天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终744号上诉人（原审被告）：天津市都市家园装饰中心，住所地天津市河东区新开路南横街27号19号楼一层-1。法定代表人：王结华，总经理。委托诉讼代理人：刘玲，天津华盛理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张同同，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔德智，男，1963年1月28日生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：董桂彬，天津坻京律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建里，天津坻京律师事务所律师。上诉人天津市都市家园装饰中心（以下简称都市家园公司）因与被上诉人乔德智装饰装修合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。都市家园公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判乔德智向都市家园公司另行支付工程款2072.8元；2．依法判令乔德智向都市家园公司支付赔偿金16100元，上述两项合计18172.8元；3．一、二审诉讼费用全部由乔德智承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1．乔德智所定购的门及包口早已制作完成，随时可以送货，尚未送货的原因在于未达到安装门及包口的施工进度，因此应将相关费用从已付工程款中扣除。根据《都市家园装饰预算单》显示，都市家园公司与乔德智之间对门及包口的数量、单价等进行了约定，该部分合计工程价款为7121.5元。按照《天津市都市家园装饰辅料清单》约定，门与包口由厂家直供。本案合同及补充协议生效后，都市家园公司即向门厂下订单并已支付费用（按双方约定每月批量结算）。门厂于2019年8月26日派人到施工现场进行测量，确定门与包口的尺寸，并于测量完成后安排并完成了生产。截至开庭之时，已经距离门厂现场测量门与包口尺寸之日一年有余，门与包口早已制作完成，厂家之所以未配送，是因为受施工现场条件限制，门及包口一般需要达到安装条件时，都市家园公司才会通知厂家送货至现场。由于都市家园公司停工时，工程进度尚未进行到门口及门的安装阶段，按照实际情况需要及履行惯例，门及包口尚未送货至现场。都市家园公司提供的证据结合事实以及实际的履行惯例足以证明门口及门已经制作完毕，且一审庭审过程中都市家园公司亦按照一审法院要求向门厂进一步进行了确认核实，乔德智亦明知门与包口早已制作完成，且乔德智在一审庭审结束后亦私下与门厂联系确认，在确认门厂已将门及包口制作完成之后，乔德智要求门厂向其出售上述门及包口，但因都市家园公司已在其完成制作的当月批量结算中进行了支付，门厂拒绝了乔德智的要求。结合上述事实，加之门及包口均为量身定制的定做产品，如乔德智拒绝接受，势必造成都市家园公司不必要的损失，对都市家园公司不公。因此，一审法院应将门及包口的费用从已付工程款中扣除。2．尽管新建墙体未完成，但都市家园公司实际新建墙体面积已经超过合同约定，双方对此应当据实结算。根据《都市家园装饰预算单》“拆改”部分约定，都市家园公司负责为乔德智新建墙体16㎡，该预算系都市家园公司施工人员与乔德智经过现场查看后确定，其主要施工范围包括主卧一面新建墙体和卫生间一面新建墙体。后在施工过程中，乔德智要求都市家园公司在楼梯口处另行为其建造一面墙体。截至停工日，主卧一面新建墙体已经完工，面积为7.82（3.4＊2.3）㎡，卫生间实际完工7.38（3.6＊2.05）㎡，楼梯间新建墙体2.04（3.4＊0.6）㎡，合计17.24㎡，超过预算单约定面积1.24㎡。按照预算单约定单价，乔德智应向都市家园公司支付以上施工的工程价款为：120元/㎡＊17.24㎡=2068.8元。3．一审判决忽略了双方合同约定的工程管理费用，未依法进行认定和判决处理。根据《都市家园装饰预算单》的“其他项目”约定，乔德智应当向都市家园公司支付的各项工程价款总额10%的工程管理费。一审法院对此未予以考虑。根据都市家园公司已完成工程量所计的工程价款为：2068.8＋2862＋14923＋7121.5=26975.3元，工程管理费应为：26975.3＊10%=2697.5元，以上工程费用及工程管理费用合计：26975.3＋2697.5=29672.8元。因此，都市家园公司不仅无须向乔德智退还任何款项，乔德智还需向都市家园公司另行支付费用：29672.8-27600=2072.8元。二、一审法院遗漏重要事实的认定，未对合同解除的原因进行认定。涉案合同不能继续履行系乔德智违约并单方要求解除所致，应依约向都市家园公司支付违约金。双方签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》及其《补充协议条款》以及所有相关附件，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。都市家园公司在施工过程中，遵守合同约定和相关施工规范和标准，积极履行合同义务，不存在任何违约行为，一审判决中对此亦予以确认。乔德智在合同履行过程中，私自将部分施工项目另包给其他施工方施工并要求都市家园公司承担费用，乔德智的该行为不仅违反合同约定和诚实信用原则，更违反公平原则。都市家园公司在贴墙砖前对墙面进行红外线检测，检测结果显示墙面偏差达5-6cm，按照《天津市住宅装饰装修工程技术标准》（DB/T29-35-2017）6.3.10规定要求，抹灰工程质量的允许偏差仅为3-4cm,在5-6cm偏差情形下，墙面在贴砖前必须做基层套灰处理，否则无法达到法定的工程质量要求，因此需要办理增项，否则都市家园公司无法进行墙面贴砖项目的施工。都市家园公司据此按照双方合同约定与乔德智沟通墙面基层套灰的增项事宜，但乔德智要求都市家园公司免费实施墙面基层套灰，拒绝支付增项费用，双方为此发生争议。乔德智同时拒绝验收瓷砖供应商已经运送至施工现场的瓷砖主材。根据《补充协议条款》第二条“验收主材”及第四条“增减项”的相关约定，乔德智对主材验收签字和办理增项并支付全款后都市家园公司方能继续施工。此外，由于施工现场的防盗门钥匙由乔德智保管，乔德智此后拒绝开门，都市家园公司根本无法进入施工现场，不具备继续施工条件。因此，都市家园公司停止施工是乔德智违约所致。一审庭审中，因双方实无继续履行合同的可能，因此都市家园公司同意与乔德智解除合同，但同时抗辩应当依约追究乔德智的违约责任。《天津市住宅装饰装修工程施工合同》第十二条12.3约定：“施工过程中任何一方无法继续履行合同的，应书面通知对方，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的35%赔偿，解除本合同。”《补充协议条款》第二十条约定：双方签订完本装修施工合同补充条款后，双方必须履行合同中的所有条款，如出现不履行合同单方毁约的，按照装修施工合同文本中相关违约规定赔偿给另一方。合同解除的根本原因在于乔德智的违约行为，乔德智应当承担违约责任，依照合同总价款46000元的35%支付违约金，即46000＊35%=16100元。据此，乔德智应当向都市家园公司支付工程款项2072.8元，支付违约金16100元，合计18172.8元，都市家园公司无须向乔德智退还任何款项。乔德智辩称，都市家园公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回都市家园公司的上诉，维持原审判决。乔德智向一审法院起诉请求：1．判令解除乔德智、都市家园公司签订的《天津市住宅装饰装修施工合同》；2．判令都市家园公司退还装修工程款27600元；3．判令都市家园公司支付违约金9200元；4．判令都市家园公司返还水电改装费1803.7元；5．判令都市家园公司赔偿丢弃下水管材料费110元；6．判令都市家园公司返还乔德智垫付钻孔费800元；7．判令都市家园公司对居室、卫生间墙面部位恢复原状；8．判令都市家园公司对下水管进行加固消除安全隐患；9．判令都市家园公司对地采暖管路进行打压试验消除安全隐患；10．诉讼费用由都市家园公司承担。一审法院认定事实：2019年7月17日，乔德智与都市家园公司签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》及补充协议条款，约定由都市家园公司为乔德智所有的天津市东丽区宝能城睿府花园×××房屋进行装修，工程总价款46000元。以上工程造价中不含水电项目等隐蔽工程。总造价是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的10%。合同签订生效后，如变更施工内容，变更材料，这部分的工程款应当按实际算。施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期、工期变更协议，作为竣工结算和顺延的根据。装饰预算单上载明承包方式为半包加主材。当日，乔德智向都市家园公司支付首期工程款27600元。2019年8月22日，曹姐建材配送中心向施工房屋配送了水泥、红砖、砌块等，价值总计2862元。2019年12月5日，乔德智与都市家园公司签订装修合同补充协议，对水电改造项目进行约定。2019年12月7日都市家园公司完成水电改造项目，2019年12月9日都市家园公司出具费用清单，2019年12月12日乔德智支付水电改造项目费用4410元。2019年12月17日，瓷砖厂家（天地陶瓷公司）向施工房屋配送了瓷砖及踢脚线，价值总计14923元。都市家园公司在场施工人员与乔德智因墙面抹平需额外支付费用产生争执，未能达成一致意见，故该施工房屋停工至今。经一审法院现场勘查，乔德智及都市家园公司对已送至的瓷砖种类及数量均不持异议。自施工开始至停工日，都市家园公司对施工房屋完成项目为：预算单第四页拆改部分新建墙体，其中包括主卧一面新建墙体，卫生间一面未完全完成的新建墙体，客厅一面未完全完成的新建墙体。一审法院认为，乔德智与都市家园公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。在协议履行过程中，双方因增项问题发生争议。乔德智通过诉讼方式向都市家园公司主张解除合同关系，在诉讼过程中，都市家园公司同意解除合同，双方就解除合同问题达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于乔德智主张的退还工程款的问题，都市家园公司完成了部分工作，退还的工程款中应扣除都市家园公司已完成部分的工程款及已送货完毕并使用的主材货款。都市家园公司主张的其已完成预算单第三页门、橱柜（一至四项）定制工作，要求乔德智承担该笔费用，考虑到涉案合同双方均同意解除，都市家园公司并未提交该定制门与橱柜已经制作完成的证据，亦未实际送货。故对都市家园公司要求该部分在装修款中予以扣减的抗辩不予支持。预算单中第四页拆改部分新建墙体具体施工量，一审法院经现场勘查并与双方当事人核对，预算单中新建墙体并未完全施工完毕，双面套灰未做，故一审法院根据现场施工量，按照双方合同中约定的单价标准，酌定都市家园公司以完成预算单中新建墙体部分工程量一半为宜，价值960元予以在工程款中扣减。曹姐建材配送中心向施工房屋配送的水泥、红砖、砌块等主材价值总计2862元，因部分砌块、水泥等已经使用，故该部分款项在工程款中予以扣减；瓷砖厂家向施工房屋配送的瓷砖及踢脚线价值总计14923元，因该瓷砖与踢脚线系乔德智自行挑选且按照施工房屋尺寸定制，退货将产生其他人力物力资源之浪费，故瓷砖与踢脚线一审法院认为以不退换为宜，该14923元在工程款中予以扣减。故都市家园公司应向乔德智退还工程款27600元-960元-2862元-14923元=8855元。乔德智主张都市家园公司支付违约金，双方系因增项问题产生争执无法继续进行施工导致的合同解除，在案证据无法证实都市家园公司存在违约行为，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；乔德智主张都市家园公司返还水电改装费1803.7元，因水电改造项目业经双方结算并签署结算单，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；乔德智主张都市家园公司赔偿下水管材料费110元及支付钻孔费800元，因该部分费用在合同中并无约定，乔德智提交的证据亦不足以证明其主张，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；乔德智主张都市家园公司对居室、卫生间墙面部位恢复原状，因水电改造业已完成并经双方确认，且经一审法院现场勘验，实无对其恢复原状的必要，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；乔德智主张都市家园公司对下水管加固，地采暖打压试验，消除安全隐患，因地采暖并未包含在已施工内容中，且乔德智目前提供的证据尚不足以证明安全隐患之现实存在，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条的规定，判决：“一、确认乔德智与天津市都市家园装饰中心于2019年7月17日签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》解除；二、被告天津市都市家园装饰中心于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告乔德智工程款8855元；三、驳回原告乔德智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取394元，由乔德智负担200元，由被告天津市都市家园装饰中心负担194元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。都市家园公司申请证人门某出庭作证（附手机照片两张），证明都市家园公司传给门厂的睿福花园×××室定制实木复合烤漆门订单，门厂安排测量人员（案外人贾兆凯）于2019年8月26日和业主乔德智一起到施工现场测尺、选样及颜色，乔德智选样定好颜色并签字认可，门厂按照和都市家园公司装饰合作约定30天内制作完毕并到场安装。到了安装日期，由于一直达不到安装条件造成至今未安装，成品门一直在库房放置。乔德智给门某打电话要求门某把门直接卖给他（2020年9月7号左右打的电话），因为门厂和都市家园公司都有合作约定，都市家园公司货款于2019年底清算完毕，只能由都市家园公司通知门厂并支付所产生的库存费用后方可安装。所以当时门某拒绝了乔德智的要求。乔德智质证意见为，手机照片不是新证据，是证人可以随时去做的一个照片，因此对手机照片的三性均不认可。关于证人证言有六点。第一点，都市家园公司违反证据规则的规定，没有提交书面申请，这是程序上的瑕疵。第二点，该证人证言不属于新证据。因为该证人在第一次开庭的时候没有客观或不可抗力无法出庭的情形。第三点，证人与都市家园公司合作长达十几年之久，而且是长期合作，从都市家园公司处拿到经济利益，因此证明其双方有比较重大的利害关系，其所作出的对都市家园公司有利的证言内容是不真实的。第四点，证人仅凭当庭口述向法庭证实涉案的三套门已经做好，但是仅为证人的且是与都市家园公司有利害关系的证人的口头表述，没有任何的客观单据或者所谓的其称有单位的规章制度来证实该三套门已经制作完成。第五点，该证人也做了一个虚假的陈述，混淆概念，欺骗法庭，因此该证人证言乔德智不认可。第六点，如果订做好的三套门和三道口已经制作完成。按照常理来说应当交给或者是以当时微信照片或视频的方式让业主即乔德智确认。那么本案中不管都市家园公司还是证人都没有完成这个环节，也是违背常理的。综上，乔德智认为涉案的定制门根本没有制作，是都市家园公司在恶意扩大损失。乔德智提交涉案房屋照片八张，证明涉案房屋存在众多的安全隐患和违反装修合理程序之处，说明都市家园公司在装修过程中根本没有按照相应的规范去进行装修，造成了乔德智在后期有众多不便之处，并承担了好多额外的损失和责任。都市家园公司质证意见为上述照片是在2020年8月份拍摄的，也不是新证据，所以对它的真实性、合法性、关联性不予认可。另外，如果乔德智认为都市家园公司所做的装修工程有质量问题，应该申请鉴定或者是说提出合法有效的证据，光凭几张照片是不能证明乔德智的证明目的。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：都市家园公司申请证人出庭的证人证言以及相应手机照片不属于新证据，无法直接确定涉案定制门已经制作完成，且涉案定制门双方均认可未送达涉案施工现场，对其证明目的，本院不予采信。乔德智提供的涉案房屋照片八张也不属于新证据，虽能反映涉案房屋装修的状况，但无法直接证明都市家园公司装修的质量问题情况，对其该证明目的，本院不予采信。二审期间，本院组织双方当事人一同前往涉案房屋施工现场对都市家园公司已完工的新建墙体尺寸进行了实地测量，经双方当场签字认可的新建墙体面积为：起居室新建墙体面积7.71㎡，起居室门洞面积1.78㎡；卫生间新建墙体面积7.24㎡，卫生间门洞面积1.54㎡，卫生间墙上小洞面积0.06㎡；楼梯间新建墙体面积2㎡，双方对于楼梯间新建墙体上层缺失几块砖的情况不再争议，同意按照上述2㎡为准进行计算。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，乔德智与都市家园公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。在协议履行过程中，双方因增项问题发生争议。对于乔德智主张的退还工程款的问题，都市家园公司完成了部分工作，退还的工程款中应扣除都市家园公司已完成部分的工程款及已送货完毕并使用的主材货款。关于都市家园公司主张的其已完成预算单门及包口定制工作，要求乔德智承担该笔费用的问题。都市家园公司提交的相关证据无法直接证明上述针对涉案房屋的定制门及包口已经制作完成，且双方均认可门及包口也未实际送货至涉案房屋，故一审法院对都市家园公司该主张未予支持，并无不当，本院予以维持。关于拆改部分新建墙体具体施工量的问题，经二审法院现场勘查并与双方当事人核对，都市家园公司上诉主张的新建墙体实际发生施工量17.24㎡并未将上述新建墙体中门洞面积以及相应小洞面积予以扣减，故涉案房屋新建墙体实际发生的施工量应为13.57㎡。按照双方合同中约定的单价标准，都市家园公司已经实际完工的新建墙体工程量对应的数额为1628.4元，予以在退还的工程款中扣减。一审法院未依据新建墙体实际发生的施工量进行核算而径行酌定相应工程量有误，本院予以调整。因此，都市家园公司应向乔德智退还工程款数额为8186.6元。关于工程管理费的问题。在《都市家园装饰预算单》中，虽然对工程管理费进行了约定，但因增项问题涉案装修工程并未完工，都市家园公司也未能举证证明其对涉案装修工程进行了实际管理以及实际支出了相应费用，故对其该项主张，本院不予采信。关于都市家园公司主张乔德智应向其支付违约金的问题。双方因增项问题发生争议，乔德智通过诉讼方式向都市家园公司主张解除合同关系，在诉讼过程中，都市家园公司同意解除合同，双方就解除合同问题达成了一致意见。同时，一审期间都市家园公司也并未就上述违约金主张提起反诉，如其认为乔德智应向其支付相应违约金，可另行主张其权利。综上所述，都市家园公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4692号民事判决第一项；二、撤销天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4692号民事判决第三项；三、变更天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初4692号民事判决第二项为天津市都市家园装饰中心于本判决发生法律效力之日起十日内退还乔德智工程款8186.6元；四、驳回乔德智的其他诉讼请求；五、驳回天津市都市家园装饰中心的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取394元，由乔德智负担207元，由天津市都市家园装饰中心负担187元；二审案件受理费254元，由天津市都市家园装饰中心负担245元，乔德智负担9元。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年四月十二日法官助理邵松芬书记员李青云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……