内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终944号上诉人（原审原告）：唐叶，女，1986年12月13日出生，汉族，公司职员，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杨中华，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰松山万达地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区书香庭院一期1号楼3层1-301、1-302、1-303。法定代表人：张霖，经理。委托诉讼代理人：王丹丹，女，1986年9月27日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：郎海东，赤峰市长青法律服务所法律工作者。上诉人唐叶因与被上诉人赤峰松山万达地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初6634号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐叶上诉请求：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或将本案发回重审。二、请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司因违法解除与唐叶劳动合同，应向唐叶支付二倍赔偿金（加代通知金）123614.4元（269328.8元-144004.4=123614.4元）。三、请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司赔偿唐叶因未休探亲假折算工资5080.46元（2020年共在职6个月，可休探亲假5天，折算工资5080.46元）。四、诉讼费用由赤峰松山万达地产开发有限公司承担。事实和理由：一、1.赤峰市松山区法院依据郑州金水万达公司于2019年5月28日出具的对唐叶的考核报告，考核结果为综合得分56分，综合评价不称职。以及赤峰松山万达地产开发有限公司于2020年6月7日出具的对唐叶的考核报告，考核结果为综合得分52分，评价不称职，并认定唐叶不能胜任原工作岗位，经培训或调整工作岗位后仍然不能胜任工作，双方解除劳动合同程序正确，符合法律规定，其行为不属于单方违法解除劳动合同，一审法院的该认定错误。赤峰市松山区法院依据郑州金水万达公司于2019年5月28日所出具的对唐叶的考核报告，这份证据是虚假证据，是松山万达公司与郑州万达公司合谋伪造的证据。2019年9月份以前郑州万达公司并没有对唐叶进行过考核，如果存在考核那也是2019年9月份以后的事，而且2019年9月23日唐叶已经从郑州万达公司调离，郑州万达公司是2019年9月27日才开始考核，与唐叶无任何关系。2019年5月份郑州万达公司都没有对唐叶进行过考核，又哪来的郑州金水万达公司于2019年5月28日对唐叶的考核报告，可见该考核报告是虚假的。2.一审唐叶所提交的第5组证据，唐叶在万达任职期间入职及屡次调动流程手续 11页，该组证据证明2019年5月21日唐叶已经从郑州城市公司行政人事经理调到了郑州城市公司金水合作项目行政人事经理，新旧职务和薪酬没有变化，如果唐叶被考核不合格，职务和薪酬就会降级。可见郑州公司2019年5月28日出具的对唐叶的考核报告是虚假的。3.2020年6月7日，赤峰松山万达地产开发有限公司所出具的对唐叶的考核报告也是不真实的。该份考核报告访谈名单上是17人，但最终参与考核打分的只有8人，有失公平性，并未超过考核报告访谈名单上17人的过半数，且参与打分的都是上级，没有平级及下级打的分数，是赤峰松山万达地产开发有限公司私自制造的违法证据，其目的就是不想给付唐叶因赤峰松山万达地产开发有限公司违法解除劳动合同应支付给唐叶的二倍赔偿金。二、唐叶主张赤峰松山万达地产开发有限公司赔偿唐叶因未休探亲假折算工资5080.46元，有事实及法律依据，应得到二审法院支持。在原审中唐叶提交了一份员工请休假申请列表，用于证明唐叶在赤峰松山万达地产开发有限公司处2020年未休探亲假及折算工资金额依据，赤峰松山万达地产开发有限公司对该证据真实性无异议，可见赤峰松山万达地产开发有限公司该事实是认可的。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利”，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第5条规定“职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资”基于以上事实及法律规定，唐叶主张折算未休探亲假由被上诉人给付工资是合法的。赤峰松山万达地产开发有限公司答辩称：一、赤峰松山万达地产开发有限公司认为劳动合同的解除，符合法律规定的法定情形和约定情形。赤峰松山万达地产开发有限公司依据员工手册规定的，考核结果小于70分的为不称职，取消当年晋级资格，3个月后考核结果仍小于70分的，予以转岗、降级、降职或解除劳动关系以及劳动法四十条规定的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同的相关规定，对唐叶依法解除合同，并向其发出解除合同通知，符合法律规定的法定情形和约定情形，解除合同合法有效。唐叶认为考核报告虚假没有任何证据予以证明，唐叶被调整岗位原因也是因为其不能胜任工作，才被调整工作岗位。2019年5月28日郑州金水万达投资有限公司对唐叶的考核报告，结果为综合得分56分，综合评价不称职，建议对岗位进一步认知，提升工作整体效果，调整工作态度和方式，进一步提升工作敬业度和团队凝聚力，是依据员工手册对其做的专项考核报告。2019年10月1日，调整到赤峰松山万达地产开发有限公司，唐叶主张的调整职务，薪酬没有变化，从而认为没有考核不合格的理由显然不能成立。劳动法第四十条规定的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，没有必然规定调整后需要降职降薪。员工考核是指公司或领导按照一定的标准，采用科学的方法，衡量与评定员工完成岗位职责任务的能力与效果的管理方法，其主要目的是为了让员工更好的工作，为公司服务，由其上级进行考核没有任何错误存在。二、唐叶错误的理解《国务院关于职工探亲待遇的规定》，该规定有几点要求：必须是长期同亲属远居，工作一年以上，不能在公休假团聚，符合要求的可以享有探亲假，原则是每年给假一次，可以两年给假一次，分己婚、未婚，探望配偶及探望父母几种情形。第五条说的是享有探亲假假期内，按照本人标准工资发给工资。首先，不确定唐叶是否符合享有探亲假的条件。其次，如果享有，本人是否申请了休探亲假。再次，赤峰松山万达地产开发有限公司没有在唐叶休探亲假期间扣了唐叶的工资。赤峰松山万达地产开发有限公司认为该条是在休探亲假期间不能不发给工资的规定，而不是规定不休假也给其补发工资。综上所述，唐叶上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 唐叶向一审法院起诉请求：1.请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司给付唐叶违法解除劳动合同赔偿金及额外支付一个月工资123614.4元（269328.8元-144004.4元）；2.请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司给付唐叶未休探亲假折算工资5080.46元（唐叶2020年共在职6个月，可休探亲假5天）。一审法院认定事实：唐叶于2013年7月12日入职沈阳奥体万达广场有限公司。2016年5月15日，唐叶与沈阳奥体万达广场有限公司、商丘万达广场投资有限公司签订解除劳动合同申明；同日，唐叶与商丘万达广场投资有限公司签订劳动合同书。2018年7月25日，唐叶与商丘万达广场投资有限公司、郑州金水万达投资有限公司签订解除劳动合同申明；同日，唐叶与郑州金水万达投资有限公司签订劳动合同书。2019年10月1日，唐叶与郑州金水万达投资有限公司、赤峰松山万达地产开发有限公司签订终止劳动合同申明；同日，唐叶与赤峰松山万达地产开发有限公司签订劳动合同书。因以上唐叶任职的四家公司均系隶属于万达地产集团有限公司的关联公司，所以在上述解除、终止劳动合同申明中均约定唐叶不主张解除劳动合同经济补偿金，唐叶在原用人单位的工龄自动延续到现用人单位。唐叶与赤峰松山万达地产开发有限公司于2019年10月1日签订的劳动合同书第15条约定：乙方（唐叶）确认：1.甲方（赤峰松山万达地产开发有限公司）已将其在本合同签订前制订颁行且仍然实施的规章制度（包括《大连万达商业地产有限公司管理制度汇编》《员工手册》等）及重大事项决定明确告知乙方，乙方没有异议，保证遵守；2.本合同签订后，甲方在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，可以通过公示、讨论会等形式向员工征求意见，乙方应该自行或委托部门其他员工参与讨论并提出意见。乙方未参与讨论或未提出意见的，视为乙方无异议。该规章制度和重大事项决定在颁行后，甲方可以通过公示、员工手册、部门/公司传达或培训等方式告知员工，乙方应严格遵守。乙方不得以未阅读公示或员工手册的内容、未参加部门/公司传达或培训等为由主张其不知悉该规章制度和重大事项决定。第二十条约定：有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：1.乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能胜任原工作，也不能从事甲方或借用方另行安排的工作的；2.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3.双方不能依据本合同第十七条规定就变更本合同达成协议的。2013年7月12日，唐叶签署了确认书，确认书内容为：本人已通过万达集团OA办公系统-员工自助平台页面，详尽阅读且完全理解了《员工手册》的各项内容，现谨此声明：本人愿意遵守手册的全部规定。《员工手册》第七项绩效管理规定：公司全体员工参加绩效考核。员工的职位、薪酬、发展等均与绩效结果关联。7.1考核类别：例行考核、试用、试岗跟踪考核、转正考核、专项考核。7.3考核方法：工作述职、问卷调查、360度访谈、现场调查。7.4考核指标：业绩评价、综合评价、否决指标。7.6考核结果应用：得分小于70分的，不称职，3个月后考核结果小于70分，予以转岗、降级、降职或解除劳动关系。2013年11月1日，唐叶任职沈阳项目公司行政人事部人事专员。2016年5月12日，唐叶由原沈阳项目公司行政部行政助理调入郑州商丘项目公司综合管理部任职副经理。2018年7月25日，唐叶任职郑州城市公司行政部行政人事经理。2019年5月28日，郑州金水万达投资有限公司作出关于郑州城市公司行政人事经理唐叶的考核报告，考核结论：综合得分56分，综合评价不称职。2019年10月1日，唐叶调岗至赤峰松山万达地产开发有限公司任职人力行政部人力行政经理。2020年6月7日，赤峰松山万达地产开发有限公司作出关于赤峰项目公司人力行政经理唐叶的例行考核报告，考核结果：得分52分，评价不称职。2020年6月29日，赤峰松山万达地产开发有限公司作出劳动合同解除通知，内容包括：唐叶：经集团专项考核，唐叶不能胜任郑州城市公司行政人事经理岗位工作，且经调整岗位至赤峰项目公司行政人事经理后仍不能胜任调整后工作，根据劳动合同法及公司相关规章制度规定，经研究决定，解除唐叶与公司于2019年10月1日签订的劳动合同书。并就相关事宜通知如下：一、公司决定自2020年7月3日起解除与你签订的劳动合同，即双方劳动关系于2020年7月3日解除。二、请你在2020年6月29日按照公司相关规章制度完成全部工作交接，尽快领取解除劳动合同的证明及办理社保关系转移，逾期未领取或未办理社保关系转移的，责任由你自行承担，与公司无关。赤峰松山万达地产开发有限公司已向唐叶在劳动合同上预留的地址及现租赁房屋地址邮寄劳动合同解除通知并通过微信的方式向唐叶发送劳动合同解除通知。2020年7月20日，赤峰松山万达地产开发有限公司向唐叶的工资账户发放144004.4元经济补偿金及唐叶一个月工资。另查明，唐叶在2020年休年假6.5天，休病假3天，未休探亲假。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，唐叶经郑州金水万达投资有限公司考核不称职，调整工作岗位到赤峰松山万达地产开发有限公司后，经考核仍然为不称职，赤峰松山万达地产开发有限公司以唐叶不能胜任其工作为由解除与唐叶签订的劳动合同，符合法律规定及双方签订的劳动合同的约定，属合法解除劳动合同。唐叶提交的证明其在工作中表现的证据即使是真实的，也只能说明唐叶过去的成绩，不能证明其考核时的工作状况。唐叶诉称2019年5月28日的考核报告系伪造及2020年6月7日的考核报告不公平，未提供相关的证据，故唐叶诉称赤峰松山万达地产开发有限公司违法解除劳动合同，要求赤峰松山万达地产开发有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。《关于职工探亲待遇的规定》第五条规定：职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。职工探亲待遇是国家给予职工的福利，规定若职工休假探亲，不扣除工资，工资正常发放，即带薪休假；但若职工未休假探亲而是正常工作，则不涉及该福利待遇。本案中，唐叶上班期间的工资均正常发放，唐叶主张未休探亲假期折算工资的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。唐叶在法定期限内对其在仲裁阶段提出的其他仲裁请求未提起诉讼，法院视为其服从仲裁裁决。综上所述，唐叶的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回唐叶的诉讼请求；二、驳回唐叶在仲裁阶段的其他仲裁请求。二审期间，上诉人唐叶提交证据一、万达公司其他城市员工因考核不合格被降级、降薪、调动的流程和通告。证明在万达公司，如果因为考核不合格或者因工作失误犯错会有对应的惩罚，不会是平级调动。赤峰松山万达地产开发有限公司质证称，对证据真实性、关联性及证明问题有异议，证据是复印件无法确定真伪，也与本案无关。根据劳动法相关规定，不能胜任工作，经培训或者调整岗位，仍不能胜任工作可以转岗、降职、降薪或者解除劳动合同，没有必然规定必须降职降薪。上诉人唐叶提交证据二、书面的证人证言一份及对应的影像资料一份，证明唐叶在工作期间不仅是胜任岗位，而且工作非常优异。赤峰松山万达地产开发有限公司质证称，对证据真实性、关联性及证明问题有异议，证据不符合法律规定的证人证言要求，证人并非松山万达公司员工，证人自认与唐叶不在一个公司，对唐叶的事也只是听说。唐叶表现是否优异，该人并没有考核话语权。上诉人唐叶提交证据三、赤峰公司内部工作群的聊天截图，证明2020年6月的考核，访谈的人员不仅是赤峰松山万达地产开发有限公司提供的名单上的人，有些人进行了考核访谈，但是在赤峰松山万达地产开发有限公司提供的报告上没有体现出分数。赤峰松山万达地产开发有限公司只是提供了打低分的人，所以报告不客观公正。赤峰松山万达地产开发有限公司质证称，对证据真实性、关联性及证明问题有异议，证据是复印件无法确定真伪，与本案争议焦点无关，不能证明唐叶的主张。对当事人提交的证据，本院综合认证如下：对于唐叶提交的证据一，由于该证据为复印件，且赤峰松山万达地产开发有限公司对证据不认可，唐叶不能提交其他相关证据予以佐证，故本院不予采信。对于唐叶提交的证据二，赤峰松山万达地产开发有限公司对证据不认可，且唐叶不能提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。对于唐叶提交的证据三，由于赤峰松山万达地产开发有限公司对证据的真实性有异议，且聊天截图内容不能证明唐叶所要证明的问题，唐叶亦未提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，2019年5月28日，郑州金水万达投资有限公司作出关于郑州城市公司行政人事经理唐叶的考核报告，考核结论：综合得分56分，综合评价不称职。唐叶上诉称该报告系虚假报告，系松山万达公司与郑州万达公司合谋伪造的，但不能提交有效证据证明该主张。且唐叶虽称2019年9月份前郑州万达公司没有对唐叶进行考核，如果进行考核也是2019年9月27日以后的事，而这时唐叶已经从郑州万达公司调离，该考核与唐叶无关。对于上述陈述，唐叶不能提交证据证明2019年5月28日万达公司未对唐叶进行考核，也不能提交证据证明当年的考核在2019年9月27日以后发生。由此，唐叶主张的2019年5月28日万达公司的考核报告系虚假的及系伪造，无事实及法律依据，本院不予支持。此外，唐叶主张的如果被考核不合格，职务和薪酬就会降级，以此来推翻2019年5月28日的考核报告，无有效证据予以佐证，也无事实及法律依据，对该主张本院不予支持。在本案中，唐叶提交的证明其在工作中表现良好的证据，只能证明唐叶曾经取得的工作成绩，不能证明在2019年、2020年考核时唐叶的工作状况。此外，唐叶提交的赤峰公司内部工作群的聊天截图，也不能证明2020年6月的考核报告不客观，有失公平公正，依据一、二审双方当事人提交的证据，不能认定2020年6月7日赤峰松山万达地产开发有限公司出具的考核报告是不真实的以及有失公平，由此唐叶该项上诉请求不能成立，本院不予支持。唐叶上诉称，赤峰松山万达地产开发有限公司应赔偿唐叶因未休探亲假折算的工资5080.46元。对此本院认为，依据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第五条之规定，职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。依据该条规定，职工在探亲假期间，用人单位应按照职工本人的标准工资发放工资，而唐叶主张的其未休探亲假应折算工资，无法律依据，本院不予支持。唐叶在本案一审诉讼请求为：1.请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司给付唐叶违法解除劳动合同赔偿金等123614.4元；2.请求判令赤峰松山万达地产开发有限公司给付唐叶未休探亲假折算工资5080.46元，唐叶在仲裁阶段的其他仲裁请求在本案中未提起诉讼，因此一审判令驳回唐叶的其他仲裁请求超出一审起诉范围，适用法律不当，本院予以纠正。综上，上诉人唐叶的上诉理由均不能成立。对于一审适用法律不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初6634号民事判决；二、驳回唐叶的诉讼请求。一、二审案件受理费20 元，由唐叶负担。 本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 麻秋野审 判 员 雷 蕾二〇二一年四月二十一日法官助理 苏 迪书 记 员 于 镇