广西壮族自治区钦州市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2021）桂07民监1号 蔡志清： 你因与被申诉人钟万龙、广西五皇房地产开发有限公司（以下简称五皇公司）以及一审被告、二审被上诉人广西怡园房地产有限公司与公司有关纠纷一案，不服本院（2015）钦民二终字第81号民事判决，向本院申诉。 你申诉请求：一、依法提起再审；二、撤销钦州市中级人民法院（2015）钦民二终字第81号民事判决；三、改判如下：1.被申诉人钟万龙、五皇公司向你支付违约金1000万元；2.被申诉人钟万龙、五皇公司退还你五皇商城投资款2111850元;3、在你应归还被申诉人五皇公司从五皇商城项目借入资金10767667.89元中按23%比例直接扣回利润分成计2476563.6147元给你;4.判决被申诉人钟万龙、五皇公司支付给你的金额为1+2+3-应归还给五皇公司的7767667.89元=6820745.7247元，并支付与被申诉人诉讼主张对等的利息；5.案件诉讼费用均由被申诉人承担。事实和理由：一、原判决维持一审第一项判决并作出第二项判决，要你支付被申诉人钟万龙7767667.89元及按不同基数、时段支付利息，没有事实依据。根据你与被申诉人钟万龙于2008年6月11日签订的《协议书》，被申诉人钟万龙对你不享有该笔借款的债权。钟万龙个人所投入或转入怡园公司及五皇公司钦州宾馆项目的本金根本就不是7767667.89元。二、被申诉人钟万龙、五皇公司存在单方违约行为，应按照《协议书》承担1000万元的违约责任。原审判决双方均有过错与事实不符，且确定民事责任明显违背当事人约定。三、你应归还给被申诉人五皇公司的10767667.89元(含按被申诉人五皇公司要求已归还至钟万龙个人帐户的300万元)，应在折算你股份分成后按剩余款项退还给被申诉人五皇公司，原审未考虑该款项按比例利润分成是错误的。根据《怡园酒店与五皇商城项目往来明细表》，上述款项为五皇商城项目资金，又由于《协议书》明确你拥有23%的股份，无论是被申诉人的违约抵顶，还是利率折算上的公平起见，都应在抵销股份分成部分后支付。四、你在五皇商城项目的投资款2111850元应予退还，原审不予退还是错误的。该投资款可以抵销应归还被申诉人五皇公司的款项。五、原审判决还存在两个明显的错误。一是你项目分红抵销借款上的显失公平，应允许2010年12月31日后你的项目利润分成及其他款项可以用以抵销借款。终审判决的时间为2015年11月17日，你项目分红抵销借款的时间限定在2010年12月31日，一方面是你的项目分红放在被申诉人帐户，另一面你为未及时归还被申诉人借款承担高额利息支出，显然有悖民法公平原则。二是支付节点鉴定意见存在片面性，未将《承诺函》要求的节点纳入，且有很大的随意性、偏向性，且你对司法鉴定意见有异议，但鉴定人没有出庭作证，故鉴定意见不应采信。综上，原审判决存在认定事实和适用法律上的明显错误，请依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第一百九十八条第一款之规定予以再审纠正。 本院经审查认为，本案是民事申诉案件，主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百条的规定，审查你的申诉事由是否符合启动再审的条件。现结合你的申诉请求和事由，综合评判如下： 第一，关于被申诉人钟万龙、五皇公司应否向你支付违约金1000万元的问题。根据双方于2008年6月11日签订的《协议书》的约定，你应按时退还五皇公司投入或转入怡园公司及五皇公司钦州宾馆项目的本金及相应利息，否则钟万龙有权以你持有五皇商城的相应股权作相应抵顶；钟万龙或五皇公司应当在每年的6月30日、12月31日前将五皇商城项目剩余的资金或分红支付给你，否则，你有权以你应付五皇公司的款项作抵顶。上述协议签订后，双方对于你应退还五皇公司的款项于2009年2月6日才最终确认，但你在款项确定后并没有及时还款；而对于五皇商城项目特定时间点的利润分红，钟万龙也未按协议约定的时间进行阶段性结算并分红给你。双方的上述行为均不符合协议的约定，双方对此均有过错，且过错基本上相当。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，你、钟万龙的行为构成混合过错，应当过错相抵，因此，你要求被申诉人钟万龙、五皇公司承担违约责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 第二，关于被申诉人钟万龙、五皇公司应否退还你五皇商城投资款2111850元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”的规定，你并没有在一、二审的诉讼阶段提出退还投资款的诉讼请求，你在申诉阶段提出退还投资款的再审请求已超出了原审的诉讼请求，本院不予审理，你可以另行起诉。 第三，关于被申诉人应否按10767667.89元（即你应归还被申诉人五皇公司的款项）的23%比例直接扣回利润分成给你的问题。你主张你应归还被申诉人五皇公司的10767667.89元款项（包括2008年6月18日已按协议约定归还的300万元以及2009年2月6日结算后确认的7767667.89元），即五皇公司（包括五皇公司以钟万龙、钟万居、钟东河、浦北第八建筑安装工程公司等名义）投入或转入怡园公司及五皇公司钦州宾馆项目的本金，实为从五皇商城项目借入的资金，故被申诉人应按照23%的比例直接扣回利润分成给你。本院认为，根据双方签订的《协议书》的约定，你对五皇商城项目拥有23%的股权，钟万龙或五皇公司应当在每年的6月30日、12月31日前将五皇商城项目剩余的资金或分红支付给你。因此，双方在协议中已明确是将五皇商城项目特定时间点的剩余资金或分红支付给你，并不是该项目的资金。因此，对你的上述主张，于法无据，本院不予支持。 第四，关于原审判决你支付给被申诉人钟万龙7767667.89元以及相应的利息是否有事实和法律依据的问题。你主张二审维持一审的第一项判决并作出第二项判决，没有事实依据，钟万龙对你不享有该笔借款的债权，钟万龙个人所投入或转入怡园公司及五皇公司钦州宾馆项目的资金根本就不是7767667.89元。本院认为，第一，根据你在一审提交的《怡园酒店与五皇商城项目资金往来明细表》，双方于2009年2月16日进行结算，一致确认五皇公司包括五皇公司以钟万龙、钟万居、钟东河、浦北第八建筑安装工程公司等名义投入或转入怡园公司及五皇公司钦州宾馆项目的本金金额（即你应退还五皇公司的款项）为7767667.89元，且你在一审庭审中对该结算金额并无异议，一审法院据此认定你应退还五皇公司的款项为7767667.89元，有事实依据；第二，被申诉人五皇公司在一审庭审中明确表示协议中约定的你应退还五皇公司的款项7767667.89元，应退给钟万龙。这是被申诉人五皇公司对其民事权利的处分，没有违反法律规定，应予支持；第三，双方在《协议书》中已明确约定了你退还五皇公司本金及支付利息的时间、计算利息的利率，且约定的利率并没有超过法律的规定，二审判决你按照协议约定支付利息，并无不妥，应予维持。你主张利息过高，显然有悖民法公平原则，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决你支付给钟万龙7767667.89元以及相应的利息，有事实和法律依据，应予维持。对你的上述主张，于法无据，本院不予支持。 第五，关于涉案司法鉴定意见能否作为认定案件事实依据的问题。你主张支付节点鉴定意见存在片面性，未将《承诺函》要求的节点纳入，且你对司法鉴定意见有异议，但鉴定人没有出庭作证，故涉案司法鉴定意见不应采信。本院认为，第一，根据你向一审法院提交的《委托审计、清算申请书》，你申请对五皇商城项目在2008年6月30日至2011年6月30日的每年6月30日及12月31日的七个特定时间点的剩余资金和利润进行审计鉴定，而不是对五皇商城整个项目的造价、利润、盈亏等进行司法鉴定审计，一审法院根据你的申请，委托鉴定机构对五皇商城项目特定时间点的资金余额和利润进行鉴定，并没有违反相关法律规定。现你提出一审法院未将《承诺函》要求的节点纳入，鉴定意见不应采信的主张，于法无据，本院不予支持；第二，经查阅一审法院的庭审笔录，一审法院于2014年1月20日对本案进行了第二次公开开庭审理，一审法院根据一审原告钟万龙、五皇公司的申请，依法传唤了鉴定人黄必参出庭作证，双方当事人均针对涉案司法鉴定意见向鉴定人提出了自己的异议，鉴定人也一一进行了答复。现你提出鉴定人没有出庭作证，与一审法院庭审笔录记载的内容不符，故对你的主张，没有事实依据，本院不予支持；第三，一审委托的鉴定机构具有相应的鉴定资格，且鉴定人具有相应的资质资格，鉴定程序亦没有违反法律规定。一审法院将涉案司法鉴定意见作为认定案件事实的依据，合法有据，本院予以维持。 第六，关于你提出经过抵减，被申诉人钟万龙、五皇公司应支付给你6820745.7247元及与被申诉人诉讼主张对等利息的主张，应否得到支持的问题。本院认为，根据原审判决已查明的事实，你应支付给钟万龙的款项本金为7767667.89元，经与钟万龙、五皇公司应支付你五皇商城项目六个时间点的利润的23%共2500604元相抵减，最终你应支付给钟万龙的款项本金为5267063.89元。故对你的上述主张，没有事实依据，本院不予支持。另你提出终审判决的时间为2015年11月17日，应允许2010年12月13日后你的项目利润分成用以抵销借款。本院认为，你在一审诉讼阶段提出的第一项反诉请求为：“钟万龙、五皇公司将五皇商城项目2008年6月30日、2008年12月31日、2009年6月30日、2009年12月31日、2010年6月30日、2010年12月31日六个时间点的利润和剩余资金的23%支付给你，具体数额按审计结果计算确定”。一、二审判决均在你的诉讼请求范围内进行审理并作出判决，并没有违反法律的相关规定，应予维持。你在申诉阶段提出的该项请求已超出了原审的诉讼请求，本院不予审查处理，你可另行通过合法途径维护自己的权益。 综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院予以驳回。 特此通知。 二〇二一年四月二十一日