湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终565号上诉人（原审原告）：宁远县东方创富房地产开发有限公司，住所地宁远县桐山街道宝塔社区泠江西路10号。法定代表人：李梦媛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秋瑜，女，1985年9月10日出生，汉族，居民，住湖南省宁远县。被上诉人（原审被告）：代小莉，女，1992年11月18日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市相山区。被上诉人（原审被告）：郑旋，女，1988年8月24日出生，汉族，居民，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：陈政宏，男，1997年2月6日出生，汉族，居民，住湖南省宁远县。被上诉人（原审被告）：李尚东，男，1990年12月24日出生，汉族，居民，住湖南省宁远县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：姜华，湖南舜源泽律师事务所律师。原审第三人：长沙合正房地产营销策划有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路街道金泰路199号湘江世纪城富湾国际3栋2901房。法定代表人：杨程，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐玉欣，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司因与被上诉人张秋瑜、代小莉、郑旋、陈政宏、李尚东及原审第三人长沙合正房地产营销策划有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁远县东方创富房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回五被上诉人要求上诉人支付劳动报酬的请求或将本案发回一审法院重审。2、案件受理费由五被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实错误。（1）上诉人将“世纪汇”房地产项目的销售工作委托第三人代理并签订了“世纪汇”房产地开发项目《营销顾问合同》。根据该合同约定，上诉人的义务是按合同约定比例支付第三人代理费，第三人聘请谁做销售员，工资标准多少等由第三人决定。合同履行过程中，上诉人支付了部分代理费给第三人聘请的工作人员，但上诉人是代第三人支付，上诉人代付的这部分费用，在上诉人与第三人结算代理费用时会予以核减，至于第三人应付被上诉人多少报酬以及第三人尚欠被上诉人多少报酬等等，上诉人一概不知；（2）原审认定五被上诉人系第三人经理毛寅帆招聘的，且五被上诉人一审提供的《网络招聘广告截图》也证实五被上诉人系第三人招聘。另外，上诉人一审提供的《考勤表》亦是第三人聘请的经理毛寅帆负责登记管理。因此，一审认定上诉人与五被上诉人存在劳动关系，与客观事实不符。2、原审程序违法。（1）五被上诉人系普通共同诉讼参与人，而非必要的共同诉讼参与人，上诉人与五被上诉人的劳动争议案件属于普通共同诉讼，可以合并审理，但必须分开判决；（2）一审判决驳回上诉人诉讼请求，应当在判决内容中具体写明仲裁裁决书的内容。张秋瑜、代小莉、郑旋、陈政宏、李尚东辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本案案情简单，一审认定答辩人与被答辩人存在劳动关系，并判决被答辩人给付工资及经济补偿金，完全正确。2、被答辩人上诉不仅刻意歪曲事实，还恶意曲解法律，依法应予驳回。关于普通诉讼，法律规定可以共同起诉或应诉，也可分开起诉或应诉，可合并审理，也可分开审理，但合并审理需征得当事人同意。一审中，被答辩人将答辩人作为共同被告起诉，答辩人作为共同被告应诉，双方均无异议，一审法院将案件合并审理并无不当。关于一审驳回被答辩人诉讼请求，十分正确。“谁主张谁举证”是我国民事诉讼程序的基本规则，否则应承担举证不能的法律后果。长沙合正房地产营销策划有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本案中上诉人与五被上诉人之间存在劳动关系。宁远县东方创富房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动合同关系并判决驳回被告要求原告支付劳动报酬和经济补偿金的请求；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告宁远县东方创富房地产开发有限公司于2017年开发宁远世纪汇楼盘项目。原告宁远县东方创富房地产开发有限公司（甲方）于2017年与第三人长沙合正房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《宁远世纪春城项目营销顾问合同》。合同约定：第一十三条乙方服务人员1、乙方指派毛寅帆担任本项目销售经理，朱俊泽担任本项目的策划总监。2、乙方须保证专案组成员的稳定性，而且专案组成员不得随意变动。第一十四条甲方配合人员6、甲方负责置业顾问、销售秘书、销售主管的工资及佣金。合同到期后，合同内容不变,双方于2018年4月28日续签了合同。被告张秋瑜经原告当时的股东谢光辉面试于2017年1月20日入职宁远世纪汇售楼部担任置业顾问，因原告迟迟不发放自己应得佣金90,519元和2019年12月30日出售B8-901房佣金以及2020年1月和2月的底薪3800元，张秋瑜于2020年2月25日不再去公司上班。被告代小莉于2017年3月16日经第三人聘请的营销经理毛寅帆面试后入职担任置业顾问，后因怀孕离职，于2018年8月继续回公司工作，至2019年9月离职，至今原告拖欠被告代小莉佣金52,416元。被告郑旋于2017年3月17日经第三人聘请的营销经理毛寅帆面试后入职担任置业顾问，于2018年12月离职，至今原告拖欠被告郑旋佣金40,000元。被告陈政宏于2017年6月25日经第三人聘请的营销经理毛寅帆面试后入职担任置业顾问，因原告拖欠被告陈政宏佣金34,834元，于2020年1月24日不再去公司上班。被告李尚东于2017年4月10日经第三人聘请的营销经理毛寅帆面试后入职担任置业顾问，因原告拖欠被告李尚东佣金46,535元，于2020年1月24日不再去公司上班。原告与被告均未签订劳动合同，口头约定每月劳动报酬为“底薪+提成”，底薪为每月1900元。被告工资开始现金发放，后用原告对公账户发放。从2017年7月开始，原告每月以百分之十的比例发放佣金给五被告。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）、项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案争执的焦点：五被告到底为谁工作？与谁形成了劳动关系？与被告形成劳动关系的到底是原告还是第三人？法院认为，根据原告与第三人《宁远世纪汇项目营销顾问合同》第一十四条“甲方配合人员6、甲方负责置业顾问、销售秘书、销售主管的工资及佣金”，宁远世纪汇项目售楼部的置业顾问工资及佣金应由原告负责，即应由原告与置业顾问形成劳动合同关系。本案中，被告张秋瑜是原告的原合伙人谢光辉面试入职的，其工作场所是原告开发的项目世纪汇售楼部，工作名片上有“世纪汇、中国.宁远.九嶷南路新自来水公司对面、东方创富”字样，另四名被告虽然是毛寅帆面试，但网络招聘广告是以宁远世纪汇名义发布，其工作场所是原告开发的项目世纪汇售楼部，工作名片上有“世纪汇、中国.宁远.九嶷南路新自来水公司对面、东方创富”字样，五被告的工资和佣金原来一直是原告发放，五被告也一直认为其在为原告工作。第三人的销售经理毛寅帆以宁远世纪汇项目招聘负责人身份对代小莉、郑旋、陈政宏、李尚东进行面试招聘，并对五被告进行考勤与工作指导，毛寅帆的行为应当是代表乙方履行《宁远世纪汇项目营销顾问合同》约定的营销顾问义务。原告招聘五被告后，五被告提供了劳动，原告亦依约支付了相应工资及佣金，双方虽没有签订劳动合同，但已经建立了事实上的劳动关系。综上，对原告请求确认与五被告不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定判决：驳回原告宁远县东方创富房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宁远县东方创富房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人及原审第三人未向本院提供新证据。二审期间，被上诉人向本院提供了如下证据：张秋瑜2020年1-12月的住房公积金缴存明细，拟证明被上诉人与上诉人存在劳动关系，有代缴住房公积金的记录。上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，1、永州市住房公积金管理中心缴存额明细的内容没有载明是宁远县东方创富房地产开发有限公司缴纳。2、本案涉及的是2020年6月30日之前的劳动合同纠纷，这明细上显示的时间是2020年6月30日之后，所以该证据不能达到被上诉人所证明的上诉人为被上诉人缴纳了住房公积金的事实。原审第三人对被上诉人提供的证据无异议。二审期间，原审第三人未向本院提供新证据。对被上诉人提供的证据，本院认证如下，该证据与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院二审另查明，五被上诉人向宁远县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，宁远县劳动人事争议仲裁委员作出宁劳人仲案字﹝2020﹞第159号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、自本仲裁裁决生效之日起十日内，宁远县东方创富房地产开发有限公司支付张秋瑜佣金及2020年1月及2月底薪共94,319元，张秋瑜于2019年12月30日出售B8-901套房的佣金由双方当事人按照协议计算得出后一并由宁远县东方创富房地产开发有限公司支付给张秋瑜；宁远县东方创富房地产开发有限公司支付代小莉佣金52,416元；宁远县东方创富房地产开发有限公司支付郑旋佣金40,000元；宁远县东方创富房地产开发有限公司支付陈政宏佣金34,834元；宁远县东方创富房地产开发有限公司支付李向东佣金46,535元。二、自本仲裁裁决书生效之日起十日内，宁远县东方创富房地产开发有限公司支付张秋瑜经济补偿金25,673.66元，支付陈政宏经济补偿金12,336.24元，支付李向东经济补偿金16,203.99元。本院认为，本案的争议焦点为上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司与被上诉人张秋瑜、代小莉、郑旋、陈政宏、李尚东是否存在劳动关系。1、劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的法律关系。劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，上诉人与原审第三人签订的《宁远世纪汇项目营销顾问合同》约定，上诉人负责置业顾问、销售秘书、销售主管的工资及佣金，并未约定是代付，更未约定上诉人支付的置业顾问、销售秘书、销售主管的工资在结算代理费时予以扣减。根据本案查明的事实，五被上诉人虽是由原审第三人在“世纪汇”项目的工作人员招聘，但五被上诉人均是上诉人的置业顾问，其在职期间，工资及佣金亦由上诉人发放。因此，原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系正确，上诉人上诉提出原审认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。2、上诉人对仲裁裁决不服，向一审法院起诉时将五被上诉人列为共同被告。因此，原审法院一并审理并作出判决并无不当。对于上诉人提出的一审判决应当在判决书的判决内容中包含仲裁裁决内容的问题，本院予以支持。理由是任何一方当事人因不服仲裁裁决向法院提起诉讼，仲裁裁决即不发生效力（不能作为执行依据），应以法院作出的生效判决为准，一审判决驳回上诉人诉讼请求后，未将仲裁裁决的内容写入判决书，导致本案生效判决无执行内容，五被上诉人无法申请执行，其权利不能得到保护。因此，一审处理结果虽无不当，但其判决内容表述不当，应予纠正。综上，上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1755号民事判决，即“驳回原告宁远县东方创富房地产开发有限公司的诉讼请求”。二、自本判决书送达之日起十日内，上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人张秋瑜佣金及2020年1月及2月底薪共94,319元，被上诉人张秋瑜于2019年12月30日出售B8-901套房的佣金由双方当事人按照协议计算得出后一并由上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付给被上诉人张秋瑜；上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人代小莉佣金52,416元；上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人郑旋佣金40,000元；上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人陈政宏佣金34,834元；上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人李向东佣金46,535元。三、自本判决书送达之日起十日内，上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司支付被上诉人张秋瑜经济补偿金25,673.66元，支付被上诉人陈政宏经济补偿金12,336.24元，支付被上诉人李向东经济补偿金16,203.99元。二审案件受理费10元，由上诉人宁远县东方创富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年四月六日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。