新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书        （2021）兵10民再1号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北屯得仁生态园有限责任公司，统一社会信用代码916590056934043815，住所地新疆北屯市216国道以南殡仪馆。   法定代表人：刘**，总经理。    委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阿勒泰市兴巴工程有限责任公司，统一社会信用代码91654301745234426B，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市181团光明北路36号。   法定代表人：李福兴，总经理。   委托诉讼代理人：杨新佳，新疆瑞盟律师事务所律师。   再审申请人北屯得仁生态园有限责任公司（以下简称得仁生态公司）因与被申请人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司（以下简称兴巴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决和本院（2020）兵10民终13号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2020年11月23日作出（2020）兵民申488号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人得仁生态公司的委托诉讼代理人王江、被申请人兴巴公司的委托诉讼代理人杨新佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   得仁生态公司申请再审称，请求撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决第一项和新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2020）兵10民终13号民事判决，依法再审改判；兴巴公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原一、二审判决得仁生态公司向兴巴公司支付工程款3 162 570.02元的事实依据错误，认定的基本事实缺乏证据证明；二、有新的证据足以推翻原一、二审判决认定的错误事实；三、原一、二审判决适用法律确有错误。   兴巴公司辩称，得仁生态公司的请求没有事实和法律依据，不能成立。本案不是固定价结算。合同约定如果工程增加或变更，按实际签证单计算工程量。因双方没有结算，一审法院委托鉴定机构对建设工程造价进行鉴定合法，鉴定程序亦无违法情形，鉴定结论清楚。请求驳回得仁生态公司的再审请求。   兴巴公司向一审法院起诉请求:1.得仁生态公司支付工程款3 162 570.02元；2.得仁生态公司支付自2013年10月30日至2019年10月29日的利息1 138 521.6元（按年利率6%计算），并自2019年10月30日起至还款日按年利率6%利息计算；3.得仁生态公司承担该案诉讼费。一审法院认定事实：2010年夏，韩新功开始施工主礼楼、守灵间工程。2011年5月，得仁生态公司作为建设单位对主礼楼、守灵间工程的施工进行公开招标，兴巴工程公司参加投标，得仁生态公司于2011年5月23日通知兴巴公司中标。2011年5月27日，兴巴公司、得仁生态公司签订建设工程施工合同，约定主礼楼、守灵间工程由兴巴公司承建，韩新功系项目经理，工程地点位于北屯国道216以南，得仁山东南坡下，工程内容为图纸范围内的土建、水暖电安装（以招标清单内容为准），承包范围为包工包料、图纸设计内容，开工日期为2011年5月24日、竣工日期为2011年11月30日，合同价款为9 696 011元，合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款的其他调整因素：1.设计变更增减的工程量；2.业主要求增减的工程量；3.现场签证增减的工程量。发生工程量增减时，按照投标书相同的工程项目单结算，若无相关项目，按投标报价编制原则进行补充项目价格，并报监理和业主批准；工程竣工验收合格并经决算后支付合同价款97%，余款为保修款，待保修期满后支付，竣工后二十八日内完成决算。2011年5月21日，兴巴工程公司项目经理韩新功出具承诺书，主礼楼、守灵间工程按协议价8 000 000元完工。2011年5月25日，得仁生态公司与韩新功签订补充协议一，约定兴巴公司承建主礼楼、守灵间基建工程，工程造价8 000 000元，工程内容为主体建筑、内外装修，承包方式为包工包料、包工期、包质量与安全，变更或增加局部设计须经得仁生态公司书面同意，如有变更，双方按变更另外加减工程量和工程款。2011年5月27日，兴巴公司北屯分公司与得仁生态公司签订补充协议二，兴巴公司将主礼楼、守灵间工程中的外墙彩绘、琉璃瓦及安装、仿古、斗拱制作安装、大理石、汉白玉柱梁及台阶等工程交由其他建筑安装单位施工，该部分工程造价为1 696 011元。2013年10月5日，主礼楼、守灵间工程竣工验收，得仁生态公司已向兴巴公司支付工程价款6 400 000元。主礼楼、守灵间工程变更情况如下：主礼楼工程增加全梁和现浇板、车库和地下室图纸变更、车库挖深回填、主礼楼基坑分层、挡土墙基础、防潮层、基础防腐、地下室室外保温、雨棚钢筋、室外坡道及踏步地面、室外踏步及坡道挡土墙基础、雨棚檐口苯板、明暖改地暖等工程量变更，主礼楼东侧上坡车道、回填地基增加工程量，主礼楼钢筋用量调整；守灵间工程测量地基、地面平整增加工程量；主礼楼、守灵间均存在设计变更情况。经华域咨询公司评估，兴巴公司施工工程总造价为9 562 570.02元。另查，韩新功系主礼楼、守灵间工程实际施工人，挂靠兴巴公司施工该工程。2019年11月11日，经法庭询问韩新功，其对兴巴公司作为原告起诉予以认可。一审法院认为，兴巴公司与得仁生态园之间系建设工程施工合同法律关系。涉案工程于2010年就已开始施工，施工后又补办招投标手续，再签订建设工程施工合同，但实际上并未向社会公开进行招标，属于明招暗定行为，违反了法律强制性规定，双方签订建筑工程施工合同及补充协议均无效。该案争议焦点一是兴巴公司主体是否适格，涉案工程先是由韩新功个人组织施工，后经招投标，兴巴公司、得仁生态公司签订建设工程施工合同，韩新功作为兴巴公司委派该工程项目经理继续组织施工，得仁生态公司对此知情并未提出异议，经一审法庭询问韩新功，其对兴巴公司作为原告向得仁生态公司主张工程款亦无异议，故兴巴公司主体适格。兴巴公司与韩新功因挂靠关系产生的权利义务双方可另行处理。该案争议焦点二是双方关于8 000 000元工程造价约定是否属于固定价。双方虽然以补充协议约定剥离外墙彩绘、琉璃瓦等部分，合同内价款为 8 000 000元，但双方同时约定工程变更增减工程量据实结算，据此分析该8 000 000元约定是对合同内价款的约定，并不包括增减工程量的情况，并非固定价，对得仁生态公司关于8 000 000元系固定价的辩解，不予采纳。该案争议焦点三是得仁生态公司欠付原告工程价款数额。该案建设工程施工合同虽无效，根据查明事实，涉案建设工程已竣工验收并交付使用，涉案工程在施工过程中存在工程量变更，双方对工程量发生争议，一审法院委托华域咨询公司对涉案工程造价评估，经评估涉案工程造价 9 562 570.02元，冲抵得仁生态公司已支付的6 400 000元，尚欠3 162 570.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，对兴巴公司主张得仁生态公司支付工程价款3 162 570.02元的诉讼请求，予以支持。该案争议焦点四是得仁生态公司是否应支付工程价款的利息。该案双方未按约定进行决算，在庭审中双方均向一审法院举证证明未决算的原因归责于对方，涉案工程未决算原因在不能归责于一方的情况下，对兴巴公司主张得仁生态公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。该案争议焦点五是案件是否已过诉讼时效。涉案工程虽于2013年10月即已竣工验收，但双方未对工程进行决算，未确定最终的工程价款，直至一审法院委托评估才得以确定，故兴巴公司主张得仁生态公司支付工程价款未超过诉讼时效。一审法院判决：一、北屯得仁生态园有限责任公司于该判决生效后六十日内向阿勒泰市兴巴工程有限责任公司支付工程款 3 162 570.02元；二、驳回阿勒泰市兴巴工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费41 208.73元，由阿勒泰市兴巴工程有限责任公司负担10 908.17元，北屯得仁生态园有限责任公司负担30 300.56元；鉴定评估费190 000元，由阿勒泰市兴巴工程有限责任公司负担 95 000元，北屯得仁生态园有限责任公司负担95 000元。   得仁生态公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决第一项，改判得仁生态公司在1 600 000元欠付工程款范围内承担责任；2.鉴定评估费由兴巴公司承担；3.诉讼费由兴巴公司承担。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为,涉案工程先是由韩新功个人组织施工，后韩新功挂靠于兴巴公司单位，工程施工后补办招投标手续，实际并未向社会公开进行招标，属于明招暗定行为，违反了法律强制性规定，得仁生态公司与兴巴公司签订的建筑工程施工合同及补充协议均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，该案工程已经竣工验收，兴巴公司作为承包人，基于合同相对性原则，有权向发包人得仁生态公司主张工程欠款。韩新功作为挂靠兴巴公司的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉”。而该案中，兴巴公司已作为原告起诉，韩新功对此亦认可，因此兴巴公司作为该案原告主体适格。至于韩新功与兴巴公司之间因挂靠产生的权利义务关系，双方可另行处理，并不影响得仁生态公司与兴巴公司之间的权利义务关系。得仁生态公司关于兴巴公司主体不适格的上诉意见缺乏依据，不予采纳。关于该案应否进行工程造价评估、评估程序是否合法的问题，得仁生态公司与兴巴公司虽签订补充协议约定合同内价款为8 000 000元，但同时约定工程“如有变更，双方按变更另外加减工程量和工程款”，据此分析涉案工程并非固定总价合同，现双方对工程量及工程价款发生争议，一审依据兴巴公司申请对涉案工程造价进行委托评估并无不当，认为涉案工程系固定总价，不应再委托评估的上诉意见与事实不符，不予采纳。关于评估程序是否合法的问题。得仁生态公司上诉称评估机构做出的《工程造价评估报告书》没有事实依据、采用标准错误，但对此并未提供足以反驳的证据或理由，因此该上诉意见不予采纳。关于该案是否存在扩大取证及鉴定评估费负担问题。该案中，双方争议的事实系变更增加的工程量及价款，一审庭审中兴巴公司也表示仅对该部分工程量及价款进行鉴定，但因涉案工程发生图纸变更、设计变更、工程量变更等多处变更，变更增加的工程已与主体工程融为一体，鉴定机构亦提出如需鉴定，即要对整体工程进行鉴定，在此情况下，一审法院决定对整体工程造价进行鉴定并无不当，由此产生的鉴定费系客观原因所致，并非兴巴公司人为扩大的取证费用。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，鉴定费属于诉讼费范畴，应按诉讼费分配规则进行确定，一审法院判令双方平均分担鉴定评估费亦无不当，得仁生态公司关于兴巴公司应自行承担该部分费用的上诉意见不能成立，不予支持。故得仁生态公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18 863.13元，由北屯得仁生态园有限责任公司负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人得仁生态公司提交的证据，1.2013年12月3日兴巴公司关于申请北屯得仁生态园拨付工程款的申请一份，拟证实双方确认涉案工程价款是8 000 000元。经质证，兴巴公司对拨付工程款申请书的真实性无异议，提出该申请书并未说明涉案工程造价不变。本院对该证据的真实性予以确认。2.2011年5月30日《建设工程施工合同》一份，拟证实涉案工程部分项目转包给新疆风景园林建筑装饰有限公司，该部分工程造价1 696 011元，应从工程造价9 696 011元中扣除。经质证，兴巴公司对《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该合同是与新疆风景园林建筑装饰有限公司签订，与兴巴公司及本案无关。该证据与2011年5月27日双方当事人签订的补充协议能够相互印证，且兴巴公司在一审中对补充协议并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。   被申请人兴巴公司未向本院提交新证据。   再审查明，2013年12月3日，兴巴公司向得仁生态公司递交拨付北屯得仁生态园工程款申请，确认工程价款9 696 011元元。再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，根据得仁生态公司与兴巴公司诉辩，本案的争议焦点为：   一、关于双方签订的建设工程施工合同是否有效，约定的工程价款8 000 000元是固定总价还是可调价的问题   涉案工程先是由韩新功个人组织施工，后挂靠兴巴公司补办招投标手续，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义招投标，并未向社会公开进行招投标，明招暗定，违反了法律强制性规定，得仁生态公司与兴巴公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，兴巴公司有权主张得仁生态公司支付剩余工程价款。   2011年5月21日，实际施工人韩新功向得仁生态公司出具《承诺书》，承诺“北屯得仁生态陵园主礼楼、守灵间工程，我自愿按双方协议价捌佰万元（800万）完工……”。2011年5月25日，韩新功又作为兴巴公司代表与得仁生态公司于签订《工程施工补充协议》，约定“工程造价：800万元。”2011年5月27日，兴巴公司与得仁生态公司签订《建设工程施工合同》，约定“合同价款：9 696 011元”。同日，兴巴公司北屯分公司又与得仁生态公司签订《关于北屯得仁生态陵园北屯殡仪馆主礼楼、守灵间的补充协议》，约定兴巴公司自愿将部分工程项目以1 696 011元交给其他建筑安装单位施工。2013年12月3日，兴巴公司北屯分公司向得仁生态公司出具请求拨付工程价款的申请，该申请中记载“工程造价：9 696 011元”。从以上事实可以看出，兴巴公司与得仁生态公司签订合同时约定的工程价款为9 696 011元，减去外包部分的工程价款 1 696 011元，兴巴公司实际施工部分的工程价款为8 000 000元，与实际施工人韩新功的《承诺书》、以及韩新功作为兴巴公司代表与得仁生态公司签订的《工程施工补充协议》相互印证。因此，可以认定双方当事人约定的工程款8 000 000元是固定总价。得仁生态公司主张工程款按 8 000 000元固定总价结算的请求，理由成立，本院予以支持。   二、关于施工过程中是否涉及工程变更，是否涉及工程价款变更，得仁公司应向兴巴公司支付工程余款是多少的问题   双方当事人对涉案工程施工过程中发生工程变更均无异议，争议的是是否涉及工程价款变更。涉案工程设计图纸于2010年8月16日予以变更，并于2011年5月24日对该图纸进行了会审，实际施工人韩新功在图纸会审记录已签字确认。由此说明，兴巴公司在与得仁生态公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》之前即已知晓设计图纸发生变更。《建设工程施工合同》通用条款第31.2条和专用条款第八条，分别对确定变更价款和工程变更进行了明确约定，即承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程变更的，现场签证经甲方及建设方委托的监理方共同签字方为有效，涉及变更经有设计方的设计变更通知单，并经发包方签字认可造价按预决算另计。兴巴公司未对工程价款变更提供相关证据予以佐证。因此，可以认定涉案工程施工过程中发生的施工变更不涉及工程价款的变更。涉案工程合同为 8 000 000元的固定总价合同，得仁生态公司已向兴巴公司支付工程款6 400 000元，故还应向兴巴公司支付剩余工程款1 600 000元。   三、关于鉴定程序是否合法，评估报告是否与本案有关的问题   根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”得仁生态公司与兴巴公司约定按照固定总价8 000 000元结算工程款，兴巴公司对涉案工程申请鉴定，于法无据，评估报告与本案不具有关联性，本院不予采纳。鉴定评估费190 000元，应由兴巴公司负担。   四、关于再审申请人是否享有先履行抗辩权的问题   兴巴公司作为承包人已经履行了工程施工义务，并交付得仁生态公司使用,向得仁生态公司交付发票只是从义务，对建设工程施工不产生实质性的影响。得仁生态公司以兴巴公司未向其交付发票为由，主张享有先履行抗辩权而拒付剩余工程款，于法无据，本院不予支持。   综上所述，得仁生态公司的再审请求于法有据，本院予以支持。一、二审人民法院认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2020）兵10民终13号民事判决；   二、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决的第一项；   三、维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初736号民事判决的第二项；   四、再审申请人北屯得仁生态园有限责任公司于本判决生效后十日内向被申请人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司支付工程余款1 600 000元。   一审案件受理费41 208.73元，由再审申请人北屯得仁生态园有限责任公司负担15 329.65元，被申请人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司负担25 879.18元；二审案件受理费18 863.13元，由被申请人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司负担；鉴定评估费用190 000元，由被申请人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司负担。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。                  审 判 长 刘  建  军   审 判 员 李   瑛   审 判 员  聂  真  强         二〇二一年四月九日          法 官 助 理 毛  文  冰   书 记 员 宗   琦   1