文书内容湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终274号上诉人（原审原告）：夏勇慧，男，1974年12月24日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：杨艳平，湖南天隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区市花路创凌通科技大厦A座七层。法定代表人：李卫东，董事长。委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：林木林，男，1967年7月13日出生，汉族，户籍地广东省汕头市潮南区，现住湖南省株洲市芦淞区。上诉人夏勇慧因与被上诉人深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称新艺华公司）、原审被告林木林民间借贷纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，询问各方当事人及其诉讼代理人，本案现己审理终结。上诉人夏勇慧上诉请求：撤销原判第二项，改判深圳新艺华建筑装饰工程有限公司对原审判决第一项中林木林的借款本息承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费亦由其承担。事实和理由：本案涉案项目系被上诉人新艺华公司承包，新艺华公司又与林木林签订合同，将案涉项目室内装修工程包给林木林。由其包工包料、独立核算、自负盈亏。新艺华公司按项目总造价收取管理费。因涉案项目需要，林木林与本人签订《投资固定分红协议》，约定本人投入76万元，不参与项目管理，只享有固定分红。林木林系挂靠新艺华公司，且新艺华公司向其收取管理费，林木林借款用于项目，新艺华公司应对林木林的行为承担连带责任。被上诉人新艺华公司答辩：本公司与上诉人夏勇慧素不相识，是原审被告人林木林以个人名义与其签订协议，款也是打入林木林账户。本公司根据林木林指令累计向上诉人夏勇慧账户支付了80.2万元，此事实一审未予认定，但因一审判决本公司未承担责任没有上诉。请驳回上诉人的上诉请求。原审被告林木林答辩：对一审判决没意见。对夏勇慧上诉请求没有异议。夏勇慧向一审法院诉讼请求：由被告林木林向原告支付固定分红款及本金76万元及利息（以76万元为基数，自2016年6月30日起按照月利率2%计算至实际清偿完毕之日止），并由被告新艺华公司对此承担连带清偿责任。事实和理由：2014年9月5日被告林木林与被告新艺华公司签订《施工承包责任合同书》，从该份合同确定，株洲县第一人民医院整体搬迁项目室内装修工程的项目（以下简称案涉工程）承包人为被告林木林，实际监管方（包含项目资金监管等...）为被告新艺华公司。2014年11月16日原告与被告林木林签订《投资固定分红协议》，通过该协议的内容确定，被告林木林自愿接受原告的76万元入股资金，该资金的投资回报为固定分红为55万元，在2016年6月30日前应当向原告支付投入的本金及固定分红累计为131万元。该协议还约定了逾期的月利息为总额的2%计算。原告严格按照协议全额履行了付款义务，且原告作为该项目的投资人应当按照协议131万元（本金加上分红）的投资回报，两被告仅向原告支付了55万元，尚有76万元未支付，原告多次催讨无果。综上所述，两被告的行为已经构成违约，故提起本案诉讼。一审法院认定事实：原告夏勇慧及其妻颜某平多次通过银行向被告林木林转账，即2013年9月10日30万元、2013年11月7日20万元、2014年4月2日10万元、2014年4月19日16万元、2014年6月15日10万元。2014年6月15日，被告林木林为此向原告出具收据，载明共收到夏勇慧转来76万元。2014年，湖南省第五工程有限公司将其承包的案涉工程施工项目分包给被告新艺华公司。2014年9月5日，被告新艺华公司（甲方、监管方）与被告林木林（乙方、项目承包责任人）签订《施工承包责任合同书》，约定：双方确认案涉工程项目室内装修工程由乙方包工包料负责施工，乙方按照甲方与建设单位签订的装饰工程施工合同的所有条款全面履行，独立核算、自负盈亏，并按工程实际总造价的1.1%向甲方上缴综合管理费；自2014年6月5日开工至2015年6月5日竣工；工程造价8000万元；甲方向乙方提供行政、财务、技术及管理服务；乙方负责资金筹集并确保资金到账能满足工程进度，乙方承诺开工前1000万元资金到账，甲方开设专用账户供乙方使用，乙方必须确保筹集资金按时汇入该账户并确保专款专用等。2014年11月16日，被告林木林（甲方）与原告夏勇慧（乙方）签订案涉工程项目装修《投资固定分红协议》，双方约定：甲方与周某红2013年7月30日签订的案涉工程《项目装修》愿意接受乙方投入76万元入股资金（2013年9月10日投入30万元，2013年l1月7日投入20万元，2014年4月19日投入16万元，2014年6月15日投入10万元）并约定到2016年6月底给予乙方固定分红55万元整；乙方投资的76万元为投入日起至2016年6月30日，甲方必须退还乙方投入的本金及固定分红款共计131万元；甲方必须于2016年6月30日前将双方约定的本金及固定分红款131万元余额付给乙方，如没有按时结清乙方的投资及分红款，视为甲方违约，乙方可按总额的2%月息收取利息；乙方不参与工程管理，也不对工程发生任何责任事故及甲方与第三方发生的经济纠纷责任，甲方对工程费用自负盈亏，乙方只享受固定分红等。此后，就《投资固定分红协议》涉及的债权债务，根据被告林木林的指令，被告新艺华公司法定代表人李卫东向原告确定的其妻颜某平分别于2017年1月26日转账20万元、2017年5月27日转账13万元、2018年2月14日转账19万元，合计55万元。一审法院认为：本案的焦点问题：（一）本案纠纷的法律关系性质即案由及其内容如何确定；（二）被告新艺华公司是否应当承担责任。本院评析如下：（一）原告与被告林木林签订的《投资固定分红协议》，因合同约定原告出资后只享有回本及分红，不承担风险与费用，故名为投资关系，实为借贷关系，原告及被告林木林对此也予以认可，故本案案由应为民间借贷纠纷。原告方向被告林木林提供了76万元借款，双方的借贷关系确实存在，双方在《投资固定分红协议》中约定的固定分红55万元，实为原告方实际提供资金日起至2016年6月30日的利息约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第二十六条规定的法律保护的民间借贷利率上限即月息2%核算，从原告方资金提供日至2016年6月30日止的利息为：①2013年9月10日投入30万元的利息为201960元（300000元×2%.月×33.66月），②2013年l1月7日投入20万元的利息为127080元（200000元×2%.月×31.77月），③2014年4月19日投入16万元的利息为84288元（160000元×2%.月×26.34月），④2014年6月15日投入10万元的利息为49000元（100000元×2%.月×24.5月），合计462328元（201960＋127080＋84288＋49000），故约定55万元超过部分，不予确认。另，《投资固定分红协议》中约定被告林木林如未在2016年6月30日前支付投资款76万元和分红款55万元，原告可按总额的2%月息收取利息，实为借款逾期的利息约定，该约定不违反法律规定，合法有效，被告林木林通过被告新艺华公司法定代表人向原告方转款55万元，应视为该借款的还本付息，因双方就本息偿付顺序没有特别约定，故依法应适用“先息后本”规则。经核算，截止2018年2月14日，被告林木林应向原告偿付本金76万元、利息239792元（具体计算如下表）。期后至实际还清日止的利息，被告林木林还应计付。            时间              还款额              应付利息              实付利息              欠付利息              结欠本金                  2016.6.30                             462328                             462328              760000                  2017.1.26              200000              568728              200000              368728              760000                  2017.5.27              130000              429528              130000              299528              760000                  2018.2.14              190000              429792              190000              239792              760000                  合计              550000                                                                  （二）被告新艺华公司是否应对被告林木林上述债权债务承担连带责任。被告林木林与被告新艺华公司签订的《施工承包责任合同书》，可以确认新艺华公司将案涉工程发包给林木林施工的事实，林木林系案涉工程的实际承包人。根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件解释（二）》的规定，新艺华公司作为出借资质的一方，仅对建设工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。林木林对外以自己的名义与原告签订《投资固定分红协议》，其权利义务应由林木林本人承担，新艺华公司与原告之间不存在实质性的法律关系，不应承担合同义务。故原告诉请被告新艺华公司承担连带偿还责任，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告林木林在本判决生效后七日内偿还原告夏勇慧借款本金76万元及截至2018年2月14日的利息239792元，并以未付本金为基数按月利率2%计付自2018年2月15日至实际还清日止的利息；二、驳回原告夏勇慧的其它诉讼请求。本案受理费11400元，减半收取5700元，保全费5000元，合计10700元，由原告夏勇慧承担6600元，由被告林木林承担4100元。二审期间，上诉人夏勇慧提交林木林出具的《情况说明》、《授权委托书真实情况的说明》各一份为证据，证明1、该项目为BT项目，需要全额垫资，被上诉人新艺华公司没有出资，而且新艺华将该项目非法分包给无资质的林木林；2、新艺华公司的律师与林木林串通向一审法院出具了虚假说明，一审法院没有组织质证，但又作为了参考依据导致一审法院错判。被上诉人新艺华公司质证：林木林是本案的当事人，不能作为证人。对证据合法性不认可，真实性不能确定，其关联性虽与本案有关，但事实不对。原审被告林木林质证：证据二份都是我写的，无异议。上诉人夏勇慧提交的证据，经双方质证并经本院审查。本院认为，其二份证据均系本案当事人林木林书写，林木林系当事人不是证人，且陈述的事实相互矛盾，不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，本案争议的焦点是：被上诉人新艺华公司是否应承担原审被告林木林偿还上诉人夏勇慧借款本金及利息的连带偿还责任。分析如下：2014年新艺华公司与湖南省第五工程有限公司签订的《工程分包合同》明确约定本案涉案项目系BT工程，需全额垫资。2014年9月5日，新艺华公司（甲方、监管方）与林木林（乙方、项目承包责任人）签订《施工承包责任合同书》，约定：双方确认案涉工程项目室内装修工程由乙方包工包料负责施工，乙方按照甲方与建设单位签订的装饰工程施工合同的所有条款全面履行，独立核算、自负盈亏，并按工程实际总造价的1.1%向甲方上缴综合管理费；自2014年6月5日开工至2015年6月5日竣工；工程造价8000万元；甲方向乙方提供行政、财务、技术及管理服务；乙方负责资金筹集并确保资金到账能满足工程进度，乙方承诺开工前1000万元资金到账，甲方开设专用账户供乙方使用，乙方必须确保筹集资金按时汇入该账户并确保专款专用等。林木林挂靠新艺华公司成为实际垫资施工人。林木林为筹集开工前到位的1000万元资金，于2014年11月16日与夏勇慧签订案涉工程项目装修《投资固定分红协议》，约定夏勇慧投入资金并享受固定分红，不参与工程管理。在林木林挂靠新艺华公司承包施工期间，新艺华公司根据林木林指令就《投资固定分红协议》涉及的退还股本金及固定分红款事宜法人代表李卫东分别三次转账55万元至夏勇慧指定的账户。建筑领城的挂靠，本质上是建筑企业的建筑资质的有偿出借、使用。挂靠双方经由挂靠关系而结成一体，对工程的如期并保质保量完成既产生了共同利益亦产生了共同责任。为了如期完工，挂靠人对外举债、赊欠材料款等，只要用于该工程，因此而产生的债务，被挂靠人应连带负责。本案中，新艺华公司为涉案工程的总承包人，且实际占有该工程，是该工程的权利义务承受者。新艺华公司承包涉案工程后与林木林签订《施工承包责任合同书》，实为转包合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该《施工承包责任合同书》应为无效合同。新艺华公司作为转包人对合同无效具有明显的过错，且新艺华公司对涉案工程项目未投入资金，并约定按工程实际总造价1.1%收取综合管理费。新艺华公司在出借资质收取管理费取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利的法律后果。新艺华公司对林木林自己筹集资金明知，且其法人代表根据林木林指令向夏勇慧指定的账户分别三次转入资金，由此可见，新艺华公司知晓林木林向夏勇慧筹集资金用于本案涉案项目之上。根据权利、义务相一致原则，林木林以涉案项目的名义向夏勇慧筹集资金，应由林木林直接承担偿还责任，新艺华公司应依照与林木林之间的承包合同对此承担连带偿还责任。综合上述，原判认定事实清楚，证据确实，但未判决被上诉人深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担林木林偿还责任的连带偿还责任不当，应予以纠正。上诉人夏勇慧的上诉理由充分，其请求应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初2443号民事判决第二项，即“驳回原告夏勇慧的其它诉讼请求”。二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初2443号民事判决第一项，即“由被告林木林在本判决生效后七日内偿还原告夏勇慧借款本金76万元及截至2018年2月14日的利息239792元，并以未付本金为基数按月利率2%计付自2018年2月15日至实际还清日止的利息”为由林木林在本判决生效后七日内偿还夏勇慧借款本金76万元及截至2018年2月14日的利息239792元，并以未付本金为基数按月利率2%计付自2018年2月15日至实际还清日止的利息，由深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担连带偿还责任。本案一审案件受理费、保全费合计10700元由林木林承担，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费11400元，由林木林承担，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二一年四月十四日法官助理伍露书记员郭敏慧