吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终545号 上诉人（原审原告）：赵志新，男，1975年9月29日生，汉族，现住吉林省镇赉县。 委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：镇赉县大林房地产开发有限公司。住所地：吉林省镇赉县铁北（建平医院北）。 法定代表人：马彦利，职务：经理。 委托诉讼代理人：张福弟，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：镇赉县大林建筑有限责任公司。住所地：吉林省镇赉县镇赉镇铁北。 法定代表人：马彦民，职务：经理。 委托诉讼代理人：马凤友，男，汉族，1951年11月13日生，该公司股东，住址吉林省镇赉县。 上诉人赵志新因与被上诉人镇赉县大林房地产开发有限公司（以下简称大林地产公司）、镇赉县大林建筑有限责任公司（以下简称大林建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志新及委托诉讼代理人汤长春，被上诉人大林地产公司法人代表人马彦利、委托诉讼代理人张福弟，大林建筑公司委托诉讼代理人马凤友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵志新上诉请求：一、依法撤销吉林省镇赉县人民法院作出的（2020）吉0821民初2242号之民事判决；二、判令大林地产公司给付工程款1,433,712元。事实与理由：大林地产公司和大林建筑公司法定代表人马彦利、马彦民系同胞兄弟，马凤友系其父亲，同时马凤友亦为镇赉县大林房地产开发有限公司及镇赉县大林建筑有限责任公司股东，赵志新因与马氏父子关系较为和睦，故为三人分别所承建的工程进行过部分工程施工。大林地产公司法定代表人马彦利在上诉人承包工程项目结算单签字时确认时，其弟马彦民并未患病，系完全行为能力人，完全可以对自己所转包工程具体施工人的工程价款进行确认，故马彦利签字行为不但是对工程量、工程价款的确认，更是对工程款给付主体的确认及承认!故一审法院认定事实不清，同时，原审法院适用法律错误。原审法院已查明，大林地产公司为开发商即发包方，大林建筑公司为承建方，并将部分工程转包给赵志新，赵志新为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中大林地产公司未提供其与大林建筑公司已结算并支付全部工程价款的证据。赵志新基于该规定向大林地产公司主张工程价款是有法律依据的。综上所述，原审法院适用法律错误，请求依法撤销吉林省镇赉县人民法院作出的（2020）吉0821民初2242号之民事判决，并支持上诉人的全部诉讼请求。 大林地产公司辩称，通过一审庭审以及赵志新的上诉状可知，赵志新与大林房地产开发公司并没有建筑施工合同关系。也没有债权加入的意思表示，同时大林房地产开发公司也并不清楚大林建筑公司目前是否欠上诉人的钱，马彦利签字盖章时这些都不清楚。赵志新说只是应付其妻子，不是用来起诉，才同意给他盖章，马彦利盖章的行为不具有确认工程量以及工程价款的。并且，赵志新提供的工程量清单中有不少还不是大林开发公司的项目，更不应该由大林开发公司承担责任。马彦民是2018年5月14日脑出血住院之后神志不清，马彦利是于2020年11月份应上诉人的要求给其盖章的，并不是赵志新所称的，盖章时马彦民神志清楚并没有生病，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 大林建筑公司辩称，活是建筑公司包给赵志新的，与大林开发公司无关，付款也是大林建筑公司给赵志新付款的。四张开发公司盖章是确认工程量，并非是结算单。 赵志新向一审法院起诉请求：要求被告镇赉县大林房地产开发有限公司支付工程款1,433,712元。事实与理由2013年至2017年间原、被告之间达成口头协议，被告大林开发公司将镇赉县鑫亿达小区、儒雅小区及大林商服楼部分工程项目承包给原告施工，原告按要求进行了施工。施工结束后双方进行结算，被告单位在结算单上盖章。后此款经原告催要，被告拒不给付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请法院判令被告给付工程款1,433,712元。 一审法院认定事实：2011年至2017年，赵志新多次在大林建筑公司承建的多项工程中承包白钢、铁艺及门窗安装工程。2011年10月30日，大林建筑公司用其承建的嫩江小区3号楼第五门商服楼给付赵志新，抵顶赵志新工程款338,240元。2015年12月5日，大林建筑公司将嫩江小区5号楼七单元401室给付赵志新，并与赵志新妻子杨伟新签订购楼合同，抵顶赵志新工程款20,180.4元。现赵志新诉至一审法院，要求大林开发公司给付工程款1,433,712元。审理中大林开发公司提出申请，认为大林建筑公司与赵志新存在合同关系，申请追加大林建筑公司为被告，一审法院依法追加大林建筑公司为被告。 一审法院认为，赵志新为支持自己的主张提供“2016年赵志新鑫亿达B区1号、4号楼工程款单据”；“大林房地产开发公司财务明细账单”；“2017年赵志新儒雅小区施工项目部结算单”；“2017年赵志新承包大林商服楼工地项目单据”等四份证据该四份证据均加盖大林开发公司公章。大林开发公司法定代表人马彦利表示，该四份证据均是在2020年11月份中下旬上午9点到10点之间，赵志新与其妻子找他时加盖的公章，并不是证据上所记载的时间，且当时也对赵志新明确表示，这都是大林建筑公司与赵志新的业务，与大林开发公司无关，其盖章行为只是对赵志新在大林建筑公司承包工程施工工程量的确认。赵志新认为大林开发公司在上述证据上盖章就是对该债务的加入。一审法院审理认为，首先赵志新起诉书中称其施工工程均承包于大林开发公司并与大林开发公司有口头协议，赵志新就应直接向大林开发公司主张权利，而不是主张大林开发公司是债务加入。其次，大林开发公司法定代表人马彦利称因大林建筑公司法定代表人马彦民患病，其盖章行为只是对赵志新在马彦民处承包工程的工程量的确认，不是对马彦民债务的加入。在这四份证据中，没有大林开发公司承诺承担债务字样，大林开发公司与赵志新之间未形成明确的债务加入表示，既然双方之间对债务承担未形成明确约定。所以大林开发公司在赵志新提供的四份单据上盖章的行为不能必然认定为债务加入。一审法院对“2016年赵志新鑫亿达B区1号、4号楼工程款单据”；“2017年赵志新儒雅小区施工项目部结算单”；“2017年赵志新承包大林商服楼工地项目单据”该三份证据审查认为，证据中赵志新施工工程均是大林建筑公司承建工程中的分项工程，并不是大林开发公司的工程。且“大林房地产开发公司财务明细账单”证据，该证据赵志新所述为大林开发公司会计杨丽华提供，该证据大林开发公司否认杨丽华是其公司会计，大林建筑公司承认杨丽华是其公司会计。一审法院认为，该证据大林建筑公司会计杨丽华应出庭作证，且应提供完整原始账本，并附传票票据佐证。现该证据缺少证据必要要件，一审法院对此证据不予采信。因赵志新与大林建筑公司并未最终结算，大林建筑公司将嫩江小区5号楼七单元401室于2015年12月5日给付赵志新，抵顶赵志新工程款20,180.4元。该抵顶行为是否冲抵赵志新在本案中主张的标的无法确认，故赵志新应与大林建筑公司最终结算后另案主张权利。赵志新还认为大林开发公司与大林建筑公司是“一套人马两块牌子”应认定财产混同，审理中赵志新并未提供相应证据予以佐证，一审法院对此陈述不予采信。赵志新在起诉书中陈述是与大林开发公司达成口头协议，大林开发公司将镇赉县鑫亿达小区、儒雅小区及大林商服楼部分工程项目承包给原告施工，而在庭审中又要求大林开发公司承担的民事责任为债务加入。如果大林开发公司将其承建的工程直接分包给赵志新，大林开发公司应作为直接债务人承担责任，而不应承担债务加入的连带责任。如果大林开发公司应承担的责任是债务加入，那么与赵志新形成直接债务关系就不是大林开发公司，也就不存在大林开发公司将工程直接分包给赵志新而产生债务的事实。所以赵志新在起诉书中所依据的事实理由与其诉求相互矛盾。一审法院对赵志新的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告赵志新的诉讼请求。案件受理费已减半收取8,851.70元，保全费5000元，由赵志新负担。 二审庭审中，赵志新向本院提供证据齐齐哈尔市五洲房地产开发有限责任公司出具的情况说明一份，该说明能够说明本案争议的儒雅小区的开发公司为大林房地产开发公司，具体施工也是由马彦利组织施工，其中部分工程发包给本案赵志新。 大林地产公司质证称，对证据真实性有异议，该份证据应属于证人证言，在赵永志不能出庭接受质证、询问的情况下，不具有证据效力，并且马彦利本人并不认识赵永志。 大林建筑公司质证称，是大林建筑公司的施工的，不是大林开发公司施工的，也不认识赵永志。 该证据大林地产公司和大林建筑公司质证虽有异议，但未有相反证据予以驳斥，且客观、真实，本院予以确认。 除一审查明的事实之外，二审另查明2017年镇赉县儒雅小区以齐齐哈尔五洲房地产开发有限公司名义开发建设，工程由马彦利具体组织施工建设，马彦利将其中的楼梯白钢扶手、阳台内白钢护栏、阁楼阳台铁艺栏杆等工程发包给赵志新，由马彦利结算工程款。大林地产公司分别于2016年11月为赵志新出具“2016年赵志新鑫亿达B区1#、4#楼工费款”一枚，金额为452,447元、2017年10月15日出具“2017年赵志新儒雅小区施工项目结算单”一枚，金额为105,164元、“2017年赵志新承包大林商服楼工程项目”一枚，金额为336,778元，盖有大林地产公司公章的截止2016年12月30日赵志新金额为539,323元的明细账一张，大林地产公司尚欠赵志新工程款1,433,712元（452,447元+105,164元+336,778元+539,323元）。 根据赵志新的上诉请求和大林地产公司以及大林建筑公司的答辩，归纳本案争议焦点为：大林地产公司和大林建筑公司是否拖欠赵志新工程款1,433,712元。 本院认为，2013年以来，大林地产公司将其开发和承建的镇赉县儒雅小区和鑫亿达小区转包给赵志新施工，截止2017年11月份拖欠赵志新工程款1,433,712元，大林地产公司虽否认，但有大林地产公司出具的工程费结算单和盖有大林地产公司公章的明细账在卷为凭，并有齐齐哈尔市五洲房地产开发有限公司及赵永志出具的“情况说明”在卷佐证，足资认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。之规定，大林地产公司应给付赵志新工程款1,433,712元。 综上所述，赵志新的上诉请求成立，予以支持。原审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初2242号民事判决； 二、镇赉县大林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付赵志新工程款1,433,712元； 三、镇赉县大林建筑有限责任公司不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,851.70元，二审案件受理费17,703.00元，合计26,554.70元，由镇赉县大林房地产开发有限公司负担，保全费5,000.00元由镇赉县大林房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二一年四月二十四日 书记员  张 蕾