四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3779号 上诉人（原审被告）：刘祖良，男，1964年11月10日出生，汉族，住重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：陈开智，四川宝略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴小露，四川宝略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：但云华，男，1966年3月25日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：黄加其，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何永付，男，1958年5月10日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人刘祖良因与被上诉人但云华、何永付生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 刘祖良上诉请求：撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初4587号民事判决并改判驳回但云华对刘祖良的全部诉讼请求；诉讼费由但云华、何永付承担。事实与理由：1.一审已查明何永付系本案直接侵权人，是其故意实施的高空抛物行为导致了但云华受伤的损害后果，一审法院援引《中华人民共和国侵权责任法》作出判决，但并未严格适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条判决何永付承担侵权责任错误。2.刘祖良与何永付之间虽系雇佣关系，但何永付实施高空抛物是违法行为，并非工作内容，刘祖良作为雇主不应为何永付实施的并非工作内容的违法行为承担任何责任，因此一审判决适用司法解释错误。首先，一审判决援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作出判决，该条规定的是雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的内容，与本案无关。其次，即便按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，因何永付所实施的行为显然不是从事雇佣活动，刘祖良也不应承担责任。3.一审法院既已查明直接侵权人为何永付，却不判决其承担侵权责任，不符合司法解释规定。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，何永付的行为已经涉嫌犯罪，该司法解释第十一条明确规定，从建筑物中抛掷物品造成他人损害的，应当尽量查明直接侵权人并依法判决其承担侵权责任。一审已查明何永付为直接侵权人，却未判决其承担责任，不符合前述司法解释的规定，也不能达到惩戒高空抛物行为的目的。综上，请求二审予以改判。 但云华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何永付辩称，何永付在刘祖良的作坊里工作，作坊里没有营业执照、没有安全警示，刘祖良也没有对其进行安全问题的告知，应当由刘祖良承担责任。何永付把垃圾往楼下扔，刘祖良也没有阻止过，平时也都是这样的。 但云华向一审法院起诉请求：1.刘祖良、何永付赔偿但云华各项损失200435.11元[包括：医疗费837.11元（其余部分已经由刘祖良、何永付承担）、住院伙食补助费420元、营养费2700元、护理费13534元、误工费36000元、残疾赔偿金132864元、精神抚慰金6000元、续医费12000元、鉴定费2600元、交通费1000元，合计207955.11元，扣减刘祖良给付的护理费2520元、何永付已付的5000元，还应赔偿200435.11元]；2.案件诉讼费由刘祖良、何永付承担。 一审法院认定事实：2019年8月25日20时30分许，何永付在刘祖良经营的位于安靖镇××服装作坊上班时，从三楼将一装废弃布料的编织袋从窗户扔至一楼街面，将从楼下路过的但云华砸到在地。但云华受伤后，当即被送至郫都区卫生服务中心住院治疗，次日被转送至中国人民解放军西部战区总医院住院治疗。被诊断为：1、外伤性颈椎间盘突出症（Ｃ6／7）；2、颈6椎体骨折脱位。但云华经治疗后于2019年9月9日出院，中国人民解放军西部战区总医院出具的《出院证明书》，其中“出院医嘱及建议”栏载明：“1、加强营养，补充富含蛋白质的营养物质，促进伤口愈合；……;3、出院后注意休息……；术后2个月内在头颈胸支具保护下下地活动，防止颈部过度旋转、伸屈等活动；4、术后2、3、6、12月门诊复查，……”等。在郫都区卫生服务中心住院时共计花费住院费用2567.98元，在中国人民解放军西部战区总医院住院时共计花费住院费用69617.06元，另因治疗但云华共计支付门诊费用3274.61元，购买颈椎固定器花费2300元。上述费用共计77759.65元，由刘祖良垫付48214.54元，何永付垫付28900元，但云华自行支付645.11元。另刘祖良支付了2019年8月26日至2019年9月9日的护理费2700元。 经但云华委托，乐山市科信司法鉴定中心于2020年5月5日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人但云华的伤残程度评定为九级；2.被鉴定人但云华的内固定物取出费用建议为12000元；3.被鉴定人但云华的误工期建议为180日、护理期建议为90日、营养期建议为90日。但云华为该次鉴定向乐山市科信司法鉴定中心支付鉴定费2600元。一审诉讼过程中，刘祖良、何永付申请对伤残程度、内固定物取出费用、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，经一审法院委托，四川博宇司法鉴定所于2020年11月3日作出《法医学鉴定意见书》，鉴定意见与上述一致。 一审另查明，1.刘祖良经营的案涉服装作坊未办理营业执照，何永付从2019年正月起到该服装作坊工作，工作内容为做煮饭、牵料、打扫卫生等；2.但云华从2018年起至事发时均在赤水市红石物流有限公司工作；3.何永付另行向但云华支付5000元。 一审法院认为，2019年8月25日20时30分许，何永付在刘祖良经营的服装作坊清扫废弃布料时，将装有废弃布料的编织袋从三楼扔弃至一楼街面，将从楼下路过的但云华砸伤的事实清楚。何永付与刘祖良个人之间形成劳务关系，在提供劳务过程中，因何永付的不当行为造成但云华损害，刘祖良作为接受劳务的一方，应当依法承担侵权责任，即但云华的损失应当由刘祖良进行依法赔偿。至于因何永付的不当行为给刘祖良造成的损失，刘祖良在赔偿后可以另行依法主张。 关于损失总额，一审法院按照相关标准予以确定：1.关于医疗费及续医费。但云华受伤后共计支出医疗及器具费77114.54元，其中但云华自行支付医疗费645.11元；通过司法鉴定确定，但云华的续医费用为12000元，对该金额一审法院予以确认；2.关于住院伙食补助费，但云华共计住院14天，根据但云华的主张及相关标准，住院伙食补助费确定为420元；3.关于营养费，根据司法鉴定意见，但云华受伤后的营养期建议为90日，营养费确定为2700元；4.关于护理费，根据司法鉴定意见，但云华受伤后的护理期建议为90日，其中刘祖良已经支付住院期间14天的护理费，故还需支付76天的护理费，出院后护理费标准结合但云华的受伤情况，并按照通常标准予以确定，金额为9120元；5.关于误工费，但云华在赤水市红石物流有限公司工作，一审法院根据司法鉴定意见确定的误工期间建议为180天的鉴定结论，按照四川省城镇全部单位就业人员平均工资予以确定其误工费用，该金额为34158.60元；6.关于残疾赔偿金，但云华因本次受伤导致构成九级伤残，其主张赔偿的残疾赔偿金金额为132864元，一审法院予以确认；7.关于精神损害抚慰金，但云华因伤构成九级伤残，必然遭受相应的精神损失，一审法院结合过错程度、本地生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为6000元；8.关于交通费，但云华受伤后因医治等，必然产生相应的交通费用，一审法院酌情确定该费用为800元；9.关于鉴定费，但云华主张鉴定费的费用为2600元，有相关事实依据，一审法院予以确认。以上损失总额共计201307.71元。 虽何永付在本案中未被直接确定应当承担赔偿责任，但损害后果的发生系其直接抛掷物品所致，刘祖良作为接受劳务一方，在对但云华进行赔偿后，享有对何永付主张要求赔偿的权利，为保护各方的合法权益，故对何永付垫付的费用，直接在本案中进行抵扣。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、扣除刘祖良、何永付垫付费用后，刘祖良于判决生效之日起二十日内向但云华赔偿医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计196307.71元；二、驳回但云华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序，减半后收取案件受理费701元，由刘祖良负担。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：刘祖良应否对但云华的损害后果承担赔偿责任。对上述争议焦点，本院评判如下： 根据本案各方当事人的陈述、现场照片以及查明的案件事实，2019年8月25日，何永付在刘祖良经营的服装作坊工作时，将装有废弃布料的编织袋从三楼扔至一楼街面，致使楼下路过的但云华被砸伤，刘祖良经营的服装作坊系临街三楼，窗户边贴有警示牌“禁止高空抛物”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，刘祖良系何永付的雇主，在雇佣活动中，但云华被何永付抛掷的废弃布料砸伤是事实，何永付主张作坊里没有安全警示，与本案查明事实不符。此外，何永付主张刘祖良也没有对其进行安全问题的告知，应当由刘祖良承担责任等。对此，本院认为，何永付作为完全民事行为能力人应当知晓从高空抛物可能造成的损害后果，何永付放任损害后果的发生，应当认定为重大过失，且其作为实际侵权人也应当承担赔偿责任。根据上述规定，刘祖良作为雇主应当承担赔偿责任，何永付存在重大过失应当与刘祖良对损害后果承担连带赔偿责任，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。 一审确定但云华因本次事故造成的损失共计201307.71元（其中：1.医疗费645.11元及续医费12000元；2.住院伙食补助费420元；3.营养费2700元；4.护理费9120元；5.误工费34158.60元；6.残疾赔偿金132864元；7.精神损害抚慰金6000元；8.交通费800元；9.鉴定费2600元），上述金额各方均无异议，事故发生后，上述医疗费已进行了扣减，再扣除何永付向但云华支付的5000元，刘祖良与何永付对剩余的196307.71元（201307.71元﹣5000元）应负连带赔偿责任。 综上，刘祖良的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初4587号； 二、刘祖良于本判决生效之日起十五日内赔偿但云华的各项损失196307.71元，何永付对但云华的各项损失承担连带赔偿责任； 三、驳回但云华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费701元，由刘祖良负担。二审案件受理费1402元，由刘祖良负担701元，何永付负担701元（二审案件受理费已由刘祖良垫付，判决生效后由何永付向刘祖良履行支付义务）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  滕 洁 二〇二一年四月二十六日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  李 进