内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2021）内06民终155号   上诉人（原审原告）：东胜区金御豪庭小区业主委员会，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区金御豪庭小区东公建楼。   负责人：杨某。   委托诉讼代理人：任某，内蒙古耀庭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古伊康东律师事务所律师。   上诉人东胜区金御豪庭小区业主委员会（以下简称金御豪庭业委会）因与被上诉人鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司（以下简称融威物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东胜区金御豪庭小区业主委员会的负责人杨某及其委托诉讼代理人任某、被上诉人鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东胜区金御豪庭小区业主委员会上诉请求：依法撤销东胜区人民法院（2020）内0602民初2516号民事判决，并在查清事实后改判支持上诉人金御豪庭业委会的全部诉讼请求。事实和理由：原判认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审法院未查明建设单位与被上诉人融威物业公司签订的前期物业服务合同是否存在且生效，也未查明存在的前期物业服务合同履行期限是否届满、上诉人金御豪庭业委会与新的物业公司签订的物业服务合同是否依法进行以及建设单位与被上诉人融威物业公司签订的前期物业服务合同是否终止等基本事实。二、一审法院适用法律错误。本案属于前期物业服务合同纠纷，一审法院将本案认定为普通物业服务合同纠纷，并依据相关法律规定驳回上诉人金御豪庭业委会的全部诉讼请求，属于适用的法律性质违反法律规定。本案应适用《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条，《物权法》第七十六条、第七十八条或《民法典》第二百七十八条、第二百八十条。三、一审法院程序违法。首先，昱洁物业公司作为与本案处理结果有利害关系的第三人，一审法院未依职权追加其为第三人，遗漏诉讼当事人；其次，一审法院作为认定事实依据的《云世金御豪庭物业管理合同》未经质证。   鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司辩称，同一审答辩意见一致。一、上诉人金御豪庭业委会在本次起诉之前签订对外物业合同时已经不具备合法资质。二、上诉人金御豪庭业委会解聘和选聘物业公司严重违反法律规定，过半数的业主和超过总建筑面积一半的产权人不同意更换物业公司。三、上诉人金御豪庭业委会提起此次诉讼应当依据议事规则和法律规定，集体作出决定，而不是持有公章的人自己来决定。   东胜区金御豪庭小区业主委员会向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令融威物业公司立即退出金御豪庭小区物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料给金御豪庭业委会；2.判令本案诉讼费用由融威物业公司承担。   一审法院认定事实：2017年4月1日，鄂尔多斯市东胜区云世房地产开发有限责任公司作为委托方（甲方）与作为受委托方的鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司（乙方）签订了《云世金御豪庭物业管理合同》，双方约定了各自的权利及义务，合同期限为十年，自2017年4月1日起至2027年3月31日止。管理服务费用按政府规定标准收取，每月每平米建筑面积1.5元。签订协议后，融威物业公司一直按部就班进行服务至今。2020年4月6日，金御豪庭业委会与新的物业公司-内蒙古昱洁物业服务有限公司签订了《金御豪庭小区物业服务合同》，于同年4月8日向融威物业公司发出了《终止前期物业服务合同告知函》，要求融威物业公司退出金御豪庭小区物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料。融威物业公司不同意撤离小区停止服务，双方协商未果，现诉至一审法院。   一审法院认为，物业服务合同作为一种继续性合同，合同的顺利履行和合同目的的顺利实现都离不开双方当事人的相互信任和配合，信赖基础一旦丧失，或者因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，允许一方当事人有权解除合同则较为适宜。因此，赋予业主一方任意解除权符合物业服务合同的性质。因此，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定业主大会有权解聘物业服务企业。但业主一方享有的任意解除权是否同样适用于前期物业服务合同，是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位（鄂尔多斯市东胜区云世房地产开发有限责任公司）与其委托的物业服务企业（鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司）签订的合同。当建筑物建成之后，需要对建筑物和设施进行管理，随着业主的入住，卫生、停车、安保等相关服务也必须跟上，但鉴于业主并非能够同时入住，不能及时成立业主大会和业主委员会，更不可能选出合适的物业服务企业为小区提供物业服务，因此，由房地产建设单位先行选择某物业服务企业对小区进行管理和提供服务是必需的。前期物业服务合同仅存在于项目建成初期，业主入住人数较少尚未成立业主大会及业主委员会的阶段。如果业主对前期物业服务企业不满意，可待业主大会成立后，依照法定程序对建设单位选聘的物业服务企业进行更换。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对前期物业服务合同和物业服务合同进行了分别规定，对某条文是否适用于前期物业服务合同，进行了明确规定。如该解释第二条明确规定“前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”。该解释第八条规定，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。但在该条中，并未明确规定适用于前期物业服务合同。因此，该款规定显然仅适用于普通物业服务合同，并不适用于前期物业服务合同。根据《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同自动终止，而无需业主委员会再行解除。《云世金御豪庭物业管理合同》现仍处于继续履行过程中，因此，金御豪庭业委会所主张的要求融威物业公司终止前期物业服务合同，请求判令融威物业公司立即退出金御豪庭小区物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料给金御豪庭业委会的诉讼请求无法律依据，故对其全部诉讼请求，一审法院不予支持。对于鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司的答辩意见，合理部分，一审法院予以采信。需要指出的是，无论是前期物业服务合同还是新的物业服务合同，其目的和初衷都是相同的，即为全体业主提供服务，为在特定建筑区划内的物业行为提供依据和保障。业主大会是由建筑区划内的全体业主参加，依法成立的自治组织。业主大会依据法定程序作出的决定，反映了建筑区划内绝大多数业主的意志和心声。业主委员会是由业主大会从热心公益、责任心强、具有一定组织能力的业主中选举产生出来的为全体业主服务的组织，是业主大会的执行机构，具体实施业主大会作出的决定。业主委员会作为自我管理机制的权力机关和执行机关进行决策，其行为和所产生的一切后果，对每位业主而言，都有义务遵守和承担。因此，物业服务企业所存在的目的，与业主大会、业主委员会的决策是不冲突的，均是为了广大业主而服务的。当然，在社会关系中，利益完全协调一致的群体是不存在的；冲突与合作是社会交往的主要形式。物业服务企业在管理物业的过程中需要与业主委员会发生联系，而业主委员会为了业主的利益也需要与物业服务企业打交道。在经常的接触和互动中，冲突是不能避免的。然而真正密切的关系并不是掩盖冲突，而是允许冲突表现出来，从而避免冲突的积累，这样反而使相互关系能够得到维持。冲突有好的一面，即有利于原有结构的完善和新的规范的制定，业主委员会与物业服务企业的冲突可以促使物业服务企业改善服务；冲突也有坏的一面，即在发泄了情绪后问题得不到根本解决。因此，理性面对冲突，利用冲突改善现状；而非等待冲突升级而造成对抗，才是解决问题的根本办法。在当前情况下，金御豪庭业委会虽然与新的物业服务企业签订物业服务合同，在签订物业服务合同并生效前，仍需时间由融威物业公司为该小区提供物业服务，在该段时期内，双方应当保持良性互动、有效利用冲突，努力为业主提供一个优美整洁、安全文明的生活环境。金御豪庭业委会与新的物业公司所签合同并未生效，所以融威物业公司与开发商签订的前期物业合同依然生效。另外，东胜区金御豪庭小区业主委员会虽与其他物业服务企业签订涉案小区的物业服务协议，也未做好自治准备，一旦融威物业公司撤出该小区，便会严重影响小区业主的生活秩序，因而鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司撤出该小区的条件尚不具备。况且融威物业公司服务多年，金御豪庭住宅小区配套设施、小区硬化、公共部位至今存在多处没有完善，还需要物业公司与开发商积极协调处理，融威物业公司与开发商保持着良好的沟通与协调，如更换物业服务企业，新的物业公司无法提供完善的物业服务，直接侵害广大业主的权益。同时，融威物业公司物业服务收费标准每平米1.2元，而金御豪庭业委会与昱洁公司签订的物业服务收费标准是每平米1.5元。显然由融威物业公司继续服务更客观、更实际、更实惠。再者，金御豪庭业委会选聘物业公司未按《物业管理条例》规定在更换物业公司时召开业主大会形成决议并经业主同意，按招投标法规定选聘具备资质的能充分保护广大业主利益的物业公司，现在小区大部分业主不同意融威物业公司撤离。一审法院认为，金御豪庭业委会超越权限，违法选定物业公司，故对金御豪庭业委会的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回东胜区金御豪庭小区业主委员会的全部诉讼请求。   本院二审期间，上诉人金御豪庭业委会提供了以下两组证据：一、金御豪庭小区业主委员会公开招投标物业公司选票353份，拟证明：业主大会解聘融威物业公司以及选聘昱洁物业公司程序合法，与昱洁物业公司签订的物业服务合同成立并生效。（一）2020年3月29日，业委会依据《关于金御豪庭小区2020年物业招标公示》文件中的投标物业服务企业进行投票，共收到353张选票。其中，内蒙古昱洁物业服务有限公司获得173票，内蒙古中正物业管理有限公司获得98票，内蒙古嘎达梅林物业服务有限公司获得24票，鄂尔多斯市万喆物业管理服务公司获得19票，弃权39票。除去弃权的39票外，剩余314票过半数，即为157票，所以获173票的昱洁物业公司为中标企业。投票人数及投票人所有的建筑面积，均超过实质半数，故完全符合《物权法》第七十六条（现《民法典》第二百七十八条）的规定。（二）353票中，除了弃权的39票外，剩余314票，均投给了除融威物业公司以外的其他参与投标的物业公司，也可以证明超过总业主人数的半数业主同意更换鄂尔多斯市融威物业管理服务有限责任公司，符合《物权法》第八十一条第二款（现《民法典》第二百八十四条第二款）的规定。（三）根据《物权法》第七十八条（现《民法典》第二百八十条第二款）的规定，除业委会的决定损害业主的权利被法院撤销以外，即便业委会作出的决定存在程序违法等情形，业委会的决定对业主具有约束力。业委会的决定被撤销前是成立且生效的。因此，即便金御豪庭业委会作出的更换或选聘物业企业的决定存在一定程序违规，在小区业主未向法院申请撤销与物业管理服务企业签订的合同时，金御豪庭业委会与昱洁物业公司签订的物业服务合同应当成立并且生效。故，一审法院以选聘程序违法等理由，认定金御豪庭业委会与昱洁物业公司签订的物业服务合同不成立，于法无据，且物业合同的成立或生效与选聘程序是否违法无关，一审判决应予撤销。二、会议纪要说明，拟证明：本案诉讼是街道办事处和社区协调以后建议提起诉讼，经全体业委会成员和各楼道长协商一致确定提起本案诉讼。   针对上诉人金御豪庭业委会二审提供的以上证据，被上诉人融威物业公司质证称，一、对第一组证据的真实性不认可，没有社区人员或其他工作人员参加，没有业委会其他成员参与，上诉人金御豪庭业委会在一审和本次提交的证据都是业委会持有公章的人伪造。二、对第二组证据的三性均不认可，五名业委会成员中只有杨某、刘文忠两人签字，其他签字人员均不是业委会成员。   针对上诉人金御豪庭业委会二审提供的以上证据，本院认证意见如下：一、因被上诉人融威物业公司对选票的真实性不认可，且无其他有效证据予以补强，故本院不予采信。二、因被上诉人融威物业公司对会议纪要说明的三性均不认可，结合该说明上仅有上诉人金御豪庭业委会中两名成员签字确认，故本院对上诉人金御豪庭业委会针对该会议纪要说明的拟证明问题不予采信。   二审期间，被上诉人融威物业公司提供了以下一份证据：辞职报告一份，拟证明：业委会人员不符合规定，不具备法定资质。有三名业委会成员辞职，被上诉人融威物业公司只复印了一份。   针对被上诉人融威物业公司二审提供的以上证据，上诉人金御豪庭业委会质证称，对该证据的真实性不认可，理由为：该辞职报告为复印件，且即便属实，如有业委会成员申请辞职，应当向业委会提出，但上诉人金御豪庭业委会至今未收到任何委员的辞职申请，即便是收到，业委会的组成人员问题属于业委会内部事务，不属于人民法院审查范围，应当由相关的街道办事处等部门依法进行指导。因此，在未撤销对上诉人金御豪庭业委会相应审批和备案手续前，上诉人金御豪庭业委会具有合法的诉讼主体资格。   针对被上诉人融威物业公司二审提供的以上证据，本院认证意见如下：因上诉人金御豪庭业委会对该辞职报告的真实性不认可，故本院不予采信。   本院经审理查明事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于本案中的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用案涉纠纷发生当时的相关法律、司法解释的规定。关于上诉人金御豪庭业委会是否具备本案民事诉讼主体资格的问题。根据上诉人金御豪庭业委会原审提供的《东胜区业主委员会成立备案表》，其已经相关单位备案成立，在业委会成员未换届选举的情况下，现任业委会仍应认定为具备民事主体身份；同时，业主委员会为业主大会的执行机构，在法定授权范围内，代全体业主行使部分管理职责以维护全体业主之公共利益。案涉纠纷属于业主共有和共同管理权利范围之内的事项，即属于业主大会赋予业主委员会的法定职责，其应享有相应民事权利能力，即具备本案民事诉讼主体资格。关于上诉人金御豪庭业委会要求被上诉人融威物业公司退出金御豪庭小区物业服务的主张能否成立的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，上诉人金御豪庭业委会未能提供有效证据证明解聘被上诉人融威物业公司及选聘新的物业公司经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即上诉人金御豪庭业委会与案外人内蒙古昱洁物业服务有限公司于2020年4月6日签订的《金御豪庭小区物业服务合同》并未生效。故，上诉人金御豪庭业委会要求被上诉人融威物业公司退出金御豪庭小区物业服务的主张依法不能成立。   综上所述，东胜区金御豪庭小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费200元，由上诉人东胜区金御豪庭小区业主委员会负担。   本判决为终审判决。   审判长 乌 宁   审判员 李顺和   审判员 苏 晨   二〇二一年四月二日   法官助理 刘 敏   书记员 徐 洁