四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1483号 上诉人（原审原告）：陈晓强，男，1974年1月5日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈青松，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹勇，男，1971年2月8日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：田刚，四川辩博律师事务所律师。 上诉人陈晓强因与被上诉人曹勇合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2021）川1302民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈晓强上诉请求：1.请求撤销（2021）川1302民初364号民事判决，发回重审；2.本案一二审费用全部由被上诉人曹勇承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人陈晓强在《工程劳务合伙协议书》签订当日给被上诉人曹勇转款15万元，2019年5月11日又转款10万元，均系污水处理厂和钢结构工程的保证金。陈晓强系曹勇的隐名股东。曹勇在与显名股东结算和分钱时不让陈晓强参加。陈晓强现已知道案涉保证金已全部退还，工程利润款项已分配部分。一审法院仅凭曹勇提交的部分且系复印的证据就认定没有合伙结算不当。陈晓强对曹勇证据的三性不予认可。陈晓强已向一审提交了陈晓强与杨小光于2020年1月24日的通话录音以及曹勇与显名股东之间结算及分配利润的依据，表明工程已完工，已分配工程利润，且曹勇承认政府欠工程款有1000多万元。一审不将此作为定案依据不当。曹勇至今不愿行使债权追偿权，不将任何资料交予陈晓强，致陈晓强不知应领工程利润款多少，且至今未领取过工程款。二、一审适用法律错误。陈晓强于2020年依据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国合同法》等向一审法院提起本案诉讼。根据法不溯及既往原则，本案于2021年1月28日审理，本案应适用2021年1月1日《中华人民共和国民法典》的规定。一审仍使用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定处理本案错误。三、一审程序不当。陈晓强于2021年1月8日、2021年1月22日向一审法院分别邮寄《申请法院调取证据申请书》《申请法院调取证据申请书之一》，其在该申请书中述明，曹勇分别于2019年5月、2020年5月两次已收到被挂靠单位四川中明建筑工程有限公司（以下简称中明公司）退还的保证金共计140万元（单次70万），于2019年11月6日收到被挂靠单位四川中永旺建筑工程有限公司（以下简称中永旺公司）退回的保证金60万元，上述款项退回曹勇中国建设银行南充分行6227××××8337账户中。一审法院当庭驳回陈晓强申请，违背法定职责，未做到公平公正处理案件。 曹勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判。1.上诉人陈晓强在本案合伙中未约定保证金，而是约定其投资款30万元，至今仍欠付合伙投资款5万元。按照约定，陈晓强应补齐投资款5万元，而不是要求退还投资款25万元。2.陈晓强在诉讼请求中提出返还保证金25万元，属于其对合伙投资关系、投资款项的退还理解错误。合伙人将投资款（包括陈晓强25万元）用于支付被挂靠人中明公司应向工程发包方支付的保证金。中明公司确实以退还保证金的名义，向曹勇账户转款140万元，但曹勇的该账户银行卡由合伙人的会计、出纳石海燕保管。现石海燕已将该款用于包括陈晓强、曹勇等合伙人以及农民工的工资发放和材料款等的给付。3.本案合伙人挂靠中明公司承包的污水处理厂工程已停工，至今未与发包方进行结算，且曹勇已多次要求发包方结算，但未结果。4.合伙人之间也未进行结算，现不知盈亏状况。既然是合伙投资，就应风险共担、利益共享，不像借款可以随时退还。5.曹勇挂靠中永旺公司承包了钢结构工程属实，但承包的时间发生在本案合伙一年后左右，与本案合伙无关。 陈晓强向一审法院提出诉讼请求：1.曹勇立即向陈晓强返还工程保证金25万元，从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清时止；2.本案诉讼费及所有费用由曹勇承担。 一审法院认定事实如下：2018年11月15日，陈晓强与曹勇于签订了《工程劳务合伙协议书》，协议约定，合伙人以包工包辅料的方式合伙承包广安市广安区临港都市产业园污水处理厂（以下简称污水处理厂）及配套管网项目（一期）工程，对外以中明公司名义承接承建。工程前期出资300万元，其中张弘出资150万元，占股份50%，曹勇出资50万元，占股份50%，陈晓强在曹勇50%的股份中出资30万元，占曹勇股份的10%，作为本工程项目安全保证信誉押金和本工程前期启动资金，后期因工程进展需要双方以相同比例方式继续投资。该协议书第八条合伙的终止及终止后的处理第2款约定：2.合伙终止后的处理：（1）双方对合伙的财产进行清算；（2）清算后的盈余，则按比例分配剩余财产；（3）清算后如有亏损，债务先由属合伙人出资的共同财产偿还，合伙出资的共同财产不足清偿时，以合伙人各自的个人财产按出资比例承担，即各自承担出资的剩余债务总额。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其它合伙人追偿。协议签订当日，陈晓强给曹勇转款15万元，2019年5月11日又转款10万元。 庭审中，曹勇辩称案涉项目尚未结算，陈晓强亦未举证证明案涉项目已经结算。故一审法院认定案涉项目尚未结算的事实成立。 一审法院认为，《工程劳务合伙协议书》约定了出资数额、利润分配、合伙终止等事项，系双方真实意思表示，不违反法律规定，陈晓强与曹勇的合伙关系成立。合伙体成员应当遵循对合伙事务利益共享、风险共担的原则，对合伙期间是否存在利润以及利润多少，应当对合伙事务进行清算才能确定。案涉工程实际是合伙人以其他公司名义承建，由于工程至今未结算，结算金额尚不确定，陈晓强要求收回投资款的条件尚未成就，其诉讼请求不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”之规定，待案涉项目结算、且合伙体内部清算后的条件成就后，陈晓强可按新的事实另案提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二百四十八条之规定，判决如下：驳回陈晓强的诉讼请求。本案受理费2,525元，由陈晓强承担。 二审查明，陈晓强因本案纠纷于2020年11月4日向一审法院提起诉讼，进入一审法院先行调解程序。 曹勇在审理中陈述：1.合伙人挂靠中明公司承建的污水处理厂工程需投资300万元，其中：140万元作为履约保证金，160万元作为项目启动资金。股东有张弘、杨小光、曹勇、陈晓强。陈晓强投资30万元，占股10%。发包方在其完成70%的工程后，提出该项目系国家专项资金支付，不能由地方政府招标，遂停工。发包方现还未与其结算。2.在案涉合伙一年后，曹勇与杨小光合伙另行挂靠中永旺公司承建钢结构工程，投资200万元。该工程与本案合伙无关。 陈晓强对污水处理厂工程已停工以及合伙人未与发包方进行结算的事实无异议，并在审理中陈述，合伙人未约定各方为了合伙应交付保证金，只约定了合伙人的投资款数额，曹勇将四合伙人的投资款用于向发包方交付工程保证金。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为陈晓强的投资款应否退还。 全体合伙人对于合伙事务，应当遵循利益共享、风险共担的原则，对合伙期间的债权债务进行清算，并在有盈余的前提下进行利润分配。在未进行合伙清算前，合伙人不得径行请求返还合伙财产。根据案涉《工程劳务合伙协议书》约定，合伙人对外是以中明公司名义承建污水处理厂及配套管网项目（一期）工程。现双方对该工程已停工以及合伙人未与发包方进行结算的事实无异议。据此，无法确定案涉工程应收款，进而致合伙人无法对案涉工程进行结算并无法确定盈亏状况。陈晓强的本案诉讼请求虽为返还工程保证金，但其在审理中陈述，合伙人未约定各方为了合伙应交付保证金，只约定了合伙人的投资款数额，曹勇将四合伙人的投资款用于向发包方交付工程保证金。故陈晓强要求返还保证金实为返还合伙投资款。因陈晓强要求收回投资款的条件尚未成就，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 案涉《工程劳务合伙协议书》系2018年11月15日签订，陈晓强于2020年11月4日向一审法院提起诉讼，进入一审法院先行调解程序。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定”和第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”，一审适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律规定处理本案并无不当。 陈晓强虽向一审法院申请调取发包方已将保证金退还给曹勇的证据，但因本案合伙结算的前提条件不成立，发包方是否已向合伙人退还保证金，均不影响本案的审理结果，一审驳回陈晓强调取证据的申请并无不当。 综上，陈晓强的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,050元，由陈晓强负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二一年四月七日 书记员 汤 彬