河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终788号 上诉人（原审被告）：陈海兵，男，1969年5月9日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：雷冲，河北浩翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘庆永，男，1954年6月28日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：娄丽云，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟秀轻，女，1950年11月8日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：娄丽云，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张丽，女，1975年11月4日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：娄丽云，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘佳华，女，2000年3月14日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：娄丽云，河北牛聚强律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：士效奎，男，1966年10月6日出生，汉族，住河南省项城市。 原审被告：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地武汉市武昌区雄楚大街42号，统一社会信用代码914200001776002711。 法定代表人：胡丹，该公司总经理。 上诉人陈海兵因与被上诉人刘庆永、孟秀轻、刘佳华、张丽、士效奎以及原审被告湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称“湖北建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，不服晋州市人民法院（2020）冀0183民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈海兵及其委托诉讼代理人雷冲，被上诉人孟秀轻、刘佳华、张丽及与刘庆永的共同委托诉讼代理人娄丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈海兵上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明本案全部事实后，将本案依法改判或发回重审。二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人给付被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽、士效奎工程款344800元的做法是错误的。理由如下：1、被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽不具备本案原告主体资格。2016年秋，上诉人将深泽县白庄村美丽乡村街道改造工程转包给被上诉人士效奎一人，上诉人与刘宝丰之间不存在转包关系，并且在一审中被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽也未能提供合法有效的证据证实刘宝丰与上诉人之间存在转包关系。根据合同相对性原则，上诉人应与被上诉人士效奎结算工程款，刘宝丰的继承人无权起诉上诉人。退一步讲，假设被上诉人士效奎与刘宝丰之间存在合伙关系，那也是士效奎与刘宝丰继承人之间内部结算问题，与上诉人无关。2、一审法院对涉案工程的工程量计算错误。事实上，上诉人是以每平方米40元的价格将涉案工程转包给被上诉人士效奎的，承包方式为包工包料。每平方米40元的转包价格中包括了铺设地砖和路沿石，一审法院将路沿石的铺设单独计算工程量明显属于认定事实错误。被上诉人士效奎在2020年7月25日给上诉人出具的证明中已明确写明，涉案工程的承包价格为每平方米40元。另外，涉案工程最终是按照6000平方米确认的工程量，一审法院按照6420平方米计算工程量明显错误。由此可见，涉案工程的总价款并不是一审法院认定的344800元，而应是240000元。3、一审法院将2020年11月2日对被上诉人士效奎的询问笔录作为定案依据的做法错误，上诉人对该询问笔录的真实性、合法性和关联性均有异议。该询问笔录在一审中并未经过各方当事人进行质证，一审法院将该笔录的内容作为定案依据程序明显违法。被上诉人士效奎与本案有极大利害关系，2020年11月2日询问笔录中士效奎的陈述仅是其单方意思表示，上诉人对该询问笔录内容不认可，并且士效奎在询问笔录中陈述的内容与2020年7月25日士效奎出具证明中的内容也相互矛盾。4、一审法院对工程款支付期限认定错误。被上诉人士效奎在2020年7月25日的证明中认可“待湖北公司给陈海兵结清工程款后，上诉人陈海兵一次性给士效奎结清工程款。”一审法院判决上诉人陈海兵于判决生效后十日内给付被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽、士效奎工程款明显缺乏依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明本案全部事实后，将本案依法改判或发回重审。 刘庆永、孟秀轻、刘佳华、张丽辩称，2020年3月8日的一起交通事故，夺去了答辩人两个至亲刘宝丰及其儿子的生命，现答辩人家庭生活极其困难，无力缴纳上诉费，故答辩人虽未提出上诉，但也不服一审判决，理由如下：一、刘宝丰是深泽县南白庄美丽乡村建设一期项目实际施工人，湖北建筑公司是总承包人，事实清楚，证据确实充分。首先，答辩人在深泽县城建局调取的证据可以证实，湖北建筑公司与深泽县经发乡村建设开发有限公司签订施工合同，湖北建筑公司承包了深泽县南白庄美丽乡村建设一期项目，所以该项目总承包方是湖北建筑公司。其次，通过一审可以查清，陈海兵和士效奎均认可刘宝丰施工工程就是深泽县南白庄美丽乡村建设一期项目，刘宝丰购买的原材料，找的工人刘某等人进行的施工。刘宝丰在该项目施工中承包方式是包工包料、独立核算、自主经营、自负盈亏的，刘宝丰的继承人当然有权向湖北建筑公司主张工程款。第三，刘宝丰生前记载，与湖北建筑公司的对账单显示，湖北建筑公司认可施工面积6569.74平方，而刘宝丰认为施工面积为8060.087平方，中间存在误差。可见，湖北建筑公司是明知刘宝丰是实际施工人并和刘宝丰联系具体施工事宜，湖北建筑公司庭审中陈述不知道刘宝丰这个人是虚假陈述。第四，陈海兵为刘宝丰出具的7万元质量保证金收条，刘宝丰保证施工质量，也证实刘宝丰是实际施工人。第五，深泽县农业局已将南白庄美丽乡村建设一期工程款拨付给了湖北建筑公司，湖北建筑公司没有任何施工，无权收取工程款。法院有义务和责任查清谁是实际施工人，将工程款给付实际施工人。不管湖北建筑公司违法发包是谁，或者转包了多少次，均是违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《合同法》第52条的强制性规定，系无效合同，所以作为实际施工人的刘宝丰有权向湖北建筑公司主张工程款。二、工程款的数额是525033.1元，一审法院只以陈海兵认可的面积和单价计算工程款是错误的。（一）、关于施工面积，刘宝丰生前与湖北建筑公司的对账单显示，建筑公司认可施工面积6569.74平方，而刘宝丰认为施工面积为8060.087平方，即便按照建筑公司的自认，施工面积最低是6569平方，而不是一审法院依据陈海兵的单方陈述认可的6420平方米。（二）、施工单价应按照每平米65元计算。据答辩人在深泽县农业局和城建局了解到，湖北建筑公司转包时约定铺砖的单价是每平米65元，转包合同掌握在湖北建筑公司和陈海兵手中，其拒不提供，根据《证据规定》第95条规定，推定答辩人主张成立，即铺砖的单价每平方米65元，按照一审法院判决的单价每平方米40元来计算，中间截留25元。综上，铺砖工程款是6569.74平方米＊65元／平方米＝427033.1元。加上路牙石98000元的工程款，工程款合计525033.1元。三、逾期资金占用费应支持。本案中，一审已经查明，涉案工程2017年完工，2018年深泽县主管部门验收合格，所以答辩人按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条、第27条规定，要求支付逾期资金占用费有法律依据和事实依据。四、刘宝丰交付给陈海兵的质量保证金7万元应予以返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条规定，涉案工程在2017年就已经交付使用，且2018年深泽县主管部门验收合格，根据上述法律规定，陈海兵收取刘宝丰的7万元质量保证金应予返还。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误。二审法院应在查清事实的基础上发回重审或改判湖北省工业建筑有限公司支付工程款。 士效奎未到庭发表答辩意见。 湖北省工业建筑集团有限公司未到庭发表陈述意见。 孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款394184元；2.判令二被告返还质量保证金7万元；3.判今二被告支付利息（自2020年5月14日起至实际偿还之日止，按照年息6%计算）；4.诉讼费由被告负担。审理中，诉讼请求第3项变更为：判令二被告支付利息（自2017年1月1日起至偿还之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：原告刘庆永、孟秀轻系被继承人刘宝丰的父母，原告张丽系被继承人刘宝丰之妻，原告刘佳华系被继承人刘宝丰之女。2016年9月，被告陈海兵将其承揽的深泽县白庄村美丽乡村街道改造工程转包给刘宝丰和第三人士效奎进行施工。刘宝丰与士效奎二人系合伙关系，二人股份均等，赔赚均分。该工程于2017年1月完工，2018年经深泽县主管部门进行了验收。刘宝丰与士效奎承揽的是街道铺砖工程，其中工程量为：铺砖6420平方米，单价为40元/平方米，工程款为256800元；铺设路沿石4900米，单价为20元/平方米，工程款为98000元。以上工程总价款为354800元。2016年9月9日，被告陈海兵收取刘宝丰和士效奎工程保证金70000元（该款系刘宝丰垫付）。当天晚上，陈海兵、士效奎和刘宝丰三人一起，由被告陈海兵将70000元交付给了案外人闫庆山。2020年初，被告陈海兵给付第三人士效奎工程款10000元。2020年3月8日，刘宝丰因交通事故死亡。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据不能证实被告陈海兵与湖北建筑公司之间存在转包合同关系，也不能证实刘宝丰系实际施工人，因此原告要求被告湖北建筑公司承担支付工程款的请求，依法不予支持。被告陈海兵和第三人士效奎均承认二人存在承揽合同关系，基于刘宝丰生前与第三人士效奎系合伙关系的事实，作为刘宝丰直系亲属的原告和第三人士效奎有权要求被告陈海兵支付剩余工程款，被告陈海兵应及时按照约定向原告和第三人士效奎支付相应的工程款。原告和第三人士效奎在收到该工程款后，应当及时按照合伙协议约定进行分割。刘宝丰生前垫付的70000元工程保证金，因该笔款项实际支付给案外人，且该款项应当作为刘宝丰与士效奎合伙支出款项，应由合伙人在合伙账目中进行结算，继而由合伙人按照该笔款项的性质另行向负有返还义务的责任方主张权利。判决：一、被告陈海兵于本判决生效之日起十日内给付原告孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽和第三人士效奎工程款人民币344800元；二、驳回原告孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽的其余诉讼请求。案件受理费7277元，由原告孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽负担1819元，第三人士效奎负担1819元，被告陈海兵负担3639元。 本院二审期间，上诉人陈海兵围绕上诉请求依法提交了刘某书面证言一份，证明陈海兵以每平方米40元的价格把铺砖的活承包给的士效奎；被上诉人孟秀轻等围绕答辩意见提交了深泽县经发乡村建设开发有限公司与湖北建筑公司签订的施工合同一份，证明湖北建筑公司承揽了深泽县南白庄村美丽乡村建设项目的一期工程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟秀轻等人的质证意见为：对证人证言真实性、客观性均不予认可，刘某作为普通施工人不可能知道士效奎与陈海兵之间的约定，且刘某在一审庭审出庭作证过程中并未陈述他对转包价格知情，证据形式不合法；陈海兵对孟秀轻等人提交的施工合同的质证意见为：对于合同真实性不确定，上诉人未见过该合同，但是南白庄美丽乡村建设这一项目确实是存在的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月1日（发包方）深泽县经发乡村建设开发有限公司与（承包方）湖北建筑公司签订施工合同，约定由湖北建筑公司和中国葛洲坝集团股份有限公司承包深泽县美丽乡村建设一期项目设计施工总承包2标段工程，投资估算工程款约为3523万元。 2016年9月20日，上诉人陈海兵与湖北省工业建筑集团有限公司石家庄分公司签订《铺砖工程协议书》，约定（乙方）陈海兵以包工包料的方式承包南白庄村公路两侧边道砖工程，开工日期2016年9月21日，竣工日期2016年11月1日。协议单价：每平米65元（不含税）。甲方落款处由案外人翟振生签字，未加盖湖北省工业建筑集团有限公司石家庄分公司印章。乙方落款处由陈海兵签字。协议签订后，上诉人将上述工程全部转包给被上诉人士效奎进行施工，双方未签订书面施工合同。士效奎与刘宝丰合伙对该工程进行了施工。2017年1月案涉工程完工。2018年经深泽县主管部门进行了验收。 对于案涉工程的工程量及计价方式，各方当事人陈述不一，其中：被上诉人孟秀轻等在一审主张按照6569平方米计算工程量，单价为每平方米60元，并提供了刘宝丰生前记载的手帐。上诉人陈海兵和原审被告湖北建筑公司在原审庭审中对孟秀轻等主张的该工程量和单价均不予认可。 在2020年3月21日陈海兵与孟秀轻等人的通话录音中，陈海兵称工程总数是6000多平，超不过6420平，大概数；单价为40元一平。 在2020年4月8日士效奎与孟秀轻等人的通话录音中，士效奎称已收取陈海兵10000元工程款，并称共干了6000多平，总价款40多万元。 士效奎2020年7月25日出具证明，内容为“我士效奎2016年秋从陈海兵手中承包深泽县南白庄村街道改造工程，每平米40元价格，给陈海兵接算。2017年陈海兵给我支付工程款（壹万元），剩余工程款湖北公司给陈海兵接清后，陈海兵一次性给士效奎接清。” 2020年7月28日一审法院庭审笔录中，士效奎称其听刘宝丰说过工程量是6000多平米，但是具体是多少不清楚。陈海兵在一审提供的证人刘某在庭审中陈述自己是经刘宝丰介绍为士效奎干活。其中铺砖铺了6200左右，按6000平米计算；路沿石4900多米，大概是按4970米计算。其中铺砖1平米按10元、路沿石1米按8元计算工钱。 2020年11月2日，一审法院传唤士效奎到庭并对其进行了询问。士效奎在询问笔录中陈述上诉人陈海兵还欠自己三十多万元的工程款。具体计算标准为：工程铺砖是6000平米，每平米按40元计算，是24万。路沿石按4000多米，每平米按20元计算，是8万，一共是32万，只给了1万，现在陈海兵还欠30多万。 以上事实，由双方当事人陈述与答辩、被上诉人二审提供的施工合同及一审卷宗等予以证实。 本院认为，在原审庭审过程中，被上诉人孟秀轻等主张被继承人刘宝丰生前与被上诉人士效奎合伙承包了上诉人陈海兵转包的案涉工程，并提供了充分证据予以证明；士效奎亦明确认可其与刘宝丰之间系合伙关系，二人共同对案涉工程进行的施工。原审法院据此认定刘宝丰生前与士效奎共同从上诉人处承包案涉工程，并无不当。现工程已于2017年完工，刘宝丰2020年去世后，被上诉人孟秀轻等四人作为刘宝丰的继承人，有权提起本案诉讼，要求上诉人支付案涉工程的未结款项。上诉人虽在原审提供了士效奎出具的证明，用以证实士效奎同意在湖北公司向上诉人支付工程款后，上诉人再给付士效奎剩余工程款。但该“证明”出具时间晚于被上诉人孟秀轻等向原审法院起诉要求上诉人给付工程款的时间，且士效奎在该证明中作出的对自己债权不利的承诺侵害了刘宝丰的相应债权权益，故该证明对被上诉人孟秀轻等不发生法律效力。案涉工程已于2018年竣工验收，上诉人应向被上诉人支付拖欠的工程款项。 关于双方当事人争议的工程量和计价标准问题。被上诉人士效奎在原审法院庭审中陈述的事实，与其出具的书面“证明”和庭后询问笔录中对工程量和计价标准进行的陈述，前后不一，不能作为认定案涉工程价款的计算依据。另外，原审中证人刘某的证言仅能证明自己劳务费用应按不同工程量和不同施工内容、单价进行计算的事实，亦不能作为孟秀轻等主张案涉工程款的计价标准。原审法院采纳士效奎在2020年11月2日的陈述和刘某证言对案涉工程量和计价方式进行的认定和判决，显属不当。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人孟秀轻等原审主张已完工程量为6569.74平方米，主张按照每平方米60元的价格计算工程款，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，依法应承担举证不利的法律后果。通过被上诉人孟秀轻等在原审提供的与上诉人陈海兵的通话录音，陈海兵认可案涉工程已完工程量不超过6420平方米，单价为40元/平方米。故对上诉人自认的事实，本院予以认定，案涉工程款应为6420平方米40元/平方米=256800元。上诉人已支付被上诉人士效奎10000元，故上诉人应再向被上诉人支付工程款246800元。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，被上诉人孟秀轻等未在法律规定期限内提起上诉，应视为其认可一审判决确定的事实。故对被上诉人在答辩意见提出的对一审判决不服的主张及理由，本院依法不予审查。 综上所述，陈海兵的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销晋州市人民法院（2020）冀0183民初2053号民事判决； 三、上诉人陈海兵于本判决生效之日起十日内给付被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽、士效奎工程款人民币246800元； 三、驳回上诉人陈海兵其他上诉请求； 四、驳回被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7277元，由孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽负担1934.5元，士效奎负担1934.5元，陈海兵负担3408元；二审案件受理费5172元，由上诉人陈海兵负担3702元，被上诉人孟秀轻、刘庆永、刘佳华、张丽负担735元，士效奎负担735元 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 李秀云 审判员 高瑞江 二〇二一年四月二十四日 书记员 张晓燕