广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤16民终318号上诉人(原审原告)：河源城意地产有限公司，住所地河源市新市区东华路西东安小区××××，统一社会信用代码91441602MA4W7JRH4F。法定代表人：利某1。被上诉人(原审被告)：刘辉汉，男，汉族，1970年2月3日出生，住广东省河源市源城区×××××。被上诉人(原审被告)：黄明忠，男，汉族，1969年1月13日出生，住广东省龙川县×××××××××××1×。被上诉人(原审被告)：黄尧平，男，汉族，1969年2月3日出生，住广东省龙川县××××××××××××××。三被上诉人共同委托诉讼代理人：钟晓燕，广东瀛于正律师事务所律师。上诉人河源城意地产有限公司因与被上诉人刘辉汉、黄明忠、黄尧平商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2020）粤1622民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月26日进行了审理。本案现已审理终结。河源城意地产有限公司上诉请求：撤销(2020)粤1622民初1998号判决，重新审理改判。事实和理由：一、根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)点规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。一审法院已查明，该“鸿泰花园”无预售许可证，而且是于2019年11月7日才取得不动产权证书，证明了包销协议书所签订的合同期间是非法销售，不具备条件的销售，也就是不可能达成合同约定的销售任务。二、上诉人早已在2018年3月5日前与被上诉人当面提出了解除合同，此后被上诉人已经开始自行推广和交易，上诉人一直在追讨保证金。三、被上诉人提出上诉人已售出1套房，这不是事实。因为上诉人2018年3月5日就退出项目了，对该交易过程一无所知，所盖的章印也不是上诉人的章印，上诉人也从未收到过被上诉人支付的居间费。四、被上诉人提出上诉人于2017年6月就知道项目情况，其实上诉人只是听说被上诉人在龙川准备开发项目，但对项目具体情况一无所知，而且被上诉人一直单方面强调项目手续齐全。刘辉汉、黄明忠、黄尧平辩称：上诉无理，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人作为从事房屋销售中介行业的公司，具备基本的行业知识，上诉人的法定代表人在2014年就跟被上诉人开始有合作房产销售交易。在本案《包销协议》签订之前，上诉人是对销售项目进行了充分的了解才决定进行包销的。上诉人并没有向被上诉人提出过因为产权或者被上诉人的问题才导致房屋无法销售。二、关于销售房屋的性质，“鸿泰花园”属于二手房买卖，不需要预售许可证方可出售，我方向法庭提交了黄国平的产权证以及现在该花园销售给买受人的都已经办好了产权证。从未存在产权纠纷，即合同在履行的时候房屋的产权是没有问题的。三、关于上诉人说黄国平的房屋并不是其进行销售也没有收到中介款，根据我方提交的证据反映，上诉人的该项陈述与事实不符。河源城意地产有限公司向一审法院起诉请求：一、请求确认原告与三被告的《包销协议书》于2018年3月5日已解除。二、依法判决三被告退还原告5万元保证金及利息(利息以50000元为基数，自2018年3月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行之日止)。三、依法判决本案的全部诉讼费由三被告承担。一审法院认定：河源城意地产有限公司(乙方)与刘辉汉、黄明忠、黄尧平(甲方)于2018年签订《包销协议书》，主要约定：1、刘辉汉、黄明忠、黄尧平为龙川县乌石下48号、龙川县乌石下49号“鸿泰花园”(包销房源共计30户)的实际所有权人，指定原告为独家包销商。2、原告在签订本协议后5日内向甲方交付人民币伍万元，在销售溢价中扣押人民币伍万元，总计壹拾万元付给甲方作为保证金；销售率达90%后5日内退还全部保证金；建筑达到五层(含架空层)时，乙方需保证甲方收到壹佰万元以上的房款，否则答辩人有权取消合同，不退还保证金，不支付溢价；建筑封顶后一个月内未到90%销售率，甲方有权取消合同，不予退还保证金，但溢价照付。3、甲方需维护政府、银行、工程方关系，保证项目质量、工期、按揭、办证顺利完成，因以上问题造成客户退款、销售未达标，责任由甲方负责。协议还约定其他权利义务。签订协议书后，原告按约定于2018年1月31日向黄明忠支付保证金50000元。根据刘辉汉、黄明忠、黄尧平提供的原告、刘辉汉、黄明忠、黄尧平微信聊天信息证实2018年5月9日原告以“河源诚意地产有限公司鸿泰花园销售部”名义居间促成黄明忠与案外人黄国平签订《鸿泰花园订购协议书》，黄国平向黄明忠支付鸿泰花园A1栋401房首付款432000元，刘辉汉、黄明忠、黄尧平向本次交易居间人曾仕梅支付4286元居间费，后黄国平取得粤(2020)龙川县不动产权第0000044号不动产权证书。2019年3月13日，原告与刘辉汉、黄明忠、黄尧平的微信聊天中亦确认房屋销售成交50万元，并向刘辉汉、黄明忠、黄尧平提出退还押金3万元的要求。尔后，因双方协商解除合同及退还押金未果。诉讼中，原告称其在考察项目过程中发现涉案包销房屋未取得《商品房预售许可证》，不符合商品房预售条件，无法实现对外销售之合同目的，随后于2018年3月5日向刘辉汉、黄明忠、黄尧平提出解除包销协议书，要求刘辉汉、黄明忠、黄尧平退还50000元保证金。刘辉汉、黄明忠、黄尧平共同辩称，委托原告销售的房屋是自建房屋并非是商品房，原告法定代表人在2017年6月份已考察过鸿泰花园的项目，且已明确告知原告鸿泰花园是私人自建房屋，原告未按协议约定完成销售额责任完全在于原告，刘辉汉、黄明忠、黄尧平不存在过错，原告未能履行包销义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据协议约定刘辉汉、黄明忠、黄尧平有权对其交付的50000元保证金不予退还。因原告未能履行包销义务，刘辉汉、黄明忠、黄尧平同意解除合同，但对原告主张的解除时间有异议。另查明，黄明忠于2015年9月18日与案外人曾仁美签订《危旧房合作改造合同》，约定案外人曾仁美将位于龙川县老隆镇乌石下48号(国用(转)第0009480号)土地及老房进行改造建设住宅楼房。2016年3月30日，黄明忠与案外人巫秀英办理了委托书及公证书，公证事项为案外人巫秀英全权委托黄明忠将其所有的位于龙川县老隆镇乌石下49号土地进行房屋建设。2019年11月7日，案外人巫秀英取得位于龙川县老隆镇乌石下48、49号第八层803房粤(2019)龙川县不动产权第0012448号不动产权证书，性质为出让自建房，房屋竣工时间为2019年6月5日。一审法院认为，对本案两个争议焦点评判如下：一、关于原告要求确认与被告刘辉汉、黄明忠、黄尧平签订的《包销协议书》于2018年3月5日解除是否具有事实和法律依据的问题。双方于2018年签订的《包销协议书》合法有效。原告主张因涉案包销房屋未取得商品房预售许可证，不符合商品房预售条件，无法实现对外销售之合同目的，其于2018年3月5日向三被告提出解除包销协议，原告对此未提交证据予以证实。三被告辩称原告法定代表人于2017年6月份已考察过涉案楼房的项目，且三被告已明确告知原告涉案楼房是私人自建房屋，三被告对此提交了微信聊天记录予以证实。包销协议书中虽未表明原告在签订协议时清楚知晓涉案楼房为自建房，但按日常交易习惯，双方理应在对房屋具体信息进行确认后再进行签订包销协议书，且根据三被告提交的微信聊天记录可以证实原告已知晓涉案房屋性质为私人自建房，涉案房屋性质虽为自建房但并不必然导致包销合同目的无法实现的结果，故对原告请求确认双方于2018年3月5日已解除包销协议不予确认。现原告请求解除《包销协议书》，三被告同意该请求，原审法院予以支持。二、关于原告请求三被告退还原告5万元保证金及利息是否具有事实和法律依据的问题。综合上述第一项争议焦点的评析，涉案房屋性质虽为自建房但并不必然导致包销合同目的无法实现、无法履行的结果，且也不存在产权办证障碍。根据三被告提交的鸿泰花园订购协议书、购房付款收据、粤(2020)龙川县不动产权第0000044号不动产权证书、微信聊天记录，可以证实原告仅完成销售额50万元。原告未按协议约定完成代理销售额，属于违约行为，应自行承担押金不予退还的违约责任。因此，原告请求三被告退还5万元保证金及支付相应的利息，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告河源城意地产有限公司与被告刘辉汉、黄明忠、黄尧平于2018年签订的《包销协议书》。二、驳回原告河源城意地产有限公司的其他诉讼请求。原案受理费625元(原告已预交)，由原告河源城意地产有限公司负担。本院二审期间,被上诉人提交了一份微信聊天记录，证明上诉人的法定代表人与黄尧平确定上诉人将黄国平购置的A401房成功销售，上诉人向被上诉人拍照的房款收据的经办人曾仕梅就是中介款收据上的经办人，证明黄国平的这套房确实是上诉人代为销售。上诉人对该微信聊天记录的真实性有异议，且称上诉人是退出合同后转告，并不是销售。本院查明，一审查明的事实属实，予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人请求被上诉人返还保证金5万元及其利息应否支持，涉及的问题主要是：一、双方签订的《包销协议书》的性质是否属于代理预售商品房、效力如何、能否履行；二、如该协议有效，双方是否于2018年3月5日协商解除了《包销协议书》；三、如该协议有效，上诉人是否构成违约。本案是合同纠纷，人民法院必须对合同的效力依职权进行审查。本案中，三被上诉人合伙以与两案外人通过合作改造旧危房的方式，从而取得建设用地使用权，然后建造“鸿泰花园”，除将少量房屋返还原产权人即两案外人外，将其余数量多达30套的房屋向社会不特定多人销售，其所销售的房屋明显属于商品房。根据《包销协议书》可知，销售的房屋也明显属于预售性质。因此，三被上诉人以个人合伙的形式从事城市房地产开发，其与上诉人签订《包销协议书》具有商品房预售的性质而无预售许可证，分别违反了2009年《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条“违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”、第四十五条关于商品房预售条件的规定，这些规定涉及公共安全，属于效力性强制规定，因此，本案《包销协议书》无效，被上诉人应当退还上诉人交纳的保证金5万元。上诉人从事商品房买卖中介服务，应知协议违法，且有不诚信的表现，本身具有过错，故对其请求被上诉人支付利息不予支持。双方均有过错，应分别承担相应的诉讼费用。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定协议有效，适用法律和处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省龙川县人民法院（2020）粤1622民初1998号民事判决；二、上诉人河源城意地产有限公司与被上诉人刘辉汉、黄明忠、黄尧平于2018年签订的《包销协议书》无效；三、被上诉人刘辉汉、黄明忠、黄尧平在本判决生效后十日内返还上诉人河源城意地产有限公司保证金5万元；四、驳回上诉人河源城意地产有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费625元，由被上诉人刘辉汉、黄明忠、黄尧平负担(已由上诉人预交，被上诉人在履行判决义务时一并迳付上诉人)。二审案件受理费1250元,由上诉人河源城意地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张运生审 判 员 高 宇审 判 员 高晓鸣二〇二一年四月十九日法官助理 刘惠雯书 记 员 黄秋君