山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2349号 上诉人（原审被告）：白海成，男，1980年1月3日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李虎庆，平度新胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张志林，男，1972年8月23日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘清洲，平度瑞强法律服务所法律工作者。 原审第三人：苏晓梅，女，1975年4月22日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：董宝玉，平度永昌法律服务所法律工作者。 上诉人白海成因与被上诉人张志林、原审第三人苏晓梅承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4215号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白海成及委托诉讼代理人李虎庆，被上诉人张志林的委托诉讼代理人刘清洲，原审第三人苏晓梅及委托诉讼代理人董宝玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 白海成向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、由被上诉人提供取水井不符合约定，上诉人不能合法取得使用权和所有权。被上诉人委托第三人钻井选址没有经过上诉人的同意。上诉人协商钻井时明确告诉被上诉人应当在养殖场所在地西面贾家烟村山上找水，不能在养殖场东面隔壁村栾家村去找水，但被上诉人委托第三人钻井时却钻在养殖场三十米远的东面栾家村地界。该地界既不属于上诉人租赁场地，也不属于出租场地的贾家烟村管辖，导致上诉人不拥有所钻井的合法使用权和所有权，为此与栾家村土地承包人发生了多次纠纷。上诉人要求另行钻井，被上诉人至今未提供符合约定的水井供上诉人使用。二、如果不重新打井，被上诉人可以办理取水许可证供上诉人使用，被上诉人至今未提供。三、被上诉人提供的水井不合法，不符合《中华人民共和国水法》的规定。一审判令上诉人对违法产品支付价款，认定事实不清，与法相悖。四、上诉人补充上诉理由：一审法院依据被上诉人提供的一段录音，而在一审中该段录音未播放，因此根据证据规则规定，未经质证的证据不能作为定案依据，一审程序违法。 张志林辩称，1、上诉人的上诉理由不成立，打井的位置是经过双方协商确定的，而且在一审开庭以前录音时，上诉人并没有对井所处的位置提出任何异议，并且录音的第二段第二页清楚地证实打井的位置是经过双方当事人确认的，是在上诉人在场的情况下确定的，上诉人对打井的位置提出异议不属实，上诉请求不应得到支持。2、关于打井取得用水许可证等手续，不属于双方承揽合同约定的内容，被上诉人张志林没有义务为上诉人办理取水许可证等手续。3、针对上诉人补充的上诉理由，录音证据一审法院已经进行了质证，刻录的光盘已给了上诉人，由上诉人进行核对，上诉人主张录音未播放，未质证，不属实。综上所述，上诉人的上诉主张皆不能成立，一审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。 原审第三人苏晓梅的陈述意见同被上诉人的答辩意见，并称其是具体负责打井的，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。 张志林向一审法院提出诉讼请求：1.判令白海成给付张志林钻井费用46170元；2.本案诉讼费用由白海成负担。 一审法院认定事实：2019年4月20日，张志林承揽白海成在其养殖场钻井业务，双方约定，由张志林负责为白海成钻井一眼，保证出水，约定价格270元/米。张志林找到苏晓梅，苏晓梅带设备打井，打出的井深173米，每小时出水量5方。因白海成未将钻井费用给付张志林，张志林未给付苏晓梅。 三方发生纠纷，多方人员之间进行交涉，苏晓梅进行谈话录音。在第二段录音中，张志林问“你先听我说，我问问她（苏），她（苏）说270块钱，270快钱就先过来看看吧，第一遍早上我自己过来看看，第二遍我又找她（苏）来在外边看的，在打井之前又来测一次，就在外边转悠测水，先找找看看水怎么样，那天以后，说有个差不多就过来，过来以后呢，问你到底哪些地方可以打？哪些地方不可以打？问问落实明白了，落实明白以后，咱就把价钱守着她（苏）给落实了。”白海成“你说这些都对，咱俩就这么交谈的。不管守着谁，咱俩都这么说的，哈，我承认。”白海成在录音中还承认打井173米。 一审法院认为，张志林与白海成约定张志林为白海成打井，张志林委托苏晓梅代为履行，张志林、白海成及苏晓梅共同现场勘测钻井地点，苏晓梅完成张志林委托的钻井义务，白海成应给付张志林打井约定的费用。 综上，对于张志林的诉讼请求证据充分，予以支持。白海成的反驳理由不能成立。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：白海成于判决生效之日起十日内给付张志林钻井费用46170元（173米×270元/米）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费954元，由白海成负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交李园街道办事处土地利用总体规划图一份，证明涉案水井打在××街道××村，上诉人对该水井无使用权。 被上诉人质证称，该证据不是新证据，不能证明上诉人的证明目的，因为该井的选址是经过上诉人确认的，该证据不能否认上诉人亲自确认打井位置。上诉人与被上诉人不是同一个村，对于上诉人确定的打井位置是否属于其本村并不了解，位置的选择只能依靠上诉人确定，即使选错了，选到了外村，其责任也应由上诉人自己承担。 原审第三人的质证意见同被上诉人的质证意见。 本院认证如下：因上诉人提交的规划图中打井位置并无被上诉人及原审第三人的签名确认，无法确定该系所打水井的位置，该证据不能证明上诉人的证明目的。 二审经审理查明，被上诉人张志林在一审提交录音证据一份、视频三份、照片三张，拟证明被上诉人为上诉人打井，深度、价格、工程总造价及出水量。上诉人质证称，不用听了，谈话内容我都知道，照片上的位置不是约定的位置。 在录音证据中，被上诉人“这个井173米，这个270块钱一米”“...就井你感觉打的...”上诉人“嗯，就是270块钱一米，现在就是你欠俺姐钱没给，明白吧？就这个道理”“井是没问题” 二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是被上诉人给上诉人所打水井是否符合约定；二是被上诉人应否为上诉人办理取水许可证。 关于焦点问题一，水井是否符合约定。本院认为，上诉人委托被上诉人打井，被上诉人接受上诉人的委托后转委托给苏晓梅，由苏晓梅给上诉人打井，上诉人以所打井位置不符合约定为由拒绝支付打井费用。被上诉人接受上诉人的委托打井，上诉人和被上诉人之间成立承揽合同关系，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”上诉人主张其明确告知被上诉人在养殖场西面贾家烟村山上找水，不能在养殖场东面栾家村找水，被上诉人不认可，上诉人未提交有效证据证明。一审上诉人对被上诉人提交的录音证据真实性并无异议，上诉人在录音中称“井是没问题”，且上诉人并无有效证据证明被上诉人打的井位置不符合约定。因此，上诉人主张被上诉人所打井不符合约定的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，关于取水许可证。本院认为，上诉人要求被上诉人办理取水许可证，被上诉人不认可。上诉人未提交证据证明双方约定打完井后由被上诉人办理取水许可证。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。 另，一审被上诉人提交录音证据，上诉人称不用听了，其知道谈话内容。因此，一审法院未当庭播放录音证据并无不当，上诉人主张一审程序不当的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人白海成的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费954元，由上诉人白海成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年四月二十二日 法官助理  徐 慧 书 记 员  彭晓凤