广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终83号 上诉人（一审被告）：黄绍国，男，1984年1月3日出生，壮族，农民，住广西都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦成斌，广西君从律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地柳州市河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵国库，广西中名（靖西）律师事务所律师。 上诉人黄绍国因劳动争议一案，不服靖西市人民法院（2020）桂1081民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人黄绍国及其委托诉讼代理人韦成斌，被上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）的委托诉讼代理人赵国库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄绍国的上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人一次性支付上诉人停工留薪期间的工资149712.05元（10396.67元/月×14.4个月）；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人一次性支付上诉人伤残补助金218330.07元（10396.67元/月×21个月）；3、撤销一审判决第五项，改判被上诉人从2019年10月份起按月支付上诉人伤残津贴7797.5元（10396.67元×75%）直至上诉人办理退休手续止；4、改判被上诉人到社保经办机构为上诉人办理医疗保险参保手续，缴纳基数按上诉人工资的75%计。养老保险、失业保险由社保经办机构按《保险法》有关规定执行；5、改判被上诉人到社保经办机构按《保险法》等有关规定办理上诉人养老保险补缴手续；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审按2019年广西道路交通事故赔偿标准建筑业的年平均工资4728.5/月来认定上诉人的工资，没有事实和法律依据，上诉人的月工资应为10396.67元；2、上诉人于2018年5月11日与被上诉人签订《劳动协议书》并进入被上诉人项目从事电焊工作，上诉人与被上诉人之间是劳动者与用人单位的关系，牙侯高只是领班人且代用人单位发放工资，并非上诉人的雇佣人；3、按照上诉人与被上诉人签订的《劳动协议书》的约定内容可知，上诉人的工作任务是“电焊”，劳动报酬以“包干定额方式，按计件发放”，而实际中上诉人在事故发生前的近三个月（2018年5、6、7月份）的工资合计31694元，故应按月平均工资10396.67元认定本案各项赔偿数额；4、本案是工伤保险待遇劳动争议纠纷，用人单位依法应承担举证责任。但本案中被上诉人没有提供任何工资支付的证据，反而是上诉人进行了充分举证，被上诉人依法应承担举证不能的不利后果，即应按上诉人主张的工资标准认定本案事实；5、上诉人于2018年7月23日受伤入院治疗，2019年9月30日确定伤残等级，期间无法工作，被上诉人也不发工资，停薪留职期间共计14.4个月。一审认定本案停工停薪留职期间为12个月，与实际不符。且上诉人病情反复，造成定残时间长完全是由于客观原因，上诉人不存在任何过错；6、本案工伤保险待遇劳动争议纠纷，包括工伤保险在内的社会保险问题均应当属于人民法院受案和审理范围，一审法院认为社会保险费不属于法院受案范围并裁判不予审理，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律和判决有误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人十一冶公司辩称：1、上诉人主张的工资基数不正确，虽然在劳动争议中应由用人单位承担举证责任，但本案中上诉人与被上诉人之间并不是一般意义上的用工关系，即上诉人是由案外人牙侯高雇佣到其组建的施工队的人员，并不是被上诉人真正意义上的员工，上诉人的工资由牙侯高负责发放；2、上诉人提供的所谓最近三个月工资系其单方制作，没有被上诉人或其他相关人员的签字确认，被上诉人不予认可。且上诉人提供的工资单与微信转账记录相互矛盾，不排除有其他款项往来的可能，故上诉人所提供证据也并不足以证明其主张；3、上诉人刚到工地工作两个多月就发生事故，其薪资问题根本无法确定，所以被上诉人未能及时掌握和收集相关证据有客观原因；4、本案中上诉人的工资属于约定不明确，根据《合同法》第十三条的规定，上诉人的工资标准应按同工同酬方式确定，故一审法院依照建筑业的平均工资标准认定本案事实，具有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人十一冶公司的一审诉讼请求：1、确认黄绍国的住院伙食补助费为5000元；2、确认黄绍国停工留薪61256.7元；3、确认黄绍国伤残补助金99298.5元；4、确认黄绍国的月伤残津贴按4728.5元的75%计算；5、确认十一冶公司已支付黄绍国204480元；6、确认黄绍国装配的假肢应按市场普及型计算即46800元。 一审法院经审理认定事实：2018年5月间，十一冶建设集团有限责任公司承建的靖西天桂铝业氧化铝工程项目工作，后十一冶公司将工程发包给案外人牙侯高施工，牙侯高又叫黄绍国来完成焊接工作。2018年5月11日，十一冶公司根据劳动部门的要求，与黄绍国签订了劳动协议书，工作岗位为电焊工，薪酬为包干定额，按计件发放，双方均认可，黄绍国的工资确实由案外人牙侯高发给。黄绍国于2018年7月23日上午9时许，在靖西天桂铝业分解槽6号焊接施工时被吊车吊起的钢板砸伤右大腿，当日到右江民族医学院附属医院住院治疗至2018年10月20日出院，住院89天，出院医嘱2、4周，3月、6月后返院复诊。由于黄绍国出院后伤处感染，又于2018年11月13日至2019年3月4日住院治疗，住院111天。黄绍国两次住院治疗期间十一冶派1名陪护人员进行陪护，住院治疗费和陪护人员的工资已由十一冶公司全额支付。靖西市人力资源和社会保障局于2019年7月15日作出工伤认定决定书（靖人社工认字【2019】26号）认定黄绍国受伤为工伤。2019年9月30日，百色市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》（百劳力鉴定字[2019]102号）鉴定结论为：1.伤残等级四级，2.同意配置假肢。黄绍国于2019年8月15日至2019年11月6日在广西优邦假肢矫形器有限公司安装假肢的天数为84天，费用143000元十一冶公司已支付。上述住院治疗天数共计284天，三次异地就医往返计6天。黄绍国出院后，因十一冶公司未支付相关费用，遂向靖西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应工伤保险待遇；2、住院治疗期间的伙食补助费28600元；3、停工留薪期的工资10396.67元×24个月（当庭)=249520.08元；4、一次性伤残补助金10396.67元×21个月=218330.07元；5、安装医疗辅助器械(辅助器械：假肢、配置轮椅。假肢的更换、维护费、期间的伙食费、住宿费、交通费、陪护人员护理费等)共计841100元；6、工伤康复费及后续治疗医疗费、交通费、食宿费,暂定100000元；7、按工资(10396.67元)的75%按月支付伤残津贴；8、按伤残津贴7797.5元（10396.67元×75%）为基数，缴纳用人单位部分的基本医疗保险费，以及养老、工伤、失业、生育等社会保险费；9、按黄绍国工资基数足额补缴2018年5月份起用人单位应缴纳的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费。2020年5月25日，靖西市劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳仲案字［2020］第1号仲裁裁决书，裁决:一、确认黄绍国保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应工伤保险待遇；二、自本裁决生效15日内十一冶公司支付黄绍国因工伤住院共284天伙食补助费7100元（25元/天×284天）；三、自本裁决生效15日内十一冶公司支付黄绍国停工留薪期工资149712.05元（10396.67元×14.4个月）；四、自本裁决生效15日内十一冶公司支付黄绍国一次性伤残补助金137236.00元（10396.67元×21个月）；五、自本裁决生效15日内十一冶公司按黄绍国工资10396.67元的75%自2019年10月起按月支付伤残津贴，一直到黄绍国办理退休止；六、自本裁决生效15日内十一冶公司到社保经办机构为黄绍国办理医疗保险参保手续，缴费基数按工资的75%计。养老保险、失业保险由社会保险经办机构按《中华人民共和国社会保险法》有关规定执行；七、自本裁决生效15日内十一冶公司到社会保险经办机构按《中华人民共和国社会保险法》等有关的规定办理黄绍国养老保险补缴手续；八、驳回黄绍国提出的安装医疗补助器械相关费用共计841100元的仲裁请求；九、驳回黄绍国提出的工伤康复费及后续治疗费、交通费及食宿费用100000元的仲裁请求。十一冶公司不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。 另查明，黄绍国于2018年7月23日受伤住院到2020年1月31日止，十一冶公司支付黄绍国工伤治疗康复期间伙食费共21480元，有黄绍国签字予以确认。还有黄绍国分两次向十一冶公司预支部分款项，一次是10000元，另一次是30000元，共计40000元，黄绍国在收条上签字确认，愿意该预支的款项在以后的工伤赔偿款中予以抵扣。 一审法院认为，十一冶公司与黄绍国签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同后，黄绍国即被安排到十一冶公司在靖西天桂铝业氧化铝工程的分解分级制安现场做电焊工作，双方建立了劳动关系。黄绍国在工作中受伤，靖西市人力资源和社会保障局认定为工伤，百色市劳动能力鉴定委员会认定伤残等级为四级，因此，黄绍国应当享受相应的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，十一冶公司作为用人单位没有自行申报、按时足额缴纳职工社会保险费，造成黄绍国工伤后无法享受工伤保险待遇，因此黄绍国工伤损失应由十一冶公司承担。一、关于十一冶公司要求确认伤残补助金99298.5元的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资……”的规定，参照2019广西交通事故赔偿标准的建筑业的年平均工资56742元，黄绍国月工资为56742/年÷12个月=4728.5元/月，其伤残补助金计算应为4728.5元×21个月=99298.5元，故十一冶公司该请求，依法应予支持。二、关于十一冶公司请求确认黄绍国住院治疗期间的伙食补助费5000元的问题。根据广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定三：“（三）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。（四）异地就医往返途中交通、食宿费标准。2、异地就医往返途中伙食补助费每人每天100元。”的规定，黄绍国因工伤住院共284天(89天+111天+84天），依法应确认其住院伙食补助费为7100元（25元/天×284天），异地就医往返6天，伙食补助费应为600元（100元/天×6天），两项共计7700元。故十一冶公司的该请求，依法不予支持。因十一冶公司已支付黄绍国2018年7月23日至2020年1月31日的工伤治疗康复期间伙食费用21480元,其已支付的超出部分为21480元-7700元=13780元。三、关于十一冶公司请求确认黄绍国停工留薪61256.7元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇……”的规定，黄绍国在2018年7月23日受工伤入院治疗到2019年9月30日伤残等级鉴定结果，停工留薪期共14.4个月。依据上述规定，停工留薪期一般不超过12个月，如延长需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，本案中，没有证据证明有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长的事项，黄绍国的停工留薪应按12个月计。参照2019广西交通事故赔偿标准的建筑业行业年平均工资，其停工留薪期工资应为4728.5元/月×12个月=56742元，十一冶公司请求确认为61256.7元，依法照准。至于十一冶公司请求黄绍国对多收的部分伙食费13780元和预支的款项40000元，应在工伤赔偿款项中予以抵扣的主张，符合法律规定，依法予以支持。四、关于十一冶公司请求确认黄绍国月伤残津贴4728.5元×75%的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，由于十一冶公司没有给黄绍国办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的相关规定，十一冶公司应从2019年10月份起向黄绍国发放月伤残津贴4728.5元/月×75%=3546.38元/月，至黄绍国办理退休为止，故十一冶公司的该请求符合法律规定，依法予以支持。五、关于十一冶公司请求确认黄绍国安装假肢应按市场安装普及型假肢费用为48600元问题。根据《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》（自治区政府令第117号）第二十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具的，可以向劳动能力鉴定委员会提出辅助器具配置确认申请，经劳动能力鉴定委员会确认，到签订工伤保险服务协议的辅助器具配置机构安装配置。配置的辅助器具应当采用国内市场的普及型产品，所需费用按照国家和自治区规定的标准由工伤保险基金支付。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人支付。”的规定，依该规定，黄绍国应当按普及适用型产品安装假肢，但安装公司在给其安装仿生安全液压膝大腿假肢时十一冶公司并没有提出应当安装普及适用型假肢的异议，因此，十一冶公司支付黄绍国安装仿生安全液压膝大腿假肢的费用143000元视为没有异议，该费用不再从黄绍国的工伤赔偿款项中予以抵扣，故十一冶公司的该主张，一审法院不予支持。至于黄绍国后期安装假肢方面，应以广西优邦假肢矫形器有限公司的处理意见：1、该仿生安全液压膝大腿假肢使用寿命约为柒年，哇胶套使用寿命约为叁年，建议患者柒年后更换普及适用型大腿假肢，价值46800元进行办理。由于该安装假肢的费用尚未实际发生，一审法院在本案中不予审理。六、关于十一冶公司请求确认已支付黄绍国款项204480元的问题。从十一冶公司提供支付黄绍国工伤治疗康复期间伙食费清单21480元，黄绍国签字确认的两张收条共40000元，广西优邦假肢矫形器有限公司的两张发票共143000元（购买方：十一冶建设集团有限责任公司，销售方：广西优邦假肢矫形器有限公司，货物名称：医疗仪器器械、假肢）的证据看，应当确认十一冶公司已支付黄绍国上述款项共计204480元，故十一冶公司的该请求有事实依据，依法予以确认。七、关于十一冶公司是否缴纳或者足额补缴其应承担黄绍国的基本医疗保险费以及养老、工伤、失业、生育等社会保险费的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，应当认为符合该规定条件的人民法院予以受理，不符合该规定条件的人民法院不予以受理，故十一冶公司缴纳或者足额补缴其应承担黄绍国的基本医疗保险费以及养老、工伤、失业、生育等社会保险费不属于人民法院受案范围，在本案中不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定三（三）、（四），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认黄绍国保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应工伤保险待遇；二、自本判决生效之日起15日内十一冶建设集团有限责任公司一次性支付黄绍国住院、就医往返的伙食补助费7700元；三、自本判决生效之日起15日内十一冶建设集团有限责任公司一次性支付黄绍国停工留薪期工资61256.7元；四、自本判决生效之日起15日内十一冶建设集团有限责任公司一次性支付黄绍国伤残补助金99298.5元；（以上三项款项共计168255.20元，扣抵已支付的款项61480元，十一冶公司实际还应支付黄绍国106775.20元）；五、自本判决生效之日起15日内十一冶建设集团有限责任公司从2019年10月份起按月支付黄绍国伤残津贴3546.38元，直至黄绍国办理退休手续止；六、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由十一冶建设集团有限责任公司全部负担。 二审期间，上诉人为证明其主张提供证据《公证书（电子数据证据保全）》一份，用于证明：1、牙侯高作为用人单位的代班管理人员和劳动者，代表用人单位制作工资发放单。“工资发放单”明确款项性质是“工资”，内容是“2018年5月份-7月份在靖西天桂铝厂十一冶集团机械队分解槽的工资”，工资单与双方签订的《劳动协议书》在工作内容、任务、地点、报酬和工时计价等完全一致；2、牙侯高（代班）、何毅（队长）代表用人单位通过微信转账方式向黄绍国支付2018年5-7月的工资。该支付的工资数额与“工资发放单”记载的数额基本一致，达到证据的高度盖然性标准。 经质证，被上诉人对上述证据有异议，认为该证据与一审证据一致，且在一审时即应提交，故不属于民事诉讼法规定的新证据，依法应不予采纳。 对此，结合本案证据，本院认为上诉人所提交《公证书》中所涉及的电子数据在一审起诉前即已生成并由上诉人持有、掌控和保管，不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新证据”。其次，因上述电子数据内容与上诉人在一审提交的证据6内容一致，证明目的均系用于证明上诉人的工资收入状况，而对于该一审提交的证据6，一审法院经审理核实后认为所涉证据均没有相关人员签字认可，且在对方当事人不予认可的情况下亦没有相关证人出庭作证或有相关证据相互印证足以证实上诉人的主张，不排除有其他款项往来的可能性，故一审法院对该证据的不予认可并判决参照《2019广西交通事故赔偿标准》有关建筑业的年平均工资标准计算本案各项损失的意见合理，具有事实和法律依据，本院依法确认。上诉人的证明主张证据理由不充分，本院不予采信。 结合诉辩双方的意见并综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点系：1、上诉人因本案事故造成的各项损失赔偿应按何标准计算？2、有关上诉人的基本医疗保险及养老、工伤、事业、生育等社会保险的缴纳问题是否属于民事案件受理范围？一审程序是否有误？ 本院认为：一、关于上诉人因本案事故造成的各项损失赔偿应按何标准计算的问题。上诉人与被上诉人签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同后，遂进入靖西天桂铝业氧化铝工程的分解分级制安现场工作，双方间成立劳动关系。上诉人在劳动过程中受伤，经靖西市人力资源和社会保障局、百色市劳动能力鉴定委员会评定后认定为工伤、四级伤残等级。上诉人依法应享受相应工伤保险待遇。但由于被上诉人作为用人单位未依法为上诉人申报及按时足额缴纳职工社会保险费，导致上诉人无法享受相应工伤保险待遇。为此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第六十条以及《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款第（一）（二）项、第六十二条第二款的规定，一审判决由被上诉人向上诉人支付相应伤残补助金、停工留薪期内的工资、伤残津贴及就医期间的伙食补助费，具有事实和法律依据。结合诉辩双方的意见，上诉人与被上诉人对一审确认的上述应赔付项目无异议，但对其中所涉伤残补助金、停工留薪期内工资、伤残津贴的计算标准有争议。上诉人主张其月平均工资为10396.67元并要求按此工资标准计算本案各项损失。对此，综合全案证据，因上诉人所提供的证据并不足以充分证实其上述主张，故在诉辩双方对争议事实均未能有效举证的情况下，一审法院结合相关案件事实并参照《2019广西交通事故赔偿标准》有关建筑业的年平均工资标准作为确认本案各项工伤保险待遇的依据，处理意见合理且未超出法律规定的范围，本院依法维持。上诉人的上诉主张证据理由不充分，本院不予采信。 另，上诉人诉称其不存在拖延申请劳动能力鉴定的情形，停工留薪的工资应按实际治疗期间的14.4个月计算。对此，结合本案实际，上诉人自2018年7月23日发生事故受伤，先后两次住院治疗，直至2019年3月4日才结束治疗出院。事后上诉人于2019年5月20日即向相关人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，符合《工伤保险条例》有关享受停工留薪期福利待遇的条件规定且不存在故意拖延申请劳动能力鉴定的情形，故上诉人要求按14.4个月计算其停工留薪期工资，与事实和法律相符，本院予以采信。据此，上诉人应获停工留薪期内的工资为4728.5元/月×14.4个月＝68090.4元。上诉人诉请超出部分，本院不予支持。 二、关于上诉人的基本医疗保险及养老、工伤、事业、生育等社会保险的缴纳问题是否属于民事案件受理范围以及一审程序是否有误的问题。上诉人与被上诉人建立劳动关系后，被上诉人未按规定为上诉人办理相关社会保险手续，但有关社会保险经办机构现是否准予用人单位补办以及相应社保费用应如何追缴等问题并不属于民事案件受理的范围，故上诉人要求在本案中一并审理并判令被上诉人为其办理基本医疗保险及养老、工伤、事业、生育等社会保险补缴手续，于法无据。一审法院对其上述请求不予审理，符合相关法律规定，程序合法。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持靖西市人民法院（2020）桂1081民初1433号民事判决第一、二、四、五、六项； 二、变更维持靖西市人民法院（2020）桂1081民初1433号民事判决第三项为：被上诉人十一冶建设集团有限责任公司一次性支付上诉人黄绍国停工留薪期工资68090.4元，扣除被上诉人已支付的61480元，现尚需支付6610.4元。 一审案件受理费10元（被上诉人已预交），由被上诉人十一冶建设集团有限责任公司负担；二审案件受理费10元（上诉人已预交），由黄绍国负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二一年四月六日 法官助理  陈华婷 书 记 员  罗一偲