甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终258号   上诉人（原审被告）：何某，男，汉族，卫莱仕科技有限公司职员，住甘肃省渭源县。   委托诉讼代理人：潘某，北京德恒（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王某，女，汉族，城镇居民，住甘肃省渭源县。   委托诉讼代理人：司某，甘肃品泉律师事务所律师。   上诉人何某因与被上诉人王某民间借贷纠纷一案，不服渭源县人民法院（2020）甘1123民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人、阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   何某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审中上诉人提交了证明被上诉人虚假陈述的通话录音，该证据系认定本案事实的关键证据，但一审明知被上诉人的陈述存在前后矛盾的情况下对该录音未经鉴定不予认定，致使认定本案事实错误。一审中被上诉人认可2019年12月10日，双方对之前产生的债权债务结算之后才形成了案涉借条，但在2020年3月11日双方通话中，被上诉人的自认证明两个问题:一是被上诉人认可在案涉借条出具前,即2019年12月10日前，双方已结清所有资金往来的事实;二是被上诉人通话中讲到2019年12月10日,其在茶楼向上诉人交付了38万元后形成涉案借条，该陈述与其在庭审中陈述双方结算后出具借条的理由完全相反。被上诉人在起诉前后的陈述自相矛盾，且未能作出合理解释，由此证明被上诉人关于案涉借条的陈述存在虚假。二、一审认定上诉人向被上诉人的转账中不包括所谓的“分红”,则上诉人向被上诉人的转款就应当认定为归还的借款，在借款清偿完毕后，一审判决上诉人向被上诉人归还案涉借款，认定事实与法律适用完全脱节。上诉人与被上诉人的确签订过投资入股协议，但该协议并未实际履行，被上诉人在庭审中对其是否进行过“投资”、“投资的金额”等关键事实均未提供证据予以证明，也不能举证证明上诉人向其归还的借款中是否包含“分红”。因此，一审认定上诉人向被上诉人的转账中不包括所谓的“分红”。一审查明被上诉人向上诉人共计转账921185.7元，上诉人向被上诉人共计转账984076.5元，但一审判决却以双方投资款项与借款不能区分为由,推断上诉人向被上诉人归还的借款中包含了所谓的投资“分红”,这与前述根据本案证据认定的事实完全矛盾，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被上诉人仅持有一张借条提起诉讼，在上诉人向法庭提交证据证明已经超额向被上诉人还款的情况下，被上诉人依法应当继续就借贷关系的成立承担举证证明责任，且被上诉人未能举证证明上诉人向其归还的借款中包含“分红”。若被上诉人认为其向上诉人出借的款项中包含投资款，则应当在总借款中予以扣减，剩余款项才为其向上诉人的出借金额。因此，在被上诉人没有举出有效证据证明的情况下,其应当承担举证不能的法律后果。但一审判决却将该不利后果归于上诉人，支持了被上诉人的诉讼请求，属法律适用错误。一审中，被上诉人关于本案的资金来源未能向法庭作出合理说明，一审对该关键事实未予查明即作出判决，属认定事实错误。三、本案证人所作证言系传闻证据，且存在虚假陈述，一审判决采纳该证人证言导致认定本案事实错误。本案中，上诉人提交了证明其在2019年正月初三（2019年3月7日)整天始终处于兰州的书证，足以证明证人李某在庭审中作证称2019年正月初三其在渭源县百安茶楼与王某、何某闲坐系虚假证言,其违背了证人应当如实陈述案件事实的义务。而证人张某在不知被上诉人是用何种袋子装钱及具体数额的情况下,臆测被上诉人向上诉人出借过现金，明显不符合客观陈述案件事实的作证原则，属传闻证据，依法不应采纳。四、被上诉人承认其并未向上诉人出借涉案款项，结合上诉人提交的通话录音，足以证明被上诉人违背诚实信用原则、捏造事实。五、本案案由为民间借贷纠纷，若被上诉人认为其与上诉人之间涉及投资入股协议存在分配纠纷，则其应另行起诉，案由应当是合伙协议纠纷，两个法律关系的主体一样，但属于完全不同的两个法律关系，因此，一审在审理本案民间借贷纠纷中掺杂审理合伙协议纠纷，不仅违背了一案一诉的基本原则，而且侵害了合伙协议双方的诉权，最终作出了错误的判决。   王某服判未提交书面答辩意见。   王某向一审法院起诉请求：1.判令何某偿还其借款380000元，并按照月利率20‰支付自2019年12月10日至借款还清之日止利息;2.由何某承担本案诉讼费用。审理中，王某变更第一项诉讼请求为:判令何某偿还其借款349710元，并按照月利率20‰支付自2019年12月10日至借款还清之日的利息。   一审法院认定的事实：王某与何某系渭源一中校友。2017年开始何某在兰州先后经营甘肃嘉晖电子科技有限公司等,期间,何某因资金周转多次向王某借款，王某提供给何某的借款多数以支付宝、微信转账，部分借款以现金支付，何某边借边还。2019年12月8日双方对之前往来账务核算后王某将借条模板微信发送给何某，2019年12月10日，何某向王某出具借条1份，借条载明“本人何某，性别男，民族汉，身份证号×××，今借到王某现金380000元，大写叁拾捌万元整，自2019年12月10日至2020年3月10日一次性还清，如不能到期偿还，本人愿承担法律责任”，双方未约定利息。之后何某陆续偿还王某借款30290元，剩余借款349710元经王某多次催要，何某至今未予偿还。另查明，自2018年开始，王某与何某进行经济合作，王某入股投资何某经营的甘肃嘉晖电子科技有限公司，公司由何某负责经营，由何某每月给王某分红，另双方还有福袋机、POS机的业务合作，由何某给付王某福袋机分红、POS机激活返现资金。2019年年底，双方合作关系终止，但对合作期间的账务未进行结算。自2017年7月到2020年1月双方通过支付宝、微信王某向何某转款921185.7元，何某向王某转款984076.5元，双方转款金额中既有借款，又有合作期间的资金往来。另2019年2月7日何某向王某借款现金30000元，2019年8月份左右，何某向王某借款现金40000元。认定上述事实的证据有当事人陈述、借条、微信聊天记录、证人证言、微信转账记录、投资入股协议书、所有资金往来记录清单、银行交易明细支付宝、微信转账记录、通话录音光盘、消费凭证等。   一审法院认为，本案中何某对出具涉案借条的事实认可，双方争议的焦点是借条所载明的涉案借款380000元的借贷行为是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中王某与何某自2017年开始就有借贷往来，何某边借边还，并有以旧借条换新借条的事实存在，自2018年开始，双方又有合作资金往来，通过庭审查明，王某通过支付宝、微信向何某转款921185.7元，另现金借款支付70000元，何某向王某转款984076.5元，双方转款金额中不仅有借款，还有双方的合作资金往来，该事实双方均予以认可。何某抗辩借款已经还清且超付，涉案借款实际未发生，其应对借款已经偿还的事实承担举证责任，现虽然何某向法庭出具的转账总额超过王某给何某的转账总额，但双方均承认转款中还有其他合作款项，且借款和其他合作款项不能区分，何某作为完全民事行为能力人并从事正常的商事行为，其行为能力与社会认知能力应该知晓向王某出具380000元借条的法律后果，且何某在向王某出具借条之后，又陆续偿还王某借款30290元，以自己的行为表明了对借款事实的认可，故何某抗辩所依据的事实并无可靠的证据支持，其理由不能成立，本院不予支持。王某提交的借条、微信聊天记录、转账凭证及到庭证人李某、张某的证言等证据相互印证，形成证据链条，综合本案相关事实，王某提供的证据所要还原的事实具有高度可能性，能够证实何某向王某借款380000元的事实，故王某要求何某偿还剩余借款349710元的请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于王某请求的利息，何某否认，王某无证据证实，应视为未约定利息，故对王某主张何某支付借期内利息的诉请本院不予支持，请求的逾期利息应从双方约定的借款期限届满之日起即2020年3月11日开始按照年利率6%支付资金占有期间的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第(一)项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、由何某于判决发生法律效力后10日内偿还王某借款本金349710元及利息（利息以349710元为基数，自2020年3月11日开始按照年利率6%计付至实际还款之日）;二、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由何某负担。   二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，自2017年7月以来，王某与何某之间通过微信、支付宝等方式发生300余笔资金往来，一审庭审中双方认可王某通过微信、支付宝向何某转款921185.7元、何某向王某转款984076.5元，除借贷资金外，还包括合作资金往来，何某边借边还过程中存在以旧借条换新借条等事实，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，一审结合本案案情综合判断认定何某于2019年12月10日向王某出具的借条系双方对之前发生债权债务结算后重新确认的债权凭证，何某作为完全民事行为能力人应当对其实施民事行为产生的法律后果承担相应的民事责任。据此，何某提出其向王某出具借条后并未实际收到王某出借资金等上诉主张无事实依据，一审支持王某要求何某偿还剩余借款349710元的诉请于法无据，本院予以确认。但对王某诉请的逾期利息，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］6号）第二十九条第二款第一项规定，参照同期一年期贷款市场报价利率即年利率4.05%计算并予以支持，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十九条第二款第一项规定按年利率6%计算不当，本院应予纠正。   综上所述，何某的部分上诉请求不能成立，应予支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持渭源县人民法院（2020）甘1123民初988号民事判决第二项及案件受理费负担部分；   二、变更渭源县人民法院（2020）甘1123民初988号民事判决第一项为：由何某于本判决生效后10日内偿还王某借款本金349710元、自2020年3月11日起至实际还清借款之日止按年利率4.05%计算的利息，利随本清;   三、驳回何某的其他上诉请求。   二审案件受理费6546元，由何某负担5000元，王某负担1546元。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞      二○二一年四月二十七日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱