甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初814号原告：兰州博亿装饰工程施工有限公司，住所地兰州市城关区临夏路街道静安门外37号1单元3层302室。法定代表人：李卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋小方，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文龙，甘肃金城律师事务所律师。被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：王一成，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李才千，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：兰州市轨道交通有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路55号。法定代表人：段廷智，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹义龙，男，该公司安质处负责人。委托诉讼代理人：杨栋栋，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。原告兰州博亿装饰工程施工有限公司（以下简称博亿公司）与被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）、兰州市轨道交通有限公司（以下简称轨道交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。博亿公司的委托诉讼代理人宋小方、蔡文龙，七建公司的委托诉讼代理人王一成、李才千，轨道交通公司的委托诉讼代理人邹义龙、杨栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博亿公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令七建公司向原告支付工程款8612918.58元、其他费用支出1515430.16元及利息155427.95元（利息按央行同期贷款利率暂计算至2019年10月28日，之后利随本清），共计10283776.7元；2.请求依法判令轨道交通公司在欠付七建公司工程款范围内承担连带偿还责任；3.本案受理费、保全费等所有诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年3月20日，原告与被告七建公司签订《专业分包合同》，合同约定其将兰州市城市轨道1号线一期工程出入口、风亭及地面附属工程的主体结构、装饰装修等项目全部分包给原告承建。合同约定价款为23069438元，工程结算以图纸工作量（含变更）为准，工期自2018年3月起至2019年12月止。合同签订后原告依约施工，按期保质保量完成工程施工后即实际交付被告使用，该1号线地铁也已于2019年6月23日开通运营。后经原告与被告七建公司就工程量结算确认，确定全部工程款项为22301580.9元。施工期间，被告七建公司向原告支付工程款项13688662.32元，尚欠付工程款8612918.58元。此外，应被告七建公司要求，原告在施工前及施工过程中积极配合被告的各项工作，形成合同外各项费用支出共计1515430.16元。上述费用经原告多次催要均未支付。被告七建公司将该项目全部工程以专业分包的形式全部转包给原告等多个公司施工，已经构成违法分包，本案合同应视为无效合同。被告轨道交通公司作为发包人，就七建公司违法分包行为置之不理，依法也应在欠付工程款的范围内承担连带偿付责任。原告认为，被告七建公司违法分包并拒绝支付原告工程款及其它费用的行为已经严重侵害了原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。七建公司辩称，一、涉案工程未验收，且合同约定工程量未完成，已完工程也存在质量问题，故工程价款未确认，即债权未确认；二、原告也未提供足额发票，按合同约定付款条件不成就，其他费用151万多无相关证据也与本案无关，其主张无事实和法律依据；三、原告主张合同无效，是依据七建违法分包无效而提出，但是合同第一页已明确原告接受七建和建设方轨道公司签订的合同事项，故原告明知七建公司分包违法，仍签订合同，原告方存在过错；四、现该工程未经验收结算，因此不应主张工程结算款。轨道交通公司辩称，博亿公司要求答辩人在欠付七建公司工程款范围内承担连带偿还责任没有事实根据及法律依据，理由如下：一、答辩人无从得知七建公司是否存在违法分包事宜，答辩人与博亿公司也不存在任何合同关系，答辩人并非本案适格被告。2017年6月21日，答辩人和七建公司签订了《建设工程施工合同》（2018年签订了两份施工合同补充协议），约定由七建公司承建兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程施工项目，签约合同价56556507元，最终结算价以审计为准，合同工期为2017年5月1日至2018年2月22日，合同专用条款3.5条明确约定本工程不允许分包。合同签订后，七建公司进场施工，合同履行中，所有的施工管理答辩人均针对七建公司进行，所有的施工资料皆是七建公司报送，涉案工程是否存在违法分包，答辩人无从得知。因此，答辩人与博亿公司不存在任何合同关系，答辩人亦不是本案适格被告。二、本案依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。博亿公司以违法分包合同为依据，起诉要求与七建公司进行结算，因此本案审理的是博亿公司与七建公司之间违法分包形成的债权债务关系，该法律关系仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定。博亿公司与七建公司之间工程款，应当按照违法分包合同所约定的价格进行结算，与答辩人无关。根据合同相对性，答辩人没有向博亿公司付款的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”答辩人认为，本案并不能适用上述条款。博亿公司起诉所依据的基本法律关系是其与七建公司签订的分包合同关系，博亿公司并没有直接向发包人主张结算，与该条规定的实际施工人突破合同相对性以发包人为被告主张权利，法院追加转包人或者违法分包人为第三人的起诉模式完全不同。因此本案依法不能适用《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定。需要特别说明的是，在《建设工程司法解释二》第二十四条中，判决发包人承担欠付责任的前提是“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”。而本案中博亿公司违法施工的只是七建公司承包工程的一部分，答辩人认为，目前客观上无法查清发包人的欠付数额。其一，截止目前，七建公司已完计价金额为3785.1413万元，占合同金额66.93%，答辩人已支付七建公司3267.1816万元，占已完成计价的近90%，符合合同约定的进度款付款比例，因此答辩人不存在欠付七建公司进度款的问题。其二，因为七建公司承包的整体工程还未完工，作为发包人的答辩人与七建公司就涉案工程及七建公司所有承包工程还未竣工验收，依法未进入结算程序，也无法得到最终的审计结果。因此，本案客观上目前无法查清发包人欠付承包人的工程款数额，即本案起诉和判决发包人承担责任的条件不成就。三、博亿公司要求答辩人承担连带偿还责任没有法律依据。根据《民法总则》第一百七十八条，连带责任的承担由法律规定或当事人约定。显然答辩人与博亿公司没有任何合同关系，也没有承担连带责任的约定。其次，答辩人和七建公司之间亦不存在承担连带清偿的法定责任关系，《建设工程司法解释（二）》第二十四条中“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”所规定的责任形式也并非连带责任。因此，博亿公司针对答辩人的连带责任诉请没有法律依据，应当予以驳回。综上所述，答辩人并非适格被告，本案依法不适用《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，也不具备查清发包人与承包人是否存在欠付的客观条件，博亿公司针对答辩人的起诉没有事实、合同和法律根据，请人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年6月20日，轨道交通公司与七建公司签订《兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程施工项目合同文件》，约定将兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程施工项目交由七建公司承包，工期自2017年5月1日起至2018年2月22日止。合同总价为50330008元。专用合同条款第3.5.2分包的确定约定：本项目不允许分包。14.2竣工结算审核约定，竣工结算价款应经相关审计部门审计后，以审计结果为准。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：（1）承包人根据监理人批准的期中计量申请表，填报月度计价申请表，形成期中计量计价报表（一式十份）提交监理人审核，经发包人审批后按当月完成进度的90%支付给承包人。（2）总进度款付至合同价款的90%时暂停支付，其余款项待工程竣工验收合格，工程结算经相关审计部门审计后，支付至审计确认的结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，缺陷责任期满后三个月内无息返还。2019年4月26日，轨道交通公司与七建公司签订《兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程施工项目合同文件补充协议书（2）》，新增西关什字4号出入口和陈官营站铺装及风亭工程项目，新增工程费用6226499元。合同总价增至56556507元。截止2021年2月7日，轨道交通公司已向七建公司支付32671816.44元。2018年3月20日，七建公司与博亿公司签订《专业分包合同》，约定七建公司将兰州轨道交通1号线一期出入口、风亭及地面附属工程出入口主体结构、装饰装修，带顶棚紧急疏散口装饰装修、垂直电梯主体结构、装饰装修，道路接驳围挡安装等地铁出入口所有主体结构及装饰装修、道路接驳围档安装等项目全部分包给博亿公司施工。合同约定总价款为含税价款23069438元。工期自2018年3月20日起至2019年12月30日。工程量确认以工程完成后经双方核实签字的工程量清单作为结算依据，工程结算以图纸工作量（含变更）为准。该工程最终结算以“分包工程结算单”为最终结算依据。施工过程中，由七建公司兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口风亭及地面附属工程项目部加盖公章，并经双方代表签字确认的工程量清单及结算单，确认工程总价为22301580.9元，至博亿公司起诉之日，七建公司已向博亿公司支付13688662.32元，博亿公司累计向七建公司出具16191485.63元的税务发票。2019年6月23日，兰州地铁轨道交通一号线通车。本案审理过程中，博亿公司于2020年3月26日对本案案涉工程申请工程造价鉴定，本院于2020年6月8日依法委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对“兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程项目”进行工程造价评估鉴定。2020年12月15日，鉴定人甘肃天得工程造价咨询有限公司作出甘天价鉴【2020】第010号《兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程造价鉴定意见书》，2021年1月11日作出《关于兰州博亿装饰工程施工有限公司对兰州轨道交通1号线工程出入口、风亭及地面附属工程异议的答复》，2021年3月9日作出《关于兰州博亿装饰工程施工有限公司对兰州轨道交通1号线工程出入口、风亭及地面附属工程异议回复函及质证意见的再次答复》,确定案涉项目的工程总造价为21414158.91元。本院认为，实际施工人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故此，七建公司与博亿公司签订的《专业分包合同》应属无效合同，博亿公司为案涉的兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程项目实际施工人，七建公司为违法分包人，轨道交通公司为发包人。本案的争议焦点是：1.轨道交通公司是否为本案适格被告；2.博亿公司的各项诉讼请求有无事实和法律依据。关于焦点一，轨道交通公司应为本案适格被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，博亿公司为主张权利，列轨道交通公司为被告有法律依据，应予支持。轨道交通公司认为该公司非适格被告的理由不能成立，不予采信。关于焦点二，涉及博亿公司向七建公司的诉讼请求和轨道交通公司的诉讼请求，分述如下：七建公司应向博亿公司支付7725496.59元工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。博亿公司与七建公司已就所完工程形成工程量清单及结算单，案涉项目已于2019年6月23日交付使用，视为工程已验收。博亿公司要求七建公司按照合同约定支付欠付的工程款及逾期利息的请求于法有据，应予支持。1.根据甘肃天得工程造价咨询有限公司作出的甘天价鉴【2020】第010号《兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程造价鉴定意见书》和《关于兰州博亿装饰工程施工有限公司对兰州轨道交通1号线工程出入口、风亭及地面附属工程异议回复函及质证意见的再次答复》，确定案涉的兰州市城市轨道交通1号线一期工程车站出入口、风亭及地面附属工程总造价为21414158.91元。七建公司已向博亿公司支付13688662.32元。本案案涉项目欠付工程款本金数额应认定为7725496.59元，即总造价为21414158.91减去已付款13688662.32元。2.关于逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”本案中，由于案涉的工程项目已经于2019年6月23日已实际投入使用，各方就迟延付款利息也没有约定，依据前述规定，2019年6月23日至2019年8月19日之间的逾期付款利息按照同期中国人民银行贷款利率计算，计25204元(7725496.59元×4.35%÷360天×27天)；2019年8月20日至工程款实际支付完毕期间的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。七建公司以博亿公司未提供足额发票为由拒付工程款无事实依据，且提供发票与支付工程款不具有对等义务，不能作为拒付工程款之抗辩理由，本院不予支持。轨道交通公司不应承担付款责任。第一，博亿公司没有提供证据证明轨道交通公司欠付七建公司的证据。第二，从轨道交通公司举证来看，轨道交通公司与七建公司尚未进行结算，无法查清轨道交通公司的欠付数额。第三，截止庭审，七建公司已完工程计价金额为3785.1413万元，轨道交通公司已支付七建公司3267.1816万元，符合合同约定的进度款付款比例，不存在欠付七建公司进度款的问题。第四，博亿公司要求轨道交通公司承担连带偿还责任没有法律依据。综上，博亿公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；博亿公司关于轨道交通公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定，判决如下：一、被告甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告兰州博亿装饰工程施工有限公司支付拖欠的工程款7725496.59元，并支付2019年8月19日之前的逾期付款利息25204元和2019年8月20日之后的利息（以本金7725496.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算,从2019年8月20日至7725496.59元实际支付完毕时止）；二、驳回原告兰州博亿装饰工程施工有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83503元，保全费5000元，鉴定费256000元，共计344503元。由原告兰州博亿装饰工程施工有限公司负担84857元，被告甘肃第七建设集团股份有限公司负担259646元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  石 林审 判 员  李淑琴人民陪审员  刘玉霞二〇二一年四月十六日法官 助理  王彦茹书 记 员  王彦茹