广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终808号 上诉人（原审被告）：宋小明，女，1974年10月5日出生，汉族，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：蒋如意，广西翔合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋朝仁，男，1957年4月26日出生，汉族，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：蒋安平，广西磊诚律师事务所律师。 原审第三人：王纯，男，1980年8月17日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人宋小明因与被上诉人蒋朝仁、原审第三人王纯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初1277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋小明上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误导致判决错误，本案应当适用劳务关系按双方过错划分责任，而不是按雇佣关系雇主的无过错责任。1.一审案由为劳务纠纷，上诉人与被上诉人之间的关系应当为劳务关系，而非雇佣关系，本案应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，根据该法条，因劳务关系受伤的，应当根据双方的过错程度划分责任，而不是雇佣关系中雇主的无过错责任。2.本案中，被上诉人对受伤的发生具有重大过错，在上诉人出于人道主义己经全部支付医疗费及护理费的情况下,不应再由上诉人承担任何责任。其过错主要有两点：其一，一审中上诉人所申请的证人蒋某证实，2018年6月21日晚，被上诉人发现涉案工地的水龙头水管有漏水现象，在一楼就可以关掉水龙头，而被上诉人却擅自去正在施工的二楼关水龙头，导致其在二楼被钢管砸伤；涉案工地属于在建工地，被上诉人作为成年人，应当意识到在建工地属于高危区域，被上诉人的工作岗位为在工地守仓库，其并不是工地上的施工人员，被上诉人在未经许可的情况下擅自进入高度危险活动区域，未尽必要的安全注意义务，显然自身存在重大过错。二、即便如一审判决认定的本案属于雇佣关系，被上诉人也未提供证据证明其是在“从事雇佣活动”中受伤，一审判决上诉人赔偿全部损失显然错误，应予以更正。1.本案中被上诉人的工作是在工地守仓库，岗位是仓库的门卫，职责是守仓库，被上诉人在一审中并未提供证据证明其擅自进入高危区域的工地二楼是在上诉人的指令下进行的，其擅自进入工地二楼的行为己经超过了雇佣活动范围;被上诉人也无证据证明其进入工地二楼是在履行职务，被上诉人自认听到二楼有异响所以进入二楼，被上诉人的该主张并无相关证据，即便存在该事实，仅凭有异响的情况并不足以危害到仓库安全，导致被上诉人需进入高度危险的正在施工的二楼。2.根据一审中上诉人申请的证人蒋某提供的证言，被上诉人上二楼实际上是去二楼关漏水的水龙头，而作为守仓库的门卫，其职责是保障仓库的安全，那么，被上诉人去二楼关水龙头的行为，更不属于前述法律所规定的“从事雇佣活动”。另外，被上诉人受伤的时间约为晚上7点半，而被上诉人当天下班时间是晚上6点，6点之后根据排班，应当是换下一个人值班，6点之后己是其下班时间，其在下班时间自行去工地二楼查看，更与上诉人无关。综上，一审适用法律错误，判决缺乏事实依据，请求二审法院查明事实，公正判决。本院二审期间，上诉人补充陈述，一审诉讼主体错误，被上诉人所属工地的用工主体为广西恒生劳务有限公司，用工主体为该劳务公司。 被上诉人蒋朝仁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人王纯未对一审判决及上诉人的上诉提出意见。 被上诉人蒋朝仁向一审法院起诉请求：1.判决被告宋小明赔偿原告蒋朝仁住院误工费9000元、伙食费4400元、护理费7063元、营养费500元、交通费300元，以上合计经济损失21263元；2、本案诉讼费由被告宋小明承担。 一审法院认定事实：被告宋小明在来宾市忻城县承包工程，雇请原告蒋朝仁在工地守仓库，双方未签订书面合同，口头约定了报酬等事宜。2018年6月21日19时许原告蒋朝仁在从事雇佣活动过程中被楼上掉落的钢管砸伤，原告蒋朝仁受伤后被送入忻城县中医院住院治疗，被诊断为：右足2、3足趾（一部分）创伤性切断；右足第2跖骨粉碎性骨折。原告于2018年6月21日至2018年8月4日在忻城县中医医院住院治疗44天，共花费医药费29857.72元。出院医嘱：避免过度劳累，慎起居，畅情志，避风寒，调饮食；监测血压、血糖，出院后需在家休息3个月，不适随诊。 一审另查明，原告受伤在忻城县中医医院住院治疗期间，被告宋小明为原告垫付了医疗费29857.72元，并请人每天照顾原告生活。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案原告蒋朝仁系被告宋小明雇佣的雇员,其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告宋小明作为雇主,应当承担赔偿责任。被告认为原告的人身损害是第三人王纯造成的，原告的损失应由第三人王纯承担赔偿责任，但根据上述法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以要求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，本案原告仅要求雇主宋小明承担赔偿责任，未要求第三人王纯承担赔偿责任，原告的该主张合法，予以支持，被告在承担本案的赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告主张原告受伤自身也有过错，但并未提交证据证实，不予认可。综合考虑本案发生的原因，认定被告宋小明承担本案全部赔偿责任。 关于原告蒋朝仁在本案中主张的损失，作如下认定：原告主张误工费9000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定及忻城县中医医院出具的出院记录，确定原告的误工天数为134天，一审庭审中原告主张被告按2000元/月支付其报酬，但并未提交证据证实，被告只认可按1600元/月支付原告报酬，故仅支持原告收入为1600元/月，经计算原告的误工费为7146.67元【（1600元/月÷30天）×134天】；原告主张的住院伙食补助费、护理费无证据证明实际发生，原告住院期间由被告请人照顾生活，故对原告该主张不予支持；原告主张的营养费500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定及忻城县中医医院出具的调饮食医嘱，予以支持；原告主张的交通费未提交证据证实，不予支持。综上，原告主张的合理损失为：误工费7146.67元，营养费500元，合计7646.67元。原告蒋朝仁的上述合理损失7646.67元，应由被告宋小明承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宋小明于本判决生效后十五日内赔偿原告蒋朝仁误工费、营养费共计7646.67元；二、驳回原告蒋朝仁的其他诉讼请求。本案收取案件受理费332元，由原告蒋朝仁负担213元，被告宋小明负担119元。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1、广西恒生劳务有限公司建设工程施工劳务分包合同复印件一份；拟证明被上诉人诉讼主体错误，整个工地用工主体为广西恒生劳务有限公司。2、2018年3月至2018年10月考勤表复印件一份；拟证明广西恒生劳务有限公司劳务承包合同明确载明被上诉人受伤所在地14#在劳务分包合同内，考勤表也证明了被上诉人下班时间是18点，其受伤时间是19点30分。 经本院组织质证，被上诉人发表质证意见认为，1、对广西恒生劳务有限公司建设工程施工劳务分包合同的真实性、合法性请法庭核实后认定，对该证据的关联性不予认可，与本案无关。2、对考勤表的三性均不予认可，该考勤表没有任何签名和盖章。本院认为，上诉人提供的证据1不能证明广西恒生劳务有限公司与被上诉人之间存在劳务关系；证据2的真实性无法核实，本院对上诉人提供的以上证据不予采纳。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。具体到本案，在一审庭审中，双方对上诉人与被上诉人存在雇佣关系表示无异议，被上诉人系上诉人雇佣，被上诉人的工资由上诉人与被上诉人商定，并由上诉人直接向被上诉人支付，故，上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系。上诉人认为被上诉人与广西恒生劳务有限公司之间存在劳务关系。缺乏证据证实，本院不予采信。关于被上诉人是否系因为上诉人提供劳务的过程中造成的损害，根据上诉人在一审期间申请出庭的证人杨某证实，杨某系上诉人雇请在涉案工地负责管理的人员，被上诉人受伤系在上班期间，被上诉人吃住均在工地，其主要负责巡逻，保护工地财产安全。二审期间，上诉人又提出被上诉人不是在工作期间受伤，上诉人亦没有提供充分有效的证据予以证实，本院不予采纳上诉人的理由。一审判决认定被上诉人系在为上诉人提供劳务期间造成的损害，并无不当。根据上诉人陈述的被上诉人受伤过程来看，即使被上诉人是去二楼关水龙头的过程中受伤，被上诉人的行为也系为了维护上诉人的利益所为，属于履行工作职责，上诉人认为被上诉人的行为不属于履行职责，应当由上诉人承担举证责任，上诉人认为被上诉人受到损害自身存在过错，缺乏事实依据，本院不予采纳。故，上诉人作为接受劳务的雇主,未重视安全生产,怠于履行确保安全的责任,存在过错，应对被上诉人的损害承担赔偿责任。 综上，上诉人宋小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宋小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二一年四月十二日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍