吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉08民终539号上诉人（原审被告）：王健伟，男，1970年9月12日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：于涵凝，女，汉族，1972年12月13日生，住长春市二道区。被上诉人（原审原告）：隋飏，男，1967年6月24日生，汉族，住吉林省通榆县。上诉人王健伟因与被上诉人隋飏建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2021）吉0822民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王健伟的委托诉讼代理人于涵凝，被上诉人隋飏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王健伟上诉请求：请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人之诉，或发回原审法院重新审理。事实和理由：一、原审法院错误认定案件事实。原审判决称：“本院认为，原、被告在终止施工协议签订前，原告方实际履行了施工合同，被告方也陆续进行了打款”。这一认定显然是先入为主，也是对案件事实的“自由心证”。仅以上诉人进行打款就认定被上诉人（原告）方“实际履行合同”，是对双方约定的“……并要求乙方（被上诉人）要求完成工程交接工作”的视而不见，是对上诉人合法权益的故意侵害。本案建筑工程施工合同纠纷之诉，源于“通榆法母德30MW光伏农业项目升压站综合楼施工项目的土建工程承包”的合作。被上诉人提交的《终止施工承包协议》明示：被上诉人应当“按照甲方（上诉人）要求完成工程交接工作。”虽经数次催促，时至今日，被上诉人仍以各种理由拒不与上诉人配合工程交接，致使上诉人与后续施工方无法正常结算工程款项。正由于被上诉人尚未履行交接义务，《终止施工承包协议》确定的权利义务关系尚未成就，被上诉人也就不享有《终止施工承包协议》的抗辩权。原审判决称：“被告方虽然在答辩意见中主张原、被告间尚未进行结算，但在终止协议签订后，被告方又陆续往原告的账户内打进了工程款。这则视为被告王健伟依然在履行合同，视为对终止协议的认可。对于被告所提出的原告在交接过程中存在的违约情形。被告方可另案告诉。”上诉人认为，原审法院的这一认定，更是毫无法律依据。根据双方的约定，涉案结算的限制条件在合同的法律文件中，所体现的文字是明确的、具体的；双方的业务经济往来，并不代表结算款项的“给付”；“被告可另案告诉”，同样不具有事实依据，不具有法律依据。上诉人基于被上诉人合同的违约行为，如何能够成为“另案”审理。上诉人找不到任何法律规定。二、《终止施工承包协议》不是债权凭证。被上诉人提供的《终止施工承包协议》证据，标明的是双方权利义务的履行内容，尤其是对被上诉人的前提约束条件；被上诉人的证据运用，反而指向的是被上诉人应尽的履行义务；被上诉人的请求返还之诉，是对涉案合同内容的错误认知；《终止施工承包协议》不是借贷法律关系的确认，更不是对被上诉人的债权确认。被上诉人试图规避违约责任，提起误导性“还款”之诉，并将合同履行过程恶意转嫁为债务纠纷；并且籍此欲盖弥彰，规避其在《终止施工承包协议》的恶意占有、偷梁换柱的违法目的。其行为，已经违反了我国民事法律关于“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的基本原则。被上诉人提供的证据，不能证明其具有《终止施工承包协议》权能的合法主张；不能证明《终止施工承包协议》已经履行的法律事实；不能证明《终止施工承包协议》对上诉人的权利指向；同样不能证明本案诉讼主体的利害关系性、《终止施工承包协议》所体现内容的客观性，以及证据的有效性。据此，被上诉人的证据，具有诱导性，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》所规定的关于证据应当具有的客观性、关联性、法律性基础，该证据不能作为本案债权债务关系的依据。三、被上诉人请求给付未发生之债，滥用诉权。被上诉人的本案诉讼，表现为误导性、博弈性、投机性；目前的诉讼进程，已导致我国司法资源的浪费，并且还在延续，正是被上诉人的故意为之。本着诚信原则和积极履约态度，上诉人所积极履行承诺，因被上诉人违约，对上诉人包括案外人的经济损失，必然负有直接责任，利害关系人依法选择权尚未行使，并不等同于默认被上诉人的诉权滥用。被上诉人的诉讼主体、诉讼请求、法律适用之间相互矛盾、无序，导致未发生之债的主体之间不具有法律因果联系；同样，原审人民法院认定案件事实不清，证据不足，适用法律错误。综上，被上诉人的诉求，不具有事实及法律基础，滥用诉权，请求二审人民法院依法撤销原审判决。隋飏辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。王健伟与答辩人签订《终止施工承包协议》是双方真实意思的表示。协议明确了答辩人实际施工期间承包总计费用的金额。且答辩人已经向一审法院提供了相关的证据，证明答辩人实际履行了合同的义务，上诉人王健伟签订协议后，履行了部分协议的义务有给答辩人转款为证，应视为上诉人王健伟对《终止施工承包协议》的认可。综上，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人王健伟的上诉请求，维持一审判决，防止对国家司法资源的浪费。隋飏向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款139200元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年12月11日，原、被告在通榆县签订《终止施工承包协议》，约定：甲方王健伟（被告）将通榆法母德30MW光伏农学项目升压站综合楼项目中的土建工程承包给隋飏（原告）及其带领的工队施工，现由于各方面原因经甲（被告）、乙（原告）双方协商一致，甲方（被告）同意乙方（原告）于2020年12月5日停止施工工作，并共同商议确定乙方（原告）施工期间承包总计费用为人民币柒拾万元整，原、被告双方在未进行清算的情况下，被告王健伟在协议签订后又陆续给原告隋飏进行了部分打款。结合庭审中原告自认，原告主张垫付的23400元，不在原、被告约定范围内。尚欠王健伟的2000元，隋飏未予偿还，应予以冲抵。即王健伟尚欠隋飏工程款为113800元（700000元-584200元-2000元）。一审法院认为，原、被告在终止施工协议签订前，原告方实际履行了施工合同，被告方也陆续进行了打款。被告方虽然在答辩意见中主张原、被告间未进行清算，但在终止协议签订后，被告方又陆续往原告的账户内打进了工程款。这则视为被告王健伟依然在履行合同，视为对终止协议的认可。对于被告所提出的原告在交接过程中存在违约情形。被告方可另案告诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应该适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，对于原告所主张的利息应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：被告王健伟于判决生效后十日内给付原告隋飏工程款113800元及利息（利息计算方式：此款自2021年1月8日（原告起诉之日）起至还清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。案件受理费1542元，由被告王健伟承担。本院二审期间，王健伟围绕上诉请求依法提交了如下证据。证据一，和被上诉人隋飏的往来凭证48张，证明：一审的时候金额是不对的，一审认定的数额是113800元，我们的财务账上显示的是105020元。假如70万元是存在的，我们账目上显示的也是105020元，所以对方说的数额是不对的。隋飏质证意见为：他们甲方所发生的费用，是应该他们拿钱，我代付的。而且这个东西在他们的材料员处都体现了，并且双方在现场对账的时候都已经算清楚了。对方说的数额是不对的。证据二、我方二审庭审前现场拍摄的照片7张，证明：被上诉人施工的工程存在质量问题。一是构架基础，集合尺寸偏差较大，二是甲方对混凝土振捣不实麻面，涨膜。隋飏质证意见为：停工协议是在11.25日，这些照片都是我停工之后发生的，他们现场都已经看完了，我们之间的账目，他们该扣掉都扣掉了。包括我们退场之前我们做的基础什么的都是甲方验收过的，甲方的经理和技术员都经过了测量，把不合格全部拆除重新做的。隋飏申请人证人李明阳出庭作证，李明阳证明：当时约定好就现场工程发生量，工程造价70万元，现场施工过程中有甲方正泰公司喻经理、薛经理，一直现场监督施工，施工过程中没有收到过书面改正或者不合格的施工程序及质量问题。王健伟质证意见为：证人对于工程量的造价70万元是真实表述，证人表述中说是工程发生量值70万，但是我们在终止协议中，很明确地写出70万叫施工总承包费用，施工总承包费用一个是工程量第二个要包含的就是工程质量。没有一个单位在承包的时候不谈质量的，就包含着70万，势必就包含着施工量和施工的问题。两点才能够达成，我给他结算70万，我觉得没有啥可质疑的，而且李明阳已经对这个事做了很好的证明，现场对工程量核定是70万元，之后的工程质量也是在这个70万**面，因为不能够把质量抛出在70万元之外。在他工程交接，但是工程上最重要的是纸质文档，如果是他能够拿出纸质文档说交接成功的，于经理认可了我就不跟隋飏打这场官司了。甲方把钱给我了我就给他钱了，就不存在这场上诉了，所以说我也急需要他提供交接手续。关于财务这块应该以实际发生为依据，我们这边有凭证证明财务问题。隋飏质证意见为：证人说的属实。上述证据和证人证言具有证据属性，符合证据规则，与本案有关联性，本院对其真实性予以采信。二审查明的除给付工程款数额以外的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，王健伟与隋飏签订了《终止施工承包协议》，双方共同确定了隋飏施工期间承包总计费用为人民币柒拾万元整。原、被告双方在未进行清算的情况下，被告王健伟在协议签订后又陆续给原告隋飏进行了部分打款，应视为双方协议已实际履行。王健伟抗辩工程质量有问题，但双方在《终止施工承包协议》中并没有关于工程质量约定内容，本院对王健伟的抗辩理由不予采纳，王健伟应当按照协议约定支付剩余工程款。关于工程款数额，对于一审判决的工程款数额113800元，隋飏予以认可。二审中王健伟提出12月15日一笔转账11000元，隋飏错误记为10000元，差1000元，隋飏予以认可，对该1000元工程款本院予以确认。关于争议的16250元，王健伟称隋飏只给其提供了8470元的票据并提供了票据的复印件，隋飏称其给王健伟提供的是16250元的票据，但没有提供证据，故本院对该款项差额16250元-8470元=7780元予以确认。以上两项本院确认工程款数额共计7780元+1000元=8780元，王健伟尚欠隋飏工程款为113800-8780元=105020元。综上所述，王健伟的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决工程款数额认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省通榆县人民法院（2021）吉0822民初221号民事判决；二、被告王健伟于判决生效后十日内给付原告隋飏工程款105020元及利息【利息计算方式：此款自2021年1月8日（原告起诉之日）起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息】。一审案件受理费1542元，由王健伟承担1163元，隋飏承担379元。二审案件受理费3084元，由王健伟承担2326元，隋飏承担758元。本判决为终审判决。审判长  孔庆江审判员  陈**超审判员  李福财二〇二一年四月二十一日书记员  付昱嘉