山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4633号 上诉人（原审被告）：青岛青泉华商贸有限公司，住所山东省青岛市李沧区。 法定代表人：张赵林，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙冠英，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰生，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天泽源石业有限公司，住所山东省青岛市城阳区。 法定代表人：帅武迪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋洪党，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国栋，山东青港律师事务所实习律师。 上诉人青岛青泉华商贸有限公司（以下简称青泉华公司）因与被上诉人青岛天泽源石业有限公司（以下简称天泽源公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青泉华公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判(在原判决875572元的基础上扣减350596元)；2.本案一、二审诉讼费用由天泽源公司承担。事实和理由：一、一审法院对于青泉华公司的反诉及鉴定申请不予准许是错误的，损害了其合法权益，判决结果不公平。1.在一审中提出反诉和鉴定申请时间在法律允许和法庭要求的时间之内，并按时提交了书面材料，一审法官接收了反诉材料及鉴定申请，在程序上不存在瑕疵，特别是青泉华公司提出的民事反诉请求，一审法院应当依法进行审理。2.一审法院关于双方结算书认定存在认识偏差，不能就此否定反诉请求及鉴定申请。2020年9月19日《建筑安装装饰工程结算书》的依据并非是工程施工现场，而是根据天泽源公司提交的供货及施工明细进行的初步统计，虽有青泉华公司员工签字，但总经理张赵林并未在结算书上签字确认，之所以未签字就是因为最终的结算是要根据上述的初步统计和施工现场进行统计比对，据实结算，双方在此后的情况说明中扣减的部分，并非是一审法院认为的二次结算也非是本案天泽源公司自认的让步行为，而是双方依据工程现场与《建筑安装装饰工程结算书》中相关数据进行比对后扣减的数额，该情况说明也并非是双方最终结算，双方对于工程现场与《建筑安装装饰工程结算书》中相关数据进行核算并未结束，后因天泽源公司不配合，才未作出最终的结算。青泉华公司代理人在一审进行过现场测量，并提交了现场测量的明细，点出了《建筑安装装饰工程结算书》中有关数据与现场测量存在明显差异，并当庭提出可以现场核实相关数据的真伪，且在青泉华公司提交的鉴定申请中，也包括申请委托相关的鉴定机构对现场进行勘验核查。青泉华公司认为施工现场的数据是固定的，是不会说谎的，完全可以通过现场核算对比，确定结算数额，一审法院以双方已存在结算书为由，不予准许青泉华公司反诉请求及鉴定申请是错误的，后边的《情况说明》非但不是二次结算，恰恰说明《建筑安装装饰工程结算书》与施工现场的数据存在很大的差异。上述希望二审法院能够准许鉴定申请，客观、公平的确认双方的结算额。二、天泽源公司未举证本案涉及的三个项目进行了合格验收，包工包料的施工现场存在很大瑕疵，不符合合同约定的质量要求。本案所涉及的青岛六十七中2019学运会改造项目、青岛67中2019学运会改造项目--室外、青岛财经学校2019改造项目，天泽源公司均是包工包料，由于天泽源公司施工现场的材料规格型号不符合合同要求，故青泉华公司始终未给于天泽源公司出具验收合格报告，虽上述三个项目因学校迫切需要已投入使用，但青泉华公司的甲方要求根据施工现场的材质重新询价，这势必会给青泉华公司带来损失。青泉华公司在一审已提交相关图片及鉴定申请。请求二审法院依法准许鉴定申请，查明合同履行的客观真相，公平的解决该合同纠纷。三、关于青岛六十七中2019学运会改造项目--室外《石材供货合同》中人工费和辅料，合同约定由天泽源公司包工包料，但是该项目人工费系青泉华公司支付，总计支出人工费及辅料150596元，天泽源公司原本同意在该项目结算时单价予以调整，后因双方无法达成一致，根据合同约定，人工费和辅料应当由天泽源公司承担。综上，希望二审法院能够查明事实真相，依法支持上诉请求，维护合法权益。 天泽源公司辩称，一审认定事实清楚，维持原判。 天泽源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青泉华公司向其支付欠款976316元，并以此为基数自2020年6月30日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案诉讼费用、保全费用由青泉华公司承担。一审诉讼过程中，天泽源公司将第一项诉讼请求中尚欠货款数额变更为916316元。 一审法院认定事实：对有异议的证据和事实认定如下：1、天泽源公司提交法定代表人帅武迪与王平的微信聊天记录及通话录音（微信聊天中含结算书2份、增值税发票14张）。欲证实双方在2020年五六月份做过结算，天泽源公司按青泉华公司要求已开具全额发票。青泉华公司对微信聊天记录及通话录音的真实性无法确认，对增值税发票的真实性无异议。经一审法院当庭与王平本人电话核实，其称青泉华公司担任项目经理，其微信号为×××ｎｇ，微信昵称为云卷云舒，该微信号及微信昵称与天泽源公司法定代表人帅武迪提交的证据一致，故对天泽源公司提交的该微信聊天记录的真实性予以确认；因青泉华公司对天泽源公司提交的上述14张增值税发票的真实性无异议，对增值税发票真实性予以确认；青泉华公司对通话录音的真实性无法确认，但未在限定的期限内提出鉴定申请，仅称王平已从该公司离职，故应承担对己不利的法律后果，对该通话录音的真实性予以确认。 2、天泽源公司提交单意东确认的登州路盲校发货单2份（金额3500元+941元），刘学明确认的2020年8月22日-8月28日青岛财经职业学院石材发货单1份（金额26110元），刘学明确认的2020年8月15日青岛第67中学石材发货单1份（金额为1956元），刘学明、王平确认的2020年8月15日67中学石材结算单2份（金额15271元+32349元），2020年10月18日刘学明确认的平安路老年大学石材发货单1份（金额6810元）及帅武迪与刘学明的微信聊天记录及其附件。拟证明天泽源公司为青泉华公司零星工程的供货情况及青泉华公司欠付货款情况。青泉华公司对单意东签字的发货单的真实性无异议，对其他证据真实性无法确认，但青泉华公司确认应付天泽源公司零星工程的款项数额为230422元。因双方均确认青泉华公司应付零星工程的款项数额为230422元，故对该事实予以采信。 3、青泉华公司提交现场照片一宗。欲证实天泽源公司供应的看台板不符合合同约定规格且有震烈纹，窗台板和沿路石长短厚薄规格严重不统一。天泽源公司对上述证据的真实性不予认可，且称案涉合同已经结算，青泉华公司施工的工程已经交付，青泉华公司所提问题无事实和法律依据。对该证据是否采信将在裁判理由部分予以论述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：天泽源公司为青泉华公司提供石材，双方的合作情况：一、1、双方于2019年8月9日签订了三份《石材供货合同》；2、天泽源公司为青泉华公司其他工程（以下称零星工程）提供过石材，双方均确认该部分应付款数额为230422元。三份《石材供货合同》相关情况如下：1.双方就青岛六十七中2019学运会改造项目签订《石材供货合同》，约定承包方式为包工包料，验收标准、方法为现场验收合格，结算方式及期限为合同签订后预付15万元，施工期间不付任何款项，中途天泽源公司不得以任何理由停工，否则青泉华公司有权终止合同，尾款2020年6月30日前一次性付清。每次付款时需提供合格增值税13%专用发票。凡天泽源公司交货质量不符合约定，由此给青泉华公司造成的一切损失由天泽源公司承担。该合同附崂山六十七中石材报价单（附表）一份，备注以上价格包含增值税专用发票、辅料（不含水泥沙），工程量以实际供货量为准。 双方就青岛六十七中2019学运会改造项目-室外签订《石材供货合同》，约定承包方式为包工包料，验收标准、方法为现场验收合格，结算方式及期限为合同签订后预付20万元，施工期间不付任何款项，中途天泽源公司不得以任何理由停工，按照青泉华公司施工日期完成并达到验收标准，否则青泉华公司有权终止合同，尾款2020年6月30日前一次性付清。每次付款时需提供合格增值税13%专用发票。凡天泽源公司交货质量不符合约定，由此给青泉华公司造成的一切损失由天泽源公司承担。该合同附青岛六十七中室外石材报价单一份，安装费用显示0，备注以上价格货到工地，含税13%专票。工程量以实际供货量为准。 双方就青岛财经学校2019改造项目签订过《石材供货合同》，约定承包方式为包工包料，验收标准、方法为现场验收合格，结算方式及期限为合同签订后全额垫资，施工期间不付任何款项，中途天泽源公司不得以任何理由停工，否则青泉华公司有权终止合同，尾款2020年6月30日前一次性付清。每次付款时需提供合格增值税13%专用发票。凡天泽源公司交货质量不符合约定，由此给青泉华公司造成的一切损失由天泽源公司承担。合同后面所附的报价单备注以上价格货到工地，含税13%专票。工程量以实际供货量为准。 二、2020年5月份，双方就青岛财经学校工程进行过结算，结算金额为97310元，结算书中施工方处由帅武迪签字，项目部由刘学明签字，预算部由江山签字，该《建筑安装装饰工程结算书》首页编辑人处由江山签字。 2020年6月份，双方就青岛六十七中工程进行过结算，结算金额为1278811元，结算书中施工方处由帅武迪签字，预算部处由江山签字，项目部处一份结算书由王平、单意东签字，一份由王平还有一位签字（看不清具体签名）。该《建筑安装装饰工程结算书》首页编辑人处由江山签字。王平、单意东、江山均为青泉华公司员工。 2020年6月29日，帅武迪与王平微信聊天：帅武迪“我这边结算崂山一中1278811元电子学校97310元共计13726121元已付17万元余款1206121元我开1206000元，这样就给你们开齐了可以吧，我也是尽全力了”。 帅武迪“下午就要，还是明天上午也行”，王平“下午就得要，帅总”……帅武迪“发票收到了吧？”王平“收到1206000元”，帅武迪“好的，后面就看你们的了”。 2020年6月30日，帅武迪“王总，钱到了吗？”王平“还没有帅总”。 庭审中，青泉华公司承认已收到天泽源公司开具的上述发票，并承认已将上述发票进行了抵扣。 三、2020年9月19日，双方又就2019年财经职业学运会改造工程进行结算，结算金额为94500元，结算书中施工方处由帅武迪签字，项目部由刘学明签字，预算部由江山签字，该《建筑安装装饰工程结算书》首页负责人处由刘学明、王平签字。 同日，双方就2019年青岛六十七中学学运会改造工程进行结算，结算金额为1240776元，结算书中施工方处由帅武迪签字，预算部处由江山签字，项目部由单意东、王平签字，该《建筑安装装饰工程结算书》首页负责人处由王平、刘学明签字。 青泉华公司提交情况说明一份，相关内容为“1、原江山结算完价1278811（崂山一中）实际结算量比上报量个别扣除一部分；2、崂山一中按（原）原始资料基础上核实完扣除费用明细：①1#楼窗台板扣6.35米，791元②东大门石岛红口4平方2213.4元。③看台少一遍酸洗工艺，一平方15元，工程量1500平方，共计22500元④路沿石调价5块，金额12530元。（因此项量大其他调价不调集中放在此项）；3、财经97310扣2810（成品保护窗台板被破坏更换认一半）合计扣除费用：791+2213.4+22500+12530+2810=40844元结算金额：67中1240776元，财经94500元，合计金额1335276元。帅武迪及王平、刘学明在该情况说明上签字，天泽源公司对帅武迪签名的真实性无异议。 四、双方均认可，青泉华公司已支付天泽源公司款项690126元，青岛六十七中学学运会改造工程及青岛财经学校工程，均已投入使用。 庭审中，青泉华公司主张双方并未最终结算，且经青泉华公司庭前实地测量，天泽源公司编制的表格数额与实际测量结果有差异，且主张天泽源公司施工的工程有质量问题。天泽源公司称，青泉华公司从未向其提过质量问题，都是以没钱为由拖延付款时间，天泽源公司因急于要钱，于是在2020年9月19日时又让步了4万余元。 一审法院认为，天泽源公司、青泉华公司签订的三份《石材供货合同》，均是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方均认可，青泉华公司应支付天泽源公司为零星工程提供的石材货款数额为230422元，对此亦予以确认。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点：一是双方是否进行了最终的结算；二是青泉华公司至今尚欠款项数额。 关于第一个争议焦点，双方在2020年5、6月份就青岛六十七中及青岛财经学校工程做到结算，天泽源公司已为青泉华公司开具发票，且青泉华公司已经抵扣。在此情形下，双方又于2020年9月份就上述两工程做结算，且此次结算时附有情况说明，该情况说明载明了扣除天泽源公司款项情况。上述结算书及情况说明上均有青泉华公司员工王平、刘学明、单意东的签字，该三位员工签字是代表青泉华公司的职务行为，责任应由青泉华公司承担，即双方已进行了最后的结算。青泉华公司关于双方未进行最后结算的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。结算是双方之间一次总的对账，且双方第二次结算时已在情况说明中明确列明天泽源公司施工中存在的问题等其他扣款事项，且案涉工程已投入使用，故青泉华公司关于天泽源公司施工存在质量问题及天泽源公司编制的表格数额与实际测量结果有差异及青岛六十七中室外合同中人工费及辅料费由天泽源公司承担的抗辩意见，不予采信。故青泉华公司的反诉及鉴定申请，不予准许。 关于第二个争议焦点，庭审中，天泽源公司认可在2020年9月份结算时作出4万元的让步，故双方最终结算的数额应以2020年9月份结算为准，即青泉华公司就青岛六十七中及青岛财经学校应支付款项1335276元（94500元+1240776元）。天泽源公司还为青泉华公司零星工程提供过石材，故青泉华公司应支付天泽源公司全部款项1565698元（1335276元+230422元）。双方均认可青泉华公司已支付天泽源公司款项690126元，因此，青泉华公司尚欠天泽源公司款项875572元。青泉华公司未按约支付款项，天泽源公司的逾期利息主张，于法有据。逾期利息应以875572元为基数自最后结算之次日（2020年9月20日）起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：青岛青泉华商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛天泽源石业有限公司货款875572元及逾期利息（以875572元为基数自2020年9月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按照上述约定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13563元，因适用简易程序，减半收取6781.5元，申请费5000元，共计11781.5元，由青岛青泉华商贸有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，青泉华公司与天泽源公司签订的三份《石材供货合同》均约定承包方式为包工包料，验收标准、方法为现场验收合格，中途天泽源公司不得以任何理由停工，施工期间不付任何款项，尾款2020年6月30日前一次性付清，每次付款时需提供合格增值税13%专用发票；至于结算方式及期限一份合同为合同签订后预付15万元，一份约定合同签订后预付20万元，第三份为合同签订后全额垫资。现天泽源公司完成了施工，双方也在2020年5、6月份就青岛六十七中及青岛财经学校工程进行了结算，天泽源公司已为青泉华公司开具发票，且青泉华公司已经抵扣。在此情形下，双方又于2020年9月份就上述两工程做结算，且此次结算时附有情况说明，该情况说明载明了扣除天泽源公司款项情况。上述结算书及情况说明上均有青泉华公司员工王平、刘学明、单意东的签字。故一审法院认定双方已进行了最后的结算，并无不当。青泉华公司认为双方未进行最后结算的上诉理由不成立，不予支持。结算是双方之间一次总的对账，第二次结算时已在情况说明中明确列明天泽源公司施工中存在的问题等其他扣款事项，且案涉工程已投入使用，故青泉华公司认为天泽源公司施工存在质量问题及天泽源公司编制的表格数额与实际测量结果有差异，要求鉴定评估的上诉理由不成立，一审法院对青泉华公司的反诉及鉴定申请，不予准许，并无不当。合同明确约定包工包料，青泉华公司无证据证实青岛六十七中室外合同中人工费及辅料费系其自己支付的，青泉华公司要求天泽源公司承担人工费及辅料费的上诉理由不成立，不予支持。 综上，上诉人青泉华公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6559元，由上诉人青泉华公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二一年四月二十九日 法官助理 郭建才 书记员 张雨薇