河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终323号上诉人（原审原告）：潘振义，男，汉族，1989年3月3日生，住河南省延津县。委托诉讼代理人:母树峰，北京母树峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：渑池县聚宸饭店有限公司，住所地渑池县新华北路，统一社会信用代码914112215870890588。法定代表人：李艳华，系该公司经理。委托诉讼代理人:吕曙辉，河南锐达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人潘振义因与被上诉人渑池县聚宸饭店有限公司（以下简称聚宸饭店）劳动争议纠纷一案，不服渑池县人民法院（2020）豫1221民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘振义上诉请求：1.撤销原判；2.依法确认其与聚宸饭店自2019年7月22日至2020年3月14日期间存在事实劳动关系；3.判令聚宸饭店支付拖欠及克扣的工资99000元,并支付拖欠克扣工资数额25%的赔偿金24750元，合计123750元；4、依法判令聚宸饭店支付自2019年8月23日至2020年3月14日七个月未签劳动合同双倍工资的差额580000元；5、依法判令聚宸饭店支付2020年2月和3月两个月因疫情防控原因导致不能复工期间的生活费128000元(按月工资80000元的80%计发)；6、依法判令聚宸饭店支付自2020年1月23日至3月14日假期值班工资15000元；7、依法判令聚宸饭店支付违法解除劳动关系的经济补偿金80000元；8、本案全部诉讼费用由聚宸饭店承担。事实与理由：1.我受聘于被上诉人处工作，服从其安排和劳动管理，并受其规章制度约束，被上诉人按月给我支付工资，双方之间具有明显的从属性，符合劳动关系的法定条件，依法应确认双方之间具有事实劳动关系，一审认定双方系承包关系错误。2.后厨全体人员的工资是由被上诉人核对并发放的，一审法院对我申请调取工资表及财务记账资料未予准许程序违法。一审将被上诉人发放的工资认定为“包厨费”，并推测我收到工资后再给整个后厨团队进行分配属认定事实错误。3.一审法院对我提交的证据未依法进行审查和认定，属认定事实错误。4.我与被上诉人没有签订任何承包合同，一审法院推测双方沿袭了被上诉人与案外人袁某签订的《渑池县聚宸国际饭店厨房承包协议书》中的承包经营管理模式，认定我与被上诉人之间是承包关系错误。被上诉人聚宸饭店辩称，1、双方之间系承包合同关系，不存在事实劳动关系。2019年7月10日，其与袁某签订了《厨房承包协议》，后袁某离开，潘振义作为实际承包人，双方并未再签订合同，参照被上诉人与袁某签订的承包协议执行，每月承包金80000元，由承包人潘振义根据经营需要制定厨房岗位自行雇佣员工，支付劳务费用。在承包期间所有厨师的雇佣、工资发放及管理均由潘振义负责。潘振义以其名义领取的每月80000元所谓“工资”实为后厨承包费用。潘振义领取承包费用后，向后厨其管理使用的人员支付劳务费更是不争的事实。潘振义在承包期间要根据被上诉人的需要提供加工安全饭食供应，并保障食品加工安全，潘振义作为后厨承包人应控制成本率不得高于45%，如高于此指标将扣除绩效工资。潘振义明知在2019年12月已出现超标的情况下，为了拿到合同约定的绩效报酬掩盖事实真相，虚造库存做假账，拿到了本不该得到的奖励。因潘振义的行为违背诚信，给被上诉人造成损失，被上诉人已解除与潘振义之间的后厨承包关系。潘振义在劳动仲裁申请书中提出的五项仲裁请求，渑池县劳动争议仲裁委员会受理后，经审理依法作出了渑劳人仲案字(2020)31号裁决书，驳回了潘振义的仲裁请求。被上诉人认为与潘振义之间不存在事实劳动关系，双方之间是事实上的后厨承包关系。一审法院认定事实清楚，未违反法定程序，请求驳回上诉，维持原判。潘振义向一审法院起诉请求：1、依法确认双方在2019年7月22日至2020年3月14日期间存在事实劳动关系；2、依法判令被告支付拖欠及克扣原告的工资99000元,并支付拖欠克扣工资数额25%的赔偿金24750元，合计123750元；3、依法判令被告支付原告自2019年8月23日至2020年3月14日七个月未签劳动合同双倍工资的差额580000元；4、依法判令被告支付原告2020年2月和3月两个月因疫情防控原因导致不能复工期间的生活费128000元(按月工资80000元的80%计发)；5、依法判令被告支付原告自2020年1月23日至3月14日假期值班工资15000元；6、依法判令被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金80000元；7、本案全部诉讼费用由被告承担。上述第2-6项诉求数额合计926750元。一审法院查明事实：被告聚宸饭店系有限责任公司，成立于2011年12月7日，营业期限自2011年12月7日至2031年12月6日，经营范围为住宿、餐饮服务；珠宝玉器、金银饰品、工艺礼品购销；卷烟零售。2019年7月22日，原告潘振义经冯某介绍到被告聚宸饭店从事厨师工作。2019年7月18日，被告聚宸饭店（甲方）与案外人袁某（乙方）签订《渑池县聚宸国际饭店厨房承包协议书》，约定聚宸饭店将厨房全部工作承包给袁某，袁某负责日常运营及管理工作，保证饭店客人就餐的正常供应。承包期限自2019年7月18日起至2020年7月17日止，包厨费及给付办法：1、甲方每月支付给乙方包厨费为人民币玖万元整（即90000元），此薪酬包含公休日、法定节假日加班工资，厨房人数共计17人（不含洗碗工）具体岗位另附名单；2、乙方为了更好的约束和管理厨师团队，包厨费按照甲方规定日期按月发放给乙方承包人账户；3、乙方试用一个月后，甲方将对乙方实行出品质量及绩效考核管理：（1）承包工资的10%作为绩效考核工资，食品成本率控制在42%-45%之间，成本率高于45%（不含45%）绩效工资全部扣除；（2）营业额绩效考核，当月营业额达到2017年和2018年餐饮部实际完成营业额平均值，绩效工资全部发放，否则全部扣除。关于双方权利义务，双方约定：1、甲方的权利和义务（1）提供厨房设施设备、工具用具、并承担正常维修保养费用；（2）甲方负责乙方工作厨师的工作餐及住宿的安排；（3）甲方如对主干厨师技术能力不满，有权利要求乙方更换的权利，乙方按照甲方的要求15日内予以更换。乙方自主更换厨师时必须以书面形式经甲方批准方可更换;(4)甲方负责统一制作乙方人员工作服装，费用由甲方承担；（5）甲方有权依照酒店管理规定对乙方进行全面监督检查管理，对乙方工作中失误有权提出限期整改，直至终止合同；（6）甲方应按照经营需要确保厨房原材料供应，各种原材料及用品由甲方负责采购；（7）本协议另有规定外，甲方的《员工手册》及各种规章制度均适用于乙方及聘用人员;(9)甲方有权对乙方的饭菜质量和卫生质量进行监督检查，如出现质量问题，甲方有权作出相应处罚；（10）甲方应按时每月15号支付乙方上个月的包厨工资。2、乙方的权利和义务（1）乙方须保证17人到甲方厨房工作，确保上菜速度达到饭店标准。原则上由厨师长负责所有人的安排，从管理角度考虑为保证技术力量，特备岗位（凉菜、炉头师傅、头二切配）应具备五年以上的工作经验，具有一定的厨师等级和专业技术，要求总厨等重要岗位要达到国家级厨师标准水平，以确保菜肴的出品质量……(8)乙方人员需遵守饭店作息时间，需爱护甲方财物，保守甲方的商业机密……（14）乙方负责人应按时支付厨师团队人员工资，稳定厨师团队，不得发生上访事件，因乙方迟发或不发工资造成的后果与甲方无关。同时，双方还对协议的变更和解除、提前解除协议的处理办法及其它事项进行了约定。袁某作为乙方、欧阳雁宾和郭渑生作为甲方代表在合同上签字，同时合同甲方位置上加盖了被告聚宸饭店的合同专用章。合同签订后，袁某因故离开聚宸饭店，由冯某负责后厨团队。2019年8月，冯某离开聚宸饭店，原告潘振义开始负责厨房全面工作。原告潘振义的主要职责是带领后厨人员做菜，并对后厨人员进行管理和分配，在被告聚宸饭店核定的总人员范围内确定后厨具体工作人数，工作期间由原告潘振义对后厨人员上下班情况进行考勤登记。包厨费基础为每月90000元，其中10%作为绩效考核工资，如超过成本率45%则扣除绩效考核工资。2019年10月至2020年1月，被告聚宸饭店将包厨费以“后厨工资”的名义转至原告潘振义的账户，再由潘振义在整个后厨团队进行分配。2020年3月，双方因包厨费等问题发生争议。2020年5月6日，潘振义向渑池县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法确认申请人潘振义与被申请人聚宸饭店之间具有事实劳动关系；2、依法裁决被申请人支付自2019年8月23日至2020年3月31日未签劳动合同双倍工资的差额580000元、克扣工资32000元、拖欠工资67000元,并支付拖欠克扣工资数额25%的赔偿金24750元，合计703750元；3、依法判令被告支付原告2020年2月和3月两个月因疫情防控原因导致不能复工期间的生活费128000元(按月工资80000元的80%计发)；4、依法判令被告支付原告自2020年1月23日至3月14日假期值班工资15000元；5、依法判令被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金80000元。2020年7月24日渑池县劳动人事争议仲裁委员会做出渑劳人仲案字（2020）31号仲裁裁决书：驳回潘振义的仲裁请求。潘振义不服该裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是何种法律关系。原告潘振义主张双方之间存在事实劳动关系，被告聚宸饭店则认为双方之间系承包关系。劳动关系的标的在于劳务本身，劳动者提供劳务需服从用人单位的安排，具有较强的从属性，而承包合同的标的在于一定工作成果的完成，承包人的工作具有相对独立性。本案中，原告潘振义与被告聚宸饭店之间虽未签订《厨房承包协议》，但自2019年8月起，双方之间沿袭了聚宸饭店与案外人袁某签订的《渑池县聚宸国际饭店厨房承包协议书》中的承包经营管理模式，由原告潘振义负责聚宸饭店的后厨工作，按照被告的要求完成后厨工作，被告聚宸饭店根据其工作成果结合成本率控制情况支付承包费。同时，原告潘振义对后厨人员进行管理和分配，工作期间由原告潘振义对后厨人员上下班情况进行考勤登记，被告聚宸饭店每月将包厨费以“后厨工资”的名义转至原告潘振义的账户，再由潘振义在整个后厨团队进行分配。故原、被告之间法律关系的实质内容不符合劳动合同的法律特征，双方之间不构成劳动关系，而应为承包关系。原告潘振义主张双方之间存在事实劳动关系，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:驳回原告潘振义的诉讼请求。案件受理费10元，由原告潘振义负担。二审查明：1.2020年3月8日渑池县公安局询问潘振义的笔录显示：以前和我一起在饭店工作的朋友冯某1给我打电话，说渑池县聚宸饭店需要厨师团队，让我去，我到聚宸饭店在后厨干活，和饭店对接的是冯某1。我们这些人顶替的是袁某师傅等人的工作，之后冯某1没干几天因家中有事要离开，将聚宸饭店后厨的工作转给了我，让我负责，我同意了，他走时给我说厨房18个人每个月90000元。他走了以后，公司的董事长刘某、财务总监郭某、总经理欧阳某等人给我说工资有些高，说一个月80000元，我和后厨的人商量后同意了，之后他们说要和我们签订一份合同，合同是上一个后厨团队袁某师傅签的合同范本，他们说成本率要在42%-45%之间，超过45%一个百分点扣除25%的工资额，同时每月营业额要保证在去年平均基础上，我不同意。最终欧阳某说先按照成本率超过45%一个百分点扣除工资的一个百分点，累计到10个百分点为止，以后再作调整，我也口头同意了但一直没有签合同等。2.潘振义一审中提交的加盖工商银行渑池会盟路支行印章的户名为潘振义的工资明细单，与潘振义提交的标注为“后厨工资”的银行交易明细详情时间、交易金额相一致。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为,本案的争议焦点是潘振义与聚宸饭店之间形成的是事实劳动关系还是承包关系？潘振义在公安机关询问笔录中的相关陈述能够证实，潘振义是冯某（又名冯某1）厨师团队中的人员，冯某因家中有事离开后，将聚宸饭店后厨的工作转给了潘振义，让潘振义负责，潘振义表示同意的事实，经聚宸饭店与潘振义协商同意将包厨费由90000元调整为80000元的事实，同时还证实了双方以袁某厨师团队的承包合同为范本协商签订承包合同一事。袁某与聚宸饭店签订的《厨房承包协议书》约定包厨费及给付办法：3.乙方试用一个月后，甲方将对乙方实行出品质量及绩效考核管理：（1）承包工资的10%作为绩效考核工资，食品成本率控制在42%-45%之间，成本率高于45%（不含45%）绩效工资全部扣除等。因潘振义对其中成本控制率等问题有异议致双方未能签订书面承包合同，但潘振义口头同意了先按照成本率超过45%一个百分点扣除工资的一个百分点，累计到10个百分点为止的绩效考核意见。一审认定双方之间沿袭了聚宸饭店与袁某签订的《厨房承包协议书》中的承包经营管理模式，由潘振义负责后厨工作，并按照聚宸饭店的要求完成后厨工作，聚宸饭店根据其工作成果结合成本率控制情况支付承包费符合本案实际，一审认定双方之间形成承包关系并无不当。虽然潘振义提交的银行交易明细等证据显示标注的是“工资”、“后厨工资”等，但结合袁某与聚宸饭店在承包合同中将成本控制率考核部分也称为“绩效考核工资”的情况，聚宸饭店虽以“后厨工资”的名义向潘振义支付后厨承包费，但支付承包费用的称谓对双方之间的承包关系不产生实质性影响。关于一审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。潘振义一审时已经提交了聚宸饭店每月（除2020年1月外）一次性向其账户支付“工资”、“后厨工资”的银行明细清单及交易清单，并经庭审质证，且聚宸饭店即便以“后厨工资”名义记账，对潘振义与聚宸饭店之间的承包关系也不产生实质性影响，一审对潘振义申请调取聚宸饭店的工资表及财务记账资料未予准许符合上述法律规定，程序亦无不当。综上所述，潘振义的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘振义负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇二一年四月二十五日法官助理孟大艳书记员赵海霞