江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1913号上诉人（原审原告）：毛慧云，男，汉族，1981年3月3日出生，住浙江省衢州市衢江区后溪镇上棠村349号。委托诉讼代理人：高利春，江苏法凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金峰，男，汉族，1975年8月4日出生，住江苏省常熟市东南街道东湖京华苑京润苑5幢1106室。委托诉讼代理人：杨人华，江苏正大发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珂，江苏正大发展律师事务所律师。上诉人毛慧云因与被上诉人周金峰合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2020)苏0506民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。毛慧云的上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决对证据采信不当，举证责任分配不合理。二、一审认定事实不清。三、一审审理程序有误，未追加必要第三人参与诉讼。四、一审判决简单草率。五、一审判决适用法律错误，判决结果明显不公。周金峰二审辩称，1、根据毛慧云与周金峰之间签订的《合作协议》的内容以及一审庭审查明的事实，一审认定毛慧云是涉案项目实施和管理的负责人，周金峰周金峰仅负责具体的拆除工作，因此将涉案拆除工程与路桥公司是否有书面的合同、是否有结算凭证等举证责任分配给毛慧云，符合法律规定及举证原则。2、一审法院第一次开庭后再三要求第二次庭审本人必须到庭，另要求毛慧云向法院出示与路桥公司的合同或结算凭证，但毛慧云既未出庭，也未提供与路桥公司的合同或结算凭证，导致一审法院无法查实涉案工程的情况特别是涉案拆除工程的材料所有权是否属于毛慧云与周金峰，双方能否对此进行分配，是毛慧云未举证导致的结果，毛慧云应当对此承担不利的法律后果。3、一审庭审中毛慧云代理人的陈述与《合作协议》的内容相矛盾，且未进一步提供证据，并且在法院要求当事人本人到庭的情况下，毛慧云拒不到庭，明显是在掩饰事实的真相，想据此获得超额利益。4、对于一审中毛慧云提交的账目，根据《合作协议》的约定应当由毛慧云与周金峰签字确认后才能作为结算的依据；根据《合作协议》2.3条载明的结算方式，在本次合作利润结算时必须要有“与总包镇江路桥的结算金额”再扣除各项费用，经双方对账确认后才能分配利润。另外上述账目中涉及案外第三人利益，双方或三方并未最终签字确认，故不得作为结算依据。请求驳回上诉，维持原判。毛慧云向一审法院起诉请求：1、周金峰向毛慧云支付合伙利润人民币1108404元；2、周金峰承担本案诉讼保全担保保险费。3、本案诉讼费由周金峰承担。一审法院认定事实：2019年4月10日，毛慧云、周金峰签订《合作协议》一份，对524国道改扩建工程S2标项目中的拆除工程进行合作。双方约定由毛慧云负责整个项目的实施和管理，由周金峰负责项目投资资金50万元，项目利润结算的计算方式为：总包镇江路桥的结算金额-挂靠公司的管理费-此项目发生的税金-机械设备费-劳务费-现场管理人员工资及伙食费-临时设施费-总包与监理单位业务费-此项目中发生的相关费用，由毛慧云、周金峰各占此项目计算利润分红的50%；在合作过程中，发生的费用明细由双方指定的现场管理人员签字确认，由财务管理人员入账，并由毛慧云、周金峰认可；工程中各项开支需财务管理人员经手，经毛慧云、周金峰签字同意后支付，各项收入均需入双方指定财务专用账户；另明确由周金峰通过第三方关系选定地方用来加工水泥块，约定分配比例为毛慧云33.3%、乙方33.3%、第三方33.3%。后双方对相应合作项目部分分阶段进行统计并由相关人员签字。因毛慧云认为案涉工程全部款项均由周金峰收取，而周金峰未按协议约定进行利润分配，故毛慧云诉讼来院，要求周金峰按照《合作协议》支付利润。审理中，一审法院向周六二（第三方）进行了调查，其陈述：“我不参与路面拆除工程，参与的是对通江路上的路面拆除下来的石子进行加工，拆下来的水泥和二灰到我那里加工成小石子，然后卖掉，卖掉后三方进行分配，我占三分之一。他们几个怎么分我不清楚，当时他们在龙腾料场租了场地放置路面拆下来的东西，因为拆下来的东西销路不好，周金峰叫我参与进去，让我帮他们加工和销售石子，做了没几天就因为噪音太大停掉了。周金峰叫我帮他找场地放置拆下来的东西，我出面找到中铁料场，中铁料场的租金是我们几个人出的，租金在卖石子的款项中进行结算。目前账目还没有结清，周金峰只给了20万元，具体账目还需要进行结算。对于毛慧云和周金峰之间的经济纠纷我并不清楚。（经法院向其出示前述毛慧云提供的证据2、3、4后）对于这些材料中属于路面拆除的与我无关，路面上的二灰、沥青他们自己卖出去的也跟我无关，拖到料场加工石子以后与我有关，需要按照三分之一支付给我。对于龙腾料场日常开支也与我有关。中铁料场都和我有关，今后要一起进行分配的，其他与我无关。另外，对于上述材料我都没有签字确认，我对于上面的数量、吨位、金额是无法确认的，今后要具体进行核对后再确认。”庭审中，毛慧云坚持要求拆除项目及龙腾料场收支总项目、通港路周行（红绿灯路口）物料出入清单、通港路梅北路（红绿灯路口）物料出入清单按照协议明确的50%进行利润分红，中铁料场收支总账目按照协议明确的33.3%进行利润分红。双方一致确认对于案涉S2标镇江路桥公司拆除工程，由毛慧云负责项目现场管理，周金峰负责具体实施拆除。毛慧云陈述对于案涉拆除工程，其与江苏镇江路桥工程有限公司（即路桥公司）未签订书面合同，也未挂靠公司，所以也没有与路桥公司结算，毛慧云是凭借人脉将拆除工程接下来，路桥公司不需要给付拆除费用，拆除下来的所有材料归毛慧云所有，将拆下来的东西卖掉在扣除成本后进行结算分配。周金峰对毛慧云的陈述不予认可，周金峰陈述对于案涉工程拆下来的款项各方经手收款后由各方保管，最后再三方对账结算，目前还未结算，需等路桥公司的结算金额下来后再统一进行结算。毛慧云认为：毛慧云未与路桥公司结算工程款，毛慧云、周金峰之间系合作关系，由毛慧云承接总工程中的拆除工程，不仅是介绍人还需要负责整个工程实施管理，周金峰负责实际拆除，双方签订了合作协议对利润分配明确作了约定，故坚持其诉讼请求。周金峰认为：从协议看双方之间应是合作关系，在两次庭审中，毛慧云对合作协议主要核心内容均予以否定，违反了诚实信用原则，协议中明确毛慧云负责整个项目管理实施，并与项目各单位进行协调，至本案辩论前，毛慧云未就对项目实施管理和与各单位协调提供证据，并陈述不存在挂靠合同，因此，毛慧云没有按照合作协议履行义务，其只是起到介绍作用。协议中也明确毛慧云、周金峰合作基础必须挂靠某公司名下才有资格进行拆除工程承揽，毛慧云在两次庭审中均陈述不存在挂靠合同，因此，毛慧云、周金峰之间就目前证据而言，双方不是合作关系，毛慧云只是起居间作用，也不能按照合作协议约定执行。周金峰作为S2标段实际施工人，产生的利润及废料销售的废料款扣除成本后的收益应属于周金峰。毛慧云陈述拆除工程利润按照50%，加工按照33.3%分配，但毛慧云在两次庭审中均陈述拆除工程本身是无利润的，利润主要产生在拆除废料通过加工出售后产生的款项作为项目拆除工程的利润，表述前后矛盾。如果拆除工程无利润就不存在50%比例分配。50%利润项目双方在协议第2.3有明确约定，除此之外适用合作协议第3条约定分配。不论毛慧云提供的8份废料销售金额是否准确，毛慧云主张按50%分配前提必须提供与路桥公司结算金额，两者结合按照约定计算项目盈亏，无结算金额就无分配依据。故毛慧云诉请无事实及法律依据，且毛慧云经传唤未到庭，请求法院驳回毛慧云的诉请。一审中，法院依法通知毛慧云、周金峰本人在第二次庭审中必须到庭，但毛慧云未到庭；法院要求毛慧云提供与路桥公司的工程分包手续或相关证明，提供涉案工程拆除的工程款结算凭证，但毛慧云未能提供；法院要求周金峰提供投资资金50万元支付凭证，周金峰方提供了相关金额的银行转账凭证，经质证，毛慧云确认收到周金峰部分投资款。因双方意见不一，致本案调解未成。一审法院认为:本案中，毛慧云为证明其诉讼主张，提供了《合作协议》，周金峰对真实性无异议，法院对该份证据予以认定。按照《合作协议》的内容，毛慧云负责项目的实施和管理，周金峰负责项目投资资金50万元，毛慧云、周金峰各占项目利润分红的50%，计算方式为：“总包镇江路桥的结算金额-挂靠公司的管理费-此项目发生的税金-机械设备费-劳务费-现场管理人员工资及伙食费-临时设施费-总包与监理单位业务费-此项目中发生的相关费用。”庭审中，双方确认毛慧云负责项目现场管理，周金峰负责具体拆除。结合毛慧云的诉讼请求，因毛慧云作为项目实施和管理的负责人，未能提供与总包路桥公司的结算金额，亦未披露挂靠公司并提供与挂靠公司的管理费凭证；且其陈述与路桥公司未签订书面合同，未挂靠公司，其是凭借人脉将拆除工程接下来，路桥公司不需要给付拆除费用，拆除下来的所有材料归毛慧云所有，该陈述与毛慧云、周金峰签订的《合作协议》存在矛盾，周金峰对毛慧云该陈述亦不予认可，毛慧云未能进一步提供证据证明其主张，且毛慧云经法院二次合法传唤均未到庭且第二次庭审明确必须到庭的情况下拒不到庭，应承担举证不利的法律后果。而且，毛慧云提供的拆除项目及龙腾料场收支总项目、通港路周行（红绿灯路口）物料出入清单、通港路梅北路（红绿灯路口）物料出入清单、中铁料场收支总账目，虽有相关人员签名，但未按照协议约定由毛慧云、周金峰签字同意或认可，且部分账目涉及到第三方周六二，结合对周六二的调查，该部分账目未经周六二确认并最终结算。另外，对于涉案工程拆除的材料销售款是否归属于毛慧云，毛慧云、周金峰是否有权依据《合作协议》予以分配，毛慧云并未能提供证据予以证明。故毛慧云依据《合作协议》的约定要求周金峰支付利润1108404元，依据不足，且未包括对周金峰投资款的处理，毛慧云提供的结算依据并非为双方最终结算，毛慧云之诉请碍难支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回毛慧云的诉讼请求。案件受理费减半收取7388元，财产保全费5000元，合计12388元由毛慧云负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，毛慧云在一审中提供了拆除项目及龙腾料厂收支总账目参考三份，清单中涉及的款项包括再生石子销售款、水泥块销售款、龙腾料场日常开支、货场机械清理款等。毛慧云还提供了通港路（周行）红绿灯路口物料出入清单，通港路（梅北路）红绿灯路口物料出入清单，记载了2019年6月14-2019年7月29日的收支情况。收入费用包括水泥块、二灰等。毛慧云主张依据上述清单与周金峰各分配利润50%。毛慧云在一审中还提供了2018年11月至2014月中铁料场收支总账目参考三份，证明账目中的节余额由毛慧云、周金峰及第三方各分配33%。二审中，当事人均未提供新证据。本院认为：毛慧云与周金峰2019年4月10日签订的合作协议合法有效。根据协议内容，由双方对524国道改扩建工程S2标项目中的拆除工程进行合作，因此双方间合伙关系成立，该协议第2.3条约定了对拆除工程的利润计算方法是依据与总包镇江路桥的结算金额扣除挂靠公司的管理费、项目发生的税金等支出费用后，利润由毛慧云与周金峰各分配50%。毛慧云在一审中提供的拆除项目及龙腾料厂收支总账目参考三份、通港路（周行）红绿灯路口物料出入清单，通港路（梅北路）红绿灯路口物料出入清单记载的收支情况，是双方阶段性对收入支出的确认，并不符合协议约定的拆除工程利润的计算方法，且上述清单中涉及的再生石子销售款根据第三方陈述属于三方合作内容，毛慧云依据上述清单主张与周金峰各分配50%例如依据不足。毛慧云与周金峰合伙协议第3.2条约定了与第三方合作加工销售石子的利润分配，毛慧云在一审中提供了中铁料场收支总账目参考涉及第三方利益，而无第三方签字确认，且第三方在一审中明确表示该清单要重新核对，因此毛慧云依据该清单主张分配33%利润依据不足。综上所述，毛慧云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14776元，由上诉人毛慧云负担。本判决为终审判决。审判员  王稚群二〇二一年四月六日书记员  周豪立