呼和浩特市赛罕区人民法院   民事判决书   （2021）内0105民初376号   原告：杨鑫，男，1990年5月28日出生，汉族，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：霍晓峰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   被告：内蒙古蒙福农光能源科技有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区绿地领海大厦C座15楼。   法定代表人：赵昱，该公司总经理。   委托诉讼代理人：扎拉嘎夫，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：佟再升，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。   第三人：内蒙古塔通装饰工程有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区腾飞大道新华联雅园17栋102号。   法定代表人：杨乐华,该公司经理。   委托诉讼代理人：谢飞，该公司人事部总监。   委托诉讼代理人：佟再升，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。   原告杨鑫与被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司、第三人内蒙古塔通装饰工程有限责任公司劳动争议一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨鑫及其委托诉讼代理人霍晓峰、被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司委托诉讼代理人扎拉嘎夫、第三人内蒙古塔通装饰工程有限责任公司委托诉讼代理人谢飞、佟再升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告杨鑫向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额28000元（3500×8=28000元）；2.依法判令被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司向原告支付2020年8月16日至2020年11月11日的工资10520元（3500×2.5+11×3500/21.75=10520元）；3.依法判令被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司向原告支付经济补偿金3500元；4.依法判令被告内蒙古塔通装饰工程有限责任公司对上述第1、2、3项请求承担连带责任。事实与理由：原告自2020年3月2日起到被告处工作，主要从事项目施工管理、质监、司机等工作，工资3500元/月。自原告入职后至今，被告未与原告订立书面劳动合同，且未及时足额发放工资，甚至拖欠原告2020年8月15日之后的工资至今未发放。原告在被告处工作，一直兢兢业业，服从单位管理，并未违反单位规章制度，也不存在失职舞弊等情形。被告未与原告订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应向原告支付自2020年4月2日至2020年11月11日的未订立书面劳动合同的双倍工资差额。被告未及时足额发放工资、拖欠工资，应向原告补发2020年8月16日至2020年11月12日的工资。同时，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，就被告未及时足额发放工资、拖欠工资以及未依法为原告缴纳社会保险事宜，原告于2020年11月11日通知被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。第三人与被告在同一场所办公，原告在被告处工作期间，第三人也使用原告，存在交叉使用劳动者、混同用工的情形，应对被告的各项给付义务承担连带责任。综上所述，被告及第三人的行为严重侵犯了原告的合法权益，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。   被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司辩称，2020年2月份，答辩人在boss直聘网发布部总经理兼业务经理招聘信息，原告便通过该网站投递简历应聘上述岗位，并分别于2020年3月2日、3月14日到答辩人处进行面试，最终确定原告在答辩人处岗位为总经理助理兼业务经理，工资为2500元一个月。因原告自身在其他用工单位缴纳社会保险费用，原告拒绝答辩人为其建立社会保险账户，缴纳社会保险费用。2020年3月15日，原告正式入职答辩人处，但在之后发现原告学习能力、业务能力有限，无法完成答辩人从事的有关新能源工作。且在2020年4月18日，原告擅自使用单位公车办理私人事宜，并将车辆刮蹭。2020年5月，答辩人找原告沟通其后续发展问题，并经其提议，将其推荐给第三人处。至此，双方于2020年5月14日正式解除劳动关系，期间答辩人已经向原告全额支付工资，不存在欠付工资的情形，答辩人自成立至2012年6月期间，办公地址一直为绿地领海大厦C座15楼，直到2020年7月，因疫情原因节省成本，才与第三人共同租赁一处办公地址，但双方房屋隔开，互不影响，且答辩人与第三人业务不同，根本不存在与第三人混同用工情形。综上，原告与答辩人劳动关系存续期间，2012年3月15日至2020年5月14日，工资为2500一个月，且系原告本人主动离职，不存在欠付工资以及应付补偿金情形，请求人民法院驳回原告诉讼请求，依法裁判。   第三人内蒙古塔通装饰工程有限责任公司辩称，2020年5月15日，原告经被告推荐到答辩人处工作，岗位为工程监理员，主要负责工程采购、质量监督，约定工资每月3000元。因原告自身在其他用工单位缴纳社会保险费用，原告拒绝答辩人为其建立社会保险账户，缴纳社会保险费用。在工作期间，原告有经常无故请假、迟到、旷工等情况。2020年9月28日，原告和第三人人事经理谢伟请假两天后，再没回到工作岗位上。经答辩人电话通知要求原告上班，原告表示主动离职，不再去上班。2020年7月被告因疫情等原因，为了节约成本与答辩人共同租赁办公地址，但双方办公隔开，互不影响，且答辩人与被告业务不同，人事财务分离，不存在与被告混同用工的情形。综上原告从入职以来，经常迟到、旷工、请假，并从2020年9月28日一直未返岗，原告的行为严重违反劳动纪律和用人单位工作制度，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：原告于2020年3月15日入职被告处，工作岗位为总经理助理兼业务经理，双方未签订书面劳动合同。后原告曾为第三人提供劳动。被告公司法定代表人赵昱给原告发放了两个月工资；第三人公司法定代表人杨乐华给原告发放了工资6000元（备注为6月、7月工资）；此后2020年9月15日赵昱又给原告转账1000元。2020年5月被告及第三人均未给原告缴纳社会保险。原告2020年9月28日请假两日后，再未回原岗位工作。原告于2020年11月13日以内蒙古蒙福农光能源科技有限公司为被申请人，以内蒙古塔通装饰工程有限责任公司为第三人向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额24500元（3500×7＝24500元）；2.被申请人为申请人补缴2020年3月2日至2020年11月11日的各项社会保险费用，如不能补缴，则裁决被申请人赔偿申请人相应的损失；3.被申请人向申请人补发2020年7月15日至2020年8月15日的工资2500元；4.被申请人向申请人支付2020年8月16日至2020年11月11日的工资10520元（3500×2.5＋11×3500/21.75＝10520元）；5.被申请人向申请人支付经济补偿金3500元；6.第三人对上述第1、2、3、4、5项请求承担连带责任。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月23日作出呼赛劳仲字[2021]第3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2020年4月15日至5月15日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额2500元；二、被申请人支付申请人终止劳动关系的经济补偿1250元；三、被申请人为申请人补交2020年3月15日至5月15日期间的社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准；四、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服该决定，诉至本院。原、被告双方对以上事实没有争议，本院予以确认。   双方有争议的事实如下：1.原告与被告何时解除劳动关系。对此原告称其从未在被告处办理离职，直至2020年11月11日原告通知被告解除劳动关系。被告称原告已于2020年5月14日从被告公司离职，工资已经全部结清。2.被告与第三人是否存在混同用工的情形。对此原告称被告和第三人混同用工，原告为被告工作的同时也为第三人提供劳动。被告称原告从2020年5月15日起经被告推荐到了第三人处工作，不再是被告的员工，不存在混同用工。第三人称原告从2020年5月15日起入职第三人公司工作，被告与第三人仅有业务合作，无混同用工情形。3.原告的工资标准。对此原告称其月工资3500元。被告称原告月工资为2500元。第三人称原告在其公司工作期间月工资为3000元。4.被告及第三人未给原告缴纳社会保险的原因。对此原告称被告及第三人未给其缴纳社会保险。被告及第三人称原告因在其他用工单位缴纳社会保险费用，拒绝被告及第三人为其缴纳社会保险费用。   对以上事实，原告提交证据：1.杨鑫与赵昱（被告公司法定代表人）微信聊天记录。证明原告于2020年的3月2日至2020年10月11日，在被告公司工作，主要从事项目施工管理、质监司机等工作。2.杨鑫与霍日查（第三人公司的总经理）微信聊天记录。证明被告与第三人公司存在交叉用工混同用工的情况，原告在被告公司工作期间，同时从事塔通公司安排的相关工作，工作时间同第一组证据工作时间相一致。3.塔通蒙福群微信聊天记录。证明蒙福公司法定代表人赵昱邀请原告加入塔通蒙福共同的工作群，在工作群中，根据被告及第三人所要求的相应内容，原告从事其共同安排的相关工作，被告与第三人公司混同用工应予确认。4.银行账户的交易明细。证明原、被告及第三人之间存在劳动关系，原告月工资标准为3500元。5.出入证。证明原告与被告及第三人之间存在劳动关系。6.照片三张。证明原、被告及第三人之间存在劳动关系，被告公司与第三人公司在同一地点办公，一套牌子，存在混同用工的条件与情形。7.证人证言（证人陈某出庭作证）。以上证据经被告质证，对证据1和证据2的真实性认可，确实有过聊天记录；跟第三人的聊天记录是从2020年5月22开始，也正能说明原告在第三人处工作时间是5月15日开始，并不能证明混同用工，且其与被告的法定代表人的聊天记录中，也并未见劳动关系存续的任何直接证据，因此证明目的都不认可。对证据3真实性认可，但是证明目的不认可，因为被告与第三人之间存在业务上的合作往来，共同建立一个群属于正常情况，并不能因此说明第三人与被告之间存在混同用工的情形。对证据4真实性认可，但是证明目的不认可，通过证据显示，4月份和5月份的工资均系由被告的法定代表人赵昱向其转账，而6月、7月、8月份的工资均系由第三人的相关人员向其支付，因此也正好能够说明并不存在混同关系；同时原告所称3500元的标准，证据显示工资并非3500元，4月和5月是2500元，6月、7月、8月是3000元的标准。对证据5真实性认可；对证据6真实性认可，原、被告和第三人确实是共同租赁了一处作为办公地点，但是办公地办公室内部均隔开，因此通过办公地址并不能说明存在混同用工情形。对证据7证人证言的真实性不认可，从证明目的上分析，证人入职时间为2020年5月20日，此时原告已经从被告处离职，而被告与第三人存在项目上的合作；证人与原告共同工作也属于正常情况，并不能因此能够说明被告与第三人存在混同用工的情形；第二，通过证人证言，证人并不清楚原告的具体工资，因此该证明目的不予认可。以上证据经第三人质证，证据1与第三人没有实际的关联性。对第2、3、5、6组证据真实性认可，但是对想要证明的问题不认可，原因是被告和第三人是合作关系，而且在合作期限内，原告参与过双方合作时的一些工作，证明不了混同用工情况。对证据4真实性认可，想要证明的问题不认可。对证人证言真实性和想要证明的问题不认可，证人没有在第三人处工作过，不认可证人和原告曾经在第三人处是同事关系，第三人也没有给证人发放过工资。   被告提交证据：1.微信聊天记录、被告公司企业信息以及微信支付转账电子凭证和转账流水、第三人企业信息以及银行流水。证明原、被告劳动关系存续期间为2020年3月15至2020年5月14日两个月期间，工资为2500元一个月，因此被告不应支付2020年8月16日至2020年10月11日期间的工资；未签订劳动合同的双倍工资差额也不应该按照3500元计算；经济补偿金也应当为1250元。2.被告和第三人的公司企业信息、被告和第三人分别委托代理记账公司记账的委托合同以及发票。证明被告与第三人不存在混同用工情形，第三人用工与被告无关。以上证据经原告质证，对证据1真实性没有异议，但对于其证明目的不予认可。被告所提交工资转账相关凭证月工资2500元，为原告试用期工资，原告正式工资为3500元，试用期一个月，通过原告所提交该份证据，能够证实原、被告双方在2020年3月15日建立劳动合同关系，但双方并未签订书面劳动合同，且原告所提交的第一组证据，不具有原、被告双方解除合同的相关书面手续，因此原、被告双方劳动合同一直存续，在被告未举证证实双方劳动合同依法解除以及为原告办理离职手续的基础上，应按照双方劳动合同存续来向原告方支付相应的工资报酬以及补偿费用。对证据2企业信息的真实性没有异议，但对于其所提交的被告及第三人的代理记账委托合同及发票，真实性不予认可。该份证据与本案不具有法定关联性，无法证实被告及第三人不存在混同用工的情形。以上证据经第三人质证，对被告的证据均认可。   第三人提交证据：1.中国银行交易流水明细清单及微信账单详情。证明原告的每月工资为3000元。2.合泰小区1-1501微信群的聊天记录。证明被告和第三人在合作期内，原告负责本工程的质量监督工作，第三人公司人事经理谢飞在业主群里发原告离职的通知，证明原告离职日期为2020年10月11日。3.被告和第三人企业信用信息报告及第三人代理记账委托合同。证明第三人和被告经营范围不同，业务不同，人财物分离，根本不存在混同用工情况。4.原告的考勤记录和微信聊天记录。证明原告在第三人处工作期间经常迟到、旷工、请假。以上证据经原告质证，对证据1真实性没有异议，但对于其证明问题不予认可。该份证据缺少了原告所提交证据中的一份转账记录，2020年的9月16日第三人向原告方支付1000元，该金额应与第三人所提交证据的6000元相结合，两份证据能够完整的证实原告的月工资标准为3500元，而非3000元。同时，与第三人方产生的工资往来无法否定原告与被告之间的劳动合同关系。对证据2微信聊天记录客观真实性认可，但对于证明目的不予认可。在该份聊天记录中无法体现出与原告建立了书面的解除合同相关手续，以及为原告方办理了法定的离职手续，原告与被告及第三人之间的劳动合同关系仍然存续，其依法应履行相应的法定责任。证据3与被告方所提交的证据是相一致的，因此质证意见同对被告方所提交的该份证据的质证意见。对证据4真实性不认可，为被告及第三人方单方制作，原告不存在违反其规章制度的情况，同时双方未办理法定的解除合同手续。以上证据经被告质证，对证据3认可，第1、2、4组证据与被告无关，被告不清楚。   本院认为，关于原告与被告及第三人之间的关系，根据各方提交的证据，被告与第三人为两家独立的公司，共同租用了一处办公地点，在开展业务中互相有密切的合作，在两公司共同建立的微信群中布置工作任务，原告在入职被告公司后，先后由被告及第三人公司的法定代表人交替发放工资。被告及第三人均称2020年5月15日起原告已经从被告公司离职并入职第三人处，但证据材料中显示2020年5月之后仍有被告法定代表人赵昱通过微信与原告确认工作事宜的内容，且2020年9月15日赵昱有向原告支付工资的记录。综合以上事实，可以说明原告2020年3月15日入职被告公司后，被告有安排原告到与第三人合作的项目上工作的事实，第三人虽有实际用工的情形，但原、被告之间的劳动关系一直存续。被告及第三人提供的证据不足以证明原告与被告解除劳动关系并重新入职第三人处的事实，故对被告及第三人的该主张，本院不予采纳。关于原告的工资标准各方存在争议且均无书面约定，故根据各方提交的工资发放凭证，以原告在职期间被告及第三人给原告发放的工资金额据实计算，原告的月平均工资应为3000元。原告工作至2020年9月底，此后未再上班，被告及第三人亦认可未给原告发放过2020年8月16日至离职的工资，故被告应支付原告2020年8月16日至9月30日期间的工资4500元（3000元×1.5）；10月起原告未提供劳动，对原告主张被告支付至2020年11月11日工资的请求，本院不予支持。原告入职被告处后，被告应在一个月内与原告签订书面劳动合同，而被告未履行此义务，应从2020年4月15日起至2020年9月30日向原告支付二倍工资，在此期间原告的工资数额为16500元（3000元×5.5），故被告应再支付原告差额16500元。原告在请假结束后未回原岗位上班，亦未就此说明原因，属自行离职，未办理解除劳动关系手续的责任不应归结于被告；第三人在微信群中确认原告已于2020年10月11日离职，原告未提出异议亦未回去工作，故对原告于2020年10月11日离职的事实，本院予以认定。原告在被告处工作期间，被告存在拖欠工资及未给原告缴纳社会保险的事实，原告离职，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金，金额应为3000元。原、被告劳动关系一直存续，第三人虽有用工事实，但原告系接受被告的安排为第三人工作，原告与第三人并未建立劳动关系，故对原告主张第三人承担连带责任的请求，本院不予支持。呼赛劳仲字[2021]第3号仲裁裁决书第三项裁决被告为原告补交2020年3月15日至5月15日期间的社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准，第四项裁决驳回了原告的其它仲裁请求，原、被告均未对此提起诉讼，本院予以确认。   综上所述，被告应给付原告2020年8月16日至2020年9月30日工资4500元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额16500元，解除劳动关系的经济补偿金3000元；对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司于本判决生效后15日内给付原告杨鑫2020年8月16日至2020年9月30日工资4500元；   二、被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司于本判决生效后15日内给付原告杨鑫未签订书面劳动合同的二倍工资差额16500元；   三、被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司于本判决生效后15日内给付原告杨鑫解除劳动关系的经济补偿金3000元；   四、被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司为原告杨鑫补交2020年3月15日至5月15日期间的社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准；   五、驳回原告杨鑫的其他诉讼请求。   案件受理费10元（原告已预交），由被告内蒙古蒙福农光能源科技有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审判员 谢和中      二O二一年四月一日   法官助理 张光荣   书记员 潘雨彤