河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0224民再5号 再审申请人（原审被告）：唐玉军，男，1981年1月26日出生，汉族，现住河北省滦南县。 委托诉讼代理人：吴景兰，河北李香民律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：徐微微，女，1968年2月5日出生，汉族，现住河北省唐山市路**。 原审被告：唐玉蕊，女，1989年11月7日出生，汉族，现住河北省滦南县。 再审申请人唐玉军因与被申请人徐微微、原审被告唐玉蕊借款合同纠纷一案，不服本院（2017）冀0224民初3050号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月29日作出（2020）冀0224民申6号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人唐玉军及其委托诉讼代理人吴景兰、原审被告唐玉蕊到庭参加诉讼。被申请人徐微微经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人唐玉军向本院申请再审称：要求撤销滦南县人民法院（2017）冀0224民初3050号民事判决，驳回被申请人的起诉或者驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：一、本案不属于公告送达范围，因被申请人向原审法院隐瞒了申请人及原审被告唐玉蕊的实际住所、工作单位及联系方式，致使原审法院在没有穷尽其它送达方式的情况下，对申请人及原审被告唐玉蕊适用公告送达，且公告内容不全，属送达程序违法，侵害了申请人及原审被告唐玉蕊的诉讼权利。1、在涉案借款出借之前，被申请人的业务人员郑建周就对申请人当时所居住并用于借款抵押的滦南县翰林小区204栋2门1501号楼房、申请人所经营的滦南县鼎盛园林工具制造厂进行了全面考察，对于借款担保人即原审被告唐玉蕊是申请人的妹妹，当时身份为青坨营镇邢洪林小学在职教师，在倴城镇松树村741号居住这些情况也全面了解，并留存了原审被告唐玉蕊的教师资格证复印件（被申请人在原审中已提交）。在本案中，被申请人向原审法庭提交的《借款凭证》及《借款及担保凭证》复印件中，均载明了上述抵押房产的坐落，该房产地址即为申请人及家人当时的住所地。另外，《借款凭证》中也载明了申请人的电话号码为137××××9818，在2017年9月24日，申请人还用另一号码137××××4321与被申请人的业务员郑建周通话对过账（提交通话录音光盘及笔录）。在还款期间，郑建周还多次带人到申请人经营的工厂及唐玉蕊所在学校威胁催促偿还高额利息。也就是说，被申请人对于申请人及原审被告唐玉蕊另有其它住所、经营场所或工作单位以及联系方式，都是明知的，但却仍以申请人及原审被告的户籍地为住所起诉，也未将其它可送达信息如实告知法庭，致使法庭未能向申请人及唐玉蕊直接送达诉讼文书，邮寄送达也因投递地址与实际居住地不符而未能成功。2、本案中，申请人唐玉军与原审被告唐玉蕊均非下落不明人员，是被申请人向原审法院提供了错误的送达地址，也隐瞒了其它可送达信息，误导法庭。而原审法院在对申请人及唐玉蕊邮寄送达不成功后，并没有使用直接送达、电话联系或者其它送达方式，而是直接对申请人及原审被告唐玉蕊均适用了公告送达。假如原审法院能够到唐玉蕊所在学校对唐玉蕊直接送达或者邮寄送达，自然而然就能通过唐玉蕊了解到申请人的信息，进而对申请人合法送达。申请人认为，原审法院在本案中的送达方式过于简单草率，违反了法律规定，没有充分保障当事人的诉讼权利，显属程序违法。3、原审法院通过中国劳动保障报发布的公告，并未说明公告送达的原因、起诉要点、受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果以及裁判的主要内容，不符合民事诉讼法司法解释第一百三十九条的规定。二、申请人现有新的证据，能够证实涉案借款的经手人郑建周系被申请人的业务员，并且申请人有转账记录，能够证实申请人在本案诉讼之前已经通过郑建周的账户偿还涉案借款本息共计581150元，本案被申请人的起诉涉嫌虚假诉讼，或者其业务员郑建周涉嫌职务侵占罪。通过自中国裁判文书网查询，申请人发现两份唐山市丰润区人民法院作出的与本案被申请人徐微微有关的另案判决书，其中认定被申请人徐微微从事倒贷业务（本案所涉借款也属倒贷，见原审卷中《借款及担保凭证》：“唐玉军保证该款用于归还滦南县程庄信用社贷款40万元”），郑建周系被申请人处的业务员，孙倩系被申请人处会计。事实上，在涉案该笔借款业务中，申请人自始至终从未见过被申请人徐微微，也未与被申请人本人有过任何联系，一直是被申请人处的业务人员郑建周与申请人联系借款及还款事宜，申请人还款也都是转入了郑建周提供的其名下支付宝、微信及农业银行账户，截止2017年9月22日，申请人已累计偿款借款本息581150元（有相关转账记录可以证实）。在2017年9月22日申请人向郑建周转完最后一笔款项后，核算总的还款金额已经超出按法定最高利率应还借款本息总额，所以申请人想找郑建周对账，但郑建周说公司在搬家，约申请人在路北区一停车场见面，见面后又说利息不够，要再补200000元，否则不让申请人离开，之后强行将申请人当时开的一辆别克君越车扣押。因该车有卫星定位和备用钥匙，所以申请人再次去市里时，自行找到车直接开回来了。之后申请人再和郑建周联系，他就把申请人微信拉黑了，电话也不接。而从本案卷宗记载来看，本案中被申请人的起诉恰是在郑建周与申请人中断联系后不久（被申请人立案时间是2017年10月23日）。在2020年10月20日申请人分别与被申请人徐微微及其会计孙倩的通话录音中，被申请人及孙倩极力否认与此笔借款业务的经办人郑建周的关系，也不认可收到申请人的还款。二人所述，不仅与上述两份丰润区人民法院的另案判决书所认定的事实相矛盾，也与被申请人在原审中所提交的出借款项转账明细相矛盾。该转账明细中显示，在孙倩向申请人转账400000元之前，郑建周向该账户分四笔累计转入3069400元，足以说明郑建周与孙倩之间存在密切经济往来。申请人认为，现在被申请人及其会计孙倩刻意向申请人隐瞒郑建周的身份，显然是别有用心。很有可能是因申请人将被申请人强行扣押的车自行开回，致被申请人恼羞成怒，所以在明知申请人早已通过郑建周还清涉案借款的情况下，与郑建周恶意串通，向法院隐瞒还款事实及申请人的实际住所及联系方式进行起诉，那么申请人的行为涉嫌虚假诉讼；另一方面，如果被申请人确实不知申请人已经还款，则说明郑建周并未将申请人偿还的款项转交被申请人，那么郑建周的行为涉嫌职务侵占罪。三、申请人现有新的证据，能够证实被申请人徐微微本人并未参与涉案借款业务的经办，不了解借款及还款详情，加之被申请人在原审中未提交《借款凭证》及《借款及担保凭证》的原件，其本人也未到庭应诉，本案中被申请人的诉讼代理人是否被申请人徐微微本人所委托，以及被申请人徐微微是否是本案适格原告，均有待通过再审核实。在原审庭审中，被申请人向法庭提交《借款凭证》及《借款及担保凭证》均为复印件，且据其代理人所称，该两份凭证的原件并非由被申请人徐微微本人持有，而是“由另一工作人员郑成刚保管”（见原审庭审笔录第3页下数第10行）。另外，申请人于2017年9月24日与郑建周的通话录音，也体现出涉案借款系公司业务。申请人于2020年10月20日与被申请人徐微微及其会计的通话录音，也能证实徐微微本人并不了解涉案借款详情。涉案出借款项实际也是由被申请人的会计孙倩转入申请人账户（见原审卷中被申请人提交的转账记录）。通过比对，被申请人向唐山市中级人民法院提交的强制执行申请书，其中“徐微微”的签字与本案民事起诉状、授权委托书、委托代理合同中“徐微微”的签字，明显非一人笔迹。综合以上情况，申请人认为，本案原审中的诉讼代理人是否是被申请人徐微微本人委托，涉案借款的实际出借方是被申请人徐微微所负责的公司，还是被申请人徐微微个人，即被申请人徐微微作为本案原告，其主体是否适格，均有待通过再审核实。四、原审判决唐玉蕊承担律师代理费20000元，缺乏事实及法律依据。1、被申请人在原审中提交的委托代理合同为复印件，真实性无法确认，原审法院将律师代理费认定为“必然发生的费用”，证据不足。众所周知，民事诉讼并非必须委托律师代理，所以律师代理费并非必然发生的费用；另外，被申请人向法庭提交的其与律师所签订的委托代理合同为复印件，其中虽然约定律师代理费“在一审判决签收时支付”，但该复印件是否真实，以及代理费届时是否实际支付，在原审判决作出时均无法确认，故原审判决将律师代理费20000元认定为“必然发生的费用”，证据明显不足。2、原审法院一方面认定申请人无需承担律师代理费，另一方面又认定原审被告唐玉蕊对律师代理费20000元承担连带担保责任，自相矛盾，于法无据。在原审判决中已经认定，因被申请人与申请人之间未约定律师代理费的承担，故申请人无需承担该费用，而原审被告唐玉蕊作为借款担保人，只是对申请人的债务承担连带担保责任，在申请人无需承担律师代理费的情况下，唐玉蕊对该费用的连带责任自然也就不可能产生，所以，即使律师代理费属于“必然发生的费用”，原审判决由唐玉蕊承担，也缺乏事实及法律依据。 被申请人徐微微未出庭，亦未答辩。 原审被告唐玉蕊辩称，要求撤销（2017）冀0224民初3050号民事判决，驳回起诉或者驳回被申请人的诉讼请求。 原审原告徐微微向本院起诉请求：1、判决二被告连带偿还原告借款411200元，并自2015年12月28日起按年利率24%支付逾期付款违约金；2、判决二被告承担律师代理费20000元和本案诉讼费用。事实及理由：2015年11月20日，原告与被告唐玉军签订借款合同，被告唐玉军向原告借款411200元，约定借款时间为7天，自2015年11月20日--2015年11月27日，逾期按每日千分之六支付罚息，被告唐玉蕊为连带担保人。同日，被告唐玉蕊给原告出具了担保意见书。同日，原告通过本人银行帐号按被告的指令打款40万元到被告唐玉军农村信用社6210211780400020286帐号内，另向被告支付部分现金。被告唐玉军、唐玉蕊为原告出具了借款收据及担保凭证。2015年12月27日借款合同约定的借款期限届满，被告没有如期还款，原告同二被告协商未果，故依法诉至法院，望支持原告诉请。 原审被告唐玉军、唐玉蕊未到庭，未答辩、举证。 本院原审认定事实：2015年11月20日，被告唐玉军从原告徐微微处借款400000元，双方约定借款期限为7天，自2015年11月20日-2015年11月27日，被告唐玉军如逾期还款则按日向原告支付借款总额千分之六的违约金，被告唐玉蕊为该笔借款承担连带担保责任。同日，被告唐玉军、唐玉蕊为原告出具了《借款及担保凭证》《借款凭证》。该两份凭证中载明的主要内容均为：被告唐玉军向原告徐微微借款411200元，借款期限为7天；如该借款逾期未还，借款人应向出借人按日支付借款总额千分之六的违约罚金；同时担保人唐玉蕊自愿为借款人本次借款提供连带担保，如借款人不能按期还清借款本息时，出借人可以用担保人的任何资产（含股权）和权利作为还款来源抵顶借款，担保人连带担保范围包括借款本息、违约金和出借人实现债权的相关费用，担保期限为借款期限届满后2年；借款人唐玉军、担保人唐玉蕊。另查明，2017年10月12日，原告徐微微与河北仲浩律师事务所签订委托代理合同，河北仲浩律师事务所指派李永田律师为原告代理本案诉讼，原告于一审判决签收时一次性向河北仲浩律师事务所支付律师代理费20000元。 本院原审认为：被告唐玉军、唐玉蕊经本院公告送达开庭传票，在本院限定的期间内既不提交答辩状又未到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，本院可以依据庭审查明的事实依法作出判决。原告徐微微向本院提供的《借款及担保凭证》《借款凭证》虽为复印件，但结合银行个人明细对账单、教师资格证复印件等证据应认定该两份凭证客观、真实。该两份凭证中虽载明被告唐玉军向原告借款411200元，但借款合同为实践性合同，出借人应当对借贷金额、款项的交付等借款事实的发生承担举证责任，而本案中，原告提供的银行个人明细对账单等证据显示原告以银行转账的形式向被告唐玉军出借40万元，原告并未提供充分证据证实以现金的形式另向被告唐玉军出借11200元，原告应承担举证不能的法律后果，故应认定被告唐玉军从原告处借款40万元。双方关于逾期付款违约金的约定，已超出人民法院支持的上限标准，超出部分应不予支持，原告要求自2015年12月28日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金的诉请符合法律规定，本院予以支持。关于律师代理费用，被告唐玉军与原告之间即借贷双方之间并未约定律师费用的承担，故原告要求被告唐玉军承担律师代理费缺乏依据，本院不予支持；涉案《借款及担保凭证》《借款凭证》中载明担保人的担保范围包括出借人实现债权的相关费用，原告主张的律师代理费属于实现债权的相关费用，且原告与代理律师已签订了委托代理合同，对律师费用已有明确约定，该费用虽尚未实际支付，但属必然发生的费用，另结合本案标的，原告主张的律师费亦在合理范围，且原告委托的律师已履行了代理义务，故被告唐玉蕊作为担保人，对原告主张的律师代理费20000应予承担。 本院原审判决：一、被告唐玉军于本判决生效后五日内偿还原告徐微微借款40万元，并自2015年12月28日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至清偿之日止；二、被告唐玉蕊对被告唐玉军的上述债务承担连带清偿责任；三、被告唐玉蕊于本判决生效后五日内给付原告徐微微律师代理费20000元；四、驳回原告徐微微的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审申请人唐玉军因急需偿还银行贷款，与郑建周取得联系。经过协商，2015年11月20日，再审申请人唐玉军作为借款人、原审被告唐玉蕊作为担保人出具了《借款凭证》《借款及担保凭证》，并交给郑建周。该两份凭证中载明的主要内容均为：唐玉军向徐微微借款411200元，借款期限为7天；如该借款逾期未还，借款人应向出借人按日支付借款总额千分之六的违约罚金；同时担保人唐玉蕊自愿为借款人本次借款提供连带担保，如借款人不能按期还清借款本息时，出借人可以用担保人的任何资产（含股权）和权利作为还款来源抵顶借款，担保人连带担保范围包括借款本息、违约金和出借人实现债权的相关费用，担保期限为借款期限届满后2年。同日，孙倩中国农业银行尾号4970银行卡向唐玉军尾号0286银行卡内汇入400000元。 另查明，2015年11月29日至2017年9月22日间，再审申请人唐玉军通过银行账户、微信、支付宝转账给郑建周共计581150元。 上述事实，有当事人的相关陈述、《借款凭证》、《借款及担保凭证》、银行流水交易明细、账单详情、通话录音等证据予以证实。 本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。再审申请人唐玉军、原审被告唐玉蕊在庭审中均认可其所签署的《借款凭证》《借款及担保凭证》中载明的出借人为被申请人徐微微，故对于唐玉军与徐微微之间存在借款合同关系，以及唐玉蕊与唐玉军、徐微微之间存在保证合同关系，本院予以确认。对于借款金额，被申请人徐微微虽主张出借金额为411200元，但其在原审中提交的银行明细对账单中显示其通过孙倩账户向唐玉军账户转款金额为400000元，唐玉军只认可收到借款400000元，徐微微未提供充分证据证实以其他形式另向唐玉军出借11200元，徐微微应自行承担举证不能的法律后果，故应认定唐玉军自徐微微处借款本金数额为400000元。徐微微及孙倩与唐玉军互不相识，借款之前无联系，直接发生400000元的大额借贷有违常理，应当有中间人或者经办人在其中发挥作用，通过当庭陈述、通话录音、相关判决书等证据，以及徐微微不能提供《借款凭证》《借款及担保凭证》原件等事实，本院采信再审申请人唐玉军的抗辩意见，即认定郑建周是借款的联系人，经办了案涉的借款事宜。再审申请人唐玉军向郑建周还款应视为向被申请人徐微微还款。再审申请人唐玉军提交了银行、微信、支付宝转账凭证，证实截止2017年9月22日其向经办人郑建周转账共计581150元，偿还了涉案借款本息，被申请人徐微微再主张返还借款，于法于理不合，本院不予支持。被申请人徐微微经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身陈述、举证、质证等诉讼权利予以放弃，由此引发的不利法律后果应由其承担。综上，原审判决认定事实有误，应予撤销，对徐微微的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）冀0224民初3050号民事判决； 二、驳回被申请人(原审原告)徐微微的诉讼请求。 原审案件受理费7470元，由被申请人（原审原告）徐微微负担；再审案件受理费7470元，由再审申请人唐玉军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张建功 审 判 员  杜福林 人民陪审员  廖慧英 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  刘 铮