河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终909号 上诉人（原审被告）：张静，男，1968年8月13日出生，汉族，住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李成英，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡水子熙商贸有限公司。住所地：衡水市桃城区红旗大街1469号天玺香颂中景大厦15层1516室。 法定代表人：李建维，执行董事。 委托诉讼代理人：袁姗姗，河北凌坤律师事务所律师。 原审第三人：李建凯，男，1981年6月1日出生，汉族，住衡水市桃城区。 原审第三人：衡水捷瑞商贸有限公司。住所地：衡水市桃城区人民中路26号1幢西数6号。 法定代表人：李建凯，执行董事。 上诉人张静因案外人执行异议之诉一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张静的委托诉讼代理人李成英，被上诉人衡水子熙商贸有限公司的委托诉讼代理人袁姗姗到庭参加诉讼，原审第三人李建凯、衡水捷瑞商贸有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人张静上诉请求：1、依法撤销(2020)冀1102民初822号民事判决书，并查清后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院仅凭衡水百货大楼(集团)股份有限公司百货大楼分公司出具的《证明》就认定“2017年11月1日变更证明系出具给衡水百货大楼五楼男装部。当时在衡水百货大楼分公司五楼男装部经营的九牧王和吉普品牌已经于2018年8月份撤柜”，属于认定事实错误。第一，《证明》的性质属于证人证言，应当由出具证明的负责人出庭说明情况，但未到庭，故该《证明》不符合采纳的标准，不应采纳。第二，仅凭该《证明》，没有其他证据相互印证，也不能证明《变更证明》是出具给衡水百货大楼分公司五楼男装部。第三，该证明内容写明《变更证明》出具的时间为2017年11月1日，假设2018年8月撤柜，也不能证明被上诉人与衡水捷瑞商贸经营相互独立，经营回款独立。2、一审法院认为“《变更证明》不能证实被上诉人承接衡水捷瑞商贸在衡水怡水园商贸有限公司衡百国际商贸分公司的相关业务”，属于认定事实错误。上诉人在申请执行第三人李建凯、衡水捷瑞商贸有限公司期间，申请桃城区法院调查令，在衡水怡水园贸有限公司衡百国际商贸分公司的8楼财务部调取了上诉人及衡水捷瑞商贸有限公司与衡水百货大楼(集团)股份有限公司签订的《经营合同》第二部分第2条第2款明确约定“在我公司及关联公司(衡水百货大楼(集团)股份有限公司、衡水怡水园贸有限公司衡百国际商贸分公司、衡水吉美超市有限责任公司)内百货大楼独家经营，提供九牧王、Jeep品牌品种的商品”。并结合《变更证明》，能够证明被上诉人经营的所有品牌均来源于衡水捷瑞商贸有限公司，且包含衡水怡水园贸有限公司衡百国际商贸分公司内的经营。3、被上诉人在一审中并未提供其与服装品牌商签订的加盟合同及资金往来情况，一审法院认定“提供了其与服装品牌商签订的加盟合同及资金往来情况”，属于认定事实错误。事实上，2017年出具《变更证明》后，衡水捷瑞商贸有限公司在衡百集团各专柜的经营品牌、经营收入、库存及回款已经由被上诉人接收。综上所述，一审法院认定事实错误，被上诉既不能证明其对经营回款享有所有权、也不能证明经营回款与衡水捷瑞商贸有限公司(被执行人)无关，被上诉人对执行标的不具有排他性，不享有足以排除强制执行的民事权益。 被上诉人衡水子熙商贸有限公司答辩称:一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人申请执行一审第三人的执行案件中查封被上诉人的经营账户的理由为，一审第三人衡水捷瑞商贸有限公司以被上诉人名义在衡水百货大楼（集团）股份有限公司的经营回款5496506元，但是实际依据该裁定却查封了被上诉人在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司经营账户，本身的执行行为错误。根据执行行为也可以确认上诉人申请法院调查获取变更证明实际来源于衡水百货大楼集团股份有限公司，即变更证明出具的对象为衡水百货大楼而非衡百国际。进而执行法院做出了查封裁定查封的是百货大楼的经营账户，又依据该执行裁定错误的查封了被上诉人在怡水园商城有限公司衡百国际分公司的经营账户。被上诉人在衡百国际商城经营沙池等服装品牌是基于品牌所有权的授权，并非一审第三人的捷瑞公司。一审时被上诉人向法院提交了被上诉人与上海沙池服饰有限公司签订的加盟合同，被上诉人2018年、2019年部分与上海沙池服装有限公司、上海保威服饰有限公司货款支付银行业务回单，以及被上诉人与衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司签订的经营合同，均能证实被上诉人系依加盟所经营服饰品牌，一审第三人捷瑞公司与被上诉人不存在委托经营的关系。上诉人申请查封的是被上诉人2019年的经营回款，而被上诉人提交的证据充分证实被上诉人被查封的衡百国际经营回款系被上诉人自有款项。上诉人申请执行查封的唯一依据就是2017年11月1日的变更证明，而变更证明的内容称被上诉人系一审第三人捷瑞公司更名而来显然与事实不符，被上诉人已经向法院提交了两个公司的工商登记信息，可以证实两个公司均是依法成立相互独立的法人，不存在合并、分立、相互更名的关系。被上诉人已经向法院陈述该变更证明是出具给百货大楼商场五楼男装部，系被上诉人加盟相应服饰品牌后取得相应的经营权，一审第三人仅是配合被上诉人办理经营的变更手续，基于百货大楼的要求，才出具了变更证明，与本案衡百国际的经营账户毫无关系。 一审原告衡水子熙商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告在衡水百货大楼（集团）股份有限公司品牌服装的经营回款及库存归原告所有；2、请求依法解除对原告在衡水百货大楼（集团）股份有限公司的经营回款账户（执行数额为5496506元）及财产的强制执行措施。事实和理由：桃城区人民法院查封原告在百货大楼的经营账户及财产没有事实及法律依据，原告与第三人衡水捷瑞商贸有限公司系两个独立的法人，各自独立经营。二者的经营地点、法人、股东均不相同，以上事实根据工商登记信息可以证实。原告在百货大楼的品牌服装经营回款及库存属于原告所有，并非接受衡水捷瑞商贸有限公司委托进行经营。桃城区人民法院在被告未提交充分证据的前提下，由于被告的错误引导而错误的认识了原告与衡水捷瑞商贸有限公司的关系，故桃城区人民法院对原告在百货大楼经营回款及财产采取强制执行措施错误，请求法院依法解除对原告的强制执行措施，并且确认原告在百货大楼的经营回款及财产归原告所有。庭审中，原告变更诉讼请求为依法判令解除对原告在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司的经营账户中310000元的查封措施。 一审法院经审理认定事实如下：张静与衡水捷瑞商贸有限公司、李建凯民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月16日作出(2017)冀1102民初6424号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、原告张静与被告李建凯、衡水捷瑞商贸有限公司确认：被告李建凯欠原告张静借款本金260万元及利息（以260万元为基数，按月利率2%自2013年9月25日开始计算），被告衡水捷瑞商贸有限公司对上述债务承担连带保证责任；二、原、被告均同意：被告李建凯按照本息381万元（本金260万元、利息121万元）分期向原告偿还本案所涉债务：自2018年1月1日至2018年6月30日，被告李建凯于每月最后一日前向原告偿还60万元，最后一笔21万元于2018年7月30日前还清，被告衡水捷瑞商贸有限公司承担连带保证责任，二被告按照上述约定偿还完毕后，原告自愿放弃其他利息损失；三、如果二被告未能按照本协议第二项约定偿还任两期款项，原告有权按照本息512万元（本金260万元、利息252万元）一次性申请执行全部余款；四、被告李建凯应于2018年1月30日前通过和解等方式申请解除其他债权人对其名下门店房产的查封措施；五、原告应于被告将欠款本息按照约定偿还完毕后十个工作日内向法院申请解除对被告采取的保全措施；六、案件受理费23918元、保全费5000元、保全担保费用7785元，由被告李建凯、被告衡水捷瑞商贸有限公司连带负担；七、原被告无其他争执。调解书生效后，义务人未履行调解书确定的给付义务，本院根据权利人的申请立案执行，执行案号（2019）冀1102执1638号。执行中，本院于2019年10月15日作出（2019）冀1102执1638号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人衡水捷瑞商贸有限公司以衡水子熙商贸有限公司名义在衡水百货大楼（集团）股份有限公司的经营回款5496506元或查封、扣押被执行人衡水捷瑞商贸有限公司以衡水子熙商贸有限公司名义在衡水百货大楼（集团）股份有限公司相当于5496506元的财产。2019年10月21日，本院向衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司送达协助执行通知书，要求其协助冻结、扣留被执行人衡水捷瑞商贸有限公司以衡水子熙商贸有限公司名义在该处的经营回款5496506元。原告向本院提出执行异议，本院于2020年1月21日作出（2020）冀1102执异10号执行裁定书，驳回衡水子熙商贸有限公司提出排除执行异议。原告不服该执行裁定，提起本案执行异议之诉。 2017年11月1日，衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司向商场出具变更证明，内容为：我司衡水捷瑞商贸有限公司（旗下品牌吉普、九牧王）与贵商场5楼男装部签订经营合同，由于我司现更换名称为衡水子熙商贸有限公司，故衡水捷瑞商贸有限公司旗下经营所有品牌，自2017年11月1日起变更到衡水子熙商贸有限公司名下，此公司自2017年11月1日起承担衡水捷瑞商贸有限公司所有债权债务往来和所有的借款账务往来。2020年9月18日，衡水百货大楼（集团）股份有限公司百货大楼分公司出具证明，内容为2017年11月1日变更证明系出具给衡水百货大楼（集团）股份有限公司百货大楼分公司的五楼男装部。当时在百货大楼分公司五楼男装部经营的九牧王和吉普品牌已经于2018年8月份撤柜。另查明，衡水捷瑞商贸有限公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期2003年3月13日，公司为存续状态，股东李建凯；衡水子熙商贸有限公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期2011年11月4日，公司为存续状态，股东李建维。以上事实由原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为：关于衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司是否存在委托经营关系。2017年11月1日衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司出具的《变更证明》载明：衡水捷瑞商贸有限公司系将名称更换为衡水子熙商贸有限公司，衡水捷瑞商贸有限公司所有经营品牌一并变更到衡水子熙商贸有限公司，所有债权债务往来也交由衡水子熙商贸有限公司处理。《变更证明》中表述的“衡水捷瑞商贸有限公司将名称变更为衡水子熙商贸有限公司”与双方工商登记内容不符，衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司均为独立的法人。衡水百货大楼（集团）股份有限公司百货大楼分公司出具证明证实上述变更证明系向衡水百货大楼（集团）股份有限公司百货大楼分公司的五楼男装部出具，百货大楼分公司五楼男装部经营的九牧王和吉普品牌已经于2018年8月份撤柜。该变更证明不能证实衡水子熙商贸有限公司承接衡水捷瑞商贸有限公司在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司的相关业务。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，根据《变更证明》之内容，没有委托费用、受托人应当根据委托人指示处理委托事务等具体约定，仅根据该《变更证明》无法得出衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司存在委托经营关系之结论。 关于衡水子熙商贸有限公司是否应对衡水捷瑞商贸有限公司的债务承担清偿责任。关于衡水子熙商贸有限公司与衡水捷瑞商贸有限公司是否构成混同的问题。公司人格混同主要表现：组织机构混同、公司间财产混同和经营业务混同。本案中衡水子熙商贸有限公司与衡水捷瑞商贸有限公司经营业务虽有重合，但衡水子熙商贸有限公司提供了其与服装品牌商签订的加盟合同及资金往来情况，意在证实衡水子熙商贸有限公司为独立进货、独立付款。综合全案证据，尚无法证实衡水子熙商贸有限公司与衡水捷瑞商贸有限公司存在混同特别是财务混同的事实。综上所述，衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司之间不存在委托经营关系，衡水子熙商贸有限公司并未承接衡水捷瑞商贸有限公司在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司的相关业务，且双方之间构成公司法人人格混同的证据不足，衡水子熙商贸有限公司亦非被执行人，不得仅依据《变更证明》而执行原告衡水子熙商贸有限公司在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司的经营回款。故缺席判决：解除对衡水子熙商贸有限公司在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司经营回款310000元的查封。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，从桃城区人民法院于2019年10月15日作出的（2019）冀1102执1638号执行裁定内容看，裁定“冻结、划拨被执行人衡水捷瑞商贸有限公司以衡水子熙商贸有限公司名义在衡水百货大楼（集团）股份有限公司的经营回款5496506元或查封、扣押被执行人衡水捷瑞商贸有限公司以衡水子熙商贸有限公司名义在衡水百货大楼（集团）股份有限公司相当于5496506元的财产。”，衡水子熙商贸有限公司并非（2019）冀1102执1638号执行裁定的被执行人，上诉人张静虽称衡水捷瑞商贸有限公司与衡水子熙商贸有限公司系名称的变更，但内资企业登记信息显示上述二公司系各自独立的经营主体，衡水捷瑞商贸有限公司2020年仍处于存续状态，亦没有证据证明衡水子熙商贸有限公司在衡水怡水园商城有限公司衡百国际商贸分公司的款项为衡水捷瑞商贸有限公司所有，故衡水子熙商贸有限公司提供的证据足以排除对涉案款项的强制执行，上诉人张静的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人张静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守文 审 判 员 安 君 审 判 员 李成立 二〇二一年四月十九日 法官助理 马国飞 书 记 员 齐 琪