贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终761号上诉人（原审原告）：李同全，男，1961年1月19日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王飞飞，贵州全甚律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：周小欢，贵州全甚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖北富多隧涵建设工程有限公司，住所地：湖北省十堰市北京南路29号7幢1-2-1号，统一社会信用代码91520300094758129P。法定代表人：王晓军，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡鱼童，湖北弘亚律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：赵嵩英，贵州穹达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢圆圆，男，1988年1月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号，统一社会信用代码91430000183761776J。法定代表人：朱素华，系该公司党委书记兼董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘群，女，1988年5月1日出生，汉族，住湖南省醴陵市。上诉人李同全、湖北富多隧涵建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为：富多公司）因与被上诉人卢圆圆、中国水利水电第八工程局有限公司（以下至判决主文前简称为：水电八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2019年3月13日作出（2019）黔0502民初624号民事判决后，李同全、富多公司均不服向本院提起上诉。本院审理后，于2019年8月20日作出（2019）黔05民终3774号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后，于2020年9月30日作出（2019）黔0522民初6086号民事判决，现李同全、富多公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李同全上诉请求：撤销一审判决，改判富多公司赔偿李同全经济损失1,405,874.46元（上诉金额为344,210.64元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）李同全的残疾赔偿金应当按照湖北省的统计标准计算，一审法院按照贵州省的统计标准计算不符合法律规定。（二）根据贵州省高级人民法院、贵州省公安厅联合发布的黔高法［2020］100号文件的第一条，对于发回重审的案件，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第三十五条所称的上一年度，是指发回重审后一审法庭辩论终结时的上一年度。本案应当按照2020年公布的2019年的统计数据计算李同全的各项损失。（三）李同全的各项损失应认定为：1、医疗费178,271.7元，同意一审意见。2、误工费按2019年度贵州省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资50,757元计算为104,851.45元（50,757元/365天×754天）。3、医疗护理费，计算的期限应当至定残日前一天（即754天），而非按照住院天数，按2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元/年计算为96,720.64元（46,821元/365天×754天），理由如下：（1）襄阳职业技术学院作出的《司法鉴定意见书》，认定误工期、护理期均计算至定残日前一天。襄阳汇驰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》评定的营养期也是定残日前一天。富多公司未申请对误工期、护理期重新鉴定，那么就应当采纳襄阳职业技术学院作出的鉴定意见，认定误工期、医疗护理期计算至定残日前一天，即754天。（2）《误工期、护理期、营养期评定规范（?中华人民共和国公共安全行业标准?GA/T1193－2014）》附录A5：“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”。（3）上诉人系终身需要护理的，一审支持了定残后的护理费，却对定残前的护理费仅计算住院期间，会导致出院后至定残前的护理费没有计算。4、定残后的护理费：468,210元（46,821元/年×20年×50%），结合李同全伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，按2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元/年计算。5、营养费87,200元，同意一审意见。6、住院伙食补助费13,700元，同意一审意见。7、残疾赔偿金383,530.2元（37,601元/年×20年×51%），按2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元/年计算。8、残疾辅助器具费137,042.10元，同意一审意见。9、交通费20,000元，一审支持过低，应当按照上诉人一审主张的20,000元计算。10、鉴定费5,525元。虽然上诉人未提交1,800元的发票，但确已实际产生，且该鉴定系法院委托，对于该鉴定费用的产生是知晓的。11、精神抚慰金20,000元，同意一审意见。12、后续治疗费20,000元，同意一审意见。上述12项费用共计人民币1,535,051.09元。扣除富多公司已经支付的医疗费129,176.63元，还应赔偿李同全1,405,874.46元。上诉人富多公司辩称，李同全未举证证明其是城镇居民，其残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地的标准计算。导致本案发回重审的原因是李同全私自委托相关机构鉴定，导致所鉴定的伤残等级不符合法律程序，因此李同全的相关损失的计算标准应当按照第一次庭审法庭辩论终结前的上一年度的标准计算。李同全主张的鉴定费系其私自委托鉴定产生的，其鉴定意见已被推翻，费用应由其自行承担。被上诉人卢圆圆辩称，对李同全上诉没有异议。被上诉人水电八局辩称，李同全是富多公司的工人，应由富多公司承担雇主责任，一审判决正确。水电八局已经将案涉而工程发包给具备施工资质的富多公司，不存在选任过失，不需要承担责任。对于李同全的损失，请求二审按照法律规定计算。上诉人富多公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判卢圆圆承担雇主责任或裁定驳回李同全的起诉；本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当、程序违法，导致裁判结果与客观事实和法律规定相悖，有失公正。（一）一审认定事实错误。1、富多公司属于具备用工主体资格的用人单位，与富多公司形成直接关系的工人只能是劳动关系而非雇佣关系或劳务关系，且一审认定富多公司与李同全之间属雇佣关系也缺乏外在的联络表象和内在的授权或者工作指示。2、一审认定富多公司与卢圆圆之间系劳动关系错误。富多公司承接案涉工程后，于2018年3月6日与卢圆圆达成协议，将该工程分包给卢圆圆，因卢圆圆管理不善，屡发工人受伤事故，富多公司于2018年6月28日与卢圆圆达成书面协议解除劳务分包合同，富多公司与卢圆圆之间系分包合同关系。水电八局提供的卢圆圆的《劳动合同》是为了满足施工人员发放工资虚设的，否则不可能由水电八局持有。3、一审认定富多公司支付的医疗费金额为129,176.63元错误，富多公司实际支付的金额为14万元。4、无任何证据证实卢圆圆是富多公司员工，负责员工招录，按照富多公司要求在水电八局进行培训，卢圆圆实际是李同全的雇主。5、一审认定李同全和水电八局没有过错不当。（二）一审判决适用法律错误。既然一审法院认定李同全和卢圆圆是富多公司员工，则本案应当按照《工伤保险条例》的规定处理，应当仲裁前置，李同全径行要求承担民事赔偿于法无据，一审法院应当裁定驳回李同全的起诉。（三）一审驳回富多公司的诉讼权利，程序违法。假设一审法院认定李同全与富多公司属雇佣关系正确，富多公司在一审中申请对李同全治疗的合理性和必要性进行鉴定，李同全延迟提交用药清单，导致富多公司直到见到用药清单后才申请鉴定，不能视为富多公司故意拖延诉讼而驳回富多公司的鉴定申请。（四）水电八局默许年迈的李同全提供劳务，李同全在提供劳务的过程中受伤，违反了富多公司与水电八局的合同约定，存在选任过失，也应当承担本案赔偿责任。上诉人李同全辩称，一审认定富多公司与李同全系雇佣关系，判决富多公司承担雇主责任，认定事实清楚，适用法律正确。1、李同全在提供劳务时不必遵守富多公司的各项规章制度，与富多公司之间是平等的人身关系，且富多公司也没有为李同全购买社会保险，双方之间并非长期稳定的劳动关系，而是具有一定临时性的劳务关系。水电八局提供的卢圆圆与富多公司签订的《劳动合同》以及证人证言及富多公司在原一审庭审中的自认，能够证明卢圆圆系富多公司雇佣的员工，富多公司委托水电八局代为支付民工工资的委托书及民工工资表模板可以证明卢圆圆的工作岗位是“管理”。李同全及一审证人等均是卢圆圆招录进入工地施工，工资由水电八局代为支付，因李同全入场施工当天就发生安全事故导致受伤而未签订劳务合同，其余人员均与富多公司签订了劳动合同。2、富多公司没有证据证明其向李同全支付了14万元医疗费。3、一审认定李同全没有过错并无不当。4、一审未准许富多公司对医疗费的合理性鉴定申请符合法律规定。富多公司未举证证明该鉴定的必要性，用药清单也非智能李同全才能获得，一审认定富多公司有拖延诉讼之嫌系公平正义的体现。被上诉人卢圆圆辩称，我和富多公司签订了劳动合同，富多公司叫我招募工人，我就招募了李同全他们，李同全他们来了就进行培训和签订劳动合同，上班第二天就出事了。被上诉人水电八局辩称，水电八局已经将工程依法承保给富多公司，工程管理是富多公司的责任。水电八局的义务是选任合法有施工资质的公司，而非选任农民工，选农民工是富多公司的义务。法律并没有限制招募55岁的农民工，且招募农民工是富多公司自行把关，与水电八局无关。李同全向一审法院起诉请求：1、判令被告富多公司、水电八局赔偿李同全各项经济损失共计1,812,614.67元；2、本案诉讼费由被告富多公司、水电八局承担。一审法院认定事实：2016年11月，被告水电八局将其位于黔西县洪水乡夹岩水利枢纽北干渠7标平桥隧洞、平桥隧道、青木树隧洞工程的开挖、支护及砼衬砌工程分包给被告富多建设公司承建。2018年3月9日，被告卢圆圆与被告富多建设公司签订《劳动合同》（实为劳务合同）成为被告富多建设公司的雇佣员工，并负责洪水乡平桥隧洞、隧道工程的工人招录、工地管理等工作。2018年5月25日，原告李同全从湖北襄阳老家到黔西本案所涉工地后，被告卢圆圆按被告富多建设公司的要求，将李同全及其他案外人带到被告水电八局的安全培训场所进行了新员工入场三级安全教育培训及水土保持、环境保护教育培训。2018年5月26日，原告李同全进入洪水乡平桥隧洞工程工地务工，在进入该隧道工作约1小时左右，隧道发生塌方，落石砸中李同全腰部致其受伤。李同全受伤后于当日被送往贵阳市人民医院住院救治，经诊断为：脊椎骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫、腰椎骨质增生等，李同全在贵阳市人民医院住院治疗至2018年7月10日出院，此次住院45天，开支医疗费95576.63元，出院当日转入贵州省人民医院住院治疗至2018年8月8日，此次住院29天，开支医疗费38086.07元。李同全于2018年8月8日从贵州省人民医院出院后因伤情原因即转至贵州省人民医院邮电医院住院进行康复治疗至2018年9月12日，此次住院34天，经诊断为：胸12-腰1椎体压缩性骨折固定术后并脊髓损伤、腰1-腰4椎体左侧横突等，支付治疗费26957.47元。出院后于2018年9月16日又转入湖北省襄阳市中心医院湖北文理学院附属医院进行康复治疗至2018年10月13日，此次住院27天，经诊断为：双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍等，开支治疗费17651.53元。2018年11月8日，襄阳市职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受李同全之子李维华的委托，对李同全的伤残等级及误工、护理、营养期、护理依赖程度及后续医疗费进行鉴定，该鉴定机构于2018年12月6日作出了襄职附医司法鉴定所〔2018〕临鉴字第1327号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告李同全的脊髓损伤伤残程度评定为5级；其脊柱椎体损伤伤残程度评定为9级；其脊柱椎体附件损伤伤残程度评定为10级；其多等级伤残赔偿指数为65%；误工期、护理期、营养期均为194日；其（终身）护理依赖等级为部分护理依赖（按完全护理依赖费用50%计算），后续治疗费为20000元。该次鉴定，李同全支付鉴定费2200元。2019年1月24日，湖北省康复辅具技术中心接受李同全的委托，对李同全所需的残疾辅助器具费进行鉴定，该中心于2019年2月14日作出了〔2019〕辅助器具鉴定第13号《辅具鉴定意见书》，鉴定意见为：国产截瘫矫形器，目前售价是29000元，助行器，目前售价是380元，轮椅车目前售价是1200元；截瘫矫形器的使用年限是三年一个更换周期、轮椅车和助行器的使用年限是五年一个更换周期；初、再次装配截瘫矫形器及功能训练的时间分别为60天、40天左右；每个更换周期内截瘫矫形器和轮椅车、助行器的维修费是其价格的10-20%；截瘫矫形器、助行器、轮椅车的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。该次鉴定，李同全支付鉴定费1525元。另李同全购买胸腰矫形器，支付了费用2800元。本案审理中，被告富多建设公司对李同全自行委托鉴定机构所作出了两个鉴定意见均持异议，认为鉴定时机不成熟、鉴定结论不具客观性、系单方委托鉴定、鉴定程序不合法及残疾辅助器具费鉴定机构不具资质等，因此向一审法院申请重新鉴定。经一审法院审查，符合重新启动鉴定条件，于2019年12月13日移送对外委托办公室委托鉴定，因受疫情影响，襄阳汇驰司法鉴定中心于2020年5月16日受理了一审法院的委托，对李同全的伤残等级、是否需要护理依赖及护理依赖程度、营养时限、后续治疗费进行鉴定。2020年6月19日，该鉴定机构作出了鄂襄阳汇驰鉴〔2020〕临鉴字第560号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李同全所受损伤，伤残等级分别为六级、十级。自受伤之日起营养期评定至定残前一日，后期医疗费用预估为贰万元（内固定取出）或据实赔付，护理依赖程度为部分护理依赖。2020年4月24日，武汉艾格美康复器材有限公司接受一审法院委托，对李同全所需要的辅助器具费用、更换年限、维修费用、赔偿期限等进行鉴定，于2020年5月15日作出了武汉艾格美鉴字〔2020〕第014号《残疾辅助器具费鉴定意见书》，鉴定意见为1、被鉴定人需装配国产普及型膝踝足矫形器，目前价格为8,800元。另需配置：助行器，价格为328元；国产通用功能轮椅，价格为1,200元；2、膝踝足矫形器使用年限为一年，在使用年限内无需维修费。3、助行器、轮椅的使用年限为五年，在使用年限内需维修费用为其价格的10%。4、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右；再次更换假肢功能训练时间为7天左右。5、以上辅助器具的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。以上两次鉴定，被告湖北富多建设公司支付了鉴定费用3,500元。一审法院另查明，在被告富多建设公司几次委托水电八局代为支付民工工资的委托书及农民工工资表模板中，被告卢圆圆的工作岗位均记载为“管理”。被告卢圆圆及其他案外人与被告富多建设公司所签订的劳务合同在被告水电八局均有备份。其他案外人的工资也由被告富多建设公司委托水电八局代为支付。还查明，在原审中，富多建设公司确认已经支付的医疗费用金额为129,176.63元。根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的2017贵州省国民经济和社会发展统计相关数据，2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入为29,080元、农、林、牧、渔业从业人员年平均工资为53,874元、居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元、国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天。贵州省2017年度全省人口平均预期寿命为73.78岁。一审审理中，被告湖北富多建设公司以原告李同全在住院期间还对伤情以外的其他疾病进行了医治，认为医治伤情以外的其他疾病的医疗费不应纳入赔偿范围，因此申请对原告李同全治疗的合理性和必要性进行鉴定。一审法院认为，关于本案的赔偿义务主体问题。现查明，富多建设公司所提交的2018年6月26日与卢圆圆所签订的《协议》系在李同全发生本案所涉事故1个月后，该《协议》并不能证明在李同全发生事故时卢圆圆与富多建设公司之间系工程分包关系。综合水电八局提供的证据及卢圆圆的陈述，可以认定卢圆圆系富多建设公司员工，负责工人的招录、工地管理等工作，其为被告富多建设公司招录工人的行为不属其个人行为，是代表富多建设公司的行为。李同全受卢圆圆招录到本案事故发生的工地务工，并按要求经过岗前安全培训后进入富多建设公司分包的平桥隧道工地工作，虽未与富多建设公司签订劳务合同，但与富多建设公司已形成雇佣关系，李同全在务工期间因隧道发生塌方，落石砸中其腰部致其受伤，其本人不存在过错，富多建设公司作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应当承担赔偿责任。因卢圆圆系代表富多建设公司从事招录及工地管理工作，因此，对李同全所受损伤不承担赔偿责任。水电八局将部分工程发包给具有施工资质的富多建设公司，对工程的施工、管理等均属富多公司的责任，故水电八局不存在过错，亦不需对李同全承担赔偿责任。关于本案第二个争议焦点，赔偿的标准以及赔偿标准是按照受诉法院所在地还是李同全现居住地的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”及第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，应按本案受诉法院即一审法院所在地的相关统计数据标准计算，而不是按李同全现居住地的标准计算。关于争议焦点三，鉴定意见是采信第一次李同全自行委托鉴定的意见还是第二次法院委托鉴定的意见的问题，因第一次鉴定确系李同全自行委托鉴定，不排除富多建设公司的质疑存在一定的合理性，因此其向一审法院申请重新鉴定，不违反法律规定，故一审法院予以委托鉴定。经审查，对一审法院委托鉴定机构鉴定作出的鉴定意见，客观、鉴定程序合法，予以采信。关于争议焦点四，赔偿计算的时间是以李同全起诉时（原审）庭审辩论终结前的上一年度统计数据，还是此次庭审辩论终结前的上一年度统计数据问题，本案属发回重审案件，从审级意义上本案的原审和本次审理均属于“一审”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年，未明确规定计算赔偿的时间点“一审法庭辩论终结时”是“原审法庭辩论终结时”还是“重审法庭辩论终结时”，但是结合李同全因案涉事故所受损伤及致残情况在原审时均已经基本固定的实际情况，一审法院采纳富多建设公司的抗辩意见即以原审法庭辩论终结时的上一年度即2017年度的统计数据计算。关于本次庭审中，富多建设公司认为李同全有责任的抗辩主张。李同全系因本案所涉事故致伤造成损害已是不争的事实，且因系在建设中的隧道坍塌落石造成，李同全无法事前预料，其对自己受伤无过错，因此无责任。关于在庭审中富多建设公司申请对李同全治疗的合理性和必要性进行鉴定的主张，一审法院认为，医疗机构对病人是否患有临床疾病以外的其他疾病进行常规检查是符合诊疗规范的必要诊疗行为，在治疗时将其他疾病纳入治疗也是医疗机构治疗病人的主要疾病应考虑的因素。本案中，富多建设公司对原告李同全在治疗伤情时治疗其他疾病的合理性和必要性有异议，因其不能举证证明，且对此事实在本案原一审时其已经知晓，在其对原告李同全自行委托进行的鉴定意见有异议申请重新鉴定时亦未对此申请鉴定，因此其有故意拖延诉讼之嫌，故对其在庭审中的鉴定申请予以驳回。关于李同全因本次事故造成损伤所造成的各项损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队公布的2017贵州省国民经济和社会发展统计相关数据，结合本案证据及查明案件事实，一审法院作如下认定：1、医疗费178,271.7元（含富多建设公司已垫付医疗费129,176.63元），按李同全提供的发票计算；2、误工费109,962元（53,874元／365天×745天），因李同全未向一审法院提交其他证据证明其近三年的平均收入状况，故按2017年度贵州省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资53,874元计算；3、住院期间的护理费14,355.35元（38,246元／365天×137天），按2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元计算；4、定残后的护理费305,968元（38,246元/年×20年×40%），结合李同全伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，按2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为38,246元计算；5、营养费87,200元［（100元/天×754天）（定残之前的营养费）＋100元/天×（20＋7×14）天（初次装配假肢需住院装配和康复训练时间20天加上再次更换假肢功能训练时间7天，按原告所主张的人口平均寿命73.78岁计算，每年更换一次，扣除初次装配的1次，尚需更换14次）］；6、住院期间伙食补助费13,700元（100元×137天）；7、残疾赔偿金296,616元（29,080元/年×20年×51%），按2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入29,080元计算；8、残疾辅助器具费137,042.40元{［8,800元×15］（结合鉴定意见，按李同全所主张的2017年贵州省人口平均预期寿命73.78岁计算，每年更换一次膝踝足矫形器，需更换14.78次，按15次计算。）＋［1,200元＋1,200元×10%］×3＋［328元＋328元×10%］×3（助行器、轮椅使用年限为5年，使用年限内的维修费用为价格的10%，需要更换3次）}；9、交通费4,000元，因李同全提交的交通费、住宿费发票及ETC记账卡消费记录，发票上车辆乘坐人及住宿人均非李同全本人，ETC记账卡消费记录也不能证明系因本次事故产生的费用，但考虑到李同全因本次事故住院治疗产生交通费是事实，故酌情支持4,000元；10、鉴定费3,725元（2,200元＋1,525元）按李同全提供发票计算，其主张金额中有1,800元未提供发票，故不予支持；11、精神抚慰金酌情支持20,000元；12、后续治疗费20,000元。上述1-14项费用共计人民币1,190,840.45元，扣除富多建设公司已经支付的医药费129,176.63元，还应赔偿李同全1,061,663.82元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告湖北富多隧涵建设工程有限公司于判决生效之日起20日内赔偿原告李同全医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计1,061,663.82元（已扣除湖北富多隧涵建设工程有限公司支付的医疗费129,176.63元）；二、驳回原告李同全的其他诉讼请求。案件受理费19,090元（缓交），由被告湖北富多隧涵建设工程有限公司负担14,090元，由原告李同全负担5,000元；被告湖北富多隧涵建设工程有限公司已交纳鉴定费3,500元由其自行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：根据湖北省统计局发布的《2019年湖北省国民经济和社会发展统计公报》，湖北省2019年度城镇常住居民人均可支配收入为37,601元。根据贵州省统计局官网2020年7月29日发布的数据，2019年度贵州省居农、林、牧、渔业从业人员平均工资为50,757元，2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为46,821元。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案责任主体及责任承担。本案中，富多公司在2019年3月13日的原一审庭审中自认卢圆圆系该公司职工，一审出庭作证的证人证言和水电八局提交的富多公司与卢圆圆签订的《劳动合同》，也进一步印证了卢圆圆系富多公司职工。李同全是卢圆圆招录到案涉工程工地务工的工人，李同全按照要求进行岗前安全培训后进入富多公司承接的案涉工程的工地工作。卢圆圆不认可与富多公司之间存在建设工程分包关系，富多公司没有提供双方签署的建设工程分包合同，且无法就其主张的建设工程分包合同的具体内容进行陈述或说明，也没有举示其与卢圆圆结算或支付工程款的依据，加之富多公司与卢圆圆签订《协议》的时间（2018年6月28日签订）是在李同全受伤（2018年5月26日受伤）之后，仅凭《协议》内容无法认定卢圆圆与富多公司之间存在建设工程分包合同关系，一审认定卢圆圆的招录李同全在案涉工程工地务工的行为系代表富多公司并无不当。退一步讲，即便富多公司与卢圆圆之间存在建设工程分包合同关系，因卢圆圆并不具备相应的工程施工资质，富多公司作为违法分包人，依法也应当对李同全在施工过程中遭受的损失承担赔偿责任。因李同全与富多公司之间并没有签订过书面劳动合同，李同全也没有主张与富多公司之间存在劳动合同关系，且富多公司在之前的诉讼过程中一直否认李同全系其员工，且没有举证证明其已为李同全购买了相应的工伤保险，本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。李同全确系在富多公司承包的案涉工程的工地上提供劳务的过程中受伤，一审法院认定李同全与富多公司之间形成的雇佣关系，所适用的法律并无不当。一审仅判决富多公司对李同全因本案遭受的损失承担全部赔偿责任，未判决李同全、卢圆圆及水电八局承担责任的理由已充分论述，本院不再赘述。富多公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李同全的各项损失的赔偿标准。李同全主张按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元标准计算其残疾赔偿金，按照2019年度贵州省居农、林、牧、渔业从业人员平均工资50,757元标准计算其误工费，按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元标准计算其护理费的理由于法有据，本院予以采纳。关于护理费，李同全的护理费包括了住院期间护理费和护理依赖费，一审法院已经按照20年期计算李同全的护理依赖费，李同全实际住院治疗137天，主张其医疗护理费应计算至定残日前一天的理由缺乏依据，本院不予采纳。关于交通费，一审法院仅支持李同全主张的交通费4,000元的理由已经充分论述，本院予以采纳，不再赘述。关于鉴定费，李同全主张的鉴定费系李同全单方委托鉴定产生的费用，一是没有完整的鉴定费发票印证，二是该费用的性质为一方当事人的举证成本而非案涉事故造成的损失或可以纳入诉讼费管理的司法鉴定费用，且李同全单方委托形成的鉴定意见已经被一审法院委托形成的鉴定意见推翻，李同全主张的鉴定费依法不应支持，但鉴于一审法院支持李同全主张的该费用后其他当事人没有就此提起上诉，本院亦不作调整。富多公司未提供初步证据证明李同全在本案中治疗的病情不合理或不必要，且富多公司在之前的多次审理程序中未提出该异议，一审法院未准许富多公司提出的对李同全治疗的合理性和必要性进行鉴定的申请并无不当。李同全不认可富多公司为其垫付了14万元医疗费用，一审法院根据富多公司提供的证据并结合一审庭审核实的情况，认定富多公司为李同全垫付的医疗费金额为129,176.63元正确。结合一审认定的事实及当事人的意见，本院对李同全因本案遭受的各项损失作如下认定：1、医疗费178,271.7元、营养费87,200元、住院伙食补助费13,700元、残疾辅助器具费137,042.40元、交通费4,000元、鉴定费3,725元、精神抚慰金酌20,000元、后续治疗费20,000元，同一审认定意见。2、误工费104,851.45元（50,757元／年÷365天/年×754天），结合李同全受伤前实际从事的职业，李同全主张按照2019年度贵州省居农、林、牧、渔业从业人员平均工资50,757元标准计算其误工费符合法律规定，本院从其所愿。3、住院期间的护理费17,573.91元（46,821元／年÷365天/年×137天），李同全主张按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元计算符合法律规定，主张计算754天于法无据。4、定残后的护理费468,210元（46,821元/年×20年×50%），结合李同全伤残后需要部分护理依赖的鉴定意见，李同全主张按照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资46,821元并按照50%的比例计算符合法律规定。5、残疾赔偿金383,530.20元（37,601元/年×20年×51%），李同全主张按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入37,601元标准计算符合法律规定。以上各项损失共计1,438,104.46元（医疗费178,271.7元+营养费87,200元+住院伙食补助费13,700元+残疾辅助器具费137,042.40元+交通费4,000元+鉴定费3,725元+精神抚慰金酌20,000元+后续治疗费20,000元+误工费104,851.45元+住院期间的护理费17,573.91元+定残后的护理费468,210元+残疾赔偿金383,530.20元）。扣除富多公司已为李同全垫付的129,176.63元医疗费后，富多公司还应赔偿李同全1,308,927.83元（1,438,104.46元-129,176.63元）。李同全的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，湖北富多隧涵建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；李同全的上诉请求部分成立，对成立的部分依法予以支持，对不成立的部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6086号民事判决；二、上诉人湖北富多隧涵建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿上诉人李同全各项损失共计1,308,927.83元；三、驳回上诉人李同全的其他诉讼请求和上诉请求；四、驳回上诉人湖北富多隧涵建设工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,463元（缓交，依法应按照人格权案件收取），由上诉人李同全负担2,418元，上诉人湖北富多隧涵建设工程有限公司负担7,045元；一审鉴定费3,500元，由上诉人湖北富多隧涵建设工程有限公司负担；二审案件受理费8,475元，由上诉人李同全负担675元，上诉人湖北富多隧涵建设工程有限公司负担7,800元，当事人多预交的二审案件受理费自行到本院申请退回。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。此页无正文审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年四月十六日书记员  蔡 旭