西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏05民初8号   原告：江苏常翠建设工程有限公司，住所地常州市金坛区北环东路58-6号，统一社会信用代码：91320413772499470Q。   法定代表人：岳志泉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴世园，男，汉族，1990年11月15日出生，江苏省金坛市人，该公司工程部管理人，现住西江苏省金坛市。   被告：徽弘建设集团有限公司，住所地成都市武侯区龙腾东路3号1幢2楼13号。统一社会信用代码：91510000671445414K。   法定代表人：孙海龙，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：洛桑班旦，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：顿珠，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   被告:中国人民解放军77629部队，住所地西藏山南市隆子县三安曲林乡协古村。   委托诉讼代理人：魏佼，男，1980年3月15日，汉族，重庆开县人，中国人民解放军77629部队副团长，现住西藏山南市隆子县。   委托诉讼代理人：周时金，男，1992年3月1日出生，汉族，云南省昭通县人，中国人民解放军77629部队政治处干事，现住西藏山南市。   第三人:沈小俊，男，1975年2月17日出生，汉族，江苏省常州市人，现住江苏省常州市。   原告江苏常翠建设工程有限公司（以下简称江苏常翠公司）与徽弘建设集团有限公司（以下简称徽弘公司）、中国人民解放军77629部队（以下简称77629部队）、第三人沈小俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告江苏常翠公司委托诉讼代理人余存冬，被告徽弘公司委托诉讼代理人洛桑班旦、顿珠，被告77629部队委托诉讼代理人魏佼 、 周时金，第三人沈小俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   江苏常翠公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告徽弘公司向原告支付工程款2431691.00元及维修费和窝工损失2598309.00元，两项合计5030000.00元，并按年利润6%标准支付自2018年2月4日起至实际付清之日止的利息；2.请求判令被告77269部队在欠付的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。在诉讼过程中，江苏常翠公司增加诉讼请求：请求判令被告徽弘公司返还履约保证金299000.00元。事实和理由：江苏常翠公司系西藏山南市××县“LZJBY”采暖工程（简称“案涉工程”）的实际施工人，徽弘公司系案涉工程总承包人，77269部队系案涉工程发包人。2017年9月10日，徽弘公司与77629部队签订了案涉工程施工合同，约定合同固定总价为2290723.89元。2017年10月30日，徽弘公司和江苏常翠公司签订《协议》，约定将案涉工程交由江苏常翠公司施工，江苏常翠公司于同年10月9日向徽弘公司支付履约保证金299000.00元，并约定徽弘公司在工程款到账三日内扣除相关费用后余款划入江苏常翠公司指定账户。2018年1月31日，77629部队已向徽弘公司支付了工程款1374434.33元，但徽弘公司未按协议约定支付给江苏常翠公司。现案涉工程早已完工，竣工资料及结算文件也已编制提交，77629部队已将案涉工程实际接收并投入使用。但由于77629部队拖延验收，致使江苏常翠公司施工人员和机械滞留现场。77629部队在使用过程中，多次要求对非因江苏常翠公司产生的诸如管道冻裂漏水等问题进行维修，江苏常翠公司为此产生大量维修费用，为维护江苏常翠公司合法权益诉至法院，望判如所请。   徽弘公司公司辩称，1.按照江苏常翠公司起诉状的事实与理由显示要求支付工程款的依据是2017年签订的协议，该协议属无效合同。2.江苏常翠公司在案涉工程中实际没有参与施工，并非案涉工程实际施工人，其无权向徽弘公司主张工程款。3.即便江苏常翠公司基于实际施工人的身份主张，但因工程存在质量问题，发包人未进行最终验收，截止目前，发包人只向徽弘公司拨付了案涉工程进度款1374434.33元，徽弘公司按照工程管理相关规定代付材料款、税费、管理费共计288721.71元，并已向实际施工人沈小俊支付工程款822321.66元。4.本案不存在窝工，江苏常翠公司没有提供任何窝工的证据，因此该诉讼属于虚假诉讼行为，严重损害了徽弘公司的合法权益，其该项诉请于法无据。   77629部队辩称，1.77629部队将案涉工程承包给徽弘公司，并在合同中明确约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，但徽弘公司违反法律及合同约定将案涉工程转包给江苏常翠公司，其与江苏常翠公司不存在直接的合同关系，不应承担连带责任。2.77629部队不存在拖延验收案涉工程行为，其未收到监理方案涉工程验收报告申请，徽弘公司所提交的验收申请与竣工资料不符合合同约定程序，且案涉工程质量未达到合同约定的质量要求，案涉工程至今未进行竣工验收。3.77629部队对江苏常翠公司施工人员及机械滞留产生的损失不承担连带责任，其于2018年12月14日开始使用取暖工程，施工人员及机械滞留现场系徽弘公司与江苏常翠公司未及时沟通导致未按时竣工退场，因未按合同约定竣工退场，其暂停计价支付工程款及工程结算，江苏常翠公司对此应当自行承担。4.77629部队对江苏常翠公司维修产生的费用不承担连带责任，因徽弘公司未按图纸施工导致工程质量达不到合同约定的质量标准，由此产生的增加及维修费用应由承包人承担。   第三人沈小俊述称，其以徽弘公司名义参与招投标，招标文件起草及中标合同均由其代签，并参与案涉工程的施工管理及购买材料等，故其系案涉工程的实际施工人，江苏常翠公司无权主张案涉工程的工程款。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的结算业务申请书一份、工程进度拨付申请表一份、收款收据一份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   江苏常翠公司向本院提交了如下证据：第一组：2017年10月30日签订的《协议书》；拟证明江苏常翠公司与徽弘公司约定将徽弘公司承包的案涉工程由江苏常翠公司承接，并约定了徽弘公司将案涉工程的工程款到账后三日内除扣除相关费用后必须将剩余工程款汇至江苏常翠公司账户的事实。 徽弘公司对该证据的真实性予以认可，但合法性、关联性及证明目的不予认可，因案涉工程项目非法转包属无效合同，且案涉工程的实际施工人并非江苏常翠公司。77629部队以与其签订合同的对象是徽弘公司为由,对该证据的三性及证明目的均不予认可。第三人沈小俊认为该《协议》系因非法转包而无效，故对该组证据的真实性无异议,但合法性、关联性及证明目的不予认可，本院认证认为，该组证据的真实性、关联性及证明目的予以采信，但案涉工程协议属非法转包故对该证据的合法性不予采信。第二组：77629 部队与徽弘公司签订的《LZJBY取暖建设工程施工合同》一份、中国建设银行个人活期帐户交易明细一份,拟证明2017年9月10日77629部队将案涉工程发包给徽弘公司及2017年江苏常翠公司将299000.00元的履约保证金通过银行转账形式支付徽弘公司的事实。徽弘公司对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可，因案涉工程项目未竣工验收，且支付履约保证金并非江苏常翠公司而是岳志泉。77629部队对该证据的真实性及合法性认可，但77629部队的合同相对方是徽弘公司并向77629部队支付保证金的是徽弘公司而非江苏常翠公司，故该组证据的证明目的及关联性不认可。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该组证据的来源真实、内容合法、与本案有关联，案涉工程已由77629部队投入使用，视为竣工验收合格，且江苏常翠公司是个人独资企业，岳志泉的行为代表公司，故该组证据的三性及证明目的均予以采信。第三组：整改通知书一份及报告一份，拟证明案涉工程于2017年开工并于同年年底完工及2017年12月开始正式供暖的事实。徽弘公司对该组据真实性及合法性予以认可，但对证明目的不予认可，因案涉工程实际施工人并非江苏常翠公司。77629部队对该证据的真实性认可，江苏常翠公司主张2017年12月份已供暖， 但77629部队并不是正式使用而是试运行，故该证据的关联性和证明目的不予认可。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，因77629部队认可案涉工程已实际供暖并投入使用，视为竣工验收，故对该证据的三性及证明目的予以采信。第四组：案涉工程竣工验收申请表一份、验收记录一份，拟证明江苏常翠公司将案涉工程于2018年5月30日经工程监理签字确认，工程已竣工验收合格的事实。徽弘公司以工程竣工验收申请表、验收记录无设计方和业主方的签字盖章确认，不能证明案涉工程验收合格为由，对该组据的三性及证明目的均不予认可。77629部队以案涉工程的验收没有按正常程序进行，且目前为止业主方未收到监理方的任何验收报告为由，对该证据的三性及证明目的均不予认可，第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该竣工验收表上有77629部队委托的监理方签字确认，且77629部队认可案涉工程已实际供暖并投入使用，视为竣工验收，故对该证据的三性及证明目的予以采信。第五组：工程总价表一份，拟证明案涉工程因存在增加工程量的事实。徽弘公司对该组据的三性及证明目的均不予认可，认为案涉工程是固定总价不存在增加工程量。77629部队对该证据的三性及证明目的均不予认可，案涉工程不存在增加工程量的事实。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，因该证据无法证明案涉工程存在增加工程量的事实，故对该证据的三性及证明目的均不予采信。第六组：维修照片一份、维修费用表一份及费用明细票据一份，拟证明2018年至2019年期间江苏常翠公司为案涉工程支出维修费9万余元的事实。徽弘公司以江苏常翠公司在山南除案涉工程外还有其他工程项目，该证据无法证明所产生的维修费用是否与本案有关联为由，对该组据的三性及证明目的均不予认可。77629 部队认为其下发的维修通知书是给徽弘公司的，而江苏常翠公司提交的照片无法证明系案涉工程产生维修费的事实，对该组据的三性及证明目的均不予认可。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，其提交的照片及票据无法证明案涉工程产生维修的事实，且无其他证据相印证，故对该证据的三性及证明目的均不予采信。第七组：关于隆子JBY取暖项目改造工程维修申请款的报告一份，拟证明维修过程中所产生的问题是在实际使用过程中由于特殊的地理环境形成与施工及设备的质量无关的事实。徽弘公司对该组据的真实性予以认可，但合法性、关联性及证明目的不予认可。77629部队对该证据的真实性认可，但合法性、关联性及证明目的不予认可，案涉工程未按施工图纸进行施工致使发生整改。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，维修申请款报告上没有发包方及业主签字，故对该证据的合法性、关联性及证明目的均不予采信。第八组：（2020）良函字第15号律师函及EMS快递单，拟证明2020年4月15日江苏常翠公司向徽弘公司发函主张工程款及再次告知工程款必须汇至协议约定账户内的事实。徽弘公司对该组据的合法性予以认可，但真实性和关联性不予认可，徽弘公司按照协议约定先后将工程进度款82万元已打给实际施工人即本案第三人沈小俊。77629部队以已将工程进度款拨付给合同相对方徽弘公司为由，对该证据与77629部队无关联，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，因徽弘公司合同相对方为江苏常翠公司，其应当按双方协议约定向江苏常翠公司指定账户拨付工程款，故对该证据的三性及证明目的均予以采信。第九组：1.加工定做合同一份、产品销售合同一份、支付凭证一份，拟证明江苏常翠公司支付散热片款、钢材款、锅炉款及履约保证金的事实；2.销货清单、收款收据、发票，拟证明江苏常翠公司在施工过程中购买材料及支付材料款的事实；3.工资单、支付凭证、收条、隆子县民工工资明细单及伙食费、差旅费，拟证明江苏常翠公司组织工人对案涉工程施工并支付民工工资的事实。徽弘公司对支付案涉工程锅炉款的事实不予认可，该款系岳志泉支付并非江苏常翠公司，故该证据的关联性及证明目的不予认可，而销货清单没有正式发票，故对该证据的三性及证明目的不予认；对工人工资发放表及支付履约保证金的三性予以认可，但证明目的不予认可，该履约保证金支付系岳志泉并非江苏常翠公司，该组证据中的所有款项支付方系岳志泉，无法证明系江苏常翠公司支付的事实，故对关联性不予认可。77629部队认为该证据与部队无关联，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，岳志泉系江苏常翠公司的法定代表人，而江苏常翠公司系个人独资企业，江苏常翠公司作为案涉工程实际施工人，能够证明其已实际支付散热片款、钢材款、锅炉款、履约保证金及购买材料和支付材料款、民工工资的事实，故对该组证据的三性及证明目的予以采信，但对实际施工中产生的伙食费、差旅费的证明目的不予采信。第十组：微信聊天记录、EMS快递单及流程单，拟证明77629 部队实际已投入使用案涉工程及江苏常翠公司发函给77629 部队要求结算工程款、办理验收手续的事实。徽弘公司对该组据未发表质证意见。77629部队认为与部队签订合同的对象是徽弘公司，且部队未收到任何函，故对该组证据的三性及证明目的均不予认可。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，77629部队认可案涉工程已实际供暖并投入使用，视为竣工验收，故对该组证据的三性及证明目的均予以认可。第十一组：微信聊天记录，拟证明江苏常翠公司于2019年12月将案涉工程的验收资料已交付给77629部队的事实。徽弘公司对该组据未发表质证意见，77629部队对该证据的真实性与关联性予以认可，但77629部队在2019年12月通知徽弘公司进行整改，因徽弘公司一直未进行整改，并于2020年1月5日再次通知整改，案涉工程一直没有进行验收，故对该组证据证明目的不予认可。第三人沈小俊对该组证据质证没有发表质证意见。本院认证认为，该组证据能够证明江苏常翠公司将案涉工程验收资料已交给77629部队的事实，但案涉工程一直未进行验收，故对该组证据的三性及证明目的均予以采信。第十二组：财产保全变更和解除协议，拟证明2020年7月16日江苏常翠公司与徽弘公司的双方代理人商定和解内容，约定支付工程款80余万元，余款一审裁判后10日内支付的事实。徽弘公司对该组据的真实性、合法性认可，但与本案无关联，故对关联性及证明目的不予认可。77629部队对该证据的未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该组证据系双方庭外和解协议，故对该证据的真实性、关联性予以认可，对合法性及证明目的不予采信。第十三组：新增、变更工程量明细表，拟证明案涉工程在施工过程中存在新增及变更的事实。徽弘公司对该组据未发表质证意见。77629部队以案涉工程有无增量只有验收后才能确认为由，对该组证据的三性及证明目的均不予认可。第三人沈小俊对该组证据质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该组证据无法证明案涉工程存在增加、变更工程量的事实，故对该组证据三性及证明目的均不予采信。   徽弘公司向本院提交了如下证据：第一组：案涉工程《合作协议》，拟证明徽弘公司与常翠公司虽签订了工程转包合同，但案涉工程的实际施工人系本案第三人沈小俊的事实。江苏常翠公司对该组据的真实性予以认可，但该组证据无法证明第三人沈小俊系实际施工人，故对合法性、关联性及证明目的不予认可。77629部队认为该组证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，该证据的真实性及关联性予以认可，但因案涉工程属非法转包，且该组证据无法证明案涉工程实际施工人系第三人沈小俊的事实，故对该组证据的合法性及证明目的不予采信。第二组：关于“LZJBY采暖工程”情况说明一份，拟证明徽弘公司向第三人沈小俊出具《情况说明》，约定将案涉工程的工程进度款支付给第三人沈小俊的事实。江苏常翠公司对该组据的真实性提出异议，认为该份《情况说明》存在江苏常翠公司起诉徽弘公司后补签之嫌，且江苏常翠公司与徽弘公司签订的《合作协议》上付款的方式已做了明确规定，案涉工程的实际投入者为江苏常翠公司，而第三人沈小俊并非案涉工程的实际施工人，无权领取案涉工程款，故对该组证据的三性及证明目的均不予认可。77629部队认为该组证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，江苏常翠公司作为合同相对方，未在情况说明上盖章确认，故对该组证据的三性及证明目的均不予采信。第三组：《合同》一份，拟证明该合同系第三人沈小俊对接并签字确认，第三人沈小俊为案涉工程实际施工人的事实。江苏常翠公司对该组据的合法性及关联性没有异议，但对第三人沈小俊签字的真实性提出异议，且该证据无法证明第三人沈小俊系案涉工程的实际施工人，故对该证据真实性与证明目的不予认可。77629部队认为该证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，该《合同》落款处有徽弘公司盖章并有沈小俊的签字确认，但仅能证明第三人沈小俊代表徽弘公司进行签订合同的事实，并不能证明第三人沈小俊系案涉工程实际施工人的事实，故对该证据的三性及证明目的均不予采信。第四组：民事起诉状一份，拟证明岳志泉与第三人沈小俊之间合作的项目除案涉工程外另有三个工程，且实际施工人均系第三人沈小俊的事实。江苏常翠公司对该组据的真实性及合法性没有异议，但岳志泉与第三人合作协议的主体系岳志泉本人而非江苏常翠公司，而本案的合同相对方系江苏常翠公司。故对该证据的关联性及证明目的不予认可。77629部队认为该证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊认为其与岳志泉合作的协议项目也包括案涉工程，故对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，该证据的真实性、合法性予以采信，但因案涉工程的合同相对方系江苏常翠公司，故对该证据的关联性及证明目的不予采信。第五组：资金转账凭条三份，拟证明徽弘公司向第三人沈小俊支付工程进度款822321.66的事实。江苏常翠公司以该组证据不能证明徽弘公司向江苏常翠公司支付工程款82万多元的事实为由，对该组证据的三性及证明目的均不予认可。77629部队认为该组证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，该组证据只能证明徽弘公司向第三人沈小俊支付了822321.66的事实，不能证明徽弘公司向江苏常翠公司支付该笔工程款的事实，故对该组证据的真实性予以认可，但对合法性、关联性及证明目的不予采信。第六组：中国建设银行个人活期账户交易明细2张，拟证明第三人沈小俊向徽弘公司负责人转入投标保证金46000.00元及岳志泉向徽弘公司负责人陈诚支付履约保证金299000.00元的事实。江苏常翠公司对该组据的三性无异议，但以徽弘公司收到的投标保证金与事实不符、属借款为由，故对该证据的证明目的不予认可。77629部队认为该证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均无异议。本院认证认为，第三人沈小俊转账给徽弘公司的交易附言上为借款并未注明投标保证金，故对该证据的合法性及真实性予以采信，但对该证据的关联性及证明目的不予采信。关于岳志泉向徽弘公司的负责人陈诚转账的支付明细附言上为履约保证金，故对该证据的三性及证明目的予以采信。第七组：中国工商银行的电子回单一份，拟证明徽弘公司将岳志泉支付的履约保证金中229000.00元已支付给77629部队，并将剩余的70000.00元返还给第三人沈小俊的事实。江苏常翠公司对该组据的真实性予以认可，但对合法性、关联性及证明目的不予认可。77629部队对该证据的三性予以认可。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，因履约保证金支付方是岳志泉，徽弘公司将剩余的履约保证金应当退给江苏常翠公司而不应退给第三人沈小俊，故对该证据的真实性予以采信，但对合法性、关联性及证明目的不予采信。第八组证据：1.《LZJBY取暖建设工程施工合同》、2.工程竣工验收申请表、3.建筑工程竣工验收报告，拟证明案涉工程的验收资料为江苏常翠公司单方自检结果和监理方的审核结果，在验收材料上并无建设单位的验收意见及公章，案涉工程没有验收及因竣工条件未达到，江苏常翠公司对剩余工程款主张不成立的事实。江苏常翠公司对该组证据的三性无异议，案涉工程的开工时间及竣工时间都有明确的约定，江苏常翠公司在约定期限内已履行了全部义务，案涉工程竣工验收单上有77629 部队委托的监理签字盖章，且案涉工程已经投入使用三年之久，故对该组证据的证明目的不予认可。77629部队对该组证据的三性及证明目的均认可。第三人沈小俊对该组证据三性及证明目的均无异议。本院认证认为，因案涉工程已投入使用，且验收材料上有77629部队委托的监理方审核签字，故对该组证据的三性予以采信，但对证明目的不予采信。第九组证据：《管理责任书》，拟证明因该责任书签订人为第三人沈小俊，故徽弘公司才向第三人沈小俊支付工程款的事实。江苏常翠公司对该组据上落款时间及签名时间提出异议，证明目的不予认可。77629部队认为该证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该证据三性及证明目的均予以认可。本院认证认为，该证据无法证明徽弘公司向第三人沈小俊支付工程款的依据及事实，故对该证据的三性及证明目的均不予采信。第十组：支付锅炉费320000.00元的凭证，拟证明320000.00元中徽弘公司垫付了220000.00元的事实。江苏常翠公司对该组据的真实性及合法性没有异议，但江苏常翠公司于2017年9月13日签订合同后的同年9月14日预付了10万元的锅炉款，并于同年12月7日向供应商支付了剩余的锅炉款112000.00元，徽弘公司于2018年2月2日支付22万元锅炉款属超付，超付的责任应当由徽弘公司自己承担，故对该证据的证明目的不予认可。77629部队认为该证据与77629部队无关，未发表质证意见。第三人沈小俊对该证据三性及证明目的均予以认可。本院认证意见，江苏常翠公司作为案涉工程实际施工人，能够证明其已实际支付锅炉款的事实，故对该证据三性及证明目的均不予采信。   77629部队向本院提交了如下证据：第一组：《LZJBY取暖建设工程施工合同》一份，拟证明：1.77629部队与徽弘公司签订合同将案涉工程承包给徽弘公司的事实；2.根据合同案涉工程不存在拖延验收及工程存在质量问题而下发整改通知的事实；3.77629部队的合同相对方系徽弘公司而非常翠公司的事实；4.徽弘公司违反合同约定将案涉工程非法转包的事实。江苏常翠公司认为77629部队已将案涉工程投入使用，且江苏常翠公司提交的工程验收单上有77629部队委托的监理签字确认，视为验收合格，故对该证据三性无异议，但对证明目的不予认可。徽弘公司对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可。第三人沈小俊的质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该证据不能证明案涉工程不存在拖延验收的事实，故对该证据的三性予以采信，但证明目的不予采信。第二组：《协议》一份，拟证明徽弘公司将案涉工程非法转包给江苏常翠公司，江苏常翠公司与77629部队之间不存在直接合同关系。江苏常翠公司对该证据的三性及证明目的均无异议。徽弘公司以江苏常翠公司并非案涉工程实际施工人及其主体不适格为由，对该证据的三性及证明目的均不予认可。第三人沈小俊的质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，该协议系非法转包的无效合同，77629部队系案涉工程业主，江苏常翠公司系案涉工程实际施工人，其有权向案涉工程业主主张欠付范围内承担连带责任，故对该证据的真实性、关联性予以采信，但对该证据的合法性与证明目的不予采信。第三组：工程问题整改通知书一份、竣工验收记录一份、付款凭证一份，拟证明因徽弘公司未按设计图纸进行施工而造成的工程缺陷修复费用其不承担修复费用、验收记录上无其签字及其已向徽弘公司支付60%工程款的事实。江苏常翠公司以案涉工程非因施工和设备质量问题导致的维修费应当由77629部队承担，且77629部队自认已投入使用及案涉工程已取得验收合格和工程接收证书为由，对该组证据中的整改通知书及竣工验收记录的三性及证明目的不与认可，对该组证据中的付款凭证的三性及证明目的均予以认可。徽弘公司对该组证据的三性及证明目的均予以认可。第三人沈小俊的质证意见与徽弘公司的质证意见一致。本院认证认为，因77629部队自认案涉工程已投入使用，对该组证据中的竣工验收记录的三性及证明目的不予采信，对该组证据中的付款凭证的三性及证明目的均予以采信。   第三人沈小俊向本院提交了如下证据：第一组：民事诉状、传票、告知合议庭通知书、庭审笔录各一份，拟证明江苏常翠公司的法定代表人岳志泉与其在案涉工程中系合作关系的事实。江苏常翠公司对该证据的真实性及合法性无异议，但该组证据与本案无关联，故对该组证据的关联性及证明目的不予认可。徽弘公司对该组证据的三性及证明目的均予以认可。77629部队认为该组证据与其无关，未发表质证意见。本院认证认为，该组证据的真实性及合法性予以采信，但该组证据与本案无关联，故对该组证据的关联性及证明目的不予采信。第二组证据：《合作协议》《加工订做合同》《锅炉合同》《补充协议》，拟证明第三人沈小俊为案涉工程的实际施工人的事实。江苏常翠公司以该证据上没有江苏常翠公司的公章或岳志泉的签字确认为由，对该组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的均不予认可。徽弘公司对该组证据的三性及证明目的均予以认可。77629部队认为该组证据与其无关，未发表质证意见。本院认证认为，该组证据不能证明第三人沈小俊系案涉工程的实际施工人，故对该组证据的真实性予以认可，但对合法性、关联性及证明目的不予采信。该证据的真实性予以采信。第三组；上海浦发银行转账凭证一份，拟证明第三人沈小俊参与案涉工程招标并其为案涉工程实际施工人的事实。江苏常翠公司对该证据的三性及证明目的均不予认可。徽弘公司三性及证明目的予以认可。77629部队认为该证据与其无关，未发表质证意见。本院认证认为，该转账凭证上附言显示为借款，对该证据的真实性、合法性予以采信，但因与本案无关联，故对该证据的关联性及证明目的不予采信。   经审理本院认定的事实如下：2017年9月10日，77629部队与徽弘公司签订了《LZJBY取暖建设工程施工合同》，由徽弘公司承建77629部队的“LZJBY取暖工程”，约定工程合同价为2290723.89.元，并约定了工程项目工期、资金来源、质量标准、付款方式及违约责任等。2017年10月9日，江苏常翠公司向徽弘公司支付履约保证金299000.00元；同年10月30日，徽弘公司将其承包的案涉工程项目转包给江苏常翠公司进行施工，并签订了《协议》，在《协议》中双方明确约定了工程款支付方式及缴纳管理费、税金等内容。2017年12月24日，江苏常翠公司向77629部队报告可以供暖，并于2018年5月29日申请提交了工程竣工验收表，并在申请验收表上有77629部队委托的监理方签字及盖章。2018年1月31日，77629部队向徽弘公司支付了工程款1374434.33元。   另查明，2018年2月5日、2月11日、3月25日，徽弘公司先后分三次向第三人沈小俊支付了822321.66元。   本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1江苏常翠公司与徽弘公司《协议》效力问题；2.徽弘公司尚欠江苏常翠公司工程款数额及77629部队是否承担连带责任问题；3.江苏常翠公司主张的案涉工程维修费、窝工损失是否得到支持问题。   一、关于江苏常翠公司与被告徽弘公司案涉《协议》效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定及77629部队与徽弘公司签订的《合同》中明确约定了承包人不得转包或违法分包工程，但徽弘公司将其承建的“LZJBY取暖工程”工程项目非法转包给江苏常翠公司，故案涉《协议》内容违反法律法规强制性规定，属无效合同。   二、徽弘公司尚欠江苏常翠公司工程款数额及77629部队是否承担连带责任问题。本案中，江苏常翠公司作为实际施工人已按约履行了施工义务，徽弘公司作为转包人应当向江苏常翠公司支付已完工的工程款。经查证，徽弘公司应当向江苏常翠公司支付的工程款为2290723.89元，但徽弘公司未向江苏常翠公司支付任何工程款，按双方《协议》约定的工程款中除去约定的应当扣除增值税11%、企业所得税2.5%、个人所得税1%、印花税0.03%及按每笔款项的1.5%向徽弘公司缴纳管理费后，应当将剩余的工程款在三日内支付给江苏常翠公司。其中管理费，因徽弘公司将案涉工程非法转包给江苏常翠公司，其并未参与案涉工程项目的组织施工、管理，双方对管理费的约定不受法律保护，故对协议中所约定的扣除管理费的事项本院不予支持。徽弘公司扣除增值税11%及企业所得税2.5%、个人所得税1%和印花税0.03%后应当向江苏常翠公司支付工程款1957881.71元＝（2290723.89-（2290723.89×14.53%）。故对江苏常翠公司提出的徽弘公司支付工程款2431691.00元的诉讼请求，本院支持1957881.71元。徽弘公司提出的岳志泉与第三人沈小俊之间存在合作关系并已向第三人沈小俊支付工程款822321.66元及不存在欠付工程款的辩解，因与徽弘公司签订合同的相对方系江苏常翠公司而非第三人沈小俊，案涉工程的实际施工人系江苏常翠公司，且在案证据无法证明第三人沈小俊与江苏常翠公司系合作关系，其提出的沈小俊系案涉工程实际施工人及已支付工程款的辩解主张，于法无据，本院不予采纳。   关于江苏常翠公司提出的徽弘公司返还履约保证金299000.00元的主张。江苏常翠公司提交的证据能够证实其已向徽弘公司支付履约保证金299000.00元，根据徽弘公司与77629部队签订的《合同》中也约定了工程竣工验收后7日内退还履约保证金的约定，且77629部队已投入使用案涉工程，视为竣工验收合格，返还履约保证金的条件已成就，江苏常翠提出的返还履约保证金299000.00元的主张，于法有据，本院予以支持。   关于江苏常翠公司提出的徽弘公司、77629部队支付增加工程量产生的工程款的主张，因江苏常翠公司提交的证据无法证明案涉工程存在增加工程量。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，江苏常翠公司应承担举证不能的不利后果。关于江苏常翠公司提出的徽弘公司承担未支付工程款逾期利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，江苏常翠公司提出的支付逾期付款利息的主张，于法有据，本院予以支持，徽弘公司应当承担逾期付款利息，并以1957881.71元为基数，自2020年5月21日至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息。   关于77629部队是否承担连带责任问题。77629部队作为案涉工程的业主，因案涉工程已投入使用，根据《最高人民法院的解释》第十四条第三项：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。”之规定，77629部队实际投入使用时间为案涉工程竣工日期，即2018年12月14日为案涉工程竣工日期。同时，根据《最高人民法院的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定， 77629部队已向徽弘公司支付案涉工程款1374434.33元，77629 部队作为案涉工程业主尚欠承包人徽弘公司工程款916289.56元（即2290723.89元-1374434.33元=916289.56元），故江苏常翠公司提出的77629 部队在欠付工程款范围内承担连带责任，于法有据，本院予以支持，77629部队应当对欠付工程款916289.56元承担连带责任。   关于江苏常翠公司主张徽弘公司支付维修费和窝工损失2598309.00元。因江苏常翠公司所提交的证据无法证明案涉工程存在维修及窝工的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，江苏常翠公司应承担举证不能的不利后果。故该主张本院不予支持。   综上所述，关于江苏常翠主张工程款2431691.00元中本院支持1957881.71元，关于江苏常翠公司主张返还履约保证金299000.00元的，本院予以支持。关于江苏常翠公司主张77269部队在欠付的范围内承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条第三项、第二十六条第二款，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条规定，判决如下：   一、被告徽弘建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏常翠建设工程有限公司一次性支付工程款1957881.71元，并以1957881.71元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2020年5月21日至实际付清之日止的利息。   二、被告徽弘建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏常翠建设工程有限公司一次性返还履约保证金299000.00元；   三、被告中国人民解放军77629部队在欠付工程款范围内承担连带责任；   四、驳回原告江苏常翠建设工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费47500.00元，由被告徽弘建设集团有限公司负担 28500.00 元，由被告中国人民解放军77629部队负担9500.00元，由原告江苏常翠建设工程有限公司负担 9500.00 元。   本案财产保全费5000.00元，由被告徽弘建设集团有限公司负担 2000.00 元；由原告江苏常翠建设工程有限公司负担 3000.00 元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。   审  判  长   次仁罗布  审  判  员   参旦卓嘎  审  判  员   白  珍   二〇二一年四月十四日   法 官 助 理   巴桑拉珍  书  记  员   次  珍