湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘民终1612号 上诉人（原审原告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院。 法定代表人：童迪平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王楚元，该公司法务。 委托诉讼代理人：唐日辉，湖南天地人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：怀化荣鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区正清路698号。 法定代表人：彭桢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨志凯，国浩律师（长沙）事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭桢，男，1972年6月12日出生，土家族，住湖南省怀化市鹤城区。 上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）与上诉人怀化荣鑫房地产开发有限公司（以下简称荣鑫公司）、上诉人彭桢因合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2020）湘12民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中人公司的委托诉讼代理人王楚元、唐日辉，上诉人荣鑫公司的法定代表人彭桢、委托诉讼代理人杨志凯，上诉人彭桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中人公司上诉请求：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2020）湘12民初64号民事判决，改判支持中人公司的全部诉讼请求；二、由荣鑫公司、彭桢承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决驳回中人公司要求补足资产差价的诉讼请求属于认定事实错误。调解书对荣鑫公司提供的剩余资产不足应承担怎样的责任约定明确，《竣工图》已确定了案涉项目剩余资产的商用房面积、门面面积、负一楼车位个数，实际面积少于约定面积得出的相差价款应当由荣鑫公司补足；二、一审法院根据事实认定了中人公司提交的证据即法院冻结中人公司银行账号内的存款金额及损失计算表，就应当支持中人公司的诉讼请求；三、一审法院以没有约定事由为由判决荣鑫公司无需支付中人公司投入到案涉项目的资金占用费是错误的。在中人公司提交的证据《请求送电及变更调解书部分条款的报告》中，为防止开发商荣鑫公司再继续拖延不办理房产的银行按揭手续或房产因其原因不能正常销售，继续给中人公司造成损失，中人公司与荣鑫公司对于调解书的内容根据实际情况进行了部分变更，对于中人公司投入到案涉项目的资金占用费如何承担进行了明确的约定，一审法院认定双方对于资金占用费一事没有约定，明显错误。四、一审判决驳回中人公司要求荣鑫公司承担违约赔偿责任的诉讼请求系错误认定。中人公司主张荣鑫公司违反调解书第十五条约定的三种情形，一审法院仅审查了案涉房屋的合法性，对于荣鑫公司违约申请执行以及提供的房产有严重瑕疵等未予论述。荣鑫公司虚报资产，且剩余资产中有部分房产因荣鑫公司与案外人彭开铁之间的开发利益之争，自2017年1月起被法院查封而不能销售。荣鑫公司提供的房产土地用途与政府批准的用途不符，土地手续有严重瑕疵，至今不能办理房产证，属于调解书中约定的“相关手续有瑕疵”，荣鑫公司应当承担违约责任等。 荣鑫公司答辩称：一、1.调解书附件面积系中人公司填报，双方一致同意该面积仅作参考，最终以实际施工面积为准。2.根据调解书第十条的约定及附件说明，荣鑫公司只在彭开铁高息融资的41套房屋未能网签至中人公司名下时才承担补足差价的责任，而事实上案涉项目的全部剩余资产早已于调解书达成后网签至中人公司名下，荣鑫公司无需承担责任。3.经最终测绘，案涉一、二楼商业用房面积比调解书附表中所列面积多出182.95㎡，荣鑫公司不对停车位数量承担责任。4.中人公司擅自在负一层改变物业用房的位置并加建配电用房导致车位可用面积减少，中人公司应自行承担由此造成的损失。5.案涉剩余资产的评估价值远远超过调解书预估价值，资产价值充足。二、调解书没有约定荣鑫公司不得申请强制执行，荣鑫公司申请执行的程序依法依规，不应承担赔偿责任。三、中人公司提交的《请求送电及变更调解书部分条款的报告》系伪造形成，荣鑫公司从未与中人公司达成任何变更调解书的合意。案涉项目迟迟无法销售回款，对荣鑫公司也造成了巨大损失。四、1.彭开铁系以中人公司作为被告方才保全了案涉房产，荣鑫公司对此并无过错。2.中人公司恶意拖延销售导致房屋被彭开铁保全查封，中人公司存在过错。3.中人公司为彭开铁支付诉讼费，涉嫌与彭开铁恶意串通，侵害荣鑫公司权益。4.荣鑫公司向中人公司提供的房产合法且无瑕疵，中人公司在签订调解协议时对案涉项目的情况完全了解，中人公司关于案涉项目存在手续瑕疵无法办理产权证的主张没有事实依据。 荣鑫公司、彭桢共同上诉请求：改判确认中人公司提交的《请求送电及变更调解书部分条款的报告》《冻结中人公司银行账号损失计算表》及《银行记录》《资金占用费计算表及凭证》不予采信。事实与理由：一、中人公司提交的《请求送电及变更调解书部分条款的报告》系虚假证据。二、中人公司提交的证据《冻结中人公司银行账号损失计算表》及《银行记录》三性均不成立，不应予以采信。三、中人公司提交的《资金占用费计算表及凭证》三性均不成立，不应予以采信。 中人公司答辩称：一、《请求送电及变更调解书部分条款的报告》不是虚假的，印章是荣鑫公司加盖的，鉴定报告也确定了报告内容没有被替换，该报告内容是真实的。二、荣鑫公司冻结了中人公司资产长达七个月，损失巨大，法院的裁定书可以证明。三、中人公司为了案涉项目付出的款项是实际发生的，没有虚假开支，相关支出均有银行流水记录佐证。 中人公司向一审法院起诉请求:一、判令荣鑫公司向中人公司补足虚报资产18296805元；二、判令荣鑫公司向中人公司支付其错误申请执行冻结给中人公司造成的损失2051569.99元；三、判令荣鑫公司承担中人公司投入到案涉项目资金的占用费41950428.77元（2018年10月15日前投入的资金，占用费计算至2018年10月15日，延期另计；2018年10月15日至2019年10月18日投入的资金，占用费计算至2019年10月20日，延期另计）；四、判令荣鑫公司向中人公司支付违约金32700000元（1.635亿×20％）;五、本案的全部诉讼费用由荣鑫公司及彭桢承担；六、判令彭桢对荣鑫公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年10月17日，经本院组织调解，荣鑫公司与中人公司就建设工程施工合同纠纷一案，达成了调解协议，本院据此作出了（2016）湘民终596号民事调解书。民事调解书中和解协议主要条款有：一、甲方(怀化荣鑫房地产开发有限公司)将锦绣山河三期17#、18#楼房产开发项目的剩余资产约1.635亿元,由乙方（广东中人集团建设有限公司)负责经营、销售,甲方协助。具体剩余资产见2016年10月13日《怀化锦绣山河三期17#、18#楼剩余资产及需支出款项明细表》(简称《资产明细表》,该资产明细表是本协议组成部分,附后),全部售房款用于支付双方确认的应支付款和双方应得款。乙方向甲方支付4000万元作为和解前提基础。其中2000万元用于向甲方返还多支付的工程进度款;另2000万元用于支付锦绣山河项目三期17#、18#楼工程施工中拖欠的工程款、材料款、民工工资。二、上述支付的4000万元,第一笔2000万元乙方于双方调解协议签字后第4天内支付给甲方,第二笔2000万元于双方调解书签字后10日内支付给甲方。若第二笔2000万元逾期10日支付,则从第11日起承担银行货款利息(注:第二笔2000万元如逾期支付不承担本协议第十五条违约责任)。三、为确保《资产明细表》第3条列示的剩余面积房产真实可靠及有可操控性,在乙方向甲方支付本协议第二条约定的第一笔2000万元后,5日内甲方将包括《资产明细表》第3条列示的剩余房产面积在怀化市商品房网签系统中网签到乙方名下(在法院诉讼的41套房除外,按本协议第十条第2项处理)。四、本和解协议签订后或法院民事调解书作出后,乙方立即成立房屋销售部,并负责房屋销售相关事宜。甲方委派三名以上工作人员参与该项目管理工作,销售中甲方应提供所销售房屋的合法文件。甲乙双方共设财务管理室,甲方负责财务监督,乙方负责整个财务工作管理,资金的使用需经双方同意。该项目的经营管理及房屋销售工作由乙方负责,甲方积极协助乙方开展工作,并负责协调与当地各相关部门的联络工作,尽量减少不必要发生的费用,争取更大利益。五、已售房屋未收回的房款1000万元由甲方协助乙方收回,该款连同锦绣山河三期17#、18#楼剩余房产售房款一并处置。经双方充分协商,同意全部售房款用于偿付该项目合法施工欠付的工程款、材料款、民工工资(经甲方确认的款项)和甲方应得的4233万元、乙方支付给甲方的4000万元及完成该项目扫尾工程所支出的款项、该项目需支付的建安税、房产销售税及该项目发生的相关款项、销售房屋的运营成本。六、剩余资产房屋销售款的受偿(还款)顺序。1、该项目施工中欠付的工程款、材料款、民工工资。2、甲方优先应得的4233万元。该款由乙方在扫尾工程完工,正式对外售房之日起5个月内向甲方文付2105万元,12个月内支付余款2128万元。该款最终从房屋销售款中支出。3、乙方支付给甲方的4000万元和做完扫尾工程实际支出款项,该款从房屋销售款中支出。4、建安税、房产销售税费约2000万元,销售房屋运营成本约500万元及做完扫尾工程约500万元。该四项款按实际需要从房屋销售款中及时支付。七、在经营管理、房屋销售过程中发生的各种税费,包括办理已售房屋的产权证及交纳相关税费等手续与未售房屋的销售工作由乙方负责一并处理。办理房屋产权证等相关手续发生的费用和各种成本税费(含怀化荣鑫房地产开发有限公司应交的税费),从售房款中适时优先支付。八、全部售房款包括此前已售房未收回款1000万元,减去本协议第六条、第七条及应支付的各种款项,即收、支相抵后,形成的最终利润按甲方占40%、乙方占60%分配。九、锦绣山河三期17#、18#楼未完成工程量由乙方适时负责施工完成,所需费用由乙方负责,最终从剩余房产的销售款中支出。甲方协助乙方剩余工程开工及施工中的各种矛盾和各方关系,以便扫尾工程尽快完工,达到交房条件,以免引起群体上访等社会不稳定因素。十、1.甲方应保证《资产明细表》第3条“类别”栏中列示的剩余房产面积的真实性、合法性,如剩余房产面积少于资产明细表中列示面积,相差部分由甲方负责补足相应价款。2.剩余房产中有41套因彭开铁非法高息融资,未经甲方同意,与他人低价网签了买卖合同作为抵押,现该41套房子网签在他人名下。甲方已向法院起诉,请求确认该网签买卖合同无效。如这些案件甲方胜诉,法院的生效判决下达后,甲方将41套房屋网签到乙方名下;如这些案件甲方败诉,乙方将根据案涉的41套房屋面积按《资产明细表》第3条列示的“市值价”从本协议第六条第2项甲方应得的2233万元中核减甲方的相应金额。或者甲方应得的2233万元到了约定支付时间,但确认该41套房屋网签合同无效的诉讼案件法院尚未审结,致使房屋不能正常销售,案涉房屋的相应价款暂停向甲方支付,待案件结果明确后再作相应处理。上述41套屋在法院审理案件中,如果需要乙方协助时,乙方应予协助。3.因乙方在经营该项目过程中给甲方造成了损失,由乙方负责赔偿给甲方。十一、甲方因该项目的银行贷款、借款由甲方负责还清。十二、在房屋销售过程中，采取积极、灵活而有效的销售方式，根据销售进展情况和当地房价的市场行情，房屋销售价格可以适时上下浮动。十三、甲方与彭开铁之间的关系产生的责任，由甲方依法处理。乙方与彭开铁之间的挂靠关系产生的责任，由乙方依法处理。十四、本协议签订后，甲方放弃已经向法院起诉的要求乙方返还多支付工程款约2,700万元及违约金的诉讼请求。本调解书生效后20日内，甲方向法院申请解除对乙方的财产保全措施，按本协议内容二审调解结案。就该工程甲方不追究乙方的责任，不得再向法院起诉。十五、因甲方提供的房产不合法而不能正常对外销售或相关手续有瑕疵造成乙方损失或因甲方原因违约的,由甲方按剩余房产20%的价款赔偿给乙方。因乙方资金未按约定时间到位(本协议第二条第二笔2000万元未按时到位除外)或乙方原因违约的,由乙方按剩余房产20%的价款赔偿给甲方。双方的和解协议还附有《怀化锦绣山河三期17#、18#楼剩余资产及需支出款明细表》（该附件明细表是和解协议书组成部分），该附件主要内容为：第1条，总规划建筑面积：约52345.5％㎡，其中（1）住宅房42000㎡（390套），（2）商用房4345.94㎡（二楼及一楼一部分），（3）门面1800㎡，（4）车库3400㎡（150个车位）。第2条，已售住宅面积：19700㎡（其中有售房款约1000万元未收回，该款作为剩余资产处置）。第3条，剩余面积及资产额：31792.48㎡：住宅房约22246.54㎡（185套），市值价3500元/㎡，合价7786.29万元；商用房约4345.94㎡（二楼），市值价7000元/㎡，合价3042.15万元；一楼门面约1800㎡（15间），市值价18500元/㎡，合价3330万元；负一楼约3400㎡（车位8—10/位），市值价8万元/车位×150，合价1200万元；已售房未收款1000万元。以上合计1.635亿元。（说明：表中市值价作为预估参考价，以实际销售价为准。房屋面积以实际施工面积为准，其中41套住宅房因彭开铁与他人网签了买卖合同，荣鑫公司已向法院起诉，请求确认网签合同无效，八个案件法院正在审理中。该案八个案件由荣鑫公司负责处理好，并按本《和解协议书》第十条第2项处理。）第4条，需支出款情况：（1）工程款、材料款、民工工资（含劳动监察900万）合计约2000万元（以该工程项目实际欠付款为准）。（2）荣鑫公司4233万元。下列10项双方已充抵结清，不得再向甲方给付价款：①银行贷款4800万元。②银行贷款利息1205万元。③彭开铁跑路后，荣鑫公司代付陈没工程款150万元，做消防水池、玻璃、排水沟、外墙等工程。④做完消防工程扫尾部分荣鑫公司代付20万元。⑤荣鑫公司代付地税和国税及附加费约148万元。⑥法院诉讼：交诉讼费、鉴定费等合计120万元。⑦律师费180万元。⑧陈没借款200万元，彭开铁担保。该项目还拖欠陈没工程款，可从欠付陈没的工程款中扣除。⑨荣鑫公司付电力设备材料款210万元（一次150万元，未付60万元，已安装到每户，可以使用）。⑩付彭开铁1200万元作为支付工程款。（3）中人公司4000万元。（4）预留建安税费，房产销售税费2000万元（以实际发生的税费为准）。（5）预留运营成本约500万元（含售房部组建费用，房产销售费用）。（6）预留扫尾工程款约500万元（以实际发生工程款为准）。需支出款项合计：2000+4128+4000+2000+500+500=1.312亿。剩余资产1.635亿-1.312亿=3230万元（利润中人60%，荣鑫40%，利润超出部分按此比例分配）。 本院（2016）湘民终596号民事调解书发生效力后，中人公司按调解协议第一条履行了向荣鑫公司支付4000万元的义务，荣鑫公司按调解协议第三条履行了将《资产明细表》中列示的房产网签到中人公司名下的义务。中人公司还成立了售楼部，销售了部分房屋，组织了案涉项目扫尾工程，与荣鑫公司互相配合推动项目发展。但随着时间推移，双方对湖南高院（2016）湘民终596号民事调解书所确定的义务产生理解上的分歧，加上另案冻结了项目房屋、门面、车库，以及调解书的执行事宜，双方矛盾激化，形成纠纷。案涉项目于2018年4月份基本完工（住房建设局显示为8月11日竣工），于2019年1月经消防验收为合格，于2019年6月3日完成建设工程竣工验收备案审批。案涉项目竣工图显示：项目总建筑面积51764.24㎡，其中地下室建筑面积2954.71㎡，车位37个；一层建筑面积2994.69㎡，其中门面面积1642.45㎡；二层建筑面积2994.69㎡，商业面积2541.18㎡。 另查明，彭开铁诉荣鑫公司、中人公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年1月12日作出（2017）湘12财保1号民事裁定，查封荣鑫公司、中人公司名下价值7000万元的财产，当时实际查封了中人公司、荣鑫公司名下位于怀化市××路××期××＃××＃号××楼××房屋。2017年7月28日，经该案当事人协商，将查封标的变更为“锦绣山河”项目三期17＃、18＃号综合楼第一、二层门面及地下一层车位。2018年12月3日，一审法院依彭开铁的申请，还作出（2018）湘12民初188号之一民事裁定书，查封了“锦绣山河”项目三期17＃栋77套房屋。 再查明，2018年1月12日，荣鑫公司以中人公司不履行（2016）湘民终596号民事调解书第六条第2项和第十五条确定的义务为由，申请强制执行，一审法院于当日立案执行，并于2018年1月17日作出（2018）湘12执1号执行裁定：冻结中人公司银行存款7,503万元。冻结中人公司5个银行账户，实际冻结金额30812475.81元。中人公司不服（2018）湘12执1号执行裁定，提出执行异议。2018年4月8日，一审法院作出（2018）湘12执异35号执行裁定，撤销了（2018）湘12执1号执行裁定。荣鑫公司不服，向本院申请复议。2018年7月18日，本院作出（2018）湘执复96号执行裁定：驳回荣鑫公司要求恢复（2018）湘12执1号执行裁定的复议请求，维持（2018）湘12执异35号执行裁定。2018年8月1日，一审法院根据荣鑫公司的书面申请，分别作出（2018）湘12执1号之一执行裁定，解除了对中人公司存款的冻结；（2018）湘12执1号之二执行裁定：终结（2016）湘民终596号民事调解书第（六）、（十五）项的执行。2018年10月26日，中人公司以荣鑫公司不履行（2016）湘民终596号民事调解书调解协议第十五条确定的义务为由，申请强制执行。2019年3月12日，一审法院作出（2018）湘12执218号执行裁定书，以中人公司撤回申请为由终结（2016）湘民终596号民事调解书第（十五）项，即中人公司与荣鑫公司建设工程施工合同纠纷一案的执行。2018年10月22日，荣鑫公司再次以中人公司不履行（2016）湘民终596号民事调解书调解协议第十五条确定的义务为由，申请强制执行。一审法院作出了（2018）湘12执恢25号之一执行裁定书。中人公司提出异议，一审法院撤销了该裁定。荣鑫公司申请复议，本院发回本院重新审查。2019年11月8日，一审法院再次裁定：撤销（2018）湘12执恢25号之一执行裁定书。荣鑫公司再次申请复议。2020年6月30日，本院裁定：驳回荣鑫公司复议请求，维持原裁定。 又查明，2019年8月15日，中人公司以荣鑫公司不履行（2016）湘民终596号民事调解书调解协议第六条第1项内容为由申请强制执行，一审法院依法立案受理，案号为（2019）湘12执285号。荣鑫公司提出异议，一审法院裁定驳回荣鑫公司的申请。荣鑫公司在法定期限内没有提起复议，该异议裁定现已发生法律效力。该执行案件处于执行过程中。 一审法院认为：一、关于荣鑫公司是否应当补足差额资产的问题。调解书第十条虽有“如剩余房产面积少于资产明细表中列示面积，相差部分由荣鑫公司负责补足相应价款”的内容，但调解书附件更进一步约定房屋面积以实际施工面积为准，价值以实际销售价为准，由于调解书未明确所述“面积”系“商业面积”还是“建筑面积”，且案涉项目大部分资产尚未销售，故中人公司以实际商业面积为基数，以预估参考价为参数计算价款，以此确定差额资产，与约定内容不符，对荣鑫公司是否应当补足差额资产或实际可能补足的金额在现阶段尚无法得出结论。 二、荣鑫公司是否应当支付因申请执行冻结中人公司银行账户造成利息损失的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十三条第一款规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。但因调解书中18项调解协议有契约性质，约定给付时有顺位、附条件，造成双方在执行异议环节就执行条件是否成就纷争不止。一审法院在审查过程中，充分保障了双方的诉讼权利，依法及时处理双方讼争，最终支持了中人公司的执行异议，撤销了执行裁定，荣鑫公司也撤回了执行申请书。而且，一审法院采取执行措施时，已充分注意到本案的特殊性，没有直接扣划中人公司款项，仅是将实际款项冻结在银行，不影响其利息收益，在撤销执行裁定后，亦及时解除了对中人公司款项的冻结。因此，中人公司主张荣鑫公司支付因申请执行冻结中人公司银行账户造成利息损失，没有法律依据。 三、荣鑫公司是否应当承担中人公司投入到案涉项目的资金占用费的问题。经查，中人公司自述投入案涉项目7000多万元，其中4000万元左右作为和解的前提基础支付给了荣鑫公司，其他投入款项具体金额双方尚未核算，但依照调解书中协议内容，相关款项最终从房屋销售款中支付。因此，中人公司主张荣鑫公司承担投入案涉项目的资金占用费，没有约定事由。 四、荣鑫公司是否应当承担违约金的问题。根据调解书第十三条“荣鑫公司与彭开铁之间的关系产生的责任，由荣鑫公司依法处理。中人公司与彭开铁之间的挂靠关系产生的责任，由中人公司依法处理”之约定，结合中人公司系彭开铁被挂靠公司的身份，可以判断中人公司对案涉项目与彭开铁有某种关联及可能出现的纠纷有某种程度的认知，因此，将彭开铁另案申请查封案涉项目房产导致不能销售的情形，理解为调解书第十五条“荣鑫公司提供的房产不合法”，尚缺乏清晰、直接的逻辑关系，中人公司据此主张赔偿理由不够充分。 综上所述，中人公司的全部诉讼请求，均不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回广东中人集团建设有限公司的诉讼请求。案件受理费519758元，由广东中人集团建设有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：中人公司提交的证据一《土地登记审批表》真实、合法，与本案有关联，本院依法予以认定。证据二《报告》、证据三《关于锦绣山河三期物业管理用房变更的报告》、证据四《关于锦绣山河三期物业管理用房位置变更情况报告》、证据七《锦绣山河配电工程三期合同书》、证据八《情况说明》系复印件，无法核实其真实性，本院依法不予采信。证据六《供电方案答复单》、证据九《执行申请书》与本案无关联，不予采信。 荣鑫公司提交的证据一《2018年5月22日彭桢与王楚元通话录音与文字稿》真实，但与本案无关联，不予采信。证据二《二期商铺的房产证》系复印件，真实性无法核实，不予采信。证据三《关于请求共同申请解除保全措施的函》真实、合法并与本案有关联，予以采信。 本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。 另查明：荣鑫公司名下之涉案土地使用权用途为住宅。2018年11月20日，荣鑫公司向中人公司出具《关于请求共同申请解除保全措施的函》。 二审期间，经本院现场查勘，案涉房屋地下一层建成并投入使用，其内建有物业用房一间、配电房一间，车位尚未进行划线。经与《竣工图》比对，可停车位置、数量与竣工图基本一致，物业用房及配电间的位置和面积亦与《竣工图》基本一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于：一、荣鑫公司是否应当补足差额资产之价款。二、荣鑫公司是否应当赔偿因申请执行冻结中人公司银行账户造成的利息损失。三、荣鑫公司是否应承担中人公司投入到案涉项目的资金占用费。四、荣鑫公司是否违反《调解协议》的约定及应否承担违约金等。 一、关于荣鑫公司是否应当补足差额资产之价款的问题。中人公司上诉主张，《竣工图》确认的实际商业面积少于《资产明细表》列示的商业面积等，荣鑫公司应按照调解书约定补足相应价款。荣鑫公司则主张，双方在调解书附件中约定最终以实际施工面积为准，停车位数量及面积的减少系由中人公司在改变物业用房位置并加建配电用房导致，荣鑫公司不应承担责任。经查，案涉《调解协议》第十条约定：“荣鑫公司应保证《资产明细表》第3条‘类别’栏中列示的剩余房产面积的真实性，合法性，如剩余房产面积少于资产明细表中列示面积，相差部分由荣鑫公司负责补足相应价款”。首先，关于商用房及门面面积。中人公司主张，案涉项目《竣工图》上载明的二层商业面积及一层门面面积，均少于《资产明细表》中所约定的房屋面积。经查，案涉《竣工图》中载明的二层“商业面积”、一层门面面积虽少于《资产明细表》中约定的“商用房面积”和一楼门面面积，但《竣工图》上载明的一、二层“建筑面积”与《资产明细表》中约定的“商用房”与一楼门面面积之和相当，而在《资产明细表》中，房屋类别表述为：住宅、商用房、门面等，其中并未明确“商用房”及门面面积系指“商业面积”还是“建筑面积”，因调解协议系以房屋面积为基数计算剩余资产价值，故该约定面积应是房屋的可售面积，而根据我国商品房交易惯例，一般以“建筑面积”作为商品房销售的计价依据，故中人公司主张《资产明细表》中“商用房”面积应以竣工图中标示的“商业面积”为准不符合调解协议内容，亦没有商业惯例依据，本院不予支持。其次，关于车位数量。经现场查勘，案涉地下一层车位数量明显少于调解协议约定的150个车位，但由于目前车位尚未进行划线销售，具体可售车位数无法确定，且调解协议第六条仅约定“如剩余房产面积少于资产明细表中列示面积,相差部分由甲方负责补足相应价款”，并未约定车位数少于约定数量时应予补足价款及补足差价的时间和方式等，故中人公司要求荣鑫公司补足差额车位价款的上诉理由不予支持。本案所涉民事调解书已经发生法律效力，双方当事人应按调解协议履行各自义务，如最终案涉房屋实际销售面积低于调解协议约定的数额，中人公司可依据案涉《民事调解书》另行主张权利。 二、荣鑫公司是否应当赔偿中人公司银行账户被冻结造成的利息损失。中人公司主张，荣鑫公司在支付条件尚未成就的情况下，即申请强制执行，应当赔偿中人公司账户被冻结造成的利息损失。荣鑫公司则认为申请执行没有违反调解书约定，荣鑫公司并无过错。本院认为，首先，案涉《民事调解书》已经发生法律效力，双方当事人均可依据该《民事调解书》申请强制执行。由于双方当事人对《民事调解书》履行期限等存在不同理解，故荣鑫公司申请强制执行本身不属于违反调解协议的行为。其次，对于荣鑫公司的强制执行申请，一审法院虽予裁定执行，但之后即根据中人公司提出的执行异议，撤销原裁定，荣鑫公司亦撤回执行申请。且一审法院在实际执行中，仅冻结中人公司部分银行账户存款，并未采取强制扣划措施，不影响中人公司的利息收益，故中人公司要求荣鑫公司赔偿其账户被冻结期间利息损失的上诉理由不能成立。 三、荣鑫公司是否应承担中人公司投入到案涉项目的资金占用费。中人公司主张，依据《请求送电及变更调解书部分条款的报告》的约定，荣鑫公司应支付其投入到案涉项目中的资金占用费。荣鑫公司则主张《请求送电及变更调解书部分条款的报告》系虚假证据，不应采信。本院认为，《请求送电及变更调解书部分条款的报告》由中人公司提交，拟证明其与荣鑫公司约定对调解书部分条款进行变更。荣鑫公司为反驳该证据，向一审法院申请对该证据进行司法鉴定，根据司法鉴定结论，《请求送电及变更调解书部分条款的报告》上中人公司及荣鑫公司的公章真实，但该报告存在第1、2页内容不连贯、不是同一台打印机连续打印及第2页中“本报告一式三份，市政府遗留办一份，荣鑫公司、中人集团各一份”系在原件上第二次打印、中人公司加盖的骑缝章与落款处公章不是使用同一印泥等可疑处，且报告第1页内容涉及对案涉《民事调解书》主要内容的变更，双方当事人不通过正式签订协议的方式而在对政府部门的报告中约定，不符合常理。中人公司对上述可疑之处及违背常理之情形不能进行合理解释。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定。本院认定中人公司提交《请求送电及变更调解书部分条款的报告》证据拟证明调解协议已变更之事实不存在。故中人公司依据该报告请求判令荣鑫公司向其支付资金占用费的上诉请求不能成立。荣鑫公司关于该报告不应采信的上诉理由成立，本院予以支持。 四、荣鑫公司是否违反《调解协议》的约定及应否承担违约金的问题。中人公司上诉主张，荣鑫公司违约申请执行、提供的房产至今不能办理房产证，且部分房产被查封，应承担违约责任。本院认为：1、关于违约申请执行的问题。如前所述，生效的民事调解书与民事判决书具有同等法律效力，案涉民事调解书已经发生法律效力，双方当事人均可依据该民事调解书申请强制执行，由于双方当事人对民事调解书履行期限等存在不同理解，荣鑫公司申请强制执行本身不属于违反调解协议的行为。且荣鑫公司之强制执行申请被人民法院依法驳回，并未实际产生未到期债务提前偿付之后果，故中人公司关于荣鑫公司在债务未到期时即申请强制执行构成违约，应承担违约责任的上诉理由不能成立。2、关于案涉房屋被查封的问题。中人公司主张，案涉房屋因荣鑫公司原因被查封而不能销售，荣鑫公司应承担违约责任。经查，案涉项目部分房屋确因彭开铁与荣鑫公司、中人公司合同纠纷一案，由怀化市中级人民法院依据彭开铁之诉前及诉中财产保全申请予以查封冻结，但该查封冻结并非由荣鑫公司提出申请，中人公司亦同为案件被告。故案涉房产因被查封而不能销售的责任不能归咎于荣鑫公司。且根据案涉调解协议第十三条关于“荣鑫公司与彭开铁之间的关系产生的责任，由荣鑫公司依法处理。中人公司与彭开铁之间的挂靠关系产生的责任，由中人公司依法处理”的约定，中人公司、荣鑫公司均明知对方与彭开铁就案涉项目的开发、建设订有合同且未经结算存在纠纷，却并未在调解协议中明确约定因彭开铁主张权利导致案涉房屋不能销售时，双方应否承担民事责任，故案涉房屋被查封不属于调解协议约定的违约情形，中人公司就此要求荣鑫公司承担违约责任的上诉理由不能成立。3、关于房屋不能办理产权证的问题。中人公司主张，荣鑫公司提供的房产至今不能办理产权证，属民事调解书中约定的“相关手续有瑕疵”，荣鑫公司应当承担违约责任。经查，案涉项目之土地使用权性质为住宅用地，建成之部分房屋为商业用途。对此事实，中人公司在签订调解协议时应已知晓，但并未提出异议。且在调解协议签订后，荣鑫公司将剩余房屋全部网签至中人公司名下，中人公司已销售部分房屋，却并未向本院提交证据证明案涉房屋因土地性质问题不能办理产权证，亦未提交证据证明其因此遭受损失，故中人公司该项上诉理由亦不能成立。 荣鑫公司、彭桢上诉主张，中人公司一审期间提交的证据《冻结中人公司银行账号损失计算表》《银行记录》及证据《资金占用费计算表及凭证》应不予采信。本院认为，中人公司一审提交的《冻结中人公司银行账号损失计算表》虽由中人公司自行制作，但有相应的民事裁定书及银行出具的中人公司相关账户被冻结的《对账单》等证据证明，应予采信。中人公司提交的《资金占用费计算表及凭证》中的计算表由其自行制作，相关支出凭证均未经与荣鑫公司进行结算确认，无法核实其真实性，不予采信。 综上所述，中人公司的上诉请求不能成立，予以驳回。荣鑫公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院采信部分证据错误，但案件判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费519758元，由广东中人集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙元清 审判员  曾志红 审判员  陈盎然 二〇二一年四月二十六日 书记员  吕 晶