河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2091号 上诉人（原审原告）：曹某龙，男，1972年7月26日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：孙志辉，河北圣佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周浩鹏，河北圣佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市曲寨水泥有限公司，住所地石家庄市鹿泉区曲寨工业区。 法定代表人：高建坤。 委托诉讼代理人：李冬冬，河北江源方舟律师事务所律师。 原审第三人：河北华辰预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市长安区南村镇董家庄村石丰路88号。 法定代表人：曹某龙。 上诉人曹某龙因与被上诉人石家庄市曲寨水泥有限公司、原审第三人河北华辰预拌混凝土有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹某龙上诉请求：撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初800号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定河北华辰预拌混凝土有限公司（以下简称华辰公司）抽逃出资，基本事实不清、证据不足。首先，被上诉人无证据证明华辰公司存在抽逃出资的事实。一审仅依据2010年7月29日华辰公司在工商银行账户的银行流水及转账用途就认定华辰公司存在抽逃出资的事实，证据不足，且不能排除上诉人对该笔转账真实性的合理怀疑。根据上诉人2020年5月13日从石家庄新华区行政审批局调取的石家庄星飞商贸有限公司（以下简称星飞公司）工商档案可知，2015年9月2日星飞公司才被批准设立，2010年7月29日尚未成立，不可能有开户信息及交易行为。庭审中，上诉人申请法院调取星飞公司账户银行流水，以证实其确实收到该笔款项，不存在转账被退回的情况，但一审置之不理，在未调查清楚款项走向情况下认定转账成立，属基本事实认定不清、证据不足。其次，根据一审调取的银行流水及用途中，明确显示上诉人已经履行完毕出资义务。即使上诉人存在抽逃出资的事实，又根据华辰公司2010年度年检报告中资产负债表显示，截止2010年12月31日华辰公司资产总计11979908.01元，2011年度年检报告中资产负债表显示，截止2011年12月31日华辰公司资产总计11628208.98元，两份年度报告充分证明上诉人等人已经补足出资，华辰公司才能得以正常经营，否则账面上不会存在如此大额资金。二、被上诉人应当举证证明转款的真实性，一审不应将举证责任倒置。被上诉人仅提供华辰公司一方的银行流水，不能证明转账是否真实转出，其应搜集其他证据证明该事实，但其未提供，其应承担举证不能的后果。根据前文所述，上诉人对转账的真实性有异议，认为转账不存在，但因该证据被银行机构保存，上诉人无权调取，故已申请一审调取，但一审未调取，反而认定上诉人举证不能，要求上诉人承担不利后果，违背法律规定。三、华辰公司仍有财产可供执行，不应追加上诉人为被执行人。华辰公司的公司类型为有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中，应先以华辰公司的公司财产对石家庄市曲寨水泥有限公司的债权进行清偿。根据王彦辉的民事起诉书显示，华辰公司至少存有资产如下：应收账款不少于300万元；大型设备两套；混凝土搅拌汽车12辆；房屋20多间。目前华辰公司所有会计账薄因王彦辉职务侵占罪被扣押在石家庄市，上诉人已申请一审调取并申请鉴定，但一审未调取及鉴定，径自认定华辰公司无财产可供执行，无事实与法律依据，更不应追加上诉人为被执行人。四、一审审判组织不合法，严重违反法定程序，依法应发回重审。一审合议庭成员人民陪审员杨青、陈晓聪为一审的书记员，违反《中华人民共和国人民陪审员法》第六条关于法院工作人员不得担任人民陪审员的规定，审判组织不合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一项规定，审判组织不合法属严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 石家庄市曲寨水泥有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实与理由：2010年7月28日曹某龙、杨力士、王彦辉、郝晓波将1200万元注册资金转入华辰公司。2010年7月29日通过转账支票方式将11999970元资金转给石家庄星飞商贸有限公司（该公司成立于2015年9月2日），华辰公司2010年12月31日资产负债表并没有单笔11999970元支出。上诉人未提供相关证据证明该笔业务的真实性，股东明显存在抽逃出资的行为。 河北华辰预拌混凝土有限公司未到庭陈述意见。 曹某龙向一审法院起诉请求：1、撤镇河北省石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110执异115号执行裁定。2、判令不得追加曹某龙为申请执行人石家庄市曲寨水泥有限公司申请执行河北华辰预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一案的被执行人。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明的事实：曲寨水泥公司与华辰公司买卖合同纠纷一案，一审作出的（2012）鹿民初字第00347号民事判决书已经发生法律效力。2013年4月22日申请执行人水泥公司向一审申请强制执行。在执行过程中，申请执行人水泥公司申请追加曹某龙为被执行人。一审作出（2019）冀0110执异115号执行裁定书，裁定追加曹某龙为被执行人；被执行人曹某龙在抽逃注册资金300万元的范围内，对申请执行人水泥公司承担连带偿还责任。案外人曹某龙不服该裁定，向一审提起案外人执行异议之诉。2010年7月28日河北华辰混凝土有限公司成立，曹某龙担任法定代表人，王彦辉担任监事。根据华辰公司章程约定，公司申请登记的注册资本为1200万元，由全体股东于2010年7月28日前缴足，曹某龙出资300万元，占注册资本的25%；杨力士出资300万元，占注册资本的25%；王彦辉出资300万元，占注册资本的25%；郝晓波出资300万元，占注册资本的25%，出资方式均为货币。2010年7月28日，石家庄金润利得会计师事务所为华辰公司出具验资报告，截止至2010年7月28日止，华辰公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币1200万元，占登记注册资本总额的100%。2011年3月4日河北华辰混凝土有限公司经河北省工商行政管理局批准将其名称变更为河北华辰预拌混凝土有限公司，其他登记事项不变。2011年5月3日，河北华辰预拌混凝土有限公司股东会会议决议，会议形成决议如下：1、股东会决定同意周国锋作为股东加入河北华辰预拌混凝土有限公司股东会。2、股东会决定将股东王产辉所持有公司其中20%的股份（240万元人民币）转让给股东周国锋，转让后股东王彦辉持公司5%的股份（60万元人民币），周国锋持有公司20%的股份（240万元人民币），曹某龙持公司25%的股份（300万元人民币），杨力士持公司25%的股份（300万元人民币），郝晓波持公司25%的股份（300万元人民币），其他股东放弃优先购买权。2011年5月3日，王彦辉与周国锋签订《股权转让协议》，协议约定周国锋作为新进股东将股权转让费于2011年5月3日前交付给转让方王彦辉。2014年5月15日华辰公司被石家庄市工商局吊销营业执照，至今华辰公司未进行清算。庭审中，法院对华辰公司资产情况向原告核实，原告未提供固定资产的具体存放地点和现状，也未提供应收账款的有效凭证。法院调取华辰公司在工商银行账户的银行流水及转账用途，显示2010年7月29日华辰公司通过转账支票的方式将其账户上11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，转账用途为还款。另查明，石家庄星飞商贸有限公司成立于2015年9月2日。原告亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对于华辰公司向石家庄星飞商贸有限公司转款11999970元称不清楚，也未提交该笔转款不存在不真实的证据。另查明，华辰公司的股东杨力士、王彦辉、郝晓波连同本案原告曹某龙均向法院提出案外人执行异议之诉，庭审中原告曹某龙和另案杨力士、王彦辉、郝晓波的委托代理人均陈述公司成立后没有在公司担任任何职务，也没有参与公司的实际经营，其他股东的情况代理人不清楚。曹某龙系华辰公司法定代表人，针对曹某龙在其诉曲寨水泥厂以及华辰公司的一案中，华辰公司何人出庭应诉的问题，法院在2020年4月24日第一次庭审时向原告进行了释明，依照公司章程推选诉讼代表人或召开临时股东会推选诉讼代表人等方式来确定华辰公司的诉讼代表人，原告曹某龙作为华辰公司的法定代表人在规定的时间内未书面告知法院。法院依法向华辰公司公告送达，公告费300元。 一审法院认为，《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法》若干问题的规定（三）规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，被执行人华辰公司在注册资本1200万元验资后，次日将其账户上的11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，至此，足以让人对原告及其他股东的出资义务产生合理怀疑。原告作为华辰公司的股东应当就该笔转款的性质、用途、其已履行出资义务承担举证责任，提供相应的证据对未抽逃出资进行反驳，举证不能的视为抽逃出资。原告曹某龙和华辰公司设立之初的另三名股东杨力士、王彦辉、郝晓波当庭均陈述自己在华辰公司不负责任何事物，不参与公司的实际经营，对其他股东是否参与经营均表示不清楚。原告的证明目的是其不参与经营，对11999970元的转款不知晓。华辰公司成立于2010年，四个股东各投资300万元，公司成立后股东即对公司的经营不闻不问，这一说法显然与常理相悖，原告的说法及做法系怠于履行义务，不予采信。原告、第三人未提交证据证实华辰公司与石家庄星飞商贸有限公司存在合法的债权债务关系，亦未证实该资金用于华辰公司正常生产经营，同时也未提交证据证明原告在转出资金后又补足出资，故原告行为应认定为抽逃出资的行为。庭审中虽原告主张华辰公司仍有资产可供执行，但原告没有提供证据证明华辰公司的资产情况，故对于原告主张的华辰公司仍有资产可供执行，不予采信。因此，法院在执行过程中，据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条的规定，裁定追加曹某龙为被执行人，符合法律规定，对原告的诉讼请求不予支持。综上，法院作出的执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告理由不成立，应驳回原告诉讼请求。判决：驳回原告曹某龙的诉讼请求。案件受理费80元、公告费300元，由原告曹某龙负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人曹某龙是否存在抽逃注册资金的行为，其是否应对河北华辰预拌混凝土有限公司不能清偿的债务承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，截至2010年7月28日，包括上诉人曹某龙在内的四名股东将1200万元注册资金转入河北华辰预拌混凝土有限公司账户。同日，石家庄金润利得会计师事务所出具验资报告。次日，河北华辰预拌混凝土有限公司账户中11999970元资金即通过转账支票的方式转入石家庄星飞商贸有限公司。首先，该笔大额资金作为公司的主要运营资金，按照一般的运营常识，公司应当极为谨慎，上诉人曹某龙虽然主张其未实际参与经营，但是上诉人曹某龙作为公司设立之初的四名股东之一，认缴了公司25%的股份，却对公司的运营不闻不问，有悖常理，上诉人曹某龙不能做出合理正常的说明，对该辩解本院不予采信。其次，银行转账记录显示该笔大额转款用途为还款，但上诉人曹某龙没有提供证据证明河北华辰预拌混凝土有限公司与石家庄星飞商贸有限公司之间存在真实的债权债务关系，且上诉人曹某龙亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对该笔资金的转出理由不能做出合理陈述，应由上诉人曹某龙承担举证不能的法律责任。因此，在上诉人曹某龙没有提供充足证据证实其后已补足出资的情况下，一审认定上诉人曹某龙的行为构成了抽逃出资，并无不当。关于上诉人曹某龙主张河北华辰预拌混凝土有限公司还在盈利且有财产可供执行的问题，上诉人曹某龙不能提供证据证实河北华辰预拌混凝土有限公司具体的资产情况，对此，本院不予采信。综上，上诉人曹某龙所举证据不能证实该笔大额资金的转移反映的是公司之间的正常的债权债务关系，该抽逃出资行为损害了公司的权益，法院追加其为被执行人于法有据，其应在抽逃出资的范围内承担民事责任。关于一审的程序问题，一审的审判组织系由审判员和陪审员组成，符合法律规定。上诉人曹某龙认为一审程序严重违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曹某龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人曹某龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  刘云峰 审判员  王 婷 二〇二一年四月二十六日 书记员  李 兴