山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1688号上诉人（原审原告）：于明任，男，1965年12月14日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：盖素敏、宋华勇，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘继山，男，1969年6月19日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。原审第三人：于斐，女，1981年2月8日出生，汉族，住烟台市福山区。原审第三人：卜庆芬，女，1955年4月4日出生，汉族，住烟台市福山区。原审第三人：于明仲，男，1956年2月22日出生，汉族，住烟台市福山区。卜庆芬、于明仲共同委托诉讼代理人：于斐，女，1981年2月8日出生，汉族，住烟台市福山区。原审第三人：王云秀，女，1953年1月2日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：毕海波，系王云秀女婿。上诉人于明任因与被上诉人刘继山、原审第三人于斐、卜庆芬、于明仲、王云秀案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于明任上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决缺乏事实及法律依据。一审诉讼中上诉人提交的证据足以证明，上诉人作为涉案房屋的合法买受人，拥有物权期待权完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，具有排除执行的法律效力，理由如下：1、本案刘继山（以下简称被上诉人）申请执行的债权为金钱债权。这一点，已为烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初103号民事调解书及（2020）鲁0691执异6号执行裁定书所证明。2、2017年1月22日一审法院查封涉案房屋前，上诉人已经与第三人卜庆芬签订了合法有效的书面房屋买卖合同。上诉人一审庭审中提交的签订于2015年4月28日的买卖租赁协议可以证明这一点。该协议约定，第三人卜庆芬将预登记于其名下的涉案房屋以人民币36万元售与上诉人。第三人卜庆芬于2015年4月28日当日收到购房首付款人民币20万元，购房余款16万元由上诉人以租金形式每年交付第三人卜庆芬，直至2030年4月28日。上诉人付清房款后，双方才办理房产登记变更手续。庭审中，虽然被上诉人对该协议的真实性有异议，但仅有口头陈述却并未提交相应的证据。该协议形式上虽有“租赁”二字，但依其文义、本义，实质上就是房屋买卖协议，只是鉴于上诉人经济困难，经双方协商，变通为以租金方式交付购房款。（2018）鲁0691执1176号执行一案中，一审法院于2019年4月22日及2020年1月16日对第三人于斐所作调查笔录载明“我母亲卜庆芬名下的房屋四、五年前卖给了我叔叔于明任。”及“真的是我叔买的，在刘继山保全之前我叔就买了。先付了20万，有一部分是现金，有一部分是转账。剩余的钱因为我叔家庭条件困难，一直没有给（好像给过几千块钱）所以我们就没有把房子过户到我叔名下。”足以佐证该协议的真实性。该协议完全符合《民法总则》第一百四十三条之规定，系上诉人与第三人卜庆芬双方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗。依《合同法》第四十四条之规定，该协议已经依法成立并生效。3、在人民法院查封涉案房屋前，上诉人已经合法占有该房屋。上诉人与第三人卜庆芬于2015年4月28日签订房屋买卖租赁协议后，第三人卜庆芬即将涉案房屋钥匙交付上诉人。上诉人与其子于国庆随后于2015年9月18日开始对涉案房屋进行装修并于装修后的2016年年初正式入住。上诉人提交的证据包括上诉人之子与烟台卓逸装饰工程有限公司签订于2015年9月18日的家庭居室装饰装修工程施工合同、涉案房屋装修布置图及预算书、装修装饰工程增减项目变更表、卓逸装饰工程公司出具的证明及包括涉案房屋2015年至2019年的电费缴费记录、2015年至2020年的物业费收据、2018年至2020年的物业费微信转账记录、2015年至2019年的水费缴费单据等证据以及证人刘某、赵某的证人证言足以证明涉案房屋被查封前上诉人及其子对涉案房屋已经有事实上的管理与支配权。4、上诉人依据涉案房屋买卖租赁协议的约定已经支付了215,000元的购房价款且剩余购房款145,000元随时可按人民法院的要求交付执行。上诉人提交的证据中第三人卜庆芬于2015年4月28日出具的证明、第三人卜庆芬于2018年7月及2019年5月出具的收条可以证明上诉人已按协议约定支付购房价款215,000元。关于这一点，在一审判决书第7页本院认定的事实部分有详细的记载，此处不再赘述。5、因涉案房屋买卖租赁协议尚未履行完毕，故未办理房屋过户登记手续非上诉人自身原因所致。一审判决以“从该合同中可以明确看出双方均认可涉案房屋在上述期限之前涉案房屋所有权不发生变更，仍归出卖人所有。同时，原告与房产所有人卜庆芬之间具有明显的利害关系，且其主张的先付部分房款、尾款以房租方式定期给付的交易方式与一般的房屋买卖交易习惯严重不符。”为由，判决驳回上诉人诉讼请求，缺乏事实及法律依据。本案上诉人作为涉案房屋无过错买受人，已经大部分履行了书面房屋买卖合同约定的支付购房款义务，虽尚未取得涉案房屋所有权，但其拥有的物权期待权依法具有排除执行的物权效力。因此，涉案房屋的所有权是否已经发生变更及作为出卖人的第三人卜庆芬与作为买受人的上诉人之间是否具有利害关系，对涉案房屋买卖合同的效力及上诉人拥有的物权期待权依法均无任何影响。至于一审判决中“其主张的先付部分房款、尾款以房租方式定期给付的交易方式与一般的房屋买卖交易习惯严重不符”的本院认为内容，与法律规定相悖，明显不当。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条之规定，“交易习惯”是指不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。《中华人民共和国合同法》针对“交易习惯”问题作出相关规定，其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容，增强当事人合同权利义务的确定性。而本案并不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题。因此，在前述立法意旨之外，运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”，缺乏法律依据。二、一审判决存在漏审漏判情形。一审诉讼过程中，上诉人作为原告，将诉讼请求的第一项明确为请求依法撤销对涉案房屋的执行措施，包括依法撤销对涉案房屋的网络司法拍卖，理由为：1、一审法院在网络司法拍卖过程中存在隐瞒、虚构涉案房屋重要信息等违法行为，依《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》之规定，应予撤销。首先，一审法院在（2018）鲁0691执1176号执行一案中对第三人于斐所作调查笔录载明，涉案房屋已经于四、五年前卖给了上诉人，上诉人作为涉案房屋买受人，已经按协议约定大部分履行了支付购房款义务。执行案卷宗中的该调查笔录足以证明一审法院对涉案房屋的这一重要信息是明知的，但一审法院在2019年11月进行的两次网络司法拍卖过程中，却对涉案房屋的该重要信息故意隐瞒而未按法定程序予以公告。其次，涉案房屋从未办理房屋权属证书。一审法院拍卖通知材料中2019年4月12日调取自福山区自然资源局的司法查询结果显示涉案房屋房权证号一栏为空白，证明涉案房屋并未办理权属证书。一审庭审中第三人于斐当庭确认涉案房屋“没有办理产权证书，只是办理了预登记。”可以佐证这一事实。但一审法院在网络司法拍卖发布的公告及所附标的物信息中，均明确载明，涉案房屋“产权证号F029577”。这一虚构涉案房屋重要信息的行为，与法相悖，令人费解。另外，对涉案房屋的信息记载存在相互矛盾的情形。在一审法院两次拍卖公告的标的物信息部分，对涉案房屋“装修情况”的记载前后不一，前面“装修情况”为“精装修”，后面“装修情况”为“简装”，明显相互矛盾。2、一审法院网络司法拍卖严重违法应予撤销的其它情形详见一审代理词。3、一审法院查封涉案房屋程序违法。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条之规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。一审法院于2017年1月22日对涉案房屋进行查封时，明知上诉人合法占有涉案房屋，却未依法履行通知及张贴公告义务，属程序违法。一审法院对上诉人的上述诉讼请求，未作审理及判决，属明显的漏审、漏判，依法应予纠正。综上所述，一审判决缺乏事实及法律依据，且存在明显的漏审漏判情形。二审庭审过程中，上诉人补充称，1、本案上诉人作为无过错的不动产买受人，拥有的物权期待权符合最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条之规定，具有排除执行的法律效力，因此本案所涉房屋依法不应作为执行标的。2、对涉案房屋的执行措施，包括网络司法拍卖，依法应予撤销。被上诉人刘继山辩称，同意原审法院的判决，根据我们的案件，上诉人买卖房产的首付款，因为他的账户和他哥哥公司有金融往来，所以不能认定首付款。另外，房产买卖是一个非常严肃的事，也是一个大事，于明仲和卜庆芬是高级知识分子，具有法律知识，连正式的买卖房产的文书都没有的事情根本不是事实。我认为一审判决正确，上诉人上诉没有道理。原审第三人于斐、卜庆芬、于明仲称，对上诉人的上诉没有意见。原审第三人王云秀称，同意一审法院判决，对上诉人上诉有异议，不同意上诉人的上诉。要求上诉人尽快搬离涉案房屋，支付王云秀从购买此房到现在的租金。原告于明任向一审法院起诉请求：1、撤销对烟台市福山区的执行措施；2、依法确认原告于2015年4月28日与第三人卜庆芬签订达成的《买卖租赁协议》合法有效，并确认位于烟台市福山区归原告所有；3、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告将上述第1项诉讼请求明确为撤销对涉案房屋的执行措施，其中包括请求撤销对涉案房屋的网络司法拍卖。事实和理由：2015年4月28日，第三人卜庆芬与原告于明任签订《买卖租赁协议》，将其位于烟台市福山区房屋）以36万元出售给原告于明任。合同签订后，原告于明任向第三人卜庆芬支付了房款20万元，双方约定余款在付清房款前将涉案房屋租赁给原告于明任，租期为16年（至2030年4月28日），余款以租金方式每年向第三人卜庆芬支付，待付清全部款项后，双方办理变更房屋不动产登记手续。2016年，于国庆与烟台卓逸装饰工程有限公司签订了装修施工合同，装修完成后房屋一直由于国庆居住至今，对此原告可以提供电费及物业费缴纳单据予以证实。因涉案房屋被烟台经济技术开发区人民法院拍卖，原告于2019年12月4日提出异议，该院于2020年3月20日作出（2020）鲁0691执异6号执行裁定书驳回原告的执行异议请求，原告对该裁定不服，提起执行异议之诉。一审法院认定事实：刘继山诉于斐、卜庆芬、于明仲民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年2月28日，作出（2017）鲁0691民初103号民事调解书，于斐、卜庆芬、于明仲偿还刘继山借款本金及利息共计465,000元。在该案审理过程中，一审法院作出（2017）鲁0691执保20号裁定书于2017年1月22日对登记于卜庆芬名下的烟台市福山区产（建筑面积71.47平方米）进行了查封。上述调解书发生法律效力后，因于斐、卜庆芬、于明仲未按期履行偿还义务，刘继山向一审法院申请执行。一审法院于2018年12月18日立案执行，在执行过程中，一审法院于2019年7月4日作出（2018）鲁0691执1176号之一执行裁定书，裁定拍卖、变卖卜庆芬名下位于烟台市福山区产（建筑面积71.47平方米），以清偿债务。该房产于2019年11月22日在淘宝网进行第二次拍卖，竞买人王云秀以524,000元最高价竞得，一审法院于2019年11月29日作出（2018）鲁0691执1176号之二号执行裁定书，裁定该房产归买受人王云秀所有，该裁定书于2019年12月2日送达给买受人王云秀。2019年12月4日，于明任对该房产的拍卖提出异议，认为该房产归其所有，要求撤销房产拍卖。一审法院于2020年3月20日作出（2020）鲁0691执异6号执行裁定书，驳回于明任的执行异议请求。于明任于2019年3月24日收到该裁定书，并于2020年4月7日向一审法院提起本案之诉。另查，2015年4月28日，第三人卜庆芬（甲方）与于明任（乙方）签订了《买卖租赁协议》，约定：一、甲方于2015年4月19日将名下不动产（烟台市福山区松霞路阳光道院59栋3102室）以36万元的价格售与乙方，因乙方未能付清全款，因此甲乙双方未办理不动产法律变更与过户手续。二、甲方于2015年4月28日，收到乙方购买不动产首付房款20万元。经甲乙双方协商，为减轻乙方资金压力，甲方同意在乙方付清全款之前将该不动产租赁给乙方。自乙方入住之日起，租期为16年（至2030年4月28日），余款以租金方式每年向甲方交付。甲方承诺乙方付清全款后，与乙方做该不动产的登记变更手续。本案庭审中，原告提交第三人卜庆芬出具落款时间为2015年4月28日的证明“本人卜庆芬（身份证号）与于明任（身份证号：）于2015年4月19日签定购买我名下坐落于烟台市福山区。按照合同约定，应交纳贰拾万元。我同意将上述款项转付给我丈夫于明仲及女儿于斐账号用于抵顶烟台金东家居股份有限公司欠其他客户的款项。”于明任于2015年4月28日在其名下的银行账户内存入20万元现金，并于当日分七笔支出，分别以转账方式支出60,200元转至于斐农行62×××63账户、69,900元转账支付至于明仲农行62×××78账户，以现金方式支出五笔分别为49,900元、5000元、5000元、5000元、5000元，由被执行人于明仲控制的烟台开发区金东家居股份有限公司出纳张晓梅（音）办理现金支取手续。2018年7月14日、2019年5月，卜庆芬分别向于明任出具收到房款7000元、8000元收条各一份。另外，原告提交其子于国庆于2015年9月18日与烟台卓逸装饰工程有限公司签订的家庭居室装饰装修工程施工合同、预算书、装修装饰工程增减项目变更表及烟台卓逸装饰工程有限公司出具的证明、证人证言等证据以证明涉案房产由于国庆进行了装修，装修花费70,600元。原告提交涉案房屋电费缴费记录、物业费收据、物业费微信转帐记录和烟台市福山供水有限责任公司扣费详单以证明其对涉案房屋已使用入住。上述电费、物业费单据户号处记载的姓名为第三人卜庆芬，烟台市福山供水有限责任公司扣费详单载明自2015年6月16日至2018年12月12日用水表数均为0。再查，第三人卜庆芬与第三人于明仲系夫妻关系，第三人于斐系二人之女。原告与第三人于明仲系亲属关系。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人提起执行异议之诉的目的是排除法院对特定执行标的的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”根据上述规定，原告应当提供证据证明其同时具备上述第二十八条规定的情形，即其对涉案房产享有的实体权利足以排除强制执行措施。该第二十八条规定的首先应具备的情形即是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，而本案原告提交的是其与第三人卜庆芬签订的房屋买卖租赁合同，该合同约定原告先行交付部分价款后，双方不办理不动产法律变更与过户手续，第三人卜庆芬同意在原告未付清全款前将该不动产租赁给原告，租赁期到2030年4月28日，从该合同中可以明确看出双方均认可涉案房屋在上述期限之前涉案房屋所有权不发生变更，仍归出卖人所有。同时，原告与房产所有人卜庆芬之间具有明显的利害关系，且其主张的先付部分房款、尾款以房租方式定期给付的交易方式与一般的房屋买卖交易习惯严重不符。综上，原告无充分证据证明其对涉案房产享有实体权利足以排除强制执行措施，其诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条之规定，一审法院于2020年12月3日判决：驳回原告于明任的诉讼请求。案件受理费9040元，由原告于明任负担。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，上诉人于明任以2015年4月28日其与卜庆芬签订的《买卖租赁协议》合法有效并实际占有使用涉案房产为由，要求撤销法院对涉案房屋的执行措施，从《买卖租赁协议》内容看，该协议约定上诉人先行交付部分价款后，双方不办理不动产法律变更与过户手续，卜庆芬同意在上诉人未付清全款前将该不动产租赁给于明任，据此一审法院认定在租赁期满前，涉案房屋所有权不发生变更，仍归出卖人卜庆芬所有合理、合法，也符合本案实际情况。结合上诉人与卜庆芬间的亲属关系和利害关系，据此足以认定于明任依据《买卖租赁协议》要求撤销对涉案房产的强制执行措施，证据不足，理由不当。上诉人于明任主张其是涉案房屋的合法买受人，拥有物权期待权，证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人于明任对一审审判程序所提异议，理由不当，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人于明任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9040元，由上诉人于明任负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年四月十六日书记员  王 琪