陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终7300号 上诉人（原审原告）：陕西西慕电气设备有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区现代纺织产业园灞柳二路63号。法定代表人:李静，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱景路，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦爱华，女，1981年9月7日生，汉族，住陕西省略阳县徐家坪镇秦家坝村白岩社14410号。原审第三人：西安卫林实业有限公司，住所地：西安市长安区兴隆街道东楼子村127号。法定代表人：刘华宏，该公司总经理。上诉人陕西西慕电气设备有限公司（以下简称西慕公司）因与被上诉人秦爱华、原审第三人西安卫林实业有限公司（以下简称卫林公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初13886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。西慕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判追加秦爱华为（2020）陕0116民初3617号民事调解书被执行人；2.一、二审诉讼费用由西慕公司承担。事实和理由：秦爱华认缴出资持有卫林公司64%的股份，西安市长安区人民法院作出的（2020）陕0116执1855号之一执行裁定书已明确载明卫林公司未发现可供执行的财产，根据《最高人民法院关于避执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，秦爱华应当在其认缴出资的范围内承担责任；秦爱华在诉讼中提交的所有合同，卫林公司与秦爱华均没有进行确认，所涉房屋也均没有过户于卫林公司名下，执行法院无权对合同履行的情况进行审查，不能确认上述合同所涉的房屋为卫林公司到期债权，其公司也无法依据债权人的代位权相关法律依据向法院另行提起诉讼，以维护其公司合法权益，故应当追加秦爱华为（2020）陕0116民初3617号民事调解书被执行人。秦爱华辩称，其虽为卫林公司股东，但并非卫林公司实际控制人，只有在卫林公司没有可供执行财产的情况下，其才在认缴出资的范围内对公司债务承担责任；其认缴出资的期限没有届至，卫林公司也仍有可以变卖的财产可供执行，不应追加其为被执行人。卫林公司未到庭，亦未提交书面意见。西慕公司向一审法院起诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116执异64号之一执行裁定书；2.追加秦爱华作为（2020）陕0116民初3617号其公司与卫林公司买卖合同纠纷一案被执行人；3.本案受理费由秦爱华承担。一审法院认定事实：2020年3月20日，西慕公司起诉要求卫林公司支付货款，3月25日，经一审法院主持调解，双方达成一致，达成调解协议，由卫林公司分期给付西慕公司货款251525元，该院作出（2020）陕0116民初3617号民事调解书。但卫林公司未能按照调解书约定的期限支付货款，西慕公司就此申请强制执行，在执行过程中，经查询未发现卫林公司有可供执行的财产，西慕公司亦未向法院提供卫林公司可供执行的财产线索，故该院于2020年9月6日作出（2020）陕0116执1855号之一执行裁定书，裁定终结本次执行。2020年6月24日，西慕公司向本院提出书面异议，请求追加秦爱华为申请执行人西慕公司与被执行人卫林公司买卖合同纠纷一案的被执行人，该院在受理之后进行审查，秦爱华向法院提交了《工程款抵房协议》及《庭审笔录》，《工程款抵房协议》甲方为陕西华云实业有限公司，乙方为卫林公司，协议内容为：陕西华云实业有限公司用其开发建设的“鼎正·大都城”商品房冲抵工程款，商品房六套共计324.30平方米，每平方米6500元，总计2107950元；另在《庭审笔录》中，秦爱华、刘华宏对有房抵债一节均无异议，故该院于2020年10月24日作出（2020）陕0116执异64号之一执行裁定书，驳回陕西西慕电气有限公司的异议。另查明，2009年，刘华宏与秦爱华开始共同经营卫林公司，注册资本200万元，刘华宏出资190万元，占95%，秦爱华出资10万元，占5%；2010年11月10日，刘华宏与秦爱华登记结婚。2016年8月卫林公司增资至2000万元，刘华宏出资额：1800万元，占比90%，秦爱华出资额：200万元，占比10%，目前出资期限尚未届满；2020年5月20日刘华宏与秦爱华经本院判决离婚，法院判决秦爱华持有西安卫林实业有限公司股份64%。现西安卫林实业有限公司法定代表人系刘华宏。2020年11月10日，西慕公司以其诉称为由，诉至一审法院。庭审中，西慕公司坚持其诉讼请求，秦爱华认为卫林公司有可供执行的财产，提交西安市雁塔区人民法院关于秦爱华与刘华宏离婚纠纷一案庭审笔录、西安卫林公司名下登记的一辆梅赛德斯奔驰牌轿车车辆产权证、陕西杰诚置业有限责任公司与刘华宏签订的《阳光北京城商品房买卖协议》，约定刘华宏购买阳光北京城10号楼1单元18层02号房，总价款为277866元；陕西安得房地产开发有限公司（甲方）与卫林公司（乙方）签订《刘南C区1、2、3、6、7号楼地下车库及2、3、6、7号楼地下室与主楼民用通风工程承包合同》，该合同约定总价暂定为160万元，工程量据实结算，付款方式为30%现金或支票，70%抵房（乙方购买甲方指定开发的商品房、商铺-暂定海璟印象城A区5号楼5-20114，面积203.44㎡，单价：16548元）。2015年8月25日，陕西华云实业有限公司（甲方）与卫林公司（乙方）签订《景园11#~14#、16#、18#、19#、20#楼及地下车库通风工程施工合同》，约定由卫林公司承包景园11#~14#、16#、18#、19#、20#楼及地下车库通风工程的人防通风系统、民用通风系统等，合同价款为一次性包干价，总金额423万元；2016年9月，陕西华云实业有限公司与卫林公司就该工程签订《工程款抵房协议》，陕西华云实业有限公司用其开发建设的“鼎正·大都城”商品房冲抵工程款，商品房情况为：16号楼24层，房号：12401，面积51.27㎡、12402，面积49.12㎡、12422，面积54.6㎡、12423，面积54.6㎡、12424，面积53.75㎡、12425，面积60.96㎡共计六套房，合计建筑面积324.30㎡，单价：6500元/平方米，总价：2107950元；根据原合同约定价款的50%用于抵房即2115000元。房源价与原合同规定价款之间存在差价7050元，剩余7050元用于今后抵房；房款中不包含该房屋办理产权所需的契税、大修基金等费用。秦爱华另提交一份2020年11月17日卫林公司向陕西华云实业有限公司出具的告知书，要求陕西华云实业有限公司将上述六套房屋产权过户给案外人杨蕊。西慕公司认为秦爱华所提交的证据中庭审笔录刘华宏自认600万元含有公司财产，但系2017年的情况，近年已全部支出，另笔录中谈的工程款抵债房目前未过户；对于奔驰轿车已经转让，并完成过户登记；对于其他合同，仅能证明卫林公司与其他公司之间存在合同关系，履行情况及债权债务情况无法证明；卫林公司称奔驰轿车已转让给案外人杨蕊，对秦爱华提交的合同真实性均无异议，但房屋均未办理过户手续；卫林公司为证明其公司已经资不抵债，提交2020年1月8日其公司与案外人杨蕊之间的协议书、杨蕊给其公司转账的银行回单，证明其公司向杨蕊借款，为偿还借款其公司将奔驰轿车转让给杨蕊，并将陕西华云公司抵工程款房屋债权转让给杨蕊；西慕公司对卫林公司的证据并无异议，秦爱华称其作为卫林公司股东，对公司向杨蕊借款并不知情，奔驰轿车转让亦不知情，另称案外人杨蕊系她与卫林公司法定代表人刘华宏婚姻关系破裂的第三者。一审法院认为，本案的争议焦点为：卫林公司财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务。本案中，西慕公司主张卫林公司无可供执行的财产，提交（2020）陕0116执1855号之一执行裁定书，但该执行裁定书仅载明在该案的执行阶段，人民法院未发现卫林公司可供执行的财产以及线索，而并不能证明卫林公司确无公司财产。现卫林公司资产情况并未经过审计，无法确认卫林公司目前财产真实状况。根据秦爱华提交的证据，对于陕西华云实业有限公司向卫林公司冲抵工程款的鼎正·大都城房屋，双方约定折抵价款总计2107950元，该房屋虽未办理过户登记手续，但该笔债权确实存在，故对西慕公司关于卫林公司无可供执行财产的主张，不予采信。对于卫林公司主张其公司无可供执行的财产，向该院提交了其公司与案外人杨蕊之间发生的一系列债权债务转让的证据，但根据卫林公司与杨蕊之间借款行为发生自2018年5月31日至2020年1月21日期间共21次借款，合计260万元，多笔借款系短时间内的连续性借款，双方之间并未出具过借条，且卫林公司从未偿还，在借款未偿还，且未出具借条的情况下，杨蕊继续向卫林公司出借款项，明显不符合常理，况且秦爱华作为公司股东，对于借款事宜并不知情；对于2020年1月8日卫林公司与杨蕊之间签订的抵债协议书，约定卫林公司将陕西华云实业有限公司冲抵工程款的鼎正·大都城六套房屋转让给杨蕊，但在本案的诉讼过程中卫林公司才向陕西华云实业有限公司发函要求将冲抵工程款的鼎正·大都城六套房屋过户给杨蕊，但在此前长达十个月的时间内，卫林公司未要求陕西华云实业有限公司办理过户手续，另考虑到卫林公司法定代表人刘华宏与杨蕊之间的个人关系，该院有理由怀疑卫林公司与杨蕊之间债权债务的真实性，所以对卫林公司该项主张不予采信。综上，对西慕公司要求撤销（2020）陕0116执异64号之一执行裁定书，并追加秦爱华作为（2020）陕0116民初3617号其公司与卫林公司买卖合同纠纷一案被执行人，因证据不足，不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西西慕电气设备有限公司的诉讼请求。案件受理100元，西慕公司已预交，由西慕公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。本院认为，本案中，秦爱华为卫林公司股东，西慕公司主张卫林公司无可供执行的财产，要求追加秦爱华作为其公司与卫林公司就买卖合同纠纷达成（2020）陕0116民初3617号民事调解书被执行人，卫林公司主张其公司无可供执行的财产，但该案调解书所涉货款共计为251525元，而卫林公司的注册资金为2000万元，目前卫林公司的经营资产情况并没有经过审计，无法确认卫林公司资产真实状况。且秦爱华已在诉讼中提交了卫林公司工商登记资料以及陕西华云公司以鼎正·大都城房屋向卫林公司冲抵工程款2107920元的相应证据，根据秦爱华提供的上述证据，并结合本案其他查明事实情况，能够认定秦爱华认缴出资至2026年7月25日之前到期，以及卫林公司对外确存在到期债权等事实。同时，卫林公司虽提交了其公司与案外人杨蕊短期内发生的一系列债权债务转让的证据，但上述债权债务转让均发生在其公司法定代表人、股东刘华宏与秦爱华离婚诉讼前后，该债权债务转让的真实性存在争议，且没有经过司法确认，并不能认定债权债务转让的真实性。综合以上情况，西慕公司要求追加秦爱华作为（2020）陕0116民初3617号案件被执行人的条件尚不具备，一审法院判决驳回西慕公司诉讼请求，裁量和处理并无不当。西慕公司上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，西慕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陕西西慕电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长      何强    审判员      肖晓通    审判员      张楠 二〇二一年四月二十三日书 记 员 周伟