湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终482号上诉人（原审被告）：黄书敏，女，1964年11月5日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审原告）：湖南业达建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院路799号南湖东怡大厦A栋25楼2507室。法定代表人：胡晟，系公司经理。委托诉讼代理人：何阳，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。上诉人黄书敏因与被上诉人湖南业达建设有限公司（以下简称业达公司）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、该案认定合同纠纷不当，应当认定为居间合同。根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。1、居间合同是由居间人向委托人提供居同服务的合同。2、居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。3、居间合同是双务、有偿、诺成合同。上诉人与被上诉人于2019年8月20日签订的《醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程业务提成协议》（以下简称《提成协议》），该协议约定由上诉人负责介绍湖南省醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程，只要上诉人负责与株洲勤奋置业有限公司（以下简称勤奋公司）协调，被上诉人与勤奋公司签订了《建筑施工总承包合作协议》并且生效以后，被上诉人在2个工作日内支付给上诉人500000元，该500000元属于居间介绍的好处费用。后期如果被上诉人与勤奋公司正常履行建筑工程合同义务，被上诉人按照总金额5%支付给上诉人。根据该协议，在上诉人的撮合下，被上诉人与勤奋公司于2019年8月23日签订了《建筑工程总承包合作协议》。至此。上诉人的居间介绍义务已经全部履行完毕。因此。上诉人的居间介绍费用500000元合法有效。二、该案原审法院认定上诉人应当返还500000元的事实错误。根据勤奋公司与被上诉人签订的《建筑工程总承包合作协议》，该协议是在双方公平、平等、自愿前提下签订的，虽然从合同实际履行过程中，涉案项目没有挂网招标，这属于被上诉人违反《建筑工程总承包合作协议》的行为，与上诉人没有任何关系。被上诉人辩称，一、一审法院认定本案系合同纠纷正确。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中被上诉人与上诉人签订《提成协议》系法人与自然人之间设立民事权利义务关系的协议，协议约定双方的权利、义务，现双方因该合同履行诉至法院，原审法院依据《民事案件案由规定》第确定为合同纠纷并无不当，居间合同纠纷亦属于合同纠纷范畴，且上诉人是个人，不具有建设工程居间资质。二、案涉工程至今未挂网招标，被上诉人未能进场施工及办理施工备案手续，《提成协议》并未履行完毕，上诉人存在严重违约，原审法院依据合同约定认定上诉人应当返还500000元并支付利息损失正确。结合湖南省醴陵市人民法院(2020)湘0281民初2813号民事调解书可以确定，涉案项目至今未挂网招标，被上诉人至今未通过招投标手续与勤奋公司签订总承包协议，未进场施工及办理施工备案手续，上诉人并未为被上诉人提供实质性居间服务，《提成协议》并未履行完毕。上诉人违反了协议约定义务，存在违约，上诉人应按照合同约定退还预付业务提成500000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。业达建设公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程业务提成协议》无效；2、被告返还原告预付业务提成500000元；3、被告支付原告赔偿金127750元（暂计算至2020年8月25日，实际以500000元为基数，按每日万分之七标准自2019年8月26日起算至全部款项付清之日止）；4、本案诉讼费、财产保全申请费、担保费由被告承担。一审法院经审理查明，2019年8月20日，原、被告就其双方共同承揽勤奋公司发包的“湖南省醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程”（以下简称案涉项目）签订《醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程业务提成协议》（以下简称“《提成协议》”)，其中，合同第1.1条约定：“乙方（被告）负责与勤奋公司的协调，其中包括但不限于：确保此项目按湖南省2014年建筑定额不下浮计价签约至甲方、甲方进场施工，积极协调甲方项目回款，工程变更汇签、经济签证、竣工结算等事宜”；第2.1条约定：“甲方与勤奋公司签订《建筑施工总承包合作协议》并生效后，2个工作日内甲方预付业务提成金额500000元给乙方（甲方委托朱叙霓个人转账至乙方账号），此费用至2.2条约定中抵扣。乙方根据《建筑施工总承包合作协议》安排甲方进场施工并签订施工合同，办理施工备案手续；如违约则乙方须在3个工作日内将预付款全额退还给甲方。乙方未按约定退还甲方预付款，则按每日万分之七支付甲方赔偿金”；2.2条约定“项目中标，甲方能顺利进场施工后，甲方按项目结算总金额5%支付项目的业务提成给乙方，此业务提成包括乙方的协调费、差旅费、餐费等所有乙方为此项目发生的一切费用。”；3.4条约定：“若甲方未中标或进场施工，则本协议执行终止，乙方自动放弃对甲方的任何资金主张，若甲方放弃或不配合业主方招投标工作所造成乙方损失由甲方负责。”。合同签订后，原告按合同约定于2019年8月26日前向被告支付了预付业务提成500000元。但案涉项目至今未挂网招标，原告一直未进场施工并办理备案手续，原告要求被告退还预付业务提成500000元未果，遂酿成本案纠纷。另查明，勤奋公司与原告于2019年8月19日签订《醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程建设工程总承包合作协议》（以下简称总承包合作协议），但勤奋公司并未按照约定于2019年10月30日前完成挂网招标，更未在2019年11月30日前完成招标手续并确定中标单位。2020年8月25日，原告与勤奋公司解除承包合作协议。一审法院认为，本案系合同纠纷，本案的争议焦点：1、原、被告双方签订的业务提成协议是否无效；2、被告是否应当返还原告预付业务提成500000元并支付逾期利息。现分析如下：一、关于原、被告之间的提成协议是否无效问题。原、被告之间的提成协议，协议主要条款为被告确保原告能够中标勤奋公司案涉项目，并确保案涉项目按湖南省2014年建筑定额不下浮计价签约至被告、被告进场施工等，案涉项目系大型基础设施项目、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”规定，案涉项目应通过招标形式进行发包和承包，本案中，原告通过被告介绍，在案涉项目招标前就投标价格、投标方案等实际性内容进行谈判,签订了总承包合作协议,就施工主体、施工内容、工程价款等内容进行事先约定,意向将案涉项目承包给原告业达建设公司进行施工,违反了招投标法第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”规定，但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。也即只有违反效力性强制性规定时，才会导致合同的无效，违反管理性强制性规定并不会影响合同的效力，其中，效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。原、被告的行为，违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不能据此认定该协议无效，该协议系双方真实意思表示，应属合法有效，对双方均有约束力。故对于原告要求确认其与被告签订的业务提成协议无效的诉请，一审法院不予以支持。二、关于被告是否应当返还原告预付业务提成500000元并支付逾期利息问题。根据提成协议约定，被告根据《建筑施工总承包合作协议》安排原告进场施工并签订施工合同，办理施工备案手续，但从实际履行来看，案涉项目尚未挂网招标，原告并未通过招标程序与勤奋公司签订总承包协议，更未能进场施工、办理施工备案手续，协议签订至今被告并未能履行协议约定的义务，应属违约，应承担退还预付业务提成的违约责任，故对于原告要求被告退还预付业务提成500000元的诉请，一审法院予以支持。至于原告要求被告自2019年8月29日起按日万分之七的标准支付逾期退还预付业务提成的诉请，根据协议约定，被告未按约定退还原告预付款，则按每日万分之七支付原告赔偿金。一审法院认为，原、被告均明知承包案涉项目，须通过公开招投标进行，但双方仍签订提成协议，对承包案涉项目进行私下协商，且原告是否能够最终承包案涉项目，亦存在不确定性，双方对此均明知，自原、被告签订提成协议至今，原告未能承包案涉项目、进场施工，致使合同目的不能实现，因此，原、被告双方对此均存在一定过错，因提成协议并未约定具体退款时间，因此一审法院以原告起诉之日作为退款时间，故被告应自起诉之日起赔偿未退原告预付款损失。至于计算标准，原告并未提供证据证明其损失情况，一审法院结合协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情由被告按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准向原告赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告黄书敏在本判决生效后十日内向原告湖南业达建设有限公司退还预付业务提成款500000元，并支付逾期退还利息（以500000为基数，自2020年10月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告湖南业达建设有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10078元，减半收取5039元，由原告湖南业达建设有限公司负担639元，被告黄书敏负担4400元。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：上诉人是否应退还被上诉人预付的业务提成费500000元及利息。现分析如下：一、2019年8月20日，上诉人与被上诉人就共同承揽勤奋公司发包的湖南省醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目三期工程签订《提成协议》，该协议约定的主要内容是促使签订合同，因居间合同纠纷属于合同纠纷范畴，本案定合同纠纷并无不当。二、上诉人与被上诉人签订的《提成协议》系双方当事人的真实意思表示，双方应按协议约定履行各自义务。该协议约定，上诉人负责与勤奋公司的协调，被上诉人进场施工，积极协调被上诉人项目回款、工程变更汇签、经济签证、竣工结算等事宜。上诉人与勤奋公司签订《建筑施工总承包合作协议》并生效后，2个工作日内被上诉人预付业务提成金额500000元给上诉人。上诉人根据《建筑施工总承包合作协议》安排被上诉人进场施工并签订施工合同，办理施工备案手续。本案中，虽然被上诉人与勤奋公司于2019年8月23日签订了《建筑工程总承包合作协议》，但涉案项目至今未挂网招标，也未按合同约定在2019年11月30日前完成招标手续并确定中标单位，被上诉人也于2020年8月25日与勤奋公司解除承包合作协议。依据《提成协议》约定，如违约，上诉人须在3个工作日内将预付款全额退还给被上诉人。上诉人未按照约定退还被上诉人预付款，则按每日万分之七支付被上诉人赔偿金。若被上诉人未中标或未进场施工，则本协议自行终止，上诉人自动放弃对被上诉人的任何资金主张。上诉人上诉提出涉案项目没有挂网招标，属于被上诉人违反《建筑工程总承包合作协议》的行为，但没有提交相关的证据予以证实。故一审判决上诉人向被上诉人退还预付业务提成款500000元，并支付逾期退还利息，处理恰当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人黄书敏负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二一年四月二十七日法官助理谢晓红书记员文雅