营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0804民初859号原告：营口市鞍钢水业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈绿色工业园61号。法定代表人：张勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：李筱研，系辽宁汇璟律师事务所律师。被告：王庆祥，男，1980年9月4日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。原告营口市鞍钢水业有限公司诉被告王庆祥劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郭宁宁适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告营口市鞍钢水业有限公司的委托代理人李筱研，被告王庆祥及其委托代理人刘学敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口市鞍钢水业有限公司诉称，一、劳动仲裁委认定2016年7月以前被告存在延时加班，属于认定事实错误。2016年7月以前，被告从事库管岗位，工作时间为早八晚五，午休一小时系用餐时间，不属于工作时间，每天工作8小时，周末双休，符合劳动法相关规定，不存在延时加班的事实，原告无需向其支付该项延时加班费25312.5元。早八晚五，午休一小时是员工的用餐时间，员工可到食堂就餐或自行用餐及休息，该一小时是被告自行支配的时间，没有履行工作职务，无需随时待命，不存在加班事实。被告陈述没有午休时间，明显不符合常理，且根据一般常识，员工午休时间选择在单位用餐休息，并不能必然得出存在加班事实的结论。故2016年7月以前被告并不存在加班，原告无需向其支付延时加班费。二、劳动仲裁委认定2016年7月以后被告存在延时加班，属于认定事实错误。2016年7月以后，被告工作时间为上24小时休72小时，综合计算其不存在延时加班的事实，原告无需向其支付该项延时加班费11056.03元。2016年7月以后，被告调入高位水池从事运转工工作，因其岗位的特殊性，工作时间为上一休三，即上24小时休72小时，综合计算平均每周工作四十二小时，并未超过法律规定的周最长工时四十四小时。且高位水池的工作在上班时间的24小时内几乎属于加班，工作强度会发生变化，也存在用餐和休息时间，被告在仲裁庭审时亦自述一个班两人互相替班睡觉休息，也就是说，被告在24小时内虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，以其上班时间的连续时长计算实际工作时间，不符合实际情况，也不公平合理，应当进行适当折算。故2016年7月以后被告并不存在加班，原告无需向其支付延时加班费。三、原告依法不应当向被告支付未休年休假工资。首先，《职工带薪年休假条例》第5条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”劳动者应当向用工单位提出年休假请求，用工单位同意后，用人单位办理手续，本案中，被告没有向原告提出年休假申请，原告不应当向其支付未休年休假工资。其次，《企业职工带薪年假休假实施办法》第14条规定：“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”因此，假设被告2020年存在未休年休假，亦应当由派遣单位负责安排，作为用工单位的原告不应当承担主要责任。且被告在派遣单位累计工作不满10年，年休假应为5天，而非10天。最后，去年春节期间疫情爆发，原告未正常复工，职工未按期到岗。人力资源社会保障部等四部门联合印发《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号），其中规定：“对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。也即，2020年春节后被告未到岗期间，原告可以统筹安排员工使用带薪年休假，把新冠××疫情对企业经营和劳动者收入损失降到最低。原告已于2013年与被告解除劳动关系，至今已达8年，被告自身亦明知其与派遣公司签订劳动合同，并由派遣公司为其缴纳社保，被告要求原告支付2008年至2020年延时加班费与未休年休假工资，均已超过法定一年仲裁时效，依法不应当得到支持。退一万步说，即使支持延时加班费，也仅能支持近一年即2020年的延时加班费，仲裁裁决12年的加班费，于法无据，于理不合。本案劳动仲裁委的程序存在严重错误，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告。争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告。”《劳动争议调解仲裁法》第22条规定：“劳务派遣公司或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。”本案中，被告仅起诉作为接受单位的原告，不符合上述规定，劳动仲裁委应当依职权追加派遣单位为共同被告。被告不诉，仲裁委亦不追加，有违法定程序。被告与原告之间并不存在劳动关系，在不进行追加的情况下，劳动仲裁委依照劳动争议案件受理本案并作出裁决，明显存在错误。综上，恳请贵院撤销营开劳人仲字【2020】第607号裁决书及决定书，在查明案件事实的基础上依法裁判原告无需向被告支付延时加班费36368.53元及未休年休假工资2068.97元。同时，劳动仲裁委对于双倍工资的裁决，原告无异议，如贵院对被告的该项仲裁请求进行重新审理，原告再行增加诉讼请求。被告王庆祥辩称：关于营口市鞍钢水业有限公司不服营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）作出的营开劳人仲字[2020]第607号裁决书，并起诉王庆祥劳动争议诉讼纠纷案件。现答辩人王庆祥作如下答辩：应驳回被答辩人诉讼请求，维持仲裁裁决。理由如下：一、答辩人请求维持仲裁裁决，不但表仲裁裁决认定的事实完全维护了答辩人的合法权益，事实上仲裁裁决仅认定了答辩人正常工作日的加班事实，对于答辩人周六、周日以及节假日的加班事实并没有予以认定。答辩人在仲裁阶段已经提供充足的原始证据提交仲裁庭，相关证据已经能证明答辩人周六、周日加班事实。因被答辩人一再表示“因其是国有企业，只要裁决下发就给钱，让答辩人少要一些”，在此情况下，仲裁院表示答辩人相关证据就不要再提供了，并因此下发裁决书。但被答辩人违背当时的承诺并向法院提起诉讼。该行为违背诚实信用原则，被答辩人通过此种行为严重损害了答辩人的合法权益。而且其起诉的事实与理由并不充分，也无证据予以证明。不应支持其诉讼请求。二、劳动仲裁委认定2016年7月以前存在延时加班事实正确。答辩人所从事的库管工作，主要内容是联络供水事宜，该供水包括厂外及厂内的供水。而无论是厂外还是厂内供水时间并不固定。事实上从早上七点半左右就已经提前进入工作状态，中午一样不断有电话打入要求供水。并没有被答辩人所说的中午休息一小时的情况。该库管工作所用供水热线电话为132××××6635，该号码从答辩人任库管之日起至今仍被使用。从答辩人提供的电话详单中可以看到从早七点多到中午一点多均不断有电话打入。从而证明答辩人的工作常态就是需要不断的接收电话，并没有所谓的午休时间。同时根据答辩人提供的详单中也能体现周六、周日仍是处于工作状态；不仅如此答辩人也能提供当时库管领导签字的入库单等原始票据，上述票据也能证明答辩人周六、周日加班工作的事实。因此被答辩人在事实理由中陈述“答辩人的库管工作，工作时间为早八晚五，午休一小时系用餐时间，不属于工作时间，每天工作8小时，周末双休，”属于虚假陈述，与事实不符合。仲裁仅认定延时加班，没有认定答辩人周六、周日加班的事实，已经损害了答辩人的合法权益。因答辩人相信被答辩人在仲裁阶段的口头承诺故未对周六、周日加班费提起诉讼。仲裁关于延时加班的计算并没有错误，应予维持。三、关于仲裁委认定2016年7月以后的延时加班计算正确。被答辩人在起诉状中所述的平均每周工作四十二小时的计算并不正确。被答辩人对答辩人工作时间为上一休三并不否认，而该工作与休息时间固定，事实上答辩人就没有周六、周日及节假日的休息时间。工作与休息完全采用了上一休三的制度来进行的。仲裁按全年计算答辩人的工作时间正确。《中华人民共和国劳动法》第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”如果根据该法条的规定，被答辩人安排答辩人的工作每日不得超过法律规定的三小时，但实际上连续上二十四小时已经超出法律规定的13小时，一年已经超出法律规定的624小时，与仲裁计算的每年超出190小时相差434小时。也就是仲裁关于此处的延时加班费计算仍然损害了答辩人的利益。至于被答辩人诉状中所说的存在用餐及休息时间并不需要时刻处于工作状态，因此连续计算不符合实际情况的说法。答辩人并不认可，该处工作需要有人时刻关注，不容忽视，而答辩人不是机器人，必要的用餐及小憩是为了能更有精力做好工作。而此时的小休与在家的休息根本不能同日而语。此处的小休也是高度紧张状态下的。而且根据法律规定被答辩人的安排已经严重违反了每日不得超过三小时的规定。因此仲裁对此处加班费的认定并无不当。在答辩人没有诉讼的情况下，应予维持。四、关于年休假工资，应予维持仲裁认定。理由如下：《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在１个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨１个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据该条规定，安排年休假是单位的法定义务，如果没有给予安排就应按300%支付年休假工资。现仲裁仅裁决支付一年的年休假工资，而答辩人从在被答辩人处工作至今从未享受过年休假，仲裁在年休假的计算年限上损害了答辩人的合法权益。因此在答辩人未起诉的情况下，法院应维持原裁决。五、一审裁决被答辩人应向答辩人支付上述加班费正确，理由如下：《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”就本案而言，答辩人从2008年就入职被答辩人处并工作至2020年，期间从未离开过被答辩人提供的工作岗位。不给加班费的侵权行为为连续状态，不存超过诉讼时效问题。而且事实上所谓的派遣根本不符合劳务派遣的法律规定。属于被答辩人为规避风险而为。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”而本案中与派遣单位的劳动合同违反派遣的相关规定，应视为无效合同，最终应以答辩人实际工作的情况确定劳动关系，即答辩人与被答辩人之间建立的是真正的劳动合同关系，被答辩人作为用人单位支付加班费是其法定义务。即使其是用工单位，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，被答辩人也有义务支付加班费。综上，一审裁决裁定被答辩人支付加班费合理合法。最后，是否将派遣单位作为被告，是答辩人的选择。被答辩人如认为派遣单位承担连带责任的情况下，其在仲裁阶段应按法定程序追加第三人，其未追加，视为其对该权利的放弃。综上，请求法院支持答辩人的答辩意见。经审理查明，原、被告于2008年12月1日建立劳动关系，被告从事水站库管工作，工作时间为早八点晚五点，工资标准为1500元/月。2016年6月1日，被告与案外人营口恒运劳务派遣有限公司及营口锦绣劳务派遣有限公司签订劳动合同，工作地点仍在原告处，被告被调到岗位水池工作，工作时间为上24小时，休72小时的工作模式，工资标准为1800元、并执行标准工时工作制，每日工作不超过8小时。再查，被告向营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年2月1日作出营开劳人仲字【2020】第607号仲裁裁决书，一、原告营口市鞍钢水业有限公司支付王庆祥延时加班费36368.53元；二、原告营口市鞍钢水业有限公司支付王庆祥未休年休假工资2068.97元；三、驳回王庆祥其他仲裁请求。仲裁书送达后，原告营口市鞍钢水业有限公司不服，起诉至本院。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书以及双方当事人陈述笔录等证据载卷，亦经庭审质证、认证和本院审查，予以采信。本院认为，2008年12月至2016年6月期间原告与被告之间建立劳动关系，双方应履行各自的相应义务。庭审中双方对于被告早八晚五的工作时间予以认可，争议的焦点为被告中午休息1小时的期间。但根据被告工作的特殊性，通过被告提交的通话记录（送水电话）显示中午期间被告仍处于工作状态，而原告亦并未提供证据，证明中午期间不允许订水的相关证据，据此本院认为被告每日的工作时间超出了标准工时1小时，故原告应支付2008年12月至2016年6月期间被告超时工作的加班费25312元（1500元/月÷21.75天÷8小时×261小时×7.5年×1.5倍）；对于被告2016年7月至2020年12月期间的加班费问题，在此期间，虽然被告与案外人签订了劳动合同，但原告仍为被告的用工单位，故就相关加班费仍由原告支付。关于金额问题，原国家劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》中规定:“实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。”从劳动部的解释可知,由于综合计算工时工作制是以一定的周期来计算劳动者的工作时间的。所以,只有在整个计算周期超过法定标准工作时间总数的部分,才能作为延长工作时间。根据中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,月工作日应为21.75天。分析被告工作时间的工时可知,其每月的工作时间为180小时，每月的超时工作时间为6小时（180小时-21.75天×8小时），故原告应支付被告2016年7月至2020年12月期间的延时加班费5028元（1800元/月÷21.75天÷8小时×6小时×12个月×4.5年×1.5倍）；关于未休年休假工资一节，被告并未提供其向用人单位要求年休假的请求，故对于被告的未休年休假工资一节本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告营口市鞍钢水业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王庆祥延时加班费30340元；二、驳回原告营口市鞍钢水业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告营口市鞍钢水业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  郭宁宁二〇二一年四月二十日书记员  苑宇飞附判决条款《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。