云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终208号上诉人（原审原告）：赵东春，男，1971年3月3日生，汉族，住云南省曲靖市富源县，现住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：曾睿智，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐家兵，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王志军，男，1993年2月25日生，穿青人，住贵州省织金县。被上诉人（原审被告）：朝阳建设集团有限公司。住所地：天津市自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦B座305-561号房间。法定代表人：张东，总经理。委托诉讼代理人：牛磊，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵东春因与被上诉人王志军、朝阳建设集团有限公司（以下简称朝阳建设集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵东春上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的雇员过错，仅指雇员存在故意或重大过失。上诉人从事的工作需要团体合作，支模板需要施工人员反复加固，上诉人坠落的模板是其他施工人员之前加固的，上诉人没有参与第一次的安装，上诉人是进行二次加固时发生意外，上诉人系了安全带、戴了安全头盔，未违反操作规程，已尽到合理注意义务，不存在过错。一审认定上诉人曾参与安装缺乏事实依据。退一步讲，即使上诉人参与了第一次安装，也不能认定为上诉人的过错。上诉人从事的支模板和浇灌混凝土工作本身存在一定的危险性，故需要多次加固，该危险性由该工作性质决定，不能将工作本身存在的危险性认定为上诉人的过错。一审认定上诉人承担20%的责任没有依据。上诉人提交的居住证明、其妻子荀菊凤的户口簿、结婚证等证据能够证明自2018年2月6日其与荀菊凤、孩子居住于曲靖市富源县社区雷公湾40号，上诉人居住地属于城镇，且距离受伤已超过1年。且其常年在城市务工，从事支模板和浇灌混凝土工作八年之久，工资每天不低于300元，其主要收入来源于城市，其受伤也发生在云南省高级人民法院发布的《云南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》之后，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审调整《司法鉴定意见书》鉴定的护理期、营养期缺乏事实及法律依据，以及按照50元／天、30元／天的标准计算护理费和营养费严重偏低，上诉人受伤后先后到玉溪市华宁县医院及昆明骨科医院住院治疗，出院后辗转多地治疗产生交通费1794元，一审认定的交通费不符合法律规定。此次受伤给上诉人造成了严重损害，应当酌情支持部分精神损害抚慰金。朝阳建设集团答辩，请求驳回赵东春对其公司的全部诉讼请求。王志军未答辩。赵东春向一审法院起诉请求：判令朝阳建设集团、王志军赔偿其医疗费46366.93元、误工费45387.6元、护理费19584.4元、营养费9000元、住院伙食补助费1500元、交通费1794元、鉴定费2600元、伤残赔偿金144952元、后期治疗费9800元、精神抚慰金20000元，以上共计300704.93元，扣减朝阳集团公司垫付的医疗费及王志军已经支付的3000元，合计50589元，朝阳建设集团、王志军还应当支付250395.93元。一审诉讼中，赵东春变更诉讼请求，主张王志军支付的3000元已在其工资中扣减，故本案不再扣减。一审法院认定事实：朝阳建设集团系弥玉高速公路项目第二合同段六工区工程承包人，工程项目部将工程中华宁南互通立交桥下部结构劳务分包给王志军。2020年4月8日，赵东春、袁高（证人）等人受王志军邀约到此工地做工，做工内容为支模板和浇灌混凝土，双方约定工价按照每立方120元计算，日常只发生活费，工价待工程完工后再按方量结算。2020年4月9日起，赵东春开始到工地做工。4月28日，赵东春在高处系安全带进行二次固定模板时，因模板脱落，导致赵东春从高处坠落致伤。赵东春受伤后，先到华宁县人民医院检查，后被送往昆明骨科医院住院治疗，诊断为：右桡骨远端开放性粉碎性骨折、右腕正中神经损伤，共住院15天，支付住院医疗费45497.93元，后在该院支付门诊费280元。2020年8月28日，经富源胜境司法鉴定所鉴定，赵东春的伤情评定为九级伤残，后期治疗费为9800元，评定误工期180天、护理期90天、营养期90天，并支付鉴定费2600元。赵东春受伤后，朝阳建设集团先后给付医疗费37000元，王志军以领用赵东春医疗费的名义从朝阳建设集团领取了22000元，实际垫付赵东春医疗费10000元，事故当天在华宁县医院检查治疗费用589元已经由朝阳建设集团、王志军垫付。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法所规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，王志军以个人名义承包朝阳集团所承包工程中的部分劳务，后又邀约赵东春等人到其工地做工，王志军与赵东春之间形成劳务关系。赵东春受王志军邀约做工，所做工种系高速路立交下部结构劳务，系高处作业，王志军作为雇主，在选用雇员及安全防护措施提供方面均负有相应义务，但其在个人承包作业中未采取必要的安全防范措施，对此造成的损害应当承担责任；赵东春作为经常从事与建筑有关的工作人员，明知该工作存在一定危险，且事故发生时，赵东春在高处作业，致其坠落的模板系其一同参与安装，其在二次加固模板中因一次模板安装隐患而坠落，赵东春的操作并未尽到相应的安全注意义务，其本身也存在过错，综合本案情况，确定由王志军承担80%的责任，赵东春承担20%的责任。朝阳建设集团将承包工程中的部分劳务分包给不具备用工主体资格的王志军，其应当对王志军招用的劳动者赵东春在务工中造成的损害承担连带赔偿责任，故赵东春要求朝阳建设集团、王志军承担连带赔偿责任的请求成立，予以支持。朝阳建设集团、王志军不承担赔偿责任的理由不能成立。对赵东春提出的赔偿费用计算标准，确认如下：1.医疗费，华宁县医院579元，昆明骨科医院45777.93元；2.赵东春提出其再婚后与妻子同住城镇，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，因证据不足，不予采信，残疾赔偿金按农村居民标准计算为11902元/年×20年×2=47608元；3.误工费92036元÷365天×122天=30866元；4.护理费50元/天×15天=750元；5.营养费30元/天×15天=450元；6.住院伙食补助费100元/天×15天=1500元；7.赵东春提交的交通费票据与其就医的情况不完全相符，酌情支持1000元；8.鉴定费2600元；9.后续治疗费9800元；以上合计140930.93元，按照过错责任划分比例承担，王志军应当承担140930.93元的80%即112744.74元。关于赵东春在玉溪市人民医院的治疗费，因其不能作出合理说明，不予采信。关于赵东春提交的误工期、护理期、营养期的三期鉴定结论，并不具有客观性，不予采信，对误工期、护理期、营养期的认定，综合其伤情及住院治疗情况予以确认。关于误工费的计算标准，因当事人对赵东春所诉无异议，予以确认，每天253元，误工期确定为其受伤之日（2020年4月28日）至定残日前一天（2020年8月27日），共计122天。关于护理费的计算标准，王志军对计算标准无异议，朝阳集团认可按照50元每天给付，依据赵东春系农村居民的事实，亦予以确认。关于赵东春提出的精神损害抚慰金，综合赵东春的伤情及其自身存在过错等情形，不予支持。朝阳建设集团在事故发生后，直接支付给赵东春医疗费用37000元，王志军垫付医疗费用10000元，应当在赔偿费用中扣减，赵东春提出华宁县医院的治疗费用579元已经由王志军、朝阳建设集团支付，予以确认，在赔偿费用中扣减。王志军以赵东春医疗费名义向朝阳建设集团领取的费用12000元，因其未向赵东春实际支付，朝阳建设集团可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告王志军于本判决生效后十日内一次性赔偿原告赵东春医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后期治疗费共计140930.93元的80%，即112744.74元（该款含朝阳建设集团有限公司、王志军已经垫付的费用47579元）；二、由被告朝阳建设集团有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵东春的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”朝阳建设集团二审答辩提出其公司不应承担责任，因其公司未提起上诉，对该答辩意见本院不作审理。针对赵东春的上诉，本案二审的争议焦点为：一、责任比例如何划分？二、损失应如何认定？关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，与赵东春一同做工的证人陈述，支模板时第一次是将模板挂上去之后加固，第二次是矫正模板，由此反映第一次加固的模板并未完全稳固，尚需第二次进行矫正，赵东春长期从事支模工作，其将安全绳绑在第一次加固还尚未完全稳固的模板上，未尽到相应的安全注意义务，对损害后果的发生有过错，应承担次要责任；王志军作为接受劳务一方，在负责组织赵东春施工的过程中，疏于管理，对员工未采取必要的安全防护措施，致赵东春在提供劳务过程中受伤，对该事故的发生过错较大，应承担主要责任。一审法院根据双方各自的过错程度确认由赵东春自行承担20%的责任，王志军承担80%的责任并无不当，赵东春主张其无错，不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，赵东春对一审认定的医疗费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、后期治疗费无异议，本院予以确认。针对赵东春上诉提出异议的损失，具体评析如下：1.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，赵东春系农村居民，其虽提供了结婚证、其妻子荀菊凤的户口簿以及荀菊凤所在社区出具的《居住证明》，但不足以证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，结合赵东春此次做工的工程地点，一审按农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。2.营养费和护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对护理费、营养费的计算作出明确规定，故应按照该规定认定护理期、营养期，对鉴定机构作出的护理期、营养期评定不予采信。关于营养费，根据赵东春的伤情，一审法院按30元/天，支持其住院期间的营养费450元符合本案实际，本院予以维持。关于护理费，赵东春受伤后系其妻子荀菊凤护理，现赵东春没有提交证据证明荀菊凤的收入情况，结合赵东春系在昆明住院治疗，护理费计算标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬认定，本院确认按每天150元计算，一审认定标准与法律规定不符，本院予以纠正。对于护理期，赵东春的出院记录未记载出院后需护理，结合赵东春系右手受伤，出院后生活尚能自理，故仅应支持其住院期间的护理费2250元（150元/天×15天）。3.交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，经审查赵东春提交的交通费票据，部分票据并非就医或转院治疗所产生，一审法院酌情支持交通费1000元恰当，本院予以维持。4.精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况：（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”赵东春此次受伤达九级伤残，给其造成一定的精神损害，本院综合考虑双方的过错程度、承担责任的经济能力及当地平均生活水平等因素支持精神损害抚慰金为3000元，一审未予支持不当，本院予以纠正。综上，本院确认赵东春的损失为：医疗费46366.93元，残疾赔偿金47608元，误工费30866元，护理费2250元，营养费450元，住院伙食补助费1500元，交通费1000元，鉴定费2600元，后期治疗费9800元，精神损害抚慰金3000元。一审认定朝阳建设集团承担连带责任后，朝阳建设集团未提出上诉，故对一审确认由王志军与朝阳建设集团作为本案赔偿主体予以维持。因精神损害抚慰金认定已综合考虑双方过错程度等因素，不再进行责任比例划分，除精神损害抚慰金外的各项损失共计为142440.93元，由王志军、朝阳建设集团承担113953元（142440.93元×80%），加上精神抚慰金3000元，扣减王志军、朝阳建设集团垫付的费用47589元，王志军、朝阳建设集团实际还应赔偿69364元（113953元+3000元－47589元）。赵东春的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初1082号民事判决；二、由王志军、朝阳建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿赵东春各项费用69364元；三、驳回赵东春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5056元，减半收取2528元，由赵东春负担1328元，王志军、朝阳建设集团有限公司负担1200元；二审案件受理费3944元，由赵东春负担3877元，王志军、朝阳建设集团负担67元。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二一年四月十二日书记员  刘 震