山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3780号上诉人（原审被告）：莱芜中天绝缘材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘庆祝，总经理。委托诉讼代理人：卢经刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张德义，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东三经生物科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。原审被告：丁涛，男，1970年3月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张德义，山东舜天律师事务所律师。上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人山东三经生物科技有限公司（以下简称三经公司）及原审被告丁涛建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回三经公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费均由三经公司承担。事实和理由：一、一审判决认定中天公司与三经公司存在建筑工程承包合同关系是错误的。1.合同法第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”中天公司与三经公司既没有绿化工程施工合同，也没有口头施工协议，更没有就工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期进行过任何约定。且三经公司也不具备施工应具备的相应资质，其利用与中天公司管理人员的密切关系，在中天公司厂区内乱栽乱种，并不具备施工合同的法定构成要件。2.中天公司从政府取得土地是用于生产经营，虽然厂区内需要绿化，但根据中天公司项目建设用地规划设计要求和规划图纸，绿化面积只有批准用地总面积的10.2%，有规划设计图为证。真实的绿化施工只能根据合同约定，在规划设计的道路两边和绿化区域，根据绿化设计图纸、绿化景观需求等合同约定的要求进行，合同应对绿化所需树木品种、景观所需设施物件的采购分工及价格进行约定。但三经公司在无施工合同、无施工图纸和具体绿化约定情况下，为单方获利随意成片种植树木，在中天公司一期项目用地外的临时空地全部种上树木，包括规划中的二期厂房用地也种满了树木，进一步证明双方不是绿化工程承包关系。3.中天公司在与山东创锋建设工程有限公司(以下简称创锋公司)诉讼案件中的答辩意见，不构成对中天公司与三经公司存在绿化工程关系的自认。在该案中，为抗辩创锋公司要求中天公司支付工程款6166222元的诉讼请求，中天公司提出“公司厂区内的绿化是中天公司委托山东三经生物科技有限公司施工”的陈述，并提交了三经公司出具的情况证明和中天公司采购绿化苗木的发票及证明。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”如前所述，三经公司在未签订绿化施工合同、无施工资质和施工图纸的情况下，私自成片种植树木。因此，中天公司在该案答辩状中的陈述与事实不符，法院不应据此确认本案双方存在绿化施工关系。其次，中天公司在与创锋公司诉讼中提交的“采购绿化苗木发票及证明”记载的业务时间在2014、2015年，而三经公司出具的情况证明载明，三经公司于2017年在中天公司产业园种植树木，二者明显矛盾。再次，三经公司自称2018年与丁涛口头达成种植协议，而一审认定2016、2017年三经公司为中天公司种植绿化苗木，三经公司陈述事实、一审法院查明事实及三经公司出具证明的内容，均与发票记载的业务时间明显不符。上述内容完全能够证明该答辩的陈述与事实不符，不构成对争议事实的自认。4.合同法第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”据此可以看出，建筑施工合同是承揽合同的一种特殊形式。如中天公司与三经公司存在合同关系，不论是建筑施工合同的规定，还是承揽合同的规定，三经公司均应向中天公司交付工作成果，以中天公司认可接受的符合约定的工作成果作为价款结算依据。而双方从未有交接事实，一审却判令中天公司就所谓覆盖的不存在的树木支付工程款，明显有误。二、山东瑞华工程咨询有限公司出具的鉴定意见书不能作为定案依据。1.本案案由为建设施工合同纠纷，一审审理期间，济南市莱芜区人民法院技术室(2020)鲁0116鉴229号技术鉴定委托书载明：委托鉴定事项为对申请人施工绿化工程的工程量和造价进行司法鉴定。造价鉴定应根据施工期间购买材料价格、人工用工数及机械使用情况、市场价格，结合相关规定进行。三经公司既然主张双方存在绿化工程施工关系，应该提交当时购买相关苗木的原始单据、所用人工数量及人工工资支付情况。鉴定单位既然依据《山东省园林绿化工程消耗量定额》《莱芜园林绿化工程价目表》进行鉴定，鉴定报告中应包含鉴定结论形成的分析意见。而鉴定单位形成的鉴定意见书既无三经公司当时购买相关苗木的原始单据、所用人工数量及人工工资支付情况，也没有鉴定结论形成的分析过程，仅是单纯的依据2020年7月现场勘查的树木数据，套算出树木价款，该鉴定方法明显不够客观真实。在不能确定种植当时树木情况的条件下，三经公司必须提交当时购买苗木的相关证据，否则应承担举证不能的法律后果。该鉴定意见书只是对2020年7月现场树木的大小认定，而不是一审法院委托鉴定的“对申请人施工绿化工程的工程量和造价进行司法鉴定”，故不能作为三经公司主张工程价款的判决依据。需要说明的是，一个固定的建筑物，经过三年后有所升值和贬值，而绿化树木有它的特殊性，经过三年的生长，由小树长为大树，只有升值，不会贬值。就像一个小猪仔当时10斤重，经过三年的喂养，长成了一个300斤重的大猪，如鉴定小猪仔的价值，可用三年前的单价，但不能用三年后的重量来评价猪仔的价值。瑞华出具的鉴定意见书用了2017年的树苗单价和2020年7月1日树木的大小来进行计算，显然违背了客观规律，而且鉴定程序严重违法，因此，瑞华出具的鉴定意见书不能作为定案的依据。2.鉴定意见书对现场不存在的树木推算树高和树干直径，进而做出价格认定，属主观臆断，不能作为判决依据。鉴定单位勘查认定部分苗木已经被覆盖，推算造价为540552.83元，中天公司用地一期工程完工后至今未有任何施工，何来的苗木被覆盖。且根据中天公司制作的现场情况照片和视频，也能证明场地未有任何变动。鉴定单位对不存在的树木推断捏造出相应价款，是明显不负责任的。三经公司在中天公司工业园区擅自种植树木，在政府收储土地后应自行移走。其以建筑工程为名主张本案款项的诉讼请求，应予驳回。三经公司辩称，2015年年底至2016年年初莱芜中天绝缘材料有限公司因拖欠大量工程款和农民工工资，多次上访至莱芜高新区管委会，甚至有人跳楼，引起群访事件，管委会多次调解无果，为息访，于是借给中天公司千万元支付工人工资，但是中天公司竟在款项到达后秒转移，一分也没有用于偿还农民工工资。三经公司代理人作为管委会的法律顾问，接受委托代理诉讼，案件历经一审、二审、发回重审后两审终审，查封了中天公司固定资产。直到2020年年初（历时四年），管委会为了尽快化解矛盾，收储了中天公司资产，与此同时已经进入法院执行的案件一百多起、大量涉访涉诉案件也随之一并解决。即便如此，仍还有小部分受害人公司和个人权利没有实现，仍在上访、起诉的路上。三经公司代理人代理了莱芜新厦建设工程有限公司、山东昌鑫源建筑安装工程有限公司、莱芜诚兴建筑安装有限公司、无棣惠徳钢构制造有限公司、山东长辰建筑安装有限公司、济南正浩净化工程有限公司、莱芜鸿景利泰经贸有限公司、山东通力电力电气有限公司、李怀法、吕兆荣、吴修华、亓恩秋、李军实、吴强、刘希光、梁孝民、亓春生和魏善、杨立新等二十几起诉讼案件，发现所有案件的建设工程施工合同、签证单等材料的原件早已被中天公司假借审计结算为由收取后没有退还，此外还发现中天公司股东出资不到位，实际控制人丁涛滥用股东权利，挪用公司大量资金至其他关联公司，假借招商引资项目骗取政府信任，骗取政府资金高达几千万。其间拖欠大量员工和农民工工资，连法定代表人的工资也没有支付，大部分进入劳动仲裁。目前中天公司作为被告的司法案件有176件，全部进入强制执行，中天公司早已列入失信单位。本案中中天公司的上诉理由与上述二十几个案件的上诉理由雷同，在山东创锋建设工程有限公司的实际施工人张效峰起诉中天公司的案件中，中天公司陈述不认识张效峰，所种植苗木是委托山东创锋建设工程有限公司种植，但当创锋公司起诉的时候，中天公司又陈述不认识创锋公司，所种植苗木是山东三经生物科技有限公司种植，当山东三经生物科技有限公司起诉苗木费的时候，中天公司又狡辩双方没有合同，且对法定代表人签字的签证单也不予认可。绿化工程不是一日就能完成的工程，需要大兴土木，工期几个月，还有接下来好几个月的苗木维护，如果未经中天公司允许，三经公司不可能会在其院内种植树木。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。丁涛述称，认可中天公司的上诉请求与理由。三经公司向一审法院起诉请求：1.请求责令中天公司、丁涛支付工程造价1319567.64元，鉴定费15800元，水管、水泵、电缆16800元，以上共计1352167.64元及利息；2.要求中天公司、丁涛共同承担还款责任；3.一切诉讼费用由中天公司、丁涛承担。一审法院认定事实：2016年至2017年三经公司为中天公司种植绿化苗木，双方未签订书面合同，也未约定逾期还款的利息。一审庭审中，三经公司提供2020年2月26日（2019）鲁0116民初6266号案件的庭审笔录，该笔录中显示中天公司答辩中自认称中天公司于2017年4月12日委托三经公司种植松柏、龙柏和蜀桧33000棵。2020年9月24日，经三经公司申请，一审法院委托山东瑞华工程咨询有限公司对三经公司承包的中天公司绿化工程的施工量及造价进行了鉴定，鉴定造价为1319567.64元。三经公司申请的水管、水泵及电缆等，经现场勘验未发现实物，暂未鉴定。三经公司支付鉴定费15800元。一审庭审中，中天公司对鉴定报告有异议，一审法院函询鉴定机构，鉴定机构对鉴定人员的签字、现场勘验程序、鉴定书质证程序、鉴定报告的模式及格式内容、鉴定人员签字问题等作出说明，认为鉴定结论有效，瑕疵部分可以补签的答复，并就中天公司提出的刘庆祝签字非本人书写的问题作出了该份证据未作为鉴定依据的答复。一审法院认为，本案焦点为：一、中天公司、丁涛作为被告是否正确；二、三经公司诉请的各项费用是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。对于焦点一，三经公司与中天公司虽未签订任何合同，但中天公司在（2019）鲁0116民初6266号案件庭审笔录中已认可三经公司为其种植苗木的事实，故三经公司应对其承担支付树苗款的义务；关于丁涛是否承担责任的问题，三经公司未提供足够证据证实丁涛为中天公司股东、董事、高级管理人、实际控制人，故三经公司诉请丁涛在抽逃出资范围内承担连带责任的证据不足。对于焦点二，本案中，三经公司诉请的1319567.64元，该费用经当事人申请，法院委托相应的具有鉴定资质的公司出具的鉴定结论,一审法院予以采信。对于中天公司、丁涛辩称的鉴定结论、依据存在异议，不能作为定案依据使用的问题，中天公司、丁涛对异议未提供证据证实其观点，一审法院不予采信。由于双方未约定迟延支付的利息，但中天公司的迟延支付给三经公司造成了利息损失，一审法院以1319567.64元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持；三经公司鉴定费15800元，有相应的发票予以证实且该费用为实际支出的费用，予以支持；对于其他损失16800元，本案中三经公司未提供证据证实其损失，待条件成就时，可另行主张权利。综上，三经公司诉请中天公司支付工程造价1319567.64元，鉴定费15800元，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付山东三经生物科技有限公司各项费用1319567.64元及利息（以1319567.64元为基数，自2020年3月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、鉴定费15800元；二、驳回山东三经生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8485元，由山东三经生物科技有限公司负担76元，莱芜中天绝缘材料有限公司负担8409元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：中天公司提交证据一、中天公司建设用地平面布置图及单体方案2张；证据二、中天公司进行绿化的图片3张；证据三、三经公司栽种树苗的图片4张；以上三份证据拟共同证明：根据规划图中天公司的绿化用地只占总面积的10.2%，中天公司已在绿化规划用地上自己进行了绿化，三经公司的行为根本不是正常绿化，而是在非绿化用地上乱栽乱种，故中天公司与三经公司之间并不存在绿化施工合同关系；证据四、住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》的公告一份，拟证明如果在鉴定过程中，委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求导致无法进行的，鉴定机构可终止鉴定；证据五、中天公司与亓春生、魏善签订的《景观绿化工程施工合同书》一份及该工程造价鉴定报告一份、（2018）鲁1202民初3489号民事判决书一份，拟证明中天公司园区内的绿化工程分多期进行，在2013年安排李怀法施工一部分，2014年安排亓春生、魏善进行了一部分绿化，中天公司并未委托三经公司实施过绿化工程；证据六、莱芜诚达资产评估事务所出具的资产评估报告一份，拟证明该鉴定报告对中天公司全部绿化苗木进行评估的价值与一审鉴定报告的评估结果相差巨大，故一审鉴定有误。三经公司对上述证据质证如下：对证据一有异议，该证据与本案绿化工程没有关联性；对证据二、证据三有异议，几张截图照片不能全面反应三经公司实施的绿化工程，不能证实中天公司的观点。涉案绿化工程系三经公司按照中天公司的指示，在指定地点完成指定苗木的种植，苗木种植和养护须花费大量时间、人力和物力，并非如中天公司所述为无序种植、偷种；证据四与本案绿化工程没有关联性；对证据五的关联性不认可，中天公司安排李怀法、亓春生、魏善施工的绿化部分与本案没有交叉，且该部分案件也由三经公司本案的诉讼代理人代理，该案的相关费用中天公司亦未支付；对证据六有异议，该报告所载明的绿化树木评估明细表中计算的金额是涉案绿化工程的迁移费用，而本案涉及的是绿化工程的造价费用，因此该报告与本案没有关联性。丁涛质证称，认可中天公司提交的上述证据。三经公司提交：证人刘庆祝的证人证言一份，拟证明三经公司为中天公司施工绿化工程的事实，以及证明丁涛是中天公司的实际控制人。中天公司质证认为，认可刘庆祝已于2019年8月从中天公司离职，对其所述的三经公司为中天公司种植苗木一事有异议，且证人陈述“具体树木情况、合作关系均不清楚”也可以印证三经公司在一审中提交的情况证明与证言内容相矛盾，一审提交的情况证明有造假嫌疑。丁涛质证意见同中天公司。本院经审查认为，中天公司提交的证据一、证据二、证据三无法体现三经公司种植的苗木系在中天公司非绿化用地乱栽乱种，无法实现证明目的；对证据四的真实性认可，但中天公司并未提交证据证明本案一审鉴定过程中存在公告中载明的应当终止鉴定的情形；对证据五的真实性予以认可，但中天公司的绿化工程分多期进行，其与案外人之间的施工合同不能证明中天公司并未委托三经公司为其实施绿化；对证据六的真实性予以认可，但莱芜诚达资产评估事务所出具的资产评估报告中计算的金额是迁移绿化苗木的迁移费用，而本案一审鉴定事项为涉案绿化工程的工程造价，因此该报告与本案没有关联性。本院对上述证据不予采信。三经公司提交的证人刘庆祝的证言，刘庆祝在三经公司种植苗木期间担任中天公司的法定代表人，其述称亲眼见过三经公司为中天公司栽树，本院对该部分证言予以采信。对于刘庆祝所述丁涛系中天公司实际控制人的陈述，因三经公司并未就丁涛责任承担一事提出上诉，故本院对此不予审查。另，二审中，中天公司向法庭提交鉴定申请书一份，申请对三经公司一审提交的情况说明中刘庆祝的签字进行笔迹鉴定。对此，本院认为，一审法院并未将上述情况说明作为认定事实和裁判的依据，且刘庆祝二审中作为三经公司的证人出庭作证，证明三经公司为中天公司实施了绿化工程，故对于中天公司的上述鉴定申请，本院不予准许。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：中天公司与三经公司之间是否存在绿化施工合同关系以及工程价款应如何认定。关于中天公司与三经公司是否存在施工合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，三经公司与中天公司虽未签订书面合同，但三经公司实际在中天公司厂区内种植了苗木，中天公司在种植期间并未提出异议，应视为接受。中天公司虽辩称三经公司栽树的原因系借用中天公司的临时空地，但并未提交证据予以证实，亦未向三经公司主张过租赁费用。且在（2019）鲁0116民初6266号案件中，中天公司在答辩中自认厂区内的绿化系中天公司委托三经公司施工，本案二审中中天公司原法定代表人刘庆祝的证言也能佐证三经公司为中天公司种植苗木的事实。故一审认定三经公司与中天公司存在绿化施工合同关系并无不当，中天公司应向三经公司支付工程款。关于工程价款的认定问题。一审中经三经公司申请，一审法院依法委托山东瑞华工程咨询有限公司对三经公司承包的中天公司绿化工程的施工量及造价进行了鉴定。中天公司虽对鉴定报告有异议，但鉴定机构已经对中天公司的异议作出答复，并就中天公司提出的刘庆祝签字非本人书写的问题作出了该份证据未作为鉴定依据的答复，中天公司亦未提交足以推翻该鉴定结论的证据。因此，一审法院采信鉴定报告，认定涉案工程造价为1319567.64元并无不当，本院予以维持。另，丁涛虽与中天公司就一审判决共同提起上诉，但一审法院未判决丁涛承担责任，丁涛不存在单独的上诉请求，亦未单独缴纳上诉费用，故丁涛在本案中的诉讼地位应为原审被告，本院据实予以调整。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16970元，由上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年四月二十三日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳