湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0121民初1804号原告：张子铭，男，1947年5月21日出生，汉族，户籍地湖南省祁东县。委托诉讼代理人：李鸿，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷俊，湖南天地人律师事务所律师。被告：汤琼桃，女，1962年7月24日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区。被告：汤倩，女，1985年11月26日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区。以上两被告共同的委托诉讼代理人：何沛，女，1963年12月27日出生，汉族,户籍地湖南省长沙市开福区。被告：华安财产保险股份有限公司湖南分公司长沙市左家塘营销服务部，住所地：湖南省长沙市雨花区城南东路251号1016号。负责人：李秋菊，总经理。委托诉讼代理人：罗坚，男，1987年4月29日出生，汉族,户籍地湖南省汨罗市。公司法务。原告张子铭（以下简称原告）与被告汤琼桃、汤倩、华安财产保险股份有限公司湖南分公司长沙市左家塘营销服务部（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告请求判令：1、被告赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失248397元；2、本案诉讼费由被告承担。被告汤琼桃答辩要点：垫付了原告医疗费17914元、护理费16800元、陪床费450元，共计35164元；其他答辩意见与保险公司的答辩意见一致。被告汤倩答辩要点：答辩意见与汤琼桃的答辩意见一致。被告保险公司答辩要点：1、保险公司在保险范围内承担赔偿责任，已垫付原告40000元，请求一并处理；2、原告的各项损失过高，请求核减。医疗费应扣减20%非医保费用。对原告的“三期”存在争议，保险公司提出重新鉴定申请，请予以准许。不承担鉴定费、诉讼费。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1、2020年3月27日，汤琼桃驾驶其出资购买而登记在女儿汤倩名下的湘ＡＮ××××小型客车，与步行的原告相撞，造成原告受伤，车辆受损。交警队认定汤琼桃承担本次事故的全部责任，原告不承担事故责任。2、原告因伤住院治疗108天，用去医疗费79734.42元。经鉴定，原告伤情构成九级伤残。原告支付鉴定费2416元。汤琼桃、保险公司分别垫付了原告35164元、40000元。3、湘ＡＮ××××小型客车在保险公司投保了交强险，商业三者险（限额50万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、原、被告确认：汤琼桃承担6972元非医保用药费用。二、双方当事人有争议的事实原告损失的认定。原告认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;被告认为原告主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见：原告伤后误工期365日，出院后护理期90日，出院后营养期90日，后续治疗费15000元。保险公司等被告认为，1、原告系单方委托鉴定，程序不合法；2、鉴定意见伤后误工期365日、出院后护理期90日、出院后营养期90日，未考虑原告的住院治疗情况，违背了《人身损害误工期、护理期、营养期》的评定规范。本院认为，1、原告单方委托鉴定不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；2、保险公司未在法定的举证期限内提出重新鉴定申请且原告不同意重新鉴定；原鉴定机构依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.5.1(稳定型骨折：误工60-120日，护理20-30日，营养30-60日)、10.2.3.b(肱骨骨折手术治疗：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日)、A.4（多处损伤，不能将多处操作的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长）、A.8（继发性损伤、合并症、并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定）、A.9（由于个体差异、潜在疾病、年龄等因素介入导致“误工期、护理期、营养期”有所变化的，应分所具体情况综合评定）之规定，认定原告出院后护理期90日，出院后营养期90日（含二期手术时间）具有依据，本院予以采信；3、根据目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费15000元（定期复查、促进骨折愈合、内固定的取出、康复功能锻炼费用）并非畸高，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，本院认定后续治疗费15000元；4、保险公司除口头抗辩外，未提供其他的充分证据予以证明，该抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，本院对该申请不予准许。根据司法解释之规定，本院对误工期另依法认定。原告的损失应作如下认定：1、医疗费79734.42元；2、住院伙食补助费6480元（108*60）；3、后续治疗费15000元；4、营养费，原告主张5000元，根据原告伤情、住院天数（108天）和鉴定意见（90天）等，本院认定5000元；5、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2021年2月2日明传发电《关于转发湖南省2020年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2021】14号）（载明全年城镇居民人均可支配收入41698元）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条（自定残之日起计算残疾赔偿金的年限）之规定，原告应按城镇居民计算的残疾赔偿金为58377.2元（41698*7年*20%）；6、精神损害抚慰金10000元；7、误工费，经鉴定，原告伤后误工期365日，根据司法解释之规定，原告构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日算至定残日前一日，为7个月。原告住院108天，出院医嘱载明：静养1月。本院认定误工期为138天（108+30）；原告提供了《误工证明》、（载明：其在芙蓉七日升传济中医门诊部担任内科主治医师，月均工资为6000元底薪加提成，约1万元，现金支付工资。伤后因治疗及休养，至今未发工资）、黄勇的证言（视听资料）、原告的《医生执业证书》、《医生多机构备案表》、《医疗机构执业许可证》相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信，上述证据证明了原告职业及误工情况，原告为年老中医，属于我国年老中医坐堂诊病的情形，计算误工费为宜；原告未提供《劳动合同》、较客观的工资收入银行流水、领取工资的条据表格等充分的证据证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年度湖南省城镇私营单位卫生和社会工作从业人员年平均工资52375元计算，故误工费为19802.05元（52375元/365×138）;8、护理费，经鉴定，原告出院后护理期90日；住院108天汤琼桃为原告雇请了专业护工护理，用去16800元（日均约155.56元），提交了支付凭证及部分陪护协议予以证明，另支付了陪床费450元（15元*30天），原告认可，本院予以采纳认定；出院后原告由家人护理，可按2019年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元计算，为9752.55元(39552÷365×90)。原告另主张住院期间高压氧陪护费720元（12天*60元），提供了收据并合理陈述（因原告头部受伤必需要做高压氧，做高压氧期间需要有专人陪护），相互印证，形成完整的证据链，本院予以采纳认定，故护理费为27722.55元（16800元+450元+9752.55元+720元）；9、残疾辅助器具（轮椅）费，原告主张368元，提交了湖南科源医疗器材销售有限公司出具的《销售清单》、支付凭证并合理陈述（原告因受伤后行动不便，需要轮椅），相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信并认定368元；10、交通费，原告主张2000元，根据原告伤情、住院时间和审判惯例等，本院酌情认定1800元；11、鉴定费2416元。以上损失共计226700.22元。判决的理由与结果本院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，本院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘ＡＮ××××小型客车交强险的保险人，原告的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。汤琼桃承担本次事故的全部责任，原告不承担事故责任，故交强险赔偿后的不足部分由汤琼桃赔偿。汤琼桃系所驾车辆的实际所有人，原、被告均未举证证明该车的登记车主汤倩对具有驾驶资格的汤琼桃驾车发生事故致害原告具有过错，故汤倩不承担赔偿责任。原告的残疾赔偿金58377.2元、误工费19802.05元、护理费27722.55元、交通费1800元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费368元，合计118069.8元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向原告赔付110000元；原告的医疗费79734.42元、住院伙食补助费6480元、营养费5000元、后续治疗费15000元，合计106214.42元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向原告赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向原告赔偿120000元（110000元+10000元）。保险公司已垫付的40000元予以折抵后还应在交强险内支付原告80000元。原告的其余损失106700.22元(226700.22元-120000元)本应由汤琼桃赔偿，但根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、汤琼桃承担6972元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额50万元内向原告赔偿97312.22元（106700.22元-2416元-6972元），汤琼桃赔偿原告9388元（2416元+6972元）。汤琼桃已垫付的35164元予以折抵后多赔了25126元（35164元-9388元-应负担的受理费650元）。为便于本案的执行，汤琼桃多赔偿的25126元由保险公司在商业三者险的赔偿款中直接支付给汤琼桃，故保险公司在商业三者险内应向原告赔偿72186.22元（97312.22元-25126元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十七条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、限被告华安财产保险股份有限公司湖南分公司长沙市左家塘营销服务部在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告张子铭因本次交通事故而造成的各项损失80000元；二、限被告华安财产保险股份有限公司湖南分公司长沙市左家塘营销服务部在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告张子铭因本次交通事故而造成的各项损失72186.22元，支付被告汤琼桃25126元；三、驳回原告张子铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取665元，由原告张子铭负担15元，由被告汤琼桃负担650元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭立强二〇二一年四月二十七日法官助理刘蹈书记员刘蹈（兼）