天津自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书（2021）津0319民初1107号原告：杨陶氏，女，1965年10月12日出生，户籍地安徽省临泉县。委托诉讼代理人：张宝富，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐占国，天津瀚洋律师事务所律师。被告：天津市滨海新区叼馋饭店，住所地天津市滨海新区胡家园街远洋中心路89号天津远洋未来汇F406-407。经营者：姚友洪，男，1974年1月9日出生，户籍地广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杨波，天津嘉权律师事务所律师。原告杨陶氏与被告天津市滨海新区叼馋饭店（以下简称叼馋饭店）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年3月15日、2021年3月23日公开开庭进行了审理，原告杨陶氏委托诉讼代理人张宝富、徐占国与被告叼馋饭店委托诉讼代理人杨波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨陶氏向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担因工伤治疗产生的医疗费256元；2、判令被告承担因工伤住院治疗期间的住院伙食补助费1,110元；3、判令被告承担因工伤住院治疗期间的护理费6,174元；4、判令被告承担因工伤产生的停工留薪期间（2019年5月21日至2020年2月20）的工资34,137元；5、判令被告承担一次性伤残补助金49,309元；6、判令被告承担一次性工伤医疗补助金50,584元；7、判令被告承担一次性伤残就业补助金75,876元；8、判令被告支付2019年的夏季防暑降温费758元；9、判令被告支付2019年的冬季取暖补贴和集中供热采暖补助520元；10、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金1,580元，合计：220,304元。审理中，原告将第一项诉讼请求金额调整为52,203.2元（扣除交通事故纠纷案件中的已赔付款项）。事实与理由：原告于2019年03月01日入职被告处，从事后厨工作，月薪平均3,161元左右。2019年05月21日08时47分许，原告在上班的途中经过塘沽XX路与XX路交口处发生交通事故，因外伤意识不清被送到天津市第五中心医院，经诊断为：左额XX血肿、XX裂伤、XX骨折、XX挫伤等，住院治疗37天。经原告申请于2020年6月11日被天津市滨海新区人力资源和社会保障局认定为工伤，停工留薪期为9个月。2020年9月24日经天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会评定为工伤伤残七级。由于被告在劳动关系存续期间没有为原告缴纳包括工伤保险在内的社会保险，并于工伤发生后不支付工伤产生的工伤保险待遇，原告被迫解除了与被告之间的劳动关系，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，双方协商未果，故，原告起诉来院。被告叼馋饭店辩称，原告已超过法定退休年龄，如适用最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，属于适用法律错误；2．原告入职时已经超过法定退休年龄，未享受基本养老待遇，并非被告行为导致，被告对此不存在过错；原、被告之间仅存在劳务关系，即使按照工伤进行赔偿，根据《天津市工伤保险若干规定》，被告仅承担补充赔偿责任；3．即使存在法律责任，也是道义层面的。经审理查明：原告杨陶氏与被告叼馋饭店于2019年3月1日签订《简易劳动合同》，约定原告作为被告饭店厨工，从事后厨工作，合同期限2019年3月1日至2020年2月28日，试用期1个月，工资报酬2,050元/月。2019年5月21日上午8时47分，原告杨陶氏骑自行车上班途中，在滨海新区××路××路交口发生交通事故，造成杨陶氏头外伤，枕部头皮血肿，头皮擦伤，左额XX血肿，XX裂伤，XX积液，XX骨折，XX挫伤。经交管部门认定杨陶氏承担事故同等责任。2020年3月31日，杨陶氏申请工伤认定，劳动行政部门于2020年6月11日作出《认定工伤决定书》，认定杨陶氏受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告叼馋饭店对工伤认定不服，提起劳动和社会保险行政确认纠纷诉讼，本院作出（2020）津0116行初262号行政判决，驳回叼馋饭店的诉讼请求。叼馋饭店不服提起上诉，天津市第三中级人民法院作出（2021）津03行终32号行政判决，驳回上诉，维持原判。2020年4月28日，原告杨陶氏起诉机动车交通事故责任纠纷，诉请判令赔偿：医药费142,868元、住院伙食补助费3,700元、营养费3,000元、误工费11,109元、护理费7,406元、交通费1,346元、伤残赔偿金180,499元、精神抚慰金15,000元、鉴定费6,660元、复印费80元，共计371,668元，按同等事故责任比例划分后共计271,000元。庭审中，杨陶氏将诉讼请求医药费142,868元变更为139,868元。2020年5月21日本院作出（2020）津0116民初8513号民事判决，原告受领赔偿款共计264,625.2元（含医药费87,920.8元）。该生效判决认定杨陶氏各项损失，包括：医疗费139,868元，住院伙食补助3,700元（住院37天），营养费3,000元（营养期60天），误工费11,109元（误工期90天），护理费7,406元（护理期60天），交通费800元，伤残赔偿金180,499元，精神损害抚慰金8,000元，鉴定费6,660元，共计361,042元。另查，原、被告共同确认，被告支付了2019年3月至5月期间的报酬款共计8,641元。被告未为原告缴纳工伤保险。原告陈述，其入职被告处前在户籍地务工，未参加社会保险。2020年7月20日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工停工留薪期确认通知》，确定杨陶氏的停工留薪期为9个月，自2019年5月21日起至2020年2月20日止。2020年9月24日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》，鉴定杨陶氏的伤残等级为七级。再，2021年1月8日，原告申请劳动仲裁，天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出津滨劳人仲不字［2021］第10号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由，不予受理。原告仲裁请求中涉及医疗费金额为256元（产生于2020年8月5日）。原告遂诉至本院。本院认为，社会保险行政部门作出的认定工伤决定已发生法律效力，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动者因工负伤，在用人单位处工作不满12个月的，应当按照其实际工作月平均实得工资作为计算停工留薪期间的工资基数。本案中，根据原、被告确认的工资数额核算出2019年3月至2019年5月20日期间的月平均工资基数为3,236元（8,641元/2.67月），据此计算2019年5月21日起至2020年2月20日止的停工留薪期工资29,124元，原告超出部分诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于护理费一节，原告主张工伤治疗期内37天的护理费，标准宜参照生效判决认定的日123.44元计算为4,567元，其超出部分诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告主张工伤治疗产生的医疗费差额52,203.2元，生效判决认定了医疗费的客观合理性，2020年8月5日支出的治疗费256元亦与原告伤情相关，据此，医疗费应确定为52,203.2元。在仲裁程序中，原告申请的医疗费金额仅为256元，其于诉讼程序中增加的医疗费请求与仲裁主张具有不可分割性，宜一并解决。原告住院期间的伙食补助费，根据住院期间37天＊30元/天，计算为1,110元。原告主张一次性伤残补助金，按照其伤残等级七级确定为13个月本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，参照天津市职工月平均工资6,323元＊60%标准计算为49,309元。原告主张一次性工伤医疗补助金50,584元、一次性伤残就业补助金49,309元，根据《天津市工伤保险若干规定》相关规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：七级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：七级伤残为12个月；工伤职工终止劳动（人事）关系时，距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。生效行政判决认定，原告杨陶氏作为进城务工农民，入职被告处时已超过法定退休年龄，考虑到原告生活困顿，本院酌情认定按照10%比例确定一次性工伤医疗补助金5,058.4元、一次性伤残就业补助金7,587.6元，原告超出部分诉讼请求，于法无据，不予支持。原告主张2019年夏季防暑降温费758元、2019年冬季取暖补贴和集中供热采暖补助520元及解除劳动合同经济补偿金1,580元一节，原告入职被告处时已超过法定退休年龄，其相关诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告天津市滨海新区叼馋饭店于本判决生效之日起十日内向原告杨陶氏支付医疗费差额52,203.2元、住院伙食补助费1,110元、护理费4,567元、2019年5月21日至2020年2月20日止的停工留薪期工资29,124元、一次性伤残补助金49,309元，一次性工伤医疗补助金5,058.4元、一次性伤残就业补助金7,587.6元，共计148,959.2元；二、驳回原告杨陶氏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告天津市滨海新区叼馋饭店负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可立即查封、扣押、冻结相关当事人名下财产，并依法对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、司法拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  石攀清二〇二一年四月十六日书记员  曹康旎附：法条释明1、《工伤保险条例》第三十条第三款：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条第一款：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；㈡劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。