广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终175号 上诉人（原审被告）：广西宁明农村商业银行股份有限公司，住所地广西壮族自治区宁明县城中镇明阳街3号，统一社会信用代码91451422729755993X。 法定代表人：唐展，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭春岢，广西金和泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：丁顺利，广西金和泰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西建业勘察设计有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市文峰南路174号，统一社会信用代码91450700201143171B。 法定代表人：陈明，总经理。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所执业律师。 上诉人广西宁明农村商业银行股份有限公司（以下简称宁明农商行）因与被上诉人广西建业勘察设计有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2020年3月2日组织双方当事人及其他诉讼参与人进行询问。上诉人宁明农商行的委托诉讼代理人郭春岢、被上诉人建业公司的委托诉讼代理人陈业芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁明农商行上诉请求：1．撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2020）桂1422民初889号民事判决，驳回建业公司的全部诉讼请求；2．一、二审案件诉讼费用由建业公司承担。事实与理由：一审司法鉴定程序违法，鉴定人何涛在鉴定开始后才取得注册造价师资格，宁明农商行综合业务大楼工程造价鉴定报告（以下简称“工程造价鉴定报告”）所依据的检材和部分证据没有经过双方质证；而且宁明农商行申请鉴定人员出庭接受质询，但一审法院并未通知，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定该鉴定意见不能作为认定事实的根据，一审判决采信该鉴定意见作出事实认定，认定事实错误，应予以撤销。二、宁明农商行与建业公司之间不存在任何施工合同关系，案涉（深基坑）工程未经过公开招标，《工程委托书》应为无效。建业公司未经有效授权在宁明农商行的土地上施工，不符合综合业务大楼工程的建设计划，即使宁明农商行有受益实质上也属于强迫得利，建业公司无权要求支付工程款、临时设施费和利息。三、《工程委托书》无效自始无效，不受法律保护。一审法院却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决宁明农商行支付前期工程支出的费用和利息属于适用法律错误。四、行为无效的主要过错在建业公司，相应损失应由建业公司自行承担，其不应获得比行为有效时更多的利益。一审法院将建业公司的全部支出加利润（含未在综合业务大楼用地范围内的建筑）均算入工程造价鉴定并予以认定，属于适用法律错误。五、建业公司在起诉状和庭审中自认其施工总花费为632315.2元并据此提出诉讼请求，但一审法院却判决宁明农商行应支付建业公司759614.53元，超出了当事人的诉讼请求范围。 建业公司辩称，1．鉴定机构是经过崇左市中级人民法院摇号决定的，并且一审法院已经依法通知双方对鉴定材料进行了质证，因此鉴定程序合法有效、鉴定意见公正合理，法院应予以采纳。2．建业公司已经按照宁明农商行的委托进行了前期准备和施工，双方存在施工合同关系；涉案项目是否需要财政资金，只有宁明农商行清楚，因此如果因为未进行招投标程序而导致施工关系无效，也应由宁明农商行承担全部责任。3．建业公司在收到鉴定报告后，已经及时向一审法院申请增加诉讼请求并补缴纳了相应受理费，一审法院并未超诉请判决。 建业公司向一审法院起诉请求：1．宁明农商行支付前期施工工程款和临时设施费共计632315.2元（如宁明农商行对前期施工工程款和临时设施费有异议，可以申请法院委托有资质的评估鉴定机构进行评估鉴定，以评估鉴定机构作出的评估鉴定结论为准），并按同期银行业拆借利率支付从起诉之日起至付清之日的利息。在诉讼中建业公司基于鉴定结论将工程款诉讼请求变更为759614.53元；2．本案的诉讼费用由宁明农商行承担。 一审法院认定事实：2018年12月6日，宁明农商行出具《工程委托书》，委托建业公司对宁明农商行综合业务大楼（深基坑）工程进行方案设计、施工及组织专家组完成该工程安全专项施工方案技术性论证。建业公司接受委托后，组织人员及机械设备进场，开展前期施工。至2019年4月，建业公司已完成了场地平整、铺设水泥地板、建围墙围挡、建活动板房、安装大门、接通水电等项目建设前期工作，并购置生活及办公用品，聘请安保人员看管工地。2019年7月，宁明农商行委托云之龙招标集团有限公司对宁明农商行综合业务大楼基坑支护设计服务项目进行招标采购，中化地质郑州岩土工程有限公司于2019年7月8日参加竞标并成为成交人。2019年9月25日，宁明农商行向建业公司发出《关于解除委托的函》，以建业公司未按照国家有关工程建设法律法规，与宁明农商行友好协商推进综合大楼建设工作，已对宁明农商行合法利益造成伤害，阻碍了工期为由，决定解除对建业公司的委托，要求建业公司自收到本函之日起5日内将前述委托事项的所有资料交回宁明农商行，并于9月30日前拆除在综合大楼违规搭建的临时设施，即可撤出场地。2019年9月25日，建业公司复函称不同意解除委托，要求与宁明农商行协商签订施工合同。如宁明农商行拒绝签订施工合同，则由宁明农商行赔偿建业公司投入的一切损失，并赔偿合同合理预期收益。因双方协商未果，建业公司遂诉至一审法院。 根据建业公司申请，一审法院依法委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司对宁明农商行综合业务大楼（深基坑）工程的前期工程进行造价鉴定。2020年10月26日，广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出金钰〔2020〕鉴字第01号广西宁明农村商业银行股份有限公司综合业务大楼工程造价鉴定报告，鉴定意见为：广西宁明农村商业银行股份有限公司综合业务大楼工程造价为759614.53元。 一审法院认为：结合查明的事实及双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、宁明农商行与建业公司是否存在施工合同关系；二、宁明农商行应否支付建业公司前期工程款759614.53元及利息。一审法院对双方的诉辩主张评判如下。 一、宁明农商行与建业公司是否存在施工合同关系问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。宁明农商行出具《工程委托书》，委托建业公司对宁明农商行综合业务大楼（深基坑）工程进行方案设计、施工及组织专家组完成该工程安全专项施工方案技术性论证，双方对此均无异议，一审法院予以确认。该《工程委托书》虽然是双方的真实意思表示，但《工程委托书》约定的该项工程作为宁明农商行的一项基建工程，应当进行招标而未招标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，因此该《工程委托书》是无效合同。建业公司接受委托后，为了该项目的顺利实施，组织人员及机械设备进场，开展项目的前期施工。至2019年4月，建业公司已完成了场地平整、铺设水泥地板、建围墙围挡、建活动板房、安装大门、接通水电等项目建设前期工作，并购置生活及办公用品，聘请安保人员看管工地。虽然后来双方未签订正式的施工合同，但存在事实上的施工合同关系。宁明农商行以双方未签订正式施工合同，不存在施工合同关系的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。 二、宁明农商行应否支付建业公司工程款759614.53元及利息问题。建业公司接受委托后，为了确保工程施工的顺利进行，而进行的平整土地、围挡、修建施工道路，搭建板房、购置办公和生活设施，符合一般工程施工的前期准备。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2019年9月25日，宁明农商行以建业公司未按照国家有关工程建设法律法规，与宁明农商行友好协商推进综合大楼建设工作，已对宁明农商行合法利益造成伤害，阻碍了工期为由，向建业公司发出《关于解除委托的函》，但《工程委托书》是无效合同，宁明农商行也未提供相应证据证明具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的法定解除合同的条件，该《关于解除委托的函》不具有法律规定的解除合同的效力。宁明农商行已将宁明农商行综合业务大楼（深基坑）工程设计服务项目另行进行招标采购，并对工程施工另行发包，建业公司请求宁明农商行支付前期工程支出的费用和利息合法有据，一审法院应予支持。由于宁明农商行出具的《工程委托书》对工程造价并无约定，双方事后也未进行结算，前期工程造价根据广西金钰工程造价审计事务所有限公司的鉴定意见确定为759614.53元。因建业公司原主张宁明农商行赔偿632315.2元，但其在诉讼请求中注明如宁明农商行对前期施工工程款和临时设施费有异议，可以申请法院委托有资质的评估鉴定机构进行评估鉴定，以评估鉴定机构作出的评估鉴定结论为准。因此，建业公司主张的数额以评估的造价759614.53元为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，建设工程未交付，工程价款也未结算，建业公司主张从起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息合法有据，一审法院应予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条、第十七条、第十八条的规定，判决：广西宁明农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付广西建业勘察设计有限公司工程款759614.53元及利息（利息以759614.53元为本金，从2020年6月18日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。案件受理费11396元，减半收取5698元，鉴定费20000元，二项合计25698元，由广西宁明农村商业银行股份有限公司负担。上述费用广西建业勘察设计有限公司已预交，由广西宁明农村商业银行股份有限公司在履行本判决时一并支付给广西建业勘察设计有限公司。 本院二审中，双方当事人无新的证据提交。建业公司对一审法院查明的事实无异议。宁明农商行对一审查明的事实有异议。对于当事人争议的事实，本院分析如下：宁明农商行对一审法院查明建业公司“已完成了场地平整、铺设水泥地板、建围墙围挡、建活动板房、安装大门、接通水电等项目建设前期工作，并购置生活及办公用品，聘请安保人员看管工地”有异议，认为并没有直接证据证明建业公司已经完成了上述工程量，而且宁明农商行并未收到建业公司在鉴定过程中第二次补充的证据。本院认为，建业公司在鉴定过程中第二次补充的证据已由宁明农商行的一审代理人陈康签收并发表了质证意见，一审法院根据工程委托书、现场图片，结合建业公司因施工支出的费用收据、采购材料的清单等，综合认定建业公司完成了上述施工，较为合理，本院予以确认。 综上分析，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于建业公司与宁明农商行双方是否存在施工合同关系问题。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。宁明农商行就其综合业务大楼（深基坑）工程向建业公司出具《工程委托书》，委托建业公司进行方案设计、施工及组织专家组完成技术性论证；而建业公司以实际行动表明其接受委托并开展了前期施工工作。因此，建业公司与宁明农商行就综合业务大楼（深基坑）工程的施工达成了合意，双方存在施工合同关系。尽管双方的施工合同关系，因宁明农商行未进行招投标程序而无效，之后宁明农商行将涉案工程另行招标采购，发包给他人施工；但建业公司已经基于宁明农商行的委托开展了前期施工工作，由此产生的施工费用以及相应利息，宁明农商行应承担支付责任。 对于鉴定报告能否采信的问题。因宁明农商行对建业公司主张的工程款有异议，建业公司向一审法院申请了工程造价鉴定。经崇左市中级人民法院对外委托，具有鉴定资质的广西金钰工程造价审计事务所有限公司进行鉴定，鉴定所依据的材料均由各方当事人进行质证。关于宁明农商行上诉提出的鉴定人何涛在鉴定开始时不具备鉴定资格的问题。本案鉴定作业期间为2020年8月19日至2020年10月22日，鉴定人何涛2020年8月26日注册登记在广西金钰工程造价审计事务所有限公司；无证据证实何涛在2020年8月26日前开展了本案的鉴定工作，而在出具鉴定意见署名时何涛已经取得了鉴定资格，符合鉴定程序规定。关于宁明农商行上诉提出的一审法院不准许鉴定人出庭的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十七条、第三十八条的规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出，由鉴定人对异议内容作出解释、说明或者补充，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院通知鉴定人出庭。宁明农商行并未在合理期限内对鉴定内容提出书面异议，也没有提前申请鉴定人出庭，而是在质证时才提出，且宁明农商行已对广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出金钰〔2020〕鉴字第01号广西宁明农村商业银行股份有限公司综合业务大楼工程造价鉴定报告发表质证意见，一审法院不予准许是合理的。因此，该鉴定报告程序合法，应予采信。一审法院根据鉴定报告的结论以及法律规定，判令宁明农商行支付759614.53元并从起诉之日起支付利息，于法有据。建业公司在一审诉讼中基于鉴定结论将工程款诉讼请求变更为759614.53元，一审法院并未超过诉请判决。 综上所述，广西宁明农村商业银行股份有限公司上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11396元（广西宁明农村商业银行股份有限公司已预交），由广西宁明农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二一年四月二十日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。