云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云08民终80号上诉人（原审原告）：思茅区利和百货店，住所地云南省普洱市思茅区茶苑路**。经营者：罗有生，男，汉族，1964年2月7日生，住云南省陆良县。被上诉人（原审被告）：普洱市康裕百货食品批发有限公司，住所地云南省普洱市思茅区利民巷**。法定代表人：李东。被上诉人（原审被告）：李东，女，1970年1月25日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。上诉人思茅区利和百货店（以下简称利和百货店）因与被上诉人普洱市康裕百货食品批发有限公司（以下简称康裕公司）、李东因买卖合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。利和百货店上诉请求：1.请二审法院撤销一审判决，并依法查清事实后改判；2.案件受理费由康裕公司、李东负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方认可的《欠条》未提货件数错误。一审判决第五页倒数第五行认定：550毫升、1350毫升的未提货水件数为2025件，实际是2020件；一审认定330毫升未提货水件数为216件，实际是230件。但在判决书的第2页末尾载明“被告欠原告大水525件，中水1495件，小水230件”与利和百货店上诉的大水525件十中水1495件=2020件，小水230件是一致的。2.未提货件数水的件数单价认定错误。双方约定，先付款后提货，由康裕批发部2018年11月19日出具给利和百货的编号No0018249康裕批发部调拨单载明：1350毫升云南山泉200件，每件30元；550毫升云南山泉300件，每件30元；330毫升云南山泉100件，每件23元；共付款17300元。双方约定，先付款后提货，由康裕批发部2019年8月2日出具给利和百货的编号No.0018911康裕批发部调拨单载明：1350毫升云南山泉400件，每件30元；550毫升云南山泉600件，每件30元；330毫升云南山泉300件，每件23元；共付款36900元。一审判决将促销赠送的水算在总数里面再用付款数字平均计算出单价，不符合双方约定。一审判决中未对利和百货店的上述二份证据进行认定，仅仅依据欠条做出判决，事实不清，该二份证据均证实1350毫升、550毫升云南山泉，每件单价30元，而不是20元；330毫升云南山泉每件23元，而不是17.69元。二、判决结果错误。一审判决的二项结论：“一、被告普洱市康裕百货食品批发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告思茅区利和百货店返还货款44321.04元；二、驳回原告思茅区利和百货店的其他诉讼请求。”错误，扣除打《欠条》后又供货部分，应是康裕公司向利和百货店返还货款65890元（2020件×30元=60600元）+（230件×23元=5290元）。补充上诉请求：一、一审诉讼过程中，利和百货店没有委托诉讼代理人。二、提交的证据材料，特别是康裕公司出具给利和百货店的单价材料，一审判决书中未涉及，开给的材料《收据》上，仅注明“证据4”字样，未注明名称及具体内容。三、康裕批发部2018年11月19日出具给利和百货的编号No.0018249《康裕批发部调拨单》及康裕批发部2019年8月2日出具给利和百货店的编号No.0018911《康裕批发部调拨单》，该2份证据一审时已经提交给一审法院，法官开庭时要求原件、复印件一同提交了！一审判决后，利和百货店认为价格不合，又去到一审法院把上述2份材料的原件及复印件要回。现，在二审上诉过程中向二审法院再次提交。康裕公司口头辩称：利和百货店提供的两张欠条是根据对方付款打的欠条。付款的金额肯定是以实际收到的计算的。康裕公司赠送的水是订的越多赠送的越多，对方认为赠送的水不算入金额，那他可以把赠送的水退还给康裕公司。因为一审的时候康裕公司提供过证据，欠条和付款凭证是一套的，都是相对应的。一张调拨单对应一张欠条，上面都写明先收款后提货。利和百货店向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令康裕公司、李东偿还利和百货店预付水款91365元；2.依法判令康裕公司、李东承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月19日，利和百货店向康裕公司以6000元的金额购买1350毫升的云南山泉200件，以9000元的金额购买550毫升的云南山泉300件，以2300元的金额购买330毫升的云南山泉100件，赠送550毫升的云南山泉225件，330毫升的云南山泉35件。2019年8月2日，利和百货店向康裕公司以12000元的金额购买1350毫升的云南山泉400件，以18000元的金额购买550毫升的云南山泉600件，以6900元的金额购买330毫升的云南山泉300件，赠送550毫升的云南山泉500件，330毫升的云南山泉90件。双方在《康裕批发部调拨单》载明，先收款，后提货。双方口头约定，康裕公司按利和百货店需求进行供货。普洱市思茅区康隆百货批发部于2019年6月22日向利和百货店出具《欠条》一张，载明欠利和百货店1350毫升的云南山泉460件，550毫升的云南山泉775件，330毫升的云南山泉15件。普洱市思茅区康隆百货批发部于2019年8月2日向利和百货店出具《欠条》一张，载明欠利和百货店1350毫升的云南山泉400件，550毫升的云南山泉1100件，330毫升的云南山泉390件。《欠条》出具后，利和百货店又提1350毫升的云南山泉320件，550毫升的云南山泉390件，330毫升的云南山泉175件。后康裕公司与供水商之间产生纠纷，未能再如约向利和百货店供水，现尚欠利和百货店1350毫升的云南山泉540件，550毫升的云南山泉1485件，330毫升的云南山泉216件。庭审中，康裕公司自认《欠条》虽为普洱市思茅区康隆百货批发部所出具，但普洱市思茅区康隆百货批发部已经注销，实际的买卖合同相对人是康裕公司。利和百货店对康裕公司的自认亦予以认可。一审法院认为，关于康裕公司应向利和百货店返还货款金额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”之规定，利和百货店已向康裕公司支付购买云南山泉的水款，但康裕公司未能按约向利和百货店进行供水，尚欠1350毫升的云南山泉540件，550毫升的云南山泉1485件，330毫升的云南山泉216件。庭审中，利和百货店与康裕公司双方确认550毫升、1350毫升的云南山泉单价相同。一审法院认为，虽《康裕批发部调拨单》上记载，利和百货店以12000元的金额购买1350毫升的云南山泉400件，以18000元的金额购买550毫升的云南山泉600件，以6900元的金额购买330毫升的云南山泉300件，赠送550毫升的云南山泉500件，330毫升的云南山泉90件。但实际就是以30000元的价格购买550毫升、1350毫升的水1500件，以6900元的价格购买330毫升的水390件，故550毫升、1350毫升的水单价应以20元（30000元÷1500件＝20元）计算，330毫升的水单价应以17.69元（6900元÷390件≈17.69元）计算，康裕公司应向利和百货店返还的货款为44321.04元（2025件×20元＋216件×17.69元）。对利和百货店要求康裕公司支付货款91365元的诉讼请求，一审法院部分予以支持44321.04元。因本案的买卖合同相对人是利和百货店与康裕公司，李东仅是康裕公司的法定代表人，并非合同相对人，故应由康裕公司承担向利和百货店返还货款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、普洱市康裕百货食品批发有限公司应于本判决生效之日起十日内向思茅区利和百货店返还货款44321.04元；二、驳回思茅区利和百货店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2048元，减半收取1024元，由思茅区利和百货店负担528元，普洱市康裕百货食品批发有限公司负担496元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，经本院审查的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实除二审查明的事实外，本院予以确认。另查明，经双方当事人确认，康裕公司尚欠利和百货店1350毫升的云南山泉525件，550毫升的云南山泉1495件，330毫升的云南山泉230件。本院认为，本案争议的焦点是：返还的货款是否应包括康裕公司促销赠送的货款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，虽双方当事人并未主张解除合同，但因康裕公司与供水商之间发生纠纷，已不能如约向利和百货店供水，双方合同不再具有履行的可能性。现利和百货店要求返还其预支的货款，于法有据，本院予以支持。对于返还货款的金额，利和百货店认为，案件的发生系康裕公司违约造成，故不应将促销赠送的货款算在货款总数里，应依照货物原单价进行返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本院认为，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中，导致买卖合同无法履行的原因虽属康裕公司单方造成，但双方当事人并未在合同中明确约定以赠品的货价作为一方违约时责任的承担方式。鉴于利和百货店未对康裕公司促销赠送的货物予以返还，故利和百货店要求对促销赠送的货款不予计算，直接按货物单价进行返还的主张，于法无据，本院不予支持。一审法院将促销赠送的货款计算在货款总额内，以货款平均值计算未提货物货款的方式，并无不当，本院予以维持。但一审法院认定的未提货物数量有误，本院予以纠正，即康裕公司应返还利和百货店货款为44468.70元（2020件×20元＋230件×17.69元）。综上所述，思茅区利和百货店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1905号民事判决；二、普洱市康裕百货食品批发有限公司应于本判决生效之日起十日内向思茅区利和百货店返还货款44468.70元；三、驳回思茅区利和百货店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2048元，减半收取1024元，由思茅区利和百货店负担526元，普洱市康裕百货食品批发有限公司负担498元。二审案件受理费339元，由思茅区利和百货店负担175元，普洱市康裕百货食品批发有限公司负担164元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二一年四月十三日书记员 杨 芳