甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4821号上诉人（原审原告）：程志强，男，1976年2月15日出生，回族，住甘肃省天水市清水县。委托诉讼代理人：井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟晓云，甘肃仁溥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：崔芳，女，1975年4月4日出生，回族，住甘肃省天水市清水县。委托诉讼代理人：井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟晓云，甘肃仁溥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省体育局，住所地甘肃省兰州市金昌南路332号。负责人：王向晨，该局局长。委托诉讼代理人：方安平，甘肃泽锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省体育工作第二大队，住所地甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路51号。法定代表人：杨湛林，该队队长。委托诉讼代理人：方安平，甘肃泽锐律师事务所律师。上诉人程志强、崔芳因与被上诉人甘肃省体育局（以下简称“省体育局”）、被上诉人甘肃省体育工作第二大队（以下简称“省体工二大队”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程志强、崔芳上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初4175号民事判决书，改判程志强、崔芳之子程海洋与省体育局、省体工二大队之间存在劳动关系或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决认定省体育局不是本案适格主体，与程海洋不存在劳动关系错误。根据程志强、崔芳向一审法院出示的2017年1月1日程海洋与省体育局签订的《全国运动员代表资格协议书》、省体育局向程海洋颁发的《一级运动员证书》、2016年8月17日-23日颁发的获奖证书，足以证明省体育局作为案件适格主体无误，且《全国运动员代表资格协议书》中约定程海洋的服役期为9年，在这9年中程海洋的交流受到省体育局限制，以参加训练、体育比赛的劳动方式换取相应的报酬，故一审判决认定“该注册协议仅仅是为了程海洋在参赛时以何种身份取得参赛资格，而程海洋既不在省体育局进行训练，省体育局也未向程海洋发放体育津贴或工资，因此该注册协议无法成为程海洋与省体育局建立和存在劳动关系的依据;即程海洋与省体育局不存在劳动关系”错误。二、一审判决认定省体工二大队与程海洋不存在劳动关系亦属错误。首先，程海洋自2015年12月15日选调到省体工二大队后至其死亡时前后长达四年有余，一直在其处训练、参赛从未离队，省体工二大队负责程海洋的日常吃住行并按月支付工资。其次，无论省体工二大队向程海洋发放的是“工资”还是“津贴”，这都属于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动报酬性质，不能因为名称不同而加以区别，并以此判定用人单位与劳动者是否存在劳动关系。一审判决抛开案件事实及劳动者与用人单位建立劳动关系的法律规定，仅以“省体工二大队向程海洋发放的是体育津贴而非工资”为由，即认定程海洋与省体工二大队之间不存在劳动关系，一审判决这种将“工资”与“津贴”予以字面化区分，并以此来判定劳动关系是否存在的认定显然错误。再次，程海洋未被招聘为优秀运动员，未与省体工二大队签订《事业单位聘用合同》错不在程海洋。2019年7月10日程海洋已经取得了天水市体育运动学校颁发的中等学历毕业证书，而在此前的2017年8月，程海洋获得了全国青年赛艇锦标赛第三名、2019年9月10日获得了全国赛艇锦标赛第六名的好成绩，完全符合省体育局2019年公开招聘优秀运动员的条件。该招聘时间为2019年12月13日，报名时间为2019年12月16日-18日，而此时程海洋正在省体工二大队的统一组织下在四川省雅安市汉源县集训，同队符合条件的其他四名队友报名参加了此次招聘考试，而成绩与此四人不相上下，甚至好于此四人的程海洋却未报名参加，这只能说明是省体工二大队未让程海洋参加，对此省体工二大队应该承担过错责任。所以省体育局、省体工二大队以程海洋未报名参加2019年优秀运动员招聘为由，否定双方之间存在劳动关系不成立。最后，《中华人民共和国劳动合同法》是法律，《运动员聘用暂行办法》属于部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条之规定，劳动合同法的效力远高于国家体育总局发布的部门规章。《中华人民共和国劳动合同法》第七条并未将用人单位必须与劳动者签订聘用合同作为建立劳动关系的条件，《运动员聘用暂行办法》作为部门规章，对优秀运动员招聘的规定，其效力低于劳动合同法的规定，该部门规章之规定不能否定法律之规定。故根据《中华人民共和国劳动合同法》足以确定程海洋与省体育局、省体工二大队之间存在劳动关系。因此，程海洋与省体育局、省体工二大队之间是否存在劳动关系不应看是否经过了何种聘用程序，而是要遵从法律规定，故一审判决在未依据国家法律规定的情况下认定程海洋不享受劳动者待遇无事实和法律依据错误。三、一审判决适用法律不当。一审判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定明显属于适用法律不当。该条款是对劳动争议申请仲裁时效的规定，而本案不存在申请仲裁时效的问题。因一审法院对案件的认定存在诸多错误，适用法律不当，未能切实维护程海洋的合法权益，故提起上诉。省体育局辩称，一、省体育局是行政机关，不具有签订劳动合同主体资格。省体育局是甘肃省人民政府的行政机关，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲裁字（2020）第70号仲裁裁决书对此也予以认定，省体育局不是本案适格仲裁主体。因劳动仲裁时，程志强、崔芳申请确认程海洋与省体育局、省体工二大队存在劳动关系，一审时程志强、崔芳的诉讼请求是判令其子程海洋与省体育局、省体工二大队存在劳动关系。鉴于程志强、崔芳诉求相同，省体育局在劳动人事争议仲裁时被甘肃省劳动人事争议仲裁委员会认定主体不适格。同理，省体育局在一审时诉讼主体不适格，在二审时同样主体不适格。二、程志强、崔芳将《全国运动员代表资格协议书》、《一级运动员证书》及获奖证书，认为省体育局诉讼主体适格无法律依据。《一级运动员证书》是依照国家体育总局令第18号《运动员技术等级管理办法》认定的技术等级证书，《全国运动员代表资格协议书》是依照《全国运动员注册与交流管理办法（试行）》（体竟字[2003]82号）确定运动员代表某省具有注册资格的单位参加全国综合性运动会和全国单项比赛时运动员身份确认，获奖证书是对运动员取得成绩后的荣誉鼓励。上述三份文件不能说明省体育局在劳动争议诉讼中主体适格。故应驳回程志强、崔芳的上诉请求，维持一审判决。省体工二大队辩称，一、省体工二大队与程海洋之间是训练与被训练的关系，不是劳动关系。依据《运动员聘用暂行办法》第三条规定，运动员是指专业从事某项体育运动训练和参加比赛，且享受试训体育津贴或体育津贴的人员，包括试训运动员及优秀运动员。试训的本质是训与练的关系，而不是用人单位与劳动者的关系。训练单位与试训运动员之间不可能产生劳动关系。二、程海洋2019年7月以前不具备参加优秀运动员招聘资格。程海洋2015年经省体工二大队赛艇队教练测试选拔，2015年12月15日自愿到省体工二大队赛艇队参加集训，时年尚在天水市清水县××读书。2016年9月进入天水市体育运动学校学习，2019年7月毕业。2017年7月转入赛艇队试训，试训期间，2017年获得全国赛艇青年锦标赛男子2000米双人桨第三名，并以此取得一级运动员等级证书，但此时因程海洋无中专学历证书，无资格参加2019年以前的优秀运动员招聘报名。三、程海洋没有报名参加2019年优秀运动员招聘报名及考试，不可能与省体工二大队建立劳动关系。依据《运动员聘用暂行办法》规定，政府人事行政部门是运动员聘用工作的主管机关，优秀运动员的招聘应在编制内按照事业单位公开招聘人员有关规定执行，政府人事行政部门与体育行政部门负责对运动员招聘工作进行指导、监督及管理。招聘计划报上级主管部门核对并报同级人民政府人事行政部门备案。省体育局所报招聘计划的同级人民政府行政部门是甘肃省人力资源和社会保障厅。参加招聘报名并经考试审核合格是建立劳动关系的前提，未参加考试、审核，不可能与省体工二大队建立劳动关系。2019年12月，省体育局、省人力资源和社会保障厅依照程序公开进行优秀运动员的招聘，但未见程海洋报名参加。因此，未经公开招聘考试、审核合格的优秀运动员，省体工二大队不具有单独与某一运动员建立劳动关系的主体资格和权利。四、试训运动员发放的是试训体育津贴而非工资。《运动员聘用暂行办法》第三条、第十条及劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，支付工资的前提是依据劳动合同，而省体工二大队与试训运动员之间不存在劳动合同，因此不能将试训津贴等同于工资。截至目前，无国务院部委或甘肃省政府部门的相关文件规定给试训运动员发放工资。程海洋是试训运动员，省体工二大队并非劳动关系的用人单位，双方之间不存在劳动合同，程海洋领取的试训运动员试训体育津贴不能等同于工资。五、程海洋不具备签订《事业单位聘用合同》资格的过错责任在于程海洋，省体工二大队无任何过错责任。程海洋没有参加2019年招聘报名，也就无法进行应聘人员资格条件审查，更谈不上以后程序的进行。即便是参加招聘考试，考试是否合格，考察是否合格另当别论。六、《一级运动员证书》、《全国运动员代表资格协议书》，不是劳动关系证明。《一级运动员证书》是技术等级凭证，《全国运动员代表资格协议书》是确定运动员代表某省具有注册资格的单位参加国家体育总局主办的全国综合性运动会及全国单项比赛时运动员身份确认，不是劳动关系证明。综上，应维持原判，驳回程志强、崔芳的上诉请求。程志强、崔芳向一审法院起诉请求：1.判令确认程志强、崔芳之子程海洋与省体育局、省体工二大队存在劳动关系；2.诉讼费用由省体育局、省体工二大队承担。一审法院认定事实：程志强、崔芳系程海洋的父母，程海洋于2015年12月15日自天水市清水县××被选调至省体工二大队赛艇队集训，成为省体工二大队的试训运动员，且程海洋自2015年12月15日至2020年3月18日期间，一直是省体工二大队的试训运动员，省体工二大队也一直按规定的数额为程海洋发放试训运动员津贴，但双方未签订试训协议；程海洋与省体育局、省体工二大队均未签订书面劳动合同；而省体育局、省体工二大队也未予程海洋购买社会保险及商业保险；2017年1月1日程海洋与省体育局签订《全国运动员代表资格协议书》，注册协议期为：2017年1月1日至2025年12月31日。2020年3月27日，程志强、崔芳以省体育局、省体工二大队为被申请人，向甘肃省劳动仲裁委员会提起仲裁，其仲裁请求是：确认申请人之子程海洋与省体育局、省体工二大队存在劳动关系。另，省体育局是甘肃省人民政府行政机关，省体工二大队是省体育局下属行政单位，事业法人单位。一审法院认为，案件的争议焦点为以下几点：1.省体育局的主体是否适格；2.程海洋与省体育局、省体工二大队之间是否存在劳动关系；3.程志强、崔芳的各项诉讼请求是否合法有据。针对省体育局的主体是否适格之争议焦点，一是省体育局、省体工二大队虽存在隶属关系，但程海洋自2015年12月15日至2020年3月18日期间一直是省体工二大队的试训运动员，而省体工二大队是可独立行使民事权利和承担民事义务的事业法人；二是程海洋虽与省体育局签订《全国运动员代表资格协议书》，但该协议书的签订仅仅是程海洋在参加比赛时只能代表省体育局去参赛的资格，而非程海洋与省体育局存在劳动关系。因此，省体育局作为被告，其主体不适格。针对程海洋与省体育局、省体工二大队之间是否存在劳动关系之焦点，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”省体工二大队系事业单位，而根据《运动员聘用暂行办法》第三条规定：“本办法所称运动员是指专业从事某项体育运动训练和参加比赛，且享受试训体育津贴或体育津贴的人员。运动员包括试训运动员和优秀运动员。”程海洋与省体育局、省体工二大队虽未签订试训协议，但程海洋与省体工二大队均认可程海洋于2015年12月15日是省体工二大队试训运动员，省体工二大队在试训一年期满后,仍留程海洋在其处做试训运动员，程海洋对试训期延长未提出异议,即程海洋在省体工二大队训练期间一直系试训运动员,在省体工二大队接受的是专业竞技训练,并未从事工勤工作，虽然省体工二大队在试训期间向程海洋发放津贴，但仅系生活补贴之用，并不具有劳动法律意义上的劳动付出与劳动报酬对等性质，虽程志强、崔芳认为省体工二大队给程海洋按月发放的是工资而非津贴，但根据程志强、崔芳提交的程海洋银行流水明细及省体育局、省体工二大队提交的《关于调整运动员体育津贴标准的通知》甘肃省人社厅、财政厅文件（甘人社通［2015］230号）一份、《关于调整运动员体育津贴标准的通知》人社部、财政部文件（人社部发［2016］135号）一份、《关于调整运动员体育津贴标准的通知》人社部、财政部文件（人社部发［2019］43号）一份、《关于调整运动员体育津贴标准的通知》甘肃省人社厅、财政厅文件（人社通［2019］334号）一份，可相互印证省体工二大队向程海洋发放的是体育津贴而非工资，故程海洋与省体工二大队间不存在劳动关系。鉴于程志强、崔芳未提供其他相关事实证据和法律依据，以证明其基于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定提出的诉讼请求成立，故应承担举证不能的法律后果。同时，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》(人事部令第6号)第二条规定：“事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定。参照公务员制度进行管理和转为企业的事业单位除外。事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外，都要实行公开招聘。”第十一条规定：“公开招聘应按下列程序进行:(一)制定招聘计划；(二)发布招聘信息；(三)受理应聘人员的申请，对资格条件进行审查；(四)考试、考核；(五)身体检查；(六)根据考试、考核结果，确定拟聘人员；(七)公示招聘结果；(八)签订聘用合同，办理聘用手续。”程海洋仅是试训运动员，一直未能通过招调程序入编为正式运动员，未能与省体工二大队签订事业单位聘用合同，与省体工二大队之间不存在人事关系，不享受事业单位待遇；其也不属于前述规章规定的事业单位公开招聘人员，故其主张享受劳动者待遇无事实和法律依据。虽程志强、崔芳认为程海洋与省体育局签订《全国运动员代表资格协议书》，注册协议期为：2017年1月1日至2025年12月31日，但该注册协议仅是为了程海洋在参赛时以何身份取得参赛资格，而程海洋既不在省体育局进行训练，省体育局也未向程海洋发放体育津贴或者工资，因此，该注册协议无法成为程海洋与省体育局建立和存在劳动关系的依据；即程海洋与省体育局不存在劳动关系。鉴于程海洋与省体工二大队之间既不存在人事关系，亦不存在劳动关系，其要求确认与省体工二大队存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。综上所述，对于程志强、崔芳主张的确认其子程海洋与省体育局、省体工二大队之间存在劳动关系之诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定及对上述事实的认定，判决：程志强、崔芳之子程海洋与甘肃省体育局、甘肃省体育工作第二大队之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由程志强、崔芳负担（甘肃省体育局于判决生效后十五日内一次性给付程志强、崔芳案件受理费10元）。本院二审审理期间,各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系,劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。关于省体育局是否为本案适格主体及是否与程海洋之间存在劳动关系的问题。程志强、崔芳虽认为其子程海洋与省体育局签订《全国运动员代表资格协议书》、省体育局向程海洋颁发《一级运动员证书》及获奖证书，且程海洋以参加训练、体育比赛的劳动方式换取相应的报酬，能够证明省体育局作为案件主体适格并与之建立劳动关系。但据《全国运动员注册与交流管理办法（试行）》“运动员参加国家体育总局主办的全国综合性运动会和全国单项比赛，应代表具有注册资格的单位进行注册”及“注册证是运动员注册的凭证，用于确定运动员的代表单位和参赛资格”的规定，即《全国运动员代表资格协议书》以及《一级运动员证书》只能证明省体育局为程海洋运动员的注册单位，程海洋代表省体育局参赛资格的事实及对程海洋达到某种运动员级别、取得某项成绩颁发奖励证书审批单位的事实，且程海洋系由省体工二大队选调成为试训运动员，省体育局并不对程海洋发放工资或者津贴，其也未在省体育局进行训练，省体育局仅系省体工二大队的主管单位。再者，省体育局作为机关性质的法人，程海洋并未在省体育局从事工勤等其他具有劳动意义性质上的工作，省体育局在本案中并不符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的建立劳动关系用人单位的主体要件。基于前述事实，一审判决对省体育局作为本案诉讼主体不适格与程海洋之间不存在劳动关系的认定并无不当；程志强、崔芳称省体育局诉讼主体适格及与程海洋之间建立有劳动关系的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于程海洋与省体工二大队之间是否存在劳动关系的问题。程志强、崔芳认为程海洋与省体工大队自用工之日起建立了劳动关系。是否建立有事实劳动关系，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条的规定予以确认。据在卷证据佐证的事实，程海洋在省体工二大队试训一年期满后,仍留在该大队作试训运动员，其身份在省体工二大队训练期间一直为试训运动员。《运动员聘用暂行办法》规定，运动员是指专业从事某项体育运动训练和参加比赛，且享受试训体育津贴或体育津贴的人员。运动员包括试训运动员和优秀运动员。《运动员聘用暂行办法》同时规定，运动员实行试训、聘用和退役制度。根据运动训练的特殊性，体育行政部门在办理优秀运动员聘用手续前，可组织一定规模人员进行试训。《关于进一步加强运动员社会保障工作的通知》亦规定，试训运动员在试训期内可不参加基本养老保险。根据前述相关规定可知,试训运动员为聘用优秀运动员前的选拔人员,不享受工资和社会保险待遇,不具有劳动关系的特点。试训实为选拔优秀运动员的途径之一，通过试训达到聘用条件的优秀运动员才与体育训练单位签订建立劳动关系的聘用合同。省体工二大队在试训期间虽向程海洋发放津贴,但仅系生活补贴之用,并不具有劳动法律意义上的劳动付出与劳动报酬对等性质。且省体工二大队作为事业单位,程海洋系试训运动员,在省体工二大队接受的是专业竞技训练,并未从事工勤工作，其也未依据《事业单位公开招聘人员暂行规定》的相关规定，通过招调程序入编为正式运动员,未能签订事业单位聘用合同,并不属于规定的事业单位公开招聘人员。程志强、崔芳认为程海洋未被招聘为优秀运动员以及未与省体工二大队签订《事业单位聘用合同》，其原因系该大队未让程海洋报名参加省体育局2019年公开招聘优秀运动员考试，但程志强、崔芳未提交相关证据加以证明。也即本案中，程海洋系试训运动员,不是省体工二大队聘用人员,双方之间的关系不适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动法合同法》，亦不符合事实劳动关系成立的法定要件。因此，一审判决认定省体工二大队与程海洋之间不存在劳动关系正确。因本案涉及的争议事项并不涉及劳动争议申请仲裁时效的法律问题，一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条系适用法律错误，本院一并予以纠正。综上所述，程志强、崔芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程志强、崔芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘宝成审 判 员 张海军审 判 员 杨 清二〇二一年四月十六日法官助理 张亚东书 记 员 ?杨倩