河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1197号 上诉人（原审被告）：海兴凯达建筑工程有限公司，住所地：河北省沧州市海兴县兴民街东侧，统一社会信用代码：911309247589243892。 法定代表人：武云凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志勇、范思聪，河北恭惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄骅市凯建混凝土有限责任公司，住所地：河北省沧州市黄骅市羊二庄镇小左庄村，统一社会信用代码：911309833199859722。 法定代表人：张会德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于涛，河北海岳（渤海新区）律师事务所律师。 上诉人海兴凯达建筑工程有限公司（以下简称凯达建筑公司）因与被上诉人黄骅市凯建混凝土有限责任公司（以下简称凯建混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯达建筑公司的委托诉讼代理人张志勇、范思聪，被上诉人凯建混凝土公司的委托诉讼代理人于涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人凯达建筑公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案的事实是2019年，凯达建筑公司承包了渤海东方化工有限公司的土建项目，故在被上诉人凯建混凝土公司处购买商砼，双方签订了商砼买卖合同，合同约定预计供应量均为3000立方米，关于货款给付期限双方约定被上诉人供货量在1000立方米时，上诉人给付已供货累计欠款的85%，如最后一次供应不足1000立方米，则待商砼供应完毕后20日内一次性付清余款。在合同履行过程中并未达到上述合同约定条件，凯建混凝土公司要求上诉人给付剩余货款，凯达建筑公司有权行使不安抗辩权，但一审法院却认定供货量为6127.5立方米，判决上诉人给付剩余货款、违约金以及律师费是不正确的。二、如果法庭认定被上诉人供货量超出合同约定的供货量，那么双方签订的合同已实际履行完毕，但是继续供货部分双方并未签订书面合同，也没有作出任何口头约定，不能继续适用以前签订的合同条款（违约金条款以及律师费承担条款），但是一审法院却认定“合同双方有意按原合同约定继续买卖商砼”，该认定是错误的。而且合同约定的违约条款也不明确，根据我国合同法规定，约定不明视为没有约定。关于律师费，被上诉人只是提供了被上诉人与委托律师之间的代理合同，并没有律师事务所的盖章，而且也没有律师所出具的收费发票，故，一审法院不应当支持被上诉人在一审中主张的违约金以及律师费。庭审中，上诉人补充如下：被上诉人主张的合同项下的管架部位的款项不存在拖延或者欠款的情形，被上诉人主张的欠款与本案不是同一合同关系，更不能以与本案无关的内容主张违约金以及其他费用。综上，一审中被上诉人并没有充分的证据证明自己的诉求。一审法院认定错误，请依法查明事实，支持上诉。 被上诉人凯建混凝土公司辩称，凯建混凝土公司共计供应商砼6127.5方，货款总计3296207元，凯达建筑公司一审庭审中认可该事实。凯建混凝土公司供应的方量大于单份合同供货3000方的约定，也大于凯达建筑公司主张的两份合同合计供货6000方的约定。据此可以证实凯建混凝土公司履行合同义务完毕，凯达建筑公司应支付货款并承担违约金和律师费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉。 凯建混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令凯达建筑公司给付货款752707元；2、判令凯达建筑公司支付违约金39552元，并按3296207元的日万分之五继续给付违约金，自2020年7月13日起计算至付清货款日止；3、判令凯达建筑公司给付律师费37635元；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费由凯达建筑公司承担。 一审法院认定事实：凯达建筑公司承包了渤海东方化工有限公司的年产20万吨丙烯酸及酯一体化项目土建工程，因建设需要，2019年3月，凯达建筑公司与凯建混凝土公司签订商砼买卖合同，由凯建混凝土公司向凯达建筑公司供应商砼。 商砼买卖合同约定：商砼预计供应量3000立方米；供货时间2019年3月25日至2019年5月31日；结算依据、方式及期限，供货量达到1000立方米时，给付已供货累计欠款的85%，如最后一次供应不足1000立方米时，则待商砼供应完毕后20日内一次付清余款；凯达建筑公司委托孙世行为联系代表负责商砼供应中的相关事宜，并指定刘金松、齐立强为商砼接收人对收货单据进行签字或盖章；凯建混凝土公司委托刘娟为合同联系人及收款负责人；违约责任及合同解约，凯达建筑公司未按合同规定的结算方式结算货款，则凯建混凝土公司有权终止合同，停止履行合同义务，并追究违约责任，违约金按合同价款的日万分之五执行；凯达建筑公司违约未按期支付货款、违约金等，凯建混凝土公司由此发生的追讨费用、律师费（按起诉数额的5%支付）由凯达建筑公司承担。商砼买卖合同签订后，凯建混凝土公司陆续向凯达建筑公司供货，自2019年4月11日第一次供货至2020年5月28日最后一次供货，凯建混凝土公司供应商砼合计6127.5立方米，货款总计3296207元。凯达建筑公司自2019年5月18日起陆续付款，至2020年3月2日最后一笔付款，合计付款255万元。其中2019年8月18日、2019年11月14日，各给付凯建混凝土公司20万元的承兑汇票。凯达建筑公司尚欠746207元货款未付。凯建混凝土公司称，2019年11月14日的承兑汇票贴息13000元，凯建混凝土公司与凯达建筑公司口头约定贴息各承担一半，即凯达建筑公司应承担6500元，应在已付款中扣除。凯达建筑公司提交收据14张，证明已给付凯建混凝土公司货款255万元，不认可承担贴息6500元。凯建混凝对以上贴息各承担一半的主张，未能提交证据证实。凯达建筑公司称，其在2019年3月、2019年4月两次中标渤海东方化工有限公司的施工工程，凯达建筑公司与凯建混凝土公司也因此签订了两份商砼买卖合同。两份商砼买卖合同基本内容一致，只是后一份合同套用前一份合同时未修改供货时间。提交该两份合同，从一份合同系全文打印、一份合同部分内容系手写，以及两份合同最后一条分别记载一式两份和一式四份的区别，可以看出是两份不同的合同。据此证明，合同约定的供货尚未供应完毕，凯建混凝土公司应继续供货，凯达建筑公司现在不必给付剩余货款，尚未到给付余款的付款时间。凯建混凝土公司认为，凯达建筑公司提交两份合同系同一时间签订的同一份合同。经核实，凯达建筑公司提交的两份合同，基本内容一致，商砼预计供应量均为3000立方米，约定的付款期限、违约责任等内容完全一致。凯建混凝土公司在本案中申请财产保全，支付保全费4669元、保全保险费1659.79元。凯建混凝土公司因本案诉讼签订委托代理合同，约定按判决确定金额的5%支付律师代理费。上述事实，有当事人陈述、商砼买卖合同、供货结算书、回款汇总表、银行交易明细、承兑汇票、收款收据、代理合同、保全费票据、保全保险费票据等证据，在案佐证。 一审法院认为：凯建混凝土公司与凯达建筑公司签订并履行了商砼买卖合同，凯建混凝土公司共计供应商砼6127.5方，货款总计3296207元，凯达建筑公司认可，予以确认。凯达建筑公司共计付款255万元，有收据、银行流水、承兑汇票证实，应予确认。依据以上事实，确认凯达建筑公司尚欠746207元货款未付。凯建混凝土公司主张已付款中应扣除6500元贴息，但无证据证实存在凯达建筑公司承担一半贴息的约定，不予采信。凯建混凝土公司实际供货6127.5方，大于单份合同供货3000方的约定，也大于凯达建筑公司主张的两份合同合计供货6000方的约定，据此确认凯建混凝土公司履行合同义务完毕，凯达建筑公司应按合同约定给付货款。从实际供货大于合同约定的供货量，及凯达建筑公司主张应继续供货的陈述反映出，合同双方有意按原合同约定继续买卖商砼，只是尚未再签订书面合同，对合同双方在买卖中形成的交易习惯即原合同约定的履行内容，予以确认。按买卖合同约定，付款时间最迟在商砼供应完毕后20日内付清。凯达建筑公司未按合同约定付清货款，构成违约。在凯建混凝土公司按合同完成供货、凯达建筑公司未按合同约定付款，未签订新合同的情况下，凯建混凝土公司可以随时停止供货。对实际履行的供货，凯达建筑公司应按原合同的约定付款，和承担相应的违约责任。凯达建筑公司尚欠746207元货款未付，在买卖合同的履行及后续的商砼买卖中，均未按约定付款，均构成违约，应按承诺承担违约金、律师费。合同约定，违约金按合同价款的日万分之五执行。根据合同法关于违约金以弥补损失为主，兼顾制约惩罚的性质，遵循公平原则，作为违约金计算基数的合同价款应理解为逾期未付的违约货款金额，即746207元。凯建混凝土公司最后一次供应商砼在2020年5月28日，凯达建筑公司应在2020年5月29日起的20天内付清货款，2020年6月17日期满，违约金应自2020年6月18日起算，确认违约金以746207元为基数，自2020年6月18日起，按日万分之五计算至货款清偿日止。律师代理费，依据买卖合同和委托合同的约定，按确认的欠款数额746207元的5%支付即37310元，应由凯达建筑公司承担。保全费4669元，系凯建混凝土公司为实现债权而支出的必要费用，依据买卖合同约定，应由凯达建筑公司承担。保全保险费，不属于实现债权的必要支出，凯建混凝土公司主张由凯达建筑公司承担，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，判决：一、海兴凯达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付黄骅市凯建混凝土有限责任公司货款746207元；并以746207元为基数，按日万分之五标准支付违约金，自2020年6月18日起计算至货款清偿日止；二、海兴凯达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付黄骅市凯建混凝土有限责任公司律师费37310元、保全费4669元；三、驳回黄骅市凯建混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5852元，由黄骅市凯建混凝土有限责任公司承担16元，海兴凯达建筑工程有限公司承担5836元。限判决生效之日起三日内汇至本院诉讼费专用账户。开户行：中国工商银行黄骅支行；户名：黄骅市人民法院；账号：04×××23。 本院二审期间，凯达建筑公司提交证据如下：1、凯建混凝土公司送货单38份，证实凯建混凝土公司给凯达建筑公司提供的管架部位的数量型号，截止到2020年3月17日共送C25型号349方，C40型号1785方，C25每方的单价为475元，C40每方单价是515元。C25总价是165775元，C40总价919275.5元。以上两项共计1085050元。证实凯达建筑公司已经支付完凯建混凝土公司主张的合同项下的全部款项，不存在违约。2、凯达建筑公司与渤海东方签订的建筑施工合同三份，以及针对该三份合同，凯建混凝土公司的送货单。（1）第一份合同是2019年9月18日，凯达建筑公司与渤海东方公司签订的20万吨一体化项目，厂区门口硬化工程合同，以及凯建混凝土公司针对厂区道路部位供货单6张。（2）第二份合同是2019年6月28日，凯达建筑公司与渤海东方公司签订的备品备件库建设工程合同，以及凯建混凝土公司针对备品备件库部位送货单22张。（3）第三份合同是凯达建筑公司与渤海东方公司就第三标段消防水罐基础二期施工签订的协议，以及凯建混凝土公司针对消防水罐部位供货单24张。以上证据证实凯达建筑公司承包了渤海公司厂区门口硬化工程、备品备件库建设工程、消防水罐基础工程，并分别签订合同。凯建混凝土公司与凯达建筑公司存在本合同之外的买卖关系，以上项目内容厂区道路、备件库、消防水罐的供货并不在凯建混凝土公司主张的合同范围之内。双方针对此合同是独立的合同关系，凯建混凝土公司不能以该内容作为其主张本案项下款项的依据，综上，凯建混凝土公司的主张没有任何事实基础，应当依法驳回。 被上诉人凯建混凝土公司的质证意见是：1、凯达建筑公司提交的供货单的证明目的不予认可，该供货单上施工部位明确为外管廊基础短柱，外管基础垫层等其他施工部位，本案双方争议的供货部位为管架，与此无任何关联性。双方当事人对于凯达建筑公司拖欠的货款数额在一审中已经签字确认了，凯达建筑公司不能将其他供货范围混淆于本案；2、凯达建筑公司提交的与渤海东方公司签订的合同，只能证实凯达建筑公司有义务向渤海公司履行合同的约定。凯达建筑公司应提交与凯建混凝土公司签订的合同涉及凯达建筑公司主张的厂区门口硬化工程、备品备件库建设工程、消防水罐基础工程的合同和双方对账明细，如双方有争议双方可另案主张。3、凯达建筑公司和凯建混凝土公司对于渤海公司20万吨项目下供货部位管架，凯建混凝土公司已经按照合同约定履行了全部的供货义务，对于供货方量、供货地点及拖欠数额，凯达建筑公司在一审中由其法定代表人已经确认，无任何争议。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人提交的合同均约定：乙方供货量达到1000立方米时，甲方给付已供货累计欠款的85%，如最后一次供应不足1000立方米时则待商砼供应完毕后20日内一次付清余款；还约定：甲方未按合同规定的结算方式进行货款结算，则乙方有权终止合同，停止履行合同义务，并追究违约责任，违约金按合同价款的日万分之五执行；甲方违约未按期支付货款、违约金等，乙方由此所发生的追讨费用、律师费（按起诉数额的5%支付）由甲方承担。合同均加盖了双方当事人的公章，且双方已经按合同约定履行相关义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同面对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，一审庭审中，凯达建筑公司认可双方结算书中记载的供货方量，根据双方结算书，凯建混凝土公司已经履行完毕双方各自主张的合同约定的全部供货义务且多交付了标的物，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人”，因凯达建筑公司已经实际接收凯建混凝土多交付的标的物，故凯达建筑公司应按合同约定履行给付货款义务。凯达建筑公司未按合同约定给付货款义务，应当按照合同约定承担违约责任。因合同约定的违约条款并未违反我国法律法规的禁止性规定和公平原则，且凯建混凝土公司均委托律师参加诉讼，一审法院根据双方当事人各自提交的合同均约定的内容确定凯达建筑公司承担的违约责任及相关费用并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11682元，由上诉人海兴凯达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年四月八日 书记员  张军莉