吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终551号 上诉人（原审被告、反诉原告）：白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店，经营场所吉林省白城市中兴西大路78号楼东14户门市。 经营者：魏畅，女，1991年4月26日出生，汉族，现住白城市金碧乐府7-1号楼3单元101室。 委托诉讼代理人：王旭颖，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：白城市绿苑电脑商店，经营场所吉林省白城市青年南大街8-4号。 经营者贾力强，男，1984年9月14日出生，汉族，现住白城市鸿基名苑8号楼2单元301室。 委托诉讼代理人：郑随侠，系店长。 委托诉讼代理人：张伟杰，吉林巩固律师事务所律师。 上诉人白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店（以下简称桃子家因与被上诉人白城市绿苑电脑商店（以下简称绿苑电脑）合同纠纷一案，绿苑电脑于2018年12月14日向吉林省白城市洮北区人民法院提起诉讼。吉林省白城市洮北区人民法院于2019年1月2日立案受理后于2020年5月15日作出（2019）吉0802民初11号民事判决，绿苑电脑不服向本院提出上诉，本院于2020年8月17日作出（2020）吉08民终835号民事裁定，撤销原判，发回重审。该案发回重审后，吉林省白城市洮北区人民法院于2021年1月28日作出（2020）吉0802民初3153号民事判决，桃子家不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桃子家的委托诉讼代理人王旭颖，被上诉人绿苑电脑的委托诉讼代理人郑随侠、张伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桃子家上诉请求：1、请求人民法院依法判令上诉人鉴定费用由被上诉人承担：2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人合同纠纷一案，经洮北区人民法院审理作出（2020）吉0802民初3153号民事判决，因一审法院遗漏上诉人诉讼请求，现依法提起上诉，理由如下：上诉人在一审中对争议电脑依法申请了司法鉴定并支付了鉴定费用，并对此提出诉讼请求，庭审中亦进行了举证，一审法院对此未进行审理、判决，依法应当纠正。综上，恳请上级法院依法撤销原审判决，发回重审。 绿苑电脑辩称：上诉人主张鉴定费由被上诉人承担，没有事实和法律依据。第一点，上诉人在发回重审时，反诉请求没有主张鉴定费由被上诉人承担，鉴定费不在其请求范围。而且在举证时，上诉人也没有证明鉴定的数额；第二，鉴定机构不具有鉴定资质，其鉴定范围为电子数据，其不应受理该鉴定申请。为此，鉴定费应由上诉人自行承担，或者要求其要求鉴定机构予以返还；第三，一审判决没有采信鉴定意见，申请鉴定没有必要，为此上诉人主张鉴定费没有依据；第四点，从程序上看，如果一审遗漏请求，应当发回重审。按民诉法及相关规定，民事诉讼发回重申只能发回一次，为此该案不能再次发回重审。二审法院对鉴定费进行判决，违法两审终审制度。为此，不应支持上诉人的上诉请求。最后二审法院应驳回人的上诉请求。 绿苑电脑向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告电脑设备、维护费用人民币183,956.00元，并按照合同约定由被告人支付违约滞纳金。2.按合同约定被告方无法支付上述金额，原告将收回所有电脑设备；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月30日，原告与被告签订《网吧采购与维护合同》，合同约定，原告为被告提供电脑设备及维修，被告分期将电脑设备及维修费用支付给原告。后被告拒绝依照双方约定的《网吧采购与维护合同》履行义务，尚欠原告尾款人民币183,956.00元，被告拒不给付，原告认为，被告的行为严重侵害其合法权益，故诉至贵院，请求贵院保护原告所请。 桃子家提出反诉请求：1、判决依法解除反诉人与被反诉人于2018年10月30日签订的《网吧采购与维护合同》并返还反诉人已经支付的140,000.00元价款；2、判令被反诉人赔偿反诉人各项经济损失共计人民币371,327.00元；3、本诉及反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年10月30日反诉人与被反诉人签订了一份《网吧采购与维护合同》，该合同约定被反诉向反诉出售网吧所电脑等电子设备。合同价款为323,596.00元。反诉人按照合同约定的付款方式支付了价款140,000.00元，剩余价款在未到付款期限时，反诉人在使用过程中就发现被反诉人出售的电脑等设备存在严重的质量问题，并且出现爆炸等现象，因此反诉人及时与被反诉人联系维修更换，但被反诉人怠于履行维修更换义务，造成反诉人因无法使用电脑而一直不能正常营业。因被反诉人交付的设备存在严重的质量问题，被反诉人也没有履行更换和维修义务，反诉人依法行使先履行抗辩权，要求被反诉人交付符合合同及国家强制标准的产品后才同意支付剩余价款。但被反诉人不但不履行相应的合同义务，还在没有完全履行合同义务的情况下对反诉人就剩余价款提起诉讼。在诉讼中反诉人依法申请了对本案争议的电脑设备进行了司法鉴定，人民法院依法选取了鉴定机构并出具鉴定意见，认为被反诉人出售的产品不符合国家强制标准。故反诉人依法提起反诉，要求与被反诉人解除合同并赔偿反诉人无法正常经营，无法实现预期营业收入给反诉人造成的经济损失。 一审法院认定事实：2018年10月30日，桃子家作为甲方，绿苑电脑作为乙方签订《网吧采购与维护合同》，约定桃子家向绿苑电脑定购网吧配置的电脑及相关设备，总价款为323,956.00元，由绿苑电脑负责电脑及相关设备的安装、调试，安装地点为桃子家。绿苑电脑负责将电脑调试，并负责运输到桃子家指定地点安装，并确保整个网络运行正常。验收合同标准，所有产品部件均为合同附件之约定的部件，双方对照电脑配置单清点数量，核对品牌型号，确认实物与配置单相符。关于质量保证，绿苑电脑对其所提供的产品提供质保，质保期内出现质量问题，绿苑电脑承诺提供维修、更换等服务。合同签订一年之内，提供相应配件供桃子家使用，不影响其电脑正常运行，人为损坏和非产品质量问题造成的产品不能正常使用，绿苑电脑不予免费质保，但绿苑电脑保证负责提供相关服务，由此产生的费用由桃子家承担。双方之间约定的设备具体为：1.配置一组装电脑8台，价款130,800.00元；2.配置二组装电脑15台，价款127,725.00元；3.组装服务器1台，价款16,000.00元；4.wifi覆盖设备：锐捷（RAP210EV2AP）3个，POE交换机（5口）1台，价款735.00元；5.配置一、二共23套组装电脑外接设备（鼠标、耳机（麦）、键盘），价款11,627.00元；6.收银组装电脑1台，价款2,079.00元；7.组装VR设备1台，价款4,280.00元；8.组装直播设备1台，价款3,440.00元；9.网络工程用交换机、路由器、监控设备（包括摄像头、录像机、4T监控、电源、支架、综合布线等），合计10,945.00元（6,070.00元+4,875.00元）；10.工程项目：得胜功放、无线麦克风、21.5寸点歌机、投影机、吸顶音箱、吸顶功放各1台，100寸幕布1副、投影机杆1个、遥控器1个、辅材若干，设备含税合计19,937.50元。以上设备价款总计323,956.00元。关于货款的结算：双方约定合同定金为30,000.00元，绿苑电脑负责供货，货到后桃子家负责验收，验收完毕交付剩余款项110,000.00元，剩余款项183,956.00元采用分期付款方式结款，方式为从2018年12月10日起，每月的最后一天付款15,330.00元，至2019年12月10日，全部结清。双方约定，在桃子家未完全付清货款前，全部电脑设备的所有权归绿苑电脑所有，若桃子家出现付款违约情况，绿苑电脑有权随时收回所有电脑、附件及网络设备并折旧变卖处理。截止目前，桃子家已经支付合同定金30,000.00元及货款110,000.00元，共计140,000.00元，剩余183,956.00元尚未支付。合同中约定的吸顶音响、吸顶功放、遥控器及辅材没有交付外，投影杆由桃子家自行购买，其他已经交付完毕。本案原审过程中，经桃子家申请对绿苑电脑销售的电脑设备和电脑系统与合同约定的质量标准是否相符，是否符合法律法规强制标准，是否存在质量问题进行鉴定，经双方共同选择鉴定机构本院委托湖北诚实计算机司法鉴定所对委托事项进行，该所于2019年4月20日出具鄂诚实[2019]电子鉴第16号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：经鉴定，证实被申请人出卖给申请人的电脑设备为组装电脑整机，存在质量问题并且有安全隐患。查实电脑组装整机没有经过国家3C强制认证。 另查明，桃子家系经营桌上游戏、室内娱乐活动、预包装食品销售个体工商户，个体工商户没有经营网吧的资质，实际经营网吧业务的主体系白城市神游网咖馆，性质为个人独资企业，桃子家与绿苑电脑签订的《网吧采购与维护合同》进购的电脑及相关设备均为白城市神游网咖馆使用，桃子家与白城市神游网咖馆的负责人均为魏畅，经营地点均在白城市中兴西大路78号楼东14户门市。桃子家与白城市神游网咖为在同一地点合并经营。桃子家及白城市神游网咖从2018年11月1日起为试营业，没有实际开业经营。桃子家为经营其业务办理网络费用为19,400.00元，发放员工工资共计24,150.00元，装修施工费用为105,000.00元，购买装修用瓷砖花费28,500.00元，水费268.8元，2018年11月至2019年12月23日实际支出电费12,505.86元，房租160,000.00元。 一审法院认为，2018年10月30日，桃子家与绿苑电脑签订的《网吧采购与维护合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对该合同予以确认，合同双方当事人应当按照合同的内容履行权利和义务。（一）关于双方签订的《网吧采购与维护合同》是否应当解除的问题。桃子家与绿苑电脑是否存在违约行为，双方签订合同的目的为桃子家与白城市神游网咖经营网吧业务，桃子家的合同义务为按期付款，其已经支付140,000.00元的货款，按照双方的约定剩余款项183,956.00元采用分期付款的方式结算，从2018年12月10日起，每月的最后一天付款15,330.00元整，至2019年12月10日，全部结清。绿苑电脑的合同义务为按照桃子家的要求，为其提供约定的电脑设备及安装各种网吧软件，绿苑电脑承担质量保证责任。桃子家主张其不支付剩余货款的原因系其在电脑及相关设备使用的过程中有设备过热、卡顿及水冷机箱爆炸的现象，其认为绿苑电脑提供的电脑设备不符合合同约定的质量标准。原审过程中经本案双方当事人共同选择鉴定机构对绿苑电脑提供的电脑及相关设备是否存在质量问题进行鉴定，经本院委托，湖北诚实计算机司法鉴定所于2019年4月20日出具鄂诚实[2019]电子鉴第16号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：经鉴定，证实被申请人出卖给申请人的电脑设备为组装电脑整机，存在质量问题并且有安全隐患。查实电脑组装整机没有经过国家3C强制认证。绿苑电脑对湖北诚实计算机司法鉴定所的鉴定意见提出异议，认为其不具备鉴定的资质、参与人员不具备鉴定资质、鉴定依据错误等，本院组织了第二次鉴定，但因没有找到鉴定机构，而没有进行第二次鉴定。关于湖北诚实计算机司法鉴定所的鉴定资质问题，其业务范围为电子数据，从鉴定意见的内容来看，绿苑电脑向桃子家销售的是组装整机，存在安全隐患，销售的组装整机没有经过国家3C强制认证，本院认为是否经过3C强制认证，仅需查看设备上是否标注CCC强制认证的标识，与鉴定机构的业务范围不具有关联性。关于绿苑电脑是否存在违约行为的问题。本院认为:1.绿苑电脑向桃子家提供的电脑为组装机，虽然组装机整机的服务对象是个人消费者，而非用于经营活动的购买者，但案涉合同中约定的配置一、配置二的电脑设备系双方共同协商确定的，而非绿苑电脑自行决定提供的，桃子家作为买方对绿苑电脑提供的系组装整机是明知的，故绿苑电脑在履行合同过程向桃子家提供组装整机不违反双方合同的约定；2.关于绿苑电脑提供的电脑设备没有经过国家3C强制认证的事实。根据《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条规定：“为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”台式电脑、笔记本电脑、显示器、扫描仪等电脑整机及外设均包含在首批19类认证名录中。绿苑电脑为证明其提供电脑组装设备质量合格，提供了显示器、母板、电源、内存等设备的质量保证书，其中航嘉电源有CCC认证，其他设备无认证标志，或有FC认证。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”绿苑电脑对于桃子家经营网咖的事实的明知的，其提供的没有经过国家强制的CCC认证的设备系对双方之间关于产品质量约定的违反，亦给桃子家的经营活动形成安全隐患。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”根据《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条规定：“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。”桃子家和白城市神游网咖系为经营网吧业务而成立，绿苑电脑提供的产品没有CCC国家强制认证，桃子家和白城市神游网咖不能在经营活动中使用未经认证的产品，故绿苑电脑提供的设备违反国家强制认证的标准，系违约行为，造成双方合同目的不能实现，故桃子家本案中提出解除双方之间的《网吧采购与维护合同》于法有据本院予以支持。本案原审过程中桃子家没有提出解除合同的主张，桃子家提出解除合同的时间为2020年8月30日，在本案本次审理过程中提出，双方签订合同的时间为2018年10月30日，从2018年12月10日起桃子家没有履行其付款的义务，双方约定最后的付款期限为20019年12月10日，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，双方没有约定合同解除权的行使期限，但双方约定了最后的履行期限即2019年12月10日，桃子家于2020年8月30日提出解除合同，没有超过解除权的行使期限，故本院对桃子家请求解除与绿苑电脑签订的《网吧采购与维护合同》的主张予以支持。（二）关于案涉电脑设备的归属问题。根据《网吧采购与维护合同》第三条第五项约定，在桃子家未完全付清货款前，全部电脑设备的所有权归绿苑电脑所有，若桃子家出现付款违约情况，绿苑电脑有权收回所有电脑、附件及网络设备并折旧变卖处理。本案中双方的合同尚未履行完毕，此时案涉电脑及设备的所有权归于绿苑电脑，虽然庭审过程中绿苑电脑明确放弃对电脑及相关设备的返还的主张，但根据双方合同的约定，本案《网吧采购与维护合同》解除后，桃子家应当返还已经交付的设备，具体为：1.配置一组装电脑8台（包括8700盒CPU8个、华硕Z370-G-gaming主板8个、影驰GAME3极光8G内存32个、七彩虹10808G显卡8个、TT水冷机箱8台、航嘉750W全模组电源8个、惠科现代X40144hz显示器8台）、配置二组装电脑15台（具体为i5-8400盒CPU15个、七彩虹H310主板15个、阿斯加特8G灯条内存30个、七彩虹10603G显卡15个、水冷机箱15台、航嘉WD600电源15个、HKCC40040寸曲面显示器15台）；2.组装服务器1台（具体为：E5-2603V3CPU1台、华硕Z10PA-U8主板1个、三星16GDDR4内存3个、intel120G固态硬盘3个、intel240G固态硬盘2个、S74T硬盘1个、2U机箱1台、万兆电缆线1个，hk600电源1个）；3.wifi覆盖设备：锐捷（RAP210EV2AP）3个，POE交换机（5口）1台；4.先锋二代鼠标15个、狼蛛网咖特供耳机15个、达尔优键盘812T键盘8个、硕美科909耳麦8个、罗技G502鼠标8个、红龙键盘15个；5.收银组装电脑1台（具体为：I3-8100CPU1个、华硕H110工控小板主板1个、金泰克4G2400内存1个、铭碹120G固态硬盘1个、全汉电源定制1个）；6.组装VR设备1台（具体为：Intel酷睿I5-7500CPU1个、华硕B250M-D1151针主板1个、金泰克8GDDR4/2400内存1个、瑞势S600120G硬盘1个、七彩虹GTX1060显卡1个、金河田机箱1台、金河田电源1个）；7.组装直播设备1台（具体为：Intel酷睿I3-7100CPU1个、华硕B250M-D1151针主板1个、金泰克8GDDR4/2400内存1个、瑞势S600120G硬盘1个、金河田机箱1台、金河田电源1个、七彩虹1050ti显卡1个）；8.48口维盟8050交换机1台、主路由维盟1台、大华130W枪机2台、大华200W球机1225cl台、大华130W球机2520c-a7台、录像机16路4盘1台、4T监控2台、交换机16口百兆1台、电源10个、支架2个、监控综合线475米（950元/2元/米）。9.EKAX-1A得胜功放1台、TS-7220无线麦克风1套、视易21.5寸点歌机1台、明基W1700投影机1台、100寸白塑电动幕布1副。因吸顶音箱、吸顶功放、投影机杆、辅材没有实际交付，无需返还。绿苑电脑应当返还桃子家已经向其支付的货款140，000.00元。（三）桃子家请求赔偿的主张。其请求赔偿的项目为房屋租赁费用，人员工资费用，装修费用，宽带费用，电费，水费及原营业预期收入，桃子家请求赔偿的数额为371,327.00元。以上费用系桃子家经营所必要支出的费用，且桃子家白城市神游网咖为同一地点经营，桃子家主张的各项赔偿项目与绿苑电脑的违约行为之间不存在因果关系，本院对其反诉主张的损害赔偿数额不予支持。关于桃子家主张预期利益的请求，桃子家与白城市神游网咖并没有实际经营，一直处于试营业的状态，且其请求预期利益的依据为绿苑电脑为其出具的经营收益的估算，本院认为桃子家关于预期利益的主张没有事实依据，不予支持。综上所述，白城市绿苑电脑商店诉讼请求不成立，本院不予支持。白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店的反诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条、《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条、第六十七条规定，判决：1、解除白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店与白城市绿苑电脑商店于2018年10月30日签订的《网吧采购与维护合同》；2、白城市绿苑电脑商店于本判决生效之日起五日内向白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店返还货款人民币140,000.00元；3、白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店于本判决生效之日起五日内向白城市绿苑电脑商店返还已经交付的电脑及相关设备；4、驳回白城市绿苑电脑商店的其他诉讼请求；5、驳回白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店的其他反诉请求。（2019）吉0802民初11号案件受理费1,990.00元，由白城市绿苑电脑商店负担。本案预交的反诉费3,833.00元，由白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店负担2,569.00元，由白城市绿苑电脑商店负担1,264.00元。 本院二审期间，双方当事人未出示新的证据。 二审查明的案件事实与一审查明的相关事实一致，二审予以确认。另查明，桃子家支付湖北诚实计算机司法鉴定所鉴定费30,000.00元。 本院认为，桃子家的鉴定申请是在一审诉讼期间，由人民法院受理并委托相关机构进行的鉴定。因此，依据《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”的规定，发生的鉴定费属于诉讼费用。对于该鉴定意见，原审判决予以采信，并不不当。桃子家为明确绿苑电脑出售的电脑存在哪些质量问题，申请通过鉴定的方式予以明确，鉴定费属于违约方绿苑电脑给桃子家造成的损失，绿苑电脑应该承担。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，桃子家在诉讼请求中,提出诉讼费由反诉被告承担的诉讼请求,原审应当对鉴定费承担作出决定。依据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”的规定，原审未对鉴定费负担作出决定，而是对桃子家仅对鉴定费负担提出的上诉移送二审，程序错误。但考虑到本案二审已经受理，为减少当事人诉累，依据《和人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550.00元，由白城市桃子家的桌游轰趴馆中兴西大路店负担；鉴定费30,000.00元，由白城市绿苑电脑商店负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二一年四月二十六日 书记员  白安娜