河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终473号 上诉人（原审被告）：尚义县鼎盛混凝土搅拌有限公司，住所地：尚义县南壕堑镇落埔良村。 法定代表人：崔东伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高斌。 被上诉人（原审原告）：董彪，男，1981年10月12日出生，汉族，住张北县。 委托诉讼代理人：姚雨，河北滳熙律师事务所律师。 上诉人尚义县鼎盛混凝土搅拌有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人董彪买卖合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，分别于2021年3月4日、2021年3月16日开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司委托诉讼代理人高斌，被上诉人董彪的委托诉讼代理人姚雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎盛公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回董彪的诉讼请求；2、董彪承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案粉煤灰买卖合同互付履行义务，并且董彪居于先履行位次，而原审法院虽然查清了这些事实，但适用法律不当，裁判错误。本案双方买卖粉煤灰共计110余万元，董彪仅仅开具了30万元增值税专用发票，尚欠80多万元的增值税专用发票。给票拿钱，这既是交易规则，又是合同义务。而董彪只享权利，不尽义务。原审法院片面支持董彪的主张是不正确的。二、本案鼎盛公司与董彪互付到期债务，品质相同，应当依法抵消，原审并没有依法裁判。鼎盛公司事出有因地欠董彪粉煤灰及运费款490182元，明细如下：1、鼎盛公司代扣董彪混凝土53056元；2、鼎盛公司由黄建军处代扣董彪旧账27022元；3、2017年，鼎盛公司从董彪处购买粉煤灰1607.1吨×85元=136603.5元。同年，鼎盛公司雇佣董彪运输燎原水泥，合同数量为1131.68吨，实际数量1120.16吨，水泥单价210元，运费一部分单价30元，一部分40元，故所产生的费用为，828.92吨×30元+291.24吨×40元-(1131.68-1120.16)×210元=34098元；4、2018年，鼎盛公司从董彪处购买兰旗粉煤灰2454.5吨×100元=245459元，兴和粉煤灰160.61吨×50元＝8030.5元，计253480.5元；5、2019年，鼎盛公司未从董彪处购买粉煤灰20020元，而是雇佣董彪从尚义县小蒜沟运送砂石910立方到鼎盛公司，运费为910立方×22元=20020元。以上鼎盛公司欠董彪费用共计：53056+27022+136603.5+253480.5+20020+34098=524280元。而董彪同样也欠鼎盛公司货款597086.9元，明细如下：2017年董彪欠鼎盛公司水泥款2000吨×210元=420000元，石油费用：239升×6.04元=1443.56元，混凝土款9000元，以上费用共计420000+1443.56+9000=430443.56元。2016年董彪拿走一张涿鹿金隅水泥提单1900吨，但到现在本公司只收到1616.12吨，还欠283.8吨未收到。且2016年，董彪与陈亮一起欠鼎盛公司涿鹿金隅水泥42.5型号水泥335吨（时价245元／吨）。当时董彪口头承诺由他承担此事。这均是因合同买卖产生的金钱债务，品质相同，依法应当相互抵消，但原审裁判不予抵消，适用法律错误。三、本案判决持续助长了董彪的不诚信行为，违背法律的公平正义。实际上是原审法院存在执法不公的问题。综上，原判一是违背了以事实为根据的法律原则，二是使涉案当事人不能及时解纷止争，增加了不必要的讼累。为此，根据我国《民诉法》明确规定，依法上诉，请求二审人民法院撤销原判，支持鼎盛公司合理合法的上诉请求，据实改判。 董彪答辩称，1.原审事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正，望驳回鼎盛公司的上诉请求。2.董彪诉求是向鼎盛公司主张要求给付拖欠的粉煤灰款及货款，而鼎盛公司提出董彪同样欠鼎盛公司水泥款、混凝土款等，鼎盛公司应当在原审中提出反诉，才能致使相互之间的债权债务抵顶。但在原审中，鼎盛公司没有提出反诉，放弃了自己的诉权，导致原审法院不能合并审理。故此，如果董彪与鼎盛公司还存在如鼎盛公司所说的其他款项，那么鼎盛公司应该另诉以解决双方之间另外的合同关系。 董彪向一审法院起诉请求：1.责令鼎盛公司给付粉煤灰货款150500元；2.诉讼费由鼎盛公司负担。 一审法院认定事实：2016年-2019年期间，董彪为鼎盛公司提供粉煤灰，鼎盛公司尚欠董彪货款145086元未付。 一审法院认为，双方买卖粉煤灰的行为系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。鼎盛公司收货后应全面、及时履行付款义务，怠于支付应承担继续履行等违约责任。董彪请求鼎盛公司出具增值税专用发票，无证据佐证，且双方无约定，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：鼎盛公司于本判决生效之日起五日内给付董彪粉煤灰款145086元。案件受理费3310元，减半收取计1655元，由鼎盛公司负担1600元，董彪负担55元。董彪预交1655元，予以退还1600元。 本院二审期间，鼎盛公司提交证据：1.水泥提货单及2016年5月7日董彪给我打的收条。拟证明：当时董彪从鼎盛公司拿走1900吨的水泥提货单，实际到货1616.12吨，还欠剩余的水泥没有给；2.陈亮给鼎盛公司打的欠条。因董彪和陈亮合作买卖，董彪口头承诺这335吨由其承担，但是到现在也没有承担。拟证明：董彪现在还欠鼎盛公司335吨的水泥款，当时单价是245元，未付；3.2016年5月22日董彪给鼎盛公司打的收条。拟证明：当时公司员工高斌代付董彪的运费。4.2017年7月26日董彪给高斌打的欠条186643.4元-20000元=166643.4元，拟证明：董彪给高斌打条的依据；5.鼎盛公司与其他公司的对账单。拟证明：董彪在2016年以后从未与鼎盛公司对过账。董彪质证认为：1.鼎盛公司提交的证据不属于民诉法规定新证据的范畴；2.鼎盛公司所提交的上述五份证据与本案没有关联性，至于是否真实待鼎盛公司另诉后由董彪质证。董彪提交证据：本案鼎盛公司更换前的上诉状。拟证明：本案庭审鼎盛公司第一次提交的上诉状中，鼎盛公司自认欠董彪粉煤灰款及运费145086元。鼎盛公司质证认为：当时因为账目不清，鼎盛公司款项没有抵消，同是和董彪在一块的生意都是一个合同，所以可以互相抵消。 本院对上述证据中当事人有争议的证据认定如下：关于水泥提货单，仅写有“今收到尚义县鼎盛混凝土搅拌有限公司P.042.5涿鹿金隅水泥1900吨。”鼎盛公司主张实际到货1616.12吨，但未提交其他证据予以佐证，待有新的证据后另行解决；关于陈亮给鼎盛公司打的欠条，鼎盛公司主张董彪口头承诺由其承担，董彪不予认可，鼎盛公司亦未提交其他证据证明该事实，故其可向陈亮另行主张该欠款；关于2016年5月22日董彪给鼎盛公司打的收条及2017年7月26日董彪给高斌打的166643.4元欠条，庭审中双方均认可已发生抵顶，故不再进行认证；关于鼎盛公司与其他公司的对账单与本案无关联性；关于鼎盛公司在第一次提交的上诉状中，鼎盛公司认为“上诉人事出有因的欠被上诉人粉煤灰及运费款145086元，而被上诉人欠购买上诉人的混凝土款9000余元。”应构成自认。 另查明，2019年鼎盛公司雇佣董彪从尚义县小蒜沟运送砂石910立方到鼎盛公司，运费为910立方×22元=20020元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间争议焦点有二：1、请求董彪为鼎盛公司开具发票是否符合法律规定；2、双方是否互付债务，如果互付债务能否进行抵顶；如果能够抵顶，双方互付债务的数额，抵顶后的欠款数额。 关于第一个争议焦点。本院认为，买受人具有向出卖人开具发票的义务，但支付货款的义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，出卖人不能以买受人未开具发票为抗辩理由拒付货款，且鼎盛公司与董彪未明确约定先出具发票后付款,故对其要求董彪先开具发票后再支付剩余未付款项的主张不予支持。 关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，根据鼎盛公司与董彪双方提交的证据及庭审陈述，可以认定双方之间存在互负债权债务关系，本案中，董彪向鼎盛公司主张2018年年底拖欠货款130480元，2019年运送矿砂运费20020元共计150500元，鼎盛公司自认145086元，故一审法院虽将2019年运送矿砂运费20020元认为系粉煤灰款，但认定鼎盛公司尚欠董彪货款145086元并无不当。鼎盛公司在一审中未对董彪欠其债务进行主张，在二审庭审中提交证据主张抵顶，经本院主持调解无果，董彪亦不同意在二审中一并解决，故鼎盛公司对董彪欠其债务、陈亮欠其债务可另行解决。 综上所述，鼎盛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3310元，由上诉人尚义县鼎盛混凝土搅拌有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建军 审 判 员 何燕芬 审 判 员 姜建龙 二〇二一年四月二十二日 法官助理 王向东 书 记 员 徐忠媛