甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终337号上诉人（原审被告）：临洮县建筑工程总公司直属公司。法定代表人：李靖平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘正军，该公司职工。被上诉人（原审原告）：甘肃诚和建设集团有限公司。法定代表人：周开世，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦越远，甘肃鸣沙律师事务所律师。原审被告：焦生祥，男，汉族，生于1963年5月25日，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮建筑公司）因与被上诉人甘肃诚和建设集团有限公司（以下简称诚和建设公司）及原审被告焦生祥买卖合同纠纷一案，不服阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2020）甘0924民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临洮建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判由上诉人给付被上诉人诚和建设公司商品混凝土货款148380元，不支付违约金54886元及货款清偿期间的违约金；3.改判原审被告焦生祥对上述货款及违约金不承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决部分事实认定不清。截止2018年11月4日，经上诉人核实，尚欠被上诉人诚和建设公司商品混凝土货款148380元。原审被告焦生祥系上诉人公司施工员，并非一审认定其与上诉人系挂靠关系。2.一审判决部分法律适用不当。一审按照市场报价利率2倍计算违约金，计算所得违约金超过被上诉人诚和建设公司的损失，且加重了上诉人的负担，不利于上诉人公司的复工复产。诚和建设公司辩称，1.一审判决认定上诉人欠付诚和建设公司商品混凝土货款198380元事实清楚，证据充分，上诉人诉称其另支付了50000元，只拖欠148380元无证据证实。2.上诉人未向诚和建设公司支付商品混凝土货款，应承担逾期付款利息，一审判决对合同约定的违约金已进行了调整和降低。3.上诉人在明知焦生祥不具备工程施工资质的情况下，仍违法向其分包工程，允许其挂靠并承揽工程，上诉人和焦生祥应对拖欠诚和建设公司的商品混凝土货款承担连带清偿责任，一审判决适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。焦生祥述称，1.受上诉人委托，焦生祥负责案涉项目，合同约定的混凝土价格过高，由于案涉项目政府一直没有付款，才导致给诚和建设公司的商品混凝土货款没有付清。2.一审判决的违约金过高，2020年由于疫情，企业经济效益不太好，请求降低或减免违约金。诚和建设公司向一审法院起诉请求：1.判令临洮建筑公司与焦生祥连带支付原告商品混凝土款198380元，违约金130930.8元（依据合同约定逾期支付应按日5‰计算违约金，自2017年9月2日计算至全部支付之日止，暂计算至2020年6月2日为991200元，原告依月2%主张违约金计130930.8元），合计329310.8元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月16日，原告诚和建设公司与被告临洮建筑公司签订商品混凝土供应合同一份，合同约定：由原告向被告承包的阿克塞县民族新村改造项目供应C15号、C30号两种型号的混凝土；C15单价为300元／m、C30单价为360元／m,单价不含税，税票每立方增加15元；每次在混凝土浇筑到800m，一次性付清本次混凝土款、再进行第二次浇筑，每次同上，最后剩余款项到工程主体完工后的30天后，一次性付清；并约定逾期支付商品混凝土货款时，应按照应付货款额每日5‰向原告支付违约金。合同签订后，原告依照合同约定自2017年4月18日起至同年6月28日分次向被告承揽工程项目上供应商品混凝土1353m，其中C15混凝土145m、C30混凝土1208m，价值478380元。同年9月2日，双方在2017年日报表混凝土用量统计表及混凝土结算明细单上签字确认数量与金额。原告诚和建设公司于2017年5月25日、27日、同年6月23日、11月2日、2018年1月4日出具收据确认已收到商砼款共计280000元。另，被告焦生祥挂靠被告临洮建筑公司，并向原告诚和建设公司支付商砼款的事实，三方均予以认可，一审法院予以确认。一审法院认为，原告诚和建设公司与被告临洮建筑公司签订的商品混凝土供应合同，合法有效，双方应按约定履行自己的义务。原告诚和建设公司依约供应了商品混凝土，完全履行了合同义务，被告临洮建筑公司在收到商品混凝土后理应按约支付全部货款，但仅于2017年5月25日、27日、同年6月23日、11月2日、2018年1月4日先后支付280000元，剩余198380元至今未付，被告临洮建筑公司应承担给付剩余货款的义务。关于原告诚和建设公司主张按合同约定支付违约金130930.8元的主张，依《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款规定，因不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿金额应相当于因违约所造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以适当减少。本案中，确实存在被告临洮建筑公司未按约支付货款的事实，应承担逾期付款的违约责任，庭审中被告临洮建筑公司提出合同约定的逾期付款违约金过高，且原告诚和建设公司也未向法院提交因逾期付款给其造成的损失的证据，故应对逾期付款违约金予以调整，按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2倍进行计算，自最后一次付款之日即2018年1月4日起算至付清之日（暂计算至判决确定之日），即4.75%×2÷365天×1063天×198380元=54886元。原告诚和建设公司主张由被告焦生祥承担连带给付义务的主张成立，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条之规定，判决：一、被告临洮县建筑工程总公司直属公司给付原告甘肃诚和建设集团有限公司商品混凝土款198380元，逾期支付违约金54886元及货款清偿期间的违约金，限于判决生效之日起十日内给付。二、被告焦生祥为上述货款及违约金承担连带清偿责任。案件受理费6239.66元，简易程序减半收取3119.83元，由原告甘肃诚和建设集团有限公司负担570.33元，由被告临洮县建筑工程总公司直属公司负担2549.5元。二审中，临洮建筑公司、诚和建设公司、焦生祥均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，关于欠付商品混凝土货款数额的认定问题。庭审中临洮建筑公司、焦生祥对商品混凝土货款478380元均无异议，经查，临洮建筑公司、焦生祥于2017年5月25日、5月27日、6月23日、11月2日、2018年1月4日先后向诚和建设公司支付商品混凝土货款共计280000元，剩余198380元未支付，临洮建筑公司、焦生祥再未提交向诚和建设公司支付货款的其他证据，其关于欠付商品混凝土货款应为148380元的诉请，无事实依据，不予支持。关于违约金数额的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人与诚和建设公司签订的《商品混凝土供应合同》第九条第二项约定：“甲方违反合同约定逾期支付商品混凝土货款时，应按照应付货款每日千分之五向乙方支付违约金，同时乙方有权停止供货”，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。一审结合临洮建筑公司未及时支付混凝土货款长期占用资金的实际情况，对临洮建筑公司、诚和建设公司关于合同约定的违约金进行调整并不违反上述法律和司法解释规定，亦属于正常的自由裁量权限范围内，应予以确认。关于焦生祥对未支付的商品混凝土货款及违约金应否承担连带清偿责任的问题。一审庭审中临洮建筑公司陈述“挂靠合同在公司备案”，其对焦生祥挂靠的事实予以认可，一审认定焦生祥和临洮建筑公司成立挂靠关系，判由焦生祥承担连带清偿责任并无不当。另外，当事人向人民法院提起民事诉讼,应当对所诉标的具有诉的利益即需要诉讼救济或保护的法律利益，一审判决判由焦生祥承担连带清偿民事责任，焦生祥对此并未提起上诉，视为认可该判决内容，且焦生祥是否承担民事责任对临洮建筑公司的民事权益并无实际影响，临洮建筑公司对此提起上诉，没有诉的保护利益，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人临洮建筑公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5137.23元，由上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 郑 杰审判员 毛伟俭二〇二一年四月二十九日书记员 高菊芳