河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民再65号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：洛阳天林房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区南昌路锦茂大厦1910号。法定代表人：张石龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王森，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，河南洛太律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭鲜娥，女，汉族，1956年12月10日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：王应军，河南铭志律师事务所律师。再审申请人洛阳天林房地产开发有限公司（以下简称天林公司）因与被申请人郭鲜娥商品房预约合同纠纷一案，不服本院（2020）豫03民终4829号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫民申7491号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天林公司的委托诉讼代理人王森、张倩，被申请人郭鲜娥及其委托诉讼代理人王应军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天林公司申请再审称，请求：1.依法撤销本案二审判决，依法改判或发回重审；2.由郭鲜娥承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案双方当事人签订的《内部认购补充协议》在内容上应属于商品房买卖合同而非商品房预约合同。双方签订的《内部认购补充协议》明确约定了买卖双方地位、涉案房屋位置、面积、单价、房号、总房款、付款方式、付款时间等在商品房买卖合同中才会出现的实质要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中双方签订的协议内容完全符合《商品房销售管理办法》第十六条中对商品房买卖合同主要形式的要求，且郭鲜娥分两次向天林公司支付了购房款项，此举也证明该协议实质应为商品房买卖合同而非商品房预约合同。二、《内部认购补充协议》系无效合同,因违反法律强制性规定而失去合同效力。原审法院认定该《内部认购补充协议》系双方真实意思表示,不违反法律规定,依法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。该认定缺乏事实及法律依据。本案中的《内部认购补充协议》系对尚不存在的房子虚构“红利”进行分配约定，实质为一种“返本销售”模式。所谓返本销售，根据《商品房销售管理办法》第四十五条之规定:本办法所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。此种“返本销售”的行为系明文禁止，根据《商品房销售管理办法》第十一条之规定:房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,而本案中的情况显然是采用返本销售的方式销售商品房，此协议因违反强制性规定而无效。若协议本身因违反强制性规定而失去效力，则合同项下的权利义务等约定也因合同的无效而失去效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。至今为止,涉案房屋尚未取得商品房预售许可证明,即该房屋并不具有出售资质。郭鲜娥辩称，本案双方争议的焦点为：一、《内部认购补充协议》是否属于商品房预售合同，该协议是否有效；二、返还购房红利是否属于返本销售，是否违反了法律的强制性规定。针对第一个争议焦点，答辩人认为，《内部认购补充协议》应属于商品房买卖预约合同，不属于商品房预售合同。理由如下：1.《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”第六条：“商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第六条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”根据以上法律规定及天林公司在几次庭审中的陈述，天林公司至今没有取得商品房预售许可证，那么其根本就没有权利和答辩人签订商品房预售合同。天林公司作为专业的房地产企业，对上述法律规定应该是明知的，故天林公司也不会和答辩人签订商品房预售合同。如今天林公司为了把诉讼的水搅浑，故意把《内部认购补充协议》说成是商品房预售合同，是在欺骗法庭。2.《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”天林公司从2015年2月2日和答辩人签订《内部认购补充协议》至今，在没有取得商品房预售许可证的情况下，对外签订了至少几百户和答辩人一样的协议，取得了巨额的资金。按照上述法律规定，如果该协议属于商品房预售合同，那么必然会受到政府的处罚，没收违法所得。天林公司是否能提供上述处罚材料？肯定没有！说明其就不是以商品房预售合同的名义向政府备案的。3.《内部认购补充协议》是天林公司制作的格式条款，根据《合同法》对格式条款规定，首先按照文义解释，并且发生争议时应当作出对格式条款作出方不利的解释。因此从协议的名称就能判定不是商品房预售合同。预售合同在房管部门有统一的模板，不是天林公司能够改变协议性质的。综上所述，商品房预售合同和商品房预约合同存在以下几点区别：1.签订的阶段不同。商品房预售合同签订的阶段必须是“按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”即商品房已经建到一定程度，但尚未建成的情况。如果尚未达到上述投资情况，则无法取得预售许可证，更无从签订商品房预售合同。而商品房预约合同没有上述条件限制，商品房预约合同既可以在取得预售许可证之后签订，也可以在商品房建成之后签订，还以在取得预售许可证之前、甚至可以在规划设计的时候签订。2.商品房预售合同系一种特殊的商品房买卖方式。商品房的开发建设是资金密集型经营，开发商的自有资金一般很难单独完成整个商品房的开发建设，为了解决开发商的资金周转问题、加快商品房的建设进度，国家允许开发商在得到政府相关部门许可的情况下，将符合条件的正在建设中的商品房向消费者进行销售。因此，商品房预售行为实际上就是一种商品房买卖行为，其标的物是商品房，只是该种行为必须受到法律、行政法规的相关限制，比如《城市商品房预售管理办法》第5条对商品房预售应当具备的条件进行了明确，只有符合条件的商品房才能进行预售，同时还必须办理商品房预售许可证等等。商品房买卖预约合同的标的物是合同双方于将来的某一时间签订商品买卖合同(本约合同)的行为，并不是商品房。3.商品房预售合同是一种典型的交易形式，而商品房预约合同不是一种典型交易形式，其合同的生效要件不同。商品房预售作为一种典型的交易形式，实行许可证制度，开发商进行商品房预售，应当向房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，法律对商品房预售合同的生效作出了比一般合同更加严格的限制性规定。但商品房预约合同的本质仍是一般合同，适用一般合同的效力规则，即未取得预售许可证的商品房认购协议仍为有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力，故涉案协议应该有效。针对第二个争议焦点，如前所述，涉案协议不是商品房预售合同，只是一般的民事合同，那么双方有权处分自己的财产权利。天林公司因为资金紧张，为了提前吸收资金为自己所用，自愿将售房产生的红利返还是自愿行为，红利的比例多少法律没有禁止，如果天林公司一分不挣说明其慈善，如果赔钱则是其自甘风险。商业投资本身就是高风险，但无论如何，协议是双方在自愿的基础上签订的，目的是为了将来能够签订商品房买卖合同。本案签订协议的行为不属于商品房现售更不属于预售，且《商品房销售管理办法》第十一条的规定不属于效力性禁止规定，且该条没有规定返本销售的合同无效。综上所述，原一、二审法院的判决仅仅是按照双方签订的协议让天林公司支付约定的款项，没有让其交付房屋，因此判决是正确的。请求驳回天林公司再审请求，维持原判。郭鲜娥向一审法院起诉请求：1.依法判令天林公司立即归还郭鲜娥2018、2019年红利和购房款164512元并支付违约金（从2019年3月19日起到4月2日之间按总房款的8‰，从4月3日起按照总房款的15‰计算到实际还款之日止）及逾期付款的利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）；2.判决天林公司立即同郭鲜娥签订《商品房买卖合同》并协助郭鲜娥办理房产登记手续；3.本案诉讼费由天林公司承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，郭鲜娥向天林公司交购房订金70000元，天林公司出具收据一份，载明：“收据2015年2月2日今收到郭鲜娥交来天林郡城购房订金（1＃2单元1104室）人民币柒万元整（剩余房款于2015年3月25日前补清，此购房订金不退）交款人郭鲜娥收款人宋宛宛天林公司（财务专用章）”。2015年3月18日，郭鲜娥向天林公司交房款259024元，天林公司出具收据一份，载明：“收据2015年3月18日今收到郭鲜娥交来天林郡城（1＃2单元1104室）剩余房款人民币贰拾伍万玖仟零贰拾肆元整￥259024元交款人郭鲜娥收款人宋宛宛天林公司（财务专用章）”。当日，郭鲜娥与天林公司签订《内部认购补充协议》一份，约定：“甲方：天林公司乙方：郭鲜娥……一、乙方郭鲜娥购买天林郡城项目1号楼2单元1104室，建筑面积约106㎡，认购物业单价3880元/㎡，总房款肆拾壹万壹仟贰佰捌拾元（￥411280元）。二、乙方交完总房款后，按照缴纳总房款当日算起，按照48个月对乙方返还红利，共返还5次，每12个月为一单位，每次按照缴纳总房款的20%返还（注：第一次返还，则冲抵总房款）。48个月返还完后，甲乙双方需签订《商品房买卖合同》并办理相关产权手续，办理手续期间所产生的一切费用，均由乙方自行承担。返还期限从2015年3月18日始至2019年3月18日终。三、甲方逾期支付乙方客户增值红利和房款，不超过15日的，按日向乙方支付总房款的千分之八，超过15日的按总房款的千分之十五向乙方支付违约金。……八：补充条款：2016年3月18日返82256元；2017年3月18日返82256元；2018年3月18日返82256元；2019年3月18日返82256元。甲方：天林公司（合同专用章）签字：张少武（印章）日期：2015年3月18日乙方：郭鲜娥（签名）日期：2015年3月18日”。因天林公司未按约定返还购房款，郭鲜娥于2017年8月17日向一审法院起诉，一审法院于2017年12月21日作出（2017）豫0381民初2907号民事判决书，判决：一、天林公司于判决生效之日起7日内支付郭鲜娥红利购房款164512元，并赔偿郭鲜娥的利息损失（以164512元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2015年3月18日起算至实际还款之日止）；二、驳回郭鲜娥其他诉讼请求。此后，天林公司仍未按约定返还郭鲜娥2018年、2019年购房款164512元，郭鲜娥遂再次诉于一审法院。一审法院认为，郭鲜娥与天林公司签订的《内部认购补充协议》属于商品房预约合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，郭鲜娥按合同约定支付了订金及剩余购房款共计329094元，天林公司按合同约定履行第一次返还冲抵总房款82256元、一审法院（2017）豫0381民初2907号民事判决书判决其支付2016年、2017年的红利购房款，对于2018年、2019年两年的红利购房款164512元，天林公司仍应支付郭鲜娥；双方协议约定千分之八、千分之十五过高，天林公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付郭鲜娥逾期付款利息；双方协议约定在红利购房款返还完后，双方签订《商品房买卖合同》，但该红利购房款尚未返还完毕，签订《商品房买卖合同》的条件尚未成就，郭鲜娥要求签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，本案不予支持。一审法院判决：一、天林公司于判决生效后10日内支付郭鲜娥红利购房款164512元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，82256元从2018年3月18日计算至实际付款之日、82256元从2019年3月18日计算至实际付款之日）；二、驳回郭鲜娥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1795元，由天林公司承担。天林公司不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法判令驳回郭鲜娥的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭鲜娥承担。二审认定事实与一审法院基本一致。二审认为，郭鲜娥与天林公司签订的《内部认购补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法有效。涉案合同属于商品房买卖预约合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，不能认定为无效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。天林公司上诉主张涉案合同无效，不予支持。综上所述，天林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3590元，由洛阳天林房地产开发有限公司负担。本院再审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”本案中，天林公司与郭鲜娥签订的《内部认购补充协议》中虽约定了所认购房屋的位置、面积、单价、总房款，但缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记等有关事宜，故其性质应为商品房预约合同，并非商品房买卖合同。而且双方在《内部认购补充协议》第二条中明确约定了在2019年3月18日返还完红利后，双方需签订《商品房买卖合同》并办理相关产权手续。该约定内容显示双方所签订的《内部认购补充协议》是为以后签订商品房买卖合同而订立的预约合同,故案涉《内部认购补充协议》为商品房预约合同。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，故天林公司主张因其至今仍未取得商品房预售许可证，案涉认购协议为无效协议，理由不能成立。关于《内部认购补充协议》效力问题。虽然天林公司的销售行为违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定，即房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，但该规定系管理性强制性规定，并不影响《内部认购补充协议》效力。《内部认购补充协议》系双方当事人真实意思表示,民事活动应遵循诚实信用原则，双方均应当按照约定全面履行自己的义务，故原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2020）豫03民终4829号民事判决。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李扬丽审判员  焦丽娟二〇二一年四月二十九日书记员  刘润玉