江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终187号上诉人（原审被告）：上海辰居建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇江海南路95弄2号5幢5155室-5。法定代表人：蒋士凯，董事长。委托诉讼代理人:刘强,上海向源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王安全，男，1970年11月1日生，汉族，住江苏省兴化市合陈镇高桂村吕成95号。委托诉讼代理人：李珍珍，江苏惟勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁莉莉，江苏惟勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：昆山广亭置业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路2号。法定代表人：李建成，总经理。委托诉讼代理人：钱思祎，该公司员工。原审被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华,董事长。委托诉讼代理人:周亚琳,该公司员工。上诉人上海辰居建筑装饰工程有限公司因与被上诉人王安全、昆山广亭置业有限公司及原审被告江苏苏南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初17943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海辰居建筑装饰工程有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审，或者改判驳回被上诉人王安全的一审诉讼请求；二、认定由陈嬉支付给王安全的200万元包含有大理石款一半以上；三、认定围墙57065元与本案大理石工程无关，并非案涉工程的施工项目；四、一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1、双方当事人签订的施工合同中约定总价包干，涉案工程的总价款已经确定，不存在其他的零星工程和改变图纸增加的工程量。在建设施工的过程中，即使有增加或者减少的工程量，也应当按照流程，依据施工变更的图纸、双方项目经理的签字确认和现场施工照片等佐证，才能证明工程量增加或者因图纸变更导致工程款变化。被上诉人王安全在本案中未提供任何客观的书面证据，其主张的工程款不应当得到认定。2、被上诉人王安全在一审中提供的《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》，是在工程验收合格后两年多形成的，签字人员郭某扣、华某、孙某早已经从我公司离职，明显属于伪造的证据。郭某扣、华某只是在施工现场负责某一具体事务的工作人员，既非项目负责人，也没有签字确认工程款的权利，孙某也只是在施工后期担任了项目经理。《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》中详细记载着每一个过程项目的单价、数量、总量等数字，内容密密麻麻，而郭某扣、华某的签名明显是一气呵成的，不具有合理性。孙某在签证单下方注明“以上情况属实”，明显是画蛇添足，落款时间是2020年9月22日，均可证明签证单的虚假性。3、被上诉人王安全作为长期从事工程承包的商人，对于证明工程量变更和增加需要提供的证据是清楚明知的，其在本案中仅仅提供了《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》，不能证明工程量增加的事实。4、原审法院在未经通知我方及其他当事人的情况下，在2020年国庆节上班的第一天单独向郭某扣、华某、孙某调查形成的询问笔录，我方并不知情，违反了法定程序。5、支付给王安全的每一笔大理石工程款，都是由我方向江苏苏南建设集团有限公司打报告，由该公司具体汇款，只有我方最清楚工程款的分配和用途。江苏苏南建设集团有限公司在一审中称不知道200万元的款项性质，明显是隐瞒事实和规避自己的义务。6、原审判决对于57065元围墙款的认定错误，该部分工程早在大理石工程两年前即已经施工，与本案并非统一法律关系，应当由被上诉人王安全另案诉讼。王安全辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方是个人而非公司，施工期间的手续并不规范和全面，而且双方当事人之间存在十几年的合作关系，相互较为信任。《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》并非我方为了诉讼而特意安排，由于上海辰居建筑装饰工程有限公司以各种理由拖延付款，我方考虑到诉讼时效问题才无奈起诉。郭某扣、华某、孙某的证人证言能够相互印证，我方主张的增加工程量应当予以认定。请求驳回上诉，维持原判。昆山广亭置业有限公司辩称：本案应当驳回王安全的一审诉讼请求。江苏苏南建设集团有限公司述称：本案应当驳回上海辰居建筑装饰工程有限公司的第二项、第四项上诉请求。王安全向一审法院起诉请求：判令原审被告判决各原审被告连带支付建设工程款1372896.25元及利息（利息自2019年9月29日起，以1372896.25元为基数按年利率6%计算至实际支付之日止）。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2013年12月28日广亭公司（发包人）与苏南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由苏南公司承建位于昆山市花桥国际商务城兆丰路2号江苏国际商务酒店二期配套办公楼工程项目办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程，工程承包范围施工图纸所示全部基坑围护、土建、安装、消防、暖通、智能化、幕墙、简装、钢结构雨篷、室外道路、雨污水、绿化、景观等。合同总价为156656798元，价格采用固定单价方式，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：根据工程形象进度70%支付，竣工验收合格后付10%，交付完成后付15%，留5%质保金，竣工满一年后付2.5%，竣工满五年后付2.5%。2014年1月10日，广亭公司与苏南公司签订《补充合同协议书》约定，合同价为150000000元，价格形式为总价包干。2015年1月5日，辰居公司（甲方、发包方）与王安全（乙方、分包方）签订《江苏国际商务酒店二期配套办公楼工程外墙大理石分包施工合同》，约定王安全承包外墙大理石分包施工合同，承包方式：经确认的(蓝图和清单上的所有内容)综合单价包干(含人工、材料及机械设备、管理费、利润、税金等一切费用)，决算时工程量以展开净面积计算，扣除门窗洞口。经确认固定单价为495元/平方米，合同价款(暂定总价=暂定工程量*综合单价包干)，以上价格已包含全部材料费用(包含生产、检验、后场加工、样板、包装、六面防护、运输、卸货、送检、税金、现场验收、材料的抽样测试、因质量不合格或不符合合同内技术标准问题引起的维修和更换、技术指导、以及包含考虑建筑局部不规则尺寸、外饰面要求的开槽、墙体拐角处的加工处理费用，石材倒角等按石材干挂排版图需考虑的其它的有关加工费用以及一些直接和间接的费用。第六条工期按项目部规定执行，节点工期完不成，每延期一天按5000元/天处罚执行。乙方必须确保在进场后45天内完成合同内整个工程，否则每延期一天按10000元/天处罚，并有权拒付剩余之工程款，如因甲方原因或其他施工单位造成乙方延期，工期顺延，但没有费用增补。第八条工程款支付：(1)现场施工采购钢材时，付至合同暂定总价的10%；(2)工程结束，完成验收，付至完成工程量的50%；(3)整个工程竣工验收，交付甲方，付至决算价的85%；(4)整个工程竣工交付后付至结算价的95%；(5)整个工程竣工交付二年后付至结算价的100%。上述合同签订后，王安全即安排人员进行施工，施工过程中，苏南公司与昆山新合陈建设工程有限公司于2016年4月19日签订《办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程外墙大理石分包施工合同》，约定总价约400万元，固定单价为495元/平方米，未约定工期完成时间，其余内容与2015年1月5日的分包施工合同一致。该合同落款处有苏南公司合同专用章以及蒋士凯的签字。为此昆山新合陈建设工程有限公司针对该合同出具情况说明一份，称：当时王安全承接此工程后找到我司，说其与辰居公司以个人名义签订了一份外墙大理石分包施工合同且已在施工中，但其个人无法开具发票，请求我司帮忙与苏南公司签订上述合同以便开发票，王安全称辰居公司是挂靠苏南公司，实际是辰居公司在操作，因我司法人与王安全堂弟是朋友关系，碍于面子接受了其委托。此合同签订后我司并未参与任何事务，实际施工人为王安全本人，若为我司施工，苏南公司至今未给付我司任何工程款。庭审中，王安全、苏南公司、辰居公司、蒋士凯认可昆山新合陈建设工程有限公司出具的情况说明。又查明，在办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程中，王安全与苏南公司分别于2014年6月13日签订《给排水和室外雨污水分包施工合同》、于2016年5月8日签订《办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程围墙、停车场、道路、门卫室分包施工合同》，现王安全就该两份合同的工程款对苏南公司、广亭公司提起诉讼，原审法院已立案受理，案号为（2019）苏0583民初17946号，尚在审理中。庭审中，王安全称外墙大理石合同内确认的工程量为1342166.25元，为此王安全提供了2018年2月8日，洪芳兰、朱一清签字的外墙大理石及路牙石对比表载明工程量1342166.25元，对于该工程量，辰居公司无异议。另王安全称施工过程中因辰居公司的要求增加了工程量共计523665元，为此提供昆山希尔顿二期现场工程量签证单一份予以印证。该签字单上签证人一栏为郭某扣、华某签名，后涉案工程的项目经理孙某亦在该签证单上签名并备注“以上情况属实”，落款日期为2020年9月22日。签证单共载有37项，其中与外墙大理石施工有关的项目系25项自行车坡道大理石取消，钢架拆除材料及人工，数量260平方米，单价335元，合计87100元；26项因图纸变更等待出图，外墙脚手架延期租金，数量130天，单价1080元，合计140400元；27项外墙大理石图纸变更等待出图、汤尤杯停工等误工130天，每天7人工，数量910人工，单价300元，合计273000元；28项为配合图纸验收，大理石返工，数量19平方米，单价695元，合计13205元；37项大理石收口材料费5800元，大理石收口人工费16个，单价260元，合计4160元；上述共计523665元，上述项目由负责土建的郭某扣签字确认，其余项目为（2019）苏0583民初17946号案件中的工程增量。王安全为印证郭某扣、孙某有权签字确认工程量，提供了工程现场签证单、分包/材料商付款申请单等材料。其中，部分签证单后附的现场实地测量签证数据单中均有施工单位、监理、业主三方人员签名，代表施工单位签名的是郭某扣。2016年1月18日、2016年1月20日、2016年1月21日的分包/材料商付款申请单中，施工/质量/技术主管签字一栏为蒋威、郭某扣签名，合约/预算/材料主管签字一栏为蒋士权签名，项目经理签字一栏为孙某签名。另王安全为印证现场工程量签证单所载明的项目确已实际发生，在（2019）苏0583民初17946号案件中申请郭某扣、华某、孙某作为证人到庭作证，证人郭某扣陈述：其受雇于蒋士凯，在蒋士凯的公司辰居公司任职，在涉案工程的工地上主要负责现场施工、技术管理、班组协调，与业主之间的签证，还有班组干活，下发指令，也负责与施工班组核对工程量，王安全提交的零星工程清单（与本案无关）、现场工程量签证单上的签字均是其本人所签，当时王安全的工程已经做完了，其在工地的办公室签的。工程量清单中的数量其进行过核对了，但是金额是王安全与公司谈的，其只认可王安全干了这些活，在王安全施工的过程中，其会确认好他干的工程量，这些清单相当于最后的汇总。清单所列的工程量都是合同之外增加的部分，合同内的部分是不需要与王安全再核算工程量的，因为合同是定死的，除非有变更的才需要。施工过程中确认王安全所施工的工程量相关材料都留在原项目部了，有一些是施工日志，有一些是图纸，王安全做的工程量项目部除了其之外蒋威也清楚的，蒋威当时相当于是现场主管，什么都管的，蒋士权在现场负责材料。王安全所做的增加工程量是由项目部指示的，部分是由其给王安全下指令的，其是受公司的要求，大多都是口头的，书面的很少。其于2017年2月从辰居公司离职的，离职原因是工程结束了，没有下一个项目了，自动辞职的，与辰居公司及蒋士凯之间并无纠纷。证人华某陈述：其受雇于蒋士凯，在蒋士凯的辰居公司任职，在工地上负责水电的现场施工、技术管理和现场的协调，也负责与施工班组核对工程量。王安全提交的零星工程清单、现场工程量签证单上的签字是其本人所签，当时大约在2016年9月快竣工的时候，等着竣工验收了，在核对工程量，所以要清理这些事项，清单是王安全提供的，其确认核对无误后就签字了，确认王安全施工工程量的依据是现场和施工图纸，在王安全施工过程中其就会核对，清单相当于是最后的汇总，清单所列的工程量都是合同之外增加的部分，合同内的部分不需要与王安全再核算工程量，王安全所作的增加工程量是其让王安全做的，其是受项目经理孙某指示，蒋威也知道这个事情，郭某扣负责土建，蒋威是项目部副经理，统一管理的，蒋士权是材料管理员，其于2017年8月从辰居公司离职，是自动辞职，其与辰居公司及蒋士凯之间并无纠纷。证人孙某陈述：其是给蒋士凯打工的，是涉案工程的项目经理，在工地上负责全面管理，从结构封顶完了之后就进来了，一直到工程竣工验收交付使用。华某和郭某扣有与施工班组核对工程量的权限。王安全提交的零星工程清单、现场工程量签证单上的签字是其本人所签，材料是王安全拿来的，当时这些材料其都看过，来龙去脉都清楚，也和蒋威了解过。王安全增加的工程量一般是公司下指令，还有现场蒋威，其也有下过指令但是没有那么多。王安全实际确实是做了这些工程的，他做事也比较实在和热心的，但是他做的时候手续不是很周到，所以要帮他澄清这些事情。价格是王安全和蒋威、蒋士凯谈的比较多。清单上的综合单价也算比较适中，王安全给蒋士凯做分包也比较久了，他们双方也都是比较清楚的，没有偏离市场行情。除了其与郭某扣、华某，项目上还有蒋威和蒋士权知道王安全做的工程量，蒋威是分管的项目经理，蒋威和施工班组接触更多，蒋士权就是工地上的总采购、材料员，而且他的笔记非常清楚，每天都记的，其于2017年过了年以后从辰居公司离职，自动辞职的。另郭某扣、华某也陈述辰居公司是挂靠在苏南公司的。对于三名证人的证言，苏南公司、辰居公司均不认可，但确认孙某从涉案工程结构封顶至竣工验收交付后一直担任项目经理。对于上述现场工程量签证单，苏南公司、辰居公司否认其真实性及合法性，认为华某、郭某扣均不是在施工现场签的字，工程量签证单也没有施工日期，签字的郭某扣是其以前的施工员，华某是做机电的施工员，二人均无签字权利。对于王安全主张的各项工程增量，两原审被告发表意见如下：认可发生第25项的事宜，但不认可王安全主张的数量以及单价，并提供苏南公司与广亭公司的审核报告中的工程预算表，载明因该事项增加的工程量安装拆除大理石产生100工日，单价84元，合计8400元，真石漆89元，预埋件100元、8#槽钢70元、等边角钢70元，另王安全自行主张的价格内并未扣除骨架款项，因为拆除后的骨架可重复使用；第26-28项，因图纸由王安全提供，故图纸变更产生的损失，由王安全自行承担，另苏南公司提供会议纪要、施工周报，载明2016年3月9日、16日、24日的会议纪要，会议仍要求施工大理石要增加人工；4月13日的会议纪要载明大理石施工在等图纸，但除锈、防锈工作仍要进行以及深化图纸明日即可出来；4月21日会议纪要载明干挂大理石图纸上周已到位，现场工作仍未完成；5月25日的会议纪要载明干挂大理石缝隙不均匀，要求整改；以及后期的会议纪要，均有载明有大理石工程的施工，故王安全主张的窝工期间（2016年2月26日3月1日、3月3日-4月25日、5月16日-7月25日），王安全一直在施工，并未实际发生窝工损失，且能反映前期不用等图纸，可以边施工边等图纸，王安全提及的图纸，实际上是为了验收需要，因为王安全没有相应的资质，需要在图纸上加盖设计院的章，所以王安全实际上只是为了完善书面图纸材料，因为验收时需要书面蓝图。对于第37项，大理石收口属于合同内约定的内容，包含在合同价内，另收边工程系细小工程不可能全部反映在图纸上，但根据干挂大理石的施工规范也是包含收边工作。对此，王安全陈述对于第25项苏南公司提供的工程预算表，载明的增量载明需要100工日去拆除与实际不符，且1工日价格定价为84元也不符合市场价，且第25项中并不存在拆除安装大理石，故其载明的项与25项无关，且苏南公司与广亭公司的结算价对王安全没有效力，王安全有权以实际施工量和价格主张；对于第28项，在2016年7月26日的工程联系单中载明为配合大理石验收，要求将B塔楼东南角钢骨架由焊接连接改为螺栓连接，需要将已安装好的大理石敲掉，将骨架割除后重新采用螺栓连接方式安装骨架、大理石，故工程价款比原先合同约定每平495元要多，所以加了200每平；第37项合同中的图纸上并未要求收边，后在验收过程中，业主方要收边，故产生合同增量，在苏南公司提供的第146次会议纪要内业主方胡睿要求大理石收边的做法可以与设计院沟通，抓紧时间完成，保证验收通过，可以反映原先图纸上并没有收边工作，故才需与图纸设计单位设计院沟通具体做法，另辰居公司与我方核定的工程量为2400平方，原审被告与业主方结算的工程量为2470平方，其中差额部分包含大理石收口工程量。另查明苏南公司在（2019）苏0583民初17946号案件中提供2017年王安全提供给项目部的现场工程量签证单、施工照片、图纸以及辰居公司于2019年3月19日向王安全发出的办公楼项目的结算事宜的通知函，该现场工程量签证单与王安全提供的现场工程量签证单不一致，其中无郭某扣、华某、孙某签字，也无王安全提供的签证单中第27项、28项，第26项主张的数量60天，单价950元，合计57000元；另通知函系对王安全提交结算函内容提出异议，主要理由为：1、工程进度不令人满意，质量堪忧，没有经过竣工验收；2、没有提供完整的竣工结算材料；3、零星工程量清单和工程量签证单均不是结算依据，要求按照签证单或报价单的常规程序进行完善。对此王安全称原审被告提供的现场工程量签证单系2016年10月份提交给项目部的，其后每年都向项目部提交结算材料，另根据苏南公司提供的上述材料也反映了我及时向原审被告沟通结算事宜并提交结算材料，对于增加的27、28项系原先的签证但系忘记了该两项，且实际上我还有项目也忘记了而没有向原审被告主张，之前提交的签证单，因为我和蒋士凯合作十几年，在主张工程款时，顾虑双方的交情，对于我的损失适当考虑一点，但后期现场的签证也只能根据实际工程量确定，故我只能按实际发生的工程量向原审被告主张。另王安全提供昆山希尔顿二期工程拆建临时围墙人工及材料清单，载明人工121，人工费30250元，材料费26815元，共计57065元，有邱明明签字予以确认。对此王安全陈述是2013年8、9月商务酒店项目工程桩基工程之后，办公楼及室外配套工程之前，因为要做临时围墙，是邱明明受蒋士凯的指令要我做的，为减少诉累，故在本案中一并主张。对此蒋士凯称事情是有，但是与办公楼及室外配套工程无关，王安全应另案起诉。另辰居公司提供于2011年11月8日签订的《合作协议》一份，其中辰居公司为乙方，苏南公司上海分公司为甲方，协议落款处甲方为苏南公司盖章，乙方为辰居公司盖章，法定代表人处有蒋士凯签字，协议约定，1、乙方以甲方的名义在国家法定法规的范围内，负责具体的市场经营、公关及施工等项目运作的工作，在项目运作过程中，乙方全权代表甲方履行项目合同的权利及义务。2、甲方应为乙方在项目运作过程中提供必要而及时的配合工作，如投标及施工过程中所需的工商、税务、财务等相关的企业资质证明资料、经营配合、合同盖章、项目资料及工地印章、发票及相关的项目资金流通等配合工作，否则由此引起的任何失误责任由甲方负责赔偿。4、在项目运作过程中，甲方将按照项目承包的方式委托乙方全权运作。根据每个相关的具体项目，工程地在上海范围内的，甲方收取该项目合同价款5%的管理及配合费(包括税金在内，如一年累计超过五千万，则年终再奖励年营业额的0.5%)，发票由甲方提供，工程不在上海范围内的，甲方收取该项目合同价款2%的管理及配合费(不包括税金在内)，外经证由甲方负责办理，发票由乙方向建设方提供。6、甲方必须按照本协议中的相关条款严格支付，专款专用，不得以任何借口进行拖延或拒付，否则甲方将承担该笔款项双倍的违约责任。同时，与该项目相关的分包商、供应商及工人的款项由乙方全部承担和支付，与甲方无关。7、郑重约定：乙方不得以任何形式损害乙方的声誉及形象，否则造成的损失由乙方承担，相反，甲方不得以任何理由或行为损害乙方与业主的关系或将乙方的关系占为己有(比如背着乙方独立发展同甲方的业务关系或将乙方中标的项目据为为己有进行强行施工等)，否则，乙方有权要求甲方进行中标价10%的补偿。9、本协议合作期限自双方签字、盖章后即时生效，除非另行签订终止协议，否则本协议将长期有效，一直遵守。辰居公司提供上述协议证明，涉案工程系辰居公司与苏南公司的合作，蒋士凯仅是作为公司法定代表人签订相关合同，与蒋士凯无关。苏南公司质证称，该合作协议是辰居公司与我司上海分公司签订的关于2013年3月29日我司与广亭公司签订的江苏国际商务酒店二期配套办公楼项目桩基工程的内部承包协议，与本案项目无关。苏南公司提供其于2014年1月9日签订的《工程项目承包责任书》，其中苏南公司为甲方，乙方处写明为蒋士凯（上海辰居建筑装饰工程有限公司），载明工程项目为办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程，合同造价为一亿五千元，承包形式双包，公司管理费：不含税金及监管费，按合同总造价的2%收取（含外经证费用），安全要求、质量要求、施工工期执行大合同；甲方负责做好或协助好工程招投标、工程项目合同的签订和有关业务手续，对工程项目的质量、安全、施工技术、施工进度、资金使用进行监督指导等检查工作。乙方负责施工现场管理，严格按照工程项目总承包合同和双方对工程项目管理的要求内容、范围职责，全面负责施工、技术、安全、质量管理。工程项目内发生的一切质量、安全、延误工期，所造成的一切经济损失均由乙方自行负责。工程项目承包应支付的税金，当地主管部门应交的管理费及其它费用，上级行业管理部门管理费，由乙方自行支付。工程项目经济分配和激励：1、工程项目承包一律按该项目经济独立核算，自负盈亏，乙方在上交的费率和成本支出后，自行核算分配，上不封顶下不保底。2、付款方式：参照总合同方式。甲方在收到业主工程款后，扣除乙方应缴纳给甲方的管理费后，余款支付给乙方。如甲方未收到业主支付的工程款，则乙方不得以任何理由和形式向甲方讨要该工程的工程款。工程完工时，甲方管理费收清，工程拖欠民工工资及材料款与甲方无关，由乙方承担全部的经济和民事责任。后蒋士凯在乙方（工程承包人）处签字，并加盖辰居公司的公章。据此，苏南公司称，江苏国际酒店二期配套办公楼工程为蒋世凯与辰居公司共同承包完成。根据承包责任书附则第二条协议约定：工程拖欠民工工资及材料款与甲方无关，由乙方承担全部的经济和民事责任。在未经本公司授权情况下，辰居公司擅自与王安全签订部分施工协议，属于无权代理，根据合同相对方原则以及承包责任书的约定，王安全应该找与其签订合同的辰居公司以及蒋世凯索要欠款，与本公司无关。对此，辰居公司以及蒋士凯质证称，上述责任书仅是针对安全责任，双方实际合作以辰居公司提供的合作协议为准，且与蒋士凯个人无关。另蒋士凯陈述因为涉案工程对投标公司的资质有相关要求，所以借用苏南公司的名义向广亭公司投标。另苏南公司提供辰居公司向苏南公司的付款清单，以及苏南公司根据付款清单内容向辰居公司指示的材料商、分包商以及蒋士凯的账户汇款的银行回单，证明苏南公司根据辰居公司、蒋士凯的委托以及开票缴税，已支付162079841.15元。对此蒋士凯称，上述付款清单均是辰居公司向苏南公司申请，由此证明与蒋士凯个人无关。再查明，广亭公司委托第三方审计机构南京新天路建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行了审计。该公司于2017年12月20日出具审核报告，包含工程结算核定表、工程造价汇总表。其中，工程结算审定单显示：合同内审定价为129208017.17元，合同外审定价为39406980.99元，税差17771.48元，审定总价为168597226.68元。工程结算汇总表显示：审定总价168597226.68元由原合同内、合同外、分包合同三部分组成，每一部分涉及的具体工程项目名称、送审金额、审定金额、核减金额均一一列明。2018年1月15日，苏南公司向广亭公司提交工程款申请表，两份申请表，第一份载明根据合同约定现因支付至结算价的95%，故本次工程进度款以及为3165425.5元（168597226.68元*0.95-已支付金额157001939.8元），另后期配合贵司开票税金为130000元、220500元，故申请支付工程款3515925.5元；第二份载明根据合同约定工程竣工满一年后并完成保修工作，返还结算金额2.5%即结算价的97.5%，本次工程进度款为4214930.7元（168597226.68元*0.975-已支付金额157001939.8元-3165425.5元）。2018年1月16日，苏南公司向广亭公司出具承诺函，苏南公司陈就述上述工程项目广亭公司已支付了工程款共计157001939.8元，向申请本次付款7730856.2元（即上述两份工程款申请表之和），至此将累计收到164732796元。该承诺函有苏南公司公章以及法定代表人花新华的盖章。后广亭公司根据苏南公司出具的申请表于2018年2月5日支付7380356元以及350500元，共计7730856元，其中350500元，根据苏南公司的工程款申请表为开票税金。对此辰居公司质证称无异议。苏南公司质证称无异议，但又提出广亭公司实际付款金额比承诺函载明的金额少了300万元。对此，广亭公司认为苏南公司加盖公司以及法人公章确认了已收款故不予认可苏南公司的意见。另辰居公司称，就涉案大理石工程，苏南公司共向王安全支付了2550000元，对此王安全认可550000元为涉案工程款（其中有300000元系蒋士凯汇款给王安全，250000元系徐迎华汇款给王安全），2017年1月25日苏南公司会计陈嬉汇款的2000000元系苏南公司支付的给排水项目的工程款。对此苏南公司亦陈述2000000元为给排水项目的工程款。以上事实有《建设工程施工合同》、《补充合同协议书》、工程结算审定单、工程款申请表、承诺函、银行回单、《江苏国际商务酒店二期配套办公楼工程外墙大理石分包施工合同》、《办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程外墙大理石分包施工合同》、情况说明、《合作协议》、《工程项目承包责任书》、付款清单、（2019）苏0583民初17946号调查笔录、外墙大理石及路牙石对比表、昆山希尔顿二期工程拆建临时围墙人工及材料清单、昆山希尔顿二期现场工程量签证单、工程现场签证单、现场实地测量签证数据单、付款申请单、会议纪要、施工周报、工程联系单、工程预算表、电话录音、王安全签字的签证单、有关江苏国际商务酒店二期配套办公楼项目的结算事宜以及当事人的陈述予以证实。原审法院认为：广亭公司将江苏国际商务酒店二期配套办公楼工程项目办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程发包给苏南公司，故广亭公司系发包人，苏南公司系总承包人。关于苏南公司与辰居公司、蒋士凯的关系，根据苏南公司提供的工程项目承包责任书、辰居公司提供的合作协议以及当事人、证人的陈述，系辰居公司借用苏南公司的资质与发包人签订建设工程合同，即辰居公司挂靠苏南公司实际承揽涉案工程，现涉案工程已竣工验收,苏南公司作为被挂靠单位,应当对辰居公司就涉案工程欠付的工程款承担连带支付责任；对于蒋士凯，原审法院认为其系辰居公司的法定代表人，且在苏南公司提交的付款清单中，请款单位也均为辰居公司，故原审法院认定蒋士凯涉案工程中的相关行为系代表辰居公司的职务行为，与其个人无关。关于苏南公司与昆山新合陈建设工程有限公司签订的外墙大理石分包施工合同，首先，王安全、苏南公司、昆山新合陈建设工程有限公司均进行了说明，即涉案工程实际履行的系王安全与辰居公司签订的外墙大理石分包施工合同，与昆山新合陈建设工程有限公司签订的合同是为了开具增值税发票，其次，辰居公司系挂靠苏南公司，其是实际承包人；最后，苏南公司从未向昆山新合陈建设工程有限公司支付过工程款，而是由蒋士凯向王安全支付涉案工程款；综上原审法院认定外墙大理石分包工程实际由辰居公司分包给王安全，但因王安全作为个人不具备相应的施工资质，故辰居公司与王安全间属于违法分包。关于工程款，对于外墙大理石及路牙石对比表中确认工程量1342166.25元，辰居公司无异议，对此原审法院予以认定。本案的争议焦点在于王安全提交的现场工程量签证单中所载的增加工程量即第25项-28项、37项共计523665元是否属实。对于第26项、27项系因图纸变更导致工程延期期间产生的脚手架租金、人工费用，根据王安全与辰居公司的合同第六条的约定，非因王安全方原因造成的延期的，工期顺延，但没有费用的增补，故原审法院认为该两项不属于工程的增量，而系延期期间的费用，现根据合同约定辰居公司无需支付上述费用且在王安全原先提交给辰居公司的签证单中其并未主张第27项，而第26项主张的金额为57000元，而非140400元。对于第25项、28项、37项，首先对发生三项的事宜，辰居公司无异议，但对于工程量、价格以及是否属于合同外工程量有异议，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。首先王安全用以证明增加工程量及相应价款的的现场工程量签证单有辰居公司人员郭某扣、华某、孙某签名确认。根据郭某扣、华某、孙某的证人证言，结合三人在广亭公司与苏南公司的审计报告后附的相关签证单中作为施工单位代表和项目经理签名的事实，能够证实郭某扣、华某确有代表苏南公司与施工班组核算确认工程量的权限，孙某作为涉案工程实际负责人蒋士凯指派的项目经理有负责工程全面管理的权限。三人证实清单所载的工程量均系王安全所做的合同之外的工程量，属增加工程量，且均已通过与施工过程中形成的材料核对及现场测量的方式进行了确认。孙某亦证实清单所列的综合单价比较适中，没有偏离市场行情。其次，苏南公司自认曾于2017年收到项目部转交的王安全此前提交现场工程量签证单、图纸、照片等材料，虽辰居公司于2019年3月19日向王安全发函对增加工程量提出异议，但辰居公司在该函中要求王安全按其要求补充提交用以证明增加工程量的相关材料，却未举证证明该些要求属于双方约定事项或交易惯例。辰居公司的另一异议理由是其并未与王安全办理竣工验收手续，这明显与涉案全部工程早已于2016年11月28日竣工验收的事实相悖。再次，从王安全在工程竣工验收后直至本案诉讼前多次向辰居公司提出结算请求的过程来看，辰居公司在收到相关材料后有充足的条件对王安全主张的增加工程量及价款进行详细核对，但辰居公司怠于行使相关权利、履行相关义务。现涉案工程项目早已交付使用多年，部分工程已被覆盖，导致目前无法通过司法鉴定的方式全面查明增加工程量及相应造价，相应的不利法律后果应当由辰居公司承担。据此，原审法院对王安全提交的现场工程量签证单中所载的25项、28项、37项的工程量及相应价款依法予以认定，即：辰居公司应当支付王安全增加工程款110265元。对于2013年昆山希尔顿二期工程拆建临时围墙人工及材料清单，载明人工121，人工费30250元，材料费26815元，共计57065元，虽发生在酒店二期配套办公楼工程项目办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程之前，桩基工程之后，但亦是根据辰居公司和蒋士凯要求完成，也是为了工程的施工与酒店二期工程相关，故辰居公司不论是作为酒店二期工程的实际承包人还是作为拆建临时围墙的指示人，对该款项应承担相应的付款责任。综上，辰居公司应支付王安全工程款1509496.25元。关于已付工程款，结合王安全、苏南公司的陈述，原审法院认定已付款为550000元，故剩余工程款959496.25元。另合同约定整个工程竣工交付二年后付清款项，而整体工程于2016年11月28日竣工验收，已交付满二年，故付款条件已成就，故辰居公司应支付王安全剩余工程款959496.25元。对于王安全主张的自2019年9月29日起按年利率6%计算至实际支付之日止逾期付款利息，因辰居公司未按约支付工程款，而合同并未对欠付工程款利息进行约定，故原审法院支持以959496.25元为基数，自2019年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。关于王安全主张，广亭公司对上述款项承担连带责任，根据法律规定发包人仅在未付款范围内对实际施工人承担责任，现广亭公司提供了苏南公司的工程款申请表、承诺函、付款凭证，载明苏南公司在出具承诺函时已收到广亭公司的工程款157001939.8元，后广亭公司也根据承诺函以及工程款申请表的内容支付了7730856元，故已支付至合同约定的工程款的97.5%，剩余2.5%应付款条件为工程竣工验收满五年，现五年期限未届满，付款条件未成就，故广亭公司不存在到期未付款项，故原审法院对于王安全主张广亭公司承担连带责任的诉请原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、上海辰居建筑装饰工程有限公司支付王安全工程款959496.25元以及逾期付款利息（计算方式：以959496.25元为基数自2019年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；二、江苏苏南建设集团有限公司对上海辰居建筑装饰工程有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回王安全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17156元，财产保全费5000元，两项合计22156元，由王安全负担3761元，由江苏苏南建设集团有限公司、上海辰居建筑装饰工程有限公司负担18395元。此款王安全已预交，两原审被告负担部分在本判决生效后十日内直接支付给王安全。上诉人上海辰居建筑装饰工程有限公司在二审中提供的证据材料有:证据1、工程现场的签证单，证明增加的工程量应当通过合理合法的手续和流程审批；证据2、施工项目部现场签证流程一份，证明施工现场制定有规章制度，郭某扣和华某只是施工员，没有签证单的签字权；证据3、上海市人力资源和社会保障自助经办系统信息打印件一份，证明孙某在2018年已经离职；证据4、举报材料一份，证明其针对王安全、郭某扣、华某等人恶意侵占其公司资产的行为向有关部门进行了控告。被上诉人王安全的质证意见为：均不予认可，前述证据并非二审新证据。被上诉人昆山广亭置业有限公司的质证意见为：证据均是复印件，真实性无法认定，我方也不清楚相关情况。被上诉人江苏苏南建设集团有限公司的质证意见为：证据均是复印件，真实性无法认定，我方也不清楚相关情况。本院认为上诉人上海辰居建筑装饰工程有限公司当庭提供的证据1、证据2、证据3均是复印件，真实性无法核实，证据4与本案不具有直接的关联性，故对于前述证据的证明效力不予采信。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不足的，则应当承担不利的诉讼后果。本案中被上诉人王安全提供的《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》，郭某扣、华某、孙某等人签字予以确认，证明案涉工程施工中确实存在增加、变更工程量的事实，前述人员均曾经是上海辰居建筑装饰工程有限公司的员工，具体在工程现场从事施工管理工作，孙某还是涉案工程的项目经理，故其签字确认《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》应当属于履行职务的行为，相关的法律后果应当由上海辰居建筑装饰工程有限公司承担。《昆山希尔顿二期现场工程量签证单》和郭某扣、华某、孙某等人的证人证言能够相互印证，依法应当予以采信。上诉人上海辰居建筑装饰工程有限公司虽然主张郭某扣、华某、孙某和被上诉人王安全存在恶意串通的行为，但是并无合法、有效的证据证明，本院二审碍难采信。上海辰居建筑装饰工程有限公司上诉请求的第二项，因其在一审中未提起反诉，属于二审中新增加的反诉请求，本院二审不予理涉，当事人可以另行主张权利。被上诉人王安全主张的临时围墙工程款57065元，施工时间虽然在在酒店二期配套办公楼工程项目办公楼A、办公楼B、变电站1、垃圾房及地下车库及室外后配套工程之前，桩基工程之后，但是是根据上海辰居建筑装饰工程有限公司的要求完成，其与涉案的工程直接相关，原审法院在本案中一并处理并无不当。原审审理程序亦符合法律规定。上海辰居建筑装饰工程有限公司的相关上诉理由依据尚不充分，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17156元，由上诉人上海辰居建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二一年四月九日书记员 吕思宏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。