山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3304号上诉人（原审原告）：张念进，男，1971年7月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢宏博，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明飞，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军94201部队工程代建第一项目部，住所地济南市。基建现场管理人员：王斌。被上诉人（原审被告）：济南西城投资开发集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张海平，董事长。被上诉人（原审被告）：济南城市建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张海平，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳秀珍，山东康桥律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩博，山东康桥律师事务所律师。原审第三人：山东富达装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于明杰，董事长。委托诉讼代理人：邵珠婷，女，该公司职工。上诉人张念进因与被上诉人中国人民解放军94201部队工程代建第一项目部（以下简称代建项目部）、济南西城投资开发集团有限公司（以下简称西投公司）、济南城市建设集团有限公司（以下简称城建公司）及原审第三人山东富达装饰工程有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张念进上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0102民初12133号民事判决书，改判支持张念进一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费、诉讼保全费、保全保险费等诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“张念进主张其为本案的实际施工人，证据不足，本院对此不予采信”，认定事实错误。（一）案涉工程的承包人已明确认可张念进系实际施工人。1、张念进一审提交的2016年2月26日富达公司（出让方、甲方）与张念进（受让方、乙方）签订《债权转让协议》，载明“因乙方为第三方建设办公室的实际施工人”。该证据证实：富达公司作为案涉工程的承包人，已以书面形式确认张念进系案涉工程的实际施工人。2、张念进一审提交的案涉《建设工程价款支付申请表》由张念进以负责人的身份制作，富达公司盖章予以确认，进一步印证张念进的实际施工人身份。（二）案涉工程施工方现场管理人员周海彬由张念进雇佣、指派，富达公司没有指派施工现场管理人员。1、关于周海彬的身份问题。张念进一审提交的周海彬《社会保险个人权益记录单》证明，在案涉工程施工期间，周海彬系山东诺源建筑工程有限公司（该公司由济南银源建筑装饰有限公司更名而来，以下简称“诺源公司”）职工，非富达公司职工。诺源公司的法定代表人即本案张念进，另，周海彬系张念进的内弟，周海彬系由张念进雇佣、指派。2、张念进一审提交的32份《济空千佛山大厦监理周例会会议纪要》、36份济空千佛山大厦工程《项目管理例会会议纪要》、3份《济空千佛山大厦工程专题会会议纪要》、5份《监理工程师通知回复单》、3份《监理通知回复单》、1份《隐患整改通知单》、3份《工作联系单》、2份《技术工作联系单》等证据，充分证实周海彬受张念进指派全程参与了案涉工程的施工管理，进而证明案涉工程的实际施工人系张念进，而非富达公司。3、张念进一审提交的2014年6月27日的《项目经理月度会议项目情况汇报表》载明案涉工程的项目经理为张念进，项目人员组成是张念进、周海彬等，进一步证明张念进系案涉工程的实际施工人。另，上述项目具体管理资料均由张念进持有，印证张念进系案涉工程的实际施工人的事实。（三）关于张念进组织人员施工并已支付劳务费99万元的事实。张念进承接案涉工程后，将工程劳务分包给时维存班组施工。张念进一审提交的时维存《关于石材幕墙人工费的证明》、时维存身份证复印件、时维存签收的提料单、时维存签字确认的加工图纸、时维存签字确认的付款明细、时维存或其工人签字的收到条、张进红（系张念进哥哥，受张念进聘请为案涉工程项目财务人员）农业银行（账号：2061）《活期账户明细清单》、张念进齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》等主客观证据，能够相互印证张念进将工程劳务分包给时维存劳务班组施工，并已向时维存实际支付劳务费99万元的事实。合同承包人富达公司并未支付案涉工程任何劳务费。（四）关于张念进支付案涉工程管理人员工资的事实。张念进一审提交的案涉工程施工管理人员工资表、张念进向管理人员和其他施工人员发放工资的齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》等证据，证实张念进因承包涉案项目支出的管理人员工资共计97133元，施工人员人工费216777元，日常管理费136000元，共计449910元。（五）关于张念进为案涉工程施工采购主要材料的事实。1、采购幕墙工程所需石材的事实。张念进一审提交的青岛广盛石材有限公司（以下简称“石材公司”）于2020年11月3日出具的关于材料釆购的《证明》、石材公司营业执照复印件、石材公司经办人时圣殿身份证复印件、石材公司对公账户交易明细、张念进齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》、时圣殿签收的银行承兑汇票交接单、石材发货明细单等主客观证据相互印证，证实涉案工程所用石材材料是由张念进采购，张念进先后通过富达公司过付石材款55万元、张念进个人直接支付石材款40万元，共计支付石材款95万元。2、采购案涉幕墙工程所需铝板的事实。张念进一审提交的2014年11月7日张念进与天津金邦建材有限公司（以下简称“天津公司”）签订的《加工承揽合同》（合同交货地点明确约定为济南市文化西路与千佛山路交叉口，收款人为巩长广）、加盖有天津公司公章的发货单、张念进齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》、天津公司于2020年11月3日出具的关于张念进向其釆购铝板的《证明》、天津公司营业执照复印件、天津公司经办人巩长广身份证复印件等主客观证据相互印证，证实涉案工程所用铝板是由张念进采购，张念进已支付铝板款16.6万元。3、采购案涉幕墙工程所需玻璃事实。张念进一审提交的山东祥华材料装饰有限公司（以下简称“祥华公司”）于2020年11月2日出具的关于张念进采购玻璃的《证明》、祥华公司财务人员张春英签收的银行承兑汇票交接单、银行转账凭证、供货单位发货单等证据相互印证，证明涉案工程施工所用玻璃由张念进采购，并已支付15万元玻璃款的事实。4、采购案涉幕墙工程所需铝材、钢材及五金件等材料的事实。张念进一审提交的济南舜玉幕墙材料有限公司（以下简称“舜玉公司”）于2020年11月2日出具的有关张念进采购幕墙材料的《证明》、舜玉公司经办人员谢广峰身份证复印件、提料单、销货单、销货单、舜玉公司收款凭证、张念进齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》、张念进向舜玉公司法定代表人谢广玉等付款银行交易记录等证据相互印证，证明涉案工程施工所需铝材、钢材及五金件等材料由张念进采购，并已支付1002981.94元（其中，587813.94元通过富达公司过付，剩余的415168元由张念进个人支付）材料款的事实。（六）关于张念进为案涉工程施工租赁机械设备的事实。张念进一审提交的吊篮出租人谢广洋于2020年11月5日出具的关于张念进支付吊篮租赁费的《证明》、谢广洋身份证复印件、张念进齐鲁银行（账号：4804）《历史交易流水》、谢广洋签字确认的付款明细等证据相互印证，证明张念进租赁吊篮设备用于涉案工程的施工，设备租赁费共计27.6万元，已支付27万元。（七）关于富达公司与张念进之间就案涉工程款结算的事实。根据承包人富达公司与实际施工人张念进之间的转包约定，富达公司收取工程款的3%作为管理费，发包方支付的工程款另外扣除相应税款后，其余工程款由张念进支配。根据张念进一审提交的2020年1月2日代建项目部《关于支付千佛山大厦剩余工程款事》（济工项函【2020】1号），以及附件1“千佛山大厦”项目工程结算审核汇总表、附件2“千佛山大厦”项目工程付款情况汇总表，发包人已向富达公司支付工程款2642174.88元。富达公司收到工程款后，先后按张念进指令过付张念进采购的材料款1187813.94元、向张念进控制的济南银源建筑装饰有限公司兴业银行账户内转入218873.61元、向张念进齐鲁银行账户内转入100500元、向张念进的哥哥张进红账户转入77.8万元，富达公司直接或间接向张念进转付工程款共计2285187.55元。前述转账均由银行交易记录为证，充分证明富达公司没有实际施工，本案实际施工人系张念进，工程款应归张念进所有。综上，张念进已为案涉工程投入人、材、机费用3984891.94元，另有部分人工费、材料款尚未结清。二、关于本案的发承包过程及责任主体问题。2012年5月3日，为开发本项目，原中国人民解放军济南军区空军司令部直属工作处（以下简称直属工作处）与西投公司签署了《援建合作协议》，双方约定“现就济南军区空军第一招待所东院项目的援助合作事宜达成如下协议，本项目位于济南市历下区文化西路15号……本项目定位商务、写字楼及商业配套（具体视招商情况而定），援建合作模式为双方共同投资一运营模式，即双方共同出资建设，共同管理运营，共同收益。本项目预算投资总额暂定为2亿3000万元，最终以工程审计结算值为准。援建合作方式，甲方投资为固定额，提供土地使用权并投资现金8000万元。乙方投资为暂定额，暂定现金投资1亿5000万元，以最终审计为准。若本项目工程实际建设投资高于或低于2亿3000万元，由乙方承担追加或减少相应出资额”。据此，西投公司本项目工程的联建人及受益人，应对案涉工程款承担连带支付责任。2014年4月，中国人民解放军济南军区空军千佛山大厦建设办公室（以下简称“建设办公室”）（发包人）与富达公司（承包人）及济南四建（集团）有限责任公司（总包人）签订了《千佛山大厦项目幕墙工程施工合同》。合同约定承包范围：济空千佛山大厦项目施工图纸范围内幕墙工程西、北立面（且包括本标段里面的雨棚和外门）的施工、检测、验收与保修。不包含外墙保温材料供应及施工、断桥隔热铝合金窗的制作和安装。合同价款为6680433.04元，最终结算额以军区空军审计部门审定的结算值为准。另，一审法院查明，原发包人建设办公室职责已经由代建项目部承接，代建项目部应承担发包人责任。2017年5月2日，济南市人民政府印发《济南市市级投融资平台整合调整方案》（济政发[2017]8号文），其中第二.（二）项内容：“组建城市建设集团。将济南西城投资开发集团、济南滨河新区建设投资集团合并组建城市建设集团，主要负责城市开发、建设与经营等，以建安和市政建设、城建路桥建设为主业”。2017年6月2日，城建公司成立。根据《公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”之规定，城建公司应承继西投公司的债权债务。2020年1月2日代建项目部向城建公司出具《关于支付千佛山大厦剩余工程款事》，代建项目部将工程建设管理办公室专用账户里的余额全部退还至城建公司指定账号，由城建公司支付全部剩余工程款，城建公司也实际承继了西投公司的职能及债权债债务。三、关于案涉工程是否验收合格问题。一审法院已经查明，案涉工程已于2015年12月30日验收合格并交付使用。四、关于发包方欠付本案工程款数额。根据前述《关于支付千佛山大厦剩余工程款事》附件1“千佛山大厦”项目工程结算审核汇总表、附件2“千佛山大厦”项目工程付款情况汇总表，发包方认可欠付案涉工程款2167440.82元。五、关于一审法院超越审理范围做出错误认定的问题。一审法院认定“本院于2020年4月15日，向西投公司下发了协助执行通知书,就富达公司涉及案件的债权进行了依法冻结,该冻结通知书系根据合同相对性采取的合法协助执行行为,张念进如对此持有异议，应当另行主张权利。”首先，一审法院就另案执行问题要求西投公司协助冻结富达公司债权的行为是否合法，不属于本案审查的范围，张念进对此是否应当另行主张权利也不是本案的争议诉讼标的。因此，一审法院做出该认定属超越审理范围，没有事实与法律依据，结论错误。综上，张念进一审提交的证据已充分证明张念进系案涉工程的实际施工人，案涉工程已验收合格并交付使用，发包方欠付工程款2167440.82元事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，代建项目部应在欠付工程款2167440.82元范围内对张念进承担付款责任，西投公司、城建公司应对代建项目部的付款责任承担连带支付责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法判如所请。西投公司辩称，一、因张念进在上诉状中所列证据及证明目的均是在一审过程中所提交的证据，我方已就全部证据进行过了质证，并提出这些证据不能证明张念进为实际施工人，一审法院通过对这些证据的审查也作出了不能证明张念进一审主张的认定。二、如果张念进属于实际施工人，不可能在如此大额的工程项目中连一份直接证明其是实际施工人的证据也提交不出来，这本身也不符合常理。三、第三人富达公司是严重失信人员，在槐荫区、历下区等均有数额巨大的未执结案件，其与我方也有多起类似本案的纠纷，所采取的手段基本也是通过债权转让的方式向法院起诉，其根本目的是为了转移资产、涉嫌侵害其他债权人的权益，且涉及到第三人与我方的案件也均被人民法院予以驳回。四、即使二审法院认定张念进为实际施工人，其所主张的第三人在我处的所谓未付工程款也有历下区法院（2020）鲁0102执字549号的协助执行通知书在先，对相应债权已经进行了依法冻结。综上，张念进的主张没有事实依据，应当予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。城建公司辩称，涉案工程于2015年12月30日竣工验收合格，我公司于2017年6月2日成立，张念进要求我公司承担连带责任没有事实及法律依据，应当驳回张念进对我公司的上诉请求，维持一审判决。富达公司述称，张念进确系案涉工程的实际施工人，三被上诉人应对张念进承担付款责任。代建项目部未作答辩。张念进向一审法院起诉请求：1.判令代建项目部和城建公司在欠付建设工程价款范围内向张念进支付工程款2167440.82元；2.判令西投公司与城建公司为代建项目部支付工程款2167440.82元承担连带责任。一审法院认定事实：2012年5月3日，直属工作处（甲方）与西投公司（乙方）签订《援建合作协议》，载明：为进一步加深军地鱼水情深，推进双拥工作深入发展，促进部队全面建设，西投公司积极为济南军区空军第一招待所东院建设提供援助，双方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，通过共同协商，现就济南军区空军第一招待所东院项目的援助合作事宜达成如下协议，本项目位于济南市历下区文化西路15号……本项目定位商务、写字楼及商业配套（具体视招商情况而定），援建合作模式为双方共同投资—运营模式，即双方共同出资建设，共同管理运营，共同收益。本项目预算投资总额暂定为2亿3000万元，最终以工程审计结算值为准。援建合作方式，甲方投资为固定额，提供土地使用权并投资现金8000万元。乙方投资为暂定额，暂定现金投资1亿5000万元，以最终审计为准。若本项目工程实际建设投资高于或低于2亿3000万元，由乙方承担追加或减少相应出资额。2014年4月，建设办公室（发包人）与富达公司（承包人）及济南四建（集团）有限责任公司（总包人）签订了《千佛山大厦项目幕墙工程施工合同》。合同约定承包范围：济空千佛山大厦项目施工图纸范围内幕墙工程西、北立面（且包括本标段里面的雨棚和外门）的施工、检测、验收与保修。不包含外墙保温材料供应及施工、断桥隔热铝合金窗的制作和安装。计划开工日期2014年3月15日（开工日期以实际开工令为准），计划竣工日期2014年8月11日，合同工期总日历天数150天。合同价款为6680433.04元。合同价款包括与该项目有关发生的所有费用，按照图纸工程量和军区空军审计部门审核量、编制说明等材料资料进行结算，最终结算额以军区空军审计部门审定的结算值为准。2015年12月30日，由建设办公室（建设单位）、山东营特建设项目管理有限公司（监理单位）、济南四建（集团）有限责任公司（施工单位）、山东省城建设计院（设计单位）以及山东省地矿工程勘察院（勘察单位）出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明：综合验收结论符合设计及施工质量验收规范，同意验收。验收合格并交付使用。2016年2月26日富达公司（出让方、甲方）与张念进（受让方、乙方）签订《债权转让协议》，载明：因乙方为第三方建设办公室的实际施工人，所以甲乙双方按照诚实信用原则及相关法律规定，经双方协商一致，甲方向乙方转让其对第三方拥有的全部债权，就相关事宜达成一致意见，签订本债权转让协议。甲方将对第三方应收账款约300万（以最终结算结果为准）全部转让给乙方。甲方保证本合同转让给乙方的债权为合法拥有，甲方拥有完全有效的处分权，甲方保证其转让的债权免遭任何第三人的追索，否则甲方承担由此而引起的所有经济和法律责任。甲方保证已将该债权转让通知第三方。乙方保证在对第三方的济空千佛山大厦项目幕墙施工工程二标段项目施工中所产生的包括但不限于人工费、材料费等所有费用已结清，如未结清由乙方完全负责，由此产生对甲方的损害，均由乙方赔偿，对此赔偿乙方指定周海彬为担保人，担保人对此赔偿承担无限连带责任。如果本合同一方未按本合同的规定，适当的全面的履行义务，应当承担违约责任。未违约一方由此产生的责任和损害，均由违约一方赔偿未违约一方。同日，富达公司出具《债权转让通知书》。张念进称双方曾准备以债权转让的方式清结工程款，此后因军队改制，无法落实接收人，《债权转让通知》送达受阻，导致债权转让无果。张念进制作了《建设工程价款支付申请表》，致山东营特建设项目管理有限公司、山东正立工程造价咨询有限公司：我单位承建的济空千佛山大厦幕墙二标段工程，合同已签订，合同总价为6680433.04元，审定结算价值为4809615.70元，截至目前，保修期满且无质量问题。根据合同条款第26.1条约定，工程竣工验收合格后10日内付至合同价款（扣除甲方供应材料款）的70%；结算审定后10日内支付至审定值的95%，剩余5%作为质保金，保修期满且无质量问题后一次性无息付清。即4809615.70元-2642174.88元=2167440.82元，本次申请工程款为2667440.82元，累计已收到工程款六次2642174.88元。本次申请支付资金数额2167440.82元，现已上报建设工程价款支付申请表，请予以审核。申请单位富达公司加盖了公章，张念进在负责人处签名。2020年1月2日，代建项目部向城建公司出具《关于支付千佛山大厦剩余工程款事》，载明：原济南军区空军千佛山大厦工程建设项目前期已结算审计完毕，经梳理，尚有31928809.59元还未支付（具体数额详见附件），目前千佛山大厦工程建设管理办公室专用账户里有余额11763567.82元，为避免多头付款，造成账目混乱，建议我部提供工程审核报告等结算资料，并将工程建设管理办公室专用账户里的余额全部退还至城建公司指定账号，由贵公司支付全部剩余工程款。同日，中国人民解放军空军济南基地保障部运输机营处向城建公司出具说明：根据上级要求，基地成立代建项目部。项目部直接接受基地保障部管理领导，具体负责基地本级及所属部队大项、重点工程的组织实施。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，张念进主张其系涉案工程的实际施工人，但就其举证的其与富达公司签订的《债权转让协议》并不能直接证明其实际施工人的地位。一审法院针对以下方面进行审查：1.关于富达公司与张念进工程款往来情况，张念进在庭审中陈述富达公司向其转付工程款共计2642174.88元，但其后提交的证据中并未对此予以证实；2.关于涉案工程资金投入问题，富达公司和张念进均在涉案工程进行了投入，不符合张念进作为实际施工人的身份特征；3.关于涉案工程材料、人工费用的支出，张念进提供的银行流水与该项目的支出无法对应。综上，张念进主张其为本案的实际施工人，证据不足，一审法院对此不予采信。另，一审法院于2020年4月15日，向西投公司下发了协助执行通知书，就富达公司涉及案件的债权进行了依法冻结，该冻结通知书系根据合同相对性采取的合法协助执行行为，张念进如对此持有异议，应当另行主张权利。一审法院判决：驳回张念进的诉讼请求。案件受理费24140元,减半收取12070元，由张念进负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，西投公司陈述：涉案的幕墙工程尚有未支付的工程款2167440.82元，依据2014年4月的幕墙工程施工合同，该款项应由其向第三人富达公司支付，与张念进无关，但因为济南市历下区法院协执发送至我公司，所以我方认为该款项应当暂停支付。依据幕墙工程施工合同，涉案工程款项应由发包方向第三人富达公司支付，张念进未提交充足证据证实其为实际施工人，不能依据相关司法解释以实际施工人身份向我公司主张权利。另查明，富达公司对张念进主张的实际施工人的身份无异议，并同意对西投公司涉案工程债权转让给张念进。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张念进以涉案工程的实际施工人的身份向发包方主张权利，故本案争议焦点为张念进主张代建项目部、城建公司、西投公司在欠付富达公司工程款的范围内承担付款责任，应否予以支持。本院认为，关于张念进要求代建项目部、城建公司承担付款责任的主张，张念进未能提供有效证据证实，其该主张证据不足，本院不予支持。关于西投公司应否承担付款责任问题，西投公司二审中认可尚欠富达公司涉案幕墙工程款2167440.82元，但对张念进系实际施工人的主张不予认可。富达公司虽对张念进系实际施工人的身份无异议，并同意其对西投公司涉案工程债权转让给张念进，但鉴于一审法院于2020年4月15日出具执行裁定书，向西投公司下达协助执行通知书，就富达公司对西投公司的债权依法进行冻结，且该执行裁定的履行情况，关系到西投公司是否欠付富达公司工程款及欠付款的具体数额问题。故此，即使张念进系涉案工程实际施工人的主张成立，亦不能确定西投公司是否欠付富达公司工程款及欠付数额，故张念进主张西投公司应在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。张念进关于一审法院超越审理范围做出错误认定的主张，理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张念进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24140元，由上诉人张念进负担。本判决为终审判决。审判员  高希亮二〇二一年四月十九日书记员  刘 琳