广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民初4772号 原告（反诉被告）：宝能百货零售有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路**大厦**室。 法定代表人：边峰，总经理。 委托诉讼代理人：黄小燕，女，汉族，19**年**月**日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区**路**楼**栋**，系宝能物流有限公司的员工。 委托诉讼代理人：畅洁民，系宝能物流有限公司的员工。 被告（反诉原告）：上海辰商软件科技有限公司，住所地：上海市闵行区**路**号**室。 法定代表人：左家华，总经理。 委托诉讼代理人：吴晓成，男，汉族，1**年**月**日出生，身份证住址：南京市玄武区**路**号，身份证号码：***************，系公司员工。 委托诉讼代理人：高明，河南宇法律师事务所律师。 原告宝能百货零售有限公司（以下简称宝能公司）与被告上海辰商软件科技有限公司（以下简称辰商公司）计算机软件合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝能公司委托代理人王琳、于宗明到庭参加第一次开庭后变更诉讼代理人，宝能公司委托诉讼代理人黄小燕，被告辰商公司委托诉讼代理人吴晓成、高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宝能公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与辰商公司签订的《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》；2.判令辰商公司返还原告已支付的33.9万元合同价款；3.判令辰商公司向原告支付违约金166.11万元（自6月12日暂计算至11月6日，违约金金额最终计算至实际支付日）；4.判令招商银行股份有限公司上海吴中路支行向原告承担履约保函的担保义务11.3万;5.本案诉讼费等由被告承担。 事实和理由如下：原告与被告于2019年3月11日签订了《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》，约定辰商公司为原告开发新电商系统，辰商公司需在签署合同之日起3个月即2019年6月11日上线一期内容，6个月即2019年9月11日上线二期内容，最终实现原告三大业态（万麦、东市西市、悠宝利）在美团、饿了么及京东到家线上正常稳定经营。 由于辰商公司在6月11日未能上线一期内容，截止9月6日，也已明显不能上线二期内容，原告已分别于2019年6月4日以及2019年8月27日向辰商公司发出督促公函，但截止第二份公函发出之日起10个工作日即9月6日辰商公司仍未提供符合合同约定的新电商系统。辰商公司未能按照合同约定履行义务，已无法满足原告如期开展经营的合同目的，给原告造成重大损失，故原告主张解除双方签订的《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》。 根据合同约定，若辰商公司未能按照合同约定时间及要求提供开发软件的，每逾期一日，按照合同总金额的百分之一支付违约金，辰商公司本应于6月11日上线符合合同要求的一期内容，至11月6日辰商公司应向原告支付166.11万元的违约金（暂计算至11月6日，违约金金额最终计算至实际支付日）。 合同中约定辰商公司需向原告提供履约保函，最终其提供了由招商银行股份有限公司上海吴中路支行出具的履约保函，为见索即付保函，但招商银行股份有限公司上海吴中路支行仍以未取得辰商公司书面同意函件为由拒绝理赔。 原告已多次要求被告按照合同进度开发软件，但被告未能在合同约定时间上线合同约定的系统内容，招商银行股份有限公司上海吴中路支行要求原告提交履约保函未约定文件进而拒绝承担担保义务。鉴于辰商公司和招商银行股份有限公司上海吴中路支行的行为不但违反了《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》的约定，而且严重损害了原告的合法权益，给原告造成了非常严重的损失。 起诉后，宝能公司撤销了对招商银行股份有限公司上海吴中路支行的起诉。本院裁定同意宝能公司撤回对招商银行股份有限公司上海吴中路支行的起诉。 辰商公司答辩称：一、我方同意解除《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》，由于宝能公司的原因致使合同无法进行，上海辰商软件科技有限公司也无继续进行完成系统的必要，故同意解除。 二、上海辰商软件科技有限公司不同意返还已收取的33.9万的合同价款，根据合同第15条第1款宝能公司解除合同的，应支付合同解除前相应的服务费，其要求我方返还33.9万合同价款没有合同约定及法律依据。 三、上海辰商软件科技有限公司不存在违约情形，宝能公司所主张的违约金无事实及法律依据，且违约金金额过高，计算方式有误，没有合同约定及法律规定。 四、宝能公司应返还上海辰商软件科技有限公司投标保证金及履约保证金，合计13.6万元。 五、本案案由为计算机著作权实施许可合同纠纷，上海辰商软件科技有限公司将拥有自主知识产权著作权的VMCPLUS独立的电商商城软件V1.0许可使用宝能公司，亦在该软件的基础上作适应性开发，从合同的目的、价款、提供服务的内容，均可以看出本案是由上海辰商软件科技有限公司授权宝能公司使用上述软件著作权。 2020年7月，辰商公司对宝能公司提出反诉，请求判令：1、解除反诉人辰商公司与被反诉人宝能公司《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》；2、被反诉人宝能公司返还投标保证金23000元；3、被反诉人宝能公司返还履约保证金113000元；4、宝能公司支付计算机软件著作权许可使用费553000元及利息（利息按照同期银行间拆借利率，从2019年6月1日起，计算至实际支付全部款项之日止）；5、被反诉人宝能公司支付项目实施服务费102000元；6、被反诉人宝能公司支付合同外项目实施服务费905982元；7、被反诉人宝能公司支付为完成合同外项目实施服务差旅费97068.91元；8、被反诉人宝能公司承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：当事人于2019年3月11日签订了《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》，合同约定，辰商公司为宝能公司宝能零售新电商系统建设项目提供软件服务及开发，辰商公司给予宝能公司VMCPLUS独立电商商城软件V1.0的计算机著作权许可使用权，并针对上述计算机著作权许可使用权提供实施服务，即计算机著作权许可使用权的使用环境及功能的二次开发服务，被反诉人按照合同约定的付款条件进行付款。合同签订后，辰商公司如约将软件许可使用权授权宝能公司使用，并按照合同提供了实施服务，即二次开发。但在开发过程中，被反诉人不断提出新的合同内实施服务内容并且也提出了大量合同外的实施服务要求，致使合同更无法如期完成，同时在反诉人满足付款第二阶段条件时，被反诉人拒不付款。2019年9月6日，反诉人在提供实施服务时发现，宝能公司在未通知反诉人的情况下，下线了反诉人辰商公司提供的软件，致使双方签订的合同无法完成。 被反诉人宝能公司答辩称：一、本案案由应为软件技术开发纠纷，本案合同应为开发服务合同。1.根据中华人民共和国合同法第330条第1款、第2款、第331条、第332条的规定，宝能零售与上海辰商软件科技有限公司签订的本案合同的第2条第3款、第5条、第6条，均是符合上述法条对技术开发合同的规定。2.从开发合同的实际履行情况来看，宝能零售提供的本案系技术软件开发合同。证据3转账凭证、支付电商系统建设开发的摘要和用途，均对该笔费用的支付备注为“支付电商系统建设开发”，该笔转账是宝能零售根据合同第8条的约定向上海辰商软件科技有限公司支付的软件费用。3.从双方提供的微信聊天记录来看，在上海辰商软件科技有限公司实施技术软件开发项目的过程中，双方在项目初期就已在微信上就软件开发项目初步达成了合同。4.上海辰商软件科技有限公司主张案由为计算机软件著作权实施许可合同，缺乏事实和依据。5.本案合同第8条虽约定本合同项目金额包括二部分，软件产品许可费79万元，但通过对该合同内容整体上的解释，根据中华人民共和国合同法第125条的规定，结合合同的交易目的、交易习惯应为软件对价。 二、本案合同是因上海辰商软件科技有限公司的严重违约，宝能零售有权解除。根据本案合同第15条第3款的约定，宝能零售在上海辰商软件科技有限公司严重违反本合同项下的开发义务，已经于2019年6月4日、2019年8月22日两次履行了督促和通知义务。同时上海辰商软件科技有限公司收函后，未于收到宝能零售发出的书面通知后10个工作日内改正，故宝能零售有权解除合同。 三、关于本案合同解除的法律后果问题，应根据中华人民共和国合同法第97条规定予以解决合同解除后的问题。 1.上海辰商软件科技有限公司的第二项诉讼请求，即要求宝能零售返还投标保证金23000元，宝能零售予以同意。 2.上海辰商软件科技有限公司的第三项诉讼请求，即要求返还履约保证金113000元，没有事实及法律依据，根据本案合同第8条第4款的约定，宝能零售认为因上海辰商软件科技有限公司原因违约，故返还的条件未成就，不应予以支持。 3.上海辰商软件科技有限公司的第四项诉讼请求要求返还计算机著作权许可使用费553000元及利息没有事实及法律依据，不应予以支持。 宝能公司为支持其主张，向法庭提交了以下证据： 1、《新电商系统建设项目合同》； 2、公函及快递单； 3、转账凭证； 4、深圳市版权协会电子证据固化报告（2019深版协电证固字第F1989、1991、1992），拟证明原告一直要求被告尽快按照合同要求开发软件，但被告辰商公司未开发符合原告要求的软件系统。其中，2019深版协电证固字第F1989号微信聊天记录来自宝能公司于宗明手机微信群，拟证明辰商公司项目开发进度拖延，无故停工并关闭系统入口，以及对规格说明书沟通过程等。 庭审中，宝能公司申请撤回对证据4和证据6（2019）深版协电证固字第F1991和1992号证据中涉及于宗明邮件部分的内容。 5、履约保函扫描件 6、理赔声明和邮寄快递单； 7、深圳市版权协会电子证据固化报告（2019深版协电证固字第F1990号），拟证明宝能公司与辰商公司员工沟通索赔事宜。 辰商公司对宝能公司提交的证据的质证意见如下： 1、证据1-5真实性、合法性和关联性无异议，对证据2公函，辰商公司认为所列内容不符合事实，项目上线时间双方已经更改，从微信聊天记录可以看出。其中辰商公司向宝能公司提供了履约保函，在辰商公司没有违约的情况下通知银行造成被告产生损失11.3万元。 2、对于F1898光盘的内容的质证意见如下： 第一，对微信内容来源的真实性、合法性和关联性没有异议。第二，关于宝能公司认为项目开发进度是否拖延、反复出现系统问题、正常运营受影响情况，微信内容证明目的不予认可。 3、对于2019深版协电证固字第F1991号和1992号证据中，第一关于辰商与“宝能-历史额外人天与剩余人天对比”相关邮件（1）0710首封邮件0711、0711、0715邮件，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。第二，宝能项目停服通知，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。被告停止开发工作是指停止了原告合同外新需求开发内容，原告违反合同约定的情况，擅自增加合同外工作内容，且不增加开发费用，也不回复，被告无奈之下停止了合同外新需求的开发，但上述证据显示了合同内的细化需求及售后维护仍在继续。第三，VMC系统和合同说明，（1）0718及0719邮件真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。以上证据恰恰说明原告对系统需求并无具体且明确的要求，而在2019年7月19日仍未提出明确需求，被告已经按照合同约定的内容完成，并无违约情形。其他部分均涉及于宗明邮件内容，鉴于宝能公司已经撤回相关部分证据，辰商公司不再质证。对于2019深版协电证固字第F1990号，银行已经将履约保证金支付宝能公司，我方已经诉请要求返还该笔费用。 辰商公司为证明其反诉主张，向本院提交了以下证据： 证据1、宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同； 证据2、微信聊天记录及工作计划； 证据3、需求汇总表； 证据4、项目完成汇总表及工作日报； 证据5、项目上线及进度完成邮件； 证据6、微信聊天记录及授权书、软件开发光盘； 证据7、新电商培训会议邮件； 证据8、聊天记录； 证据9、项目增耗汇总表及工作耗时； 证据10、项目停服通知邮件、后续服务邮件及宝能下线许可软件的微信聊天记录； 证据11、投标保证金； 证据12、履约保证金； 证据13、差旅费及合同外增项工时统计表。 此后，辰商公司补充提交了五份证据： 证据14、发票邮寄快递记录； 证据15、催款邮件记录； 证据16、下线宝能公司开发软件的微信记录，证明宝能公司于2019年9月6日在未通知辰商公司的情况下，下线开发软件，关闭相应的开发软件环境。 证据17、招标文件及付款记录，辰商公司支付了投标保证金； 证据18、著作权登记证，辰商公司VMCPLUSV1.0软件拥有著作权。 宝能公司对辰商公司提交证据的质证意见如下： 1、对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，只能证明签订合同，不能证明合同性质为软件许可合同； 2、对证据2的真实性、合法性无异议，对证明内容不予确认。仅能证明双方对软件开发计划进行提前商定，计划比合同约定的底线日期提前是正常的工作习惯和做法，双方确定的，并未实质改变合同约定的交付时间； 3、对证据3的三性均不予认可，该证据由辰商公司自行整理，宝能公司已经邮件告知辰商公司单方认为的“超范围任务”和“合同外需求”非双方确认结果。 4、对证据4的三性均不予认可，该证据由辰商公司自行整理，宝能公司邮件回复不认可辰商公司自行整理的项目完成情况。 5、证据5的真实性和合法性无异议，对证明目的不认可，该证据仅说明2019年4月辰商公司开发的软件实现部分功能上线，根据双方签订的合同，辰商公司开发的软件需交付上线两期内容，本次上线软件功能仅是一期开发内容的一部分。2019年4月2日，宝能公司通过邮件形式确认的仅是对该软件开发项目需要上线内容的部分确认，即一期开发内容的B项。 6、对证据6的真实性和合法性无异议，对关联性不予确认。反诉人的报价文件显示辰商公司是以VMCPLUSV1.0软件进行投标，双方签订的合同并无对此约定。 7、对证据7真实性和合法性无异议，对关联性不予确认。 8、对证据8的真实性和合法性无异议，对关联性不予确认。直至2019年6月2日，辰商公司仍将一期C项开发内容误解为二期开发内容，故辰商公司主张因宝能公司的原因导致二期开发事项无法完成继续进行的诉讼不成立。 9、对证据9、13、15的三性均不予认可。 10、对证据10、14、16真实性和合法性无异议，对关联性不予确认。宝能公司下线辰商公司开发软件的原因在于辰商公司的开发进度一再延误，宝能公司在2019年6月4日和8月22日两次发出督促履约公函。项目一期系统未能完成全面上线，且已开发的一期系统存在严重的质量问题。 11、对证据11的三性均认可。 12、对证据12的真实性予以确认，对合法性和关联性不予确认。 13、对证据17的真实性和合法性无法确认，对关联性不予确认。 14、对证据18的真实性、合法性确认，关联性不予确认。 本院认为，对于辰商公司提交的项目增项汇总表及工作耗时以及差旅费及合同外增项工时统计表，首先，该两份证据为辰商公司自行制作，其次即使属实，也属于辰商公司在签订合同时能够合理预见到为履行合同应当支付的成本费用，不能因此即主张超出合同约定范围外的费用。对于宝能公司项目沟通人于宗明与辰商公司沟通的邮件，宝能公司仅提供了光盘和邮件页面的打印内容，没有提供宝能公司提出的沟通具体内容的邮件附件，且宝能公司在庭审中申请当庭撤回该套证据，故本院不再对该套证据作出评价。对双方当事人提交的其他证据，本院予以确认。 本院经审理查明： 一、宝能公司与辰商公司签订《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》。 宝能公司作为甲方、辰商公司作为乙方于2019年3月签订《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》，合同第一条第一款项目是指甲方委托乙方按照本合同约定进行软件开发的新电商系统；第一条第二款，开发软件，是指乙方根据本合同规定，向甲方提供的满足甲方需求的计算机程序及其有关文档。 第二条项目的内容和要求，1、规定甲方委托乙方根据本合同规定的条款和条件开发新电商系统项目软件，乙方接受甲方的委托，为甲方提供开发服务和软件产品。2、软件使用期限，甲方享有该新电商系统的完整知识产权，甲方关联公司、甲方客户和服务商可永久免费使用该新电商系统。3、软件开发内容，乙方应根据《宝能零售新电商系统建设需求》的内容与甲方共同对业务需求进行识别，双方签署《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》后，作为软件开发依据，乙方开发软件应达到的技术指标和参数达到《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》技术要求。 第三条项目的开发工作。项目期限在甲方配合工作，按计划执行的基础上，项目自合同签订之日起3个月内完成项目一期系统上线项目；自合同签订之日起6个月内完成项目二期上线。 第四条项目的测试和验收。1、乙方应根据《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》的内容对项目进行系统用户测试及试行等测试工作，测试完成后应出具相应的报告，乙方根据报告所发现的问题，对系统进行调整完善。2、双方同意待以下条件全部满足后，再由乙方书面向甲方提出验收申请，双方进行项目的最终验收:a)软件交付运行3个月未发生重大的问题;b)软件的功能性能安全性、易用性和可扩展等指标达到需求和设计的要求。 第五条项目交付。1、软件系统交付清单，乙方应向甲方交付以下软件系统：a)、业务中台系统，b）、020外卖平台对接系统，c）、b2c商城对接系统，d）、自建020商城（020业务系统，小程序H5APP等前端系统）,e）、自建b2c商城(b2c业务系统，小程序H5APP等前端系统)，其中a、b、c项为一期交付内容，d、e项为二期交付内容。 第八条合同金额和支付。1、规定本合同该项目金额包含二部分：软件产品许可费人民币79万元；项目实施服务费人民币34万元；自合同签订之日起收到合法有效的发票20日内，甲方向乙方支付合同、软件产品许可费的30%，即人民币237000元。自合同签订之日起收到合法有效的发票20日内，甲方向乙方支付合同项目实施服务费的30%，即人民币102000元。 第九条需求变更。1、在项目实施过程中，甲方可根据业务需求调整技术功能、业务功能和修改业务需求。2、乙方收到甲方提出的业务需求后，双方因评估需求变更的实施，对项目日程表和其他合同条款所产生的影响，并签署相应的变更备忘录，经双方授权代表签字、盖章后的变更备忘录将作为本合同的有效附件和执行变更依据。 第十五条合同期限和终止。1、本合同生效期间，甲方有权提前30天书面通知乙方解除本合同。甲方依此解除本合同的，甲方仅需支付合同解除前发生的服务费用，而无需支付其他任何费用，且无需承担违约责任。2、除非有提前终止的事由出现，本合同有效期截止双方全部履行完成合同项下的义务时终止。3、本合同一方严重违反其在本合同项下的任何义务，并且未能在对方发出书面通知，指明该违约事项后10个工作日内改正的，守约方可以在发出书面通知15个工作日后终止本合同。 第十九条其他。4、规定本合同的附件项目招标文件投标文件为本合同不可分割的组成部分，并且与本合同正文的条款具有同等效力。 附件二《宝能零售商电商系统建设需求》。甲方指定的项目负责人为张乐志，乙方项目负责人左敬英。 二、双方履行情况 （一）双方履行合同的情况 2019年3月12日，辰商公司提供发票。 2019年5月28日，宝能公司向辰商公司支付电商系统建设开发费用339000元，该笔费用系履行合同第八条3.1a)和3.2a)约定的支付款项。辰商公司认为宝能公司已经构成迟延支付合同约定的该两笔费用。 （二）宝能公司发出公函催促履约 2019年6月3日，宝能公司向辰商公司发出公函，记载：项目一期系统应于2019年6月11日前上线，但截止本公函出具之日，辰商公司因项目管理不力，开发人员工作效率与质量不佳、系统缺陷较多和稳定性差的原因，造成实际开发进度缓慢，并预计难以在6月11日之前完成一期上线，最终可能违反合同约定的开发义务，请采取各项措施，加快开发进度，确保项目一期准时完成上线。 2019年8月22日，宝能公司再次向辰商公司发出公函，公函记载，在项目开发过程中虽经我司多次督促，但贵司一直拖延项目开发进度，拒不采纳我司提出的整改意见，截止本公函出具之日，贵司违反合同约定尚未完成项目一期的全面上线，并且已上线的部分系统出现重大技术问题，影响我司正常运作，现要求贵司在本函签发之日起10个工作日内，按合同约定完成项目一期全面上线，并保证系统运行质量。 （三）双方往来微信邮件情况 双方当事人庭审中陈述双方在微信群、邮件中沟通。 2019年3月1日，宝能公司张乐志发出微信，要求辰商公司提供服务的计划及完成时间，项目里程碑计划内容显示，2019年3-4月份完成业务中台及O2O平台对接，2019年5月完成B2C平台对接，2019年6-8月份完成自有O2O、B2C业务平台，上线的截止时间是在7月31日，上述计划均改变了合同约定的交付时间。宝能公司质证意见认为，计划比合同约定的底线日期提前是正常的工作习惯和做法，防止受托方软件开发延期触发受托方罚则条款。 2019年4月2日，张乐志发送的邮件称：新电商系统项目整体进度和原计划一致，符合预期，具体内容如下：1、完成与第三方020接口对接；2、ERP完成相应的服务接口，已在开发环境联调通过；3、部分接口在联调；4、生产环境服务器资源在数据中心核心区，无法开通互联网直连，在数据中心互联网区重新申请了服务器资源，这两天完成；5、生产环境服务器到位后，将启动生产环境的部署，请辰商提前安排好实施人员。同时也提出了在细节方面和风险方面有待加强，以及目前待反馈的情况。 4月2日辰商公司将软件授权书和辰商VMCPLUS独立电商商城软件V1.0软件光盘寄给宝能公司，宝能公司庭审中承认未签收原因是不知道辰商公司寄件内容。但双方的微信聊天记录显示宝能公司张乐志在微信中回复称未提供软件收获回执原因在于法务审核提出疑问，无法盖章。 2019年4月29日张乐志发送邮件称：饿百平台三方对接已正式上线，由VMC系统自动同步到ERP系统中。左敬英注意安排人员核对订单一致性，如发现订单有漏的情况，请在24小时内完善相关系统。 4月29日张乐志发送邮件称：京东到家平台万麦账号将于今日10:50开始，停止老电商系统，切换到新电商系统。 4月30日张乐志发邮件《新电商系统待办事项》，该文件显示：23个列举事项中，12个事项已完成，1个事项（即辰商系统对接饿百平台万麦门店、悠宝利门店上线已完成万麦上线，悠宝利未对接）；3个事项未完成；5个事项待进行。附件《新电商系统一期与第三方020对接关键点矩阵》显示，饿百万麦、饿百悠宝利、京东到家万麦、京东到家悠宝利、京东到家东市西市中，已通过事项包括：ERP商品同步到辰商、ERP商品价格同步到辰商、ERP商品库存同步辰商、辰商同步商品到020平台、辰商商品价格同步到020平台、辰商库存商品同步到020平台、辰商系统拉取第三方SKU-ID，饿百万麦、饿百悠宝利、京东到家万麦020订单的正向订单和取消订单可传输到辰商系统，饿百万麦、京东到家万麦辰商订单的正向订单和取消订单与020平台一致，饿百万麦正向定单和取消订单可传输到ERP系统。未进行的事项包括：辰商订单与020平台订单一致的售后单、辰商订单与售后单可传输到辰商系统、辰商订单售后单可传输ERP系统，辰商订单与ERP电商订单一致、ERP电商订单分摊规则验证、ERP电商订单状态等未进行。 2019年5月8日张乐志发送邮件，内容为新电商系统培训会议（通过中台完善商品同步到020平台），系统操作手册文档在微信群“新电商系统建设项目组”发送。 2019年6月4日，于宗明微信称宝能公司承接的电商系统存在诸多问题。并称“京东给出的证据，修改商品借口，上传的报文中门店分类为空，造成绝大部分商品在APP中显示不了，请立即予以解决并恢复正确的数据。”辰商公司工作人员回复：紧急修复，出具事故报告。6月5日上午6点于宗明微信称：截止目前，仍未恢复。该店300多个上架的商品有库存，现在京东APP上只能看到35个。其他所有门店情况类似。6月5日下午于宗明再次微信称：旧的问题还没解决，昨日又发现新的问题。新的计划表中的认为仍在拖延。 2019年7月11日后，宝能公司合同约定的联系人张乐志变更为于宗明。于宗明当天邮件，邮件主题为《宝能-历史额外人天与剩余人天对比》，邮件称：需求任务清单与合同不符；任务完成情况与实际不符。 2019年7月15日，辰商公司向宝能公司发邮件称项目启动至今，投入数十名项目人员，根据贵司业务形态多次调整，期间产生了大量非合同内的需求变更及业务数据处理，于6月25日正式提出超出部分进行增补，至今未有明确答复，我司决定于7月15日对VMC系统进行关闭，服务于一周内自动停服。7月18日再次发送邮件，附件为VMC系统说明与合同细则对比。 辰商公司提供的工作日报虽然系其内部制作，但能够清晰显示其在2019年6月19日之前对涉案项目开发进度。 7月—9月2日的微信聊天记录显示，宝能公司提出最近两周异常较多，大批订单无法推送或者中途丢单，要求辰商公司尽快解决。8月9日辰商公司工作人员在宝能新电商系统开发群的微信群中回复由于第三方销售活动包括减价或者新用户推的数据不一样，不能保证每一单都能推送到ERP。截止8月31日，宝能公司一直持续向辰商公司提出具体的丢单数据。 8月26日，宝能公司工作人员微信辰商公司工作人员：一期项目中，以下几个关键点，1、3大外卖平台对接，京东到家和饿了么对接OK，美团还没有完成，2、3大业态全部上众泰，实现商品信息同步，订单同意处理，目前便利店又10家门店已上，还有1家，精品店4家，会员店2家，都没有上线众泰；3、点单处理目前仅做到了将单据统一拉取到众泰，众泰推动ERP扣库存，订单处理、呼叫骑手、退换货作业等功能，都还没有做。4、系统稳定性哈，每天都会有丢单，没有任何预警及补偿机制，需要靠人工对账。后续大店及美团上线，数据准确性让人担忧。 辰商公司在微信中要求尽快和宝能公司于总及业务部门谈妥一期事项，合理方式推进后续项目合作。 2019年7月-9月，双方邮件往来就项目需求规格说明V1.0的内容多次沟通，但一直未能达成统一意见。 对于宝能公司张乐志发送邮件中包含的《新电商系统一期与第三方020对接关键点矩阵》未进行的事项，双方当事人均未提供证据证明有继续开发推进或完成的证据。 （四）辰商公司为证明宝能公司需求多次变动，提供了以下邮件： 2019年3月15日——5月5日，辰商公司与宝能公司双方通过邮件沟通三方平台订单与ERP核销金额计算方案、三方订单与ERP核销金额计算公式等。 2019年3月15日，三方平台订单与ERP核销金额计算方案会议纪要。 2019年4月11日，再次调整三方平台订单与ERP核销金额计算方案。 2019年5月5日，再次三方平台订单核销金额计算方案中的京东到家计算。 宝能公司提供的于宗明回复邮件在庭审中申请撤回不再作为证据使用。 （五）宝能公司与辰商公司均提交了辰商公司《宝能新电商系统建设项目报价文件》。报价文件显示：辰商VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0产品报价550000元，用户许可240000元，实施费用340000元。 （六）宝能公司和辰商公司提交的微信证据记载如下内容： 双方在2019年7-8月26日仍然就开发系统问题在微信中沟通。宝能公司提供的微信聊天记录显示7-8月一直向辰商公司就出现订单异常的情况，宝能公司认为系辰商公司系统问题。辰商公司在2019年8月14日的微信群中认为非系统问题，是第三方系统给的数据不符合宝能公司系统门槛，第三方数据达不到宝能公司的条件，辰商公司开发的软件系统是一个中间系统，需要接收第三方数据后需处理数据达到宝能公司系统要求，宝能公司系统不接收第三方数据。第三方每次给出数据，需要特殊处理。宝能公司微信认为，辰商公司开发的系统就是起着上下数据打通的中台作用。 （六）与合同履行相关的其他事实 2019年3月2日，辰商公司向宝能公司寄送合同约定发票，宝能公司签收。2019年辰商公司向宝能公司发送邮件催款。 2019年9月6日，宝能公司下线合同约定的宝能零售新电商系统。 辰商公司为履行该合同，向宝能公司提供了履约保函，宝能公司通知银行将保证金支付给宝能公司，金额为11300元。 2019年7月14日，辰商公司左家华在微信中称暂停项目所有新功能开发，合同已经服务的总人天数远远超过合同实际收费人天数。 辰商公司在答辩中明确同意解除《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》。 以上事实有合同、转账凭证、邮件、微信聊天记录以及庭审笔录等在卷佐证。 本案争议的焦点为：一、涉案合同性质是软件许可合同还是计算机软件开发合同；二、宝能公司提出的项目需求是否在合同约定的《宝能零售新电商系统统一建设需求》之内；三、双方在履行合同期间是否存在违反合同约定的权利义务行为。 一、关于涉案合同的性质 合同法第三百三十条第一款规定，技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研发开发所订立的合同。虽然双方当事人就合同性质产生争议，合同第十九条明确将招标文件和投标文件作为合同附件，双方亦确认《宝能新电商系统建设项目报价文件》。报价文件显示：辰商VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0产品报价550000元，用户许可240000元，实施费用340000元。合同第八条也规定了合同总金额包括软件产品许可费和实施服务费，合同总金额为1130000元，其中软件产品许可费为79万，项目实施服务费为34万。同时合同第二条、第三条的规定合同要求辰商公司提供开发服务和软件产品，宝能公司享有除辰商公司提供的VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0软件以外的其他知识产权，辰商公司在此基础上开发的宝能新电商系统须满足宝能公司在合同附件中提出的建设需求。因此合同并未就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统进行研发。 综合上述条款，本合同系在辰商公司享有软件著作权的VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0基础上进行适应性开发，在招投标阶段以及合同签订和履行期间，双方均清楚系使用VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0进行的为宝能公司需求提供个性化开发。综合合同目的，交付内容、授权情况，涉案合同本质上属于计算机著作权许可使用合同纠纷，并由许可人在软件基础上为被许可人做适应性开发满足被许可人宝能公司的个性化需求。 二、宝能公司提出的项目需求是否在合同《宝能零售新电商系统统一建设需求》涵盖范围之内，双发是否在履行期间违反合同约定。 合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 根据辰商公司对邮件的质证意见显示，双方对宝能公司在邮件沟通中提出的需求内容是否属于合同约定的《宝能零售新电商系统统一建设需求》涵盖的内容存在严重分歧。根据合同第二条第3款，双方应根据需求的内容共同对业务需求进行识别，并和宝能公司的业务、技术部门进行确认，最终形成定稿，并在需求确定后双方签署《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》后作为软件开发依据。双方在庭审中均确认没有形成书面定稿，且双方均没有提供证据证明未达成《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》进行催促或对此予以说明。 评判辰商公司在本案中开发的软件是否合格，其标准应为作为涉案合同附件的项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》。双方均确认涉案合同订立后事实上并未签订上述文件，对于这一缺失双方均负有责任。 根据辰商公司提供的宝能公司张乐志于2019年4月30日邮件内容，对于其发送的《新电商系统一期与第三方020对接关键点矩阵》的内容，鉴于该份证据系辰商公司提供，又是宝能公司项目负责人发出，在当事人没有按照合同要求签订《项目计划》、《项目工作任务书》、《需求规格说明书》及《系统设计说明书》后作为软件开发依据，可以将这份邮件内容推定为双方共同确认的一期应完成项目。在该份邮件中，详细指出了一期项目尚未完成事项，虽然辰商公司认为其一期项目已经在4月30日交付，但在张乐志4月30日邮件中明确指出其未完成项目包括辰商订单与ERP电商订单一致以及待完成或正在进行中的项目。合同法第七十八条规定，当事人对合同该变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故辰商公司认为宝能公司要求4月30日交付上线的陈述不成立，而辰商公司认为其已在4月30日完成一期的主张不成立。 第一，关于一期项目中辰商订单与ERP电商订单一致的需求是否已经开发完成。宝能公司在微信群以及邮件中多次提到部分订单丢单等数据处理异常等情况。根据双方微信聊天记录显示，有部分订单是在中台上同步状态不一致，没有提及到在ERP系统上是一个如何的状态，但是根据有部分丢单是无法传输到ERP系统上，尽管存在部分订单丢单的问题，但已有部分订单已经传输到用户的ERP系统，并且没有任何异常，据此本院认定辰商公司实际已进行了辰商订单与ERP电商订单一致和ERP电商订单分摊验证的功能开发，鉴于前述微信聊天记录出现的丢单情况，可以反映出上述功能仍然存在问题。其次，订单涉及多家第三方平台，是否所有平台功能都已开发对接完成，双方均无提交证据证明。根据2019年8月26日的微信聊天记录显示京东到家和饿了么对接OK，表明这两个app应该是完成ERP订单一致的功能开发，而美团尚未完成。 第二，关于丢单问题的责任认定。 宝能公司认为系辰商公司系统问题，辰商公司开发中台系统应对解决这类问题。辰商公司认为非系统问题，是第三方系统给的数据不符合宝能公司系统门槛，第三方数据达不到宝能公司的条件，辰商公司开发的软件系统是一个中间系统，需要接收第三方数据后需处理数据达到宝能公司系统要求，宝能公司系统不接收第三方数据。第三方每次给出数据，需要特殊处理。 ERP是指企业资源计划，可以进行分析销售、市场营销、客服服务、订单处理、制造、库存管理等信息，是一种企业管理软件。本案双方当事人提到的业务中台，是对业务的支持，就是跟业务相关的数据管理系统的集合，比如商品系统、订单系统、营销素材中心、分销系统等。 第三方平台将数据给到中台，中台直接将数据再传输到用户的ERP系统，而用户ERP的系统接收数据规则如果与第三方平台传输数据规则不同，如果接收定义的规则不统一，ERP系统不会自动提取其中的符合其规则的数据，而是直接不进行接收，导致丢单。因此，在计算机软件开发过程中，技术人员都会首先查看双方约定的接口文档，对照文档规定，查看为什么会进行丢单，接口文档中是否有对传输的数据格式进行规定。如果没有接口文档，传输的数据格式应该是该业务领域的通用逻辑，是处于双方默认的一个状态，这样的话中台需要全权负责处理数据，能够让用户的ERP系统接收到数据。 作为专为宝能公司定制开发的电商系统，如果宝能的ERP系统自己制定了数据规则，则设计业务中台的技术人员作为行业惯例应当了解规则，按照相关规则去修改数据，传输到ERP系统。 原被告签订的合同附件《宝能零售新电商系统统一建设需求》ERP对接事项上要求同步订单/售后单数据及状态到ERP核销。作为合同附件一部分，该项需求模块表明需要同步数据及状态到ERP系统进行核销。根据双方的微信聊天记录，可以看出是部分订单丢失，而不是某一个app的全部订单丢失，异常状态却分别为“中台丢单”和“状态不同步”，如果是用户的ERP软件不允许接收不符合规则的数据，一般情况下某个app应用传输到中台的数据应该全部无法传到ERP软件中，不会出现部分传达到部分传达不到的情况，并且本诉原告在后期每日都提出诉求后，本诉被告也多次进行了解决，这说明是可以解决。但是计算机软件系统的开发，专人每天处理特殊异常情况表明中台业务的处理系统没有做好。故可以推定至少截止2019年9月2日，上述功能已经开发但尚未满足宝能公司实际业务需求。 第三，关于支付验收的问题。 虽然辰商公司认为宝能公司不断变更计算公式导致开发延迟，但在软件开发过程中随着委托方需求的进一步明晰、合同双方交流的不断深入、受托方阶段性完成的具体情况、市场情势的客观变化乃至交易成本控制的考量，软件的内容和功能需要适时进行调整和改进实属正常。《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》第四条，在a)软件交付运行3个月未发生重大的问题;b)软件的功能性能安全性、易用性和可扩展等指标达到需求和设计的要求的情况下，由辰商公司书面向宝能公司提出验收申请。结合合同第三条和第四条的规定，软件由辰商公司开发，交付宝能上线运行三个月后，未发生重大问题，方提出验收申请进行验收。因此涉案软件系统上线后本身仍有三个月的调试时间，满足委托方的个性化需求。据此，根据双方签订的合同，第一期上线时间为6月11日，测试和验收时间为9月11日；第二期上线时间为9月11日，测试和验收时间为12月11日。 2019年7月14日，辰商公司左家华在微信中称暂停项目所有新功能开发，根据该微信可以推定合同约定的第二期项目并未继续推进。双方在7-9月沟通的事项仍然属于第一期项目内容。辰商公司未完成合同约定的第二期开发项目的前提下，提前终止新功能开发，对此负有主要违约责任。 2019年9月6日，双方确认宝能公司将辰商公司为宝能公司开发的软件下线。对于辰商公司开发的软件系统大部分功能交付上线后应当尚有3个月的调试期，宝能公司在辰商公司提出验收时间截止日前提前下线软件，违反合同约定，负有违约责任。 三、关于反诉原告辰商公司主张的超过合同实际支出费用要求支付实施服务费的问题。 按照合同以及建设需求是双方当事人在签订合同时已经明确合同目的以及目标，合同约定的是事项而非收费人天数，故辰商公司主张超过合同范围任务的费用，缺乏事实和法律依据。 在合同履行中，辰商公司按照合同要求如期投寄合同要求的软件光盘以及发票，2019年5月28日，宝能公司向辰商公司支付电商系统建设开发费用339000元，未按照合同约定时间支付第一笔费用，亦构成违约。 四、关于违约责任的承担。 《中华人民共和国民法典》第五百八十条第一款、第二款规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是法律上或者事实上不能履行的，只是不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。宝能公司在诉讼中请求解除合同，辰商公司在答辩及反诉请求中同意解除合同，合同在事实上已不能履行，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。故本院确认解除涉案合同。 宝能公司在庭审中同意上海辰商软件科技有限公司诉的第二项诉讼请求，即要求宝能零售返还投标保证金23000元，对此本院予以确认。 宝能公司向辰商公司支付电商系统建设开发费用339000元，该笔费用系履行合同第八条3.1a)和3.2a)约定的支付款项，及30%的软件蟾皮许可费和30%的项目实施服务费。鉴于涉案软件系统开发是在辰商公司提供的VMC-Anywhere全渠道互联网商务软件V1.0基础上进行二次开发，第一期项目的开发上线工作辰商公司已经大部分完成，虽然没有完成验收工作，但双方对此均负有责任，且宝能公司也未在两次《公函》中明确辰商公司构成严重违反涉案合同具体条款，故宝能公司已支付的30%的软件许可费和30%项目实施服务费系对已经开发完成项目的合同对家，辰商公司不必返还。 对于辰商公司反诉要求的宝能公司返还履约保证金113000元；由于该笔费用系对合同履行的保证，履约保证金所担保的对象为承包人违约给发包人所造成的损失，故除承包人不履行合同外，承包人不完全履行以及履行合同不合约定，发包人亦可不退还相应的履约保证金。在双方均由违约情况下，宝能公司应当返还履行保证金的一半。 辰商公司反诉要求宝能公司支付计算机软件著作权许可使用费553000元及利息、项目实施服务费102000元、合同外项目实施服务差旅费97068.91元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、第五百八十条、《中华人民共和国合同法》合同法第六十条、第九十四条、第三百三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，判决如下： 一、解除宝能百货零售有限公司与上海辰商软件科技有限公司签订的《宝能零售新电商系统建设项目开发实施服务合同》； 二、宝能百货零售有限公司返还上海辰商软件科技有限公司投标保证金23000元； 三、宝能百货零售有限公司返还上海辰商软件科技有限公司履约保证金56500元； 四、驳回宝能百货零售有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上海辰商软件科技有限公司的其他诉讼请求。 本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉诉讼费22800.8元，由宝能百货零售有限公司负担；反诉诉讼费20854元，由上海辰商软件科技有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长  蒋筱熙 审判员  兰诗文 审判员  王媛媛 二〇二一年四月十四日 书记员  周晓聪