广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1984号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州大亚湾如兴实业有限公司，住所地惠州市大亚湾西区上杨地段，统一社会信用代码：91441300X17852138W。法定代表人：温某1。委托诉讼代理人：温晓文，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东建泰建筑工程有限公司，住所地珠海市×××××××××××之一室，统一社会信用代码：914××××××××××××529。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：温定声，广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾如兴实业有限公司与被上诉人广东建泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3587号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）粤1391民初3587号民事判决书第四项：“驳回反诉原告（被告）惠州大亚湾如兴实业有限公司的其他诉讼请求”，改判为：反诉被告（原告）广东建泰建筑工程有限公司向反诉原告（被告）惠州大亚湾如兴实业有限公司支付工期延误违约金440000元（违约金从2016年12月25日起计算至2018年3月10日止，共计440天，按照每日1000元计算，该违约金共计440000元）。2、本案上诉费和一审反诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定2016年9月3日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》变更了前合同的约定属认定事实错误。第一，本案双方应以2016年4月20日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》为准，因该合同是双方实际遵守履行的合同，且已提交相关部门备案，而原审法院认定2016年9月3日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》已经完全替代了2016年4月20日签订的合同书，与客观事实严重不符，明显属于认定事实错误。根据被上诉人在一审中提交的证据2《工程竣工验收表》可以看到，案涉项目的开工日期为2016年8月5日，而被上诉人提供的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》签订时间为2016年9月3日，该签订日期晚于开工日期，明显是后补签的合同，不应以该合同为准，且合同不填写施工日期不符合常理。此外，合同中已经明确地约定了违约责任，即合同第九条第2款“如进度计划未能完成而影响总工期超过十天，从第十一天起每逾期一天，甲方将每天1000元处罚乙方”，故双方真实的意思表示是约定工期和完工时间。2016年9月3日签订的合同实际上是实际施工人温少泉要求上诉人补签给他个人留底使用，从该合同中手改的痕迹也可以进一步证明该事实。因此，双方应以2016年4月20日签订的合同为准，因该合同是双方实际遵守履行的合同，且已提交相关部门备案。原审法院认定2016年9月3日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》已经完全替代了2016年4月20日签订的合同书，与客观事实严重不符，明显属于认定事实错误。第二，被上诉人存在工期延误440天事实清楚，被上诉人的违约行为严重影响了上诉人的进度，导致整体工程验收出现延误，被上诉人应当根据合同约定向上诉人支付工期延误违约金440000元。因此，原审法院驳回上诉人主张被上诉人支付工期延误违约金的诉讼请求明显是错误的。首先，如前所述，本案双方应以2016年4月20日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》为准，根据该合同第五条及第九条第二款的约定，被上诉人于2016年8月5日开工，应当在2016年12月14日完工，但是被上诉人直至2018年3月10日才完成涉案工程，共计延误440天，严重影响了上诉人的进度，导致整体工程验收出现延误，被上诉人应当向上诉人支付工期延误违约金440000元。其次，被上诉人称上诉人未提供可供施工的工地与事实不符。惠州志隆大厦的主体结构于2016年12月封顶，并于2016年12月23日取得商品房预售许可证（编号：惠湾房预许字〔2016〕第107号），已经具备施工的条件。且根据上诉人在一审中提交的证据2《志隆大厦幕墙工程进度款汇总表》可见，被上诉人自2016年9月15日至2018年1月期间不间断向上诉人申报其完成工程量的进度，证明根本不存在被上诉人辩称的没有可供施工工地的情况。因此，被上诉人存在工期延误的违约行为事实清楚，被上诉人应当根据合同约定向上诉人支付工期延误违约金440000元。综上所述，原审法院判决中第四项属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销并改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：一、涉案工程的工期并无约定。答辩人与被答辩人于2016年4月20日签订了《志隆大厦幕墙工程发包合同书》，合同中对工期进行了约定。但，因其他影响涉案工程进度的工种并未完工，并且无法估算具体完工时间。为此，同年9月3日，答辩人与被答辩人重新签订了《志隆大厦幕墙工程发包合同书》，该合同对工期并无约定。根据《民法典》第五百四十三条“当事人协商一致,可以变更合同”之规定可知，答辩人与被答辩人可在协商一致的情况下，变更合同。因此，2016年9月3日签订的合同已经取代了2016年4月20日签订的合同，双方对涉案工程的工期并未约定。二、答辩人在施工中紧跟其他工种的进度，并未拖延工期。答辩人开工后，被答辩人未能提供可供施工的工地（其中影响幕墙工程进度的主体结构于2017年11月16日验收，给水排水及采暖工程于2017年12月30日验收），同时工地首层绿化、地面铺砖未完工，造成与地面连接的玻璃无法安装。最终，在其他影响进度的工种完工后，涉案工程在2018年3月10日完工。因此，答辩人并未拖延工期。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请法院驳回被答辩人的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程款3145889.54元及利息75000元（利息从2019年10月1日起至工程款支付完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求:1、请求判令原告向被告支付工期延误违约金440000元（违约金从2016年12月25日起计算至2018年3月10日止，共计440天，按照每日1000元计算，违约金共计440000元）；2、请求判令原告向被告支付税费332576.68元。一审法院认定事实：2016年4月20日，原告建泰公司（乙方）与被告如兴公司（甲方）签订了《志隆大厦幕墙工程发包合同书》，约定：工程名称为惠州志隆大厦幕墙装饰工程；工程地点在惠州市大亚湾淡水；工程承包内容有幕墙装饰工程钢结构龙骨、铝骨架的制作安装，幕墙玻璃、铝单板线条的安装、石材干挂，工程所需的一切材料（包含主材、辅材、人工费、工程管理费、毛巾、清洁剂、胶纸）由乙方承担，石材由甲方购买，工程所需机械设备及机械损耗件、工具用具、劳保用品、生活用电、用水费由乙方承担；加工用房由甲方在施工现场内安排解决，但办公用品、生活设施、用具由乙方承担；裙楼、塔楼及大门雨蓬施工脚手架搭拆、每层竹排的铺设由甲方提供，脚手架搭拆费由甲方负责；工程总工期为120个日历天（含春节假日在内），初定从2016年10月1日算起，至2017年2月1日竣工，具体开工日期以监理公司发出的开工令为准；工程总价款为9450000元整；工程款在每月10号前按工程实际进度金额支付工程进度款80%给乙方，外装工程竣工验收结算后，乙方把资料移交甲方20天内，甲方付至合同价款的95%给乙方，余款5%待工程保修期满后10天内付清，工程保修期为1年；本工程所得税费乙方负责承担3%，剩余税费由甲方承担。2016年9月3日，双方又签订了《志隆大厦幕墙工程发包合同书》，合同书内容除了没有约定工期，其他内容与2016年4月20日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》一致。2016年9月3日签订《志隆大厦幕墙工程发包合同书》已经完全替代了2016年4月20日签订的合同书。2017年11月16日，该项工程主体结构验收合格；2017年12月30日给水排水及采暖工程验收合格。2018年11月9日，志隆大厦幕墙装饰工程经监理及被告验收合格。2019年9月10日，双方进行了结算，工程造价为11085889.54元。至今被告仍欠原告3145889.54元。2019年12月12日，志隆大厦整体验收合格。此外，该项工程已经获得了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。原告于2020年8月24日向一审法院提交《财产保全申请书》，请求冻结被告名下惠州农村商业银行大亚湾支行及上海浦东发展银行惠州大亚湾支行，合计存款3300000元。一审法院于2020年8月24日作出了（2020）粤1391民初3587号《民事裁定书》冻结被告银行账户，原告为此支付了5000元保全费。一审法院认为，原告（反诉被告）建泰公司与被告（反诉原告）如兴公司签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，应受法律保护，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点：一、原告主张的工程款有无依据问题；二、原告主张的利息有无法律依据问题；三、原告（反诉被告）是否应负担涉案工程款的税费问题；四、原告（反诉被告）有无延误工期问题。一、原告主张的工程款有无依据问题原被告双方对工程于2019年9月10日进行了结算，确认工程总价款为11085889.54元。合同第六条第2项约定工程竣工验收结算后，被告需要再20日内支付工程款95%给原告，剩余5%的工程款待1年保修期满后10日内付清。截止目前为止，涉案工程保修期已经过了1年保修期，被告只支付了7940000元工程款给原告，仍拖欠原告3145889.54元工程款，已经构成违约，应当承担违约责任，故原告主张被告支付剩余未付工程款，于法有据，应予支持。二、原告主张的利息有无法律依据问题原告与被告于2019年9月10日进行结算，按合同约定，被告应在2019年9月30日前支付工程造价的95%即2591595.06元给原告，在2019年11月20日前应支付工程造价的5%即554294.48元给原告，但被告至今仍欠原告3145889.54元工程款未付，原告主张逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应予支持。其中，2591595.06元应从2019年10月1日开始计算利息，554294.48元应从2019年11月21日开始计算利息，计至付清之日止。三、原告（反诉被告）是否应负担涉案工程款的税费问题原被告签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》中第十三条第1项约定由原告承担3%的税费，反诉原告(被告)主张反诉被告(原告)支付工程造价税费的3%，符合合同约定，应予支持。四、原告（反诉被告）有无延误工期问题虽然原、被告双方于2016年4月20日签订的合同约定了工期，但双方于2016年9月3日签订的《志隆大厦幕墙工程发包合同书》变更了前合同的约定，对工没有再行约定，因此，反诉原告认为反诉被告(原告)延误工期，没有事实依据，其主张反诉被告(原告)支付工期延误违约金无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾如兴实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告广东建泰建筑工程有限公司支付工程款3145889.54元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，2591595.06元应从2019年10月1日开始计算利息，554294.48元应从2019年11月21日开始计算利息，计至付清之日止；二、驳回原告广东建泰建筑工程有限公司诉讼请求。三、反诉被告(原告)广东建泰建筑工程有限公司应承担总工程造价税费的3%即332576.68元，反诉原告(被告)惠州大亚湾如兴实业有限公司可在支付上述工程款时予以扣除；四、驳回反诉原告(被告)惠州大亚湾如兴实业有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费32567.12元，保全费5000元，由被告（反诉原告）负担；反诉费5762.88元，由反诉原告负担3282元，反诉被告负担2480.88元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：惠州大亚湾如兴实业有限公司（下称如兴公司）请求广东建泰建筑工程有限公司（下称建泰公司）承担工期延误违约责任是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方当事人于2016年4月20日签订《志隆大厦幕墙工程发包合同书》之后，于2016年9月3日又再次重签合同，而上述两份合同除后续合同未约定工期外，其他内容均一致，可以认定双方对工期的重新约定。2016年9月3日签订的合同并没有对工期进行约定，上诉人主张逾期完工违约责任，缺乏合同依据，不予支持。其次，建泰公司负责的装饰工程以上诉人如兴公司提交可施工场地为前提，如兴公司是否延期提供场地将影响工程，上诉人未提供证据证明其提供可施工场所的截止时间，单方归责于建泰公司延期完工违约责任，不予支持。因此，原审法院判决驳回上诉人如兴对于延期违约责任的主张，处理并无不妥，二审予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7900元，由上诉人惠州大亚湾如兴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年四月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；