山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2398号上诉人（原审被告）：山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孟凡丽，总经理。委托诉讼代理人：杨化东，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王玲住安徽省六安市。上诉人山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司（以下简称慕巴夫公司）因与被上诉人王玲特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人慕巴夫公司的委托诉讼代理人杨化东，被上诉人王玲的委托诉讼代理人何宗敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慕巴夫公司上诉请求：１.依法撤销（2020）鲁0102民初１1532号民事判决书第一、二、三项判决内容并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；２.依法判令被上诉人承担本案及一审案件受理费用。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。首先被上诉人在合同签订之后分别在上诉人处接受了近一个月时间的培训，并签字确认表明已经掌握相应课程技术及操作流程；同时上诉人按照合同约定为被上诉人在慕巴夫020智慧管理系统及微赞直播平台上开通账户，被上诉人可以从上述平台中获取与特许经营活动有关的经营服务。双方签订的合同中已经载明了咨询服务费的价值是72800元，其中被上诉人所参加的课程技术培训及操作流程培训是该咨询服务费的核心，所以被上诉人在已经全面学习并掌握经营资源的情况下，是不宜判决退还被上诉人相应费用的。其次，一审法院认定被上诉人2020年4月9日向上诉人作出终止合同的意思表示这一事实属于认定事实不清，双方签订的涉案合同是双方真实自愿的意思表示，属于有效合同，有效合同的终止需要符合法律规定或者合同约定的终止情形，但是该案件并不符合法定解除的情形，同时也不符合约定解除的情形，所以被上诉人在不符合法定解除或者约定解除的情况下，其作出的意思表示是不能对抗上诉人所享有的合同权利。故一审法院以被上诉人2020年4月9日作出终止合同的意思表示，并据此作为衡量退还相应比例款项的依据是不当的。再次，被上诉人在签约之后没有及时选定经营店铺的位置，导致上诉人无法及时配送开店所需的设备，是被上诉人自身原因导致的，这足以说明是被上诉人对其合同权利的放弃；被上诉人存在严重的过错，不能因被上诉人的过错而由上诉人承担不利的后果，被上诉人迟迟没有开店经营的原因是因其资金短缺和疫情等原因，但是被上诉人的个人原因或者疫情并不属于不可抗力等免责事由，所以不能以此为由认定上诉人对其进行相应比例的退款。最后，一审法院在认定涉案合同有效且合同期限内上诉人不存在违约行为，且被上诉人单方解除权已经超过合理期限的情况下，仍然单纯依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条的规定判令上诉人退还近40%的款项属于适用法律错误，因为涉案双方对合同属于特许经营合同性质均不持异议，且被上诉人庭审中明确表明解除合同的理由是单方解除权，一审法院也认定了被上诉人以单方解除权解除合同已经超出合理期限，该理由不成立的认定；既然被上诉人要求终止合同的理由不能获得法律支持的情况下，是不宜认定上诉人承担退款义务的。关于这一点贵院《济南市中级人民法院关于特许经营合同纠纷案件有关问题的解答》指示中“二、关于两种情形的特许经营合同解除问题对于3年期限以下的短期合同，被特许人未开店没有实际使用特许经营资源的，可重点审查双方是否存在违约行为导致不能实现合同目的，以决定是否解除合同。在特许人没有违约的情况下，对于3年期限以下的短期合同，原则上不能解除。”已有明确的意见，具体到本案中上诉人不存在违约的情况，一审法院没有结合《商业特许经营管理条例》的相关规定进行裁判是适用法律错误。综上，上诉人请求依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。王玲辩称，1.被上诉人支付的72800元咨询服务费，既包括上诉人对被上诉人技术的培训费、技术服务费以及与技术培训配套的相关设备使用费用，也包括上诉人对被上诉人提供长期的技术指导、咨询及技术支持服务的费用。在本案中，被上诉人在没有实际开店、没有实际使用上诉人的经营资源，上诉人也没有向被上诉人提供赠送的开店设备的情况下，被上诉人有权要求就上诉人未提供服务部分返还相应的费用。2.根据我国《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，被特许人在一定期限内享有单方解除权。本案中，双方签订的合同并没有对被上诉人的单方解约权和解约期限作出约定，上诉人对此具有缔约过失，应承担由此产生的不利后果。在被上诉人没有实际使用上诉人的经营资源的情况下，被上诉人可以主张单方解约权。虽然一审法院认定合同履行期限已经届满，已无解除的意义，但在上诉人存在缔约过失的情况下，被上诉人在起诉时符合法定的合同解除情形。对于上诉人所提的《济南市中级人民法院关于特许经营合同案件有关问题的解答》并非裁判依据，不应当作为裁判标准。3.《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》已将疫情认定为不可抗力，被上诉人因疫情的原因没有开业经营，并不存在过错。根据该指导意见第三条第三项“继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”一审法院考虑到疫情的原因结合合同履行的情况，判决上诉人返还被上诉人部分咨询服务费用符合公平的原则。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。王玲向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方于2019月9月30日签订的《合作协议》；2、判令被告返还原告咨询服务费72800元、管理费10000元、保证金6000元，以上费用共计88800元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月18日，王玲与慕巴夫公司签订《合作协议》。协议约定有效期为一年，自2019年9月18日至2020年9月17日。2019年9月18日，王玲与慕巴夫公司签订《培训协议书》。同日建立王玲的学员档案表，学员编号为165。2019年9月18日至2019年10月15日期间，王玲分别接受相应的培训，并在《慕巴夫裱花培训计划书》、《慕巴夫西点培训计划书》、《慕巴夫花艺培训计划书》、《慕巴夫面包培训计划书》上签字表明已经掌握该课程技术及操作流程。2019年9月30日，慕巴夫公司收到王玲合同款共计88800.00元。其中包括：服务咨询费：72800元，管理费：10000元，保证金6000元。2020年4月9日，王玲向慕巴夫公司作出终止合同的意思表示。经查明，慕巴夫公司在慕巴夫O2O智慧管理系统和微赞直播平台上均为王玲开通账户。王玲已享有上述两个平台中慕巴夫公司提供的相关经营服务。另查明，王玲自与慕巴夫公司签订《培训协议书》至今未选址开设店铺。慕巴夫公司也没有将赠送的开店设备给予王玲。还查明，济南慕雅食品有限公司系“慕巴夫“项目技术服务体系特许人。2019年12月11日，慕巴夫公司与济南慕雅食品有限公司签订《特许经营许可授权书》。授权内容包括“山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司可以依托济南慕雅食品有限公司特许经营资质开展特许业务活动”。授权期限至2024年6月17日。杨化东系以下商标的注册人：“慕巴夫MUBARF”，注册号：16252229，第30类；“慕巴夫MUBARF”，注册号：16252453，第35类；“慕巴夫.烘焙爱的温度MUBARF”，注册号：29821031，第31类。2019年2月1日，杨化东将上述商标的许可使用权授权给慕巴夫公司。授权时间至2020年12月31日止。一审法院认为，王玲与慕巴夫公司于2019年9月18日签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，双方之间成立特许经营关系。该协议约定有效期为一年，履行期限为2019年9月18日至2020年9月17日。现履行期限已经届满，王玲并未对慕巴夫公司作出续约的意思表示，因此该协议已于2020年9月17日终止。故，已无解除《合作协议》的意义。对于王玲要求慕巴夫返还其服务咨询费72800元、管理费10000元和保证金6000元的诉讼请求。本案中，王玲所主张的单方解除权已显著超过合理期限，故该理由不成立。庭审中查明，原告因资金和疫情等原因未能实际经营，慕巴夫公司并无违约行为。根据协议约定，慕巴夫公司应为王玲提供技术培训、新产品通知、长期的技术指导咨询、2公里范围的区域保护等。在《合作协议》签订后，慕巴夫公司向王玲履行了技术及管理培训、店铺设计、开业前的筹备指导等义务，并于慕巴夫O2O智慧管理系统及微赞直播平台上为原告开通了账户，为王玲提供了继续学习经营课程的服务；同时，慕巴夫公司未在保护范围内发展新的用户。但由于疫情、资金等原因，王玲没有实际开业经营，没有实际利用经营资源。慕巴夫公司亦未向王玲提供赠送的开店设备。因此，王玲应该就上述已经享有的合同利益支付对价。慕巴夫公司主张《合同协议》中约定的技术转让费与管理费在双方签约后不退还。但一审法院认为约定的技术转让费79800元，王玲实际支付72800元。该费用中包括王玲享有的多项权利，在王玲仅实际使用部分权利的情况下，慕巴夫公司应返还王玲未享有部分的费用。结合王玲培训情况、接受的指导、区域保护等，一审法院酌定慕巴夫公司返还王玲服务咨询费20000元。对于管理费（品牌使用费）10000元，因王玲未实际使用，故该10000元应予以退还。对于保证金6000元，根据约定，合同期满后应全额退还，故该6000元应予退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司退还原告王玲服务咨询费20000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司退还原告王玲管理费10000元，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司退还原告王玲保证金6000元，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告王玲的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元，减半收取1010元，由原告王玲负担610元，被告山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司负担400元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,王玲与慕巴夫公司于2019年9月18日签订的《合作协议》属特许经营合同，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。在双方合同履行过程中,因新冠肺炎疫情爆发,导致王玲未能实际经营。王玲在合同期内要求解除《合作协议》，不为违约。鉴于上述协议履行期限已经届满，已无解除的意义，双方理应按照公平原则对此予以分担。一审法院考虑本案实际情况,结合被上诉人培训情况、接受的指导、区域保护等，酌情确定上诉人慕巴夫公司返还被上诉人王玲服务咨询费20000元,并退还被上诉人王玲管理费（品牌使用费）10000元、保证金6000元，并无不妥。综上所述，上诉人慕巴夫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由上诉人山东慕巴夫餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李光乾二〇二一年四月十五日书记员  张竞心