宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终333号   上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：宁夏凯达祥劳务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。   法定代表人：罗顺，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴妍，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：李静，女，1971年1月8日出生，汉族，高中文化，居民，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   委托诉讼代理人：马保成，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   原审被告（反诉原告）：王忠有，男，1964年9月23日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   原审被告（反诉原告）：曾繁祥，男，1973年4月10日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   原审被告：宁夏第一建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。   法定代表人：苏克宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李元生，男，1963年2月25日出生，汉族，大专文化，公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。代理权限为特别授权代理。   原审被告：彭阳县住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区固原市彭阳县。   法定代表人：王继讲，该局局长。   委托诉讼代理人：杨宁郡，男，汉族，1976年1月10日出生，大学文化，彭阳县住房和城乡建设局职工，住宁夏回族自治区彭阳县。代理权限为特别授权。   上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司（以下简称凯达祥公司）因与被上诉人李静、原审被告曾繁祥、王忠有、宁夏第一建筑有限公司（以下简称宁夏一建）、彭阳县住房和城乡建设局（以下简称彭阳住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人凯达祥公司的委托诉讼代理人吴妍，被上诉人李静的委托诉讼代理人马保成、贺瑞婷,原审被告曾繁祥、宁夏一建的委托诉讼代理人李元生、彭阳住建局的委托诉讼代理人杨宁郡到庭参加诉讼，原审被告王忠有经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   凯达祥公司不服一审判决提出上诉，请求：1.撤销彭阳县人民法院作出的（2020）宁0425民初1520号民事判决书第一项、第四项判决内容；2.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.支持上诉人的反诉请求，即判决被上诉人向上诉人返还工程款686911元；4.一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。   事实和理由：一、一审判决遗漏了部分事实，导致少给上诉人认定了542252.2元付款。l、一审判决遗漏了防火门采购费用242252.2元，该款项应当从被上诉人工程款中扣除；根据2015年12月30日签订的《内部承包协议》及一审判决查明的事实，被上诉人的施工范围为施工图纸及设计变更范围内的水、电、暖、消防及雨落管的安装工程并且包工包料、包施工机具。防火门属于消防工程施工内容且含在图纸设计中，因此防火门的费用是含在被上诉人所承包的工程内容中的。施工过程中，由宁夏一建统一采购，该费用从上诉人工程款中扣除，应当由李静按照合同约定承担该费用。2、2015年8月8日，通过宁夏一建盖玉林的帐户给李静转帐代付了300000元，该款项一审判决遗漏未计入给李静的付款。二、一审判决部分事实认定有误，导致少给上诉人计算了己付款共计613000元。1.对于杨红省领取的75000元的认定错误；2.对2015年8月4日支付李静水暖电人工费400000元的认定错误；3.对凯达祥公司(王忠有)直接支付的德力西配电箱138000元的认定错误。三、既然被上诉人未按合同约定完成全部施工内容，对于被上诉人实际完成的工程量及总应付工程款，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审判决对于被上诉人未完成施工的工程款的认定程序错误，相应工程造价计算错误，且对该部分没有按举证规则予以分配双方举证责任,此部分少给被上诉人扣除了工程款534214.49元。四、一审判决对于涉案管理费的认定和计算错误，少扣除了管理费82167元。《内部承包协议》约定管理费按工程款7％提取，按照合同约定应扣除管理费287585元，一审判决酌定扣减，没有依据。五、一审判决宁夏一建在未付工程款范围内向被上诉人承担付款责任没有法律依据。综上，上诉人已将工程款全部向被上诉人付清且超付，一审判决部分事实遗漏，部分事实认定有误，损害了上诉人的合法权益。   李静辩称，上诉人的上诉理由不能成立，理由：1.上诉人主张的防火门是地库防火门，不包含在被上诉人的施工范围，且在之前的一审、再审中均未提及防火门采购款，上诉人的该项主张与被上诉人无关；2.上诉人主张的2015年8月8日支付的30万元没有漏算，是包含在上诉人一审中提交的付款表中的序号11所列的40万中，该40万其中10万支付的现金，李静出具相应的条据，另外30万是由盖玉林转账给李静，但该30万中又包含支付给杨红省银川滨河新区的欠款75000元，剩余的225000元李静出具了条据，即上诉人一审付款表中序号15的这笔款，因此这30万元不能重复扣除；3.被上诉人施工的工程已经完工且竣工已经交付，被上诉人已经实际完成了工程内容，上诉人提到的弱电、对讲门系统还有气体探测器等不属于被上诉人的施工范围，上诉人要求扣减没有事实和法律依据；4.双方约定的7%的管理费比例过高，之所以约定7%的管理费是当初上诉人与被上诉人之间约定税金是由上诉人承担，一审降低管理费的标准是公平公正的；5.关于宁夏一建的付款责任，宁夏一建没有上诉且在一审中一建公司并没有提供付清全部款项的证据，上诉人的该项理由不能成立。   曾繁祥辩称，我的答辩意见与上诉人的上诉理由一致。   王忠有未作答辩。   宁夏一建辩称，我公司不是适格的诉讼主体，本案是分包合同纠纷，我公司不是分包合同的当事人，本案的合同主体应是凯达祥公司、曾繁祥、王忠有他们与李静签订并履行了内部承包协议，并向李静支付涉案的工程款项，另外曾繁祥、王忠有也不是我公司的工作人员，我公司也没有委托他们代表我公司与李静签订或履行本案的内部承包协议，我公司不是合同的相对人，故其行为与我公司无关。重审后，我公司同凯达祥公司对涉案工程进行了结算，经过结算涉案工程的所有款项已向凯达祥公司付清，综上所述，我公司认为李静诉我公司要求承担付款责任没有事实和法律依据，故我公司不承担支付责任，请求驳回李静对我公司的诉讼请求。   彭阳住建局辩称，对原判没有意见，涉案工程款我局已经全部支付完毕。   李静向一审法院起诉请求：1.要求被告凯达祥公司、曾繁祥、王忠有、宁夏一建共同支付原告工程欠款202.6358万元、2017年1月10日至2018年9月10日的利息160420元及自工程款付清之日每月8021元的利息；2.要求彭阳住建局对上述诉讼请求在未支付工程款范围内承担支付责任；本案诉讼费用由被告承担。   凯达祥公司、曾繁祥、王忠有均提起反诉要求：1.李静返还超付工程款1128553.1元及该款自2017年1月25日至2018年11月8日期间占用该笔资金按年利率4.75%计算的利息97087元（112.8552元×4.75%/360天×652天）；2.李静交付实际施工工程款税票。   一审法院认定事实：2014年初，宁夏一建与彭阳住建局签订建设工程施工合同，由被告宁夏一建承建彭阳县惠民家园工程，宁夏一建第十一分公司负责施工。2014年6月30日，宁夏一建第十一分公司与凯达祥公司（曾繁祥）签订建设工程劳务承包协议书，将彭阳县惠民家园5#、6#、35#楼建设工程以包工包料方式分包给凯达祥公司。凯达祥公司指派王忠有作为案涉工程项目部负责人。2015年5月23日张燕、李静和凯达祥公司曾繁祥签订内部承包协议后，因故张燕退出。2015年2月12日，凯达祥公司曾繁祥退付张燕保证金302000元。李静按照原协议带领马福仓、马福云、马福成（水暖施工）、杨红省（电工程）等施工过程中，李静又将与曾繁祥签订协议因故撕毁。2015年11月19日，马福云等因核对案涉工程量与凯达祥公司王忠有叫来的民工发生纠纷，报警后彭阳县白阳派出所出警告知到劳动监察大队处理。2015年12月30日，案涉工程进入施工扫尾阶段，王忠有代表凯达祥公司又与李静签订内部承包协议，凯达祥公司法定代表人曾繁祥在该协议落款处签字确认。该协议约定，将彭阳县惠民家园小区工程中5#、6#、35#楼的水、电、暖、消防及雨落管的安装，以包工包料包施工方式分包给李静施工，合同总价款为4108364元。还约定资料费和检测费10000元；管理费按工程款7%提取；维修费按5%扣除，竣工验收一年后2个采暖期退还；协议第十一条约定，如乙方（李静）不及时维修，甲方（凯达祥公司、王忠有）找人维修有权在维修费中扣除；第十三条约定，以前所有签订的合同作废，双方按此合同执行；第十五条约定，剩余款项待竣工验收，发包方和甲方（凯达祥公司、王忠有）结算后，甲方（凯达祥公司、王忠有）和乙方（李静）扣除结算扣除已付款、维修费、管理费后，剩余款项全部支付乙方（李静）；第十六条约定，凯达祥公司、王忠有在本工程中购买的材料费在李静认可的情况下由李静承担。凯达祥公司曾繁祥在该协议落款处签名，并书写“此款由彭阳项目王总安排支付。”李静自认已收取宁夏一建十一分公司盖玉林、凯达祥公司曾繁祥、王忠有共付款2082006元。   同时查明，2014年5月16日，凯达祥公司（王忠有）支付杨红省人工费20000元（见（2018）宁0425民初1962号第108-109页已付款明细序号1，以下简称序号1，序号2……，以此类推），杨红省出具领款单1张；2014年8月9日支付杨红省班组工人马彦红借款5000元（序号2），马彦红出具借款单1张；2014年8月23日支付杨红省水电班组工资40000元（序号3），杨红省为此收条1张；2014年9月9日，支付杨红省水暖电班组杨堆平人工费40000元（序号4），杨红省出具领款单1份，9月10日该款转账杨堆平账号（尾号0110）；2014年10月28日，李静出具彭阳工地水暖电85000元（序号5）领款单1张，其中75000元系凯达祥公司清偿杨红省银川滨河新区的欠账，李静属下杨红省实际领取案涉工程款10000元。小计115000元。   另查明，宁夏一建十一分公司于2015年4月30日支付案涉水电班组人工工资31140元（序号6），马彦红在收款存根上签名并按指印；支付水暖班组人工工资49690元（序号7），马福云在收据存根上签名并按指印。小计80830元。   另查明，2015年6月11日，宁夏一建十一分公司经其公司职工柳新忠给李静建行银川新城中街支行转账50000元（序号8）；2015年7月19日，凯达祥公司支付李静工程款50000元（序号9），李静为此出具收条1张；2015年7月3日，支付李静工程款及人工工资289300元（序号10），李静在原始单据存根上签字按印；2015年8月4日，凯达祥公司代支付工资100000元（含扣除实验费1800元），李静在原始单据存根上签字按印（序号11）；2015年9月11日，支付李静人工工资、材料款240000元（序号12），李静出具收条1张并签名按指印；2015年10月26日，李静借款225000元（序号15），并向凯达祥公司出具借款借据1张。小计954300元。   另查明，宁夏一建十一分公司盖玉林经李静提供的账户转账支付571224元（序号13），包括：2015年10月26日给李静儿子张潇玮账户转账78300元电线款；同日，给李静姐姐李莲英账户转账158000元配电箱款；同日，给商户胡仲彬账户转账54700元配电款；2015年10月30日，给罗晓银转账支付52500元和11120元开关灯款；给陈栋账户转账78604元电线款，付德力西配电箱款138000元（与2015年12月3日王忠有银川购买材料138000元（序号19）系同一笔材料款）。另外，宁夏一建十一分公司直接支付案涉工程电表款54954元（序号17）、水表及安装费50720元（序号18）、热量表64720元（序号24）。小计741618元。   另查明，凯达祥公司于2015年10月25日购买零星材料1616元（序号14）；2015年11月23日凯达祥公司王忠有支付540元（序号16）拉运电缆运费；2015年12月20日付电料款83459元（序号20），具体包括：12月1日购买水暖32540元，2日、3日购买电工材料1238元（杨红省签名）、875元（杨红省签名），支付水暖材料运费300元、支付银川至彭阳拉电料运费1500元；5日支付热计量表托运费1544元、购白水泥90元；6日购买水暖材料2357元、焊管420元、焊条120元，银川至彭阳拉电料运费1300元；7日购水泥1200元；18日支付水暖材料160元（马福云签名）；28日购买水暖材料36080元；29日购买水暖材料1768元，购买上述材料支付运费20元，过路费677元，油费1672元。小计85615元。   另查明，2015年12月份，凯达祥公司支付试验费11600元（序号22）；2016年1月4日，凯达祥公司购买1131元材料款（序号23）；2016年2月5日，凯达祥公司王忠有转账支付李静110000元（序号25）；元月21日、2月4日支付尹武利水工程人工费14500元（序号26）；元月21日支付李静200000元（序号27）；4月23日支付郭建平弱电（网线、电话线、消防报警安装）42000元（序号28）。小计379231元。   另查明，2016年2月4日支付毛稳军（弱电、对讲门系统）工程款30000元（序号31）；2017年1月24日，宁夏一建十一分公司代支付毛稳军（弱电、对讲门系统）14800元（序号31）；2017年1月24日支付杨红省人工工资40000元（序号33），同日支付马福云人工工资40000元（序号34）。小计124800元。   另查明，2015年1月22日，案涉工程经宁夏六盘山建设工程监理有限公司预验，并出具监理单位工程竣工质量评估报告。2016年10月10日，案涉工程经建设单位、施工单位、监理单位、勘查单位和设计单位验收合格。2018年12月26日，案涉工程通过消防验收。2019年7月25日，案涉工程竣工备案。   综上，宁夏一建十一分公司、凯达祥公司已支付和代支付李静案涉工程款2481394元。   一审法院认为，本案争议的焦点：1.案涉内部承包协议的效力问题；2.杨红省领取75000元的认定问题；3.凯达祥公司提供的工资花名册以及其与宁夏一建十一分公司支付人工费、材料款的认定问题；4.关于案涉工程弱电（网线、电话线、消防报警安装及对讲门系统）工程款的认定问题；5.监理公司王斐签名的情况说明及未完工工程造价汇总表的认定问题；6.管理费、质保金、税金、剩余未支付工程款及利息的认定问题。   一、关于内部承包协议的主体及效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。”本案中，凯达祥公司将其转包的案涉工程非法转包给没有资质的李静施工，违反了法律行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。”因此，凯达祥公司与李静签订的内部承包协议，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。从本院查明的事实来看，该内部承包协议签订之时，案涉工程尚未完工。2016年1月22日案涉工程经宁夏固原六盘山建设工程监理有限公司预验收合格。2016年10月10日，案涉工程正式竣工验收合格并交付使用。从2015年12月30日签订协议之日至2016年10月10日案涉工程竣工验收之日止，凯达祥公司找尹武利、毛稳军、郭建平及与给李静在案涉工程提供劳务的水暖班组马福云、电气班组杨红省等，对未完工工程进行了10个月时间的施工及维修整改工作。期间，凯达祥公司购买案涉未完工程所需的水、暖、电材料，并给马福云、杨红省等班组代发所欠部分人工工资，案涉工程量及工程款支付均发生了变化。因此，凯达祥公司王忠有与李静于2015年12月30日签订的内部承包协议并非案涉工程结算协议。   二、关于杨红省领取75000元的认定问题。2014年10月28日，李静向凯达祥公司出具彭阳工地水暖电85000元（序号5）领款单。经查，该85000元中的75000元系凯达祥公司与杨红省在银川滨河新区工程上的欠账，李静、杨红省均认为该75000元已经与凯达祥公司结算清楚。虽然李静给凯达祥公司出具85000元的条据，但杨红省认可其中75000元系凯达祥公司支付其银川滨河新区欠账，故应认定75000元为凯达祥公司以案涉工程款清偿杨红省银川滨河新区的欠账，该75000元不应计算在李静案涉工程款中，故对该75000元不予认定,认定凯达祥公司实际支付李静10000元。   三、凯达祥公司提供的工资花名册以及其与宁夏一建十一分公司支付人工费、材料款的认定问题。   1.关于凯达祥公司提供的彭阳惠民小区5#、6#、35#楼材料款付款计划表证明给李静建行银川新城中街支行50000元（序号8）与2015年7月19日李静收到曾繁祥工程款50000元（序号9），李静称两笔款属于同一笔款，对李静其中2015年7月19日50000元予以认可，对建行银川新城中街支行转账50000元不予认可。经查，宁夏一建十一分公司经其公司职工柳新忠于2015年6月11日给李静6227004470001178768账号转账支付50000元，凯达祥公司提供宁夏银行个人业务委托书予以证实，故对2015年6月11日转账支付李静50000元（序号8），本院予以认定；2015年7月19日，李静出具收条证实收到曾繁祥工程款50000元（序号9），李静此款予以认可，且李静出具收条备注“此款由魏经理卡上支出，此款由区一建十一分公司打入魏经理账后打入李静卡上”，该条据与凯达祥公司魏银峰现金账第34页记载“7月19日，给李静付款50000元（收据曾总收）”能够相互印证，故对2015年7月19日李静出具50000元收条，本院予以认定。同时，也足以证实序号8和序号9属于两笔不同的款项，而且均属给李静支付的款项。   2.关于凯达祥公司提供的惠民家园5#、6#、35#楼六月份工资表（序号11），凯达祥公司辨称2015年8月4日支付李静水暖电人工工资400000元，因该工资表系凯达祥公司王忠有单方面制作，并无李静签名认可，无向李静转账支付400000元的银行凭证，也无李静出具的条据予以证明，故对该工资表，本院不予认定。但2015年8月4日凯达祥公司代支付工资100000元（含扣除实验费1800元），李静在原始单据存根上签字按印，该代发工资日期与魏银峰现金账第38页记录2015年8月4日发放人工工资、李静交付1800元试验费的事实能够相互印证，故对该100000元，本院予以认定。   3.关于2015年10月21日凯达祥公司支付李静人工工资及材料款600000元（序号13）。该工程款系大额款项，李静虽然出据收据并签名按印，但凯达祥公司未能提供转账支付李静该大额款项的银行凭证予以证明，且李静并不承认。故对该收据，本院不予认定。李静称该600000元实际是宁夏一建十一分公司盖玉林承诺支付600000元工程款，李静便向凯达祥公司王忠有出具600000元条据后，盖玉林并未将该款支付给李静，而是要求李静提供购买材料的客户账号。李静为此提供其儿子张潇玮、姐姐李莲英、客户胡仲彬、罗晓银、陈栋等客户的账号。宁夏一建十一分公司据此账号于2015年10月26日给李静儿子张潇玮账户转账78300元电线款；同日，给李静姐姐李莲英账户转账158000元配电箱款，给商户胡仲彬账户转账54700元配电款；2015年10月30日，给商户罗晓银转账52500元和11120元开关灯款；后又给陈栋账户转账78604元电线款，付德力西配电箱款138000元，以上合计571224元。该571224元有凯达祥公司提供银行转账凭证及凯达祥公司财务部门出具的“甲方付材料款应扣李静”账单予以证明，且李静对此予以承认，故应认定571224元为宁夏一建十一分公司盖玉林代支付李静工程款。   4.关于2015年10月25日凯达祥公司王忠有购买零星材料款1616元（序号14），李静对此予以承认，予以认定。关于2015年11月23日购买材料2228元（序号16），从魏银峰提供的2015年11月份现金账第73页来看，310元和284元系王忠有就餐费用，故对此餐饮费不予认定，对其中540元电缆线运输费用予以认定。   5.关于宁夏一建十一分公司直接支付“三表”款的数额。凯达祥公司辩称已支付李静电表款54954元（序号17），并提供曾繁祥向宁夏一建十一分公司出具的收据1张；凯达祥公司提供2014年11月24日彭阳县自来水公司出具的水表及安装费50720元（序号18）发票1张；提供2016年1月5日宁夏昊阳德科技有限公司向宁夏一建十一分公司出具的热量表64720元（序号24）收据1张，凯达祥公司提供收据及发票予以证明，李静对此予以认可，故对以上电表款54954元（序号17）、水表及安装费50720元（序号18）、热量表64720元（序号24），合计170394元，予以认定。   6.关于凯达祥公司提供王忠有于2015年12月3日银川购买材料(德力西配电箱)支付138000元（序号19）与（序号13）571224元中的德力西配电箱款138000元是否属于同一笔款项以及2015年12月20日付李静电料款83459元（序号20）的认定。经查，2015年10月26日，宁夏一建十一分公司盖玉林经李静提供其姐姐李莲英账户转账支付德力西配电箱款158000元。从凯达祥公司财务部门给李静提供的“甲方付材料款应扣李静”清单来看，李静对158000元配电箱款和凯达祥公司支付的138000元德力西配电箱款均予以认可。结合王忠有辩称李静支付德力西配电箱款定金20000元后，未支付剩余配电箱款以及其拉运配电箱时用POS机刷卡138000元支付给德力西（银川市保钢物资经销部）配电箱款，以及凯达祥公司提供宁夏一建十一分公司盖玉林代付案涉工程材料款的证据来看，并无转账支付138000元德力西配电箱款的证据以及相关银行转账凭证，也无收取现金的相关证据。因此，应认定王忠有2015年12月3日银川购买材料(德力西配电箱)支付138000元（序号19）与571224元（序号13）中支付德力西配电箱款138000元属于同一笔款项。李静收到宁夏一建十一分公司盖玉林代付案涉工程材料款158000元后，已付德力西配电箱定金20000元，剩余138000元配电箱款李静未付,后由凯达祥公司支付,李静对此予以认可，且已在（序号13）中已经认定，并从李静工程款中扣除，故对凯达祥公司提供的王忠有于2015年12月3日银川购买材料(德力西配电箱)支付138000元（序号19），本院不予认定。   7.关于凯达祥公司2015年12月份购买其他水暖电材料及运费支出，12月1日购买水暖32540元，2日、3日购买电工材料1238元（杨红省签名）、875元（杨红省签名），支付水暖材料运费300元、支付银川至彭阳拉电料运费1500元；5日支付热计量表托运费1544元、购白水泥90元；6日购买水暖材料2357元、焊管420元、焊条120元，银川至彭阳拉电料运费1300元；7日购水泥1200元；18日支付水暖材料160元（马福云签名）；28日购买水暖材料36080元；29日购买水暖材料1768元，购买上述材料支付运费20元，过路费677元，油费1672元,以上83861元，但凯达祥公司主张2015年12月份购买其他材料款83459元（序号20），故本院认定83459元。   8.关于凯达祥公司提供的与张晓红结算单。该结算单记载应扣李静2000元（序号21），因该2000元系凯达祥公司与张晓红的结算单，并非与李静结算，且李静对此并不承认，故对该笔费用，本院不予支持。   9.关于2015年12月份凯达祥公司支付试验费11600元（序号22）。该费用实质为支付监理资料费，李静对此予以认可，故对此款予以认定。   10.关于宁夏一建十一分公司是否直接向案涉工程发放人员工资及购买材料的认定问题。杨红省证实凯达祥公司、李静均购买过部分电材料，也发放过人员工资，且第一次即2015年4月30日发放人员工资其与李静未做手续。杨红省证言与本院调取的魏银峰现金账第22页原始记录宁夏一建十一分公司于2015年4月30日2次发工资31140元（序号6）和49690元（序号7）能够相互印证，故对宁夏一建十一分公司直接向案涉工程发放人员工资31140元和49690元，合计80830元，予以认定。2016年1月4日1131元材料款（序号23），与魏银峰现金账第64页、79页、92页相符，且与杨红省证言凯达祥公司购买过材料相互印证，故对该3笔材料款予以认定。对2017年1月24日凯达祥公司提供的扣李静赵吉亮赔偿款4000元（序号32），未提供证明予以证实，故对该4000元赔偿款，本院不予认定。对2016年10月11日凯达祥公司购买电表15960元（序号29）、2016年11月10日支付维修费224元（序号30），属于竣工验收（竣工日期为2016年10月10日）后购买材料及维修支出，该款应纳入维修费从质保金中予以支付，不应计入应付李静工程款。   11.关于凯达祥公司提供的2015年5月份电工班组工资花名册97800元和水暖班组工资花名册191500元，共计289300元。2015年6月28日宁夏一建十一分公司经理盖玉林在该工资花名册审签同意支付、2015年7月3日李静给凯达祥公司出具289300元人工工资收据，以及魏银峰现金账第31页记录2015年7月3日发放人工工资的事实，能够证实该289300元系凯达祥公司于2015年7月3日按照2015年5月份电工班组和水暖班组工资花名册发放的人工工资。虽然李静对该款予以认可并出具了收据，但该款并未通过转账或现金支付方式直接支付给李静，而是由凯达祥公司直接支付电工班和水暖班组。因此，应认定该2份工资花名册与李静出具的289300元收据（序号10）属于同一笔款项。本院已认定李静出具的289300元收据（序号10），那么该2份工资花名册就不宜再次重复认定。   四、关于凯达祥公司支付郭建平弱电（网线、电话线、消防报警安装）42000元（序号28）、支付毛稳军（弱电、对讲门系统）工程款30000元（序号31）、宁夏一建十一分公司代支付毛稳军（弱电、对讲门系统）14800元（序号31）以及凯达祥公司支付杨红省人工工资40000元（序号33）和支付马福云人工工资40000元（序号34）的认定问题。因案涉内部承包协议约定，工程承包内容为“施工图纸即设计范围内的水、电、暖、消防及雨落管的安装”并包工包料，从凯达祥公司提供的图纸来看，弱电（含网线、电话线、消防报警安装、对讲门系统）包含在案涉工程图纸范围内，李静虽然述称弱电及对讲门系统未包含在案涉工程及内部承包协议内，但未提供证据证明案涉工程弱电及门禁系统另有约定且排除在本协议范围之外，对李静该主张，本院不予支持。对凯达祥公司辩解案涉工程弱电及对讲门系统包含在内部承包协议内的意见，本院予以采纳。因此，对李静未完工且由凯达祥公司支付郭建平网线、电话线、消防报警安装费42000元、支付毛稳军弱电、对讲门系统工程款30000元及宁夏一建十一分公司代支付毛稳军弱电、对讲门系统14800元，本院予以认定，应从应付李静工程款中予以扣除。关于凯达祥公司于2017年1月24日代支付杨红省人工工资40000元、代支付马福云人工工资40000元，因杨红省、马福云均给凯达祥公司出具收据，故对该2笔款予以认定，应从应付李静工程款中予以扣除。   五、监理公司王斐签名的情况说明及未完工工程造价汇总表、彭阳惠民小区5-6号楼防火、防盗门结算单、电气工程投标报价汇总表及分项工程清单与计价表复印件的认定问题。凯达祥公司提供2018年11月8日王斐签名的情况说明及未完工工程造价汇总表并以此为由提出反诉请求，因李静和凯达祥公司王忠有均购买部分材料用于案涉工程，直至2016年10月10日案涉工程竣工验收。李静施工期间，宁夏一建和凯达祥公司支付的人工费、购买材料款，以及李静因故停工期间，凯达祥公司叫郭建平、尹武利、毛稳军等人施工支付的人工费、材料费，均在本诉中已有考虑，并根据本院查明的事实已经在凯达祥公司应付李静工程款中予以扣除。扣除后，说明本诉案件工程款支付情况已经清算结束。反诉中，凯达祥公司又提供情况说明及未完工工程造价汇总表，属于对凯达祥公司、宁夏一建十一分公司代支付人工费、材料款的重复计算，故对凯达祥公司、王忠有、曾繁祥提供的未完工工程造价汇总表，本院不予认定。对其反诉请求，本院不予支持。对凯达祥公司、王忠有、曾繁祥庭后提供的宁夏一建十一分公司与银川市兴庆区治安消防器材经销部签订的工程承包合同、彭阳惠民小区5-6号楼防火、防盗门结算单、电气工程投标报价汇总表及分项工程清单与计价表，因与本案无关，本院不予认定。   六、关于管理费、质保金、税金及剩余未支付工程款、利息的认定问题。因案涉工程于2019年7月25日竣工验收备案，故对李静提出的由宁夏一建、凯达祥公司、王忠有、曾繁祥退付质保金的诉讼请求，本院不予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同的约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。李静与凯达祥公司约定质量保证金为总工程款的5%，因合同无效且有违质量保证金管理办法的规定，应按总工程款3%扣减质量保证金，即应扣减质保金123250.9元（4108364元×3%）。质保金在质保期满扣减维修费后无息返还。关于管理费的问题，因案涉工程无效以及约定的7%的管理费明显过高，凯达祥公司亦实际进行了管理，故李静应适当支付凯达祥公司一定管理费，根据本案实际情况，确定管理费比例为5%为宜，即李静应付管理费205418.2元（4108364元×5%），从李静总工程款中予以扣除。关于税金问题，涉案协议虽然没有约定税金，但根据建筑工程施工行业实际，工程款除20-25%的人工费外，施工方均应按照国家税收征管法规规定缴纳一定数量的税金。从李静提供的证据来看，李静只提供了一些购货清单、收据，但并未提供任何发票，故应按照购买建筑材料3%的比例缴纳税金，该税金应从工程款中予以扣除。《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条规定，“小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。”从本案查明的事实来看，凯达祥公司、李静从固原胜达水暖五金建材经销部、彭阳县玉元五金水暖经销部、银川市兴庆区保钢物资有限公司、宁夏昊阳德科技有限公司、固原康牛管业、银川伟臣塑胶批发部等经销单位购买的水电暖及消防材料，按照建筑行业人工费一般造价（20%-25%）扣除人工费620348.5元（2481394元×25%）外，剩余已付工程款1861045.5元（2481394元-620348.5）应按照3%扣除税金55831.36元（1861045.5元×3%）。扣除管理费、质保金、税金后，剩余未付工程款为1242469.54元（总工程款4108364元-已支付工程款2481394元-扣除管理费205418.2元-扣除质保金123250.9元-税金55831.36元），李静提供相应发票后，由凯达祥公司支付给李静。凯达祥公司辩称其与宁夏一建十一分公司至今没有结算，故按照案涉合同约定李静请求支付剩余工程款条件未成就的意见，因案涉合同第十五条约定“剩余款项待竣工验收，发包方和甲方结算后，甲方和乙方扣除结算扣除已付款、维修费、管理费后，剩余款项全部支付乙方。”该约定所称的发包方约定不明，按照宁夏一建提供的合同来看，宁夏一建十一分公司为总承包方，而发包方应该是彭阳住建局。从本院查证的事实来看，彭阳住建局已经全部支付案涉工程款，仅剩质保金未付。因此，对凯达祥公司该辩解意见，本院不予采纳。   关于利息问题，案涉工程预验时间为2016年1月22日，而竣工验收日期为2016年10月10日，故2016年10月10日应为凯达祥公司支付李静应付工程款的日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，欠付工程价款利息未约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日即2016年10月10日计付。2019年8月16日，中国人民银行《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（[2019]第15号）规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心每月20日9时30分公布贷款市场报价利率。《全国法院民事审判工作会议纪要》规定，“自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”因此，自2019年11月21日至执行之日的利息，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对李静要求凯达祥公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求，部分予以支持。曾繁祥系凯达祥公司的法定代表人，王忠有系凯达祥公司案涉工程的负责人，凯达祥公司应对曾繁祥、王忠有案涉工程有关履行职务的行为承担法律责任。宁夏一建并非案涉分包合同的相对方，彭阳住建局虽为发包方但已经全部付清案涉工程款。故对李静主张宁夏一建、王忠有、曾繁祥共同支付工程款及彭阳住建局在未付工程款的范围内承担支付工程款的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（二）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告（反诉原告）宁夏凯达祥公司劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）李静剩余工程款1242469.54元及预期付款利息（利息自2016月10月10日至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月21日至执行之日，按照中国人民银行授权全国银行同行业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息）；被告宁夏第一建筑有限公司在未付宁夏凯达祥公司劳务有限公司工程款范围内承担付款责任；2、原告（反诉被告）李静向被告（反诉原告）宁夏凯达祥公司劳务有限公司提供除25%人工费造价后剩余相应工程款的发票；3、驳回原告（反诉被告）李静其他诉讼请求；3、驳回被告（反诉原告）宁夏凯达祥公司劳务有限公司、被告（反诉原告）曾繁祥、被告（反诉原告）王忠有的反诉请求。本诉案件受理费24294元，由原告（反诉被告）李静负担10491元，被告（反诉原告）宁夏凯达祥劳务有限公司负担13803元；反诉案件受理费15831元，由被告（反诉原告）宁夏凯达祥劳务有限公司、曾繁祥、王忠有负担。   本院二审期间，上诉人凯达祥公司向本院提交以下证据：证据一、情况特别说明。证明目的：通过该情况说明并结合双方签订的内部承包协议中约定的承包范围以及承包方式，还有一审中出具的宁夏一建对外签订的采购合同及明细，能够证明涉案工程防火门采购费用为242252.2元，由宁夏一建对外统一代付。该费用根据合同约定包工包料，属于消防内容的必要材料和设备，必然要从合同价款中扣除。无论是宁夏一建或者是上诉人均没有为被上诉人提供或代付防火门款的义务。该费用一审判决遗漏未计入到已付款中，应当从被上诉人的工程款中扣除。该证据也是印证我方在原一审中提交的证据12防火、防盗门结算单这份证据。证据二、银行转帐凭证一张。证明目的：2015年8月8日，通过宁夏一建盖玉林的帐户给李静转帐代付了300000元，该款项一审判决遗漏未计入给李静的付款。该证据在原一审中没有提交，一审庭审后我们与宁夏一建核算工程款的时候发现的。证据三、照片4张。证明目的：通过该组照片并结合上诉人提交的人工工资表，彭阳工地每次向工人发工资都是现场直接发现金给工人，所以并不存在要给李静转帐400000元的需要；虽然李静及马福云都否定现场发过现金的事实，但是在现场用现金发人工工资的事实宁夏一建及相应工人都能够证明。而且工人在人工工资上也有签字捺印，其签字捺印行为就是在现场领取工资的证明，因此涉案中400000元人工工资表上给工人发工资的款项应当计入到已付被上诉人工程款中。通过判决认定的多处事实都能反映出人工工资是上诉人代发的，而不是李静直接给工人发的。证据四、被上诉人未完成工程部分的工程造价预算表。证明目的：涉案工程被上诉人未能施工的部分（工程弱电及对讲门系统、电气安装、采暖通风、消防工程的工程造价、气体探测器）。按照合同约定，此部分至少少扣除了被上诉人李静工程款534214.49元；这份证据是我公司单方按照双方约定的内部承包协议结合李静未完工的工程量，我方单独结算的。证据五、凯达祥劳务公司向杨红省支付滨河新区工程项目中的劳务款的凭证7张。证明目的：滨河新区的工程是凯达祥公司与杨红省之间的款项，与李静没有关系，在付款的时候都会注明付款的项目，涉案中涉及到的75000元，是李静在领款单上明确签字的，应当予以扣减。   李静质证意见：对于证据一的证据三性及证明目的均不予认可，宁夏一建作为本案的被告之一，与凯达祥公司之间存在利益冲突，其出具的情况说明不能作为证据使用，不能予以采信；对于证据二的证据三性予以认可，但对于证明目的有异议，关于这30万元在答辩意见的第2项中已经阐述清楚；对于证据三的证据三性及证明目的都有异议，该证据无法反映出是在何时、何地发生的什么事情，不能达到证明目的；对于证据四的证明目的及三性均不认可，该证据是上诉人自己制作的；证据五与本案没有关联性，涉案的75000元杨红省的笔录也陈述的很清楚。   曾繁祥质证意见，对以上的证据认可，没有异议。   宁夏一建质证意见，对以上的证据认可，没有异议。   彭阳住建局质证意见，以上证据与我局没有关系。   宁夏一建向本院提交与凯达祥公司的工程结算单，结算时间是2021年1月6日，证明目的：宁夏一建与凯达祥公司就本案的工程款已经全部结算付清。   凯达祥公司质证意见，对证据无异议。   李静质证意见，对该份证据的三性及证明目的不予认可，宁夏一建主张已经付完全部工程款，应当提供付款的银行流水和相关条据，该工程结算单可能涉嫌上诉人与宁夏一建之间相互串通，而且宁夏一建针对一审判决结果未予上诉，代表其对于自己未付工程款负有付款责任已经予以认可。   曾繁祥质证意见，对证据无异议。   彭阳住建局质证意见，该证据与我局没有关系。   李静、曾繁祥、彭阳住建局未提交新的证据。   经双方举证、质证，本院认证如下：对于上诉人凯达祥公司提供的证据一，该证据系宁夏一建单独出具，被上诉人李静不予认可，该证据不能达到上诉人的证明目的，对该证据本院不予认定；证据二，该证据不属于新证据，且被上诉人李静认为该款项属于重复计算，被上诉人对于该30万元的领支去向也明确作了陈述，故该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予认定；证据三不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定；证据四系上诉人单方制作，被上诉人李静不予认可，该证据本院不予认定；证据五与本案不具有关联性，本院不予认定。   宁夏一建提供的结算单，被上诉人不予认可，该结算单系原一审判决作出后才进行的结算，不能排除被上诉人的合理怀疑，该证据证明效力本院不予认定。   本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系宁夏回族自治区高级人民法院指令本院再审的案件，高院裁定认定：经查，李静与凯达祥公司签订的《内部承包协议》的落款时间系2015年12月30日，该协议中约定，案涉工程总建筑面积15804.1平方米，施工图纸及设计变更范围内的水、电、暖、消防及雨落管的安装工程单价每平方米260元，包工包料、包施工机具由李静施工并将所有施工内容于2016年1月10日前干完；合同价款4108364元，凯达祥公司提取7%的管理费后剩余3820778元；凯达祥公司从工程款中扣1万元作为资料费和检测费；质保期为两个采暖期，凯达祥公司从工程款中扣5%的维修费，竣工验收一年后退还，如李静不及时维修，凯达祥公司找人维修并从维修费中扣除；凯达祥公司给李静在本工程中购买的材料费在李静认可的情况下由李静承担；以前所有签订合同作废，双方按此合同执行。从上述协议的签订时间到约定完工期限仅有10天，结合协议约定“以前所有签订合同作废，双方按此合同执行”的内容，该协议明显系李静施工即将结束时与凯达祥公司就工程结算所做的约定，李静施工的应付工程价款数额可以依据该协议的约定认定。李静自认凯达祥公司已付工程款数额包括材料款为2082006元；凯达祥公司虽主张李静未完成案涉工程的全部工程量且扣除协议约定的7%管理费、5%质保金后其已超付工程款，凯达祥公司应对其上述主张提交证据证明，但其一审提交的有王斐签字的《情况说明》中记载的未完工工程，王斐一审并未出庭作证，且其在二审法院向其核实《情况说明》时称《情况说明》中存在的问题不涉及水、电、暖等分项工程，故一审认定李静以《内部承包协议》主张结算全部工程款证据不足，并判决驳回李静的诉讼请求举证责任分配错误。本院再审后裁定撤销原一、二审法院判决，发回原审法院重审，原审法院在本次重审中针对案涉的李静分包工程的工程款的支付领取进行了详细的审查，各方当事人也进行了充分的举证，原审法院也依职权调取了相关的证据，经过当事人的质证，原审经过审查认证，对双方工程款的支付作了认定，并扣除相应的费用，作出了判决。   关于上诉人凯达祥公司的上诉请求能否成立的问题。上诉人称，一审判决遗漏了防火门采购费用242252.2元，该款项应当从被上诉人工程款中扣除。上诉人对此主张提供了宁夏一建十一分公司情况说明予以证实，但李静对该说明不予认可，上诉人未能提供其他有效证据加以证实，故该请求不能成立，本院不予支持。对于上诉人主张2015年8月8日，通过宁夏一建盖玉林的帐户给李静转帐代付了300000元，该款项一审判决遗漏未予计入给李静的付款，经查，上诉人二审提供该证据不属于新的证据且李静对该300000元也说明了支领去向，该款项不属于漏算，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人称，一审判决部分事实认定有误，导致少给上诉人计算了己付款共计613000元。经查，一审法院对双方的工程款支付情况进行了详细审查，未有漏算款项，且上诉人也未能提供其他有效证据加以证实，故上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出李静未按合同约定完成全部施工内容，一审判决少给李静扣除了工程款534214.49元，对此上诉人提供了自己制作的工程造价预算表，因该表系上诉人自行制作未经李静核算，李静对此不予认可，该证据不具有证明效力,上诉人应承担举证不能的法律责任，对其该项请求，本院不予支持。上诉人称，一审判决对于涉案管理费的认定和计算错误，少扣除了管理费82167元。经查，上诉人与李静签订《内部承包协议》约定管理费按工程款7％提取，一审认定“因案涉工程无效以及约定的7%的管理费明显过高，凯达祥公司亦实际进行了管理，故李静应适当支付凯达祥公司一定管理费，根据本案实际情况，确定管理费比例为5%为宜”进行扣除不当，管理费应当按照双方约定7％予以扣除287585元，一审少扣除管理费82167元，上诉人该项诉请成立，本院予以支持。上诉人称，一审判决宁夏一建在未付工程款范围内向李静承担付款责任没有法律依据。因一审判决送达后宁夏一建未在法定期限内提起上诉，视为对自己诉讼权利的放弃，也是对一审判决的认可，且该项判决内容系确定给宁夏一建的义务，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于原一审判决主文表述是否正确的问题，原一审判决主文存在笔误，将判项四错写为“三”，导致原判主文出现两个判项“三”，同时原判主文及认定事实部分将宁夏凯达祥劳务有限公司错写为宁夏凯达祥公司劳务有限公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”之规定，判决主文内容如有错误，不能以补正裁定的方式纠正，原判主文笔误及认定事实部分的其他笔误，本院二审一并予以纠正。   综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1520号民事判决第二、三、四项，即原告（反诉被告）李静向被告（反诉原告）宁夏凯达祥劳务有限公司提供除25%人工费造价后剩余相应工程款的发票；驳回原告（反诉被告）李静其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）宁夏凯达祥劳务有限公司、被告（反诉原告）曾繁祥、被告（反诉原告）王忠有的反诉请求；   二、变更宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1520号民事判决第一项“被告（反诉原告）宁夏凯达祥劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）李静剩余工程款1242469.54元及预期付款利息（利息自2016月10月10日至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月21日至执行之日，按照中国人民银行授权全国银行同行业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息）；被告宁夏第一建筑有限公司在未付宁夏凯达祥劳务有限公司工程款范围内承担付款责任”为：上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人李静剩余工程款1160302.54元及逾期付款利息（利息自2016月10月10日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日至执行之日，按照中国人民银行授权全国银行同行业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息）；被告宁夏第一建筑有限公司在未付宁夏凯达祥劳务有限公司工程款范围内承担付款责任;   三、驳回上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费15982元，由宁夏凯达祥劳务有限公司负担14128元，李静负担1854元。   本判决为终审判决。   审判长 虎少军   审判员 王 彤   审判员 刘克雄      二○二一年四月三十日   书记员 段 华   本案所附法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   31/32