云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0902民初599号原告：张美兰，女，1978年12月27日出生，佤族，临沧市沧源自治县人，住云南省临沧市沧源自治县。委托诉讼代理人：李华良，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南林翔房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区洪桥路242号。法定代表人：李斗林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭慷，云南江**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告张美兰与被告云南林翔房地产开发有限公司（以下简称林翔房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2021年2月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张美兰的委托诉讼代理人李华良、被告林翔房地产公司的委托诉讼代理人郭慷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张美兰向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告张美兰与被告林翔房地产公司签订的《林翔时代广场商品房定购协议》；2.请求人民法院适用定金罚则判令被告林翔房地产公司返还原告张美兰资金300000元；3.判令被告承担案件受理费、保全费、保单费等所有诉讼费用。事实及理由：2018年6月24日，原告张美兰与被告林翔房地产公司签订《林翔时代广场商品房定购协议》，原告张美兰预先缴纳15万元定金购买3-2-601号房屋，原告张美兰当日即2018年6月24日支付给被告林翔房地产公司15万元购房定金。该定购协议约定“暂定2019年12月30日交房”，但被告林翔房地产公司至今没有交房，且后来了解得知，原告张美兰定购的房屋至今还没有开始建设。被告林翔房地产公司毫无诚信可言，在签订定购协议时就开始欺骗原告张美兰。故原告张美兰起诉要求法院依法维护其合法权益，支持原告张美兰的诉讼请求。被告林翔房地产公司辩称，1.原告张美兰与被告林翔房地产公司于2018年6月24日签订《林翔时代广场商品房定购协议》，后原告张美兰向被告林翔房地产公司交纳15万元购房款是事实。2.双方签订的协议无效。双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》明确约定了房号、价款、交付时间等内容，已经具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议约定认定为商品房买卖合同”内容，本案案由应当定为商品房买卖合同，而非商品房预约合同。在双方签订《林翔时代广场商品房定购协议》时，被告林翔房地产公司没有取得该商品房的预售许可证，且该房屋至今没有建盖，亦未取得商品房预售许可证，故双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》系无效协议。3.被告林翔房地产公司没有违约行为。双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》第二条第三款约定，“暂定2019年12月30日交房，准确交房时间以签订《商品房购销合同》及银行放款到位交房时间为准”，后双方没有签订《商品房购销合同》，而涉案房屋没有建设是由于拆迁安置等工作没有完成导致，现拆迁安置工作已告一段落，涉案的房屋即将开始建设，故被告林翔房地产公司认为其没有违约行为，并愿意继续履行合同，所以原告张美兰要求解除双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》的条件是不成就。4.原告张美兰在签订协议时，明知房屋没有建盖，所购买的房屋是期房，缴纳15万元是为了取得了巨大的优惠，总的价款优惠2万元。期房是需要等的，同时基于原告张美兰签订合同时，知道被告林翔房地产公司没有取得房屋预售许可证，在缔约过程中，原告张美兰也存在缔约过错。综上，原告张美兰的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回原告张美兰的诉讼请求。综合原、被告诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》是否有效；2.如果协议有效，解除协议的条件是否成就；3.原告支付的15万款项是定金还是购房款，本案是否适用定金法则双倍返还。原告张美兰为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1.原告的身份证复印件1份，用以证明原告的诉讼主体资格；2.《林翔时代广场商品房定购协议》及收据各1份，用以证明原告张美兰与被告林翔房地产公司签订定购协议并支付了定金15万元的事实。经质证，被告林翔房地产公司对原告张美兰提交的两组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为本案不属于定金罚则双倍返还，另外协议第三条第二款约定，交房时间以签订《商品房购销合同》为准，被告林翔房地产公司也愿意继续履行合同，故被告林翔房地产公司没有违约。被告林翔房地产公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1.营业执照1份，用以证明被告的诉讼主体资格；2.《林翔时代广场商品房定购协议》1份，用以证明被告林翔房地产公司没有违约，原告张美兰要求的双倍返还定金不成立。经质证，原告张美兰对被告林翔房地产公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明内容，认为该定购协议中明确约定了房号、单价及面积，该定购协议就是商品房买卖协议的定金协议，原告购买房屋是为了小孩读书居住，但被告林翔房地产公司已违约3年多，且到目前为止该房屋因为拆迁安置等事宜没有建盖，被告林翔房地产公司已构成了根本性违约，应当承担违约责任。本院认为，原告张美兰提交的二组证据及被告林翔房地产公司提交的二组证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，本院予以采信，对于证明内容结合案件事实综合予以认定。本院经审理认定本案事实如下：2018年6月24日，原告张美兰与被告林翔房地产公司签订《林翔时代广场商品房定购协议》，约定：原告张美兰向被告林翔房地产公司缴纳15万元定房款项，购买3-2-601号房屋，并对房屋的单价、面积、总价及优惠款项进行了明确约定。同时还约定，暂定2019年12月30日交房，准确交房时间以签订《商品房购销合同》及银行放款到位交房时间为准，如延期三个月后，延期期间，被告林翔房地产公司按原告张美兰已交纳款项以同期银行存款利率计算利息支付给原告张美兰；原告张美兰所选定的商品房，被告林翔房地产公司如一房二卖，被告林翔房地产公司将按原告张美兰已付款部分双倍赔偿原告张美兰损失。当日，原告张美兰支付给被告林翔房地产公司150000元款项，被告林翔房地产公司出具给原告张美兰收到房款150000元的《收据》一份。协议签订后，因拆迁安置等工作未完成，原告张美兰所定购的房屋被告林翔房地产公司至今尚未开始建设。本院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《林翔时代广场商品房定购协议》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该协议签订时所涉及的标的物尚未建盖且被告林翔房地产公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该协议的性质。一、关于双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”，以及第五条规定的“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议约定认定为商品房买卖合同”，判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要是看此类认购书是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，原、被告双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、总价等进行了明确的约定，但因双方在签订该协议时作为买卖标的物的商品房尚未建设，被告林翔房地产公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的付款时间、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在协议中没有明确约定，属于未决条款，需在签订《商品房购销合同》时协商一致达成。特别是协议第三款约定：“交房时间暂定2019年12月30日，准确交房时间以签订《商品房购销合同》及银行放款到位交房时间为准”。因此，双方于2018年6月24日签订的《林翔时代广场商品房定购协议》是以将来签订《商品房购销合同》为目的的预约合同。二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者解除合同并赔偿损失。本案中，原、被告双方签订定购协议后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延近3年，且至今尚未建盖，被告林翔房地产公司在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时其在与原告张美兰签订定购协议时对于土地是拆迁安置问题事宜估计不足，致使预计交付时间已超过1年多仍然不具备建盖房屋的条件，故双方签订的《林翔时代广场商品房定购协议》无继续履行的基础，应当予以解除，对此结果被告林翔房地产公司应承担相应责任。因此，被告林翔房地产公司应将原来收取原告张美兰的15万元购房款予以退还，并应对原告张美兰承担违约责任即被告林翔房地产公司应对原告张美兰因此而造成的损失承担赔偿责任。三、原告张美兰支付的15万款项的性质认定问题及原告张美兰的损失认定问题。定金必须以明确的意思表示约定，当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。本案中，就原告张美兰所支付的15万元款项双方在《林翔时代广场商品房定购协议》中约定为定房款项，仅约定在被告林翔房地产公司出现一房二卖的情况下就已付款部分双倍赔偿损失，且在被告林翔房地产公司出具给原告张美兰的《收条》中记载的亦是“房款”，故该15万元款项不能认定为定金，本案不适用定金罚则双倍返还。但被告林翔房地产公司在与原告张美兰签订订购协议近三年、在双方约定的预计交付时间超过一年多的时间里，还没有开始建盖涉案房屋，存在根本性违约，被告林翔房地产公司应当给原告张美兰造成的利益损失进行赔偿。原告张美兰在与被告林翔房地产公司签订定购协议后，有理由相信被告林翔房地产公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照定购协议约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告林翔房地产公司因违约给原告张美兰造成的损失应根据订立定购协议时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。综合考量本地商品房市场的价格变动过程以及原告张美兰向被告林翔房地产公司交纳房款的数额，对于被告林翔房地产公司因违约给原告张美兰造成的损失，本院支持自交款次日起即2018年6月25日起至实际返还款项之日止按年利率12%计算的资金占用费。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百零九条、第五百七十七条的规定，判决如下：一、解除原告张美兰与被告云南林翔房地产开发有限公司于2018年6月24日签订的《林翔时代广场商品房定购协议》；二、被告云南林翔房地产开发有限公司应当自本判决生效后十日内返还原告张美兰购房款150000元，以及自2018年6月25日起至实际返还款项之日止以150000元为基数按年利率12%计算的资金占用费；三、驳回原告张美兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，适用简易程序审理减半收取2900元，保全费2020元，由原告张美兰负担900元，被告云南林翔房地产开发有限公司负担4020元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。审判员 倪 李二〇二一年四月十五日书记员 郝晨阳