云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终330号上诉人（原审原告）：：许惠琼，女，1963年2月14日生，汉族，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：宰建，云南靖明律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢中才，男，1956年4月10日生，汉族，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：周学良，男，1960年2月7日生，汉族，住曲靖市麒麟区。二被上诉人的委托诉讼代理人：邓志，云南邓志律师事务所律师。特别授权代理。上诉人许惠琼因与被上诉人谢中才、周学良合伙协议纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许惠琼上诉请求：撤销一审民事判决，并依法改判：即判决被上诉人返还上诉人投资款人民币700000元，并支付自2010年2月10起至实际付款之日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。本案中，根据上诉人提供的四份证据:新组建三宝煤矿的合作协议（2005年1月1日）、三宝煤矿承包合同书（2005年1月7日）、三宝煤矿股东会议决议（2007年1月1日）、三宝煤矿股东会议决议（2010年11月15日），上诉人多年内多次作为合伙人参与会议并在协议上签字；被上诉人均认可谢中才、程常华、程长江、徐柱菊、许惠琼、周学良为合伙关系，参与合伙事务的决策过程是连续的，此为合伙关系的形式要件。一审法院认为上诉人未提交证据证实己经按照约定履行相应的合伙出资义务，向被上诉人支付投资款。但假如上诉人未实际履行出资义务，为何三宝煤矿要向上诉人支付分红每月3万元（每年36万元），分红长达6年之久，是否符合常理？因此，上诉人和被上诉人之间完全按照合伙协议约定来履行。一审法院忽略实际合伙成立、上诉人参与合伙事务决策及分红事实，属于事实认定错误。二、被上诉人应该返还投资款。合伙人在合伙之初（即2005年1月7日）就已经达成煤矿由其中两个合伙人（两被上诉人）承包经营的协议。合伙人可以用资金、实物、技术、劳务作为合伙投资，合伙体成立以后，具体如何经营，由合伙人决定，采取承包方式不违反法律的强制性规定。现在合伙已经终止，在合伙终止的情况下，应当进行清算并且返还合伙人的投资款。由于本案从合伙开始，就是由二被上诉人承包经营，如果合伙期间存在亏损，应由二被上诉人承担举证责任。因此，在没有证据证明合伙的确存在应当由上诉人承担亏损的前提下，上诉人的投资款应该由二被上诉人返还，并承担2010年2月10起至实际付款之日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息。被上诉人谢中才、周学良答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应当予以维持。《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《民法典》（合同编）第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议；第九百六十八条规定：合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。本案中，虽然被答辩人在《关于新组建三宝煤矿的合作协议》和《三宝煤矿承包合同书》上签名，但被答辩人没有提供任何证据证实其已经按照协议履行了出资义务，其依法不具备上述法律规定的合伙人资格，一审判决据此驳回被答辩人的诉请依法有据。二、同时，与本案有密切关联的两个案件，分别是2013年6月6日（2013）曲中民初字第65号民事裁定书，即案外人程常华、程长江以谢中才、周学良、曲靖市麒麟区三宝镇煤矿为被告，许惠琼、徐柱菊为第三人向曲靖市中级人民法院起诉，最终两级法院均以程常华、程长江二人未提交有效证据证明其已履行合伙的出资义务，二人以合伙人的身份要求分配利润主体不适格裁定驳回上诉，维持原裁定。另一个案件是2015年，曲靖市盛凯焦化有限责任公司以谢中才、周学良为被告，曲靖市麒麟区三宝煤矿、许惠琼、徐柱菊为第三人向曲靖市中级人民法院起诉，2016年6月7日（2015）曲中民初字第347号裁定书以“原告所举证据不能证实其签订有合伙协议，不能证实其履行了合伙出资义务，原告不是本案适格主体”裁定驳回原告的起诉，之后曲靖市盛凯焦化有限责任公司向云南省高级人民法院提起上诉，之后又主动撤诉。上述两个案件与本案有密切关联，被答辩人许惠琼是作为第三人参与了两个案件的诉讼，在诉讼过程中被答辩人没有提出过出资的任何主张，两个案件人民法院均以未实际履行合伙出资义务为由裁定驳回起诉。所以，按照法律之规定，合伙关系成立必须以履行出资义务为必备条件。而且，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定，（2013）曲中民初字第65号民事裁定书和（2015)曲中民初字第347号裁定书作为生效法律文书应当作为处理本案的参照依据。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，判决驳回上诉，维护原判。许惠琼向一审法院起诉请求：一、判决被告返还原告投资款人民币700000元。二、判决由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年12月20日，甲方谢中才与乙方程常华、程长江、徐柱菊、许惠琼、周学良签订《关于新组建三宝煤矿的合作协议》，该协议载明：许惠琼、徐柱菊各占股11%，出资款为77万元，周学良占股4%，出资款为28万元，谢中才占股40%，出资款为280万元，程常华占股18%，出资款为126万元，程长江占股16%，出资款为112万元；2005年1月7日，上述人员对三宝煤矿安全生产经营管理实行承包制，又协商签订了《三宝煤矿承包合同书》，约定许惠琼、徐柱菊各占股10%，周学良占股6%，其余人员所占股份未变，同时约定：三宝煤矿承包人为谢中才、周学良，煤矿承包期为三年，即自2005年1月1日至2007年12月31日止（2006年12月10日，谢中才、徐柱菊、许惠琼、程长江又签订股东会决议，将承包期延长至2010年12月31日），三宝煤矿每年承包金额为360万元，每月底按股份分红。后原告向案外人程长伟交款70万元，每月由程长江支付其3万元费用至2010年底（对于2019年、2010年分红，原告陈述因其向谢中才借款150万元，每月的分红直接抵扣利息）。2010年11月15日，谢中才、张虎屏（徐柱菊之夫）、吴桂生（许惠琼之夫）、周学良签订《麒麟区三宝镇煤矿股东会决议》，决议为：“三宝镇煤矿老井股东于2010年12月31日自愿全部退出；新井的所有投资全部归谢中才所有，待投资评估后，由老井口原股东另行商定，如需继续与谢中才合作，自行与谢中才协商”。2010年2月，政府下达文件三宝镇煤矿老井停产，新井正式经营。2018年7、8月，三宝煤矿采矿期到期关闭。另查明，2013年，案外人程常华、程长江以谢中才、周学良、曲靖市麒麟区三宝镇煤矿为被告，许惠琼、徐柱菊为第三人向曲靖市中级人民法院起诉，要求三被告按原告的出资比例向其支付首轮承包经营期间应得的分配利润及该期间的资金占用利息，该案于2013年6月6日（2013）曲中民初字第65号民事裁定书以“二原告以合伙人的身份主张分享合伙利润，但其并未出资、未参与合伙事务、未分红。其所主张共34%合伙股份的相关权利义务是在案外人曲靖市盛凯焦化有限责任公司与被告曲靖市麒麟区三宝镇煤矿之间发生，故二原告作为合伙人的身份主张分享合伙利润，主体不适格”，裁定驳回了原告程长江、程常华的起诉。后两原告不服裁定，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2013年9月2日（2013）云高民二终字第167号民事裁定以“程常华、程长江二人并未提交有效证据证明其已履行合伙的出资义务，且二人提交的证据与其主张相互矛盾，不能证实二人是三宝煤矿的合伙人，现二人以合伙人的身份要求三宝煤矿分配利润主体不适格”，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年，曲靖市盛凯焦化有限责任公司以谢中才、周学良为被告，曲靖市麒麟区三宝镇煤矿、许惠琼、徐柱菊为第三人向曲靖市中级人民法院起诉，要求二被告给付原告自2005年1月起至2010年12月期间应分配的承包费1360万元及自2011年1月1日起至2015年7月31日期间的资金占用利息，第三人曲靖市麒麟区三宝镇煤矿对上述款项承担补充赔偿责任。2016年6月7日（2015）曲中民初字第347号裁定书以“原告所举证据不能证实其签订有合伙协议，不能证实其履行了合伙出资义务，原告不是本案适格主体”，裁定驳回了原告曲靖市盛凯焦化有限责任公司的起诉。原告不服裁定向云南省高级人民法院提起上诉，期间，原告又申请撤回上诉，云南省高级人民法院2017年3月23日（2017）云民终142号裁定，准许上诉人曲靖市盛凯焦化有限责任公司撤回上诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，本案原告虽在《关于新组建三宝煤矿的合作协议》及《三宝煤矿承包合同书》签名，但原告并未提交证据证实其已按协议履行了出资义务，且原告明确其出资是交给案外人即曲靖市盛凯焦化有限责任公司原法定代表人程长伟，而在曲靖市盛凯焦化有限责任公司及程常华、程长江诉讼被告合伙纠纷案件中，原告两次均作为第三人参加诉讼，但针对其投资，并未对被告有过任何主张，而该两案最终均有以“未实际履行合伙出资义务”的理由被驳回，可见，原告的合伙款项是否已由他人代缴给被告也无证据证实。对于双方承认每月支付原告款项3万元，原告也无证据证实该费用是其与被告合伙获得的收益，故原告所诉不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于合伙的相关规定，即原告要求返还投资款无证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告许惠琼的诉讼请求。案件受理费10800元（原告已预交），由原告许惠琼负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人许惠琼在本案中主张，其系通过案外人曲靖市盛凯焦化有限责任公司原法定代表人程长伟对原曲靖市麒麟区三宝煤矿进行投资，投资金额为70万元；在本案二审询问中，上诉人许惠琼亦陈述称：“当时我们是（把投资款）交给程长伟，程长伟是否投资我不知道，我每个月都能分到3万元的分红”；在本案二审程序中，上诉人许惠琼向本院提出调取证据申请，申请本院调取云南省高级人民法院（2017）云民终142号案件中的相关证据材料。经审查，上诉人许惠琼的调查取证申请未依法在一审程序中的举证期限届满前提出，依法不符合法院应调取证据的情形；另外，一审法院在本案的事实认定部分，已对云南省高级人民法院（2017）云民终142号案件的内容作了阐述，该案件的处理结果为，准许曲靖市盛凯焦化有限责任公司撤回上诉；而曲靖市盛凯焦化有限责任公司起诉谢中才等人的一审案件，处理结果为裁定驳回其起诉，并且在驳回起诉的裁定中，已经阐明：“原告（曲靖市盛凯焦化有限责任公司）所举证据不能证实其签订有合伙协议，不能证实其履行了合伙出资义务，原告不是本案适格主体”。故本案无需再行调取相关证据材料，对上诉人许惠琼在本案二审程序中提出的调取证据申请，依法应不予准许。由于上诉人许惠琼在本案中并未举证证明其实际已向原曲靖市麒麟区三宝煤矿投资70万元，被上诉人谢中才、周学良对其主张又不予认可，应由其自行承担举证不能的不利后果；一审法院据此依法判决驳回上诉人许惠琼的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人许惠琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人许惠琼负担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二一年四月十六日书记员  叶雪玉