贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1336号上诉人（原审被告）：贵州金碧泰投资咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第6（贵阳都会）栋（6）1单元32层22号。法定代表人：李忠旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴波，贵州一苇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王美，女，1976年10月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：王娜，女，1962年7月30日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：苟辉才，男，1977年2月14日生，汉族，住贵州省遵义市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：龚大力，贵州祥景律师事务所律师。上诉人贵州金碧泰投资咨询有限公司（以下简称：金碧泰投资公司）因与被上诉人王美、王娜、苟辉才委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金碧泰投资公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，举证责任倒置，认为上诉人未举证证明被上诉人履行合同违约，由上诉人承担违约责任与谁主张谁举证的原则完全相悖，明显错误。双方合同约定被上诉人按现行申办资质要求提供资料，上诉人才完成合同约定资质申办。《建筑业企业资质管理规定》第十四条、住建部2015年1月1日《建筑业企业资质标准》均对申请建筑业资质有规定，被上诉人未履行合同义务，没有及时按照以上规定提供资料，导致上诉人无法按期办理资质。二、原判决认定合同有效，不符合法律规定，应予纠正。被上诉人未按现行申报要求提供真实合法资料申办资质，意欲规避法律关于建筑业资质办理必须具备的资质条件的规定，规避建筑业企业从业资格许可的实质性要求，规避对建筑活动的监督管理，损害社会公共利益，应为无效合同。根据《建筑法》第十二条第（二）项规定、第二十六条第一款规定，《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）、（七）项规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当有与其从事的建筑活动相适应的具有执业资格的专业技术人员。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。被上诉人向一审法院提交的挂靠费用能看出，其所述的11名注册建造师及1名会计师并非被上诉人处具有法定执业资格的人员。被上诉人若通过挂证取得相关建筑资质，填报虚假资料取得承包资质，虽然形式上满足了资质要求，但是其实际设计、施工能力远达不到国家规定的标准，其承揽的工程的质量无法得到保障，一旦发生问题，损害的是社会公共安全利益。三、原判决适用法律错误。根据《合同法》第三十九、第四十条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，格式条款具有该法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。可见格式条款的主要特点在于不能协商并且无法协商。而案涉合同各个条款系上诉人与贵州腾达建设发展有限公司充分协商签订，不属于格式条款。原判决适用《合同法》第三十九条、第四十条，作出有利于被上诉人的判决，明显适用法律错误。四、被上诉人在原审庭审结束后变更了诉讼请求，但原审法院未予通知上诉人，程序不合法。王美、王娜、苟辉才辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉事实与理由依法不成立。上诉人忽略其自身应当履行的义务，并未出具任何证据证明上诉人在签订委托合同之后履行过该委托合同的任何义务，故一审法院根据证据综合认定是上诉人违约。且双方签订的是委托合同，上诉人认为合同无效的理由不成立。王美、王娜、苟辉才向一审法院起诉请求：一、解除原被告双方2016年12与30日签订的《咨询专案委托代理合同》；二、判令被告退还原告首付款40000元，并赔偿原告各项实际经济损失350000元（建造师挂靠费用130000元；会计师挂靠费用9600元；保险费用117797.40元；培训损失费16279.5元；交通费和误工费76323.10元，交通费和误工费是原告大概估计的费用，不能区分具体的金额）；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，甲方贵州腾达建设发展有限公司与乙方贵州金碧泰投资咨询有限公司签订《咨询专案委托代理合同》一份，约定甲方委托乙方申报建筑工程施工总承包三级资质、市政公用工程施工总承包三级资质、水利水电工程施工总承包三级资质、公路工程施工总承包三级资质及安全生产许可证。乙方收到首付款后全程组织专人负责编制甲方所有上报资料和申报工作，直到甲方领取到其资质证书、安全生产许可证全部证件为止，甲方应当全程协助乙方通过其资质核准；甲方有义务向乙方提供其资质申报、安全生产许可证申报等所需具备的基本材料和数据（详见附件腾达公司移交证件清单），甲方指派专人跟进、配合乙方收集和整理材料，甲方有义务在其申报材料上加盖公章或者签字，并配合企业在建设主管部门的资质申报材料的核对工作，甲方有义务配合乙方到现场收集相关资料，并提供应有的方便，在乙方申报资质材料购买社保时，如因甲方之前购买的水利水电人员社保有欠费所欠费用由甲方承担。乙方在签订合同三个工作日内组织安排工作，准备办理资质申报，乙方应当全程组织专人负责编制甲方所上报的资料和主导申报工作，乙方负责申报工作及全程的跟进服务，直到甲方领取到资质证书、安全生产许可证全部证件为止，乙方按照建设行政主管部门的相关规定，完成资质申报工作，在甲方按现行申办资质要求提供资料基础上，乙方完成本合同约定的资质申办，乙方统筹组织安排所有人员报考相关证件事宜，及时通知甲方组织相关人员协助办理。甲方应支付的代理费为690000元，甲方在合同签订当天支付首付款20000元，在全部资料递交报审后，拿到资质证书当天支付400000元，在领取安全生产许可证当天支付270000元。自本合同签订之日起六个月内完成约定申办的资质证书（由于政策性停办的，乙方不承担任何责任）；如甲方提供安考A、B、C证和特种作业证书建设主管部门不认可，则由甲方支付所需重新考取A、B、C证和特种作业证书的费用，乙方在甲方取得安考A、B、C证后三个月内完成安全生产许可证申报。乙方提供给甲方的二级建造师费用按每本18000元，中级工程师按每本8000元计算。如乙方未能按照本合同第五条约定时间内履行合同义务，乙方违约，乙方应当在违约之日起五个工作日内退还甲方支付的全部费用，并由乙方赔偿甲方预期损失20万元。合同签订后，原告向被告支付首期款40000元。2016年11月29日，原告向被告移交陈俊、黄文权、周伍、吴启强、文峰、傅佳雪、余江波、吴明洪、郑世洋、刘建鑫、吴昌勇、刘兵、王志华、黄文建、刘德乾、王坤、李日江、刘先培、张绪松、王林华、刘跃江、谢昕、安鹏、王顺伟的特种作业证24个，李文康、李洪齐、杨亚强、陈理全、钟立彬、申江、王忍忍、令狐克伟、安小科、方德琦、李宇、刘钱、李廷松、徐天霖、沈光乾、李德灿、肖正伟、徐攀、姚永庆、赵华、姚永旭、谢德欢、万堤、孙勇章、胡强、倪杰的技工证26个，八大员潘乾生、詹奉俊、刘威，二级建造师证汪顺发、王顺利、王志华，腾达建设机构锁一个。2017年1月6日，原告向被告移交中级职称证书4本（杨祖秀、彭盅玮、魏云峰、李兴）、刘兵中级职称证，2017年3月6日二级建造师注册证（邓文强、马永生、张海涛）。审理中，原告还提交2017年10月12日被告将原告移交的所有资料交还给原告的交接清单复印件一份，载明交接资料如下：（1）二级建造师证书莫德军（资格证注册证）、王顺利（资格证两本）、王志华（资格证两本）、秦立焰（资格证）、黃映（资格证）、马永生（资格证、注册证）、宁胜（资格证、注册证）、汪发顺（资格证两本）、张正阳（资格证）；（2）中级技工证书原件30本；（3）特种作业证书原件24本；（4）现场管理人员证书原件11本；（5）发票原件10张；（6）社会保险参保缴费证明1张；（7）职称证10本（盛朝阳、孙勇章、吴昌勇、张跟军、王顺利、杨祖秀、魏云峰、黃继鸿、刘先培、彭信）；（8）资质锁1把。被告认为该清单为复印件，故不予认可，且主张在清单上签字的接收人为余春燕，也非被告公司员工。原告主张该清单的原件在被告处，交接后原告只留存了复印件，无法提交原件。原告提交录音资料（光盘）一份，证明2017年10月16日，原告王美在被告位于花果园的办公室与法人王北煜查协商赔偿事宜，被告法人在录音中认可承认是被告公司违约没有办理完成资质证书，并愿意赔偿原告5万元损失。对该录音证据的真实性被告予以认可，但是主张被告主动提出赔偿5万元并不代表被告认可自己违约。另查，原告所支付的首付款为40000元，后被告已经全部退还给当时的腾达公司。审理中，原告主张，在办理过程中，由于被告未按照合同约定的时间办理完成原告委托的事项，已经构成违约，且根据原告了解的情况，是被告提供的申报资料不齐全，且所提供的资料中存在虚假资料，导致相关主管部门未通过资质申请，被告主张，未履行合同的原因是原告只提供了一部分资料，资料不齐全，导致未申报成功的原因是原告未提供齐全基础的资料，因为根据合同约定，所有资料应当由原告提交，被告只负责组织资料进行申报，2017年8月原告还在补充资料，已经超过了合同约定的办理时限，所以双方才会解除合同。另查，三原告系原贵州腾达建设发展公司的三位股东，腾达公司成立于2015年9月9日，2018年9月27日经全体股东会议决议，因资质未办理，决定注销公司。2018年11月22日，经遵义市市场监督管理局（遵市）销字（2018）第81号《准予注销登记通知书》决定准予注销登记。另外，原告表示由于在合同中约定了违约金20万元，虽然实际损失大于该违约金标准，也同意按照该约定计算要求被告进行赔偿。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原被告双方签订的《咨询专案委托代理合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格遵守履行。合同签订后，原告向被告支付了首期费用，并且按照合同约定向被告提供相关申办资质的资料，但是被告未在合同约定的时间内办理原告所委托的事项，已经构成违约，应当承担违约责任。因被告违约给原告造成经济损失，原告有权要求被告赔偿。被告主张未在约定时间内完成委托事项的原因系原告未提交齐全资料，但是双方在合同中对所需提交的资料没有详细的约定，且根据原告提交的资料移交清单，原告已经向被告提供了特种作业证、技工证、建造师证、中级职称证书等资料，被告也未举证原告针对合同约定的内容存在违约行为，故对被告违约的事实予以认定。在原告要求赔偿的费用中，原告主张系挂靠费、保险费用损失、培训费损失、交通费误工费等，原告所支出的费用有相关支出凭证，且产生费用的人员大部分与原告移交清单上涉及的人员相对应，应当系实际产生的费用，另外原告表示在合同中对违约金的约定为20万元，同意按照该标准计算损失，对原告的诉请，一审法院依法予以支持。原告与被告签订合同的贵州腾达建设发展有限公司现已注销，公司股东王美、王娜、苟辉才现作为本案原告提起诉讼符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第九十四条之规定，判决如下：一、解除贵州腾达建设发展有限公司与被告贵州金碧泰投资咨询有限公司于2016年12与30日签订的《咨询专案委托代理合同》。二、被告贵州金碧泰投资咨询有限公司在本判决书生效后三日内支付违约金200000元给原告王美、王娜、苟辉才。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3575元，由被告贵州金碧泰投资咨询有限公司承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审经审理查明，涉案《咨询专案委托代理合同》文本系上诉人提供，查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律规范。依法成立的合同受法律保护，涉案《咨询专案委托代理合同》系双方合同当事人真实意思表示，合同目的系被上诉人委托上诉人办理施工承包资质及安全生产许可证，不违反法法规的强制性规定，合法有效。上诉人提出涉案合同规避法律关于建筑业资质办理必须具备的资质条件的规定，规避建筑业企业从业资格许可的实质性要求，规避对建筑活动的监督管理，损害社会公共利益而无效的理由，对此本院认为，首先，涉案合同约定事项并非损害社会公共利益的违法行为，上诉人也未举证双方订立涉案合同是为了实现其他非法目的；其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效，是指不具备或不完全具备合同的有效要件，因而完全不能产生当事人预期的法律后果的合同。涉案合同并未约定双方以违反《中华人民共和国建筑法》及其他法律效力性强制性规定的形式履行合同，故涉案合同经当事人合法履行即能产生当事人预期的完成委托事务的法律后果。故，上诉人所持涉案《咨询专案委托代理合同》无效的理由不成立，本院不予采纳。涉案《咨询专案委托代理合同》明确约定了上诉人需完成的委托事务，上诉人未在规定的期限内完成即违约。上诉人提出其未能在规定的期限内完成委托事务系缘于被上诉人未全面提供申报的材料，对此本院认为，首先，上诉人系从事企业施工资质申报的专业代理机构，应知晓涉案合同约定的资质申报所需要提供的材料及应符合的条件，即使被上诉人提供的材料不全、暂时达不到符合之条件，上诉人也应及时告知被上诉人补全材料及时达到条件，上诉人未举证证实其以合法形式告知了被上诉人且系被上诉人经其告知而不予配合，即不能证明未提供材料系被上诉人的过失；其次，涉案《咨询专案委托代理合同》明确约定了被上诉人提供的基本材料和数据详见合同附件移交清单，证明双方在订立合同时已就被上诉人需提供的材料进行了明确约定，被上诉人提交的《交接清单》、《证书移交清单》盖有上诉人法人章，应认定系上诉人对被上诉人已履行提供资料合同义务作出认可的意思表示，属于涉案《咨询专案委托代理合同》的部分内容，应认定被上诉人履行了约定的合同义务。故，上诉人所持相应上诉理由不成立，本院不予采纳。另，涉案《咨询专案委托代理合同》是否属于格式合同条款并不影响对上诉人违约事实的认定，且一审判决援引《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定无事实依据，本院予以纠正。被上诉人诉请上诉人赔偿损失，一审法院参照涉案《咨询专案委托代理合同》约定的损失赔偿限额作出判决并无不当，虽然判决主文表述使用了“违约金”，但不同的表述均为被上诉人主张上诉人承担违约责任的诉讼请求，并非被上诉人对诉讼请求的变更，且一审判决未超出被上诉人诉请的赔偿数额，并无违反法定程序之情形，本院对上诉人所持相应理由不予采纳。综上所述，一审判决适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人贵州金碧泰投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二一年四月十六日书记员 罗 艳