河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终718号上诉人（原审被告）：漯河博建置业有限公司，住所地，漯河市召陵区召陵镇李村。法定代表人：常龙涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永祥，该公司技术负责人。委托诉讼代理人：邓增录，该公司业务经理。上诉人（原审被告）：常龙涛，男，汉族，1992年9月27日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：常付文(常龙涛叔叔)，住漯河市召陵区人民东路菜市南街72号。上诉人（原审被告）：常付文，男，汉族，1948年7月1日生，住漯河市召陵区。被上诉人（原审原告）：马颜强，男，汉族，1979年9月9日生，住安徽省阜阳市顺东区。委托诉讼代理人：罗孟伟，河南功道律师事务所律师。上诉人漯河博建置业有限公司(以下简称博建置业公司)、常龙涛、常付文因与被上诉人马颜强建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。博建置业公司、常龙涛、常付文上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2020)豫1104民初1669号第一项、第三项判决,改判或者发回重审；二、请求依法判令一、二审上诉费由马颜强承担。事实与理由:一审法院因认定事实不清,使用法律错误,导致判决错误。一、依据召陵法院组织的涉案工程现场勘验认定情况,截止2020年10月14日现场勘验时,马颜强并没有按合同约定的完成本案工程真石漆的施工,就仅外墙真石漆现场勘验记录明确共有九处未完成。依据双方合同第五条约定,上诉人不应当支付马颜强进度款。故一审判决中本院认为:“经三被告向原告出具的《证明工程确认单》确认,召陵区老窝镇五龙花园6#的真石漆工程已经完工”,证明了一审法院只认马颜强出具的一份证明，不相信一审法院组织现场勘验时亲眼所见的事实,不相信现场勘验双方签字的记录事实,错误认定马颜强已完成了真石漆的施工。一审法院仅凭一份马颜强提交的证明,就认定“马颜强所施工的工程合格”是错误的,工程质量认定与验收应有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位验收后签发验收合格证,就马颜强施工的真石漆分项工程也应建设单位、监理单位和施工人验收证书签章，而且马颜强对自己使用的材料真石漆缺少合格证与材料试验,所以从根本上无法认定马颜强所使用的材料无法确认合格,更谈不上验收合格。依据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷适用法律解释》,第三条:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)“修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”的规定。马颜强所施工的工程未确认合格前不予支付工程款,待马颜强所施工工程确认合格后支付工程款。二、依据上述事实,一审法院运用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案适用解释》第14条规定。判令从2017年12月28日向马颜强支付同期银行贷款利息不能成立。三、一审法院另查明:“被告常付文系被告博建置业公司的隐名股东及实际控制人”的认定没有事实根据和法律依据。本院认为:引用《公司法》第二十条第三款规定:判决常付文对公司债务承担连带责任错误。1、常付文不是公司股东,也没有滥用股东有限责任；2、常付文是博建公司的工作人员，与马颜强在合同上、证明上的签名经过了博建公司认可，不属于滥用职权，是企业员工在企业经营过程中应尽的职责，合理合法，故常付文的行为实属职务行为，常付文个人不应当对其债务承担连带责任。请求二审法院查明事实依法判决。马颜强辩称，一审法院判决事实清楚，证据依据充分,适用法律正确。1、马颜强以上海松禹防水保温工程有限公司名义与博建置业公司双方签订《防水外墙真石漆工程承包合同》,博建置业公司将召陵区老窝镇五龙花园住宅小区工程发包给马颜强进行施工,约定对屋面、阳台、厨房、卫生间、外墙等进行施工,约定完工日期为2017年11月30日马颜强按照其要求组织工人进行施工,并按照合同约定交付完工,博建置业公司仅向马颜强支付了部分工程款,剩余的召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼外墙漆工程未支付。2017年12月28日，常付文给马颜强出具一份《证明工程确认单》确认6#楼外墙漆工程已经完工,每平米价格59元。该6#楼外墙漆工程面积共计(根据马颜强自行测量)5500平方米。常付文至今尚未支付该部分工程款。2、在庭审中常付文亲口承认且在庭审笔录中记载其为该公司实际控制人,构成自认,其在二审上诉状中称自己不是实际控制人属于虚假陈述。3、一审中马颜强提交的证据足以证明马颜强已经将工程完工,且经博建公司、常付文、常龙涛三方确认无误,现常付文又称马颜强没有施工完毕没有任何事实和法律依据。4、关于工程总量,马颜强在一审中为了进一步协助法院查清事实,特申请了工程量鉴定,该鉴定结果已经充分证明了马颜强的施工总量,上诉人的上诉理由无事实和法律依据,应予驳回。综上所述,上诉人用说谎隐瞒真相的手段拖延支付工程款,这种行为应当得到严厉制止,否则受到侵害的将远不止马颜强。上诉人上诉请求应予全部驳回。马颜强向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款余款人民币267121.91元及利息（自2017年12月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2017年8月29日，被告博建置业公司与上海松禹防水保温工程有限公司签订《漯河博建置业有限公司防水外墙真石漆工程分包合同》，合同发包人（即甲方）处盖有被告博建置业公司合同专用章及被告常付文的签名，发包人（即乙方）处没有加盖公司公章，合同落款处甲方经办人处有常付文签名并加盖有被告博建置业公司合同专用章，乙方经办人处有原告马颜强的签名及捺印。合同约定的承包范围为：召陵老窝镇五龙花园5-6#层面、卫生间防水及外墙真石漆工程施工。工期暂定自2017年9月1日开工至2017年11月30日止完工。价款约定为：数量按空方实算，单价为每平方米59元。工程款支付的约定为：本工程防水及外墙真石漆工程完工支付已完成工程进度款97%，留3%为质量保修金，保修期满后一周内付清（防水材料进场，被告博建置业公司应付材料款60%，在验收期内，验收结束付清总款）。工程的保修期约定为：从工程竣工、被告博建置业公司将工程移交建设单位，建设单位代表在最终验收记录上签字之日起计算。双方在合同中备注：付款方式，工程验收后，一年内付清本工程款97%，如违约以小区房屋抵扣，每平方米1000元价格。2017年12月28日，被告博建置业公司向原告出具《证明工程确认单》，确认召陵区老窝镇五龙花园小区6#外墙漆已完工，确认工程款为每平方59元，被告常龙涛及常付文在该确认单的证明人处签字捺印。经原告申请，法院委托河南正源工程管理有限公司对召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼外墙漆工程施工实际工程量进行鉴定，2020年11月9日，河南正源工程管理有限公司出具豫正鉴字（2020）第043号鉴定意见书，鉴定工程量为4527.49平方米，花费鉴定费12000元。另查明：原告与上海松禹防水保温工程有限公司之间系挂靠关系。漯河市召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼已经有业主装修。被告常付文系被告博建置业公司的隐名股东及实际控制人。一审法院认为：原告承包召陵区老窝镇五龙花园6#外墙真石漆工程的事实，双方当事人均无异议，法院予以确认。被告博建置业公司名义上将该工程承包给上海松禹防水保温工程有限公司，但该工程的实际施工人是原告，原告挂靠在上海松禹防水保温工程有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，该分包行为违反法律规定，该合同无效，但经三被告向原告出具的《证明工程确认单》确认，召陵区老窝镇五龙花园6#的真石漆工程已经完工，且从原告提交的视频资料显示6#楼已有业主装修，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照双方在合同中关于工程款支付的约定，被告博建置业公司应向原告支付工程价款。经鉴定，原告工程量为4527.49平方米，按照双方合同约定的每平方米59元计算，被告博建置业公司应当向原告支付的工程价款为267121.91元。原告要求支付鉴定费的主张，符合法律规定，法院予以支持，依据原告提交的票据，被告应向原告支付鉴定费12000元。关于原告要求被告支付工程价款利息的诉请：从原告提交的《漯河博建置业有限公司防水外墙真石漆工程分包合同》及《证明工程确认单》可知，双方确认工程完工的日期为2017年12月28日，未对工程价款约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被告应就所欠工程价款向原告支付利息，原告主张所欠工程价款的利息应从2017年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告要求三被告就涉案工程价款承担连带支付责任的诉请，经查，被告博建置业公司系自然人独资有限责任公司，被告常龙涛是该公司法定代表人、执行董事兼总经理，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被告常龙涛未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，应对公司债务承担连带偿还责任，故法院对原告要求被告常龙涛承担连带责任的诉请予以支持。通过原告提请的证人马某,4、王某,4的证人证言可知，被告常付文对外以博建置业公司名义从事相关业务经营，实际参与公司的经营管理，且在庭审中常付文自认其是被告博建置业公司的股东及实际控制人，从庭审中查明的事实可以看出，被告博建置业公司的具体交易行为、交易方式、交易价格受常付文的控制支配，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”被告常付文应当对博建置业公司所欠付的工程价款承担连带责任。关于被告辩称原告所施工的6#楼真石漆工程未完工、未验收的主张，从三被告向原告出具的《证明工程确认单》可知，三被告已于2017年12月28日确认6#楼外墙真石漆工程已完工，且从原告提交的视频资料可知6#楼已有业主在装修，与被告主张相矛盾，法院不予支持。关于被告辩称由于原告未按照合同约定工期完成承包工程的施工，造成被告工程未能验收，未能交房且要求赔偿其因此造成的损失的主张，被告未就该主张提起反诉且未提交证据，法院对该主张不予处理。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告漯河博建置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马颜强支付267121.91元及利息（利息从2017年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程价款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告漯河博建置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马颜强支付鉴定费12000元。三、被告常龙涛与被告常付文对上述第一、二项判决承担连带支付责任。四、驳回原告马颜强的其他诉讼请求。案件受理费5180元，保全费2330元，共计7510元，由被告漯河博建置业有限公司承担，被告常龙涛及常付文对此承担连带责任。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据,本院经审理查明的事实与一审相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为,一、博建置业公司是否应支付马颜强工程款267121.91元及利息；二、常龙涛和常付文是否应承担连带支付责任。关于焦点一，马颜强与博建置业公司签订的《漯河博建置业有限公司防水外墙真石漆工程分包合同》虽因马颜强无施工资质违反法律规定而无效,但马颜强对召陵区老窝镇五龙花园6#外墙真石漆工程进行了实际施工的事实，双方当事人均无异议。双方存在争议的问题是，马颜强对6#外墙真石漆工程是否施工完成以及施工工程是否存在质量问题。2017年12月28日，博建置业公司向马颜强出具《证明工程确认单》，确认召陵区老窝镇五龙花园小区6#外墙漆已完工，确认工程款为每平方59元，常龙涛及常付文在该确认单的证明人处签字捺印。该确认单是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定,合法有效。博建置业公司及常龙涛、常付文并未提供相反证据否定该确认单，依据该确认单载明的内容结合马颜强提交的视频资料显示6#楼已有业主装修，可认定马颜强承建的召陵区老窝镇五龙花园小区6#外墙漆已完工的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中,博建置业公司及常龙涛、常付文主张的质量缺陷不属于地基基础工程和主体结构质量问题。根据已查明的事实,本案工程虽未经竣工验收,但双方已交付使用了6#楼楼房。博建置业公司擅自使用未经验收的建设工程,现又以工程质量不合格主张权利,缺乏法律依据。且博建置业公司及常龙涛、常付文亦未提供证据证明马颜强承建工程存在质量问题，如若涉案工程存在质量问题，博建置业公司及常龙涛、常付文仍向马颜强出具确认涉案工程已完工的确认书亦不符合常理。故其以涉案工程质量不合格为由拒付工程款的理由无事实和法律依据。一审法院依据双方在合同及承诺书中对工程款支付的约定及河南正源工程管理有限公司对涉案工程实际工程量进行鉴定的鉴定意见判决博建置业公司向马颜强支付工程款有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方虽未对工程价款约定利息，但依据上述法律规定，一审判决支持马颜强关于支付利息的诉求符合法律规定。关于焦点二，博建置业公司为常龙涛的一人有限公司,根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”,常龙涛未举证证明自己的财产与博建置业公司的财产相互独立,其应当对博建置业公司应负本案的债务承担连带责任。关于常付文是否应承担连带支付责任的问题。通过证人马某,4、王某,4的证人证言可知，常付文对外以博建置业公司名义从事相关业务经营，实际参与公司的经营管理，且常付文曾在庭审中自认其是博建置业公司的股东及实际控制人，从庭审中查明的事实可以看出，博建置业公司的具体交易行为、交易方式、交易价格受常付文的控制支配，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”常付文滥用控制行为,使博建置业公司在本案中不具有法人独立意志和独立利益,拖欠工程款,损害实际施工人马颜强的利益，常付文应当对博建置业公司欠付马颜强的工程价款承担连带清偿责任。综上，上诉人漯河博建置业有限公司、常龙涛、常付文的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5180元，由上诉人漯河博建置业有限公司、常龙涛、常付文负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二一年四月十二日法官助理张珂书记员李晶晶