甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终877号上诉人（原审被告）：兰州微创骨科医院，住所地：兰州市七里河区工林路2号。执行事务合伙人：蔺学文，该医院执行合伙人。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔺学文，男，1970年2月26日出生，汉族，兰州微创骨科医院合伙人，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢任远，女，1971年4月17日出生，汉族，兰州微创骨科医院合伙人，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白桂花，女，1962年8月26日出生，汉族，兰州微创骨科医院合伙人，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔺金鼎，男，1976年1月4日出生，汉族，兰州微创骨科医院合伙人，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，甘肃经邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王昉，女，1972年4月1日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王有忻，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星臣，甘肃旭祥律师事务所律师。上诉人兰州微创骨科医院、蔺学文、刑任远、白桂花、蔺金鼎因与被上诉人王昉装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兰州微创骨科医院、蔺学文、刑任远、白桂花、蔺金鼎上诉请求：1.请求撤销原判决第一项、第二项，发回重审，或者查清事实后依法改判，将301674元返工费及46137元外保温退款从应付工程款中扣除；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决返工费301674元由被告自行承担错误。理由如下：第一，汪辉多次无理拒绝上诉人关于涉案工程返修、维修的要求，其行为严重违反了合同约定及法律规定,已构成严重违约。上诉人在汪辉严重违约后,曾多次主动与其联系协商维修事宜,已尽到《合同法》规定的附随义务(通知义务),所以上诉人不存在返工未及时通知被上诉人的情形。本案中，汪辉在未依约完成《施工合同书》约定的义务的情况下,撤走了所有的施工设施和施工人员,导致案涉部分工程根本未施工、已完成的部分工程也存在大量的质量问题。根据上诉人于2016年5月1日向汪辉邮寄《关于汪辉对医院改造工程进度的报告》一份的内容可知:上诉人于2016年4月11日组织汪辉、工程处负责人马汉忠等人对该工程进行了排查,发现56项之多的质量问题，后汪辉和马汉忠对上述问题修复后于2016年4月20日交验,上诉人于当日再次组织相关人员进行核查,发现仍然存在20项问题未予处理、质量不达标。嗣后，上诉人多次与汪辉电话联系催促让其施工、返修、维修,但是汪辉有意推脱回避,甚至故意不接电话,对未完成的工程迟迟不予施工、修复完工。无奈之下,上诉人于2016年5月1日向汪辉发送《关于汪辉对医院改造工程进度的报告》，但仍被汪辉无理拒收。上诉人又委托甘肃经邦律师事务所于2016年5月30日向汪辉邮寄《关于要求立即返工、维修的律师函》一份,但又被汪辉无理拒绝签收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项第二款“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”,本案工程在汪辉返修后仍未达到竣工验收的条件,上诉人不予支付剩余工程款合理合法。第二，上诉人在汪辉拒不履行返修义务的情况下，另请蔺胞娃代为维修，是在履行《合同法》第一百一十九条规定的守约方的减损义务，一审法院对该事实不予认可违反法律规定。在汪辉拒绝继续施工、返修维修后,上诉人与蔺胞娃签订《建筑装饰工程维修合同书》,约定由蔺胞娃对汪辉装饰装修后遗留的主楼楼体室内外装修问题及上人楼面进行修复处理，维修合同价款为301674元,并在维修完工经验收合格后,被告依约向蔺胞娃支付所有工程款项，以上事实，上诉人在一审时提交的第七组证据完全能够证明。第三，上诉人在庭审中提交的与蔺胞娃签订《建筑装饰工程维修合同书》第一条第三项约定的维修范围为“上诉人兰州微创骨科医院主楼楼体室内外装修遗留问题维修及上人楼面处理”，再联系上诉人与汪辉签订的《施工合同》第一条第三项约定的承包范围“上诉人兰州微创骨科医院主楼楼体室内外的所有装饰”的约定，两次施工的范围都是上诉人兰州微创骨科医院主楼楼体室内外装修，所以第三人维修的工程范围完全系汪辉施工的工程范围。二、一审判决对汪辉未施工的工程项目消极回避，未作认定。汪辉对上诉人兰州微创骨科医院的354.9平米外保温根本未施工(一审提交的2015年12月15日的外保温退款单予以佐证)，该事实上诉人在一审中多次提出，但一审法院未核实，而是消极回避，导致判决结果错误。三、原判决判令四合伙人对骨科医院的债务承担连带清偿责任无法律依据，损害了合伙人的合法权益。上诉人兰州微创骨科医院系依法注册的合伙企业，领取了营业执照，是独立的企业法人，并且目前经营状况正常，能够独立承担民事责任，根据《合伙企业法》第三十八条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”、第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”之规定，上诉人认为以骨科医院目前的资产状况，完全能够独立清偿债务，一审法院在没有任何证据证明骨科医院缺乏清偿能力的情况下，判决四合伙人对骨科医院的债务承担连带清偿责任，损害了合伙人的合法权益，王昉辩称，一审法院认定基本准确，程序合法、判决公正，应当予以维持。本案经过了一审、二审、发回重审，发回重审后一审法院充分听取了双方意见，也给予了上诉人充分的举证期限和条件，特别是同意上诉人在发回重审后，就未施工的暖气部分申请了造价鉴定并采纳该鉴定结论。上诉人所称返工维修款301674元应当扣减的上诉理由不能成立。本案中，汪辉于2016年5月完成施工撤场，上诉人于2016年8月开业，汪辉在场时，从未接到上诉人书面的维修保养通知，包括现场施工方代表马汉中都在现场，上诉人完全可以现场通知施工方，在一审中，施工方代表马汉中也出庭作证，证明确实进行了维修和合同外的施工。上诉人没有必要通过邮寄的方式送达检查报告，维修通知等。而且汪辉确实没有收到报告和律师函。上诉人与案外人蔺胞娃签订的建筑装饰工程维修合同书签订于2016年6月19日，该合同书的真实性本身存在很大的疑问，该合同书的签订也没有通知汪辉，与施工方的施工工程范围、内容是否具有联系也不能确定。而且从上诉人自己提供的证据可以看出对蔺胞娃的付款大量存在于2017年，而不是2016年，所有银行转账的款项用途都是货款或采购款，根本不是工程维修款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2020〕25号第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，上诉人接受工程并投入使用，不得再以质量问题提出异议。况且在历次审理中，上诉人也从来没有提出反诉，一审法院认定“因被告返工未及时通知到原告，且被告返工部分与原告施工部分是否有关联，被告未提交充分证据予以佐证”的认定并无不当。上诉人所提外墙保温退款未予施工应当扣除的理由，其提交的外墙保温退款单中没有工程价款的约定，也没有施工方汪辉或施工方任何一人的签字确认。对于上诉人所称一审判令四合伙人对骨科医院债务承担连带责任无法律依据的理由，其上诉依据《合伙企业法》第三十八、三十九条规定，而一审法院同样适用该法条，判决第一项骨科医院承担付款责任，第二项才是承担连带清偿责任。一审并没有判令上诉人承担共同清偿责任，故一审判决适用法律正确。王昉向一审法院起诉请求：1．判令被告兰州微创骨科医院立即支付原告剩余工程款1,078,932.35元；2．判令被告承担逾期付款的利息直至付清为止，先暂计64,061.61元（2016年8月28日-2017年11月28日）；3．判令被告蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎对上述债务承担连带清偿责任；4．判令被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月21日，原告（乙方）王昉丈夫汪辉（已去世）与被告（甲方）骨科医院签订建筑装饰工程施工合同书，约定：工程名称是兰州微创骨科医院装饰装修及安装工程，工程地点是兰州市七里河区八里窑镇，承包范围为“交钥匙工程”，即骨科医院主楼楼体室内外除电梯工程、消防工程、砖墙砌筑及环氧地坪漆外的所有装饰及水暖电安装工程，具体施工以施工图纸、主体结构、现场实际、甲方意愿及相关国家规定、标准为准（概算所列单项项目仅做施工参考用，未列出的部分项目也包含在该施工合同内）；施工完毕，施工料具、垃圾及时出场，环境卫生达到投入使用条件；承包方式：乙方包工包料，自带所需的所有垂直运输机械及机具、设备箱体等施工用的临时设施材料；工期：自2015年7月25日开工至2015年11月1日竣工，合同日历天数为100天；合同价款为251万元，因单项实际工作量的增加或减少均不调整合同价款；工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（GB50210-2001）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GB50300-2001）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续；双方商定本合同价款采用固定总价合同方式，本合同生效后，甲方预付工程总价的30％，工程款余额按月支付乙方，根据乙方实际完成工作量价款的80％支付工程进度款，工程完工验收合格，资料交付完毕7日内支付至95％，留5％作为质量保修金等。合同签订后，原告如约进场施工，除暖气工程外原告完成了合同内的所有项目工程，被告付款182.82万元，合同内工程尚欠68.18万元未付。另原告在施工期间借用材料7526元，违规被扣款500元。除合同内约定的工程外，双方又新增电梯机房、大楼前门头、大门口办公装修、护士站及主体大楼的土建工程等，工程完工后，原告于2016年4-5月间将工程交付被告，被告于同年8月开业至今。审理中，原、被告因对新增工程量及价款产生争议，原告于2018年1月5日提交了工程量及工程造价的鉴定申请，本院委托全信项目管理咨询有限公司进行了工程造价鉴定，2018年7月28日，全信项目管理咨询有限公司出具了兰州微创骨科医院建筑装饰合同外电梯机房、大楼前门头、大门口办公室装修、护士站及主体大楼合同范围外的土建工程的工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：“兰州微创骨科医院建筑装饰合同外电梯机房、大楼前门头、大门口办公装修、护士站及主体大楼合同范围外的土建工程”可确定工程造价为160,230.46元；不可确定（签证003、004）工程造价（此造价仅为数量、价格明确能进行鉴定事项，不含只有事项说明，无数量、价格及数量不明确且无法鉴定事项）为98,989.66元。”被告兰州微创骨科医院于2019年9月10日提交了工程造价鉴定申请，本院委托鸣森项目管理咨询有限公司进行了工程造价鉴定，2020年5月7日，鸣森项目管理咨询有限公司出具了兰州微创骨科医院综合楼未施工部分采暖工程中原告未予施工的采暖工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：“施工合同内采暖工程造价鉴定结果为259,810.37元，其中已施工部分采暖工程造价鉴定结果为1,046.91元，未施工部分采暖工程造价鉴定结果为258,763.46元。”一审法院认为，原、被告签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。原、被告之间建设工程施工合同关系成立。原告依约完成了骨科医院的施工工程，并完成了合同外新增的部分工程，且已交付使用。被告未履行剩余付款义务，应承担违约责任。关于合同内工程价款，原告提交的兰州微创骨科医院装饰装修及安装工程结算书中对工程内容予以明确，合同价款251万元经结算确定，双方予以确认。庭审中，原告对被告已付工程款182.82万元，尚欠68.18万元认可，并同意在尚欠款项中扣除借用材料款7526元、违规施工的扣款500元，本院予以确认。对有争议的暖气工程部分，因双方均认可暖气未安装完毕，但对扣减数额达不成一致意见，经鉴定未施工部分采暖工程造价为258,763.46元，该款应在工程款中扣减，故被告据此还应给付原告合同内价款415,010.54元（68.18万元-7526元-500元-258,763.46元）；关于合同外新增工程价款，经鉴定结果为：“兰州微创骨科医院建筑装饰合同外电梯机房、大楼前门头、大门口办公装修、护士站及主体大楼合同范围外的土建工程”可确定工程造价为160,230.46元，不可确定为98,989.66元。对确定工程造价为160,230.46元，双方无异议，本院予以确认。对不确定的98,989.66元，原告同意放弃，本院亦予以确认。关于被告要求扣除返工费301,674元的请求，因被告返工未及时通知到原告，且被告返工部分与原告施工部分是否有关联，被告未提交充分证据予以佐证，故对该返工费用应由骨科医院自行承担；关于原告要求被告给付利息64,061.61元的请求，因双方对利息并无约定，故本院对此诉请不予支持；关于原告是否有权主张案涉款项的问题，本案所涉工程款系原告丈夫汪辉生前的债权，债权系遗产范围，现汪辉父母、女儿已明确表示涉案债权债务由汪辉妻子王昉一人主张承担、汪辉与王昉再婚后未生育子女，王昉之女尚未成年，王昉系其法定监护人。故王昉主张权利主体适格；关于还款责任的承担问题，《中华人民共和国合伙企业法》规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿其到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”故本案支付工程款的主体为被告兰州微创骨科医院，被告蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎承担连带清偿责任。综上所述，原告主张合同内价款415,010.54元及合同外新增工程价款160,230.46元，于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十八条、第三十九条规定，判决：一、被告兰州微创骨科医院自本判决生效之日起十五日内向原告王昉支付工程款415,010.54元、合同外新增工程价款160,230.46元，合计575,241元；二、被告蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告王昉的其他诉讼请求。案件受理费15,087元，由原被告各负担7543.5元，鉴定费18,000元，由被告负担，被告应予本判决生效之日起十五日内给付原告12543元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案上诉争议的焦点是：上诉人主张的返工费301674元及未施工部分的费用46137元是否应当扣除；一审判决蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎承担连带清偿责任是否正确。关于上诉人主张的返工费301674元和未施工部分工程费用46137元。本案中，上诉人提交了与蔺胞娃签订的《建筑装修工程维修合同书》，拟证明维修的事实，但其提交的支付工程款凭证均为支付给蔺胞娃的货款和采购款，并非工程款，也没有其他证据证明维修的事实，不能形成完整的证据链，一审法院不予支持正确。上诉人要求的未施工部分费用46137元，实际是西侧保温墙面354.9平方米的外墙保温，该证据产生于2015年12月5日，但该凭据没有施工方的签字确认，属单方证据，且上诉人也没有解释清楚该条据是谁所书写，故该凭据不能作为扣款证据适用。上诉人的上述上诉理由不成立，本院不予支持。关于蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎是否承担连带清偿责任的问题，其四人为兰州微创骨科医院的合伙人，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条“合伙企业不能清偿其到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”以上法条规定了合伙人在合伙企业中承担的责任。蔺学文、邢任远、白桂花、蔺金鼎作为兰州微创骨科医院的合伙人，王昉诉讼要求合伙人承担责任，一审判决兰州微创骨科医院给付拖欠的工程款，依据《中华人民共和国合伙企业法》判决合伙人承担连带清楚责任并无不当。综上所述，微创骨科医院、蔺学文、刑任远、白桂花、蔺金鼎的上诉请求均不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15087元，由微创骨科医院、蔺学文、刑任远、白桂花、蔺金鼎负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秉德审 判 员 冯稼耘审 判 员 张煜枫二〇二一年四月八日法官助理 王彦茹书 记 员 王柏斌