云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终362号上诉人（原审原告）：李福芬，女，1967年8月1日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，住云南省南涧彝族自治县。上诉人（原审原告）：杨润，男，1942年6月9日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，住云南省南涧彝族自治县。上诉人共同委托诉讼代理人：杨加仙，女，系二上诉人女儿，代理权限为特别授权代理。上诉人共同委托诉讼代理人：季琼勇，男，系二上诉人女婿，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨家荣，男，1974年2月23日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，住云南省南涧彝族自治县。被上诉人（原审被告）：张紫兰，女，1976年10月22日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，住云南省南涧彝族自治县。上诉人李福芬、杨润因与被上诉人杨家荣、张紫兰恢复原状纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初1380号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李福芬，杨润上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用和鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人院子下方和通道下面的原状无法恢复，来推断围墙、大门、通道也无法恢复原状错误。其一，一审判决书中载明：有上诉人原先的围墙、大门、通道原状的痕迹可以确定上诉人请求对此恢复原状的前提和基础是存在的，也是完全可以进行恢复原状的。其二，偏坡上布满坍塌的建筑物残渣，院子下方和通道下面的原状虽已面目全非，但只需要清理建筑物残渣，修建挡墙基础即可。对于坍塌的滑坡根本没有恢复原状的必要，上诉人也没有请求对该范围进行恢复。只需清理滑坡堆积物和修建安全的挡墙基础，消除继续滑坡的风险，然后在此基础上恢复上诉人原先的围墙、大门、通道，这是完全可行的，也是恢复原状的前提和基础。其三，如何清理建筑物残渣和修建安全的挡墙基础，以保证恢复上诉人围墙、大门、通道的原状，是被上诉人应考虑的具体施工方案问题。只要被上诉人完善施工措施，保证施工质量，做好滑坡范围的基础施工，则根本不存在无法修复通道、围墙和大门原状的情况。其四，由于被上诉人的施工导致挡墙、围墙、院子垮塌至房子石脚边缘，很有可能导致房子的整体垮塌。二、一审判决以上诉人儿女在215国道边有房屋，受损房屋只有上诉人二人居住，判决被上诉人赔偿损失是错误的。受损房屋及围墙、大门、通道是上诉人的合法财产，其主张权利与上诉人是否有儿女以及儿女是否有单独的房屋和住所无关。如果本案中上诉人没有儿女，或者儿女没有其他房屋居住，那么按一审判决的逻辑，以赔偿损失为承担责任的方式肯定不宜，言外之意恢复原状是可以的。受损的房屋是上诉人的祖宅，是上诉人的根，上诉人更愿意在此居住和生活，这更符合我国的传统和地方的风俗。三、鉴定书评估的修复费金额缺乏客观性，一审判决以评估的金额30854.60元作为赔偿的数额显失公平。庭审之后，一审法院去现场勘查，查明偏坡上布满坍塌的建筑物残渣，已面目全非。被上诉人的平地与上诉人房屋落差13米，斜坡倾斜60度。上诉人重新修建围墙、大门、通道必须清除堆积物打挡墙。这些损失是巨大的，远远超过单纯重建围墙、大门的费用30854.60元，实际损失与评估的金额相差甚远。鉴定意见对山体滑坡造成堆积物的清除、建筑材料的搬运等成本费用遗漏鉴定。鉴定意见中围墙基础浆砌毛石30.84立方过低，上诉人围墙基础已经全部滑坡，直至被上诉人平整的场地位置。如果不从最基础砌毛石挡墙，根本砌不稳，砌了也还会滑坡。通道也垮塌，部分没有垮塌的也处于悬空状态，不砌基础挡墙，通道亦无法重建。鉴定意见测量的通道长26米，宽1米2，但对恢复通道没有鉴定。上诉人在一审时就鉴定意见提出书面异议，但一审法院未要求鉴定机构作出解释、说明或者补充，而且直接将该意见作为裁判依据，导致鉴定的损失与实际损失悬殊太大。杨家荣、张紫兰辩称，一、一审认定事实清楚，判决恰当。一审经过现场勘验且勘验笔录、照片经双方当事人质证后无异议，根据勘验情况，上诉人院子下方和通道下方的原状已面目全非，无法恢复。而不恢复院子下方和通道下方的原状就无法恢复围墙、大门、通道的原状，即使恢复也无法防止再次垮塌。一审因此认定答辩人赔偿损失为宜有事实和法律依据。二、本案鉴定费应由上诉人承担。上诉人原来的诉讼请求是要求答辩人承担建筑物损失10000元，鉴定意见作出后上诉人又变更诉讼请求为恢复原状并要求答辩人承担鉴定费用。上诉人前后诉讼请求不一致，导致鉴定意见既包括对房屋损坏原因的鉴定，也包括对重建费用的鉴定，增加了鉴定范围和鉴定费用，因此鉴定费用应由上诉人承担。三、上诉人存在滥用诉权的情形。上诉人前后变更诉讼请求，一审判决答辩人按照鉴定意见中所列的所有建筑物重修费用赔偿上诉人并承担鉴定费用，合法合理合情地支持了上诉人的诉讼请求。上诉人坚持恢复原状，有无理取闹、滥用诉权之嫌。四、上诉人房屋底下有渗水，挡墙到大门是上诉人以前的生产用房，无人居住，目前也只有蓄养的猪和牛。挡墙无法恢复，也没有恢复的必要。2020年的整体降雨量较大，对房屋倒塌也有影响。李福芬、杨润向一审法院起诉请求：一、判令被告将原告受损的房屋以及倒塌的围墙、大门、通道恢复原状；二、判令被告承担鉴定费19200元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告户和被告户同居一村，原告杨润和被告杨家荣父亲系亲堂兄弟。2020年4月4日，被告对其位于原告房屋下方、被告房屋后方的山地进行平场作业。2020年9月间，原告户围墙、大门倒塌，通道垮塌，房屋前方边坡坍塌，院子拉裂。2020年10月5日，原告方认为其户围墙、大门倒塌、通道垮塌、房屋前方边坡坍塌、院子拉裂系被告平整场地的施工行为所致，给其造成了损失，于是与被告进行交涉，被告认为原告财产受损与其施工行为无关，是自然原因所致，但基于双方之间的关系，愿意在其能力承受范围内赔偿原告损失，后因双方未能达成一致意见，原告提起诉讼，要求被告赔偿大门、围墙、通道及房屋损失，同时提出鉴定申请，要求就被告平整场地的施工行为与原告财产受损之间是否具有因果关系以及财产损失情况评估鉴定，要求赔偿的损失以鉴定为准。南涧县人民法院依据双方选择的鉴定机构委托评估鉴定，大理州宏胜建筑工程鉴定有限公司于2020年12月1日作出《关于南涧彝族自治县宝华镇虎街村民委员会石洞寺一社7号李福芬、杨润房屋、大门、围墙、院子地面及小路是否受东北侧下方杨家荣、张紫兰开挖平整场地施工影响及修复费评估鉴定意见书》，鉴定意见书载明的分析说明为：（一）开挖平整场地上方，为滑坡山体，山体内有渗水，山体已出现滑坡。（二）开挖平整场地，扰动了土体，使靠近的房屋受损，使房屋原有裂缝扩宽延伸。（三）开挖平整场地在房屋北面，场地西南角倒塌土边距离李福芬房屋2550㎜至2700㎜，距离围墙、大门较近，水平高差13162.75㎜，围墙、大门已倒塌。（四）由于开挖平整场地与房屋、大门、围墙、院子地面水平高差大，使房屋耳房、主房北间受损，大门、围墙、场院受损，受损房屋不属于危房，倒塌大门、围墙、场院需要重建。鉴定意见为：（一）开挖平整场地对李福芬房屋主房北第1间，耳房造成影响损害，房屋不属危房，经修理后在正常条件下可以继续安全使用。（二）围墙、大门、通道及部分院子地面已倒塌损坏需要重建。（三）重建及修复费评估计算①主房靠北1间及耳房2间受损，受损级别为中度A级：103.87㎡×100元=10387.00元。②重建大门：7㎡×800元=5600.00元。③重建围墙基础浆砌毛石30.84㎡×250元=7710.00元。④重建花空砖围墙10.31㎡×160元=1649.60元。⑤重建部分院子塌陷水泥地面23.88㎡×100元=2388.00元。⑥小路损失费用30.2㎡×100元=3120.00元。六项合计30854.60元。原告当庭将要求被告赔偿大门、围墙、通道及房屋损失的诉讼请求变更为要求被告将原告受损的房屋以及倒塌的围墙、大门、通道恢复原状，承担鉴定费19200元；经现场勘查，原告房屋坐西向东，被告户正房坐北朝南，面房坐西向东，面房北面与正房西面紧邻，原告户位于被告户西北方（右上方），两户房屋均处于山坡，两户相隔百米远，原告户围墙坍塌位置位于原告户房屋东南方，与原告户房屋相距1.5米，原告户房屋东南方（左前方）下偏坡上布满坍塌的建筑物残渣。两户房屋中间系山地，被告房后有一块平整好的山地，面积约一亩，平地上方为斜坡，即为原告户房屋左前方下面的偏坡，平地与原告户房屋落差约13米，以平地为参考，斜坡倾斜度约60度。原告户院心地面拉裂，围墙靠北部分全部倒塌，原告户北面至被告户正房南面约50厘米宽的水泥小路部分坍塌，小路下方的偏坡上距原告户房屋约2米、位于北偏东30度左右的位置有一出水口，现仍有水流出；原告儿女已在215国道边购买得房屋居住生活，原告房屋现只有原告二人在此居住。一审法院认为，公民的个人合法财产受到法律保护，任何人不得非法侵害。根据鉴定意见，原告的房屋受损，围墙、大门倒塌，通道垮塌，系被告平整场地施工作业影响所致，故被告应承担侵权责任。至于被告所述原告房屋所处的山体位置有渗水存在，鉴定机构在鉴定时已对此进行了分析说明，故被告以此拒绝承担侵权责任无法律依据。被告关于房屋受损，围墙、大门倒塌，通道垮塌，系2020年7、8、9月降雨频现所致的主张，无证据加以证明，降雨天气也不是今年才出现，故不予采信。根据在案证据以及现场概况，虽然有原告原先的围墙、大门、通道原状的痕迹，但原告户院子下方和通道下面的原状已面目全非，而恢复围墙、大门、通道，必须从院子下方偏坡位置就进行恢复，若被告只恢复围墙、大门、通道，不恢复院子下方和通道下面的原状，根本无法把围墙、大门、通道恢复原状，也起不到防止恢复的围墙、大门再次倒塌、通道再次垮塌的效果，但院子下方和通道下面的原状已无法恢复，鉴于此，结合原告儿女已在215国道边购买得房屋居住生活，该房屋现只是原告二人居住的实际和双方之间的关系，被告承担责任的方式以赔偿损失为宜，赔偿数额以鉴定意见为准，为30854.60元。关于鉴定费的承担问题，根据鉴定原因分析和鉴定结论，原告财产受损系被告施工行为所致，故鉴定费应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨家荣、张紫兰在本判决生效后十日内赔偿原告杨润、李福芬财产损失人民币50054.60元。二、驳回原告李福芬、杨润的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告杨家荣、张紫兰负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，被上诉人认为一审认定案涉房屋只有上诉人二人居住错误，该房屋从倒塌前到现在只畜养了猪和牛并无人居住，此外一审遗漏认定2020年整体降雨量大，对房屋倒塌有影响。对一审认定的其余事实双方无异议。被上诉人的异议主张，上诉人不予认可，被上诉人未提交证据证明，异议不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人的施工行为造成房屋损害，应采取恢复原状还是赔偿损失的方式来承担民事责任。恢复原状一般是指将损害的财产修复，采用恢复原状的民事责任承担方式要符合以下条件：一是受到损坏的财产仍然存在恢复原状有可能；二是恢复原状有必要，即恢复原状是必要的且具有经济上的合理性。恢复原状若没有经济上的合理性，就不能适用该责任方式。本案中，根据现场查勘的情况，上诉人房屋所在村落所处的山坡地质条件比较破碎，而且山坡坡度较陡，当事人建盖房屋存在地质灾害的隐患，且上诉人建盖的房屋年份较久。被上诉人在房屋斜下方开挖山坡平整场地以后，导致房屋围墙、大门、通道产生塌方遭到破坏，根据鉴定意见，被上诉人的开挖行为直接导致了上诉人的损失。对该损失的弥补，上诉人主张原来的围墙基础因滑坡不复存在，被上诉人恢复原状应自其平整的场地位置开始砌毛石挡墙。被上诉人平整场地的位置距离上诉人房屋围墙倒塌位置高差较大，如砌毛石挡墙支出数额巨大，不具备经济上的合理性。一审判决在上诉人另有他处房屋居住的情况下，被上诉人以赔偿损失承担责任并无不当。对损失的数额，一审法院委托鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见，双方并未对鉴定意见提出书面异议，申请鉴定人员出庭解释、说明或补充，一审判决根据鉴定意见确定上诉人的损失并无不当。综上所述，李福芬，杨润的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李福芬，杨润负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二一年四月九日书记员  卞雅娟