贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终508号上诉人（原审被告）：刘翔，男，1980年12月20日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡信旭，贵州慧原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李定才，男，1965年4月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：谢福荣、董玉朋，贵州驰海律师事务所律师。上诉人刘翔因与被上诉人李定才合伙协议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初4070号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人刘翔上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》并未实际履行。二、上诉人、被上诉人双方于2016年4月26日签订的《合作协议》，已在2016年6月27日前终止，上诉人按照约定向被上诉支付了相应的补贴，被上诉人不具备相应的请求权基础。三、一审判决上诉人向被上诉人支付的利润620098.00元，不符合法律规定及双方的约定。根据《合作协议》第6条的约定，不论是上诉人还是被上诉人进行的施工所产生的总金额，在扣除四川盈合通信建设工程有限公司管理费、国家税收、市场管理费、设计竣工资料编制费用和施工成本后的费用才是利润，但一审判决却以“原被告双方签订《合作协议》时系合同总金额为计算基数，对相应成本、费用及比例进行了明确约定”为由，对上诉人的辩解意见不予采信，但却忽视了上诉人提出的辩解意见也是按照双方所签订的《合作协议》的约定提出的，一审判决采取二种不同的裁判标准，对被上诉人有利的就采信，对被上诉人不利的就视而不见。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定，在合伙事项完成后，各合伙人对合伙的盈利、亏损情况持有异议的，合伙各方应组织清算组对合伙清算，清算完毕后扣除法律规定的费用及合同约定的费用后，才能作为双方应得的利润进行分配，但本案中，双方并未进行最终的清算，原告向法庭提供的《工程（中期）结算审核定案表》只是被告与建设单位就施工所产生的工程价款进行的结算，并不能代表是上诉人与被上诉人双方对合作项目进行的清算。被上诉人李定才答辩的主要理由是：一、合作协议已经实际履行，主要是工程内容已经完成。二、双方签订合作协议一直在履行。一审原告李定才向一审法院起诉请求：判令被告支付原告因二人合作经营项目产生的利润818848.64元。一审法院经审理查明，2016年，因都香高速公路项目建设施工需对电信光缆线路进行迁改；2016年3月28日，被告以贵州日海捷森通信工程有限公司的资质，取得中国电信股份有限公司威宁分公司的授权，代理该公司实施都香高速公路威宁境红线内本地网光缆的迁改工程。后2016年4月26日，原告李定才与被告刘翔协商合作实施都香高速公路项目建设威宁境电信光缆线路迁改工程并签订《合作协议》，原告为甲方，被告为乙方。双方约定使用四川盈合通信建设工程有限公司的资质施工，原告负责干线施工，被告负责本地网施工，由原告沟通县市两级电信公司、协调四川盈合通信建设工程有限公司及产权单位验收，乙方负责协调高开司、项目办和指挥部以及负责后期业主验收；约定合同总金额的18％作为支付给四川盈合通信建设工程有限公司的管理费，合同总金额的25％为施工成本，合同总金额的3％为设计竣工资料编制费用，项目总金额的20％作为相关合同签订商议及工程验收等环节费用，该部分费用原告占7％，被告占13％；剩余合同总金额的34％部分为利润，原告占三分之二，被告占三分之一。后原告实际使用四川盈合通信建设工程有限公司资质施工完成都香高速公路（威宁境）电信长途光缆线路及设施迁改工程，该工程即为《合作协议》中的干线工程；经工程结算审定，该部分工程金额为1，334，610.00元。同时查明：2016年6月27日，被告以贵州日海捷森通信工程有限公司的名义与威宁县高速公路建设指挥部办公室、贵州高速公路集团有限公司六威项目办签订《都香高速（威宁境）电信光缆线路及设施迁改补偿协议》后，被告使用贵州日海捷森通信工程有限公司的资质完成都香高速公路威宁境电信光缆迁改工程本地网部分施工。经工程结算审定，该部分工程金额为4，532，552.00元。后原告就《合作协议》与被告发生争议而诉至我院。又查明：2016年7月29日，被告刘翔通过银行转账向原告李定才给付400，000.00元。一审法院认为，本案中原被告基于《合作协议》而产生纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释予以调整双方关系。本案中，原被告均系完全民事行为能力人，双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同。双方当事人应严格按照合同履行自己的义务。而该协议是否已实际履行，原告是否依约定履行了相关义务，拥有相应请求被告履行给付义务的权利，是本案争议的焦点。首先，被告以贵州日海捷森通信工程有限公司的资质取得授权代理电信公司实施都香高速公路威宁境红线内本地网光缆的迁改工程后，仍与原告协商合作实施都香高速公路项目建设威宁境电信光缆线路迁改工程并于2016年4月26日签订《合作协议》，该协议中其亦仅负责本地网施工，该行为不符合常理；其次，被告又于2016年6月27日与威宁县高速公路建设指挥部办公室签订施工协议，未使用四川盈合通信建设工程有限公司的资质施工，被告主张系原告协调不力、双方口头解除了合作协议，未提供证据予以证实，原告解释为为减少中间环节，符合情理，而被告后继给付原告400，000.00元的情况看，与原告陈述相吻合，对被告主张已口头解除合同的辩解意见不予采信，双方的合作协议应继续履行。关于合作协议约定的合同总金额的认定。对原告陈述其负责的主干线工程价款为517，019.75元，其提供的审计定案表不能当然说明原被告合作协议约定的干线部分工程价款为517，079.75元，对该部分工程价款亦应以威宁县高速公路建设指挥部办公室出具的工程（中期）结算审核定案表所确定的1，334，610.00元认定。根据原告与被告的通话录音情况，被告仅对用于计算的合同总金额持有异议，并未拒绝给付。可以确定双方并未解除合作合同，被告向原告给付的400，000.00元实为其按约定向原告支付的合同签订及工程验收把控费用，原被告双方均已按合同约定完成相应光缆线路迁改工程，原告已按该协议履行相应沟通、协调等义务，拥有请求被告按《合作协议》履行相应义务的权利。因原被告双方签订《合作协议》时系以合同总金额为计算基数，对相应成本、费用比例及利润比例进行了明确约定。而被告亦未举证证实其所实施的工程存在未能盈利或盈利较低的情况。故对被告主张的双方未对合作期间的盈亏情况进行相应的清算，原告诉请无事实依据的辩解意见，原审法院不予采信。综上所述，原被告仍应按《合作协议》约定，按所涉迁改工程结算审定金额对相关费用及利润进行分割。因原被告双方分别实施相应工程，自行收取相应工程款，相应管理费（18％）、成本（25％）、资料编制费用（3％）比例相同，均可自行扣除；双方需分割部分仅为剩余54％部分，其中原告李定才占比为29.67％（7％＋34％÷3×2），被告刘翔占比为24.33％（13％＋34％÷3×1）。就原告所实施的干线部分其应给付被告款项计算为：1，334，610.00×24.33％=324，710.00元，就被告所实施的本地网部分其应给付原告款项计算为：4，532，552.00×29.67％=1，344，808.00元。被告应给付部分超过其应得部分，故被告实际应向原告给付部分计算为：1，344，808.00-324，710.00=1，020，098.00，扣减被告已给付原告的400，000.00元后，被告刘翔仍应向原告李定才给付620，098.00元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：由被告刘翔于判决生效之日起十日内向原告李定才给付620，098.00元。本案案件受理费5，994.00元，申请费4，670.00元，由原告李定才承担2，589.00元，由被告刘翔承担8，075.00元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，对上诉人的上诉理由一、二，明显与上诉人和被上诉人的录音通话内容不符，本院对该两个理由不予支持。对上诉人的上诉理由三，双方的合作协议对成本核算、利润分配都作了明确约定，双方应当按照协议处理，一审按照协议约定分配工程价款，符合约定，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5994元，由刘翔负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二一年四月二十一日书记员  郑勤文