河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1238号 上诉人[原审原告(另案被告）]：滦南县蓝海货物运输有限公司。住所地：滦南县倴城镇电厂路。 法定代表人：王素红，该公司经理。 委托诉讼代理人：高会玲，公司员工。 上诉人［原审被告（另案原告）］：刘永刚，男，1981年7月7日出生，汉族，住滦南县。 委托诉讼代理人：程建伟，滦南县滦新法律服务所法律工作者。 上诉人滦南县蓝海货物运输有限公司因与上诉人刘永刚劳动争议一案，均不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滦南县蓝海货物运输有限公司上诉请求：要求二审法院依法改判。事实和理由：上诉人不服河北省滦南县人民法院民事判决（2020）冀0224民初1872号民事判决第二项中的停工留薪期待遇117629.8元，护理费10386元，受伤前一个月工资7355.8元，判决一次性伤残补助金错误。首先、一审法院“酌定被告的月平均工资以河北省2019年度交通运输、仓储和邮政业年均工资标准为依据，即被告的月工资为7355.8元（88270元/12个月），故被告的停工留薪期待遇本院认定为117692.8元（7355.8元*16个月）”，是错误的。认定事实及适用法律错误。一、原告公司请唐山保运运输有限公司代发工资，并且提交了刘永刚受伤前12个月的工资表，工资表中工资的各项由出勤、加班、趟数完成的实际工作量来确定，有制表人，经理、副总及法人的签字，且工资均已通过银行以打卡的方式开付到被上诉人手中。庭审中我们也将公司的记账凭证、向银行拨款总额、分发工资数额提交法庭，均能证明被上诉人受伤前一年的月均工资为2614.85元。二、被上诉人2017年10月受伤，受伤前一年度应为2016年。2016年度的河北省在岗职工年平均工资为56987元（4749元/月）。通过上诉人提交的证据被上诉人的实际月平均工资为2614.85元，低于4749元的60%即2849.40元。根据《工伤保险条例》（国务院令586号）规定被上诉人的工资应按统筹地区职工平均工资的60%即2849.40元计算。在一审中被上诉人未提交任何证据证明其工资数额，上诉人公司提交了一系列证据证明工资是按照出勤天数、趟数及完成的工作量，实际付出的劳动来确定的。假设一审法院不认可上诉人提交的证据，被上诉人也没有证据证明其主张，也就是双方无法确定工资标准的前提下，应适用《工伤保险条例》64条的规定，而不能由法院酌定，仲裁裁决及判决均应按照2016年度标准计算而不是2019年度，所以适用法律错误。被上诉人的停工留薪期工资应为2849.40*16=45590.40元。其次、一审法院认定，再给付被上诉人受伤前一个月工资7355.8元是认定事实错误。应以实际工资3178.01元为准。庭审中上诉人提交了2020年7月10日为刘永刚支付工资的银行电子回执单，虽为唐山保运运输有限公司打款，但该款为其代发，因刘永刚工资一直由唐山保运运输有限公司代发，不是仅这一笔，被上诉人没有任何证据证明上诉人欠发其工资，且他已收到该款，所以应认定上诉人不欠被上诉人受伤前一个月的工资。第三、护理费也应按照2849.4元计算而不能参照2019年的居民服务业标准。第四、被上诉人的一次性伤残补助金及鉴定费32557.75元一项不应由法院审理，如果解决该伤残补助金，那么上诉人代被上诉人交纳的被上诉人应交部分的保险费用25780.65元也应一并解决返还上诉人。综上，本案是劳动争议案件，应由专属法律调整，而一审法院却违背此规定，在被上诉人没有提交任何证据的情况下滥用裁量权，未按被上诉人受伤前一年即2016年度计算，却随性按2019年度确定被上诉人工资且比照交通运输月工资7355.8元，是适用法律错误，所以做出错误的判决。故上诉人请求二审法院依法改判。上诉人当庭补充上诉理由：解除劳动合同时间是2020年7月23日，这是在仲裁开庭的时候刘永刚要求解除，我们同意解除，而且一次性工伤医疗补助金正在办理中，也是基于解除劳动合同才可以办理这个。 刘永刚答辩称，上诉人的上诉意见不成立。关于刘永刚的工资数额，上诉人本应向法庭提交单位的工资表、出勤记录，以证实刘永刚的实际工资数额。而本案上诉人并未提交上述材料，仅仅交了保运公司的部分证明，而保运公司与刘永刚并非存在劳动关系，其代发工资事项刘永刚也并不知情。事实上，刘永刚的工资并非是仅仅通过银行卡转账的方式支付，还包括以现金的形式支付另一部分，而上述材料均由蓝海货运掌管，其拒不提交，理应承担不利后果。按照所有运输业从业人员工资不可能仅仅是两千多元，明显是与事实不相符。原审法院依据本案的实际情况认定刘永刚的工资数额是符合客观实际、符合从业人员的平均收入的综合认定。上诉人主张按社平工资的60%，这是最低的标准，这一标准显然是低于同行业标准的，如果按照这个标准，明显侵害刘永刚的合法利益。赔偿的标准应该参照本案受理的时间法庭辩论终结前的标准依法确定，而不应该按照受伤时间的标准，因为受伤时间并未解除劳动关系。关于受伤前一个月的工资，上诉人以保运公司2020.7.10所发放的数额认为已经支付，我们认为不成立。因为保运公司并非是与我方存在劳动关系，我方对保运公司代发事项也不认可。而且对方所说代发时间是2020.7.10，是我们已经向仲裁委提起仲裁之后，如果支付工资，由本案上诉人直接支付是合理的，没有必要由其他公司代发。原审法院另案处理的认定是公平合理的，不能说明本案上诉人已经实际发放拖欠的一个月的工资，原审法院这项认定是正确的。对方主张为我方缴纳的社会保险费用应该扣除不成立，缴纳社保费用是用人单位的法定义务，劳动关系存续期间理应由上诉人即用人单位予以支付，而且与本案工伤待遇纠纷是不同的法律关系，如果有纠纷也应另案处理。综上，我们请求法庭依法驳回上诉人蓝海货运的上诉请求，维持原审判决。 滦南县蓝海货物运输有限公司向一审法院起诉请求：1、仲裁裁决的第二项（1）、（2）数额计算错误，请求法院按被告上一年度的平均工资2614.85/月计算；2、仲裁裁决的第二项（3）请求法院判决不于支持；3、原告已支付被告款项仲裁认定错误，不是52290元应是78070.65元。 一审法院认定事实：原告具备用工主体资格。被告系原告处职工，在原告处担任司机岗位工作，双方签订了劳动合同，原告为被告交纳了社会保险。被告称其月平均工资为9850元，以银行汇款结合现金形式给付。原告称被告工资以银行汇款形式给付，被告受伤前12个月平均工资为2614.85元，并向本院提交了原告制作的被告的工资表（上面无被告签字确认）。2017年10月17日15时45分许，田林驾驶车牌号为冀Ｂ×××××／冀Ｂ×××××挂重型半挂牵引车沿滦海公路由南向北行驶至滦南县坨里镇坨里村坨里高速桥南侧处时，因操作不当与头北尾南停驶的陈建伟驾驶的车牌号为冀Ｂ×××××小型轿车及运送货物途中遇交通警察检查，下车的被告相撞，发生被告等人受伤、两车受损的交通事故，该事故经滦南县公安交通警察大队责任认定，田林承担事故的主要责任，陈建伟承担事故的次要责任，被告等人无责任。2017年10月19日，被告从原告支领现金52290元，被告称该款系用于被告的营养费、家属的护理费，但未向本院提交相应证据，原告否认。2019年3月27日，经原告申请，被告的申请被唐山市人力资源和和社会保障局认定（或视为）工伤，并出具了《工伤认定决定书》。2019年3月27日，唐山市劳动能力鉴定委员会确认被告停工留薪前为8个月，并出具了《工伤职工停工留薪确认表》。2019年5月23日，被告伤情被唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定属于8级伤残，延长停工留薪期8个月，并出具了《初次鉴定结论书》。2019年7月16日，原告已从社会保险部分领取被告的一次性伤残补助金31957.75元及鉴定费600元，合计32557.75元，此款至今未给付被告。原告称为被告垫付了应由被告交纳的保险部分的现金人民币25780.65元，要求被告予以扣除，被告不予认可。被告要求原告给付受伤前一个月工资9850元，但未向本院提交证据，原告称该工资已给付，并向本院提交了2020年7月10日，付款人唐山保运运输有限公司通过中国建设银行为被告汇款3178.01元的银行电子回执复印件。2020年7月，被告向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求原告给付工伤待遇1、一次性伤残补助金108350元；2、一次性工伤医疗补助金126292元；3、一次性伤残就业补助金50517元；4、停工留薪期待遇157600元；5、护理费29550元；6、住院期间伙食补助费1800元；合计474109.36元，另支付工资9850元。2020年7月23日，滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会以倴人劳裁字（2020）第29号裁决书裁决“一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，本委不予审理；二、被申请人（本案原告）向申请人（本案被告）支付以下款项：1、一次性伤残就业补助金50516.64元；2、停工留薪期待遇60620元；3、护理费11366.25元。被申请人（本案原告）已支付申请人（本案被告）的52290元，从上述款项中扣除。三、双方劳动关系、工伤保险关系于本裁决生效后终止。”。原、被告均不服该裁决，于2020年8月25日及2020年8月26日分别向本院提起诉讼。另查，被告因此次交通事故给其造成的经济损失曾向本院提起诉讼，要求对方车辆及相应的保险公司赔偿其经济损失，本院以（2019）冀0224民初1520号民事判决书判决对方车辆及相应的保险公司赔偿了被告包含医疗费、护理费等经济损失，该判决书认定被告受伤后护理期为90日。本院（2019）冀0224民初1520号民事判决书已发生法律效力。被告住院治疗期间，原告未派人护理。河北省2019年度在岗职工年平均工资为75775元，居民服务、修理和其他服务业年均工资为42115元，交通运输、仓储和邮政业年均工资为88270元。 一审法院认为，工伤保险待遇是指职工因身体健康或生命在工作中遭受暂时或永久的损害，而获得的物质或现金的补救和补偿。依据《工伤保险条例》及《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应当享受工伤保险待遇，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助应当由工伤保险基金支付。本案中，原告具备用工主体资格。被告受到的事故伤害已被唐山市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书认定（或视同）为工伤，故被告应享受工伤保险待遇。原告为被告缴纳了社会保险，被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助应当由工伤保险基金支付，被告要求原告给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助的主张，本院不予审理，被告可向有关部门另行主张权利。但因原告已从社会保险部门收到被告的一次性伤残补助金31957.75元及鉴定费600元，合计32557.75元，故原告应将该款给付被告。关于被告主张的一次性伤残就业补助金标准，《河北省工伤保险实施办法》（河北省人民政府令2011第21号）第三十四条规定“五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。***”，河北省2019年度在岗职工年平均工资为75775元，故被告的一次性伤残就业补助金应为50516.6元（75775元/12个月*8个月）；关于被告的停工留薪期待遇标准，《河北省工伤保险实施办法》（河北省人民政府令2011第21号）第二十七条规定“工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，并由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工伤情严重或者有特殊情况的，经设区的市或者省直劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可以适当延长，但延长的时间不得超过12个月。***”，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”。本案中，被告称其月平均工资为9850元，以银行汇款结合现金形式给付，但未向本院提交证据。原告称被告工资以银行汇款形式给付，被告受伤前12个月平均工资为2614.85元，并向本院提交了被告的工资表。但因原告向本院提交的被告的工资表中，无被告签字确认，被告又否认，故原告向本院提交了被告的工资表，本院无法认定。原告不能提供被告受伤前12个月的月工资表，而原告作为用人单位，应掌握被告工资准确信息，原告应承担不利后果，考虑到被告在原告处从事货车司机岗位，本院酌定原告的月平均工资以河北省2019年度交通运输、仓储和邮政业年均工资标准为依据，即被告的月工资为7355.8元（88270元/12个月），故被告的停工留薪期待遇本院认定为117692.8元【7355.8元*（8个月+8个月）】；关于被告主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“***生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，《河北省工伤保险实施办法》（河北省人民政府令2011第21号）第二十七条“***生活不能自理的工伤职工在工伤职工停工留薪期间内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按照本单位上一年职工月平均工资一人的标准支付护理费。”，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第八条“***职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，工伤职工在停工留薪期的需要护理的，由所在单位负责，职工因为第三人的原因造成伤害的，在获得第三人人身损害赔偿之后，可以享有医疗费之外的工伤保险待遇，工伤保险待遇和侵权赔偿之间不存在扣减和补差的关系，即获得第三人侵权赔偿并不妨碍受害人依法全额享受工伤保险待遇。本案中，被告住院治疗期间，原告未派人护理，被告的护理费应由原告负担。虽然第三人已经赔偿了被告护理费，但被告仍可以享有医疗费之外的工伤保险待遇，故被告要求原告给付护理费的这一主张，本院不予支持，原告的主张，无法律依据，本院不予支持。被告的护理期被本院已发生法律效力的（2019）冀0224民初1520号民事判决书认定为90天，护理费标准应比照河北省2019年度居民服务、修理和其他服务业年均工资计算，即被告的护理费应为10386元（90日*115.4元）；关于被告从原告处支领现金52290元问题，被告称该款系用于被告的营养费、家属的护理费，但未向本院提交相应证据，原告否认，故本院认定该款系原告为被告垫付的款项。原告称为被告垫付了被告应负担的缴纳保险费用25780.65元，与本案无关，且被告否认，可另案处理。关于被告要求原告给付其受伤前一个月工资9850元问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，被告要求原告给付受伤前一个月工资9850元，原告称该月工资已给付，并向本院提交了2020年7月10日，付款人唐山保运运输有限公司通过中国建设银行为被告汇款3178.01元的银行电子回执复印件，虽原告提交的银行电子回执复印件具有客观性，但该银行电子回执复印件上面显示的公司名称与原告不一致，依据该银行电子回执复印件，不能证明原告已给付被告受伤前一个月工资，故原告的这一主张，证据不足，本院不予支持，待原告提供新的证据后，可另行向被告主张权利。原告应给付被告受伤前一个月工资7355.8元。被告与唐山保运运输有限公司之间如有纠纷，可另案处理。综上所述，依照《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《河北省工伤保险实施办法》（河北省人民政府令2011第21号）第十一条、第二十七条、第二十八条、第三十四条，第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，本院不予审理；二、原告滦南县蓝海货物运输有限公司于判决生效十日内向被告刘永刚支付一次性伤残就业补助金50516.6元、停工留薪期待遇117629.8元、护理费10386元、受伤前一个月工资7355.8元、原告已从社会保险部门收到被告的一次性伤残补助金及鉴定费32557.75元，合计218445.7元，扣除原告滦南县蓝海货物运输有限公司已支付被告刘永刚的52290元，原告滦南县蓝海货物运输有限公司实际支付被告刘永刚166155.7元；三、双方劳动关系、工伤保险关系于本判决生效后终止。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告滦南县蓝海货物运输有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间，滦南县蓝海货物运输有限公司提交证据如下：唐山保运运输有限公司营业执照、法人证明、法人身份证复印件、证明一份。证明：刘永刚工资系唐山保运运输有限公司代发。我们一审中提交了刘永刚上班期间所有的工资表、打卡证明，均是保运公司为其代发工资，而且工资平均数额为2614.85元。我公司不拖欠刘永刚的工资，已由保运公司代为发放，发放时间为2020年7月10日。刘永刚发表如下质证意见：有异议，不能证明对方的证明目的。从证据形式上没有相关法定代表人或者其他负责人签字，不能证实其真实性。其次，蓝海货物运输有限公司属于利害关系人，其出具的证明不能作为证据使用。其证明内容关于工资代发事项是明显违反法律规定的，属于无效行为。假设存在工资代发，那么本案的用人单位本身也应存在全体员工的工资表、上班打卡记录，而上诉人无论在原审还是本次庭审均未提交上述材料，足以证明其故意推脱免除追究责任，以及减少法律追究的目的。所以对方主张以保运公司的工资表来证实，是故意歪曲法律事实。 本院对滦南县蓝海货物运输有限公司提交的证据做如下认定：滦南县蓝海货物运输有限公司提交的证据能证实保运公司为刘永刚代发工资之事实。刘永刚虽不予认可，但保运公司为其转账的款项，刘永刚不能说明取得款项的其他合理事由，且刘永刚亦未提出相反的证据予以反驳。故本院对滦南县蓝海货物运输有限公司提交的证据证明效力予以认定。 本院审理过程中，上诉人刘永刚于2021年3月5日申请撤回上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，裁定准许刘永刚撤回上诉。 二审经审理查明，河北省2016年度在岗职工年平均工资为56987元。滦南县蓝海货物运输有限公司称其出于人道主义，自认刘永刚停工留薪期工资标准为3788.75元。本院经审理查明的其他事实与一审一致，有双方陈述及相关证据可以证实。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一审判决对刘永刚工伤保险待遇数额的认定是否正确。 《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期待遇认定的关键系刘永刚受伤前的实际收入数额的认定。本案中，刘永刚称其月平均工资为9850元，但未提交证据。滦南县蓝海货物运输有限公司称刘永刚工资以银行汇款形式给付，其受伤前12个月平均工资为2614.85元，并提交了工资表，且有银行回单为证。从双方提交的证据的证明效力来看，应认定刘永刚月平均工资为2614.85元。刘永刚不认可代发工资之事实，但对于保运公司向其转账之事实，刘永刚并不能说明该款项存在其他合法基础原由，亦未能提出相反的证据予以反驳，故在有充分证据证实刘永刚实际收入的情形下，一审酌定其月平均工资以河北省2019年度交通运输、仓储和邮政业年均工资标准为依据认定刘永刚的月工资为7355.8元不妥，本院依法予以纠正。但滦南县蓝海货物运输有限公司称其出于人道主义的考虑，自认刘永刚停工留薪期工资标准为3788.75元，其自认标准高于本院认定的2614.85元，本院以滦南县蓝海货物运输有限公司自认的3788.75元为标准计算停工留薪期，刘永刚停工留薪期待遇为60620元（3788.75元×16个月）。 关于护理费数额问题。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定了生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。本案中，被告住院治疗期间，单位未派人护理，且单位无法提供上一年度职工月平均工资，依据上述法律规定，护理费标准应比照刘永刚受伤时上一年度河北省职工年平均工资（56987元）的标准计算为宜。一审判决参照河北省2019年度居民服务、修理和其他服务业年均工资（42115元）计算无法律依据，本院依法予以纠正。但刘永刚对此未提出上诉，本院按照一审判决的数额予以认定。另关于刘永刚主张的受伤前一个月的工资9850元，因滦南县蓝海货物运输有限公司提供了为刘永刚支付工资的银行电子回执单，该证据具有客观性，本院予以认定。一审以该银行电子回执复印件上面显示的公司名称与本案用人单位名称不一致为由，不予认定已支付工资的事实理据不足，本院依法予以纠正。 另关于双方当事人劳动关系解除的时间问题。刘永刚申请仲裁之时，明确要求与滦南县蓝海货物运输有限公司解除劳动关系，仲裁裁决认定双方劳动关系于裁决生效后终止。对此，双方当事人均未提出异议，但一审判决认定双方劳动关系于判决生效后终止属认定错误，本院依法予以纠正。因仲裁庭审时间为2020年7月23日，本院认定双方的劳动关系于2020年7月23日解除。 综上所述，滦南县蓝海货物运输有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《工伤保险条例》第三十三条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1872号民事判决第一项； 二、撤销河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1872号第二项、第三项； 三、双方劳动关系于2020年7月23日终止。 四、滦南县蓝海货物运输有限公司于判决生效十日内向刘永刚支付一次性伤残就业补助金50516.6元、停工留薪期待遇60620元、护理费10386元、滦南县蓝海货物运输有限公司已从社会保险部门收到刘永刚的一次性伤残补助金及鉴定费32557.75元，合计154080.35元，扣除滦南县蓝海货物运输有限公司已支付刘永刚的52290元，滦南县蓝海货物运输有限公司实际支付刘永刚101790.35元； 五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由滦南县蓝海货物运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 周 丽 审判员 赵 阳 二〇二一年四月二日 书记员 王启霞