宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院   民事判决书   （2021）宁0303民初418号   原告：吴忠市红寺堡区柳泉乡人民政府。   负责人：高某。   委托诉讼代理人：田某，宁夏兴业律师事务所律师。（特别授权代理）   被告：吴忠市第二建筑工程有限公司。   法定代表人：姚某。   委托诉讼代理人：王某，宁夏麟祥律师事务所律师。（特别授权代理）   第三人：马某，住宁夏回族自治区吴忠市。   原告吴忠市红寺堡区柳泉乡人民政府（以下简称“柳泉乡政府”）诉被告吴忠市第二建筑工程有限公司（以下简称“吴忠二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依被告吴忠二建公司申请追加马某为本案第三人。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柳泉乡政府委托诉讼代理人田某、被告吴忠二建公司委托诉讼代理人王某、第三人马某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告柳泉乡政府向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告返还多支付的工程款354207.58元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：吴忠市红寺堡区太阳山镇人民政府（现新设为柳泉乡政府）招标的柳泉乡柳泉村农林水牧综合服务站建设工程由被告中标，分别于2013年7月4日、2013年8月20日、2013年11月10日、2013年12月19日签订了四份《建设工程施工合同》，并由被告完成施工。原告从2013年7月份至2015年9月份按进度向被告支付工程款共计9284800元，但经银川华实伟业工程咨询有限公司审计核算，该四份《建设工程施工合同》的施工内容的审定价为8930592.58元，因此，原告向被告多支付了354207.58元。对多支付的款项，因财务人员的更换一直未予发现。2020年4月，原告委托第三方机构对原告2014年至2019年所有工程项目进行决算审核时，第三方机构发现该问题并向原告予以反馈。2020年5月18日，原告财务人员到被告处与被告财务人员对账后，被告财务人员确认该354207.58元为超审核支付。2020年6月17日，原告委托律师向被告发出律师函，要求被告及时将多支付的354207.58元返还给原告，但被告置之不理，原告诉至法院。   被告吴忠二建公司辩称，一、本案不存在不当得利问题。第一，《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损人可以请求得利人返还取得利益，但是有下列情形之一的除外。（三）明知无给付义务而进行债务清偿。”第九百八十六条规定：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”根据上述法律规定，原告诉请被告多支付的工程款没有事实根据，也不符合法律规定。第二，本案中原、被告双方之间的基本法律关系是建设工程发承包关系。2015年以前原告向被告支付的工程款时基于涉案工程中标通知书和双方签订的建设工程施工合同中确定的工程价款，而不是其他没有合法依据的利益。第三，原告发包给被告的工程，实际上在2013年就由第三人马某实际施工完成并交付使用多年。原告于2015年初委托银川华实伟业工程咨询有限公司对上述工程进行审计，该公司于同年3月12日给原告出具审计报告。由于该审计报告中没有包括劳动保险基金、人工费调整等，也不符合相关法律规定及政策，经被告及第三人提出异议，原告又按照双方合同及中标通知书的工程价款于2015年5月6日至2015年9月21日分四次向被告支付了300多万元的工程款。被告收到原告转账支付的工程款后，扣除3%的税金管理费后全部支付给了第三人。故被告不知道也不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务，被告也未从中得利。第四，原告单方委托银川华实伟业工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，该审计报告不能作为双方结算的依据：根据最高人民法院的答复意见，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响决算单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为判决依据。原告主张以审计报告作为结算依据，并以此作为超过工程证据，明显不符合法律规定。二、原告诉请已经超过了诉讼时效。根据法律规定，请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。本案中审计报告的日期为2015年3月12日，而原告在该日就应当知道审计的工程价款，后经协商，又按照合同约定的价款向被告支付工程款，原告在2015年9月21日向被告支付的最后一笔款项至2020年向法院起诉前的5年期间，从未向被告主张过任何权利。据此，原告的诉讼请求已超过了法定时效。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告提交的《关于吴忠市红寺堡区增设乡镇和街道办事处的批复》、财政资金直接支付凭证、结算业务申请书，被告及第三人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的中标通知书、建设工程施工合同，被告及第三人对其真实性无异议，对其证明目的有异议，认为应当按照合同约定认定工程价款。本院认为，根据原、被告签订的四份《建设工程施工合同》，其中三份合同中均约定了工程价款以最终审计决算为准，2013年7月4日签订的《建设工程施工合同》中，虽然未明确约定以审计结果为结算依据，但在专用合同条款第17.3.1付款周期及进度款支付方式中明确约定，按照工程进度分四次付款，前三次付款80%，待工程竣工验收合格并结算审计后，再付其余款项。该条款说明，该合同项下的工程造价，实际上仍然是以审计结果为付款依据的，结合原告提交的工程结算审核定案单，被告在审计报告中四份工程结算审核定案单中加盖了公司印章，视为其对该审核结果的认可，故本案中工程价款应当以审计报告为依据，对原告的证明目的予以认可，对被告提供的《建设工程施工合同》及中标通知书的证明目的不予认定；原告提交的报告书，该报告书的出具单位为上海上咨会计师事务所有限公司，该报告中明确为竣工财务决算报告，该报告属于对原告单位财务审计的报告，不能作为工程造价决算的依据，故对该报告的证明目的不予认定；原告提交的律师函及快递回单，虽然被告质证认为其收到的律师函中未加盖律师事务所印章，但能够证明其公司确实收到过原告向其主张返还多支付工程款的函件的事实，予以认定。   被告提交的被告向第三人付款明细、收据、银行转账支票、银行转账凭证，虽然原告不予质证，但第三人无异议，能够证明被告向第三人支付工程款的事实，予以认定；国务院法制办“关于纠正地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函”，原告对其证明目的不予认可，本院认为，该函形成时间为2017年5月24日，而涉案工程合同的签订时间为2013年，故该函中所涉的内容对本案所涉的工程不具有约束力，故对其证明目的不予认定；《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》，原告对其证明目的不予认可，本院认为，根据法庭庭后核实审计报告，原告向法庭提交的定案单中的工程造价的审核所依据的标准为2013年的建筑行业标准，且该审核报告中的建筑工程取费表中明确载明人工费按照45元、60元及65元标准进行了调整，故对被告的证明目的不予认定；   结合原告的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年6月，原吴忠市红寺堡区太阳山镇人民政府（以下简称太阳山政府）招标柳泉乡农林水牧综合服务站建设工程。被告吴忠二建公司于当年7月2日中标，中标价款为9414646.75元。双方于7月4日签订《建设工程施工合同》，合同约定总价款为9414646.75元，专用合同条款第17.3.1付款周期及进度款支付方式中明确约定，按照工程进度分四次付款，前三次付款80%，待工程竣工验收合格并结算审计后，再付其余款项。支付方式分为分阶段结算支付。双方在合同中对双方的权利及义务等内容进行了约定。后双方又分别于8月20日、11月10日就涉案工程新增的国旗国徽、LED屏及监控、党旗；垃圾池、菜窖、煤房、电缆；大门口护坡、围墙四周护坡工程签订了三份《建设工程施工合同》。合同中约定了预算价款，同时约定工程价款以最终审计决算为准，经审计决算后一次性支付工程价款。合同签订后，被告将所有工程转包给了第三人马某进行施工，被告与第三人口头约定，工程款以被告和太阳山政府之间的工程价款为准，被告扣除价款的3.5%后剩余全部支付给第三人。后第三人按照被告与太阳山政府之间的合同约定完成施工并交付使用。工程施工过程中，原告自2013年7月25日至2014年12月29日共计向被告支付工程价款6004800元。2015年1月13日，吴忠市红寺堡区审计局委托银川华实伟业工程咨询有限公司对涉案全部工程进行审计。该公司于2015年3月12日出具工程竣工结算审计报告书一份，经审计，涉案工程总价款为8930592.42元（未含劳动保险基金）。被告在该审计报告中的定案单中盖章予以确认。审计报告出具后，原告又于当年5月5日至9月20日分四次向被告支付3280000元工程款。综上，被告共计收到原告支付工程款共计9284800元。被告扣除工程价款的约3.5%后，将剩余的工程价款共计8970140元全部支付给第三人。2020年6月17日，原告委托律师向被告邮寄律师函，要求被告返还多付工程款354207.58元。涉案工程所在地现已从太阳山政府管辖区域划出，由原告柳泉乡政府接管。涉案工程在建设过程中，原太阳山政府并未向劳动保险费收缴部门缴纳劳动保险费。   本院认为，本案所涉工程的建设单位为原太阳山政府，后因行政区划原因致使涉案工程归属于原告柳泉乡政府，原告柳泉乡政府承继原太阳山政府关于涉案工程的全部权利义务，故原告为本案适格主体。本案的争议焦点为：1.被告与第三人之间是借用资质还是转包关系，多支付的工程款应当由谁返还；2.涉案工程价款是否应当以审计结果为结算依据；3.原告要求被告返还多支付工程价款是否超过诉讼时效。   关于第一个争议焦点，被告在庭审中陈述，其与第三人之间的关系为借用资质，第三人陈述其并未参与投标，系被告中标后，第三人才从被告处承包涉案工程。本院认为，借用资质与转包的一个重要区别在于借用资质方是否参与招投标过程，被告辩称第三人参与投标但未提供证据证实，而原告认可在招投标过程中第三人并未参与，故本院认定被告与第三人就涉案工程之间形成转包关系，而非借用资质。原、被告之间形成建设工程施工合同法律关系，双方签订的四份《建设工程施工合同》合法有效。被告与第三人之间形成建设工程转包关系，但因第三人无施工资质，故双方之间的转包行为无效。原告与第三人之间不存在任何合同关系，原告基于工程施工合同向被告支付工程款，故如果存在多支付工程款的情形，那么向原告返还工程款的主体也应为被告，而非第三人，故对被告辩称应当由第三人承担返还责任的答辩意见本院不予采信。   关于第二个争议焦点，本院认为，原、被告签订的四份《建设工程施工合同》，其中三份合同中均明确约定了工程价款以最终审计决算为准，2013年7月4日签订的《建设工程施工合同》中，虽然未明确约定以审计结果为结算依据，但在专用合同条款第17.3.1付款周期及进度款支付方式中明确约定，按照工程进度分四次付款，前三次付款80%，待工程竣工验收合格并结算审计后，再付其余款项。该条款说明，该合同项下的工程造价，实际上仍然是以审计结果为付款依据的，结合原告提交的工程结算审核定案单，被告在审计报告中四份工程结算审核定案单中加盖了公司印章，视为其对该审核结果的认可，虽然被告辩称加盖印章是原告以拒付工程款为要挟不得已加盖的，但未提供证据证实，对被告辩解理由不予采信，故本案中工程价款应当以审计报告为依据。但被告辩称原告所提供的审计报告中所审计的工程价款中未包含劳动保险基金，本院认为，根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》规定：建设单位应当足额、及时缴纳劳动保险费。劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）3%收取，建设单位应当在申请领取建筑工程施工许可证前预缴劳动保险费，在建筑工程竣工备案前结算劳动保险费。本案所涉工程的施工合同签订于2013年，根据该管理办法规定，原告应当缴纳劳动保险费，但原告并未缴纳劳动保险费，虽然《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险管理办法》于2015年10月12日废止，现收取劳动保险费的部门已被撤销，劳动保险费已无法补交。但2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发﹝2016﹞24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中载明：“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已经完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、扣缴相等的原则执行。”故本案所涉工程中的劳动保险费不应当从工程价款中扣除，对被告的该项辩解理由予以采信。故涉案工程的工程总价款应当为9198510.19元（8930592.42元+8930592.42元×3%），原告向被告支付的工程款数额为9284800元，原告多支付被告工程款86289.81元。   关于第三个争议焦点，本院认为，《工程竣工结算审计报告书》出具的时间为2015年3月12日，审计总价款为8930592.42元（未含劳动保险基金），在审计结果出具时，工程价款并未付清。虽然后来原告超付了工程款，但双方并未对超付工程款返还一事进行协商，即并未约定超付工程款返还时间，根据法律规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，根据原告提交的快递单及律师函，能够证明原告于2020年6月17日（被告收到律师函之日）向被告主张了权利，至于被告辩称律师函上未加盖律师事务所印章，被告未提供证据证明，退一步讲，即便该律师函上未加盖律师事务所印章，也只是该律师函的形式上存在瑕疵，内容不发生效力，但并不影响其证实原告向被告索要工程款的事实，故主张多支付的工程款的诉讼时效的起始时间应当从被告收到律师函之日（2020年6月17日）起算，故原告主张要求被告返还超付工程款的诉讼请求，并未超过诉讼时效，对被告的辩解理由本院不予采信。对原告要求被告返还多支付的工程款354207.58元的诉讼请求，本院支持86289.81元，对超出部分不予支持。   关于被告辩称审计报告中的人工费未予调整的辩解理由，根据法庭庭后核实审计报告，审计报告中定案单中的工程造价的审核所依据的标准为2013年的建筑行业标准，且该审计报告中的建筑工程取费表中明确载明人工费按照调整后的标准计算的，故对被告的辩解理由不予采信。关于法律适用，因原、被告签订的合同及多支付工程款的行为发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故应当适用合同签订时的相关法律规定。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   被告吴忠市第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告吴忠市红寺堡区柳泉乡人民政府多支付工程款86289.81元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6613元，减半收取计3307元，原告吴忠市红寺堡区柳泉乡人民政府负担2328元，被告吴忠市第二建筑工程有限公司负担979元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。   审判员 刘媛春      二〇二一年四月二十六日   书记员 李菲艳   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》   第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》   第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。   民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。