西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏06民终36号   上诉人（原审原告）：索朗加布，男，1982年4月4日出生，藏族，住西藏自治区南木林县。   委托诉讼代理人：欧珠多吉，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：扎桑，北京市盈科（拉萨）律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：四川吉泓建筑工程有限公司，住所地四川省凉山李彝族自治州西昌市。   法定代表人：张冬，该公司董事长。   委托诉讼代理人：宋春容，四川法锐律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：那曲市交通运输局，住所地西藏自治区那曲市色尼区那曲镇浙江中路25号。   法定代表人：田野，该局党组副书记、局长。   委托诉讼代理人：周浪，该局办公室科员。   上诉人索朗加布、四川吉泓建筑工程有限公司（以下简称吉泓公司）因与被上诉人那曲市交通运输局（以下简称那曲市交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人索朗加布的委托诉讼代理人欧珠多吉、上诉人吉泓公司的委托诉讼代理人宋春容到庭参加诉讼，被上诉人那曲市交通局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   索朗加布上诉请求：1.撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院(2020)藏0602民初951号判决第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定上诉人组织机械设备及工人到那曲，发现该工程的已经完工，后确定为那曲市交通局重复招标。但一审法院认定的事实里并未体现确认案涉工程已经完工后，吉泓公司、上诉人均在那曲市交通局一直协调，那曲市交通局以开会协调为由，让上诉人及工人在那曲停留了一个多月，以上事实由当事人陈述、证人出庭作证能够证实，导致部分认定事实不清。一审法院以“没有凭证”或“不符合常理”为由，对大部分诉讼请求不予支持。涉案工程系政府的惠民工程，且该工程有吉泓公司中标通知书，那曲市交通局与吉泓公司之间的签订的合同，上诉人对此已经产生无条件的信赖。上诉人接到吉泓公司的通知后，立即组织工人，机械设备到那曲的事实由一审法院也进行了认定。故对《租车合同》《托运单》等损失的举证任务已完成，也达到了高度可能性的标准，其产生相应的损失是生活常识所能够推断的。一审法院确定水泥材料、发电机、机械设备相关合同与案涉工程之间存在关联的基础上，以“没有凭证”为由，不予支持，系错误。关于工人的劳务工资。那曲市交通局以协调或查实为名，让上诉人及吉泓公司等段时间，在此期间产生工人的误工费用，在一审中班组组长李某和边某各自出庭作证，且均证明在那曲等案涉工程期间工人耽误了一个多月。上诉人为农民工支付劳务费符合当前国家大力保障农民工工资的大环境，也更符合生活常理。故一审法院关于未开工先付工资不符和常理为由不予支持的做法，系错误，其依据不足。2.那曲市交通局对上诉人损失亦应当承担赔偿责任。那曲市交通局作为市（地）级交通运输部门，同时作为政府的重要组成部门，上诉人对《施工合同》、中标通知书等文件是无条件信赖的，交通运输局作为政府组成部分，有义务在对涉案桥梁项目具体存不存在、有无完工等具体事项应当做充分的调研、开会和论证，那曲市交通局有重大过失系权利滥用，且上诉人的所有损失与那曲市交通局的行为之间具有因果关系。故，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定在一审法庭调查中，上诉人对自己主张的各项损失提供了客观真实的相应证据，且对加油费等票据也做了合理的解释，恳请人民法院支持上诉人关于被上诉人承担693,928.2元的主张。综上，本案事实清楚，上诉人的诉讼请求系实际损失，合情合理，于法有据，恳请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。   吉泓公司辩称，1.索朗加布的合同、收条涉嫌伪造，有可能涉嫌刑事犯罪。一审庭审中索朗加布当庭出示合同等证据，合同和收条存在一人签多份的造假嫌疑，庭后对合同拍照并请教了笔迹鉴定专家，代理人的意见得到肯定。若让吉泓公司承担不该承担的损失，吉泓公司将委托专业的鉴定机构进行笔迹鉴定，待结果出来后报案。吉泓公司和索朗加布系口头劳务分包合同关系。2019年6月28日，吉泓公司进场准备组建项目部时发现案涉工程已经完工，立刻通知劳务班组相关人员，从索朗加布的证人也证实了6月底索朗加布进场查看的情况，也佐证了该事实。既然是劳务分包，吉泓公司进场先组建项目部，然后材料设备进场，最后才是劳务班组进场，索朗加布何来材料、机械设备、人员损失。2.关于出庭证人证言证实的损失，证人证言像排练过，内容漏洞百出，涉嫌虚假作证，妨碍了正常的民事诉讼，因此一审法院没有支持。3.索朗加布辩称系等待协调和核实过程中产生的损失，该辩解意见和一审主张该损失的理由不同，如果索朗加布主张的事实和理由是真实的，不可能存在两个不同的版本，而且该辩解理由显然不符合实际情况，既然都确定了完工，就不需要核实，吉泓公司不会让索朗加布继续等。综上，恳求贵院驳回索朗加布的全部上诉请求。   吉泓公司上诉请求，1.依法撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院(2020)藏0602民初951号民事判决第一项，并改判上诉人不承担该29,260元损失。2.上诉人不承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.上诉人与索朗加布之间系劳务分包关系，索朗加布不可能存在机械设备以及住宿费损失。一审认定索朗加布到达案涉工程发现该工程已经完工，却认定2019年6月25日签订的两台挖机租赁的定金损失20,000元不具有客观性和合理性。一审认定6月28日上诉人到达项目所在地，发现已经完工，既然上诉人以及索朗加布都发现了已经完工的事实，索朗加布在6月28日租赁130机并支付5000元定金的事实不具有客观性和真实性。一审判决支持索朗加布的该损失请求不能让人信服。2.一审判决前后矛盾。根据一审判决第11页认定索朗加布产生的住宿费损失共计450元，组织机械设备产生的损失25,000元，支持损失共计25,450元。却判决上诉人承担索朗加布的住宿费损失3810元，租赁机械设备25,450元。住宿费损失3810元和租赁机械设备损失多出的450元是怎么得出的。3.一审认定上诉人与索朗加布之间系转包关系，属于法律关系认定错误。一审法院仅仅根据“原定本项目的藏族施工队”就推断出双方系转包关系，无视上诉人的陈述以及本案的书证。本案索朗加布提交的证据中明确载明缴纳的系民工工资保证金，可以印证上诉人关于劳务分包的陈述，且一审庭审中法庭调查阶段，索朗加布关于转包关系的陈述漏洞百出，其虚假陈述不能自圆其说，这可以佐证上诉人关于劳务分包的陈述才是客观真实的。退一万步讲，按照一审法院的逻辑，从字面意思推断，“原定本项目的藏族施工队”可以看出索朗加布是劳务承包人，因此本案不是转包而是劳务分包关系。综上，本案中上诉人与索朗加布之间的劳务分包关系，不可能存在机械设备损失。上诉人还未组建项目部，还没通知劳务班组进场，不可能有住宿费损失。索朗加布虚构事实，捏造虚假证据，让真正有损失的上诉人雪上加霜，不得不支付律师费、差旅费、上诉费等各种费用。恳求二审法院查明事实的基础上，作出一个公平公正的判决，同时，将涉嫌违法行为的线索移送有关部门，以彰显法律的威严。   索朗加布辩称，1.吉泓公司与索朗加布之间的关系如何认定问题。按照一审法院认定的事实，索朗加布系案涉工程的拟定实际施工人。吉泓公司关于双方仅存在劳务分包关系，不会产生机械设备以及住宿费等费用的理由不成立。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；分包内容是劳务作业而不是工程本身；劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的计算，不收取管理费。在本案中从索朗加布持有《建设工程施工合同》原件、交付农民工工资保证金的凭条，双方约定由吉泓公司从工程款抽取管理费1.5%、索朗加布组织机械设备、工人均可确定，索朗加布系拟定实际施工人，案涉工程的所有项目均由索朗加布负责。故，吉泓公司关于双方之间为劳务分包关系的理由不成立。一审法院认定合同无效，但索朗加布各项损失系吉泓公司中标的工程不存在而导致，系吉泓公司未尽到审慎义务所导致的理由成立，应当对上诉人损失承担赔偿责任。2.关于住宿费用机械设备损失，索朗加布已经在上诉状中提出。综上所述，吉泓公司关于与索朗加布之间仅仅成立劳务分包关系的理由不能成立，恳请法庭查明事实，驳回吉泓公司的上诉请求。   索朗加布向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告赔偿材料、设备等订金损失312,000元，拖车费36,000元，项目工作人员的食宿费、打印费、生活用品费用损失27,928.2元，加油费用损失18,000元，民工劳务预付金损失100,000元，违约金损失200,000元，共计693,928.2元；2.判令两被告返还原告的民工工资保证金130,564元；3.本案的全部诉讼费用由两被告承担。   一审法院认定事实：2019年6月2日吉泓公司中标2019年公路危桥改造工程（那曲）全一标段。2019年6月26日，原告向吉泓公司转账民工工资保证金130,564元，吉泓公司当日将该笔保证金转付给那曲市交通局。2019年6月27日，那曲市交通局将那曲市Y643线林桥改造工程项目发包给吉泓公司施工。后吉泓公司同原告达成口头协议，约定将案涉工程转包给原告，随后原告组织机械设备及工人到项目所在地。原告在到达案涉工程发现该工程已经完工。2019年6月28日，吉泓公司到达项目所在地，发现施工现场即案涉工程已经完工。2020年4月21日，那曲市交通局向吉泓公司出具《关于尽快安排人员退保证金的函》，并载明“那曲市2019年巴青县林桥危桥改造项目由吉泓公司中标负责施工，后因部分原因造成该桥未能进行施工。现请该公司尽快安排人员将该项目相关前期缴纳的保证金退回。同时，减少该公司损失，那曲市交通局重新申请一危桥改造项目，拟委托由该公司承建，………。”2020年4月26日，吉泓公司向那曲市交通局公路养护科出具《保证金退还申请书》，载明“该公司中标的林桥改造项目，后因部分原因……未能实施，由于疫情期间……不便派人前往办理保证金，特申请将保证金退还至该公司基本户，另关于该项目取消，贵单位拟重新申请一项目由该公司承建之好意，……该公司已将西藏分公司撤离本解散施工队，……故不再承建，但公司收到原定本项目的藏族施工队请求贵单位能同意把重新申请的项目转由施工队现在所属公司。”另，原告因工程需要组织机械设备及工人，2019年6月28日产生住宿费960元、2019年7月2日产生住宿费150元、2019年7月5日产生住宿费450元；130车、两台挖掘机出租方出具收条，并载明收到130车的定金5000元、挖掘机的定金20,000元。一审法院认为，根据原告提交的保证金退还申请书的内容“原定本项目的藏族施工队”，可以看出施工完全转包给了原告，原告同吉泓公司是转包关系，并非劳务分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告同吉泓公司签订的合同系无效合同。虽然合同无效，但原告的损失是因吉泓公司中标的工程不存在而导致，因此，原告要求吉泓公司赔偿损失的请求，予以支持。对于原告要求那曲市交通局承担赔偿责任的请求，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，原告不能突破合同相对性，故，原告的该项请求没有法律依据，未予支持。在本案中，原告因组织人工所产生的住宿费共计450元，组织机械设备产生损失25,000元，该损失系被告未尽到审慎义务导致，故支持损失共计25,450元，超出部分本院不予支持；就原告要求二被告返还民工工资保证金130,564元，吉泓公司认可收到该笔款项并已将此款转至那曲市交通局的账户，因涉案工程并不存在，民工工资保证金应当返还，故根据合同相对性，原告要求二被告返还民工工资保证金的诉讼请求，支持由吉泓公司返还。综上所述，针对索朗加布的诉讼请求1.判令二被告承担赔偿材料、设备等定金损失312,000元，拖车费36,000元；项目工作人员的食宿费、打印费、生活用品费用损失27,928.2元；加油费用损失18,000元；民工劳务预付金损失100,000元、违约金损失200,000元的诉讼请求，支持由吉泓公司支付住宿费3810元、机械设备产生损失25,000元；2.判令二被告返还民工工资保证金130,564元的诉讼请求，支持由吉泓公司返还。一审判决：一、被告吉泓公司于本判决生效之日起十日内向原告索朗加布支付造成的损失住宿费3810元、租赁机械设备25,450元；二、被告那曲市交通局于本判决生效之日起十日内向原告索朗加布返还民工工资保证金130,564元；三、驳回原告索朗加布的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方均未提交新证据。针对一审认定不妥的证据重新认定如下：1.挖掘机包月合同1份，虽有付款凭证，但洛某在合同上和收条上的签字明显不一致，故对其真实性不予认可。2.翻斗车租车合同1份、证人平某的证言、托运收款单子1份。翻斗车租车合同虽无付款凭证，但车主平某出庭作证对其收到5000元的事实予以了认可。托运收款单为原件，且其内容与证人平某关于两台挖掘机和装载机在那曲的证言相互印证，故对该组证据中能够相互印证的部分予以确认，且索朗加布主张的拖车费实为托运费。对其他证据的分析意见与一审一致。   二审查明：2019年6月2日吉泓公司中标2019年公路危桥改造工程（那曲）全一标段。2019年6月26日，索朗加布向吉泓公司转账民工工资保证金130,564元，吉泓公司当日将该笔保证金转付给那曲市交通局。2019年6月27日，那曲市交通局与吉泓公司签订《施工合同》，将那曲市Y643线林桥改造工程项目发包给吉泓公司施工。后索朗加布发现该工程已经完工。2020年4月21日，那曲市交通局公路养护科向吉泓公司出具《关于尽快安排人员退保证金的函》，并载明“那曲市2019年巴青县林桥危桥改造项目由吉泓公司中标负责施工，后因部分原因造成该桥未能进行施工。现请你公司尽快安排人员将该项目相关前期缴纳的保证金退回。同时，为减少你公司损失，我科重新申请一危桥改造项目，拟委托由你公司承建，………。”2020年4月26日，吉泓公司向那曲市交通局公路养护科出具《保证金退还申请书》，载明“我公司中标的那曲市2019年巴青县林桥改造项目，后因部分原因造成该桥未能实施，由于疫情期间……不便派人前往办理保证金，特申请将保证金退还至我公司基本户，另关于该项目取消，贵单位拟重新申请一项目由我公司承建之好意，……我公司已将西藏分公司撤离并解散施工队，……故不再承建，但公司收到原定本项目的藏族施工队请求贵单位能同意把重新申请的项目转由施工队现在所属公司。”。   另查明，索朗加布产生下列费用：130车租车定金5000元、翻斗车租车定金5000元。托运费36,000元。2019年6月28日产生住宿费960元、2019年7月2日产生住宿费150元、2019年7月5日产生住宿费450元。   本院认为，1.关于索朗加布是否存在实际损失及损失数额的认定问题。本案中索朗加布主张的损失分为机械设备租赁费、材料费、油料费、人工费、拖车费及其他损失。第一，关于机械租赁费，二审查明的翻斗车和130车租车定金共计10,000元予以支持，其余机械租赁损失因证据不足不予支持。第二，关于材料费，索朗加布为主张材料费提交的发电机、水泵八寸3台、水泥、中方模板、钢筋等合同，均无证据证明其是否实际产生损失及损失的具体数额。第三，关于油料费，该费用均产生于索朗加布得知案涉项目已完工的2019年7月2日之后，无法证实油料是否产生于案涉项目的准备工作，对此不予支持。第四，关于人工费，索朗加布主张其遭受人工损失100,000元，但针对该损失数额只有李某的单独证言证明其收到60,000元人工费和边某的单独证言证实其收到40,000元，无其他证据佐证，索朗加布的证据不足以证实其主张，对此不予支持。第五，关于托运费，索朗加布提交了托运收款单子原件，其内容与证人平某关于两台挖掘机和装载机在那曲的证言相互印证，故索朗加布对36,000元托运费的主张予以支持。第六，关于其他损失，除一审法院结合本案实际时间节点认定的住宿费1560元之外，其余住宿费、收款收据、打印费、收条均不能证明与本案的关联性，对此不予支持。但一审认定住宿费1560元，却在判决中将住宿费写为3810元，对此予以纠正。综上，索朗加布因本案遭受的损失数额为机械租赁定金10,000元、住宿费1560元、托运费36,000元。   2.关于责任承担主体问题。本案中，吉泓公司和索朗加布在二审中均认可双方之间为借用资质关系，且索朗加布实际缴纳民工工资保证金并持有《施工合同》原件、吉泓公司向那曲市交通局养护科递交的《保证金退还申请书》的内容均符合借用资质的特点，吉泓公司和索朗加布之间为借用资质关系。那曲市交通局与吉泓公司签订《施工合同》，将那曲市Y643线林桥改造工程项目发包给吉泓公司，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。因索朗加布和吉泓公司之间系借用资质关系，合同的实际履行者为索朗加布。而索朗加布遭受的损失与那曲市交通局重复招标导致合同无法实际履行存在因果关系，因此造成的损失应由那曲市交通局承担赔偿责任。   3.关于违约金的问题。索朗加布要求吉泓公司和那曲市交通局承担违约责任的诉请无事实和法律依据，对此不予支持。   综上所述，上诉人吉泓公司的上诉请求成立，上诉人索朗加布的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初951号民事判决第二项；   二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初951号民事判决第一项、第三项；   三、被上诉人那曲市交通运输局于本判决生效之日起十日内向上诉人索朗加布支付住宿费损失1560元、机械租赁定金损失10,000元、托运费损失36,000元；   四、驳回原审原告索朗加布的一审其他诉讼请求；   五、驳回上诉人索朗加布的其他上诉请求；   一审案件受理费12,044.92元，由上诉人索朗加布负担8,182.44元，由被上诉人那曲市交通运输局负担3,862.48元，二审案件受理费10,798.18元，由上诉人索朗加布负担9,277.68元，由被上诉人那曲市交通运输局负担1,520.5元。   本判决为终审判决。   审 判 长 顿珠旺姆   审 判 员 次仁永西   审 判 员 王 友 慈   二〇二一年四月二十三日   书 记 员 格桑拉宗          1