广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终563号上诉人（原审被告）：彭飞，男，1973年11月30日出生，汉族，住四川省南部县×××××××××××。委托诉讼代理人：徐海亭、梁华烜，均为广东国硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱少忠，男，1971年8月6日出生，汉族，住湖南省衡阳县××××××。委托诉讼代理人：胡少强、郭家贤，均为广东都汇律师事务所律师。原审被告：卜国勇，男，1976年11月19日出生，汉族，住广西博白县××××××××××××。原审第三人：许大志，男，1964年11月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区×××××××××。原审第三人：林华，男，1968年2月8日出生，汉族，住四川省泸县××××××××××××。上诉人彭飞因与被上诉人朱少忠、原审被告卜国勇、原审第三人许大志、林华租赁合同纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2020）粤1284民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人彭飞的委托诉讼代理人梁华烜，被上诉人朱少忠的委托诉讼代理人胡少强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭飞上诉请求：撤销一审判决的第二项判决，并依法改判。事实和理由：2019年9月26日，彭飞与朱少忠仅仅是对四会监狱二标段六团组剩余材料做了数量的确认，并非是结算，一审法院对此认定有误。关于剩余材料，双方约定材料损耗和断裂需要照价赔偿，庭审中，朱少忠没有提供证据显示剩余材料出现损耗和断裂。事实上，剩余材料已经全部返还朱少忠。退一步讲，即便该剩余材料尚未返还朱少忠，朱少忠也应当请求彭飞返还材料，而不是直接要求赔偿损失。综上所述，请二审法院查清事实，撤销一审第二项判决，并依法改判，支持彭飞的全部上诉请求。庭审中，彭飞补充上诉意见称：双方对剩余材料的数量已经确认但并未结算，双方未约定材料归还时间。双方聊天中朱少忠从未要求彭飞归还材料或支付款项，实际材料已经由朱少忠取回。双方的交易习惯中材料均是由朱少忠直接拉走，朱少忠从未主张材料有损坏，因此其诉讼请求没有事实依据。朱少忠答辩称，彭飞未将剩余材料退还给朱少忠，应按双方约定的价格向朱少忠支付材料损耗赔偿款。2019年9月26日，彭飞与朱少忠签订《四会监狱二标段六组团剩余材料》对案涉租赁物剩余的材料进行结算，双方确认彭飞尚有“上托50个（单价15元）、大门架33个（单价40元）、拉杆33付（单价6元）、木方1100条（单价10元）”未退还给朱少忠，且约定若上述材料损坏，彭飞需按相应的价格赔偿。时至今日，彭飞都未将上述剩余材料退还给朱少忠，其应按约定的价格计算并支付赔偿款给朱少忠，一审法院判决合理合法。彭飞辩称已将上述材料退还给朱少忠，但却未提供相应的证据予以佐证，依照法律规定，应由彭飞承担举证不能的法律后果，即彭飞应支付上述材料损耗款13268元予朱少忠。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，彭飞的上诉请求无事实与法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。原审被告卜国勇、原审第三人许大志、林华均未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。朱少忠向一审法院起诉请求：1.判令彭飞、卜国勇立即支付租金864036元及该款自2019年6月3日起至实际清偿完毕之日止按年利率24%计算的利息，暂计至2020年5月7日为195848.16元；2.判令彭飞、卜国勇立即支付材料损耗赔偿款13268元；3.判令彭飞、卜国勇支付律师费10000元；4.判令彭飞与卜国勇承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月，许大志（乙方）与广东华晖建设有限公司（甲方）签订《广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标劳务施工分包合同》，广东华晖建设有限公司将广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标的劳务施工分包给许大志，合同单价为430元/平方米，总价为8188920元。2018年9月8日，彭飞（甲方）与林华（乙方）签订《广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标（6组团）木工班劳务施工分包合同》，彭飞将广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标的木工劳务施工分包给林华，合同单价为137元/平方米，总价为2609028元。2018年9月8日，林华（甲方）与卜国勇（乙方）签订《广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标（6组团）木工班劳务施工分包合同》，林华将广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程（二标段）土建二标的木工劳务施工再分包给卜国勇，合同单价为120元/平方米，总价为2285280元。2018年9月10日，卜国勇（甲方）与朱少忠（乙方）签订《模板材料承包合同》，约定朱少忠为卜国能承建的四会监狱监管组团工程供应模板、木方门架等材料，朱少忠提供设计图纸施工方案范围内所需的全部模板、木方、步步紧门架、上下托、拉杆、接头等材料，木方用5*10cm的新旧木方，模板用1.83*0.95米的新旧模板，朱少忠接到卜国勇的材料进场通知单后在三日内供货到现场，卜国勇应负责管理工人不能任意乱锯朱少忠的木方和模板，否则按模板50元/件、木方10元/条进行赔偿，工程封顶后卜国勇必须负责将材料清理到货车能够进出的地方并分类堆好，由朱少忠负责装车离场，按卜国勇的施工需要，朱少忠提供不超过5000平方米的材料，单价按投影面积45元/平方米计算，付款方式在门架进场支付押金50000元、材料进场45天内支付100000元、封顶5天内支付总款的80%、余款在一个月内全部付清，朱少忠必须保证材料的供应，如朱少忠在指定的日期内没有及时或没有能力正常供货，卜国勇可自行购买材料，费用由朱少忠负担并在工程款中扣除，情况严重卜国勇有权终止合同，如卜国勇不能按合同及时支付工程款，应按所欠金额每天支付1‰作为违约金，并停止使用材料，将材料归还给朱少忠。同时，《模板材料承包合同》的末尾空白处手写了补充协议，内容为“因工程赶进度，增加2#楼1-7轴线周转材料模板2000张，木方8000条，费用由彭总支付贰拾万元（￥200000）给朱少忠，本月20号支付伍万元整（￥50000）”，彭飞在该手写补充协议内容后面签名。签订合同后，朱少忠依约向上述卜国勇承接劳务的工程工地提供材料。2018年12月17日，彭飞立下《四会监狱二标6组团木板增加材料协议》给朱少忠，内容为“因工程进度需要，增加周转材料木方5000条，木板200张，50cm规格板200张，总费用肆万元整（40000.00元）款项，此款项由彭飞支付给朱少忠，与进度款同步支付”。2019年1月25日，彭飞为甲方、林华为乙方、卜国勇为丙方、朱少忠为丁方，四方签订《周转材料班组四方协议》，协议确定甲方于2018年9月将四会监狱（二标）6组团1#、2#、3#楼木工及周转材料分包给乙方，乙方于9月份把木工及周转材料部分分包给丙方，丙方于9月份把周转材料单项分包给丁方，单价69元/平方米，工程量约19044平方米，总工程款为1314036元，乙方已支付丁方80000元，丙方已支付丁方50000元，合计已支付130000元，未支付1184036元，乙方同意丙方委托甲方按工程形象进度支付丁方未支付的工程款824036元，此款项从丙方周转材料款中扣除，甲方另外单独支付丁方360000元，支付方式，2019年元月份按已完成工程量的80%支付进度款，封顶时支付全部工程款的90%，余款在30天内全部付清，此项工程材料款从签字之日起与林华班组无关，发生争议由工程所在地人民法院裁决，诉讼费、律师费由败诉方承担。2019年5月31日，朱少忠与彭飞签订一份结算单，内容为“1#、2#、3#楼主体于2019年4月底已全部封顶，经彭飞与朱少忠结算模板周转材料总工程款为1314036元。2019年2月份之前已支付450000元，未支付材料总工程款为864036元，现经双方协商，彭飞于2019年6月3日前支付朱少忠100000元，2019年6月30日前支付朱少忠660000元，2019年8月30日前支付朱少忠95404元。如逾期未支付，按月息3分支付利息。周转材料于2019年6月30日前全部退场，如果逾期未退木方、模板按市场价计算租金”。签订结算单后，彭飞没有按约定的期限和方式支付款项给朱少忠。2019年9月26日，朱少忠与彭飞签订一份剩余材料结算单，彭飞确认尚有上托50个（单价15元）、大门架33个（单价40元）、拉杆33付（单价6元）未退回给朱少忠，承诺使用后补偿运费500元给朱少忠，损耗部分照价赔偿，彭飞同时确认天面搭设桥架二座，室内木方1100条以上，承诺拆卸木方时不可高空抛下，如因抛下断裂按10元/条赔偿给朱少忠。之后，经朱少忠催促，彭飞至今未支付余下的周转材料款864036元给朱少忠，也没有退回剩余材料给朱少忠。另查明：许大志在2019年5月26日出具《委托书》给彭飞，《委托书》的内容为“特委托彭飞（身份证号码512××××××××××××550）全权代表我本人（许大志，身份证号码512××××××××××××256）处理‘四会监狱十二五基础建设项目工程（二标段）六组团土建劳务施工分包合同’过程中所签署的有关文件，本人均均予认可。委托期限自签字之日起至上述事项完成为止”。朱少忠因聘请律师代理本案诉讼，支出律师费10000元。一审法院认为，本案纠纷是在朱少忠与卜国勇履行双方所签订的《模板材料承包合同》过程中所产生，虽然合同名为承包合同，但实际内容是朱少忠出租模板、木方等建筑材料给卜国勇所承包劳务施工的工地使用，故本案性质应为租赁合同纠纷。朱少忠与卜国勇所签订的《模板材料承包合同》，内容没有违反法律法规的强制性规定，是有效的合同，对朱少忠与卜国勇均有法律约束力。彭飞在该合同手写的补充协议下方签名，即其是确认同时履行朱少忠与卜国勇所签订主合同的内容以及手写补充协议的内容，所以《模板材料承包合同》及补充协议对彭飞也有法律约束力。彭飞辩称是卜国勇向朱少忠租赁建筑材料，而且使用朱少忠建筑材料的工程是由许大志承包，所以其不应对朱少忠主张的租金承担责任。首先，在《模板材料承包合同》履行过程中，是彭飞以自己的名义要求朱少忠增加租赁物并确定租赁价格，其次，彭飞与林华、卜国勇及朱少忠签订的《周转材料班组四方协议》确认由彭飞从应付给卜国勇的工程款中直接扣出租金824036元给朱少忠，而且彭飞承担单独支付租金360000元给朱少忠的义务，最后，彭飞在2019年5月31日与朱少忠签订结算单，确认未支付给朱少忠的租金为864036元，并承诺分期付清给朱少忠。综上，彭飞的一系列行为表明其才是《模板材料承包合同》的权利义务承担人，因此，本案朱少忠主张的租金应由彭飞负责偿还。至于彭飞所称使用朱少忠建筑材料的工程是许大志承包、其只是许大志的代理人的意见，由于租赁行为发生在许大志出具《委托书》给彭飞之前，而且彭飞在签订协议、进行结算的过程中均是以自己的名义进行而不是以许大志的名义进行，也没有向朱少忠出示相关的代理手续，事后许大志对彭飞的租赁行为也没有追认，因此，一审法院对彭飞此抗辩意见不予采纳。朱少忠要求卜国勇与彭飞共同偿还租金，因《周转材料班组四方协议》已明确由彭飞从卜国勇的工程款中扣出租金给朱少忠，最后在2019年5月31日朱少忠与彭飞结算时明确由彭飞承担支付尚欠租金给朱少忠的义务，期间卜国勇并未参与结算，即朱少忠与彭飞已协商一致由彭飞承担偿还租金的义务，故卜国勇无需承担偿还朱少忠租金的义务，对朱少忠此诉求一审法院不予支持。朱少忠主张彭飞尚欠租金864036元，提供了2019年5月31日与彭飞签订的结算单予以证实，一审法院予以采信，对朱少忠要求彭飞立即支付租金864036元的诉求予以支持；对朱少忠要求彭飞从2019年6月3日起按年利率24%计付逾期付款利息，因双方在2019年5月1日的结算单约定最后付款期是2019年8月30日、逾期按月息3分支付利息，由于约定的逾期利率过高，一审法院调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率从2019年8月31日起计算逾期利息。主张彭飞应赔偿材料损耗款13268元，根据双方在2019年9月26日对剩余材料的结算，彭飞当时确认尚有上托50个（单价15元）、大门架33个（单价40元）、拉杆33付（单价6元）、木方1100条（单价10元/条）未退回给朱少忠，现彭飞没有证据证实已将上述材料退回给卜国勇，应按约定的单价计算损耗赔偿款，即彭飞应赔偿朱少忠13268元。朱少忠主张因本案支出律师费10000元，提供了委托代理合同及律师费发票予以证实，根据《周转材料班组四方协议》的约定，律师费由败诉方承担，故此彭飞应赔偿朱少忠律师费10000元。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、彭飞应于该判决生效之日起15日内支付租金864036元给朱少忠，并从2019年8月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付逾期付款利息至付清租金之日止；二、彭飞应于该判决生效之日起15日内支付材料损耗赔偿款13268元给朱少忠；三、彭飞应于该判决生效之日起15日内支付律师费10000元给朱少忠；四、驳回朱少忠其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案减半收取受理费7274元，财产保全费5000元，合共12774元，由朱少忠负担1841元、彭飞负担10433元。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系租赁合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是彭飞是否应当向朱少忠赔偿材料款。彭飞与朱少忠双方在《四会监狱二标段六团组剩余材料》中核算了剩余材料的单价、数量和总价，并约定损耗部分照价赔偿。彭飞上诉认为双方在2019年9月26日对四会监狱二标段六团组剩余材料做了数量的确认后，已将该剩余材料归还给朱少忠，但其并未提供证据予以证实，朱少忠不予确认，因此本院不予采信。彭飞认为一审判决对此认定有误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。自签订该确认单至今已一年半有余，经朱少忠催促，彭飞至今未能退回剩余材料，朱少忠请求彭飞按照双方约定照价赔偿合理。一审判决按《四会监狱二标段六团组剩余材料》约定依损耗部分照价赔偿处理正确，本院予以维持。彭飞上诉一方面认为朱少忠不应要求赔偿而应当请求返还材料，一方面主张已经退回全部材料，其上诉意见本身存在矛盾，本院对其主张不予支持。综上所述，彭飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132元（彭飞已预交），由彭飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二一年四月八日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦