广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终69号上诉人（原审被告）：张栩宾，男，汉族，1973年9月2日出生，住茂名市茂南区×××××××（91），公民身份号码440××××××××××××815。委托诉讼代理人：黄文华、胡海颖，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小鹏，男，汉族，1977年12月21日出生，住茂名市茂南区×××××××××，公民身份号码440××××××××××××037。原审第三人：茂名市新宏基房地产开发有限公司，住所地：茂名市××××××××××、14、15号217房。法定代表人：张某1。上述被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：梁通、雷思亭，广东鸿基律师事务所律师、实习律师。上诉人张栩宾因与被上诉人周小鹏及原审第三人茂名市新宏基房地产开发有限公司（下称新宏基公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2020)粤0902民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张栩宾上诉请求：1.撤销茂名市茂南区人民法院（2020)粤0902民初2131号民事判决；2.本案二审诉讼费由周小鹏承担。事实和理由：一、张栩宾并没有借到周小鹏的1500000元，周小鹏所提供的证据也未能证实其已将1500000元交付给张栩宾，一审判决认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，被告抗辩借贷行为未实际发生的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，周小鹏的举证尚未能达到证实张栩宾与周小鹏之间存在着1500000元借贷关系的高度盖然性的标准，理由如下：第一、周小鹏不能举证证实已交付了1500000元给张栩宾。本案中，周小鹏所提供的1500000元《借据》的签订时间是2016年3月16日，对于1500000元如此之大的一笔款项，按照通常的交易习惯应当是通过银行转账的方式予以交付，但周小鹏并没有提交于该日期已向张栩宾交付1500000元借款的相关证据。周小鹏提交在2014年11月18日转账1000000元的银行转账记录，但是该转账记录金额以及转账时间均与《借据》的金额、时间不一致。第二、案涉的1000000元是工程进度款，而不是借款。周小鹏以第三人的名义与张栩宾签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，由张栩宾承包位于茂名市×××××侧的新宏基裕景春天项目。因此，周小鹏向张栩宾支付多笔工程款，包括案涉1000000元。第三、周小鹏不能举证证实其出借了340000元现金给张栩宾，也不能举证证实涉案借据所涉1500000元中包含了160000元利息。周小鹏在一审庭审中主张，所出借的1500000元，其中包括了银行转账1000000元、多笔现金交付340000元以及利息160000元的结算总数。对于多笔的现金交付，按照一般的交易习惯，应当有借据及现金交付的依据。但在本案中，周小鹏不仅没有举证证实有相关的借据及现金交付依据，其也没有就现金交付的细节进行详细说明包括交付时间、地点、金额、有没他人在场等，一审法院就上述现金交付也没有向张栩宾以及周小鹏查明核实。此外，周小鹏主张该1500000元中有160000元是利息的结算，但周小鹏所提供的1500000元《借据》并没有注明是由1000000元借款本金以及160000元利息合计而来的总金额，而且周小鹏也未提供相应的证据证实该1500000元含160000元利息。很明显，除了其单方陈述，周小鹏无法举证证明其交付了340000元现金以及1500000元含有利息160000元。一审法院仅凭其单方陈述而认定其出借了上述现金及1500000元含有利息，明显违反了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九十条第（一）项：“当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据”的规定。第四、按照周小鹏所提供的1000000元银行转账金额，从转账日期即2014年11月18日计至《借据》上所署的日期即2016年3月16日，无论周小鹏按照何种利率进行计算，均不能得出《借据》上1500000元的金额。第五、周小鹏认为160000元是1000000元按月利率1%计付的利息，多笔现金340000元不计利息。周小鹏关于一部分借款不计利息另一部借款又计利息的说法不符合常理，亦与案涉借据的“月息3分”矛盾。实际上，上述说法是周小鹏为了凑齐“1500000元借款本金”而编造的。周小鹏不仅将案涉的1000000元工程进度款移花接木为“借款”，而且信口开河说出借了现金340000元，而其之所以捏造出借340000元现金，也是因为案涉1500000元减去1000000元的余款500000元，无论用何种利率，再按案涉1000000元转账日期计至案涉借据落款日期，也均不能得出500000元的金额，不能自圆其说，在此情况下，就用捏造的“现金”以及“利息”去补足1500000元的数目。由此可见，周小鹏并没有实际出借了1500000元给张栩宾，周小鹏的主张也未能合理解释转账记录的金额与《借据》金额不一致的原因，周小鹏的举证尚未达到高度盖然性的标准，一审判决存在事实认定错误，应当依法驳回周小鹏的诉讼请求。二、张栩宾与周小鹏之间是建设工程施工合同纠纷，一审判决将本案定性为民间借贷明显错误。第一、本案中，周小鹏将其位于茂名市×××××侧的“新宏基裕景春天”项目发包给了张栩宾，张栩宾是承包方，周小鹏是“新宏基裕景春天”项目的实际发包方，该项目的工程款大部分也是由周小鹏支付。为报批需要，周小鹏以新宏基公司的名义报批工程项目，并以新宏基公司的名义与张栩宾签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》。第二、因资金周转及工程量较大的问题，张栩宾与周小鹏之间工程款的支付惯例是先由周小鹏支付工程进度款，后每月根据所提交的工程量进行结算并予以扣减工程款。而本案中，案涉款项1000000元银行转账是工程进度款的一部分，周小鹏所提交的《借据》是该项目的工程款的部分结算。第三、本案中，除案涉的1000000元银行转账的工程进度款外，周小鹏还以其个人名义向张栩宾支付多笔工程款，亦以其名义直接向张栩宾的工人支付多笔工程款。在众多的转账中，周小鹏凭什么认为案涉1000000元是借款？又为什么只是起诉张栩宾而不起诉张栩宾的工人？由此可见，张栩宾与周小鹏之间是建设工程施工合同关系，并非是民间借贷关系，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷并进行审理，一审法院将本案案由定性为民间借贷纠纷明显错误。三、张栩宾与周小鹏的债务已全部抵消，张栩宾不欠周小鹏或其挂靠的第三人公司的任何款项。第一、根据2017年12月3日所签订的《裕景春天土建工程竣工结算确认协议》，直至2016年12月31日张栩宾应向周小鹏支付的工程款应为94736889元，而周小鹏已累计支付给张栩宾进度款为94921302元，比应付工程款多出了184413元。就该多出的工程进度款，张栩宾与周小鹏一致同意通过以房抵消债务，张栩宾将其所有的嘉隆公馆11层8套住宅交由周小鹏处置。周小鹏将上述8套住宅出售后，已收取了房屋转让款1184207元，就已实际支付的进度款与房屋转让款进行抵减后，周小鹏仍须向张栩宾支付工程款999794元。第二、上述协议所涉的8套房是张栩宾交由周小鹏处分，并由周小鹏获取了其中利益。第三、根据《裕景春天土建工程竣工结算确认协议》的抵消结果，不仅张栩宾所欠周小鹏的债务已全部抵消，而且周小鹏以其挂靠的新宏基公司的名义还尚欠张栩宾999794元工程款，现周小鹏主张称张栩宾还欠其款项或者是挂靠的新宏基公司的款项是不符合常理的。本案中《借据》出具的时间是在2016年3月16日，而周小鹏以新宏基公司名义与张栩宾就该项目的最终结算是在2017年12月3日，而且张栩宾当时已用了8套房进行了债务抵消，假若真的存在2016年3月16日的债务，为什么周小鹏在2017年12月3日结算时不提出用该8套房抵消债务后的余值来清偿该债务或继续用属于张栩宾所有的嘉隆公馆的其余房产来抵消债务？而等到现在才起诉？很明显这是不符合常理与逻辑的。综合上述的分析，可得出案涉借据已被新的即2017年12月3日的最终结算所取代的结论。四、在一审中，存在着利益冲突的周小鹏以及新宏基公司均委托同一诉讼代理人，已构成双方代理。而周小鹏及新宏基公司委托的同一诉讼代理人在同一案件中进行双方代理不仅违反《中华人民共和国律师法》第三十九条之规定，并且其所作的陈述既不客观也不真实，但一审法院无视法律规定，不仅允许同一诉讼代理人在同一案件中进行双方代理，还釆信了其不客观、不真实的陈述。五、本案周小鹏涉嫌虚假诉讼。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼民事案件适用法律若干问题的解释》第一条“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以捏造的事实提起民事诉讼论”的规定以及第二条第（三）项、第三条第（二）项的规定，周小鹏隐瞒债务已经全部清偿的事实而提起本案诉讼，其行为涉嫌虚假诉讼。周小鹏辩称，一、张栩宾借到周小鹏借款1500000元，事实清楚，一审判决认定事实正确。1.张栩宾借到周小鹏借款1500000元，有张栩宾亲笔书写的借条、周小鹏特提供的大部分金额的银行转账凭证等证据予以证实。因涉案借款是续借，故银行转账在前，重新出具借据的时间在后，两者时间符合交易过程，并无矛盾。2.张栩宾称涉案1000000元是工程进度款，该诉称完全不能成立。该1000000元如是周小鹏支付的工程进度款，而支付进度款是周小鹏的义务，张栩宾收款后只需出具收据给付款方即可，何来张栩宾出具借据给周小鹏？3.周小鹏交付现金340000元给张栩宾符合交易习惯，真实可信。张栩宾承包施工期间，因支付工人工资及临时应酬需要等，自2014年至2015年间先后多次向周小鹏借款。张栩宾当时指定要现金,故周小鹏按其要求先后五次出借现金共340000元给张栩宾。每次出借现金时，张栩宾出具了相应的借条给周小鹏。至2016年3月16日对账，张栩宾将该340000元借款纳入1500000元借据，周小鹏遂将张栩宾原出具的各份借条交还张栩宾。张栩宾按对账结算的结果出具1500000元借据给周小鹏，确认共借到周小鹏借款1500000元。4.涉案160000元是原借款1000000元从2014年11月18日至2016年3月16日的利息。因当时双方关系较好，周小鹏出借1000000元给张栩宾时，只按月利率1%计收其借款利息。而后面的5笔小额借款共340000元，借款时张栩宾称只借几天，故周小鹏当时同意不计息。出于友情帮忙，大额借款计息，小额借款不计息，符合常理。周小鹏不存在“任何捏造现金、利息补足1500000元数目”问题。如要造假，周小鹏为何不称月息2分外加20000元现金呢？这样岂不更不容易让人相信？至于2016年3月16日的借据约定为月息3分，这是因为张栩宾前期借款不守承诺，不按期还款，为增强其还款责任，双方才决定按月息3分计算此后的利息。二、周小鹏与张栩宾之间是民间借贷关系而非建设工程施工合同的关系，一审判决对本案纠纷定性正确。张栩宾提供的《建设工程施工合同》清楚显示，工程发包方是新宏基公司，承包方是张栩宾。可见，张栩宾与新宏基公司签订合同承包该公司工程施工，其双方之间存在建设工程施工合同关系。张栩宾称周小鹏挂靠新宏基公司发包工程，张栩宾与周小鹏之间是建设工程施工合同关系毫无依据。周小鹏是否代新宏基转付工程款给张栩宾，与周小鹏出借款项给张栩宾，完全是两回事。一审判决根据本案事实将本案案由定性为民间借贷纠纷没有任何问题。三、涉案借款并未用作抵销，张栩宾尚欠周小鹏借款本金1500000元及相应利息，事实清楚明了。1.据张栩宾提供的2017年1月10日《裕景春天项目土建工程款支付情况确认表》显示，新宏基公司何时支付、支付多少工程款给张栩宾，数目清楚明了。而涉案2016年3月16日的1500000元（包括周小鹏在2014年11月18日转账的1000000元）并未用于抵对新宏基公司应付张栩宾工程款。2.张栩宾所称的8套房，是张栩宾用于与新宏基公司抵减已付工程款的，张栩宾与新宏基公司在《裕景春天土建工程竣工结算确认协议》第二条第7款中共同予以确认。本案不存在张栩宾以房屋抵消周小鹏借款的问题。3.借款如已抵消，张栩宾为何不收回涉案借据？为何不在结算协议中载明已抵消涉案借款？4.张栩宾之所以抵偿房屋给新宏基公司，是因为新宏基公司之前已多付了进度款给张栩宾，张栩宾用8套房首付款价值抵减新宏基公司的相应付款额后，还是无法预留按合同约定应预留的工程保质金额，最终实际只预留了999794元保质金给新宏基公司。因此，张栩宾根本没有以涉案8套房屋的价值且也没有以其他房屋价值用于抵对本案借款本息。四、周小鹏与新宏基公司在本案中并无利益冲突，周小鹏与新宏基公司分别与张栩宾发生不同的业务往来而产生不同的法律关系。周小鹏与新宏基公司聘请同一律师参与诉讼，并无违规，更无违法。另，本案并非虚假诉讼，所谓虚假诉讼之说纯属张栩宾为逃避债务所作的陈述。新宏基公司辩称，本案借款是张栩宾与周小鹏发生的借款，与新宏基公司无关，由张栩宾与周小鹏之间相互结算和支付。周小鹏向一审法院起诉请求：1.判令张栩宾立即偿还借款本金1500000元并从2016年3月16日起至还清日止按月利率2%计付借款利息(利息计至2020年3月16日为1440000元，此后直至还清日部分另计)给周小鹏；2.判令张栩宾承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月18日，周小鹏通过银行转账1000000元给张栩宾(账号622××××××××××999)。2016年3月16日，张栩宾出具《借据》一份，载明：“本人张栩宾（身份证号码：440××××××××××××815)因承建新宏基公司“裕景春天”项目的资金周转需要，现特向周小鹏(身份证号码440××××××××××××037)借到人民币壹佰伍拾万元整(¥1500000.00),借款利息为月息3分，每月付息。”张栩宾在借款人处签名确认。后周小鹏以张栩宾未归还借款本息为由于2020年4月14日向一审法院提起诉讼，请求法院判如所请。庭审中，周小鹏称所出借的1500000元，除1000000元通过银行转账外，其中340000元是多笔小额现金支付，余下160000元是1000000元转账款按月利率1%计付的利息。在张栩宾出具新的借据后，原有借据已归还给张栩宾。张栩宾对此予以否认，主张上述银行转账及《借据》所涉及的款项不是借款，是工程进度款，该借据仅是工程款结算的依据，并提供《建设工程施工合同》及《补充协议》、《裕景春天项目土建工程款支付情况确认表》、《裕景春天土建工程竣工结算确认协议》等书证作为证据。张栩宾提供的上述证据显示，张栩宾所承建工程的发包方为本案第三人，与其结算工程款的也是本案第三人，周小鹏并非该工程的发包方。一审法院认为，周小鹏主张张栩宾向其借款1500000元未还，提供了《借据》和银行转账凭证作为证据。张栩宾抗辩案涉款项是周小鹏向其支付的工程进度款，其出具给周小鹏的借据仅是工程款结算的依据，借据的款项已纳入工程款结算了。但从张栩宾提供的证据来看，其所承建的“裕景春天土建工程”的发包方为本案第三人，与其进行工程结算的也是本案第三人，均非本案周小鹏；同时张栩宾也无证据证明，其出具给周小鹏的借据中的1500000元借款已纳入本案第三人所支付给其的工程款中进行了结算。张栩宾所称出具给周小鹏的借据只是双方结算工程款的依据，既无事实依据，也不合常理。鉴于张栩宾提供的证据无法证明其所主张的事实，对其抗辩理由，一审法院不予釆纳。本案中，周小鹏虽然对其出借给张栩宾的借款1500000元中的500000元，未能提供支付凭证和计算利息的依据，但案涉《借据》经张栩宾签名确认，且张栩宾也未能就其否认借款1500000元却出具借款1500000元的借据给周小鹏做出合符常理的解释。据此，应认定周小鹏的借款金额为1500000元。由于张栩宾未能提供证据证明其用“嘉隆公馆”8套住房抵消了所欠周小鹏的债务，也没有提供其向周小鹏偿还借款的依据，故张栩宾应承担向周小鹏偿还借款本息的民事责任。周小鹏要求张栩宾偿还借款本金1500000元，并从2016年3月16日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息，其请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，判决如下：一、张栩宾于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1500000元给周小鹏；二、张栩宾于判决发生法律效力之日起十日内支付借款本金1500000元的利息1440000元（该利息按月利率2%计算，从2016年3月16日暂计至2020年3月16曰；从2020年3月17日起的利息按月利率2%计至还清借款本金之日止）给周小鹏。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30320元、保全费5000元，合计35320元（周小鹏已预交），由张栩宾负担。限张栩宾在判决发生法律效力之曰起七日内按《交纳诉讼费用通知书》交纳诉讼费用35320元。逾期不交纳的，依法强制执行。周小鹏已预交的案件诉讼费用35320元，一审法院予以退回。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题归纳如下：一、本案是属于建设工程施工合同纠纷还是民间借贷纠纷；二、本案借款实际出借的本金以及尚拖欠的金额是多少。一、关于本案是属于建设工程施工合同纠纷还是民间借贷纠纷的问题。张栩宾上诉人涉款项是周小鹏向其支付的工程进度款，其出具给周小鹏的借据仅是工程款结算的依据，借据中的款项已纳入工程款结算，一审判决认定事实错误。经查，周小鹏起诉主张张栩宾尚拖欠其借款1500000元，提供有《借据》和银行转账凭证作为证据。张栩宾对周小鹏的上述主张不予认可，并称《借据》中的款项属于工程结算款，提供有《建设工程施工合同》、《协议书》、《收据》等证据。但从张栩宾提供的证据来看，其所承建的“裕景春天土建工程”的发包方以及与其进行工程结算的都是新宏基公司，虽然在部分协议中新宏基公司落款签名栏由周小鹏签字，但并不足以证实周小鹏是实际发包人。即使上述工程的发包人是周小鹏，张栩宾提交的证据也未能证实本案借据中的1500000元款项已纳入双方之间的工程款结算中。因此，周小鹏起诉主张其与张栩宾之间存在借贷关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。张栩宾该上诉主张理据不足，本院不予支持。二、关于本案借款实际出借的金额以及尚拖欠的金额是多少的问题。周小鹏起诉主张张栩宾尚拖欠其借款1500000元，其中1000000元是通过银行转账的方式交付，340000元是分四次进行现金交付，余下的160000元是属于上述1000000元借款的利息，周小鹏对其主张提供有《借据》和银行转账凭证作为证据。从周小鹏提交的证据来看，仅能证实其向张栩宾转账支付了1000000元，未能证实其以现金出借方式向张栩宾交付了340000元，也无法证实其与张栩宾约定上述1000000元按年利率1%计算利息，而且该160000元与周小鹏主张的按年利率1%从出借之日起至张栩宾出具本案《借据》之日止的利息金额也不吻合。由此可见，周小鹏起诉主张的现金借款340000元以及利息160000元，证据不足，本院不予支持。综上，应认定周小鹏向张栩宾实际出借的金额为1000000元。至于本案借款是否已还清的问题，张栩宾主张其以“嘉隆公馆”8套住房抵销了所欠周小鹏债务，但张栩宾未能提供证据予以证实，也没有提供其向周小鹏偿还借款的其他依据，更未能对《借据》原件为何还在周小鹏手中收执作出合理的解释，故应认定本案借款1000000元尚未还清，张栩宾应按约定向周小鹏偿还借款本息。由于本案《借据》中约定借款利息为3分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，张栩宾应向周小鹏偿还借款1000000元并以1000000元为本金按年利率24%从2016年3月16日起计付利息至还清借款之日止。周小鹏起诉请求超出上述金额部分，本院不予支持。综上所述，张栩宾的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销茂名市茂南区人民法院(2020)粤0902民初2131号民事判决；二、限上诉人张栩宾于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1000000元及利息（按年利率24%从2016年3月16日起计至还清借款之日止）给被上诉人周小鹏；三、驳回被上诉人周小鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30320元、保全费5000元，合计35320元，由上诉人张栩宾负担23548元，被上诉人周小鹏负担11772元。二审案件受理费30320元，由上诉人张栩宾负担20214元，被上诉人周小鹏负担10106元。上诉人张栩宾已预交二审案件受理费30320元，多交的10106元本院予以退回。限被上诉人周小鹏在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费10106元。逾期未交纳的，依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二一年四月八日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲吴锦丹