山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终574号上诉人（原审被告）：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司，住所地五莲县文化路9号，统一社会信用代码91371121762890791A。法定代表人：张加仁，经理。委托诉讼代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉彦芳，女，1988年6月10日出生，汉族，居民，住五莲县。上诉人山东省五莲县兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人厉彦芳商品房销售合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：撤销一审判决中第二项，改判兴业公司不承担逾期办证违约金，本案一、二审诉讼费用由兴业公司负担。事实和理由：一、兴业公司与厉彦芳于2018年9月7日签订的协议书并非排除厉彦芳的诉权，而是厉彦芳在取得赔偿后对自己权利的放弃。一审的认定没有事实及法律依据的，违背了民法契约自由、意思自治的原则。该协议书达成时，逾期办证的事由己经发生，双方通过协议的方式就房屋纠纷作了处理，明确约定双方就房屋相关事宜一次性了结，当然包括逾期交房、办证等已经发生甚至尚未发生的争议。厉彦芳对自己权利的处分，不违背法律规定。厉彦芳违反约定再次就涉案房屋逾期办证主张权利，是一种违约行为，应当按照协议约定承担违约责任。二、兴业公司要求厉彦芳承担逾期办证违约金已经超过诉讼时效。厉彦芳主张自2016年4月1日起即逾期，那么其应在2019年3月31日前主张权利。一审庭审中，兴业公司答辩时明确提出已经超过诉讼时效，一审无视诉讼时效规定，未对时效问题进行调查。厉彦芳没有提交证据证明主张过要求逾期办证违约金的权利。厉彦芳即使支持其有权主张违约金，也只能支持其诉讼时效限期内的违约金。三、一审认定的逾期办证违约金的计算标准错误，一审法院擅自将市场报价利率上浮30%作为计算标准是错误的。四、一审法院严重违反了法定程序。该案一审判决书中称厉彦芳提交的证据有手机录音，但在庭审中厉彦芳并没有提交，更没有进行过质证，未经质证的证据不能作为定案依据。厉彦芳辩称，当时签的协议没有明确具体到底是什么事情，2019年当时协商的事情是因为他延期交房，兴业公司协助我办理房产证是其义务。根据双方签的合同，我们的房产证违约开始计算日期应该是按照合同上的是2015年12月30日交房然后延期90日协助办理房产证，应该按照2016年的4月1日开始计算违约金。厉彦芳向一审法院起诉请求：1.判令兴业公司协助办理位于五莲县上海路南东苑小区东区第5幢2单元602号房的不动产权证书；2.兴业公司支付自2016年4月1日至2020年7月1日的逾期办证违约金132,268.5元；3.兴业公司支付自2020年7月2日起至涉案不动产权证书办理完毕之日的逾期办证违约金（以购房款518,700元为基数，按照年利率6%计算）；4.诉讼费由兴业公司承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，厉彦芳与兴业公司签订商品房买卖合同（合同编号：东苑小区东区5号-10）。合同约定厉彦芳购买兴业公司开发的房屋，总房款518,700元。合同第八条交付期限“出卖人应当在2015年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；1.该商品房经验收合格”。合同第十五条关于产权登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。2018年8月30日，因涉案房屋逾期交房，厉彦芳曾起诉兴业公司。2018年9月7日，双方协商一致签订协议书，兴业公司一次性补偿厉彦芳26,000元，厉彦芳撤回对兴业公司的诉讼。同时协议书第三条约定，“厉彦芳收到该款项后，对此楼房相关事宜不得再以任何理由、任何方式向兴业公司主张任何权利”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，厉彦芳、兴业公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合同成立并生效。合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，协助厉彦芳办理不动产登记证。涉案房屋虽存在逾期交房情形，但系兴业公司对合同约定交房时间义务的违反，逾期交房产生的后续不利后果，不应由厉彦芳负担，故厉彦芳主张按照合同约定交房日期，确定兴业公司协助履行办证义务的时间，并无不当，对该主张，一审法院予以支持。合同约定交房日期系2015年12月30日，兴业公司至庭审时尚未对涉案房屋办完初始登记，且未履行完毕协助厉彦芳办证义务，已经远远超过约定义务履行期限，系对合同约定义务的违反。且庭审中，兴业公司表示涉案房屋已具备办证条件，能按顺序报名办理，故对厉彦芳要求兴业公司协助办理位于五莲县上海路南东苑小区东区第5幢2单元602号房的不动产权证书的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期办证违约金。兴业公司抗辩双方已就涉案房屋纠纷签过协议书，厉彦芳无权对涉案房屋主张违约金。因协议书中对排除厉彦芳对涉案楼房相关事宜权利主张的情形，双方并未具体列明、约定清楚，同时，庭审中，厉彦芳对该抗辩不予认可，认为逾期交房和逾期办证责任追究不冲突，故一审法院无法确定该约定系对厉彦芳逾期办证权利主张的排除，且双方无权通过约定方式排除厉彦芳诉权。故对该抗辩，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：逾期贷款在贷款利率水平上加收30％-50％。故对逾期交房违约金，一审法院酌定参照为厉彦芳起诉时一年期贷款市场报价利率上浮30%计算标准计算。本案中，双方对逾期办证违约金未进行约定，且对逾期办证的损失难以确定，故一审法院确定以总房款518,700元为基数，按照厉彦芳起诉时一年期市场报价利率3.85%上浮30%计算逾期办证违约金，对厉彦芳陈述的按年利率6%的计算逾期办证违约金的主张不予支持。关于起算时间，涉案商品房买卖合同约定的交付时间为2015年12月30日，推后90天即2016年3月29日。厉彦芳主张自2016年4月1日起算，系对其民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，厉彦芳逾期办证违约金自2016年4月1日至2020年7月1日，以购房款518,700元为基数，按照厉彦芳起诉时一年期市场报价利率3.85%上浮30%计算，违约金为110333.974元。同时，对此后逾期办证违约金，一审法院确定为以518,700元为基数，自2020年7月2日起按照厉彦芳起诉时一年期市场报价利率3.85%上浮30%计算至兴业公司履行完毕协助办证义务之日，对厉彦芳主张的按照年利率6%的计算标准，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、兴业公司于判决生效后十五日内协助厉彦芳办理位于五莲县上海路南东苑小区东区第5幢2单元602号房的不动产权证书；二、兴业公司于判决生效后十五日内向厉彦芳支付自2016年4月1日至2020年7月1日的逾期办证违约金110333.974元及此后的逾期办证违约金（以518,700元为基数，自2020年7月2日起按照厉彦芳起诉时一年期市场报价利率3.85%上浮30%计算至兴业公司履行完毕协助厉彦芳办证义务之日为止）；三、驳回厉彦芳其他诉讼请求。案件受理费1,473元，由厉彦芳负担244元，兴业公司负担1,229元。本院二审期间，厉彦芳提交了录音，证明其一直在主张权利，没有超过诉讼时效，该录音形成于2020年7月13日。兴业公司质证认为厉彦芳不能说明被录音人的身份，无法核实该录音的真实性，且该录音的时间也超过的诉讼时效。该证据为录音证据，被录音人的身份不清，且无其他证据佐证，对该证据不予采信。查明其他事实同一审法院认定事实。本院认为，本案为商品房买卖合同纠纷，双方之间存在合法有效的买卖合同，兴业公司与厉彦芳应按合同约定履行各自的权利义务。厉彦芳已履行了交付房款的义务，兴业公司按合同约定交付房屋，也未按约定时间办理产权证书，根据合同的约定兴业公司应当承担违约责任。2018年8月30日，因涉案房屋逾期交房，厉彦芳起诉兴业公司，双方于2018年9月7日达成协议后厉彦芳撤回起诉。根据双方协议约定，厉彦芳在收到补偿款项后，对涉案楼房相关事宜不得再以任何理由、任何形式向兴业公司主张任何权利。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”根据厉彦芳主张兴业公司2016年4月就已逾期，即厉彦芳与兴业公司达成协议时已经存在逾期办证的事实，因此，2019年9月7日的协议不仅仅是解决兴业公司逾期交房的问题，而且是通过协议的形式变更了原合同关于兴业公司违约责任承担的约定，即厉彦芳放弃就涉案房屋向兴业公司主张违约责任的权利。因此，基于兴业公司与厉彦芳达成的协议，厉彦芳向兴业公司主张逾期办证的违约责任不应予以支持。综上所述，上诉人山东省五莲县兴业房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2502号民事判决第一项；二、撤销山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2502号民事判决第二、三项；三、驳回厉彦芳的其他诉讼请求。一审案件受理费1473元，二审案件受理费2945元，由厉彦芳负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 杨荣国审判员 张卫华二〇二一年四月二十九日书记员 王彩璇