甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终434号上诉人（原审原告）：殷某，男，汉族，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省金塔县，现住甘肃省金塔县。被上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省金塔县，现住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：卢某，甘肃宪辉律师事务所律师。原审被告：金某，住所地甘肃省金塔县，统一社会信用代码91620921316163498Q。投资人：王新，男，1966年3月8日出生，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县金塔镇东星村6组64号，身份证号×××。上诉人殷某因与被上诉人朱某、金某（以下简称金顺航驾校）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷某上诉请求：1.一审判决认定事实不清，对工程款和利息的认定与事实不符，请求撤销一审判决；2.依法改判朱某与金顺航驾校共同支付工程款及利息或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由朱某、金顺航驾校负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.殷某与金顺航驾校原投资人朱某签订的驾校建设工程施工合同，因朱某发包的工程无规划许可证、施工许可证，驾校建设施工违反法律规定。朱某没有向殷某付清工程款就整体转让驾校的行为，实质是将应由其承担的责任以合法形式转移给受让方，是规避承担法律责任的行为。一审判决认定朱某不承担责任与事实不符。2.一审仅判决金顺航驾校承担付款责任与事实不符。首先，朱某与殷某签订合同的时间是2014年8月12日。根据工商登记档案，申请登记的投资人为朱某，成立日期为2014年9月29日，类型为个人独资企业。可见，殷某与朱某签订合同时金顺航驾校尚未注册成立，根据《个人独资企业法》第十三条规定，签订合同时朱某并非法律规定的投资人。其次，工程交付朱某后驾校成立，朱某在未清偿殷某工程款的情况下，以股权转让方式将驾校整体转让，一审期间朱某未提出不应承担清偿责任，依照《个人独资企业法》第十七条规定和合同相对性原则，朱某应当对企业设立之前产生的，并与其转让的企业有密切关联的债务承担清偿责任。第三，朱某与王新于2018年5月4日签订股权转让协议，第二条约定：“朱某以300万元价格将其全部资产转让给王新。”根据以上约定，名为股权转让实为驾校整体资产转让。协议虽未对转让前的债务承担问题予以明确，但根据协议“保证所转让的资产没有设置任何抵押、质押或者担保，保证资产未被查封，并保证资产不受第三人追索”的约定，作为转让方朱某而言，不能免除其清偿义务。同时，根据协议第三条“自本协议书项下的转让完成之日起，王新对全部资产享有所有权及相关权益，并以个人财产对债务承担无限责任”的约定，王新受让驾校整体资产，作为驾校资产所有人，依照《个人独资企业法》第十八条规定，以及转让协议未对转让之前的债务进行约定的事实，朱某和金顺航驾校应当共同或者连带清偿未付工程款。3.一审判决以殷某个人名义签订合同为由将工程造价中的管理费、税金扣除不合理。殷某组织施工，不仅要管理组织施工人员，还要对施工人员的人身安全事故负责，管理人员的工资、差旅费、工具用具使用费客观存在，企业管理费不应扣除。在正常情况下，建设方均要求施工方出具税务发票，就得交纳相应的税款，税金不应当扣除。4.一审判决认定的工程竣工日期与事实不符。首先，有充分证据证明朱某接受工程后即投入使用。合同约定竣工时间为2014年8月25日，新增工程竣工时间为2014年11月24日。朱某当时接收工程并投入使用，并且在一审中是认可的，故工程竣工交付投入使用的时间应当认定为2014年11月24日。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，工程竣工日期应以交付时间认定。第三，合同约定，殷某进场施工3日内，朱某支付一定的生活费用，完成所有工程量80%，朱某支付殷某60%工程款，待验收合格后，一次性付清剩余工程款。因本案有新增工程，根据以上约定，殷某主张逾期付款的起算时间为新增工程交付之后，即2014年12月1日。一审判决将逾期付款起算时间确定为2018年6月5日与事实和法律规定不符，对殷某不公平。二、一审判决显失公正。由于一审判决认定事实有误，导致判决结果有失公允。朱某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金顺航驾校辩称，1.金顺航驾校未收到一审判决书及上诉状，一审审判程序违法。2.王新于2018年接手驾校，工程项目及企业管理费、税金与金顺航驾校无关。殷某向一审法院起诉请求：1.判令朱某、金顺航驾校共同清偿其拖欠工程款181701.50元（合同约定的名称标牌8600元、办公室粉刷内墙22904元、围墙粉刷10362.1元、换窗子4707元、工程造价鉴定的项目135128.4元，以上合计181701.50元）；2.判令朱某、金顺航驾校共同承担自2014年12月1日至2020年10月30日的利息99861.65元，年利率按9.3%计算，本息合计281563元；3.判令朱某、金顺航驾校共同承担本案的鉴定费和诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月12日，金顺航驾校原投资人朱某作为合同甲方与合同乙方殷某签订了《驾校建设工程施工合同》一份。合同约定甲方（金顺航驾校）将位于团结坪金顺航驾校工程发包给乙方（殷某）施工。具体工程内容为：涂料粉刷办公室外墙每平方米14元，墙围每平方米7元。金塔县金顺航驾校招牌为金色字体，规格60cm×70cm，工价为8000元整，铝合金窗为银色，工价为每平方厘米150元。合同工期为2014年8月13日至2014年8月25日，工程款支付约定为乙方殷某进场施工3日内，甲方支付乙方一定的生活费用，乙方完成所有工程量的80%，甲方支付乙方60%的工程款，待验收合格后，一次性付清。合同还对部分材料、工程价款和各方的权利义务等内容作了明确约定。合同签订后，殷某按照合同约定按时进场施工。施工接近尾声，金顺航驾校原投资人朱某口头将雇佣车辆平整场地、打场地地坪和车道地坪、上房泥、打围墙水泥墩、疏通水路及办公区架电等新增工程量也让殷某一并做完，工程价款另行计算。殷某于2014年12月8日将合同约定的工程量和新增工程一并完工后交付金顺航驾校投入使用。2018年6月4日，双方完成了工程量核实，双方对工程量无异议，对工程造价未结算，金顺航驾校原投资人朱某在该工程量清单上签字。后殷某起诉，申请司法鉴定。通过酒泉市中级人民法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司进行司法鉴定。经该公司通知，鉴定当天金顺航驾校原投资人朱某未到场参加现场测量。后该鉴定机构出具鉴定报告。经鉴定，工程量以双方无争议的工程量清单记载的为准，对于清单中描述不清的工程量，经现场测量，围墙拆除长度为185.7米，墙高2米，墙厚0.25米。建设围墙墩子70个，材质为砼（尺寸为40cm×40cm×60cm/个）；关于回填土方1915.2平方米，是为了填平平整场地区域的东西高差，该区域总长106.4米，宽90米，共9576平方米，雇佣的铲车和翻斗车也是用于该区域土坑的填平；土方距离在100米以内，铲车和翻斗车的费用也已包含在相应定额中；最终确定鉴定价格为135128.4元。由于殷某以个人名义签订的合同，其中应当包含企业管理费12825.09元、规费8897.08元、税金4455.93元。殷某收到鉴定报告后于2020年7月18日提交了鉴定报告异议书，对鉴定报告中的面积、数量、现浇混凝土地坪编号有异议，并认为对铲车的机械费用没有鉴定。2020年8月7日，甘肃华胜工程咨询有限公司就殷某的异议内容作出了关于《殷某与朱某、金塔县金顺航机动车驾驶培训学校建设工程施工合同纠纷一案》当事人对鉴定报告异议的回复。一审法院另查明：金顺航驾校于2014年9月29日成立，系个人独资企业，原投资人为朱某。2018年5月4日，朱某与王新签订了《金某股权转让协议》，双方约定合同甲方朱某以3000000元的价格将金顺航驾校转让给乙方王新。甲方朱某保证在对金顺航驾校资产拥有所有权及完全处分权，保证对所转让的财产，没有设置任何抵押、质押或担保，保证资产未被查封，并保证资产不受第三人之追索，否则，由此引起的所有责任，由甲方朱某承担。2018年5月7日，双方办理了工商变更登记手续，投资人变更为王新。2019年金塔县中东镇政府对金顺航驾校进行了拆迁。一审法院认为，本案经过审理，存在以下争议焦点：1.关于殷某与金顺航驾校原投资人朱某签订的《驾校建设工程施工合同》的效力问题，殷某没有相应的建设资质，朱某所发包的工程无规划许可证、施工许可证，违反法律强制性规定，双方签订的建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此殷某要求支付工程价款的诉求，应予支持。2.对于本案中付款主体的认定，金顺航驾校系个人独资企业，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”，第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，虽然金顺航驾校投资人应以其个人财产对金顺航驾校债务承担无限责任，但其清偿顺序为先由金顺航驾校以企业财产清偿，不足部分由投资人以个人其他财产予以清偿，金顺航驾校虽非法人，但符合民事诉讼法及相关司法解释规定的其他组织的条件，具有相对独立的财产和责任能力。本案殷某主张的工程款、逾期付款利息等，系基于朱某在其任金顺航驾校投资人及负责人期间，代表金顺航驾校与殷某签订《驾校建设工程施工合同》而发生的债权债务关系，虽然金顺航驾校因企业整体转让，投资人变更为王新，但对金顺航驾校而言，系其投资人发生变更，不影响其作为个人独资企业的主体地位，也不影响对其依法承担清偿债务的责任。朱某作为投资人期间代表金顺航驾校对外产生的债务，是金顺航驾校的债务，并非朱某个人债务，且企业在整体转让过程中并未对债权债务的清偿进行明确约定，故朱某对其债务不承担清偿责任，殷某主张的工程款应由金顺航驾校依法承担清偿责任。3.工程款的支付及数额的认定问题，工程价款数额的认定，分为合同约定工程量的价款和增加工程量部分的价款。合同约定工程量有：金航驾驶员培训学校标牌，双方合同约定的是8000元，应当以合同约定价8000元认定；办公室粉刷内墙，面积为848平方米，合同约定单价为每平方米14元，合计11872元；外墙粉刷面积为1480.3平方米，合同约定每平方米单价为7元，合计10362.1元，刮腻子按照合同约定的办公室墙体单价每平方14元计算，面积为788平方米，合计11032元；铝合金窗子6个，合同约定每平方米150元，面积14.4平方米，工价每个400元，合计4560元；合同内工程价款合计45826.1元；合同外的新增工程经甘肃华胜工程咨询有限公司进行鉴定，总造价为135128.4元（含企业管理费、规费和税金）；经质证，殷某认可鉴定报告的内容；朱某对鉴定报告有异议，但未能在异议期限内提出异议，对其异议不予审查；金顺航驾校对该鉴定报告未发表质证意见，工程造价以鉴定报告中载明的135128.4元认定；故工程总造价为180954.5元。因殷某是以个人名义签订的合同，应将企业管理费12825.09元、规费8897.08元、税金4455.93元予以扣除，故本案工程总价款认定为154776.4元。4.对殷某主张的逾期付款利息，双方在合同中对工程款的分期支付作了约定，最后一期工程款待验收合格后一次性付清，双方对交付日期没有明确记载，应当以金顺航驾校原投资人朱某在清单上对工程量进行了核实并署名的日期，即2018年6月4日为实际竣工验收日期，也为支付工程款的日期；金顺航驾校未能在该期间内清付工程价款，已属违约，应承担逾期支付工程款的利息；双方在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应以工程总价款154776.4元为基数，参照金融行业借贷利率分期计算；2018年6月5日至2019年8月19日共计440日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算利息，应为8116.2元；自2019年8月20日至2020年11月3日共计440日，按2018年全国银行间同业拆借贷款市场报价利率4.25%计算，应为7929.6元，上述利息合计16045.8元。综上所述，为维护正常的市场经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第一百一十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二项规定，判决：一、金某给付殷某工程款154776.4元；二、金某给付殷某自2018年6月5日至2020年11月3日逾期付款利息16045.8元；三、驳回殷某的其他诉讼请求。以上一、二项合计170822.2元，限于判决生效后十日内由金某向殷某支付。案件受理费5524元，适用简易程序审理，减半收取2762元，由殷某负担1092元，金某负担1670元。金某给付殷某鉴定费10000元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院审理查明，2020年12月22日，一审法院当庭宣判，当日庭审笔录、民事判决送达回证显示，金顺航驾校拒绝签字，一审法院拍摄了向金顺航驾校送达时的照片并附卷。二审期间，金顺航驾校陈述：“（当日）通知开庭，去之后判决已经出来了，当庭宣读判决后，没有见到书面判决，我认为判决违背事实，就走了，没有在笔录上签字。”朱某陈述：“1.现场只有我和王新，判决宣读完后休庭的时候我把书面判决拿上了，我在看判决的内容，听到王新和书记员谈话，他（王新）说对判决内容不认可，让书记员拿到团结坪去送；2.2015年1月（驾校）开始使用，开始招生培训。”一审卷宗材料显示，法院通过法院专递向金顺航驾校邮寄上状状，改退批条载明“收件人拒收。”二审查明的其他事实和一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案争议焦点为：1.一审审判程序是否合法；2.工程价款及未付工程款利息如何认定；3.朱某应否承担相应的责任。关于争议焦点一。根据一审卷宗庭审笔录、送达回证、照片、朱某宣判笔录，以及二审期间金顺航驾校、朱某的陈述，可以认定2020年12月22日当庭宣判后金顺航驾校拒收民事判决书的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十一条“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取，当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达”的规定，视为一审法院已向金顺航驾校送达民事判决书。金顺航驾校辩称未收到一审民事判决书，一审审判程序违法的上诉理由没有法律依据，不能成立。殷某提起上诉后，一审法院通过法院专递向金顺航驾校邮寄上诉状，改退批条载明“收件人拒收。”二审期间，殷某当庭宣读上诉状，金顺航驾校已充分发表辩论意见，其答辩权利已得到保障。金顺航驾校以未收到上诉状为由主张一审审判程序违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点二。《中华人民共和国个人独资企业》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”本案中,朱某为金顺航驾校登记注册的原投资人,王新为金顺航驾校的现投资人,本案所涉债务发生于朱某投资经营金顺航驾校期间,朱某与王新转让“股权”或变更投资人登记时未清算殷某与金顺航驾校之间的债务,且无证据证明已告知殷某相关事项,故朱某作为原投资人，应对本案所涉债务承担清偿责任。朱某辩称受龚兴军委托与殷某签订合同，龚兴军系金顺航驾校实际投资人。经查，即使该辩解理由成立，亦系朱某与龚兴军之间的内部约定，朱某承担责任后，可与龚兴军另行处理。一审判决金顺航驾校承担清偿责任，金顺航驾校未提出上诉，故对金顺航驾校应否承担清偿责任的问题二审不予审查。综上，本案未付工程款应由朱某与金顺航驾校共同承担清偿责任，金顺航驾校承担清偿责任后，与原投资人之间的争议，可依双方之间的约定另行处理。关于争议焦点三。1.工程价款。鉴定报告执行的定额、基价为《甘肃省建筑安装工程费用定额》（甘建价[2013]585号）等文件，结合鉴定报告执行的定额、基价文件，对企业管理费及税金认定如下：（1）企业管理费。企业管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职业教育经费、财产保险费、财务费、税金（企业按规定缴纳的房产税、车辆船使用税、土地使用税、印花税等）和其他费用，系建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用。殷某系个人承包施工,不宜按照建筑施工企业的计价标准全额计取，但因组织施工过程中必然会产生相应的施工生产和经营管理费用，故结合工程内容等因素，酌定将鉴定报告中企业管理12825.09元的30%，即3847.53元计入工程价款中。（2）税金。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，由提供应税劳务的单位和个人依法缴纳。本案中，朱某、金顺航驾校未提交代扣代缴税金的相应证据，根据鉴定报告，直接工程费对应的税金3715.21元，企业管理费对应的税金为131.2元（437.34元×30%），以上合计3846.41元计入工程价款中。至于殷某是否实际纳税的问题，属于税收征管部门行政职权的范围，不影响工程款数额的认定，本案中不再审查。综上，认定殷某所完工程总价款为162470.34元（45826.1元+108950.3元+3847.53元+3846.41元）。2.未付工程款利息。殷某主张工程2014年11月24日完工并交付使用，但未提交相应的证据证明，故对完工后投入使用的时间，根据朱某二审的陈述认定为2015年1月。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，殷某施工完毕后驾校投入使用，视为工程验收合格。依照驾校建设工程施工合同第七条“待验收合格后，一次性付清剩余工程款”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，朱某、金顺航驾校应自2015年2月1日起承担利息。殷某对一审判决认定的利率及利息截止日期未提出异议，予以确认。对利息数额认定如下：2015年2月1日至2019年8月19日共计1660天，认定利息为32142.42元（162470.34元×4.35%÷365天×1660天），2019年8月20日至2020年11月3日共计441天，认定利息为8342.74元（162470.34元×4.25%÷365天×441天），以上合计40485.16元。综上所述，殷某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下:一、撤销甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初2411号民事判决；二、金某与朱某共同支付殷某工程款162470.34元；三、金某与朱某共同支付殷某2015年2月1日至2020年11月3日未付工程款利息40485.16元；四、驳回殷某的其他诉讼请求。以上二、三项合计202955.5元，于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5524元适用简易程序减半收取2762元，由殷某负担671元，金某、朱某负担2091元。殷某预交的鉴定费10000元，由金某、朱某负担。二审案件受理费5540元，由殷某负担1346元，金某、朱某负担4194元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 赵建兵审判员 魏 珍二〇二一年四月二十日书记员 王 童