甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初14414号原告:甘肃省融资再担保集团有限公司（变更前名称甘肃省再担保集团有限公司），住所地：兰州市天庆大道588号天庆国际商务大厦。法定代表人:闫立泽。委托诉讼代理人：史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。被告:甘肃宏海商业管理有限公司，住所地:甘肃省兰州市城关区拱星墩街道段家滩路726。法定代表人:冉红斌。被告:冉红斌，男，汉族，1971年2月4日出生，住兰州市城律史区。被告:袁静，女，汉族，1969年12月26日出生，住兰州市城关区。被告:冉维筠，女，汉族，1996年2月17日出生，住广州市花都区。被告:白银含锦商业运营有限公司(原白银含锦影视娱乐有限公司)，住所地：甘肃省白银市白银区公园路338号。法定代表人:杨新文。原告甘肃省融资再担保集团有限公司（以下简称“再担保公司”）诉被告甘肃宏海商业管理有限公司(以下简称“宏海公司”)、冉红斌、袁静、冉维筠、白银含锦商业运营有限公司（以下简称“含锦公司”）追偿权纠纷一案，本院于2019年12月12日后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告再担保公司的委托诉讼代理人史晓宇、被告含锦公司的法定代表人杨新文到庭参加了诉讼，被告甘肃宏海商业管理有限公司、冉红斌、袁静、冉维筠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告再担保公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付代偿资金2626500元;2、判令被告按日利率万分之一支付自2017年4月18日起至2019年10月31日的逾期担保费277800元;3、判令被告按年利率24%支付自2017年4月18日起至2019年10月31日的资金占用费、违约金1682107元;4、判令被告支付自2019年11月7日起至债务实际付清前的逾期担保费、资金占用费、违约金；5、判令被告支付律师代理费34000元;6、令被告冉红斌、袁静、冉维筠、白银含锦商业运营有限公司对上述费用承担连带清偿责任;7、判令原告有权对白银含锦商业运营有限公司“白银影剧院”项目经营收益及物业收益、冉红斌名下位于兰州市城关区××路街道××路××号房屋拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿;8、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告宏海公司系业务关系，2016年4月14日因被告宏海公司向深圳市鹏鼎创盈金融信息服务有限公司、甘肃省股权交易中心股份有限公司申请融资需要担保，与原告签订了《委托保证合同》，合同明确约定山原告为被告宏海公司提供担保，被告有义务按时偿还贷款，如被告未依约还款的，在原告为其代偿贷款后其有义务向原告返还代偿资金并且支付逾期担保费、资金占用费及违约金，同时支付为实现代偿资金所支出的诉讼费、律师费等，在合同签订同时由其他被告向原告出具了书面保证，2017年4月18日，因被告在贷款期限到期后未按约定还款，上述融资机构要求原告按合同约定履行连带保证责任支付代偿资金300万元，原告收到通知后依约以转账形式支付了上述款项，履行代偿义务后原告曾多次要求被告按委托保证合同约定向原告支付代偿资金及其它费用，并多次督促保证人履行保证义务，但原告向各被告多次催要未果，被告拒不归还代偿资金的行为严重侵害了原告的权利，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告含锦公司辩称，1、原告所诉要求其提供保证的事实不属实，含锦公司不是本案适格主体。被告含锦公司从未向原告出具过书面保证，不存在提供保证的事实。2、原告要求诉求以含锦公司“白银影剧院”项目经营收益及物业收益优先受偿，没有合同依据。涉案的《委托保证合同》中没有关于以“白银影剧院”项目经营收益及物业收益向原告提供抵押担保的约定，且就该抵押事项原告也没有与被告含锦公司进行过书面约定。同时，因被告宏海公司违反了与含锦公司签订的《项目合作意向书》、《白银影剧院经营权转让合同》的约定，2017年7月20日，被告含锦公司已经实际接管“星光银座”经营权，现被告宏海公司对“白银影剧院”项目经营收益及物业收益不享有所有权，原告无权以该收益优先受偿。3、原告主张的逾期担保费、资金占用费、违约金属于重复计算，不符合法律规定。原告针对同一笔代偿金，既要求日利率万分之一的逾期担保费，又要求按年利率24%支付资金占用费、违约金，不论是逾期担保费还是资金占用费、违约金均是被告宏海公司违约后原告的损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，据此，违约金或损失赔偿金原告只能选其一，不能同时适用。被告宏海公司、冉红斌、袁静、冉维筠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。原告再担保公司依法向本院提交了如下证据：1、《委托保证合同》。2、甘肃股权交易中心受托管理协议、登记服务协议、销售服务协议、保函。3、《代偿通知书》、银行转账凭证。4、反担保股权质押合同、股东会决议。5、反担保应收账款质押合同、登记证明、应收账款质押登记协议。6、抵押权设立登记证、房产证复印件。7、无限连带反担保承担书三份。8、经营权质押三方协议。9、房屋转让合同、反担保合同。10、委托代理合同、发票及银行转款凭证。11、还款承诺书。被告含锦公司向本院提交了如下证据：1、项目合作意向书。2、借款合同及相关材料。3、补充协议。4、经营权转让合同。5、律师函。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月14日，原告与被告宏海公司签订了《委托保证合同》，合同主要约定：被告宏海公司因资金融通需要，特委托原告为其向深圳市鹏鼎创盈金融信息服务有限公司名下融资平台的会员、甘肃省股权交易中心股份有限公司（以下均简称为贷款人）申请融资提供保证担保，被告宏海公司向贷款人申请授信额度1500万元，期限为12个月，原告按照实际担保金额及期限分次收取担保费，担保费率为2.4%/年，如债务履行期限届满（含贷款人宣布贷款提前到期）被告宏海公司未依约还款的，应向原告支付逾期担保费，直至所欠贷款人债务全部清偿之日止，逾期担保费按未清偿贷款本金以每日万分之一计算收取，如被告未依约还款造成原告代偿的，除应向原告偿还代偿的全部款项（本金、利息、罚息等相关费用）外，还应向原告支付资金占用费和违约金、如给原告造成损失的，还应赔偿原告因此遭受的全部损失，资金占用费按原告未受清偿代偿金以每日万分之五计收，违约金按原告未受清偿代偿金以每日万分之五计收。上述合同签订后，原告于2016年4月18日向甘肃股权交易中心出具了担保函，同意为被告宏海公司在该中心申请备案的宏海私募债500万元，期限12个月，年利率不超过8.5%/年到期的本金及利息兑付提供全额无条件和不可撤销的连带责任担保，保证期间自债务履行期限届满之日起两年止。2017年4月17日，甘肃股权交易中心向原告下发了代偿通知书，对被告宏海公司宏海私募债（债券代码516008），募集资金500万元，产品到期日后三个工作日内还本并支付最后一次利息，本次本金及利息到期兑付日为2017年4月20日，应付利息96164.44元，应付本金500万元，宏海公司未在规定时间向甘肃股权交易中心指定结算账户划拨债券本金，要求原告履行担保义务代为偿付本期债券本金，于2017年4月17日将500万元偿债资金存入甘肃股权交易中心指定结算账户。2017年4月18日，原告以银行转账形式向甘肃股权交易中心支付了代偿资金500万元，在原告履行保证责任前，被告冉红斌通过银行转账向原告支付了200万元，后原告于2017年10月23日追回本息72000元、2017年12月31日追回本息301500元，以上原告共计追回代偿款2373500元，被告宏海公司尚欠原告代偿资金2626500元至今未予支付，经原告曾多次向被告宏海公司催要代偿资金及相关费用未果后，原告诉至法院，形成本诉。另，2016年4月14日，被告冉维筠向原告出具了《个人无限连带责任反担保承诺书》，被告冉红斌、袁静向原告出具了《夫妻双方无限连带责任反担保承诺书》，以上三被告自愿以全部财产为被告宏海公司向原告提供反担保，被告宏海公司到期不能还款，致使原告承担保证责任，对原告代偿的欠款本金、利息、罚息、实现债权的追偿费用等承担无限连带偿还责任，反担保期间为本合同签订之日起至被担保的借款合同履行期间届满之日起两年。2016年4月8日，原告与被告宏海公司、含锦公司签订了《经营权质押三方协议》，协议主要约定，为保证原告为被告宏海公司向深圳市鹏鼎创盈金融信息服务有限公司名下融资平台的会员、甘肃省股权交易中心股份有限公司申请的贷款（以下统称“主合同”）履行担保责任后债权的实现，被告宏海公司同意以其与被告含锦公司2013年7月16日签订的《白银影剧院经营权转让合同》中约定的被告宏海公司获得的物业20年经营使用权提供质押反担保，质押反担保范围为涉案的《委托保证合同》约定的逾期担保费、资金占用费、违约金、实现抵押权的合理费用等费用，被告含锦公司对《白银影剧院经营权转让合同》原件的真实性审查确认，并同意经营权出质用于白银影剧院，质押期间为本协议生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年。2016年4月14日，被告宏海公司经股东会决议，同意与被告含锦签订的《三方协议》，质押公司所经营的白银星光银座商城经营收费权。同日，原告与被告宏海公司签订了《反担保（应收账款质押）合同》，约定被告宏海公司自愿以其于2016年4月13日至2017年4月13日对白银市公园路338号白银××座商城给所有商户出租形成享有的应收账款1615.5万元向原告提供质押反担保。双方于同日又签订了《应收账款质押登记协议》，协议约定，应收账款抵押登记由原告或者原告委托他人通过中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理。2016年4月20日，原告作为质权人对被告宏海公司所有的白银市公园路338号白银××座商城的房产，自2016年4月13日至2017年4月13日，出租给所有商户所产生的租金收入，租金金额1615.5万元在中国人民银行征信中心动产权属统一登记作了初始登记，该应收账款质押登记到期日为2017年4月19日。2016年4月14日，原告与被告冉红斌签订了《反担保抵押合同》，合同约定，被告冉红斌自愿以其拥有的兰州市城关区××路街道××路××号××单元××层××室房屋（建筑面积61.41平方米，产权证号兰房（城私）产字第6××4号）向原告提供反担保，反担保范围为涉案的《委托保证合同》约定的逾期担保费、资金占用费、违约金、实现抵押权的合理费用等费用，双方于2016年4月18日办理了抵押登记，反担保债权数额为60万元，他项权证号为兰房他证（城关区）字第2××9号。又查，2015年7月20日，白银含锦影视娱乐有限公司名称变更为白银含锦商业运营有限公司，2017年5月19日，被告含锦公司法定代表人由殷彤变更为杨新文。2020年4月15日，甘肃省再担保集团有限公司名称变更为甘肃省融资再担保集团有限公司。再查，2020年6月10日，被告含锦公司向本院申请对原告提交的2016年4月8日原告与被告宏海公司、含锦公司签订的《经营权质押三方协议》中殷彤的签名及白银含锦影视娱乐有限公司的公章真伪进行鉴定。2020年12月30日，甘肃政法大学司法鉴定中心作出甘政司2020（文书）鉴字第348-1号的司法鉴定意见书，鉴定意见为上述《经营权质押三方协议》中“白银含锦影视娱乐有限公司”的印文与从工商档案调取的2015年7月11日《白银含锦影视娱乐有限公司股东会决议》、2015年7月10日《指定代表或者共同委托代理人》落款处“白银含锦影视娱乐有限公司”印文不是同一枚印章盖印。2020年12月26日，甘肃政法大学司法鉴定中心作出甘政司2020（文书）鉴字第348-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为上述《经营权质押三方协议》中作为原白银含锦影视娱乐有限公司有权签字人“殷彤”署名不是殷彤书写。本院认为，原告与被告宏海公司签订的《委托保证合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方应予以恪守。合同签订后，原告依约向甘肃股权交易中心出具了担保函，同意为被告宏海公司在该中心申请备案的宏海私募债500万元本息兑付提供全额无条件和不可撤销的连带责任担保。原告为被告宏海公司担保的上述债务到期后，被告宏海公司未在规定时间向甘肃股权交易中心偿还债券本金，遂甘肃股权交易中心向原告下发了代偿通知书，要求原告履行担保义务代为偿付涉案债券本金。原告收到甘肃股权交易中心代偿通知后，于2017年4月18日向甘肃股权交易中心支付了代偿资金。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告实际替被告宏海公司向债权人甘肃股权交易中心代偿了资金500万元，向被告宏海公司追回代偿款2373500元，剩余代偿资金2626500元被告宏海公司至今未按合同约定向原告支付，因此，依照前述法律规定，原告享有对被告宏海公司追偿的权利，对于原告主张被告宏海公司支付其代偿资金2626500元的诉请，本院予以支持。关于原告主张被告按日利率万分之一支付自2017年4月18日起至2019年10月31日的逾期担保费277800元及按年利率24%支付自2017年4月18日起至2019年10月31日的资金占用费、违约金1682107元的诉请，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽涉案的《委托保证合同》中约定了被告宏海公司未依约还款造成原告代偿的，应向原告支付未受清偿代偿金的逾期担保费、资金占用费和违约金，并约定了相应的计算方法，但该合同中对逾期担保费、资金占用费和违约金的约定实际均为对被告宏海公司未及时还款导致原告代偿给原告造成的违约损失，根据上述法律对违约金的规定及对结合违约金适用的性质，违约金的约定目的在于督促债务人一方及时履行还款义务，并有限度对债务人的违约行为体现惩罚性，因此，为补偿被告宏海公司的违约行为给原告造成的损失，兼顾公平原则，涉案合同约定的违约责任承担形式逾期担保费、资金占用费和违约金不能同时适用，故对原告主张以被告宏海公司未清偿的代偿资金2626500元为基数，自行调整按年利率24%支付自2017年4月18日代偿金支付之日起至2019年10月31日的违约损失1600078元的诉请，本院予以支持，超过该部分主张的逾期担保费、资金占用费、违约金总和，不予支持。对于原告主张2019年11月7日起至债务实际付清前的逾期担保费、资金占用费、违约金等违约损失，以未偿还代偿资金为基数，参照原告起诉时2019年12月一年期贷款市场报价利率四倍16.6%计算至债务全部付清之日止。关于原告主张被告冉红斌、袁静、冉维筠对涉案款项承担连带清偿责任的主张，虽2016年4月14日，被告冉维筠向原告出具了《个人无限连带责任反担保承诺书》，被告冉红斌、袁静向原告出具了《夫妻双方无限连带责任反担保承诺书》，以上三被告自愿以全部财产为被告宏海公司向原告提供反担保，承担无限连带偿还责任，但约定的反担保期间均为本合同签订之日起至被担保的借款合同履行期间届满之日起两年，而本案被担保的被告宏海公司的涉案债务于2017年4月20日即期限届满，被告冉红斌、袁静、冉维筠承担担保的保证期间应为2017年4月20日至2019年4月19日止，而本案原告于2019年12月12日向本院起诉主张上述三被告承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原告亦未向本院提供相关证据证明其在2017年4月20日至2019年4月19日保证期间内向被告冉红斌、袁静、冉维筠主张过保证责任，其应承担不利的法律后果，即已免除被告冉红斌、袁静、冉维筠保证责任的不利后果，故对原告要求被告冉红斌、袁静、冉维筠对涉案款项承担连带清偿责任的诉求，本院不予支持。关于原告主张被告含锦公司对涉案款项承担连带清偿责任的主张，因原告与被告含锦公司就涉案款项双方未签订过反担保保证合同，被告含锦公司亦未向原告出具过相关的书面保证及承诺，即被告含锦公司不存在向原告提供保证或反担保的事实，故原告对该主张，无事实依据，本院不予支持。关于原告主张对被告白银含锦商业运营有限公司“白银影剧院”项目经营收益及物业收益优先受偿的诉请，为保证原告为被告宏海公司履行担保责任后债权的实现，原告与被告宏海公司、含锦公司签订了《经营权质押三方协议》，以《白银影剧院经营权转让合同》中约定的被告宏海公司获得的“经营权”提供质押反担保，该“白银影剧院”项目经营的所有权人为被告含锦公司，被告宏海公司约定的享有的为该项目的经营使用权，但经甘肃政法大学司法鉴定中心司法鉴定，上述《经营权质押三方协议》中原白银含锦影视娱乐有限公司的印章并非真实的、原白银含锦影视娱乐有限公司法人“殷彤”署名亦非殷彤本人书写，即为原告提供质押反担保的涉案“白银影剧院”项目经营权出质的基础依据《经营权质押三方协议》未经该项目所有权人被告含锦公司同意，原告亦未提供证据证明被告宏海公司已实际取得被告白银含锦商业运营有限公司“白银影剧院”项目的经营使用权。同时，对于被告宏海公司以其于2016年4月13日至2017年4月13日对白银市公园路338号白银××座商城所有商户出租形成享有的应收账款向原告提供的质押反担保，该应收账款抵押登记亦于2017年4月19日已到期。被告含锦公司亦辩称，因被告宏海公司违反了与其签订的《项目合作意向书》及《白银影剧院经营权转让合同》的约定，其于2017年7月20日已经实际接管“星光银座”经营权，被告宏海公司对“白银影剧院”项目经营收益及物业收益不享有所有权，对于该辩称理由被告含锦公司并提供了相关的事实证据。因此，在对涉案的“白银影剧院”项目经营权出质时未取得该项目所有权人被告含锦公司同意，且在被告宏海公司目前是否享有该项目经营收益及物业收益权权利不明的情况下，原告主张对该项目经营收益及物业收益优先受偿的条件不具备，证据不充分，故对原告的该主张，本院不予支持。关于原告主张对被告冉红斌抵押的房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请，本案原告与被告冉红斌签订了《反担保抵押合同》，被告冉红斌自愿以其拥有的兰州市城关区××路街道××路××号××单元××层××室房屋（建筑面积61.41平方米，产权证号兰房（城私）产字第6××4号）向原告提供抵押反担保，担保债权数额为60万元，双方并办理了兰房他证（城关区）字第2××9号他项权证。因此，为实现债权，原告有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款在担保债权数额60万元内享有优先受偿权。关于原告主张的律师代理费34000元，本案因被告宏海公司未按合同约定向原告支付代偿金而引起本案诉争，被告宏海公司应对本案诉争负全部过错责任，其应依约定支付原告为追索债权产生的该费用，且原告亦向本院提交了该律师费产生的委托合同及相关票据，故对原告的该项请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告甘肃宏海商业管理有限公司在本判决生效后十日内向原告甘肃省融资再担保集团有限公司支付代偿资金2626500元、截止2019年10月31日的违约损失1600078元（2019年11月7日起的违约损失，以未偿还代偿资金为基数，参照2019年12月一年期贷款市场报价利率四倍16.6%计算至债务全部付清之日止）；二、被告甘肃宏海商业管理有限公司在本判决生效后十日内向原告甘肃省融资再担保集团有限公司支付律师费34000元；三、原告甘肃省融资再担保集团有限公司有权就被告冉红斌名下位于的兰州市城关区××路街道××路××号××单元××层××室（建筑面积61.41平方米，产权证号兰房（城私）产字第6××4号，他项权证号兰房他证（城关区）字第2××9号）房屋依法拍卖、变卖后所得价款在担保债权数额60万元内享有优先受偿；四、驳回原告甘肃省融资再担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43763元，由原告甘肃省融资再担保集团有限公司负担3150元，剩余40613元由被告甘肃宏海商业管理有限公司负担，于本判决生效后十日内向原告甘肃省融资再担保集团有限公司付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张星平人民陪审员  刘玉霞人民陪审员  魏雪琴二〇二一年四月二十二日书 记 员  高士婷