湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终286号上诉人（原审被告）：永州市雨奇实业有限公司，住所地湖南永州市零陵区芝山路19号。法定代表人：蒋有英，系公司总经理。委托诉讼代理人：余炳盛，男，1962年10月21日出生，汉族，湖南道县人，系公司工作人员。委托诉讼代理人：李哲，男，1980年7月13日出生，汉族，湖南道县人，系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾路新村1巷6号，统一社会信用代码914311006850304718。法定代表人：肖汉彪，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭善清，男，1965年6月16日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司，住所地永州市零陵区羊角山路133号。法定代表人：吕伟民，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：永州市零陵城建投资有限公司，住所地永州市零陵区百万庄6号路110号。法定代表人：邓家昶，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：永州市零陵区人民政府，住所地永州市零陵区南津中路。法定代表人：赵立平，代区长。委托诉讼代理人：阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。上诉人永州市雨奇实业有限公司（以下简称“雨奇公司”）、上诉人永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称“市水利水电公司”）因与被上诉人彭善清、被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司、原审被告永州市零陵城建投资有限公司、原审被告永州市零陵区人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭于2021年1月4日在本院第七审判庭开庭进行了审理。上诉人永州市雨奇实业有限公司的委托诉讼代理人余炳盛、李哲、唐诚，上诉人永州市水利水电建设有限责任公司的委托诉讼代理人唐诚，被上诉人彭善清及委托诉讼代理人张翔，被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的委托诉讼代理人熊明高，原审被告永州市零陵城建投资有限公司的委托诉讼代理人熊明高，原审被告永州市零陵区人民政府的委托诉讼代理人阳俊杰到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市水利水电建设有限责任公司上诉请求：1、请求撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初474号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实不清，证据补足。1、上诉人不承担给付工程款的责任；2、原审判决认定上诉人与被上诉人已经结算没有依据。被上诉人彭善清辩称，一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。上诉人所欠工程价款均已通过财政评审，并由一审法院组织结算，理应支持。被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。原审被告永州市零陵城建投资有限公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。原审被告永州市零陵区人民政府述称，区政府与原审原告没有合同法律关系，要求区政府承担连带支付责任，违背合同相对性原则。请求不能成立。区政府应当支付永州市雨奇公司所有款项已经超额支付，目前已经提起诉讼，要求雨奇公司返还。该案在审理过程中。彭善清向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告零陵城建投公司、被告雨奇公司、被告水利水电公司、被告零陵区政府向原告支付应结工程款321,548.82元，第三人承担连带清偿责任；2、判决被告水利水电公司向原告支付违约金30万元；3、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告支付自2018年1月起至实际清偿之日的利息；4、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由三被告承担。一审法院认定事实：2009年9月26日，被告零陵区政府（建设方、甲方）与被告雨奇公司（合作方、乙方）签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定甲方将零陵沿江大道（含防洪堤）建设项目采取融资代建的方式进行开发建设，建设项目为：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号K0+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外）。工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等，具体由乙方（永州市雨奇实业有限公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设。工程总投资24,000万元，其中工程建设费用13,000万元，征地、拆迁规划报建等费用11,000万元，总投资最终以竣工结算数为准。甲方确保代建项目工程由乙方建设，并按甲方的要求分段施工。项目区内征地及报批、拆迁安置等工作由甲方组织实施。乙方负责为本项目融资人民币24,000万元，融资款主要用于沿江大道、含防洪堤工程建设和征地及报批、拆迁安置等。甲方委托永州市零陵区沿江大道开发有限责任公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。双方还对工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定。2009年10月31日，被告雨奇公司（建设单位、甲方）与被告水利水电公司（施工单位、乙方）签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝K1+020-K2+905.5”，以包工包料的形式，承包给被告水利水电公司建设，约定工期180天，由被告水利水电公司按照水利水电勘测设计院设计的《零陵区河东片南门口至司马唐段防洪堤工程》施工图进行施工。该工程合同总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的工程造价为准，甲方按审核后的工程造价下浮31%承包给乙方作为该工程最终合同价。取费依据：按湘建价【2006】330号文《河南省建设工程计价办法》、2006年《湖南省市政工程消耗量标准》计算，材料价格按欲证实建设工程造价管理站发布的建设工程材料预算价格及市场价；工程人工工资按44元/工日计取；合同价款支付：1、本工程无预付款，开工各项费用由乙方自理；2、工程自开工之日起，乙方每月上报完成的工程量，经甲方、永州市零陵沿江大道开发建设有限责任公司审核后按审定当月金额下浮31%后支付下浮后金额70%的工程款；3、工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方根据工程签证单办理工程决算书，工程决算书交由区建设局、财政局审定后，按审定金额下浮31%后的总金额的95%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。被告永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部于2011年9月10日，将零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝浆砌石及土方开挖工程K3+280-K3+610标段工程发包给原告彭善清实际施工，双方签订了《防洪堤浆砌块石及土方开挖工程承包协议书》，协议约定：工程名称为零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝浆砌石及土方开挖工程，承包方式为包工包料。约定工程进度为2011年9月9日开工，2011年12月9日完工，工程造价约定浆砌石综合单价每立方170元包干计算，堤坝基础土方开挖综合单价5元/立方米。工作内容及职责：乙方（彭善清）应建好财务账目（对块石、砂、卵石、水泥等材料应凭正式税务发票记帐），甲方（永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部）只负责企业缴纳的建安税和企业所得税。工程款支付方式为：1、开工费原告自理；2、自开工之日起，原告上报完成的工程量，经甲方、区政府、区建设局、财政局审核后在10个工作日内按审定工程量的90%支付工程款；3、工程竣工验收合格，经审定后，按核定工程量95%结算工程款，余5%作为工程质保金。为确定合同的正常履行，被告永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部与原告约定违约金为30万元，原告亦于2011年9月9日与被告永州雨奇实业有限公司零陵沿江大道项目部签订同一份内容协议，随后，原告彭善清垫资完成涉案工程。2016年1月15日，永州市第二市政工程公司零陵区沿江路市政工程项目部在送给零陵区财政局的《关于零陵区沿江大道市政工程各施工队开工竣工时间函》中注明：该工程于2011年9月开工，2012年10月份结束。被告永州市水利水电公司于2017年按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请零陵区财政投资评审中心进行评审，《零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程结算评审结论》注明：三标段（彭）零星签证工程审定价为321,548.82元。按合同约定，扣除15%的管理费（321,548.82×15%=48,232.32元）及材料增值税费4919.69元，尚欠原告工程款为268,396.93元。另查明：一、雨奇公司就所代建施工合同另行起诉零陵区政府，要求支付工程款，该案现在永州市中级人民法院审理过程中，尚未结案。二、原告彭善清与被告雨奇公司、水利水电公司在诉讼过程中就涉案零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程款进行最终结算：财政评审工程款为321,548.82元，扣除合同规定在记取税费前下浮15%即48,232.32元、代扣材料增值税4919.69元，合计扣除53,151.89元，应付工程款为268,396.93元。一审法院认为：根据相关法律规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告水利水电公司，但被告水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告彭善清，涉案施工合同系无效合同。但是，依据相关司法解释，虽然转包或者分包合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人即本案原告彭善清请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用多年，且已按约定对工程款进行了财政评审。故对原告彭善清要求被告永州市水利水电公司应按约向原告支付应付工程款的诉讼请求，法院予以支持。具体工程款金额以双方最终结算金额为准。被告永州市雨奇实业有限公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息及违约金30万元的诉请，因原告在起诉时未与被告水利水电公司进行最终结算，被告水利水电公司不存在逾期支付工程款的事实，故原告的该项诉请没有法律和事实依据，法院不予支持。根据合同相对性原则，被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司与原告彭善清不存在合同关系，不是合同的相对人，且第三人零陵沿江大道公司只是受委托对涉案工程项目进行管理。故原告彭善清要求被告永州市零陵城建投资有限公司及第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。被告雨奇公司与零陵区政府之间的诉讼仍在永州市中级人民法院审理过程当中，尚未结案，零陵区政府是否尚欠雨奇公司工程款不能确定。故被告雨奇公司提出涉案工程款应由零陵区政府支付的抗辩意见，不符合法律规定，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告彭善清工程款268,396.93元；二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款限额内对原告彭善清承担支付责任；三、驳回原告彭善清对被告永州市零陵城建投资有限公司、永州市零陵区人民政府、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告彭善清的其他诉讼请求。本案案件受理费10,016元，由原告彭善清负担5516元，被告永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担4500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永州市水利水电公司出具的《彭善清工程结算及支付情况说明（案号：474）》，拟证明其欠付工程款为208,585.21元。被上诉人彭善清的质证意见为：对于下浮31%有异议，按合同中也没有明确按31%计算。当时雨奇公司开了一个会，统一按照15%来计算，以后所有的工程都按15%来计算，有会议纪要作为依据。依据在沿江大道公司，法院可以去调查。经本院认证认为，该证据证实了支付情况，对于税前下浮是31%没有依据予以支持，应根据双方以后支付达成的合意15%来收取。其中应扣除税前下浮款46,653元，代扣建安税应为（321,548.82-311,020.61*15%）5.55%=151,192元，代扣材料增值税4948元，故该结算最后的结果为下欠被上诉人彭善清254,828元。二审另查明，经本院组织双方结账，根据双方的举证，上诉人永州市水利水电公司下欠被上诉人彭善清工程款254,828元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据相关法律规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，上诉人雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的上诉人水利水电公司，但水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为被上诉人彭善清，涉案施工合同系无效合同。但是，依据相关司法解释，虽然转包或者分包合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人即本案被上诉人彭善清请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用多年，且已按约定对工程款进行了财政评审。故对被上诉人彭善清要求上诉人永州市水利水电公司应按约支付应付工程款的诉讼请求，予以支持。具体工程款金额为经本院组织双方最终结算采信的金额254,828元。上诉人永州市雨奇实业有限公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人彭善清请求按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息及违约金30万元的诉请，因一审法院没有支持，其也没有上诉，故本院也不予以支持。根据合同相对性原则，被上诉人零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司与被上诉人彭善清不存在合同关系，不是合同的相对人，且第三人零陵沿江大道公司只是受委托对涉案工程项目进行管理。故被上诉人永州市零陵城建投资有限公司及第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司不承担连带清偿责任。上诉人雨奇公司与零陵区政府之间的诉讼仍尚未结案，零陵区政府是否尚欠雨奇公司工程款不能确定。故上诉人雨奇公司提出涉案工程款应由零陵区政府支付的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市水利水电建设有限责任公司部分上诉请求成立，本院予以支持。因出现新证据，一审认定事实部分不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初474号民事判决；二、限上诉人永州市水利水电建设有限责任公司在本判决之日起十日内给付被上诉人彭善清工程款254,828元；三、上诉人永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对被上诉人彭善清承担责任；四、驳回被上诉人彭善清的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10,016元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担4106元，被上诉人彭善清负担5910元。本案二审案件受理费5326元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担5056元，被上诉人彭善清负担270元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年四月六日书记员  骆 源附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。