江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终2370号上诉人（原审原告）：江苏卉友物业服务有限公司，住所地昆山市玉山镇城北花园路1440号。法定代表人：蒋正权，董事长。委托诉讼代理人：陈晓刚，该公司员工。委托诉讼代理人：林惠平，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冯冬英，女，1972年7月31日生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：朱云根，男，1971年2月13日出生，汉族，住江苏省昆山市。系冯冬英之夫。上诉人江苏卉友物业服务有限公司（以下简称卉友公司）因与被上诉人冯冬英劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初15822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。卉友公司上诉请求：不支付冯冬英停工留薪期工资2240.67元、加班费8315.13元、经济补偿金及代通知金29321.86元。事实和理由：被上诉人不存在平时加班事实，不应支付被上诉人平时加班工资，原审法院认定被上诉人每天仍有1小时平时加班时间并没有事实依据。被上诉人周六上班半天，应按4小时计算，上诉人也支付了被上诉人相应的加班工资，不存在另行再支付被上诉人加班工资之事实。原审法院仍认定被上诉人每周六存在9小时加班是错误的，原审法院并没有进行核算，上诉人已足额支付被上诉人加班工资6890元，原审法院判决错误，被上诉人请求支付加班工资应予驳回。原审法院认定被上诉人平均3449.63元工资也是错误的。2019年8月17日被上诉人受伤后并没有在第一时间通知上诉人，后公司巡岗发现，安排人员正常入职到岗，并通知被上诉人到公司办理离职手续。被上诉人没有将医事证明交给上诉人，即被上诉人没有履行告知义务。上诉人为履行外包合同找人替代，并不存在过错，过错责任在于被上诉人，应承担相应的后果。被上诉人自认2019年9月2日可以上班不需要继续休息，应当认定被上诉人停工留薪期至2019年8月31日，原审法院认定至2019年9月7日错误，即计算被上诉人停工留薪期工资也是错误，包括按被上诉人平均工资计算。上诉人知道被上诉人的情况后，及时安排被上诉人到其他工作岗位，仍在张浦镇范围，工作内容及薪资待遇不变，而被上诉人均予以拒绝。被上诉人应当服从上诉人的工作安排，否则应认定被上诉人不服从上诉人的工作安排，并构成旷工，被上诉人的行为也已严重违反上诉人的规章制度，符合解除劳动合同条件，上述人按通知内容，解除劳动合同合法，并通知被上诉。上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金及代通知金。卉友公司向一审法院起诉请求：不支付年休假工资1231.14元、停工留薪期工资2240.67元、经济补偿金及代通知金29338.6元、加班费8315.13元。一审法院经审理查明：冯冬英于2012年8月24日入职卉友公司处；双方最近一期的书面劳动该合同约定：期限自2018年8月27起至2021年8月26日止，岗位为普工；工作地点为昆山市、苏州市、上海市，卉友公司根据工作需要，按照诚信合理原则，可依法变动冯冬英工作岗位；冯冬英工作岗位为不定时工作制，执行不定时工作制规定；工资执行计时工资制，加班费计发基数为2020元/月。2019年8月17日，冯冬英在上班途中受非本人主要责任的交通事故伤害，后经昆山市人力资源和社会保障局认定为工伤。昆山市第一人民医院分别于2019年8月17日、2019年8月31日出具医事证明书，建议冯冬英休息两周、一周。因该期间，冯冬英未能上班，原岗位空缺，卉友公司通过EMS邮寄通知冯冬英调整岗位，要求冯冬英于2019年9月6日至卉友物业项目二十四部(国创集团)上班，岗位薪资待遇不变，同时告知其逾期未报到者，则按自动离职处理，并保留追究法律责任。2019年9月9日，冯冬英向劳动和社会保障局申请劳动纠纷调解，要求卉友公司交付劳动合同、工资清单，要求调整的岗位工作性质不变、在张浦范围内。经调解，卉友公司经开会讨论决定，再次通过EMS邮寄通知冯冬英前往物业项目六十部（张浦镇枫情佳苑）报到上班，薪资待遇不变，通知冯冬英至2019年12月1日前仍未到公司报到上班的，卉友公司将依法解除与冯冬英的劳动合同关系，并保留追究法律责任。卉友公司为冯冬英缴纳社保至2019年11月30日，12月社保未再缴纳。2019年12月21日，卉友公司通过电话再次告知冯冬英未能按照通知到岗故按照自动离职处理，并告知不再12月份的缴纳社保。冯冬英不服，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决卉友公司支付2018年7月1日至2019年7月31日加班费9568元、2012年至2019年每年5天年休假工资6440元、支付2019年8月17日至2019年11月30日停工留薪期工资9000元、违法解除劳动合同赔偿金45000元及代通知金3000元、失业金损失11200元。该委于2020年7月21日出具昆劳人仲案字〔2020〕第1892号仲裁裁决书，裁决：一、卉友公司支付冯冬英2019年5天年休假工资1231.14元；二、卉友公司支付冯冬英2019年8月18日至2018年9月7日停工留薪期工资2240.67元；三、卉友公司支付冯冬英经济补偿金及代通知金29338.6元；四、卉友公司支付冯冬英2018年7月1日至2019年7月31日平时及双休日加班费8315.13元；五、对冯冬英的其他仲裁请求不予支持。卉友公司不服仲裁裁决结果，提起诉讼。一审另查明：冯冬英称平时早上六点上班，下午三点半下班；周六早上六点半上班，下午四点下班；周日固定休息。卉友公司对冯冬英陈述的上下班时间点认可，但认为应扣除一小时午休时间。关于2019年度的年休假，卉友公司未就冯冬英已休年休假情况进行举证。一审又查明：冯冬英的月基本工资包括工资2020元、考勤260元、加班加点工资530元，每月扣除社会保险费用。2019年8月18日至2019年9月7日期间，卉友公司未向冯冬英发放工资。冯冬英被解除劳动关系前月平均工资为2810元。上述事实有仲裁裁决书、劳动合同、通知、社保参保证明、考勤记录、工资表、录音U盘、劳动争议调解申请书、工伤认定决定书及受理通知书、道路交通事故认定书、中式烹调师五级证、医事证明书、工资卡银行对账单、照片、录音光盘及一审中的当事人陈述在案佐证。一审法院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。关于2018年7月1日至2019年7月31日平时及双休日加班费8315.13元的问题。按照双方确认的上班时间，考虑冯冬英工作性质扣除每天半小时的午休时间，确认冯冬英工作日每天加班1小时，周六固定加班9小时，故2018年7月1日至2019年7月31日期间应发全部加班费为15547.04元，扣除卉友公司实际已经发放的加班费6890元，冯冬英主张依法合理，予以支持。综上，冯冬英实际月平均工资应为3449.63元（8315.13/13+2810）。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假；对于职工应休未休的年休假天数，但未应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，冯冬英依法享有5天年休假，卉友公司未能证明冯冬英已休年休假，故冯冬英主张卉友公司支付该年度未休年休假工资，应予支持；根据冯冬英工资核算，冯冬英主张卉友公司支付的未休年休假工资1231.14元，依法合理，予以支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，冯冬英因工伤在医嘱建议的2019年8月18日至2019年9月7日医疗期内共计21天休息的，系停工留薪期，该期间卉友公司未支付工资的应当按原工资待遇支付；冯冬英的原工资待遇应为正常工作情况下的工资收入，根据冯冬英月平均工资3449.63元核算，冯冬英主张的停工留薪期工资2240.67元，依法合理，予以支持。冯冬英停工留薪期间，原岗位空缺问题卉友公司已经进行调整，卉友公司按照劳动合同约定，多次与冯冬英协商调岗，冯冬英均未到岗，故卉友公司解除劳动合同符合应当支付经济补偿金及代通知金的法定情形；按照冯冬英月平均工资3449.63元的标准及实际工作年限，卉友公司应当付申请人经济补偿金及代通知金合计29321.86元（3449.63*8.5）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、原告江苏卉友物业服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付被告冯冬英2018年7月1日至2019年7月31日期间的加班费差额8315.13元；2、原告江苏卉友物业服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付被告冯冬英2019年未休年休假工资1231.14元；3、原告江苏卉友物业服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付被告冯冬英停工留薪期工资2240.67元；4、原告江苏卉友物业服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付被告冯冬英经济补偿金及代通知金合计29321.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江苏卉友物业服务有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，冯冬英提供与卉友公司的两段谈话录音的光盘一张，以证明对方说话不算数。本院认为，二审中冯冬英提供的录音反映的情况与本案无关联，且冯冬英无正当理由未在一审过程中提供，本院不予采纳。依据双方的陈述和卉友公司向冯冬英发出的二份调岗上班的通知的内容，及卉友公司未为冯冬英缴纳2019年12月份的社保的情况等，应认定卉友公司与冯冬英的劳动合同因卉友公司认为冯冬英未按照通知到岗，应按照自动离职处理，以停缴社保的行为，于2019年12月1日解除与冯冬英的劳动合同而解除。在卉友公司要求冯冬英调岗过程中，冯冬英未作出自动离职的意思表示。卉友公司以停缴社保的行为解除与冯冬英的劳动合同，违反法律规定，应认定为违法解除，卉友公司应向冯冬英支付赔偿金。冯冬英仲裁裁决后未提起诉讼，一审认定卉友公司应向冯冬英支付经济补偿金及代通知金并无不当。冯冬英所受伤害被认定为工伤，其可享受工伤保险待遇。一审按照医事证明书的记载认定冯冬英可享受2019年8月18日至2019年9月7日期间的停工留薪期正确。根据双方确认的冯冬英的上下班时间及冯冬英工作性质，一审认定冯冬英的加班时数并核算卉友公司应向冯冬英支付的2018年7月1日至2019年7月31日期间的加班工资数额后，扣减卉友公司已支付部分，确认卉友公司尚应向冯冬英支付的加班工资金额亦无不当。一审并以此核算冯冬英的月平均工资数额，按冯冬英的月平均工资计算卉友公司尚应向冯冬英支付的停工留薪期工资、经济补偿金及代通知金金额亦正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏卉友物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  汪文二〇二一年四月二十七日书记员  韩颖