辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1382民初4119号原告：沈阳吉递房产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区高花镇张福安村。法定代表人：赵国富，董事长。委托诉讼代理人：于红兵，男，1966年12月23日出生，汉族，该公司员工，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。被告：张强，男，1970年5月15日出生，汉族，农民，住凌源市。原告沈阳吉递房产开发有限公司（以下简称“吉递公司”）与被告张强建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉递公司法定代表人的委托诉讼代理人戴玉骄、被告张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉递公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付工程款1,964,109.39元，并支付利息；2、由被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告吉递公司明确变更诉讼请求为：被告张强返还多支付工程款1,015,969.28元。事实和理由：2011年11月24日，被告张强以凌源玉鹏建筑公司名义与原告签订《建设施工工程合同》，承建了原告开发的凌源市凌水湾小区A区2#、3#楼及二区8#、9#、12#、13#楼的土建工程，合同约定了工程内容、工期、合同价款工程款给付方式等相关权利及义务。工程施工期间，除原告正常拨付工程款外，被告张强多次借支工程款，同时私自出售楼房，抵顶工程款，现经财务结账，原告多付了被告工程款（不含质保金），此款经多次催要未果，故诉至法院。被告张强辩称：1、原告并没有多支付我工程款，还欠我工程款尚未完全支付；2、我并未收到1,080,000余元的质保金；3、在第一次庭审时原告称我非法占有其5套房屋，现在承认是拨付给我的工程款；4、原告称有10套房屋价款已交到售楼处，我没有收到，与我无关；5、有39套房屋没有办理产权登记，视为未拨付工程款给我；6、公积金及贷款退还的600,000余元已被原告扣留；7、32个大理石门厅应按鉴定价格计算，现在原告起诉我欠其2,000,000余元属于虚假诉讼，原告目前尚欠我11,000,000余元，如果原告将39套房屋办理产权登记，那么原告仍欠我3,000,000余元工程款。原告吉递公司围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：工程施工明细表、以房抵工程款收据17张、房源128套、工程借款及材料款等票据20张、工程转账明细表5张、情况说明及证明材料4份、其他支付款明细、河东新城工程协议及补充协议、保证书4份、承诺书1份，以上证据材料，已经本院庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。被告凌张强未向本院提交证据，视为其放弃举证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月28日，被告张强作为挂靠人挂靠于凌源市玉鹏建筑工程有限公司（承包人、乙方）与吉递公司（发包人、甲方）签订了《河东新城工程协议》，协议约定：承包方具有承接本工程的资质并在工程进行期间维持该种资质，具有承接本工程的资金实力，不发生任何窝工、停工以及任何罢工行为，承包人违反承诺的，应向发包人承担5万-10万的违约金，并立即撤离现场；承包名称及地点：河东新城二区2#高层、3#高层、8#多层、9#多层、12#多层、13#多层六栋楼，建筑面积约为41501㎡；施工工期：2011年5月15日开工，多层2011年10月15日竣工，高层2011年10月30日竣工（开工时间及工程进度表按实际开工日计算，另签订补充协议），2#高层工期放宽到2011年11月15日竣工；工程包干价：多层框架楼每平方米850元，高层框架楼每平方米950元；结算付款方式方法：（1）全部以发包人开发的楼房抵付承包方的工程款，住宅2,600元/㎡，门市房及车库按销售价/㎡。工程结算时，只能按单元拨给，工程款不够一个单元时，甲方用现金给付。……（5）质保金按工程总造价3%预留，在竣工三年后返还。吉递公司在发包人处加盖公章，赵国富在法定代表人处签名并加盖个人名章，凌源市玉鹏建筑工程有限公司在承包人处加盖公章，张大鹏加盖个人名章，张强在项目经理处签名。同日，吉递公司（发包人、甲方）与凌源市玉鹏建筑工程有限公司（承包人、乙方）签订了《8#、9#、12#、13#多层楼及2#、3#高层楼工程补充协议书》，双方对工程进度、付款方式、抵付工程款房子事宜进行了约定，核定抵付工程款的房子面积约为13800㎡，工程款结算时，乙方向甲方提交有建筑资质单位出具的正式发票，否则甲方收取工程款税费及1.5%的管理费。吉递公司在发包人处加盖公章，赵国富在法定代表人处签名并加盖个人名章，凌源市玉鹏建筑工程有限公司在承包人处加盖公章，张大鹏加盖个人名章，张强在项目经理处签名。2011年9月2日，张强向吉递公司出具了保证书，内容是：一定按合同约定如期交工，若不能完成，则无条件撤出施工现场，吉递公司可以不向其结付工程款，张强签名并捺印。2012年8月2日，吉递公司向张强发出整改通知，要求张强对其承包的工程在工程质量联合大检查中所发现的质量问题进行整改，并将损失降到最低。2012年9月4日，张强向吉递公司出具了保证书，内容是：承认开发方超拨工程款，擅自卖开发方房子变现，并严重超工期，承诺在2012年9月末完成全部施工内容，并验收交工，如果不能兑现保证，承担违约责任并无条件撤出施工现场，吉递公司可以不向其结付工程款，张强签名并捺印。2012年12月29日，张强向吉递公司出具了承诺书，内容是：主体工程在2013年1月15日之前完成验收，最迟不超过20日；全部工程在3月末前交工，达到具备使用条件的标准；由于晚交工，影响业主按期入住，由此产生的延期入住安置补偿费由其负责并同业主协商解决；上述各项工程内容及要求如果不能兑现，我工程队无条件撤离施工现场，尾工由贵公司另找他人做，产生的工程费用从我工程款中扣除，张强签名并捺印。2013年4月1日，张强向吉递公司出具保证书，内容是：1、所有施工内容在2013年4月15日完成并达到验收标准；2、若不能兑现，我工程队无条件撤离施工现场，尾工由贵公司另找他人做，产生的工程费用从我工程款中扣除；3、若不能兑现保证，我公司放弃未结算的工程款，并承担由于晚交工而产生的业主延期入住安置补偿费。2013年12月3日，吉递公司（甲方）与张强（乙方）签订了《协议书》，协议书中双方约定：（一）如有其他合同与《河东新城工程协议》内容相悖，应以《河东新城工程协议》约定的各项条款执行；（二）由于乙方挂靠的凌源市玉鹏建筑工程有限公司资质不够。双方涉及的大部分条款与《河东新城工程协议》相悖，这完全是为了办手续用，工程承包合同中所有条款对甲乙双方均没有约束力，甲乙双方没有权利和义务执行合同中任何一项条款。关于处理乙方延期交工解决业主争议的问题：乙方未能在2011年内按约定时间交工，造成业主延期入住索赔争议，由乙方承担责任，如业主起诉甲方，甲方授权乙方处理，具体赔付数额由乙方承担。吉递公司在甲方处加盖公章，赵国富在法定代表人处签名并加盖个人名章，张强在乙方处签名并捺印。2013年12月11日，吉递公司（发包方、甲方）与凌源市驰丰建筑工程有限责任公司（以下简称为驰丰公司）（承包方、乙方）、张强（项目部经理、丙方）签订协议书，协议书约定：乙方的项目部经理张强挂靠乙方在甲方处承包工程，在签订工程承包合同时，乙方已授权丙方可同甲方之间结算全部工程款，并可直接分批划拨抵顶工程款的房子给丙方，现工程完工，乙方须向甲方提交结算工程款的发票，三方并就税款债务解决事宜作出了约定，1、甲方再给丙方拨付指定房源中抵付工程款的房子13套，丙方明确将13套房子都给乙方，甲方做田文广名下的售楼合同。此行为是丙方做还乙方税款的抵押保证，还款时间定于2014年5月末之前。具体13套房子房号详见附表。3、在此房子抵押期间，乙方不得自行处理房子。2014年5月末之后，丙方仍未还清税款，乙方可以自行处理所抵押的13套房子，所收房款抵顶丙方所欠的税款及管理费。吉递公司法定代表人赵国富在甲方处签名捺印，驰丰公司法定代表人田文广在乙方处签名捺印，张强在丙方处签名捺印。被告张强按合同及协议的约定进行了施工，原告亦按合同及协议的约定，以给付现金或商品房的方式向被告张强支付了工程款。建筑施工工程价款及给付情况如下：1、合同、协议约定案涉工程总工程款合计36,628,091元。2、在履行建筑合同、协议过程中，被告张强向原告吉递公司借款，总计2,500,000元，双方承认用以结算工程款。借据中载明了日期、用途及金额，领收人处由张强或经其授权的财务人员张立娜、宋爱民签名。3、双方约定，以拨付楼房的方式抵顶部分工程款。原告吉递公司共向被告张强拨付房屋128套，抵顶工程款金额总计30,191,616元，被告张强及授权的财务人员以给原告吉递公司出具借据的方式领受楼房，借据中载明了日期、用途（系工程款）及金额，借据的领受人处由张强或经其授权的财务人员代签。4、2011年11月8日至2016年5月28日期间，原告吉递公司为张强垫付共计1,811,038.43元，垫付的项目：电费、安全保证金、招投标交易服务费、瓦款、外墙砖款、平瓦款、环保费、消防费、消防器材、消防检测、水费、苯板费。此款项由被告张强或经其授权的财务人员向原告吉递公司出具了借据。其中三张收据（2011年11月17日出具的10,000元收据、2014年8月3日出具的6,000元收据、2014年11月21日出具的25,633元收据，总计金额41,663元）被告张强不认可，不属于被告张强本人或经其授权的人员签名。5，2015年6月22日至2015年8月17日期间，吉递公司（甲方）与孙焕刚（乙方）签订十份维修协议，甲方委托乙方对包括张强承建的楼房装饰檐部位防水进行维修，吉递公司在甲方处加盖公章，凌源市三合涂料厂在乙方处加盖公章，孙焕刚签名，由张强所承建楼房的防水及雨落管维修费用共计3,327元。2015年12月23日，吉递公司（甲方）与刘会强（乙方）签订了《维修协议书》，协议约定，乙方负责各工程队门厅干挂理石、楼梯扶手、楼外1.2米之内排水造成的彩砖地面破坏进行维修，吉递公司在甲方处加盖公章，刘会强在乙方处签名并捺印，其中由张强负责承建楼房的维修费为2,969元。2014年9月21日，吉递公司（甲方）与刘会强（乙方）就由张强负责承建的4栋楼房签订了4份协议书，乙方负责对房屋水表间未完善部位全部完善（洞、缝、保温层）不留死角、不偷工减料，缺少的门鼻子全部配齐，其中维修水表费用为4,095元，维修水表间保温材料费用为3,240元，维修出户排水管道费用为1,106元。另查，经消防验收的凌水湾多层苯板检测费1,932元（8#、9#、12#、13#号楼），凌水湾高层苯板检测费6,327元（2#、3#号楼）。本应由张强负责购买并承担相应支出的车库铁篦子1,800元、穿灯电线2,020元、消防设施21,050元、消防栓及接扣176元，现均由吉递公司负责垫付。2017年6月25日，吉递公司（甲方）与刘会强（乙方）签订了《维修协议书》，要求乙方对凌水湾小区进行维修，其中由吉递公司在甲方处加盖公章，刘会强在乙方处签名并捺印，其中由张强负责承建楼房的地面维修费用为5,200元。上述维修付款共计53,242元。6，因凌水湾小区延期交房，部分买房人起诉至法院要求吉递公司及张强赔偿违约金，经凌源市人民法院执行及调解，原告吉递公司共计赔偿涉诉人员违约金732,819元，承担诉讼费1,747元。7，2017年8月2日，驰丰公司起诉吉递公司、张强，要求吉递公司、张强给付工程款、质保金及垫付的税款，驰丰公司并于2017年8月2日向本院提出财产保全申请，经本院审查认定：驰丰公司依三方协议替代张强缴纳了税款，为吉递公司出具了辽宁增值税普通发票,张强未按三方协议给付驰丰公司替代其缴纳的税款，吉递公司对驰丰公司缴纳税款的事实无异议。驰丰公司与吉递公司签订了《商品房买卖合同》，吉递公司用13套房屋抵顶税款及其他费用，且将房屋网签到了驰丰公司法定代表人名下，抵顶税款的13套房屋总价款3,009,326元即为税款金额。故本院依法作出（2017）辽1382民初3512号民事裁定书：查封被告吉递开发公司开发的座落于国道101线吉递物流城商贸区门市房和B东号楼01017号、01018号、01019号、010110号门市房。该案中，驰丰公司依三方协议替代张强缴纳了税款，为吉递公司出具了辽宁增值税普通发票，但张强未向驰丰公司给付税款，2017年11月6日，本院作出（2017）辽1382民初3512号民事判决书，判决张强给付驰丰公司欠款3,009,326元及利息，吉递公司对上述欠款及利息承担连带责任。该案拍卖被执行人吉递公司坐落于凌源市101线国道吉递物流商贸区楼房6套，拍卖价款合计4,263,052元，交付执行人驰丰公司执行款（包括执行费）4,024,037.63元。原告主张2,094,877.85元。8，案涉双方争议的围栏及大理石台阶工程项目，原告吉递公司主张已付被告张强该工程款257,720元，原告称此项工程包括在建筑工程合同中，因被告张强未施工，另行发包给陈继东施工。被告张强称是合同外增加的项目内容，由自己施工，价款应向其另行支付。双方对此施工项目的施工人及价款等事实，均未提供充分证据证明，属待证事实，本院尚不能确认。本院认为，被告张强挂靠于凌源市玉鹏建筑工程有限公司与原告吉递公司签订的《河东新城工程协议》，及挂靠于凌源市驰丰建筑工程有限责任公司与原告吉递公司签订的《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。被告张强没有资质而先后挂靠玉鹏公司、驰丰公司资质签订的合同、协议无效。但被告张强进行了实际施工，原告吉递公司应当支付工程款。在履行合同、协议过程中，原告以出借现金方式支付给被告张强工程款2,500,000元；以拨付楼房方式抵顶给付被告张强工程款30,191,616元；以自行支付楼房的维修费方式抵顶给付被告张强工程款53,242元，以诉讼行为支付购房人违约金、承担诉讼费折抵给付被告张强工程款734,566元，应予认定。原告吉递公司提供为张强垫付其他借款项证据共计1,811,038.43元，因其中三张收据：2011年11月17日出具的10,000元收据，2014年8月3日出具的6,000元收据，2014年11月21日出具的25,633元收据，总计金额41,663元，不属于被告张强本人或经其授权的人员签名，该三笔款项不予认定。应认定原告吉递公司为张强垫付其他借款项1,769,375.43元。原告吉递公司为被告张强应向其支付2,094,877.85元税款，在驰丰公司起诉吉递公司、张强的案件中，因执行人驰丰公司已经从被执行人吉递公司处取得了执行款，即吉递公司已经替张强垫付了税款，吉递公司作为连带责任人，在被法院强制执行连带清偿债务后，有权向主债务人张强进行追偿，且吉递公司主张的税款金额2,094,877.85元并未超过其垫付的税款金额，应予认定。案涉双方争议的围栏及大理石台阶工程项目，事实不清，证据不足，尚不能认定原告已向被告支付此项工程款。综上所述，原告吉递公司应当按合同、协议支付被告张强工程款36,628,091元，已给付37,343,677.28元，多付给被告张强715,586.28元。原告吉递公司要求被告张强返还多给付的工程款及利息，应予支持。因双方未对此项利息进行约定，故被告张强应自原告向本院起诉主张权利之日起，以715,586.28元为基数，自2019年8月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付利息；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张强自本判决生效后十日内返还给原告沈阳吉递房产开发有限公司多支付的工程款715,586.28元，并自2019年8月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付利息；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息，至付清之日止。二、驳回原告沈阳吉递房产开发有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费13,943元，由原告负担2,943元,由被告张强负担11,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  李 邦审 判 员  王金平人民陪审员  韩瑛琪二〇二一年四月二十九日法官助理王杰书记员邵春芳