湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终338号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄湘，男，1965年6月7日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：刘哲成，湖南湘杰律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚正生，男，1964年9月16日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：张钰，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈得胜，男，系该公司员工。代理权限：一般代理。上诉人黄湘与上诉人姚正生、原审第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称设备安装公司）合伙协议纠纷一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄湘上诉请求：依法撤销原判第二项、第三项，改判黄湘对合伙工程项目履约保证金230万元及其利息享有50%的分配额、姚正生向黄湘支付600743.24元，并由姚正生承担二审诉讼费和一审期间鉴定费。事实与理由：1.2013年9月，黄湘、姚正生从项目回款中，按照彼此出资150万元的同等比例各分配了350万元，一审法院却认定黄湘占44%、姚正生占56%系对合伙出资比例认定错误，按同等比例计算，姚正生还应向黄湘支付600743.24元；2.一审期间发生的司法鉴定费99200元未予以分担，显然不当。上诉人姚正生辩称，一审判决对合伙出资份额的认定是正确的，利润的分配比例也是正确的，其多拿的部分应当返还或冲抵，司法鉴定费用应由黄湘承担。姚正生上诉请求：依法撤销原判，并确认黄湘可分配的合伙利润为1627457.26元，其多拿的部分1872542.74元应予抵扣或返还。事实与理由：1.一审法院对本案涉案项目成本支出及项目利润金额的认定错误，对鉴定金额之外双方有异议的部分，法院应当结合其他相关证据材料予以综合认定，而非直接认定以会计信息及审计制度为认定依据的鉴定报告中的成本金额。一审未认定的部分包括桩基础施工成本应付未付部分315482元；混凝土部分成本应付未付部分379194.5元；外墙瓷片部分应付未付部分167112元；洪发租赁费用108420元未予认定；关于晏海军、曹升兆、姚新文、刘安辉、张映龙等5人的工资部分1032869元未予认定。2.一审判决认定黄湘已经拿走的款项金额大于他可分配的利润，对其多拿的部分未作处理不当。上诉人黄湘辩称，姚正生上诉所依赖的事实和理由与其一审的事实和理由是冲突的，违反了诉讼诚信原则，本案的项目成本及利润已通过一审法院委托的鉴定机构作出了司法鉴定意见，其在鉴定以后补充提交的证据及理由都不应当采信，相关成本应以鉴定意见为准，其上诉理由不成立。黄湘向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的合伙关系；2.被告立即向原告支付承建工程项目利润款1242443元，并按年利率6%的标准向原告支付迟延付款期间的利息，自起诉之日起计算至款项付清之日止；3.被告立即返还原告承建工程项目保证金1150000元，并按同期同类银行贷款利率的标准支付资金占用期间的利息，直至资金全部返还之日止（暂自2014年3月21日起计算至2019年9月21日为319313.96元）；4.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求及起诉内容如下：1、根据鉴定意见，要求姚正生支付合伙利润600743.24元。合伙期间的项目利润6993406.48元，应分得的利润3496703.24元，原告垫付的仲裁、审计费150000元及零星费用104040元应当返还给原告，原告实际已经取得3500000元的工程利润，所以被告应当支付差额254040元；原、被告双方原始出资各1500000元，共计3000000元，其中2300000元作为工程项目保证金，每人还应返还350000元。所以原告要求被告支付的款项共计600743.24元；2、关于工程质保金2300000元及利息是应返还部分，该部分原告享有50%的分配额的权利；3、应支付的250000元所产生的利息按照年利率6%的标准从起诉之日计算至款项清偿之日止。以上总请求金额2229708元。姚正生反诉请求：1.反诉被告黄湘返还反诉原告借支款项1032600元；2.被告承担反诉费用。庭审中反诉原告姚正生变更诉讼金额为：要求黄湘返还借支款项1838622.91元。一审法院认定事实：第三人湖南设备安装公司与湖南工业大学签订了建设工程施工合同，承包了湖南工业大学学生综合服务中心（第二食堂）项目。2012年3月17日被告姚正生与第三人湖南设备安装公司签订《工程承包合同》，实际承包了湖南工业大学新校区综合服务中心（第二食堂）项目的施工建设。原告黄湘与被告姚正生达成口头合伙协议，参与该工程项目建设，并担任出纳负责管理工程项目的账目。上述工程于2012年5月30日开工，2014年3月20日竣工验收。2012年，原、被告各出资1500000元，其中原告黄湘出资的1000000元，被告姚正生出资的1300000元共计2300000元作为该项目的履约保证金交给第三人。在合伙过程中，2013年9月，原、被告的原始出资额1500000元均从合伙项目中收回。2019年原告黄湘从合伙项目中取得2000000元。因案涉工程项目款项支付产生纠纷，作为案涉工程建设施工合同一方的第三人以自己的名义经过仲裁、诉讼程序解决工程款支付、履约保证金2300000元退还问题。2014年原告为仲裁案件垫付工程项目造价司法鉴定费150000元、其他零星费用104040元，合计254040元；被告为仲裁、诉讼案件垫付了工程项目造价司法鉴定费210000元、律师费316256.5元，仲裁费122428元、诉讼保全及保全担保费25150元，诉讼费29839元，合计703673.5元。现原告以解除双方之间的合伙关系，并由被告按50%的比例向其分配工程项目利润并支付资金占用期间的利息为由向该院提起诉讼。答辩期间，被告认为原告已于2013年9月25日撤回出资，双方不存在合伙关系，原告以支付民工工资为由从项目上支走2000000元，应返还借支款项，并提出反诉，要求被告返还借支款项1838622.91元。另查明：一、本案诉讼过程中，2020年4月13日，原告黄湘申请对双方合伙期间经营性支出及收入（利润）进行审计，该院予以准许，并依法委托湖南鼎诚会计师事务所进行审计。2020年10月13日湖南鼎诚会计师事务所作出湘鼎会所鉴字（2020）第003号鉴定报告，认为原被告在合伙经营期间的总收入35779180元，已确定的总成本支出金额28785773.52元，经营收益金额为6993406.48元。被告姚正生对于上述鉴定结论提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，认为：1、鉴定报告中桩基础施工成本的鉴定金额与施工成本账面金额的差额854114元为实际应支出款项，被告提交了成兴基础工程公司的结算明细，该部分应计入工程成本。在2019年12月26日的质证中，原被告对已付金额2259578元予以认可，鉴定机构以记账凭证不规范为由对此不予认定，与客观事实不符。2、鉴定报告中湘安管理费税金的鉴定金额与账面金额差额300000元是第三人湖南设备安装公司已实际收取的管理费用，应作为工程管理费用计入成本。3、鉴定报告中混凝土部分未予认定的金额379194.5元是实际应付未付金额，应计入工程施工成本；4、鉴定报告中外墙材料瓷片未予认定的金额167112元，双方在对账时均已认定，应计入成本；5、鉴定报告中洪发租赁费用108420元提供了收据原件及结算表，应计入成本；6、鉴定报告中第五项其他中的差额74000元，双方在2020年3月24日的质证过程中已经认定，鉴定机构不予认定没有理由。该项成本金额应为1164942元；7、鉴定报告中关于民工工资张映龙、曹升兆、晏海军、第五项1、2部分支出以没有银行流水、原始凭证不足为由不予认定，忽视了民工工资支付方式多样化，无法提供全部的银行流水，鉴定结论具有片面性。原告对上述鉴定结论无异议。第三人对上述鉴定结论提出异议，认为：鉴定报告中第五项管理费用中的第9项湘安管理费鉴定金额为2603044.3元，有300000元未列入成本，与事实不符。因该费用原为工程劳动保险基金，在株洲公正项目咨询有限公司出具的工程造价鉴定中，以养老保险项费率3.5%计取了合计为391180.49元的养老保险费，根据《住房城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》规定，该费用应当列入企业管理费中，鉴定报告将该项费用扣减是错误的。实际该费用已由建设方缴纳300000元，并根据相关规定退还给第三人，与本案的原被告均无关系。2、鉴定报告中第五项管理费用中的第6项其他费用中，支付株洲仲裁委员会的费用应为122428元，支付律师代理费应为316256.5元，尚有下列已实际发生项目未计入成本：（2018）湘02特3-1号案件受理费160元、（2018）湘0211财保2号财产保全费5000元、财产保险公司担保费15150元、（2019）湘0211民初309号案件受理费29839元及财产保全费5000元、财产保险担保费11519.37元。涉案工程尚有律师代理费未结清。鉴定人员邓艳芳出庭接受质询，并针对本案当事人提出的问题，作出如下解释说明：1、桩基础施工成本的鉴定金额与施工成本账面金额的差额854114元，是由于原、被告双方均未补充提供内容清晰、完整的桩基结算会计资料，我们鉴定的桩基金额为账务凭证显示会计信息清晰明了、真实可靠、内容完整的金额1507250元。但综合考虑：原告黄湘提供的桩基施工合同后附有王国强签字的结算单（第七点显示已付金额为2259578元）；原、被告对账情况表2第一部分第2点桩基黄湘结算金额为2259578元；被告姚正生在证据听证、质证时对已付金额2259578元认可，故2259578元很可能是事实已付金额。结算金额无相关完整清晰会计信息资料支持，无法确认，建议法院协调原告、被告双方对已纳入此次鉴定但会计信息不够充分适当而未予认定的金额，以事实为依据进行确认。2、关于成本一项下民工张映龙、曹升兆、晏海军、赖锡刚工资差额未予认定，是由于被告姚正生提供的相关补充资料附件是与工业大学工程项目无关的磐龙世纪城项目的工作联系函。考虑到用作审计证据的信息的可靠性，并考虑与这些信息生成与维护相关的控制的有效性。相关会计信息不清晰、不完整、质量存在缺陷，且原、被告双方没有一致认可，我们对该部分人工费用是否真实发生无法确定。人工工资没有银行流水我们就无法确认，但是双方都认可的情况下，我们也认可。如果双方没有认可，我们就会严格按照审计制度要求凭票据、凭证来进行认可。如果真实发生了肯定有相对应的票据予以佐证，仅仅只有白条是不充分的，所以我们没有把它作为成本计入。对于已纳入此次鉴定但不够充分适当未予认定的，但是事实上已经发生的收入、成本，建议原告、被告双方以事实为依据进行确认。3、关于成本一项下混凝土部分，鉴定金额和账面金额存在379194.4元差额，是由于原、被告双方前后分别提供与湖南银力混凝土有限公司的供货结算汇总表都盖有湖南银力混凝土有限公司的"财务专用章"，以上两份供货结算汇总表除对账日期、2013年1月1日至31日的结算量不一致外，其他相关信息均一致。被告姚正生提供的结算汇总表2013年1月混凝土增加的结算量（652方）缺少补充证据。对于已纳入此次鉴定但会计信息不够充分适当未予认定的金额，建议原告、被告双方以事实为依据进行确认。4、关于成本一项下外墙材料瓷片部分，鉴定金额和账面金额有167112元差额，是由于原、被告确认的金额为517240元，我们根据凭证统计认定金额为650547元。被告的异议金额167112元是被告姚正生提供与益源建材的对账单（开始日期为2013.8.16-2013.10.20）。凭证记录的瓷片材料集中供应、使用期为2013.3.19-2013.7.16，期间主要供应商为①长沙市芙蓉区广达陶瓷经营部、②株洲市石峰区瑞阳建材经营部-肖平。被告姚正生提供的与益源建材有关的会计信息资料除2019年底计入凭证（即我们未认定的167112.00元和凭证后附结算单）未见其他相关能证明购进益源建材瓷片事实发生的送货单、收货单、银行转账凭条、发票等会计信息资料。被告姚正生与长沙市芙蓉区益源建材商行的结算只有对账单没有相关瓷片的原始送货单、发票等作为对账单附件，会计信息不完整，缺少证据链。对于已纳入此次鉴定但会计信息不够充分适当未予认定的金额，建议原告、被告双方以事实为依据进行确认。5、关于成本一项下洪发租赁-阳永红部分，鉴定金额和账面金额有108420元差额，是因为该金额为108420元的凭证日期为2016年11月，后附原始单据为2013年9月10日结算单复印件、收据复印件，且不清晰。2013年9月17日入账的27#凭证，周转材料-支付阳永红（洪发租赁）5-8月扣件租金14673元，后附原始单据为银行凭条、盖有洪发租赁签章的收据、付款申请单、由阳永红提供姚正生签字确认的洪发租赁结算表。同一时期与洪发租赁发生的租赁业务相关会计信息质量差距明显，洪发租赁108420元结算资料会计信息不完整，缺少证据链，对该笔业务是否真实发生无法确认，且原、被告双方没有一致认可。对于已纳入此次鉴定但会计信息不够充分适当未予认定的金额，建议原告、被告双方以事实为依据进行确认。6、关于管理费用项下汽车租赁（黎国平）部分，鉴定金额和账面金额有189000元差额，是由于该金额记录于2016年11月21日凭证，凭证后仅附一张内容简洁的结算单，无银行转账凭证、明细结算单据等，因相关会计信息不完整、信息质量存在缺陷，我们未予认定。7、关于管理费用项下其他费用部分，鉴定金额和账面金额有74000元差额，是由于我们鉴定的账面金额为经法院质证的账务凭证（由原、被告双方聘请会计做出的账务凭证）上记录的金额。成本项管理费用-其他凭证计入项目与原、被告双方对账表1中记录项目不一致，且意见征求稿时双方对此项未提出异议。我们对相关资料再次鉴定后，建议法庭以原、被告双方对账表1中均认可的利息140000元为事实发生金额。即成本项管理费用-其他鉴定金额增加74000元。8、关于管理费用项下湘安管理费、税金部分，鉴定金额和账面金额有300000元差额，是由于劳保基金相关会计信息不完整，且原、被告双方未达成一致意见。对于已纳入此次鉴定但不够充分适当未予认定的，但是事实上已经发生的收入、成本，建议原告、被告双方以事实为依据进行确认。9、鉴定报告中认定仲裁的费用102439元与实际所花费用122428元产生差额，是由于我们根据原、被告提供的现有的仲裁费用、已收律师代理费用凭据，将其计入了成本，其他没有提交给我们的就没有计入。应收工程款及逾期付工程款的利息列入了营业收入，退还保证金2300000及相应的利息没有包含在里面。因为我们根据被告方的做账显示主营业收入是包含了工程款及逾期利息，没有体现保证金及利息的退还。原、被告垫付的费用列入了成本支出。原被告所述成本，只要在账目上有体现，我们都已计入本次成本中，主营业务收入是根据2016年11月的34#凭证（姚正生签字说明一张）和凭证显示的营业外收入并参考（2018）株仲裁字第115号裁决书中工程造价34172670元计算的。二、2019年2月18日第三人设备安装公司以株洲市立达实业有限公司、湖南工业大学为被告向该院提起诉讼，要求两被告退还湖南工业大学新校区综合服务中心（第二食堂）项目履约保证金2300000元及逾期返还所产生的利息。2019年7月29日该院作出（2019）湘0211民初309号民事判决书，限株洲市立达实业有限公司于判决生效后十日内退还履约保证金2300000元并按同期同类贷款利率标准支付从2014年3月20日起至清偿之日止的利息。该判决已生效，但尚未执行到位，保证金2300000元及利息未退还。该案产生案件受理费29839元，保全费5000元，财产保全保险费15150元。三、在第三人设备安装公司与湖南工业大学就案涉项目建设工程合同纠纷的仲裁案件审理过程中，第三人申请该院进行财产保全，产生保全费5000元。仲裁过程中，株洲仲裁委员会委托株洲公正项目咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。上述仲裁案件产生仲裁费用122428元，工程造价鉴定费360000元。株洲公正项目咨询有限公司作出株公鉴字（2017）第033号建设工程造价咨询报告，认为案涉建设工程结算造价为34172620元其中包括计取养老保险费。2018年7月25日株洲仲裁委员会作出（2018）株仲裁字第115号裁决书，认定湖南工业大学应付工程款34172620元，已付工程款28051530元，欠付工程款6121090元，裁决湖南工业大学应向第三人设备安装公司支付欠付的工程款6121090元及违约赔偿金1570620元。该仲裁裁决生效后第三人向株洲市中级人民法院申请执行，2019年8月8日湖南工业大学已支付工程款及利息、仲裁费用、鉴定费用、保全费用、案件受理费、执行费共计8051327元，案件执行完毕。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。案件本诉的争议焦点为：原被告合伙期间产生的利润总额及利润如何分配，原告垫付的费用254040元是否应返还并按年利率6%计算利息？反诉的争议焦点为：原被告2013年9月25日之后是否存在合伙关系，反诉原告要求反诉被告返还借支款项1838622.91元有无事实和法律依据？现综合分析如下：原告黄湘与被告姚正生虽未签订书面的合伙协议，但口头达成了合伙承包湖南工业大学新校区综合服务中心（第二食堂）项目的施工建设的一致意见，并实际共同出资，共同管理，双方之间成立事实上的个人合伙关系。原、被告双方合伙项目工程自2012年开工至2014年3月竣工验收，案涉工程的款项结算、保证金退还等纠纷案件最终已于2019年7月29日审理完结，虽案涉工程有部分应收款项、应付款项尚未完结，但双方的合伙事项基本完成，故原告提出退伙，解除双方之间的合伙关系，该院予以支持。反诉原告姚正生提出2013年9月反诉被告黄湘的原始出资1500000元已收回，应视为退伙的意见，该院认为，2013年原告的原始出资1500000元从合伙收益中收回，应视为双方在合伙期间对利润进行的分配，且2014年至2018年在因案涉工程项目相关纠纷的处理过程中，原告黄湘、被告姚正生均垫付相关费用，应视为各自追加合伙出资，上述期间内双方均对合伙事项进行了一定的管理，故对反诉原告主张反诉被告黄湘已于2013年9月退伙，双方2013年9月之后不存在合伙关系的意见该院不予支持。关于原告要求按50%的比例分配合伙利润的诉讼请求，经审查，该院认为在合伙期间，原告黄湘共出资1754040元，被告姚正生共出资2203673.5元，被告姚正生提出其追加出资1154000元没有充分证据证实，该院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有。关于退伙的利润分配问题，双方没有订立书面的协议，就合伙期间的利润分配和债务分担也未进行约定，双方就此亦协商不成，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务按照出资比例承担的规定，利润分配参照债务分担比例较为适宜，故该院认为应参照双方的实际出资比例计算利润分配，即原告黄湘44%，姚正生56%。关于原、被告合伙经营期间所获得的利润总额，经审计鉴定总收入35779180元，总成本28785773.52元，利润总额为6993406.48元。经审查，该院认为，鉴定机构计算合伙期间的收入时，参照仲裁工程造价34172620元计算，且将已取得的利息收入1570620元作为其他营业收入，有生效的法律文书作为依据，应予采信。因证据表明工程造价中包括了案涉工程劳保基金部分（养老保险），该劳保基金300000元不是本案原、被告实际支付的，但因该部分款项已计入原、被告的工程收入，属于应由原被告退还的款项，故该300000元作为管理费用应当计入原被告双方的成本支出。关于鉴定结论中第五项管理费用项下第6项的其他支出，因原、被告双方在双方的对账表1中均认可利息共140000元为事实发生金额，故就鉴定结论中成本项管理费用-其他项利息支出的金额应增加74000元。第三人提交的证据表明，案涉工程仲裁期间产生的仲裁费实际金额为122428元，诉讼期间产生诉讼费29839元、保全费10000元，财产保全保险费15150元，双方均认可律师代理费实际金额为316256.5元，上述费用合计493673.5元均应计入成本支出，第三人陈述的其他应计入成本的费用，因没有提交证据证明已实际发生，该院不予采纳。鉴定机构仅将仲裁费102439元，律师代理费226000元计入成本，所产生的差额165234.5元应增加计入成本支出。被告姚正生提出桩基础施工成本账面金额为2361364元，鉴定机构认定的金额1507250元与施工成本账面金额的差额854114元是实际应支出的成本，因仅有结算单，没有提供相应的银行流水佐证，鉴定机构未予计入成本，符合相关审计规范，但综合原、被告的证据，就桩基础的实际支出，原告提交的证据表明其自认的桩基础支出金额为2259578元，虽被告认为实际应支出的金额高于原告自认的金额，但原、被告双方在共计产生2259578元桩基础项目支出上是没有异议的，故该院认为桩基础的支出以原被告均无异议的2259578元予以认定较为合理。如若被告有证据证明超出上述认定金额费用实际产生时，可以另行在合伙人之间按比例分担。故桩基础部分的成本应增加752328元。对被告提出上述854114元差额款项应计入成本的意见，该院予以部分采纳。被告姚正生提出张映龙、曹升兆、晏海军、赖锡刚等人工工资鉴定金额与账面差额部分应计入成本的意见，鉴定机构认为相关会计信息不清晰、不完整、质量存在缺陷，对该部分人工费用是否真实发生无法确定，且原、被告双方没有一致认可，按照审计制度要求凭票据、凭证来进行认定符合审计规范，该院予以支持。对被告提出人工工资的增加系因工程设计变更产生，因工程造价鉴定时就相关工程设计变更产生的费用均已计算在内，故被告提出上述人工工资部分应计入成本的意见，该院不予采纳。关于桩基础、外墙瓷片、洪发租赁、汽车租赁成本的鉴定金额与施工成本账面金额的差额，鉴定机构认为结算资料会计信息不完整，缺少证据链，对上述业务是否真实发生无法确认，且原、被告双方没有一致认可而未计入成本，符合审计规范，该院予以支持。故对被告姚正生提出上述项目的差额应计入成本的意见，该院不予采纳。综上，该院认为截至2020年11月，原、被告合伙期间现有总收入35779180元，总成本30077336.02元，现有可分配利润应为5701843.98元。原告退伙可获得的合伙利润应为2508811.35元（5701843.98元×44%）。原告自述截至2019年8月19日，被告已向其支付3500000元，故原告主张被告向其支付合伙利润及迟延付款期间的利息没有事实依据，该院不予支持。原告垫付的费用254040元已作为出资计入了合伙期间的工程成本支出，原告要求返还并按年利率6%计算利息没有法律依据，该院不予支持。反诉原告提出反诉被告在合伙期间产生借支款2000000元，因没有提交充分的证据予以证实，该院不予采信，对其要求反诉被告返还借支款项1838622.91元的诉讼请求，该院不予支持。因原被告双方合伙期间尚有工程履约保证金2300000元及其利息等应收款项未实际取得，本次诉讼中上述款项亦未计入本次审计鉴定的合伙收入范围。但上述应收款项已由生效法律文书确定，故原告要求确认其享有分配份额的权利，该院予以支持。即原、被告在上述款项实际取得时应按出资比例进行分配。同时因原被告双方合伙期间尚有律师代理费、工程结算款等应付未支付款项，上述款项实际发生时，原、被告应另行按出资比例进行分担，在本案中不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告黄湘与被告姚正生就湖南工业大学新校区综合服务中心（第二食堂）项目的合伙；二、原告黄湘就合伙工程项目履约保证金2300000元及其利息享有44%的分配额；三、驳回原告黄湘的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告姚正生的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费24638元，财产保全费5000元，合计29638元，由原告黄湘负担10670元，被告姚正生负担18968元；反诉案件受理费减半收取10673.7元，由反诉原告姚正生负担。二审中，黄湘向本院提交鉴定费票据复印件一张及付款凭证复印件三份，拟证明鉴定费金额。姚正生质证认为，对真实性无异议，但一审判决前已发生了，其应承担举证不能的后果。对黄湘二审提交的鉴定费缴费凭证，能够证明缴费的事实，二审予以采信。姚正生二审未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。另查明，在本案一审诉讼过程中，黄湘支付司法鉴定费用99200元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审的争议焦点为：1.一审判决对双方当事人的利润分配比例的认定是否正确；2.一审判决对项目成本支出中的桩基础施工成本、混凝土部分成本、外墙瓷片部分、洪发租赁费用部分成本、晏海军等5人工资部分的认定是否正确；3.对姚正生要求黄湘返还或抵扣多取的利润的上诉请求是否应予支持；4.对黄湘要求姚正生分担鉴定费的上诉请求是否应予支持。现分述如下：1.关于利润分配比例的确定。本案中，双方未签订书面的合伙协议，没有明确约定各自出资比例，就合伙期间的利润分配和债务分担也没有明确约定，在双方无法协商一致的情况下，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务按照出资比例承担的规定，根据双方实际出资额确定本案的利润分配并无不当，二审予以确认，即原告黄湘44%，姚正生56%。黄湘认为其利润分配比例应为50%，没有事实和法律依据，本院不予支持。2.关于桩基础施工成本等争议项目成本的认定。项目建设期间成本的支出金额，一审法院已依法委托鉴定机构作出了鉴定意见且鉴定人员出庭接受了质询，原则上应以鉴定意见为准。其中的桩基础施工成本，姚正生提出桩基础施工成本账面金额为2361364元，鉴定机构认定的金额为1507250元，差额854114元是因仅有结算单，没有提供相应的银行流水佐证，鉴定机构未予计入成本，一审法院已根据双方在共计产生2259578元桩基础项目支出上没有异议的事实，认定桩基础的支出为2259578元，该认定并无不当。姚正生上诉提出桩基础施工还有应付未付部分315482元未被认定，其可要该项费用实际支付且超出相应认定金额的情况下，可根据本判决确定的比例在双方之间分担。关于张映龙、曹升兆、晏海军、赖锡刚等人工工资的认定问题，鉴定机构认为相关会计信息不清晰、不完整、质量存在缺陷，对该部分人工费用是否真实发生无法确定，且原、被告双方没有一致认可，按照审计制度不予认定。姚正生对混凝土部分、外墙瓷片、洪发租赁部分的鉴定金额的异议的部分，是因为结算资料会计信息不完整，缺少证据链，对上述业务是否真实发生无法确认，且原、被告双方没有一致认可而未计入成本。故一审判决根据鉴定意见并综合全案事实对本案项目成本的支出依法作出了认定，符合本案事实，二审予以确认。3.关于黄湘多取的项目利润是否应返还或抵扣的问题。根据一审判决确定的金额，黄湘退伙时可分得现有合伙利润2508811.35元，其实际支取3500000元，但因双方还有工程保证金未实际取得、还有部分应付未付款项，一审判决确定待实际发生时双方另行按出资比例分担亦无不当。4.关于鉴定费如何处理。本案一审时，确已发生鉴定费用99200元。该笔鉴定费用可在黄湘提出主张的情况下，与案件受理费、财产保全费一并纳入诉讼费范畴，根据一审确定的比例由双方合理分担，即由黄湘负担35713元，姚正生负担63487元。综上所述，黄湘、姚正生的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费24638元，财产保全费5000元，鉴定费99200元，合计128838元，由黄湘负担46383元，姚正生负担82455元；反诉案件受理费减半收取10673.7元，由姚正生负担；二审案件受理费39681元，由黄湘负担11187元，姚正生负担28494元。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二一年四月二十二日法官助理曾海燕书记员刘思敏