内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终369号上诉人（原审原告）：包头市第四建筑有限责任公司。法定代表人：侯玉伟。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞娜，内蒙古坚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许团员，男，1974年4月18日出生,住内蒙古自治区包头市。原审第三人：孙元美，女，1989年2月6日出生，住内蒙古自治区包头市。上诉人包头市第四建筑有限责任公司因与被上诉人许团员、原审第三人孙元美建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包头市第四建筑有限责任公司上诉请求：（一）撤销一审民事判决，依法改判；（二）判令被上诉人返还173400元，并自起诉之日起按本金173400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止；（三）一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：事实与理由：（一）《惠民新城四项一组许团员工程款核对明细表》及《惠民新城D、E、F区工程变更结算表》是许团员与发包方（甲方）包头市圣龙房地产公司结算的内容，许团员作为实际施工人应当就其取得的营业额缴纳营业税，该3.49%是工程建设（发包）方代扣代缴的“建安营业税”，与上诉人主张的173400元并非同一税种。（二）根据双方签订的《建筑工程内部承包协议》约定，“工程有关的费用、规费、税金由乙方承担”。许团员承包的该项工程总造价为11420330.74元，按照建筑企业一般操作规范，应将建筑成本列支，建筑成本包含人工费、材料费、设备租赁费等支出。许团员应在施工过程中注意开具或保存用于购买建筑材料发票、工人开支工资表、机械设备租赁费开支票据等用于列支。在进行收入开支比对时，发现许团员尚有400万元合理成本开支费用没有票据，该400万元就构成经营利润，根据税法规定，应当按400万元的25%缴纳所得税100万元，由建筑企业代扣代缴。因此上诉人向许团员释明后建议其到税务窗口开具400万元税票，以完善成本。因其当时无力支付窗口开票税金才由上诉人先行垫付。如许团员当初自行提供该400万元支出票据，则无需缴纳开票的173400元的税款,故该垫付款项应当由许团员返还。综上所述，原审法院认定事实不清，应予撤销，望二审法院查明事实，依法改判许团员辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。包头市第四建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：（一）判令被告返还173400元，并自原告起诉之日起按本金173400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止；（二）本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月12日，原告包头市第四建筑有限责任公司与被告许团员签订《建筑工程内部施工承包合同》，双方约定原告包头市第四建筑有限责任公司将包头东河区世纪新城工程发包给被告许团员。工程采取固定单价方式承包，被告许团员上交原告管理费1.5%即总造价1.5%。其他于工程有关的费用、规费、税金被告许团员自负。2016年，被告许团员因劳调费纠纷将原告诉至一审法院，法院作出（2016）内0202民初2279号民事判决，判决“驳回原告全部诉讼请求”。被告许团员不服，上诉于包头市中级人民法院，包头市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）内02民终1235号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。后被告许团员不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）内民申1543号民事裁定，提审该案。2019年10月30日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民再323号民事判决，该判决认为“从第四建筑公司与许团员签订的《建筑工程内部施工承包合同》可知，本案的实际施工人是许团员。双方在合同中明确许团员向第四建筑公司上交管理费，其他用于工程有关的费用均由许团员自负；工程中所发生的一切债权债务均由许团员承担；施工中发生的相应安全风险均由许团员承担并予以相应处罚。根据《惠民新城四项一组许团员工程款核对明细表》及《惠民新城D、E、F区工程变更结算表》反映得知，劳调费总计399711.57元已从工程款中扣除。......判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终1235号民事判决和内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2016）内0202民初2279号民事判决。二、包头市第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还许团员劳调费329300元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年8月15日起至付清日止）。三、驳回许团员的其他诉讼请求。”2020年1月5日，第三人孙元美通过手机银行向被告许团员转账173400元。被告许团员开具4000000元增值税普通发票。后该案转入执行程序，执行过程中一审法院于2020年3月13日作出（2020）内0202执286号之二执行裁定，裁定“冻结被执行人包头市第四建筑有限责任公司在中国工商银行0603011819200091183账户内存款人民币410000.00元，冻结期限为十二个月。”原告包头市第四建筑有限责任公司提出执行异议，称被告在案件执行前向原告借款223400元，应从许团员申请执行的案款中扣除。2020年9月24日，本院作出（2020）内0202执异29号执行异议裁定，认为“东河区人民法院于2020年3月13日作出（2020）内0202执286号之二执行裁定书的执行行为，是依法履行司法职能，没有违反法律规定。该案中异议人请求许团员向异议人借款223400元，应从许团员申请执行的案款中扣除，提出执行异议，理由不能成立。异议人应通过其他方式或诉讼解决。”故原告诉至法院，要求被告许团员返还173400元并支付利息。另查明，庭审中原、被告均认可173400元系第三人孙元美代原告向被告许团员支付。原告主张4000000元为被告许团员承包工程中不可免税的工程款，根据双方签订的《建筑工程内部施工承包合同》，税金173400元应由被告许团员承担。被告许团员不予认可，认为其就是帮原告代开发票，该4000000元与其承包的工程没有任何关系。一审法院认为，根据原告的诉请及被告的答辩意见，本案的争议焦点为原告主张的173400元是否应为被告许团员自负的工程款税金。从原、被告签订的《建筑工程内部施工承包合同》可知，被告许团员是东河世纪城第四项目部一组工程的实际施工人，双方在合同中明确约定被告许团员向原告上交管理费，其他与工程有关费用、规费、税金由被告许团员自负。而根据《惠民新城四项一组许团员工程款核对明细表》及《惠民新城D、E、F区工程变更结算表》反映得知，相应税金即应扣税3.49%部分已从工程款中扣除。虽原告认为明细表及结算表中所写“惠民新城”与本案工程非同一工程，但结合内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民再323号民事判决可知，该两份明细、结算表即为本案所涉工程核对明细、结算表，故原告主张税金173400元应由被告许团员承担证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告包头市第四建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费1884元（适用简易程序），由原告包头市第四建筑有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理过程中，包头市第四建筑有限责任公司提交如下证据：发包人包头市圣龙房地产开发有限责任公司与承包人包头市第四建筑有限责任公司签订的《包头市东河区东河世纪城工程施工合同补充协议》，欲证明合同7.1.3约定税金应按实际缴纳额从上诉人工程款中扣除，明细表、变更结算表反映的3.49%的税和上诉人主张的税没有关系。被上诉人质证后对证据真实性不清楚，对证明目的不认可，认为与自己无关。经本院审查，二审庭审中，双方当事人对于东河世纪城工程和惠民新城属于同一工程，许团员与包头市圣龙房地产开发有限责任公司在该工程结算中已经包括工程相应规费和税金的事实并无异议，本院予以认定。上诉人认为本案争议税金与上述已结算的工程税金无关，系因许团员在购买材料、支出劳务费时为减少成本没有开具发票所致，按双方承包合同约定应由许团员负担，但其提交证据无法证明所主张事实，亦无法推翻一审法院认定的基本事实。经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事诉讼的当事人，对自己的主张，有责任提供证据。上诉人包头市第四建筑有限责任公司主张在被上诉人许团员完成的11420330.74元的工程造价中，购买建筑材料和支付劳务开支费存在共计400万未开具发票的合理开支，产生的税金173400元依据合同约定应由许团员承担。但许团员对此并不认可，在一、二审审理过程中，上诉人对于存在400万未开具发票的建筑工程支出以及应由许团员承担相应税金等事实并未提供充分证据，一审法院结合当事人陈述以及《惠民新城四项一组许团员工程款核对明细表》及《惠民新城D、E、F区工程变更结算表》等证据所反映的应扣税3.49%部分已从工程款中扣除等事实，以证据不足驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，包头市第四建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3768元，由上诉人包头市第四建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 纲审判员 包杏花审判员 王 伟二○二一年四月十六日法官助理 察 森书记员 杜 勐附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。