四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1802民初56号 原告：赵梅玫，女，1991年8月24日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：骆开龙,四川兆盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜深美,四川兆盛律师事务所律师。 被告：四川西部网信产业园有限公司，住所地四川省雅安市雨城区沙湾路。 法定代表人：余建强。 委托诉讼代理人（特别授权）：何以华，四川同心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐璐，四川同心律师事务所律师。 原告赵梅玫与被告四川西部网信产业园有限公司（以下简称：西网产业园公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵梅玫的委托诉讼代理人骆开龙、杜深美，被告西网产业园公司的委托诉讼代理人何以华、徐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵梅玫向本院提出诉讼请求：1.确认赵梅玫与西网产业园公司的劳动关系于2020年10月20日终止，并由西网产业园公司出具解除劳动关系的相关手续；2.判令西网产业园公司支付拖欠的工资50,746.94元（含罚款4,000元）；3.判令西网产业园公司支付加班工资28,539.66元；4.判令西网产业园公司支付经济补偿金72,660元。审理中，赵梅玫将上诉第二项诉讼请求明确为判令西网产业园公司支付拖欠的工资12,820.4元及退还罚款4,000元；将上诉第三项诉讼请求明确为判令西网产业园公司支付按照2019年2月起至2020年8月止工资表载明的加班工资23,569.03元；将上诉第四项诉讼请求的计算基数明确为工资表载明的实发金额。事实和理由：2017年12月2日，赵梅玫到西网产业园公司工作，主要从事置业顾问工作，并签订有书面劳动合同。赵梅玫在职期间，不仅在西网产业园公司工作，还受该公司安排到西网发展公司工作，工资两家公司发放。但西网发展公司没有与赵梅玫签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险，西网产业园公司也未按照赵梅玫的实际工资为其缴纳社会保险，两家公司均未依法为赵梅玫缴纳住房公积金。工作期间，公司经常安排赵梅玫加班，但从未支付过加班工资，工资表载明的加班工资均为提成或其他奖励。2020年起，公司擅自改变工资发放条件，将最先约定的交房即支付最后10%提成改变为总体交房达80%方才支付，公司违反原工资发放方式的约定，变相拖延劳动者的工资，截止目前尚有交房预留10%部分12,820.4元尚未发放。同时公司还存在违法收取赵梅玫罚款4,000元的行为。赵梅玫认为西网产业园公司的上述行为损害了其作为劳动者的合法权益，遂提起诉讼。 西网产业园公司辩称，双方仍处于“劳动关系”存续期间，不同意解除劳动合同，亦谈不上经济补偿金和出具解除劳动关系的相关手续证明；赵梅玫的应发工资（包括但不限于提成、绩效、加班等）全部依法支付，认可尚有交房预留10%部分12,820.4元尚未发放，应在赵梅玫完成交房工作后才能发放，不存在拖欠工资的事实；根据赵梅玫的出勤天数，不存在加班工资的情况；公司从未对员工进行罚款，从未收到过赵梅玫的罚款。 本院经审理认定事实如下：2017年12月4日，西网产业园公司作为甲方（用人单位）与作为乙方（劳动者）的赵梅玫签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为从2017年12月4日起至2020年12月3日止；工作岗位为置业顾问；乙方应按岗位职责和甲方的要求，按时完成工作任务，工作内容特殊，确需加班的，由甲方通知乙方执行；甲方根据相关法律法规的规定安排乙方休息休假；甲乙双方应按国家和当地社会保险机构的有关规定按时足额缴纳社会保险费用；乙方提出解除合同的，须提前30日以书面形式向甲方提出书面通知，并办理完成有关工作任务交接。赵梅玫在西网产业园公司工作期间，还接受安排到西网发展公司工作，其社会保险由西网产业园公司购买，每月基本工资及销售提成均由西网产业园公司发放。 2019年7月25日，西网产业园公司工会讨论通过了《四川西部网信产业园有限公司销售业绩提成结算细则（暂行）》（以下简称：《提成结算细则》），并于同年8月1日印发。《提成结算细则》载明，置业顾问的计提基准为个人完成的销售总额，销售提成计提标准按月计算，发放比率为（80%：10%：10%），其中每月发放当月回款总额提成的80%，根据项目总体情况及后续工作完成情况在当年年底发放10%；集中交房工作完成且交房率达到80%后一个月发放已交房剩余的10%，后续交房的每月结算；现房销售提成按当月回款总额提成的90%进行发放，剩余10%交房工作完成后一个月进行发放。本细则自2019年8月1日起执行（原离职或调岗人员按原标准执行），原提成发放标准或办法与本细则冲突及不符，一律以本细则为准。 2020年9月18日，赵梅玫以西网产业园公司、西网发展公司存在未依法缴纳社保、未支付加班工资等为由向雅安市劳动争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）提起仲裁并提出包含解除与西网产业园公司劳动合同关系，支付拖欠工资、加班工资等在内的几项请求。 2020年10月21日，赵梅玫以未及时足额发放工资、未支付加班工资、未依法缴纳社会保险等为由向西网产业园公司提交《终止劳动关系通知书》，西网产业园公司先后于同年10月21日、11月18日、11月27日、12月31日作出回复均称不同意终止劳动关系，要求赵梅玫继续履行合同等。 2020年11月2日，仲裁委作出裁决驳回赵梅玫的全部仲裁请求。赵梅玫不服仲裁裁决，遂起诉来院。 另查明，2021年1月22日，雅安市社会保险事物中心作出雅社险稽〔2021〕1号《雅安市社会保险事物中心社会保险稽核意见书》，载明西网产业园公司申报的2019、2020年度赵梅玫社会保险缴费基数小于实际工资总额，并要求西网产业园公司按照赵梅玫的实际工资补缴2019、2020年度社会保险费。 再查明,西网产业园公司的工资表载明2019年2月销售人员赵婕伶加班费293.63元、提成4,435.37元，两项合计4,726元；销售人员罗术红加班费831元、提成9,845元，两项合计10,676元。当月西网产业园公司发放给赵婕伶个人的工资卡载明提成4,726元，发放给罗术红个人的工资卡载明提成10,676元，均与工资表载明的加班费与提成金额的和一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年3月销售人员廖冬梅加班费1,500元，韩鹭加班费1,500元，罗术红加班费2,000元，赵婕伶加班费1,000元。以上四人的加班费金额均与当月销售部人员在微信群中公布的江湾城一期、二期提成发放情况中自然到访奖励金额一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年4月销售人员廖冬梅加班费1,000元，韩鹭加班费1,000元，罗术红加班费1,000元，赵婕伶加班费2,000元。以上四人的加班费均与当月销售部人员在微信群中公布的江湾城一期、二期提成发放情况中自然到访奖励金额一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年7月销售人员罗术红加班费4,000元、提成6,827元，两项合计10,827元。该金额与当月销售部人员在微信群中公布的江湾城二期提成发放情况中载明应发6,827元、完成个人任务奖励2,000元、超出第一套奖励2,000元，实发10,827元一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年9月销售人员廖冬梅加班费1,000元，韩鹭加班费1,000元，罗术红加班费1,500元，张爽加班费500元。以上四人的加班费均与当月销售部人员在微信群中公布的江湾城一期、二期提成发放情况中自然到访奖励金额一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年11月廖冬梅加班费1,000元、提成2,076元，两项合计3,076元；销售人员韩鹭加班费1,000元、提成4,656元，两项合计5,656元；销售人员罗术红加班费4,000元、提成3,959元，两项合计7,959元；销售人员赵婕伶加班费1,000元、提成2,862元，两项合计3,862元。以上四人的加班费及提成合计金额均与西网产业园公司在仲裁阶段提交的江湾城一期、二期提成金额一致。 西网产业园公司的工资表载明2019年12月销售人员韩鹭加班费4,500元，赵梅玫加班费3,500元，罗术红加班费8,000元，廖冬梅加班费2,000元，张爽加班费4,000元，赵婕伶加班费500元。以上六人的加班费金额均与当月销售部人员在微信群中公布的十里原湾、江湾城一期11、12月成交客户自然到访奖励金额一致。 以上事实，有经当事人举证、质证并经本院确认的当事人身份信息、《营业执照》《劳动合同书》《提成结算细则》、西网产业园公司关于“终止劳动关系通知书”的4次回复、快递邮寄及签收信息、工资表、员工个人工资单、2019年11月提成明细、微信聊天记录、社保参保证明、《雅安市社会保险事物中心社会保险稽核意见书》及当事人的当庭陈述等在卷佐证。 本院认为，本案立案案由为福利待遇纠纷，经审理，本案案由应变更为劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：1.赵梅玫主张的拖欠工资能否得到支持；2.赵梅玫主张的加班工资能否得到支持；3.是否应当支付经济补偿；4.赵梅玫与西网产业园公司的劳动合同关系是否已经解除，若已解除，解除的具体时间是什么时候。本院逐一剖析认定如下： 一、关于拖欠工资及罚款的问题 赵梅玫主张尚有交房预留10%部分提成12,820.4元未发放，对此款项构成及金额双方并无异议，仅对是否应当发放或者是否达到发放条件发生争议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案《提成结算细则》由公司工会讨论通过，并已向劳动者公示，对劳动者产生约束力，赵梅玫自2020年10月起便未在西网产业园公司工作，事实上没有完成该部分款项对应的交房任务，故依据《提成结算细则》对赵梅玫主张的该款项不予支持。 赵梅玫主张退还罚款4,000元，因其未举证证明向西网产业园公司缴纳罚款，故本院对西网产业园公司从未收到赵梅玫缴纳罚款的辩解理由予以采信，对赵梅玫退还罚款4,000元的主张，依法不予支持。 二、关于加班工资的问题 赵梅玫主张工资表载明的“加班费”均为提成或其他奖励，真正的加班费从未发放，要求按照工资表载明的“加班费”金额向其支付从2019年2月起至2020年8月止的加班工资23,569.03元。西网产业园公司辩称加班费已发放，不存在拖欠加班费的事实。根据本院“再查明”的事实，西网产业园公司工资表载明的部分月份如2019年2月及2019年11月的加班费系当月提成；部分月份如2019年3月、2019年4月、2019年7月等的加班费与当月销售部人员在微信群中公布的自然到访等奖励金额一致。西网产业园公司对该事实无明确解释并提交反驳证据，本院认为，上述证据表明西网产业园公司工资表载明的加班费均系提成或其他奖励。 关于赵梅玫主张的加班费，应当依据其实际加班情况据实核算，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，除有证据证明相应加班证据由用人单位掌握之外，劳动者应当对加班事实承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案赵梅玫仅依据销售部微信群中聊天记录载明其存在周末及夜间上班的情形，主张周末及夜间上班时间均属于加班，应当支付加班费。依据《中华人民共和国劳动法》《国务院关于职工工作时间的规定》及原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》等规定，企业在保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天的前提下，可以根据时间情况灵活安排每周休息日，故不能以存在周末上班或者夜间上班的情况当然认定劳动者存在加班事实，本院对赵梅玫主张的加班费，依法不予支持。 三、关于经济补偿金的问题 赵梅玫主张西网产业园公司与西网发展公司中仅有一家与其签订劳动合同和缴纳社会保险，且均未为其缴纳住房公积金、未向其足额缴纳社保并存在拖欠工资及加班工资的情况应当支付经济补偿。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”缴纳社会保险的主体为用人单位，双方均认可赵梅玫与西网产业园公司建立劳动合同关系后，接受西网产业园公司的安排到西网发展公司工作，可见赵梅玫与西网发展公司并无建立劳动合同关系的合意，本案仅西网产业园公司与赵梅玫签订劳动合同并缴纳社会保险并无不当。至于未足额缴纳社保的情况，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”赵梅玫未足额缴纳的部分雅安市社会保险事物中心已责令西网产业园公司补足，故赵梅玫无法依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”获得经济补偿。 赵梅玫以西网产业园公司与西网发展公司未向其缴纳住房公积金为由解除劳动合同应当支付经济补偿，缺乏法律依据，本院依法不予支持。 如前所述，本案并无拖欠劳动报酬的事实，故赵梅玫无法依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的“未及时足额支付劳动报酬”获得经济补偿。 综上，本院对赵梅玫主张的经济补偿，依法不予支持。 四、关于赵梅玫与西网产业园公司的劳动合同关系是否已经解除，以及解除时间的问题 因赵梅玫于2020年10月21日提出的终止劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故双方的劳动合同关系并没有在2020年10月21日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，故本院依法确认双方的劳动合同于2020年11月21日解除。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下： 一、赵梅玫与四川西部网信产业园有限公司的劳动合同于2020年11月21日解除； 二、四川西部网信产业园有限公司于判决发生效力之日起十日内向赵梅玫出具解除劳动关系的相关手续； 三、驳回赵梅玫的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计5元，由四川西部网信产业园有限公司负担；此款赵梅玫已垫付，四川西部网信产业园有限公司在履行上述判决时一并支付给赵梅玫。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  陈健平 二〇二一年四月三十日 书记员  余 浩