山西省翼城县人民法院民事判决书（2021）晋1022民初377号原告:黄波，男，1982年10月2日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：周舟，山西晋瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐海强，山西晋瑞律师事务所律师。被告:翼城县三琪中餐厅有限公司，住所地山西省临汾市翼城县，统一社会信用代码XXX。法定代表人:秦秀良，该公司总经理。委托诉讼代理人：高学科，翼城县南梁法律服务所法律工作者。原告黄波与被告翼城县三琪中餐厅有限公司（以下简称三琪中餐厅公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年2月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄波的委托诉讼代理人周舟、齐志强，被告三琪中餐厅公司的委托诉讼代理人高学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄波向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付自2020年2月1日至2020年11月8日的二倍工资差额42000元；2.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金10950元。事实与理由:2021年1月25日，翼城县劳动争议仲裁委员会就黄波与三琪中餐厅公司之间的劳动争议纠纷作出翼劳仲案字(2020)第40号仲裁裁决。黄波不服，提起诉讼。认为：仲裁裁决认定其与三琪中餐厅公司之间不构成劳动关系属事实认定和适用法律均错误。仲裁裁决认定双方之间不构成劳动关系，依据的事实是案外人厨师长江绍波与三琪中餐厅公司之间在同一时期是否构成劳动关系还是承包关系，但江绍波与三琪中餐厅公司的相关劳动争议案件尚未审结。民事诉讼法第一百五十条规定，有下列情形之一的中止诉讼:(五)本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。该仲裁裁决在江绍波与三琪中餐厅公司的劳动争议案件尚未审结的情况下，直接以江绍波在同一时期与三琪中餐厅公司构成承包关系为由认定黄波与三琪中餐厅公司之间不存在劳动关系，不符合民事诉讼法的上述规定，且由此导致事实认定错误。本案的事实是：黄波于2020年1月1日入职三琪中餐厅公司从事主厨工作，2020年11月8日被无故辞退。任职期间，三琪中餐厅公司一直未与黄波签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2020年1月至2020年11月，被告共应向原告支付工资47000元，入职当月工资为5000元，故依法还应支付二倍工资差额42000元。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告在劳动合同被解除前十二个月的平均工资为5475元，据此被告应以原告月平均工资二倍作为月赔偿标准，按一个月计算，向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金10950元。被告三琪中餐厅公司辩称，公司与黄波之间不存在劳动关系，应驳回黄波的诉讼请求。理由为：1.公司中餐厅厨房业务于2020年1月经与四川人江绍波协商，由江绍波承包，厨房用人的招聘、使用、管理、考勤、工资发放，都由江绍波自主承包。2.黄波什么时间聘用，从事厨房什么工作，每月出勤天数多少，工资多少，什么时间离职，公司均不知情。公司对于中餐厅厨房的工作人员没有招用、管理、指挥、监督、发放工资，厨房工作人员也不受公司工作人员各种规章制度的约束，与公司没有隶属性，即没有领导与被领导关系，更没有建立劳动关系的意思表示及合意，不存在劳动关系。3.2020年1月25日春节期间因新冠疫情，政府下发通知，餐饮业一律关停，公司响应政府号召而关停。2020年2月27日政府实施疫情解封措施，并准许复工复产，3月份公司才逐步开始营业。4.黄波称其2020年1月10日入职公司，当月工资5000元，应提供公司招用的凭证、考勤及支付工资的凭证。在不能提供相应证据的情形下，其与公司劳动关系不存在。5.黄波在翼城县劳动争议仲裁委员会劳动争议一案中，自认在公司后厨工作是由江绍波聘用，工作岗位安排、日常工作管理、工作考勤、工资发放都是江绍波实施。因而，黄波与公司之间既没有劳动合同，其工作与公司之间也不存在管理与被管理的关系，公司有关劳动的规章制度对其也没有约束力，双方不符合劳动关系的构成要件，不是劳动关系。6.黄波称其工作岗位是后厨主厨工作，每月工资5000元，而作为后厨的上杂师傅、切配师傅、小吃师傅、打荷师傅每月工资都是5000元，而作为后厨总厨、主管江绍波每月工资才5000元，显然不符合常理，不具有真实性。7.2020年10月公司解除了与江绍波的厨房承包业务，由公司自主经营，公司在招用厨师时，才知道黄波是厨师并使用。2020年11月8日黄波无故离职。综上，公司认为，与黄波之间在2020年9月30日之前不存在劳动关系，2020年11月8日黄波无故离职，应依法驳回黄波的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下:三琪中餐厅公司于2020年1月8日成立。2020年1月1日，黄波通过报名被江绍波录用到三琪中餐厅公司后厨工作，具体从事后厨主厨工作，日常工作具体由江绍波管理安排，工资由江绍波根据其日常考勤直接发放（当月工资5000元），未与三琪中餐厅公司签订劳动合同。2020年10月三琪中餐厅公司解除了与江绍波的厨房承包业务，由公司自主经营，并招用了黄波。2020年11月8日双方解除劳动关系。黄波2020年10月份工资为10000元，2020年11月份工资为3200元。本院认为，一、根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2020年1月至9月份，黄波在三琪中餐厅公司后厨工作，虽然从事的工作内容与三琪中餐厅公司业务相关，但日常工作安排、考勤等全部由江绍波管理，工资也是由江绍波直接发放，三琪中餐厅公司既不做具体管理，工资也不是由三琪中餐厅公司确定和支付，故其与三琪中餐厅公司之间不满足构成劳动关系之要件，不存在劳动关系，三琪中餐厅公司对黄波无签订劳动合同之义务。2020年10月份，黄波与三琪中餐厅公司建立劳动关系，三琪中餐厅公司未能在一个月内与黄波签订劳动合同，应当支付黄波2020年11月份的双倍工资，即3200元。二、对于三琪中餐厅公司应否支付黄波赔偿金，本院认为，黄波未能提供证据证明双方解除劳动合同系因三琪中餐厅公司违法所致，对其请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、被告翼城县三琪中餐厅有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄波3200元；二、驳回原告黄波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告翼城县三琪中餐厅有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判员 张冶亮二〇二一年四月二十日书记员 陈俊琴