山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终275号 上诉人（原审原告）：山东天业建设工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县索镇兴桓路38号。 法定代表人：滕可君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：商弘毅，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振，山东康桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼南路46号。 法定代表人：张晓萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝瓒，男。 委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东北城庆合置业有限公司，住所地山东省济南市高新区凤凰路以西中林路以北凤凰国际广场1号楼203室。 法定代表人：李金勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人山东天业建设工程有限公司（以下简称天业公司）因与上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工公司）、被上诉人山东北城庆合置业有限公司（以下简称庆合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天业公司的委托诉讼代理人商弘毅、李振，上诉人建工公司的委托诉讼代理人郝瓒、李爱军，被上诉人庆合公司的委托诉讼代理人王东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天业公司上诉请求：撤销（2020）鲁01民初3020号民事判决第三项，改判为庆合公司在欠付建工公司建设工程价款范围内对天业公司承担付款责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。一审依据庆合公司提交的《和解协议书》，认为“庆合公司已经不拖欠建工公司工程欠款，在此情况下，天业公司起诉要求庆合公司在欠付建工公司工程款范围内承担付款责任，于法无据，本院不予支持”，认定错误。理由如下：（1）《和解协议书》不能作为免除庆合公司法律责任的依据。《和解协议书》是建工公司与庆合公司、山东祥泰颐华置业有限公司（以下简称祥泰公司）为解决济南市中级人民法院（2019）鲁01执851号执行案件和济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1428号案件而签订。《和解协议书》约定由祥泰公司代庆合公司向建工公司支付上述两个案件所涉的工程款、利息等款项，内容中共有7处使用“代”、“代偿”、“代偿款”、“代偿欠款”的表述。虽然《和解协议书》第六条约定“本协议签署后，视为乙方（庆合公司）已支付全部工程款，甲方（建工公司）不得以工程款、施工合同及抵房协议为由向乙方主张其他任何责任”，但是如果祥泰公司未实际支付代偿款的话，对于（2019）鲁01执851号执行案件，建工公司依法有权申请继续执行，庆合公司作为该案的被执行人，并不能以《和解协议书》第六条的约定要求法院免除其生效法律文书判决承担的法律责任。同理，在本案中，庆合公司亦不能以《和解协议书》第六条的约定要求法院免除其作为发包人应当向实际施工人承担的法律责任。（2）《和解协议书》没有实际履行完毕，建工公司并没有实际取得本案所涉工程款，本案应当认定庆合公司欠付建工公司工程款本金19,429,502.33元及相应利息。一审法庭调查中，建工公司陈述其并没有实际收到本案所涉的工程款本金19,429,502.33元及利息，《和解协议书》的约定未实际履行，对此庆合公司并未提交相关的付款凭证证明已经支付上述款项。（3）《和解协议书》对天业公司没有法律约束力，天业公司作为实际施工人依法有权向发包人庆合公司主张本案所涉的工程欠款。保护实际施工人利益的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定已经适用十五年，最高人民法院以突破合同相对性为代价，赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利，就是为了保护农民工权益。实际施工人与发包人之间已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，此类工程款偿付之债务，不是根据合同原因，而是直接基于法律规定所产生的法定之债，该法定之债直接关系实际施工人的切身利益，故根据此类债务性质发包人不得对该债务进行抵销或转让。另，发包人是否欠付工程款，是实然的客观事实而非应然的协议约定。本案发包人庆合公司与承包人建工公司之间将实际施工人天业公司的专属债权擅自进行处分的协议，没有天业公司的认可，属于法律上的无权处分行为，对天业公司当然无效且没有法律拘束力。在《和解协议书》没有实际履行的情况下，《和解协议书》第六条的约定，既不能约束天业公司，也不能剥夺天业公司作为实际施工人依据司法解释享有的向发包人庆合公司主张工程欠款的权利。2.一审判决并未达到案结事了，改判庆合公司承担责任，方能彻底解决各方纠纷。（1）《和解协议书》约定的代偿欠款对价的真实性未经审查，祥泰公司已经被列为失信被执行人，庆合公司具有明显的利用其关联公司（祥泰公司）规避、拖延应付工程欠款的目的。《和解协议书》第九条约定：“本协议丙方（指祥泰公司）代乙方（指庆合公司）偿还欠款在祥泰或其他关联公司欠付乙方债务中抵销，具体由乙丙方另行协商”，一审中庆合公司另提交《抵债协议》用以证明《和解协议书》约定的代偿欠款的抵销。而《抵债协议》表明庆合公司与祥泰公司之间并没有直接的到期债权债务，庆合公司是用其关联公司山东新富地置业有限公司、济南合稼置业有限公司对祥泰公司及其关联公司山东祥泰实业有限公司之间错综复杂的债权债务的转让、受让进行抵销，而《抵债协议》签署的五方之间又均系关联公司。在上述错综复杂且真实性存疑的背景下，一审法院未对真实性进行审查，真实性无法确认。庆合公司对建工公司负有直接的到期债务，祥泰公司对庆合公司并不负有直接的到期债务，且经查询祥泰公司已经被法院列为失信被执行人。因此，《和解协议书》约定由关联公司祥泰公司代庆合公司偿还建工公司工程欠款，明显具有规避、拖延应付工程欠款的目的。（2）一审判决并未达到案结事了，改判庆合公司承担责任，方能彻底解决各方纠纷。因为建工公司既没有实际收到庆合公司支付的本案所涉工程款，也没有实际收到《和解协议书》约定的祥泰公司代庆合公司支付的本案所涉工程款，本案一审判决仅判决建工公司向实际施工人天业公司承担支付涉案建设工程欠款的责任，不判决发包人庆合公司承担责任，并未达到案结事了，反而还会衍生出其他诉讼案件，这将导致实际施工人天业公司长期拿不到工程款。退一步来说，即使《抵债协议》所涉债权债务是真实的，也是庆合公司等五家关联公司之间的债权债务关系，本案改判庆合公司向天业公司承担支付涉案工程款的责任，并没有损害庆合公司等五家关联公司的利益，而且能够彻底解决各方纠纷，达到案结事了。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法改判庆合公司在欠付工程款范围内向天业公司承担付款责任。 庆合公司辩称，1.天业公司的上诉没有事实和法律依据。庆合公司与建工公司、祥泰公司签订的《和解协议书》合法有效，系各方真实意思表示，没有损害任何第三方合法权益，且已实际履行，庆合公司不再欠付建工公司工程款，天业公司对庆合公司不享有任何债权或其他权利。在天业公司以案涉工程实际施工人名义提起本案诉讼前，建工公司已多次通过诉讼、执行方式，以案涉工程总承包人、施工人的身份向庆合公司主张案涉工程款，在建工公司主张案涉工程款的（2019）鲁01民初1428号案件中，庆合公司与建工公司、祥泰公司对案涉全部工程款的清偿方式达成和解并签订《和解协议书》，建工公司根据该和解协议申请撤回起诉，法院据此作出准予撤诉的裁定书，相关执行案件也因此而执行完毕结案。庆合公司在此之前并不知道天业公司存在，对其所谓实际施工人身份也并不知情，《和解协议书》是各方对真实债权债务关系在诉讼过程中自愿达成的协议，合法有效，建工公司对该协议书签订过程也无任何异议。因此，《和解协议书》不存在天业公司上诉所称的“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”等协议无效情形。我国司法解释中实际施工人制度，是在恪守合同相对性原则前提下，为了保护农民工的利益，在某些特殊情形下允许实际施工人提起诉讼要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，并非是实际施工人直接取代承包人地位，实际施工人对承包人的债权和承包人对发包人的债权应担按照各自的合同和债权债务关系确定，承包人对发包人的债权更不能直接归属于实际施工人。因此，即便天业公司属于法律规定的实际施工人，其仅有权要求庆合公司在欠付建工公司工程款范围内承担责任，但这本身就是突破合同相对性原则下的特殊情形，天业公司并非取得了建工公司对庆合公司的债权人地位，对庆合公司不享有其他任何权利，天业公司并非债权债务转移中的债权人，建工公司上诉所称《和解协议书》未取得天业公司同意而未生效，没有任何事实合法律依据。若天业公司属于案涉工程实际施工人，根据规定其也仅有权要求庆合公司在欠付建工公司工程款范围内承担责任，而庆合公司是否欠付建工公司工程款应根据庆合公司和建工公司合同关系确定。最高人民法院在(2019)最高法民申2029号案件中也认为“依该款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于发包人欠付转包人或者违法分包人多少工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人多少工程款应当根据各自的合同关系确定。”根据《和解协议书》第六条约定“本协议书签订后，视为乙方（庆合公司）已支付全部工程款，甲方（建工公司）不得以工程款、施工合同及抵房协议为由向乙方（庆合公司）主张其它任何责任……”因此，协议签订后，建工公司工程款全部由祥泰公司承担，庆合公司对此不再承担任何责任，庆合公司不再欠付建工公司任何工程款，天业公司也无权再以实际施工人身份向庆合公司主张任何权利。而且《和解协议书》约定的债务清偿方式也并非建工公司上诉所称的第三人代为履行。五方协议明确约定了“甲方（庆合公司）因此免除了对建工公司的付款义务”，《和解协议书》与五方协议均不是第三人代为履行相关内容的约定。建工公司上诉所称的代为履行明显与事实不符。建工公司在上诉状中一方面称《和解协议书》内容属于第三人代为履行，同时又称《和解协议书》所达成的债务转移不符合债务转移的生效要件而未生效，可以看出建工公司自身上诉理由前后相互矛盾，没有任何依据。《和解协议书》内容合法有效，不存在任何侵犯第三方合法权益情形。根据《和解协议书》约定，祥泰公司需要按照约定期限足额支付建工公司全部工程款，建工公司的工程款债权未受到任何减免或增加，且《和解协议书》明确约定了祥泰公司迟延付款违约责任，建工公司可追究祥泰公司付款和违约责任。若天业公司对建工公司享有合法到期债权，其同样可通过代位权诉讼方式要求祥泰公司支付欠款，其合法权益同样可得到维护。若因祥泰公司在履行了《和解协议书》部分债务后出现的迟延付款或偿债能力不足而倒推《和解协议书》，没有任何事实和法律依据。天业公司并不属于法律规定的实际施工人。最高人民法院在对实际施工人进行解释和司法适用时强调，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一点，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”（最高人民法院《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》），且要求实际施工人的相对方出现“破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”。最高人民法院在(2017)最高法民终144号、（2015）民申字第120号案件中均认为：“司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。”、“但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”因此，本案中天业公司并不符合法律规定的实际施工人身份，也不符合法律规定的可突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的情形。2.庆合公司欠付的工程款债务转移至祥泰公司后，庆合公司与祥泰公司及相关方已通过债权债务抵销方式将各方相关债权债务抵销，各方债权债务关系均已消灭。庆合公司已偿还祥泰公司承担的债务，若庆合公司仍需承担责任，庆合公司将因同一债务重复承担清偿责任，严重损害庆合公司的合法权利，而各方均已经消灭的法律关系也将受到影响，严重损害各方合法权益。根据《和解协议书》约定，协议签订后，庆合公司欠付建工公司工程款债务转移至祥泰公司，庆合公司为偿还因《和解协议书》对祥泰公司的债务，庆合公司、祥泰公司及相关方又签订了《抵款协议》，庆合公司因《和解协议书》对祥泰公司的债务，根据各方相互的债权债务关系相互抵顶，各方债权债务相互抵销，即庆合公司已偿还祥泰公司在《和解协议书》中承担的债务，其他各方权利义务也在祥泰公司承担债务范围内相互抵销。这样均是法律规定允许的合法债务清偿方式。因此，庆合公司已偿还祥泰公司承担的债务。3.天业公司和建工公司存在明显相互串通、意图损害庆合公司利益、滥用司法资源的违法不诚信行为，其上诉请求不应得到任何支持。根据本案实际审理情况，天业公司和建工公司存在明显相互串通行为，天业公司最初要求建工公司支付的工程欠款数额与《和解协议书》第一条、第二条约定的祥泰公司偿还总额相当，而在庭审中建工公司认可《和解协议书》只剩第二条约定的本金19,429,502.33元及利息未支付后，天业公司也即认可该数额也是天业公司与建工公司未结算的工程款数额。因此，天业公司与建工公司存在明显相互串通行为，明显违背诚信原则，意图损害庆合公司合法权益，其提起诉讼和上诉的行为均属于滥用司法资源行为，不应得到任何支持。4.天业公司对于济南市中级人民法院（2019）鲁01执851号案件的意见与该案执行事实不符，该执行案件已经完全执行完毕，不存在执行恢复的情况，济南市中级人民法院的结案通知书中是认为该案双方达成和解协议并履行完毕，本案执行完毕结案。且和解协议书第一条是对本案执行案件的约定，建工公司也认可和解协议书只剩第二条债务未履行，因此，该执行案件已经全部执行完毕。综上，天业公司、建工公司的上诉请求均没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回上诉，维持一审判决。 建工公司述称，一审判决错误的根源在于确认庆合公司已经支付全部工程款，该认定没有任何证据支持，认定错误。三方协议第六条使用的表述为“视为”，一审判决对三方协议第六条的理解出现重大偏差。建工公司认为本案关键在于如何正确理解认识和解协议目的、性质以及方式。和解协议三方当事人存在着债权债务关系是基础事实，祥泰公司欠北城公司的款项，庆合公司欠建工公司的工程款，三方签订协议约定由祥泰公司代庆合公司支付欠建工公司的工程款，后由庆合公司与祥泰公司之间进行债务抵销，三方协议第九条中有明确表述，协议上下文逻辑关系，上述两个含义表述的很清楚。其次，债务关系相互偿还产生的抵销结果是解除相互债务锁链的问题，一方的全部偿还就可以实现。如果一方不支付或仅仅支付部分是无法实现解除全部债务关系的，偿付债务的实现是本协议当事人追求的目的，符合签约各方当事人的意愿，也是各方力争实现的结果。再次，这种债务之间的偿付关系法律内涵是代为支付，是为了实现高效、便捷的简便方法，如果接受委托的一方不予支付，各方目的、利益均无法实现，相互的债权债务关系回归原点，所以，仅仅签字而不实际支付就免除一方债务不符合各方意愿和目的。祥泰公司不支付款项，祥泰公司和庆合公司之间不可能实现协议第九条债务抵销问题，由于祥泰公司没有给建工公司支付完毕工程款，庆合公司承担的债务依然存在，仍应承担剩余工程款的法律责任。 建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判庆合公司承担直接付款责任；2.判令天业公司、庆合公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定另一起案件在立案以后，经建工公司、庆合公司、祥泰公司三方达成和解协议，建工公司在该和解协议中确认庆合公司已经支付了全部工程款、其不得再向庆合公司主张任何责任，据此应当认定庆合公司已经不拖欠建工公司欠款。在此情况下，天业公司起诉要求庆合公司在欠付建工公司工程款范围内承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。认定事实错误。庆合公司应承担直接付款责任，理由如下：1.庆合公司应继续承担支付工程欠款义务。根据建工公司与庆合公司、祥泰公司所达成的和解协议书约定，祥泰公司应依照约定向建工公司承担工程款欠款支付义务，这一约定属于代为付款责任的约定，这一代为付款方式的确定，有五方协议可以证明，其内容已经明确祥泰公司代为向建工公司支付的款项以及由庆合公司偿还给祥泰公司的代偿部分。而自和解协议书签订之日起至今，祥泰公司尚未履行支付工程欠款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，庆合公司应继续履行支付欠付工程款的义务和承担违约责任，不存在庆合公司已付完工程款的事实。故一审法院认定庆合公司已经不拖欠建工公司工程款是错误的，庆合公司应继续承担支付工程欠款义务。2.本案系建设工程合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的相关规定，庆合公司系涉案工程发包人，建工公司系总承包方，天业公司系工程实际施工人，虽然三方签订和解协议，但庆合公司及祥泰公司均未向建工公司实际支付涉案工程欠款。且庆合公司发包人的身份是不能改变的，其应承担直接向天业公司支付工程欠款的责任。3.和解协议书所达成的债务转移无效。根据合同法第八十四条之规定，债务转移成立须具备以下几个条件：（1）须有有效债务的存在，且债务具有可转移性，这是债务转移的前提和基础。建工公司与庆合公司之间存在债务关系，该债务具有可转移性。（2）须有债务人和第三人达成协商一致的意思表示，这是债务转移的成立条件。按照合同法对债务转移的形式要求，债务转移需有债务人和第三人以口头或者书面协议的形式协商一致。建工公司、庆合公司、祥泰公司在和解协议中达成同意债务转移的意思表示。（3）须经债权人同意，这是债务转移的生效要件。和解协议仅是由建工公司、庆合公司、祥泰公司三方所达成，未经债权人天业公司同意。故该和解协议中所达成的债务转移不符合债务转移的生效要件，该协议未生效，所达成的债务转移无效。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。应依法撤销一审判决，改判庆合公司承担直接付款责任。 天业公司辩称，答辩意见同上诉意见。 庆合公司辩称，答辩意见同对天业公司的答辩意见。 天业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令建工公司支付天业公司欠款31,780,889.42元及延期付款利息暂计算300万元（自2017年8月26日起截止到2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起计算到付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令庆合公司在欠付建工公司建设工程价款范围内对天业公司承担付款责任；3.本案诉讼费由建工公司、庆合公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月15日，建工公司（承包人）与庆合公司（发包人）签订《凤凰国际广场项目一标段建设工程施工合同书》，约定庆合公司将凤凰国际广场项目一标段施工总承包工程发包给建工公司施工。 建工公司承揽上述工程之后，又将部分工程分包给天业公司施工，双方签订《建设工程施工管理合同》一份，约定：工程内容：除主体劳务、防水分项施工以外的本工程施工图纸范围内的土建、装饰、安装等全部工程，其中电梯采购及安装工程、消防设施工程为专业分包。开工日期：2013年11月2日，竣工日期：2015年8月2日，总日历天数：638日历天。质量等级：优良（50%），确保一个主楼评定为“泉城杯”标准，其余为合格标准。合同价款：暂定8,8269,376元，最后以双方审定的结算值为准。结算方式：承包方按工程竣工结算总造价（含甲方供材）向甲方让利6.59%（让利3%+税金3.59%）。结算时间：与建设单位结算完毕后30日内结算。工程款的支付：工程价款的支付必须在建设单位拨付工程款后，依据建设单位拨付工程款的额度，按甲乙双方约定支付给乙方，每次付款时乙方应将上一次付款使用情况、本次付款使用计划上报甲方。具体额度和办法是：在建设单位每次拨款后的14日内，甲方按完成工作量比例扣留乙方让利、税金及其他相应费用后支付乙方。工程款拨到合同造价的80%停止，其余待工程竣工后结算，预留工程总造价的5%作为保修金，保修金的支付比例和支付时间执行甲方与建设单位签订施工合同的相关约定，每次在甲方收到建设单位拨付的维修金后十四天内，甲方把维修金拨付给乙方。工程款拨付时，均应100%扣除甲方供应的材料款。 2016年9月3日，建工公司（乙方）与庆合公司（甲方）签订《协议书》一份，载明：鉴于乙方承建甲方开发的凤凰国际广场项目，并为此签订施工合同，合同签订后，甲方由于自身原因迟延向乙方支付工程款及其他等原因导致乙方窝工及由此产生的人工费调整等事宜，鉴于甲方开发的房屋急需向购房者交付，为此经双方协商，就此达成协议如下：1、截止本协议签订之日，由于甲方此前迟延向乙方支付工程款、水管及高压线未及时拆除、应付高新区卫生检查等甲方原因导致乙方施工窝工、人工费调整及其他经济损失，为此双方同意甲方向乙方补偿200万元，用于赔偿由此给乙方造成的全部经济损失。2、本协议签署后，乙方不再因甲方迟延付款等违约事由追究甲方违约责任，也不基于政策调整要求调整人工费。 2016年9月17日，凤凰国际广场一标段项目中的1号楼和4号楼通过竣工验收。2016年11月11日，凤凰国际广场一标段项目中的A段商业、凤凰国际广场地下车库通过竣工验收。 2017年8月25日，建工公司与庆合公司签署《凤凰国际广场一标段结算审核报告》，结算值为100,397,055.37元。 2017年11月29日，建工公司与天业公司签署《凤凰国际广场一标段分包结算》一份，双方确认工程款结算值为93,780,889.42元。 原告建工公司诉被告庆合公司、祥泰公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年4月25日立案受理，建工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令庆合公司支付建工公司工程欠款9,454,913.39元及自2016年11月11日起计算至本判决生效之日止以9,454,913.39元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.判令庆合公司继续履行2016年4月28日签订的《协议书》，判令庆合公司与建工公司就新建凤凰国际广场A段商业Al0l、A102、A103、A104签订商品房买卖合同并办理网签备案，确认该四套房屋所有权归建工公司；3.祥泰公司对上述欠款承担连带付款责任；4.本案诉讼费用、保全费用及诉讼保全责任险费用由庆合公司、祥泰公司承担。经审理，一审法院于2018年10月16日作出（2018）鲁01民初661号民事判决：一、被告山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南建工总承包集团有限公司支付工程欠款9,454,913.39元；二、被告山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南建工总承包集团有限公司支付逾期付款利息（以9,454,913.39元为基数，自2017年8月25日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算）；三、被告山东祥泰颐华置业有限公司对上述第一、二项债务内容承担连带清偿责任；四、驳回原告济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。建工公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2019年4月12日作出（2019）鲁民终110号民事判决：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初661号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初661号民事判决第四项；三、山东北城庆合置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司诉讼保全保险费10,000元；四、驳回济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。 原告建工公司诉被告庆合公司、祥泰公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年5月8日立案受理。该案审理期间，建工公司、庆合公司、祥泰公司三方于2019年6月10日签署和解协议书一份，载明：鉴于1、建工公司诉庆合公司、祥泰公司建设工程施工合同纠纷一案，经济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民初661号民事判决，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终110号民事判决，建工公司已向济南市中级人民法院申请强制执行，案号（2019）鲁01执851号。2、建工公司诉庆合公司、祥泰公司建设工程施工合同纠纷一案即（2019）鲁01民初1428号已于济南市中级人民法院立案受理，该案定于2019年6月26日上午9时开庭，为妥善解决该两案，经各方友好协商达成如下协议：一、（2019）鲁01执851号执行一案，庆合公司应支付工程款9,454,913.39元，利息328,020.70元，加倍支付的迟延履行期间的债务利息91,003.54元，诉讼费57,361元，保全费5,000元，诉讼保全保险费10,000元，二审案件受理费200元，以上共计9,946,498.63元。该9,946,498.63元由祥泰公司代庆合公司于2019年6月24日之前一次性支付建工公司。二、原折抵协议所涉商业新街凤凰国际广场A段商业A101、102、103、104商业用房不再履行，原折抵的工程款19,429,502.33元建工公司已经为庆合公司开具工程款收据及发票，经双方确认庆合公司尚欠建工公司工程款本金19,429,502.33元（含质保金）。为此，建工公司将庆合公司、祥泰公司诉至济南市中级人民法院，案号（2019）鲁01民初1428号。经三方协商，庆合公司应自2016年4月28日起截止到2019年6月10日止按照中国人民银行同期存款利率向建工公司支付欠款利息1,665,880.30元。本金及利息合计21,095,382.63元。三、祥泰公司自愿代庆合公司承担本和解协议书第二条约定的款项21,095,382.63元。本协议签订后3日内，建工公司向庆合公司足额开具工程款发票（包含代偿部分），已开具的除外。四、因祥泰公司现资金紧张，上述第三条代偿欠款分两期支付并自2019年6月10日按照月息1%的标准向建工公司支付欠款利息，具体支付期限如下：1、2020年1月10日前，祥泰公司向建工公司支付欠款本金11,095,382.63元及利息776,676.78元（利息计算方式为月息1%，共计7个月，11,095,382.63元×1%×7=776,676.78元）。2、2021年1月10日前，祥泰公司向建工公司支付欠款本金1,000万元及利息190万元（利息计算方式为月息1%，共计19个月，1,000万元×1%×19=190万元）。3、如祥泰公司未能如期支付上述欠款，除应承担本协议第三条、第四条约定的利息外，祥泰公司应自违约之日，按照应付款数额为基数，每日承担0.3%的违约金直至付清之日止。五、为了保证建工公司合法权益得到维护，祥泰公司自愿为第三条、第四条代偿款提供房产或股权质押担保，并于本协议签订后15日内办理完毕相应等级手续，质权人为孙廷斋。六、本协议签订后，视为庆合公司已支付全部工程款，建工公司不得以工程款、施工合同及抵房协议为由向庆合公司主张其他任何责任，建工公司在祥泰公司支付第一条款项后2日内申请法院将本案所查封的庆合公司财产予以解除查封；因未到期质保金一并支付给建工公司，工程质保期限届满前，建工公司仍应向庆合公司承担质保期工程质量保证责任，建工公司拒绝承担质量保证责任的，庆合公司自行维修的，庆合公司、祥泰公司均有权向建工公司进行追偿。七、（2019）鲁01民初1428号案件受理费减半收取共计96,896元，财产保全费5,000元，财产保全担保费34,800元，由祥泰公司代庆合公司承担。八、祥泰公司向建工公司支付第一条款项后2日内，建工公司向法院申请撤回（2019）鲁01民初1428号案件诉讼及撤回（2019）鲁01执851号案件强制执行申请。九、本协议祥泰公司代庆合公司偿还欠款在祥泰公司或其他关联公司欠付庆合公司债务中抵销，具体由庆合公司、祥泰公司另行协商。2019年6月26日，建工公司向一审法院提交撤诉申请，一审法院于2019年6月26日作出（2019）鲁01民初1428号民事裁定：准许济南建工总承包集团有限公司撤诉。 2020年6月28日，一审法院作出（2019）鲁01执851号结案通知书，载明：关于申请执行人济南建工总承包集团有限公司与被执行人山东北城庆合置业有限公司、山东祥泰颐华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终110号民事判决书已发生法律效力，一审法院依法立案执行。执行过程中，双方达成和解协议并履行完毕。依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款之规定，通知如下：本案执行完毕。 2019年8月8日，甲方庆合公司、乙方祥泰公司、丙方山东祥泰实业有限公司、丁方济南合稼置业有限公司、戊方山东新富地置业有限公司签订《抵款协议》一份，载明：鉴于：1、因甲方与建工公司发生施工合同纠纷案件，2019年6月10日，甲乙方与建工公司签订和解协议书，由祥泰公司代庆合公司向建工公司支付案件所涉工程款、利息、诉讼费等欠款，庆合公司因此免除了对建工公司的付款义务，庆合公司应将祥泰公司代偿部分偿还给祥泰公司。经甲乙丙丁戊方友好协商，为明确代付款明细及债务抵销关系，签订本协议。 本案庭审中，天业公司、建工公司均认可双方之间的施工合同所涉工程结算价款为93,780,889.42元。关于已付款，经天业公司、建工公司对账确认，截止2019年9月份，建工公司共计支付天业公司工程款（含甲供材）共计74,351,387.09元，尚欠工程款19,429,502.33元。 以上事实，有天业公司提交的《凤凰国际广场项目一标段建设工程施工合同》、《建设工程施工管理合同》、《建筑工程竣工验收报告》、《凤凰国际广场一标段结算审核报告》、《协议书》，建工公司提交的《凤凰国际广场一标段分包结算》、对账单，庆合公司提交的一审法院（2018）鲁01民初661号民事判决、（2019）鲁01民初1428号民事裁定书、（2019）鲁01执851号结案通知书、山东省高级人民法院（2019）鲁民终110号民事判决、民事起诉书、和解协议书、《抵款协议》，庭审笔录、质证笔录以及当事人陈述等在案为凭。 一审法院认为，建工公司自庆合公司处承包涉案凤凰国际广场一标段工程之后，又将除主体劳务、防水分项施工以外的本工程施工图纸范围的土建、装饰、安装等全部工程分包给天业公司进行施工，该行为违反了法律的强制性规定，故建工公司与天业公司之间签订的《建设工程施工管理合同》应认定无效。上述施工合同虽然无效，但天业公司已经完成了约定的施工内容，且工程已经验收合格，故天业公司要求建工公司参照合同约定支付相应工程价款，于法有据，应予支持。关于天业公司施工工程的工程价款以及已付款，经双方结算、对账，一致确认工程结算价款为93,780,889.42元、已付款为74,351,387.09元、尚欠工程款19,429,502.33元，一审法院对此予以确认。建工公司未能按照合同约定及时付款，应当向天业公司支付逾期付款的利息损失。天业公司要求建工公司支付自2017年8月26日起至到2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，于法有据，且双方对该利息计算方式均未提出异议，故一审法院对此予以支持。 关于庆合公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，实际施工人要求发包人承担责任的前提条件是发包人存在欠付转包人或者违法分包人工程款项的事实。根据查明事实，建工公司与庆合公司之间的建设工程施工合同纠纷，涉及两起诉讼案件，其中一起案件经一审法院作出（2018）鲁01民初661号民事判决、山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终110号民事判决之后，已进入执行程序，且现该案已经执行完毕，据此应当认定庆合公司已经履行了该案所涉债务。另一起案件在立案之后，经建工公司、庆合公司、祥泰公司三方达成和解协议，建工公司在该和解协议中确认庆合公司已经支付了全部工程款、其不得再向庆合公司主张任何责任，据此应当认定庆合公司已经不拖欠建工公司工程欠款。在此情况下，天业公司起诉要求庆合公司在欠付建工公司工程款范围内承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决：一、济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天业建设工程有限公司工程款19,429,502.33元；二、济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天业建设工程有限公司利息（以19,429,502.33元为基数，自2017年8月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东天业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费215,704元，一审保全申请费5,000元，均由济南建工总承包集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 天业公司提交证据一、庆合公司登记信息、祥泰公司登记信息，证明：1.庆合公司的股东是山东新富地置业有限公司、济南合稼置业有限公司。2.祥泰公司的股东是山东新富地置业有限公司、祥泰置业有限公司。3.因为山东新富地置业有限公司是庆合公司、祥泰公司的股东，所以庆合公司与祥泰公司系关联企业。 证据二、庆合公司被执行信息查询、调查笔录，证明：1.2021年2月4日，中国执行信息公开网上没有查询到关于庆合公司的被执行案件信息。2.本案一审经财产保全，查封了庆合公司的财产，庆合公司有履行能力。 证据三、祥泰公司被执行信息查询，证明截至2021年3月1日，中国执行信息公开网将祥泰公司列为失信被执行人，公开的祥泰公司被执行案件有4件，总执行标的额2.4亿余元，祥泰公司没有履行能力。 证据四、建工公司被执行信息查询，证明截至2021年3月1日，中国执行信息公开网上公开的建工公司被执行案件有6件，总执行标的额6,000万余元，建工公司没有履行能力。 证据五、合同十份，证明天业公司作为案涉建设工程的实际施工人，对案涉工程投入实际的资金、劳动力等成本，由于庆合公司未支付案涉工程款，天业公司至今仍有部分材料款、人工费没有结清。 证据六、最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决书，证明该案裁判观点为实际施工人与发包人之间的偿付之债，不是根据合同原因，而是直接基于法律规定的法定之债。该偿付之债专属于实际施工人所有，发包人和承包人之间对该债务的抵销或转让不能够成立，对实际施工人不发生拘束力。 建工公司质证认为，对证据一至证据四的三性均无异议，对证据五的真实性无法核实，对证明目的，天业公司确系案涉工程施工人。 庆合公司质证认为，证据一、二、三、四与本案无关，不能因庆合公司有偿债能力，而要求承担不应承担的责任。对证据五，庆合公司不是合同当事人，对真实性不予认可，且其对外欠付的债务并不是天业公司自身农民工的工资，是否有债务与本案无关。对证据六，该案例的情形与本案完全不同，该案是在实际施工人已经提起诉讼要求发包人承担责任的前提下，法院认为发包人和承包人的抵销对实际施工人不发生效力而承担责任，本案是在实际施工人提起诉讼前发包人与承包人达成的债务清偿方式，最高人民法院及相关案例也对实际施工人起诉前的发包人与承包人债务抵销方式予以认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：庆合公司应否在欠付建工公司建设工程价款范围内对天业公司承担付款责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天业公司以实际施工人身份，要求庆合公司在欠付工程价款范围内承担民事责任。庆合公司抗辩，《和解协议书》约定由祥泰公司代庆合公司承担对建工公司的付款责任，庆合公司又通过债务抵销的方式偿还了对祥泰公司的债务，故庆合公司与建工公司、庆合公司与祥泰公司因案涉工程款产生的债权债务均已消灭。对此，本院分析如下： 第一，建工公司从庆合公司处承包案涉工程后，又将工程违法分包给天业公司施工，案涉分包合同依法应当认定无效，天业公司系案涉工程实际施工人，案涉工程已经验收合格，天业公司依法享有工程价款请求权。 第二，本案已查明天业公司对建工公司享有工程款债权本金19,429,502.33元及利息。 第三，依照相关司法解释规定，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为确定本案庆合公司的责任承担问题，应当查明庆合公司欠付建工公司的工程价款数额。经审查，庆合公司（发包人）、建工公司（承包人）、祥泰公司（第三人）签订的《和解协议书》第二条确定庆合公司尚欠建工公司工程款本息合计21,095,382.63元。第三条约定祥泰公司自愿代庆合公司承担第二条约定的付款义务。第六条约定：“协议签订后，视为庆合公司已支付全部工程款，建工公司不得以工程款、施工合同及抵房协议为由向庆合公司主张其他任何责任。”但上述协议签订后，庆合公司未提交证据证明祥泰公司已按《和解协议书》第三条约定向建工公司履行支付工程款义务，故虽然庆合公司将工程款债务转移给祥泰公司，并约定“视为庆合公司已支付全部工程款”，但建工公司的工程款债权并未得到实际清偿。 第四，天业公司不是《和解协议书》当事人，本案并非建工公司向庆合公司主张债权，而是天业公司基于司法解释规定要求庆合公司承担付款责任，如仅以庆合公司签订《和解协议书》（债务转移）而免除其对实际施工人的法定责任，不符合该司法解释保护实际施工人合法权益的目的。 综合考量上述因素，本案符合司法解释规定的实际施工人要求发包人承担责任的实质要件，庆合公司基于未实际履行的债务转移的免责抗辩不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，庆合公司应当在建工公司尚未实际清偿的21,095,382.63元工程款范围内对天业公司承担付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3020号民事判决第一项、第二项； 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3020号民事判决第三项； 三、山东北城庆合置业有限公司在21,095,382.63元范围内向山东天业建设工程有限公司承担第一项、第二项付款责任； 四、驳回山东天业建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费215,704元，由山东天业建设工程有限公司负担77,326元，由济南建工总承包集团有限公司、山东天业建设工程有限公司负担138,378元。一审保全申请费5,000元，由济南建工总承包集团有限公司、山东北城庆合置业有限公司负担。二审案件受理费215,704元，由山东北城庆合置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二一年四月十二日 法官助理  孔祥昆 书 记 员  马抒祺