云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云04民终267号上诉人（原审被告）：金松，男，1984年2月12日生，回族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：钱磊，云南新海天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王开云，男，1965年11月5日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原审第三人：金绍春，男，1967年10月7日生，汉族，住玉溪市红塔区。上诉人金松因与被上诉人王开云，原审第三人金绍春合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人金松的委托诉讼代理人钱磊，被上诉人王开云及其委托诉讼代理人陈新国，原审第三人金绍春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金松上诉请求：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初4256号民事判决第一项，改判驳回被上诉人于一审中提出的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人王开云承担。事实及理由：一、原审判决认定“被上诉人要求上诉人返还合伙投资款的诉讼请求予以部分支持”事实认定不清，适用法律错误。首先，原审中被上诉人变更诉讼请求为主张上诉人支付合伙款2119125元，原审判决改变为请求被上诉人返还合伙出资款，合伙款与合伙出资款本身存在明显的区别，被上诉人参与合伙经营矿山投入的款项属于原始出资款，在合伙事务没有实际开展的情况下被上诉人才可以要求返还其出资款，但本案中丘北矿山合伙经营半年多的时间，合伙财产不仅包括被上诉人的出资款还有合伙期间积累的财产以及对外债权债务，被上诉人主张按出资比例分配矿山转让款1000万元属于分割合伙财产并非退还出资款，原审判决支持被上诉人主张上诉人返还部分投资款的诉求与本案应核算并分割的合伙财产不符。其次，原审判决上诉人支付被上诉人合伙投资款701663元没有事实及法律依据。一方面，原审法院认定合伙财产错误。一审中，原审第三人金绍春提出其于2016年5月1日退出丘北矿山的合伙，其剩余股金用石狗头料场的铁矿石折抵，退伙事宜经上诉人、被上诉人及原审第三人协商签字确认。因此，石狗头料场堆放的铁矿石属于上诉人金松个人所有并非合伙财产，散伙时应优先将矿山转让款清偿上诉人支付原审第三人退伙所得的款项，原审法院没有将原审第三人退伙时分得的合伙财产在本案中进行认定并扣减，事实认定错误。另一方面，上诉人在原审中提交明细分类账、收条以及银行交易明细均证实被上诉人在2015年10月12日起至2017年4月22日期间，多次以偿还借款或者分配矿山转让款为由向上诉人支取款项101万元，一审中，原审第三人以及被上诉人明确在2015年10月12日支取的10万元款项是用于合伙人前往四川团建的费用。剩下的91万元当中，被上诉人认可2016年4月25日支取23万元为买车款以及2016年5月12日支取的30万元，对于2016年4月12日的收条载明的30万元款项与同年5月12日支取的30万元系同一笔款项，实际收到矿山转让款为53万元，其余8万元系开展合伙事务支取的款项，对此，原审法院认定上诉人于2016年4月12日支付给被上诉人的30万元款项与同年5月12日支取的30万元为重复主张，该认定缺乏事实依据，上述两笔费用产生的时间不同，交付地点也不同，4月12日交付30万元是基于第三方支付上诉人部分矿山转让款后开具现金支票给上诉人，上诉人到广发银行取出后在银行门口交给被上诉人并立下书面收据，而5月12日，被上诉人支取的30万元款项是在上诉人石狗头料场办公室完成的交付并在上诉人制作的明细分类账登记签字，若两笔款项属于同一笔，被上诉人应在5月12日签字的明细分类账当中注明款项收取的具体时间或者在账本上直接以4月12日列明日期。同时，一审中，被上诉人仅以口头陈述款项重复进行抗辩并没有其他证据证实。与此同时，除该30万元的争议之外，被上诉人提出明细分类账当中存在办理合伙事务支取的款项，分别为2015年10月12日的10万元、11月2日的5000元、11月21日的10000元以及2016年1月17日支取的15000元、2017年4月22日银行账户收取的5万元共计18万元，对此，合伙经营的丘北矿山于2015年10月6日起就交由第三方经营管理，上述费用产生于矿山转让之后不存在合伙事务支出事宜，被上诉人原审中提及四川团建支取10万元即便属实也应计入合伙财产支出费用进行清算，其余8万元款项被上诉人陈述买牛与矿山或者合伙事务没有关联性应认定为个人分配取得的合伙财产，原审法院认定上述事实错误。二、原审法院认定“2018年1月2日，云南省玉溪市中级人民法院作出（2017）云04民终1010号民事判决书认定100万元投资款为金松向王开云的借款，故王开云的起诉并未超过三年的时效期间”与客观事实不符。1、上诉人与被上诉人在2017年9月至2018年1月期间存在民间借贷的诉讼案件，期间被上诉人自始至终都陈述该案100万元借款与丘北矿山投资款260万元没有关联性，以至于玉溪市中级人民法院在2018年1月2日作出终审判决由上诉人偿还被上诉人借款本金100万元。且若在之前借贷案件中查实100万元借款实为合伙出资款依法应驳回被上诉人的起诉，另案以合伙协议纠纷诉讼。所以原审法院以被上诉人另案主张偿还借款本息的诉求属于本案主张支付合伙款诉求时效的中断事由事实认定不清，适用法律错误。2、被上诉人主张支付合伙款的诉求已过三年的诉讼时效，上诉人于原审提出的时效抗辩应当得到支持：第一、被上诉人在一审中认可于2016年4月25日、2016年5月12日收到上诉人53万元并当庭变更诉求，这笔款项来自于合伙矿山受让方支付上诉人的部分转让款，2016年9月26日,上诉人与受让方马磊签订《矿山转让合同》明确丘北矿山于2015年10月6日起就交由受让方接手经营管理，自2015年9月起至合同签订当天陆续支付转让款951万元，合同签订后收取尾款17万元即原审认定的968万元。因此，上诉人、被上诉人双方均认可合伙期间矿山亏损转让，虽然没有订立合伙终止协议但从被上诉人收取上述款项的事实来看，其在2016年就已经知道矿山转让的事实，合伙终止的时间可确定为矿山正式签订转让合同即2016年9月26日。第二、确定被上诉人知道或者应当知道权利受到侵犯的时间。依据上文论述，被上诉人于2016年就已经知道矿山转让的事实，到了2017年4月22日，被上诉人收到上诉人矿山转让款5万元，2017年9月13日，被上诉人向云南省玉溪市红塔区人民法院提起诉讼主张要求上诉人偿还借款本金100万及利息，该案直到二审阶段被上诉人都没有承认过该笔款项系丘北矿山合伙出资款，原因就在于上诉人作为合伙人之一清楚且明知矿山转让款扣除对外亏损后按出资比例分到的合伙财产远远低于100万元借款本息，所以被上诉人王开云在提起（2017）云0402民初2727号案件时即2017年9月13日已经清楚知道矿山转让款扣除上诉人已经支付及对外开支、亏损后按出资比例应享受的份额，也知道款项在上诉人处持有。因此，原审法院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效属于事实认定不清。被上诉人王开云答辩称，上诉人要求扣减2016年4月12日的30万元属于重复计算，一审认定是清楚的。此外，上诉人所称18万元在一审中已经查清，金绍春也予以认可，所以该18万元是用于合伙事务，不应当进行扣减。另，合伙是一个持续状态，不存在诉讼时效的问题，并且上诉人在上诉状中也认可合伙需要清算才能终止，所以上诉人关于诉讼时效的抗辩不符合法律规定，综上，一审判决认定事实清楚。但是，一审判决在计算中存在三个错误，第一是合伙比例计算错误，因为金绍春已经退出了合伙，计算合伙比例时只应当按照王开云与金松的出资进行比例计算；第二是扣减支付给白万荣46.6万元错误，实际应扣减的是28万元；第三是扣减中介费1936000元错误，该中介费并没有实际发生，不应当扣减，综上，请求二审在纠正以上三个计算错误的情况下进行判决。原审第三人金绍春述称，其已经于2016年5月就退出了与王开云、金松合伙经营的丘北矿山，退伙之后其对于王开云、金松如何经营矿山不清楚，对金松如何转让矿山更不清楚，二人的合伙纠纷与其无关，由二人自行解决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王开云向一审法院起诉请求：1、判令金松向其支付合伙款2802233元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的标准向其支付逾期付款利息损失，直至合伙款付清之日止；在审理过程，王开云变更诉讼请求为：1、判令金松向其支付合伙款2119125元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的标准向其支付逾期付款利息损失，直至合伙款付清之日止；2、本案的诉讼费用全部由金松承担。一审法院认定事实如下：王开云、金松及金绍春于2015年5月13日共同投资合伙经营“丘北温浏干石洞二号采区矿山”，王开云投资260万元，金松及金绍春各投资310万元，合伙盈亏比例分别为王开云占29.54%，金松及金绍春各占35.23%。成立了丘北县玉达工贸有限责任公司，在此过程中亏损1032076元，支付白万荣修理费用466000元，王开云于2016年4月25日购买车辆向金松支取款项23万元，王开云于2016年5月12日向金松支取款项30万元。2015年9月25日，经三名股东决定，将公司及公司名下干石洞矿及洗选厂一并出卖，由金松全权办理，并作出了股东会决议。2015年9月27日，金绍春作为甲方、王开云作为乙方、金松作为丙方签订了授权委托书，授权委托书约定：甲、乙、丙均为丘北县玉达工贸有限责任公司的股东，三方持有该公司全部股权，现甲乙双方因个人原因，特委托丙方作为甲、乙双方的特别授权代理人，全权处理出卖丘北县玉达工贸有公司名下干石洞矿、洗选厂事宜，具体授权范围如下：一、自甲、乙、丙三方签订本授权委托书之日起，出卖丘北县玉达工贸有限责任公司及公司名下干石洞矿、洗选厂之事即由受托方丙代为处理。二、甲、乙、丙三方均认可由马建斌、金磊代为居间介绍人出卖上述财产事宜，处置完毕后，将支付所得价款的百分之二十给居间介绍人马建斌、金磊作为居间介绍费。三、上述委托事项如有变动，受托人经得委托人同意后方能进行更改。2016年5月1日，王开云、金绍春、金松签订了《协议说明》，约定兹有金绍春和金松、王开云投资丘北矿山，现金绍春退股，剩余股金拉玉溪石狗头料场铁矿石（拉矿事宜三方已协商好）以后三方丘北矿山无经济纠纷。王开云投资资金以后与金绍春无关，由金松负责亏盈。此协议说明一式三份。备注：第三人金绍春2016年5月份已经退股，以后的所有支出费用与金绍春无关，此矿山与料场所有亏赢都由金松、王开云承担。根据该说明金绍春退出了合伙。2016年9月26日，金松与马磊签订了《矿山转让合同》，以1060万元将丘北县玉达工贸有限责任公司及公司名下干石洞矿、洗选厂出卖给马磊，扣除马磊为丘北县玉达工贸有限责任公司垫付的电费、工资、修理费、排污费、取水费、征地费296000元，金松实际收取968万元。2017年9月13日，王开云以投资款中的100万元系其借给金松的借款为由，向云南省玉溪市红塔区人民法院起诉，经云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2727号民事判决书、云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04民终1010号民事判决书认定100万元为金松向王开云的借款，因此扣除100万元借款后，王开云的投资款为160万元，股权为20.52%，现王开云要求按持股比例分配转让款，为此，王开云提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，王开云及金松、金绍春出资经营矿山符合个人合伙的定义，故双方的合伙协议成立。对王开云要求金松返还合伙投资款的诉讼请求，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。王开云经查明，出资额为160万元，在处理合伙财产时应当按照所占比例的20.52%进行分割，但须扣除经营过程中的亏损1032076元，为修理矿山机械而支付白万荣修理费用466000元（该费用虽发生在2015年5月30日，但修理的矿山机械也属于合伙财产，并未列入经营亏损，同时在矿山转让后，矿山机械也一并转让，王开云也是矿山转让款的受益者，因此王开云享受了权利，就应当按所占比例承担该笔费用）以及居间介绍人马建斌、金磊应当按授权委托书从矿山转让费968万元中提取20%的介绍费。（对金松主张王开云预支了101万元的费用的认定，经查明金松在库存材料（商品）明细分类帐中记录的王开云预支的款项大部分用于合伙费用的支出，故不能全部认定是王开云的预支款，同时其中2016年4月12日，王开云出具给金松30万元的收条一份与金松在自己的库存材料（商品）明细分类帐中记载的2016年5月12日的30万元相吻合，该款项属重复主张，因此认定王开云个人预支的费为2016年4月25日购买车辆金松支取款项23万元，2016年5月12日向金松支取款项30万元，共计58万元），对王开云的该诉讼请求，予以部分支持。对王开云要求金松自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的标准向王开云支付逾期付款利息损失（直至合伙款付清之日止）的诉讼请求，由于双方未对合伙期间的盈亏进行清算，导致债权债务不明确，对该诉讼请求，不予支持。金松在答辩中主张王开云的起诉已经超过诉讼时效，要求驳回王开云全部诉讼请求抗辩主张，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定……”。由于王开云认为投资款中100万元属借给金松的借款，并于2017年9月13日向云南省玉溪市红塔区人民法院起诉，2018年1月2日，云南省玉溪市中级人民法院才作出(2017)云04民终1010号民事判决书认定100万元投资款为金松向王开云的借款,故王开云的起诉并未超过三年的时效期间，金松的答辩理由不成立，对其主张，不予采信。金绍春在合伙过程中，自愿退伙，王开云、金松也不持异议，是其对自己权利的合法处分，其行为不违反有关法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：“一、由被告金松于本判决生效后十日内支付原告王开云合伙投资款【（矿山转让款9,680,000元-经营亏损103,207元-矿山机械修理费466,000元-介绍费1,936,000元）×原告股权比例20.52%=1,281,663元-原告向被告预支款580,000元】701,663元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费29,218元，减半收取14,609元，由原告负担11,802元，被告负担2807元”。二审中，上诉人金松向本院提交了广发银行现金支票存根两份、账户交易历史一份、玉溪市众兴商业有限公司的企业信用信息公示报告一份。被上诉人王开云向本院提交了白万荣于2021年2月28日出具的《情况说明》一份并向本院申请对2015年9月25日《丘北县玉达工贸有限责任公司股东会决议》中王开云的签字、手印进行鉴定；对2015年9月27日《授权委托书》中王开云的签字、手印进行鉴定；原审第三人金绍春未向本院提交新的证据。对于上诉人金松提交的上述新证据，经质证，被上诉人王开云对以上证据的三性均不予认可；金绍春表示对上诉人提交的上述单据的真实性和关联性都不清楚。对于王开云提交的《情况说明》，经质证，上诉人对该《情况说明》的三性均不予认可；金绍春未提出异议。本院认为，对于上诉人提交的三份新证据，被上诉人不予认可，且不能显示与本案存在关联性，故对上述三份证据，本院不予采纳。对于被上诉人提交的《情况说明》，本院认为，该《情况说明》系属于证人证言，但白万荣未出庭予以证实，且该证据内容与一审中，白万荣于2015年5月30日出具《结算清单》所载内容相互矛盾，故在无其他辅助证据可以证实的情况下，对该《情况说明》，本院不予采纳；此外，对于王开云的鉴定申请，本院认为，对于王开云要求鉴定的《丘北县玉达工贸有限责任公司股东会决议》及《授权委托书》，其在一审中对上述证据的真实性均予以认可，且对此也未提起上诉，故对其鉴定申请，本院不予准许。另，为查明本案案件事实，本院依职权向金磊进行调查询问，并制作了询问笔录，在询问中，金磊陈述其曾在金松、王开云、金绍春合伙期间，作为金松一方的记账人员负责记账，后因其认识众兴商业公司的员工马建斌，从马建斌处得知马磊有购买矿山的意向，加之当时矿山生意不好，故其将相应消息告知金松、王开云、金绍春，之后三人便共同出具一份委托书给金松，由其负责矿山转让，并由其和马建斌在中间负责代表双方洽谈磋商，居间费系以成交价的20%计算，其该费用已经分多次支付……；此外，2016年4月12日的《收条》是4月份，王开云在广发银行门口向金松支取了30万元以后开具的；2016年5月12日账本上的30万元是王开云到石狗头料场找金松支取的……；经质证，对于金磊的陈述，上诉人金松予以认可；被上诉人王开云不予认可；原审第三人金绍春表示不清楚，与其没有关系。对金磊的陈述本院结合本案其他事实综合予以认定。对于原审认定的案件事实，上诉人认为，一审法院认定王开云的出资款为160万元存在错误，对于王开云的出资不应扣除100万元，应为260万元；另一审法院遗漏认定王开云于2016年4月12日支取过30万元；在合伙支出中遗漏团建费10万元。对其他事实，未提出异议。被上诉人认为一审认定支付给白万荣的修理费为46.6万元存在错误应为28万元；居间费实际并未产生也不存在介绍人和介绍费；一审法院认定王开云的合伙投资比例为20.52%存在错误应为34.04%；原审第三人金绍春未提出异议。本院认为，由于上述事实问题为双方争议的主要问题，故本院于下述“本院认为”说理部分一并予以评析，对各方无争议的其他事实，本院予以确认。结合双方诉辩主张，本院认为，双方当事人对应分配的合伙财产计算均同意在矿山转让款9680000元中扣减经营亏损1032076元以及团建费10万元、买牛款3万元；同时对王开云向金松预支的款项58万元（包含2016年5月12日支付款项30万元及2016年4月25日的购车款23万元）均不存在争议，以故对上述问题，本院不再赘述，双方二审的争议焦点为：1、王开云的起诉是否超过诉讼时效；2、王开云的合伙出资额及对应合伙份额比例应如何认定；3、在应分配的合伙财产计算中应扣减的支付给白万荣的款项金额如何认定？此外，是否应扣减矿山转让介绍费1936000元；4、对于2016年4月12日的《收条》上载明的30万元是否应作为王开云向金松预支的费用予以扣减。对于问题1，本院认为，虽然上诉人主张王开云的起诉已经超过诉讼时效，但本院认为，由于王开云一审提出的诉讼请求实质上系要求分配合伙财产，而二合伙人之间并未进行合伙结算，也未明确约定具体分配金额或分配时间，故王开云的起诉并未超过诉讼时效，对上诉人提出的上述主张，本院不予支持。对于问题2，上诉人认为王开云的合伙出资应为260万元，所占合伙份额比例应按照王开云、金松、金绍春三人出资额计算为29.54%，被上诉人人认为其合伙出资应为160万元，所占合伙份额比例应按照金松、王开云二人出资额计算为34.04%，对此，本院认为，对于王开云的合伙出资额因王开云认可其中100万元系属于其向金松借款，且该款项也经云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2727号案件以及本院（2017）云04民终1010号案件审理确认，故一审法院认定王开云的出资应在260万元中扣减上述借款100万元并无不当，但对于合伙份额比例的计算，一审法院系按照王开云、金松、金绍春三人出资额进行计算，但基于金绍春已于2016年5月1日退伙，此后，合伙人仅为王开云与金松，且金绍春明确表示涉及其的部分在退伙时已经结清，其退伙后金松与王开云二人的纠纷均与其无关，本案所涉事宜由二人自行处理，故对于合伙份额应按照二人出资总额对应相应出资额重新划分，故王开云对应的合伙份额应为34.04%，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于问题3，针对应扣减的支付给白万荣的费用数额的认定问题，本院认为，虽然被上诉人称白万荣在二审中已经向本院提交了《情况说明》证实其实际收到的款项为28万元，故应当按照28万元予以扣减，不应扣减46.6万元，但结合上述证据部分的分析认定，由于白万荣针对其推翻原出具的《结算清单》所作说明，二审并未出庭作证，且对其所述也无其他证据相互印证，被上诉人也未对此提出上诉，故对于被上诉人的上述主张，本院不予支持；对于居间费用193.6万元是否应予以扣除的问题，本院认为，对于该费用，虽然被上诉人主张并不存在金磊、马建斌二人从事居间活动并支付居间费用的事实，但在2015年9月27日的《授权委托书》上明确载明由马建斌、金磊二人代为居间介绍出卖矿山，并将支付所得价款百分之二十的居间费用，且结合二审中金磊向本院所作陈述均相应印证，故该费用应作为合伙开支予以扣除，被上诉人提出的上述主张不能成立，本院不予支持。对于问题4，本院认为，虽然被上诉人主张2016年4月12日的《收条》上载明的30万元与账本上记载的2016年5月12日的《收条》上载明的30万元系同一笔款项，但王开云分别针对上述不同形式的债权凭证均签字予以确认，且在2016年5月12日的账本上也并未备注系与2016年4月12日的《收条》上所载款项为同一款项，故现在其并未提交证据予以证实该两份凭证均指向同一款项的情况下，对其主张，本院不予支持。对于2016年4月12日的《收条》上载明的30万元应作为已预支给王开云的款项予以扣减。综上，应分配的合伙财产总额应为：611.593万元，即：矿山转让款968万元扣减经营亏损103.2076万元以及团建费10万元、买牛款3万元、支付给白万荣的矿山机械修理费46.6万元、居间介绍费193.6万元；应扣减王开云预支款项应为88万元；故金松应向王开云支付的款项应为611.593万元*34.04%-88万元=120.2万元，一审法院计算不当，应予以纠正，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，鉴于王开云未提出上诉，故对一审处理的结果，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决虽然处理不当，但鉴于王开云未提出上诉，故应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担维持；二审案件受理费11071元，由上诉人金松负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二一年四月二十六日书记员  顾维