甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终264号 上诉人（原审被告）:赵某，男，汉族，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码：×××。 上诉人（原审被告）：殷某，女，汉族，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码：×××。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，甘肃昭武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙某，男，汉族，甘肃省高台县人,住高台县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:盛某,甘肃鑫星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃天薇房地产开发有限公司。 统一社会信用代码：91620702MA74N4C06U。 法定代表人：董某，该公司总经理。 住所：甘肃省张掖市高台县巷道镇雨田花苑9号楼一层101商铺。 委托诉讼代理人：钱某，该公司销售部经理。 被上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，甘肃省高台县人,住高台县，现住高台县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：贾某，甘肃誉西律师事务所律师。 上诉人殷某、赵某因与被上诉人孙某、甘肃天薇房地产开发有限公司（以下简称天薇公司）、王某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某、殷某的委托诉讼代理人陈某，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人盛某，被上诉人天薇公司的委托诉讼代理人钱某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人贾某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵某、殷某上诉请求：1.请求撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初297号民事判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误,判决不当。一审认定“自2008年4月起，殷某丈夫赵某将承接的广告业务中安装事宜交由王某负责，王某联系原告后共同完成安装任务”认定事实错误。本案中，赵某从天薇公司承揽的广告安装业务承包给王某，王某以每天200元工资雇佣孙某进行安装，并非一审认定赵某将广告安装交王某负责，王某联系孙某共同完成安装任务的情形。二、一审对责任承担及划分判决错误。1.根据孙某提交的证据证明孙某受雇于王某完成广告安装，孙某工作的地点，工作任务、工作时间、工资的发放都是有王某负责管理，当庭孙某也认可是与王某之间形成雇佣关系。因此，孙某与王某之间形成雇佣关系。赵某从天薇公司承包后，将广告安装分包给王某，王某再雇佣孙某，王某与孙某安装广告时，孙某安装使用的工具、车辆、电焊机等设备都是王某提供，王某及孙某完成安装后，赵某只要安装结果，王某与赵某之间存在承揽合同关系，孙某是为王某提供劳务，孙某与上诉人之间不存在法律关系，上诉人不应对孙某损失承担责任。2.一审法院认为“被告王某辩解其与原告共同为赵某提供劳务，与原告之间不存在雇佣关系的意见，不予采信，但又以原告提供劳务过程中受伤，赵某、殷某对原告损失判决承担50%责任判决错误。”本案中，孙某作为提供劳务者，王某作为接受劳务者，孙某与王某之间形成雇佣关系，王某应承担损失70%的责任，孙某作为成年人应承担30%，天薇公司作为发包人和最终受益者，应承担损失的连带责任，上诉人与孙某之间不存在任何法律关系，一审法院判决上诉人承担50%责任，缺乏法律依据和事实依据。三、一审法院判决适用法律错误，判决不当。孙某在起诉时，一并要求天薇公司承担责任，一审法院以《侵权责任法》第35条判决属于适用法律错误，该条只适用于个人之间提供劳务。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，通过庭审及提交证据，可以确定王某作为雇主，孙某作为雇员，孙某在安装广告过程中受伤，王某与孙某之间存在雇佣关系，王某应对孙某的损失承担全部责任。天薇公司作为发包人，赵某作为广告的承包人，天薇公司将广告安装承包给赵某个人完成，天薇公司承包时未认真审查赵某个人是否有相应资质，是否具备承包条件。天薇公司对孙某损失承担责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，判决不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 孙某辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分正确，判决结果公平公正，应当依法予以维持，其理由是：上诉人企图通过梳理法律关系免除自己的法律责任，但其主张将承揽天薇公司广告的安装业务承包给了王某的观点明显缺乏事实依据，而且与现有证据证明的事实相悖。1.上诉人没有向法庭提交承包合同、结算单等证据证明自己将承揽的安装业务承包给了王某的事实，而王某并未认可承包的事实。2.上诉人没有向法庭提交证据证明承包方式，劳务承包费中包不包括租赁电焊机、梯子等设备费用以及购买焊条、胶水、绳子等辅助材料的费用，也没有向法庭提交证据证明承包费用的计算方法，上诉人赵某发给王某的《2018年10月份商铺、住宅广告更换画面明细表》上没有显示安装费用计算标准，上诉人主张将广告安装业务承包给王某不符合常理。3.上诉人没有向法庭提交天薇公司与上诉人、上诉人与王某结算支付承揽安装费用、承包费用的银行流水、微信转账记录等交易明细，故不能证明上诉人承揽后转包的事实，亦不能证明上诉人未从中获利的事实。4.高台县人民法院（2019）甘0724民初2922号民事判决书证实，上诉人在该案中答辩称：其承接天薇公司广告是事实，但其将广告的喷绘制作承包给了殷廷亮，同时又将广告牌安装工作介绍给王某完成。由此证明上诉人在确认劳动关系一案中答辩陈述自己是天薇公司与王某之间的居间人，上诉人与王某之间不存在承包关系。5.赵某、王某与孙某的妻子吴婷的对话录音证实：赵某承认“活是我的活”、“该管的我肯定得管”、“该付的钱我一分不少肯定付”，由此可见上诉人并没有将广告安装业务承包给王某。6.赵某与王某微信转账说明证实：赵某给王某支付的是预支工资、人工工资、加班费、广告店工资，并非承包费，由此可见上诉人并没有将广告安装业务承包给王某。 天薇公司辩称，与我公司无关，广告牌安装业务是我公司承包给赵某的，我公司并不认识孙某和王某。我公司将广告牌安装业务承包给赵某时已经约定了出现事故时责任承担问题，故与我公司无关，一审判决适当，请求维持。 王某辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人认为，一审法院认定的“自2018年起，殷某丈夫赵某将承接的广告业务中安装事宜交由王某负责，王某联系原告后共同完成安装任务”的事实错误，其主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《民事诉讼法》规定的举证责任分配的基本原则是“谁主张，谁举证”。在这一原则下，主张事实成立的一方对其主张的事实负担举证责任，如果举证不能，由其承担不利法律后果。一审法院在上诉人对自己的主张不能举证证明的情况下，根据各方当事人的陈述、答辩及提供的证据对相关事实予以认定，最终认定的基本事实是基本清楚的，上诉人的这一上诉理由不能成立。需要指出的是：一审法院对上诉人夫妇登记在殷某名下的高台县宏强文化传媒店在被上诉人孙某发生事故时具有制作、安装广告牌的资质的事实与实际情况不符。答辩人在一审时就多次提出高台县宏强文化传媒店在2018年12月4日才核准变更了经营范围以后才取得广告制作安装的业务，在此之前的经营范围仅仅是广告设计、喷绘和展板制作业务，请二审法院明查。二、关于责任承担的问题。一审法院判决王某承担孙某全部损失25%的赔偿责任，王某认为有失公允，但因为个人原因错过了上诉期限没能上诉，但并不意味着王某对一审这一判决结果没有意见。高台县宏强文化传媒店2018年12月4日前营业执照中记载的经营范围为广告设计、喷绘、展板制作，并不具备高处作业相关特种作业资质，而该资质属于国家强制性规定。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定所附特种作业目录列举特种作业的范围第3项为高处作业，并对高处作业的含义界定为：专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。具体包括登高架设作业和高处安装维护拆除作业。本案中，涉案广告安装地点位于天源大酒店斜对面二层商业门店顶部，其安装最低点已超过2米，应属高处作业。2018年10月，天薇公司在未核实高台县宏强文化传媒店是否具有高处作业施工资质的前提下，仍将广告交由高台县宏强文化传媒店制作安装，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，该公司应承担选任过失的过错责任；王某及孙某均未取得特种作业操作证，上诉人在未核实王某及孙某是否具有特种作业操作证的情况下指派二人从事高处作业，且未提供足够的安全防护措施确保孙某安全施工，除应承担雇主的赔偿责任外，还应承担相应的过错责任；孙某作为完全民事行为能力人，其在明知其未取得特种作业资格的情况下接受赵某指派，且未佩戴足以保证安全的防护措施即上岗作业，其也应当对自身损伤承担过错责任。据此，王某认为一审判决天薇公司不承担责任是错误的，判决王某承担多达25%的赔偿责任也与客观事实不符，显失公正，应依法纠正。三、关于法律适用问题。王某认为一审法院还应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决天薇公司承担赔偿责任。对上诉人提出的法律适用错误的上诉理由，王某认为根本不能成立，不应采纳。 孙某向一审法院起诉请求：1.要求被告共同赔偿原告的各项经济损失301334元，其中：医疗费4834元（门诊复查费用1438元，住院费3396元）；误工费53130元（365天×145.6元）；护理费19656元（90天×145.6元+90天×145.6元×50%）；住院伙食补助费465元（31天×15元）；营养费2700元（180天×15元）；残疾赔偿金119828元（29957×20年×20%）；被扶养人生活费79121元〔母亲白小红45212元（22606元/年×20年×20%÷2人）；儿子孙文昊33909元（22606元×15年×20%÷2人）〕；鉴定费用3600元、精神抚慰金3000元、后续治疗费用15000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：高台县宏强文化传媒店系在原高台县工商行政管理和质量技术监督局注册的个体工商户，经营范围包括打字、复印、喷绘、广告牌、标志标识牌等制作；电子灯箱、标志标示牌、电子屏制作安装等，该店登记的经营者为被告殷某，被告殷某与赵某系夫妻关系。自2018年4月起，殷某丈夫赵某将承接的广告业务中安装事宜交由王某负责，王某联系原告后共同完成安装任务。2018年10月，被告赵某承揽了被告天薇公司广告牌的制作及安装。同年10月25日，被告赵某通过微信向被告王某发送了广告画面更换的文件。后被告王某联系原告等人安装广告牌，并告诉原告工资为每天200元。10月31日上午9时许，原告与王某在高台县天源大酒店斜对面二层商业门店悬挂喷绘时，原告不慎从高处跌落受伤，被送往高台县中医医院救治。原告伤势被诊断为左胫骨下端及踝关节粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左腓总神经损伤、右踝关节韧带损伤，住院治疗31天，花费住院费29396元。原告出院后复查时，累计花费医疗费1438元。期间，被告赵某支付原告26000元，后原告医保报销15000元。2020年2月27日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿各项经济损失。庭审中，被告赵某对原告提交的鉴定意见有异议，遂申请重新鉴定，一审法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定，该机构作出原告损伤为十级伤残，误工期180天，护理期60天，营养期90天的鉴定意见。原告支出交通费343元。 一审法院另查明，原告虽为农村户口，但长期在县城生活，并于2017年6月1日在县城购买住房。原告母亲白小红生于1961年3月4日，生育二子，白小红为精神残疾人，残疾等级四级，与原告共同生活，无劳动能力。原告儿子孙文昊生于2016年2月16日。 一审法院再查明，原告曾于2019年8月19日向高台县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原告与高台县宏强文化传媒店之间存在劳动关系，该仲裁委员会裁决原告与高台县宏强文化传媒店之间不存在劳动关系。原告不服仲裁于2019年10月21日向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院作出（2019）甘0724民初2922号民事判决书，判决原告与高台县宏强文化传媒店不存在劳动关系。原告不服提起上诉，张掖市中级人民法院作出（2020）甘07民终23号判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，被告赵某承揽天薇公司广告牌业务，是基于其妻名下的宏强文化传媒店的资质，视为赵某与殷某共同承揽，双方应对天薇公司交付该工作成果，按照定作人天薇公司的要求，其交付的工作成果包括广告牌的拆卸、广告牌面的制作、更换以及广告牌的挂起，并对完成该工作成果过程中所遭受的意外风险负责。原告所提供的工作实际构成了赵某承接广告牌业务活动的组成部分。现原告在提供劳务过程中受伤，被告赵某、殷某应对原告的损失承担赔偿责任。被告王某辩解其与原告共同为赵某提供劳务，与原告之间不存在雇佣关系的意见，因不能提供其与赵某结算的相关证据，不予采信。本案中，被告王某接受赵某的劳务安排，以广告面积、数量、难易程度等结算费用，而王某向原告支付的仅是每天200元，有层层赚取利益的情形，亦应对原告的损失承担相应的责任。原告在悬挂喷绘时，未尽到谨慎注意义务，其自身存在重大过失，应适当减轻被告的赔偿责任。被告天薇公司作为定作人，将广告牌的制作安装承揽给有资质的高台县宏强文化传媒店，本身并无过错，原被告亦未提交证据证明天薇公司存在选任、指导等过错，因此天薇公司不承担赔偿责任。原告主张的损失依法核定计算，其中一、医疗费30834元，扣除已医保报销的15000元，按实际产生的费用15834元计算。二、误工费、护理费、营养费参照鉴定意见，分别按180天、60天、90天，每天分别按145.6元、145.6元、15元计算，分别为26208元、8736元、1350元。三、住院伙食补助费按住院31天，每天15元计算，为465元。四、关于原告主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费是按照农村还是城镇标准计算的问题，原告户籍所在地虽然在农村，但其在城镇生活，并在城镇购买了住房，故其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇标准计算，其中残疾赔偿金为59914元、被扶养人孙文昊生活费15824.2元。原告母亲白小红在原告发生事故时虽未满60周岁，但其为精神残疾人，已丧失劳动能力，故原告要求被告支付白小红生活费的请求予以支持，计算为22606元。五、精神抚慰金，考虑到原告的伤残程度，酌情认定为1000元。六、原告因被告赵某申请重新鉴定时配合鉴定，而产生的往返交通费343元，属原告合理损失，予以认定。七、原告主张的鉴定费属原告举证产生的费用，不予支持。原告主张的后续治疗费，因未实际产生，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，经合议庭评议，判决：一、原告孙某的经济损失：医药费15834元、误工费26208元、护理费8736元、营养费1350元、住院伙食补助费465元、被扶养人孙文昊生活费15824.2元、被抚养人白小红生活费22606元、残疾赔偿金59914元、精神抚慰金1000元、交通费343元，合计152280.2元，由原告孙某自负25%，即38070.05元；被告王某赔偿25%，即38070.05元；被告赵某、殷某赔偿50%，即76140.1元，扣除已经支付的26000元，由被告赵某、殷某再支付原告孙某50140.1元；以上款项均限于判决生效后三十日内付清。二、被告甘肃天薇房地产开发有限公司不承担责任；三、驳回原告孙某的其他诉讼请求。案件受理费5820元，由原告承担1455元，被告王某承担1455元，被告赵某承担2910元。 本院二审审理期间，被上诉人王某提交从网上下载的高台县宏强文化传媒公司的工商信息，拟证明天薇公司作为定做人有选任错误，一审责任划分比例不当。经质证，赵某、殷某没有意见。孙某认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但是工商信息上的经营范围只是登记行为，安装资质的行为是行政行为，证明不了高台县宏强文化传媒公司没有资质，也不能证明天薇公司存在选任过失。天薇公司同意孙某的质证意见。经审查，因该证据并不能证明其抗辩主张，对其证明效力，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于赵某与孙某、王某三人之间形成何种法律关系的问题。赵某认为其将从天薇公司承揽的广告安装业务承包给王某，王某以每天200元工资雇佣孙某进行安装。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一、二审中赵某并未提交充足的证据证明其与王某之间形成承揽关系，而本院作出的（2020）甘07民终23号已生效的法律文书认定的事实是，殷某丈夫赵某将承接的广告业务中安装事宜交由王某负责，王某联系孙某后共同完成安装任务。故赵某认为其与王某之间形成承揽合同关系，孙某与王某之间形成雇佣关系的主张不能成立，本院不予支持。 关于一审判决责任划分比例是否适当的问题。孙某是在为赵某、殷某提供劳务过程中受伤，赵某、殷某理应承担赔偿责任。孙某作为有民事行为能力的自然人，在提供劳务时未尽到相应的安全注意义务，其自身存在过失行为，理应承担相应的责任。一审法院根据查明的事实，综合考量双方的过错，判决由孙某自负25%责任、王某赔偿25%责任、赵某、殷某赔偿50%责任，并无不当，赵某、殷某认为其不应对孙某损失承担责任的主张不能成立，本院不予支持。 综上，赵某、殷某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5820元，由上诉人赵某、殷某负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年四月六日 书记员  张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；