河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1183号 上诉人（原审原告）：王振江，男，1977年6月5日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：曹艳丽，女，1975年7月19日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县，系王振江妻子。 上诉人（原审被告）：李芳亮，男，1979年4月17日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：任伟，河北卓耀律师事务所律师。 上诉人王振江因与上诉人李芳亮合伙协议纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王振江及委托代理人曹艳丽、被上诉人李芳亮及委托代理人任伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王振江上诉请求：1.请求撤销涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决书并改判被上诉人李芳亮给付上诉人王振江合伙利润和出资款共计128580元；2.一、二审诉讼费由被上诉人李芳亮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实正确，但一审判决推论认为合伙盈余分配应平均分配错误，应按照双方的出资比例确定盈余分配。在一审庭审时已经查明，双方均认可按照出资比例确定盈余分配，在法庭调查时，李芳亮明确认可：合伙时商量各投资10万元，按照投资比例分配合伙盈余，虽然李芳亮出资额没有达到10万元，但按照投资比例分配合伙盈余的事实，一审判决应予以认定。2、退一步讲，假设没有约定合伙盈余分配原则，那么按照《民法通则》意见55条规定、合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。因此，在王振江出资181000元、李芳亮出资20000元情况下，王振江要求按照出资比例分配合伙盈余，应予以支持。二、对于税票支出8962.43元，一审庭审法庭调查时，王振江明确提到税票开支系自己支出，李芳亮对此没有否认，也没有相反证据予以反驳，且一审判决认定的另案(2018)冀0426民初2247号生效判决书中第9页第七行--第十行被上诉人质证意见也予以认可，案卷中王振江提交的第二段录音系2015年4月1日“块石采购协议”录音中李芳亮明确认可从王振江手中支取5万元，该事实完全可以佐证税票开支系王振江支出这一事实。一审判决合伙盈余扣除税票支出错误。同时，李芳亮上诉 李芳亮上诉请求：1.请求撤销涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决书，并改判支付被上诉人合伙结算款项39000元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定部分事实错误，导致李芳亮多承担结算款42619元。1、李芳亮与王振江合伙销售块石期间，王振江实际投资151000元（含垫付运费3000元）；李芳亮实际投资为58962.43元（含垫付税款8962.43元），其中2万元在李芳亮家里给付王振江的现金，剩余的3万元给付了石料厂购石款，有石料厂主管销售人员王彦良、吕伟国均可证实，其余就是支付的税款。一审只认定李芳亮投资为28962.43元，存在错误。2、李芳亮与王振江在合伙期间达成口头协议，约定除去开支后，平均分配利润。之所以达成平均分配利润，主要是销售块石是依靠李芳亮的人脉关系，结算便利等条件形成的，不存在按双方投资分配利润的方式，王振江称是按投资分配利润的说法与约定不符。一审认定的双方约定盈余平均分配成立的盖然性较大是符合客观事实的。3、合伙销售块石在与涉县龙源水利水电建筑工程有限公司结算货款后，李芳亮与王振江对合伙期间的利润分配已经进行了结算。结算后，李芳亮实际再给付王振江款项39000元，且李芳亮已经给王振江出具过欠条，该事实有王振江妻子曹艳丽与当时涉县龙源水利水电建筑工程有限公司陈某经理谈话录音为证。一审审理时，对已经结算的事实未予采信，并重新进行了结算，显然与实际事实不符，加重了上诉人的负担，导致多承担结算款42619元。综上，一审认定的部分事实错误，在未查明事实的基础上，加重了李芳亮的负担，显失公正，故请求二审法院依法撤销原判决，依法改判或发还重审。 王振江向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付128580元；2、诉讼、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年初，被告利用其与涉县龙源水利水电建筑工程有限公司负责人关系熟悉，取得向其供应块石机会，遂与原告达成口头合伙买卖块石协议，约定除去开支后二人平均分配盈利。4月1日，被告与涉县龙源水利水电建筑工程有限公司签订《块石采购协议》一份，约定由被告向涉县龙源水利水电建筑工程有限公司指定工地位置供应块石，美立方39-40元，石料款完工付清。截止2015年8月，原告共支出181000元，被告共支出20000元，共向涉县龙源水利水电建筑工程有限公司销售块石7835.12立方米，双方一致认可被告从涉县龙源水利水电建筑工程有限公司收回块石销售款307200元，并向涉县龙源水利水电建筑工程有限公司出具税票，开票税款8962.43元。本案之前，原被告因相关的其他的合伙纠纷诉争多年。 一审法院认为，公民合法的财产权益受到法律保护。原被告合伙买卖块石，双方均予认可，故原被告之间个人合伙关系应予认定。双方的主要争议焦点是：合伙盈余如何分配、被告是否与原告清算并结清出资和盈余以及原告的起诉是否超过诉讼时效。关于双方是如何约定合伙盈余分配的，应综合分析双方合伙形成情况，及双方在合伙期间作出的贡献和承担事务的份量，因销售块石的合同系靠被告利用其人脉获得，也是合伙生意形成的前提和主要条件，故在被告获得涉县龙源水利水电建筑工程有限公司供应块石资格的情况下，被告与原告协商合伙盈余分配条件时自然会具备主动和优势，如按原告所述按出资比例分配盈余，总盈余近10万元的情况下被告仅分得数千元，显然不符合一般认知，故其所述事实成立可能性很小，被告辩称双方约定盈余平均分配成立的盖然性较大，故应当认定由双方约定均分合伙盈余这一事实；关于原告出资数额以及是否结清被告出资和盈余，原告依据账目记录（系被告在另案提供）主张双方为购买块石出资201000元，包括原告购买块石支出181000元，被告购买块石支出20000元，后被告开具税票支出8962.43元，被告收到销售块石回款307200元，收回款减去双方支出后总计盈余97237.57元，二人合伙应分盈余48618.78元。故被告应支付原告支出款181000元，给原告分配盈余48618.78元，实际被告已付给原告148000元，故下欠81618.78元；被告庭后提交块石销售发票记账联一份，用于证明其支出开票税款，一审法院询问原告的意见，原告称被告支出的税款是被告从原告手支取现金交的，称其在（2018）冀0426民初2247号案卷中提交的录音可以证实，经播放该录音，并未听到录音内有相应内容，不能证明其所述属实，故应认定开具发票的税款是由被告支出；被告辩称双方已清算，清算后被告总计应付原告39000元已给原告出具了一份欠条，但原告否认作过清算，也否认收到被告出具的39000元欠据，被告虽庭后提交录音一份和陈某证明一份，但被告提出异议，且该二证据内容不明确，不能证明被告所述事实属实。故对被告的意见，一审法院不予采信；三、关于诉讼时效，因被告与原告之间达成的三个合伙协议相互关联，因账目混乱，原、被告在2019年之前一直在进行着关联的诉讼，原告从相关诉讼中获取的证据证明其出资未全额返还即知道其权利被侵害的事实，故被告主张本案已超过诉讼时效、一审法院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告李芳亮于本判决生效之日起十日内返还原告王振江合伙出资款33000元；二、被告李芳亮于本判决生效之日起十日内给付原告王振江合伙盈余48618.78元；三、驳回原告王振江的其它诉讼请求。案件受理费2871.6元，减半收取1435.8元，原告王振江负担524.8元，被告李芳亮负担911元。 本院二审期间，李芳亮提交了吕伟国收到条一份，证明账本（在本段落中是对本案一审提交的证据“进料明细账本”的简称）2015年6月12日收款1万元是收到的李芳亮的款，记成了王振江的款。王振江提出应以账本记载为依据，不认可该收条是账本6月12日记载的收款依据。李芳亮另申请吕伟国和陈某出庭作证。吕伟国证言包括以下内容：1、吕伟国于2015年6月12日收到李芳亮现金1万元，给李芳亮打有收条，因此账本上同日期应该记载，而账本上记成了收到王振江的款是错误的；2、账本上记载的总投资201000，也即系全部购石头款是正确的；3、对于王振江出示的其给王振江打的三张收条，日期分别为2015年5月22日、5月24日、6月9日，总金额共计15000元，吕伟国陈述认可收到王振江该三笔购石头款以及认可该三笔款没有在账本中同日期记载的收款中显示。陈某证言包括以下内容：1、认可本案李芳亮提交的通话录音系其录的，记不清在录音时是否告知对方；2、他参与调解了李芳亮与王振江的纠纷，并提供了双方签协议的场所，知道签协议的事，但双方签协议时不在场；3、陈某认可其调解的双方的纠纷与本案采购块石协议无关。李芳亮对证人证言认可。王振江认为吕伟国证言不真实，吕伟国提出哪天收款收谁的款就记在当天的账本，因此提出因于6月12日收了李芳亮的款，而账本记载是王振江的款，所以是账本记错了，但是王振江出示的三张收条吕伟国予以认可，但却无法从账本上找出相应时间的记载，因此吕伟国提出的关于“哪天收款收谁的款就记在当天的账本”的说法是错误的，其证言不能采纳，应以账本记载为准。陈某的证言与本案无关。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，针对双方上诉请求，本案二审审理焦点为：一、双方实际出资数额是多少？二、双方是否清算完毕？实际各自应分配利润数额是多少？如何支付？ 双方合伙向涉县龙源水利水电建筑工程有限公司供应块石的经营活动发生在2015年4月到8月之间，合伙共计支出201000元，合伙结束后，截至2015年底涉县龙源水利水电建筑工程有限公司已分批全部将合同款项共计307200元向合伙体支付完毕。双方对上述事实无争议。关于合伙约定，双方无书面协议，但均认可约定的是平均投资平均分配利润（或平均分担亏损）。在实际合伙过程中，双方出资数额并不相同。 关于双方各自的出资数额问题，本院认为，双方均认可王振江一审提供的进料明细账本记载的基本内容，根据该账本王振江出资为181000元，李芳亮出资为20000元。李芳亮提出该账本中6月12日记载的1万元是其投资并提供了收条和吕伟国的证人证言。但根据吕伟国证言中对打收条与记账一致的说法，无法在王振江提供了收条后予以印证，因此其提出的对李芳亮收款在记载时错误的说法本院也难以采纳，同理李芳亮提出的该部分上诉主张不成立，李芳亮提出合伙时给付王振江现金2万元也属于其投资的说法因没有证据，本院也无法采纳。关于税票款8962.43元谁实际支付的问题，王振江提出是李芳亮从王振江处支取的款项，李芳亮不予认可，考虑开税票是李芳亮具体办理的，故一审认定属于李芳亮支出并无不当，王振江的该项主张本院不支持。综上一审认定王振江投资181000元，李芳亮投资为28962.43元，本院予以确认。 关于如何分配利润问题。王振江提出应按照出资比例分配利润，李芳亮提出其在与涉县龙源水利水电建筑工程有限公司争取合伙业务中贡献较大应平均分配利润，在出资数额不相同时应如何处理，由于双方没有明确且无法协商一致，本院认为在双方实际出资悬殊巨大时平均分配欠妥，对出资贡献大的一方即王振江方应当予以补偿，对签订合同有贡献的李芳亮也应体现适当补偿，本院酌情按照三七开计算，合伙利润总额为97237.57元，其中王振江分68066元，李芳亮分29171.57元，对王振江的按出资比例分配以及李芳亮的平均分配的主张均不予采纳。 关于李芳亮上诉提出已经清算完毕，同时给王振江出具了利润款39000元的问题，对此李芳亮提供了证人陈某出庭作证，但陈某出庭明确了其调解的双方协议与本案合伙无关，因此本院对李芳亮的主张不予采纳。 综上所述，王振江的部分请求成立，李芳亮的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决第一项即“被告李芳亮于本判决生效之日起十日内返还原告王振江合伙出资款33000元”； 二、变更河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决第二项为“李芳亮于本判决生效之日起十日内给付王振江合伙盈余款68066元”； 三、撤销河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初2711号民事判决第三项即“驳回原告王振江的其他诉讼请求”； 四、驳回王振江的其他诉讼请求。 一审案件受理费2871.6元，减半收取1435.8元，王振江负担524.8元，李芳亮负担911元。二审案件受理费3647元，王振江负担1647元，李芳亮负担2000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  谢 珂 二〇二一年四月二十七日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  李 鲜