江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1276号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海威泽装饰材料有限公司，住所地上海市金山区山阳镇阳达路9号。法定代表人：张世俭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段文志，男，该公司职员。委托诉讼代理人：何学智，上海翰策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏大海塑料股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇三圩埭村五组。法定代表人：沈祁峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚慧，江苏苏通律师事务所律师。上诉人上海威泽装饰材料有限公司（以下简称威泽公司）因与被上诉人江苏大海塑料股份有限公司（以下简称大海公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威泽上诉请求：撤销一审判决除第五项、第六项之外的其余判项，改判支持我司在一审中的全部请求；一、二审诉讼费及鉴定费等由大海公司承担。事实和理由：1.点火即燃、权威部门检测、生产者自认存在质量问题的产品，却被鉴定报告定为没问题，该鉴定报告竟被一审用作判断事实的依据，违背基本常识。鉴定机构无能力完成全部鉴定申请事项，又有将鉴定事项转交其他未获合法授权的机构之嫌，还在鉴定方法、鉴定内容、鉴定基准标准等诸多方面存在错误，最终得出的鉴定结论竟是涉案产品防火质量不存问题，显然难以令人信服。鉴定报告中提及的鉴定地点是“上海科泰检测技术有限公司”，并非法院委托的鉴定机构“江苏科泰检测技术服务有限公司”，该鉴定书存在合法性问题。鉴定人员在庭上自述每次接受具体检测任务时还须再次获取相关资质，但至今鉴定机构并未提供其资质证明。2.一审错误要求我司支付带有惩罚性质的利息或违约金，对部分涉案合同的利息或违约金计算错误。一审认为我司故意违约错误。涉案产品防火质量问题兹事体大，我司因发现质量问题才搁置付款，并非故意违约，不应苛责违约责任。此外，部分合同付款期限未到，不应计算违约金，该部分合同付款时间均有约定或以双方协商约定为准，因双方未协商出产品质量问题如何解决，对于何时付款并未有所约定，该部分货款不应支付违约金。大海公司辩称：一审判决认定事实正确，判决正确，请求予以维持。我司提供的PVC膜没有质量问题，鉴于双方的长期合作关系，我司员工只是作出了有待认证的协调主张，并未对产品质量问题进行自认。案涉合同包括定作合同和采购合同两个部分，定作合同的版本是由我司提供，采购合同是由威泽公司提供，合同对产品质量责任进行了明确约定。威泽公司在本案的反诉主张及鉴定请求均超出合同约定。我司仅同意对我司所供原膜进行鉴定，但对制成品一直是不同意鉴定的。鉴定中双方向鉴定机构提交了国家标准即GB8624标准，双方对此均予以确认，鉴定结论应予采信。威泽公司要求重新鉴定的主张没有依据。大海公司向一审法院起诉请求：1.判令威泽公司立即支付货款4312371.73元，逾期利息99233.21元（利息暂计算至2019年10月8日，并要求计算至实际给付之日止）；2.判令威泽公司赔偿保全申请费5000元。案件审理中，大海公司增加诉讼请求：判令威泽公司至我司处自提PVC膜54702.1公斤，并另行支付货款547501.7元。威泽公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大海公司赔偿我司因使用其所供不合格PVC膜作为原料生产的墙布销售后遭到案外人上海唯漫装饰材料有限公司（以下简称唯漫公司）退货所产生的损失297366.72元；2.判令大海公司赔偿我司因使用其所供不合格PVC膜作为原料生产尚未销售的库存墙布损失5165897.92元（参照销售给唯漫公司的单价计算）；3.判令大海公司赔偿我司尚未制成墙布产品但已无法使用的库存PVC膜损失96752.31元。一审法院认定事实：2019年3月7日至2019年9月25日，大海公司与威泽公司通过微信传送订立“定做（作）合同”、“采购合同”共29份，约定由大海公司为威泽公司定作不同规格的PVC膜（燃烧性能等级为B1级或无）。其中，2019年3月8日至2019年7月9日的合同约定结算方式及期限为货到45天，逾期付款按每日万分之五支付逾期利息，如以银行承兑汇票支付货款，按每月千分之六贴现利率支付贴现利息；2019年8月3日至2019年8月30日的合同约定结算方式及期限为月结75天或以双方协商约定为准，逾期付款按每日万分之五支付逾期利息，如以银行承兑汇票支付货款，按每月千分之六贴现利率支付贴现利息。“定做（作）合同”约定，如货物质量及其他有关事项不符合合同规定，乙方必须在收到货后以书面形式通知甲方，且在双方未达成共识之前，乙方不得截片使用，否则视为品质合格；采购合同约定，非产品外观因素导政的生产异常，乙方生产时及时检验，如遇质量问题需立即停用异常料、书面通知甲方异常情况，甲方只对刚投产时发生的异常予以处理，对整批生产完后再发现的异常损失甲方不予承担，对乙方己确认品质并已装箱发货的，后期产生的相关问题及损失，甲方不予承担。各合同签订后，大海公司自2019年3月8日至2019年9月25日向威泽公司供货总价款为6655877.19元（已扣除重量不足短少价值1409.02元），威泽公司因PVC膜有白色斑点于2019年6月、7月退普通膜7547.8公斤、B1级膜1315公斤，退货价款为87775.5元，大海公司实际向威泽公司供货价款为6568101.69元。威泽公司分别于2019年7月24日向大海公司付款343538.15元、于2019年7月31日向大海公司付款1000000元、于2019年7月31日向大海公司付款1000000元，合计付款2343538.15元。至2019年12月10日，威泽公司结欠大海公司价款按约定计算至2019年12月10日的逾期付款利息为301237.73元（已扣减退货87775.5元对应的利息）。本案审理过程中，大海公司自认，HMD20190830475合同项下2019年8月24日送货（送货单号：6000036626）中有6支存疑PVC膜，重1458.1公斤，所涉价款为14999.51元，同意按不合格产品处理；威泽公司申请对其仓库内贴大海公司B1标签的PVC膜是否达到B1级标准、唯漫公司退回墙布中的PVC膜是否达到B1级标准、未销售墙布中的PVC膜是否达到B1级标准及贴有大海公司B1标签的PVC膜成分与唯漫公司退回墙布、未销售墙布中的PVC膜成分是否一致进行司法鉴定。一审法院委托江苏科泰检测技术服务有限公司进行了鉴定，江苏科泰检测技术服务有限公司鉴定结论为：从威泽公司取回3卷PVC膜的阻燃性能等级符合B1级要求；现场抽取的3卷未销售墙布及抽取的3卷唯漫公司退回成品墙布中的PVC膜与抽取的3卷PVC膜为同一类型产品。江苏科泰检测技术服务有限公司在鉴定报告中同时作出说明：因取回的成品墙布表面油墨粘附性较强且表面有压花，目前实验室手段无法将油墨完全剥离，其残留物会对阻燃性能有一定的影响，无法对成品墙布中的PVC膜进行单独的阻燃性能检测。为申请鉴定，威泽公司已预付鉴定费220000元，后鉴定机构实际收取160000元。威泽公司对鉴定结论提出异议，认为：1.客观上没有完成所有鉴定事项，为了保证几项鉴定过程和鉴定结果的一致性，所有的鉴定事项都应该由其他鉴定机构重新鉴定；2.即便第一项申请事项完成了，但对鉴定机构检测的方式、过程及结论都有较大的异议，PVC膜本身不是建筑材料，只是形成建筑材料前的原材料，因此，不应用GB8624建筑材料及制品燃烧性能分级，也不能适用GB/T20284、GB/T8626建筑材料可燃性试验方法判定、检测，而应适用塑料的检测规定；3.即便把PVC膜当做平板状建筑材料来检测，但鉴定机构在检测时，未对烟气生成速率指数、烟气生成量、燃烧滴落物/微粒、烟气毒性等是否达到B1指标进行检测；4.即便把PVC膜当作建筑材料，B1级对应的是难燃材料，根据GB50222建筑内部装饰设计防火规范附录A.1.2条，B1级墙面装饰材料的试验方法应符合现行国家标准建筑材料难燃性试验方法的规定，也应该按照GB/T8625规范做难燃性试验。另查明：双方订立的HMD20190525413、HMD20190616221、HMD20190709203、HMD20190829455、HMD20190830475合同项下尚有54702.1公斤、价值547501.7元的PVC膜，威泽公司一直未能根据大海公司要求确认送货时间；大海公司为本案诉讼保全支付保全申请费5000元；本案庭审中，威泽公司认为合同约定逾期付款按每日万分之五计算逾期利息属违约金约定过高，并请求法院调整。一审法院认为，大海公司与威泽公司订立的“定做（作）合同”及“采购合同”系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，威泽公司应按合同约定履行接收货物和支付价款的义务。因双方在合同中对PVC膜的色号、厚度、门幅、软硬度、压文等作了特别约定，大海公司根据约定生产，因此，案涉“定做（作）合同”及“采购合同”应定性为定作合同。本案争议焦点为：1.威泽公司结欠大海公司价款的金额；2.约定按每日万分之五计算逾期付款利息是否属违约金约定过高；3.大海公司为威泽公司生产的PVC膜是否合格。关于威泽公司结欠大海公司价款金额的问题，大海公司提供的送货单证明其向威泽公司发货总价款为6657286.21元，扣除因重量短少所涉价款1409.02元后，大海公司实际发货价款为6655877.19元。威泽公司提供的退货确认单证明其向大海公司退货价款为87775.5元，故一审法院认定大海公司实际向威泽公司供货价款为6568101.69元。扣除威泽公司已付价款2343538.15元后，威泽公司尚欠大海公司价款4224563.54元。关于约定按每日万分之五计算逾期付款利息是否属违约金约定过高的问题。首先，作为对价的价款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量；其次，确定违约金是否过高的基本依据是违约造成的损失，应当包括依约履行的可得利益，故亦不应简单地以银行贷款利率作为认定迟延付款损失的唯一标准，案涉合同对付款期限有明确约定，在2019年9月双方质量争议发生前，威泽公司已有多笔价款拒不如期支付，且数额较大，显属故意违约，因此，本案在考量约定违约金计算标准是否过高时还应兼顾违约金的处罚性功能；第三，案涉合同约定按每日万分之五计算逾期付款利息并未超过威泽公司订立合同时所能预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。故本案应当认定按每日万分之五支付逾期付款利息不属计算标准过高，威泽公司主张逾期利息计算标准过高的理由不能成立，一审法院不予支持。关于大海公司为威泽公司生产的PVC膜是否合格的问题。当事人对自己的主张负有举证责任，不能举证的，应承担举证不能的后果。就本案而言，双方对产品燃烧性能等级除部分约定“无”外，其余均约定为B1级，并未对产品防火性能提出其他特别要求，且威泽公司定作的PVC膜用于墙布生产，故鉴定机构按照GB8624-2012建筑材料及制品燃烧性能分级标准进行检测并无不当，鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序并不违法，故威泽公司庭审中主张重新鉴定的理由不能成立。威泽公司未能提供足够的证据证明大海公司生产的产品存在质量问题，鉴定结果亦不能证明大海公司生产的产品存在质量问题。威泽公司成品墙布中使用的PVC膜虽与抽取的3卷PVC膜为同一类型产品，但威泽公司同期向大海公司定作过无燃烧性能等级的PVC膜，亦不能排除威泽公司同期也向其他厂家购买过PVC膜，且双方在合同中明确约定截片使用的视为品质合格，如遇质量问题需立即停用异常料、书面通知大海公司，大海公司只对刚投产时发生的异常予以处理，对整批生产完后再发现的异常损失大海公司不予承担。故威泽公司要求大海公司赔偿损失没有依据。鉴于庭审中大海公司的自认，一审法院认定大海公司所供PVC膜中有1458.1公斤不合格，所涉价款为14999.51元。综上，威泽公司未在合同约定时间内及时付款，应按约定支付价款及逾期利息，但大海公司请求支付价款不当，应予调整；根据威泽公司要求生产的部分PVC膜，威泽公司一直未能根据大海公司要求确认送货时间，大海公司要求威泽公司继续履行于法有据，应予支持，因威泽公司一直不通知送货，故该部分货物应由威泽公司支付价款后自行提取；威泽公司未按合同约定履行付款义务，致大海公司为本案申请诉讼保全所支付的保全申请费应由威泽公司赔偿。据此，一审法院判决：一、威泽公司于判决生效后十日内向大海公司支付价款4224563.54元；二、威泽公司于判决生效后十日内向大海公司支付至2019年12月10日的逾期付款利息301237.76元及2019年12月11日至实际给付之日的逾期付款利息[以4209564.03（即4224563.54-14999.51）元为基数，按每日万分之五另行计算]；三、威泽公司于判决生效后十日内给付大海公司保全申请费5000元；四、威泽公司于判决生效后十日内至大海公司处自提HMD20190525413合同项下0.18×1440PVC膜9979公斤、HMD20190616221合同项下0.16×1440PVC膜4680.3公斤、HMD20190709203合同项下0.18×1440PVC膜20569公斤、HMD20190709203合同项下0.25×1440PVC膜9627.6公斤、HMD20190829455合同项下0.20×1440PVC膜5030.4公斤、HMD20190830475合同项下0.27×1440PVC膜4815.8公斤，并向大海公司另行支付价款547501.7元；五、大海公司于判决生效后十日内赔偿威泽公司价款14999.51元及相应利息464.98元（自2019年10月9日至2019年12月10日，按每日万分之五计算），合计15464.49元；六、驳回大海公司的其他诉讼请求；七、驳回威泽公司其他诉讼请求。案件受理费46473元，反诉案件受理费25360元，合计71833元，由大海公司负担796元，由威泽公司负担71037元；鉴定费160000元由威泽公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。威泽公司围绕上诉请求提交以下证据：1.大海公司的工商登记信息，证明大海公司经营范围包括生产PVC压延膜等塑料制品，并不生产建筑材料。2.该公司送检的墙布（建筑材料）防火质量检验报告，证明墙布是建筑材料，适用有关建筑材料的检验规定，PVC膜是塑料，适用有关塑料的检验规定，即便认为案涉产品是建筑材料，判断是否B1级还需要检验烟气生成速率指数等项目。经质证，大海公司对证据真实性无异议，但认为均不能达到相应证明目的，本案鉴定程序适用GB8624标准是双方在勘验现场经过笔录再三确认的，除了在勘验现场双方的确认，威泽公司向法院和鉴定机构提交的鉴定标准也是GB8624，现鉴定结果对威泽公司不利，其要推翻自己提供和认可的标准，不应得到支持。一审中鉴定人员出庭接受质询时明确陈述威泽公司所述测试方法已被目前的GB8624标准所替代，适用塑料鉴定标准还是建材鉴定标准要根据产品本身应用性能确定。关于B1级标准，双方在订立合同时除了B1级未约定其他标准，目前只有GB8624标准对B1级标准进行了规定和阐述。本院认证意见：大海公司对证据真实性无异议，本院予以认定，但上述证据均不能达到相应证明目的，理由待后详述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审中双方确认，案涉29份合同所涉产品均为PVC膜，就阻燃标准，部分合同约定为B1级阻燃，没有明确约定的就是普通膜。二审中威泽公司陈述，其采购PVC膜用于生产墙布，其所称B1级系指生产出的墙布要达到B1级阻燃标准，并非指订购PVC膜的阻燃标准，案涉产品应达到法定阻燃标准。2019年9月有客户投诉其所供墙布易燃，遂向大海公司提出，双方开始协商。一审鉴定时其之所以同意适用GB8624标准是因为对标准理解有误，应当采用塑料产品IOS4598标准，该标准中没有关于B1级阻燃的相关陈述。其提交的单方送检报告取样时大海公司不在现场。对于大海公司已交付产品中普通膜及阻燃膜所涉货款分别为多少金额，未予区分统计。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.案涉产品是否存在质量问题；2.威泽公司是否应承担逾期付款违约金。本院认为，威泽公司与大海公司之间订立的多份定作合同及采购合同均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。大海公司已将货物交付威泽公司，威泽公司主张货物质量不符合合同约定不能成立，因其逾期付款存在违约，应承担相应的违约责任。具体理由如下：关于争议焦点1，威泽公司主张案涉货物存在质量问题不能成立。案涉定做（作）合同约定，如货物质量及其他有关事项不符合合同规定，乙方必须在收到货后以书面形式通知甲方，且在双方未达成共识之前，乙方不得截片使用，否则视为品质合格；采购合同约定，非产品外观因素导政的生产异常，乙方生产时及时检验，如遇质量问题需立即停用异常料、书面通知甲方异常情况，甲方只对刚投产时发生的异常予以处理，对整批生产完后再发现的异常损失甲方不予承担，对乙方己确认品质并已装箱发货的，后期产生的相关问题及损失，甲方不予承担。二审中双方均确认部分合同约定为B1级阻燃，没有明确约定的就是普通膜。现威泽公司认为大海公司交付的阻燃膜不符合合同约定的阻燃性能，但就现有证据而言，第一，未有证据表明威泽公司在半年多的收货期间内，曾以合同约定的方式向大海公司提出过质量异议。从威泽公司提交的双方微信沟通记录看，大海公司并未明确认可所供产品存在质量问题，且大海公司在一审中已主动将双方所述存疑产品按不合格产品处理，不能据此推断大海公司所供其他阻燃产品存在质量问题。第二，从二审威泽公司自述看，其发现货物存在质量问题是源于其客户投诉其所供墙布易燃，即便如其所述其供应的墙布存在易燃问题，但此时大海公司所供PVC膜已经其再加工，意即其已将大海公司交付的货物投入生产使用，其客户所称墙布存在质量问题并不能证明系大海公司所供PVC膜存在质量问题。第三，威泽公司提交其单方送检的检测报告，但其送检检品取样并未经双方当事人在场确认，不能证明系大海公司所供产品，亦不足以证明案涉产品存在质量问题。第四，一审中经鉴定机构检测，从威泽公司取回的PVC膜阻燃性能符合B1级要求。威泽公司上诉称鉴定机构采用的标准错误，其对产品质量标准理解有误，但一方面，该标准在一审鉴定过程中已经双方当事人确认同意，威泽公司二审中予以否认违反“禁反言”原则，不应采信；另一方面，威泽公司作为产品需求方理应对其定制或采购的产品所应达到的质量标准有明确要求和界定，其直至本案二审还在变换其所认为的产品质量标准、辩称其对质量标准理解有误，显然不符合市场商事主体行为理性，难以令人信服。并且，双方在案涉合同中关于阻燃的标准只约定为B1级，而据威泽公司二审中所述，其所认为鉴定应采用的塑料制品标准未有阻燃B1级之相关规定，自然不可能成为双方在合同中对产品阻燃性能标准的约定。故威泽公司认为案涉产品存在质量问题不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，威泽公司应承担合同约定的逾期付款违约金。双方在2019年3月-9月交易期间，大海公司已供货六百余万元，威泽公司至今只在2019年7月合计付款二百余万元，大部分货款逾期未付，存在严重的违约行为，应承担相应违约责任。二审中威泽公司自认未对大海公司所供产品中的阻燃膜和普通膜进行详细区分，即大海公司所主张的货款中有多少金额涉及阻燃膜，威泽公司实际无法区分，但其却在本案拒付剩余全部货款，并要求大海公司赔偿全部损失，明显缺乏事实依据，有违诚信。案涉合同约定的违约金计算标准与法不悖，大海公司据此主张威泽公司的违约责任合法有据，应予支持。综上所述，威泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71833元，由上诉人上海威泽装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年四月二十八日书记员 王滢梅