宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终280号上诉人（原审原告）：林某，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：高某，宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏金帝置业有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：范某，宁夏宁银律师事务所律师。特别授权代理。上诉人林某因与上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人林某及其委托诉讼代理人高某，上诉人金帝公司的委托诉讼代理人范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金帝公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，金帝公司应当对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任。金帝公司作为专业的房地产开发销售公司，应当对房屋建设使用的规则作全面的了解，涉案顶层附属平台是否能够装修改造应当是金帝公司在设计、建设之前就已经知晓的内容，其在明知吴忠市相关行政管理部门不允许在楼顶进行搭建、改造的情况下，隐瞒事实，仍然以“空中花园”、“桃园云中小院”作为其公司对光耀桃园顶层住宅的销售卖点，通过宣传彩页、宣传视频、顶层搭建样板间供客户参观以达到销售目的，引导消费者购买涉案顶层住宅，向购房者承诺可以对房屋楼顶进行搭建和改造，却从未告知行政部门的规定，也未提及需要办理相关行政许可手续。而林某作为普通老百姓，对于楼顶是否可以搭建这一事实并不清楚，即便有所顾虑，也因金帝公司的承诺和样板间的成品展示而消除，因此，林某在购房时便以为金帝公司已经取得在顶楼装修改造的资质。一审法院以林某未出示相关行政许可手续、未尽到审慎义务为由，就认定林某对自己遭受的损失承担30%的责任，这一认定结果有违公平原则，也系认定事实不清。2.一审判决适用法律错误。一审法院依据《合同法》第五条所规定的公平原则判决林某对涉案顶层住宅因无法装修改造而导致的购房差价损失及鉴定费用承担30%的过错责任，而金帝公司仅承担70%的责任，属于适用法律错误。金帝公司辩称，林某要求金帝公司对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任没有任何法律依据，金帝公司不承担任何所谓的购房差价。1.林某作为一个完全民事行为能力人，其在明知楼顶属于全楼业主共有，根本不可能允许私搭乱建的前提下，购买了顶层住宅，后未经房管部门批准以及其他业主的同意，擅自在楼顶私搭乱建，造成的损失应当自行全额承担。至于“空中花园”、“桃园云中小院”的类似称呼是金帝公司针对林某所购买的顶层住宅的阁楼的美化描述，而并非对顶楼附属平台能够装修的宣传，根本不具有任何诱导或误导的性质，更不可能构成虚假宣传。2.林某称金帝公司提供了样板间展示，首先其根本不可能称之为样板间，林某一审提交的金帝公司的宣传视频可以明显的看出，金帝公司只是对顶楼附属平台为了美观增设了可移动桌椅沙发、地灯、绿植等美化装饰，供购房者在楼顶歇息茶饮。该部分美化装饰均是可移动的，并非固定，林某将该部分称为金帝公司的样板间没有任何依据。金帝公司真正的样板间是和楼顶附属平台平行的阁楼的改造装修，而该部分的装修、改造是经过规划许可的，这也是林某的权利，更是金帝公司的卖点，其他人无权干涉。一审中林某偷换了样板间的概念，将本是阁楼的样板间偷换成了楼顶附属平台的样板间，一审法院也忽视了这一重要事实，将金帝公司对于楼顶的几项可移动装饰品及点缀认定成了金帝公司的楼顶附属平台的样板间，进而认定金帝公司构成虚假宣传，属于事实认定错误。本案林某严重违反双方约定以及法律规定，对楼顶进行全面积的装修，包括铺设固定地板、固定健身房、大型杂物间，更有甚者在楼顶建造游泳池。基于上述原因，林某所购房屋的价格和楼顶是否能够装修改造没有任何关联性，房屋价格的高低取决于市场的大环境因素，而非金帝公司的正常宣传行为，更不是林某所称的楼顶能够装修改造而产生的差价。楼顶能够装修改造并建设大型场所只是林某个人的过于理想化的主观意念，和金帝公司没有任何关系。一审林某没有提供有力的证据证明金帝公司有过关于楼顶能够装修改造的承诺。因此一审法院作出的责任分配比例完全没有事实依据，金帝公司不应当承担任何责任。金帝公司上诉请求：1.依法撤销（2020)宁0302民初644号民事判决第一项，发回重审或者改判驳回林某的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费和鉴定费均由林某承担。事实和理由：1.一审法院将金帝公司的销售广告和宣传资料认定为要约，并且认定其为合同内容的一部分属于事实认定和适用法律错误。首先，商品房的销售广告和宣传是房地产企业的正常销售行为，仅为要约邀请。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，要想将该广告或者宣传资料视为要约并且视为合同内容，必须同时满足两个要件，即必须是在开发规划范围内的房屋，该广告和宣传资料必须对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。而本案涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，楼顶不得私搭乱建是众人皆知之事，不可能在开发规划范围内。金帝公司的广告和宣传资料根本达不到对于合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的程度，换句话讲，林某在一审中仅提供了金帝公司的宣传广告，而该广告对于合同的订立和价格的确定是否有重大影响，即二者之间的因果关系林某必须提供证据证明，但其在一审中并没有提供证据证明。而一审法院仅依据金帝公司的销售广告就认定对合同的订立有重大影响，严重违背事实与举证规则。本案中林某与金帝公司能够订立商品房买卖合同的真正原因是涉案房屋正值顶层，其光线好，视线开阔，又赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权。另外，即使宣传资料为要约，那么金帝公司的宣传彩页中写明：“总房价+1元即可获赠16㎡雅致书房/8㎡阳光儿童房/12㎡健康活动室/60㎡空中院落”，事后林某并没有履行广告中关于总房价+1元的金钱交付义务，金帝公司也未收到林某交来的1元钱，双方并未达成合意。故金帝公司没有任何义务向其赠送上述空间之一。最后，金帝公司与林某签订的《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十六条明确约定：“在本合同签订之前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及本补充协议为准。”本条款已经就金帝公司在签订合同之前关于涉案房屋的宣传资料进行了否定，而一审法院无视该条款双方当事人的约定，严重违背了意思自治原则。2.一审法院认定：“顶层住户是否可就楼顶附属平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格”，缺乏事实和法律依据。顶层房屋价格的高低决定要素众多（比如光线好、能增加20多平方米使用面积等等），不一定以附属平台是否能够装修来决定价格的高低。反之，林某对于附属平台能否装修而影响房屋成交价格要承担举证证明责任。而一审法院在林某未提供任何证据证明该事项的前提下，作出了不利于金帝公司的认定，审判不公。3.一审法院认为金帝公司作出了“六楼住户可就楼顶附属平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。”而根据林某一审提交的宣传视频所宣传的样板间仅仅是对楼顶出于美观设置了沙发、茶几、盆栽等摆设，该部分摆设并未实际固定，金帝公司更没有对楼顶进行实际的改造、装修。且金帝公司从未承诺过顶层“附属”平台可以由林某进行装修改造并占有使用。林某扩大了《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十条中对平台改造的约定。本案中，金帝公司提供的真正的样板间是楼顶挑高装修出来的阁楼，而该阁楼本来就在规划范围内，林某也可以实际装修使用，而且大部分业主都己经对阁楼进行了装修使用。一审法院对于以上事实没有认定清楚。4.一审法院对于评估报告书的认定存在严重的实体和程序错误，作出的不利于金帝公司的判决完全依据评估报告。而评估报告脱离委托目的，与本案没有任何关联性。由于影响房屋价格变动的因素众多，因此委托鉴定的目的是就关于金帝公司的宣传行为与房屋价格的变动之间的因果关系，这才是本案的争议焦点。而评估报告仅出具了一组数字（差价)，并未说明该差价是由于金帝公司的不当宣传行为所致，更没有排除导致该差价产生的其他因素，违背了房地产估价规范第2.0.4第6条的原则。一审中，金帝公司明确表明并且提出证据证明金帝公司所售房屋价格稍高是由于赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权，而评估报告并没有考虑这一因素，一审法院也据此作出了错误判决。程序问题：(1)人民法院未组织当事人对鉴定材料进行质证；(2)两个鉴定人均未签署承诺书、均未给当事人送达《鉴定人员组成通知书》且无回避声明和公正承诺，仁达评估公司未对鉴定工作进行审核，也无审核人签名、《房地产估价报告》上未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章；未附鉴定机构资质证明；仁达评估公司银川分公司无权接受委托；仁达评估公司未经法院委托；仁达评估公司银川分公司未经法院书面同意，擅自转让受托的部分估价业务；评估报告无可比实例位置图和外观照片；仁达评估公司银川分公司没有对案涉附属平台装修费用进行评估的资格。(3)《房地产估价报告》鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。故在庭审时，金帝公司根据《民事证据规定》第四十条之规定，向法庭提出重新鉴定申请，但未得到法庭允许。鉴定机构和一审法院不依法行使职权，违法作出了严重损害金帝公司合法权益的鉴定结论。林某辩称，1.一审法院将金帝公司的销售广告和宣传资料认定为要约，属于双方签订商品房买卖合同的认定正确，符合法律规定。根据一审时当事人提交的证据能够证实金帝公司在销售涉案光耀荣城（桃园）小区住宅时，承诺该小区内顶层住宅（6楼）的住户可就该顶层住宅的附属平台进行装修改造。金帝公司不仅允许包括本案上诉人林某在内的8名业主对涉案房屋顶层附属平台进行装修改造，还自行修建改造了与本案同时诉至利通区法院的另案业主（杨海军）花费90000元购买的与本案性质相同的涉案房屋顶层附属平台，并在销售过程中以杨海军装修改造好的房屋作为样板间供购房客户实地参观。林某、杨海军正是基于以上事实和金帝公司的承诺，在超出同一幢楼其他各楼层至少500元/平米的价格购买了该小区的顶层住宅。2.双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第四项明确约定：“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”。该约定已构成双方签订商品房买卖合同的内容，一审法院对此予以认定完全正确。金帝公司上诉称“涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，不得私搭乱建是人众皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在”与实际不符。本案争议的并非业主购买涉案房屋楼顶后不能私搭乱建的问题，而是作为开发商的金帝公司在涉案房屋的销售过程中向社会大众进行了顶层附属平台可以进行装修、占有使用及管理的虚假承诺和宣传，多支付了购房款。3.金帝公司在向林某出售涉案房屋的过程中进行的销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料及带领包括本案上诉人在内的众多业主实地查看之行为完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，其上述行为内容构成要约，结合《补充协议》中的上述约定，一审法院适用该司法解释之规定认定事实完全正确。4.林某并未对涉案房屋的阁楼主张权利，阁楼的面积本来就是双方签订商品房买卖合同之内容，金帝公司上诉称顶楼层高高、可做阁楼才是涉案房屋价格稍高的真正原因是在歪曲事实。5.一审法院并未以司法鉴定评估报告为依据支持林某的诉请，因此，金帝公司即便认为涉案司法鉴定评估报告无论是程序还是实体的错误都不影响林某诉请被支持的合法性。本案鉴定意见经鉴定机构人员出庭接收质询，其程序合法，评估方法正确，有据可依，评估报告书结果客观真实，应当予以采信。即便存在如没有提供鉴定人员资质情形的，可以通过补正予以解决，而非因此就认定整个鉴定报告无效。综上，请求支持林某的诉请。林某向一审法院起诉请求：1.请求判令金帝公司支付林某购房差价54150元（108.3㎡*500元）；2.本案诉讼费用由金帝公司承担。一审法院认定事实：2019年2月，金帝公司销售人员在林某到该公司售楼部看房时，通过播放视频、发放宣传材料、带领杨文军到已建成的样板间实地查看等方式，宣传该公司的“桃园云中小院、108-138顶层复式洋房、总房价＋1元”项目。该宣传资料显示：总房价＋1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落。2019年2月14日，林某（买受人）与金帝公司（出卖人）签订了《吴忠市商品房买卖合同》。合同约定金帝公司将位于吴忠市××园房屋卖给林某，房屋建筑面积108.3平方米，按建筑面积计算；该商品房单位为每平方米4115元，总金额445655元。签约之日林某付房款135655元，剩余房款310000元用按揭贷款支付。附件十一为补充协议第八条约定：房屋所在建筑区划内的水泵房、换热站、配电室、小区道路及绿地属于业主共有，除此之外的一切配套归出卖人所有，但属于城镇公共绿地或出卖人明示归买受人所有的除外。第九条：买受人须遵守本项目物业的统一管理，不得私自对购买的光耀荣城房屋及附属平台、阳台、小院、车位进行搭建、改造、改装或转为他用，否则按物业管理协议处理。第十条：关于办理房屋交接手续后对阳台、平台、小院改造的约定：1.买受人对所购买的光耀荣城房屋及附属阳台、平台进行封闭改造时，须按照物业公司规定的统一样式进行改造，并服从物业管理办公室的统一管理。第十六条：在本合同签订前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及与相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及补充协议为准。购房款林某已付清，涉案房屋金帝公司已交付给林某。合同约定该商品房有两个阳台，其中1个阳台为封闭式，1个阳台为非封闭式。林某购买涉案房屋后，对客厅内加顶成为阁楼。林某在楼顶平台重新铺了地、改造了护栏、做了防水和窗户。期间，光耀荣城中房物业客服中心向业主下发告知书：现装修期间您户涉及屋面违章搭建行为，严重影响了园区公共环境及外立面美观，存在安全隐患，现告知您需要立即停止施工，如强行施工因此带来的不必要麻烦由你户承担全部责任。另查明，2020年4月30日，林某向法院申请，对其购买的吴忠市利通区光耀荣城三期（桃园）小区Z21-2-601号房屋的购房差价、装修损失进行评估、鉴定。金帝公司对鉴定提出异议申请，后经法庭释明撤回。法院依法委托北京仁达房地产评估有限公司就涉案房屋的购房差价、楼顶附属平台的装修费用进行鉴定。北京仁达房地产评估有限公司选取2018年12月1日吴忠市商品房市场真实的成交案例进行了分析比较，于2020年8月10日作出仁达房估字（2020）第202010108000096号房地产估价报告，确定涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为每平米3607元，林某当时购买价为每平米4115元，购房差价为508元每平米，差价总额为55016元，评估费用为2500元；对楼顶平台的装修费用，北京仁达房地产评估有限公司因需要专业知识较强的造价师进行鉴定，经法院同意，由宁夏永信工程造价咨询有限公司进行鉴定，楼顶平台的装修费用共计8682.67元，其中室外地砖费用7427.18元，室外防水费用1255.49元，鉴定费2000元。对该鉴定意见金帝公司提出异议，认为适用收益法评估不正确，适用比较法评估参考依据不适当，未到专门机构进行房屋备案价格查询，即未排除阴阳合同的可能性，鉴定意见脱离委托目的。鉴定机构对异议进行了回复，鉴定人在庭审时到庭接受了林某、金帝公司的质询，并对鉴定方法及鉴定报告中金帝公司有异议的部分进行了释明。一审法院认为，本案是商品房买卖合同纠纷，所涉法律关系是合同法律关系。林某要求金帝公司承担责任的基础是双方签订的商品房买卖合同，其请求权基础在于双方合同中对开发商所交付的商品房的具体约定。林某主张的权利基础在于合同中的约定，而不是林某作为商品房的所有人所享有的物权，因此，本案应是违约之诉。本案争议焦点在于金帝公司的“销售广告和宣传资料的允诺和说明”是否构成要约，且是否应当视为合同的内容；如视为合同内容，该内容是否有效；如该内容无效造成的损失应当由谁承担。首先，根据所查明的事实，金帝公司在销售诉争房屋过程中，确实通过播放视频、发放宣传材料、带领林某到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，宣传了该公司的“桃园云中小院、108-138平米顶层复式洋房、总房价＋1元”项目。该宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价＋1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。尤其是金帝公司已建成的样板间对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。宣传资料和样板间对林某决定是否购买涉案商品房以及是否接受金帝公司的销售价格有重大的影响，林某就是基于这些因素才愿意购买涉案商品房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可以认为金帝公司作出了六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。其次，无论是林某还是金帝公司，均不能出示在楼顶“附属”平台建造附属设施的相关行政许可手续，该部分合同内容无效。最后，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金帝公司因违约给林某造成的损失，应根据订立房屋买卖合同时的商品房的市场行情，结合林某的履约情况、金帝公司的过错程度等因素予以确定。房屋差价损失是指一方当事人的行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到。本案中，顶层住户是否可就楼顶“附属”平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用，直接影响房屋的成交价格。林某购买涉案房屋时，是按照可以建造、装修并占有使用的情况确定的房屋价格，实际情况是林某不能建造和使用。对于涉案房屋的购房差价，林某主张按照每平米500元的差价标准计算为54150元，金帝公司不认可，认为林某的主张无事实和法律依据，但金帝公司所举证据不足以证明其辩解。一审法院结合林某在购买涉案房屋时未尽到审慎义务的过错程度，以及已支付的购房款、估价报告，金帝公司具有的过错程度等情况，对林某要求金帝公司赔偿购房差价54150元及鉴定费2500元的诉讼请求，在一审法院依法送达司法鉴定报告后林某未变更诉讼请求，从公平原则出发，酌定金帝公司应承担主要的赔偿责任，即赔偿林某购房差价款、鉴定费损失共计39655元［（54150＋2500）×70％］。对林某主张的装修损失费30000元，因楼顶地面、护栏金帝公司事先已做好，能够满足使用要求，无须再重新打理。林某没有证据证明原有防水有可能渗水的迹象，护栏林某是为了满足审美需要而改装，窗户系林某自行添附。林某要求赔偿损失，依据不足，一审法院对林某的该项请求不予支持。金帝公司辩称其在林某所购买房屋时并未承诺过顶层“附属”平台可以由林某进行装修改造并占有使用，其提供的证据不足以证明，金帝公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，由金帝公司赔偿林某购房差价、鉴定费损失共计39655元，对林某要求赔偿装修费用、鉴定费损失一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、金帝公司赔偿林某购房差价、鉴定费损失共计39655元，限金帝公司于判决生效后十日内付清；二、驳回林某的其他诉讼请求。如果金帝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1904元，由林某负担1113元，金帝公司负担791元。本院二审期间，林某未提交证据，金帝公司为证明其上诉主张，提交《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》、国内特快专递快递单、《关于宁夏金帝置业有限公司委托鉴定房屋购房差价的回复》、《终止回函》、《回复》、手机通话录音、中国电信股份有限公司吴忠分公司电信业务专用收据等证据，林某对证据均不认可。对金帝公司提交的证据，本院结合查明的事实和其他证据进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，金帝公司宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第4项明确约定：“购买带小院、平台房屋的业主拥有相应小院、平台的使用权及管理权”，尤其金帝公司将已建成的样板间以90000元的价格售于另案业主（杨海军），通过播放视频、发放宣传材料、带领林某到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，进一步印证金帝公司承诺该小区内楼顶住户（6楼）可就该住宅的楼顶附属平台进行装修改造，对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，金帝公司在销售房屋时的过错明显，导致合同不能完全履行应承担相应的违约责任。一审法院结合本案查明的事实适用该条规定，认定为要约，并判令金帝公司承担违约责任，并无不当，有利于保护买受人权益、规范出卖人的经营行为、建立市场交易中的诚信制度。一审诉讼时，针对当事人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构进行了回复，在当事人仍有异议的情况下，一审法院通知鉴定人出庭接受质询。金帝公司二审提交的委托鉴定书、快递单、回复、通话录音等证据，并不能必然推定出一审法院审理程序违法，对金帝公司重新鉴定的要求本院不予支持。关于林某上诉认为一审法院对损失费用判决不当的上诉请求，本院亦不予支持。房屋楼顶属于全楼业主共有部位，小区住宅楼顶不得私搭乱建是众人皆知之事，既使房地产开发商就住宅楼顶的使用作出了不当宣传，其在购买房屋时从日常生活经验出发，也应履行审慎的注意义务，另外，从其使用楼顶平台的实际情况来看，既使根据金帝公司对外宣传材料及样板间显示的楼顶平台使用效果利用楼顶平台，其也应考虑住宅楼顶结构的特点和属性，不应完全作为私有空间对待，因此，林某对损失的形成也存在过错。一审考虑到双方的过错程度，合理地分担了损失，较好地平衡了双方的利益。林某、金帝公司的上诉理由不能成立。综上，上诉人林某、金帝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3808元，由上诉人林某负担1904元，由上诉人宁夏金帝置业有限公司负担1904元。本判决为终审判决。审判长 马建萍审判员 贾玉宁审判员 马春燕二〇二一年四月十九日书记员 丁晓芳附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。