山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4215号 上诉人（原审原告）：王红梅，女，1982年4月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：邵福利，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉祥，山东劳谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中和进出口有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：吕柳，总经理。 委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 上诉人王红梅因与被上诉人青岛中和进出口有限公司（以下简称中和公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王红梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中和公司支付王红梅2019年销售提成工资215632.59元，确认中和公司与王红梅自2019年1月28日至2019年8月10日期间存在劳动关系，并支付王红梅未订立书面劳动合同二倍工资43095元，中和公司支付王红梅经济补偿19947.5元。2.一、二审诉讼费用由中和公司承担。事实与理由：一审判决对本案认定事实不清、适用法律错误。一、中和公司对王红梅2019年销售提成工资计算错误，且表述前后矛盾，一审法院未查明该事实，直接判决驳回王红梅的诉讼请求明显失当。1.中和公司在核算王红梅2019年销售提成工资时，擅自将计算依据中的“2018年1-12月利润额数据”变更为“2019年1-12月目标利润额数据”，显著降低了王红梅的提成工资数额。中和公司工作人员仲贝贝在2019年5月29日向王红梅发送的邮件中已确认，王红梅的销售提成计算方式应为：增长率×5倍月基本工资6400元，其中增长率=“王红梅2019年1-12月利润额数据”511014.61元÷“王红梅2018年1-12月利润额数据”68238.61元，即王红梅的增长率应为7.49倍。该计算方式在王红梅与中和公司财务张琪2020年5月22日电话录音中进一步得到印证“张琪：现在核算的话，你的应该还没有。因为他们已核算的话是有个同期对比的数据，不是?王红梅：哦，你的意思是我还没有跟现在这个总利润有对比的数据，是这个意思，对吧?张琪：对对，就是同期，他们不都是今年核对去年的嘛”。但中和公司在核算王红梅2019年销售提成，擅自将计算依据中的“2018年1-12月利润额数据”变更为“2019年1-12月目标利润额数据”，导致王红梅的增长率由7.49降低为0.79，提成工资数额也由239680元降低为30336元。2.王红梅“2018年1-12月利润额数据”保存在中和公司处，王红梅在一审中已申请法院责令中和公司提交该证据，但中和公司未提交，其依法应承担不利后果。2020年5月，王红梅在与中和公司工作人员徐燕沟通时，徐燕将王红梅“2019年1-12月利润额数据”511014.61元，发给王红梅，王红梅对此认可。但在王红梅要求徐燕发给王红梅“2018年1-12月利润额数据”时，徐燕以“财务说是内部资料不能拍照”为由拒绝提供。二、2019年1月28日至2019年8月10日，王红梅与中和公司存在劳动关系，因中和公司未与其订立书面劳动合同，依法应当支付未订立书面劳动合同二倍工资。2019年1月28日至2019年8月10日，王红梅的实际劳动用工主体为中和公司，王红梅在此期间的社会保险、工资均由中和公司缴纳、发放，并且在双方劳动关系终止时，也由中和公司为其办理终止劳动关系手续。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应认定王红梅与中和公司在此期间存在劳动关系。因中和公司未与王红梅订立书面劳动合同，依法应支付王红梅未订立书面劳动合同二倍工资。在本案仲裁及一审期间，王红梅从未主张与青岛万成锚链有限公司在2019年1月28日至2019年8月10日期间存在劳动关系。虽中和公司在庭审中提交了王红梅与青岛万成锚链有限公司签订的期限为2017年4月5日至2020年4月4日期间的劳动合同，但该仅能代表王红梅曾与青岛万成锚链有限公司就建立劳动合同关系达成过合意。王红梅的劳动关系自2019年1月28日起已与中和公司建立，并由中和公司办理劳动用工手续，一审法院未采纳该事实而直接判决驳回王红梅的诉讼请求，系对事实认定不清、适用法律错误。三、王红梅系以中和公司未及时足额支付工资等为由终止劳动关系，中和公司依法应支付王红梅经济补偿。王红梅系以中和公司未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险等为由终止劳动关系，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的应支付经济补偿的法定情形，中和公司依法应当支付经济补偿。王红梅自2017年4月起与青岛万成锚链有限公司建立劳动关系，在双方劳动合同关系履行期间，青岛万成锚链有限公司于2019年1月28日单方面将王红梅的劳动关系主体转移至中和公司处，且未支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定，在计算王红梅经济补偿数额时，依法应将王红梅在青岛万成锚链有限公司的工作年限合并计算为在中和公司处的工作年限。 中和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王红梅的上诉请求，维持原判。 王红梅向一审法院起诉请求：判令中和公司支付王红梅2019年销售提成工资215632.59元，未签订劳动合同双倍工资43095元，经济补偿金19947.5元，2019年1月28日至2019年8月10日未休带薪年休假工资2201.1元（7979元÷21.75天×3倍×2天），加班费21277.33元，高温补贴600元。 一审法院认定事实：中和公司的法定代表人吕柳与青岛万成锚链有限公司的法定代表人仲辉系夫妻关系。 青岛万成锚链有限公司与王红梅签订期限自2017年4月5日至2020年4月4日的书面劳动合同。2017年7月21日，王红梅申请转正，在青岛万成锚链有限公司转正申请表中，仲辉于2017年9月21日签字同意王红梅自2017年7月5日起转正。 2019年1月5日，王红梅申请缴纳社会保险，仲辉于2019年1月21日在社会保险申请表签字同意。中和公司自2019年2月起为王红梅缴纳社会保险费至2019年7月份。 2019年7月23日，王红梅在青岛万成锚链有限公司离职申请交接表中，因个人原因自愿申请离职，离厂日期系2019年8月10日，仲辉于2019年8月3日签字同意。王红梅离职前月平均应发工资为7979元。 2020年5月28日，王红梅与刘慧娟的手机通话中，刘慧娟让王红梅提供邮箱，让仲贝贝把2019年奖金数据发给王红梅。2020年5月29日，仲贝贝将王红梅2019年奖金、2019年奖金数据发送给王红梅邮箱，该数据载明王红梅2019年年终奖24742.51元，个税742.397066元，应发奖金24004.1718元。2020年6月2日，中和公司通过银行转账形式向王红梅发放奖金24004元。 仲辉、刘慧娟、仲贝贝的社会保险均由青岛万成锚链有限公司缴纳。 2020年6月3日，王红梅向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决中和公司支付王红梅：2019年奖金239636.59元。2020年6月28日仲裁庭审时，王红梅增加仲裁申请，要求中和公司支付2019年1月至8月未签订劳动合同双倍工资43095元、未休带薪年休假工资5502.75元，仲裁委员会予以合并审理。2020年7月2日，王红梅增加仲裁申请，要求中和公司支付违法解除劳动合同赔偿金35860.15元，仲裁委员会予以合并审理。仲裁委员会经审理，于2020年7月24日作出青即劳人仲案字[2020]第591号裁决书，裁决：一、中和公司支付王红梅2019年未休带薪年休假工资1467.4元；二、驳回王红梅的其他仲裁请求。王红梅对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，1.关于王红梅要求中和公司支付2019年销售提成215632.59元的诉讼请求。中和公司已于2020年6月2日通过银行转账形式向王红梅发放2019年提成奖金24004元。王红梅主张中和公司发放的提成奖金计算错误，但其未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。因此，关于王红梅的该诉讼请求，一审法院不予支持。 2.关于王红梅要求中和公司支付未签订劳动合同双倍工资43095元的诉讼请求。中和公司与青岛万成锚链有限公司系关联企业。王红梅在仲裁期间陈述其进行销售业务一直是以青岛万成锚链有限公司名义进行，但是其工资及社会保险由中和公司发放和缴纳，属于关联企业混同用工的情况，在这种情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。王红梅与青岛万成锚链有限公司签订了期限自2017年4月5日至2020年4月4日的劳动合同，因此，王红梅的该诉讼请求，一审法院不予支持。 3.关于王红梅要求中和公司支付经济补偿金19947.5元的诉讼请求。王红梅系于2019年7月23日因个人原因自愿申请离职。王红梅系自愿申请离职，要求支付经济补偿无法律依据，对王红梅的该诉讼请求，一审法院不予支持。 4.关于王红梅要求中和公司支付未休带薪年休假工资2201.1元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款规定，王红梅2019年应享受带薪年休假天数2天（195天÷365天×5天=2.67天）。中和公司应支付王红梅2019年带薪年休假工资1467.4元（7979元/月÷21.75天×2天×200%）。因此，关于王红梅的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 5.关于王红梅要求中和公司支付加班费21277.33元以及高温补贴600元的诉讼请求，劳动争议案件属于劳动仲裁程序前置案件，王红梅的该诉讼请求未经过仲裁程序，一审法院不予合并审理。 综上，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中和公司于判决生效后十日内支付王红梅2019年带薪年休假工资1467.4元；二、驳回王红梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费减半收取5元，由王红梅负担。 本院二审期间，王红梅提交青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8643号民事判决书及青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终1095号民事判决书，拟证明中和公司与青岛万成锚链有限公司存在密切关联且相互之间存在混同用工，中和公司应支付王红梅未签订书面劳动合同二倍工资差额及提成工资。中和公司质证称，对判决书真实性无异议，对证明事项有异议，王红梅实际是与青岛万成锚链有限公司之间存在劳动关系，中和公司仅是受青岛万成锚链有限公司的委托为王红梅代缴社会保险。 二审查明，王红梅在本院（2021）鲁02民终1095号案件中的上诉请求之一为要求法院改判王红梅与青岛万成锚链有限公司之间自2017年4月5日至2019年8月10日存在劳动关系。 二审中，王红梅称其2019年1月28日至2019年8月10日期间在中和公司工作，该期间其工资及社会保险由中和公司支付、缴纳。中和公司称王红梅并没有在中和公司工作，王红梅一直在青岛万成锚链有限公司工作，2019年1月至2019年8月王红梅的社会保险由中和公司代缴，代缴社会保险期间王红梅的工资也由中和公司发放。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：中和公司应否支付王红梅2019年提成工资、未签劳动合同二倍工资及解除劳动合同经济补偿。 关于提成工资的问题。王红梅上诉称中和公司计算其2019年提成工资所依据的数据错误，中和公司对此不予认可，王红梅应承担举证责任。因王红梅在本案审理中并未提交证据证明中和公司作为计算依据的数据错误，其应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉主张的提成工资不予支持。 关于未签劳动合同二倍工资问题。王红梅上诉主张中和公司支付其2019年1月28日至2019年8月10日期间未签劳动合同二倍工资。因根据本案查明事实，中和公司与其关联企业青岛万成锚链有限公司对王红梅混同用工，王红梅已与青岛万成锚链有限公司签订了期限自2017年4月5日至2020年4月4日的书面劳动合同，故本院对于王红梅主张未签劳动合同二倍工资的上诉请求不予支持。 关于经济补偿问题。本院认为，王红梅在离职申请交接表中明确写明因个人原因自愿申请离职，其主张经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形。一审判决驳回其该项请求，处理正确，本院予以维持。 王红梅上诉要求确认其与中和公司自2019年1月28日至2019年8月10日期间存在劳动关系，其该项请求未经劳动争议仲裁前置程序，且与其在本院（2021）鲁02民终1095号案件中的上诉请求相矛盾，本院在本案中对于王红梅的该请求不予处理。 综上，王红梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年四月二十五日 书记员  张 恬 书记员  韩 平