广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终586号上诉人（原审被告）：广东南方检测有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：金某1。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**威，广东金匠律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：肇庆鼎湖万达地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。上诉人广东南方检测有限公司（以下简称南方检测公司）因与被上诉人肇庆鼎湖万达地产开发有限公司（以下简称鼎湖万达公司）承揽合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2020）粤1203民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。南方检测公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回鼎湖万达公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由鼎湖万达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对鼎湖万达公司违约在先的事实未依法查明认定。1.南方检测公司未提交全部检测报告是因为整个检测项目未完成。南方检测公司按双方约定进行相关检测后，已向鼎湖万达公司出具了部分检测报告及全部阶段性检测结果，南方检测公司之所以未将全部检测报告提交给鼎湖万达公司，是因为整个检测项目未完成。2.鼎湖万达公司故意不出具桩检测委托书，导致整个检测项目无法完成。南方检测公司欲要进场进行检测活动，需要事先得到鼎湖万达公司委托授权，鼎湖万达公司故意不出具检测委托书，导致检测项目无法全部完成。3.鼎湖万达公司不出具检测委托的行为已构成违约。鼎湖万达公司不出具检测委托的行为事实上是终止了双方基于检测所达成的承揽合同，鼎湖万达公司不出具检测委托的行为已构成违约。但一审判决对鼎湖万达公司上述违约行为未依法查明认定。二、南方检测公司未提交全部正式的检测报告有正当理由。一方面，如上所述，鼎湖万达公司终止检测委托的行为已构成违约；另一方面，直至目前鼎湖万达公司未支付任何检测费用，且南方检测公司已垫付检测劳务费用几十万元。三、一审判决认定南方检测公司“没有按约定向原告交付工作成果”缺乏依据，认定事实错误。一方面，南方检测公司已向鼎湖万达公司提交部分检测报告和阶段性检测结果；另一方面，南方检测公司未提交全部正式检测报告是因为鼎湖万达公司违约终止检测委托，导致整个检测项目未完成，且南方检测公司已向鼎湖万达公司告知了全部检测结果。四、南方检测公司未参与一审诉讼是因鼎湖万达公司欺骗导致。南方检测公司在收到涉案诉讼材料及一审法院开庭传票后，之所以未参加开庭是因为双方在开庭前已就余下检测报告移交和检测费用支付事宜口头达成了和解协议即南方检测公司提交余下全部正式检测报告，鼎湖万达公司在收到报告之日起十日内付清全部款项。在一审开庭当日，南方检测公司的委托代理人拟前往一审法院参与庭审，但鼎湖万达公司约南方检测公司前往鼎湖万达公司处进行结算，并告知南方检测公司无需参与一审开庭，鼎湖万达公司的委托代理人正在法院办理撤诉手续，但最终发现鼎湖万达公司并未撤诉，且之后拒绝签署双方已达成的和解协议，从而导致南方检测公司丧失了一审举证、质证和抗辩的权利。综上，一审判决认定事实不清，对鼎湖万达公司违约在先的事实未依法查明认定；南方检测公司未提交全部正式的检测报告有正当理由，且一审判认定南方检测公司未交付工作成果缺乏依据，认定事实错误；南方检测公司未参与一审开庭是因鼎湖万达公司欺骗所致。因此，为维护南方检测公司的合法权益，特依法提出上诉，请二审法院查明事实后依法支持南方检测公司的上诉请求鼎湖万达公司答辩称，1.鼎湖万达公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。2.若南方检测公司主张先履行抗辩权应当由南方检测公司提供相关权利的法律或合同依据。南方检测公司拒不提交正式检测报告不具有正当性。3.南方检测公司上诉时也确认其自身的违约行为，包括（1）2020年3月22日回函第二页中确认自身进行现场考查，但其现场考查并未根据自身专业需求结合项目建设图纸等内容准备案涉需要的吨位，属于其投标时未明确试验项目而胡乱投标，最后导致无法完成试验项目。（2）南方检测公司完成相应检测报告，鼎湖万达公司确认需要本公司委托，但其完成后并未及时按其自身承诺向鼎湖万达公司提交正式检测报告，该行为属于违约行为。（3）鼎湖万达公司一审证据13中的工程联络函记载南方检测公司其他迟延完成检测项目的违约事项。鼎湖万达公司向一审法院起诉请求：1.判令南方检测公司立即出具通知单号为2000010、2000011、2000012、2000013、2000014、2000016、2000017、2000018、2000019、2000020、2000021、2000025、2000026、2000027、2000028、2000030、2000031、2000032、2000035、2000036《检测结果通知书》的正式检测报告（报告涉案标的为194396元）；2.判令南方检测公司立即出具编号为FFBA200000004《基桩竖向抗拔静载试验报告》中试桩4、试桩5、试桩6的正式检测报告，判决南方检测公司立即出具编号为FFBA200000007《基桩竖向抗压静载试验报告》中试桩1、试桩2、试桩3的正式检测报告（报告涉案标的为89000元）；3.判令南方检测公司立即向鼎湖万达公司支付肇庆鼎湖万达广场大商业地基基础、基坑支护桩检测工程的违约金76398元；4.判令南方检测公司立即向鼎湖万达公司支付肇庆鼎湖万达广场销售物业地基基础、基坑支护、试桩检测工程的违约金342052元；5.判令南方检测公司立即向鼎湖万达公司支付工程延期赔偿金40000元（以上诉讼请求，标的合计为741846元）；6.本案受理费、公告费、财产保全费、律师费、财产保全担保费等由南方检测公司承担。一审法院认定事实：2019年12月，鼎湖万达公司通过邀请招标方式发出了招标文件，工程内容为“肇庆鼎湖万达广场大商业地基基础、基坑支护、试桩检测工程”、“肇庆鼎湖万达广场销售物业地基基础、基坑支护、试桩检测工程”，投标截止时间均为2019年12月17日15时。2019年12月17日，南方检测公司应鼎湖万达公司邀请进行了投标，出具《肇庆鼎湖万达广场大商业地基基础、基坑支护、试桩检测工程投标文件（商务标）》和《肇庆鼎湖万达广场销售物业地基基础、基坑支护、试桩检测工程投标文件（商务标）》，对大商业项目投标总报价为763980元，对投标内容应答情况为“全部响应”；对销售物业投标总报价为3430800元（后变更为3420520元），对投标内容应答情况为“全部响应”上述两份投标文件（商务标）中的《投标函》第7条均约定“直至双方另行签署正式施工合同为止，本投标一旦被招标人在有效期内予以接纳，便构成有效合同，对双方均有约束力”。同日，南方检测公司出具《肇庆鼎湖万达广场大商业地基基础、基坑支护、试桩检测工程投标文件（技术标）》和《肇庆鼎湖万达广场销售物业地基基础、基坑支护、试桩检测工程投标文件（技术标）》，南方检测公司在两份投标文件（技术标）中均承诺如下“7.2.4保证及时提交检测报告和附段性中间检测结果，对于桩基钻芯检测项目在现场检测完成后3天内提供阶段性检测结果，其他方法在现场检测完成后1天内提供阶段检测结果，整个检测项目完成后的3天内提交全部检测报告”。鼎湖万达公司对前述两项检测工程的招标文件的第三部分《分包合同》二、合同专用条款17.2（2）约定“因乙方的施工质量或经多次整改未到合同所规定的要求，甲方认为乙方无能力完成后续施工任务，甲方有权要求解除合同，并要求乙方支付违约金、补偿金。违约金补偿金标准如下：按合同价款的10%计算”。此后，南方检测公司进场开展检测工作，自2020年1月13日至2020年4月19日期间，已完成以下工程项目检测：通知单号检测日期检测位置检测方法备注20000102020.3.5地块一7#楼低应变法共27根：Q1、Q5、Q8、Q11、Q20、Q23、Q30、Q36、Q40、Q41、Q46、Q47、Q51、Q55、Q56、Q60、Q63、Q66、Q69、Q72、Q74、Q15、Q27、Q38、Q16、Q24、Q3120000112020.3.9地块一9#楼低应变法共41根：G1、G8、G11、G15、G21、G24、G28、G29、G36、G39、G43、G44、G49、G52、G55、G59、G65、G67、G70、G74、G80、G82、G86、G89、G90、G97、G99、G101、G104、G108、G111、G115、G117、G120、G121、G125、G127、G129、G13020000122020.3.20地块一8#楼低应变法共39根：B1、B7、B10、B28、B37、B40、B45、B47、B49、B50、B64、B67、B68、B69、B77、B83、B94、B95、B5、B11、B14、B20、B22、B26、B31、B42、B55、B58、B62、B73、B79、B81、B85、B87、B90、B92、B9620000132020.3.16-2020.3.17地块一9#楼低应变法共91根：G3、G4、G7、G9、G10、G12、G13、G14、G16、G17、G18、G19、G20、G22、G23、G25、G26、G27、G30、G31、G32、G33、G34、G35、G37、G38、G40、G41、G45、G46、G47、G50、G51、G53、G57、G58、G61、G63、G66、G68、G69、G71、G72、G73、G75、G78、G79、G81、G83、G84、G85、G87、G88、G92、G93、G94、G95、G96、G98、G100、G103、G105、G106、G107、G109、G110、G112、G113、G114、G116、G118、G119、G123、G126、G128、G131、G132、G2、G6、G42、G48、G65、G56、G60、G64、G76、G77、G91、G102、G122、G12420000142020.3.16-2020.3.17地块一7#楼低应变法共30根：Q12、Q13、Q14、Q19、Q34、Q37、Q42、Q43、Q44、Q45、Q49、Q50、Q52、Q53、Q54、Q57、Q58、Q59、Q61、Q65、Q67、Q68、Q70、Q71、Q76、Q17、Q18、Q35、Q64、Q6220000162020.3.22-2020.3.23地块一6#楼低应变法共41根：L4、L38、L56、L62、L85、L90、L93、L96、L98、L100、L1、L6、L9、L12、L17、L19、L122、L125、L128、L34、L41、L42、L45、L49、L54、L58、L59、L63、L64、L66、L69、L75、L77、L79、L81、L83、L88、L14、L31、L48、L7220000172020.3.20-2020.3.23地块一8#楼低应变法共59根：B39、B43、B46、B56、B61、B78、B80、B88、B93、B97、B2、B3、B4、B6、B8、B9、B12、B13、B15、B17、B18、B19、B21、B23、B24、B25、B27、B29、B30、B34、B35、B36、B38、B41、B44、B48、B51、B52、B53、B54、B57、B59、B60、B63、B65、B66、B70、B71、B72、B74、B75、B76、B82、B84、B86、B89、B91、B98、B9920000182020.3.13-2020.3.16S5、S6商铺单桩竖向抗压静载试验S51管桩、S57管桩、S66管桩20000192020.3.16-2020.3.21地块一7#楼单桩竖向抗压静载试验Q74管桩、Q56管桩、Q63管桩20000202020.1.13-2020.1.18商业地块S1#楼、S2#楼单桩竖向抗压静载试验145管桩、158管桩、188管桩、12管桩、17管桩20000212020.1.19-2020.1.21商业地块S1#楼、S2#楼单桩竖向抗压静载试验161管桩、171管桩20000252020.3.29-2020.4.4地块一9#楼单桩竖向抗压静载试验G67管桩、G121管桩、G125管桩20000262020.4.1地块一6#楼低应变法共59根：L5、L8、L10、L15、L18、L21、L27、L39、L46、L52、L71、L78、L82、L86、L87、L91、L92、L97、L99、L2、L3、L7、L11、L13、L16、L20、L23、L24、L26、L29、L30、L32、L33、L35、L36、L37、L40、L43、L44、L47、L50、L51、L53、L55、L57、L60、L61、L65、L67、L68、L70、L73、L74、L76、L80、L84、L89、L94、L9520000272020.4.1地块一6#楼低应变法共7根：L101、L102、L103、L104、L105、L106、L10720000282020.4.1地块一7#楼低应变法共2根：Q76、Q7720000302020.4.4-2020.4.8地块一7#楼单桩竖向抗压静载试验Q24管桩、Q5管桩20000312020.4.12-2020.4.13地块一7#楼单桩竖向抗压静载试验Q5管桩20000322020.4.8-2020.4.17地块一8#楼单桩竖向抗压静载试验B5管桩、B37管桩（第1次）、B37管桩（第2次）、B73管桩20000352020.4.17地块一7#楼低应变法共19根：Q28、Q29、Q33、Q2、Q3、Q4、Q6、Q7、Q9、Q10、Q21、Q22、Q25、Q26、Q32、Q39、Q48、Q73、Q75、20000362020.4.15-2020.4.19地块一6#楼单桩竖向抗压静载试验L1管桩、L138管桩、L19管桩另外，在2020年3月12日至2020年3月17日期间，南方检测公司已完成了编号为FFBA200000007《基桩竖向抗压静载试验报告》中记载的试桩1、试桩2、试桩3及编号为FFBA200000004《基桩竖向抗拔静载试验报告》中记载的试桩4、试桩5、试桩6的检测。南方检测公司完成上述检测业务后，没有出具正式的检测报告给鼎湖万达公司。鼎湖万达公司起诉时，向一审法院申请财产保全，请求冻结南方检测公司在中国建设银行股份有限公司新会支行的账户440××××××××053002054，限额741846元以内。鼎湖万达公司以天安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司出具的担保函提供担保。一审法院据此，于2020年9月14日作出（2020)粤1203民初1054号民事裁定，依法冻结了南方检测公司在中国建设银行股份有限公司新会支行的账户440××××××××053002054，限额741846元以内。南方检测公司不服提出复议，请求撤销上述裁定。一审法院审查后于2020年10月9日作出（2020)粤1203民初1054号之一民事裁定，驳回了鼎湖万达公司的复议请求。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。鼎湖万达公司与南方检测公司就鼎湖万达公司“肇庆鼎湖万达广场大商业地基基础、基坑支护、试桩检测工程”和“肇庆鼎湖万达广场销售物业地基基础、基坑支护、试桩检测工程”进行了招标投标，由南方检测公司中标承揽鼎湖万达公司的上述检测工程。双方就上述检测工程出具的招标和投标合同系双方真实意思表示，内容也没有违反法律强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有法律约束力。南方检测公司在履行承揽的检测工作过程中，没有按约定向鼎湖万达公司交付工作成果，出具检测报告，违反合同约定，已构成违约，应承担违约责任。现鼎湖万达公司主张南方检测公司按合同约定出具相关检测报告和计算违约金，理据充分，一审法院予以支持。关于违约金的计算问题。该案中，合同约定违约方应按合同价款的10%计算违约金。现南方检测公司违约，按合同约定，应计算违约金给鼎湖万达公司。但鼎湖万达公司又按其单方制作去函南方检测公司的《工程联络单》中表述的“现对你司罚款4万元，逾期1万元/天仍生效”内容，要求南方检测公司支付延期赔偿金40000元。对此，一审法院认为，该《工程联络单》为鼎湖万达公司单方制作，也未举证该函件已送达给南方检测公司，南方检测公司没有确认，不能确认该函件的内容为双方真实意思表示，故对鼎湖万达公司要求南方检测公司支付延期赔偿金40000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、限南方检测公司于该判决发生法律效力之日起十日内向鼎湖万达公司出具通知单号为2000010、2000011、2000012、2000013、2000014、2000016、2000017、2000018、2000019、2000020、2000021、2000025、2000026、2000027、2000028、2000030、2000031、2000032、2000035、2000036《检测结果通知书》记载的检测项目的检测报告；二、限南方检测公司于该判决发生法律效力之日起十日内向鼎湖万达公司出具编号为FFBA200000004《基桩竖向抗拔静载试验报告》和编号为FFBA200000007《基桩竖向抗拔静载试验报告》中记载的检测项目的检测报告；三、限南方检测公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付鼎湖万达公司违约金418450元；四、驳回鼎湖万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5609.23元、财产保全费4229.23，共9838.46元，由鼎湖万达公司负担400元，南方检测公司负担9438.46元。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审诉讼中，鼎湖万达公司确认尚未支付检测费用，同时确认每次检测确实需要鼎湖万达公司出具委托书，但认为已经出具委托书的工作量南方检测公司尚未完成，且南方检测公司存在违约行为，鼎湖万达公司考虑南方检测公司工作能力并结合承揽工程的性质，未将后续检测项目委托给南方检测公司，属于鼎湖万达公司的权利，并未违约。本院认为，本案系承揽合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是南方检测公司是否存在违约行为的问题。第一，双方招投标文件中明确南方检测公司应当及时提交检测报告和阶段性中间检测结果，并对不同方法检测项目约定完成检测后3天内或1天内提交检测结果。根据查明事实，南方检测公司已经完成部分检测项目并未出具检测报告给鼎湖万达公司，检测日期为2020年3月至4月。但是，鼎湖万达公司2020年8月19日提起本案诉讼时，甚至本案一审判决后，南方检测公司一直未提交已经完成检测项目的检测报告，违约事实清楚，一审认定正确，本院予以维持。第二，鼎湖万达公司已经委托的项目，南方检测公司尚未向鼎湖万达公司出具检测报告，其以鼎湖万达公司故意不出具其他项目的检测委托书进行抗辩，不足以否认南方检测公司先期违约的事实。第三，南方检测公司主张因鼎湖万达公司未支付检测费用，其不提交检测报告有正当理由，但并未提供证据证实鼎湖万达公司应当支付检测费用的时间及尚未付款是否构成逾期，对此抗辩，本院不予支持。关于检测费用的问题，因南方检测公司一审期间未提出反诉，双方可另行解决。第四，关于鼎湖万达公司是否故意欺骗南方检测公司不参与一审庭审，并非本案二审实体审查范围。南方检测公司经合法传唤缺席一审庭审也未作书面答辩，应自行承担相应的后果。综上所述，南方检测公司上诉认为不存在违约行为，不应提交检测报告并支付违约金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，南方检测公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11218.46元（广东南方检测有限公司已预交），由广东南方检测有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二一年四月二十日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦