山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终689号上诉人（原审原告）：山东广建建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道北京路环球丹桂园14号楼1001室，统一社会信用代码91371302MA3MKUPA4Q。法定代表人：刘广建，总经理。委托诉讼代理人：唐振华，山东厚强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程文献，男，1974年4月3日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。上诉人山东广建建设集团有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人程文献建设工程分包合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2018年3月10日，双方签订的郭家园安置区《劳务合同》第四条约定的开工日期为2018年5月；第十条约定“乙方必须根据甲方与建设单位的总体计划，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，精心组织施工，杜绝因节假日、农忙等原因造成人员减少、进度滞后的现象，标准层施工保证5天一层的施工进度(上级主管部门要求停工的除外)。”根据合同约定以及被上诉人实际完工日期，被上诉人迟延56天。2019年3月10日，双方签订的王家坪安置区《劳务合同》第四条约定的开工日期为2019年3月；第十条约定“乙方必须根据甲方与建设单位的总体计划，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，精心组织施工，杜绝因节假日、农忙等原因造成人员减少、进度滞后的现象，标准层施工保证5天一层的施工进度(上级主管部门要求停工的除外)。”根据合同约定以及被上诉人实际完工日期，被上诉人迟延49天。因被上诉人迟延完工给上诉人造成重大损失，而一审以上诉人已经在发放劳务费的当月扣减了郭家园安置区的损失且被上诉人已按照上诉人的要求交纳了相应罚款为由不予支持，没有事实及法律依据。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。根据该规定以及《中华人民共和国民法总则》一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，可以参照建设工期等内容确定损失的大小。结合本案，根据双方合同约定，郭家园安置区被上诉人迟延56天完工、王家坪安置区迟延49天完工，被上诉人明显具有过错，因被上诉人的迟延完工必然导致上诉人租赁的架管、扣件、顶丝等租赁时间延长，造成上诉人租赁费用增加，人工成本增加。且被上诉人长时间从事劳务分包，具备非常丰富的经验，其对于合同无效应承担相应责任。三、一审认定上诉人在已发放劳务费的当月扣减了郭家园安置区和王家坪安置区的相应罚款，相关损失已经弥补完毕，无事实和法律依据。根据上诉人一审中提交的证据材料以及被上诉人认可的交纳罚金的数额可以看出郭家园项目被上诉人交纳了3600元罚金，王家坪项目交纳了13600元罚金，产生罚金是因为现场施工管理（如被上诉人迟到开会、螺丝未拧紧、垃圾清理不及时）等，与本案上诉人提交的损失清单并不吻合，上诉人的损失被上诉人并未支付。程文献辩称，一审认定事实清楚，被上诉人完全按照上诉人的要求及合同约定进行的施工，上诉人诉称被上诉人施工延期是不存在的，也没有因为拖延工期给上诉人造成任何损失。广建公司向一审法院起诉请求：1.判令程文献支付违约金及损失共计1477382元及利息；2.诉讼费由程文献负担。一审法院认定事实：2018年3月10日，临沂广建建筑工程有限公司（甲方）与程文献（乙方）签订《莒县城阳街道片区棚户区改造项目-郭家园安置区工程劳务分包合同》一份，双方约定临沂广建建筑工程有限公司将郭家园安置区1#-8#楼及周边车库、龙泉路市场、社区服务中心的模板的安装、拆除、场地清理（包含二次结构及外墙保温板的安装）分包给程文献，开工日期为2018年5月，结束日期为本工程施工完成；合同第9条约定对于甲方提供的材料不可随意浪费和丢失，如发现乙方必须双倍赔偿；第10条约定乙方必须根据甲方与建设单位的总体计划科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，精心组织施工，杜绝因节假日、农忙等原因造成人员减少，进度滞后的现象，标准层施工保证5天一层的施工进度，严格按合同约定的工期进行施工，不得拖期，否则承担违约责任，因工期拖延给甲方造成的全部损失及罚款，每拖延一日1000元；第13条约定因乙方原因造成合同或总包合同工期拖延，对甲方造成的损失由乙方全部承担，并另行承担每拖延一天1000元的违约金，以上损失及违约金从乙方当月结算价款中扣除。2019年3月10日，临沂广建建筑工程有限公司（甲方）与程文献（乙方）签订《莒县沭东新区店子集片区棚户区改造项目-王家坪安置区工程劳务分包合同》一份，双方约定甲方将王家坪安置区1#-12#楼及周边车库模板的安装、拆除、场地清理（包含二次结构及外墙保温板的安装）分包给乙方，合同第4条约定开工时间为2019年3月，结束日期为本工程施工完成；合同第9条约定对于甲方提供的材料不可随意浪费和丢失，如发现乙方必须双倍赔偿；第10条约定乙方必须根据甲方与建设单位的总体计划科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，精心组织施工，杜绝因节假日、农忙等原因造成人员减少，进度滞后的现象，标准层施工保证5天一层的施工进度，严格按合格约定的工期进行施工，不得拖期，否则承担违约责任，因工期拖延给甲方造成的全部损失及罚款，每拖延一日1000元；第13条约定因乙方原因造成合同或总包合同工期拖延，对甲方造成损失的由乙方全部承担，并另行承担每拖延一天1000元的违约金，以上损失及违约金从乙方当月结算价款中扣除。2019年7月29日，临沂广建建筑工程有限公司变更为山东广建建设集团有限公司，即广建公司。广建公司主张因程文献延误郭家园安置区工期，造成的损失有塔机租赁费86800元、塔机人工费82667元、架管租赁费108004元、扣件租赁费61380元、扣件螺丝丢失19800元、顶丝租赁费18135元、延期违约金90000元、管理费119547元，以上共计586333元；延误王家坪安置区工期，造成的损失有塔机租赁费110040元、塔机人工费104801元、架管租赁费126192.3元、扣件租赁费72060.4元、扣件螺丝丢失22500元、顶丝租赁费20868.3元、延期违约金90000元、管理费330833元、清理过墙管人工费34800元、上访罚金10000元，以上共计922095元；并提供具体明细、两处安置区的施工日志、监理日志、商砼送货单、工地浇筑日期表、管理人员工资表及工资银行流水、塔机人员银行流水、统计表、工资表、架管、扣件、顶丝对账单、打款记录、塔机租赁合同等证据证实上述损失。程文献对广建公司提供的上述证据均有异议，认为广建公司提供的明细表系自行单方计算，并没有相关证据证实，不予认可；两份施工合同约定结束日期为本工程施工完成，广建公司未提供证据证实程文献延误工期；广建公司主张的塔机租赁、扣件租赁等损失亦系其单方计算，与程文献没有关联，均不予认可。程文献提供其莒县农村商业银行的交易流水明细，证实自2018年7月至2019年2月，临沂广建建筑工程有限公司每月向其汇入郭家园安置区工程款且该工程款已作了相应扣减；另，程文献通过微信转账交纳王家坪安置区罚款至临沂广建建筑工程有限公司的会计刘洪娟账户中。程文献没有相应的建筑施工资质。一审法院认为，临沂广建建筑工程有限公司于2019年7月29日变更登记为广建公司，临沂广建建筑工程有限公司的权利义务由广建公司承继，本案中广建公司作为原告向程文献主张权利，符合法律规定，关于程文献主张广建公司主体不适格的辩称一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因程文献未取得案涉工程的建筑施工企业资质，临沂广建建筑工程有限公司与程文献签订的两份工程劳务分包合同均无效，程文献主张其不具有案涉工程的施工资质，签订的合同无效的辩解成立，一审法院予以采纳。合同无效，不再适用违约条款，对广建公司请求程文献支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。即使合同有效，根据合同约定，因程文献的原因造成的损失及产生的违约金从程文献当月结算价款中扣除或者先行交纳罚款后支付劳务费，根据程文献提供的银行交易流水及微信转账记录，能够证实临沂广建建筑工程有限公司已在发放劳务费的当月扣减了郭家园安置区的损失且程文献已按要求交纳了王家坪安置区的相应罚款，故广建公司起诉无事实依据，一审法院亦不予支持。广建公司主张因程文献延误工期，产生塔机租赁费、扣件租赁费等损失，广建公司提供的证据不充分，不足以证实其主张，对其要求程文献赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审判决：驳回广建公司的诉讼请求。案件受理费9048元，由广建公司负担。二审中，广建公司提交其公司工作人员刘洪娟与程文献的微信聊天记录截图以及照片共5张，拟证明郭家园项目以及王家坪项目产生的罚款系程文献违反现场安全施工等原因造成，与广建公司诉求的损失并非系同一法律关系。程文献质证意见：聊天记录的真实性、合法性及关联性均有异议，广建公司并没有提供该聊天记录的相应载体，且刘洪娟亦未出庭作证，因此该组证据不符合证据的形式；即使聊天记录属实，也进一步证实了程文献在施工过程中除了有简单的瑕疵之外，并没有任何拖延工期的情况，而且广建公司对程文献在施工过程的小瑕疵作了相应的罚款处理后进行了劳务费用的结算，进一步证实程文献的施工没有任何延期。本院认证：广建公司提交的微信聊天记录截图及照片程文献一审中作为证据提交，故对真实性本院予以确认。经审查，在程文献与刘洪娟的微信聊天上传照片中载有“3#楼木工模板缝过大，拖延工期罚款1000元”的内容。本院经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，程文献作为自然人，没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，程文献与广建公司签订的两份工程劳务分包合同均为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。上述两份工程劳务分包合同关于工期拖延违约金的约定，也因合同无效而无约束力，故广建公司要求程文献支付违约金的主张不能成立。关于广建公司主张的延误工期损失的问题。本案中广建公司虽然主张程文献在郭家园安置区与王家坪安置区两项工程中存在延误工期，并提交了施工日志、监理日志、商砼送货单、浇筑日期统计表予以证明，但上述证据不足以证明案涉工程存在施工延期且延误工期原因系程文献的劳务施工造成。且根据程文献与广建公司工作人员的微信聊天记录、微信转账记录，能够证实程文献已按广建公司要求交纳王家坪安置区拖延工期的罚款。因此广建公司本案起诉要求程文献赔偿延误工期损失，依据不足，一审对其主张不予支持并无不当。综上所述，广建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18096元，由上诉人山东广建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月十九日法官助理刘娜书记员辛娜