贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终639号 上诉人（原审原告）：谢登贵，男，1977年12月16日生，汉族，贵州省龙里县人，小学文化，务农，住贵州省龙里县。 被上诉人（原审被告）：贵州长泰源节能建材股份有限公司，住所地贵州省龙里县谷脚镇千家卡，统一社会信用代码915227006669687209。 法定代表人：张钊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴畏，贵州铭和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩棚，贵州铭和律师事务所律师。 上诉人谢登贵因与被上诉人贵州长泰源节能建材股份有限公司（以下至判决主文前简称长泰源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢登贵上诉请求：一、二审法院在查清事实的基础上，依法重审、改判；二、判令长泰源公司因违法辞退解除劳动合同支付谢登贵赔偿金（16个月×4200元）67200元；三、判令长泰源公司赔偿谢登贵工伤第二天被长泰源公司强制上班8个月的补偿金33600元（8×4200元）；四、判令长泰源公司在谢登贵工伤未愈被长泰源公司违法辞退而失业，给谢登贵造成的重大精神创伤损失费118000元；五、判令长泰源公司赔偿谢登贵一次性伤残（十级）各项补偿标准，改判一审判决的16988元；六、本案诉讼费用由长泰源公司全部承担。主要事实及理由：一、一审法院以费用不实，时间不吻合为由，未认定谢登贵提供的就医费1826.46元、住宿费1380元、车费539元，这与客观事实不符。事实上，前述费用属谢登贵因工伤后遗伤痛去就医的费用，时间虽与工伤期不吻合，但是客观存在的。二、一审法院即已认定谢登贵工伤事实，为何不判令长泰源公司对谢登贵十级伤残予以理赔。三、一审法院即已认定谢登贵被长泰源公司违法辞退时间为2019年2月17日，为何不认定谢登贵2019年2月13日被长泰源公司辞退离职的真实时间呢?谢登贵被辞退时间有同在长泰源公司上班员工可以证明。长泰源公司认定谢登贵无故旷工4天违背公司规章制度，实际是推脱其违法行为的表现。四、一审法院在庭审休庭后又为何任由长泰源公司方律师在庭审笔录上添加其它与案件有关联的文字，让该笔录进入卷宗，此添加内容本人有手机拍照作证。五、一审法院在庭审中，谢登贵虽与长泰源公司签有合同，但长泰源公司同样违背《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定，未将合同递交给谢登贵，长泰源公司无视国家法纪，一审法院却并未追究长泰源公司责任。六、一审法院为何不采纳谢登贵庭上提供的录像光盘证据，该光盘内容是谢登贵与长泰源公司办公室领导、职工、公安干警、保安、医生的对话录音和视频。七、一审法院在判决中第一条，长泰源公司于本判决生效之日起十日内一次性支付谢登贵违法解除劳动合同赔偿金12600元，存在表述错误。综上，请求二审法院依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关政策法规对本案重新审理，撤销一审判决。 针对上诉人谢登贵的上诉请求和理由，被上诉人长泰源公司未进行答辩。 谢登贵向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法撤销龙里县劳动人事争议仲裁委员会(2020)龙劳人仲终裁字第26号裁决书决定；二、请求被告依法支付原告无故辞退导致原告离岗16个月的工资67200元（按每月平均工资4200元计算）；三、请求被告依法赔偿原告在劳动合同期间因工受伤就医费1826.46元、住宿费1380元、车费539元，共计3744.46元；四、请求依法判令被告赔偿原告受到被告恶意违法辞退折磨精神损失费118000元；五、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方于2017年9月2日签订固定期限的《劳动合同》，合同约定期限为2017年9月2日至2019年9月1日止；被告安排原告在生产部从事托盘工作，其职务（或工种）为普工；工资标准为2500元/月。2018年8月15日，原告在上班期间处理打包机故障时，因打包机后限制位感应装置铁片跟随工作中的打包机机头向前移动，瞬间夹伤当时握扶在打包机立柱的原告右手手指。事故发生后，被告将原告送往龙里县人民医院治疗，经医院诊断为右手第三远节指骨粗隆撕脱性骨折。经被告申请，黔南州人力资源和社会保障局于2019年4月23日作出黔南人社工认字（2019）06023号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤的情形，决定认定为工伤。2019年6月20日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告右手第三远指骨粗隆撕脱性骨折治疗后，根据十级第12条，评定为伤残十级。2020年6月23日，原告向龙里县劳动人事争议仲裁委员会书面申请劳动争议仲裁，提出的仲裁请求为：1、被申请人按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定恢复申请人回该公司上班；2、被申请人违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》无理辞退申请人离岗16个月按现原岗位工资标准赔偿现金128000元；3、被申请人赔偿申请人在上班受工伤期间就医费1826.46元、住宿费1380元、车费539元，合计3744.46元；4、被申请人赔偿申请人因受公司违法辞退精神损失费118000元；5、被申请人赔偿申请人受公司生产厂长严军强行吓唬申请人在工伤第二天上班，违法行为依法赔偿3倍上班工资96000元（按年计算）；6、被申请人如数为申请人补缴五险一金，补发每月生活费6400元（16个月计算）；7、被申请人依法支付申请人的工伤保险待遇。龙里县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出（2020）龙劳人仲终裁字第26号裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人工伤保险待遇共计人民币49770.48元），包括：一次性伤残补助金22023.4元、解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金16988.01元、解除劳动关系的一次性伤残就业补助金10759.07元；二、因被申请人已为申请人缴纳工伤保险，故工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金等应由龙里县社会保险事业局支付，被申请人先行垫付后申请人应协助被申请人到龙里县社会保险事业局办理相关事宜；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至一审法院。 另查明：被告已为原告办理工伤保险，工伤保险覆盖原告发生工伤期间。原、被告双方在仲裁阶段认可原告2018年2月应发工资为2180元（实发1382.27元）、3月应发工资为4199.21元（实发3766.09元）、4月应发工资为4730.58元（实发4252.20元）、5月应发工资为5751.81元（实发5270.20元）、6月应发工资为3646.15元（实发3294.51元）、7月应发工资为4340.34元（实发3748.83元）、8月应发工资为5526.72元（实发5001.36元）、9月应发工资为5207.96元（实发4742.30元）、10月应发工资为5734.35元（实发5258.05）元、11月应发工资为4969.05元（实发4503.39）元、12月应发工资为5699.32元（实发5227.57元）；2019年1月应发工资为3945.38元（实发3565.62元），即2018年2月至2019年1月应发工资平均为4660.91元/月。2019年2月14日起，原告未到被告处上班，被告未向原告出具解除劳动合同的书面文书。双方均认可劳动关系已经解除，原告认为解除劳动合同的时间为2019年2月14日，被告认为解除劳动合同的时间为2019年2月17日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告劳动关系的解除是否系被告违法解除？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”，本案中被告主张系原告长期旷工，严重违反工作纪律，于2019年2月17日解除劳动合同，但被告至今未向原告送达相关处理决定，其提供的证据不足以证实该主张，故本案应认定为违法解除劳动合同。2、关于原告诉请的各项费用应否支持的问题，被告违法辞退原告，应当按照法律规定向原告支付赔偿金，原、被告双方均认可劳动合同于2019年2月解除，赔偿金应按双方解除劳动合同前十二个月原告应发平均工资为4660.91元/月计算，原告主张月平均工资4200元/月，应从其自愿，原告在被告处工作时间为1年5个月，故应支付的赔偿金为12600元（4200元/月×1.5个月×2倍）；原告诉请要求被告支付其离岗24个月的工资及精神损失118000元无法律依据，一审法院不予支持；原告诉请要求被告支付其医疗费、住宿费、车费共计3744.46元，因原告未提供医疗机构的病历或疾病证明书等证明其产生的相关费用是因工伤导致，故应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项诉请不予支持；关于原告当庭增加要求被告支付其加班费40000元的诉讼请求，因其在仲裁时并未提出该项请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条:“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定,该项请求依法不属于本案直接调整的范畴,一审法院不能直接进行判决,原告应先行申请仲裁;关于原告要求被告支付其工伤保险待遇100000元的诉讼请求，原告工作期间受伤，已被认定为工伤，并经鉴定构成十级伤残，应当依法享受工伤保险待遇，但被告已为原告办理了工伤保险参保手续,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条,《工伤保险条例》第三十七条的规定,原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付,由被告配合原告到工伤保险经办机构申请领取。被告应当支付原告的费用为一次性伤残就业补助金,因原告伤残等级为十级,且原、被告双方均认可已于2019年2月解除劳动关系,故该项费用按照本省2018年度城镇单位从业人员年平均工资67952元的标准计算为16988元(67952元/年÷12个月×3个月)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条，《工伤保险条例》第三十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州长泰源节能建材股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢登贵违法解除劳动合同赔偿金12600元；二、被告贵州长泰源节能建材股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢登贵一次性伤残就业补助金16988元；三、驳回原告谢登贵的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州长泰源节能建材股份有限公司承担。 二审中，上诉人谢登贵、被上诉人长泰源公司均向本院提交了新的材料。本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。经审查，上诉人谢登贵提交的《开除公告》，各方当事人对其真实性均无异议，与本案具有关联性，予以采信。而针对上诉人谢登贵提交的光盘和被上诉人长泰源公司提交的光盘，与本案关联性不大，不予采信。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，2019年3月1日，长泰源公司发布《开除公告》，以违反公司考勤制度为由，开除了谢登贵等人。 关于上诉人谢登贵主张一审法院认定违法解除劳动时间错误，且未支持其劳动合同间因工受伤产生的就医费1826.46元、住宿费1380元、车费539元诉请，与客观事实不符的意见。本院认为，2017年9月2日，谢登贵与长泰源公司签订《劳动合同》，约定期限为2017年9月2日至2019年9月1日止。劳动关系存续期间，双方均认可劳动合同已于2019年2月解除。关于劳动合同解除的事由问题，谢登贵主张长泰源公司系违法解除，长泰源公司则主张是因谢登贵长期旷工、严重违反工作纪律才予以的解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”，长泰源公司对解除劳动合同事由负有举证义务。因长泰源公司并没有提供证据证明其主张，长泰源公司应承担举证不能的不利后果，一审法院以此认定长泰源公司违法解除谢登贵，并支持谢登贵要求支付的赔偿金，并无不当，予以维持。关于谢登贵上诉主张的就医费、住宿费以及交通费问题。谢登贵虽然提供了部分医疗、交通票据等，但该费用支出时间与谢登贵受伤治疗时间不吻合，无法确定是否是因工受伤治疗所需，一审法院未予支持，也并无不当。此外，对于谢登贵要求长泰源公司赔偿其一次性伤残（十级）各项补偿标准的问题。本院认为，谢登贵工作期间受伤，已被认定为工伤，并经鉴定构成十级伤残，应当依法享受工伤保险待遇，但由于长泰源公司已为谢登贵办理了工伤参保手续，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，一审法院确定谢登贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付，由长泰源公司配合谢登贵到工伤保险经办机构申请领取，同时，长泰源公司应当支付谢登贵一次性伤残就业补助金16988元，并无不当，予以维持。 综上所述，上诉人谢登贵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢登贵承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年四月二十六日 书记员  蒙霆洲