四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终240号 上诉人(原审原告、执行案外人):如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇福寿路145号（水利大楼内），办公地址江苏省如皋市如城镇紫竹园312栋兴业银行楼上4楼，统一社会信用代码913206824677674245。 法定代表人：马泽华，总经理。 委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：甘兴波，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省邻水县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：廖治云，男，1966年11月15日出生，汉族，户籍地重庆市九龙坡区，现住四川省邻水县。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：汪从高，男，1966年8月15日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审第三人：邻水县关门石水库管理所，住所地四川省邻水县城北镇朱家村二组6号。 法定代表人：刘涛，所长。 上诉人如皋市水利建筑安装工程有限公司因与被上诉人甘兴波、廖治云、汪从高，原审第三人邻水县关门石水库管理所案外人执行异议之诉一案，不服四川省邻水县人民法院(2020)川1623民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 如皋市水利建筑安装工程有限公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由甘兴波、廖治云、汪从高承担。事实和理由：1.案涉工程停工前由汪从高实际施工，如皋市水利建筑安装工程有限公司早已结清其施工工程款，2016年因材料涨价、人工工资提高，加之汪从高资金困难，汪从高不组织复工，而由如皋市水利建筑安装工程有限公司接手工程，汪从高只是协助公司管理人员刘葛军进行管理，复工后的支出由如皋市水利建筑安装工程有限公司支付，一审法院认定复工后汪从高仍为实际施工人不当。2.廖水木判决案起诉的是复工前的工程款，不能证明复工后的情况；张安明、徐开华、鄢志荣起诉索要工程款及工资，是复工后公司接手期间的相关款项，由如皋市水利建筑安装工程有限公司支付，不能证明汪从高是实际施工人，恰恰能证明如皋市水利建筑安装工程有限公司在组织施工。3.复工后的工程管理由如皋市水利建筑安装工程有限公司组织，工种开支由如皋市水利建筑安装工程有限公司所为，相应地工程款应由如皋市水利建筑安装工程有限公司领受。 甘兴波辩称，如皋市水利建筑安装工程有限公司将案涉工程转包给汪从高，如皋市水利建筑安装工程有限公司只收取3%的管理费，汪从高自始至终都是案涉工程的实际施工人。如皋市水利建筑安装工程有限公司向业主单位出具《授权委托书》，由汪从高从2011年4月20日起至工程竣工验收为止负责工程，如皋市水利建筑安装工程有限公司从未解除授权；如皋市水利建筑安装工程有限公司也未提供中途解除与汪从高的《承包合同》及进行结算的证据。如皋市水利建筑安装工程有限公司提交的2015年5月10日至2017年6月21日徐开华出具的领条、收条、借条等，都是徐开华签字，还有与如皋市水利建筑安装工程有限公司没有任何关系的张和平、鄢志荣等人签字，并无如皋市水利建筑安装工程有限公司委派的刘葛军签字；2017年6月21日之后的支出，均由徐开华签字才能支付，与汪从高不在施工现场而委托徐开华进行现场管理的事实相符合。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 汪从高辩称，如皋市水利建筑安装工程有限公司所述属实，对于案涉项目，开始他与如皋市水利建筑安装工程有限公司是合作关系，他是劳务承包人，案涉项目停工时他与如皋市水利建筑安装工程有限公司作了口头结算互不找补。之后他因人工材料等涨价而退出，但他答应如皋市水利建筑安装工程有限公司协调业主、监理以及实际做工的人等与如皋市水利建筑安装工程有限公司的关系，协助管理案涉项目。如皋市水利建筑安装工程有限公司派出管理人员刘葛军在现场组织施工，由于刘葛军负责现场施工以及人工材料费的发放，如皋市水利建筑安装工程有限公司委托汪从高进行一些审核，所以有一些凭据是汪从高签字。案涉项目工程拨款与汪从高没有关系，属于如皋市水利建筑安装工程有限公司所有。 如皋市水利建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销四川省邻水县人民法院作出的（2020）川1623执异15号裁定书；2.请求法院依法确认“邻水县关门石渠系工程建设项目（干渠部分）Ⅳ标段（第二次）工程项目”工程款属如皋市水利建筑安装工程有限公司所有（约100万元）；3.请求法院判决甘兴波申请执行案不得从邻水县关门石水库管理所执行扣划工程款；4.本案诉讼费用由甘兴波、廖治云承担。 一审法院认定事实：如皋市水利建筑安装工程有限公司于2011年5月26日中标邻水县关门石水库管理所发包的关门石水库渠系工程建设项目（干渠部分）四标段，中标价2593039元。2011年5月30日，如皋市水利建筑安装工程有限公司与邻水县关门石水库管理所签订《合同协议书》，合同内容与中标通知书的内容基本一致。2013年10月15日，如皋市水利建筑安装工程有限公司与汪从高签订《承包合同》，主要约定如皋市水利建筑安装工程有限公司将其中标的案涉工程项目交由汪从高承包施工，如皋市水利建筑安装工程有限公司按照实际结算审计总造价的3％收取管理费，除管理费之外的其他一切支出，由汪从高在工程成本中支报，实行自负盈亏；案涉工程由汪从高组织施工，并负责工程质量、安全、文明施工等方面工作；承包期的所有税费、规费等由汪从高承担。从2013年9月23日至2015年12月25日，如皋市水利建筑安装工程有限公司共计支付汪从高1334000元。从2016年5月10日至2017年7月25日，如皋市水利建筑安装工程有限公司共计支付案外人徐开华205870元，案外人徐开华出具领条、收条和借条予以证实。2018年2月11日，如皋市水利建筑安装工程有限公司对邻水县关门石水库管理所发出的《邻水县关门石水库管理所关于急需支付关门石水库渠系工程一期4标段民工工资函》进行回复，称其投入工程达到3300000元，投入资金已远远超过中标价，不存在拖欠民工工资行为。2020年8月7日，一审法院开庭审理张安明与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高建设工程合同纠纷一案，汪从高在庭审中认可徐开华是其雇请的员工，徐开华以证人身份出庭作证，证明其是汪从高雇请的员工。汪从高在庭审中也陈述“（徐开华）是我的管理人员，为我打工”、“（2016年）8月8日的协议，我是叫徐开华去做的，我也认可，也是包干”、“（2019年）9月30日的协议，是我们公司亲自起草的协议。我和徐开华签的协议，徐开华又和张安明签的协议”、“朱一银的账，没有计算清楚，我还在抓紧时间核实材料。结算的方式有问题。最后核实的权力是我，我还没有行使权力，因此这些数据要重新核实”。徐开华在回答如皋市水利建筑安装工程有限公司的提问“你写这些欠条的时候，公司有没有授权你？”，徐开华回答：“汪从高叫我写的，公司没有授权”。在（2020）川1623执异15号案件听证过程中，汪从高自己陈述其雇请徐开华等人进行施工，在后期退出工程项目后，出于对公司的愧疚，汪从高本人一直协助如皋市水利建筑安装工程有限公司管理工程施工。 2018年6月1日案外人廖水木以与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高、刘廷彪、邻水县关门石水库管理所建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼。该院受理后，经审理认定事实如下：如皋市水利建筑安装工程有限公司于2011年5月通过竞标，2011年5月26日取得了“邻水县关门石渠系工程建设项目（干渠部分）Ⅳ标段（第二次）工程项目”《中标通知书》，并于2011年5月30日与邻水县关门石水库管理所签订了《合同协议书》，约定由如皋市水利建筑安装工程有限公司承担该项目标段工程的实施、完成及修复缺陷。如皋市水利建筑安装工程有限公司在中标后，将该项目转包给汪从高，汪从高作为该项目的实际施工人，2011年8月7日向邻水县关门石水库管理所送达了该工程项目部任命书，任命刘廷彪为项目部负责人，并组建了工程项目部。工程开始后，项目部与廖水木口头约定由廖水木负责该项目隧洞掘进工程，廖水木自备机械设备进场进行掘进劳务，施工过程当中，由于隧道坍塌导致无法进行掘进，项目负责人刘廷彪等人决定换人掘进开挖工程，把廖水木的机械设备接收，并于2013年5月2日向廖水木出具了加盖邻水县关门石水库渠系工程建设项目Ⅳ标段项目部印章及项目负责人刘廷彪签字的关门石四标段隧洞工程《廖水木做前期工程及机械结算单》，截止2013年5月2日合计下欠廖水木工程劳务费340000元。一审法院于2018年8月17日依法作出判决：一、由如皋市水利建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付廖水木机械工程款34万元及资金占用利息，利息以34万元为基数按年利率6%从2018年6月1日计算至款项付清之日止；二、邻水县关门石水库管理所在未支付给如皋市水利建筑安装工程有限公司的工程尾款中对廖水木承担34万元支付责任；三、驳回廖水木的其他诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取计3200元，由如皋市水利建筑安装工程有限公司负担。2019年1月2日，如皋市水利建筑安装工程有限公司不服该判决向四川省广安市中级人民法院提起上诉，经二审查明，一审认定事实清楚，但适用法律错误，致处理结果不当，依法改判为：一、撤销四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初1541号民事判决；二、由汪从高于本判决生效后十日内支付廖水木机械工程款340000元及资金占用利息，利息以340000元为基数按年利率6%从2018年6月1日至款项付清之日止；三、如皋市水利建筑安装工程有限公司对汪从高承担的责任承担连带责任；四、驳回廖水木的其他诉讼请求。 2020年7月6日，徐开华、鄢志荣（案外人）以与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高劳务合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，徐开华、鄢志荣向该院起诉的事实和理由为：2011年5月26日，如皋市水利建筑安装工程有限公司中标邻水县关门石水库渠系工程项目，并于2011年5月30日与邻水县关门石水库管理所签订承包合同，后委托汪从高负责承包该工程四标段的全面管理，包括施工质量、进度、投资、安全信息、全面协调、签订补充合同及工程竣工验收。后如皋市水利建筑安装工程有限公司将该工程转包给汪从高，汪从高转承包后，又将该工程转包给他人。在施工过程中，汪从高在贵州，便安排徐开华、鄢志荣代其管理，约定每人每月工资4000元，徐开华、鄢志荣工作后，而汪从高仅发徐开华、鄢志荣的工资至2017年2月。2017年8月28日，经结算后，如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高尚欠徐开华、鄢志荣工资16000元。2020年9月24日经一审法院主持调解，徐开华、鄢志荣与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高达成调解协议，由如皋市水利建筑安装工程有限公司支付徐开华工资16000元，支付鄢志荣工资17050元。 2020年7月6日张安明（案外人）以与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，张安明向该院起诉的事实和理由为：2011年5月26日，如皋市水利建筑安装工程有限公司中标邻水县关门石水库渠系工程项目，并于2011年5月30日与邻水县关门石水库管理所签订承包合同，后委托汪从高负责承包该工程四标段的全面管理，包括施工质量、进度、投资、安全信息、全面协调、签订补充合同及工程竣工验收。后如皋市水利建筑安装工程有限公司将该工程转包给汪从高，汪从高转承包后，又将该工程转包给案外人廖水木。在施工过程中，汪从高在贵州，便安排徐开华接替其全面管理的工作。廖水木转承包后，由于施工地塌方严重，无法掘进，便换人承包未完工程。2016年5月9日，汪从高将该工程的四标段金竹塆隧洞、狮子口隧洞的劳务包给张安明做。张安明于2017年7月底干完竣工验收。通过算账，汪从高安排的徐开华分别向张安明的工人出具了人工工资和材料费欠条，并将欠条交给了如皋市水利建筑安装工程有限公司和邻水县关门石水库管理所。因有部分扫尾工程未做，汪从高又于2019年10月1日与张安明签订施工协议，约定工程计价为40860元，扫尾工程竣工验收后，汪从高仅付了部分款，下欠12000元。后徐开华于2019年12月15日将累计下欠的材料款及工资，重新出具了一张334052元的欠条。张安明持欠条后多次找如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高索要无果。2020年9月8日经一审法院主持调解，张安明与如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高达成调解协议，由如皋市水利建筑安装工程有限公司于调解书生效后三十天内支付张安明在关门石水库渠系工程四标段所进行的掘进、发喧及扫尾工程款163000元。 2017年9月26日，甘兴波以与廖治云、汪从高民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼，该院于2017年7月30日以（2017）川1623民初2361号民事判决书判决：由廖治云、汪从高共同归还甘兴波借款300000元及资金利息，利息按照年利率24%计算，计息时间从2015年6月11日起直至全部借款还清之日止。案件受理费5800元，减半收取2900元，由廖治云、汪从高承担。（2017）川1623民初2361号民事判决书生效后，廖治云、汪从高未按判决履行还款义务，甘兴波向一审法院申请强制执行，该院于2019年7月4日以（2018）川1623执801号民事裁定书裁定：扣留被执行人汪从高关于邻水县关门石渠系工程建设项目（干渠工程1期）Ⅳ标段的工程款不予支付。2020年8月19日如皋市水利建筑安装工程有限公司对扣留被执行人汪从高关于邻水县关门石水库渠系工程建设项目四标段工程的工程款提出书面异议。该院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，后于2020年8月30日作出(2020)川1623执异15号执行裁定书裁定：驳回如皋市水利建筑安装工程有限公司的异议请求。2020年9月30日,如皋市水利建筑安装工程有限公司向一审法院提起执行异议之诉，要求依法撤销四川省邻水县人民法院作出的（2020）川1623执异15号裁定书，请求法院依法确认“邻水县关门石渠系工程建设项目（干渠部分）Ⅳ标段（第二次）工程项目”工程款属如皋市水利建筑安装工程有限公司所有（约100万元），请求法院判决甘兴波申请执行案不得从邻水县关门石水库管理所执行扣划工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.汪从高是否是项目的实际施工人；2.案涉工程款是否属于如皋市水利建筑安装工程有限公司所有，如皋市水利建筑安装工程有限公司是否能够排除执行。本案中，2011年5月26日如皋市水利建筑安装工程有限公司中标邻水县关门石水库管理所发包的关门石水库渠系工程建设项目（干渠部分）四标段工程，如皋市水利建筑安装工程有限公司与邻水县关门石水库管理所签订了《合同协议书》，如皋市水利建筑安装工程有限公司取得该项目的施工权。2013年10月15日，如皋市水利建筑安装工程有限公司与汪从高签订了《承包合同》，如皋市水利建筑安装工程有限公司将邻水县关门石水库渠系工程建设项目（干渠部分）四标段工程施工承包给汪从高，汪从高组建了工程项目部，负责该工程项目的施工，汪从高为该工程的实际施工人。如皋市水利建筑安装工程有限公司诉称，2013年10月15日如皋市水利建筑安装工程有限公司与汪从高进行结算，如皋市水利建筑安装工程有限公司向汪从高支付了其负责期间已经完成的相关工程款，补签了《承包合同》。2016年该工程复工，因汪从高无法继续履行合同，汪从高主动向如皋市水利建筑安装工程有限公司提出，其不再分包案涉工程，将工程交还给如皋市水利建筑安装工程有限公司组织施工，如皋市水利建筑安装工程有限公司另行组成工程项目部，由如皋市水利建筑安装工程有限公司派刘葛军为工程项目部负责人。从如皋市水利建筑安装工程有限公司在本案的举证来看，如皋市水利建筑安装工程有限公司所出示的证据中，涉及所支付的款项均无如皋市水利建筑安装工程有限公司所述项目负责人刘葛军的签字，也无公司印章，且如皋市水利建筑安装工程有限公司未能举证证明其与汪从高结清案涉工程所有费用及解除承包合同的证据。四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初1541号民事判决书，四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初1538号、（2020）川1623民初1539号、（2020）川1623民初1540号民事调解书中，案外人徐开华、张安明、鄢志荣均陈述，案涉工程在施工过程中，汪从高在贵州省时，便安排徐开华接替其全面管理的工作，徐开华代汪从高与张安明等人签订了协议，徐开华代表汪从高签的字，并且所有工程结算等均需要汪从高核实后才予支付，且徐开华在2017年出具领条、收条和借条有汪从高的签字，而没有刘葛军的签字，由此，如皋市水利建筑安装工程有限公司诉称自己才是案涉工程的实际施工人，而汪从高不是案涉工程的实际施工人的请求理由不能成立，该院不予以支持。本案至庭审辩论结束，如皋市水利建筑安装工程有限公司至今未与邻水县关门石水库管理所对邻水县关门石渠系工程建设项目（干渠部分）Ⅳ标段（第二次）工程款进行结算，如皋市水利建筑安装工程有限公司至今也未与汪从高对案涉工程款进行结算，从如皋市水利建筑安装工程有限公司及甘兴波所出具的证据来看，对工程所有项目付款，均由邻水县关门石水库管理所支付，案涉工程款所出具领条、收条和借条均无如皋市水利建筑安装工程有限公司所述负责人刘葛军的签字及公司印章，由此，如皋市水利建筑安装工程有限公司请求案涉工程款属于如皋市水利建筑安装工程有限公司所有的理由不能成立，该院不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回如皋市水利建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由如皋市水利建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 如皋市水利建筑安装工程有限公司提交了刘葛军在中国建设银行的个人活期账户2017年1月15日至2017年6月5日的交易明细，用以证明徐开华、张和平、鄢志荣等人的工资是如皋市水利建筑安装工程有限公司支付的，张安明、朱一银等人的施工费用也是如皋市水利建筑安装工程有限公司开支的，同时还证明刘葛军支出的款项是由如皋市水利建筑安装工程有限公司打款到刘葛军账户的。 甘兴波质证认为，对该证据的真实性无异议，如皋市水利建筑安装工程有限公司职工刘葛军打款给现场施工的人员工资以及材料款、电费等是事实，但是必须经过汪从高及徐开华审核签字后才能支付。汪从高质证认为，对该证据真实性没有异议，同意如皋市水利建筑安装工程有限公司的证明观点。 对如皋市水利建筑安装工程有限公司提交的证据，本院认为，该证据从银行收集，当事人对其真实性也无异议，可作为证据使用，但该证据不足以证明案涉工程项目在2016年复工后由如皋市水利建筑安装工程有限公司实际施工。 经本院二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2011年5月，如皋市水利建筑安装工程有限公司中标案涉工程项目后，与邻水县关门石水库管理所签订了《合同协议书》而取得该项目的施工权。之后如皋市水利建筑安装工程有限公司与汪从高签订《承包合同》，将案涉工程转包给汪从高，如皋市水利建筑安装工程有限公司只收取管理费，汪从高组建了工程项目部，负责该工程项目的施工，汪从高为案涉工程的实际施工人。 对于案涉工程项目停工前，汪从高为该工程项目的实际施工人，如皋市水利建筑安装工程有限公司未提出异议。本案二审主要争议的是，案涉工程项目2016年复工后，汪从高是否仍是实际施工人。 如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高称，案涉工程复工时，双方解除了转包关系，但未提交相应证据证明。2018年，一审法院在审理廖水木诉如皋市水利建筑安装工程有限公司、刘廷彪、汪从高、邻水县关门石水库管理所建设工程施工合同纠纷一案〔（2018）川1623民初1541号〕中，如皋市水利建筑安装工程有限公司主张案涉工程转包给了汪从高进行实际施工。2020年，一审法院在审理张安明诉如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高建设工程合同纠纷一案〔（2020）川1623民初1538号〕中，徐开华出庭作证其为汪从高雇请的员工。2020年，一审法院在审理徐开华诉如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高劳务合同纠纷一案〔（2020）川1623民初1539号〕，以及鄢志荣诉如皋市水利建筑安装工程有限公司、汪从高劳务合同纠纷一案〔（2020）川1623民初1540号〕中，二人起诉事实均主张案涉工程由如皋市水利建筑安装工程有限公司转包给汪从高施工，汪从高安排徐开华、鄢志荣代为管理，要求支付拖欠的劳务费期间在案涉工程复工之后。从案涉工程复工后的劳务费、工程款等款项支付情况看，有的由徐开华领取，有的由汪从高或徐开华等人签字审核，因而不能证明如皋市水利建筑安装工程有限公司系实际施工人。 现有证据表明，汪从高是案涉工程的实际施工人，一审法院可以对案涉工程款采取扣留措施，如皋市水利建筑安装工程有限公司就案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，如皋市水利建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由如皋市水利建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年四月二十七日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤