西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏03民终30号   上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：河南省豫璐建筑工程有限公司，住所地河南省卫辉市比干大道明珠花园商业楼**，统一社会信用代码：91410781MA46DWPY5C。   法定代表人：王**，该公司执行董事。   被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：谢国雄，男，1971年10月9日出生，汉族，经商，现住江西省宜春市，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：万惠玲，西藏南桥律师事务所律师。   上诉人河南省豫璐建筑工程有限公司（以下简称豫璐公司）因与被上诉人谢国雄建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区江达县人民法院（2020）藏0321民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫璐公司的法定代表人王**、被上诉人谢国雄的委托诉讼代理人万惠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人豫璐公司上诉请求：一、请求撤销（2020）藏0321民初88号民事判决，将本案发回重审或依法改判，驳回谢国雄的诉讼请求，判决支持豫璐公司的反诉请求；二、一二审诉讼费由谢国雄承担。事实与理由：一、一审判决确定的案由错误。本案民事法律关系的性质属于典型的承揽合同关系。从上诉人与被上诉人于2019年11月10日签订的《英利金码昌都市江达县青泥洞乡巴纳村20兆瓦牧光互补复合型光伏项目施工协议书》（以下简称《项目施工协议书》）约定及履行合同的情况看，被上诉人的施工作业内容仅是以自己的技术、设备和劳力独立完成钻孔工作，并没有其他工作内容。据此，本案双方只存在承揽合同关系而非建设工程合同关系，双方签订的合同书名为“项目施工协议书”，实为承揽合同。一审法院应当以“承揽合同纠纷”作为本案的案由进行审理和裁判。二、一审法院对本案没有管辖权。一审判决在确定案由错误的情况下，以建设工程施工合同纠纷立案审理本案，对上诉人提出的管辖权异议申请予以裁定驳回完全错误。本案不是建设工程施工合同纠纷，不属于专属管辖案件，双方之间签订的《项目施工协议书》第十条中对管辖权的约定合法有效，一审法院对本案没有管辖权。三、一审判决未支持上诉人的反诉请求属于认定事实部分错误，证据采信错误，最终导致适用法律错误，判决结果错误。（一）一审判决认定本案中双方前述的《项目施工协议书》属于一份建设工程施工合同，该合同属于无效合同明显错误。被上诉人的工作任务只是钻孔，并没有涉及工程的其他施工范围，这一客观事实有庭审中被上诉人的陈述予以确认。据此不难看出，双方属于典型的承揽合同关系。协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属于有效协议。一审判决这一认定，明显是在争夺案件管辖权。（二）一审判决在上诉人提交的证据如此充分、事实如此清楚的情况下，以上诉人“只证明了损失，但没有有力证据足以证明是因为被上诉人的过失造成的损失，应依法承担举证不能的法律后果”为由对上诉人的反诉请求不予支持属于认定事实错误、证据采信错误、适用法律错误和判决错误。一审庭审中，上诉人针对所提出的反诉请求，向法庭所举的全部证据，具备证据“三性”，形成证据锁链，完全能够证实上诉人的诉讼请求，应得到支持。四、依法纠正错误判决，体现司法公正。一审判决的错误是极其明显的，如不依法纠正，后果不言而喻。五、豫璐公司和谢国雄的合同上约定螺旋桩80元，但是一审法院判决引孔和螺旋桩同样的价格，螺旋桩是成品80元，引孔是半成品，但价格给我们定的是同一个价格。六、反诉要求谢国雄超出应付款额之外的26000多元，这个包含按照合同应扣除的阻工费30000元、机械误工费42000元、放点费49410元，因谢国雄完成的工作量不合格甲方扣除我们77760元，80元的价格包括水电，因此谢国雄应承担电费1838元、住宿费8666.6元、垃圾清理费13440元。   被上诉人谢国雄辩称，1、豫璐公司认为案由错误的问题，双方合同里面约定的包工包料以完成一定的工程量作为结算。那么豫璐公司在一审过程中对于谢国雄完成的工程量是认可的，所以本质上这个案件属于建设工程施工合同纠纷，一审法院审理没有任何问题。2、针对约定管辖问题，即使对方认为有所谓的管辖约定，那么这个约定也是不明确的，在一审的裁判文书中已经说的非常明确，新乡市下面各个县区法院非常多，不能明确是哪个法院，所以一审法院裁定驳回了豫璐公司的管辖异议。3、一审法院已经通过双方的举证、质证充分查明了案件事实，作出的判决结果也是依法有据，恳请驳回上诉人的全部诉请。4、对于上诉人所说螺旋桩是80元，引孔这个费用是打了×的，就是双方没有针对这块进行约定，而且双方在一审中就完成了11000多孔数是认可的，那么价钱按80元来算，一审判决是没有问题的。至于其他一系列费用，一直以来是谢国雄主张对方违约，没有付相应的工程款，而非谢国雄违约给豫璐公司造成损失，且豫璐公司所谓的一系列损失跟谢国雄没有直接关联性，从证据的三性角度上也不应当判到谢国雄头上，请求驳回上诉人的全部诉请。   被上诉人谢国雄向一审法院提出诉讼请求：一、豫璐公司支付谢国雄工程款58万元，其中合同内价款38万元，合同外价款20万元；二、诉讼费由豫璐公司承担。   上诉人豫璐公司向一审法院提出反诉请求：一、判令谢国雄赔偿在与豫璐公司合同有效期内和江苏先创公司（豫璐公司的甲方）签署合同对豫璐公司造成的损失684967.5元；二、判令谢国雄赔偿因延误工期对豫璐公司造成的损失42000元；三、判令谢国雄同意按照协议约定扣除未完成孔每个500元（剩余5229个孔共计2614500元）或者总产值899280元的80%给予结算；四、判令谢国雄返还豫璐公司超出应付款额之外的劳务费26336.9元；五、本案的诉讼费由谢国雄承担（包括诉讼期间车船费等）。   一审法院经审理查明：谢国雄与豫璐公司于2019年11月10日签订《项目施工协议书》，约定谢国雄负责江达县青泥洞乡巴纳村20兆瓦牧光互补复合型光伏项目中，光伏场区螺旋桩基础建筑，打入地下深度为2米，用干混凝土浇筑并振捣；合同单价为固定单价，固定单价包含设备、材料、建筑施工费，螺旋桩施工费为80元/根。2019年11月26日至2020年1月15日（包含刚开工5天试验桩的时间）共计打桩10000个，2020年1月15日至4月5日共计打桩1241个，谢国雄已经完成的总桩数为11241个，后因民工上访等原因，工地停工，引发政府停工令，致使豫璐公司与江苏先创公司发生矛盾，继而解约，经豫璐公司与江苏先创公司结算，合同关系存续期间，需要完成的总桩数16470个，放点16470个，共计完成的桩数为11241个。谢国雄在前期施工时，因未找到放点的工人，由豫璐公司代其雇佣工人并完成放点工作，双方约定由原告支付放点的费用，且按照3元/点计算。另查明，豫璐公司代谢国雄支付的油款、民工工资、购买物资的费用等各类费用共计514031元。后期又通过微信转帐及银行转帐等方式代谢国雄支付民工工资55000元。   一审法院认为，一、合同的效力问题，谢国雄与豫璐公司签署的合同中，约定了谢国雄螺旋桩施工费中包含机具设备、引孔、场内材料运转、燃料在内的一切其他费用，谢国雄是以自己的劳动力、设备、管理等独立完成工程，根据合同的性质，该合同属于一份建设工程施工合同，而谢国雄与豫璐公司签订建设工程施工合同，就需要具备资质，本案中谢国雄未取得建筑施工企业资质而承揽建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但是谢国雄按照合同完成的11241个孔数的工程量是谢国雄与豫璐公司双方认可的，因此谢国雄要求豫璐公司应按照约定的单价，支付已完成的工程量的工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于豫璐公司应支付的工程款，根据双方约定，谢国雄完成的螺旋桩孔数为11241个，单价为80元/根，故豫璐公司应该向谢国雄支付的工程款为899280元；其中谢国雄与豫璐公司双方都认可的豫璐公司已付的金额为514031元；另外，关于豫璐公司根据谢国雄的工资表向谢国雄的工人支付工资的问题，综合庭审谢国雄与豫璐公司的陈述及举证、质证意见，可以看出豫璐公司支付工资的工人为谢国雄雇佣的工人，豫璐公司所举证据可以证实豫璐公司确实向谢国雄的工人支付了工资，因此，豫璐公司代谢国雄支付的工人工资为55000元；对于放点的费用，豫璐公司所举证据中，谢国雄与豫璐公司双方的微信聊天记录可以看出，谢国雄同意该款由其支付，微信聊天记录中谢国雄与豫璐公司认可的是15800个点，每个点3元，故豫璐公司已付的放点费用为47400元；关于引孔深度下降，谢国雄要求按照实际完成的工程量深度2.5米计算，共计200000元的诉讼请求，本院认为，谢国雄无法提供其与豫璐公司双方对加深引孔深度的单价进行了约定，也无法证明具体有多少个孔是按照2.5米引孔的，谢国雄应承担举证不利的后果，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，豫璐公司应付谢国雄的工程款为899280元，其中豫璐公司已支付616431元，应支付的剩余工程款为282849元。三、关于是谁的过错，造成了豫璐公司的损失，损失的具体数额的问题，虽然谢国雄与豫璐公司签订的合同无效，但是因谢国雄与豫璐公司一方的过失造成了对方的损失，另一方有权利要求对方按照实际损失进行赔偿。综合全案的证据，豫璐公司只证明了有损失，但没有有力的证据足以证明是因为谢国雄的过失造成的损失，豫璐公司应依法承担其举证不利的法律后果，因此，对豫璐公司要求由谢国雄赔偿其损失的诉讼请求，一审法院不予支持。四、是否应返还豫璐公司超出应付款之外的工程款26336.9元的问题，豫璐公司对自己提出的主张，有责任提供证据，但根据豫璐公司所提交的证据，并不能证明豫璐公司超出应付款向谢国雄支付了26336.9元的事实，且经审理查明，豫璐公司尚欠谢国雄工程款为282849元，故对豫璐公司的这一诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南省豫璐建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告(反诉被告)谢国雄支付工程款282849元；二、驳回被告（反诉原告）河南省豫璐建筑工程有限公司的反诉请求。   本院二审期间，上诉人豫璐公司依法提交了证据。   对上诉人豫璐公司提交的第一组证据：图片，证明目的：谢国雄未合格的工程量，造成豫璐公司的甲方扣除豫璐公司的整改尾款。谢国雄的质证意见是：对该组证据的三性不予认可。该组证据不属于新证据，且无法体现这些照片到底是从哪里拍的，其内容也无法体现是我们一方违约，跟本案没有关联性。本院认为，谢国雄的质证意见成立，本院对该组证据不予采信。   对上诉人豫璐公司提交的第二组证据：视频资料，证明目的：谢国雄在2020年的1月18日至2020年4月20日期间的机械一直是完好的，但他拒不打孔、不施工，然后导致现场50多个工人一直停工，停了将近30天的时间。谢国雄的质证意见是：该组证据不属于新证据，且针对视频内容来说，我们没有办法去核实。本院认为，该组证据与本案缺乏实质关联性，不能达到上诉人豫璐公司的证明目的，且真实性无法确定，对该组证据，本院不予采信。   对上诉人豫璐公司提交的第三组证据：两份录音和证人尼玛泽伍的书面证言，证明目的：2020年4月20日谢国雄和豫璐公司解约，4月5日谢国雄跟江苏先创公司签订了合同。谢国雄的质证意见是：该组证据不属于新证据，证人应当出庭接受质询，且从证据本身来看，证人一直提到的老谢不知何身份，从整个证据来看无法达到豫璐公司的证明目的。本院认为，上诉人豫璐公司的证明目的对本案的处理没有实质影响，对该组证据，本院不予采信并将在本院认为部分一并分析说明。   对上诉人豫璐公司提交的第四组证据：证人马其龙的证言，证明目的是：谢国雄于2020年1月15日之前打了一万个孔，之后只打了1120个孔，马其龙的30个民工和尼玛泽伍的20多个民工，50多个民工全部停在现场。谢国雄故意延误工期，造成豫璐公司和甲方江苏先创公司的矛盾，然后以低价与江苏先创公司签订合同，因为豫璐跟甲方签的是150块钱一个，他去跟甲方签100块钱一个，抢这个活。谢国雄的质证意见是：第一，不是新证据；第二，证人是豫璐公司聘请的工人，存在利害关系；第三，首先是对方存在违约，因为对方的原因违约，导致我们要求解除合同并要求对方支付款项。对该证人证言，我方不予认可。本院认为，上诉人豫璐公司的证明目的对本案的处理没有实质影响，对该组证据，本院不予采信并将在本院认为部分一并分析说明。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院另查明：双方签订的《项目施工协议书》中约定：承包范围为：英利金码昌都市江达县青泥洞乡巴纳村20兆瓦牧光互补复合型光伏项目中7.5MW的项目分包。合同有效期至2019年12月31日止。   本案的争议焦点是：一、双方之间民事法律关系的性质。二、双方之间的合同是否有效。三、豫璐公司是否应当支付给谢国雄282849元；四、豫璐公司的一审反诉请求是否成立并应得到支持。   本院认为，对于第一、第二个争议焦点，从广义上来讲，建设工程合同就是一种特殊的承揽合同，两者之间有诸多相似之处。施工螺旋桩并没有特殊的资质要求，本案实质上是豫璐公司将从他人处分包到的建设工程中的劳务部分中的螺旋桩部分又分包给了谢国雄，双方之间应构成建设工程（劳务）分包合同纠纷，一审法院认定构成建设工程施工合同纠纷有瑕疵，但不影响本案的处理，本院依法予以纠正。谢国雄并无建设工程劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条之规定，双方之间的合同无效，对此，本院予以确认。   对于豫璐公司提到的一审法院并无管辖权问题，一审法院对管辖问题已以协议管辖约定不明确为由裁定驳回豫璐公司的管辖异议，豫璐公司对该裁定并未提起上诉，本院对管辖问题不再予以审查。   对于第三、第四个争议焦点，豫璐公司主张应对螺旋桩和引孔进行区分，螺旋桩是成品价格每个80元，引孔是半成品，每个不应算80元。对此双方之间合同中仅约定了螺旋桩的价格为80元，并未区分螺旋桩与引孔及对引孔的价格进行单独约定，豫璐公司的此项主张缺乏合同依据，且豫璐公司在一审反诉请求中已经明确谢国雄完成的总产值为899280元，此即谢国雄主张的完成11241个桩、按照每个80元计算的价格，上述行为应视为豫璐公司的自认，故豫璐公司关于此问题的上诉理由不成立。   对于豫璐公司主张的应扣除款项问题，一审法院已予以扣除放点费用47400元，对于豫璐公司主张的阻工费30000元、误工费42000元等费用，因双方之间的合同无效，谢国雄即不存在违约行为，故豫璐公司主张的因谢国雄违约造成阻工费30000元和误工费42000元的诉讼请求不成立。同时，即使双方之间的合同有效，该合同明确约定，合同有效期至2019年12月31日止，且承包的范围为7.5MW的螺旋桩，豫璐公司主张分包的是15MW的螺旋桩但无合同依据，根据豫璐公司二审陈述，每兆瓦需完成1094-1132个桩，谢国雄最多需完成8490个桩。谢国雄已完成合同约定内的义务且双方之间的合同已于2019年12月31日终止。此后双方之间的继续施工行为并无明确合同条款约束，谢国雄可随时结束施工并对已完成的工作量主张相应款项，故豫璐公司认为谢国雄存在违约行为的理由不成立。基于上述理由，豫璐公司的第一至第三项反诉请求均不成立，一审法院不予支持并无不当。   对于豫璐公司主张的应扣除的消缺费77760元，电费1838元、住宿费8666.6元、垃圾清理费13440元等等费用，上述费用主要是豫璐公司与江苏先创公司进行结算时，双方确认应由豫璐公司承担的费用，无证据证明上述费用应由谢国雄承担，对该上诉理由，本院亦不予采纳。故豫璐公司关于退还超付工程款的反诉请求亦不成立，一审法院判决豫璐公司支付给谢国雄282849元并无不当。   综上，豫璐公司的上诉请求不成立，一审判决虽有瑕疵，但裁判结果正确，在依法纠正后应当予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11333.04元，由上诉人河南省豫璐建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 超   审 判 员 王 志 钰   审 判 员 德西拉珍      二〇二一年四月一日   法 官 助 理 蔡 文 元   书 记 员 多吉卓玛