云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终154号上诉人（原审被告）：云南九巨龙建设投资集团有限公司。住所地：昆明市官渡区矣六乡昆洛路以东星宇园3-1幢。法定代表人：张正龙，董事长。委托诉讼代理人：李欣，女。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南坤源建设工程有限公司。住所地：玉溪市高新区抚仙路86号科技创业大厦。法定代表人：李海泉，总经理。委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王彦明，男，1965年4月15日生，汉族，住玉溪市峨山县小街街道环城西路6号。委托诉讼代理人：燕鸿，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审原告：峨山县彦明机械土石方工程有限公司。住所地：玉溪市峨山县小街街道环城西路6号。法定代表人：王洪莲，总经理。原审被告：李海源，男，1977年7月6日生，汉族，原住玉溪市华宁县盘溪镇新村村委会白泥塘村72号，现住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南九巨龙建设投资集团有限公司（以下简称九巨龙公司）、上诉人云南坤源建设工程有限公司（以下简称坤源公司）因与被上诉人王彦明、原审原告峨山县彦明机械土石方工程有限公司（以下简称彦明公司）、原审被告李海源建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九巨龙公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回王彦明一审全部诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费由王彦明承担。主要事实及理由：一、一审关于本案法律关系的主体确认有误。2015年11月3日，坤源公司将借用上诉人建筑资质中标的工程分包给王彦明，双方签订了合同，发包人为蒋红惠，一审已查明蒋红惠是坤源公司的职工，代表坤源公司签字，根据合同相对性原则，合同主体是坤源公司和王彦明，九巨龙公司不是合同主体，不应当承担连带支付工程款的责任。二、鉴定意见不能作为认定工程款的依据。1.鉴定所依据的材料应当是王彦明与坤源公司签订的《土石方工程承包合同》《补充协议》以及双方确认的分包资料，鉴定人却依据九巨龙公司与业主方之间的《会议纪要》等资料，而《会议纪要》是在没有技术性图纸、没有条件进行踏勘实测的情况下形成，无法体现鉴定的科学客观公正，特别是其中的竣工平面图、竖向设计图等，均是在王彦明所做工程未达到验收标准的情况下，由坤源公司组织完成验收并制作，现却作为王彦明的工程款鉴定依据，明显不当；2.鉴定人依据《会议纪要》中关于土石比的约定来计算施工土石比例错误，应当按照《土石方工程承包合同》中约定的方式及施工过程中发生的工程量签证来确定，因双方未办理签证，也未协商一致，无法鉴定；3.鉴定意见中的数字存在矛盾，即挖方用于填方的土少了约13万方，而工程中不存在向外工地拉土填方的情况，故鉴定意见按《会议纪要》确定石方量为154932.61m2与事实不符。即便要按照《会议纪要》中的比例认定，也应当区分一般石方与坚石，结合九巨龙公司与业主方竣工资料中一般石方与坚石的备注来区别，分别适用不同的单价。坤源公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回王彦明一审全部诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费由王彦明承担。主要事实及理由：一、鉴定意见不能作为认定工程款的依据。具体与九巨龙公司上诉请求中的第二点理由相同。二、王彦明与坤源公司虽未能完成正式结算，但形成部分结算的依据，并已完成支付。2017年4月王彦明未按原合同范围施工完毕即向坤源公司完成验收并交付，双方因工程款支付发生争议，王彦明退场，此后坤源公司多次组织结算但均未能达成正式结算，2017年10月1日，坤源公司代表李超与王彦明的代表方光辉对土方量形成一致意见，至王彦明起诉之时，按合同约定的土方每方7元，石方每方18元计算，金额为6792965.31元，已付柴油款和工程款合计7418588.73元，加上另案中坤源公司支付的本应并入此项工程中的所谓“机械费”637645.26元，共计支付8056233.99元，王彦明的工程款已实际支付到位，不存在欠款。王彦明答辩请求驳回上诉，维持原判。李海源辩称，同意一审对其不承担责任的认定和处理，对其余部分，同意坤源公司的上诉意见。彦明公司未到庭，也未提出答辩意见。王彦明向一审法院起诉请求：1.判令九巨龙公司按实际施工计量结算并支付工程价款6037696.77元；2.判令九巨龙公司自2017年4月15日起至起诉之日止，以6037696.77元为基准，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息591694.28元；3.判令九巨龙公司承担上述工程价款及利息的税金785462.3元；4.判令九巨龙公司自起诉之日起至判决文书生效止，以判决确定的价款为基准，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付利息；5.判令李海源对上述应付工程价款、利息、税金承担连带支付责任；6.本案诉讼费、保全费、保全担保费由九巨龙公司和李海源承担。一审诉讼中，王彦明结合鉴定意见，将其诉讼请求变更为：1.判令九巨龙公司及坤源公司连带支付其工程款1902284.49元；2.判令九巨龙公司及坤源公司自2017年6月1日起至2020年10月29日，以1902284.49元为基数计算支付利息319422元（其中，从2017年6月1日至2019年8月20日按年利率5.5%计算，2019年8月21日起按市场报价年利率3.85%计算）；3.判令九巨龙公司及坤源公司连带支付其税金741324.17元；4.判令九巨龙公司及坤源公司自2019年10月30日起至判决文书生效期间，以判决确定的价款为基准，按市场报价年利率3.85%计算支付利息；5.判令李海源对上述应付工程价款、利息、税金承担连带支付责任；6.案件受理费及鉴定费由九巨龙公司、坤源公司、李海源承担。一审法院认定事实：彦明公司经营范围为机械土石方工程、汽车零配件销售，法定代表人原为王彦明，于2019年1月16日变更为王洪莲。九巨龙公司经营范围为公路投资、建设工程投资、房地产开发；公路工程、水利水电工程、房屋建筑工程、市政公用工程等。坤源公司经营范围为建设工程投资及管理、房屋建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等，法定代表人原为李海源，于2019年11月7日变更为李海泉。2014年10月15日，新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会（甲方）与九巨龙公司（乙方）、新平工业投资开发有限公司（丙方）共同签订《ＢＴ项目投资建设合同》，约定：甲方将“玉溪市新平县基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”发包给乙方施工，并委托丙方对项目进行全权管理及负责回购。2015年11月3日，蒋红惠（甲方）与王彦明（乙方）签订《土石方工程承包合同》，约定：甲方将新平工业园区斗戛片区场地平整项目发包给乙方施工，内容为土方开挖，石方爆破，挖、填、装、运、排水、洒水、填筑碾压、边坡修整、便道修建、清表、弃方清运等；工程数量以设计图纸和技术交底为基础；合同工期为100日历天；承包方式为单价承包，挖填土方单价为7元／立方米，挖填石方单价为18元／立方米，单价包括工、料、机及现场管理、缺陷修复等一切费用和风险，不含税金，税金由甲方缴纳；同时，合同第三条第（三）项对石方界定标准进行约定：按卡特324Ｄ型、挖斗1.4立方米、功率140ＫＷ的挖机无法挖动或者爆破及其他特种设备作业，且以监理、业主确认的实际石方量为准；第三条第（四）项对清表进行约定：土方挖、填方已经包括场地内杂物、数目、表土、淤泥构造物的清除，且以监理、业主确认清表已完成为主；第八条第（二）项对工程价款的支付与结算进行约定，并注明每次结算均不计算利息；另外，合同还对质量标准、双方职责、违约责任等进行了约定。2016年10月8日，蒋红惠（甲方）再次与王彦明（乙方）签订《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》，约定：1.蒋红惠为九巨龙公司在新平县基础设施建设项目工程的委托代理人，担保人为李海源；2.付款方式调整为甲方按工程进度支付乙方工程款总额的80%，直到工程交工验收；3.竣工验收，业主支付甲方审计金额的80%后，甲方应在收到业主支付款项1个星期后支付乙方（甲乙双方认定）工程量及金额的95%，余下5%待责任期满时支付；4.其他条款均按照2015年11月3日签订的《土石方工程承包合同书》中的内容执行。《土石方工程承包合同》签订后，王彦明于2016年11月组织工人及机械设备进场施工，于2017年4月14日离场。期间，九巨龙公司陆续向王彦明支付工程款合计4176190.5元，同时，双方认可王彦明应付九巨龙公司的柴油款3242398.23元可在王彦明应得工程款中扣减。王彦明离场后，双方经核算认可王彦明完成新增土方工程量为126016.65立方米（单价为9元／立方米），但对王彦明完成的其他工程量存在争议，故双方针对该工程尚未验收结算。另查明，“玉溪市新平县基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”实为坤源公司借用九巨龙公司的资质承建，双方曾于2014年9月24日签订《施工管理责任书》，约定九巨龙公司将该项目交由坤源公司进行施工及管理，项目所有费用、税金及一切债权债务由坤源公司负责，坤源公司向九巨龙公司交纳中标价的0.8%作为管理费用，同时对工程质量、施工安全等其他内容进行了约定。该项目于2017年5月30日总体验收合格，现已交付使用。项目发包方与九巨龙公司已于2019年1月11日进行结算，九巨龙公司与坤源公司尚未结算。根据从新平工业投资开发有限公司调取的2016年11月24日《新平县基础设施建设项目工地会议纪要》显示，经新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会、新平工业投资开发有限公司、昆明建设咨询监理有限公司、深圳华粤城市建设设计有限公司、云南九巨龙建设集团有限公司共同研究后决定：案涉Ｆ地块、Ｉ地块土石比按照7:1.5:1.5（土方：一般石方：坚石），其余地块及边坡土石比按照9.5：0.5（土方：一般石方）进行计量。针对王彦明实际完成的土方量及石方量，云南霖诚工程管理咨询有限公司于2020年8月25日出具司法鉴定意见书，并对坤源公司提出的异议进行了书面回复，鉴定意见为：“新平工业园区斗戛片区场地平整项目”王彦明实施完成的Ａ-Ｇ地块、场地边坡及1至5号道路（实为1、2、3、5号）土石方工程量挖方为1052083.03立方米，填方为1035861.42立方米，其中：（挖方）土方工程量为897150.42立方米（已包含双方无争议的新增部分土方工程量126016.65立方米），（挖方）石方工程量为154932.61立方米。经鉴定人李洁、吴晓海出庭说明，清表工程量58679.63立方米已计算在土方工程量中。彦明公司支出鉴定费141180元，坤源公司支出鉴定人出庭费3000元。再查明，2018年3月14日，王彦明以九巨龙公司向其租用机械设备但未支付机械台班费为由，向新平县人民法院起诉，请求判令九巨龙公司支付机械台班费637645.26元。该案经二审终审，法院认定王彦明与九巨龙公司签订《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》，约定九巨龙公司将新平工业园区斗戛片区场地平整项目发包给王彦明施工，期间，九巨龙公司因其他工程施工需要向王彦明租用机械设备，尚欠637645.26元台班费未支付，故判决支持了王彦明的诉讼请求。该案已履行完毕。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案有以下争议焦点：一、案涉《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》的合同主体应如何认定？经审查，《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》均由蒋红惠与王彦明签订，上述合同中虽仅有该二人的签名捺印，无相关公司印章，但根据补充协议第1条对蒋红惠身份的描述，即：“蒋红惠为云南九巨龙建设集团有限公司玉溪市新平县基础设施建设项目工程的委托代理人”，再结合王彦明与九巨龙公司之间的租赁合同纠纷案判决中认定的事实，应确认《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》的发包方（甲方）为九巨龙公司，承包方（乙方）为王彦明。王彦明及彦明公司认为，彦明公司作为案涉工程实际施工方应属于合同承包方，九巨龙公司、坤源公司认为坤源公司作为总工程实际承建方应属于合同发包方的主张与法院生效判决中认定的事实不符，且均无确切证据予以证明，不予采纳。二、王彦明与九巨龙公司签订的《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》是否合法有效？王彦明是否有权要求九巨龙公司支付工程款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”本案中，九巨龙公司将其中标的“玉溪市新平县基础设施建设-移交（ＢＴ）项目”中的场地平整项目违法分包给无相应施工资质的王彦明个人施工，根据上述法律规定，双方的分包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，王彦明与九巨龙公司之间的分包合同无效，但双方已实际履行，且相关工程已竣工验收并投入使用，依照上述法律规定，王彦明有权根据其实际完成工程量要求九巨龙公司支付工程款。三、王彦明的工程款应如何认定？其主张的利息、税金是否应予支持？《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，王彦明与九巨龙公司签订的《土石方工程承包合同》及《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》因违反法律强制性规定而无效，但双方在合同中对质量标准、工程价款、支付结算的相关约定具有独立性，可以作为结算工程价款的依据。1.关于工程款：因王彦明与九巨龙公司针对王彦明所做工程未按规定制作签证，也未进行正式结算，根据云南霖诚工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见［（土方工程量为897150.42立方米（含合同内土方、清表工程量771133.77立方米，新增土方工程量126016.65立方米），石方工程量为154932.61立方米）］，并结合双方在合同中约定的土石方单价［土方为7元／立方米（含清表），石方为18元／立方米］及核算时确认的新增土方单价（9元／立方米），工程款总额计算为9320873.22元（即：771133.77立方米×7元／立方米＋126016.65立方米×9元／立方米＋154932.61立方米×18元／立方米），扣减九巨龙公司已支付的工程款4176190.5元及王彦明应付九巨龙公司的柴油款3242398.23元，九巨龙公司尚欠王彦明工程款1902284.49元。九巨龙公司、坤源公司认为王彦明未按约定完成工程，不应参照鉴定意见计算工程量，但未提交有效的证据证明，不予采纳；坤源公司认为九巨龙公司支付的租赁费应在工程款中扣减，因租赁费与本案不属于同一法律关系，不予采纳。2.关于利息：王彦明要求自2017年6月1日起至判决生效期间，以1902284.49元为基数，分别按年利率5.5%（2019年8月20日前）、市场报价年利率3.85%（2019年8月21日起）计算利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，王彦明与九巨龙公司曾约定工程款应在责任期满时付清，但因合同中对责任期限约定不明，且双方针对工程价款的结算问题已在合同中明确约定“每次结算均不计算利息”，再结合诉讼前双方一直未进行正式结算，工程款无法确定的客观实际，王彦明主张计算利息不符合合同约定，不予支持。3.关于税金：因该费用尚未实际发生，金额无法准确计算，王彦明可待实际发生时另行主张。四、坤源公司、李海源是否应对王彦明应得的工程款承担连带支付责任？结合前述论述，九巨龙公司尚欠王彦明工程款1902284.49元未付。1.关于坤源公司应否承担连带付款责任的问题，经审查，案涉工程实为坤源公司借用九巨龙公司资质进行承建，该行为本身就存在效力瑕疵，现坤源公司明确表示案涉款项应由其支付，系当事人对其诉讼权利的自愿处分，且不违反法律禁止性规定，尊重坤源公司的意见，确认由其与九巨龙公司针对尚欠工程款承担连带付款责任。2.关于李海源应否承担连带支付责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，王彦明与九巨龙公司签订的《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》主要约定了工程款的支付问题，李海源以担保人的名义在该协议中签名，可推定李海源对相关工程款具有承担保证责任的意思表示，但因该补充协议属于《土石方工程承包合同》的从合同，现《土石方工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，《关于〈土石方工程承包合同〉协议的补充协议》亦无效，李海源并非主合同当事人，其对主合同的无效无直接过错，不应承担相关责任。综上所述，对王彦明要求九巨龙公司和坤源公司连带支付其尚欠工程款1902284.49元的诉讼请求，予以支持，但其要求支付利息及税金的主张不成立，不予支持。李海源所签订的协议因主合同无效而无效，其不应承担担保责任。彦明公司并非合同当事人，对其诉讼请求不予支持。据此，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告云南九巨龙建设投资集团有限公司、云南坤源建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内连带支付原告王彦明尚欠工程款1902284.49元；二、驳回原告王彦明的其他诉讼请求；三、驳回原告峨山县彦明机械土石方工程有限公司的全部诉讼请求。”二审中，坤源公司向本院提交《会议纪要》（打印件）一份，欲证明：此份纪要产生于鉴定采用的《会议纪要》之前，从中可以看出，实际石方量并没有鉴定确定的比例那么高，鉴定采用的《会议纪要》中出现土石方比例，是因为此份纪要载明当时发生了工程设计变更，坤源公司前期的工程量无法计算，为了弥补其工程款损失，才在后一份《会议纪要》中确定了一个土石方比例，但确定的比例并不客观，不能作为鉴定依据。经质证，九巨龙公司、李海源对该证据无异议；王彦明对该证据不予认可，认为只是一张打印纸，没有签字及印章，对真实性无法判断，即使真实，也与本案无关；彦明公司未到庭发表质证意见。经审查，坤源公司提交的证据没有当事人的签字或印章，对真实性无法核实，本院不予采信。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.二上诉人提出的鉴定异议是否成立？2.责任如何承担？对于争议焦点1，九巨龙公司、坤源公司分别就鉴定意见提出异议，认为：鉴定应当依据王彦明和坤源公司签订的《土石方工程承包合同》《补充协议》以及双方确认的资料来进行，而不应依据九巨龙公司和业主方之间的《会议纪要》计算，该纪要是在没有技术性图纸，没有条件进行踏勘实测的情形下形成，鉴定机构再通过简单的数学运算得出鉴定结果，无法体现鉴定的科学、客观与公正。本院认为，二上诉人提出的关于鉴定意见的异议，鉴定机构已经作了书面回复，鉴定人在一审中也出庭接受询问，经审查，鉴定机构是在九巨龙公司及坤源公司不能提交施工签证单的情况下，才参照九巨龙公司与业主方的原始资料和结算资料进行鉴定，且根据双方合同约定，业主方对于建设方的施工要求，效力也应当及于实际施工人。关于二上诉人认为即使按照《会议纪要》，也应当对石方工程量进行一般石方和坚石的区分，并分别计算价格的问题，经审查，王彦明和九巨龙公司签订的合同约定石方挖填工程的价格为18元/方，双方并未进一步约定一般石方和坚石的价格，故鉴定人员在结合业主结算价的基础上，综合对石方工程量进行计价符合双方合同约定，现二上诉人要求分别计算价格缺乏依据，本院不予支持。故本案的鉴定程序合法，所采用的鉴定材料也符合双方约定及案件实际情况，本院对鉴定意见予以采信，对九巨龙公司和坤源公司所提出的各项异议不予采纳。对于争议焦点2，关于责任承担主体，合同系蒋红惠所签订，虽然二上诉人均认为蒋红惠是坤源公司的员工，但结合双方合同中的身份描述和生效裁判文书确认的事实，本案应当认定蒋红惠系代表九巨龙公司与王彦明签订合同，即合同当事人为九巨龙公司和王彦明，九巨龙公司关于其不应当承担责任的上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予支持。坤源公司在诉讼中表示愿意承担责任，一审判决由九巨龙公司和坤源公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。对于李海源，一审认定其不承担责任，因当事人均未提出异议，应予维持。综上，一审根据鉴定意见认定工程总价款为9320873.22元，扣减已经支付的工程款4176190.5元和王彦明应付的柴油款3242398.23元后，剩余部分1902284.49元由九巨龙公司和坤源公司连带支付正确，本院予以维持。坤源公司提出机械台班租赁费应当予以扣减，但该费用与本案不属同一法律关系，一审未作处理并无不当，坤源公司认为加上该费用，王彦明的工程款已实际支付到位的意见不成立，不予支持。九巨龙公司和坤源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21921元，由云南九巨龙建设投资集团有限公司、云南坤源建设工程有限公司各负担10960.5元。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二一年四月二日法官助理雷翔书记员王珺