广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终137号上诉人（原审被告）：深圳市金葵花汽车租赁有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：戴某1，总经理。被上诉人（原审原告）：彭凡，男，汉族，住所地广东省陆丰市大安镇居民区。上诉人深圳市金葵花汽车租赁有限公司与被上诉人彭凡因劳务派遣合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市金葵花汽车租赁有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销大亚湾区人民法院作出的(2020)粤1391民初3661号《民事判决书》;二、依法将本案发回一审法院重审或改判上诉人无需向被上诉人支付劳务报酬及油费、路费、停车费、洗车费补贴共计47548.5元;三、依法改判一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务派遣关系没有法律和事实依据。属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间无任何法律关系，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，如何向卓越公司劳务派遣?一审法院一方面认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，一方面又认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务派遣关系，完全自相矛盾。众所周知，劳务派遣法律关系具有以下三个特征:一是劳务派遣单位与劳动者的劳动合同关系，双方形成订立劳动合同的合意;二是劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系，双方形成订立劳务派遣协议的合意，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作;三是劳动者与用工单位系实际用工关系。劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥监督。本案中。首先，上诉人不具有劳务派遣的资质，未取得劳务派遣的行政许可;其次，上诉人与被上诉人未签订书面的劳动合同。也未达成确认劳务关系的合意，双方不存在劳动关系;再次，上诉人与卓越公司也未签订劳务派遣协议，更未达成派遣劳务的合意;最后，被上诉人与卓越公司之间无任何关系。被上诉人实际向到卓越公司开发项目看房的客户提供服务，而未向卓越公司提供劳务。一审法院在无任何证据证实被上诉人与上诉人之间存在劳务派遣关系的情况下，错误的认定被上诉人与上诉人的关系，属于法律关系认定错误，请求二审法院予以纠正。二、被上诉人提交的证据不足以证实上诉人拖欠其劳务报酬及油费、路费。停车费、洗车费补贴共计47548.5元，上诉人事实上也未拖欠被上诉人任何费用。被上诉人与上诉人之间不存在任何关系，桂榕、友盟旅运公司向被上诉人支付款项，并不能代表该行为系在上诉人的授权下进行的，也不能证明该款项系桂榕、友盟旅运公司代上诉人向被上诉人支付的，更无法证明上诉人与被上诉人之间存在法律关系。桂榕、友盟旅运公司以及上诉人之间的关系不能成为认定上诉人与被上诉人之间关系的依据。一审法院以桂榕系友盟旅运公司投资方股东以及桂榕系上诉人法定代表人妻子为由认定桂榕系代表上诉人向被上诉人支付款项属于主观臆测，无任何事实依据。证人罗小冬出庭作证以及提供的银行流水均不能证实其自身与上诉人存在劳动关系，何以证实被上诉人与上诉人存在劳动关系或者劳务派遣关系呢?同时，罗小冬的出庭说明何以罗小冬的劳务费没有被拖欠，而被上诉人的劳务费却遭到拖欠呢?若被上诉人认为桂榕、友盟旅运公司曾向其付款就代表上诉人拖欠其劳务报酬。则其应向桂榕、友盟旅运公司主张，而非向上诉人主张。三、被上诉人无任何证据证明其向上诉人提供劳务，上诉人不应向其支付劳务报酬及其他费用。根据谁主张、谁举证的原则。被上诉人认为上诉人拖欠其劳务报酬，但并未提供证据证实其向上诉人提供了劳务，与上诉人约定的劳务费计算标准，更无任何证据证明其在提供劳务的过程中产生了油费、过路费、停车费、洗车费等。一审法院完全依据被上诉人的主张认定及判决，无任何证据可以证实，有失偏颇。四。一审法院未经释明，改变案由，违反了不告不理的原则，属于程序违法。被上诉人以与上诉人存在劳动关系为由堤起本案的劳动争议诉讼，代表其认为本案应当适用《劳动合同法》等相关法律法规的规定，相应的其举证责任也应围绕劳动关系开展。而一审法院在庭审中、庭审后均未向双方当事人释明本案应当变更案由，未要求原告变更诉讼请求，而原告提出的诉讼请求系支付工资，而一审法院判决的却是支付劳务报酬等，完全违反了不告不理的原则，也违反了中立性原则和公平原则，代替被上诉人选择请求权，有越俎代庖之嫌，也完全枉顾上诉人的利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定“诉讼过程申，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题己经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的。人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。“本案应当由一审法院向双方当事人释明后，由被上诉人自行决定是否变更诉讼请求，若被上诉人变更诉讼请求，则应当给予上诉人相应的举证期限，以此才能维护双方当事人的合法利益。因此，一审法院违反程序，本案应当撤销，发回一审法院重新审理。综上所述。根据上述事实以及相关法律法规的规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人特提起上诉，请二审法院依法改判如上诉人上诉所请。被上诉人彭凡答辩称：被答辩人的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。原审原告彭凡向一审法院起诉请求：一、请求判决确认原告与被告自2019年1月1日至2019年12月31日止存在劳动关系；二、请求判令被告支付原告2019年8月、9月、10月、11月、12月份的工资共计35000元（计算方式：7000元/月×5个月=35000元）；三、请求判令被告支付原告2019年8月至12月期间垫付的费用12548.5元（该费用包括邮费、路费、停车费、洗车费等）；四、请求判令被告支付原告自2019年2月1日至2019年12月31日至未签订书面劳动合同的双倍工资差额77000元；五、请求判令被告支付原告经济补偿金7000元。原审法院认定事实：原告彭凡于2019年1月入职被告金葵花公司，后被派遣至卓越公司蔚蓝海岸营销中心楼盘处上班，从事司机一职，负责接送卓越公司员工外出办事等事宜；原、被告之间没有签订书面劳动合同，被告也没有给原告缴纳社保。原、被告双方一直是以对账单的方式结算工资及相关的油费、路费、停车费等补贴，再通过名叫“桂榕”及“深圳市友盟旅运有限公司”发放劳务款及补贴给原告。原告每月工资为7000元。原告被安排至卓越公司蔚蓝海岸营销中心楼盘处工作截止至2019年12月31日。期间，被告拖欠了原告2019年8月-12月的工资，共计35000元及油费、路费、停车费、洗车费共计12548.5元。另查明，2020年8月12日，惠州大亚湾经济开发区劳动人事争议仲裁院出具《仲裁裁决书》，不支持原告在2019年1月1日至2019年12月31日与被告存在事实劳动关系。证人罗小冬出庭陈述与原告是同事，一起被被告指派到大亚湾卓越公司蔚蓝海岸营销中心楼盘处上班，每月工资及补贴通过名叫“桂榕”、“深圳市友盟旅运有限公司”及“金葵花公司”发放。2020年11月3日，本院以《询问笔录》的方式询问了被告，被告认可“桂榕”是被告法定代表人戴某1的妻子。通过网上企业信息查询，“深圳市友盟旅运有限公司”的股东有“友行天下（深圳）投资合伙企业”，而“友行天下（深圳）投资合伙企业”的股东包括“桂榕”。原审法院认为，原告彭凡从2019年1月1日起至2019年12月31日期间，由被告金葵花公司派遣其到卓越公司蔚蓝海岸营销中心楼盘处上班，从事司机一职，负责接送卓越公司员工外出等相关事宜。原、被告之间虽然没有签订书面的劳动合同，但原、被告之间存在事实上的劳务派遣关系。现被告拖欠原告2019年8月-12月劳务费共计35000元及油费、路费、停车费、洗车费补贴共计12548.5元，有银行转账交易明细表、微信聊天记录截图、卓越公司包月对账单及短途包车对帐单为证，应予确认。原告主张被告支付其拖欠的劳务报酬，及相关补贴，予以支持。原告诉请确认其与被告存在劳动关系，没有事实依据，不予支持。因原告与被告之间不存在劳动关系，故原告主张被告支付未签订书面合同的双倍工资差额77000元及经济补偿金7000元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告诉请有理的部分予以支持，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条及《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、被告深圳市金葵花汽车租赁有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告彭凡劳务报酬及油费、路费、停车费、洗车费补贴共计47548.5元。二、驳回原告彭凡的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷案，争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人所拖欠劳务报酬及油费、路费、停车费、洗车费补贴共计47548.5元。通过网上企业信息查询，“深圳市友盟旅运有限公司”的股东有“友行天下（深圳）投资合伙企业”，“友行天下（深圳）投资合伙企业”的股东包括“桂榕”且上诉人认可“桂榕”是上诉人法定代表人戴某1的妻子。被上诉人通过银行转账交易明细表、微信聊天记录截图、卓越公司包月对账单及短途包车对帐单等证据欲证明被上诉人被派遣至卓越公司蔚蓝海岸营销中心楼盘处上班，从事司机一职，负责接送卓越公司员工外出办事等事宜，与上诉人以对账单的方式结算工资及相关的油费、路费、停车费等补贴，再通过名叫“桂榕”及“深圳市友盟旅运有限公司”发放劳务款及补贴给被上诉人；现上诉人不予认可被上诉人主张，但并未提交证据反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故本院认定本案是双方因履行劳务输出而产生劳务结算的合同纠纷，存在事实上的劳务关系，需将拖欠的2019年8月-12月劳务费共计35000元及油费、路费、停车费、洗车费补贴共计12548.5元支付给被上诉人。原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费989元，由上诉人深圳市金葵花汽车租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年四月九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷