山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1302民初2445号 原告:临沂市中小企业融资担保有限公司,住所地:临沂市北城新区北京路20号商会大厦25楼,统一社会信用代码:91371300695429750X。 法定代表人:杨智勇,董事长。 委托诉讼代理人:王启国,男,汉族,1977年3月4日出生,公司职工,住公司××。 委托诉讼代理人:刘喆,男,汉族,1994年3月2日出生,公司职工,住公司××。 被告:临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司,住所地:临沂市兰山区金五路与中丘路交汇东南角,统一社会信用代码:9137130205904768X5。 法定代表人:李伟.总经理。 被告：沂南县百姓超市,住所地:沂南县县城文化路15号,统一社会信用代码:92371321MA3000AE4P。 经营者：刘旭,男,汉族,1966年2月21日出生,住临沂市兰山区。 被告：山东锦城文化艺术品有限公司,住所地:临沂市兰山区海关路中段,统一社会信用代码:91371300746575986J。 法定代表人:刘旭,总经理。 被告：李伟,男,汉族,1967年9月24日出生,住临沂市兰山区。 被告:张银,女,汉族,1972年11月20日出生,住临沂市兰山区银雀山路112号阳光小区2-1-101。 被告：张杰,男,汉族,1968年11月2日出生,住临沂市北城新区。 被告:李文元,男,汉族,1966年3月18日出生,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:鲁成忠,山东尚序律师事务所律师。 被告:王雪涛,女,汉族,1967年8月15日出生,住临沂市兰山区。 被告:刘旭,男,汉族,1966年2月21日出生,住临沂市兰山区。 被告：朱庆楼,男,汉族,1972年9月27日出生,住沂南县龙城华庭东区。 被告:王飓风,男,汉族,1969年10月14日出生,住临沂市兰山区。 被告：张成英,女,汉族,1970年6月1日出生,住临沂市兰山区。 原告临沂市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）与被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司（以下简称润丰公司）、沂南县百姓超市（以下简称百姓超市）、山东锦城文化艺术品有限公司（锦城公司）、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼、王飓风、张成英追偿权纠纷一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中小企业担保公司委托诉讼代理人王启国、刘喆，被告润丰公司、朱庆楼、王飓风、张银、李伟及被告李文元的委托诉讼代理人鲁成忠到庭参加诉讼。被告沂南百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、张杰、刘旭、王雪涛、张成英经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中小企业担保公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院判令被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司偿还我公司担保代偿款本息共计4010742.5元,减去前期偿还我公司900000元,剩余3596575元,及自2020年4月24日起至实际给付之日止以3596575元为基数承担利息（按年利率7.395%）、违约金（日万分之五）；2.判令被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼承担连带清偿责任;3.判令我方对被告王飓风、张成英抵押给我公司房产（房产证号:临房兰山区共字第0××3号、临房权证兰山区字第0××1号）享有优先受偿权。不动产登记证号:鲁（2020）临沂市不动产证明第0××7号;4.由原告缴纳的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等因原告为实现债权所产生的一切费用由全部被告共同承担。 事实与理由：2018年10月25日,被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司因购酒所需在临商银行股份有限公司兰田支行借款4000000元,并与银行签订《流动资金借款合同》,借款期限12个月,自2018年10月25日起至2019年10月24日止,合同约定的月利率为6.1625%。2018年10月25日,应被告请求原告为其在临商银行兰田支行借款提供担保,签订了《委托保证合同》,合同中有约定的追偿条款。2018年10月25日,原告与被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司签订《反担保（保证）合同》,与被告李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼签订《反担保函》,与王飓风、张成英签订《反担保（抵押）合同》。原债权人于2018年10月27日发放贷款400万元,月利率6.1625%,收款人户名:临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司,账号为:×××88。原债权人于2019年10月31日通知原告代偿。原告于2019年10月31日代偿本金及利息4010742.50元。原告垫付后，被告于2019年11月14日分两次汇入,每次5万元,共计10万元,转出账号为:×××74,转出户名:孙萍,转入账号为:×××31,刘维同于2020年4月24日汇入80万元,转出账号为:×××72,转出户名:刘维同,转入账号为:×××31,转出户名:临沂市中小企业融资担保有限公司原告财务经办人王玉辉，上述还款共计900000元。依据《委托保证合同》第八条第8.3之约定:“自主债务逾期之日,造成乙方发生代偿的,甲方应在乙方代偿范围内,向乙方按照代偿金额每日万分之五比例支付罚金”（违约金）。依据《反担保（保证）合同》、《反担保函》被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼承担连带反担保保证责任。依据《反担保（抵押）合同》及不动产登记证证明原告对被告王飓风、张成英抵押房产有优先受偿权。 庭审中原告变更诉讼请求第一项：因被告前期还款,还剩余3030742.5元垫付款未偿还,要求被告予以偿还利息及违约金计算基数为3030742.5元。 润丰公司辩称，认可原告变更后的数额,我是名义上的借款人,实际借款人及使用人是刘旭。 李伟辩称，我是润丰公司法人,润丰公司是名义上借款人,但是用款人是刘旭。 李文元辩称，1.李文元提供了反担保是事实,以原告变更后的数额为准。2.本案涉及的保证人都是2018年10月25日,当场共同分别签订的反担保合同，相互都知道有案涉的其他保证人提供担保,而且还有反担保人提供物的担保,所以李文元应承担物的担保之外的份额,按相应保证人数的平均比例和份额来承担自己的保证责任。3.原告要求的利息和违约金及其他费用过高,违约金和其他费用依法不应支持。李文元只同意支付利息,而且本案还存在借款主体和实际用款人不符的情形,请法院根据相关法律规定来确定李文元应承担的责任。 朱庆楼辩称，实际借款人是刘旭,还了多少钱,剩余多少钱未还我都不知道。请法院查明刘旭还有其他房产可以偿还借款。 张银辩称，借款实际使用人是刘旭,应该先处置刘旭房产。 王飓风辩称，实际借款及使用人是刘旭,原、被告都知道,应先执行刘旭的财产。 经审理查明，2018年10月25日，被告润丰公司因“购酒”需要向临商银行股份有限公司兰田支行借款4000000元,并与银行签订《流动资金借款合同》，编号2018年临商银兰田借字第120号。合同约定借款期限12个月,自2018年10月25日起至2019年10月24日止,月利率为6.1625%。原告中小企业担保公司与被告润丰公司在合同上担保人处盖章、被告李伟作为该借款合同的保证人捺印签字。 2018年10月25日,原告中小企业担保公司（乙方）与被告润丰公司（甲方）签订《委托保证合同》，约定：乙方为甲方向贷款人临商银行兰田支行提供连带责任保证，担保金额为4000000元。自主债务逾期之日,造成乙方发生代偿的,甲方应在乙方代偿范围内,向乙方按照代偿金额每日万分之五比例支付违约金。 2018年10月25日,原告与被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司签订编号为2018年保字146号的《反担保(保证)合同》，约定：本合同保证方式为连带责任保证。如主债务履行期届满,被保证人没有履行或没有完全履行其债务,致使债权人代偿,担保人有权直接要求保证人承担保证责任。如有多名保证人的,由各保证人共同承担连带保证责任。保证人保证的反担保的范围包括:被保证人应偿还的担保人代偿的本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金以及被保证人应当向债权人交纳的评审费、担保费、罚息、担保债权人实现上述债权所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。当被保证人不履行主债务时,无论被保证人或第三人是否向担保人提供其他反担保,担保人均有权首先要求保证人对上述全部债权承担保证责任。保证期间为:自本合同生效至担保人代被保证人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。 同日，被告张银、张杰、李伟、李文元、朱庆楼、刘旭、王雪涛分别向原告出具《反担保函》,编号分别为：2018年保函字第158-1号、158-2号、158-3号、第158-4号、第158-5号、158-6号；反担保函内容为：如主债务人不能按合同的约定向债权人偿还债务以致市担保公司承担保证责任,反担保人愿意向市担保公司履行反担保义务。本反担保方式为连带责任保证,反担保人愿以拥有的全部资产(包括家庭财产)承担保证责任。保证期间为自市担保公司履行保证责任之日起至两年。保证范围为主债务人应向市担保公司偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、保全费、执行费、律师费等及其他实现债权的费用和所有其它应付市担保公司的款项。即使主债务人或其他反担保人同时向市担保公司提供了抵押、质押等物的反担保,本反担保人仍承诺市担保公司在代主债务人偿还债务后可以直接向我方（担保人）追偿,而无须先行使担保物权。 同日，原告与被告王飓风、张成英及案外人刘维同、马善荣签订《反担保（抵押）合同》（编号为2018年抵字第127号），约定：为了确保贷款合同及主合同项下被保证人义务得到切实履行,抵押人愿意向抵押权人提供抵押反担保。抵押物为王飓风、张成英位于兰山区××路××号××房××号的房产和刘维同、马善荣位于临沂市兰山区××路××号房产证为（2018）临房权自第0077379的房屋。抵押人抵押反担保的范围包括:被保证人应偿还的抵押权人代偿的本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。当被保证人不履行其债务时,无论被保证人或第三方是否向抵押权人提供其他反担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。抵押权的行使期间抵押权的行使期间至抵押权人承担担保责任之日起三年。贷款合同、主合同存在其他担保方式的,不论该担保是由抵押人提供还是由第三方提供,抵押权人有权自行决定实现担保的顺序,抵押人承诺不因此提出抗辩。抵押权人放弃、变更或丧失贷款合同、主合同项下其他担保权益的,抵押人的担保责任仍持续有效,不因此无效或减免。抵押合同签订后，双方就抵押财产到不动产登记机关进行了抵押登记，登记机关出具了登记证明（不动产登记证号:鲁（2020）临沂市不动产证明第0××7号）。 上述合同签订后，临商银行兰田支行于2018年10月27日将4000000元贷款发放至被告润丰公司,借款到期后，因被告润丰公司未按合同约定偿还借款，临商银行兰田支行于2019年10月31日向原告发送履行义务保证通知书。收到该通知后，原告于2019年10月31日代偿本金4000000元及利息10742.50元。原告履行了保证义务，2019年11月1日临商银行兰田支行向原告出具了解保通知书。 经原告催要，2019年11月14日，润丰公司以其会计孙萍账户（×××74）分两次向原告还款,100000元；2021年2月2日润丰公司以其会计孙萍账户（×××74）向原告还款80000元。2020年4月24日，抵押人刘维同、马善荣以变卖其抵押的位于临沂市兰山区××路××号房产证为（2018）临房权自第0077379的房屋价款800000元向原告还款800000元；上述被告还款共计980000元，扣除上述还款后剩余3030742.5元被告润丰公司至今未偿还，其他担保人亦未履行保证义务。原告追偿未果后诉至法院，原告临沂市中小企业融资担保有限公司因提起本案诉讼支付案件保全费5000元、保全保险费9000元。 本院认为，原告中小企业担保公司与润丰公司签订的《委托保证合同》，与被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司签订的《反担保（保证）合同》，与被告张银、张杰、李伟、李文元、朱庆楼、刘旭、王雪涛签订的《反担保函》，与被告王飓风、张成英签订的《反担保（抵押）合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告润丰向临商银行兰田支行贷款后，未按合同约定还款，致使原告代其偿还贷款本金、利息及其他费用。原告有权行使追偿权，被告润丰公司应当按《委托保证合同》约定及法律规定承担偿还原告代偿款的民事责任。被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、张银、张杰、李伟、李文元、朱庆楼、刘旭、王雪涛王飓风、张成英自愿为被告润丰公司的上述债务提供连带责任保证反担保及抵押担保，其应当对被告润丰公司上述债务承担连带清偿责任。被告王飓风、张成英以其所有的不动产（鲁（2020）临沂市不动产证明第0××7号）及房产（房产证号：临房兰山区共字第0××3号、临房权字第0××1号）作为抵押物向原告提供抵押反担保，双方签订了《反担保（抵押）合同》并办理了不动产抵押登记，抵押权已设立。原告要求对被告王飓风、张成英提供的反担保抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。 对于原告主张的利息（按年利率7.395%）及违约金（日万分之五），违约金约定计算方式超出法律规定上限，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条第二款规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。故对原告主张利息及违约金，本院酌定按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍（报价利率上浮50%基础上再上浮30%）计算。关于利息计算起止时间，因被告润丰公司偿还借款时间于2020年4月24日偿还9000000元、于2021年2月2日偿还80000元，2020年4月25日至2021年2月2日以3110742.5元为基数计算利息及违约金，2021年2月3日以3030742.5元为基数计算违约金及利息。 被告李文元辩称应扣除承担担保物之外的份额,按相应保证人数的平均比例和份额来承担保证责任，根据在《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又由认的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，李文元与原告在担保函中约定：即使主债务人或其他反担保人同时向市担保公司提供了抵押、质押等物的反担保,本反担保人仍承诺市担保公司在代主债务人偿还债务后可以直接向我方（担保人）追偿,而无须先行使担保物权。故被告李文元的上述抗辩理由无事实依据，本院不予支持。 被告润丰公司、李伟、李文元、朱庆楼、张银、王飓风均辩称的实际借款及使用人是刘旭，润丰公司只是名义上借款人，被告均未提交证据证明，润丰公司作为借款人、李伟、李文元、朱庆楼、张银、王飓风均在相关合同或担保函上签字确认，故应严格按照合同约定履行义务，故对上述被告的抗辩主张，本院不予支持。 被告沂南百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、张杰、刘、王雪涛、张成英经本院传票传唤，无正当理由未到庭陈述答辩、举证、质证，视为其对一审相应权利的放弃，应当承担相应的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市中小企业融资担保有限公司代偿的垫付款3030742.5元及利息、违约金(自2020年4月25日至2021年2月2日的利息及违约金以3110742.5元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算，自2021年2月3日至实际付清为止；以3030742.5元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金及利息)； 二、原告临沂市中小企业融资担保有限公司对被告王飓风、张成英抵押的不动产（鲁（2020）临沂市不动产证明第0××7号）及房产（房产证号：临房兰山区共字第0××3号、临房权字第0××1号）享有优先受偿权； 三、被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼、王飓风、张成英对第一项判决负连带清偿责任； 四、被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司、沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼、王飓风、张成英于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市中小企业融资担保有限公司案件保全费5000元、保全保险费9000元； 五、驳回原告临沂市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求； 六、被告沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼、王飓风、张成英承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司追偿的权利。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17787元，由临沂市兰山区润丰四季鲜农贸市场有限公司、沂南县百姓超市、山东锦城文化艺术品有限公司、李伟、张银、张杰、李文元、王雪涛、刘旭、朱庆楼、王飓风、张成英共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审判员  刘洪展 二〇二一年四月十六日 书记员  王亚旭