广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终556号 上诉人(原审被告)：桂林市新厦房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市崇善路白果巷10-1号。 法定代表人：彭英杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴玉杰，广西昭威律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：南通麒麟建筑安装工程有限公司，住所地：江苏省南通市海门区麒麟镇大悲殿。 法定代表人：张雪生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张健，上海中新凯律师事务所。 上诉人桂林市新厦房地产开发有限责任公司（以下简称新厦公司）因与被上诉人南通麒麟建筑安装工程有限公司（以下简称麒麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新厦公司上诉请求：一、依法改判一审（2020）桂0304民初4400号民事判决书第一项中的利息计算方式；改判上诉人自2017年6月1日起至实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价年利率3.85%计息；而不是按一年期贷款市场报价利率四倍（年利率15.4%)计息；二、依法改判上诉人支付利息40.04万元整（2017年6月至2020年9月合计39个月，以320万元整为基数，按年利率3.85%计息）而不是支付利息160.16万元整(2017年6月至2020年9月合计39个月，以320万元整为基数，按年利率15.4%计息）；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在（2020）桂0304民初4400号民事判决书第6、7页关于逾期利息计算方式的判决是错误的。上诉人认为，一审仅仅依据上诉人存在违约而忽略被上诉人也存在违约的事实；就断章取义的参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”；及第三十二条第一款、第二款：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定进行审理；就认定应以被上诉人起诉时(2020年9月）一年期贷款市场报价利率四倍(年利率15.4%)确定受保护的利率上限，却忽略了被上诉人存在违约的事实是错误的。二、上诉人之所以未依约履行支付被上诉人费用是履行合同法赋予的抗辩权。依据《合同法》“第六十七条的规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。具体到本案而言，被上诉人未依约履行《退场协议》的约定在收到140万元后开具发票给被告，也未依约将本案的文件、图纸等退还给上诉人是属于先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。正是由于被上诉人违约未履行义务在先，上诉人有权行使抗辩权暂停支付被上诉人费用；所以被上诉人主张上诉人支付款项的利息没有事实和法律依据。 麒麟公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 麒麟公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即返还保证金、支付退场补偿款、逾期还款利息、驻守值班费合计7249566.67元（暂计至2020年8月28日，要求计至实际付款日）；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月8日，被告新厦公司（发包人）与原告麒麟公司（承包人）签订《建筑工程施工总承包协议书》，约定：工程名称：桂林南曦美景苑商住小区及棚改安置房建设项目；工程地址：桂林市；承包范围：包括桩基础、土建、水电安装、防雷、内外墙装修、道路、绿化、市政配套附属工程；承包方式：总承包：包工包料，包安全、包质量、包工期；工程造价总金额：约8000万元；乙方在签订本协议7个工作日内交履约保证金400万元给甲方合同方可生效等内容。合同签订后，原告向被告交付履约保证金400万元。2016年10月18日，被告向原告出具了《收据》，并注明施工合同自2016年10月18日生效。同时被告向原告发出《进场清表通知》。原告于2016年10月23日进场。 原告进场后，由于被告方原因，工程施工无法顺利开展，导致原告产生停工等经济损失。原告多次发函给被告，要求解决顺利施工问题，被告未能解决。 2017年6月9日，原、被告相关人员曾拟定一份《平山北路2号棚改项目前期工程退场费用》清单，其中载明：1、管理人员工资3个月45万元；每月15万元（待补人员名单及发放标准）；2、零星工程款20万元；3、上交的管理费18万元（需提供该费用协议标准）；4、板房6万元；5、租房、材料进场18万元（需提供租房协议、材料清单、进场的票据备查）；6、400万元的利息6个月，按月息1.5％计，共36万元（利息截止在2017年5月31日）；共计140万元。 2017年6月21日，被告新厦公司（甲方）与原告麒麟公司（乙方）签订《退场协议》，双方约定：双方签订的施工总承包合同，在履行过程中因客观原因导致控规调整未能及时完成，甲乙双方经友好协商，一致同意解除该总承包合同并就项目履约保证金的退还、乙方已做前期工程（包括土地平整、围墙、大门、板房建设等）的补偿事宜，达成如下协议：一、退款及补偿1、经甲乙双方核定，乙方向甲方缴纳的原项目履约保证金为400万元，退场补偿款为140万元（包括前期清表工程款及乙方其他全部费用和损失），两项合计540万元（截止5月30日）；2、甲乙双方商定按分期方式给付退款和补偿款：第一期，协议生效后，甲方向乙方给付首笔40万元；第二期，2017年7月30日前，甲方向乙方给付500万元（从6月1日-7月30日按实际金额的月息1.5％计息）；3、如甲方因故付款逾期的，甲方同意对未付余额按月利率2％向乙方付息，并保证逾期不超过2017年10月30日，届时本息一并付清给乙方；4、乙方收讫第一笔40万元和第二笔100万元（共计140万元）补偿款后，须与甲方办理工程结算手续并开具发票给甲方按应缴税费双方各自承担50％；二、乙方收讫第一笔40万元和第二笔100万元共计140万元后三天内，乙方应退还从项目部领取的全部文件、图纸，并将工地移交给甲方，保证此前已做的项目前期工程和设施完好无损；三、本协议履行期间，乙方可以委派工作人员值守、监督本协议的履行，每月工资按1万元计发，如到10月30日前未付清全部费用，则从7月30日按每月4万元工资计罚，直至甲方付清全部退款及补偿款，乙方值守人员则即日撤离等内容。 上述《退场协议》签订后，被告于2017年6月23日向原告付款40万元，2018年1月23日向原告付款150万元，2018年2月8日向原告付款20万元，2019年7月5日向原告付款10万元，共付款220万元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《退场协议》，意思表示真实，未违反法律强制性规定，为有效合同，双方应当依约履行。在该协议中，除约定被告应退还原告履约保证金400万元外，还约定被告应支付原告退场补偿款140万元，因双方在协议明确表示对上述款项已经核定，按两项合计540万元付款给原告，故被告在庭审中提出140万元退场补偿款中有部分款项不应当支付的抗辩意见该院不予采纳。被告未能按照约定期限向原告足额支付保证金退款及补偿款，构成违约，应当承担违约责任。关于逾期利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍为限”；及第三十二条第一款、第二款：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，应以原告起诉时（2020年9月）一年期贷款市场报价利率四倍（年利率15.4％）确定受保护的利率上限，超出部分该院不予保护。关于原告主张驻守工地值班费1406000元，因合同约定“乙方可以委派工作人员值守、监督本协议的履行，每月工资按1万元计发…”，因原告并未提供派驻人员值守工地的证据，该院对原告该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告桂林市新厦房地产开发有限责任公司向原告南通麒麟建筑安装工程有限公司支付款项320万元，并支付逾期利息（利息计算：以被告各阶段实际欠付本金为基数，自2017年6月1日起至实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4％计息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取31273元（原告已预交），由被告承担21891元，原告承担9382元。 经审理，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人新厦公司与被上诉人麒麟公司签订的《退场协议》，意思表示真实，亦不违反法律强制性规定，是合法有效合同，双方应严格履行上述合同约定的义务。根据双方约定，上诉人应退还被上诉人履约保证金400万元，并另支付前期清表工程款及补偿损失140万元，共计540万元。上诉人共支付220万元，尚欠320万元。上诉人未按约定支付涉讼款项，构成违约，一审据此判决由上诉人支付被上诉人欠款320万元，并按一年贷款市场报价利率四倍计付逾期付款利息，并无不当。上诉人的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，新厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19214.00元，由桂林市新厦房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二一年四月八日 法官助理 樊 睿 书 记 员 陆艳梅