辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民初992号 原告（执行案外人）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码91210281570879395N。 法定代表人：王青洲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。 被告（申请执行人）：邹波，男，1965年4月17日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被告（申请执行人）：罗军，男，1962年4月7日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 二被告共同委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：柏雪，辽宁丰源律师事务所律师。 第三人（被执行人）：大连亿发房地产开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇香洲大街桃花源5栋1-1室。统一社会信用代码9121028159443936XH。 法定代表人：孙江。 第三人：徐德珍，男，1955年10月8日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 原告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称“香洲田园城公司”）与被告邹波、罗军，第三人大连亿发房地产开发有限公司（以下简称“亿发公司”）、大连万辰建设工程有限公司（以下简称“万辰公司”）、徐德珍案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月20日作出（2019）辽02民初12号民事判决，香洲田园城公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2020年7月13日作出（2020）辽民终44号民事裁定，撤销（2019）辽02民初12号民事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。重审中，原告香洲田园城公司撤回对万辰公司的起诉。原告香洲田园城公司的委托诉讼代理人梁成昆、宋俊岩，被告邹波、罗军及其共同委托诉讼代理人刘羽、柏雪，第三人徐德珍到庭参加诉讼。亿发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 香洲田园城公司向本院提出诉讼请求：1.位于.05平方米、13号楼6088.03平方米、21号楼1单元1522平方米、25号楼8053.85平方米，合计20229.93平方米的房屋归原告所有；2.中止对上述20229.93平方米房屋的执行，撤销（2018）辽02执恢55号裁定；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年6月18日，原告与万辰公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定桃花源小区中的20万平方米的建设面积由万辰公司承包施工，原告提供土地及相关手续，万辰公司委任徐德珍具体负责工程施工和结算事务。徐德珍为履行《建设工程施工合同补充合同》，于2012年7月成立亿发公司，徐德珍任法定代表人，并与原告签订《补充协议》，约定桃花源建筑面积226284.78㎡，共34栋楼，原告分得19-34#，亿发公司（徐德珍）分得1-18#。2014年2月25日，原告与徐德珍（亿发公司）签订《桃花源住宅工程补充协议》，约定原告分得19-34#，徐德珍分得1-18#；应分给原告的19-34#本应由徐德珍施工竣工后交给原告，但徐德珍无力完成后期工程，后期竣工尚需1.1亿元，徐德珍同意原告就19-34#楼由原告自己施工，1.1亿工程款从徐德珍分得的1至18号楼房屋中分配给原告，房号为17#、8#、1#、13#、11#1单元，合计27632.34㎡。上述楼号与法院拍卖的行政号对应为1#楼—行政号1号；8#楼—行政号13号；11#楼—行政号21号；13#楼—行政号25号。2018年9月，被告因与第三人亿发公司的民间借贷案纠纷申请大连市中级人民法院将案涉房屋进行网上拍卖，在违反法定程序的情况下，法院将原告所有的房屋以房抵债，裁定给被告。原告为履行开发项目投入土地使用权成本和建设项目施工成本，并于2014年的补充协议约定将案涉房屋由徐德珍作为支付工程款和项目的利润分配给了原告，早于被告2018年9月的查封，原告投入的施工成本具有工程款的优先受偿权，以此取得分配的房屋，虽未取得房屋权属登记，但原告系实现工程款优先受偿权的延续，优先于其他债权；原告系建筑企业，以房屋抵顶工程款和利润分配形式取得案涉房屋，最终目的是以转卖或再次抵账的形式变现，而非是以居住目的的买卖，无需直接将房屋过户至自己名下，并且在当时也没有条件办理权属登记。故即使没有办理物权登记，因认定不动产物权的归属，不能唯登记论，原告系案涉房屋的实际权利人和所有人，足以排除被告依据民间借贷案的判决对案涉房屋的执行。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十条，《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第五项和第二十八条规定，依法判决支持原告的诉讼请求。 邹波、罗军辩称，不同意原告的诉讼请求。具体意见如下：一、本案为执行异议之诉，诉讼依据为（2018）辽02执异930号执行裁定书,而徐德珍并非该执行裁定书中的案件诉讼当事人，其无权作为第三人参加本案诉讼。二、被告罗军、邹波与第三人亿发公司系经大连市中级人民法院作出的生效判决确认双方债权债务关系，亿发公司未按判决书履行，被告依法申请强制执行，审判和执行程序符合法律规定。案涉争议房屋系罗军、邹波在执行过程中依法申请，经测绘、评估后进行的评估拍卖，在流拍之后，经罗军、邹波申请进行的抵债，大连市中级人民法院依法作出（2018）辽02执恢55号执行裁定书，将包括案涉房屋在内的房产抵偿给罗军、邹波，抵顶5893.984万元债务，是合法有效的，不存在违反法律规定和法定程序的情况。三、原告与万辰公司于2011年6月18日签订的《建筑工程施工合同补充协议》没有履行，与亿发公司无关。合同签订时，亿发公司尚未成立，也没有取得案涉争议房屋项下的土地使用权。在大连市中级人民法院审理的另一案件中查明，万辰公司从未参与香洲田园城公司的项目施工，与香洲田园城公司没有账目往来，无债权债务关系。双方在合同内容中表述签订过《建筑工程施工合同》，但香洲田园城公司至今未提供，香洲田园城公司提供补充合同是为混淆案件事实，不应采纳。四、《桃花源住宅工程补充协议》系原告与徐德珍签订，合同中的义务方为原告和徐德珍，即便该补充协议存在，该协议也仅是关于债权的争议，而不是建筑工程施工合同纠纷，不产生物权变动的效力。理由是：1.该协议仅仅是原告与徐德珍签订的意向协议，协议中“双方初步认定”、“现初步确定抵顶房号”及“乙方将1-18#（扣除10#）全部施工完毕，达到入驻标准，甲方施工的19-34#工程款从乙方应分得的109115.48㎡中以4000元/㎡扣除相应房屋面积”的内容，能够说明双方仅仅是意向和框架，没有最终确定抵顶的房屋。2.该协议签订于2014年2月25日，根据地名办批复文件，桃花源小区于2013年10月28日已经确认行政街号，协议中约定的房产仅有1号和13号楼房屋与被告申请执行的房产楼号重合，其中13号楼面积远超过实际面积，其余均非被告申请执行的房产，与本案无关。3.在签订补充协议之前，即2012年-2013年期间，被执行人亿发公司及徐德珍已经将包括协议约定在内房产抵顶给被告罗军，作为借款还款的保证，房产抵押合同签订在先，抵押合同约定抵押期内未经出借方书面同意，借款方不得将该在建工程转让或以其他交易方式处置。在签订补充协议之后，被执行人亿发公司及徐德珍与被告罗军、邹波于2014年12月30日签订《还款协议书》，约定将桃花源小区1-9、11-12号楼抵顶给罗军、邹波所欠借款，单价人民币2000元/㎡，同时亦约定上述房产在亿发公司抵顶施工款时必须征得罗军、邹波书面同意。可见，案涉争议房产一直以来都是亿发公司具有完全所有权的房产，与原告无关。徐德珍没有真实陈述案件事实，原告从来没有取得过案涉争议房屋的所有权。4.补充协议约定的是原告与徐德珍之间的债权，不是建筑工程施工欠款纠纷，是普通债权。根据原告提供的证据，原告与瓦房店市前进建筑工程有限公司（以下简称“前进建筑公司”）签订的《建筑工程施工合同》，工程范围为桃花源19-34#楼，系原告与前进建筑公司之间关于原告房产建设的施工合同，与亿发公司无关。原告与前进建筑公司都不是亿发公司项目（1-18#楼）的建筑工程施工方。因此，2014年2月25日的补充协议即使存在，也仅仅是香洲田园城公司与徐德珍或者亿发公司之间的普通债权债务，并不是建筑工程工程款性质的债权债务，不优先于被告对亿发公司享有的债权，原告也不享有建筑工程优先权。5.根据原告提供的证据，补充协议约定的债务发生在2015年3月1日至2017年12月31日之间，而被告罗军、邹波首次查封案涉房屋的时间为2015年2月15日，在签订建筑工程施工合同之前，也在原告与前进建筑公司结算之前，即在补充协议约定的抵顶房产债务成立和发生之前。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让”之规定，所谓的以房抵债条款违反法律规定亦是无效的，不能产生物权变动效力。因此，《桃花源住宅工程补充协议》只是原告与徐德珍、亿发公司之间关于原告后续项目建设损失承担的一个普通债权，不是《商品房买卖合同》，不产生物权变动的效力，更不能证明案涉争议房屋的所有权人是原告。原告与徐德珍、亿发公司之间系债权关系，可以通过诉讼方式解决，与本案无关。五、原告提供的《国有土地使用证》、《建筑工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《土地成交确认书》、瓦房店市财政局出具的《关于缴纳土地出让金情况的函》，均清晰明确证明亿发公司通过法定程序获得包括案涉房屋及项下土地，系案涉争议房屋及项下土地的合法所有权人和使用权人。亿发公司2013年将土地抵押给平安银行深圳分公司，足以证明亿发公司为合法权利人。确定亿发公司为案涉不动产的所有权人不是唯登记论，而是亿发公司依法定程序获得。原告与亿发公司之间的债权债务关系不影响物权认定。六、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，是对无过错不动产买受人基于房屋买卖关系而产生的物权期待权的保护。而以房抵债性质的协议约定的抵顶房产事宜是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议不形成优于其他债权的利益。依据以房抵债协议不能产生物权期待权，不能阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行。被告已经办理了备案登记，且已实际占有并对房产进行了后续施工，原告亦没有对房产进行过户登记，依法应当驳回其对案涉房产提出的异议。综上，无论是原告与亿发公司签订的补充协议，还是亿发公司获得案涉房屋及项下土地的《土地成交确认书》、《国有土地使用证》、《建筑工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等材料，都能够证明亿发公司为案涉争议房屋的所有权人。原告与徐德珍、亿发公司签订的补充协议，从形式上和内容上均是一份以房抵债的意向协议，属于普通债权债务。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告香洲田园城公司不符合该条规定条件，应当依法驳回原告的诉讼请求。 亿发公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 徐德珍述称，同意原告的诉讼请求及事实理由。徐德珍和原告是联建关系，所有工程都是徐德珍和原告施工的，原告支付了很多款项。在2014年2月25日，原告与亿发公司、徐德珍签署《桃花园住宅工程补充协议》时，徐德珍的资金链断了，所以徐德珍和原告商量后达成协议，原告找人施工，19号楼至34号楼2017年就已经完工，1号楼至18号楼的楼房是由徐德珍施工的，但小区里的道路是原告施工的，原告现在一直在施工1号楼至34号楼的配套工程，至今没有完工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 关于罗军、邹波与亿发公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月24日作出（2015）大民一初字第00043号民事判决，判决亿发公司于判决生效之日起十日内偿还罗军、邹波借款本金7700万元。在该案件的审理中，根据罗军、邹波的申请，本院于2015年2月15日查封了位于瓦房店市桃花源小区1、3、5、7、9、13、21、23、25号楼房产（包含案涉争议房产在内）。该案判决发生法律效力后，因亿发公司未履行判决确定的给付义务，罗军、邹波向本院申请执行。在该案执行过程中，本院于2018年9月9日作出（2018）辽02执恢55号执行裁定，以“本院依据已发生法律效力的大连市中级人民法院作出的（2015）大民一初字第00043号民事判决，查封了被执行人亿发公司位于瓦房店市、9（除4套物业用房）、13、21、23、25号楼的所有房屋，并责令被执行人亿发公司偿还欠款，但被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务。本院依法测绘、评估、拍卖被执行人亿发公司位于瓦房店市、9（除4套物业用房）、13、21、23、25号楼的所有房屋。因网上拍卖一次无人竞买，申请执行人罗军、邹波申请以第一次拍卖流拍价5893.984万元以物抵债。申请执行人罗军、邹波的抵债申请符合法律规定，应予准许”为由，裁定：一、被执行人亿发公司所有的位于瓦房店市、9（除4套物业用房）、13、21、23、25号楼的所有房屋以第一次拍卖保留价，交付给申请人罗军、邹波以抵偿（2015）大民一初字第00043号民事判决书项下的借款本金5893.984万元、剩余本金1849.196万元及相应的利息等。财产权自本裁定送达之日起转移；二、未得到清偿的其他费用，由被执行人亿发公司继续清偿；三、申请执行人罗军、邹波可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。 香洲田园城公司作为案外人对案涉房产提出书面异议，本院于2018年11月12日作出（2018）辽02执异930号执行裁定，裁定驳回香洲田园城公司的异议请求。香洲田园城公司不服该裁定，提起本案执行异议之诉。 2011年6月18日，原告作为发包人（甲方）、万辰公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同补充合同》，其中载明：甲方获取了位于瓦房店市桃花园（源）小镇的建设用地并办理了开发建设手续，决定桃花园（源）小区中的20万平方米的建设面积由乙方承包施工，并由乙方委托徐德珍具体负责工程施工和结算事务。工期2011年6月9日开工，2012年7月30日竣工交付给甲方。关于工程款的支付方式和时间，合同第八条约定：工程款以桃园小区的房屋抵顶进行支付。甲、乙双方按分得房屋比例承担设计费、监理费。关于商品房销售，合同第九条约定，乙方负责组建售楼处销售桃花园（源）小区的商品房；乙方安排专人参加售楼处，专门负责甲方支付给乙方抵顶工程款商品房的销售工作。房屋销售价格由甲方制定，房价不得低于4000元/㎡；商品房销售由甲方开具售房发票，属于乙方抵顶工程款的商品房，按国家税务局规定应纳销售税金由乙方承担，扣除税款后所剩资金交给乙方。合同第十一条约定，甲方负责土地出让金、土地补偿金的支付，办理各项建设开发手续，同时负责向政府交纳各种费用。该合同尾页承包人处加盖“大连万辰建设工程有限公司合同专用章”并由徐德珍签名。 徐德珍称其是挂靠万辰公司进行上述桃花源小区工程项目的施工。2020年6月3日，本院作出的（2020）辽02民终2863号民事判决书中查明：“2013年5月13日，万辰公司出具《无债权债务承诺》：大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区23万平方米工程徐德珍挂靠大连万辰建设工程有限公司，从本项目开工后，从未有过账务往来，更无债权债务之说。本公司在此承诺：徐德珍挂靠单位万辰公司无债权债务关系。” 2012年7月27日，香洲田园城公司（甲方）与亿发公司（乙方）签订《补充协议》，载明：甲、乙双方于2012年7月27日签订了《建设工程施工合同补充合同》，在原协议的基础上，达成如下协议：一、分清土地界限划清楼宇建筑面积，采用整栋与立体分割的方式。桃花园（源）小区建筑面积为226284.78㎡，共34栋楼，甲方分得楼号为19-34#，建筑面积119746.8㎡；乙方分得楼号为1-18#，建筑面积为106537.98㎡。甲方预留6604㎡，在乙方工程交付甲方后再给予结算，实际分割面积以最终测绘面积为准。乙方保证甲方分得房屋的工程进度和质量与乙方的相同或高于乙方，达到国家建筑标准。甲乙双方必须严格遵守本补充协议。二、如乙方在《销售许可证》取得之前，未经甲方允许私自销售房屋，造成的损失与纠纷，由乙方负责，甲方不承担任何责任。如给甲方造成任何损害与纠纷，由乙方负全责并给予甲方相应赔偿，甲方保留起诉权利。……四、如果乙方用取得的土地证贷款或融资，必须经由甲方同意，所得资金放在共管账户，由甲方监督使用。协议还对双方其他权利义务进行了约定。该补充协议乙方处加盖“大连亿发房地产开发有限公司合同专用章”并由徐德珍签名。同日，徐德珍个人又与香洲田园城公司签署了内容与上述协议内容基本相同的《补充协议》。 关于上述2012年7月27日《补充协议》中提到的“甲、乙双方于2012年7月27日签订了《建设工程施工合同补充合同》”，原告称是指原告与万辰公司于2011年6月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》。 诉讼中，原告提交香洲田园城公司（甲方）、徐德珍（乙方）与亿发公司（丙方）签署的《桃花源住宅工程补充协议》，载明：2011年6月香洲田园城公司（甲方）与万辰公司（徐德珍）（乙方）签订施工合同。根据第八条规定，乙方应将229584.82㎡房屋全部完工并将已完工房屋50%交给甲方，乙方应于2012年7月30日前全部完工。因乙方现没按期完成施工，甲乙双方协商达成如下协议：1.桃花源住宅项目总面积为226284.82㎡，35#公建约3300㎡。因10#地上物未动迁暂不施工，扣除其建筑面积8053.25㎡，双方可分建筑面积为218230.97㎡，甲乙双方各分得109115.48㎡，乙方分得1#-18#（扣除10#8053.25㎡）面积为98484.17㎡，甲方分得19#-34#面积为119746.8㎡。2.甲方分得的19#-34#楼住宅及小区内配套工程应由乙方竣工后交给甲方，现乙方无能力完成后期工程，同意交给甲方施工，甲乙双方就现状工程量给予确认签字，双方初步认定工程达到竣工交房还需9000万元，小区内配套还需2000万元，合计1.1亿元。3.乙方同意由甲方施工完成，1.1亿的工程款从乙方应得房屋中按4000元/㎡付给甲方，现初步确定抵顶房号为桃花源小区17#楼整栋，面积为7402.41㎡；8#楼整栋，面积为6088.03㎡；1#楼整栋，面积为4566.05㎡；13#楼整栋，面积为8053.85㎡；11#楼1单元，面积为1522㎡，合计为27632.34㎡。4.乙方抵给甲方的房屋27632.34㎡必须达到竣工入住条件，否则甲方以乙方完成程度折价抵顶。乙方不能将抵给甲方的房屋对外销售、抵押，如出现重复抵押、销售，造成法律纠纷及经济纠纷都由乙方承担。甲方不承担任何责任。……6.乙方将1#-18#（扣除10#）全部施工完毕，达到入住标准，甲方施工的19#-34#工程款从乙方应分得的109115.48㎡中以4000元/㎡扣除相应房屋面积。7.甲乙双方签订此协议后，甲方全面进入工地，乙方及原二包工程队不得以任何理由阻扰甲方进场施工，乙方负责将原二包工程队撤场，否则造成损失由乙方承担。8.甲乙双方在平等协商的基础上共同确定以上协议，对以上内容全部明白、理解和同意，丙方亿发公司亦遵从以上协议，并放弃对甲乙双方协议做出相反（或不同）意思表示任何（所有）权利，如因丙方之任何行为给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿所有损失。该协议落款甲方处加盖香洲田园城公司的印章，乙方处由徐德珍签名，丙方处加盖“大连亿发房地产开发有限公司”印章。落款时间为2014年2月25日。 原告称其在本案中主张的诉争房屋即谢屯镇香洲大街桃花源小区1号楼、13号楼、21号楼、25号楼，分别对应《桃花源住宅工程补充协议》中的1号、8号、11号、13号楼。邹波、罗军、徐德珍对此予以认可。 另查明：2012年7月3日，亿发公司成立。徐德珍在2012年8月17日-2012年9月3日、2014年3月13日-2014年8月15日期间担任亿发公司的法定代表人。 2012年12月5日，瓦房店市财政局出具《关于缴纳土地出让金情况的函》，载明：亿发公司按照《瓦房店国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，瓦国土预挂字[2012]24号文件要求，于2012年12月7号在瓦房店市宗地、面积为58521平方米，其土地出让金2351万元已缴到财政局，请有关单位予以办理土地出让手续。2012年12月31日，亿发公司取得瓦国用（2012）第402号国有土地使用证，土地使用权人是亿发公司，座落谢屯镇；地号1090126；使用权面积58521㎡。桃花源南区1#-10#、11#-18#的《建筑工程施工许可证》载明的建设单位为亿发公司，桃花源南区用地项目的《建设用地规划许可证》载明的用地单位为亿发公司。而就桃花源小区19-34#的国有土地使用证、《建筑工程施工许可证》及《建设用地规划许可证》则均办理在原告名下。 2013年10月28日，瓦房店市地名委员会向亿发公司作出《关于建筑物门牌号码的批复》，载明标准门牌号码为：住宅：谢屯镇香洲大街1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、29、31、33、35号。 另，原告诉讼中还提供其作为发包人（甲方）与瓦房店前进建筑工程有限公司（乙方，简称“前进建筑公司”）作为承包人就“位于瓦房店市.18平方米土建工程及内外装修”工程签订的《建设工程施工合同》，载明：合同总价约贰亿元整（以实际决算为准）；合同工期自2015年3月1日至2017年12月31日；合同订立时间为2015年3月1日]，同时提供了中国工商银行客户存款对账单、兴业银行单位活期存款明细对账单、多张开票日期均为2016年3月30日的建筑业统一发票（自开），拟证明原告自2015年3月19日向前进建筑公司支付桃花源19-34号楼土建工程及内外装修工程款，香洲田园城公司已经对19-34号楼进行了实际施工，也对1-18号楼进行了收尾工作，实际支付了开发成本，原告基于亿发公司应向其支付19-34号楼的工程款取得案涉屋所有权。 原告认可其与前进建筑公司之间除桃花源19-34号楼工程项目外还存在其他工程施工项目。本案中，原告提供的上述银行对账单中显示的其与前进建筑公司之间的款项注明为“往来”款项。原告向前进建筑公司开具“桃花园19号至34号的土建工程及内外装修”的建筑业统一发票的同日，其就其他多个工程项目向前进公司开具建筑业统一发票。 还查明：李斌作为原告，曾以徐德珍、亿发公司及香洲田园城公司作为被告，向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，请求判令徐德珍支付借款222万元及相关利息，亿发公司、香洲田园城公司承担连带还款责任。大连市甘井子区人民法院经审理后作出（2016）辽0211民初8558号民事判决，判令徐德珍偿还李斌借款222万元及相关利息，香洲田园城公司对徐德珍逾期还款200万元承担连带给付责任。香洲田园城公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2019年1月4日作出（2018）辽02民终9524号民事判决，维持一审判决。该判决查明的事实载明：“2012年4月28日，李斌（甲方、贷款人）与徐德珍（乙方、借款人）、丙方香洲田园城公司签订借款合同，约定乙方向甲方借款100万元，乙方以香洲田园城桃花源小区2号楼3单元1号1-9层房屋抵押给甲方，乙方逾期还款，甲方可直接向香洲田园城公司办理房屋产权手续。同日，徐德珍以借款人的名义向李斌出具收条一份。李斌提供的农业银行业务回单记载，2012年4月28日，李斌向徐德珍转账汇款80万元。2012年5月8日，香洲田园城公司为该笔借款出具承诺书一份，主要内容为：我司同意将在建的‘桃花源住宅小区’2号楼3门洞1号1至9层（面积761平方米）确认给施工方万辰公司的徐德珍；承诺桃花源住宅小区是待政府部门批准的手续齐全合法的国有产权项目；上述房屋确认给徐德珍，作为借款抵押之用，如徐德珍逾期还款，可将抵押房屋自动归贷款人所有；上述房屋系在建工程，不具备商品房销售条件，待符合销售条件再交于贷款人；承诺真实有效，如虚假或将上述房屋再抵押他人，承担相应法律责任。该判决查明的事实还载明，亿发公司于2012年7月3日成立，香洲田园城公司称亿发公司系徐德珍为方便销售而投资成立，自认其协助亿发公司办理房地产开发手续。现‘桃花源住宅小区’9号楼三单元1至9层1号和2号楼3门洞1号1至9层房屋位于瓦房店市，登记开发商和所有权人为亿发公司。 本院所确认的上述事实，有（2015）大民一初字第00043号民事判决书、协助执行通知书、（2018）辽02执恢55号执行裁定书、（2018）辽02执异930号执行裁定书、补充协议（2012年7月27日）、《建设工程施工合同补充合同》（2011年6月18日）、《桃花源住宅工程补充协议》，（2020）辽02民终2863号民事判决书、企业信用信息公示报告、企业信用报告、《关于缴纳土地出让金情况的函》、瓦国用（2012）第402号国有土地使用证、《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《关于建筑物门牌号码的批复》、中国工商银行客户存款对账单、兴业银行单位活期存款明细对账单、建筑业统一发票、（2018）辽02民终9524号民事判决书以及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”原告作为案外人，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，原告主张其为履行案涉房屋开发项目投入了土地使用权及施工成本，基于其与徐德珍、亿发公司于2014年2月25日签署的《桃花源住宅工程补充协议》约定分配得到案涉房屋，原告是案涉房屋的实际权利人。为此，原告主要提供了其先后与万辰公司于2011年6月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》，与亿发公司于2012年7月27日签订的《补充协议》，与徐德珍、亿发公司于2014年2月25日签署的《桃花源住宅工程补充协议》，其与前进建筑公司于2015年3月1日签订的《建设工程施工合同》、其向前进建筑公司开具的建筑业统一发票及银行存款明细对账单以及（2018）辽02民终9524号民事判决书等证据予以证明。本院认为，原告与万辰公司签订的《建设工程施工合同补充合同》约定，原告决定将桃花源小区中的20万平方米的建设面积交由万辰公司承包施工，由万辰公司委托徐德珍具体负责工程施工和结算事务，并且约定工程款以桃园小区的房屋抵顶支付，双方按分得房屋比例承担设计费、监理费。根据上述约定，原告与万辰公司之间从形式上看是建设工程施工合同关系。但根据本院（2020）辽02民终2863号民事判决书查明的“2013年5月13日，万辰公司出具《无债权债务承诺》：大连香洲田园城开发有限公司桃花源小区23万平方米工程徐德珍挂靠大连万辰建设工程有限公司，从本项目开工后，从未有过账务往来，更无债权债务之说。本公司在此承诺：徐德珍挂靠单位万辰公司无债权债务关系”的事实，以及徐德珍在本案中所称其是挂靠万辰公司进行桃花源小区工程项目施工的庭审陈述分析，徐德珍应系挂靠万辰公司承包施工案涉桃花源小区工程项目。 至于亿发公司，原告称是徐德珍应原告要求组建参与桃花源小区开发建设的，其与原告系合作开发关系，二者之间于2012年7月27日签署的《补充协议》实质是合作开发协议及开发项目利润的分配协议。徐德珍对此认可，并称亿发公司是原告法定代表人让其成立的，用以办理贷款使用。本院认为，原告与亿发公司于2012年7月27日签订的《补充协议》约定，“分清土地界限划清楼宇建筑面积，采用整栋与立体分割的方式。原告分得桃花源小区楼号19-34#，亿发公司分得楼号为1-18#，原告预留6604㎡，在亿发公司工程交付原告后再给予结算，实际分割面积以最终测绘面积为准。如果亿发公司用取得的土地证贷款或融资，必须经由原告同意，所得资金放在共管账户，由原告监督”。从上述协议内容显示，确系原告与亿发公司有关分割桃花源小区楼号和建筑面积的分配协议。而原告此后又与徐德珍、亿发公司签署的《桃花源住宅工程补充协议》，约定：徐德珍分得桃花源住宅项目1#-18#，面积为98484.17㎡；原告分得19#-34#面积为119746.8㎡；原告分得的19#-34#住宅及小区内配套工程应由徐德珍竣工后交给原告，现徐德珍无能力完成后期工程，同意交给原告施工，原告与徐德珍初步认定工程达到竣工交房还需9000万元，小区内配套还需2000万元，合计1.1亿元；徐德珍同意由原告自己施工完成，1.1亿的工程款从徐德珍应得房屋中按4000元/㎡付给原告，现初步确定抵顶房号为桃花源小区17#楼整栋、面积为7402.41㎡、8#号楼整栋、面积为6088.03㎡；1#楼整栋、面积为4566.05㎡；13#楼整栋，面积为8053.85㎡；11#楼1单元、面积为1522㎡，合计为27632.34㎡。徐德珍将1#-18#（扣除10#）全部施工完毕，达到入住标准，原告施工的19#-34#工程款从徐德珍应分得的109115.48㎡中以4000元/㎡扣除相应房屋面积；亿发公司遵从原告与徐德珍共同确定的以上协议。从上述协议内容来看，约定原告分得19#-34#楼，亿发公司或徐德珍分得1#-18#楼，因徐德珍无法完成本应由其完成施工的19#-34#楼后续工程，徐德珍以桃花源小区17#楼整栋、8#号楼整栋、1#楼整栋、13#楼整栋以及11#楼1单元合计为27632.34㎡的房屋抵顶原告完成19#-34#楼后续施工的工程款。原告在本案中主张的谢屯镇香洲大街桃花源小区1号楼、13号楼、21号楼1单元、25号楼，原告、被告及第三人徐德珍认可分别对应上述《桃花源住宅工程补充协议》中的1号楼、8号楼、11号楼1单元、13号楼。从《桃花源住宅工程补充协议》的上述内容来看，在原告实际施工了本应由徐德珍施工的19#-34#楼后，则在徐德珍分得的1#-18#的面积中直接扣除已经抵顶给原告的楼号及面积，作为原告施工完成19#-34#楼的对价，其中包含本案诉争的房屋面积，内容实质上应属原告与徐德珍就桃花源小区楼号和面积的重新调整分配。关于原告是否实际完成19#-34#的施工一节，原告提供了其作为发包人（甲方）与瓦房店前进建筑工程有限公司（乙方，简称“前进建筑公司”）作为承包人签订的《建设工程施工合同》，其中约定原告将位于瓦房店市.18平方米土建工程及内外装修工程发包给前进建筑公司施工，合同总价约贰亿元整（以实际决算为准）；同时，提供了中国工商银行客户存款对账单、兴业银行单位活期存款明细对账单、多张2016年3月30日的工程项目名称为“桃花源19-34号楼土建工程及内外装修”的建筑业统一发票（自开），拟证明其对19-34号楼进行了施工，实际支付了开发成本。在被告不能提供有力证据对上述建设工程施工合同及银行凭证中显示向前进建筑公司转账的有关款项予以反驳的情况下，应当认定原告对桃花源19-34号楼进行了施工。在此情况下，本案诉争房屋及面积应当作为调整后楼房面积分配方案由原告所得，原告应系本案诉争的谢屯镇香洲大街桃花源小区1号楼、13号楼、21号楼1单元、25号楼的真实权利人。至于亿发公司，本案诉争的上述房屋及面积，所涉的国有土地使用证、建筑工程施工许可证和建设用地规划许可证虽登记在亿发公司名下，但结合本案涉及的2011年6月18日的《建设工程施工合同补充合同》、2012年7月27日的《补充协议》、2014年2月25日的《桃花源住宅工程补充协议》均由徐德珍签署，2012年7月27日的《补充协议》中有关“如果亿发公司用取得的土地证贷款或融资，必须经由原告同意，所得资金放在共管账户，由原告监督”的约定内容、《桃花源住宅工程补充协议》第8条有关“甲乙双方在平等协商的基础上共同确定以上协议，对以上内容全部明白、理解和同意，丙方亿发公司亦遵从以上协议，并放弃对甲乙双方协议做出相反（或不同）意思表示任何（所有）权利，如因丙方之任何行为给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿所有损失”约定内容，以及香洲田园城公司在李斌起诉徐德珍、亿发公司及香洲田园城公司的民间借贷纠纷案件中所称“亿发公司系徐德珍为方便销售而投资成立，自认其协助亿发公司办理房地产开发手续”的有关陈述，可以认定亿发公司应系本案诉争房屋的相关建设手续名义登记人。原告作为本案诉争房屋的真实权利人，要求停止对诉争房屋的执行，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于原告要求确认案涉房屋归其所有一节，本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据本案已查明的事实可知，原告、被告均认可案涉房屋尚未完工，没有办理竣工验收备案手续。在此情况下，不能通过法院确权方式以司法权代替房产部门对办理房屋所有权证条件进行审查。原告该项主张，本院不予支持。 综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 一、不得执行位于.05平方米、13号楼6088.03平方米、21号楼1单元1522平方米、25号楼8053.85平方米，合计20229.93平方米的房屋； 二、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元（原告已预交），由被告邹波、罗军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 本院（2018）辽02执异930号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审判长  侯学枝 审判员  刘冬艳 审判员  刘小南 二〇二一年四月二十日 书记员  张文秀 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。