山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4672号 上诉人（原审被告）：杜威宏，男，1982年7月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：杨为俊，山东瀛奇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛冠荣石业工程有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码：91xx3Q。 法定代表人：李连军，经理。 委托诉讼代理人：张振明，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朴姬花，女，朝鲜族，1986年11月27日出生，系山东运策律师事务所实习律师，住青岛市城阳区。 原审被告：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区，统一社会信用代码：91xx7F。 法定代表人：符剑平，董事长。 委托诉讼代理人：李丹洋，男，汉族，1995年9月28日出生，住河南省长葛市。 上诉人杜威宏因与被上诉人青岛冠荣石业工程有限公司（以下简称冠荣公司）和原审被告北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7852号民事判决，于2020年9月4日向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜威宏上诉请求：依法撤销原判并改判或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一，原审判决认定事实错误：本案审理查明的基本事实与判决认定事实不符，一审判决认定事实无证据支持。1、本案查明的有证据证明的基本事实是：港源公司承揽了西安恒大都市广场综合楼九工程，将劳务部分转包给案外人四川江州建筑劳务有限公司（以下简称江州公司），杜威宏作为江州公司驻工地负责人，负责涉案工地组织施工及施工人员的日常管理工作；由港源公司员工杨某与冠荣公司决定涉案工程石材采购，杨某通过邮件具体办理并在采购清单上签字。2、原审判决认定的事实无证据支持。一审判决认为杜威宏应对涉案工程石材承担责任无任何证据，仅凭冠荣公司提交的证人杨某出具的《证明》。而杨某从未和杜威宏谈过石材采购问题，杜威宏是负责劳务管理的，不涉及石材和任何装饰材料采购，没必要由杜威宏确认，杨某作证时谎称其是通过邮件让杜威宏确认，但提交不出证据。涉案“邮件”和“采购清单”证明，涉案工地石材全部是杨某经办，石材确认人和采购人都是杨某，与杜威宏不存在任何关系，也就是杨某才是石材采购当事人。将杜威宏强行牵扯进石材采购合同，显然是杨某为了推卸责任，其证言不足以采信。二，原审判决适用法律不当。1、原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条判决不当，杜威宏并非涉案工程石材采购当事方，证据显示石材确认和采购是港源公司工作人员杨某，杜威宏并未参与。2、原审判决依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，实际违背此规定要求，冠荣公司未提交杜威宏是石材采购责任人的任何证据，仅是实际采购人港源公司员工杨某为了推卸责任的口头证言。证据证明杜威宏仅是劳务提供方，作为劳务提供方，对石材的责任仅限对石材安装质量负责。应由冠荣公司提供杜威宏采购石材的证据而不是使用石材的证据，否则其承担举证不能责任。3、证据证明杜威宏在涉案工程行为系履行职务行为，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：“法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”；我国《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。依据以上规定，一审法院判决由杜威宏承担本案付款责任，系适用法律不当。 冠荣公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，杜威宏的上诉理由无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。一、冠荣公司在一审中提交的对账单、杜威宏的汇款凭证和委托付款协议足以证实杜威宏和冠荣公司之间存在事实上的石材采购合同关系，杜威宏应向冠荣公司支付剩余货款。涉案石材清单证明杜威宏收到了冠荣公司价值130万元的石材，杜威宏向冠荣公司转账20万元并与冠荣公司签订委托付款协议，证明杜威宏认可其应向冠荣公司支付剩余货款。二、杜威宏主张其收取冠荣公司的石材是履行职务行为，与事实不符。依据港源公司在一审中提交的其与江州公司签订的劳务分包合同，江州公司只是承包劳务部分，并不包括石材采购，杜威宏实际是借履行职务之便由其个人承包了工程的石材采购业务。冠荣公司在一审中提交的石材清单、委托付款协议、20万元的汇款凭证，均是杜威宏以其个人名义实施的合同行为，而非履行江州公司的职务行为。 港源公司述称：1、杜威宏在上诉时并未将港源公司列为被上诉人，从法律程序上，杜威宏不能要求港源公司承担责任。2、港源公司不同意杜威宏的上诉请求，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本案应维持原判。 冠荣公司向一审法院起诉请求：判令杜威宏和港源公司共同支付冠荣公司货款55万元及自2017年1月9日至判决生效之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。一审庭审中，冠荣公司将其诉讼请求变更为：判令杜威宏和港源公司共同支付冠荣公司货款55万元以及自2017年10月2日至判决生效之日止的利息（以55万元为基数，自2017年10月2日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2016年10月，港源公司因承接周口恒大名都综合楼工程，意欲从冠荣公司处采购石材，指派杨某与冠荣公司洽谈具体合同事宜。在商谈过程中，港源公司又将该工程承包给辽宁森源建设工程有限公司，冠荣公司要求将辽宁森源建设工程有限公司加入原来双方已拟定的合同。在周口恒大名都综合楼工程商谈过程中，港源公司因还承接了西安恒大都市广场综合楼九工程，想一并从冠荣公司采购石材，指派杨某与冠荣公司洽谈具体合同事宜，港源公司将西安恒大都市广场综合楼九工程转包给杜威宏，因两个工程合作模式、需要的石材基本相同，冠荣公司根据与港源公司商定的内容，按港源公司的要求，将港源公司发送的与辽宁森源三方格式合同做了部分修改，作为合同确定版于2016年11月10日发送给港源公司，合同约定清单预算总价96.8万元，清单外增加的材料以合同价单独结算，工程验收合格后30天内支付总价的95%，满2年质保期后30天内，支付剩余总价的5%，若杜威宏未将款项支付给冠荣公司，则由港源公司直接支付给冠荣公司，并在杜威宏工程款中扣除，如有争议由青岛市城阳区人民法院管辖。合同确定后，冠荣公司按合同约定及港源公司和杜威宏的要求履行了合同，实际供货金额132万元，双方对账确定为130万元。截至起诉之日，港源公司和杜威宏共支付冠荣公司货款75万元，尚欠冠荣公司货款55万元，冠荣公司一直催要未果。 港源公司在一审中答辩称：1、港源公司与冠荣公司不存在合同关系，双方未签订合同，港源公司也未签订过委托付款协议。2、杨某自2016年6月至2017年12月是港源公司的员工，但港源公司从未对杨某进行任何授权，杨某仅系涉案项目的普通员工，其无权代表港源公司签订合同或签订委托付款协议。涉案协议何时签订港源公司不清楚。 杜威宏在一审中答辩称：冠荣公司起诉杜威宏主体错误，杜威宏与冠荣公司诉求无关，不应作为本案被告：1、杜威宏仅是江州公司负责劳务和施工管理，不负责装修材料的选择与采购。2、冠荣公司提交的委托付款协议并不能看出江州公司参与了材料采购，且冠荣公司诉称港源公司将工程转包给了辽宁森源建设工程有限公司，而杜威宏并非该两个公司的法定代表人或股东，其不是本案适格主体。 一审法院认定事实：2016年9月左右，案外人杨某以个人名义介绍冠荣公司给杜威宏供石材，并通过电子邮件方式就报价问题与冠荣公司进行沟通。2016年11月5日至2016年12月10日，冠荣公司向杜威宏所在的西安恒大综合楼九项目供石材，供货地点为：西安恒大都市广场综合楼。2017年1月8日，冠荣公司制作《西安恒大名都综合楼九项目—石材价格（不含安装、税金）汇总清单》（以下简称“汇总清单”），写明“大堂室外＋55783.8＋63775.0-315,00.0定总价：130万元大写壹佰叁拾万元整含大厅供货材料”，杜威宏在该清单下方写明“双方无争议，双方已核实，情况属实”,并在该清单上签字确认。2017年9月16日，杜威宏与冠荣公司签订委托付款协议，甲方为港源公司，乙方为江州公司（劳务老板：杜威宏），丙方为冠荣公司，约定乙方委托甲方向丙方支付涉案工程的材料款100万元。该协议上只有冠荣公司与杜威宏分别在丙方、乙方处盖章、签字，但无港源公司的盖章确认，只在协议第一页空白处，案外人杨某书写“具体金额由乙丙双方确认，本协议内容除金额需双方确认外，其它属实”。 案外人杨某在2012年到2017年期间是港源公司的员工，担任材料员。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。冠荣公司在一审庭审中明确主张涉案材料的买卖双方主体为冠荣公司和杜威宏，且冠荣公司提交的证据能够证明其履行了向杜威宏的供货义务，杜威宏也在冠荣公司出具的汇总清单上签字确认材料款共计130万元，因此，杜威宏应履行付款义务。杜威宏抗辩称其是职务行为，因杜威宏并未提交证据予以证实，故原审法院不予采信。关于港源公司是否需要承担付款责任的问题，原审法院认为，冠荣公司在一审庭审中明确主张涉案买卖合同的主体是冠荣公司和杜威宏，且冠荣公司提交的合同均无港源公司的签字或盖章，证人杨某亦承认他既非应港源公司的授权或以港源公司的名义与冠荣公司进行沟通，且其称并不清楚港源公司是否同意签订合同，并称其亦不是以港源公司的名义在委托付款协议上签字确认接受付款事宜，还称其在涉案委托付款协议上签字是应冠荣公司法定代表人李连军和杜威宏的要求，确认一下冠荣公司给杜威宏供材料的事实，因此，不应认定杨某的上述行为系职务行为，故冠荣公司要求港源公司承担付款责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于冠荣公司主张的材料款金额，因杜威宏已在清单上确认总材料款是130万元，冠荣公司在一审庭审中自认其已收到材料款共计75万元，故冠荣公司主张杜威宏支付其剩余材料款55万元（130万元-75万元），事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。因杜威宏未及时付款给冠荣公司造成的损失，应予赔偿。原审法院支持自冠荣公司起诉之日即2019年8月30日起至实际付清之日止，以55万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、杜威宏于判决生效后十日内支付青岛冠荣石业工程有限公司材料款55万元以及自2019年8月30日起至实际付清之日止，以55万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回青岛冠荣石业工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由杜威宏负担。 杜威宏在二审中提交如下证据： 证据1，港源公司与江州公司于2016年10月14日就西安恒大都市广场综合楼9精装修工程签订的劳务分包合同，证明江州公司与港源公司签订的合同确认杜威宏是江州公司的职工，杜威宏在工地负责施工，其签署的相关文书均是履行职务行为。合同附件授权委托书证明江州公司授权杜威宏为项目经理，且证明杜威宏与江州公司不存在劳务分包挂靠关系，杜威宏为江州公司正式员工。 证据2，江州公司营业执照，证明江州公司的法定代表人是赵惠荣。 证据3，港源公司法务李丹洋与杜威宏之间的微信聊天记录4页，证明杜威宏刚才提交的证据1是复印件，杜威宏无法取得原件，江州公司与港源公司签订合同时，江州公司提供给港源公司，杜威宏请求李丹洋再给其发一份。 冠荣公司质证称：对证据1的真实性不认可，此证据系复印件，不具有证明力。即使此证据属实，也证明港源公司向江州公司分包的是劳务，杜威宏只有履行劳务管理职责时属于履行职务行为，而本案所涉是买卖合同纠纷，不在劳务分包合同业务范围之内。杜威宏与冠荣公司对账、签订委托付款协议、支付货款等行为，不能认定为履行江州公司的职务行为。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无法确认。 港源公司质证称：对证据1的真实性予以认可，这是港源公司在一审中提交的证据，对杜威宏以此证据欲证明事项不发表意见。对证据2和证据3的真实性予以认可，对杜威宏主张的证明事项也认可。 基于杜威宏的示证内容和冠荣公司与港源公司的质证意见，本院对上述证据分析认证如下：首先，因港源公司对上述证据1的真实性予以认可，故本院对此份证据的真实性予以确认。但因这份证据只能证明港源公司与江州公司存在劳务分包合同关系，且杜威宏履行涉案工程劳务管理职责当属履行江州公司的职务行为，并不能证明杜威宏签署涉案相关文书均是履行江州公司的职务行为，故上述证据1不能证明杜威宏与冠荣公司对账、签订委托付款协议、支付货款的行为系履行江州公司的职务行为。其次，因冠荣公司和港源公司均对上述证据2的真实性予以认可，故本院对此份证据的真实性予以确认。而因港源公司委托诉讼代理人李丹洋对上述证据3的真实性予以认可，故本院对此份证据的真实性亦予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，杜威宏虽主张其签署涉案相关文书均是履行江州公司的职务行为，但杜威宏所举证据仅可证明其职责权限系劳务管理而不包括石材采购，且杜威宏也自述其系由江州公司授权其负责劳务管理，故杜威宏与冠荣公司对账、签订委托付款协议、向冠荣公司支付货款的行为不应认定为履行江州公司的职务行为。其次，杜威宏虽主张涉案石材的采购人是杨某，但其并未就其此项事实主张提交充分有效的证据予以证明，则杜威宏应就此承担举证不能的法律后果。更何况杜威宏亦未对其缘何与冠荣公司对账、签订委托付款协议、向冠荣公司付款的行为作出令人信服的合理解释。因此，原审判决认定涉案材料的买卖双方主体为冠荣公司和杜威宏并判令杜威宏向冠荣公司支付剩余货款且计付逾期付款利息，并无不当，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人杜威宏的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,300元，由上诉人杜威宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 梅 审 判 员  曲 波 审 判 员  温 燕 二〇二一年四月三十日 法官助理  纪 雪 书 记 员  彭晓凤