重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0109民初8122号原告：蔡春浪，男，1974年4月25日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：周吉雷，重庆泽渝律师事务所律师。被告：重庆东原创博房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区新茂路1号（自贸区），统一社会信用代码915001096889228974。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊新立，重庆坤源衡泰律师事务所律师。第三人：重庆花溪建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪新村15号，统一社会信用代码91500113203445034B。法定代表人：张朝刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁胜，重庆互邦律师事务所律师。原告蔡春浪与被告重庆东原创博房地产开发有限公司（以下简称东原创博公司）、第三人重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蔡春浪的委托诉讼代理人周吉雷，被告东原创博公司的委托诉讼代理人熊新立，第三人花溪公司委托诉讼代理人丁胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蔡春浪向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款3520650.79元（工程尾款211086.04元+到期质保金3309564.39元）及资金占用损失（以3520650.79元为本金，从2019年9月21日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；2.本案受理费由被告负担。事实与理由：2015年，原告以第三人委托代理人名义与被告签订了《蔡家一期一组团2标段总包工程施工合同》、《蔡家一期一组团2标段总包工程施合同（补充协议二）》、《蔡家一期一组团2标段总包工程施工合同补充协议（三）》，协议约定由被告施工涉案工程。后原告与第三人签订了内部承包合同，约定第三人将涉案工程全部交给原告施工，第三人收取管理费。协议签订后，原告组织人力、资金、物资等对涉案工程进行了施工。涉案工程于2016年9月13日竣工验收合格。2019年9月20日进行了结算。但被告未支付尾款及余下质保金。涉案工程系原告挂靠第三人进行施工，被告对原告挂靠及施工的事实均是知悉。故原告起诉来院。被告东原创博公司辩称，1.请求法院准确确认涉案工程的真实发包、承包主体关系。涉案工程在签订后均是原告在履行合同，包括现场管理、款项支付、工程结算、后期维保等。2.涉案工程现尚欠工程尾款211086.04元。对于到期质保金问题，因涉案工程出现质量问题，被告向业主进行了赔偿，并产生了抢修费用，现尚欠2352514.52元。综上，请求法院依法判决。第三人花溪公司陈述意见，1.涉案工程系原告自行承揽、全额垫资、自行组建施工队伍施工、自负盈亏的工程项目。原告系涉案工程的实际承包人。原被告有长期业务往来，在2012年前原告多次参与被告的施工项目，与被告建立了较为深厚的信任关系。2012年3月，原告找到第三人说是在被告开发的蔡家项目进场施工了，并且与被告将条件谈妥，想借用第三人的施工资质挂靠。第三人与被告就挂靠费谈妥后就签订了内部承包合同。合同约定了原告承担涉案工程的全部费用，合同约定由原告负责施工管理，第三人不承担任何费用，不负责管理，收取工程造价的1.2%作为挂靠费。2.第三人仅是出于借用资质给原告用于承揽案涉工程并收取挂靠费的目的而与被告签订的施工总承包合同。第三人没有与被告建立施工合同关系及履行该合同的真实意思表示，亦没有实际参与工程的招投标、投资、施工、管理。第三人出借资质的对价是工程造价的1.2%，且已经按约定实际履行。3.第三人同意由原告直接向被告主张工程款，同意被告直接将工程款支付给原告。本院经审理后认定事实如下，2015年3月16日，被告与第三人签订了《东原蔡家一期一组团Ⅱ标段总包工程施工合同补充协议（二）》，协议约定被告将东原蔡家一期一组团Ⅱ标段总包工程（现运营分期名称为1-2期）交由第三人承建。合同约定施工范围为：1-2期（别墅）及对应车库，1-3期（小高层）及对应车库，1-2期异地实体样板房及对应车库；室外综合管网、土方回填、环境挡墙及甲方指令的其他零星工程；暂定总造价为10250万元。合同第九条第4款保修金支付约定，保修期满一年，经甲方聘请的物业管理公司验收同意后，退还乙方没有使用的质保金的45%给乙方；保修期满二年，经甲方聘请的物业管理公司验收同意后，退还乙方没有使用的质保金的45%给乙方；保修期满五年，防水保修期满后经甲方聘请的物业管理公司验收同意，退还乙方没有使用的质保金，质保金不计利息。合同还对工程价款计价原则及结算办法、付款方式、材料设备供应、预结算管理、工程保修、违约责任等进行了约定。合同乙方落款处加盖了第三人的印章，委托代理人处由原告签字。2015年5月14日，原告向重庆市北碚区城乡建设委员会转款518158元。同日，重庆市北碚区城乡建设委员会向第三人出具重庆市行政事业单位资金往来结算票据，载明收到蔡家项目（1-2期）工程民工保证金518158元。2015年6月30日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订了《重庆花溪建设（集团）有限公司项目内部承包合同》，合同约定甲方承接的工程项目以单项工程为单位，实行项目承包责任制，将质量、安全经济指标及社会效益等纳入承包范围。工程名称为东原·蔡家一期一组团二标段，工程造价1.025亿元（最后以结算价为准）。合同约定乙方主要承包人应当依法对本单位工程质量、安全生产负全面责任，乙方全面负责工程的管理及事务，承担工程引起的一切质量、安全、文明施工、进度、经济及治安刑事责任，承担工程项目前期所发生的经营、编标等各种费用，并承担办理施工许可证的有关中标费、建管费、合同签证费、定额测定费、建筑市场交易费、职工意外伤害保险费。交纳企业、建设方要求的工程保证金、履约保证金（定金）履约承诺和缴纳税金及利润、管理保证金。乙方按工程总造价的1.2%上缴给甲方作管理费和个人所得税。合同第三条管理范围约定：1.甲方与建设单位签订的全部工程合同内容条款。2.甲方与监理单位签订的全部责任书。3.甲方下达给项目部的相关文件中责任人应该履行的全部工作责任。4.质量、进度、安全、文明施工、财务核算等全部内容。2016年10月20日，涉案工程施工单位、监理单位、建设单位及接收单位（物业）签署了《工程竣工验收单》，载明涉案工程合同内容1-2期A1-A21#楼及地下车库、样板房的土地工程、安装工程、室外道路、挡墙工程、室外综合管网及附属工程开工日期为2014年10月1日，竣工日期及竣工验收日期为2016年9月13日。2019年9月20日，被告与第三人签订了《竣工结算报告》，载明：竣工结算金额为109175448.75元【竣工结算金额109777952.34元（用以计算质保金）；奖罚（不含甲供材料）602503.59元；甲供材结算金额0元；其他汇总0元】；应留质保金3677293.77元；累计付款金额105287068.94元；结算应付尾款211086.04元。竣工验收日期为2016年9月13日，质保金到期日期为2021年9月13日。另查明，被告的法定代表人于2020年7月13日由俞尾银变更为王磊，杨丽华为监事，王磊为执行董事兼总经理。2017年11月28日股东重庆市迪马实业股份有限公司变更为重庆东原房地产开发集团有限公司（后更名为东原房地产开发集团有限公司）。2020年1月13日，股东东原房地产开发集团有限公司退出，新增股东重庆同原房地产开发有限公司。案外人重庆长川置业有限公司（以下简称长川公司）法定代表人于2020年7月7日由俞尾银变更为王磊，杨丽华为监事，王磊为执行董事兼总经理。2018年1月8日，原股东重庆东原房地产开发集团有限公司退出，新增股东重庆同原房地产开发有限公司。2019年12月26日，原股东重庆同原房地产开发有限公司退出，新增股东陕西东泰天信置业有限公司。案外人重庆同原房地产开发有限公司的法定代表人于2020年7月24日由俞尾银变更为王磊，杨丽华为监事，王磊为执行董事兼总经理。2017年11月29日，公司股东重庆市迪马实业股份有限公司退出，新增东原房地产开发集团有限公司。2020年7月20日，原告起诉至重庆市渝北区人民法院，要求长川公司支付工程款及利息等，重庆市渝北区人民法院以（2020）渝0112民初19130号案件受理，本案第三人也系该案第三人。该案审理中原告及第三人均确认双方无劳动合同关系。法院判决认为，第三人与长川公司相互之间并无建立建设工程施工合同关系的真实表示，故双方签订的施工合同及补充协议书无效，应当认定原告与长川公司建立了实质性的建设工程施工合同关系，而该合同关系因蔡春浪无相关资质无效。最终判决由长川公司向原告支付相应的工程款等。该判决已发生法律效力。庭审中，原告举示了证据1.2011年4月26日重庆厦日防水工程有限公司（乙方）与重庆东原宝境置业有限公司（甲方）签订的《东原·锦悦防水零星整改工程施工合同》，合同乙方落款处联系人处由原告署名。证据2.（2020）渝0112民初19130号民事判决书。证据3.2020年1月14日的会议纪要。原告拟证明：判决书查明了重庆东原宝境置业有限公司、重庆同原房地产开发有限公司、长川公司及被告的投资人均为东原房地产开集团有限公司。原告与被告的关联公司合作由来已久，合作项目较多，在2011年原告就已借用其他公司的资质承揽东原地产下的项目，工程均是以被挂靠公司名义施工。正是基于原被告良好的合作关系，原告才能够承揽涉案工程。原被告双方先行达成由原告承揽工程的合意，再由原告找到有资质的公司与被告签订合同系固有合作模式，被告是明知原告挂靠前提下与第三人订立合同。结合会议纪要，能够证明被告明知原告系挂靠，被告的关联公司系同一班子的两个公司。被告对证据的真实性无异议，并明确其在签约前对原告借用资质签合同等问题没有与原告、第三人事前通谋，被告对合同的履行是由原告实际履行是知晓的。第三人对证据的真实性无异议。被告举示了1.重庆市第五中级人民法院（2016）渝05执697号、（2016）渝05执1372号、（2018）渝05执29号执行裁定书；2.重庆市第五中级人民法院（2016）渝05执697号履行到期债务通知书；3.重庆市第五中级人民法院（2016）渝05执697号、（2016）渝05执1372号、（2018）渝05执29号履行到期债务通知书。被告拟证明案外人重庆直卓律师事务所、重庆瑞诺建筑装饰工程有限公司、重庆科华新型节能墙体材料有限公司等单位以第三人为被申请执行人向重庆市第五中级人民法院申请强制执行，重庆市第五中级人民法院于2018年2月向被告作出相关法律文书，冻结被告应支付给第三人的工程款320万元，要求被告直接向法院指定账户支付相应款项。冻结期限三年，自2018年8月2日至2021年8月1日。原告对证据的真实性无异议，但第三人与被告并未具有真正的建设工程施工合同关系，而是原告借第三人资质进行施工，相关权利义务应约束原被告。被告举示了时间为2017年3月2日、2018年10月15日、11月16日、2019年2月14日、4月19日、10月21日的工作联系函及相应快递单；2020年7月2日的结算审核报告；2018年5月30日、6月25日、7月1日的备忘录；拟证明涉案工程在质保期内尚有：1.委托第三方整改费用4287元，2.因施工质量问题向业主的赔偿19418.68元，3.第三人对工程未及时抢险维修，产生费用335978.24元，4.预估维修费63800元。截止本案起诉被告应付工程款为：1.2017年9月14日到期质保金1654782.19元（3677293.77元×45%）；2.2018年9月14日到期质保金910130.21元（3677293.77元×55%×45%）；3.应付工程款211086.04元；合计为2775998.44元。故现尚欠工程款及质保金2352514.52元（2775998.44元-4287元-19418.68元-335978.24元-63800元）。原告对证据的真实性无异议，对整改应扣费用有异议。第三人明确对被告举示的证据的的质证意见与原告一致。在第二开庭时，被告陈述对于预估维修费用双方进行了确认，原预估维修费用63800元，而协商减少了3万余元，故最终确认尚欠应付工程款2388492.76元。原告也认可尚欠应付工程款2388492.76元。对于法律关系的建立情况，原告认为涉案工程原告借用第三人资质与被告建立合同关系，故被告与第三人之间的合同系无效合同。原告借用第三人资质与第三人签订内部承包合同，该合同也系无效合同。被告认可合同签订、履行均是原告，故形成真实建设工程施工合同关系的双方为原被告，被告应直接向原告支付工程款。被告认为原告与第三人对于借用资质是清楚的。签订合同是原告出面签订，协商过程也是由原告进行协商，根据表面，被告认为原告代表第三人；后合同履行（包含对工程的现场管理、款项支付、工程结算、后期维保）是原告在实际履行。被告认为因涉案工程存在大量农民工工资和材料款未付，同意直接承担责任。但被告未付工程款的理由是存在法院的冻结。第三人陈述被告与第三人对涉案工程的合同、结算及其他事项均由原告完成，第三人仅是根据原告要求加盖了公章；并认为第三人是借用资质，根据合同收取固定管理费用，其他工程款均是原告负责。第三人愿意将属于原告的部分支付原告，对原告主张的金额无异议，最终金额以原告主张为准。庭审中，本院要求被告明确签订合同时是否明知原告借用资质的情况。被告当庭陈述代理人不好明确，但后来履行过程中是知晓了且认可了。本院认为，原告多次以不同公司的委托代理人身份与被告及其关联公司签订工程施工合同，建立建设工程施工合同关系。对于涉案工程，原告也在与第三人签订内部承包合同之前就代表第三人与被告签订了施工合同。原告还转账支付涉案工程的农民工保证金。原告与第三人的合同中也明确由第三人收取管理费，由原告负责涉案工程的施工等事宜。庭审中，原告与第三人当庭均确认原告代用第三人的资质与被告签订了涉案的建设工程施工合同。被告在本院明确询问其是否明知挂靠关系时，也仅陈述其与原告、第三人无通谋行为，并未否认其对挂靠关系的明知。被告与第三人均无与对方建立建设工程施工合同关系的真实意思。作为发包方的被告订立合同时明知原告借用第三人的名义与其签订合同，而放任、故意追求不具备资质的原告以第三人的名义承揽工程，出借资质的第三人实际仅为名义上的承包方，而与被告建立事实上的建设工程施工合同关系的相对方应为原告。故涉案合同虽形式上系被告与第三人签订，但实质为原告与被告签订。因原告未取得涉案工程施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【2004年9月29日最高人民法院审判委员会1327次会议通过，法释（2004）14号，以下简称《解释》】第一条第（一）款的规定，原告与被告建立的案涉建设工程施工合同关系无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2016年9月13日竣工验收，故本院认为原告可以按约定主张工程款。本案中原告、被告及第三人均确认现尚欠应支付工程款为2388492.76元（含至2018年9月14日到期的质保金），且该金额与双方合同、结算金额相符，本院予以确认。对于原告要求的资金占用损失，因本案涉及法院的协助执行通知书，被告不支付有合理理由。故本院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，被告应支付原告工程款2388492.76元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆东原创博房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告蔡春浪工程款2388492.76元；二、驳回原告蔡春浪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34965.21元，由原告蔡春浪负担9057.27元，被告重庆东原创博房地产开发有限公司负担25907.94元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  赵红媚人民陪审员  杨永萍人民陪审员  霍玉平二〇二一年四月二十三日书 记 员  石文程