山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1716号 上诉人（原审原告）：蔺庆帅，男，1985年8月2日出生，汉族，住山东省夏津县。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区。 负责人：董昭阳，总经理。 委托诉讼代理人：刘扬，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，山东劳和律师事务所律师。 上诉人蔺庆帅因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司青岛分公司（以下简称新华人寿保险青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔺庆帅上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判新华人寿保险青岛分公司向蔺庆帅支付违法解除劳动合同赔偿金173572元；2.本案全部诉讼费用由新华人寿保险青岛分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决未对蔺庆帅提交的青崂劳人仲案字[2018]第189号裁决书予以阐述和论证，导致一审法院对案件事实部分认定错误。一审法院认定蔺庆帅提交的视频、录音以及《同意解除（终止）劳动合同通知书》、EMS邮件，即便证据均为真实，亦未体现新华人寿保险青岛分公司在该期间已作出解除劳动合同的决定，该认定有误。蔺庆帅提交的证据足以证明新华人寿保险青岛分公司采取不提供工作条件和工作岗位、强迫员工从原来的劳动合同关系转为代理制关系等强制性手段，侵害蔺庆帅通过正常劳动获得劳动报酬的权利。蔺庆帅曾于2018年向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起过劳动仲裁，在劳动仲裁期间，蔺庆帅无法正常出勤，亦属于合理。新华人寿保险青岛分公司以蔺庆帅旷工为由同蔺庆帅解除劳动合同，属于违法解除，蔺庆帅不属于无正当理由旷工。在单位采取不提供工作岗位、无法正常出勤打卡、强迫劳动者从劳动合同关系转为代理制关系，无法通过正常劳动获取劳动报酬、在沟通未果提出劳动仲裁的前提下，要求劳动者继续出勤，增加了劳动者的义务且对于劳动者的要求过于苛刻。二、一审法院适用法律错误。本案是新华人寿保险青岛分公司先提出强制变更劳动合同性质，劳动者被迫同意解除劳动合同后单位再捏造、构陷劳动者违法，再次解除劳动合同，应适用我国《劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条之规定。用人单位违法解除劳动合同的，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。新华人寿保险青岛分公司未经民主程序与劳动者进行协商，强制将劳动合同制变更为代理制，后又在蔺庆帅合法维权期间，以蔺庆帅旷工为由违法解除劳动合同，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 新华人寿保险青岛分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蔺庆帅的上诉请求，维持原判。 蔺庆帅向一审法院起诉请求：1.判决新华人寿保险青岛分公司支付非法解除劳动合同赔偿金173572元；2.本案诉讼费用由新华人寿保险青岛分公司承担。 一审法院认定事实：蔺庆帅、新华人寿保险青岛分公司曾签订期限自2012年8月1日至2015年7月31日的续收业务人员劳动合同书，约定蔺庆帅同意根据新华人寿保险青岛分公司工作需要，从事续收服务及保险销售相关工作。后双方最后一次签订的续收业务人员劳动合同书为期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止的固定期限合同。该劳动合同书特别约定，1.本人已认真阅读《新华保险股份有限公司续收业务人员时间管理办法（2011版）》并承诺遵守执行。本人已认真阅读《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲（2013版）》，并承诺遵照执行。2.“若本人连续旷工三天，公司可以解除劳动合同”，“对于擅自离职三天以上，公司经信函催告仍无法联系到本人，或虽联系到但拒不到公司办理解聘手续的，公司可以通过信函告知方式解聘”。 2018年5月14日，新华人寿保险青岛分公司作出通知书，载明：“蔺庆帅同仁：因你从2018年5月7日起未正常上班且未履行正常请假审批手续，公司于2018年5月10日就你旷工一事发过通知，你并未到公司说明情况，根据你与公司签订的《续收业务人员劳动合同》的特别约定规定，公司从2018年5月15日起与你解除劳动合同”。新华人寿保险青岛分公司为蔺庆帅出具的解除/终止劳动合同报告书中解除合同日期为2018年5月15日，解除合同原因为公司解聘。 本案一审诉讼前，蔺庆帅向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：新华人寿保险青岛分公司支付蔺庆帅非法解除劳动合同赔偿金161174元。2019年6月18日，该仲裁委作出青崂劳人仲案字[2019]第473号裁决书：驳回蔺庆帅的仲裁请求。蔺庆帅不服该裁决，诉至一审法院。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于蔺庆帅主张的违法解除劳动合同赔偿金，蔺庆帅提交以下证据：1.青崂劳人仲案字[2018]第189号裁决书；2.新华人寿保险青岛分公司开会逼迫员工签署解除劳动制合同转制代理制临时工合同的公司宣导PPT视频（视频时长38分钟，从群里保存下来的，光盘一份）以及文字稿；3.开会演讲的PPT（打印件、电子版刻录在光盘中）4.开会演讲的现场照片1张（打印件）；5.视频及文字稿（视频是当时在群里保存下来的，4分钟，新华人寿保险青岛分公司要求蔺庆帅等人必须自愿签订解除劳动合同）；6.录音及文字稿（保费部主管徐凡与个险部经理李善忠之间在会后进行谈话的录音，当庭播放徐凡手机原始载体，提交光盘及书面文字整理材料）；7.短信截图3张（蔺庆帅与新华人寿保险青岛分公司宗诚总的短信，当庭出示蔺庆帅手机）；8.《同意解除（终止）劳动合同通知书》；9.EMS邮件。欲证明：开会视频、现场照片、PPT以及录音证明新华人寿保险青岛分公司在劳动合同未到期情况下强制解除劳动合同，要求蔺庆帅等人将已经履行了多年的劳动制合同“自愿”转为代理制（与第三方签订劳动合同），蔺庆帅被迫提出劳动仲裁维护权益，新华人寿保险青岛分公司未给蔺庆帅提供工作岗位和条件，各种制度为难蔺庆帅，使其无法继续正常出勤工作，蔺庆帅之前的工作性质系续收，因新华人寿保险青岛分公司为逼迫蔺庆帅自愿签订解除劳动合同，不给蔺庆帅安排单，无法开展续收工作，要求停止出勤已经通知到新华人寿保险青岛分公司，且当时正处于仲裁的程序中，不是“无正当”理由旷工。蔺庆帅给新华人寿保险青岛分公司邮寄解除劳动合同通知的时间是2018年5月7日，发送短信的时间是2018年5月4日，发给了新华人寿保险青岛分公司的人力资源部经理宗诚，内容均是要求被迫解除合同。 新华人寿保险青岛分公司质证称，对裁决书真实性无异议，其他证据有异议，蔺庆帅没有提供原始证据，真实性不能确认，从蔺庆帅提交的文字稿看，谈话的时间是2017年8月22日，新华人寿保险青岛分公司并没有与其解除劳动合同，也没有显示出和蔺庆帅有关联，因此该证据并不能证明新华人寿保险青岛分公司违法解除劳动合同。对证据8不认可，新华人寿保险青岛分公司并未收到蔺庆帅提交的解除劳动合同通知，其提交的通知书上也没有蔺庆帅本人的签名，是一个打印的文件，文件的题目是同意解除劳动合同通知书，但新华人寿保险青岛分公司当时并未与其解除劳动合同，所以不存在蔺庆帅所称的同意解除劳动合同的问题。证据7其所提供的短信手机号码并没有显示相关人员身份，具体真实性无法确认，该证据也不能证明蔺庆帅所称的新华人寿保险青岛分公司违法解除劳动合同。 新华人寿保险青岛分公司提交《新华人寿保险股份有限公司青岛分公司续收业务人员时间管理办法（二〇一一版）》及工会通过决议、5月考勤表、旷工通知书及顺丰邮件。欲证明新华人寿保险青岛分公司处《时间管理办法》第八条规定：“2.处罚措施……当月累计旷职3天或当年累计旷职10天者，公司予以解除劳动合同（新人予以劝退）。”该制度经公司民主程序制定，并已告知蔺庆帅，对蔺庆帅有约束力。蔺庆帅自2018年5月7日起未正常出勤，无故旷工，新华人寿保险青岛分公司向蔺庆帅邮寄送达旷工通知书，并要求蔺庆帅于2018年5月14日前到公司说明情况，但蔺庆帅未予理会。蔺庆帅质证称，对管理办法及工会决议真实性、证明事项不认可，因新华人寿保险青岛分公司系单方制作且未提供当时工会的会议记录等证明该管理办法系通过工会统一意见决议通过，且该管理办法未向蔺庆帅培训学习。其他证据真实性证明事项不认可，考勤表系新华人寿保险青岛分公司单方制作，真实性无法确认，旷工通知书及顺丰邮件蔺庆帅没收到，证明事项不认可。2018年5月份牵扯到一个假期，五一假期后就没有出勤，从来都是刷脸考勤，从来没有手工考勤，当时已经在仲裁中了，对方律师说已经申请仲裁了为什么还要出勤，所以蔺庆帅就再没去过。新华人寿保险青岛分公司提交关于拟解除劳动合同征求意见的函、工会复函、解除劳动合同通知书及EMS邮件，欲证明：因蔺庆帅无故旷工超过3天，严重违反了新华人寿保险青岛分公司的规章制度及双方劳动合同的特别约定，新华人寿保险青岛分公司经事先征求工会意见，决定与蔺庆帅解除劳动合同，并向蔺庆帅邮寄送达了解除劳动合同通知书。蔺庆帅质证称，EMS邮件蔺庆帅实际收到的是解除劳动合同通知书，对于关于拟解除劳动合同征求意见的函、工会复函，因盖章系新华人寿保险青岛分公司，无法确认其真实性且无法确认是否经过工会同意，对其证明事项不认可，因2018年5月份双方在仲裁诉讼阶段，且新华人寿保险青岛分公司未给蔺庆帅安排工作，故不属于无故旷工。 一审法院认为，蔺庆帅提交的上述证据中部分未提供原始载体，同意解除（终止）劳动合同通知书中缺少当事人签名，EMS邮件无法证明新华人寿保险青岛分公司已收到该通知，且即使上述证据均真实，亦未体现出新华人寿保险青岛分公司在该期间已作出解除劳动合同的决定，无法证明蔺庆帅相关主张。双方2015年签订的续收业务人员劳动合同书载明，1.本人已认真阅读《新华保险股份有限公司续收业务人员时间管理办法（2011版）》并承诺遵守执行。本人已认真阅读《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲（2013版）》，并承诺遵照执行。2.“若本人连续旷工三天，公司可以解除劳动合同”，“对于擅自离职三天以上，公司经信函催告仍无法联系到本人，或虽联系到但拒不到公司办理解聘手续的，公司可以通过信函告知方式解聘”。结合新华人寿保险青岛分公司提交的上述证据，在蔺庆帅2018年五一假期后一直未正常出勤的情况下，新华人寿保险青岛分公司依照合同约定及已向蔺庆帅告知的规章制度解除与蔺庆帅的劳动合同，并未违反法律规定。蔺庆帅要求新华人寿保险青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺少依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回蔺庆帅的诉讼请求；二、驳回蔺庆帅的仲裁请求。案件受理费10元，由蔺庆帅承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，蔺庆帅曾于2018年3月2日以新华人寿保险青岛分公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除双方之间的劳动关系、新华人寿保险青岛分公司支付蔺庆帅违法解除劳动合同赔偿金、非法克扣工资经济补偿金、未休年休假工资、防暑降温费等。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月8日作出青崂劳人仲案字[2018]第189号裁决书，认定蔺庆帅所称新华人寿保险青岛分公司于2018年2月多次向其提出解除劳动合同缺乏证据证明，且蔺庆帅主张在新华人寿保险青岛分公司处出勤至2018年4月23日，故双方之间的劳动合同尚未解除，对于蔺庆帅主张解除劳动关系、新华人寿保险青岛分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金的仲裁请求不予支持。蔺庆帅对于该裁决书未向法院提起诉讼。 本案二审中，蔺庆帅称其在新华人寿保险青岛分公司处出勤至2018年4月24日，新华人寿保险青岛分公司称蔺庆帅出勤至2018年5月4日。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为新华人寿保险青岛分公司于2018年5月15日解除与蔺庆帅之间劳动合同的行为是否合法。新华人寿保险青岛分公司以蔺庆帅自2018年5月7日起旷工为由作出单方解除劳动合同决定，蔺庆帅对此不予认可，上诉称其因新华人寿保险青岛分公司不提供工作条件和工作岗位而无法出勤，且在双方劳动争议仲裁期间其无法正常出勤，并非无故旷工。对此，本院认为，蔺庆帅在本案审理期间并未提交有效证据证明新华人寿保险青岛分公司不向其提供工作条件和工作岗位，且根据其陈述，其在2018年3月2日申请仲裁之后仍出勤至2018年4月24日，故本院对其并非无故旷工的上诉理由不予采信。根据双方所签劳动合同的约定，如蔺庆帅连续旷工3天，新华人寿保险青岛分公司可以解除劳动合同。故在蔺庆帅连续旷工超过3天的情况下，新华人寿保险青岛分公司与其解除劳动合同并不违法。蔺庆帅上诉主张新华人寿保险青岛分公司支付其赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，蔺庆帅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔺庆帅负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年四月九日 书记员  张 恬 书记员  韩 平