内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内09民终198号 上诉人（原审原告）：李某1，身份号码×××，现住河南省西峡县。 委托诉讼代理人：马某1，内蒙古蒙特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某2，现住河南省西峡县，系李某1儿子。 被上诉人（原审被告）：马某2，公民身份号码×××，现住山东省聊城市荏平县。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古淳润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周某，内蒙古淳润律师事务所实习律师。 上诉人李某1因与被上诉人马某2追偿权纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2020）内0926民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、马某1，被上诉人马某2的其委托诉讼代理人高某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：1.请求依法撤销或改判原审判决,支持一审诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清,适用法律错误。2016年10月17日上诉人与被上诉人签订了《承包协议书》约定:李某1和乌兰察布市旭峰新创实业有限公司签订的《合金、铬加工协议》和10万元押金由乙方（被上诉人）使用,承包价格如下:5Om3原价,6Om3-15Om3甲方每吨提取2元。甲方给乙方的承包价格随旭峰公司变化而变化。被上诉人必须遵守旭峰公司经营部下发的生产任务和其他分配任务，工人所需要的加工工具和防护用品由被上诉人自备，造成环境污染及不戴安全帽、防护眼镜、口罩和不规范操作航吊造成的伤、残、意外事故均由乙方承担全部责任及费用。根据《合同法》规定，上诉人与被上诉人双方已经签订了承包协议，该协议已经成立并生效，应当受到法律保护。该协议明确上诉人已经将其与旭峰公司签订的合同项下的权利义务转移给了被上诉人,被上诉人应当按照合同约定的内容履行合同约定的义务并承担该合同项下发生的一切法律责任。根据合同约定,马某2为该工程的承包人,案涉的合同里的所涉及的工人均为被上诉人的工人,与上诉人再无关系,因此,张永红也是马某2的工人,马某2应当按照合同约定承担张永红的赔偿责任。根据协议约定打铁在5Om3内李某1是不提取提成的,60-15Om3李某1提取2元,换言之即使是提成也是马某2给李某1提成,而并非李某1给马某2提成。原审法院要求上诉人提供李某1给马某2分月产量凭证和提成凭证实属认定事实不清。马某2为工人提供了护具、进行培训,领取了旭峰公司给付的承包费用,上诉人与被上诉人双方签订的合同已经履行,原审法院在被上诉人无任何证据的情况下认可被上诉人主张的合同未履行的答辩意见实属不妥,应当予以改判。被上诉人提供的证人在庭审中有及明显的倾向性,在回答法庭的询问时,不能准确的说出自己的工作时间,也称不认识张永红,仅是知道张永红受伤的事。因两位工人来此处工作的时间均在李某1与马某2签订《承包协议》之后,两名证人也自认是谁把他们招进来的他们也不知道,发放护具、工具等事也是马某2负责,由此可以看出马某2一直在履行其与李某1之间的承包协议书的内容。证人仅仅是工人,并不能知晓李某1与马某2之间的协议,更不可能知道二人之间的承包关系。仅仅依靠马某2所做的工作内容的表象认为马某2为库管,在仅有证人证言无其他证据予以佐证的情况下,认定马某2与李某1是雇佣关系从而否认双方签订的《承包协议》实属认定事实错误。2017年上诉人替被上诉人向张永红支付了28000元医疗费,2019年6月3日上诉人替被上诉人向张永红支付了332337元赔偿款,同时还支付了因张永红赔偿案件二审的诉讼费6187元,上述款项共计370503元，按照《承包协议书》约定上述费用应当由被上诉人承担,但却由上诉人垫付,内蒙古高院做出的(2019)内民申2742号民事裁定书对上诉人的追偿权予以确认，因此,上诉人替被上诉人垫付赔偿款,上诉人有权向被上诉人索要垫付款项的事实属于免证事实,其真实性一目了然,因此上诉人有权向被上诉人行使追偿权。 马某2辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持原判。一、上诉人与答辩人之间的承包协议没有生效，没有履行。1.《合同法》第88条规定了合同的权利义务可以转让给第三人，但前提条件是必须征得另一方的同意。上诉人与答辩人签订的协议仅仅是上诉人与答辩人之间的协议，旭峰公司对此毫不知情。且该协议的第二条关于答辩人承包价格的约定以及第七条结算方式等，均表明上诉人并没有将其与旭峰公司加工协议中的权利义务转让给答辩人，上诉人仍然是旭峰公司加工协议的承办人，该权利义务并没有转让给答辩人。旭峰公司在张永红诉李某1、旭峰公司一案答辩中也证明上诉人是承包人，并没有说答辩人是承包人。说明旭峰公司对上诉人与答辩人之间的协议毫不知情，因此没有征得旭峰的同意，该协议没有生效，上诉人也没有转让、答辩人也没有受让上诉人跟旭峰公司合同的权利义务。2.上诉人与答辩人之间的协议没有实际履行。承包费是否支付、如何支付是承包协议是否履行的关键，协议第七条约定“结算方式为甲方按时将旭峰公司转来的工资款交给乙方”，说明答辩人的承包费结算方式是上诉人先与旭峰公司结算，然后再给答辩人，不是答辩人直接与旭峰公司结算，既然上诉人称协议已经履行，答辩人领取了承包费，应当提供相关证据佐证，但上诉人除了承包协议外，再没有任何能证明协议已经履行的证据。一审法院以上诉人未提供双方已经履行合同的证据为由驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的。二、张永红受雇于李某1，这一事实在（2018）内0926民初52号《民事判决书》及（2019）内09民终81号《民事判决书》、（2019）内民申2742号《民事裁定书》中都给与了确认。（2018）内0926民初52号案中，上诉人自己申请出庭作证的证人徐廷成当庭作证，张永红是上诉人雇佣的，答辩人是上诉人雇佣的库管即组长，《最高人民法院关于民事诉讼征集的若干规定》第九条规定：生效裁决所确认的事实，无需举证证明。本案一审中，答辩人申请出庭是两位证人对该事实又一次进行了佐证。张永红在工作中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，旭峰公司承担连带责任符合法律规定，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。三、内蒙高院（2019）内民申2742号《民事裁定书》仅仅是对原告提起的再审申请的立案审查，审查的结果是确认了原一、二审判决认定张永红是原告雇员这一基本事实正确、判决适用法律正确，并没有对原告与马某2之间的协议进行实体审理，“李某1在承担责任后可依其与马某2之间的承包协议另行主张权利”仅仅是对上诉人享有诉讼权利的表述，因此上诉人扔应对能否享有追偿权这一实体权利进行举证证明。综上所述，一审法院判认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉请求。 原审原告李某1向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付垫付的赔偿款370503.75元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：本案受害人张永红在乌兰察布市旭峰新创实业有限公司2017年3月13日破碎打铁过程中眼睛受伤，经我院审理后作出（2018）内0926民初52号民事判决书，由李某1赔偿张永红医疗费325821.97元，乌兰察布市旭峰新创实业有限公司承担连带赔偿责任。上诉后乌兰察布市中级人民法院作出（2019）内0926民终81号民事判决书，驳回李某1的上诉，维持原判。李某1向内蒙古自治区高级人民法院申诉高院作出（2019）内民申742号民事裁定书驳回李某1再审申请，在裁定中陈述“李某1在承担责任后可依其与马某2之间的承包协议另行主张权利”。在上案执行中李某1、乌兰察布市旭峰新创实业有限公司已赔偿张永红332337元，加上一审前已给付张永红赔偿款28000元，另李某1承担一审诉讼费1702元、二审诉讼费6187元。2016年10月17日李某1与马某2签订一份《承包协议书》协议约定加工提成方式，马某2应为工人提供劳动防护、伤残、意外事故均由其承担。一审法院认为，张永红系李某1雇佣工人，经一、二审人民法院确认张永红与李某1是雇佣关系，在本案庭审中原告仍无证据证明马某2雇佣张永红，两名证人证明马某2只是库管，证人向飞证明他同张永红是同上一班老板是李某1，从这点再次可以说明张永红是李某1雇佣的工人而非马某2。李某1与马某2签订《承包协议书》庭审中没有李某1给马某2分月产量凭证和提成凭证，被告主张《承包协议书》虽签订但没有履行应予认可。从上面可知虽然李某1与马某2签订了《承包协议书》且约定所雇佣工人伤、残、意外事故均由马某2负担，但是受害人张永红经一、二审及本案庭审均认定由李某1雇佣的工人而不是马某2雇佣，且《承包协议书》是否履行不能确认。内蒙古自治区高级人民法院裁定书只是形式审查而非实体审理，告知其可以主张权利是诉权而非有权进行追偿，所以李某1向马某2追偿赔偿张永红赔偿款没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告李某1向被告马某2追偿赔偿款的诉讼请求。案件受理费6858元，减半收取3429元，由原告李某1负担。 本院二审期间，依法组织当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人提交杜红均、刘中华证人证言，乌兰察布市旭峰新创实业有限公司证明，27名工人质量安全管理协议书及收条，欲证明马某2与李某1签订的《承包协议书》合法有效且已履行，上诉人有权向被上诉人行使追偿权索要垫付的赔偿款。被上诉人马某2质证认为，协议书是真实的，虽然签订了，但没有实际履行，李某1并没有退出旭峰公司的承包，协议中约定结算方式可以证明权利义务并没有转让。从安全协议书可知马某2为库管，且质量安全协议书作为承包协议附件并没有实际履行，马某2在质量安全协议书中作为加工负责人签字，进一步证明其只是负责人而不是承包人。对证人证言的真实性不予认可，证明内容与客观事实不符。旭峰公司证明的真实性不予认可，公司与李某1存在利害关系，在前面的诉讼中从未出具过证明，现在出具该证明实为摆脱赔偿责任，不具有真实性。对于收条，是马某2收到工资的收条，可证明马某2是李某1雇佣的库管，并不能证明双方是承包关系。经审查，杜红均、刘中华证人证言与一审中向飞的证人证言相互矛盾且存在利害关系，乌兰察布市旭峰新创实业有限公司出具的证明因与本案有利害关系，对上述证据均不予采信。质量安全管理协议书中马某2作为加工负责任人（库管）与加工人就安全管理事项进行约定，并不能反映马某2是承包人，故对其证明目的不予采信。收条中记载的内容是2017年5月26日至2017年6月25日马某2向李某1借款共2500元和收到工资共6000元。马某2认为是收到工资的收条，并不能证明双方是承包关系。因该收条记载收到的是工资，并不能达到上诉人支付的是承包费的证明目的。 本院认为，上诉人李某1主张其与马某2签订的《承包协议书》合法有效且已履行，马某2应当承担支付赔偿款的责任。对此，上诉人李某1虽然与被上诉人马某2签订了《承包协议书》，但上诉人提交的证据均不足以证明该协议在张永红受伤时实际一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6858元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二一年四月十六日 书记员 史艳荣