甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初673号原告：甘肃瑞之祥汽车服务有限公司，住所地兰州市七里河区南滨河中路405号兰木双创中心301室。法定代表人：刘祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：康金起，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。被告：马小军，男，1987年9月20日出生，回族，住兰州市红古区。被告：白文武，男，1979年7月1日出生，回族，住兰州市红古区。原告甘肃瑞之祥汽车服务有限公司与被告马小军，白文武追偿权纠纷一案，于2018年2月28日向本院提起诉讼，本院于2020年6月18日作出（2018）甘0103民初1057号民事判决。白文武不服上述判决，向兰州市中级人民法院提出上诉。兰州市中级人民法院于2020年11月12日作出（2019）甘01民终141号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）甘0103民初1057号民事判决，并发回重审。本院重新立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘肃瑞之祥汽车服务有限公司的诉讼代理人康金起、被告二白文武到庭参加庭审，被告马小军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。甘肃瑞之祥汽车服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、马小军立即向原告返还垫付款232401.90元；2、马小军向原告支付利息1812.73元（以本金232401.90元，日利率万分之六为标准，从代偿之日的第二日起誓计至2018年2月6日，2018年2月6日之后的利息按上述标准计算至实际支付日）；3、白文武对马小军的上述债务承担共同还款责任。事实与理由：马小军为取得车架号×××8936的奥迪牌小型轿车的所有权，在中国工商银行杭州艮山支行办理牡丹信用卡贷款业务。马小军与原告、案外人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（以下简称凝睿公司）、案外人备胎融资租赁（深圳）有限公司、白文武共同签订了《履约担保服务合同》。合同约定，马小军为取得上述车辆所有权，向中国工商银行杭州艮山支行申请牡丹信用卡贷款，案外人凝睿公司为马小军按约还款向银行提供连带责任保证担保。合同还约定原告为马小军按约还款向案外人凝睿公司提供连带责任保证反担保，白文武为马小军上述债务的共同偿债人。另合同约定如有纠纷，则由原告所在地人民法院管辖。在履约过程中，马小军违约拒不还款，中国工商银行艮山支行于2018年ｌ月22日宣告马小军的透支资金债务提前到期，并要求案外人凝睿公司承担保证责任。2018年1月24日，凝睿公司代马小军向艮山支行清偿了232401.90元的透支债务。凝睿公司清偿上述债务后，要求原告承担反担保责任。同年1月24日，原告代马小军向凝睿公司清偿了上述债务。原告清偿后，按照约定有权向两被告追偿，但两被告一直躲避原告，至今拒不偿还原告的代偿款，故原告诉至法院。马小军缺席未答辩。白文武辩称，一、履约担保服务合同有重大瑕疵。作为合同，应当有总页数、份数及时间等要素，但该份合同没有以上主要要素。答辩人只记得签过一次字，当时原告方并没有告知答辩人合同的内容。二、本案中既有保证又有物的担保，债权人放弃了物的担保。本案被告马小军与中国工商银行杭州艮山支行签订《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》时，就将奥迪牌小型轿车（车架号×××8936）抵押给了该行。本案原告甘肃瑞之祥汽车服务有限公司、被告马小军、答辩人、凝睿公司、备胎融资租赁（深圳）有限公司签订《履约担保服务合同》时，也将奥迪牌小型轿车作为抵押担保，但案卷中没有处分抵押物的任何记载。因此，无论是中国工商银行杭州艮山支行，还是凝睿公司以及本案原告均放弃了对抵押物的权利。三、根据法律规定，答辩人应予免责。我国《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第五十三条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起。根据以上规定，债权人放弃抵押物的担保，答辩人可依法免除责任。综上，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年2月28日，被告马小军因购买得奥迪牌小型轿车（车架号×××8936），在中国工商银行杭州艮山支行办理牡丹信用卡透支贷款业务，透支金额294969元，分期支付手续费25219.42元，分36期按月等额分期付款。马小军（乙方）与原告甘肃瑞之祥汽车服务有限公司、案外人凝睿公司（丁方）、案外人备胎融资租赁（深圳）有限公司（戊方）、白文武（丙方）为此共同签订了履约担保服务合同。合同约定，案外人凝睿公司为马小军按约还款向银行提供连带责任保证担保。原告为马小军按约还款向案外人凝睿公司提供连带责任保证反担保，合同第八条还对共同偿债人有特别的约定，即白文武与马小军是上述债务的共同偿债人，对马小军应支付的所有费用均承担共同还款责任。合同第九条约定，因马小军未能按时适当全面履行主合同项下任一期债务清偿义务，导致代偿方代其偿还债务，马小军应立即向代偿方偿还代偿款，并自代偿之日起至按每日千分之一的利率支付资金占用费。合同签订后，中国工商银行杭州艮山支行向马小军发放贷款，马小军购车后没有按时还款，中国工商银行杭州艮山支行于2018年ｌ月22日宣告马小军的透支资金债务提前到期，并要求案外人凝睿公司承担保证责任。2018年1月24日，凝睿公司代马小军向艮山支行清偿了232401.90元的透支债务。凝睿公司清偿上述债务后，要求原告承担反担保责任。同年1月24日，原告代马小军向凝睿公司清偿了上述债务。上述事实，有履约担保服务合同、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、代偿证明、原告付款证明等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告与被告马小军、白文武签订的履约担保服务合同，系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。被告马小军未按约偿还债务，应承担全部违约责任。案外人凝睿公司履行了担保责任后，又要求原告履行反担保责任，代被告马小军代偿债务。被告白文武虽然签订的是履约担保服务合同，但合同第八条对共同偿债人有特别的约定，即白文武与马小军是上述债务的共同偿债人，对马小军应支付的所有费用均承担共同还款责任。关于被告的辩称，本院不予采信，首先被告白文武并不是保证人，而是共同偿债人，在本质上和马小军构成共同债务人关系，第二，即使作为保证人而言，在担保中还是以当事人的意思自治优先，在履约担保服务合同中明确约定，即使乙方（马小军）向甲方、丁方、戊方或发卡银行提供了担保，不论该担保是否设立在乙方（马小军）有处分权的财产上，丙方（白文武）的共同偿债责任不因此予以减轻，甲方或戊方，丁方仍可以在不采取其他救济措施的前提下直接向丙方白文武主张全部债权。该合同真实有效，故应先遵守合同约定，只有在没有约定或约定不明的情况下，才从法定。由于原被告约定违约金每日千分之一过高，原告主张按日万分之六计算，不违反法律规定，本院予以认定。故原告的诉请，于法有据，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告马小军、白文武于本判决生效之日起五日内向原告甘肃瑞之祥汽车服务有限公司给付232401.90元，利息1812.73元，并按照日利率万分之六给付自2018年2月7日起至实际还款之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9626元，由被告马小军、白文武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  赵兵人民陪审员  靳玲人民陪审员  马朵二〇二一年四月八日书 记 员  宫铖