广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终34号上诉人（原审被告）：汕头市碧波物业管理有限公司。法定代表人：林某1。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：曹远。委托诉讼代理人：谢文明，广东憬恒律师事务所律师。原审被告：林某1。上诉人汕头市碧波物业管理有限公司（下称碧波物业公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称平安财保公司）、原审被告林某1保险人代位求偿权纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人碧波物业公司的法定代表人及原审被告林某1到庭参加诉讼，平安财保公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。碧波物业公司上诉请求：1、裁定碧波物业公司并非“外墙面”的物业管理人；2、撤销一审判决碧波公司全责赔偿平安财保公司24580元，依法变更裁决；3、判令平安财保公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、“外墙面脱落”一案中，碧波物业公司不是《中华人民共和国侵权责任法》所称“管理人”适格主体。根据2012年12月实施的《汕头经济特区物业管理条例》（下称条例）第五十五条与第五十八条的规定，前期物管与物管（含临时物管）是有本质区别的。对比《条例》，碧波物业公司与开发公司签订的物业服务合同属前期物管，对物业共用部位、公用设施设备无“查验”义务，对建筑物及其附属设施设备无“使用、维护、管理”义务，也没有相关的住宅专项维修资金的收取、存缴。碧波物业公司与开发方、业主均没有签署有关“使用、维护、管理”事项的契约，碧波物业公司的管理只限于资料、档案、秩序这些事项的管理，而不是一审判决中认定的“对外墙维修、养护、管理”的职责义务，也不具备《中华人民共和国侵权责任法》中的管理人的要件，不具备该管理人的适格主体。二、碧波物业公司与开发公司签订的物业管理合同（下称物业管理合同或服务合同）属于前期物业服务，是契约管理，没有对外墙面的维修、养护和管理的受托管理责任，没有担责义务。1、物业服务合同签订于2008年，早于《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国物权法》的实施，服务合同是双方自愿、公平签订的，本意并没有将外墙面等公共部位的维修、养护、管理在合同中明确由碧波物业公司承担责任、义务。服务合同委托管理事项是由国土房管部门规范的管理项目范围，而在合同的管理责任目标中并没有明细规定，不应理解为碧波物业公司因此负有管理项目的所有义务。比如买“老婆饼”买的是饼而不是“老婆”，不能买“老婆饼”索要老婆。具体：（1）服务合同没有维修方面的约定；（2）服务合同也没有管理巡查的约定；（3）服务合同没有相关服务收费的约定，也不包含于物业服务费中。一审认为不收费是自愿有违事实与常理。应该是没有服务不收费，是区分该服务责任的佐证，而不是提供服务不收费。试想，偌大的外墙面等共用部位的维修、养护、管理，能不收费吗？谁愿意免费承担此责任，这显然不符合常理。2、开发公司与买房人的购房合同（下称购房合同）第十六条保修责任条款约定“在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由买受人承担”。开发公司都没有责任承担外墙等业主共用部位的维修义务，开发公司也不是不动产的所有权人，既非所有权人也非使用人、管理人，也没有责任义务，如何在服务合同中将责任、义务委托转移给碧波物业公司呢，这显然不合理。即使有，这样的条款也是无效的。因此碧波物业公司签订的服务合同中有关完好，没有维修、养护、管理的含义，而是被动维修管理，也就是发现人为破坏，有权干涉制止；发现破损，应告知相关业主及时修缮；或受委托协助维修。这些才是碧波物业公司对外墙面服务管理的有限管理范围，是通俗说法的管理，而不是《中华人民共和国侵权责任法》中的管理人适格主体。购房合同第十七条第2款对楼宇外墙约定“该商品房所在楼宇的外墙面使用权按物业管理有关规定执行”。购房合同附件同时明确外墙共用的50%计入买受人购房的建面，且物业管理合同并没有对外墙面使用权及管理明确由碧波物业公司承担。购房合同中购房人自愿承担了私有与共有包括外墙的使用权等权益义务，开发方无权委托和转移该等权益义务，而所有权人、使用人均没有将共用的外墙委托物业服务管理，服务合同中也没有包括巡查（自愿、义务除外）、维修、修缮、管理责任约定，服务管理责任义务仅限于协助权利人维修达到外墙完好程度。三、碧波物业公司并非共用外墙面所有权人、使用人、管理人。直至该“外墙脱落”事件时，共用外墙面所有权人、使用人均没有将之赋予碧波物业公司管理，包括且不限于外墙面搭设广告、防盗网罩、临设等都不受碧波物业公司制约和管理，也因此长期以来外墙面和防盗网窗罩都不统一、规整。就是“外墙脱落”发生点的律师所附近，目前的外墙面广告、防盗网罩、招牌都是所有权人或使用人自己的行为。所有权人与使用人都从来没有委托也从不接受碧波物业公司对这方面的管理。甚至包括临街铺面，碧波物业公司都没有收取这方面的物业管理费，名义上的管理费主要是卫生保洁、公共出入秩序这些项目，名义上的物业管理也基本就是这些项目。碧波物业公司物业管理合同签署早于侵权责任法及物权法，属于合同契约式服务，只能适用合同法履行合同约定的权利义务，这是客观事实。以物业管理合同中有“物业管理”字样，望文生义而认定碧波物业公司就是《中华人民共和国侵权责任法》中的管理人，显然不当。因此而判定碧波物业公司应该为“外墙面脱落”承担代偿义务也难以服人。碧波物业公司在尽心尽责履行合同的条件下，适当的、义务性的、力所能及的一些额外服务，尽力消除显而易见的隐患，减少、杜绝意外发生，都是本着维护公共利益和管理秩序的优质服务，却因此成为侵权责任人，这与路上热心救助的冤大头何异试想，长年以来如果没有碧波物业公司及其服务人员的这些额外服务，不知有多少类似“外墙脱落”事件发生！综上，一审相关定性与法规、客观事实均不相符。平安财保公司未到庭提交答辩意见。林某1述称，与碧波物业公司的意见一致。平安财保公司向一审法院起诉请求：判令碧波物业公司、林某1连带赔偿平安财保公司24580元。一审法院认定事实：2020年2月17日，停放于天山路碧波大厦楼下的粤D×××××号车被碧波大厦外墙脱落的砖块砸中受损。该车由平安财保公司承保车辆损失险，平安财保公司经定损已向车主赔偿24580元，碧波物业公司、林某1对该金额无异议。碧波物业公司系碧波大厦的物业服务企业，其与开发商签订的《汕头经济特区物业委托管理合同书》约定了委托管理事项包括“房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅”。本案事故发生后，碧波物业公司对脱落的墙体进行修缮。辖区派出所要求碧波物业公司对碧波大厦小区所有楼房外墙进行安全排查，消除安全隐患；碧波物业公司表示已安排对小区每栋楼房进行安全排查。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，平安财保公司享有对本案事故责任人追偿的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定了“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”；《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》提出“依法确定物业服务企业的责任。物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律法规规定、相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，造成建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致使他人损害的，人民法院依法判决其承担侵权责任。有其他责任人的，物业服务企业承担责任后，向其他责任人行使追偿权的，人民法院应予支持”。本案物业服务合同明文约定了碧波物业公司对外墙面维修、养护和管理的受托管理事项，其未能举证已尽职履行合同义务，应承担本案侵权责任，赔偿平安财保公司损失24580元；碧波物业公司辩称的未收取相关项目服务管理费用，此系其接受委托时的自愿行为，不能因此否定合同义务。平安财保公司无证据证明碧波物业公司系自然人独资企业以及林某1系唯一股东，其依据公司法请求林某1承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汕头市碧波物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司24580元；二、驳回中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费207元由汕头市碧波物业管理有限公司负担。二审期间，碧波物业公司向本院提交了如下证据：证据1、《汕头经济特区物业管理条例》五十五条、五十八条，证明前期物业管理与物业管理的本质区别；证据2、开发公司与碧波物业公司2008年签订的前期物业服务合同，开发公司与业主签订的《汕头市商品房买卖合同》条款，证明碧波物业公司无承担外墙的维修、管理的义务；证据3、开发公司与业主签订的《汕头市商品房买卖合同》条款，证明开发公司无承担外墙的维修、管理的义务。针对碧波物业公司提交的上述证据，林某1表示没有意见。平安财保公司未到庭发表质证意见。本院认为，因当事人对碧波物业公司上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院审理查明，一审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，碧波物业公司上诉主张其不是涉案建筑物的管理人，对涉案建筑物外墙面没有维修、养护和管理的责任，故其对涉案建筑物外墙面脱落不用承担责任。综合碧波物业公司的上诉主张，本案二审争议的焦点是碧波物业公司是否应对涉案建筑物外墙面的脱落承担责任。首先，碧波物业公司签署了涉案《汕头经济特区物业管理委托合同书》，碧波物业公司即是涉案建筑的建设单位所聘请的物业管理人，合同明确约定了委托管理事项包括外墙面的维修、养护和管理。碧波物业公司理应按照合同约定承担相关维修、养护和管理义务。其次，从碧波物业公司一审提交的证据来看，自签订物业管理委托合同至今，一直由碧波物业公司提供物业服务，碧波物业公司也没有提供证据证明其在涉案建筑物外墙砖脱落过程中不存在过错。综上所述，碧波物业公司是涉案建筑物的管理人，其不能证明自己对涉案建筑物外墙砖脱落没有过错，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，承担侵权责任。综上所述，碧波物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费414元，由上诉人汕头市碧波物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓珣审判员  刘静文审判员  庄晓燕二〇二一年四月六日书记员  陈炜聪