江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9250号上诉人（原审原告）:张伟，男，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：胡希刚，江苏大名大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邓建新，男，汉族，住苏州市相城区。被上诉人（原审被告）:苏州凌云建设有限公司（原名苏州凌云市政园林建设有限公司），住所地苏州市江星路756号1301室—1305室。法定代表人：沈峻弘，董事长。委托诉讼代理人：孙善伟，江苏新开利律师事务所律师。原审被告：苏州鸿喆建设工程有限公司，住所地苏州市相城区太平街道聚金村。法定代表人：刘宗云。上诉人张伟与被上诉人邓建新、苏州凌云建设有限公司（以下简称苏州凌云公司）、原审被告苏州鸿喆建设工程有限公司（以下简称苏州鸿喆公司）因劳务合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人张伟上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费，由被上诉人承担。事实与理由：1、苏州凌云公司作为案涉工程的承建单位，出具授权委托书指派邓建新作为工程的项目负责人，负责该建设工程的全部工作，上诉人经邓建新安排进入工地工作，理应视为与苏州凌云公司建立劳务关系，故苏州凌云公司应向上诉人支付剩余劳务费。2、依据苏州鸿喆公司法定代表人刘宗元的谈话笔录，苏州鸿喆公司和苏州凌云公司没有任何经济往来，仅有一份根本未实际履行的《工程项目分包协议》，该分包协议不能证明两个公司之间存在分包关系，且苏州凌云公司庭审中提供了一份《和解协议》，记载邓建新是实际债务人，也说明苏州鸿喆公司与本案无涉。3、上诉人为案涉工程提供了劳务，苏州凌云公司对此也予以认可，虽然上诉人与苏州凌云公司不构成劳动关系，但是系因苏州凌云公司将建设工程违法转包所致。根据国务院办公厅发布的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定：建设单位或施工总承包企业，将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。退一步讲，若案涉工程是分包给邓建新的，苏州凌云公司因违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的个人，也应承担清偿拖欠工资的连带责任。被上诉人苏州凌云公司辩称:上诉人与我公司不存在劳务关系或劳动关系，我公司也从未向上诉人支付过任何款项，上诉人主张的工资尾款与我公司无涉。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人邓建新、原审被告苏州鸿喆公司二审未提交答辩意见。张伟向一审法院起诉请求:1、判令邓建新立即支付工资尾款540000元及逾期付款利息损失(以540000元为本金，按人民银行同期同档贷款利率暂计算自起诉之日计算至实际支付日止)；2、判令苏州凌云公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由原审被告承担。审理中，张伟将第一项诉讼请求变更为判令原审三被告立即共同支付劳务报酬尾款540000元及逾期付款利息。一审法院认定事实：1、济南群瑞投资有限公司（发包人、以下简称济南群瑞公司）与苏州凌云公司（承包人）于2013年4月8日签订《建设工程施工合同》，合同编号为济群投【2013】字001号，主要约定：济南群瑞公司将山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程发包给苏州凌云公司施工；工程地点位于济南市××县内，工程内容为设计图纸范围内的市政道路、排水、桥梁等；合同工期总日历天数为360天，工程质量标准为合格。2、2013年4月9日，张伟作为甲方、丁海军作为乙方，签订《挖掘机机械租赁协议》一份，主要约定：甲方因位于山东省济南市××县的山东黄河玫瑰湖湿地公园合理利用区建设工程，需要租用乙方挖掘机；乙方应派一位操作熟练、有挖掘机操作证的驾驶员，乙方驾驶员必须服从甲方管理人员的指挥，除挖掘机柴油、一日三餐、住宿外，其余一切费用由乙方自理，挖掘机台班按包月工作时间计算。张伟、案外人丁海军均在合同上签名，张伟签名上加盖“山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程苏州凌云市政园林建设有限公司项目专用章”印鉴一枚。3、济南群瑞公司与苏州凌云公司于2013年9月5日签订《建设工程施工合同》，合同编号为济群投【2013】字007号，主要约定：济南群瑞公司将山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（北区）建设工程发包给苏州凌云公司施工；工程地点位于济南市××县内，工程内容为设计图纸范围内的市政道路、景观、绿化、水电、土建、桥梁等工程；合同工期总日历天数为430天，工程质量标准为符合现行国家有关工程施工验收规范和标准的要求合格（绿化成活率100%）。4、苏州凌云公司于2013年10月8日出具《授权委托书》一份，载明“本人沈钧弘系苏州凌云市政园林建设有限公司的法定代表人，现委托邓建新为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（南区）（北区）建设工程（项目名称）工程建设管理有关事宜。代理人无转委托权”。在该《授权委托书》落款处加盖“苏州凌云市政园林建设有限公司”印鉴一枚。5、苏州凌云公司（甲方）与苏州鸿喆公司（乙方）于2013年10月12日签订《工程项目分包协议》，载明山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（北区）建设工程由苏州凌云公司负责承建，经双方协商决定将本工程所有工程分包给苏州鸿喆公司，由苏州鸿喆公司负责本工程项目施工的具体实施；工程内容为苏州凌云公司与业主签订的本工程项目施工承包合同内所包含的所有工程项目及变更、增加工程的施工、缺陷责任期的施工及维修和工程施工过程中必须履行的责任和义务，工程结算以建设单位结算为准；本工程的项目部、工地实验室、人员全部由苏州鸿喆公司建设及组织，苏州鸿喆公司必须配备足够的有施工经验的工程技术人员，并承担本工程施工的一切质量、安全、经济责任；苏州鸿喆公司上缴工程结算总价的1%（不含税金）为工程管理费给苏州凌云公司，涉及本工程的一切税金由苏州鸿喆公司承担；项目经理部公章由苏州凌云公司人员保管使用，苏州鸿喆公司不得擅自使用，如因苏州鸿喆公司盖章引起的法律、经济纠纷由苏州鸿喆公司承担全部责任，工程交工后苏州鸿喆公司应及时把竣工资料、竣工图、结算报告交给业主。苏州凌云公司在该合同尾部甲方处加盖“苏州凌云市政园林建设有限公司”印鉴一枚，沈峻弘在法定代表人处签字；苏州鸿喆公司在乙方处加盖“苏州鸿喆建设工程有限公司”印鉴一枚，邓建新在法定代表人处签字。6、施工单位苏州凌云公司、监理单位山东泰山工程项目管理有限公司、建设单位济南群瑞公司及其他单位苏州智地景观设计有限公司于2014年4月30日共同签署《单位工程竣工验收证明书》，载明山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程开工日期为2013年4月9日，竣工日期为2014年4月30日，验收意见为：按照工程设计和合同约定，已完成市政道路、排水工程、桥梁工程的全部施工内容；经相关部门验收，工程质量符合相关法律、法规、工程建设强制性标准、设计文件和合同要求，符合竣工验收各项内容的规定，工程质量等级评定为合格。7、2015年11月11日，国网山东平阴县供电公司作为甲方一，苏州凌云公司作为甲方二、平阴县玫瑰湖湿地项目土地综合整治工程指挥部作为甲方三，与乙方案外人吴庆江（已故）的近亲属签订协议书一份，约定由甲方向乙方赔偿因吴庆江死亡造成的各项损失。其中张伟在甲方二苏州凌云公司处签名，并加盖“山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区建设工程苏州凌云市政园林建设有限公司项目专用章”印鉴一枚。8、施工单位苏州凌云公司、监理单位济南市建设监理有限公司、建设单位济南群瑞公司、设计单位苏州智地景观设计有限公司及其他单位平阴县玫瑰湖湿地项目土地综合整治项目指挥部于2017年1月8日共同签署《单位工程竣工验收证明书》，载明山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（北区）建设工程建设面积为69.3万平方米，质量等级为合格。9、建设单位济南群瑞公司、施工单位苏州凌云公司、咨询单位瀚景项目管理有限公司共同签署《工程造价核定总表》一份，邓建新在其中“施工单位经办人”处签字，并加“苏州凌云市政园林建设有限公司”印鉴。10、邓建新于2019年3月1日向张伟出具《平阴玫瑰湖湿地公园结算书》一份，载明“经公司与张伟协商决定，自2013年3月起聘用张伟担任平阴县玫瑰湖湿地公园施工现场项目负责人，工资定为每年15万，现结算如下，自2013年3月起至2019年2月止共为6年，结算工资为15*6=90万，截止2009年2月前共计已付工资36万，工资尾款90-36=54万。合计工资尾款=54万”。邓建新在“经手人”处签名。11、2016年2月12日，户名为赵国男的银行账户向案外人张文来尾号为1998的建设银行账户转账支付5万元；2017年1月24日，户名为徐庆的银行账户向张文来前述账户转账支付20万；2018年2月28日，户名为邓建新的银行账户向张文来前述账户转账支付1万元；2018年年5月4日，户名为苏州市相城区太平邓建新石材经营部的银行账户向张文来前述账户转账支付5万元。审理中，张伟当庭提供说明人为张文来的《说明》一份，载明张文来的身份证号码，张伟是张文来的父亲，父亲张伟在山东平阴玫瑰湖湿地公园工作的收入转入了其名下尾号为1998的建设银行账户。12、案外人吴学明就与苏州凌云公司工程款纠纷提起诉讼，山东省平阴县人民法院于2019年10月30日作出（2019）鲁0124民初1569号民事判决书，载明“根据吴学明提交的落款日期为2013年10月8日，并加盖有苏州凌云公司公章的授权委托书记载,该公司委托邓建新为代理人,以该公司名义负责山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区南区、北区建设工程管理有关事宜。苏州凌云公司虽然对该授权委托书的真实性有异议，但未提交充分证据加以反驳，亦未申请司法鉴定，故对其答辩意见不予采纳。结合邓建新曾以经办人名义在由建设单位、施工单位、咨询单位共同编制的《工程造价核定总表》上签字的事实，足以认定邓建新将涉案工程分包给吴学明施工，并于2018年3月15日出具《平阴玫瑰湖湿地公园结算书》及《吴学明工程量结算单》的行为，系代表苏州凌云公司的代理行为，对苏州凌云公司发生效力。现吴学明主张苏州凌云公司支付下欠工程款及利息，于法有据，本院予以支持。”，判决苏州凌云公司向吴学明支付结欠的工程款3789920元及相应利息。13、苏州鸿喆公司于2011年4月19日成立，成立之初为自然人独资的有限公司，法定代表人为邓建新，一般经营项目为承接市政工程、公路桥梁、石驳岸、给排水工程、水利水电工程、园林绿化古建筑工程、装饰装潢工程、消防设施工程、环保工程、施工、房屋建筑工程施工、喷泉、景观设计（以上涉及资质的凭资质证书经营）。2014年3月13日，该公司投资人由邓建新变更为邓建新、刘宗云，法定代表人由邓建新变更为刘宗云。以上事实由张伟提供的企业信息查询打印件、《授权委托书》复印件、《工程造价核定总表》、山东省平阴县人民法院作出的（2019）鲁0124民初1569号民事判决书打印件、《平阴玫瑰湖湿地公园结算书》、协议书、张文来的银行账户交易明细清单及其出具的情况说明，苏州凌云公司提供的《建设工程施工合同》、《工程项目分包协议》、《单位工程竣工验收证明书》以及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：本案争议焦点为：张伟受何方聘用？报酬应由何方支付？张伟陈述，其经邓建新介绍到涉案工程南区、北区从事施工、现场管理，邓建新告诉其是作为苏州凌云公司的员工，2013年3月8日去的工地直至2019年3月回来，介绍时邓建新并未给其看过任何材料，工资的标准和付款期限是与邓建新谈的，开始说一年工资20万元，后来变成一年15万元。其在施工现场的工作情况向邓建新汇报，对外也称自己为苏州凌云公司的人，开例会其也代表苏州凌云公司参会的，苏州凌云公司的老板沈峻弘偶尔过来，一般有事情都是打电话给邓建新的。因为法律意识不强，未与任何一方签订书面的劳务合同，谁喊其去，其就帮谁打工，总共拿了30多万工资，但并不清楚是谁转账的。涉案工程结束后，其问邓建新拿钱，邓建新给其的欠条。之前其从未向苏州凌云公司主张报酬、签订劳动合同或缴纳社保。苏州鸿喆公司与苏州凌云公司之间的分包合同，其是本案起诉后才知道的。苏州凌云公司陈述，从张伟提供的工资明细中可以看出苏州凌云公司未向张伟支付过工资，如果张伟为苏州凌云公司工作，不可能苏州凌云公司这么多年不付工资的，只能证明张伟是为邓建新打工，受邓建新管理，由邓建新发放工资。转账的赵国南、徐庆等人与邓建新是一起的，也是受邓建新安排，邓建新石材经营部就是邓建新开的。苏州鸿喆公司法定代表人陈述，邓建新是该公司的大股东和实际经营者，2014年4月，其本人加入苏州鸿喆公司，当时张伟跟着邓建新，帮邓建新管理项目、负责现场管理，张伟与邓建新个人发生的往来。苏州鸿喆公司实际上是空壳，张伟与苏州鸿喆公司没有任何用工合同，公司也没有向张伟支付过工资。赵国南是邓建新的合作伙伴，徐庆是邓建新喊到涉案工程上工作的。一审法院认为，根据查明的事实，涉案山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（南区）、（北区）工程的承包方为苏州凌云公司，前述南区工程于2014年4月30日竣工验收，前述北区工程于2017年1月8日竣工验收。张伟自述，其系由邓建新介绍至前述南区、北区工程中担任现场管理工作，工资报酬与邓建新谈定、平常工作内容向邓建新汇报，但未与任何一方形成书面的劳务合同。在2013年3月至2019年邓建新出具结算单期间，张伟从未向苏州凌云公司主张要求签订劳务合同、支付报酬等事宜，也无证据反映苏州凌云公司向张伟支付过任何报酬。虽然张伟主张邓建新获得苏州凌云公司的授权，但张伟也认可邓建新介绍其至涉案工程工作时未向张伟出示过任何材料。关联案件苏州凌云公司出具的委托书上的授权时间为2013年10月，授权内容为“代理人根据授权，以我方名义负责山东黄河玫瑰湖国家湿地公园合理利用区（南区）（北区）建设工程（项目名称）工程建设管理有关事宜”，授权时间晚于张伟陈述的提供劳务的起始时间2013年3月，加上张伟在本案起诉状中主张苏州凌云公司作为违法分包方对邓建新承担的付款责任承担连带清偿责任，综上，张伟提供的证据不足以证明苏州凌云公司存在授权邓建新聘用张伟的事实，也无法认定张伟与苏州凌云公司之间形成了劳务合同关系。关于苏州鸿喆公司，虽然邓建新在2013年3月时仍为苏州鸿喆公司的法定代表人，但张伟在诉状中陈述邓建新为涉案工程实际负责人，并在庭审中陈述本案诉讼前不知道苏州鸿喆公司与苏州凌云公司就涉案北区工程进行分包的事情，苏州鸿喆公司法定代表人也当庭陈述与张伟不存在劳务合同关系，亦无支付报酬行为，故张伟与苏州鸿喆公司并无形成劳务关系的意思表示及行为，无法认定双方之间存在劳务合同关系。张伟受聘为施工现场项目负责人，可对外代表项目部处理重要事项，并非一般的劳务提供者，在长达六年的劳务提供过程中，应对于涉案工程中邓建新与苏州凌云公司之间的关系具有相当程度的了解。结合张伟陈述的劳务提供情况、报酬支付情况及邓建新向张伟出具结算单的行为，可以认定张伟系由邓建新聘用至涉案工程处进行施工现场管理，与邓建新形成了劳务合同关系。邓建新在出具给张伟的结算单“经办人”处签字，并不影响其作为聘用张伟的主体承担相应报酬的给付责任，其在结算单上载明的结欠金额应视为其与张伟之间劳务报酬的结算。邓建新未及时向张伟支付劳务报酬，现张伟主张邓建新支付欠付劳务报酬540000元及逾期付款利息，于法不悖，一审法院相应将逾期付款利息调整为以540000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2019年10月12日起计算至实际支付日止。邓建新经法院合法传唤，无正当理由未到庭，系自行放弃诉讼权利，应承担相应法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、邓建新应于判决生效之日起十日内向张伟支付540000元及该款自2019年10月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至邓建新实际支付之日止的逾期付款利息。二、驳回张伟的其他诉讼请求。案件受理费9219元、财产保全费3270元，合计12489元，由邓建新负担。公告费600元，由邓建新负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：根据双方当事人的庭审陈述，结合各方提交的证据，可以证明上诉人系由邓建新召用到涉案工地，并受邓建新的指挥从事工作，由邓建新负责发放劳务报酬，可以认定上诉人与邓建新之间形成劳务合同关系。苏州凌云公司是涉案工程的总承包单位，其与邓建新实际控制的苏州鸿喆公司就案涉工程（北区）签订过《工程项目分包协议》，上述工程由邓建新或其控制的苏州鸿喆公司进行施工，并已通过竣工验收。邓建新或其控制的苏州鸿喆公司就案涉施工合同履行与苏州凌云公司存在相应的合同关系，上诉人也认可邓建新召用其至涉案工程工作时未向其出示过任何授权材料。至于关联案件中苏州凌云公司出具的委托书，授权时间晚于上诉人所述为邓建新提供劳务的起始时间，授权内容并不包含上诉人已与邓建新之间成立的劳务合同关系的范围，也无证据证明上诉人为此曾向苏州凌云公司主张过劳务报酬。因此，上诉人所称苏州凌云公司存在授权邓建新聘用其提供劳务，其与苏州凌云公司存在劳务关系的上诉理由，缺乏充分的依据，本院难予采信。关于上诉人主张即便案涉工程是分包给邓建新的，苏州凌云公司也应对案涉劳务工资承担连带责任的问题，该上诉主张是依据国务院办公厅发布的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条的规定，而上诉人并不符合该规章第九条所述的农民工身份，上诉人受聘为施工现场项目负责人，可对外代表项目部处理重要事项，也非一般的劳务提供者。因此，上述规定并不适用于上诉人，上诉人要求苏州凌云公司承担案涉劳务工资连带责任的上诉意见，本院不予支持。关于苏州鸿喆公司是否承担责任的问题，虽然邓建新召用上诉人到涉案工地工作时，仍为苏州鸿喆公司的法定代表人，但上诉人在庭审中陈述本案诉讼前不知道苏州鸿喆公司与苏州凌云公司就涉案北区工程进行分包的情况，苏州鸿喆公司法定代表人也当庭陈述与上诉人不存在劳务合同关系，亦无支付报酬的行为，双方之间并无形成劳务关系的合意，故苏州鸿喆公司无需向上诉人承担给付劳务报酬的责任。综上所述，上诉人张伟的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9219元，由张伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二一年四月十五日书记员  许 炯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。