河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0481民初179号原告：张某某，男，1969年5月5日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：王家强，河南宪鹏律师事务所律师。被告：河南山元居房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区姚电大道与开源路交叉口东南角瑞鑫苑西单元18层西户。统一社会信用代码914104000778119523。法定代表人：姚其山，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏根立，河南星烁律师事务所律师。第三人：平顶山市金鹰建筑安装有限公司，住所地湛河区南环路东段6号（马庄办事处院内四楼从西数1-4间）。统一社会信用代码91410400171808178B。法定代表人：孙玉波，该公司经理。委托诉讼代理人：于铁良，男，1965年10月24日出生，汉族，住河南省西平县。原告张某某与被告河南山元居房地产开发有限公司（以下简称山元居公司）、第三人平顶山市金鹰建筑安装有限公司（以下简称金鹰建筑公司）合同纠纷一案，湛河区人民法院于2020年8月14日立案后，山元居公司于答辩期内向湛河区人民法院提出管辖权异议申请，申请将本案移送至舞钢市人民法院审理，湛河区人民法院审查后作出（2020）豫0411民初2584号民事裁定，山元居公司对管辖权提出的异议成立，本案移送河南省舞钢市人民法院处理。该裁定生效后，湛河区人民法院将本案移送至本院审理。本院于2021年1月11日立案后，依职权追加第三人金鹰建筑公司参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某某的委托诉讼代理人王家强、被告山元居公司的委托诉讼代理人夏根立、第三人金鹰建筑公司的委托诉讼代理人于铁良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张某某向本院提出诉讼请求：1.判令山元居公司退还张某某履约保证金200万元及资金占用费用54万元（计算至2020年8月6日，其后资金占用费用以200万为基数按月利率0.5%计算自2020年8月6日至全部退还完毕之日止）；2.本案诉讼费用由山元居公司承担。事实与理由：2016年2月6日，山元居公司股东马庆栓以其能给张某某介绍舞钢市半山居工程为名（同时向张某某出具了舞钢市政府相关部门对该项目的相关证明文件），要求张某某向其先行缴纳履约保证金200万元。张某某于2016年2月6日按照山元居公司指定的方式向山元居公司支付了保证金200万元，山元居公司确认收到款项后向张某某出具了收款收据，但其后山元居公司一直未将任何工程项目交给张某某施工。据悉半山居项目至今仍未启动。张某某多次要求山元居公司退还保证金未果，张某某特提起诉讼。山元居公司辩称，1.张某某不是本案的适格主体，本案是一起合同纠纷案件，合同具有相对性原则，2016年2月1日山元居公司与金鹰建筑公司签订一份建筑工程施工合同，合同约定了双方的权利和义务关系，合同签订后金鹰公司于2016年2月6日按照合同约定向山元居公司支付履约保证金200万元，张某某仅是合同中的委托代理人，而其代理权限也仅仅是签订合同，但金鹰公司并没有向其授权提起本案的诉讼，张某某的行为在本案中系无权代理，也不是合同中的施工方；2.本案涉及合同是否继续履行的问题，但张某某在未经授权的情况下，单独主张退还保证金没有法律依据，针对以上答辩意见，请法院驳回张某某的起诉；3.在合同履行期间，第三人的委托代理人张某某将山元居公司豫Ｄ×××××号广州奥德赛轿车强行开走，该车价值34万元，手续齐全，当时都在车上存放。开走时间是2017年10月份左右。金鹰公司如果要求解除合同，该车款应当冲抵金鹰公司缴纳的200万元履约保证金。金鹰建筑公司述称，我是金鹰建筑公司原来负责这个项目的负责人，张某某缴纳200万元履约保证金属实。谁干活谁缴纳这个保证金，同意保证金的权利由张某某行使。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某某提交证据为：1.在拟收取张某某履约保证金前被告股东马庆栓向张某某提供的“舞钢市国土资源局、舞钢市城乡规划委员会的文件、舞钢市住房和城乡建设局复函、舞钢市发展和改革委员会备案确认书”各1份（复印件）。证明被告股东马庆栓用上述文件向原告证明其公司将开发舞钢市半山居棚户区改造项目这一事实；2.中国银行跨行人民币汇款凭证、刘书伟出具的证明（含刘书伟身份证复印件）各1份，证明2016年2月6日张某某委托案外人给被告账户支付履约保证金200万元的事实；3.被告给原告出具的收据1份，证明2016年2月6日被告收到原告支付的履约保证金后给原告个人出具收款手续的事实；4.原告与案外人马庆栓（被告公司股东）签订的协议1份，证明案外人马庆栓向原告个人介绍半山居工程项目的事实。针对上述张某某提交的证据，山元居公司质证如下：对证据1真实性无异议，对原告主张证明的问题无异议，这是在签订合同时被告向平顶山市金鹰建筑安装有限公司提供的。对证据2真实性无异议，但对其证明的问题有异议，因为被告只是按照合同收取平顶山市金鹰建筑安装有限公司的履约保证金，而不是原告缴纳的履约保证金，原告仅是平顶山市金鹰建筑安装有限公司的委托代理人，对原告提供的刘书伟证明真实性有异议，按照法律规定，作为证人应当出庭作证并接受当事人的质询，原告提供的只是1份打印证明材料，不能够证明该案件的事实。对证据3真实性无异议，但该证据仅能证明是平顶山市金鹰公司按照合同约定向被告缴纳的履约保证金。对证据4有异议，该协议与被告没有任何关系。金鹰建筑公司质证如下：证据1至证据3无异议，证据4不知情。山元居公司提交的证据为：建筑施工安装合同1份，证明山元居公司与金鹰建筑公司签订的施工合同，张某某只是该合同中的委托代理人，在合同中签了名字，由此证明张某某不是本案的适格主体。针对山元居公司提交的上述证据，张某某质证如下：对被告提交的证据真实性和证明问题均有异议，原告根本不认识金鹰建筑公司，该份合同是被告公司马庆栓工程报批手续需要完善才签订的，原告不认识更不可能作为该公司的委托代理人签订该份合同，并且该协议并没有实际履行，被告承诺交给原告施工的工程至今未启动，原告提交的证据汇款凭证及与被告公司股东马庆栓签订的协议均能证明马庆栓是向原告个人介绍的涉案项目，原告也以个人名义向被告支付了履约保证金，现因涉案工程迟迟未启动，原告完全有资格要求被告退还其缴纳的保证金，因此原告认为其本人作为诉讼当事人主体适格。金鹰建筑公司质证如下：无异议。合同上是我公司的印章，张某某是借用我公司的资质。金鹰建筑公司未提交证据。在本案的审理过程中，本院依职权出示了湛河区人民法院2020年10月14日对第三人金鹰建筑公司法定代表人孙玉波询问笔录1份，张某某质证如下：原告确实之前也不认识第三人，是被告公司马庆栓说报批手续需要完善才与第三人公司建立的联系，并且涉案200万元保证金是原告缴纳，第三人出庭人员对该事实也予以认可。山元居公司质证如下：我公司也不知道孙玉波，不发表质证意见。金鹰建筑公司质证如下：无异议，孙玉波说的属实。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月1日，山元居公司（甲方）与金鹰建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同，该合同加盖有山元居公司、金鹰建筑公司合同专用章，张某某作为金鹰建筑公司委托代理人签字确认，但其与金鹰建筑公司并无职务或业务关系。2016年2月6日，汇款人刘书伟通过尾号（8164）中国银行禹州支行银行卡向收款人闫淑贞尾号（9023）的工商银行平顶山分行银行卡汇款2000000元。庭审中，张某某出示证据证明刘书伟系受其委托向闫淑贞转账。同日，山元居公司出具《收据》1份，该收据载明“今收到张某某缴来平顶山舞钢市半山居项目工程履约保证金人民币贰佰万元整￥2000000.00”。该收据加盖有山元居公司财务专用章。2016年2月7日，甲方张某某与乙方时广顺、马庆栓签订《协议》1份，该《协议》的主要内容为“1、甲方同意向乙方支付介绍工程劳务费；2、乙方向甲方介绍舞钢市半山居工程项目，甲方同意向乙方支付半山居项目总工程款的3%做为劳务费”，张某某在甲方代表处签字，时广顺、马庆栓在乙方代表处签字。山元居公司陈述因工程项目地址变更，该工程项目至今未能实施。庭审中，山元居公司、金鹰建筑公司对山元居公司收到张某某交来的2000000元履约保证金事实均不持异议。山元居公司同意退还保证金，但称2017年10月份左右金鹰建筑公司委托代理人张某某将山元居公司价值340000元豫Ｄ×××××号广州奥德赛牌轿车强行开走，该车款应当冲抵金鹰建筑公司缴纳的2000000元履约保证金。本院认为，本案系合同纠纷,当事人对案涉《建设工程施工合同》、《协议》真实性、山元居公司收到张某某2000000元履约保证金的事实及案涉舞钢市半山居工程项目至今未实施的事实均不持异议。案涉《协议》虽是当事人双方真实意思表示，其实际内容是将山元居工程项目承包给未取得建筑企业资质的个人张某某，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。根据查明事实，案涉《建设工程施工合同》合同主体是山元居公司、金鹰建筑公司，张某某与金鹰建筑公司不存在职务或业务关系，结合金鹰建筑公司陈述，可以确定张某某是借用金鹰建筑公司的资质签订的合同，其真实的合同主体是山元居公司、张某某。该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。张某某预先缴纳的履约保证金意在担保合同项目的顺利实施，案涉舞钢市半山居工程项目至今未实施，张某某系履约保证金的实际缴纳主体，同时金鹰建筑公司亦同意张某某行使本案的权利，故山元居公司应当将履约保证金返还给张某某。关于山元居公司辩称张某某开走其公司价值340000元轿车应当冲抵履约保证金的问题。山元居公司对自己提出的主张没有提供证据加以证明，张某某亦未同意该主张，且该抵扣行为与本案的合同关系也不是同一法律关系。故本院对该辩称不予采信，山元居公司可待收集到相关证据时另案主张权利。关于资金占用费问题。山元居公司长期占用履约保证金确实给张某某造成了一定损失，当事人并未约定履约保证金的退还时间及资金占用费用的计算方式，从公平角度出发，该部分损失自张某某第一次主张权利之日即立案之日（2020年8月14日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：河南山元居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向张某某返还履约保证金2000000元，并自2020年8月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向张某某支付资金占用费至债务清偿完毕；驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27120元，由张某某负担5695元、河南山元居房地产开发有限公司负担21425元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  郑康乐审判员  杨兴华审判员  陈艳艳二〇二一年四月二十日法官助理邢洋洋书记员栗彩彩附：相关法律条文1.《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。