重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3613号上诉人（原审被告）：赤水旅游发展股份有限公司，住所地贵州省遵义市赤水市复兴镇长江新村赤水市游客接待中心，统一社会信用代码91520300584136744C。法定代表人：李晶晶，董事长。委托诉讼代理人：薛昌杰，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆翰宗数码传媒有限公司，住所地重庆市两江新区黄山大道中段麒麟C座17楼，统一社会信用代码915001035789744264。法定代表人：熊帆，董事长。委托诉讼代理人：梁宵，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小欢，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人赤水旅游发展股份有限公司（以下简称赤水旅游公司）因与被上诉人重庆翰宗数码传媒有限公司（以下简称翰宗数码公司）广告合同纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赤水旅游公司的委托诉讼代理人薛昌杰，被上诉人翰宗数码公司的委托诉讼代理人梁宵到庭参加了询问。本案现已审理终结。赤水旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支付翰宗数码公司违约金，即以90万元为基数自2018年3月14日起，以90万元为基数自2018年9月27日起，均按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至2019年8月19日止，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以30万元为基数自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，暂计至2021年1月21日上诉时共计为209908元;2.本案一审、二审诉讼费用由翰宗数码公司承担。事实和理由：当事人约定的违约金过高时，法院应先确定因违约造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡，进行调整。赤水旅游公司为国有全资企业，受不可抗力或情事变更（新冠疫情）的影响导致无经营收入，案涉合同的履行不能不应该归责于赤水旅游公司，然而一审法院却没有对上述事实予以认定，导致违约金计算标准有失公允。翰宗数码公司辩称，1.案涉合同是双方真实意思表示，合法有效。其中违约条款对赤水旅游公司具有约束力。2.赤水旅游公司逾期付款构成违约，应承担违约责任。3.赤水旅游公司对于违约责任的抗辩基于疫情，但其履行的付款义务应于2019年完成，二者无因果关系。4.本案非借贷法律关系，违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，赤水旅游公司以利息损失抗辩不成立。5.一审在翰宗数码公司自行下调违约金的基础上再次调整违约金裁判正确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。翰宗数码公司向一审法院起诉请求1.判令赤水旅游公司立即支付广告服务费210万元；2.判令赤水旅游公司支付违约金（按照年利率24%，以120万元为基数自2018年3月14日起计算，以90万元为基数自2018年9月27日起，均计算至付清日止）；3.判令赤水旅游公司承担律师费14万元；4.本案诉讼费由赤水旅游公司承担。一审法院认定事实：2018年，翰宗数码公司、赤水旅游公司签订《广告设计制作宣传合同》，约定翰宗数码公司为赤水旅游公司提供重庆机场T3航站楼国内到达行李厅内行李转盘中央（2F）刷屏机、重庆机场T3航站楼国际到达行李厅内行李转盘中央（2F）刷屏机（宣传日期均自2018年1月15日至2019年1月14日），重庆机场T2航站楼内国际行李厅刷屏机广告发布服务（宣传日期自2018年1月15日至2019年1月14日），具体投放时间以广告发布订单为准；发布费用300万元，付款方式为：合同签订之日起五个工作日内，赤水旅游公司支付合同总金额的20%，即60万元，首日上刊发布后，赤水旅游公司支付合同总金额的40%，即120万元，广告发布满三个月后，赤水旅游公司支付合同总金额的30%，即90万元，广告发布到期后，赤水旅游公司支付合同总金额的10%，即30万元。赤水旅游公司每一次支付费用时，翰宗数码公司需提供正规的上刊检测报告及增值税发票，赤水旅游公司收到发票和上刊报告后三个工作日内完成监测，完成监测后五个工作日内支付。若赤水旅游公司未按约定时间节点向翰宗数码公司支付当期费用，每逾期1日，每日按合同总额的0.1%支付违约金。一方违约导致另一方为主张权利支付的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、调查费、担保费用。合同签订后，赤水旅游公司于2018年2月27日向翰宗数码公司支付60万元。翰宗数码公司按约提供了广告发布服务，并向赤水旅游公司开具了全额增值税发票，2018年3月1日，赤水旅游公司签收发票金额120万元，2018年9月13日签收发票金额为90万元，发票日期为2019年3月4日、金额为30万元的增值税发票，无赤水旅游公司签收回执。2019年8月20日，赤水旅游公司向翰宗数码公司出具《付款情况说明》，载明：“我公司与贵公司签订的创建国家5A广告设计制作宣传合同，至今欠贵公司合同款项240万元。我公司金融财务部已把欠款列入还款计划。经电话、微信多次沟通，因款项逾期已久，贵公司要求还款计划为2019年9月30日前还款150万、2019年10月15日前付款50万、2019年12月31日前付款40万，我公司按还款计划付清贵公司款项”。此后，赤水旅游公司于2020年1月3日向翰宗数码公司支付10万元，于2020年1月9日支付20万元。2020年3月27日，翰宗数码公司与上海锦天城（重庆）律师事务所签订《法律服务合同》，约定上海锦天城（重庆）律师事务所所接受翰宗数码公司委托，指派律师作为翰宗数码公司与赤水旅游公司广告合同纠纷案件的代理人，律师费14万元，合同签订之日起10日内支付5万元、30日内支付9万元。翰宗数码公司于2020年5月11日支付律师费5万元。一审审理中，赤水旅游公司举示遵义市文体旅游局文件遵市文体旅发[2020]190号、208号、229号及贵州省旅游发展和改革领导小组办公室文件黔旅改办发[2020]1号，拟证明赤水旅游公司未履行支付义务是受情势变更影响，行业主管部门要求赤水旅游公司实行免费或打折优惠导致赤水旅游公司几无经营性收入，翰宗数码公司主张的违约金不应支持。翰宗数码公司对该组证据真实性无法核实，且证据形成时间均为2020年6月后，案涉广告合同履行期限至2019年1月4日，赤水旅游公司付款时间亦承诺于2019年前，赤水旅游公司的证明目的不予认可。翰宗数码公司陈述赤水旅游公司于2020年1月支付的共计30万元款项翰宗数码公司用以冲抵了合同约定的最后一笔付款；对于发票日期为2019年3月4日、金额为30万元的增值税发票，翰宗数码公司于2019年8月20日前交付赤水旅游公司，但未找到签收回执，其主张的违约金以赤水旅游公司签收发票后计算8个工作日作为起算时间。赤水旅游公司认为30万元应当先行冲抵先到期的120万元，翰宗数码公司主张的违约金计算标准过高，应当按照同期银行贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；对于30万元的增值税发票，赤水旅游公司工作人员变动现无法核实签收时间。一审法院认为，翰宗数码公司、赤水旅游公司双方签订的《广告设计制作宣传合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定行使权利履行义务。翰宗数码公司已按约提供了广告发布，赤水旅游公司应当按约支付相应广告服务费。现赤水旅游公司对欠付210万元广告服务费未支付没有异议，一审法院予以确认，该欠付费用赤水旅游公司应当支付翰宗数码公司。对于翰宗数码公司主张的违约金计算，赤水旅游公司未按约支付相应广告服务费，应当承担违约责任，赤水旅游公司抗辩因情势变更而不应承担违约金，而其应履行的付款义务均于2019年应当完成，其违约行为并非因情势变化而显失公平，对该抗辩理由一审法院不予采信。翰宗数码公司主张的违约金计算为以120万元为基数自2018年3月14日起计算，以90万元为基数自2018年9月27日起，均按照年利率24%计算，对于该违约金计算方式，一审法院认为，赤水旅游公司于2020年1月支付的30万元，因未约定抵充顺序，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，应当按照债务到期的先后顺序抵充，故应当优先冲抵先到期的债务即合同约定的第二笔款项120万元，对于该笔应付款项，应以90万元为基数，自2018年3月14日起计算违约金；对于第二笔应付款90万元，以90万元为基数自2018年9月27日起计算违约金符合合同约定；第三笔应付款30万元，因双方对该笔金额发票交付时间陈述不一致，均未举示相关证据，一审法院结合双方庭审陈述及《付款情况说明》载明的付款期限，认定该笔款项应当于2019年12月31日前付清，故违约金起算时间调整为自2020年1月1日起算。对于违约金计算标准，因合同约定的违约金计算方式过高，翰宗数码公司虽进行了调整，但其主张的计算标准高于实际损失，一审法院调整为以90万元为基数自2018年3月14日起，以90万元为基数自2018年9月27日起，均按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算至2019年8月19日止，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止，以30万元为基数，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止。对翰宗数码公司主张的违约金请求超出部分，一审法院依法不予支持。对于翰宗数码公司主张赤水旅游公司应承担律师费14万元，因翰宗数码公司举示证据证明现产生的律师费为5万元，对已产生的费用一审法院予以支持，对尚未产生的部分一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下：“一、被告赤水旅游发展股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆翰宗数码传媒有限公司广告服务费210万元；二、被告赤水旅游发展股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆翰宗数码传媒有限公司违约金，即以90万元为基数自2018年3月14日起，以90万元为基数自2018年9月27日起，均按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算至2019年8月19日止，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止，以30万元为基数自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止；三、被告赤水旅游发展股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆翰宗数码传媒有限公司律师费5万元；四、驳回原告重庆翰宗数码传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16407.2元，由被告赤水旅游发展股份有限公司负担。”二审时，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一审判决确定的违约金计算标准是否正确。本案中，双方当事人在案涉合同中约定，“每逾期1日，每日按合同总额的0.1%支付违约金。”对此，一审法院已经认定双方约定的违约金计算标准过高，认为翰宗数码公司主张的计算标准高于实际损失，将计算标准调整为中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，该认定符合法律规定，并无不当。赤水旅游公司上诉认为受不可抗力或情事变更（新冠疫情）的影响导致无经营收入，案涉合同未履行不能归责于赤水旅游公司。本院认为，赤水旅游公司应履行的付款义务均于2019年应当完成，其违约行为并非因情势变更所致，其该上诉理由不能成立。综上所述，赤水旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10097.24元，由赤水旅游发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 赵 青审 判 员 罗太平二〇二一年四月二十五日法官助理 潘国伟书 记 员 左 琴