重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终870号上诉人(原审被告、并案原告）：重庆永达科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街25号附5号12-5号，统一社会信用代码915001076220066934。法定代表人：罗章勇，总经理。委托诉讼代理人：唐浩文，重庆煦景律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：蒲云树，男，1982年2月17日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：苏邦杰，重庆渝万律师事务所律师。上诉人重庆永达科技发展有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人蒲云树劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初13273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。永达公司上诉请求：1.请求依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金2322.30元以及2020年1月19日至2020年4月9日期间工资2441.36元；2.依法改判上诉人只向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额7566.81元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1.上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁裁决书已认定是因被上诉人给上诉人造成损失而解除与被上诉人的劳动合同，这是法律文书已确认的事实，所以上诉人不具有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条规定的应支付经济补偿金的情形。一审法院认为上诉人未在法定期限内起诉，显然不符合上诉人已对仲裁裁决书中该项裁决提起诉讼的基本事实，属于认定事实错误；一审法院以裁定方式终结上诉人提起的诉讼，且在本案中未对上诉人的一审诉讼请求进行表述和裁判，属于程序不当。2.上诉人不应支付2020年1月19日至2020年4月9日期间的工资。根据《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《人社部通知》）第二条规定，企业停工停产超过一个月工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。已查明上诉人在疫情期间停工停产三个月左右，被上诉人也未提供正常的劳动，并且上诉人支付的3500元生活费完全符合万州当地标准，所以上诉人不应另行支付被上诉人疫情期间的工资和生活费。3.上诉人只应向被上诉人支付未签订书面劳动合同工资差额7566.71元。根据已查明的事实，上诉人通过QQ群于2020年1月6日向被上诉人发送了合同的电子件，而被上诉人未做回复；结合公司其他员工都签订了书面劳动合同的事实，说明被上诉人未签订书面劳动合同并非上诉人责任。一审判决错误的适用《劳动合同法实施条例》第六条的规定，认为上诉人由于没有因被上诉人拒签书面劳动合同而通知终止与被上诉人的劳动关系，就要承担双倍工资的惩罚。一审判决对该条款的扩张性解释显然违背该条款的立法原意。另外，即使合同的电子版本没有载明合同期限，但合同的签订有一个磋商的过程，一方拟定的合同文本还有待于对方发表意见，再进一步修改、完备。即使合同文本中无期限的约定，也符合无固定期限的劳动合同的特征，这是有利于劳动者的合同。故上诉人只应按照仲裁裁决书裁决的承担2019年11月19日至2020年1月6日期间未订立书面劳动合同的二倍工资的差额7566.81元。蒲云树答辩称，1.上诉人针对裁定的异议，应另案提起上诉，而不是在本案中提出。劳动仲裁裁决和一审判决均认定上诉人违法解除劳动合同，同时认定上诉人主张的蒲云树对其造成损失缺乏证据而不支持。另，蒲云树在申请仲裁时误将“经济赔偿金”写成“经济补偿金”，其在一审立案时被法院告知只能和仲裁请求相同的诉求才能立案，无奈只有将错就错放弃了多于经济补偿的经济赔偿，一审法院认定“系对自己权利的处分”后，蒲云树也没有进行上诉，实际上减少了这部分的支出。2.根据《人社部通知》的规定，上诉人应支付的生活费不低于劳动合同履行地最低月工资标准的70%，一审法院参照上诉人已经支付的前三个月平均工资计算生活费，扣减已支付的3500元，还应支付2441.36元。3.上诉人发送给蒲云树的合同电子版本中没有劳动关系的起始时间，不符合劳动合同应当具备的条款，上诉人存在导致蒲云树不能签订劳动合同的重大过错，蒲云树有权拒绝签订合同，且一直在提出异议，上诉人均不理睬，故应承担双倍工资14890.97元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。蒲云树向一审法院提起诉讼请求：1.撤销万州人劳仲案字〔2020〕第481号仲裁裁决；2.判令永达公司支付蒲云树2020年1月19日至2020年4月9日拖欠的工资9183.35元(4644.61+4644.61+3394.13-3500)；3.判令永达公司支付蒲云树加班工资26617.18元；4.判令永达公司支付蒲云树2019年10月19日至2020年4月9日未签订劳动合同双倍工资赔偿金26617.18元（4644.61×5+3394.13）；5.判令永达公司支付蒲云树未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金4644.61元；6.判决永达公司支付蒲云树经济补偿金2322.30元（4644.61×0.5）。永达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决永达公司不支付蒲云树疫情期间的工资及生活费2900元；2.判决永达公司不支付蒲云树解除劳动合同经济补偿金2322.3元；3.诉讼费由蒲云树承担。一审查明的事实如下：2019年10月19日，蒲云树入职永达公司，具体工作内容为派驻安全职业技术学院，负责水电维修工作。2020年1月9日，永达公司告知蒲云树将向其发放劳动合同电子版，让其打印后签字。同年1月16日，永达公司将电子版劳动合同发送给了蒲云树，并告知蒲云树起始时间先不填写，打印出来签字，蒲云树并未打印签字。2020年春节放假后，因疫情影响，蒲云树派驻的安全职业技术学院一直停课。蒲云树一直到2020年4月9日，均未回岗位上班。停工期间，永达公司法定代表人罗章勇在永达科技培训群要求自2020年2月10日开始考核，严格执行公司的工作考核标准，要求员工把自己的工作安排时间事由发出来，对照执行。并制定工作标准、工作流程、工作步骤、工作要求，书写工作日志，进行检查，否则按200元/天罚款。蒲云树在该聊天群内。2020年4月8日，永达公司法定代表人罗章勇与蒲云树通过微信聊天交流，蒲云树询问罗章勇“罗总，我休息是什么意思”？罗章勇回复“公司从你2月6日至今的表现，认为你不适合在永达公司上班。你先自己算算，截止今天，公司应付多少钱给你，公司明天安排人与你交接”。2020年4月9日，永达公司向蒲云树送达关于《解除劳动合同的通知》，载明“蒲云树同志，根据你与我司签订的劳动合同，第十五条乙方有下列情形之一，甲方可以单方面解除本合同，并不予补偿：严重违反劳动纪律或者甲方单位规定的；违反业务操作规章、操作惯例、操作原则或者理应知道风险规避而未采取有效措施，给公司造成经济损失或未造成损失但情节恶劣的。公司决定依法与你解除劳动合同。公司将支付你应得的工资。现特此通知你，劳动合同将于2020年4月9日正式解除，请即日起与公司办理相关离职手续并领取应得的工资”。蒲云树2019年11月的工资为4300元(基本工资1800元、岗位津贴1411.92元、工龄工资10元、交通补贴104元、午餐补贴312元、周六加班662.08元)、2019年12月的工资为4300元（基本工资1800元、岗位津贴1411.92元、工龄工资10元、交通补贴104元、午餐补贴312元、周六加班662.08元）、2020年1月的工资为4300元（基本工资1800元、岗位津贴1761.53元、工龄工资10元、交通补贴104元、午餐补贴312元、周六加班662.08元，代扣失业保险16.41元、养老保险金262.56元、基本医疗保险65.64元、大额医疗保险5元，实发4300元）。蒲云树向重庆市万州区劳动人事争议委员会（以下简称万州仲裁委）提起申请，请求永达公司支付2020年1月19日至2020年4月9日的工资9183.35元；2.支付加班工资16850.05元；3.支付2019年10月19日至2020年4月9日的未签订书面劳动合同双倍工资26617.18元；4.代通知金4644.61元；5.经济补偿金2322.3元。万州仲裁委作出万州劳人仲字〔2020〕第481号仲裁裁决书，裁决永达公司支付蒲云树疫情期间的工资及生活费2900元；2019年11月19日至2020年1月16日未签订书面劳动合同双倍工资7566.81元；经济补偿金2322.3元；驳回了蒲云树的其他请求。永达公司和蒲云树对该仲裁裁决不服，均在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方存在的争议焦点为：1.永达公司是否应当支付蒲云树2020年1月19日至2020年4月9日期间的工资？2.永达公司是否应当支付蒲云树未签订劳动合同双倍工资差额？3.永达公司是否应当支付蒲云树加班工资？4.永达公司是否应当支付蒲云树代通知金和经济补偿金？针对上述争议焦点问题，一审法院评判如下：1.关于永达公司是否应当支付蒲云树2020年1月19日至2020年4月9日期间的工资的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。蒲云树派驻的安全职业技术学院自春节放假后，因疫情原因蒲云树一直到4月9日离职时，均未回岗上班。在疫情期间，虽然永达公司法定代表人要求蒲云树提交相应的工作流程等工作日志，但是相对蒲云树的工作岗位的工作内容而言，并不是一个正常的劳动过程，也没有正常提供劳动的相应强度，故不应当支付正常劳动期间的工资标准。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于转发〈妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知〉》要求，超过一个工资支付周期的，用人单位应向劳动者支付不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%的生活费。在一个工资支付周期内，永达公司应当支付蒲云树正常劳动期间的工资标准，因蒲云树没有提供正常劳动工作，故其中应当扣除加班工资。参照永达公司已经支付给蒲云树的三个月的平均工资3754.46元计发一个工资支付周期内的工资报酬。超过一个工资支付周期的，永达公司应当按照重庆市最低工资1800元/月的70%支付蒲云树工资待遇。综上，永达公司应当支付蒲云树2020年1月19日至2020年4月9日的工资报酬共计5941.36元(3754.46元+1800元/月×70%+1800元/月×70%÷21.75天×16天)，摒除永达公司支付的3500元，永达公司还应支付蒲云树2441.36元。2.关于永达公司是否应当支付蒲云树未签订劳动合同双倍工资差额的问题。《劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条向劳动者支付两倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条规定支付经济补偿金。永达公司抗辩系蒲云树拒绝签订书面劳动合同，但即使是蒲云树拒绝签订书面劳动合同，永达公司亦应当立即书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿金给蒲云树，但是永达公司并未按照法律规定履行相应的手续。并且其只是邮寄了电子版本的劳动合同给蒲云树，电子版的劳动合同没有包含劳动关系的起始时间，不符合劳动合同应当具备的条款，即要载明劳动合同的期限，作为劳动者有权拒绝签订。故永达公司应当按照法律规定支付蒲云树未签订劳动合同双倍工资14890.97元(4300元+4649.61元+3754.46元+1800元/月×70%+1800元/月×70%÷21.75天×16天)。3.关于永达公司是否应当支付蒲云树加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒲云树主张永达公司支付加班费，但其并未举示相应的证据证明存在加班事实，故其应当承担不利的法律后果。蒲云树主张永达公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。4.关于永达公司是否应当支付蒲云树代通知金和经济补偿金的问题。《劳动合同法》规定，符合第四十条的情形，用人单位提出解除劳动合同，应当提前一个月以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。永达公司通知蒲云树解除劳动合同，并不存在四十条规定的情形之一，故蒲云树主张永达公司支付代通知金没有事实和法律依据，不予支持。永达公司以蒲云树严重违反公司规章制度等理由解除与其劳动关系，并未举示相应证据证明其合理性，故永达公司系违法解除，应当支付蒲云树违法解除劳动合同赔偿金，蒲云树主张永达公司支付经济补偿金，系对自己权利的处分，一审法院予以确认。仲裁裁决后，永达公司未在法定期限内提起起诉，视为其对仲裁裁决结论的认可，故一审法院以仲裁裁决认定的2322.3元确认为永达公司应当支付蒲云树的经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》（2021.1.1法释〔2020〕26号）第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、永达公司在本判决生效后十日内支付蒲云树经济补偿金2322.30元、未签订书面劳动合同双倍工资差额14890.97元、2020年1月19日至2020年4月9日工资2441.36元；二、驳回蒲云树的其他诉讼请求；三、驳回永达公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蒲云树负担。本院二审期间，上诉人永达公司举示了马某等4名员工的劳动合同并申请证人马某、周某出庭作证，拟证明永达公司与员工签订合同时发送的电子文本中关于合同期限均是空白，由劳动者阅读提出修改意见打印出来后，劳动者手写合同期限。被上诉人蒲云树对上述证据的质证意见为：周某、黄永凌的合同均是事后补签的；马某、周某出庭作证的证言不具有真实性和关联性。被上诉人蒲云树未提交新的证据。本院对上诉人提交的证据的认定意见为：虽然周某等人的合同文本中合同期限是手写体，但不能证明是先给劳动者发送电子版本，劳动者打印后自己填写合同期限，更不能以公司常用的签约模式对抗《劳动合同法》第十七条规定的“劳动合同应具备以下条款：……（三）劳动合同期限……”的规定，永达公司提供的劳动合同中没有合同期的约定，未签订劳动合同的责任不能归责于劳动者。马某出庭作证的证言以及当庭提交的ＱＱ聊天记录，虽然证实其于2019年12月23日向蒲云树发送了永达公司的劳动合同电子版本，但不能证实电子版劳动合同的具体内容，且马某的行为不能代表永达公司，加之杨茜（与永达公司之间的关系不明）要求马某告知蒲云树在合同中再加上一条“完成上级领导交代的其他工作”的内容，马某回复杨茜要求其直接给蒲云树说，杨茜也答应，但永达公司无证据证实已直接告知蒲云树修改合同内容的事实；周某出庭作证的证言，不能证实蒲云树在工作中违反劳动纪律或单位规定、违反业务操作规章惯例，给公司造成了损失。故上述证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审审理程序是否违法？2.案涉劳动合同的解除是否合法？3.永达公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的具体金额？4.永达公司是否够足额支付了2020年1月19日至2020年4月9日期间的工资？关于一审审理程序是否违法的问题。本案中，蒲云树和永达公司均对仲裁裁决提起了诉讼，从起诉的时间来看，蒲云树于2020年10月15日提起诉讼，永达公司于2020年10月29日提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001.4.16法释〔2001〕14号）第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对对方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”的规定，一审法院终结永达公司作为原告的案件，将该案并入本案一并作出裁决，符合上述规定。虽然一审判决在叙述案件的由来和审理经过时，引用了2020年12月25日公布并于2021年1年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四条的规定，但该规定只是对法释〔2001〕14号第九条规定的修订，不影响一审法院将该案并入本案审理的合法性；一审判决在叙述永达公司辩称时，载明了永达公司“具体的诉讼请求为：请求判决不支付蒲云树疫情期间的工资及生活费2900元；请求判决不支付蒲云树解除劳动合同经济补偿金2322.3元；诉讼费由蒲云树承担”；一审法院在判决主文中“驳回被告重庆永达科技发展有限公司的其他诉讼请求”，即一审法院对永达公司的诉求进行了实质性的审理和裁决。综上，一审审理程序符合法律规定。关于本案劳动合同的解除是否合法的问题。上诉人主张仲裁裁决已认定解除劳动合同是因为被上诉人给上诉人造成了损失，故不属于违法解除。经查，仲裁裁决书审理查明部分虽有“2020年4月9日被申请人以申请人给被申请人造成了损失书面通知申请人，解除了申请人的劳动关系”的表述，但该表述仅是仲裁机构对《关于解除劳动合同的通知》中永达公司载明的解除劳动合同理由的总结，并非仲裁机构认定永达公司解除劳动合同是因“申请人给被申请人造成了损失”的合法解除。故，永达公司认为仲裁裁决已认定其解除劳动合同系合法解除的主张不成立。永达公司以蒲云树严重违反公司规章制度给公司带来损失为由解除劳动关系，其举示的证据并不能证明该理由成立，故永达公司解除与蒲云树之间的劳动关系属于违法解除，应当支付蒲云树违法解除劳动合同赔偿金，但蒲云树只主张永达公司支付经济补偿金，系对自己权利的处分，蒲云树对该判项也未提起上诉，本院不宜调整。虽然一审法院在本院认为中载明“仲裁裁决后，永达公司未在法定期限内提起起诉，视为其对仲裁裁决结论的认可”，该论述与其审理查明的事实不相符，但不影响本案的裁判结果。故一审法院判令永达公司支付经济补偿金2322.3元，并无不当。关于永达公司是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。《劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条向劳动者支付两倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条规定支付经济补偿金。永达公司抗辩系蒲云树拒绝签订书面劳动合同，但从证据来看，永达公司只是邮寄了电子版本的劳动合同给蒲云树，电子版的劳动合同未写明劳动关系的起始时间，不符合劳动合同应当具备的条款，作为劳动者有权拒绝签订。即使是蒲云树拒绝签订书面劳动合同，永达公司亦应当立即书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿金给蒲云树，但是永达公司并未按照法律规定履行相应的手续。一审判令永达公司支付蒲云树未签订劳动合同双倍工资14890.97元，并无不当。关于永达公司是否够足额支付了2020年1月19日至2020年4月9日期间工资的问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。蒲云树派驻的安全职业技术学院自春节放假后，因疫情原因蒲云树一直到4月9日离职时，均未回岗上班。在疫情期间，虽然永达公司法定代表人要求蒲云树提交相应的工作流程等工作日志，但是相对蒲云树的工作岗位的工作内容而言，并不是一个正常的劳动过程，也没有正常提供劳动的相应强度，故不应当支付正常劳动期间的工资标准。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于转发〈妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知〉》要求，超过一个工资支付周期的，用人单位应向劳动者支付不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%的生活费。在一个工资支付周期内，永达公司应当支付蒲云树正常劳动期间的工资标准，因蒲云树没有提供正常劳动工作，故其中应当扣除加班工资。参照蒲云树已经支付的三个月的平均工资3754.46元计发一个工资支付周期内的工资报酬。超过一个工资支付周期的，永达科技工资应当按照重庆市最低工资1800元/月的70%支付蒲云树工资待遇。综上，一审法院判令永达公司支付蒲云树2020年1月19日至2020年4月9日的工资报酬共计5941.36元，摒除永达公司支付的3500元，永达公司还应支付蒲云树2441.36元，该判项亦无不当。综上，永达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆永达科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘红霞审判员  杨继伟审判员  杜抗洪二〇二一年四月二十九日书记员  曹 阳