西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终212号   上诉人（原审原告）：冯建，男，1977年2月7日出生，汉族，四川省双流县人，住西藏自治区拉萨市堆龙德庆区。   上诉人（原审原告）：马永峰，男，1981年2月1日出生，汉族，甘肃省康乐县人，住西藏自治区山南市。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李华，男，1973年11月19日出生，汉族，四川省井研县人，住四川省井研县。   被上诉人（原审被告）：覃林辉，男，1968年7月6日出生，汉族，四川省井研县人，住四川省井研县。   委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：索郎旦增，西藏崇博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李馨，男，1970年6月10日出生，汉族，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。   被上诉人（原审被告）：四川尚高建设有限公司，住所地四川省绵阳市高新技术开发区朝阳东路**。   法定代表人：蒋宇，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王君林，公司职员。   委托诉讼代理人：沙先静，公司职员。   上诉人冯建、马永峰因与被上诉人李华、覃林辉、李馨、四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区亚东县人民法院（2020）藏0233民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯建、马永峰共同委托诉讼代理人孙兆强，被上诉人李华，被上诉人覃林辉委托诉讼代理人姜战朝、索郎旦增，被上诉人尚高公司委托诉讼代理人王君林、沙先静到庭参加诉讼。被上诉人李馨经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   冯建、马永峰上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定“关于冯建、马永峰提出的诉讼请求的标的额是否准确的问题，二原告作为实际施工人，理应与其直接相对人李华就承包费进行核算，但从现有证据来看二原告与相对人李华只进行了工程量的预计结算，未进行过最终核算，项目部工作人员江忠成也仅表态证明预计工程量事实，未主张该单据所显示的工程量为最终核算的工程量。综上，二原告以预计工程量的单据作为主张权利的依据不妥，应于相关被告对工程量进行最终核实后再行主张支付工程款。”针对以上认定的事实，冯建、马永峰认为与李华签订《分项工程承包合同》后，冯建、马永峰以包工包料的形式，对4231-2六标段装潢工程进行了施工。但在合同履行过程中，因李华没有及时支付相对应的欠付工程款，冯建、马永峰只好退场，由新的班组进场施工，双方进行了结算，并让项目部工作人员江忠成签字确认。目前该工程已经验收，各被上诉人理应对非法转包所应该支付冯建、马永峰的工程款承担连带责任。冯建、马永峰主张理应得到支持。2.一审判决存在程序瑕疵。一审法院第一次开庭时，本案被上诉人之一的尚高公司，对于本案而言，尚高公司是涉案工程的总的发包人，尚高公司已经当庭提交了答辩状，对于参加庭审，当庭质证、辩论的相关权利已经放弃。原审法院以为查清案件基本事实，组织了第二次开庭，冯建、马永峰认为，程序存在瑕疵。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序存在瑕疵，为维护冯建、马永峰的合法权益，望二审法院查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。   李华在庭审中辩称，认可冯建、马永峰的请求。   覃林辉在庭审中辩称，一审判决认定事实部分存在错误，根据2015年8月10日李华与冯建、马永峰签订的分项工程协议书与2015年8月26日李馨与覃林辉签订的分项工程协议书，李华与冯建、马永峰的合同时间在前，一审认定覃林辉口头将工程转包给李华是错误的，没有对时间先后进行合理解释，一审认定覃林辉转包给冯建、马永峰的事实是不成立的。覃林辉没有参与案涉工程，是由李馨直接转给李华，李华转给冯建、马永峰。整个案件中覃林辉不应该承担连带责任。冯建、马永峰提交的装修工程明细表上覃林辉的签字系伪造，一审法院既不同意鉴定，也不予采信，但未进行处罚。   尚高公司在庭审中辩称，案涉工程项目部并没有江忠成，江忠成无法代表尚高公司，由于工程量承担举证不能的责任，应驳回冯建、马永峰的上诉请求。一审法院为了查明事实开了两次庭，程序方面不存在瑕疵。   冯建、马永峰向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告材料加人工费900,000元。2.判决被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2015年3月17日，尚高公司与李馨签订《项目经营责任书》，将尚高公司中标承建的4231-2工程第6标段部分按照内部经营责任制的方式转包给李馨个人，并约定工程施工合同价款31,369,527元。2015年8月26日，李馨与覃林辉签订《分项工程承包协议书》，将工程的装饰项目部分分包给了覃林辉，并约定工程总价460万元。覃林辉鉴于李华长期给自己充当驾驶员，便决定将上述装饰项目通过口头约定方式分包给了李华。李华又与冯建、马永峰签订《分项工程承包合同》，将工程部分以包工包料的方式转包给了冯建、马永峰。施工过程中李华向冯建、马永峰支付了工程款约650,000元（冯建、马永峰自认，非精准数据）。2016年12月25日李华出具（制作）预计工程量单据，2017年1月3日4231-2工程项目部工作人员江忠成在该单据上注明“证明预计工程量事实”，并签名。另查明，尚高公司向李馨拨付工程款22,839,565元，并代李馨履行生效法律文书所确定的给付义务计1,570,000元。   一审法院认为，（一）关于本案的案由定性问题。冯建、马永峰与李华之间签订的分项工程承包合同，冯建、马永峰作为承包人向李华主张的是承包费，即承包合同的对价，而非主张个人的劳务费。根据相关司法解释的规定，该承包合同性质上属于建设工程分包合同，因此本案的案由应当认定为建设工程分包合同纠纷。一审法院在立案阶段将案由认定为劳务合同纠纷属于定性不准，应予更正。（二）关于层层转包行为的效力及责任分担。冯建、马永峰、李华、覃林辉、李馨作为自然人均无建筑施工企业资质。故本案中尚高公司与李馨签订的《项目经营责任书》违反法律禁止性规定而无效，其底下层层转包而签订的各合同也因违法而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中虽然无直接证据证实案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，但尚高公司提交证据证实向实际施工人李馨拨付工程款，由此可以推断作为承建单位的尚高公司是认可工程质量的。李华作为与施工人冯建、马永峰签订《分项工程承包合同》的直接相对人，应承担协议无效而产生的工程款支付的责任。本案争议工程是中国人民解放军日喀则军分区（以下简称日喀则军分区）将工程发包给尚高公司，尚高公司将该工程内部承包给李馨，李馨再转包给覃林辉，覃林辉又将工程分包给李华，李华再将工程装潢部分分包给冯建、马永峰。本案工程的总发包人是日喀则军分区；尚高公司、李馨、覃林辉、李华相对于总发包人而言属总承包人和违法转包人，不属于发包人，但内部而言尚高公司是李馨的发包人，李馨是覃林辉的发包人，覃林辉是李华的发包人，李华是冯建、马永峰的发包人。故冯建、马永峰主张各被告连带支付工程款的主张成立，应予支持。尚高公司主张已经向李馨足额支付了工程款，故不应当承担连带责任，对此一审法院认为《经营项目责任书》约定的合同总价为31,369,527元，而尚高公司截至目前向李馨拨付的工程款总计24,409,565元，且尚高公司未提交证据证明向李馨应当支付的合同款总计就是24,409,565元或已与李馨解除合同的事实。基于以上理由一审法院认定尚高公司对李馨并未足额拨付工程款，故尚高公司应当与其他非法转包的被告一道承担连带责任。（三）关于冯建、马永峰提出的诉讼请求的标的额是否准确的问题。冯建、马永峰作为实际施工人，理应与其直接相对人李华就承包费进行核算，但从现有证据来看冯建、马永峰与相对发包人李华只进行了工程量的预计结算，未进行过最终核算，项目部工作人员江忠成也仅表态“证明预计工程量事实”，未主张该单据所显示的工程量为最终核算的工程量。综上，冯建、马永峰以预计工程量的单据作为主张权利的依据不妥，应于相关被告对工程量进行最终核实后再行主张支付工程款。综上，冯建、马永峰的诉讼请求本应得到法律的支持，各被告应当承担支付工程款的责任，但因冯建、马永峰提交的证据不足以证明其诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告冯建、马永峰的诉讼请求。   二审中当事人未提交新证据。   本院二审查明，案涉工程是系李馨转包给覃林辉，覃林辉又以收取工程造价5%的固定收益的方式再次转包给李华。上述事实有覃林辉和李华庭审自认在卷予以佐证。   另查明，根据李华出具的预计工程量合计工程款1,617,072元，冯建、马永峰自认其中收到650,000元，起诉要求支付900,000元，剩余67,072元同意放弃。   本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，根据冯建、马永峰的上诉请求及事实理由，以及各被上诉人的当庭答辩意见，本案二审主要争议的焦点为：1.冯建、马永峰在一审中提交的“预计工程量”证据是否构成有效的结算？2.若构成结算，应由谁对剩余工程款承担支付责任？围绕争议焦点和上诉理由逐一进行分析。   一、李华与冯建、马永峰签订分项工程承包合同，李华将4231-2六标段装潢工程以包工包料的方式承包给了冯建、马永峰。作为案涉工程实际施工人冯建、马永峰按照双方合同约定履行施工任务，所完成的工程量李华根据合同单价进行了确认并出具了预计工程量的计算结果共计1,617,072元。其形成时间在冯建、马永峰从案涉工程退场之后，且双方在庭审中均同意以此作为结算依据，系双方真实意思表示，并由案涉工程项目部相关人员签字确认。因此该“预计工程量”是对冯建、马永峰已完成工程量的有效结算。冯建、马永峰的上诉主张，本院予以支持。一审判决以冯建、马永峰与相对发包人李华只进行了工程量的预计结算，未进行过最终核算，项目部工作人员江忠成也仅表态“证明预计工程量事实”，未主张该单据所显示的工程量为最终核算的工程量为由，对预计工程量不予认定，属事实认定错误，本院予以纠正。结合李华出具的预计工程量合计工程款为1,617,072元，其中冯建、马永峰自认收到650,000元，起诉要求支付900,000元，剩余67,072元同意放弃。本院认定未支付工程款金额为900,000元。   二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，虽李华与冯建、马永峰作为自然人因无相应资质而双方签订的《分项工程承包合同》无效，但案涉工程已经交付使用的实际情况，李华作为与实际施工人冯建、马永峰签订《分项工程承包合同》的相对人，在其认可预计工程量的范围内，理应承担支付责任。对此一审法院认定事实正确，本院予以确认。根据李馨借用尚高公司的资质承包案涉工程后，李馨与覃林辉，李华与冯建、马永峰签订的《分项工程承包协议》，结合覃林辉自认与李华曾有收取转包工程价款5%的固定收益的约定，本院认定本案存在李馨将案涉工程装饰部分转包给覃林辉，覃林辉又将其转包给李华，李华再将装饰装潢中的彩钢、门窗、保温、栏杆扶手、防盗栅、卷帘门、阳光棚及配套设施工程转包给冯建、马永峰的事实。虽然覃林辉主张就案涉工程已与李馨已经解除合同关系，但其并未提供证据予以证明，应当自行承担举证不能的不利后果。一审判决认定李馨、覃林辉、李华以及冯建、马永峰之间存在层层转包的行为，本院予以确认。但因冯建、马永峰与尚高公司、李馨、覃林辉之间并不存在施工合同关系，尚高公司、李馨、覃林辉也非案涉工程的发包人，审理建设工程施工合同纠纷也应当遵循合同相对性原则，故冯建马永峰主张尚高公司、李馨、覃林辉在欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求无法律依据，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，将工程层层转包关系中的各发包人均应当在欠付范围内承担连带责任的理由无法律依据，本院不予支持。   综上所述，冯建、马永峰的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区亚东县人民法院（2020）藏0233民初1号民事判决；   二、李华于本判决生效之日起10日内向冯建、马永峰支付工程款900,000元；   三、驳回冯建、马永峰的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6400元，由李华负担；二审案件受理费12,800元，由李华负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 旺  加   审 判 员 拉巴次仁   审 判 员 达娃卓嘎   二〇二一年四月二十九日   法 官 助 理 次仁德吉   书 记 员 达娃央宗