广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终80号上诉人（一审被告）：年四桥，男，汉族，1975年12月6日出生，住安徽省蚌埠市XXXXXXXXXXX，公民身份号码340XXXXXXXXXXXXX9X。委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宏俐（汕头）电子科技有限公司，住所地汕头市濠江区XXXXXXX玉石居委南畔洋地段，统一社会信用代码914XXXXXXXXX69W。法定代表人：张赟，董事长。委托诉讼代理人：陈文彬，广东明捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小川，广东明捷律师事务所实习律师。上诉人年四桥因与被上诉人宏俐（汕头）电子科技有限公司劳动争议一案，不服汕头市濠江区人民法院（2020）粤0512民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人年四桥上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金58456.8元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案发生在疫情防控期间，上诉人未按照规定时间到岗不可归责于上诉人本人的原因，一审法院认定上诉人构成旷工事实错误，更不应认定上诉人具有严重违反用人单位规章制度。怀远县XXXXXX村民委员会于2020年3月4日出具的《证明》和2020年11月24日出具的《情况说明》，证实上诉人所在村庄因疫情防控需要，由于村庄道路还未解封，交通未完全恢复通行导致上诉人无法在规定的日期返岗上班的事实。一审法院以安徽省交通运输厅发布的通知，认定自2月12日起交通运输恢复不足以认定上诉人所在地交通实际情况，由此认定上诉人未按时到岗系上诉人单方面的原因没有事实依据，认定事实错误。根据《新冠肺炎疫情防控期间劳动关系处置导则》第六条规定：对2月9日之后，因受疫情影响不能按期到岗的职工或仍不具备复工条件的企业，要指导企业通过安排职工居家远程办公或优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假的方式，协商解决无法复工问题。鉴于此，一审法院认定上诉人在疫情防控期间延期复工为旷工，缺乏事实依据，于法无据。二、员工手册制定程序不合法，也违反了法律法规强制性规定，对上诉人不产生约束力。被上诉人单方面解除劳动合同没有事实依据，系违法解除劳动合同关系。上诉人与被上诉人签订劳动合同是在2014年2月16日，被上诉人工会成立时间是2019年7月18日，成立之后也并没有组织选举职工代表，召开职工代表大会民主讨论、协商员工手册的内容。一审法院依据员工手册认定上诉人未及时到岗属于旷工，达到旷工三天以上按自动离职处理系严重违反用人单位规章制度，依据不合法，认定事实错误。三、被上诉人解除劳动合同至今未书面通知上诉人本人，也未对解除劳动合同的理由和依据作出说明。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，前提依据是用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，本案上诉人延期到岗复工不存在过错，不具有劳动合同法第三十九条的情形，适用法律错误。综上，鉴于上诉人延期到岗复工不可归责于上诉人本人的原因，不应该认定为旷工。被上诉人制定的员工手册未经职工大会或者全体职工民主讨论、协商，程序不合法，制定后也没有向上诉人及时告知，并让上诉人知晓，对上诉人不发生法律效力。被上诉人单方面解除与上诉人的劳动关系属于违法解除劳动合同。被上诉人宏俐（汕头）电子科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人无视规章制度、多次欺骗被上诉人，连续旷工39天，在员工中造成恶劣影响，被上诉人依法解除双方劳动关系，无需向上诉人支付经济补偿金。2020年1月19日，上诉人向被上诉人请假7天回其家乡安徽省怀远县探亲，假期至1月26日（正月初二），假期届满其既未请假、也未向被上诉人作出说明，至2020年1月31日其称因疫情无法返回。因被上诉人系疫情防控产品生产企业，按照政府要求提前复工、复产，故被上诉人在2020年2月上、中旬期间多次通知上诉人返回公司上班，上诉人以交通受管制为由拒不返回。被上诉人要求上诉人须于2020年2月24日前到岗，其搪塞被上诉人车没通尽量回汕头。上诉人甚至在2月24日后不接电话、不回复被上诉人的催促，直至2020年3月6日才返回公司。对此，被上诉人经核实，安徽省内所有省际、市际包车客运于2020年1月28日12:00起才暂停运营，上诉人在2020年1月27日前完全有条件返回公司。由于其未按时返回公司，导致1月28日后因疫情交通管制原因无法返回公司责任完全在上诉人。因此，2020年1月26日后上诉人未到岗的行为也属旷工。2020年2月上、中旬，全国各地道路陆续解封，企业先后复工，2020年2月12日，怀远县人民政府发布《关于进一步规范交通管制期间车辆人员进出的通知》，通知规定：安徽省蚌埠市怀远县境内居民在主动到蚌怀交通查验站进行信息登记，并提供实名制火车票或订票证明材料后，可以前往蚌埠乘坐火车。该证据足以证实上诉人所在地区交通管制已于2020年2月12日后解封。上诉人在上诉状中以其家乡怀远县XXXXXX村民委员会分别于2020年3月4日、2020年11月24日出具的《证明》和《情况说明》为据，拟证明其未按时返回汕头有充分理由。被上诉人认为，上诉人的证据材料及辩解完全不能成立。理由如下：首先，上诉人若因疫情难以返岗，应当提供当地政府行政部门的公开文件或指定机构的证明。根据被上诉人查证的情况，怀远县人民政府于2020年2月12日发布《关于进一步规范交通管制期间车辆人员进出的通知》，自12日起怀远县有条件地解封了出行。其次，村民委员会出具的材料是想说明春节期间因疫情封村、封路，但并没有说明具体的封村、封路的时间，该二份证明内容与县人民政府发布的通知并不矛盾。再次，根据商务部办公厅在2020年2月5日印发的《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》中，就明确规定了“纺织、轻工、五矿、食土、机电、医保等六家商会”在商务部的指导下，可以出具不可抗力证明，而村民委员会并不具有行政管理职能，无权禁止村民外出务工，更不能作为发生不可抗力时的证明机构。最后，上诉人在仲裁以及一审期间并未出具这二份证明文件，现在距上诉人事发一年多后才由村委会出具这二份文件给上诉人，且既无村委会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，也无联系电话，无法查明真伪，极有可能是上诉人事后私下找村委会偷偷开具的证明。二、被上诉人依法制定的规章制度对上诉人以及全体员工具有约束力，上诉人长期旷工的行为严重违反公司规章制度，被上诉人依照法律和公司的规章制度解除了与上诉人的劳动合同，被上诉人不但通知了上诉人也得到工会的同意，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。2012年6月，被上诉人制定《员工手册》《员工行为规范及奖惩制度》等规章制度；2014年2月16日，被上诉人与上诉人签订《劳动合同》，劳动合同附注：上诉人表示有认真阅读《员工手册》的内容，同意遵守并执行，上诉人签名确认；2019年8、9月期间，被上诉人的公司工会组织将整理后的《员工手册》《员工行为规范及奖惩制度》在公司进行了公示；鉴于上诉人长期旷工的行为，在上诉人于2020年3月6日向被上诉人报到时，被上诉人明确告知上诉人因其长期旷工、严重违纪已被辞退（此事实上诉人也予以确认）；被上诉人辞退上诉人后通知了公司工会组织并得到了工会组织的同意。被上诉人依法解除与上诉人的劳动关系有事实与法律依据。理由如下：首先，被上诉人制定的上述规章制度对旷工等行为的处理已做出明确规定：1、《员工手册》规定：“连续旷工三天、一个月累计达到五天、全年累计旷工十天予以开除（第8页）”。2、《员工行为规范及奖惩制度》规定：有连续旷工达到三天、一个月内累计旷工达到五天或全年累计旷工达到十天的，依法予以开除（第3页第4条）。上述《员工手册》《员工行为规范及奖惩制度》得到上诉人的签名确认，公司工会组织也有在公司张贴公告。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》【粤高法发（2008）13号】第二十条第二款的规定，被上诉人制定的规章制度对上诉人以及全体员工均具有约束力。再次，上诉人辩称其与被上诉人双方签订的《劳动合同》到期后没有续签，合同中的条款对其没有约束力。被上诉人认为，《劳动合同》中记载“上诉人表示有认真阅读《员工手册》的内容，并同意遵守并执行”是上诉人对事实的确认，不论合同是否续签对上诉人均具有约束力，更何况根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，原签订的劳动合同中的条款仍然对双方具有约束力。最后，鉴于上诉人自2020年1月27日至2020年3月5日旷工长达39天，严重破坏了公司的管理制度，其严重违纪行为在员工中造成了恶劣影响，被上诉人已经口头告知上诉人解除与其劳动关系，此事实也得到了上诉人的确认。原告宏俐（汕头）电子科技有限公司于2020年8月20日向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿29228.42元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月16日，被告与原告签订《劳动合同书》，内容为：“一、乙方在了解甲方的《员工手册》，完全知悉甲方公司的各种管理制度及劳动纪律的基础上，同意按甲方经营生产需要担任保安岗位，岗位职责详见《员工手册》。因生产情况变化，甲方有权调整乙方岗位，如乙方难于适应甲方调整的岗位，可申请离职。……三、乙方同意与甲方订立固定期限劳动合同，从2014年2月16日起至2018年2月16日止共4年。……四、乙方在任职期内有下列情况之一的，甲方可以单方面解除合同，辞退乙方：①违反甲方指定的劳动记录、规章制度（详见《员工手册》），影响经营生产、工作秩序的；或者给甲方造成严重经济损失（人民币壹万元整）；②违反操作规程、损坏设备、工具、浪费原材料、能源；③服务态度恶劣，损害他人利益，影响甲方声誉的；④有贪污、侵占、盗窃、嫖娼卖淫、赌博、吸毒、营私舞弊等违法行为尚不需追究刑事责任的；⑤无理取闹、打架斗殴，道德品质不良等严重影响社会秩序或犯有其他严重错误的；⑥法律法规规定的其他情形。……八、本合同未列入的条款（如劳动记录、工作地点、工作时间、劳动保护、劳动条件和职业病保护等等）按《员工手册》的规定，双方同意共同遵照执行。……附注：本人已领取上述劳动合同原件，认真阅读《员工手册》的内容，并同意遵守执行”。合同还约定了双方的其他权利、义务。合同期满后双方未续签书面劳动合同，被告继续在原告处任保安。原告为被告缴纳了2017年4月至2020年2月的社保。原告2012年6月颁布的《员工手册》规定：“6.3.2、普通员工请假一天（含一天）以内由主管审批，管理部备案；三天（含三天）以内由部门经理审批，管理部备案；三天以上者须经部门经理审批副总签准，管理部备案；各部门主管请假由部门经理审批副总签准，各部门经理请假须经总经理审批，管理部备案。6.3.3、凡连续请假超过一星期，员工必须提前一个星期向部门负责人申请。…6.3.5、缺勤而无通知或申请者，视为旷工（连续旷工三天，该员工自动离职，不会作任何补偿）”。2019年7月18日，原告工会委员会取得工会法人资格。原告工会委员会对原告《员工手册》评审后决定进行公示，公示日期为2020年9月6日至2020年9月13日。2020年1月20日，被告向原告请事假回家乡。1月31日，被告通过微信向原告员工郑XX询问请假到期回不去怎么办，郑XX告知被告，原告的开工时间为2月10日，并询问被告是不是回不来，被告回复称初二坐车在路上被劝回去了，郑XX又问等到开工不知能不能来，被告回复有车就走；2月10日，郑XX告知被告称陈经理让其问被告什么时候回来，被告回复现在还没车可回；2月12日，郑XX再次告知被告称陈经理叫其问被告什么时候能回来，被告未回复；2月18日，郑XX问被告到现在是不是还没有打电话给那个陈经理？要被告尽快打电话给陈经理；2月20日，郑XX通知被告3月1日正式回来上班，被告回复在联系车了，应该可以；2月21日，郑XX通知被告2月24日上班，被告回复现在车还是没通，尽量吧。但被告直到3月6日才到原告处。被告以其2020年3月5日到原告处被口头告知按自动离职处理，原告违法解除与被告的劳动合同关系，应支付赔偿金65000元为由，向汕头市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。原告在仲裁中主张被告于2020年3月6日向原告提出辞职并要求赔偿，鉴于被告连续旷工39天严重违反公司规章制度，原告同意其自行离职。汕头市劳动人事争议调解仲裁院于2020年7月6日作出裁决，以双方提交的证据均不足以证明劳动关系解除的原因，可视为原告提出且经双方协商一致解除劳动合同为由，裁定原告向被告支付解除劳动关系经济补偿29228.42元。原告对汕头市劳动人事争议调解仲裁院作出的汕劳人仲案字（2020）298号《仲裁裁决书》不服，于2020年8月20日诉至一审法院。2020年6月23日，原告向原告工会委员会发出了一份《解除劳动合同通知工会函》，内容为：“……根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条第二款等规定，经公司研究决定解除与年四桥之间的劳动合同。2020年6月30日，原告工会委员会出具了《关于的答复函》，内容为：“经工会调查年四桥未按时返回公司上班的基本事实，并核实其家乡安徽省怀远县新冠肺炎疫情期间交通管制的相关规定，对照公司颁布的《员工手册》《员工行为规范及奖励制度》有关旷工处理的规定，结合公司与年四桥签订的《劳动合同》中的约定，经工会委员会集体研究，认定年四桥严重违反公司规章制度，同意公司作出的解除与年四桥之间劳动合同的处理决定”。另查明，2020年1月29日，原告发出《关于2020年春节开工时间调整通知》，通知员工2020年春节开工时间调整为：2020年2月10日正常开工，湖北籍员工（包括春节期间在湖北逗留人员）具体开工时间另行通知。2020年2月2日，汕头市应急管理局发布《致全市各生产经营单位一封信》，就节后复工复产和疫情防控工作提出相关倡议和要求，明确要求各类企业复工时间不早于2月9日24时（涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外）。原告以其系涉及疫情防控必需企业为由，拟于2月4日提前复工，向所在区疫情防控指挥部报请备案，区疫情防控指挥部予以同意。再查明，2020年2月12日怀远县人民政府发布的《关于进一步规范交通管制期间车辆人员进出的通知》第三项规定，怀远县境内前往蚌埠乘坐火车人员及接送人员需主动到蚌怀交通查验站进行信息登记，并提供实名制火车票或订票证明材料，便可以前往蚌埠乘坐火车外出。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点为原告单方面解除劳动合同是否符合法律规定及双方合同约定。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务……”被告与原告签订的劳动合同已依法成立并生效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。被告2014年进入公司工作，属于公司老员工，对于公司的请假审批管理制度应当有一定程度的了解。双方在劳动合同中也明确约定了员工应当严格遵守原告的《员工手册》。根据双方当事人在庭审中的陈述，可以确认被告于2020年1月19日口头向部门经理陈XX请假，假期自1月20日至1月26日。1月27日，被告因疫情交通管制未能及时返岗情有可原，但在2月12日所在地交通运输已有序恢复后，仍对原告管理部同事的多次催促置之不理，直到3月6日才返回单位，期间也没有按《员工手册》的规定向部门经理请假，符合《员工手册》“6.3.5、缺勤而无通知或申请者，视为旷工（连续旷工三天，该员工自动离职，不会作任何补偿）”的情形。被告关于其未及时返岗系因疫情交通管制原因的辩论意见，因未向一审法院提供证据予以证实，对该辩论意见，一审法院不予采纳。2020年6月23日，原告向原告工会委员会发出了《解除劳动合同通知工会函》，原告工会委员会于6月30日出具《关于解除与被告等人劳动合同的答复函》，同意原告的处理意见，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因此，原告解除与被告劳动合同已履行法定的通知工会程序。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，依法解除与被告的劳动合同符合法律规定。现原告要求判决原告无须向被告支付解除劳动合同经济赔偿金29228.42元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条第一款、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：原告宏俐（汕头）电子科技有限公司无须向被告年四桥支付解除劳动合同的经济赔偿金29228.42元。案件受理费减半收取5元，由被告年四桥负担。原告宏俐（汕头）电子科技有限公司已预交的案件受理费5元，一审法院予以退还。被告年四桥应在本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳案件受理费5元；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。本院经审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，二审争议焦点为被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否符合法律规定和双方合同约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，双方于2014年2月16日签订《劳动合同书》约定“一、乙方在了解甲方的《员工手册》，完全知悉甲方公司的各种管理制度及劳动纪律的基础上，同意按甲方经营生产需要担任保安岗位，岗位职责详见《员工手册》。……四、乙方在任职期内有下列情况之一的，甲方可以单方面解除合同，辞退乙方：①违反甲方指定的劳动记录、规章制度（详见《员工手册》），影响经营生产、工作秩序的；或者给甲方造成严重经济损失（人民币壹万元整）；……附注：本人已领取上述劳动合同原件，认真阅读《员工手册》的内容，并同意遵守执行。”原告2012年6月颁布的《员工手册》规定：“6.3.2、普通员工请假一天（含一天）以内由主管审批，管理部备案；三天（含三天）以内由部门经理审批，管理部备案；三天以上者须经部门经理审批副总签准，管理部备案；各部门主管请假由部门经理审批副总签准，各部门经理请假须经总经理审批，管理部备案。6.3.3、凡连续请假超过一星期，员工必须提前一个星期向部门负责人申请。……6.3.5、缺勤而无通知或申请者，视为旷工（连续旷工三天，该员工自动离职，不会作任何补偿）”。根据当事人的庭审陈述，可以确认上诉人于2020年1月19日口头向被上诉人的部门经理陈XX请假，假期自1月20日至1月26日。1月27日，上诉人因疫情交通管制未能及时返岗有正当理由，但在2月12日所在地交通运输已有序恢复后，仍对被上诉人管理部同事的多次催促置之不理，直到3月6日才返回单位，期间也没有按《员工手册》的规定向部门经理请假，符合《员工手册》“6.3.5、缺勤而无通知或申请者，视为旷工（连续旷工三天，该员工自动离职，不会作任何补偿）”的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉期间提交怀远县XXXXXX村民委员会2020年3月4日出具的《证明》、2020年11月24日出具的《情况说明》以及蚌埠市人民政府2020年3月6日发布的《关于继续强化疫情防控的通告》、2020年3月22日发布的《关于解除小区（村）封闭式管理的通告》（均为复印件），主张其未及时返岗系疫情交通管制的原因。但上诉人提供的上述材料不符合证据的“三性”及提供证据的要求，无法证明其上述主张，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”2020年6月23日，被上诉人向其工会发出了《解除劳动合同通知工会函》，该工会于6月30日出具《关于的复函》，同意被上诉人作出的解除与上诉人之间劳动合同的处理决定，符合上述法律规定，故被上诉人解除与上诉人劳动合同已履行法定的通知工会程序。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并请求被上诉人支付经济赔偿金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人年四桥负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二一年四月十三日法官助理 林天送书 记 员 林欣欣