河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终3011号上诉人（原审被告）：大连天正实业有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发区大李家镇石槽村许屯南沿海。法定代表人：孟雪松，该公司经理。委托诉讼代理人：黄哲，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李风民，男，1969年6月28日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。委托诉讼代理人：许国强，河北实同律师事务所律师。李风民与大连天正实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，唐山市曹妃甸区人民法院于2019年9月24日作出（2019）冀0209民初2369号民事判决书。大连天正实业有限公司不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2020年4月27日作出（2020）冀02民终125号民事裁定书，裁定撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初2369号民事判决书，发回唐山市曹妃甸区人民法院重审。唐山市曹妃甸区人民法院于2020年12月16日作出（2020）冀0209民初1259号民事判决书。上诉人大连天正实业有限公司不服唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初1259号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连天正实业有限公司委托诉讼代理人黄哲、被上诉人李风民及其委托诉讼代理人许国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大连天正实业有限公司上诉请求：请求撤销河北省曹妃甸区人民法院作出的（2020）冀0209民初1259号民事判决书，驳回一审李风民的诉讼请求。事实与理由：一、包玉龙无权代表上诉人与被上诉人进行工程价款的结算,其在《十里海填方造地工程验收结果》上签字并非履行职务行为,对上诉人不产生法律约束力。2016年5月8日,上诉人与被上诉人签订《十里海填方造地协议》(以下简称“《协议》”),被上诉人承包上诉人曹妃甸现代渔业产业园区填方造地项目,《协议》第51条约定:“甲方委派包玉龙同志为驻施工现场甲方代表,行使合同约定的权力,履行合同约定职责。有关甲方的指令、通知,以甲方代表签字并加盖公司项目专用章后方有效,并视其为甲方意见的有效表达”。首先,在该《协议》中并未约定包玉龙有权对案涉工程进行结算的权利,也并未对其进行相关授权,故包玉龙无权代表上诉人进行工程价款的结算。且在该《协议》中第5.1条已明确约定:“有关甲方的指令、通知,以甲方代表签字并加盖公司项目专用章后方有效,并视其为甲方意见的有效表达”,这充分说明,在《协议》中双方己明确约定,有关上诉人出具的任何文书均应加盖上诉人项目专用章才对上诉人产生法律效力。但在《十里海填方造地工程验收结果》(以下简称“《验收结果》”)上只有包玉龙的签字,并未加盖上诉人的项目专用章,故包玉龙在《验收结果》上签字并非履行职务行为,《验收结果》不能视为上诉人的意思表示。其次,原审法院认为《验收结果》并不属于上诉人的指令、通知,故不属于本协议第51条约定的情形。但《验收结果》系确认工程量的重要依据,对上诉人的利益具有至关重要的影响,其重要性应当远高于上诉人发出的任何指令、通知。举轻以明重,若有关上诉人的指令、通知都需要加盖项目专用章后方有效,则根据常理及生活经验法则可知,与上诉人切身利益有重大关联且重要性远超指令、通知的《验收结果》,在程序上理应相较指令、通知更为严格,更应加盖上诉人项目专用章后方为有效。故该《验收结果》并未加盖上诉人的项目专用章,对上诉人不产生法律效力,上诉人对此不承担法律责任。综上所述,包玉龙在《验收结果》上签字并非履行职务行为,且该《验收结果》上并未加盖上诉人的项目专用章,故本案中包玉龙的单方签字行为所产生的结果不应由上诉人承担责任。二、《协议》中约定的综合单价包含土地平整和土方填方这两部分费用,被上诉人在庭审中自认并未进行土地平整部分的施工,故不能全额进行支付,应根据实际完成的工程量按实结算。《协议》约定案涉工程的承包范围及内容为:“土方整理”,即包括填方和土地平整,计价方式采用综合单价,即:“本合同单价是综合包干单位,是不再计取任何费率,为完成本合同内容所发生的一切费用,一次性包死不再调整的单价,工程量按实际结算”,根据上述约定可知,12元的综合单价,是包括填方和土地平整两项施工内容的价格,且明确工程量按实结算,一审法院认为:“因政府部门对被告的建设项目的重新规划,导致合同不再具有继续施工的必要”,但这并不意味着上诉人应按照12元的综合单价全额向被上诉人给付工程款。无论案涉工程因何原因停工,工程款均应按照实际完成的工程量据实结算。《协议》中约定的12元的综合单价,是包括填方和土地平整两项施工内容的包干价格,本案中被上诉人并未完成土地平整部分的施工,且在一审庭审过程中对此事实予以承认,故不应按照12元的综合单价(填方和土地平整)的标准计算填方的工程造价。其次,对于被上诉人已完成的填方的工程造价,上诉人在一审中已经明确提出,被上诉人作为原告及施工单位,对其实际完成的工程量负有举证义务,应由被上诉人申请造价鉴定,双方按照造价鉴定结果按实结算,而在一审中被上诉人并未申请造价鉴定,应视为对其权利的放弃,理应承担其举证不能的法律后果。综上所述,在基于以上事实和合同约定的情况下,按照相关法律规定,为维护上诉人的合法权益,上诉人请求二审法院撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二审当庭补充上诉意见为，因为在原一审判决中也认为被上诉人只进行了绝大部分实际施工，说明涉案工程并未按照合同约定的综合单价施工内容进行全部完成。故不应按照合同约定的12元每立方米进行结算，一审法院认为土地平整未施工是因为政府重新规划的需要，但是未施工并代表我们还要按照合同约定的价格进行结算，我们也在原一审中主张，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人作为实际施工方对其实际完成的工程量进行造价鉴定，但被上诉人在一审中并未申请造价鉴定，对于一审判决确定的工程价款我方不认可，一审法院在没有对涉案工程进行造价鉴定的前提下，也承认未全部施工完成，但却按全部施工的价格进行判决，系前后矛盾，与事实不符。故我方在本案二审中申请造价鉴定。被上诉人李风民答辩称：包玉龙是上诉人的驻工地甲方代表，其签订合同办理验收出具结算手续是其职务行为，一审认定事实清楚。关于结算金额虽然有极少部分没有进行平整，但是因为规划调整导致不需要继续施工造成，而且在施工停止后上诉人已经为被上诉人出具了验收结算金额，认可了按照合同约定按填方总量对工程价款进行结算，因此上诉人主张按鉴定进行结算没有事实依据。李风民向一审法院提出诉讼请求：1.要求大连天正实业有限公司给付工程款885675.84元，并自2018年2月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至履行完毕之日止；2.要求大连天正实业有限公司赔偿停工损失246250元；3.要求大连天正实业有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年5月8日，原告李风民（乙方）与被告大连天正实业有限公司（甲方）签订《十里海填方造地协议》，原告李风民承揽被告大连天正实业有限公司曹妃甸现代渔业产业园填方造地项目。该协议约定了工程概况、合同工期、工程质量、合同造价、甲方驻工地代表、乙方驻工地代表、付款及结算方法、违约责任等事项。该协议第5.1项约定被告委派包玉龙为驻施工现场甲方代表，行使合同权利，履行合同约定职责。有关甲方的指令、通知，以甲方代表签字并加盖公司项目专用章后方有效，并视其为甲方意见的有效表达。协议第7.4项约定，工程完工交付验收合格后，15日内，甲方一次性支付全部工程余款（实际填方工程款）。2017年3月14日，被告向唐山市曹妃甸区政府和十里海养殖场提出《关于大连天正实业有限公司“曹妃甸区天正现代渔业产业园”建设项目状况和相关意见》，该意见中称因政府重新规划企业项目停止。2017年5月10日，被告驻工地代表包玉龙签字确认原告应被告要求停工待命27天，遭受停工损失246250元。2018年2月6日，被告驻工地代表包玉龙签字确认原告李风民填方总方量为198806.32立方米，总金额为2385675.84元。被告已经支付工程款1500000元。唐山市曹妃甸区十里海养殖场委托唐山明正资产评估有限公司对案涉工程进行了资产评估，该公司出具《资产评估报告书》的评估意见为资产价值2231139.81元。一审法院认为：原、被告签订的《十里海填方造地协议》系双方真实意思表示，且原告已进行了绝大部分实际施工，应认定该协议合法有效。双方应按协议约定行使合同权利并履行合同义务。包玉龙作为被告委派的施工代表，应负有对施工质量、计量的监督和管理的责任，其与原告签署的《十里海填方造地工地工程验收结果》应视为系履行职务行为，亦属于其职务范畴，故包玉龙签署验收结果所产生行为结果应由被告承担相应责任。被告虽辩称该验收结果未加盖被告的项目专用章，因而不具法律效力。但双方所签订的协议中约定的须加盖项目专用章的系被告的指令、通知，而双方签订的验收结果并不属于被告的指令或通知的范畴。被告提交的唐山市曹妃甸区十里海养殖场委托唐山明正资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》系确定被告与唐山市曹妃甸区十里海养殖场间的权利义务关系，与本案无必然关联性。故对《十里海填方造地工地工程验收结果》中所确认的工程价款2385675.84元，本院予以确认。被告主张原告对合同约定的施工内容未全部完成施工，但因政府部门对被告的建设项目的重新规划，导致合同不再具有继续施工的必要，故对被告的该项主张本院不予认定。根据原、被告签订的施工协议第7.4项及《十里海填方造地工地工程验收结果》被告应于2018年2月21前支付相应工程款，逾期支付，应承担违约责任。原告所主张的停工损失证据不足，本院不予支持。综上所述，被告应按协议约定支付原告工程价款885675.84元，并承担逾期付款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，判决如下:一、被告大连天正实业有限公司于本判决生效后5日内支付原告李风民工程价款885675.84元，并以该工程价款为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2018年2月22日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际履行完毕之日的利息；二、驳回原告李风民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14988元，原告李风民负担3261元，被告大连天正实业有限公司负担11727元。本院二审期间，双方并未提供新证据。其他二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人大连天正实业有限公司与被上诉人李风民签订的《十里海填方造地协议》系双方真实所签，该协议明确了案外人包玉龙为涉案工程上诉人方现场施工代表，且该协议赋予了包玉龙行使合同约定的权利，履行合同约定职责，本院认为，包玉龙作为上诉人方的驻工地代表的签字行为，应视为上诉人的认可，一审法院据此判决并无不妥。因《曹妃甸区现代渔业园区填方工程停工情况报告》、《十里海填方造地工地工程验收结果》非《十里海填方造地协议》中约定的指令、通知，故上诉人主张该两份文件未加盖公司项目专用章无效，于法无据，本院不予支持。上诉人申请对涉案工程进行司法造价鉴定，因对于涉案工程价款有包玉龙签字确认，故本院对该上诉主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14988元，由上诉人大连天正实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 杨鹏章审判员 徐志辉二〇二一年四月二十六日书记员 刘莎娜