河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2371号 上诉人（原审被告）：李天柱，男，1964年6月21日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：孙玉茹，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号。 法定代表人：徐抑非，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严某1，男，1953年12月4日出生，汉族，住江苏省阜宁县。该公司员工。 委托诉讼代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师。 上诉人李天柱因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李天柱上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人江苏中顺建设集团有限公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费及其他费用均由被上诉人江苏中顺建设集团有限公司承担。事实和理由：一、一审人民法院经审查认定：上诉人与被上诉人所签《内部建筑工程施工风险承包协议书》无效。前述协议在依法被确认无效后，应依据《合同法》第五十八条之规定进行处理，但一审人民法院仍按照无效合同之约定判令上诉人承担全部给付义务，属认定事实及适用法律错误。1.上诉人系采用挂靠有资质单位开展施工活动的实际施工人，与被上诉人之间不存在劳动合同关系，双方签署的《内部建筑工程施工风险承包协议书》（下称“内部承包协议”）已依法被人民法院认定为无效合同。2.《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知14.建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。3.根据前述案件事实及法律规定可知：上诉人与被上诉人共同签署的《内部建筑工程施工风险承包协议书》已被依法认定为无效合同，合同无效后依法应返还因该合同取得的财产，但人民法院并未依法查证上诉人是否因案涉工程取得财产，直接按照无效合同判令上诉人承担给付责任，出现事实认定及适用法律错误。二、上诉人与被上诉人虽订立《内部建筑工程施工风险承包协议书》，但上诉人并未参与井陉县锦绣乾城项目的施工建设活动，即协议签署双方并未以实际行动履行该协议之约定内容，被上诉人亦未因该工程向上诉人转付工程款，双方亦未就案涉工程进行过整体结算，故上诉人未因该合同获得财产，无利益可供返还。一审法院判令上诉人向被上诉人承担给付义务错误。1.双方于2012年3月18日签署内部承包协议的实质系为案外人邓某成借用被上诉人资质承建井陉县锦绣乾城项目提供担保。2.被上诉人除已提交的内部承包协议等书面承诺外，无任何可以证明上诉人曾参与案涉工程4#、5#出资、垫资、购买材料、组织施工、发放工资、账目结算等建设活动的证明材料。对前述不曾发生之事，被上诉人不可能拿出相应证明材料，除非其伪造。3.在建设工程施工活动中，如双方存在建设工程施工合同法律关系，则应在工程建设完毕后进行结算，并在结算后就欠付款项主张权利。现被上诉人无结算相关凭证，仅凭内部承包协议要求上诉人担责，不符合建设工程施工及结算习惯，原告主张案涉工程系上诉人实际施工建造不实。4.井陉县锦绣乾城项目建设时，上诉人正挂靠被上诉人建设枣强县汇景澜鑫住宅楼项目，上诉人作为包工头无资金、技术、人员实力以在建设汇景澜鑫项目的同时就案涉工程开展施工建设活动。对前述主张，上诉人有与被上诉人于2012年2月28日就枣强县汇景澜鑫项目签订的《内部建筑工程施工风险承包协议书》，上诉人就汇景澜鑫项目出资、垫资、购买材料、组织施工、发放工资、账目结算等所产生的单据，及双方就该项目多次进行诉讼活动的裁判文书为凭。5.综合前述案件事实可知：上诉人与被上诉人订立的《内部建筑工程施工风险承包协议书》并未实际履行，上诉人未因案涉工程获取利益，亦对该协议无效不存在过错，故无需向被上诉人承担返还责任（给付义务）。三、一审人民法院以《内部建筑工程施工风险承包协议书》第一条之约定要求上诉人承担给付责任，已超法定诉讼时效。且本案并非担保责任纠纷，诉讼时效的起算时间应为被上诉人知道其主张的权利受到侵害的一审判决生效时间起算，而不应以被上诉人主张的垫付行为发生之时起算，一审法院认定事实及适用法律再次出现错误。1.一审人民法院依据《内部建筑工程施工风险承包协议书》第一条“一、承包方式：由乙方（上诉人）对本项目工程实行风险承包，独立核算，自负盈亏，对承包期间发生的一切债务承担偿还责任。”判令李天柱就其所做承诺承担给付责任。2.河北金捷钢铁贸易有限公司（下称金捷公司）诉被上诉人钢材买卖合同纠纷一案，作出一审判决时间为2014年12月12日，二审裁定作出时间为2015年9月7日。被上诉人委托代理人参与该案诉讼，如若前案所涉债务不应由其承担，则其于诉讼参与过程中，就已知晓自身权利受到损害的案件事实，现其于2020年4月17日方提起本案诉讼，明显已超诉讼时效。3.此外，被上诉人与案涉项目建设单位石家庄常风房地产开发有限公司签署的《锦绣乾城项目补充协议》及其补充协议（下称“总承包合同”），已于2014年4月14日经河北省井陉县人民法院作出的（2014）井民二初字第0014号民事判决，判令依法解除。案涉内部承包协议从属于前述总承包合同，故上诉人与被上诉人因该内部承包协议履行产生纠纷，诉讼时效的起算时间点亦应与总承包协议相关联，故在总承包协议已于2014年4月14日解除长达5年半之久的情况下，被上诉人方提出案涉主张，明显已过诉讼时效，不应得到人民法院的支持，一审判决错误。4.被上诉人系前案的唯一债务人，而非担保人，上诉人亦非前案的债务人，因此本案并非担保人在承担担保责任后引发的追偿权纠纷，进而被上诉人无权按照《担保法》就担保人偿还债务后向主债务人追偿所作法律规定，以其主张实际垫付钢材款的时间作为诉讼时效的起算点，故人民法院认定本案未超法定诉讼时效错误。四、被上诉人据以主张其遭受损失的依据为无法核实真伪的《执行和解协议》、金额为186万元的收据及《乐活时尚广场预购协议书》，前述证据无法证明被上诉人实际遛受财产损失244.5万元的案件事实，故一审人民法院认定案件事实错误，依法应予以纠正。1.在金捷公司未到庭的情况下，被上诉人无法证明其提交材料的真实性。据被上诉人提交《执行和解协议》之约定，被上诉人应将房产过户至李瑞菊名下，但其提交的《乐活时尚广场公寓预购协议书》恰恰证实其未能完成过户手续，未将约定房产为李瑞菊办理出不动产权登记证书，故其主张已实际履行生效判决确定的给付义务不实。2.经向石家庄市住房和城乡建设局查询，被上诉人主张的已过户房产并未取得商品房预售许可证，依法不允许上市销售的，被上诉人提交的《乐活时尚广场公寓预购协议书》依法属无效合同，故被上诉人依据无效合同主张遭受财产损失的证明目的不能实现。3.另《乐活时尚广场预购协议书》及《收条》中显示房款金额为186万元，故被上诉人无权以其主张的244.5万元要求上诉人担责，其诉讼请求明显有借诉讼侵吞上诉人合法财产之嫌，应予以纠正。五、上诉人与被上诉人就案涉工程不存在挂靠施工关系，倘若双方系挂靠关系，则被上诉人在聘请专业律师出庭参加金捷公司诉请支付钢材款纠纷一案审理过程中，就应如实披露双方的挂靠关系，而其在前案中仅主张上诉人为该案债务的担保人，故被上诉人所述不实。1.在金捷公司起诉被上诉人买卖合同纠纷案件一、二审诉讼进程中，被上诉人均聘请律师并委派本公司工作人员出庭参与案件审理。但在前述案件中，被上诉人自始至终未主张上诉人系该公司内部承包人或实际施工人而应被追加为被告进行担责，仅如实主张上诉人为该案债务的担保人。2.河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知49.挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。3.根据前述法律规定、本件事实和我国审判实践可知：假使双方就案涉项目存在挂靠关系，那么被上诉人在金捷公司所诉案件如实披露即可，如此人民法院便会判令上诉人承担还款责任，被上诉人承担连带责任。但事实并非如此，被上诉人在前案中如实陈述上诉人为前案债务的担保人，非其他。在债权人未诉请担责的情况下，被上诉人无需就上诉人主张的本案债务进行担责，故一审判决错误，依法应予以纠正。六、上诉人于本案一审时提交的各项证据足以证实案涉锦绣乾城项目为案外人邓某成采用挂靠被上诉人的方式进行施工，且上诉人亦在（2019）冀1121民初1397号案件审理过程自认并提交证据对前述事实加以确认。现其违反诚实信用原则，多次作出不实陈述并提交虚假证据,特恳请贵院对其不当行为予以惩戒。1.被上诉人代理人曾在（2013）温鹿民初字第2432号、（2016）冀0121民初289号民事案件中作为邓某成的代理人参与诉讼活动，并于庭审中主张邓某成此前曾借用温州建筑工程公司石家庄分公司承揽案涉工程未果，并起诉要求返还保证金。2.邓某成以被上诉人委托代理人名义同常风公司就案涉项目签订《锦绣乾城项目补充协议》，并由邓某成以个人名义签订前述补充协议的补充协议；被上诉人为邓某成与常风公司签署前述协议出具授权委托书；被上诉人认可邓某成与金捷公司签署的钢材供货合同及邓某成个人名义向金捷公司出具的欠条；邓某成向被上诉人出具有与上诉人签字材料内容相同的《承诺书》；被上诉人在（2019）冀1121民初1397号民事案件审理过程中自认“邓某成在石家庄市井陉县以中顺公司名义承榄了锦绣乾城项目”。3.建设单位常风公司亦认可邓某成的实际施工人地位，并单独同邓某成签署锦绣乾城项目施工协议补充协议的补充协议。4.上诉人提交的谈话录音中，邓某成还原了案涉工程承榄的过全程，证实了案涉工程系由其个人以挂靠中顺公司的方式开展建设活动，与上诉人无关。5.被上诉人在（2014）井民二初字第00049号案件中自认其已将部分工程款转付实际施工人邓某成，而未见其向上诉人支付过工程款。6.综上所述，案涉工程系案外人邓某成以被上诉人名义承建，与上诉人无关。上诉人从未参与案过涉项目的施工建设活动，仅系介绍人，对案涉工程项目不享有权利，不承担义务。七、一审法院在两次庭审全部结束，各方签完庭审笔录后，又准许了被上诉人变更诉讼请求的申请，属程序错误，且本案一审诉讼费计算错误，依法应予以纠正。1.一审开庭时，被上诉人提出增加损失326067元的变更诉讼请求申请，对增加的诉讼请求，双方当事人在质证环节和第二次开庭中都进行了质证。在第二次庭审结束前，被上诉人未再变更诉讼请求，但在一审判决中上诉人得知被上诉人又撤回了部分诉讼请求。《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案在二次庭审全部结束，各方都签完了庭审笔录后，一审法院允许被上诉人变更诉讼请求的行为属程序错误。2.本案判决上诉人承担244.5万元的偿还责任，上诉人只需按《诉讼费用交纳办法》承担交纳26360元即可，而一审法院判决上诉人承担32574-5000=27574元的诉讼费计算错误，应予以纠正。综上所述，上诉人与被上诉人就案涉项目不存在建设工程施工合同关系，上诉人从未实际参与过案涉项目的建设活动，未因该工程获取利益。一审法院依据已被认定为无效合同的《内部建筑工程施工风险承包协议书》要求上诉人承担还款责任错误，被上诉人提交的证据不能证明其实际遭受244.5万元财产损失的主张，且前述主张已过诉讼时效，依法不应予以保护。本案另出现诉讼费计算错误，故恳请贵院在查清案件事实的基础上，依法对本案中存在的事实认定及适用法律错误予以纠正。 中顺公司辩称，首先，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。在这里我们仅对一审判决书提出一点异议，就是判决书所认定的上诉人与被上诉人之间签订的内部风险承包协议是无效的，这一点我们不认可。因为上诉人是被上诉人的内部人员，是被上诉人的天柱分公司的经理，这是合法注册了的，有营业执照为证，完全符合内部风险承包的规定。之所以公司有没有给被上诉人交保险等情况，那仅仅是其他方面的要求，不妨碍上诉人是被上诉人内部人员的事实，这是一点异议。第二，在上诉人第一条上诉理由里面，第一句话实际上已经自认上诉人是被上诉人的实际施工人，实际施工人实际上是分公司经理，实际经营管理的案涉工地，但是这也自认了在案涉工地所造成的损失应该由上诉人承担的事实。第三，邓某成仅仅是案涉工地的劳务承包人。这在一审庭审中，上诉人所提交的证据里面有明确的表述，而且在一审判决书中有数处明确记载邓某成劳务队，也就是说邓某成仅仅是一个劳务班组，他不是大包老板，所以上诉人的第二点上诉理由是不成立的。第四，上诉人认为已经超过诉讼时效，这也不是事实。因为虽然金捷公司的判决时间较早，但是履行较晚，被上诉人是在履行了对金捷公司的执行义务，实际给公司造成损失的情况下，在法定诉讼时效之内对上诉人进行诉讼维护被上诉人权益的，所以没有过诉讼时效。第五，与本案实际上没有直接关系，商铺的价格是浮动的，是根据当时的行情以及双方当事人的协商而达成的。这有鹿泉法院的执行裁定书以及被上诉人与接收商铺的一方所签订的协议为证，这是真实合法的。第六，与本案没有关系，因为在当时金捷公司起诉江苏中顺的时候，仅仅起诉了中顺公司，我们为了公司的权益，实际上是公司出面解决问题的，并没有披露分公司的事情，答辩人与被答辩人之间也不是挂靠关系，而是一个内部的风险承包关系，所以上诉人的第五条理由是不成立的。第七，邓某成本人仅仅是一个劳务的分包人，关于在其他案例中所从事的一些诉讼活动，实际上与本案也没有关系，而且他是以劳务施工人的身份所维护权益的。所以说是邓某成起诉了温州公司，他就是大老板，实际上这是没有事实依据的，而且我当时是温州起诉温州公司的代理人，当时我在代理案件的时候也仅仅是就温州公司这个案子有关系的材料加以了解，其他的也不了解。我到现在都没有看到上诉人与邓某成之间到底有什么协议，以及被上诉人与邓某成之间有什么关系，这些材料我都没有看到过。所以说他们说我代理过他们的案子就知道这个情况，实际上案子仅仅是就是案涉的关系的材料，其他的我们也没必要看，所以上诉人这样说也是不切实际的，也是不合理的。第八，上诉人说庭审以后再追加这个错误，因为庭审以后有正当理由完全可以追加，这也不是上诉的理由。综上所述，上诉人的上诉理由均不是事实，也没有法律依据，依法应当予以驳回，维持原判。 中顺公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告赔偿金270万元以及利息，利息为自本案提起诉讼之日起至实际偿还之日止按年利率15.4%计算；2.案件受理费28400元、保全费5000元，由被告负担；3.被告给付原告锦绣乾城施工工程农民工上访罚款100000元；4.被告给付原告锦绣乾城项目应付流动人员工资68000元（从2012年2月10日至2013年12月底合计22个月零20天×3000元/月）。 一审法院认定事实：李天柱系中顺公司于2012年4月23日登记设立的江苏中顺建设集团有限公司石家庄天柱分公司（以下简称中顺天柱分公司）负责人。2012年2月17日，中顺公司（甲方）与河北金捷钢铁贸易有限公司（乙方）签订《钢材购货合同》。合同约定，乙方向甲方供应钢材，送货地点为甲方指定地点：秀林镇锦绣乾城工地，接收人：贺某财，付款方式及期限：甲方应在钢材供应完毕后，于2个月内一次性支付乙方全部货款。合同尾部甲方处盖有江苏中顺建设集团锦绣乾城住宅小区工程项目部专用章，委托代理人处有邓某成签字，身份证号：5109211967××××××××；乙方处盖有河北金捷钢铁贸易有限公司合同专用章；甲方下处空白部分有手写“该钢材用于锦绣乾城一期工程，李某1”并盖有石家庄常风房地产开发有限公司公章以及手写“此合同担保人李天柱，2012.2.17”。李天柱质证称对《钢材购货合同》的真实性、合法性无异议，该合同由实际施工人邓某成签署，邓某成亦是该合同的实际履行方，李天柱提供的担保，担保已过保证期，且中顺公司作为主债务人无权向担保人追偿。2012年3月18日，中顺公司（甲方）与李天柱（乙方）签订《内部建筑工程施工风险承包协议书》。合同约定，甲方承建石家庄常风房地产开发有限公司开发建设的锦绣乾城住宅楼工程项目施工，乙方以风险承包方式进行该项目施工。一、承包方式：由乙方对本项目工程实行风险承包，独立核算，自负盈亏，对承包期间发生的一切债务承担偿还责任；对承包期间发生的一切安全责任事故承担全部责任。二、承包期限：自甲方与石家庄常风房地产开发有限公司签订合同之日起至该工程竣工验收合格后并保修期满之日止。三、承包金标准：本工程上缴甲方风险承包金标准为该工程项目工程款总金额的0.1-0.2%，每期工程款进账按比例缴纳。六、施工管理：乙方应根据该工程施工的要求，建立工程项目部……甲方委派管理人员一名，负责项目印章管理，协助工程主材管理、资金管理和工程进度督促工作（工资由乙方支付）。八、甲方职责和权利……4.为乙方开设项目专户，在乙方取得工程款时，甲方协助开具发票，代收工程款，在乙方按合同约定交纳风险承包金后，按与乙方商定的资金使用方案，为乙方及时办理转付手续，不得拖欠、拒付或挪用。5.有按本协议条款向乙方收取风险承包金的权利。十、违约责任及其他……4.如有农民工讨薪上访事件发生，每批次处以罚款壹拾万元，并由乙方及时处理，确保农民工工资发放……7.甲方派往的管理人员（或流动办事人员）工资为每月3000元，逐月转交石家庄办事处发放，其生活起居及往返差旅费用由乙方负责。该协议书尾部甲方处有中顺公司盖公章及其法定代表人徐抑非盖手章，乙方法定代表人处有李天柱签字。同日，李天柱作出《承诺书》，该承诺书内容为：“就石家庄常风房地产开发有限公司开发建设的锦绣乾城住宅小区项目工程的安全生产以及合同签订、履约的相关事项本人作如下承诺：一、本工程为非自行组织施工，由本人全权负责该工程的安全施工……四、该工程所需的项目经理以及项目部的全部成员和工程备案所需人员证件均由本人负责落实配备齐全……六、本工程的履约保证金为叁拾万元，此款由本人担保，在与甲方的工程履约保证金退回时一次扣回。七、本工程的利润系数约为12%，工程出现任何亏损由本人负责……”。承诺书尾部承诺人处有李天柱签字。李天柱质证称协议书尾部的“李天柱”签名是其本人所签，但该内部协议属于无效合同，李天柱非中顺公司公司员工，无权与中顺公司签订内部承包协议，该协议名实不符；中顺天柱分公司成立于2012年4月23日，李天柱不可能在2012年3月18日以员工身份同中顺公司签署内部承包协议；李天柱未以中顺天柱分公司名义订立过合同，未就案涉项目向中顺公司缴纳过保证金、挂靠费，中顺公司也未就案涉项目向李天柱转付过工程款，该协议书未实际履行，李天柱不需担责。对《承诺书》，李天柱质证称尾部签名是李天柱本人所签，本案系案外人邓某成采用挂靠中顺公司公司的方式对锦绣乾城项目进行的施工，邓某成本人也向中顺公司出具了与李天柱出具相同内容的承诺书，邓某成系由李天柱介绍挂靠中顺公司公司以承建案涉工程，李天柱向中顺公司出具承诺书的实质是中顺公司的要求，为邓某成承建案涉项目提供的担保，现该担保已过保证期间，故李天柱不承担责任。2012年3月20日，李天柱作出第二份《承诺书》，内容为“因本人施工总承包的河北省石家庄市井陉县秀林镇锦绣乾城项目需要，特要求江苏中顺建设集团有限公司出具王新合项目经理聘书，所有项目经理工资和相关费用由本人负责与江苏中顺建设集团有限公司无关”，该承诺书尾部承诺人处有李天柱签字。李天柱质证称其未负担过王新合在案涉项目中的工资，且该承诺书出具后至中顺公司起诉前，中顺公司未曾要求李天柱承担过前述费用，中顺公司主张不实。2012年2月，中顺公司（乙方）与石家庄常风房地产开发有限公司（甲方）签有《锦绣乾城工程补充协议》一份。协议尾部甲方处有石家庄常风房地产开发有限公司盖章，乙方处有中顺公司盖章，乙方联系人处有邓某成签字。中顺公司另出具章印使用登记备案表及邓某成手写《情况说明》各一份。其中，章印使用登记备案表需盖章的文件登记处写有企业报名资料两份，分公司负责人处有李天柱签字，经办人处有邓某成签字，公司意见：同意；《情况说明》内容为“2012年2月10日，我以江苏中顺建设集团有限公司石家庄天柱分公司的名义承揽了河北省石家庄市井陉锦秀乾城项目。李天柱是以江苏中顺建设集团有限公司石家庄天柱分公司经理身份出现的。特此说明，说明人：邓某成，2019年12月29日”。中顺公司称章印使用登记备案表制作时间是2012年2月28日，证明李天柱此时已经是中顺公司石家庄天柱分公司经理，邓某成仅是在李天柱手下从事具体事务。李天柱质证称章印使用登记备案表系中顺公司提供的制式文本，邓某成为承揽案涉工程，向中顺公司提出的用章申请，故应中顺公司要求签署，李天柱作为前述合意的促成人及担保方在该备案表上签字，该备案表不能证明李天柱以分公司负责人名义承揽案涉工程并参与施工。对于《情况说明》，李天柱质证称案涉工程涉及的对内对外盖章均使用的是中顺公司单位公章及中顺公司单位承建案涉工程项目章，不存在以中顺天柱分公司名义签订或履行合同义务的行为。另查明，在河北省鹿泉市人民法院受理的河北金捷钢铁贸易有限公司诉中顺公司为买卖合同纠纷一案中，河北金捷钢铁贸易有限公司基于2012年2月17日其与中顺公司签订的《钢材供货合同》，要求中顺公司给付欠付钢材款280万元及相应利息。中顺公司在该案审理中申请追加李天柱和石家庄常风房地产开发有限公司为被告，河北省鹿泉市人民法院经审理未予支持。在该案中，中顺公司称李天柱是担保人，且2012年10月26日中顺公司给河北金捷钢铁贸易有限公司写欠条一份，内容为“截止到2012年10月26日我江苏中顺邓某成所承建的井陉县秀林镇锦绣乾城一期4、5号楼项目，共欠河北金捷钢铁贸易有限公司钢材款1440000元整，违约金按江苏中顺与河北金捷所签订的钢材合同执行”。后河北省鹿泉市人民法院于2014年12月12日作出（2014）鹿民二初字第00152号民事判决书，判决：一、中顺公司支付河北金捷钢铁贸易有限公司货款1440000元并赔偿违约金720000元，两项合计2160000元；二、中顺公司给付河北金捷钢铁贸易有限公司1440000元的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算自2014年3月28日起至判决执行之日止）。判决作出后，中顺公司不服提起上诉，石家庄市中级人民法院经审理查明的事实与一审一致。后石家庄市中级人民法院于2015年9月7日作出（2015）石民四终字第00575号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。在河北省鹿泉市人民法院执行河北金捷钢铁贸易有限公司与中顺公司（2014）鹿民二初字第00152号民事判决书过程中，河北金捷钢铁贸易有限公司与中顺公司于2020年3月1日达成执行和解协议，约定中顺公司以王义娟名下坐落于石家庄市的房产抵顶欠付河北金捷钢铁贸易有限公司的被执行款2445000元，2020年5月26日前完成过户变更登记手续；截至2020年12月31日，中顺公司欠付河北金捷钢铁贸易有限公司共计3426026元，中顺公司以上房产抵顶部分执行款后，欠付的其余执行款于2020年10月1日前偿还，否则承担585000元违约金。2020年5月28日，河北金捷钢铁贸易有限公司、中顺公司向石家庄市鹿泉区人民法院提交上述执行和解协议，河北金捷钢铁贸易有限公司陈述上述抵顶的房产已过户至其公司指定人员名下，抵顶金额2445000元。中顺公司承诺于2020年10月1日前将所欠剩余款项偿还完毕。庭审中，中顺公司称其除以房屋抵顶欠款2445000元外，其余欠款没有实际支付。李天柱对此称中顺公司所提各项主张，均已超过诉讼时效，不应得到法院的支持；中顺公司在（2014）鹿民二初字第00152号民事案件中主张李天柱为担保人而应追加为李天柱，但未提及李天柱因系其内部员工或实际施工人而应依法担责；中顺公司在判决生效后未及时履行生效判决确定的给付义务，导致其多支出逾期付款利息、迟延履行金及执行费，中顺公司无权就损失扩大部分主张权利；对《执行和解协议》的真实性不予认可，不合常理。李天柱主张案外人邓某成系案涉工程实际施工人，为证实其主张，李天柱向法院提交（2014）保民四终字第255号民事判决书、（2016）冀1026民初2106号民事判决书、《锦绣乾城工程补充协议》、《授权委托书》、《补充协议》、邓某成出具的《承诺书》、（2013）温鹿民初字第2434号民事判决书、建设单位常风公司起诉中顺公司的《民事起诉状》、《会议纪要》、《关于4＃、5＃楼现今情况说明》、《函》、《常风公司（借方）向中顺公司及邓某成劳务班组（贷方）支付情况》、（2014）井民二初字第0014号民事判决书、中顺公司委托诉讼代理人孙玉茹与邓某成的谈话录音等证据。其中，①（2014）保民四终字第255号民事判决书系因邓某成在就曲阳仁济医院二期工程施工中与张某功等人之间发生的承揽合同纠纷。②（2016）冀1026民初2106号民事判决书系因邓某成在就康桥项目中挂靠浙江鼎泰建设集团有限公司与文安县德旺板厂之间发生的买卖合同纠纷。③《锦绣乾城工程补充协议》与本案中顺公司提供一致。④《授权委托书》内容为“我徐抑非系江苏中顺建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托江苏中顺建设集团有限公司的邓某成作为我公司的代理人，代表本公司至河北石家庄常风房地产开发有限公司洽谈办理锦绣乾城住宅小区工程补充协议签订事宜。委托时间：二0一二年三月十八日至二0一二年四月十日”。委托书上有中顺公司公司盖章。⑤《补充协议》签订双方为石家庄常风房地产开发有限公司与中顺公司，签订时间为2012年7月15日，协议内容为“乙方工程承包范围更改为锦秀乾城4＃、5＃楼……”。协议尾部甲方处有石家庄常风房地产开发有限公司盖章，乙方签字处有邓某成签字。⑥《承诺书》内容为“就石家庄常风房地产开发有限公司开发建设的锦绣乾城住宅小区项目工程的安全生产以及合同签订、履约的相关事项本人作如下承诺：一、本工程为本人组织施工工程，由本人全权负责该工程的施工总承包……六、本工程的履约保证金叁拾万元，在本人与甲方的工程合同履约保证金退回时一次交清……本工程的工程管理费为工程总造价的1%，每期工程款进集团公司账户后按比例收取。九、以上承诺本人保证履行，如因未能兑现承诺出现的任何责任均由本人负责，与江苏中顺建设集团及其集团天柱分公司任何人无关。承诺人：邓某成，2012年3月18日”。⑦（2013）温鹿民初字第2434号民事判决书中查明：2012年，温州市建筑工程公司石家庄分公司承包案涉锦绣乾城工程后，将劳务交予邓某成承包施工。⑧《民事起诉状》为石家庄常风房地产公司起诉中顺公司，要求解除双方签订《锦绣乾城工程补充协议》及《补充协议》并要求中顺公司赔偿损失。⑨《会议纪要》、《关于4＃、5＃楼现今情况说明》及《函》系石家庄常风房地产开发有限公司单方制作。⑩《常风公司（借方）向中顺公司及邓某成劳务班组（贷方）支付情况》系本案中顺公司委托诉讼代理人吴建强在（2014）井民二初字第0014号案件中提交的证据，该支付情况载明自2012年9月3日至2013年2月6日期间，石家庄常风房地产开发有限公司向中顺公司、邓某成及劳务班组支付票据情况。?（2014）井民二初字第0014号民事判决书系石家庄常风房地产开发有限公司诉中顺公司解除双方签订《锦绣乾城工程补充协议》及《补充协议》，法院经审理判决解除双方签订的两份补充协议。?谈话录音中，邓某成陈述其通过李天柱介绍挂靠中顺公司，其与中顺公司有挂靠协议，但找不到，李天柱那里有该挂靠协议，锦绣乾城工程是其自己干的，自己组织资金，中顺公司没有和其结算。另，邓某成陈述其可以作为证人出庭作证，中顺公司亦提出申请邓某成出庭作证，予以准许，但本案审理中，邓某成未实际出庭。李天柱主张其未参与案涉工程的施工活动，并提交中顺公司出具的《证明》、邓某成于2019年11月29日出具的《情况说明》、邓某成于2020年12月11日出具的证明、（2019）冀1121民初1397号民事判决书。其中：①《证明》内容为：河北省枣强县“汇景澜鑫”项目系自然人李天柱借我公司资质施工……该证明盖有中顺公司公章，出具时间2017年8月1日。②《情况说明》内容与中顺公司提交的一致。③邓某成2020年12月11日出具的证明内容为“石家庄常风房地产开发有限公司开发的井陉锦绣乾城工地最初由是温州建筑公司建造，由我本人邓某成进行劳务施工，最后由于温州建筑公司实力不够，石家庄常风房地产开发有限公司法人李某1说可以直接与我签订施工合同，我没有建筑公司资质，需要由施工资质的单位进行挂靠，后找到朋友李天柱，由其介绍与江苏中顺建设集团签订了挂靠协议，向中顺公司交纳了挂靠金。石家庄常风房地产开发的锦绣乾城工地4＃、5＃楼由我本人邓某成进行施工，由我垫资开发，所有人工由我组织，李天柱没有以天柱分公司名义参与该工程。我与中顺公司的帐务还没有结清，双方没有对帐清算，中顺公司还欠我工程款（李天柱只是起到介绍作用）”。④（2019）冀1121民初1397号民事判决书系中顺公司诉李天柱、河北鑫澜房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，在该案中，中顺公司主张其才是河北省枣强县“汇景澜鑫”项目承建人，故请求撤销鑫澜公司管理人对李天柱债权人地位的认定。枣强县人民法院于2020年2月11日作出判决，判决：驳回中顺公司的诉讼请求。审理中，中顺公司增加诉讼请求：1、中顺公司称涉案工程存在农民工上访遭井陉县劳动监察大队处罚情形，向本院申请调取作出处罚的《劳动保障监察行政处罚决定书》，中顺公司主张按内部承包协议处罚李天柱100000元。庭审中，中顺公司称该100000元中顺公司没有向劳动监察大队缴纳。2、中顺公司称根据其与李天柱签订的内部承包协议第十条第七款，案涉工程应付流动人员工资从2012年2月10日至2013年12月底按每月3000元工资计算合计为68000元，该费用应由李天柱负责。上述事实，有当事人陈述、《钢材购货合同》、《内部建筑工程施工风险承包协议书》、李天柱出具的《承诺书》、《锦绣乾城工程补充协议》、《情况说明》、（2014）鹿民二初字第00152号民事判决书、《执行和解协议》、《授权委托书》、（2014）保民四终字第255号民事判决书、（2016）冀1026民初2106号民事判决书、《授权委托书》、《补充协议》、邓某成出具的《承诺书》、（2013）温鹿民初字第2434号民事判决书、建设单位常风公司起诉中顺公司的《民事起诉状》、《会议纪要》、《关于4＃、5＃楼现今情况说明》、《函》、《常风公司（借方）向中顺公司及邓某成劳务班组（贷方）支付情况》等证据证实并经质证记录在卷。 一审法院认为，根据中顺公司、李天柱双方所签《内部建筑工程施工风险承包协议书》的内容，可认定是由李天柱借用中顺公司的资质进行施工，系工程挂靠关系，该协议因违反相关法律规定而应认定无效。但中顺公司与李天柱之间的权利义务关系可以参照双方协议约定处理。《内部建筑工程施工风险承包协议书》第一条明确约定由李天柱对锦绣乾城住宅楼工程项目实行风险承包，独立核算，自负盈亏，对承包期间发生的一切债务承担偿还责任。中顺公司向河北金捷钢铁贸易有限公司购买的钢材确用于案涉锦绣乾城工程项目，中顺公司作为被挂靠单位，因债权人河北金捷钢铁贸易有限公司直接向其主张，又基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，中顺公司有权向李天柱追偿。李天柱虽辩称中顺公司主张已过诉讼时效，但因中顺公司实际履行垫付钢材款的行为发生于2020年，故直至中顺公司提起诉讼时，未超过法定诉讼时效，李天柱该辩解，不予采纳。李天柱主张邓某成系本案实际施工人，由李天柱介绍挂靠中顺公司公司，但李天柱所提交证据无法证实邓某成与中顺公司之间直接产生挂靠关系，反而系李天柱与中顺公司签订协议，约定对案涉项目实行风险承包，李天柱在无法证实邓某成直接挂靠中顺公司公司情形下，李天柱应按《内部建筑工程施工风险承包协议书》向中顺公司承担责任。故中顺公司关于要求李天柱给付中顺公司案涉锦绣乾城工程项目垫付钢材款的请求，予以支持。关于垫付款的数额，因中顺公司实际垫付2445000元，故中顺公司超出其实际支出2445000元的诉讼请求部分，不予支持。中顺公司另主张自起诉之日（即2020年7月1日）起至实际偿还之日止按年利率15.4%计算的利息，标准过高，应以中顺公司实际垫付的2445000元为基数从2020年7月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息较为合理。关于中顺公司要求李天柱给付中顺公司案涉工程农民工上访罚款100000元的诉讼请求，因中顺公司未实际缴纳该罚款，农民工上访事件尚未给中顺公司造成实际的经济损失，故对于中顺公司该项诉求，不予支持。关于中顺公司要求李天柱按协议约定支付其管理人员工资68000元的诉讼请求，中顺公司未提交其已实际自行支付管理人员工资68000元的证据，故对于中顺公司该诉求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告李天柱支付原告江苏中顺建设集团有限公司垫付款项人民币2445000元及利息（利息以2445000元为基数，自2020年7月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏中顺建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中顺公司提交如下证据：1.2009年施工河北宏杨香木林6、7号楼内部施工承包责任协议，欲证明上诉人不仅仅以中顺公司的资质承揽了案涉工程，而且也承揽了宏杨香木林工程，而且也是总承包，包工包料；2.2011年5月同时施工总承包弘扬香木林附属设备用房工程，欲证明也是总承包；3.2011年6月，同时总承包施工河北世茂房地产公司开发的环保豪庭22号、27号、29号住宅楼工程，欲证明上诉人也是以中顺公司的资质总承包的工程；4.2012年2月10日，同时总承包井陉县锦绣乾城项目工程即案涉工程，由于施工管理不到位导致工程于2013年5月底停工，合同总工程量为1.4个亿，但是上诉人仅仅完成了2119万余元；5.2012年2月27日上诉人以中顺公司资质与河北新兰房地产开发有限公司签订了枣强县汇景澜鑫商品住宅楼工程，也是总承包，目前该工程已申请破产，并枣强法院法庭法院也出了相关判决；6.我们对案涉抵顶的商铺它的价格所作出的一个佐证，在同时的同地点的商铺，它的价格是2.5万一平米，所以我们抵顶给李瑞菊的商铺价格并不高；7.乐活时尚广场公寓预购协议书，这是我们根据鹿泉法院的裁定书以及调解书，我们将案涉的商铺过户到李瑞菊名下，这也回应了在二审上诉状中上诉人所说的我们这个商铺抵顶还没有完成过户。上诉人李天柱质证称，对于证据1、2是李天柱于江苏中顺签的承揽宏杨香木林这个工程，首先，证据和本案没有关系，但是这个工程的确是李天柱来负责承揽的，李天柱以江苏中顺合作过项目即挂靠江苏中顺或是借用江苏中顺的名义承揽工程，该工程的授权委托书即是李天柱本人，这也恰恰证明了谁挂靠江苏中顺公司，江苏中顺的代理人即是谁，从侧面反映了邓某成是锦绣乾城项目的实际承包人或者挂靠人；证据3的质证意见大体同证据1、2，从侧面证明了江苏中顺就是靠出借施工资质来进行正常经营的；证据4在一审当中已经出示过，主要强调一点，在这个证据的第二页：乙方向甲方交纳70万元保证金中20万元，乙方同意甲方从原来的温州市建筑工程公司，也就是邓某成最早挂靠的公司，所有的保证金是由邓某成来缴纳的，从这个协议上已经侧面反映出这个保证金是邓某成缴纳的，而最后的签字的联系人也是邓某成而不是李天柱。在协议的告知函里边，中顺公司承认其收到了款项是12846170元，但所有的钱款均未支付或转付给李天柱；证据5同样是由李天柱挂靠江苏中顺公司进行施工，该工程是由李天柱个人施工而非天柱分公司施工，江苏中顺公司也出具了相关证明，枣强县汇景澜鑫工程的实际施工人是李天柱，中顺公司提交的证据当中说证明的目的是邓某成在石家庄市井陉县以中顺公司名义承揽了锦绣乾城项目，这是被上诉人在他案中的自认。另外枣强县人民法院判决认为：“李天柱个人投资管理并不等于天柱分公司的投资管理，进而更不能等同于中顺公司的投资管理，故中顺公司指定天柱分公司负责案涉项目的投资管理和施工的主张，本院不予确认。”这是判决书中认定的项目以及江苏中顺公司他们自认的；证据6被上诉人主张的过户凭证，第一份是李瑞菊出具的收据非发票，第二案涉的金额是186万，第三收据没有写时间，与正常的是不太相符的。这份证据是在对方起诉之后自己找金捷公司，相当于是补签的这些协议，而非实际办理协议书上签写的时间。另外乐活时尚广场公寓预购协议书，这也是一个内部认购协议，不产生物权变动的效力；证据7对方刚才所说的鹿泉法院的裁定书和调解书我们至此没有看到，如果被上诉人方便的话也可以并提交法庭。上诉人李天柱提交邓某成和陈启君签的项目工程劳务分包合同，欲证明邓某成的地位。被上诉人中顺公司质证称，这份协议是个复印件，我们要求看原件，其次这份证据不属于新证据，在一审中也没有提交，依法不应当作为证据使用。另外，证据上面有好多涂改的地方，其真实性无法认定。从内容上看也没有直接证明邓某成是总承包方身份的内容，与本案也没有直接的关系，所以不应当予以采纳。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，关于诉讼时效问题，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案中，被上诉人中顺公司支付的钢材款系基于另案诉讼，依据人民法院的法律文书确定的数额给付款项，至实际给付才确定实际损失数额，故时效期间应从此时计算，本案未超过诉讼时效期间。关于上诉人应否支付被上诉人所垫付款项的问题，上诉人李天柱与被上诉人中顺公司签订《内部建筑工程施工风险承包协议书》，该协议因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但协议内容系双方真实意思表示，协议中第一条明确约定由李天柱对锦绣乾城住宅楼工程项目实行风险承包，独立核算，自负盈亏，对承包期间发生的一切债务承担偿还责任。被上诉人因河北金捷钢铁贸易有限公司主张债权，依据法院生效的法律文书，实际垫付了钢材款，依据上述约定内容上诉人应承担偿还责任。上诉人虽主张实际施工人是邓某成，其只是担保人，但一审二审中邓某成均没有出庭作证，依据现有证据不足以证实邓某成与中顺公司之间直接发生挂靠关系，而上诉人与中顺公司签订了上述协议，上诉人作为完全民事行为能力人，应当明知其签订协议的后果，预见到其可能承担的责任，且合同中明确约定了上诉人承担责任的情形和方式。故依据合同相对性原则，上诉人应当承担垫付款的给付责任。至于其与邓某成之间的纠纷可另行解决。关于一审程序问题，案件审理过程中变更诉讼请求是当事人的诉讼权利，上诉人在一审中对被上诉人变更的诉请亦充分发表了意见，法院依法保障了各方当事人的诉讼权利，上诉人主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，李天柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26360元，由上诉人李天柱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 婷 审 判 员  孟志刚 审 判 员  李荣水 二〇二一年四月二十六日 法官助理  郄张雨 书 记 员  张伟绪