宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终191号 上诉人(原审原告)：张某1，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人(原审被告)：张某2，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：中卫市思泽建设工程有限公司。 法定代表人：张某3。 被上诉人(原审被告)：中地寅岗建设集团有限公司宁夏分公司。 负责人：高某。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔺某，宁夏新菜园律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：中卫市交通运输局。 法定代表人：冯某。 上诉人张某1因与上诉人张某2、被上诉人中卫市思泽建设工程有限公司（以下简称思泽公司）、中地寅岗建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称寅岗宁夏分公司）、中卫市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2020)宁0502民初3232号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人张某1及其委托诉讼代理人李某，上诉人张某2及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人思泽公司、寅岗宁夏分公司的共同委托诉讼代理人蔺某到庭参加了诉讼。被上诉人中卫市交通运输局经本院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：一、依法撤销中卫市沙坡头区人民法院(2020)宁0502民初3232号民事判决书，依法改判支持张某1的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由张某2、思泽公司、寅岗宁夏分公司、中卫市交通运输局承担。 事实与理由：（一）一审判决认定张某2共向张某1付款545168元不属实。一审判决认定的545168元，包括：张某2代张某1支付的水泥灌车费106800元，燃油费43375元，张某1借支的工资66074元，思泽公司代张某1支付的工资共计328919元。上述费用中，水泥灌车是由张某2与思泽公司签订的租车合同、开展的结算。在此过程中，张某1作为涉案工程的实际施工人，张某2并未告知张某1车辆租赁及费用结算事宜，张某1也未参与车辆租赁及结算，在此情形下，张某2将该笔费用在张某1的工程款中予以扣除，实为错误，其双方之间的车辆使用约定及结算对张某1不具有约束力，不能对张某1设定义务，侵害张某1权利。另张某1也未追认或同意。因此，水泥灌车费106800元张某1不予认可，不应在张某1的工程款中扣除。同时，思泽公司代张某1支付的工资共计328919元并未通过张某1来支付，无张某1的签字确认，其支付的工资也并非结清了全部工人的工资。张某1作为实际施工人，自行购买材料并组织工人干活，但无权利去支配和管理机械使用结算、工人工资发放，根本不符合正常施工逻辑。（二）涉案工程的工程总量及工程造价尚未确定，对路面硬化部分的工程量不能以张某2自认的依据进行核算，且本案遗漏预制柱等工程的核算。l、双方对工程量及单价是有争议的，一审时，张某1提出过对涉案工程总量及工程造价进行司法鉴定的意见，但一审法庭对此不予理会，致使本案丧失了查清客观事实的重要依据。张某2的自认平米数远远少于张某1实际完工的工程量，严重侵害了张某1的权益，且张某1当庭也予以了否认。因此，在上述有争议且于己有利的情形下，张某2不构成自认。2、张某1与张某2签订的合同中，对于预制柱等内容的工程做了单另约定：“预制桩(柱、碑)等由张某1负责制作，制作费用如超过35000元，超出的人工费由张某2和张某1共同承担”。但是，张某1在预制柱、百米桩的施工中远远超过了上述工程费用，该部分工程量并未予以认定计算。一审时，张某1对该部分的工程量及工程单价亦提出过司法鉴定，但一审法院亦不予理会。（三）张某1在实际施工中，因张某2、思泽公司等原因，致使工程产生停工及窝工，对该部分内容，一审判决并未认真审查予以认定。（四）思泽公司、寅岗宁夏分公司、中卫市交通运输局应当对欠付工程款承担连带支付责任。中卫市交通运输局作为涉案工程的发包方，其对工程的发包、施工及结算承担举证责任，而并非由张某1来承担发包方已付清工程款的证明责任。一审判决认定“张某1未提交证据证明被告中卫市交通运输局欠付案涉工程款”实属本末倒置。寅岗宁夏分公司、思泽公司将涉案工程分包给不具有施工资质的个体包工头，属于违法分包，其应对欠付工程款承担连带支付责任。在此过程中，一审判决并没有查清作为发包方的中卫市交通运输局就整个涉案工程有无作结算、已支付多少钱的工程款、工程款是否结清、下欠多少工程款，仅以张某1未能举证证明为由判决发包方不承担连带支付责任，实为草率。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，判决结果错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，本着公平、合理的原则，依法撤销一审判决，并依法支持张某1的上诉请求，同时鉴于一审判决对于预制柱工程部分未予核算，且对工程量及单位有争议，张某1向贵院提起申请对上述工程进行司法鉴定。 张某2答辩称：一、关于水泥罐车费用，张某1已经通过借据、借条的形式予以结算，并予以确认，从工程款中扣除。二、关于工人工资，已经由张某2汇同思泽公司予以全额发放，在思泽公司出示的证据及张某2出具的证据均可以证实。三、路面硬化张某1完成的工程量30500平米，单价是16元每平米，总计工程款是488000元，不应按照18元每平米计算；四、预制柱已结算清，有当时工人的签字和张某1签字的借据结算确定，已全额支付完毕。 思泽公司与寅岗宁夏分公司共同答辩如下：张某1的上诉请求不能成立，应当驳回。一、张某1和张某2之间的具体约定思泽公司、寅岗宁夏分公司不知情，但思泽公司已经按照张某2报送的工资表和相关费用项目进行了全额支付；二、原审庭审过程中，张某1当庭自认承建工程总面积30500平米，一审期间张某2未对该数额提出异议，因此整体工程款以30500平米计算符合事实；三、根据一审张某2向法庭提交的证据结合思泽公司向法庭提交的证据，应支付给张某1的工程款，张某2实际已超额支付；四、在建设工程中人工费用、机械费用均是工程费用的合理组成部分，张某1将人工费用、机械费用分开的上诉理由不能成立；五、一审期间，张某1对涉案工程并未向法庭提出鉴定的申请，二审中张某1提出鉴定申请违反法律规定，应不予支持。因张某1已经自认工程总量为30500平米，也没有鉴定的必要；六、思泽公司、寅岗宁夏分公司认为因本案属于建设工程，在工程质保期内预留相应的质保金符合法律规定，因此一审判决退还保证金3万元不妥。综上，请求驳回张某1的上诉请求。 中卫市交通运输局未向本院提交答辩意见。 张某2上诉请求：一、依法撤销中卫市沙坡头区人民法院(2020)宁0502民初3232号民事判决书，依法改判驳回张某1的原审诉讼请求；二、本案一审、二审讼诉费由张某1承担。 事实与理由：一审判决认定事实不清。张某1的诉讼请求不明确，张某1起诉金额130000元是暂计，利息亦是按照暂计工程款130000元而来。2018年6月1日，张某2与张某1签订《二干渠板公路硬化承包合同》，约定由张某1承包高营至镇罗地段二干渠渠板路面工程路基的人工整理、路面硬化及机械设备和路基以上的所有劳务，承包方式为包人工费、机械费和机械用油。张某1承包该工程之后进场施工，因聘用人工、使用水泥罐车、使用燃油，花费大量资金，因张某1资金周转不开，上述费用实际都是由张某2代其支付，涉案工程的单价为每平米16元，而一审法院认定为18元每平米，该认定没有事实依据，张某1完成的工程量为30500平米，每平米16元，工程款总计488000元，而非54900元，依据488000元计算工程款，张某2已经超付工程款，不存在欠付工程款的事实存在。一审法院认定张某1向张某2借款66074元属事实不清，张某2主张张某1在涉案工程修建过程中向其借款金额为70074元，该主张有张某2一审开庭时向法庭提交张某1给其出具的《借据》、《收据》、《借条》予以证实，该费用均由张某1使用，应当认定借款金额为70074元。7200元保险费是张某1购买保险所借款，应当予以核减，不能因为张某1没有签字而不予认可。综上所述，张某1承包涉案工程，因无力支付涉案工程费用，大部分费用都是通过张某2支付，一审判决认定事实不清、证据不足，从而导致一审法院做出了错误的判决。 张某1答辩称：一、工程款暂计是因为张某2与张某1双方之间并未开展相应的工程决算，且双方最后对工程单价的数额产生争议，张某1在一审要求对涉案工程进行司法鉴定，待鉴定结论出来后变更诉讼请求；二、张某1自认涉案工程单价为16元每平米，张某1在一审提交的合同中并未载明涉案工程的单价，每平米16元来源是张某2自己持有的那份合同中所涂改记载的，如果说张某1与张某2签订的合同是一致的，为什么一个有一个没有。三、对张某1向张某2所有的借款，在一审已阐明。对于张某2主张的7200元保险费，因没有张某1的签字不予认可。 思泽公司与寅岗宁夏分公司共同答辩如下：关于张某2和张某1之间因工程而产生的借条等事项应当核算在工程款中，相应的张某2为张某1支付的保险费用也应计算在工程款中。 中卫市交通运输局未向本院提交答辩意见。 张某1向一审起诉请求：一、判令张某2向张某1支付工程款暂计130000元、利息12350元（按照年利率6%自2018年10月16日起计算至2020年5月16日），2020年5月16日之后的利息按照年利率6%计算至工程款付清偿之日止；二、判令思泽公司、寅岗宁夏分公司、中卫市交通运输局在欠付工程价款范围内对张某1承担支付责任；三、本案诉讼费由张某2、思泽公司、寅岗宁夏分公司、中卫市交通运输局共同承担。 一审法院认定事实：中卫市交通运输局系中卫市沙坡头区2016年农村公路建设工程九标段工程项目（二干渠板公路）的发包方，寅岗宁夏分公司中标案涉工程后，将该工程转包给思泽公司施工。思泽公司承包案涉工程后，又将案涉工程转包给张某2施工。2018年6月1日，张某1与张某2签订《二干渠板公路硬化承包合同》一份，约定：张某2将二干渠板路面工程转包给张某1施工；工程地点为高营至镇罗地段；承包范围为路基人工整理、路面硬化、机械设备及路基以上的所有劳务；承包方式为包人工费、机械费及机械用油；技术要求路面为40cm,厚C0.20水泥混凝土路面；由张某2负责场地三通一平和材料供给；签订合同时张某1向张某2支付30000元保证金，除去保险，按每月工程款逐步退还；预制桩由张某1负责制作，如制作费用超过35000元，超出的人工费由张某2和张某1共同承担。同时双方口头约定工程单价为18元/㎡。合同签订后，张某1向张某2支付了30000元保证金，并组织人员进场施工。2018年12月，张某1完工并经张某2验收合。施工过程中，张某2共向张某1付款545168元（含思泽公司代付的328919元）。施工完成后，张某2未向张某1退还30000元保证金。后因双方对案涉工程的工程量及单价未达成一致，遂产生纠纷。审理过程中，张某2自认张某1完成的工程量为30500平方米（宽5米、长6100米）。 一审法院认为，寅岗宁夏分公司承包案涉工程后，将该工程转包给思泽公司施工。后思泽公司将案涉工程转包给没有施工资质的张某2施工，张某2承包案涉工程后，又将该工程中的路基人工整理、路面硬化、机械设备及路基以上的所有劳务分包给没有施工资质的张某1施工，双方形成的建设工程施工合同属于对建筑工程分包的行为，上述工程承包合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同，但张某1完成了施工并已交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张某2应当向张某1支付工程款。张某1主张其完成的工程量为31000多平方米，但未提交证据予以证明，按照张某2自认张某1完成的工程量30500平方米予以确认定。因此，张某1完成的工程价款为549000元（30500㎡×18元/㎡），核减张某2已经支付的545168元后，张某2欠付张某1工程款3832元。因此，张某2应当承担向张某1支付剩余工程款3832元的民事责任。同时，张某2未向张某1退还保证金30000元。根据双方合同约定，张某2应当向张某1退还。综上，张某2应向张某1支付工程款3832元，退还保证金30000元。对该部分诉讼请求，予以支持，对其他部分诉讼请求，不予支持。关于张某1要求张某2支付利息的诉讼请求，因双方当事人对欠付工程款的利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，张某1要求按照年利率6%计算欠款利息明显过高，调整为按照中国人民银行公布的同期贷款年利率4.75%计算利息。因此，33832元按照年利率4.75%自2019年1月1日至2020年10月1日的利息为2678.37元，2020年10月1日之后的利息，以33832元为基数，按照年利率4.75%计付至欠款付清之日止。关于张某1要求寅岗宁夏分公司、思泽公司、中卫市交通运输局在未付涉案工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求，寅岗宁夏分公司、思泽公司并非案涉工程的发包方，故张某1要求寅岗宁夏分公司、思泽公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，不予支持。中卫市交通运输局是涉案工程的发包人，但张某1未提交证据证明中卫市交通运输局欠付案涉工程的工程款，故张某1要求中卫市交通运输局在欠付工程款范围内承担责任无事实依据，不予支持。中卫市交通运输局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张某2于本判决生效后十五日内支付张某1工程价款3832元，退还保证金30000元，合计33832元。二、张某2于本判决生效后十五日内支付张某1支付利息2678.37元，2020年10月1日之后的利息，以33832元为基数，按照年利率4.75%计付至欠款付清之日止；三、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费3148元，减半收取计1574元，由张某1负担1149元，张某2负担425元。 二审期间，张某2向本院出示以下证据： 证据一：承诺书2份、证明1份、个人工资结算单28张。证明为涉案工程张某1施工时没有资金支付工人工资，工人上访后由张某2支付，现已全部结清工人工资的事实； 证据二：人身保险合同保单1份，由平安养老保险股份有限公司出具，证明为张某2通过寅岗宁夏分公司购买保险，花费7200元，张某1给张某2出具收条予以确定的事实。 张某1质证如下：对证据一真实性、合法性无异议，但与张某1无关，且不能证明待证事实，承诺书由张某2制作，当中所陈述内容系其单方意思表示，对内容的真实性、客观性无法全面反映；也不能证明工人工资已全部结清的事实，至今尚有工人工资未结清，同时该承诺书证明及个人工资结算都没有张某1的签字认可，张某1作为实际施工人组织工人施工，竟不知道张某2给什么人发了工资、发了多少、考勤是多少天。明显不符合施工逻辑。对证据二的三性无异议，但与本案无关，购买保险的主体是寅岗宁夏分公司，主体并非张某1，受益人也不是张某1，其要求张某1承担7200元的保险费没有依据。 思泽公司、寅岗宁夏分公司共同质证如下：因证据一思泽公司、寅岗宁夏分公司均未实际参与，对该证据不发表质证意见；对证据二系寅岗宁夏分公司为涉案工程而投保的团体人身保险，受益人实际为涉案工程的实际施工人张某1,该费用应当作为工程总费用的合理组成部分，应由张某1承担。 中卫市交通运输局未到庭，未发表质证意见。 二审期间，张某1、思泽公司、寅岗宁夏分公司、中卫市交通运输局没有提交新的证据。 本院对张某2提交的证据认证如下：证据一张某1认为系张某2单方制作，对其证明目的不予认可，思泽公司、寅岗宁夏分公司认为未实际参与，该证据系复印件，真实性无法确认，达不到张某2的证明目的，故对该证据的证明效力不予采信；证据二张某1对三性无异议，认为与本案无关，寅岗宁夏分公司认为该费用应由张某1承担，但系复印件，真实性无法确认，达不到张某2的证明目的，对其证明效力不予采信。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张某2向张某1付款545168元（含思泽公司代付的328919元），张某2未退还张某1保证金30000元。 本院认为，张某1与张某2签订的《二干渠板公路硬化承包合同》约定，承包方式为包人工费、机械费及机械用油，一审中张某2提供的由张某1出具借据罐车费用106800元，与思泽公司提供的两份租车合同及其付款附件相印证，可以证实张某2替张某1支付了该费用。一、二审中，张某1未举证证明其给工人发放了2018年6月至12月的工资，一审庭审中思泽公司代付张某1工人工资与张某2提供的发放工人工资表相吻合，双方之间形成了证据链条，张某1虽未签字认可，但可以认定张某1工人工资由思泽公司代付的事实。一、二审中，张某1与张某2对工程量、单价均有争议，但均未提供证据予以证明，一审结合双方的陈述，按张某2自认总面积30500平方米确认涉案工程总面积，按张某1自认的18元每平方米确认涉案工程单价，根据公平原则，兼顾了双方的利益并无不当，故对张某1与张某2关于工程量、单价的上诉理由均不予支持。双方在合同中约定，预制柱的费用如超过35000元时，由张某2和张某1共同承担，但张某1未能提供预制柱的费用超过了35000元，双方也未结算，因此，在张某1要求张某2承担该费用但并没有具体诉讼请求的情形下，一审未能认定该工程量并无不当。张某1要求中卫市交通运输局在欠付涉案工程款的范围内承担责任，由于中卫市交通运输局一、二审未出庭，且寅岗宁夏分公司在二审中陈述中卫市交通运输局已基本付清涉案工程款，寅岗宁夏分公司已向思泽公司全部付清工程款，思泽公司已经按照张某2的请求和提交的支付凭证全部付清了工程款，故张某1要求中卫市交通运输局在欠付工程款范围内承担责任无事实依据。由于张某1在一审中没有提出要求对涉案工程的面积和预制柱造价进行司法鉴定，二审中要求对涉案的工程量进行造价鉴定，本院不予准许。 一审根据张某2提供的由张某1签字的借款借据，在张某1质证后认定借款为66074元并无不当，保险费7200元由于张某1不予认可，张某1也未签字认可，一审不予支持也无不当 综上，张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由张某1负担1574元；由张某2负担1574元。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年四月三十日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。