陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终501号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵涛，男，1982年9月6日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：傅世存，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900MA70J0B38J。 法定代表人：陈亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金成，陕西金庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左远苗，陕西金庆律师事务所律师。 上诉人赵涛因与被上诉人安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司（以下简称“天境园林公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 赵涛上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判为驳回天境园林公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，改判为由天境园林公司赔偿赵涛损失329200元，支付赵涛违约金13113元；3.一审诉讼费、反诉费、二审诉讼费均由天境园林公司承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误，天境园林公司的诉请没有事实与法律依据，应予以驳回。（1）工程未竣工，在工程未经赵涛验收合格的情况下，天境园林公司无权要求赵涛支付工程款。2018年10月19日，赵涛与天境园林公司签订《天境装饰服务合同》，合同约定总工程款为235000元，工期共计90天，约定竣工时间为2019年1月27日，合同约定的竣工时间到后，天境园林公司未能竣工，已构成违约，根据合同约定天境园林公司应当在工程经赵涛竣工验收合格后再向赵涛提出工程结算，但天境园林公司在未经赵涛竣工验收前置的情况下，向赵涛提出工程结算，明显不符合合同约定。（2）赵涛与天境园林公司签订的《天境装饰服务合同》未达到解除条件，不应解除。天境园林公司未按照合同约定的期限完工，并且存在偷工减料，不按要求施工的违约行为。而赵涛不存在违约，不应解除双方签订的《天境装饰服务合同》，即使赵涛存在违约行为，本案中天境园林公司亦存在违约行为，双方均存在违约行为的情况下，应由因天境园林公司支付赵涛因公司违约所遭受的损失，包括赵涛无法在正常时间内开业的营业损失，以及因工程存在质量问题，赵涛另行与安康景岩建筑工程有限公司签订合同对天境园林公司未完工部分以及存在质量问题的工程进行施工的损失。另根据《装饰装修工程承包合同》11.5条“由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰……”的约定，截止2019年11月1日，天境园林公司共延误工期279天，赵涛要求天境园林公司支付违约金13113元，符合合同约定。综上，天境园林公司的诉请无事实与法律依据，应予以驳回，赵涛一审反诉请求符合法律和双方的合同约定，应予以支持。 天境园林公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。由于赵涛未按合同约定的期限支付工程款，未及时提供装修材料而导致工程停工，致使合同已无法履行，赵涛已构成违约，后赵涛已经占有并使用天境园林公司的施工工程，根据法律规定，赵涛应支付工程款。 天境园林公司向一审法院起诉请求：1.依法解除天境园林公司、赵涛于2018年10月19日签订的《天境装饰服务合同》，对合同中尚未完成的项目不再履行；2.判令赵涛支付拖欠天境园林公司的室内装修工程款共计304586.8元，并自2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至清偿时止的利息；3.判令赵涛向天境园林公司支付违约金1万元(以235000元为基数，自2018年12月1日起按日2‰支付至赵涛实际付清时止)；4.本案诉讼费用由赵涛负担；5.鉴定费1万元，由赵涛承担。 赵涛一审提出的反诉请求：1.依法判决天境园林公司支付给赵涛造成的各项损失共计329200元；2.依法判决天境园林公司支付赵涛违约金13113元（47元×279天，截止2019年11月1日)；3.反诉费由天境园林公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月19日，天境园林公司与赵涛签订《天境装饰服务合同》，合同约定：XX路XX街XX号酒庄；工程承包方式为承包方包工、部分包料（承包方提供装饰装修材料）、发包方提供部分材料（发包方提供装饰装修材料表）；合同价款235000元；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期；工程款支付方式：第一次叁万元整，第二次壹拾万元整（开工后到12月1日），第三次壹拾万元整（完工后10天内）；发包方未按期支付每次工程进度款的，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰，七天后乙方可终止合同。同日，天境园林公司向赵涛出具《赵先生酒庄装修预算书》《赵先生宾馆装修预算书》，酒庄装修工程总造价为263831.57元，宾馆装修工程总造价164324.05元；两份预算书均写明：以上工程项目及数量数值如有出入，按实际发生量计算，多退少补；此预算中的项目如有增减项或漏项均按变更项目处理。上述两份装修预算书赵涛均签字确认。2019年4月25日，天境园林公司出具酒庄装修项目决算文件，决算总价为261718.81元，其中合同内完成187466.52元，合同外增加74252.29元；出具宾馆装修项目决算文件，决算总造价202524.8元，其中合同内完成66352.74元，合同外增加136172.06元。同日，天境园林公司向赵涛出具《关于报送宾馆装修项目、酒庄装修项目结算文件的函》，要求赵涛15日内提出异议，逾期未提出异议，视为认可天境园林公司报送的项目结算结果。赵涛未提出书面异议，天境园林公司将宾馆装修后交付赵涛使用。2019年11月2日，赵涛与安康景岩建筑工程有限公司签订《装饰装修工程承包合同》，合同约定工程名称为汉水坊酒庄，工程承包方式包工、包料，合同报价总金额15万元。赵涛已支付天境园林公司装修工程款95000元。 在本案一审审理过程中，天境园林公司申请对本案所涉宾馆、酒庄实际完成工程量及工程价款进行鉴定，陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字［2019］第247号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本项目鉴定总造价399586.80元；鉴定造价中包含被申请人对申请人施工范围及质量争议项目的工程造价为154496.15元；鉴定造价中包含被申请人不认可为申请人施工范围项目的工程造价为71646.45元。赵涛对该鉴定申请重新鉴定并申请工程质量鉴定，因未缴费，鉴定机构退回赵涛鉴定申请。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.天境园林公司与赵涛之间签订的《天境装饰服务合同》是否解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案中，赵涛未按合同约定支付工程款，已构成违约，故天境园林公司要求解除双方签订的《天境装饰服务合同》的诉讼请求一审法院予以支持。 2.涉案工程总造价及差欠工程款数额。天境园林公司与赵涛2018年10月19签订的《天境装饰服务合同》确定合同价款235000元，2019年4月25日天境园林公司出具决算书，决算总造价为464243.61元，鉴定部门鉴定涉案工程总造价为399586.80元，包含质量争议项目造价及被申请人不认可申请人施工项目造价。赵涛抗辩合同价款外的工程双方未沟通，但天境园林公司出具的酒庄及宾馆装修预算书中均明确工程项目数量数值按实际发生量计算，赵涛在预算书中均签字认可。赵涛反诉工程质量不合格，要求天境园林公司支付损失329200元及违约金，但无证据证明其抗辩及反诉理由，故赵涛应向天境园林公司支付下余工程款304586.8元（赵涛已支付95000元）。 3.违约金的承担。赵涛未按约定向天境园林公司支付全部工程款，已构成违约，合同约定每延误一天按发包价2‰支付违约金过高。本案中，天境园林公司既主张违约金又主张利息损失，违约金与利息损失在补偿性上，都能使违约相对方得到补偿，如果违约金或利息损失单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，违约金与利息损失不能同时适用。故一审法院对天境园林公司主张违约金的诉讼请求不予支持。2019年4月25日，天境园林公司向赵涛出具《关于报送宾馆装修项目、酒庄装修项目结算文件的函》，要求赵涛15日内提出异议，故利息的起算时间应为2019年5月11日。天境园林公司要求赵涛承担鉴定费1万元，但未提交相关证据，故该诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条之规定，判决：一、解除安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司与赵涛于2018年10月19日签订的《天境装饰服务合同》；二、赵涛于本判决生效后十日内支付安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司下欠工程款304586.8元，并以下欠工程款为基数支付利息（利息起止日期自2019年5月11日起至给付之日，2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回赵涛的反诉请求。案件受理费7064元，由安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司承担1000元，赵涛承担6064元；反诉费3217元，赵涛承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵涛提供了三组证据：1.关于与安康天境园林绿化装饰设计工程有限公司装修项目结算异议函，拟证明2019年4月28日赵涛对天境园林公司已提出结算异议，工程没有完工，且存在质量问题，没有达到支付工程款的条件；2.2019年5月21日赵涛与其工人郑先宁的微信聊天截图，证明赵涛已将异议函通过工人送达给天境园林公司；3.2019年5月26日赵涛自行拍摄的宾馆装修质量有问题的照片，以及另请其他公司装修的视频，拟证明天境园林公司装修有质量问题，导致赵涛的宾馆无法正常营业，且找他人维修，应由天境园林公司赔偿损失。天境园林公司的质证意见为：证据1不是新证据，天境园林公司从未收到，证据2根据聊天记录显示时间为2019年5月21日，早已超过天境园林公司发出函的15日的异议期，证据3不能证明工程有质量问题，不能证明赵涛主张的损失应由天境园林公司承担，本案最终造价是以鉴定机构出具的鉴定报告为准。对于以上三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 被上诉人天境园林公司提交了法院委托的鉴定机构的鉴定人员司法鉴定工程现场勘查记录，拟证明赵涛对工程装修质量没有提出异议，工程质量是合格的。赵涛的质证意见为：该证据的真实性无法核实，赵涛未授权工人郑先宁签字，虽然勘察表上未对质量提出异议，但提供的其他证据能够证实工程存在质量问题。 本院经审查认为，因本案已就天境园林公司实际完成工程量及工程款进行鉴定，赵涛提供的三组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。天境园林公司提供的司法鉴定工程现场勘查记录，不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：1.赵涛与天境园林公司签订的《天境装饰服务合同》应否解除？2.赵涛是否应支付天境园林公司工程款，如果应支付，数额是多少？3.天境园林公司是否应支付赵涛违约金及赔偿损失？ 关于争议焦点一，合同应否解除，赵涛上诉认为天境公司装修的工程存在质量问题，赵涛一直未验收，天境园林公司应向其承担赔偿责任，故不应解除赵涛与境园林公司签订的《天境装饰服务合同》合同，但天境园林公司已完成了涉案的主要工程，而赵涛却未依照合同约定支付工程价款，赵涛迟延履行主要债务，且双方均认为根据目前的情况，合同已无法继续履行，因此原审判决解除双方签订的《天境装饰服务合同》，并无不当。 关于争议焦点二，应否支付工程款，赵涛主张工程未经其验收合格，不应支付天境园林公司的工程款，但本案天境园林公司装修的宾馆已于2018年12月25日开业，可以证明天境园林公司已将宾馆装修工程实际交付，虽酒庄工程未完工，工程履行情况双方之间存在争议，但根据司法鉴定意见，对天境园林公司实际完成工程量及工程价款进行的鉴定，涉案天境园林公司已完成工程价款鉴定为399586.8元，双方均认可已支付工程款95000元，原审判决由赵涛支付下欠天境园林公司的工程款并无不当。故赵涛的此上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，天境园林公司是否应支付赵涛违约金及赔偿损失，赵涛主张天境园林公司应承担延误工期的违约金，以及给赵涛造成的损失，主要损失为宾馆5间客房一年的住宿费、工人工资、维修费损失以及酒庄租金。因违约金和损失赔偿应以违约所造成的实际损失为基础，在合同实际履行过程中，双方均未完全按照合同履行己方义务，应各自承担相应的责任。本案中赵涛未按照合同约定的时间支付工程进度款，存在着主要违约行为，赵涛提供的证据不足证实其主张的损失由天境园林公司造成以及损失的数额，天境园林公司主张赵涛按合同约定承担违约责任，原审判决未予支持，结合本案的实际情况，双方对对方均不承担违约责任。因此对赵涛要求天境园林公司支付违约金及赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，赵涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10281元，由上诉人赵涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二一年四月二十六日 书记员  陈嘉璐 1