甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4550号上诉人（原审原告）：郑保胜，男，汉族，1968年5月2日出生，甘肃省榆中县人，农民，住榆中县。委托诉讼代理人：吴金淑（郑保胜妻子），女，1970年12月1日生，汉族，甘肃省榆中县人。住址同上。委托诉讼代理人：郑小霞（郑保胜之女），女，汉族，1993年3月20日出生，甘肃省榆中县人。住址同上。被上诉人（原审被告）：郑保国，男，汉族，1958年3月23日出生，甘肃省榆中县人，农民，住榆中县。上诉人郑保胜因与被上诉人郑保国恢复原状纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑保胜上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持郑保胜的诉讼请求；二、诉讼费由郑保国负担。事实和理由：郑保国主张所修墙体修建在自己漏登的0.2亩承包地内并未侵占郑保胜的土地，但其土地是否被漏登并未被土地管理部门所认定。因此郑保胜所提交的土地承包经营权证书可证明郑保国侵占了郑保胜的承包地。原审以郑保胜不申请鉴定郑保国所修墙体是否在郑保胜承包地坐标范围内为由驳回郑保胜诉请错误，请求二审予以纠正。郑保国未到庭答辩。郑保胜向一审法院起诉请求：1、依法判令郑保国立即拆除违建在郑保胜承包地上的砖围墙并恢复原状；2、诉讼费由郑保国承担。一审法院认定事实：2018年5月，郑保国修建一堵长23米、宽0.24米、高1.03米的砖墙，郑保胜以郑保国将围墙建在其承包地内为由诉至法院，要求郑保国拆除砖围墙并恢复原状，郑保国辩解其0.2亩土地与郑保胜的承包地相邻，其在自己的承包地里修建围墙，并没有侵占郑保胜的承包地，现其承包地正在确权中。原审法院经审查认为，郑保胜、郑保国对涉案土地的使用权存在争议，该土地权属不明确，不属于人民法院民事案件的主管范畴，于2018年9月6日作出（2018）甘0123民初1946号民事裁定书，裁定驳回郑保胜的起诉。郑保胜不服该裁定，上诉于兰州市中级人民法院，该院经审查认为，本案应重点审查郑保国修建围墙的具体位置，究竟是在郑保国自己的承包地四至范围内还是在郑保胜承包地四至范围内，进而认定是否构成侵权，该院于2018年11月2日作出（2018）甘01民终3273号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）甘0123民初1946号民事裁定，本案指令由本院审理。本院经审查认为，2017年年底，郑保胜、郑保国在村委会领取了自己的土地承包经营权证书，双方在领证之前均未对案涉土地权属提出异议。双方争议的相邻承包地的地埂在确权前已经形成，在确权过程中，承包人如果认为土地权属有争议，应当及时提出并要求相关部门加以解决和纠正，即便在领证后发现自己的承包地有漏登的情况，也应按规定反映解决，在没有证据证实郑保胜的案涉承包地确权存在错误的情况下，郑保国私自在郑保胜已确权的承包地里违建砖墙的行为显属不当并存在过错，其行为侵犯了郑保胜的土地承包经营权，遂于2019年6月21日作出（2019）甘0123民初49号民事判决书，判决郑保国在判决生效后十日内拆除违建在郑保胜承包地里的砖墙，并在砖墙靠郑保国承包地一侧（紧挨砖墙）恢复原地埂的原状。郑保国不服该判决，上诉于兰州市中级人民法院，该院经审查认为，原审判决认定基本事实不清，建议本院通过土地确权部门查明郑保国所修墙体是否侵入了郑保胜承包土地的坐标范围，在查明此事实的基础上对郑保胜的诉求作出正确处理，该院于2019年11月19日作出（2019）甘01民终3237号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）甘0123民初49号民事判决，本案发回原审法院重审。此次庭审时，郑保国陈述其将砖墙修建在自己被漏登的0.2亩承包地内，该漏登的土地正在进行补登，其土地承包经营权证书也被土地确权部门收回，尚未重新颁发，并提交了《榆中县农村土地确权回头看工作问题修改登记表》。原审法院依职权从土地确权部门即榆中县农村经济指导站（以下简称榆中县农经站）调取了郑保国补登的0.2亩土地的地块坐标图及登记表，反映出该地块代码为：6201232022030500411，实测面积0.2亩，东至田埂，南至田埂，西至李清芳，北至郑保国，该地块与郑保胜地块代码为620123202203050098的0.87亩承包地相邻。本院向榆中县农经站了解了土地确权的流程，2015年对全县土地进行航拍后，委托第三方北京威特空间科技有限公司对全县土地的地块坐标进行测绘和登记，2017年对土地进行了确权。而郑保国修建砖墙是在2018年5月，发生在土地航拍、坐标测绘及确权之后，土地确权部门并没有案涉墙体的航拍及坐标记载。原审法院向郑保胜、郑保国释明并征询双方的意见，双方均明确表示不申请原审法院委托相关机构对案涉墙体的坐标以及墙体是否在郑保胜承包土地的坐标范围内进行鉴定。一审法院认为，郑保胜主张郑保国将砖围墙建在郑保胜承包地内，侵犯其承包地的使用权，郑保胜应当就其主张的事实提供充分的证据予以证实。郑保胜提供的土地承包经营权证书只能证明其承包地的亩数及四至，并不能证明郑保国修建的砖墙在其承包地四至范围内。郑保胜提供的现场照片和光盘只能证明郑保国修建围墙的事实，并不能证明郑保国将围墙修建在郑保胜的承包地内。根据郑保胜提供的榆中县洪亮营村民委员会出具的证明所反映的内容，郑保胜、郑保国因土地纠纷发生冲突，由郑保胜找到村委会主任金义辉到现场实地目测，发现郑保国建围墙占用了郑保胜的承包地，该证明并不是土地确权部门出具的，不足以证明郑保国围墙侵入郑保胜承包地。且本案经双方当事人两次上诉后，第一次指令审理和第二次发回重审的理由均是没有查明郑保国所修墙体是否侵入了郑保胜承包土地的四至或坐标范围，而郑保国修建砖墙发生在土地航拍、坐标测绘及确权之后，土地确权部门并没有案涉墙体的航拍及坐标记载。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。原审法院向郑保胜、郑保国释明并征询双方的意见，双方均明确表示不申请原审法院委托相关机构对案涉墙体的坐标以及墙体是否在郑保胜承包土地的坐标范围内进行鉴定。因郑保胜对需要鉴定的待证事实负有举证责任，其不提出鉴定申请，致使待证事实无法查明，依法应当承担举证不能的法律后果，且本案也不属于人民法院应当依职权委托鉴定的情形。综上，郑保胜提供的证据不足以证明郑保国将砖墙建在郑保胜的承包地内，故对郑保胜要求郑保国拆除违建在其承包地上的砖围墙并恢复原状的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，判决：驳回原告郑保胜的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑保胜负担。经本案二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，本案所涉纠纷系一般侵权责任纠纷，故本案举证责任分配应适用“谁主张，谁举证”的原则。本案中郑保胜主张郑保国所修墙体侵占了自己的承包地，但其所提交的现有证据不足以证明郑保国所修墙体是全部还是部分侵占了其承包地。在此情形下，原审法院依据规则驳回郑保胜的诉请符合法律规定。综上所述，上诉人郑保胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑保胜负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 张建军审判员 邵云翮二〇二一年四月二十日书记员 罗 岚