陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕01民终5976号      上诉人（原审被告）：刘伟。   委托诉讼代理人：屈直，陕西益图律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安都尚食品有限公司。   法定代表人：李晓相，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马贵生，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何帆，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。   上诉人刘伟因与被上诉人西安都尚食品有限公司（以下简称“都尚公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初24787号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   刘伟上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项，改判都尚公司向刘伟支付2019年4月5日（清明），2019年5月1日（劳动节），2019年6月7日（端午节）法定节假日加班工资2323.48元，2019年4月1日至2019年7月31日期间的32天休息日加班工资16522.56元，2019年4月1日至8月31日延时工作639.14小时的加班工资34744.97元；3.本案一、二审案件受理费由都尚公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实有遗漏，未认定刘伟加班事实。刘伟提交的考勤记录，可以认定刘伟存在加班的事实，都尚公司应当支付刘伟加班费。二、一审判决适用法律不当。本案属于劳动争议纠纷案件，应当优先适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，不应直接适用《中华人民共和国合同法》。企业实行不定时工作制为审批制，属于强制性法律规定。在2020年3月6日之前，都尚公司未取得实行不定时工作制的批准，故双方劳动合同约定不定时工作制因违反法律强制性规定而无效。同时，生效仲裁裁决书认定都尚公司无法证明其实行不定时工作制的合法性，认定刘伟2019年8月份休息日加班，一审判决都尚公司不支付刘伟加班工资错误。三、双方签订劳动合同时，都尚公司隐瞒了其未取得不定时工作制批准的事实，欺诈刘伟签订劳动合同，在此种情况下，不定时工作制并非刘伟的真实意思表示。   都尚公司辩称，一、双方签订的劳动合同约定实行不定时工作制，刘伟加班需要提交申请单，未经上级指派和书面批准及节假日工作时间、工作地点附近用餐及休息时间不视为加班。刘伟是渠道营销类岗位，一人负责一个城市销售工作，2019年4月至6月在延安，2019年7月和8月在铜川和咸阳，没有具体的工作地点和工作时间，定位打卡是刘伟和公司保持联系的方式。清明节放假是2019年4月5日至4月7日，刘伟提交的打卡记录显示4月5日上午在工作地延安打卡，下午在西安打卡。2019年5月1日刘伟未打卡也未上班。刘伟打卡记录存在大量未打卡，不在工作地打卡，甚至在老家休息也打卡，打卡很随意，都尚公司未按旷工处理，足以证明都尚公司对刘伟实行不定时工作制，且刘伟经常在居住地附近深夜打卡，不符合正常业务需要和工作特征。刘伟未加班，刘伟主张加班费没有事实依据。二、刘伟是渠道营销岗位，属于可以实行不定时工作制人员范畴，双方关于不定时工作制的约定合法有效。劳动合同经双方签字确认，且已履行3年，系双方真实意思表示。刘伟主张加班费没有法律依据。生效仲裁文书与本案无关联性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   都尚公司向一审法院起诉请求：1.都尚公司不支付刘伟2019年4月5日（清明节）、2019年5月1日（劳动节）、2019年6月7日（端午节）法定节假日加班工资2323.48元，不支付2019年4月1日至2019年7月31日期间的32天休息日加班工资16522.56元和2019年4月1日至8月31日延时工作639.14小时的加班工资34744.97元；2.刘伟承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2017年2月24日刘伟入职都尚公司工作，工作岗位为渠道营销类，双方签订劳动合同书一份。该合同约定执行不定时工作制，在保证完成都尚公司任务情况下，刘伟自行安排工作和休息时间，工资包含岗位+绩效，刘伟确因工作需要加班，加班前须填写加班申请单，经核准后计算加班工资。出差路途时间，未经上级指派和书面批注的延长工作时间及节假日的工作时间，工作地点附近用餐及休息时间不视为加班。2019年4月至2019年6月刘伟工作地点在延安，2019年7月和2019年8月刘伟工作地点铜川和咸阳，其工作内容为负责所在地区销售工作。2019年9月3日都尚公司与刘伟解除劳动关系。后双方产生劳动争议，刘伟申请劳动仲裁，请求：1.都尚公司支付刘伟法定节假日加班工资2323.48元，共计3天，2019年4月5日（清明），2019年5月1日(劳动节)，2019年6月7日（端午节）；2.都尚公司支付刘伟2019年4月1日至2019年7月31日期间休息日加班工资16522.56元，共计32天；3.都尚公司向刘伟支付2019年4月1日至8月31日延时加班工资34744.97元，共计639.14小时；4.都尚公司向刘伟出具解除劳动关系证明。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出未劳人仲裁字（2020）108号仲裁裁决书，裁决：1.都尚公司支付刘伟2019年4月5日（清明），2019年5月1日（劳动节），2019年6月7日（端午节）法定节假日加班工资2323.48元，2019年4月1日至2019年7月31日期间的32天休息日加班工资16522.56元，2019年4月1日至8月31日延时工作639.14小时的加班费34744.97元；2.都尚公司向刘伟出具解除劳动合同关系证明。都尚公司不服仲裁结果，诉至一审法院，形成诉讼。另查明，2020年3月6日西安市未央区人力资源和社会保障局作出[2020]05号批准实行特殊工时制通知书，载明都尚公司大区营销总监、分部经理、物流、销售业务岗位实行不定时工作制。   一审法院认为，刘伟与都尚公司在劳动合同中约定执行不定时工作制，系双方真实意思表示，现刘伟以标准工时制计算加班时长并要求支付加班费，违反诚实信用原则，且刘伟从事销售工作，长期在外出差，其要求按照标准工时制计算加班费缺少事实依据，故都尚公司主张不支付加班工资符合法律规定，应予支持。对仲裁裁决都尚公司向刘伟出具解除劳动合同关系证明，双方均未提起诉讼，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条规定，判决：一、原告西安都尚食品有限公司无需支付被告刘伟2019年4月5日（清明），2019年5月1日（劳动节），2019年6月7日（端午节）法定节假日加班工资2323.48元，2019年4月1日至2019年7月31日期间的32天休息日加班工资16522.56元，2019年4月1日至8月31日延时工作639.14小时的加班工资34744.97元；二、原告西安都尚食品有限公司在本判决生效后3日内向被告刘伟出具解除劳动合同的证明。案件受理费10元（原告已预交），由被告刘伟承担，于本判决生效后3日内支付原告西安都尚食品有限公司。   经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。   本院认为，刘伟与都尚公司对一审判决第二项均无异议，本院予以确认。刘伟工作岗位为渠道营销类，都尚公司与刘伟签订劳动合同约定执行不定时工作制，刘伟自行安排工作和休息时间，因工作需要加班，加班前须填写加班申请单，经核准后计算加班工资。刘伟未提交加班申请单证明其加班事实，且刘伟在延安工作期间，其单独在该城市从事销售业务，同时没有具体的办公场所。故刘伟请求都尚公司支付其加班工资，事实依据不足，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人刘伟负担。   本判决为终审判决。               审 判 长  王   峰   审 判 员  范 水 艳   审 判 员  刘 春 梅      二○二一年四月二十九日       法 官 助 理  郭 振 祥   书 记 员  师   丹                1