甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终536号 上诉人(原审被告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地武威市凉州区。 法定代表人：王吉银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何明生，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：王福，男，汉族，农民，住武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：刘占元，男，汉族，居民，住武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：张永耀，男，汉族，农民，住武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：古浪县建融房地产开发有限公司，住所地古浪县。 法定代表人：宋崇庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：银万帮，甘肃万帮律师事务所律师。 上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司因与被上诉人刘占元、张永耀、古浪县建融房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0602民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人何明生，被上诉人王福，被上诉人古浪县建融房地产开发有限公司委托诉讼代理人银万帮到庭参加诉讼，被上诉人刘占元、张永耀经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃伟业建筑工程有限责任公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，依法改判“被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司、刘占元向原告王福支付工程款582947.7元（不包括结算时的预留保修金115105.3），并以582947.7元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，息随本清。事实和理由：工程未竣工验收，双方约定工程交工后一个月内无质量问题后付清质量保修金。 王福答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 古浪县建融房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘占元、张永耀缺席审理没有答辩意见。 王福向一审法院起诉请求：1.要求被告刘占元、张永耀共同向原告支付工程款698053元，并承担以698053元为基数，自结算之日2019年1月24日起至起诉之日2020年3月20日止按照银行同期贷款年利率4.75%计算的利息23000元，共计721053元，被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司对工程款及利息承担连带责任；2.要求被告古浪县建融房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年4月16日，被告古浪县建融房地产开发有限公司通过招标，将其发包的古浪县2017年绿洲生态移民小城镇住房及附属工程（一区）一、二期建设项目第八标段承包给被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司进行建设。同年4月20日，古浪县建融房地产开发有限公司与甘肃伟业建筑工程有限责任公司签订《合同协议书》，约定的工程内容为：新建1D-1#、1D-2#、1D-3#楼、1D-4#、1D-9#、1D-S1#、1D-S3#框架或框剪结构住宅楼及商业楼7幢，其中1#、9#楼6层，2#、3#楼1层，4#楼11层，S1#、S3#楼1层，总建筑面积12249.57㎡（地上建筑面积10797.33㎡，地下建筑面积1452.24㎡）；工程承包范围为：施工图纸设计范围的土建、安装、装饰、电气工程等；计划开工日期2017年4月18日，计划竣工日期2017年8月15日；签约合同价19201530.06元，其中包括安全文明施工费650535.33元。合同签订后，甘肃伟业建筑工程有限责任公司又将承建的工程转包给没有资质的被告刘占元，并由刘占元借用甘肃伟业建筑工程有限责任公司的名义施工。2018年4月22日，被告刘占元委托施工现场负责人即被告张永耀与原告王福签订《外墙保温工程承包协议》1份，约定刘占元将承建的古浪县2017年绿洲生态移民小城镇住房及附属工程（一区）一、二期建设项目第八标段中的高层1D-4#楼、六层带商铺1D-2#楼、1D-3#楼、1D-S1#楼、1D-S3#楼的外墙保温、外墙真金板工程以包工包料的形式转包给原告王福修建，工期为2018年5月5日至2018年5月25日，如不按期完成，刘占元有权在王福的承包款中扣除10%的违约金；承包价格为外墙保温加装饰线条综合报价每平方米93元，地下室顶板保温每平方米50元，楼梯间及地下室涂料每平方米11元；付款方式为按照工程进度付款，工程完工后支付50%，初验合格后支付达到80%，竣工验收后将工程结算总造价的10%作为保修金扣除，剩余部分全部付清；保修期一年，期满后返还保修金。王福在施工期间，甘肃伟业建筑工程有限责任公司和刘占元于2018年9月28日向王福付款82000元，同年10月5日又付款80000元，共计付款162000元。2019年1月24日，刘占元和王福进行了结算，王福承包的工程总价款1151053元，扣除已付工程款162000元和罚款1000元，未付工程款988053元，后甘肃伟业建筑工程有限责任公司和刘占元又陆续付款290000元，共计付款453000元，下欠工程款698053元；因工程尚未交工，应在工程总价款1151053元中预留保修金115105元，待工程交工无任何质量问题后一个月内付清。另查明，古浪县2017年绿洲生态移民小城镇住房及附属工程（一区）建设项目第八标段决算价为20680039.98元，古浪县建融房地产开发有限公司已向甘肃伟业建筑工程有限责任公司支付工程款14815160.59元，扣除质保金620401.20元后，未付工程款5244478.19元。 一审认为，本案争议焦点为：被告刘占元、甘肃伟业建筑工程有限责任公司应否向原告王福支付工程款698053元及利息，同时被告古浪县建融房地产开发有限公司应否承担付款责任。被告刘占元与原告王福签订的《外墙保温工程承包协议》的性质系建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”综上，没有资质的实际施工人刘占元借用甘肃伟业建筑工程有限责任公司的名义施工，故刘占元与王福签订的《外墙保温工程承包协议》属无效协议。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”原告王福按合同约定完成工程建设，虽然审理中双方当事人均未提交证据证明工程已竣工验收，但古浪县绿洲生态移民小城镇建设项目现已全部施工完毕，且所建房屋已分配到户并投入使用，故应视为工程已竣工验收。关于按工程结算总造价的10%预留的保修金是否应返还给原告王福的问题，因自房屋投入使用至今，已超过合同约定的一年保修期，故应将预留的保修金返还原告王福，现王福要求刘占元和甘肃伟业建筑工程有限责任公司支付包括结算时预留的保修金在内的工程款698053元，符合法律规定，应予支持，古浪县建融房地产开发有限公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。对刘占元、甘肃伟业建筑工程有限责任公司、古浪县建融房地产开发有限公司所持工程尚未竣工验收，未达到付款条件的辩解意见不予采信。审理中，原告王福自愿放弃要求被告张永耀承担付款责任的请求，是对其个人权利的处分，不违反法律规定，亦予支持。关于王福要求的欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”刘占元和王福虽在合同中约定了付款方式，但未约定欠付工程价款利息计付标准，同时双方当事人又对案涉工程是否竣工验收持有不同意见，故应将工程价款的结算时间2019年1月24日视为应付款时间，欠款利息的计算应以698053元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司、刘占元向原告王福支付工程款698053元（包括结算时的预留保修金），并以698053元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，息随本清；二、被告古浪县建融房地产开发有限公司在欠付工程款698053元的范围内就上述判决第一项的给付内容承担连带付款责任。案件受理费11011元，由被告甘肃伟业建筑工程有限责任公司、刘占元负担。 二审审理中，双方均未提供新的证据。当事人对一审查明认定的案件基本事实均无异议。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，经查明，涉案建筑工程虽未进行竣工验收，但自2018年住户已陆续入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现王福承包的保温工程已逾转包协议约定的一年的保修期，也超过了刘占元与王福在结算时约定的保修期。故保修金也应计算在清偿工程款之内。 综上所述，甘肃伟业建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费106元，由上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 杨海昇 审判员 付雪莲 二〇二一年四月二十八日 书记员 刘 雪