河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终29号 上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团市政工程有限公司，住所地湖北省宜昌市西坝建设路40号。 法定代表人：覃建庭，董事长。 委托诉讼代理人：任伟，河北诚昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王利杰，男，1963年10月24日出生，汉族，住怀来县。 委托诉讼代理人：武晓锐，河北厚霖律师事务所律师。 原审被告：北京市官厅水库管理处，住所地怀来县官厅镇。 法定代表人：卢金忠，主任。 委托诉讼代理人：张晓琨，北京市响宇律师事务所律师。 上诉人中国葛洲坝集团市政工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人王利杰、原审被告北京市官厅水库管理处财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人任伟、被上诉人王利杰及其委托诉讼代理人武晓锐、原审被告北京市官厅水库管理处的委托诉讼代理人张晓琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛洲坝公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回王利杰对葛洲坝公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案全部诉讼费用由王利杰承担。事实与理由：一、王利杰的请求权基础不能成立，一审法院认定葛洲坝公司承担责任的理由改变了王利杰主张的请求权基础，没有事实和法律依据。1．一审判决改变了一审原告主张的请求权基础，且未就此组织庭审调查和辩论。2.王利杰对葛洲坝公司的施工行为完全知情，并不存在因葛洲坝公司“未通知也未告知”而导致损害结果发生的情形。3．一审判决认定葛洲坝公司负有通知王利杰的义务，没有法律依据，葛洲坝公司并无未尽到合理注意义务的过错。4．一审法院认定“很多树木因浸泡时间长达几个月，导致死亡”仅为王利杰单方陈述，并无事实依据和证据证明。二、一审法院认定王利杰可以经营案涉土地，有权就案涉苗木主张权利，缺少证据证明，没有法律依据。（一）一审法院认定王利杰实际经营案涉地块缺少证据。（二）一审判决以“王利杰经营多年北京市官厅水库管理处对此并无异议，且怀来县人民政府对此类土地有明文规定”为由，认定王利杰“可以经营案涉土地”没有法律依据。（三）一审法院认定管理处关于王利杰违法占用案涉土地的反诉“属另一法律关系，可以另行起诉”，又在本案中判决“王利杰可以经营案涉土地”，明显错误。三、一审司法鉴定程序严重违法，一审判决认定王利杰遭受损失的范围和金额明显错误。（一）一审司法鉴定程序严重违法。1．鉴定材料未经质证。2．一审法院对鉴定意见未认真审查，鉴定意见中有关鉴定材料的表述自相矛盾。（二）一审司法鉴定结论的依据不足。1．鉴定意见中的大量内容系按照王利杰的单方陈述进行判断，而非现场勘察的实际情况。2．鉴定意见与客观事实不符。鉴定意见在采用极低抽样率（不足1%）的情况下，得出各种苗木均接近100%受损率的结论。但葛洲坝公司举证的开庭前（2020年9月）现场拍摄的照片显示，柳树等苗木长势良好。3．一审法院未合理确定鉴定基准日，鉴定意见选择鉴定基准日错误，直接导致鉴定结论中的损失金额错误。（三）一审法院对损失的范围认定错误。如前所述，管理处才是案涉土地的使用权人，王利杰使用案涉土地并无合法权利来源，本应恢复原状、归还违法占用的土地。因此，在计算损失时，显然不应考虑所谓清理枯死树木发生的人工、车辆费用，以及“对淹没土地修复改良投入的成本”。一审法院按照王利杰是合法经营权人且能够继续使用案涉土地进行判决，将前述费用和成本纳入损失计算范围，缺乏事实和法律依据。 葛洲坝公司的补充上诉理由为：关于本案的法律适用的问题，原审判决依据的是民法通则117条和134条第一款第七项的规定。根据立法法及本案的相关事实，侵权责任法相比较于民法通则属于新法和特别法，应当适用侵权责任法。另外民法通则134条第一款第七项的规定，该法条在2017年10月1日的民法总则已经被修改。因此一审法院适用法律不当，且根据法律规定来认定本案的归则原则确定赔偿范围，属于错误的情形。 王利杰、北京市官厅水库管理处辩称，葛洲坝公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王利杰向一审法院起诉请求：1.请求二被告将原告的苗圃地及地上苗木恢复原状；2.对不能恢复原状的部分赔偿经济损失3154335.7元，其中苗木及土地改良的费用2836639.7元，清理枯死树枝及垃圾的人工费314700元。 一审法院认定事实：2000年3月15日怀来县桑园乡石门湾村村民委员会与怀来县计划局签订土地承包合同，将本村北侧、永夹公路北侧、永定河南岸、大秦铁路东西两侧（两块地下称桥西地块为A地块，桥东地块为B地块）已开发的荒地，两块地合计为260亩承租给怀来县计划局,租期为30年，2000年3月15日始，2030年3月15日止。怀来县桑园乡石门湾村村民委员会与怀来县计划局在合同上盖章，法人代表签字，该合同自双方签字之日起生效。2010年3月原告王利杰从怀来县计划局接管该地块，并在该地块上进行了水电等基础设施改造，雇用人工种植了各类苗木，且长势良好形成了一定规模至今。2018年4月19日北京市发展和改革委员会批准了北京市水务局提请的官厅水库8号桥水质净化湿地工程项目，项目位于官厅水库永定河入库口上游河道滩地，西起大秦铁路，东至8号桥水文站下游。被告葛洲坝公司经招投标确定为其中第三标段施工单位，二被告之间签订施工合同。施工地点位于大秦铁路东侧紧挨原告种植的树木林地北侧（B地块）。2018年5月5日水利部海河水利委员会召开关于2018年度册田水库向下游永定河集中输水工作座谈会（海政资（2018）9号文件），决定从2018年5月9日开始实施向下游永定河集中下泻4190万立方米蓄水，预计输水期31天。2018年10月31日再次印发2018年度永定河生态水量调度工作座谈会会议纪要的通知（海政资（2018）18号文件），再次安排山西省册田水库、河北省友谊水库、洋河水库、引黄北干线一号隧洞向永定河生态补水入官厅水库方案，向下游输水。两次输水线路均途经被告葛洲坝公司施工的大秦铁路东侧官厅水库8号桥水质净化湿地工程三标段。第一次、第二次上游放水对原告没有任何影响。2019年3月3日友谊水库再次启动向官厅水库生态补水工作，输水时间约12天，计划输水量1600万立方米。预计水头3月5日到达我县。由于永定河水位上升，为防止上游已经溢出的永定河水继续淹没工程建筑物，2019年4月葛洲坝公司在官厅水库工程施工红线范围内沿着大秦铁路（南北方向）修筑挡水围堰，导致河水水流不畅、水位上升，漫过原有护堤淹没原告种植的大秦铁路西侧A地块全部树木，被告前期虽然用抽水泵排水，后期被告葛洲坝公司扒开豁口放出河水，但很多树木因浸泡时间长达几个月，导致死亡。其间怀来县水务局曾派人到现场核查，发现确有施工单位筑坝拦水，并在大秦铁路桥下倾倒建筑垃圾，鉴于现场处于479CM高程以下管理范围，且施工单位属北京市水务局、官厅水库大坝管理处监管，超出怀来县水务局管辖权限，发函请北京市水务局、官厅水库大坝管理处核查处理。2019年10月8日，原告向法院起诉要求二被告赔偿经济损失，并申请对所造成的损失进行鉴定。法院委托河北农业司法鉴定中心对原告的经济损失进行司法鉴定。评估过程中，2020年3月6日，原告发现冬季过后又有大量白蜡树死亡、柳树倾斜、土地被水冲刷导致高低不平等申请补充鉴定。河北农业司法鉴定中心经现场勘查，计算原告涉案土地的总损失为2839635.7元，其中涉案苗木的损失为2789222元，涉案土地改良所需投入的成本为50413.7元，原告支出鉴定费11万元，清理枯死的树木支出314700元。 一审法院认为，我国法律规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案被告葛洲坝公司按照官厅水库管理处、监理单位的指示，在官厅水库工程施工红线范围内沿着大秦铁路修筑挡水围堰，防止上游已经溢出的永定河水继续淹没工程建筑物，施工本身没有过错，保护了自己施工范围内的建筑物，但其修筑挡水围堰的施工行为既未通知也未告知原告采取防范措施，未尽到合理的注意义务，修筑挡水围堰致使河水水位上升、水流不畅，漫过原始护堤淹没原告种植的大片树木，经过几个月浸泡，导致树木死亡，给原告造成重大经济损失，该损害结果与被告的侵权行为之间有直接的因果关系，理应承担损害赔偿责任。原告经营的地块虽然处于479CM高程以下，为北京市官厅水库管理处所有，但原告经营多年北京市官厅水库管理处对此并无异议，且怀来县人民政府对此类土地有明文规定，原告可以经营，其作为本案的诉讼主体适格。被告北京市官厅水库管理处做为涉案土地的使用权人和官厅水库8号桥水质净化湿地工程的发包人将相关工程发包给承包人，如何科学、文明施工施工方应自己掌握，被告北京市官厅水库管理处在本案中无任何过错，不承担责任。原告的经济损失有河北农业司法鉴定中心的鉴定报告证实为2839635.7元，鉴定费11万元，应予支持。另原告为清理枯死的树木必然支出人工、车辆费用，其要求被告赔偿经济损失属合法诉求，结合其提供的相关费用支出清单及受损林木数量和土地面积，法院酌定为10万元。判决：一、被告中国葛洲坝集团市政工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王利杰经济损失3049635.7元；二、驳回原告王利杰的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，葛洲坝公司上诉称王利杰的请求权基础不能成立，一审判决认定葛洲坝公司承担责任的理由改变了王利杰主张的请求权基础，没有事实和法律依据。因王利杰起诉要求葛洲坝公司承担赔偿责任的请求权基础系作为的请求权基础，即一审判决认定的葛洲坝公司修筑挡水围堰行为致使河水水位上涨、水流不畅，水流漫过原始护堤淹没王利杰种植的大片树木，经过几个月浸泡，导致树木死亡，给王利杰造成重大经济损失事实，该认定属于作为的侵权行为。葛洲坝公司以一审判决认定的其修筑挡水围堰的施工行为既未通知也未告知王利杰采取防范措施，未尽到合理的注意义务的表述，是认定葛洲坝公司以不作为的方式对王利杰造成了财产损害，改变了王利杰的请求权基础。一审判决该表述的意思是葛洲坝公司修筑挡水围堰的行为应当尽到合理的注意义务，确保其行为不致损害他人的财产权利，该表述不属于以葛洲坝公司不作为的方式改变了王利杰起诉的作为的请求权基础，本院对葛洲坝公司的该项上诉理由不予支持。葛洲坝公司上诉称一审法院认定“很多树木因浸泡时间长达几个月，导致死亡”仅为王利杰单方陈述，并无事实依据和证据证明。因王利杰就其经营的树木死亡系因被水浸泡死亡的损害结果的主张，申请了司法鉴定，鉴定意见中的“四、分析说明（一）本次损失鉴定事项的说明”中：“司法鉴定人分析认为，受淹树木的损失是指被淹后苗木死亡（包含尚未死亡但失去商品价值的植株）的损失和因生长不良造成的价值损失。”该分析说明并结合王利杰的陈述及案涉苗木在被水浸泡前的状态等，可认定王利杰经营树木的死亡与被水浸泡之间具有因果关系，故一审判决认定本案的侵权行为与损害结果之间存在因果关系具有证据依据，本院对葛洲坝公司的该项上诉理由不予支持。葛洲坝公司上诉称一审法院认定王利杰可以经营案涉土地，有权就案涉苗木主张权利，缺少证据证明，没有法律依据。因本案案涉土地虽有证据证明系官厅水库管理处所有，但根据怀来县人民委员会文件（63）县农字50号—关于官厅水库淹没脱水地分配和使用问题的通知：“……四、淹没脱水地的分配，由县人委委托各工委经过实地勘察，召集有关公社及种地单位参加的会议，直接分配到社，公社再分配到生产大队、生产队，并将分配结果及单位面积四至报县备案。”上述文件可证明案涉土地所在的石门湾村委会对该土地具有经营权，石门湾村委会将该土地承租给怀来县计划局，怀来县计划局于2010年将该土地由王利杰接管经营树木苗木，故一审判决认定王利杰对案涉土地享有经营权及对涉案苗木有权主张权利具有事实依据，本院对葛洲坝公司的该项上诉理由不予支持。葛洲坝公司上诉称一审中的司法鉴定程序严重违法，一审判决认定王利杰遭受损失的范围和金额明显错误。因葛洲坝公司提出司法鉴定所依据的鉴定材料未经质证，但在鉴定时，葛洲坝公司派员到场参加了鉴定，未见其对鉴定材料提出异议。且在对鉴定意见进行质证时，其认为鉴定意见存在鉴定程序严重违法或者鉴定依据明显不足的情形，其应当依法申请重新鉴定，其未申请重新鉴定，仅以质证的形式对鉴定意见提出异议，且对其异议未提供相应的证据证明，本院对葛洲坝公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，中国葛洲坝集团市政工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31198.0元，由中国葛洲坝集团市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇二一年四月二日 书记员  施 洋