江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终787号上诉人（原审原告）：马银娟，女，1968年2月24日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：姜超，江苏成商律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬静怡，江苏成商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司江苏分公司，统一社会信用代码91320106MA20DU2J14，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路街道中山北路****。负责人：魏炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯学琴，该公司员工。原审被告：吴新军，男，1967年11月12日出生，住江苏省睢宁县。上诉人马银娟因与被上诉人大家财产保险有限责任公司江苏分公司（以下简称大家财保江苏分公司）、原审被告吴新军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马银娟上诉请求：1.撤销一审判决中关于误工期、护理期及营养期及误工费标准，并予以改判；2.一、二审诉讼费用由大家财保江苏分公司承担。事实和理由：1.一审判决认定马银娟的误工标准错误。马银娟的工作单位为马银娟出具证明，证明马银娟的工资为3500元/月，因马银娟的工资为计件工资，每月工资不固定，一审法院仅截取前三个月工资计算误工费不合理也不合法。此外，一审法院将工作单位给予马银娟每月的生活补助在误工费中扣除，不合情理。2.马银娟因案涉事故受伤住院治疗21天，出院医嘱为休息三个月、加强营养、加强护理，一审判决酌定马银娟的误工期、护理期及营养期错误。3.二审庭审中，马银娟申请对其伤情进行伤残鉴定。被上诉人大家财保江苏分公司二审辩称，一审判决正确。案涉赔偿款已经赔付给马银娟。马银娟在一审中已经申请伤残鉴定，后自行撤回，不同意二审重新鉴定。原审被告吴新军二审未到庭作陈述意见。马银娟向一审法院起诉请求：1.吴新军、大家财保江苏分公司赔偿马银娟各项损失合计72621.42元（医疗费22814.22元、住院伙食补助费840元、营养费3360元、护理费15657.60元、误工费16049.60元、交通费1000元、车辆损失2900元、精神损害抚慰金10000元）；2.诉讼费由吴新军、大家财保江苏分公司承担。一审法院认定事实：2018年2月27日，吴新军驾驶苏Ｎ×××**号轻型普通货车在宿迁市交叉口路口由东向南左转弯时与驾驶电动自行车由西向东行驶的马银娟发生碰撞。事故经交警部门处理，认定吴新军承担事故全部责任，马银娟无责任。事故发生后，马银娟被送往宿迁市工人医院救治，被诊断为急性颅脑损伤、脑震荡、软组织挫裂伤、头皮下血肿等，住院治疗21天，出院医嘱：1.休息三个月、加强营养、加强护理；2.建议院外正规整形医院治疗、耳鼻喉科门诊随诊。一审法院另查明，吴新军驾驶苏Ｎ×××**号轻型普通货车系其本人所有，其为该车在大家财保江苏分公司投保了交强险、商业三者险10万元含不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，大家财保江苏分公司为马银娟垫付10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，吴新军承担事故全部责任，马银娟无责任，大家财保江苏分公司承保了肇事车辆，故马银娟的合理损失，由大家财保江苏分公司在承保范围内优先赔偿，仍有不足的，由吴新军赔偿。根据马银娟伤情，参照《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》及医嘱，一审法院酌定马银娟误工期、护理期、营养费分别为90天、60天、60天。关于马银娟的合理损失，一审法院认定如下：1.医疗费，有医疗费票据及用药明细在卷22814.22元，予以支持；2.住院伙食补助费840元（40元/天×21天）；3.营养费，酌定1800元（30元/天×60天）；4.护理费，依照宿迁地区一般护工标准支持5400元（90元/天×60天）；5.误工费，根据马银娟事故发生前三个月平均工资为3430元，事故发生后三个月，马银娟每月收入1520元，误工费支持5490元（1830元/30天×90天）；6.交通费210元；7.车辆损失1600元；8.精神损害抚慰金，马银娟未构成伤残等级，不予支持。上述损失合计38154.22元，均在保险范围内，扣除已支付10000元，由大家财保江苏分公司赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、大家财保江苏分公司于判决生效之日起赔偿马银娟28154.22元；二、驳回马银娟的其他诉讼请求。上述款项汇至马银娟账户，开户行：中国邮政储蓄银行宿城支行，账号：62×××62。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取313元，由吴新军负担200元，马银娟负担113元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：1.一审判决确定的误工费是否正确；2.一审判决确定的误工期、护理期及营养期是否适当。关于争议焦点1。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据上述规定，受害人主张的误工损失应当以受害人具备劳动能力及实际存在劳动收入为标准，即误工费系实际产生的损失，而非期待利益损失。本案中，马银娟于2018年2月份受伤，根据其提交的工资流水（2017年6月-2018年2月）显示，马银娟在此期间的平均工资为3238元。马银娟上诉称马银娟的工资为计件工资，时多时少，一审法院根据马银娟提交的银行流水选取连续性且较为稳定的月工资收入计算其平均工资并无明显不当。因大家财保江苏分公司对一审判决确定的平均工资无异议，故本院对一审判决确定的月平均工资予以确认。因误工费系按照实际减少的收入计算，根据马银娟提交的工资流水显示，其受伤后仍有实际工资收入，为每月1520元，故一审法院以马银娟的实际减少的收入确定误工费标准正确。马银娟上诉称该1520元为工作单位支付给马银娟的生活补助不应当予以扣除，无事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，马银娟因案涉事故受伤，出院诊断为1.急性颅脑损伤，①脑震荡、②左上唇软组织挫裂伤、③左侧额部头皮下血肿、④左侧眼睑、左颧面部软组织损伤；2.左侧眼眶内侧壁骨折；3.左侧泪腺挫伤；4.左侧鼻骨骨折；5.胸部闭合伤，①双下肺挫伤、②左下肺少量气胸；6.全身部软组织挫伤。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.17条及5.3.3条，眶壁骨折误工期为60-90日、护理期为15-30日、营养期为30-45日，鼻骨骨折误工期为20-30日、无需护理、营养期为0-7日，一审法院根据马银娟的伤情，确定马银娟的误工期为90天、护理期为60天、营养期为60天并无不当。马银娟上诉称一审法院认定三期时间错误，无事实依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于马银娟在二审期间重新申请伤残鉴定的问题。本院认为，马银娟在一审中申请对其伤情进行伤残鉴定后又申请撤销鉴定，系对其主张伤残等级鉴定的自由处分。二审中，马银娟再次申请对颅脑损伤、左颧面部神经等伤情进行伤残鉴定，应提交证据证明其在一审中主张的待证事实发生了新的变化；此外，根据马银娟的出院诊断，马银娟的伤情为左颧面部软组织损伤，并未涉及神经损伤，颅脑损伤表现为脑震荡，并无颅骨缺损等表象，且大家财保江苏分公司不同意马银娟要求重新鉴定的申请，故对马银娟要求二审中重新予以鉴定的申请，本院不予准许。如马银娟认为其伤情确构成伤残等级，可以就伤残赔偿金另行主张。关于马银娟申请对误工期、营养期、护理期进行鉴定的申请，因一审法院确定的三期并无明显不当，本院亦不予准许。综上，马银娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人马银娟负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  王 雷审判员  孙 笑二〇二一年四月二十九日书记员  吴 刚