甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终792号上诉人（原审原告）：甘肃东海投资控股集团有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路520号。法定代表人：王国珍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱宗龙，甘肃西润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周斌，男，汉族，1991年9月7日出生，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：未登云，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人周斌因与上诉人甘肃东海投资控股集团有限公司（以下简称东海公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：1.撤销一审法院判决;2.依法对该案进行改判或发回重审，即判令上诉人无需向被上诉人支付双倍工资，并要求被上诉人承担相应损失;3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由:一、上诉人东海公司法务部是由姚某承包的，法务部人员的招聘、面试、录用、工资及社会保险的购买和发放等事务均由姚某决定。法务部自给自足、自负盈亏、独立核算，东海公司不干涉法务部的运营管理。东海公司和承包人姚某的关系就是回款提成的关系。故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，一审判决上诉人向周斌支付二倍工资45496元没有事实和法律依据。二、关于是否缴纳社保的问题，在东海公司一审提交的工资明细表中可以明显看出姚某已经将社保以现金方式发放给周斌。因为周斌在面试时谎称原单位已经购买了社保。姚某考虑到社保不能重复发放便在征得周斌同意之后，以现金方式将社保发放给周斌，每月金额1136元。周斌辩称，一、其与东海公司之间存在劳动关系。周斌接受东海公司工作安排，对外代表公司处理法律事务相关工作，接受东海公司的工作考核，并领取工资报酬。东海公司称法务部由姚某承包，但其没有承包主体资格，并非独立的承包法律关系，故劳动关系成立。二、东海公司未与周斌签订劳动合同，东海公司应向周斌支付未签订劳动合同的双倍工资，劳动关系解除的经济补偿金及未缴纳失业保险的赔偿金。周斌上诉请求：1.请求二审法院直接改判一审法院判决书的第二项内容，东海公司向周斌支付解除劳动合同经济补偿金、未缴纳失业保险的赔偿共计12036元；2.本案诉讼费由东海公司承担。事实与理由：一审法院未查清案件基本事实，认定周斌是因工作岗位调整而不愿去新岗位就职而提出的辞职，属于事实认定的错误。一、周斌于2019年3月18日到东海公司法务部报到工作，东海公司于2020午4月11日会议决定将周斌调入东海公司甘肃碧和家超市管理有限公司，周斌拒绝重大岗位调整，于4月13日周斌以东海公司未依法为劳动者缴纳社会保险费提出离职，符合劳动者可以单方面解除劳动关系的情形，且告知公司内勤。依法应当支付经济补偿金，故东海公司应当向周斌支付未签订劳动合同的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年，支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。4136元/月×1.5=6204元。二、由于被上诉人未缴纳失业保险，从而导致上诉人在失业后无法领取失业保险金，其因承担赔偿责任。缴费满1年的发给4个月的失业保险金，1458元/月×4=5832元。东海公司辩称，一、东海公司法务部是由姚某承包的，法务部自给自足、自负盈亏、独立核算，东海公司不干涉法务部的运营管理，故周斌和东海公司不存在劳动关系，无需支付双倍工资；周斌不能胜任本职工作，又拒绝进行重大岗位调整，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的应当支付经济补偿的范围。二、根据东海公司提供的工资表可以看出，法务部每个人员工资构成包括两部分，即基本工资和社保补助。姚某根据各位工作人员不同要求，把社保部分发放给个人，由其自行缴纳或者由公司代为缴纳。因此，周斌的基本工资每月只有3000元，剩余1136元属于社保补助，不应当计算在基本工资之内。三、周斌不具备办案能力，不符合法务部对人才的基本要求，其不愿接受岗位调整，主动中断就业。因此，不符合《失业保险条例》规定的领取条件。同时，失业保险金由社会保险经办机构按月发放而不是由用人单位发放，况且东海公司与周斌之间并不存在劳动关系，承包人姚某已将该保险以现金的方式发放给周斌由其自己购买，故要求东海公司支付失业保险金没有法律依据和事实依据，理应驳回。东海公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金6204元、未签订书面劳动合同二倍工资45496元、失业保险赔偿金5832元；2．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告周斌于2019年3月18日至2020年4月13日在被告的法务部工作期间，任律师助理职务，双方未签订书面劳动合同，原告没有为被告缴纳社会保险，每月向被告发放工资4136元。2020年4月因岗位调整，被告不愿意在新岗位工作，便提出辞职后离开原告公司，随后被告周斌作为申请人以东海公司为被申请人向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁决申请人与被申请人之间存在劳动关系；2.依法裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资45496元；3.依法裁决被申请人为申请人补缴参加工作以内的社会保险；4.依法裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金4136元；5.依法裁决被申请人向申请人支付失业金11664元。该委员会于2020年5月29日作出七劳人仲裁字[2020]第058号裁决：1.被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金4136元/月×1.5＝6204元（陆仟贰佰零肆元整）；2.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资4136元/月×11＝45496元（肆万伍仟肆佰玖拾陆元整）；3.被申请人向申请人支付未缴纳失业保险的赔偿1458元/月×4＝5832元（伍仟捌佰叁拾贰元整）；4.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据双方的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1.原、被告之间是否存在劳动关系；2.原告是否应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资、除劳动关系的经济补偿金及未缴纳失业保险的赔偿。关于原、被告双方是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述法律规定,劳动关系最基本的特征是接受用人单位管理,由用人单位发放劳动报酬,从事用人单位安排的工作。本案中原告东海公司系依法登记设立的企业法人，被告周斌接受其工作安排，对外代表原告公司处理法务相关工作，接受原告公司的工作考核，并领取工作报酬。符合上述关于成立劳动关系的规定。原告东海公司提供的《法务部承包合同》实质上是以劳动关系为前提的一种责任形式和管理方式，并非独立的承包法律关系。故，原告东海公司与被告周斌之间成立劳动关系。关于原告是否应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。原告东海公司在与被告周斌在劳动关系存续期间未签订劳动合同，该行为违反法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，被告周斌支付二倍工资45496元。关于原告是否应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。被告周斌因工作岗位调整，不愿意去新岗位就职而提出辞职，原告东海公司在事实上认可被告周斌解除双方的劳动关系。双方劳动关系的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的范围，故原告东海公司不需要向周斌支付解除劳动关系的经济补偿金。关于原告是否应向被告支付未缴纳失业保险赔偿的问题。被告周斌因工作岗位调整，不愿意去新岗位就职而提出辞职，该情形不符合《失业保险条例》第十四条规定，被告周斌不具有领取失业保险的资格，故原告东海公司不需要向周斌支付未缴纳失业保险的赔偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十四条规定，判决：一、原告甘肃东海投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告周斌支付未签订劳动合同的二倍工资45496元；二、原告甘肃东海投资控股集团有限公司无需向被告周斌支付解除劳动合同经济补偿金、未缴纳失业保险的赔偿。案件受理费10元，由原告甘肃东海投资控股集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东海公司提交了1.王东山关于兰州市社会保险个人历年参保证明以及东海公司2018年1月及2019年3月份保险扣费明细表原件，证明星火小贷公司接受姚某的委托代发顾问费，周斌的工资构成中1136元为养老保险、医疗保险（包括工伤、生育保险）、失业保险金，将该款项发给周斌本人由其自行缴纳社保。经周斌质证，对参保证明真实性无异议，对关联性有异议。王东山的个人参保证明与本案无关，且2020年12月起参保单位与东海投资公司不是一个公司。周斌的参保不能与王东山的参保作比较。对保险扣费明细表真实性有异议。是其自行制作的，也没有显示周斌的名字，只有王东山的名字。2.东海公司申请证人姚某出庭作证，经质证，周斌对证人证言不认可，姚某系东海公司的人，真实性有异议。东海公司对该证人证言认可。另查明，东海公司法务部负责人姚某二审庭审时陈述，东海公司法务部人员工资委托东海公司发放，东海公司一审庭审中提交的工资表上审核人刘远东为东海公司财务兼法务部会计。周斌于2020年4月13日向东海公司递交辞职信，理由为：1.公司未签订书面劳动合同；2.未依法为劳动者缴纳社会保险；3.本人不接受重大岗位调整。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.东海公司与周斌之间是否存在劳动关系；2.东海公司是否应向周斌支付经济补偿金6204元，未签订书面劳动合同二倍工资45496元，失业保险赔偿金5832元。关于争议焦点一。经审查，东海公司法务部没有独立的资质，招聘法务部人员及对外活动均以东海公司名义，法务部人员工资由东海公司发放，以上事实表明东海公司与周斌之间存在劳动关系。东海公司上诉主张未与周斌建立劳动关系，但未提交充足证据予以证明，应承担举证不能的责任，对其该项上诉主张本院不予支持。关于争议焦点二。东海公司是否应向周斌支付经济补偿金6204元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。东海公司与周斌未签订劳动合同，其每月向周斌发放工资4136元，故一审法院判决东海公司向周斌支付45496元并无不当。关于东海公司是否应向周斌支付经济补偿金6204元的问题，东海公司主张每月发放给周斌的1136元为社保，但未提交充足证据予以证明，故本院对该主张不予支持，周斌申请仲裁时主张东海公司向其支付解除劳动关系经济补偿金4136元，故东海公司应向周斌支付经济补偿金4136元。关于其主张的失业保险赔偿金5832元的问题，依据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”经本院审查，周斌解除与用人单位的合同情形，不符合领取失业保险金的条件，即因本人意愿中断就业，故东海公司不需要向周斌支付未缴纳失业保险的赔偿。综上所述，东海公司和周斌的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决查明事实清楚，但判处不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2631号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2631号民事判决第二项；三、甘肃东海投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向周斌支付经济补偿金4136元；四、驳回甘肃东海投资控股集团有限公司其他诉讼请求。甘肃东海投资控股集团有限公司预交的二审案件受理费10元，由甘肃东海投资控股集团有限公司负担；周斌预交的二审案件受理费10元，由周斌负担。本判决为终审判决。审判长  金文丽审判员  刘桂刚审判员  杨亚娟二〇二一年四月二十五日书记员  禄 叶