贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1264号上诉人（原审原告）：诸新荣，男，1969年5月16日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：胡小芳，北京隆安（湖州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人：吴俊，该公司董事长。上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市高新区高新三路东财富中心二期1幢3单元7层30705号。负责人：王贵福，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈丹，女，1990年4月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴洪洁，女，1996年1月11日出生，苗族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审被告）：陕西铭川置业有限公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市中心大街北段时代天城售楼部。法定代表人：张斌，职务不详。被上诉人（原审第三人）：张斌，男，1969年12月11日出生，住四川省大竹县。被上诉人（原审被告）：王林，男，1971年10月29日出生，汉族，住四川省大竹县。上诉人诸新荣与上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称：七冶公司）、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司（以下简称：七冶陕西分公司）及被上诉人陕西铭川置业有限公司（以下简称：铭川公司）、张斌、王林加工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸新荣上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，依法改判被上诉人七冶公司、七冶陕西分公司、铭川公司、张斌立即退还上诉人履行保证金450万元，并支付违约金202.8万元（违约金计算方式：总工期3年*每年作业260天*每天工程量13万吨*20元/吨*1‰）；2、本案一、二审案件费由被上诉人七冶公司、七冶陕西分公司、铭川公司、张斌承担。事实及理由：一、一审认定合同约定工期不确定，无法确定工程总量，进而无法确定工程总价，导致双方约定的违约金标准不明，因此不适用违约金条款没有任何事实依据，本案应适用违约金条款约定才是公平公正，也是更符合合同的约定。根据2018年10月23日上诉人诸新荣与七冶陕西分公司签订的碎石加工合同约定，工程暂定36个月，乙方完成的石方装入前来购买方的车辆称重据实结算，单价20元/吨，乙方保证每年作业天数不低于260天，工作天内每天加工出的合格石方量不低于13万吨/天/5个标段。合同金额一般为暂定金额，而暂定金额一般以约定的暂定时间、吨位进行确定，结算时以实际发生数量确定最终金额。涉案合同已暂定了加工时间为36个月，据此计算出的合同暂定金额是明确的，上诉人诸新荣以最低的暂定合同金额确定违约金的计算标准是有合同依据的。按照上诉人诸新荣的计算，违约金为202.8万元，被上诉人占用上诉人诸新荣500万元的时间为2018年10月23日至今2年多的时间，如果按照月息1.5%计算为（500万占用一年，450万占用一年多）200万元左右，与上诉人的请求相符。而一审判决25万加2019年9月1日起按年利率12%计算的损失为97万（计算至2021年1月1日），是极其的不公平公正。因此在有合同依据的前提下，应判令被上诉人支付违约金更符合客观事实和法律的精神。值得一提的是，七冶陕西分公司的部分工作人员伙同吴江夫妇，以签订合同介绍项目施工为名另行收取了200万元居间费，至今未能归还分文，一审仅支持了返还100万元，上诉人二个案件胜诉金额加起来都不足700万元，损失惨重。二、退一步讲，一审以被上诉人的单方承诺为依据，以承诺的利率来判决的话，其适用的标准和时间是错误的。应适用月利率1.5%自2018年10月23日起算。根据张斌2019年7月19日承诺书，应认定25万元利息是以150万元按月息1.5%计算得出。张斌于2020年6月1日出具并加盖铭川公司印章的承诺书是经过诸新荣与张斌协商达成一致意见，并不是向七冶公司出具的，承诺和退还的对象是诸新荣，应按照该承诺的月利率1.5%作为计算标准。七冶公司、七冶陕西分公司答辩称，1、涉案合同应属于建设工程施工合同，依据《建筑法》第二十九条及《招标法》的二十三条之规定，因此我方主张涉案合同系无效合同。关于合同中约定的保证金而言，诸新荣代理人对于合同的施工情况是不清楚的，合同约定的总工期仅仅是暂定，具体工期究竟是怎么样的对方代理人并不清楚。13万吨每天是依据更高的一个标准来计算的，系不合理的计算标准，与当事人意思自治不符，因此我方不予认可。2、七冶陕西分公司是否为案涉保证金的退还主体，500万元保证金根据一审中原告的证据来看系诸新华向王林个人账户打入的，诸新华事后出具的情况说明与其打款时间明显时隔很久。王林不是陕西分公司的工作人员，陕西分公司没有向王林开具任何的授权委托书，故王林无权代替陕西分公司做出任何的意思表示。单有收据不能代表收到了款项，即便有收据也不能证明诸新荣向陕西分公司打入了500万元保证金，因此我方认为七冶集团公司及其陕西分公司不是涉案保证金的返还主体。张斌不是七冶陕西分公司的负责人后作出的承诺不能代表七冶陕西分公司，所以张斌作出的相关承诺对七冶公司不具有相关效力。对方当事人称相关保证金是由张斌委托王林收取的，但是张斌和王林之间也没有相关的委托书，至于张斌和王林之间如何结算及如何使用相关款项，只有张斌和王林两个人清楚，故张斌所的相关承诺与我方委托人无关。故七冶公司与陕西分公司不是涉案保证金的返还主体。七冶公司、七冶陕西分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人七冶公司、七冶陕西分公司不承担任何责任或将本案发回重审；2、本案一、二审案件费由被上诉人诸新荣、王林、铭川公司、张斌承担。事实及理由：一、《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》系建设施工合同，因分包人诸新荣是自然人无相应的分包质证，故该合同应为无效合同，不再有解除的基础，故该合同所引发的部分争议事项不能引用该合同。二、上诉人七冶公司、七冶陕西分公司认为返还保证金的前提是已收取保证金，本案中收取保证金的是王林，王林并无代上诉人七冶公司、七冶陕西分公司收取保证金的代理权。被上诉人张斌在一审的时候已经不再担任七冶陕西分公司的法定代表人，其作出的表述或承诺不能代表上诉人，对上诉人不再发生效力。也没有任何证据证明张斌在担任七冶陕西分公司法定代表人时授权或追认王林代为收取过保证金，张斌的单方认可行为对上诉人无法律效力。因此上诉人七冶公司、七冶陕西分公司未收到诸新荣支付的500万元保证金，不存在返还的基础。三、《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》系无效合同，该合同约定的违约条款亦无效，因合同条款无效，条款约定的违约金也不应得到支持。即使《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》有效，根据合同约定，上诉人七冶公司、七冶陕西分公司也不应支付违约金。合同明确约定了违约金计算方式。加工合同第十二条明确约定了违约金的计算方式系“违约方向履约方支付工程总价1‰的违约金”，在各方均认可该合同未实际履行，不存在履约方和违约方，即项目未产生任何产值的前提下，工程总产值为零，因而违约金为零。）合同未明确约定违约金的，应视为未约定违约金。即使如一审法院所述，合同未明确约定违约金，也应视为未约定违约金。如前所述，张斌系案涉款项的实际使用人和还款人，其以个人名义在承诺书中承诺的违约金与上诉人无关，不应当由上诉人承担还款责任。诸新荣答辩称，1、涉案合同的效力，原审判决中也写得很清楚，涉案合同不属于无效的情形。2、王林只是经办人，王林身份并不重要，关键是七冶陕西分公司的印章是否真实，一审承办法官也问了七冶公司、七冶陕西分公司的代理人，七冶公司、七冶陕西分公司均认可印章是真实的，七冶公司收到了保证金，根据公司法相关规定，应该承担责任。铭川公司、张斌、王林经本院通知未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。诸新荣向一审法院提出诉讼请求：一、确认原、被告于2018年10月23日签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》已经解除；二、判令被告七冶公司、七冶陕西分公司立即退还原告履约保证金450万元，并支付违约金202.8万元（违约金计算方式：总工期3年×每年作业260天×每天工程量13万吨×20元/吨×1‰）；三、诉讼费由被告七冶公司、七冶陕西分公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年9月30日至2019年5月27日期间，张斌系七冶陕西分公司经工商登记的负责人。2018年10月23日，原告（乙方）与七冶陕西分公司（甲方）签订《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》，约定甲方将湖北省黄石市铁山区大广南连接线（铁山区境内）以西、铁贺线（铁山区境内）以南的铁山石灰岩矿区工矿废弃地（南区）土地整理开发利用项目的运输、砂石普料破碎分包给乙方，工程暂定36个月，乙方完成的石方装入前来购买方的车辆称重据实结算，单价20元／吨，乙方保证每年作业天数不低于260天，工作天内每天加工出的合格石方量不低于13万吨／天／5个标段，合同签订10天内乙方缴纳包括环境保护、森林防火、安全事故、人身安全等协议保证金500万元，保证金无息，乙方进场施工出成品经甲方验收合格一次性退还协议保证金200万元，剩余协议保证金工程完工退场时退还。合同第十二条约定，“本合同一旦生效，应认真履行，双方均不得违约，如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1‰的违约金”，张斌在该合同落款处签名并加盖七冶陕西分公司印章。合同签订当日，原告委托诸新华向张斌指定的银行账户（中国农业银行卡卡号：62×××20，户名：王林）转款500万元，王林经手向原告出具收据一份，载明“兹收到诸新荣交来按期、环保生产保证金500万元”，该收据收款单位处加盖七冶陕西分公司财务专用章，庭审中张斌认可王林系其安排的工作人员，该款已用于七冶陕西分公司缴纳履约保证金等。后七冶陕西分公司承包的前述工程未开工，导致七冶陕西分公司与原告签订的前述合同无法履行，双方协议退还保证金，2019年7月19日，张斌书写承诺书一份交予原告，载明：“我张斌承诺7月底返还诸新荣人民币150万元，大写壹佰伍拾万元，加上利息25万元，大写贰拾伍万元，余额8月底全部返还”，张斌在该承诺书上签名并加盖个人印章。2020年6月1日，张斌出具并加盖铭川公司印章的关于退还诸新荣保证金的承诺书一份交予七冶公司，承诺书载明，“经过张斌与诸新荣协商，就诸新荣交纳的保证金退还情况达成如下一致意见：2018年10月24日至2018年11月5日，诸新荣缴纳保证金共计伍佰万元整；截止到2019年9月9日，张斌已经退还保证金壹佰叁拾万元整，截至目前尚欠叁佰柒拾万元未退还。鉴于张斌不再担任七冶陕西分公司负责人，双方协商剩余未退还保证金人民币大写叁佰柒拾万及利息，由陕西铭川置业有限公司（该公司法定代表人为张斌）在2020年6月30日之前结清。按照月息1.5分计算利息，从2019年9月10日起至实际退还本金之日止。”一审法院认为，本案的争议焦点有四，一是原告与七冶陕西分公司签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》是否有效，二是原告是否实际向七冶陕西分公司支付了500万元保证金，三是尚欠的保证金数额以及如何计付违约金，四是本案责任如何承担。对此，一审法院分析认为：首先，关于双方签订的合同是否有效的问题，双方签订的合同约定原告的内容为砂石的普料破碎及运输，并非建筑工程施工，没有相关规定要求从事砂石破碎及运输需要相应资质，七冶公司提出根据建筑法的规定原告未取得资质签订案涉合同无效没有依据，一审法院不予支持。双方签订的合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。其次，原告与七冶陕西分公司签订合同并支付保证金时，张斌系七冶陕西分公司负责人，有权代表七冶陕西分公司对外签订合同、从事相关工作、聘用工作人员等，张斌认可王林系其聘用的七冶陕西分公司工作人员、认可收到原告支付到王林账户上的500万元保证金，王林经手出具给原告的收据加盖了七冶陕西分公司财务专用章，足以说明原告按照合同约定向七冶陕西分公司支付了500万元保证金，七冶公司及七冶陕西分公司辩称未收到原告支付的保证金与客观事实不符，一审法院不予采纳。第三，关于尚欠的保证金数额以及违约金如何计算的问题，原告认可已退还50万元保证金，张斌主张原告指定其向肖晓飞支付了80万元，但其既未提供原告指定其将款项支付给肖晓飞的充分证据，也未提供其已实际向肖晓飞支付了80万元的证据，因此对其辩解意见一审法院不予采纳，故尚欠的保证金数额为450万元。本合同因七冶陕西分公司的原因导致未履行存在违约，根据双方合同第十二条约定，“本合同一旦生效，应认真履行，双方均不得违约，如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1‰的违约金”，七冶陕西分公司确实应向原告支付违约金，合同约定按工程总价1‰计付违约金，但双方的工程总价无法确定，虽然合同约定了每年最低作业天数260天，每天最低产量13万吨，但工期不确定，无法确定工程总量，进而无法确定工程总价，导致双方约定的违约金标准不明。根据违约金应以实际损失为基础、兼顾合同履行情况和当事人过错的原则，本案合同签订后，原告除支付500万元保证金外并未实际投入，除保证金被占用必然产生的利息损失外并无其他损失。从张斌出具给原告的承诺书可以确认，双方约定保证金的退还期限为2019年8月底，且2019年8月底之前的利息为25万元，月利率为1%。张斌加盖铭川公司公章于2020年6月1日出具的关于退还诸新荣保证金的承诺书虽承诺月利率1.5%，但该承诺是出具给七冶公司，且原告质证并不认可该份承诺，因此该承诺载明的利率不宜采用。约定的退还期限届满被告未退还，应当继续按照月利率1%计算逾期退还保证金期间的利息损失至退还之日止。第四，关于责任如何承担的问题，七冶陕西分公司系七冶公司的设立的分支机构，根据公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案款项系七冶陕西分公司收取，故退还责任应由七冶陕西分公司和七冶公司共同承担。另外，庭审中被告铭川公司和第三人张斌自愿承担本案责任，庭前已出具书面承诺自愿承担退还责任，一审法院予以支持。关于原告诉请确认双方合同已解除的问题，因双方已协议解除合同并由被告履行了部分退还保证金的义务，故对原告的该诉请一审法院予以确认。被告王林经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、直至和辩论的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告诸新荣与被告七冶建设集团有限责任公司陕西分公司于2018年10月23日签订的《铁山区石矿废弃地整理项目石方碎石加工合同》已解除；二、被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、第三人张斌于本判决生效之日起十五日内退还原告诸新荣保证金450万元并支付利息（2019年9月1日之前的利息为25万元，2019年9月1日起的利息以所欠款项为基数、月利率1%计算至保证金退还之日止）；三、驳回原告诸新荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28748元（原告已预交），由原告诸新荣负担1748元，由被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、第三人张斌负担27000元。保全费5000元（原告已预交），由被告七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、第三人张斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，铭川公司、张斌、王林经本院通知未到庭，视为放弃质证权利。一、上诉人诸新荣向本院提交《借条》，拟证明上诉人诸新荣为了筹备涉案合同的保证金向第三人借款。七冶公司、七冶陕西分公司质证称，该组证据与本案没有关联性，另银行凭证载明是诸新华，并不是本案当事人，故与本案并没有关系。就算是诸新荣向案外人借款，但并不能证明该借款是用于本案项目。且也不属于二审新证据，不应该在二审审理过程中提出，因此我方对该组证据不认可。经质证，该证据与本案的关联性无法认定，本院不予采信。二、上诉人诸新荣向本院提交（2020）黔0113民初4423号判决书，拟证明上诉人诸新荣为履行涉案合同发生了居间费用200万元，该判决只判决了100万元，剩100万元被七冶公司的工作人员分了，对此在该案的证据里面有体现。七冶公司、七冶陕西分公司质证称，（2020）黔0113民初4423号案件的原审判决不应作为本案二审的证据提交。且我方在（2020）黔0113民初4423号是作为第三人，以签订合同之后的行为主张合同签订之前的行为是不合理的。合同签订的时间是2018年10月，但对方的借款是2018年9月发生的，故由此可知对方的这笔借款并不是为了本案的合同。经质证，因（2020）黔0113民初4423号民事判决作出后，因当事人已上诉而未发生效力，不能作为认定本案事实的依据。三、上诉人七冶公司、七冶陕西分公司向本院提交《铁山石灰岩矿区工矿废弃地（南区）土地整理开发利用项目合同》，拟证明七冶集团和甲方签订的项目是真实存在的，我方有资格签订相关的分包合同。同时，为佐证铁山石灰岩矿区工矿废弃地（南区）土地整理开发利用项目合同》的真实性及证明目的，上诉人七冶公司。七冶陕西分公司向本院提交了铁山区工矿废弃地整理项目合同、黄石市铁山区安全生产监督管理局文件关于印发《湖北圆润建设工程有限责任公司黄石铁山区秀山峰工矿废弃地土地整理工程项目施工方案及安全专篇》专家审查意见的批复、省人民政府关于设立湖北黄石工矿废弃地综合开发试验区的批复、铁山区环境保护局关于铁山南区秀山峰工矿废弃地复垦治理工程规划环境影响报告书的审查意见。诸新荣质证称，对证据的真实性由法院进行核实，对证明目的有异议，黄石市铁山区是交由湖北圆润建设有限公司开发涉案合同约定的项目，而七冶公司签订的合同主体，是圆宁实业发展有限公司，据上诉人在企查查查询，七冶公司在2018年未取得涉案项目的施工权，根据七冶公司与圆宁公司签订的合同，并不需要支付500万元的保证金，而张斌在庭审中陈述，其向上诉人收取的500万元保证金用于支付总承包单位的保证金和办公装修，完全是欺骗。该组证据系上诉人七冶公司、七冶陕西分公司庭后向本院提交，且同时提交了原件及彩印件，因上诉人诸新荣不愿再次前来本院，要求通过拍照方式质证，上诉人七冶公司、七冶陕西分公司只同意将彩印件拍照给上诉人诸新荣，经本院询问诸新荣后，通过微信将拍摄照片发送至其代理人微信账户，诸新荣同意如需查看证据原件就前来本院亲自查看。该组证据的彩印件与原件经本院核实一致，本院在质证结束后将以上证据原件退还上诉人七冶公司、七冶陕西分公司。二审审理中，因上诉人诸新荣在其上诉状中认可张斌于2020年6月1日出具的《关于退还诸新荣保证金的承诺书》系其与张斌协商一致的结果，系张斌向诸新荣作出的承诺，经本院再次询问，上诉人诸新荣认可该承诺书内容。经本院询问，上诉人诸新荣主张合同解除的日期是2018年10月24日，依据是张斌口头作出的承诺，但未举证证实。二审经审理查明，涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》第四条约定“工程内容：甲方（七冶陕西分公司）负责爆破、解炮（青苗移栽业主方）；乙方（诸新荣）负责运输（表土剥离后的土方由业主方运输、堆放点到碎石加工厂）、砂石的破碎普料（规格0.6～0.7以上由甲方按吨量需求下加工通知书）。”第十一条约定“在没有发生环境保护、森林防火、安全事故、人身安全等事故的前提下协议保证金人民币500万元，退场时一并退回且无息。”另查明，诸新荣起诉状于2020年7月23日送达七冶陕西分公司。查明的其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律规范。涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》系诸新荣与七冶陕西分公司真实意思表示，根据合同约定，诸新荣履行的合同义务并不包括建设工地项目施工，仅为对七冶陕西分公司施工产生的砂石料等运输和破碎，涉案合同并非建设工程施工合同法律关系，不适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。并且，七冶公司、七冶陕西分公司亦未举证证实涉案《中华人民共和国建筑法》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，本院对七冶公司、七冶陕西分公司所持涉案合同无效的理由不予采纳。故应认定，涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。根据涉案合同约定，七冶陕西分公司应在诸新荣退场时无息退还收取的500万元保证金，七冶公司、七冶陕西分公司称其未收到诸新荣交纳的保证金500万元，且称张斌及王林未经七冶陕西分公司授权，收取诸新荣款项系个人行为，但七冶陕西分公司于2018年10月23日向诸新荣出具了500万元保证金收据，虽然该收据载明的收款人系王林，但七冶陕西分公司在该收据上盖有其财务专用章，该意思表示产生的法律效力即是认可七冶陕西分公司收取了诸新荣交纳的500万元保证金。虽然七冶公司、七冶陕西分公司对该财务专用章有异议，但其理由是七冶陕西分公司有财务丢失，该理由系七冶公司、七冶陕西分公司主张的新的事实，应由七冶公司、七冶陕西分公司承担举证责任，证明其主张的事实成立，七冶公司、七冶陕西分公司未予举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的该事实不予采信并无不当。因涉案合同涉及的工程未开工，涉案合同无法履行，诸新荣诉请确认涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》已解除，一审判决作出后，双方上诉人均未对该判项上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院从当事人自愿，对一审判决该判项予以维持。但一审法院应明确涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》解除的日期。而解除权系形成权，系当事人以其单方意思表示变更法律关系的权利，且经意思表示到达对方发生效力。现无证据证明诸新荣提起本案诉讼前，出现了涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》解除的事实，故应以诸新荣起诉状副本送达七冶陕西分公司之日2020年7月23日认定为涉案合同解除之日。涉案合同解除后，依据涉案合同关于合同权利义务终止时的约定，七冶陕西分公司应在诸新荣退场时无息退还收取的500万元保证金。对于应当退还的本金数额，虽然张斌于2019年7月19日、2020年6月1日两次作出承诺时已不是七冶陕西分公司负责人，但其以七冶陕西分公司负责人的身份作为与诸新荣合同履行的实际管理人，与诸新荣进行结算并无不当，并且，张斌承诺自己及铭川公司对债务进行清偿产生了张斌与铭川公司对七冶陕西分公司退还诸新荣保证金债务共同清偿、且并不免除七冶陕西分公司清偿责任的法律效力。现诸新荣在二审中认可张斌于2020年6月1日出具的《关于退还诸新荣保证金的承诺书》是经过诸新荣与张斌协商达成一致意见，向诸新荣作出的承诺，故张斌于2020年6月1日出具的《关于退还诸新荣保证金的承诺书》系双方对未退还的保证金债务数额的确认及就相关事项作出的重新约定，应作为认定相关权利义务的依据，本院根据当事人自认的事实认定，尚未退还的保证金本金应为370万元，并对一审判决予以变更。诸新荣诉请各原审被告支付违约金，并请求按照合同约定的工程总价1%承担违约金，但涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》并非约定的包干价，而是约定以实际产生的加工量作为结算依据，在涉案合同并未履行的前提下，实际加工量并未实际产生，双方即无结算加工费的基础，合同约定的工程总价1%承担违约金条款得以履行的条件并未成就。并且，诸新荣未举证证明涉案《铁山区石矿飞机地整理项目石方碎石加工合同》未履行的原因系基于七冶陕西分公司的过错，不能认定七冶陕西分公司履行合同违约，故诸新荣请求七冶公司、七冶陕西分公司支付违约金无事实依据。而根据张斌与铭川公司对七冶陕西分公司债务加入的法律效力，张斌于2020年6月1日承诺按照月息1.5分（年利率18%）自2019年9月10日起计算利息至实际退还本金之日止，张斌同时系铭川公司法定代表人，其作出的承诺的法律后果亦同时由铭川公司承担，故张斌与铭川公司应承担对未予退还诸新荣的保证金支付利息的义务，本院根据诸新荣自认的事实，对一审判决予以变更。综上，一审判决认定事实清楚，本院根据二审中查明的新的事实改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4422号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4422号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4422号民事判决第二项为：七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、张斌于本判决生效之日起十五日内退还诸新荣保证金370万元；四、陕西铭川置业有限公司、张斌于本判决生效之日起十五日内向诸新荣支付利息（以未退还的保证金数额为基数，按照月利率1.5%自2019年9月10日起计算至保证金实际退还之日止）；五、驳回诸新荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取28748元，由诸新荣负担6756元，由七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、张斌共同负担21992元。保全受理费收取5000元，由七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、张斌共同负担。二审案件受理费收取65760元，诸新荣预交的22960元，由诸新荣负担8266元，由陕西铭川置业有限公司、张斌共同负担14694元；七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司预交的42800元，由诸新荣负担4494元，由七冶建设集团有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司陕西分公司、陕西铭川置业有限公司、张斌共同负担28346元，由陕西铭川置业有限公司、张斌共同负担9960元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二一年四月二十九日书记员 罗 艳