广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤07刑终31号抗诉机关江门市江海区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨树贵，男，1980年4月23日出生于广东省台山市，公民身份号码440××××××××××××53X，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地台山市×××××××××××。2020年7月2日因本案被羁押，同年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押在江门市看守所。辩护人吴润添，系广东华南律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。原审被告人黄铃铃，女，1992年11月30日出生于广东省台山市，公民身份号码440××××××××××××324，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地台山市×××××××××××之一，现暂住江门市江海区××××××××××××××。2020年7月4日因本案被江门市公安局江海分局取保候审，同年9月29日被江门市江海区人民检察院取保候审，同年11月3日被江门市江海区人民法院取保候审。辩护人周文钊，系广东融卓律师事务所律师。江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人杨树贵、黄铃铃犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出（2020）粤0704刑初167号刑事判决,宣判后，原审被告人杨树贵不服，提出上诉;江门市江海区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察官助理谭绍沛出庭履行职务，上诉人杨树贵及其辩护人吴润添、原审被告人黄铃铃及其辩护人周文钊到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：2020年2月至6月间，被告人杨树贵、黄铃铃以合作涂料生意为幌子，在获取被害人梁泽明、梁翠燕、梁翠兰、戚雁英的信任后，从上述四被害人处骗取资金共计人民币819301.6元，其中被害人梁泽明被骗取人民币496928元；被害人梁翠燕被骗取人民币209648.9元；被害人梁翠兰被骗取人民币53819.9元；被害人戚雁英被骗取人民币58904.8元。上述诈骗款项主要被二被告人用于赌博及日常消费。原审法院认定的上述事实，采信被告人杨树贵、黄铃铃的供述及辨认笔录、被害人梁泽明、梁翠燕、梁翠兰、戚雁英的陈述及辨认笔录，证人戚某、杨某1、杨某2等人的证言及辨认笔录，书证、缴获的手机、银行卡等物证、扣押清单、转账记录等书证、电子数据等证据。原审判决认为，被告人杨树贵、黄铃铃无视国家法律，以非法占有为目的，虚构合作涂料生意的事实，骗取他人款项共计人民币819301.6元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人杨树贵是犯意的提出者，具体诈骗行为的策划者、指挥者，赃款用途的安排者、决定者，起主要作用，是主犯；被告人黄铃铃受被告人杨树贵的指使，参与实施诈骗犯罪，行为整体具有一定的被动性，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。结合二被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节及家中有多名年幼女儿的实际情况等综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人杨树贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄铃铃犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人杨树贵、黄铃铃自本判决生效之日起一个月内共同退赔被害人梁泽明人民币496928元；共同退赔被害人梁翠燕人民币209648.9元；共同退赔被害人梁翠兰人民币53819.9元；共同退赔被害人戚雁英人民币58904.8元。四、随案扣押的华为手机2台、银行卡3张，属于作案工具，依法予以没收，交由扣押机关依法处理。抗诉机关认为：一审判决认定被告人黄铃铃为从犯，属于事实认定错误。从现有证据有以下理由认定黄铃铃为主犯：（1）寻找诈骗目标、接触被害人、向被害人虚构事实、向被害人骗取财物等一系列主要工作均是由黄铃铃实施，被害人中只有梁泽明见过杨树贵，其他被害人只是接触过黄铃铃，被骗主要是因为黄铃铃的诈骗行为，因此黄铃铃在诈骗的过程中起到关键作用，实施了绝大部分的工作；（2）被告人杨树贵、黄铃铃对于谁是主犯，二人相互推诿，无法从二人的供述中认定主从犯；（3）根据杨树贵与黄铃铃的微信聊天记录、转账记录证实，诈骗所得赃款有部分转到杨树贵处，但对于转到杨树贵处的金额因其二人还涉及多人的借款，导致数目混乱无法进行统计，从现有的证据来看，可以证实有部分诈骗所得赃款被黄铃铃用于日常生活、购买奢侈品及赌博。综上所述，被告人黄铃铃在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，原审法院判决认定事实错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉。支持抗诉机关认为：1.本案现有证据证实杨树贵和黄铃铃构成诈骗罪，一审判决对杨树贵和黄铃铃的行为构成诈骗罪进行了详细的论述，符合证据情况，应当予以采信。上诉人杨树贵的上诉理由不成立。2.本案的争议焦点是黄铃铃的行为是构成主犯还是从犯。黄铃铃在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，原判认定黄铃铃为从犯，属于认定事实错误，建议二审法院予以改判，并对上诉人杨树贵维持原判。上诉人杨树贵上诉提出：1.其不认识梁翠兰、梁翠燕、戚雁英，与她们没有资金往来，该三人被骗的事实与其无关。2.梁泽明与其签订两份合同，应以第二份合同为准。其是借用资金，没有故意占有他人财产的目的，其行为不构成诈骗罪。3.其参与戚雁英、梁翠燕参观化工厂了解情况及借用温某等人银行卡均是黄铃铃指示。其不了解梁泽明参观化工厂细节，是梁泽明、梁翠燕与黄铃铃洽谈细节的。黄某、蓝某的银行卡均受黄铃铃管理，资金由黄铃铃支配。综上，其没有诈骗的主观故意，也没有诈骗的行为，请求撤销原审判决，予以改判。上诉人杨树贵的辩护人提出：1.对犯罪金额的问题，杨树贵的犯罪金额应当为496928元。杨树贵一直对接的只有梁泽明，对于其他几名被害人，杨树贵从未对其进行实质性合作，均是黄铃铃与之进行交流。因此，对梁泽明以外的其他被害人，杨树贵与黄铃铃之间并没有共同的犯罪故意，也没有共同的犯罪行为，对该3名被害人的犯罪数额应属于黄铃铃个人的犯罪数额，而并非杨树贵及黄铃铃的共同犯罪金额。2.杨树贵无犯罪前科，属于初犯，可以酌情从轻或减轻处罚；杨树贵愿意积极退赃退款，尽力偿还被害人的损失；杨树贵家中尚有三名年幼女儿需要抚养和夫妻双方的年迈退休父母需要照顾，家庭开支也需要上诉人杨树贵的收入支持。综上，请求法院酌情从轻处罚。原审被告人黄铃铃提出：同意一审判决结果，其是因杨树贵指使参与犯罪，应当认定为从犯。原审被告人黄铃铃的辩护人提出：1.杨树贵因生意失败欠债，黄铃铃对杨树贵债务提供担保，是从属地位。黄铃铃系受杨树贵的指使才接触被害人，在实施诈骗过程中，黄铃铃仅起介绍、收转账的辅助作用。2.黄铃铃与杨树贵是夫妻关系，关于诈骗的资金是否转移或转移多少给杨树贵，均不影响黄铃铃是从犯的认定。3.杨树贵与梁泽明全部交易中，有证据证明黄铃铃对其中四笔交易不知情，对此进行剔除。4.黄铃铃在本案审理期间怀孕，存在监外执行的法定情形，请求法院依法改判。经审理查明，上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃是多起民事案件的共同被告，均被判处承担还款责任。2020年2月至6月期间，上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃以虚构合伙做涂料生意的事实，并许诺回报以一定利润的形式获取被害人戚雁英的信任后实施诈骗。被害人戚雁英在获取部分“利润”后，介绍被害人梁翠燕加入；随后梁翠燕分别介绍梁翠兰、梁泽明加入。杨树贵、黄铃铃围绕上述编造的事由，通过银行转账、微信转账、支付宝转账或刷单支付等方式，分别诈骗戚雁英人民币58904.8元；梁翠燕人民币209648.9元；梁翠兰人民币53819.9元；梁泽明人民币496928元，合计人民币819301.6元，所得款项主要用于二人赌博及消费。认定上述事实，有经原审法院示证、质证的证据予以证实。在本院审理期间，支持抗诉机关、上诉人、原审被告人及其各自的辩护人均没有新的证据向本院提交。对抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人、原审被告人及其各自辩护人所提的意见，本院结合本案的事实及证据，综合评判如下：关于上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃的行为是否构成诈骗罪及诈骗数额的认定问题。经查，杨树贵、黄铃铃均是多起民事案件的被执行人，二人的房产已被法院依法处置，银行账户被冻结，且多起案件均未能执行到位。杨树贵、黄铃铃负债数额巨大无力偿还，二人对于家庭的负债情况及营收能力应当明知。案发期间，杨树贵、黄铃铃在收入来源、营收能力没有显著变化的情况下，二人仍虚构投资做涂料生意的事实，以共同控制的黄某、陈某1、陈某2等人的银行账户收取四名被害人的资金，随后转出用于赌博、偿还债务及个人消费。上述事实，有证人戚某的证言、被害人梁翠燕、梁翠兰、戚雁英、梁泽明的陈述、转账记录、聊天记录，及上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃的供述予以证实，证据确实、充分。上诉人杨树贵所提其不知道家庭经济状况，不清楚黄铃铃大额资金来源的上诉意见明显不符合常理，本院不予采信。综上分析，可以认定上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃具有非法占有他人财物的故意，以编造的理由骗取被害人资金，共同将所得钱款用于挥霍，原审法院认定杨树贵、黄铃铃的行为构成诈骗罪定性准确，本院予以维持。二人基于共同的犯罪故意，以微信群为联系方式，前期返还部分投资款为诱饵，通过虚构与化工厂合作做涂料生意，带领梁泽明等人到化工厂参观以骗取四被害人的信任，共同实施诈骗行为，故上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃应对被害人梁翠燕、梁翠兰、戚雁英、梁泽明被诈骗的数额合计人民币819301.6元承担法律责任。上诉人杨树贵提出其行为不构成诈骗罪；其辩护人提出杨树贵对梁翠燕、梁翠兰、戚雁英的诈骗事实不知情，对该三人不构成诈骗罪；原审被告人黄铃铃及其辩护人所提黄铃铃对梁泽明部分诈骗事实不知情的上诉、辩护意见均与查明的事实不符，本院不予采信。二、本案是否区分主从犯的问题。经查，被害人梁翠燕、梁翠兰、戚雁英的陈述均证实，其等人均是在黄铃铃的授意下，通过银行转账、支付宝转账、微信转账及微信、刷单支付等方式，向黄铃铃支付资金，该事实有原审被告人黄铃铃的供述予以印证。以上事实，足以证实原审被告人黄铃铃的行动具有主动性、独立性。在对梁泽明实施的诈骗犯罪过程中，原审被告人黄铃铃和上诉人杨树贵通过虚构向化工厂购买涂料的事实，并带领梁泽明等人到现场参观，以获取梁泽明的信任，梁泽明基于对黄铃铃、杨树贵有经营涂料生意的错误认识，多次把资金转账至杨树贵指定的账户内。上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃则将四被害人的钱款用于清偿二人债务、个人消费及赌博等。综上，原审被告人黄铃铃在与上诉人杨树贵共同实施诈骗犯罪活动中，相互配合，互有分工，共同完成作案，作用大致相当，故本案不宜区分主从犯。原审法院认定黄铃铃是从犯不当，本院予以纠正。抗诉机关、支持抗诉机关提出原审被告人黄铃铃是主犯意见正确，本院予以采纳。三、关于本案的量刑问题。上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃以虚构做涂料生意需要资金周转为理由，共同诈骗他人资金共计人民币819301.6元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院在对杨树贵量刑时已充分考虑其行为性质、主观恶性及社会危害程度等，量刑适当，本院予以维持。唯因错误认定黄铃铃是从犯，导致对黄铃铃量刑畸轻，本院予以纠正。上诉人杨树贵及其辩护人，原审被告人黄铃铃及其辩护人请求从轻处罚的意见，请求均缺乏理据，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人款项，数额特别巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决审判程序合法，证据确实、充分，唯认定原审被告人黄铃铃从犯不当，本院予以纠正。抗诉机关、支持抗诉机关的意见合理，本院予以采纳。上诉人杨树贵、原审被告人黄铃铃及其各自辩护人所提的上诉、辩护意见理据不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江门市江海区人民法院（2020）粤0704刑初167号刑事判决中第一项、第三项及第二项对原审被告人黄铃铃的定罪部分。二、撤销江门市江海区人民法院（2020）粤0704刑初167号刑事判决中第二项对原审被告人黄铃铃的量刑部分。三、原审被告人黄铃铃犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审 判 长  张 锋审 判 员  叶毅贞审 判 员  陈史豪二〇二一年四月六日法官助理  沈 琼书 记 员  朱瑞芬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。