黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终180号上诉人（原审原告）：荣跃双，男，汉族，退休职工，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：王钧录（系荣跃双女婿），男，汉族，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：全继丰，女，住黑龙江省肇州县，肇州县建设社区工作站建设居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：王洪伟，男，汉族，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：高树堃，黑龙江天地人和律师事务所律师。上诉人荣跃双因与被上诉人王洪伟侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2020）黑0621民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣跃双委托诉讼代理人全继丰、被上诉人王洪伟委托诉讼代理人高树堃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣跃双上诉请求：1.请求法院依法撤销黑龙江省肇州县人民法院作出的(2020)黑0621民初1117号民事判决书。改判王洪伟给付荣跃双财产损失132,000元；2.一审案件受理费、二审案件受理费由王洪伟承担。事实及理由：一、王洪伟侵权事实清楚，一审法院认定事实错误，违法。一审判决以证据不充分驳回诉讼请求错误。荣跃双向法庭提供与王洪伟对话录音，王洪伟在录音中承认开车刮坏荣跃双蟹塘围挡的事实，能够证实王洪伟侵权的事实。一审法院认定荣跃双提供的录音光盘证据，王洪伟认可其真实性，王洪伟在法庭上未提供相关证据能够推翻其承认侵权事实的证据，但一审法院却认定荣跃双举证不能，其行为违反了证据规则第七十六条规定，举证责任分配不当，请二审撤销一审判决，改判王洪伟承担赔偿责任。一审对荣跃双证人证实侵权的事实及刮破围挡的事实，只认定围挡被刮坏的事实，对案涉侵权事实即没有认定也没有否定，前后矛盾，判决不具有合法性，真实性，应予撤销。二、一审法院适用法律错误，应予撤销。一审法院引用侵权法第六条一款规定，该法条是行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任，但该条第二款规定行为人无证据证明自己无过错的，应当承担举证责任。一审中，荣跃双提供对话录音，能够证实案涉侵权事实，一审法院应当认定侵权事实成立。一审法院引用民诉法第六十四条及解释第九十条规定，两个法条均是举证不能规定。荣跃双提供了《承包合同》、购买蟹苗、照片、视频、销售成蟹价格与数量、证人出庭作证、对话录音等证据，均能证实案涉侵权及损失的事实，荣跃双的证据形成完整的证据链条，一审法院引用举证不能法条错误，应当依法撤销。三、一审法院适用证据错误，违法，应予撤销。一审中，荣跃双提供了《承包合同》、购买蟹苗、照片、视频、销售成蟹价格与数量、证人出庭作证、对话录音等证据，均能证实案涉侵权及损失的事实。王洪伟只提供录音录像，该录音录像是王洪伟事后刻意制作的，地点无法确认是否是荣跃双的堤坝，并未有其他证据佐证，应不予采信。因此，根据法律规定，王洪伟无证据推翻荣跃双的证据，法院应当认定荣跃双证据的证明力。一审法院在王洪伟没有证据情况下，驳回诉讼请求错误，违法。综上，请求二审法院支持荣跃双的上诉请求。王洪伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，荣跃双的上诉事实和理由不成立，请求二审法院依法维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚，本案侵权事实不成立。1.一审期间荣跃双没有提供直接证据证明王洪伟实施了侵权行为，荣跃双提供其与王洪伟谈话录音不能证明王洪伟实施侵权行为。王洪伟对录音谈话内容，存在重大误解，不具有真实意思表示。该录音是荣跃双偷录制的，王洪伟不知情，录音谈话地点是在王洪伟施工现场，不是案涉事故现场，王洪伟对案涉事故现场不了解，当时其误以为自己驾驶的挖掘机途径狭窄的地方给案涉鱼池的周边的塑料布围挡蹭坏，就没反驳，该谈话内容不具备真实意思表示。王洪伟在谈话录音中所述的内容不构成诉讼中的自认事实，依据法律规定，荣跃双不免除举证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条规定的是诉讼中自认的事实免除举证责任，对诉讼外的自认事实不免除举证责任的，荣跃双依法对其主张事实还需要承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二项规定自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。从法律规定可以看出，构成自认的事实依法都能够撤销或不予确认。举重以明轻，诉讼外自认的事实更有理由撤销或否认。本案中，王洪伟当时误以为自己驾驶的挖掘机途径狭窄的地方给案涉鱼池的周边的塑料布围挡蹭坏，没反驳；但后来王洪伟到现场查看，狭窄地方围挡的塑料布没有损坏，从挖掘机的链轨痕记能够清晰看到挖掘机根本刮不到围挡的塑料布的，荣跃双所说刮坏的地方路都很宽，更不存在刮蹭的。这一事实从荣跃双一审提交的视频挖掘机链轨痕迹能够得以证实，进而证实王洪伟没有侵权行为，该录音不能作为认定侵权事实的依据。鱼池的周边的塑料布围挡是固定在其外侧竹竿上的，竹竿间距不足1米，如果挖掘机机行走期间能刮上塑料布围挡，那么竹竿也得破损，事实上，竹竿没有折断或破损的，这与常理不符，这说明围挡的塑料布损坏不是挖掘机机造成的。王洪伟在一审期间提交了其驾驶挖掘机从施工现场返回的视频，能够证实途经案涉道路路段时，根本刮不上塑料布围挡的，同时，证实距离道路较远的围挡的塑料布有多处损坏，这也说明围挡的塑料布损坏与案涉途经的挖掘机无关。围挡的塑料布，属于易风化的物品，因此，不排除围挡的塑料布坏口系自然风化造成的。一审法院以荣跃双所诉证据不足，对其诉讼请求不予支持，完全符合法律规定。二、损害事实不成立。荣跃双称鱼池围挡刮破，大量河蟹爬出逃跑，丢失河蟹约4900斤，这种说法不符合常识常理。荣跃双没有提交河蟹逃跑的视频，且认为是钩机弄坏围挡，河蟹跑出，但没有及时让王洪伟到现场查看，这不符合常识。从荣跃双提交的视频可以看出鱼池围挡向鱼池内倾斜的，河蟹从围挡塑料布坏口处爬出很难的，在不到2天时间内，丢失河蟹约4900斤相当于上万只河蟹逃跑，不符合客观、常理。荣跃双提交视频中有三个涉及河蟹的视频，其中有一个视频河蟹从围挡外向鱼池内方向爬行，这说明河蟹爬出围挡并非就逃跑。上万只河蟹逃跑，按常理来说，应该遍地都是，荣跃双提交的视频拍摄区域狭小，见不到河蟹逃跑远处，这说明没有河蟹逃离鱼池。荣跃双提交的河蟹逃跑视频是虚假的，王洪伟在9月20晚上回家、21号早去施工现场、晚来回来，还有22号早去施工现场，全部途经案涉道路，没有发现道路上有一只河蟹。然而，案涉视频出现河蟹在围挡外面，且有的河蟹向鱼池内爬行，不能排除视频虚假性。三、一审法院适用法律正确。荣跃双认为本案适用过错推定原则，这是没有法律依据的。本案没有法律规定适用过错推定，依法应该适用侵权责任法第六条第一款之规定，依法应该适用民诉法第六十四条及其解释第九十条之规定，荣跃双应该承担举证责任，并承担举证不能的后果。荣跃双所提交的证据，大部分不符合法律规定，没有被采信，不能形成完整的证据链条，故一审法院判决完全合法，且符合价值取向。四、一审法院适用证据正确、合法。荣跃双引用证据规则第七十条规定，从该条规定内容来说，应该是原证据规则第七十二条而不是七十条，该法条在2020年5月1日实施新的证据规则被删除了，荣跃双关于举证的主张没有法律依据。一审法院没有采用荣跃双部分证据是因为这些证据缺乏证据能力，不涉及证明力的问题，无需王洪伟举证推翻证明力。故一审法院适用证据正确、合法。综上所述，请求二审法院依法维持原判。荣跃双向一审法院起诉请求：1.请求判令王洪伟赔偿荣跃双财产损失款约132,000元。2.案件受理费由王洪伟承担。一审法院认定事实：2004年9月20日，荣耀双与肇州县新福乡人民政府签订《草原承包合同书》，双方约定肇州县新福乡人民政府将500亩草原承包给乙方，该草原位于王焕窝棚屯西南，东至永昌耕地，西至大同庄界，南至小面，北至陶金军承包水面，使用现状鱼池。承包期共20年，从2004年9月20日起，至2024年9月20日止。2019年4月5日，荣跃双向盘山县聚富养殖专业合作社购买蟹苗。后荣跃双在承包的鱼池中饲养河蟹。2019年9月22日，荣跃双承包的鱼池围挡被刮坏，其养殖的河蟹有外逃情形。另查明，荣跃双曾用名荣耀双。又查明，荣跃双无相关养殖证。以上事实有双方当事人的陈述、草原承包合同、录音录像光盘、营业执照、聚富养殖专业合作社收据及明细、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为王洪伟是否存在侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果之规定。本案中，荣跃双所出示与王洪伟对话录音欲证明王洪伟系本案侵权责任人，但庭审中王洪伟辩称当时误以为走过狭窄的地方可能给蹭坏了，故没有反驳，后王洪伟现场查看，其并未将鱼池围挡刮坏、蹭坏、压倒等。对此一审法院认为，该通话时间是在王洪伟开挖掘机路过荣跃双鱼池不久后，王洪伟当时对自己所开挖掘机是否刮坏荣跃双鱼池围挡并不确定，庭审中王洪伟坚决否认自己刮坏荣跃双鱼池围挡，故该录音中王洪伟在与荣跃双方对话时显然存在误解。另外，荣跃双及出庭证人并未亲眼所见王洪伟将荣跃双鱼池围挡刮坏，而是通过推测王洪伟开挖掘机路过故而导致自己鱼池围挡被刮坏，后联系的王洪伟，故依据现有证据，不能证明王洪伟存在侵权行为。综上所述，荣跃双所诉证据不足，对其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回荣跃双的全部诉讼请求。案件受理费2940元，减半收取1470元，由荣跃双承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，2019年9月8日荣跃双向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹2621斤、2019年9月17日向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹1045斤、2019年9月23日向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹2043斤。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为侵权责任纠纷，案涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施之前。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.王洪伟是否存在侵权行为；2.若存在侵权行为，荣跃双提出的赔偿请求是否应予支持；3.肇州县新福乡人民政府是否应当参加诉讼。关于王洪伟是否存在侵权行为的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据荣跃双及王洪伟双方提供的视频等证据显示，案涉挖沟机路过案涉鱼池的道路为土路且狭窄，刚刚容案涉挖沟机路过，案涉挖沟机路过狭窄区域时需行速缓慢，案涉围挡为塑料薄膜与案涉挖沟机履带高度相近，当挖沟机路过鱼池时，存在案涉挖沟机蹭刮案涉塑料围挡的可能性，且荣跃双一审中提供了与王洪伟的通话录音，王洪伟在该录音中仅要求王洪伟找乡里解决问题，并未对荣跃双主张的其刮坏案涉围挡行为进行否认。同时，王洪伟在诉讼中仅是对其与荣跃双方的通话录音中对其陈述的于己不利的事实予以否认，并未提供证据予以证明。因此，根据荣跃双与王洪伟在诉讼中提供的视频以及荣跃双在一审中提供的双方通话录音，能够证明王洪伟对案涉围挡的损坏存在侵权行为，一审认定不当，应予纠正。关于荣跃双提出的赔偿请求是否应予支持的问题。根据法律规定，荣跃双应当对王洪伟的侵权行为与其主张的损害结果是否存在因果关系及其主张的赔偿数额举证予以证明。本案中，根据荣跃双及其提供的证人陈述，荣跃双发现案涉围挡受损是因为在2019年9月22日早上8点其工人发现收的河蟹比以往少了几百斤，当天发现当天就予以修补，且荣跃双在一审中提供的2019年9月20日的巡视视频中并未有围挡受损，故可以认定案涉围挡从刮损至修补应不超过一天。根据荣跃双提供的照片与视频显示受损的围挡仅有四处至五处，而荣跃双主张该期间的丢失的河蟹为4900斤，根据以上事实，在案涉围挡挂损的不到一天内，案涉鱼池丢失4900斤河蟹，不符合客观事实及常理。同时，2019年9月8日荣跃双向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹2621斤、2019年9月17日向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹1045斤、2019年9月23日向盘山县聚富养殖专业合作社出卖河蟹2043斤，根据以上荣跃双出卖河蟹情况，在2019年9月22日发现案涉围挡受损并修补后，荣跃双在2019年9月23日出卖河蟹的数量并未受到明显影响。因此，从荣跃双提供的视频等证据上看，虽能证明有河蟹从受损处外逃现象，但根据荣跃双庭审中的陈述及其提供的其他证据，荣跃双举示的证据不能证明王洪伟刮坏其围挡的行为与其售卖河蟹减产存在因果关系，不能证明案涉河蟹的具体损失数额，且荣跃双主张的4900斤河蟹损失不符合客观情况及常理，其应当承担举证不能的不利后果，本院对荣跃双提出的要求王洪伟赔偿4900斤河蟹损失，即财产损失款约132,000元的主张不予支持。关于肇州县新福乡人民政府是否应当参加诉讼问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，王洪伟虽主张受雇于肇州县新福乡人民政府，但根据其陈述，案涉挖沟工作，系其自行提供挖沟机进行施工，肇州县新福乡人民政府按照其工作成果予以给付报酬，王洪伟与肇州县新福乡人民政府应为承揽关系，非雇佣关系。因此，王洪伟要求肇州县新福乡人民政府参加诉讼的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，荣跃双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对案涉侵权行为等事实的认定虽有瑕疵，但适用法律正确、裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由上诉人荣跃双负担。本判决为终审判决。审判长 赵 博审判员 杨社娟审判员 范继超二〇二一年四月六日法官助理褚晨威书记员王晓萍