安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)皖民再21号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽省和晟建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区石台路与洪岗路南信旺华府骏苑25幢504室。 法定代表人：钱和永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道31号）戊类工业厂房2栋。 法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程恒超，该公司法务。 委托诉讼代理人：王少恒，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：芜湖千通建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区荆山环山路。 法定代表人：杨敢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙孟平，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市亚大装璜广告有限公司，住所地江苏省无锡市新巷11号（柯兰大厦3F）。 法定代表人：陈琰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱金伟，江苏双汇律师事务所律师。 再审申请人安徽省和晟建筑劳务有限公司（以下简称和晟公司）因与被申请人中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、芜湖千通建设有限公司（以下简称千通公司）、无锡市亚大装璜广告有限公司（以下简称亚大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终977号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年12月20日作出（2020）皖民申4384号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭审理了本案，再审申请人和晟公司委托诉讼代理人李彪，被申请人葛洲坝公司委托诉讼代理人程恒超、王少恒，千通公司委托诉讼代理人孙孟平，亚大公司委托诉讼代理人朱金伟到庭参加了诉讼。 再审申请人和晟公司再审请求：撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初65号民事判决、芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终977号民事判决书，并改判支持和晟公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决以和晟公司未提交证据证明未完成的工程量为由，认定和晟公司未完工程造价为1525万余元，明显错误，认定案件基本事实缺乏证据证明。1、和晟公司原审中提交的证据《荆山安置小区二期工程1#~10#楼、人防地下室、地下车库、幼儿园、物业居委会实物工程量》，经过葛洲坝公司认可，故原判决认定：2016年6月8日，葛洲坝集团项目部与和晟公司进行了实物工程量的确认。该实物工程量清单，不仅载明了和晟公司已完工程量，同时清楚载明了未完工程量。故原判决认定和晟公司未提交证据证明未完成的工程量，明显错误。2、根据经双方认可的实物工程量清单载明的未完工程量，经和晟公司核算，仅应扣减未完工程造价约50万元左右。原审判决及鉴定机构依据千通公司单方提交、未获和晟公司认可的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完工程量清单，认定并扣减未完工程造价1525万元，明显错误。3、经双方认可的实物工程量清单形成时间为2016年6月8日，千通公司单方提交、未获和晟公司认可的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完工程量清单形成时间为2015年9月30日。在两份证据内容明显不一致的情况下，依法也应当以形成在后、经双方认可的证据实物工程量清单作为定案依据。二、除实物工程量清单外，和晟公司有新证据证明未完成工程量，足以推翻原判决。经和晟公司重新梳理案涉工程资料，发现一份葛洲坝公司项目部单方制作、未经和晟公司认可的《和晟劳务公司劳务分包产值》，该文件经葛洲坝公司项目经理黄以安签名，形成时间为2016年1月9日。该文件早于经双方签字认可的实物工程量清单，同样不仅载明了和晟公司已完成实物工程量，也载明了未完成实物工程量。虽该文件对和晟公司已完工程造价的计算存在诸多明显错误、不合理之处，但该文件也足以推翻原判决认定的千通公司单方提交的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完工程量清单。三、鉴定机构使用未经质证的证据作出鉴定报告，原判决采信该鉴定报告，以鉴代审，明显错误。1、2019年5月28日，一审法院根据和晟公司的申请，要求鉴定人出庭接受询问。该次询问笔录清楚的记载，鉴定人作出未完工程量为1525万余元的依据是千通公司单方提交22份光盘及署名“唐勇”签字的未完工程量清单。是由千通公司单方提交给鉴定机构的，存在私下串通的行为。2、原审法院轻易采信鉴定机构利用未经质证、未经各方认可的证据作出的鉴定报告，以鉴代审，未认真审查千通公司单方提交的未完工程量证据、忽视和晟公司已经完成举证责任的事实，导致认定案件基本事实明显错误。四、原判决对未完工程量的举证责任分配错误。根据案件事实，和晟公司是被强制清场，无法及时、全面的对已完工程量及未完工程量进行固定、证据保全，是葛洲坝公司原因造成的。根据公平公正的基本原则，相应的举证责任应由葛洲坝公司承担。在和晟公司已经举证实物工程量清单，该实物工程量经各方认可，证明了已完工程量及未完工程量的情况下，葛洲坝公司等欲推翻该证据证明的内容，必须至少提供经过和晟公司认可的未完工程量证据。仅凭千通公司单方提交、未经和晟公司认可的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完工程量清单，显然未能尽到证明申请人未完工程量的举证责任。五、鉴定报告存在诸多明显错误、不合逻辑之处，不能作为定案依据，原判决以该鉴定报告作为定案依据，明显错误。1、鉴定报告确定合同总造价为7499万元，依据是合同面积260384.78㎡乘以合同单价288元/㎡。但根据原判决认定的劳务分包合同的约定“结算依据：以本合同实际施工图建筑面积乘固定平方单价，结合相关的设计文件、经济签证单、本合同其他相关条款，据实结算”，“结算方式：按实际施工图建筑面积为单位进行结算”，和晟公司根据实物工程量计算得出的实际施工建筑面积为280467.04㎡，鉴定机构未予采信，更未说明和晟公司实际施工的建筑面积，仅以其单方计取的施工图建筑面积与合同面积误差不大为由，采用合同面积作为计算基数，明显不当。鉴定机构仅计算施工图建筑面积，忽视建筑施工过程中通常存在大量设计变更导致竣工图与施工图存在大量差异的客观情况，未对现场进行踏勘，确认实际施工现状是否与施工图相符，明显未尽到基本的注意义务，必然导致鉴定结论不可信。2、鉴定报告对和晟公司应当施工范围的认定错误。以自行车坡道工程为例，鉴定报告载明，自行车坡道未完成施工的工程量，扣减相应的工程造价。但在和晟公司提交、葛洲坝公司认可的实物工程量清单中，需要扣减的合同内工程量均已清楚的备注需要扣除的数量，而自行车坡道属于零星工程，不在合同范围内，仅确认已完工程量，需要额外计取工程造价，而非扣减工程造价。3、鉴定报告扣减未完成工程量的单价错误。鉴定报告载明，扣减未完成工程量的单价，依据是原判决认定的劳务分包合同第4.3.4条。但该条款明确载明，适用该单价的条件为“施工过程中变更增加的工程量，根据实际发生变更修改增加的工程量”，而非减少或未完成工程量。4、鉴定报告存在诸多极其明显的错误之处，依法应不予采信。在2019年11月19日一审第三次庭审中，和晟公司向一审法院明确指出鉴定报告中的多处明显错误，原判决竟然选择性忽视，仍采信该鉴定报告，完全违背客观事实。 葛洲坝辩称，一、再审申请人和晟公司作为主张工程价款的一方应当就工程价款承担举证责任，否则将承担不利的法律后果。1、和晟公司一审庭审中，提交的2016年6月8日，双方关于实物工程量清单，确系双方当时对于已完工的确认。但该实物工程量只是和晟公司要求以施工工序先后顺序确定的已完工的面积，并不能按照已施工的面积套定额进行工程款结算。一审庭审过程中，葛洲坝公司质证认为，只认可李公道签字确认的部分。对于其他人签字的部分，葛洲坝公司不予认可。庭审过程中，葛洲坝公司只是对于其完成的部分进行认可，同时并不认同和晟公司以施工时现行有效的定额来计算已完成实物工程量对应的劳务施工费用。也向法庭提出，如果和晟公司就已完工工程量申请鉴定时，应当将实物工程量换算成建筑面积后，以288元/平方米进行鉴定计算。但是，和晟公司一审申请鉴定时，仍然要求以《2005安徽省建设工程工程量清单计价定额》进行鉴定，这显然与合同履行以及各方约定的事实不相符。《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，一审法院并没有采纳和晟公司申请鉴定的鉴定结论。2、和晟公司与葛洲坝公司之间就工程价款的结算有明确约定，即以288元/平方米作为结算依据。一二审庭审中，双方提交的葛洲坝公司与和晟公司之间所有的联系函均可证明，各方就工程价款的结算是有明确约定的，且事实上也是按照该合同约定的288元/平方米进行结算的。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。和晟公司并没有以288元/平方米申请鉴定，显然属于举证不能，应当承担不利的法律后果。3、和晟公司提出不认可22份光盘及署名“唐勇”签字的未完成工程量清单。主要有两点理由，一是未经法庭质证的检材，不能作为定案依据，二是认为李公道与薛猛和唐勇及22份光盘所载明的已完成施工明显不一致。葛洲坝公司认为，这显然是和晟公司单方面认为，没有事实和法律依据。首先，我们材料人员结合2016年6月8日李公道与薛猛根据施工工序确认的工序工程量和唐勇及22份光盘所载明的已完成施工界面或部位是一致的，在施工界面上，不存在前后明显不一致的情况，这也需要提请法庭注意。其次，我们提交的唐勇签字的未完工程清单以及22份光盘经过法庭质证，和晟公司也出具了质证意见，为此鉴定机构也出具了补充鉴定意见。显然和晟公司该理由不能成立。4、和晟公司并非强制退场，而是协商退场，退场时各方就工程价款的计算有着明确的约定，2015年10月14日退场清算协调会的会议纪要中，葛洲坝及和晟已经追认了按照2012年8月8日《建筑劳务分包合同》约定进行结算。和晟公司称无法及时、全面的对已完工程量及未完工程量进行固定、证据保全，这显然不符合事实。在其退场以后，葛洲坝公司多次要求各方进行已完工程确认，但和晟公司一直怠于行使，无奈之下葛洲坝公司才就已完工工程界面进行了视频固定，同时找到亚大公司的唐勇进行确认。和晟公司作为事实上的施工人，未能及时履行其合同义务，应当承担不利的法律后果。 千通公司辩称，1、关于建筑面积。和晟公司在申请书中所提到的施工建筑面积为280467.04㎡无任何凭据，不正确。申请鉴定时千通公司已向鉴定机构提交了包含设计变更图纸在内的全套施工图纸，荆山二期项目在施工过程中未出现对建筑面积有实质性变更项目，千通公司认为鉴定机构出具的鉴定结果中的建筑面积是完整的、准确的。另外芜湖市不动产登记中心测管科提交给建设单位芜湖市镜湖区重点工程建设管理处的建筑面积实测结果中，不含架空层的建筑面积合计为253845.17㎡，经过千通公司实测架空层建筑面积合计为4548.33㎡，总建筑面积合258393.8㎡，还小于鉴定机构鉴定出具的建筑面积260384.78㎡。综上足以证明和晟公司再审申请书中所提到的施工建筑面积280467.04㎡与实际不符。2、关于施工范围。和晟公司在申请书中提到的自行车坡道属于零星工程不在合同范围内的说法与合同约定不符。合同约定和晟公司承包范围为：“本工程所涉及到的土建一次结构、二次结构及装饰工程，按建筑物外墙外扩2米范围内所有施工图内容及主合同约定的相关内容”，依据合同约定自行车坡道在建筑物外扩2米范围内，属于和晟公司的承包范围，并非和晟公司所理解的零星工程，工程费已包含在288元/㎡单价中，不需要另外计取工程造价，和晟公司未对其施工理应予以扣减。3、关于未完成工程量单价的采用。和晟公司认为鉴定报告扣减未完成工程量的单价错误，千通公司认为鉴定机构依据劳务分包合同4.3.4条约定的单价计算未完成价款是公平、公正的，在一定程度上是有利于和晟公司的，在此千通公司已作出让步，和晟公司将工程量大、容易施工的项目进行了施工，留下施工难度大、费时费工的二次结构及边角收尾、修补工程未施工，致使千通公司花费比劳务分包合同4.3.4条约定的单价高出几倍的价格请第三方劳务公司进行施工。劳务分包合同4.3.4条约定“乙方施工过程中变更增加的工作量（乙方施工前甲方变更调整的工程量都包括在乙方承包价格内），根据实际发生变更修改增加的工程量：模板制作安装及拆除按照展开面积26元/㎡，钢筋制作绑扎按550元/吨、商砼浇筑按25元/m³、自拌砼浇筑按40元/㎡、砌体按180元/m³、粉刷按12元/㎡予以结算或调整”。和晟公司不认可合同4.3.4条约定的单价，则千通公司申请按照千通公司聘请的第三方劳务公司的合同价计算扣减未施工项目费用（第三方劳务公司合同价：模板制作安装及拆除按照展开面积45元/㎡，钢筋制作绑扎按850元/吨、商砼浇筑按220元/m³、砌体按200元/m³、粉刷按16元/㎡），和晟公司予以接受。4、关于鉴定报告存在诸多极其错误之处。（1）关于鉴定报告中3号楼砌筑、粉刷造价鉴定结论。和晟公司在再审申请书中提到的3号楼砌筑、粉刷工程（含保温）的造价鉴定结论明显错误的说法不正确。和晟公司用99元/㎡乘以3号楼建筑面积计算得出工程总造价13443717.1元与鉴定机构给出的总造价1361176.36元进行对比，计算口径不一致，无可比性，合同约定砌筑、抹灰工程的单价为99元/㎡，施工中屋面女儿墙、屋面要道口、构架造型均是需要砌筑、抹灰，但是按照建筑面积计算规则此部分是不能计取建筑面积的，而砌筑、抹灰工程99元/㎡单价中已包含上述部位施工费用，合同单价99元/㎡的单价存在一定程度的优惠。鉴定机构按照未完成砌体、粉刷实物工程量乘以对应的砌筑（180元/m³）、粉刷（12元/㎡）价格计算总造价进行扣减并无错误，是正确的，合同单价99元/建筑平米与合同4.3.4条约定的砌筑（180元/m³）、粉刷（12元/㎡）单价无对应的折算系数关系。因此不能单纯的以99元的总造价和鉴定机构按照综上计算的价格进行对比，两个无直接关系。（2）关于鉴定报告计取的模板工程量明显错误。和晟公司在再审申请书中提到的模板工程量明确错误的说法不正确，逻辑不合理。合同中模板工程88元/㎡的单价与合同4.3.4约定的模板制作安装及拆除按照展开面积26元/㎡单价为两个独立的单价，二者无对应的折算系数关系，和晟公司为将两个单价嫁接在一起制造对应系数关系，计算模板含量，明显不合理。模板工程88元/㎡的建筑面积单价已经包含了筏板基础、集水井、电梯井、屋面女儿墙、造型构件、自行车坡道等不能计算建筑面积的施工部位模板施工费，存在一定程度的优惠。和晟公司人为制造的模板含量系88/26=3.38数乘以建筑面积260384.78㎡计算模板工程总展开面积，据此计算的模板展开面积遗漏了筏板基础、集水井、电梯井、屋面女儿墙、造型构件、自行车坡道等不能计算建筑面积的施工部位的模板展开面积，而双方确认的实物工程量清单中的模板展开面积中包含了筏板基础、集水井、电梯井、屋面女儿墙、造型构件、自行车坡道等不能计算建筑面积的施工部位的模板展开面积。综上所述和晟公司在再审申请书中的说法不正确。 亚大公司辩称，第一，一二审法院认定事实正确，适用法律正确，应当驳回再审申请人的再审申请。和晟公司提供的新证据，形成的日期是在2016年的1月9日，不是二审判决以后形成的新的证据，因此不是法律意义上的新证据，亚大公司认为其不能作为再审法院定案的依据，对于其真实性也不予认可，故工程量的计算以及未完成工程量的计算，应当按照一、二审中葛洲坝提供的相应证据为依据，以实际的鉴定结果确认，已完成工程量以及未完成的工程量。第二，一审法院对于举证责任分配认定正确。本案中，和晟公司其作为原告本身就负有其完成工程量以及未完成工程量的举证责任，一审法院将该举证责任分配给和晟公司，不存在相应的错误，符合相关的民事法律程序。第三，鉴定机构出具的相应的鉴定报告，是依据双方提供的证据，该证据也经过了双方的质证，因此该份鉴定报告也是客观真实，合法的，一二审法院以该份鉴定意见为相应的裁判依据，也是符合相应的法律规定。第四，本案中双方对于合同中的价款以及结算方式已经作出了明确的约定，二审法院按约定处理并没有相应的错误，综上应当驳回和晟公司再审请求。 本院再审认为，2015年10月14日，和晟公司与葛洲坝公司、千通公司在芜湖市镜湖区××室召开和晟公司退场清算协调会，双方一致同意和晟公司退出荆山二期安置房项目劳务施工并进行退场结算，退场清算步骤为：1、对现有投入的机械设备进行盘点；2、由重点局、监理单位见证，项目部、和晟公司派出人员对现场已完工程量进行梳理核对等。2016年6月8日，葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部与和晟公司对已完工程量进行核对，形成“实物工程量”，上述事实证明退场清算协调会后，双方对和晟公司已完工程量进行了确认。而22份光盘及唐勇签字的未完工程量清单形成于2015年9-11月，且和晟公司对该组证据又不予认可，因此，原审对和晟公司已完工程量价款的鉴定完全采用22份光盘及唐勇签字的未完工程量清单作为鉴定依据，却未采用双方确认的“实物工程量”为依据，存在明显错误。鉴于一审判决对“实物工程量”所反映和晟公司已完工程造价的事实没有审理，且再审期间和晟公司提供了新证据，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终977号民事判决、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初65号民事判决； 二、本案发回安徽省芜湖市镜湖区人民法院重审。 审 判 长 汪绍平 审 判 员 陶宝定 审 判 员 余乃荣 二〇二一年四月二十六日 法官助理 吴 辉 书 记 员 周 云