山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终82号 上诉人（原审被告）：新泰市金斗建筑安装工程有限公司，住所地新泰市金斗路**，统一社会信用代码：91370982169600685L。 法定代表人：张永坤，经理。 委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兴锋，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹移增，男，1978年8月26日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李峰，山东慧当律师事务所实习律师。 原审被告：新泰市果都镇初级中学，住，住所地新泰市果都镇人民政府驻地一社会信用代码：12370982349320082Q。 法定代表人：吴建水，校长。 上诉人新泰市金斗建筑安装工程有限公司（以下简称金斗建筑公司）因与被上诉人尹移增、原审被告新泰市果都镇初级中学（以下简称果都中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金斗建筑公司上诉请求：1.撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2725号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部答辩意见，或者将本案发回重审。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案一审中，上诉人除向法院提交了一审判决第4页第一段中提到的补充协议外，还提交了上诉人、被上诉人及案外人张欢三方于2015年9月5日签订的《协议书》，从该三方协议书及上述补充协议书中不难看出，涉案工程中，上诉人只是名义上的“承建”，而真正的投资人是被上诉人尹移增和案外人张欢，上诉人不是将涉案工程转包给了被上诉人，而是被上诉人借用上诉人的资质承揽工程。所以，该案应该按照当事人之间的这种最基本的约定处理相关问题，而一审判决中既没有提及当事人之间的该重要合同，也没有按照该协议书的内容认定被上诉人应当承担的相应义务（例如：一审判决第9页第二段中对逾期执行相关判决书逾期利息的处理等），属于一审法院认定事实错误。（二）一审中上诉人已经提交了2016年2月5日支付给王某20000元的工商银行电子回单，该电子回单在附言处注明了“果都中学工程款”字样，2016年2月5日支付给李道佳20000元的工商银行电子回单，该电子回单在附言处注明了“果都中学工程款”字样、2016年6月21日支付给张岳峰6760元的工商银行电子回单，该电子回单在附言处注明了“付尹移增果都工地砌砖款”字样。2016年11月30日，尹移增所书写的借条“今借金斗建筑公司果都中学工程款现金￥78760.00（大写：柒万捌仟柒佰陆拾元正）。此款用于：工资”，此借条明确备注了“王某＋于学永＋李道佳＋实验费＋张月锋加砌块＋梁、和工资”，备注中的“梁、和工资”是指梁西海、和法强的工资。该备注内容是尹移增自己书写备注上的。同一份证据中，尹移增已经认可了实验费、梁西海、和法强的工资，却不认可支付给王某、于学永、李道佳的钱，尹移增的陈述明显是自相矛盾，不应当被采信，应当以尹移增亲笔书写的收条借条等证据为准。（三）一审法院对税款金额认定错误，亦属认定事实错误。二、一审判决违背了日常生活经验法则。（一）在日常社会生活实践中，类似于本案这样的借用资质承建工程的情况比比皆是。在这种关系中，作为被借用资质的公司，肯定不会“做赔本的买卖”，而一审判决不论是让被上诉人不承担上诉人与原审被告果都中学之间的合同约定（例如：将双方约定的“余款于工程验收合格起五年内全部付清”，判决成直接“在欠付1319495.27元工程款的范围内对上述款项承担补充还款责任”等），还是一方面将被上诉人根据合同约定应当向上诉人交纳的管理费“应予以收缴”，另一方面判决上诉人承担被上诉人在工程施工中所形成的债务，都是明显不符合人们日常生活经验法则的。（二）在日常交往中，人们之间的一些小额交易常常以现金的方式支付。习惯作法是一方向另一方支付现金，由收到现金的一方书写收条、欠条、借条等。一审法院对被上诉人已经向上诉人书写了收到条、欠条、借条的2016年7月5日的5000元应予认定。（三）在我国现实社会生活中，经常有实际施工人拖欠了其雇用的民工工资，而导致民工上访事件发生，此时为平息上访事件，政府有关部门通常会责令实际上或者是名义上的总承包单位先予以支付，本案上诉人支付的部分款项即属于此情况，一审法院应予认定。三、一审判决适用法律不当。本案是上诉人与被上诉人及案外人张欢三方为实现各自的目标，而达成的协议，由被上诉人和张欢进行投资，由上诉人提供建筑资质，而不是上诉人承包涉案工程后再转包或分包给被上诉人，所以，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条是适用法律不当。四、一审判决显失公平。1.一审中上诉人提交了尹移增所书写收据借据等共5178746.28元，而一审判决认定了4732835.08元。在实际工程施工中，被上诉人尹移增具有完全民事行为能力，对自己所写的收到条等收据借据有明确的认知能力。不会随意任写。是因为上诉人扣下被上诉人尹移增应当支付的税金、材料成本等费用后，上诉人给尹移增书写了收条，收条现仍在尹移增手里，所以才出现尹移增书写收据与实际付款不一致的情况。2.在判决书第7页中，一审法院认定了没有转账记录的于秀英所写的60000元收到条，而尹移增所书写的5178746.28元收到条，同理应予认定。此外，一审判决还存在着其他认定事实错误，适用法律不当等问题。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决内容显失公平。请求二审法院查明事实后予以改判，或者发回重审。 被上诉人尹移增辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。上诉人将工程转包给尹移增，尹移增也已经施工完毕并经验收合格交付使用，上诉人应当支付工程款。一、上诉人与尹移增之间是转包关系。上诉人经过正常的招、投标手续中标后，将该工程转包给尹移增，并约定了向尹移增提取管理费，双方之间的关系并非是上诉人所称的借用资质的关系，而是上诉人转包工程的关系。而且，根据法律规定，不管是借用资质，还是转包，双方所签订的合同都是无效的，上诉人都应当向尹移增支付工程价款。二、上诉人在上诉状中所称的真正的投资人是尹移增和案外人张欢，上诉人只是名义上的承建，与事实不符，尹移增与张欢的关系是自己的事情，本案中，尹移增是涉案工程的实际施工人，且根据一审中双方提交的证据来看，涉案工程是被上诉人施工完成，被上诉人也向张欢支付过工程款。不管张欢与被上诉人什么关系，都不影响上诉人作为转包人向实际施工人的尹移增支付己完工程的工程价款。三、尹移增在2016年11月30日出具的借条中的78760元、2016年11月11日出具收据600000元中，虽载明有王某、李道佳等人，但不能证明上诉人通过银行转账的形式支付给王某、李道佳等人的款项即是支付给原告的工程款，在一审中上诉人提交的尹移增出具的各份收据来看，上诉人给王某等的打款时间在2016年2月4日、2月5日，在这个日期后尹移增向上诉人多次出具的收据、证明条等，离2016年2月5日最近的一次出具收条是在2016年4月18日，如果真是支付给原告的工程款，会尽快的要求尹移增出具收条。四、上诉人一审中提交的收到条或证明条中的总金额是5078746.28元，而实际直接向被上诉人打款是3614178.28元，出具欠条和实际打款的数额并不一致，上诉人在一审中也认可，被上诉人出具的收条或证明条中的金额并未全部实际收到，实际收到的工程款小于收条中，上诉人支付工程款不能以尹移增的收到条为准，所以一审法院认定上诉人支付给尹移增的工程款以实际转账凭证和支付现金凭证计算合法有据。上诉人的工作人员于秀英在2016年6月26日向尹移增借款6万元并为其出具欠款条，借款6万的事实是客观存在的，应当注意的是于秀英是上诉人公司的财务主管，从事上诉人公司的财务主管工作多年，其在财务方面有十分丰富的经验，鉴于其财务主管的身份和上诉人强势的地位，该笔6万元的借款真实存在，并非上诉人所描述的显失公平。五、上诉人在一审中主张的一审判决中第9页中所提交的相关判决书逾期利息是上诉人没有及时的将工程款支付给尹移增，导致案外人无法得到工程款。六、上诉人转包工程获利20万元，该违法所得应当予以没收。《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承接工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。七、上诉人提交的用以主张上诉人与果都中学签订的合同中约定5年内付清剩余工程价款的合同与尹移增在一审中提交的双方之间签订的施工合同（中标后所签订的合同，也是施工合同的示范文本）并不一致，双方签订了两份合同，中标合同中并没有约定果都镇中学支付剩余工程款的年限是5年。本案中，根据果都镇中学出具的证明文件可以证明，涉案工程是2017年1月9日完工交付使用，一审法院认定是2018年8月正式使用，也就是说，自2018年8月起，果都镇中学就当支付工程价款，一审法院判决果都镇中学作为发包人在欠付工程款的范围内承担补充的付款责任合法有据。 原审被告果都中学经本院传票传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。 原告尹移增向一审法院起诉请求：1、请求判令第一被告向原告支付工程款170万元；2、依法判令第一被告向原告支付工程款占用期间的利息（利息计算方式为：以170万元为基数，自2017年1月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以170万元为基数，自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、依法判令第二被告在拖欠工程款的范围内对上述第一项、第二项诉讼请求向原告承担连带责任；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月2日，被告果都中学综合教学楼建设项目由被告金斗建筑公司中标，中标价4494015元。2015年10月1日，两被告签订果都中学综合教学楼工程建设合同，约定了工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程款支付方式等，其中合同第五项工程款支付方式：乙方（金斗建筑公司）为全额垫资建设，按照中标工程形象进度，甲方（果都中学）进行拨款，拨付资金达到工程款的65%，乙方必须完成工程的全部建设任务，余款于工程验收合格起五年内全部付清。合同签订后，被告金斗建筑公司将工程交给原告施工。并于2016年9月2日，被告金斗建筑公司（甲方）与原告尹移增（乙方）签订涉案工程的补充协议，约定：1、甲方按该工程的总工程款的6%留取公司前期招标费用30万元，甲方不再提留其他任何费用，建设方拨付款项必须全部及时拨付给乙方，该工程的利润全部归乙方。2、即日起由原告继续施工，工期至2016年10月30日前完工交付，涉及该工程的所有费用，均由乙方承担。3、乙方必须按时发放农民工工资，如出现拖欠农民工工资等发生一起到镇或上级部门上访事件，从工程款中扣3万，发生一起5人群体上访事件扣5万元。建设过程中，两被告于2016年3月签订果都中学综合楼变更工程协议，协议约定在四楼顶层消防水箱及功能室以外空间处新增加楼梯、走廊、会议室、小功能室，共计607.28平方米，工程总造价728736元。2017年1月9日，该工程全部竣工后，被告金斗建筑公司提交涉案工程结算书，工程结算汇总表载明，原投标价部分4494015元、新增顶层会议室728736元、签证变更部分236744.27元，总计5459495.27元。但被告果都中学至今未进行验收审核结算，诉讼中，两被告均认可该工程已于2018年8月实际交付使用，且原告及两被告均同意涉案工程按照总价款5459495.27元计算。截止诉讼前，被告果都中学已支付工程款414万元，果都中学尚欠被告金斗建筑公司工程款1319495.27元。 对以上事实，由建设工程中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、变更工程协议、果都中学的证明两份、综合楼照片、建设项目结算书及各方当事人陈述予以证实，一审法院予以认定并在卷佐证。 另查明，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第三章关于税金的规定，工程所在地是县城或镇，税金按费率3.41%收取。 被告金斗建筑公司主张，原告给被告金斗建筑公司出具了5078746.28元的借条（或收条），证明原告已经收到被告工程款5078746.28元，扣的管理费20万元及税款等都包含在了收条里面，原告实际收到的工程款是4841710.28元（包括1、直接转账给原告3614178.28元；2、转账给他人的1010160元；3、原告收到的现金3400元、5000元；4、被告支付明细中的其他款项：常霞的工伤保险4000元、陈士君案件的利息47883元、诉讼费2510元、张欢的收条两张150000元、刘世银、刘国松案件的上诉费3020元、1559元），并提交了原告出具的借条（收条或证明条）一宗、转账明细及凭证一宗予以证实；原告对以上证据有异议：1、转账凭证中，被告金斗建筑公司直接转给原告的工程款3614178.28元，原告予以认可，转给他人的款项1010160元，原告认可其中的851200元（包含2017年11月27日转给陈士君的商混款100000元），原告对其余的158960元不予认可，包括2016年2月4日转给王某32400元、于学永31800元，2016年2月4日转给王某20000元、2016年2月4日转给李道佳20000元、2016年6月22日转给张岳峰6760元、2017年9月1日转给王某20000元、2017年11月27日转给尹燕飞8000元、2018年2月1日转给尹燕飞20000元；认为以上款项是支付给他人的，与原告没有关系，如：2016年11月30日原告出具的78768元的借条中列明王某、李道佳等人并非原告雇佣，而是被告金斗建筑公司雇佣，因应建设局要求，被告金斗建筑公司列上述名单便于检查，该借条出具后被告金斗建筑公司并未将款项支付给原告；被告金斗建筑公司支付给尹燕飞的律师费是被告应该支付的费用，与原告无关；2、原告从未收到过被告金斗建筑公司的现金3400元及5000元，2016年7月5日，原告只收到转账25000元；3、被告金斗建筑公司支付的其它款项中，除常霞的工伤保险4000元及支付给张欢的100000元外，其它不予认可，陈士君案件的利息47883元，被告并没有支付给案外人陈士君，也不是工程款；诉讼费2510元、刘世银、刘国松案件的上诉费3020元、1559元是被告金斗建筑公司应该支付的费用，与原告无关；张欢的收条一张50000元，原告不知情。对以上主张及证据一审法院作如下综合分析认定:被告金斗建筑公司主张原告出具的借条（或收条）中包含了被告金斗建筑公司应该收取的管理费及税款等，证明了原告实际收到的工程款的数额并非原告出具的借条（或收条）中的数额，也就是说，原告有时出具了借条（或收条）但并没有收到款或者收到的款数额小于出具的借条（或收条）数额，所以被告金斗建筑公司支付给原告的工程款应按照被告的转账凭证及支付现金凭证予以计算。对原告无异议的部分：1、直接转到原告账户的工程款3614178.28元；2、转到他人账户中原告认可的部分工程款851200元（1010160元-158960元）；3、常霞的工伤保险4000元；4、支付给张欢的材料款100000元，以上合计4569378.28元，一审法院予以确认；对于原告有异议的部分：1、被告金斗建筑公司支付现金3400元,被告未提交证据证实，一审法院不予采信；2、被告金斗建筑公司支付现金5000元，2016年7月5日，原告给被告金斗建筑公司出具30000元收到条，转账给原告25000元，被告主张除转账外，另支付原告现金5000元。根据原告与被告金斗建筑公司出具借条（或收条）及转款的实际情况，原告收到的工程款的数额小于原告出具的借条（或收条）的数额，被告金斗建筑公司支付5000元现金的主张，一审法院不予采信；3、被告金斗建筑公司支付给案外人张欢的材料款及设备租赁费50000元，是基于2019年5月20日张欢与原被告的调解协议支付的，调解协议书中，原告虽对手写的内容不认可，支付该款也未经原被告双方签字，但根据原告欠张欢款的事实，被告金斗建筑公司支付给张欢的50000元欠款，可认定为被告支付给了原告50000元工程款。4、关于被告金斗建筑公司2016年2月4日转给王某32400元、于学永31800元，2016年2月4日转给王某20000元、2016年2月4日转给李道佳20000元、2016年6月22日转给张岳峰6760元，结合原告2016年11月30日、11月11日出具的收条，均无法证实被告金斗建筑公司支付以上款项系支付给原告的工程款；5、被告金斗建筑公司2017年9月1日转给王某20000元，结合原告2017年8月31提交给被告金斗建筑公司的拨款分配计划，应认定该20000元系支付给原告的工程款，6、被告金斗建筑公司主张的支付的其它款项，因被告不能证明系工程款，一审法院不予认定，被告金斗建筑公司可结合其它证据向原告另行主张权利。 原告主张施工期间，被告金斗建筑公司向原告借款共计228000元，原告分别在2016年11月4日转给金斗建筑公司于秀英20000元、2016年5月3日转给金斗建筑公司于秀英30000元、2016年1月20日转给金斗建筑公司于秀英118000元；2016年6月26日于秀英收到原告60000元，并提交了三份转账明细及收到条一份予以证证实，经质证，被告金斗建筑公司有异议，认为被告收到的上述228000元并非借款，11月4日的20000元及5月3日的30000元都是用于支付原告雇员的工资；1月20日的118000元是因为原告欠其所雇佣的工人卢锋等人的工资，为平息上访，原告将款转入被告金斗建筑公司账户后，被告支付了工人工资，并提交2016年2月4日银行明细一份联机批量业务查询予以证实自己的主张；2016年6月26日的60000元本来是为原告办理安全许可证的，但该款于2017年7月5日转账给原告25000元，现金5000元。对上述证据一审法院作如下分析认定：被告金斗建筑公司主张的11月4日的20000元及5月3日的30000元都是用于支付原告雇员的工资，但未提交相应的证据证明，一审法院不予采信；被告金斗建筑公司提交的2016年2月4日银行明细一份联机批量业务查询，其付款数额与原告转入的数额并不相符，无法证明1月20日的118000元是原告在转给被告后，被告支付了原告的工人工资，对被告的该主张，一审法院不予采信；2016年6月26日的60000元，被告金斗建筑公司主张2017年7月5日转账给原告25000元，给原告现金5000元，在之前的证据分析中，已认定转账的25000元系被告金斗建筑公司支付给原告的工程款，该款应从被告金斗建筑公司应支付给原告的工程款中予以扣除，现金5000元，因原告不予认可，一审法院不予采信；被告金斗建筑公司可结合其他证据另行主张权利。故原告主张的228000元应从被告已支付原告的工程款中扣减。 被告金斗建筑公司提交2017年11月29日原告的收条一份，证实原告另收到被告金斗建筑公司工程款100000元，经质证，原告有异议，认为该款系2017年11月27日被告转账100000元给陈士君后，原告给被告出具的收条，且该收条也载明了该款系被告直接转给陈士君的商混款，并非原告另收到的被告的工程款。对该证据一审法院作如下分析认定：在被告金斗建筑公司支付给他人的款项中已经包含了陈士君的100000元，原告予以认可，结合一审法院（2017）鲁0982民初629号及上诉案件和解协议及原告书写的收条的内容，认定该收条系被告金斗建筑公司支付给陈士君100000元后，原告为被告书写的收条，并非又支付给原告工程款100000元。 2020年9月29日庭审时，被告金斗建筑公司主张本案诉讼中被告支付给刘国松工程款及利息等143130元，支付给刘士银工程款及利息等74149元，支付给和法强工程款55000元，以上款项应从支付给原告的工程款中扣减，并提交了支付凭证予以证实；经质证，原告有异议，认为工程款应该从欠款中扣除，但利息是因为被告金斗建筑公司未按时履行判决书义务而支付的迟延履行金，原告不应承担；对该证据一审法院作如下分析认定：被告金斗建筑公司支付的利息系因被告未按照判决书确定的期限履行还款义务而形成的，结合一审法院（2019）鲁0982民初5863号、（2019）鲁0982民初5864号民事判决书的判决内容，被告支付给刘国松的136000元、刘士银的70360元、和法强的55000元，应从工程款中扣减。被告金斗建筑公司主张的支付的其它款项，因被告不能证明系工程款，一审法院不予认定，被告金斗建筑公司可结合其它证据向原告另行主张权利。 另查明，该工程中，3940000元工程款的税金原告尹移增已支付（被告金斗建筑公司提交的说明），被告金斗建筑公司支付了剩余工程款的税金51814.8元（5459495.27元-3940000元）*3.41%及印花税642元，扣除原告2017年6月27日支付给被告金斗建筑公司的税款17360元，原告还应支付给被告税款35096.8元，该款从被告金斗建筑公司应支付给原告的工程款中扣减。 原告总共收到被告金斗建筑公司的工程款应认定为4732835.08元（4569378.28元+25000元+50000元+20000元+136000元+70360元+55000元+35096.8元-228000元），被告金斗建筑公司尚欠原告工程款526660.19元[5459495.27元-4732835.08元-200000元（管理费）]。 一审法院认为,被告金斗建筑公司承包被告果都中学工程后，将将整体工程以转包给原告尹移增施工，并将尹移增任命为项目部经理，但原告尹移增并不是金斗建筑公司的内部管理人员，金斗建筑公司将工程转包给没有资质的原告，系非法转包，该转包合同无效，原告尹移增是非法转包的实际施工人。该转包合同虽然无效，但该建设工程已于2017年1月9日提交竣工验收报告，并于2018年8月实际交付使用，原告要求支付工程款应予以支持；被告金斗建筑公司依合同的违约条款提出的抗辩，因合同无效，一审法院不予支持；原告与被告金斗建筑公司约定的管理费200000元，因该管理费属违法所得，应予以收缴；原告要求被告金斗建筑公司支付占用工程款期间的利息损失，因双方对付款时间没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该损失的计算应自该工程实际交付之日起计算。被告果都中学系工程的发包方，其合同的相对方系被告金斗建筑公司，两被告合同约定的付款时间对原告没有约束力，但被告果都中学尚欠被告金斗建筑公司工程款1319495.27元，被告果都中学应在欠付工程款的范围内承担补充还款责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告尹移增工程款526660.19元；二、被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告尹移增利息损失（本金526660.19元自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告新泰市果都镇初级中学在欠付1319495.27元工程款的范围内对上述款项承担补充还款责任；四、驳回原告尹移增的其他诉讼请求。案件受理费10050元,保全费5000元，共计15050元，由原告负担5500元，被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担9550元。 本院二审期间，上诉人金斗建筑公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一、上诉人单位于秀英的银行账户流水，证实被上诉人先后用两个账户给于秀英的账户打款，除了用尾号为3737的账户打款118000元外，还用尾号7966的账户打款两次，分别为32000元和50000元，该两笔打款加上118000元就是我们给工人支付工资的20万元，一审法院对此没有认定；证据二、一份上诉人向新泰市公共服务中心交款90000元的单据，用于缴纳涉案工程保证金，新泰市公共行政服务中心退还上诉人49249.89元，中间的差距就是让我们承担的招标代理费。证据三、尹俊于2016年2月7日向王某支付涉案工程模板款20000元的收据，该款系上诉人代被上诉人向其找的工人支付的工资或劳务费。 被上诉人尹移增对上诉人金斗建筑公司提交的上述证据发表如下质证意见：对证据一银行流水真实性无异议，能够证明上诉人向尹移增借款；对证据二真实性无异议，能够证明上诉人金斗建筑公司系中标单位，中标涉案工程后将该工程转包给被上诉人。对证据三真实性有异议，不予认可。 上诉人金斗建筑公司同时申请证人王某出庭作证，证实王某在涉案工程施工期间为尹移增干的模板，其认可尹俊向其支付2万元工程款，也认可2015年2月4日金斗建筑公司向李道佳支付了2万元工程款的事实，李道佳给其供材料。 被上诉人尹移增围绕其答辩意见提交了下列证据：证据一、王某、陈士军、于学永三份书面证言和三份银行明细，证明2016年2月4日金斗公司转账给王某、尹移增、陈士君等人的工资款未实际到账，是金斗公司拿着这批工人的银行卡将上述款项转给工人后又以现金或转账的方式转回到金斗公司，或实际控制人尹俊女儿尹瑞名下。证据二、两份银行交易流水以及四份税务局回单，证明394万元的税金是尹移增交纳。 上诉人金斗建筑公司对该证据发表如下意见：对证据一、1.银行卡一直在上诉人手中不属实；2.所有人账户被转入不等的工资，钱都被取走有异议。我方认为王某和陈士军的签字不是本人所签。对证据二、里面2015年10月13日开的30万不是新泰市果都镇初级中学的，新泰市果都镇初级中学的是2015年11月2日第一次开税，是60万。2016年3月24日的30万也不是新泰市果都镇初级中学的，其他的四份共计214万我们认可，是尹移增交的新泰市果都镇初级中学的税款。还有天宝二中工程也是尹移增施工的，也是借用我们公司的资质自己施工的。 被上诉人尹移增亦申请王某出庭作证，证实2016年2月4日金斗建筑公司支付到其泰安商业银行名下账户32400元并未实际收到，其没有支取。证人王某同时证实，该银行卡系由其本人到银行办理的，是被上诉人尹移增带着一起去办的卡。 为进一步核实双方争议的2017年6月27日之前本案工程涉及的税票的税款交纳方式问题，本院也责令上诉人金斗建筑公司进一步提交了相关证据。上诉人金斗建筑公司主张2016年11月7日的60万工程款税金以及2016年11月2日的30万工程款税金都是公司交的，公司是在11月份开具税票，12月份通过公司的专用的税款账户交纳的，并提供了12月份的银行交税的凭单，总额是89996.64元，这个数额与11月份开具的全部增值税的数额（扣除新泰市以外的预交部分）是一致的。2017年1月9日的10万情况是类似的，2016年5月1日营改增以后都是通过公司税卡交税，不存在尹移增再自己代交的情况了。被上诉人尹移增则主张，根据其提交的明细，尹移增一共交了274万的工程款的税金，至于2016年11月7日、11月20日以及2017年1月9日也是尹移增交的，应当是尹移增把钱给的新泰市金斗建筑安装工程有限公司，新泰市金斗建筑安装工程有限公司代交的，现在没有这方面的证据，并称一开始的四笔税金都是我交纳的，不可能以后的就变成新泰市金斗建筑安装工程有限公司交纳。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人金斗建筑公司与被上诉人尹移增之间的法律关系应当如何认定，被上诉人尹移增要求上诉人金斗建筑公司支付涉案工程价款应否支持，付款条件是否成就；二、对于欠付的工程款数额应当如何认定。 关于第一个争议焦点，上诉人金斗建筑公司与被上诉人尹移增之间的法律关系应当如何认定，被上诉人尹移增要求上诉人金斗建筑公司支付涉案工程价款应否支持，付款条件是否成就的问题。本院认为，根据查明事实，涉案果都中学综合教学楼建设项目系由上诉人金斗建筑公司于2015年9月2日中标，2015年9月5日，上诉人金斗建筑公司与被上诉人尹移增签订《协议书》，将工程交由被上诉人尹移增实际施工，尹移增并非金斗建筑公司的工作人员，且系在其中标涉案工程后将工程交付给尹移增实际施工，一审法院认定金斗建筑公司与尹移增之间系转包关系正确，本院亦予以认定。上诉人金斗建筑公司主张双方系借用资质的关系，与查明事实不符，本院不予采信。因尹移增系个人，不具备相应资质，上诉人金斗建筑公司将该工程转包给其实际施工，该转包合同应当认定为无效。现涉案工程已经于2017年1月9日竣工并交付使用，被上诉人尹移增要求其合同相对方的金斗建筑公司支付工程价款符合法律规定，一审法院予以支持亦无不当，本院亦予以维持。至于上诉人金斗建筑公司主张其与果都中学签订的合同约定付款时间为“验收合格起五年内全部付清”，故本案付款条件尚未成就的观点，经查，在上诉人金斗建筑公司与被上诉人尹移增签订的《协议书》、《补充协议书》中均没有相关约定，被上诉人尹移增也不接受该付款条件，一审法院对此不予采纳亦符合法律规定，本院亦予以维持。上诉人金斗建筑公司的该部分上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，对于欠付的工程款数额应当如何认定的问题。本案双方当事人对于涉案工程应付工程价款的数额均无异议，本院依法予以认定，则双方当事人主要争议在于上诉人金斗建筑公司主张的已付款数额、应当扣减的工程款数额应否予以支持。这部分款项主要涉及如下几笔：1.2016年7月5日的收条金额为30000元，一审仅认定了转账的25000元，对于5000元现金交付的事实没有认定；2.2016年2月4日向王某泰安商业银行卡转账32400元，向于学永泰安商业银行卡转账31800元，应当认定为支付的涉案工程款；3.2016年2月5日向王某的银行卡转账20000元、向李道佳银行卡转账20000元，2016年2月7日通过尹俊向李道友支付的20000元，应当认定为支付的涉案工程款；4.2016年6月22日向张岳峰转账6760元，应当认定为支付了涉案工程款；5.金斗建筑公司缴纳的招标代理费40750.11元应当由被上诉人尹移增承担，在应付工程款中扣减；6.被上诉人尹移增仅代缴了214万元工程款的税金，一审认定代缴了394万元工程款的税金与事实不符，差额部分的税金应当予以扣减；7.一审法院认定的2016年6月26日于秀英出具的6万元收条，没有转账记录，实际上该款仅收取了2016年5月3日转账的3万元，剩余3万元未实际收取。8.上诉人金斗建筑公司代为支付的尹燕飞的律师费，应当从应付工程款中扣减；9.被上诉人尹移增现金收取的3400元，应当予以扣减。针对上诉人金斗建筑公司的上述主张，本院逐一分析认定如下：1.2016年7月5日的收条问题，收条显示收款数额为30000元，但实际转账为25000元，上诉人金斗建筑公司主张另外5000元系现金支付，考虑到款项的数额以及实际出具收条的金额，该5000元应当予以认定，一审对此认定不当，本院予以纠正；2.2016年2月4日向王某泰安商业银行卡和于学永泰安商业银行卡转账款项问题，证人王某称当日是跟随尹移增到银行开的卡，被上诉人尹移增也认可该事实，但主张工人们开卡后将卡一块交给了金斗公司的项目负责人尹移凯（音），但结合其本人当天也曾有相关数额资金转入且其本人也认可其后自行进行过提取的事实，且其也不能提交将上述卡均交付给尹移凯（音）的证据，本院对其该项主张无法予以采信，本院认定该部分款项为金斗建筑公司向其支付了工程款；3.2016年2月5日向王某、李道佳银行卡转账各20000元以及2016年2月7日向李道友付款20000元的问题，被上诉人尹移增在二审中认可王某系为其施工，王某出庭作证对于上述款项其均予以认可，则对上述款项应认定为金斗建筑公司向尹移增的付款，尹移增可在其与王某结算时予以扣减；4.2016年6月22日向张岳峰转账6760元问题，在被上诉人尹移增2016年11月30日出具给金斗建筑公司的借条中，有“张月锋加砌块”的记载，尹移增也认可系其本人书写，故应当认定该款系支付的涉案工程的工程款；5.金斗建筑公司缴纳的招标代理费40750.11元问题，从尹移增与金斗建筑公司签订的《补充协议》中明确约定“甲方按该工程的费用总工程款的6%留取公司前期招标费用30万元……”、“涉及该工程的材料、人工、施工手续、税费等所有费用，均由乙方承担”的约定，故金斗建筑公司的该项请求成立，本院亦予以支持；6.关于税金问题，上诉人金斗建筑公司对于一审法院认定的394万元工程款税金当中的214万元系由尹移增代缴，其余部分系由金斗建筑公司代扣，因尹移增对其打的收条均不予认可，故应当就剩余部分予以扣减，而尹移增提交的银行卡交易明细中除了金斗建筑公司认可的四笔外，另外两笔2015年10月13日、2016年3月24日的两笔支出，没有相关联的税票予以证实，反观金斗建筑公司提交的公司通过税卡缴纳税金的证据，更具证据优势，对该部分税金本院依法予以扣减，具体数额为61380元（180万×3.14%）；7.一审法院认定的2016年6月26日于秀英出具的6万元收条问题，经查，上诉人金斗建筑公司在一审庭审中对于该收条的真实性无异议，但主张该款系缴纳安全生产许可证的费用，但对此并未提交证据予以证实，其在后面的庭审中又称该款仅收到了2016年5月3日转账的3万元，剩余3万元未实际收取，因该主张的两笔款项时间差距较大，且与其原来自认相矛盾，上诉人金斗建筑公司也不能提交证据推翻该自认，本院不予支持；8.上诉人金斗建筑公司代为支付的尹燕飞的律师费问题，无论是调解书还是其他书面证据，均没有由尹移增承担该部分费用的约定，一审不予认定正确，本院予以维持；9.上诉人主张被上诉人尹移增现金收取的3400元，因被上诉人尹移增不予认可，且无其他证据佐证，本院不予认定。另外，上诉人金斗建筑公司在二审中提交的于秀英的银行流水明细显示，尹移增在一审法院认定的向公司转账数额之外，尚有82000元的转账事实，故本院将该款一并计入上诉人金斗建筑公司应向被上诉人尹移增付款的数额。综合上述分析，本院认定上诉人金斗建筑公司可以再扣减的工程款数额为156090.11元，则其欠付工程款数额为370570.08元。至于上诉人金斗建筑公司主张的材料发票问题，被上诉人尹移增在庭审中同意为其出具，双方可另行处理。 综上所述，上诉人新泰市金斗建筑安装工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2725号民事判决书判决主文第一项为：被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告尹移增工程款370570.08元； 二、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2725号民事判决书判决主文第二项为：被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告尹移增利息损失（本金370570.08元自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2725号民事判决第三项、第四项。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10050元,保全费5000元，共计15050元，由原告负担8521元，被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担6529元。二审案件受理费20100元，由上诉人新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年四月六日 书记员  宋 丹