新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终53号 上诉人（原审原告、反诉被告）:新疆通汇建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐米泉市。 法定代表人：陈正国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁宇苏，新疆程仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霖，新疆程仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：宫秀云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李万忠，新疆新途律师事务所律师。 上诉人新疆通汇建设集团有限公司（以下简称通汇公司）因与被上诉人乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司（以下简称粮储公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通汇公司的委托诉讼代理人梁宇苏、李霖，被上诉人粮储公司的委托诉讼代理人李万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人通汇公司上诉称：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款728410.74元；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人利息损失276796.08元；3、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人支出的鉴定费96000元。4、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1、涉案工程在五方验收中，被上诉人已认可建设工程施工图纸所载工程量，但上诉人按照图纸实际施工远大于被上诉人招标时的最高限价。根据新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，上诉人完成的涉案工程量造价应为3015005.86元，而该价格超出合同价748742.86元，超出金额占合同价的33%。一审判决只遵循了双方合同约定的意思表示，忽视了实际发生工程量变更的客观事实，判决有失公平。2、被上诉人利用发包方优势地位，将涉案工程以2380286.71元的最高限价进行招标，以高达33%的差额与上诉人签订施工合同，违反了平等原则和诚实信用原则，应当予以纠正。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人粮储公司答辩称：1、2013年11月，上诉人与被上诉人进行工程结算时双方对工程价款进行过协商，一审庭审中上诉人也已表述认可此事实。2、被上诉人并未利用发包方优势地位签订施工合同，该工程立项时，是为增加储粮任务才向国资委申请扩建，款项由国资委下拨并非恶意占有资金。3、关于法律适用问题。参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释中以招投标价款确认合同价款的适用，在没有法律规则的情况下适用法律原则。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 通汇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款暂定1795201.52元（最终以双方结算价为准）、利息682176.58元；2、判令被告承担本案邮寄送达费、诉讼费、鉴定费。 粮储公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告退还超付工程款700648.68元及利息248963.86元；二、判令反诉被告配合办理竣工决算报告；3、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2010年5月6日，乌鲁木齐市粮食储备库经新疆维吾尔自治区发改委批复，同意乌鲁木齐市粮食储备库扩建粮库项目。2011年6月2日，乌鲁木齐市粮食储备库与乌鲁木齐拓源招投标有限公司达成招投标代理合同，原告通汇公司报名参与该项目招投标并递交资格预审书。2011年6月28日，乌鲁木齐拓源招投标有限公司向各投标单位发布招标控制价通知。次日，原告通汇公司向乌鲁木齐拓源招投标有限公司递交了最高限价确认函。2011年7月3日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。2011年7月6日，乌鲁木齐市粮食储备库向原告发送了中标通知书。合同约定项目资金来源为国拨资金，承包范围为包工包料粮库扩建项目平房仓工程施工图中所含全部内容；开工日期2011年7月4日，竣工日期2011年9月22日，合同价款2266263元。在合同专用条款中双方约定本合同采用可调价格，合同价款调整方法①以中标价加设计变更、经济签证和建设行政主管部门颁发的调差文件进行结算；②施工期间经甲方认可的设计变更、经济签证均执行招标文件的有关规定及工程竣工时当年最新调差文件进行结算，结算总价不下浮。合同签订后，原告通汇公司依约进场施工。2011年8月至2014年6月，被告粮储公司陆续支付原告通汇公司工程款2286595.12元。2013年5月20日，经建设、监理、设计、施工、勘察单位工程竣工验收，涉案工程质量控制资料齐全，符合设计及施工规范，达到验评合格规定。随后该项目工程原告通汇公司移交被告粮储公司使用至今。2013年11月，原告通汇公司向被告粮储公司递交了工程结算书，请求工程结算造价4081796.64元。被告粮储公司坚持按照中标合同价予以结算，双方协商未果，原告遂诉至法院。 一审法院另查明，在涉案工程招投标过程中，原告通汇公司项目经理王某某作为原告通汇公司代理人参与招投标工作。2012年12月19日，被告粮储公司与王某某达成协议，约定被告粮储公司（甲方）愿以自有产权位于昌吉市君悦海棠小区G3号楼3单元802号住宅（135.03平方米、总价672641.66元）售于王某某（乙方），并以此价款冲抵甲方应付乙方相应工程款。该协议签订后，王某某办理了房屋买卖及房屋权属登记手续。2018年12月24日，乌鲁木齐市粮食储备库变更名称为乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司。 一审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。本案争议的焦点是：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》所约定的可调价格是中标价加设计变更、经济签证还是对整个工程合同价款的重新核定，原告主张要求被告支付工程款及利息，反诉原告要求反诉被告返还多支付工程款及利息有无事实及法律依据；二、反诉原告要求反诉被告交付竣工验收资料有无事实依据。针对争议焦点一，从原、被告双方签订的合同约定看，双方在合同专用条款中明确约定采用可调价格方式①以中标价加设计变更、经济签证和建设行政主管部门颁发的调差文件进行结算；②施工期间经甲方认可的设计变更、经济签证均执行招标文件的有关规定及工程竣工时当年最新调差文件进行结算，结算总价不下浮。2019年12月24日，庭审中原告通汇公司依据合同约定申请工程价款鉴定，本院委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，2020年6月30日，鉴定公司出具鉴定意见书，依据涉案工程建设施工合同、经济签证、施工图纸等，确定涉案工程造价为2383811.78元。原告通汇公司对该鉴定意见不予认可，坚持要求根据建设工程施工图纸重新算量进行造价评定。鉴定机构依据该申请对涉案工程重新评定建设施工造价为3015005.86元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案原、被告对合同可调价款作出以中标价加设计变更、经济签证和建设行政主管部门颁发的调差文件进行结算，现原告坚持要求对涉案工程按照图纸重新算量评定违反了原、被告双方的合同约定。对于鉴定机构依据原、被告双方签订的合同约定作出的工程造价鉴定意见符合双方合同约定，本院对该鉴定意见予以采纳。依据该鉴定意见扣除被告已给付的工程价款2286595.12元，本院认定被告粮储公司尚欠原告通汇公司工程款数额为97216.66元。对于庭审中被告粮储公司申请追加王某某为案件第三人，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中王某某虽系原告通汇公司涉案工程合同签订代理人，但并非涉案合同的相对方，原告通汇公司并未授权王某某代表原告通汇公司负责与被告粮储公司进行工程结算，且在整个工程施工过程中，被告粮储公司亦未向王某某支付过工程款。在被告粮储公司与王某某达成房屋折抵工程价款协议并实际履行后，亦未取得原告通汇公司的事后追认，因此在被告粮储公司未能提交王某某取得授权代表原告通汇公司履行职务行为及构成表见代理的情况下，本院认定被告粮储公司申请追加王某某为案件第三人的申请不符合法律规定，对此本院不予准许；对被告粮储公司要求将以房折抵款作为已付工程价款的答辩意见，本院不予采纳。综上，本院对原告主张要求被告粮储公司支付工程款的诉讼主张予以部分支持，对反诉原告主张要求反诉被告返还工程款的诉讼主张不予支持。针对争议焦点二、从原告通汇公司出示的工程竣工验收备案表看，该验收备案表对质量控制资料一栏中注明为资料齐全，反诉原告作为建设单位在该工程竣工验收备案表中签字盖章，应当视为建设单位对工程竣工验收资料齐全完备的认可，故本院对反诉原告要求反诉被告交付工程竣工资料的诉讼主张，本院不予支持。对于原告主张的工程款利息损失，因被告粮储公司实际拖欠原告通汇公司工程款数额为97216.66元，故原告利息损失按照月息5‰自2013年6月计算至2019年10月，共计76个月符合法律规定，即原告利息损失数额为36942.08元。对于原告主张的鉴定费用，因被告粮储公司未按照合同约定及时与原告通汇公司进行工程结算，造成原告提起诉讼申请工程鉴定，给原告造成的该项损失应当由被告粮储公司承担赔偿责任，故对原告通汇公司要求被告粮储公司承担第一次申请鉴定费48000元的诉讼主张，本院予以支持。对于原告通汇公司第二次申请鉴定所产生的费用，属于原告通汇公司自行主张鉴定标准产生的费用，该项鉴定费用应当由原告通汇公司自行负担。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司于判决生效后十日内给付原告新疆通汇建设集团有限公司工程款97216.66元；二、被告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司于判决生效后十日内给付原告新疆通汇建设集团有限公司工程款利息损失36942.08元；三、被告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告新疆通汇建设集团有限公司鉴定费48000元；四、驳回原告新疆通汇建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费13190元，由原告新疆通汇建设集团有限公司负担12467元，被告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司负担723元；反诉案件受理费6648元，由反诉原告乌鲁木齐市粮食储备库有限责任公司自行负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人通汇公司主张被上诉人粮储公司支付工程欠款728410.74元、利息276796.08元、承担鉴定费96000元有无事实和法律依据。根据一、二审所查事实分析，上诉人通汇公司通过招投标方式中标，并与被上诉人粮储公司就乌鲁木齐市粮食储备库扩建项目签订了《建设工程施工合同》，合同虽约定总价为2266263元，同时双方又在合同专用条款“六、合同价款及调整中约定，本合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为①以中标价加设计变更、经济签证和建设行政主管部门颁发的调差文件进行结算；②施工期间经甲方认可的设计变更、经济签证均执行招标文件的有关规定及工程竣工时当年最新调差文件进行结算，结算总价不下浮。”由此可见双方对合同价款是同意采用可调价格结算的，同时上诉人还书面同意该工程最高限价2380286.71元。现该工程于2013年5月20日已通过五方竣工验收，且已实际交付使用至今，但双方一直未能就工程价款协商一致。一审诉讼中根据上诉人的申请，法院委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司根据不同鉴定依据先后出具两份鉴定意见书，本院认为，第一份鉴定意见根据中标价加设计变更、经济签证和建设行政主管部门颁发的调差文件作为鉴定依据，确定工程造价为2383811.78元，该鉴定结论符合双方合同约定，一审法院采用该份鉴定意见作为认定上诉人通汇公司实际完成工程量的依据与事实相符。现上诉人主张按照第二份鉴定意见，即以建设工程施工图纸确定的工程造价作为结算依据，对此本院认为，上诉人在工程投标时对于涉案工程已作出预算，并以排除其他投标人的价格2266263元中标，且与被上诉人签订了书面合同，现又主张以施工图纸确定工程造价，既不符合双方合同约定，也缺乏法律依据，对此本院不予支持。一审法院对于证据采信得当，应予维持。 综上所述,上诉人通汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12990元，由上诉人新疆通汇建设集团有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 孙 东 审 判 员 韩 卫 二〇二一年四月十九日 法官助理 彭 悦 书 记 员 王子轩