广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终180号 上诉人（原审被告）：广西瑞宏建设集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区会展南路6号服务楼西侧二楼。 法定代表人：卢旭，执行董事。 委托诉讼代理人：张凯，广西贺瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张树清，男，1986年5月27日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 原审被告：韦名富，男，1968年1月13日出生，壮族，住广西钟山县。 上诉人广西瑞宏建设集团有限公司（以下简称瑞宏公司）因与被上诉人张树清、原审被告韦名富劳务合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求判决撤销贺州市平桂区人民法院（2020)桂1103民初1315号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决上诉人支付被上诉人劳务费错误，理由是：1、关于被上诉人诉称2020年5月份工程已经完工并交付给上诉人不是事实，事实是：上诉人将水口中学项目的主体工程交付给被上诉人施工,被上诉人并没有按照协议约定将所有主体工程施工完毕，并且所施工的质量存在多处不合格，以上事实有上诉人在一审提供的现场照片予以证实。2、关于工程款的问题。被上诉人与上诉人 2 签订的协议中约定，上诉人按照被上诉人方完成工程量价款的80%支付给被上诉人，待所有主体工程完工，经业主、监理验收合格后，上诉人才支付剩余的工程款。本案中，上诉人已经按照被上诉人完成工程量价款的80%支付给了被上诉人，对于剩余的工程款，因主体工程尚未完工被上诉人就撤离工人不再进行施工，并且工程质量存在不合格，被上诉人单方违约，因所有主体工程未完工，不符合验收条件，因此，双方目前对工程款尚未结算，上诉人已经向被上诉人支付工程款823954.8元，关于剩余的工程款，待验收完毕双方结算之后予以确认。综上所述，请二审法院依法改判。 被上诉人答辩称，认可一审判决，对于上诉人称不符合结算的数据与付钱的时间，一审已经做出公平公正的判决。 原审被告答辩称，一审判决数额与实际不符，请求二审根据实际的情况重新判决。 被上诉人一审诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付工程款427514元及逾期付款违约金（违约金计算：以427514元为基数，从起诉之日起至被告清偿之日止，按照每日千分之五计算）。 一审法院查明事实：被告韦名富系被告瑞宏公司大平水口工程项目部的管理人员。2019年10月25日，被告瑞宏公司（甲方）与原告张树清（乙方）签订《建筑工程劳务合作协议书》，被告韦名富作为被告瑞宏公司的代表在合同尾部签字。合同约定：甲方把贺州市平桂区水口镇水口中学教学综合楼、女生宿舍楼、男生宿舍楼未完成的主体工程给乙方组织工人施工管理。一、工程地点为贺州市平桂区水口镇。二、工程内容：按图纸完成水口中学男生宿舍楼主体工程，水口中学教学综合楼、女生宿舍楼未完成的主体工程，所有工程包括主体的测量放线，二次结构施工，各板梁柱的模板安装，钢筋制作安装，红砖砌筑，混凝土捣制，自拌混凝土上楼面及砂浆的搅拌与机械安装。所有主体建筑垃圾清理。但不包括水电安装，外架 3 搭设，井架卷扬机设备的配置。三、工程造价：主体结构承包按建筑面积计算，单价为238元/㎡，其中：砌砖按50元/㎡，模板安装按105元/㎡，钢筋按42元/㎡，楼面混凝土搅拌捣制按26元/㎡，二次结构按15元计算；本条款还对其他工作单价作出了约定。四、付款方式：乙方进场施工15天，甲方根据工程进度支付给乙方生活费，月底按乙方完成工程量价款的80%支付给乙方。待所有主体工程完工，业主、监理验收合格后，15天内甲方把结算款一次性结算清给乙方。五、工期：从2019年10月25日起至2020年1月15日止全部工程完工。六、工程质量：所有工程质量达合格以上。七、甲方责任：协调理顺业主及承包商关系，组织材料，保证工程进行所需要的材料。如有因人工费无法按时拨付或材料无法及时组织进场而影响施工进度的，工期顺延。若有超过约定发工资时间逾期一个月的，按该发进度款额度，每日5‰支付给乙方。若有因为材料组织不到位，致使工人停工3天以上的，按每停工一天每个工人150元补给乙方。合同还作其他约定。此后，被告进场施工。2020年5月12日，原告退场。2020年5月20日，被告韦名富向原告出具综合楼、男生宿舍、女生宿舍人工费清单，清单下方标注“已与黄桂龙、张树清核实，请龙总审核。”2020年5月底，经重新核算，被告韦名富向原告出具水口中学教学综合楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼的工程量及费用清单及水口工地工作量增减签证单，确认人工费用共计1237514元。被告向原告支付工程款共计82394.8元。诉讼过程中，被告向原告提出新的扣减款项要求。经该院询问，原告同意扣减的款项如下：教学楼天面及天沟清垃圾同意扣款300元，男生宿舍楼楼梯间清理垃圾同意扣款800元，男生宿舍楼天面楼梯间砌砖同意扣款3000元，女生宿舍女儿墙铲30cm宽砂浆同意扣款1200元，教学楼女儿墙铲30cm宽砂浆同意扣款1500元，合计6800元。原告未按设计要求制作教学楼正立面的6个菱形图案，原告退场后，被告自行叫工人重新制作，被告要求此项扣款12000元，原告只同意扣款6000元。 4 另查明：原告退场后，被告瑞宏公司已经接收案涉工程并进行装修。诉讼过程中，被告韦名富认为原告诉请的违约金过高，要求违约金按银行利息计算。 该院认为：原告与被告瑞宏公司签订的《建筑工程劳务合作协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。原告与被告瑞宏公司均应按协议履行各自的义务。被告韦名富系被告瑞宏公司的工程管理人员，其作为被告瑞宏公司的代表与原告签订《建筑工程劳务合作协议书》，协议约定的责任不应由被告韦名富承担，因此，原告请求被告韦名富承担支付工程款的责任，该院不予支持。原告退场后，被告韦名富向原告出具了两份工程费用清单，其中2020年5月20日的清单标注“已与黄桂龙、张树清核实，请龙总审核。”说明被告韦名富已经对原告施工的工程和价款进行了验收核算。因原告对2020年5月20日的工程款清单有意见，被告韦名富又重新制作了工程款项清单交原告收执，可见双方对工程价款确已进行了验收核算，两被告抗辩双方没有对工程进行验收结算，与事实不符，该院不予采信。两被告抗辩原告施工的工程质量不合格，拒绝付款。该院认为，原告承担的是主体工程的施工，被告瑞宏公司接收原告交付的工程后已经开始进行装修，足见被告瑞宏公司对原告施工的主体工程的质量是认可的，被告瑞宏公司应承担支付原告工程款的义务。关于应付工程劳务费数额的确定问题。如上所述，被告韦名富提交给原告的第二份工程劳务费用清单系双方反复核算后出具的，应当作为结算工程劳务费用的依据，按该结算清单计算，被告瑞宏公司应给付原告劳务费用1237514元。经庭审查明，由于原告未按设计要求制作教学楼正立面的6个菱形图案，该6个菱形图案系由被告瑞宏公司重新制作，被告瑞宏公司要求扣减原告劳务费用12000元，原告只同意扣款6000元，但双方均未提供证据证明重新制作6个菱形图案产生的费用，该院根据实际情况酌情扣减10000元。对于被告在诉讼过程中提出的劳务费用结算清单之外的其他扣减劳务费用的项目和数额，因被告无充足证据证明扣减款项的客观性和合理性，该院只对原告认可的 5 扣减数额6800元予以扣减，其他不予扣减。综上，被告瑞宏公司应支付原告的劳务费用总计1220714元（1237514元-10000元-6800元），扣除被告瑞宏公司已支付的工程款823954.8元，尚应给付原告396759.2元。原告主张被告支付的工程款中，2020年5月25日支付给案外人黄义进的25000元系被告赔偿劳务工人在工作中受伤的赔偿款；2019年12月23日和2020年4月10日，被告韦名富支付给案外人黄桂龙的1200元及2000元与本案无关。由于黄桂龙系原告聘请的管理人员，被告支付给黄桂龙的款项应认定为支付本案的工程款；由于黄义进系原告木工班组的组长，其收取的25000元在收据中注明为工程款预支，因此，该款项应认定为被告支付原告的工程款。对于双方陈述的施工过程中劳务工人受伤费用问题，双方可另行协商解决。原告主张被告支付的工程款中有21000元系因被告供应混凝土迟延造成原告工人误工的误工费，该主张无充足的证据证明，该院不予采纳。关于违约金的确定问题。《建筑工程劳务合作协议书》约定，被告瑞宏公司逾期一个月以上给付工程进度款的，按该发进度款额度，每日5‰支付违约金。依照该违约金约定及原告的实际损失情况，该院对违约金酌情按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，对原告主张违约金过高的部分，该院不予支持。 综上所述，判决：一、被告广西瑞宏建设集团有限公司支付原告张树清劳务费用396759.2元及逾期付款违约金（违约金计算：以396759.2元为基数，从2020年7月23日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、驳回原告张树清的其他诉讼请求。 上诉人、原审被告对一审查明“2020年5月20日，被告韦名富向原告出具……清单……2020年5月底，经重新核算，被告韦名富向原告出具……增减签证单”、“被告向原告支付工程款共计82394.8元”有异议，主张该清单不是结 6 算单，已经支付的工程款是823954.8元。被上诉人认可已经支付的工程款是823954.8元，对一审查明的其他事实没有异议。 上诉人、被上诉人没有新证据向本院提交。原审被告向本院提交银行转账、微信转账记录，拟证明在一审判决之后，原审被告继续支付以下工人工资给被上诉人：一、支付河池工人33770元；二、支付给谢桐文等工资共180000元；三、转给黄桂龙工资5000元；四、微信转给黄桂龙8000元；五、转给黄义进、朱建勇、朱少成、吴仕良共17000元；六、转给潘浩（内墙抹灰工人）13000元；七、转给女生宿舍水口工人共18380元。上诉人对原审被告提交的证据三性没有异议，是代表上诉人支付的。被上诉人对原审被告提交的证据中的第一笔支付给河池工人的33770元不予认可，《农民工工资发放表》显示是2019年12月11日，不是一审判决之后支付的款项；对第三笔、第四笔支付给黄桂龙的5000元、8000元不予认可，支付之前没有通知被上诉人，被上诉人对该两笔款项不清楚；对其余款项没有异议。 对当事人的异议以及提交的证据，本院认定如下：一审查明的清单是客观存在，本院予以确认。被上诉人与原审被告已经支付的工程款是823954.8元，一审查明“支付工程款共计82394.8元”有误，本院予以纠正。原审被告提交的证据中228380元有转账凭证，被上诉人也认可是支付其聘请的工人工资款，本院予以确认。第一笔河池工人工资是2019年12月11日发放的工人工资，本院不予确认；原审被告转给黄桂龙的5000元、8000元被上诉人不予认可，原审被告无其他证据证明是替被上诉人支付工人工资，对该两笔款项本院不予确认。一审查明其他事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人将其承包的涉案工程未完工部分劳务作业分包给被上诉人并签订《建筑工程劳务合作协议书》，本案中被99上诉人未提供其具有劳务作业法定 7 资质的相关证据，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”的规定，上诉人与被上诉人属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，上诉人与被上诉人签订《建筑工程劳务合作协议书》无效，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务合作协议书》合法有效不当，本院予以纠正。上诉人与被上诉人对合同的无效都存在过错，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人已经实际施工，其付出的劳务即是其存在的损失，上诉人应当支付被上诉人劳务费用。关于劳务费用的认定，上诉人的管理人员韦名富在2020年5月底制作了第二份水口中学工程劳务费用清单，上诉人主张该清单并非最终结算，但上诉人在被上诉人退场后直至被上诉人起诉，都未与被上诉人进行结算，怠于履行结算义务，一审法院根据韦名富2020年5月底制作的涉案工程费用清单认定被上诉人的工程劳务费用为1237514元并无不当。上诉人主张被上诉人施工的质量不合格，被上诉人仅认可部分，一审法院已酌情扣减了16800元。至于上诉人主张的其余不合格部分，被上诉人不予认可，上诉人除现场照片外无其他相应的证据予以证实，本院不予采信。《建筑工程劳务合作协议书》无效，被上诉人依照合同约定主张逾期付款违约金，本院不予支持。 在一审判决之后，原审被告代表上诉人在一审判决后继续支付了被上诉人228380元，该款应当在上诉人尚欠的工程款中予以扣除，则上诉人仍需支付的劳务费用为168379.2元（396759.2元-228380元=168379.2元）。 8 综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1315号民事判决； 二、上诉人广西瑞宏建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张树清劳务费用168379.2元； 三、驳回被上诉人张树清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3857元（被上诉人已预交），二审案件受理费7251元（上诉人已预交），合计11108元，由上诉人广西瑞宏建设集团有限公司负担10554元，由被上诉人张树清负担554元。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  张依传 审判员  周成才 二〇二一年四月十三日 9 法官助理侯美妃 书记员莫艳芳