内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）内04民终1283号上诉人（原审被告）：包博昊，1984年8月4日出生，蒙古族，红山区人社局公务员，现在赤峰市新城区八家组团宝山路北段西侧长安小区21号楼3-301。委托诉讼代理人：于志强、王涵，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李曼玉，女，1982年7月17日出生，蒙古族，教师，现住赤峰市。委托诉讼代理人：樊金来，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人包博昊因与被上诉人李曼玉民间借贷纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包博昊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、案涉借据系为变更案涉借款抵押物而形成，双方在形成该借据时并未进行过任何结算，案涉借据非重新结算形成。2、上诉人向被上诉人账户数笔转账时间与金额，双方均无异议。但从转账金额可以看出，并非同一数额，上诉人系根据自己资金情况，决定按月偿还借款数额，并不符合偿还利息的交易习惯。3、原审判决认定，上诉人在借贷关系成立后，向被上诉人账户转账还款行为，仅因数额不同被认定为两种性质。数额较大的认定为与案涉借款无关，数额较小的认定为支付案涉借款利息，该认定显属错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决的形成，历经两次庭审。在第一次庭审中，已完成最后陈述。上诉人被通知需二次开庭，在二次开庭时，上诉人才得知被上诉人申请证人出庭，上诉人因认为准许证人出庭程序违法，对证人证言拒绝质证。证人证言，属法定证据种类，亦应符合民事诉讼法有关举证期限的相关规定，在完成一次完整的庭审程序后，允许证人出庭作证，就证人证言未予质证情况下，径行采纳该证人证言，实属违法。试问，若被上诉人在第二次庭审时，申请数个证人出庭作证，是否可以认定上诉人向被上诉人的数笔转账行为，均与案涉借款无关？2、民间借贷无论出借行为亦或还款付息行为，均应属实践性法律行为。法律保护在法律允许范畴内的上述行为，即出借行为必须已完成且以实际交付数额为准（不保护砍头息行为），还款付息行为必须在法律保护最高利率范围内进行，超过部分应予以抵扣本金，不应仅依借贷凭证中所载内容径行认定。本案中，假使认定诉辩双方在形成案涉借据前有过利息约定，亦应同案中统一裁判思路，不应因数额不同而作出不同认定。3、民诉法及其司法解释，对举证责任己明确具体。本案中，原审判决在认定上诉人向被上诉人转账时间及数额的基础上，认为上诉人尚需举证证明上诉人向被上诉人的转账行为与案涉借款存在关联性，实属错误适用举证责任。4、抵押权人可就抵押物变现价款而非抵押物享有优先受偿权，被上诉人的一审诉讼请求为对抵押物享有优先受偿权，原审判决未区分二者法益基础上，径行支持其该诉求，实属适用法律错误。李曼玉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款本金700000元，并自2020年8月13日起继续按年利率30‰支付利息至借款全部还清时止。2、判令原告在本金及利息范围内对被告所有的位于赤峰市××区房屋享有优先受偿权。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月13日，被告包博昊为原告李曼玉出具借据一枚，内容为：被告包博昊于2018年10月12日向原告李曼玉借款人民币七十万元整（￥700000元），借款七十万元已通过银行转账实际支付给包博昊，双方约定借款利息为月息3%，并将坐落于赤峰市××区，作为借款抵押。双方约定借款期限截止到2021年1月13日，并将每月13日定为给付利息时间。自借款之日至今，每月利息均按时给付。现借款人包博昊欲将原抵押房产变更为：赤峰市新城区八家组团宝山路北段西侧长安小区21号楼3-301房屋作为新的抵押物。原借款本金七十万元未还给李曼玉，变更抵押物后继续使用。自变更后，七十万元本金约定利息每月依旧维持原月息3%，给付利息时间为每月13日，本金还款日为2021年1月13日。借款发生后，被告包博昊分别于2018年11月13日向原告李曼玉账户转款80000元；2018年12月14日向原告李曼玉账户转款180000元；2019年1月13日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年2月13日向原告李曼玉账户转款21000元；2019年3月14日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年4月14日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年5月14日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年6月14日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年7月14日向原告李曼玉账户转款24000元；2019年8月14日向原告李曼玉账户转款22000元；2019年9月14日向原告李曼玉账户转款22000元；2019年10月14日向原告李曼玉账户转款22000元；2019年11月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2019年12月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年1月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年2月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年3月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年4月15日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年4月15日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年5月16日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年6月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年7月14日向原告李曼玉账户转款21000元；2020年8月14日向原告李曼玉账户转款21000元。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。被告包博昊向原告李曼玉借款700000元的事实清楚，证据充分，有被告包博昊为原告李曼玉出具的借据在卷佐证，被告包博昊应履行偿还原告李曼玉借款并按约定支付利息的义务。被告包博昊辩称其为原告李曼玉出具的借据为后期结算重新出具，之前的借款没有约定利息，被告包博昊偿还的款项均为偿还借款本金的辩解理由，因被告包博昊为原告出具的借据中载明的内容为“包博昊于2018年10月12日向李曼玉借人民币700000元，双方约定借款利息为月息3%……，自借款之日至今，每月利息均按时给付。原借款本金700000元未还给李曼玉……”，该借据系被告包博昊的真实意思表示，结合借据中的内容能够认定涉案借据系双方对之前借款700000元重新结算后形成这一事实，因此被告包博昊为原告重新出具的借据应视为对双方之前的借款数额及还款数额予以认可后所出具，且根据双方均不持异议的银行交易明细中显示的被告包博昊所偿还款项的每月固定时间及金额，均符合偿还利息的交易习惯。被告包博昊的辩解意见与其为原告出具的借据中约定的内容不符，被告包博昊再未提交其他证据证实其为原告出具的借据非其本人真实意思表示，故对被告包博昊关于所偿还款项均为偿还借款本金的辩解意见，不予采纳。结合被告包博昊为原告出具的借据所载内容及本案审理查明的事实，能够认定原被告之间的2018年10月12日借款约定月息3%的事实。关于双方争议的2018年11月13日的80000元转账及2018年12月14日180000元转账，原告称2018年11月13日的80000元转账中有60000元及2018年12月14日的180000元转账中的160000元合计220000元系被告包博昊通过原告账户偿还案外人闫某的借款，被告包博昊辩称该款项均为偿还原告李曼玉的借款本金，根据证人闫某出庭作证的证言及被告包博昊为原告出具的借据中记载的“原借款本金700000元未还给李曼玉”等内容，结合被告包博昊在2018年1月份以后向原告李曼玉转账支付利息的数额，不能认定被告包博昊向原告李曼玉账户转账的220000元款项为偿还原告李曼玉的借款本金，被告包博昊再未提交其他证据证实该笔220000元转账与本案借款存在关联性，故对被告包博昊的该项辩解理由，不予采纳。因被告包博昊偿还利息的行为发生在2020年8月20日之前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还年利率36%部分的利息除外”的规定，被告包博昊偿还原告的利息超过月利率3%的部分超出法律规定的范围，应冲抵借款本金。根据上述法律规定及双方提交的交易明细经核算，截止至2020年8月14日，被告包博昊给付原告李曼玉的利息中超过3%的部分冲抵本金后，被告包博昊尚欠原告李曼玉借款本金为671545元。对于被告包博昊未付的利息，虽然原被告之间约定借期内利息为3%，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”的规定，原被告之间的借据时间为2020年1月13日，应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年12月20日公布的一年期贷款市场报价利率的四倍为16.6%，原告李曼玉与被告包博昊约定的利息超出上述法律规定的范围，应依法予以调整。原告李曼玉请求对被告抵押的房屋行使优先受偿权的诉讼请求，因被告包博昊以其所有的登记在被告包博昊名下的赤峰市××区房屋为涉案借款提供抵押担保，并办理了他项权利登记，原告李曼玉的该项诉讼请求符合《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，原告李曼玉有权对被告包博昊用以抵押的房屋享有优先受偿权，故对原告李曼玉的该项诉讼请求，予以支持。判决：一、被告包博昊于本判决生效后十日内偿还原告李曼玉借款本金671545元，并以借款本金671545元为基数按年利率16.6%支付自2020年8月15日起至借款还清时止的利息。二、原告李曼玉对被告包博昊用以抵押的坐落于赤峰市××区房屋拍卖、变卖所得价款，在抵押担保范围内享有优先受偿权。三、驳回原告李曼玉的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。  本院认为，上诉人包博昊主张案涉借据出具时双方未对借款进行结算，借据中数额并非实际借款，对该主张上诉人未能提供证据予以证明，而被上诉人提供的上诉人自行书写的案涉借据对借款时间、金额、利息以及抵押房产等情况进行详尽完备叙述，且被上诉人提供的银行账户交易明细，足以认定上诉人向被上诉人借款700000元的事实。上诉人提出其向被上诉人于2018年11月13日转账的80000元及2018年12月14日转账的180000元两笔数额较大的款项中有220000元系其偿还涉案借款本金，根据上诉人2020年1月13日为被上诉人所出具的借据内容可以看出此二笔款项并非偿还的上诉人借款本金，证人证言所证实内容及被上诉人提供的微信转账记录亦可以佐证上述两笔借款中的220000元与本案借款无关，上诉人该主张本院不予支持。关于上诉人提出的其已偿还利息超出法律保护的部分应予以抵扣本金，一审对上诉人偿还利息中超出法律保护的部分已经抵扣相应借款本金，上诉人该主张本院亦不予支持。一审法院为查明案件基本事实，通知当事人第二次开庭，准许证人出庭并无不当，上诉人拒绝对证人证言质证，系其自行放弃诉讼权利，上诉人所提出的一审第二次开庭准许证人出庭作证程序违法，该主张本院不予支持。综上所述，包博昊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人包博昊负担。本判决为终审判决。 审 判 长 刘润涓审 判 员 周振卿审 判 员 张国利 二〇二一年四月一日书 记 员 贾 琼