贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终687号 上诉人（原审原告）：韦小压，男，1970年5月5日生，布依族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 委托代理人：陈开美，工作赤丞律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人：杨天文，工作赤丞律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：沈宽和，男，1975年1月16日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 委托代理人：杜继铠，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人：寇满超，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人韦小压因与被上诉人沈宽和买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2020)黔0423民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人韦小压上诉请求：一、请依法判令撤销镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2020）黔0423民初1235号民事判决书。二、请求依法判令支持上诉人一审的全部诉讼请求。三、上诉人所支出律师由被上诉人承担。四、本案的一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院作出的（2020）黔0423民初1235号民事判决书认定事实不清、证据不足且关于赔偿结论的认定没有法律依据，依法应予撤销。原审法院委托中国检验认证集团深圳有限公司所作出的《贵州省镇宁县丁旗镇街道办事处凉水井村一组45号房屋及其建筑材料红砖质量鉴定意见书》中载“2020年9月23日，镇宁布依族苗族自治县人民法院委托我司‘对案涉房屋及其建筑材料红砖质量进行鉴定’”。并得出鉴定结论“1、红砖质量不合格，房屋墙面大面积开裂与红砖质量有关。2、房屋构成危房。3.拆除重建（含地下室红砖修建部分）所需费用为RMB57639.14元。”上述鉴定范围中仅包含上诉人部分损失，未对上诉人的实际损失进行鉴定。二、原审判决根据《贵州省镇宁县丁旗镇街道办事处凉水井村一组45号房屋及其建筑材料红砖质量鉴定意见书》结论认定，就案涉房屋所需拆除及重建的费用进行判决，但是根据常理可知，重建房屋尚需的拆除危房、运输废渣、人工成本、材料成本以及时间成本等费用远远不只是鉴定结论所给出的结论，同时，因被上诉人产品导致上诉人无房居住，上诉人的在房屋重建期间所需的安置过渡费用亦未予以审理。根据《产品质量法》第四十三条之规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”及第四十条第二款之规定“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”及现行生效《民法典》第一千二百零二条、一千二百零三条等法律之规定，上诉人因被上诉人质量不合格的红砖导致无房居住，上诉人实际的财产损失应当重新予以认定。 上诉人沈宽和上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0423民初1235号《民事判决书》，改判为驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。本案的争议的焦点是上诉人是否是涉案红砖的经营者，应否承担产品质量责任。根据本案原被告双方所举证据及双方诉辩意见，一审判决以下事实认定错误：1.上诉人仅仅只是红砖的运输指路人，并非红砖的生产者及销售者。上诉人陈述就红砖价格与被上诉人接洽，仅仅只是代红砖厂商谈价格，接洽红砖购买客户，同时基于红砖厂老板不熟悉本地情况而代为指路而收取一定费用，并未参与任何销售环节。本案红砖的运输是由红砖厂老板亲自负责运输至被上诉人工地，红砖销售款也是由红砖厂老板亲自收取，整个生产、运输、销售环节上诉人并未实际参与，一审判决认定上诉人系涉案红砖销售者认定事实错误。2.本案证据并不足以认定上诉人的经营者身份，被上诉人以及一审法院现场调查核实的证据并非本案定性的实质性证据，一审法院主要依据庭审笔录也即双方的法庭陈述办案，不符合证据认定及事实认定的有关规定。上诉人因文化水平低，庭审过程中过于紧张，在回答法庭询问时，因法庭询问具有一定引导性，上诉人才以其可收取红砖厂每块红砖1至2分钱利润作答。即便如此，这也不能构成认定上诉人系红砖销售者身份的依据，上诉人收取的每块红砖1-2分钱利润充其量仅可能中间介绍人的辛苦费，并不可以此说明是由其销售红砖。再者，庭审中被上诉人陈述到，并不是所有红砖都是向上诉人“购买”的，而绝大部分红砖是由红砖厂老板亲自运输过来并收取销售款项。故，一审法院为平息矛盾纠纷，在寻红砖厂家未果，找不到责任承担主体的情况下，牵强认定上诉人为涉案红砖经营者承担责任依据不足，有失公允。二、一审判决适用法律错误。前已述及，上诉人既没有向被上诉人销售红砖，也并非以红砖销售为职业，也未向被上诉人收取过所谓红砖销售款，何以认定本案上诉人系涉案红砖销售者或经营者，并使用产品责任的相关规定径行判决上诉人承担产品责任。一审法院滥用自由裁量作事实认定，作出不公正判决。本案并无可以认定上诉人销售者身份的实质性书面证据。上诉人一无销售邀约，二未运输，三未收款，竟可认定上诉人的销售者身份，并且对本案举证责任分配理解错误。上诉人陈述代为红砖摆样及商谈价格，不负责运输，也不负责收款，只收取每块红砖1-2分钱的费用，上述人与红砖厂充其量是一种介绍销售的关系，一审判决举证责任分配适用法律错误，从而作出上述人“背锅”的不公允判决。庭审中，上诉人沈宽和认为本案已过诉讼时效。 原审原告韦小压向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告160000元（其中拟拆除房屋的建房费80000元，重建费80000元）；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年8月，原告韦小压因建房需要，遂与被告接洽并最终购买红砖，用于在其位于镇宁自治县住房。房屋建成后尚未装修入住，便出现漏水、墙体开裂等问题。原、被告双方为此产生争议，原告诉至法院，请求依法判决被告赔偿其因红砖质量问题遭受的损失。庭审中，被告陈述了以下内容：原告购买红砖是直接与被告接洽；每卖出一块红砖，砖厂给被告一至两分钱；部分砖款由被告代为收取；被告是运输者而非经营者。本案涉诉后，原、被告双方对红砖质量是否存在问题，以及案涉房屋墙体开裂是否因红砖质量问题所致等发生争议。基于原告的申请，法院依法委托中国检验认证集团深圳有限公司对争议事项进行了鉴定。中国检验认证集团深圳有限公司作出的《贵州省镇宁县丁旗街道办事处凉水井村一组45号房屋及其建筑材料红砖质量鉴定报告》（中检2020鉴字100002号）对案涉房屋拆建费用评估如下：拆除危房的工程量为68.1599Ｍ3，拆除费用为8708.79元，重建费用为48930.35元。鉴定报告的“鉴定结论”部分载明：“1.红砖质量不合格，房屋墙面大面积开裂与红砖质量有关。2.房屋构成危房。3.拆除重建（含地下室红砖修建部分）所需费用为ＲＭＢ57639.14元。” 另，根据被告提交的名片及陈述，案涉红砖与位于贵州省六枝特区凉水井的一家名为“兴渝矸石红砖厂”的企业有关。为查明事实，一审法院前往六枝特区凉水井进行实地调查。经了解，名片上的红砖厂此前确实存在，但现在已经停业，目前厂区无任何工作人员，仅留下破旧的厂房。实地调查无果后，又到六枝特区市场监管局查询该企业的工商登记。经六枝特区市场监管部门查询，并无“兴渝矸石红砖厂”的工商登记信息。 一审法院认为：本案争议的焦点是被告是否应对原告损失承担责任。首先，本案系产品责任纠纷，现基于原告购买红砖的过程进行分析。原告购买红砖是直接与被告接洽，由被告向原告报价，最终达成交易。被告认为其并非生产者，亦非经营者，不是适格诉讼主体，应当提交证据予以反驳。但被告提交的证据并不足以证明其与生产者具有隶属、雇佣、代理等身份关系。在此情况下，被告究竟是中间商，抑或是职务行为，应当由其举证予以证明。不能举证证明的，应当基于双方就交易事项直接接洽并最终达成交易的事实，认定被告为本案经营者。第二，关于损失如何确定的问题。根据中国检验认证集团深圳有限公司的鉴定意见，案涉房屋已经构成危房。为确保当事人生命财产安全，该房屋应拆除。经鉴定机构评估，案涉房屋红砖修建部分的拆除重建费用共计57639.14(其中拆除费用为8708.79元，重建费用为48930.35元)。本次鉴定，鉴定机构的确定经双方一致认可，鉴定程序合法，据以作为确定损失的依据。原告虽认为鉴定机构评估的损失与实际不符，但未能举证证明，故不予采纳其意见。第三，关于被告是否应当对原告承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”据此，原告向被告请求赔偿，符合法律规定,予以支持。故原告因被告交付的红砖不合格所造成的损失为57639.14元，应由被告向原告履行赔付义务。被告赔付后，可以向生产者追偿。 对于被告认为本案系产品责任纠纷，应适用《中华人民共和国产品质量法》关于诉讼时效的相关规定，案涉红砖交易时间发生在2016年，至今已超过法定诉讼时效。原告韦小压当庭陈述，其于2017年外出务工，2019回来后发现红砖质量有问题，便依法主张权利。一审法院认为，原告的陈述可以采信，案涉红砖的质量问题随着时间的推移，在经历了风吹日晒雨淋之后，逐步暴露出来符合生活常识，故对被告关于本案已超过诉讼时效抗辩意见不予采纳。 关于鉴定费的负担问题。本案因红砖质量存在问题而引发鉴定，但案涉红砖质量问题并非在销售环节产生。综合考虑本案案情，为适当平衡双方利益，酌情决定鉴定费8000元，由双方各承担4000元。据此，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告沈宽和于本判决生效之日起十日内向原告韦小压赔付人民币57639.14元；二、限被告沈宽和于本判决生效之日起十日内向原告韦小压支付鉴定费4000元；三、驳回原告韦小压在本案中的其他诉讼请求。案件受理费1750元、保全费1320元，前述共计3070元，由被告沈宽和承担1105元，原告韦小压承担1965元。 二审中，上诉人韦小压提交的证据均已在一审中提交，二审不再审查。二审经审查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效？2、韦小压是否应承担案涉红砖销售者责任？3、案涉鉴定报告是否应予采信？ 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，案涉产品为红砖，具有一定特殊性，是否存在质量问题，需要一定时间才能显现，韦小压2016年购买案涉红砖建房后外出打工，其于2019年发现所购红砖质量问题，符合一般发现砖块存在质量问题的常理，后其到人民法院起诉主张权利，未超过诉讼时效。 销售者，是实施相应市场行为，使产品在市场主体之间流通的人员，一般通过销售行为能获取一定利润，包括直接售卖、亦包括代售、批发零售等。本案中，沈宽和印制名片，注明出售水泥/销售红砖等，亦在家门口摆放红砖表示销售等，附近群众包括韦小压会与沈宽和联系购买红砖，也正是基于可以找沈宽和购买红砖此种思路。本案韦小压与沈宽和联系购买红砖、商讨价格等最终形成合议，达成韦小压从沈宽和此处购买红砖协议并最终完成协议，且沈宽和从该次购买中获利，符合一般销售者特征，沈宽和辩称其只是联系、起中介作用，但综上分析，其至少是一种代销行为，且其对案涉红砖存在质量问题、生产该红砖的厂不符合规定生产条件等未予审核，直接销售或代为销售，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”因此，案涉红砖存在质量问题，沈宽和应承担销售责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，韦小压认为一审时在法院组织下形成的《贵州省镇宁县丁旗街道办事处凉水井村一组45号房屋及其建筑材料红砖质量鉴定报告》结论错误，上述鉴定范围仅包含上诉人部分损失，未对上诉人的实际损失进行鉴定等，但韦小压并无任何证据足以推翻以上鉴定报告，无任何依法应考虑以上鉴定不科学的足够依据，且鉴定报告已明确“拆除重建（含地下室红砖修建部分）所需费用为RMB57639.14元”，已包括拆除费用及重建费用，在此情况下，该上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人韦小压、沈宽和的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人沈宽和承担1750元，由上诉人韦小压承担1750元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 伟 审判员 董伟才 审判员 朱俊蓉 二〇二一年四月二十八日 书记员 陈秋君