文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2980号上诉人（原审被告）：常熟市万家房地产有限公司，住所常熟市沙家浜镇金唐市路33号5幢101。法定代表人：吴培松，执行董事。委托诉讼代理人：徐福喜，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：常熟市虞山镇福宏市政工程队，住所地常熟经济技术开发区高新技术产业园东山路1号爱乐商务广场2幢807。经营者：陶云祥。上诉人常熟市万家房地产有限公司（以下简称万家公司）因与被上诉人常熟市虞山镇福宏市政工程队（以下简称福宏工程队）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初11377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万家公司上诉请求：1.依法改判福宏工程队诉请中的35万元款项不应计入工程总价款由万家公司支付；2.二审诉讼费由福宏工程队负担。事实和理由：一、涉案工程结算审定总价为6105714.47元，双方均在《工程结算审定单》上签字盖章确认，故双方已就工程款进行结算，对双方均具有约束力。二、涉案工程结算依据福宏工程队编制提交的结算资料进行审计，包括所有施工合同以及双方2018年2月5日签订的《补充协议》，福宏工程队的送审价为7257775.80元，已经包括涉案工程的全部价款，包括福宏工程队主张的35万元。三、福宏工程队理应知道涉案工程总价审计为工程造价的全面审核，在工程造价审计过程中双方多次沟通核对，福宏工程队从未提及《补充协议》约定的35万元，在工程造价审定结算后也未提到该35万元，只能解释为该款项包括在结算审计总价，已进行了结算。退一步讲，即使福宏工程队主张的35万元款项成立，也视为福宏工程队对此予以放弃，福宏工程队应承担相应不利后果。被上诉人福宏工程队二审未作答辩。原审原告福宏工程队向一审法院起诉请求：1.依法判令万家公司给付所欠工程款6555714.47元；2.依法判决万家公司支付拖欠工程价款的利息（以6555714.47元为基数按年利率4.5025%计算至实际付清之日）；3.依法判决福宏工程队承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4.诉讼费由万家公司承担。一审审理中，福宏工程队变更诉讼请求为：1.依法判令万家公司给付所欠工程款6455714.47元；2.依法判决万家公司支付拖欠工程价款的利息【工程款5988614.49元的利息从2019年9月6日开始计算至实际付清之日；工程款467099.98元（包含质量保修金117099.98元）的利息从起诉之日起计算至实际付清之日，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；3.诉讼费由万家公司承担。一审法院认定事实如下：2017年7月7日，万家公司（发包人）与福宏工程队（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由福宏工程队从万家公司承接玲珑花园项目景观绿化工程，工程内容为绿化、围墙、土方、铺装、水景、廊架、水电，承包范围为双包。开工日期为2017年7月8日，竣工日期为2017年11月30日，合同工期总历天数149天（竣工验收在施工完成后一个月内验收，如因发包方原因无法验收，竣工日期以承包方报送验收时间为该工程合格交付发包方），合同价款为5861700元，其中景观约276.88万元、绿化约135.7万元、围墙约78.67万元、水电安装约53.80万元、土方约41.12万元。景观内的石材按承包方清单报价内的材料单价下浮15%，其他价格按清单报价结算。合同价的税金暂按11%计取，如竣工结算可以按照普票开票的则按照普票税金调整计取。合同第三部分专用条款载明：“六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：竣工决算按综合单价结算总价，施工按工程量清单范围的图纸，如图纸施工内容在工程量清单内无子目的，承包方另行报价并经发包方确认方可施工，工程量如按施工图设计施工的按图计量不签证，如现场和施工图不符的发生变更的按现场监理签证计量，并经发包人确认后作为审计结算依据。在本合同工程量清单上发生新增项目或设计变更、施工条件变更等由于发包人的原因引起新的(或变更)工程量清单项目时，综合单价确定原则为：1)原报价中已有适用新增(或变更)项目的价格，按原报价中已有的价格。2)原报价中没有适用或类似新增(或变更)项目的价格由施工方另行报价，发包人确定认可后执行。……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更，施工技术交底，技术问题核定单，现场签证单，会议纪要，补充协议等双方书面认可并盖章后方可另行结算。……26、工程款(进度款)支付双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：双方协议决定采用“以房抵款”的形式结算本合同工程款，在本合同签订的同时办理房屋抵工程款相关手续。在竣工审计结算后，如发现以房抵款后发包人仍有工程款未结算完毕的，则由发包人自本工程竣工验收合格之日起一年内付清除工程质保金外的剩余工程款(质保金在质保期满时付清)；审计结算后，如发现工程款不足以抵扣所抵房屋的房款而产生抵房差价的，则由承包方自本工程竣工验收合格之日起3个月内(审计结束)一次性全额付清差价。……十一、其他……47、补充条款……（7）、承包人报送的工程竣工结算（包括竣工图、签证单、结算书、工程量计算式等）之后，由发包方工程预结算审计部3个月内完成审计，如在期限内无法完成审计，最终审计价按承包人报送的竣工结算价。”合同附件1工程质量保修书载明质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：围墙、水电安装、景观按市政工程施工规范保修，保修年限为2年。绿化种植树木、草坪等的养护年限为1年。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按新时期工程分别计算质量保修期。室外的上下水和小区道路等市政公用工程的质量保修期为二年；绿化景观的质量保修期为一年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人。同日，万家公司（建设单位，甲方）与福宏工程队（施工单位，乙方）、陶云祥（施工单位指定购房人，丙方）签订《“以房抵款”协议书》，载明：“鉴于：1.甲方与乙方根据于2017年7月7月签订的沙家浜玲珑花园项目景观绿化工程合同(以称“原工程合同”)之约定，甲方还应支付乙方(进度)工程款暂计人民币大写：伍佰捌拾陆万壹仟柒佰元(小写：RMB5861700.00元)，工程结算价以最终审计价为准。经甲乙双方协商，同意将房屋抵扣相应的工程款。2.甲方为玲珑花园项目(以下简称“该项目”)的开发商。3.乙方已经告知丙方其出售给丙方的房屋系“以房抵款”房屋。4.乙、丙双方均已悉知房屋具体位置、户型、面积等详细情况。甲、乙、丙方三方本着平等自愿的原则，经友好协商，就甲方房屋抵付乙方部分工程款暨丙方购买房屋等相关事项达成如下协议：一、乙方同意甲方以下列房屋抵付甲方应付乙方的工程款，丙方作为乙方指定的购买者与甲方签订《商品房买卖合同》并办理相关房屋产权交易手续。二、甲方用于抵扣工程款的房屋情况如下：            房号              小区名称              面积              单价              总价              抵扣金额              补差价                  31栋101室              玲珑花园              226.77㎡              /元/㎡              3900000元              审计结算价扣除工程质量保证金的剩余款项              总价-抵扣金额                  43栋502室              玲珑花园              87.60㎡              9000元/㎡              788400元                  43栋503室              玲珑花园              87.60㎡              9000元/㎡              788400元      三、本协议签订后，即表示甲方已经按照原工程合同约定履行了工程款的支付义务。在工程竣工后，乙方应向甲方开具相应的工程款发票。甲方开具以丙方名义的销售发票，乙方不得要求甲方向其开具销售发票。本协议书所涉工程的审计结算价在扣除原工程合同约定的工程质量保修金后的剩余工程款将作为本协议书的抵扣金额，用于抵扣工程款的房屋总价在扣除抵扣金额后的购房差价丙方应在房屋交付前向甲方一次性付清，否则，甲方有权拒绝交房，对此，乙方就丙方应付的购房差价承担连带还款责任。四、为方便乙方转让房屋、办理产权等事宜，甲方接受乙方的委托，同意以甲方的名义直接按照乙方要求与丙方签订《商品房买卖合同》，丙方亦同意按照本协议单价签订《商品房买卖合同》。若由此产生购买房屋所产生的相关税、费，由乙方和丙方各自承担，无法区分的，由乙方及丙方共同承担，与甲方无关。五、本协议签订后，乙方与丙方的房屋转让价款自行结算，与甲方无关。若丙方购买房屋需要办理按揭贷款的，丙方需另行与银行签订相关协议并按照协议办理。甲方在全额收到银行房屋按揭款之后，将对应抵扣工程款代为转交给乙方。六、该抵扣的房屋符合交付条件后10日内，丙方须与甲方办理《商品房买卖合同》签订等相关手续，并按国家规定承担房屋的相关税、费，否则由此产生的一切经济和法律责任由乙丙方承担。七、本协议未尽事宜，三方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。八、本协议在履行过程中产生争议，由三方协商解决，若协商不成，任何一方可将争议提交房屋所在地法院提起诉讼。九、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执行一份，三方签字盖章后生效，具有同等法律效力。”合同签订后，福宏工程队依约进行施工。绿化工程于2018年6月经竣工验收合格。福宏工程队施工的绿化工程之外的室外配套工程于2018年8月经竣工验收合格。2017年8月2日，万家公司（甲方）和福宏工程队（乙方）签订《补充协议》一份，载明：“甲乙双方于2017年7月7日就双方签订的沙家浜玲珑花园项目的《景观绿化工程合同》签订了《“以房抵款”协议书》。现经双方自愿友好协商一致.就该《“以房抵款”协议书》做如下补充约定，并签订本补充协议，以兹双方共同遵守：1、自本协议签订之日起，甲乙双方共同配合将《“以房抵款”协议书》内约定的用于抵扣工程款的玲珑花园31栋101室房屋办理商品房买卖合同网签相关事宜。乙方确认：玲珑花园31栋101室房屋的网签价格为人民币200万元，乙方同意按人民币390万元抵扣工程款。2、自本协议书签订之日起至2019年12月31日期间，乙方同意甲方可对玲珑花园31栋101室房屋对外销售，所售房屋价款不得低于390万元，甲方不得要求乙方支付任何形式的服务费等。若甲方成功出售的，则乙方无条件配合甲方办理该商品房买卖合同解除与注销登记手续，所售房屋价款由乙方享有；若截止2019年12月31日，甲方未能成功出售的，则在10日内甲方向乙方一次性支付人民币400万元，乙方在收到甲方款项的同时应配合甲方办理该商品房买卖合同的解除与注销登记手续。由此产生的相关费用由乙方负责承担。3、对于玲珑花园43栋502室及43栋503室两套房屋，甲方在可办理商品房网签登记手续时，负责第一时间内通知乙方办理该两套房屋的商品房网签登记手续等。4、本补充协议为《“以房抵款”协议书》不可分割的组成部分，与《“以房抵款”协议书》具有同等的法律效力。5、本补充协议自甲方、乙方共同盖章后生效，共一式二份，由甲、乙双方各执一份。”2018年2月5日，万家公司（甲方）和福宏工程队（乙方）又签订《补充协议》一份，载明：“现经双方自愿友好协商一致，就沙家浜项目景观绿化工程做如下补充约定，并签订本补充协议，以兹双方共同遵守：1、应最近市场材料涨价，影响到工程项目，为此达成如下：原合同及增加项目的下浮率不变，在此基础上补给乙方35万元(其中围墙1万，水电安装2万，景观绿化土方32万)；自即日起止竣工验收结束不再增加。2、付款：补充协议自甲方、乙方共同盖章后生效，共一式二份，由甲、乙双方各执一份。”2019年8月5日，福宏工程队向万家公司移交竣工结算书、签证资料、前期资料、竣工图等。万家公司委托苏州公正建设咨询房地产评估有限公司对案涉玲珑花园项目景观绿化工程结算造价进行审核，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司于2020年8月10日出具《工程造价咨询报告书》，报告书明确景观内的石材按承包方清单报价内的材料单价下浮15%，其他价格按照清单报价结算。审核结果为送审金额7750651.64元，审定金额6105714.47元，核减1644937.17元，核减率为21.22%。万家公司和福宏工程队均在《工程结算审定单》上盖章，确认案涉玲珑花园项目景观绿化工程的审定总价为6105714.47元。一审另查明，福宏工程队指定的购房人陶云祥（福宏工程队经营者）未与万家公司就玲珑花园43幢502室及43幢503室不动产签订商品房销售合同。玲珑花园43幢502室及43幢503室不动产被苏州市中级人民法院于2019年4月30日预查封。福宏工程队指定的购房人已与万家公司就玲珑花园31幢101室不动产签订商品房销售合同，并经网签备案。本案审理中，一审法院依福宏工程队申请查封玲珑花园31幢101室不动产，该不动产未有其他权利负担。万家公司未向福宏工程队支付过工程款。一审审理中，双方确认：1.工程造价咨询报告书中未包含2018年2月5日《补充协议》中的35万元。2.工程造价咨询报告书中质保期2年的工程造价为3903332.53元。福宏工程队认为：1.工程造价咨询报告书审核说明中的承包方清单报价是指双方签订合同时的报价。2018年2月5日补充协议是由于材料涨价，双方协商补给福宏工程队的，明确了围墙补1万元、水电安装补2万元、景观绿化土方补32万元，具体明细没有制作。福宏工程队送审时没有列入该35万元，工程造价咨询报告书中也不包含该35万元。工程验收后树木的种植位置又做了一些调整，因此福宏工程队在2019年8月提交结算资料。2.福宏工程队不再要求万家公司以房抵工程款，要求万家公司直接支付全部工程款。3、2019年9月为应付款时间。万家公司认为：1.案涉工程结算资料是由福宏工程队提交万家公司的，并经福宏工程队同意的第三方进行了审计，审计过程中福宏工程队也与万家公司进行了多次核对，审计结果也是签字确认的，现福宏工程队起诉时提出另外35万元工程明显与常理不符。2.玲珑花园43幢502室及43幢503室因被法院查封，无法继续履行以房抵款。3.应付款时间为双方审计之后。上述事实，由建设工程施工合同、“以房抵款”协议书、补充协议、工程造价咨询报告书、质证笔录及当事人庭审陈述等在卷佐证。一审法院认为，福宏工程队与万家公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。根据相关规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。本案中，双方虽然达成了以房抵工程款的协议，但签订《“以房抵款”协议书》时案涉工程款的履行期尚未届满，且万家公司未向福宏工程队交付案涉抵工程款的房屋，亦未办理不动产变更登记手续。审理中，福宏工程队明确不再要求万家公司履行以房抵款协议。现福宏工程队要求万家公司按照原债权债务关系履行，支付相应工程款，于法有据，一审法院予以支持。根据工程造价咨询报告书，案涉工程的审定金额为6105714.47元。双方对该审定金额无异议，一审法院予以认定。双方签订的建设工程施工合同约定合同价款的其他调整因素：设计变更、施工技术交底、技术问题核定单、现场签证单、会议纪要、补充协议等双方书面认可并盖章后方可另行结算。双方于2018年2月5日签订的《补充协议》一份，明确载明因市场材料涨价，原合同及增加项目的下浮率不变，在此基础上补给福宏工程队35万元。因双方确认工程造价咨询报告书中未包含2018年2月5日《补充协议》中的35万元，故一审法院认定案涉工程的工程价款为6455714.47元（6105714.47元+35万元）。对于其中35万元，双方未约定付款时间，福宏工程队可随时向万家公司主张。对于其余工程款6105714.47元，建设工程施工合同约定由发包人自本工程竣工验收合格之日起一年内付清除工程质保金外的剩余工程款(质保金在质保期满时付清)。关于质保金，合同约定围墙、水电安装、景观工程的保修年限为2年，绿化种植树木、草坪等的养护年限为1年；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。因福宏工程队施工的案涉工程至迟在2018年8月均已竣工验收合格。故福宏工程队施工的案涉工程的质保期均已届满。现福宏工程队诉请要求万家公司支付工程价款6455714.47元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，根据合同约定，万家公司应在竣工验收合格之日起一年内付清除工程质保金外的剩余工程款5922543.03元【6105714.47元×（1-3%）】，在一年质保期期满后14天内支付质保期一年的质保金66071.46【（6105714.47-3903332.53）×3%】，上述合计5988614.49元；在二年质保期期满后14天内支付质保期二年的质保金117099.98元（3903332.53×3%）。对于其余35万元，因双方未约定付款时间，福宏工程队可随时向万家公司主张。现福宏工程队诉请要求万家公司支付以工程款5988614.49元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月6日开始计算至实际付清之日止的利息，以工程款467099.98元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日（2020年8月26日）开始计算至实际付清之日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：常熟市万家房地产有限公司支付常熟市虞山镇福宏市政工程队工程款6455714.47元，支付以工程款5988614.49元为基数自2019年9月6日开始计算至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并支付以工程款467099.98元为基数自2020年8月26日开始计算至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费减半收取28495元、保全费5000元，合计诉讼费用33495元，由常熟市万家房地产有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2017年7月7日万家公司与福宏工程队签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。2018年2月5日万家公司与福宏工程队签订《补充协议》约定，因市场材料涨价，原合同及增加项目的下浮率不变，在此基础上万家公司补给福宏工程队35万元，该《补充协议》亦合法有效，对双方具有法律约束力。二审争议焦点为万家公司是否应给付福宏工程队《补充协议》约定的35万元。本院认为，一审中双方确认工程造价咨询过程中福宏工程队并未提交《补充协议》，工程造价咨询报告书中未包含《补充协议》的35万元，故万家公司以双方已对工程造价咨询报告书签字盖章确认为由主张福宏工程队无权主张该35万元，依据不足，本院碍难支持。福宏工程队也未作出过放弃主张该35万元的意思表示。故一审判决认定万家公司应给付福宏工程队该35万元，并无不当，本院予以确认。综上，万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人常熟市万家房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 红二〇二一年四月二十八日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。