宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终287号上诉人（原审原告）：杨文军，男，1972年4月1日出生，回族，大专文化，干部，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：马君莲（杨文军妻子），女，1972年11月4日出生，回族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。特别授权代理。委托诉讼代理人：高一楠，宁夏一楠律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏金帝置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市银平公路东侧、利华街西侧。法定代表人：马少勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：范启海，宁夏宁银律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马军，宁夏宁银律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨文军因与上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨文军的委托诉讼代理人马君莲、高一楠，被上诉人金帝公司的委托诉讼代理人范启海、马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨文军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人应当对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任。被上诉人作为专业的房地产开发销售公司，应当对房屋建设使用的规则作全面的了解，涉案顶层附属平台是否能够装修改造应当是被上诉人在设计、建设之前就已经知晓的内容，其在明知吴忠市相关行政管理部门不允许在楼顶进行搭建、改造的情况下，隐瞒事实，仍然以“空中花园”、“桃园云中小院”作为其公司对光耀桃园顶层住宅的销售卖点，通过宣传彩页、宣传视频、顶层搭建样板间供客户参观以达到销售目的，引导消费者购买涉案顶层住宅，向购房者承诺可以对房屋楼顶进行搭建和改造，却从未告知行政部门的规定，也未提及需要办理相关行政许可手续。而上诉人作为普通老百姓，对于楼顶是否可以搭建这一事实并不清楚，即便有所顾虑，也因被上诉人的承诺和样板间的成品展示而消除，因此，上诉人在购房时便以为被上诉人已经取得在顶楼装修改造的资质。一审法院以上诉人未出示相关行政许可手续、未尽到审慎义务为由，就认定上诉人对自己遭受的损失承担30%的责任，有违公平原则，也系认定事实不清，上诉人的损失应当由被上诉人全额承担。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院依据《合同法》第五条所规定的公平原则判决上诉人对涉案顶层住宅因无法装修改造而导致的购房差价损失及鉴定费用承担30%的过错责任，而被上诉人仅承担70%的责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院对上诉请求予以支持。金帝公司辩称，杨文军要求金帝公司对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任没有法律依据，金帝公司不承担任何所谓的购房差价。1、杨文军作为一个完全民事行为能力人，其在明知楼顶属于全楼业主共有，不可能允许私搭乱建的前提下，购买了顶层住宅，后其未经房管部门批准以及其他业主的同意，擅自在楼顶私搭乱建，造成的损失应当自行全额承担。至于“空中花园”、“桃园云中小院”的类似称呼是金帝公司针对杨文军所购买的顶层住宅的阁楼的美化描述，而并非是对顶楼附属平台能够装修的宣传，不具有任何诱导或误导的性质，更不可能构成虚假宣传。2、杨文军称金帝公司提供了样板间展示，首先其不能称之为样板间，杨文军一审提交的金帝公司的宣传视频可以明显的看出，金帝公司只是对顶楼附属平台为了美观增设了可移动桌椅沙发、可移动绿植等美化装饰，供购房者在楼顶歇息茶饮。金帝公司真正的样板间是和楼顶附属平台平行的阁楼的改造装修，而该部分的装修、改造是经过规划许可的，这也是杨文军的权利，更是金帝公司的卖点。一审法院将金帝公司对于楼顶的几项可移动装饰品及点缀认定成了金帝公司的楼顶附属平台的样板间，进而认定金帝公司构成虚假宣传，这属于事实认定错误。杨文军所购房屋的价格和楼顶是否能够装修改造没有任何关联性，房屋价格的高低取决于市场的大环境因素，而非金帝公司的正常宣传行为，更不是杨文军所称的楼顶能够装修改造而产生的差价。一审杨文军没有提供有力的证据证明金帝公司有过关于楼顶能够装修改造的承诺，因此一审法院作出的责任分配比例没有事实依据，金帝公司不应当承担任何责任。我方在庭前已申请贵院准许《评估人员出庭及提交技术报告申请书》、《对评估报告进行评审复议申请书》贵院对此是否予以准许，并通知评估人员。一审中的评估报告无论是从实体还是程序上都是严重错误的，且一审法院也依据此评估报告作出判决，因此我方有权申请重新鉴定。在一审开庭时，虽然评估人员到庭接受询问，但是对我方提出的要求评估人员向法庭具体讲明可比实例的方位、名称、面积、朝向、楼层、结构等要求，评估人员均哑口无言，并拒绝回答，且回答的很多问题与评估报告相互矛盾，这些在一审的庭审笔录中均有记载，另外，我们之所以申请宁夏房地产业协会组织专家对评估报告进行评审复议，让资深专家对评估报告的程序性、实体性及所谓的购房差价能否做出鉴定进行评审复议。金帝公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费和鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将上诉人的销售广告和宣传资料认定为要约，并且认定其为合同内容的一部分，属于事实认定错误，适用法律错误。首先，商品房的销售广告和宣传这是一个房地产企业的正常销售行为，其仅为要约邀请。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”据上，要想将该广告或者宣传资料视为要约并且视为合同内容，必须同时满足两个要件，第一个要件，必须是在开发规划范围内的房屋，而本案涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，该楼顶不得私搭乱建是人众皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在。第二个要件，该广告和宣传资料必须对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，上诉人的广告和宣传资料根本达不到对于合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的程度，换句话讲，被上诉人在一审中仅提供了上诉人的宣传广告，而该广告对于合同的订立和价格的确定是否有重大影响，即二者之间的因果关系被上诉人必须提供证据证明，但其在一审中并没有提供证据证明。而一审法院仅依据上诉人的销售广告就认定对合同的订立有重大影响，这严重违背事实与举证规则。本案中被上诉人与上诉人能够订立商品房买卖合同的真正原因是涉案房屋系顶层，其光线好，视线开阔，又赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权。这才是涉案房屋价格稍高的真正原因，也是被上诉人与上诉人订立合同的真正原因。另外，即使宣传资料为要约，那么上诉人的宣传彩页中写明：“总房价+1元即可获赠16㎡雅致书房/8㎡阳光儿童房/12㎡健康活动室/60㎡空中院落”，事后被上诉人并没有履行广告中关于总房价+1元的金钱交付义务，上诉人也未收到被上诉人交来的1元钱，上诉人与被上诉人并未达成合意。故上诉人没有任何义务向其赠送上述空间之一。最后，上诉人与被上诉人签订的《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十六条明确约定：“在本合同签订之前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及本补充协议为准。”本条款已经就上诉人在签订合同之前关于涉案房屋的宣传资料进行了否定，而一审法院无视该条款双方当事人的约定，这严重违背了民事活动的意思自治原则。二、一审法院认定：“顶层住户是否可就楼顶附属平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格”，缺乏事实和法律依据。顶层房屋价格的高低决定要素众多（比如光线好、能增加20多平方米使用面积等等），不一定以附属平台是否能够装修来决定价格的高低，反之，被上诉人对于附属平台能否装修而影响房屋成交价格要承担举证证明责任。而一审法院在被上诉人未提供任何证据证明该事项的前提下，作出了不利于上诉人的认定，换一句话讲，一审法院仅依据被上诉人的主观表达就认定附属平台是否能够装修决定了价格的高低，这属于减轻被上诉人的举证责任。三、一审法院认为上诉人作出了“六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。”而根据被上诉人一审提交的宣传视频所宣传的样板间仅仅只是对楼顶出于美观设置了沙发、茶几、盆栽等摆设，该部分摆设并未实际固定，上诉人更没有对楼顶进行了实际的改造、装修。且上诉人从未承诺过顶层“附属”平台可以由被上诉人进行装修改造并占有使用。被上诉人扩大了《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十条中对平台改造的约定。本案中，上诉人提供的真正的样板间是楼顶挑高装修出来的阁楼，而该阁楼本来就在规划范围内，被上诉人也可以实际装修使用，而且大部分业主都已经对阁楼进行了装修使用。一审法院对于以上事实没有认定清楚。四、一审法院对于评估报告书的认定存在严重的实体错误和程序错误，一审法院之所以作出了不利于上诉人的判决完全依据评估报告，对于该评估报告，实体问题和程序事项均存在严重错误：1、实体问题：评估机构的评估报告脱离委托目的，与本案没有任何关联性。由于影响房屋价格变动的因素众多，因此委托鉴定的目的是就关于上诉人的宣传行为与房屋价格的变动之间的因果关系，这才是本案的争议焦点。而评估报告仅出具了一组冰冷的数字（差价），并未说明该差价是由于上诉人的不当宣传行为所致，更没有排除导致该差价产生的其他因素。这完全违背房地产估价规范第2.0.4第6条的遵循谨慎原则（“评估价值应为在充分考虑导致估价对象价值或价值偏低的因素，慎重考虑导致估价对象价值或价格偏高的因素下的价值或价格”）。一审中，上诉人明确表明并且提出证据证明上诉人所售房屋价格稍高是由于赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权，而评估报告并没有考虑这一因素，一审法院也无视这一因素，根据一组冰冷的数字作出了错误判决。2、程序问题：（1）人民法院未组织当事人对鉴定材料进行质证。本案在庭审中，据仁达评估公司出庭人马思贵讲，他们接受委托后，从原告处收集了部分材料和依职权收集了部分证据，鉴定机构是依据这些证据所作的鉴定。但鉴定机构究竟是根据哪些证据所作出的鉴定，未告知上诉人，人民法院也没有在鉴定前依法组织双方当事人进行质证。（2）两个鉴定人均未签署承诺书、均未给当事人送达《鉴定人员组成通知书》且无回避声明和公正承诺。仁达评估公司未对鉴定工作进行审核，也无审核人签名、《房地产估价报告》上未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章；未附鉴定机构资质证明（式样附后）；仁达评估公司银川分公司无权接受委托；仁达评估公司未经法院委托；仁达评估公司银川分公司未经法院书面同意，擅自转让受托的部分估价业务；评估报告无可比实例位置图和外观照片；仁达评估公司银川分公司没有对案涉附属平台装修费用进行评估的资格。（3）《房地产估价报告》鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。故在庭审时，上诉人根据《民事证据规定》第四十条之规定，向法庭提出重新鉴定申请，但未得到法庭允许。上诉人认为，鉴定机构和原审法院不依法行使职权，却将阳光鉴定变为暗箱操作，违法作出了严重损害上诉人合法权益的鉴定结论。综上，一审判决对于事实认定错误，程序严重违法，在没有事实依据和相关法律依据的情况下就作出了错误判决。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。杨文军辩称，一、一审法院将被上诉人金帝公司的销售广告和宣传资料认定为要约，属于双方签订商品房买卖合同的内容之认定完全正确，符合法律规定。1、上诉人杨文军在一审审理过程中提交的《吴忠市商品房买卖合同》、《补充协议》及金帝公司所发布的宣传资料照片及电话录音录像视听资料等证据可以综合证实本案基本事实：金帝公司在销售涉案光耀荣城（桃园）小区住宅时，承诺该小区内顶层住宅（6楼）的住户可就该顶层住宅的附属平台进行装修改造。上诉人杨文军正是基于金帝公司的承诺，在超出同一幢楼其他各楼层至少500元/平米的价格购买了该小区的顶层住宅并与金帝公司签订了购房合同。2、金帝公司在销售涉案房屋过程中不仅广告宣传资料内容中有虚假承诺之内容，在其与上诉人签订的涉案商品房买卖合同中亦有具体约定，金帝公司应当全面履行合同约定之义务。双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第四项明确约定：“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”。该约定已构成双方签订商品房买卖合同的内容，一审法院对此予以认定完全正确。金帝公司继而在上诉状中称“涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，不得私搭乱建是人众皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在”之抗辩更是无稽之谈。公众当然知道楼顶属于全体业主共有部分不得私搭乱建，而本案涉及的争议纠纷并非是业主购买涉案房屋楼顶后不能私搭乱建的问题，而是作为开发商的金帝公司在涉案房屋的销售过错中向社会大众进行了顶层附属平台可以进行装修、占有使用及管理的虚假承诺和宣传。3、金帝公司在销售涉案房屋过程中所进行的广告宣传资料内容不仅在涉案商品房买卖合同中有具体约定，且其行为违反了最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》之规定，一审法院正确适用该司法解释之规定并无不当。该解释第三条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中的金帝公司在向上诉人出售涉案房屋的过程中进行的销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料及带领包括本案上诉人在内的众多业主实地查看之行为完全符合上述司法解释的规定，其销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料已经构成要约，且商品房买卖合同的《补充协议》中有对涉案房屋业主“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”的明确约定，一审法院依据上述司法解释之规定予以认定完全正确。二、一审法院对顶层住户就楼顶附属平台比照样板间进行改造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格之事实认定完全正确，符合法律规定。1、金帝公司自始分不清上诉人诉请的标的是涉案房屋的顶层附属平台，而非挑高6米的阁楼，上诉人并未对涉案房屋的阁楼主张权利，阁楼的面积本身就在金帝公司向业主出售的规划范围内，是双方签订商品房买卖合同之内容。金帝公司在上诉状中所称“这才是涉案房屋价格稍高的真正原因”是对本案事实的歪曲。业主诉请的始终是涉案房屋外的顶层附属平台进行装修改造并管理使用的问题，与阁楼没有任何关系。挑高6米的阁楼也是作为开发商的金帝公司自称是有设计规划合法建造而成，是否有设计规划，是否符合施工图纸合法修建上诉人不得而知，金帝公司反复纠缠的挑高6米的阁楼合法、合规等理由，好像是作为上诉人的业主多占了阁楼面积一样，业主是真金白银支付了几十万元之巨合法购买所得。2、金帝公司在上诉状中辩称“总房价+1元即可获赠16平米雅致书房/8平米阳光儿童房/12平米健康活动室/60平米空中院落，金帝公司没有收到上诉人交来的1元钱，双方并未达成合意”等等，故得出结论没有义务赠送上述空间之一。以上抗辩正是金帝公司进行虚假宣传和虚假承诺的再次真实表现！三、一审法院对评估报告的认定不存在程序和实体错误。1、一审法院并未以本案中的司法鉴定评估报告之意见作为证据采信，无论鉴定评估报告在程序还是实体具有多少错误都不影响上诉人杨文军诉请被支持的合法性。一审时上诉人杨文军的原诉请就是68995元（建筑面积137.99平米*500元），司法鉴定评估报告出具的数额远远高于上诉人的主张，该案涉及的所有业主诉请差价均按照500元差价予以主张，与评估报告意见没有任何关系。该500元差价数额就是上诉人通过金帝公司相关人员对涉案房屋价格差价认可的录音录像视听资料的举证，涉案房屋的实际市场行情及结合本案案情综合予以合理合法认定，金帝置业以鉴定评估报告存有程序实体错误进行抗辩本身没有实质意义，抗辩不能成立。一审法院在上述基础上还判令业主承担30%的责任是错误的，是对金帝公司明显的偏袒，这也是上诉人不服一审判决结果上诉的主要原因。2、上诉人杨文军认为，本案鉴定机构作出的鉴定意见经鉴定机构人员出席法庭接受法庭质证，其所作出的鉴定意见程序合法，评估方法正确，有据可依，评估报告书结果客观真实，法庭应当予以采信。即便存在如没有提供鉴定人员资质情形的，可以通过补正予以解决，而非因此就认定整个鉴定报告无效。金帝公司辩称依据的《司法鉴定通则》颁布于2007年至今已有14年之久，根本不能再适应司法实践活动的实际情况。正因此，最高人民法院才于2020年9月1日起颁布施行《关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，该司法解释在本案原告即上诉人业主提起诉讼之时还未生效和施行，一审利通区法院接受委托进行鉴定的日期为2020年6月4日，鉴定报告书完成作出的时间是2020年8月10日，本案在审理过程中法院进行委托以至鉴定结果作出之时该规定还未施行，程序上没有违反任何法律法规及包括该司法解释的规定之处，金帝公司不可能以将来或还未生效施行的规定要求去做，实际也不可能做到。3、本案中的鉴定机构遵循了上述要求，且依据《房地产规范》之规定，选取的评估对象尽量接近价值时点（一般不超过2年），本案中鉴定机构选取的价值时点为2018年12月1日，完全符合上述规定要求，鉴定机构选用的实例（恒昌·未来城、天隆金韵名邸）在房屋的户型、建筑结构、档次、楼层、总楼层和售出时间等方面与涉案房屋没有任何偏差也未超出合理范围。4、金帝公司继而提出质疑的通过阁楼加装楼板多出20几平米的一间房，不计入出售面积，是涉案房屋价格稍高的真正原因仍系歪曲事实的错误抗辩。阁楼本身就包含在双方签订的《吴忠市商品房买卖合同》中，上诉人出资几十万元之巨的购房款就包括涉案房屋的阁楼部分（按金帝公司所说也是通过审批规划建设的），该阁楼由上诉人已实际出资购买而来，并非金帝公司赠送给上诉人的。四、上诉人杨文军要求金帝公司支付购房差价的主张合情、合理、合法，应当得到法庭支持。综上，上诉人恳请二审法院对众多上诉人的诉请予以支持。杨文军向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告购房差价68995元（137.99㎡*500元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月，被告销售人员在原告到该公司售楼部看房时，通过播放视频、发放宣传材料、带领杨文军到已建成的样板间实地查看等方式，宣传该公司的“桃园云中小院、108-138顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落。2018年12月18日，原告杨文军（买受人）与被告（出卖人）签订了《吴忠市商品房买卖合同》。合同约定被告将位于吴忠市光耀荣城（桃园）小区的Z-23幢1单元601室房屋卖给原告，房屋建筑面积137.99平方米，按建筑面积计算；该商品房单位为每平方米4452.71元，总金额614429元（实际房价为594429元，另20000元是被告给原告安装的旋转楼梯、加高楼顶及楼顶的门、窗的费用）。签约之日原告付房款254429元，剩余房款360000元用按揭贷款支付。附件十一为补充协议第八条约定：房屋所在建筑区划内的水泵房、换热站、配电室、小区道路及绿地属于业主共有，除此之外的一切配套归出卖人所有，但属于城镇公共绿地或出卖人明示归买受人所有的除外。第九条：买受人须遵守本项目物业的统一管理，不得私自对购买的光耀荣城房屋及附属平台、阳台、小院、车位进行搭建、改造、改装或转为他用，否则按物业管理协议处理。第十条：关于办理房屋交接手续后对阳台、平台、小院改造的约定：1.买受人对所购买的光耀荣城房屋及附属阳台、平台进行封闭改造时，须按照物业公司规定的统一样式进行改造，并服从物业管理办公室的统一管理。第十六条：在本合同签订前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及与相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及补充协议为准。2019年3月1日被告给原告出具了254429元的交款收据，2019年4月1日被告给原告出具了360000元的交款收据，购房款原告已全部付清，涉案房屋被告已交付给原告。合同约定该商品房有两个阳台，其中1个阳台为封闭式，1个阳台为非封闭式。原告购买涉案房屋后，对客厅内加高的中间部分加顶成为阁楼，在阁楼顶部又北扩11.5平米，同时在北边增加了防盗门和窗户，对楼顶平台重新铺地。期间，光耀荣城中房物业客服中心向业主下发告知书：现装修期间您户涉及屋面违章搭建行为，严重影响了园区公共环境及外立面美观，存在安全隐患，现告知您需要立即停止施工，如强行施工因此带来的不必要麻烦由你户承担全部责任。原告因此对楼顶平台停止装修。另查明，2020年4月30日，原告向本院申请，对其购买的吴忠市利通区光耀荣城三期（桃园）小区Z23-1-601号房屋的购房差价进行评估、鉴定。被告对鉴定提出异议申请，后经法庭释明撤回。本院依法委托北京仁达房地产评估有限公司就涉案房屋的购房差价进行鉴定。北京仁达房地产评估有限公司选取2018年12月1日吴忠市商品房市场真实的成交案例进行了分析比较，于2020年8月10日作出仁达房估字（2020）第202010108000098号房地产估价报告，确定涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为每平米3665元，杨文军当时购买价为每平米4452.71元，购房差价为788元每平米，差价总额为108736元，评估费为2500元。对该鉴定意见被告提出异议，认为适用收益法评估不正确，适用比较法评估参考依据不适当，未到专门机构进行房屋备案价格查询，即未排除阴阳合同的可能性，鉴定意见脱离委托目的。鉴定机构对异议进行了回复，鉴定人在庭审时到庭接受了质询，并对鉴定方法及鉴定报告中被告有异议的部分进行了释明。一审法院认为，本案是商品房买卖合同纠纷，所涉法律关系是合同法律关系。原告要求被告承担责任的基础是双方签订的商品房买卖合同，其请求权基础在于双方合同中对开发商所交付的商品房的具体约定。原告主张的权利基础在于合同中的约定，而不是原告作为商品房的所有人所享有的物权，因此，本案应是违约之诉。本案争议焦点在于被告的“销售广告和宣传资料的说明和允诺”是否构成要约，且是否应当视为合同的内容；如视为合同内容，该内容是否有效；如该内容无效造成的损失应当由谁承担。首先，根据所查明的事实，被告在销售诉争房屋过程中，确实通过播放视频、发放宣传材料、带领原告到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，宣传了该公司的“桃园云中小院、108-138平米顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。尤其是被告已建成的样板间对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。宣传资料和样板间对原告决定是否购买涉案商品房以及是否接受被告的销售价格有重大的影响，原告就是基于这些因素才愿意购买涉案商品房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可以认为被告作出了六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。其次，无论是原告还是被告，均不能出示在楼顶“附属”平台建造附属设施的相关行政许可手续，该部分合同内容无效。最后，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告因违约给原告造成的损失，应根据订立房屋买卖合同时的商品房的市场行情，结合原告的履约情况、被告的过错程度等因素予以确定。房屋差价损失是指一方当事人的行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到。本案中，顶层住户是否可就楼顶“附属”平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用，直接影响房屋的成交价格。原告购买涉案房屋时，是按照可以建造、装修并占有使用的情况确定的房屋价格，实际情况是原告不能建造和使用。对于涉案房屋的购房差价，原告主张按照每平米500元的差价标准计算为68995元，被告不认可，认为原告的主张无事实和法律依据，但被告所举证据不足以证明其辩解。本院结合原告在购买涉案房屋时未尽到审慎义务的过错程度，以及已支付的购房款、估价报告，被告具有的过错程度等情况，对原告要求被告赔偿购房差价68995元及鉴定费2500元的诉讼请求，在本院依法送达司法鉴定报告后原告未变更诉讼请求，从公平原则出发，酌定被告应承担主要的赔偿责任，即赔偿原告购房差价款、鉴定费损失共计50047元[（68995+2500）×70%]。被告辩称其在原告所购买房屋时并未承诺过顶层“附属”平台可以由原告进行装修改造并占有使用，其提供的证据不足以证明，被告的抗辩理由不成立，本院不予采信。综上，经本院审判委员会讨论决定，宁夏金帝置业有限公司赔偿原告杨文军购房差价、鉴定费损失共计50047元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条的规定，判决：被告宁夏金帝置业有限公司赔偿原告杨文军房屋差价、鉴定费损失共计50047元，限被告宁夏金帝置业有限公司于本判决生效后十日内付清。案件受理费1524元，原告杨文军负担473元，被告宁夏金帝置业有限公司负担1051元。二审中，金帝公司提交证据1.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》、编号为1124104880827的国内特快专递快递单，2.《关于宁夏金帝置业有限公司委托鉴定房屋购房差价的回复》、编号为SF1404370124205顺丰速运快递单，3.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》、编号为1124104850227的国内特快专递快递单，4.《终止回函》、编号为SF1422150114414顺丰速运快递单，5.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》、编号为1124104849327的国内特快专递快递单，6.《回复》，7.手机通话录音、中国电信股份有限公司吴忠分公司电信业务专用收据，欲证明经过上诉人向多家鉴定机构委托鉴定，均回复对于房屋差价无法鉴定，一审的鉴定机构的鉴定结论不具有可采信。本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的上述证据仅是上诉人在一审宣判后单方面委托所做的鉴定，不具有程序上的合法性，且上述证据并不能否定一审法院依法委托所作的鉴定报告的效力，故对上诉人提交的证据不予采信。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一、二审庭审陈述，以及各自提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案上诉人金帝公司销售房屋时的宣传资料和销售广告是否应构成要约还是要约邀请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。从以上的法律规定可看出是否构成要约主要是销售广告和宣传资料是否对消费者购买该商品房有重大影响，作为消费者一般心理都是想购买质量好，价格优，房屋结构好且有一定优惠的房屋。从上诉人金帝公司的销售广告和宣传资料的内容看，上诉人杨文军了解了销售广告和宣传资料的内容后，并实地查看了上诉人金帝公司已建成的样板间桃园云中小院后，才决定购买涉案商品房。作为上诉人杨文军消费者其购买心理符合一般大众购买心理，在购买涉案商品房时还能获得销售者无偿赠予的额外面积的房屋即总房价+1元即可获赠16平方米的雅致书房，8平米阳光儿童房，12平米健康活动室，60平米空中院落。这样的优惠政策，又是实地查看了样板间，对于任何一个消费者来说都可能产生诱惑力，杨文军的购买心理和普通的消费者购买心理是一样的，由此可得上诉人金帝公司的销售广告和宣传资料对上诉人杨文军决定是否购买涉案房屋有重大影响。故销售广告和宣传资料对上诉人杨文军购买涉案房屋应当视为要约。上诉人金帝公司上诉称根据该条规定必须具备在开发规划范围内的房屋这一要件，认为楼顶属于全体业主共有，不属于开发规划范围内。从该条规定看开发规划范围内房屋并非是上诉人所称的楼顶的建筑物，一般是指销售广告和宣传资料涉及的房屋所占的地理位置必须是经政府土地部门规划范围内的地段，主要指同一地段的房屋，至于规划范围地段内的建筑物建多高，楼顶是否允许搭建建筑物则属于政府建设行政部门审核批准的问题。上诉人金帝公司还称上诉人杨文军并没有按照宣传资料载明的总房价+1元，交纳1元，合意未达成，故上诉人金帝公司没有义务向上诉人杨文军交付上述空间。涉案空间属于上诉人杨文军所购买房屋不可分割的部分，涉案房屋都已交付，再谈涉案空间的交付没有实际意义，且上诉人金帝公司并非以1元作为合同是否成立的基本要件，明显是一种吸引消费者的销售手段。合同成立并交付，即使没有交付1元，也不影响合同成立并履行的事实。上诉人金帝公司认为根据《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十六条约定，在合同签订之前，买受人与出卖人签订的各种协议，说明及相关销售资料与本合同相抵触的，以本合同及补充协议为准。本条款否定了签订合同之前的关于房屋的宣传资料。《吴忠市商品房买卖合同》是房管局为双方办理产权交易而制定的带有格式性条款的合同，该合同并不能否定上诉人广告宣传中的宣传内容。上诉人杨文军就是因宣传的重大影响而引起购买房屋的意愿，该意愿包含了宣传内容。对于上诉人金帝公司认为，评估报告实体和程序存在问题的上诉理由，从评估报告的内容看，就是针对涉案房屋，按照法院评估要求依法进行的评估，鉴定机构对上诉人金帝公司有异议的部分进行了说明，并出庭接受质询，不存在实体和程序的问题。上诉人虽然在二审中出示了相关评估机构认为不能进行评估的回函，但其并不能否定涉案评估报告的效力。一审法院结合评估报告和上诉人杨文军一审时的主张认定差价并无不当。综上，上诉人金帝公司的上诉理由不能成立。上诉人杨文军上诉认为，上诉人金帝公司应当对顶楼附属平台不能装修改造导致购房差价承担全部赔偿责任。作为具有完全民事行为能力的上诉人杨文军在实地查看样板间桃园云中小院后，应该想到楼顶是否允许改造，可能涉及到其他业主的合法权利以及规划是否允许的问题，应详查询问，在确定实情后再决定是否购买，但因其疏忽，导致相应后果的发生，按照双方过错程度划定上诉人杨文军承担30%的责任是适当的，故一审法院划分的责任应予维持。综上所述，上诉人杨文军、宁夏金帝置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3048元，由上诉人杨文军负担1524元，由上诉人宁夏金帝置业有限公司负担1524元。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊二〇二一年四月十五日书记员 魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。