山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终454号上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司，住所地山东省枣庄市薛城区光明大道与祁连山路交汇处天衢物流商贸城建材区C-55号。负责人：宋建伟，经理。委托诉讼代理人：李征，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李昌安，男，1967年12月10日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审原告）：刘思义，男，1962年9月20日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：山东德标建设有限公司，住所地山东省枣庄市市中区华山北路141号。法定代表人：周德标，董事长。委托诉讼代理人：孟祥峰，男，该公司经理。委托诉讼代理人：邱恒恒，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区北庄镇人民政府，住所地山东省枣庄市山亭区北庄镇驻地。法定代表人：白涛，镇长。原审被告：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省沛县歌风路6号。法定代表人：蔡永峰，执行董事。上诉人江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司（以下简称秦汉分公司）因与被上诉人李昌安、刘思义、山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）、枣庄市山亭区北庄镇人民政府（以下简称北庄镇政府）、江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人秦汉分公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、被上诉人德标公司、北庄镇政府应当承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，德标公司与北庄镇政府签订了农村基础设施项目施工合同，合同约定工程总价款为10961005.18元，工程严禁转包和分包。德标公司将其中的沿街绿化改造工程分包给上诉人。截止到目前，德标公司仅收到北庄镇政府2425107.63元工程款，支付给上诉人2067437.02元工程款，德标公司与北庄镇政府作为发包人并未付清工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。二、被上诉人李昌安不是本案适格主体。《中华人民共和国民法典》第546条规定：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。上诉人未将工程分包给被上诉人李昌安，被上诉人李昌安主张债权系从李德荣处受让而来，但上诉人从未接到债权转让的通知，即便转让是真实的，该转让行为对上诉人也不发生效力。三、被上诉人应当承担20%的管理费。上诉人与被上诉人签订的协议明确约定管理费为20%，依据诚实信用原则双方应依照约定履行。管理费用是上诉人在工程施工中支出的管理人员工资、技术人员工资、场地费等费用，是上诉人实际支出的费用。一审判决将管理费调整到工程总价款的5%，不足以弥补上诉人实际支出的费用。而且被上诉人承包涉案工程并不是无偿的，在明知不具备承包资质的情况下仍承包工程，追求的是利润。被上诉人既然与上诉人约定管理费为工程款的20%，也就说明被上诉人的利润远远大于工程款的20%，一审法院将管理费调整到工程款的5%，必然会让被上诉人从非法承包中获取巨额利益，违反“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。四、被上诉人应当承担工程所有税费。上诉人与德标公司签订的工程承包合同约定，上诉人应当向德标公司交纳承包金并承担工程的税费及其他费用。上诉人将工程分包时已将与德标公司的约定告知被上诉人，双方约定工程产生的所有税费及其他费用均由被上诉人承担。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的请求。被上诉人李昌安、刘思义辩称，一、对于上诉人提出的第一条上诉理由，我方认为事实清楚，证据充分，符合法律规定，应依法予以采纳，北庄镇政府和德标公司应在欠付上诉人涉案工程款的范围内承担连带责任。二、对上诉人提出的第二条上诉理由不予认可，从一审查明的事实可以充分证明，李昌安是涉案工程的实际施工人之一，且一审提交的证据也证明对上诉人进行了债权转让的告知。因此，李昌安作为本案的一审原告提起诉讼符合法律规定，主体适格。三、上诉人提出的第三条上诉理由没有事实及法律依据，我方与上诉人之间的分包合同因违反法律规定被认定为无效合同，对于其中管理费的约定也属无效约定，由于上诉人未投入人力物力和资金参与到实际施工中，因此，上诉人收取管理费属于非法，已收取的应当返还或被罚没，没有收取的也不应当得到支持。四、上诉人提出的第四条上诉理由我方已经实际履行完毕，涉案工程所涉及的税金已经缴纳。综上，上诉人的上诉理由除第一条外其余的理由均不能成立，请二审法院查明事实，依法公正判决。被上诉人德标公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审后，德标公司又向秦汉分公司支付了368000元的工程款，不存在拖欠未支付工程款的情形，本案与德标公司无关，德标公司对此不承担任何责任，其他意见同一审中的答辩、质证意见。被上诉人北庄镇政府未到庭、未答辩。原审被告秦汉公司未到庭、未陈述意见。李昌安、刘思义向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令四被告支付二原告绿化工程款75万元并支付逾期付款利息(按照同期银行贷款基准利率计算自2017年12月21日起至全部支付完毕之日)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月12日间，德标公司与北庄镇政府签订了山亭区北庄镇农村基础设施(美丽乡村)项目施工合同，合同约定工程总价款10961005.18元，工程严禁转包和分包。德标公司将其中的北庄镇沿街绿化改造工程分包给秦汉分公司，双方于2017年11月12日签订了北庄镇沿街绿化改造工程工程承包合同，秦汉分公司又将该工程分包给刘思义、李德荣等人，2017年12月5日秦汉分公司与刘思义签订协议确定刘思义工程款为1065000元，提取20%的管理费（包括德标公司2%管理费）。同年12月21日，秦汉分公司与李德荣签订结算协议约确定结算总工程款为585000元，付款方式秦汉分公司收到建设方拨付工程款后，按比例及时支付给李德荣（同刘思义付款比例一致）。另查明李德荣将与秦汉分公司签订的结算协议享有的权利转让给李昌安。秦汉分公司是秦汉公司的分公司。案涉工程已交付使用。现未付刘思义工程款50万元、李昌安25万元。一审法院认为：一、李德荣将与秦汉分公司签订的结算协议享有的权利转让给李昌安，李昌安具有原告起诉资格。二、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”刘思义、李德荣虽未与秦汉分公司签订建设施工分包合同，但已形成事实上的建设工程分包合同关系，刘思义、李德荣没有向该院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，故，刘思义、李德荣与秦汉分公司形成的事实上的建设工程分包合同无效。合同虽然无效，但刘思义、李德荣作为实际施工人按要求完工并交付，涉案工程且已交付使用，双方达成的结算条款有效。在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。本案中刘思义、李昌安不能要求德标公司、北庄镇政府对工程欠款承担付款责任。三、《公司法》第14条规定“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此秦汉公司应对刘思义、李昌安承担民事责任。四、本案中秦汉分公司虽将工程非法转包给了不具有资质的个人刘思义、李德荣，但其实际参与了工程建设，其工作的成果已物化至建设工程之中且实际为实际施工人刘思义、李德荣所得，但秦汉分公司所定的提取工程总价款20%的管理费明显过高显失公平，秦汉分公司收取的管理费调整到工程总价款5%为宜。五、刘思义、李德荣与秦汉分公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，对于2019年8月19日以前的利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，对于2019年8月20号以后的利息，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息从结算之日起计算为宜。综上所述，刘思义、李昌安的诉讼请求于法有据，该院予以支持。德标公司、北庄镇政府的抗辩理由有法律依据，该院予以采信；秦汉分公司的抗辩理由没有法律依据，该院不予采信。秦汉公司经该院传票传唤未到庭应诉是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司于判决生效后十日内给付原告李昌安、刘思义工程款712500元及利息（以712500元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李昌安、刘思义的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由原告李昌安、刘思义负担375元，被告江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司负担10925元。本院二审期间，被上诉人德标公司提交如下2份证据：1.秦汉分公司授权委托书2张、秦汉公司与德标公司结算清单一张、收据一张、中国农业银行网上银行电子回单一张，证明在2021年2月2日前，北庄镇2016美丽乡村工程款已足额汇至经秦汉分公司授权的王**银行账号，一审后又拨付工程款368000元，足额及时汇至经秦汉分公司授权的周忠芳银行账户，且双方已认可税金、审计费、资料费、管理费等，已履行工程款支付义务。2.关于山亭区北庄镇2016美丽乡村工程结算的说明一张，建设工程结算审核报告一张（鲁安信工审字2017第177-2号），证明本案的工程仅是山亭区北庄镇农村基础设施建设美丽乡村建设项目（镇驻地沿街绿化及里面改造标段）。上诉人秦汉分公司质证认为，对证据的真实性没有异议，结算表最后总欠款仍欠235000元未清算，说明双方仍未对工程进行全部结算，德标公司仍欠付工程款。根据结算清单，德标公司在工程款中扣除各项税金及管理费为417623.63元，占总工程款的14.6%，秦汉公司实际获得的工程款远远低于德标公司应付的工程款，一审法院没有支持秦汉公司20%的管理费，显失公平，秦汉公司已经支付了14.6%的各项税费及管理费，一审法院仅支持了5%的管理费，秦汉公司要求20%的管理费有事实依据。被上诉人李昌安、刘思义的质证意见为同意一审判决。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，李德荣将其与秦汉分公司签订的结算协议享有的权利转让给李昌安且已经提起本案诉讼，一审法院根据查明事实认定李昌安为本案适格原告，于法有据。虽然秦汉分公司与刘思义签订的协议确定提取20%的管理费，但该约定明显过高，一审法院酌情将管理费调整为5%，并无不当。但一审法院以欠付工程款总额75万元计算应扣减的管理费3.75万元错误。应以秦汉分公司与刘思义、李德荣确认的工程款总额165万元（106.5+58.5=165），计算应扣减的管理费8.25万元（165*5%=8.25）。秦汉公司、秦汉分公司应支付刘思义、李昌安下欠工程款66.75万元（75-8.25=66.75）及利息。案涉工程的结算协议系秦汉分公司分别与刘思义、李德荣签订，根据上述结算协议一审法院未认定德标公司及北庄镇政府应当承担相应责任，亦无不当。秦汉分公司主张刘思义、李昌安应承担相关税费缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人秦汉分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初32号民事判决；二、江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司于本判决生效之日起十日内支付刘思义、李昌安工程款667500元及利息（以667500元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘思义、李昌安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由刘思义、李昌安负担1243元，由江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司负担10057元；二审案件受理费11300元，由被上诉人刘思义、李昌安负担1243元，由上诉人江苏秦汉建设有限公司枣庄分公司负担10057元，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月二十五日书记员 吴 凡