陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终4580号 上诉人(原审原告)：陕西启航建筑劳务有限公司法定代表人：郭德顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：董卫华，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涵，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华兵委托诉讼代理人：杜琼琼，陕西泽秦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭礼义上诉人陕西启航建筑劳务有限公司（以下简称“启航公司”）与被上诉人李华兵、郭礼义劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。启航公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系或发回重审。被上诉人在仲裁时自认受郭礼义雇佣，后又撤回自认，当属无效。上诉人及监事李昌英给被上诉人的转账系代郭礼义向其发放的劳务费，不能因此证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。核查报告中载明被上诉人的身份是临时务工人员，证明被上诉人与上诉人不存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间既没有形成劳动关系的合意，也没有管理与被管理的关系，双方不具备劳动关系的一般特征。请求支持上诉人上诉请求。李华兵辩称，答辩人自受伤后，到配合各政府部门调查，到劳动仲裁、一审庭审，提交各项证据，从未认可过与郭礼义的劳务关系。答辩人与启航公司既有建立劳动关系的合意，又有管理与被管理、支付劳动报酬等权利义务事实关系。启航公司提交的与第三人郭礼义签订的承包合同是无效的，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。第三人郭礼义未到庭，亦未提交书面答辩意见。启航公司向一审法院起诉请求：1、确认启航公司、李华兵双方之间不存在事实劳动关系；2、本案案件受理费由李华兵负担。 一审法院经审理查明，2018年10月16日，西安北峰建设工程有限公司第一项目部（甲方）与启航公司（乙方）签订《紫台福邸项目劳务合同》，约定以劳务大包方式承包XX住宅小区项目1号楼至4号楼、大门、地下室（含地下车库、人防、设备用房、XX道XX层）劳务。2019年3月1日，启航公司与郭礼义签订《模板工程劳务合同书》，约定郭礼义以包工的形式承包紫台福邸项目2号楼筏板至屋面所有的模板工程。李华兵于2020年3月11日庭审时对该《模板工程劳务合同书》真实性认可，对合法性不认可，称其不知晓该合同，关于劳动工作的内容和工资，郭礼义从未向李华兵提起过，事实上工资也不是由郭礼义支付，因为本案系启航公司、李华兵之间的劳动争议，而事实的劳动关系是李华兵在启航公司的工地上发生事故，案外人郭礼义没有主体资格和启航公司签订工程承包合同，即使签订合同，也是无效的；后李华兵于2020年5月19日庭审中变更质证意见为对《模板工程劳务合同书》真实性不认可。庭审中，启航公司称本案所涉事故之纠纷应属于提供劳务者受害责任纠纷，李华兵应对郭礼义提起提供劳务者受害责任纠纷，由郭礼义个人对其承担损害赔偿责任，针对该意见，启航公司提交裁决书、起诉状及调解书予以证明。李华兵对屈军夏起诉状真实性不认可，对该组其余证据真实性均认可，对关联性及证明目的均不认可，称该组证据与李华兵之间均无任何关系，系独立的立案，不能作为本案认定事实的依据和法律根据，其次，在罗功明一案的仲裁裁决书中，关于驳回的事实理由是罗功明未提供有效证据证明，并非查明案件事实后定性为非劳动关系，而屈军夏一案是经临潼区法院调解结案，与本案没有关联性。李华兵称启航公司通过公司账户、监事李昌英（同时主管财务）账户、会计何维账户向李华兵支付过工资，启航公司也向李华兵发放了工作服，工作服上有明显标识，李华兵受伤住院后，住院票据交付给启航公司紫台福邸项目部安全员杜莱苗，收条上也写明是“员工”，针对该意见，李华兵提交银行流水、启航公司企业信息、工服及收条予以证明。启航公司对银行流水、启航公司企业信息真实性认可，对关联性和证明目的均不认可，银行流水中仅有2018年2月11日的一笔转款显示有启航公司的名称，但该笔转账视为其代替李华兵的雇主发放的报酬，其他转账均没有启航公司的名称及工资摘要等记录，且在2019年1月份至同年6月期间，银行流水没有相关的工资收入或报酬的交易明细，也没有启航公司、李华兵双方之间的交易往来，足以说明李华兵没有在启航公司的任何工地从事任何工作，李昌英给李华兵的转款记录是否是同名同姓给其的转款也未可知，即便是启航公司的监事李昌英给李华兵转款，也是代李华兵的雇主发放的工资，另，何维也非启航公司的员工，李华兵不能证明何维是公司财务会计，所以该转账记录与本案没有关联性；对工服真实性认可，对关联性和证明目的均不认可，该工服虽有启航公司名称的字样，但对李华兵没有专属性，李华兵完全可以借用其他人的工服；对收条真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据名为收条，实际上显示的内容有证人证言的意思，证人应当出庭作证，其次，杜莱苗也不是启航公司的员工，启航公司不认可收条的内容。后启航公司核实回复一审法院，李昌英及启航公司转账给李华兵的款项是启航公司代以前的工地分包人也就是李华兵雇主向李华兵发放劳务费，何维不是启航公司的人。经询，李华兵称其于2015年3月入职启航公司，岗位为修补工，口头约定工资为230元/天，双方未签订书面劳动合同，2015年3月至2017年期间的工作过程同答辩意见，自2018年年底至2019年5月期间，李华兵未在启航公司处干活，期间没有工作，因病在家休息，另，项目结束了，不需要请假，就放假了，每次工地结束时，其都会休息一段时间，启航公司也不给其发放休息期间的工资，直至孔某某打电话通知其，其才去，其休息期间，也给别人帮忙干活，他们也会给其发放报酬，干活都是随机的，其也记不清楚给哪些人帮忙干过活，一般其不想干的话，就在家休息，后孔某某于2019年3月电话通知李华兵去紫台福邸项目工作，当时其有事就没去，2019年5月23日，其与孔某某商量好去工地的时间，其于2019年5月31日早上就去了紫台福邸工地，其不认识郭礼义，其于2019年6月1日干活时受伤了，还没有到发工资的时间，其认为其与启航公司自2014年9月至2019年6月1日期间存在事实劳动关系，但其在答辩状及此前庭审中称其于2015年3月与启航公司建立劳动关系，其无法就上述矛盾陈述进行举证。李华兵称其与启航公司之间存在劳动关系，与他人无关，针对该意见，李华兵提交孔某某与被告之女李袆沟通的电话录音、被告之子李某某与启航公司法定代表人郭德顺的通话记录、通话内容、启航公司工商信息、李华兵发生事故受伤后的送医救治视频、调解笔录、李某某与启航公司安全员杜莱苗的微信记录、李某某与郭德顺2019年7月27日通话录音、通话记录截屏予以证明。启航公司对上述证据中的除调解笔录、微信记录外，其余证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，称李华兵提交的录音、视频资料系李华兵的亲属偷录，且内容中也没有反映出通话双方的主体身份，亦没有证据证实通话双方的主体身份，该证据有可能被剪辑、修改，声音比较模糊，这一系列都需要技术鉴定，故录音不符合民事诉讼关于证据规则的规定，其内容也大都反映出通过孔某某双方协调医药费的事情，与本案要求确定双方存在劳动关系无关，孔某某不是启航公司的员工，李华兵也没有提交孔某某是启航公司员工的相关证据，李华兵提交的李某某与启航公司法定代表人郭德顺的通话记录、通话内容无法证明通话双方的主体身份，通话对方是不是郭德顺本人都无法确定，内容非常模糊，也未经得通话对方的同意而偷录的，是不合法的，该录音内容也是反映出索要医药费的事情，与本案确定劳动关系无关，李华兵提交的救治视频无法表明视频中相关人员的主体身份，只是李华兵自己所称的视频中的人是谁，未提供相关证据予以证明，该视频反映的是抢救过程，与本案无关，该视频是私下偷录的，不合法，调解笔录、微信记录不符合证据规则的要求，启航公司不予质证，也不应被采纳，2019年7月27日录音系李华兵在法庭辩论终结后提交的，已超出举证期限，录音中无法体现通话双方的真实身份，该录音在未经通话对象允许的情况下偷录，应作为非法证据排除，不应被采信，通话中所说的保险指的是团体意外险，并非法律意义上的工伤保险，工伤保险中根本不存在“买4万赔4万”的概念，而指的是团体意外险的最高赔偿额，李华兵显然混淆了该保险的含义，录音中所称的垫付医疗费不能证明启航公司、李华兵双方之间存在劳动关系，无论出于人道主义或是提供劳务者受害责任纠纷，启航公司均可向提供劳务者垫付医疗费，不能因为垫付医疗费认定双方存在劳动关系，综上，李华兵的举证超出法定举证期限，不应该作为法庭裁决的依据。后启航公司提交书面补充意见，表示其不就录音提出司法鉴定。经询，李华兵称其不清楚需要遵守启航公司哪些制度，其称孔某某的工资系由启航公司发放，但其提供不了证据，启航公司、李华兵双方均无法通知孔某某到庭。李华兵申请从西安市临潼区建设工程质量安全监督站调取核查报告、调查询问笔录、协调会记录，申请从西安市临潼区应急管理局调取委托书、工程师证书、询问笔录及被询问人身份证复印件，并提交上述证据，拟证明孔某某、张忠宪系启航公司员工，李华兵与郭礼义之间无任何关联，启航公司承认李华兵系启航公司修补小工，双方存在事实劳动关系，对李华兵进行安全教育培训的责任人是启航公司，李华兵受启航公司直接管理和分工，李华兵受伤后，启航公司现场工作人员报告给启航公司专职安全管理员，并由启航公司安排工作人员将李华兵送医救治，与郭礼义无任何关系，故启航公司、李华兵双方之间存在事实劳动关系。其中，西安市临潼区建设工程质量安全监督站出具的核查报告中事件原因及经过载明，经劳务公司反映，2019年6月1日上午临时务工人员李华兵在2号楼地下室墙面修补过程中，从楼梯摔倒受伤，劳务公司立即组织人员积极送医救治，并安排专人陪同护理。启航公司对上述证据真实性认可，对证明目的不认可，在上述证据中，启航公司从未认可李华兵是其修补小工，该两组证据只能证明李华兵在紫台福邸工地受伤，不能证明启航公司、李华兵双方之间存在劳动关系，除了张忠宪是启航公司员工外，其他人员都没有启航公司的委托书，不是启航公司员工，另外，核查报告载明李华兵的身份是临时务工人员，说明李华兵只是在工地上提供劳务的人员，启航公司、李华兵双方不存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为启航公司、李华兵双方之间是否建立了劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，李华兵提交的银行流水显示启航公司监事李昌英于2017年1月12日向其转账1396元，于2017年9月30日向其转账2198元，于2018年1月22日向其转账6178元，于2018年7月7日向其转账6138元，启航公司于2018年2月11日向其转账14454元，启航公司认可上述转账系其代李华兵雇主向李华兵代发的劳务费，但启航公司不认可银行流水中何维于2018年12月5日向李华兵转账的6138元、于2018年12月29日向李华兵转账的5742元、于2019年1月25日向李华兵转账的3168元三笔转账，称何维不是启航公司员工，李华兵也无证据证明何维的身份，故对李华兵所称何维系启航公司员工的意见，一审法院依法不予采信，而启航公司未说明及举证证明李昌英及启航公司向李华兵转账的各笔款项系代何人发放。李华兵在紫台福邸从事修补工作确系启航公司承包的工程范围，启航公司称李华兵受郭礼义雇佣，仅提交《模板工程劳务合同》予以证明，郭礼义亦认可李华兵受其雇佣，但李华兵否认其是受郭礼义雇佣，其根本不认识郭礼义，而是孔某某通知其去紫台福邸项目干活，启航公司与郭礼义均未提交证据证明李华兵是被郭礼义雇佣到紫台福邸项目从事修补工作，另，李华兵发生事故后，西安市临潼区建设工程质量安全监督站及西安市临潼区应急管理局均对该起事故展开调查，孔某某、张忠宪均是以启航公司代表的身份参与该起事故的协调与调查，故启航公司与郭礼义未提交充足证据证明李华兵受郭礼义雇佣，一审法院依法确认启航公司与李华兵之间存在事实劳动关系。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：确认陕西启航建筑劳务有限公司与李华兵之间存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，由陕西启航建筑劳务有限公司承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，启航公司认可李华兵在该公司承包的工地受伤的事实，但其主张李华兵与启航公司没有劳动关系，李华兵系受第三人郭礼义的雇佣。启航公司称郭礼义给李华兵发放过工资，但并无证据予以证明。实际上，从银行转账流水来看，启航公司和该公司的监事李昌英均给李华兵转账支付过工资，启航公司主张该款项系代第三人郭礼义给李华兵发放亦无证据佐证，不能对此作出合理解释。启航公司称郭礼义承包该工程，仅有承包合同，但从仲裁至一审并未提交该公司与第三人郭礼义实际进行工程结算的证据，故对其上诉主张无法采信。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人启航公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人陕西启航建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。                     审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华   二○二一年四月二十五日 书 记 员  李 博 文     1