内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2021）内08民终345号上诉人（原审被告）：许某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。被上诉人（原审原告）：贾某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：白某，内蒙古塞外律师事务所律师。上诉人许某因与被上诉人贾某机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2020）内0824民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人许某及其委托诉讼代理人陈某、被上诉人贾某及其委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许某上诉请求：一、原审人民法院严重违反法定程序，恳请二审人民法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判。一、二审案件受理费依法负担。事实与理由：一、原审人民法院严重违反法定程序。1.上诉人申请鉴定在庭前，庭上是公开申请的。被上诉人在开庭时未申请对误工期、护理期、营养期（下称“三期”）及二次手术费进行鉴定。在二次开庭质证时，上诉人才知道被上诉人通过一审法院秘密地对“三期"及“二次手术费”进行鉴定，上诉人当庭对秘密鉴定质证称“是严重违反了法定程序，是剥夺了上诉人的辩论权利，也是质证的突然袭击”。2.原审法院既未通知上诉人，又未质证鉴定材料，故此，违反了鉴定的程序，同时鉴定失去了根据。对之，原审人民法院搞秘密鉴定，不通知上诉人，剥夺上诉人的辩论权利，质证时搞突然袭击，鉴定材料未经质证，使得鉴定意见没有根据，故原审人民法院严重违反法定程序，符合最高人民法院《关于适用的解释》（下称《民诉解释》）第325条第一款第四项“违法剥夺当事人辩论权利的”为严重违反法定程序。故请求二审人民法院裁定撤销原审人民法院判决，发回重审。二、原审人民法院认定基本事实错误。1.原审人民法院对被上诉人秘密申请“三期及二次手术费”的鉴定行为，认为合法并同意，是认定基本事实错误。本案是道路交通事故侵权案，适用《侵权责任法》、主要适用《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》（下称《赔偿项目和计算办法》）。《赔偿项目和计算办法》第八条第二款规定：“…当事人因伤致残的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日”。该《赔偿项目和计算办法》第九条第五款规定：“护理期限，当事人在住院治疗期间，需要护理人员的，应当有医疗机构的证明，所需护理人员的期限，按照医疗机构医嘱的时间计算，其护理费按照完全护理依赖的标准给付”。第六款规定：“当事人出院后，生活不能完全自理仍需护理依赖的，必须由该医疗机构出具医嘱证明。或者诊断书确定护理时间和护理人数，护理费按照部分护理依赖的标准给付。时间超过三个月仍需护理依赖的，应申请鉴（评）定机构对当事人是否需要护理依赖进行确定”。该《赔偿项目和计算办法》第十二条规定：“营养费，当事人因身体受伤在住院或康复期间，医疗机构有明确意见，应给予营养补助的，营养补助费…”。该《赔偿项目和计算办法》是对道路交通损害赔偿项目和计算办法的权威规定，规定什么项目和如何计算是它的规定权，《赔偿项目和计算办法》没有除外规定的，任何单位和个人均不得与之发生冲突，冲突的视为违法，违反了自治区公安厅行政规章，如护理费、护理依赖、完全护理、护理期限、护理人数均由医疗机构决定，营养费的给与不给，也是由医疗机构决定。另外，常识性问题，未发生的费用，待发生后才能产生费用。被上诉人规避《赔偿项目和计算办法》申请鉴定的行为，是严重的违法行为，其鉴定结果是无效的内容。原审人民法院认可并同意该行为，其鉴定结果是无效的内容。原审人民法院认可并同意该行为，是认定该行为基本事实的错误。2.原审人民法院对《交通事故认定书》中的责任划分的事实认定错误。上诉人认为，《交通事故认定书》是证据之一，而不是唯一的证据，同时也不是结论、根据《道路交通处理程序》第60条第（二）项规定：“因两方或两方以上当事人的过错发生交通事故，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，划分责任”。该条规定对事故发生的作用及过错的严重程度划分责任：1.作用，上诉人的汽车没有碰到被上诉人的摩托车，被上诉人自行摔倒受伤，上诉人基本上对摔倒没有作用；2.过错程度。上诉人过错：①未投保交强险，对造成损害无因果关系；②未让已在道路上的车辆有过错，但不严重。被上诉人过错：①未戴头盔；②驾驶报废车辆；③未确保安全驾驶。从过错程度上、过错数量上，被上诉人均是超标的，一般人普遍理解，那“不是碰倒的，是自己摔倒的”，即便有责任也是次要责任。另外，上诉人是个农民，没有复议是拿到该认定书后慌了，并没有注意到三天的复议期。原审人民法院没有运用逻辑推理和日常生活经验认定证据，而是机械地认定证据证明的事实。反而说“被告却无相应证据”这还用证据证明吗“未碰自己摔倒，过错三多二少”，不需证据。3.原审人民法院认定被上诉人月工资、完全护理依赖程度的事实认定不清，且错误。原审判决第二项：“原告贾某的误工费18144元（120天，每天151.2元）”，其工资事实不清，且错误。①不清。根据被上诉人向法院提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，从2019年2月2日至2020年7月7日共两张反映，有工资、有劳务费（园林局2019年12月16日）工资有1仟多、2仟多、3仟多、4仟多，其中2020年3月17日6300元大概是1、2、3月的工资。2020年7月7日己经住院两月有余，仍开资，并未误工，对该份证据真实性不怀疑，内容关联性有异议，有一个月2019年12月12日同一天开3500元、2940元。故此，我们不认为该份证据反映其真实工资，应当参照执行2020年交通事故损害赔偿调解标准，居民服务每日137.397元（年5015元）。故不知原审人民法院每天151.2元是怎么得来的根据《赔偿项目和计算办法》第八条第三款之规定：“…无固定收入按照最近三年的平均收入计算”，被上诉人出示的收入不够三年，因此，要参照相同、相近行业上年度职工的平均工资计算。另外，被上诉人在一审时未提供《劳动合同书》，用人单位出具的误工证明，只提供《中国建设银行个人活期账户交易明细》。故此，原审人民法院对被上诉人有工资没工资、误没误工、误哪个单位的工一概不清。②错误。根据《赔偿项目和计算办法》第八条，误工期从2020年5月3日至鉴定评定前一日。故判决120天×151.2元计算方法错误。③护理依赖程度事实认定错误。原审判决第（二）项：“护理费10304.25元（75天，每天137.39元）”是对被上诉人护理依赖程度为完全护理依赖的事实认定错误。在二次开庭质证时，被上诉人出庭参加庭审，只是右腿中有一固定物而已，其不可能为完全依赖程度，即100%。每天137.39元是2020年道路交通赔偿调解标准，居民137.39元的标准。故此，原审人民法院对被上诉人依赖程度为完全依赖程度的基本事实，认定错误。同理，护理费的计算方法错误。另外，营养费的给付，是医疗机构有明确意见才给付，医疗机构的长期医嘱住院期为普食。故此，营养费的判决没有依据。4.原审人民法院对被上诉人父母无生活来源的事实认定错误。根据2020年9月19日石哈河镇西羊场村民委员会《证明》反映：1、贾占荣、张连女系该村村民；2、贾海亮、贾军亮、贾翠凤是其农村子女，既然是村民，他就享有生活保障的承包土地，可种、可租等等。故原审人民法院判决“被扶养人贾占荣生活费4442元、张连女生活费8249.48元”是对“丧失劳动能力又无其他来源”的基本事实认定错误。对以上1、4项基本事实，原审人民法院认定不清，且有错误。上诉人恳请二审法院依法裁定撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判。三、原审人民法院偏听偏信一方，一味地听从被上诉人的意见，即《赔偿明细》，致使严重违反法定程序，认定事实不清或错误，进而抛弃法律、法规的适用。如同意被上诉人申请“三期及二次手术费”的鉴定，却对上诉人采取不通知、不质证材料的不作为行为，意在剥夺上诉人的辩论权利。综上所述，原审人民法院判决既严重违反法定程序，又认定基本事实不清或错误，应当发回原审人民法院重审或二审人民法院查清事实后改判。贾某辩称，1.依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判；2.本案产生的上诉费由被答辩人承担。事实与理由：一、一审法院程序合法，不存在被答辩人在上诉状中所称的一审法院严重违反法定程序的情况。1.事实为：在庭审前，在乌中旗交警大队的组织下，答辩人与被答辩人一同就答辩人的伤残等级、三期及二次手术费等情况委托鉴定机构进行了鉴定，被答辩人当时在场。而在乌中旗人民法院立案后，被答辩人以各种理由不认可鉴定报告，申请重新鉴定，答辩人也当庭表示同意。而被答辩人申请鉴定的项目只包括伤残等级，不包括三期及二次手术费。因庭前的鉴定报告中的鉴定结论包括答辩人的伤残等级、三期及二次手术费的情况，被答辩人不认可庭前鉴定报告的情况下，法院在组织重新选择鉴定机构进行鉴定时，庭前的鉴定报告即不发生效力，此时，答辩人需根据诉请，重新申请三期及二次手术费的鉴定，以明确答辩人的损失数额。且第二次鉴定的伤残等级及二次手术费的数额与庭前鉴定的结论一致，无任何差距，故，根本不存在被答辩人所说的“严重违反程序、突然袭击”等情况。2.所有的鉴定材料均是经过庭审和质证的，没有未经质证的情况，故，程序合法。二、一审法院认定事实清楚，判决结果公正。1、关于事故认定书，被答辩人如果认定事故认定书划定的责任不公，可以在事故认定书作出3日内提起复核，而被答辩人没有提出，且被答辩人在庭审中也没有提出事故认定不公正理由，经法院审理，事故认定书合法合理，故，作为定案依据无任何异议。2.本案中，答辩人的所有起诉的项目、数额均是经法院认定，根据法律规定进行计算的，无一项无理判决。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决结果公正，程序合法，应当维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。贾某向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费鉴定费等共计149753.24元；二、本案产生的诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：2020年5月3日18时35分许，被告许某驾驶未投保机动车第三者责任强制保险的×××号轿车，左转弯进入交叉路口时，与原告贾某驾驶报废的×××号摩托车相遇，原告在躲避过程中摔倒受伤。随后原告在乌拉特中旗人民医院住院治疗14天，被诊断为“右胫骨平台粉碎性骨折，并建议门诊定期复查、随诊，期间支付医疗费35613.44元，之后，支付门诊医疗费1730.92元，事故发生后，经乌中旗交警队认定，原告负次要责任，被告负主要责任。被告许某已赔偿原告贾某30000元。原告贾某父亲贾占荣出生于1947年8月22日，母亲张连女出生于1952年12月26日，父母共有子女四人，女儿贾普钦出生于2006年7月29日。诉讼中，双方提出了鉴定申请，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所司法鉴定意见书（2020）临鉴字第342号鉴定意见书认为，贾某的损伤为十级伤残，被告许某支付鉴定费1000元。（2020）临鉴字第343号鉴定意见，贾某误工90-150日，护理60-90日，营养30-60日，二次手术费1万元，原告贾某支付鉴定费1760元。一审法院认为，原告贾某在交通事故中受伤，交警部门已确认了因果关系并划定了责任，被告方质疑事故责任认定书的事故形成原因及过错和责任分配，却无相应证据，应承担赔偿责任。原告提供的交通费票据不能证明与案件的关联性。综上所述，对原告诉讼的合理部分予以支持，对赔偿交通费的请求不予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决如下：一、原告贾某医疗费37344.36元，住院伙食补助费1400元（14天，每天100元），营养费4500元（45天，每天100元），二次手术费10000元，由被告许某在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，其余部分承担70%的责任，即赔偿30271.05元；二、原告贾某的误工费18144元（120天，每天151.2元），护理费10304.25元（75天，每天137.39元），精神抚慰金3000元，残疾赔偿金81564元，被扶养人贾占荣生活费4442元，张连女生活费8249.48元，被抚养人贾普钦生活费5076.6元，由被告许某在交强险伤残赔偿金限额内赔偿110000元，其余部分承担70%的责任，即14546.2元。上述一、二项合计，被告许某赔偿原告贾某各项费用164817.25元，核减已赔付的30000元，还应赔偿134817.25元，于判决生效后三个月内付清。三、驳回原告贾某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1648元，鉴定费2760元，由原告贾某负担441元，被告许某负担3967元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，贾某在乌拉特中旗人民医院住院期间，于2020年5月7日行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术。出院诊断：右胫骨平台粉碎性骨折术后。出院医嘱：1.休息，骨折未愈前患肢禁止负重行走；2.出院后6周、3个月、6个月门诊复查X光片；3.门诊随诊。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决是否适当。关于一审委托重新鉴定程序是否违法问题。经审查，一审法院于2020年11月3日首次开庭时，贾某提交了乌拉特中旗人民医院（00015063001）号住院病历（包括影像检查报告单：00389296号CT检查报告单、00162381号DR检查报告单、00162630号DR检查报告单），一审法院组织双方当事人进行了质证。许某在庭审中不认可鉴定机构出具的贾某自行委托的伤残程度、误工期、护理期、营养期及二次手术费鉴定意见，并于2020年11月4日向一审法院递交了重新鉴定申请书，要求对许某的损伤进行伤残等级鉴定，明确对“三期”及二次手术费不鉴定。同日，贾某向一审法院递交了重新鉴定申请书，要求对其误工期、护理期、营养期及二次手术费进行鉴定。一审法院将两份鉴定申请同时委托司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构于2020年11月19日出具的（2020）临鉴字第342号鉴定意见、（2020）临鉴字第343号鉴定意见均载明，鉴定材料为乌拉特中旗人民医院（00015063001）号住院病历及00389296号CT检查报告、00162381号DR检查报告、00162630号DR检查报告。一审法院于2020年12月9日再次开庭审理时，组织双方当事人对（2020）临鉴字第342号鉴定意见、（2020）临鉴字第343号鉴定意见进行了质证，许某对（2020）临鉴字第342号鉴定意见无异议。贾某请求对其误工期、护理期、营养期及二次手术费进行鉴定是其合法权利，不能非法剥夺。因此，一审委托重新鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信并认定其证明力并无不当，确定贾某误工120日、护理75日、营养45日、二次手术费1万元并无不妥。许某关于对（2020）临鉴字第343号鉴定意见，原审法院鉴定既未通知许某，又未质证鉴定材料，剥夺其辩论权利，严重违反法定程序，请求发回重审的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉《道路交通事故认定书》应否采信问题。经审查，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2012〕19号第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，机动车交通事故责任认定是公安机关交通管理部门考察事故现场的复杂情况后,依据相关法律作出的责任划分,具有极强的专业性。许某虽对公安机关交通管理部门作出的事故认定有异议,但未提供足以推翻的相反证据，故一审法院对案涉《道路交通事故认定书》予以采信并确认其相应的证明力，确定许某承担70%的赔偿责任并无不当。关于赔偿费用问题。经审查，贾某为乌拉特中旗园林局的临时工，其陈述月工资为4900元，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照内蒙古自治区2020年相同或者相近农、林、牧、渔行业上一年度职工的平均工资55201元（151.24/天）计算并无不妥。许某主张贾某误工费应按居民服务每日137.397元（年5015元）计算的理由，本院不予采纳。贾某因案涉交通事故受伤在乌拉特中旗人民医院住院期间，于2020年5月7日行右胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术，取内固定物的费用是必然发生的费用。一审认定贾某的损失，护理费10304.25元（75天，每天137.39元）、营养费4500元（45天，每天100元）、二次手术费10000元均符合法律规定，本院予以确认。贾某父亲贾占荣出生于1947年8月22日，母亲张连女出生于1952年12月26日，父母共有子女四人，女儿贾普钦出生于2006年7月29日。许某主张被扶养人贾占荣、张连女有生活来源，但未提供证据证明，故一审法院认定被扶养人贾占荣生活费4442元、张连女生活费8249.48元亦无不妥。综上所述，许某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由许某负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 罗一民审判员 付桂梅二○二一年四月二十八日书记员 张 颖