内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终563号上诉人（原审被告）：内蒙古独伊佳食品有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区文钟镇红山绿色食品产业园。法定代表人：陈士庆，总经理。委托诉讼代理人：刘磊，内蒙古万师律师事务所律师。委托诉讼代理人：田川泽，内蒙古松瑞律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冯永利，男，1979年8月16日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王一博，内蒙古源生律师事务所律师。上诉人内蒙古独伊佳食品有限公司（以下简称独伊佳公司）因与上诉人冯永利劳动争议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初1831号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人独伊佳公司上诉请求：1.撤销赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初1831号民事判决第一项；2.依法改判驳回冯永利一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决书载明的冯永利一审的诉讼请求，与独伊佳公司收到的仲裁申请书、一审民事起诉状载明的请求并不一致，超出部分的诉讼请求违反仲裁前置原则，程序违法。2.冯永利一审诉讼请求存在漏项，遗漏了确认劳动关系这一关键诉讼请求，一审径行判决，违背了不告不理原则。3.冯永利一审提交的诸多证据，因证据形式不合法，没有我公司的印记，不能代表我公司的意思表示。一审采信证据错误；一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，判决独伊佳公司支付赔偿金25896元。“未办理社会保险手续”和“未缴纳社会保险”是两种文意解释，请依法撤销一审判决，支持独伊佳公司上诉请求。冯永利辩称，第一，关于本案一审程序是否违法的问题。本案诉讼请求没有变更，仲裁阶段的请求是完全包含了本案的诉讼请求。答辩人在书写本案的起诉状时，将于法无据的、没有证据支持的仲裁请求予以剔除，目的就是为了节约司法资源。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条明确规定了“增加”诉讼请求的，如与诉争的争议具有不可分性的，才合并审理。具体到本案，本案的诉讼请求并没有增加，只是在原有基础上进行了限缩和删减，这种变更并没有规避仲裁，可以合并审理。再次，本案一审对劳动关系的审查并未突破仲裁审理的前置程序，本案在仲裁审理阶段，因答辩人提出了同独伊佳公司依法解除劳动关系这一诉求，故仲裁委对双方在2013年5月8日至2020年5月8日间是否存在劳动关系这一情况进行了实质审查，并对劳动关系是否存在作出了事实认定，一审法院审理以双方是否存在劳动关系没有违反仲裁前置的原则。第二，独伊佳公司提交的证据能够证明冯永利的入职时间在2013年6月7日前。根据相关法律规定，计算劳动者工作年限的劳动争议案件，由用人单位负举证责任。“未办理社会保险手续”是指未在社会保险管理机构为劳动者办理开户手续，“未缴纳社会保险”是指已在社会保险管理机构为劳动者办理了开户手续，但未依法为劳动者足额缴纳或未依法为劳动者缴纳社会保险，具体到本案，独伊佳公司未依法未劳动者办理社会保险手续，这在仲裁及一审阶段是独伊佳公司明确承认的事实，因此一审法院适用该条款进行裁判并无错误，独伊佳公司应当赔偿因未给答辩人参加失业保险而造成的答辩人不能享受的失业保险待遇，本案的计算依据及计算方式均于法有据。综上，应依法驳回独伊佳公司的上诉请求。上诉人冯永利向本院提出上诉请求：撤销（2020）内0402民初1831号民事判决书第二项，依法改判独伊佳公司给付冯永利11个月双倍工资差额33，000元。事实与理由：一审法院裁判适用法律错误。一审法院不应以主张双倍工资超过诉讼时效为由驳回冯永利的诉讼请求。仲裁时效是以当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，并非从冯永利工作满一年之日或其入职之日起计算，冯永利知道或应当知道权利被侵害之日应以其提起劳动仲裁之日起计算，最迟也应以劳动关系解除之日作为起算的时间点。另外因赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会已经受理了冯永利的仲裁申请，且未对该项主张提出诉讼时效经过、驳回其申请的判罚，故本案人民法院应对该事实予以认可，并不得以诉讼时效为由驳回冯永利的诉讼请求。再次，《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条第（5）款也明确规定了“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年。”本案冯永利主张权利之日是从提起劳动仲裁之日起计算，故其向被冯永利主张二倍工资中属于惩罚性赔偿的部分并未超过诉讼时效。独伊佳公司辩称，一、关于冯永利主张双倍工资的问题：1.本案冯永利与独伊佳公司于2017年5月8日签订了合同一份，合同约定的工作期限为2017年5月8日至2020年5月8日。即双方签订有书面合同，独伊佳公司不应向其支付未签订书面合同的双倍工资。本案冯永利诉状自称于2013年5月1日入职独伊佳公司工作，如其所述，双方最晚应于2013年6月1日前签订劳动合同，如双方未签订书面合同，冯永利此项权利自2014年6月1日就已被侵害，此时冯永利应向独伊佳公司主张权利，但直到2019年12月4日才申请仲裁，即便按其自述也已明显超过仲裁时效。2.关于冯永利主张经济补偿的问题：冯永利月工资为1700元，本案直接认定冯永利月工资3000元无事实法律依据，相应依据及计算标准也并未在判决中体现和论述，代理人认为按照基本工资1700计算补偿金较为妥当。3.关于支付失业补助金25896元的诉请不属于人民法院审查范围：另一方面，冯永利不满足领取失业保险金的前置条件，冯永利向一审法院起诉请求：1.判令独伊佳公司给付冯永利因未与冯永利签订劳动合同而应支付给冯永利的11个月工资33000元；2.判令独伊佳公司给付冯永利经济补偿金21000元；3.判令独伊佳公司赔偿冯永利失业补助金25896元（1-12月即第一年按照1660元×90%×12个月＝17928元、13-18月即第二年按照1660元×80%×6个月＝6640元），以上合计共计97359元；4.由独伊佳公司承担本案诉讼费用。冯永利庭审中补充称，11个月的工资冯永利主张的是双倍，独伊佳公司已经支付1倍工资，还差1倍11个月工资未支付。事实和理由：冯永利于2013年5月7日入职独伊佳公司，岗位系司机，独伊佳公司在冯永利入职期间未给冯永利办理社会保险手续，未为冯永利依法缴纳社会保险，亦未与冯永利签订劳动合同，因冯永利在工作中无法获得劳动保障，故冯永利于2019年12月4日向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请解除与独伊佳公司的劳动关系，并向独伊佳公司主张未签订劳动合同期间的双倍工资、经济补偿金等赔偿，该委于2020年4月9日作出裁决，仅支持冯永利三个月经济补偿金，未支持其他仲裁申请，冯永利故诉至法院，诉请如前。独伊佳公司一审辩称，1.冯永利诉请违背仲裁前置原则。冯永利、独伊佳公司双方不存在劳动关系，为雇佣关系，冯永利在仲裁和本次起诉中均未将确认劳动关系作为请求，因双方是否存在劳动关系存在争议，应先确认劳动关系，否则违背劳动法第七十九条未经仲裁不得向法院直接起诉的规定。2.冯永利各项诉讼请求于法无据，请依法予以驳回。冯永利主张未签订劳动合同的双倍工资于法无据，与事实不符。冯永利、独伊佳公司劳动合同期限为三年，即2017年5月8日至2020年5月7日，因冯永利在合同期限内擅自离岗，不服从管理，主动离职单方解约，用人单位可以不支付经济补偿金。即使应予支付，因冯永利工作期限是2017年5月8日至2019年10月10日（申请之日），累计2年5个月2天，经济补偿也应是1700元/月（基本工资）×2.5个月＝4250元，而不是仲裁裁决的9000元。冯永利称其2013年入职无事实和法律依据，且已超过1年的仲裁时效。关于未交社会保险冯永利所受损失，冯永利仲裁主张和本案诉请不一致，违反仲裁前置原则。征缴社会保险属于行政管理范畴，不属于法院民事案件的受案范畴。3.关于证据采信。冯永利主张月工资3000元与事实不符，独伊佳公司已明确陈述且提供证据证明冯永利月工资1700元，冯永利各项诉请均未提供相应证据支持，应承担举证不能的责任。一审法院查明事实：冯永利向一审法院提举胸卡图片一份，以证实冯永利入职独伊佳公司后岗位为司机。冯永利向该院提举2013年6月7日和2013年7月9日风险金收据2枚，分别载明：“今收到冯永利交来风险金1000元。”，收据上面均盖有内蒙古独伊佳生产基地的公章。冯永利向该院提举现金收据6枚，分别为2013年7月27日5460元货款、2013年7月27日4867元货款、2013年7月30-31日1380元货款、2013年7月30日1768.50元货款、2013年7月31日833.50元货款、2013年10月6日3600元货款，上述收据均盖有独伊佳公司的公章，冯永利称上述收据系冯永利在司机岗位运送货物时，将代收货款交还给独伊佳公司时，由独伊佳公司出具的现金收据。冯永利向一审法院提举内蒙古独伊佳生产基地员工上下班签到、签退表2份，时间分别为2013年12月4日、2013年12月5日、2014年1月16日、2014年1月17日，上面均详细记载冯永利签到、签退的时间。冯永利向该院提举的荣誉证书复印件显示，独伊佳公司授予冯永利为2015年度优秀员工。冯永利称上述证据用以证实2013年6月7日前冯永利即在独伊佳公司工作。冯永利向一审法院提举独伊佳公司通讯录图片1份、客户交易明细对账单2份，证明独伊佳公司财务部于玲于2014年11月至2015年4月期间为冯永利发放工资的事实，同时证明冯永利并非独伊佳公司辩称的2017年5月8日入职。冯永利向一审法院提举的2019年10月份生产基地工资表显示其10月份工资总额为3046元，向该院提举的微信转账截图显示其2019年8月份工资总额为3032元、9月份工资总额为3370元、10月份工资总额为3046元。冯永利向一审法院提举的2019年11月生产基地办公室员工出勤表一份，以证实其2019年11月份全勤出席。关于工作时间，冯永利称其2013年5月到独伊佳公司工作，当时未签订劳动合同，上班后于2013年6月、7月交纳风险保证金共2000元，自2019年12月4日起离职，原因是公司将其从司机岗调岗至不能胜任的销售部部长岗位。独伊佳公司称冯永利所述不属实，冯永利是负责宁城区运输工作的司机，其在疫情期间提起诉讼，擅自离开工作岗位，给公司造成巨大损失。2019年12月4日，冯永利向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除与被申请人的劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；3.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金21000元；4.裁决被申请人向申请人支付加班费50082元；5.裁决被申请人为申请人补缴或赔偿自2013年5月7日至2019年12月4日的社会保险费70000元；6.裁决被申请人向申请人支付未与申请人订立无固定期限劳动合同的二倍工资204000元。该委于2020年4月9日作出赤红劳人仲字[2020]1号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人收到本裁决书之日起十日内向申请人支付经济补偿金9000元（3000元/月×3个月）；三、驳回申请人仲裁申请书其他请求事项。冯永利不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，独伊佳公司未为冯永利缴纳社会保险。再查明，冯永利与独伊佳公司于2017年5月8日签订劳动合同，合同期限为三年，自2017年5月8日至2020年5月8日。一审法院认为，关于独伊佳公司是否应支付冯永利未签订劳动合同的双倍工资问题。根据冯永利向该院提举的风险金收据、运送货物现金收据、内蒙古独伊佳生产基地员工上下班签到、签退表、优秀员工荣誉证书、客户交易明细对账单等证据以及当事人的当庭陈述，可以认定冯永利自2013年6月起即在独伊佳公司处工作，即双方于2013年6月建立劳动关系，双方之间未签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的实效期间为一年。仲裁实效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”规定，冯永利至2019年12月4日提起仲裁时才主张未签订劳动合同二倍工资，已超过法定一年的诉讼实效，该院不予支持。关于冯永利主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，冯永利、独伊佳公司双方之间的劳动关系已于2020年4月9日通过仲裁裁决解除，独伊佳公司应支付冯永利七个月工资的经济补偿。冯永利提举了其2019年8月、9月、10月三个月工资的微信转账截图用以证明其月工资3000元，独伊佳公司对其工资数额不予认可，但未提供应由用人单位负举证责任的工资支付凭证或记录，该院对独伊佳公司的抗辩理由不予采信。冯永利要求独伊佳公司支付其经济补偿金21000元（3000元×7个月），该院予以支持。关于冯永利主张的失业补助金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定，冯永利要求独伊佳公司赔偿因未为其缴纳失业保险至其无法享受失业保险待遇造成的损失，该院予以支持。《社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。……”，参照内人社发[2018]22号《内蒙古自治区人力资源和社会保障厅、财政厅关于调整全区失业保险金标准的通知》：“我区失业保险金发放标准全部上调10%，即第1-12个月失业保险金标准按统筹地区最低工资的90%发放；第13-24个月失业保险金标准按统筹地区最低工资的80%发放。”，结合内政办发[2017]135号《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》，冯永利所在地区2017年度最低工资标准为1660元/月。冯永利要求独伊佳公司赔偿损失25896元（1-12月即第一年：1660元×90%×12个月＝17928元；13-18月即第二年：1660元×80%×6个月＝7968元），数额合理，该院予以支持。综上所述，依照上述法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、内蒙古独伊佳食品有限公司于判决生效后十日内支付冯永利经济补偿21000元、赔偿金25896元，合计46896元；二、驳回冯永利的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人冯永利认为一审以超过诉讼时效为由驳回其要求双倍工资的主张不妥，冯永利与独伊佳食品公司于2013年6月建立劳动关系，未签订劳动合同，冯永利在2019年12月4日提起仲裁时才主张未签订劳动合同二倍工资，已超过法定一年的诉讼实效，一审法院适用法律正确，冯永利该上诉理由本院不予采信。独伊佳公司上诉主张一审判决支付赔偿金错误，冯永利主张的是失业补助金，对于社会保险如何缴纳，按何种标准缴纳是社会保险部门按相关政策办理，不属于劳动争议案件受理范围，独伊佳公司该上诉理由成立，一审判决适用法律有误，应予纠正。对于一审判决独伊佳公司承担经济补偿金正确，本院予以维持。综上，冯永利上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人独伊佳公司上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初1831号民事判决第二项（即二、驳回原告冯永利的其他诉讼请求）；二、撤销赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初1831号民事判决第一项（即一、被告内蒙古独伊佳食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯永利经济补偿21000元、赔偿金25896元，合计46896元；）；三、内蒙古独伊佳食品有限公司于本判决生效后十日内支付冯永利经济补偿21000元。二审案件受理费20元，由冯永利、内蒙古独伊佳食品有限公司各负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审  判  长   董燕洪审  判  员   陆广华审  判  员   赵 杰二〇二一年四月十三日书  记  员   李 玢