河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再35号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西平金鼎商品混凝土有限公司。住所地：河南省西平县城南工业区107国道东侧。 法定代表人：董贺杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李亚博，河南汇恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广涛，河南汇恒律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南山江钢结构有限公司。住所地：河南省西平县迎宾大道路南。 法定代表人：张秋生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张良，河南国银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑君，河南国银律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄二有，男，汉族，1964年1月22日出生，住河南省西平县。 委托诉讼代理人：周风光，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 一审第三人：张秀海，男，汉族，1968年6月5日出生，住河南省上蔡县。 再审申请人西平金鼎商品混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）与被申请人河南山江钢结构有限公司（以下简称山江公司）、黄二有、一审第三人张秀海建设工程合同纠纷一案，西平县人民法院（以下简称一审法院）于2018年8月27日作出（2018）豫1721民初1470号民事判决。山江公司、黄二有不服，向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉。二审法院于2018年11月23日作出（2018）豫17民终4458号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。一审法院于2019年8月31日作出（2019）豫1721民初98号民事判决。金鼎公司不服，提起上诉。二审法院于2019年10月31日作出（2019）豫17民终3881号民事判决。金鼎公司不服，向本院申请再审。本院于2020年12月7日作出（2020）豫民申5885号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。再审申请人金鼎公司委托诉讼代理人李亚博、李广涛，被申请人山江公司委托诉讼代理人张良、王淑君，被申请人黄二有及其委托诉讼代理人周风光，一审第三人张秀海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鼎公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判山江公司、黄二有共同赔偿金鼎公司经济损失1736759.3元，并承担拆除清运费用221760元（以上合计1958519.3元）。事实与理由：金鼎公司与黄二有均向法院提供施工图纸一份，而该两份图纸设计不同却均标注有山江公司，之所以能够出现此种情况，系因本案工程的施工图纸确系山江公司设计并提供。金鼎公司向黄二有支付了1526759.3元工程款，因坍塌导致干砂直接被积雪覆盖，后因积雪融化导致有1480余吨干砂不能正常使用，因拆除坍塌废墟支出221760元。施工合同是金鼎公司与山江公司、黄二有共同签订，黄二有现场组织施工，但工程质量不合格，且坍塌时的风雪天气不属于不可抗力，故对以上损失，山江公司、黄二有应当承担连带赔偿责任。 山江公司辩称，本案应驳回金鼎公司的再审请求。事实与理由：山江公司与金鼎公司签订的施工合同没有实际履行，山江公司没有和黄二有一道与金鼎公司签订合同，山江公司没有为金鼎公司设计和提供图纸。鉴定意见所依据的图纸不是施工图纸。鉴定人不具有鉴定资质。涉案工程实际上在金鼎公司与黄二有之间履行，黄二有安排张秀海进行施工，金鼎公司将全部工程款支付给了黄二有，山江公司也不存在出借资质或者允许黄二有使用资质的行为，故该工程倒塌与山江公司无关。金鼎公司从合同的签订到履行存在明显的过错，也不能证明涉案工程倒塌的原因及损失计算的依据。黄二有不承担责任，山江公司也不应与黄二有承担连带赔偿责任。 黄二有辩称，本案应驳回金鼎公司的再审请求。事实与理由：金鼎公司提供的据以鉴定的图纸与实际施工的图纸不一致，本案钢结构场房并非按照金鼎公司提供图纸建造。黄二有仅施工钢结构场房基础工程且质量合格，本案钢结构场房倒塌与黄二有施工的基础工程没有任何关系。当年西平县出现50年不遇的特大暴雪属于不可抗力事件，金鼎公司即使有经济损失也不应由黄二有承担。金鼎公司主张的工程造价损失、材料损失、拆除清运费用，均缺乏相应证据证明相应损失的具体数额。 张秀海述称，金鼎公司提供施工图纸与实际施工图纸不符。金鼎公司出具图纸、材料清单，张秀海按照其要求购买材料，金鼎公司验收，如果材料不合格金鼎公司不可能允许进场施工。 金鼎公司向一审法院起诉，请求判令山江公司、黄二有赔偿金鼎公司经济损失1736759.3元（其中包括工程造价损失1526759.3元，材料损失20万元，行政罚款10000元）；判令山江公司、黄二有承担因工程坍塌产生的拆除清运费用221760元；本案诉讼费、保全费、鉴定费由山江公司、黄二有承担。 一审法院重审认定，2016年8月13日，金鼎公司与山江公司、黄二有签订《建筑工程承包合同》，合同约定：山江公司承包金鼎公司120型商品混凝土生产线后料场整体封闭。工程概况：工程结构为土建，钢结构。工程内容为图纸所示全部内容。承包方式约定为包工包料，工期30天。工程价款：土建基础每平方180元，整体钢结构每平方240元。金鼎公司责任与义务：金鼎公司应按合同约定及时支付山江公司工程款，为山江公司协调施工所需的场地、水电等条件。在施工过程中，如果工程质量达不到验收要求，金鼎公司有权要求停工整顿，由于施工原因造成的质量不合格，一切责任和损失由山江公司负全责。本合同自双方签字盖章后生效，至工程完成后自然终止等合同内容。金鼎公司在合同上加盖印章，并有法人代表签字；山江公司只在合同上加盖印章，法人代表未签名，黄二有在山江公司法人代表处下面签名。合同签订后，该工程由黄二有提供图纸，黄二有为实际承包人，钢结构工程由黄二有转包给第三人张秀海施工。施工期间至完工后，金鼎公司从2016年8月13日至2017年12月3日通过7笔银行转账、1笔支付现金、1笔门面房冲抵工程款、3笔用商砼款冲抵工程款共支付给黄二有土建、钢结构工程款1526759.3元。2018年1月4日该钢结构工程倒塌。2018年4月27日，驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所对金鼎公司钢结构场房倒塌原因进行鉴定，鉴定意见是：该坍塌场房架构关键部位设计失误，部分材料（材质、规格）选用不当，施工质量欠佳；即使不遭遇大量降雪，其安全性也难以保障。另查明，黄二有不是山江公司的员工，也未得到山江公司的授权。 一审法院认为，金鼎公司要求山江公司、黄二有因工程质量不合格赔偿其损失，其提供的施工合同图纸，山江公司、黄二有及第三人张秀海均不认可，认为与实际施工图纸不符，金鼎公司也没有证据充分证明该图纸就是该工程的施工图纸。本案中，金鼎公司就其诉讼请求提供的证据不足，不予支持。一审法院于2019年8月31日作出（2019）豫1721民初98号民事判决：驳回金鼎公司的诉讼请求。案件受理费22427元，鉴定费27000元，由金鼎公司负担。 金鼎公司不服，向二审法院提起上诉，请求撤销原判，改判山江公司、黄二有共同赔偿上诉人经济损失1736759.3元，并承担拆除清运费用221760元（合计1958519.3元）。 二审法院认定事实与一审一致。 二审法院认为，金鼎公司主张的工程造价损失、材料损失、拆除清运费用，均缺乏相应证据证明具体数额，行政罚款与本案无直接关联性，故金鼎公司诉请赔偿的具体损失数额缺乏证据证明，原判判令驳回其诉讼请求，于法有据。金鼎公司可待补强相应损失数额的证据后，另行主张权利。二审法院于2019年10月31日作出（2019）豫17民终3881号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22427元，由金鼎公司负担。 本院再审认定事实与一、二审一致。另认定，2015年6月29日河南省司法厅注销驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的《司法鉴定许可证》及黄某等人的《司法鉴定人执业证》。 本院再审认为，本案的焦点问题是山江公司、黄二有应否对金鼎公司的损失承担责任。 1．关于《建筑工程承包合同》的效力如何认定及履行情况的问题。本案建筑工程施工合同由金鼎公司、山江公司、黄二有签订，黄二有在山江公司法定代表人处签名，但其并非法定代表人，且与山江公司之间无劳动合同关系，故案涉工程是黄二有借用山江公司的资质施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，山江公司否认与黄二有之间存在出借资质关系，但是对于在合同上加盖有其公司印章的事实不能做出合理解释，该合同属无效合同。合同的实际履行过程中，黄二有、张秀海是实际施工人，黄二有从金鼎公司收取工程款，并部分转付给张秀海。山江公司称合同未实际履行的意见不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。黄二有和山江公司应当对工程质量对金鼎公司承担连带责任。 2．关于本案损失及各方应当承担的责任如何认定的问题。（1）本案鉴定时，鉴定机构驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的《司法鉴定许可证》及鉴定人黄某的《司法鉴定人执业证》已被注销，故鉴定人不具有鉴定资格，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。（2）本案中金鼎公司和黄二有均提交了图纸，但是该两份图纸的设计与实际施工场房的设计均不同，因此，本案施工采用的图纸现无法查明。但一审判决仅以金鼎公司不能证明其提交的图纸就是施工图纸而驳回金鼎公司的诉讼请求不当。（3）西平县气象局出具证明称2018年1月3日到4日为大暴雪天气。大暴雪能否认定为不可抗力，应结合本案的具体情况来认定。本案为钢结构建筑，虽然实际施工图纸无法查明，但从金鼎公司和黄二有提交的图纸中“设计主要荷载”中均有“基本雪压”项目，故抗雪压是其基本功能之一，本案钢结构坍塌时虽然正值大暴雪天气，但尚不能认定该大暴雪为不可抗力。（4）本案场房已坍塌，完全失去使用价值，且也失去鉴定条件，故已付工程价款1526759.3元可以作为直接损失予以认定。二审判决认为工程造价损失具体数额缺乏证据证明不当，本院予以纠正。 3.关于责任如何分担的问题，本案应当依据施工中各方作用及举证规则，认定各方当事人的责任。首先，工程设计方面是否存在问题，举证责任应当由建设方即金鼎公司承担，其次，工程施工和建筑材料方面是否存在问题，举证责任应当由施工方即山江公司、黄二有承担。金鼎公司不能提供施工图，且对黄二有支付工程款，其对黄二有借用资质施工是明知的，对其所受损失应自担40%的责任。山江公司出借资质，黄二有违法转包给无资质的张秀海，应负担60%的责任，即山江公司、黄二有连带赔偿金鼎公司916055.58元。金鼎公司未起诉要求张秀海承担责任，故山江公司、黄二有、张秀海之间的内部责任如何划分可另案处理。关于材料损失、拆除清运费用损失，金鼎公司提交的证据尚不足以证明该项损失的具体数额，本院不予支持。行政罚款1万元与本案无直接关联，本院不予支持。 综上，一、二审判决适用法律和判决结果不当，依法应予纠正。金鼎公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终3881号民事判决和西平县人民法院（2019）豫1721民初98号民事判决； 二、河南山江钢结构有限公司、黄二有于本判决生效后十日内连带赔偿西平金鼎商品混凝土有限公司损失916055.58元。 三、驳回西平金鼎商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22427元，由金鼎公司负担8970.8元，山江公司、黄二有负担13456.2元。鉴定费27000元，由金鼎公司负担。二审案件受理费22427元，由金鼎公司负担8970.8元，山江公司、黄二有13456.2元。 本判决为终审判决。 审判长  杜燕萍 审判员  韦贵云 审判员  李 杰 二〇二一年四月八日 书记员  高琳娟