新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终37号 上诉人（原审互为被告）：杨明东，男，1972年9月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审互为原告）：新疆东鹏懋兴电子科技有限公司，住所地新疆克拉玛依市克拉玛依区五五工业园区工业大道18号。 法定代表人：曹明政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵蒙蒙，新疆同泽（东莞）律师事务所律师。 上诉人杨明东因与被上诉人新疆东鹏懋兴电子科技有限公司（以下简称东鹏懋兴公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨明东、被上诉人东鹏懋兴公司的委托诉讼代理人赵蒙蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨明东上诉请求：1．撤销一审判决或改判由东鹏懋兴公司支付杨明东工资30，050元、支付工资赔偿金15，025元、支付加班费11，061.97元、支付解除劳动关系经济补偿金11，000元、支付解除劳动关系赔偿金22，000元，合计89，136.97元。2．二审诉讼费由东鹏懋兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重不符，同时一审法院也曲解了劳动合同法中关于支付工资及解除劳动合同的强制性规定。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》的第38、39条规定，对劳动合同解除需要具有法定的条件，在本案中这些解除的条件根本不存在，一审法院直接认定双方劳动合同在2020年3月底解除缺乏事实和法律依据。2、本案中，东鹏懋兴公司提供的劳动合同，虽然签名是杨明东本人所签，但该合同签名后就被收回，杨明东手中并未保存该劳动合同原件，且在劳动合同签署时内容文本属于空白，杨明东对具体内容并不知晓，所有内容都是东鹏懋兴公司随后添加的，其中约定的工资1800元不是事实，杨明东提供的银行流水及其他多名员工的证人证言可以证实，杨明东的工资是每月5500元，一审法院认定杨明东的工资数额为1800元，该认定不但违背了新疆奎屯地区安装行业最基本客观收入标准，也忽视了蓝领技工在设备安装行业的重要地位和作用，并且按照劳动合同法的规定，用人单位按照约定时间支付工人工资是用人单位的法定义务，疫情不是用人单位可以拒付工资的理由。3、一审庭审中，杨明东提供的拍摄于东鹏懋兴公司工作车间的一组照片及其他多名工友的证言可以证实杨明东进入东鹏懋兴公司工作的时间为2018年4月份，并非2019年5月份，并且2020年1月份东鹏懋兴公司未按照约定发放工资的行为违反劳动合同法的行为，由于其违法行为所引起的赔偿责任应由东鹏懋兴公司承担。综上所述，一审法院认定主要事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院给予纠正为盼。 东鹏懋兴公司辩称，一、二审程序中，一审原告增加独立的诉讼请求，或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉的规定，对于已经在一审中放弃的诉讼请求，杨明东应另行起诉，故杨明东要求东鹏懋兴公司支付工资赔偿金、加班费、解除劳动关系赔偿金的上诉请求，应依法驳回。二、双方签订的劳动合同书合法有效，一审法院依据合同约定计算欠付工资金额5965元正确。双方签订的劳动合同书第九条第三项，约定工资报酬按照基本工资和绩效工资相结合的分配方法，基本工资为每月1800元，绩效工资根据杨明东的工作业绩、劳动成果和实际贡献考核确定。第十条，甲方生产工作任务不足，或其他原因使乙方下岗、待工的，甲方支付乙方的月生活费为每月1200元，或按当年当地最低工资的80%执行。该合同内容是打印件，杨明东在合同中签字确认，证明杨明东对上述工资的组成办法以及生活费标准予以认可。杨明东在2019年9月至11月未提供安装工作，故不产生绩效工资。杨明东未能提供合法有效的证据证明其提供安装工作，故杨明东要求补发绩效工资没有任何依据。2019年9月至11月期间，每月应发基本工资1800元，东鹏懋兴公司已按期足额发放，故2019年度不欠付工资。2020年1月应发工资3512.5元，2020年2月至3月受疫情影响停工停产，杨明东未提供劳动，2020年2月应发工资1252.5元，3月依照劳动合同约定给付生活费1200元，上述合计5965元。三、东鹏懋兴公司不存在无故拖欠工资的事实，杨明东要求加付赔偿金无任何依据，工资发放时间为本月工资次月发放，因2020年2月至3月受疫情影响，月工资未能按时发放，东鹏懋兴公司不存在过错。3月底复工、复产后经东鹏懋兴公司多次通知，杨明东无正当理由拒绝到岗，故东鹏懋兴公司无法向杨明东支付工资，未按时发放工资是由杨明东造成，故东鹏懋兴公司不应当承担赔偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条相关规定，经劳动行政部门责令限期支付，但逾期未付时承担赔偿金责任，东鹏懋兴公司未接到责令支付通知，杨明东要求支付赔偿金无法律依据。四、杨明东未举证证明存在加班事实、其主张加班费无依据。五、因杨明东违反劳动合同约定，致使劳动合同被解除的，无权主张赔偿金或补偿金。2020年3月24日至27日，东鹏懋兴公司多次通过电话、短信等方式通知杨明东到岗工作，并明确告知其旷工三天则劳动合同解除，但杨明东接到通知后仍拒绝上岗，杨明东已经以其行为明确表明拒绝履行劳动合同义务，故在杨明东严重违反劳动合同约定的情况下，东鹏懋兴公司有权以杨明东旷工违纪为由解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，故东鹏懋兴公司解除劳动合同未违反法律规定，杨明东违反劳动合同约定，致使合同被解除的，无权主张赔偿金或补偿金。综上，杨明东上诉请求无任何依据，应依法驳回，二审案件受理费应当由其自行承担。 杨明东向一审法院起诉请求：1．判令东鹏懋兴公司支付杨明东拖欠工资30,050元（2019年8月至12月期间为13,550元、2020年1月至3月期间为16,500元）；2．判令东鹏懋兴公司支付拖欠杨明东工资赔偿金15,025元（30,050元×50%）；3．判令东鹏懋兴公司支付杨明东加班费11,061.97元［235.3元/天×47天（2019年12月1日至2020年1月21日）］；4．判令东鹏懋兴公司支付杨明东解除劳动关系经济补偿金11,000元［5500元×2年（2018年4月至2020年3月）］；5．判令东鹏懋兴公司支付杨明东违法解除劳动关系赔偿金22,000元（11,000元×2倍）；6．本案诉讼费及邮寄费由东鹏懋兴公司承担。诉讼过程中，杨明东自愿放弃对上述第2项、第3项、第5项、第6项诉讼请求仅主张诉讼费由东鹏懋兴公司承担，放弃对邮寄费的主张。 一审法院认定事实：1．东鹏懋兴公司作为甲方、杨明东作为乙方，双方签订一份劳动合同书（全日制用工使用），约定劳动合同期限自2019年6月1日起至2020年6月1日止，东鹏懋兴公司安排杨明东从事设备安装工作。合同第八条约定，甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度；乙方的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合乙方的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定。合同第九条约定，甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资，甲方每月21-25日为发薪日；经甲乙双方协商一致，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。合同第十条约定，甲方生产工作任务不足或其他原因使乙方下岗待工的，甲方支付乙方的月生活费为每月1200元或按当年当地最低工资的80%执行。合同第二十三条约定，甲乙双方解除、终止本合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿金。东鹏懋兴公司在合同下方甲方（公章）处加盖该公司印章，杨明东在乙方（签字或盖章）处签名。上述劳动合同上载明东鹏懋兴公司的委托代理人为张梦如，职务为财务。 2．东鹏懋兴公司于2019年6月起开始为杨明东缴纳社会保险至2020年2月。2020年2月至3月，因受疫情影响，东鹏懋兴公司停产。 3．东鹏懋兴公司于2019年7月4日实发杨明东2019年5月工资5012.13元；于2019年7月31日实发2019年6月工资5128.53元；于2019年8月31日实发2019年7月工资5128.53元；于2019年9月29日实发2019年8月工资4582.5元；于2019年10月31日实发2019年9月工资1800元；于2019年12月2日实发2019年10月工资1800元；于2019年12月31日实发2019年11月工资1800元。 4．尾号为4961的账号于2020年1月22日代东鹏懋兴公司向杨明东转账支付其2019年12月工资5000元。 5．东鹏懋兴公司工资表列明：杨明东2019年6月基本工资1800元、绩效/奖励2000元、加班工资1700元，应发合计5500元，扣税3.98元，实发合计5128.53元；2019年7月基本工资1800元、绩效/奖励2000元、加班工资1700元，应发合计5500元，扣税3.98元，实发合计5128.53元；2019年8月基本工资1800元、绩效/奖励2000元、加班工资1150元，应发合计4950元，实发合计4582.5元；2019年9月基本工资1800元，应发合计1800元，实发合计1800元；2019年10月基本工资1800元，应发合计1800元，实发合计1800元；2019年11月基本工资1800元，应发合计1800元，实发合计1800元；2019年12月基本工资1800元、绩效/奖励1500元、加班工资2000元，应发合计5367.5元，实发合计5000元；2020年1月基本工资1800元、绩效/奖励700元、加班工资1500元，应发合计4000元，实发合计3512.5元；2020年2月基本工资1620元，应发合计1620元，实发工资1252.5元。上述2019年6月-8月、2019年12月-2020年2月实放工资中均已代扣个人应缴社保费用。 6.2020年3月24日至27日，东鹏懋兴公司会计张梦如以短信方式通知杨明东去东鹏懋兴公司上班，并告知不上班视为旷工，一个月内旷工3天视为自动辞职。 7．杨明东向第七师劳动人事争议仲裁院申请仲裁，诉求事项为：请求解除杨明东与东鹏懋兴公司之间的劳动关系；请求裁决东鹏懋兴公司支付拖欠杨明东工资30,050元（2019年8月至12月拖欠工资13,550元、2020年1月至3月拖欠工资16,500元）；请求裁决东鹏懋兴公司向杨明东支付拖欠工资的加付赔偿金15,025元（30,050元×50%）；请求裁决东鹏懋兴公司支付杨明东加班费11,061.97元（2019年12月1日至2020年1月21日）；请求裁决东鹏懋兴公司向杨明东支付拖欠工资的加付赔偿金5530.98元（11,061.97元×50%）；请求裁决东鹏懋兴公司向杨明东支付解除劳动关系经济补偿金11,000元；请求裁决东鹏懋兴公司向杨明东支付违法解除劳动关系赔偿金22,000元；以上合计94,667.95元。该仲裁院于2020年5月31日作出师人仲案字［2020］第13-2号仲裁裁决书，裁决：东鹏懋兴公司和杨明东解除劳动合同的时间为2020年4月10日；由东鹏懋兴公司支付杨明东工资17,686.08元；由东鹏懋兴公司支付杨明东经济补偿金4946.52元；驳回杨明东的其他诉求。杨明东与东鹏懋兴公司对该仲裁裁决均不服，分别向本院起诉。 8．东鹏懋兴公司因诉讼支出邮寄费99元。 上述事实，有双方当事人的陈述，杨明东提交的中国银行交易流水明细清单4页（加盖中国银行股份有限公司奎屯市支行业务专用章）、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单（加盖中国农业银行股份有限公司奎屯分行营业室业务专用章）、师人仲案字［2020］第13-2号仲裁裁决书复制件，东鹏懋兴公司提交的劳动合同书复制件、应缴明细打印件3页（加盖东鹏懋兴公司印章）、东鹏懋兴公司2019年6月至2020年2月电子工资表打印件2张、东鹏懋兴公司绩效/奖励考核组成打印件2页（加盖东鹏懋兴公司印章）、已支付杨明东工资明细表打印件、国内支付业务付款回单打印件4页、转账交易记录打印件、短信截图打印件2页、特快专递邮件收据在卷佐证，予以确认。 一审法院认为，关于本案的争议焦点一，杨明东与东鹏懋兴公司解除劳动合同具体时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”庭审查明，杨明东与东鹏懋兴公司于2019年6月1日签订劳动合同书，双方约定劳动期限自2019年6月1日至2020年6月1日止，但根据杨明东提交的中国银行交易流水明细清单显示，东鹏懋兴公司于2019年7月4日实发杨明东2019年5月工资5012.13元，故一审法院确认双方确立劳动关系的时间为2019年5月。因受疫情影响，2020年2月至3月期间，杨明东未能正常给东鹏懋兴公司提供劳动。东鹏懋兴公司会计张梦如于2020年3月24日至27日，通过短信通知杨明东去东鹏懋兴公司上班，上班就发工资，并称三天不上班就视为旷工，此后杨明东也未再到东鹏懋兴公司上班而去申请劳动仲裁，故双方的劳动合同于2020年3月底已实际解除，一审法院确认双方劳动合同于2020年3月底解除。 关于本案的争议焦点二，东鹏懋兴公司应支付杨明东拖欠工资具体数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。具体到本案，杨明东与东鹏懋兴公司签订的劳动合同书第九条第（三）项约定：“经甲乙双方协商一致，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。”合同第十条约定：“甲方生产工作任务不足或其他原因使乙方下岗待工的，甲方支付乙方的月生活费为每月1200元或按当年当地最低工资的80%执行。”根据上述约定，杨明东的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，杨明东每月发放的工资数额不是固定工资数额，且庭审查明，东鹏懋兴公司已实际发放杨明东2019年5月至8月、12月的工资数额均不固定，东鹏懋兴公司称在2019年9月至2019年11月期间未接到订单，杨明东也未实际提供设备安装劳动，东鹏懋兴公司支付杨明东2019年9月至11月每月工资1800元，高于上述合同第十条约定的数额，故东鹏懋兴公司不存在拖欠杨明东2019年8月至2019年12月期间工资13,550元的事实，对杨明东主张东鹏懋兴公司应支付其2019年8月至2019年12月期间拖欠工资13,550元的请求，一审法院不予支持。2020年2月至3月受疫情影响，东鹏懋兴公司停工停产，客观上造成迟延发放杨明东2020年1月工资，也造成杨明东未实际向东鹏懋兴公司提供劳动，因上述停工停产的原因不是东鹏懋兴公司主观可以控制，故对杨明东要求此期间按每月5500元标准发放工资的请求不能成立，一审法院不予支持。根据东鹏懋兴公司提交的电子工资表可以反映杨明东2020年2月工资为1252.5元，故东鹏懋兴公司应支付杨明东2020年1月工资3512.5元、2020年2月工资1252.5元。东鹏懋兴公司愿意支付杨明东2020年3月生活费1200元，高于当地月最低工资标准1460元的70%也无异议。故东鹏懋兴公司应向杨明东支付2020年1月至3月工资和生活费合计5965元（3512.5元＋1252.5元＋1200元），予以支持，杨明东主张该项请求的超出部分，不予支持。 关于本案的争议焦点三，东鹏懋兴公司应否支付杨明东经济补偿金，如果应该支付，具体数额应该如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”杨明东在本案中主张东鹏懋兴公司应支付其经济补偿金的理由是，东鹏懋兴公司未按照劳动合同的约定支付工资，2018年也未给杨明东缴纳社保。杨明东主张与东鹏懋兴公司于2018年4月即建立劳动关系，东鹏懋兴公司不认可，对杨明东主张的上述事实，其在庭审中并未提供充分且有效的证据加以证明。一审法院已确认双方于2019年5月确立劳动关系，且东鹏懋兴公司不存在未按劳动合同约定支付劳动报酬的情况，因受疫情影响，造成东鹏懋兴公司未及时发放杨明东2020年1月工资，并非东鹏懋兴公司故意拖欠其工资。故杨明东在本案中主张东鹏懋兴公司应支付其11,000元的请求不能成立，一审法院不予支持；对东鹏懋兴公司主张不支付杨明东经济补偿金4946.52元的请求，一审法院予以支持。 另东鹏懋兴公司因本案诉讼支出的邮寄费99元，应由东鹏懋兴公司自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、原告（互为被告）杨明东与被告（互为原告）新疆东鹏懋兴电子科技有限公司之间的劳动合同于2019年3月底解除；二、被告（互为原告）新疆东鹏懋兴电子科技有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（互为被告）杨明东2020年1月至3月期间工资及生活费5965元；三、驳回原告（互为被告）杨明东的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆东鹏懋兴电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（互为被告）杨明东负担10元；被告（互为原告）新疆东鹏懋兴电子科技有限公司负担10元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人杨明东提供证据：1、第七师劳动仲裁院来访人员登记本，2020年3月19日，拟证明是杨明东先提起劳动仲裁解除劳动关系，之后东鹏懋兴公司才发的复工短信。东鹏懋兴公司的质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。2020年3月19日东鹏公司未接到劳动仲裁院通知，因杨明东未到岗工作，东鹏懋兴公司于2020年3月24日至27日一直短信通知其上班，之后才收到仲裁通知书。2、2020年3月23日，杨明东和东鹏懋兴公司负责人李刚通话录音（出示并提交光盘），拟证明劳动仲裁院和东鹏懋兴公司联系后，东鹏懋兴公司负责人李刚与杨明东协商工资问题。东鹏懋兴公司的质证意见：对该证据三性均不认可，是否是李刚本人声音无法确认，李刚和东鹏懋兴公司没有关系，无法证明劳动仲裁院的通知在东鹏懋兴公司通知杨明东的通知之前，以及欠付工资、加班费等上诉人欲主张的任何问题。3、证人班某的证言，拟证明金泰公司和东鹏懋兴公司当时是在一个车间工作，当时杨明东在车间负责安装、调试铝箔生产设备；证人韩某的证言，拟证明当时韩某和杨明东一起在东鹏懋兴公司搞设备安装，李刚拿着空白合同来签的，当时就签了个名字。东鹏懋兴公司的质证意见：对证人证言三性均不认可，证人是否是金泰公司员工及9月至11月是否在金泰公司工作均没有证据证明，证人与上诉人韩新胜是亲戚（兄弟）关系，对证人证言均不予认可。本院对上述证据的认证意见为，因第七师劳动仲裁院来访人员登记本，仅能证明第七师劳动仲裁院对来访人杨明东到访的登记时间，不能证明第七师劳动仲裁院受理劳动仲裁的时间。因此对该证据的关联性不予认可。杨明东和李刚通话录音，因李刚未到庭，无法确认录音的真实性，且东鹏懋兴公司也不予认可，故对该录音本院不予确认。由于证人班某未提供证据证实其是新疆金泰新材料技术有限公司的电工，因此对其证言本院不予采信。因韩某与上诉人韩新胜系亲属关系，其也未提供其他证据相互佐证，故本院对其证言也不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点：一、东鹏懋兴公司是否拖欠杨明东工资30，050元。二、杨明东要求支付经济补偿金有无事实依据。本院认为，由于一审诉讼中，杨明东自愿放弃了要求东鹏懋兴公司支付拖欠工资赔偿金15,025元、加班费11,061.97元、违法解除劳动关系赔偿金22,000元、邮寄费的诉讼请求，是其对自己民事权利的处分。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条关于“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”的规定，因此杨明东对一审诉讼中已放弃的诉讼请求不能提出上诉，本院对杨明东已放弃的诉讼请求不予审理。针对争议焦点一，本院认为，因杨明东未提供确实充分的证据证实东鹏懋兴公司每月应发其工资5500元，因此，杨明东以每月工资5500元计算东鹏懋兴公司拖欠其工资30，050元无事实依据。一审法院就东鹏懋兴公司应当向杨明东支付2020年1月至3月工资和生活费合计5965元，已作了充分的阐述，本院对此予以认同，不再进行赘述。针对争议焦点二，本院认为，由于受疫情影响，致使东鹏懋兴公司未能及时向杨明东发放2020年1月工资，不属于东鹏懋兴公司的过错。因此杨明东要求东鹏懋兴公司支付经济补偿金11，000元的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，杨明东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人杨明东已预交），由上诉人杨明东负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  张 悦 审判员  徐 华 二〇二一年三月二十四日 书记员  韩 月