江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终568号上诉人（原审被告)：范苏湘，男，1987年12月13日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：朱海东，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人:郑宣霞，国浩律师（苏州）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莱克电气股份有限公司，住所地苏州高新区向阳路1号。法定代表人：倪祖根，董事长。委托诉讼代理人：丁俊文，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文凤，江苏名古城律师事务所律师。原审第三人：追创科技（苏州）有限公司，住所地苏州市吴中区越溪吴中大道2288号16幢E3。法定代表人：王生乐，总经理。委托诉讼代理人：朱海东，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：郑宣霞，国浩律师（苏州）事务所实习律师。上诉人范苏湘因与被上诉人莱克电气股份有限公司（以下简称莱克公司）、原审第三人追创科技（苏州）有限公司（以下简称追创苏州公司）竞业限制纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初7406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范苏湘上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1．范苏湘与莱克公司未签订竞业限制协议，竞业限制补偿金不能包含在工资中发放；2．一审认定赔偿金额过高；3．莱克公司滥用竞业限制，将普通劳动者随意纳入限制范畴。莱克公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。追创苏州公司述称，同意范苏湘的上诉请求和理由。莱克公司向一审法院起诉请求：1.判令范苏湘向莱克公司支付违反竞业限制义务的违约金50万元，并赔偿损失50万元，合计100万元；2.判令范苏湘立即从原审第三人处离职，并继续履行竞业限制义务至2021年4月1日。一审法院认定事实：2013年7月19日，莱克公司（甲方）与范苏湘（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定：范苏湘从事研发工作，劳动合同期限自2013年7月19日起至2017年7月18日止，每月工资1530元；因乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件。入职时，范苏湘还与莱克公司签署《竞业限制合同》、《保密协议》、《重要员工承诺函》，其中：《竞业限制合同》（甲方为莱克公司，乙方为范苏湘）约定：一、权利和义务：（一）乙方承诺：1.未经甲方同意，在甲方处就职期间不得自营或者为他人经营（包括为他人经营提供任何有偿或无偿服务、帮助）与甲方同类或有竞争关系的业务。这些业务包括但不限于：吸尘器的研发、生产及销售；园林工具、清洗机及吸尘器电机的研发、生产和销售。2.不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止）都不得到与甲方同行业的或有竞争关系的单位就职，也不得参与这些单位的经营或为这些单位的经营提供任何服务、帮助。3.不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自乙方离职之日起至离职2年后的次日）都不得自办与甲方同类或与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、经营。所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：吸尘器的研发、生产及销售；园林工具、清洗机及吸尘器电机的研发、生产和销售的任何个人、公司、合伙、合资企业、独资企业或其他实体。（二）甲方承诺：1.乙方按本合同第一条第（一）项第2.第3款的约定，履行竞业限制义务期间，甲方向乙方支付竞业限制补偿费。2.甲方向乙方支付竞业限制补偿费的年度标准，为乙方从甲方处离职前一年度工资性报酬总额的1/3。3.甲方向乙方支付竞业限制补偿费的总额，为本合同第一条第（二）项第2款所述的标准乘以乙方根据本合同第一条第（一）项第2.第3款的约定所应当遵守的竞业限制年数。（三）甲、乙双方一致同意：1.为切实履行本合同，甲方自本合同签字生效的次月起，可以在有关月份工资发放时，向乙方预先支付竞业限制补偿费，其费用的明确数额，以工资单中明确载明的项目、数额为准。（该数额为员工工资收入的三分之一）2.本合同第一条第（二）项第1款所述的由甲方向乙方预先支付的竞业限制补偿费，其累计总额如未达到本合同第一条第（二）项第3款所述的总额数的，其差额部分由甲方在乙方离职时向乙方补齐支付。如其累计总额已超过本合同第一条第（二）项第3款所述的总数额的，则甲方无需再向乙方另行支付竞业限制补偿费，乙方也无需向甲方返还多领取的竞业限制补偿费。4.当乙方从甲方处离职时，如因乙方的原因致使甲方无法向乙方支付，并且也无法通知乙方领取本合同第一条第（三）项第2款所约定的竞业限制补偿费时，则不视为甲方不支付，但乙方享有在竞业限制期内的任何时候或竞业限制期满后两年内，向甲方提出支付主张的权利。二、违约责任：（一）甲、乙双方约定：1.乙方不履行本协议第一条第（一）项第1款约定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金不少于人民币＿元，并且乙方因违约行为所获得销售收入的20%应当归甲方所有。甲方有权据此解除与乙方的劳动合同。2.如果乙方不履行本协议第一条第（一）项第2.第3款所约定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金不少于人民币＿元。因乙方违约行为给甲方的同业竞争企业带来非法所得的，包括但不限于开发新产品，按该产品销售收入的20%赔偿给甲方。（二）甲、乙双方确认：甲方不履行本协议第一条第（二）项所约定的义务，无故不支付乙方的竞业限制补偿费（甲方无正当理由，连续三个月支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，即可视为不支付）的，乙方则将不受本协议第一条第（一）项所列竞业限制条款的约束。《保密协议》（甲方为莱克公司，乙方为范苏湘）约定：自乙方离开甲方之后，乙方仍有义务按本协议的约定保守甲方的商业秘密。且乙方有义务按禁止同业竞争的约定或承诺不从事与甲方经营业务相同或相似的工作，包括但不限于投资开设与甲方经营业务相同或相似的公司或其他经营体、或在与甲方经营业务相同或相似的公司或其他经营体中受雇或担任顾问。乙方违反本协议确定的义务，应当向甲方支付违约金，违约金额不少于人民币＿；造成甲方损失的（包括实际损失和预期利益损失以及声誉受损的），则乙方应足额作出赔偿及承担相应的法律责任。《重要员工承诺函》则载明：本人承诺在任职期内及离职后2年内不会自办或以他人名义创办与公司有竞争关系的企业或者实际参与与公司商业秘密有关业务的经营，不会直接或间接拥有与公司有竞争关系的企业的股权股份，且不会到与公司有竞争关系的单位就职。本人承诺在任职期内将对与公司研发、生产、采购、销售等领域有关的重要信息均按照商业秘密的标准严格保密，保证不外泄或利用该等信息从事与公司无关的其他任何活动；杜绝在任职期内为除公司以外的任何主体进行与本人在公司所从事工作相同、相似或相关的有关研发、生产、采购、销售等一切活动。2017年6月5日，双方续订劳动合同，合同约定：范苏湘从事研发工作，劳动合同期限自2017年7月19日起至2022年7月18日止，每月工资2100元；因乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件。在职期间，莱克公司每月向范苏湘提供薪资单，薪资单显示“应发工资”项目中包含“竞业补偿”一项，并载明“如对工资有异议，请在发薪日起十天内向公司人力资源部书面提出，过期无异议表示认可。”范苏湘在职期间并未对薪资单提出过异议。根据莱克公司提供的范苏湘薪资单：1.在职期间已发放竞业补偿：2016年1月，发放1750元；2016年2月至6月，发放1838元/月；2016年7月至12月，发放1925元/月；2017年1月至6月，发放2100元/月；2017年7月至12月，发放2240元/月；2018年1月至3月，发放2398元/月；2018年4月至7月，发放2625元/月；2018年8月至12月，发放2765元/月；2019年1月至3月，发放2958元/月。以上合计88923元。2.范苏湘离职前12个月平均工资为10256.42元，计算方式为：【2018年4月至2019年3月期间应发工资（未计算每月发放的竞业补偿）合计96043元+2018年奖金28856元/12*9+2019年项目奖5392元】/12。2019年4月1日，范苏湘申请离职。同日，莱克公司向范苏湘发出离职告知书一份，载明：在此即将告别之际，莱克公司善意提醒你：在进入莱克时你已与莱克签定了《保密协议》以及《竞业限制合用》。你在公司服务期间的工资单亦标明了竞业补偿金。作为保密的承诺人与竞业限制的义务人请遵守保密约定，按法律规定：不得到与本单位生产或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。同日，范苏湘签署《承诺书》一份，载明：本人范苏湘于2019年3月30日，因个人原因申请提前解除与莱克公司的劳动合同。本人确认莱克公司己依法按合同及公司规定支付本人所有薪金、社保、福利等全部相关费用，办理本人流动的相关手续，本人对此无任何异议。因本人与莱克电气股份有限公司劳动关系己解除，本人另行择业时将遵守与菜克公司所签竞业协议。除此而外本人再无与莱克公司存在其他任何纠葛。包括任何工伤，职业病等一切赔偿事宜。2019年4月，范苏湘入职原审第三人追创（苏州）公司处，从事设计工作。诉讼中，范苏湘及原审第三人确认：范苏湘在原审第三人处薪资水平为1.5万元/月，但未提供相应的证据。因范苏湘在内的十余名技术研发人员离职后，均入职于原审第三人追创（苏州）公司处，莱克公司向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付违反竞业限制义务的违约金50万元，并赔偿损失50万元，合计100万元；2.被申请人立即从原审第三人处离职，并继续履行竞业限制义务至2021年4月1日。2019年11月14日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2019】1270号仲裁裁决书，裁决：一、范苏湘继续履行与申请人签订的竞业限制合同。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。后莱克公司对此不服，诉至我院。一审另查明，莱克公司成立于2001年12月26日，经营范围包含：从事农业、林业、园林机械、机具新技术设备及相配套的电机、水泵（含潜水电泵、微型电泵）、发动机、小型汽油发电机以及清洁器具、厨房器具等小电器的研发制造。原审第三人追创（苏州）公司成立于2018年7月12日，股东为追觅（天津）公司，经营范围包含：水处理设备技术、空气净化技术、净水技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；网上销售、研发、销售、生产：家用电器、机电设备及配件、电子元器件、电池、电机、机器人、电子产品、新能源设备及配件。原审第三人股东追觅（天津）公司成立于2017年12月18日，法定代表人俞浩，经营范围包含：水处理设备技术、空气净化技术、净水技术开发、转让、咨询服务；家用电器、办公用品、机电设备及配件。2018年12月29日，原审第三人追创（苏州）公司与其股东追觅（天津）公司曾作为共同申请人向国家知识产权局就“叶轮和电机”、“一种有刷电机驱动方法、装置及计算机可读存储介质”申请发明专利。另，原审第三人追创（苏州）公司，法定代表人王生乐，财务负责人陈晓敏，原住所地为苏州吴中经济开发区××街道××韵路××层，现住所地为苏州市吴中区越溪吴中大道2288号16幢E3。追觅（天津）公司苏州分公司成立于2018年2月13日，负责人王生乐，财务负责人陈晓敏，住所地为苏州吴中经济开发区××街道××韵路××层，经营范围：承接总公司业务。全国认证认可信息公告服务平台显示，追觅（天津）公司通讯/经营地址为江苏省苏州市吴中区吴中大道2288号尚金湾总部经济园E3幢。近年来，莱克公司生产的吸尘器产品畅销国内外市场，包含魔洁系列立式/手持无线吸尘器。追觅（天津）公司在天猫、京东网站上宣传的产品包括：无线吸尘器（V8、V9）、吹风机、电机。而V8、V9无线吸尘器的产品标示显示制造商为追觅（天津）公司，制造商地址为：苏州市吴中大道2288号尚金湾总部经济园E3幢。一审又查明，一审庭审中，莱克公司陈述主张两项违约金的依据为：莱克公司根据向范苏湘支付的竞业限制费用以及莱克公司2018年度年报所投入的研发费用2.45亿元分摊到600余名研发技术人员得出每位技术人员每年投入的研发费用超过40万元，并结合范苏湘入职年限，得出莱克公司向范苏湘投入的费用超过100万元，这是莱克公司的损失。根据莱克公司公开渠道查询范苏湘入职的竞争企业在网上销售的收入数千万元进行参考，以及竞业合同20%销售收入的约定，因此得出范苏湘方获利综合计算超过500万元。故莱克公司在本案中主张违约金100万元符合法律规定。一审再查明，一审诉讼中，一审法院于2020年8月17日向范苏湘及原审第三人发送《限期举证通知书》，限期范苏湘向一审法院提交下列证据：其与原审第三人追创（苏州）公司签订的书面劳动合同、在职期间的工资单以及在职期间工资卡的银行流水；限期原审第三人向一审法院提交下列证据：其与19名范苏湘签订的书面劳动合同以及19名范苏湘在职期间的工资单。除范苏湘邱梦斌提供了银行流水供法庭参考以外，其余范苏湘及原审第三人均未提供上述材料。同日，一审法院向莱克公司发送《限期举证通知书》，限期其向一审法院提交下列证据：19名范苏湘在职期间，其以竞业限制补偿名义向19名范苏湘发放的数额。莱克公司除补充了一审法院已认定的证据外，未再提供其余证据。一审还查明，一审诉讼中，范苏湘主张莱克公司涉嫌拆分工资，提供了以下证据：1.关联案件中陈林2007年7月至10月的薪资单四份，2007年7月显示的浮动工资是1787元，到2007年8月份之后，浮动工资项目均被拆分为浮动工资824元及竞业补偿963元两项，以上证明莱克公司存在恶意拆分工资，所谓的竞业补偿只不过是莱克公司擅自拆分工资构成所得，本身即是范苏湘的薪资报酬。2.莱克公司发给关联案件邱梦斌邮箱的offer及邱梦斌入职莱克公司后第一年即2016年10月至2017年9月的银行流水明细，从邱梦斌入职后近半年的银行流水来看每月到卡工资均在四千多元，该工资水平与莱克公司offer中提出的薪资4800元/月在扣除社保等项目后所得的数据应当是吻合的，而在入职时莱克公司并未提及竞业补偿，仅说明薪资4800元/月。3.年报，其在薪酬政策及各项应付款项中均未包含竞业限制补偿这一项目开支，莱克公司作为一家上市公司，在年度财报当中未列明竞业补偿开支，却在本案中主张支付了竞业补偿，明显前后矛盾。4.关联案件中陈诚入职莱克公司前一年的银行流水明细以及其在莱克公司工作期间的薪资单，陈诚在入职莱克公司之前在佳能苏州公司工作，入职莱克前一年的到卡平均工资是6349.4元/月，而到莱克公司工作后抛开工资涨幅等因素，其2017年10月至2019年3月期间的到卡工资扣除所谓的竞业补偿后，月平均工资为5166.8元，比在前一家公司工作期间的收入减少了近1200元每月，显然不符合生活常理，相应的数据可以说明所谓的竞业补偿本身就是劳动报酬。对于上述证据，莱克公司的质证意见为：证据1，真实性无法确认，莱克公司注意到其工资收入在列入竞业补偿项目后稳步增长，且其工资单在列入竞业补偿项目后，陈林也未提出异议，也符合双方约定和实际履行情况。证据2，邮箱真实性无法确认，发送主体有误，并非人力资源部发出，且薪资报酬应以劳动合同约定和实际发放为准。证据3，真实性没有异议，证明目的不认可。需要说明的是，竞业限制补偿费不属于工资的组成部分，只是为了发放便利，与薪资一同发放。年报面向的是投资者和监管单位，不可能非常细节的把每一支出事项都列明。证据4，真实性无异议，证明目的不认可，银行交易流水系按照陈诚的要求进行筛选后打印出来的，不代表全部交易流水，该清单的底部也明确注明，这是一个筛选出来的交易流水。另外，陈诚认为其入职莱克公司构成降薪20%，不符合事实。莱克公司为陈诚等范苏湘提供了优秀的人才培养计划和成长空间。除薪资单发放的工资之外，还给予奖金和有关激励机制，因此其提出的工资不升反降的说法，没有事实依据。况且陈诚对每月发放竞业限制也未提出异议。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同书、竞业限制合同、保密协议、重要员工承诺函、离职告知书、承诺书、薪资单、工资单领取签字表、19人离职前工资明细、社会保险个人参保情况证明、参保缴费明细查询表、营业执照、工商登记信息、CN109654059A、CN109756172A发明专利申请书、公证书、追觅吸尘器V8、V9包装标识、莱克电气官网产品信息及在淘宝、京东平台的产品销售信息、莱克公司2018年年度报告以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。劳动者违反竞业限制约定的，用人单位有权按照约定要求劳动者承担违约金并继续履行竞业限制义务。本案中，范苏湘离职前作为莱克公司的技术人员，因职务需要能够掌握知悉莱克公司商业秘密信息，属于负有保密义务的人员，莱克公司作为用人单位可以与范苏湘就竞业限制进行约定，范苏湘在劳动合同、竞业限制合同、保密协议等多份包含竞业限制条款的文件中亦签字确认，故双方关于竞业限制的约定系真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为合法有效，双方均应按约履行。现莱克公司在范苏湘在职期间已先行给付范苏湘的竞业限制补偿合计88923元，上述费用已高于法定标准82051.36元（计算方式为：离职前12个月平均工资为10256.42元*1/3*24个月）支付，且莱克公司在范苏湘离职时也明确要求范苏湘遵守竞业限制义务，故范苏湘理应按照双方约定诚实信用地履行竞业限制义务。如违反约定，莱克公司有权要求范苏湘承担违约金并继续履行竞业限制义务。根据莱克公司提供的工商档案信息、公证书以及发明专利申请书，上述证据相互印证，可以证明原审第三人从事吸尘器、电机的研发、生产和销售业务，且关联案件中范苏湘邱梦斌对原审第三人从事吸尘器研发在仲裁时亦表示认可，故一审法院认定原审第三人属于与莱克公司有竞争关系的企业。现范苏湘自莱克公司处离职的当月即至原审第三人处工作，范苏湘的行为已构成违约，现莱克公司要求范苏湘继续履行竞业限制义务至2021年4月1日的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。至于违约金，双方在竞业限制合同中并未明确约定违约金数额，莱克公司在庭审中表示违约金及赔偿金的数额均系综合参考估算得来，一审法院认为，人民法院对竞业限制违约金进行调整时，要综合考虑竞业限制补偿金的数额、劳动者违约行为的情节、给用人单位带来的实际损失、劳动者非法获益等多种因素，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，本案中，综合考虑上述因素，酌情支持范苏湘应向莱克公司支付违约金308000元。至于诉讼中范苏湘抗辩莱克公司涉嫌拆分工资的意见，一审法院认为，根据查明的事实，双方签订的《竞业限制合同》中明确约定自签订合同的次月起，莱克公司每月发放工资时向范苏湘预先支付竞业限制补偿费，费用明细以工资单载明为准，后莱克公司也按约在每月工资发放时向范苏湘发放竞业补偿款，上述补偿款在范苏湘每月签收的工资单中亦明确载明，范苏湘对此应明知但从未提出异议，故对其意见一审法院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、范苏湘于判决生效之日起十日内向莱克公司支付违约金308000元。二、范苏湘继续履行竞业限制义务至2021年4月1日。三、驳回莱克公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由范苏湘负担。二审中，范苏湘未提交符合法定形式的新的证据。莱克公司提供追觅吸尘器在部分电商平台销售情况汇总表及部分销售页面，证明范苏湘违反竞业限制的行为对其造成了严重损失。范苏湘、追创苏州公司对该证据的三性均不予认可。对此本院认为，上述证据内容的真实性无法确认，亦无法证明范苏湘行为给莱克公司造成损失的具体金额，故本院依法不予采纳。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。本案中，范苏湘离职前作为莱克公司的技术人员，其工作岗位知悉并且掌握莱克公司的商业秘密信息，属劳动法上负有保密义务的人员，莱克公司可以与其就竞业限制问题进行约定，同时给予范苏湘一定经济补偿。现涉案的劳动合同、竞业限制合同、保密协议及重要员工承诺函等多份文件材料均反映有竞业限制的内容，范苏湘当时也均签字确认，故竞业限制义务的设定清楚、明确，是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，应当依法认定双方之间存在合法有效的竞业限制约定。莱克公司在范苏湘在职期间向其先行给付竞业限制补偿的做法不违反法律规定，范苏湘应当履行竞业限制义务。现范苏湘自莱克公司离职的当月，即至与莱克公司有竞争关系的第三人处工作，其行为严重违反诚实信用原则，已经构成违约，理应向莱克公司支付相应违约金。结合范苏湘违约情节、非法获益情形及对用人单位造成利益损害与负面影响，本着对企业创新发展与社会公平竞争秩序之维护，应对涉案违约行为依法惩戒。一审法院酌情认定范苏湘应向莱克公司支付违约金308000元,并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范苏湘负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  俞 渊审 判 员  蒋毅颖二〇二一年四月二十四日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷