广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终134号上诉人（原审原告）:辛益鹏，男，1985年1月21日出生，汉族，住汕头市龙湖区×××××××××××阳光海岸花园二区2栋1201房。委托诉讼代理人：黄子宏，广东子墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:汕头市建筑工程总公司，住所地：汕头市××××××。法定代表人：杨海文，总经理。委托诉讼代理人：邱志强，广东华商（汕头）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈海升，男，1967年7月21日出生，汉族，住汕头市龙湖区××××丰泽庄西区新世纪花园2栋1208房。委托诉讼代理人：齐新民，广东鹏翱律师事务所律师。原审被告：龙光工程建设有限公司，住所地：汕头市××××××光明大厦1004、1005号房。法定代表人：欧阳军，总经理。委托诉讼代理人：朱正华、曾若霓，该公司员工。上诉人辛益鹏因与被上诉人汕头市建筑工程总公司、陈海升及原审被告龙光工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2020）粤5103民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人辛益鹏及其委托诉讼代理人黄子宏、肖帆，被上诉人汕头市建筑工程总公司的委托诉讼代理人邱志强，被上诉人陈海升的委托诉讼代理人齐新民，原审被告龙光工程建设有限公司的委托诉讼代理人朱正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛益鹏上诉请求：1.撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2020）粤5103民初832号民事判决，予以改判；2.请求二审法院支持辛益鹏的诉讼请求，判令二被上诉人支付辛益鹏工程款6090422.33元；3.本案一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实和理由：1.陈海升与汕头市建筑工程总公司不是挂靠关系，陈海升是汕头市建筑工程总公司的代表，是其内设“汕头市建筑工程总公司基础工程公司（下称基础工程公司）的负责人”。原审法院认定陈海升与汕头建筑总公司是挂靠关系，依据不足。辛益鹏在原审提供的第二组证据（编号6）的《委托书》是陈海升与辛益鹏共同签署，落款施工单位名称：“基础工程公司”，根据第一次庭审记录，陈海升在法庭上明确表示他是基础工程公司的负责人，属于汕头建筑总公司的分公司。虽然，基础工程公司经事后查证没有工商登记，但该公司的公章在本工程报进度款中大量使用。汕头市建筑工程总公司并没有向原审法院提供证据证明与陈海升之间是挂靠关系。原审法院认定他们之间是挂靠关系，违背客观事实，偏袒陈海升和汕头市建筑工程总公司，让汕头市建筑工程总公司顺利逃避承担本案应当支付辛益鹏工程款的义务。2.辛益鹏与陈海升签订的《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》，是陈海升代表汕头市建筑工程总公司签订，其法律责任应当由汕头市建筑工程总公司和陈海升共同承担，并向辛益鹏支付工程款。陈海升对外一直都是以基础工程公司负责人的身份行事。汕头市建筑工程总公司与龙光工程建设有限公司签订《潮州市潮安区×××××××交界处南侧项目桩基础工程（二标段）施工合同》是陈海升作为汕头市建筑工程总公司的代表签订的。在与辛益鹏签订《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》后，于2017年10月10日出具《委托书》给辛益鹏到汕头市建筑工程总公司办理本案工程一切业务，落款施工单位名称：“基础工程公司”。“基础工程公司”的公章在本案工程施工过程中，报请进度款的审批表中大量使用。陈海升在原审法院提交的编号12证据材料，基础工程公司与广东三和贸易有限公司签订的《借款协议书》《借款补充协议书》《收款授权委托书》都是用基础工程公司的公章，陈海升是负责人，汕头市建筑工程总公司在《借款协议书》上进行担保确认。辛益鹏在与陈海升签订《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》时完全不知道基础工程公司没有工商登记。基于陈海升是基础工程公司的负责人，是汕头市建筑工程总公司的分公司（庭审中陈海升明确承认），辛益鹏完全有理由相信，陈海升与辛益鹏签订的《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》是代表汕头市建筑工程总公司，不是陈海升个人的行为。汕头市建筑工程总公司在《借款协议书》上签章担保，进一步确认基础工程公司是该公司的下属单位，陈海升是负责人的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，汕头市建筑工程总公司应当对本案承担法律责任，应当与陈海升共同向辛益鹏支付工程款。3.辛益鹏完成全部涉案工程施工工程量，并经汕头市建筑工程总公司和龙光工程建设有限公司结算，不存在举证不能的问题。辛益鹏已完成全部涉案工程施工工程量，并验收合格交付使用。陈海升提供编号为13的证据《合同进度款审核表》记载，工程最终结算金额为25606334.33元。这一结算金额在原审庭审调查时诉讼各方均已认可。辛益鹏认为，本案工程的工程量和结算金额都体现在这份《合同进度款审核表》上，辛益鹏应得工程款为：25606334.33元减去材料款19515912.00元和林天实际打桩劳务费。2017年9月24日辛益鹏和陈海升签订《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》，约定辛益鹏承包基础工程公司中标的龙光水岸项目桩基础工程施工任务，承包方式为包工包料，双方结算方式，业主按合同单价、实际工程量结算乙方（辛益鹏）的工程款。在支付材料款、桩机劳务费后，甲方（陈海升）以5元/m收取乙方（辛益鹏）的配合费（详见上述协议书）。辛益鹏承包涉案工程的范围，以及与陈海升的结算方式非常明确。辛益鹏获得承包涉案工程施工任务后，与案外人林天签订《桩基础工程施工协议》，约定由林天负责打桩（也即是桩机劳务费），按入土深度计算工程量，单价为15元/m。协议签订后，辛益鹏先向林天预付35万元。这一事实，被上诉人在原审法院提交证据和开庭调查都已确认。林天在2020年11月11日在原审法院接受审判人员的调查时，证实涉案工程从头到尾都是他做的，被上诉人已向林天结算全部工程款190万（包含辛益鹏已支付35万元在内）。也即是说本案工程桩基础打桩全部由林天完成，陈海升没有参与。林天是与辛益鹏存在协议关系，并执行协议，辛益鹏也已履行部分付款义务。至于施工过程，林天直接找陈海升讨进度款和结算，是因为陈海升截留本应当向辛益鹏支付的工程进度款和结算款，致使辛益鹏没有钱向林天支付进度款和结算款，并未征得辛益鹏的同意，单方面向林天付款和结算。原审法院认为辛益鹏没有向法庭提交与林天就涉案工程款的结算文书及债权债务凭证，且各被告予以否认，故辛益鹏应承担举证不能的法律后果。辛益鹏认为，原审法院作出这一认定，有失偏颇。理由：（1）林天参加本案工程施工是与辛益鹏协议的基础上进行，整个工程是他完成打桩，没有第二人；（2）林天与辛益鹏之间没有结算，是陈海升单方面与他结算；（3）本案辛益鹏与陈海升协议在先，应当遵循协议约定；（4）辛益鹏完成工程量非常明确，且已经由汕头市建筑工程总公司和龙光建设工程有限公司结算，结算金额和工程量各方均认可，因此，本案不存在辛益鹏对完成工程量和应得工程款举证不能的问题。陈海升在履行与辛益鹏签订的《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》过程中，存在欺诈、背信弃义行为。陈海升与辛益鹏履行本案协议之前，2019年7月18日，因拖欠潮州市泰坚混凝土有限公司混凝土款562197.50元被诉到潮州市湘桥区人民法院，受案法院于2020年1月9日作出判决，陈海升应于判决生效之日起十日内付还潮州市泰坚混凝土有限公司混凝土款562197.50元，并支付该款利息（详见（2019）粤5102民初938号《民事判决书》）。2020年8月17日潮州市湘桥区人民法院在全国执行信息公开网，将陈海升列为执行失信人。也即是说，如果陈海升不隐瞒自身背负债务没有履行，辛益鹏可能会慎重考虑与其进行合作的风险，即使合作也会在合作过程多加注意风险管控，此是陈海升欺诈的行为表现。如果没有将本案工程承包给辛益鹏，或者其他人，他是没有能力履行施工任务的。施工过程中，违反协议约定，诱骗辛益鹏垫付工程材料款、保证金、代垫付税收、水电费等费用，且截留工程进度款，此为背信弃义。4.本案工程有关购买材料的问题。本案施工过程，大部分材料，即购买PHC管桩的款项是由辛益鹏支付的，陈海升在第一次庭审调查时也已经承认辛益鹏出资11224811元购买材料。工程施工必然涉及纳税问题，加上工程中标单位是汕头市建筑工程总公司，因此，购买材料时以汕头市建筑工程总公司的名义与材料供应商签订合同，由辛益鹏提供等额资金材料款在材料供应商作担保，汕头市建筑工程总公司在收到工程进度款之后，向材料供应商支付，材料供应商才退还辛益鹏的担保金（即是材料款的支付“公对公”，材料供应商开具的专用增值发票可以抵扣工程应缴税款）。辛益鹏在第二次开庭时，也已经将垫付材料款的依据和证明向原审法院提供。原审法院认为材料款已由相关公司（汕头市建筑工程总公司）支付，不能认定辛益鹏提供已经垫付材料款的证明，这是对陈海升当庭承认辛益鹏已经垫付材料款11224811元的事实于不顾，的确令人费解。除了辛益鹏垫付11224811元材料款之外，其他材料款是陈海升和汕头市建筑工程总公司截留工程进度款后绕开辛益鹏向材料供应商购买，陈海升是没有能力出资八百多万元购买材料的。综上所述，请二审法院依据本案的证据，作出客观公正的裁决。二审期间，辛益鹏当庭补充其上诉理由如下：1.原审法院认定事实错误：一是原审认定陈海升以汕头市建筑工程总公司名义与龙光工程建设有限公司于2019年9月8日签订施工合同是错误的。按照本案证据，陈海升与汕头市建筑工程总公司、龙光工程建设有限公司签订的合同中，是作为法定代表授权代表，合同乙方是汕头市建筑工程总公司，所以只能认定陈海升是代表汕头市建筑工程总公司与龙光工程建设有限公司签订合同。二是一审关于辛益鹏于2017年9月22日组织案外人林天的桩基础班组进场施工，于同年11月15日完成工程部分PHC管桩的施工并退出施工管理，该认定日期没有依据。辛益鹏在案外人林天的帮助下，施工到同年12月21日，整个工程完成后，才退出施工管理，并不是在同年11月15日。2.原审对涉案的重要事实没有认定。根据本案陈海升在原审提交的证据13，本案总工程款是25606334.33元，对该数额各方当事人均无异议，特别是龙光工程建设有限公司对此数额无异议，而该总工程款是认定本案工程款的主要证据，但是原审法院没有依法予以认定。另外，辛益鹏在工程中的垫付款项，除了原审法院认定的之外，还有11224811元。在陈海升一审提交的证据3中对辛益鹏已垫付的11224811元的具体构成分别列明，由3笔大额资金合计。陈海升在庭审中也一再确认该数额，该数额对本案认定事实至关重要。本案不论是汕头市建筑工程总公司与龙光工程建设有限公司签订的合同或是基础工程公司与辛益鹏签订的协议书也好，都约定包工包料，也就是要辛益鹏先出钱买材料，原审法院只认定了汕头市建筑工程总公司通过其银行账户转账付还材料供应商、涉案工程的材料款，但是没有认定在汕头市建筑工程总公司真正的转账付款之前，是由辛益鹏先打款到供应商作为垫付款，等到工程款结算汕头市建筑工程总公司拿到工程款后才通过银行转账付还材料供应商。这时材料供应商才将垫付款返还辛益鹏。这个过程原审法院没有予以认定，造成辛益鹏举证不能的假象。本案辛益鹏在原审已经完全完成了举证责任，至于陈海升主张辛益鹏提前退出施工管理，或者他究竟支付了多少工程款，应该由陈海升承担举证责任。如果陈海升无法承担举证责任，应当按照本案各方确定的涉案工程款的数额，减掉垫付的款项，包括陈海升用原来应该支付给辛益鹏的工程款，代辛益鹏先行垫付的款项，扣除林天的班组打桩的劳务费和陈海升依照协议书约定每米5元的配合费，就是辛益鹏应该得到的工程款。汕头市建筑工程总公司辩称：一、关于辛益鹏的《民事上诉状》第一、二项:1.一审法院在判决书中对各方提交的证据证明目的、反驳意见作了详尽的记录，并载明是否采信的法律依据，说理充分详细。2.汕头市建筑工程总公司不是本案适格被告。汕头市建筑工程总公司为国有企业，既没有与辛益鹏签订任何合同，更不可能授权他人与辛益鹏签订任何施工合同。辛益鹏作为市场经济的一个合同主体，在参与市场交易中，应当严格审查另一合同相对方的资格，以及审查其是否经合法授权，应注意到经营中风险控制。否则，如有损失应由其自行承担。本案《龙光阳光水岸项目桩基础工程协议书》签字人即辛益鹏与陈海升之间的合同关系，应由两者通过法律途径解决。根据合同的相对性，本案与汕头市建筑工程总公司无关。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。3.根据《全省民事审判工作会议纪要》的规定，汕头市建筑工程总公司无责。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》粤高法（2012）240号第16条规定:“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”。参照该纪要的规定，汕头市建筑工程总公司无责。4.汕头市建筑工程总公司已足额支付工程款，汕头市建筑工程总公司不承担责任。汕头市建筑工程总公司与龙光工程建设有限公司进行工程结算，结算价为25606334.33元。目前，陈海升尚欠汕头市建筑工程总公司管理费245538元及应开具发票的税金1450900.58元，陈海升在该项目中已向汕头市建筑工程总公司收取款项合计为27567557.53元，以上该款项包括汕头市建筑工程总公司已直接向材料供应商支付超过1900多万元，不存在拖欠工程款的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《解释（二）》更有利于保护发包人的利益，其实是有利于防止发包人陷入纷繁的诉讼和纠纷之中。根据上述司法解释，汕头市建筑工程总公司不承担责任。一审法院认定辛益鹏未提供证据证明被告陈海升系以被告汕头市建筑工程总公司的名义与其签订转包合同，故辛益鹏主张汕头市建筑工程总公司共同付还工程款，以及龙光工程建设有限公司在拖欠工程款限额内承担连带清偿责任，依法无据，不予支持，是完全正确的。二、关于辛益鹏《民事上诉状》第三项:根据第一次开庭查明的辛益鹏退出施工现场的时间以及工程实际完工的时间，中间有一个月的时间，是由陈海升自行组织施工的。辛益鹏没有举证其施工的项目及范围，应承担举证不能的法律后果。另外，辛益鹏诉讼请求的计算方式极其荒谬，应承担举证不能的法律后果，即应驳回其诉讼请求。三、关于辛益鹏《民事上诉状》第四项:一审法院根据各方提供的证据，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，认定“原告在涉案工程施工过程中所垫付的款项可认定为其参与施工的部分的工程款，被告陈海升应予付还”。四、关于辛益鹏引述（2019）粤5102民初938号案件及对陈海升的指责。相关的案件是由陈海升及其担保人承担付款责任，与汕头市建筑工程总公司无关。五、汕头市建筑工程总公司在本案的法律地位与龙光工程建设有限公司的法律地位相同，均不应承担本案责任。综上所述，辛益鹏对汕头市建筑工程总公司的诉讼请求既无法律依据也无事实依据，为维护当事人的合法权益，请求法院维持原判。陈海升辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。辛益鹏上诉的被上诉人应否承担责任问题，我方同意汕头市建筑工程总公司的意见。辛益鹏主张原审未查明部分事实问题，该说法不成立。首先，该工程承包时陈海升与汕头市建筑工程总公司成立合同关系。陈海升在未经汕头市建筑工程总公司同意下，将相应工程转包给辛益鹏。后由于垫付材料款的问题发生纠纷，辛益鹏在未经双方协商一致的情况下，私自退出，这点在一审已查明。关于辛益鹏垫付的材料款，汕头市建筑工程总公司将材料款支付给供应商，一审查明清楚。辛益鹏退出后，后续工程是陈海升独立完成，与汕头市建筑工程总公司完成结算。林天参与整个打桩过程，其已清楚讲明辛益鹏与陈海升如何结算的手续过程，一审我方提交了相应证据证明与林天结算时有辛益鹏垫付资金的情况，以及辛益鹏与林天结算的手续。由于工程完成后，是由陈海升与汕头市建筑工程总公司进行结算，的确存在辛益鹏垫付资金及部分工程款的问题。作为整个工程量、资金及相应的数据，一审时法庭予以查明，根据结算的数据及向施工单位支付款项，一审法院作出判决，事实清楚。对辛益鹏当庭补充的事实理由，我方认为，辛益鹏垫付的材料款经过三方协商，将材料款打给供应商，该事实是存在的。垫付款事情已经了结，辛益鹏在此是否造成损失，不是本案应提及的问题。综上，辛益鹏提交的上诉状及补充事实理由均不能成立，其证据无法证明其主张，应予以驳回，依法维持原判。龙光工程建设有限公司述称：鉴于辛益鹏在上诉中未对我司提出新的诉讼请求，我司的答辩意见与一审答辩意见一致。辛益鹏向一审法院起诉请求：1.判令汕头市建筑工程总公司、陈海升共同向辛益鹏支付工程款6487672.57元；2.判令龙光工程建设有限公司对拖欠工程款2600358.46元限额内承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：陈海升以汕头市建筑工程总公司（合同中“乙方”）的名义与龙光工程建设有限公司（合同中“甲方”）于2017年9月8日签订了《潮州市潮安区×××××××交界处南侧项目桩基础工程（二标段）施工合同》，约定甲方将潮州市潮安区×××××××交界处南侧项目桩基础工程（二标段）发包给乙方施工；承包范围和工程内容为《施工图》和《报价书》所包含的预应力管桩包括但不限于桩位放线及复核、施打（静压）、接桩（含低于设计桩顶标高的后期接桩）、浅层障碍物的清除、工程资料编制整理、配合桩基检测、配合进行测量绳探测桩长等内容；承包方式为综合单价包干（包工、包料、包辅料、包机械及机械进出场、包质量、包工期、包安全及文明施工、包检测后的恢复及孔洞的封堵、包管理、包利润、包税金等）；工程施工总工期为60个日历天；合同暂定总价为24626175.77元（结算时以甲方确认的合格工程量乘以相应综合单价为准），各分部分项的综合单价在《报价书》中已注明；付款方式：乙方于每月20日将当月（上月20日至本月19日）工程量进度上报，经甲方确认审核后20天内按上月进度80%支付，工程全部完成后20天内付至工程总造价的85%，工程经甲方抽检合格后20天内付至总造价的90%，余10%工程款在桩基础分部验收合格及资料交还并结算完成后30天内付清；合同同时对其他相关事项进行了约定。陈海升后于同年9月24日与辛益鹏签订《龙光阳光水岸项目桩基工程协议书》，双方约定：陈海升同意将“汕头市建筑工程总公司基础工程公司”中标的龙光阳光水岸项目桩基础工程交由辛益鹏承包施工；由陈海升负责“汕头市建筑工程总公司基础工程公司”与业主“汕头市龙光宏璟房地产有限公司”签订合同及工程进度款、结算款的申请、收取；辛益鹏按陈海升与业主“汕头市龙光宏璟房地产有限公司”合同的承包范围与承包方式进行施工；若陈海升有静压桩机施工需要的二级电箱及电缆线可无条件借辛益鹏使用；业主“汕头市龙光宏璟房地产有限公司”的工程保证金，如采取银行保函由陈海升负责提供，如采取现金方式由辛益鹏负责缴纳；陈海升委托辛益鹏向汕头市建筑工程总公司收取工程进度款、结算款，并给予配合；按合同单价和实际工程量结算辛益鹏的工程款，并在支付材料款、桩机劳务费后，陈海升按5元/m向辛益鹏收取配合费。辛益鹏于2017年9月20日将位于潮州市潮安区××××××××××交界处的“龙光阳光水岸项目桩基础工程”交由案外人林天组织桩基础班组进行实际施工，并与其签订了《桩基础工程施工协议》，约定工程按入土深度计算工程量，以单价15元/m计价；桩顶标高往上1.2m合格，1.2m往下双方各得50%（Φ500.170元/m计），1.2m往上由案外人林天承担（Φ500.170元/m计）。辛益鹏于2017年9月22日组织案外人林天的桩基础班组进场施工，于同年11月15日完成工程部分PHC管桩的施工并退出施工管理，涉案桩基础工程由案外人林天的桩基础班组继续施工并于同年12月21日完成。工程施工过程中，汕头市建筑工程总公司通过其银行账户转账付还材料供应商涉案工程材料款。辛益鹏主张涉案工程竣工后未收到工程款项，遂于2020年5月12日向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。另查明，辛益鹏为涉案工程代垫税费138841.88元、工程履约保证金738785.27元、2017年10月份的水电费56329.76元、预借材料款200000元、案外人林天的桩基础班组劳务费用350000元、现场施工费用68216元，上述款项中工程履约保证金和预借材料款已退还辛益鹏。又查明，辛益鹏及陈海升均不具备地基与基础工程的建设工程施工资质，陈海升与汕头市建筑工程总公司之间存在挂靠关系，其借用汕头市建筑工程总公司名义与龙光工程建设有限公司签订涉案合同，后未经龙光工程建设有限公司同意将涉案工程转包给他人。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈海升不具备相应建筑施工资质而借用汕头市建筑工程总公司的名义与龙光工程建设有限公司签订建设工程施工合同，且未经发包方同意擅自将涉案工程转包给同样没有相应建筑施工资质的辛益鹏，依法应认定上述建设工程施工合同无效，但鉴于涉案工程经竣工验收合格并已投入使用且龙光工程建设有限公司已按合同约定支付全部工程款，故法院对此不作处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，辛益鹏主张涉案全部工程均由其组织案外人林天实际进行施工，但未能提交其与案外人林天就涉案工程款项的结算文书及债权债务凭证，其所提交的证据除能够证明已垫付相关费用外，余证据均未能体现涉案全部工程系辛益鹏组织施工的事实，且各被告对辛益鹏的主张亦予以否认，故其应当承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，辛益鹏在涉案工程施工过程中所垫付的款项可认定为其参与施工的部分的工程款，陈海升应予付还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，龙光工程建设有限公司已按合同约定支付涉案全部工程款，且辛益鹏亦未提供证据证明陈海升系以汕头市建筑工程总公司的名义与其签订转包合同，故辛益鹏主张汕头市建筑工程总公司共同付还工程款，以及龙光工程建设有限公司在拖欠工程款限额内承担连带清偿责任，依法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、陈海升应于判决发生法律效力之日起十日内向辛益鹏支付工程款613387.64元。二、驳回辛益鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费57214元，由辛益鹏负担受理费47280元，陈海升负担受理费9934元。二审期间，上诉人辛益鹏向本院提交了下列证据：1.案涉工程桩基础打桩记录，并阐明其二审提交该证据的原因为：该证据内容上与辛益鹏一审提供的证据4内容一致，一审判决作出后，辛益鹏找到林天，对资料作了确认；2.林天的书面说明一份；3.林天的居民身份证复印件。辛益鹏提交以上证据拟证明林天作为本案工程打桩施工人，对打桩记录进行确认并指明原件存放的单位是本案工程的监理单位。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证，各被上诉人和原审被告对证据的真实性和证明力存在异议。本院审查认为，辛益鹏提交的证据1、2中林天签名的真实性无法确认，且林天作为案涉工程实际施工人的事实在本案中相关各方并没有异议，而由于记录表中并没有辛益鹏的签名，该证据原件是否存放在监理单位与本案待证事实不存在关联性，本院不予认定。经审理，除对辛益鹏退出施工的具体时间其自己在一、二审中的陈述前后矛盾，辛益鹏与陈海升就该问题的说法也不一致，但均无法提供证据予以证明外，对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。对当事人有争议的其他事实，将结合本案争议焦点问题进行分析认定。本院认为：本案系建设工作施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.汕头市建筑工程总公司应否与陈海升共同承担向辛益鹏支付工程款的义务？2.辛益鹏主张两被上诉人支付工程款6090422.33元，依据是否充分？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定进行处理。关于焦点1，首先，陈海升不具备建筑施工资质，在2017年9月8日，其作为汕头市建筑工程总公司（合同中“乙方”）的授权代表与龙光工程建设有限公司（合同中“甲方”）签订《潮州市潮安区×××××××交界处南侧项目桩基础工程（二标段）施工合同》，尔后陈海升（作为甲方）与辛益鹏（作为乙方）签订了《龙光阳光水岸项目桩基工程协议书》。在陈海升与辛益鹏签订的该份协议书中，汕头市建筑工程总公司并没有在合同上盖章，也没有体现出其授权由陈海升与辛益鹏签订合同的行为。且从该协议书内容看，其中的“甲方同意把汕头市建筑工程总公司基础工程公司中标的龙光阳光水岸项目桩基础工程，由乙方承包施工。”、“乙方按甲方与业主汕头市龙光宏璟房地产有限公司合同的承包范围与承包方式进行施工”、“甲方委托乙方向汕头市建筑工程总公司收取工程进度款、结算款，并给予配合”，均体现出陈海升以其个人名义承包工程，以及陈海升与汕头市建筑工程总公司在工程中并不是同一主体，存在收取进度款、结算款等问题。现辛益鹏主张陈海升与其签订的《龙光阳光水岸项目桩基工程协议书》是陈海升作为汕头市建筑工程总公司的代表签订的，缺乏依据。其次，辛益鹏一审提供的委托人为陈海升、受委托人为辛益鹏的《委托书》，其内容上体现陈海升是案涉工程的承包人，陈海升将相关事项委托给辛益鹏，由辛益鹏持该委托书向汕头市建筑工程总公司办理工程相关手续。那么，如若在该工程中陈海升是汕头市建筑工程总公司的授权代表，则由陈海升向汕头市建筑工程总公司告知其委托辛益鹏办理工程相关事宜明显不合常理。辛益鹏持有该《委托书》并在一审中作为证据出示，进一步印证了辛益鹏是知道该工程实际为陈海升个人承包的事实。可见，在陈海升与辛益鹏之间的合同关系上，陈海升并非以汕头市建筑工程总公司员工的身份或基于汕头市建筑工程总公司的授权委托，辛益鹏对此应当是知晓的。故对于辛益鹏而言，陈海升与其订立合同的行为并不构成表见代理。至于陈海升及其基础工程公司与案外人签订《借款协议书》等行为，辛益鹏并非合同当事人，该事实与本案不具有关联性。从当事人一审提供的证据看，现有在案证据并未能证明汕头市建筑工程总公司对案涉工程进行现场管理。因陈海升不具备建设工程施工资质，其在与龙光工程建设有限公司以及各材料供应商签订合同和发生相关业务往来中确实存在借用汕头市建筑工程总公司名义的情况，故原审认定陈海升和汕头市建筑工程总公司属于挂靠关系，符合客观事实。在陈海升与辛益鹏之间的施工承包合同关系上，陈海升并没有以汕头市建筑工程总公司的名义与辛益鹏签订合同，且辛益鹏也承认其与汕头市建筑工程总公司之间没有业务往来，故辛益鹏主张汕头市建筑工程总公司与陈海升共同承担支付工程款的义务，依据不足，本院不予支持。关于焦点2，陈海升借用汕头市建筑工程总公司的名义与龙光工程建设有限公司签订了《潮州市潮安区×××××××交界处南侧项目桩基础工程（二标段）施工合同》，又于同年9月24日与辛益鹏签订《龙光阳光水岸项目桩基工程协议书》，陈海升、辛益鹏均不具备建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述建设工程施工合同均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，当事人因合同无效可主张返还财产或取得折价补偿款，如因对方的过错遭受损失的，还可请求有过错的一方承担相应的赔偿责任。本案合同被认定无效以后，应当由发包方向承包人返还财产或折价补偿。辛益鹏和陈海升均认可案涉桩基础工程是由林天施工完成的，鉴于工程已竣工验收并经结算完毕，林天也已就其投入的劳务取得相应的工程款。故陈海升应否向辛益鹏返还财产或支付折价补偿款，应当从其是否为工程付出相应的劳动或投入资金、财产等进行考量。首先，辛益鹏垫付了涉案工程税费138841.88元、工程履约保证金738785.27元、2017年10月份的水电费56329.76元、预借材料款200000元、林天的桩基础班组劳务费用350000元、现场施工费用68216元，其中工程履约保证金和预借材料款已退还辛益鹏，因此陈海升应将剩余613387.64元退还给辛益鹏；其次，辛益鹏还主张其垫付材料款11224811元，对此，陈海升在一审中当庭予以认可，故辛益鹏为工程垫付材料款11224811元的事实可予确认，但鉴于该款后已由材料供应商返还给辛益鹏，本案中不存在再由陈海升向辛益鹏返还该部分垫付款的问题；第三，辛益鹏还主张其组织工程施工并实施了施工管理行为，但现有在案证据均无法体现辛益鹏在施工过程中实施了哪些具体的管理行为，对其是否付出一定的劳动及其相应的价值无法确认。综上，因建设工程施工合同被确认无效，陈海升应将辛益鹏在工程中垫付的财产返还辛益鹏。至于辛益鹏是否因合同无效造成其他损失，因其并未提出主张，本案中不作处理。辛益鹏如确有证据证明其因合同无效遭受损失，可依法另行向有过错的一方主张权利。综上所述，上诉人辛益鹏的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54433元，由上诉人辛益鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  刘创丰审 判 员  李照雄二〇二一年四月二十五日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇