山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3485号 上诉人（原审原告）:吴玉莲，女，1969年3月1日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：邱全德（系上诉人之夫），男，1972年7月27日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：刘国际，山东义超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:临沂银源商业运营管理有限公司。住所地：费县新汽车站南侧。统一社会信用代码：91371325071323456P。 法定代表人：王龙庆，总经理。 委托诉讼代理人：王丽，山东信誉永恒律师事务所律师。 上诉人吴玉莲因与被上诉人临沂银源商业运营管理有限公司（以下简称银源公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴玉莲上诉请求：1.依法撤销一审判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人无证据证实涉案商铺安全隐患系在被上诉人托管期间形成是错误的。2014年3月17日，上诉人与被上诉人签订《商铺托管管理合同》，合同约定上诉人将银源家居广场4号楼1号商铺委托被上诉人经营管理，并约定被上诉人应合理使用其所承租的商铺及其附属设施，如因使用不当造成商铺及设施损坏的，被上诉人应立即负责修复。上诉人与被上诉人签订完该合同后，被上诉人将涉案商铺租赁给盛维义使用，盛维义因经营需要向被上诉人申请对涉案商铺进行改造。2015年2月13日，盛维义向被上诉人递交“银源家居建材广场进场装修审批单”，要求对涉案商铺1楼楼梯及卫生间进行改造，盛维义并交纳了装修保证金2000元，后盛维义依照该装修审批单进行改造。一审中上诉人提交的“银源家居建材广场进场装修审批单”商铺号为4区1号楼、商户姓名为盛维义，而且涉案商铺也是被上诉人租赁给盛维义使用。该组证据足以证明涉案商铺安全隐患系在被上诉人托管期间形成的，一审法院认定涉案商铺由李源经营使用是错误的，从该证据上看并没有体现关于李源的任何信息。二、被上诉人提交的上诉人与李振签订的《商铺租赁协议书》时间为2018年12月2日，该合同是在托管期满后签订的。上诉人在一审中陈述对商铺进行清点交付给李振，是对托管期间商铺被破坏后的现状进行的清点。一审判决认为涉案商铺的状态应系安全、完整的完全是自己的主观臆断，因在2015年2月13日，盛维义就对涉案商铺的1楼楼梯及卫生间进行了改造，有上诉人提交的“银源家居建材广场进场装修审批单”予以证实。上诉人与李振兄弟李源签订的《终止协议》中约定的事项是因上诉人与李振签订《商铺租赁协议书》时有约定的需将商铺恢复至签订《商铺租赁协议书》时双方清点时的现状。该现状是在托管期满后的现状，恢复只是恢复到托管期满后商铺的现状，试想谁会对不是自己破坏的设施承担修复责任呢？所以，一审法院认定该《终止协议》中涉及的修复涉案商铺损失问题与本案上诉人主张的系同一问题明显错误，进而认定上诉人不能就同一损失再向被上诉人索赔也是错误的。三、涉案商铺在托管期间，因被上诉人的原因致使商铺被承租户破坏，根据上诉人与被上诉人签订的《商铺委托管理合同》，以及双方签订《自营合同》中明确约定托管到期后被上诉人应当与上诉人就商铺进行交接，但被上诉人并没有同上诉人进行商铺交接，被上诉人的行为属于违约，应当承担违约责任，支付违约金10000元及其他相关费用。 另补充：1、托管合同到期未交接商铺，被上诉人存在违约，致使商铺被破坏上诉人不知晓，被上诉人刻意隐瞒事实真相。2、被上诉人在商铺托管期间将商铺出租给第三人，其在装修审批单上注明装修内容及事项，请被上诉人出示商铺装修验收证明。第三方是否按照装修审批单进行施工，如无验收证明说明被上诉人存在严重失职行为，未尽到管理义务。3、根据合同法第224条规定被上诉人在商铺托管期间虽已将商铺转租给第三方，但是上诉人与被上诉人所签合同依然有效。期间如有损坏，被上诉人必须承担赔偿责任。4、托管期满上诉人有权将自己商铺进行出租。在出租期间有权约定承租方对商铺具体装修事宜。合同终止后上诉人有权按约定要求承租方对在承租期间改动进行修复。 银源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人称损坏发生在答辩人管理期间并不成立，请二审法院审查后依法驳回上诉，维持原判决。一、上诉人称其房屋是在答辩人托管期间形成并不成立。本案上诉人起诉选择了合同违约责任，而没有选择侵权责任，那么其举证责任应当在于损坏事实发生在答辩人托管期间即可。但是托管期满后的房屋交回上诉人，和上诉人又另行出租交付于承租人，这两次交接均未向管理方即答辩人提出梁和板损坏的事实，使损坏是否发生在托管期间事实不清，无法认定。上诉人举证的盛维义装修改造审批单并不能证实损坏发生在托管期间。审批单中仅注明了改造内容是改楼梯卫生间，但没注明拆除承重圈梁和楼板，但上诉人起诉状中仅主张了承重圈梁和楼板，因此举证不能达到目的。综上，一审判决认定原告无证据证实一层顶板和梁拆除的安全隐患发生在答辩人托管期间正确，上诉人此点上诉理由不成立。二、上诉人称最后与李源签订的《终止协议》约定的是恢复至和李振签订《商铺租赁协议书》并不能确定圈梁和楼板损坏发生在答辩人托管期间。实际损坏并不排除是签订《商铺租赁协议书》之后形成。三、上诉人主张答辩人在托管期满交接应当承担违约责任不成立。根据双方《商铺委托管理合同》第十二条和《自营合同》，并没有对期满清点确认约定为答辩人的主动义务，无从确定答辩人对交接应当承担违约责任。四、上诉人圈梁和楼板的损失责任由李源承担，并不由答辩人承担。不论侵权责任还是合同违约责任，上诉人的损失均不会获得重复赔偿。2019年5月22日上诉人和案外人李源签订了《终止协议》，约定由李源对装修恢复原状，无法拆除部分委托上诉人找人拆除并恢复原样，并由剩余租金和押金扣除，多退少补，已得到实际的赔偿（李源尚剩余租金6000元，押金2000元）。因此其损坏已与他人达成协议，由责任人赔偿，结合与答辩人签订的《自营合同》，答辩人并不应承担赔偿损失责任，否则会形成重复赔偿。 另补充：合同期满后交接义务并未在上诉人与被上诉人签订的《商铺委托管理合同》及《自营合同》明确约定为被上诉人的主动义务。实际在托管合同到期后双方已对涉案房屋进行了交接。上诉人对涉案房屋的装修状况有详细了解。上诉人与被上诉人签订自营合同就是上诉人对涉案房屋交接后的现状了解认可并同意接收的有利证据。被上诉人在托管期将涉案房屋出租给第三人，且与第三人签订了租赁协议，进场装修审批单、商铺进场装修要点及注意事项、治安消防安全协议、商户装修管理规定等相关文件，已尽到了被上诉人作为涉案商铺托管期间托管人的审查注意义务。且在装修审批单中对与上诉人称的圈梁、楼板等装修内容第三人未要求装修，我方也未予审批，不能证实我方存在失职行为。且根据审批单证实涉案商铺圈梁、楼板的改造情况并非发生在被上诉人托管期间。3、上诉人与被上诉人签订的托管协议，因上诉人与被上诉人签订自营协议而导致托管协议终止。对于上诉人将涉案房屋自行经营后出租给他人，涉案房屋相关损失应由上诉人自行处理，与被上诉人无关。同时《自营合同》中约定的使用不当恢复的责任，变更了上诉人与被上诉人双方签订的委托合同中的房屋使用不当恢复的责任。4、上诉人在对涉案房屋进行交接并另行出租后，出租的房屋到期后上诉人才发现涉案房屋存在圈梁、楼板损失，上诉人没证据证实相关损失发生在被上诉人托管期，因此请求二审维持一审判决。 吴玉莲向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告商铺修复费30000元（暂定，具体数额待评估后确定）；2.判令被告赔偿原告商铺贬值费10000元（暂定，具体数额待评估后确定）；3.判令被告赔偿原告营业损失10000元（暂定，具体数额待评估后确定）；4.判令被告承担本案的评估鉴定费及诉讼费等费用。庭审中，原告确定诉讼请求数额为：赔偿原告商铺修复费17977.8元、商铺贬值费50000元、营业损失自2019年5月22日至判决之日按每天71.23元计算。 一审法院认定事实：2014年3月17日，原告作为委托方（甲方）与被告受托方（乙方）签订《商铺委托管理合同》，合同约定：甲方就位于费县新汽车站南邻的“银源家居建材广场”4楼1号商铺，建筑面积178.38平方米委托乙方经营管理；委托期限自项目公开试营业之日算起，截至3年后止（每年按365天计算）；甲方同意在本合同有效期内将涉及该商铺除所有权以外的符合法律规定的权利，包括使用权、收益权、经营权、租赁权在内的其他权利等委托给乙方；从第三年起，乙方按年向甲方支付租金；乙方应合理使用其所承租的商铺及其附属设施，如因使用不当造成商铺及设施损坏的，乙方应立即负责修复；委托经营期届满，若甲方不再委托乙方经营本合同项下商铺，乙方则应在本合同委托经营期届满10天内将商铺交还给甲方；未尽事宜，甲乙双方可另行协商，并签订书面的补充协议作为本合同的附件，若协商不成可向房屋所在地人民法院提起诉讼。原、被告签订合同后，原告即将涉案商铺交予被告予以出租经营。后被告与盛维义就涉案商铺签订了《商铺租赁合同》，被告将涉案商铺租赁给盛维义使用，期限为2015年9月28日起至2018年9月27日止，共计3年，3年租金共计40000元。盛维义承租了涉案商铺后，盛维义和李源二人另租赁了银源家居建材广场的4-24、4-25号商铺，其中涉案4-1商铺由李源具体经营使用，租金也系李源交纳。2018年8月7日，原告（乙方）与被告（甲方）就商铺的托管事宜签订了《自营合同》，合同约定：该商铺区位属于托管（托管日期自2015年9月28日起至2018年9月27日止）；甲方对该商铺具有管理权，对委托经营期届满商铺，商户如因使用不当造成商铺及设施损坏的，市场责成租赁者负责修复但甲方无修缮义务（原合同明确表明由商户负责修复）；若商户继续租赁，商场提供原租户租赁合同以供业主参考，若商户退租，商铺由租户修复后由商场和业主同意租户方可退场。原告与被告就涉案商铺的托管于2018年9月27日到期。托管结束后，原告将涉案商铺自行对外出租，租赁给李振经营使用，李振用于经营地板销售，原告同时对商铺进行清点。原告与李振于同年12月2日补签订了《商铺租赁协议书》，协议约定租赁期限为2018年9月27日至2019年9月25日止；租金20000元，押金2000元（押金用于房屋基础设施的损坏赔偿等）；非经甲方（原告）同意，乙方（李振）不得改建，翻修，不得改变原建筑主体结构和门面，如私自改建，影响主体结构及安全，要支付相应的费用；租赁维修、保养；乙方必须配备消防器材，消除安全隐患。后因乙方经营不善、无法继续经营，原告之夫邱全德（甲方）与李振的兄弟即李源（乙方）于2019年5月22日签订了一份《终止协议》，协议约定：乙方自行拆除所有样品及其他物品；按房屋租赁合同约定，合同终止前乙方应将店铺装修拆除，并将商铺恢复至租赁前的状态，终止协议生效后3日内交给甲方；由于乙方无法拆除装修部分，特委托甲方找人拆除并恢复原样，费用由乙方支付（包括：隔断恢复，楼梯恢复，水、电管线恢复，装修部分拆除等）；待拆除恢复后甲方和乙方结算剩余租金及押金，目前甲方找人拆除和恢复费用在剩余租金中扣除，多退少补。签订《终止协议》后，原告将商铺收回，欲对商铺另行装修时，发现商铺存在顶板、梁被局部拆除的现象。后原告与被告就涉案商铺的维修事项予以协商，协商不成，原告诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《商铺委托管理合同》、《自营合同》系双方自愿、真实意思的表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效，双方应当恪守履行。该合同名为委托管理协议，但实际上是原告向被告转移其房屋的使用、收益权，并不需要承担经营风险，双方协议的主要内容符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条关于“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，故本案纠纷属租赁合同纠纷。根据原、被告签订的合同约定，原、被告之间托管日期至2018年9月27日止。托管到期后，原告随即将涉案商铺租赁给了李振，并在庭审中陈述系对店铺清点以后交给李振的，应视为涉案店铺在被告托管期结束后原告再次租赁时，涉案店铺的状态应系安全、完整的。原告与李源签订《终止协议》，发现商铺出现了顶板、梁被局部拆除的现象。但原告并未能提交证据证实该拆除行为确系发生在被告委托管理期间。现涉案商铺存在安全隐患，原告已就存在的问题与李源签订了《终止协议》，协议约定了由李源支付隔断恢复，楼梯恢复，水、电管线恢复等费用，原告不能就同一损失再向被告索赔。故在原、被告托管合同到期后，原告又将商铺租赁给他人使用，现商铺出现因拆除导致的安全隐患，原告无证据证实该安全隐患系在被告托管期间形成，其诉求判令被告赔偿原告商铺修复费、商铺贬值费、营业损失，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。另，关于本案鉴定费用，该鉴定系原告申请，被告对原告的损失不承担赔偿责任，因此产生的鉴定费用应由原告自行负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告吴玉莲的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告吴玉莲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交视频一份，证明该视频系在上诉人发现涉案商铺被损坏后拨打了政府热线12345，工作人员在现场勘查时费县电视台跟随录制视频。并在2019年6月18日左右费县电视台进行报道播放。从该视频中看出被上诉人李经理的陈述并没有去否认涉案商铺被破坏不是在托管期间，而仅是说不是被上诉人破坏的。从该点及上诉人一审中提交的相关证据看出涉案商铺在托管期间被破坏。 被上诉人质证认为，该证据于2019年6月18日形成，同时上诉人也在2019年6月18日向费县法院提起诉讼，因此该视频是在一审之前就存在的证据。上诉人在二审中提交不符合民事诉讼法中新证据的规定，因此该证据被上诉人有权拒绝质证。如果有必要进行质证的话，被上诉人发表质证意见为：1、视频中被采访人邱全德系上诉人丈夫，因此邱全德在视频中相关陈述从法律讲是当事人个人陈述。且通过一审庭审及判决看出其陈述的大部分内容与一审相关证据违背。2、该视频只是相关媒体根据上诉人陈述录制的，并没有对该事件作出相关结论，即使有结论也应以一审判决结果为准。3、视频中被上诉人工作人员由于不了解案件具体情况只是陈述了破坏不是被上诉人造成的，没有认可相关损失发生在托管期间，上诉人根据被上诉人工作人员陈述推断发生在托管期间无事实及法律依据。4、上诉人在没有经过法院生效判决确认上诉人涉案房屋相关损失由被上诉人造成的情况下恶意通过媒体制造声势，给被上诉人单位名誉及声誉造成不良影响，被上诉人保留对上诉人追究相关名誉及声誉损失的权利。 经本院审查，该证据于2019年6月18日形成，上诉人在2019年6月18日向费县法院提起诉讼，该证据应在一审时提供而未提供，不属于二审新证据，且该证据并不能证明涉案商铺的安全隐患是在被上诉人托管期间形成的。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、涉案商铺安全隐患形成的期间及责任的承担问题；2、被上诉人是否应承担违约金1万元。 关于焦点一，根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，托管日期至2018年9月27日止。托管到期后，上诉人随即将涉案商铺租赁给了李振，并在一审庭审中陈述系对店铺清点以后交给李振的，并未提出存在安全隐患问题。上诉人与李源签订《终止协议》，发现商铺出现了顶板、梁被局部拆除的现象。但上诉人并未能提交证据证实该拆除行为确系发生在被上诉人委托管理期间。现涉案商铺存在安全隐患，上诉人已就存在的问题与李源签订了《终止协议》，协议约定了由李源支付隔断恢复，楼梯恢复，水、电管线恢复等费用，上诉人不能就同一损失再向被上诉人索赔，其诉求判令被上诉人赔偿其商铺修复费、商铺贬值费、营业损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 关于焦点二，托管到期后，上诉人随即将涉案商铺租赁给了李振，并在一审庭审中陈述系对店铺清点以后交给李振的。且一审时上诉人并未提出该项诉讼请求，上诉人主张的“托管到期后被上诉人未与上诉人就商铺进行交接，属于违约，应支付违约金1万元”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴玉莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人吴玉莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  赵修娜 二〇二一年四月十五日 书记员  曲阿囡