湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1127号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘湘燕，女，1984年2月2日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，系湖南神首网络科技有限公司总经理，住湖南省湘乡市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月31日被刑事拘留，2019年11月15日被取保候审，2020年9月27日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人潘璐,湖南唯楚律师事务所律师。辩护人刘兰春，湖南唯楚律师事务所律师。原审被告人曾水军，男，1991年2月24日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，系湖南神首网络科技有限公司法定代表人，住湖南省湘乡市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月29日被刑事拘留，2019年12月3日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人刘湘燕、曾水军犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十七日作出（2020）湘0103刑初462号刑事判决。原审被告人刘湘燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月，被告人曾水军、刘湘燕伙同文佳（已判刑）在长沙市天心区弘林国际1808房成立湖南神首网络科技有限公司（以下简称神首公司），被告人曾水军、文佳为股东，被告人刘湘燕为总经理，招聘业务经理、人事专员、业务员、期货交易讲师等利用无合法资质的非法期货交易平台“掌期金服”实施电信诈骗，其中业务经理负责管理所属的诈骗团队，具体为培训、指导业务员，在业务经理、业务员、被害人所在的微信圈中扮演“投资老师”，与业务员等人一起对被害人实施诈骗；人事专员负责招聘、核算工资及发放工资；期货交易师负责视频讲解期货，指导期货投资；业务员负责利用神首公司发放的微信，假冒“白富美”，通过公司发放的被害人联系方式或搜索投资群，添加被害人为好友，利用神首公司的话术模板与客户聊天，骗取客户的信任，并适时地利用“虚盘”中假的盈利数据，诱导客户在“掌期金服”期货交易平台上多次投资，以诈骗被害人投资期货交易的高额手续费。2018年5月21日许，神首公司分为神首公司一部、二部，神首公司一部总监为被告人曾水军，办公地点仍为长沙市天心区弘林国际1808房；神首公司二部的总监为文佳，办公地点由长沙市天心区弘林国际1808房搬至长沙市天心区劳动西路嘉盛国际2508房。经查，神首公司通过“掌期金服”期货投资平台诱骗被害人投入资金57.067万元，诈骗手续费24.462万元。其中神首公司一部诱骗被害人投入资金40.977万元，诈骗手续费18.317万元；神首公司二部诱骗被害人投入资金16.09万元，诈骗手续费6.145万元。2019年10月29日，被告人曾水军自动投案；2019年10月31日，被告人刘湘燕自动投案。归案后，二被告人均如实供述自己的犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品及文件清单、微信聊天记录、公司员工薪资表、离职人员工资表、员工花名册、员工通讯录、绩效薪酬考核及福利标准、市场部提成明细、员工考勤表、员工辞职申请表、应聘人员登记表、入职登记表、期货交易品种及交易规则、掌期金服提成试行标准等材料、工作流程表、话术资料、中国证监会答复函、神首公司工商登记等材料、鉴定意见、视听资料、立功材料、证人证言，被害人陈述，被告人曾水军、刘湘燕的供述和辩解等。原审判决认为，被告人曾水军、刘湘燕以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人曾水军在整个犯罪集团中系首要分子，被告人刘湘燕在整个犯罪中系主犯。被告人曾水军、刘湘燕主动投案，归案后如实供述自己的罪行，在法庭审理期间亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有自首情节，可以从轻处罚，根据在犯罪集团中所起的作用，对被告人曾水军适用从轻处罚，对被告人刘湘燕适用减轻处罚。被告人曾水军、刘湘燕自愿认罪认罚并签字具结，可以从宽处罚。被告人曾水军退赃一万元，被告人刘湘燕退赃二万元，可以酌定从轻处罚。被告人刘湘燕揭发他人犯罪并查证属实，可认定具有立功情节，依法可从轻处罚。原审法院依法判决：一、被告人曾水军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘湘燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、扣押的被告人曾水军、刘湘燕退缴的30000元依法上缴国库。原审被告人刘湘燕上诉提出：原审判决量刑过重，请求判处缓刑。辩护人辩称：刘湘燕系初犯、偶犯，有悔罪表现，主观恶性小，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，家庭情况困难，请求对其依法改判并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘湘燕、原审被告人曾水军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘湘燕及原审被告人曾水军以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，其行为已经构成诈骗罪，且数额巨大。本案系共同犯罪；曾水军在犯罪集团中系首要分子，刘湘燕在共同犯罪中系主犯。刘湘燕及曾水军主动投案，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，对刘湘燕予以减轻处罚，对曾水军予以从轻处罚。刘湘燕、曾水军自愿认罪认罚并签字具结，予以从宽处罚。刘湘燕、曾水军各退赃二万元、一万元，酌情予以从轻处罚。上诉人刘湘燕揭发他人犯罪并查证属实，具有立功情节，予以从轻处罚。针对上诉人刘湘燕及其辩护人提出原审判决量刑过重，对其应适用缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决根据刘湘燕的犯罪事实、情节及对社会的危害程度等因素，对其量刑并无不当，该上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二一年四月十二日法官助理刘琳琳书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。