吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民终319号上诉人（原审被告）：吉林省金利水利水电工程有限公司。住所地吉林省长春市南关区人民大街176号秋实E景佳园二期13栋1单元1011号房。法定代表人：孟宪忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李长勇，该公司项目经理。委托诉讼代理人：于振兰，吉林显顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜秀兰，女，1952年2月2日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人：程刚，男，1980年2月8日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县，系杜秀兰儿子。委托诉讼代理人：程琳，女，1973年1月28日出生，汉族，住吉林省公主岭市，系杜秀兰女儿。上诉人吉林省金利水利水电工程有限公司（以下简称金利公司）因与被上诉人杜秀兰地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金利公司上诉请求：1.依法改判（2020）吉0323民初941号民事判决；2.金利公司应承担20%责任，杜秀兰应承担80%责任；3.精神抚慰金原审保护杜秀兰5000元过高，应保护2000元，交通费1200元过高，应保护200元；4.误工费不应保护，因杜秀兰年龄已68岁，农民，无工作，所以不能保护误工费，而原审法院却保护31040.21元；5.诉讼费用按比例分担。事实和理由：2020年4月20日下午，杜秀兰去其二哥家取板子钉门，杜秀兰已经看到了在路边缘处有土坑。晚上7点至8点杜秀兰准备回家时，放弃拿证人高亚范的手电照明，在回家过程中，因天色已黑不慎跌入坑里，可见杜秀兰应承担80%的主要责任。杜秀兰当晚被送到公主岭市中心医院治疗，后又到多家医院治疗，扩大损失花费医疗费和交通费等，杜秀兰应承担扩大损失的费用。金利公司在治疗期已垫付杜秀兰70000元医疗费。原审法院保护杜秀兰部分项目与事实不符。杜秀兰辩称，金利公司挖坑的时候未采取相应的防护措施、警示措施，存在过错，应当承担全部的赔偿责任。杜秀兰自身没有过错，不应担承担责任。关于抚慰金的问题，一审判决认定的抚慰金合理。关于交通费的问题，杜秀兰腰椎受伤需要鉴定，坐公共交通车辆可能会造成二次损害，故开车前往鉴定。一共三次前往鉴定，第二次鉴定不是杜秀兰的原因造成的。关于误工费的问题，杜秀兰受伤前还可以劳动，家里有承包土地，杜秀兰还可以通过种地、扒苞米等工作挣钱，每年大概可以挣3万元钱。关于杜秀兰多次转院的问题，杜秀兰受伤后先到公主岭市医院治疗，公主岭市医院不敢接收，并安排杜秀兰转院到长春医大。长春医大医院骨科医生因为疫情原因都借调出去了，故杜秀兰再次转院。杜秀兰到中日医院后补血、消炎，在重症监护室呆了三个小时。为了节省费用，杜秀兰脱离危险后转院到民族医院。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。杜秀兰向一审法院起诉请求：1.请求法院判决金利公司全额赔偿杜秀兰人身损失99497.80元。其中医药费79106.98元。公主岭中心医院门诊1296.64元（20元+1276.64元）；吉大一院门诊部557元(11元+546元)；吉大中日联门诊1300.69元(11元+1289.69元)；吉大中日联谊医院住院费3067.05元；伊通民族医院住院费53,736.89元；家属陪同人员检测费用1148.71元（儿子程刚448.11元+11元+132.80元+女儿程琳556.80元）；后续治疗费18000元；住院伙食补助费4600元(100元×6天)，营养费9000元（100元×90天），护理费14573.70元（161.93元×90天），误工费39719.70元（147.11元×270天），残疾赔偿金16497.60元(13748元×12年×10%)，精神抚慰金5000元，交通费1000元。(已经扣除被告先期垫付的医疗费用70000元)；2.金利公司承担全部诉讼费用、鉴定费用及律师代理费用。一审法院认定事实：2019年7月金利公司中标施工建设“四平市伊通满族自治县2019年农村饮水安全巩固提升工程第二标段工程”，在靠山镇辖区内各村屯施工，金利公司为施工在道路边挖开基坑后，未按照规定设置规范的安全警示标志，亦未采取安全防护措施。2020年4月20日下午快天黑时，杜秀兰去其二哥家取板子钉门，到了晚上7点至8点原告准备回家，杜秀兰在回家过程中，因天色已黑不慎跌入金利公司施工所挖基坑中。杜秀兰当晚被送至公主岭市中心医院救治，之后辗转吉林大学第一医院门诊部、吉林大学中日联谊医院救助治疗。第二日转回伊通满族自治县民族医院住院治疗。医院诊断杜秀兰伤为肱骨干骨折、桡尺骨骨干骨折、胸椎骨折等，杜秀兰实际住院治疗45天。住院期间，金利公司向杜秀兰垫付医疗费70000元。本案在审理过程中四平市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心对杜秀兰伤情进行鉴定，并于2020年11月18日出具了司法鉴定意见书。该鉴定书认为，被鉴定人杜秀兰左尺桡骨远端开放性粉碎骨折致左腕关节功能性障碍评定为十级伤残。被鉴定人杜秀兰后续治疗费用需18000元，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。一审法院认为，金利公司在靠山镇辖区内各村屯施工，在道路边挖开基坑后未按照规定设置规范的安全警示标志，亦未采取安全防护措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，金利公司对杜秀兰的损伤的发生存在一定过错，应依法承担赔偿责任（60％）。同时杜秀兰作为成年人，其在下午去取板子的时候注意到了在路边缘处有土坑。杜秀兰在夜晚回家时，对路上存在基坑有落入其中的风险应具有预见性，杜秀兰自身对该事故发生的结果有注意和避免的义务。杜秀兰在欲返家时放弃拿证人高亚范的手电照明的行为，也促成了杜秀兰在回家时没有仔细观察路面安全的情况下落入坑中这一结果的产生，故其对损害结果的发生存在一定过错，应当承担一定责任（40％）。关于杜秀兰请求金利公司给付律师费的诉讼请求，应属其因身体受到伤害发生的损失，故对律师代理费理应支持。关于杜秀兰提出的交通费的诉讼请求2254元，参照出租车费用、公共汽车票价、护理人员陪同等因素考虑，一审法院根据实际情况酌情保护1200元。关于杜秀兰误工费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故本案误工时间为211天。关于杜秀兰主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，根据杜秀兰的伤残等级，一审法院依法予以保护。结合吉林公正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，法院对杜秀兰的损失认定如下：1.医疗费61106.98元；2.后续治疗费18000元；3.住院伙食补助费4500元（100元／天×45天）；4.营养费2700元（30元／天×90天）；5.护理费14573.70元（161.93元／天×90天）；6.误工费31040.21元（147.11元／天×211天）；7.残疾赔偿金16497.60元（13748元×12年×10％）；8.精神抚慰金5000；9.交通费1200元，合计154618.49元。扣除金利公司先行垫付的医疗费70000元，被告应支付原告赔偿款22771.09元（154618.49元×60％-70000元）。综上，判决：一、吉林省金利水利水电工程有限公司于判决生效后十日内向杜秀兰给付各项经济损失22771.09元；二、驳回杜秀兰的其他诉讼请求。案件受理费1144元、鉴定费7900元、律师费5000元，合计14044元。由被告吉林省金利水利水电工程有限公司负担60％即8426.40元，由原告杜秀兰负担40％即5617.60元。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。杜秀兰提交了一张照片、二段录像，证明：受伤情况及安监局检查情况，杜秀兰从公主岭市医院转到长春医院是因为当时受伤严重。7万元医疗费不是金利公司主动给的，是安监局强制执行的。金利公司质证认为，对杜秀兰受伤情况无意见。7万元不是强制给的，安监局来就是看一下现场，因为看杜秀兰受伤了，且年龄比较大，金利公司才垫付了医疗费。垫付的7万元金利公司也是东拼西凑借的。金利公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，杜秀兰在回家过程中跌入金利公司施工所挖基坑中，该基坑未按照规定设置警示标志或采取安全措施，故金利公司作为施工人对于杜秀兰的受伤是存在过错的，且该过错是造成杜秀兰受伤的主要原因，一审法院结合本案具体情节，酌情确定金利公司承担60%的侵权赔偿责任并无不当。二、关于赔偿项目的问题。1.杜秀兰系伊通满族自治县靠山镇下沟村村民，在该村有承包土地，其依靠劳动获得生活来源，且下沟村村民委员会亦出具《证明》证明杜秀兰在受伤前经营承包地，时常外出打零工，具有劳动能力。故一审法院保护杜秀兰的误工费并无不当。2.一审法院结合杜秀兰的受伤情况、诊疗情况等方面的因素，酌定保护杜秀兰精神抚慰金5000元、交通费1200元并无不当。金利公司主张杜秀兰应当就扩大损失部分承担责任，但其并未能提供证据证明存在扩大损失的事实，故应承担举证不能的不利后果。另外，一审法院根据双方当事人的责任比例来决定双方应承担的诉讼费金额并无不当。综上所述，金利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2288元，由上诉人吉林省金利水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贺庆华审判员 刘晓东审判员 杨 迪二〇二一年四月二十七日法官助理 李明霞书记员 兴琪典