山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1372号上诉人（原审被告）：尹某，男，1991年10月21日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。被上诉人（原审原告）：张某，男，1966年9月12日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘淑闽、刘坤（实习），山东佳仕特律师事务所律师。上诉人尹某因与被上诉人张某民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初12855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹某上诉请求：将本案发回重审。事实与理由：尹某与张胜利一案，并不是民间借贷。尹某与张某自2020年1月认识以来,共3次签订合作协议，第一次协议签订，张某在2020年2月份说协议不行，要求重新协商。第二次协议签订，张某说出资110万元用于天津博迈科公司的项目，并持有尹某珠海彦邦工程有限公司40%的股份。后面因为项目上的事宜，尹某与张某争吵，张某说退出，张某核算说一共出资91万元。尹某当时因为项目事情，不愿与张某争吵，所以在张某写的借条上签字。第三次协议签订时，有证人柯某、章某在场。尹某与张某协商，前面的所有协议借条全部作废，重新协商，并且由张某找律师起草正式合同协议，也就是尹某给法院所寄的合同协议。张某将之前的借款变成了合作的股本金，张某持有尹某珠海彦邦工程有限公司70%的股权。张某在签订协议后，在2020年5月5号说3月份工人工资、4月份工人工资由尹某支付，自2020年5月份开始工人工资由张某支付。但张某在合同签订后5月10号将张某自己的工人带去河南个人的项目上。之后就再也没有管天津博迈科项目。工人工资再也没有支付一分钱，都是有尹某公司支付。故提起上诉，请求发回从审。张某辩称，第一、本案一审案由无误。尹某向张某出具了借条，约定了借款、还款及违约等事宜，是双方真实意思的表达，没有任何证据证明尹某受到欺诈、胁迫，而且尹某为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为承担责任，借条合法有效，尹某前期就是向张某借款支付了工人工资及工程投资，即使象尹某所述签订了合作协议，合作协议中也未约定前期的借款如何处理，合作协议和借款无关联性，而且合作协议也一直未真正履行过，张某从未占有过尹某公司的任何股份。尹某上诉状中自述是在张某所写的借条上签字，也不是事实，尹某可以申请字迹鉴定。尹某所说的二个证人，未见证人提供的证词，也未能出庭作证，而恰恰我方有一段张某与证人（柯某）的电话录音，证明尹某借张某资金。第二、一审认定的事实清楚，证据充分。一审时尹某接到传票未到庭对证据进行质证，也未提交书面质证意见，亦未提供证据材料，应视为放弃质证答辩的权利，应自行承担举证、质证不利的法律后果。因为一审时张某提供的证人在外打工，未能到庭作证，张某还将就代尹某垫付的人员工资465500元另行提起诉讼。综上，请求二审法院驳回尹某上诉请求，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.判令尹某偿还原告借款本金910,000元、2020年5月26日起至2020年9月6日的违约金103,000元、以及2020年9月7日起至全部清偿之日止的违约金（违约金均按每日1000元计算）；2.判令尹某支付原告律师费25,000元；3.案件受理费、保全费、保全保险费均由被告负担。一审法院认定事实：2020年1月1日至3月22日间，张某通过微信转账向尹某转款13笔，共计235,000元。2020年3月16日至3月26日间，张某通过其中国农业银行账户（账号：62×××74）向珠海彦邦工程有限公司（尹某系该公司法定代表人）账户（账号：62×××74）转款7笔，共计180,000元。2020年4月9日，尹某向原告出具《借条》一份，载明：“今有尹某借到张某现金91万整（玖拾壹万元整），5月25号还清所有借款，如不按时还款，尹某自愿按每天支付违约金1000元（壹仟元整）支付。”案外人侯某在上述《借条》上签署了：“见证人：侯某。”。2020年9月，侯某为原告出具《证明》一份，载明：“兹有见证人侯某证明尹某于2020年1月至3月期间借到张某人民币91万元。尹某于2020年4月9日出具了借条一份。91万元的借款中包括微信、银行转账415,000元，代付尹某应付的人员工资465,500元，现金30,000元。特此证明。”2020年9月，证人仲某及其他案外人共计14人为原告出具《证明》一份，载明：“兹证明于2020年1月收到张某代尹某支付的天津博迈科海洋工程有限公司BHP项目工资款肆拾陆万伍仟五百元。”14人在《证明》上分别签名并注明了工资数额。2020年5月2日，原、被告签订《合作协议书》一份，约定：“双方为发挥各自优势，提高社会效益和双方的经济效益。经友好协商，在平等自愿、互惠互利的基础上，对从珠海彦邦工程有限公司承担的博迈科所有工程项目，结构专业分包项目工程进行合作，为明确各方的权利、义务，达成如下协议。乙方（张某）已投资元，包含两台车辆（鲁Ｈ×××××、鲁Ｈ×××××）以及若干工机具包含（焊机、电源线、三轮车、角磨机、直磨机、小型工具若干）。若后期需要投资由乙方自行解决，签订合同之日前的一切债务纠纷与乙方无关，由甲方负责处理和协调，工程完工以后车辆及工具乙方所有。协议内容：。”。另查明，2020年9月7日，张某向山东佳仕特律师事务所支付律师费25,000元，委托该律师事务所为其与尹某民间借贷一案提供法律服务。2020年9月10日，原告为保障债权的实现，向一审法院申请财产保全，因需提供担保而向天安财产保险股份有限公司济宁中心支公司购买了诉讼财产保全责任险，支出保险费1039元，另向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，尹某向原告出具的借条系其真实意思表示，合法有效，可以证明双方间已成立民间借贷法律关系。尹某提交了《合作协议书》，并未陈述其证明目的，从该协议的内容也不能看出与本案借款间的关联性，因此，一审法院对原、被告间的民间借贷法律关系予以认定。尹某未按约定时间还款，应当承担逾期还款的违约责任。关于借款数额，对原告通过微信和银行转账支付的415,000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。对原告主张现金交付的30,000元，在多数借款均系转账交付的情况下，原告对此现金交付部分应当作出合理解释并提供现金来源，但原告仅提供了2020年1月20日银行取款20万元的记录，并陈述是被告要求用现金交付以便于送礼且有录音予以证明。一审法院认为，原告的上述解释不合理亦不合法，银行取款记录与本案不具有关联性，录音亦未提供，因此，对原告主张的该30,000元借款，证据不足，一审法院不予认定。对代付工资部分，一审法院认为，证人应当出庭作证，原告仅提供了证人的书面证言，且在众多工人出具的书面证言中载明了代付工资的总额，而在通常情况下，代付工资总额是一般工人无法了解的，因此，在证人未出庭的情况下，该证明是否完全系证人的真实意思不能确定。唯一出庭的证人仲某陈述系原告雇佣的工人，存在利害关系，且证人陈述被告没有要求其向原告索要工资，因此，原告主张的代付工资部分，所提供证据不能证明代付工资的事实及与本案借款间的关系，原告可另行主张权利。综上，一审法院认定，原、被告间的借款数额为415,000元。关于违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”本案原、被告在借条中约定违约金为“每天1000元”，明显超过了法定最高限额，根据上述规定，违约金应以合同成立时（2020年4月9日）一年期贷款市报价利率4.05%的四倍16.2%为限。对原告主张的高于此利率部分的违约金，一审法院不予支持。关于律师费、保全费、保全保险费，因尹某未按时偿还借款，原告为实现本案债权，实际支出律师费25,000元、保全费5000元、保全保险费1039元，该费用均系尹某违约造成，因此，上述费用均应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告尹某于本判决生效之日起十日内偿还原告张某借款本金415,000元并支付违约金（以415,000元为基数，自2020年5月26日起至实际给付之日止，按年利率16.2%计算）；二、被告尹某于本判决生效之日起十日内支付原告张某律师费25,000元、保全费5000元、保全保险费1039元；三、驳回原告张某其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7098元，由原告张某负担3937元，由被告尹某负担3161元。尹某在二审中提交2020年5月2日其与张某签订的关于天津市滨海区博迈科海洋工程合作协议。证明：尹某与张某在2019年签订了承包协议，在博迈科工程中收取百分之十的管理费。张某质证认为该协议在一审已经提交过，本合作协议书与借款无关联性。合作协议书中未对借款事宜提到任何处理行为。张某在二审中提交2020年12月31日张某与尹某上诉状中提到的柯某电话录音一份。证明：尹某借张某91万元借款。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，尹某应否向张某支付借款本金415000元及相关违约金。本案中，尹某提交了一份合作协议书，主张涉案款项是张某用于天津博迈科公司项目的投资款。经审查，张某通过微信和银行转账形式向尹某转账共计415000元，尹某认可收到上述款项。尹某提交合作协议书内容未填写投资金额，内容未涉及涉案款项，在尹某未提交其他证明证明合作协议与涉案款项存在关联性的情况下，本院对于尹某的主张不予采信。尹某向张某借款415000元，事实清楚，证据充分，其应对涉案借款承担偿还责任并支付相应违约金。综上所述，尹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7916元，由上诉人尹某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年四月八日法官助理王鹏书记员翟梦若