黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0109民初1426号原告:哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司，地址：哈尔滨市松北区北岸明珠小区一期102栋1204室。法定代表人：刘军，职务总经理。委托诉讼代理人：王洋，黑龙江秋言律师事务所律师。被告：赵新，女，汉族，1981年6月23日出生，住哈尔滨市道里区。第三人：丁永成，男，汉族，1987年11月18日出生，厨师，住哈尔滨市松北区。原告哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司（以下简称雅歌餐饮公司）与被告赵新、第三人丁永成劳动争议一案，本院于2021年2月19日立案后，依法适用小额诉讼程序审理，并于2020年3月25日转为简易程序，公开开庭进行了审理，原告雅歌餐饮公司委托诉讼代理人王洋到庭参加诉讼，赵新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。雅歌餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令雅歌餐饮公司与赵新不存在劳动关系；2.请求法院依法判令雅歌餐饮公司无需向赵新支付未签订劳动合同的二倍工资差额15218.39元；3.请求法院依法判令雅歌餐饮公司无需向赵新支付违法解除劳动关系的赔偿金5040元；4.由赵新承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年5月，雅歌餐饮公司将税务局食堂后灶承包给丁永成，承包费每月17000元不等。丁永成自行负责后灶人员的配备、菜品的安排、人员的管理、后灶的安全等。2019年6月11日，丁永成以个人名义在58同城上招聘刘丽君、赵新等人，丁永成自行发放工资。2020年3月开始，因疫情原因税务局用餐人数减少，承包费相应减少，直至2020年7月税务局解除了与雅歌餐饮公司的合同关系，故雅歌餐饮公司解除了与第三人的承包关系。雅歌餐饮公司认为仲裁裁决事实认定错误、法律适用错误，雅歌餐饮公司与赵新不存在劳动关系，依法应当撤销。理由如下：1.雅歌餐饮公司与丁永成之间系承包关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条不适用于本案，雅歌餐饮公司不属于建筑施工、矿山企业等工程类企业，承包的也不是工程业务或矿山等经营权，不涉及民生工程，专业性不高、危险性不大。在没有特别法予以规定的情况，应当适用一般民事行为法律规定。丁永成与赵新之间系个人与个人的雇佣合同关系，仲裁庭将赵新与雅歌餐饮公司认定为劳动关系法律适用错误；2.仲裁庭片面部分引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的内容，适用法律错误，雅歌餐饮公司的规章制度不适用于赵新，雅歌餐饮公司也不管理赵新，也不向其支付劳动报酬。赵新未出庭、未答辩。丁永成述称，雅歌餐饮公司自2014年开始以口头协议的方式将厨房餐饮工作承包给丁永成，丁永成负责自行支配厨房人员的招用并发放工资。丁永成并未以公司名义招聘刘丽君、赵新等人，赵新不受雅歌餐饮公司的管理。本院经审理认定事实如下：赵新于2019年6月23日经丁永成通过网络招聘形式入职到雅歌餐饮公司从事后灶帮厨工作，赵新与雅歌餐饮公司未签订劳动合同。2019年6月至2020年2月期间，赵新每月工资1600元。2020年3月至2020年7月，因疫情原因，赵新隔天上班，工资为800元。雅歌餐饮公司与哈尔滨市水务局于2020年4月30日终止承包关系，由丁永成通知赵新解除劳动关系。赵新遂向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2019年6月至2020年7月之间存在劳动关系，同时要求雅歌餐饮公司支付2020年3月至7月之间拖欠工资4800元，未签订劳动合同的双倍工资差额19200元、支付无故解除劳动合同经济补偿金3200元、支付违法解除劳动合同的经济补偿金1600元、支付未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金1600元。2020年12月4日，哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出哈松新劳人仲字[2020]第468号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决确认2019年6月23日至2020年7月31日期间双方存在劳动关系，雅歌餐饮公司支付赵新未订立书面劳动合同的二倍工资差额15218.39元，并支付违法解除劳动合同的赔偿金5040元。雅歌餐饮公司不服裁决结果，向我院提起诉讼。赵新在雅歌餐饮公司工作期间自2019年11月至2020年2月期间工资为1600元，自2020年3月至2020年7月期间工资为800元，其解除劳动关系前12个月的工资为1266.67元[（1600元×个7月+850元×5个月）÷12个月]。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点为赵新与雅歌餐饮公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应当以书面形式确立。但在劳动合同缔结和履行的过程中，往往存在用人单位不予劳动者订立书面劳动合同的情况。关于用工主体与劳动者之间是否构成劳动关系的认定，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。赵新于2019年6月23日开始在水务局食堂工作，水务局将食堂餐饮工作发包给雅歌餐饮公司。从本案的证据来看，赵新工作内容是雅歌餐饮公司的主要业务范围内，其工作时间、工作内容均受雅歌餐饮公司的管理，雅歌餐饮公司具有合法的用人单位主体资格，双方的劳动关系具有一定的稳定性。2020年3月之后，因受疫情影响，水务局调整用餐人数及时间，雅歌餐饮公司随之调整用工人数，且由丁永成告知赵新隔天上班及解除劳动关系事宜，丁永成与雅歌餐饮公司均认可双方系承包关系，雅歌餐饮公司尽管未直接管理赵新的具体劳动行为、工资发放事宜，但水务局代发工资名单应当系雅歌餐饮公司向水务局提供，水务局代发工资的行为应认定为代雅歌餐饮公司的发放，报酬的发放具有稳定性、连续性，双方具有劳动关系。建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，赵新于2019年6月23日入职，双方于2020年7月31日解除劳动关系，此期间双方未签订书面劳动合同，雅歌餐饮公司应自2019年7月24日起至2020年6月22日向赵新支付二倍工资差额14641.86元[（2019年7月工资1600元÷21.5日×6日）+（2019年8月至2020年2月工资1600元×7个月）+（2020年3月至2020年5月工资800元×3个月）+（2020年6月工资800元÷21.5日×16日）]，雅歌餐饮公司不支付此款无依据，本院不予支持。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。雅歌餐饮公司未对赵新培训或调整工作岗位，双方未对用工事宜进行协商，直接以通知方式解除劳动关系不符合法律规定，故雅歌餐饮公司因违法解除劳动合同应当向赵新支付赔偿金。关于支付赔偿金的数额，因赵新在与雅歌餐饮公司解除劳动关系前月平均工资为1266.67元，该工资标准不符合哈尔滨市最低工资标准，应当以双方解除劳动关系时的哈尔滨最低工资标准1680元为标准计算赔偿金，即5040元（1680元×1.5个月×2）。雅歌餐饮公司举示的证据不足以证明双方不存在劳动关系，故本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：赵新与哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司于2019年6月23日至2020年7月31日期间存在劳动关系；二、哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司自本判决生效之日起七日内给付赵新未签订书面劳动合同工资差额14641.86元；三、哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司自本判决生效之日起七日内给付赵新违法解除劳动合同赔偿金5040元；四、驳回哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司已预付）由哈尔滨雅歌餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  刘锐（）二〇二一年四月二十六日法官助理祝晗旭书记员张越超