云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终243号上诉人（原审原告）：曲靖鑫泰房地产开发有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区教场西路古城社区。统一社会信用代码：91530300552743566C。法定代表人：张国清，总经理。委托诉讼代理人：李明，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖万达建工集团有限公司，住所地云南省曲靖市金叶小区59号。统一社会信用代码：9153030073122709X7。法定代表人：丁聪华，总经理。委托诉讼代理人：段宏飞，云南治正滇麒律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：何涛，男，汉族，1989年8月16日生，特别授权代理。上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司因与被上诉人曲靖万达建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，于2021年2月25日公开开庭进行了审理，上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李明，被上诉人曲靖万达建工集团有限公司的委托诉讼代理人段宏飞、何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销曲靖市麒麟区人民法院作出的（2020）云0302民初4232号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定涉案工程系钢结构大门的装修工程，不属于屋面防水工程及有防水要求的工程，不适用最低保修期5年的规定，是错误的。涉案工程属于屋面防水工程及有防水要求的工程，应适用最低保修期5年的规定。涉案工程不仅仅有钢结构，其包含几个部分，地基基础为钢筋混泥土独立基础，上部结构为钢结构框架主体，屋面及外立面采用大芯板打底，铝塑板外包处理。按照设计和施工要求，涉案工程的上部虽大部分用料为钢材、木材，但钢结构并不外露，必须进行大芯板打底和铝塑板外包处理，才不致钢结构、木质结构锈蚀腐烂，而致铝塑板脱落。因此涉案工程不能以某一部分的用料被片面地定性为钢结构大门的装修工程。合同文件中，已经对屋面工程的防水施工工序、标准作出特别约定。且在双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中，已经明确约定了屋面防水工程、有防水要求的外墙面的防水保修年限，涉案工程属于有防水要求的工程。2、原审法院认定上诉人违反合同约定单方委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，并将涉案工程另行招标给他人施工改造，致工程质量和损失不能确定，属认定事实错误。本案，从涉案门头出现小面积开裂、脱落伊始上诉人就多次要求被告承担保修义务，但被上诉人均置之不理，上诉人对此行为义务很难执行，在此情况之下上诉人出于无奈，不得不委托鉴定机构对质量问题予以确定。双方在合同中已经明确约定:被上诉人在接到修理通知后七日内派人修理；而上诉人在多次通知被上诉人进行修理，但被上诉人均置之不理的情况下，根据约定将涉案工程另行招标给他人施工修理，符合客观情况和合同约定。3、原审法院认定上诉人未在质保期内告知被上诉人涉案工程存在质量问题，保修期满被上诉人不承担维修责任，属认定事实错误。本案涉案工程的质保期是5年，而非2年。《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》对外墙面防渗漏工程的最低保修期作了特别规定，是最低5年的保修期。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为3年的约定，因违背法律对特定工程最低保修期的强制性规定而属无效约定，应适用5年最低保修期的规定。涉案工程应适用最低5年保修期的规定，不应当适用双方对装修工程2年质保期的约定，而应当适用特别约定，即适用屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期的特别约定。上诉人提交的《司法鉴定意见书》证实，涉案工程出现质量问题，其根本原因在于被上诉人变更建筑材料后，施工工艺选择不合理，未对外墙做防水、防渗漏处理所致。从工程质量存在问题的原因来看，本案也应当适用屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期的特别约定。涉案工程在质保期内出现问题，且上诉人己在质保期内通知被上诉人承担保修义务，涉案工程自竣工验收之日即2016年11月16日起算，截止2021年11月15日质保期届满。在此期间，上诉人多次通过电话要求被上诉人承担保修义务，并分别于2019年4月9日、2020年3月12日发函至被上诉人，但被上诉人拒绝维修。被上诉人抗辩上诉人没有通知其承担保修义务，其未收到上诉人要求承担保修义务的函件不属实，上诉人提交的邮寄送达回证已证实对保修义务的承担进行了全面催告。被上诉人曲靖万达建工集团有限公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实理由，请求驳回维持原判。曲靖鑫泰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告各项损失共计255002.80元（工程维修费213382.8元、招标代理费3000元、鉴定费30000元、安全护网费8620元）。2、本案诉讼费（不限于案件受理费、保全费、鉴定费等）由被告承担。一审法院认定事实，2016年6月20日原被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将位于麒麟区山居民小组新区一期钢结构大门（三樘）工程发包给被告承建，双方对工期、质量标准、价款等进行约定。合同第一部分第四条约定：工程质量标准为一次性验收合格。第二部分通用条款第四条质量与检验15.2约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第九条34.1质量保修约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第一条第二款约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏、供热与供冷系统。电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程。第二条规定：1、地基基础工程主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为3年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。…等。该工程于2016年11月16日竣工验收，2016年12月26日经曲靖市麒麟区审计局结算审核。工程交付后，原告在使用过程中发现大门门头出现变形、脱落等质量问题，2019年8月12日原告委托曲靖福海司法鉴定所进行鉴定，2019年10月8日该鉴定中心出具曲福司鉴字（2019）第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曲靖市万达建工集团有限公司装修施工的麒麟区山居民小组新区一期（车立方）钢结构大门（3樘）门口铝塑板变形、脱落原因是由于施工工艺选择不合理、施工质量不满足相关规范要求所致。原告支付鉴定费3万元。2020年3月20日原告通过招标方式将涉案工程的室外门头装饰工程交由案外人曲靖云洲装饰工程有限公司施工。原告支付招标咨询费3000元。原告与案外人曲靖云洲装饰工程有限公司的结算工程价款为213382.8元。一审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵照执行。被告已按照合同约定完成工程建设项目，并于2016年11月16日竣工验收交付原告使用，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，被告应当履行保修义务。本案争议焦点为涉案工程是否已过质保期，被告是否承担支付维修费的责任。首先，原告要求按照《建设工程质量管理条例》第四十条第二项“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年”的规定，适用保修期5年的意见，因涉案工程系钢结构大门的装修工程，不属于屋面防水工程及有防水要求的工程，故不适用最低保修期5年的规定，本案应按照双方约定的质量保修期2年履行合同。在质量保修期内，原告未向被告提出工程存在质量问题，保修期届满后，被告对涉案工程质量不承担保修责任。其次，原告在使用过程中，如发现工程存在质量问题，应及时告知被告处理，原告在2019年4月10日、2020年3月15日邮寄函件给被告，其提交的证据不能反映出被告收到该函件，被告表示未收到该函件，原告应承担举证不能的责任，应认定为原告未告知被告工程存在质量问题。第三，根据双方合同约定，原告如发现工程存在质量问题，应由双方同意的工程质量检测机构鉴定，而原告在未告知被告的情况下，擅自委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，与约定不符，致不能确定工程质量出现问题的情况。第四、在双方对质量问题没有确认的情况下，原告将涉案工程另行招标给他人施工改造，致属于质量问题造成的损失无法确认。故原告主张的各项损失费用，被告不承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、驳回原告曲靖鑫泰房地产开发有限公司的诉讼请求；2、案件受理费5126元（原告预交）由原告曲靖鑫泰房地产开发有限公司承担。本院二审期间，组织双方到庭进行询问。二审中，上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：第一组，投标文件，证明涉案工程系屋面有防水要求的工程。其质保期最低五年。在投标文件第27到28页5.25.5条，在被上诉人的投标文件中在施工部门就屋面防水部分如何处理做了说明。第二组，邮寄签收回单，2020年3月15日-2020年3月16日的邮寄跟踪统计表，证明上诉人于2019年4月10日、2020年3月12日邮寄送达了两份要求被上诉人承担保修义务。被上诉人签收已经送达。经质证，被上诉人曲靖万达建工集团有限公司认为，对第一组，三性认可，投标文件明确约定涉案工程系装修工程，装修工程保修期为两年。对第二组来源不合法，邮件写着金叶小区的签收回单只有一部分不是完整的邮寄送达回证且看不清楚签收人及待证事实。本院认证，上诉人提交的第一组证据被上诉人认可其证据三性，本院予以采信。上诉人提交的第二组证据，因证据为扫描件，所载的内容不清析，无法辩签收人，本院不予采信。经二审审理查明的事实与原一审审理查明的事实一致，本院二审予以确认。本院认为，上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司与被上诉人曲靖万达建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵照执行。被上诉人已按照合同约定完成工程建设项目，并于2016年11月16日竣工验收交付原告使用，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，被上诉人应当履行保修义务。本案争议的焦点是工程竣工验收交付后，涉案工程是否已过质保期，被上诉人是否应当履行保修义务。本案双方签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“1、地基基础工程主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为3年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。…等。”《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年。”《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二项规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”而从现场的照片上看（本案双方未能提供施工设计图纸），本案所涉的工程为钢结构大门，虽然也有一定的防水要求，但与屋面、有防水要求的卫生间、房间和外墙面中任何的一项并不构成一个整体，而是相对独立的建筑体，不属于合同约定的3年保修范围内的建筑体和法律法规规定的5年保修范围内的建筑体，而应当属于《房屋建筑工程质量保修书》第二条第（三）项“装修工程为2年”的建筑体保修范围，上诉人认为本案所涉的工程保修期为5年的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定本案所涉的工程保修期为2年，即2016年11月16日（竣工验收交付日）至2018年11月16日为保修期间正确，本院予以确认。本案中上诉人无证据证实在保修期内要求被上诉人履行保修义务，被上诉人不应再承担保修义务，上诉人要求被上诉人承担保修义务的主张不能成立，本院不予支持。关于本案中曲靖福海司法鉴定所出具的鉴定意见书，因保修期已过，鉴定意见书本院不再确定其与本案的关联性。综上所述，上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5126元，由上诉人曲靖鑫泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二一年四月十二日书记员  阮靖涵