辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10274号上诉人（原审原告）：沈阳仙洋文化传播有限公司，住所地沈阳市浑南区。法定代表人：高洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖可新，男，1984年7月19日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：朱春光，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜璐，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司、上诉人肖可新因行纪合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初7394号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员朱闻天担任审判长并主审，审判员李涛、审判员赵春玲参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳仙洋文化传播有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）辽0112民初7394号民事判决书第一、四项判决内容，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在本案中主张的违约金6,790,230元于法有据、于情有理。一审判决支持的违约金过低，依法应予以纠正。第一，虽然上诉人旗下签约的主播众多，但上诉人一直将被上诉人作为重点培养对象，被上诉人系上诉人的核心主播。在网络直播活动中粉丝与直播之间的正向关联度很强，网络直播经纪公司需要依靠主播吸引人气获得流量实现变现，主播一旦违约不再为原经纪公司服务，原经纪公司的竞争力和市场占有率必然随之下降。并且，从另一方面来看，网络直播经纪行业并非为通过短时间就可以迅速变现、短期快速收益的行业，大主播、高人气的背后无不凝结着直播经纪公司前期对主播就设备、宣传推广、培训、流量引流等投入的大量成本。被上诉人在合同履行期限内所占有设备、宣传推广、培训、流量引流等及人力成本等投入，于合同履行期间对上诉人产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至可以产生爆发式的增长。具体到本案：（一）被上诉人的违约行为，直接导致上诉人丧失以粉丝数量为主要价值指标的团队竞争力与市场占有率的贬损，进而影响以此作为评估重要指标的风险投资，导致对上诉人整体估值的降低。（二）被上诉人的违约行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为上诉人可享受的收益，不再为上诉人产生效益，当然亦造成了上诉人的损失。（三）被上诉人恶意解除经纪合同的行为并非偶发的、不影响合同继续履行的违约，而是直接导致本案双方合作实际无法继续履行，故上诉人的损失包括预期利益损失。第二，被上诉人恶意违约造成上诉人的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失。被上诉人背叛投奔上诉人旗下违约主播“王小佳”，并在王小佳在快手平台的直播间宣称“那我们三个一直在松原待着，跟王小佳一起直播，王小佳就是我们的大师姐”，对外大肆宣传已脱离原告及“仙家军”，不再履行《艺人经纪合同》。另外，被上诉人擅自与案外人刘伟（快手平台id:18322206）、陶云飞（快手平台id:luozi7777）等违约组建“铁家军”团队，甚至共同持续实施恶意炒作、辱骂、煽动不明真相的粉丝攻击原告及原告旗下主播等网络暴力行为，其中，“铁家军”团队中陶云飞还因“出现恶意炒作、私人纠纷、揭秘八卦等恶劣行为或内容”直接被快手平台官方进行直播封禁。被上诉人实施的行为对上诉人的声誉和艺人管理产生极其不良的影响，并直接导致原告对被告前期投入的人力、财力和资源全部付诸流水，不仅使上诉人面临巨额的经济损失，也对原告旗下的签约艺人管理造成了极其恶劣的影响,且该不良影响和损失在不断扩大。如上诉人的其他签约艺人，纷纷效仿上诉人的恶意违约行为，企图通过赔付较少违约金获得解除合同的生效判决，进而利用上诉人前期投入所获的粉丝基础和商业价值，自行开展演艺活动从而取得巨额收益。第三，为了尊重契约精神，维护经纪合同的稳定性，维护直播行业的健康发展，针对“违约金过高”的认定应当从严，本案不存在违约金过高的情形。人民法院应将本案区别于一般的合同纠纷，由于直播行业的特殊性，及“前期高投入”的行业特点。为了尊重契约精神，维护经纪合同的稳定性，维护直播行业的健康发展，针对“违约金过高”的认定应当从严。被上诉人的违约行为已严重违背诚实信用原则，若其要求调低违约金的主张得到支持，则可能会给整个互联网演艺行业带来巨大的负面影响，上诉人其他签约艺人亦可以以此为例，仅仅为了获得更高额的收入而不遵守合同约定，艺人的肆意违约和经纪公司之间的恶性竞争将逐渐吞噬整个行业发展的基石，广大经纪公司巨额的投入也将无法得到保障，不仅不利于合同的稳定性，亦不利于直播行业的健康发展。同时，这对上诉人而言，无疑是根本性、毁灭性的打击。第四，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，其在众多网络主播经纪公司存在的情况下仍选择与上诉人签约，表明其对于包括违约责任在内的网络主播行业具有一定的了解，且案涉合同有明确的违约金条款和计算方式，故被上诉人对因违约可能造成上诉人的损失和应承担的违约责任，应有充分预见。被上诉人恶意违约的行为导致双方的合作关系解除，亦导致双方签订《艺人经纪合同》的目的无法实现，应当按照《艺人经纪合同》的约定承担违约责任。二、一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的二分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。第一，根据〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。在本案中，上诉人作为守约方，已充分向法院提交证据及详细说明新上诉人的全部前期投入的巨额商业成本、商业估值预期收益、损失等，本案的违约金具有充分的合理性。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，以及〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，被上诉人主张违约金过高，应当承担举证责任。但是，被上诉人主张违约金过高却未履行举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。第二，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审判决支持的违约金仅为《艺人经纪合同》约定的违约责任的二分之一，确定民事责任明显违背当事人在《艺人经纪合同》关于违约责任的约定。一审判决对本案的违约金错误地进行了调整，依法应予纠正。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。肖可新辩称，一审判决的377万元违约金已经远远高于仙洋公司的直接损失和预期利益损失之和，仙洋公司上诉要求支付679万元违约金，无任何事实和法律依据，请求法院驳回仙洋公司的上诉请求，具体理由如下：第一，关于直接损失，仙洋公司并未提供任何证据证明为肖可新投入了成本，具体的成本价值大小，以及前期成本投入损失的具体数额。即使仙洋公司前期投入了成本，肖可新也已经通过每月支付直播收益10%的方式支付了对价，双方解约后，公司也不可能继续投入成本。此外，仙洋公司核心主播兼法定代表人高洋也被全网封杀，先后因故意伤害、强奸罪被判处刑事处罚，仙家军、仙洋等称号只会给旗下主播带来负面影响，肖可新账号被封，仙洋公司停止营业，因此，即使公司的前期成本投入是真实存在的，也无法通过积聚的过程在剩余合同期内继续释放效益，更无法发生爆发式增长。第二，关于预期利益损失，如果双方继续履约至合作期满，肖可新也只需要支付每月直播收益的10%给仙洋公司，按照已履约的平均月收入，剩余45个月最多也就给仙洋公司75万多的利润分成（未扣除后续必要的交易成本和公司恶意封号进一步扩大的损失），远远低于公司上诉主张的679万元。更何况仙洋公司早就已经停止营业，旗下主播纷纷与其解约，肖可新账号也因仙洋公司恶意攻击而被永久封号，失去了经济收入来源，因此仙洋公司对于双方继续合作的预期利益根本不存在。仙洋公司称肖可新违约行为导致其团队竞争力、市场占有率贬损也不存在。第三，本案系追求公平和效率相平衡的民事法律关系，并非侧重效率的商事法律关系。双方约定的第二种违约金计算方式得出679万元，远远超出了肖可新签约时可预期的50万元违约金，也远远超出了双方正常履约情况下仙洋公司的可得利益和直接损失之和。且该协议系仙洋公司套用YY语音的格式合同，只规定了肖可新的义务和公司的权利，双方权利义务并不对等，显失公平，不能机械适用该违约金条款，否则将会鼓励经纪公司在直播行业利用强势地位，迫使旗下主播签订高额违约金的卖身契，以达到利用违约金制度谋取暴利的乱象。第四，仙洋公司上诉称应当由肖可新承担违约金过高的全部举证义务，系片面解读法律规定。结合我国现行违约金法律规定（参见附件：违约金过高下调的法律依据汇总）以及民事诉讼举证责任法律规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。具体而言，仙洋公司起诉主张高达679万元的违约金，应当提供相应的证据证明包括直接损失和预期利益损失在内的经济损失和679万元违约金相适应，但是仙洋公司一审并未提供证据证明存在直接损失，从现有证据也足以看出在双方正常履约情况下，公司的可得利益损失最多75万元。因此，在仙洋公司并未完成经济损失数额初步举证责任的情况下，要求肖可新承担违约金过高的全部举证责任，既不合理也不合法。综上所述，仙洋公司上诉要求支付679万元违约金，无任何事实和法律依据，请求法院驳回仙洋公司的上诉请求，依据公平原则，以仙洋公司的直接损失和预期利益损失为限，扣除必要的交易成本，以及仙洋公司因自身过错而导致的损失扩大部分，改判进一步下调违约金。肖可新上诉请求：1．请求法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院2020年5月28日作出的（2019）辽0112民初7394号民事判决；2．请求法院依法将上述案件发回重审或在查清事实的基础上改判；3．请求法院判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成根本违约，无事实和法律依据。（一）从本案《艺人经纪合同》的签订背景来看，《艺人经纪合同》是被上诉人单方面照搬套用的YY语音培养艺人的格式合同，包括被上诉人受托事项在内的绝大部分条款并未得到实际履行，且合同约定的权利义务并不对等，显失公平。被上诉人的法定代表人高洋（艺名“仙洋”，下称其为“仙洋”）作为YY语音的前主播，其与YY语音签订了艺人培养计划合同，YY语音平台通过投入大量的资金对旗下的艺人进行形象包装、管理直播间等方式来提升艺人的人气。随后仙洋不满足于按月从YY处领取薪酬，遂从YY语音离职。上诉人在和被上诉人签约前并非无任何直播经验的新人，已经是一个小有名气的主播，之所以想和仙洋合作，也是考虑到仙洋在直播圈的超高人气和地位。双方的合作模式非常简单，上诉人意图借助仙洋及其享有的资源推广自身形象、提升自己在该平台的人气值，仙洋则每月向被上诉人收取10%的直播收益作为上诉人借助仙洋名气的报酬。而仙洋从YY跳槽后，为了和多名主播签约，特意于2017年8月注册了公司即被上诉人，并直接照搬套用了YY语音的艺人培养计划合同，于2017年12月8日安排上诉人和其新设立的公司即本案被上诉人签订了套用YY语音的《艺人经纪合同》，该合同绝大部分的条款，双方并没有协商的过程，但合同签署的核心要义是上诉人拿出自己收益10%去购买被上诉人的服务。与YY语音的不同之处在于，被上诉人根本不是专业的经纪公司，其和上诉人签约时连《营业性演出许可证》都尚未办下来，根本无法开展合同约定的事项，在被上诉人取得《营业性演出许可证》后，也没有按照合同约定向上诉人投入过任何人力、物力、财力、资源对上诉人进行人气提升和形象推广。从该份合同的形式来看，几乎全部的条款均使用机器打印，只有上诉人身份信息、合作期限、结算比例、上诉人银行账户系手动填写，明显是被上诉人单方面提供的格式合同。而且，从合同的内容来看，主要约定了被上诉人的权利和上诉人的义务，双方权利义务严重不对等，显失公平，对上诉人而言是一种卖身契约。鉴于本案《艺人经纪合同》签订的特殊性，法院应当审查该合同的实际履行情况，借此来查明双方签约时的真正合同目的。合同签约后，包括被上诉人接受委托的事项在内的绝大部分条款均没有实际履行，上诉人在双方合作期内人气和粉丝数量的增长靠的是自己刷了几十万，直播收益则直接来源于粉丝，与被上诉人无关，上诉人直播收益的高低，被上诉人也不关心，但上诉人一直严格按照合同约定向被上诉人支付直播收益的10%。结合合同的实际履行情况，可以看出被上诉人同意和上诉人合作的目的，也只是为了每月从被上诉人处抽取10%直播收益作为其承诺提升上诉人直播人气的服务报酬，但实际上被上诉人也没有提供任何服务。上诉人只能依靠自己、想尽一切办法来提升人气、提高直播收益，包括但不限于给被上诉人旗下头号女主播娜美刷了好几十万，才争取到了和娜美同台的机会，与被上诉人无关。（二）一审判决以上诉人私自更改快手平台的结算账号所绑定的手机号，拒绝与被上诉人进行收益对账及结算，个人获得全部收益为由，认定上诉人构成违约，无事实和法律依据。《艺人经纪合同》第6.1.1条约定乙方（上诉人）同意委托甲方（被上诉人）代收收益。如前所述，该合同是照搬套用YY语音的合同，YY的直播收益可以直接由经纪公司收取，但是快手的收益只能支付给上诉人，所以该合同条款根本无法履行。在本案合同实际履行中，也是由上诉人自己收取收益，然后按照合同约定的10%支付给被上诉人。因此在合同并没有明确约定上诉人直播账号需要绑定哪个手机号的情况下，上诉人绑定自己手机号并不构成违约。（三）一审判决以上诉人自行组建铁家军团，自行开展合同项下的演艺活动，认定上诉人构成违约，无事实和法律依据。上诉人在2018年和网红王小佳共同直播，之后继续按月向被上诉人支付10%直播收益，并未违反合同约定，也没有违背双方订立合同的目的。关于一审认定上诉人自行组建铁家军，被上诉人在一审中并未提供充分的证据。“铁家军”仅仅是对粉丝团队的一种称呼，同时是粉丝的自发行为，粉丝团队的组建有利于艺人的发展，可以增加被上诉人的直播利益分成，符合本案《艺人经纪合同》的签订目的，因此上诉人不构成违约。而且被上诉人也没有第一时间对上诉人和王小佳的直播行为、“铁家军”提出异议，表明其在按月收到直播分成的情况下根本不关心上诉人跟谁一起直播，也不管是否严格按照其单方面提供的格式条款履行合同。如前所述，正因为被上诉人根本不提供服务，上诉人只能靠自己想办法提升自己的人气、提高直播收益，包括和其他主播共同直播、想办法让其他粉丝团体给自己刷礼物，多挣钱。上诉人为了自己的收益不得不到处寻找门路，虽然从其他地方寻找到挣钱机会，但是仍然坚持按照全部直播收益的10%给被上诉人，可见上诉人的收益高低跟被上诉人毫无关联，上诉人只是向被上诉人付费购买服务。（四）一审判决以上诉人违约解除经济合同为由，认定构成根本违约，无事实和法律依据。如前所述，被上诉人是由仙洋设立，以“仙洋”这一网红作为品牌经营成立的公司。从《艺人经纪合同》的实际履行来看，被上诉人不仅没有履行《艺人经纪合同》罗列的委托事项，公司还经常有社会人士前来骚扰打群架，据上诉人所知都是仙洋的仇家，仙洋则组织我们合作主播反抗，而且公司常备有例如铁棍、搞把之类的武器。有时在正常直播的情况下，警察会无缘无故把合作主播带走，上诉人有一次因此在城东湖派出所待了一夜。仙洋本人多次实施暴力，恐吓警察，经常以黑社会背景、这辈子用合同捆绑来威胁合作主播，其不仅犯故意伤害罪被判处刑罚，现在还涉嫌强奸罪而被羁押。仙洋早就在2018年4月16日因为直播言语低俗、涉嫌聚众斗殴已经被全网封杀，上诉人却在这之后还按月向被上诉人支付直播收益分成。仙洋从2019年3月17日开始在微博上侮辱上诉人，并号召其粉丝用极其下流、污秽的词语谩骂上诉人及其妻子、女儿，甚至上诉人的照片都被处理成了灵像在网上传播，给上诉人的身心造成了巨大的伤害。上诉人之所以在2019年3月开始停止向被上诉人支付直播收益，并最后于5月14日起诉要求解约，也是为了逃离以仙洋为核心成员的黑社会团伙控制下的被上诉人，是为了保护自己的直播事业。后被上诉人也在2019年8月16日，以书面方式同意和被上诉人解除《艺人经纪合同》。因此被上诉人起诉解约并未构成根本违约。现在，被上诉人旗下的多位主播均向被上诉人提出抗议，公司也已经关门停止营业，并且拖欠房东租金，天天被追着要债。被上诉人旗下头号女主播娜美，也因为仙洋在其直播间说话导致直播账号被封，上诉人直播账号被被上诉人通过特殊手段永久性冻结。因此，就算法院判决不予解除《艺人经纪合同》，被上诉人也无法继续履行义务，又有什么权利向上诉人索要巨额违约金呢？即使上诉人解除合同构成违约，也是由于被上诉人和其法定代表人仙洋的严重过错导致的，上诉人并非恶意违约，一审法院判处的违约金畸高，明显不公平。二、一审判决违约金畸高，无事实和法律依据，请求二审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，下调违约金。第一，如前所述，违约金条款并非双方充分协商的结果，系被上诉人单方面作出的安排。《艺人经纪合同》第7.1条列明“乙方（上诉人）有下列情形之一的构成违约，乙方（上诉人）应向甲方（被上诉人）支付人民币50万元违约金，或违约金按照乙方（上诉人）已履行本合同期内近12个月乙方（上诉人）获得的月平均营收乘以合同期剩余月份的总金额，违约金以前述两者金额高者为准。”根据该条款约定，只要上诉人存在任何违约行为，不管违约程度大小，均应当支付上述违约金，而《艺人经纪合同》根本没有约定被上诉人的任何违约责任。该违约条款明显只强调了格式合同提供一方（被上诉人）的权利，损害上诉人的权益，违背公平原则，该格式条款应属无效。在被上诉人并未向上诉人就该违约条款进行提示和说明的情况下，上诉人作为非法律专业人士，在签订该合同时，最多也只能合理预期到需要支付50万元违约金，一审法院判决支持畸高违约金377万余元，系50万元违约金的7.5倍，远远超出了上诉人在签订合同时对于违约成本的合理预期。第二，本案《艺人经纪合同》列明的违约金计算方式本身就远远高于被上诉人的预期利益损失。在上诉人和被上诉人按照合同约定合作满五年的情况下，被上诉人最终也只能获得上诉人直播收益的10%，但《艺人经纪合同》却列明违约金按照乙方（上诉人）已履行本合同期内近12个月乙方（上诉人）获得的月平均营收乘以合同期（本合同2.1条）剩余月份的总金额，该违约金计算结果远远高于被上诉人在《艺人经纪合同》5年履行期内正常可取得的预期利益。然而，从被上诉人法定代表人存在的各种违约、违法犯罪行为、恶意攻击上诉人、通过特殊手段永久性冻结上诉人快手直播账号等行为可以看出，法院即使最终判令《艺人经纪合同》继续履行，上诉人客观上也无法继续在原快手账号直播，无法获取直播收益，被上诉人对于双方继续合作的预期利益也根本不存在。第三，违约金的下调，应当以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金虽然具有一定的惩罚性，但还是以补偿性为基本原则，即使上诉人构成违约，被上诉人也不能因为上诉人的违约行为而获取巨额利益，一审判决的违约金畸高，明显违背了违约金制度设立的补偿性原则。而且被上诉人通过特殊手段永久性冻结了上诉人快手账号被封，上诉人无法继续直播，无直播收入来源，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人已经通过私力救济的方式惩罚了被上诉人。而且被上诉人当初之所以书面同意解约，也是考虑到其已经将上诉人的快手直播账号永久性冻结，合同已经无法继续履行，所以才决定通过起诉主张巨额违约金的方式来牟取暴利。第四，违约金的下调，还应当考虑双方的过错程度。如前所述，被上诉人的法定代表人仙洋，先后因直播言语低俗、涉嫌刑事犯罪（打架斗殴、强奸）而被全网封杀，仙洋、仙家军、仙洋团队等称号反而因仙洋被全网封杀而产生不好的负面影响。仙洋旗下的其他主播，包括娜美在内，也受到不同程度的负面影响，娜美也已经通过诉讼的方式在维权。此外，仙洋对上诉人的恶意攻击、永久性冻结上诉人直播账户，致使上诉人也无法继续履行合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”在本案中，被上诉人不仅没有采取措施防止损失扩大，还主动扩大了其损失，该种恶意行为不应当受到法律的保护。第五，违约金的下调，应当考虑被上诉人的实际损失，不应当超过实际损失的30%。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，违约金下调应当以实际损失为基础，但是被上诉人根本没有提供证据证明其实际经济损失，一审判决判令高达377余万元的违约金，明显没有事实和法律依据。第六，违约金的下调，应当考虑合同的履行情况。被上诉人根本没有提供资源和服务，上诉人有自己的直播场所和物资，上诉人在双方合作期内人气的增长靠的是自己刷了几十万，上诉人还需要按月向被上诉人支付高达10%的直播收益。而且，按照直播行业惯例，在合作初期经纪公司成本投入较高，往往会在初期收取较高比例的抽成，随着主播人气的提升、直播收益的增长、成本投入的降低而逐步下调抽成比例。在本案中，双方在签订《艺人经纪合同》时，正是因为考虑到了被上诉人公司并不会投入什么资源和服务，被上诉人才只同意一直按照10%的比例抽成。综上所述，一审判决认定上诉人根本违约、判处畸高的违约金，无事实和法律依据，请求二审法院发回重审，或者在查明本案事实的基础上，依法改判，以维护上诉人之合法权益。沈阳仙洋文化传播有限公司辩称，一、在本案中，肖可新的行为构成根本违约是本案毫无争议的事实，而非肖可新在《民事上诉状》所称“无事实和法律依据”。第一，根据仙洋文化在一审提交的证据《律师调查令复函》《微信聊天记录》《手机短信记录》《手机号发票》《被告向原告支付分成收益的转账凭证及款项往来记录》足以证明：肖可新在2019年3月之后私自更改其在快手平台的上述两个结算账号所绑定手机号，原手机号码的使用人为仙洋文化，肖可新的上述行为直接导致了上述两个结算账号完全脱离了仙洋文化的控制与监管。同时，肖可新亦拒绝与仙洋文化进行收益对账及结算，未曾向仙洋文化支付任何的结算款项，个人获得全部的收益结算款。另外，根据（2019）沪张江证经字第4357号公证书及光盘显示，在名称为“仙家逆徒哥仨讲述ks账号解绑过程”的直播视频中，肖可新亦自认其已私自更改其在快手平台的两个结算账号所绑定手机号，导致了肖可新的上述两个结算账号完全脱离了仙洋文化的控制与监管。因此，肖可新的上述行为属于擅自通过除仙洋文化之外的第三方或自行经纪、自行开展本合同项下演艺活动的行为，构成根本违约。第二，根据仙洋文化在一审提交的证据《（2019）粤广南粤第7843号公证书及光盘》，2019年3月17日，肖可新与案外人陶云飞、刘伟背叛投奔仙洋文化旗下违约主播“王小佳”，并在王小佳在快手平台的直播间宣称“那我们三个一直在松原待着，跟王小佳一起直播，王小佳就是我们的大师姐”，对外大肆宣传已脱离原告及“仙家军”，不再履行《艺人经纪合同》。第三，根据仙洋文化在一审提交的证据《（2019）粤广南粤第7877号公证书》显示，肖可新擅自与案外人陶云飞、刘伟等违约组建“铁家军”团队，甚至共同持续实施恶意炒作、辱骂、煽动不明真相的粉丝攻击仙洋文化及旗下主播等网络暴力行为，获得巨额收益。第四，根据仙洋文化在一审提交的证据（2019）沪张江证经字第4357号公证书及光盘显示，肖可新还在其直播间中大开专场，在直播过程中自认其已反叛仙洋文化及“仙家军”，并煽动、带领仙洋文化旗下其他主播违约，对外大肆宣传已脱离仙洋文化及“仙家军”，不再履行《艺人经纪合同》，对仙洋文化造成了严重的不良影响和经济损失。综上所述，在本案中，肖可新的行为构成根本违约是本案毫无争议的事实，而非肖可新在《民事上诉状》所称“无事实和法律依据”。二、肖可新在《民事上诉状状》中的主张与事实严重不相符，且故意混淆履行《艺人经纪合同》和提供经纪服务的主体，其动机不良。仙洋文化对肖可新在快手平台进行直播演艺活动进行了安排和策划，并向肖可新提供包装、推广宣传、直播专业培训等资源和服务，将肖可新从一个不知名的小主播一步一步培养成为快手平台上当红的主播，肖可新在快手平台的粉丝数量早已超过230万，并在履约期间获得了至少2263410元的高额收益。第一，肖可新在《民事上诉状》第5页阐述“仙洋公司也已经关门停止营业”，该主张与事实严重不相符。根据（2019）辽0112民初7393号《民事判决书》第21页显示，截至2020年8月7日，经沈阳市浑南区人民法院查明仙洋文化经营范围包括“演出组织、演出行纪、演员推广、演员签约、演员代理等”，是一家具有国家资质的文化传媒公司。再查明仙洋文化在办公地点沈阳市浑南区5门设有直播间等设备。事实上，仙洋文化一直在正常经营状态。第二，肖可新在《民事上诉状》第3页阐述“仙洋公司未实际履行合同的绝大部分条款”，该主张与事实严重不相符。根据仙洋文化在提交的证据《原告拥有独立专业的主播直播间照片》（2019）辽0112民初7393号《民事判决书》《（2019）粤广南粤第1193号公证书》《商标注册申请受理通知书》《（2019）粤广南粤第7837号公证书》《（2019）粤广南粤第7876号公证书》《（2019）粤广南粤第7845号公证书》《（2019）粤广南粤第7839号公证书》《21世纪经济报道在腾讯网发布的行业资讯》等证据足以证明，仙洋文化与肖可新签订《艺人经纪合同》后，基于双方因经纪行为而产生的合作关系，仙洋文化对肖可新在快手平台的直播演艺活动进行了安排和策划，并向肖可新提供包装、推广宣传、直播专业培训等资源和服务。仙洋文化持续向肖可新提供了各项优质专属资源和服务，对肖可新进行了广泛宣传、推广。包括但不限于以下经纪服务：（一）仙洋文化投入高额的成本打造独立专业的主播直播间，配置顶尖的直播设施，可以保证公司旗下主播、艺人在答辩人处进行互联网直播演艺活动。肖可新亦持续免费使用答辩人提供的主播直播间、直播设施等。（二）仙洋文化对肖可新进行演艺培训（包括但不限于开播技巧等与肖可新演艺有关的培训）、形象指导、运营管理，并为肖可新提供专业人员处理演艺经纪活动。（三）仙洋文化对肖可新在快手平台的直播演艺活动进行了安排和策划，肖可新在快手平台的粉丝数量早已超过230万。（四）基于双方因经纪行为而产生的合作关系，仙洋文化根据肖可新的直播类型和方向，多次安排肖可新参加“仙家军”“仙洋团队”的各项线上及线下活动，包括但不限于安排肖可新参加答辩人旗下在快手平台人气最高的主播“仙娜美”的粉丝见面会，与娜美一起走红毯；安排“仙娜美”在直播间通过给肖可新公开“点关注”；策划并安排肖可新作为“仙家军”团队参加天津的等活动，帮助肖可新快速导入快手平台及仙家军粉丝团的流量及粉丝，吸引快手平台用户关注。（五）仙洋文化授予肖可新使用“仙洋”“仙家军”“仙洋团队”等公司宣传推广资源的权利，以提升其在快手平台、仙家军粉丝团乃至全网的人气、号召力和影响力。肖可新亦持续利用“师父仙洋”“仙家军”“仙洋团队”等称号，包括但不限于：多次在其快手作品中自称“仙二哈太子”“仙洋团队（二侠子）”；多次利用“仙洋团队”作为其快手作品标题；发布其与“仙家团队”其他成员进行会议、培训等的视频等，以提升其在快手平台、仙家军粉丝团上的流量、人气和影响力。通过答辩人持续提供的各项专业、优质的经纪服务，将肖可新从一个不知名的小主播一步一步培养成为快手平台上当红的主播，肖可新收获了大量的人气、热度和名声，肖可新在快手平台的粉丝数量早已超过230万并在履约期间获得了至少2263410元的高额收益。第三，肖可新在《民事上诉状状》中故意混淆履行《艺人经纪合同》和提供经纪服务的主体，其动机不良。2017年12月8日，仙洋文化与肖可新签订了《艺人经纪合同》，约定在合作期间，仙洋文化担任肖可新互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就肖可新的全部演艺事业提供独家经纪代理服务，仙洋文化对肖可新演艺活动的经纪权属排他性的权利。因此，与肖可新签订《艺人经纪合同》、为肖可新提供相应的经纪服务的主体为答辩人，而非答辩人的法定代表人高洋，仙洋文化作为集文化艺术交流活动策划;演出经纪代理服务;互联网信息服务;赛事活动策划;商务信息、经济信息咨询;企业营销策划;影视节目制作及发行等为一体的多元性、综合性互联网经纪公司，在互联网直播演艺领域具有极高的人气和专业的互联网经纪服务经验，无论仙洋文化的法定代表人是否在互联网直播平台进行直播表演，均不会影响仙洋文化持续为肖可新提供《艺人经纪合同》约定的相关经纪服务。第四，仙洋文化于2018年12月28日。针对仙洋文化旗下的“仙家军”“仙洋团队”等称号已在互联网及快手平台具有一定的知名度、认可度，仙洋文化向国家工商行政管理总局申请商标注册，仙洋文化于2018年12月28日取得“仙家军”的商标权。根据21世纪经济报道在腾讯网发布的行业资讯，截至2020年4月21日，仙洋文化旗下仙洋团队的粉丝被称为“仙家军”。仙洋文化旗下的“仙家军”总粉丝量仍然高达6351.4万。互联网直播行业具有“流量为王，粉丝数量为王”的特点，由此可见，在肖可新加入仙洋文化后，由仙洋文化给肖可新带来的流量和粉丝价值是十分巨大的。综上所述，肖可新在《民事上诉状状》中的主张与事实严重不相符，且故意混淆履行《艺人经纪合同》和提供经纪服务的主体，其动机不良。仙洋文化对肖可新在快手平台进行直播演艺活动进行了安排和策划，并向肖可新提供包装、推广宣传、直播专业培训等资源和服务，将肖可新从一个不知名的小主播一步一步培养成为快手平台上当红的主播，肖可新在快手平台的粉丝数量早已超过230万，并在履约期间获得了至少2263410元的高额收益。三、在本案中，肖可新应按照《艺人经纪合同》7.1条约定承担违约责任，一审判决违约金数额不存在过高的情形，反而存在偏低的情形。第一，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而仙洋文化正是依据双方签署的《艺人经纪合同》第7.1条有关违约金的条款而在本案中主张违约金。仙洋文化在本案中违约金的约定合理，符合互联网主播行业的特点及实际情况。因此，仙洋文化认为，一审判决违约金数额不存在过高的情形，反而存在偏低的情形。第二，根据iiMediaResearch(艾媒咨询)公开发布的《2020上半年中国在线直播行业研究报告》，主要针对在线直播行业发展现状、直播用户调研、行业直播平台分析以及未来趋势预测。中国在线直播用户规模将达5.26亿，“直播+”成为行业新模式，直播属于新兴行业。本案区别于一般的合同纠纷，是基于直播行业的特殊性以及“前期投入，后期收益”的行业特点。为了尊重契约精神，维护经纪合同的稳定性，维护直播行业的健康发展，肖可新应按照《艺人经纪合同》第7.1条约定承担违约责任。第三，在艺人具有市场知名度后，仙洋文化对肖可新付出投入后的收益将取决于旗下艺人在接受商业活动中的利润分配、直播平台的粉丝数量所带来的流量价值等。在本案中，仙洋文化享有肖可新的独家经纪权和优先续约权，因肖可新恶意违约的行为导致双方的合作关系解除，亦导致仙洋文化订立《艺人经纪合同》的目的无法实现，肖可新应按照《艺人经纪合同》7.1条约定承担违约责任。第四，违约金本就具备惩罚和补偿的双重功能。肖可新在违约后造成仙洋文化的损失是巨大、持续、深远的，肖可新应按照《艺人经纪合同》7.1条约定承担违约责任。第五，肖可新作为完全民事行为能力人，且肖可新在《民事上诉状》自认其具备互联网经验，对其签订《艺人经纪合同》、恶意违约应承担法律责任的事实应是清楚、明知的。因此，肖可新应按照《艺人经纪合同》7.1条约定承担违约责任。综上所述，肖可新的上诉缺乏事实及法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上，结合本案的真实情况和充分的法律依据，判决驳回肖可新的上诉请求。原审原告沈阳仙洋文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付违约金6790230元；2、请求判令被告向原告支付律师费100000元；3、请求判令本案诉讼费、保全费、公证费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年12月8日签订《艺人经纪合同》，约定：被告委托原告作为演艺事业的独家经纪人。合作期间，原告担任被告互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就被告的全部演艺事业提供独家经纪代理，范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与被告演艺事业相关的所有活动。合作期间为5年，自2017年12月8日起至2022年12月7日止。关于收益分配，双方在6.1.1条约定：被告同意委托原告代收被告基于本合同产生之一切收益，包括但不限于以下内容：被告在视频直播平台上进行直播互动演艺产生的一切收益（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金）；原告为被告安排的一切线上、线下演艺活动（包括但不限于演唱会、粉丝见面会、商务经纪、广告代言、商业演出、采访、影视作品、参加综艺节目等全部演艺事业）所产生的收益；被告于本合同项下一切活动所产生的版权收益；被告一切明星周边产品所产生的收益；履行本合同产生的其他收益。6.1.2条约定：（1）直播平台收益：按照被告当月所在的视频直播平台之结算规则，扣除平台方分成后，实际结算到账的主播个人收入，原告与被告按10%比例结算；（2）在原告对被告进行考核后，如被告符合原告重点推广艺人的标准，则被告可进入原告重点艺人库。原告会对被告进行包装、培训、宣传以及推广，形式包括但不限于：线上线下培训，形象包装、直播平台榜单刷榜等。以上原告用于被告的宣传、包装、推广、刷榜等成本费用，应在被告所在直播平台的收益中全部扣除后，剩余收益再按6.1.2（1）的条款进行分成。被告确认：原告通过刷榜等方式给被告带来的直播平台收益，被告不参与分成，应全部返还给原告；（3）其他收益：除直播平台收益之外，被告参与其他演艺事业所形成的收益及6.1.1约定的其他收益均按照6.1.2（1）（2）执行。6.2约定：合作期间，以每个自然月为一个结算周期，N+1月结算N月的数据，遇合作方延迟结算不属原告违约，结算周期顺延为平台结算到账后7个工作日内付款。6.5条约定，被告应当每日与原告进行对账，如实将获益情况告知原告，并确保数据的真实性且无任何隐瞒。如已经查实被告有隐瞒收益等情况，则原告有权追究被告法律责任并提前解除本合同，并向被告追偿隐瞒的收益及给原告造成的直接损失和逾期利益并中止利益分配。关于违约责任，双方在7.1条约定：被告有下列情形之一的构成违约，被告应向原告支付人民币500,000元违约金，或违约金按照被告已履行本合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同期剩余月份的总金额，违约金以前述两者金额较高者为准；履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均营收计算。同时，被告应赔偿原告的直接损失、间接损失和预期利益。如产生诉讼或仲裁的，被告应同时支付原告为此付出的律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、鉴定费、公证费及其他取证的合理费用。违约情形包括：7.1.1隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合同或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的；7.1.2未经原告同意，被告自行安排或擅自在非原告安排的平台从事演艺活动；7.1.3被告违反本合同第5.2.7条约定，未经原告同意将自己的肖像、名称、表演作品等提供给其他经纪方、第三方的；7.1.4被告拒不配合原告的演艺活动安排，经原告通知后三日内仍不改正的；7.1.5被告签署本合同提供虚假资料或隐瞒重要事实的；7.1.6被告违反本合同的独家排他特性、未经原告书面允许，直接或间接与除原告之外的第三方进行任何形式的合作或被告自行经纪，应向原告承担违约责任，并且原告有权利追索被告与第三方合作及被告自行经纪的全部收益；7.1.7被告在线上网络直播平台进行直播的过程中，若遭到用户的投诉，原告有权解除本合同。若因被告之行为导致原告利益、名誉受损，被告应赔偿原告直接损失和预期利益。被告若违反本合同第5.2.12项，原告有权要求被告改正，被告在3日内拒不改正或情节恶劣的，原告有权解除本合同并要求被告赔偿直接损失和预期利益、公开向公众和用户道歉，如果给第三人造成损失或侵权的，应由被告自行承担赔偿责任；7.1.8被告未经原告同意擅自要求解除、终止本合同或故意不履行本合同、怠于履行本合同义务，或由于被告自身原因无法履行本合同义务的；7.1.9被告违反本合同中约定的其他义务的。原告公司经营范围包括：演出组织、演出制作、演出营销、演出行纪、演员推广、演员签约、演出代理、演出居间、演出票务、演员代理，在办公地点有直播间等设施设备。公司法定代表人高洋，原为网络主播，在快手直播平台上被称为“仙洋”。根据原告提供的公证书，2018年1月7日，“仙洋”人气超过40万，粉丝数超过2000万，高洋团队的粉丝被称为“仙家军”。原告公司于2018年1月向国家工商行政管理总局商标局申请注册“仙洋”、“仙家军”、“仙洋团队”商标，并于2018年12月28日取得“仙家军”商标权。合同签订后至2019年2月，被告在快手网络平台上进行直播。被告称原告法定代表人高洋为“师傅”，被告在其快手作品中自称“仙二哈太子”、“仙洋团队（二侠子）”、“二哈太子”（小号）（为被告妻子账号，被告亦用来直播）。原告为被告直播提供了资源和服务，包括直播间、设备、与其他粉丝数量在1500万以上的知名网红主播互动、商业演出等。被告亦利用“仙洋团队”作为其快手作品标题，发布其与“仙家团队”其他成员进行会议、培训等视频。被告在与原告合同履行期间，在快手平台的粉丝数量已超过230万。因快手平台不允许单位账户仅允许个人账户登录，上述手机号虽为被告使用，但实际用户均为原告即沈阳仙洋文化传番有限公司。被告在平台上的直播收益，由原告向被告提供快手官方发送的提现短信验证码,被告直接在平台上完成提现收益的操作，后以微信转账方式将收益中的10%支付给原告。2017年12月8日至2019年3月10日合同履行期间，被告收入总额为2,514,900元，月均收入为209,575元（2,514,900元÷15个月）。按照合同约定的分成比例，被告共向原告支付10%的分成收益计251,490元（2,514,900元×10%），被告自行获得90%的分成收益计2,263,410元（2,514,900元×90%），按提成比例后计算月平均收入为150,894元（2,263,410元÷15个月）。2019年3月10日起,被告更改其在快手平台的两个结算账号所绑定的手机号，收入情况脱离原告监管并不再向原告支付约定收益。2018年3月17日,被告与其他网络主播来到吉林原原告旗下主播王思佳处（网络名称为“王小佳”，王思佳于2017年3月20日成立王小佳网络传媒工作室，于2017年6月30日成立松原市佳艺文化传媒有限公司，有自己的工作团队，在网络上有较高人气。2018年1月13日，王思佳与原告签订《艺人经纪合同》，后双方出现矛盾，王思佳离开沈阳回到吉林。原告与王思佳行纪合同纠纷一案，本院另案处理）,与王思佳在快手平台的直播间作直播，直播内容出现“那我们三个一直在松原待着,跟王小佳一起直播,王小佳就是我们的大师姐”等字样,另行组建“铁家军”团队，并将其快手平台的昵称改为“二哈太子（铁家）”，头像换为铁家军二哈太子（专属），以实际行动脱离原告及“仙家军”,不再履行《艺人经纪合同》。2019年5月14日，被告将原告诉至本院，要求解除案涉《艺人经纪合同》，本院已判令双方之间的案涉合同解除，但未涉及违约责任及承担问题。判决已发生法律效力。另，原告就本案委托北京大成（广州）律师事务所律师进行代理，支付代理费100,000元。诉讼期间，原告为相关网络记录在广东省广州市南粤公证处进行公证，花费公证费4,533元。一审法院认为，原、被告在《艺人经纪合同》中约定，原告为被告在网络平台或线下的演艺活动提供经纪服务并获取一定收益，该合同是双方当事人真实意思表示，在不违反法律法规强制效力性规定的前提下，双方应当按照合同约定的权利义务予以履行。本案所涉合同履行过程中，被告违反合同约定，私自更改在快手平台的结算账号所绑定的手机号，拒绝与原告进行收益对账及结算，个人获得全部收益并自行组建铁家军团队，自行开展合同项下演艺活动。被告违约解除经济合同，无论基于合同约定或实际履行情况均构成根本违约，应当承担违约责任。被告认为原告法定代表人被封杀无法提升自身价值、要求被告节假日购买礼物、原告法定代表人在网络纵容粉丝对被告进行诋毁、侮辱，给被告造成影响，于2019年5月14日要求解除与原告的经纪合作关系。本院认为，原、被告从2019年3月10日起事实上不再继续履行《艺人经纪合同》，双方在庭审中均同意解除该合同。合同约定合作期限为5年，被告在合同签订15个月时即不再继续履行合同义务，违反诚实信用原则及合同相关约定，被告提出的原告法定代表人被封杀无法提升自身价值、要求被告节假日购买礼物抗辩主张不足以成为阻却其继续履行合同义务的充分理由，被告提出的原告法定代表人在网络纵容粉丝对被告进行诋毁、侮辱等行为发生被告脱离原告并另行组件团队之后，被告以此作为抗辩不能成立，被告应当按照合同约定承担违约责任。关于违约金，违约金为根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱。当事人约定违约金，违约金的数额由当事人预先约定,是合同自由原则的具体体现。事先约定违约金，可以起到督促当事人履行合同的作用，因而具有担保债务履行的功效。无论从合同的立法本意及普遍观念上来说，按约履行、信守承诺为应有原则。本案涉及网络主播经纪行业，是互联网时代催生的新兴领域，具有高风险、高收益的鲜明行业特点，包括网络主播在内的娱乐行业，因其高收益而约定高违约金为行业普遍做法。经纪公司为签约个人提供经纪服务，包括所谓“师徒”利用影响力或言传身教，为被告未来发展所提供的影响不易也无法估量。故包括主播在内的娱乐从业人员，应按照合同约定支付包括补偿性即对原告造成的合同正常履行情况下未来预期损失及惩罚性的赔偿。原、被告双方在《艺人经纪合同》中约定的第一种方式计算的违约金即固定金额500,000元过低，不足以抵御网络主播方擅自解除经纪合同的违约经济成本，亦不利于网络主播行业良性健康发展，且按照合同约定，第一种计算违约金的方式即500,000元违约金，第二种计算方式为按照被告已履行本合同期内近12个月被告获得的月平均营收乘以合同期剩余月份的总金额，合同约定违约金以前述两者金额较高者为准，综上所述，本院认为应按照第二种违约方式计算违约金。当事人约定的第二种违约金，按照计算方式计算的金额为6,790,230元（2,263,410÷15个月×（5年×12个月-15个月）），当事各方应当遵守。而第二种违约金计算方式，虽为当事人约定，也包括惩罚性部分，但惩罚性部分不宜过高。根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以应当事人的请求，予以适当调整。故此，本院综合网络主播行业特点、原被告在合同履行时间长短及期间收益情况、当事人过错程度、原告实际损失及预期利益损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为被告向原告支付的违约金，包括补偿性及惩罚性在内，以被告履约期间的总收入2,514,900元为基数，按照合同约定的月平均营收乘以合同期剩余月份计算，在此基础上按照50%计3,772,350元（2,514,900元÷15个月×（5年×12个月-15个月）×50%）确定被告应承担的违约金金额为宜。因双方在《艺人经纪合同》中对守约方在违约方承担违约责任的同时应承担守约方为此支付的律师费、保证费等，被告存在违约行为，应同时支付原告因此支出的律师费等诉讼费用，原告主张的律师费100,000元、公证费4,533元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告肖可新于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司违约金3,772,350元；二、被告肖可新于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司律师费100,000元；三、被告肖可新于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司公证费4,533元；四、驳回原告沈阳仙洋文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60,032元，由被告肖可新承担40，000元，原告沈阳仙洋文化传播有限公司承担20,032元；保全费5,000元，由被告肖可新承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈阳仙洋文化传播有限公司提供：证据一、21世纪经济报道在腾讯网发布的行业资讯。证明内容：仙洋文化于2018年12月28日。针对仙洋文化旗下的“仙家军”“仙洋团队”等称号已在互联网及快手平台具有一定的知名度、认可度，仙洋文化向国家工商行政管理总局申请商标注册，仙洋文化于2018年12月28日取得“仙家军”的商标权。根据21世纪经济报道在腾讯网发布的行业资讯，截至2020年4月21日，仙洋文化旗下仙洋团队的粉丝被称为“仙家军”。仙洋文化旗下的“仙家军”总粉丝量仍然高达6351.4万。证据二和证据三：（2019）辽0112民初7393号《民事判决书》和（2019）辽0112民初7395号《民事判决书》。证明内容：第一，根据（2019）辽0112民初7393号《民事判决书》第21页显示，截至2020年8月7日，经沈阳市浑南区人民法院查明仙洋文化经营范围包括“演出组织、演出行纪、演员推广、演员签约、演员代理等”，是一家具有国家资质的文化传媒公司。再查明仙洋文化在办公地点沈阳市浑南区5门设有直播间等设备。第二，肖可新擅自与案外人陶云飞、刘伟等违约组建“铁家军”团队，其中案外人陶云飞、刘勇的行为亦构成根本违约，沈阳市浑南区人民法院判决案外人陶云飞向仙洋文化支付违约金500万元。第三，铁家军三人肖可新、陶云飞、刘伟，构成根本违约，均是按照50%的比例确定违约金数额。肖可新质证意见为：对证据一，21世纪经济报道在腾讯网发布的行业资讯的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。首先21世纪经济报道系商业媒体，其对于仙洋团队旗下粉丝数量、知名度的报道不具有任何权威性。其次，仙洋团队的粉丝数量和知名度与本案没有任何关系，更不能证明肖可新解约导致其粉丝数量、知名度降低。再者，仙洋公司片面截图了该文章的一部分以达到其证明目的，完整的报道为“以仙洋为首的仙家总粉丝量曾达到6351.4万”而非仙洋公司所主张的“仙家军粉丝总量仍然高达6351.4万”，文章还报道“高洋因直播言语不当、涉嫌聚众斗殴而先后被全网封杀、刑事立案侦查，高洋和签约主播也反目成仇，甚至诉诸法律解决。2018年，高洋被国家网信办纳入跨平台禁播黑名单。仙洋在被封号后，也曾通过在徒弟、朋友的直播中露脸，被平台发现后才被封禁。”该份证据反而可以证明在仙洋被全网封杀后，其对旗下主播反而起到了负面影响。对证据二、三，（2019）辽0112民初7393号民事判决书（陶云飞、刘伟判决书）真实性合法性没有异议，但关联性有异议。该两份判决书判令的高额违约金均无事实和法律依据，一审被告已上诉至沈阳市中级人民法院，尚未审结，判决书未生效，无法证明肖可新构成根本违约，无法证明违约金数额合理。此外，该判决无法推翻仙洋公司在和肖可新签约后，才取得了营业性演出许可证这一事实，说明签约时仙洋公司根本不具备培养网络主播的能力，双方合作的模式是肖可新借用仙洋的名气，并支付10%直播收益作为对价。肖可新提供：证据一、威科先行法律信息库（2020）辽0112刑初141号判决书查询记录，证明仙洋公司核心主播兼法定代表人高洋因强奸罪被判处刑事处罚。该判决书属于人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形，而未能公开。该判决和一审提供的证据2视频、网页截图结合起来，可以证明高洋多次违法犯罪、劣迹斑斑，作为网络主播竟被全网封杀，早就使得“仙洋”、“仙家军”、“仙洋团队”等称号对包括肖可新在内的旗下主播产生负面影响，对双方继续履约信任基础的丧失具有主要过错。证据二、娜美快手账号截图、微博截图、天眼查开庭公告截图，证明仙洋公司核心主播兼法定代表人高洋在被全网封杀的情况下，故意使用旗下大主播娜美的快手账号发布个人视频，而导致娜美快手账号被封，结合证据1可以证明“仙洋”、“仙家军”等称号给包括肖可新在内的旗下主播带来了负面影响。为此，娜美也已起诉至浑南区人民法院，已于2020年6月16日开完庭。证据三、肖可新快手账号截图，证明在双方解约后，肖可新的快手账号被仙洋公司采取特殊手段永久性查封，完全抹杀了双方继续合作的信任基础，进一步扩大了公司自身的经济损失，该部分应当扣除。而且封号行为致使肖可新丧失了经济收入来源，已经达到了公司报复肖可新的目的，实际上也对肖可新进行了最为严厉的经济惩罚，一审判决无视该事实，判令高达377万元的违约金，明显超出了违约金制度的补偿性。证据四、天眼查开庭公告截图、照片、视频，证明仙洋公司已停止经营，并因拖欠房东租金而被起诉，2020年4月20日已开完庭。结合证据3，就算双方不解约，仙洋公司和肖可新客观上均无法继续履行艺人合同，仙洋公司主张的预期利益损失也不存在。证据五、案例检索报告，证明主播经纪公司对主播直播收益的抽成比例大约在30%至50%之间，影响经纪公司抽成比例高低的因素主要取决于经纪公司对主播的预期成本投入大小，预期成本投入越高，经纪公司分成越高，投入越低，分成越低。本案中仙洋公司只取得10%的直播收益，远远低于行业标准，肖可新则取得90%的直播收益，也从侧面反映肖可新在和仙洋公司签约时，双方的合作模式是肖可新借用仙洋（高洋）本人的人气，并支付10%的直播收益作为对价，而非仙洋公司投入人力、物力、财力、资源肖可新进行培养、包装、推广，否则仙洋公司必然会要求与其成本投入相匹配的更高的分成比例。证据六、肖可新快手账号提现记录，证明双方签约前，肖可新不是无直播经验的主播，而是小有名气的主播，月营收入可达到10万元左右，结合双方约定，仙洋公司只抽成10%，可以证明双方合作的目的是借用仙洋公司的名气，而非由公司投入大量的人力、物力、财力、资源进行培养和包装。沈阳仙洋文化传播有限公司质证意见为：对证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，肖可新提供的只是某案的案号，但是无法看出案号就是我公司法定代表人高洋的案件，及涉及的罪名，不能证明与高洋有关。本案合同相对方是肖可新与仙洋公司，高洋也仅是我公司旗下的诸多主播之一。高洋本人的个人行为，不影响仙洋公司的履约能力。对证据二，真实性、合法性、关联性均有异议，该案已经移送至市法院。正是因为肖可新等铁家军成员的违法解约行为，包括在解约之后在直播过程中煽动包括娜美之内的其他主播离开仙洋公司，才导致娜美解约。所以该证据不能说明肖可新解约给公司带来的不利影响。该证据不能说明娜美账号被封与高洋有关。对证据三，真实性、合法性、关联性均有异议，肖可新账号被封，是由于其直播过程中违反了网络直播的相关规定，仙洋公司没有能力控制网络监管导致其账号被封。肖可新大号被封之后，还私自开小号直播。并没有影响其实际直播收入。一审法院判决的数额仅仅是依据其以肖可新开立的快手ID号所产生的直播收入确定的。并不包括小号的直播收入。也是我方提起上诉认为违约金过低的原因。对证据四，真实性没有异议，对证明问题均有异议。该租赁合同纠纷案件，昨天在浑南法院开庭，我公司的出租人提起本案的原因是出租人将租赁房屋抵顶给其施工单位，抵付工程款。在本案中我公司提供充分证据，向出租人缴纳租金，且在出租人有意不收取租金，以促成合同解约的情况下，将50余万租金提存至浑南区法院。能够说明我公司具有履约能力和诚信度。另案还没有最终结果，不能说明我公司无法履约。对证据五，真实性无法核实。对证明问题有异议。艺人与经济公司之间的利润分成，每个公司均有不同的标准和约定。另案中其他公司的利润分成与本案并没有参考性。因为仙洋公司出于培养艺人，让艺人有更高收入，将艺人收入整体提高，从而获得公司更高收入的经营模式。对证据六，真实性、合法性、关联性均有异议。根据该组证据对比一审中快手公司提供的肖可新与我公司签约后的收入，明显看出签约后收入比之前收入有明显增加。更能说明公司对肖可新的培养。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院另查明：沈阳市浑南区人民法院已生效的（2019）辽0112民初7972号民事判决书送达时间为2019年8月30日，该判决书主文内容为：“确认原告肖可新与被告沈阳仙洋文化传播有限公司于2017年12月8日签订的《艺人经纪合同》于本判决生效之日予以解除。”该判决认定中表述“…仙洋公司已于2019年4月30日在本院起诉肖可新要求其承担违约责任…”再查：据双方当事人提供的直播收入流水总额显示，自2019年2月后至6月，肖可新直播收入发生明显下降。其中2018年8月至2019年6月共11个月期间，肖可新的月均收入为105173.69元，而此前2018年3月至2019年2月共12个月期间，肖可新的月均收入为152083.94元。2017年12月至2019年2月（含2017年12月及2019年2月），沈阳仙洋文化传播有限公司实际自肖可新处收益251490元，月均收益为16766元。本院认为，肖可新与沈阳仙洋文化传播有限公司在《艺人经纪合同》的履行过程中，肖可新违反合同约定，私自更改在快手平台的结算账号所绑定的手机号，拒绝与沈阳仙洋文化传播有限公司进行收益对账及结算已构成违约且另案生效判决中对此已有认定，双方间合同应解除，肖可新应当承担违约责任。关于双方合同约定的违约金的计算标准应否采用、如何采用的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，就如何认定当事人约定的违约金是否过分高于沈阳仙洋文化传播有限公司损失的问题，应以沈阳仙洋文化传播有限公司实际损失为基础，根据前述法律规定的各项情况予以衡量是否应采用合同约定的违约金计算方式。首先，本案系网络直播行业产生的纠纷，其特点一是特定商业模式，该行业基础服务多为免费,观众可自由进入平台观看直播,而平台在获取用户后,即可通过广告、出售虚拟道具、打赏分成、会员增值服务、人气主播线下活动等方式盈利。二是直播内容强烈的个人特色。与传统节目相区别,网络直播行业观众欣赏视角集中于主播,如秀场类主要展示主播个人才艺,内容多为主播唱歌、跳舞、说唱以及与观众互动;游戏类则主要展示主播的操作技巧和特定风格解说,直播内容均有主播极强的个人特色。沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式中，主要系以其创始人高洋吸引观众，再通过高洋的人气将公司艺人推广给观众，以达到扩大各公司艺人影响，并以此获利，故高洋的个人特色、行为将与沈阳仙洋文化传播有限公司的商业模式及各主播艺人的形象产生重要关联。其次，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。高洋、仙家军成员作为网络主播，在提供网络服务时，应当遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民营造风清气正的网络空间。但纵观高洋、仙家军等网络主播的直播内容、高洋被网信办纳入跨平台禁播黑名单等事实及高洋、仙家军成员粉丝团的互动语言、模式，足以说明高洋、仙家军成员提供的网络服务致使网络空间充斥着大量低俗、暴力、色情内容。该内容与我国倡导的社会主义核心价值观相悖，故对上诉人沈阳仙洋文化传播有限公司提出如本案调低违约金则可能对直播行业的健康发展及整个互联网演艺行业带来巨大的负面影响等上诉理由，结合前述已查明的案件事实，本院无法采信。高洋、仙家军成员提供的网络服务所产生的不良社会效果，对肖可新选择解除与沈阳仙洋文化传播有限公司合作，存在人合性质的潜在影响，沈阳仙洋文化传播有限公司对此存在过错，该因素应作为考量违约金给付标准的原因之一。再次，就沈阳仙洋文化传播有限公司预期利益可言，同前述论述，高洋作为已被网信办纳入跨平台禁播黑名单的人员及仙家军网络服务的内容，本院认为足以认定肖可新即使与沈阳仙洋文化传播有限公司继续合作，肖可新亦无法通过与沈阳仙洋文化传播有限公司的合作，获得粉丝的爆发性的增长，且自2019年2月后，肖可新直播收入发生明显下降，而沈阳仙洋文化传播有限公司依据《艺人经纪合同》的约定，其与肖可新的结算方式为收取肖可新结算到账个人收入的10%，肖可新的收入下降亦将导致沈阳仙洋文化传播有限公司收益减少。自2019年3月起，沈阳仙洋文化传播有限公司与肖可新间的合同因双方矛盾激化，已逐步失去继续合作的意愿，已不具备履行条件，2019年3月至2022年12月初共计45个月期间，按双方未产生严重矛盾的2017年12月至2019年2月期间肖可新月均收益16766元计算，双方《艺人经纪合同》即使履行完毕，沈阳仙洋文化传播有限公司可获收益应约为754470元（16766元×45）。最后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述法律规定及论述，一审法院所判决的违约金3772350元已严重高于肖可新对沈阳仙洋文化传播有限公司造成的预估损失754470元的百分之三十，且就双方合同的解除原因，沈阳仙洋文化传播有限公司存在过错，本院认为双方合同约定的违约金标准不应适用并应予调整，本院酌定以沈阳仙洋文化传播有限公司预期可获收益754470元为基础，将肖可新应付违约金调整为980811元（754470元×1.3=980811元）。原审法院对肖可新应付沈阳仙洋文化传播有限公司律师费、公证费的认定并无不当，本院对此予以维持。网络空间不是法外之地，网络作为一个开放的虚拟空间，网络空间治理是社会治理的重要组成部分，应当进行必要的规制。沈阳仙洋文化传播有限公司艺人及肖可新应主动承担法律责任、社会责任和道德责任，引领社会主义核心价值观。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初7394号民事判决第二项、第三项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初7394号民事判决第四项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初7394号民事判决第一项即：“被告肖可新于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳仙洋文化传播有限公司违约金3772350元”为“肖可新于本判决生效之日起十日内给付沈阳仙洋文化传播有限公司违约金980811元”；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60032元，由肖可新负担14568元，由沈阳仙洋文化传播有限公司负担45464元，保全费5000元，由肖可新负担。二审案件受理费120064元，由肖可新负担29136元，由沈阳仙洋文化传播有限公司负担90928元。本判决为终审判决。审判长  朱闻天审判员  李 涛审判员  赵春玲二〇二一年四月十二日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；