河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终653号上诉人（原审被告）：卢敏，女，汉族，1983年3月26日出生，住固始县，现住固始县。上诉人（原审被告）：卢青智，男，汉族，1955年3月24日出生，住固始县，现住固始县。上述上诉人委托诉讼代理人：李三宝，河南鸿润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨红，女，1962年9月13日出生，汉族，住固始县。上诉人卢敏、卢青智因与被上诉人杨红民间借贷纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初7032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢敏以及卢敏、卢青智的委托诉讼代理人李三宝到庭参加诉讼。被上诉人杨红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢敏、卢青智上诉请求：1.撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初7032号民事判决书，改判上诉人卢敏支付被上诉人本金54400元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、杨红出借行为具有反复性、经常性、营利性，系职业放贷人，其与卢敏之间的借款合同不受法律保护，已经返还的款项应冲抵本金。杨红系固始县番城街道办事处汪庙社区农民资金互助合作社负责人，其利用合作社对外向不特定主体非法放贷，中国裁判文书网上显示其以民间借贷案由起诉张家好、夏传红、李林、万后安、宋鹏、张学清、陈强等人近十几起，且案件数额巨大。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条规定：“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人”。程鸽在杨红处工作，更是以民间借贷案由起诉陈永锋、晋国刚、李林、张永青、许允坤等人多达五十多起，杨红的其他工作人员及亲属以民间借贷案由追要贷款的案件还尚未统计。在曹颖、××、××、××街道办事处汪庙社区农民资金互助合作社民间借贷纠纷一案中，杨红辩称，借款及利息属实，暂时无力偿还。程鸽是借款经办人，不承担还款义务。程鸽辩称，其原系汪庙合作社工作人员，工作内容就是打借款合同，是借款经办人，没有收到曹颖的钱，和曹颖之间不存在借贷关系，没有还款义务。在曾维林诉杨红、程鸽民间借贷纠纷一案，程鸽辩称：“借款属实，担保属实，但是借款数字是后期填的，当时借款时我不知情，是空白的，我只在担保人后面签了个名。这个借据是后期他们算的本息总账。2017年12月16日的条子是我签的，账是我算的”。在张克云与杨红、程鸽民间借贷纠纷一案中，程鸽辩称：“我认可借据上担保人栏内是我所书写，杨红是我三妈，我是她婆家侄儿。我认可张克云与杨红之间借据的真实性，字也是我签的，但他们之间在这之前的经济来往我不清楚”。在程鸽诉李林、李捷、王正东民间借贷纠纷一案中，李林、李捷、王正中辩称，这笔钱是借杨红的，与程鸽不存在借贷关系，该笔借款已还过13万元，同意向杨红还清剩余本金。在程鸽诉晋国刚、徐立普民间借贷纠纷一案晋国刚辩称，借钱时并不认识程鸽，是杨红将二被告带到合作社签字借款，所借款项二被告并未领取。在程鸽诉吴永保、万彬民间借贷纠纷一案万彬辩称，借款情况属实。我不认识程鸽，只认识杨红，当时借钱是其担保的，但没有约定保证期间。从今年过年的时候，大概是在阴历二月份的时候，杨红说吴永保不还，就让其还。综上，程鸽在杨红处工作，多次向法院起诉追要借款及利息，其与杨红之间不仅系亲戚关系，也是上下级工作关系。根据河南省高级人民法院《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》第二条规定：“未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。对非同一出借人起诉的案件，如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应认定为职业放贷人”。因此，杨红本人多次他人发放贷款，且程鸽在杨红处工作时出借行为具有反复性、经常性，出借款项目具有营业性，且与杨红有密切关联关系，故杨红系职业放贷人。根据最高人民法院《关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定》第十条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”。杨红未取得发放贷款业务的资格，但向社会不特定群众提供借款，故杨红与卢敏之间的借贷关系不应受法律保护。二、杨红向社会不特定对象吸收存款后向卢敏转贷，其出借给卢敏的40万元不是其合法收入的自有资金，杨红与卢敏签订的《借据》系不受法律保护的无效合同。杨红向卢敏出借的资金系向不特定公众吸收存款取得的，后又高息向卢敏转贷。上诉人卢敏经查询发现杨红资金链断裂后其作为被告在河南省固始县人民法院涉嫌民间借贷案件至少59例裁判文书案例，涉嫌金额高达四千多万元。2020年8月20日最高人民法院《关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定》第十条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转的。中国银行保监会、公安部、国家市场监督总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》〔银保监发（2018）10号〕第四条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。第五条规定：“严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款”。因此，杨红向不特定主体非法吸收公众存款后向被上诉人转贷，其借款资金来源不合法，违反法律规定，双方签订的《借据》系不受法律保护的无效合同。三、本案保证合同因借款合同无效而无效，且被上诉人未在保证期间内要求卢青智承担保证责任，卢青智不应承担保证责任。杨红系职业放贷人，其与卢敏之间的借款关系违反法律规定，属于无效合同，根据相关法律规定，主合同无效，从合同无效，故本案保证合同属于无效合同，卢青智不应承担保证责任。《借据》显示还款期限是2016年6月20日，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年，本案《借据》明确约定主债务履行期届满之日为2016年6月20日，即保证期间即为2016年6月20日至2018年6月19日。一审法院认定保证期间从履行期届满之日的次日开始计算没有法律依据，适用法律明显错误。被上诉人在保证期间从未向卢青智主张过保证责任，保证人不应承担保证责任。一审中，被上诉人提交的《民事裁定书》显示立案时间系2018年6月20日，但是该裁定书显示相关文书未向卢青智送达卢青智也不知杨红向其主张过权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十一条“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利”。本案杨红的起诉状等相关文件没有送达保证人，不应当认定其向保证人卢青智主张过权利。综上，杨红系职业放贷人，其与卢敏之间的借贷关系严重违反法律规定，属于无效合同，已偿还的款项应冲抵本金。保证合同因借款合同无效，卢青智不应承担保证责任。杨红未到庭答辩。杨红向一审法院起诉请求：1.判令被告卢敏偿还原告借款本金40万元及相应利息；诉讼中，原告将利息变更为要求按照月利率2分计息；2.被告卢青智承担连带担保责任；3.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月20日，原告杨红与被告卢敏对双方之前的借款经过结算利息后，被告卢敏向原告出具一张借款本金为40万元的借据，约定月利率3.5%，借款期限至2016年6月20日。此笔借款由被告卢青智担保，保证方式和保证期间约定不明确，保证期间应为2016年6月21日至2018年6月20日。2018年6月20日，原告向本院起诉卢敏、卢青智，要求卢敏偿还该笔借款及相应利息，要求卢青智承担连带担保责任。2018年11月28日，本院作出（2018）豫1525民初3672号《民事裁定书》，裁定驳回原告杨红的起诉。现二被告至今未偿还原告上述借款本息。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。原告依约将借款借给被告卢敏，被告卢敏应当按照约定承担偿还借款的义务，故原告要求被告卢敏偿还借款本金的请求，本院予以支持；因原告要求的利率计息高于相关司法解释的规定，故原告要求被告卢敏按照月利率2分计息的请求，本院不予支持；利率可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算。被告卢青智与原告对保证方式约定不明，依法按连带责任承担保证责任，原告在保证债务诉讼时效内要求被告卢青智承担连带担保责任的请求，本院予以支持。被告卢敏辩称，原告出借给答辩人的资金不是其合法资金，该借据是无效合同。以上辩称意见，没有证据证实，本院不予采纳。被告卢敏辩称，本案的借条是补写的，答辩人已支付了借款利息345600元，因借款系无效合同，应认定已归还了345600元的本金，答辩人现欠原告54400元的借款。以上辩称意见，因该借据不是无效合同，双方对借据出具前的利息进行了结算，形成新的债权债务关系，故本院不予采纳。被告卢敏辩称，本案应按照最高法院新修正的关于民间借贷司法解释规定判决的意见，符合该法解释的规定，本院予以采纳。被告卢敏辩称本案已超过诉讼时效的意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告卢青智辩称，该借据是无效合同，主合同无效，担保合同效，不应承担责任的意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告卢青智辩称，原告未在保证期间内要求其承担保证责任，保证责任应免除的意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第二百零五条，第二百零六条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告卢敏于本判决生效后三十日内偿还原告杨红借款本金40万元及支付相应利息（以40万元为基数，自2015年12月20日起至实际给付之日止，按年利率15.4%计算）；二、被告卢青智对上述被告卢敏应偿还的借款本息承担连带保证责任；三、驳回原告杨红的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由被告卢敏负担。本院二审期间，卢敏、卢青智提交了三组证据：1.与杨红相关的裁判文书共16份；2.杨红放贷和吸收公众存款的23起案例；3.从固始县法院执行局打印有关杨红的执行案件。以上三组证据意证明杨红从民间吸收公众存款转贷。杨红未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本院认为，卢青智、卢敏提供的上述16份裁判文书，均不属于法律和司法解释规定的新证据，且部分文书一审中已经举证，本院不予评判；关于卢青智、卢敏列举的23起案例，系其自行整理的案件明细，无相关文书佐证，无法证实与本案相关；关于卢青智、卢敏举证的执行案件明细，系打印文稿，无相关单位的加章，也无法证实证据来源。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，关于债权人杨红是否系职业放贷人的问题。当前的法律和司法解释允许民间借贷的出借人获得一定的利息收入，因此当事人在民间借贷合同中是否约定利息、约定利息是否过高，并非认定“职业放贷人”的核心要件。实践中的通常做法，认定当事人是否构成职业放贷人，主要从放贷对象是否具有不特定性、借款行为是否具有反复性等多方面进行甄别，其中出借人在同一辖区的民间借贷案件数量是首要的甄别要件。上诉人卢青智、卢敏举证的多份裁判文书中，杨红的身份皆为借款人（被告），而不是出借人（原告），无法证实杨红有向不特定社会公众经常放贷的行为。因此，上诉人卢青智、卢敏主张被上诉人杨红系职业放贷人，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。第二，按照借贷发生时的法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案《借据》约定主债务履行期截止2016年6月20日，则保证期间应为2016年6月21日至2018年6月20日。2018年6月20日，杨红已向固始县人民法院提起诉讼，要求卢青智、卢敏履行还款义务，后该案因不能确定卢青智、卢敏的具体送达地址而被一审法院裁定驳回起诉。保证期间的意义在于督促债权人及时行使权利，因杨红已经在保证期间内向卢青智、卢敏主张权利，主观上不存在怠于行使权利的情形，上诉人卢青智、卢敏以未收到杨红的起诉材料为由，认为不应当认定杨红主张过权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，卢敏、卢青智的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6484元，由上诉人卢敏、卢青智负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二一年四月二十日法官助理吕天雯书记员罗逍