贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终960号上诉人（原审被告）：徐忠华，男，苗族，1973年1月20日出生，户籍地贵州省台江县，现住台江县。上诉人（原审被告）：雷金花，女，苗族，1981年9月14日出生，户籍地贵州省台江县，住址同上。二上诉人委托诉讼代理人：焦仁政，龙志成（实习律师），贵州贵黔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张生九，男，苗族，1971年6月4日出生，住址贵州省台江县。委托诉讼代理人：杨昌花，贵州名契律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人徐忠华、雷金花与被上诉人张生九建设工程施工合同纠纷一案，因徐忠华、雷金花不服贵州省台江县人民法院（2020）黔2630民初858号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人徐忠华、雷金花上诉请求：1、撤销贵州省台江县人民法院作出的（2020）黔2630民初858号民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人张生九承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与张生九签订有施工合同，约定的价格是每平方米250元，并就施工内容进行约定，2、一审认定抵扣金额有误。对于增建一楼门面人工费3000元，被上诉人张生九收到后没有完全用于修建厕所，未完工，后上诉人又另外请人进行厕所填砂浆和便盆安装，花费了800元。该800元应当算入上诉人已经支付的人工费。对于被上诉人张生九收取6300租金，其没有证据表明支付了材料或人工款，应抵扣其人工费。一楼停车场加盒子并不是12400元，应是11160元，因为一楼的面积比二楼少，不能按照二楼面积标准收取人工费。综上，上诉人已经支付的人工费是154185元（145845元+800元+6300元+1240元）。二、四川明合泰建设管理咨询有限责任公司作出的“明合泰价鉴字（2020）1126号”工程造价鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。该鉴定意见得出的综合楼建设工程的人工费为434807.51元，鉴定出的价格明显高于台江县同行建设工程的人工费。法院委托的该鉴定机构是否具备鉴定资质不清楚，一审法院没有做出鉴定业务范围释明，鉴定书上关于鉴定机构的业务范围模糊不清，完全看不清楚。三、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第261条的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。根据《合同法》第262条的规定，承揽人交付的的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人张生九的违约行为导致本案纠纷的发生，被上诉人修建的房子存在严重的质量问题，被上诉人没有采取合理措施进行补救，还要求解除合同，施工未完成，未结算，张生九存在违约行为，不应支持其工程款。被上诉人张生九二审书面答辩称，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，以房屋抵扣人工费用由于双方矛盾激化已无法实现。被答辩人诉称抵扣的费用没有证据证明，现没有证据表明房屋质量有问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审维持一审判决。被上诉人张生九向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告人工费434240元；2、判令被告支付原告评估费6000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，与原告系同一乡镇相识的。2017年7月份左右，二被告在修建位于台江县（老茶厂）综合楼基脚及地下车库时，雇请原告为管工。二被告的综合楼基脚及地下车库修建好后。2018年7月份，经原、被告口头协议：二被告把位于台江县（老茶厂）一至七层的综合楼以“包工不包料”的方式承揽给原告修建，被告则用综合楼其中五层一套住房以市场价抵扣给原告后，再根据原告完成综合楼的建筑面积按每平方米多少价款来计算，以多退少补的方式支付人工费给原告。原告根据被告提供的图纸（包含有：建筑设计说明、结构施工说明、一层平面图1：100、二至四层平面图1：100、四至七层平面图1：100、屋面平面图1：100、楼梯剖面图1：100、正立面图1：100、背立面图1：100）和要求进行修建，其中二至四楼原告根据被告作的修改进行了修建。双方约定施工期限约为两年。至2020年4月份，综合楼主体框架已完工，墙体部分已修建至第六层未完。因原告回家点秧苗停工，被告电话催促原告前来施工，为此双方发生争吵至今。双方发生争吵后，被告接管综合楼并把二至四楼作简单装修后，于2020年6月份开始已经出租，被告现居住于五楼。经原告向被告催要人工费未果后，2020年6月20日，原告自行委托北京宁邦鸿合资产评估事务所（普通合伙）对案涉的综合楼人工费进行评估，评估基准日为2020年6月20日，工程量为1968.67㎡，该综合楼人工费为559845元。产生评估费6000元。原告据此评估报告向一审法院提起了本案的诉讼及前述诉求。对该评估报告，被告不予认可。原告提供该评估报告的人工费559845元系整栋综合楼应完工的人工费用，评估基准日为2020年6月20日，并非原告目前所完成建筑部分的人工费。本案因双方对人工费有争议，原告申请对其已完成的综合楼施工的部分的人工费作司法评估鉴定，经一审法院依法委托，四川明合泰建设管理咨询有限责任公司于2020年11月26日作出明合泰价鉴字（2020）1126号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：扣除被告自行施工部分的人工费后，原告所完成综合楼建设工程的人工费为427818.35元。在一审法院给予对明合泰价鉴字（2020）1126号工程造价鉴定意见书提出异议的期限内，被告对鉴定意见书未提出异议。原告对该鉴定意见书提出异议，认为：工程量明细表中序号5：构造柱，一至七层主体框架已施工完毕，不应扣除；序号8：过梁，一至七层主体框架已施工完毕，不应扣除；序号18：第五层的内墙一般抹灰不应当扣除；序号21：五至七层的水泥砂浆楼面已施工，不应当扣除。对原告提出的异议，经一审法院组织原、被告现场审查及四川明合泰建设管理咨询有限责任公司审定补充意见：扣除的构造柱及过梁，原告未有实际施工；五至七层水泥砂浆楼面原告未施工；第五层内墙原告已进行部分抹灰。后鉴定公司补充意见：原告施工的第五层内墙抹灰部分的人工费金额为6989.16元。因此，原告综合楼工程建设总的人工费为434807.51元。本次产生鉴定评估费24000元，原告已交纳。经组织双方质证，原告经向鉴定公司询问后，对鉴定意见书没有异议。被告对该鉴定意见书提出异议，认为：造价鉴定计价书中第16项木质门、17项金属窗、19项天棚抹灰、20项首层混凝土地面、21项水泥砂浆楼面共五项，原告没有施工，人工费应予扣除；第22项人工运材料，应扣除被告代原告已支付的木工费12850元。对被告提出应予扣除第16项、17项、19项、20项、21项的人工费，原告无异议。对于第22项，经被告向评估公司询问，系原告所完成建筑部分人工运材料的人工费，不包含其他部分的人工费。被告提出在原告认可的125605元基础上应再扣除：（1）2019年2月3日春节前已支付原告人工费5000元，原告不予认可；（2）2019年5月20日、9月2日被告代原告支付混凝土人工费6000元，原告认可；（3）2019年6月8日、8月2日打款支付原告人工费30000元，原告认为已计算在诉状中认可的125605元人工费里面；（4）2019年11月6日、11月26日支付原告人工费分别为1470元、370元，原告认可；（5）2019年12月25日支付的人工费3000元，其中支付增建一楼门面厕所人工费仅为1500元，另外1500元应予扣除的意见，原告认为该笔3000元均系一楼门面增建厕所被告另外支付的人工费；（6）2020年5月24日代原告支付七楼木工费12850元，原告认为七楼议价时木工费只为12400元；（7）原告已代收门面租金6300元，原告认为只是收了部分租金但已与被告做前期的相关材料费用结算；（8）被告提出向亲戚借款20000元已支付给原告，原告认为该笔已计算在认可的人工费125605元里。本案原告认可已收到被告支付的人工费为145845元（125605元+370元+1470元+6000元+12400元）。原、被告约定的以五层一套住房抵扣原告人工费的约定，双方均认可已不能继续履行。根据扣除第16项木质门、17项金属窗、19项天棚抹灰、20项首层混凝土地面、21项水泥砂浆楼面共五项人工费共计为49973.38元（3344.29元+14043.46元+19644.34元+4402.75元+8538.54元）后，原告目前完成综合楼修建部分的人工费为（434807.51元-49973.38元）=384834.13元。本案审理过程中，被告申请对原告修建的综合楼进行质量鉴定，拟以此为条件（即如存在质量问题）再提出反诉，被告在本案中申请鉴定主张的条件不符合法律规定，不予准许。一审法院认为，关于争议本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。”、第二百六十九条规定：“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同对于发包人和承包人的主体资格、资质以及合同标的物均有严格要求。而本案依据原、被告双方的口头约定，系原告根据被告的要求以“包工不包料”的方式修建民房，并交付相应成果，被告按照“量的多少”并拿一套住房抵扣后计算支付人工费给原告，故本案更符合承揽合同的法律特征，应为承揽合同关系纠纷。被告方认为双方之间应为一般的劳务纠纷。因此，本案原、被告之间应定性为承揽合同关系纠纷。关于本案合同能否继续履行的问题。自2020年4月份原、被告发生争议后，原告表示被告不再要原告进行修建，而被告表示并没有向原告如此提过，双方的陈述均没有提供证据予以佐证。自双方发生争议后，被告已对综合楼进行接管，并进行了部分施工修建，对二至四楼进行简装后已于2020年6月份开始出租。且本案审理过程中双方争吵不断、矛盾大，原告也认为双方发生如此的矛盾，不可能再继续进行修建。被告提出要求原告继续履行修建综合楼才同意支付人工费的意见，缺乏依据，一审法院不予采信。关于本案原告请求被告支付人工费能否支持？如支持应支付多少的问题。根据上述认定，本案双方合同已无法再继续履行。为此，根据承揽合同的规定，原告作为承揽人已实际完成了相应的工作成果，被告作为定作人已实际接收管理，被告理应具有支付原告报酬的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，现原告要求被告支付已完成交付的综合楼部分的人工费的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于支付人工费多少的问题，根据上述审理查明中，以鉴定意见书为据，原告目前完成综合楼修建部分的人工费为384834.13元。根据本案被告提出在已支付的人工费125605元基础上应再扣除的人工费：（1）2019年2月3日已支付原告5000元应扣除的意见，原告不予认可，该笔费用被告没有提供证据予以佐证，不予采信；（2）2019年6月8日、8月2日已支付原告人工费共两笔30000元应扣除的意见，原告认为该笔30000元已计算在诉状中认可的125605元人工费里面。根据原告的意见，该笔30000元被告没有提供证据证实其支付过原告两次，对被告的意见不予采信，一审法院确认该笔30000元已包含在原告认可的125605元人工费里；（3）2019年12月25日支付原告人工费3000元，其中支付增建一楼门面厕所仅为1500元，应扣除1500元的意见，原告认为该笔3000元均系一楼门面增加厕所建造被告另行支付的人工费，因被告认可该费用系一楼门面增建厕所而支付给原告的人工费，现又仅仅认可1500元，而实际支付3000元，被告提出应扣除1500元的意见，缺乏反驳的有效证据，不予采信；（4）2020年5月24日代原告支付七楼木工费12850元应扣除的意见，原告认为议价时七楼木工费只为12400元。对于多支付的450元，被告提出系增建而产生的，为此，450元系被告自愿支出，一审法院确认被告代付的该笔人工费为12400元；（5）原告代收的门面租金6300元应扣除的意见，原告认为租金只是收了部分但已与被告做前期的相关材料费结算。因该笔费用双方均没有提供相关证据予以佐证，不予确认；（6）被告向亲戚借款支付原告人工费20000元应扣除的意见，原告认为已计算在人工费125605元内，根据原告的认可，现被告在原告认可已收人工费125605元基础上再行主张扣除，系重复计算，对被告的意见，不予采信；（7）被告提出的鉴定意见书中的第22项人工运材料应再扣除其代原告支付的七楼木工费12850元的意见，经向鉴定公司询问，鉴定公司答复第22项系原告已完成综合楼部分的人工运材料的人工费，并不包括其他的费用。为此，被告提出应再扣除12850元的意见，缺乏依据，不予采信。综上，根据上述审理查明中原告认可已收到被告支付的人工费为145845元（125605元+370元+1470元+6000元+12400元），则在双方不能继续履行以住房抵扣人工费的情况下，本案被告还应支付原告人工费为238989.13元（384834.13元-145845元）。对于本案产生的鉴定费24000元的承担问题，根据原告提出的请求标的额为四十三万余元，结合鉴定意见书原告所完成修建综合楼部分的人工费为四十三万余元，扣除被告已支付原告人工费的部分后，原告应得人工费为二十三万余元。因此，考虑本案原告请求与被告未支付人工费的数额比例，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，确认鉴定费24000元，由被告承担10000元，原告自行承担14000元为宜。对于原告要求被告承担评估费6000元的主张，该6000元的产生系原告自行举证不能所产生的相关费用，要求被告承担，缺乏法律依据，不予确认。对于被告在本案中申请对原告修建的综合楼进行质量鉴定的问题，因被告在本案中申请鉴定主张的理由为如存在质量问题则再提起反诉。是否提起反诉是被告的诉讼权利，并不能以申请法院对是否存在质量问题鉴定后再作为提起反诉的条件。因此，被告申请质量鉴定因不符合条件，不予准许，且已告知被告可另行主张处理。故对被告提出原告修建的房屋存在质量问题不同意支付人工费的意见，不予采信。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告徐忠华、雷金花于本判决生效之日起十五日内支付原告张生九的人工费238989.13元。二、驳回原告张生九本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3952元（已减半收取，原告已预交），由被告承担2442元，原告自行承担1510元；鉴定费24000元（原告已预交），被告承担10000元，原告自行承担14000元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审认定抵扣费用是否正确？2、鉴定报告能否采纳为认定案件事实的依据？3、未结算在质量未知的情况下能否支付工程款？关于本案定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。”、第二百六十九条规定：“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同对于发包人和承包人的主体资格、资质以及合同标的物均有严格要求。本案双方就建设房屋并未达成书面协议，仅是口头约定，是张生九通过“包工不包料”的方式修建民房，并交付相应成果，徐忠华按照“量的多少”并拿一套住房抵扣后计算支付人工费给张生九，故本案更符合承揽合同的法律特征，应为承揽合同关系纠纷。徐忠华已经使用涉案房屋，就张生九建设的工程徐忠华应支付报酬，但并不免除张生九应承担法律规定的质量责任。因此，上诉人上诉称该案系建设工程施工合同纠纷，张生九未达到支付工程款条件的理由不能成立，本院不予采纳。关于一审抵扣费用是否正确的问题。现上诉人就抵扣费用有争议的有3笔，第一笔是：一层修建厕所由于张生九收款3000元，未完成，其另行请人支付了800元，该笔费用应由张生九支付，应抵扣。由于一楼本属于徐忠华自己施工的范畴，修建厕所价格是否即是3000元，超过3000元后由张生九承担，现徐忠华并没有提供该项证据证明，因此，其对此项的抵扣，本院不予支持。对于6300元租金属于另案法律关系，本院不予审查。对于上诉人提出一楼停车场加盒子的费用，该笔费用一审并未认定为被上诉人张生九的人工费，是徐忠华支付给其自己施工范围施工人员的费用，不能抵扣。因此，上诉人认为一审未抵扣错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定报告能否采纳未认定案件事实的依据的问题。鉴定报告的价格标准是本地的市场价，台江县并没有台江本地的市场价，鉴定机构参照贵州2016年定额市场价，现上诉人也未提供证据表明该价格偏高。因此，采纳该鉴定机构的鉴定意见为认定案件事实的依据。上诉人上诉称鉴定报告不能采纳为认定案件事实的依据，理由不能成立，本院不予采纳。就双方达成使用房屋抵扣人工费的问题。由于该房屋未办理规划许可证、未办理建设许可证，双方并未签订合同，双方矛盾尖锐，亦然无法履行之前的约定，就此，本院不予支持。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4884元，由上诉人雷金花、徐忠华承担。本判决为终审判决。审判长 王大梅审判员刘志红审判员 欧   阳   樟二〇二一年四月十六日法官助理孙瑜书记员田仁晖