黑龙江省七台河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑09民终119号 上诉人（原审被告）：黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司。住所地：七台河市桃山区东进路179号。 法定代表人：张长山，职务董事长（未出庭）。 委托诉讼代理人：张少岩，该矿法律顾问。 被上诉人（原审原告）：李洪义，男，1974年11月27日出生，汉族，现住七台河市桃山区。 上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司与被上诉人李洪义经济补偿纠纷一案，不服七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司委托诉讼代理人张少岩、被上诉人李洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院撤销茄子河区人民法院（2020）黑0904民初693号民事判决书。驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：1.原审判决认定事实不能成立。被上诉人于2019年由企业内部调整工作的第一批工人。被分配到新铁煤矿抽放队工作。被上诉人在未报到、未告知、未请假的情况下擅自离岗近3个月之久。期间，上诉人单位多次以电话、短信、书面等形式通知其返岗，后无法联系。故上诉人于2019年12月13日以邮寄的方式为其送达了解除（终止）劳动合同通知书、解除（终止）劳动合同体检通知书。并在七台河日报进行公告，通知限期到新铁煤矿劳资科办理离岗手续。上诉人的行为违反了龙煤七委发（2014）1号文附件《公司对违反劳动用工的管理规范》第3条之规定“长期旷职和上花班人员，无故旷职连续15天或1年累计旷职30天为长期旷职，依法解除合同”。故上诉人依据中华人民共和国《劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定依法解除双方的劳动合同合法。2.原审判决认定证据和适用法律上存在错误。在原审庭审中，上诉人向法庭提交了大量证据及证人用来证明与被上诉人解除劳动合同的合法性，该组证据相互认证已经形成充分的证据链。而被上诉人未举出相应证据来证明自己主张，应当视为举证不能。一审法院适用《劳动合同法》第三十五条是不正确的。本案系被上诉人因长期无故旷工近三个月之久，违反了用人单位规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条第二项之规定用人单位可以解除劳动合同。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，导致错误判决。 被上诉人李洪义辩称，被上诉人1991年5月份与所属用人单位新强煤矿签订了劳动用工合同，并缴纳五险一金。期间用人单位分流，将被上诉人调整到新铁煤矿后，工作环境非常恶劣，工资待遇降低，违反了协商的原则。期间上诉人患脑梗住院治疗，将患病诊断交到新铁煤矿工资科，按照劳动法规章制度，被上诉人在井下工作20年以上，应该给予12个月至24个月的病假工资，且期间不允许企业以患病为由解除劳动合同。上诉人于2020年1月份解除劳动后将工资停发，违法劳动法，请求二审法院维持原判。 李洪义向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告解除合同补偿金4565.00元×12个月×2倍=109560.00元；2.、本案一切诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告于1991年5月被本案被告所属用人单位新强煤矿录用为井下一线工人，签订了劳动合同，并交纳了五险一金，期间用人单位增效分流，将原告调整到现用人单位新铁煤矿，并违反《劳动法》擅自强行为原告转岗调岗，但工资由原来的五千余元降低为一千余元，缩水了近5倍，无法维持原告正常生活，被告为原告转岗后的工作环境非常恶劣，距离原告家很远，工资待遇又降低很多，违反了工资发放及工资报酬集体协商的原则。加上原告这期间患有脑梗需要入院治疗，被迫无奈原告向被告用人单位请假看病，得到了被告的准许，并且原告还将患病诊断交给被告方工资科，这样原告没有上班治病在家休养，按照劳动法和劳保条例及劳动部规章相关规定，原告在井下工龄达20年以上，应给予开12个月至24个月的病假工资，而且100%照开无误，并且此期间决不允许企业在职工患病休养期间与本人解除劳动用工合同。但被告于2020年1月与原告解除劳动合同，将本人工资停发。2020年10月20日用人单位又将本人除名，下发龙煤七新铁委发（2020）2号文件，该文件不代表法律，不是双方合意解除劳动合同，用人单位单方违反劳动法、劳动合同相关规定，即职工在患病就医期间企业不允许解除劳动合同。根据国家《宪法》《劳动法》《劳动合同法》之规定，原告在用人单位矿山企业劳动工龄已达30年之上，企业应与职工签订无固定期限的劳动合同。原告不违反劳动纪律和企业规程，又是在患病期间，企业单方解除劳动合同是违法的。根据原告的工龄在十年以上的应给予解除劳动合同补偿金12个月和2倍赔偿金，原告依法申请仲裁，仲裁机构审理后予以驳回，故诉至法院，请求依法支持原告的诉求。 一审法院认定事实：原告李洪义于1991年5月被被告所属用人单位富强煤矿（后改为新强煤矿）录用为井下一线工人，签订了劳动用工合同并交纳五险一金。原告在新强煤矿井下担任机电维修工，转岗前十二个月平均工资为4565.00元。因新强煤矿停产，2019年9月16日原告被分配到被告新铁煤矿工作，被安排到抽放队做水泵工，月工资约1700元。2019年10月23日原告到被告新铁煤矿报到，因不满工作岗位薪酬待遇等原因未上岗。原告未提供证据证明2019年10月23日至2019年12月10日期间履行请假手续，也未返回工作岗位工作。2019年12月10日被告下发解除（终止）劳动合同通知书，通知回执单写明“电话告知，本人同意解除关系，李洪义”，通知人为“赵景忠、付凤云”。经付凤云出庭证实，原告李洪义的签名并非其亲眼看到书写。原告对此予以否认。被告还提供了特快专递回执单，短信通知截图等证据，原告对上述证据均予以否认。2019年12月12日新铁煤矿在矿工报上发布通知解除与原告劳动关系并通知体检，体检通知书回执均没有原告签字。原告于2020年9月申请仲裁，2020年9月11日七台河市劳动争议仲裁委员会驳回了原告的仲裁请求。 一审法院认为，原告李洪义在被告下属煤矿工作28年，系无固定合同制工人。由于新强煤矿停产，用人单位以组织委派名义要求原告到新铁煤矿抽放队工作，应当认定为原告非本人原因从原工作单位被安排到新用人单位工作。薪资从4565元将至1700余元，原告因待遇低，未到新岗位上班。这是典型的调岗降薪，变更劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。被告在调岗过程中违反了上述规定，即未与原告协商，也未重新签订书面劳动合同。被告此次调岗系单方行为，不符合法律规定，原告有权拒绝，因此被告依法应承担违约责任。在2019年12月被告以原告违反合同规定为由，解除了与原告的劳动关系。尽管在解除劳动合同程序上存在瑕疵，原告虽提出异议，但没有相关的诉求，该院确认被告解除与原告劳动关系成立。被告应按照《劳动合同法》相关规定，并按原告调岗前月平均工资4565.00元给予补偿。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：被告黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司于本判决生效后立即给付原告李洪义补偿金109560.00元（4565.00元×12个月×2倍）。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司负担。 二审中，上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司向本院提交《新铁煤矿职工代表大会专项会议决定》，证明解除被上诉人是通过新铁煤矿职工代表大会研究的，被上诉人李洪义提出异议，认为是与其解除劳动关系后提出的。被诉人李洪义未提交新证据。 经审理，对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。被上诉人李洪义在上诉人下属煤矿新强煤矿工作，新强煤矿因客观原因无法继续生产，被上诉人被安排到新铁煤矿工作。被上诉人李洪义到新铁煤矿报到后，因不满意工作岗位及薪资待遇低未上岗。被上诉人李洪义称已履行请假手续但未提供相应证据证明，在严重违反上诉人单位规章制度情况下，上诉人属依法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付劳动者经济补偿金的情形。被上诉人李洪义的诉讼请求无事实和法律依据。 综上，上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司的上诉理由成立。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初693号民事判决； 驳回李洪义的诉讼请求。 一、二审案件受理费15.00元由被上诉人李洪义负担。 本判决为终审判决。 审判长  王继忠 审判员  关 勇 审判员  潘 熙 二〇二一年四月十九日 法官助理李永生 书记员梁玲玲