黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑01刑终311号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）董昱，男，汉族，1980年7月7日出生于黑龙江省克山县，大学文化，某溙基金管理深圳有限公司哈尔滨分公司总经理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。辩护人马长坤，黑龙江**远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘飞，男，汉族，1988年3月1日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，某溙基金管理深圳有限公司哈尔滨分公司道里分部经理，住哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2019年4月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。上诉人（原审被告人）徐某，曾用名徐欣，男，蒙古族，1993年10月20日出生于内蒙古自治区通辽市，大专文化，某溙基金管理深圳有限公司哈尔滨分公司道里分部团队长，户籍地内蒙古自治区通辽市，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。原审被告人许某，男，汉族，1982年5月27日出生于黑龙江省双鸭山市，大学文化，某溙基金管理深圳有限公司哈尔滨分公司团队长，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人董昱、刘飞、徐某、许某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月18日作出（2019）黑0103刑初1136号刑事判决。许某服判，不上诉；董昱、刘飞、徐某不服，提出上诉。本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭，经过合议庭阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月,何某（另案处理）在哈尔滨市南岗区康顺街5号，违反国家金融管理法律规定，以某溙基金管理深圳有限公司哈尔滨分公司（下称“某溙哈尔滨分公司”）名义，以投资理财项目并给予高额回报为诱饵，向社会不特定人进行公开宣传推广并收取投资款。被告人董昱、许某、刘飞先后加入某溙哈尔滨分公司。2017年2月某溙哈尔滨分公司在哈尔滨市道里区上海街9-12号成立道里分部，刘飞任某分部经理，2017年3月被告人徐某加入某溙哈尔滨分公司道里分部。被告人董昱加入某溙哈尔滨分公司后任总经理，负责公司日常管理等工作。经哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司司法鉴定，董昱任职期间，某溙哈尔滨分公司收取43人投资钱款金额为人民币14900000.00元，返还本金金额为人民币4406880.00元，利息金额为人民币627595.67元，剩余未返还金额为人民币9865524.33元。被告人刘飞加入某溙哈尔滨分公司先后任团队长、道里分部经理，其负责个人及团队的招揽投资工作并按照个人及团队招揽的投资额提取提成款。经哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司司法鉴定，刘飞任职期间，以某溙哈尔滨分公司名义收取25人投资钱款金额为人民币5400000.00元，返还本金金额为人民币1656880.00元，返还利息金额为人民币135725.00元，剩余未返还金额为人民币3607395.00元。案发后，公安机关扣押被告人刘飞在某溙哈尔滨分公司任职期间赚取的违法所得人民币100000.00元。被告人徐某加入某溙哈尔滨分公司后任某分部团队长，其负责招揽投资人到公司投资，并按照各投资人的投资额提取提成款。经哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司司法鉴定，徐某任职期间，以某溙哈尔滨分公司名义收取16人投资钱款金额为人民币2710000.00元，返还本金金额为人民币1120000.00元，返还利息金额为人民币49715.00元，剩余未返还金额为人民币1540285.00元。被告人许某加入某溙哈尔滨分公司后任团队长，其负责个人及团队的招揽投资工作，并按照个人及团队招揽的投资额提取提成款。经哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司司法鉴定，许某任职期间，以某溙哈尔滨分公司名义收取4人投资钱款金额为人民币1050000元，返还本金金额为人民币250000元，返还利息金额为人民币13790元，剩余未返还金额为人民币793860元。案发后，公安机关扣押被告人许某在某溙哈尔滨分公司任职期间赚取的违法所得人民币80000元。至2020年1月4日，被告人许某名下投资人马某的剩余未返还金额人民币145395元、投资人李某的剩余未返还金额人民币10万元、投资人颜某的剩余未返还金额人民币50万元、投资人颜某的剩余未返还金额人民币48465元，以上剩余未返还金额共计人民币793860元全部得到返还。经工作，被告人董昱于2019年1月24日在哈尔滨香坊区被公安机关抓获；被告人刘飞于同日在哈尔滨市道里区被公安机关抓获；被告人徐某于同日在哈尔滨市南岗区被公安机关抓获；被告人许某于同日在哈尔滨市南岗区被公安机关抓获。上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：案件来源、到案经过；被害人毛某、王某、张某等人的陈述；证人何某的证言；扣押款清单；公司工商档案信息、收款明细表、资金去向表、投资协议、补充说明、转款凭证、收款确认函、债权转让协议、收款明细、兴润投资管理有限公司收支情况；司法会计鉴定意见书；户籍信息、现实表现；被告人董昱、刘飞、徐某、许某的供述等。原审法院认为，被告人董昱、刘飞、徐某、许某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人董昱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人刘飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人许某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人刘飞违法所得十万元，按比例返还投资人；责令被告人董昱、刘飞、徐某返还各自投资人投资款。宣判后，董昱上诉辩称，其不是某溙哈尔滨分公司的总经理，只是南岗分部的行政经理，其不负责管理南岗公司和道里公司业务，没有与被害人签订合同收取钱款，不应负责偿还原审认定的道里分部吸收的被害人投资款；哈尔滨裕隆司法鉴定所哈裕隆[2018]司法会计鉴定书对其涉案金额认定有误，道里分部吸收的被害人钱款数额不应认定为其犯罪数额；其2017年3月后已离职，鉴定书中载明的鉴定截止时间为2018年1月，超过了董昱在某溙哈尔滨分公司的任职时长，故董昱离职后吸收的钱款不应计入其犯罪数额中；其构成自首且自愿认罪认罚，应从轻处罚，本案与同一时期同一法院作出的判决存在同案不同判的情况，原审判决量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。刘飞上诉辩称，其未与原审判决认定的部分被害人签订合同并收取钱款，故不应由刘飞对这部分被害人责令退赔；其构成自首；原审量刑过重。徐某上诉辩称，其为从犯，其未取得被害人损失的钱款，不应承担退赔责任，原审对其量刑过重。除许某非法吸收公众存款剩余未返还金额外，经二审审理查明的事实和证据与原审认定相一致。本院认为，原审判决认定上诉人董昱、刘飞、徐某、原审被告人许某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。根据哈尔滨裕隆司法鉴定所哈裕隆[2018]司法会计鉴定书鉴定结论，许某非法吸收公众存款剩余未返还金额为人民币786210元，原审认定许某非法吸收公众存款剩余未返还金额为人民币793860元错误。证人何某的证言、被告人刘飞、许某的供述均能证实董昱为某溙公司哈尔滨分公司经理，负责该公司的日常管理和运营，哈尔滨市的所有业务都要向董昱汇报，董昱再与总公司的何某联系、汇报。许某曾供述董昱离职后，投资人投资到期不能兑付时，其和董昱仍然负责解答投资人。刘飞曾供述，2018年2月公司停业之前的所有事情还是找董昱办理，故哈尔滨裕隆司法鉴定所哈裕隆[2018]司法会计鉴定书关于董昱在某溙公司哈尔滨分公司任经理的时间及其任职期间参与吸收的被害人钱款数额准确。哈尔滨市公安局南岗分局松花江派出所出具的到案经过证实，董昱和刘飞均为抓捕归案，不符合自首中主动投案的构成要件，故二被告人不能认定为自首。董昱和刘飞分别为某溙公司哈尔滨分公司经理和道里分部经理，其薪金收入来源均为二被告人任职期间非法吸收公众存款的犯罪所得，二被告人下属业务员非法吸收的公众存款数额亦应计入该二被告人的犯罪数额。非法吸收公众存款罪以被告人非法吸收的公众存款数额为犯罪数额，故徐某应对其所吸收的被害人钱款总额承担退赔责任。原审判决根据董昱、刘飞、徐某的犯罪数额及犯罪的社会危害性，合理考虑该三名被告人系从犯及其具有的坦白、部分退赃等情节，在法定刑幅度内的裁断准确，量刑适当。对上诉人董昱、刘飞、徐某所提相关上诉理由及董昱辩护人所提相关辩护意见，均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 涵审判员 李成林审判员 何富鑫）（）二〇二一年四月二十七日法官助理邢龙书记员李宇杭