广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终86号上诉人（原审被告）：揭阳市家乐福塑胶有限公司。住所地：广东省揭阳市东山区山东围村石狗岭片东片。法定代表人：郭伟凯。委托诉讼代理人：许哲勉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明涛，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑志勇，男，1967年8月27日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：李久禄，广东金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：江剑超，广东金鹏律师事务所律师。上诉人揭阳市家乐福塑胶有限公司（以下简称家乐福塑胶公司）因与被上诉人郑志勇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初819号民事判决民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。家乐福塑胶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑志勇一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由郑志勇承担。事实和理由如下：1.家乐福塑胶公司提交的证据足以证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前已经在微博以及网店页面上公开，并且已经公开销售，家乐福塑胶公司的行为不构成侵权。2.被诉侵权产品的外观在实现整款产品的利润时并不发挥主要作用，且家乐福塑胶公司通过该产品获益低微，一审法院判决的赔偿金额过高。郑志勇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回家乐福塑胶公司的上诉请求，维持原判。郑志勇向一审法院起诉，请求判令：1.家乐福塑胶公司停止制造、销售、许诺销售侵害郑志勇专利号为ＺＬ×××3027××××.8、名称为“移动马桶内桶（专用无底）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.家乐福塑胶公司赔偿郑志勇经济损失及合理开支合计300000元；3.家乐福塑胶公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：郑志勇是名称为“移动马桶内桶（专用无底）”、专利号为ＺＬ×××3027××××.8的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利的申请日为×××年6月26日，授权公告日为×××年11月9日，最近一次专利年费缴纳日期为2020年1月8日。涉案专利产品属于移动式卫生用具配件，使用时，移动马桶放置在蹲厕的上方，内桶下端对准蹲厕的便槽；设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是使用状态参考图1；后视图与主视图对称，故省略。（专利视图见附件一）2017年2月15日，国家知识产权局就涉案专利权出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年9月17日，揭阳市顺嘉利塑胶实业有限公司（以下简称顺嘉利公司）的委托代理人在广东省广州市沙公证处公证人员的监督下，对淘宝网站上的一家名称为“福强移动坐便器品牌店”的店铺页面进行浏览，并在线支付87元购买了一个坐便器产品，广东省广州市沙公证处据此出具（2019）粤广南沙第45160号公证书予以证明。据公证书记载及公证书附件显示，购买的产品名称为“老人坐便器孕妇可移动马桶老年人坐便椅成人便携式家用塑料大便椅”，颜色分类为“六代白色单桶厕所用（加厚款）”,订单号为627099907798478246；产品销售页面显示可选颜色分类有24款，交易成功总数超过7500，累计评论数为61526，库存1065654件，并附有产品图片；卖家昵称为“创壹佰家居生活馆”。2019年9月19日，顺嘉利公司的委托代理人在上述公证处公证人员的监督下，在广州市天河区门口的丰巢箱收取了运单号为Ｇ00186678934的圆通速递包裹一个，后于9月23日上网查看该包裹对应的订单（订单号为627099907798478246）及物流信息后，在线确认收货，并对该包裹进行拆封查看并拍照后再封存。9月25日，公证人员在上述地址收到商家补发的“补发六代内桶盖子”申通快递包裹一个，运单号为773005485990490；次日，公证人员对该包裹进行拆封查看并拍照后再封存。对上述收货、封存的全过程，广东省广州市沙公证处出具（2019）粤广南沙第45161号公证书予以证明。庭审中，郑志勇提交上述经公证购买并封存的移动马桶产品实物，并主张该移动马桶的内桶为本案被诉侵权产品（产品图片见附件二），该移动马桶产品上显示的生产商为家乐福塑胶公司。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，家乐福塑胶公司认为二者存在以下区别：1.被诉侵权设计的上部前端有往内倾斜的小开口，涉案专利无此设计；2.被诉侵权设计的下开口为椭圆形，涉案专利下开口为不规则圆形；3.被诉侵权设计有弧形提手，而涉案专利无此设计；4.被诉侵权设计的上部边缘向底部延伸，倾斜弧度较大，而涉案专利的上部边缘向外凸出，形成外缘凸台；故二者存在明显区别，不构成相同或相近似。郑志勇则认为二者的区别仅在于提手及功能设计的小开口，构成相近似。家乐福塑胶公司确认被诉侵权产品为其制造，否认存在销售、许诺销售行为，并否认涉案网络店铺为其开设或经营。郑志勇认为涉案店铺为品牌专卖店，家乐福塑胶公司制造的被诉侵权产品非经销售环节不能流通于市场，可以此推定涉案店铺为家乐福塑胶公司经营、被诉侵权产品由家乐福塑胶公司销售和许诺销售。同时，郑志勇以涉案店铺页面显示有库存为由推定家乐福塑胶公司存有库存侵权产品，并以被诉侵权产品的配件系一体成型，必然需要模具为由，推定家乐福塑胶公司存有制造产品的专用模具。家乐福塑胶公司对此均予以否认。家乐福塑胶公司主张被诉侵权设计属于现有设计，为此提交了（2020）粤广南沙第4186号公证书予以证明。该公证书内容显示，家乐福塑胶公司的委托代理人登录其淘宝网账户并查看交易订单详情，其中编号为1526435957393072的订单交易快照显示，所交易的产品为一款移动马桶，成交时间为×××年4月13日。家乐福塑胶公司主张以该公证书附件第17、18、21、29页所示产品图片（见附件三）作为现有设计进行比对，认为被诉侵权设计与现有设计构成近似。对此，郑志勇认为上述交易快照并未完全展示产品的各视图，也没有马桶内桶盖子的照片，而所示产品形状亦与被诉侵权设计存在明显区别，被诉侵权设计不属于现有设计。2020年2月25日，家乐福塑胶公司以涉案专利已丧失新颖性，不应被授予专利权为由，向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局于2020年3月6日受理了上述请求，家乐福塑胶公司据此于2020年5月20日向一审法院申请中止审理本案。2020年7月23日，国家知识产权局作出第45520号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2020年8月29日，家乐福塑胶公司再次向国家知识产权局就涉案专利权提出无效宣告请求，国家知识产权局于2020年9月11日受理了该请求。家乐福塑胶公司据此于2020年9月29日再次向一审法院申请中止审理本案，并提交了《可信时间戳认证证书》、录像光盘以及（2020）粤广南沙第26988、27258、26986、25705号公证书等证据。关于合理费用，郑志勇提交了金额为6000元的公证费发票以及金额为35000元的律师费发票各一张。家乐福塑胶公司认为，涉案公证书所载的公证保全申请人并非本案利害关系人，证据保全形式违法，所涉公证费发票因违法行为而无效，且该发票所载购买方与本案无关，故该公证费与本案无关；律师费的发票所载购买方亦与本案无关，郑志勇亦无证据证明该费用由郑志勇实际支付，且所涉金额均不符合相关物价规定。对此，郑志勇主张其已将涉案专利许可给顺嘉利公司实施，涉案公证书及公证费均合法有效，而涉案律师费由顺嘉利公司代为支付。郑志勇为此提交了顺嘉利公司出具的《代付款证明》及顺嘉利公司的工商登记信息等证据，显示郑志勇系顺嘉利公司的股东及法定代表人，顺嘉利公司确认其持续实施郑志勇的外观设计专利，并代郑志勇向广州金鹏律师事务所支付了律师费35000元。对于经济损失，郑志勇主张由法院根据家乐福塑胶公司为生产厂商且有侵权主观恶意、被诉侵权产品销量大等因素酌定赔偿数额；家乐福塑胶公司认为郑志勇主张的赔偿额过高，应考虑被诉侵权产品的价格，以及被诉侵权产品仅为移动马桶产品的内桶部分，其外观设计在整体产品利润中的贡献率较低的因素，依法下调赔偿额。另查明，家乐福塑胶公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年6月25日，注册资本为880000元，经营范围为加工、销售塑料制品、五金制品等。一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。郑志勇是涉案名称为“移动马桶内桶（专用无底）”、专利号为ＺＬ×××3027××××.8的外观设计专利权人。家乐福塑胶公司在本案中主张涉案专利不具备新颖性，属于对涉案专利权的有效性提出的异议，应向国家知识产权局提出无效宣告申请。并且，郑志勇提交了涉案专利权的评价报告，涉案专利权亦经过一次无效宣告审查程序最终被维持有效，故涉案专利权的权利状态较为稳定，本案并无中止诉讼的必要，一审法院对家乐福塑胶公司提出的中止诉讼申请不予支持。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.家乐福塑胶公司的被诉侵权行为是否成立；3.家乐福塑胶公司主张的现有设计抗辩是否成立；4.本案侵权责任应如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。在本案中，首先，被诉侵权产品与涉案专利产品均为移动马桶内桶，为相同种类的产品，可以进行相同或相近似的比对。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者桶身整体均呈上大下小，前后左右侧面弧度、上端开口边沿形状以及折耳等设计特征相近；二者主要区别点在于上部前端有无小开口设计、有无弧形提手以及下开口形状，但上述区别点相对于产品整体外观而言属于局部的细微差别，特别是下开口形状为产品正常使用时不易被观察到的部分，并未对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于家乐福塑胶公司的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，对于制造行为。被诉侵权产品外包装上显示生产厂商为家乐福塑胶公司，家乐福塑胶公司也确认被诉侵权产品为其制造，综合本案的证据，一审法院对此予以认定。其次，对于销售行为。本案经公证购得的被诉侵权产品来源于“福强移动坐便器品牌店”，虽根据本案证据无法认定该店铺系家乐福塑胶公司开设或经营，或该店铺与家乐福塑胶公司存在关联，但家乐福塑胶公司制造的被诉侵权产品已进入市场，一般交易相对方可通过正常渠道购得，依照常理推断，被诉侵权产品非经家乐福塑胶公司售卖不能进入市场流通环节，因此应认定家乐福塑胶公司销售了被诉侵权产品。最后，对于许诺销售行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案证据并不能证明家乐福塑胶公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，故郑志勇该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，家乐福塑胶公司的制造、销售行为构成侵权。（三）关于家乐福塑胶公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定，“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”本案中，家乐福塑胶公司据以主张现有设计抗辩的依据是编号为1526435957393072的淘宝订单交易快照。经查，根据淘宝网对交易快照的介绍，交易快照是买卖时所形成商品的照片，卖家不能对该照片进行编辑，且并无有效期限，是处理交易纠纷或者投诉的依据。据此，交易快照具有不可更改性，可作为认定现有设计抗辩的证据予以采信。涉案交易快照建立时间为×××年4月13日，早于涉案专利申请日，故其中所示的产品图片可作为本案现有设计比对文件。将被诉侵权设计与现有设计进行比对，二者主要存在如下区别点：1.开口形状、结构不同。被诉侵权设计上下开口均为蛋形，大小端相反而置，而现有设计上下开口为形状一致、大小不同的椭圆形，上开口内侧壁有一圈台阶形结构；2.外翻边沿的轮廓、形状均不同。被诉侵权设计上开口处有一圈外翻边沿，其外轮廓呈蛋形，边沿向外延伸较长，向下翻折较短，其中向外延伸的边沿水平部分从小头端到大头端逐渐变宽，而现有设计上开口处也有一圈外翻边沿，但其外轮廓呈椭圆形，边沿向外延伸较短，没有宽度变化，向下翻折较长；3.被诉侵权设计在上开口的外翻边沿上设有两个对称的折耳，而现有设计相应位置处无折耳；4.现有设计未完整显示桶身左右侧面的轮廓。对此，一审法院认为，对于马桶内桶类产品，在使用时内桶放入外桶内部，上端开口的外翻边沿卡在外桶上方，因此对于一般消费者而言，上端开口和外翻边沿是使用时容易观察到的部位，而且会影响桶身的整体形状，对产品的整体视觉效果影响最大，另外桶身所占比例较大，同样对整体视觉效果具有影响。就本案而言，被诉侵权设计与现有设计相比，二者开口形状、外翻边沿的设计及折耳的有无均明显不同，上开口的形状和外翻边沿的设计均属于一般消费者使用该产品时会着重关注的部位，对整体视觉效果具有显著影响；二者桶身虽然均为上大下小的设计，且前后侧线条轮廓较为接近，但现有设计视图中未能清楚完整地显示桶身整体形状，尤其是未显示左右侧面的轮廓线条，而桶身作为一个整体，其左右侧面轮廓线条的不同会直接影响其整体形状，形成或扁平或细长等截然不同的整体视觉效果。因此，在现有设计不能完整展示桶身形状的情况下，不能认定被诉侵权设计与现有设计的桶身形状相同或相近似。综上，被诉侵权设计与现有设计存在明显区别，二者既不相同也不相近似。家乐福塑胶公司主张被诉侵权设计属于现有设计的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，家乐福塑胶公司未经郑志勇许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任；家乐福塑胶公司主张其已停止了制造行为，但未能提供证据证明，故一审法院对该抗辩不予采信；郑志勇请求家乐福塑胶公司停止制造、销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。其次，因郑志勇未能举证证明制造侵权产品需要专用模具或家乐福塑胶公司存有专用模具，且本案证据并不足以证明家乐福塑胶公司存有侵权产品，故对其关于销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具的诉讼请求，一审法院均不予支持。关于赔偿损失数额的问题。首先，本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权所致实际损失或侵权人的侵权获利，郑志勇也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据。故一审法院将综合考虑涉案专利权的类型、家乐福塑胶公司的侵权行为和情节、被诉侵权产品的市场价格、被诉侵权产品仅为移动马桶产品的组成部件，所涉外观设计在整体产品的贡献率，以及郑志勇为维权支付了合理开支等因素进行酌定。其次，对于合理开支，郑志勇提交了公证费、律师费发票以及顺嘉利公司出具的书面证明等证据，证明相关费用确系郑志勇因本案所涉纠纷而支出的实际费用，一审法院对此予以采信，并根据案件实际情况予以酌情考虑。综上，一审法院酌定家乐福塑胶公司赔偿郑志勇经济损失及维权合理开支合计70000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、家乐福塑胶公司自一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害郑志勇名称为“移动马桶内桶（专用无底）”、专利号为ＺＬ×××3027××××.8的外观设计专利权的产品；二、家乐福塑胶公司自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿郑志勇经济损失及合理开支合计70000元；三、驳回郑志勇的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由郑志勇负担2223元、家乐福塑胶公司负担3577元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，家乐福塑胶公司提交《编辑微博功能上线说明》网页打印件，来源于新浪微博的官方网站，拟证明以下内容：新浪用户发表新浪微博时，不可能编辑该微博内容；微博内容不会和淘宝网进行联动；微博链接具有不可更改性；2017年10月1日之后发布的微博内容可以被博主编辑，在这之前发布的是不能被编辑的。郑志勇发表以下质证意见：确认前述证据的真实性，不确认关联性。在无效审查当中，郑志勇与合议组对于该微博和链接的真实性是认可的，只是认为链接所对应淘宝后台内容可以被修改，所以这份证据与本案是没有关联性。合议组对该证据的审查以及无效决定书当中，二审中，郑志勇提交第47965号无效宣告请求审查决定书，拟证明家乐福塑胶公司第二次针对本案专利提起无效请求，国家知识产权局依法维持涉案专利有效,第二次专利无效申请的证据，与本案家乐福塑胶公司的证据均相同，该证据在无效程序中经审查与质证，均未被国家知识产权局采纳认可。家乐福塑胶公司发表以下质证意见：家乐福塑胶公司不认可两次无效决定，合议组没有考虑到关于民事诉讼证据证明力的法律问题。本院对前述证据的真实性、合法性均予以确认，关联性结合下文予以述评。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.家乐福塑胶公司提出的现有设计抗辩是否成立；2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。（一）关于家乐福塑胶公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。本案中，家乐福塑胶公司提出现有设计抗辩，并在一审提交（2020）粤广南沙第26988号、（2020）粤广南沙第27258号公证书。前述公证书内容显示，新浪微博2015年5月18日发布有一条内容为“这个很赞哦…”的微博，文字内容下有包含“第六代移动马桶”文字内容的移动马桶图片，家乐福塑胶公司的委托代理人点击该微博显示的网址，将该网址粘贴至浏览器，进入相关网站购买顺嘉利第六代移动马桶产品，并于2020年8月17日收到前述产品。家乐福塑胶公司在一审中还提交《可信时间戳认证证书》及录像光盘、（2020）粤广南沙第26986号、（2020）粤广南沙第25705号公证书，拟证明其现有设计抗辩。前述《可信时间戳认证证书》所附录像及前述公证书内容显示，新浪微博2016年4月15日发布有一条内容为“这个宝贝真不错我很喜欢”的微博，文字内容下有包含“全新升级第八代移动马桶”文字内容的移动马桶图片，家乐福塑胶公司的委托代理人于2020年8月4日登陆天猫网站顺嘉利旗舰店公证购买第八代移动马桶产品，并于8月7日收到前述产品。家乐福塑胶公司在二审提交《编辑微博功能上线说明》以证明前述微博发布内容未经修改，并主张以两次公证购买到的产品实物作为现有设计比对对象。郑志勇对前述证据的关联性均不予确认。本院认为，家乐福塑胶公司提交的前述证据可以证明前述微博内容未经修改，但微博上没有公开的移动马桶图片，没有公开马桶内桶的外观。并且，现有证据未能证明前述网店上销售马桶的网页记载内容未经修改。对于公证购买到的产品，并无证据足以证明就是前述销售网页发布时以及微博发布时该店所销售的产品。因此，家乐福塑胶公司提交的证据不能证明在本案专利申请日前，被诉侵权设计已在国内外为公众所知，其提出的现有设计抗辩不能成立。（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，没有证据证明郑志勇因侵权遭受的损失或者家乐福塑胶公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、家乐福塑胶公司被诉侵权行为情节，被诉侵权产品的市场价格，被诉侵权外观设计在整体产品的贡献率，郑志勇必要维权费用等因素，酌情确定家乐福塑胶公司赔偿郑志勇经济损失及维权合理费用合计人民币7万元，并无不当。家乐福塑胶公司关于一审判决确定赔偿金额有误的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，家乐福塑胶公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元(已交纳)，由揭阳市家乐福塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二一年四月十二日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐附件一：专利授权公告图片主视图左视图右视图俯视图仰视图使用状态参考图1使用状态参考图2附件二：被诉侵权产品图片主视图左视图右视图俯视图仰视图使用状态参考图1使用状态参考图2附件三：现有设计图片