江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1660、2013号上诉人（一审原告）：赵海峰，男，汉族，1986年8月6日生，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：陆圣爱，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏和诚保安服务有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城B幢甲1601室。法定代表人：黄世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艾佳，该公司员工。被上诉人（一审被告）：西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇鸣新西路130号2幢301室。负责人：袁婴，该分公司经理。委托诉讼代理人：谭悦，该公司员工。上诉人赵海峰、上诉人江苏和诚保安服务有限公司（以下简称和诚公司）与被上诉人西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司（以下简称新城悦分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初7656号民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2021年3月3日和2021年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵海峰上诉请求：1、新城悦分公司支付赵海峰自2016年7月应当签订无固定期限劳动合同而未签订至劳动合同解除当月双倍工资余额267305.26元；2、新城悦分公司、和诚公司支付赵海峰经济补偿金50982.75元；3、本案诉讼费用由新城悦分公司、和诚公司承担。事实和理由：一，一审法院错误确认赵海峰工龄是9.5年，实际工龄为10.5年。赵海峰是2010年12月2日入职至新城悦分公司工作，至判决时已超过10年。赵海峰一审中提交了收款收据一份证明赵海峰与新城悦分公司于2010年12月2日建立劳动关系，并支付了400元服装费用押金给新城悦分公司。赵海峰一审当庭提交的新城悦分公司内部员工信息表打印件一份也可证明赵海峰入职时间为2010年12月2日。赵海峰一审中提交的工资流水最后发放期限发放到2020年12月11日。二，一审法院错误判决赵海峰离职前12个月月平均工资为4802.94元，赵海峰离职前12个月实际月平均工资为4855.5元。三，一审法院不支持新城悦分公司支付赵海峰因未签订无固定期限劳动合同而应支付的二倍工资，系事实认定错误，没有法律依据。新城悦分公司与赵海峰签订两份劳动合同之后，第三份劳动合同是在赵海峰不知用人主体改变的情形下于2016年签订的，在2019年续签劳动合同时方知2016年劳动合同用人主体已由新城悦分公司变更为和诚公司。经当庭核对，上诉人赵海峰放弃了前述第二项上诉理由。新城悦分公司、和诚公司辩称，一、因赵海峰入职时间已久，且档案保管人员多次交接，无法确认具体入职时间，但赵海峰在一审中提供的通知书中自认是2012年12月1日进入公司的，因此赵海峰入职时间是2012年12月1日。二、赵海峰提供的另外一位劳动者的合同与本案没有关联，无法支持赵海峰的上诉请求。劳务派遣需要资质，但劳务外包不需要资质，新城悦分公司与和诚公司是劳务外包关系，并非劳务派遣关系，不影响双方之间的劳务外包关系。就算假如劳务外包需要资质，也不影响双方合同的效力。赵海峰无权主张和诚公司与新城悦分公司劳务外包合同无效。上诉人和诚公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回赵海峰的诉讼请求；2.判令上诉费由赵海峰承担。事实与理由：一、一审法院确认赵海峰工作年限为9.5年，将在新城悦分公司处工作年限合并计算至和诚公司，系事实认定不清。赵海峰曾于2010年12月1日出具一份放弃社保申请，内容载明：因本人在家乡已缴纳社会保险，故在常州不需要交社会保险，由此引发的经济纠纷与公司无关，由本人承担。赵海峰虽因用人单位原因与和诚公司签订劳动合同，但其自愿申请不缴纳社会保险，因此新城悦分公司本就不应支付经济补偿金，不存在因原单位未支付经济补偿金，在与新用人单位解除劳动关系时合并计算工作年限的情形。因此，不应将赵海峰工作年限合并计算为9.5年。二、一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并履行提前告知义务的，可以要求用人代为支付经济补偿金，系法律适用错误。根据2009年12月14日江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，赵海峰出具的放弃社保申请是其真实意思表示，因自身原因申请不缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的法律后果，现又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则。一审原告赵海峰向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、新城悦分公司支付赵海峰自2016年7月起至劳动合同解除当月应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资余额暂计218320.44元；2、新城悦分公司、和诚公司支付赵海峰经济补偿金53180.60元（5597.96*9.5）；3、本案诉讼费用由新城悦分公司、和诚公司承担。一审法院认定，赵海峰原为新城南都小区秩序员，工作时身着“新城悦”标志，曾于2019年6月5日与和诚公司签订劳动合同一份，期限自2019年7月1日起至2022年6月30日止。新城悦分公司曾于2010年12月1日向赵海峰收取保安服装费押金400元并开具了收款收据。2016年4月之前，赵海峰的工资由新城悦分公司发放，2016年5月开始，赵海峰的工资由和诚公司发放。新城悦分公司、和诚公司均未为赵海峰缴纳社保。赵海峰曾因本案纠纷向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月21日，仲裁委以主体不适格为由作出不予受理案件通知书。后赵海峰起诉至常州市武进区人民法院，常州市武进区人民法院于2020年5月27日作出(2020)苏0412民初3298号民事裁定：不予受理赵海峰的起诉。赵海峰不服，上诉至常州市中级人民法院，常州市中级人民法院于2020年8月18日作出(2020)苏04民终2863号民事裁定：撤销(2020)苏0412民初3298号民事裁定并指令常州市武进区人民法院立案审理。常州市武进区人民法院于2020年11月2日立案。除上述双方无争议的事实外，为证明其诉讼请求，赵海峰还提交了以下证据材料：1、通知书原件1份、面单及送达证明打印件1份，通知书载明“新城悦分公司、和诚公司：本人赵海峰自2012年12月1日进入公司以来工作一直兢兢业业，但贵公司并未按照劳动法律的相关规定给我缴纳社保及住房公积金，贵公司的行为严重侵犯了本人的合法权益，现本人要求贵公司在收到本通知书之日起五日内为本人补缴2012年12月至今的社会保险以及住房公积金，如贵公司仍未补缴，那么本人即根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定，与贵公司解除劳动关系（解除劳动关系不再另行通知）。本通知书自送达之日起生效。”该通知书由赵海峰本人签名但并未签署日期；邮寄面单显示寄给新城悦分公司的地址为“常州市钟楼区通江南路88号新城大厦”，寄给和诚公司的地址为“常州市武进国家高新技术产业开发区常武南路588号天安数码城B幢甲1601号”，证明2020年3月31日赵海峰以快递方式通知新城悦分公司、和诚公司五日内为其缴纳社保，若不缴纳将解除劳动关系，新城悦分公司、和诚公司均于同年4月1日签收。赵海峰邮寄通知书后，小区物业经理刘井林联系赵海峰问为何要找律师起诉公司，赵海峰说是为了交保险，然后他就说上报公司，后就一直拖，2020年11月份又联系赵海峰说从12月开始为赵海峰交保险。2、2016年至2020年11月工资流水原件1份，证明赵海峰离职前12个月平均工资为5597.96元。2019年1月30日、2020年1月16日的931.2元是年终奖，2019年7月16日的120元是高温补贴。赵海峰按照2019年3月12日至2020年2月10日期间的工资水平计算经济补偿金。3、新城悦分公司内部员工信息表打印件1份，证明新城南都即新城悦分公司下面项目，赵海峰入职时间为2010年12月2日，在职部门是新城南都，岗位为秩序员，员工ID为XC0040245。4、辞职申请及员工离/辞职审批单照片，证明赵海峰于2020年12月11日离职时填写了前述表格，载明离职原因为公司未交社保。前述两份材料原件在和诚公司，赵海峰仅拍照存证。新城悦分公司质证称，1、证据1不予认可，该通知书无具体时间，邮寄面单上未备注内容为何物，且有多份面单无法对应，公司未收到该份通知书；2、证据2真实性、合法性由法院认定，关联性不予认可，仅能证明2015年4月10日至2016年5月11日期间工资由新城悦分公司发放，从2016年6月开始工资由和诚公司发放；3、证据3不予认可，该份证据无公章，无法确认从何处获得；4、证据4不予认可，赵海峰提交了这份辞职报告后再未来上班，也未办理任何离职手续。和诚公司质证称，1、证据不予认可，该通知书无具体时间，邮寄面单上未备注内容为何物，且有多份面单无法对应，和诚公司未收到该份通知书；同时该通知书并非赵海峰真实意思表示，赵海峰此后还在和诚公司工作；2、和诚公司于2016年6月开始向赵海峰发放工资，赵海峰对工资支付方式是明知的；一般情况下和诚公司在管项目与相关工作人员的发放工资日期为每个月10日，2019年1月30日931.2元、2019年7月16日120元、2020年1月16日931.2元这三项具体不清楚是什么费用；3、证据3不予认可；4、证据4不予认可。为证明其辩称意见，新城悦分公司提交了外包协议3份，证明2016-2020年期间，新城悦分公司和和诚公司是外包关系。赵海峰质证称，真实性没有异议，无法认可关联性。形式上新城悦分公司、和诚公司与赵海峰签订了劳动合同，但实际上由于赵海峰的岗位不符合劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位上安排的强制性规定，且聘请保安维持小区秩序是新城悦分公司主营业务，故新城悦分公司与和诚公司达成的劳务派遣协议无效，新城悦分公司使用无效劳务派遣协议中的被派遣劳动者，实际就是新城悦分公司与赵海峰之间建立了劳动关系。即使赵海峰误认为其与和诚公司存在劳动关系，也不能否定劳务派遣协议无效的事实。和诚公司对新城悦分公司提交的外包合同没有异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案的责任主体。赵海峰称，新城悦分公司、和诚公司不将劳动合同文本交付给赵海峰，故意隐瞒实情，使赵海峰不清楚其与新城悦分公司的劳动关系发生了变化，对其造成了损害，根据劳动合同法第九十二条第二款的规定，新城悦分公司、和诚公司应承担连带赔偿责任。在本案劳动关系解除时，赵海峰系与和诚公司签订了书面的劳动合同，赵海峰的劳动报酬由和诚公司发放，赵海峰也通知和诚公司解除劳动关系，故和诚公司应当承担本案责任。关于新城悦分公司是否应当承担本案责任。根据赵海峰提供的保安服装押金收款收据及工资发放记录，赵海峰确曾与新城悦分公司形成劳动关系。根据新城悦分公司提供的赵海峰对真实性无异议的外包协议，系新城悦分公司委托和诚公司担任新城悦分公司所管理的小区及案场的部分或全部保安服务，双方系劳务外包关系，而非劳务派遣关系。新城悦分公司和和诚公司为两个独立法人，两公司形成劳务外包关系后，赵海峰工作场所和工作岗位并未发生变化，而用人单位由新城悦分公司变化为和诚公司，工资发放单位也相应变化，两公司对赵海峰用工时间连续，该变化非因赵海峰本人原因所致，且新城悦分公司未支付经济补偿，由此产生的后果为赵海峰依据劳动合同法第三十八条规定与和诚公司解除劳动合同时，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，赵海峰可把在新城悦分公司工作年限合并计算为和诚公司工作年限，但要求新城悦分公司承担连带责任无法律依据。关于赵海峰主张的自2016年7月起至劳动合同解除当月应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资余额暂计218320.44元。赵海峰称，其是在发生争议后才取得与和诚公司之间的劳动合同，才知道劳动关系发生了变化，且这种变化是违反法律强制性规定的，是无效的，才知道新城悦分公司该与其续签劳动合同而未签订，才知道其合法权益遭受侵害，其主张仍然在一年仲裁时效期间内。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资适用于未签订书面劳动合同的情形，本案中，赵海峰自认存在两份与和诚公司签订的劳动合同，劳动合同期限涵盖了其主张二倍工资的期限，用人单位的变更不影响劳动合同已经签订的事实，故赵海峰主张未签劳动合同的二倍工资于法无据。关于赵海峰主张的经济补偿金53180.60元。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并履行提前告知义务的，可以要求用人单位支付经济补偿金。本案中，根据赵海峰提交的快递面单及物流信息，赵海峰曾于2020年3月31日向新城悦分公司、和诚公司邮寄了通知书要求新城悦分公司、和诚公司补缴社保，否则将解除劳动关系，赵海峰的邮寄地址与新城悦分公司、和诚公司在本案中确认的送达地址一致，且物流信息显示已于2020年4月1日妥投，故确认通知书已经送达。赵海峰本案中还提交了2020年12月11日，其正式离职时签字的辞职申请及员工离/辞职审批单照片，该证据上显示的离职原因为单位未缴纳社保，新城悦分公司、和诚公司虽对此持有异议，但未能提交证据证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，赵海峰已在离职前履行了告知义务。赵海峰虽于2020年4月1日书面告知用人单位在5日内补缴社保，否则将解除劳动合同，但其实际于2020年12月11日离职，故双方劳动关系实际系于2020年12月11日解除。赵海峰经济补偿金计算基数应当以2019年12月至2020年11月期间月平均工资4802.94元计算。根据规定，关于计算劳动者工作年限发生的争议，用人单位应当承担举证责任。本案中，新城悦分公司、和诚公司未就此举证，而赵海峰提供的保安服装押金收款收据显示新城悦分公司于2010年12月1日收取了赵海峰服装费押金，能初步证明赵海峰与新城悦分公司劳动关系始于此时，后，赵海峰工作地点及工作内容没有发生变化，但是用人单位发生变化，系非劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原单位新城悦分公司并未支付经济补偿，赵海峰在新城悦分公司的工作年限可合并计算和诚公司的工作年限，再结合赵海峰的主张，确认赵海峰工作年限为9.5年。据此，和诚公司应当向赵海峰支付经济补偿金45627.93元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、和诚公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给赵海峰经济补偿金45627.93元。二、驳回赵海峰的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由和诚公司负担。本院审理过程中，和诚公司提供了赵海峰写的放弃社保申请一份，证明赵海峰曾经放弃过由公司为其缴纳社保，因此新城悦分公司不应当支付经济补偿金，不存在因新城悦分公司未支付其经济补偿再与和诚公司解除劳动关系时合并计算工作年限的情形，不应将赵海峰工作年限合并计算为9.5年。赵海峰质证称，该份证据不认可，该份申请于2010年12月1日出具，可能是赵海峰在其他单位求职时出具的。一审查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于工龄的问题。本案中，根据赵海峰一审中提供的保安服装押金收款收据显示新城悦分公司于2010年12月1日收取了赵海峰服装费押金，能初步证明赵海峰与新城悦分公司劳动关系始于此时，后，赵海峰工作地点及工作内容没有发生变化，但是用人单位发生变化，系非劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原单位新城悦分公司并未支付经济补偿，赵海峰在新城悦分公司的工作年限可合并计算和诚公司的工作年限，再结合赵海峰的主张，一审法院确认赵海峰工作年限为9.5年，并无不当。关于的二倍工资问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资适用于未签订书面劳动合同的情形，本案中，赵海峰自认存在两份与和诚公司签订的劳动合同，劳动合同期限涵盖了其主张二倍工资的期限，用人单位的变更不影响劳动合同已经签订的事实，故一审法院认定赵海峰主张未签劳动合同的二倍工资于法无据，并无不当。故，上诉人赵海峰及和诚公司的上诉请求和上诉理由，均不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二一年四月二十八日书记员 邹婷婷