甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终996号上诉人（原审被告）：马海峰，男，1983年3月8日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖虎苍，男，1980年1月21日出生，汉族，个体经营户，住甘肃省永登县。上诉人马海峰因与被上诉人廖虎苍民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初9364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马海峰上诉请求：1.请求依法变更城关区人民法院(2020)甘0102民初9364号民事判决书第一项判决内容为被告马海峰不支付违约金11242元，不承担逾期付款利息；2.本案上诉费由被上诉人廖虎苍承担。事实与理由：2018年，上诉人与被上诉人之间发生借贷关系，后经被上诉人偿还，至被上诉人起诉之日尚欠本金4万元。被上诉人廖虎苍向人民法院主张上诉人应支付违约金及逾期付款利息。一审人民法院予以支持判决上诉人支付违约金ll242元并按lpr4倍支付逾期付款利息。上诉人认为本案诉讼过程中已经证明被上诉人系职业放贷人，双方约定的违约金条款属于违法无效条款，因此本案不应判决违约金及逾期付款利息。因此上诉至二审人民法院请求予以纠正。望支持上诉人的上诉请求。廖虎苍辩称，一、被上诉人于2018年12月3日向上诉人出借本金，一直到2020年9月9日上诉人一直未偿还，被上诉人才起诉了上诉人。上诉人应当按照年利率24%，本金40000元予以支付案涉借款的违约金；事实上被上诉人向上诉人出借了借款本金80000元，但是一审法院只认定了其中64000元有银行流水的借款，剩余16000元现金给付的借款一审法院未认定，被上诉人也有损失，所以上诉人应当按照一审判决的判项向被上诉人偿还违约金和利息；二、二审案件受理费被上诉人不予承担；三、被上诉人也不是职业放贷人。廖虎苍向一审法院起诉请求：1.判令被告归还其借款56000元及利息23520元，并按月息2%支付自起诉之日起至还清本金时止的利息；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月8日，原告通过个人银行账户给被告转账支付24000元，被告给原告出具借条一张及收条一张，借条载明：马海峰向廖虎苍借款30000元，按银行利息计算，双方协商一致定于2018年12月8日归还，本人自愿承担违约金，违约一天按30元计算。若偿还金额不足，偿还顺序为违约金、应还利息、应还本金。收条载明：本人马海峰今收到廖虎苍人民币30000元；2018年11月15日，原告通过微信给被告转账支付8000元，被告给原告出具借条一张及收条一张，借条载明：马海峰向廖虎苍借款10000元，按银行利息计算，双方协商一致定于2018年12月14日归还，如不能按时归还自愿承担违约金，违约一天按10元计算。收条载明：本人马海峰今收到廖虎苍人民币10000元；2018年12月3日，原告通过个人银行账户给被告转账支付32000元，被告给原告出具借条一张及收条一张，借条载明：马海峰向廖虎苍借款40000元，借期1个月，于2019年1月3日一次性归还。收条载明：马海峰今收到廖虎苍借款40000元。另查明，2019年1月22日，被告通过微信给原告还款10000元；2019年1月23日，被告通过微信给原告还款10000元；2019年6月2日，被告通过微信给原告还款2000元；2019年6月6日，被告通过微信给原告还款1000元；2019年6月11日，被告通过微信给原告还款1000元。上述合计24000元。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案原告向法庭提供的借条、收条、转账记录等与原、被告的陈述相结合可以证明原、被告之间存在借贷关系，原告是出借人，被告是借款人。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。原告提供的借条、收条上载明的借款分别为30000元、10000元和40000元，但与之相对应的转账凭证载明的金额分别为24000元、8000元和32000元。原告称其余借款是应被告的要求以现金方式交付的，但没有提供证据予以证明。因此，一审法院将借款本金分别认定为24000元、8000元和32000元，合计64000元。约定的借款期限届满后，被告向原告偿还24000元，依据原告的诉讼请求及在事实和理由部分的陈述，原告认可该24000元是对借款本金的偿还。据此，被告还应当向原告偿还借款本金40000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本案原、被告未约定借期内利率和逾期利率，虽约定违约金的计算方式，但双方的约定超过上述法律规定，超过部分无效。原告主张的利息实为违约金，一审法院以原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%）计算违约金。违约金以24000元为基数自2018年12月9日起计算至2019年1月21日共452元，以8000元为基数自2018年12月15日起计算至2019年1月21日共130元，以32000元为基数自2019年1月4日起计算至2019年1月21日共246元；2019年1月22日至1月23日的违约金以54000元为基数计算为23元；2019年1月24日至6月1日的违约金以44000元为基数计算为2428元；2019年6月2日至6月5日的违约金以42000元为基数计算为72元；2019年6月6日至6月10日的违约金以41000元为基数计算为88元；2019年6月11日至2020年9月9日（起诉之日）的违约金以40000元为基数计算为7803元。上述合计11242元。此后的违约金以剩余未偿还的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%）计算至借款全部清偿之日。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第二十七条、第三十条、第三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马海峰于判决生效之日起15日内偿还原告廖虎苍借款本金40000元及2020年9月9日之前的违约金11242元。2020年9月9日之后的违约金以剩余未偿还的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%）计算至借款本金全部清偿之日；二、驳回原告廖虎苍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费减半收取894元，由原告廖虎苍承担318元，被告马海峰承担576元，被告承担的案件受理费于判决生效之日起15日内向原告支付。二审中，经庭审询问查明，被上诉人廖虎苍当庭自认放弃涉案40000元的利息主张。二审查明的其余事实与一审相同无异，本院予以确认。本院认为，自然人依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，上诉人马海峰与被上诉人廖虎苍之间达成的民间借贷合约，且已经实际履行的行为和结果来审判，涉案的借贷行为共发生三笔。其中，前两笔借贷所形成的借条和收条所载明的内容，证实对借贷既有违约金的约定，又有利息的约定，且均采取先扣利息后还违约金、利息、本金的顺序进行。第三笔借贷没有书面约定违约金和利息，但实际采取了先扣利息的做法。根据业已查明的事实，当事人的自认，涉案的还款过程来辨析，涉案总金额80000元的借贷，已经无法厘清其中所还24000元，是否为有违约金、利息约定的两笔借贷，也无法厘清为不含未进行违约金约定的第三笔借贷。故而，在此情形下，依据谁主张，谁举证的举证原则，被上诉人应当承担举证不能的败诉责任。上诉人马海峰上诉主张不承担违约金及利息的成立，且被上诉人廖虎苍亦主动放弃对40000元借款利息主张，对此本院予以确认。综上所述，上诉人马海峰的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初9364号民事判决书第二项和诉讼费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初9364号民事判决书第一项；三、上诉人马海峰于判决生效后十日内给付被上诉人被上诉人廖虎苍40000元借款。二审案件受理费81元，由上诉人马海峰负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年四月三十日书记员  潘晓娟