江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2039号上诉人(原审原告)：宋辉，男，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：李新，江苏夺锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李大鹏，男，汉族，住涟水县。上诉人宋辉因与被上诉人李大鹏民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋辉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人本金450000元，并以450000元为基数从2018年6月起按照年利率15%支付利息至付清之日止；2、判决上诉人有权对以折价、拍卖、变卖等方式处分被上诉人名下抵押的无锡市惠山区溪畔橡园18幢602室房屋，并就所得款项优先受偿；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、上诉人与被上诉人具有借款合意，上诉人向被上诉人交付了借款，双方之间的民间借贷关系成立。2、上诉人与何某、邓颖、黄笋等人的资金往来及从黄笋处的获利与本案不具有关联性，上诉人仅向李大鹏、刘如勇、张中巍提供了借款，不能以此认定上诉人的出借行为具有反复性、经常性以及上诉人借款目的具有营业性。3、上诉人向李大鹏、刘如勇、张中巍提供借款活动的行为不符合放贷活动的职业性，其所约定的年利率仅仅15%，符合民间借贷年利率不超过24%的规定。4、上诉人对被上诉人名下无锡市惠山区溪畔橡园18幢602室房屋享有抵押权，且上诉人有权对该房屋以折价、拍卖、变卖等方式处分并就所得款项具有优先受偿权。被上诉人李大鹏未作答辩。宋辉向一审法院起诉请求：1、李大鹏返还本金45万元，利息暂计78750元（自2018年5月起按年利率15%暂计至2019年7月，实际按支付之日止）；2、本案所有诉讼费用由李大鹏承担。一审审理中，宋辉变更利息计算方式为：以45万元为基数，自2018年6月1日起按年利率15%计算至李大鹏实际支付之日止；另增加1项诉请：宋辉对李大鹏名下抵押的无锡市惠山区溪畔橡园18幢602室房屋折价或者拍卖、变卖所得款项在45万元范围内优先受偿。一审法院认定事实：2017年7月11日，苏州逸聚鼎资产管理有限公司（以下简称逸聚鼎公司、甲方）与宋辉（乙方）签订《合作协议书》一份，约定甲乙双方确认且同意，甲方作为第三方平台，主要负责业务、审核、风险控制，乙方出借不动产抵押金额。甲方评估好不动产价值，乙方最高出借金额为评估价七成，甲方评估不得高于市场价。客户他项权证抵押登记在出借人乙方名下，手续办理齐全后，借款由乙方通过银行转账一次性支付给客户，并保留转账凭证。乙方下款当日，以后每个月的结息日为对应的下款日，借款期限为24个月。乙方每月应收利息由甲方支付，下款前甲方与乙方约定好利息，详细以补充协议为准，甲方不得逾期，法定假日延后工作日。借款期限到，由甲方负责乙方收回本金，乙方取消抵押登记（他项权证）相关手续，或转交甲方债权。如借款客户需要延期（最长3个月），由甲方继续支付乙方利息，后续抵押房产处理甲方全权负责。乙方要积极配合好甲方业务流程，并不得参与客户风险控制与支付给甲方利润。未经甲方书面同意，乙方与客户不得变更合同任何条款，包括但不限于借款期限等，否则甲方不承担以上合同的约定，乙方违约甲方有权终止合同。甲方如有以上一项违约，乙方有权按合同的约定收回或提前收回借款本金、利息。同日，双方签订《补充协议》，约定乙方出借金额45万元，年息15%，借期24个月。本合同只作为第三方协议，甲方公司作为第三方平台，乙方为出借人，详细合作协议以合同为准，甲乙双方自愿达成以上借款利息和期限。2017年7月12日，逸聚鼎公司及李大鹏向宋辉出具收据一张，载明：“今收到宋辉人民币肆拾伍万圆整（¥450000），用于投资房产，溪畔橡园手续办理完，他项权证抵押给宋辉。”一审另查明，2017年8月4日，宋辉（出借人）与李大鹏（借款人）签订《借条》一份，约定借款金额45万元，借期2017年8月4日至2018年8月3日。同日，宋辉（甲方、不动产抵押权人）与李大鹏（乙方、不动产抵押人）还签订《抵押借款协议》一份，约定甲方出借45万元给乙方，借期2017年8月4日至2018年8月3日，为保证乙方按时还款，乙方将坐落于溪畔橡园18幢602室不动产抵押给甲方，房屋面积89.38㎡。甲乙双方约定抵押物价值为80万元，如因上述抵押物价值不足所产生的风险和责任，由甲方自行承担。该不动产抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。抵押方式为余额抵押、超额抵押。协议还就其他事项作出了约定。2017年8月7日，无锡市国土资源局出具不动产登记证明，载明宋辉对李大鹏名下溪畔橡园18幢602室房屋享有抵押权，担保债权数额为45万元（担保范围详见合同），抵押方式为一般抵押、余额抵押，债务履行期限为2017年8月4日至2018年8月3日。一审再查明，宋辉向李大鹏及逸聚鼎公司转账支付如下款项：2017年6月23日向逸聚鼎公司转账25600元，2017年7月12日向李大鹏转账支付424400元，合计45万元。沈瑞雪、李大鹏、刘经纬就本案向宋辉支付利息情况为：沈瑞雪2017年8月12日向宋辉转账支付5625元、2017年9月12日5625元、2017年10月12日5625元；李大鹏2017年11月13日向宋辉转账支付5625元、2017年12月12日5625元、2018年1月12日5625元、2018年2月12日5625元；刘经纬2018年3月12日向宋辉转账支付5625元、2018年4月12日5625元、2018年5月12日5625元。一审审理中，宋辉诉称：宋辉是从事IT行业的，2017年通过同事的配偶宋辉利认识李大鹏。李大鹏称公司有房屋抵债的产品，介绍宋辉去投资，宋辉一共投资了128万元。在投本案45万元之前有投两笔金额分别是55万元（出借给刘如勇，刘如勇用房产抵押，宋辉实际给付50万元，李大鹏给了5万元）；另外一笔是出借给张忠巍，金额是33万元，也是用房产做的抵押。该三笔钱的利息都是一样的，是月息1.25%，年息15%。前两笔利息都是通过李大鹏实际控制的逸聚鼎公司的员工沈瑞雪、刘经纬转给宋辉的，出借给刘如勇的款项已通过诉讼解决，张忠巍的自行归还完毕。本案45万元利息有通过刘经纬，也有通过李大鹏微信转给宋辉，利息自2018年6月起未归还，本案45万元本金分文未还。本案45万元分两笔转给李大鹏，其中一笔25600元（时间是2017年6月23日）转给李大鹏实际控制的逸聚鼎公司，剩余424400元直接转给李大鹏（时间是2017年7月12日）。一开始，25600元是诚意金，是宋辉要投李大鹏的这个项目需要交纳的，李大鹏之后会帮宋辉介绍债务人，之后李大鹏自行提出向宋辉借款45万元，并同意将25600元的诚意金转为借款本金，并让宋辉支付剩余的424400元即可。为此双方签订协议，李大鹏出具收据，并将李大鹏名下溪畔橡园18幢602室房屋抵押给宋辉。一审诉讼中，一审法院依法调取宋辉个人信用报告，显示宋辉在2017年6月20日向平安银行股份有限公司成都分行办理了“其他个人消费贷款”，担保方式为抵押，借款金额为128万元。宋辉称该笔借款系其自己房产的担保、抵押，用于个人消费，与本案的出借款项无关。一审诉讼中，根据宋辉提供的其尾号为1426的招商银行交易明细，显示宋辉与何某、邓颖、黄笋等人资金往来频繁。宋辉称邓颖是其配偶，何某是其岳母，黄笋是其生意合作伙伴，黄笋是做抵押车生意的，宋辉作为投资人向黄笋投资过多次款项，黄笋的公司获得收益后，按双方约定的利润分配比例向宋辉支付，所以产生了多笔的资金往来。经一审法院释明后果，宋辉坚持一审庭审陈述及所举证据客观属实，并自愿承担虚假陈述及提交虚假证据的法律后果。以上事实，有《合作协议书》、《补充协议》、《收据》、《借条》、《抵押借款协议》、不动产登记证明、银行交易明细、个人信用报告及一审当事人陈述、一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。一方面宋辉自认向刘如勇、李大鹏、张中巍出借款项并收取利息，另一方面一审法院通过宋辉的银行交易明细发现除宋辉自认的上述三人外，宋辉与黄笋等人亦存在多笔资金往来，且宋辉认可从黄笋处获取相应比例收益。故根据本案查明的事实，宋辉多次向他人提供资金以赚取利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。另外，关于宋辉出借资金的来源，在宋辉多次向他人出借资金的时间段内，宋辉存在其他个人消费贷款，且128万元的贷款金额与宋辉自述的向刘如勇、李大鹏、张中巍出借的共计128万元金额高度契合。综上，宋辉未经批准擅自从事经常性的抵押贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批转，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定属于效力性强制性规定。宋辉与李大鹏签订的抵押借款协议已违反上述强制性规定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。宋辉、李大鹏双方签订借款抵押协议无效，双方关于借款利息、违约金、律师费以及抵押的约定均属无效，但李大鹏因合同从宋辉取得的资金应予返还宋辉，也还应给付适当的资金占用使用费。因李大鹏已共计归还56250元，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率标准确定资金占用使用费，经核算，截至2018年5月12日，李大鹏尚欠宋辉资金409210.12元。另外，李大鹏还应支付宋辉资金占用使用费（计算方式：以409210.12元为基数，自2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。承上所述，因借款抵押协议无效，故双方抵押关系无效，宋辉要求行使抵押权，一审法院不予支持。李大鹏经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应抗辩权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李大鹏李于判决生效之日起十日内返还宋辉资金409210.12元并支付资金占用使用费（计算方式：以409210.12元为基数，自2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回宋辉的其余诉讼请求。李大鹏如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9088元、保全费3170元，合计12258元，由宋辉负担2770元，李大鹏负担9488元；公告费600元，由李大鹏负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。本院认为:民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据相关规定，应当认定此类民间借贷行为无效。本案中，根据一审查明的相关事实，在宋辉出借资金给李大鹏的同一时间段内，宋辉还出借资金给其他案外人，合计金额约128万元，借款利率均远高于银行同期贷款利率；而根据一审法院调取的宋辉个人信用报告，显示在该时间段内宋辉还存在其他个人消费贷款128万元。据此，宋辉的行为符合高利转贷的基本特征，一审法院认定宋辉、李大鹏之间签订的借款抵押协议无效并无不当，对此本院予以确认。因借款协议无效，宋辉、李大鹏关于借款利息、违约金、律师费以及抵押的约定均属无效，但李大鹏因合同从宋辉取得的资金应予返还宋辉并支付相应的资金占用费，故一审判决于法有据，本院均予以确认。综上所述，宋辉的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9088元，由上诉人宋辉负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  朱婉清审判员  丁 兵二〇二一年四月二十一日书记员  石寒钰法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。