广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终1437号 上诉人（原审原告）：谭智华，男，1970年5月28日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：余支前，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何正才，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西柳工集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路1号。统一社会信用代码：91450200198608117J。 法定代表人：曾光安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：晏宜，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈必真，广西佑成律师事务所律师。 上诉人谭智华因与被上诉人广西柳工集团有限公司（以下简称柳工集团）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭以询问的方式审理了本案。谭智华的委托诉讼代理人余支前、何正才，柳工集团的委托诉讼代理人晏宜、陈必真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谭智华上诉请求：1.撤销（2020）桂0204民初1310号民事判决；2.改判柳工集团承担缔约过失责任，赔偿谭智华损失128万元；3.本案一审和二审的诉讼费由柳工集团承担。 事实和理由：一、一审判决关于双方存在何种法律关系在认定事实和适用法律方面均有错误。柳工集团在股东会决议中对收购谭智华股权的承诺内容已完全具备股权转让合同的基本要素，并不是对将来签订股权转让合同的承诺，而是对收购股权的承诺，即承诺履行收购股权的义务，因此，该股东会决议不属于预约合同，当谭智华在期限内要求柳工集团收购股权时，柳工集团即应兑现承诺支付股权转让款收购股权。 谭智华与柳工集团于2014年签署通过的上海鸿得利重工有限公司（以下简称鸿得利公司）第二次临时股东会决议第一条第三项内容是“柳工集团承诺，在完成对徐沛良24.6%的股权收购实现绝对控股后两年内以不低于本次收购价格对应的单价（3.2元每股）收购其他股东愿意出让的公司股份。”该股东会决议内容非常清晰明确，已具备股权转让合同的基本要素。 1.有明确的合同目的。柳工集团为了实现对鸿得利公司绝对控股的目的，而向徐沛良和谭智华等其他股东作出收购股权的具体承诺，并保证在实现绝对控股后依法治企、平等对待和尊重其他股东，不做有损于其他股东利益的事情。徐沛良和谭智华等其他股东基于对柳工集团的信赖才同意签署通过该股东会决议，柳工集团也因此实现了对鸿得利公司绝对控股的目的。 2.有明确的履行股权收购时间。柳工集团承诺在股东会决议签署后二年内收购谭智华的股权，谭智华在股东会决议签署后二年内向柳工集团提出收购要求的时间就是柳工集团应履行收购股权义务的时间。 3.有明确的股权转让价格。柳工集团在股东会决议中承诺以不低于3.2元每股的价格收购谭智华的股权，即柳工集团承诺了股权转让的最低限价为3.2元每股，因此，当谭智华要求柳工集团以3.2元每股收购其股权时，该股权转让价格是具体明确的。 4.有明确的股权转让数量。柳工集团在股东会决议中承诺收购谭智华愿意出让的公司股份，该承诺表明柳工集团收购股权的数量为谭智华所拥有的全部股份，这也符合谭智华签署该股东会决议的目的，因此，当谭智华要求柳工集团收购其全部股权时，该股权转让数量是具体明确的。 二、一审判决关于股权丧失风险的承担在认定事实和适用法律方面均有错误。如前所述，依据法律规定和股东会决议约定，柳工集团所承诺内容为二年内“收购”股权，而非承诺二年内“订立”收购股权的本约，该股东会决议不构成预约合同，双方并不是必需要通过另行签订股权转让合同才能确定股权转让合同基本要件。因此，当谭智华在期限内按照柳工集团在股东会决议中作出的承诺内容提出收购股权的要求时，柳工集团即应按照诚实信用原则兑现收购谭智华全部股权的承诺。 三、一审判决以鸿得利公司起诉相关公司高管（徐沛良、徐建峰、徐建华、金怒江）损害公司利益责任纠纷案为由，认定柳工集团可以行使不安抗辩权，中止预约合同的履行，柳工集团的回复函视为通知谭智华中止预约合同的履行属于认定事实和适用法律错误。 1.谭智华不是该案的被告，与该案没有任何关联。 2.如前所述，本案并不成立预约合同。假若成立预约合同，预约合同的内容也应为二年内签订书面股权转让合同，但签订股权转让合同的行为不分先后履行顺序，而不安抗辩权的行使应当以合同有先后履行顺序为前提。 3.柳工集团在2014年股东会决议签署之前与徐沛良签订第一次股权转让合同时就委托了专业评估机构对鸿得利公司现存股权价值进行了评估，评估结果为每股价值3.2元。柳工集团在股东会决议中承诺的股权收购价格是在2014年3月作出股东会决议前对鸿得利公司现存资产价值（股权价值）进行全面评估后作出的，鸿得利公司起诉相关公司高管损害公司利益责任纠纷案的电工资产关联交易均发生在作出股东会决议之前，而不是发生在作出股东会决议之后，前述关联交易并不影响作出股东会决议时柳工集团对鸿得利公司现存资产价值（股权价值）的评估，因此，前述关联交易并未对股东会决议作出之后的公司资产价值（股权价值）造成损害，谭智华的股权价值并未贬损，柳工集团行使不安抗辩权无事实和法律依据。 鸿得利公司起诉相关公司高管损害公司利益责任纠纷案判决书于2016年1月26日生效，判决徐沛良对鸿得利公司承担损害赔偿责任，上海市第一中级人民法院于2018年2月13日作出的（2017）沪01民终14282号判决书同样判决柳工集团按照3.2元每股的价格赔偿徐沛良股权转让款的损失，该案判决并未以不安抗辩权为由驳回徐沛良要求柳工集团赔偿股权转让款的诉讼请求。 4.鸿得利公司起诉相关公司高管损害公司利益责任纠纷案判决书在2018年1月生效后不久，鸿得利公司在民事执行程序中已将判决书确定的全部损失通过徐沛良的银行账户划转执行完毕，鸿得利公司因该案所受损失得以全部弥补，柳工集团行使不安抗辩权无事实和法律依据。 5.不安抗辩权的行使应该是在同一合同法律关系中，鸿得利公司起诉相关高管损害公司利益责任纠纷案是徐沛良等股东与鸿得利公司之间的法律关系，与本案无关联，柳工集团行使不安抗辩权无事实和法律依据。 6.柳工集团签署股东会决议的目的是谋求对鸿得利公司的绝对控股，事实上柳工集团在签署股东会决议后不久早已实现了对鸿得利公司的绝对控股权，即柳工集团早已实现了合同目的，因此，柳工集团行使不安抗辩权无事实和法律依据。 7.柳工集团在2014年12月8日给谭智华的复函依法不应认定为柳工集团行使不安抗辩权中止合同履行的通知。该复函内容是柳工集团要求谭智华耐心持股等待收购，通篇都没有提出不安抗辩事由及提出中止合同履行的意思表示。 四、柳工集团依法应当承担缔约过失责任，赔偿谭智华的损失。 1.柳工集团向谭智华发出了收购股权的要约承诺，谭智华有充分的理由对柳工集团收购股权的要约承诺产生合理信赖。柳工集团在与徐沛良签订的《备忘录》和《股权转让合同》以及第二次股东会决议中均明确承诺在本次股权转让（徐沛良24.6%的股权转让）完成之日起二年内以不低于合同转让价款对应的单价收购其他股东的股权，柳工集团在股东会决议中作出的收购股权承诺应视为柳工集团对谭智华发出了股权收购的要约，属于不可撤销的要约，要约期限为其与徐沛良的股权转让完成后二年。柳工集团与徐沛良的股权转让完成后，谭智华在期限内向柳工集团发出函件、律师函和信件要求柳工集团收购剩余股权，则视为谭智华已就柳工集团购买股权的要约进行了承诺，柳工集团理应依法履行收购谭智华股权的义务。谭智华基于对柳工集团所作承诺的信赖，一直在保持与柳工集团的沟通，请求柳工集团兑现承诺收购其股权，且在鸿得利公司的破产裁定作出前，柳工集团不但从未作出否认或拒绝收购谭智华股权的意思表示，而且多次与谭智华就股权收购事宜进行磋商，并要求谭智华耐心持股等待收购。柳工集团作为广西壮族自治区国资委控股并直接监管的工程机械龙头企业，在公司经营过程中理应带头示范践行诚实信用价值观，有约必守，依法经营，取信于民，立信于社会，引领其他市场主体建设诚信守信的市场秩序；且柳工集团在股东会决议中向谭智华作出了在实现绝对控股后不损害其利益及收购其股权的要约承诺。因此，谭智华有充分的理由相信柳工集团能信守承诺，更相信柳工集团有能力履行承诺。 2.柳工集团有严重违背诚实信用原则的行为。柳工集团为了达到对鸿得利公司绝对控股的目的，在鸿得利公司股东会决议中向谭智华承诺在收购徐沛良股权后2年内以每股3.2元的价格收购谭智华等其他股东的股权，同时承诺完成徐沛良股权收购后不做损害其他股东利益的事情，且在收购徐沛良股权时再三承诺“二年内以不低于本次收购的价格收购其他股东愿意出让的股权”，基于柳工集团做出的承诺，徐沛良和谭智华等股东才最终在股东会决议上同意柳工集团收购徐沛良的股权。事实上，柳工集团在收购徐沛良的股权从而实现绝对控股鸿得利公司后，严重违背诚实信用原则，对谭智华的股权迟迟不予收购，还做出了大量损害鸿得利公司和其他股东合法权益的行为（包括指使其控股子公司扬州柳工建设机械有限公司对鸿得利公司提出破产申请、在小股东不知情或反对的情况下修改公司章程、剥离公司优质资产、将对外应收货款、融资、按揭的余额进行打折处理、解聘部分小股东的高管职务等）。此后柳工集团的控股子公司扬州柳工建设机械有限公司在柳工集团的恶意安排下对鸿得利公司提出破产申请，上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）作出破产裁定将谭智华持有的全部股权均变更至柳工集团全资控股的广西柳工置业投资有限公司（以下简称柳工置业）名下。上述行为均证明柳工集团是为了收购徐沛良24.6%的股权以实现对鸿得利公司的绝对控股权从而向谭智华等其他股东作出收购股权的要约承诺，在柳工集团实现对鸿得利公司的绝对控股权后，柳工集团违反诚实信用原则迟迟不对谭智华的股权进行收购，直至谭智华股权全部灭失。 3.柳工集团存在恶意磋商的情形。在谭智华多次向柳工集团提出要求其收购股权的过程中，柳工集团为了使其与徐沛良之间股权转让顺利进行以达到对鸿得利公司绝对控股的以及后期使鸿得利公司顺利破产重组的目的，以各种理由对谭智华进行欺骗搪塞，明确要求谭智华继续耐心持股等待，甚至在浦东法院作出破产裁定书前的3个月（2016年9月27日）还与谭智华就股权收购事宜进行会谈，并以签署会谈纪要的形式对谭智华等股东进行欺骗和拖延。该会谈纪要证明了柳工集团就股权收购问题还在继续与谭智华进行沟通，在该次会谈中柳工集团并未拒绝或否认谭智华收购股权的请求。此时，谭智华对柳工集团收购股权的承诺还保持着充分的信赖。但柳工集团实现了对鸿得利公司破产重组的最终目的后，对谭智华要求其收购股权或赔偿损失的请求即采取了置之不理的态度。显而易见，柳工集团在破产裁定作出前的所有承诺和行为都是典型的基于恶意进行的磋商行为，该会谈纪要的形成也恰恰证明了柳工集团存在恶意磋商和严重违反诚实信用原则的情形。 柳工集团在收购徐沛良股权获得绝对控股权后，于2015年7月27日组织召开了2015年第一次临时股东会。在该次股东会上柳工集团不顾谭智华等其他小股东的反对，公然违反法律的禁止性规定，强行通过了诸多股东会决议事项，这些决议事项充分证明了柳工集团存在肆意侵害谭智华等小股东合法权益的行为和主观上的恶意。这些行为显然违反了柳工集团在2014年4月2日临时股东会决议中作出的承诺，属于严重违反诚实信用原则和严重侵害谭智华合法权益的违法行为。 在一审庭审过程中，柳工集团代理人也多次强调柳工集团对于谭智华多次提出的收购股权要求从未拒绝过，这充分证明了柳工集团对谭智华收购股权要求正当性的认可，同时也充分证明了柳工集团一直假借磋商，以种种非正当理由拖延收购谭智华股权的主观恶意。 五、谭智华在鸿得利公司破产重整中灭失了全部股权，该股权灭失造成的损失系因柳工集团恶意磋商、违反诚实信用原则怠于履行股权受让义务的行为所致，故谭智华股权灭失的全部损失应由柳工集团承担，具体损失金额应按柳工集团要约承诺收购的价格（每股3.2元）计算，即谭智华原本可获得的股权转让价款。另外，本案与徐沛良股权转让纠纷一案[（2017）沪01民终14282号案件]的情况完全类似，根据该案所认定的法律事实和判决结果，本案也应按照每股3.2元的价格来计算谭智华股权灭失的损失。 综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，柳工集团的行为属于《中华人民共和国合同法》第四十二条第一项和第三项规定的情形，依法应当承担缔约过失责任。一审判决严重损害了谭智华的合法权益，恳请二审依法判决支持谭智华的全部诉讼请求。 柳工集团辩称，一、一审法院对于双方法律关系认定准确，双方仅存在股权转让预约合同关系。综合本案事实以及双方提交的证据来看，谭智华与柳工集团之间对股权收购事项仅形成初步的收购意向，双方之间对于股权转让的诸多重要事项均未明确，并不形成股权转让本约合同关系。 1.双方关于股权转让的诸多重要事项并未确定和解决，还有待进一步磋商。 其一，徐沛良等股东损害鸿得利公司利益一事还未得到妥善处理，相应的责任方尚未受到追究。根据双方约定，在股权转让前需厘清侵权股东损害公司利益事件的处理原则。《备忘录》第五项中双方明确临时股东会议还将对电工资产、鑫淮资产处理原则进行审议，对于该事件如何定性，如何处理，作为股权转让前的重要事项，双方还在争议，柳工集团在2014年12月8日的《回复》中也提到鸿得利公司资产的巨额损失，相应的责任方尚未受到追究。 其二，关于股权收购的价格及数量并不明确。临时股东会决议并未明确约定股权转让的价格和各股东出售的股权份额，需要双方进一步磋商予以明确。 其三，其他股权转让事项也未明确。诸如股权交割方式、违约责任等诸多重要事项均未得以明确。 2.徐沛良与柳工集团股权转让纠纷一案与本案并无任何关联性，在本案中并不具有参考性。本案是谭智华和柳工集团之间就鸿得利公司股权转让预约合同关系产生的纠纷，谭智华和柳工集团之间并未签订书面的股权转让合同，双方就股权转让事项还在磋商过程中，诸多重要事项和重要条款尚未达成一致。而柳工集团与徐沛良之间是因股权转让本约合同关系产生的股权转让纠纷，柳工集团与徐沛良已签署书面的股权转让合同，双方对股权转让事宜也进行了明确的书面约定，二案不属于相同的法律关系，互不具有参考性。 3.从双方的交易习惯来看，双方就本案股权转让事项进行的磋商仅形成预约合同关系。 综合本案的证据来看，谭智华于一审提交的《备忘录》及《股权转让合同》可以证明，徐沛良与柳工集团之间的股权转让事项也经与柳工集团事先签订《备忘录》等磋商程序后，再签订《股权转让合同》，说明谭智华对股权交易的习惯和程序是认可的，即需先协商确认股权转让的各项重要条款，再订立股权转让合同。 从柳工集团的管理角度和国有企业的交易习惯看，签署股权转让合同也是双方不言自明的交易常识。柳工集团作为国有企业，涉及上千万交易金额的对外投资事项，需要向国资监管机构提交双方签订的股权转让合同作为审批或是备案材料，谭智华理应知晓。 二、一审法院认定徐沛良等股东存在严重背离诚实信用原则的行为，且柳工集团有权行使不安抗辩权，中止或暂缓预约合同的履行的事实清楚，适用法律正确。 1.徐沛良等股东违反双方约定损害公司利益。在谭智华一审提交的《备忘录》、临时股东会决议及与徐沛良《股权转让合同》中均有双方在交易过程中应当严格遵守诚实信用原则，不做有损公司利益的行为的约定，但徐沛良等股东严重违反了诚实信用原则，违反公司法和公司章程的规定，绕过股东会，违法出售鸿得利公司电工资产，最终导致鸿得利公司利益被严重损害。 2.徐沛良等股东存在损害公司利益的行为，且该行为已实际影响到柳工集团是否能实现合同目的，柳工集团有权终止和暂缓履行预约合同。根据损害公司利益责任纠纷一案判决书显示，徐沛良等股东在作为公司高管期间违反高管忠实义务，通过关联交易损害鸿得利公司利益，不但故意隐瞒柳工集团及鸿得利公司，而且还推卸责任拒不配合开展有关调查工作。 3.鸿得利公司因徐沛良等股东的行为遭受重大损失，且大部分损失迄今未得到实际赔偿，因此导致了鸿得利公司的股权价值实际已产生贬损。根据损害公司利益责任纠纷一案判决书显示，鸿得利公司诉请判令徐沛良等股东赔偿损失8800多万元，而最终判决仅支持了1560多万元，正是因为徐沛良等人在作为公司股东和高管期间损害公司利益之行为所涉及的电工资产已不存在，导致鉴定机构无法通过现场盘点形式统计及客观评估资产价值，仅能通过账面清单进行资产审计，而在对鸿得利公司调查过程中，徐沛良等股东又拒不配合，导致实际损失难以核算。 4.徐沛良等股东损害公司利益的行为已破坏了谭智华与柳工集团股权转让交易的整体基础。根据损害公司利益责任纠纷一案判决结果，谭智华虽在该案中未被认定负有赔偿责任，但侵权股东的行为已造成鸿得利公司的整体利益受到损害，并致使鸿得利公司的股权价值贬损甚至丧失，也意味着其行为已实质性破坏和动摇了谭智华和柳工集团之间在临时股东会决议中所达成的股权转让意向的整体交易基础。 三、谭智华诉称柳工集团恶意磋商和违背诚实信用原则没有任何事实依据。相反，柳工集团作为国有企业，主动履行了企业的法定职责和承担了应有的社会担当。 柳工集团作为股东，为帮助鸿得利公司尽快摆脱经营困境，经过巨大努力使鸿得利公司获得了数亿元融资。在鸿得利公司经营状况未获得改善的情况下，又于2015年7月27日召开临时股东会，对处理公司应收账款、融资、按揭余额及对外投资等事项形成了合法的股东会决议。上述努力最终仍未能使鸿得利公司走出经营困境，据柳工集团了解，鸿得利公司进入破产重整程序后，在管理人处登记的破产债权近九亿元，公司所有者权益负二亿六千多万元，有担保债权人和普通债权人近百户，公司已经严重资不抵债。上述债权人以98.75％的比例通过了鸿得利公司破产重组计划草案，而浦东法院在综合鸿得利公司的所有债权债务情况下，依据《中华人民共和国企业破产法》的规定作出了相应的破产裁定，并未违反任何法律法规。 综上所述，请求二审依法维持原判，驳回谭智华的上诉请求。 谭智华向一审法院起诉请求：1.柳工集团承担缔约过失责任，赔偿谭智华损失128万元；2.本案诉讼费用由柳工集团承担。 一审法院认定事实：谭智华、柳工集团原系鸿得利公司的股东。2014年4月2日，鸿得利公司召开2014年第二次临时股东会并形成股东会决议。决议第一项内容为：审议通过《广西柳工集团有限公司收购徐沛良持有上海鸿得利重工有限公司股份的议案》。同意股东柳工集团受让徐沛良持有的公司24.6%股权，受让价为7872万元人民币，公司其他股东放弃该股权的优先受让权。经本次股份转让后柳工集团持有公司股权比例为75.6%，徐沛良持有公司股权比例为10%。柳工集团承诺：（1）本次股权收购完成、实现绝对控股后，依法治企，平等对待和尊重其他股东，不做有损于其他股东利益的事；（2）二年内以不低于本次收购价格对应的单价（3.2元每股）收购其他股东愿意出让的公司股份。股东会决议第二项内容是审议通过《上海鸿得利重工有限公司章程修正案》。谭智华作为股东在决议上签字确认。至今，柳工集团没有向谭智华支付股权转让款。 一审法院另查明，2016年5月27日，浦东法院受理案外人扬州柳工建设机械有限公司对鸿得利公司提出的破产重整申请。同年12月29日，浦东法院作出裁定：终止鸿得利公司的重整程序、批准鸿得利公司的重整计划草案。根据鸿得利公司的重整计划，鸿得利公司原股东持有的全部股权均应变更至柳工置业名下。据此，2017年1月16日，该法院作出（2016）沪0115民破7-9号民事裁定，裁定内容涉及将谭智华持有的鸿得利公司0.4%的股权所有人变更为柳工置业。 一审法院再查明，谭智华于2017年6月15日以柳工集团为被告向一审法院提起股权转让纠纷诉讼，又于2017年7月10日向一审法院提出撤诉申请，一审法院予以准许。 一审法院认为，本案的争议焦点为:一、谭智华、柳工集团成立何种法律关系；二、谭智华股权丧失的风险应由谁承担，柳工集团是否应当赔偿谭智华128万元。 关于第一个争议焦点，《上海鸿得利重工有限公司二○一四年第二次临时股东会决议》确定了柳工集团受让徐沛良持有的公司24.6%股权，受让价为7872万元人民币。决议的第一条第三项第（2）点为柳工集团承诺“二年内以不低于本次收购价格对应的单价（3.2元每股）收购其他股东愿意出让的公司股份。”谭智华对该股东会决议投了赞成票。该股东会决议视为谭智华与柳工集团之间对于股权的收购达成了一个初步的确认。但在该股东会产生决议时，真正的股权转让行为并未发生，双方对于转让股权的具体价格（仅约定了以不低于3.2元每股的价格）、具体数量、具体时间等重要条款均未明确约定，尚不具备股权转让合同的基本特征，故双方仍处于股权转让合同成立前的前合同阶段，仍需双方另行签订股权转让合同。该股东会决议的性质应为预约合同，是独立有效的合同。故谭智华、柳工集团形成的是预约合同的法律关系。 对于争议焦点二，根据对争议焦点一的认定，谭智华、柳工集团之间成立预约合同关系，双方之间的本约应当是签订股权转让合同。预约合同是独立有效的合同，预约合同的当事人只是负有将预约推进本约的义务，并无必须缔结本约合同的义务，当事人是否成功签订本约合同，则要视双方之后具体协商的结果而定。而谭智华未充分证明向柳工集团提出了签订股权转让合同的要求。此外，根据查明的事实，鸿得利公司在2015年3月5日以徐沛良、徐建峰、徐建华、金怒江为被告、上海宏盛鸿机电科技有限公司为第三人向浦东法院提起了损害公司利益责任纠纷诉讼。该案件经浦东法院及上海市第一中级人民法院审理，二审终审认定徐沛良、徐建峰、徐建华、金怒江四人（均为鸿得利公司的股东）作为鸿得利公司的高管，违反高管忠实义务，进行了损害鸿得利公司利益的电工资产关联交易，并判决四人赔偿鸿得利公司电工资产损失15611907.9元。该案件在2015年3月5日立案，至2018年1月26日判决生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，双方在履行预约合同的过程中，发生了鸿得利公司所诉的损害公司利益责任纠纷案件，鸿得利公司高管进行公司主要电工资产的关联交易的行为有可能造成鸿得利公司资产的减损，从而导致谭智华出让给柳工集团的鸿得利公司股权价值的贬损甚至丧失，故作为鸿得利公司股权收购方的柳工集团，为保障自己之后签订股权转让合同目的的实现，在前述损害公司利益责任纠纷案件未审结的情况下，可以行使不安抗辩权，故柳工集团未向谭智华提出签订股权转让协议，即双方未就是否签订股权转让合同进行过协商，最终未成立股权转让合同。在此期间，发生了鸿得利公司破产重整案件，2017年1月16日谭智华持有的鸿得利公司0.4%股权经（2016）沪0115民破7-9号民事裁定变更至柳工置业名下，谭智华股权丧失，柳工集团作为股权收购方，其收购谭智华股权的目的无法实现，其不再与谭智华签订股权转让合同，系柳工集团履行缔约自由的权利，亦不构成履行预约合同的违约。综上，双方未能最终达成股权转让合同给谭智华造成的损失，柳工集团不应当承担责任，对谭智华的诉请，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条第一款第（四）项之规定，判决：驳回谭智华的诉讼请求。一审案件受理费16320元（谭智华已预交），由谭智华自行负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，谭智华所持异议与其上诉意见一致；柳工集团对已查明部分没有异议，但认为遗漏查明：上海市第一中级人民法院于2018年1月26日作出（2017）沪01民终8450号民事判决，维持了上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1025号判决，认定徐沛良、徐建峰、徐建华、金怒江存在损害鸿得利公司利益的行为，须赔偿鸿得利公司损失15611907.9元。对于当事人无异议的一审查明事实，本院予以确认；对于谭智华提出的异议，属于本案争议焦点，并非对事实本身的异议，本院将于论理部分进行综合评判；对于柳工集团提出的遗漏事实，经审查一审法院已经查明，对同一事实的不同表述不影响本案的处理结果，柳工集团的异议不能成立。 另查明，2014年4月2日，鸿得利公司股东徐沛良（出让方）与柳工集团（受让方）签订《股权转让合同》约定，截至本合同签署之日，鸿得利公司（目标公司）注册资本为1亿元，出让方持有其34.6%股份，受让方持有51%股份；目标公司目前经营状态不佳且可能持续恶化，受让方通过此次股权受让能够获得公司绝对控股地位从而主导目标公司的经营管理权的行为为目前所能采取的必要措施之一；出让方同意将目标公司24.6%的股权及相关权益转让给受让方，股权转让单价为每股3.2元；股权转让变更登记完成且登记机关签发目标公司新营业执照之日为本合同下股权转让的交割日。还约定，如果其他股东愿意出让目标公司的股份，受让方承诺在本次股权转让完成之日起二年内以不低于本合同转让价款对应的单价收购；转让方剩余股份享受同等待遇。第10条载明：有关电工资产的损益在本次股权转让价款中双方已经予以考虑。同日，鸿得利公司召开临时股东会，形成了2014年第二次临时股东会决议。《股权转让合同》签订后，徐沛良将鸿得利公司24.6%的股权变更登记至柳工集团名下。2016年，徐沛良因柳工集团拒绝收购其剩余10%的股权向浦东法院提起诉讼，要求柳工集团承担不依约收购股权的赔偿责任，经上海市第一中级人民法院二审于2018年1月26日作出生效判决，判令柳工集团赔偿徐沛良3200万元。 再查明，2016年9月27日，徐建华、金怒江、谭智华作为股东代表与柳工集团会谈，形成纪要如下：一、双方就鸿得利公司股权问题进行商讨。二、为妥善解决鸿得利公司股权问题，双方同意，股东代表及其所代表股东（李应川、林笔花、黄林康、徐建峰、徐强）在10月14日之前就股权问题提出解决方案建议，发送柳工方；柳工方在收到股东函件后一周内回复。如存在差异，双方同意另行组织会议进行沟通。三、股东代表提出希望柳工集团能够考虑相关股东、高管在电工案件上是否存在责任并考虑合适的起诉对象。柳工方理解股东代表的立场，并同意重新界定合适的追究对象。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、2014年第二次临时股东会决议的性质是预约合同还是本约合同；二、柳工集团是否应当承担谭智华股权丧失的赔偿责任。 对于争议焦点一，2014年第二次临时股东会决议属于预约合同，自谭智华向柳工集团提出股权收购请求时成立。 股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。作为市场资源配置的重要手段，股权交易不但涉及公司的有形资产及工业产权、技术力量等无形资产，还涉及公司其他共有股东的利益。行为人在收购股权时，除了关注股权本身价值外，更注重的往往是公司的控制权，进而涉及公司经营管理权的移交、股权资产置换、公司兼并重组等等问题。正因如此，实务中股权转让的缔约过程呈现出周期偏长、形式多样、日趋复杂的特征。对于在此过程中形成的诸如意向书、认购书、协商纪要、备忘录以及本案股东会决议等名目繁多的具有股权转让内容的文件性质的认定，直接决定了当事人的权利救济途径，也是解决本案纠纷之关键。 预约制度在《中华人民共和国合同法》中未置明文，仅在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有所提及，直至2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第四百九十五条才首次从立法层面上认可了预约合同是一种独立合同，且适用范围不再限于买卖合同。该条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，本案应当适用民法典关于预约合同的规定。据此，对于2014年第二次临时股东会决议性质的认定须分两步判断：一、是否构成合同；二、是预约合同，还是本约合同。 第一，是否构成合同。本院认为，2014年第二次临时股东会决议第一条载明“柳工集团承诺：（1）本次股权收购完成、实现绝对控股后，依法治企，平等对待和尊重其他股东，不做有损于其他股东利益的事；（2）二年内以不低于本次收购价格对应的单价（3.2元每股）收购其他股东愿意出让的公司股份。”该内容具体确定，是向特定合同当事人作出的意思表示，具有缔约目的，表明柳工集团原意受该意思表示的约束，已经构成要约；谭智华及另外五位鸿得利公司的股东于2014年11月7日向柳工集团发送《提请柳工集团收购上海鸿得利重工有限公司部分股权的函》，在约定的期限内作出了愿意出让其股权的意思表示，视为承诺，双方之间的合同关系成立。 第二，是构成预约合同，还是本约合同。预约是相对于本约而言，是当事人为将来一定期限内订立本约合同而建立的法律关系，是其在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。因此，预约合同具有预备性、约束性、确定性、期限性的特征，这也成为其与本约合同相区分的重要依据。同时，由于预约、本约具有衔接关系，许多内容似是而非，权利义务设置时有交叉，为了能够正确识别，还需要结合缔约目的、法律规定、履行情况、交易习惯等综合进行分析，运用各种解释方法，努力探究当事人的真实意思，最终确定法律关系的性质。 具体到本案，首先，2014年第二次临时股东会决议审议通过的是柳工集团收购徐沛良持有鸿得利公司股份的议案，直接指向的是柳工集团受让徐沛良所持24.6%股权的当期交易，对于其他股东的股权转让事宜仅明确了收购期限、股权价格、持股数量等要素的可变范围，未达到“契约要素明确合致，其他事项规定綦详，已无另行订立契约之必要”的标准，不是可以完整履行的股权转让合同，只能将此权利义务设置的目的锁定为双方具有股权转让的合意，即此时仍处于本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，股权转让交易的实现仍有待双方签订股权转让合同。其次，承前所述，股权交易是一项复杂的商事行为，并非简单商品买卖的“付款-交货”模式得以涵盖，在股权转让过程中涉及的收购方式、交割时机、竞业限制、人员管理、风险排查等等问题势必会对公司的运营管理产生或大或小的影响。柳工集团收购鸿得利公司股权的目的是为了实现对公司的绝对控股、掌握公司的经营管理权，其对于上述事项具有与出让股东进行磋商的权利，不能仅以股权价值已经确定即行剥夺。默示只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，柳工集团在临时股东会决议中没有作出放弃上述权利的承诺，因此，不能视为其同意与其他股东订立的股权转让合同均适用与徐沛良签订的《股权转让合同》条款。况且，徐沛良《股权转让合同》的签订，更说明在形成股东会决议后，进一步签订正式的股权转让合同，符合双方之间的交易习惯。再次，预约的内容本具有一定的确定性，当事人对于能够确定或者可能确定权利义务作出的约定，是为了避免陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。因此临时股东会决议中对于收购期限、股权价格、持股数量等要素的确认，与成立预约合同并无矛盾，谭智华据此主张成立本约合同依据不足。最后，徐沛良案件得以认定本约合同成立，正是基于《股权转让合同》的签订，双方在该合同中就股权转让的必备要素作出了约定，与本案仅有临时股东会决议不同，不具有参照类比性。 综上，本院认定谭智华与柳工集团之间成立预约合同关系。 对于争议焦点二，柳工集团已履行诚信磋商义务，无需承担谭智华股权丧失的赔偿责任。 根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第二款“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”的规定，谭智华关于缔约过失责任的诉请不能成立，但其可以向柳工集团主张违约责任。 基于预约合同订立的根本目的是签订本约合同的特殊性，当事人在达成预约后，应当承担诚实信用、公平磋商的义务，该义务是否得以适当履行，也成为预约合同违约评判的关键所在。换言之，预约的标的是作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内磋商谈判，以便缔结一个最终确定性合同的诚信义务，如果一方当事人未尽义务导致本约合同的谈判、磋商不能进行，则构成违约；如果当事人确已在公平、诚信的前提下进行了磋商，最后因不可归责于双方的原因导致本约合同未能达成，也不承担违约责任。 本案中，谭智华认为柳工集团应当承担赔偿责任的理由是柳工集团违反诚实信用原则进行恶意磋商，故意拖延不履行股权受让义务，导致其股权在鸿得利公司破产重整案件中全部灭失。同时提出，谭智华并非鸿得利公司高管损害公司利益责任纠纷案件的被告，该案不能构成柳工集团不履行义务的有效抗辩理由。对此，本院分析评判如下： 根据已查明事实，柳工集团在收到2014年11月7日谭智华及鸿得利公司另外五位股东发出的要求收购公司股权的函件后，于2014年12月8日即行回函，说明了股权收购面临的障碍及未决问题，提出了由股东继续持股的磋商意见，不存在消极反馈、恶意拖延的情形。至2016年9月27日股东会谈，会议纪要载明谭智华等作为股东代表与柳工集团就鸿得利公司股权问题进行了商讨，并同意在无法达成一致的情况下，另行组织会议进行沟通，可以说明彼时双方对于股权转让问题仍处于协商、谈判阶段。因此，一审法院将2014年12月8日的回函视为柳工集团向谭智华发出了中止履行合同的通知，与事实不符，本院予以纠正。 承前所述，判定柳工集团应否承担违约责任的关键在于其提出继续磋商的理由是否正当，未予签订本约合同的结果是否可以归责于柳工集团。对此，双方争议的核心在于鸿得利公司高管损害公司利益责任纠纷案件是否构成有效抗辩。本院认为，虽然在作出2014年第二次临时股东会决议时，柳工集团已经知晓鸿得利公司高管存在违反忠诚履职义务、损害公司利益的行为，但该行为造成的损失、产生的影响尚处于未决状态，直至2018年1月26日经生效判决才得以确认损失赔偿金额。公司的资产状况决定股权的转让价值，高管的关联交易行为势必对公司资产造成影响，从而引起股权价值的变化，因此柳工集团在此过程中对股权评估、审计的诉求合法亦合理，不能认定为推诿拖延，也与实际侵权股东是否为股权出让人没有关联。同时，从柳工集团与徐沛良签订的《股权转让合同》中对于电工资产损益已予以考虑的表述、柳工集团在鸿得利公司损害公司利益责任纠纷一案中对于股权转让款中不包括电工资产损益的陈述、以及2016年9月27日会议纪要中股东代表提请柳工集团界定合适起诉对象的建议来看，不排除柳工集团在该案件处理上的商业性考量。简单来说，鸿得利公司公司高管侵权事实存在，柳工集团基于整体商业部署或其他商业目的可以在法律框架内自行选择追责方式，包括先行让渡部分权利等，但这些行为并不导致其对于明晰责任、公平定价的要求丧失合法性与正当性。是否将电工资产损益纳入股权转让考量范畴，是柳工集团的权利而非义务，即使柳工集团在临时股东会决议中作出了以不低于3.2元每股的单价进行收购的承诺，其也有权了解公司股权的真实价值，从而在股权转让的未决事项中寻求空间以最大化维护自身的合法权利。故谭智华据此认为柳工集团违背诚实信用原则、恶意磋商的主张，本院不予采信。 另外，2016年5月27日，浦东法院裁定受理鸿得利公司破产重整案件，彼时鸿得利公司已经严重资不抵债，这在法律层面上意味着：一、公司作为独立法人的行为能力受到限制；二、公司股份权益为负数，股权已被虚化；三、公司债权人的意志将会影响公司的命运。柳工集团收购鸿得利公司股权的目的是获得对公司的绝对控股地位从而主导公司的经营管理，但在鸿得利公司资不抵债、进入破产程序的情况下，公司的行为能力受到了绝对的限制，公司未来的命运已不再由股东决定，柳工集团收购股权的目的至少在该阶段已无法实现。况且若重整失败转入破产清算，其股权投资将化为乌有，此时仍要求柳工集团按公司正常状态下的股权估值进行交易，有违公平。从理论上说，资不抵债的公司既无利润可供分配，若清算也不会有任何可归属于股东的剩余财产，股东的财产性权利已实质丧失，同时股权财产价值的虚化也决定了以其为基础和前提并与之共命运的非财产权利的虚化，股东权利剩下的只是一个空壳，于是在破产重整实务中就出现了股权无偿划转这样的权利调整情形。或者说，破产程序中债权的减免或原股东股权的削减，是重整程序应有之义，从局部而言，原股东的权益遭受减损，但在整体上，股权价值的减损直接或间接地包含了债务清偿的内容，是在已有条件下对破产企业债务清理、资产重组、职工安置等等复杂问题通盘考虑后作出的最优选择。谭智华所持鸿得利公司股权的划转，是依照法定程序经债权人表决、人民法院裁定得以完成的，与柳工集团是否受让股权无关，也不能据此推断是柳工集团恶意操控鸿得利公司破产，进而无偿获得公司股权。本案并无证据表明柳工集团在履行预约合同的过程中未尽诚信磋商义务，案涉股权转让无法实现的后果系不能归责于柳工集团的原因造成，故其无需向谭智华承担违约责任。 综上所述，谭智华的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16320元（谭智华已预交），由谭智华负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 黄 晓 审判员 李 枚 二〇二一年四月二十三日 书记员 王柳云