山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终993号上诉人（原审被告）：山东贵腾商贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区新城庄1号山东北方现代化学工业有限公司院内C区31-4号。通讯地址：福建省厦门市泗水道629号五缘湾营运中心翔安商务大厦18楼。法定代表人：肖仁旺，董事长。委托诉讼代理人：王**华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马建军，男，1971年2月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：宋树军，山东科圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志远，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张巍，男，1982年8月20日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。上诉人山东贵腾商贸有限公司（以下至判决主文前简称贵腾商贸公司）因与被上诉人马建军、张巍房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵腾商贸公司上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市峄城区人民法院作出的(2020)鲁0404民初785号民事判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未追加必要共同诉讼的当事人马运海参加诉讼，严重违反法定程序。上诉人一审提供的证据《联营协议书》以及山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终4258号民事判决书显示，本案讼争租赁房屋系上诉人与案外人马运海的联营店铺，联营店铺的租金，属于联营债务。上诉人与马运海之间因联营公司未成立，可以认定双方为合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，案外人马运海应当作为本案必要共同诉讼的当事人参加诉讼。上诉人一审时已经申请追加案外人马运海作为本案共同被告，但一审法院并未按照上述司法解释第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定进行处理，未裁定驳回上诉人的追加申请，因此，一审判决遗漏了当事人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。二、被上诉人马建军对租金损失的扩大有一定过错，无权主张2019年9月份至12月份的租金。一审证据调查阶段，上诉人已经提供证据证实，被上诉人马建军与案外人马运海身份证上住所是相同的，因此，二人可能系同住的亲属，马建军对本案讼争租赁房屋作为上诉人和马运海的联营店铺这一事实是知晓的。另外，本案讼争租赁房屋于2018年12月31日起已经停止运营并进入联营店铺清理交接阶段，被上诉人马建军对此是明知的，上诉人原公司员工也向其告知了此事，因店铺管理人即案外人马运海怠于履行交接义务，上诉人于2019年3月13日起诉马运海要求办理物品移交等清算手续。上诉人认为，被上诉人马建军知晓该事实后，未及时要求上诉人和马运海移交房屋，未及时采取措施止损，上诉人提前支付1-8月租金可视为除租赁合同的补偿，马建军无权再主张2019年9月份至12月份的租金。三、若追加案外人马运海作为本案共同被告后，法院应当判令由其承担连带责任，并确认上诉人对马运海享有追偿权。本案讼争租赁房屋系马运海与上诉人共同经营的联营店铺，双方之间的联营协议性质上是合伙协议，对合伙事业(联营店铺)对外的债务，应当承担连带责任。马运海在联营协议终止(2018年12月31日)后，怠于处理讼争租赁房屋交接事宜而致使合伙事业扩大的损失(含租金)，应由其承担，因此，请求法院在确认马运海应当承担连带责任的同时，一并确认上诉人对马运海享有追偿权。综上所述，一审判决程序违法、认定事实有误，请求二审法院撤销原判，依法发回重审。马建军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院查清事实后依法驳回上诉，维持原判。1.一审未追加马运海为本案共同被告，符合客观事实和法律规定。本案的房屋是马建军与上诉人签订并实际履行，且从双方签订房屋租赁合同已实际履行了两年，由于第三年的租金上诉人迟迟未交纳，马建军才诉至法院，双方间产生权利义务关系，与案外人马运海无权利义务关系，故上诉人要求追加马运海为共同被告，马建军不予认可。马运海与上诉人是否存在联营关系，与本案不是同一法律关系，应由上诉人和马运海另案解决，上诉人提供的联营协议书及是济南市中级人民法院（2020）鲁01民终4258号民事判决书也印证了上诉人与马运海正在通过诉讼解决二者之间的联营协议纠纷，故不应由马运海参与本案的诉讼。上诉人在枣庄市内的十个店铺的房屋租赁合同纠纷，现除了本案外，仅有一个程莲娣的案件二审还没有审理终结，其余的案件均已一、二审审理终结，在其他的九个案件中，上诉人均提出了马运海承担连带责任的请求，要求马运海共同承担支付租金的责任，但法院的已生效案件均对上诉人的上述要求没有支持，均认为不是同一法律关系，应另案处理，故上诉人的要求没有事实及法律依据。2.马建军要求上诉人支付2019年9月至12月的租金有事实和法律依据，马建军与上诉人的房屋租赁合同是2017年9月1日至2021年8月31日，在合同有效期内上诉人可以自由使用该房屋，被上诉人无权干涉，至于上诉人的经营情况如何被上诉人从没有干涉过，因此，上诉人是否在和马运海等其他人在办理交接手续，被上诉人无权过问，但上诉人在租赁合同期内占有使用被上诉人的房屋应支付房租。3.本案不属于必须共同诉讼的案件，本案是合同纠纷案件，不是共同侵权案件，无需合同相对方之外的当事人参与诉讼，上诉人的上诉理由不能成立。张巍未到庭未答辩。马建军向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的房屋租赁合同；2、请求人民法院判令张巍、贵腾商贸公司支付拖欠的房屋租金85222元(自2019年9月1日至2019年12月28日止)；3、支付违约金39000元；4、商品仓储保管费10000元；5、案件诉讼费用由张巍、贵腾商贸公司承担。一审法院查明事实：马建军与案外人杨廷跃签订租赁合同，约定马建军承租杨廷跃所有的位于枣庄市峄城区面积约300平方米，楼上楼下房屋一处。2017年8月1日，马建军(甲方)与林承务(乙方)签订房屋租赁合同，将位于枣庄市峄城区房屋转租给林承务，约定租赁期限自2017年9月1日起至2021年8月31日止，租金为每年260000元，首次支付日期为2017年8月1日，以后支付时间为每年7月1日直至租期届满。合同无效和违约的处理：…；2、违约的一方，应支付守约方违约金并赔偿其损失，损失包括直接损失、间接损失以及守约方维权产生的律师费、诉讼费等。第十二条其他约定事项、乙方需向甲方交50000元租赁保证金，房租到期终止合同无任何纠纷情况下无息退回，双方一经签字立即生效不得违约，否则，过错方向对方赔偿年租金额的15%，并承担一切损失。落款处，马建军在出租方处签名按手印；林承务在承租方处签名。租赁合同签订时，张巍系贵腾商贸公司法定代表人，林承务为该公司员工，其签订房屋租赁合同为职务行为，由贵腾商贸公司实际履行，该事实有(2020)鲁0481民初1543号已生效判决书予以佐证，该院予以认定。合同签订后，第二年租金已于2018年7月12日支付完毕。按照约定第三年租金应于2019年7月1日前支付完毕，经马建军多次催要，贵腾商贸公司仍未支付，马建军为减少损失于2019年12月29日将该房屋转租案外人戴显藏，马建军将营业房内贵腾商贸公司商品存储，支付仓储费10000元。一审法院认为，马建军与林承务签订《房屋租赁合同》时，林承务系贵腾商贸公司的工作人员，贵腾商贸公司在诉讼过程中对林承务与马建军签订的房屋租赁合同没有提出异议，并且贵腾商贸公司以实际行为履行了该租赁合同，故该院认定林承务与马建军签订合同的行为系履行职务行为，该事实已得到(2020)鲁0481民初1543号已生效判决书证实。因此，林承务不应当承担合同责任，该合同的权利义务应由贵腾商贸公司承担。马建军与贵腾商贸公司签订的房屋租赁合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”根据合同约定，贵腾商贸公司有支付租金的义务，案涉《房屋租赁合同》约定的租赁期限为3年，第3年租金应在2019年7月1日前支付，经马建军多次催要，贵腾商贸公司仍未支付租金，出租人马建军有权解除合同。马建军要求解除双方签订的房屋租赁合同并要求贵腾商贸公司承担违约责任的诉讼请求，事实清楚，符合法律规定，该院予以支持。马建军要求贵腾商贸公司支付拖欠自2019年9月1日至2019年12月28日止的租金85222元，有事实及法律依据，该院予以支持。贵腾商贸公司认为马建军对租金损失扩大有一定过错，无权主张2019年9月份至12月份的租金的答辩意见，因贵腾商贸公司未向法庭提供原告马建军存在过错的相关证据，故其答辩意见该院不予支持。双方合同中约定“违约的一方，应支付守约方违约金并赔偿其损失，损失包括直接损失、间接损失以及守约方维权产生的律师费、诉讼费等。”因马建军为避免损失扩大将贵腾商贸公司的商品存储，产生仓储费10000元，有证据予以证明，该院予以支持，故马建军要求贵腾商贸公司支付仓储费10000元的诉讼请求，该院予以认可。又因双方约定违约方向守约方支付违约金，过错方向对方赔偿按照全年租金的15%，被告贵腾商贸公司认为该违约金约定过高，应当调减。该院认为，违约金应与因违约行为给守约方造成的经济损失相当为宜，因马建军未提供造成损失的证据，合同约定以年租金为基数的15%计算违约金，该院酌情调整为按实际拖欠的租金85222元的15%计算为宜。租赁合同在签订时，张巍仅是贵腾商贸公司的法定代表人，该租赁合同并非张巍个人所为，故张巍不应承担本案合同责任。张巍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。关于被告贵腾商贸公司答辩意见中提出的案外人马运海系本案讼争房屋的共同承租人，应当追加其为本案共同被告或者第三人的观点，因租赁合同中合同的相对方仅为贵腾商贸公司，马运海不是租赁合同的承租人，马运海系和贵腾商贸公司联营的乙方，且原告马建军不同意追加，故该院不予追加马运海为本案被告。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告马建军与被告山东贵腾商贸有限公司之间于2017年8月1日签订的《房屋租赁合同》；二、被告山东贵腾商贸有限公司应向原告马建军支付租金85222元，于判决生效后十日内付清；三、被告山东贵腾商贸有限公司应向原告马建军支付违约金12783.3元(以85222元的15%计算)，于判决生效后十日内付清；四、被告山东贵腾商贸有限公司应向原告马建军支付仓储费10000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回原告马建军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2984元，减半收取1492元，保全费1220元，计款2712元，由被告山东贵腾商贸有限公司负担2484元，由原告马建军负担228元。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，一审法院已经查明，涉案《房屋租赁合同》的权利义务主体是马建军和贵腾商贸公司。上诉人贵腾商贸公司以与马运海联营关系为由，申请追加马运海参加诉讼并承担连带责任。本院认为，其主张的联营关系与本案审理的房屋租赁合同纠纷不是同一法律关系，一审法院不予追加马运海为当事人，程序合法，并无不当。上诉人贵腾商贸公司主张的应列马运海为共同诉讼的当事人并承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人贵腾商贸公司主张马建军对租金损失的扩大有一定的过错，无权主张2019年9月份至12月份的租金，但没有提交证据予以证明，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贵腾商贸公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人山东贵腾商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月十四日书记员 吴 凡