黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终525号上诉人(一审原告)：赵有，男，1973年1月4日出生，汉族，无固定职业，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：李志刚，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：五常市隆顺达粮食经销有限公司，住所地黑龙江省五常市红旗满族乡东城村。法定代表人：李洪旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚，黑龙江博润律师事务所律师。一审第三人：五常市帝泰谷物有限公司，住所地黑龙江省五常市山河镇永胜村五组。法定代表人：崔万飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李大超，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。上诉人赵有因与被上诉人五常市隆顺达粮食经销有限公司（以下简称隆顺达公司）、一审第三人五常市帝泰谷物有限公司（以下简称帝泰谷物）债权人代位权纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人赵有及其委托诉讼代理人李志刚，被上诉人隆顺达公司委托诉讼代理人李刚，一审第三人帝泰谷物委托诉讼代理人李大超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵有上诉请求：1.隆顺达公司向赵有代为清偿义务，金额按150万元计算；2.赵有支付的律师费20000元由隆顺达公司承担；3.由隆顺达公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。赵有与帝泰谷物等合伙协议纠纷一案，经过法院执行就帝泰谷物对隆顺达公司的未到期和到期债权陆续采取了保全和执行措施。帝泰谷物与隆顺达公司之间签订的2015年国家临储玉米收储租库合同约定，帝泰谷物将仓储设施租赁给隆顺达公司使用，执行法院应赵有的申请责令隆顺达公司和帝泰谷物提交初始入库和陆续出库数据及资金结算明细，其均拒不提交。赵有有充分理由认为隆顺达公司未向帝泰谷物足额给付全部租赁费。为查明事实，赵有申请一审法院调取隆顺达公司的上游公司天兴公司备存的报备资料，天兴公司却以上述证据为国企涉密资料为由不予配合。在赵有不申请一审法院调取证据的情况下，为查清案件事实，一审法院也应依职权调取相关证据。对于天兴公司不予提供证据，一审完全可以采取相应措施，制作书面询问笔录，明确告知不配合法院工作应承担的法律后果。一审变相放任、纵容了恶意串通逃避债务的违法行为，剥夺了赵有的诉讼权利。二、隆顺达公司和帝泰谷物负有举证责任，其举证不能，应支持赵有的诉求。隆顺达公司对于其租赁帝泰谷物的租赁物发生的费用计算依据资料，如国储粮初始存储吨位、时间、陆续出库吨位、时间、款项支付等数据信息都有明确的账目，并如实报备至天兴公司，这是国储粮管理的硬性要求和必备工作。代位权诉讼案件的举证责任在于隆顺达公司，其不能提供证据，只能说明其持有的证据对其不利。隆顺达公司不能提供相关证据，则应视为举证不能，承担不利后果。三、赵有申请对2018年2月2日签订的《补充协议》真正形成时间申请鉴定，一审不予准许错误。申请鉴定是法律赋予当事人的诉讼权利，一审以外地鉴定需要协商一致方可进行，而隆顺达公司不同意则不能进行，并无法律依据，一审剥夺了赵有的诉讼权利。一方当事人为诉讼需要申请鉴定，法院应予支持，可由当事人之间在多家有资质的鉴定机构中摇号或抽签，非鉴定申请人不同意则视同其弃权。由鉴定申请方自行摇号或抽签选择鉴定机构，以查明案件事实。四、本案不适用简易程序。赵有就本案申请法院调查取证，同时申请司法鉴定，说明本案事实不清、争议较大，权利义务关系不明确，不属于简易程序审理案件的适用范围。综上，恳请二审依法改判。隆顺达公司辩称，一、关于本案认定事实不清，程序违法问题。赵有一直坚持称隆顺达公司2016年临储粮储备为54000吨，并据此推算隆顺达公司应当支付帝泰谷物仓储费590万元，该54000吨指的是隆顺达公司外租库，即帝泰谷物处存储的外租库的储粮的总储量，隆顺达公司自己存储的储量与本案无关，隆顺达公司在一审法院审理期间已经提交了相应证据，证明隆顺达公司自行储量和外租库加上帝泰谷物处的总储量之和为88397吨，同时也举证证明了帝泰谷物处的储量为435555吨，该数量与一审法院向天兴公司调查时，天兴公司提供的外租库储量43555吨完全吻合。同时隆顺达公司也提交了与帝泰谷物的合同、补充协议、转账凭证、发票等财务凭证，隆顺达公司已经按照约定履行了合同义务，并将剩余的租赁费转账至执行法院账户内，证明了隆顺达公司与帝泰谷物之间的业务往来已经全部履行完毕。赵有称外租库存储量为54000吨，却未提交任何证据予以证明，应当承担不利后果。天兴公司不是本案的当事人，其虽有义务配合调查，但相关证据可能涉及商业秘密，但其仍提供了案涉争议的外租库、具体的储量和吨数，因此本案并不存在程序违法的情形。二、隆顺达公司及帝泰谷物是否负有举证责任的问题。隆顺达公司在一审中已经提交了相关证据，根据民诉法及相关解释，赵有对其主张负有举证责任，因未提交证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。三、对于补充协议的形成时间，一审法院不予准许鉴定是否正确。本案的事实发生在民法典实行之前，故应当适用合同法等相关法律规定。首先该补充协议是双方在协商一致的情况下签订的，合法有效。其次该补充协议约定双方变更单价对双方都有利，南关区法院向隆顺达公司送达协助执行通知书后，隆顺达公司再未向帝泰谷物支付过任何款项，故本案启动鉴定程序，不仅浪费诉讼资源，更增加了诉讼成本，故一审法院在结合相关证据，听取各方当事人陈述后根据民诉法规定，未予准许鉴定，符合法律规定。四、本案适用简易程序是否得当问题。一审法院根据案件的争议大小，事实是否清楚，权利义务关系是否明确来确定是否适用简易程序并无不当。综上，隆顺达公司认为本案事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回赵有上诉请求，维持原判。帝泰谷物述称，同意隆顺达公司的答辩意见。赵有向一审法院起诉请求：判令隆顺达公司向赵有履行代为清偿义务，清偿金额按150万元计算；律师费由隆顺达公司承担。一审法院认定事实：2016年4月12日，甲方（隆顺达公司）与乙方（帝泰谷物）签订《2015年国家临储玉米收储租库合同》一份。该合同约定：“租赁费用根据实际收购量（日进度），按照第一年48元／吨／年，第二年45元／吨／年的标准执行；租赁费用按天从量计算，按季计算，隔季结拨；租赁期限自合同签订之日起至甲方粮食全部出库之日止；本合同期限内，甲乙双方签订的其他补充协议为本合同的构成部分”；合同第6页签署页有双方公司加盖公章并由法定代表人签名。2018年2月2日，甲乙双方签订《补充协议》一份，约定：“双方在《2015年国家临储玉米收储租库合同》第三条约定的基础上，乙方自愿放弃12元／吨／年，即第一年按照36元／吨／年执行，第二年及以后按照33元／吨／年执行；甲方应按照主合同约定的价款在每个季度向乙方进行结算，乙方同意降低的12元／吨／年，在双方最终结算时甲方予以扣留；为了保证合同的顺利履行，保证乙方场地、库房及相应设备的完好使用等情形，乙方已同意甲方扣留乙方租赁费871100元作为保证金。该笔保证金在双方最终结算时，如剩余租赁费满足了12元／吨／年时，甲方应将保证金全额返还乙方；如有剩余租赁费不能满足12元／吨／年时，该保证金在抵顶相应费用后返还乙方；因乙方提供的库房在粮食存储过程中未达到双方约定的标准，库房涨裂造成不能继续存贮。为减少损失，天兴公司已经自行将存贮粮运送至双鸭山指定粮库，产生了巨大费用。甲方保证在天兴公司不追究甲方责任的情况下，甲方放弃对乙方按照主合同条款的约定向乙方请求赔偿并不得扣留乙方剩余的租赁费和保证金；本协议是《2015年国家临储玉米收储租库合同》的组成部分，与该合同具有同等法律效力”；协议下方双方公司均加盖公章并由各自代表人签名；2017年,赵有向长春市南关区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，2018年5月9日，南关区法院作出（2017）吉0102民初4078号民事判决书，判决帝泰谷物给付赵有5033133元及利息（自2017年1月1日至给付之日，按月利率2％计算），并承担律师费74500元，案件受理费58670元，财产保全费5000元及公告送达费用560元。该案件经赵有申请执行后，隆顺达公司将帝泰谷物留存的保证金871100元及剩余15617.95元，合计886717．95元支付给南关区法院提供的指定账户并于2019年5月1日就《债务到期债权通知书》向南关区法院提出异议，异议书称：“隆顺达公司最后一笔汇给帝泰谷物款项的时间为4月3日，2018年4月27日，收到南关区法院送达的《民事裁定书》和《协助执行通知书》后，再未向帝泰谷物支付任何款项；帝泰谷物在隆顺达公司留存的886717.95元已于2019年2月支付至法院指定账户”；2016年至2017年，隆顺达公司应付仓储费为3074983元（含2016年转结的1045320元），实付2203883元，欠871100元；至2018年，隆顺达公司应付仓储费为1361093.75元（含2017年转结的871100元），实付474375.80元，欠886717.95元；2019年2月2日，隆顺达公司将886717.95元付至南关区法院指定账户内；隆顺达公司2016年至2019年共支付帝泰谷物3564976.75元（含最后付至法院的886717.95元）；帝泰谷物向隆顺达公司开具了总金额为3564976.75元的增值税发票；2019年9月19日，赵有委托黑龙江龙广律师事务所律师包玉国代理本案，并签订了委托代理合同，代理费2万元，黑龙江龙广律师事务所于2019年9月20日开具金额为2万元的增值税发票。另查明，2016年5月30日，天兴公司隆顺达公司粮食数量时，出具了2015年国家政策性粮食数量验收明细表，表中隆顺达库点存储的玉米在保管账上的记载总数量一栏显示为88397（44842＋31046＋8472＋2199＋1838）吨；2020年7月29日，赵有向原审法院提出申请，要求法院到天兴公司调取证据，并取得相关财务人员及有关负责人的询问笔录；2020年9月2日，五常法院作出（2019）黑0184民初4358号调查令，委托黑龙江龙广律师事务所律师包玉国前往天兴公司代为调查；2020年10月17日，包玉国出具情况说明一份，写明：“天兴公司财务总监称其后到公司工作，对之前的事情不了解；调取证据需要领导批准，本人没有权限；公司为央企，调取的证据涉及商业机密，不能配合；仅能配合告知存贮吨数”；2020年7月28日，五常法院工作人员为查明本案事实，前往天兴公司；天兴公司工作人员鞠钊表示其可以代表天兴公司配合法院进行询问，并称天兴公司与隆顺达公司有仓储业务往来，帝泰谷物是隆顺达公司的外租库，并自2015年底开始收粮至2017年底帝泰谷物收粮43555吨，至2018年11月出库完毕。一审法院归纳案件的争议焦点如下：一、补充协议的效力问题对于隆顺达公司与帝泰谷物于2018年2月2日签订的《补充协议》是否有效，赵有认为双方签订合同存在恶意串通、规避法律的行为，并向一审法院提出鉴定申请，要求对该协议的形成时间进行鉴定，经一审法院与法院指定的鉴定机构沟通，鉴定协议形成时间需要到省外其他机构进行，且需双方协商一致方可进行，一审法院经询问，隆顺达公司并不同意到省外进行鉴定，赵有又未提供其他证据佐证协议存在倒签时间的行为，仅凭赵有的陈述并不能证明其协议无效的主张；且该协议第一、第二条的内容虽为帝泰谷物放弃了12元／吨／年的租赁费用，并同意隆顺达公司扣留871100元的保证金，但隆顺达公司已对协议中的放弃行为做了合理解释，并且该协议第四条同时约定隆顺达公司在天兴公司放弃追究自己责任时，放弃自己对帝泰谷物的责任追偿，由此可见，该协议并非单向的、仅为帝泰谷物放弃自己可得利益的协议，也不能仅因为协议约定帝泰谷物放弃了12元／吨／年的租赁费用便认定其与隆顺达公司恶意串通损害赵有的利益，在没有相反证据证明的情况下，隆顺达公司与帝泰谷物之间签订的协议应属有效。二、帝泰谷物实际的仓储量问题对于帝泰谷物实际的仓储量问题，赵有主张实际仓储量为54000吨，隆顺达公司及帝泰谷物均称帝泰谷物实际仓储量为43555吨。一审法院认为，赵有未对自己的主张提供任何证据，隆顺达公司提交的天兴公司的验收明细表显示隆顺达库点收储总量为88397吨，并未区分隆顺达公司与帝泰谷物各自的仓储量，但经一审法院工作人员与天兴公司工作人员核实，天兴公司承认帝泰谷物是隆顺达公司的外租库，在帝泰谷物的玉米仓储量为43555吨，一审法院认为帝泰谷物作为隆顺达公司的外租库，帝泰谷物负责部分粮食仓储工作并无不当，天兴公司作为隆顺达公司的上级管理公司，没有替帝泰谷物作虚假陈述的必要，且其陈述与隆顺达公司和帝泰谷物的陈述可以相互印证，故一审法院认为帝泰谷物实际的仓储量应为43555吨。三、赵有的代位权是否成立问题对于赵有的代位权是否成立的问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”，一审法院认为赵有对帝泰谷物的债权经南关区法院判决并执行，应属合法债权，帝泰谷物仓储的粮食已全部出库，其对隆顺达公司债权也已到期且并非专属债权，但依据本案现有证据看，在隆顺达公司收到执行法院的协助履行通知书及相关执行手续前，赵有并不享有对隆顺达公司的债权人代位权，隆顺达公司依据合同约定向帝泰谷物支付仓储费的行为有效，隆顺达公司收到执行法院的协助履行通知书及相关执行手续后，帝泰谷物所拥有的对隆顺达公司的债权仅有886717.95元，自隆顺达公司将该笔费用转账至南关区法院指定账户时其与帝泰谷物之间的债权债务关系因履行完毕而消灭，即帝泰谷物已不享有对隆顺达公司已到期的未清偿债务，故隆顺达公司的抗辩意见成立，赵有主张其代位行使帝泰谷物对隆顺达公司的150万元债权无事实及法律依据，原审法院不予支持。一审法院认为，赵有要求由隆顺达公司承担律师费20000元的诉讼请求，因其要求隆顺达公司代为清偿150万元的诉讼请求原审法院未予支持，其支付的20000元律师费属于其应承担的不利后果，故该诉讼请求亦不予以支持。据此判决：驳回赵有的诉讼请求。案件受理费18300元减半收取9150元，由赵有自行负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.帝泰谷物对隆顺达公司是否享有到期债权以及到期债权是否具体明确，隆顺达公司和帝泰谷物对该到期债权是否负有举证责任；2.一审法院在申请调取证据、申请鉴定及适用简易程序审理方面是否存在程序违法问题。关于帝泰谷物对隆顺达公司是否享有到期债权以及到期债权是否具体明确，隆顺达公司和帝泰谷物对该到期债权是否负有举证责任问题。首先，从双方签订的《2015年国家临储玉米收储租库合同》及补充协议看，该合同及补充协议系双方当事人协商一致达成的，并不存在损害一方利益而使对方受有损害的情形，赵有虽主张隆顺达公司与帝泰谷物之间存在恶意串通损害其利益的行为，但未提供证据予以证明，故该合同及补充协议应为合法有效。其次，从隆顺达公司在一审审理期间提供的应付款明细账、记账凭证、中国农业银行的转账凭证以及帝泰谷物开具的增值税发票等证据结合庭审双方陈述分析，赵有与帝泰谷物合伙协议纠纷一案尚未审结和采取保全措施前，隆顺达公司与帝泰谷物已于2018年2月2日签订了《补充协议》，且至2018年4月27日南关法院送达《民事裁定书》和《协助执行通知书》时，隆顺达公司未再向帝泰谷物支付任何款项，双方之间的收储租库合同业已履行完毕，剩余尾款及保证金886717.95元隆顺达公司亦于2019年2月转入南关区人民法院指定账户，帝泰谷物对隆顺达公司已经不享有“到期债权”；第三，从举证责任分配看。一审法院依赵有申请对天兴公司的调查笔录显示，帝泰谷物是隆顺达公司的外租库，并自2015年底开始收粮至2017年底帝泰谷物收粮43555吨，至2018年11月出库完毕，赵有主张隆顺达公司在帝泰谷物处储存54000吨，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任。且根据《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定，帝泰谷物是否享有对隆顺达公司的到期债权并不适用举证责任倒置原则，赵有作为代位请求权人应当对本案其主张的待证事实承担证明责任。综上，隆顺达公司与帝泰谷物之间的合同已经履行完毕，帝泰谷物并不享有对隆顺达公司的到期债权，一审对此认定并无不当，本院予以维持。关于一审法院在申请调取证据、申请鉴定及适用简易程序审理方面是否存在程序违法问题。第一，关于调取证据问题。本案中，赵有申请人民法院到天兴公司调取隆顺达公司粮食存储数量，一审据此为赵有的委托诉讼代理人包玉国律师出具了（2019）黑0184民初4358号调查令，已经履行了法定职责。在委托律师调查不能的情况下，一审法院又依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，依职权到天兴公司调取相关证据，该公司亦配合法院作了调查笔录，该笔录中体现的玉米存储量与隆顺达公司的陈述相印证吻合，在赵有未提交相反证据证明案外人天兴公司虚假作证的情况下，一审认定帝泰谷物实际仓储量为43555吨，并无不当。一审法院已经履行了法定的调查取证职责，不存在不作为的程序违法问题。第二，关于鉴定问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十六条规定，当事人申请司法鉴定，应由人民法院根据具体案情审查是否准许。只有在案件事实不通过司法鉴定无法确认的情况下，才应当按照法定程序及时予以启动。具体到本案中，一审认为隆顺达公司举示的证据可以证明协议中放弃行为具有其合理性，不属于单方放弃行为，已不存在恶意串通的故意，对于隆顺达公司、帝泰谷物举示的证据，赵有亦不能举示相反证据予以反驳。且到省外机构鉴定亦存在程序障碍，故一审法院经严格审查鉴定申请的程序和实体条件，认为本案无需启动司法鉴定，没有不当之处。赵有认为一审不予鉴定属程序违法，事实和法律依据不足，不予支持。第三，关于简易程序问题。根据民事诉讼法相关规定，基层法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件适用简易程序。本案中，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条规定，认为本案现有证据不能证明“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”情形存在，不具备提起债权人代位权诉讼的法定条件，适用简易程序审理，符合法律规定，并不存在程序违法的情形，对赵有的该上诉主张，不予支持。综上所述，赵有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由赵有负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇（）二〇二一年四月十二日法官助理仇长科书记员岳一鸣