陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕04刑终127号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏勇，男，1980年5月19日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，2018年8月1日，因为赌博提供条件被咸阳市xxx行政拘留十五日，并处罚款3000元，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）程露，女，1981年8月31日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司法定代表人，股东，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，住咸阳市秦都区，因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）董琳，男，1980年1月28日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，住咸阳市秦都区，因本案于2019年10月28日因网逃被抓，同年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）袁文娟，女，1980年10月30日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司员工，户籍所在地咸阳市秦都区，住陕西省咸阳市秦都区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）刘洁蓉，女，1979年9月21日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省咸阳市渭城区，住咸阳市渭城区，因本案于2018年12月28日因网逃被抓，次日被刑事拘留，2019年1月18日被取保候审（期间羁押22日），同年9月29日被执行逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人郭军峰，陕西众致律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马怀根，男，1972年3月14日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省应县，因本案于2019年8月23日因网逃被抓，同年8月29日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）张景龙，男，1988年4月1日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地山西省大同县，住陕西省西安市莲湖区楼XX，2017年5月22日因吸毒被渭南市xxx行政拘留十五日，2018年10月11日因犯危险驾驶罪被西安市莲湖区人民法院判处拘役一个月又十五日，并处罚金五千元，因本案于2019年8月30日因网逃被抓，同年9月1日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人陈建武，男，1976年12月13日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省渭南市临渭区，住咸阳市渭城区，因本案于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人韩卫红，曾用名韩伟江，男，1973年7月24日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省西咸新区，住咸阳市秦都区，1996年9月6日因犯盗窃罪被陕西省西安市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年8月5日减刑释放，因本案于2019年12月12日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审（期间羁押7日）。 原审被告人袁文健，曾用名袁文建，男，1975年6月27日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，住咸阳市秦都区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审（期间羁押31日），2019年9月29日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人魏来良，又名魏超，男，1973年7月1日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，住咸阳市秦都区，因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人李宁，男，1979年11月8日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，咸阳菲比文化娱乐有限公司股东，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，住咸阳市秦都区，因本案于2019年1月11日被取保候审，2019年9月29日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人杜晶晶，男，1978年9月12日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地山西省大同市矿区，因本案于2019年7月4日因网逃被抓，同年7月5日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控的被告人魏勇、陈建武、程露、韩卫红、袁文健、董琳、袁文娟、魏来良、李宁、刘洁蓉、马怀根、杜晶晶、张景龙犯开设赌场罪一案，于2021年2月2日作出（2019）陕0402刑初549号刑事判决书，宣判后，原审被告人魏勇、程露、袁文娟、刘洁蓉、刘洁蓉、马怀根、张景龙不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，上诉人程露、马怀根、张景龙申请撤回上诉，经过阅卷、讯问了被告人，听取了辩护人辩护意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院认定，2017年初，被告人魏勇、陈建武、程露、刘洁蓉同被告人韩卫红、董琳、魏来良等人合资成立咸阳菲比文化娱乐有限公司(以下简称：菲比酒吧)，住所地陕西省咸阳市秦都区XX路XX号，法定代表人为被告人程露。同年6月起菲比酒吧内开始进行“拆信封”的赌博活动，由被告人魏勇负责管理，被告人程露、陈建武、韩卫红进行日常经营，被告人董琳、魏来良明知酒吧涉赌仍继续参股分红。被告人袁文健负责与写信封的“乙方”被告人马怀根、杜晶晶、张景龙联系提供用于赌博的“信封”，并向其支付利润分成。被告人袁文娟（系魏勇之妻）负责微信、支付宝、POS机绑定其或其母亲明仲玲银行卡的赌博获利收支，盈某某后每月给股东分红。2018年6月起，被告人李宁成为菲比酒吧股东并参与赌博经营，被告人刘洁蓉明知酒吧内有赌博活动仍继续参股分红。另查，经陕西咸阳承宪司法鉴定所鉴定，自2017年7月1日至2018年11月7日菲比酒吧开设赌场涉赌金额合计30875672.00元。自2018年7月至2018年11月7日，赌资数额为14256479.02元。被告人魏勇共获得股东分红1183054.95元；被告人陈建武获得股东分红共686132.44元；被告人程露获得股东分红共179250.75元；被告人韩卫红获得股东分红共215950.11元；被告人袁文健获得股东分红共255654.41元；被告人董琳获得股东分红共376787.68元；被告人魏来良获得股东分红共240629元；被告人李宁获得股东分红共85218.13元；被告人刘洁蓉获得股东分红共179250.75元。被告人马怀根为菲比酒吧赌场写赌博信封，于2017年8月15日至2017年10月25日获得利润分成273900元，于2018年2月1日至2018年3月21日与被告人张景龙共同获取利润分成93440元，其中64000元被告人马怀根通过微信及支付宝转账给被告人张景龙。被告人杜晶晶为菲比酒吧赌场写赌博信封，于2018年8月25日至2018年10月25日获得利润分成266000元。被告人张景龙为菲比酒吧赌场写赌博信封，于2018年1月22日及2018年2月1日从被告人马怀根处收取利润分成64000元，于2018年8月29日至2018年11月5日获得利润分成96800元，共获得利润分成160800元。 案发后，侦查机关从刘海龙处扣押魏勇的违法所得人民币862100元；从袁文娟处扣押魏勇的违法所得人民币20000元；被告人陈建武协助侦查机关追缴其违法所得254403元；被告人程露退缴全部违法所得179251元；被告人袁文健退缴全部违法所得255654元；被告人李宁退缴全部违法所得85218元；被告人刘洁蓉退缴全部违法所得179251元。 原审法院认为，被告人魏勇、陈建武、程露、韩卫红、袁文健、董琳、袁文娟、魏来良、李宁、刘洁蓉、马怀根、杜晶晶、张景龙共同以盈某某为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人魏勇、陈建武、程露、韩卫红、袁文健、李宁、马怀根、杜晶晶、张景龙起主要作用，是主犯，但被告人陈建武、程露、韩卫红、袁文健、李宁、马怀根、杜晶晶、张景龙罪责较轻；被告人董琳、袁文娟、魏来良、刘洁蓉起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人韩卫红、张景龙有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人陈建武、韩卫红、魏来良、李宁犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，属自首，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人魏勇、程露、袁文健、董琳、袁文娟、刘洁蓉、马怀根、杜晶晶、张景龙归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人程露、袁文健、李宁、刘洁蓉已退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人陈建武有协助追赃情节，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决，一、被告人魏勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；二、被告人陈建武犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；三、被告人程露犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；四、被告人韩卫红犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；五、被告人袁文健犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；六、被告人董琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；七、被告人袁文娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；八、被告人魏来良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；九、被告人李宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十、被告人刘洁蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十一、被告人马怀根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十二、被告人杜晶晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十三、被告人张景龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十四、xxx扣押在案的被告人魏勇违法所得882100元、被告人陈建武违法所得254403元、被告人程露违法所得179251元、被告人袁文健违法所得255654元、被告人李宁违法所得85218元、被告人刘洁蓉违法所得179251元，依法由扣押机关上缴国库；十五、被告人魏勇下余违法所得300955元、被告人陈建武下余违法所得431729元、被告人韩卫红违法所得215950元、被告人董琳违法所得376788元、被告人魏来良违法所得240629元、被告人马怀根违法所得303340元、被告人杜晶晶违法所得266000元、被告人张景龙违法所得160800元，继续予以追缴；十六、随案移送的作案工具黑色双肩包1个、无线手持POS机1个、啤酒天天乐游戏1本、POS机二维码2个、支付宝及微信二维码3个、POS机刷卡票4沓、赌博信封17个、赌博信封及数字25个、招商银行卡1张、电话卡14张、黑色小米手机1部、黄色LONJOY手机1部、灰色KONKA手机1部、蓝色KONKA手机1部、黑色PHILIPS手机1部、白色小辣椒手机1部、红色GINEEK手机一部、OPPO手机1部、粉色MEITU手机1部、金色华为EVA-L10手机1部、黑色OPPOR9PLUS手机1部，依法予以没收；随案移送的账本1本、移动硬盘4个，作为证据备查；扣押未随案移送的其他财物（详见扣押清单），依法由扣押机关负责处理。 被告人魏勇上诉称，原审量刑过重，赌资金额鉴定不准确，请求从轻处罚。 被告人董琳上诉称，原审量刑过重，请求从轻处罚。 被告人袁文娟上诉称，原审量刑过重，请求从轻处罚。 被告人刘洁蓉上诉称，原审量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人辩称，原审判决认定上诉人刘洁蓉犯罪情节严重，系事实认定错误，上诉人刘洁蓉没有参与经营，参与股东分红时间较短，在本案中系从犯、偶犯，建议对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人魏勇、董琳、袁文娟、刘洁蓉及原审被告人陈建武、程露、韩卫红、袁文健、魏来良、李宁、马怀根、杜晶晶、张景龙犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。 本院认为，上诉人魏勇、董琳、袁文娟、刘洁蓉及原审被告人陈建武、程露、韩卫红、袁文健、魏来良、李宁、马怀根、杜晶晶、张景龙为了谋取非法利益，开设赌场，严重扰乱社会秩序，其行为构成开设赌场罪，涉案赌资数额累计及非法获利均属情节严重，魏勇、陈建武、程露、韩卫红、袁文健、李宁、马怀根、杜晶晶、张景龙在本案中起主要作用，系主犯，董琳、袁文娟、魏来良、刘洁蓉在本案中起次要作用，系从犯。上诉人魏勇上诉称，本案关于赌资金额鉴定不准确的上诉意见，经查，本案关于赌资金额的鉴定是根据同案被告人董琳、魏来良的银行和微信银行交易及董琳、魏来良等人的供述，综合鉴定的，其鉴定程序合法，结果客观、真实，故上诉人魏勇该节的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人刘洁蓉的辩护人辩称，原审判决认定上诉人刘洁蓉犯罪情节严重，系事实认定错误的辩称意见，经查，根据同案犯及刘洁蓉供述均证明，上诉人刘洁蓉虽没有酒吧经营活动，但其明知酒吧内组织赌博活动，仍入股参与分红，其主观故意明显，且分红数额巨大，其行为属于构成开设赌场罪的情节严重情形，辩护人关于该节的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审对上诉人魏勇、董琳、袁文娟、刘洁蓉自愿认罪、从犯等从轻情节已认定并予以从轻处罚，关于上诉人请求再次从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采信。上诉人程露、马怀根、张景龙申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人程露、马怀根、张景龙撤回上诉。 二、驳回上诉人魏勇、董琳、袁文娟、刘洁蓉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二一年四月十五日 书记员 戴 伟