四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4405号 上诉人（原审被告）：成都捷嘉楼宇商业服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区星狮路711号1栋2单元9层904号。 法定代表人：周乐，董事长。 委托诉讼代理人：周占蛟，男，公司员工。 委托诉讼代理人：杨咏梅，四川舟楫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：查桂芳，女，1952年12月6日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：罗薇，北京东卫（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娴，北京东卫（成都）律师事务所律师。 原审第三人：华润置地（成都）物业服务有限公司，住所地四川省成都市锦江区华润路2号。 法定代表人：陈明艳，总经理。 委托诉讼代理人：吴蓉，女，公司员工。 上诉人成都捷嘉楼宇商业服务有限公司（以下简称捷嘉公司）因与被上诉人查桂芳、原审第三人华润置地（成都）物业服务有限公司（以下简称华润物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初12155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 捷嘉公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定事实不清，被上诉人并没有提出证据证明其受伤系为从事保洁工作造成；2.被上诉人在住院之前有接私活的行为，且该私活具有很强的劳动强度，另根据上诉人提供的视频资料显示，被上诉人受伤与其接私活具有较强的因果关系，一审法院确定被上诉人承担10%的责任，与被上诉人的过错程度不符。3.被上诉人自身存在严重的骨质疏松症，本案中被上诉人的受伤就是骨质疏松症产生的后果之一。4.一审中被上诉人的误工费用标准与被上诉人的实际工资水平不符，后续手术费未实际发生，不应支持。 查桂芳辩称，1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，且被上诉人在工作地点从事劳务过程中受伤，伤情鉴定为10级，上诉方作为雇主，应对雇员在雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。2.上诉人抗辩查桂芳受伤系做“私活”及自身“骨质疏松”导致，但均无任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。3.误工费系一审法院参照居民服务、修理和其他服务业标准进行计算，后续治疗费用系鉴定结果，赔偿金额认定于法有据。故上诉人捷嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回，请求维持原判。 华润物业公司辩称，华润物业公司与捷嘉公司签订了清洁承包合同，双方成立了清洁服务合同关系，华润物业委托捷嘉公司对华润广场的公共区域提供清洁服务，华润物业公司与查桂芳无直接的法律关系。 查桂芳向一审法院起诉请求：1.判令捷嘉公司赔偿查桂芳医疗费、残疾赔偿金等共计216915.2元；2.本案诉讼费用由捷嘉公司承担。后变更第一项诉请金额为170412.8元。 一审法院认定事实：1.受伤时间及经过：查桂芳于2019年5月15日上午10:29分左右在华润广场B座负一楼电梯间换垃圾袋，后因身体不适前往医院就医。 2.住院起始时间：2019年5月15日至2019年6月12日，共计住院29天，成都军区八一骨科医院出院医嘱：建议全休四月、院外加强营养、专人护理一人；术后1、2、3、6、9、12个月复查，根据复查结果决定下地时间及取出内固定时间；骨折断端愈合后，二期取出内固定装置费用预计为壹万伍仟元，具体以住院花费为准，不适随访；共计花费医疗费：59828.4元，捷嘉公司垫付2000元医疗费。 3.伤残等级鉴定：2019年8月21日四川科博司法鉴定所出具鉴定意见评定查桂芳的人体致残等级为9级，查桂芳为此支付1200元鉴定费；捷嘉公司申请对查桂芳腰椎伤残等级进行重新鉴定，成都清源司法鉴定中心出具鉴定意见评定查桂芳的人体致残等级为10级，捷嘉公司垫付鉴定费用。另捷嘉公司申请对查桂芳腰椎2019年5月15日受伤是系由视频中套垃圾袋行为导致还是由自身疾病造成；对套垃圾袋行为与查桂芳伤残之间是否存在因果关系及参与度大小进行鉴定。一审法院委托司法鉴定机构就上述事项进行鉴定，后分别于2020年8月19日、9月29日、10月22日被成都清源司法鉴定中心、四川西华交通司法鉴定中心、四川基因格司法鉴定中心以委托事项超出其技术能力范围为由退回。 4.证人张某出庭陈述主要内容为：其系捷嘉公司品质部负责人，在华润广场做工作协助，2019年5月15日大概11点多，项目现场负责人告知其查桂芳请假去医院，其让查桂芳暂时先不去等中午打完卡再去，负责人告知说查桂芳已经去医院了；中午2点左右查桂芳及其儿媳回来后找到项目负责人告知伤情需要手术并要求休息且需要跟公司谈一下，后其联系公司领导后先将查桂芳送去医院治疗并垫付2000元费用；先去的七医院医生说需要手术费用大概2万元左右，公司说七医院在骨科方面不专业让送到二医院或八一骨科医院，之后送至八一骨科医院治疗，查桂芳跟医生陈述系套垃圾袋扭伤腰，但是医生说造成这么严重的伤情一般是3米以上的高空摔落或者是患者骨质疏松特别严重；项目负责人说查桂芳受伤是在Ｂ座负一楼的电梯厅，时间是5月15日10-11点左右；公司每月有4次培训，其中一次是安全培训，据了解其在7楼接了一个单元“开荒”的私活，工作量非常大，“开荒”保洁的劳动强度非常大，会有很多建筑垃圾和高位低位的强度，其日常保洁只是做日常清洁包括垃圾清洁及擦拭等，高位清洁由工程部在负责；其上班时间时早上8点至下午6点，中间休息2个小时，7点50有个晨会，中午12点休息，因为有值班有一批员工11点休息，查桂芳5月15日是正常来上班，早上有打卡。 5.2018年12月28日，捷嘉公司（乙方）与华润物业公司（甲方）签订公共环境清洁服务承办合同书（商业），约定乙方承包甲方管理的成都华润广场公共区域清洁、垃圾清运（清运至指定的垃圾站）、消杀服务等的相关事宜，合同期限自2019年1月1日起至2020年12月31日，乙方负责人员雇佣及管理，并对其员工及雇佣人员在本合同服务过程中出现的人身伤害事故承担医疗及其他一切赔偿费用。另查明，查桂芳从2019年起为捷嘉公司提供劳务。 6.庭审中，捷嘉公司提交视频资料并陈述：2019年5月10日14点至17点30分在华润广场B座7楼通道的监控视频显示，查桂芳在工作时间未经捷嘉公司许可私自和业主接洽“开荒”保洁且当时其腰椎已有不适反应；5月10日17:50-18:57的视频显示，查桂芳在下班后从事繁重“开荒”保洁，且在5月11日8:00-11:57的视频中显示其在从事开荒保洁后已经有明显不适反应，同时5月15日9:36至10:39华润广场B座负一楼3号电梯监控视频显示在查桂芳陈述的受伤时间及地点其并未发生扭伤或摔伤的情况，故其受伤系因为私自从事繁重的开荒保洁而非是在工作时套垃圾袋所致。 上述事实有成都军区八一骨科医院入院证、出院证明书、检验报告单及相关病历、医药费票据、鉴定意见书、鉴定费发票、公共环境清洁服务承包合同书、视频资料及当事人陈述等收集在案予以佐证。 一审法院认为本案争议焦点为查桂芳是否系因提供劳务导致人身伤害。查桂芳主张其在套垃圾袋过程中不慎扭伤，之后入院行DR检查诊断为腰1椎体压缩性骨折；腰椎退行性变；骨质增生、骨质疏松。捷嘉公司抗辩其套垃圾袋系日常保洁行为，在发生损害前从事开荒保洁，加之自身存在原发骨质疏松，捷嘉公司不承担赔偿责任。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，本案查桂芳自2019年起为捷嘉公司提供劳务，双方形成劳务关系，查桂芳在提供劳务过程中受伤，经鉴定其伤情为十级伤残，捷嘉公司作为雇主应当承担赔偿责任。捷嘉公司抗辩其当日套垃圾袋行为与损害后果之间不存在因果关系，其不应承担赔偿责任，应当举示证据予以证明。捷嘉公司在本案申请对其受伤当日劳务行为与损害后果之间因果关系以及查桂芳自身疾病对损害结果参与度申请鉴定，一审法院依其申请先后委托三家鉴定机构均以疑难复杂，鉴定事项超出技术能力范围未予受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，捷嘉公司其否认因果关系的主张未能举证予以证明，加之，虽然捷嘉公司举证证明了查桂芳有“开荒”重体力付出的行为，但其均发生在本案受伤之前，其对损害发生是否具有因果关系也仅属于捷嘉公司的推测并无专门性意见予以证实，故一审法院对捷嘉公司该抗辩理由不予采纳。但捷嘉公司提交视频资料显示查桂芳在发生损害之前已存在腰部不适的症状，且其在入院自述中也陈述其存在曾在工作中摔伤的既往病史，但其并未予以重视及时就诊，也未向捷嘉公司告知其身体状况。查桂芳从事以体力付出为主的劳务活动，对其身体是否适应现有工作内容和强度有注意的义务，对可能发生的身体损害不应抱有侥幸和放任的态度，故其对自身损害也存在过错，故一审法院酌情确定查桂芳自行承担10%责任。 关于各项损失项目及金额的确定。1.医疗费59828.4元；2.残疾赔偿金50615.6元（36154年/元×14年×10%）；3.住院伙食补助870元（30元/天×29天）；4.营养费酌定580元；5.护理费12500元（住院：100元/天×29天予以支持，院外：80元/天×120天）；6.酌定交通费600元；7.误工费，参照居民服务、修理和其他服务业标准44085元/年计算149天即17996元；8.鉴定费1200元，因重新鉴定后伤残等级发生变化，本院不予支持；9.后续医疗费15000元；10.精神抚慰金3000元。综上，上述损失合计160990元，捷嘉公司承担90%赔偿责任即144891元，扣除其已垫付的2000元还应支付142891元。 据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、成都捷嘉楼宇商业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向查桂芳支付142891元；二、驳回查桂芳其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1584元，因适用简易程序减半收取792元，由捷嘉公司负担650元，查桂芳负担142元。 二审中，捷嘉公司提交查桂芳工资银行流水，证明查桂芳每月工资为2300元。查桂芳质证认为对该证据真实性无异议，但不认可其证明目的，因为，在一审中上诉人完全认可了被上诉人主张的误工费，且上诉人在一审中就可以提交该证据，故上诉人已经放弃对误工费进行抗辩的权利。华润物业公司质证认为，华润物业公司不是工资的支付方也不是接收方，无法核实证据，故对三性均不认可。 捷嘉公司二审提交的证据，真实性本院予以认可，因能证明查桂芳实际每月工资收入，故本院予以采信。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，捷嘉公司提交追加被告申请书，要求追加中粮期货有限公司成都营业部为本案一审被告共同参加诉讼。理由为其一审提交的视频可以看出2019年5月10日与11日，查桂芳在中粮期货有限公司成都营业部接了开荒保洁的“私活”，其腰部在当时就已经受伤，故中粮期货有限公司成都营业部应作为共同侵权人参与本案诉讼。首先，从捷嘉公司一审提交的视频中并不能看出查桂芳于2019年5月10日与11日承接开荒保洁的公司为中粮期货有限公司成都营业部，其次，查桂芳承接开荒保洁的时间2019年5月10日、11日，而查桂芳前往医院就诊并诊断为腰1椎体压缩性骨折的时间为2019年5月15日。捷嘉公司提交的证据既不能证明中粮期货有限公司成都营业部安排查桂芳进行了开荒保洁，也不能证明查桂芳的受伤与其承接开荒保洁存在因果关系，故中粮期货有限公司成都营业部非本案的必要诉讼参与人，对此申请本院不予准许。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。 归纳诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.查桂芳是否系因提供劳务导致人身伤害；2.关于误工费计算标准和是否应当支付后续医疗费的问题。对此，本院评析如下： 1.查桂芳是否系因提供劳务导致人身伤害的问题，根据一审查明事实及一审存卷证据，查桂芳与捷嘉公司存在雇佣关系，查桂芳于2019年5月15日上午前往捷嘉公司上班，进行了打卡也实际为公司提供了劳务，查桂芳于当日上午感觉不适后前往医院就诊，成都市第七人民医院于同日12时9分出具的DR检查报告显示其为腰1椎体压缩骨折，后查桂芳与其家属返回捷嘉公司告知伤情，在捷嘉公司建议下其于当日下午前往中国人民解放军成都军区八一骨科医院就诊，该医院DR检查诊断为腰1椎体压缩性骨折；腰椎退行性变、骨质疏松表现，后查桂芳在该院住院并进行了手术。虽查桂芳及其亲属、委托代理人对于查桂芳受伤原因的表述在入院时、出院时、一审庭审中存在不一致，但对受伤地点和受伤时间的表述均为2019年5月15日上午于捷嘉公司指定的工作场所提供劳务期间。结合查桂芳在一审中提交的证据，本院认为查桂芳在提起本案诉讼时主张其在做工时受伤，要求捷嘉公司支付医疗费和伤残赔偿金时已经履行了初步的举证责任。而捷嘉公司的抗辩理由和上诉理由均为其提供的视频资料显示查桂芳在发生损害前过繁重的从事开荒保洁，加之自身存在原发骨质疏松，认为查桂芳的受伤为其从事开荒保洁和自身原发骨质疏松的原因导致，捷嘉公司不承担赔偿责任。对于捷嘉公司认为查桂芳在发生损害系从事开荒保洁导致的抗辩理由，根据捷嘉公司提供的视频资料显示查桂芳所从事的开荒保洁的时间为2019年5月10日、11日，而二审中捷嘉公司明确查桂芳在2019年5月11日之后至5月15日上午请假前往医院前均正常上班为公司提供劳务，没有请假。查桂芳的伤情为腰1椎体压缩性骨折；腰椎退行性变、骨质疏松表现，中国人民解放军成都军区八一骨科医院的入院记录显示查桂芳入院时腰部疼痛较甚，翻身、坐等活动困难。而捷嘉公司提供的视频资料仅显示查桂芳有用手扶腰等腰部不适的反应，同时而其提供的视频也未覆盖查桂芳在2019年5月15日提供劳务时的所有时段和行动轨迹，其该抗辩理由属于捷嘉公司的推测并无专门性意见，一审法院该抗辩理由不予采纳并无不当，本院予以确认。对于捷嘉公司认为查桂芳在发生损害系自身原发骨质疏松的抗辩理由，一审中，捷嘉公司申请对查桂芳受伤当日劳务行为与损害后果之间因果关系以及查桂芳自身疾病对损害结果参与度申请鉴定，一审法院依其申请先后委托三家鉴定机构均以疑难复杂、鉴定事项超出技术能力范围未予受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为捷嘉公司的主张未能举证予以证明，对该抗辩理由也不予以采纳并无不当本院予以确认。故一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款认定捷嘉公司作为雇主应当承担赔偿责任，并酌情确定查桂芳自行承担10%责任并无不当，予以维持。 2.关于误工费计算标准和是否应当支付后续医疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在查桂芳不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，一审参照居民服务、修理和其他服务业标准44085元/年为标准来计算其误工费。但二审中捷嘉公司提供了银行流水证明查桂芳的月工资为每月2300元，查桂芳也认可其真实性，本院认定查桂芳有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，其误工费计算标准为每月2300元，误工时间为149天，其误工费为11423元（2300÷30×149）。后续医疗费的问题，查桂芳中国人民解放军成都军区八一骨科医院手术中实行了内固定术，该医院出院证明书出院医嘱及建议中记载，骨折断端愈合后，二期取出内固定装置费用预计为壹万伍仟元。根据上述解释第六条第二款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院支持了查桂芳主张的二期取出内固定装置费用15000元并无不当，本院予以维持。 综上，捷嘉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，虽适用法律正确，但结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初12155号民事判决； 二、判决成都捷嘉楼宇商业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向查桂芳支付136975元； 三、驳回查桂芳其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1584元，因适用简易程序减半收取792元，由成都捷嘉楼宇商业服务有限公司负担750元，查桂芳负担42元。二审案件受理费1548元，由成都捷嘉楼宇商业服务有限公司负担1474元，由查桂芳负担74元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年四月三十日 书记员  宋 杰