四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终325号 上诉人（原审被告，反诉原告）：内江汉安兴城房地产开发有限公司，住所四川省内江市市中区腾飞路159号7幢201，现住所四川省内江市市中区乐贤大道666号，统一社会信用代码915110003377584821。 法定代表人：贾冲，董事长。 委托诉讼代理人：苟成东，四川东烜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京新房通科技有限公司，住所北京市朝阳区南湖南路11号院1号楼4层402-1，统一社会信用代码911101053398193650。 法定代表人：蒋垒，总裁。 委托诉讼代理人：姚进军，四川永驰律师事务所律师。 上诉人内江汉安兴城房地产开发有限公司（以下简称兴城公司）因与被上诉人北京新房通科技有限公司（以下简称新房通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初2590号民事判决，上诉至本院。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后依法改判；2.判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院未审理与认定被上诉人的擅自解除合同行为、未达到销售考核目标以及应当承担营销费用等案涉基本事实，直接依据《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》（以下简称抵付协议）作出判决结果，是认定事实不清和错误；2.一审法院在上诉人同意解除双方并没有进行实际履行抵付协议情况下，判决上诉人支付保证金和剩余销售代理佣金，是没有法律基础的错误判决；3.一审法院判决按年利率24%支付违约金更是在认定事实错误和适用法律错误的情况下，所作出的错误判决;4.一审法院认为上诉人要求被上诉人承担营销费用缺乏证据予以证明，更是置双方合同约定于不顾和上诉人以出借方式先行垫付营销费用的客观事实于不顾，所作出的错误判决。5.兴城公司作为国有投资主体设立的子公司，项目全部使用国有资金，案涉项目属于必须招标的项目，未经招标程序即签署了委托合同书违反了招投标法及相关法律规定，故案涉合同无效；营销费用高达400余万元，属于依法应当招标投标情形，未经招标程序即签署了委托合同书违反了招投标法及相关法律规定，据此，案涉一系列合同也应当认定无效；新房通公司没有注册合格的房地产经纪人员，不符合法律、法规对房地产中介服务公司资质的要求，所签署的合同也应当属无效；商品房委托销售代理系特定的房地产领域所发生的法律关系，其签订合同应当符合法律、法规及规章强制性规范所要求的形式，否则形式不合法；新房通公司依据案涉合同向兴城公司主张营销费用，其实质是在收取佣金以外价款，违反了商品房销售管理办法的规定，故因其违反法律、法规的规定，故无权向兴城公司主张支付营销费用；由于案涉系列合同无效，故法院应当对案件的重要事实进行重新认定，将案件发回重审，同时，新房通公司依据无效合同所取得的款项也应当予以返还。 新房通公司辩称：1.上诉请求缺乏依据，请求法院依法驳回。关于合同解除，被上诉人一直按照合同约定履行义务，直至销售工作履行完毕，不存在擅自解除合同行为，并且上诉人在一审中也没有提交任何有效证据证明被上诉人擅自解除合同，因此上诉人该部分主张与事实严重不符；2.关于销售目标，被上诉人完成了销售目标，双方委托书中约定销售任务1.5亿，并且在2017年10月27日签订补充协议中，将2017年目标考核任务调整为1.15亿，并约定以后年度考核任务因甲方正在调整后期产品规划，目前尚无法明确销售目标，待甲方规划结束后，再确定，因此上诉人在上诉状中称2017年年度签约任务1.5亿，2018年度指标为1.15亿与事实严重不符。关于2017年的考核指标被上诉人已经完成，首先双方签订的补偿协议中，提到双方合作后达到阶段性销售目标，其次根据被上诉人发送的退还保证金及支付佣金的函中提到，被上诉人实现2017年1.17亿的业绩，上诉人收到该函没有提出异议，并表示认可被上诉人专业销售能力和专业精神；3.在上诉人2017年10月30日出具情况说明中，上诉人已经认可截止当时被上诉人已经认购1.23亿，签约1.18亿，表明上诉人认可被上诉人销售业绩；4.上诉人提交的工期明细结算，其2017年也是完全达到销售目标；5.根据2018年佣金结算点位并结合委托合同书第4页也能证明被上诉人完成销售业绩；6.关于营销费用，双方签订的所有合同协议以及所有来往函件中均能看出营销费用由上诉人承担，没有任何地方提到该费用需要上诉人垫付或者被上诉人返还，实际履行过程中也是如此，合同签订已经长达5年时间，上诉人从未要求被上诉人承担或者退回营销费用，在签订已付协议对保证金佣金进行结算时，也没有提出。上诉人在一审自己提交的支付凭证等证据也能证明营销费用由其自身承担，如核销单属实，可以看到所有支付被上诉人的营销费用最终由上诉人内部进行核销，核销的意思为审核后销账，只有上诉人自己承担的情况下才需要销账，并且自己提交的营销明细中，也能看出费用是上诉人自己承担，特别是2018年1月-3月费用合同及费用明细中，甲方承担费用，上诉人提交的汉安府营销费用结算中也记载营销费用是上诉人支付被上诉人用于项目营销推广等工作，由于合同中未约定发票，所以需要被上诉人开具已产生费用的发票，根据委托合同法费用也应该由上诉人自己承担，以上均能证明是上诉人提起的恶意诉讼请求，对于营销费用的陈述均是虚假陈述；7.该协议是双方真实意思表示，合法有效，上诉人没有履行约定构成违约，上诉人将自身违约行为曲解为抵付协议，依照相关规定，即便是抵付协议，上诉人仍应该退还全部保证金并支付销售佣金。合同法第98条规定，合同权利义务终止不影响结算和经营条款等效益，所以此等条款不因合同解除失去效力。抵付协议解除后，如房屋抵付尚未履行则需要终止履行，当上诉人签署保证金及佣金的事实依然存在，且仍然有支付义务；8.关于违约金，委托合同书中均约定了违约金的情形，上诉人也没有证据提交证明过高，由于一审判决中违约金是一审法院计算得出，假设二审法院作出调整，也应当按照一审中被上诉人提出的诉讼请求计算，且相关诉讼费用应由上诉人承担；9.一审判决中根据当庭审理的情形，民法总则第7条关于诚信诉讼原则，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的全部上诉请求，并给予相关虚假陈述不诚信的行为予以惩戒。 新房通公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2018年12月13日签订的《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》；2.判决被告向原告支付项目合作保证金及销售代理佣金共计1,892,846.03元；判决被告以1,988,793.27元为基数自2018年12月13日至2019年5月1日按每日万分之五的标准向原告支付违约金，并自2019年5月1日起被告以1,892,846.03元为基数按每日万分之五的标准向原告支付违约金至付清上述款项为止；3.诉讼费由被告承担。 兴城公司向一审法院提出反诉请求：1.退还被告垫付的营销费用4,047,123.62元，并支付从起诉之日起按照银行贷款利率计算至付清时止的利息。2.原告无故解除合同给被告造成的经济损失300,000元，原告未达到合同约定的销售目标应扣除原告的履约保证金1,000,000元，合计1,300,000元。3.反诉费由原告承担。 一审法院查明：原、被告于2016年12月28日签订《汉安府项目独家营销策划、销售代理及电商服务委托合同书》约定原告为被告开发的位于内江市市中区××道××号××项目提供独家营销策划、销售代理及电商服务工作。委托合同签订后，原告依约向被告支付1000000元项目保证金，并开始为被告销售房屋。2018年12月13日双方签订了《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》，约定：被告应退还原告项目保证金1000000元，且截止至2018年11月30日，被告应支付原告达到结算条件的销售代理佣金为988793.27元，被告以汉安府项目一期两套商品房抵付应退还原告的项目保证金及销售佣金。协议签订后，被告将抵付给原告的汉安府项目一期两套商品房出售后在2019年4月3日向原告支付150000元销售佣金，剩余838793.27元至今未支付，双方协商不成，原告遂诉至该院，提出上述诉讼请求。被告提出上述反诉请求。 一审法院认为：原、被告签订的《汉安府项目独家营销策划、销售代理及电商服务委托合同书》、《汉安府项目独家营销策划、销售代理及电商服务委托合同书补充协议》、《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约履行。特别是双方于2018年12月13日签订的《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》应当是双方对前期合同进行了结算，其中对退还项目保证金1,000,000及销售佣金988,793.27元都进行明确的约定,协议签订后，被告将抵付给原告的汉安府项目一期两套商品房出售后仅在2019年4月3日向原告支付150,000元销售佣金，剩余838,793.27元至今未支付,被告的行为明显违反协议的约定,根据《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”规定，被告未按照抵付协议约定支付销售佣金及退还项目保证金，属违约行为，应当承担违约责任，但违约金标准过高，该院酌情调整为按年利率24%计算违约金，原告本诉的部分请求，合法有据，该院予以支持。被告的反诉请求，要求原告支付营销费用，既未在委托合同中进行约定，也未在签订抵付协议时对营销费用及解除合同损失进行约定或者对销售佣金进行扣除，且所有的合同均约定，营销费用由被告支付给原告，现被告主张营销费用由原告承担，明显不符合常理，故被告要求原告退还营销费用、无故解除合同及未达到销售任务的诉讼请求均缺乏证据加以证明，前期物业公司与被告方有利害关系，其出具的证明不能作为定案的依据，该院不予采信。本案被告的反诉请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持，原告的反诉辩称意见，合法有据，该院予以支持。 一审法院判决：一、解除原告北京新房通科技有限公司与被告内江汉安兴城房地产开发有限公司于2018年12月13日签订的《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》；二、被告内江汉安兴城房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告北京新房通科技有限公司支付项目合作保证金及销售代理佣金共计1,838,793.27元及违约金（以1,838,793.27元为基数从2019年4月3日起按年利率24%计算至付清止）；三、驳回原告北京新房通科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告内江汉安兴城房地产开发有限公司的反诉请求。 二审中当事人均未提交新证据,二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予确认。 本院补充查明：《抵付协议》第七、违约责任1.不特定第三人购买抵款房屋，支付各阶段交易资金之日起5个工作日内，甲方应将成功收取的各阶段交易资金汇入监管账户，并于成功汇入监管账户之日起5个工作日内，向乙方提供相应的汇款凭证。否则，乙方有权单方解除本协议、追究甲方违约责任，并要求甲方清偿全部应退化乙方的项目合作保证金及应支付乙方的销售代理佣金。 3.甲方在成功提取交易资金之日起7个工作日内，向乙方支付成功提取的交易资金；若甲方逾期向乙方支付成功提取的交易资金，经乙方书面催告后15个工作日内仍未支付的，则每日须向乙方支付应付金额的万分之五作为违约金。 5.因甲方原因导致乙方不能实现抵款权益的，乙方有权单方解除本协议，甲方应在收到乙方书面解除通知之日起10个工作日内，清偿全部应退还乙方的项目合作保证金及应支付乙方的销售代理佣金；若甲方逾期清偿应支付给乙方的全部应付款项，则每日须向乙方支付应付金额的万分之五作为违约金。 本院认为，本案争议焦点是案涉合同、协议的效力及新房通公司要求兴城公司支付项目合作保证金及销售代理佣金的请求应否支持。 《汉安府项目独家营销策划、销售代理及电商服务委托合同书》、《汉安府项目独家营销策划、销售代理及电商服务委托合同书补充协议》、抵付协议系双方真实意思表示,属合法有效,应受法律保护。兴城公司认为项目全部使用国有资金，案涉项目属于必须招标的项目，未经招标程序即签署了委托合同书违反了招投标法及相关法律规定，故案涉合同无效的上诉理由，首先在一审中并未提出，并且与其一审中主张其没有违约行为，即承认案涉合同有效是完全矛盾，其次兴城公司与新房通公司之间的商品房委托代理销售合同关系是平等商事主体之间产生的法律关系，涉及商品房委托销售，并不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标范围，兴城公司也未提供相应证据，故不予采纳。抵付协议从内容看，属还款协议，还款来源是指定两套商品房销售价款，依据《抵付协议》第七、违约责任5、规定，新房通公司未通知解除抵付协议，其通过诉讼请求人民法院判决依约定解除该协议符合法律规定，一审法院判决支持其解除协议的请求是正确的。但一审法院认为“违约金标准过高，酌情调整为按年利率24%计算违约金”不当，实际约定违约金低于该认定，故一审判决对违约金认定违反了约定的按每日应付金额万分之五计算违约金标准，应予纠正。 综上，兴城公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不准确，依法应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初2590号民事判决第一项，即“解除原告北京新房通科技有限公司与被告内江汉安兴城房地产开发有限公司于2018年12月13日签订的《汉安府项目一期商品房抵付保证金及佣金协议》”、第四项，即“驳回被告内江汉安兴城房地产开发有限公司的反诉请求”； 二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初2590号民事判决第三项，即“驳回原告北京新房通科技有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更第二项“被告内江汉安兴城房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告北京新房通科技有限公司支付项目合作保证金及销售代理佣金共计1,838,793.27元及违约金（以1,838,793.27元为基数从2019年4月3日起按年利率24%计算至付清止）”为“内江汉安兴城房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向北京新房通科技有限公司支付项目合作保证金及销售代理佣金共计1,838,793.27元及违约金（以1,838,793.27元为基数从2019年4月3日起按每日万分之五计算至付清止）”； 四、驳回北京新房通科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,350元，反诉受理费24,684元，合计36,034元，由北京新房通科技有限公司负担2,984元，内江汉安兴城房地产开发有限公司负担33,050元；二审案件受理费28,571元，由北京新房通科技有限公司负担2984元,内江汉安兴城房地产开发有限公司负担25,587元（已预交47,384元，应退还内江汉安兴城房地产开发有限公司21,797元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年四月二十五日 法官助理 苏月 书 记 员 王洁 颜彦