海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终700号   上诉人（原审被告）：周湘，男，1974年5月11日出生，汉族，湖南省湘乡市人，现住海南省海口市龙华区。   委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：符子光，男，1964年9月23日出生，汉族，住海南省儋州市。   上诉人周湘因与被上诉人符子光合伙协议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初6298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周湘上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回符子光一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由符子光承担。事实与理由：1.一审判决未查明“符子光并没有按口头协议的约定实际出资且实际出资了1500000元”“周湘并未实际取得利润，《协议还款计划》中所载的付款条件尚未成就”“周湘已于2018年4月28日付10000元给符子光”均属认定事实不清；2.一审判决未追加深圳市顺洲装饰设计工程有限公司为第三人参加诉讼，属遗漏当事人，程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判，支持周湘的上诉请求。   符子光辩称，符子光出资1500000元给周湘施工是口头协议，符子光负责出资，周湘负责管理。周湘应当按照承诺支付利润。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。   符子光向一审法院起诉请求：判令周湘支付符子光利润款人民币250000元及利息（利息以250000元为基数，2018年1月17日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日至付清款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，以上利息现合并暂计至2020年10月17日为32664元）。   一审法院认定事实：2013年7月份，符子光与周湘合伙施工儋州领时国际小区2、3、4号楼室内装修工程，双方口头协议约定由符子光出资人民币1500000元，周湘负责装修项目，工程利润分成为对半平分。2014年3月份，装修工程竣工后，经结算，工程款所获得的利润为1600000元，按双方口头约定，周湘应分给符子光利润款800000元，周湘陆陆续续支付符子光利润款300000元。2017年11月22日，符子光与周湘就剩余的500000元利润款达成还款协议，并签订《协议还款计划》，该《协议还款计划》载明：“周湘与符子光合作的领时装修项目欠符子光利润伍拾万元整，计划于2017年12月1日左右还符子光贰拾伍万元（250000元），第二次于2018年元月15日左右还款贰拾伍万元（250000元），至此，周湘与符子光再无经济往来。还款人：周湘同意：符子光见证人：黎早刚陈达2017、11月22日”。后周湘于2017年12月19日支付符子光利润款250000元，余下的250000元利润款，周湘未按协议约定如期支付。   一审法院认为，符子光与周湘对双方合伙施工儋州领时国际小区2、3、4号楼室内装修工程的事实以及对工程利润款分配予以确认，并于2017年11月22日签订《协议还款计划》，该协议系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行。故周湘应按照协议约定支付500000元给符子光，因符子光与周湘一致认可，周湘已支付250000元利润款给符子光，余下的250000元利润款未按协议约定如期支付，一审法院对该事实予以认定。现符子光请求周湘支付余下的250000元利润款，于法有据，应予支持。周湘辩称其已支付10000元利润款给符子光的妹妹，其仅剩240000元利润款没有支付给符子光，但未能提供相关证据予以证明，且符子光对此不予认可，故对该辩称不予采纳。另，周湘辩称其拖欠符子光利润款是合伙施工的领时国际公司还拖欠其的利润款1300000元，所以没法支付剩余的利润款给符子光，但未能提供相应的证据予以证明，应当承担举证不利的后果。故对该辩称不予采纳。   关于利息问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，周湘未按合同约定支付利润款，应当承担相应的违约责任。因此，周湘应支付该款占用期间的利息，利息可按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。故符子光请求周湘支付逾期付款的利息，应予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：周湘于一审判决生效之日起十五日内支付符子光利润款250000元并支付逾期付款利息（自2018年1月17日起至款项付清之日止以250000元为基数，按2020年10月19日全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2769.98元（符子光已预付），由周湘负担。   二审期间，周湘提供如下证据：证据一：（2016）琼9003民初1200号民事调解书，拟证明发包方海南领时房地产开发有限公司尚欠承包方深圳市顺洲装饰设计工程有限公司共1380462.3元；证据二：（2017）琼9003执790号执行裁定书，拟证明发包方海南领时房地产开发有限公司尚无财产可供执行，承包方深圳市顺洲装饰设计工程有限公司尚未收到工程款；证据三：关于深圳市顺洲装饰设计工程有限公司申请优先受偿权的复函，拟证明深州市顺洲装饰设计工程有限公司对建设工程款不享有优先受偿权；证据四：聊天记录、银行转账的明细，拟证明2018年4月28日，周湘根据符子光的指示向符彩霞名下的中国农业银行账户转账10000元，符子光通过短信确认收到了该10000元。符子光质证认为，对法律文书的真实性无异议，对证明内容有异议，周湘超过举证期限提交证据，应视为无效证据；对聊天记录真实性无异议，对证明内容有异议，由于周湘拖欠利润，符子光很生气才发了过激的内容；符子光没有让周湘转账给符彩霞，对银行转账不认可。本院认为，证据一、证据二的真实性予以确认，证据一、证据二、证据三的关联性不予确认；证据四能够证明符子光通过短信将符彩霞的银行账号发给周湘，周湘才向该账户转账10000元，故对证据四的真实性、关联性及证明内容予以确认。   经二审查明：2018年4月28日，符子光向周湘提供符彩霞中国农业银行卡号×××，周湘向该账户转账10000元，符子光回短信确认“收到还款10000元，尚欠240000元”。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法；二、周湘是否应当向符子光支付利润，应如何支付。   关于一审审理程序是否合法的问题。周湘上诉主张一审未追加深圳市顺洲装饰设计工程有限公司参加诉讼，审理程序违法。首先，周湘在一审审理过程中，并未申请追加深圳市顺洲装饰设计工程有限公司；其次，本案审理的是周湘与符子光之间的合伙协议纠纷，周湘亦向符子光出具了还款计划，事实清楚，深圳市顺洲装饰设计工程有限公司并非必须参加诉讼。故周湘以未追加深圳市顺洲装饰设计工程有限公司参加诉讼为由，主张一审审理程序违法，于法无据，本院不予支持。   关于周湘是否应当向符子光支付利润，如何支付的问题。周湘已于2017年11月22日向符子光出具还款计划，对应当向符子光支付利润500000元予以确认，并已实际履行了第一笔250000元的支付，故该还款计划对周湘具有约束力。周湘上诉主张因符子光找人到工地闹事才出具还款计划，并非其真实意思表示，但周湘未能举证证明其受到威胁、胁迫，故对其上诉主张不予支持。二审中，周湘举证证明受符子光指示向符彩霞转账10000元的事实，有手机短信记录及银行转账记录相互印证，故周湘上诉主张应当从利润款中扣除10000元，有事实依据，本院予支持。周湘未按约定支付利润款，应当承担逾期付款利息，符子光的该项诉请，于法有据，本院予以支持。   综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，由二审期间当事人出示新的证据，作出新的事实认定，予以改判。周湘的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初6298号民事判决；   二、周湘于本判决生效之日起十五日内向符子光支付利润款240000元并支付逾期付款利息（自2018年1月17起到2018年4月27日止，以250000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2018年4月28日起至2018年8月19日止，以240000元为基数按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；自2018年8月20日起至付清款项止，以240000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；   三、驳回符子光的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2769.98元，由周湘负担；二审案件受理费5539.96元，由周湘负担5339.96元，符子光负担200元。   本判决为终审判决。   审判长 王天琳   审判员 管 娜   审判员 雷琼艳      二〇二一年四月二十五日   法官助理 柯光辉   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。