贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终584号 上诉人（原审被告）：安顺市吉安消防工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区市西路21号一楼二单元四层五号，统一社会信用代码：91520400775331139R。 法定代表人：颜震，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈春早，贵州宜源律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：童永忠，男。 委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨美力，贵州环大律师事务所律师。 原审被告：安顺市居安房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区运输路23号，统一社会信用代码：91520402709654191B。 法定代表人：邹荣，该公司总经理。 上诉人安顺市吉安消防工程有限公司（以下简称“吉安消防公司”）因与被上诉人童永忠、原审被告安顺市居安房地产开发有限公司（以下简称“居安房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初4328号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开进行审理，现已审理终结。 上诉人吉安消防上诉请求：一、撤销（2020）黔0402民初4328号民事判决，在查清案件事实的基础上依法驳回一审原告的额诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。本案的争议焦点为童永忠请求吉安公司支付工程款是否符合合同约定的支付条件。首先，童永忠于2015年3月.24日向吉安公司出具书面承诺书系童永忠自愿出具，不违反法律规定，对双方当事人均具有约束力。其次，吉安公司已按合同约定向童永忠支付了工程款68万元，剩余款项待工程全部完成后由省厅检测站验收合格后付至70万元。待工程经有关部门验收合格后扣除5%的质保金全部付给本人（一年内由公司安排检测，因施工质量原因造成不能验收的由本人负责），这是双方约定的付款条件。现童永忠所施工的消防工程报警系统尚未安装完毕，也未投入使用，吉安公司通知童永忠前来安装调试，童永忠至今仍未进行消防系统的调试，导致案涉消防工程尚未通过相关部门的验收合格，责任不在吉安公司，完全是童永忠和居安公司造成的。因童永忠并未完成约定的合同义务，导致付款条件未成就。再次，（2019）黔0402民初4254号民事判决书和（2020）黔04民终70号民事判决书均只判决居安公司向吉安公司支付90%的工程款，尚有10%的工程款未予支持吉安公司的诉讼请求，其原因就是案涉消防工程未通过验收合格。所以，在双方约定的支付工程款的条件未成就之前，吉安公司有权按照协议约定拒付童永忠剩余的工程款。现一审法院支持童永忠的诉讼请求，明显与事实不符。鉴于上述事实，上诉人认为，童永忠所承诺的付款条件尚未成就，吉安公司并未存在逾期付款的行为，不应向童永忠支付剩余工程款22万元及逾期付款的利息。恳请二审人民法院依法查清案件事实，并判决驳回一审原告童永忠的诉讼请求。 被上诉人二审中未提出书面答辩。 原审被告在二审中未作陈述。 一审原告向法院提起诉讼请求：一、被告吉安公司支付原告剩余工程款36万元，并赔偿因逾期付款造成原告的经济损失62310元（以36万为基数自2016年11月至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年7月8日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），共计422310元。二、被告居安公司在欠付工程价款368235元范围内承担责任。三、本案诉讼费被告承担。 对到庭双方当事人无异议的事实，一审法院予以采信。另，经一审审理查明：原告与被告吉安公司对案涉工程合同约定固定包干价为90万元；付款方式为：合同签订后每月按工程进度完成工程量的80%拨付工程进度款，整个工程完工后拨付总工程进度款80%，经消防部门验收合格后拨付95%工程款，余款5%扣留作为工程质量保证金；本工程质量保修期限二年；无正当理由未按合同约定付款，收到原告的书面催告通知后在十日内仍支付的，应付催告期满之日起，向原告支付应付款项的2%违约金。工程在原告施工后于2016年11月完工，原告已将工程交付原告使用，时间已超双方约定的二年质保期，至今被告吉安公司向原告共计支付68万元的工程款。另查明，案涉工程系被告吉安公司从居安公司处承包后再将其中部分工程转包给原告，被告吉安公司因向被告居安公司索要差欠工程款未果后起诉到本院，本院一审、安顺市中级人民法院二审的生效民事判决书，即（2019）黔0402民初4254号民事判决书、（2020）黔04民终70号民事判决书均判决被告居安公司向吉安公司支付所欠工程款367500元及利息735元（按工程款的2‰计付）共计368235元。现原告提出如前诉请。 一审法院认为：当事人应按诚实信用的原则履行合同。本案被告对案涉工程的工程款已通过人民法院向被告居安公司主张权利，并已得到支持，但其对原告的诉请却以不具备支付条件为由拒付，其对同一事件用两种标准，违背诚信原则，故被告吉安公司辩称支付条件未成就的主张，本院不予支持。综上，本院对原告的工程款诉请依法予以支持，应付款为：22万元（90万元的总价款扣减已支付的68万元）。原告主张增建工程款1万元，因无证据证实，本院不予支持。另一焦点：原告诉请主张被告吉安公司支付经济损失按贷款利率、贷款市场报价利率（LPR）计算是否支持。因合同对被告吉安公司违约支付工程款的按应付款项的2%计违约金，且原告未提供其损失依据，故本院对其经济损失按合同约定的违约金标准予以支持4400元（22万元的2%）。焦点三：被告居安公司对上述款项是否承担责任。（2019）黔0402民初4254号民事判决书、（2020）黔04民终70号民事判决书判决由被告居安公司向被告吉安公司支付所欠工程款367500元及利息735元（按工程款的2‰计付）共计368235元，但被告居安公司未举证证实已履行判决书判决的给付义务，因该工程系被告居安公司发包给被告吉安公司，而原告是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故对原告的该诉请，本院依法予以支持。被告居安公司未到庭，视其对权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告安顺市吉安消防工程有限公司在本判决生效之日起三日内向原告童永忠支付工程款220000元及违约金4400元；二、被告安顺市居安房地产开发有限公司在本判决生效之日起三日内就上述款项对原告童永忠承担支付责任。本案受理费7634元，减半收取3817元，原告童永忠负担1484元，被告安顺市吉安消防工程有限公司、安顺市居安房地产开发有限公司负担2333元。 二审中，上诉人提交承诺书复印件一份，拟证明其支付工程款情况。经审查，该证据符合证据三性，本院对该证据予以采信。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 另查明，吉安消防和童永忠所签订的消防工程施工合同中约定：“承包范围：安顺市居安房地产开发有限公司—龙凤呈祥消防系统火灾自动报警、火灾自动喷淋、室内外消防栓系统工程。工程承包方式：图纸设计范围内工程人工工资总价人民币九十万圆整（￥：900000.00）包干”，庭审中，上诉人吉安消防称被上诉人知识包工按图纸劳务施工，被上诉人称其工作内容为劳务。 二审中，被上诉人童永忠确认一审中上诉人提交的承诺书的真实性，该承诺书载明：“本人童永忠承包吉安公司龙凤呈祥工程的消防工程的施工，合同总承包价为90万元，根据目前完成的工程施工进度，本人要求拨付至工程进度款60万元（含以前借支），待工程全部完成后由省厅检测站验收合格后付至70万元。待工程经有关部门验收合格后扣除5%的质保金后全部付给本人（一年内由公司安排检测，因施工质量原因造成不能验收的由本人负责）。另外新增加工程另计价。”承诺时间为2015年3月24日。 二审中，上诉人提交的新证据承诺书中载明：“本人童永忠承包吉安消防公司龙凤呈祥消防工程施工及此2016年2月2日所有工人工资全部付清，如差工人工资，后果自负。由本人童永忠承担一切法律责任。”承诺时间为2016年2月2日。 同时查明，案涉工程已于2016年投入使用。 本院认为，二审中，本案的争议焦点为：上诉人吉安消防公司应否支付被上诉人童永忠220000元及违约金4400元。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 首先，因案涉工程施工需要具备相应资质，本案被上诉人作为施工人不具备施工资质，双方所签施工合同违反国家有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定为无效合同。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，案涉工程已经实际投入使用多年，上诉人应当支付差钱工程款。另，被上诉人童永忠出具承诺书，承诺“待工程全部完成后由省厅检测站验收合格后付至70万元。待工程经有关部门验收合格后扣除5%的质保金后全部付给本人（一年内由公司安排检测，因施工质量原因造成不能验收的由本人负责）。”按照双方约定，案涉工程检测应当由公司安排，但至今该工程尚未通过有关部门验收。上诉人吉安公司称未通过验收的原因系被上诉人童永忠不配合其通知被上诉人童永忠配合验收，并以一审提交的通知佐证。经查明，该通知并无签收情况，上诉人未能举证证明其通知被上诉人童永忠组织验收情况，故本院对其主张不予认可。案涉工程虽未通过有关部门验收，但已实际投入使用多年，早已超过质保期间，一审支持被上诉人支付余下工程款的诉求并无不当。 最后，双方合同明确约定工程款金额为90万元，违约金为应付款的2%，上诉人与被上诉人确认工程款已支付金额68万元，一审法院依照双方合同约定判定上诉人支付违约金4400元并无不当。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4666元，由上诉人安顺市吉安消防工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 黎福伟 审判员 辜贤莉 二〇二一年四月二十九日 法官助理陈甜甜 书记员张颖（代）