四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4773号 上诉人（原审被告）：张高付，男，1972年7月11日出生，汉族，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：雍正成，四川福智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高先贵，男，1972年9月15日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 原审原告：刘久玉，女，1977年2月4日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人张高付因与被上诉人高先贵、原审原告刘久玉租赁合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张高付上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区（2020）川0112民初5198号民事判决，将本案发回重审或改判：1.高先贵退还张高付保证金30000元；2.租金与违约金抵扣后，判令高先贵赔偿张高付4950元；3.驳回高先贵的其他诉讼请求。二、本案诉讼费用由高先贵承担。事实与理由：1.一审判决认定高先贵尚未构成根本违约缺乏事实依据：首先，高先贵违反矿山管理，私自在外揽活，侵犯了张高付对租赁物占有和使用，其行为构成根本违约；其次，挖掘机月作业时间应在260小时以上，而高先贵没有提供挖掘机计时器记录证明作业时间；最后，合同约定，高先贵应提供两位挖掘机操作手，但高先贵仅提供了一位挖掘机操作手，该操作手不熟练，导致反复停工，9月28日进场至10月24日停工，挖掘机仅工作了75小时，含高先贵私自揽活的5小时30分。2.一审认定张高付于2019年11月27日才返还挖掘机缺乏事实依据：首先，2019年10月24日，张高付的采矿班组进行了清场，高先贵已经将挖掘机拖走；其次，攀枝花与矿山相距上百公里，高先贵提交2019年11月27日挖掘机在攀枝花上高速的照片不能证明张高付于2019年11月27日返还挖掘机的事实。因高先贵根本违约，合同履行期间不足三个月，根据公平原则，高先贵应当退还保证金30000元、支付违约金54000元，而挖掘机仅作业69小时30分，按合同约定的692元/小时计算，张高付应付租金48094元，违约金与租金抵扣后，高先贵还应向张高付支付违约金5906元。 高先贵辩称，张高付一审中未提起退还保证金及支付违约金的反诉，不同意退还保证金及支付违约金。张高付的上诉请求和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘久玉述称，不同意张高付的请求。 高先贵、刘久玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令张高付向高先贵、刘久玉支付租金18万元；2.判令张高付向高先贵、刘久玉支付违约金16.2万元；3.判令张高付向高先贵、刘久玉以租金18万元为基数，按照人民银行同期贷款年利率6%支付逾期付款利息从2019年10月29日起至本息全部还清之日止。 一审法院认定事实：2019年9月28日，高先贵作为甲方，张高付作为乙方，双方签订了《机械租赁合同》，约定：甲方将日立670型挖掘机一台从2019年9月28日起出租给乙方在中申矿山使用；月租金为18万元，每月工作时间不能超过260小时，超时按每小时692元计算，满一个月及时支付租金再使用机械设备，以后每月按此办理，乙方不按时交租金则视为违约；甲方收取乙方设备保证金3万元，作为履行合同的保证，自始租日起，租赁期不足三个月，保证金将作为机械进出场运输费不予退还，租赁期满三个月后，乙方没有违约行为，甲方应将保证金退还给乙方，或是从甲方的租赁费中扣除，保证金不计利息；因天气或其它因素耽误工期，乙方必须每月按合同租金付给甲方；设备的进退场费由甲方负担，乙方应在设备退场前七天通知甲方；乙方如果需要换工作地点必须提前通知，经甲方许可后方可更换工作地点，否则视为违约；甲方一台设备有两位监护人员，食宿由乙方负责，乙方不得以任何理由强迫甲方设备操作手进行危险施工，否则所产生的一切后果由乙方负责；乙方负责设备在施工现场的看护并保证设备及甲方工作人员的安全；设备在租赁期间所需的油料由乙方负担；甲方负责机械保养，机械设备故障，由甲方负责维修，乙方应安排4天的维修时间，每月超过4天的维修时间，乙方可从当月的租赁费中扣除耽误时间的相应租金；如果乙方不按时缴纳租金，除补应交的租金外，还应承担租赁期间租金的90%作为违约金，同时甲方有权收回租赁给乙方的机械设备。同日，张高付向刘久玉转账3万元作为设备保证金，高先贵将日立670型挖掘机交给了张高付使用。在张高付租赁案涉挖掘机期间，高先贵为该挖掘机配备了一名操作手。高先贵于2019年10月20日使用出租给张高付的挖掘机为会理铭月矿业有限公司工作了5个小时30分钟，该公司于2019年11月23日支付了高先贵报酬4950元。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《机械租赁合同》、银行交易明细清单、《收条》、会理铭月矿业有限公司的证明等证据及当事人的陈述。 一审法院认为，本案是租赁合同纠纷，刘久玉并非《机械租赁合同》的合同相对人，不是本案适格的原告。高先贵与张高付签订的《机械租赁合同》系有效合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务。高先贵在租赁物出租期间使用租赁物为第三方工作了一次确有不妥，但未影响其在此外的时间履行合同义务，该行为尚未构成根本违约，所得的报酬应当从张高付应支付的租赁费中扣除。张高付辩称双方约定租赁期间应配备两名操作手，与《机械租赁合同》的内容不符，一审法院不予认定。张高付负有返还租赁物的义务，对租赁物的返还时间负有举证责任，现张高付未举证证明向高先贵返还租赁物的时间，一审法院认定高先贵认可的2019年11月27日为租赁物返还时间。按照合同约定的租金标准，扣减高先贵获得的4950元报酬后，张高付应支付高先贵租金349050元。张高付没有按合同约定支付租金已构成违约，并导致高先贵终止合同，合同实际履行期不足三个月，高先贵可不退还张高付3万元保证金，张高付还应向高先贵支付违约金。但高先贵起诉时自认双方后来商定张高付只需要支付高先贵一个月租金，高先贵又无证据证明双方达成的口头协议约定了还需要支付违约金和利息，故一审法院对高先贵主张的18万元租金予以支持，对高先贵主张的违约金和利息不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、张高付于判决生效之日起十日内向高先贵支付租金18万元；二、驳回高先贵的其他诉讼请求；三、驳回刘久玉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3215元，由高先贵负担1525元，张高付负担1690元；诉讼财产保全费2270元，由张高付负担（张高付负担的案件受理费和诉讼财产保全费已由高先贵预交，张高付在履行上述给付义务时将此款一并付给高先贵）。 二审中，高先贵提交一份超限运输车辆通行证作为新证据，拟证明：高先贵与张高付于2019年11月27日交接案涉挖掘机的事实。经质证，张高付对该证据的真实性无异议，但认为案涉租赁物的使用施工地点为凉山州会理县，而通行证显示的地点是自攀枝花市到成都市，与案涉租赁施工地点不同，不能达到高先贵主张张高付于2019年11月27日返还挖掘机的事实。经审查，本院认为，通行证内容仅能证明案涉挖掘机自攀枝花市至成都市的通行情况，该事实与张高付向高先贵返还挖掘机的事实之间，缺乏直接关联性，故不予采信。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、张高付上诉请求张高先贵退还保证金及支付违约金的主张能否成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，张高付作为原审被告，在一审中并未就退还保证金及支付违约金的主张依法提出反诉。故，张高付上诉请求判令高先贵退还保证金30000元的主张，属于“原审被告在第二审程序中提出反诉”的情形，依法不属于本案二审的审理范围。本院对此不作处理，张高付可另行主张权利。张高付上诉认为高先贵应支付违约金54000元并主张将该违约金与张高付应付的案涉租金48094元进行冲抵，进而请求判令高先贵向张高付支付违约金5906元的主张，实质上是以请求判令高先贵承担违约金54000元的违约责任作为基础，亦属于“原审被告在第二审程序中提出反诉”的情形，同理，该主张不属于本案二审的审理范围，张高付可另行主张权利。 二、张高付应向高先贵支付的租金数额如何认定。 关于挖掘机返还时间的认定。本案中，张高付作为承租人，对其向高先贵返还案涉挖掘机的事实负有举证责任。但，张高付关于自己已于2019年10月24日将案涉挖掘机返还给高先贵的主张，未提交充分、有效的证据予以佐证，张高付应就此承担举证不能的不利后果。鉴于高先贵自认案涉挖掘机已于2019年11月27日返还，一审法院据此认定挖掘机的返还日期为2019年11月27日，并无不当，本院予以确认。 关于租金的数额认定。根据约定，案涉挖掘机的月租金为18万元，每月工作时间不超过260小时，超过260小时的按每小时692元计算。本案中，张高付陈述挖掘机实际工作时间为69小时30分，故，该用机时间不符合双方约定按692元/小时计价的适用情形，本院对张高付上诉主张按692元/小时计算租金的意见，不予支持。虽然，按照双方约定的租金计算标准和案涉挖掘机自交付使用直至返还时止的期间计算的案涉应付租金总额，高于高先贵起诉时主张的18万元，但高先贵在一审中自认双方之间已商定张高付实际租用案涉挖掘机仅需支付一个月租金18万元作为对价，此系高先贵对自身权利的处分。基于此，一审法院认定张高付应向高先贵支付18万元的租金，并无不当，本院予以维持。 综上，张高付的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6430元，由张高付负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  张卫敏 审 判 员  龚 耘 二〇二一年四月二十九日 法官助理  何 倩 书 记 员  廖 敏