山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终296号上诉人（原审原告）：四川德仁堂药业连锁有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼北二街36号。法定代表人：邹康禄，董事长。委托诉讼代理人：王培彦，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栾淑军，女，1965年1月27日出生，汉族，住山东省栖霞市。（原德仁堂大药房经营者）上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司（以下简称德仁堂公司）与被上诉人栾淑军侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0692民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德仁堂公司的委托诉讼代理人李光耀，被上诉人栾淑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德仁堂公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁0692民初691号民事判决书第一项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计15万元；2.本案诉讼费和一审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、理解和适用法律不当，应依法改判第一项及诉讼费负担比例，改判被上诉人赔偿15万元并承担全部诉讼费。一、一审判决遗漏对被上诉人在诉讼期间恶意注销个人独资企业的认定，明显认定事实错误。本案上诉人的立案时间为2020年6月19日，一审法院随后通知被上诉人进行调解，调解失败以后，才在2020年8月31日正式进入审理程序，在此之前，被上诉人已经得知本案诉讼事宜，2020年7月13日恶意注销其名下个人独资企业栖霞市德仁堂大药房，试图逃避法律制裁、恶意制造障碍，一审判决对此未予认定，属于遗漏重要事实。二、一审判决遗漏对上诉人的老字号历史认定，尤其是其最早使用时间1948年，明显认定事实不清。三、一审判决在酌定赔偿数额时属于理解和适用法律严重不当，法定赔偿不等于随意酌定，一审判决既没有充分考虑上诉人的老字号历史和极高知名度、没有考虑到被上诉人在诉讼期间恶意注销个人独资企业，也没有考虑到医药行业不同于一般的行业，更没有充分意识到商标侵权的本质危害，甚至直接与立法精神、国家政策相背离。四、一审判决对诉讼费的分担分配严重违法，而且与立法精神不符。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，本案诉讼费应当全部由被上诉人负担。被上诉人栾淑军辩称，现在店已经不干了，我现在拿不出这么多钱。德仁堂公司一审提出诉讼请求：1.判令栾淑军立即停止侵犯德仁堂公司注册商标专用权的行为；2.判令栾淑军立即停止不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；3.判令栾淑军赔偿德仁堂公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元；4.判令栾淑军承担本案诉讼费。诉讼过程中，德仁堂公司变更第二项诉讼请求为：判令栾淑军立即停止不正当竞争行为。一审法院认定事实：德仁堂公司于2001年3月1日注册登记，经营范围为零售：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂；销售：预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品；服务：内科、中医科（限分支机构许可证服务）；销售：一类、二类医疗器械；保健食品、化妆品、日用百货、洗涤用品、消毒药品（不含危险品）；医疗器械信息咨询服务；会议及展览服务；市场营销策划；设计、制作、发布、代理国内各类广告（气球广告除外）；收购中药材、农副产品（不含粮、棉、蚕茧）；销售农副产品（不含粮、棉、蚕茧）；批发兼零售三类医疗器械：6815注射穿刺器械、6822角膜接触镜（软性）及护理液、6866医用高分子材料及制品；保健按摩服务；互联网销售商品；餐饮服务；道路货物运输；房屋租赁。2000年5月1日，经国家商标局核准，四川德仁堂注册了第1400627号“”商标，核定服务项目为第35类，包括进出口代理、拍卖、推销（替他人），经核准续展，注册有效期至2030年5月20日。2004年1月7日，德仁堂公司受让第1400627号注册商标专用权。2010年9月21日，经国家商标局核准，德仁堂公司注册了第6021266号“”商标，核定服务项目为第35类，包括样品散发、广告宣传版本的出版、广告、商业橱窗布置、进出口代理、推销（替他人）、计算机数据库信息编入、货物展出（截止），经核准续展，注册有效期至2030年9月20日。2015年3月7日，经国家商标局核准，德仁堂公司注册了第11988072号“”商标，核定使用商品、服务项目为第35类，包括药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务（截止），经核准续展，注册有效期至2025年3月6日。1996年，中华人民共和国国内贸易部认证“四川德仁堂”为“中华老字号”；2006年，四川省商务厅认定四川德仁堂药业连锁有限公司（注册商标德仁堂）为“四川老字号”；2006年，中华人民共和国商务部认定四川德仁堂药业连锁有限公司（注册商标德仁堂）为“中华老字号”。北京京师（天津）律师事务所的委托代理人赵明向天津市南开公证处申请证据保全公证。天津市南开公证处于2019年7月25日出具的（2019）津南开证经字第826号公证书记载：2019年6月30日，公证人员与赵明来到山东省烟台市栖霞市德仁堂大药房，门头标有“德仁堂大药店”字样的店内，赵明以普通消费者身份购买了该店销售的“克咳胶囊一盒”“复方福尔可定口服溶液三包”，使用手机微信付款并截屏，金额为35元，并取得盖有印章为栖霞市德仁堂大药房的收据一份、带有“栾炳杰”字样的名片一份。公证人员对店内环境及店铺周围进行拍照。购买结束后，公证人员将所购物品和票据进行拍照、封存。公证书所附照片显示，涉案药店招牌上使用“德仁堂”字样，与德仁堂公司的系列注册商标“德仁堂”相比，商标标志文字基本相同。另查明，栾淑军于2015年8月6日设立个人独资企业，名称为栖霞市德仁堂大药房，经营范围为处方药、非处方药：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）零售，保健食品零售，Ⅱ类医疗器械销售。2020年7月13日，该个人独资企业注销。上述事实，有德仁堂公司的举证材料、一审法院的庭审笔录等在卷为凭，足以认定。一审法院认为，德仁堂公司系原告系第1400627号“”、第6021266号“”、第11988072号“”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期内，德仁堂公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应受保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人的注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，双方属于同行业，以相关公众的一般认识，栾淑军注册和使用“德仁堂”字号的行为，容易产生混淆误认，构成对德仁堂公司第1400627号、第6021266号、第11988072号注册商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。德仁堂公司提供的证据能够证明“德仁堂”具有较高的知名度，栾淑军仍注册和使用“德仁堂”作为其字号，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。本案中，栾淑军作为栖霞市德仁堂大药房原投资人，在药房注销后，应对药房存续期间的债务承担偿还责任，德仁堂公司要求栾淑军承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于德仁堂公司所提判令栾淑军立即停止侵权行为与不正当竞争行为的诉讼请求，因栖霞市德仁堂大药房已注销，德仁堂公司未能提供证据证明栾淑军个人仍在实施侵害其注册商标专用权的行为，一审法院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。德仁堂公司未提供证据证明因被侵权所受到的实际损失或栾淑军因侵权所获得的利益，综合考虑栾淑军侵权行为的情节、德仁堂公司商标的知名度、栾淑军过错程度、经营规模等因素，一审法院判决：栾淑军赔偿德仁堂公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元。案件受理费3300元，减半收取1650元，由栾淑军负担220元，德仁堂公司负担1430元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据双方二审中的诉辩主张，本案的主要焦点问题为一审法院酌情判决栾淑军赔偿德仁堂公司经济损失及合理开支20000元是否得当。本院认为，从本案一审查明的情况看，上诉人德仁堂公司虽然主张被上诉人栾淑军侵犯了其商标专用权及构成不正当竞争，但并未提供证据证明其因栾淑军的侵权行为受到的实际损失或栾淑军的侵权获利。因此，一审法院综合考虑栾淑军侵权行为的情节、德仁堂公司商标的知名度、栾淑军过错程度、经营规模等因素，酌定栾淑军赔偿德仁堂公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元系其自由裁量权的合理运用，并无不当。本院对上诉人德仁堂公司的上诉主张，不予支持。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年四月十二日书记员  于 仪