山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终897号上诉人（原审原告）：宋娟，女，1979年6月22日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：衣云峰，男，1977年7月8日出生，汉族，住莱阳市，与上诉人系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：耿明税，男，1977年10月2日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：辛桂东，莱阳信宏法律服务所法律工作者。上诉人宋娟因与被上诉人耿明税曲明劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初7840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋娟上诉请求：1.撤销(2019)鲁0682民初7840号民事判决；2.改判耿明税向宋娟支付2019年9月工资1655.17元、加班费22013.79元、带薪年休假工资2063.79元、经济补偿金7481.25元、赔偿金33214元；3.判决宋娟因耿明税未为宋娟缴纳社保费，导致宋娟社会保险待遇损失90987.6元；4.诉讼费用由耿明税承担。事实和理由：原审判决对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的一审判决，依法改判支持宋娟的上诉请求。一、原审认定宋娟2019年9月上班19天，工资1572元，存在明显错误。因2019年9月13日是中秋节，属法定假期，故宋娟2019年9月份出勤天数应为20天，工资为1655.17元（1800÷21.75×20）。二、原审判决对宋娟带薪年休假工资和经济补偿金计算标准及法律条款适用错误。宋娟离职前平均工资为2992.5元，依据《职工带薪年休假条例》和《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应以月度平均工资2992.5元作为计算带薪年休假工资和经济补偿金的标准。因此：1.宋娟带薪年休假工资应为2063.79元（2992.5÷21.75×5×3）。2.宋娟经济补偿金应为7481.25元（2992.5×2.5）。三、一审对耿明税存在拖欠加班费的事实认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宋娟已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据，履行法定举证义务，但耿明税始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据，对此，耿明税应当承担举证不能的后果。一审法院未查清宋娟的加班事实，且错误的将应由耿明税承担的举证责任完全强加给宋娟，并据此驳回了宋娟的诉讼请求，显属错误。宋娟自2017年7月至2019年9月加班80天，加班费应为22013.79元（2992.5÷21.75×80×2）。四、因耿明税未按时支付劳动报酬、经济补偿金等费用，依法应向宋娟支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按时支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，耿明税应向宋娟支付赔偿金明细如下：1.未按时支付工资赔偿金1655.17元（1655.17×100%）；2.未按时支付加班费赔偿金22013.79元（22013.79×100%）；3.未按时支付经济补偿金的赔偿金7481.25元（7481.25×100%）；4.未按时支付年休假的赔偿金2063.79元（2063.79×100%）。五、一审法院驳回宋娟的生育津贴和生育医疗费用请求无理无据与法相悖。宋娟在取得《生育服务手册》后，于2019年1月11日生育一女，符合国家二胎生育和计划生育政策。依据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。《山东省企业职工生育保险规定》第十条规定：具备下列条件的职工，享受生育保险待遇：（一）符合国家计划生育政策生育或者实施计划生育手术；（二）所在单位按照规定参加生育保险并为该职工连续足额缴费一年以上。第二十三条规定：用人单位依照本规定应当参加生育保险而未参加的，劳动保障行政部门责令其改正并按照国务院《社会保险费征缴暂行条例法规标题社会保险费征缴暂行条例》给予处罚；未参加生育保险期间职工的生育保险待遇，由用人单位按照本规定的生育保险待遇项目和标准支付。宋娟在耿明税处工作两年多，符合领取生育保险待遇的法律条件，依法应享受生育津贴和医疗报销待遇。但因耿明税未给宋娟缴纳社会保险，造成宋娟生育津贴和医疗费损失的，耿明税应当承担赔偿责任。依据规定，耿明税应向宋娟支付的费用包括：1.生育津贴：宋娟产假假期自2018年12月27日至2019年7月2日共计173天，产假工资共计17256.75元{2992.5÷30×（158+15天剖腹产）}；2.医疗费用：宋娟自2019年1月10日到莱阳市妇幼保健院因生育住院至2019年1月15日出院，共计产生医药费7221.85元，其中宋娟垫付6221.85元，耿明税应支付宋娟医药费6221.85元。六、原审对宋娟因病产生的医疗费损失的基本事实认定不清。驳回宋娟医疗费用请求，显属错误。宋娟于2019年10月4日突发脑出血入住莱阳市中心医院神经内科，至2019年10月22日出院，共计产生医疗费117593.74元，其中宋娟垫付67509元。依据《烟台市职工基本医疗保险实施办法》第十条相关规定，新参保及中断缴费一年以上重新参保的职工依法参加基本医疗保险并连续缴费满6个月（不含补缴年限）的，按规定享受基本医疗保险待遇。因用人单位未依法为宋娟缴纳社会保险，且一审中耿明税未确认医疗保险可以补交，造成宋娟医疗保险费用损失，应当承担赔偿责任。耿明税应赔偿宋娟自付部分医药费67509元。综上，原审在耿明税未能提供有效证据证明其主张或反驳宋娟主张的情况下，枉法判决，损害宋娟合法权益。请求依法撤销原审判决，支持宋娟的上诉请求。耿明税辩称，一审法院判决正确，依法维持原判，驳回宋娟的诉讼请求。宋娟向一审法院起诉请求：1.判令耿明税立即支付2019年9月工资2205元；2.判令耿明税支付经济补偿金9000元；3.支付未签订书面劳动合同的双倍工资19800元；4.支付未缴纳社会保险的生育保险费11000元，并支付未能领取的生育津贴10679元；5.支付加班费17545元；6.支付未缴纳社会保险而未能享受医疗报销的医疗费55749.61元；7.支付带薪年休假工资2483元;8.诉讼费由耿明税负担。一审法院认定事实：莱阳市城厢嘉福临理疗店是耿明税开办的个体工商户，于2019年9月29日注销。宋娟于2017年7月开始到耿明税开办的莱阳市城厢嘉福临理疗店工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定的月工资是底薪1800元加业绩提成。宋娟主张2019年1月因生育休产假，2019年5月继续上班。2019年9月23日双方解除劳动合同。耿明税未为宋娟缴纳上班期间的社会保险。宋娟主张耿明税欠2019年9月的工资，9月共计上班19天，底薪应当是1330元，加上业绩提成共计为2205元。耿明税主张欠宋娟2019年9月的工资1050元，无业绩提成。宋娟2019年6月至8月的平均工资为2283元。宋娟主张生育保险费和生育津贴，宋娟未能提交证据证实生育情况及未提交证据证实符合领取生育津贴的条件。宋娟提交医疗费发票复印件，并主张因未缴纳社会保险未能享受医疗报销的医疗费55749.61元。宋娟未能提交医疗费发票原件、住院病历、用药明细表，及未能提交证据证实报销范围。耿明税未能提交证据证实安排宋娟带薪年休假。另查明，2019年11月7日，宋娟向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求莱阳市劳动人事争议仲裁委员会依法裁决耿明税支付各项请求。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字〔2019〕第1035号不予受理通知书。后宋娟不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。耿明税于2019年9月29日将开办的莱阳市城厢嘉福临理疗店注销，应当由耿明税承担义务。关于2019年9月的工资问题，宋娟无证据证实有业务提成，对宋娟主张的业务提成，不予支持。宋娟2019年9月共上班19天，按照每月工资1800元计算，耿明税应支付宋娟工资1572元（每月的法定工作时间为21.75天）。耿明税未为宋娟缴纳社会保险，应当向宋娟支付经济补偿金，宋娟的工作时间满两年，不足两年半，经济补偿金应当计算2.5个月的工资，宋娟解除劳动合同前三个月的平均工资为2283元，经济补偿金应为5707.5元。宋娟主张未签订书面劳动合同的再一倍工资，但宋娟的主张已过仲裁时效，不予支持。宋娟主张生育保险费不属于人民法院的受案范围，不予审理。宋娟主张生育津贴，但宋娟未能提交证据证实符合领取生育津贴的条件以及生育的情况，不予支持。宋娟主张未缴纳社会保险而未能享受医疗报销的医疗费，宋娟提供的证据不足，不予支持。宋娟在耿明税处工作满一年，应当享受带薪年休假5天，耿明税未能提供证据证实安排宋娟休假，应当支付2018年的带薪年休假工资，按照月工资1800元计算，宋娟的带薪年休假工资为1241元（1800元除以21.75天乘以5天乘以3倍）。宋娟主张加班费1745元，但未能提供证据证实加班的事实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、第四十七条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、耿明税于本判决生效后十日内支付宋娟2019年9月工资1572元、经济补偿金5707.5元、带薪年休假工资1241元，共计8520.5元。二、驳回宋娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由耿明税负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋娟提交生育服务手册、出生证明和莱阳市妇幼保健计划生育服务中心住院病历、用药明细及费用结算单，证明宋娟合法生育二胎及生育期间的医疗费情况。经质证，耿明税对该组证据的真实性无异议。宋娟提交莱阳市中心人民医院出具的医疗费用发票一份，证明宋娟因脑出血住院的费用，个人支付67508.98元，除去居民医疗保险后，耿明税应负担差额54999.61元。经质证，耿明税对该组证据真实性无异议，不认可其证明目的。二审庭审中，耿明税认可因未给宋娟缴纳社保，其应当承担宋娟部分生育费用。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，宋娟2019年9月工作天数为19天，但9月13日系中秋节，故宋娟9月份工资应计算20天为1655.17元（1800÷21.75×20），一审判决2019年9月工资1572元数额错误，予以纠正。依据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。宋娟在耿明税处工作期间，未参加生育保险，宋娟合法生育二胎，根据该规定，耿明税应向宋娟支付生育相关医疗费用。耿明税已经支付宋娟休产假期间的工资，一审法院判决不再支持宋娟关于生育津贴的主张，符合法律规定，并无不当。二审中，耿明税对宋娟提交生育期间住院医疗费用证据真实性无异议，且认可按照法律规定应该支付宋娟生育医疗费用，故宋娟要求耿明税支付医疗费的主张，于法有据，予以支持。根据宋娟提供的住院治疗费用清单和收费票据，耿明税应支付宋娟生育医疗费6221.85元。因宋娟与耿明税劳动合同于2019年9月23日解除，而宋娟在莱阳市中心医院因脑出血住院治疗发生在双方劳动合同解除之后，即该医疗费用的发生并非在双方劳动合同存续期间，故宋娟要求耿明税承担劳动合同解除之后发生的医疗费用，于法无据，不予支持。宋娟其他上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，宋娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7840号民事判决第一项为：被上诉人耿明税于本判决生效后十日内支付上诉人宋娟2019年9月工资1655.17元、经济补偿金5707.5元、带薪年休假工资1241元，共计8603.67元；二、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7840号民事判决第二项；三、被上诉人耿明税于本判决生效后十日内支付上诉人宋娟生育医疗费6221.85元；四、驳回上诉人宋娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人耿明税负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年四月二十九日书记员  张 筱