云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终293号上诉人（原审被告）：李王宝，男，1963年7月1日生，哈尼族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住元江哈尼族彝族傣族自治县。被上诉人（原审原告）：戴红灿，男，1965年7月13日生，汉族，住云南省红河州泸西县，现住玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县澧江街道江东社区永发路原元江哈尼族彝族傣族自治县。委托诉讼代理人：袁静，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南民强建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市海源北路六号高新招商大厦办公室。法定代表人：田茂强，董事长。原审被告：杨老四，男，1968年8月21日生，哈尼族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。上诉人李王宝因与被上诉人戴红灿、原审被告云南民强建筑工程有限公司（以下简称民强公司）、杨老四合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李王宝上诉请求：1.依法撤销云南省元江县人民法院（2020）云0428民初1004号民事判决书；2.改判由上诉人支付被上诉人垃圾清理费2000元、鉴定费2400元。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定的主要事实不清，所做判决显失公平。首先，2019年7月16日，由被上诉人书写的《证据》中载明的内容系被上诉人在上诉人签名后添加的，该内容不是上诉人真实意思。其次，上诉人将工程转包给被上诉人时约定：工程施工性质为包工不包料，即被上诉人施工中必须的工具属于被上诉人自理范畴。本案中，搅拌机、柴油发电机、汽油发电机、钢模板等器械属于被上诉人为完成本案工程的必须“工具”,其费用应当属于自理范畴，含在“包工”费用中，不应当单独剔除另行计算，这完全违背了双方的真实意思表示，因此，原审仅以被上诉人单方制作的材料《证据》为证据，支持被上诉人关于“工具”租赁费用的主张显失公平，属于对本案主要事实审查不清。再次，“钢模板”属于被上诉人使用和管理的范围，其施工过程中大多数时间都要使用以上工具，即被上诉人无法进行管理和消除丢失和损坏的风险，现因被上诉人管理不善丢失了“钢模板”，其将丢失产生的损失归责于上诉人显失公平，原审应当在查清本案主要事实的前提下结合双方协商施工的本意来认定被上诉人的证据，而不是以被上诉人借上诉人文化知识不高，利于上当的淳朴，通过诱导上诉人违法“制作”证据来定案，这是显失公平的。最后，垃圾清理费2000元是上诉人主动承担支付，原审判决并无不妥；鉴定费2400元产生合理。二、被上诉人完成的工程量经双方确认为328.775立方米，但该工程尚未验收，一旦验收不合格，将会出现因工程质量不合格进行工程款扣减的情形，所以，原审将未进行验收的工程量计算出的工程款23884.63元进行确认，并由上诉人承担支付义务不公平。首先，被上诉人完成的工程通过目测存在开裂的质量问题。其次，被上诉人完成的工程如果验收不合格，则需要返工或扣减工程量，那么被上诉人现在完成的工程量328.775立方米将不是最终结果，原审现在认定该方量不合理。因此，原审确定的工程款23884.63元不客观，该判决不合理。三、看守工地的劳务费产生不合理，即便应当支付也应当由被上诉人独自承担付款义务。首先，看守工地的工人只有在履行了自己的职责后，劳务关系才成立。本案中，工地上无人看守，并出现钢模板丢失的情况，即看守工地的工人并未履行自己的职责，则无需支付相应报酬。其次，上诉人己将整个工程承包给被上诉人施工，双方的权利、义务已经完成转移，被上诉人应当对自己聘请的看守工人支付相关报酬，上诉人不是支付看守劳务费的适格主体。再次，被上诉人承接工程后，工地的值日和工具的安全防范责任已经转移至实际施工人（被上诉人），因此，看守工人也隶属于被上诉人。因此，看守工人的劳务费应当由被上诉人自行承担。被上诉人戴红灿答辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审被告杨老四述称，同意上诉人李王宝的上诉意见。原审被告民强公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃陈述意见的诉讼权利。戴红灿于2020年7月29日向一审法院起诉请求：1.判令民强公司及时支付尚欠戴红灿的劳务费51065元及租赁费用和丢失的钢模损失44310元，合计95375元，由李王宝、杨老四承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由民强公司、李王宝、杨老四承担。一审法院认定事实：2016年4月26日，民强公司与“元江县农村公路项目建设管理处”（业主）签订了一份《元江县2015-2016年不通村自然村及断头路项目建设工程第八合同段（朱朱线Ｋ0＋000-Ｋ2＋300、紫咪线Ｋ0＋000-Ｋ2＋500）施工合同协议书》，取得了两条公路的建设施工工程。该工程由案外第三人施工一段时间后停工退场，2019年3月，民强公司将该工程中的剩余部分交由杨老四继续施工，杨老四则将工程转包给了李王宝。之后李王宝经杨老四介绍认识了戴红灿并将该工程中紫咪线的边沟转包给戴红灿进行施工，口头约定包工不包料，单价135元／ｍ3，双方未签订书面协议。戴红灿施工过程中，自带了钢模板，搅拌机、柴油发电机和汽油发电机（各一台）等设备。因材料供应不足，戴红灿停工一段时间后退场。2019年7月16日，为因留在工地上的钢模板丢失等事宜，戴红灿手书了一份名为《证据》的书面凭证，其中载明：自2019年3月22日进场搅拌机一台、11千瓦柴油发电机一台、汽油发电机一台、钢模186片，2019年7月16日清点钢模丢失156片，如找不到，租用方应按买价每吨5400元付给出租方。在工地期间的模板和其他机器至运出工地止每天租金186元，一台930的挖机从2019年4月3日至出场时止每月租金8000元，从2019年5月28日因没有施工材料停工至7月6日看守工地的人工费每天120元。到7月25日前如材料拉不到工地就退场，付清本款和13人工资。李王宝在“租用清点人”一栏签名，戴红灿在下方的“出租人”一栏签名。2019年12月19日，经业主单位安排的工作人员和戴红灿、李王宝进行测量核对，形成了4页《排水沟工程数量表》，但该表未作汇总。审理中戴红灿、李王宝、杨老四均认可戴红灿完成的工程量为328.775ｍ3。戴红灿退场后，李王宝将剩余的工程转包给了白光福进行施工。期间，白光福使用过戴红灿的一台11千瓦柴油发电机组。2020年4月19日，戴红灿又手书了一份《保证书》，主要内容为：李王宝在紫咪公路××公路连接线××柴油发电机组，在2020年4月23日送还。李王宝在保证书的下方进行签名，之后戴红灿在该保证书的下方继续书写了“并付清租金和修理产生的费用……”等内容，补充书写的内容中包括：租金13530元、装石头付款2000元。经质证，李王宝对《证据》中的内容和其签名不予认可，被偷钢模板的损失其愿意赔偿一半；《保证书》中涉及的发电机不是其使用，戴红灿补写的部分不认可，其中的租金和修理费、装石头的费用也与其无关。杨老四质证认为两份证据与其无关。戴红灿申请对《证据》中“李王宝”的签名进行司法鉴定，经依法委托，玉溪明镜司法鉴定中心于2020年11月11日作出玉明司鉴中心［2020］文鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《证据》中“租用清点人”签字处“李王宝”的签名为李王宝的笔迹。戴红灿支出鉴定费2400元，其要求李王宝等被告方承担。经质证，李王宝、杨老四对鉴定意见无异议。审理中，李王宝同意支付戴红灿垃圾清理费2000元。对戴红灿举证的《紫哈出租协议》、修理费收据各一份，李王宝、杨老四均不认可。李王宝申请白光福出庭作证。白光福述称：2020年春节后李王宝让其做路边沟工程，做了600-700米，单包工自带模板单价120元／ｍ3，后因使用电动搅拌机便借用了戴红灿的发电机，双方没有协商过要支付租金，只用了3天，其没有在《紫哈出租协议》中的签过名，但曾在一份借用过发电机的证明上签名捺印。对白光福的证言戴红灿不予认可，李王宝、杨老四未提出异议。因李王宝对戴红灿主张的钢模板重量有异议，原审法院组织上述双方进行现场称量实验，结论为：双方一致确认156片钢模板平均重量为每片14.5公斤，总重量为2262公斤。另查明，戴红灿在与杨老四通话过程中，认可其已收到李王宝付款20500元。涉案的紫咪线公路尚未完工但村民已实际在用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。本案中，民强公司将其承建的工程转包给没有建设施工资质的杨老四，之后又通过层层转分包，由李王宝将其中的涉案工程包给没有资质的戴红灿施工，违反了法律强制性规定，故戴红灿与李王宝之间关于涉案工程施工的口头协议应认定为无效。涉案工程虽未竣工验收但完工部分已被村民在用，考虑到因李王宝材料供应问题导致戴红灿已停工退场一年多，戴红灿要求支付尚欠工程款诉讼请求理由充分，应予支持。工程款的数额根据双方的约定确定为44384.63元（328.775m3×135元/m3），扣除已付的20500元，李王宝还应支付23884.63元。民强公司和杨老四未举证证明已付工程款的情况，依法应对上述李王宝欠付的工程款承担连带责任。李王宝在2019年7月16日戴红灿书写的《证据》上签字，综合考虑单包工中施工方提工具的范围一般不包括模板和机器设备的惯例，以及李王宝在审理中同意赔偿钢模板损失的一半的意思表示，应视为李王宝同意支付租金和赔偿钢模板损失；戴红灿主张的看守工地的劳务费系停工期间产生，《证据》中也有相应记载，故也应酌情予以支持。对于租金、钢模板的损失、看守工地的劳务费具体数额，从《证据》的内容及通过双方举证，不能反映出双方协商过程且李王宝不同意按《证据》的记载履行，故应根据公平原则予以确定。其中，租金以实际施工占用期间为限，自2019年3月22日起至5月28日停工止计68天，标准按《证据》记载的每天186元计算，确定为12648元（186元×68天）；钢模板丢失发生在停工后工地无人看守期间，双方对此均有责任，故156片钢模板的价款12214.80元（2.262吨×5400元/吨），由李王宝赔偿一半，即6107.40元；停工后，戴红灿作为实际施工人也有看守工地的义务，劳务费由双方各承担一半，确定为2340元（120元×39天÷2）。李王宝同意支付垃圾清理费2000元，不违反法律规定，应予确定。诉讼过程中产生的鉴定费2400元依法应由李王宝承担。上述租金、钢模板损失、劳务费、垃圾清理费、鉴定费不属于拖欠的建设工程款范围，民强公司、杨老四无付款责任。戴红灿关于要求支付其代付装石头的款项2000元的主张，相关依据是其在《保证书》上自行补写的内容，李王宝不认可，证据不充分，不予支持；要求支付发电机组租金13530元及修理费860元的诉讼请求，发电机组系案外人白光福使用，虽李王宝在《保证书》上签名，但不认可戴红灿后来补写的关于付清租金和修理费的承诺，也不认可《紫哈出租协议》，故该项诉讼请求与本案非同一法律关系，本案不予涉及。李王宝单独应付的款项共计25495.40元（12648元+6107.40元+2340元+2000元+2400元）。戴红灿诉讼请求过高的部分，不予支持。民强公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证等相关权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告云南民强建筑工程有限公司、李王宝、杨老四于判决生效之日起十五日内连带支付原告戴红灿工程款23884.63元；二、由被告李王宝于判决生效之日起十五日内给付原告戴红灿租金、钢模板损失、劳务费、垃圾清理费、鉴定费合计25495.40元；三、驳回原告戴红灿的其他诉讼请求。案件受理费2184元（原告已全额预交），减半收取计1092元，由原告戴红灿负担527元，被告李王宝负担565元（其中被告云南民强建筑工程有限公司、杨老四连带负担273元）”。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对于一审认定的案件事实，上诉人李王宝、原审被告杨老四表示其提出的异议与书面上诉状一致；被上诉人戴红灿认为一审法院遗漏认定“《紫哈出租协议》是白光福代李王宝签字”的事实；原审被告民强公司经本院依法传唤未到庭，视为放弃异议的权利。经审查，本院认为，对于上诉人李王宝、原审被告杨老四所提异议，系二审争议问题，本院将在之后的“本院认为”部分评述，在此不作赘述；对于被上诉人戴红灿所提异议，由于系针对原审法院未支持的其部分诉讼请求，而鉴于其并未对此提起上诉，故本院不作审查认定。本院认为，本案二审争议问题有两个：一、上诉人李王宝应否向被上诉人戴红灿支付工程款？二、上诉人应否支付施工设备的租金？应否赔偿钢模板丢失的一半损失？应否承担一半的看守工地劳务费？关于第一个问题。双方当事人一审确认工程款单价为每立方米135元、被上诉人戴红灿完成的工程量为328.775m3，故一审法院在扣除已付的20500元后，判令上诉人李王宝还应支付23884.63元工程款，并无不当。现上诉人李王宝主张工程存在质量问题且未经验收从而支付工程款的条件尚未成就，因其一审提交的照片不足以证明工程存在质量问题且无证据证明双方约定过付款条件，故本院对其该项主张不予支持。关于第二个问题。上诉人李王宝签名确认的《证据》载明：“自2019年3月22日进场搅拌机一台、11千瓦柴油发电机一台、汽油发电机一台、钢模186片，2019年7月16日清点钢模丢失156片，如找不到，租用方应按买价每吨5400元付给出租方。在工地期间的模板和其他机器至运出工地止每天租金186元，一台930的挖机从2019年4月3日至出场时止每月租金8000元......从2019年5月28日因没有施工材料停工至7月6日看守工地的人工费每天120元。到7月25日前如材料拉不到工地就退场，付清本款和13人工资”。首先，关于租金，租金以实际施工占用期间为限，自2019年3月22日起至5月28日停工止计68天，标准按《证据》记载的每天186元计算，确定为12648元（186元×68天）；其次，关于丢失钢模板的损失，一审法院认为双方对于钢模板丢失均存在过错进而根据公平原则判令上诉人李王宝承担一半的损失6107.40元（2.262吨×5400元/吨÷2），并无不当；第三，关于看守工地劳务费，一审法院认为双方均负有看守义务进而根据公平原则判令上诉人李王宝承担一半的看守工地劳务费2340元（120元×39天÷2），并无不当。至于上诉人李王宝主张提供建材设备、看守工地均系被上诉人戴红灿应负的“包工”义务从而不应支付或赔偿前述三笔费用，对此，本院认为，其该项主张因与前述《证据》所载内容相悖，故不予采信。至于上诉人李王宝主张《证据》上的内容除“李王宝”签名系其本人所签之外，前述的其他内容均系被上诉人戴红灿事后补写，对此，本院认为，因《证据》所反映的书写格式并无异常，且上诉人李王宝未提交证据证明其主张，故亦不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李王宝的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元（上诉人已预交），由上诉人李王宝负担。本判决为终审判决。审判长  李**审判员  吴 仟审判员  周云焕二〇二一年四月二十一日书记员  范艺严