山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2227号上诉人（原审原告）：杨某，北京财富立方有限责任公司董事长，住太原市。委托诉讼代理人：蒋某、畅某，山西均鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：王某、张某，北京中伦文德太原律师事务所律师。原审被告：贾某，住山西省闻喜县。委托诉讼代理人：王某、张某，北京中伦文德太原律师事务所律师。原审被告：谷某，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：王某、张某，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人吴某、原审被告贾某、谷某民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨某的委托诉讼代理人蒋某、畅某，被上诉人吴某及其委托诉讼代理人王某、张某，原审被告贾某及其委托诉讼代理人王某、张某，原审被告谷某的委托诉讼代理人王某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某的上诉请求：1.依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5787号民事判决第三项；2.依法判令被上诉人吴某对一审被告贾某、谷某尚欠上诉人杨某借款本金833000元、以833000元为基数，按年利率6%计收自2016年2月7日至还清之日的利息承担连带清偿责任（截止2020年12月23日的利息为247262.16元）；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对上诉人在保证期间内，是否向吴某主张过权利的事实认定错误、适用法律错误。1.上诉人一审提交的通话记录显示，上诉人在借款到期后，一直积极联系被上诉人，希望其承担保证责任或者达成新的还款方式。该证据经开庭质证，被上诉人认可该通话记录的真实性，其中“临到期之前，我专门去重庆”、“我去重庆找过你三回谈这个事”等表述，完全可以证明上诉人在保证期间内向被上诉人主张了权利。2.账户交易明细显示，2016年2月4日、2016年2月6日，被上诉人通过其姐姐吴茵枝的账户向上诉人归还10万元，其归还的行为间接证明了上诉人在借款到期后一直积极主张权利。综上，上诉人已在保证期间内向被上诉人主张了权利，保证期间中断，开始起算诉讼时效，截止上诉人2017年第一次起诉，保证责任仍在诉讼时效内，故被上诉人应当承担连带保证责任。吴某辩称，吴某已免除担保责任，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应维持一审判决。在《借款协议》以及《还款协议》中均未约定保证期间，根据《担保法》规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。因此，上诉人应于2015年11月30日前向杨某主张权利；上诉人主张在借款到期后一直积极联系被上诉人，但其提供的证据仅为形成于2020年3月31日的一份通话记录，且该通话记录并不能证明向被上诉人主张过权利；2016年2月4日、6日被上诉人的姐姐吴茵枝向上诉人转款的行为是受债务人的委托还款的行为，且一审中对贾某已经偿还538500元（包括吴茵枝转款的10万元）的事实予以认定，根据相关法律规定，被上诉人是不会在上诉人未向债务人提起诉讼并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，向被上诉人承担担保责任的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。贾某、谷某辩称，同被上诉人的答辩意见一致。杨某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告贾某和被告谷某共同偿还原告欠款本金110万元及利息315828元(截止到2018年1l月30日)，合计1415828元;2.请求依法判令被告贾某和被告谷某按照年利率6%计算共同支付原告借款利息(从2018年12月1日起至实际还款之日止)；3.由被告吴某对上述款项的清偿承担连带责任;4.由被告负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月2日，原告杨某与被告贾某、案外人重庆海州装饰设计有限公司及被告吴某签订《借款协议》一份，协议约定：贾某向杨某借款110万元，借款期限一个月，从2013年4月3日到2013年5月2日止；借款利率按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计付；逾期未按协议的约定还清借款本息的，则按每日万分之五支付违约金；被告吴某对被告贾某的上述借款本息在被告贾某及案外人重庆海州装饰设计有限公司未履行全部还款责任时承担保证责任。协议签订当日，原告杨某以银行转账的方式，向被告贾某支付借款1061500元。借款到期后，由于被告贾某无法还本付息，经双方协商，两次将借款期限延期，至2013年7月2日。延长期限届满后，被告贾某仍未能按时还本付息。2014年6月7日，原告杨某作为债权人（甲方），被告贾某、谷某作为债务人（乙方），被告吴某作为保证人（丙方），针对被告贾某的上述债务，签订了一份《还款协议》，内容为：“经三方协商，乙方所欠甲方人民币壹佰壹拾万元整（1100000元），最迟不晚于2014年7月31日归还甲方。乙方所欠甲方利息人民币肆拾陆万元整（460000元）最迟不晚于2015年5月31日归还甲方。若乙方违约，甲方可将债权转让第三方，由第三方向乙方追索，乙方无异议，并赔偿相关损失。”原告与被告贾某、谷某、吴某分别在《还款协议》上签字捺印。之后，三被告未能按《还款协议》履行全部还本付息，原告诉至法院，形成本诉。本案在审理过程中，经双方对账无争议的是《借款协议》上约定出借本金为110万元，原告实际通过银行转账为1061500元，提前扣息38500元不应计入本金，故原告与三被告共同确认借款本金为1061500元，《还款协议》上载明的利息46万元过高，均认可按《借款协议》上约定的利率计算利息为31万元，对从2016年2月6日之后按年利率6%计付利息亦无异议。双方有争议的是原告陈述被告贾某于2013年6月22日支付过其38500元利息，之后截至2016年2月6日陆续还款50万元，共计还款538500元，折抵31万元利息后，剩余部分228500元折抵本金，故折抵后被告贾某、谷某尚欠本金为833000元。被告吴某应对被告贾某及谷某尚欠本金833000元及2016年2月6日之后的利息承担连带清偿责任。被告贾某及谷某认为除上述538500元还款外，贾某还于2013年5月向吴某的姐姐吴茵枝转款38500元，之后吴茵枝代贾某向原告支付38500元（现金方式）利息，于2015年9月初向吴某的姐姐吴茵枝交付20万元现金，之后吴茵枝代贾某于2015年9月6日向原告还款20万元（转账方式），共计向原告还款777000元，其中还款本金为738392.28元，利息为38607.72元，折抵后尚欠本金361500元、利息233000元。被告吴某主张其已免除保证责任。双方对还款数额、还款顺序及是否应承担保证责任无法达成一致意见。经本院调解无果。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据双方提供的《借款协议》、《还款协议》及银行流水，可以认定原告杨某与被告贾某、谷某之间存在借贷关系。庭审中双方共同认可借款本金为1061500元，认可欠款利息为31万元，从2016年2月6日之后按年利率6%计付利息，对双方不持异议的本院予以确认。关于双方争议的焦点问题：一、被告除认可向原告还款538500元外，还主张向原告已还款238500元，其中38500元根据被告提供的证据银行流水能够反映出被告贾某将38500元转账给吴某的姐姐吴茵枝，被告主张吴茵枝又以现金的方式交付原告，庭审中原告不予认可收到现金38500元，另外20万元被告贾某主张以现金方式交付给被告吴某的姐姐吴茵枝，吴茵枝又以转账方式支付给原告，原告向法庭提供的证据银行流水能够反映出原告与被告吴某姐姐吴茵枝双方还存在其他经济往来，无法证明该笔20万元款项与案涉纠纷存在唯一的关联性，且吴茵枝亦未出庭，故本院对被告主张的另还款238500元不予支持。二、关于还款顺序问题，《还款协议》中约定“对乙方所欠甲方人民币壹佰壹拾万元整（1100000元），最迟不晚于2014年7月31日归还甲方。乙方所欠甲方利息人民币肆拾陆万元整（460000元）最迟不晚于2015年5月31日归还甲方”，是对还款期限的约定，并未明确约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，债务人偿还的款项应先抵充费用、次充利息、最后抵充主债务。故本案中原告主张的已还款538500元，应先充抵《还款协议》中的利息31万元，剩余228500元充抵本金，充抵后被告贾某、谷某尚欠本金833000元，本院予以支持。被告贾某、谷某主张先还本后还息依据不足，本院不予采信。三、双方于签订《借款协议》之后重新达成《还款协议》，被告吴某作为担保人在《还款协议》上签字捺印，但双方未约定保证方式及保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。及《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债务人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案被告吴某应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间至2015年11月30日，原告提供的通话录音等证据不足以证明其在保证期间内向保证人主张过权利，故被告吴某应免除保证责任。综上，原告要求被告贾某、谷某共同偿还欠款本金833000元及支付2016年2月6日（按年利率6%计算）之后的利息，本院予以支持。原告要求被告吴某对上述债务承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告贾某、被告谷某于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告杨某欠款本金833000元。二、被告贾某、被告谷某于本判决生效之日起三十日内共同支付原告杨某逾期利息（以833000元为基数，从2016年2月7日至欠款还清之日止按年利率6%计付）。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：吴某应否对涉案借款本息承担连带清偿责任。首先，根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，《借款协议》签订之后，各方当事人又重新达成《还款协议》，吴某作为担保人在《还款协议》上签字捺印，但未约定保证方式。按照上述规定，吴某应按连带责任保证承担保证责任。其次，根据相关法律规定，保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债务人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据谁主张谁举证的原则，综合本案现有证据，杨某提交的证据不足以证明其曾在2015年5月31日至2015年11月30日期间向吴某主张过权利，依法应承担举证不能的法律后果。故原审法院对杨某要求吴某承担连带清偿责任的诉请不予支持，并无不当之处。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费17542元，由上诉人杨某负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 唐 璐审判员 安源生二O二一年四月二十一日法官助理 赵文静书记员 袁卓伟