广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终475号 上诉人（原审原告）：广西驰程通驰汽车运输有限责任公司。住所地：广西平果市马头镇炼沙村邕色公路旁。统一社会信用代码：914510236953976644。 法定代表人：覃北，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪耀中，广西纵华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝浩，男，1990年1月20日出生，壮族，居民，住广西平果市。 委托诉讼代理人：韦志明，平果市正和法律服务所法律工作者。 上诉人广西驰程通驰汽车运输有限责任公司（以下简称广西驰程公司）因与被上诉人蓝浩劳动争议一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初3051号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西驰程公司的委托诉讼代理人洪耀中、被上诉人蓝浩及其委托诉讼代理人韦志明到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人广西驰程公司上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判确认上诉人公司与被上诉人蓝浩在2009年11月4日至2019年11月4日期间不存在全日制劳动关系；上诉人公司无需支付被上诉人蓝浩违法解除劳动关系赔偿金49400元；上诉人公司不存在任何违法情形，上诉人公司无需向被上诉人蓝浩支付未享受失业保险待遇赔偿金51072元。事实和理由：1.《应聘表》的内容全部是被上诉人本人自己书写，并经上诉人公司确认、同意，双方在用工之前己明确用工性质为非全日制，且该《应聘表》经双方当事人签字盖章确认，具有劳动法律形式上的效力，是双方招用与被聘用的非全日制用工招用的完整记录，故凭此《应聘表》可以证明双方之间是非全日制用工的劳动关系。《非全日制用工合同》《非全日制用工协议》是双方当事人共同签订的，没有违反法律法规的强制性规定，符合双方当事人用工的合意、意愿行为，真实、合法有效，从合同内容来看，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定的非全日制用工关系，双方约定都体现了平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式等等，在实质用工要件上看，上诉人公司向法院提交的《考勤表》足以证明被上诉人工作时间每天不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，该《考勤表》上的内容已明确告知被上诉人，被上诉人对此内容、工作时间也是明知的，这些考勤表均经被上诉人本人签字确认。上诉人公司提交前述的证据足以证明双方之间的劳动关系是非全日制用工的劳动关系，这些证据均具有法律效力，应当受到法律的保护。2、《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》全部是被上诉人单方陈述、单方制作后提交的，并没有经上诉人公司确认，上诉人公司对此不知情，也不认可，且无其他证据佐证，显然不能确认其证据的真实性、合法性、关联性，更没有任何证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第(一)项的规定，被上诉人提交的自己单方制作的前述证据，一审法院予以采信是无事实及法律依据的，被上诉人也没有任何相反证据及充分的理由否定上诉人公司向法院提交的《应聘表》《非全日制用工合同》《考勤表》的真实性。一审法院认定事实错误，适用法律和判决不当，请求二审法院支持上诉人公司的上诉请求。 被上诉人蓝浩答辩称，被上诉人与上诉人自2009年11月4日至2019年11月4日期间存在全日制劳动关系，上诉人提交的《应聘表》、《非全日制用工合同》、《非全日制用工协议》是冠非全日制之名，行全日制用工之实，是实施逃避责任，掩盖其违法用工行为的幌子，应认定为无效。上诉人约定的每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，每小时工资7.5元，但事实上被上诉人每天上班达6个小时以上，多数为12个小时。一审法院要求上诉人在一定期限内提供工资表，上诉人答应按时提供，但始终未提供。实际上工资表会显示超过约定工作时间和报酬，因此上诉人才不愿意提供，因而应承担举证不能的不利后果。被上诉人的证据证实双方存在全日制劳动关系，即仲裁时有客车司机等人出庭作证，证实被上诉人每天上班达6个小时以上，多数为12个小时。被上诉人提交的《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》是工作时间真实记录，是有多名司机签名的表格，不是被上诉人自己制作的，证明被上诉人每天上班达6个小时以上，多数为12个小时。被上诉人的银行活期存款历史明细查询单也证明了双方存在全日制劳动关系的事实。如果每天工作4小时，每小时7.5元，上诉人解除劳动关系前12个月的平均月工资不可能为2470元。上诉人对被上诉人的用工形式不符合《劳动合同法》第六十八条和第七十二条关于非全日制用工的情形，仲裁委员会及一审法院均给予了认定。上诉人解除被上诉人全日制用工关系，属于违法解除劳动关系，应当向被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金和失业保险待遇赔偿金。一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 广西驰程公司起诉请求：一、确认平果市劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲字[2020]第133号仲裁裁决不发生法律效力；二、确认被告与原告自2009年11月4日至2019年11月4日期间不存在全日制劳动关系；三、原告无需支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金49400元、未享受失业保险待遇赔偿金51072元；四、原告无需为被告补缴2009年11月4日至2019年11月4日期间的社会保险费。 一审法院认定事实：原平果县通驰农村客运运输有限责任公司榜圩汽车站成立于1999年4月20日，被告蓝浩于2009年5月7日入职该汽车站，主要从事检票员、站务员、售票员、稽查员、保安等多项工作。原告广西驰程通驰运输有限责任公司成立于2009年11月4日。原平果县通驰农村客运运输有限责任公司榜圩汽车站于2015年5月21日变更登记为广西驰程通驰汽车运输有限责任公司榜圩汽车站，系原告广西驰程通驰运输有限责任公司的分公司。2015年6月1日，原告与被告签订期限为一年的《非全日制用工劳动合同书》，合同约定：合同期限为2015年6月1日至2016年5月31日；被告的工作岗位为乡镇站务员；工作地点在单位所属区域地；工作时间实行不定时工作制和综合计算工时制，以完成本岗位工作为工作时间，折算平均每日工作4小时，累计每周不超过24小时；劳动报酬按每小时7.5元计算，原告以10日为周期向被告支付工资，工资结算支付周期最长不得超过15日。2016年6月1日，双方签订《非全日制用工协议》，协议约定：原告以非全日制用工形式向被告提供就业岗位；工作时间平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时；劳动报酬按小时计算，结算周期最长不得超过15日；原告支付的小时工资已包含其单位应缴纳的社会保险费用，被告应依法参加社会保险，按规定自行缴费。在双方劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳任何社会保险费。2019年11月4日，原告向被告发出《关于蓝浩同志解除非全日制劳动关系的通知》，要求解除双方的劳动关系。被告收到该通知后，无法继续在原告处工作，遂从原告处离职。2009年5月7日至2012年7月期间，被告在广西驰程通驰运输有限责任公司榜圩汽车站工作，上班制度为：平时实行两人轮班制，除重要节假日安排两人同时上班外，每一班一般只安排一人上班，每三天轮换一次，反复循环；上班时间从早上6时30分至下午18时30分共12小时，中午无休息时间，也未安排周末及法定节假日休息。被告每周工作3.5天，每天工作12小时，每周工作时间为42小时，平均每天工作时间为6小时。2012年8月至2016年12月期间，被告被安排到原告处工作，主要岗位是监查员，监督检查在外搭乘乘客的班车到炼沙站登记补票，上班时间为每天早上8时至下午15时，每天工作7小时，平均每周工作49小时，未安排周末及法定节假日休息。此外，原告有时因工作需要安排被告在车站值晚班，时间为下午18时至晚上20时。2017年1月至2019年11月期间，被告再次被原告安排到广西驰程通驰运输有限责任公司榜圩汽车站工作，上班制度、工作岗位和工作时间与先前完全一致。被告的工资实际基本按月发放，并且是隔月发放，即当月的工资在次月的次月才发放。经查明，被告2018年11月的工资为2555元，12月的工资为2602元；2019年1月的工资为2567元，2月的工资为2681元，3月的工资为2427元，4月的工资为2494元，5月的工资为2327元，6月的工资为2463元，7月的工资为2278元，8月的工资为2390元，9月的工资为2424元，10月的工资为2434元，被告在解除劳动关系前12个月的平均工资为2470元。被告于2020年3月向平果市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。平果市劳动人事争议仲裁委员会于当天受理被告的申请，并于2020年7月10日作出平劳人仲字[2020]第133号仲裁裁决，裁决：一、确认被告与原告自2009年11月4日至2019年11月4日期间存在全日制劳动关系；二、由原告向被告支付违法解除劳动关系赔偿金49400元；三、由原告为被告补缴2009年11月4日至2019年11月4日期间的社会保险费，并为被告办理社会保险转移手续；四、由原告向被告支付失业保险赔偿金51072元。原告对该仲裁裁决不服，遂起诉至法院。 一审法院认为，原告已就平果市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出的平劳人仲字[2020]第133号仲裁裁决中的事项向法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，无需经过法院确认。因此，原告关于确认上述仲裁裁决不发生法律效力的诉请，不予审查。原告于2019年11月4日解除与被告的劳动关系，被告的权利于该日才被侵害，而被告于2020年3月向平果市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过法律规定的一年仲裁时效。原告与被告均认可双方存在劳动关系，予以确认。关于原告与被告双方存在何种劳动关系及何时存在劳动关系的问题。被告在2009年5月7日至2012年7月期间在广西驰程公司榜圩汽车站工作，在2012年8月至2016年12月期间在原告广西驰程公司工作。广西驰程公司榜圩汽车站系原告广西驰程公司的分公司，应当认定被告与原告广西驰程公司之间存在劳动关系。根据被告提交的证据《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》、《银行流水》、《银行卡折对账单》，可以证实被告在广西驰程公司榜圩汽车站工作期间每周工作天数为3.5天，每天工作时间为12小时，每周工作时间为42小时，平均每天工作时间为6小时；被告在原告广西驰程公司工作期间，平均每天工作时间为7小时；被告的工资按月发放，且工资数额为1500元—4000元。由此可见，被告平均每天的工作时间均超过6小时，平均每周的工作时间超过42小时。原告对被告采取的用工方式不符合非全日制用工特征，不属于非全日制用工情形，实际上应为全日制用工。原告主张原、被告双方是非全日制用工，并提交了证据《应聘表》、《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》、《考勤表》予以证明，从其内容来看，被告每周工作时间不超过24小时，其每月工作时间最长不超过108小时，按合同约定的每小时7.5元工资标准计算，被告的工资每月最高不超过810元，但被告每月的实际工资为1500元至4000元，两者的数额相差太大。据此，《应聘表》、《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》、《考勤表》的内容与事实严重不符，应不予采信。《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》系原告利用其自身的主导地位所签订，属于乘人之危，同时免除自己的法定责任、排除被告的权利，属于以合法形式掩盖非法目的，严重违反劳动合同法和侵害被告的合法权益，应属无效。原告作为用人单位，应当提供由其掌握管理的售票、检票、车辆检查、稽查、发车等方面的材料，并就被告等各员工实际工作情况及工资发放情况负举证责任。被告提交了证据《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》、《工作证》、《银行流水》、《银行卡折对账单》，已对其主张的工作岗位、工作时间及工资情况完成了举证责任。但原告对被告提交的上述证据未能提交相反的证据予以推翻，亦未提交任何关于售票、检票、车辆检查、稽查、发车等车站正常运营管理方面的证据材料，而仅凭其提交的《应聘表》、《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》、《考勤表》，不足以证实被告的实际工作情况，更不能证明其与被告之间为非全日制劳动关系，应承担举证不能的法律后果。被告虽然于2009年5月7日已入职广西驰程公司榜圩汽车站工作，但原告于2009年11月4日才依法登记成立，广西驰程公司榜圩汽车站于2015年5月21日才变更登记为原告的分公司，故确认原告与被告在2009年11月4日至2019年11月4日期间存在全日制劳动关系。关于原告是否需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金、未享受失业保险待遇赔偿金，为被告补缴2009年11月4日至2019年11月4日期间的社会保险费，并为被告办理社会保险转移手续的问题。本案中，不存在劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、劳动合同法实施条例第十九条规定的原告可以与被告解除劳动关系的情形，原告仅以双方为非全日制劳动关系为由，于2019年11月4日向被告发出通知，直接解除与被告的劳动关系。原告在未与被告协商一致的情况下单方解除与被告的劳动关系，属于违法解除劳动关系行为。根据劳动合同法第八十七条、第四十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金。被告自2009年11月4日至2019年11月4日在原告处工作，连续工作时间为10年。被告在解除劳动关系前12个月即2018年11月至2019年10月期间的平均工资为2470元，原告应支付给被告的违法解除劳动关系赔偿金为49400元（2470元/月×10个月×2倍）。根据社会保险法第四十四条规定，用人单位为劳动者缴纳失业保险费是其法定义务，其不能通过劳动合同约定来免除该义务。因此，原告与被告在劳动合同中关于社会保险费由被告按规定自行缴纳的约定无效。被告因此未能享受失业保险待遇的，应由原告承担赔偿责任。本案中，被告与原告自2009年11月4日至2019年11月4日期间存在事实上的全日制劳动关系，其失业保险费的缴纳年限为10年。原、被告双方的劳动关系于2019年11月4日解除，系原告违法单方解除，而非被告本人意愿所解除，故被告符合领取失业保险金的条件。按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）规定，被告领取失业保险金的期限应为19个月，广西最低工资标准一类为1680元。原告应支付给被告未享受失业保险待遇赔偿金应为1680元/月×80%×19个月×2倍＝51072元。关于原告是否需为被告补缴社会保险费并为其办理社会保险转移手续的问题。根据《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。用人单位不缴纳社会保险费，违反的是行政管理法，损害的不仅是劳动者的利益，还损害了国家的利益即整个社会保障制度。参加社会保险和缴纳社会保险费是征缴范围内的用人单位和劳动者的法定义务，必须严格依照法律规定的标准缴纳，用人单位和劳动者只有参加和缴纳的义务，而没有放弃的权利。在社会保险费的行政征缴关系中，劳动者仅是国家规定的享有期待权利的受益人，而非征缴关系中的实际权利主体，劳动者和用人单位之间并不因此形成债的关系。劳动者对用人单位没有民事上的债权请求权。因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者和用人单位之间的民事纠纷，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。因此，关于原告是否需为被告补缴社会保险费并为其办理社会保险转移手续的问题，不属于法院受理的劳动争议案件范围，对此不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十六条第一款第（一）项和第（二）项、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第十三条、第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，作出判决：一、驳回原告广西驰程通驰汽车运输有限责任公司的全部诉讼请求；二、确认原告广西驰程通驰汽车运输有限责任公司与被告蓝浩在2009年11月4日至2019年11月4日期间存在全日制劳动关系；三、原告广西驰程通驰汽车运输有限责任公司向被告蓝浩支付违法解除劳动关系赔偿金49400元；四、原告广西驰程通驰汽车运输有限责任公司向被告蓝浩支付未享受失业保险待遇赔偿金51072元。案件受理费20元，因适用简易程序审理，减半收取10元，由原告广西驰程通驰汽车运输有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提交百色市中级人民法院（2019）桂10民终1649号民事判决书，用以证明同类案件均确认上诉人的应聘表和考勤表的效力，本案应当按照同案同判的原则处理。被上诉人质证称该判决书认定的事实与本案无关联，不适用同案同判的原则。 上诉人对一审法院认定事实提出异议，即一审法院遗漏认定涉案《应聘表》、《考勤表》和《非全日制合同书》的客观存在，且这些证据均足以认定上诉人与被上诉人系非全日制用工关系。 对于有争议的证据及事实，本院评判和认证如下：上诉人提交本院（2019）桂10民终1649号民事判决书，该判决书所认定的事实与本案没有直接的关联，且劳动者提交的证据材料与本案亦未完全相同，故上诉人提交的该判决书不能作为本案判决处理最终的依据。一审法院对双方当事人签订《非全日制用工劳动合同书》和《非全日制用工协议》的事实已在事实认定部分作表述，对于2010年9月11日被上诉人在应聘表上填写“非全日制”用工性质以及在上诉人提交的考勤表中有被上诉人签名的事实，被上诉人对《应聘表》书写内容及部分《考勤表》上有其得签名的事实表示认可，故该事实本院予以认定。此外，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交证据《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》、《应聘表》、《考勤表》，主张被上诉人在上诉人单位系非全日制用工性质，被上诉人除对大部分《考勤表》上签名的真实情况提出异议之外，其他签订的《非全日制用工劳动合同书》、《非全日制用工协议》、《应聘表》的真实性表示认可，但对这些事实作了解释，即上诉人以事先签好的合同、协议以及应聘表来掩盖违法用工，存在规避法律法规的行为，且《考勤表》上大部分的签字并非系被上诉人亲笔所为，上诉人要求每月填写好这些《考勤表》后才能发放工资。被上诉人提出前述的解释，并提交《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》、《工作证》、《银行流水》、《银行卡折对账单》等证据主张其在上诉人单位属于全日制用工性质。上诉人对被上诉人提交证据的关联性以及证明目的不予认可。本院根据全面客观审核证据的原则，对被上诉人工作时间的证据进行审查。经查，被上诉人2009年11月4日至2019年11月4日与上诉人存在劳动关系，上诉人提交的《考勤表》是记载2016年4月之后考勤情况，即2016年4月、5月，2018年7月至2019年1月没有记载被上诉人上班的起止时间，2016年6月至2018年6月记载有被上诉人上班起止时间。被上诉人提交的《出站车辆检查记录》、《客车发车动态表》、《通驰农客公司车辆出站安全检查记录表》主要记载被上诉人于2009年6月至2019年10月期间每天上班必须登记的相应工作程序表，该表有被上诉人上班时间钟点，即上班时间基本上登记从上午7：00至下午2：00，且被上诉人从事的工种基本上是连续性从上午6：30至下午6：30的白天班，该时间段并非可以中断休息，此项工作主要由被上诉人和岑艳春负责轮流值班，从这些登记表记载情况看，被上诉人从入职到被解除，其大部分工作日的工作时间超过4小时，每周累计工作时间超过24小时，且对于每日超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形没有记载说明，被上诉人上班时间基本上占据每日正常工作时段的大部分，上诉人按照月工资向被上诉人发放工资。虽然被上诉人提交的这些记录没有上诉人单位的签字确认，但上诉人对其真实性没有能提交相应的证据足以推翻反驳，对于2016年4月之前的考勤情况，上诉人并未能提交相应的考勤情况材料，上诉人作为用工单位，对于被上诉人的全部考勤情况应负有出具证据的义务，上诉人仅仅提交的合同书、协议书、应聘表、考勤表，未足以支撑自己的主张，应承担举证不能的后果。被上诉人虽然在合同书、协议书、应聘表、考勤表签名确认，但与被上诉人实际工作时间情况不相符。本院依职权核实，被上诉人在上诉人单位工作期间仍保管有部分客运统一行车路单，路单上有被上诉人、客车司机签名；榜圩汽车站路单签发公章、业务专用章盖章确认，这些路单与证人在仲裁委出庭作证的证言相吻合，上诉人对被上诉人的用工形式并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的非全日制用工形式，被上诉人主张其与上诉人单位为全日制劳动关系具有一定的依据和合理性，本院予以采纳。上诉人对被上诉人违法解除劳动关系，依法应当承担给付被上诉人解除劳动关系的赔偿金及失业保险待遇赔偿金，一审法院计算的赔偿数额符合相关法律法规的规定，本院予以确认。 综上所述，上诉人广西驰程通驰汽车运输有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西驰程通驰汽车运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 张 莉 审判员 何双安 二〇二一年四月三十日 书记员 王俞傅