云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终155号上诉人（原审被告）：玉溪同润生物科技有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街镇银山菁。法定代表人：尹源。委托诉讼代理人：赵春云，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪红塔村镇银行股份有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区桂山路38号。法定代表人：张继，董事长。委托诉讼代理人：周楠，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：秦蓉，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：尹源，男，1973年7月27日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：蒋美华，女，1973年1月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：周东，男，1976年10月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：邓翠兰，女，1975年12月14日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：赵红苇，男，1970年1月8日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。前述五名原审被告的共同委托诉讼代理人：赵春云，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪同润生物科技有限公司（以下简称同润公司）因与被上诉人玉溪红塔村镇银行股份有限公司（以下简称红塔村镇银行）、原审被告尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇金融借款合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人同润公司上诉请求：1、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3992号民事判决第一项判决中判令上诉人需向被上诉人支付19万元违约金的部分；改判上诉人不承担该违约金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律不当，上诉人不应承担190000元违约金。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人依据原审判决，需承担归还借款本金、支付贷款利率，并按照罚息利率支付对应罚息的责任，以上各项责任，即为上诉人依法履行了未能按期归还借款本金及利息的补救措施义务及赔偿损失的义务。再判决上诉人支付190000元违约金，属于对同一违约行为要求重复履行违约责任，超出了合同法对于违约行为补救措施的规定，故该部分判决属于适用法律不当。同时，上诉人在向被上诉人申请贷款时，由于被上诉人相对处于强势地位，故上诉人只能根据被上诉人的要求，与被上诉人签订了属于格式合同的《流动资金借款合同》，合同中约定的借款人违约后除需承担归还借款本金利息及罚息的责任外，还需承担违约金的条款，依法应属于合同法第四十条关于格式合同条款无效的各情况中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，依法应属于无效条款。综上，原审法院关于上诉人需承担190000元违约金的判决，属于适用法律不当，应予撤销。二、被上诉人要求上诉人承担190000元违约金，违反了公平原则，也与国家金融政策导向不符，该项判决应予撤销。金融机构发放贷款并收取利息的业务，是一项特殊的、依法需经国家批准方可开展的经济活动。从合同法角度看，在该经济活动中，金融机构发放贷款，收取的利息即为合理收益，而约定的罚息，则属于对违约行为的惩罚性赔偿措施，依据公平原则，金融机构在收回本金、利息，并收取罚息后，既能够保证合同的履行并获得合理收益，也能够通过惩罚性赔偿规范贷款业务参与人的行为，此时，合同法中的公平原则能够得到较好的体现和适用。如果金融机构利用其优势地位，以格式合同约定在收回本金、利息，并收取罚息后，仍要向借款人收取违约金，则破坏了该经济活动的公平性，使得借款人承担了过重的责任。再者，近年来，特别是新冠肺炎疫情出现以后，中国人民银行、财政部、银保监会等金融行业主管部门，不断出台各项政策措施，这些政策措施的主旨，就是要求金融机构在这一特殊时期，要承担相应的社会责任，减轻小微企业和民营企业的负担，支持小微企业和民营经济。在本案中，上诉人因为经营困难无法偿还借款本金及利息，在逾期发生后，上诉人也不断与被上诉人积极沟通，寻求解决方案，同时本案所涉及的流动资金借款，上诉人在申请贷款时已经提供了对应金额的抵押担保，同时还有其他五名自然人提供了保证担保，被上诉人的利益具有相应保证，在此基础上，被上诉人作为依法成立、持证经营的金融机构，向借款人重复主张违约责任，要求支付违约金的行为，与国家金融政策导向不符。综上所述，原审判决判令上诉人需向被上诉人支付19万元违约金，属于法律适用不当，亦违反了公平原则，应予撤销。被上诉人红塔村镇银行答辩称，请求驳回上诉，维持原判。五名原审被告述称，同意同润公司的上诉意见。红塔村镇银行于2020年9月21日向一审法院起诉请求：1、判令同润公司向红塔村镇银行归还贷款本金3800000元、违约金190000元及利息182450.88元（利息暂计至2020年7月28日，其中，2019年3月15日至2020年3月15日按年利率7.8%计算，2020年3月16日至2020年7月28日按年利率11.7%计算），自2020年7月29日起至全部贷款偿还完毕之日止的利息按年利率11.7%计算支付；2、判令同润公司偿还红塔村镇银行为实现债权发生的律师费3000元及最终法院确定债权金额4%的费用；3、判令尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇对上述贷款本金、利息、违约金、实现债权的费用承担连带偿还责任；4、判决红塔村镇银行有权对拍卖、变卖尹源、蒋美华所提供的抵押物（林权证号为元林证字第2801004011号、第2801004012号、第2801004013号、第2801004014号、第2801004015号、第2801004016号、第2801004017号、第2801004018号、第2801004019号，面积合计4400.7亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权）的价款在上述贷款本金、利息、违约金及实现债权的费用等所有费用范围内优先受偿；5、本案诉讼费等全部费用由同润公司、尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇承担。一审法院认定事实：尹源与蒋美华系夫妻关系，周东与邓翠兰系夫妻关系。2016年3月17日，红塔村镇银行与尹源、蒋美华签订《最高额抵押合同》，约定两人用其名下林权证号为元林证字第2801004011号至第2801004019号、面积合计4400.7亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权为同润公司在2016年3月17日至2019年3月16日期间、500万元最高额度内向红塔村镇银行的贷款提供抵押担保，后双方于2016年3月17日办理了抵押登记手续。2019年3月15日，红塔村镇银行与同润公司签订《流动资金借款合同》，约定由红塔村镇银行向同润公司发放贷款人民币3800000元，贷款期限为一年，即自2019年3月15日起至2020年3月15日止，利息自贷款发放之日起按年利率7.8%计算，如逾期则利率上浮50%，即按年利率11.7%计付利息。借款合同同时约定，如同润公司有合同所列的任何违约行为，红塔村镇银行有权按每项每次以第一次借款金额的5%收取违约金。此外，借款合同对双方权利义务、违约责任等作了详细约定（具体内容详见《流动资金借款合同》）。同日，尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇分别与红塔村镇银行签订三份《个人保证合同》，承诺对该笔贷款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期满之日起两年，担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、违约金、实现债权的费用和所有其他应付费用。上述合同签署后，红塔村镇银行按照约定向同润公司发放了贷款3800000元。然而上述贷款发放后，同润公司却未按约定归还贷款本金及相关利息，截至2020年7月28日，拖欠红塔村镇银行的贷款本金及利息合计为人民币3982450.88元，而尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇亦未履行其相应的担保责任。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案涉及的“流动资金借款合同”、“分次还款承诺书”、“最高额抵押合同”、“个人保证合同”，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。红塔村镇银行已按合同约定向同润公司发放了借款，同润公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约。红塔村镇银行的第1项诉讼请求符合合同约定及相关规定，予以支持。关于红塔村镇银行的第2项诉讼请求，红塔村镇银行提交的委托协议及律师费发票能够相互印证3000元律师代理费已实际发生，该笔费用符合合同约定及相关收费标准，予以支持；红塔村镇银行主张的“最终法院确定债权金额4%的费用”并未实际发生，对该部分诉请，不予支持。红塔村镇银行的第3项诉讼请求符合合同约定及法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。依据上述规定，尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇承担保证责任后，有权向同润公司追偿。红塔村镇银行的第4项诉讼请求符合合同约定及法律规定，予以支持。关于周东、邓翠兰、赵红苇提出“只有在先处置抵押财产不足清偿的情况下，保证人才承担担保责任”的抗辩观点，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任……”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”结合上述法律及司法解释的规定来看，担保法第二十八条所规定的物的担保是仅指债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况，因为无论是保证人还是物上保证人都属于保证人，在当事人之间没有明确约定清偿顺序的情况下，保证人及物上保证人在对其所保证的债务进行清偿上不应该存在先后次序。而本案中物的担保并非由债务人同润公司提供，所以，周东、邓翠兰、赵红苇的该项抗辩主张不能成立。综上所述，为保护当事人的合法民事权益，维护正常的经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款、第四十二条之规定，判决：“一、由被告玉溪同润生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔还原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司贷款本金3800000元、违约金190000元、利息182450.88元，并以未还贷款本金为基数按年利率11.7%计算支付原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司自2020年7月29日起至全部贷款偿还完毕之日止的利息；二、由被告玉溪同润生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司为实现债权发生的律师代理费3000元；三、由被告尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇对第一、第二判项确定的债务承担连带赔还责任，承担保证责任后，有权向被告玉溪同润生物科技有限公司追偿；四、原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司有权对被告尹源、蒋美华所提供的抵押物（林权证号为：元林证字第2801004011号、第2801004012号、第2801004013号、第2801004014号、第2801004015号、第2801004016号、第2801004017号、第2801004018号、第2801004019号，面积合计4400.7亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权）拍卖、变卖的价款在第一、第二判项确定的债务范围内优先受偿；五、驳回原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如负有义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40204元，减半收取20102元，由被告玉溪同润生物科技有限公司、尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇共同负担”。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对于一审认定的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议问题是：19万元违约金应否调降甚至不予支持？虽然双方当事人在《流动资金借款合同》第六条第2款约定：“在合同期内，借款人如有本合同所列的任何违约行为，贷款人有权提前终止本合同，且按每项每次以第一次借款金额的5%向借款人收取违约金”，经二审询问被上诉人红塔村镇银行约定的该项违约金所对应的损失，其表示包括预期可得利益损失等，但未提交证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“‘过分高于造成的损失’”。可见，当事人虽然可依据“意思自治原则”约定违约金、违约损失，但亦不能违反前述《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款所确立的“损失填补原则”。本案被上诉人红塔村镇银行一审同时主张违约损失（即：逾期还款时，在合同期内正常利率基础上上浮50%计付罚息；实现债权所造成的损失即律师费）及19万元违约金，所主张的总损失金额已高于有证据证明的损失范围，故被上诉人红塔村镇银行再行主张19万元违约金，因违反“损失填补原则”，本院不再重复支持。况且，根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》关于有效降低实体经济融资成本的文件精神，结合近年来新冠肺炎疫情对实体经济造成的冲击等特殊背景，出于公平原则，亦不宜再行支持19万元违约金。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3992号民事判决第二项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3992号民事判决第一、三、四、五项，即撤销：“一、由被告玉溪同润生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔还原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司贷款本金3800000元、违约金190000元、利息182450.88元，并以未还贷款本金为基数按年利率11.7%计算支付原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司自2020年7月29日起至全部贷款偿还完毕之日止的利息；三、由被告尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇对第一、第二判项确定的债务承担连带赔还责任，承担保证责任后，有权向被告玉溪同润生物科技有限公司追偿；四、原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司有权对被告尹源、蒋美华所提供的抵押物（林权证号为：元林证字第2801004011号、第2801004012号、第2801004013号、第2801004014号、第2801004015号、第2801004016号、第2801004017号、第2801004018号、第2801004019号，面积合计4400.7亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权）拍卖、变卖的价款在第一、第二判项确定的债务范围内优先受偿；五、驳回原告玉溪红塔村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。”；三、由玉溪同润生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还玉溪红塔村镇银行股份有限公司贷款本金3800000元、利息182450.88元，并以未还贷款本金为基数按年利率11.7%计算支付玉溪红塔村镇银行股份有限公司自2020年7月29日起至全部贷款偿还完毕之日止的利息。四、由尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇对第一、第三判项确定的债务承担连带赔还责任，承担保证责任后，有权向玉溪同润生物科技有限公司追偿；五、玉溪红塔村镇银行股份有限公司有权对尹源、蒋美华所提供的抵押物（林权证号为：元林证字第2801004011号、第2801004012号、第2801004013号、第2801004014号、第2801004015号、第2801004016号、第2801004017号、第2801004018号、第2801004019号，面积合计4400.7亩的林地使用权、林木所有权、林木使用权）拍卖、变卖的价款在本判决第一、第三判项确定的债务范围内优先受偿；六、驳回玉溪红塔村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40204元，减半收取20102元，由玉溪红塔村镇银行股份有限公司负担915元，由玉溪同润生物科技有限公司、尹源、蒋美华、周东、邓翠兰、赵红苇共同负担19187元。二审案件受理费4513元（上诉人玉溪同润生物科技有限公司已预交），由被上诉人玉溪红塔村镇银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李**审判员  吴 仟审判员  周云焕二〇二一年四月六日书记员  李爽怡