江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2465号上诉人（一审原告）：柳志强，男，汉族，1968年6月20日生，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：盐城百兴置业有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区鞍湖街道办事处安泰路2号（F）。法定代表人：胡扬，公司董事长。委托诉讼代理人：蔡金斌，江苏鼎盛湖（响水）律师事务所律师。上诉人柳志强因与被上诉人盐城百兴置业有限公司（以下简称百兴置业公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳志强提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判百兴置业公司归还柳志强借款80万元及利息（以80万元为基数，从2013年11月27日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），一、二审诉讼费用由百兴置业公司承担。事实与理由：案涉80万元性质应认定为借款而非投资款。1.上诉人于2013年12月23日签订协议，约定投资总额为1000万元，上诉人按照比例应当出资400万元，上诉人已汇给百兴置业公司400万元。2.按照双方当事人于2013年6月24日签订的公司章程，公司注册资本由原先双方商定的1000万元调整为800万元，按照出资比例，上诉人应当出资金额为320万元，一审认定上诉人汇至百兴置业公司的超出320万元的80万元部分为投资款，属于错误认定。3.盐城国和会计师事务所对百兴置业公司2015年12月31日前财务情况的审计报告以及百兴置业公司提交用于审计的财务账册能够证明：上诉人汇入的400万元中320万元为投资款，其余80万元为借款。4.上诉人虽没有案涉80万元的债权凭证，但是百兴置业公司记账凭证上将该款记为“借款”，故应当向上诉人返还该80万元。百兴置业公司答辩称：1.一审判决认定80万元系投资款具有多方面依据：《关于合作经营盐城市盐都鞍湖深商投商用置业有限公司协议书》（以下简称《合作经营协议》）的约定；上诉人明知其应当缴纳注册资本320万元仍转账400万元；上诉人无法提供借款收据。2.百兴置业公司未收到盐城国和会计师事务所的审计报告。被上诉人了解到该事务所管理混乱，个别审计人员甚至涉嫌犯罪，被上诉人最终未缴纳审计费，委托审计关系终止，未形成审计结论。上诉人是通过缴纳部分审计费获取的报告。被上诉人向注册会计师吴某电话了解，获知审计报告上的签名并非其本人所签。3.百兴置业公司财务账册上没有将案涉80万元作为借款的凭证，也没有将80万元记载为借款，审计报告依据的财务报告是一份无个人签名的陈述材料。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。柳志强向一审法院起诉请求：判令百兴置业公司归还借款80万元及利息（以80万元为基数，从2013年11月27日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2012年12月13日，胡扬与柳志强签订《合作经营协议》。主要内容为：双方合资设立盐城市盐都鞍湖深商投商用置业有限公司，投资总额为1000万元，其中胡扬占投资总额60%，柳志强占投资总额40%，双方投资按年利率20%计算。其中，柳志强2012年12月14日前投入110万元，2012年12月25日前投入40万元，2013年1月20日前投入120万元，2013年3月底前投入130万元。公司经营净利润按投资比例分配。如因不可抗力或经营中的意外风险造成的损失，则按投资比例承担相应责任，并依照相关法律规定，共同对外承担相关责任。2013年6月24日，胡扬与柳志强订立《百兴置业公司章程》，主要内容为：胡扬与柳志强二位股东共同出资设立百兴置业公司。注册资本为人民币800万元，胡扬以货币形式出资480万元，参股比例为60%。柳志强以货币形式出资320万元，参股比例为40%。2013年11月17日，公司章程进行修正，股东出资和出资比例不变。柳志强于2013年6月24日将60万元汇至百兴置业公司账户，2013年7月18日汇入该公司账户100万元（其中代胡林民20万）、2013年11月27日汇入该公司账户260万元，合计400万元。2016年3月18日，百兴置业公司与盐城国和会计师事务所签订《审计业务约定书》，委托对2015年12月31日前财务收支情况进行全面审计。盐城国和会计师事务所（注册会计师吴某、司某）于2016年4月15日出具了盐国和专审字（2016）第018号审计报告，其中内容有公司收到向股东借入流动资金100万元，其中胡扬借款20万元，柳志强借款80万元。百兴置业公司称审计费用部分由柳志强支付，事务所给了一份报告给柳志强。百兴置业公司自称没有收到该审计报告。一审法院认为，案件争议焦点为柳志强与百兴置业公司之间是否已达成80万元借款的合意。根据法律规定，民间借贷纠纷案件，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，柳志强只能提供一张2013年6月24日从银行汇入百兴置业公司60万元的现金缴款单，没有提供百兴置业公司出具的借条、收条等证据。现柳志强无证据证明与百兴置业公司之间达成了借款合意。柳志强按《合作经营协议》的约定，应投入400万元。后《百兴置业公司章程》约定，柳志强应投入注册资本320万元，柳志强仍投入400万元，故超出的80万元应认定为投资款。柳志强以民间借贷为由要求百兴置业偿还借款，没有法律依据。综上，一审法院依据依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回柳志强诉讼请求。一审案件受理费11900元由柳志强负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，依法予以确认。本院另查明：2013年10月28日，百兴置业公司出具了一份证明给柳志强，内容为：“按照2012年12月13日胡扬先生与柳志强先生双方签订的《合作经营协议》，柳志强先生应投资400万元，占股份40%，现证明2013年10月22日柳志强先生已实际投资400万元。”该证明盖有百兴置业公司章印，并有百兴置业公司法定代表人胡扬、法律顾问胡某的签字。本案二审争议焦点：柳志强交付百兴置业公司的400万元中超出其按照公司章程所应出资的320万元的80万元，是否属于柳志强对百兴置业公司的出借款。本院认为，上诉人柳志强作为主张其与百兴置业公司之间存在80万元借款法律关系的一方，应当举证证明该法律关系确实存在。就本案现有证据而言，尚不足以证明其事实主张。首先，柳志强分三次汇款合计400万元至百兴置业公司账户，系履行《合作经营协议》中关于投资金额合同义务约定的行为。该协议中明确约定鞍湖安泰路东侧“百兴广场”项目投资总额为1000万元，柳志强应当占投资总额40%，故柳志强按照该协议应当投资400万元。柳志强汇款400万元至百兴置业公司账户符合协议约定，在双方未就其中80万元的性质达成借款合意的情况下，该行为性质上应认定为属于提供投资款而非借款。需要指出的是，柳志强系分三次汇款，最后一次汇款260万元的时间为2013年11月27日，此时不但公司章程已经订立，且公司也已向其出具了确认收到投资款400万元的证明材料，而柳志强接受了该证明，亦未申明累计三次汇款后超出320万元的80万元为出借款，这足以证明柳志强对所汇400万元均属投资款存在明确认知。其次，《百兴置业公司章程》关于股东柳志强、胡扬出资金额的约定并不导致柳志强、胡扬在《合作经营协议》关于投资金额的约定失去法律效力。设立百兴置业公司时订立的公司章程确实规定公司注册资本为800万元，其中胡扬出资480万元、柳志强出资320万元。但是，《百兴置业公司章程》与《合作经营协议》并不是非此即彼的关系，两者完全可以并行不悖。在《合作经营协议》未因解除等原因失去法律效力的情况下，协议中关于柳志强投资400万元的约定依然有效，柳志强不能仅因其汇款金额超过320万元即主张超出的80万元为借款。再次，柳志强提供的审计报告、财务报告不足以证明案涉80万元属于柳志强对百兴置业公司的出借款。其一，前述财务报告为打印文本，无出具人签字、无联系方式，无法核实其真实性；而审计报告上盖印的两名注册会计师因犯出具证明文件重大失实罪受到刑罚，出具单位盐城国和会计师事务所不再存续，导致该审计报告的证明力存疑。其二，即使百兴置业公司财务账册中将案涉80万元记载为公司向柳志强的借款，也应当考虑到，企业的会计记账属于内部经营管理活动，对于某笔款项的性质在记账选择具体科目时会有多种考虑，在没有其他证据相印证且与证明效力更高的《合作经营协议》、投资证明相冲突的情况下，不能仅以会计记账表述为“借款”就认定存在借款法律关系。综上所述，本案现有证据不能证明柳志强与百兴置业公司之间存在80万元的借款法律关系，柳志强交付百兴置业公司的400万元中超出其按照公司章程所应出资的320万元的80万元部分不能认定为系柳志强向百兴置业公司的出借款，故柳志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人柳志强负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  郭华炜审 判 员  钟红梅二〇二一年四月三十日法官助理  窦晓春书 记 员  季 青