甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1563号上诉人（原审被告）董锋，男，1976年6月14日出生，汉族，住陕西省西咸新区。委托诉讼代理人：金鑫，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃伟立机械设备有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河西路1379号，法定代表人：杨卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。上诉人董锋因与被上诉人甘肃伟立机械设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董锋上诉请求：1.撤销兰卅市七里河区人民法院（2020）甘0103民初913号判决，将本案发回重审或改判被上诉人无需向被上诉人支付购机款70000元及延期利息；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件基本事实认定不清，被上诉人未交付合格产品，未履行更换义务属于严重违约。一审法院未将本案事实查清，本案事实是2019年3月3日，上诉人与被上诉人签订了《工程机械全款买卖合同》，约定上诉人向被上诉人购买挖掘机一辆（型号为ＳＷＥ25ＵＦ，发动机编号×××42［ＹＡＮＭＡＲ］），价格205000元。其中上诉人的旧挖掘机折抵30000元，截止被上诉人提起诉讼时，尚有7万元货款未付清。2019年9月，因营运需要，该车辆需要办理环保绿标，上诉人前往西安市沣东新城环保局给车办理环保绿标，工作人员告知上诉人，无法查到该车发动机号，无法办理。上诉人遂与被上诉人联系更换国三环保发动机。经多次沟通后，被上诉人承诺免费为上诉人更换国三环保发动机并补办到环保绿标。后被上诉人迟迟不履行更换发动机义务，导致上诉人一直无法营运。2020年2月，上诉人突然接到甘肃致中律师事务所律师函，函告上诉人于收到本函之日起10日内支付剩余货款，上诉人在收到律师函后，多次与被上诉人沟通被上诉人承诺事宜，并于2020年3月19日向被上诉人邮寄答复一份，答复载明上诉人未及时向被上诉人支付剩余款项的原因是因为被上诉人承诺为上诉人更换国三环保发动机并补办到环保绿标，并且因被上诉人无法更换发动机导致上诉人承受巨大损失。根据上述事实，本案中是被上诉人违约在先，导致上诉人无法实现合同目的。被上诉人在一审中隐瞒了案件真实情况，导致一审法院仅以被上诉人提供的相关材料为据作出判决，并未将案件事实查证清楚，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误，本案不应当适用《中华人民共和国合同法》第60、107、109条合同履行和违约责任规定，应当适用《中华人民共和国合同法》第67条关于履行抗辩权的规定。买卖合同属于双务有偿合同，合同双方相互享有权利并且互相承担义务，买方负有及时足额支付合同价款的义务，卖方负有交付质量合格、品质完好符合买方实际需要货物的义务。根据上述事实，结合本案，按照合同约定，被上诉人人负有交付符合上诉人实际运营需要挖掘机的义务，被上诉人交付的挖掘机经环保部门查验，无法查到发动机号，导致原告运营的合同目的不能实现，被上诉人的行为已经属于严重违约。上诉人后与被上诉人多次联系后，被上诉人也认可上述事实，并且承诺为上诉人更换国三环保发动机并补办到环保绿标，然而被上诉人至今未为上诉人更换国三环保发动机并补办到环保绿标。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。因此，被上诉人履行更换义务的责任在先，上诉人履行支付尾款的义务在后，上诉人在被上诉人没有履行更换义务的情况下未履行付款义务，符合法律规定，不属于违约。三、一审法院开庭前未通知上诉人，属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，人民法院审理案件开庭前需将起诉状副本、开庭传票等诉讼文书送达相关权利人，以保障当事人的诉讼权利。本案中，上诉人于2020年3月27日收到法院收案短信，2020年11月26日收到法院结案短信，且上诉人一直在合同中载明的居住地长期居住，以上均说明人民法院能够联系到上诉人。《中华人民共和国民事诉讼法》第七章关于送达的方式进行了明确规定，其中第92条关于公告送达陈述为“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”因此，适用公告送达的前提是受送达人下落不明或者用其他方式无法送达方能采取该种送达方式。本案中，一审法院在能够通过其他方式送达上诉人的情况下采取公告送达方式送达开庭通知，在未有效联系上诉人，告知开庭讯息的情况下缺席审理是对上诉人诉讼权利的剥夺，也是对法律公信力的损害。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，严重损害了上诉人的合法权益，请求人民法院依法将本案发回重审或依法改判。甘肃伟立机械设备有限公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。针对案涉挖掘机双方于2019年3月13日签订工程机械全款买卖合同，对挖机的型号、车号及发动机号均有明确约定。被上诉人在合同签订后依照合同约定向上诉人交付了车辆，上诉人对交付的挖机进行了验收，并接收了全部随车资料，包括保养手册及合格证等。上诉人对挖机的完整性一致性予以了确认。案涉挖机随车有符合国家强制性标准的合格证，符合出厂标准及国家强制性要求。在上诉人接收挖机时一并接收了合格证复印件，并对车辆的交付标准及质量予以确认。现上诉人以不符合质量要求为理由拒付货款，明显是为了逃避责任的说辞。2019年3月13日，车辆交付至今，上诉人一直在正常使用车辆至今，已经长达两年之久，又提出不能正常使用不符合客观事实，也不符合基本逻辑，更加不符合合同第八条第1、2项的约定。按照合同约定，上诉人认为存在质量问题应当书面向被上诉人提出异议，并且不经过被上诉人许可不得在擅自使用挖机。综上，请求驳回上诉，维持原判。甘肃伟立机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款本金70,000元，延迟付款利息5,850元（截止2020年3月18日），律师费3,000元，合计78,850元；2．判令被告自2020年3月19日起按照月息1%承担延期付款利息至所有款项付清之日止；3．本案诉讼费由被告全部承担。一审法院认定事实：2019年3月13日，原被告双方签订了《工程机械全款买卖合同》，由原告出售给被告SWE25UF（机号00436）挖掘机一台，机价205,000元，其中折抵被告的旧挖掘机30,000元，提机时被告支付原告50,000元，剩余125,000元被告于2019年3月18日、9月18日支付给原告，现欠70,000元货款本金未支付原告。上述事实，有原告出具的挖掘机置换协议、全款买卖合同、欠条及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。一审法院认为，依法签订的合同对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告自愿达成买卖合同，是双方意思的真实表现，合同合法有效，原告按约履行了交货义务，但被告未按约履行全款付款义务，是违约行为，故原告的诉讼请求于法有据，本院予以确认；关于原告诉请的利息，本院认为部分利息应当支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告董锋自本判决生效之日起十日内支付原告甘肃伟立机械设备有限公司购机款70,000元，延期利息按年息10%计算至利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,772元，由被告董锋负担。二审中，董锋提交聊天截图一份，证明与九泰公司的法人吴生彪的聊天记录，上诉人并非未及时付款，因为被上诉人未履行更换发动机，办环保绿标，导致问题未解决，因此被上诉人未履行更换义务在先。被上诉人质证认为，证据三性均不认可。聊天记录无法证明，聊天的双方是何身份，无法确定是被上诉人的人员或相关人员，与上诉人之间的聊天。无法确定双方人员的基础上，聊天记录与本案所涉事实及买卖合同不具关联性，无法证明被上诉人交付的挖机不符合出厂标准。本院认为，该聊天记录中董锋所称的吴生彪非被上诉人工作人员或者负责人，无法证实双方达成更换发动机的合意，对关联性不予认定。二审查明，《工程机械全款买卖合同》第八条关于验收标准及提出异议的期限约定：1.按照制造企业出厂的标准验收。数量、质量等符合合同约定和验收标准的，由乙方在交付报告中逐条赶写并签名。不符合合同验收标准的，乙方必须在验收时向甲方提出异议，由甲方作解释。如对解释不满意，乙方应在7日内向甲方提出书面异议并妥善保管，不得擅自使用标的物及附件。2.乙方在交付报告中签字的，视为验收合格。乙方签字接收后，不得以甲方所出售的机械质量、规格、型号、维修标准、保养条件等存有异议为理由拒付货款。3.乙方验收合格时起，视为甲方交付完成，标的物意外毁损、灭失的风险责任均由乙方承担，标的物对第三者的侵权责任亦由乙方承担。一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审公告送达程序是否存在违反法定程序问题；二是一审判决结果是否正确。关于焦点一，经查，一审法院向董锋送达开庭传票、起诉状副本等诉讼文书时，送达地址为住陕西省西咸新区××街道××村××组××号，电话号码为×××26，送达结果为收件人要求自取但长时间不取，未妥投。一审法院虽然笔误将北槐村误写为“北魏村”，但门牌号、电话号码均为董锋本人，董锋拒不领取开庭传票，一审虽然送达存在瑕疵，但以公告送达方式再次送达开庭传票符合法律规定。董锋的理由不能成立，不予采信。关于焦点二，双方合同对验收标准及提出异议的期限有明确约定，董锋在收到案涉挖掘机后并没有提出异议，此其一；其二，董锋所称不能办理环保绿标、双方协商更换发动机仅有其单方陈述和无证明力的聊天记录，不证据显示双方对更换发动机达成了一致意思表示，董锋以此为由拒付货款，显然无充足理由。综上所述，上诉人董峰的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1772元，由董峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  王锡东二〇二一年四月一日法官助理  王彦茹书 记 员  闫 佳