湖南省茶陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0224刑初59号 公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 被告人闵翠波，男，汉族，高中文化，户籍所在地江西省樟树，茶陵xxxxx有限公司股东。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2020年12月9日被茶陵县xxx刑事拘留；经茶陵县人民检察院批准，因涉嫌职务侵占罪于2021年1月11日被执行逮捕，现羁押于茶陵县看守所。 辩护人姚湘民，湖南天舒律师事务所律师。 茶陵县人民检察院以茶检一部刑诉[2021]33号起诉书指控被告人闵翠波犯职务侵占罪，于2021年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年4月19日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派检察官郭建出庭支持公诉，被告人闵翠波及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。 茶陵县人民检察院指控：被告人闵翠波系茶陵县xxxxx有限公司(以下简称“XXX公司”)的股东，最初持股比例为30%，主要负责该公司机械设备的采购、技术等，2019年7月初，被告人闵翠波在为自己单位XXX公司购买机制炭机械设备时，利用其他股东不懂行，产生了让常德市xxxxx公司(以下简称“xxx公司”)法人代表陈某(不起诉处理)把设备价格虚假报高，从而侵吞本公司财物的想法。在陈某的配合帮助下，被告人闵翠波利用本单位股东的便利，侵吞本单位财物55.88万元，致使XXX公司遭受经济损失。具体犯罪事实如下： 2019年初，被害人谭某勇邀请被告人闵翠波创办XXX公司， 2019年6月26日，XXX公司注册登记成立。由于被害人谭某 勇、李某等股东不懂机制炭生产工艺、技术等，各股东约定就由被告人闵翠波负责厂房建设、设备采购等事项。XXX公司成立后，被告人闵翠波向各股东提出，需加快建设进度、购买机制炭流水线机械设备，并向各股东讲:湖南只有常德的xxx公司的机制炭设备最好。 2019年6月底的一天，闵翠波打电话给陈某，说他在茶 陵入股了制造机制炭的XXX公司，过几天会带股东去xxx公司购买机械设备。为方便陈某报价，闵翠波告诉陈某XXX公司其他股东不懂行，设备要按特制的配置来做，价格可以报高些。根据闵翠波和陈某之间2017年以来形成的交易惯例，以两套设备总计180万元为指导价格，不管最终成交价多少，超过180万元的部分就作为回扣提成给闵翠波。 2019年7月8日，在闵翠波的带领下，XXX公司的股东谭某、李某共同前往xxx公司进行机制炭流水线机械设备的采购。闵翠波以提高产量为由提出相关设备需要特制（即相关设备需要加高功率以及使用特殊材质），xxx公司销售经理熊某2将闵翠波的要求记录下来。在签订合同前，闵翠波要求陈某报价不能低于255万元，否则双方都没钱赚。于是，陈某向XXX公司股东购买的两套设备报价261万元，因谭某等人对机制炭设备行情不懂行，加上对股东闵翠波充分信任，在闵翠波的凑合下，经双方多次协商，最后确定两套机制炭机械设备成交价为243.88万元。2019年7月9日，双方签订了《定购合同》。合同约定“设备上门指导安装调试，安装时需方安排焊工小工配合安装，不含安装支架”。即常德市xxxxx公司只负责设备上门指导安装调试费用。焊工等人工工资，焊条，安装支架等附属材料由购买方XXX公司负责。根据双方口头约定，XXX公司购买的两套设备由XXX公司股东闵翠波指导安装，243.88万元这个价格里包含了xxx公司给闵翠波的设备上门指导安装调试费用、提成或回扣。 按照双方签订的购销合同约定，XXX公司需预付146万元 订金给XXX公司。闵翠波为了促成交易，主动提出先由他出资30万元交纳购买设备订金作为其在XXX公司的入股金，剩余部分由谭某等人返茶后支付。在订金支付过程中，闵翠波自己没钱，要陈某配合他告知XXX公司其他股东XXX公司已经收到了闵翠波的转账30万元。在陈某的配合下，谭某等人相信闵翠波出资30万元交纳了机制炭设备订金（实际上闵翠波没有转账30万元给陈某），以此取得谭某等股东的信任。 谭某等人返茶后，使用XXX公司的银行对公账户陆续向xxx公司对公账户转账116万元设备订金。闵翠波知道陈某收到订金后，要求陈某向其支付介绍购买机制炭设备的回扣费用，按照双方的交易惯例，陈某需支付实际成交价格高于设备市场指导价的部分，即陈某需支付闵翠波63.88万元回扣。而闵翠波以需要入股XXX公司为由要求陈某向他多支付资金，于是陈某将闵翠波应付的30万元订金扣减后，通过个人账户向闵翠波支付40万元回扣。同一天，闵翠波打电话给陈某，称其资金周转困难，急需用钱，所以要陈某再多给自己20万元。基于闵翠波提出了会利用XXX公司建造机制炭流水线机械设备样板基地，能为xxx公司打广告、推广陈某的产品，陈某预期能获得更多的业务量，于是陈某也想维系和闵翠波的关系，以便通过闵翠波向更多客户销售产品从而获取更多的业务，因此陈某又转账给了闵翠波20万元。经查,XXX公司购买的两套机械设备应由xxx公司承担为设备上门指导安装调试费用共计8万元。 2020年12月18日，陈某、谭某双方达成一致协议：陈某、xxx公司承诺一次性退还XXX公司损失共计96万元整，以及支付大破碎机款31.29万元整，共计127.29万元整。其中在本协议签订时一次性退还79.29万元整，在陈某取保候审后十日内一次性退还48万元整。2021年1月11日，XXX公司出具谅解书，双方均已按2020年12月18日协议履行，XXX公司所有股东对陈某的行为予以谅解，不再追究其刑事责任。 公诉机关认为，被告人闵翠波系茶陵县XXX公司的股东,利用职务上的便利,在陈某的配合帮助下将本单位财物非法占为己有,应以职务侵占罪追究被告人闵翠波的刑事责任。本案系共同犯罪,被告人闵翠波在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后,被告人闵翠波被动到案并如实供述自己的犯罪事实,系坦白,依法可以从轻或减轻处罚;闵翠波自愿认罪认罚并在其辩护人的见证下签署了具结书,可以依法从宽处理。综上，建议对其判处有期徒刑二年，并处罚金。公诉机关提交了1.扣押的手机、银行卡等物证；2.接报案登记表、立案决定书、抓捕经过、常住人口基本信息、营业执照、收据、会议记录、公司章程、内资企业登记基本情况表、企业信用信息公示报告、订购合同、银行电子转账凭证、网银转账凭证、银行交易明细、协议书、刑事谅解书、记账凭证、领据、微信聊天记录、不起诉决定书等书证；3.证人谭某、段某1、段某2、熊某1、龚某、邓某、熊某2的证言；4.被告人闵翠波的供述和辩解；5.同案犯陈某的供述和辩解等证据证明上述事实。 被告人闵翠波对指控的事实、罪名和量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且在值班律师的见证下当场签署了《认罪认罚具结书》，在开庭审理过程中亦无异议，但提出请求法庭对其从轻处罚。 被告人闵翠波的辩护人对指控的事实和罪名无异议，但提出被告人闵翠波的犯罪情节轻微、被害单位的损失已经由同案人陈某赔偿到位，且愿意将其在被害单位的股金作为退赔款返还给陈某、自愿认罪认罚、系初犯等情节，请求法院对其判处一年以下或者适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 关于辩护人提出的被害单位的损失已经由同案人陈某赔偿到位，且陈某愿意将其在被害单位的股金作为退赔款返还给陈某，应作为闵翠波的量刑情节予以考量。经查，被告人闵翠波、与同案犯陈某、被害单位茶陵县XXX公司没有就闵翠波在被害单位的股金作为其退赔款返还给陈某达成一致协议，故辩护人提出的上述情节不能作为被告人闵翠波的量刑情节。 本院认为,被告人闵翠波作为茶陵县XXX公司的股东,利用职务上的便利,在陈某的配合帮助下将本单位财物非法占为己有,数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪,被告人闵翠波在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后,被告人闵翠波被动到案并如实供述自己的犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。被告人闵翠波自愿认罪认罚,依法可从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定；判决如下： 被告人闵翠波犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人闵翠波的刑期自2020年12月9日起至2022年12月8日。所处罚金及赃款限在本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  刘 炎 二〇二一年四月三十日 法官助理  刘 标 书 记 员  邱秀芳 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑 事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。