云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终232号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒙自翔生商贸有限公司。住所地：蒙自市天马路36号。法定代表人：赵建芬，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒙自富平建筑安装工程有限公司。住所地：蒙自市文景路3号。法定代表人：刘凡平，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡碧莲（，女，1972年11月11日生，汉族，住蒙自市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：官禧民，男，1959年10月23日生，汉族，住蒙自市。上诉人蒙自翔生商贸有限公司（以下简称翔生商贸公司）因与被上诉人蒙自富平建筑安装工程有限公司（以下简称富平建安公司）、第三人官禧民建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翔生商贸公司上诉请求：1.撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3626号民事判决，改判支持上诉人反诉请求，即由被上诉人将其代购的8部商用电梯的发票、产品合格证书、使用说明书、保修单等资料移送上诉人，上诉人支付工程尾款187914元。事实及理由：一、一审认定被上诉人是本案实际施工人错误。被上诉人的诉讼代理人在发回重审前法庭上承认被上诉人收到过第三人官禧民本案项目挂靠费285000元，在本次发回重审庭审中又承认“官禧民联系到本案项目后，与公司协商，双方达成合作项目建设的一致意见”，证明本案实际施工人并非被上诉人而是官禧民。官禧民2019年7月29日写给红河中院的信函中所述“本案项目挂靠富平公司、富平公司收取1%管理费28.5万元；代购电梯在发票、合格证、使用说明书等资料未移交前，工程款可以不支付”的意见，与被上诉人的代理人称富平公司收取本案项目工程总价1%的管理费，以及本次庭审中关于项目来源于官禧民，双方达成合作意向承揽本项目工程的陈述，均能与官禧民自书证词相印证。官禧民是实际施工人，工程竣工验收后与上诉人结算。二、官禧民是本案实际施工人，欠付的工程款187914元应由官禧民收取。三、本案工程尾款支付条件没有成就，不应支付。2015年9月20日，上诉人与官禧民签订《协议书》一份，就同年6月15日工程竣工结算书中未完成工程量的有关情况作出约定，第四条约定：“电梯合格检验报告及电梯设备资料原件未提交，双方确认必须在最后付款前完成”，即在承建人未移交电梯发票及有关资料前，上诉人有权不予支付工程尾款。四、被上诉人恶意诉讼，应由其承担诉讼费。五、本案电梯用于超市，没有产品合格证、使用说明书、发票，不合法的电梯使用将危及公共安全。富平建安公司辩称，被上诉人完全有资格与上诉人进行结算并收取相应的工程款。数个生效判决均认定第三人作为被上诉人的代理人，代表被上诉人公司与上诉人签订《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》，被上诉人是本项目的承包人，上诉人是发包人。在该工程已经竣工并交付使用数年的前提下，被上诉人依法行使收取工程款的权利。二、一审判决上诉人向被上诉人支付工程尾款并无不妥。工程已经于2015年6月15日竣工验收，上诉人以其与第三人在协议书中约定“电梯合格检验报告及电梯设备资料原件未提交，双方确认必须在最后付款前完成”为由拒不支付工程余款，自行扣留18万余元工程款无依据。三、本案不存在恶意诉讼。四、上诉人将电梯资料、发票与使用安全混为一谈，欲达到逃避债务的目的。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。官禧民未作陈述。富平建安公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程余款537914元；2.判决被告支付原告逾期付款之违约金65101元（按照人民银行同期贷款利率4.75%，请求从2016年6月16日起算，至本判决生效之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。翔生商贸公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告将其代购的、用于其承建的蒙自“翔生休闲购物广场”的8部商用电梯的发票、产品合格证、使用说明书、保修单等资料移交反诉原告；2.诉讼费由反诉被告承担。在诉讼过程中，反诉原告增加诉讼请求，判令第三人官禧民与反诉被告富平建安公司共同承担移交8部电梯的发票、产品合格证、使用说明书、保修单等单证的民事责任。同时，反诉原告明确表示，要求反诉被告、第三人移交的单证是指8部电梯的发票、产品合格证、使用说明书、保修单。一审法院认定事实：原告（反诉被告）富平建安公司系具有建筑工程施工总承包壹级资质的企业。2013年6月13日，以被告（反诉原告）翔生商贸公司为发包人，以原告（反诉被告）富平建安公司为承包人，签订《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》约定“一、工程概况。蒙自翔生休闲购物广场。工程项目用地属于部队土地，由发包人承租。工程地点：蒙自市天马路中段。工程内容：蒙自翔生休闲购物广场一期工程施工图（修正版建筑面积23346平方）中所含土建、消防、通风、水电安装及装饰工程的施工……五、结算方式：以双方在议标时确认的工程造价表为基准（附件二）。一致认可图纸修改后增加部分面积的工程造价，双方同意下浮3%。一期工程总面积23346平方，土建及装饰工程造价2430万元，消防、通风、水电安装等工程造价420万元，总造价为2850万元……3.材料品牌：按工程造价表中的单价确定材料品牌（附件三），必须保证正厂并提供合格证……七、付款方式：基础人工挖孔桩浇完后付200万元，以后每浇完一层板付200万元，在验收交付后付足工程款的50%，余下50%的总工程款在工程竣工验收后一年内付清……”。2013年6月14日，原告（反诉被告）富平建安公司向被告（反诉原告）翔生商贸公司作出的《蒙自翔生休闲购物广场主要材料品牌》一份，其中对电梯品牌的记载为“电梯：三菱”。2015年6月15日，被告（反诉原告）翔生商贸公司与第三人官禧民共同作出《蒙自翔生商贸有限公司工程项目竣工结算书》，内容为“建设单位：蒙自翔生商贸有限公司，施工单位：蒙自富平建筑安装工程有限公司。翔生广场一期合同包干工程工程造价28500000元，增加防火门、防火卷帘、窗工程工程造价335036.49元，减少外墙真石漆改成铝板部分工程造价177856元及屋顶防水工程造价92980元，总合计28597704元。备注：其中未完成工程：（1）大楼一#、二#玻璃雨篷未做；（2）一楼东面外墙漆未做；（3）水泵房及储藏室内地面未清光；（4）五楼观光电梯门口玻璃未收口；（5）电梯合格检验报告未交付。经双方确认：翔生购物广场工程竣工结算工程款合计金额贰仟捌佰伍拾玖万柒仟柒佰零肆元（￥28597704.00元），已经支付20593790.00元，未付80039114.00元。”被告（反诉原告）翔生商贸公司及法定代表人赵建芬及员工屠铁祥在《蒙自翔生商贸有限公司工程项目竣工结算书》中翔生商贸公司代表人处加盖公司印章、签名，第三人官禧民在《蒙自翔生商贸有限公司工程项目竣工结算书》中富平建安公司代表人处签名。2015年9月20日，被告（反诉原告）翔生商贸公司与第三人官禧民共同签订《协议书》，内容为“甲方：蒙自翔生商贸有限公司，乙方：蒙自富平建筑安装工程有限公司。经甲乙双方协商一致，就蒙自富平建筑安装工程有限公司所承建的翔生休闲购物广场一期工程项目（2015年6月15日竣工结算书）中所备注未完成工程，达成以下协议：一、大楼一#、二#玻璃雨篷造价为￥146000元；二、一楼东面外墙漆700平方米外墙漆及顶楼圆盘外墙漆两处工程造价为￥20000元；三、观光电梯口玻璃收口。以上三条所涉及的工程乙方同意由甲方找施工单位进行施工，所需的费用从乙方竣工结算书中的工程款中扣除。四、电梯合格检验报告及电梯设备资料原件未提交。双方确认必须在最后付款前完成。”被告（反诉原告）翔生商贸公司及法定代表人在《协议书》中甲方处加盖公司印章、签名，第三人官禧民在《协议书》中乙方处签名。另查明，在施工过程中，铁烈荣受官禧民的指派，于2013年8月6日，与刘阳春签订《模板安、拆及外架工程承包协议》，约定将翔生购物广场工程中所有±0.000以下基础、地下室±0.000以上的全部工程的模板安装、拆除及外架工程单项施工任务分包给刘阳春施工。2016年1月15日，官禧民出具《欠条》一份，确认欠刘阳春分包工程款209350元，并承诺于2016年5月30日付清。2016年7月20日，刘阳春以富平建安公司、官禧民为共同被告，向一审法院提起诉讼，一审法院在审理该案过程中，向蒙自市人力资源和社会保障局调取了2016年1月15日《蒙自翔生休闲广场工程款拨入蒙自富平建安公司收支汇总表》一份，经质证，富平建安公司确认翔生商贸公司尚欠工程余款为187914元。在该案审理中，还查明，富平建安公司因蒙自翔生休闲购物广场工程建设，于2015年11月7日、2016年1月15日分别支付了刘阳春木工工资236000元、104650元，共计340650元。2017年2月23日，一审法院作出（2016）云2503民初1885号民事判决书，判决富平建安公司支付刘阳春工程款209350元。富平建安公司不服判决，提出上诉，经红河州中级人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、富平建安公司支付刘阳春各项费用151546元；二、官禧民在本案中不承担责任。同时查明，原告（反诉被告）富平建安公司与被告（反诉原告）翔生商贸公司签订了《工程预（结）算书》一份，根据《工程预（结）算书》记载，工程名称为蒙自翔生休闲购物广场土建工程，预（结）算造价为22771284.94元，其中设备购置费（电梯）为2500000元，该《工程预（结）算书》无签订日期。还查明，被告（反诉原告）翔生商贸公司于2010年8月30日与中国人民武警8750部队签订《武警部队房地产租赁合同》，取得涉案工程土地使用权，后又与融通地产（云南）有限责任公司继续签订《房地产租赁合同》，被告（反诉原告）翔生商贸公司对涉案工程土地的使用权至2023年4月18日止。现涉案工程为现在经营的大尔多超市，安装在大尔多超市内的电梯的买卖、安装关系发生在第三人官禧民与上海三菱电梯有限公司之间，根据上海三菱电梯有限公司代理商向某陈述，电梯设备款已完全支付，现向某仍持有电梯的《产品出厂合格证》。因官禧民欠上海三菱电梯有限公司安装费，上海三菱电梯有限公司于2018年5月23日向上海市闵行区人民法院提起诉讼，2019年1月8日，上海市闵行区人民法院作出（2018）沪0112民初14985号民事判决书，判决：一、官禧民于本判决生效之日起十日内向上海三菱电梯有限公司支付安装费37000元；二、官禧民于本判决生效之日起十日内向上海三菱电梯有限公司支付未完全履行合同的违约金38400元；三、官禧民于本判决生效之日起十日内向上海三菱电梯有限公司支付逾期付款违约金10100元。现红河州质量技术监督综合检测中心保存有大尔多超市电梯的《产品出厂合格证书》。审理过程中，原、被告双方一致认可，涉案工程已于2015年6月15日竣工验收。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.原告（反诉被告）富平建安公司与第三人官禧民之间的关系如何认定；2.被告（反诉原告）翔生商贸公司尚欠款项的性质及金额如何认定；3.被告（反诉原告）翔生商贸公司反诉要求原告（反诉被告）富平建安公司及第三人官禧民交付八部电梯的发票、产品合格证、使用说明书、保修单是否有事实依据。一、关于原告（反诉被告）富平建安公司与第三人官禧民之间的关系认定。原告（反诉被告）富平建安公司系具有建筑施工资质的企业，与被告（反诉原告）翔生商贸公司签订的《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》是双方当事人真实意思表示，合同主体、合同内容均不违反法律、行政法规定，合同合法有效，根据《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》记载内容，第三人官禧民及丁宗模共同在《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》承包方处的法定委托人处进行了签名，且根据（2016）云2503民初1885号案件中查明的事实及（2017）云25民终1355号民事调解书内容，原告（反诉被告）富平建安公司因承建蒙自翔生休闲购物广场工程，履行了支付分包工程款及农民工工资的义务，故应认定原告（反诉被告）富平建安公司是蒙自翔生休闲购物广场工程施工方，原告（反诉被告）富平建安公司与第三人官禧民在蒙自翔生休闲购物广场工程项目中，属委托关系，对被告（反诉原告）翔生商贸公司称第三人官禧民挂靠原告（反诉被告）富平建安公司承建蒙自翔生休闲购物广场工程，第三人官禧民是蒙自翔生休闲购物广场工程实际施工人，原告（反诉被告）富平建安公司无权主张尚欠工程款的辩解，无充分证据证实，不予支持。二、被告翔生商贸公司尚欠款项的性质及金额的认定。虽然被告（反诉原告）翔生商贸公司提交的《工程预（结算）书》、《蒙自翔生休闲购物广场主要材料品牌》中均记载了电梯设备款金额、电梯品牌为三菱的内容，但根据被告（反诉原告）翔生商贸公司申请出庭作证的证人向某陈述，电梯设备款已完全支付，并根据（2018）沪0112民初14985号民事判决，官禧民尚欠电梯安装费为37000元，根据《蒙自翔生休闲广场工程款拨入蒙自富平建安公司收支汇总表》记载内容，被告（反诉原告）翔生商贸公司尚欠款项为工程款，对被告（反诉原告）翔生商贸公司称尚欠款项为电梯款的辩解，无充分证据证实，不予支持；对尚欠工程款数额，根据《蒙自翔生休闲购物广场工程款拨入蒙自富平建安公司收支汇总表》及一审法院在（2016）云2503民初1885号案件中对富平建安公司所作的质证笔录，能证实被告（反诉原告）翔生商贸公司尚欠原告（反诉被告）富平建安公司工程款为187914元，原告（反诉被告）富平建安公司称尚欠工程款为537914元，无充分证据证实，一审法院认定尚欠工程款为187914元。对利息，根据《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》的约定及工程于2015年6月15日竣工验收的事实，被告（反诉原告）翔生商贸公司应于2016年6月15日前完全履行支付工程款的义务，但被告（反诉原告）至今未支付工程款187914元，是由于未能收到电梯产品合格证等资料所致，根据公平原则，对原告（反诉被告）富平建安公司要求被告（反诉原告）翔生商贸公司支付利息的请求，不予支持。三、关于被告（反诉原告）翔生商贸公司要求原告（反诉被告）富平建安公司及第三人官禧民交付八部电梯的发票、产品合格证、使用说明书、保修单的请求，一审法院认为，虽然第三人官禧民于2015年9月20日在《协议书》第四条中确认，电梯合格检验报告及电梯设备资料原件未提交，并承诺在被告（反诉原告）翔生商贸公司最后付款时提交，但电梯发票、产品合格证、使用说明书、保修单属于特定物，根据被告（反诉原告）翔生商贸公司陈述、提供的证据及申请出庭作证的证人证言，均可证实电梯买卖、安装关系发生在第三人官禧民与上海三菱电梯有限公司之间，上海三菱电梯有限公司作为电梯出售方，并未将电梯发票、使用说明书、保修单交付给原告（反诉被告）富平建安公司及第三人官禧民，电梯产品出厂合格证至今仍由向某持有，故对电梯发票、使用说明书、产品合格证、保修单的交付，被告（反诉原告）翔生商贸公司可提供相应证据后另案处理，对被告（反诉原告）翔生商贸公司的反诉请求，不予支持。第三人官禧民经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）蒙自翔生商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）蒙自富平建筑安装工程有限公司工程款187914元。二、驳回原告（反诉被告）蒙自富平建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）蒙自翔生商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9830元，由原告（反诉被告）蒙自富平建筑安装工程有限公司负担4058元，由被告（反诉原告）蒙自翔生商贸有限公司负担5772元；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）蒙自翔生商贸有限公司负担；公告费520元，由原告（反诉被告）蒙自富平建筑安装工程有限公司负担260元，由被告（反诉原告）蒙自翔生商贸有限公司负担260元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富平建安公司系具有建筑施工资质的企业，与翔生商贸公司签订的《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》是双方当事人真实意思表示，合同主体、合同内容均不违反法律、行政法规规定，合同合法有效。根据《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》记载内容，第三人官禧民及丁宗模共同在《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》承包方处的法定委托人处进行了签名，且根据（2016）云2503民初1885号案件中查明的事实及（2017）云25民终1355号民事调解书内容，富平建安公司因承建蒙自翔生休闲购物广场工程，履行了支付分包工程款及农民工工资的义务，故一审认定富平建安公司是蒙自翔生休闲购物广场工程施工方，富平建安公司与第三人官禧民在蒙自翔生休闲购物广场工程项目中，属委托关系并无不当。对翔生商贸公司上诉认为第三人官禧民挂靠富平建安公司承建蒙自翔生休闲购物广场工程，第三人官禧民是蒙自翔生休闲购物广场工程实际施工人，富平建安公司无权主张尚欠工程款的辩解，与本案事实不符，本院不予支持。第三人官禧民于2015年9月20日在《协议书》第四条中确认，电梯合格检验报告及电梯设备资料原件未提交，并承诺在翔生商贸公司最后付款时提交。但电梯发票、产品合格证、使用说明书、保修单属于特定物，因电梯买卖、安装关系发生在第三人官禧民与上海三菱电梯有限公司之间，上海三菱电梯有限公司作为电梯出售方，并未将电梯发票、使用说明书、保修单交付给第三人官禧民，电梯产品出厂合格证至今仍由上海三菱电梯有限公司的代理商向某持有，被上诉人并非持有而故意拒不交付。根据《蒙自翔生休闲购物广场承建合同》的约定及工程已于2015年6月15日竣工验收，电梯已经实际安装使用，且现红河州质量技术监督综合检测中心保存有大尔多超市电梯的《产品出厂合格证书》，并不存在上诉人主张的存在危害公共安全的情形。翔生商贸公司本应于2016年6月15日前履行支付工程款的义务，但其以被上诉人未提交电梯合格检验报告及电梯设备资料原件为由拖欠未付剩余工程款，一审综合本案实际情况，考虑到被上诉人存在交付瑕疵，不予支持被上诉人主张的剩余工程款利息，以此作为被上诉人未交付瑕疵的对价并无不当。在此情况下，上诉人仍要求被上诉人交付电梯发票、使用说明书、产品合格证、保修单才支付剩余工程欠款有失公平，其抗辩理由不符合情理，故对翔生商贸公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人蒙自翔生商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蒙自翔生商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 刘玉芳审判员 李 涌二〇二一年四月十五日书记员 蒋松琦