山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终783号上诉人（原审被告）：青岛泽华工贸有限公司，住所地青岛市黄岛区山前村西，统一社会信用代码913702116825923808。法定代表人：陈玉清，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：董凤昶，男，1976年7月27日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。原审被告：陈玉清，男，1978年8月1日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。上诉人青岛泽华工贸有限公司（以下简称泽华公司）因与被上诉人董凤昶、原审被告陈玉清建设工程施工合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2844号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的施工不符合技术要求，存在违约行为。双方于2017年6月28日签订的施工协议中明确约定被上诉人应当采用0.5mm镀锌铁皮，但经上诉人实地测量，被上诉人施工采用的镀锌铁皮为0.43mm。被上诉人的施工严重不符合合同约定，系违约行为，被上诉人应当按照约定重新施工或进行修复。二、双方合同约定待工程完工验收合格之日起两个月内付款，但被上诉人始终未通知上诉人验收涉案工程，支付工程款的条件未成就，上诉人不应支付工程款，被上诉人一审中提交的证据不足以证实涉案工程已经验收合格。董凤昶辩称，一、上诉人的上诉的无事实依据，应依法驳回。二、一审未判决陈玉清与上诉人承担连带责任错误。陈玉清以个人名义将工程分包给被上诉人，起诉前被上诉人才从创华公司了解到上诉人的情况。董凤昶向一审法院起诉请求：1.判令陈玉清、泽华公司支付工程款85000元及利息；2.诉讼费用由陈玉清、泽华公司承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，泽华公司与案外人山东创华轮胎有限公司（以下简称创华公司）签订《管道施工买卖合同》，创华公司将公司硫化车间第二跨地沟主管道工程承包给泽华公司施工。2017年6月28日，泽华公司的法定代表人陈玉清与董凤昶通过手机短信订立《保温协议》，将上述工程中的保温工程分包给董凤昶，总价款130000元。施工前，通过陈玉清妻子柳叙华的账户预先支付给董凤昶工程款50000元。董凤昶进场并完成施工后，多次催要剩余85000元工程款，未果。董凤昶主张，涉案工程于2017年8月份即完工，陈玉清验收合格，但验收后未出具手续。董凤昶于2019年5月至创华公司，发现涉案工程的硫化车间已经投入使用，故陈玉清应当支付工程款85000元。对此，陈玉清及泽华公司不予认可，认为涉案工程应当在创华公司出具验收合格报告并与泽华公司结算后再付尾款，现工程尚未验收，且剩余工程款数额应以验收结果为准。诉讼过程中，董凤昶认可涉案保温工程施工需要资质，但其无相应资质。一审法院认为，建设工程合同应当采用书面形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。董凤昶与泽华公司就涉案保温工程签订了书面协议，系本案建设工程施工合同的双方。董凤昶主张，与其建立合同关系的相对方是陈玉清，是泽华公司将承揽的工程非法转包给陈玉清，陈玉清又违法分包给董凤昶，泽华公司应当对未支付的工程款承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，本案《保温协议》由董凤昶和陈玉清签订，涉案硫化车间主管道工程系泽华公司自创华公司承揽，陈玉清作为泽华公司法定代表人，与董凤昶通过手机短信订立书面合同，其行为应当认定为代表公司的职务行为，董凤昶所提交的证据不足以证实泽华公司将涉案工程非法转包给陈玉清个人，故《保温协议》的合同双方应为董凤昶和泽华公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”泽华公司未经发包方同意，将涉案保温工程违法分包给不具备相应资质的董凤昶个人，泽华公司与董凤昶的《保温协议》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。泽华公司认可涉案工程已经投入使用，又以建设工程尚未验收合格、不确定保温工程质量是否合格为由不予支付董凤昶剩余的工程款，于法无据，其应当按照约定支付剩余工程款85000元。董凤昶放弃对利息的追索，系其对自身权益的合法处分，予以准许。综上，董凤昶所诉，部分事实清楚，证据充分，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泽华公司给付董凤昶工程款85000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回董凤昶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取963元，由泽华公司负担。本院二审期间，上诉人提交镀锌铁皮材料一份，用于证明被上诉人施工所用镀锌铁皮为0.4毫米，但甲方要求是0.5毫米。被上诉人质证认为，上诉人不能证明其欲提交的铁皮材料系涉案工程所用，另外涉案工程已经建设单位验收并使用很长时间，足以证实被上诉人的施工符合合同约定，不存在违约行为。鉴于上诉人未能提供证据证实其欲提交的镀锌铁皮材料确系涉案工程所使用，经向上诉人说明，对该证据暂未允许其提交。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人将其自创华公司处分包的地沟主管道工程中的保温工程又分包给被上诉人，因被上诉人不具备施工资质，双方所签《保温协议》无效。上诉人主张，被上诉人一直未通知上诉人对涉案工程进行竣工验收，且经上诉人实地测量，被上诉人施工所用镀锌铁皮不符合合同约定。但是，上诉人未能提供充分证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。而且，被上诉人已施工完成，上诉人亦认可涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，上诉人主张被上诉人施工不符合约定的技术要求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定，上诉人应当参照合同约定向被上诉人支付所欠工程款。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人青岛泽华工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月二十九日法官助理张锦秀书记员王彩璇