新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2021）新0109民初320号 原告：马飞，男，1990年11月22日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：马晓萍，新疆赛天律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局），住所地：新疆乌鲁木齐市米东区集镇街156号。法定代表人：张宇，该管理局局长。委托诉讼代理人：张浩琪，新疆元正盛业律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯霞，新疆元正盛业律师事务所律师。被告：新疆合创盛达工程建设有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区石化南路2966号。法定代表人：郑锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄飞，新疆鼎信旭业律师事务所律师。原告马飞与被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）（以下简称市政执法局）、被告新疆合创盛达工程建设有限公司（以下简称合创盛达公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告马飞及其委托诉讼代理人马晓萍，被告市政执法局的委托诉讼代理人张浩琪，被告合创盛达公司委托诉讼代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马飞向本院提出诉讼请求：1、请求由二被告支付医疗费24,826.41元、误工费25,177.6元、护理费25,177.6元、营养费1,100元、住院伙食补助费2,640元、伤残赔偿金69,328元、鉴定费830元、交通费1,000元、精神抚慰金2,000元，金额合计：152,079.61元。2、请求由被告承担邮寄、送达费等。事实理由：2020年4月25日，原告骑行电动车在乌鲁木齐市米东区古牧地中路正常行驶，因大风吹倒道路中间隔离护栏，将其砸伤，后经乌鲁木齐市米东区124号警务站执勤人员救助送往米东区人民医院进行治疗，产生相关费用，经协商未果诉至法院。原告当庭撤回伤残赔偿金69,328元、精神抚慰金2,000元及鉴定费830元的诉讼请求，欲另案诉讼。被告市政执法局辩称，1、原告不能举证证明我方有侵权行为，没有主张侵权责任的侵权基础，原告自述是被大风吹到护栏，应当承担举证责任，否则无法说明本案与我方有关；2、原告不能证明我方存在过错，我方对护栏的本身也没有主观过错，不应该承担侵权责任，主观侵权举证责任在原告方；3、案涉护栏工程质量没有缺陷不应当承担过错，同时二被告于2020年签订建设施工合同，约定由被告二承包2020年米东区交通安全设施养护项目（中片区），工程范围为古牧地路（米东大道-稻香路）工程内容为采购安装调试，护栏维修、刷漆、扶正，更换底座，2019年也是如此，因此自始至终案涉护栏的采购安装调试以及后续的管护责任是由被告合创盛达公司承担，被告合创盛达公司是案涉工程的施工人及管理人，不论原告是基于工程的质量或者是护栏的管护义务主张诉求，均与我方无关；4、原告主张的侵权之诉，其中因果关系，仅为主观称述不能成立，我方认为原告的致伤原因尚不明确，现有材料不能排除其他原因致伤，不能因此就认定我方要承担责任，关于原告主张的各项损失，与我方无关，同时计算方式及依据是不合理的，关于损失详见质证意见。被告合创盛达公司辩称，请求驳回原告的起诉，原告的受伤与我方无关，原告要求我方承担责任没有依据，故请求驳回原告要求我方承担责任的诉讼请求。为证明自己的诉讼请求，原告当庭提交了下列证据，并经质证、认证如下：证据1、照片一组、新疆气象局新闻一份附天气状况，证实原告受伤系大风吹到护栏被砸伤，124号警务站民警进行救助；证据2、住院病历及医疗费发票三张，证实住院事实及住院天数和支出；证据3、出院证及诊断证明书，证实因本次受伤医嘱住院及全休期间陪护一人，全休叁月，住院22天。被告市政执法局经过质证，对于证据1，不予认可，认为照片并不是原始载体我认识转发照片，其次照片内容仅是一个救助过程无法反映事故发生的原因，也无法反映受伤的地点和人物，另外对气象新闻真实性认可，但是无法证实大风吹倒了护栏；对于证据2，真实性认可，但是关联性不认可，无法证实与我方存在因果关系；对于证据3，真实性认可，但是关联性不认可，因为原告在出院证上有单位，但是没有出具误工证明，因此原告主张误工费不予认可，另外务工期间护理期间与我方无关，且护理标准为生活护理，原告主张护理费过高，住院期间护理费不应当重读主张，对于原告务工损失参照上一年度在岗职工平均工资计算基数不予认可。被告合创盛达公司经过质证，对于证据1，不予认可，因为照片不是原始载体，无法辨认受伤人员的自身与本案之间的关联性，对于气象新闻及天气状况三性认可，但是无法证实受伤与我方之间存在因果关系；对于证据2，真实性认可，但是关联性不认可，因为无法证实原告受伤与我方之间存在因果关系；对于证据3，真实性认可，但是关联性不予认可，因为原告是有工作单位，但是并未出具单位提供的收入情况。本院对于证据2、证据3的真实性予以认可，对于证据1待综合全案查明情况综合认定。被告市政执法局为证明自己的诉讼请求，当庭提交了下列证据，并经质证、认证如下：证据1，建设施工合同，证实二被告签订书面合同，涉案古牧地路段护栏采购安装、调试、维修等均有被告合创盛达公司承担，被告合创盛达公司自2019年开始是案涉护栏的施工人及管理人，被告市政执法局不具有责任；证据2，证明一份，证实原告住院期间的陪护人员是马慧，马慧工资是3,500元/月，原告主张过高，应当按照实际损失计算。原告质证后，对于证据1，真实性、合法性及关联性均认可，证明问题不认可，因为案涉护栏属于被告市政执法局所有，无论发包给任何单位均不能避免业主单位的责任；对于证据2，证明的真实性认可，但是关联性不认可，因为原告受伤后是由家人轮流护理，我方仅按照一人的护理费永主张，其他人的护理期间工资和扣罚证明无法提供，所有按照社会平均工资主张。被告合创盛达公司质证，对于证据1、证据2的真实性、合法性及关联性均认可，但是护栏维护与原告受伤没有因果关系。本院对于以上证据的真实性予以认可。被告合创盛达公司为证明自己的诉讼请求，当庭提交了下列证据，并经质证、认证如下：证据1，建设竣工验收意见表，证实我公司2019年实施维护护栏，安装工作是验收合格的，2019年11月15日由建设单位和施工单位，三方盖章确认的，我方维护验收护栏是验收合格的。经原告质证，对于证据1真实性认可，但是被告合创盛达公司作为建设单位和施工单位营房对于护栏至损承担连带赔偿责任，且事发当天因为特使天气因素，连大树都折断了，更不要说护栏。经被告市政执法局质证，对于证据1真实性、合法性及关联性均认可，被告合创盛达公司负责日常的管理维修，被告市政执法局不具有维护义务。经原告申请，本院前往米东区124号警务站调查取证，该警务站副站长闵浩东接受本案询问，制作询问笔录一份，证实事发当天案涉护栏被大风吹倒了三次，都是我警务站负责扶起便于通行，但是原告在骑行中被告大风吹倒的护栏砸伤后，由我警务站民警进行了救助，原告无法行走故送至米东区的县医院治疗，当时救助原告时候拍摄了救助照片与原告提供的照片相符，因为事发的时候，周围在搞城市亮化，监控处于修检状态，因此没有监控视屏。被告市政执法局经质证，对于合法性认可，但是真实性不认可，因为询问属于证人证言，证人没有出庭接受询问，故内容不应采纳；被告合创盛达公司经过质证，对于真实性不认可，因为询问属于证人证言，证人没有出庭接受询问，故内容不应采纳。本院经审理认定事实如下：被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）作为发包方与被告新疆合创盛达工程建设有限公司签订《合同协议书》，工程名称为：2020年米东区交通安全设施养护项目（中片区），内容为：米东区城区以稻香路为界1、稻香路（米东大道-轮台路）2、米泉路（米东大道-览胜街）3、古牧地路（米东大道-稻香路）4、府前路（米东大道-稻香路）5、轮台路（米东大道-稻香路）6、览胜街（米东大道-稻香街）7、中颐路（揽胜街-轮台路）8、广兴街（米泉路-稻香路）9、碱沟路（米泉路-稻香路）10、皇渠路（古牧地-揽胜街）11、民泰街（米泉路-皇渠路）12、健康路（古牧地路-府前路）13、铁厂沟工业园区全路段。区域范围内1、护栏维修、刷漆、扶正、更换底座等；2、标志牌维修、矫正、更换版面等；3、信号灯修复、线缆更换、信号灯更换等；4、复位防撞桶、更换防撞桶；5、维修警示柱等。计划开工自2020年1月1日至2020年12月31日，工期天数366天，实际工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算工期天数不一致的，以实际工期总日历天数为准。被告合创盛达公司负责建设的米东区城区老旧护栏维修工程项目在2019年11月经过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘查单位，五方竣工验收已完成。新疆维吾尔自治区气象局发布，4月23日-27日北疆东疆出现大范围偏东大风，北疆风口风力达10-11级，偏东大风持续时间超过65小时；尤其乌鲁木齐市东南大风6级以上持续97小时、8级以上持续80小时，为近十年之最，东南大风进入主城区及米东区一带，4月24日主城区达19.8米/秒（8级）、米东区16.2米/秒（7级）。持续多日的东南大风致乌鲁木齐地窝堡机场多架次航班返航和备降。其中2020年4月23日，晴25℃/14℃，东南风3-4级。2020年4月25日，原告骑行在古牧地中路丰源美食广场与124号警务站中间处受伤，当日01点31分被送至乌鲁木齐市米东区人民医院进行救治，诊断为左侧胫骨骨折，原因系送外卖时不慎被护栏砸伤，2020年5月17日出院，实际住院22天，治疗结果为好转。出院诊断：1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节3、左侧胫骨远端、距骨、跟骨骨髓水肿。出院医嘱：1、全休壹月，生活护理及住院期间生活护理1人；2、门诊拍片复查（1月、2月、3月），3个月内严禁患肢下地负重活动；3、（股四头肌、踝泵）功能锻炼防止关节僵硬，必要时康复治疗；4、拍片复查骨折愈合决定患肢负重及骨折愈合后手术取内固定物时间；5、石膏固定1月；6、如有不适我科随访。其中住院期间花费24,129.40元、2020年5月27日花费620.80元（挂号费、材料费、检查费、手术费）、同日花费76.21元，以上共计花费24,826.41元。2020年6月18日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节3、左侧胫骨远端、距骨、跟骨骨髓水肿。处理意见：1、全休1月，生活护理及住院期间生活护理1人；2、门诊拍片复查（1月、2月、3月），注意休息避免剧烈运动3、石膏固定1月，患肢扶拐保护行走禁止负重4、如有不适门诊随访。2020年7月17日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节。处理意见：1、全休1月，生活护理及住院期间生活护理1人；2、门诊拍片复查（1月、2月、3月），注意休息避免剧烈运动3、石膏固定1月，患肢扶拐保护行走1月，禁止负重4、患肢功能锻炼预防关节僵硬5、如有不适门诊随访。2020年8月17日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节。处理意见：全休壹月，生活护理，患肢功能锻炼，不适门诊随访。另查：原告妻子马慧自2019年7月20日开始在西吉县缘莱居餐厅工作，马慧在餐厅负责配菜职务，每月工资为3,500元，该餐厅出具证明证实因原告马飞2020年4月25日受伤后，向单位请假数日照顾原告直至全休结束。原告马飞系美团骑手。以上事实有照片、气象局新闻及天气状况、询问笔录、医疗费票据、出院诊断证明书、疾病诊断证明书、住院病案首页、入院记录、出院记录、住院费用清单、医疗诊断证明书、证明、合同协议书、竣工验收意见表及当事人陈述及庭审笔录在卷为证。本院认为，关于责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……本案中，首先，原告马飞诉称于2020年4月25日骑行送餐过程中，在古牧地中路丰源美食广场与124号警务站中间因大风吹倒道路栏被砸而受伤，对此二被告因照片非原始载体不予认可，原告提交的照片，但因照片系施救警务站人员拍摄，故原告提供原始载体存在困难，是可以提供复制件，对此本院关于照片所反映的内容进行调查取证，在米东区124号警务站询问制作笔录可以相互印证原告所提供照片的内容与事实相符；其次，二被告辩称照片无法反映具体受伤原因，但根据本院实地调查取证证实，该路段事发处于政府工程亮化视频监控处于修整中，故没有监控录像佐证；另外，该警务站民警经本院询问，陈述事发当天大风曾数次将护栏刮倒，这与二被告认可当天气象新闻所述的天气相一致，并且询问内容与照片反映的内容相符，达到了高度盖然性；再次，庭审时被告市政执法局自认系事故隔离栏杆的所有人，但否认其是管理人，辩称实际管理人系被告和创盛达公司，据此二被告分别提供了合同协议及竣工验收单，可以证实被告合创盛达公司在“2020年米东区交通安全设施养护项目（中片区）”工程中负责护栏维修、刷漆、扶正、更换等，但根据被告合创盛达公司提供的竣工验收单可以证实涉案路段的隔离栏在事发时并不在施工，且被告市政执法局认可被告和创盛达公司在2019年已经完成了竣工验收；另外，隔离栏因为特殊天气松动并移位，二被告之间的协议中也并未明确隔离栏日常的维护管理义务已经由被告市长执法局永久转移至被告合创盛达公司，反而针对施工期间的义务是有明确的工期和施工内容，因此作为被告市政执法局作为所有权人不能以施工人管理为由逃避日常管理义务，且大风天气并不属于不可抗力，应当属于在天气预报及日常可预见范围内的，另据警务站笔录被询问人陈述，事发当天隔离栏数次被刮倒并移位，作为所有权人也未举证证实其实际尽到了管理及维护义务，反而是由警务站民警数次扶正，因此被告市政执法局作为隔离栏的所有人，应对原告的损失承担相应的责任；最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告马飞系美团配送人员，庭审中自述骑行在机动车道时受伤，而骑行的电动车并不属于机动车，且也没有提供相应资质，并自认骑行的电动自行车不属于机动车辆不能在机动车道行使，因此在明知情况下而为之，自身存在一定过错。综上，结合原告与被告市政执法局的过错程度，本院酌定，被告市政执法局对本次事故承担60%的侵权责任，原告马飞自身承担40%的责任，被告合创盛达公司不承担责任。关于赔偿具体明细：第一，医疗费24,826.41元，根据原告提供的医疗费发票，属于原告支出的合理费用，本院予以支持，由被告市政执法局承担24826.41×60%=14,895.85元。第二，误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中误工时间根据原告出具的出院证及疾病诊断证明书显示，第一份2020年5月17日开具全休壹月，即从2020年5月18日至2020年6月18日；第二份2020年6月18日开具全休壹月，即从2020年6月19日至2020年7月19日；第三份2020年7月17日开具全休壹月，即从2020年7月18日至2020年8月18日；第四份2020年8月17日开具全休壹月，即从2020年8月18日至2020年9月18日，以上全休4个月，其中部分全休时间段有重叠，应当扣减，再结合住院期间22天，但因原告仅主张全休天数为112天，未超出规定，本院予以支持；另，因原告是从事美团送餐，但其自认属于外聘人员，无固定收入，且无法提供工资实际减少证明，故此按照居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资60,122元计算，即60122÷365天×112天=18,448.39元×60%=11,069.03元。第三，护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据双方认可的证明可以证实原告受伤期间由其妻子马慧进行护理，与医嘱及疾病证明书载明一致，另根据护理人员工作单位开具的证明，可以证实其工资每月为3,500元，因此护理费为3,500元/月÷30天×护理天数（与误工天数一致）112天=13,066.67元×60%=7,840元。关于原告庭审陈述的家人轮流护理，并未提供相应证据支持，本院不予采纳，关于被告辩称的护理费与医院医疗费结算明细中护理费重复，对此本院不予采纳，该护理费与医院住院期间的固定医护人员护理并非一个概念，被告属于混淆概念。第四，住院伙食补助费，原告按照50元/天×22天=1,100元，该计算方式符合法律规定，应当由被告市政执法局承担1100×60%=660元。第五，营养费，根据出院医嘱以及两次疾病诊断医嘱，并未载明营养需要加强，原告提供的证据不足以证实其主张的营养期间，因此营养费的主张本院不予支持。第六，鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金，因原告已经撤回关于伤残鉴定的相关诉请，因此鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金在本案不作处理，原告可另案诉讼。第七，交通费1,000元，原告家住米东区，但考虑原告因腿部受伤无法正常行走，本院酌情支持300元，由被告市政执法局承担180元（300元×60%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》（自2010年7月1日期施行）第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》（2011修正）第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）向原告马飞赔偿医疗费14,895.85元（24826.41×60%），于判决生效后十日内付清；二、被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）向原告马飞赔偿误工费11,069.03元（60122÷365天×112天×60%），于判决生效后十日内付清；三、被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）向原告马飞赔偿护理费7,840元（3,500元/月÷30天×112天×60%），于判决生效后十日内付清；四、被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）向原告马飞赔偿住院伙食补助费660元（50元/天×22天×60%），于判决生效后十日内付清；五、被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）向原告马飞赔偿交通费180元（300元×60%），于判决生效后十日内付清；六、驳回原告马飞要求被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）承担营养费的诉讼请求；七、驳回原告马飞要求被告新疆合创盛达工程建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,670.80元（原告已预交），由被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）承担380.62元，随主债务一并履行，剩余1,290.18元由原告马飞自行承担。邮寄送达费80元，由被告乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）承担，随主债务一并履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   那 娜二 〇 二 一 年 四 月 十 三 日书  记  员   蔡云轩