甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终773号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行，住所地甘肃省兰州市城关区。负责人：柯梅，该支行行长。委托诉讼代理人：庞烨，女，1978年10月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该行职员。委托诉讼代理人：汪卫平，男，1963年7月20日出生，汉族，住兰州市城关区，该行职员。被上诉人（原审被告）：陇西县宝通中药材购销有限公司，住所地甘肃省定西市陇西县首阳镇南侧甘肃扬子江中药材研发有限公司二期9号车间。法定代表人：马芳玲，该公司经理。委托诉讼代理人：张选择，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：颉风霞，甘肃经邦律师事务所律师。原审被告：甘肃德智商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区草场街街道五一山新村33号第4单元05层502室。法定代表人：陈延年，该公司总经理。委托诉讼代理人：张选择，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：颉风霞，甘肃经邦律师事务所律师。原审被告：史平海，男，1969年5月20日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张选择，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：颉风霞，甘肃经邦律师事务所律师。原审被告：史亚雄，男，1992年8月18日出生，汉族，住甘肃省陇西县。原审被告：何建华，女，1989年7月13日出生，汉族，住甘肃省陇西县。上诉人中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行（以下简称工行东岗支行）因与被上诉人陇西县宝通中药材购销有限公司（以下简称陇西宝通公司）、原审被告甘肃德智商贸有限责任公司（以下简称德智商贸公司）、史平海、史亚雄、何建华金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人工行东岗支行委托诉讼代理人庞烨、汪卫平，被上诉人陇西宝通公司以及原审被告德智商贸公司、史平海委托诉讼代理人张选择、颉风霞到庭参加诉讼，原审被告史亚雄、何建华经本院依法送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。工行东岗支行上诉请求：一、撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4290号民事判决书判项三的内容，依法判定被上诉人（抵押人）对该笔贷款承担抵押担保责任，即上诉人对该抵押物享有优先受偿权；二、判定被上诉人对一、二审全部诉讼费用承担连带责任。事实和理由：上诉人工行东岗支行《民事起诉状》诉讼请求第2项系“请求一审法院依法判令被告史平海、史亚雄、何建华、陇西宝通公司对被告德智商贸公司的借款本息、实现债权费用、诉讼费用承担连带清偿责任”，并非一审判决陈述的“原告工行东岗支行要求被告陇西宝通公司承担连带保证责任”。上诉人工行东岗支行与被上诉人陇西宝通公司签订了编号为0270300036-2018年东岗（抵）字00068号《最高额抵押合同》，并在陇西县国土资源局办理了甘（2018）陇西县不动产证明第0××3号《不动产登记证明》，可以证明被上诉人陇西宝通公司对一审被告德智商贸公司的贷款承担抵押担保责任，即上诉人在《民事起诉状》中对陇西宝通公司主张的“连带清偿责任”。因为本案中，一审被告德智商贸公司为主债务人，一审被告史平海、史亚雄、何建华及被上诉人陇西宝通公司因与上诉人分别签订了《保证合同》《最高额抵押合同》为该笔贷款提供人的担保和物的担保，保证人与抵押人在法律地位上皆为该笔债务的连带清偿责任人：一审被告史平海、何建华、史亚雄应承担连带保证责任（一审判决已支持）；抵押人陇西宝通公司应承担抵押担保责任（一审判决未支持），即上诉人对该抵押物享有优先受偿权。综上所述，请求二审法院撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4290号民事判决书判项三的内容，依法判定被上诉人（抵押人）对该笔贷款承担抵押担保责任，即上诉人对该抵押物享有优先受偿权。陇西宝通公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。上诉人的二审上诉请求属于新的诉讼请求，加重了陇西宝通公司的债务，请求二审法院依法驳回工行东岗支行的上诉请求，维持原判。原审被告德智商贸公司、史平海、史亚雄、何建华未作答辩。工行东岗支行向一审法院起诉请求：1.判令被告德智商贸公司偿还借款本金9697161.2元及利息218132.32元（截至2019年9月17日），起诉标的9915293.52元；暂计算至2020年2月21日，之后按照合同约定标准计算至本息清偿完毕之日；2.判令被告史海平、史亚雄、何建华、陇西宝通公司在上述借款本息、实现债权的费用、诉讼费用承担连带保证责任；3.本案的诉讼费、评估费、拍卖费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月6日，工行东岗支行与德智商贸公司签订《小企业贷款合同》约定：工行东岗支行向德智商贸公司贷款9800000元，贷款期限为12个月，贷款利率以浮动利率加基准利率幅度确定，即基准利率为每笔借款提款日前一工作日全国银行间拆解中心公布的一年期贷款基准利率为准；德智商贸公司在借款到期后一次性偿还贷款；史平海、史亚雄、何建华承担保证担保责任，陇西宝通公司承担抵押担保责任；德智商贸公司发生未及时偿还借款本金及利息等违约行为时，工行东岗支行有权宣布贷款立即到期并收回未偿还款项；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。同日，工行东岗支行与史平海、何建华签订《保证合同》约定：史平海、何建华为德智商贸公司向工行东岗支行的贷款提供连带责任担保，保证范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用；保证期间为自贷款期限届满之次日起两年，工行东岗支行根据主合同约定宣布贷款全部到期的，保证期间为贷款到期之日起两年；史平海、何建华作为保证人并承诺贷款存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是由第三人提供，工行东岗支行均有权要求史平海、何建华先承担保证责任，并放弃抗辩；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。工行东岗支行与史亚雄签订《保证合同》约定：史亚雄为德智商贸公司向工行东岗支行的贷款提供连带责任担保，保证范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用；保证期间为自贷款期限届满之次日起两年，工行东岗支行根据主合同约定宣布贷款全部到期的，保证期间为贷款到期之日起两年；史亚雄作为保证人并承诺贷款存在物的担保的，不论该物的担保由债务人提供还是由第三人提供，工行东岗支行均有权要求史平海、何建华先承担保证责任，并放弃抗辩；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。另外，工行东岗支行与陇西宝通公司签订《最高额抵押合同》约定：陇西宝通公司为德智商贸公司向工行东岗支行的贷款提供最高额抵押担保责任，陇西宝通公司抵押担保的范围为贷款本金。利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在担保主债权的范围内；陇西宝通公司向工行东岗支行提供了位于陇西县巩昌镇渭州路东侧陇西县宝通中药材购销有限公司商业用房两套（甘2018陇西县不动产权第0000958号、甘2018陇西县不动产权第0000958号）；双方还约定了合同生效、变更和解除，争议解决、及其他等事项。上述合同签订后，工行东岗支行于2018年9月11日向德智商贸公司贷款9800000元。贷款到期后，德智商贸公司未按照合同约定还款，工行东岗支行遂诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。工行东岗支行与德智商贸公司之间的《小企业贷款合同》属于金融机构与法人之间的借款合同，自合同成立时发生法律效力，故一审法院对工行东岗支行与德智商贸公司之间的借款合同关系予以确认。本案的争议焦点有四个，一是双方约定的逾期罚息是否过高，是否应当予以调整；二是工行东岗支行主张陇西宝通公司承担连带保证责任的诉讼请求是否有事实和法律依据；三是工行东岗支行主张陇西宝通公司承担连带保证责任的诉讼请求不能成立的情形下，史平海、史亚雄、何建华是否应当承担连带保证责任；四是德智商贸公司已偿还102838.8元应如何抵充。《小企业贷款合同》第一部分第三条第3.4约定，本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%到50%。本案中，《小企业贷款合同》中约定的利息为年利率4.35%，工行东岗支行在此基础上加收50%，符合双方的约定，亦不违反中国人民银行关于对逾期罚息的规定。德智商贸公司在贷款到期后未偿还大部分借款本金和利息，故工行东岗支行诉请德智商贸公司支付逾期罚息的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。德智商贸公司、史平海、史亚雄、陇西宝通公司关于逾期罚息过高请求调整的抗辩，一审法院不予采纳。工行东岗支行与史平海、何建华签订《保证合同》约定，史平海、何建华为德智商贸公司向工行东岗支行借款及借款利息、复利、逾期罚息及实现债权的费用等承担连带担保责任。德智商贸公司、史平海、史亚雄、陇西宝通公司抗辩《保证合同》中何建华的签字不是本人所签，但未提供证据予以证明且何建华并未到庭提出异议，故一审法院对该项抗辩不予采纳。现工行东岗支行要求陇西宝通公司承担连带保证责任，根据工行东岗支行与陇西宝通公司签订《最高额抵押合同》约定，陇西宝通公司系提供物的担保的抵押人，工行东岗支行要求陇西宝通公司承担连带保证责任没有事实和法律依据，本院对工行东岗支行的该项诉讼请求不予支持。对工行东岗支行主张的借款债权而言，本案既存在保证人的保证，又存在第三人提供物的担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”现工行东岗支行要求陇西宝通公司承担保证责任的诉讼请求不能成立，亦并未就陇西宝通公司提供的抵押物要求优先受偿权。从工行东岗支行的诉讼请求来看，其未要求就抵押物优先受偿并不意味着放弃陇西宝通公司提供的抵押物。从法律规定来看，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条与《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定不一致，应优先适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。另外，不动产抵押以登记为生效要件，工行东岗支行亦未提供就陇西宝通公司提供抵押物清单中的抵押物已经办理了抵押登记的证据。故该项诉讼请求不能成立并不影响工行东岗支行要求史平海、史亚雄、何建华承担连带保证责任。德智商贸公司在庭审中陈述偿还工行东岗支行102838.8元，但未提供证据证明，一审法院无法确定其偿还的时间、金额及偿还次数，一审法院无法就已偿还金额进行推算和抵充，德智商贸公司应承担举证不利的后果。故德智商贸公司应偿还本金9697161.2元，支付2019年9月11日至2020年2月21日的利息218132.32元，并承担自2020年2月21日之后至实际偿还之日的本金及利息（含逾期罚息、复利）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告甘肃德智商贸有限责任公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行借款本金9697161.2元，并支付2019年9月11日至2020年2月21日的利息218132.32元，并承担自2020年2月21日之后至实际偿还之日的本金及利息（含逾期罚息、复利）；二、被告史平海、史亚雄、何建华对上述借款本金及利息等承担连带偿还责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行的其他诉讼请求。案件受理费81297元，由被告甘肃德智商贸有限责任公司负担。二审中，上诉人工行东岗支行提交案涉抵押物甘（2018）陇西县不动产证明第0××3号不动产登记证明，证明目的：对该抵押财产享有优先受偿权。被上诉人陇西宝通公司的质证认为：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，该证据在一审中存在，虽然上诉人一审未提交，但是不属于新证据，上诉人不享有相应的优先受偿权。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人工行东岗支行在一审中的诉讼请求是否包含要求陇西宝通公司承担抵押担保责任；2.上诉人工行东岗支行要求优先受偿陇西宝通公司的抵押财产有无事实及法律依据。第一、本案中，工行东岗支行在一审《民事起诉状》第2项诉讼请求为：“判令被告史海平、史亚雄、何建华、陇西宝通公司在上述借款本息、实现债权的费用、诉讼费用承担连带保证责任”，其含义为请求史海平、史亚雄、何建华、陇西宝通承担连带保证责任，并未包含要求陇西宝通公司承担抵押担保责任的诉讼请求，上诉人是在二审上诉时才请求陇西宝通公司承担抵押担保责任，该请求应当属于二审新增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于在二审程序中各方当事人并未就新增加的诉讼请求达成调解协议，因此，本院依据上述法律规定对该部分上诉请求不作处理。第二、《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”按照上述法律规定，首先，顾名思义，保证担保与抵押担保本身就是两种不同的担保方式，两种担保方式所依据的法律规定并不完全不同；其次，两种担保方式中担保人提供担保的财产范围不同，连带责任保证担保中的保证人是以自己的全部财产为债务提供担保，而抵押担保的抵押人仅以抵押财产为债务提供担保；再次，两种担保方式实现债权的方式不同，抵押担保是在债务人不履行债务时，抵押权人以折价或者以拍卖、变卖抵押财产后的价款优先受偿，而连带责任保证担保的保证人在债务人没有履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内直接承担保证责任。因此，在无合同约定和法律规定的情形下，两种担保方式不能相互转化或相互替代，上诉人应当依照上述法律规定依法行使权利。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81297元，由中国工商银行股份有限公司兰州东岗支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向阳审 判 员 阎文虎审 判 员 王娟娟二〇二一年四月十九日法官助理 赵国莉书 记 员 宁 堃