上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4655号上诉人（原审被告）：呼和浩特市健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司（原名为呼和浩特市瑞丽诗医疗美容诊所有限公司），住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南路69号捷众金座A座三层。法定代表人：陈志叶。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住所地浙江省宁波市宁波大榭开发区海光楼202-8室。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：李梦思，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人呼和浩特市健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司（以下简称健丝侠公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初21069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。健丝侠公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回驰众公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，驰众公司从未向健丝侠公司提供其已发布合同约定数量广告的媒体刊播报告，也未举证证明其已履行广告发布义务。事实上，确有部分广告未完成发布。因此，健丝侠公司有权拒绝向驰众公司支付广告发布费。第二，一审法院依照75,000元计算广告发布费，明显有失公平。《广告发布合同》第2.2条明显加重健丝侠公司的责任并排除健丝侠公司在商业活动中对价格进行选择的权利。而且，驰众公司并未对上述条款进行特别说明，该条款应属无效。第三，一审法院认定违约金过高，依法应予降低。驰众公司辩称，其不同意健丝侠公司的上诉请求。第一，驰众公司已完全履行广告发布义务，并提供了符合合同约定的刊播报告。而且，驰众公司未收到健丝侠公司提出的任何书面异议。健丝侠公司已构成违约，理应支付相关费用。第二，驰众公司已自愿将合同约定的违约金进行了调整，不存在违约金过高的情况。据此，驰众公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。驰众公司向一审法院起诉请求：1.健丝侠公司支付广告发布服务费75,000元；2.健丝侠公司支付违约金（以75,000元为基数，按日万分之五，自2019年11月17日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2019年8月10日，驰众公司作为乙方与健丝侠公司作为甲方签订《广告发布合同》，约定：甲方委托乙方发布广告；广告发布媒体：框架电梯传统平面媒体（框架1.0或框架3.0）；发布内容：瑞丽诗植发；发布城市：呼和浩特；发布期间：2019年8月10日至同月16日；发布数量：框架1.0为47个客户位/周，框架3.0为1,453个客户位/周；发布费用：共计75,000元。《广告发布合同》第4.1条约定：“本合同第二条、第三条所列费用合计：75,000元。分1次付款。付款时间：2019年11月16日。费用：75,000元。”第5.2条约定：“甲乙双方确认，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：①由乙方自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分实际发布广告的社区内外景照片）。②其他任何一种可以证明广告实际发布的图片或文字材料的电子版或纸质版。”第5.3条约定：“若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明，由双方进行核实确认。经乙方核实且书面确认的，乙方应按照本合同的约定对甲方进行补偿。如甲方逾期未向乙方提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为甲方认可了乙方已经按本合同约定履行了全部义务。”第9.4条约定：“甲方未按期付款的，每逾期一日，支付乙方其应付未付款项的千分之五作为违约金。逾期付款超过7天的，乙方亦有权停止刊播广告及单方解除本合同且不承担任何违约责任，甲方应支付未付款项及相应违约金。”2019年8月10日，驰众公司按约发布广告，共计1,549个广告位，并形成媒体刊播报告。2019年10月17日，驰众公司向健丝侠公司送达《律师函》，就包括本案《广告发布合同》项下全部广告发布费用在内的共计175,000元进行催收。一审法院另认定，健丝侠公司原名呼和浩特市瑞丽诗医疗美容诊所有限公司，于2020年8月27日变更为现名。一审法院认为，驰众公司和健丝侠公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。根据查明的事实，驰众公司已按约发布广告，并形成符合约定要求的刊播报告，并无任何证据表明健丝侠公司曾在约定的期限内提出异议。健丝侠公司至今未支付约定之广告发布服务费75,000元，已明显构成违约，应当承担包括继续履行付款义务，支付约定违约金在内的违约责任。据此，一审法院对驰众公司诉请判令健丝侠公司支付广告发布服务费75,000元，依法予以支持。对于驰众公司要求健丝侠公司支付违约金的诉请，有明确的合同依据，且驰众公司亦已自行调低了违约金计算标准至日万分之五，健丝侠公司亦未就违约金支付问题提出任何抗辩，故对驰众公司主张之违约金支付标准予以确认，并对驰众公司诉请判令健丝侠公司支付以75,000元为基数，按日万分之五的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金，依法予以支持。此外，一审法院还注意到，本案判决时《中华人民共和国民法典》已经生效，然本案无论是双方订立《广告发布合同》，驰众公司发布广告，还是健丝侠公司违约未支付费用，均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前。故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。且本案不涉及法律或司法解释规定的例外溯及情形，故仍应适用法律事实发生时的法律或司法解释进行裁判。综上，为保障双方当事人的合法权利，维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、健丝侠公司于判决生效之日起十日内支付驰众公司广告发布服务费75,000元；二、健丝侠公司于判决生效之日起十日内支付驰众公司逾期付款违约金（以75,000元为基数，按日万分之五的标准，自2019年11月17日计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费1,675元，因适用简易程序减半收取计837.50元，由健丝侠公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是驰众公司是否已履行广告发布义务。《广告发布合同》第5.2条约定，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告。第6.1.1条约定，健丝侠公司有权要求驰众公司向健丝侠公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求。第5.3条约定，若健丝侠公司对驰众公司的广告发布有异议，则健丝侠公司应最晚于全部广告发布结束之日（即该合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。如健丝侠公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为健丝侠公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务。现驰众公司已提供证据证明其已履行涉案合同所约定的广告发布义务，而健丝侠公司既没有提供证据证明其曾以书面形式向驰众公司要求提供媒体刊播报告，也没有提供证据证明其曾按《广告发布合同》第5.3条约定向驰众公司提出书面异议。因此，健丝侠公司称驰众公司未履行广告发布义务的上诉理由不能成立。关于广告发布费的金额，《广告发布合同》第2.1条已约定广告发布费是75,000元。现驰众公司在已按约完成广告发布的情况下，有权向健丝侠公司主张广告发布费75,000元。健丝侠公司上诉称《广告发布合同》第2.2条无效，于法无据。关于违约责任，因健丝侠公司逾期支付广告发布费，驰众公司有权按《广告发布合同》第9.4条约定要求健丝侠公司支付违约金。现驰众公司在起诉时已主张将违约金的计算标准由日千分之五调低为日万分之五，一审法院则根据本案的实际情况对驰众公司的上述诉请予以认定，并无不当。综上所述，健丝侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,675元，由上诉人呼和浩特市健丝侠植发密发医疗美容诊所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  潘俊秀二〇二一年四月二十日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。