四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终259号 上诉人（原审原告）：童玉见，男，1985年8月8日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人（原审原告）：赖云久，女，1934年9月1日出生，汉族，住四川省中江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：何强，四川铁剑蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涂年刚，男，1969年1月10日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：吕世芳，女，1968年3月2日出生，汉族，住四川省中江县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡治繁，四川川泰律师事务所律师。 上诉人童玉见、赖云久因与被上诉人涂年刚、吕世芳劳动争议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童玉见、赖云久上诉请求，撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依法准许上诉人的劳动能力鉴定申请、调取证据申请属于程序违法；二、劳动关系不是非法用工单位伤亡人员赔偿的前提条件，一审适用法律错误；三、被上诉人非法用工属实，应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿，被上诉人长期以药材加工厂的名义进行经营，其应当进行工商登记而不予登记，在未取得工商营业执照的情况下长期招用陈某某及其他多名员工进行生产经营，属于非法用工。 涂年刚、吕世芳答辩称：对一审认定的事实我方没有异议，一审的判决结果是正确的。一、《工伤保险条例》第六十六条规定的，包括《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，针对的都是单位，赔偿义务主体是单位，而二被上诉人是个人，不是单位；对于单位的认定四川省没有统一的规定，但是上海高院有一个非法用工的赔偿意见，里面的相关规定单位必须具备内部或者外部特征，而本案二被上诉人是自然人，并没有任何商号、字号对外经营活动，内部也没有管理、组织构架；二、本案死者与二被上诉人也没有形成管理与被管理的人身隶属关系，因此二被上诉人不是《工伤保险条例》第六十六条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的单位；三、二被上诉人从事的药材具有季节性、临时性，在需要用工的时候，提前通知死者来进行帮工，如果死者有事不来，也不会有相应的处罚，死者可以自行选择来或者不来，本案不具备非法用工的认定条件；四、赔偿金额没有事实依据，如果有，应当鉴定之后根据结果认定相关的赔偿金额。 童玉见、赖云久一审诉讼请求：判令涂年刚、吕世芳连带支付陈某某因非法用工致残的一次性赔偿金508680.00元。 一审法院认定以下事实：童玉见、赖云久的亲属陈某某于2019年8月30日上午10时左右在涂年刚、吕世芳共同经营的位于中江县××镇××村××组××号的药材加工场操作加工机器时将自己左右压伤，后被送至中江县人民医院住院治疗，住院诊断为：左手毁损伤。2019年9月19日，陈某某出院。2019年11月17日，陈某某在水塘溺亡。后童玉见向德阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2020年10月13日，该局撤销童玉见的工伤申请受理。2020年10月13日，童玉见向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“不属于劳动人事争议范围”为由不予受理。另查明，童玉见系死者陈某某之子，赖云久系死者陈某某之母，陈某某在2019年8月30日时已年满55周岁。 一审法院认为，本案的争议焦点为：涂年刚、吕世芳是否应当按照非法用工支付因陈某某受伤的一次性赔偿金。童玉见、赖云久主张，涂年刚、吕世芳雇佣陈某某到其经营的药材加工场工作构成非法用工，且陈某某系在工作时受伤，故，涂年刚、吕世芳应当向童玉见、赖云久支付因陈某某受伤的一次性赔偿金。涂年刚、吕世芳辩称，陈某某与其之间不构成非法用工，故，童玉见、赖云久的主张不应得到支持。一审法院认为，陈某某出生于1963年10月24日，至发生事故时（2019年8月30日）已经年满55周岁，达到了法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”及四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第18条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，已经达到法定退休年龄的人员，不能再成为劳动关系的主体，故，陈某某与涂年刚、吕世芳之间形成的用工关系为劳务关系。童玉见、赖云久现要求涂年刚、吕世芳支付陈某某因非法用工致残的一次性赔偿金的主张首先应当证明陈某某与涂年刚、吕世芳之间形成的用工关系系劳动关系，而陈某某与涂年刚、吕世芳之间形成的用工关系系劳务关系，且经一审法院依法释明，童玉见、赖云久坚持要求按照陈某某与涂年刚、吕世芳之间形成的用工关系系劳动关系的事实及劳动合同法等相关法规主张相应赔偿，故，其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，童玉见、赖云久的主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：驳回原告童玉见、赖云久的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告童玉见、赖云久负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合上诉人的上诉请求、事实与理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：被上诉人涂年刚、吕世芳是否属于非法用工以及应否向上诉人支付陈某某因非法用工致残的一次性赔偿金。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”本案中，童玉见、赖云久依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》主张由被上诉人涂年刚、吕世芳向其支付因其亲属陈某某因非法用工致残的一次性赔偿金。但根据庭审时双方的陈述来看，陈某某在涂年刚、吕世芳处工作时间不固定，涂年刚、吕世芳有事即联系陈某某，去与否陈某某可以自由选择，劳动报酬按天计算，劳动报酬的给付时间也不固定。因此，依据现有证据，陈某某与涂年刚、吕世芳之间并不符合劳动关系的法律特征，陈某某不是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的适用对象，本案不能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。童玉见、赖云久坚持主张依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由被上诉人向其支付其亲属陈某某因非法用工致残的一次性赔偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。童玉见、赖云久申请调取四川省中江县人力资源和社会保障局关于陈某某在被上诉人处工作存在非法用工的调查材料，本院不予准许。一审法院未依法准许上诉人的劳动能力鉴定申请、调取证据申请并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院适用四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知不当，但最终处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  罗德东 审判员  贾华荣 二〇二一年四月九日 书记员  刘 琪