黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终23号上诉人（原审原告）：赵立影，女，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人（原审被告）：大庆新天域企业管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区世纪大道中七路北侧、原游泳馆地区。法定代表人：洪钧，该公司经理。委托诉讼代理人：高丽丽，女，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人赵立影因与被上诉人大庆新天域企业管理有限公司（以下简称新天域公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵立影、被上诉人新天域公司法定代表人洪钧及委托诉讼代理人高丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵立影上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1883号民事判决书，依法改判，支持上诉人原审诉求；2.请求法院判决新天域公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定赵立影的法定退休年龄应当为50岁是错误的。一审法院依据1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四十六条认定赵立影退休年龄为50岁，该意见没有就退休年龄做出规定。赵立影工作岗位是财务经理，系管理岗位，档案身份为干部。黑龙江省劳动和社会保障厅2007年2月25日发布的黑劳社发[2007]12号《黑龙江省参加基本养老保险人员退休审批管理暂行办法》第一章第五条、第三章第十二条规定，管理岗位女职工退休年龄为55岁。按此规定，赵立影法定退休年龄应为55岁。（二）赵立影与新天域公司均提交了加班申请、事前排班表、事后考勤表、申请调班表、打卡记录等证据，证明新天域公司同意赵立影的工作安排，所有2018年超时工作系加班，所有2019年至新天域公司通知解除劳动合同时的超时工作系加班，没有证据证明赵立影自愿放弃相应的权利，根据劳动合同法第三十一条规定应当支付加班费。一审法院关于新天域公司已向赵立影支付2018年加班费11,828元的认定是错误的，赵立影从未收到该项加班费，一审法院的认定没有证据证明，与事实不符，应予以纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定认定赵立影达到法定退休年龄，劳动合同终止，这一认定是错误的。劳动合同的终止应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，根据该规定，赵立影未达到法定退休年龄，不能办理退休手续，没有依法享受基本养老保险待遇，劳动合同依法有效，劳动合同并未终止。三、由于劳动合同依法有效并未终止，新天域公司应当履行合同规定的义务，赵立影请求支付诉讼期间的工资并缴纳五险一金，赔偿因新天域公司违反法律规定给赵立影造成的损失。四、由于劳动合同依法有效并未终止，一审法院关于新天域公司以达到法定退休年龄解除劳动合同不违反法律规定的认定是错误，对赵立影主张新天域公司违法解除劳动合同支付赔偿金的诉讼请求不予支持是错误的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，新天域公司属违法解除劳动合同，应当向赵立影支付赔偿金。综上所述，由于一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持赵立影的合法诉求。新天域公司辩称，一、关于劳动合同的解除。因赵立影已到法定退休年龄，劳动合同属于法定解除，而不是非法解除。赵立影居民身份证号显示其在2020年2月23日已经年满50周岁。大庆市萨尔图区劳动仲裁人事争议委员会作出《庆萨劳人仲不字[2020]第7号不予受理通知书》，不予受理的原因为赵立影已超过法定退休年龄。2019年9月新天域公司在与赵立影的微信聊天记录截图中已明确告知赵立影入职酒店前的养老保险系统里面的个人身份为工人，因此退休年龄为50周岁。如果赵立影对该信息有异议，应主动与相关劳动部门确认原因及办理更正。依据劳动合同法第四十四条及公司与赵立影签署的劳动合同中的第十三条明确规定雇员开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。赵立影提供的原工作单位的干部身份与本公司无关，在一审判决书中已经体现。综上所述，新天域公司与赵立影之间的《劳动合同》属于法定自动解除而非非法解除。二、加班时长的核定及计算。（一）根据公司法规定，员工加班需要填写加班申请，并得到审批。根据劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与劳动者协商后可以延长工作时间”。由此可见，加班由用人单位安排，公司订立加班审批规定合法有效。法律保护劳动者健康权和休息权，不提倡加班，因此，对用人单位加班进行诸多限制，不仅要征得劳动者和工会同意，而且要加付工资报酬，并进行时间限制。用人单位实行加班审批制度，对遏制无序加班、避免加班计算争议，都是有效的措施，是法律上提倡且支持的。（二）考勤记录不能作为加班的依据。赵立影提出的2019年加班中，大部分是根据考勤打卡记录计算的。新天域公司认为，用人单位享有经营管理自主权，这种约定在不违反平等自愿原则或通过民主程序的前提下，应当作为有效约定或规定。劳动者的工作是在用人单位的指挥、安排和管理下进行的，劳动者并不能自行决定加班，劳动者劳动的形式、内容、质量与数量都应当遵从用人单位的规定和安排，不能由劳动者自行决定。在劳动法第四十四条中规定，用人单位安排劳动者加班且不能安排补休的应支付加班费。体现了加班第一要用人单位要求，第二不能安排补休两点要素。因此在劳动关系中，不存在劳动者单方劳动的可能性和合理性。在法律上既不可能认可劳动者自行进行的劳动，也不可能认可劳动者欠缺用人单位意思表示的劳动。考勤记录只能证明劳动者没有违反出勤制度，体现是否存在迟到、早退、旷工等情况。而不是以考勤记录时间来做为唯一确定劳动者工作时长的证明，更不能确定加班情况。三、关于2018年支付加班费11,828元。新天域公司明确向赵立影表明过立场，不认同赵立影提出的2018年的加班存续，视同自动放弃。这一点也得到了一审判决的支持。当时在协商的过程中，考虑到赵立影的年龄及工作情况原因，做为协商条件同意给予支付。但是赵立影第一没有同意协商条件，第二没有履行协商合同的内容，所以新天域公司拒绝支付。综上所述，新天域公司愿意承担由按照劳动法及公司管理办法确定的、由赵立影申请公司批复或由新天域公司协商劳动者同意后确认的延长工作时长的劳务费用。而不承认劳动者自愿延长工作时长或以签到打卡记录为依据的加班。四、赵立影提出的法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是为了更好地推进落实劳动合同法制定的，是对劳动合同法的充分解释和补充，两者并不矛盾。所以不存在适用错误。五、赵立影在起诉书中主张的支付五险一金请求，才是适用法条错误及对法理误解的充分体现。（一）赵立影诉求判定非法解除劳动合同并支付赔偿。无论新天域公司是非法解除还是法定解除，劳动关系已经终止，不需要继续支付赵立影五险一金。（二）双倍补偿金及赔偿金是有惩罚性的，是针对用人单位在明知违法但强行解除劳动关系的惩罚。新天域公司无论是从事前协商，还是从与赵立影解除劳动关系的角度来看，都是在努力依法依规积极解决，显然不存在违法。所以赵立影的主张明显存在对法条法理的错误认识，过度维权。新天域公司多年来坚持合法经营，合法维护劳动者正当权益。同时也是承担社会责任的企业公民，也希望法院保护合法企业的正当权益。赵立影向一审法院起诉请求：1.判令新天域公司单方无故解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金95,400元；2.判令新天域公司立即给付拖欠2020年3月20日至判决生效之日，违法解除劳动合同期间的工资12,250元，并支付同等金额赔偿金；3.新天域公司补缴2020年4月至判决生效之日，违法解除劳动合同期间的养老保险、医疗保险、失业保险；4.新天域公司补缴2020年4月至判决生效之日，违法解除劳动合同期间的住房公积金；5.新天域公司给付2018年8月20日至2020年3月之间加班费差额98,052.8元及逾期支付加班费赔偿金98,052.8元；6.新天域公司补缴因未支付加班费差额98,052.8元导致计提基数减少而少缴的养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金；7.新天域公司立即给付未休年休假工资报酬差额13,235.63元，并支付年休假工资报酬赔偿金13,235.63元；8.新天域公司立即给付解除劳动合同经济补偿金17,035元并支付赔偿金17,035元；9.本案诉讼费由新天域公司承担。在一审诉讼过程中，赵立影变更诉讼请求为：1.新天域公司支付违法解除劳动合同赔偿金95,400元；2.新天域公司支付自2020年3月20日至2020年3月29日工资3,942.53元；3.新天域公司支付2020年4月至判决生效之日无法领取失业金造成的损失赔偿，每月1700元；4.新天域公司给付2018年8月20日至2020年3月之间加班费差额98,052.8元，并支付逾期支付加班费赔偿金98,052.8元；5.新天域公司给付未休年休假工资报酬差额5,632.21元及未支付年休假工资报酬赔偿金5,632.21元；6.新天域公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2017年9月30日，赵立影与新天域公司双方签订《雇佣合同》，合同约定期限自2017年9月20日至2019年9月19日，合同约定月薪为税前12,000元。2019年9月17日，双方签订《劳动合同》，合同期限自2019年9月20日至2022年9月19日。赵立影担任新天域公司财务经理一职，月薪为税前12,000元，另每月通讯费250元。合同约定工作时间为：一周平均40小时（不包括用餐和休息时间），上下班时间、用餐时间和休息日由部门主管按照时间经营需要安排执行。同时合同约定，雇员开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《团队成员手册》第22页第4.4条规定超时工作/加班：在工作任务繁忙的情况下，团队成员可能会被要求超时工作。所有加班在实施前需经管理层批准。员工手册接受确认书由赵立影签字确认，同意将员工手册内容作为其劳动合同的基础，并受员工手册规章制度制约。2020年2月19日，新天域公司向赵立影发出《解除劳动合同通知书》，通知称，由于多方面的原因，公司决定将提前解除与赵立影的劳动合同，劳动合同解除后新天域公司支付赵立影工资7,321.84元，经济补偿金30,665元，其中截至2020年3月19日年休假剩余天数4天（2019年剩余1天，2020年3天），MOD值班剩余假期5天，考勤调休未休剩余3天，此假期确认后结算工资6759元，2018年加班存休剩余112小时，按照14个工作日结算加班费11,828元。因赵立影不同意该方案，向大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日，以赵立影达到法定退休年龄为由作出不予受理通知书，后赵立影不服，向法院提起诉讼。2018年12月18日，新天域公司财务部加班及值班串休申请载明财务经理赵立影加班及值班天数16天，预计安排休息时间2018年12月-2019年2月，新天域公司总监作出批复，财务经理串休截至2019年2月15日清零。2018年12月26日、2019年1月15日、2019年2月11日，新天域公司财务部多次以电子邮件的形式通知赵立影向相关领导提出异议或者作出申请，并通知赵立影未作出申请，将以总监批复为准。赵立影未对上述事项作出相应的回复。2019年2月22日，赵立影申请加班，新天域公司批准加班并结合考勤记录加班时间为4.5小时。2019年2月23日（周六），赵立影申请加班，新天域公司批准，考勤记录为MOD值班。2019年4月5日、6日（清明节假期），赵立影申请调上班，2019年4月9日调休息。2019年7月20日、21日，赵立影申请调上班,两天的考勤记录显示正常出勤，并在三个月内调完。2019年8月8日至10日，赵立影申请休息新天域公司批准，调休三个月内调完。2019年8月31日、9月1日，赵立影申请休息调上班，三个月内调完，截至2019年11月30日；2019年11月14日、17日，赵立影申请休息调上班。2019年12月28日、2020年1月15日、16日、17日，休息调上班。另查明:1.赵立影干部履历表记载赵立影为干部身份，赵立影和新天域公司履行劳动合同期间，新天域公司以赵立影工人身份为赵立影缴纳相应的养老保险。2.双方对赵立影2019年剩余年休假2天均无异议。一审法院认为，本案主要争议焦点为：赵立影是否达到法律规定的退休年龄，赵立影与新天域公司双方的劳动合同是否自动终止。1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第46条规定“关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破，应该按照劳动法的规定，通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容。”根据该规定、双方劳动合同的履行以及新天域公司为赵立影以工人身份缴纳养老保险的情况，赵立影的法定退休年龄应当为50周岁，赵立影在2020年2月24日已年满50周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”且赵立影缴纳养老保险年限累计已超十五年，能够依法享受基本养老保险，赵立影与新天域公司双方的劳动合同终止，新天域公司以赵立影达到法定退休年龄为由解除劳动合同不违反法律规定，故赵立影主张新天域公司违法解除劳动合同支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于赵立影主张的加班费的问题。延长工作时间、法定假日加班，用人单位应当支付相应的工资报酬，休假日安排劳动者工作又不能安排补休的，亦应当支付相应的工资报酬。根据双方劳动合同的约定以及双方的证据，以下情形应当认定加班：1.赵立影申请加班经新天域公司批准的情形；2.赵立影申请加班，新天域公司不予批准，但结合考勤记录超过上班时间的情形。本案中，结合双方提交的证据，关于赵立影2018年的加班、假期的认定，新天域公司多次以邮件的形式向赵立影提醒进行休假，赵立影应积极进行休假安排，但赵立影一直未予回复说明，导致假期清零，应当视为赵立影自愿放弃相应的权利，故赵立影主张2018年加班费用，不予支持，但新天域公司在解除劳动合同通知书确认并已向赵立影支付的2018年加班费用11,828元予以确认。关于赵立影2019年至新天域公司通知解除劳动合同时的加班及假期的认定，工作日延时加班4.5小时，应当支付工资150%的工作报酬475.22元（12,250元/月÷21.75天÷8小时×4.5小时×150%=475.22元），休息日加班15天，休息日加班新天域公司未能证明其已安排补休，应当支付工资200%的工资报酬16,896.55元（12,250元/月÷21.75天×15天×200%=16,896.55元）。赵立影2020年年休假为3.25天[15天÷365天×（当年度在本单位已度过日历天数2020年1月1日至2020年3月19日合计天数为79天）=3.25天],2019年年休假剩余2天，故赵立影年休假工资为8,870.69元（12,250元/月÷21.75天×5.25天×300%=8,870.69元）。以上加班费合计26,242.46元，扣除已支付的6759元，剩余19,483.46元，因此赵立影主张的加班费用予以支持19,483.46元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，赵立影向法院主张加班费赔偿金的方式不符合法律规定，不予支持。关于赵立影主张新天域公司支付自2020年3月20日至2020年3月29日工资的问题。因赵立影于2020年2月24日达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，故新天域公司没有向赵立影支付工资的依据，对该诉讼请求不予支持。关于赵立影主张新天域公司支付无法领取失业金造成的损失。一审法院认为，因赵立影于2020年2月24日达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，且失业金的支付不属于新天域公司的义务，故该诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十五条第三项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、新天域公司于判决生效后给付赵立影加班费19,483.46元；二、驳回赵立影的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新天域公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵立影为证明其主张，向本院提供证据如下：一、掌上大庆APP截图三张、黑龙江省人力资源和社会保障网上服务大厅截图一张。欲证明：赵立影的法定退休年龄是55周岁，不是新天域公司所陈述的50周岁，赵立影的退休日期应该是2025年2月23日。二、赵立影与新天域公司续签劳动合同的邮件截图两张。欲证明：续签劳动合同之前，新天域公司向相关养老退休档案审核部门和人才市场档案管理部门咨询，知晓赵立影的退休年龄不是50周岁，是55周岁，所以最终续签了三年劳动合同。三、续签劳动合同意见征询表2张。欲证明：续签合同的过程，如果是50岁退休，新天域公司是不会与赵立影续签三年的劳动合同的。四、黑龙江省人力资源和社会保障网上服务大厅截图一张。欲证明：目前劳动合同状态为续签，而非自动终止。五、国家企业信用信息公示系统查询截图三张。欲证明：新天域公司的关联方企业大庆市萨尔图区域厨餐饮管理有限公司，大庆市萨尔图区域厨餐厅，该两家单位的法定代表人均是新天域公司的法定代表人，由于该两个企业业务并入新天域公司单位，才产生加班。以上证据均提交复印件，截取自电脑网站或手机APP。新天域公司质证称，对以上证据的真实性无异议，对证明问题有异议。关于证据中人社部门及掌上大庆APP的回复，只是关于法律规定的回复，并不是直接针对赵立影的回复。关联企业的并入只能证明赵立影工作量的变化，无法直接证明加班的有效性和加班的必然性。关于签订三年劳动合同的问题，新天域公司在与赵立影签订三年劳动合同之前向人事管理部门咨询了赵立影退休的问题，对方并未明确告知，只是告诉去档案所在地办理，且需要本人办理，其他部门其他人也看不到档案，新天域公司也与赵立影谈论过关于退休的问题，赵立影也并未明确回复，所以签订的三年劳动合同。劳动合同的续签并不能证明赵立影的退休问题，如果签订劳动合同就不能退休，那么就不存在法定中止劳动合同情形，签订三年的劳动合同不能证明赵立影的退休年龄是55周岁。赵立影的退休年龄也不是新天域公司可以决定的。对于续签状态的真实性，新天域公司认可，但是不能证明退休年龄是55周岁。因为赵立影没有签字，所以新天域公司还没有办理撤销劳动合同备案手续。本院认为，上述证据与本案并无关联性，不予采信。二审中，新天域公司未提交证据。经二审查明，2020年2月7日，新天域公司向其工会委员会发出《解除劳动合同通知工会委员会函》，具体内容为：因公司持续经营亏损，且财务部财务经理赵立影至2020年2月23日已达到法定退休年龄50周岁，且符合退休要求，公司决定与其解除劳动合同，确定最后工作日为2020年3月19日。解除依据如下：1.《劳动合同》第11条，有下列情形之一，雇主可以提前三十天书面形式通知雇员或额外支付一个月工资解除本《劳动合同》：雇主因生产或经营模式发生变化，需要削减工人数的。2.《劳动合同》第13条，有下列情形之一的，劳动合同终止：雇员开始依法享受养老保险待遇的。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.新天域公司是否存在违法解除案涉劳动合同的行为，并承担支付双倍补偿金的赔偿责任；2.新天域公司是否应向赵立影支付2018年8月20日至2020年3月之间加班费差额及赔偿金；3.新天域公司是否应向赵立影支付2019年加班工资及未休年休假工资报酬差额及赔偿金；4.新天域公司是否应向赵立影支付自2020年3月20日至2020年3月29日的工资；5.新天域公司是否应向赵立影支付无法领取失业金造成的损失赔偿。关于新天域公司是否存在违法解除案涉劳动合同的行为，并承担支付双倍补偿金的赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”，第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，根据新天域公司提供的《解除劳动合同通知工会委员会函》可以认定，新天域公司提出与赵立影解除合同的理由有二，一是新天域公司因生产或经营模式发生变化，需要削减工人数；二是赵立影开始享有养老保险待遇，劳动合同终止。诉讼中，新天域公司并未提供证据证明其企业经营模式发生变化，且新天域公司与赵立影双方争议的赵立影是否达到法定退休年龄并不是双方终止合同的条件，双方终止合同约定的条件是赵立影依法享有养老保险待遇，新天域公司亦未提供证据证明赵立影于新天域公司提出解除劳动合同时已享受养老保险待遇。因此，新天域公司单方提出的与赵立影于2020年3月19日解除劳动合同的理由均不是法定或双方约定的解除理由，存在过错，应当向赵立影支付违法解除案涉劳动合同的赔偿金。关于赔偿金支付额度的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，2017年9月30日，新天域公司与赵立影双方签订《雇佣合同》，并建立劳动关系，至新天域公司2020年3月19日提出解除案涉劳动合同止，赵立影在新天域公司工作2年零5个月20天，案涉劳动合同解除前十二个月赵立影的平均工资为12,250元。按照以上法律规定，新天域公司应给付赵立影违法解除案涉劳动合同的赔偿金为61,250元（12,250元×2.5×2）。关于赵立影主张的2018年延时工资、加班工资及法定节假日加班工资问题。因本案立案于2020年，早于2021年，应适用当时的法律规定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，劳动者向用人单位主张加班费用的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据赵立影提供的邮箱往来件、《部门加班申请表》及打卡记录等能够证明其在新天域公司工作的过程中存在加班的事实，但赵立影提供的邮箱往来件仅能证明工作业务往来，其提供的打卡记录亦只证明其某一工作日的一次打卡情况，故赵立影在2018年的实际加班情况应当根据双方当事人提供的证据综合予以认定。诉讼中，新天域公司为证明赵立影加班情况向一审法院提交了《考勤表》及赵立影签字确认的《财务部加班及值班串休申请》、《部门加班申请表》、《休假申请表》、《团队成员手册》等，根据以上证据可以认定新天域公司在员工考勤、加班、休假等均具有完善的管理体制，赵立影与其签订案涉劳动合同时对以上制度均知晓并认可。综上，根据赵立影所在财务部门于2018年12月18日提交的《财务部加班及值班串休申请》中载明的赵立影加班及值班天数16天的情况及赵立影签字确认的2018年的《部门加班申请表》体现的情况，可以综合认定赵立影于2018年加班16天，其中包括十一法定假日3天。新天域公司应当向赵立影支付该16天的加班费用19,713元（12,250元÷21.75天×13天×200%+12,250元÷21.75天×3天×300%）。关于赵立影主张的其他延时工资及未及时给付加班费用赔偿金等主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故赵立影提出的延时加班费用、加班费赔偿金等均无事实依据、亦不符合法定条件，本院不予支持。关于新天域公司抗辩的其已通知赵立影调休，赵立影本人未休，2018年的加班应不予计算的主张。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”根据法律规定，劳动合同是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者提供劳动报酬的合同关系，在劳动者存在加班的情况下，用人单位应尽最大的合理义务保障劳动者调休或支付等额报酬等权利。本案中，赵立影提供正常工作时长以外的加班劳动是客观存在的事实，且赵立影从事的是财会类高强度工作，新天域公司仅以通知其调休，不调休就不予计算加班时长的方式处理赵立影2018年的加班问题，显然未尽到用人单位的管理义务，未保障赵立影依法享有的休息权利，故新天域公司针对赵立影2018年的加班情况提出的主张本院不予支持，一审认定不当，应予调整。另，一审法院在赵立影未提供充分加班证据的情况下，结合新天域公司提供的相应证据，对2019年赵立影加班及未休年休假工资情况的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因此，新天域公司应当给付赵立影的加班费用为39,196元（19,713元+19,483元）。关于赵立影提出的新天域公司应付自2020年3月20日至2020年3月29日工资的主张。本案中，根据本院针对案涉解除合同赔偿金的认定，新天域公司与赵立影已于2020年2月24日解除劳动合同关系，新天域公司不存在继续向赵立影支付工资的义务，故赵立影的该项主张，本院不予支持。关于赵立影提出的无法领取失业金造成的损失等主张。本案中，根据赵立影提供的相应身份证据显示其于2020年3月30日满50周岁，符合《中华人民共和国劳动法》等法律规定的女职工享有养老保险待遇的基础条件，在此情形下，赵立影并未提供证据证明新天域公司还存在配合其领取失业保险金的法定义务，故本院对赵立影提出的关于失业保险金的请求不予支持。综上所述，赵立影的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1883号民事判决第二项；二、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1883号民事判决第一项为大庆新天域企业管理有限公司于本判决生效后十日内给付赵立影加班费及未休年休假工资39,196元；三、大庆新天域企业管理有限公司向赵立影给付违法解除劳动合同赔偿金61,250元；四、驳回赵立影其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人大庆新天域企业管理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  范继超审判员  赵 博二〇二一年四月二十九日法官助理刘晓航书记员王晓萍