内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内25民终300号 上诉人（一审被告）：张某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 法定代理人：张某2。 上诉人（一审被告）：张某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，系张某1父亲。 上诉人（一审被告）：孙某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：李某，锡林浩特正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：孙某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 法定代理人：靳某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：马某1，锡林郭勒盟“148”法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：锡某，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 经营者：孙静，1987年12月15日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市南府花园小区西南门50米聪慧茗启小饭桌店内。 委托诉讼代理人：马某2，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人张某2、孙某1、张某1因与被上诉人孙某2、锡某（以下简称茗启小饭桌）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2020）内2502民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某2、孙某1及上诉人张某2、孙某1、张某1的共同委托诉讼代理人李某，被上诉人孙某2的法定代理人靳某、委托诉讼代理人马某1，被上诉人茗启小饭桌的委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某2、孙某1、张某1上诉请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2020）内2502民初48号民事判决并改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对本案以下基本事实认定错误，缺乏相应的事实依据。其一，一审对被上诉人孙某2与上诉人张某1在小饭桌室外的路面上玩耍的时间认定错误，并非是“下午放学后”而是“在小饭桌托管期间休息时”,如此认定是有意弱化小饭桌未尽到安全、监管的主要责任。其二，一审就被上诉人孙某2损伤的成因系双方奔跑过程中发生碰撞、推搡导致…。张某1将孙某2撞到或推到…张某1是致害人的事实认定存在主观上的推定，结合被上诉人一审所提交的全部证据，一审就上述事实的认定，缺乏相应的证据依据。一审法院据此判决由上诉人承担被上诉人孙某2损害赔偿的40%责任，缺乏相应的事实和法律依据。基于本案上诉人与被上诉人小饭桌的委托托管法律关系，小饭桌未尽到委托期间的相应安全监管管理职责，是导致被上诉人损伤发生的主要原因，显然一审判决由小饭桌承担20%的责任，不符合本案的客观事实，有人为弱化其应承担责任之嫌。二、锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所就被上诉人孙某2所作出的“锡蒙医司法鉴定所（2020）临鉴字第340号”《司法鉴定意见书》，不具有十级伤残的相应证明力。因为该鉴定就被上诉人所作出的伤残鉴定，在鉴定程序及鉴定方法不符合司法鉴定的相关法医临床检验规范，且在未取出钢板的情况下作出的鉴定，涉及鉴定程序及鉴定方法上违法，客观上增加了被上诉人的损伤程度。据此一审以“被告未能举证程序违法之处”不予支持上诉人的重新鉴定请求，不符合相应的法律规定。因此，一审法院据此直接判决由上诉人等当事人按照十级伤残标准进行赔付，存在以鉴代审的程序违法的情形，扩大了涉案当事人的赔偿责任。三、一审就被上诉人的营养费、伤残损害赔偿金的计算，缺乏事实和法律依据。 被上诉人孙某2辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 被上诉人茗启小饭桌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由：一、上诉人曲解一审法院判决认定事实，断章取义，原文表述为2019年6月15日下午放学后，张某1与孙某2在小饭桌室外的路面玩耍，两人奔跑的过程中发生碰撞，致使孙某2摔倒。并未否认张某1与孙某2是在小饭桌托管期间。二、对于事发时间的监控，因不在监控区域内未能调取到监控录像，但张某1与孙某2二人事发时已年满11周岁，属于限制民事行为能力人，该年龄的人完全能作出正确的意思表达，何况在事发一瞬间，孩子们及当时在场看护的孙静的婆婆均能证明是张某1将孙某2撞倒的事实，孩子们是天真的，不会说谎话，且正因为张某1如实告知了其父母即本案上诉人其推倒孙某2的事实，上诉人才会多次电话和微信与孙某2的母亲沟通协商赔偿事宜。如果张某1没有推过孙某2，又怎么会有协商赔偿并给付部分赔偿款的事实。三、关于茗启小饭桌的经营性质，营业执照是提供餐饮服务，一审原告即被侵权人在一审时都自认现场有人看护，即孙静的婆婆，作为服务场所的经营者，已经充分尽到安全保障义务，就不应承担赔偿或补偿责任，但出于人道主义，其还是愿意承担一部分责任，根据以往司法判例，服务场所的经营者承担补偿责任一般不超过10%，一审法院判决承担20%，我们也表示认可。 一审原告孙某2向一审法院起诉请求：1.判令三被告承担连带赔偿责任向原告孙某2赔偿医疗费15278.84元，交通费300元，住院伙食补助费1430元，陪护费3000元，合计20008.84元；鉴定作出后，将此项诉讼请求变更为：医疗费15278.84元，交通费300元，住院伙食补助费1430元，陪护费3000元，伤残等级赔偿金81564.92元，营养期费用为9000元，护理期费用7740元，后续治疗费6000元。以上各项共计124313.76元；2.本案三被告依法承担诉讼费用。 一审法院认定事实：孙静系茗启小饭桌的经营者，该小饭桌的经营范围为餐饮服务。张某1与孙某2均系该小饭桌托管的学生。2019年6月15日下午放学后，张某1与孙某2在小饭桌室外的路面上玩耍，两人在奔跑的过程中发生碰撞，致使孙某2摔倒。事发后，孙某2被送往医院诊疗，被诊断为“桡骨远端骨折”，并住院治疗12日，支付诊疗费用合计18383.84元，其中被告张某2、孙某1垫付3448.7元。后孙某2的母亲多次与张某1的监护人张某2、孙某1及茗启小饭桌的经营者孙静协商处理赔偿事宜，因双方推诿未果。孙某2提起诉讼后，申请对伤残情况、护理期、营养期、后期治疗费进行鉴定，一审法院委托锡林郭勒盟蒙医院司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2020年6月17日出具鉴定司法意见书，分别为“孙某2左上肢评定为十级伤残”“护理期评定为60日，营养期评定为90日”“后续治疗费需要5000元-6000元”。原告为此支付鉴定费2800元。 一审法院认为，就本案的法律关系，茗启小饭桌的营业执照显示其营业性质为餐饮服务，通过其注册登记可以看出“小饭桌”本身不是学校，也不属于其他教育机构。实为经营者为没时间管理孩子的家长提供全托或半托服务。故其不适用教育机构的补充责任，应按服务合同承担相应的责任，孙某2受伤是因为他与张某1在小饭桌室外路面玩耍、嬉闹，双方奔跑过程中发生碰撞、推搡导致。孩子们在一起玩耍、嬉闹本是孩子们日常活动，不应对此过分限制，否则不利于孩子的身心健康。张某1将孙某2撞倒或推倒亦不应称之为侵权责任法中的过错。但本案中张某1是致害人，茗启小饭桌是孩子的管理人，对于原告的损失，应依据公平原则，各方合理分担原告的损失。根据原告受伤的情节，确定被告张某1承担40％的赔偿责任，被告茗启小饭桌承担20％的赔偿责任，原告自己承担40％的责任。就原告的损失：1.医疗费有票据，确认为18383.14元。2.伤残赔偿金81564.92元、护理费111.73元×60天即6703.89元、营养费100元×90天即9000元，住院伙食补助100元×12天即1200元，均按相关标准确定，原告多主张部分不予支持。3.原告主张陪护费已包含在护理费之内，原告另行主张不予支持。4.鉴定费2800元属于必要支出费用，有票据支持，予以支持。5.交通费300元，未超出必要限度，予以支持。6.后续治疗费根据鉴定结论，确定为5000元。以上损失合计124951.95元。综上，被告张某1的赔偿责任由其监护人张某2、孙某1承担，赔偿金额为49980.78元（124951.95元的40％），扣除已支付的3448.7元，需另行支付46532.08元。被告茗启小饭桌赔偿金额为24990.39元（124951.95元的20％）。其余损失由原告方自行负担。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告张某1的监护人张某2、孙某1自判决生效之日起十日内赔偿原告孙某2各项损失46532.08元；二、茗启小饭桌自判决生效之日起十日内赔偿原告孙某2各项损失24990.39元；三、驳回原告孙某2其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元，原告孙某2负担1100元，由被告张某2、孙某1负担1100元，茗启小饭桌负担586元。 本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、涉案伤残鉴定可否作为赔偿依据，应否重新鉴定；对各方责任划分是否合理；二、一审对营养费、伤残赔偿金的认定是否合理；三、对各方责任划分是否合理。 对于第一争议焦点，一审期间鉴定人出庭接受质询，针对上诉人对涉案鉴定提出的异议作出解答，上诉人虽然仍持有异议，但未提供鉴定程序即鉴定方法违法的依据，故涉案鉴定结论可以作为赔偿依据，对上诉人的重新鉴定申请，本院不予准许。 对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，按一审法庭辩论终结时的上一统计年度数据计算残疾赔偿金和营养费，本案于2020年开庭审理，故一审法院依据2020年发布的2019年统计数据计算残疾赔偿金和营养费并无不当。 对于第三个争议焦点，被上诉人孙某2的母亲与上诉人张某2、孙某1的通话记录、微信聊天记录可以证明上诉人张某1的行为与被上诉人孙某2的损害后果存在因果关系，但张某1没有伤害的故意，系双方玩耍时将孙某2致伤，故一审法院根据公平原则让各方分担损失正确。玩耍打闹是孩子的天性，茗启小饭桌在管理上并不存在不当之处，对本次损害的发生亦无法预见，故一审酌定其承担20%的责任并无不当。 综上所述，上诉人张某2、孙某1、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2786元，由上诉人张某2、孙某1、张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二一年四月二日 书记员 李 佳 宁