四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川13民终1289号 上诉人（原审原告）：刘兴全，男，汉族，1967年9月18日出生，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李朝彬，四川英特信（南充）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川金运来建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇宏德大道7号附1号，社会统一信用代码：91511324595092951P。 法定代表人：何建，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒲礼云，男，汉族，1972年3月27日出生，住南充市嘉陵区。 被上诉人（原审被告）：李顶伦，男，汉族，1974年10月17日出生，住南充市顺庆区。 上诉人刘兴全、上诉人四川金运来建筑工程有限公司因与被上诉人蒲礼云、李顶伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兴全上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。一审判决刘兴全承担损失73652.50元错误，少认定误工费19926.12元错误，应予以纠正；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、刘兴全对损害的发生无过错，一审法院判决刘兴全承担20%的责任错误。从刘兴全受伤经过反映，刘兴全在工地附楼车库拆钢管架作业时被地面上距离刘兴全约七米高空中的坠落物木板掉落下来砸中头盔后致左眼受伤。七米高空中的坠落物木板与混凝土联结一起，混凝土上的木板不是刘兴全支的木板，也不是刘兴全拆的木板，木板是其他工人在前时间工序中作业（拆卸木板）时留下的。刘兴全遵守安全制度规定，佩带头盔，在被上诉人的指挥、安排下拆钢管，拆钢管架前，已对上方进行观察，没有看见有木板或其他物品，也没有看见有物品会脱落，因此刘兴全已尽到了安全注意义务，无任何过错。二、一审法院少认定误工费19926.12元错误，应予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费的赔偿权利人可以是有固定收入的人，也可以是没有固定收入的人。因刘兴全不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院以刘兴全工作期间正值春节和疫情，各行业停工停产为由，扣减上诉人的误工时间105天，扣减误工费19926.12元。这一认定，既没有法律依据，也不符合情理。 四川金运来建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘兴全右眼白内障（轻度），裸视0.8，未采取任何矫正措施。刘兴全隐瞒了自己的身体状况，是导致案涉事故发生的重要原因。一审判决未考虑该事实，责任分担明显偏轻。3、一审认定四川金运来建筑工程有限公司与蒲礼云签订的《模板工程施工承包合同》为违法分包合同并判决四川金运来建筑工程有限公司承担连带赔偿责任错误。 蒲礼云答辩称：刘兴全实际操作是拆模，不是天上任意飞落下来的木板扎伤，是刘兴全自己操作在拆模时木板掉落扎伤眼睛。 李顶伦答辩称：我与刘兴全不在同一楼栋干活。 四川金运来建筑工程有限公司针对刘兴全的上诉请求及理由答辩称：1、蒲云礼及李顶伦当时都在场，他们做的8-9号楼的拆模工程，地下层没有那么高，刘兴全一审没有提交这方面的证据，系其重新捏造事实。2、一审判决根据疫情情况认定误工费正确。 刘兴全针对四川金运来建筑工程有限公司的上诉请求及理由答辩称：刘兴全受伤后被诊断为右眼白内障，受伤与本次事故的发生无直接的因果关系。刘兴全在拆卸钢管过程中被坠落物砸到头顶安全帽再刺向眼睛致眼睛受伤，而不是蒲礼云所称刘兴全在拆木模板受伤。刘兴全是拆钢管不是拆木架。一审认定分包合同系违法分包，违法分包人应与承包人共同对刘兴全承担连带赔偿责任。 刘兴全向一审法院提出诉讼请求：判令蒲礼云、四川金运来建筑工程有限公司连带赔偿刘兴全医疗费10514.50元、住院伙食补助费300元、误工费用44370元、护理费5784.92元、残疾赔偿金361540元、营养费2250元、续医费3000元、交通费500元、精神抚慰金25000元、被扶养人生活费25367元、鉴定费2600元。 一审认定如下事实：刘兴全，男，汉族，1967年9月18日出生，拆迁安置人员。四川金运来建筑工程有限公司承建翰林锦府工程后，该公司将木板工程承包给蒲礼云，并签订模板工程施工承包合同。合同约定，该承包为采用包工、包小型机具方式。合同同时约定，施工过程中，若发生伤残等安全事故，医疗费（有效票据）在10000元以内的，由班组承担，费用超过10000元的，超过10000元部份,按保险理赔后不足部份的医治疗费由项目和班组按8：2承担。刘兴全由李顶伦介绍到在8、9号楼负楼的工地上务工。2020年1月14日下午3时过，刘兴全头戴安全帽进行正常拆架作业，在拆架中，其头顶上面的木板掉下来砸到刘兴全头上的安全帽，安全帽划伤其左眼睛，致刘兴全左眼受伤。刘兴全伤后，被送至川北医学院附属医院住院治疗6天，产生医药费用10504.50元。蒲礼云垫付医药费12400元。刘兴全治愈后，委托川北医学院司法鉴定中心鉴定，川北医学院司法鉴定中心于2020年4月28日对刘兴全的伤情按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定，刘兴全属6级伤残、误工时限90日，护理时限30日、营养时限45日、后续治疗费用3000元。诉讼中，四川金运来建筑工程有限公司对刘兴全的伤残等级、后续治疗费用、误工费、护理期限、营养时限申请重新鉴定。2020年11月19日，四川求实司法鉴定所对刘兴全的伤情作出重新鉴定，刘兴全属7级伤残、误工时限180日、护理时限60日、营养时限60日、后续治疗费用21000元。各方对重新鉴定意见均无异议。因重新鉴定，刘兴全产生检查费593元，产生交通费245元，四川金运来建筑工程有限公司支付重新鉴定费用3530元。刘兴全提供的银行交易记录显示，刘兴全在2019年12月工资收入为14700元,对方户名为：四川金运来建筑工程有限公司代收暂存资金。因刘兴全之母有相应的社保收入，庭审后，刘兴全于2020年12月2日撤销对刘兴全之母被抚抚养人生活费用项目的主张。 本案争议的事实在于：庭审中，四川金运来建筑工程有限公司及蒲礼云均辩称，蒲礼云又将承包翰林锦府工地上的8、9号楼负楼的支模、拆模分包给了李顶伦，李顶伦也应是承包人。四川金运来建筑工程有限公司向法庭提供了有李顶伦签字的结算单一份；蒲礼云出具的、有刘兴全签字的实际情况说明一份，用以证实李顶伦也应是承包人。李顶伦质证为:证据不属实，我也是在蒲礼云工地上干活，我只是介绍刘兴全来干活。刘兴全质证为，结算单有异议，情况说明有异议，这是四川金运来建筑工程有限公司为逃避责任作出的，该证据恰恰证明了刘兴全与四川金运来建筑工程有限公司存在雇佣关系；蒲礼云质证为，证据属实；李顶伦质证为：证据不属实，刘兴全是我介绍来工地的，我也是在蒲礼云的工地上干活的。 李顶伦向法庭提交了有刘兴全、李顶伦、杨兴军、唐任勇等签字的证明一份，用以证实刘兴全、李顶伦、杨兴军等人于2020年1月14日前后都在翰林锦府工地给蒲老板干活，刘兴全被木板砸伤眼睛。本来工地都放假了，蒲老板通知我们必须还要去干活，为了想拿到以前的钱，所以不得不去，李顶伦都是和我们一起给蒲老板干活的工人。刘兴全代理人认可该证据的真实性，蒲礼云在假期通知上班，证明了刘兴全与蒲礼云之间的雇佣关系。四川金运来建筑工程有限公司质证为：该说明从形式上说，证人应出庭作证，且内容上表述不准确，记载的“本来工地上是都放假了的，蒲老板通知我们必须还要去干活”描述与事实不符；蒲礼云质证为该说明不属实。 庭审中，刘兴全向法庭提供了2020年6月4日，南充市顺庆区应急管理局执法大队对本次事故作的调查笔录三份，其中四川金运来建筑工程有限公司安全员杜江陈述到“刘兴全系该公司员工，是蒲礼云带来上班的，由蒲礼云负责安排工作”；蒲礼云陈述到：“刘兴全是其班组从业人员，是我安排刘兴全去拆模的”；四川金运来建筑工程有限公司项目副经理任文德陈述到：“刘兴全系该公司员工，是蒲礼云带来上班的，2020年1月14日当天刘兴全的工作由木工班长蒲礼云在安排”，上述人均称清楚刘兴全在四川金运来建筑工程有限公司承建的翰林锦府木板工程施工中受伤的事实。四川金运来建筑工程有限公司代理人质证为，南充市顺庆区应急管理局执法大的笔录中，杜江、蒲礼、任文德的回答不准确，比较含混。蒲礼云同意四川金运来建筑工程有限公司的质证意见；李顶伦对刘兴全提交的该证据质证属实。 一审认为，刘兴全在四川金运来建筑工程有限公司承建翰林锦府工程8、9号楼负楼工地上支木作业中被掉落下来的木板砸伤左眼，有刘兴全提供的住院病历资料、当事人的陈述及其蒲礼云垫付医药费用的事实佐证，故一审对刘兴全在四川金运来建筑工程有限公司承建的翰林锦府工程上务工受伤的事实予以认定。四川金运来建筑工程有限公司将承建的翰林锦府木板工程承包给蒲礼云，并签订了合同，四川金运来建筑工程有限公司、蒲礼云双方均无异议，一审予以认定。四川金运来建筑工程有限公司系翰林锦府项目发包人，蒲礼云系翰林锦府木板工程承包人。审理中，四川金运来建筑工程有限公司未举证证明蒲礼云有相应的资质，蒲礼云也未提供相应证据证明其具有从事该承包工程的相应资质。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蒲礼云作为承包人应当对刘兴全在作业中遭受的人身损害应当承担赔偿责任，四川金运来建筑工程有限公司作为发包人将工程承包给没有相应资质的蒲礼云，应对刘兴全在作业中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。四川金运来建筑工程有限公司及蒲礼云均虽辩称“蒲礼云又将承包翰林锦府工地上的8、9号楼负楼的支模、拆模分包给了李顶伦，李顶伦也应是承包人”，但其所提供的证据不能充分证明蒲礼云与李顶伦之间具有分包关系，双方也没有提供出分包合同，从四川金运来建筑工程有限公司的安全员杜江、项目副经理任文德、蒲礼云在事发后向南充市顺庆区应急管理局执法大队的陈述中，均表明刘兴全系蒲礼云带来上班的，刘兴全的工作系蒲礼云在安排。四川金运来建筑工程有限公司的安全员杜江、项目副经理任文德及承包人蒲礼云向相关职能部门所作的陈述，其内容的真实性、合法性、关联性应予认可，应认定刘兴全与承包人蒲礼云之间具有用工关系，四川金运来建筑工程有限公司及蒲礼云辩称“蒲礼云又将承包翰林锦府工地上的8、9号楼负楼的支模、拆模分包给了李顶伦，李顶伦也应是承包人”的辩称意见，因其提供的现有证据不能充分证明其主张，其辩称意见无法采信。刘兴全作为完全民事行为能力人，在施工作业时，没注重自身安全，疏于观察，导致在作业中，其头顶上的木板滑落，致其受伤，刘兴全应自行承担相应的责任，一审酌定其承担20%的责任。2020年11月19日，四川求实司法鉴定所对刘兴全的伤情作出重新鉴定意见，刘兴全属7级伤残、误工时限180日、护理时限60日、营养时限60日、后续治疗费用21000元，各方对重新鉴定意见均无异议，一审认可刘兴全的伤残属7级伤残、护理时限60日、营养时限60日、后续治疗费用21000元。刘兴全的误工时限虽鉴定为180日，但算至评残前1日为105天，由于该期间正值春节,再加上2020年春节后特殊的疫情，各行业均停工停产的客观事实，故刘兴全的误工时限，一审酌定认可75天。刘兴全伤后住院治疗产生医药费用10504.50元，因刘兴全自身应承担一定的责任，该医药费用应纳入本案一并处理。刘兴全在2019年12月工资虽为14700元，其提供的银行交易记录只有该月收入，无法证明刘兴全在事发前一年内的其他月工资收入为14700元，故刘兴全主张的误工费用标准，一审酌定按2019四川省城镇全部就业人员平均工资69267元计算。刘兴全自愿撤销对刘兴全之母被抚养人生活费的主张，予以准许。四川金运来建筑工程有限公司申请重新鉴定，刘兴全的伤残等级虽降低1级，但其他鉴定事项的数量均增加，故一审酌定重新鉴定费用产生的3530元，由四川金运来建筑工程有限公司自行承担。据此，刘兴全的赔偿费用，评定如下： 1）医药费11097.50元。刘兴全伤后治疗共产生医药费11097.50元（包括重新鉴定产生的593元），有相应的票据，予以认可； 2）营养费1800元。刘兴全的营养时限（费）经鉴定为60天，予以认可1800元； 3）住院伙食补助费300元。刘兴全伤后住院6天，主张住院伙食补助费300元，认可300元； 4）续医费21000元。刘兴全伤后，其续医费经鉴定为21000元，认可21000元; 5）伤残赔偿金289232元。刘兴全其伤残评定为7级伤残，予以认可，其赔偿系数为0.4，定残前1日，刘兴全不满60周岁，其伤残赔偿金按四川省2019年度城镇居民人均可支配36154元计算20年为289232元； 6）护理费7200元。刘兴全受伤后，其护理时限经鉴定为60天，认可60天，按每天120元计算为7200元； 7）误工费14233元。刘兴全伤后，其误工时限经鉴定180天，认可75天，按2019四川省城镇全部就业人员年平均工资69267元计算75天14233元； 8）精神抚慰金20000元。刘兴全伤后评定为7级伤残,主张赔偿精神抚慰金，酌定认可20000元； 9）交通费800元。刘兴全伤后，主张交通费2000元，考虑到刘兴全去成都作鉴定，其交通费酌定认可交通费800元； 10）鉴定费2600元，刘兴全受伤后，因鉴定产生鉴定费2600元，有相应票据，予以认可2600元；重新鉴定产生鉴定费用2600元，有相应票据，予以认可。 上述费用共计368262.50元，由刘兴全自行承担73652.50元，蒲礼云承担294610元，扣减蒲礼云已支付费的12400元后，蒲礼云应赔偿承担282210元，四川金运来建筑工程有限公司对蒲礼云应赔偿承担282210元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二条：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意或过损失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决：一、蒲礼云在本判决书生效后十五日内向刘兴全赔偿282210元；二、四川金运来建筑工程有限公司对蒲礼云应赔偿的282210元承担连带赔偿责任；三、驳回刘兴全的其他诉讼请求。一审案件受理费4190元，刘兴全承担1423元，蒲礼云、四川金运来建筑工程有限公司共同承担2767元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审中，刘兴全提交了李某的书面证词及其二审委托代理人对李某的调查笔录，欲证明刘兴全与李某在蒲礼云的安排下拆卸钢管架，刘兴全被楼顶的脱落物致伤眼睛，因疫情放假，2020年3月上旬开始上班，老板没有说停工期间不发工资。 四川金运来建筑工程有限公司质证意见为：证人应当出庭接受询问，程序不合法，李某自书证词与律师调查内容有矛盾之处，其证言不应采信。 蒲礼云质证意见为：车库7米高不符合事实。李某与刘兴全不在同一楼栋做活，拆架是先拆钢管再拆模。刘兴全出事是事实，当时伤口很小，我喊李某代刘兴全去诊所包扎，然后诊所说要送医院治疗。 李顶伦质证意见为：我在另一楼栋干活，在电话中得知刘兴全受伤才赶过去。 刘兴全陈述证人李某因上班，不能到庭接受质询。本院指定刘兴全一方可在审理之日起30日内的任意日期通知证人李某到庭接受各方当事人质询，刘兴全未在指定期间申请证人李某出庭作证。 四川金运来建筑工程有限公司、蒲礼云、李顶伦二审中未提交新证据。 二审查明，刘兴全一审中提交了南充市顺庆区应急管理局执法大队2020年6月4日对本次事故作的三份调查笔录，蒲礼云陈述“2020年1月14日，16点左右刘兴全到9号楼车库地下室拆模时由于自身操作不当，木板掉落砸在左眼上受伤，当时看来没什么大事，到诊所未进行治疗，随后送到川北医学院进行治疗。”；四川金运来建筑工程有限公司项目副经理任文德陈述“据我了解2020年1月14日当天伤者刘兴全在拆模时，由于操作不当，掉落砸在左眼上致伤刘兴全受伤。”。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，刘兴全受伤后，南充市顺庆区应急管理局执法大队对有关人员进行了调查，现场人员所作陈述具有一定可信度。刘兴全二审中提交当时现场工作人员李某证言欲证明受伤系车库屋顶坠落物掉落所致，李某未到庭接受各方质询，本院考虑李某目前已在成都工作，告知刘兴全可在审理之日起三十日内的任意时间申请李某到庭，刘兴全未在指定期间提出申请，故本院对李某的证言不予采信。刘兴全主张受伤原因系车库屋顶坠落物掉落所致，自身没有过错，不应承担20%责任的上诉理由不能成立。鉴定机构虽对刘兴全的误工时限评定为180天，但依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，刘兴全误工时限应算至定残日前一天，按此计算误工时间为105天。一审考虑该期间包含了春节假期以及2020年春节前后疫情引发的停工停业的实际情况，在此基础上减少30日并无不当。 刘兴全自身患有白内障不是本次受伤的原因力，不能免除雇主及其他责任主体的赔偿责任。四川金运来建筑工程有限公司将案涉工程分包给不具有资质的蒲礼云承建，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，与蒲礼云对刘兴全的人身损害承担连带赔偿责任。 综上所述，上诉人刘兴全及上诉人四川金运来建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院对二上诉人的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10519元，由上诉人刘兴全负担2139元，四川金运来建筑工程有限公司负担8380元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年四月二十日 书记员 杨雅文