天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1491号上诉人（原审被告）：李玉刚，男，1978年3月30日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李玉海（系李玉刚之兄），住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：阿卜力克木·玉苏普，天津敬东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯玉伟，男，1986年12月2日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘飞，北京康达（天津）律师事务所律师。上诉人李玉刚因与被上诉人侯玉伟侵权责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉刚上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回侯玉伟的全部诉讼请求。2．本案诉讼费用由侯玉伟承担。事实和理由：1．一审法院判决严重违反法定程序，应依法发回重审。一审法院认定天津市三友广告有限公司系李玉刚雇主，但未追加其作为本案当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违反法定程序。2．一审法院认定事实不清，证据不足，李玉刚对侯玉伟的损害没有过错。3．一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。李玉刚不属于用人单位以外的第三人，与侯玉伟是同事关系。侯玉伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侯玉伟向一审法院起诉请求：1．判令李玉刚赔偿侯玉伟医疗费14441.42元、住院伙食费2600元、营养费4500元、护理费15019.2元、精神损害抚慰金5000元，交通费5000元、后续治疗费18000元、伤残赔偿金92238元、伤残鉴定费2940元，共计159738.62元，侯玉伟主张李玉刚赔偿一半，即79869.31元；2．本案诉讼费用由李玉刚负担。一审法院认定事实：侯玉伟系天津市三友广告有限公司员工、李玉刚受天津市三友广告有限公司雇佣。侯玉伟于2020年3月13日在荣林平行汽车进出口（天津）有限公司安装广告时从高处坠落，于2020年3月13日至2020年3月22日在天津市泰达医院入院治疗，支付医疗费834.7元，出院诊断为：1．左肱骨远端骨折2.右足1-4跖骨骨折3．右足骰骨外侧缘撕脱性骨折4．头部外伤。侯玉伟于2020年3月22日至2020年4月8日在天津市第三中心医院入院治疗，支付医疗费12910.72元，出院诊断为：1．肱骨髁上骨折（左）2．肱骨髁上骨折（左）3．跖骨骨折（右）。另2020年3月13日侯玉伟支付急救费用256元、2020年3月24日侯玉伟向滨海新区塘沽中心血站支付440元，上述合计侯玉伟支付医疗费14441.42元。侯玉伟于2020年9月21日申请伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费用鉴定，一审法院委托天津医科大学司法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于2020年12月7日出具司法鉴定意见书，鉴定结果为：1．侯玉伟左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折行手术内固定，左肘关节丧失功能符合十级伤残。2．侯玉伟误工期270天，护理期90天，营养期90天。3．侯玉伟后续治疗费用（两部位手术内固定取出）给予壹万捌仟元整。侯玉伟支付鉴定费2940元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，侯玉伟系天津市三友广告有限公司员工，其作为施工现场的管理者负有保障施工现场安全、维护现场秩序的义务，其在明知李玉刚未取得特种作业上岗证的情况下，仍安排李玉刚从事高空作业工作，监管存在疏漏，应承担事故的主要责任。通过李玉刚的庭审陈述可知，其在进行高空作业前已经预见到了脚手架存在安全隐患，但仍未按规定采取安全措施即登上脚手架作业导致了损害的发生，其承担事故的次要责任。结合本案实际情况，李玉刚应承担百分之三十的责任为宜。李玉刚抗辩应由天津市三友广告有限公司承担责任，没有法律依据，不予支持。关于赔偿的具体数额问题。侯玉伟主张医疗费14441.42元，提供了天津市第三中心医院、天津市泰达医院、天津市滨海新区急救分中心、天津市滨海新区塘沽中心血站的住院收费票据、医疗门诊收费票据、挂号条、往来结算票据等证据，能够证明侯玉伟医疗费的实际损失，对此予以确认。侯玉伟主张住院伙食补助费2,600元，有事实及法律依据，且未超出合理范围，予以支持。关于营养费，依据鉴定报告营养期90日，侯玉伟主张每日按照50元计算，合计4500元，一审法院结合侯玉伟的伤情及鉴定意见书，对侯玉伟该主张予以支持。关于护理费，应以侯玉伟聘请护工而支出的费用或亲属护理而导致的误工损失为准。现依据鉴定报告侯玉伟的伤情需要护理，期限为90日，侯玉伟主张参照上一年度居民服务业标准60912元计算护理费为15019.2元，符合法律规定，予以支持。侯玉伟主张伤残赔偿金92238元，根据司法鉴定意见书，侯玉伟系十级伤残，按照受诉法院所在地即天津市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，侯玉伟主张92238元，符合法律规定，予以支持。侯玉伟主张交通费5000元，但未提供证据，一审法院结合侯玉伟就医时间、地点、人数、次数等实际情况对交通费酌情确定为2000元，超出部分不予支持。侯玉伟主张精神损害赔偿5000元，一审法院结合侯玉伟伤情及伤残等级，对侯玉伟的该项主张酌情予以支持。关于侯玉伟主张后续治疗费18000元，一审法院认为根据鉴定报告及侯玉伟实际治疗情况，两部位手术内固定取出术系必然发生的治疗项目，予以支持。关于鉴定费2940元，侯玉伟提供鉴定相关票据予以证实，予以支持。综上，侯玉伟主张的各项财产损失额应为医药费14441.42元、护理费为15019.2元、交通费为2000元、住院伙食费为2600元、营养费为4500元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金为92238元、鉴定费2940元，共计151738.62元。李玉刚承担30%的责任，即赔偿45521.59元。另需赔偿侯玉伟精神抚慰金5000元，以上合计50521.59元。综上所述，侯玉伟主张于法有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告李玉刚于判决生效之日起十日内赔偿原告侯玉伟医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、伤残鉴定费中的50521.59元；二、驳回原告侯玉伟其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费898元，由原告侯玉伟负担628元，被告李玉刚负担270元（于判决生效后十日内给付原告）。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玉刚提交如下证据：证据一，天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初9886号民事判决书。证明另案已经确认李玉刚与天津市三友广告有限公司之间存在劳务关系。证据二，证明一份，证明李玉刚在天津市三友广告有限公司从事工作在一年半的时间内干了50个工作日，每天工资300元。侯玉伟的质证意见为：对于证据一，认可真实性和证明目的。关于证据二，侯玉伟不能查明该份证明的制作时间是否为二审之前，如果李玉刚不能证明此证明形成的时间，侯玉伟认为应该不属于新证据，不认可真实性及证明目的。对于李玉刚提交的证据，本院认定如下：对证据1的真实性及证明目的予以确认。对证据2的真实性本院无法核实，对该份证据不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案是否遗漏当事人以及李玉刚是否应当在本案中承担侵权责任。另案生效法律文书已经查明，李玉刚在从事安装广告工作时系接受天津市三友广告有限公司雇佣。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李玉刚在接受雇佣完成工作的过程中导致侯玉伟受伤，应当由天津市三友广告有限公司承担赔偿责任。天津市三友广告有限公司作为雇主，明知李玉刚未取得特种作业上岗证，也未按规定采取安全措施，监管存在疏漏，应当对侯玉伟的受伤承担主要责任。李玉刚未尽到谨慎义务，存在疏忽大意的情形，但是不构成侵权责任法中的故意或者重大过失。故，李玉刚在本案中不应承担侵权责任。侯玉伟向李玉刚主张权利，并非民事诉讼法中遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，对于李玉刚的该项主张，本院不予采信。综上所述，上诉人李玉刚的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初26239号民事判决；二、驳回侯玉伟的全部诉讼请求。一审案件受理费898元，二审案件受理费898元，由侯玉伟负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年四月二十七日法官助理邵松芬书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。