沐兴堂公司及被告徐文友。对原告关于利息的诉讼请求，因原告未提交证据证明原告与被告徐文友之间约定了逾期支付的利息。又因原告与被告徐文友并未签订书面协议，亦为约定工程款的具体付款时间，工程完工后，双方于2018年09月10日对案涉工程进行了结算，在此之前，双方并不知晓工程款的具体金额，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应予以认定2018年09月10日为双方确定案涉工程款的应付工程价款之日，因此违约之日至2018年9月11日起计算。综上，因双方对逾期付款利息没有约定计算标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利率在2019年8月20日前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此对原告的第二项、第三项关于利息的诉讼请求应予以部分支持。被告徐文友经法院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告徐文友在本判决生效之日起十五日内支付原告陈文斌工程款480，000元及利息（利息分段计算，第一部分以所欠工程款为基数，自2018年9月11日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；第二部分以所欠工程款为基数，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止）；二、被告贵州沐心堂实业有限公司对上述工程欠款及利息承担连带支付责任；三、驳回原告陈文斌的其余诉讼请求。案件受理费10088元，由被告徐文友负担10000元，由原告陈文斌自行负担88元。 二审中，陈文斌向本院提交承诺书一份（原件在贞丰教育局处），汇源公司已经与上诉人及贞丰教育局达成付款合意。汇源公司质证：承诺书是复印件不具备证明效力，该承诺书加盖的汇源公司的印章不是汇源公司的真实印章。对该承诺书我方不予认可。沐心堂公司质证：对承诺书不清楚。贞丰教育局质证：我局并未持有该承诺书原件，对该承诺书我方不清楚。经庭后贞丰教育局核实，并向本院出具《贞丰县教育局“关于徐文友等建筑工程施工合同纠纷一案”情况说明》，该情况说明载明经贞丰教育局查询，并未在案涉项目建设档案中查询到上诉人提交的承诺书原件。本院认为，对于陈文斌提交的承诺书，因无原件予以核对，对三性均不予采信。 二审中，其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的“汇源公司将该工程转包给沐心堂公司”不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，1、贞丰教育局并无证据证明已支付完毕案涉工程款项。2、汇源公司与沐心堂公司均陈述双方系挂靠关系，并非转包关系。3、汇源公司与沐心堂公司均认可汇源公司收到案涉工程款项后除扣除管理费部分全部向沐心堂公司支付，且汇源公司还自行垫付了部分工程款项。 本院认为，本案二审争议焦点为：汇源公司、贞丰教育局是否应承担本案工程款项的支付责任。 关于徐文友与陈文斌之间的分包合同是否有效的问题，贞丰教育局作为发包方将贞丰县职业技术学校建设项目一标段发包给汇源公司，实质是沐心堂公司借用汇源公司的资质承建该工程，汇源公司与贞丰教育局之间的合同应为无效合同。沐心堂公司又将部分工程肢解后分包给徐文友，徐文友又将所承包工程的瓷粉乳胶漆工程部分分包给陈文斌进行施工，双方未签订书面合同，沐心堂公司与徐文友、徐文友与陈文斌之间的施工合同亦是无效的。关于争议焦点，汇源公司是否应承担本案工程款的支付责任问题，现行法律法规及司法解释并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件，根据最高人民法院的裁判观点及审判惯例，出借资质的建筑施工企业应在收取的工程价款范围内承担责任，但具体在本案中，汇源公司已将收取的工程款项全部支付给沐心堂公司，故在本案中要求汇源公司承担工程款的支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于贞丰教育局在本案中是否应承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会1825次会议通过）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在司法实践中，实际施工人往往分包工程的一小部分，而转包人与发包人之间的施工范围往往远远大于实际施工人的施工范围，在实际施工人作为原告起诉的案件中，在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张工程款的情况下，法院难以查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款项的具体数额，此时从举证能力来看，对发包人欠付款项只有发包人具备举证能力，在确需查明该事实的情况下，只能将举证责任分配给发包人，具体在本案中，贞丰教育局并未举证证明其不存在欠付工程款的情形，故应由贞丰教育局在欠付汇源公司工程款范围内承担工程款项的支付责任，一审举证责任分配错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。 综上，陈文斌的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初2080号民事判决第一、二项，即：一、由被告徐文友在本判决生效之日起十五日内支付原告陈文斌工程款480，000元及利息（利息分段计算，第一部分以所欠工程款为基数，自2018年9月11日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；第二部分以所欠工程款为基数，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止）；二、被告贵州沐心堂实业有限公司对上述工程欠款及利息承担连带支付责任； 二、由被上诉人贞丰县教育局在欠付被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司工程价款范围内承担支付责任； 三、驳回上诉人陈文斌一审其余诉讼请求。 一审案件受理费10088元，由被上诉人徐文友负担；二审案件受理费10088元，由上诉人陈文斌负担388元，由被上诉人徐文友负担9700元。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  石 鑫 审判员  查必林 二〇二一年四月十五日 书记员  岑 涛