江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9827号上诉人（原审被告）：张家港远祥生活广场投资有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇凤恬路。法定代表人：刘昕,总经理。委托诉讼代理人：陈**之，上海瑞富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海和合工程技术有限公司，住所地上海市虹口区广纪路173号1001-1007室103N。法定代表人：钱海林，执行董事。委托诉讼代理人：李文华，上海市九汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，上海市九汇律师事务所实习律师。上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司因与被上诉人上海和合工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初10070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张家港远祥生活广场投资有限公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判其只需要向被上诉人上海和合工程技术有限公司支付工程款766030.08元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方在《消防工程施工合同》中明确约定以部分商铺折抵3524649元工程款，是对付款方式达成的协议，并非是双方事后达成的以物抵债和担保方面的协议，该约定合法有效。《消防工程施工合同》签订后同时签署了购房协议，涉案的商铺也可以正常交付，因此相关的工程款债务已经消灭，原审法院判决我方另行支付3524649元工程款是错误的。2、由总包单位南通四建实际施工的“火灾报警系统”第23-26项，并非被上诉人上海和合工程技术有限公司施工完成，相关的工程款530983.11元应当予以扣除。3、双方《消防工程施工合同》中约定总包配合费为合同造价的1.5%，双方当事人和总包单位南通四建的三方协议中也明确约定“按审计价的1.5%支付总包配合费，由远祥公司代扣代缴”，总包配合费虽然涉及案外人利益，但是三方协议已经约定由我公司代扣代缴，因此该部分费用17.1万元应当予以扣除。4、原审法院认定零星工程的工程款数额为90万元，未经造价鉴定，存在明显的错误。我公司虽然曾经向被上诉人上海和合工程技术有限公司发送过未经双方签字确认的《结算协议》，但是《结算协议》适用的前提是双方一揽子解决全部剩余工程款问题，包括扣除总价款2%的总包配合费22.8万元、以四套商铺折抵工程款3524649元、确认我公司实际多支付工程款585173.28万元、确认发票冲抵的事实等等，事实上双方并未一揽子解决工程结算问题。原审法院选择性适用《结算协议》的有关条款，有违公平公正的原则。上海和合工程技术有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于商铺抵扣工程款的问题，属于在工程款债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，不应当得到支持，上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司应当履行继续支付工程款的义务。上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司主张的抵扣四小项工程款的问题，双方合同中已经约定为固定总价，工程施工的过程中双方未对该部分工程价款进行调整，这四小项的工程款仍应由业主方支付。双方合同中仅约定总包配合费应当由我公司和总包方自行协商，而总包配合费的金额171000元是在三方协议中约定的，三方协议独立于双方签订的案涉合同，因此总包配合费不应在本案中处理。关于零星工程款的问题，上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司也再次陈述90万元是其工作人员认可的，原审法院认定的金额完全正确。请求驳回上诉，维持原判。上海和合工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付工程款5549273.35元；2、判令原审被告支付截至2018年12月30日的违约金1219162.33元，及以7429273.35元为基数自2018年12月31日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金；3、确认上海和合工程技术有限公司在工程款5549273.35元范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案诉讼费、保全费、鉴定费等由原审被告承担。原审法院经审理查明：2016年4月10日，远祥公司与和合公司签订《消防工程施工合同》，约定远祥公司将“张家港凤凰生活广场消防工程”交由和合公司施工，工程内容包括但不限于图纸及技术要求范围内的全部消防系统的供货及安装、调试、成品保护及验收、维护等，配合超市、影院商场等精装修的各项工程不包含本合同内，费用另行结算。开工日期：2016年4月1日，竣工日期：2017年4月10日。工程价款1140万元（固定总价），按工程完成情况付款，工程完工通过远祥公司、监理验收并取得消防备案证明、通过消防验收后支付6324649元，(其中扣除3524649元通过远祥公司的部分店铺抵作合同价款后，远祥公司再支付2800000元，店铺具体铺位及价格详见认购协议书)；审计后，2018年3月30日，支付至本部分合同价款的85%，2018年12月30日，付至结算总价款的95%，其余5%(不计利息)，作为质保金，质保期满后一周内一次性付清，(质保期为取得消防验收合格文件之日起28个月)。每笔付款前，和合公司向远祥公司发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经远祥公司审核确认后付款。付款时，和合公司须提供国内有效的等值发票。若和合公司不能提供国内有效的等值发票的，远祥公司有权暂缓支付工程款。远祥公司迟延支付工程款的，和合公司负责垫资，工期不顺延，远祥公司应按每日万分之一标准支付垫资利息。此外，合同还对于双方的责任、工程质量、验收、结算等进行了约定。合同签订后，和合公司进行了施工。施工期间，远祥公司出具《工程联系单》等，要求和合公司于合同外增加工程施工，和合公司按照要求对合同内及合同外增加的工程进行了施工，并于2017年9月20日完成施工、11月20日交付使用。2017年12月14日，涉案工程经验收合格。远祥公司支付工程款810万元，因剩余工程款的支付问题，双方产生争议，引起本案纠纷。另查明，2016年4月10日，远祥公司与和合公司签订《凤凰生活广场商铺认购协议书》一份，约定远祥公司将其开发的凤凰生活广场6-147、6-203、6-205、6-206号商铺作价3524649元售与和合公司，该3524649元用于抵扣远祥公司应支付和合公司的《消防工程施工合同》对应的工程款。协议书签订后，远祥公司未将上述商铺交付和合公司，双方也没有将上述商铺过户至和合公司名下。再查明，2019年1月31日，远祥公司通过微信向和合公司发送《消防合同终止、结算协议》，和合公司接收后进行了修改，并于2019年2月2日将修改后的《消防合同终止、结算协议》通过微信发送和合公司，主要内容为：“远祥公司与和合公司分别于2016年4月10日、2018年6月6日签订两份《消防工程施工合同》，现双方一致同意于2018年11月11日提前终止2018年6月6日的《消防工程施工合同》，并就结算达成如下协议：1、2016年4月10日的《消防工程施工合同》合同的金额为1140万元，其中352.4649万元抵商铺，远祥公司已于2018年11月27日支付和合公司原合同项下工程款245万元，共支付了795万元，比原合同多支付7.4649万元。该合同项下135万元签证部分的结算材料，和合公司已于2018年3月提交远祥公司，远祥公司超过6个月未核算，根据相关法律规定，应视为远祥公司默认135万元的结算。另外352.4649万元的商铺至今未交接、过户，给和合公司造成租金损失；远祥公司未按合同约定付款，严重滞后，和合公司保留索赔的权利。2、2018年6月6日的《消防工程施工合同》项下己完成的零星改造、拆除工程量及原消防设计审核、验收配合费、退场补偿费等，已核算并确认远祥公司再向和合公司支付100万元即可，于签订本协议一周内付清。3、本协议签署后，双方此前签订的2016年4月10日《消防工程施工合同》、2018年6月6日《消防工程施工合同》及其它补充协议、备忘等均不再履行，双方就2018年6月6日的《消防工程施工合同》提前终止及履行本协议，双方再有其它任何争议。”还查明，和合公司2017年7月-2018年8月向远祥公司开具12份增值税普通发票，金额合计985万元；2020年8月24日，和合公司向远祥公司开具4份增值税普通发票，金额合计3525468.28元。审理中，和合公司提出除上述《消防工程施工合同》对应的工程外，和合公司还应远祥公司要求对合同外的工程进行了施工，具体工程包括签证工程及零星工程，该两项工程均已竣工、交付使用。其中，签证部分的工程款为1349273.35元，零星工程的工程款为90万元。和合公司对于其主张的签证部分的1349273.35元工程款提交了《签收单》、《工程签证申请表》、《签证工作量清单》；和合公司对于其主张的零星工程的90万元工程款提交了《凤凰生活广场安装零星工程结算清单》、《工程报价单》、《工程联系单》、微信聊天记录。远祥公司对上述事实认可，但不认可和合公司所报签证部分工程单价，认为签证部分的工程款应当进行审价；远祥公司认可零星工程款90万元的前提条件为所有工程款一揽子解决，现就全部工程款双方没有协商一致，远祥公司只认可零星工程款617193.91元。微信聊天记录显示2019年1月31日，远祥公司通过微信递交和合公司《和合工程款支付明细表》，远祥公司在该明细表中载明“签证款（需审计）：135万元，零星及其他款项90万元。”综合案情及上述证据，原审法院认定，远祥公司应支付和合公司零星工程款90万元。审理中，和合公司向原审法院提出申请，要求对签证部分工程造价进行鉴定。原审法院依法委托苏州建维工程项目管理有限公司进行了鉴定。2020年7月13日，该公司出具苏建维价鉴函【2020】005号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：签证部分工程造价为1075468.28元。和合公司为此支付鉴定费13493元。经质证，和合公司对此没有异议，远祥公司对报告书的真实性、合法性无异议，但认为价格偏高，请求法院酌情调整。鉴于远祥公司未能提供充分证据推翻鉴定结论，原审法院综合案情及双方质证意见，对鉴定结论予以采信，认定签证部分工程造价为1075468.28元。审理中，远祥公司提出1140万元工程款中应扣除1.5%的总包配合费17.1万元（1140万元×1.5%），并提交了2016年4月10日《消防工程施工合同》及远祥公司、和合公司与案外人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）签订的《总、分包配合服务协议》。其中2016年4月10日《消防工程施工合同》第9条第5项约定：“消防施工单位的住宿、食堂、垂直运输、脚手架、水电费、现场办公室等一概由和合公司自行与四建公司联系并由四建公司负责，总包配合费为本合同造价的1.5%；住宿和现场办公室费用由和合公司自行与四建公司协商解决”；《总、分包配合服务协议》第7条第2项约定：“为体现互利互惠原则，和合公司须向四建公司按审计价的1.5%支付总包配合服务费，由远祥公司代扣代缴。四建公司不再收取远祥公司总包配合服务费”。和合公司对此的意见为：“《总、分包配合服务协议》是三方协议，并非涉案合同的附件，独立于涉案消防工程施工合同，和合公司不同意在本案中一并处理。同时，和合公司还有75000元保证金在四建公司，至今还没有退还，和合公司不同意在涉案工程款中扣除该17.1万元”。鉴于和合公司不同意在本案中一并处理该17.1万元，且该款涉及案外人利益，原审法院在本案中不予理涉，双方可另行处理。审理中，远祥公司提出1140万元工程款中应扣除和合公司没有施工的工程530983.11元，并提交了《消防合同报价清单》、线槽电导管安装隐蔽验收记录、《关于远祥生活广场安装工程施工界面分工表》，欲证明《消防报价清单》中“火灾报警系统”第23-26项，计工程款530983.11元，并非和合公司施工，是由四建公司于2015.7-2017.3件陆续施工完成的。和合公司对此的意见为：“1、《消防报价清单》系远祥公司自行制作，没有和合公司确认，和合公司对此不认可。2、从上述证据可看出，案外人四建公司开始施工日期是2015年7月，而和合公司与远祥公司签订涉案《消防工程施工合同》是在2016年4月10日，进场施工时间是2016年10月，且合同价款1140万元是固定总价，上述530983.11元工程款应是远祥公司与四建公司之间的结算，与和合公司无关”。由于和合公司对此不认可，远祥公司亦未能进一步提供证据以证明其抗辩主张，原审法院对于远祥公司的该抗辩主张不予采信。综上，原审法院认定涉案工程款为13375468.28元（1140万元+签证部分工程款1075468.28元+零星工程款900000元），扣除远祥公司已支付的8100000元，远祥公司还应应支付和合公司工程款5275468.28元（13375468.28元-8100000元）。以上事实，有《消防工程施工合同》、《凤凰生活广场商铺认购协议书》、《签收单》、《工程联系单》、《工程签证申请表》、《签证工作量清单》、《凤凰生活广场安装零星工程结算清单》、《工程报价单》、《工程联系单》、微信聊天记录、《建设工程消防验收意见书》、《建设工程竣工验收消防备案检查意见书》、《和合工程款支付明细表》、增值税普通发票、《工程造价咨询报告书》及庭审笔录等予以佐证，原审法院予以确认。原审法院认为：双方当事人签订的《消防工程施工合同》，合法有效，受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程已竣工、经过验收，并交付使用，远祥公司理应及时支付相应的工程款。现和合公司要求远祥公司支付5275468.28元，合法有据，原审法院予以支持。对于和合公司要求远祥公司按年利率24%支付其违约金的主张应否支持的问题。原审法院认为，由于涉案工程在原合同约定的范围外存有增加工程，双方在实际履行过程中对原合同约定的工程竣工时间、工程款的支付方式及支付时间等，均进行了变更，现和合公司要求按照原合同约定单方面追究远祥公司的违约责任、由远祥公司按年利率24%支付其违约金，缺乏依据，原审法院不予支持。对于2016年4月10日《凤凰生活广场商铺认购协议书》如何处理的问题。原审法院认为,双方在债务未届清偿期之前达成以商铺抵扣工程款的协议，该协议为以物抵债协议，具有担保债权实现的目的。双方并未明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，且负有交付商铺义务的远祥公司未将上述商铺交付和合公司，也没有将上述商铺过户至和合公司名下，在这种情况下，和合公司请求直接给付工程款，符合法律规定的精神及本案实际，原审法院予以支持。对于和合公司主张的优先受偿权应否支持的问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，和合公司主张的款项系工程款，且存在合同外增加工程，双方对于工程款的支付约定不明，工程造价鉴定意见作出时即2020年7月13日，应付工程款的金额才最终确定，该时间为应付工程款的时间，本案和合公司主张优先受偿权并未超过期限，和合公司有权请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。和合公司的该项诉讼请求，合理正当，原审法院予以支持。和合公司的其他诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案有关适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条及相关规定，判决：一、张家港远祥生活广场投资有限公司支付上海和合工程技术有限公司工程款5275468.28元。限于本判决生效之日起10日内履行。二、上海和合工程技术有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在5275468.28元范围内享有优先受偿权。三、驳回上海和合工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79377元、保全费5000元，合计84377元，由上海和合工程技术有限公司负担46407元，由张家港远祥生活广场投资有限公司负担37970元。原审被告负担部分限于本判决生效后10日内交至原审法院诉讼费账户(详见当事人须知)。鉴定费13493元，由张家港远祥生活广场投资有限公司负担，该款上海和合工程技术有限公司已预交，限张家港远祥生活广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给上海和合工程技术有限公司。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：双方当事人签订的《消防工程施工合同》是其真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应当依约履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行其义务，则构成违约，需要向守约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人上海和合工程技术有限公司已经完成了双方约定的施工项目，并按照发包方要求完成了变更、增加工程和部分零星工程的施工，涉案工程也已经竣工验收并交付使用，故其有权主张工程价款。双方在《消防工程施工合同》中约定以四套商铺折抵部分工程价款，本质上属于以物抵债协议，且上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司至今未能将约定的商铺交付，也未完成产权变更登记等手续，被上诉人上海和合工程技术有限公司现主张其直接支付工程款，具有事实和法律依据，依法应当予以支持。上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司主张“火灾报警系统”第23-26项并非上海和合工程技术有限公司施工完成，相关的工程款530983.11元依法应当扣除，但是其未能提供充分、有效的证据证明，且经审理查明该部分工程属于《消防工程施工合同》约定的施工范围，因双方约定的是固定总价1140万元，故应当由上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司和被上诉人上海和合工程技术有限公司按照约定结算工程价款。张家港远祥生活广场投资有限公司二审中主张扣除该部分工程款依据并不充分，其上诉理由本院碍难采信。根据双方当事人在结算过程中形成的微信聊天记录，双方对于零星工程的工程价款为90万元形成了一致意见，原审法院据此认定工程款数额应属正确。另根据双方当事人和南通四建集团有限公司签订的《总、分包配合服务协议》，被上诉人上海和合工程技术有限公司应当向总包单位南通四建支付1.5%的总包配合费，且该部分费用由业主即上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司代扣代缴，前述约定合法有效，对于合同当事人具有法律约束力，故被上诉人上海和合工程技术有限公司在本案中主张该部分费用缺乏法律依据，上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司亦享有相应的抗辩权。原审判决对于总包配合费的处理认定不当，属于适用法律错误，本院二审依法予以纠正。张家港远祥生活广场投资有限公司的其他各项上诉请求因依据不足，二审则依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，但是部分适用法律错误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初10070号民事判决；二、上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司支付被上诉人上海和合工程技术有限公司工程款5104468.28元。限于本判决生效之日起10日内履行；三、上诉人上海和合工程技术有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在5104468.28元范围内享有优先受偿权；四、驳回上诉人上海和合工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79377元、保全费5000元、鉴定费13493元，合计97870元，由上海和合工程技术有限公司负担90025元，由张家港远祥生活广场投资有限公司负担7845元。二审案件受理费79377元，由上诉人张家港远祥生活广场投资有限公司负担59533元，由被上诉人上海和合工程技术有限公司负担19844元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二一年四月十九日书记员 吕思宏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。