山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终686号上诉人（原审原告）：陈连国，男，1978年5月2日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：毕晓宁，山东君凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄君，男，1980年1月13日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人陈连国因与被上诉人黄君承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈连国上诉请求：1、撤销（2020）鲁0687民初2401号民事判决；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、上诉人与被上诉人对尚欠工程总价款的数额明确约定为26,000元。1、涉案地暖工程总价款由双方口头约定为113,000元。被上诉人已付80,000元，尚欠工程款33,000元。后经肖某协调，扣除质量不合格部分的更换费用7000元（该扣款的基础是总工程款为113,000元）后被上诉人尚欠工程总价款的数额为26,000元。上诉人在一审中提交了肖某与被上诉人的录音资料，且肖某已出庭作证证实被上诉人曾承诺继续支付上诉人剩余的工程款26,000元。被上诉人一审提出的肖某与上诉人是连襟关系，关系更近故无法反映真实情况的质证意见十分荒谬。肖某与二人均为亲属关系，偏袒任何一方都会为其带来不良影响，受到其他亲属的指责。因此他的证人证言具有客观性，且与上诉人陈述及录音资料相印证，逻辑结构完整，事实清楚，达到了《民事诉讼法》“高度盖然性”的证明标准，被上诉人亦未提出任何反证，一审法院本应依法予以认定，然而却在判决中对上述证据的效力只字未提，未将事实认定清楚。2、一审法院对于本案事实的认定混乱。对于工程项目因质量问题扣款7000元的认定上，在黄君否认因质量问题扣款7000元的情况下（被上诉人一审中一直坚持称本案工程款已全额支付，为80,000元），一审法院采信了本案证人肖某证言中关于扣款的事实，却未采信其证言中关于欠付工程款的问题，系错误的。后又在工程质量是否存在问题以及具体扣款项目及数额均未查清的情况下在判决时径行扣除了7000元，系事实认定错误。现行《合同法》尊重当事人的意思自治，上诉人与被上诉人之间就工程款项早有约定，应从约定。在事实清楚的情况下，一审法院启动鉴定本就属于适用法律错误。二、在上诉人与被上诉人就工程造价有约定的情况下，一审法院启动鉴定程序，在工程造价经鉴定确定后确未依据该鉴定定案系错误的。一审法院启动鉴定程序系因上诉人与被上诉人就涉案地暖安装的施工面积及价格存在争议，在鉴定后又仅采纳了鉴定意见中对于面积的认定，对于价格又进行了酌情认定，系错误的。1、关于鉴定意见中对于施工面积的认定。鉴定意见认定的涉案地暖工程施工面积仅为1520.84平方米，未包含工程中若干面墙的竖管施工面积，其真实的施工面积应为1883平方米，鉴定意见结论与事实不相符。上诉人所称的单价60元，是在工程总价为113,000元、面积为1883平方米的情况下进行的折算，并非双方的约定，一审法院通过鉴定确定工程面积却未采信鉴定中确定的工程价格系错误的。2、关于工程单价的问题。一审法院因上诉人与被上诉人就涉案工程的面积及价格产生争议，无法确定而启动了鉴定程序。鉴定机构依法依规作出了鉴定结论，确定了工程的面积及价格。若按照鉴定意见确定被上诉人所欠的工程款，应严格依照鉴定结论计算，涉案工程单价应为67.39元，计算公式为（总造价111807.41规费9320.54）/施工面积1520.84。依此计算的被上诉人所欠的工程款为22,489.41元（施工面积1520.84*单价67.39-80000）。然而一审法院依照双方约定的单价60元、鉴定工程面积1520.84平方米计算工程款总额，又扣除了被上诉人未要求进行扣除的所谓的工程质量罚款7000元。一审法院采纳了鉴定结论中认定的施工面积，却否认了鉴定结论中认定的工程价格，转而根据相同证据侧面认可了双方约定的单价60元却不认可双方认定的工程施工面积，缺乏合理性，混同了双方约定与鉴定结果，工程款的计算方式错误。3、关于扣款7000元的问题一审法院并未进行审查。上诉人在诉讼过程中所同意的因质量问题的扣款完全建立在工程总价113,000元、欠付工程款26,000元的基础上。因证人肖某进行沟通，上诉人才同意在工程款113,000元的基础上扣除7000元扣款，既然一审法院对于证人所要证明的事项未予采纳，那么对于该扣款的基础便不存在。一审法院并未对该问题进行审查且诉讼中被上诉人一直未提出工程质量存在问题，因此，一审法院在对该事实未予查明的情况下将该工程款直接扣除系错误的。综上所述、被上诉人应当按照约定支付上诉人其拖欠的工程款26,000元。请求法院查明事实，依法改判。被上诉人黄君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原告陈连国向一审法院起诉请求：1、要求被告付清欠款26000元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告系亲戚关系，2014年6月左右，双方口头商议由原告对小哈佛高科幼儿园主楼的地暖安装进行施工，材料由原告提供。原告工程完工后，被告一直未付款，2019年2月7日，原告找其亲戚肖某帮忙协调要钱，黄君表示因工程质量有问题，要扣除7000元维修费，只能付原告26000元，但截止起诉之日，被告仍未支付该笔欠款，为此具状法院，要求依法裁判。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原告系从事承揽地暖工程的安装施工的业主，与被告系亲戚关系，原告系被告的叔辈舅子。被告与他人合伙开办了小哈佛高科幼儿园，2014年6月，经原、被告协商，被告将幼儿园主楼地暖工程发包给原告施工安装，双方未签订书面合同，至同年8月，工程完工交付使用。被告方分次向原告支付工程款80000元，双方因工程款结算问题产生矛盾，原告诉来法院。原告主张，涉案地暖工程是包工包料，按照面积计算报酬，每平方米60元，实际完成工程量是1883平方米，被告预付了80000元，尚欠33000元，后经原告连襟肖某与被告电话协调，被告同意扣除质量不合格部分的更换费用7000元，对此原告予以认可，而向被告主张工程款26000元。原告向法院提交了其连襟肖某与被告的录音资料，并请肖某出庭作证，称其于2019年2月7日与被告通过电话协调，被告承认了欠原告工程款33000元，扣除更换管子的7000元，承诺向原告支付26000元。经质证，被告认为，肖某与原、被告均是亲戚，且与原告是连襟，关系更近，其证言反映不了工程的实际情况；当时约定的单价是50元每平方，完成工程量约1600平方米，被告所支付的80000元应是全部的工程款。因被告未能举证工程款全部结清，依法向法院提出申请，要求鉴定涉案地暖的工程量造价。经法院委托，山东方合项目管理有限公司做出了地暖工程造价鉴定报告，结论为地暖安装部分造价65451.51元、土建部分造价46355.90元，合计111807.41元；原告支付鉴定费5000元。该造价中包括规费（安全文明施工费、税金）9320.54元，其中安装工程的规费为5708.59元，建筑工程部分的规费为3611.95元。经质证，原告对该鉴定报告真实性无异议，但认为鉴定价格低于实际施工价格，坚持按26000元主张。被告对鉴定报告的关联性、真实性有异议，认为没有按照实际施工情况进行计价；鉴定报告是按照具有施工资质的企业的计价方式进行工程造价鉴定，没有明确说明单价和施工面积，而原告没有任何施工资质，对于直接费以外的其他费用，包括不限于措施费、规费等相关费用实际上并没有发生，不应计入工程造价。经向鉴定机构求证，涉案地暖工程的施工面积为1520.84平方米，双方未对价格达成一致的情况下，鉴定机构是按照政府发布的定额标准进行的评估，相关的费用都按照政府定额规定必须计取，除非双方对价格达成一致。工程造价不存在取费资质的问题，如果未开具发票，税金应该扣减。原告认为，该鉴定程序是被告申请启动的，并且是依据政府规定的定额公式计算出来的，合法有效，如果原、被告对工程总价能达成一致，也就不会存在鉴定机构进行鉴定的问题，且也没有任何法律明文规定鉴定结论不能高于原、被告主张。被告认为，计算工程款首先应当按照原、被告双方约定进行计价，原告主张是60元每平方米，无论最终市场价和鉴定单价是多少，均不应当超过原告主张的单价，根据鉴定结论中实测面积，及原告主张的60元的单价是确定造价的最高额度；鉴定结论中没有实际发生的定额中有规定的，不应计入被告支付范围，另原被告双方均认可原告施工质量问题更换管道产生的7000元费用，应当予以扣除。一审法院认为，原告为被告的幼儿园承建地暖安装工程，包工包料，并已交付使用，未签订书面合同，双方形成承揽合同关系，被告实际支付原告工程款80,000元，双方同意扣除因质量不合格由被告更换管道花费7000元，对此事实双方均无异议，依法应予认定。本案争议的焦点一是原告的诉请是否超过诉讼时效；二是地暖工程造价数额。关于焦点一，涉案工程于2014年开工建设完成，双方未约定工程款结算时间，原告有权随时主张权利，故应认定原告诉请未超过诉讼时效。关于焦点二，工程造价问题。原告主张被告应支付26,000元，是按照施工面积1883平方米、每平方米60元价格，工程造价约113,000元，扣除已付款及换管费用87,000元计算的；被告抗辩应按照每平方米50元价格，实际施工1600平方米计算，已经付清了工程款。双方对于施工价格和面积产生争议，经鉴定机构现场落实地暖做法，按照房间地暖具体尺寸实测实量，测算的施工面积为1520.84平方米，被告无证据证明其主张的工程单价，应按原告主张的60元单价为准。鉴定报告是在双方对价格未达成一致的情况下，鉴定机构依照政府定额标准做出的，其造价中减去原告未实际支付的非直接费用，折算单价与原告所主张的接近，但原告所主张的1883平方米与报告中确认的实际施工面积不符，应以鉴定报告为准，即涉案工程造价应认定为91,250.40元（1520.84×60），扣除87,000元即4250.40元，被告应予支付。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条》第二款之规定，一审法院于2020年10月12日判决：一、被告黄君于判决生效后十日内支付原告4250.40元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由原告承担400元，被告承担50元，鉴定费5000元，由被告承担。本院查明事实与一审一致。本院认为，上诉人包工包料承建被上诉人幼儿园地暖安装工程并已交付使用是客观事实。双方虽未签订书面合同，但承揽关系合法有效。现上诉人认可收到工程款80000元。诉讼期间，被上诉人对上诉人主张的欠款数额及工程款计算方法持有异议，辩称不欠上诉人工程款，双方就涉案地暖安装工程造价及所欠款项不能达成一致意见，一审法院委托山东方合项目管理有限公司对涉案地暖工程造价进行鉴定，鉴定结论认定地暖安装部分造价65,451.51元、土建部分造价46,355.90元，合计111,807.41元。被上诉人虽不认可鉴定结论，但没有证据和事实否定该鉴定结论。据此，该鉴定结论应为上诉人、被上诉人间结算工程款的依据。因上诉人不具备法定施工资质，被上诉人主张鉴定结论中相关规费9320.54元应从工程造价中扣减，合情合理。一审判决没有依据鉴定结论确定涉案工程款，理由不当，应予纠正。上诉人对一审判决确定的工程款欠款数额所提异议，合理合法，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初2401号民事判决。二、被上诉人黄君于本判决生效之日起十日内向上诉人陈连国偿付工程欠款22486.87元。三、驳回上诉人陈连国的其他诉讼请求。如被上诉人黄君未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给上诉人黄君。一审案件受理费450元，二审案件受理费450元，合计900元，由上诉人陈连国承担100元，被上诉人黄君承担800元；鉴定费5000元，由上诉人陈连国承担500元，被上诉人黄君承担4500元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年四月八日书记员  王 琪