山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0203民初5323号原告：冯斌，男，1984年10月8日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：徐斌，山东乾恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：宿芳，山东乾恒律师事务所实习律师。被告：张峰，男，1987年2月13日出生，汉族，住江苏省新沂市。被告：苏州心美达投资管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏惠路88号环球财富广场2506室。法定代表人：张峰。原告冯斌（以下简称原告）与被告张峰、被告苏州心美达投资管理有限公司（以下简称心美达公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐斌、宿芳，被告张峰并作为被告心美达公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯斌向本院提出诉讼请求：1.被告张峰返还原告本金100万元及相应利息；2.被告心美达公司对上述诉讼请求共同承担连带还款义务；3.本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2017年5月2日，原告与两被告签订了《借款协议书》，三方约定，被告张峰出资500万元，原告出资100万元，共同注入被告张峰在光大开立的证券账户，该笔资金由原告负责交易；被告张峰作为被告心美达公司的法定代表人和控股股东，同意由被告心美达公司作为该协议的履行担保，并加盖其公章予以确认；原告于同日将100万元出资转入了被告张峰在建行苏州市三香路分理处开立的账户，被告张峰收到该笔款项后，并未如约将该笔资金一直交由原告负责交易，而是中途擅自变更交易密码，致使原告无法从事交易活动，被告张峰单方面终止了本协议的履行。被告张峰的行为已构成根本违约，致使本协议无法继续履行，原告多次要求两被告返还其出资的100万元及相应利息，但两被告均以各种理由推脱，拒不返还。综上，两被告的行为已严重侵害了原告的合法利益，原告诉至法院，望判如所请。庭审中，原告将诉讼请求第1项的本金变更为113.75万元，利息以113.75万元为基数，从2017年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止。被告张峰辩称，原告给被告打款100万元用于股票配资和股票账户的保证金，同时被告要注入500万元到贺素梅的光大证券账户，将账户600万元交于原告操作，账户盈利与被告无关，账号亏损也与被告无关，账号低于575万元，被告有权利修改证券账户密码，有权抛售账户内的股票。原告在操作期间，同时买入华英农业、西部资源两只股票，占仓分别在70%、30%左右，期间分别亏损4%-5%和45%-48%，导致原告使用的600万元账户有100万元亏空，被告修改密码，抛售股票止损，亏损的金额应当由原告承担。原告支付的3.75万元及10万元是使用被告500万元的资金利息及管理费用，被告不应当偿还。被告心美达公司的答辩意见同被告张峰。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院查明如下事实：2017年5月2日，被告张峰作为甲方、出资方，原告冯斌作为乙方，双方签订《借款协议书》一份，约定甲方出资500万元，乙方出资100万元。乙方将该100万元注入甲方开设的银行账户。甲方负责开立银行账户和证券市场账号，并将已收到乙方的出资，加上甲方的出资共同注入甲方提供的证券账户中，由乙方在中国证券市场进行A股股票交易。甲方在光大证券营业部开立的证券专用账户，户名：贺素梅，资金账号：60×××42。合作期限为6个月，自2017年5月2日至2017年11月1日，至少保证6个月，如做不了6个月，甲方按照3个月收取费用，之后按月计息。乙方须每月支付给甲方提供资金额的利息和管理费用为5.75万元。合作期满后，在两个交易日内，甲方取得原始资本以及应收利息，剩余资金归乙方所有。甲方应当向乙方提供股市交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。为减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当股票交易账号上的动态资金总额低于575万元警戒线时，甲方及委托单位有权禁止乙方继续买入股票；乙方应立即将保证金追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半。当股票交易账号上的动态资金总额570万元平仓线时，乙方必须无条件追加资金，否则甲方无需在乙方的同意下更改交易密码，并根据当时情况，有权利减仓或者全部平仓。甲方强制减仓或平仓后，有权利锁定该交易账户，账户锁定后3个交易日内，乙方有权利继续合作或结束合作，但不免除锁定期间资金的费用。如账户锁定后超过3个交易日，仍未收到乙方明确答复的，甲方有权利单方面结束合作。在减仓或平仓后，甲方不承担因股票市值上升造成的损失。双方还对合作期间乙方需遵守的股票交易品种、仓位等及双方的其他权利义务内容作出了约定。被告心美达公司在协议落款的甲方（出资方）“张峰”签名纳印的下方以及合同骑缝处加盖了公章。本案诉讼过程中，被告心美达公司不认可其在《借款协议书》中加盖公章的行为是担保。2017年5月2日，原告转账100万元至被告张峰的银行账户，履行了《借款协议书》项下的出资义务。被告张峰将案外人贺素梅在光大证券苏州邓尉路证券营业部的证券账户（资金账号：06×××42，以下简称涉案证券账户）内资金600万元交由原告操作进行证券交易。诉讼过程中，被告张峰称该证券账户内另外500万元的资金是贺素梅实际出资，因此卖出后的资金也留在贺素梅的账户内，自己并未提取。2017年5月2日、5月23日原告分别向被告张峰的银行账户转账3.75万元、10万元，向被告张峰支付《借款协议书》项下的资金利息及管理费用。2017年6月7日14时50分52秒被告张峰修改涉案证券账户的交易密码，此后原告无法操作该账户。当日涉案证券账户的总资产为5,794,369.35元，较账户初始资金600万元共亏损205,630.65元。本院认为，原告与被告张峰签订的《借款协议书》约定，原告出资100万元，被告出资500万元，将该600万元资金投入到案外人贺素梅名下的涉案证券账户，由原告操作该账户进行证券买卖，被告收取固定的利息及管理费用，并设定警戒线和平仓线，在证券资产达到平仓线时，如原告未追加资金，则被告有权更改交易密码，并根据情况减仓或全部平仓。上述约定内容符合场外配资合同的特征，故本案《借款协议书》的性质为场外配资合同，本案应为场外配资合同纠纷。场外配资属融资融券业务内容。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。故本案原、被告签订的上述协议应属无效。在协议无效的情况下，被告张峰无权依照该协议约定的标准来收取资金利息及管理费用，故2017年5月2日至2017年6月7日期间原告使用该500万元期间，应按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准即年利率4.35%计算利息损失为21,146元。故原告向被告支付的资金合计1,137,500元，在扣除原告操作证券账户期间亏损205,630.65元及原告使用资金期间的利息损失21,146元后，剩余910,723.35元被告张峰应当予以返还原告。被告张峰在双方结束合作后仍拖延至今未予返还款项于法无据，应承担违约责任，原告要求自2017年11月1日起至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率计付利息，本院予以采纳，但应以被告张峰应还款项910,723.35元为基数计算，且因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。至于被告张峰关于涉案证券账户卖出证券后的资金在案外人贺素梅的账户中的主张，系被告张峰与案外人贺素梅之间的法律关系，如有争议应另行协商或诉讼解决。被告心美达公司虽在协议落款及骑缝处加盖公章，但未与原告明确约定其系担保人身份或有任何担保条款，原告要求被告心美达公司作为保证人承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求部分合法有据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（一）第十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张峰返还原告冯斌本金910,723.35元；二、被告张峰支付原告冯斌利息（以910,723.35元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告冯斌的其他诉讼请求。上述一、二项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,038元，由原告冯斌负担1919元，被告张峰负担13,119元；诉前财产保全费5000元，由被告张峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘琪人民陪审员  英丽人民陪审员  刘军二〇二一年四月二日书 记 员  刘佳