西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）藏03民终2号 上诉人（原审原告）：张晓荣，男，1974年4月6日出生，汉族，经商，现住四川省双流县，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：谢其清，男，1980年10月11日出生，汉族，经商，现住四川省邛崃市，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：昌都市永恒建筑机械设备租赁有限公司，住所地：西藏自治区昌都市深圳路政府安居苑三栋三单元9楼1号，统一社会信用代码：91540302MA6T3KGN5Y。 法定代表人：刘奎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王森武，北京市蓝鹏律师事务所律师。 上诉人张晓荣因与被上诉人谢其清、昌都市永恒建筑机械设备租赁有限公司（以下简称永恒租赁公司）返还原物纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓荣，被上诉人永恒租赁公司的委托诉讼代理人王森武到庭参加诉讼。被上诉人谢其清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人张晓荣上诉请求：一、请求法院判决被上诉人立即将编号为1802TC01400179塔式起重机归还上诉人；二、请求法院判决被上诉人支付2台中联TC5012-5塔式起重机5年使用费64.8万元，其中2016年至2019年4月（4*2*62*1.2=57.6），2020年使用期间的3个月共计7.2万元费用（2*3*1.2=7.2万）；三、请求法院判决被上诉人承担本案上诉费、执行费等全部费用。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人举证不能，事实上，上诉人在3份证据中证明“两台塔吊一直由被上诉人在昌都使用”1.判决书第5页证据11证明：一张结算单和二张检测报告的照片证明“两台塔吊一直由被上诉人在昌都使用”，被上诉人发给上诉人的结算表明确载明了中联1#机、中联2#机是二台塔吊，一张中联《检测报告》检查日期2017年5月10日，使用地点昌都市水泥厂，一张中联《检测报告》检查日期为2017年4月18日，使用地点昌都市察雅县。从两份《检测报告》看出1台塔吊2017年4月18日刚刚在察雅完成报检，才开始正常使用，不可能马上拆下来还运到昌都，完成安装和运行。2.上诉人与被上诉人谢其清的微信记录中也多次明确是两台塔吊，上诉人与被上诉人员工史正府的微信聊天记录也明确是两台塔吊。3.上诉人提供的其他多份证据也证明了上诉人是拥有两台塔吊的所有权，仅凭在被上诉人仓库看到一台塔吊，不得已才认定被上诉人只租用了一塔吊显然与事实不符。（二）一审认定被上诉人未返还租赁物也未支付租赁费，但却认定上诉人未提交市场参考价格，无法确定租金计算标准。1.事实上上诉人在一审诉状中明确是电话约定按月支付给上诉人1.2万/每月/每台的使用费。2.上诉人在一审诉状中提交了相近品牌、型号和使用年限的塔吊租赁费用。3.上诉人与被上诉人谢其清于2015年2月4日签署《塔式起重机转让合同》的当日，上诉人还向被上诉人谢其清通过银行转账方式支付了2014年12月的租赁费28000元。4.上诉人主张1.2万元每月的价格是按与被上诉人的电话约定的事实而非按照市场价确定，市场价格只是参考，该约定不违反法律规定，有利于被上诉人，理应得到支持。5.一审法院既然认定被上诉人应当支付租金，且被上诉人作为经营塔吊租赁的专业公司，即未反驳租赁费过高也未提交租赁费过高的证据，应当支持上诉人的主张，判定被上诉人举证不能的法律后果。（三）按折旧计算被上诉人应当支付使用费。1.上诉人再次说明每月租金1.2万元是电话约定，如果按照折旧计算使用费，二台塔吊上诉人累计支出93.35万余元，银行利息20.06万元，本息合计113.41万元。2019年底，被上诉人明确希望将两台塔吊转让给他，报价不足20万元，折旧93.41万元，截止2020年，累计使用6年（其中2015年上诉人使用1年，2016年至2019年被上诉人使用5年），上诉人分摊折旧15.57万元，被上诉人应分摊折旧77.84万元，上诉人主张的使用费仅64.8万元，远远低于被上诉人给上诉人造成的折旧损失。四、上诉人未在租赁期限6个月以上采用书面形式约定租赁单价，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人四年来通过电话、短信、微信不断催促被上诉人，希望被上诉人归还塔机并支付控制期间给上诉人造成的损失。并将塔机出租使用记录、年审报告交给上诉人。被上诉人经常不回复，由此可见责任应在被上诉人一方。 被上诉人永恒租赁公司辩称，1.上诉人张晓荣并未向法庭提交书面租赁合同，双方亦无事实租赁关系，上诉人张晓荣未提交任何证据佐证其主张。一审法院判决解除租赁关系适用法律错误。2.上诉人张晓荣要求返还编号1802TC01400179塔式起重机没有事实依据；3.上诉人张晓荣要求返还租金没有任何依据。4.本案未到执行阶段，要求我方承担执行费，没有事实依据。请求二审驳回上诉人张晓荣的上诉请求。 被上诉人谢其清未参加庭审亦未提交书面答辩意见。 上诉人张晓荣向一审法院起诉称，1.判令解除原、被告之间签订的租赁协议，将2台中联CT5012-5塔式起重机归还原告；2.判令被告向原告支付租赁费576000元；3.判令被告支付2020年期间使用塔式起重机的费用48000元。4.请求判令被告承担本案诉讼费、执行费等全部费用。 一审法院审理查明：2015年2月4日，原告从被告谢其清处购买两台型号为QTZ63（TC5012-5）号塔式起重机（出厂编号分别为：1802TC01400178和1802TC01400179），由原告向被告谢其清支付首付款146818元，三年按揭贷款由原告通过被告谢其清的邮政账户自行还款；2015年3月15日，由被告谢其清将该两台塔式起重机的全部资料转移给原告。原告在收购两台塔式起重机后，将其中出厂编号为1802TC01400178起重机租赁给被告永恒租赁公司，截止到起诉之日被告未返还租赁物，也未支付租赁费。另查明，本案诉争租赁物中的出厂编号为1802TC01400178塔式起重机现放置地点为被告永恒租赁公司承租的昌都市××区民加永扎西处。 一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，对此予以确认。对原告要求解除租赁协议，及归还租赁物的诉讼请求，一审法院认为，原、被告双方虽未签订租赁合同，但原告将出厂编号为1802TC01400178塔式起重机租赁给被告永恒租赁公司，属于不定期租赁合同关系，随时可以要求解除租赁合同，故对解除租赁关系的诉讼请求予以支持；被告永恒租赁公司将原告所有的塔式起重机（出厂编号为1802TC01400178）放置在其租赁的场地，应当向原告予以返还，故对原告要求返还出厂编号为1802TC01400178塔式起重机诉讼请求，予以支持；对出厂编号为1802TC01400179塔式起重机，原、被告之间是否存在租赁关系，原告并未举证予以证明，应当承担其举证不能的责任，故对请求返还出厂编号为1802TC01400179塔式起重机的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告支付租赁费576000元的诉讼请求，一审法院认为，原告在庭审过程中称其租金的计算标准根据《合同法》的规定，“租赁期限6个月以上的应当采用书面形式。”因原告与被告未签订书面租赁合同，原告在庭审过程中称其租金的计算标准是按市场价格进行计算，但其未提交市场价格参考标准，无法确定租金计算标准故，故对原告要求被告支付租赁费的诉讼请求，不予支持。综上所述，解除原告与被告永恒租赁公司的租赁关系，由被告永恒租赁公司向原告归还出厂编号为1802TC01400178塔式起重机。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、对原告张晓荣要求解除与被告永恒租赁公司之间的租赁关系，予以确认；二、被告永恒租赁公司返还原告张晓荣所有的塔式起重机（出厂编号为1802TC01400178）；三、驳回原告张晓荣的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由原告张晓荣负担8400元，由被告永恒租赁公司负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人张晓荣提交证据1.《租赁合同》《报价书》。证明目的：塔式起重机租赁的市场参考价每个月在20000元左右。被上诉人永恒租赁公司的质证意见是：该组证据与被上诉人永恒租赁公司无关联，达不到上诉人张晓荣的证明目的。证据2.转账电子回单及转账凭证。证明目的：上诉人张晓荣租赁被上诉人谢其清塔式起重机的时候支付了租赁费28000元，被上诉人谢其清转让塔式起重机给上诉人张晓荣后，由上诉人张晓荣支付首付款和补偿金。被上诉人永恒租赁公司的质证意见是，该组证据系上诉人张晓荣与被上诉人谢其清之间的交易往来，且该组证据并不能证实系案涉塔吊相关的交易往来。证据3.支付按揭费的流水账。证明目的：购买两台塔式起重机的按揭贷款系自己偿还。被上诉人永恒租赁公司的质证意见是：真实性不予认可。本院认为，证据1、2与本案待证事实无关联性；证据3系上诉人张晓荣自行制作，真实性无法核实，本院不予采纳。 其他各方当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明，2015年2月4日，上诉人张晓荣从被上诉人谢其清处购买两台型号为QTZ63（TC5012-5）号塔式起重机（出厂编号分别为：1802TC01400178和1802TC01400179）。现编号为1802TC01400178塔式起重机放置地点为被上诉人永恒租赁公司承租的昌都市××区民加永扎西处。 该案的争议焦点是：1.上诉人张晓荣是否与被上诉人之间形成租赁合同关系，具体与哪一方形成租赁合同关系？2.编号为1802TC01400179和1802TC01400178的2台中联CT5012-5塔式起重机是否由两名被上诉人占有，具体由哪名被上诉人占有？ 关于第一个争议焦点，上诉人张晓荣向法院提交了一系列微信聊天记录，欲证明其同被上诉人谢其清、永恒租赁公司之间存在租赁合同关系。本院认为，该组证据无其他证据相印证，且内容的完整性、真实性无法核实，不应直接作为定案依据，一审法院对该组证据予以采信，并认定双方当事人形成租赁合同关系有误，本院依法予以纠正。上诉人张晓荣称其于2016年初将两台塔式起重机租赁给被上诉人谢其清，后被上诉人谢其清与他人成立了被上诉人永恒租赁公司，又改由被上诉人永恒租赁公司租赁，并与被上诉人谢其清口头约定每台1.2万元每月，但除了上诉人张晓荣的陈述之外，并无其他证据能够证明是否进行了租赁、租赁的时间、租赁的期限、租赁的费用、是否以及何时进行了交付等等内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人张晓荣应承担举证不能的法律后果。既然上诉人张晓荣不能证明其与二被上诉人存在租赁合同关系，那基于租赁合同关系主张的解除合同及租赁费、占有使用费等诉讼请求自然不应得到支持。上诉人张晓荣关于此的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决确认解除上诉人张晓荣与被上诉人永恒租赁公司之间的租赁合同关系有误，本院依法予以纠正。 关于第二个争议焦点。本院认为，一审法院审理查明编号为1802TC01400178的塔式起重机放置地点为被上诉人永恒租赁公司承租的昌都市××区民加永扎西处，即该塔式起重机确实由被上诉人永恒租赁公司实际占有，同时被上诉人永恒租赁公司亦并未向法院提交对该物合法占有的依据，一审法院判决被上诉人永恒租赁公司返还给上诉人张晓荣编号为1802TC01400178的塔式起重机，被上诉人谢其清、永恒租赁公司未就此提起上诉，视为不持异议，一审此判项本身并无不当，应予维持。但一审判决并未明确返还时间，本院一并予以纠正。至于编号为1802TC01400179的塔式起重机问题，上诉人张晓荣并未提交证据证明其曾将编号为1802TC01400179的塔式起重机交付给二被上诉人及该塔式起重机目前被二被上诉人占有，应承担举证不能的法律后果，故其关于此的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，基于基础事实的改变，本案应当定性为返还原物纠纷，一审法院对于本案定性有误，本院依法予以纠正。 综上，上诉人张晓荣的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初414号民事判决第一项，第三项； 二、变更西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初414号民事判决第二项为“被上诉人昌都市永恒建筑机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起五日内将型号为QTZ63（TC5012-5）号的塔式起重机（出厂编号分别为：1802TC01400178）返还给上诉人张晓荣”； 三、驳回上诉人张晓荣的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费8500元，由上诉人张晓荣负担4500元，由被告昌都市永恒建筑机械设备租赁有限公司负担4000元。二审案件受理费8401元，由上诉人张晓荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 志 钰 审 判 员 扎西边巴 审 判 员 德西拉珍 二〇二一年四月一日 法官助理 德西拉措 书 记 员 多吉卓玛