安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终251号 上诉人（原审原告）：张景生，男，1960年8月2日出生，汉族，住淮南市八公山区。 委托诉讼代理人：胡全珍，女，1955年3月19日出生，住淮南市八公山区，由淮南市八公山区新庄孜街道胜利社区居民委员会推荐。 委托诉讼代理人：史军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南华中置业有限公司，住所地淮南市田家庵区洞山西路98号，统一社会信用代码913404006808180839（1-1）。 法定代表人：王士光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王华磊，安徽震一律师事务所律师。 上诉人张景生因与被上诉人淮南华中置业有限公司（以下简称华中置业公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2019）皖04民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。张景生的委托诉讼代理人胡全珍、史军，华中置业公司的委托诉讼代理人王华磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张景生向本院提出上诉请求：一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2019）皖04民初20号民事判决；二、改判支持张景生的一审全部诉讼请求，判令华中置业公司向张景生支付违约金30,000,000元；三、本案一、二审诉讼费用均由华中置业公司负担。事实和理由： 一、一审法院审理程序违法。（一）一审法院审理程序违法。本案原经一审法院审理，并作出判决，该案上诉后，安徽省高级人民法院将该案发回重审。一审法院重审立案后，将本案裁定中止审理，中止的理由是“本案必须以张景生虚假诉讼罪一案的审理结果为依据”。但一审法院在张景生涉嫌虚假诉讼刑事案件未有结果的情况下恢复审理，并作出判决，违反了我国《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”以及第一百五十条第二款“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”之规定。（二）本案的案由应当认定为房屋买卖合同纠纷，一审法院存在裁判突袭，剥夺了当事人的诉讼权利。本案中，张景生主张双方之间基础法律关系系房屋买卖合同法律关系，华中置业公司答辩所依据的基础证据亦是《商品房买卖合同》。也就是说，双方当事人不单在本案的整个诉讼过程中，在双方之间因《商品房买卖合同》产生的其他系列诉讼中，均未主张《三方协议》是对《商品房买卖合同》的根本性变更，甚至在2015年，华中置业公司反诉张景生，诉请主张张景生拖欠商业部分购房款，其亦主张双方之间系房屋买卖合同纠纷。此外，安徽省淮南市田家庵区人民法院、安徽省淮南市中级人民法院以及安徽省高级人民法院三级法院在审理双方之间的系列案件时，均认定双方之间系房屋买卖合同纠纷。本案中，双方当事人对本案的基础法律关系为房屋买卖合同法律关系均予以认可，一审法院在庭审时并未就此焦点问题进行审理，亦未休庭合议，即径行作出判决，明显存在裁判突袭。（三）一审法院未明确案涉法律关系，违反民事诉讼基本原则。一审判决书载明，本案的案由定为“合同纠纷”，但对案涉基础法律关系到底为何种合同纠纷未作出明确认定，如何正确审理案件，如何保障当事人的诉讼权利?本案中，双方当事人对本案的基础法律关系为房屋买卖合同法律关系均予以认可，一审法院违背合同双方当事人的意思表示，擅自改变当事人的真实意思表示，其行为明显违反了辩论原则、当事人自由处分原则等民事诉讼的基本原则。（四）一审法院侵害了案外人的合法权益。《三方协议》的主体除本案双方当事人外，尚有江苏中苑公司，而一审法院在《三方协议》的一方主体未参加诉讼的情况下，对《三方协议》的内容进行了认定，并根据《三方协议》对本案作出判决。如一审法院认为本案双方当事人的权利义务基础为《三方协议》，那么江苏中苑公司就属于必须参加诉讼的当事人。一审法院明显剥夺了江苏中苑公司的诉讼权利，侵害了案外人的合法权益。 二、华中置业公司违约事实客观存在。（一）一审法院认定“张景生已经按照《三方协议》的约定接收了房屋，并认定张景生和华中置业公司就房屋交付时间及状况进行了变更”，无事实及法律依据。1．《商品房买卖合同》与《三方协议》的合同主体不一致，泉山酒店公司签订的《三方协议》的内容对张景生不具有约束力。案涉《商品房买卖合同》的相对人为华中置业公司（出卖人）与张景生（买受人）。而《三方协议》的合同相对人为泉山酒店公司、华中置业公司、江苏中苑公司，张景生非《三方协议》的合同相对人，泉山酒店公司、华中置业公司、江苏中苑公司无权通过协议的方式对张景生设置任何义务，对张景生不具有法律约束力。2．即使《三方协议》经过张景生的追认，该协议的内容亦仅是对《商品房买卖合同》的内容进行了部分变更，对于《三方协议》未作约定的内容，《商品房买卖合同》的内容仍然合法有效。即使《三方协议》经过张景生的追认，根据《商品房买卖合同》及《三方协议》的合同条款，《三方协议》的性质相当于《商品房买卖合同》的补充合同，补充合同未作约定的部分，当然应当继续适用《商品房买卖合同》的约定。《商品房买卖合同》既没有解除，也没有终止，但是一审判决却对此置之不理，明显错误。本案中，《三方协议》仅约定泉山酒店公司进驻房屋现场进行装修施工，而且该《三方协议》明确了“因工程现在只进行了主体验收暂时没有最后竣工验收”、“主体结构中加角，一、二层电梯井、外楼梯等未完成部分施工由泉山酒店得到乙方（华中置业公司）同意后负责与装饰同步完成”，该《三方协议》并未免除华中置业公司提供符合商品房正常使用条件的水、电、气、道路等义务，而在《商品房买卖合同》中明确了华中置业公司的上述合同义务，且在《商品房买卖合同》第十三条约定“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺：出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑按房屋交接日期达到使用条件”。因此，即便《三方协议》对张景生具有法律拘束力，亦没有免除华中置业公司为张景生提供符合商品房正常使用条件的水、电、气、道路等基础设施、配套建筑的合同义务。3．华中置业公司负有将符合用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用条件的房屋交付买受人张景生使用的义务，既有合同依据，又有法律依据。首先，《商品房买卖合同》第八条明确约定：“出卖人应当在2010年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路具备商品房正常使用的基本条件交付买受人使用”，第十三条约定：“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑按房屋交接日期达到使用条件。”虽然双方在房屋未完全完工之前进行了交接，但张景生仅是为了进行同步酒店装修，且在《三方协议》中明确了“主体结构中加角，一、二层电梯井，外楼梯等未完成部分施工由泉山酒店公司得到华中置业公司同意后负责与装饰同步完成。”该约定亦表明，《三方协议》签订后，华中置业公司仍然参与房屋的施工建设，不然何需“得到华中置业公司同意后”。此外，在2013年前后，华中置业公司仍然为案涉房屋提供900千伏安的电量，并为案涉房屋进行排水工程的施工，此亦表明华中置业公司至2013年仍在实际履行《商品房买卖合同》约定的义务。据此，一审法院认定《三方协议》签订后，华中置业公司即完成了房屋的交付义务，不再承担任何合同义务，与事实不符。其次，按照我国《民法典》第五百零九条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，张景生从华中置业公司处购买商品房，“符合用水、用电、用气、道路具备商品房正常使用的基本条件”系使用商品房的最基本要求，亦是张景生能够实现合同目的的基本前提。其三，一审法院的认定结论显然违反了公平原则，亦不符合商业交易常理。按照一审法院的认定结论，华中置业公司仅向施工方支付了1900余万元的工程款，即以9700余万元出售给张景生，华中置业公司从中获利近8,000万元，对张景生来说显失公平，且不符合商业常理。4．生效裁判文书认定了张景生和华中置业公司之间购买案涉房屋的合同依据是《商品房买卖合同》。安徽省高级人民法院（2016）皖民终133号生效民事判决认定：“双方签订的《商品房买卖合同》内容反映，张景生购买中化国际城鸿业家园A区5#楼、6#楼用于酒店经营……该三份预售许可证包含5#楼、6#楼所有房屋面积。张景生支付价款除9,700万元购房款外，还应支付因对原商住房变更为星级酒店，设计图纸变更后核定工程造价超出原图纸和设计变更图纸上的房产。在合同履行过程中，泉山酒店（张景生）、华中置业公司、江苏中苑公司于2010年12月24日就鸿业家园5#、6#楼及裙楼购房尾款及在建工程交付事宜达成协议……因此，从合同内容和履行情况看，《商品房买卖合同》约定的标的包括商业用房。”以上表明，安徽省高级人民法院在审理张景生与华中置业公司之间的案涉纠纷时，亦认定该案的案由为房屋买卖合同纠纷，且根据《商品房买卖合同》的约定内容对该案进行了审理，而《三方协议》仅是对购房尾款及在建工程的交付事宜达成了补充约定，《三方协议》并未免除出卖人华中置业公司提供水、电、气、道路等附属设施的合同义务。5．华中置业公司在以往的诉讼中，自认其负有为案涉房屋接电的义务。在反诉原告华中置业公司诉反诉被告张景生房屋买卖合同纠纷一案中【淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00095号案件】，华中置业公司提交的补充证据四“配电房照片”，证明目的是“被告（华中置业公司）已按照原设计图纸的商住房标准配备基本用电”，以上表明，华中置业公司亦自认其负有为案涉房屋接电的义务。（二）华中置业公司未按合同约定为案涉房屋接入水、电、排水等附属设施，存在违约。1．华中置业公司未按约定为案涉房屋接入2000千伏安电容。案涉房屋的设计电容为2000千伏安，但根据华中置业公司与国网安徽省电力公司淮南供电公司2013年10月29日签订的《高压供用电合同》的约定，其提供的电容仅为900千伏安，远未达到2000千伏安。而且，上述供电合同约定的供电开始时间为2013年10月29日，远超过了合同约定的2010年12月31日，华中置业公司的违约情形明确。根据华中置业公司与国网安徽省电力公司淮南供电公司2013年10月29日签订的《高压供用电合同》，用电人为华中置业公司，而非案涉房屋所在的泉山十字路口西北侧（A区）的住户，表明出卖人华中置业公司系用电申请人，负有接通电源的义务，华中置业公司抗辩“谁用电谁申请”的理由与事实不符。即便如华中置业公司的抗辩，张景生可以自行向供电部门申请用电，但华中置业公司未建造能够接入2000千伏安电容的电力接口。2．华中置业公司未按照合同约定为案涉房屋配套排水设施。根据张景生一审提交的补充第三组证据《中化国际城A区工程签证单》、《中化国际城A区排水主要材料报价》、《A区排水做法示意图》以及淮南市城乡建设局出具的《证明》，能够证明案涉房屋的下水工程于2011年4月份仍在施工，至2013年7月2日才取得排水许可证，购房人至此才能排出下水。华中置业公司明显违反了案涉《商品房买卖合同》第八条的约定，构成违约。（三）同一法院对华中置业公司是否构成违约，作出了两种截然相反的认定，违反生效裁判既判力原则。淮南市中级人民法院（2016）皖04民终1100号民事判决认定“合同第八条约定，出卖人应当将符合用电、具备商品房正常使用基本条件的房屋交付买受人使用，虽然合同第十条对于设计变更进行了约定，但该约定并未免除出卖人交付符合商品房正常使用条件的用电义务，现双方均认可中化国际城A区供配电装置已安装到位，并已预留了出线开关，但一直未连接至A区5号楼、6号楼配电房，故华中置业公司应当按照合同约定履行上述义务。”该判决亦是本案一审判决的审理法院，甚至合议庭成员还有重叠，基于相同的法律事实，怎会作出了两种截然相反的认定?（四）如按照一审法院的认定，张景生有权向华中置业公司主张返还部分购房款。根据安徽省高级人民法院（2016）皖民终133号生效民事判决的认定，张景生支付9,700万元和改变结构及新增加的建筑造价所对应的合同对价为鸿业家园5#、6#楼及裙楼，如按照一审法院的认定结果，在张景生支付了合同对价后，华中置业公司并未交付相对应的符合《商品房买卖合同》约定的房屋，那么张景生即有权要求华中置业公司退还未建造房屋部分的合同对价。 三、华中置业公司应当按照《商品房买卖合同》的约定向张景生承担98,794,500元的违约责任。现由于张景生无力全额缴纳上诉费用，故将违约金变更为30,000,000元。《商品房买卖合同》第九条对逾期交房违约金的计算标准进行了明确约定，华中置业公司未按期交付符合合同约定标准的房屋，其应当按照第九条的约定支付违约金。在本案第一次审理时，一审法院作出的（2016）皖04民初89号民事判决亦采信了上诉人的此种观点，并判决华中置业公司赔偿张景生29,638,350元的违约金。该案系经一审法院审判委员会讨论决定的。但在本案的此次审理过程中，关于华中置业公司是否违约的问题，本案的事实与上一次审理时所依据的事实完全一致，而本次审理的结果亦是经一审法院审判委员会讨论决定的，但判决结果却完全相反，转而认定华中置业公司不构成违约，从前提上就将上诉人的诉讼基础予以了否定，该结果难以让人接受。 四、一审判决驳回张景生的诉讼请求错误。1．一审法院认定“《三方协议》的内容完全取代了《商品房买卖合同》”的内容错误。《三方协议》履行完毕之后，仍需要进行工程竣工验收和备案，而本项目开发主体不是张景生本人，张景生无法完成竣工验收和备案手续，华中置业公司作为开发商仍应组织验收和备案。2．张景生不是《三方协议》的合同当事人，一审据此判决驳回张景生的诉讼请求错误。一审判决认定张景生对此亦予以了认可等等事实真实存在，那么《三方协议》的相对人泉山酒店公司对张景生的权利义务进行了概括承受，张景生就不再享有《商品房买卖合同》的权利义务，其无权提起本案诉讼，而只能由泉山酒店公司提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第二款关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，一审法院应当裁定驳回张景生的起诉，而不能进行实体审理，判决驳回张景生的诉讼请求。 针对张景生的上诉请求和理由，华中置业公司辩称，一、一审法院判决程序合法。安徽省高级人民法院将本案发回重审，系基于审查认为张景生是否捏造造成他人经济损失的事实，与原审判定的事实及结果有关，需进一步核实，一审法院在张景生刑事判决一审已认定构成犯罪的情况下，认定中止诉讼的原因消除后，恢复本案的审理。在审理过程中，张景生对原先举证的损失相关证据不再进行举证，并明确其诉讼请求第一项违约金系参照逾期交房合同的第九条约定，以9,700万元为基数按照日万分之五，从2011年1月1日起开始计算到2020年11月30日，即本案已经无需以张景生虚假诉讼罪一案的审理结果为依据，一审法院作出一审判决，程序合法。二、一审法院将本案案由定义为合同纠纷，定性准确。1．合同纠纷包含商品房买卖合同纠纷，一审法院改变立案案由，与已生效判决对双方间纠纷的定性并不矛盾。2．案涉《商品房买卖合同》实际上系华中置业公司按照张景生要求建造酒店，且张景生亦参与了部分施工。三、《三方协议》合法有效，系对《商品房买卖合同》补充、变更和完善，对双方均产生约束力。在双方之间多个生效的判决中，对三方协议的真实性、关联性、合法性均予以了认定。三方协议形成的背景系张景生急于进场装修，在新设计图纸未全部施工完毕的情况下，强行要求按照现状结算、现状交付，对于该事实，项目施工单位江苏中苑公司亦向法院出具情况说明加以证实，因此，三方协议是双方真实意思表示，对双方均产生约束力。四、华中置业公司已按照三方协议约定如期交付案涉房屋，张景生亦现状接受房屋进行装修，并使用至今，华中置业公司合同义务已履行完毕，不存在任何违约行为。张景生诉请是要求华中置业公司承担逾期交房的违约金，依据谁主张谁举证原则，张景生并未提交任何证据证明华中置业公司未在三方协议约定的时间内进行交付房屋，因此张景生应当承担举证不能的不利后果，同时张景生现状接收房屋并使用至今，应当视为对房屋现状交付的认可。 张景生向一审法院提出诉讼请求：1、判令华中置业公司向张景生支付违约金98,794,500元；2、判令华中置业公司履行合同，将竣工验收合格的房屋交付给张景生；3、本案诉讼费用由华中置业公司负担。张景生于一审开庭前撤回第二项诉讼请求，当庭明确其诉请的违约金98,794,500元是参照逾期交房合同的第九条，以9,700万元按照日万分之五，从2011年1月1日开始计算到2020年11月30日，超出98,794,500元的部分不主张。 一审法院经审理查明：2009年2月18日，化三建公司取得建设工程规划许可证，项目名称商住5#、6#，建设位置洞山西路98号（鸿业家园），建设规模16894平方米。 2009年5月26日，化三建公司（出卖人、甲方）与张景生（买受人、乙方）签订《商品房买卖合同》。第一条约定，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，建设项目名称鸿业家园5＃、6＃商住楼，建设工程规划许可证号为建字第340403（2009）16号，施工许可证号为××。第二条约定，买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为淮南市房管局，预售许可证号为淮房预售证第20090608号、淮房预售证第20090609号、淮房预售证第20090610号。第三条约定，买受人所购商品房基本情况。买受人购买的商品房位于泉山十字路口中华国际城鸿业家园Ａ区5号楼6号楼建筑面积共计13761.49平方米。该商品房土地使用权年限依据法律规定。该商品房外观建筑样式甲方配合乙方向规划部门变更符合酒店经营需要式样。该商品房合同约定建筑面积共13761.49平方米。第五条计价方式与价款约定。出卖人与买受人约定按以下计价方式，该商品房总价款为9700万元整。按照物业管理有关法规、规章规定，该商品房需要交纳新建物业首期专项维修资金194万元（以当地物业主管部门确定为准）。第七条付款方式及期限约定：1、买受人向甲方支付200万元作为购房定金，如乙方不能购买，该定金不予返还；如该商品房不能出售买受人，甲方返还预售定金400万元。出卖人与预售人到房管部门办理预售备案登记后5日内，买受人支付购房款1800万元。3、房屋主体工程封顶后，买受人支付房款5000万元。4、房屋竣工验收后，买受人付清房款。第八条交付期限及条件。合同工期待设计院施工变更的施工图纸出来后，由甲乙双方协商确定，并填入以下空白处另行签字盖章，若因提前工期需增加的施工费用由乙方承担。出卖人应当在2010年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路具备商品房正常使用的基本条件交付买受人使用。第九条违约责任。出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：逾期交房的，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付总房价款万分之五的违约金，合同继续履行；乙方逾期付款的，自本合同规定的应付期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付总房价款万分之五的违约金，合同继续履行；乙方逾期超过60日的，甲方有权解除合同，乙方依法赔偿损失。第十条、设计变更的约定甲方同意乙方对原商住房变更为星级酒店，甲方负责与原设计单位和有关部门联系，乙方承担与变更设计有关发生的一切费用，甲方不承担变更审批的责任。甲乙双方对原设计图纸各自预算后，协商核定工程造价，对于设计变更后图纸各自预算后，协商核定工程造价。设计图纸变更后核定工程造价超出原图纸核定工程造价的费用由乙方支付甲方。甲方的原施工合同继续履行，因设计变更导致的停工损失由甲乙双方核定后乙方支付停工费用。因设计变更及酒店设施安装，出卖人协调施工队伍允许买受人符合相关规定条件下同步进行。第十一条约定，商品房到达交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应出示规定的证明文件，并签署房屋交接单。在签署房屋交接单前，出卖人不得拒绝买受人查验房屋。乙方查验期间不视为甲方逾期交房。出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。第十三条，出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑按房屋交接日期达到使用条件，因行政机关的原因除外。 2009年6月19日，化三建公司取得鸿业家园5号楼的预售许可证（淮房预售证第20090608号），预售总建筑面积6699.15平方米，其中住宅建筑面积6699.15平方米；鸿业家园6号楼的预售许可证（淮房预售证第20090609号），预售总建筑面积6699.15平方米，其中住宅建筑面积6699.15平方米；鸿业家园5-6号楼商业的预售许可证（淮房预售证第20090610号），预售总建筑面积3343.49平方米，其中住宅建筑面积0平方米。 2009年12月2日，泉山酒店向化三建公司出具说明，“从酒店的使用功能出发，我单位要求对有关室内隔墙变更，如因我们的变更部分造成验收不通过，其责任由我方自负”。 2010年3月31日，化三建公司工程项目部和泉山酒店、张景生制作“关于5#、6#楼装饰具体明细”，确认天棚、楼梯踏步、楼梯扶手、楼地面等装饰内容不做。 2010年4与27日，泉山酒店制作工程签证单交化三建公司，言明：“考虑二次装修中产生不必要的浪费以及方便二次装修施工，在不伤害主体结构的前提下，故对部分有所改动（其变更量见附页）。如因我方的部分改动影响有关验收，其责任由我方负。化三建公司工程项目部负责人签字意见为：同意其变更意见（见变更单），若影响有关验收，由泉山酒店负责。此附页返工所发生的费用由泉山酒店方承担。该签证单后附变更单，列明了16项取消和拆除的内容”。 2010年6月12日，泉山酒店向化三建公司发出工程联系单，内容为：“考虑到酒店实际使用，便于疏通，故对10-17层的存水弯取消，改为45°或90°弯头，如因变更存水弯头影响验收，我方配合协调。”化三建公司工程项目部注明：“1、在贵公司强烈要求下，本司同意作出上述改动，对以后违反规范及影响验收等一切后果由贵公司承担，本公司概不负责；2、工程改动所涉及的所有费用由贵公司承担；3、改动所涉及的费用以施工方工程签证单为准”。泉山酒店和化三建公司工程项目部双方均盖章确认。 2010年8月2日，淮南市城乡规划局出具关于化三建泉山路口Ａ区改造项目规划调整的说明载明：化三建泉山路口改造项目位于××路××路××周，总用地面积8．82公顷。市规委会2007年第四次批准其规划方案。田家庵区人民政府通过招商引资，申请在Ａ区建设星级商务酒店，即将Ａ区原沿街17层商住楼改为17层商务酒店，其调整方案已经市规划委员会2009年第九次会议研究同意。 2010年8月24日，泉山酒店向化三建公司出具说明：“由贵公司开发我单位购买的泉山国际大酒店裙楼，我单位要求东立面、北立面外墙保温不做，如因此产生的验收问题，我单位配合协调”。 2010年9月10日，张景生向化三建公司出具承诺书，载明：“张景生购买的化三建公司开发的鸿业家园5#、6#楼及裙楼，尚欠购房款，已由泉山酒店向银行申请贷款，已经接到银行批复，按银行要求必须将产权过户且办理评估、抵押登记后方可授信，土地也要办理抵押登记。特承诺：一、产权过户仅用于淮南通商银行的贷款抵押获得授信后，由本人同意泉山酒店委托银行将4,700万元房款转入化三建公司开立的一般存款账户内。其余购房款待工程决算完毕后，多退少补。二、化三建公司同意在2010年9月15日经监理单位、施工单位、化三建置业和泉山酒店四方，对鸿业家园5#、6#楼及裙楼进行现有已完成工程量认定后，工程交付我方，我方进入装修。三、房产过户后，我方将积极配合贵公司该项目的综合验收及相关手续的完善。四、该项目配套工程地下室（面积东西长66．4米，宽6．5米）由我方与贵公司达成购买意向，价格双方协商。五、“鸿业家园”5#、6#楼及裙楼过户到本人户名下。泉山酒店如不能从通商银行获得授信付清尚欠的4,700万元购房尾款，本人将无偿把“鸿业家园”5#、6#楼及裙楼退还给化三建公司，如因此造成的一切经济损失由本人承担”。后泉山酒店、化三建公司、江苏中苑公司三方对鸿业家园5#、6#楼截止2010年9月16日的形象进度进行了确认。对土建和安装项目已完成部分、未完成部分以及要求取消的部分进行了确认。 2010年9月27日，张景生取得登记，并办理房产证，泉山酒店裙楼101建筑面积为688.14平方米，裙楼201建筑面积为688.14平方米，裙楼301建筑面积为688.14平方米，主楼1-3层为3560.51平方米，主楼4-17层为16317.22平方米，共计21942.15平方米。 2010年12月24日，泉山酒店（甲方）、化三建公司（乙方）、江苏中苑公司（丙方）达成协议。三方就鸿业家园5#、6#楼及裙楼购房尾款及在建工程交付事宜达成如下协议：1、甲方把购房尾款4,700万元一次性支付乙方，乙方收到该款后次日从该款中如数支付（1）外墙涂料工程款；窗户工程款，如因乙方逾期不付造成一切经济损失由乙方负责。（2）支付丙方工程尾款（原文此处空白）元。2、（1）泉山酒店进驻后如擅自改动房屋结构造成工程质量问题乙、丙概不负责。（2）泉山酒店装修中，如施工人员发生安全事故，乙、丙方概不负责。（3）屋面及外墙体工程中如因后装修中钻孔改动等原因造成渗漏，乙、丙方概不负责。（4）因工程现在只进行了主体验收，暂时没有最后竣工验收，今后竣工验收涉及到资料部分，前期资料由丙方负责，甩项部分资料由甲方负责。（5）主体结构中加角，一、二层电梯井，外楼梯等未完成部分施工由泉山酒店得到乙方同意后负责与装饰同步完成。3、甲方和乙方原协议明确乙方售给甲方的是商住楼，因甲方改变原设计图（原设计为商住）造成新图纸面积增加，同时建筑造价增加造成新老图纸有差价，新图纸有所改变结构及新增加的建筑造价全部由甲方支付。4、因原图纸设计为商住楼应由乙方支付工程款，甲方应付变更后新图纸工程款，因双方在工程材料定价有不同意见，现定双方在签订协议15天内共同采价并完成原图纸全部定价，如15天内不能完成原图纸的全部定价，按合肥市工程造价价格信息平均下浮10%最终完成决算，决算完成后15日之内由甲方把价差部分一次性支付给乙方。（新老图纸有差价，老图纸应由乙方承担全部工程造价费用，新图纸应由甲方承担全部工程造价费用。）5、如乙方和丙方的原因导致甲方在支付购房尾款后的三日内，不能进入大楼进行装修，乙方赔偿甲方损失1,000万元，本协议签订后三日内如甲方不能按时支付4,700万元购房款，甲方应赔偿给乙方1,000万元，违约方支付金按总房款的千分之一每日计算。丙方对上述赔偿款和违约金承担连带责任。6、本协议甲、乙、丙三方签字盖章。 张景生已经实际履行支付9,700万元购房款的义务。 2011年6月24日，“淮南化三建置业有限公司”变更名称为“淮南华中置业有限公司”。 泉山酒店于2011年12月23日对公司进行了变更登记，原法定代表人张景生变更为刘庆国，原股东及出资情况中杨秀萍10%、张景生90%变更为秦长海10%、刘庆国90%。 一审法院认为，鉴于张景生庭前放弃了原一审的诉讼请求第二项并当庭明确了其诉请的违约金98,794,500元是参照逾期交房合同的第九条的规定，以9,700万元为基数按照日万分之五，从2011年1月1日开始计算到2020年11月30日，故本案一审争议焦点为：1、张景生的诉请是否超过诉讼时效；2、如未超过，张景生诉请淮南华中置业有限公司支付违约金98,794,500元是否应予支持。针对上述焦点问题，一审法院评判如下： 关于第一项争议焦点，一审法院认为：张景生与淮南华中置业有限公司在2015年之前就案涉工程未进行过竣工验收，2015年之后至今一直就案涉工程产生多起诉讼，故张景生的本次诉请未超过诉讼时效，淮南华中置业有限公司关于本案诉讼时效的抗辩，一审法院依法不予采信。 关于第二项争议焦点，一审法院认为：张景生与淮南华中置业有限公司签订的《商品房买卖合同》以及双方和江苏中苑公司共同签订的三方协议是各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，张景生与淮南华中置业有限公司在签订《商品房买卖合同》时，明确将淮南华中置业有限公司拟建设的原商住房变更为星级酒店，且约定由张景生承担与变更设计有关发生的一切费用、对于设计变更后图纸各自预算后协商核对工程造价，其后，张景生对于案涉房屋亦参与了建造，故案涉《商品房买卖合同》名为商品房买卖，实为淮南华中置业有限公司向张景生出售商住房、并按张景生要求实际建造为星级酒店、张景生就变更部分参与施工的合同，本案立案案由确定为商品房买卖合同纠纷不准确，一审法院依法变更为合同纠纷。张景生依照合同约定支付了合同对价9,700万元，但案涉房屋按照张景生的设计变更建造为星级酒店，同时，张景生亦参与了变更设计部分的建造，并于2010年12月24日，与淮南华中置业有限公司、江苏中苑公司三方就案涉房屋购房尾款及在建工程交付事宜达成协议，以待建房屋现状交付，由张景生进场装修施工，故张景生已经按照三方协议约定接收了房屋，应当认定张景生和淮南华中置业有限公司就房屋交付时间及状况进行了变更，后张景生亦实际接收了案涉房屋，虽然张景生和淮南华中置业有限公司对移交房屋的具体时间均未举证证明，但即便按张景生自述是2011年上半年进场装修，其亦实际接收了房屋，张景生并未举证证明淮南华中置业有限公司在履行合同过程中存在违约行为，故张景生诉请淮南华中置业有限公司承担逾期交房及房屋交付不符合合同约定的违约金98,794,500元无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。因张景生庭前变更了其诉讼请求所依据的事实和理由，原一审诉请依据的损失项目和数额，一审法院对此不再予以审查。 综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回张景生的诉讼请求。案件受理费535,773元，由张景生负担。 二审庭审中，张景生新提交了七组证据： 证据一、华中置业公司变更信息，证明：2011年6月24日前，李某系华中置业公司（原淮南化三建置业有限公司）的法定代表人。并且要出庭证明三方协议不是对买卖协议的变更。 证据二、（2017）皖民终202号之四民事裁定书、（2019）皖04民初20号民事裁定书、（2018）皖0403刑初76号刑事判决书、（2019）皖04刑终111号刑事裁定书、（2019）皖04刑初172号刑事判决书。证明：该案中止审理的事实未消除，恢复继续审理程序违法。 证据三、《淮南中燃合同审批表》及《燃气管道报装合同》一份。证明：2011年9月21日签订了A区4栋住宅楼的燃气安装合同，不包含A区泉山国际大酒店（5号楼、6号楼），在合同约定的交房时间2010年12月31日之后，构成违约。 证据四、淮南市城乡建设局出具的《证明》一份（一审已经提交）。证明：2013年7月2日，A区才取得排水许可条件，在合同约定的2010年12月31日交房之后，构成违约。 证据五、《首创水务竣工验收证书》一份。证明：2013年9月26日A区4栋住宅楼自来水安装竣工，不包含5号、6号楼，并在合同约定的2010年12月31日交房之后，构成违约。 证据六、《高压供用电合同》一份（一审已经提交）。证明：2013年10月29日，供电设备才具备供电条件，不包含5号、6号楼，并在合同约定的2010年12月31日交房之后，构成违约。 证据七、图纸及照片。证明：案涉房屋不具备建造泉山酒店消防疏散通道，不具备交付条件。 华中置业公司质证意见：上述证据并不属于一审结束后新发现的证据，因此不属于新证据，超过举证期限。对证据一，三性无异议；证据二，真实性无异议，证明观点有异议，案件中止审理的事实是否消除应当由原审法院进行认定；证据三，对真实性有异议，该组证据仅合同审批表盖有业务章，里面的燃气报装合同是复印件，且该审批表明确写明燃气入户包含中化国际城A区，并没有说明不包含5号楼、6号楼；证据四，一审已经举证，不属于新证据；证据五，真实性有异议，没有原件；证据六，不属于新证据，同一审质证意见；证据七，对该组证据的三性均有异议。真实性无法核实，本案审理的是逾期交房问题，并且泉山酒店已经使用至今，且消防已经经过验收，不存在消防问题。 二审中，张景生还申请证人李某出庭，李某证明在2008年初至12年2月其是公司法人代表，三方协议不是对商品房买卖合同的变更，主要是让张景生提前支付尾款。5号楼6号楼是2010年交付，主体结构交付，消防、水电气没有完全完成。张景生要买这栋楼做酒店，必须要注册酒店才能将这栋楼的规划改成酒店。泉山酒店是张景生个人的。 华中置业公司质证意见：李某的证言与客观事实明显矛盾，且李某曾多次做出损害华中置业公司利益的假证，其证言不应被采信。 本院认证意见，证据四、六一审已提交，不属新证据；证据三、五形式不合法；证据一、证据二的真实性，华中置业公司无异议，本院予以采信，但对张景生的证明目的应结合案件事实予以认定；证据七形式不合法。对李某的证言，应结合案件事实进行分析认定。 双方的其他举证意见及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1．一审是否存在程序违法情形；2．张景生向华中置业公司主张违约金3,000万元是否有事实及法律依据。 一、关于一审是否存在程序违法问题。（一）关于一审法院中止审理后，又恢复审理，并作出判决，程序是否违法。张景生上诉称，一审法院以“本案必须以张景生虚假诉讼罪一案的审理结果为依据”为由，裁定中止审理，在张景生涉嫌虚假诉讼刑事案件未有结果的情况下又恢复审理，并作出判决，违反了《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”以及第一百五十条第二款“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”之规定。经查，张景生于2016年8月17日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）皖04民初89号民事判决。华中置业公司不服，向本院提出上诉。在本院审理过程中，张景生因涉嫌在一审诉讼中犯虚假诉讼罪，被提起公诉。因张景生被指控的犯罪事实与原审判决认定的事实及判决结果有关，需要进一步核实，故将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2019年2月26日以本案必须以张景生虚假诉讼罪一案的审理结果为依据为由，裁定中止审理。2020年8月17日，安徽省淮南市田家庵区人民法院作出（2019）皖0403刑初172号刑事判决，以被告人张景生犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。2020年10月26日，一审法院认为中止情形已消失，决定恢复审理。据此，本院认为，一审法院在张景生虚假诉讼罪一案已作出一审判决，且张景生在本案一审中不再将虚假诉讼案牵涉的证据材料作为证据进行举证的情况下，恢复审理，并不违反法律规定，一审判决认定的事实及判决结果与张景生被指控的犯罪事实亦无关联，故对张景生的此项主张本不予院支持。（二）关于一审改变案由问题。民事案件案由的选择，反映着案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；在受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。本案中，一审法院根据查明的案件事实，认定案涉《商品房买卖合同》名为商品房买卖，实为淮南华中置业有限公司向张景生出售商住房并按张景生要求实际建造为星级酒店、张景生就变更部分参与施工的合同，进而在结案时变更案由。《民事案件案由规定》编排了四个层级的案由体系，一审法院根据当事人诉争的法律关系的性质，在第三级案由中没有对应规定的情况下，适用相应的第二级案由“合同纠纷”，并无明显不当。一审法院认定双方当事人之间系合同法律关系，改变案由，对张景生的诉讼权利影响有限，并不存在剥夺张景生诉讼权利的情形。张景生另称，如本案双方当事人的权利义务基础为三方协议，那么江苏中苑公司属于必须参加诉讼的当事人，一审法院剥夺了江苏中苑公司的诉讼权利，侵害了案外人的合法权益。因依据三方协议可确定张景生与华中置业公司之间的权利义务，张景生未举证证明一审判决侵害江苏中苑公司合法权益的事实，江苏中苑公司亦未提出相关主张，故本院对张景生的此项主张不予支持。综上，对张景生有关一审改变案由违法的主张，本院不予支持。 二、关于张景生向华中置业公司主张违约金3,000万元是否有事实及法律依据。（一）关于三方协议对张景生是否具有法律约束力。经查，安徽省泉山酒店管理有限公司原系一人有限责任公司，张景生占股100%。2011年3月16日，变更为有限责任公司，张景生占股90%，杨秀萍占股10%。2011年12月23日原法定代表人张景生变更为刘庆国，原股东及出资情况中杨秀萍10%、张景生90%变更为秦长海10%、刘庆国90%。泉山酒店、化三建公司、江苏中苑公司于2010年12月24日签订三方协议，此时泉山酒店仍为一人公司，且张景生在三方协议上亦签名，故三方协议对张景生应具有约束力。张景生主张其非三方协议的合同相对人，三方协议对其无法律约束力，不符合法律规定，本院不予支持。（二）关于案涉房屋的交付问题。本案中，张景生主张，华中置业公司未将符合用水、用电、用气、道路具备商品房正常使用的基本条件的房屋交付张景生，其行为构成违约。华中置业公司辩称其已按照三方协议约定如期交付案涉房屋，张景生亦现状接受房屋进行装修，并使用至今，华中置业公司合同义务已履行完毕，不存在任何违约行为。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，竣工验收合格是房屋交付使用的必经环节，系法定交付最低标准，房屋须经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。开发商作为房屋的出卖人，交付质量合格的房屋是其主要义务，此项义务并不因当事人的约定而免除或者改变，开发商交付未经竣工验收合格的商品房不构成有效交付。华中置业公司虽称案涉5#、6#楼已进行过分项验收，只是因为张景生在接收房屋后私自搭建三层建筑，不符合规划，不能办理竣工验收，但依据前述分析，华中置业公司作为开发商，交付经竣工验收合格的房屋是其义务，而案涉房屋至今仍未办理竣工验收，故华中置业公司将案涉房屋交付张景生，不能构成有效交付。（三）关于张景生向华中置业公司主张违约金3,000万元问题。本案中，案涉房屋的水、电、气、道路等是否具备正常使用的基本条件，应通过竣工验收予以确认。在案涉房屋未经竣工验收，华中置业公司不构成有效交付情形下，对华中置业公司应否承担违约责任问题，本院认为，从双方在《商品房买卖合同》以及三方协议中的约定及合同、协议的履行情况可以看出，张景生明知案涉房屋未进行竣工验收，仍积极要求华中置业公司交付房屋，并予以接收、使用至今，且已于2010年9月27日办理了案涉房屋的房产证，其亦未举证证明在办理房产证至其起诉之日2016年8月27日长达近6年的时间内，向华中置业公司要求过办理竣工验收，故张景生的行为应视为其已放弃向华中置业公司主张逾期交房违约责任的权利。现张景生以案涉房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任，本院不予支持。一审法院认定张景生和淮南华中置业有限公司就房屋交付时间及状况进行了变更虽有不当，本院予以指正，但一审判决结果并无不当。 综上所述，张景生的上诉请求理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191,800元，由张景生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪绍平 审 判 员 陶宝定 审 判 员 余乃荣 二〇二一年四月二十九日 法官助理 徐宽宝 书 记 员 江亚芸