山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1235号 上诉人（原审被告）：青岛建设房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码：91xx2Q。 法定代表人：王健，董事长。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟晓彤，女，该公司法务专员。 被上诉人（原审原告）：秦恒建设科技有限公司，住所地山东省济南市济阳县济北开发区，统一社会信用代码：91xx40。 法定代表人：王中宝，总经理。 委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。 上诉人青岛建设房地产开发有限公司（以下简称建设房地产）与被上诉人秦恒建设科技有限公司（以下简称秦恒公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建设房地产委托诉讼代理人翟晓彤、王龙君，被上诉人秦恒公司委托诉讼代理人王玉龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 建设房地产上诉请求：1.撤销判决第一项，并改判上诉人不支付被上诉人工程款42727.13元及利息；2.一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、负二层地下配电间并非被上诉人施工，鉴定机构也并未实际测量，原判决要求上诉人支付工程款9808.4元，认定事实不清，证据不足。1.负二层地下配电间并非被上诉人施工。本案中，被上诉人未提交任何合法有效签证及其他证据证明负二层地下配电间由其施工，也未提交任何证据证明被上诉人实际进行了施工，其主张的该部分工程款无事实和法律依据。2.鉴定机构未对该部分工程进行实际测量，鉴定结果无效。鉴定机构未实际进入配电间，无法确认配电间是否施工，更无法确认施工工程量，仅依据被上诉人单方陈述，即认定配电间工程造价为9808.4元，鉴定结果应当无效。因此，原审法院在无任何客观依据的情况下，判决上诉人承担该部分工程款，属于事实认定不清，依据不足。二、上诉人现场实际测量造价与鉴定机构出具的造价相差32918.73元，鉴定机构并未进行实际测量，鉴定过程违法，原审法院不应当采纳鉴定机构意见，上诉人不应支付被上诉人该部分工程款。在鉴定过程中，鉴定机构并未进行实际测量，仅用半天时间即出具鉴定结果，计算造价为1571095.2元；而上诉人工作人员分三组对案涉工程量现场实际测量了三天，计算出的工程造价为1538176.47元，两者相差32918.73元。据此，原审法院不应当采信鉴定机构意见，上诉人不应支付被上诉人工程款32918.73元。三、本案诉讼费、鉴定费、保全费应由被上诉人承担。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人秦恒公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 秦恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令建设房地产支付秦恒公司工程款1194983.51元、诉讼保全保险费3000元、律师费11000元，合计1208983.51元；2、建设房地产支付工程款1194983.51元的利息，自起诉之日至实际付款之日；建设房地产承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。 原审查明，2016年3月25日，建设房地产与秦恒公司签订工程施工承包合同，约定乙方承包位于崂山区利群集团崂山购物广场地下停车场环氧地坪工程，承包形式为乙方包工包料，采取固定综合单价，综合单价一次包死，不再计取其他费用，总价暂定1616756元，工程量按实结算；工程造价调整：签证必须由甲方审计部门审计人员、甲方项目经理及工地代表两人以上签字并盖章后生效，每份工程签证必须有项目名称并编制连续的唯一序号，附盖甲方加盖骑缝章，缺少任何一项视为无效签证。签证工程发生后15日内，乙方须将符合甲方要求的签证一式四份报至甲方，逾期甲方将不予办理；付款：乙方进场施工20天后，甲方支付合同暂定造价的20%作为定金，施工过程中，乙方向甲方提报工程进度，工程完成70%经经甲方审核后支付至已完成工程量的50%，工程完工后经甲方竣工验收合格并审计决算后支付至甲方审定值的90%，余10%作为质量保证金，质保期为二年，质保期满后无质量问题无息付清质保金；工程质量标准为合格；合同还对其他事项作了约定。 原审另查明，合同签订后，秦恒公司进行了施工。建设房地产于2016年10月10日支付秦恒公司工程款323331元；于2016年11月9日支付秦恒公司161480元；于2016年11月9日支付秦恒公司8500元；于2017年1月22日支付秦恒公司251680元；于2016年12月8日支付秦恒公司5000元。另外，对于以下付款，秦恒公司不认可：1、2016年10月6日，秦恒公司工作人员司维晓在现金领取表上签字，领取60000元，秦恒公司工作人员司维晓、刘伟在收条上签字。2、2017年1月19日，秦恒公司出具承诺函，向建设房地产申请将该次付款购物卡比例调高，改为申请领取11万元利群购物卡抵扣工程款等，2017年1月20日，司维晓在利群集团金卡销售凭证上签字，金额为110000元。3、2017年1月12日，秦恒公司出具承诺函，对涉案项目，由于秦恒公司方材料及人工原因导致延误工期，罚款50000元，同意从工程款中扣除。司维晓在该承诺函上签字。2016年11月9日，秦恒公司出具授权委托书，授权司维晓为秦恒公司代表，参加涉案项目招标活动等。秦恒公司对以上承诺函上盖章及司维晓的签字不认可，申请进行鉴定，司维晓未到庭核实其签字。 原审又查明，根据秦恒公司申请，原审法院委托青岛习远咨询有限公司对利群集团崂山购物广场地下停车场-1—-4F施工环氧地坪工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2020年5月7日出具（2020）鲁0212鉴37号司法鉴定意见书，鉴定意见为利群集团崂山购物广场地下车库-1—-4F环氧地坪工程造价为1571095.2元，秦恒公司支出鉴定费30344元。建设房地产对该鉴定意见提出异议，鉴定机构作出了书面答复。 秦恒公司提交手写的批价单，主张部分区域油性改水性材料单价由35元/平方米增加到45/平方米。建设房地产质证称真实性不认可，签字人员铁新文并非建设房地产工作人员，无建设房地产的授权，无法代表建设房地产行使权力，根据施工合同第二条第二款约定，设计变更应当由双方签字并加盖公章生效，该批价单应为草稿资料，未明确注明该材料的数字演算是秦恒公司所称的油性改水性材料单价变更，反而注明了踢脚线的单价。鉴定机构在现场无法对施工材料进行区分，更无法确定秦恒公司主张的施工面积。利群购物广场于2016年10月投入使用。 原审认为，双方当事人签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。 对于工程造价，因施工合同约定采取固定综合单价，综合单价一次包死，工程量按实结算。秦恒公司施工完后，双方未进行结算，因此应按照鉴定意见确定工程造价。对于一审法院委托青岛习远咨询有限公司对工程造价出具的鉴定意见书，建设房地产提出异议，鉴定机构作出了合理答复，该鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信。鉴定意见为利群集团崂山购物广场地下车库-1—-4F环氧地坪工程造价为1571095.2元，一审法院予以确认。对于鉴定意见中的争议部分，其中，秦恒公司主张部分区域油性改水性材料单价由35元/平方米增加到45/平方米，划线5元/米增加到7元/米，但秦恒公司提交的手写批价单不符合双方施工合同第二条第二款约定的工程变更签证办理程序，没有甲方审计部门审计人员、甲方项目经理及工地代表两人以上签字并盖章，并且秦恒公司未提交证据证明铁新文系建设房地产工作人员，故一审法院对该证据不予采信，对秦恒公司主张的造价增加数额317876.1元不予认可；对于争议部分的第3、6项，不在双方合同施工范围内，秦恒公司未提交证据证明系由秦恒公司施工，不予认可；对于第5项，负二层地下配电间地坪漆施工增加房间，秦恒公司主张由其施工，建设房地产未提供进入勘验的条件，应由建设房地产承担不利后果，故对该部分造价9808.4元，予以认可。综上，总造价应为1580903.6元。 对于建设房地产已付款数额，双方没有争议的为749991元，予以确认。秦恒公司不予认可的：1、2016年10月6日，秦恒公司工作人员司维晓在现金领取表上签字，领取60000元，秦恒公司工作人员司维晓、刘伟在收条上签字。2、2017年1月19日，秦恒公司出具承诺函，向建设房地产申请将该次付款购物卡比例调高，改为申请领取11万元利群购物卡抵扣工程款等，2017年1月20日，司维晓在利群集团金卡销售凭证上签字，金额为110000元。3、2017年1月12日，秦恒公司出具承诺函，对涉案项目，由于秦恒公司方材料及人工原因导致延误工期，罚款50000元，同意从工程款中扣除。司维晓在该承诺函上签字。该三笔款项，均有司维晓签字，2016年10月6日的60000元的单据还有刘伟签字，秦恒公司认可司维晓、刘伟系其工作人员，但对签字及公章不予认可，因秦恒公司经一审法院要求未通知司维晓到庭核实签字的真实性并说明情况，故一审法院对秦恒公司申请对公章及签字的鉴定不予准许，一审法院认可以上三笔付款220000元。故建设房地产付款数额应为969991元，还欠秦恒公司610912.6元，因该工程已过质保期，建设房地产应当支付该款，于判决生效之日起十日内支付。建设房地产抗辩的施工质量问题，因利群崂山购物广场地下停车场已投入使用，建设房地产以秦恒公司施工存在严重质量问题为由拒绝支付工程款，没有法律依据，一审法院不予支持。 秦恒公司主张建设房地产支付诉讼保全保险费3000元、律师费11000元，没有事实依据，一审法院不予支持。秦恒公司主张的利息，因建设房地产逾期付款造成秦恒公司利息损失，应予支持，利息以欠付工程款610912.6元为基数，自秦恒公司自起诉之日2019年3月13日计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。 故，判决：一、青岛建设房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付秦恒建设科技有限公司工程款610912.6元，并支付该款利息，自2019年3月13日计算至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算；二、驳回秦恒建设科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15681元，保全费5000元，鉴定费30344元，共计51025元，由秦恒公司负担24880元，建设房地产负担26145元。 二审查明的事实同一审。 本院认为，2016年3月25日，建设房地产与秦恒公司签订工程施工承包合同真实有效，双方应依约履行各自义务。合同约定的项目位于崂山区利群集团崂山购物广场地下停车场环氧地坪工程。双方争议的零星工程，虽未在合同中明确约定，但鉴于该零星工程与合同约定的项目相邻，上诉人又未能提供由他人施工的有效证据，原审确定的被上诉人施工范围和内容并无不当，本院予以支持。负二层地下配电间地坪漆施工增加房间等工程量，上诉人作为总包方未提供进入勘验的条件，应由建设房地产承担不利后果。鉴定机构依据相关规定，对涉案工程鉴定评估，所做出的鉴定结论符合被上诉人施工实际，对上诉人提出的异议也予以释明，该鉴定结论应作为本案的定案依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费868元，由上诉人青岛建设房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年四月十四日 法官助理 张 琪 书记员 王 繁