山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2642号 上诉人（原审原告）：纪昊言，男，1995年3月30日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：矫艳，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁昌伟，山东志伟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛二十八度游泳健身有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx6T。 法定代表人：唐博文，总经理。 委托诉讼代理人：孙大鹏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜浩文，男，2000年9月26日生，汉族，住河南省息县。 上诉人纪昊言因与被上诉人青岛二十八度游泳健身有限公司（以下简称二十八度健身公司）、被上诉人姜浩文服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11224号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纪昊言的委托诉讼代理人矫艳、丁昌伟，被上诉人二十八度健身公司的委托诉讼代理人孙大鹏到庭参加了诉讼。被上诉人姜浩文经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪昊言向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案争议的焦点在于上诉人主张解除《私人教练协议书》并退还课时费是否应当支持。根据上诉人提交的证据证明，上诉人系消费者，而非一般合同主体。一审法院不能以合同法规定的非经法定或约定事由不得解除合同来要求作为消费者的上诉人。即使上诉人为一般合同主体，上诉人签订的《私人教练协议书》第9条约定“私教课程一旦付费后俱乐部不退款”系免除自身责任、限制对方权利的格式条款。上诉人于2019年11月9日向被上诉人预付了25900元的私教费用，并签订《私人教练协议书》两份，该两份协议书均由被上诉人持有、保存，上诉人多次向被上诉人索要，被上诉人均以各种理由推脱，该部分事实可在上诉人提交的2020年1月12日的谈话录音中印证。被上诉人既未对协议书第9条文本文字作特别提醒，也未对上诉人进行说明，由此可知，上诉人在签订《私人教练协议书》之前和之后都无法完全了解私教课程条款的内容，因此应由被上诉人举证证明已经向上诉人履行第9条的说明和注意义务，否则被上诉人应承担举证不能的法律后果，法院应认定第9条为格式条款，应属无效条款，上诉人有权要求被上诉人返还预付款。2、上诉人于2019年11月25日向姜浩文转账7680元，上诉人未签订任何协议，也未实际履行，该笔款项不应与2019年11月9日支付的预付款混同，上诉人有权要求被上诉人返还。二、一审法院适用法律错误。虽然合同法规定了比较严格的合同解除制度，除非出现合同法规定的法定解除情形或者合同约定解除的条件，当事人不得随意变更或者解除合同，但是本案合同是上诉人作为消费者为生活需要接受被上诉人提供的服务而与被上诉人订立的一类特殊合同，根据特别法优于一般法的原则，应当优先适用《消费者权益保护法》。根据《消费者权益保护法》第九条第一、二款规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。本案合同的标的是服务，服务具有非实物性、不可储存性、生产与消费同时性的特征，根据上述法律规定，对于上诉人未消费的剩余服务产品，上诉人有权选择不接受服务并要求退还预付款。 二十八度健身公司辩称，1、上诉人与被上诉人二十八度健身公司系平等的民事主体，双方签订的私人教练协议书是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，协议书的第9条也并非格式条款，该条约定并未限制上诉人的权利，更未免除二十八度健身公司的责任，协议签订且生效后，二十八度健身公司具有按协议书提供健身服务的义务，但不具备合同约定解除或法定解除的条件下，也不应当任意退款，且该协议书已经实际履行，因此属于有效条款。2、二十八度健身公司不存在任何违约情形，本案也不具备合同解除的法定和约定条件，上诉人的主张无依据。3、上诉人在上诉状中主张的法律适用问题错误。综上请求依法驳回上诉维持原判。 姜浩文未答辩。 纪昊言向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除纪昊言与青二十八度健身公司之间的《私人教练协议书》；2.判令二十八度健身公司、姜浩文返还纪昊言未消费余额28400元及利息；3.判令二十八度健身公司、姜浩文承担本案的诉讼费。诉讼过程中，纪昊言明确利息计算标准为自纪昊言向二十八度健身公司、姜浩文提出解除合同要求退款之日即2019年12月16日起至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息。 一审法院认定事实：纪昊言与二十八度健身公司存在服务合同关系，2019年11月9日，纪昊言与姜浩文签订私人教练协议书，该协议书私教课程条款第9条约定“私教课程一旦付费后俱乐部概不退款”，同日，纪昊言向二十八度健身公司预付25900元私教费用（其中康复课为70课时，每课时270元，DMS筋膜放松课35课时，每课时200元），纪昊言并于2019年11月25日通过微信方式向二十八度健身公司预付7680元私教费用，该费用由姜浩文代收。上述课时纪昊言已经上了7课时DMS筋膜放松课，14课时康复课。 一审法院认为，本案系服务合同纠纷。争议焦点在于纪昊言主张解除《私人教练协议书》并退还课时费是否应当支持。纪昊言主张解除《私人教练协议书》并退还课时费的理由是二十八度健身公司提供的服务课程效果不佳，但根据庭审可知纪昊言在二十八度健身公司处第一次交纳的23000元消费完毕后，纪昊言于2019年11月9日又预付25900元私教费用并于2019年11月25日又预付了7680元，且纪昊言又上了21课时，上述事实均与纪昊言陈述的付款课程效果不佳相矛盾（若效果不佳，纪昊言在第一次消费完毕后，不会再次进行消费），且纪昊言签订的私人教练协议书中私教课程条款第9条约定“私教课程一旦付费后俱乐部概不退款”，因纪昊言并未提交充分证据证明其主张，同时，纪昊言不能证明被告存在其他违约情形，涉案服务合同不存在法定解除或约定解除的情形，对纪昊言诉请不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回纪昊言的诉讼请求。一审案件受理费510元，减半收取255元，由纪昊言承担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人二十八度健身公司提交证据一，私人教练签课表三份，证明上诉人在被上诉人处已经实际上完课常规课程35节，DMS课程7节。证据二，私人教练协议书一份，证明对于上诉人续课之后的7680元，课程费用双方已经签订协议，该协议书中被上诉人提供的服务是常规课程服务，备注一栏明确为续课，签订时间为2019年11月25日，该日期之后协议书继续履行。 上诉人质证称，认可证据一的真实性，对证明事项不认可。上诉人的DMS课35节，已经上了7节，康复课是70节，已经消费了14节，从2019年10月20日到2019年11月15日签课表课程，这是之前已经消费完的，不是我们本案主张的。证据二协议书不是上诉人本人所签，上诉人把钱交给被上诉人后，被上诉人没有要求上诉人签私人教练协议书，上诉人对7680元的数额予以认可，对协议书不认可。 对该证据的认证在裁判理由部分一并分析。 二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题：上诉人与被上诉人之间的服务合同应否解除。 上诉人主张被上诉人二十八度健身公司提供的私人教练协议书为格式合同，协议书第九条为格式条款，属无效条款，本案应依照消费者权益保护法退还上诉人未消费的预付款。二十八度健身公司对此不认可。对此本院认为，上诉人向二十八度健身公司预交私教课时费2019年11月9日25900元，2019年11月25日7680元，双方之间成立服务合同关系。上诉人主张其解除合同的原因系上诉人接受被上诉人提供的康复课和DMS筋膜放松服务，腿伤无任何好转迹象，被上诉人提供的服务与其承诺的效果不一致。上诉人经二十八度健身公司训练达到的效果其判断的标准是感觉腿不疼了，腿伤好转，上诉人无证据证明被上诉人在签订合同时或在合同履行过程中曾作出相关承诺或康复效果，二十八度健身公司对此不认可，上诉人对训练效果的判断标准亦不具有操作性。上诉人作为服务合同的相对方，并不享有合同的任意解除权，上诉人无有效证据证明被上诉人构成违约。 《消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”上诉人2019年11月9日向被上诉人二十八度健身公司预付25900元，即便按上诉人的主张该25900元包含康复课70节，DMS课35节，康复课上诉人上了14节，DMS课上了7节，上诉人在未消费完的情况下，又于2019年11月25日向二十八度健身公司预付了7680元课时费。上诉人通过向二十八度健身公司预付课时费的方式选择并接受了被上诉人的服务，上诉人并无证据证明二十八度健身公司构成消费欺诈，因此，上诉人主张解除其与二十八度健身公司之间的服务合同无事实和法律依据，本院不予支持。对被上诉人二十八度健身公司提交的证据亦不采纳。 综上，上诉人纪昊言的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费510元，由上诉人纪昊言负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年四月二十二日 法官助理  徐 慧 书 记 员  彭晓凤