新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终34号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团公安局，住所地乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：杨光秋，该局局长。 委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳俊源，新疆钰尚远律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：刘兴辉，男，汉族，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：段昭云，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦黎明，新疆元正盛业律师事务所实习律师。 上诉人新疆生产建设兵团公安局（以下简称兵团公安局）、上诉人刘兴辉因劳动争议一案，均不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团公安局的委托诉讼代理人江**、欧阳俊源、上诉人刘兴辉及其委托诉讼代理人段昭云、窦黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团公安局向本院提出上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，改判兵团公安局不支付刘兴辉经济补偿金40534元、不支付刘兴辉2019年6月工资3118元；2、一、二审诉讼费、邮寄费由刘兴辉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审中兵团公安局提交了相关证据证实，刘兴辉的社会保险费已连同工资一并发放给本人，不存在未予发放的事实。2.从刘兴辉2004年至2019年工资发放情况看，随着社会经济的发展兵团公安局逐年为其涨工资，且享受单位福利，现刘兴辉主张经济补偿金违反诚实信用原则。3.兵团公安局在与刘兴辉解除劳动合同前已对未依法缴纳社会保险费的行为予以补正，其主张解除劳动合同经济补偿金不应支持。4.兵团公安局将刘兴辉2019年6月、7月工资扣减用于缴纳其社会保险费并无不当，一审法院认定该行为不符合法律规定错误。二、一审法院适用法律错误。兵团公安局与刘兴辉依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条双方协商一致解除劳动合同，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持兵团公安局的上诉请求。 刘兴辉书面答辩称，1、兵团公安局作为用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向劳动者支付经济补偿金，但一审法院认定经济补偿金数额有误。2、兵团公安局扣发劳动者工资的行为违反法律规定。综上，兵团公安局的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 刘兴辉向本院提出上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判兵团公安局支付经济补偿金44850元；2、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判兵团公安局支付刘兴辉2019年6月工资3450元和误餐费420元；3、请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回兵团公安局的诉讼请求；4、一、二审诉讼费、邮寄费由兵团公安局承担。事实和理由：上诉人刘兴辉自2006年11月至2019年7月在兵团公安局从事水暖工工作，月平均工资为3450元/月。在职期间，兵团公安局未向上诉人刘兴辉支付2019年6月工资及误餐费，兵团公安局认为给上诉人发放的工资中含已支付的119591元社会保险费，要求上诉人返还，但返还则导致兵团公安局欠发上诉人工资115926.57元。为此请求二审法院支持刘兴辉的上诉请求。 兵团公安局书面答辩称，1、刘兴辉要求兵团公安局支付欠发2019年6月工资及误餐费缺乏依据；2、兵团公安局在与刘兴辉解除劳动合同前已对未依法缴纳社会保险费的行为予以补正，刘兴辉主张兵团公安局支付经济补偿金44850元缺乏法律依据，不应支持。综上，请求二审法院依法驳回刘兴辉的上诉请求。 兵团公安局向一审法院起诉请求：1、判令兵团公安局不为刘兴辉补缴2019年4月-7月社会保险费；2、判令兵团公安局不向刘兴辉支付经济补偿金44850元；3、判令兵团公安局不向刘兴辉支付欠发的6月份工资3450元和误餐费420元；4、判令刘兴辉返还兵团公安局已发放的社会保险费124246.68元（自2007年4月至2019年5月）；5、由刘兴辉承担案件受理费。 一审法院认定事实：被告于2006年11月起在原告兵团公安局从事水暖工作。2012年9月26日，原告与被告签订了合同类型为无固定期限的《劳动合同书》，约定被告每月基本工资为2388元，原告按时为被告缴纳五项社会保险费，包括养老保险金，医疗保险金，工伤保险金，生育保险金，失业保险金。其中依法应当由原告缴纳的部分，由原告在被告工资中支付，并由被告个人按照规定进行缴纳。原告将其所应承担的社会保险费与工资一并支付给了被告。自2007年4月至2019年3月原告共计向被告发放的社会保险费金额为119591元。被告2018年未享受带薪年休假，原告亦未支付带薪年休假工资。2019年4月，原告为被告在新疆生产建设兵团社会保险事业管理局设立了社会保险账户，将被告2019年6月的工资用于缴纳了2019年4月至6月期间的社会保险费。2019年6月28日，原、被告双方于劳动仲裁过程中解除了劳动关系，劳动关系解除前被告月工资收入为3118元。 一审法院另查明，2019年6月14日，被告向新疆生产建设兵团劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付欠发的6月份工资3450元和误餐费320元（截止至2019年7月11日止）；3、解除劳动合同经济补偿金44850元(3450元/月×13年=44850元）；4、裁决被申请人给申请人补缴社会保险费，从2006年11月-2019年7月，工作年限13年；5、裁决被申请人向申请人支付加班费98807.26元（延时工资计算公式为：延时月工资收入+21.75天+8小时×150%;双休日工资计算公式为：双休日月工资收入+21.75×200%×天数；法定节假日日工资计算公式为：法定节假日月工资收入+21.75×300％×天数）；6、裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资3172.4.95元（月工资3450元+21.75天×10天×200%=3172.4元）；7、裁决被申请人向申请人返还押金600元。2020年4月30日，该仲裁院以兵劳人仲案字[2019]04-3号仲裁裁决书裁决：1、被申请人兵团公安局应为申请人刘兴辉补缴2006年11月-2019年7月社会保险费；2、被申请人兵团公安局应当向申请人刘兴辉支付经济补偿金44850元（3450元/月×13年=44850元）；3、被申请人兵团公安局应当向申请人刘兴辉支付未休年休假工资3172.4.95元（月工资3450元+21.75天×10天×200%=3172.4元）；4、被申请人兵团公安局向申请人刘兴辉支付欠发的6月工资3450元和误餐费420元；5、被申请人兵团公安局应向申请人刘兴辉退还押金600元；6、被申请人兵团公安局提出的返还已发放的社会保险费不予受理，建议被申请人以民事侵权责任，向人民法院提起诉讼；7、申请人刘兴辉的其他仲裁请求不予支持。裁决书送达后，兵团公安局、刘兴辉均不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院审理认为，本案争议焦点：一是原告是否为被告补缴2019年4月-7月社会保险费；二是原告是否向被告支付经济补偿金44850元；三是原告是否向被告支付欠发的6月份工资3450元、误餐费420元；四是被告是否返还原告已发放的社会保险费119591元（自2007年4月至2019年3月）。一、关于原告是否为被告补缴2019年4月-7月社会保险费。因用人单位为劳动者缴纳社会保险费系法定义务，不以双方约定而免除。作为用人单位的原告应承担为劳动者补缴劳动关系存续期间保险费的义务，原告为被告补缴2019年4月-6月期间的社会保险费，符合法律规定。但被告要求原告补缴至2019年7月，因双方于2019年6月28日解除了劳动关系，故对被告要求原告补缴至2019年7月的主张不能成立，本院确认原告为被告补缴自2007年4月-2019年6月用人单位应缴纳的社会保险费。二关于原告是否向被告支付经济补偿金44850元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，第四十六条规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，按此规定，原告作为用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的工资标准向劳动者支付经济补偿。因此原告应当向被告支付经济补偿金数额40534元（3118元×13年=40534元）。对被告超出部分的主张，本院不予支持。三关于原告是否向被告支付欠发的2019年6月份工资3450元、误餐费420元。原告将被告2019年6月的工资用于缴纳被告2019年4月-6月期间的社会保险费，该行为不符合法律规定，原告应当向被告支付2019年6月劳动关系存续期间的工资3118元，对被告超出部分的主张，本院不予支持。根据查明被告的工资构成中未包括误餐补助420元原告按月发放给被告，故被告主张由原告支付误餐费420元没有依据，本院不予支持。四关于被告是否返还原告已发放的社会保险费119591元。原、被告签订的《劳动合同书》约定原告按时为被告缴纳五项社会保险费，包括养老保险金、医疗保险金、工伤保险金、生育保险金、失业保险金。依法应当由原告缴纳的社会保险费，由原告在被告工资中支付，并由被告个人按照合同约定自行缴纳。该约定因违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》中关于用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的有关规定，因此该约定属无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项的规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而无效协议自始至终无约束力。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还的规定，被告应当将自原告处领取的社会保险费，予以返还。另则，因原告将本应当向社会保险部门缴纳的社保金已发放给了被告，现原告须依法补缴其与被告在劳动关系存续期间用人单位应缴纳的社会保险费。被告在社会保险待遇已受法律保护的情形下，理应向用人单位返还以工资形式领取的社会保险费。原告此项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决：一、原告新疆生产建设兵团公安局于本判决生效后三十日内向被告刘兴辉支付经济补偿金40534元；二、原告新疆生产建设兵团公安局于本判决生效后三十日内向被告刘兴辉支付2019年6月工资3118元；三、被告刘兴辉于本判决生效后三十日内向原告新疆生产建设兵团公安局返还社会保险费119591元；四、驳回原告新疆生产建设兵团公安局的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告新疆生产建设兵团公安局负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点是：兵团公安局是否应当支付刘兴辉经济补偿金、支付2019年6月工资及误餐费，刘兴辉是否应当返还兵团公安局已发放的社会保险费用。 关于兵团公安局是否应当支付刘兴辉经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”社会保险属于国家强制性保险，用人单位必须为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费。原审中虽然上诉人兵团公安局提供证据证实刘兴辉本人不要求为其统一缴纳社会保险费，兵团公安局将该部分费用发放于刘兴辉工资中，即使双方有关于不缴纳社保的书面约定，也不能排除兵团公安局的法定义务，亦不能免除用人单位依法应当承担的补缴社保费用、支付经济补偿等法律责任。原审法院据此判令兵团公安局依法向刘兴辉支付经济补偿金符合法律规定，兵团公安局认为不应为刘兴辉补缴社会保险费的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人刘兴辉认为经济补偿金计算有误的理由，本院亦不予采信。 关于兵团公安局是否应当支付刘兴辉2019年6月份工资3118元及误餐费问题，鉴于兵团公安局未能提供充分证据证实已向刘兴辉发放了2019年6月份的工资，原审法院判令兵团公安局予以支付符合法律规定。关于具体数额，刘兴辉主张2019年6月份工资应为3450元、误餐费420元，未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。 关于刘兴辉是否应当返还兵团公安局已发放的社会保险费119591元，虽然兵团公安局与刘兴辉在签订《劳动合同书》时书面约定为刘兴辉缴纳社会保险费用，但又通过协商方式将本应由单位承担部分的社会保险费用发放给刘兴辉个人，由其自行缴纳，免除了兵团公安局应承担的义务，该约定显然与法相悖。现上诉人兵团公安局已为刘兴辉建立了社会保险个人帐户，并自愿为刘兴辉补缴双方劳动关系存续期间用人单位应缴纳的社会保险费，承担其法定义务，本院应予准许。鉴于兵团公安局应承担部分，已通过工资形式发放给了刘兴辉，现请求刘兴辉予以返还，符合法律规定，应予支持。上诉人刘兴辉认为不应返还，理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人兵团公安局、上诉人刘兴辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人兵团公安局、上诉人刘兴辉各自负担10元（均已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 王建敏 二〇二一年四月二十五日 法官助理 彭 悦 书 记 员 王子轩