山东省莱阳市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0682民初6755号原告：刘瑞成，男，1980年2月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：周广东，山东通世律师事务所律师。被告：谢波，男，1973年2月24日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：李焕亮，莱阳大通法律服务所法律工作者。被告：山东菲达电器有限公司，住所地：高密市夏庄工业园A区99号。法定代表人：宋作杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李增增，该公司职工。委托诉讼代理人：李永献，山东舜达（青岛）律师事务所律师。被告：烟台东源送变电工程有限责任公司莱阳分公司，营业场所：莱阳市金山路2号。负责人：郭向东，该公司经理。委托诉讼代理人：高明华，上海市华诚（烟台）律师事务所律师。原告刘瑞成与被告谢波、山东菲达电器有限公司（下简称菲达公司）、烟台东源送变电工程有限责任公司莱阳分公司（下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘瑞成及其委托诉讼代理人周广东、被告谢波的委托诉讼代理人李焕亮、被告菲达公司的委托诉讼代理人李增增及李永献、被告东源公司的委托诉讼代理人高明华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘瑞成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告谢波支付工程款145730元，并承担自起诉之日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.依法判令被告菲达公司支付工程款599769元，并承担自起诉之日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.依法判令被告东源公司对被告菲达公司的债务在欠付工程款范围内承担责任；4.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年，被告菲达公司中标被告东源公司2018莱阳配农网项目25个新建台区工程，总价款184.53万元。后被告菲达公司提成9个点以后以总价款166.077万元将全部工程转包给被告谢波。2018年7月11日，被告谢波提成15个点以后以总价款140.24万元将全部工程转包给原告，双方签订《劳务合同》，合同约定由原告负责对莱阳配农网项目25个新建台区工程施工，被告谢波在收到莱阳市供电公司的工程款一周内按比例支付给原告。由于被告谢波供给材料不及时、没有支付工程款，导致工程没有按劳务合同约定期限完工，只完成一部分。2018年11月，被告谢波与被告菲达公司达成《关于莱阳配农网工程施工合作协议》，终止了与被告菲达公司的分包意向，同时被告谢波从被告菲达公司结算走工程款172575元，但没有按合同约定支付给原告应得的工程款145730元。2018年11月14日，原告与被告菲达公司签订《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》，约定由原告继续施工完成剩余工程，至2019年2月份工程完工，并经过验收。但被告菲达公司以被告东源公司未付清工程款为由，拖欠原告工程款599769元。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告谢波辩称：第一，原告所诉没有法律依据。原告是以建设工程分包合同之案由起诉我方，但我方与原告签订的系劳务合同，履行的合同内容也是劳务，该劳务合同已于2018年11月解除，但双方没有核算工程量。上述《劳务合同》与我方与被告菲达公司2018年11月14日签订的《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》不是同一法律关系，应当驳回原告在本争议中对我方的起诉。第二，原告所诉没有事实依据。因我方与原告对涉案工程《劳务合同》中约定的内容没有核算，也没有与第三方核算、结算完毕，且由于我方所涉工程不合格，需要返工、重做、赔偿等，属于原告施工的工程量、工程价款没有核算完毕，我方于2018年11月份与被告菲达公司达成的合作协议中所涉的工程量、款额系我方的施工费用及管理费用，与原告无关。综上，请求法院依法驳回原告请求。被告菲达公司辩称：原告起诉我方无合同及法律依据，与事实不符，应当依法予以驳回。具体理由为：第一，原告分包涉案工程劳务后违约停工，导致工程未完工，原告只完成了22个台区；第二，涉案工程未完工，原告也未交回未用完的物料，导致双方无法结算，不符合付款条件。被告东源公司辩称：原告起诉我公司无法律依据，我公司系与被告菲达公司签订施工合同，我公司已经按照工会曾结算审核结果支付被告菲达公司工程款，请求依法驳回原告对我公司的诉请。本院经审理认定事实如下：莱阳市来源电力有限公司（下简称来源公司）于2018年11月7日注销工商登记，其注销后公司的权利义务均由被告东源公司承继。两公司均属国家电力系统的隶属企业。2018年，被告菲达公司中标烟台莱阳城厢街办10KV电业小区1号台区新建工程等3个工程，双方签订《输变电工程施工合同》，约定合同价格为暂定价，价格为1916200元，项目竣工后经审计单位审定的价格乘以中标折扣率（80.7%）后的价格为最终结算价格。后被告菲达公司将案涉工程中的劳务部分分包给被告谢波，被告谢波又将案涉工程中的劳务部分全部转包给原告进行施工。2018年6月18日，被告谢波与被告菲达公司签订《关于莱阳配农网工程施工合作协议》，从协议约定内容看：1.被告菲达公司将其中标的莱阳2018年配农网项目25个新建台区工程中的劳务部分分包给被告谢波，工程规模：被告菲达公司中标额为1845300元，收取相应管理费后被告谢波的劳务费暂按1660770元计算，以实际工程量的审计结算额为准；2.因各种原因，双方决定终止执行劳务分包意向，对于前期被告谢波已施工的工程量及后续结算、付款事宜，双方经协商达成协议如下：双方已对被告谢波已施工工程量进行确认、结算并达成共识，结算总额为191750元，该金额的90%即172575元为被告谢波所得款项，系前期工程的施工费用及管理费用。后被告菲达公司将上述172575元款项支付给被告谢波。2018年7月11日，被告谢波与原告补签《劳务合同》一份，约定被告谢波将涉案工程的劳务部分全部转包给原告，总价款为1402400元，被告谢波需在收到莱阳市供电公司的工程款后，按相应比例一周内支付给原告等等。另查明，因被告谢波从被告菲达公司分包案涉2018年配农网项目25个新建台区工程劳务部分后，实际也是转包给原告进行的施工，原告系案涉工程劳务部分的实际施工人，又被告谢波已与被告菲达公司终止合作协议，考虑到工程的延续性，故被告菲达公司与原告于2018年11月14日签订《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》，将案涉工程劳务未完部分，承包给原告继续施工，双方约定原告施工费用按照被告菲达公司同莱阳供电公司对原告实际施工工程量之最终审计额计算，按被告菲达公司结算金额78%的比例支付，最终以莱阳供电公司审计额为准。协议签订后，原告组织人员、设备对案涉工程剩余劳务部分进行实际施工。庭审过程中，被告菲达公司提交2019年10月14日向原告发出的复工书面通知以及公司工作人员李增增与原告的通话录音，欲证实至2019年7月原告实际完成22个台区的劳务施工，剩余部分未完成，被告菲达公司通知原告尽快复工，但原告予以拒绝，之后再未复工。原告质证称，未收到被告菲达公司发出的复工书面通知，其认为案涉工程在2019年2月份即已完工，被告菲达公司在时隔8个月之后再要求原告复工，已不具备复工条件。再查明，原告实际施工的22个台区新建工程已完成工程结算审核定案，从两份《工程结算审核定案表》看，该22个台区新建工程最终审定的工程造价为1249882.73元（612697.79元+637185.24元），被告东源公司需向被告菲达公司支付的工程款数额为1008655.36元（1249882.73元*中标折扣率80.7%）。该部分工程款被告东源公司已向被告菲达公司支付完毕。同时查明，被告菲达公司已向原告实际支付案涉工程工程款合计690000元。又查明，原告在施工过程中曾从被告菲达公司领取工程所需的相关物料，按照案涉相关合同约定，未用完的物料原告需予以返还。案件处理过程中，被告菲达公司提交了一份《莱阳配农网项目物料退库明细》，要求原告返还，如不能返还则折价赔偿，从原告应得工程款中扣除。原告质证称，需退库物料需庭后核实，无论核实情况如何均不同意在本案中一并处理。还查明，本案被告谢波曾以本案原告刘瑞成构成违约为由，向本院提起诉讼【案号：（2019）鲁0682民初2201号】，要求刘瑞成向其赔偿违约金420720元。本院经审理后作出民事判决书，认为两人之间签订的《劳务合同》合法有效，刘瑞成在合同规定时间内未能完成施工任务导致谢波与菲达公司终止合同，自身受到损失，谢波根据合同约定要求刘瑞成赔偿违约金，符合事实及法律，遂判令刘瑞成向谢波赔偿违约金420720元。刘瑞成不服，向烟台市中级人民法院提起上诉【案号：（2020）鲁06民终3849号】。烟台市中级人民法院经审理于2020年9月9日作出二审民事判决书，认定案涉莱阳配农网工程全部由刘瑞成进行施工，谢波的转包行为违反法律禁止性规定，应为无效，因协议无效，关于违约金的约定亦无效，又谢波与菲达公司之间的劳务承包关系已解除，谢波与刘瑞成所签协议也仅仅履行了很少的一部分，在此情况下，谢波要求刘瑞成赔偿违约金，依法不应支持，遂判决撤销本院（2019）鲁0682民初2201号民事判决书，驳回谢波的诉讼请求。目前，该二审民事判决书已发生法律效力。本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。具体到本案中，从原、被告各方的诉辩意见看，各方争议的焦点问题主要有五：一是原告与被告谢波签订的《劳务合同》、原告与被告菲达公司签订的《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》是否具备法律效力；二是被告谢波应否向原告支付工程款及具体数额；三是被告菲达公司应否向原告支付工程款及具体数额；四是被告东源公司是否欠付被告菲达公司工程款，是否需向原告承担付款责任；五是被告菲达公司关于原告需退还物料的主张应否在本案中一并处理。对各方争议的焦点问题一，本院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。否则合同无效。具体到本案中，其一，关于原告与被告谢波签订的《劳务合同》的效力问题。根据本院在本案中审理查明的事实及已生效的（2020）鲁06民终3849号民事判决书中认定的事实，被告谢波从被告菲达公司承包案涉工程劳务部分后，又与原告签订的《劳务合同》，将案涉工程全部转包给原告进行施工。虽然上述《劳务合同》系当事人之间的真实意思表示，但被告谢波的转包行为违反了法律的禁止性规定，应认定为无效。其二，关于原告与被告菲达公司签订的《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》的效力问题。经查，原告系自然人，其并不具备案涉工程施工所需的劳务资质，被告菲达公司将案涉工程剩余劳务部分分包给原告的行为违反了法律的禁止性规定，亦应认定为无效。对各方争议的焦点问题二，本院认为，第一，从被告菲达公司与被告谢波协议约定看，暂时确定被告谢波的劳务费按照1660770元计算；从被告谢波与原告签订的《劳务合同》约定看，暂时确定原告的劳务费按照1402400元。由此经计算可得被告谢波提成管理费用的比例约为15.56%【（1660770元-1402400元）/1660770元】。第二，庭审业已查明，被告谢波与被告菲达公司劳务分包关系存续期间，被告谢波并未对案涉工程进行施工，而是全部转包给原告进行的施工。在被告谢波与被告菲达公司终止合作关系的协议中，双方已对原告实际施工部分的工程价款进行了结算，确定结算总额为191750元，扣除被告菲达公司10%的管理费用后，被告菲达公司将剩余的172575元支付给被告谢波。该部分费用中包括了原告实际施工的费用及被告谢波的管理费用。综上，现原告作为实际施工人，在扣除被告谢波15.56%的管理费用后，要求被告谢波将剩余的实际施工费用予以支付并负担合理利息，事实清楚、于法有据，本院依法予以支持。至于实际施工费用的具体数额，经本庭核算应为145722元（172575元-172575元*15.56%）。对双方争议的焦点问题三，本院认为，第一，庭审过程中，被告菲达公司提出，根据其与原告签订的《关于莱阳配农网工程劳务分包协议》的约定，原告施工的案涉工程需按照被告菲达公司与被告东源公司结算金额78%的比例计算。原告对此不予认可，本院认为，其一，在本案中本院业已认定，被告菲达公司与原告之间签订的分包协议应为无效，按照合同无效理论，协议中所有约定包括上述工程款的结算方式在内均应归为无效；其二，庭审已经查明，被告菲达公司与被告东源公司约定的中标折扣率为80.7%，如按照被告菲达公司上述抗辩意见，经计算可得，原告实际仅能获得案涉工程已审定造价的62.946%（80.7*78%），考虑到建设工程领域利润率的普遍情况，对作为实际施工人的原告而言，如按照上述比例结算工程款，显然不符合公平原则；其三，从被告菲达公司提交的其公司职工李增增与原告的通话录音内容看，当初原告与被告菲达公司签订分包协议时，被告菲达公司并未将其公司与被告东源公司签订的施工合同出示给原告，原告确实不知晓被告菲达公司与被告东源公司之间结算时还存在中标折扣率80.7%的问题。综上，对于被告菲达公司主张的与原告之间工程款结算比例的意见，本院依法不予支持。第二，从被告菲达公司提交的复工书面通知及其职工李增增与原告的通话录音内容看，原告确实存在工程未完工的情况，被告菲达公司为此曾通知原告尽快复工，原告也已收到复工通知，但以相关理由拒绝复工要求。庭审过程中，原告虽主张工程已于2019年2月完工，但与本案现有证据体现的事实显然不符，且原告未能提交足以反驳该事实的其他证据，故对原告关于工程已全部完工的主张，本院依法不予支持。鉴于被告菲达公司在庭审时自认原告实际完工新建台区22个，故在本案中，可以该22个台区新建工程核算原告应得工程款。第三，从性质上看，案涉工程属国家电力系统工程。根据案涉两份《工程结算审核定案表》，可确定被告东源公司已组织施工单位等相关单位完成对案涉22个台区新建工程造价的审定，工程造价审定值为1249882.73元。原告虽不认可该审定结果，但未提交任何证据证实上述工程造价的审定存在程序违法、审定结论明显与实际不符等问题，考虑到被告东源公司系国家电力系统的隶属企业，工程造价的审定系由该企业组织进行，具备较强的公信力，故对上述工程造价审定值，本院依法予以认定。对原告提出的对案涉工程再次进行鉴定的申请，本院依法不予准许。因被告菲达公司与被告东源公司关于中标折扣率80.7%的约定具有法律效力，由此，应认定上述工程的应付工程款为1008655.36元（1249882.73元*80.7%）。第四，虽然被告菲达公司对案涉原告负责的工程并未实际施工，但考虑到被告菲达公司在工程施工过程中确实产生一定管理成本的现实状况，基于公平合理原则，可以参考被告菲达公司与被告谢波之间关于管理费用10%的约定，从原告应得工程款中扣除10%的费用，作为被告菲达公司的管理费用，计为81690.54元【（1008655.36元-被告菲达公司前期已实际向被告谢波支付的172575元-被告菲达公司已从被告谢波处收取的管理费用19175元）*10%】。综上，结合被告菲达公司前期已付款等情况，经计算可得，被告菲达公司还应向原告支付工程款45224.82元【1008655.36元-被告菲达公司前期已实际向被告谢波支付的172575元-被告菲达公司已从被告谢波处收取的管理费用19175元-被告菲达公司应从原告处收取的管理费用元81680.54元-被告菲达公司已向原告支付的工程款690000元】并负担合理利息。对原告主张的超出部分，因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据庭审查明的事实，被告东源公司作为案涉工程的发包人，已将案涉工程的结算款1008655.36元全部支付给被告菲达公司，其不存在欠付工程款的问题，现原告再要求被告东源公司承担付款责任，应认为缺乏事实及法律依据，故对原告该项诉请，本院依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，本院认为，虽然根据被告菲达公司提交的有原告签字确认的《材料领取确认单》，能够证实原告确曾领取施工所用物料，但仅凭被告菲达公司提交的其单方制作的、没有原告签字确认的《莱阳配农网项目物料退库明细》，无法证实原告对所领物料的使用情况、剩余情况，致本院在本案中无法查清原告应退库的物料种类、数量或折价赔偿的价格，故在本案中本院对该问题不再予以处理，被告菲达公司可待获取充分证据后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条及其他相关民事法律法规之规定，判决如下：一、被告谢波于本判决生效后十日内向原告刘瑞成支付案涉工程工程款人民币145722元，并负担以145722元人民币为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的，自本案立案之日（2020年11月3日）起至款项实际付清之日止期间的债务利息；二、被告山东菲达电器有限公司于本判决生效后十日内向原告刘瑞成支付案涉工程工程款人民币45224.82元，并负担以45224.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的，自本案立案之日（2020年11月3日）起至款项实际付清之日止期间的债务利息；三、驳回原告刘瑞成对被告烟台东源送变电工程有限责任公司莱阳分公司的诉讼请求；四、驳回原告刘瑞成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11256元，减半收取计5628元，由被告谢波负担1100元，被告山东菲达电器有限公司负担341元，原告刘瑞成负担4187元。保全费4270元，由被告谢波负担1270元，被告山东菲达电器有限公司负担472元，原告刘瑞成负担2528元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  张明武二〇二一年四月二十三日书记员  王 雪