山东省临沂市罗庄区人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)鲁1311执异39号 异议人（被执行人）：付遵波，男，1967年5月1日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 申请执行人：途乐非融资担保（山东）有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路与中丘路交汇开元上城国际A座1902室。 法定代表人：张海波。 被执行人：临沂金宇轮胎有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区湖北路中段。 法定代表人：王爱萍。 被执行人：山东金湖科技股份有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区。 法定代表人：杨文彬。 被执行人：陈利军，男，1981年11月9日出生，汉族，住临沂高新技术产业开发区。 被执行人：贾彦强，男，1978年1月2日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 在本院执行申请执行人山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司（以下简称罗庄农商行）与被执行人临沂金宇轮胎有限公司（以下简称金宇轮胎）、山东金湖科技股份有限公司（以下简称金湖科技）、贾彦强、陈利军、付遵波（2020）鲁1311执2477号借款合同纠纷一案中，异议人付遵波对（2020）鲁1311执2477号案件对其强制执行不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人付遵波称： 1、2006年7月24日，金宇轮胎在临沂市罗庄区农村信用合作联社贷款90万元，期限12个月，由金湖科技、贾彦强、陈利军及异议人承担连带责任保证，并以金宇轮胎机器设备设定抵押，后因金宇轮胎未按借款合同约定结息被诉。2007年8月判决，这期间异议人未收到任何起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、出庭通知书、举证通知书、审判庭组成人员通知书等法律文书。该判决书送达回证异议人均未签过字，故该判决对异议人不应产生效力。 2、涉案90万元借款合同明确载明了金宇轮胎以其所有的机器设备做抵押并于2006年7月24日在临沂市××庄分局办理了抵押物登（临罗工商抵登字（2006）字第0085号）：约定了担保范围、担保期限、抵押物名称、数量、价值等，总价值249万元，其中抵押物价值作价124万元。抵押合同罗盛农信抵字2006第0012号予以确认。在金宇轮胎未按借款合同约定结息被诉并被判决执行后，根据法律规定及（2007）临民二初字第265号判决书第三条内容应先以上述抵押物折价或拍卖、变卖后抵偿，不足部分再向担保人追偿。而本案当时申请执行人立案执行后又申请终本，其己经自动放弃抵押物的追偿，据此应在物保抵押设备124万元范围内免除异议人的担保责任。 《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《担保法司法解释》第三十八条第三款之规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 综上所述，罗庄区农村信用社诉讼时未对抵押物采取保全措施，立案执行后又申请终本，异议人认为其担保责任已经免除，不应再对其执行。特提出执行异议，请求终结(2020)鲁1311执2477号案件对异议人的执行。 本院查明： 罗庄农商行与金宇轮胎、临沂海宇工贸有限公司、金湖科技、王爱萍、韩玉强、贾彦强、陈利军、付遵波借款合同纠纷一案，山东省临沂市中级人民法院于2007年8月2日作出（2007）临民二初字第265号民事判决书，判决：一、被告临沂金宇轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市罗庄区农村信用合作联社借款290万元及利息（利息自2006年11月21日起至实际履行之日止，按合同约定利率计算）；二、原告临沂市罗庄区农村信用合作联社对被告临沂金宇轮胎有限公司90万元借款的抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿的权利；三、被告山东金湖科技股份有限公司、贾彦强、陈利军、付遵波对原告临沂市罗庄区农村信用合作联社折价或者拍卖、变卖抵押物价款优先受偿后仍不能清偿的部分负连带清偿责任；四、被告山东金湖科技股份有限公司、临沂海宇工贸有限公司、王爱萍、韩玉强对200万元借款及利息的偿还负连带清偿责任；五、被告山东金湖科技股份有限公司、临沂海宇工贸有限公司、王爱萍、韩玉强、贾彦强、陈利军、付遵波承担保证责任后，有权向被告临沂金宇轮胎有限公司追偿。因金宇轮胎、金湖科技等未按上述判决书履行义务，罗庄农商行于2007年10月16日向临沂市中级人民法院申请执行，案号为（2007）临执字第515号。 2007年11月29日，罗庄农商行向临沂市中级人民法院提出终结本次执行的申请，同日，临沂市中级人民法院作出（2007）临执字第515号执行裁定，裁定终结该案的本次执行程序。该案尚有借款本金407092.35元及利息未执行到位。后该案恢复执行，案号为（2020）鲁13执恢22号。 2020年8月14日，临沂中院作出（2020）鲁13执恢22号执行裁定，将该案指定本院执行。本院于2020年8月19日立案执行，案号为：（2020）鲁1311执2477号。 2020年8月21日，本院作出（2020）鲁1311执2477号之四、五、六执行裁定，冻结了被执行人付遵波的银行存款413098.35元。 2021年3月18日，异议人以罗庄农商行已自动放弃抵押物、其已经免除担保责任为由向本院提出执行异议，要求终结(2020)鲁1311执2477号案件对其的执行。 另查明，罗庄农商行在2007年诉讼时，并未对抵押物采取保全措施；案件于2007年10月16日进入执行程序后，即于同年11月29日申请终结了本次执行程序；2009年6月8日其工作人员向临沂市中级人民法院提供《财产举证说明》，说明案件的被执行人均无可供执行财产。被执行人金宇轮胎、金湖科技的厂房、设备等因“久泰四期甲醇化工项目”被拆除。涉案抵押物在办理抵押登记时登记的价值为124万。 再查明，该案于2009年11月终结本次执行程序10余年后，罗庄农商行又在2020年5月21日与途乐非融资担保（山东）有限公司签订《债权转让协议》，将涉案债权转让予途乐非融资担保（山东）有限公司。2020年9月4日，途乐非融资担保（山东）有限公司向本院申请变更其为（2020）鲁1311执2477号案件的申请执行人。同年9月9日本院作出（2020）鲁1311执异204号执行裁定，裁定：变更途乐非融资担保（山东）有限公司为（2020）鲁1311执2477号案件的申请执行人。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，（2007）临民二初字第265号民事判决书的第三项载明“被告山东金湖科技股份有限公司、贾彦强、陈利军、付遵波对原告临沂市罗庄区农村信用合作联社折价或者拍卖、变卖抵押物价款优先受偿后仍不能清偿的部分负连带清偿责任”，根据上述判决，本案应首先执行被执行人（债务人）金宇轮胎提供的抵押设备，不足部分才能执行异议人等担保人。罗庄农商行在诉讼时未对抵押物采取保全措施；案件进入执行程序后不久即申请终结执行程序，且在抵押设备被拆除时未主张权利，应当视为罗庄农商行怠于行使担保物权，根据上述司法解释的规定，异议人等担保人应在抵押物抵押登记时的价值124万元范围内免除担保责任。罗庄农商行在其未积极行使担保物权，抵押物灭失后，再申请恢复对异议人的强制执行，不符合上述司法解释的规定，依法应终结对异议人的执行。综上，异议人的异议成立，依法应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款规定，裁定如下： 终结(2020)鲁1311执2477号案件对异议人付遵波的执行。 如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十日内，向山东省临沂市中级人民法院申请复议。 审判长 张 广 林 审判员 诸葛晓鲁 审判员 李 晓 莹 二〇二一年四月二十七日 书记员 白 佳 禾