山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终636号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司晋中市榆次区支公司，住所地：晋中市山西示范区晋中开发区大学城产业园区龙湖大街880号华都物贸大楼B区11层。 负责人：于兵，职务：总经理。 委托诉讼代理人：樊丽君，山西民力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德强，男，1965年7月8日生，汉族，住霍州市退沙办什林村东区。 委托诉讼代理人：陈记忠，霍州市鼓楼街道法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：张玉龙，霍州市鼓楼街道法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：山西石膏山旅游文化发展有限公司，住所地：灵石县南关镇峪口村。 法定代表人：郝峻忠，职务：总经理。 委托诉讼代理人：程文浩，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：闫达明，男，系该公司员工。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司晋中市榆次区支公司（以下简称中华财险榆次支公司）因与被上诉人张德强、山西石膏山旅游文化发展有限公司（原名称为山西石膏山旅游文化发展股份有限公司）旅游合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中华财险榆次支公司上诉请求：1.撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1217号民事判决，改判我司不承担赔偿责任。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张德强作为成年人，其自身是对其安全的第一责任人，其本人未尽安全注意义务，未按照滑道的相关规范操作进行项目操作是造成事故的重要原因，被上诉人山西石膏山旅游文化发展有限公司（以下简称石膏山旅游公司）已尽安全提示义务，并有安全提示视频播放，在滑行过程中提供相关安全用具，在事故发生后，景区工作人员及时将伤者送往医院进行救治。综上，石膏山旅游公司在本案中不存在过错，故，上诉人不应承担相关赔偿责任。二、依据保险合同约定：“每次事故绝对免赔额为200元或绝对免赔率为核定损失的5％，两者以高为准”，对于此项特别约定内容上诉人已明确告知石膏山旅游公司，并且上诉人一审时已提交投保单，以此证明上诉人已尽告知义务，法院应当予以支持。综上，恳请二审法院撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1217号民事判决，依法改判我司不承担赔偿责任。以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。 张德强辩称，答辩人作为一名普通游客到被上诉人石膏山旅游公司开办的石膏山风景区进行旅游，在乘坐滑道时，完全是按照景区的提示进行操作的，由于景区的滑道坡度陡峭，弯道急促、众多，而石膏山旅游公司并没有人员进行滑道示范操作，致使张德强在滑行过程中左腿受伤，根据相关司法解释的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求经营者、旅游辅助服务者承担责任，人民法院应予支持。另外，根据民法典的相关规定：宾馆、商场、银行、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所公共场所的经营者或者群众性活动组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的应承担侵权责任。答辩人认为，根据以上法律条款石膏山旅游公司在经营滑道过程中，没有尽到安全保障义务，致使答辩人受伤，一审法院确定由上诉人承担法律责任，是有法可依，请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 石膏山旅游公司辩称，1.滑道作为一项旅游活动本身具有一定的危险性，张德强作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当认识到滑道具有一定危险性，且能够预见到滑行过程中可能受伤并造成经济损失的风险。景区具有管理经验，设置有安全提示、导向牌；现场也有引导及服务人员，景区在本次事故中并无不当。2.答辩人在中华财险榆次支公司投保公众责任险，每人保险金额25万元，其中医疗限额4万元。此事故在保险有效期限内，并且损失未超过保险限额。如需承担相应的责任，依据保险合同，应先由中华财险榆次支公司承担赔偿责任。3.该保险合同系格式条款，投保时，保险人未明确告知答辩人相关的义务和权利，答辩人均不知情，依据相关法律，免赔条款理应不产生法律效力。 张德强向一审法院起诉请求：1.判令石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司赔偿张德强医疗费、误工费、护理费、伙食补助费和营养费共计105778.73元。2．诉讼费用由石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月19日，张德强与家人一起在石膏山旅游公司经营的旅游景点石膏山旅游，在乘坐滑道下滑过程中，由于滑道滑行人多，滑道坡度陡峭，弯道急促众多，在弯道处避免与前面游客相撞，张德强在用脚蹬减速时与滑道内壁发生卡碰，致使张德强左腿受伤。后经介休市北辛武整骨专科医院治疗诊断“左胫骨中下段骨折，左腓骨上段骨折”。张德强于2018年8月19日到10月16日在介休市北辛武整骨专科医院住院治疗，共计67天。住院花费医疗费22393.93元。出院后疗养和恢复期间在霍州产生1650元的医药费。主张由此产生的住院伙食补助费50元×67天=3350元；营养费50元×67天=3350元；护理费6个月×2500元／月=15000元；误工费6个月×10005.8元（张德强职业和相关工资）=60034.8元；交通费1000元，共计106778.73元。 又查明，晋中市体育局给石膏山旅游公司颁发的体育经营备案证，经营项目是滑道，含义是槽式滑道，期限是从2016年9月25日到2022年9月25日，石膏山旅游公司在景区内经营滑道旅游是经过备案许可合法。 另查明，石膏山旅游公司在中华财险榆次支公司投保风景名胜景区责任险，保险限额是400万元，期限是2018年7月4日到2019年7月3日。该险种累计赔偿限额400万元，每次事故赔偿限额200万元，每次事故每人人身伤亡赔偿限额是250000元，其中包括医疗费40000元，每次事故每人财产损失赔偿限额为0.5万元。又约定每次事故绝对免赔额为200元或绝对免赔率是核定损失的5％，两者以高者为准。本次事故发生在保险期限内。 一审法院认为，张德强、石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司对于张德强受伤的事实均无异议，一审法院予以确认。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持……”，本案张德强向石膏山旅游公司购买门票后双方形成旅游合同，石膏山旅游公司对张德强在旅游活动中的人身安全负有安全保障义务。张德强身体受到伤害时，石膏山旅游公司虽然不是直接导致张德强身体受到侵害的行为人，但是其仍属于侵害行为的责任主体，应对游客在游玩过程中受到的伤害承担责任。对石膏山旅游公司以应注意的事项履行了告知义务为由不承担责任的辩解，一审法院不予采纳。关于过错责任划分，石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司均未能举证证明张德强受伤系其自身操作不当或者故意、重大过失导致，以减轻或者免除责任，亦未能举证证明存在不可抗力和意外事件的免责事由，故石膏山旅游公司应对张德强的损害承担全额的赔偿责任。根据张德强、石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司举证及庭审情况，张德强系大车司机，其提供误工证明不足以反映张德强真实收入损失情况，现因张德强未举证证明其最近三年平均收入，故应以本市2019年山西省交通运输、仓储和邮政业工资标准计算。张德强提供的护理人员证明，亦不能证明其真实收入损失情况，故应以本市2019年山西省居民服务、修理和其他服务业工资标准计算。张德强主张的营养费，其未能提供相应的需要给予加强营养的医嘱或其他相关材料，故一审法院对此费用不予全部支持。根据张德强受伤实际情况酌定为其住院期间每日30元营养费标准为妥。关于张德强误工期，应参照公安部GA／T1193-2014规定10.2.14．C，误工日为120-160日，张德强主张误工日超过上述规定，一审法院酌定参照上述规定以160日误工予以支持。2019年山西省交通运输、仓储和邮政业为87933元／年；山西省居民服务、修理和其他服务业工资45259元／年。张德强主张的各项赔偿计算有误，应以一审法院核定为准。根据本案具体案情，一审法院核定张德强的损失为：1．医疗费24043.93元（22393.93元＋1650元）；2．营养费2010元（30元／天×67天）；3．住院伙食补助费3350元（50元／天×67天）；4．住院期间的护理费8307.81元（45259元÷365天×67天）；5．误工费38545.97元（87933元／年÷365天×160天）；6．交通费酌定500元。以上共计76757.71元。投保人因侵害行为给受害者造成的人身和财产损失应由保险公司承担。石膏山旅游公司在中华财险榆次支公司处投保风景名胜责任保险，事故发生在保险期间内，且张德强损失没有超过保险投保限额，故石膏山旅游公司应承担的赔偿责任应由中华财险榆次支公司在风景名胜区责任保险每人人身伤亡责任限额250000元内进行赔偿。中华财险榆次支公司约定每次事故绝对免赔额为200元或绝对免赔率是核定损失的5％，在张德强赔偿额中先扣除于法无据，一审法院不予支持。保险公司作为一审被告方和法定的赔偿义务主体，应承担张德强即人身损害受害者的鉴定费用和案件的诉讼费，对中华财险榆次支公司不承担诉讼费的辩解，一审法院不予采纳。 一审法院判决：（一）中华财险榆次支公司在判决生效后十五日内在风景名胜区责任保险限额内赔偿张德强损失人民币76757.71元。（二）驳回张德强其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有二：一是石膏山旅游公司是否尽到了安全保障义务，张德强在本次事故中是否存在过错；二是案涉的责任保险免赔约定是否有效。关于争议焦点一，石膏山旅游公司作为盈利性公共娱乐设施提供者，理应承担足够周密的安全保障义务，对参与游乐的人员提供谨慎的安全防范措施，但石膏山旅游公司仅提供手套及坐垫，对游客在滑行过程中如何制动未提供必要的设备，石膏山旅游公司未尽到必要的安全保障义务与张德强受伤存在因果关系，故应对张德强的受伤承担侵权责任。本案中，石膏山旅游公司、中华财险榆次支公司均未能举证证明张德强受伤系其自身操作不当或者故意、重大过失导致，故一审法院认定石膏山旅游公司应对张德强的损害负全部责任并无不当，应予以维持。关于案涉的责任保险免赔约定是否有效，上诉人一审时提交投保单，该投保单特别约定每次事故绝对免赔额为200元或绝对免赔率为核定损失的5%，两者以高者为准。投保人石膏山旅游公司在该投保单上加盖公章，该特别约定对投保人及保险人均具有效力，故中华财险榆次支公司免赔3837.89元（76757.71元×5%），该损失3837.89元应由石膏山旅游公司赔偿张德强，中华财险榆次支公司应赔偿张德强72919.82元。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1217号民事判决第二项； 二、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初1217号民事判决第一项； 三、中华联合财产保险股份有限公司晋中市榆次区支公司于本判决生效后十五日内赔偿张德强损失人民币72919.82元； 四、山西石膏山旅游文化发展有限公司于本判决生效后十五日内赔偿张德强损失人民币3837.89元。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2416元，减半收取1208元，由张德强负担331元，由中华联合财产保险股份有限公司晋中市榆次区支公司负担833元，由山西石膏山旅游文化发展有限公司负担44元；二审案件受理费1719元，由中华联合财产保险股份有限公司晋中市榆次区支公司负担1633元，由山西石膏山旅游文化发展有限公司负担86元。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年四月二十七日 书记员  李 静