天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1460号上诉人（原审被告、反诉原告）：老鹰自动化设备有限公司，住所地天津市滨海高新区滨海科技园齐新路2号1号厂房1层。法定代表人：廖晓云，董事长。委托诉讼代理人：蒋剑，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陆贵生，福建耕耘律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，董事长。委托诉讼代理人：吴昌臣，天津君辉律师事务所律师。上诉人老鹰自动化设备有限公司（以下简称老鹰公司）因与被上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。老鹰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判江都公司依约应向老鹰公司支付延误工期的违约金8105278.2元；三、撤销一审判决第五项，改判江都公司赔偿老鹰公司案涉工程1#厂房地下室包括消防、供水等工程、设备费用1020000元，因泡水还需要维修费用465431.5元；四、本一二审诉讼费用全部由江都公司承担。事实和理由：一、一审第一项判决老鹰公司给付江都公司工程款9434576.61元及利息系错误的，应予以撤销。1．江都公司违约在先，提出要求老鹰公司支付剩余工程款9824576.51元的依据不足。2．涉案工程保修期未过，江都公司无权主张工程结算总价的5%保修金。3．江都公司主张逾期付款利息没有事实与法律依据。4．退一步来说，老鹰公司就算要支付剩余工程款，也要抵扣车辆的费用1200000元。二、一审法院将按照合同约定延误工期的违约金8105278.2元，酌定为700000元，调整幅度太大，系违法干预当事人意思自治原则。1．按照备案合同约定江都公司延误工期长达916天。2．按照合同约定江都公司应向老鹰公司支付违约金8105278.2元，原审法院违法干预当事人意思自治。3．老鹰公司没有拖欠工程进度款。4．江都公司不能提交任何签证证明工程工期可以顺延。三、江都公司施工使用的给水管件存在质量问题，管理不善导致地下设备室被泡水依法应当承担赔偿责任。1．地下设备室被泡水的原因在于江都公司。2．按照一审法院的要求，老鹰公司已经提交了证据证明，1#厂房地下室包括消防、供水等工程、设备费用1020000元，因泡水还需要维修费用465431.5元，这些损失应当由江都公司承担。江都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。江都公司向一审法院起诉请求：1．判令老鹰公司支付江都公司工程款本金9824576.51元，逾期付款利息1925617元（此利息计算至立案之日，并请求法院判决老鹰公司履行完毕之日止）。本息合计11750193.51元；2．本案的诉讼费用由老鹰公司承担。老鹰公司向一审法院反诉请求：1．判令江都公司向老鹰公司支付延误工期的违约金8105278.2元；2．判令江都公司赔偿老鹰公司设备、维修费用等经济损失2270000元（预估实际以鉴定为准）；3．本案的诉讼费用由江都公司承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，发包方老鹰公司与承包方江都公司签订《天津市建设工程施工合同》，双方就老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发生产基地项目达成协议。合同约定开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年7月30日，合同工期总日历天数517天，合同价款84485570元。合同同时约定工程款支付的方式和时间。关于承包人违约责任方面，合同中35.2约定“……由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之一向发包方支付违约金。”上述合同是老鹰公司以招投标的方式确定江都公司为中标单位。2014年3月1日《工程施工中标通知书》载明：施工招标备案编号为12212014034001，报建总建设规模20905平方米，项目总投资8448.557万元，共分1标段。中标工期自2014年1月26日开工，至2014年7月27日竣工完成，工程质量达到国家验收规范合格标准。2014年6月19日，发包方老鹰公司（甲方）与承包方江都公司（乙方）签订《工程合同协议书》，双方就老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发生产基地项目达成协议，合同约定老鹰公司现将其在滨海科技园津滨高（挂）G2013-8号地块天津市滨海高新区滨海科技园内规划次干路八和规划次干路十五交口建1#、2#、3#、4#、5#厂房及6#传达室以包工包料形式发包给乙方进行施工。合同约定本工程总工期为640日历天（以天津市滨海高新区建设和交通局开除的施工许可证日期算起，为开工日）。合同同时约定“工程竣工结算后7天内，按天津市有关条件规定，甲方向乙方拨付工程总造价的95%的工程款，甲方扣留5%作为维修款，待贰年的工程缺陷责任期满后一个月内全部付清。”2014年7月4日，老鹰公司与江都公司签订《补充协议书》，协议书约定“发包人与承包人于2014年3月1日签订并在天津市滨海高新区备案的关于老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发生产基地项目《天津市建设工程施工合同》只是作为办理施工许可证及合同备案之用，该合同约定的内容不是双方真实意思表示，不作为施工和结算工程款的依据。关于老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发生产基地项目的建设工程施工发承包的约定以发包人与承包人2014年6月19日签订的《工程合同协议书》为准。”2015年9月20日，发包方老鹰公司（甲方）与承包方江都公司（乙方）签订《协议书》，双方就老鹰自动化设备有限够公司工业自动化设备研发生产基地项目达成协议，合同约定老鹰公司现将老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发生产基地项目1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房的二次结构及粗装修、外墙保温、外墙涂料、门窗工程发包给乙方进行施工。合同价款采用固定总价合同方式确定。合同同时以约定“工程结算总价的5%作为保修金，其中3%保修金在竣工备案之日起1年后结清；其中2%的保修金在取得竣工备案证明之日起2年后付清；不含利息。”2018年5月18日，老鹰公司与江都公司签订《老鹰自动化生产基地项目结算汇总表》，汇总表载明工程内容为“老鹰自动化生产基地项目一次结构合同”和“老鹰自动化生产基地项目二次结构及粗装、外檐门窗合同”，双方确定老鹰项目结算总价为两份合同价格之和减1160116元，即37510443元。截止2018年5月17日，已付款27685866.49元，总计尚欠工程款9824576.51元未付。老鹰公司与江都公司签订付款协议，协议载明“根据老鹰项目结算协议，老鹰自动化设备有限公司尚欠我单位工程款共计9824576.51元，现经过双方友好协商，对后续欠款支付做如下协议：一、老鹰自动化设备有限公司工业自动化设备研发基地项目工程竣工验收后一个星期内支付工程款人民币叁佰伍拾万元整，并过户一部车牌为闽Ａ9××××的汽车一辆，过户手续等费用由甲方承担，该车辆价格按照市场二手车价格计算；二、剩余工程款［合同结算价（9824576.51元）减350万元减车辆费用］在2019年10月01日前全部付清。”另查，从《天津市建设工程竣工验收备案表》中载明，案涉工程的开工时间为2014年3月1日，工程竣工时间为2018年5月30日。庭审中，老鹰公司辩称于2019年向江都公司支付工程款390000元，江都公司对上述金额予以确认。一审法院认为，关于案涉工程履行的是备案合同还是非备案合同问题。案涉工程系老鹰公司自筹资金建设的生产基地项目，非必须招投标工程，但经过招投标程序确认江都公司为中标人，上述招投标活动，亦应遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关法律规定。上述中标通知确认后，老鹰公司与江都公司分别于2014年6月19日签订《工程合同协议书》、于2015年9月20日签订《协议书》，两份合同中约定合同工期、价款、付款方式、违约金、补充条款等内容存在差别。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。庭审中，江都公司虽抗辩双方在《补充协议书》中约定2014年3月1日签订的《天津市建设工程施工合同》只是作为办理施工许可证及合同备案使用，该合同的内容不是双方真实意思表示，不作为施工和结算工程款的依据，亦不足以对抗法律规定，故一审法院依法确认案涉工程以与中标合同内容一致的备案合同作为结算工程价款依据。关于工程结算付款问题，老鹰公司与江都公司签订的《老鹰自动化生产基地项目结算汇总表》及《付款协议》，虽与2014年3月1日签订的《天津市建设工程施工合同》约定的工程款支付时间方式不一致，但上述结算表及付款协议签署在工程结算后，应视为双方对工程款支付的重新约定，故老鹰公司应按照上述协议履行付款义务。截止付款协议签订时，老鹰公司尚欠江都公司工程款9824576.61元。庭审中双方确认老鹰公司未按照协议履行“工程竣工验收后一个星期内支付工程款人民币叁佰伍拾万元整并过户车牌为闽Ａ9××××汽车一辆”。关于老鹰公司辩称于2019年向江都公司支付工程款390000元，江都公司对上述金额予以认可。对此，一审法院予以确认。故老鹰公司应向江都公司支付工程款9434576.61元。关于江都公司主张的逾期付款利息，应从协议约定的剩余款项给付时间即2019年10月1日之次日计算，因双方未约定逾期付款利息，故老鹰公司应以剩余工程款9434576.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2019年10月2日至实际付款之日的利息。关于延误工期违约金问题，双方签订的《天津市建设工程施工合同》约定合同工期为517天，约定开工日期为2014年3月1日。案涉工程竣工验收日期为2018年5月30日，江都公司未能如期完工，应承担违约责任。根据合同约定“……由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之一向发包方支付违约金。”庭审中老鹰公司未能提供证据证明其实际损失，且江都公司主张违约金过高，一审法院对逾期违约金将结合涉案工程合同结算总金额、工程延误时间、老鹰公司给付工程款情况等因素综合考量予以调整，酌定江都公司应向老鹰公司支付延误工期违约金700000元。关于老鹰公司主张的案涉工程外墙质量问题。老鹰公司主张案涉工程外墙存在质量问题，江都公司答辩称已对外墙进行维修，但未能提供相应证据予以证明，对此一审法院不予认可。庭审中老鹰公司明确将反诉诉请二中的对外墙质量问题的赔偿变更为由江都公司进行维修，江都公司庭审表示案涉工程尚在质保期内，可以进行维修，对此一审法院予以照准。关于老鹰公司主张的设备损坏并要求江都公司赔偿损失的问题，江都公司对地下室自来水管爆裂事实认可，对于造成损害的原因不予认可。老鹰公司提交的《工作联系函》不能证明自来水爆裂与江都公司的施工行为存在因果关系，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故老鹰公司关于赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）老鹰自动化设备有限公司给付原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司工程款9434576.61元。并以工程款9434576.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2019年10月2日至实际付款之日的利息；二、自判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司给付被告（反诉原告）老鹰自动化设备有限公司延误工期违约金700000元；三、自判决生效之日起三十日内，原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司对被告（反诉原告）老鹰自动化设备有限公司的案涉工程外墙质量问题进行维修；四、驳回原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）老鹰自动化设备有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费92302元，由江苏江都建设集团有限公司负担9231元，由老鹰自动化设备有限公司负担83071元，保全费5000元，由老鹰自动化设备有限公司负担；反诉案件受理费84051元；由老鹰自动化设备有限公司负担75646元，由江苏江都建设集团有限公司负担8405元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。老鹰公司提交如下证据：证据一，工程联系单及附件，邮件快递单截图，证明老鹰公司委托有专业资质的第三方造价公司对案涉工程缺陷修缮进行造价评估，评估总价为8691964.07元。鉴于江都公司长期拖延不履行维修义务，老鹰公司将直接聘请第三方进行维修施工，第三方维修报价8691964.07元应由江都公司承担，相关费用直接从工程款或维修机予以扣除。证据二，施工总说明截图，地下室照片及老鹰公司代理李疆的说明，证明江都公司施工的案涉工程1#厂房底下设备房给水管件存在质量问题，给水中水管道未按图纸做保温。加上江都公司在施工管理期间管理不善，导致地下室设备房被水浸泡，给水泵房、中水泵房、消防水泵房设备及电箱全部损坏，至今未修复。江都公司的质证意见为：对于证据一的真实性认可，但对于证明目的不予认可。江都公司收到了工程联系单及附件，但对于所述内容不予认可。另外对造价也不予认可，是由老鹰公司单方制作，并且外墙一直在维修，尚未完工。对于证据二施工总说明截图、地下室照片及说明的真实性、关联性、合法性均不予认可。对于老鹰公司提交的证据，本院认定如下：关于证据一，案涉工程质量问题首先应由江都公司承担维修责任，江都公司亦同意承担维修责任，故对该份证据的证明目的本院不予采信。关于证据二，老鹰公司提交的证据无法实现其证明目的，本院不予采信。江都公司提交如下证据：证据一，一组片外墙保温的施工的照片，拍摄于2021年2月20日下午，证明江都公司一直在履行维修义务。证据二，微信聊天截屏，证明江都公司一直在与老鹰公司沟通维修问题，老鹰公司不予配合，江都公司就自行进行维修。老鹰公司的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据二的真实性认可，对证明目的不认可。对于江都公司提交的证据，本院认定如下：对于证据一的真实性本院无法核实，对该份证据本院不予采信。江都公司提交的证据二无法实现其证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．老鹰公司应当给付江都公司的工程款及利息；2．江都公司应当向老鹰公司支付的延误工期的违约金数额；3．案涉工程厂房地下室包括消防、供水等工程、设备费用以及泡水等产生的维修费用是否应当由江都公司承担。关于争议焦点1，根据江都公司与老鹰公司双方达成的付款协议，老鹰公司尚欠江都公司工程款9824576.51元。因双方均确认老鹰公司于2019年向江都公司付款390000元，老鹰公司尚欠工程款9434576.61元。老鹰公司未按合同约定剩余工程款在2019年10月1日前全部付清，故应当承担逾期付款的利息。故一审法院判令老鹰公司给付江都公司工程款9434576.61元，并以工程款9434576.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2019年10月2日至实际付款之日的利息并无不当，本院予以维持。老鹰公司主张应抵扣车辆费用1200000元，但因车辆未实际抵扣，对老鹰公司的该项主张，本院不予采信。关于争议焦点2，双方签订的《天津市建设工程施工合同》约定开工日期为2014年3月1日，竣工日期2015年7月30日，约定合同工期为517天。《天津市建设工程竣工验收备案表》中载明，案涉工程的开工日期为2014年3月1日，竣工时间为2018年5月30日。双方于2018年5月18日签订《老鹰自动化生产基地项目结算汇总表》，双方结算之时已经发生工程逾期的情形，然双方在结算中并未进行约定。一审法院结合涉案工程合同结算总金额、工程延误时间、老鹰公司给付工程款情况等因素综合考量予以调整，酌定江都公司应向老鹰公司支付延误工期违约金700000元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，老鹰公司主张，因2018年春节期间，案涉工程地下室发生泡水事故，造成消防、供水等工程、设备损坏及维修费用。因该泡水事故发生在案涉工程结算、竣工验收之前，造成配套工程、设备损坏，双方在结算协议及付款协议中对此并未有明确约定，老鹰公司主张该部分损失依据不足，本院不予支持。另，双方在一审庭审中均同意老鹰公司将外墙质量问题的赔偿改成外墙质量问题由江都公司维修，且江都公司亦同意承担维修义务。故案涉工程外墙质量问题应当首先由江都公司承担维修义务，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，老鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费92302元，由江苏江都建设集团有限公司负担9231元，由老鹰自动化设备有限公司负担83071元，保全费5000元，由老鹰自动化设备有限公司负担；反诉案件受理费42025.5元；由老鹰自动化设备有限公司负担37823元，由江苏江都建设集团有限公司负担4202.5元。二审案件受理费131751.72元，由老鹰自动化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年四月二十九日法官助理邵松芬书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……