河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0711民初373号原告:周洪良，男，汉族，1960年11月26日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：黄毅，北京市盈科（徐州）律师事务所律师，特别授权。被告:新乡正源造价咨询有限公司，住所地：河南省新乡市和平大道121号。法定代表人：苏文保，董事长。委托诉讼代理人：牛守铭，公司员工，特别授权。原告周洪良与被告新乡正源造价咨询有限公司（以下简称“正源公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用小额诉讼程序审理。由于双方争议较大，遂裁定转为简易程序公开开庭进行了审理。原告周洪良的委托代理人黄毅、被告正源公司的委托代理人牛守铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周洪良向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿鉴定费5000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与中太建设集团股份有限公司、中太建设集团直属辉县项目部建设施工合同纠纷一案，案号为(2013)新中民五初字第7号。诉讼双方对工程价款有争议，原告主张工程价款为25389967万元（应为25389967元），已收到12254805元，尚欠13135162元，中太一方不认可。中太建设集团股份有限公司申请对原告施工工程量及工程价款进行造价鉴定。新乡市中级人民法院于2014年5月19日委托本案被告就原告施工部分的工程造价进行鉴定。由于本案被告在接受委托对工程造价进行鉴定的过程中，有违法行为和重大过错，所出具的工程造价鉴定意见产生重大漏项和错项，法院根据其错误的鉴定意见确定工程价款，给原告造成巨大经济损失，损害了原告合法权益，应承担侵权赔偿责任。根据被告出具的新正咨鉴(2014)第7号司法鉴定意见书的鉴定意见，“周洪良施工部分的工程造价为3840563.1元，其中基础设施及临时设施投入费用为28405631元，塔吊购买费用为1000000元。以上2840563.1（元）工程造价中未包含本工程主要施工材料费。该造价文件中扣除材料品种为:钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、沙子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程都说是自己施工，故该工程造价单独列出:1、土方回填:446832.55元，2、筏板防水261093.49元。上述劳务费及材料费等与周洪良施工案涉工程的相关费用共计10000104.04元”法院依据其鉴定意见，判决认定原告所施工的工程价款为10000104.04元，与预算及施工中实际情况严重不符。法院以本案被告所出具的鉴定意见为证据认定原告施工工程价款。后经原告上诉和申诉未予改判。结果使得原告遭受巨大的经济损失。见二审(2015)豫法民一终字第52号判决(2015年10月30日);再审(2016)最高法民申1099号裁定(2016年11月21日);检察院监督豫检民(行)监［2018］4100000083号决定书(2019年10月11日)。为查明本案事实，原告委托专家对施工图进行了工程量审计，依据《河南省建设工程工程量综合单价》(2008)及其它有关计价文件。审计结果显示被告原工程造价鉴定意见有如下错误：一、重大漏项，1、土方开挖工程(含人工修边坡、开挖土方场内倒运)，该部分工程价款为921180.89元;2、一区筏板基础、混凝土墙、砖基础;钢筋接头;该部分工程价款为358804.86元3、三区混凝土矩形柱、基础梁、混凝土梁、筏板基础、有梁板、砖基础钢筋接头;该部分工程价款为551994.48元;4、五区矩形柱、混凝士梁，钢筋接头，砖基础，该部分工程价款为393380.67元。二、重大错项，根据图纸计量和计算，土方回填工程价款为1429475.44（元），被告鉴定意见却为446897.9（元）;三、其它分区因错、漏项或计价错误产生的差异如下:1、一区根据图纸计量，价款为2702405.44元，被告给出的错误鉴定意见是1185915.67元。2、二区根据图纸计量，价款为3340017.38元，被告给出的错误鉴定意见是3750264.98元。3、三区根据图纸计量，价款为2074354.73元，被告给出的错误鉴定意见是840707.43元。4、四区采用被告鉴定意见327991.95元。5、五区根据图纸计量，价款为1529502.23元，被告给出的错误鉴定意见是1175833.02元。四、临时设施和一区筏板防水，因没有图纸，采用被告相同数据，工程价款分别是101146.95元和261093.49元。五、塔吊购买1000000元，同被告鉴定意见数据。其它数据见附件对比明细表。根据施工图纸计量和计价的审计，原告施工部分工程价款合计为14597486.5元。被告鉴定意见为10000104.04元，被告鉴定意见与施工图纸审计结果有4597317.11（元）的巨大差距。可以认定其鉴定意见不能正确反映客观事实。因为，依图纸进行审计，已经抛开所有其它主客观因素。根据建设工程领域的规律，建设过程中产生增项或工程量增加的可能性远远大于工程量减小的可能。况且，被告并未给出图纸变更、工程量减少的证据。因此，被告所出具的鉴定意见是错误的。而法院审理过程中委托其对案设（应为“案涉”）工程造价进行鉴定，并据以认定工程价款，且经河南省高院二审，最高院再审及最高检申诉程序均未予改变。因此法院判決原告承担鉴定费5000元。另外，原告合伙人仲茂源与被告牛守铭通话中，牛守铭承认是其本人和某王姓工作人员做的鉴定。而鉴定意见盖章的注册造价工程师却是许文和张昆峰。而当原告合伙人仲茂源与许文通电话落实案件事实过程中，许文先是说自己不知道，不是自己做的鉴定。因此，有理由相信被告严重违反《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。并且有理由相信被告使用没有资质和经验的鉴定人员做了该次鉴定业务，并因而出现重大错误。综上，被告实施了侵权行为、原告具有损害后果、被告的侵权行为与原告损害后果之间具有因果关系、被告具有过错，应承担侵权赔偿责任。被告正源公司辩称，2014年5月19日新乡市中级人民法院委托新乡正源造价咨询有限公司对河南省辉县文化广场工地“对案涉工程周洪良施工部分的工程造价进行鉴定”。正源公司2014年6月3日接受委托后，立即组织人员，安排工作组开展工作，由牛守铭牵头联系并派出中国注册造价师张昆峰、中国注册造价师许文、全国建设工程造价员王瑞新，开展工程造价鉴定工作，随后新乡市中级人民法院技术处将司法鉴定委托书、辉县市文化广场施工图、质证笔录、辉县市文化广场工程内部施工承包合同、预算书、决算书等工程造价鉴定资料清单及有关材料递交个（应为“给”）正源公司。我们接受新乡市中级人民法院委托后，依据委托事项对送鉴的相关资料进行了工程司法鉴定。对相关工程资料的提供及其真实性、完整性负责是委托方的责任，我们的责任是在实施司法鉴定工作的基础上对这些资料发表鉴定意见，在鉴定过程中我们依据《河南省建设工程工程量综合单价》(2008年)及其他有关计价文件，对送鉴材料实施了现场勘查、工程量计算等我们认为必要的司法鉴定程序。其中对工程量我们是依据法院转来的图纸，按图纸指示结合现场计算工程量，在委托法院同意的情况下，并与周洪良及所带的工程师张静静等人进行了核对，主材料价格按照有关证据资料进行计算，双方意见一致，得出了的鉴定结论。于2014年8月26日出具了第一次新正咨鉴字(2014)第7号司法鉴定意见书(听证稿)并着重加了说明事项：本结论是在委托方提供的相关鉴定资料真实、完整的基础上得出的。如对该司法鉴定意见书(听证稿)新正咨鉴字(2014)第7号内容有异议，请在收到听证稿十日内向委托方(新乡市中级人民法院)提交书面异议，并提供相应理由证明，委托方转交我公司进行相关答复，如在规定时间内未提出书面异议及相关证明，则视为同意该报告结论，我公司将出具正式报告。2014年9月9日周洪良对第一次的司法鉴定意见书(听证稿)提出了“对新乡正源造价咨询有限公司新正咨鉴字(2014)第7号司法鉴定意见书(听证稿)”异议书，我鉴定机构于2014年9月20日在新乡市中级人民法院召集主持下，依据法院转来的图纸，按图纸指示结合现场核对了工程量。周洪良及张静静等工程师对工程量无异议，只是对防水、土方回填、部分材料款能否确定是周洪良施工的提出主张。我们也让周洪良10天内提出有效的证明材料，并对其所提异议进行了校对且对其所提正确有证据有材料的进行了修正。2014年10月17日关于司法鉴定意见书我鉴定机构与新乡市中级人民法院进行了沟通，沟通后，为慎重经法院同意，于2014年10月17日又第二次出具了新正咨鉴字(2014)第7号司法定意见书(听证稿)，由于周洪良在质疑期限内没有提供书面有效证明材料，我鉴定机构在重要说明段对“土方回填及一区筏板防水工程”进行了单列，由法院依据其他有效证据进行判决。又着重加了说明事项:本结论是在委托方提供的相关鉴定资料真实、完整的基础上得出的。如对该司法鉴定意见书(听证稿)新正咨鉴字(2014)第7号内容有异议，请在收到听证稿7日内向委托方(新乡市中级人民法院)提交书面异议，并提供相应理由证明，委托方转交我公司进行相关答复，如在规定时间内未提出书面异议及相关证明，则视为同意该报告结论，我公司将出具正式报告。周洪良在对司法鉴定意见书第二次(听证稿)质疑期限内并未对该司法定意见书(听证稿)提出异议及有关证明材料，即则视为同意该报告结论，我公司随后出具正式新正咨鉴字(2014)第7号司法鉴定意见书。时间过6年之久，周洪良告我单位侵权。我单位认为:第一，诉讼时效已过。第二，我单位根本没有侵权。第三，2021年2月18日新乡市牧野区人民法院向其发来应诉通知书，看转来材料才知道，周洪良诉我单位侵权，还说:原告合伙人仲茂源通过打电话，从而认为报告是牛守铭和王瑞新做的，许文没有做，获得的信息是不正确的:首先我们鉴定机构有保守机密的义务，不能泄密，不能随便对外人讲案件参与人员和具体案件经过及案情，只对委托的法院负责;再说了当事人是周洪良，仲茂源是谁，我单位没有必要和义务对你说任何事情。本院经审理认定事实如下：2013年，周洪良因与中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）、中太建设集团直属辉县项目部（以下简称“中太辉县项目部”）建设工程施工合同纠纷，向新乡市中级人民法院（以下简称“新乡中院”）提起诉讼。在案件审理过程中，中太公司申请对周洪良施工部分的造价进行鉴定。新乡中院依法委托正源公司进行鉴定，正源公司作出新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书（听证稿），鉴定意见为“周洪良施工部分的工程造价具体如下：一、依据法院转交的原被告双方质证过的工程量及预算书，本鉴定单位能够确认的工程造价部分为3777166.38元，其中基础施工及临时设施投入费用2777166.38元，塔吊购买费用1000000元，重要说明：以上2777166.38元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。本造价文件中扣除材料品种为：钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、砂子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。”周洪良对部分工程量和主材部分提出异议，2014年9月20日，周洪良与正源公司再次对工程量进行核算，周洪良表示对工程量无异议，但是提出防水、土方回填、部分材料款是其施工提供的材料，正源公司要求周洪良在10日内提交相应材料予以证明。其后，正源公司又作出一份司法鉴定意见书（听证稿），鉴定意见为“周洪良施工部分的工程造价具体如下：一、依据法院转交的原被告双方质证过的工程量及预算书，本鉴定单位能够确认的工程造价部分为3840563.1元，其中基础施工及临时设施投入费用2840563.1元，塔吊购买费用1000000元，重要说明：以上2840563.1元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。本造价文件中扣除材料品种为：钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、砂子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程双方都说是自己施工，故将该工程造价单独列出：1.土方回填446832.55元；2.筏板防水261093.49元。”在正源公司两次出具的司法鉴定意见书（听证稿）中，均载明“说明事项：本结论是在委托方提供的相关鉴定资料真实、完整的基础上得出的。如对该司法鉴定意见书（听证稿）新正咨鉴（2014）第7号内容有异议，请在收到听证稿7日内向委托方（新乡中院）提交书面异议，并提供相应理由证明，委托方转交我公司进行相关答复，如在规定时间内未提出书面异议及相关证明，则视为同意该报告结论，我公司将出具正式报告。”正源公司出具的新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书载明，周洪良施工部分的工程造价为3840563.1元，其中基础施工及临时设施投入费用为2840563.1元，塔吊购买费用为1000000元。以上2840563.1元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。该造价文件中扣除材料品种为钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、砂子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程双方都说是自己施工，故将该工程造价单独列出：1.土方回填446832.55元；2.筏板防水261093.49元。新乡中院于2014年11月8日作出（2013）新中民五初字第7号民事判决书，判决驳回周洪良的诉讼请求。周洪良不服该判决，上诉至河南省高级人民法院（以下简称“河南高院”）。河南高院经审理认为，在双方对工程造价无法达成一致意见情况下，新乡中院依据中太公司申请对工程委托司法鉴定并无不当。鉴定机构及人员具有相关鉴定资质，鉴定结论经过双方质证，鉴定程序并无违法之处。周洪良对工程造价提出的异议没有提供充足证据予以证明，无法推翻鉴定结论的意见。周洪良应得款项为：2840563.1元（基础施工及临时设施）+446832.55元（土方回填）+261093.49元（筏板防水）-2201917.5（中太公司代付工资）+500万元（保证金）-150万元（周洪良、张湘淼收款）-300万元（退保证金）=1846571.64元。周洪良不服该判决，向最高人民法院（以下简称“最高法院”）申请再审。最高法院经审查，认为一审法院在双方对工程结算存在异议的情况下，依据中太公司的申请对案涉工程委托进行司法鉴定，程序并无不当。鉴定机构及人员具有相关鉴定资质，鉴定人对送鉴材料实施了现场勘查、图纸审核、工程量计算等必要的司法鉴定程序，鉴定意见作出后已经过双方质证，鉴定程序并无违法之处。周洪良对工程造价鉴定虽有异议，认为鉴定材料不全要求重新鉴定，但没有充分证据证明。因此，一、二审法院对该鉴定结论予以采信，符合民事诉讼证据规则，并无不当。于2016年11月21日作出（2016）最高法民申1099号民事裁定书，裁定驳回周洪良的再审申请。周洪良不服河南高院（2015）豫法民一终字第52号民事判决，向河南省人民检察院申请监督。河南省人民检察院经审查，认为鉴定程序并无不当，决定不支持周洪良的监督申请。本院认为，本案系一般侵权责任纠纷，按照过错侵权责任原则，侵权责任的成立，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，四者缺一不能构成侵权责任。本案的争议焦点是正源公司所出具的案涉鉴定意见书是否存在程序不当，即正源公司对作出该鉴定结论是否存在主观或过失的过错。首先，原告提供的两份录音分别录制于2016年和2018年，第一份录音距鉴定之时也时隔两年之久，且录音中并未明确说明许文和张昆峰未参与鉴定，该两份录音的证明力不足以对抗在鉴定意见书上的署名。其次，原告提供的建筑工程预算书只是对未建或在建工程的预算，并不能作为认定实际建设工程量的依据，更不能因为鉴定结论中的工程量与预算书中的工程量存在出入即认为鉴定结论具有重大错误。其三，被告所出具的鉴定意见书是根据新乡中院转递的鉴定材料及现场勘验后作出，并且经过了原告和中太公司的质证。被告在出具鉴定意见书前也作出了听证稿，原告对该鉴定意见书（听证稿）提出异议后，被告又作出第二版听证稿，在原告未提出异议及相关证明材料的情况下，被告才出具了正式的鉴定意见书。其四，经一、二审法院审理，最高法院再审及河南省人民检察院审查，被告及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定人对送鉴材料实施了现场勘查、图纸审核、工程量计算等必要的司法鉴定程序，鉴定意见作出后已经质证，鉴定程序并无不当。因此，被告对该鉴定并无主观上的过错。关于原告申请追加牛守铭、王瑞新、许文、张昆峰为被告的问题，因牛守铭、王瑞新、许文、张昆峰等四人并非本案适格被告，故本院不予准许。关于原告申请调查鉴定人资质的问题，由于生效判决已对该问题作出认定，故本院不予准许。综上所述，原告周洪良的诉讼请求缺乏相应证据予以印证，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告周洪良的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由原告周洪良负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  冯振强二〇二一年四月十三日书记员  王 豪