广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤13刑终102号原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃学贵，男，壮族，1976年6月3日出生，公民身份号码452××××××××××××637，初中文化，户籍地广西壮族自治区象州县×××××××××××××××号。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月9日被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于惠阳区看守所。指定辩护人黄小英，广东惠泰律师事务所律师。惠州市惠阳区人民法院审理惠阳区人民检察院指控被告人覃学贵犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）粤1303刑初699号刑事判决。原审被告人覃学贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月，被告人覃学贵在朋友圈以及微信群上发布信息，谎称有低于市场价的现货额温枪、口罩出售，意图实施诈骗。同年2月29日，被害人尹某湖（微信号：hahu7****7，昵称：Mr-金兴汽车保养维修）通过被告人覃学贵朋友圈，并经咨询被告人获悉有200个现货额温枪现的信息后，于当天18时24分许通过微信转账支付了20000元定金给被告人覃学贵，尹某湖到达约定地点取货时发现被骗，即报警。同年3月1日，被害人丁某民（微信昵称：粤兴灯饰）经朋友介绍添加了被告人覃学贵的微信（微信号：qq853398xx9)，以320元的单价向被告人覃学贵购买50个额温枪，并通过微信转账16000元给被告人覃学贵，被告人覃学贵分两次共发了16个额温枪给丁某民，被害人要求还其余货款后，被告人覃学贵只转了1088元给被害人丁某民，随后便将其微信予以拉黑，因此，被告人覃学贵实际骗取被害人丁某民的人民币9792元。同年3月18日，被害人李某盘（微信号：pan364615607）添加了被告人覃学贵微信(微信号:LILY87460061)向其询问目前购买口罩事宜，同年4月10日8时20分许通过微信转账了20000元定金给被告人向其购买50000个口罩，被告人购买了3000个不合格口罩发给被害人李某盘，因人所发的口罩不合约定规格李某盘要求退货，被告人覃学贵将口罩退还给原卖家并收到退款，李某盘多次要求被告人退款，被告人覃学贵不予理会并将被害人李某盘的电话和微信拉黑，从而将被害人的20000元定金据为已有。综上，被告人覃学贵诈骗财物共计人民币49792元。上述事实，经法庭质证、确认的受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，被害人尹某湖、丁某民、李某盘的陈述，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，微信转账记录、微信聊天记录、微信账号信息并分别经被告人及相关被害人签认，古屋派出所关于覃学贵诈骗案提取笔录情况说明，辨认笔录，现场勘查记录，被告人覃学贵的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人覃学贵以非法占有为目的，在疫情防控期间虚构销售防疫物资的事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其在疫情防控期间实施犯罪，社会影响大，应予从重处罚。鉴于被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人覃学贵关于公诉机关指控的三宗事实的辩解，经查：1、本案并无证据证明被告人覃学贵收了尹某湖的2万元定金后，用其中一万元订货并准备交付给被害人的事实,而事实上，被告人覃学贵收取被害人尹某湖的2万元定金后，没有交付货物，也没有退款给被害人，并对被害人的电话和微信联系不予理睬，其非法占有被害人2万元的主观故意明显。2、根据被害人丁某民陈述，其是直接向被告人覃学贵订货并直接转账付款给被告人，被告人只交付16个额温枪后，在其要求下只退了1088元后即拒绝退还余款并将其微信拉黑，与被告人在侦查阶段的供述以及两人之间的微信聊天记录等证据互相印证，足以认定被告人覃学贵以其个人行为骗取被害人9792元的事实。3、被害人李某盘陈述称被告人以出售口罩的名义骗取其20000元定金，被告人亦供述称其随便弄一些不合格的低价口罩卖给被害人，如果对方不要，其就拒绝退款，从而骗取钱财，其收取李某盘的20000元定金后，发送了3000个不合规格的口罩遭李某盘拒收后，其将李某盘的微信和电话拉黑，不想退钱给李某盘，与被害人的供述以及微信聊天记录等证据相互印证，足以认定被告人覃学贵骗取被害人李某盘的20000元定金的事实。故被告人覃学贵的辩解理由不成立，不予采纳。辩护人的辩护意见经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（十）项第二款的规定，判决：一、被告人覃学贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人覃学贵退还诈骗所得款人民币20000元给被害人尹某湖，退还诈骗所得款人民币9792元给被害人丁某民，退还诈骗所得款人民币20000元给被害人李某盘。三、缴获被告人覃学贵作案用的手机二部，予以没收，上缴国库；扣押的身份证、银行卡、名片返还给被告人覃学贵。上诉人覃学贵提出上诉意见称，对原判判决有异议。1.对尹某湖的事实中，小某1发给我深圳的提货定位点，我转发给了尹某湖，而他还没赶到提货地点小某1就发现被他上面的卖家拉黑了，我第一时间告知了尹某湖，并把小某1的电话和微信发给了尹某湖。发现被骗后，我主动联系尹某湖协商退款，我跟尹某湖说先给他一万元，但尹某湖称等我筹够二万元再转他。后我一直没有筹到钱，又因岳父病危住院花费大量医药费，之后转了一千元当作利息。因为我父亲身体不舒服，赶着去医院做检查，就忘记回复尹某湖了。2.对丁某民一案，丁某民称340元每个额温枪的价格与实际不符，丁某民没有提供任何照片、视频证据证明他收货数量不足，我许诺补货，但过后2、3个小时后，他微信称不要货，要退款，并发了应退货清单，我看了应退余款系1088元，就退了，并称后果自负，他接受款项后，我就把他拉黑了。3.李某盘那单，我发给李某盘的口罩是国家标准的，口罩的各项指标，如细菌过滤率、油性颗粒物过滤率都是合格的，李某盘收到货后未能提供相关的口罩不合格测试报告，李某盘称口罩不合格，要求补发。我并没有对李某盘实施诈骗，没有卖假货，没有意图诈骗其钱财。其辩护人提出辩护意见称，覃学贵行为构成合同诈骗而非普通诈骗罪，应当以合同诈骗的标准定性。理由：1.覃学贵具有正当的营业执照。2.覃学贵的行为同时符合刑法第二百六十三条之规定，触犯诈骗罪，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，属于诈骗公私财物3万元以上，属于数额巨大的情形。诈骗与合同诈骗的关系属于一般法条与特殊法条的关系，应当以特殊法条优先。3.覃学贵合同诈骗的金额是49792元符合合同诈骗，期刑期应当为三年四个月有期徒刑。本院经审理查明，原判认定覃学贵以非法占有为目的，在疫情防控期间虚构销售防疫物资的事实骗取他人财物，数额巨大。认定该事实的相关证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。对于检辩双方提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据，现综合评析如下：一是关于上诉人覃学贵是否具有非法占有为目的的主观故意的问题。1.关于被害人尹某湖被骗取2万元定金的事实。根据在卷所附尹某湖与覃学贵的微信聊天记录，尹某湖于2020年2月29日向覃学贵提出购买额温枪并于当天依覃学贵的要求通过微信转账2万元定金，尹某湖直至报警（2020年3月2日）前，并未提出让覃学贵等筹够钱再还的意思表示。综合被害人陈述以及微信聊天记录等证据材料足以认定覃学贵对尹某湖交付的2万元定金拒不返还，其对该款项具有非法占有为目的。上诉人覃学贵辩称其尚无能力将全部定金归还，尹某湖让其有钱再归还的事实不予认可。2.关于被害人丁某民被骗取款项9000多元的事实。上诉人覃学贵与丁某民的聊天记录显示，丁某民告知覃学贵还有34台额温枪未发货，覃学贵称“今天厂里放假”，丁某民问“明天能发不”，覃学贵回“发”。丁某民未能收到余下额温枪而要求退款，在微信因手误发“320*34=1088”（实际应为10880元），覃学贵即微信转账1088元，并称“已还清，后果自理！”，随即拉黑丁某民不予返还剩余货款。上诉人覃学贵作为具有生活经验以及常识判断的成年人，在被害人给出错误的欠款数额后立即以错误的金额支付给被害人，随即拉黑被害人，此行为可以判定覃学贵是明知该数额有误，而故意不予返还，具有非法占有的目的。3.关于被害人李某盘被骗取款项2万元的事实。被害人李某盘在收到口罩后认为不符合规格，一直通过微信积极与覃学贵联系，商量重新发货或退还定金，但覃学贵以其“周一辞职回老家了，不管你们这烂事”理由不予退款，之后以拉黑微信、不予理睬的方式，不予返还被害人款项，其非法占有的目的明显。二是对上诉人覃学贵定罪的问题。上诉人覃学贵在朋友圈发布销售口罩、额温枪的图片、视频等信息，在其并无销售资质的情况下，虚构其是销售厂商致使受害人陷入错误认识交付定金，骗取他人财物，数额巨大，应构成诈骗罪。对辩护人认为上诉人覃学贵构成合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人覃学贵以非法占有为目的，通过朋友圈、微信群，散布销售额温枪、口罩的信息，虚构其为生产厂商的事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。原审法院查明基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃学贵的上诉意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨举添审 判 员 张晓燕审 判 员 邱玉薇二〇二一年四月二十六日法官助理 任婷婷书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。