湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终475号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张文斌，男，汉族，1972年9月3日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄芳，女，汉族，1973年10月13日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曹毅，株洲市法学会法律服务中心法律工作者。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地:湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。 法定代表人：周天伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：周念军，男，汉族，1964年7月17日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。代理权限：一般代理。 上诉人张文斌、黄芳因与被上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长建集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张文斌、黄芳的委托诉讼代理人刘勇、曹毅、被上诉人长沙市建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人潘志清、周念军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张文斌、黄芳上诉请求：1、撤销原审判决，改判黄芳在本案中不承担责任，并支持上诉人的反诉请求；2、由被上诉人长沙市建设工程集团有限公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、原审法院判决认定事实错误。（一）黄芳不是长建集团二分公司十一工程处的实际负责人，也不是涉案工程望云新外滩二期项目的实际施工人，在本案中不应承担责任；（二）《承包经营合同》《项目管理责任承诺书》《项目承包施工责任承诺书》违反了法律法规的强制规定而无效，不具有合同约束力；（三）一审法院所确定的扩大损失金额是错误的，与事实不符；（四）长建集团应该根据合同约定和法律规定与张文斌办理涉案工程的结算；（五）长建集团在本案中存在重大过错行为，其应对涉案工程损失金额承担80%的责任；（六）一审法院在张文斌提出司法鉴定申请之后而未启动司法鉴定程序，不仅程序违法，也是导致本案事实认定不清的重要原因；2、一审法院适用法律错误。一审法院认定《项目承包施工责任承诺书》合法有效，系双方当事人的真实意思表示，而判决张文斌应当承担法律责任，明显错误，《项目承包施工责任承诺书》的内容违反了《建筑法》26条、《合同法》52条之规定，应为无效文书。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 长建集团辩称，1、黄芳是工程十一处的实际负责人，黄芳与张文斌是共同经营十一处，上诉人既是企业员工，又和公司有内部承包协议，其承诺是有法律效力的，也应当承担相应的责任；2、一审法院判决的526万元均是张文斌和黄芳违约所造成的损失，没有扩大损失；3、长建集团与张文斌不存在结算关系，因为所有的工程款均是由张文斌掌握和控制，涉案工程的账户完全由张文斌掌控，所有进出都是由张文斌控制，没有经由被上诉人使用，且张文斌也没有证据证明被上诉人截留了工程款，被上诉人没有截留使用工程款，财务往来等都是张文斌自行制作，无法审计；4、被上诉人没有任何过错，在一审和再审过程中，被上诉人提供了大量的证据证明张文斌是项目负责人，其项目上的管理人员刘伟没有任何资质，所发生的工伤事故等应当由张文斌承担责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 长沙市建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告黄芳、张文斌共同赔偿原告长建集团直接经济损失209.23804万元；2、判令两被告共同承担以209.23804万元为基数，自损失发生之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿日止的利息；3、本案的诉讼费用、财产保全费由两被告共同承担。在诉讼过程中，原告长建集团增加了诉讼请求金额，变更后的诉讼请求为：1、判令被告黄芳、张文斌共同赔偿原告长建集团直接经济损失633万元；2、判令两被告共同承担以633万元为基数，自损失发生之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿日止的利息；3、本案的诉讼费用、财产保全费由两被告共同承担。 张文斌、黄芳向一审法院反诉请求：判令原告（反诉被告）支付两被告（反诉原告）承包施工株洲市望云房地产开发公司发包的望云新外滩二期项目工程产生的经营亏损100万元，并且反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2009年10月18日，被告黄芳作为长建集团二分公司（乙方）的责任人与长建集团二分公司（甲方）签订了《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）。合同约定：“…为适应建筑市场经济的发展，增强企业市场竞争能力，经公司与承包经营责任人认真研究，共同协商，本着‘自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配’的原则，签订本合同。第一条：承包经营期限、承包经营者一、本合同承包经营期限为叁年，即自2009年10月18日起至2012年10月17日止。二、本合同承包经营者黄芳为长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处的责任人。第二条：承包期内的指标一、承包期内乙方必须按年度完成产值叁仟万元，…二、乙方在承包期内共计上缴管理费贰拾肆万元，其中第一年度向甲方上缴管理费捌万元，第二年度上缴捌万元，第三年度上缴管理费捌万元。…第三条：公章及账户的管理…三、公司统一财务账户。工程处及处属各项目部原则上不再单独开设账户。第四条：双方的权利和义务一、甲方的权利和义务：…二、乙方的权利和义务：1、乙方对承包期内对本处的生产、经营、安全、质量全权负责。在上缴本合同规定的管理费和税费后，有权自行分配利润。2、乙方负责工地农民工工资的发放，不得拖欠。如遇资金困难，乙方自行筹措解决，甲方概不承担。…5、乙方在承包期内对本处项目的债权、债务全权负责。如在承包期间以甲方名义承接的工程项目发生债权、债务纠纷，导致甲方或集团总公司遭受经济损失的，乙方应承担全部责任。甲方有权在乙方承包的任何承建项目的工程款及其他等款项中直接先予以扣除，其责任由乙方承担。乙方要求甲方向他方追索债权的，相关费用全部由乙方负责。…第七条：合同的变更、终止及解除…四、承包期内所有债权、债务以及所有经济纠纷和安全事故归承包人承担。…”被告黄芳作为乙方责任人在该承包合同上签字。2011年8月26日，株洲市望云房地产开发有限公司（以下简称望云公司）（甲方）与原告长建集团（乙方）就新外滩二期工程的建设签订建设工程施工承包意向书。该意向书两公司未加盖公司，而是分别由甲方代表贺建华、乙方代表张文斌作为授权委托签名。意见书签订不久后即组织施工队伍进场施工，成立了长建集团“望云新外滩二期工程项目部”。长建集团二分公司为直属十一处专门开设了一个账户（账号为：4300××××3121），该账户由被告张文斌使用。2011年10月25日，直属十一处向原告长建集团出具了一份《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》。该承诺书载明：“长沙市建设工程集团有限公司：长沙市建设集团有限公司（以下简称公司）在与发包方签订施工合同后，应我工程处（即公司二分公司十一工程处）申请，已同意将望云新外滩二期工程项目交由我工程处归口管理。经我工程处研究，决定将该工程项目承包给承包人张文斌实际施工。该项目承包人已与公司签订《长沙市建设工程有限公司项目内部承包合同书》与《长沙市建设工程有限公司项目承包施工责任承诺书》。本着谁主管，谁收管理费，谁负责的原则，确保该项目及时完工，保证工程质量，避免经济纠纷，我们自愿承担该工程项目施工工程中所产生的一切民事责任，特就该项目施工与管理过程中应承担的管理责任与民事责任向公司着重承诺如下：一、该项目在实施过程中，我工程处（即公司二分公司十一工程处）为该工程项目的管理责任人，必须督促项目承包人按照公司与建设方签订的施工合同的约定以及公司与其签订的《长沙市建设工程有限公司项目承包施工责任承诺书》所列条款的要求全部落实到位，并确保该项目圆满竣工验收交付使用。若发生经济纠纷或质量问题，我工程处必须积极协助处理，造成公司直接或间接损失，由我工程处承担赔偿责任，公司有权直接扣划我工程处主管或承包施工，项目的工程款赔偿公司损失。二、我分公司（即公司二分公司）为该工程项目全部经济和民事责任的总负责人，自愿承担该项目的全部民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权直接划扣我分公司主管或承包施工项目的工程款赔偿公司损失。三、工程处负责人张文斌自愿以个人及家庭全部财产承担该工程施工与管理过程中一切民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权追缴其个人财产赔偿公司损失。四、我等责任人一经在责任承诺书上签字即视为对公司的责任承诺与保证。”被告张文斌在该承诺书签字，并加盖了长建集团二分公司的印章。2011年10月27日，望云公司与原告长建集团正式签订了《湖南省建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为“攸县望云新外滩二期住宅工程”，工程造价为5946.6833万元，其中安全防护、文明施工措施费用为2655703.88元，水、电安装〈临建〉30万元。被告张文斌作为承包方原告长建集团的委托代理人在该合同上签字，同时加盖了原告长建集团的合同专用章。2011年10月28日，被告张文斌以直属十一处工程项目经营负责人的身份向原告长建集团出具了一份《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》。承诺书载明：“长沙市建设工程集团有限公司：本人张文斌（身份证号码：×××4016），系长沙市建设工程集团有限公司二分公司十一处工程项目经营负责人，应本人申请，长沙市建设工程集团有限公司（以下简称公司）同意将其承建的望云新外滩二期工程项目承包给本人实际施工，由本人以公司名义对建设方履行合同。为了及时完成工程施工，保证工程质量，避免经济纠纷，本人特就该项目施工过程中应承担的管理责任与民事责任向公司郑重承诺如下：一、本人将代表公司严格履行施工合同约定的属于我方的合同义务（包括与建设方的施工合同、企业内部的承包合同、材料商的购销合同、建筑劳务承包合同等），讲诚信，守合同，避免合同纠纷的产生。如发生民事纠纷，由此产生的民事责任概由本人承担，给公司造成损失的，除应赔偿公司垫付的财产损失外，还需按本人与公司签订的《长沙市建设工程有限公司项目内部承包合同书》的约定承担违约责任。…五、如本人承包施工的项目产生上述四种情形之任一情形时，本人保证主动及时、妥善处理，不损害公司利益。如本人未积极处理以维护公司利益，公司有权直接出面处理，本人无条件服从公司决定，并对其所产生的一切开支费用及给公司造成的损失概由本人全部承担，公司有权主动扣划属于本人承包项目的工程款来抵偿公司损失。…七、本人承包的工程项目的工程款已经全部领取完毕或不足以弥补公司损失者，本人愿意以个人及家庭全部财产承担责任。八、因本人承包的工程项目产生的一切经济纠纷由本人负责，所产生的民事责任由本人承担。…”2012年4月27日，望云公司与原告长建集团又签订了《补充合同》。合同明确了工程内容，工程的承包方式实行总造价承包，工程的总造价为7677.14万元，施工过程中需变更的按专用条款执行。该补充合同的组成文件包括了由望云公司盖章、原告张文斌签名确认的新外滩二期工程的具体预算编制说明。2014年1月20日，望云新外滩签证部分汇总合计1261740.67元，同时注明“此汇总单只作为双方对量依据，人工、费率暂按原预算”，双方代表在该汇总单上签名。2013年12月6日，涉案工程除部分项目由被告望云公司另行发包给第三人施工完成外，其他工程全部由被告张文斌施工完毕并办理竣工验收。 被告张文斌在望云新外滩二期工程施工过程中，因拖欠设备租赁款及材料款，导致债权人起诉原告长建集团，法院依法作出了判决。具体案件情况如下：1、2012年3月20日，长建集团“望云新外滩二期工程项目部”与龚雄伟经营的攸县永安建材租赁部签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材。因项目部拖欠租赁费用，龚雄伟将原告长建集团列为被告，诉至攸县人民法院。攸县人民法院立案受理后，根据龚雄伟的申请，依法对原告长建集团在中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（1901××××8854）上的存款50万元采取了冻结的保全措施。2014年8月9日，攸县人民法院作出了（2014）攸法民二初字第93号民事判决书，判决原告长建集团向龚雄伟、支付租金320970元；返还623套扣件，如不能返还，则按合同约定折价赔偿3738元；按日万分之六的标准自租金逾期支付之日起分阶段算至2014年3月26日止的违约金；支付为实现债权的律师费10000元。判决生效后，龚雄伟向攸县人民法院申请强制执行。2015年5月14日，攸县人民法院作出（2015）攸法民执字第520－1号执行裁定书，确认由原告长建集团向龚雄伟支付440867元，其中：租金320970元、赔偿款3738元、律师费10000元、违约金88833元、诉讼费9432元、迟延履行期间债务利息1477元、执行费6417元，裁定划拨原告长建集团在中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（1901××××8854）上的存款440867元到攸县人民法院开设的“攸县非税入管理局法院兑现款”账户。2015年5月4日，该款划拨到账。龚雄伟领取了该执行兑现款。2、2012年3月21日，长建集团“望云新外滩二期工程项目部”与肖荣春经营的攸县建安建材租赁部签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材。因项目部拖欠租赁费用，肖荣春将原告长建集团列为被告，诉至攸县人民法院。攸县人民法院立案受理肖荣春诉原告长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案后，根据肖荣春的申请，攸县人民法院依法对原告长建集团在中信银行长沙分行营业部的账户（账号为：7411××××1002）上的存款130万元采取了冻结的保全措施。2014年8月29日，攸县人民法院作出了（2014）攸法民二初字第66号民事判决书，判决：由原告长建集团向肖荣春支付租金665946元；返还架管5557.5米、扣件19380套、顶托164套，如不能返还，则支付相应价款250092元；自2013年10月3日起按合同约定标准支付至2014年8月29日期间未返还租赁物的租金；支付弯管校直费169元、扣件洗油费9690元、丢失螺杆螺帽赔偿费6625元、顶托缺损赔偿费540元、顶托洗油费16.4元，共计17040.4元；按日万分之六的标准支付自租金逾期之日起分阶段算至2014年3月21日止的违约金。同时，判决书确定该案的案件受理费是16496元、财产保全费5000元，合计21496元，由原告长建集团负担。判决生效后，肖荣春向长沙市芙蓉区人民法院申请强制执行。2015年5月29日，长沙市芙蓉区人民法院作出了（2015）芙执字第687号执行裁定书，确认由原告长建集团向肖荣春支付1249399.3元，其中：案款1234653.3元、案件执行费14746元，裁定划拨、提取原告长建集团冻结的存款1249399.3元。2017年3月20日，该案执行完毕。3、2011年11月4日，长建集团二分公司直属十一处与湖南依瑞达贸易有限公司签订了《钢材供需合同》，由湖南依瑞达贸易有限公司向望云新外滩二期项目供应钢材。后因项目部差欠钢材款，湖南依瑞达贸易有限公司将原告长建集团列为被告，诉至长沙市雨花区人民法院。2016年6月13日，长沙市雨花区人民法院作出了（2015）雨民初字第04466号民事判决书，判决：由原告长建集团支付湖南伊瑞达贸易有限公司钢材款1765279元以及延迟付款的资金占用费（计算至2015年8月13日为1165070元；后续以1765279元为本金，按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止）；垫资加价款94753元。同时，判决书确定该案的受理费34502元、财产保全费5000元，合计39502元，由原告长建集团负担。判决生效后，湖南依瑞达贸易有限公司向长沙市雨花区人民法院申请强制执行。2017年8月18日，长沙市雨花区人民法院作出了（2016）湘0111执2354号之二执行裁定书，确认原告长建集团应当支付钢材款1765279元、垫资加价款9453元及资金占用费2030057元、迟延履行期间的债务利息92986元、案件受理费及保全费39502元、执行费33046元。在执行过程中，长沙市雨花区人民法院依法扣划了原告长建集团在中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行的银行存款3590312元。2017年8月16日，该款划拨到账，湖南依瑞达贸易有限公司领取执行兑现款。4、2012年3月23日，“长沙建工集团望云新外滩项目部”与李建康的合伙人向卫中签订了《砂砾材料供应合同》，由供货方向望云新外滩二期工程供应砂石材料。被告张文斌以长“长沙市建设工程集团有限公司新外滩二期项目部负责人”的身份出具了一份《砂砾石结算清单》，事后仅支付部分款项。因差欠砂石材料款，李建康将原告长建集团、长建集团二分公司、被告张文斌列为共同被告，起诉至长沙市雨花区人民法院。2016年9月5日，长沙市雨花区人民法院作出了（2015）雨民初字第04956号民事判决书，判决：由原告长建集团向李建康支付砂砾石材料款13000元。同时，判决书确定该案的受理费3500元，由原告长建集团负担3000元。判决生效后，李建康向长沙市雨花区人民法院申请强制执行。2017年8月2日，长沙市雨花区人民法院向原告长建集团送达了（2017）湘0111执2608号执行通知书，通知原告长建集团向李建康支付砂砾石材料款130000元、加倍支付迟延履行期间的债务利息、案件受理费3000元、申请执行费1895元。收执行通知书后，原告长建集团向李建康支付了砂砾材料款130000元、案件受理费3000元，共计133000元。5、长建集团二分公司直属十一处与湖南金山水泥有限公司签订了《水泥订货合同》，由湖南金山水泥有限公司向新外滩二期项目供应水泥。后因项目部差欠水泥款未付，湖南金山水泥有限公司将原告长建集团列为被告，诉至长沙市芙蓉区人民法院。2016年12月22日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2015）芙民初字第5770号民事判决书，判决：原告长建集团向湖南金山水泥有限公司支付尚欠货款59万元，并自2014年5月28日起按年利率1.95%支付违约金至货款实际付清之日止。同时，判决确定该案的受理费10574元由原告长建集团负担。 原告长建集团、长建集团二分公司被起诉后，长建集团二分公司于2015年5月26日、原告长建集团于2015年6月9日分别向被告张文斌、黄芳发出了《关于履行承包经营合同的工作联系函》，载明：黄芳在承包经营二分公司直属十一处期间任命张文斌承揽了望云公司开发的望云新外滩二期及望云新世界中心住宅工程，因施工过程中多处拖欠设备租赁款，引发债务人起诉原告长建集团，造成其损失，要求黄芳、张文斌与长建集团核对涉案工程造成公司的直接经济损失金额，并负责与望云公司对工程款进行结算。后，被告张文斌以其系望云新外滩二期工程的实际施工人的身份将原告长建集团、望云公司列为共同被告，诉至株洲市中级人民法院。2017年1月5日，株洲市中级人民法院作出了（2015）株中法民四初字第53号民事判决书，确认案件的性质为建设工程施工合同纠纷，被告张文斌系涉案工程的实际施工人并有权主张工程款，涉案工程的总造价为77240890.9元，望云公司已付工程款76299454元，判决：由望云公司支付张文斌工程款941436.9元，以及逾期付款利息162868.6元（起诉之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完工程款之日止）。被告张文斌不服该判决，遂上诉于湖南省高级人民法院。2017年9月5日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终215号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告张文斌不服该终审判决，遂申请最高人民法院再审。最高人民法院依法作出民事裁定书，裁定驳回再审申请。判决生效后，望云公司履行了判决书中确定的支付义务。另查明，1、株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室提供的长建集团承建望云新外滩二期项目中劳保基金的收取和返还情况摘抄件显示：“…上述工程劳保基金情况如下：2012年1季度交62000元（陆万贰仟元，株洲市望云房地产开发有限公司交纳），2012年7月份返21700元给施工单位长沙建设工程集团有限公司；2012年4季度株洲市望云房地产开发有限公司交纳55000元，此款目前暂未返退。…”2、账号为4300××××3121的账户的银行流水显示：2011年12月8日向原告长建集团的财务支付了40万元。2012年2月21日原告长建集团的财务向该账户转入了20万元，2012年11月1日转入8万元，2013年11月4日转入10万元，共计转入38万元。3、根据被告黄芳与长建集团二分公司直属十一处签订的《承包经营合同》，长建集团二分公司收取了直属十一处交纳的包干管理费，包干价为8万元／年。在本案中没有就涉案工程另行收取管理费。 一审法院认为，本案系被告张文斌借用原告长建集团的名义，与株洲望云房地产开发有限公司签订建设工程施工合同并组织施工，在株洲望云房地产开发有限公司支付完工程款后，原告长建集团因对外承担了替代责任而向被告张文斌追偿引发的纠纷，被告张文斌则要求对方分担损失。本案争议的焦点有：（1）原告长建集团能否对被告张文斌行使追偿权；（2）如果可以行使追偿权，那么追偿金额如何确定；（3）被告黄芳在本案中是否应当承担民事责任；（4）被告黄芳、张文斌的反诉请求能否得到支持。现作如下分析：（一）关于原告长建集团能否对被告张文斌行使追偿权的问题。被告张文斌就望云新外滩二期工程项目于2011年10月28日向原告长建集团出具的《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》，系当事人的真实意思表示，且未违反我国的法律、行政法规的强制性规定，该承诺书合法有效。虽然被告张文斌借用原告长建集团的资质承建施工，与原告长建集团建立了挂靠与被挂靠关系，原告长建集团与株洲望云房地产开发有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》及《补充合同》已经株洲市中级人民法院作出的（2015）株中法民四初字第53号民事判决书、湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终215号民事判决书确认无效，但是，并不影响承诺书的效力，被告张文斌应当履行其承诺。同时，在建设工程挂靠关系中，被挂靠人对该工程所产生的外部债务依法应当与挂靠人承担连带清偿责任，承担责任后可依法向挂靠人追偿。且，涉案工程的工程款已经上述生效判决书确认归被告张文斌所有，且已履行到位。综上，原告长建集团可就对外承担的替代支付而向被告张文斌进行追偿。（二）关于追偿金额如何确定的问题。庭审查明原告长建集团实际支付的情况如下：（1）龚雄伟诉长建集团建筑设备租赁合同一案中共计支付440867元，其中：租金320970元、赔偿款3738元、律师费10000元、违约金88833元、诉讼费9432元、迟延履行期间债务利息1477元、执行费6417元；（2）肖荣春诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案中支付1249399.3元，其中：案款1234653.3元、案件执行费14746元；（3）湖南依瑞达贸易有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案中应当支付钢材款1765279元、垫资加价款9453元及资金占用费2030057元、迟延履行期间的债务利息92986元、案件受理费及保全费39502元、执行费33046元，以上应付总计3970323元，而实际支付金额为3590312元；（4）李建康诉长建集团、长建集团二分公司、张文斌买卖合同纠纷一案中实际支付133000元，其中：砂砾材料款130000元、案件受理费3000元。原告长建集团在法院作出生效判决后，应当自动履行判决书中所确定的支付义务，由此产生的迟延履行期间债务利息、执行费均系扩大损失，应当由原告长建集团自行承担，被告张文斌不予承担。另，湖南依瑞达贸易有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案中，原告长建集团应付3970323元，实付3590312元。因原告长建集团不能提供证据证实实付金额减少的款项是具体哪个款项，应当承担举证不能的不利后果，故而视为系对迟延履行期间的债务利息与执行费以外的款项的核减。综上，原告长建集团向被告张文斌追偿的金额为：（440867元＋1249399.3元＋3590312元＋133000元）－（1477元＋6417元＋14746元＋92986元＋33046元）＝5264906.3元。因原告长建集团出借自身资质给被告张文斌使用，以致对外承担民事责任，其本身存在过错，故，对其要求追偿损失利息的诉讼请求，原审不予支持。（三）关于被告黄芳在本案中是否应当承担民事责任的问题。被告黄芳与被告张文斌系夫妻关系，且被告黄芳系长建集团二分公司直属十一处的责任人，被告黄芳应当知晓被告张文斌系涉案工程的实际承包人、实际施工人、实际承租人身份。湖南省高级人民法院于2019年5月30日作出的（2019）湘民申489号民事裁定书已有明确认定。因此，原告长建集团要求被告黄芳与被告张文斌共同承担民事责任理由成立，原审予以支持。（四）关于被告黄芳、张文斌的反诉请求能否得到支持的问题。首先，被告张文斌提供的项目开支记账凭证系其自行制作，且原告长建集团不予认可，故其经营亏损无法确定。虽然两被告在本案中申请对涉案工程项目财务收支情况进行专项审计，但是开支记账凭证系被告张文斌自行制作，且原告长建集团申请证人刘某出庭的证言、两被告申请证人蔡某出庭的证言，能够认定被告张文斌对长建集团二分公司为涉案工程项目开设的账号为4300××××3121的账户具有实际操作权，两证人也证实经被告张文斌或者其指定的人签字同意即可支付款项，而不需经原告长建集团或者长建集团二分公司的实质性审查批准。因此，原审对两被告申请工程项目财务收支情况专项审计的主张不予支持。其次，被告黄芳作为长建集团二分公司直属十一处的责任人，于2009年10月18日与长建集团二分公司签订的《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》，已经明确约定“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”。再次，被告张文斌提供的证据不足证明原告长建集团存在干涉其自主经营行为，从而导致亏损。最后，被告张文斌提供长建集团承建望云新外滩二期项目中劳保基金的收取和返还情况摘抄件显示仅返21700元给原告长建集团，亦并非巨额。且，原告长建集团在本案中没有另行收取涉案工程的管理费。综上，即使涉案工程存在亏损，亦应当由被告张文斌自行承担。因此，原审对两被告的反诉请求不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由被告张文斌、黄芳在本判决生效后十五日内共同支付原告长沙市建设工程集团有限公司损失5264906.3元；二、驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张文斌、黄芳的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56110元，由原告长沙市建设工程集团有限公司负担9441元，由被告张文斌、黄芳共同负担46669元。诉讼保全费5000元，由被告张文斌、黄芳共同负担。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告张文斌、黄芳共同负担。 本院二审期间，上诉人黄芳为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：1、长沙市建设工程集团有限公司直属十一处2005年—2007年承包经营合同，拟证明张文斌从2005年开始按照长建工（2008）8号文件精神承包长建集团二分公司，黄芳不是十一处承包人；2、关于成立直属十一处的通知，拟证明张文斌在2005年10月10日被长建集团二分公司任命为长建集团二分公司直属十一处负责人，进行承包经营活动，黄芳不是十一处负责人；3、关于撤销十一处的函、（2016）湘0223民初2187号判决书，拟证明长建集团二分公司于2014年3月25日向张文斌下达了撤销直属十一处的函，张文斌作为直属十一处负责人予以签字确认，张文斌不再是直属十一处负责人，直属十一处的承包经营行为至此终结，张文斌与长建集团二分公司不再按年收取固定承包经营管理费，改为按项目造价收取一定比例的管理费；4、管理费的收款收据，拟证明张文斌作为直属十一处负责人，实际履行承包经营，并按约上缴了管理费；5、长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书及项目承包施工责任承诺书，拟证明张文斌从2005年10月10日至2014年3月25日一直都是二分公司直属十一处负责人，十一处的承包经营行为也是由张文斌与二分公司实际发生的，长建集团对此也是认可的、明知的，黄芳不是二分公司十一处实际负责人，也未承包经营二分公司十一处；6、湖南广联有限责任公司会计师审计报告，拟证明黄芳在2007年至2017年期间一直在长建集团二分公司第一工程处上班，并领取工资缴纳个税的事实；7、一工程处职工带薪年休假一览表，拟证明黄芳在二公司一工程处上班，并纳入长建集团二分公司管理体系；8、（2017）湘民终215号民事判决书，拟证明张文斌系涉案工程望云新外滩二期项目实际施工人，黄芳不是二分公司直属十一处负责人，也不是涉案工程实际施工人，在本案中不应承担责任；9、（2018）湘0223民初1860号民事判决书、（2018）湘02民终2345号裁定书，拟证明在原一审判决书判决黄芳在本案中不承担责任，长建集团并未提出异议，也没有上诉讼的事实。对证据1、2、3、4，被上诉人对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据证明了上诉人两人在2005年到2014年一直共同经营，并且上诉人对外收取了大额管理费，但只给公司缴纳少量管理费。本院经审查认为，当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信，至于上述证据能否达到上诉人的证明目的，本院将在“本院认为”部分予以阐述；对证据5、8，被上诉人认为不是新证据，应以一审质证意见为准。本院经审查认为，上述证据不属于新证据范畴，故对于证据5、8，本院不予采信。对证据6、7，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，上述证据与本案争议事实并无直接关联性，故对于上述证据，本院不予采信；对证据9，被上诉人认为本案因为发回重审，原审判决书、裁定书不能作为认定事实的依据。本院经审查认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，故对于该证据，本院不予采信。 对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点为：1、上诉人在本案中的付款责任如何认定；2、被上诉人在本案中是否应当分担损失；3、黄芳在本案中是否承担责任。对上述争议焦点，本院评述如下： 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，长建集团二分公司与黄芳于2009年10月18日签订《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》，之后张文斌又于2011年10月25日向长建集团出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》，于2011年10月28日向长建集团出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》，上述承包经营合同及承诺书属于企业内部经营承包合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，在当事人之间具有法律约束力，应当作为确定当事人之间权利义务的根据。根据张文斌出具的承诺书，张文斌应承担涉案工程施工和管理过程中的民事责任，并应赔偿公司垫付的财产损失。结合原审查明的案件事实，被上诉人就案涉工程已经通过法院诉讼、执行程序垫付了材料款、租金等共计5413578.3元，扣除迟延履行期间债务利息、执行费等扩大损失共计148672元，原审认定张文斌还应向长建集团支付5264906.3元，并无不当。关于上诉人黄芳的责任承担问题，根据黄芳与长建集团二分公司签订的《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》，该合同约定的承包经营时间自2009年10月18日起至2012年10月17日止，黄芳在承包期内对本处项目的债权债务全权负责，并应承担承包期内承接的工程项目发生债权、债务纠纷而导致长建集团遭受的经济损失，而本案案涉工程属于承包期内十一处以长建集团二分公司名义承接的工程项目，故原审认定黄芳承担由此产生的损失，亦无不当。 综上所述，上诉人张文斌、黄芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48654元，由上诉人张文斌、黄芳承担。 本判决为终审判决。 审判长  阳桂凤 审判员  罗湘武 审判员  李小红 二〇二一年四月十五日 法官助理苏京 书记员龚关