甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2021）甘12民终364号上诉人（原审被告）：浙江南源矿建有限公司。法定代表人：程某。被上诉人（原审原告）：佘某，住西和县。原审第三人：西和青羊矿业有限责任公司。法定代表人：王某。上诉人浙江南源矿建有限公司（以下简称南源公司）因与被上诉人佘某、原审第三人西和青羊矿业有限责任公司（以下简称青羊公司）确认劳动关系纠纷一案，不服西和县人民法院(2020)甘1225民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佘某的一审诉讼请求，并由佘某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定南源公司与佘某构成事实劳动关系错误，缺乏证据支持，也不符合客观实际。关于《采掘工程合同》的效力问题，虽然在(2019)甘1225民初798号及(2020)甘l2民终9l号判决书中均有涉及，但未并对该合同的效力给予认定，上述两份判决书是在缺乏南源公司陈述和辩解的基础上做出的。首先，该签订合同的承包方落款盖章为项目部业务专用章，且在该项目部印章小字部分，明确注明该印章对外签订合同无效，项目部最多就是一个分支机构，根本就没有权利对外签订工程承包合同。其次，从该合同落款签字来看，唐秀峰作为南源公司项目部的“受托人”进行签字，但从在案证据显示，青羊公司不能提供南源公司出具给唐秀峰的授权委托书，南源公司也从未向唐秀峰开具过任何授权委托书，青羊公司对此不可能不知情，在签订合同时也不可能不做审查。第三，一审法院及(2019)甘1225民初798号、(2020)甘l2民终91号判决书均认定南源公司委托唐秀峰工程队从事采掘作业，工程队缴纳管理费受南源公司管理，依据何在南源公司在一审开庭前也向法庭提交了《追加被告申请书》，请求追加唐秀峰为被告，以证明20l7年1月至2018年1月期间，南源公司根本没有收受过唐秀峰的管理费，更未对唐秀峰工程队进行管理，涉案的佘某更非为南源公司提供劳动。但一审法院并未将唐秀峰列为被告或者依职权将其列为第三人。第四，按照一审法院的判决逻辑，即使南源公司对合同的签订不知情，也构成表见代理，那么该表见代理的效力也仅限于与青羊公司，而非佘某。二、一审适用法律错误，导致做出错误的判决。首先，原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，佘某之前一直主张与青羊公司存在劳动关系，且佘某也未能提供证据证明其与南源公司有任何关联，理应承担举证不能的后果。其次，一审法院援引《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，认定南源公司应当承担用工主体责任。南源公司认为承担用工主体责任的应当是青羊公司，本案实质上就是青羊公司将涉案工程发包给唐秀峰工程队，涉案工程款也从未给付至南源公司。退一步讲，即南源公司依法应当承担用工主体责任，那么也不能据此为由反推建筑企业与劳动者之间建立了劳动关系，承担用工主体责任绝不等同于成立事实劳动关系。本案中，佘某从招聘招用、工作安排、到工资发放等具体管理均与南源公司无关。南源公司与佘某之间根本不存在管理与被管理关系，在本案以前，佘某甚至不知道南源公司的存在，因此，也无身份人格上的从属性、经济利益上的依附性，南源公司与佘某显然并不具备劳动关系的法律特征。第三，本案尚处于工伤(职业病)认定前确认与用人单位是否存在劳动关系阶段，法律适用也只能以《劳动法》《劳动合同法》等其他有关劳动关系确认的法律规范性文件为依据。同时，根据最高人民法院(法办[2011]442号)《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故南源公司主张与佘某成立劳动关系不应得到支持。三、南源公司与佘某不构成事实劳动关系，佘某与唐秀峰形成雇佣关系。根据佘某自认及在案证据显示，佘某并非南源公司招用，涉案工程并不属于南源公司公司业务，自2014年7月开始，佘某就先后向苏桂华、唐秀峰施工队提供劳务，为工程施工队所招聘，接受苏桂华、唐秀峰的管理、考勤，工作内容亦由施工队所安排，由苏桂华、唐秀峰施工队向其发放工资。据此佘某应当是与唐秀峰施工队形成雇佣关系。佘某虽然主张与南源公司形成事实劳动关系，但佘某与南源公司并无身份上的从属和依附关系，佘某劳动所创造的价值直接归属于唐秀峰施工队，而非南源公司，佘某不受南源公司各项劳动规章制度的制约，也不享受南源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。四、根据南源公司了解，佘某现在同时主张与南源公司、平祥公司、耀杰公司三个公司形成事实劳动关系，一审判决不仅认定南源公司与佘某形成事实劳动关系，还认定佘某与平祥公司、耀杰公司也形成事实劳动关系，并且未对成立事实劳动关系的时间进行明确，容易造成混淆，且不符合客观实际。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，南源公司与佘某不构成事实劳动关系，佘某与唐秀峰构成雇佣关系。佘某、青羊公司二审期间均未答辩。佘某向一审法院起诉请求：1.确认佘某与南源公司之间存在事实的劳动关系；2.本案诉讼费由南源公司承担。一审法院认定事实：青羊公司是依法登记注册的从事铅锌原矿采掘、铅锌精矿浮选的企业，并取得合法的安全生产许可证。2014年7月开始佘某在苏桂华采掘工程队从事三轮车运矿工作，后苏桂华将工程队委托其姐夫唐秀峰管理。2016年1月1日，青羊公司与陕西平祥矿业有限公司（以下简称平祥公司）签订《采掘工程合同》，将其井下原矿采掘工程承包给有资质的平祥公司，苏桂华工程队向平祥公司缴纳管理费，挂靠在平祥公司名下，受平祥公司委托分包井下原矿采掘工程。2016年6月苏桂华因身体原因不再实际控制其工程队，苏桂华工程队由其姐夫唐秀峰接管，唐秀峰与平祥公司签订了委托书，唐秀峰为工程队队长从事矿山工程井下采掘，佘某当时就在唐秀峰工程队务工，从事井下工作。2017年1月1日，青羊公司与南源公司签订了《采掘工程合同》，将其井下原矿采掘工程承包给有资质的南源公司，唐秀峰作为委托人在合同上签字。合同签订后南源公司委托唐秀峰工程队从事采掘作业，工程队缴纳管理费受南源公司管理，此时佘某仍在唐秀峰工程队从事井下采矿作业。但南源公司并未向佘某缴纳社保金。2018年1月、2019年1月青羊公司与耀杰公司签订《采掘工程合同》，将其井下原矿采掘工程承包给有资质的耀杰公司，唐秀峰工程队向耀杰公司缴纳管理费，受耀杰公司委托从事井下采掘作业，佘某仍在唐秀峰工程队工作，耀杰公司未向佘某缴纳社保金。2019年3月佘某在甘肃省第三人民医院就诊，诊断为：尘肺病、肺间质纤维化。2019年5月佘某申请西和县劳动人事争议仲裁院确认劳动关系，西和县劳动人事争议仲裁院作出西劳仲裁（2019）7号仲裁裁决书，认定佘某与青羊公司存在事实的劳动关系。青羊公司不服向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）甘1225民初798号判决书认定佘某与青羊公司不存在事实劳动关系，本院作出（2020）甘12民终91号判决书维持了西和县人民法院的一审判决。2020年8月20日佘某向西和县劳动人事争议仲裁院申请确认与平祥公司、南源公司、耀杰公司存在事实的劳动关系，西和县劳动人事争议仲裁院作出不予受理的决定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：（四）、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”本案与一审法院作出的（2019）甘1225民初798号判决书以及本院（2020）甘12民终91号判决书佘某诉青羊公司确认劳动关系一案，基本事实一致，上述两判决是已生效的法律文书，故对上述两份判决中认定的事实，予以认可。南源公司辩称自己未与青羊公司签订《采掘合同》，但2017年1月1日青羊公司与南源公司签订的合同中盖有浙江南源矿建有限公司驻西和青羊矿业有限公司第一项目部业务专用章，代表为冷招财，委托代表唐秀峰。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此即使南源公司不知情，也构成表见代理。南源公司与青羊公司签订了《采掘合同》，又将工程分包给唐秀峰工程队，唐秀峰工程队向南源公司缴纳管理费，受南源公司管理。佘某在唐秀峰工程队工作，工作受唐秀峰指派，工资也由唐秀峰发放，但唐秀峰工程队没有开采资质，根据原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”青羊公司已将采掘工程分包给有资质的南源公司，南源公司又转包给没有资质的唐秀峰并收取管理费，因此应由有采掘资质的承包人南源公司承担用工主体责任，故佘某与南源公司之间存在事实劳动关系。南源公司认为佘某与唐秀峰之间是雇佣关系，理由不能成立。雇佣关系是指双方当事人约定一方于一定或不定期限内为他人提供劳务，他方给付劳动报酬的社会关系。而劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。从工作性质看佘某与用人单位之间是劳动关系，并非雇佣关系。判决：佘某与南源公司存在事实劳动关系。诉讼费10元，由南源公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，青羊公司于2017年1月1日与南源公司签订《采掘工程合同书》，虽然合同上签字的代表为冷招财、委托代表为唐秀峰，但合同上加盖的是浙江南源矿建有限公司驻西和青羊矿业有限公司第一项目部业务专用章，印章上刻有“期限2017年6月26日止，签署借贷、担保、挂欠借据无效”，但并无签订合同无效的字样，且南源公司在一审中明确认可该印章为项目部业务专用章。另外，青羊公司自2016年以来将涉诉的矿石采掘工程承包给具备相应资质的平祥公司、南源公司及耀杰公司，青羊公司与该三家公司之间存在承包关系，该事实已被生效判决所确认，故南源公司上诉认为合同无效的理由不能成立。根据《采掘合同书》载明的内容，青羊公司将涉诉的采掘工程承包给南源公司的期限为2017年1月1日至2017年12月底，在该期间青羊公司与南源公司存在承包关系，佘某与南源公司虽未签订书面的劳动合同，但佘某自2014年7月至2019年3月一直涉诉之地工作也是事实，故一审认定佘某与南源公司之间存在事实劳动关系并无不当。另外，因佘某在一审中提出的诉讼请求是确认与南源公司之间存在事实的劳动关系，并未明确要求确认双方存在劳动关系具体的时间段，如本院就此进行判决，超出了佘某的诉讼请求，但该问题涉及到其后的工伤保险待遇等相关事宜，故需要予以说明，南源公司与佘某存在事实劳动关系的期间为2017年1月至2017年12月。综上所述，南源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江南源矿建有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 李秀梅二〇二一年四月二十八日书记员 冉岳林