云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云34民终32号 上诉人（原审被告）：云南易宁建筑工程有限公司维西分公司，住所地云南省维西县保和镇南箭道3号三楼，统一社会信用代码：91533423MA6NNUH559。 法定代表人：崔世云，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘丽川。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：浦银军，云南金澜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：吴建学，男，1980年2月15日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 委托诉讼代理人：赵平荣，系云南上云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：蔡雄，男，1993年6月7日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 原审第三人：蔡冰元，男，1986年7月1日出生，汉族，住云南省丽江市永胜县。 原审被告：云南易宁建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区二环西路398号高新科技广场办公室，统一社会信用代码：91530100589631031U。 法定代表人：崔世云，系该公司总经理。 上诉人云南易宁建筑工程有限公司维西分公司（以下简称易宁维西分公司）因与被上诉人吴建学、原审第三人蔡雄、原审第三人蔡冰元、原审被告云南易宁建筑工程有限公司（以下简称易宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2020）云3423民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易宁维西分公司上诉请求：1.撤销（2020）云3423民初532号民事判决书并依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。本案是建设工程施工合同纠纷，在庭审中上诉人提出了公司聘用的管理人员为了临时赶工与被上诉人签订了特定区域（工程地点：苍蒲底移民安置点1#平台上方110KV电塔）的劳务分包合同而被上诉人曲解了上诉人的意思，并在上诉人的工程基本完工时以这一合同上的价格报酬与上诉人结算，而不以实际口头约定的价格进行结算，因此还发生了争议，所以上诉人、被上诉人与第三人蔡冰元还签订了三方协议。约定了特定地点的劳务合同却被一审法院认定为对整个维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的施工合同，《施工合同》第一项已经十分明确的指出了:劳务分包工作对象:苍蒲底移民安置点1＃平台上方110KV电塔。提供劳务内容是：锚杆、框盖梁、喷锚三项。劳务价格是超出上诉方的工程投标的价格分包给被上诉人的。这一事实上诉人在一审庭审中多次提出，但一审法院在认定事实时完全没有认定，这是认定事实的错误，因为在本案中被上诉人与第三人在这个项目中不仅做了1＃平台上方110KV电塔的劳务，还做了2#、3＃平台的锚杆、框盖梁、喷锚以及挡墙的劳务，因此如果被上诉人与上诉人签订的是整个工程的劳务分包合同的话为什么不将2#、3＃平台的施工劳务以及挡墙的施工劳务一次性签订到合同里，而单独与被上诉人签订特指的1＃平台呢？所以，一审法院认定整个工程的结算以2019年6月5日签订的《施工合同》的约定价格是错误的，请求中级人民法院依法查清后作出公平合理的裁决。本案中上诉人与被上诉人2019年6月5日签订的《施工合同》是劳务分包合同，根据《中华人民共和国合同法》的规定劳务分包合同并不是《建设工程施工承包合同》，《建设工程施工承包合同》是具有建设施工资质的企业与发包人签订的，本案中被上诉人是自然人，他跟上诉人签订的是特定区域施工的劳务合同，因此在认定合同的性质上一审法院也出现了错误，错误的将劳务合同当工程建设施工合同予以认定，本案中所有建设工程所需材料包括汽油、柴油等材料都由上诉人提供，被上诉人及第三人只提供劳务。二、一审法院适用法律错误。本案中一审法院适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该条是指《建设工程施工合同》中的工程发包方与工程承包方（有施工资质的企业）对竣工日期有争议的。而本案中的《施工合同》实际上是劳务合同，承包企业与劳务承包工人班组之间的劳务报酬争议，根本不适用上述法律，而实际应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条的规定处理。 被上诉人吴建学辩称一审认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。 被上诉人吴建学向原审提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款733682.4元，分别是边坡防护工程款962196.9元，挡土墙工程款332185.5元，人工拌水泥注浆23400元，4号挡墙未算45900元，建设拌合站赔偿20万元，总计1363682.42元，减去已经支付的63万元，还应当支付733652.4元；2.被告承担本案诉讼费及本案诉讼保全费。 一审法院认定事实：2019年6月1日，吴建学与易宁维西分公司签订承诺书，约定易宁维西分公司将维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的边坡防护体、框盖梁及挡墙承包给吴建学施工。双方于2019年6月5日签订边坡防护合同，吴建学按期进行施工，施工结束后双方对工程进行了收方，易宁维西分公司签字盖章予以确认。双方于2019年6月5日签订毛石混凝土合同，吴建学按期进行施工后，2020年1月18日双方进行结算，除4号挡墙存在争议未进行结算外，合计金额为332185.5元，易宁维西分公司签字盖章予以确认。以上工程完工后已交付使用。蔡雄在吴建学的工地中做了200m3框盖梁及部分挡墙工程，经维西县人社局调解，胡某于2020年1月20日向蔡雄支付工人工资140000元。蔡冰元在吴建学的工地中做了边坡防护体工程，经维西县人社局调解，胡某于2020年1月22日向吴建学支付工人工资200000元、向蔡冰元支付100000元，合计为300000元。此外，施工过程中吴建学向胡某预支工程款320000元。另：吴建学于2020年9月4日向原审法院提出财产保全申请，并交纳诉讼保全费4190元，原审法院经审查后于2020年9月7日作出（2020）云3423民初532号民事裁定书，依法冻结被申请人易宁公司账户内的存款733682.4元。易宁公司于2020年9月20日向原审法院提出复议申请，原审法院经审查后于2020年9月28日作出（2020）云3423民初532号之一民事裁定书，驳回复议申请人易宁公司的复议请求。 一审法院认为，吴建学与易宁维西分公司签订的承诺书及两份施工合同系双方真实意思表示,双方均应按照承诺书及合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。庭审中易宁维西分公司辩称，双方在边坡防护合同、挡墙结算清单及情况说明中约定工程经相关单位验收合格后支付工程款，一审法院认为，案涉工程已经交付使用，发包方在工程未经竣工验收的情形下擅自使用该工程，应视为该工程已在转移占有之日竣工验收合格，易宁维西分公司的该辩称一审法院不予采信。吴建学已经履行了边坡防护、框盖梁、挡墙的建设施工义务,且案涉工程已经交付使用，吴建学有权利请求易宁维西分公司在欠付建设工程价款范围内承担支付工程价款的责任。 欠付工程款数额认定：1.边坡防护体工程款，双方在施工结束后制作收方记录表，易宁维西分公司在庭审中对方量没有异议，对项目单价认为该价格只针对“1#平台上方110KV电塔”位置，但其在庭审中未能对电塔位置的工程量作出明确指认，双方在工程收方时候亦未对电塔位置及非电塔位置的工程量分别进行收方，原审法院对易宁维西分公司的该答辩意见不予采信。边坡防护工程款应当按照双方签订的承诺书、施工合同、收方记录表中的单价计算如下：边坡喷锚4837.08m×70元/m=338595.6元，锚杆4387.5米×110元/米=482625元，锚筋桩666×180元/米=119880元，框盖梁6.98m×700元/m3=4886元，打炮孔405.1米×40元/米=16204元，以上合计为962190.6元；2.挡墙工程款，双方在施工结束后于2020年1月18日制作结算单，除4号挡墙存在争议外确认其余挡墙工程款为332185.5元，一审法院予以确认；3.人工拌水泥浆注浆款，因吴建学未提交相关证据予以证实，一审法院不予确认；4.4号挡墙工程款，因吴建学未提交证据对该4号挡墙的方量予以证实，一审法院不予确认，待验收后可向一审法院就4号挡墙部分另行起诉；5.建拌合站赔偿款，庭审中双方均认可拌合站未用于边坡防护及挡墙工程，建拌合站超出了双方签订的承诺书中约定的范围，与本案并非基于同一法律事实，故其属另一法律关系，原审法院对该诉请不予审理,权利人可另行主张权利。吴建学于2020年12月22日向法院提出申请要求对拌合站的工程量进行价格评估，一审法院不予准许；6.2020年1月20日胡某向蔡雄支付的140000元，系易宁维西分公司对蔡雄所做的框盖梁200m3的结算款，与本案收方记录表中的框盖梁6.98m3无关，故支付给蔡雄的140000元不应当从本案欠付工程款中进行扣除；7.2020年1月22日胡某向吴建学支付的200000元、向蔡冰元支付的100000元，合计300000元，该笔费用系三方结算并支付的部分工程款，应当从本案欠付工程款中进行扣除。另，协议书中三方约定：“剩余尾款待春节后核对结算，蔡冰元吴建学结算后余额所欠农民工工资由胡某支付给蔡冰元，结算双方同意后与吴建学无关”，庭审中无证据证实欠付农民工工资的数额，且蔡冰元对吴建学的诉讼请求、事实与理由、提交的证据均无异议，综合全案证据与事实，吴建学将工程分包给蔡冰元实际施工，该农民工工资由吴建学向蔡冰元进行直接支付较为适宜；8.施工过程中吴建学预支的320000元，庭审中吴建学认为其中的50000元属于拌合站赔偿款，但未提交证据予以证实，一审法院认定边坡防护及挡墙工程中吴建学的预支款项为320000元。综上，欠付工程款数额为：962190.6元+332185.5元-300000元-320000元=674376.1元。 易宁维西分公司系易宁公司在维西设立的分公司。易宁公司提交的授权委托书中注明：“我公司决定在维西县成立云南易宁建筑工程有限公司维西分公司，代表我公司从事维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程施工工作…对其从事的施工等事宜负责，法律后果由我公司承担。”故易宁维西分公司与易宁公司系代理与被代理关系，易宁维西分公司在被授权范围内实施行为的法律后果应当由易宁公司承担，故本案中，应当由易宁公司承担对原告吴建学的付款责任。 根据《诉讼费交纳管理办法》第六条、第十条之规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费；当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费。吴建学申请财产保全向一审法院交纳的保全费4190元，属于诉讼费的范畴。根据《最高人法院关于适用的解释》第二百零七条之规定，诉讼费用由败诉方交纳，吴建学要求易宁公司承担保全费4190元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云南易宁建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向吴建学支付工程款674376.1元；二、驳回吴建学的其他诉讼请求。 本院二审期间,上诉人易宁维西分公司对一审法院查明的“约定被告将维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的边坡防护体、框盖梁及挡墙承包给吴建学施工。”“2020年1月18日双方进行结算，除4号挡墙存在争议未进行结算外，合计金额为332185.5元被告易宁维西分公司签字盖章予以确认。”“胡某于2020年1月20日向第三人蔡雄支付工人工资140000元”有异议,认为苍蒲底移民安置点1＃平台上方110KV电塔并不是承包给吴建学施工，而是劳务分包，整个工程的结算以2019年6月5日签订的《施工合同》的约定价格为准是错误的，胡某支付给蔡雄的不是工人工资。对此异议当庭提交如下证据：1.《维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程投标总价》；2.现场情况图片；3.维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程给水竣工图；4.缴纳税款情况发票；5.购买水泥部分发票。经质证被上诉人吴建学认为上诉人的以上证据与本案无关，不能证明其上诉理由。本院认为,上诉人提交的证据1与本案无关，其余不足以证明边坡防护工程非电塔位置计算方式另有约定，也不能证明吴建学具体施工的工程量范围。故对上诉人易宁维西分公司提交的以上证据不予采信。对其提出的异议不予采纳。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议,对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案二审焦点为：1.双方当事人工程款是否以2019年6月5日签订的《施工合同》约定价格作为结算依据？2.该合同是劳务分包合同还是建设工程施工合同，本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》？ 本院认为，一、关于双方当事人工程款是否以2019年6月5日签订的《施工合同》约定价格作为结算依据的问题。根据易宁维西分公司与吴建学签订的《施工合同》工程地点为:苍蒲底移民安置点1＃平台上方110KV电塔。承包方式为边坡护体锚杆施工、框盖梁施工、喷锚施工，并明确约定了包干单价。易宁维西分公司对方量没有异议，对项目单价认为该价格只针对“1#平台上方110KV电塔”位置，但其在一、二审提供的证据均未能证明吴建学在该位置具体施工的工程量范围。双方在工程收方时亦未对该电塔位置及非电塔位置的工程量分别进行收方，易宁维西分公司没有证据证明对边坡防护工程非电塔位置计算方式另有约定的事实。因此，一审法院确认吴建学所实施的工程按照双方签订的承诺书、施工合同、收方记录表中的单价计算并无不当，本院予以维持。 二、关于该合同是劳务分包合同还是建设工程施工合同，本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的问题。易宁维西分公司与吴建学签订的《施工合同》承包方式是由易宁维西分公司将维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的边坡防护体锚杆施工、框盖梁施工、喷锚施工及挡墙包工不包料的形式承包给吴建学施工,吴建学以自己的劳动力、设备原材料等独立完成合同约定工程，双方在合同中约定的工程款并非劳务报酬。因此双方签订的合同并非单纯的以劳务为给付内容的合同,该合同名为劳务分包的施工合同，实为建设工程合同,上诉人认为双方系劳务分包关系缺乏依据,本院不予支持。基于以上,双方当事人签订的合同性质应当是建设工程施工合同,而非劳务分包合同，一审法院认定双方系建设工程施工合同关系并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条并无不当。 综上所述，上诉人云南易宁建筑工程有限公司维西分公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11137.00元，由上诉人云南易宁建筑工程有限公司维西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学全 审判员  杨德康 审判员  松晓芳 二〇二一年四月二十八日  法官助理 乔春燕  书记员 丹增次仁