甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终682号上诉人（原审被告）:刘杨，女，1979年1月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张轩宁，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文娇，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:八冶建设集团有限公司第八建设公司，住所地甘肃省兰州市定西南路291号。负责人:高贤荣，该公司总经理。委托代理人：黄文明，男，该公司职员。委托代理人：蔡中亮，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人刘杨因与被上诉人八冶建设集团有限公司第八建设公司（以下简称八冶八公司）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初9994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘杨上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判:1.被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金52000元;2.被上诉人支付上诉人失业保险损失34992元;3.被上诉人支付上诉人基本医疗保险12124.84元;4.被上诉人支付上诉人基本养老保险费22418.64元;5.被上诉人支付上诉人拖欠工资3120元（刘杨已认可该项，不再作为上诉请求）。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审认定“原告未作出与被告解除劳动关系的书面处理决定”明显错误,仲裁及一审庭审中,被上诉人均不认可与上诉人存在劳动关系,双方之间只是委托培训关系,但仲裁及一审判决均认可双方之间存在劳动关系,故2020年1月19日被上诉人出具的《关于刘杨同志业务培训结束的通知》（以下简称《通知》）实际就是书面的解除劳动关系的通知,故一审判决该事实认定错误。二、一审判决理解与适用法律错误。首先，上诉人并未要求被上诉人解除劳动关系,上诉人只是要求出具解除劳动合同的通知书,同时要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据前述可知,2020年1月19日被上诉人出具的《通知》实际就是书面解除劳动关系的通知,而被上诉人并未提交证据证明其要求解除劳动关系的事实依据及法律依据,因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释（一）》）第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”之规定，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果,同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定,被上诉人应当支付上诉人赔偿金。其次,被上诉人没有给上诉人缴纳失业保险是已查明的事实,根据《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第十一条:“失业人员失业前所在单位和本人按照规定连续缴费时间满1年不满2年的,发4个月失业保险金;连续缴费时间每增加1年,增发2个月失业保险金,最长为24个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但最长不得超过24个月。”之规定,未缴纳失业保险不可能存在补交之可能,故一审判决以无法证明不能补交为由驳回请求显属错误。同时,根据《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第二十三条:“城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费,致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的,应承担赔偿责任,赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。”等相关法律规定,被上诉人应当依法支付上诉人失业损失。另,根据甘肃省的规定,失业金每月标准为1458元,故被上诉人应当支付上诉人失业保险损失为34992元。最后,根据司法解释相关规定，补交社会保险的请求不属于人民法院受理民事案件的范围,但本案上诉人并未要求被上诉人补交社会保险,而是上诉人将自行缴纳的社会保险要求被上诉人予以报销,这也是因被上诉人未按照社会保险法缴纳社保给上诉人造成的损失,且因社保账户只有一个,也不存在另外补交之可能,故一审判决以未提供不能补交的证据为由不予支持错误。八冶八公司辩称，1.一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,判处得当,请求予以维持。双方的劳动关系,是仲裁委认定的,其公司并不认可。单方解除劳动关系的行为,也是仲裁委认定的,一审法院予以纠正。其公司发出的通知,是解除培训的通知,没有解除劳动关系的意思表示,通知的内容就是最直接的证据,是结束培训，不应把结束培训的通知认定为解除劳动关系的行为,从而认定双方存在劳动关系,就此让其公司承担违法解除劳动关系的法律后果。2.关于社会保险,用人单位没有参加社会保险,劳动者向用人单位追索保险待遇发生的争议,比如追索工伤保险待遇、报销医疗费、退休后追索养老金等,属于劳动仲裁受理范围,就是发生了需要使用保险的时间,但因没有购买保险导致不能享受社会保险待遇的时候,追索保险待遇时,属于劳动仲裁的范围。但是，用人单位没有给劳动者缴纳社会保险,劳动者要求用人单位缴纳社会保险或者承担费用的,既不属于劳动仲裁的受理范围也不属于人民法院的受理范围。八冶八公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无需向被告支付解除劳动关系的赔偿金52000元；2.判决原告无需向被告支付失业保险金34992元；3.判决原告无需向被告支付基本医疗保险费12124.84元；4.判决原告无需向被告支付、核报基本养老保险费22418.64元；5.判决原告向被告支付拖欠的工资为3120元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月被告刘杨在原告八冶建设集团有限公司第八建设公司上班，双方建立劳动关系；原、被告未签订书面劳动合同，原告未为被告办理社会保险手续和缴纳社会保险费用，被告在原告处上班至2020年1月19日，原告给被告的工资发放至2019年12月，被告的月平均工资是5200元/月。原告未作出与被告解除劳动关系的书面处理决定；2020年6月3日，被告以原告即八冶建设集团有限公司为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人向申请人出具解除劳动合同的通知书；2.裁决被申请人支付拖欠申请人的工资5200元×6个月=31200元（2019年12月1日-2020年5月31日）；3.裁决被申请人向申请人支付未签订书面无固定期限劳动合同二倍的工资差额57200元（5200元×11个月）；4.裁决被申请人向申请人支付违约解除劳动合同赔偿金52000元（5200元×5个月×2倍）；5.裁决被申请人报销申请人自参加工作5年来自行缴纳的基本养老保险22418.64元；6.裁决被申请人报销申请人自参加工作5年来自行缴纳的医疗保险12124.84元；7.裁决被申请人向申请人支付失业保险待遇赔偿金34992元（1458元×12个月×2）；8.裁决八冶建设集团有限公司有监督管理子公司的责任与义务。另，被告现在的请求是：1.被告与原告之间的劳动关系于2020年1月19日解除；2.原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元（5200元×5年×2）；3.原告向被告支付失业保险金34992元（14个月×1458元×2）；4.原告向被告核报自行缴纳的基本医疗保险费12124.84元；5.原告向被告核报自行缴纳的基本养老保险费22418.64元；6.原告向被告支付拖欠的工资4542元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间是否存在劳动关系；2.原告的各项诉讼请求是否合法有据；3.被告的各项请求是否合法有据。针对原、被告是否存在劳动关系之争议焦点，首先，根据原、被告的当庭陈述，原、被告虽未签订书面劳动合同，但被告自2015年10月至2020年1月19日期间一直在原告处上班，被告的工作接受原告管理和指挥，且从事原告分配的工作任务，并在原告的监督下完成工作任务，同时接受原告支付的劳动报酬，而原告的规章制度对被告也具有约束力，因此，原、被告在2015年10月至2020年1月19日期间存在事实劳动关系。针对被告要求原、被告之间的劳动关系于2020年1月19日解除之请求，因被告2020年1月19日之后再未在原告处上班，原告也未向被告发放工资，原、被告之间的劳动关系已无继续履行的可能，因此，对被告要求原、被告之间的劳动关系于2020年1月19日解除之请求一审法院予以支持。针对原告主张的请求判决原告无需向被告支付解除劳动关系的赔偿金52000元之诉讼请求，及被告要求原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元（5200元×5年×2）之请求，由于原告未做出解除原、被告劳动关系的处理决定，因此，被告的该项请求无事实依据，一审法院不予支持；对原告的该项诉讼请求一审法院予以支持。针对原告主张的请求判决原告无需向被告支付失业保险金34992元、无需向被告支付基本医疗保险费12124.84元、无需向被告支付核报基本养老保险费22418.64元之诉讼请求，及被告要求原告支付其失业保险金34992元（14个月×1458元×2）、原告向被告核报自行缴纳的基本医疗保险费12124.84元、原告向被告核报自行缴纳的基本养老保险费22418.64元之请求，一是被告未提交证据证明因社会保险经办机构不能补办上述保险导致其无法享受社会保险待遇；二是上述保险费用均是被告自行核算而非社保部门核算的，因此，被告的上述请求无证据证明，故对原告的上述诉讼请求本案予以支持，对被告的上述请求本案不予支持。针对原告主张的请求判决原告向被告支付拖欠的工资为3120元之诉讼请求，及被告要求原告支付其拖欠的工资4542元之请求，因工资是劳动者提供劳动后用人单位支付劳动者的报酬。本案中，被告2020年1月在原告处上班共计12个工作日，同时被告的月平均工资为5200元，因此，对原告请求判决支付拖欠被告工资3120元之诉讼请求、被告要求原告支付其工资3120元之请求一审法院予以支持；对被告超出部分的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定及本院对上述事实的认定，判决：一、原告八冶建设集团有限公司第八建设公司于判决生效后十五日内一次性支付被告刘杨拖欠工资3120元；二、原告八冶建设集团有限公司第八建设公司无需向被告刘杨支付解除劳动关系的赔偿金52000元；三、原告八冶建设集团有限公司第八建设公司无需向被告刘杨支付失业保险金34992元、基本医疗保险费12124.84元及基本养老保险费22418.64元；四、驳回被告刘杨的其他请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费10元，由被告刘杨负担（被告刘杨于判决生效后十五日内一次性给付原告八冶建设集团有限公司第八建设公司案件受理费10元）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：刘杨提交第一组证据：1.养老保险缴费明细一份（共14页）；2.医疗保险缴费明细一份（共13页）；3.中国农业银行网上银行电子回单一份（共29页）；4.与广东税务咨询人工服务咨询通话录音。用来证明：1.养老保险与医疗保险缴费时间及每月缴费金额，且以上两种保险缴费金额与上诉人提供的中国农业银行网上银行电子回单相印证；2.灵活就业人员养老保险及医疗保险缴费清单中显示的单位承担部分均为个人缴纳。第二组证据：与甘肃省人力资源和社会保障人工服务咨询电话录音，用来证明：失业保险不能补缴。八冶八公司质证认为，证据的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人提交的电子回单和明细是想证明自己以灵活就业人员身份缴费，而保险缴费明细上显示2018年10月才自己缴纳，之前确实是有单位的，不是灵活就业人员。本院认为，该组证据真实性无异议，能够反映刘杨是以灵活就业人员身份从2015年10月开始缴纳养老保险费用和医疗保险费用的，其中列明的单位缴费部分也是刘杨自己缴纳的，保险缴费明细上的具体缴纳数额可以和银行电子回单上的金额相印证。养老保险费总计缴费额为30150.8元，其中单位应缴费部分为18090.48元；医疗保险费总计缴费额为13213.58元，其中单位应缴费部分为10084.34元。上述单位应缴费部分的金额与刘杨主张的金额不一致，应以本院查明的上述金额为准。故对刘杨该组证据的证明目的予以认可。另查明，2020年1月19日，八冶八公司向刘杨出具《关于刘杨同志业务培训结束的通知》，后刘杨再未能到八冶八公司处上班，八冶八公司也再未向刘杨支付工资。在岗期间，刘杨主要从事人力资源、党建等方面工作。一审判决查明的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.双方之间是否存在劳动关系；2.上诉人刘杨要求被上诉人八冶八公司支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元、失业保险损失34992元、基本医疗保险费12124.84元、基本养老保险费22418.64元等有无事实根据和法律依据。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本案中，刘杨自2015年10月开始至2020年1月19日期间，一直在八冶八公司处从事人力资源、党建等方面工作，受八冶八公司的管理，八冶八公司也向刘杨按月发放劳动报酬，上述事实足以认定双方之间属于事实上的劳动关系，故一审判决对双方之间存在劳动关系的认定正确，八冶八公司不予认可的抗辩理由明显不成立，本院不予支持。关于上诉人刘杨要求被上诉人八冶八公司支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元、失业保险损失34992元、基本医疗保险费12124.84元、基本养老保险费22418.64元等有无事实根据和法律依据的问题。第一，关于八冶八公司应否支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元的问题。该项主要是核实是否存在违法解除劳动关系之事实，在双方的劳动关系正常存续期间，2020年1月19日，八冶八公司向刘杨下发了《关于刘杨同志业务培训结束的通知》，据此不再要求刘杨到岗上班，不再对刘杨进行考勤，并停发工资，显然八冶八公司下发通知的行为是为了不让刘杨继续到岗上班，以结束培训的名义解除双方之间形成的事实劳动关系，系单方解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同关系的情形。因此，刘杨主张八冶八公司支付违法解除劳动关系的赔偿金52000元符合案件事实，依法有据。对此，一审认定事实不清，予以纠正。第二，关于刘杨主张的失业保险损失34992元，因八冶八公司在劳动关系存续期间，未为刘杨购买失业保险，并违法解除劳动关系，导致刘杨在失业状态下无法领取失业保险金，给刘杨造成损失，且该种情形并非刘杨因个人原因未购买失业保险而造成，也非刘杨本人原因中断就业，故根据《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第二十三条规定，八冶八公司不按规定为刘杨缴纳失业保险费,致使刘杨不能依法享受失业保险待遇,应承担赔偿责任,赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。根据甘肃省的规定,失业金每月标准1458元,故八冶八公司应当向刘杨赔偿失业保险损失为29160元（1458元×10个月×2），对此，刘杨主张的数额有误予以纠正。第三，关于刘杨主张的基本医疗保险费12124.84元、基本养老保险费22418.64元，要求八冶八公司予以核实报销的问题。因八冶八公司在劳动关系存续期间，未为刘杨购买基本养老保险和医疗保险，未履行自己应尽的法定义务，而是由刘杨以灵活就业人员身份从2015年10月开始自行缴纳养老保险费用和医疗保险费用，刘杨提供的保险缴费明细及银行电子回单可查明单位应缴费的具体数额，其中养老保险费用为18090.48元，医疗保险费为10084.34元，上述单位应缴费部分的金额与刘杨主张的金额不一致，应以本院查明的上述金额为准。因该部分费用本是八冶八公司依法应当支付的，在八冶八公司未依法履行缴费义务的情况下，由刘杨负担后，作为损失，刘杨主张八冶八公司核实报销不违反法律规定。故刘杨的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，刘杨的大部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不全，适用法律错误，判处不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初9994号民事判决第一项，即“八冶建设集团有限公司第八建设公司于判决生效后十五日内一次性支付刘杨拖欠工资3120元”；二、撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初9994号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；三、八冶建设集团有限公司第八建设公司支付刘杨违法解除劳动关系的赔偿金52000元；四、八冶建设集团有限公司第八建设公司支付刘杨失业保险损失29160元；五、八冶建设集团有限公司第八建设公司支付刘杨基本医疗保险费损失10084.34元；六、八冶建设集团有限公司第八建设公司支付刘杨基本养老保险费损失18090.48元；七、驳回八冶建设集团有限公司第八建设公司的其他诉讼请求；八、驳回刘杨的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由八冶建设集团有限公司第八建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  金文丽审判员  杨亚娟二〇二一年四月六日法官?助理丁健书记员  徐 倩