山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)鲁06民终999号上诉人（原审被告）：烟台酷乐娱乐有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西大街156号。法定代表人：姜增，总经理。委托诉讼代理人：周洋，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4号楼136室。法定代表人：钱铖，总经理。委托诉讼代理人：潘洪明、舒琪，山东舜达（青岛）律师事务所律师。上诉人烟台酷乐娱乐有限公司因与被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司侵害著作权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初9922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台酷乐娱乐有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0602民初9922号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求：2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人主张权利的音乐电视不具有独创性，不属于著作权法上的类电影作品，而是录音录像制品。对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品来说，其独创性主要体现在作者对于整个画面、情节的拍摄效果上，包括对于场景的布置、人物的位置、拍摄的角度的选择、拍摄手法的适用等等，以及后期剪辑过程中对于镜头的取舍、安排。被上诉人主张权利的所谓音乐电视，仅仅是歌手在三至四个固定背景下的演唱的过程，整个画面、情节跟词曲意境毫无关系，而是简单的镜头的堆砌，根本体现不出拍摄的角度的选择、拍摄手法的适用，以及后期剪辑过程中对于镜头的取舍、安排。被上诉人主张权利的音像不具有电影作品的独创性，本质上这个影像就是词曲作品的表演，属于词曲作品表演权的权利范围。被上诉人只是录音录像制作者，不享有表演权。录音录像制品本身也没有放映权。被上诉人没有证据证明上诉人有复制其录音录像制品制作复制件的行为，上诉人不侵犯其复制权。二、上诉人已经向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费，主观上不存在侵犯他人著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。1、网吧和KTV场所均是大量提供视听作品，供消费者自助点播的经营模式，卡拉OK经营者向公众提供音乐电视的放映与网吧向公众提供影视作品的放映，在著作权法上属于性质相同的法律行为，可以适用最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知（法发[2010]50号）》的有关规定。该规定第四条：网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事责任。因此，经营者尽到合理注意义务，可以不承担损害赔偿责任。本案上诉人与音集协签订了著作权许可合同，获得了音集协所管理的音乐电视作品的许可使用权。一方面，根据音集协网站公示，协会现阶段管理作品共132665首，表演者涵盖了流行度最高的90名华语吹手，具有广泛的代表性，足已涵盖卡拉OK行业的一般的经营需要，上诉人有理由相信经音集协许可可以合法使用曲库。另一方面，上诉人使用的曲库内有i0万首以上音乐作品，上诉人无法一一核查是否属于音集协管理，也无法查证哪些作品是未经许可的作品。因此，上诉人不知道也没有合理理由应当知道涉案歌曲侵犯被上诉人的著作权，不应当承担赔偿损失的民事责任。2、卡拉0K经营者承担损害赔偿责任应当己有过错为前提，各地高级人民法院也有相关指导意见和指导判例。2.1、关于侵害著作权损害赔偿责任的构成，可以参考北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》，该《审理指南》认为上诉人承担损害赔偿责任，应当以上诉人存在过错为前提。该《审理指南》条文解读对此的解释是：“过错是属于侵权行为的要件，还是属于认定侵权责任的要件，抑或认定赔偿责任的要件，存在分歧。有观点认为，侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据该条规定，过错是认定侵权责任的要件。也有观点认为，侵害著作权案件中，权利人提出停止侵害主张，是行使类似物上请求权的权利，不应以上诉人是否具有过错为要件，只有上诉人承担损害赔偿责任时，才考虑上诉人过错问题。可见，对于损害赔偿责任适用过错要件并无分歧，审理指南对此共识予以明确。”2.2、关于如何认定上诉人过错，可以参考（2015）苏知民终字第00235号民事裁定书：“本案中即便声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权，因欢唱公司已经向音集协交纳了曲库的版权使用费，故欢唱公司依法仅应当承担停止侵权的民事责任。经查，音集协网站《关于公示授权作品及曲库信息的公告》显示，截至2015年12月1日，其取得授权音乐电视作品96790首。（网址：www.cavca.org/gsgg.php）欢唱公司向VOD生产厂商购买的VOD点播机，已由VOD生产厂商预装了音集协的曲库。由于VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，如果要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态特别是音集协是否有权进行集体管理逐一进行核对，明显不当赋予了使用者过于苛刻的注意义务，对其有失公允，也不利于倡导通过著作权集体管理制度推进音乐作品的付费使用。鉴于欢唱公司根据《著作权集体管理条例》已向音集协交纳了曲库的版权使用费，具有付费使用的明确意思表示及付费行为，欢唱公司己尽到尊重他人著作权的合理的注意义务，对侵权行为的发生没有主观过错，故即使认定构成侵权，亦只须承担停止侵权的责任，而无须赔偿损失。”三、即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿：实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。对于如何计算“权利人的实际损失”北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》认为可以依据如下方法：（1）侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外；（2）侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能膠行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失：（3）参照国家有关稿酬规定计算实际损失；（4）合理的许可使用费；（5）权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积；（6）侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积；（7）其他方法。KTV场所侵害作品放映权案件中，合理的许可使用费是可以确定的。2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。按照场所包间数30个计算，每年的版权费约为13万元，而一般的KTV场所曲库中约有10万首歌曲，平均每首歌曲的使用费为1.3元/年。另外，如果参照上诉人与中国音像著作权集体管理协会签订的许可合同（音集协管理的歌曲约为15万首），每首歌曲的使用费将会更低。本案应当按照以上使用费标准计算被上诉人的经济损失。被上诉人辩称，本案涉案音乐电视作品在情节设置演员表演、灯光拍摄角度选曲等方面具有独创性，属于类电影作品，被上诉人对其享有放映权，上诉人未经被上诉人许可，在其营业场所中通过点唱系统向消费者提供点播，放映了涉案作品，侵犯了被上诉人的放映权，应承担侵权赔偿责任。一审判决并无明显不当，请求驳回上诉人的上诉请求。天津沐松音乐文化发展有限公司向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，2、赔偿原告经济损失及合理费用2500元。一审法院认定事实：一、权利人概况。中国科学文化音像出版社出版的版权名为《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》。该套DVD专辑背面印有“著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司，声明：“本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究。”字样。该合辑共包括案涉音乐作品在内103首音乐电视作品，拥有中国音像制品专用书号ISBN978-7-7986-5774-6及条形码，系由原告提供版权，《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》曲目信息列明了每首音像制品ISRC编码。二、侵权行为概况。2019年9月18日，原告委托河北姜钟律师事务所向河北省石家庄市燕赵公证处申请证据保全公证。2019年9月28日，该公证处公证员史某和工作人员胡嘉峰与河北姜钟律师事务所的委托代理人张晓静来到山东省烟台市西大街156号五楼的“酷乐量贩式KTV（西大街店）”，上述人员以普通消费者的身份来到“酷乐量贩式KTV（西大街店）”506包间消费，由张晓静在该包间内的点歌设备上对相关歌曲（具体歌曲详见歌曲清单）进行查找、点击、播放，上述播放内容由张晓静使用经公证员检验内存清洁的摄像机进行了录制。张晓静在服务台支付了消费费用87元，取得支付凭证一张，上面载明“商户名称：烟台酷乐娱乐有限公司”。上述保全行为结束后，在公证员及工作人员胡嘉峰现场监督下，将本次保全所录制的文件刻录成一张光盘及取得的支付凭证均由公证人员保管封存。公证人员根据现场公证情况，制作了（2019）冀石燕证民字第10136号公证书。该公证书中所附《播放歌单》中共有103首歌曲，包括《自己感悟》《学会转身》《明天情人节》《爱的最高值》《爱情的赌局》这5首被诉侵权的音乐电视作品。经庭审中播放比对，原告点播的涉案被诉侵权音乐电视作品与原告权利人作品在名称、表演者、音源、音像内容等方面均一致。三、损害赔偿概况。原告主张的合理开支为调查费87元，对于其因侵权造成的实际损失、为此支付的其他合理费用，被告因侵权获利数额，原告均未能举证证明。四、“音集协”缴费概况。2020年7月24日，被告与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、中国音乐著作权协会签订《著作权许可使用合同》，载明：许可时间为2019年1月1日至2020年12月31日，被告于2020年7月31日向“音集协”缴纳73,100元著作权许可使用费，称该使用费系上述合同约定的许可期间即二年的费用。一审法院认为，本案争议焦点一：案涉作品类型《中华人民共和国著作权实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，原告提供光盘并非歌手现场表演，还包括场景转换、多镜头的切换连接等内容，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，而录音录像制品是机械录制他人的现场表演等，故案涉作品应认定属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。焦点二：原告是否是著作权人最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”原告提交的包含案涉作品在内的《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》专辑外包装标注著作权人为“天津沐松音乐文化发展有限公司”即原告，在本案被告未提交相反证据情况下，可以认定原告系案涉作品的著作权人。焦点三：被告对案涉作品是否实施侵权行为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。据此应当认定被告未经原告许可，在其营业场通过点唱系统向消费者提供以点播形式使用案涉5部音乐电视作品的商业性服务，侵犯了原告享有的音乐电视作品的放映权。至于被告主张其已向“音集协”支付使用费、不应再承担侵权责任的意见，并不能构成被告侵犯他人著作权的免责条件，被告依法应承担相应赔偿损失的责任。焦点四：被告承担侵权责任认定《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映、广播、汇编其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因原、被告均未能提供直接证据证明被告的侵权行为给原告造成的实际损失以及被告的违法所得，故一审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑原告的维权费用、被诉侵权音乐作品的数量、被告已经向“音集协”支付的版权费用等因素，酌情确定赔偿数额为500元。原告诉请中过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，第二十六条之规定，判决：一、被告烟台酷乐娱乐有限公司立即停止侵犯原告天津沐松音乐文化发展有限公司对案涉5首作品享有的复制权、放映权的行为，并立即从曲库中删除上述5首作品；二、限被告烟台酷乐娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿给原告天津沐松音乐文化发展有限公司经济损失500元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；三、驳回原告天津沐松音乐文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计25元，由原告天津沐松音乐文化发展有限公司负担10元，被告烟台酷乐娱乐有限公司负担15元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国著作权实施条例》第四条规定，被上诉人制作的作品属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，应受著作权法的保护。上诉人未经被上诉人许可，在其营业场所通过点唱系统向消费者提供以点播形式使用案涉5部音乐电视作品的商业性服务，侵犯了被上诉人享有的音乐电视作品的放映权。上诉人主张其已向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费，但是否包括案涉5首作品未提交证据证实。在上诉人与被上诉人均未能提供直接证据证明上诉人的侵权行为给被上诉人造成的实际损失以及上诉人的违法所得，一审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑被上诉人的维权费用、被诉侵权音乐作品的数量等因素，酌情确定赔偿数额为500元并无不当。综上所述，烟台酷乐娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人烟台酷乐娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年四月十六日书记员  于 仪