云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终113号上诉人（原审被告）：刘全荣，男，1965年9月18日生，汉族，住云南省曲靖市陆良县，现住德宏州芒市。委托诉讼代理人：段云鹏，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨安，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨方刚，男，1965年3月23日生，侗族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：宦锐，云南弘同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人刘全荣因与被上诉人杨方刚居间合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。刘全荣上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回杨方刚的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由杨方刚承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。一审判决在事实认定部分认定刘全荣现金存入杨方刚中国农业银行62×××73号账户中共计8.74万元，具体为：2011年9月10日5万元、2013年2月2日1.74万元、2013年5月6日1万元，2013年6月13日1万元。该部分认定所依据的材料杨方刚并未在庭审中出示材料原件，刘全荣也未收到该材料副本，更未经刘全荣质证。一审以未经庭审出示和质证的材料作为认定事实的根据，剥夺了当事人的质证权利和辩论权利，违反法定程序，其裁判依据错误。另，一审判决在事实认定部分对双方部分证据质证意见进行了认定，严重违反了判决文书对法律事实认定方式，且认定的事实诸多错误，比如：对于杨方刚单方陈述进行认定；替代司法鉴定进行笔迹认定；证据材料书写字迹为“劳务费”，而一审判决强加认定定为“居间劳务费”等等。二、一审判决证据认定和采纳错误，认定事实错误。（一）一审判决认定《协议书》成立并生效不符合《协议书》的约定生效条件和《中华人民共和国合同法》的规定。首先，《协议书》约定的生效要件为“乙方签订《工程施工委托协议》”，本案中刘全荣并未签订《工程施工委托协议》，杨方刚在一审中也未提交《工程施工委托协议》的证据。其次，一审中杨方刚未提交证实《协议书》生效及对居间内容从事的具体工作相关证据情形下仅以当事人的陈述作为裁判依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定。最后，刘全荣与杨方刚之间的款项往来并非是所谓的“部分报酬”。刘全荣按照合议庭要求将刘全荣向杨方刚的转款凭证及借款凭证进行出示，其中有明确是《借条》和《借款单》，转款用途也部分备注为“劳务费”，但并非是“居间费用”或“报酬”。（二）一审认定杨方刚已提供居间服务错误，杨方刚提供居间服务没有任何证据证实，其陈述虚假，不能作为认定案件事实的根据。首先，《工程施工委托协议》与《劳务施工合同》系不同性质、不同内容合同。一审法院错误认为云南龙瑞高速公路土建第8合同段的施工与劳务施工为同一内容严重错误。其次，居间服务合同标的金额不等，不能认定为同一内容。杨方刚在其诉状和当庭陈述中对于其居间介绍的工程量总额在1.4亿元，但与刘全荣提交的《劳务施工合同》金额约0.56亿元不一致，且杨方刚未完整提交德宏中院调取的证据《劳务施工合同》，存在故意隐瞒、蒙混过关嫌疑。居间服务合同标的金额不一致情形下，不能认定杨方刚完成居间服务内容，其并未实际完成居间工作。最后，杨方刚未提供居间服务，其陈述的与云南第三公路桥梁工程有限责任公司（以下简称三公司）对接签订合同纯属虚假，《劳务施工合同》的订立与杨方刚无关，具体表现为：1.不能当庭说明《协议书》中150万元居间费的计算依据，无证据支撑该项费用的计算依据；2.不清楚签订《劳务施工合同》的时间、地点及签订人及当时的签订情况，也未在《劳务施工合同》上体现任何与杨方刚有关信息；3.其陈述带刘全荣去三公司协商工程，但其在一审庭审时所描述的三公司的地址、三公司接待的人均是虚假的；4.与三公司的项目经理、总工程师、工程部负责人、签订合同授权代表人等任何与涉案工程相关人物均不认识，也不能当庭向法庭提交联系人及联系方式。更重要的是，一审合议庭对于三公司相关人员的联系方式当庭询问双方，杨方刚未能当庭提供任何一人的联系方式，反而由刘全荣向法庭逐一提供。综上，杨方刚对于提供居间服务工作虚假陈述、互相矛盾、漏洞百出，其陈述不能采纳。同时，杨方刚未提交证据证实其提供了订立施工委托合同的机会或媒介服务，应承担举证不能的后果。三、一审认为款项支付行为即替代合同约定的生效要件且履行了居间服务，存在错误。第一，款项支付行为无直接证据说明是“居间费用”或“报酬”，转款凭证和借款借据都标注有其他款项用途，且在《劳务施工合同》签订前就有支付，不排除双方有其他经济往来，且杨方刚对于款项的收取不予认可，一审判决认定为“部分报酬”依据不充分。第二，合同是双方真实意思表示的结果，对于约定生效要件应严格执行，对于约定的生效要件，要充分尊重当事人意思表示，依法审慎认定合同效力，一审判决未尊重合同双方意思表示，认定合同生效不顾成文约定条件，违反前述原则。四、一审判决结果不符合民事诉讼维护社会经济秩序的基本原则。国家高速公路网横12杭州至瑞丽公路云南龙陵至瑞丽高速公路建设工程是国家高速公路建设重点工程，是按照《招投标法》规定必须进行招投标工程项目。本案工程是国家重点招投标建设工程，就杨方刚个人能力而言，无能力也不能进行介绍或搓成取得应当经过招投标的建设项目。杨方刚不熟悉高速公路建设工程，其本人也没做过高速公路建设，其根本没有渠道介绍工程承接，其带去看的公司与其无任何关系，纯粹欺骗了刘全荣。同时，杨方刚当时承诺其能拿到人民币约1.4亿元的工程给刘全荣，整个第八标段的工程中标价才约3.9个亿，杨方刚完全隐瞒了整个工程的事实，欺骗刘全荣签订《协议书》，未能履行其承诺。即使答辩人与三公司合作拿到劳务施工，也才承包到5000多万的工程量，被答辩人未做任何工作要求按照1.4个亿的工程量支付居间费用不合理，违反了其承诺事项，对刘全荣不公平，也扰乱整个建设工程市场，搅乱市场经济秩序，应当依法制止。综上，请求依法支持上诉请求。杨方刚辩称，对于一审程序问题，对方提出部分证据未经质证，但这些证据是针对杨方刚自认的事实进行说明，对杨方刚而言是有利的，且在一审笔录中已经有相应记载，提交转账记录仅是进一步说明。双方法律关系的性质是居间合同，合同内容有三方面的意思表示，首先是约定杨方刚提供中介服务让刘全荣获得工程去施工，其次约定的是中介费用为150万元，不是以工程量来计算，最后是约定签订施工合同后协议生效。根据杨方刚调取的证据，对方与三公司的施工合同已经签订，对施工费用也达成了调解，所以居间合同是生效合法的，同时杨方刚也履行了居间合同义务，杨方刚的诉请有事实和证据支撑，应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨方刚向一审法院起诉请求：1.判令刘全荣立即支付居间报酬120万元及逾期履行资金占用费552000元（2011年12月16日至2019年8月6日按年利率6%计算），以上共计1752000元；2.自2019年8月17日起至全部款项付清之日止的资金占用费，按年利率6%计算；3.本案诉讼费由刘全荣承担。一审法院认定事实：2011年8月26日，案外人云南龙瑞高速公路建设指挥部向三公司发出中标通知，通知三公司递交的国家高速公路网横12杭州至瑞丽公路云南龙陵至瑞丽施工文件已被其接受，三公司被确定为中标人。2011年9月1日，杨方刚作为甲方、刘全荣作为乙方签订《协议书》，约定：“甲方愿意帮助乙方将云南省龙陵-瑞丽高速公路土建工程第八合同段的部分工程协调给乙方施工，单价及各项条件由乙方跟合同签订方商定的结果为准，当乙方签订了施工委托合同后，乙方立即支付给甲方人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）。双方签字生效。注：如果乙方的工程施工委托协议没有签订，该协议无效。”2011年12月15日，刘全荣与三公司云南龙瑞高速公路土建第8合同段项目经理部签订《国家高速公路网横12杭州至瑞丽劳务施工合同》，就上述项目的路基、桥梁工程的劳务分包达成协议。杨方刚在诉状中自认刘全荣向其支付了30万元的居间费用，庭审中又陈述仅收到10多万元，其中现金收款2万多元，另有刘全荣现金存入杨方刚中国农业银行62×××73号账户中共计8.74万元，具体如下：2011年9月10日5万元，2013年2月2日1.74元，2013年5月6日1万元，2013年6月13日1万元。刘全荣认为其向杨方刚支付过40万元的借款，并向法庭出示了以下借款单和银行回单：1.2013年6月13日现金存入1万元至杨方刚中国农业银行账户的业务回单一份；2.2013年12月1日杨方刚收到刘全荣劳务费2万元的收条一份（“收条”二字上面写有“借条”二字，字迹明显不一样）；3.2014年1月27日、2014年10月22日刘全荣儿子刘澳分别将劳务费10万元、4.5万元转账至杨方刚6228481926126022867号账户中的中国银行回单各一份；4.2015年6月4日刘全荣将劳务费8万元转账至案外人杨文学6222082517000158814号账户中的中国银行回单一份；5.有杨方刚签字但无落款日期的《借款单》一份，注有劳务工资壹拾伍万元正的字样。一审认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，从双方提交的证据及陈述来看，可以认定杨方刚向刘全荣报告了订立合同的机会，且刘全荣已实际就涉案工程签订了《劳务施工合同》并向杨方刚支付了部分报酬，双方签订的《协议书》成立并生效。虽然刘全荣签订的《劳务施工合同》与《协议书》中约定的《施工委托合同》名称不符，但其内容均为云南龙瑞高速公路土建第8合同段的施工，故应认定杨方刚已提供了居间服务。对杨方刚收到的报酬，一审结合双方出示的银行流水、收付款凭证，认定如下：2011年9月10日、2013年2月2日、2013年5月6日、2013年6月13日现金存入杨方刚中国农业银行账户的5万元、1.74万元、1万元、1万元；2013年12月1日现金支付的2万元；2014年1月27日、2014年10月22日银行转账至杨方刚银行账户的10万元、4.5万元；杨方刚在《借款单》中确认的劳务工资15万元；以上合计40.24元。对杨方刚提出的《借款单》中的15万元无落款日期且刘全荣未提交支付凭证而不予认可的意见，因杨方刚对为何向刘全荣出具收到劳务工资15万元《借款单》未作出合理说明，故对该主张不予采信。杨方刚主张刘全荣尚欠居间报酬120万元的主张，与庭审查明的欠款金额109.7万元不符，故一审按庭审查明的欠款金额予以支持。对杨方刚主张的资金占用费，因双方未就此作出约定，故不予支持。对刘全荣提出杨方刚未履行居间服务及其向杨方刚支付的款项是借款而非居间报酬的主张，因杨方刚已举证证明其已提供了居间服务且刘全荣当庭出示的付款凭证中已注明款项性质为劳务费，另刘全荣以“我与杨方刚弟弟认识，我看杨方刚生活困难”为由向杨方刚出借40万余元借款有悖常理，故对该主张，不予采纳。对刘全荣当庭出示转账至杨方学账户的8万元的银行回单，与本案无关，不予评判。对刘全荣提出杨方刚的诉讼请求已超诉讼时效的问题，刘全荣出示的付款凭证显示其最后一次付款的时间为2014年10月22日，另从杨方刚提交的与刘全荣的聊天记录来看，杨方刚自2015年11月30日至2019年9月8日一直在向刘全荣催要报酬，故杨方刚的诉讼请求并未超过诉讼时效，刘全荣的主张不成立，不予采信。综上，对杨方刚的诉讼请求，一审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告刘全荣于本判决生效之日起十日内向原告杨方刚支付居间服务报酬尾款1097600元；二、驳回原告杨方刚的其他诉讼请求。案件受理费20568元，由原告杨方刚负担1346元，被告刘全荣负担19222元。”本院二审期间双方当事人未提交新证据。对于一审认定的案件事实，刘全荣除了在上诉状中提出的异议外，还对以下事实提出异议：1.一审判决书的第五页第二行开始，应该是证据评判，不属于认定事实，而且第五页倒数第八行中“杨文学”应为杨方学；2.一审判决书第五页“对刘澳转账支付的居间劳务费10万元、4.5万元，原告无异议”这部分内容与庭审情况不符，杨方刚的陈述前后不一致，应与第一次开庭时候的陈述为准。本院认为，刘全荣提出的第一点异议属实，予以纠正，对于第二点异议，从一审庭审记录来看，第一次开庭时杨方刚对上述提到的两笔转账并未直接予以否认，只是表示需要庭后进行核实，在一审庭后的询问笔录中，杨方刚予以认可，故一审判决书的表述并无不当。对于杨方刚在一审提交的短信聊天记录，本院摘录部分内容如下：2015年11月30日，杨方刚：“刘哥，您好！这几天资金拨下来没有？如果下来了，麻烦您给我们考虑一部分好不好，确实没办法才问您啊好吧！兄弟先谢谢您了，拜托！！”，刘全荣回复：“没下来、几个月没见钱啦、”。2016年2月18日，杨方刚：“大哥，您好！能不能考虑付一部分给我们，确实有困难才问您，如果不遇到特殊困难，你什么时候拿给我们都可以的，拜托考虑一下好吧！祝哥2016一切平安顺利，事业兴旺，心想事成！”刘全荣回复：“马上搞结算、到结算出来”。2017年1月25日，杨方刚：“我哥，想法挤两万给我过下年嘛好吧，这是我的卡号……”刘全荣回复：“壹万。”并再于2017年1月26日回复：“打了，自动转款机转的。”2019年1月23日，杨方刚：“哥，没几天马上过年了，我们这边您考虑安排多少给我们，确定太困难了好吧，拜托了哥！”刘全荣回复：“在等下。”，另，二审时杨方刚自认于2017年1月26日收到刘全荣转账1万元，未包含在一审认定款项中。本院二审查明的其他案件事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷，杨方刚与刘全荣签订《协议书》约定杨方刚愿意帮助刘全荣将云南省龙陵—瑞丽高速公路土建工程第八合同段的部分工程协调给刘全荣施工，该约定系双方真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，结合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.杨方刚是否履行了居间义务；3.居间报酬如何计算。对于一审程序是否违法的问题，刘全荣上诉提出一审以未经庭审出示和质证的证据作为认定案件事实的依据，违反了法定程序。经二审核实，刘全荣主张庭审未出示和质证的证据系一审卷宗第143页杨方刚提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，本院认为，上述中国农业银行银行卡交易明细清单系杨方刚对其在一审庭审时自认收到刘全荣分别于2011年9月10日、2013年2月2日、2013年5月6日、2013年6月13日四次共计转账8.74万元事实的加以说明，其并未将银行卡交易明细清单作为证据提交，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，当事人对于自认的事实无需举证证明，故刘全荣上诉提出一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。对于杨方刚是否履行了居间义务的问题，根据查明的事实，刘全荣已与三公司云南龙瑞高速公路土建第8合同段项目经理部签订《国家高速公路网横12杭州至瑞丽劳务施工合同》，该劳务施工合同名称虽与《协议书》中表述的“施工委托合同”不一致，但其内容均指向对云南龙瑞高速公路土建第8合同段的劳务施工，应认定二者一致。现刘全荣提出不能以目标合同的签订主张居间义务已实际履行，杨方刚应对履行合同义务负举证证明责任，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，杨方刚在一审时提交了上述劳务施工合同以及与刘全荣的短信聊天记录，从聊天记录内容来看，刘全荣对于杨方刚催要款项并未予以拒绝否认，虽然聊天记录中未明确杨方刚催要的款项系居间劳务费，但结合一审刘全荣出示的银行转账记录凭证，刘全荣向杨方刚支付劳务费的事实，足以从正反两方面证明杨方刚履行了居间义务，同时刘全荣也未予以否认，并支付了部分居间报酬。对于刘全荣提出短信记录内容主要表达了杨方刚向刘全荣借款做工程，以及杨方刚提出帮刘全荣向三公司催要工程款的意思的抗辩意见，与短信内容不符，本院不予采信。另，对于刘全荣提出银行转账记录以及借条上标注刘全荣支付的款项是劳务费、劳务工资，一审认定为居间报酬错误的抗辩意见，本院认为，刘全荣未提交充分证据证明其与杨方刚存在除居间法律关系外还有其他的借款关系、劳务关系，对该抗辩意见不予支持。对于居间报酬如何计算的问题，本院认为，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬，双方当事人签订的《协议书》中明确约定了居间报酬为150万元，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，从《协议书》中不能确定居间报酬系按工程量计算，且协议书约定了单价及各项条件由刘全荣跟合同签订方商定的结果为准，故刘全荣提出应按实际的工程量计算居间报酬的主张依据不充分，本院不予支持，刘全荣应向杨方刚支付150万元的居间报酬，减去一审认定刘全荣已支付的40.24万元以及二审中杨方刚自认的1万元，刘全荣还应向杨方刚支付居间报酬1087600元。综上所述，刘全荣的上诉请求不能成立，应予驳回；原判结果存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3990号民事判决；二、由刘全荣于本判决生效之日起十日内向杨方刚支付居间服务报酬尾款1087600元；三、驳回杨方刚的其他诉讼请求。一审案件受理费20568元，由杨方刚负担7800元，刘全荣负担12768元。二审案件受理费14996元，由杨方刚负担137元，刘全荣负担14859元。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 李**审判员 韩顺平二〇二一年四月七日法官助理苏学松书记员顾维