河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终352号上诉人（原审原告）:杨天福,男,1978年5月29日出生,汉族,住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：李艳军，河南新大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安阳市博顿生物能源开发有限公司,住所地安阳市龙安区龙康大道中段(安阳市产业集聚区)。法定代表人:王静，职务:总经理。委托诉讼代理人：牛红生，大沧海律师事务所律师。被上诉人(原审被告):河南东方建设集团发展有限公司,住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人:郭宇宙，职务:执行董事。委托诉讼代理人：张婷婷、殷杰（实习），河南具匠律师事务所律师。上诉人杨天福因与被上诉人安阳市博顿生物能源开发有限公司（以下简称安阳博顿公司）、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称河南东方公司）建设工程合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨天福上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或发回重审(不服部分为1400047.62元);2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实与理由:一审法院认定事实、适用法律错误。一、杨天福系河南东方公司的实际施工人,理由如下:1、2019年9月1日,河南东方公司中标安阳博顿公司年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目,主要工作内容包括:办公楼装修、新建钢结构厂房、厂内道路硬化、给排水、电气、消防及绿化等所有项目,中标价:21811728.64元,并要求三十日内签订合同。因杨天福系河南鑫兆建筑工程公司在安阳博顿公司工地上的实际施工人,杨忠国代表河南东方公司要求杨天福继续施工。后安阳博顿公司、河南东方公司及杨天福三方于2019年9月18日签订付款继续施工承诺书,杨忠国代表河南东方公司在该承诺书上签字;2019年9月6日、2019年9月27日、2019年9月28日、2019年10月16日杨忠国让其女儿杨素丽借资给上诉人共计40万元;2019年9月5日、2019年9月27日杨天福和杨忠国的通话录音,相互印证,足以证明河南东方公司认可上诉人杨天福为实际施工人。2019年9月30日,安阳博顿公司与河南东方公司补签《建设工程施工合同》,约定合同价为1000万元。2、2019年9月18日会议记录签到处有张建超、杨忠国、杨天福、王涛、张利亚等人的签字,安阳博顿公司认可会议记录上的“张利亚”系公司员工张利亚签字,以及2019年9月18日张建超、杨忠国与杨天福共同签订的承诺书,抬头甲方为安阳博顿公司、乙方为河南东方公司,丙方为杨天福,可以看出安阳博顿公司、河南东方公司认可杨天福为实际施工人。3、2020年4月18日,安阳博顿公司、河南东方公司及杨天福三方达成《安阳博顿工地厂房独基承台砼浇筑》协议,该协议不仅再次认定了杨天福的实际施工人身份,而且对杨天福施工的“生产车间、制粒车间、成品库房,独基承台”确认施工完毕并经监理验收合格,安阳博顿公司要求杨天福于2020年4月19日对三个厂房独基承台进行浇注,因为喷淋不完善造成环保罚款由安阳博顿公司、河南东方公司负责,该协议落款处加盖了安阳博顿公司公章及石某签字,加盖河南东方公司技术资料专用章及代表人熊杰安的签字,杨天福一方有杜某签字。4、安阳博顿公司一审证人石某当庭陈述,杨忠国为河南东方公司的老总,熊杰安系河南东方公司的项目经理,苑兴龙系河南东方公司的总工。根据杨天福拍摄的众多施工现场照片,记录杨忠国、熊杰安、苑兴龙均经常代表河南东方公司到施工现场指挥施工,杨天福与杨忠国、熊杰安、苑兴龙的通话录音记录详细记录了施工内容和安排，证明杨忠国、熊杰安、苑兴龙均系河南东方公司代表,特别是苑兴龙提供的《安全管理员》证书,载明其工作单位系河南东方公司。从001--008号《施工签证单》上均有安阳博顿公司、河南东方公司的负责人签字并加盖公章或技术资料专用章，河南东方公司代表人熊杰安、索保军签字;并且该签证单上有监理公司的签章及监理刘东海的签字,将杨天福施工的详细内容和博顿公司的要求及工程施工的监理情况记录一清二楚,其真实性、关联性毋庸置疑。二、关于杨天福已经完成的工程造价的问题。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”由杨天福在一审提供的2019年9月18日安阳博顿公司、河南东方公司及杨天福三方承诺协议,2019年9月18日会议记录,安阳博顿公司监理方王涛2019年8月22日至2019年11月4日给杨天福的图纸及河南东方公司技术员苑兴龙给付的原料仓和晾晒仓的蓝图施工图纸,2020年4月18日安阳博顿公司、河南东方公司及杨天福方签订的独基承台砼浇筑协议,以及上诉人一审提供的与安阳博顿公司石某、张利亚和河南东方公司杨忠国、熊杰安、苑兴龙等人通话录音、现场施工图片及施工日志等证据,可以证实上诉人杨天福起诉的工程项目及工程量都是客观存在且已经实际施工完毕。2、工程款的计算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”、《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”,案涉工程的工程款计价方式应当按照政府的指导价格进行计算。由2020年4月29日杨天福工人杨海强与河南东方公司杨忠国、苑兴龙、河南东方公司女员工的录音可以证实,上诉人与被上诉人之间实际约定的也是按照政府指导价定额计算。因此无论是按照法律的规定还是当事人的约定,本案工程款都应当以政府的指导价进行计算。上诉人杨天福提供的河南四方工程造价咨询有限公司作出的四方建鉴【2020】013号建设工程造价鉴定意见书就是依照政府的相关指导价作出的,河南四方工程造价咨询有限公司是列入司法鉴定名录的评估公司,该鉴定意见书应当作为证据采信。三、安阳博顿公司、河南东方公司对事实不予认可,虚假陈述,但无法自圆其说,一审法院未依法查明事实,导致错误判决。杨天福提交的2019年9月18日会议记录,签到处有张建超、杨忠国、杨天福、王涛、张利亚等人的签字,安阳博顿公司认可会议记录上的“张利亚”系公司员工张利亚签字,但河南东方公司不认可会议记录上的“杨忠国”系河南东方公司员工,这与杨天福和杨忠国的录音不吻合,也与安阳博顿公司出庭证人石某的证言证明杨忠国系河南东方公司老总的身份不吻合。关于浇筑和钢筋绑扎工程,安阳博顿公司、河南东方公司认可属于河南东方公司施工范围,认为系河南鑫兆建筑工程有限公司施工,但实际上是杨天福在实际施工,杨天福是河南东方公司的实际施工人。安阳博顿公司及石某否认签证单上的公章系安阳博顿公司公章,又没有提交证据,但该签证单上有监理方河南新恒丰工程咨询有限公司和河南东方公司印章可以印证签证单的真实性。安阳博顿公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案所有证据不能证明上诉人是实际施工人，工程款结算应依据合同进行我公司不欠付工程款。河南东方公司辩称：1、上诉人并非我公司的实际施工人，我公司不应向其支付工程款及利息。上诉人在一审起诉时候主张是实际施工人，在庭审中主张与我公司存在分包关系、转包关系，其陈述自相矛盾且不能提供证据证明。上诉人提交的承诺书、会议记录、《安阳博顿工地厂房独基承台砼浇筑》协议均不能证明上诉人系我公司实际施工人，会议记录为个人出具，未加盖我公司印章，且记录内容也不能证明其实际施工人身份，承诺书抬头虽写明乙方为我公司，但仅有个人签字，没有加盖印章，不能证明上诉人与我公司存在转包关系。协议内容不显示上诉人与我公司的关系。工程转包或者分包，实际施工人主张的施工范围应在转包人或分包人承包工程范围内。上诉人主张的原基槽回填、土方开挖工程并不在我公司与安阳博顿公司所签合同约定范围内，其主张的浇筑和钢筋绑扎工程虽然属于我公司承包范围，但实际由鑫兆公司施工，无权要求我方支付工程款。2、关于工程造价及结算款问题，鉴定意见书属单方委托，且部分工程不在我公司承包范围内，我方不予认可。杨天福向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1380047.62元及利息,从2020年4月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕工程款之日止（从2020年4月26日至起诉之日利息为7278.34元，本息共计1387325.96元）;2、本案鉴定费2万元由被告承担;3、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告在庭前会议明确其主张的工程款包括案涉工程款1270269.98元、损失109777.64元，两项共计1380047.62元。原告在庭审中将其诉讼请求明确为：由河南东方公司支付工程款及利息，博顿公司在欠付东方工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实如下：2018年10月16日，甲方安阳博顿公司与乙方河南鑫兆建筑工程有限公司（以下简称河南鑫兆公司）签订土方作业施工合同一份，甲方的联系人为张建超，乙方的联系人为杨天福。双方在该合同中约定的工程项目为安阳博顿项目工厂土方作业开挖施工工程；范围包括厂房基础土方开挖、木醋液池基础土方开挖、主设备基础土方开挖、消防池基础土方开挖、渣土外运、渣土内倒、石方破除；开工日期为2018年9月5日，竣工日期为2018年9月15日；合同价款为开挖土方总方量约20000立方米左右，单价为42元/立方米（含税），合同总价款暂定为人民币840000元（含税），工程款结算以乙方实际完成的工程土方量乘以合同单价计算工程款；木醋液池下方石方破除，单价为300元/立方米（含税），石方破除以乙方实际完成的工程石方量乘以单价并计入总工程款；上述单价为固定单价合同，一次性包死，包括但不限于人工、税金、机械、外运及弃置费用，及乙方因满足政府扬尘治理要求、环保工作要求、甲方图纸变更等增加的全部费用，施工过程中及结算时均不得以任何理由要求变更单价，因乙方施工产生的水电费用由乙方自行承担。上述合同尾部杨天福在乙方授权代表处签名，并加盖河南鑫兆公司印章。2019年1月30日，甲方安阳博顿公司与乙方河南鑫兆公司又签订环保工程施工承包合同一份，双方在该合同中约定的工程项目为安阳博顿厂区环保措施等工程；范围包括厂区的存土装运、道路硬化、防尘网覆盖、车辆清洗系统、环保监控系统及公示牌安装、雾炮喷洒施工、厨房、宿舍、厕所简装及供水罐控制器安装、原配电房拆除工程及厂区内外现场巡视照看；合同总价叁拾贰万捌仟伍佰元整，固定总价包死；工期30日历天，开工日期暂定为2018年8月2日，竣工日期暂定为2018年9月1日（实际开工日期以甲方书面要求之日为准）。上述合同尾部杨天福在乙方授权代表处签名，并加盖河南鑫兆公司印章。杨天福提交2019年9月18日会议记录一份，内容为：“目前1个月任务有4项分别为土建基础、钢构厂房、办公楼装修和施工资料完善，为确保工程在2019年10月31日完成，做出如下明确要求：基础分为综合基础和木醋液基础，目前先进行综合基础施工，钢构有制粒车间、生产车间、成品库。1、综合基础从2019年9月19日至2019年10月10日完成；2、制粒钢构必须在2019年10月30日前完成；3、生产车间钢构在2019年11月10日完成；4、成品库在2019年12月20日完成”。该会议记录参会人员签到处有张建超、杨忠国、杨天福、王涛、张利亚等签字。安阳博顿公司认可会议记录上的“张利亚”系公司员工张利亚签字。河南东方公司不认可会议记录上“杨忠国”系河南东方公司员工。同日，张建超、杨忠国与杨天福共同签订承诺书一份，该承诺书抬头为甲方安阳博顿公司、乙方河南东方公司、丙方土建方杨天福，内容（摘要）为：杨天福施工的安阳博顿项目工程土建部分，经业主及监理方共同协调，由乙方按照节点分批拨付资金，丙方将本工程生产车间、制粒包装车间、成品库房、原料料仓区及晾晒料仓区共五个单项工程的土建基础部分及场内临时道路硬化工程全部按照甲方规定时间节点施工完毕，将工作面移交钢结构单位。该承诺书上没有加盖甲方、乙方单位印章。2019年9月30日，安阳博顿公司与河南东方公司签订了编号为GF-2017-0201的建设工程施工合同一份，工程为安阳博顿年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目，承包范围为办公楼装修、新建钢结构厂房、厂内道路硬化、给排水、电气、消防及绿化等所有项目，签约合同价为壹仟万元，合同价格形式为固定单价加材料调差及变更签证，项目经理为索保军。2020年4月9日，安阳博顿公司与杨天福对账后，共同签署了《安阳博顿各项工程项目汇总表》，内容为：2018年下欠工程款合计439240元；2019年施工的工程：看工地工资（4、5、6月）7280元、洗车棚及拆临建11900元、拆除西厂房钢构（运）149738元、西围墙加高42270元、挪运个别北厂房钢构件1090元、原北厂房堆放构件挪运6000元、原基槽回填148313.99元，合计366591.99元；2020年俩人看工地工资（1月20日至2月28日）6240元。以上共计812071.99元。因原基槽回填一项148313.99元与2020年俩人看工地工资（1月20日至2月28日）一项6240元，双方未形成一致认识，扣除该两项费用后，双方一致认定的工程款未结数额为：657518元。双方于同日签订了结算协议，协议抬头为：甲方安阳博顿公司、乙方河南鑫兆公司，协议内容（摘要）为：双方就乙方所施工的工程量和工程价格无争议，后续工程不再合作；双方认定价格为657518元，乙方开具发票后两个工作日内支付全部金额；原基槽回填回去再次核算，双方认可后支付；所干钢筋绑扎及其他工程决算双方认可后支付。上述协议甲方由张利亚签名，并加盖安阳博顿公司印章，乙方仅有杨天福签名，未加盖河南鑫兆公司印章。安阳博顿公司当庭提交银行转账凭证，拟证明可以证明上述结算款项657518元已于2020年4月10日由安阳博顿公司账户转至河南鑫兆公司账户。杨天福认可该款项其已经领取。杨天福称2020年4月9日的结算协议中的原基槽回填、钢筋绑扎及其他工程目前还未结算。2020年4月18日，甲方安阳博顿公司、乙方河南东方公司与承建方杨天福一方签订安阳博顿工地厂房独基承台砼浇筑证明一份，杜某代表杨天福一方在证明上签字。证明的内容写明：关于安阳博顿年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目中的生产车间、制粒车间、成品库房、独基承台杨天福一方已经按照安阳博顿公司的电子版和纸质白图施工完毕，监理验收合格；安阳博顿公司要求杨天福一方于2020年4月19日对三个厂房独基承台进行浇注，如因喷淋不完善造成环保罚款由安阳博顿公司和河南东方公司负责；以上内容三方签字后生效，一式三份，三方各保留一份。2020年4月29日，河南四方工程造价咨询有限公司受理了原告杨天福提出的鉴定委托，鉴定事项为：对安阳博顿年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目（2019）已完工程和现场临时建筑造价进行鉴定。河南四方工程造价咨询有限公司于2020年5月25日作出四方建鉴【2020】013号建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：安阳博顿年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目（2019）已完工程和现场临时建筑，鉴定总造价1270269.98元。其中：1、签证单建设双方均盖章认可部分造价为1032204.01元；2、委托人提供相关资料，应足额计取部分造价164546.83元；3、委托人提供相关资料，应计取但不应足额计取部分造价73519.14元。安阳博顿公司、河南东方公司对杨天福单方鉴定意见不予认可。2020年5月6日，安阳博顿公司向安阳市豫安公证处申请办理施工工程现状保全证据的公证，对安阳博顿年产4万吨生物质秸秆固体成型燃料建设项目施工工地内的成品仓库、制粒包装车间、晾晒料仓区、生产车间、生间车间南面提升机基础、原料料仓区的现状进行保全证据。安阳市豫安公证处于2020年5月13日作出（2020）豫安豫证内民字第381号公证书。杨天福对安阳博顿公司保全的证据不予认可。2020年6月15日，杨天福向法院提起诉讼，当庭明确诉讼请求为：依法判决河南东方公司支付工程款1270269.98元、损失是109777.64元，两项共计1380047.62元，利息从2020年4月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕工程款之日止；由安阳博顿公司在欠付河南东方公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；鉴定费、诉讼费、保全费由被告承担。关于原告杨天福与河南东方公司的关系，杨天福认为其与被告河南东方公司存在分包的关系，后又于2020年12月1日庭审中又称双方系转包的关系。对此，杨天福提交了安阳博顿工地厂房独基承台砼浇筑证明一份、电话录音一组、2020年9月18日会议记录一份、2019年9月18日承诺书一份、签证单一组，拟证明杨天福系河南东方公司的实际施工人。安阳博顿公司、河南东方公司对此持有异议，认为上述安阳博顿工地厂房独基承台砼浇筑证明仅仅是安阳博顿公司、河南东方公司与杨天福一方关于环保问题的约定，不能证明杨天福与河南东方公司之间的关系。安阳博顿公司、河南东方公司对杨天福提交的电话录音的真实性未提异议，但不认可电话录音的证明效力。关于杨天福提交的通话录音中显示的杨忠国、熊杰安、苑兴龙的身份，杨天福认为该三人均系河南东方公司的员工，河南东方公司不予认可，称杨忠国系河南东方公司承包的办公楼装修工程的实际施工人，熊杰安与苑兴龙系河南东方公司的技术员，与河南东方公司没有劳动关系，安阳博顿公司申请出庭的证人石某当庭陈述称杨忠国系河南东方公司的老总、熊杰安系河南东方公司的项目经理、苑兴龙系河南东方公司的总工。关于杨天福提交的签证单，其中002至008号签证单上有业主方安阳博顿公司、监理方河南新恒丰工程咨询有限公司和施工单位河南东方公司签章。安阳博顿公司对该组签证单上的印章持有异议，认为印章虚假，非正常加盖，并提交微信截屏一张予以反证，要求对印章的真伪及加盖方式进行鉴定。原告陈述称签证单上安阳博顿公司的印章系该公司在工地上的负责人石某加盖，石某当庭接受询问时称其未在签证单上盖过章。关于杨天福与案外人河南鑫兆公司的关系，杨天福当庭称其系河南鑫兆公司的员工，与河南鑫兆公司系劳务关系，庭后又提交书面意见认为其与河南鑫兆公司之间不存在劳动关系或劳务关系，只是河南鑫兆公司的实际施工人，河南鑫兆公司收取1%的管理费后，其他工程款均返还给了杨天福。对此，杨天福提交了河南鑫兆公司向其转款的凭证，拟证明杨天福挂靠河南鑫兆公司，河南鑫兆公司在扣除相关税费后，已向其支付了工程款。经核实，安阳博顿公司提交的银行转账凭证可以证明其在2018年8月10日向河南鑫兆公司汇款三笔共计132100元;在2019年2月1日向河南鑫兆公司汇款两笔共计351000元；在2020年1月19日向河南鑫兆公司汇款一笔180000元；在2020年4月10日向河南鑫兆公司汇款两笔共计657518元。以上共计：1320618元。杨天福提交的转账凭证及流水可以证明河南鑫兆公司向其支付博顿项目工程款1189701.08元。2020年12月1日再次开庭，杨天福当庭称其与河南鑫兆公司系转包的关系，但未提交转包合同等证据予以证明。关于原告主张的案涉工程施工范围，杨天福认为安阳博顿公司与河南鑫兆公司之间签订的土方作业施工合同和环保工程施工合同均已履行完毕，但因安阳博顿公司图纸改变，又在河南鑫兆公司撤场后、河南东方公司进场前，根据安阳博顿公司的要求对原基槽进行了回填，2019年9月18日会议记录上的土建基础也是由其施工，快干完的时候不让干了，钢筋绑扎全部进行完了，浇筑进行了一部分。对此杨天福提交了签证单、会议记录、承诺书、砼浇筑证明、通话录音及照片、视频等证据，安阳博顿公司与河南东方公司对此持有异议。经组织双方对案涉工程进行核对，河南东方公司认为杨天福提交的002至006号签证单中的施工范围以及原料车间是案外人河南鑫兆公司与安阳博顿公司签订的施工合同项下的施工范围；生产车间、制粒车间、成品库房、冷却车间的施工范围属于河南东方公司与安阳博顿公司签订的施工合同项下的施工范围，存在案外人河南鑫兆公司超合同、超范围施工。安阳博顿公司认为前期工程与案外人河南鑫兆公司签订有施工合同，河南东方公司进场后，安阳博顿公司与河南东方公司签订有施工合同，土方工程是河南鑫兆公司干的，钢筋绑扎和浇筑是河南东方公司的施工范围，但实际上是河南鑫兆公司在干。关于案涉工程的结算主体，杨天福在2020年8月27日的庭审中陈述原基槽回填工程属于第一阶段的工程，其系河南鑫兆公司的实际施工人，应当由河南鑫兆公司结算，钢筋绑扎及其他工程属于第二阶段的工程，其系河南东方公司的实际施工人，应当由河南东方公司结算。2020年12月1日庭审中，杨天福又称案涉工程全部应当由河南东方公司支付工程款。安阳博顿公司称与河南东方公司尚未结算，按照施工合同向河南东方公司支付过进度款，但不包括河南鑫兆公司重复施工范围的工程进度款。一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是杨天福与河南东方公司之间是何种法律关系，河南东方公司是否负有给付杨天福案涉工程款及利息的义务；被告安阳博顿公司是否应在欠付工程款范围内对工程款及利息承担连带责任；杨天福要求安阳博顿公司与河南东方公司赔偿损失有无事实及法律依据。关于原告杨天福与被告河南东方公司之间的法律关系，杨天福认为其系河南东方公司的实际施工人。河南东方公司、安阳博顿公司对此持有异议，认为原告与河南东方公司、安阳博顿公司均没有合同关系，不认可杨天福实际施工人的身份。鉴于实际施工人是建设施工合同纠纷中特有的概念，特指转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质（挂靠）签订合同的承包人，故原告以实际施工人的身份对河南东方公司和安阳博顿公司提起诉讼，要求河南东方公司支付工程款及利息，由安阳博顿公司在欠付河南东方公司工程款范围内承担连带责任，首先应当举证证明其与河南东方公司之间是何种法律关系。关于该问题，杨天福在2020年8月27日庭审中当庭陈述其与河南东方公司存在分包关系，后又在2020年12月1日的庭审中当庭称与河南东方公司存在转包的关系。但不管是分包还是转包，杨天福主张由其施工的案涉工程均应当以转包人或者是分包人所承包的工程范围为限。鉴于安阳博顿公司与河南东方公司之间签订的建设工程施工合同约定的承包范围均不涉及原告杨天福在本案中主张的原基槽回填、土方开挖等工程，原告也未就案涉工程与河南东方公司签订过施工合同，故不能证明原告施工的案涉工程是由河南东方公司向其转包。关于浇筑和钢筋绑扎工程，安阳博顿公司认为属于河南东方公司的施工范围，河南东方公司也认可该部分工程属于河南东方公司承包的范围，但认为该部分系河南鑫兆公司施工，杨天福系河南鑫兆公司的实际施工人而非河南东方公司的实际施工人。为此，安阳博顿公司申请追加案外人河南鑫兆公司为本案的第三人。杨天福对此持有异议，认为不论其与河南鑫兆公司之间存在何种关系均不影响杨天福系河南东方公司实际施工人的身份。杨天福认为其提交的会议记录、承诺书、浇筑证明、施工照片、通话录音等证据可以证明其系河南东方公司的实际施工人，但会议记录上并不显示杨天福与河南东方公司的关系，承诺书的抬头虽写明乙方承建方为河南东方公司，但落款处乙方仅有杨忠国的签字，没有加盖河南东方公司印章，杨天福又未能举证证明杨忠国与河南东方公司的关系，且该承诺书系三方当事人，杨天福作为土建工程的丙方、安阳博顿公司作为业主方，由此也不能证明杨天福与河南东方公司之间存在转包关系。浇筑证明系安阳博顿公司、河南东方公司与杨天福三方签署，但主要内容是证明“生产车间、制粒车间、成品库房、独基承台杨天福一方已经按照安阳博顿公司的电子版和纸质白图施工完毕，监理验收合格；安阳博顿公司要求杨天福一方于2020年4月19日对三个厂房独基承台进行浇注，如因喷淋不完善造成环保罚款由安阳博顿公司和河南东方公司负责”，由此也不能证明杨天福承建的工程系河南东方公司向其转包。再结合杨天福与安阳博顿公司张利亚在电话中就案涉浇筑工程直接沟通和议价的情况，杨天福主张其是通过河南东方公司转包承接的案涉工程，依据并不充分。杨天福认为其提交的001号至008号的签证单上有承建单位河南东方公司、业主单位安阳博顿公司的签章，但是根据杨天福与安阳博顿公司在2020年4月9日签订的结算协议，001号签证单上的工程已经在2020年4月9日结算完毕，所结算的工程款已经由安阳博顿公司付至案外人河南鑫兆公司的账户，且杨天福已经领取。由此可见，即使是盖有河南东方公司和安阳博顿公司印章的001号签证单，杨天福也并未与河南东方公司进行结算。杨天福提交的002号签证单的工程内容主要是基槽回填工程，并未在安阳博顿公司与河南东方公司签订的建设工程施工合同中约定，不属于河南东方公司承包的工程范围，再结合2020年4月9日结算协议的内容，以及安阳博顿公司与杨天福的当庭陈述，不能认定002号签证单上的工程是河南东方公司交由杨天福进行的施工，故杨天福依据签证单上的盖章情况主张其与河南东方公司存在转包合同关系，是河南东方公司的实际施工人，不能成立。因杨天福与河南东方公司之间未就案涉工程签订过转包合同，故缺乏直接证据证明杨天福系通过转包的方式承包了应由河南东方公司施工的工程，且杨天福在本案中提交的证据也不能充分证明杨天福与河南东方公司存在事实上的合同关系，故杨天福要求由河南东方公司给付其案涉工程的工程款及利息，由安阳博顿公司在欠付河南东方公司工程款范围内承担连带责任，并由两被告赔偿损失，依据不足，应当承担举证不利的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告杨天福的诉讼请求。案件受理费17466元，由原告杨天福负担。二审期间，上诉人提供：1.检测报告复印件一套，证明涉案工程系河南东方公司承建，上诉人为实际施工人，该原件存放于河南省水利基本建设工程质量检测中心站，申请法院调取原件；2、工程概况、主要管理人员名单、防控小组名单照片影印件，证明涉案工程系河南东方公司承建，河南东方公司认可上诉人为实际施工人；3、鑫兆公司证明一份，证明涉案工程其未施工，由上诉人实际施工；4、建筑垃圾处理方案报审表、建筑垃圾处理施工方案、扬尘治理验收表，证明河南东方公司认可上诉人为实际施工人；5、郑州中院（2020）豫01民终14005号民事判决书一份，证明杨忠国为让上诉人与河南东方公司签订合同继续施工，以其女儿名义借资给上诉人；6、中标通知书一份，证明涉案工程中标时间为2019年9月1日。安阳博顿公司质证意见为：1、检测报告只能证明混凝土进行抗压强度检测，不能证明上诉人为实际施工人；2、照片真实性不予认可；3、证明无经办人签字，不能作为证据使用，内容也仅证明鑫兆公司在该项目施工；4、该组证据均是施工单位在施工过程中针对建筑垃圾的具体措施，不能证明其为实际施工人；5、判决书与本案无关；6、中标通知书真实性无异议，但不能证明其主张。河南东方公司质证意见为：1、对检测报告、照片、判决书、中标通知书质证意见同安阳博顿公司；2、证明真实性不予认可，没有经办人签字，且为事后补充，与上诉人一审提交的项目汇总表相矛盾；3、报审表等不能证明上诉人是实际施工人。上诉人申请证人杜某到庭作证，证明涉案工程系上诉人代表河南东方公司实际施工，安阳博顿公司质证意见为：证人对实际施工理解有误，上诉人是鑫兆公司授权代表；河南东方公司质证意见为：证人是为上诉人打工的，与本案存在利害关系，杨忠国并非我公司项目经理，证人陈述相互矛盾。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人主张其实际施工涉案工程并据以主张工程价款，应提供证据证明。上诉人与河南东方公司未签订书面合同，上诉人所称的2019年9月18日会议记录中杨忠国签字，河南东方公司不予认可，上诉人也不能举证证明杨忠国与河南东方公司之间为何种关系，其所称的承诺书也未加盖安阳博顿公司与河南东方公司印章，2020年4月18日三方协议亦不能证明涉案工程系河南东方公司向其转包或分包，001号签证单已经在2020年4月9日结算完毕、002号签证单并未包含在安阳博顿公司与河南东方公司签订的施工合同范围内。据此，一审认定上诉人不能证明与河南东方公司存在事实合同关系、也不能证明上诉人承包了应由河南东方公司施工的工程，并判决安阳博顿公司、河南东方公司承担支付工程款及利息的请求，并无不当。上诉人于二审提交的证据及证人证言不能证明其主张，其申请本院调取的证据与本案无关，本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17466元，由杨天福负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年四月二日书记员  张 桢