广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民再2号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：余庆好，男，汉族，1985年7月20日出生，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：吴浚年，广东邦仁律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市祥信置业有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇升平东路33号A幢四楼之一。法定代表人：余庆好。委托诉讼代理人：吴浚年，广东邦仁律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈锐彬，男，汉族，1973年1月7日出生，住广东省揭西县。委托诉讼代理人:郑滨锐，广东沁森律师事务所律师。再审申请人余庆好、中山市祥信置业有限公司（以下简称祥信公司）因与被申请人陈锐彬房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终2314号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月21日作出（2018）粤民申10635号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人余庆好、祥信公司委托诉讼代理人吴浚年，被申请人陈锐彬及其委托诉讼代理人郑滨锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余庆好、祥信公司申请再审，请求判令：1.撤销（2018）粤20民终2314号民事判决和（2016）粤2072民初13483号民事判决第三、四、六项，改判陈锐彬向余庆好支付租赁物占有使用费1212573.6元。2.原审诉讼费、再审诉讼费由陈锐彬承担。主要事实和理由：一、二审判决查明事实基本清楚，但适用法律均存在错误。（一）二审判决适用法律错误，严重损害余庆好、祥信公司的合法权益。1.二审判决错误适用合同法第一百一十九条，将陈锐彬占用租赁物期间大部分的占有使用费（2016年4月30日至2016年12月26日期间的占有使用费1092966元）认定为“扩大损失”不予支持，其错误适用法律的行为极大地损害了余庆好、祥信公司的合法权益，也有损法院的法律权威。该条规定属于合同法第七章“违约责任”，该章的适用前提是合同有效。无效合同不存在违约责任问题，应按合同法关于合同无效的规定及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定处理。本案一、二审均认定租赁合同无效，诉讼双方对此也无异议，对于无效合同适用合同法第一百一十九条错误。2.二审判决错误适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条（第二款）。二审判决表面适用该解释第五条第一款进行判决，但实际并未适用，判决结果也明确违反第一款规定，没有针对余庆好请求支付房屋占有使用费的反诉请求进行法律评价，没有支持余庆好关于房屋占有使用费的反诉、上诉请求，也未释明不支持的理由，没有进行法律适用说理。余庆好反诉请求是支付房屋占有使用费，应适用该条第一款，支持参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。3.二审判决第四项陈锐彬应向余庆好支付损失款119607.6元，但余庆好从未请求支付损失款，二审判决违反不告不理原则，程序错误。（二）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。但一审判决却按过错原则，认为占有使用费“应由陈锐彬、余庆好各承担一半”，并无法律依据，违反以上司法解释精神。即使适用无效合同过错责任，余庆好在合同磋商过程中（从开始磋商到签订合同前后3个月）以及合同条款中，均多次明确告知承租房屋现状及办证风险、经营风险，承租人仍然坚持承租并承诺自行承担风险，所以余庆好在签订合同方面不存在过错，不应认定余庆好承担一半的过错责任。（三）事实方面补充。1.余庆好向中山市小榄镇东区股份合作经济联合社承租涉案房屋，承租后一直向出租人缴交租金。其中2016年3月至12月，合计向出租人交租1476327元（含A、B两幢租金）。余庆好实实在在支付了租金，二审判决将余庆好主张的绝大部分房屋占有使用费作为扩大损失，无论于情于理于法都无法说通。2.租赁房屋交付之后至双方确认解除合同（2016年12月26日），房屋的使用权已经转移给陈锐彬。无论陈锐彬是否实际使用，余庆好均无权支配该房屋，包括无权使用，也无权另行出租。因此，陈锐彬应承担该期间的占有使用费，才不失公平，才符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定。何况陈锐彬于2016年4月8日在租赁房屋上注册成立中山市中彦教育培训有限公司，距离签订租赁合同已经一个多月。被申请人陈锐彬辩称，（一）房屋租赁合同无效，对于房屋占有使用费的计算，并非全部简单、机械参照合同约定的租金标准确定，而是根据合同的实际履行情况、双方对于合同无效的过错、纠纷发生的原因及承租人对房屋的使用情况，从公平原则和诚信原则出发，综合考量。1.本案中涉案租赁合同签订后不久，陈锐彬与余庆好双方即因电房和办理幼儿园证照问题发生争议，涉案租赁合同并未实际继续履行；2.余庆好在明知涉案租赁房屋所在建筑无报建手续、未曾办理过建筑工程规划许可证的情况下，仍然出租给陈锐彬，属于违法出租的行为，并且在涉案租赁合同签订的过程中，余庆好并未向陈锐彬告知实情，并未向陈锐彬充分提示和说明租赁物不具有出租的条件，还承诺解决电房问题及配合办理幼儿园证照，引导陈锐彬继续签订涉案租赁合同，余庆好对合同无效应承担过错责任；3.涉案租赁房屋一直处于空置状态，陈锐彬未实际使用过涉案租赁房屋，未对租赁房屋产生装饰装修等添附行为，更未对外经营取得收益，涉案房屋价值亦未贬损。综合上述因素，一、二审判决就涉案租赁房屋在交付后并未实际使用所称的占有使用费，根据双方的过错程度，由各自承担相应的责任，以实现合同双方当事人利益的平衡，并无不当。（二）余庆好提供的录音资料有以下对话内容：余庆好：“......那你们到底要进行还是不要进行......”余庆好：“行就行，不行你们又怎么样，你们要退还是怎么样......”余庆好：“那你现在老是跟我说现在你们可能不租了......”陈锐彬：“其他问题办不了的话我们办了又怎么弄嘛”。根据上述录音资料显示，陈锐彬在此之前有和余庆好沟通履约问题，余庆好已知陈锐彬已办不了幼儿园，并且可能不再租赁涉案房屋。同时，余庆好采用电话录音这一取证方式也表明其对陈锐彬终止涉案房屋的租赁有心理预期和准备。另外，余庆好向陈锐彬邮寄了《租金催收通知书》后陈锐彬也未缴纳租金，结合陈锐彬实际上并未使用承租的涉案房屋、未对外经营获利的情况，余庆好负有及时采取适当措施防止损失扩大的义务，但其并未履行。二审判决对于2016年4月30日之后涉案房屋第一层至第三层及顶层受到的损失属扩大的损失，不应由陈锐彬承担的认定，并无不当。（三）设置合同法第一百一十九条第一款的目的，在于尽量减少缔约双方的损失，实现合同公平和公正的目标，平衡合同双方当事人的利益。余庆好在知悉涉案房屋的实际租赁情况下，理应为减少损失做出努力，但目前并没有充分证据证明余庆好为减少损失进行了催促腾退、收回涉案房屋等防止损失扩大的行为，余庆好应承担损失扩大的责任。二审法院在合同无效的前提下，根据本案的实际情况，参照适用合同法第一百一十九条第一款，是公平原则和诚实信用原则的体现。且在司法实践中，也有诸多在先判例确立了判断原则和标准，包括广东省高级人民法院（2017）粤民申7654号案件、广东省高级人民法院（2019）粤民申9563号案件、广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30335号案件等等。陈锐彬向一审法院起诉请求：1.解除陈锐彬与余庆好于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》；2.余庆好向陈锐彬返还租赁保证金651168元；3.祥信公司对余庆好第二项债务承担连带清偿责任。一审诉讼中，陈锐彬变更第1项诉讼请求为：确认陈锐彬与余庆好于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》无效。余庆好向一审法院反诉请求：1.解除余庆好与陈锐彬签订的《租赁合同》；2.确认陈锐彬支付的租赁保证金651168元不予退还；3.陈锐彬支付2016年3月至10月租金1224216元及2016年11月1日起至合同判决解除之日止的租金（按每月162792元计算）；4.陈锐彬支付2016年3月至10月物业管理费31008元及2016年11月1日起至合同判决解除之日止的物业管理费（按每月3876元计算）。一审诉讼中，余庆好变更反诉请求为：1.陈锐彬支付2016年3月1日至2016年12月26日期间的房屋占有使用费1528094.4元（2016年3月1日至2016年4月30日按每月123732元计算，2016年5月1日至2016年12月26日按每月162792元计算）；2.鉴定费11120元，由陈锐彬负担。一审法院认定事实：2016年3月1日，余庆好作为出租方（甲方）与陈锐彬作为承租方（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定余庆好将其承租位于广东省中山市的房产转租给陈锐彬，陈锐彬已充分了解该物业的状况，并同意按现状租赁该物业，自愿承担租赁过程中的各项风险。涉案房屋的面积：7752平方米，租赁期限为2016年3月1日至2025年8月31日止。免租期为：第一层至第三层及顶层自2016年3月1日至2016年7月31日止；第四层自2016年5月1日至2016年9月30日止。交付时间为：第一层至第三层及顶层共有面积5892平方米交付时间为2016年3月1日，第四层共有面积1860平方米交付时间为2016年5月1日。月租金在合同期限内按月支付，递增方式如下：自2016年8月1日至2016年9月30日止，月租金123732元；2016年10月1日至2018年12月31日止，月租金162792元；2019年1月1日至2021年12月31日止，月租金179071元；2022年1月1日至2023年12月31日止，月租金205932元；2024年1月1日至2025年8月31日止，月租金247118元。2016年5月1日前，乙方尚未取得幼儿园经营证照的，于2016年5月份预付2016年8月的租金，于2016年6月预付2016年9月租金，以此类推，直至乙方取得幼儿园经营证照。物业管理费每月3876元（物业管理费收取按租金时间统一收取）。乙方应于每月5日前向甲方支付当月租金、物业管理费及上一月其他费用。乙方逾期支付的，按欠费总额每日5‰的标准加收逾期付款违约金，逾期达20天的甲方可以自行停止供应水电。如乙方拖欠租金一个月或租金、费用达16万元的，甲方除加收逾期付款违约金外，还可按合同第十二条处理。本合同签订一个工作日内，乙方应向甲方支付相当于四个月租金的租赁保证金，即651168元；甲方收取租赁保证金，应向乙方开具收据。此外，合同第十二条约定：“乙方有下列情形之一的，视为乙方违约：1.乙方拖欠租金一个月或租金、费用达16万元的；2.乙方违反约定，擅自改变该物业用途的；乙方违反约定，擅自将该物业全部或部分转租、转让、抵押、担保的；乙方违反约定，擅自进行装修、拆除、加建或改造的；3.乙方违反约定，不承担维修责任或支付维修费用，致使房屋或设施的主体结构损毁的；4.乙方利用该物业从事违法活动的；乙方违反前述约定的，甲方可单方解除本合同并自行收回该物业，乙方支付的保证金不予退还。乙方违约造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。甲方解除本合同的通知自到达乙方之日或者按本合同约定方式送达之日生效。无论上述何种情况解除合同，乙方应于合同解除后30天申请注销、迁移在该物业上的工商登记、税务登记等行政登记手续及搬离该物业。乙方提交以上受理回执或可证明已实际办理注销手续的其他证明后二个工作日内，甲方退回保证金给乙方。乙方违约造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。”第十三条：“甲方违反本合同约定致使合同目的不能实现的，乙方可单方解除合同。乙方因此选择解除合同的，甲方应在7个工作日内双倍返还保证金（不计息）（但乙方依约仍有租金、费用未支付的，甲方可作相应扣减）；造成乙方损失的，乙方还可追究甲方的赔偿责任。乙方在没有法定解除合同依据或者约定解除合同依据的情况下单方解除合同的，乙方支付的保证金不予退还；造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。”第十五条：“甲方租给乙方使用的楼房该土地属商业使用证，该楼房没有房产证，大楼一次消防已验收。乙方须自行评估承租后开办工商业户申领相关证照的风险。因政策、审批手续等原因造成乙方办理有关手续延误的、或无法办理的，乙方需预先评估，造成一切损失，由乙方自行负责，与甲方无关，且不能以延误办理有关手续或无法办理为由，推迟楼房的计算租金时间，也不能以延误或无法办理为由要求甲方补偿乙方相关的经济损失或者解除合同。”第二十六条：“中山市祥信置业有限公司对甲方的合同义务向乙方承担连带责任保证。乙方幼儿园成立后，经乙方及幼儿园通知，乙方的全部合同权利义务由其幼儿园共同享有或承担连带清偿责任。”2016年2月29日，陈锐彬交纳一至顶楼房地产的租赁定金15万元；2016年3月3日，陈锐彬转账支付租赁押金501168元。以上合计651168元。2016年4月8日，陈锐彬在上述租赁地址注册成立中山市中彦教育培训有限公司。2016年6月13日，陈锐彬收到余庆好邮寄的《租金催收通知书》，载明：“陈锐彬阁下：你我双方2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》，约定我方按现状将位于中山市的房屋转租给你方使用，租赁期限为2016年3月1日至2025年8月31日止。根据《房屋租赁合同》第四条第一款第2项、第5项的约定，阁下应于2016年5月5日前预付2016年8月的租金123732元。经多次催促，至今阁下尚未支付该笔租金，已经逾期交租超过一个月。现再次通知你方，请于收到本通知之日起5日内履行支付租金的义务或者协商解决办法。如果你方既不履行支付租金的义务又不协商解决办法的，我方将按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定和《房屋租赁合同》第四条第一款第5项、第十二条第一款第1项、第十二条第二款的约定正式单方解除《房屋租赁合同》，没收保证金。请你积极履行合同为盼！”在通知书上有余庆好的打印体签名，日期为2016年6月11日。2017年4月26日，在一审法院组织双方询问过程中，双方均要求解除合同，并同意合同解除时间为2016年12月26日。一审法院另查：涉案房产的土地使用权人为小榄东区经联社，地类用途为商业。1993年11月22日，小榄东区经联社出具《新建（改扩修建）房屋报审表》，同意涉案房产报建。2012年3月14日，广东省小榄镇城镇管理综合办公室出具《房屋临时使用证明》，载明建筑物功能为工业用途，首层可作工业配套设施临时商业使用，该房产至今并未办理房产证。2015年3月30日，余庆好与小榄东区经联社签订《楼房租赁合同》一份，约定余庆好租赁位于中山市，租赁期限自2016年1月1日起至2025年12月31日止。2016年4月7日，小榄东区经联社出具《同意分租确认书》，载明：“租户余庆好现把租赁中山市小榄镇东区股份合作经济联合社的物业中山市小榄镇升平东路33号Ｂ幢的房屋，面积为7552㎡分租给中山市中彦教育培训有限公司（法定代表人：陈锐彬）作开办幼儿园使用，且合同租赁到期日没有超原合同租赁到期日，经联社同意其进行分租，分租后租户余庆好必须按原与经联社签订的合同条款执行，对上述物业，租户余庆好分租后所产生一切经济纠纷、赔偿责任、债权债务、安全责任、法律责任等概由租户余庆好负全部责任，与经联社无关。”一审法院再查：一审中，余庆好提交其与陈锐彬2016年4月29日15时42分的录音资料一份，证明余庆好早于2016年3月已将涉案房屋交付给陈锐彬。陈锐彬对录音资料不予确认，余庆好于2017年3月24日提交司法鉴定申请书，要求对其提交的录音资料中两人的声音是否为陈锐彬及余庆好的声音及录音资料的完整性（未经剪辑）进行鉴定。根据余庆好的申请，一审法院依法委托了广东华生司法鉴定中心对上述问题鉴定，该中心于2017年7月24日出具粤华生司鉴中心【2017】声像鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.未发现检材语音有经过剪辑处理；2.检材中被称“陈总”的语音与样本一中陈锐彬的语音是同一人的语音；3.检材中被称“余总”的语音与样本二中余庆好的语音是同一人的语音。为此，余庆好支付了11120元鉴定费。余庆好提交的上述2016年4月29日15时42分录音资料有以下对话内容：余庆好：“然后还有那个交接手续，交接手续你都还没有给我签，拖了两个月都还没有签给我，老是说无所谓无所谓，到时就怕你拿这个来说事。”陈锐彬：“他们都说了，就是什么什么，反正我也不知道说什么。”余庆好：“对呀，你看这个交接我两个月前……”陈锐彬：“你那个电房应该你弄好的，但现在又说协助我们。”余庆好：“这个电房一开始也没有说我们来处理，从头到尾都是我们配合的形式来处理，是不是？”陈锐彬：（笑）余庆好：“如果呆会有空还是过来，帮我把交接手续签一下，虽然说是形式，毕竟还是要签嘛。公司老是问在我签了没有，我都说一直找你都说了很多次了，你一直都没空过来签。”陈锐彬：“嗯”余庆好：“是不是？那交接手续3月1日就要签的。现在都两个月了你都还没有过来签，这个到时公司问起我也不好说。”陈锐彬：“是呀，很多东西都是呀，现在这个样子也不敢过来签。我就真的搞不懂要怎么说了。”……余庆好：“早知道当天我钥匙给你的时候就要你签了就没有后面要你补这个手续的事情。老是说无所谓，现在搞得我两头不到岸，难为我了，真是。”陈锐彬：“不是啦，大家都要体谅才行。”余庆好：“但是你要明白这个。我话说回来，交接这个东西呢，当时3月签合同的第2天，我就把钥匙都给你了，签这个是正常的，不涉及到任何问题存在嘛，是不是？”陈锐彬：（笑）余庆好：“那你现在老是跟我说现在你们可能不租了，现在不给签这个交接手续，你这样我感觉真是很难为情。”陈锐彬：“是呀，你也体谅一下我们这边。”余庆好：“交接手续是很正常的东西来的嘛。”陈锐彬：“我知道，交接是很正常，但是很多东西你都不处理好的话很难，我们只能办一个交接手续其他的都办不了，是吧？”余庆好：“对，起码你能办交接手续我们先把交接手续办完了。你把交接手续办完了，然后其他问题……”陈锐彬：“其他问题办不了的话我们办了又怎么弄嘛，是吧？”余庆好：“但是你交接手续，你话又说回来，你老是说这是形式的东西，你久久不来签，公司也老是来提这个问题，都提了十几次了，我都不好意思跟你说，怎么陈总还没来签这个东西，钥匙一早交了，怎么还不来签这个东西？老是在问我签了没有。我说陈总一直太忙，叫他过来签他一直在忙。我只能这样说。但是交接手续和你合同的后续是没有影响的，对不对？”陈锐彬：（笑）。余庆好：“那行吧，明天咱们再约个时间过来谈一下，好吧？”陈锐彬：“好呀好呀。”一审法院认为，本案属房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点为：一、陈锐彬有无接收涉案房屋，是否应支付占有使用费；二、占有使用费的计算起始时间及结束时间；三、合同无法履行，陈锐彬与余庆好的责任承担；四、祥信公司是否需要承担清偿责任。首先，陈锐彬有无接收涉案房屋，是否需要支付占有使用费。陈锐彬与余庆好于2016年3月1日签订《房屋租赁合同》，余庆好将位于广东省中山市的房产转租给陈锐彬使用，但因涉案房产至今未办理权属证明，亦无相关部门的报建手续，故2016年3月1日的《房屋租赁合同》属于无效合同。现双方均确认合同无效，予以认可。由于2016年3月1日的《房屋租赁合同》无效，余庆好收取陈锐彬租赁保证金651168元，理应退还给陈锐彬。至于陈锐彬是否需要按租金标准支付占有使用费，双方对于涉案房屋是否已经交接使用存在争议。根据余庆好提供的录音资料显示，余庆好多次提及涉案房屋已移交给陈锐彬，要求陈锐彬前往办理交接手续，陈锐彬则以笑或“嗯”以及“现在也不敢过来签”等字眼作为回答。2016年4月8日，陈锐彬在涉案房屋上注册成立中山市中彦教育培训有限公司，距离双方签订合同的时间已有一个多月。涉案房屋的接收，并不以租赁方是否按约定功能实际使用为准，从双方的对话录音中，可见余庆好实际已将涉案房屋交付给陈锐彬，但双方并未办理交接手续，且陈锐彬也在涉案房屋上注册登记了公司。现陈锐彬以涉案房屋旁有电箱，可能造成无法办理幼儿园证件为由，称至今仍未接收过涉案房屋，显然理据不足，对此抗辩不予采纳。但因双方在合同中约定涉案房屋的第四层交付时间为2016年5月1日，双方的录音形成时间为2016年4月29日，即余庆好并未提交证据证明其已将涉案房屋的第四层交付给陈锐彬使用，故认定余庆好已交付涉案房屋的第一至三层及顶层给陈锐彬使用，陈锐彬理应按双方约定的租金标准支付涉案房屋第一至三层及顶层的占有使用费。其次，涉案房屋占有使用费计算的起始时间及结束时间。因双方于2016年3月1日签订合同，余庆好亦已在录音中确认在签订合同的第二天向陈锐彬交付了涉案房屋的钥匙，故应从2016年3月2日开始以双方约定的租金标准每月123732元计算第一至三层及顶层的占有使用费。至于结束时间，虽余庆好曾于2016年6月13日向陈锐彬寄出《催收租金通知书》，并告知陈锐彬如既不缴纳租金又不协商解决办法的，则其将依法、依约单方解除合同，但因陈锐彬并未将涉案房屋交还给余庆好，即涉案房屋仍处于陈锐彬的控制及使用中。另陈锐彬于2016年11月7日提起本案诉讼，要求与余庆好解除双方签订的租赁合同，余庆好返还租赁押金。余庆好亦反诉要求解除双方签订的租赁合同。即起诉之时，双方在认为合同有效的情况下，签订的租赁合同仍未解除。另双方在2017年4月26日均同意解除合同，并确认解除时间为2016年12月26日。故第一至三层及顶层的占有使用费应计算至双方认为合同解除之日止。第一至三层及顶层于2016年3月2日至2016年12月26日占有使用费应为1212573.6元（123732元／月×9个月＋123732元／月÷30天×24天）。第三，合同无法履行，陈锐彬与余庆好的责任承担。涉案房屋并未办理房产证，亦未有正规的报建手续，余庆好获得涉案房屋时应已得知涉案房屋不具有出租的条件，不应继续出租给陈锐彬使用。另陈锐彬在明知涉案房屋现状的情况下，仍与余庆好签订房屋租赁合同，亦应承担一定的责任。综上考虑陈锐彬、余庆好的实际情况，认定就本次租赁行为，陈锐彬、余庆好理应各承担50%的过错责任。故涉案房屋在交付后并未实际使用所产生的占有使用费，应由陈锐彬与余庆好各承担一半，即陈锐彬与余庆好各承担606286.8元（1212573.6元÷2）。最后，祥信公司是否需要承担清偿责任。根据双方签订的《房屋租赁合同》第二十一条，双方约定针对余庆好的合同义务，祥信公司应承担连带责任保证。现余庆好应退还陈锐彬保证金651168元，祥信公司应对此承担连带清偿责任。另由于陈锐彬对余庆好提交的录音资料不予确认，导致余庆好申请司法鉴定，并为此支付了11120元鉴定费，但因鉴定结果最终确认了录音资料内容的真实性，故余庆好要求陈锐彬承担鉴定费11120元，予以支持。一审法院判决：一、余庆好与陈锐彬于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》无效；二、余庆好应于判决发生法律效力之日起七日内向陈锐彬返还租赁保证金651168元；三、陈锐彬应于判决发生法律效力之日起七日内向余庆好支付涉案房屋占有使用费606286.8元；四、上述第二、第三项相互扣减后，余庆好尚应向陈锐彬支付款项44881.2元；五、祥信公司对上述第四项承担连带清偿责任；六、驳回余庆好的其他反诉诉讼请求。案件受理费10312元，由余庆好、祥信公司负担；反诉费11692元，陈锐彬负担4639元，余庆好承担7053元；鉴定费11120元，由陈锐彬负担。陈锐彬不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五项，改判祥信公司对一审判决第二项承担连带清偿责任；2.由余庆好、祥信公司承担本案的鉴定费用及诉讼费用。余庆好不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、六项，改判陈锐彬向余庆好支付涉案房屋的占有使用费1528094.4元；2.本案一、二审诉讼费用由陈锐彬承担。二审期间，陈锐彬、余庆好围绕上诉请求均向二审法院提交了证据，其中陈锐彬提交了《中山市幼儿园设置标准》一份，证明涉案房屋不符合设置幼儿园的条件；余庆好提交了工商登记查询资料一份，证明涉案房屋处于可以使用状态。二审法院组织当事人进行了质证。对于陈锐彬提交的上述证据，余庆好、祥信公司认为是打印件，没有相关政府部门的盖章，故对其真实性、关联性均不予确认；对于余庆好提交的上述证据，陈锐彬对其真实性、关联性均不予确认，并提出根据该工商登记资料，中山市春知秋实企业管理有限公司成立于2016年3月8日，登记经营地址为中山市小榄镇东区升平东路33号B栋四楼212B室，证明余庆好没有将涉案房屋第四层交付给陈锐彬使用。二审法院经审理查明，一审判决认定的事实清楚，且双方对此均无异议，二审法院予以确认。二审法院另查：根据余庆好一审提供的《新建（改扩修建）房屋报审表》《房屋临时使用证明》，涉案房屋共计四层，于1993年11月22日经中山市小榄镇东区建设管理站同意修建，并于1997年竣工。2012年3月14日，中山市小榄镇城镇管理综合办公室认定其功能为工业用途，首层可作工业配套设施临时商业使用，并备注该《房屋临时使用证明》的有效期为4年，不能作为房屋产权的依据，如因规划调整该证明自动作废并需重新申请办理等。二审法院再查：根据余庆好二审提交的工商登记资料，中山市春知秋实企业管理有限公司成立于2016年3月8日，登记经营地址为中山市小榄镇东区升平东路33号B栋四楼212B室。二审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。一审判决余庆好应向陈锐彬返还涉案房屋租赁保证金651168元后，双方均没有就此提起上诉，二审法院予以维持。同时，涉案《房屋租赁合同》第二十六条明确约定祥信公司对余庆好的合同义务向陈锐彬承担连带责任保证。故祥信公司应对余庆好所负上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，余庆好主张其已在签订涉案《房屋租赁合同》后，向陈锐彬交付了涉案房屋，并为此提供了2016年4月29日的电话录音一份。从双方的该对话内容，可知余庆好已于2016年3月2日将涉案房屋的钥匙交付给了陈锐彬，陈锐彬当时并未对此予以否认，只是双方未办理交接手续。陈锐彬上诉提出余庆好交付的钥匙并不是涉案房屋的钥匙，而是涉案房屋旁边消防通道的钥匙，但陈锐彬并未就此提供相应证据加以证明，二审法院对此不予采纳。结合双方关于2016年3月1日仅交付涉案房屋第一层至第三层及顶层的约定，二审法院认定余庆好已于2016年3月2日向陈锐彬交付了涉案房屋的第一层至第三层及顶层。与此同时，余庆好还以该对话录音主张已向陈锐彬交付了涉案房屋的第四层，但因双方2016年4月29日通话时，尚未到双方约定的交付涉案房屋第四层的时间即2016年5月1日，该录音中亦未明确反映余庆好交付涉案房屋第四层的内容，余庆好亦未提供其它相关证据证明其已经向陈锐彬交付了涉案房屋的第四层，且涉案房屋四楼212B室已于2016年3月8日被中山市春知秋实企业管理有限公司工商登记为经营场所。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，余庆好应承担举证不能的不利后果。故对余庆好提出的其已向陈锐彬交付了涉案房屋的第四层的主张，二审法院不予认定。根据涉案《房屋租赁合同》第四条第2项、第二十六条的约定，以及余庆好与小榄东区经联社于2016年4月7日签订的《同意分租确认书》内容，结合双方在本案中的诉辩陈述，双方对于陈锐彬承租涉案房屋用于开办幼儿园的事实均无异议，二审法院予以确认。根据余庆好一审中提供的《房屋临时使用证明》，涉案房屋功能为工业用途，并不能作为开办幼儿园的场所。作为出租方，余庆好明知涉案房屋为工业用途，且没有办理房屋所有权证，但仍与陈锐彬签订合同将涉案房屋租赁给陈锐彬开办幼儿园使用，致使双方合同约定的目的不能实现，存在过错。而陈锐彬作为承租方，明知租赁该场所是用于开办幼儿园，且明知或应知法律法规对幼儿园园舍有特殊要求，即其有义务根据幼儿园建设需要的条件对租赁房屋进行审查，但其却疏于审查，致使双方合同约定的目的不能实现，亦存在同等过错。依法，双方应各自承担相应的法律责任。因此，对于涉案房屋第一层至第三层及顶层交付后，余庆好自2016年3月2日至2016年4月29日期间因合同履行不能受到的损失，应参照双方约定的租金标准123732元/月计算，并由余庆好、陈锐彬各承担一半，即余庆好、陈锐彬各承担119607.6元（123732元/月÷30天×58天÷2＝119607.6元）。虽然涉案合同约定第一层至第三层及顶层的免租期为2016年3月1日至7月31日，但因涉案合同履行不能，由此给余庆好造成的经济损失，陈锐彬仍应赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如上所述，涉案房屋功能为工业用途，并不能作为开办幼儿园的场所。而且，从双方2016年4月29日的对话内容看，不仅陈锐彬没有同意余庆好提出的办理涉案房屋交接手续，余庆好也已知陈锐彬已办不了幼儿园，并且可能不再租赁涉案房屋。同时，余庆好也明知陈锐彬虽然接收了涉案房屋钥匙，但实际上并未使用承租的涉案房屋第一层至第三层及顶层。在此情形下，余庆好理应及时采取适当措施防止损失的扩大，但其既没有行使合同解除权及时收回涉案房屋第一层至第三层及顶层，也没有采取其他任何方法积极防止损失的扩大。因此，对于2016年4月30日之后涉案房屋第一层至第三层及顶层受到的损失，属于扩大的损失，依法不应由陈锐彬承担。至于本案鉴定费11120元，因陈锐彬对余庆好提交的录音资料不予确认，导致余庆好申请司法鉴定所产生，且鉴定结果确认了录音资料内容的真实性，故该鉴定费11120元应由陈锐彬承担。陈锐彬上诉请求余庆好、祥信公司承担该鉴定费用，理据不足，二审法院不予认定。二审法院判决：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；三、中山市祥信置业有限公司对广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第二项承担连带清偿责任；四、陈锐彬应于判决发生法律效力之日起七日内向余庆好支付涉案房屋第一层至第三层及顶层的损失款119607.6元；五、驳回余庆好的其它反诉请求。一审案件受理费10312元，由余庆好、祥信公司负担；反诉费11692元，陈锐彬负担2639元，余庆好承担9053元；鉴定费11120元，由陈锐彬负担。二审案件受理费18553元，陈锐彬负担4638元，余庆好承担13915元。再审期间，余庆好向本院提交一份注明2018年9月5日打印并经中山市小榄镇东区股份合作经济联合社盖章的表格，拟证明余庆好于2016年1月至2016年12月向该经济合作社缴交的租金、管理费等数额。陈锐彬对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，认为该单据形成于2016年，不属于新证据，且无制作人及负责人签名，不符合法定的证据形式要件，无法体现余庆好陈述的其向经济联合社交租的事实及金额。本院再审查明，一、二审判决查明认定的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为陈锐彬应向余庆好支付的房屋空置损失数额如何确定。本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，从余庆好提供的2016年4月29日其与陈锐彬的电话录音内容可知，余庆好已于2016年3月2日向陈锐彬交付了涉案房屋。结合陈锐彬2016年4月8日在涉案租赁地址注册成立中山市中彦教育培训有限公司，以及陈锐彬在庭审中自认余庆好向其交付了涉案租赁物消防通道钥匙等事实，一、二审法院根据涉案合同的约定，认定余庆好已于2016年3月2日向陈锐彬交付了涉案房屋的第一层至第三层及顶层正确，本院予以确认。余庆好明知涉案房屋为工业用途且未办理房屋所有权证，仍与陈锐彬签订涉案合同，将涉案房屋出租给陈锐彬开办幼儿园，致使涉案合同目的不能实现，存在过错。陈锐彬疏于审查租赁物是否符合幼儿园建设要求即承租涉案房屋作开办幼儿园使用，未尽到必要的注意义务，致使涉案合同目的不能实现，亦存在过错。在双方已知陈锐彬无法开办幼儿园，涉案合同目的可能无法实现之后，双方均未采取积极沟通、解除合同、交接场地等有效措施防止涉案租赁物空置损失的扩大，均存在过错。综合考虑上述情况，涉案房屋在交付后的空置损失应由陈锐彬、余庆好各自承担50%的过错责任。因双方在一审庭审中均确认合同解除时间为2016年12月26日，余庆好至该日才正式收回涉案房屋，因此，涉案房屋空置损失应当计算至2016年12月26日止。余庆好提供的2016年4月29日其与陈锐彬的电话录音内容仅可反映出双方曾就房屋租赁的有关问题进行协商，并不能得出陈锐彬自此不再租赁涉案房屋的结论。同时，守约方的减损义务源于违约损害赔偿范围的减轻损失规则，在本案租赁合同无效的情况下，二审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九第一款规定，认定2016年4月30日之后涉案房屋第一层至第三层及顶层闲置的损失属于扩大损失，不应由陈锐彬承担，属于适用法律错误，本院予以纠正。虽然涉案合同约定的租金标准为123732元/月，考虑到涉案房屋未取得权属证明，且陈锐彬并未实际使用，基于公平原则和诚实信用原则，本院参照涉案合同约定的租金标准，酌定按90000元/月计算涉案房屋空置损失，因此本案租赁行为造成自2016年3月2日至2016年12月26日房屋的空置损失由余庆好、陈锐彬各承担一半，即为450000元（90000元/月÷30天×300天÷2）。综上所述，余庆好再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第二百零七条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终2314号民事判决；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；三、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第一项、第二项；四、陈锐彬应于本判决发生法律效力之日起十日内向余庆好支付450000元；五、中山市祥信置业有限公司对广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第二项承担连带清偿责任；六、驳回陈锐彬的其他诉讼请求；七、驳回余庆好的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10312元，由余庆好、中山市祥信置业有限公司负担。陈锐彬多预交的一审案件受理费10312元由一审法院予以清退，余庆好、中山市祥信置业有限公司应自收到本判决之日起十日内，向一审法院交纳应负担的一审案件受理费10312元；反诉费18553元，减半收取9277元，由陈锐彬负担2727元，由余庆好负担6550元。余庆好多预交的一审反诉费5142元由一审法院予以清退，陈锐彬应自收到本判决之日起十日内，向一审法院交纳应负担的一审反诉费2727元。鉴定费11120元，由陈锐彬负担。二审案件受理费18553元，由陈锐彬负担5464元，由余庆好承担13089元。余庆好多预交的二审案件受理费8915元、陈锐彬多预交的二审案件受理费16540元由二审法院分别予以清退。本判决为终审判决。审判长  余洪春审判员  文建平审判员  王红英二〇二一年四月二十九日法官助理王静书记员罗莹莹