重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝0112民初5517号 原告：谭超，男，1989年5月6日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：王加军，重庆联益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方晓玲，重庆联益律师事务所实习律师。 被告：马强，男，1979年8月22日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：赵龙龙，重庆禾子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。 被告：重庆途牛商贸有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯路8号15-3#25-4，统一社会信用代码9150000030500247XC。法定代表人：马强，总经理。 委托诉讼代理人：赵龙龙，重庆禾子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。 原告谭超与被告马强、重庆途牛商贸有限公司（以下简称途牛公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭超的委托诉讼代理人王加军、方晓玲，被告马强、途牛公司及其共同委托诉讼代理人赵龙龙、张远梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭超向本院提出诉讼请求：1．判令被告马强支付双方在2018年1月份至2020年12月31日防水防潮两项工程的利润，暂计200万元（具体金额以实际审计为准）；2．判令被告途牛公司对上述债务承担连带支付责任；3．保全申请费5000元由二被告承担。事实和理由：原告与被告马强于2014年相识，于2017年12月底口头约定借用被告途牛公司名义对外承接业务，并承接了位于水天花园76-3的第一个防潮业务。被告马强为被告途牛公司法定代表人。2020年7月11日原告与被告马强补签书面《合伙开发防水防潮工程协议书》，约定双方共同投资在途牛公司的经营范围内进行防水防潮等两项工程项目的开发业务，拟总计投资14万元，其中马强投资10万元占比70%，谭超投资4万元占比30%，双方共同经营，共同管理，共担风险，互利共赢。实际施工过程中，工程款的收取主要是原告个人微信及银行账户、被告马强个人微信及银行账户、被告途牛公司账户。二被告在收取工程款后并未如实向财务进行申报和核算，不让原告查询相关账目，未向原告进行利润分配，只是要求原告预支材料款、部分生活费等费用。原告多次要求二被告分配利润无果。原告认为，双方合伙合同关系至今存续有效，合同未约定合伙期限，也未约定利润分配条件，作为合伙人，原告当然享有分配利润的权利。途牛公司代合伙收款，其财务收支与合伙收支混同，应当承担连带责任。 被告马强辩称，其与原告谭超于2018年1月开始建立合伙关系，但该合伙关系仅限于原告和马强之间，二人合伙期间确有借用途牛公司名义承接过防水和防潮项目，但根据二人签订的合伙协议，约定只有在散伙清算的情况下才能进行权益分配。原告谭超在2020年7月10日明确向被告马强提出了散伙，双方也就此达成口头散伙协议。根据双方的协议，如果原告不在确认散伙的情况下，其提出的诉讼请求没有法律依据。而且，根据马强和原告的财务人员记录，二人在合伙期间没有利润留存，相反，原告持有私自侵吞的合伙财产38万余元。关于原告侵吞的财产，被告保留起诉的权利。 被告途牛公司辩称，原告和马强在合伙期间以其名义承接的项目是单个项目，途牛公司仅对其二人的挂靠项目进行盖章确认，而不是以时间段进行确认。途牛公司不参与涉案合伙项目的实际经营管理，部分合伙项目虽有向公司账户转账，但途牛公司收款后已经按照谭超及马强的要求进行了相应支付，目前原告和马强的挂靠项目在途牛公司没有资金。2020年7月10日，马强与谭超向公司告知其二人已经散伙，其后不再挂靠途牛公司。途牛公司作为被告不适格，应当驳回原告对途牛公司的起诉。 本院经审理认定事实如下：2018年1月，原告谭超与被告马强达成口头协议，约定借用途牛公司名义合伙经营防水和防潮工程项目。 合伙合同履行中，谭超与马强就合伙事务发生分歧矛盾。2020年7月8日晚，马强在工作微信群中发出一条通知，内容为：“通知，我们公司的合伙商谭超，原来负责生产工作，现因公司发展需要，经过协商一致，谭超去外地发展，现不再负责本公司生产管理工作，销售及生产有关工作事宜请联系马强、刘一鸣、杜勇、黄平等，谢谢大家，感谢谭超对工作的一直支持和努力。特此通知。2020年7月8日。”谭超回复：“谢谢各位。” 2020年7月9日上午，谭超与马强就散伙事宜在微信中进行沟通交流。交流中，谭超提出散伙想法，马强询问了原因，并对谭超进行劝说。谭超曾说：“可能工作上散伙了，接下来才能是最好的朋友关系”。还说：“我离开的原因，只是杜娟一个人的问题。”马强说：“这次我们合伙，是我所有合伙最伤心的一次，以前分手，我都没有感觉。这次对我的打击不是一般，我会重新审视。我不是说你走了，就有多老火，你也知道，过程而已。算了，以前的生意我没有花这么多精力，分了无所谓，这次我全身心投入，伤心是必然的。”谭超回复：“你真的不要想太多了。你是我认识所有人当中最厉害最值得敬佩的。好好培养杜勇，他没什么私心。实在是对不起。”马强还说：“早点回来，散伙还有很多事要做。”谭超回复：“好的。我等黄平到了，把工作对接了我就出发。”马强问：“吕总那里补了没有？薛姐那里。”谭超回复：“要明天，今天不让施工，我到时候给黄平说怎么补。”马强又说：“那你和矿经理说一下，他在催。雪姐说一下，也在催。”谭超回复：“薛姐那里用防潮板塞满，表面刷聚脲。”马强又说：“这些都是我们以前一起做的，有义务善后，不管工作还是私人感情，都是需要做的工作。”谭超回复：“是的是的，这些是我应该的。” 2020年7月11日，原告谭超与被告马强补签《合伙开发防水防潮工程协议书》一份，双方均亲笔确认合伙时间起始于2018年1月。该协议书主要约定：一、投资。1、拟总计投资壹肆万人民币（马强投资壹拾万元占股份70%，谭超投资肆万元占股份30%），股权不得转让及授权给其他任何人。2、根据业务情况需要增加投资时，在工程开支需要垫付时，按照谁垫付资金的多少来确认，多垫资的一方，按多垫资金额月利息2%进行计算资金利率。直到收回垫资后为止。所算利息最后由双方再次共同协商处理。二、财务管理。1、资金管理。双方各自开设一个银行卡，将投资款和所收的一切客户工程款项存储到银行卡内，必须用于业务开支……所收工程业务款只能用于业务经营开支，任何一方不能截留和拉用，否则按拉用资金进行相应的处罚。2、根据税收政策规定……3、财产管理……三、分伙解散清算。原则上双方任何一方不得轻易言分，随意退伙，退场，如果确要分伙，无论哪一方提出，都应将合伙经营期间的财务收、支进行清算，按照清算结果，按权责利共同分享担责的原则，按投资比例进行分摊。最终分伙结算时按分伙时双方分伙协议执行。在完成以上工作后才能确认分伙进行最终损益分配。上述协议书落款部分显示马强签字时间为2020年7月10日，谭超签字时间为2020年7月11日。 另查明，2020年7月13日中午，马强在微信中问谭超：“现在有报销的同志在催报销，我叫他们报上来，然后叫财务发给你看看，是否报销。”谭超回复：“可以。”当日晚，马强在微信中问谭超：“你时间抓紧点，如果不能连续办完，需要等待的话，先回来把事情弄好了再回去，你这个有一定的程序，如果一直等的话，时间很长，不可能几天就搞完了。”谭超在当日未予回复。2020年7月14日下午16：02时，马强在微信中问谭超：“你主管生产，你看信息后请回信息或者电话，生产有事要咨询你，谢谢。”当日晚上21：56时，谭超回复：“马总，啥子事呀，请说。”马强说：“我给你电话吧，方便不？”谭超回复：“我在老家这边，联通没有信号。”马强说：“微信说吧，静态管喷头也要买了，工人工资怎么对？你大约什么时候回来上班？我们好安排。白天大家打你电话你都不接，信息也不回，不利于工作开展，你方便的时候要接电话和回信息，以便工作开展。”谭超回复：“这边没信号。” 2020年7月17日下午16：39时，马强在微信中告知谭超：“谭总，你是股东，请你履行股东的义务，你电话一直关机，以你名义购买的材料也不电话联系，你主管生产，电话关机，微信不回，不履行股东义务，给公司造成重大损失，我现在正式通知你，请你履行股东义务，把公司损失降到最低。谢谢。” 庭审中，原告谭超与被告马强均认可，合伙以来，双方未进行过利润分配，2018年12月31日前的合伙账目双方进行过核对。2020年7月，双方协商散伙时对合伙账目未达成一致，未签订书面清算协议。对于是否已经散伙，谭超述称，马强举示的微信聊天记录只能证明谭超不再负责途牛公司的生产管理工作，并不能证明谭超已经退出了与马强的合伙。 上述事实，有《合伙开发防水防潮工程协议书》、微信聊天记录、当事人陈述等证据在案证实，足以确认。 本院认为，本案是因合伙合同纠纷引起的诉讼，案件争议焦点有两个，一是原告与马强之间的合伙合同关系是否已经解除？二是如果涉案合伙合同关系没有解除，原告是否有权主张分配合伙利润？ 对于第一个争议焦点，涉案合伙合同是否已经解除的问题。两被告均主张谭超与马强已在2020年7月10日散伙，即解除了合伙合同关系。本院认为，根据现有证据，马强提供的微信聊天记录只能证明谭超在2020年7月9日通过微信向其提出过散伙想法，对于谭超的散伙意思表示，马强在微信交流中并未作正面直接回复。从其二人在当日微信交流中的文字内容上看，马强对谭超散伙意见的反应先是了解原因，劝说解释，有明显的挽留之意，其后的言谈并无反对意思，只是强调做好交接和善后工作。从马强和谭超在随后的2020年7月10日、11日先后补签《合伙开发防水防潮工程协议书》的行为来看，二合伙人并未书面确认散伙，只是对口头合伙协议进行书面确认，由此可以认定至少在2020年7月11日，双方并未最终达成散伙的意思表示，否则，双方有必要签订的是解除合伙协议书或者散伙协议书之类的书面文件，而非补签书面的合伙协议书。从《合伙开发防水防潮工程协议书》第四条内容来看，双方在2020年7月11日还通过书面方式约定合伙清算前不得随意退伙，只有在完成清算后才能退伙并进行财产损益分配，据此足以认定双方在2020年7月11日补签合伙协议书时是没有散伙的。结合2020年7月17日晚马强发给谭超的微信内容来看，马强仍在强调谭超应当履行合伙人义务，而非强调合伙人退伙后的善后义务，据此也能够认定马强在当时并不认为其已与谭超解除了合伙关系。因此，两被告主张涉案合伙已在2020年7月解散，证据不足，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，原告是否有权主张分配合伙利润的问题。本院认为，作为合伙人，依法享有利润分配请求权，但是否应当分配利润，既取决于合伙经营期间是否有可供分配的利润，也取决于利润分配期限是否届至或者利润分配条件是否成就。本案中，原告谭超与被告马强补签的《合伙开发防水防潮工程协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，对双方具有法律拘束力。从上述协议内容来看，没有条款对合伙存续期间利润分配期限或分配条件进行约定，只有协议第三条“分伙解散清算”部分约定：“原则上双方任何一方不得轻易言分，随意退伙，退场，如果确要分伙，无论哪一方提出，都应将合伙经营期间的财务收、支进行清算，按照清算结果，按权责利共同分享担责的原则，按投资比例进行分摊。最终分伙结算时按分伙时双方分伙协议执行。在完成以上工作后才能确认分伙进行最终损益分配。”据此可以确认，双方约定的合伙财产损益分配前提条件只有散伙清算。原告谭超主张合伙合同关系仍然存续有效，本院已进行了确认，现谭超不要求确认合伙已经解散或者解除合伙合同关系，只是要求分配合伙利润，在性质属于请求分割合伙财产，与合伙财产分割的合同约定不符，本院不予支持。至今合伙期间是否有利润可分这一事实，结合原告的诉讼请求来看，本院在本案中已无审理必要。 对于途牛公司的责任问题。原告与途牛公司之间并不存在合伙合同关系，原告主张途牛公司承担连带责任，应当以其有权要求被告马强承担分配合伙利润责任为前提。鉴于本院已确认原告目前无权主张马强向其分配合伙利润，故原告对途牛公司提出的诉讼请求亦不能成立。 综上所述，原告谭超的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告谭超的诉讼请求。 案件受理费22800元，减半收取计11400元，财产保全申请费5000元，均由原告谭超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 张雪竹 二〇二一年四月二十三日 法官助理 田 甜 书 记 员 梁 青