新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院民 事 判 决 书（2021）新4301民初384号 原告：邱世海，男，1976年1月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。被告：阿勒泰市品味土特产店，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市。经营者：叶伍德，男，1972年7月1日出生，汉族，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市。委托诉讼代理人：李杰江，新疆新北律师事务所律师。原告邱世海与被告阿勒泰市品味土特产店（以下简称土特产店）身体权纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邱世海的委托诉讼代理人李爱君，被告土特产店的经营者叶伍德及委托诉讼代理人李杰江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邱世海向本院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿各项损失合计135159.44元（其中包括医疗费19940.84元；误工费20569.60元；护理费9801元；营养费1500元；住院伙食补助费1440元；鉴定费2580元；残疾赔偿金69328元；精神抚慰金10000元）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实理由：原告受雇于被告，从事产品零售和彩票出售。2019年11月7日叶伍德安排原告到阿勒泰体育馆参加拔河比赛。在拔河比赛中，原告不慎腿部受伤。原告受伤后在阿勒泰地区人民医院就诊，经诊断，原告右腿部前叉韧带断裂。经司法鉴定，原告构成十级伤残。原告花费款项包括，医疗费29940.84元，被告已付10000元，剩余应付款项为19940.84元；误工费25569.60元，已付5000元，剩余应付款项为20569.60元；护理费9801元；营养费1500元；住院伙食补助费1440元；鉴定费2580元；残疾赔偿金69328元；精神抚慰金10000元；原告花费专家治疗费10000元，被告已支付，被告应赔偿原告损失合计135159.44元。被告土特产店辩称，原告受雇于被告，但被告没有让原告去参加运动会，原告自行参加拔河比赛受伤，原告应当自行承担部分责任。拔河比赛是由阿勒泰地区冬季运动管理中心组织的，运动管理中心没有起到安全保护义务，该运动管理中心应当承担赔偿责任。在原告第一次起诉时，就将该运动管理中心列为被告，原告在本次起诉中自行放弃承担责任主体责任，本案被告不适格，缺失主体被告。原告起诉遗漏诉讼主体。原告受伤后，被告已向原告支付25000元，被告已履行赔偿义务。原告为支持自己主张，向本院举证如下：证据1-1、2019年原告与阿勒泰地区运动管理中心的工作人员的微信聊天截图5张。阿勒泰地区运动管理中心的工作人员给原告通知销售日活动事宜，当时原告表示不愿意前往，告知原告阿勒泰地区体育彩票销售网点的商户均要参加活动。证据1-2、被告中国体育彩票代销证。证明被告有销售体育彩票的权利。以上证明被告是体育彩票销售网点，原告受雇于被告，为被告销售体育彩票及商品零售，在2019年11月7日上午被告派原告去参加2019年第三个阿勒泰地区体育彩票销售日活动，原告是在上班的时间参加活动，原告在活动中受伤，被告应当承担赔偿责任。证据2-1、阿勒泰地区人民医院出院证。证明2019年11月9日原告受伤住进医院，于2019年11月20日出院，共计住院12天。2-2、2020年4月9日原告疾病诊断证明书。证明原告出院后应当全休三个月，住院期间陪护一人。证据3、阿勒泰地区人民医院收费票据4张（其中1张住院费票据、3张门诊票据），证明原告住院花费28936.84元，门诊花费1004元。证据4、司法鉴定意见书及司法鉴定费用票据一张。证明原告受伤与参加活动有直接因果关系；原告受伤后经司法鉴定机构鉴定为十级伤残，该鉴定意见书确认原告护理期为90日、误工期为120日、营养期为60日；原告支出司法鉴定费2580元。证据5、2020年劳动仲裁裁决书。证明原被告双方系雇佣关系，不属于劳动关系。证据6、2021年4月12日阿勒泰市人民政府团结路办事处出具的证明一份；邱世海妻子王玉珍2016年12月份工资表一份。证明原告住院期间其妻子照顾原告，护理费按照其妻子工资损失来计算是每个月5521元，原告按照阿勒泰地区护工每天的工资标准108.9元计算符合法律规定。经被告土特产店质证对原告第1、2组证据、原告证据3、4、6真实性认可，对证明目的不认可。对原告证据5均认可。被告土特产店为抗辩原告主张，向本院举证如下：证据1、原告第一次向阿勒泰市人民法院起诉状复印件。证明原告在参加2019年11月7日阿勒泰地区冬季运动管理中心组织的活动中受伤；原告第一次向法院起诉时将阿勒泰地区冬季运动管理中心列为第一被告。证据2、阿勒泰地区体育彩票销售日活动照片10张。该组证据中有阿勒泰地区冬季运动管理中心负责人瞿春英联系方式，及活动场面照片。以上证据均为原告第一次向阿勒泰市人民法院起诉时向法院所提交的材料，证明原告受伤是参加阿勒泰地区冬季运动管理中心组织的第三个阿勒泰地区体育彩票销售日活动，是阿勒泰地区冬季运动管理中心直接通知原告参加，被告不知情。经原告质证对被告证据1不认可，被告辩称应当将阿勒泰地区运动管理中心作为第一被告，经原告认真研究后认为不应将该运动管理中心作为被告。证据系被告在网上下载，原告对其真实性认可，证明目的不认可。该证据可以反映出阿勒泰地区冬季运动管理中心组织全地区体育彩票销售网点的人员参加2019年第三个阿勒泰地区体育彩票销售日活动，而不是原告自行参加，原告是经被告指派参加活动。本院认证意见。本院对原告证据1-1真实性予以确认，该证据可以证实原告接到通知要求业主于2019年11月7日参加2019年第三个“阿勒泰地区体育彩票销售日”活动。对证据1-2、2-2、3、4、5、6予以确认。对原告证据2-1的真实性予以确认，该证据中记载原告住院11天并非12天。被告证据1中有原告签字，本院对该证据真实性予以确认。被告对证据1、2与原告证据1相互印证可以证实原告接到通知参加了2019年第三个“阿勒泰地区体育彩票销售日”活动。本院经审理认定事实如下：2019年原告受雇于被告，从事烟酒等土特产品零售及彩票销售业务，叶伍德为土特产店的经营者。2019年11月4日原告接到通知要求各网点每位业主参加2019年第三个“阿勒泰地区体育彩票销售日”活动。原告接到通知后转告叶伍德，叶伍德表示本人不参加，原告遂于2019年11月7日参加运动会中的拔河比赛。在活动中原告摔倒受伤住院。2019年11月9日在阿勒泰地区人民医院住院治疗，入院诊断为右侧股骨下端平台骨损伤，右膝关节内侧半月板后角及内侧副韧带损伤、右膝关节前交叉韧带损伤、右侧髌上囊积液，右膝关节周围组织损伤，住院11天，治疗结果为治愈。出院医嘱为，1、佩戴支具3-4周，切口术后十四天拆线，术后一个月来院复查；2、适量功能锻炼；3、门诊随访。2020年4月16日新疆明正（双语）司法鉴定所作出新明正临鉴字（2020）第166号司法鉴定意见书。鉴定意见为，1、邱世海的伤情构成十级伤残；2、上述损伤与2019年11月7日的外伤有直接因果关系；3、误工期限以120日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜（以上期限包括医疗期及功能恢复期）。原告住院期间产生医疗费29940.84元，被告已付10000元；原告支出专家诊疗费10000元，被告已支付。被告受伤后支付原告工资5000元。原告在被告处工作期间双方约定每月保底工资为2500元，另外销售彩票提成2%、销售烟酒等提成5%。原告住院期间由其妻子进行护理，其妻子每月工资收入为5521元。另，原告于2008年12月在阿山制药厂退休。原告起诉前向阿勒泰市劳动人事争议仲裁委员会申请确认邱世海与土特产店之间存在劳动合同关系；请求裁决土特产店赔偿邱世海36000元、为邱世海缴纳社会保险金；确认邱世海构成工伤，土特产店赔偿邱世海工伤损失206281.84元。2021年1月27日阿勒泰市劳动人事争议仲裁委员会作出阿市劳人仲字（2020）008号裁决书，裁决驳回邱世海的仲裁请求。争议焦点：原告参加拔河比赛是否是职务行为，被告是否应当支付原告因身体受伤的损失费，如果需要赔偿，数额应是多少。本院认为，被告为经营土特产及体育彩票的个体工商户。原告接到要求各网点2019年第三个“阿勒泰地区体育彩票销售日”活动的通知后告知了被告的经营者叶伍德，并参加其中的拔河比赛。原告参加拔河比赛为与履行职务存在内在联系，应当认定为从事雇佣活动的行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。因原告系阿山制药厂退休职工。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。本院确认原、被告之间为劳务合同关系。被告作为雇主对原告在工作过程当中因受伤所遭受的损失承担赔偿责任。被告赔偿原告各项损失包括：医疗费19940.84元；原告住院病历上记载的住院时间为11天，住院伙食补助费为880元（80元／天×11天），本院对原告主张住院伙食补助费1440元中超出880元的部分不予支持；原告按照每天123.08元计算120天的误工费25569.60元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“……。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，受害人不能举证其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原、被告约定被告每月保底工资为2500元，根据实际销售额提成，原告未举证证实其每月收入通常为多少，故被告应按照每月2500元向原告赔偿误工损失。原告误工损失为9863.01元（2500元／月×12个月÷365天×120天），被告已经支付5000误工费，仍需向原告支付4863.01元，原告主张误工费20569.60元中超过4863.01元的部分不予支持；原告主张护理费9801元，原告受伤期间由其妻子护理，其妻子每月工资为5521元，原告按照108.90元／天计算护理费未超出其妻子工资收入水平，符合法律规定，本院予以确认。认定意见书中确认原告的护理期为90天，本院对原告要求被告支付9801元护理费的诉讼请求予以支持；原告主张的营养费为1500元，鉴定意见书中确认原告的护理期为90日，原告60天的营养费1800元（30元／天×60天），原告只主张1500元，本院确认被告应支付原告的营养费为1500元；鉴定费2580元，予以支持；原告主张残疾赔偿金69328元，受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入为34664元，原告的残疾赔偿金为69328元（34664元×20年×10%），本院对原告诉讼请求予以支持；原告主张精神抚慰金10000元，本院酌定为3000元。被告应向原告支付的款项共计111892.85元（医疗费19940.84元+住院伙食补助费880元+误工费4863.01元+护理费9801元+营养费1500元+鉴定费2580元+残疾赔偿金69328元+精神抚慰金3000元）。被告辩称应原告将活动的组织者作为本案共同被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”，根据该规定原告作为受害人有权选择要求雇主或侵权人承担赔偿责任，故本院对被告认为遗漏诉讼主体的辩解意见不予采信。原告代表被告参加拔河比赛，本案中无证据证实原告在拔河比赛中因存在故意或重大过失行为导致受伤，被告称原告自行参加拔河比赛，自行承担部分责任的辩解意见不成立，本院不予采信。因本案为民法典施行前履行合同发生的争议，故适用当时的法律、司法解释的规定。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、阿勒泰市品味土特产店于判决生效后十日内向原告邱世海赔偿经济损失111892.85元；二、驳回原告邱世海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3004元，减半收取1502元，由原告邱世海负担233元，被告阿勒泰市品味土特产店负担1269元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院。审  判  员   王博二 〇 二 一 年 四 月 二 十 一 日书  记  员   彭翔