甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1300号上诉人（原审原告）：杨凯崇，男，1967年9月21日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：杨万崇，1954年9月4日出生，汉族，住甘肃皋兰县。委托诉讼代理人：凌雪，甘肃玉泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州佛慈制药股份有限公司，住所地兰州新区华山路2289号。法定代表人：石爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟国娜，该公司员工。委托诉讼代理人：毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。上诉人杨凯崇因与上诉人兰州佛慈制药股份有限公司（以下简称佛慈公司）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨凯崇上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4005号民事判决；2.上诉人工资基数应为2608.91；3.赔偿金计算年限错误。事实和理由：劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动者经济补偿的月工资按应得工资计算。包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应得工资是指未扣除社会保险、住房公积金、个人所得税及其他扣除的所有应发工资的总和，而实发工资是指实际到手的工资。用人单位只是承担代扣代缴的义务，所扣部分实际是劳动者的工资，该部分应该计入工资性收入。根据该条例第二十五条明确规定，赔偿金计算的年限自用工之日起计算。劳动合同法实施条例第二十五条中的“用工之日”即用人单位对劳动者进行工作安排并实际使用劳动者，劳动者实际提供劳动之日。因此，本案应按照经济补偿的两倍计算从1988年1月1日至劳动关系解除时的赔偿金。佛慈公司辩称：一、被答辩人主张将扣除的社会保险、住房公积金、个人所得税等计入应发工资基数没有依据。被答辩人解除劳动关系前12个月的平均为工资2155.52元。因此，一审判决以此为依据计算补偿金符合相关规定。二、被答辩人主张按照经济补偿的两倍计算从1988年1月1日至劳动关系解除时的赔偿金没有事实和法律依据。第一、工龄计算错误。劳动合同法生效时间为2008年1月1日，该法第九十七条第三款规定经济补偿年限自本法施行之日起计算。劳动合同法实施条例第十二条规定为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法支付经济补偿的规定。皋兰药用玻璃厂是民政局下属的福利企业，劳动合同法第97条第三款的规定不适用于该段时间。第二、一审法院仅凭被答辩人提供的皋兰县民政局证明，认定《皋兰县玻璃厂四残人员花名册》中杨开春就是杨凯崇是认定事实错误。第三、答辩人根据被答辩人自2008年1月1日与甘肃省兰洁药用制瓶有限公司的《劳动合同》确认与被答辩人的劳动关系并无不当。综上，请求法院查明事实，驳回被答辨人的上诉请求。佛慈公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初4005号民事判决，纠正一审法院对违法解除合同及支付补偿金年限的错误认定；2.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定原告1988年至1996年在皋兰药用玻璃厂工作，1996年至2008年前在皋兰药用玻璃厂工作的证据不足。二、一审判决认定被告违法解除合同，没有法律依据。上诉人并非简单的以杨凯崇不符合生产岗位要求而辞退，而是企业整体搬迁后，因杨凯崇系残疾人，没有适合杨凯崇的岗位，经公司决定并两次与杨凯崇及其家属（监护人）协商解除劳动合同，因补偿金金额不能达成一致，于2019年1月5日停止其工作，1月10日向公司工会提交了《征求意见函》，2月28日作出终止劳动关系决定并通知本人。该程序符合《劳动合同法》四十条用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同规定的情形。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权利。杨凯崇辩称：一、答辩人提交的民政局的证明证实，杨凯崇的身份证号码与当时登记的杨开春的一致实际为同一人。二、一审认定被答辩人非法解除劳动合同是正确的。2018年9月被答辩人在没有对答辩人进行调岗培训的情况下，仅仅以公司决定，不符合生产岗位要求而辞退的理由错误。首先，答辩人自参加工作以来，从未在生产岗位工作过，由于智力残疾根本不可能从事生产工作；其次，辞退答辩人首先应当通知工会，由工会作出决定，而不是提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；最后，被答辩人称“公益性岗位”，是帮助就业困难人员就业的制度，答辩人工作长达三十多年，明显不符合公益性岗位的特征。杨凯崇向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告无故辞退赔偿金220800元(补偿金按照每月应发工资3450元×32月×2)；2.依法判令被告支付原告自2011年1月1日至2018年12月31日期间节假日同工同酬的工资差额补偿293400元。以上两项共计514200元；3.依法判令被告交纳原告的各项社会保险；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：2018年9月，被告佛慈制药搬迁至兰州新区工业园，随后被告以不能胜任工作为由，没有安排原告到新厂上班，2018年9月14日、18日先后两次由被告人力资源部通知家属约谈无果。2018年10月后，原厂的机械、材料原班人员驻新厂，原告被安排到原厂看大门，直到2019年1月5日被终止看原厂大门，2019年2月28日被告单方面解除与原告的劳动合同，被告愿意支付经济补偿19682.62元。原告从1986年开始在原皋兰玻璃厂上班至今。该厂原属民政福利企业，专门安置残疾人就业，享受国家减免税政策。2001年该厂更名为佛光工贸有限责任公司塑料瓶公司，2008年又更名为甘肃省兰洁药用制品有限公司，2011年被兰州佛慈制药厂连同地皮、设备、人员一同兼并收购。截止2018年底，原告的工龄长达32年之久，离退休还有六七年，却被被告无故辞退，被告执意不安排适合的岗位，也不协商变更劳动合同内容。兰州市劳动人事争议仲裁委员会兰劳人仲裁字(2020)第47号裁决书裁决的结果显失公平，该裁决书没有维护原告的合法权益。综上所述，原告在被告处上班32年，被告无故辞退原告，给原告生活上造成了很大的困难，现根据法律规定，特提起诉讼，望判如所请，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：原告杨凯崇为智力残疾人，1988年进入皋兰县民政局下属的“甘肃省皋兰药用玻璃厂”工作，根据皋兰县民政局1988年3月向皋兰县财税局请示的《关于为玻璃制品厂减免产品税、所得税的申请》，原告此时属于该厂职工（登记的姓名为杨开春，皋兰县民政局已证明杨开春即本案原告）。1996年甘肃省皋兰药用玻璃厂与兰州佛慈制药厂及数位自然人股东发起成立甘肃省兰洁药用制瓶有限公司（以下简称兰洁公司）。兰洁公司成立后原告即到该公司工作，并从事装卸工工种。2008年1月1日原告与兰洁公司签订了自2008年1月1日至2011年12月31日止的劳动合同。2011年6月15日被告佛慈制药收购了兰洁公司的资产。双方在《资产收购协议》中约定兰洁公司的工人由被告负责安置，办理相关合同签订、社保关系接续等手续。此后原告与被告先后签订了自2011年7月1日至2012年6月30日止的劳动合同及自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同。约定原告的岗位为生产工种。2019年2月28日被告以原告所在分公司整体搬迁至新区工业园，设备自动化程度提高，原告不符合新岗位要求，不能胜任工作为由，经征求工会意见，作出解除与原告劳动合同的决定。原告不服该决定，于2020年3月13日向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年4月29日兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字(2020)第47号裁决：被申请人佛慈制药自收到本裁决书之日起十五日内一次性向申请人杨凯崇支付违法解除劳动合同的赔偿金49556.96元；驳回申请人杨凯崇的其他仲裁申请请求。原告由于不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。另查，原告解除劳动合同前12个月平均工资为2155.52元。一审法院认为，原告杨凯崇与被告佛慈制药签订有无固定期限劳动合同，因被告单方解除该劳动合同双方引起劳动争议。原告为残疾人，本身属于就业困难人员。原告先后在皋兰药用玻璃厂、兰洁公司、被告公司连续工作长达数十年，且与被告签订了无固定期限劳动合同，据法定退休年龄已不足10年，被告认为原告不符合新岗位要求，可以为原告提供适当的不重要岗位以解决原告的基本生活问题，且原告以前的岗位是装卸工，被告后将原告调岗为生产工，现又以原告不符合生产工岗位要求而辞退原告，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应根据劳动合同法的规定承担违法解除劳动合同的责任。故对原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金应予支持。关于赔偿金的数额，主要涉及计算工作年限和工资标准问题。关于计算工作年限，被告于2011年6月15日收购了兰洁公司的资产后与原告建立了劳动关系，但兰洁公司包括此前原告工作的皋兰药用玻璃厂均未向原告支付过经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故原告的工作年限可自原告在皋兰药用玻璃厂工作时起计算。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行，本案属于《劳动合同法》施行之日存续的劳动关系在《劳动合同法》施行后解除的情形，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。故《劳动合同法》施行之前的劳动者工作年限，符合《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定情形的，解除劳动合同时应由用人单位支付经济补偿金，由于劳动法未规定违法解除劳动合同的赔偿金问题，故被告应向原告支付《劳动合同法》施行之前工作年限的经济补偿金，但被告显然未计算该部分经济补偿。根据原告的工作年限，被告应向原告支付2008年1月1日至2019年2月28日的经济赔偿金，并支付1988年3月至2007年12月31日的经济补偿金。关于经济补偿金和赔偿金的计算标准，根据原告被解除劳动合同前12个月的平均工资2155.52元计算应为91609.6元（2155.52元*31个月+2155.52元*11.5月）。原告认为应按3450元的工资标准计算，由于该工资标准是原告按企业缴纳社保费的职工平均工资（缴费基数）计算出来的数额，并非原告的实际工资收入，故对原告提出的该标准不予认定。关于原告要求被告支付自2011年1月1日至2018年12月31日期间节假日同工同酬的工资差额补偿293400元的诉讼请求，由于原告未提供证据证明被告违反了同工同酬的法律规定，不予支持。关于原告要求被告交纳原告各项社会保险的诉讼请求，由于征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故对该项诉请，不予支持。综上所述，对原告杨凯崇的诉讼请求部分予以支持；对原告主张的其他诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决被告兰州佛慈制药股份有限公司在判决生效后十五日内向原告杨凯崇支付违法解除劳动合同经济赔偿金及补偿金91609.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告杨凯崇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。二审经审理查明，2019年2月28日兰州佛慈制药股份有限公司决定，公司单方面解除与杨凯崇的劳动合同，并依据《劳动合同法》及企业的有关规定为杨凯崇同志办理离职相关手续，支付经济补偿金19682.67元。决定的理由是2018年9月分公司整体搬迁至新区工业园区，因设备、设施自动化程度提升，杨凯崇不符合新岗位要求，不能胜任工作。杨凯崇解除合同前应得工资为2608.91元，工作年限为1988年3月31日至2019年2月28日。一审判决认定的其它事实，有经质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、佛慈公司解除与杨凯崇之间的劳动合同是否违法；2、判决赔偿金依据的平均工资是否正确；3、判决赔偿金计算的年限是否正确；4、判决赔偿金的计算及适用法律是否正确。关于佛慈公司解除与杨凯崇之间的劳动合同是否违法的问题。经查，根据佛慈公司关于解除杨凯崇劳动合同决定内容，佛慈公司解除劳动合同并没有列明依据《劳动合同法》的具体条文，但根据其依据的内容看，应当是《劳动合同法》第四十条第（二）项和第四十一条第一款第（三）、（四）项的规定。依据第四十条第（二）项规定，用人单位解除合同必须是劳动者不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，但佛慈公司并没有举证杨凯崇不能胜任工作的证据，也没有证明经过培训或者调整工作岗位的证据。第四十一条第一款第（三）、（四）项的规定属于经济性裁员，佛慈公司也没有举证经济性裁员的公司文件，所以佛慈公司单方解除合同没有事实依据，且在其认为劳动者不能胜任工作后，并没有依法对劳动者进行培训或者调整工作岗位，其行为本身就是违法，因此属于违法解除合同，佛慈公司的该上诉理由不能成立。关于判决赔偿金依据的平均工资是否正确的问题。经查，一审法院认定解除劳动合同前杨凯崇12个月平均工资为2155.52元。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该规定杨凯崇的12个月平均工资应当是包括社会保险、住房公积金、个人所得税及其他扣除的所有应发工资，双方均认可的2608.91元。杨凯崇的该上诉理由成立，本院予以采信。关于判决赔偿金的计算的年限是否正确的问题。经查，有证据证实杨凯崇的工作年限为1988年3月31日至2019年2月28日解除劳动合同止。佛慈公司主张杨凯崇在皋兰药用玻璃厂工作期间属于公益性岗位，不适用《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定。经查，皋兰药用玻璃厂系社会福利企业，社会福利企业是指为安置具有一定能力的残疾人员就业兴办的具有社会保障性质的特殊企业。劳动合同法实施条例第十二条规定的公益性岗位是指地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的岗位补贴和社会保险补贴，以满足社区及居民公共利益为目的的管理和服务岗位。由此，社会福利企业和公益性岗位的性质不同，劳动合同法实施条例第十二条规定的是公益性岗位，并没有规定社会福利企业。佛慈公司的该上诉理由不能成立。关于判决赔偿金的计算及适用法律是否正确的问题。经查，根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据上述规定，杨凯崇主张的赔偿金应当是工作年限（31）×12个月平均工资（2608.91）×2﹦161752.42元。杨凯崇的该上诉理由成立，本院予以采信。至于佛慈公司提出的杨开春不是杨凯崇的问题，由于杨凯崇提供了证据证实了该问题，一审已经进行了论证。综上，上诉人杨凯崇的上诉理由成立，请求予以支持；上诉人佛慈公司的上诉理由不成立，请求不能支持。综上所述，上诉人杨凯崇的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人佛慈公司的上诉理由不成立，请求不能支持。原判决认定事实错误、适用法律错误，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4005号民事判决第一项；二、维持兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4005号民事判决第二项；三、上诉人兰州佛慈制药股份有限公司由于违法解除劳动合同于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨凯崇经济赔偿金161752.42元；四、驳回上诉人兰州佛慈制药股份有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告兰州佛慈制药股份有限公司负担；上诉人杨凯崇、兰州佛慈制药股份有限公司各预交的二审案件受理费10元，均由上诉人兰州佛慈制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯稼耘审 判 员 张秉德审 判 员 张煜枫二〇二一年四月二十九日法官助理 冯照阳书 记 员 孙 晴书 记 员 王柏斌