四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4736号 上诉人（原审被告）：汪泽许，男，1971年2月20日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：杨宇芹，四川韬世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲜丽红，四川韬世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市卓诚混凝土有限公司，住所地：四川省成都市崇州市羊马镇经功村21组。 法定代表人：张学彬，总经理。 委托诉讼代理人：聂旖,四川良木律师事务所律师。 原审被告：四川地旺建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青南路40号数码科技广场A区3层。 法定代表人：彭文革，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴晓虹，四川承安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭士贵，四川承安律师事务所律师。 上诉人汪泽许因与被上诉人成都市卓诚混凝土有限公司（以下简称卓诚公司）、原审被告四川地旺建设有限公司（以下简称地旺公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 汪泽许上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判汪泽许不承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由卓诚公司承担。事实和理由：1.案涉纠纷为买卖合同纠纷，根据合同的相对性，卓诚公司与地旺公司才是买卖合同的主体，汪泽许并非本案的适格被告，无需向卓诚公司支付货款；2.买卖合同的购买、验收、支付货款等环节，均系卓诚公司与地旺公司单独展开，汪泽许自始未参与整个合同的履行，汪泽许不构成对合同履行的加入，不应当承担支付货款的义务；3.若法院认为汪泽许应当承担支付货款的连带责任，汪泽许认为一审判决违约金过高，应予以调减，调减后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算违约金；4.一审中卓诚公司的主张超过了双方当事人合同的约定，双方签订的合同约定的工程仅是B12—11地块A区，而卓诚公司主张货款金额包括了B区。一审法院以为减少当事人诉累为由，对超过的部分进行了判决，汪泽许认为超过部分应另案处理，与本案无关。 被上诉人卓诚公司辩称，1.经一审法院查明，案涉工程是由汪泽许借用地旺公司的名义和资质承揽实施工程，汪泽许也在案涉买卖合同的委托代理人处签字。在汪泽许起诉地旺公司以及该工程建设单位的另案中，汪泽许自行举证了本案的混凝土买卖合同，主张该买卖合同的实际签署和履行人是其本人，该事实在地旺公司举证的另案的庭审笔录第10页中有记载，所以，汪泽许在上诉状中称本案买卖合同的履行其未参与与客观事实不符。另外，在工程挂靠关系上，可能会出现因工程发包人知晓挂靠事实的存在，而最终认定总承包合同的实际承包人为挂靠方，由发包人直接向挂靠人承担工程款的支付责任的风险的存在，为了保护该工程下游的相关债权人的利益，一审法院根据实际情况判决由汪泽许对本案承担连带责任并无不当；2.关于本案合同供货范围的问题，经一审法院查明案涉工程B12—11地块B区（B区未签订合同）也是由汪泽许挂靠地旺公司一并承建，卓诚公司已实际向地旺公司供应了B区的混凝土，且双方已经办理了结算手续，并且结算的格式和适用的单价均同A区一致，且地旺公司也已经实际接受B区的供货。故一审法院为减少当事人诉累一起判决并无不当；3.关于违约责任的问题，一审法院综合考虑本案的实际情况，在卓诚公司请求的违约金标准基础上已经进行了调减，无需再调减。 原审被告地旺公司述称，1.汪泽许与地旺公司实际系挂靠与被挂靠关系，汪泽许实际履行了案涉合同的义务，并享有相关权利，因此，汪泽许作为案涉工程的实际施工方，应当承担责任；2.一审法院已查明汪泽许系案涉工程的实际施工方，并且收方单据系汪泽许的人员签字确认，实际履行义务的一方并非地旺公司，根据汪泽许与地旺公司就案涉工程款签订的《建设工程项目施工目标管理合同书》以及在案涉工程款相关的（2020）川01民初2674号案件中汪泽许的陈述可以明确双方系挂靠关系。因此，汪泽许应就案涉货款承担责任。 卓诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.地旺公司、汪泽许向卓诚公司支付欠付货款7,211,532.5元；2.地旺公司、汪泽许承担逾期付款违约金783,301元(以应付未付款项为基数，按日万分之五的标准暂计算至2020年9月25日，后续按照每日3605.76元的标准计算至付清之日止)；3.地旺公司、汪泽许承担卓诚公司产生的律师费用200,000元；4.本案案件受理费、保全费、保全担保保险费由地旺公司、汪泽许承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日起，卓诚公司向地旺公司承建的成都崇州润恒城农副产品冷链加工与电商物流产业园供应混凝土。2019年7月14日卓诚公司与（乙方）地旺公司（甲方）签订《成都市预拌混凝土供应合同》(编号：SCDW-RHC-20190401)，合同约定由卓诚公司向地旺公司承建的“成都崇州润恒城农副产品冷链加工与电商物流产业园(B12-11地块好旺角副食品展销与商业街区A区)”工程的主体结构、二次结构及零星用部位供应混凝土，供应总量约3000立方米，预计人民币1750万元。合同4.3.2条工程付款办法约定：甲方需在正负零浇筑完成30日内支付乙方正负零以下已供砼款的70%，或者在开始垫层浇筑4个月后支付乙方已供砼款的70%。合同第7.2条约定，已开工工程因非乙方原因导致停建、缓建，或者甲方与工程发包方建设合同解除，乙方有权书面通知甲方后终止本合同，双方可按实际情况协商做到合理部位，并按实际工程量结算。乙方提出终止合同后，甲方需在30日内与乙方完成结算并付完货款。合同第7.3条约定，在甲方出现以下情形之一时，乙方有权书面通知甲方解除本合同：(3)甲方不按照合同约定支付货款。合同附则9.3条约定，甲方指定汪桥向乙方签发“预拌混凝土订货单”，作为甲方向乙方出具的供货 通知，并将作为双方履行合同及办理结算所需的凭证。9.4条约 定，甲方指定汪桥和岳万栋签收乙方的供货单，两人同时签收的 供货单作为甲方认可乙方的砼已送达，并对送达的砼数量无异议。 9.5条约定，甲方指定汪桥和岳万栋与乙方预算人员核定的砼结 算量作为双方办理结算的依据。甲方盖章处加盖公章为“四川地 旺建设有限公司”，委托代理人签字处为“汪泽许”，乙方盖章处加盖公章为“成都市卓诚混凝土有限公司”。 合同签订后，卓诚公司履行了其合同义务。经双方指定人员结算，卓诚公司累计向地旺公司供货总方量16897.5方，供货总金额10,211,532.5元。地旺公司于2020年1月22日支付卓诚公司货款100万元，2020年5月22日支付货款200万元，截止目前欠付货款金额7,211,532.5元。 2020年5月11日，卓诚公司向地旺公司邮寄解除合同通知 书，地旺公司于2020年5月13日签收，并于2020年5月15日向卓诚公司发出回复函一份，不同意解除合同。 另查明，汪泽许系案涉工程的实际施工人，其与地旺公司没 有人事隶属关系。一审诉讼期间，卓诚公司向一审法院申请财产保全，一审法院依法查封了地旺公司的账号。本次财产保全产生保全担保保险费8190元、保全费5000元。 上述事实有卓诚公司提供的《成都市预拌混凝土供应合同》、 建设工程施工许可证、《汇总表》《商品混凝土进度书/结算书》(A区和B区)、《解除合同通知书》及附件《商品混凝土结算单》EMS 回执及妥投证明、《通知函》、EMS回执及妥投证明、网页截图打 印件9张和录像资料一份、应诉通知书，变更诉讼请求通知书、转账凭证2张、财产保全担保函及保函费发票一张、委托代理协议；地旺公司提供的《建设工程项目施工目标管理合同书》、起诉书、应诉通知书、传票、变更诉讼请求申请书、委托书、网银移交清单、项目工程款项报销支取单、付款申请、付款备忘录、网银交易回执单以及各方当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。卓诚公司与地旺公司签订的买卖合同，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应遵循诚实信用原则享有权利和履行义务。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.本案买卖合同的范围。2.卓诚公司要求支付货款的条件是否具备。 3.本案买卖合同是否已经解除。4.卓诚公司主张的违约金是否过高。5.保全担保保险费、保全费、律师费是否由地旺公司、汪泽许承担。6.地旺公司、汪泽许如何承担支付责任。 关于本案买卖合同的范围问题。本案存在先供货后签订书面 买卖合同的情形。对合同外的供货问题，虽然没有书面约定，但 卓诚公司已经将混泥土供应到地旺公司指定的人员处，并用于其 承建的案涉工程，且双方已经对总的供货量进行了结算，双方已 实际履行了该部分内容。为减少当事人诉累，本案应一并处理为 宜，故一审法院对卓诚公司主张尚欠货款7,211,532.5元的请求依法予以确认。对汪泽许提出的合同外的货款另案主张的理由依法不予采纳。 卓诚公司要求支付货款的条件是否具备和案涉合同是否解除的问题。双方签订的《成都市预拌混凝土供应合同》第4.3.2条工程付款办法约定，甲方需在正负零浇筑完成30日内支付乙方正负零以下已供砼款的70%，或者在开始垫层浇筑4个月后支付乙方已供砼款的70%。《成都市预拌混凝土供应合同》第7.2条约定，已开工工程因非乙方原因导致停建、缓建，或者甲方与工程发包方建设合同解除，乙方有权书面通知甲方后终止本合同，双方可按实际情况协商做到合理部位，并按实际工程量结算。乙方提出终止合同后，甲方需在30日内与乙方完成结算并付完货款。现案涉工程因案外人原因已处于长期停建状态，合同约定的付款条件客观上无法成就。故卓诚公司有权要求地旺公司按实际供货量支付货款。卓诚公司已于2020年5月11日向地旺公司邮寄了解除合同书面通知，地旺公司于2020年5月13日收到该通知，虽然地旺公司对解除合同提出异议，但没有进行仲裁或者诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十六条之规定，双方签订的《成都市预拌混凝土供应合同》于2020年5月13日解除。 关于违约金是否过高的问题。买卖合同中，买受人支付货款 是其基本合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七 条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之 规定，地旺公司没有按时支付货款，构成违约。双方对违约责任 进行书面约定，地旺公司、汪泽许认为违约金过高，请求予以酌减。一审法院认为，地旺公司、汪泽许违约是事实，但违约并非其主观意愿，且卓诚公司主张的违约金过高，结合本案实际情况，一审法院酌情确定由地旺公司从合同解除后付款期届满之日即(2020年6月14日)以尾款货款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4倍计算资金占用利息至付清之日止。 关于保全费、律师费是否由地旺公司、汪泽许承担的问题。双方签订的买卖合同对保全担保保险费、保全费、诉讼费、律师费均有明确约定，即由败诉方承担。本次诉讼系由地旺公司违约造成的，故卓诚公司主张保全担保保险费、保全费、诉讼费等由地旺公司承担，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。律师费因卓诚公司尚未支付，该费用并没有实际产生，一审法院依法不予支持。 关于地旺公司和汪泽许之间如何承担支付责任的问题。卓诚公司主张地旺公司和汪泽许之间是挂靠关系，应承担连带清偿责任。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，卓诚公司作为乙方按合同约定向案涉工地供应混凝土。地旺公司在合同上甲方处加盖公章，汪泽许在合同上签名。现已查明案涉工程的实际施工人是汪泽许，其应对自己施工内容产生的合同义务承担相应的法律后果，地旺公司虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。至于地旺公司和汪泽许对内是什么关系(挂靠或者分包等)，不影响本案买卖合同的性质，汪泽许主张中止本案审理的理由，一审法院不予准许。故一审法院对卓诚公司要求地旺公司和汪泽许承担连带清偿责任的请求依法予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、卓诚公司与地旺公司签订的《成都市预拌混凝土供应合同》于2020年6月14日解除；二、地旺公司和汪泽许于判决生效之日起三十日内连带支付卓诚公司货款7,211,532.5元，并从2020年6月14日起以7,211,532.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4倍计算资金占用利息至付清之日止；三、地旺公司和汪泽许于判决生效之日起三十日内连带支付卓诚公司保全担保保险费8190元；四、驳回卓诚公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,582元、保全费5000元，合计39,582元，由地旺公司和汪泽许承担(此款卓诚公司已缴纳，由地旺公司和汪泽许在判决生效执行时一并给付卓诚公司)。 本案二审期间，各方均未提交新证据。对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。 本案二审争议焦点为汪泽许是否应当对案涉货款承担连带支付责任。本案系买卖合同纠纷，签订案涉《成都市预拌混凝土供应合同》的双方为卓诚公司与地旺公司，案涉预拌混凝土均送至地旺公司承建的成都崇州润恒城农副产品冷链加工与电商物流产业园，结算发生在卓诚公司与地旺公司之间（地旺公司指定的货物签收人及票单签字人汪桥、岳万栋在结算书上签字），已经支付的货款也均由地旺公司支付至卓诚公司，故从合同的签订及履行过程来看，均发生在卓诚公司与地旺公司之间。汪泽许虽在案涉《成都市预拌混凝土供应合同》的委托代理人处签字，但在合同的履行过程中汪泽许并无愿意承担案涉货款的意思表示，其并非买卖合同的相对方。另外，虽在另案建设工程施工合同纠纷中，汪泽许作为实际施工人主张已完工程价款，但在买卖合同中，不因其与地旺公司之间存在挂靠关系或分包关系就能打破买卖合同的相对性而直接承担案涉货款的连带支付责任。故卓诚公司主张的案涉货款应由地旺公司向卓诚公司支付。至于地旺公司主张的其与汪泽许签订的《建设工程项目施工目标管理合同书》，双方系挂靠关系，地旺公司可在承担支付责任后，依据上述合同书向汪泽许主张权利。 综上所述，汪泽许的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初3451号民事判决； 二、成都市卓诚混凝土有限公司与四川地旺建设有限公司签订的《成都市预拌混凝土供应合同》于2020年5月13日解除； 四川地旺建设有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市卓诚混凝土有限公司支付货款7,211,532.5元及资金占用利息（资金占用利息计算方式：以7,211,532.5元为基数，从2020年6月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算至实际付清之日止）； 四、四川地旺建设有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市卓诚混凝土有限公司支付保全保险费8190元； 五、驳回成都市卓诚混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34,582元、保全费5000元，二审案件受理费69,164元，均由四川地旺建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  唐欣欣 二〇二一年四月二十六日 书记员  刘建容