山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁08民终12号 上诉人（一审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县新城区张良路3号。统一社会信用代码913203227933411545。 法定代表人：张开文，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）:董祥岗，山东济信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：崔晓文，男，1980年10月16日出生，汉族，住山东省金乡县。 委托诉讼代理人：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。 一审被告：吴向南，男，1969年4月4日出生，汉族，住江苏省沛县。 一审被告：牛松（曾用名牛勇），男，1984年6月15日出生，汉族，住山东省金乡县化雨镇李关村牛庄中心街一巷3号，现住山东省金乡县。 崔晓文与江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）、吴向南、牛松民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2013）金民初字第263号民事判决。大汉公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）济民终字第322号民事裁定，发回重审。一审法院重审作出（2016）鲁0828民初1245号民事判决。大汉公司仍不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）鲁08民终810号民事判决，维持该判决，已经发生法律效力。2019年3月11日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民再761号民事裁定，撤销一审法院（2016）鲁0828民初1245号和本院（2017）鲁08民终810号民事判决，发回重审。一审法院重审作出（2020）鲁0828民初386号民事判决。大汉公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。大汉公司的委托诉讼代理人于长义、董祥岗，崔晓文的委托诉讼代理人秦新岭到庭参加诉讼。一审被告吴向南及牛松经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 崔晓文向一审法院提出诉讼请求：⒈依法判决被告支付借款53.8万元及利息（利息从起诉之日起计算至实际清偿之日止，利率按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告江苏大汉公司在金乡县莎岭社区承建回迁房工程，被告吴向南作为项目经理在金乡县负责莎岭社区项目建设。期间，因该项目建设资金紧张，吴向南为项目建设多次向原告借款，经多次催要，现尚有53.8万元没有归还。对被告所借上述借款，被告牛松自愿承担担保责任。各被告至今未能偿还该借款，原告现具状起诉，请依法判决。 大汉公司辩称，一、被告与原告崔晓文之间没有借贷事实，不存在借贷关系。原告未将借款打到被告账户，被告从未收到原告支付的借款，双方之间的借贷事实不存在。二、吴向南的借款行为对被告不构成表见代理。⒈吴向南出具的借条不具有“有权代理”的表象。吴向南明确是以个人名义打的借条，从未在借条上盖章，吴向南出具借条不具有“有权代理”的表象。⒉原告主观上存在重大过失，没有尽到合理审查义务，不属于善意无过失。从原告提交的证据可以看出，吴向南并未持有被告的授权委托书，也没有其他能够证明吴向南具有代理权的证明材料，这些都可以说明所谓借款时，原告应当知道吴向南没有经过被告授权，更应当知道吴向南是否作为项目经理均不具有对外借贷的权力。从借款金额的大小来看，属于巨额现金，如果是原告主张的出借款项给被告，应当是转到被告账户，而不是现金交易，这完全不符合安全交易惯例。⒊原告不能提供出借现金的合法来源，而且不能证实真实的借款事实。原告的证据只有借条和吴向南的陈述，无法证实借款是否真实发生，真实的借款金额是多少。且吴向南也同时认为原告出借款项是非法高利贷，并明确借贷与被告无关。综上所述，被告与崔晓文不存在借款事实，吴向南的借款行为更不构成表见代理，请求法院依法驳回原告对被告的诉请。 吴向南未作答辩。 牛松辩称，同意由江苏大汉公司还款，被告没有花这笔钱，只是担保，被告个人不还这笔钱。 一审法院认定事实如下：2011年2月12日，金乡县房产管理局（发包人）与被告大汉公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由江苏大汉公司承包金乡县东城区莎岭社区小高层建设工程，具体施工内容为59#、65#、68#小高层。2011年6月3日至2012年1月8日，被告吴向南分7次共向原告崔晓文借款53.8万元，吴向南作为借款人、被告牛松作为担保人在向原告出具的借条上签名、捺印，上述借条加盖了江苏大汉公司的印章，该印章编号末尾三位数为“541”。因催要上述借款，原、被告发生纠纷，2013年1月21日，原告来院提起诉讼。同日，案外人吴保峰（曾用名吴连平）、徐露露亦以大汉公司、吴向南、牛松向其借款未还为由来院提起诉讼。 原告崔晓文提交的莎岭社区江苏大汉剩余工程人工费支付申请表载明的工程项目包括59#、65#、69#楼内墙涂料、喷漆、内门安装等项目，该申请表施工单位处有吴向南的签名，监理单位及东城建设指挥部相关人员亦签名确认。一审法院原审时调取的金乡县后台子等村拆迁安置建设指挥部保管的收据、工程款支付申请表，其中收据3份，出具单位为江苏大汉公司，日期分别为2011年4月11日、5月19日、9月23日，收款方式均为转账，金额均为1461026.07元，收款事由均为莎岭社区59#、65#、68#楼工程款，收据上均加盖了江苏大汉公司的印章，吴向南在其中两份收据经办人处签名；日期为2011年5月19日、9月23日的工程款支付申请表加盖的承包单位（申请单位）印章为大汉公司的印章，其中9月23日的工程款支付申请表项目经理的签名为吴向南，申请拨付的工程款是金乡县莎岭社区59#、65#、68#楼的工程款。上述三份收据、两份工程款支付申请表上加盖的印章编号末尾三位数均为“541”。 2013年4月5日，江苏省沛县公安局以吴向南涉嫌伪造印章对其进行立案侦查。同年4月11日，沛县公安局向一审法院调取了原告提交的2012年9月5日还款承诺、2012年9月27日工程款支付申请表、委托书、本案原告及案外人吴保峰、徐露露向一审法院提交的借条，并抽取部分证据作为检材先后委托南京师范大学司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心对上述调取证据中的印章是否为同一枚印章盖印所形成进行鉴定，其鉴定结论均为：落款时间“2012年2月22日”的《借条》、落款时间“2012年9月5日”的《还款承诺》、落款时间“2012年9月27日”的《委托书》三份原件上的“江苏大汉公司”红色印文是同一枚印章盖印形成；落款时间“2012年9月27日”的《工程款支付申请表》原件上的“江苏大汉公司”红色印文是另一枚印章盖印形成。上述《借条》、《还款承诺》、《委托书》、《工程款支付申请表》上加盖的印章编号末尾数字均为“541”，吴向南认可《工程款支付申请表》、《委托书》上的印章系其加盖。 2014年6月20日，一审法院询问吴向南时，其认可本案借款事实。其在2013年3月6日、28日和10月5日接受沛县公安机关询问时，认可案涉借款事实。对于案涉借款经过，牛松当庭陈述李新河是其姑父，李新河与吴向南系朋友关系，由李新河介绍其在吴向南工地上帮忙，负责购买砂石料、沙子等，平时跟着吴向南跑跑腿。后来因为工人要工资，吴向南让其帮忙借钱，其就把朋友崔晓文介绍给吴向南，吴向南借了崔晓文的钱发给工人，吴向南打的条，盖的江苏大汉公司的章，其作为担保人按的手印签的字。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”判断行为人的行为是否构成表见代理应以订立合同时的相关情况进行衡量，而不能以事后行为人是否具有代理权限来判断。吴向南以江苏大汉公司工程项目负责人的身份参与了莎岭社区59#、65#、68#小高层工程建设、三联社区雨污水管网工程的管理及工程款申请、领取事宜，该身份亦得到发包人金乡县房管局的认可，吴向南对外身份系上述两项建设工程的施工负责人，吴向南向崔晓文出具的借条加盖有“江苏大汉公司”印章，吴向南的行为足以使相对人崔晓文相信其代表江苏大汉公司，尽管前述印章系吴向南私自刻制，但崔晓文作为普通人，不具备辨别该公章真伪的能力，亦无对该公章的真伪进行查验的权能，其并无过失，故吴向南的行为构成表见代理，江苏大汉公司应当承担责任。崔晓文提交的借条载明了债权人及金额，吴向南在接受公安机关和一审法院调查询问时认可曾向崔晓文借款，其在向牛松出具的还款承诺中亦明确所借款项用于了上述两项建设工程，故可以认定借条中载明的借款已实际支付。崔晓文请求江苏大汉公司偿还借款53.8万元，事实清楚，应予支持。由于借条中并未载明利息，崔晓文请求从起诉之日按同期银行贷款利率计算利息，不违反相关法律规定，一审法院予以支持。牛松与崔晓文就案涉债务未约定担保方式，牛松依法承担连带保证责任。其辩解没有花这笔钱，不应还款，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十六条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内偿还原告崔晓文借款53.8万元及以53.8元为基数自2013年1月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付的利息。二、被告牛松对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告崔晓文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元，财产保全费4210元，由原告崔晓文负担3000元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、牛松负担12390元。 大汉公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项及案件受理费、财产保全费的承担，改判江苏大汉公司不承担责任，驳回崔晓文对江苏大汉公司的诉讼请求。事实与理由：一、山东高院在（2018）鲁民再761号重审裁定第3、4页明确要求：1、崔晓文主张吴向南的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明吴向南的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。2、应根据最高法院民间借贷司法解释的规定综合判断查证借贷事实是否发生，仅依据吴向南的自认认定借贷关系已实际发生，证据不足，需进一步查证；且崔晓文出借款项的目的是为了获取利息，但借条中却没有约定利息，与常理不符。3、借款用途及房管局的付款情况等进一步查实。但一审中，崔晓文未进一步提供证据证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权，金乡县人民法院更对山东高院的裁定意见视而不见，仍然仅依据吴向南的自认认定借贷事实，也未进一步通过查证转款凭证等借款交付证据来查实借款数额等。一审法院在被上诉人未提供新证据，法院更未进一步查证明显证据不足和有违常理的事实的情况下，竟然凭原有证据再次认定上诉人江苏大汉公司构成表见代理，作出与原审一样的已被山东高院撤销的判决内容，判决上诉人江苏大汉公司承担还款责任。二、一审认定基本事实错误。1、一审判决第4页认定事实部分“2011年6月3日至2012年1月8日，被告吴向南分7次共向原告崔晓文借款53.8万元”，该基本事实认定错误！崔晓文无转账凭证等借款交付证据的情况下，充其量只能认定吴向南分7次出具53.8万元的借条，但绝对不能认定分7次向崔晓文借款53.8万元的事实。2、一审判决第6页3-5行，一审认为在法院询问和公安机关询问时，吴向南认可借款事实；在第7页3-4行一审进一步认为“吴向南在接受公安机关和本院调查询问时认可曾向崔晓文借款”，然后得出“故可认定借条中载明的借款已实际支付”，认定基本事实不清。本案中的借款金额巨大，不可能是现金支付，一审法院明知该基本法律常识，不进一步查证实际借款金额，是错误的。3、一审判决第6页、第7页第1-2行的本院认为部分，以存在代理的客观表象错误推定崔晓文善意无过失！事实上，出借款额的真实性及是否存在高利贷的事实，是法院应当查明也必须查明的重要内容，更是崔晓文举证证明其主张数额及善意无过失的证明内容。崔晓文仅凭借条但无转款凭证等付款证据，不能证实其真实借款数额就是借条中载明的数额，也就不能证实其出借行为的善意且无过失。三、审判程序违法。一审拒不接受上级法院的监督，无视山东高院重审裁定中明确指出的证据不足和不合常理之处；未根据《人民法院组织法》第三十七条的规定，将本案提交审委会讨论决定；未对于山东高院明确指出的证据不足和不合常理之处不但未对相关事实予以调查。四、适用法律错误。本案存在大额借款但拒不举证付款凭证、为获利出借但却无利息约定等诸多不合常理之处，一审应适用上述最高院规定进行全面查证但未适用，显然错误！五、本案不构成表见代理，上诉人江苏大汉公司不应承担法律责任。 被上诉人答辩称：再审发回重审的一审判决认定大汉公司向被上诉人偿还借款，其认定事实正确，大汉公司上诉请求缺乏事实证据和法律依据，请二审驳回上诉维持再审发回重审的一审判决结果。具体如下：一、大汉公司对吴向南的借款构成表见代理，被上诉人对吴向南具有代理权的信赖系合理善意之信赖，重审判决认定事实正确。被上诉人是经过牛松的介绍认识的吴向南，因为牛松的亲戚李新河跟着吴向南在工地干活，所以被上诉人听他们说吴向南是工地的负责人。借款前被上诉人去工地看过情况，工地入口处的牌子显示是江苏大汉公司的工地，工地上吴向南所在的办公室显示是施工负责人的办公室，吴向南在工地的宿舍是设施最高级的。工地上的工人见了吴向南都称其为吴总，工地上的事务，施工人都听吴向南的安排。吴向南在施工负责人办公室跟县里的领导打电话告急，催县里的赶紧给他拨款。办公室桌上放着的材料上面，施工负责人处的签字是吴向南的签名。吴向南在工地是上诉人施工负责人，下自干活的班组，上至开发方及指挥部领导，全都一直笃定并践行认可的事实。故被上诉人完全是基于对吴向南是大汉公司莎岭社区建设项目的施工负责人的合理信赖才出借款项，每笔借款当时就都被用于了大汉公司该工地支付材料款和人工费。吴向南每次向被上诉人借款，都是被人堵着要钱，要么是材料供应商要料钱，要么是工人堵着要工钱，还有的是人家送来了材料不给现钱就不卸货。除此之外，被上诉人在原一、二审、重一、二审，以及再审发回重审一审时已向法庭提供了足以证实吴向南是大汉公司莎岭工地施工负责人的证据，被上诉人已尽到应尽的举证责任。吴向南作为大汉公司莎岭社区项目的施工负责人，在大汉公司的工地，基于大汉公司利益，持有大汉公司印章向被上诉人借款，被上诉人完全有理由相信吴向南是代表大汉公司的行为，被上诉人对此不存在过错。故，再审发回重一审判决认定吴向南行为构成表见代理，判决大汉公司向被上诉人偿还借款的认定事实正确。案涉借款已支付并用于了莎岭社区上诉人工程建设借贷事实清楚。本案历经一审二审，重一重二审以及再审，沛县公司局2013年3月6日14时50分至15时40分对吴向南的询问笔录，吴向南给被上诉人的还款承诺，金乡法院调查的李新河询问笔录，以及大汉公司辩称“借款用于……”等，可一致证实案涉借款发生的事实。而且，前笔借条未支付借款的话，吴向南作为成年人也不会再继续向被上诉人出具借条，这是显而易见的事实。案涉借款绝大部分都发生在2011年6月至12月份当年度，与吴向南在庭审中案涉工地是2011年3、4月份开工的陈述可以印证。而且有一个事实不容质疑，就是虽然说莎岭社区系大汉公司承建，但大汉公司对该工地项目却没有履行过资金投入，全部工程建设都是吴向南各方筹借资金支撑起来的。大汉公司一直辩称吴向南在本案中借款都用于了千寿湖工程建设，而千寿湖一期的项目是江苏百泰建设工程公司于2011年11月26日才签定协议承包的，借款发生时尚不存所谓的千寿湖项目建设的事情。试想，在大汉公司没有证据证实对该项目建设履行了资金投入的情况下，该项目的建设资金是如何实现的？事实上，本案终审判决后，执行过程中大汉公司通过关系找答辩人协调，意在让答辩人放弃起诉后的利息。而答辩人认为，2011年的借款，历时5年、穷尽了所有诉讼程序、付出了极大时间和经济成本，故没有同意大汉公司的意见。这才有了本案的再审，发回让金乡法院重审，而大汉公司却无理缺席。二、本案再审发回重审的一审判决不存在程序和适用法律错误的情况。上诉人上诉称再审发回重审的判决认定违反最高院的借贷规定，并把山东省高院的裁定书视作了认定事实的依据的上诉理由不成立。本案首先要肯定的是因再审而引起的重审案件，我们知道法律只适用于其施行以后的行为，而不追溯适用于其施行之前的行为，即法律禁止事后法的原则。《立法法》第84条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。本案借款发生在2012年以前，而上诉人上诉理由和省高院裁定书所引用的司法解释规定是2015年9月1日才施行的。根据法不溯及既往的原则，对于2012年以前发生的借贷行为适用2015年才施行的司法解释来规制和评判显然是荒谬的。所以，本案一审判决认定不存在上诉人所说的明知故犯，以及程序和适用法律错误的情况。 一审被告吴向南、牛松没有向本院提交书面答辩。 本院查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。 本院认为，上诉人大汉公司于2011年2月12日，与金乡县房产管理局（发包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由江苏大汉公司承包金乡县东城区莎岭社区59#、65#、68#三栋小高层建设工程。一审被告吴向南在该三栋小高层工地上具体负责施工，所有与工程有关的人员根据现场情况及施工管理情况均有理由相信吴向南是上诉人在该工地上的代表人，有理由相信其是代表上诉人在进行施工。本案没有证据证明大汉公司曾对其承包的三栋小高层建筑垫付工程款，吴向南作为工地施工负责人，有借款的实际需要。本案吴向南在2011年6月3日至2012年1月8日向原告崔晓文出具了借款53.8万元的借条，并约定了还款日期。吴向南在接受公安机关和一审法院调查询问时认可曾向崔晓文借款，其在向牛松出具的还款承诺中亦明确所借款项用于了上述建设工程。本案借款发生在2011年至2012年1月8日之前，出借人为公民个人，不使用银行转账不违反当时的民间借贷状况，故本案可以认定借条中载明的借款已实际支付。本案吴向南以上诉人的名义进行民事行为，符合表见代理的构成要件。本案吴向南的行为构成表见代理，江苏大汉公司应当承担责任。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11180元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二一年四月九日 书记员  杨星星