山东省滨州市中级人民法院    山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终752号 上诉人(原审原告)：青岛双利房地产集团有限公司，住所地：青岛市城阳区城阳镇正阳路。 法定代表人：修方波，董事长。 委托诉讼代理人：高明桢，山东志城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德才，男，1953年2月19日出生，汉族，住淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：贾爱兰，女，1953年6月16日出生，汉族，住淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：李丽，女，1975年8月23日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：王莫言，女，2002年2月9日出生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：王某，男，2009年4月10出生，汉族，住淄博市张店区。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：王文波，山东法途律师事务所律师。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：高宝龙，山东法途律师事务所律师。 上诉人青岛双利房地产集团有限公司（以下简称双利公司）因与被上诉人王德才、贾爱兰、李丽、王莫言、王某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人双利公司上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3299号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持50万元损失错误。1.上诉人与王鹏签订的是合作建房协议，王鹏的主体地位与上诉人同属开发商，应对业主房屋质量承担责任。上诉人作为对外签订合同的主体在承担维修义务后，有权向王鹏追偿。2.上诉人与潍坊宏源防水工程有限公司签订的《隆福水晶之都一期防水工程施工合同》约定防水质保期五年，是上诉人、王鹏与潍坊宏源防水工程有限公司之间的约定，不是上诉人与王鹏之间的约定，一审法院混淆了合同的相对性。王鹏对防水工程质量的责任承担不能仅限于担保责任，而应与上诉人同等地对业主承担责任，即使没有王鹏签名担保，王鹏基于与上诉人的合作建房事实，也应对房屋质量承担责任，一审判决适用担保法错误。王鹏承建的房屋自2013年处于不断维修中，2013年9月工程验收也不代表防水工程不用再维修，也不能推导出2018年9月后的维修王鹏不再承担责任。因对外的合同签订只能是上诉人，所以王鹏在《隆福水晶之都一期防水工程施工合同》中只能以担保人的身份出现，足以说明王鹏自愿对其承建的房屋质量负责。因上诉人与王鹏就整个工程还没有结算，所以维修费用一直由上诉人垫付。上诉人在2018年、2019年支付的维修费用在2020年7月6日进行追偿并没有超过3年诉讼时效。3.在维修过程中，王鹏始终监督其承建的房屋的维修过程。如果不通知王鹏，王鹏也不会在担保人处签名。退一步讲，即使不通知，也不能免除王鹏作为建设方的维修责任。4.被上诉人对《隆福水晶之都一期防水工程施工合同》中王鹏的签名不认可，应由被上诉人举出反证，一审法院举证责任分配错误。二、一审法院不支持被上诉人承担违约金错误。1.滨州市中级人民法院(2019)鲁16民终1650号是被上诉人向上诉人主张违约金，而本案是上诉人向被上诉人主张违约金，不能直接引用该案关于不支持被上诉人违约金主张的认定。2.(2019)鲁16民终1650号案中，上诉人主张的是分摊与山东桓台建设工程有限责任公司的诉讼费用，而本案是上诉人因被上诉人违约导致与桓台建筑公司的诉讼而主张违约金，二案是不同案件。3.山东桓台建设工程有限责任公司诉上诉人工程欠款案中包括被上诉人承建的工程，该案说明被上诉人没有按照双方约定与承包人结算工程款，构成违约，被上诉人应按约定支付违约金。4.被上诉人承建的工程存在质量问题，目前仍在维修之中。按照双方的约定，被上诉人应当支付违约金。5.虽然在2015年双方有过邮件往来，也履行了部分义务，但并非争议较小，其也不是不支付违约金的理由，况且本案中上诉人主张违约金不是以双方争议数额为依据，而是以被上诉人违约不支付山东桓台建设工程有限责任公司工程款导致诉讼、工程质量存在问题为由。 被上诉人王德才、贾爱兰、李丽、王莫言、王某辩称,一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。 双利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失500000元；2.判令被告支付原告违约金2340170.30元；3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月17日，王鹏（乙方）与双利公司（甲方）签订合作建房协议书，约定，双方合作开发建设位于滨州市黄河八路以北、秦台河以西房地产项目中5号、6号、7号、8号、10号、14号、17号、18号8栋住宅楼；总建筑面积约18237.98平方米；合作方式为由甲方提供楼座和开发资质手续，乙方自行组织建设、销售；乙方向甲方支付楼座价款，按每平方米1300元计算，总价款共计23709374元，协议生效后三个工作日内支付20000000元，余款自第一笔款到位后四十日内支付；甲乙双方未按上述约定完全履行协议的，给对方造成损失的，应赔偿对方损失，造成期限延误的除对方相应期限顺延外，还应按合同总价款的10%向对方支付违约金；双方还就其他事项进行了约定。王鹏于2011年6月21日向双利公司支付合作价款20000000元，于2011年7月28日支付合作价款3710000元。此后，协议约定8栋住宅楼建设施工启动。2012年5月之后，开发建设的商品房陆续开始预售、销售。商品房购房款均由购房人向双利公司支付，双利公司取得销售款项后，支付工程施工所发生的费用，同时陆续向王鹏支付节余款项。2012年11月8日，王鹏与双利公司签订合作建房协议书补充协议，双方确定就原协议内容进行改进或修改。2015年7月24日，王鹏与双利公司合作开发房地产合同纠纷一案诉至一审法院，要求：1.判令被告支付原告合作开发房地产应付款项1490568.13元、违约金2474600元和资金占用损失630000元，共计4595168.13元；2.确认原被告合作开发房产中尚未卖出的部分（包括3套顶复，3个储藏室和5个车库）归原告所有；3.诉讼费由被告承担。一审法院于2017年6月30日作出了（2015）滨民二初字第296号民事判决书，王鹏不服该判决，上诉至滨州市中级人民法院。滨州市中级人民法院于2017年11月6日作出（2017）鲁16民终1949号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第296号民事判决；二、发回山东省滨州市滨城区人民法院重审。一审法院于2019年3月20日作出（2017）鲁1602民初4677号民事判决书后，王鹏不服该判决，上诉至滨州市中级人民法院，在审理过程中王鹏因病去世，滨州市中级人民法院依法变更其继承人王德才、贾爱兰、李丽、王莫言、王某为该案上诉人，并于2020年6月24日作出（2019）鲁16民终1650号民事判决书，认定“……关于双利公司主张因抢劫事件造成的损失78176元，上诉人不认可，双利公司在电子邮件对账时亦未主张，也未提供其他证据证实，一审法院对该费用不予认定……王鹏分别于2011年6月21日、2011年7月28日向双利公司支付楼座款20000000元、3710000元，依约履行了付款义务。双利公司被山东桓台建设工程有限公司起诉的原因为欠付工程款，且除涉案建筑外还有其他两期建筑，不能认定双利公司涉诉与上诉人有关。且根据双方合同约定，处理外部纠纷是双利公司的义务和责任，因此双利公司要求上诉人承担前述费用没有依据，不予支持……诉讼双方虽约定一方违约应支付相当于合同总价款10%的违约金，但双方在2015年对账时，合同已大部分履行完毕，最终争议款项占合同总值极小，再以合同总价款10%确定违约金明显过高，不予支持……”并作出民事判决书，判决：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4677号民事判决；二、青岛双利房地产集团有限公司于该判决生效之日起十五日内支付王德才、贾爱兰、李丽、王莫言、王某应分配款项2077162.84元及利息（以2077162.84元为基数，自2015年7月24日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回王德才、贾爱兰、李丽、王莫言、王某的其他诉讼请求。审理过程中，原告提交的隆福水晶支付一期防水工程施工合同载明，双利公司系发包方，潍坊宏源防水材料有限公司系承包方，王鹏系担保方，约定，工程名称：隆福水晶之都一期5-8号、10号、13号、14号、18号楼；工程内容：屋面、露台防水及室内卫生间、厨房、阳台地面防水；本工程造价约225966元，结算面积按现场实际测量为准，但须经甲方、丙方代表、监理现场验证，签字确认；工期为期30天，自2013年5月11日到2013年6月10日，开工时间以甲方通知时间为准，遇不可抗力原因工期自动顺延；本防水工程保修期为五年，保修期自工程竣工验收之日起计算；在乙方施工及保修期内，如果因为乙方施工质量原因给住户或甲方造成损失的，在质保期以内，丙方愿承担连带赔偿责任。但是，在落实损失的过程中，甲方必须通知丙方全程参与，保证公开、公平、公正的下结论。被告对该合同中丙方落款处“王鹏”签字不予认可，原告未申请对该签字是否系王鹏本人所签进行司法鉴定。自2018年5月起，原告对包括上述八栋楼在内的包括但不限于隆福水晶之都一期防水工程施工合同载明的工程内容进行维修。原告未提交证据证实维修通知王鹏进行参与。 一审法院认为，关于原告要求被告赔偿经济损失500000元的主张。原告以“因质量问题造成的一切经济责任由乙方自行承担”、“在项目建设过程中王鹏选定担保的合作楼座防水施工单位施工的防水工程出现严重的质量问题，给原告造成了经济损失，王鹏应当承担”为由提起该项主张。一审法院经审查认为，首先，从原告与王鹏签订的合作建房协议书约定分析，涉案八栋住宅楼于2013年9月底全部通过竣工验收，2015年7月24日，王鹏与双利公司合作开发房地产合同纠纷一案诉至一审法院，在长达五年的诉讼中，法院多次组织双方对账。涉案防水工程质保期为五年，保修期自工程竣工验收之日起计算。原告未提交证据证实该防水工程竣工验收日期，但涉案八栋住宅楼于2013年9月底全部通过竣工验收，即涉案防水工程保修期最晚至2018年9月底。原告未提交证据证实在保修期内向王鹏主张涉案防水工程存在质量问题并通知王鹏维修，原告依据合作建房协议书于2020年7月6日方以诉讼的形式主张质量问题，不予支持。其次，从原告提交的隆福水晶之都一期防水工程施工合同分析，第一，被告对担保方（丙方）落款处王鹏的签字不予认可，原告未对该签字是否系王鹏所签提出鉴定申请，未完成举证义务，应承担举证不能的法律后果。第二，退一步讲，即使上述落款处的签字系王鹏所签，根据上述合同约定，“在质保期以内，丙方愿承担连带赔偿责任。但是，在落实损失的过程中，甲方必须通知丙方全程参与，保证公开、公平、公正的下结论”，原告亦未提交证据证实在落实损失过程中依约履行了通知丙方参与的义务；第三，原告提交的证据显示维修内容与隆福水晶之都一期防水工程施工合同工程内容不完全相符，也未载明维修面积、维修金额；第四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。如上分析，涉案防水工程保修期最晚至2018年9月底。王鹏系担保人，未约定担保方式，依法承担连带责任保证，保证期间最晚应自2018年10月1日起至2019年4月1日止。原告未提交证据证实在保证期间要求王鹏或者被告承担保证责任，被告免除保证责任，原告的该项主张，依法不予支持。关于原告要求被告支付违约金2340170.30元的主张。原告以“王鹏未按约定及时投入工程建设资金，由原告垫付，而且也未及时向原告移交建设资料，并且其还在2012年8月31日合作项目第二次开盘推售时带人扰乱销售案场、阻止项目正常销售，并抢劫原告的印章和财务资料，给原告造成较大损失；竣工后未按施工合同约定与施工单位完成结算，导致施工单位向滨州市中级人民法院对原告提起诉讼”为由主张合同总价款的10%即违约金2340170.30元。滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1650号民事判决书认定“关于双利公司主张因抢劫事件造成的损失78176元，上诉人不认可，双利公司在电子邮件对账时亦未主张，也未提供其他证据证实，本院对该费用不予认定……王鹏分别于2011年6月21日、2011年7月28日向双利公司支付楼座款20000000元、3710000元，依约履行了付款义务。双利公司被山东桓台建设工程有限公司起诉的原因为欠付工程款，且除涉案建筑外还有其他两期建筑，不能认定双利公司涉诉与上诉人有关。且根据双方合同约定，处理外部纠纷是双利公司的义务和责任……诉讼双方虽约定一方违约应支付相当于合同总价款10%的违约金，但双方在2015年对账时，合同已大部分履行完毕，最终争议款项占合同总值极小，再以合同总价款10%确定违约金明显过高，本院不予支持”。综上，原告的该项主张，依法不予支持。被告所提原告起诉构成重复诉讼的辩解意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告青岛双利房地产集团有限公司的诉讼请求。案件受理费29522元，减半收取计14761元，财产保全费5000元，由原告青岛双利房地产集团有限公司负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议焦点是1.王鹏承建的涉案8栋楼是否产生防水维修费用及相应违约金是否应由被上诉人承担；2.王鹏是否应对未按约向山东桓台建设工程有限责任公司支付工程款上存在违约。 关于焦点1，上诉人主张虽《隆福水晶之都一期防水工程施工合同》约定王鹏系担保方，但其双方应为合作建房的关系，不应适用担保法。根据已生效判决对双方关系的认定，上诉人与王鹏系合资开发房地产合同关系，系分别承建涉案项目中的不同工程。根据涉案《隆福水晶之都一期防水工程施工合同》约定，潍坊宏源防水工程有限公司负责涉案项目的防水工程，其中也包括王鹏出资建设的部分，事实上，王鹏应为发包方。根据该合同约定，防水工程保修期为5年，王鹏出资建设的涉案8栋楼已于2013年9月底通过竣工验收，且涉案防水工程保修期至2018年9月。同时合同约定“在落实损失的过程中，上诉人必须通知王鹏全程参与，保证公开、公平、公正的下结论。”但一、二审中，上诉人均未能提交上诉人向王鹏发出通知的证据或自工程竣工验收至保修期内王鹏签字确认的防水工程维修单据。因此，上诉人的关于维修费的主张，证据不足，依法不予支持。 焦点2，与山东桓台建设工程有限责任公司签订建设施工合同的是上诉人，上诉人应按照合同约定向山东桓台建设工程有限责任公司支付工程款。而且，在山东桓台建设工程有限责任公司施工范围内不仅有王鹏的工程，也有上诉人的工程。因此，上诉人主张未按期向山东桓台建设工程有限责任公司支付款项造成违约的责任应由王鹏承担，无事实和法律依据，依法不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29522元，由上诉人青岛双利房地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 琦 审 判 员  王 杰 审 判 员  邵佳宁 二〇二一年四月二日 法官助理  刘 秀 书 记 员  李 茜