天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1114号上诉人（原审原告）：崔志彬，女，1987年9月28日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：周海涛（系崔志彬之夫），住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：天津融创元浩置业有限公司，住所地天津市东丽区津塘公路五号桥西700米新立街道招商总部大楼2门3楼304室。法定代表人：崔世杰，总经理。委托诉讼代理人：阳春艳，女，该公司法务。上诉人崔志彬因与被上诉人天津融创元浩置业有限公司（以下简称融创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。崔志彬上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持崔志彬一审诉讼请求或发回重审；2．本案的诉讼费由融创公司承担。事实和理由：一、按照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条之规定，涉案补充合同的第一条第三款不应成为商品房买卖合同的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条规定，民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。融创公司作为提供格式条款的一方，既没有遵循公平原则确定商品房买卖双方之间的权利和义务，也未履行提示或者说明义务，致使崔志彬没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，故补充合同第一条第三款不应成为合同的内容。二、一审判决错误的认定补充合同第一条第三款有效并作为定案依据，属于法律适用严重错误。第一，按照合同法及相关司法解释，该条款属于应当认定为无效的格式条款。融创公司既没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，也没有采取任何方式提请崔志彬注意该条款。一审法院因其他条款采用了加粗字体提醒，且这种加粗几乎看不出来，根本不可能引起崔志彬的注意，再加上商品房销售时签订了《特殊户型信息告知单》等提示性材料，就认定本应无效的格式条款为有效，成为定案依据，于法无据。第二，该条款与法律规定冲突，应认定为无效。根据法律规定，符合一定条件的销售广告和宣传资料等，应当在合同中约定或应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，但融创公司却通过该条款排除了其销售过程中通过讲解、模型、效果图等各种方式向购房者传递的所有信息，与法律规定相冲突。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《商品房销售管理办法》第十四条规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。第十五条规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。第三，该条款违背了诚实信用原则，违反了社会公序良俗。房屋买卖相关的许多问题需要与开发商销售人员长时间、多次沟通，期房销售更是通过开发商的讲解、楼书、沙盘、模型、动画、效果图等了解所购买的房产。融创公司作为专业从事房产开发与销售的企业，应当对自己销售时的讲解、模型、效果图等承担责任，而不是采用格式条款排除销售过程中的违法、违规行为，掩盖自己虚假宣传、欺诈销售的行为。反之，如果该条款对购房者有效，那么开发商可以随便宣传，可以随意制作沙盘、模型、效果图等，如何保护购房者的合法权益。这必将影响房地产行业的健康发展，严重违背社会主义核心价值观。三、崔志彬一审期间提交的证据二即融创公司销售房屋时制作的3D效果图，一审法院对该证据不予认可，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，崔志彬已经向一审法院提交的证据中，证据六用以证明视频出处，用以佐证证据二，一审判决认定崔志彬未提交其他证据予以佐证与事实严重不符。其次，视频拍摄的3D效果图就是融创公司针对崔志彬所购户型专门制作的，众多购房者均看过该3D户型图，真实性很容易查证，且崔志彬在一审起诉时就向一审法院书面申请调取售楼处房屋销售时的录像，一审法院没有按照法律规定调取，反而对崔志彬提交的证据不予认可是十分荒谬的。最后，根据民事诉讼法及其司法解释，崔志彬提交了相关证据，融创公司没有提交任何证据证明崔志彬提交的证据与事实不符，一审庭审中对于该证据，融创公司的答复是不排除销售时使用了该3D户型图，一审法院却对该证据不予认可是完全错误的。四、一审法院将《房屋测量规范》作为审判依据，属于事实认定不清，法律适用错误。《房屋测量规范》规定了城镇房产测量的内容与基本要求，与本案没有任何关系。崔志彬要求融创公司承担缔约过失责任和违约责任，因为融创公司交付的房屋与当初承诺严重不符，崔志彬主张的不符，是阁楼的空间、结构、布局等方面，不是因为建筑面积而产生的纠纷，无论是否计算在建筑面积内，融创公司均应该按照房屋销售时的承诺履行，否则应当承担相应赔偿责任。融创公司辩称，不同意崔志彬的全部上诉请求，请二审法院依法驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。崔志彬与融创公司签署了天津市商品房买卖合同及补充协议，上述合同及补充协议有双方的签字盖章，应属合法有效。融创公司已按照合同约定的内容履行了交付房屋的义务。根据合同约定，该房屋的建筑面积与实际交付的面积一致，不存在崔志彬所主张的诉讼请求或者上诉请求的内容，请求二审法院依法全部驳回。崔志彬向一审法院起诉请求：1．判令融创公司赔偿因交付房屋与销售承诺房屋不符而导致的损失164594.4元；2．本案诉讼费由融创公司负担。一审法院认定事实：崔志彬与融创公司于2018年11月3日签订《天津市商品房买卖合同》一份，约定：崔志彬向融创公司购买坐落于天津市东丽区××路××道××号楼××号，设计用途为住宅，建筑层数为11层，建筑面积133.37平方米，其中套内建筑面积106.85平方米，公共部位分摊建筑面积26.52平方米。每平方米价格为24682.37元，价款为3291888元。附件一中附有建筑位置示意图及×××层平面图、×××层平面图，平面图下方均标注“图中示意仅供参考，具体以房屋交付时为准”。附件六补充合同约定“买卖合同及补充协议为确定买卖双方权利义务的最终依据。签署买卖合同及本补充协议之前买卖各方通过口头、书面（包括预订单或认购书、预定合同等）、实物及其他形式（包括但不限于讲解、广告、楼书、沙盘、模型、动画、效果图等）所表达和提供的信息……不作为买卖双方权利义务确定的依据”。同日，融创公司出具了《融创城项目特殊户型信息告知确认单》，内容为“本人已确认知悉融创城项目融丹园×××房屋为特殊户型，并已审慎了解该特殊户型的相关信息，包含特殊户型与标准户型的差异，同意在此情况下购房，在签约购房时对上述特殊确认无异”，崔志彬在购房人处签字确认。同日崔志彬在《Ｇ地块5＃楼特殊户型确认单》、《融创城项目环境信息告知确认单》、《融创城项目特别提示》签字确认。其中包含了项目户型图仅作意向展示，可能与部分产品存在一定差异，若后期进行细微调整，恕不另行通知等内容。合同签订后，融创公司向崔志彬交付了房屋。崔志彬一审庭审中陈述交付的房屋阁楼与合同附件一中阁楼平面图不一致，东侧、北侧及西北角2.2米等高线位置不同。实际交付房屋阁楼与3Ｄ户型图在房间分布、窗户位置等方面均有明显不同。一审法院认为，崔志彬与融创公司间成立商品房买卖合同关系，该合同未见效力瑕疵，应属合法有效，双方应如约履行各自合同义务。双方在附件六补充合同中明确约定“签署合同前口头、书面、实物或其他形式包括效果图等不作为双方权利义务确定的依据，买卖合同及补充协议为确定买卖双方权利义务的最终依据”。崔志彬在一审庭审中认为该条款系融创公司单方提供的格式条款，排除一方的权利，应为无效条款。融创公司在补充合同第一条第二款中采用加粗字体提醒，“买卖双方已注意并接受了本补充协议中涉及的免责或者限制各方权利、违约后果、行权期限等重要条款”。且融创公司又通过与崔志彬签订《特殊户型信息告知确认单》、《G地块5#楼特殊户型确认单》、《融创城项目环境信息告知确认单》、《融创城项目特别提示》等方式提请注意特殊户型问题，因此该条款认定为有效。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。崔志彬虽提交了与案外人的微信聊天记录以证明在签订购房合同时融创公司工作人员向其宣传的3D户型图，但融创公司对该证据不认可，崔志彬未提交其他证据予以佐证。一审法院对此不予认可。根据《房屋测量规范》8.1.2房屋的建筑面积规定，“房屋建筑面积系指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯灯，且具备上有盖，结构牢固，层高2.20m（含2.20m）的永久性建筑”。崔志彬购买案涉阁楼层高未超2.20m，未包含在双方签订的商品房买卖合同的建筑面积及价款内。崔志彬诉请要求融创公司赔偿因交付阁楼与承诺不符而导致的损失无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回崔志彬的诉讼请求。案件受理费3592元，由崔志彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔志彬提交崔志彬和融创公司销售人员的录音一份，证明售楼宝中的3D效果图真实存在，崔志彬买房的时候看过效果图，融创公司卖房的时候经常使用效果图，融创公司的销售人员也认为交付的房屋应该跟效果图差别不大。融创公司质证意见为对于崔志彬提交的录音证据的三性均不予认可。第一，崔志彬提交的录音证据不属于新证据，该份录音证据的录音时间是2020年1月17日，也就是说在一审期间，崔志彬并没有将录音证据作为本案的证据提交一审法院，现二审中提交该份证据不符合法律规定，应承担不利的后果。第二，该录音证据中所涉及到的销售人员的身份无法确认，对于其录音的形成时间、形成地点，是否系完整的录音，均无法确认。第三，即使录音中系崔志彬当时带看的销售人员，但从该份录音之中并不能确认融创公司销售人员对阁楼的具体样子进行了确认和承诺。最后，根据双方签订的补充合同第一条第三款等相关约定，销售人员的承诺、效果图、沙盘等不作为双方最终权利义务的依据，最终权利义务的依据应以双方书面签订的《天津市商品房买卖合同》为准。崔志彬购买的房屋与实际交付的面积一致，并不存在差价问题。因此，崔志彬要求融创公司退还房屋差价，无合同约定及法律规定。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：崔志彬提交的相关证据不属于新证据，上述证据缺乏与本案待证事实的直接关联性，不能达到其证明目的，故对其证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条规定，民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案中，双方在补充合同中明确约定“签署合同前口头、书面、实物或其他形式包括效果图等不作为双方权利义务确定的依据，买卖合同及补充协议为确定买卖双方权利义务的最终依据”。融创公司在补充合同第一条第二款中采用加粗字体提醒，“买卖双方已注意并接受了本补充协议中涉及的免责或者限制各方权利、违约后果、行权期限等重要条款”。补充合同第二十一条其他约定也注明：“买卖双方对本补充协议条款对应的实质内容全部了解，本补充协议的签署是买卖双方协商一致的结果，不存在重大误解或显失公平的情形。本补充协议系双方的真实意思表示。”补充合同崔志彬也逐页签名，应系其对补充合同条款的确认。融创公司又通过与崔志彬签订《特殊户型信息告知确认单》、《G地块5#楼特殊户型确认单》、《融创城项目环境信息告知确认单》、《融创城项目特别提示》等方式提请崔志彬注意特殊户型问题，因此崔志彬主张补充合同的相应条款不成为合同内容，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。崔志彬两审期间虽提交了部分证据用以证明在签订购房合同时融创公司工作人员向其宣传的3D户型图与融创公司交付的房屋严重不符，但融创公司对上述证据并不认可，崔志彬也未能提交其他证据予以充分证明，且补充合同明确约定签署合同前口头、书面、实物或其他形式包括效果图等不作为双方权利义务确定的依据，买卖合同及补充协议为确定买卖双方权利义务的最终依据，一审法院对崔志彬的上述主张未予采信，亦无不妥，本院予以维持。因此，崔志彬要求融创公司赔偿因交付阁楼与承诺不符而导致的损失，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，崔志彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条、《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3592元，由上诉人崔志彬负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年四月二十日法官助理邵松芬书记员李青云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条：民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。2．《中华人民共和国民法典》第四百九十六条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……4．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……