广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终193号上诉人（原审原告）:刘淑琴，女，1960年11月20日出生，汉族，住潮州市湘桥区×××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××724。委托诉讼代理人：陈泽萍，广东正冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:潮州市××××管理处，住所地:潮州市××××内。法定代表人：李志伟，主任。委托诉讼代理人：麦炜烁、姚毓琳，均系广东新安律师事务所律师。上诉人刘淑琴因与被上诉人潮州市××××管理处劳动争议纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘淑琴的委托诉讼代理人陈泽萍，被上诉人潮州市××××管理处的委托诉讼代理人麦炜烁、姚毓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘淑琴上诉请求：撤销潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初1217号民事判决，依法改判支持刘淑琴一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、应当认定刘淑琴与潮州市××××管理处之间自1994年4月至2020年3月26日存在劳动关系。一审判决根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定认定刘淑琴于2010年11月21日起年满50周岁，达到退休年龄，与潮州市××××管理处的劳动关系终止，双方之间形成劳务关系是错误的。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定：“劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，达到法定退休年龄并不是劳动关系不再存在的前提，而是否享受养老保险待遇或领取退休金才是判断劳动关系是否存在的法律基础，因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并不一定自然终止，达到退休年龄并不丧失成为劳动关系中劳动者的权利。刘淑琴并未依法享受养老保险待遇也未领取退休金，双方之间并非劳务关系。其次，2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》进一步认定“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间的劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》当中亦明确观点：“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，上述法律规定、法规、司法解释以及最高院司法解释制定者的权威解读足以证明“达到法定退休年龄并享受基本养老保险待遇”才是终止劳动关系的充分且必要条件，甚至连达到或超过法定退休年龄也可以进行工伤认定并由用人单位承担工伤保险责任，如果仅以达到法定退休年龄就终止劳动关系明显违法。因此，只有将刘淑琴与潮州市××××管理处之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。综上，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的是劳动者可选择的权利，但《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”是法律的强制性规定，刘淑琴在达到法定退休年龄，潮州市××××管理处应当出具终止劳动合同的证明，但潮州市××××管理处并没有出具终止劳动合同的证明给刘淑琴，也未给刘淑琴办理退休手续、给付退休金，而是继续聘用刘淑琴工作，应当认定双方的劳动关系仍然继续存续。刘淑琴自1994年4月到潮州市××××管理处工作，接受潮州市××××管理处工作安排管理，潮州市××××管理处在2014年10月通知刘淑琴及工友等人停工留薪，并承诺每月发放工资300元至刘淑琴身故，潮州市××××管理处自2014年10月开始每月发放工资300元给刘淑琴至2020年3月9日，后潮州市××××管理处于2020年3月26日单方面向刘淑琴等人所在村委会发函，以发放生活补助金违反国家相关政策为由，停发刘淑琴等人每月300元工资，应当认定刘淑琴与潮州市××××管理处之间自1994年4月至2020年3月26日存在劳动关系。二、潮州市××××管理处2020年3月26日单方面向刘淑琴等人所在村委会发函，以发放生活补助金违反国家相关政策为由，停发刘淑琴等人每月300元工资是违法的，此时，刘淑琴才知道自己的权利受到侵害。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，因此刘淑琴于2020年8月31日向潮州市劳动人事争议调解仲裁院主张权利并没有超过法律规定的期限。三、根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”潮州市××××管理处违反《劳动合同法》解除与刘淑琴的劳动关系，应当向刘淑琴支付赔偿金人民币共73320元。四、根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”自入职至今，潮州市××××管理处没有与刘淑琴签订任何劳动合同，且工资远远低于潮州市最低工资标准，应按潮州市最低工资标准支付自1994年4月至1995年5月期间的未签订劳动合同的双倍工资差额人民币15510元。五、根据《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”刘淑琴在潮州市××××管理处所领取的工资远远低于潮州市最低工资标准，故潮州市××××管理处应当支付刘淑琴工资与按潮州市最低工资标准计算工资的差额部分共计人民币335740元。六、潮州市××××管理处未为刘淑琴缴纳社保，导致刘淑琴无法享受基本养老保险待遇，现如今没有生活来源生活困难，潮州市××××管理处应当赔偿刘淑琴自1994年4月至今的社保损失，并按潮州市社会养老保险待遇最低标准继续支付刘淑琴每月的生活补助金即养老金至刘淑琴身故与身故的其他待遇。潮州市××××管理处辩称：一、本案不属于违法解除劳动合同的情节，潮州市××××管理处无需向刘淑琴支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘淑琴出生于1960年11月20日，至2010年11月20日已年满50岁，达到退休年龄。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。因此，2010年11月20日后，潮州市××××管理处与刘淑琴形成的是劳务关系，故潮州市××××管理处无需支付刘淑琴主张的因违法解除劳动合同二倍赔偿金。二、根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，刘淑琴于2010年11月20日已达法定退休年龄，至2020年8月31日才向潮州市劳动人事争议调解仲裁庭申请劳动仲裁，其诉讼请求已经超过上述法定诉讼时效。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪》第一条：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”故该项请求不属于人民法院处理范围。综上，潮州市××××管理处不存在违法解除劳动合同的情形，刘淑琴的诉讼请求已过法定诉讼时效，刘淑琴要求潮州市××××管理处赔偿自1994年4月至今社保损失的诉讼请求不属于法院受理范围，故刘淑琴的上诉请求依法不应被支持。另外，我方虽然没上诉，但是认为双方存在的是非全日制劳动关系，而不是原审认定的劳动关系。我方认为原审认定事实基本正确，适用法律清楚，应当驳回刘淑琴的上诉请求。刘淑琴向一审法院起诉请求：1.确认刘淑琴与潮州市××××管理处自1994年4月至2020年3月期间存在劳动关系，并确认2020年3月26日潮州市××××管理处解除与刘淑琴的劳动合同违法；2.判令潮州市××××管理处按潮州市最低工资标准支付违法解除劳动合同的赔偿金73320元；3.判令潮州市××××管理处按潮州市最低工资标准一次性支付刘淑琴1994年4月至1995年3月期间的未签订劳动合同的双倍工资差额15510元；4.判令潮州市××××管理处一次性支付刘淑琴1994年4月至2020年3月26日工资与潮州市最低工资标准的差额335740元；5.判令潮州市××××管理处赔偿刘淑琴自1994年4月至今的社保损失，并按潮州市社会养老保险待遇最低标准继续向刘淑琴支付养老金及其他待遇至刘淑琴身故。一审法院认定事实：刘淑琴户籍地为卧石村。刘淑琴于1994年4月通过潮州市湘桥区×××民委员会至潮州市××××管理处从事环卫工。2014年9月，潮州市××××管理处通知刘淑琴停工，每月仍发放300元给刘淑琴至2020年3月份。2020年3月26日，潮州市××××管理处出具《市慧如公园关于停发退职环卫工人及勤杂人员生活补助费的函》，通知桥东街道卧石村委会，为落实市委巡察组和市城综局整改要求，其自2020年4月份起，停发刘淑琴等14名人员的生活补助费。刘淑琴遂向潮州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。潮州市劳动人事争议调解仲裁院于2020年8月31日受理，并于2020年9月11日以申请人主体不适格为由作出潮劳人仲案不字〔2020〕7号不予受理通知书。刘淑琴于2020年9月14日签收上述不予受理通知书，并于2020年9月25日诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：刘淑琴于1994年4月至潮州市××××管理处从事环卫工，潮州市××××管理处对此没有异议，可予确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，第七十二条第二款：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”之规定，潮州市××××管理处按月计付刘淑琴的劳动报酬，其主张自1994年4月至2010年11月20日期间，双方为非全日制用工关系，依据不足，不予采纳；在此期间，刘淑琴与潮州市××××管理处之间形成劳动关系。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，刘淑琴于2010年11月21日起年满50周岁，达到退休年龄，其与潮州市××××管理处的劳动关系终止，双方之间形成劳务关系，因此，刘淑琴主张潮州市××××管理处解除劳动合同违法，应支付赔偿金，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，刘淑琴自达到退休年龄之日起，应当知道其没有相关基本养老保险，其与潮州市××××管理处发生争议的仲裁时效应从刘淑琴达到退休年龄之日起计算，而刘淑琴至2020年8月31日才向潮州市劳动人事争议调解仲裁院就其与潮州市××××管理处相关争议申请劳动仲裁，已经超过上述法律规定的期限，因此，刘淑琴提出其与潮州市××××管理处劳动争议相关的第3、4、5项诉讼请求，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决如下：驳回刘淑琴的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由刘淑琴负担。二审期间，当事人没有向本院提交新证据。经审理，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘淑琴与潮州市××××管理处之间的劳动关系何时终止？本案中刘淑琴申请仲裁是否超过法定仲裁时效期间？如果未超过仲裁时效期间，刘淑琴在一审的各项诉讼请求应否得到支持？本案中，刘淑琴与潮州市××××管理处之间没有订立书面劳动合同，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，刘淑琴自1994年4月起到潮州市××××管理处从事环卫工作，刘淑琴提供的劳动是潮州市××××管理处业务的组成部分，潮州市××××管理处向其发放工资，双方之间形成了事实上的劳动关系。至2010年11月21日刘淑琴达到退休年龄之后，其仍继续在潮州市××××管理处工作，按月领取工资。潮州市××××管理处于2014年9月通知刘淑琴停工，之后刘淑琴不再到潮州市××××管理处工作，也没有接受潮州市××××管理处的管理。至此，刘淑琴与潮州市××××管理处之间已不再具备劳动关系的情形，故双方之间的劳动关系随之终止。关于刘淑琴向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁是否超过法定仲裁时效期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”刘淑琴至迟自2014年10月即应知道潮州市××××管理处没有为其办理解除或者终止劳动合同手续，也没有为其办理基本养老保险，故其因本案争议申请劳动仲裁的时效至迟应从2014年10月起计算，刘淑琴至2020年8月31日才向潮州市劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，已经超过上述法律规定的期限，故一审法院判决驳回刘淑琴的诉讼请求，依法有据，处理恰当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘淑琴的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘淑琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄审 判 员  陈燕洁二〇二一年四月二十九日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇