江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10489号上诉人（原审原告）：邵纯洁，女，1986年10月31日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张春艳、张亮，江苏正文人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈倩，女，1986年10月29日出生，汉族，住苏州市虎丘区。被上诉人（原审被告）：叶荟妍，女，1987年1月26日出生，汉族，住苏州市虎丘区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵艺、吴涵，江苏剑桥颐华律师事务所律师。上诉人邵纯洁因与被上诉人叶荟妍、陈倩合作协议纠纷，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邵纯洁上诉请求：撤销一审民事判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2017年8月6日被上诉人与武志阳、景小刚达成《转让协议》，武志阳、景小刚以78万元将苏州智慧宝贝幼儿园的所有固定资产及园内设备和经营权转让给被上诉人，该《转让协议》是被上诉人单方面提交的证据，在真实性尚未得到确认的情况下，一审法院直接将其认定为案件事实并认定被上诉人支付400000元错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决回避了幼儿园未完善消防设施以及无法合法开办的责任归属，导致错误驳回上诉人要求返还投资款及违约金的诉讼请求。首先，合作协议签订后，上诉人按约定交纳了投资款，但是被上诉人一直未能支付开办费，未按约定合规开办幼儿园，合作目的一直未能实现。上诉人有权解除合作协议，要求返还投资款。其次，解除合作关系是基于被上诉人一直未履行完善消防设施的义务，无法按约定合规开办幼儿园，该幼儿园已实际受到行政处罚而关闭。上诉人为了及时止损而被迫作出解除协议的选择，但不能免除被上诉人应承担的违约责任。2.一审判决对于利润分配、亏损分担的计算方式错误。首先，一审判决始终未查清、明确被上诉人的实际投入，在此基础上计算出的利润分配、亏损分担对于上诉人来说是极为不公平的。合伙终止时分割的合伙财产，应当包括合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产。但是被上诉人并未履行出资义务，其出资并未归属到合伙财产中，一审判决所谓的“名义损失”实际上只是上诉人一个人的损失，其次，幼儿园虽然未能合规开办，但是以黑幼儿园经营了一段时间，也取得了经营收益，幼儿园项目实际上并未亏损，只是由于被上诉人未实际履行出资义务而造成了亏损的假象，因此上诉人应当按比例获得投资收益。被上诉人叶荟妍、陈倩共同答辩称：一，上诉人与被上诉人间的合作协议已经履行完毕，上诉人在合作协议中的收益权已经变更为经工商登记的公司股权，其权利已经得到实现。从上诉人签订合作协议并支付40万元所对应的对价是商业机会，在目标公司苏州丫丫乐儿童文化艺术有限公司（以下简称丫丫乐公司）成立时，经各方股东协商，已将上诉人的10%的收益权登记为目标公司的股权，公司股权登记即意味着上诉人已经获得了该商业机会，合作协议的目的已经实现并履行完毕，各方权利义务应当按照公司章程及公司法相关规定执行，上诉人无权就合作协议再向被上诉人主张权利。二，即使就合作协议条款本身，被上诉人也没有违约行为。1.协议第二条约定，甲方乙方认缴出资额为180万元。该条是指被上诉人对目标公司的认缴出资，事实上被上诉人确实认缴出资180万元并经工商登记，因此被上诉人并未违反该约定。2.被上诉人不负有支付消防办证费用的义务，幼儿园项目也并非因为被上诉人不支付消防办证费用而结束，是公司股东共同决定不再办理，之后各方协商一致后共同签署公司转让同意书，同意将涉案幼儿园项目转让给第三方。合作协议第三条表述为：“因不可抗力原因导致幼儿园不营运时或幼儿园不成立时，各方互不承担责任”，其本意是指非主观原因导致的幼儿园未能合法开办，各方互不承担责任，各自承担损失。上诉人从合作开始就知晓并接受幼儿园没有证照的事实，故被上诉人不应承担任何违约责任。双方合作过程中，被上诉人也提供了商业机会并将自己其他利益折抵后投入该项目，付出大量的运营管理等劳务工作，但从未收过运营幼儿园的管理运营费用，各方商业合作的基础公平合理，双方应对合作经营项目的盈亏自担风险。邵纯洁向一审法院起诉请求：1.叶荟妍、陈倩共同返还邵纯洁投资款298000元；2.叶荟妍、陈倩支付邵纯洁投资收益26000元；3.叶荟妍、陈倩赔偿邵纯洁600000元；4.本案诉讼费用由叶荟妍、陈倩承担。一审法院认定事实如下：2017年8月9日，叶荟妍（甲方）、陈倩（乙方）与邵纯洁（丙方）协商后签订《合作协议》一份，协议约定：甲、乙双方与另外合伙人（本协议不体现其他合伙人信息）共同合作并出资共同负责经营位于通安镇碧××西面4间门面，共计1000平方米的幼儿园；需要甲方、乙方协助负责所运营的幼儿园日常管理工作时，由甲乙双方协助完成。若甲方、乙方不便时，由丙方单独出面负责完成需协助工作；目标公司运营其通安镇碧桂园西面四间门面，共计1000平方米的幼儿园中甲方、乙方认缴出资额为人民币180万元，出资方式为货币，持股占比60%，丙方出资额为人民币40万元，单独给到甲方，乙方。丙方出资额与目标公司股份没有任何关系，丙方无须支付开办费，直接参与在幼儿园后期运营的盈亏收益或出资占比10%；幼儿园分配包括但不仅限于利润、政府补贴、拆迁款等任何权益时，丙方享受甲方、乙方共同60%中的10%，丙方按照比例分配盈利或承担亏损；合作期内，且丙方出资额到账后，由于甲方、乙方个人原因解除与丙方合作时，由甲方、乙方共同承担所有违约造成的经济损失责任，并赔偿丙方60万人民币；因不可抗力原因导致幼儿营运时或幼儿园不成立时，各方互不承担责任，因此产生的出资费用损失由各自按协议出资额承担。若得到的补偿费，赔偿款丙方同样享受实际所得的10%享有。上述协议签订后，邵纯洁向叶荟妍转账40万元。陈倩、叶荟妍未实际出资180元现金，但提供该场地上的幼儿园项目用于双方合作经营。2017年8月22日丫丫乐公司设立，股东为季华勇（出资75万元，占股25%），叶荟妍（出资60万元，占股20%），陈倩（出资45万元，占股15%），邵纯洁（出资30万元，占股10%），高林云（出资90万元，占股30%），邵纯洁未实际出资，后苏州丫丫乐儿童文化艺术有限公司在2017年12月7日股东变更为叶荟妍（出资60万元，占股20%），陈倩（出资82.5万元，占股27.55%），邵纯洁（出资30万元，占股10%），高林云（出资90万元，占股30%）。在合作经营期间，2018年7月13日，苏州市虎丘区公安消防大队作出苏虎公（消）行罚决字（2018）0524号行政处罚决定书，该决定书载明：违法行为人苏州丫丫乐儿童文化艺术有限公司。现查明2018年7月9日，我大队消防监督员在对苏州丫丫乐儿童文化艺术有限公司检查发现该公司内装修工程未进行竣工消防备案，我大队填发了《责令限期改正通知书》，责令改正。到期复查发现该公司仍未停止使用。该行为违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定，以上事实有《消防监督检查记录》、《建设工程竣工验收消防备案违法通知书》、对陈倩和高林云的询问笔录、现场照片等证据证实。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第四项之规定，现决定给予苏州丫丫乐儿童文化艺术有限公司责令停止使用公司整体，并处罚款人民币叁万元整的处罚。因该幼儿园无法正常经营，丫丫乐公司各股东（含邵纯洁与陈倩、叶荟妍）多次就是否办理消防许可进行协商未果后丫丫乐公司各股东决定不再经营该项目，一致同意转让幼儿园。2019年5月17日，丫丫乐公司出具公司转让同意书一份，该同意书载明：兹有丫丫乐公司，经公司全体股东高林云、叶荟妍、陈倩、邵纯洁协商一致，同意将位于江苏省苏州市高新区华通路299号9幢101、201室场地转让给苏州现代教育有限公司，并由股东高林云全权处理公司转让事宜。高林云、叶荟妍（陈倩代）、陈倩、邵纯洁在该同意书上签字。2019年5月20日，丫丫乐公司（甲方、转让人）与顾斌华（乙方、受让人）签订《（项目）现场转让协议书》一份，该协议书约定：甲方现转让位于江苏省苏州市高新区华通路299号9幢101、201室（丫丫乐儿童文化艺术园项目）转让给乙方；转让价人民币85万元。顾斌华支付了该费用。2019年7月12日，叶荟妍、陈倩、案外人高林云与邵纯洁协商出具一份《关于丫丫乐结束股份合作协议》，该协议载明：丫丫乐股东甲：叶荟妍；乙：陈倩；丙：高林云；丁：邵纯洁经丫丫乐公司全体股东讨论决定，丫丫乐公司在经营中因无消防设施而导致经营困难，经大家一致同意将丫丫乐公司转让经营权有苏州通安现代教育经营，现将丫丫乐儿童文化艺术园在经营结束后余款（1034752.29元）其中转让费用85万，房屋押金5万，经营余款134752.29元。现根据全体股东同意将102万元进行分配，余额14752.29元作为补偿经营中高林云、余院长的奖励，其余102万元按照比例分配如下：叶思（叶荟妍）32.5%股应得分配33.15万元，陈倩27.5%股应得分配28.05万元，高林云30%股应得30.6万元，邵纯洁10%应得10.2万元，总计应分配102万元整。以上分配方案股东同意签字；叶荟妍、陈倩、高林云在该协议上签字，邵纯洁不同意未签字。邵纯洁收到该10.2万元。后邵纯洁致本案诉讼。另查明，在经营期间邵纯洁曾向陈倩、叶荟妍支付40000元租金，叶荟妍向幼儿园的房东支付了租金400000元。邵纯洁收到陈倩、叶荟妍方支付的押金5000元及分红5000元。另查，2017年8月6日，叶荟妍、陈倩与武志阳、景小刚达成《转让协议》，内容为“武志阳、景小刚总投资110万元共同经营幼儿看护点，审批名称苏州智慧宝贝幼儿园，现武志阳、景小刚一致同意将该项目所有固定资产及园内设备和经营权转让与叶荟妍、陈倩，转让金额为78万元。备注：交易明细中原消防7万合同履行事宜由叶荟妍、陈倩处理，武志阳、景小刚协助完成”，协议签订后，叶荟妍、陈倩陆续支付了相应费用。以上事实，有当事人提供的《合作协议》、行政处罚决定书、《（项目）现场转让协议书》、转让同意书、《关于丫丫乐结束股份合作协议》、微信往来、企业登记资料查询表、转账记录、付款记录以及一审法院听证笔录、庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，邵纯洁与叶荟妍、陈倩签订的《合作协议》真实有效，各方当事人均应依约履行。本案争议焦点为：1.丫丫乐公司的性质问题；邵纯洁认为该公司是运营幼儿园所需，与其无关，运营情况与其无关，应按合作协议处理。叶荟妍、陈倩认为双方合作协议已履行完毕，变更为公司运作，按丫丫乐公司的章程及股东比例办理，按《结束股份合作协议》办理。一审法院认为邵纯洁与叶荟妍、陈倩在合作协议中明确约定“经营幼儿园”及“丙方（邵纯洁）出资额与目标公司股份没有任何关系，丙方（邵纯洁）无须支付开办费，直接参与在幼儿园后期运营的盈亏收益或出资占比10%”，在实际合作经营过程中邵纯洁均按10%比例支付租金和收取分红，而叶荟妍、陈倩在与其上家的协议中转让的是该项目所有固定资产及园内设备和经营权，并非是已合规经营的幼儿园，应当知道该幼儿园项目尚未审批同意，故叶荟妍、陈倩辩称的“双方合作协议已履行完毕，变更为公司运作”的意见，一审法院不予采信。2.双方对幼儿园项目分配方案的意见；现邵纯洁和叶荟妍、陈倩双方一致同意转让幼儿园项目，但邵纯洁不认可转让幼儿园项目后剩余款项分配方案而未签字，认为是叶荟妍、陈倩的原因致幼儿园无法继续经营理由是邵纯洁无需支付开办费，叶荟妍、陈倩认为按丫丫乐公司股份共同办理，共同承担。一审法院认为丫丫乐公司设立是合作协议履行的后果，现幼儿园无法经营主要原因是无消防设施，而在经营期间，邵纯洁和叶荟妍、陈倩双方一直就是否办理消防许可进行协商，但均未实际出资去完善消防设施以办理相应的消防许可，在《合作协议》中已明确约定邵纯洁无需支付开办费，故该完善消防设施的义务非邵纯洁的义务，不应由其承担需合规开办幼儿园的责任，现双方已协商一致不再继续经营幼儿园项目，是其真实意思表示，双方的合作关系已协商解除，对于解除后的剩余款项及亏损应当按照《合作协议》解决，现双方未达成一致，邵纯洁致本案诉讼，一审法院认为按照《关于丫丫乐结束股份合作协议》叶荟妍应得33.15万元，陈倩应得28.05万元，邵纯洁应得10.2万元，邵纯洁与叶荟妍、陈倩之间合计应得714000元，依据《合作协议》中“甲方、乙方认缴出资额为人民币180万元，出资方式为货币，持股占比60%”及“幼儿园分配包括但不仅限于利润、政府补贴、拆迁款等任何权益时，丙方享受甲方、乙方共同60%中的10%，丙方按照比例分配盈利或承担亏损”，邵纯洁实际享有或承担是叶荟妍、陈倩60%股份中10%，双方认可叶荟妍、陈倩名义出资为180万元，扣除协议终止三方所得714000元，名义损失1086000元，按比例邵纯洁应承担181000元，被告实际支付400000元，实际应得219000元，扣除已收到的102000元，尚有117000元由叶荟妍、陈倩方支付给邵纯洁。关于邵纯洁请求判令叶荟妍、陈倩支付邵纯洁投资收益26000元的意见，因该项目亏损无盈利，该请求一审法院不予支持；关于邵纯洁请求判令叶荟妍、陈倩赔偿邵纯洁600000元的意见，依据《合作协议》约定“合作期内，且丙方出资额到账后，由于甲方、乙方个人原因解除与丙方合作时，由甲方、乙方共同承担所有违约造成的经济损失责任，并赔偿丙方60万人民币”,本案是在协议履行过程中三方一致同意协商解除协议，并非甲方、乙方因个人原因提出解除合同，该请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，一审法院判决：一、叶荟妍、陈倩于判决生效之日起十日内向邵纯洁偿还117000元。二、驳回邵纯洁的其他诉讼请求。案件受理费13040元，由叶荟妍、陈倩负担2640元，由邵纯洁负担10400元。二审中，当事人未提供新证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，邵纯洁与叶荟妍、陈倩签订的《合作协议》系各方真实意思表示，应属有效，各方应按约履行。《合作协议》约定就涉案幼儿园经营项目，叶荟妍、陈倩认缴出资180万元，持股比例60%，邵纯洁直接向叶荟妍、陈倩出资40万元以共同合作经营该幼儿园，该出资与公司股份无关，邵纯洁对于幼儿园利润分配以及亏损承担的比例为叶荟妍、陈倩共同60%中的10%。幼儿园经营了一段时间后，因幼儿园内装修工程未经竣工消防备案被责令停业，而合规合法经营系经营各方的共同义务，故邵纯洁与叶荟妍、陈倩对于该幼儿园无法正常经营均有过错，之后邵纯洁与叶荟妍、陈倩及案外人高林云（丫丫乐公司股东）均同意停止经营并转让幼儿园，应视为各方协商一致解除涉案《合作协议》，而非叶荟妍、陈倩违约导致协议解除，故邵纯洁上诉要求叶荟妍、陈倩全额返还投资款并承担违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。涉案幼儿园完成转让后，叶荟妍、陈倩与高林云协商达成《关于丫丫乐结束股份合作协议》一份，载明丫丫乐公司经营结束后余款1034752.29元，其中转让费85万元，房屋押金5万元，经营余款134752.29元，各方按比例分配，邵纯洁应得10.2万元，叶荟妍、陈倩两方共计应得51.2万元。邵纯洁虽不认可该协议，未在协议上签名，但其未有反证推翻该协议，且已实际收取10.2万元，应认定涉案《关于丫丫乐结束股份合作协议》对于邵纯洁与叶荟妍、陈倩、高林云均有约束力。因涉案《合作协议》明确叶荟妍、陈倩出资180万元，以此为基础得以签订该《合作协议》，可合理认定邵纯洁认可叶荟妍、陈倩名义出资180万元，扣减合作项目结束后各方分得的款项，亏损1086000元，一审法院判决邵纯洁按《合作协议》约定的比例分担损失，并无不当。至于叶荟妍、陈倩从案外人武志阳、景小刚处受让涉案幼儿园时有无向出让方支付对价与邵纯洁参与合作后的权利、义务并无关联，故对于邵纯洁要求查明该事实的上诉理由，本院不予支持。综上，邵纯洁的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13040元，由上诉人邵纯洁负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 沈维佳二〇二一年四月二十六日书记员 朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。