贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终679号上诉人（一审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。法定代表人：宁和球，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘奔，男，1997年6月9日出生，汉族，住湖北省黄石市西寨山区。被上诉人（原审原告）：贵州金玉和建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市胜境大道，统一社会信用代码：9152022259415070XJ。法定代表人：张启通，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张廷祥，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301201910101728。被上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷，统一社会信用代码：916108007836920062。法定代表人：张子明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖彬，系湖南五湖律师事务所律师，执业证号：14301200910988983。原审第三人：湖南汇润园林建设有限公司，住所地：湖南省邵阳市邵东县宋家塘街道办事处竹岭路268号24栋3单元505室，统一社会信用代码：91430103MA4LBUNH0H。法定代表人：邓国胜，系该公司执行董事兼总经理。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）因与被上诉人贵州金玉和建筑工程有限公司（以下简称金玉和公司）、西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）及原审第三人湖南汇润园林建设有限公司（以下简称湖南汇润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五矿二十三冶上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金玉和公司对上诉人的全部诉讼请求；2.判令上诉人不承担本案一审诉讼费用及二审上诉费用。一、一审判决事实认定不清、适用法律错误，应予改判。（一）一审法院认定上诉人与西北舜天公司的分包合同总金额为50000000元系认定错误。根据上诉人与西北舜天公司的分包合同，合同的暂定价为50000000元，并在合同专用条款中对工程量的确认及工程的结算作出了相应约定。一审法院在分包合同没有明确约定合同价款以及未经上诉人与被上诉人办理结算的前提下直接认定合同金额为50000000元属认定事实错误。而根据上诉人与西北舜天公司在进行工程量的进度产值确认时，被上诉人实际审定的产值仅有1530余万元，上诉人实际向西北舜天公司付款14401285.16元，在欠付款范围内没有付款责任。（二）上诉人系工程的总承包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》所规定的发包人，因此上诉人为盘州明馨高中项目的总包人，不应定义为发包人，一审法院适用法律错误，依法应予改判。二、即便上诉人应对西北舜天公司在欠付金玉和公司的工程款范围内承担连带责任，一审法院判决上诉人承担西北舜天公司应承担的利息损失和鉴定费等亦系错误判决。综上所述，请求二审法院依法查明事实后予以改判上诉人不承担任何责任。另，关于上诉人与西北舜天公司工程量及工程款纠纷的问题，已经在六盘水市中级人民法院立案受理，西北舜天公司已经向法庭申请造价鉴定，法庭将于本月19日决定是否同意造价鉴定申请。金玉和公司辩称，一、上诉人所诉的与西北舜天公司实际产值只有1530余万元没有事实依据，双方分包合同已经明确合同总价50000000元，所说的产值和合同签订的价值差别太大，该事实不可能成立，就算有差距也不可能差距3000多万元，并且在一审中上诉人没有提交相应的证据证实产值是1530余万元；二、上诉人陈述实际向西北舜天公司支付了14401258.16元，这与实际不符，上诉人实际只向西北舜天公司支付了9800000元，该事实是双方都认可的，其他的付款没有证据证实；三、上诉人上诉称不是发包人只是分包人，不应该在未支付工程款的范围内承担责任，该陈述没有事实根据。发包人并不是固定不变，本案上诉人与西北舜天公司是合同的相对方，上诉人将装机劳务合同分包给西北舜天公司，对西北舜天公司来说上诉人就是发包人，所以上诉人在未支付的工程款范围内承担责任符合法律规定；四、关于鉴定费和利息损失，因为工程款未支付所以产生结算后的相应利息和后期工程量鉴定，该损失是上诉人与西北舜天公司所造成的，上诉人应当承担该部分的损失；五、对于补充的上诉理由，系上诉人与西北舜天公司的另外法律关系，我方对该问题不发表意见。西北舜天公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。湖南汇润公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。金玉和公司向一审法院起诉请求：l.判决被告西北舜天公司支付原告金玉和公司工程款1202318元；并按照年利率4.75%支付原告自2019年10月15日起至工程款付清之日止的资金占用损失；2.判决五矿二十三冶在欠付被告西北舜天公司的工程款范围内对上述第一项给付义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：l.判决被告西北舜天公司支付原告金玉和公司工程款1048313.50元；并按照年利率4.75%支付原告自2019年10月15日起至工程款付清之日止的资金占用损失；2.判决五矿二十三冶在欠付被告西北舜天公司的工程款范围内对上述第一项给付义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费15620元、鉴定费40000元，由二被告承担。一审法院认定事实：2017年3月，宏财聚道公司（甲方）与五矿二十三冶（乙方）签订了《盘州宏财明馨高中建设项目施工总承包合同》，约定宏财聚道公司将盘州宏财明馨高中建设项目承包给五矿二十三冶承建，暂定合同价为650000000元，最终工程结算价款以盘县审计机关审定金额为准。随后，被告五矿二十三冶与西北舜天公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将盘州宏财明馨高中建设项目的桩基工程承包给西北舜天公司施工，工程价款暂定50000000元。2018年3月，西北舜天公司与金玉和公司达成口头协议，将盘州明馨高中（盘州市第十四中学）的部分桩基承包给原告金玉和公司进行施工，双方约定桩基施工的单价为484元/立方米，如遇有塌孔需回填的单价为387元/立方米，挖机零星用工工程单价为320元/时，旋挖机零星用工工程单价为1500元/时（每天24000元/天）。金玉和公司进场施工后，于2018年施工完毕后，被告西北舜天公司与金玉和公司未进行结算。被告西北舜天公司已向原告金玉和公司支付了工程款1200000元。2018年底，由于五矿二十三冶未按合同约定将工程款支付给西北舜天公司，西北舜天公司向五矿二十三冶发出《关于我公司收款账户的告知函》，要求五矿二十三冶严格按照约定将应支付的工程款支付到西北舜天公司的账户。2018年12月5日，五矿二十三冶出具承诺函，鉴于旋挖桩劳务合同及付款存在纠纷，承诺在2018年12月12日前通知西北舜天公司负责人到项目部共同协商解决旋挖桩劳务合同及付款纠纷问题。诉讼过程中，金玉和公司向法院申请对旋挖桩基工程量进行鉴定，经法院委托上海同济工程咨询有限公司进行造价鉴定，上海同济工程咨询有限公司作出同济咨询（2020）建鉴字黔第011号造价鉴定意见书，鉴定意见为，原告金玉和公司施工完成的工程量为4665.92m3，工程价款为2248313.50元。原告因鉴定支出鉴定费40000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告金玉和公司主张的工程款及利息是否应支持；2.鉴定费是否应支持；3.被告五矿二十三冶是否应承担责任。关于金玉和公司主张的工程款是否应支持问题。本案中，原告金玉和公司所施工的桩基工程价款经鉴定为2248313.50元，扣除原告自认收到的工程价款1200000元，被告西北舜天公司尚欠原告金玉和公司工程款1048313.50元，被告西北舜天公司虽辩称，双方约定原告提供发票，被告西北舜天公司才负有支付工程款的义务，但被告西北舜天公司未提供证据予以证明，对被告西北舜天公司的辩解意见，不予采纳，原告金玉和公司要求判决被告西北舜天公司支付工程款1048313.50元，予以支持。对于原告主张的资金占用损失，原告与被告西北舜天公司未对欠付工程价款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的，利息从工程款应付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告提起诉讼前，原告所施工的桩基工程已于2018年施工结束，双方虽未对工程价款进行结算，但原告所施工的工程已实际移交给被告西北舜天公司，原告主张从2019年10月15日起计算欠付工程款资金占用损失，符合前述司法解释的规定，予以支持；对于资金占用损失标准，因中国人民银行已于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，原告主张的欠付工程款资金占用利息损失可以2019年9月份公布的一年期贷款市场报价利率4.20%计付，原告主张超过部分不予支持。关于鉴定费问题。原告因鉴定产生的鉴定费40000元，系因被告西北舜天公司未与原告结算，未向原告支付工程款而产生的损失，该损失应由被告西北舜天公司承担。关于被告五矿二十三冶是否应承担责任的问题。本案中，被告西北舜天公司与被告五矿二十三冶签订的分包合同总金额为50000000元，被告西北舜天公司仅认可收到五矿二十三冶支付9800000元的工程款，而被告五矿二十三冶也当庭认可向西北舜天公司支付了9800000元的工程款，虽然被告五矿二十三冶称扣除对西北舜天公司的罚款和材料款，已超过合同约定的付款标准，但被告五矿二十三冶未向法院提供证据予以证明，对被告五矿二十三冶辩称已向西北舜天支付了超过合同约定的付款标准的辩解意见，不予采纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告五矿二十三冶将所承包的部分工程分包给被告西北舜天公司，被告五矿二十三冶针对被告西北舜天公司而言，应属发包人，因此，被告五矿二十三冶应在欠付被告西北舜天公司工程款范围内，直接向原告支付工程款1048313.50元及利息，同时也应承担向原告支付鉴定费损失的责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司工程款1048313.50元，并从2019年10月15日起至工程款付清之日止，以未付工程款为基数，按年利率4.20%支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司的资金占用损失；二、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司鉴定费损失40000元；三、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在欠付被告西北舜天建设有限公司工程款范围内，对前述第一、二项款项承担向原告贵州金玉和建筑工程有限公司支付款项的责任。四、驳回原告贵州金玉和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15620元，因原告变更诉讼请求，退还案件受理费1025元，剩余案件受理费14595元，由被告西北舜天建设有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人五矿二十三冶公司在本案中是否应当承担责任。上诉人五矿二十三冶公司主张其未欠付西北舜天公司工程款，也不是发包人，其在本案中不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，须查明上诉人欠付工程款的数额以及确认其为发包人身份才能判决其承担责任。经查，上诉人与西北舜天公司之间未对工程量及工程款进行结算，双方对此存在争议，故依据现有证据不能查明上诉人是否还欠付工程款，一审判决上诉人承担责任有误，本院予以纠正，对上诉人是否为发包人身份本案中不再审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，应予改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8385号民事判决第一项、第二项，即“一、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司工程款1048313.50元，并从2019年10月15日起至工程款付清之日止，以未付工程款为基数，按年利率4.20%支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司的资金占用损失；二、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州金玉和建筑工程有限公司鉴定费损失40000元；”二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8385号民事判决第三项、第四项，即“三、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在欠付被告西北舜天建设有限公司工程款范围内，对前述第一、二项款项承担向原告贵州金玉和建筑工程有限公司支付款项的责任；四、驳回原告贵州金玉和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”三、驳回被上诉人贵州金玉和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14595元，二审案件受理费14595元，合计29190元，由被上诉人贵州金玉和建筑工程有限公司负担14595元，由被上诉人西北舜天建设有限公司负担14595元。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年四月二十七日法官助理孙婷婷书记员安梦薇