河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终803号上诉人（原审被告）:刘灵义，男，1985年4月10日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：张光山，河南新律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:申俊凤，女，1933年7月28日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）:米国芬，女，1969年7月12日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）:刘崇，男，1990年11月11日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）:刘东奇，男，2000年6月12日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）:刘东羊，男，2009年8月28日出生，汉族，住河南省唐河县。五被上诉人委托诉讼代理人：黄海彦，南阳市唐河县鸿源法律服务所法律服务者。被上诉人（原审被告）:刘大磊，男，1963年5月19日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人刘灵义因与被上诉人刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇、刘大磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1328民初5210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘灵义上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘灵义不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇承担。事实和理由：1.刘道山不是刘灵义找来运土的，一审证人刘某,4在庭审现场旁听，违反法律规定，其证言不能证明双方之间存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，因刘道山系韩玉来的车辆碰撞致死，其亲属已起诉韩玉来赔偿经济损失，也不应再向雇主提起诉讼；2.刘大磊作为该工程发包人，将工程发包给没有资质的个人施工，刘大磊应当承担赔偿责任；3.申俊凤超过60岁，刘东羊系未成年人，不应支持误工费。刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇辩称，1.刘道山接受刘灵义雇佣属实，一审中刘灵义对证人出庭未提出异议，证言应该采信。2.误工费是死者伤亡，亲属来帮忙，应当按5-10人计算，一审按5人计算我们认为是合理的。刘灵义的上诉理由不能成立，请求维持原判。申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊向一审法院起诉请求：依法调解或判决赔偿刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇损失80000元；诉讼费由刘灵义、刘大磊承担。一审法院认定事实：2017年12月份，刘大磊在其房子南边挖坑，找到刘灵义，将该工程承包给刘灵义。后刘灵义找到刘道山、韩玉来等人用三轮车运送土。2017年12月31日，拉土过程中，韩玉来与刘道山发生交通事故，致使刘道山死亡。2018年5月24日，一审法院作出（2018）豫1328刑初263号刑事判决书，韩玉来犯交通肇事罪，依法判处其有期徒刑一年六月。2018年4月3日，刘道山的亲属申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊起诉韩玉来请求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费，一审法院依法作出（2018）豫1328民初539号民事判决书，判令韩玉来赔偿原告申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计326375.1元。2020年12月1日，申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊以提供劳务者受害者责任纠纷向法院提起诉讼，请求刘灵义、刘大磊赔偿刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇安葬死者误工费、精神抚慰金、交通费共计80000元。关于刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇请求的赔偿项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。精神抚慰金酌定为30000元；安葬死者误工费：依据河南省居民服务业上一年度平均工资128.38元／天计算，酌定为7天，数额为128.38元／天×7天×5人=4493.3元。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘崇、刘东羊、申俊凤、米国芬、刘东奇以提供劳务者受害者责任纠纷为由，提起诉讼，系以刘道山为刘灵义提供劳务，刘灵义系劳务关系的受益者为法律基础，补充责任的诉讼。与一审法院（2018）豫1328民初539号交通事故责任纠纷案件并非同一法律关系，因此本案不属于重复起诉，亦不属于重复赔偿情形。作为雇主的刘灵义承包了刘大磊的工程，其雇员韩玉来在拉土过程中，致刘道山死亡，因一审法院（2018）豫1328民初539号交通事故责任纠纷一案中并未足额赔偿，故雇主刘灵义应当承担补充赔偿责任。申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊损失中的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费已经在（2018）豫1328民初539号民事判决书已经得到赔偿，申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊主张的安葬死者误工费的诉讼请求予以支持；因刘道山的死亡给申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊造成了严重的精神损害，申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊主张精神抚慰金的诉讼请求，予以支持。刘大磊将工程发包刘灵义，刘灵义、刘大磊之间系承揽法律关系，刘大磊在本案中刘大磊没有过错，故申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊请求刘大磊承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条规定，判决：一、被告刘灵义于判决生效后，十日内赔偿原告申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊精神抚慰金、安葬死者误工费共计34493.3元；二、驳回原告申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由被告刘灵义负担331元，原告负担569元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题的刘灵义与刘道山之间是否存在雇佣关系，刘灵义应否承担赔偿责任？刘大磊是否存在过错，应否承担赔偿责任？申俊凤、刘东羊的误工费应否支持？刘大磊将其挖坑的工程承包给刘灵义进行施工后，刘灵义又找来刘道山、韩玉来等人拉土，刘道山在拉土过程中被韩玉来所有的三轮汽车撞死。虽然一审证人刘某,4参与了庭审活动，其不应作为证人出庭作证，但在一审中仍有其它证人证言能证实刘道山是刘灵义找来为其拉土的事实，因此，一审判决认定刘灵义与刘道山之间存在雇佣关系正确。由于刘道山系在从事雇佣活动中被韩玉来的车辆撞伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人作出雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊作为权利人可以起诉韩玉来承担赔偿责任，也可以起诉刘灵义承担赔偿责任，如果选择起诉刘灵义承担赔偿责任，刘灵义在承担赔偿责任后还可以向韩玉来追偿，无论选择何种诉请，韩玉来均是最终承担责任者，因此，申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊起诉韩玉来承担赔偿责任后，再行起诉刘灵义承担赔偿责任，本院不予支持。刘灵义称刘大磊工程分包给没有资质的刘灵义承包，也应承担责任，但申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊作为权利人并未提起上诉主张该项权利，视为其对自己权利的处分。综上所述，刘灵义的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初5210号民事判决；二、驳回申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊的诉讼请求。一审案件受理费900元；二审案件受理费662元，共计1562元，由申俊凤、米国芬、刘崇、刘东奇、刘东羊负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  张艳霞审判员  王邦跃二〇二一年四月十二日法官助理陈斌书记员郭晓薇