贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终103号 上诉人（原审原告）：江西洪都卷帘门业有限公司，住所地：江西省南昌市昌东工业园东升大道666号。 法定代表人：于琳，该公司董事长。 委托代理人：魏明华。 代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市车站北路319号新华联家园锦云阁20A。法定代表人：田军。 委托诉讼代理人：刘佳超，湖南君荣律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘军，湖南君荣律师事务所律师。 代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地：南京市鼓楼区湖南路199号。 法定代表人：周蓉蓉。 原审被告：湖南霍尔机电设备有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5幢2205房。 法定代表人：沈辉。 原审第三人：贵州省兴东大健康产业有限责任公司，住所地：贵州省安顺市普定县白岩镇新寨村4组雷公坡。 法定代表人：刘红宇。 上诉人江西洪都卷帘门业有限公司（以下简称“洪都公司”）、南京市消防工程有限公司湖南分公司（以下简称“南京消防湖南分公司”）因与被上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称“南京消防公司”）、原审被告湖南霍尔机电设备有限公司（以下简称“霍尔公司”）、原审第三人贵州省兴东大健康产业有限责任公司（以下简称“兴东公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初3287号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪都公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，变更1035875.95元货款为1482752.49元货款。2.依法判定本案为买卖合同纠纷案。3.依法判令南京消防湖南分公司、南京消防公司向其支付利息（以货款1482752.49元为基数，年利率6%，自2018年6月25日起计算至货款付清之日止）。4.一、二审诉讼费由南京消防湖南分公司、南京消防公司负担。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程是烂尾工程，系业主方原因造成的，洪都公司应当向南京消防公司及其湖南分公司追索防火卷帘门货款，南京消防公司及其湖南分公司再向业主方追索。因此，南京消防公司及其湖南分公司应当向洪都公司支付全部货款1482752.49元。2.一审判决中认定案由错误，本案是买卖合同纠纷案，不是承揽合同纠纷案。因为洪都公司生产的是产品，不具备工程施工资质。3.一审判决没有支持洪都公司的利息主张错误，依照法律规定，买卖合同纠纷案应该支持利息，利息至少应从起诉之日或从双方确认的工程量之日计算。4.因本案合同约定此货款不含税，洪都公司应南京消防湖南分公司要求开票，洪都公司共开票603039.58元，需税金48243.17元，南京消防公司及其湖南分公司同意支付此税金，因此在南京消防公司及其湖南分公司向洪都公司支付的货款中，应加上此税金48243.17元。 南京消防湖南分公司上诉请求：1.撤销（2019）黔0422民初3287号民事判决，并依法驳回洪都公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的案件受理费等诉讼费用，由洪都公司全部负担。事实和理由：1.洪都公司未提供符合要求的产品，也没有完成全部的安装，我司没有收到验收通知，更未同洪都公司结算确认总价款为2657547元。（1）洪都公司加工的卷帘门的箱体和底板厚度均不符合约定标准，且核心部件“安麟”电机被洪都公司擅自更换为“杰龙牌”电机，两者的市场价格差别巨大，且施工现场尚有已经进场的防火卷帘门未安装，随意丢弃在场内。（2）洪都公司进场的11批次防火卷帘门仅有10批次安装完毕，最后进场批次的产品并没有安装完成，也就无法进行验收。在防火卷帘门没有验收合格的情况下，我司不可能同洪都公司进行结算。洪都公司进场报量报告中计算的单价为合同约定的综合包干单价，包括安装、调试、验收及售后服务等全部内容，应当严格按照合同约定才能付款。我司工作人员的签字仅是对进场报量的确认，不能作为双方结算的依据。2.防火卷帘门的安装和施工并没有达到合同约定的验收标准，我司从未对洪都公司已经安装完毕的卷帘门表示认可，按照合同约定无需再向洪都公司支付任何款项。《施工合同》第12页“四、交货方式：运送至甲方指定地点后由甲方指定的接货人交货及验货。如发现质量与合同约定不符，甲方有权拒收，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿全部损失”和第14页“3、乙方应在合同规定的时间内按期交货，不得影响和延误安装施工。乙方所提供产品种类、规格、型号、颜色不符合双方认可样品的，甲方可以拒收；并有权要求乙方在24小时内调换，并承担由此产生的一切费用”，是对洪都公司作为承揽人应当提交合格工作成果的义务进行约定。以上约定无法说明我司作为定作人在接货时没有发现质量问题，就视为认可洪都公司安装的产品符合合同要求，更不能推断出洪都公司安装的防火卷帘门能够全部通过验收。3.一审判决认定总工程款为2657547元的事实和法律依据不准确，《安装施工合同》为包干单价合同，包干单价中不仅包含防火卷帘门中的卷轴、导轨、防火电机、联动控制箱及按钮等五金配套件，还包括运输、保险、安装费、调试费、水电等辅料费用及验收手续、包装等相关全部费用。在洪都公司没有完成全部防火卷帘门的安装调试，且无法确保消防验收通过的前提下，不能以包干单价进行结算。4.《施工合同》第四条第1项已经约定，按月进度每批卷帘门到工地安装完毕后，还需要经我司验收合格，才能支付到该批总货款的50%，更谈不上第2项“付款至合同总价款85%”的条件是所有批次的产品全部安装完毕验收调试。一审判决在不确定工作成果是否符合合同要求的前提下，就判令支付至合同总借款的85%，既不合理，也不合法。5.因贵州省兴东大健康产业有限公司（业主方）资金链断裂等原因导致三号会展的防火卷帘门无法继续安装，并非本案双方当事人的过错。双方均未主张要求解除合同，现《施工合同》仍合法有效，双方应当严格按照合同约定履行各自义务，我司也已经收到业主方的通知，要求恢复施工，完成三号会展剩余防火卷帘门的安装工作，并确保通过消防联动验收。我司在没有收到业主方合同款的前提下，已经超越合同义务向洪都公司支付了1223039.68元，现洪都公司应当继续完成三号会展剩余防火卷帘门的安装和施工，待达到合同约定的付款条件后，上诉人才能严格履行应当承担的付款义务。 洪都公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京消防公司、南京消防湖南分公司、霍尔公司立即支付其货款1482752.49元及违约金（以货款1482752元为基数，年利率6%，自2018年6月25日起计算至货款付清之日止，暂算至起诉之日为177997元）。2.判令南京消防公司、南京消防湖南分公司、霍尔公司承担本案因诉讼导致的一切费用，如案件受理费、保全费、公证费、鉴定费等。 一审判决认定的事实：洪都公司与南京消防湖南分公司签订了《贵州省兴东民族大健康产业园项目防火卷帘制作及安装工程施工合同》，约定由洪都公司对兴东民族大健康产业园项目包含三号展馆进行防火卷帘的制作安装。洪都公司根据合同要求完成了部分工程，因兴东公司的原因导致三号会馆主体未完工，故无法进行防火卷帘的安装。洪都公司与南京消防湖南分公司进行结算之后，由南京消防湖南分公司的项目负责人在进场报量报告以及变更签证上签字确认，总价款为2657547元，合同中双方约定其中有5%是质保金，双方在庭审中认可南京消防湖南分公司已支付了1223039元，余下款项未支付。另查明，南京消防湖南分公司与南京消防公司是分公司与总公司的关系。南京消防湖南分公司与霍尔公司无关系。 一审法院认为：洪都公司与南京消防湖南分公司签订了书面合同，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效，双方理应按照合同约定履行各自的合同义务。双方在合同第12页中约定“四、交货方式：运送至甲方指定地点后由甲方指定的接货人交货及验货。如发现质量与合同约定不符，甲方有权拒收，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿全部损失”，第14页中约定“3、乙方应在合同规定的时间内按期交货，不得影响和延误安装施工。乙方所提供产品种类、规格、型号、颜色不符合双方认可样品的，甲方可以拒收；并有权要求乙方在24小时内调换，并承担由此产生的一切费用。”以上约定均说明洪都公司提供的材料不符合双方认可样品的，南京消防湖南分公司可以拒收，洪都公司提交的进度报告、进场报量报告、变更签证中有南京消防湖南分公司的项目负责人代表李江为和邓海锋的签字，南京消防湖南分公司已对洪都公司安装完毕的卷帘门表示认可，已达到合同第四条第2项约定的付款条件，南京消防湖南分公司应向洪都公司支付合同总价款的85%，根据洪都公司提供的有南京消防湖南分公司现场项目负责人李江为和邓海锋的签字清单、进度报告、进场报量报告计算总工程款为2657547元，总工程款的85%为2258914.95元，南京消防湖南分公司已支付了1223039元，现应支付1035875.95元。现因业主方资金不足原因和其他原因不能投入使用，也不能进行消防验收，且洪都公司在本案中未提供充分证据证实未达到该条件的原因是南京消防湖南分公司造成，故仍未达到支付95%款项的条件，洪都公司就余下款项待条件成就或有充分证据后可另行主张。关于南京消防湖南分公司辩称的已经进场的部分卷帘门洪都公司未安装完成所以不支付余下款项，兴东公司在庭审中已陈述，工程停工是由于资金链断裂导致，且南京消防湖南分公司未按合同履行85%的工程进度款，故该辩称不予认可。关于南京消防湖南分公司辩称的所交付的工作成果不符合约定，且未能妥善保管工作成果，因未提供证据证明，故不予认可。关于洪都公司要求南京消防湖南分公司支付违约金的诉请，因双方未约定，故本院不予支持。关于洪都公司要求南京消防工程有限公司承担责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故南京消防公司应与南京消防湖南分公司共同承担本案工程款的责任。关于洪都公司提出的要求霍尔公司支付该款项，因该公司与洪都公司无法律关系，故该诉请不予认可。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司于一审判决生效后十日内支付江西洪都卷帘门业有限公司承揽工程款1035875.95元。2.驳回江西洪都卷帘门业有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费19746元，保全费5000元，由南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司承担16746元，由江西洪都卷帘门业有限公司承担8000元。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 二审查明：双方签订的《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》约定，四、费用支付方式：1.洪都公司根据南京消防湖南分公司提供的项目《进场计划》分批供货及安装，按每月进度每批门卷帘到工地现场安装并经南京消防湖南分公司验收合格后十五日内，南京消防湖南分公司向洪都公司支付该批总货款的50%。2.所有批次产品全部安装完毕验收调试前支付至合同总价款的85%，洪都公司按规范要求出示完整的竣工验收资料一式伍份，并密切配合南京消防湖南分公司验收合格。3.合同内容全部完成并经消防支队消防整体验收合格或投入使用后30日内南京消防湖南分公司付至结算总造价的95%给洪都公司。4.剩余5%为质量保修金，待工程全部竣工并经消防部门验收合格或投入使用之日起（以消防验收合格意见书日期为准）满两年后30天无息支付给洪都公司。合同签订后，洪都公司组织防火卷帘产品分批次进场，南京消防湖南分公司也按照50%的比例支付进度款。其中第十一批次涉案金额287066元，该批次未全部安装完毕，《安装完成进度报告》南京消防湖南分公司未签字确认。 2020年10月22日贵州中航南方机械化建设有限公司以案涉项目资金已解决为由，通知南京消防湖南分公司复工。二审中洪都公司主张解除其与南京消防湖南分公司签订的《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》。南京消防湖南分公司主张双方继续履行该合同。 其他事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点归纳为：1.本案是否是买卖合同纠纷；2.洪都公司已完成的工程是否存在质量问题；3.南京消防湖南分公司是否应向洪都公司全额支付货款；4.洪都公司主张的利息是否应当支持；5.南京消防湖南分公司是否应当向洪都公司支付48243.17元税款。 本院认为，《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》中除了约定了洪都公司的防火卷帘制作义务外，还约定了洪都公司的安装义务，且每道防火卷帘门要根据现场的门洞尺寸进行定制，这些内容已经超出了买卖合同的范畴，故洪都公司关于本案是买卖合同纠纷的上诉理由不成立。 《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》约定“四、交货方式：运送至南京消防湖南分公司指定地点后由南京消防湖南分公司指定的接货人交货及验货。如发现质量与合同约定不符，南京消防湖南分公司有权拒收，造成南京消防湖南分公司损失的，由洪都公司负责赔偿全部损失”、“3、洪都公司应在合同规定的时间内按期交货，不得影响和延误安装施工。洪都公司所提供产品种类、规格、型号、颜色不符合双方认可样品的，南京消防湖南分公司可以拒收；并有权要求洪都公司在24小时内调换，并承担由此产生的一切费用。”、“洪都公司根据南京消防湖南分公司提供的项目《进场计划》分批供货及安装，按每月进度每批门卷帘到工地现场安装并经南京消防湖南分公司验收合格后十五日内，南京消防湖南分公司向洪都公司支付该批总货款的50%。”合同履行的过程中，南京消防湖南分公司对十批次已完成工程的《安装完成进度报告》签字确认，并按照50%的比例支付进度款，故可以认定该十批次的工程安装完毕且经南京消防湖南分公司验收合格。南京消防湖南分公司上诉称，这些工程存在板材厚度及电机品牌不符合合同约定的情况，工程未经整体验收，不能视为验收合格。但南京消防湖南分公司所称的板材厚度及电机品牌与合同约定不符等缺陷，没有达到使合同根本目的无法实现的程度。南京消防湖南分公司在产品进场时应当检验出来而没有检测出来，反而在《安装完成进度报告》上签字确认，视为双方对合同中所涉内容的变更。双方约定了南京消防湖南分公司有权对进场后的产品进行检验，原因在于防火卷帘属于个性化定制产品，易出现质量缺陷，另一方面经南京消防湖南分公司检验合格的防火卷帘，洪都公司可以大胆地进行安装，避免了因产品质量缺陷造成的安装工序返工损失。南京消防湖南分公司怠于行使进场产品的检测权，反而主张经整体验收合格后才算验收合格，无疑会扩大安装工序的返工损失，不符合诚实信用的履约原则，故本院对南京消防湖南分公司的该主张不予支持。对于前十批的工程应当认定质量合格。第十一批次的工程未经南京消防湖南分公司在《安装完成进度报告》上签字确认，不能视为安装完毕且验收合格，故该批次的工程款支付条件有待成就。 《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》约定“所有批次产品全部安装完毕验收调试前支付至合同总价款的85%”，现双方对合同是否继续履行的态度不一，鉴于第十一批次的工程未全部安装完毕，且一审中双方均未提出解除合同，本院对《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》是否解除不做处理，该合同如向解除方向发展，是第十一批次工程完工后解除还是在现状工程状态下解除，由当事人自行决定。但案涉《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》毕竟存在解除之风险。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，就已经验收合格的十批工程款进行结算更有利于保护双方的合法权益，故前十批的85%的工程款南京消防湖南分公司应当支付，即：（2657547元-287066元）×85%=2014909元，南京消防湖南分公司已支付了1223039元，本案还应当支付2014909元-1223039元=791870元。第十一批的85%的工程款287066元×85%=244006元，待该批次工程全部完工并经南京消防湖南分公司验收合格后支付。全部工程剩余15%的工程款由双方视《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》的履行或解除情况，另行主张。 关于利息问题，鉴于本案之前是否达到85%的付款条件一直处于争议状态，故不能认定南京消防湖南分公司存在违约行为。本案之逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自本判决确定的履行期限届满之次日计算应付工程款付清之日止。 《兴东民族大健康产业园防火卷帘制作安装合同》约定，南京消防湖南分公司向洪都公司支付的是不含税工程款，故洪都公司交纳的税款48243.17元，应当由南京消防湖南分公司补给洪都公司，逾期付款利息的计算方法同上。 综上所述，一审判决认定事实不清，本院查清后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初3287号民事判决第二项。 二、变更贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初3287号民事判决第一项“被告南京市消防工程有限公司湖南分公司、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江西洪都卷帘门业有限公司承揽工程款1035875.95元。”为“南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司于本判决生效后十日内向江西洪都卷帘门业有限公司支付承揽工程款791870元及税款48243.17元，共计840113.17元及逾期付款利息（以840113.17元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自本判决确定的履行期限届满之次日计算至840113.17元付清之日止）。” 三、南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司于江西洪都卷帘门业有限公司完成第十一批次工程安装并经验收合格后三日内向江西洪都卷帘门业有限公司支付该批次85%的工程款244006元，逾期付款以244006元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付逾期付款利息（自本判决确定的履行期限届满之次日计算至244006元工程款付清之日止）。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费19746元，保全费5000元，共计24746元，由南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司负担14021元，由江西洪都卷帘门业有限公司负担10725元；二审案件受理费19746元，由南京市消防工程有限公司湖南分公司、南京市消防工程有限公司负担11188元，由江西洪都卷帘门业有限公司负担8558元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 董伟才 二〇二一年四月九日 法官助理尹廷月 书记员徐芳（代）