贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终145号 上诉人（原审原告）：贵州新大洲建设工程有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇中心大道法院斜对面。 法定代表人：赵家福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓生玲，贵州哲瀚律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：贵州鑫旺房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇两山公路黄家桥路113号。 法定代表人：杨刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘和胜，男，该公司职工。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：潘友良，男，1972年06月13日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。 上诉人贵州新大洲建设工程有限公司（以下简称“新大洲公司”）因与被上诉人贵州鑫旺房地产开发有限公司（以下简称“鑫旺公司”）、潘友良追偿权纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初2522号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新大洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由鑫旺公司、潘友良承担。事实与理由：1.涉案工程本身就是由鑫旺公司实际承建并组织安排施工的，只是由于其没有相应建筑资质，故而挂靠上诉人，双方挂靠协议的无效并不能成为鑫旺公司免责的事由。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，挂靠合同因违反法律强制性规定对外应确定为无效，当被挂靠人作为欠付第三人款项的被告时，被挂靠者与挂靠者都应承担责任，其承担的是无效合同所造成的损失赔偿，属于侵权责任。因连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被挂靠方履行了债务，即有权向负有连带责任的挂靠方追偿。2.挂靠协议虽然对外无效，但对内来说对双方仍具有约束力，双方应根据内部协议来划分责任。根据《建设工程内部承包协议书》的相关约定，与涉案工程相关的材料、机械、劳务合同发生经济纠纷后的诉讼以及索赔与赔偿的全部费用与责任均由鑫旺公司承担。一审中潘友良当庭确认，是由于鑫旺公司未足额支付工程款才导致其差欠荣胜公司货款。因此导致荣胜公司起诉的最终责任人是鑫旺公司，所产生一系列案件的诉讼费及律师费等费用理应由鑫旺公司承担，一审法院认为上诉人正当的维权行为是导致损失扩大的错误行为，故应由上诉人自行承担的认定有失公允，明显错误。3.依据（2019）黔0422民初1661号民事判决书及上诉人向荣胜公司出具的《付款承诺书》，上诉人向荣胜公司支付欠款746200.00元已是既定事实，且在2020年10月底需全额支付完毕。上诉人现已实际支付了746200.00元。一审法院却只认定上诉人享有50万元的追偿权不符合客观实际。 新大洲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫旺公司支付安顺荣胜商砼有限公司诉我司买卖合同纠纷案给我司造成的垫付资金损失74.62万元；2.判决鑫旺公司支付安顺荣胜商砼有限公司诉我司买卖合同纠纷案中我司所承担的二审诉讼费10762.00元及一、二审律师代理费3万元；3.判决鑫旺公司支付因其违约造成我司支付上述款项所产生的利息损失：以前两项金额之和786962.00元为基数，从我司支付上述款项之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.3倍计算至全部款项付清之日止（暂计算至2020年7月31日为9180.00元）；4.判决潘友良作为鑫旺公司在本项目的分包人，同鑫旺公司一起向我司承担支付前三项债务的义务；5.本案诉讼费及律师费由鑫旺公司、潘友良承担。 一审判决认定的事实：新大洲公司系普定县定南街道办事处2017年度异地扶贫搬迁鑫旺大市场安置点建设项目承建方，发包方为普定惠民扶贫综合开发投资有限公司。2017年4月15日，新大洲公司与鑫旺公司签订《建设工程内部承包协议书》，将普定县定南街道办事处2017年度异地扶贫搬迁鑫旺大市场安置点建设项目交由鑫旺公司实际施工，对外仍以新大洲公司名义建设，新大洲公司负责项目经营管理建议权、指挥权和决策权，新大洲公司收取工程款的0.6％作为管理费，并委派项目经理三人对工程进行监管。后潘友良与鑫旺公司达成口头协议，鑫旺公司将A区13、14、15和16号楼工程交由潘友良施工，双方约定上述工程包工包料按1260元每平方计价。潘友良施工过程中，以“贵州新大洲建设有限公司第二项目部”名义与荣胜公司签订混凝土买卖合同，约定荣胜公司向普定县定南街道办事处2017年度异地扶贫搬迁鑫旺大市场安置点建设项目供应混凝土，供货期间，新大洲公司分别于2017年11月17日、2017年11月27日和2017年12月15日向荣胜公司支付货款共计4225865元，后因剩余部分货款未付，荣胜公司将新大洲公司及潘友良诉至法院，普定县人民法院以(2019)黔0422民初1661号民事判决，判令新大洲公司和潘友良支付荣胜公司货款696200元，并从2018年8月28日起以696200元为基数按年利率24%支付利息至清偿为止。判决作出后，新大洲公司不服提起上诉，安顺市中级人民法院以（2019）黔04民终1184号民事判决维持原判，二审案件受理费10762元，由新大洲公司承担。后新大洲公司为执行生效判决与荣胜公司达成协议，新大洲公司向荣胜公司出具付款承诺书，并实际向荣胜公司支付执行款50万元。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷，追偿权是指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。对于第一个争议焦点，即新大洲公司是否有权向鑫旺公司和潘友良追偿，新大洲公司对鑫旺公司享有追偿权的基础系鑫旺公司对荣胜公司负有付款义务。本案中，新大洲公司承包案涉工程后转包给鑫旺公司，后鑫旺公司又将部分工程分包给潘友良，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，鑫旺公司并无相关施工资质，且也不是新大洲公司的内设部门，双方签订的《建设工程内部承包协议书》应属无效合同，原告根据该协议向鑫旺公司追偿无事实及法律依据。此外，潘友良与荣胜公司签订买卖合同后将购得混凝土用于其承包的工程，潘友良系案争混凝土使用工程的实际施工人，且已经生效的(2019)黔0422民初1661号民事判决书已经认定买卖合同的合同相对方为新大洲公司和潘友良，根据权利义务相一致原则，实际施工人对在施工过程中欠付的材料款负有最终支付责任，新大洲公司作为被挂靠企业对外承担责任后，有权向实际施工人潘友良追偿。对于潘友良称因鑫旺公司未向其足额支付工程款导致未足额支付荣胜公司货款，故应由鑫旺公司承担责任及要求鑫旺公司返还保证金的抗辩，因工程款支付及保证金返还与本案非属同一法律关系，不属于本案的审理范畴，潘友良如认为其与鑫旺公司间还存在其他争议，可另行诉讼，故对潘友良的抗辩，不予支持。 新大洲公司诉请金额该如何确定。判决生效后新大洲公司与荣胜公司达成协议分期支付执行款，截止一审开庭时，新大洲公司共向荣胜公司支付50万元，故支持由潘友良承担该50万元，对于未支付部分因尚未实际发生，待实际支付后新大洲公司可另行主张。对于新大洲公司诉请的二审案件受理费10762元，因新大洲公司在收到一审判决书后不服提起上诉，后安顺市中级人民法院以（2019）黔04民终1184号判决维持原判，二审案件受理费10762元系由于新大洲公司提起上诉而产生的扩大损失，且该判决已经明确该笔诉讼费用由新大洲公司承担，故对新大洲公司诉请的该笔费用不应予以支持；对于新大洲公司诉请的律师费及利息，因双方对律师费用承担无明确约定，且新大洲公司明知鑫旺公司无相应施工资质仍与其签订协议将工程交由鑫旺公司施工，且对案涉项目有经营管理建议权、指挥权和决策权，并派驻了项目经理监管专款专用等工作，其对工程分包及货款欠付具有过错，应承担相应的责任，因此，新大洲公司对律师费及利息等间接损失由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.潘友良于本判决生效之日起十日内支付贵州新大洲建设工程有限公司500000元；2.驳回贵州新大洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11762元，减半收取5881元，保全申请费4720元，由贵州新大洲建设工程有限公司承担3900元，由潘友良承担6701元。 二审查明：截止2020年10月30日新大洲公司已向安顺荣胜商砼有限公司偿还了（2019）黔04民终1184号民事判决下全部欠款746200元。 其他事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点归纳为：新大洲公司是否有权向鑫旺公司追偿；2.新大洲公司是否有权就746200元全部追偿。本院认为，（2019）黔0422民初1661号民事判决判令案涉债务由新大洲公司和潘友良共同偿还，新大洲公司以该判决遗漏鑫旺公司为由向本院提起上诉，本院作出（2019）黔04民终1184号民事判决，认定新大洲公司的上诉理由不成立，故案涉债务只存在于新大洲公司与潘友良之间，新大洲公司向鑫旺公司追偿无事实和法律依据。 二审中新大洲公司已举证证明截止2020年10月30日其已向安顺荣胜商砼有限公司偿还了（2019）黔04民终1184号民事判决下全部欠款746200元，故新大洲公司可就该746200元向潘友良全部追偿。 综上所述，新大洲公司关于鑫旺公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初2522号民事判决第二项。 二、变更贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初2522号民事判决第一项“被告潘友良于本判决生效之日起十日内支付原告贵州新大洲建设工程有限公司500000元。”为“潘友良于本判决生效之日后十日内向贵州新大洲建设工程有限公司支付746200元。” 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费11762元，减半收取5881元，保全申请费4720元，共计10601元，由贵州新大洲建设工程有限公司负担5300元，由潘友良负担5301元；二审案件受理费11762元，由贵州新大洲建设工程有限公司负担5881元，由潘友良负担5881元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 董伟才 二〇二一年四月九日 法官助理尹廷月 书记员徐芳（代）