宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终290号 上诉人（原审被告）：赵亮，男，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王金山，男，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人赵亮与被上诉人王金山合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人赵亮上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回王金山的诉讼请求；2、王金山承担本案二审案件受理费。事实及理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当。一、一审法院仅凭双方签订的《合伙协议》认定承建工程范围缺乏依据。《合伙协议》是双方约定合伙事宜及投资比例盈余分配、责任承担的协议，虽然该协议中双方约定共同投资承建宁夏中轴智造小镇三期工程生活区临时设施建设，但对能否承建、承建的范围、承建价款均因双方之外的第三方原因无法直接约定，因此在没有发包方或转包方合同以及书面文件进行确认的情况下，一审法院直接依据《合伙协议》确认本案承建范围、价款等事实依据不足。其次，谢文元出具的结算单不符合证据的合法表现形式，真实性无法核对，不能证实本案完成的工程范围。第三，赵亮在合伙中只承建了宁夏中轴智造小镇三期工程生活区临时设施建设的土建工程，而且在土建过程中，只承建了土建中的土方量、上下水、厕所、垃圾池、水池、200平方米的项目配电和地平工程，其余都是由高涛和赵静承建，其中高涛承建了上下水和生活区彩钢房配电，价款为120615.5元，赵静承建了部分彩钢房上下水、电及上下水，价款为90694元。二、一审将收入作为利润进行合伙分配事实不清。总工程款收入392381.97元无证据证实，一审将收入作为利润进行分配有违双方合伙协议约定，与客观实际和日常生活经验不符。合伙协议中，双方对投入及利润分配做了明确约定，合伙分配的是利润而非收入。另一审认定的实际收入271766.47元仅通过简单的加减得出，而没有用毛收入减去支出及双方投入，对下剩利润再行分配。承建上述工程不仅包括人工工资，还包括水、电、材料费、贴息费用、税费、机械费、借款利息等所有费用，即使计算也应当减去上述所有费用。综上，请求二审法院支持赵亮的上诉请求。 被上诉人王金山答辩称：赵亮在上诉状中的陈述均不属实，请求二审法院驳回其上诉请求。 被上诉人王金山向一审法院起诉请求：1、判令赵亮立即支付王金山工程款272216.47元；2、案件受理费由赵亮承担。 一审法院查明事实：2019年8月3日，王金山与赵亮签订《合伙协议》一份，协议约定：双方共同合伙出资承建中铁二十四局承建的宁夏中轴智造小镇三期工程（临时设施建设），双方共同出资完工后，除去双方投资的成本后，所得利润各分得50％（百分之五十），直到工程款全部结算完后，此协议终止。协议履行后，赵亮作为施工负责人，与王金山共同承建中铁二十四局集团有限公司承建的宁夏中轴智造小镇三期工程生活区临时设施建设。期间王金山投入资金41300元，赵亮投入资金38610元。后中铁二十四局集团有限公司工作人员谢文元给王金山出具工程结算单，载明双方所干工程为：土方回填17252.19立方米，每立方米9元，价款为155269.71元；水池5个，5000元/个，价款为25000元；上下水497米，60元/米，价款为25000元；生活区配电4621.75㎡，26元/㎡，价款为120615.5元；办公区配电653.78㎡，42元/㎡，价款为27458.76元；卫生间1个，价款为13000元；垃圾池1个，价款为4600元；地坪2736㎡，8元/㎡，价款为21888元；上述工程款合计392381.97元。其中，王金山与赵亮均认可生活区配电系高涛承建，工程款120615.5元应支付高涛。后该工程款通过王存福的公司支付给赵亮，自2020年6月11日至2020年8月23日赵亮先后向王金山指定的陆娟、王金梅的账号转入72790元。此后，双方为工程款的分配发生争执，王金山诉至法院。 一审法院认为，王金山与赵亮签订的《合伙协议》合法有效，合伙关系成立。双方均应按照协议的约定分配合伙收益资金。本案中，王金山与赵亮各主张的投资额、合伙经营收入、支出状况，虽各自举证但双方互不认可，根据查明的事实，双方对合伙承建生活区临时建设的工程款收入392381.97元均无异议，扣除双方认可的高涛所干生活区配电的工程款120615.5元，实际收入271766.47元应按协议约定平均分配。即扣除王金山的投入41300元、赵亮的投入38600元后，余额191856.47元按50％各分配95928.24元。冲减赵亮已支付王金山的利润72790元，赵亮应再支付王金山利润23138.24元。综上，赵亮应当支付王金山合伙收入64438.24元（41300元+23138.24元）。王金山的部分诉讼请求成立予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：赵亮于判决生效后十日内支付王金山合伙收入资金64438.24元。案件受理费减半收取2692元，由王金山负担2590元，赵亮负担102元。 二审期间，上诉人赵亮向法庭提交五组证据证明其主张的事实： 证据一：工程承包协议、收据各一份。证明：赵亮将涉案工程中部分工程分包给赵静，并支付赵静工程款84750元的事实； 证据二：工资表一份、收据七份。证明：赵亮支付人工工资32590元的事实； 证据三：《彩钢房买卖合同》复印件一份。证明：宁夏福盛彩钢有限公司与中铁二十四局集团新余工程有限公司签订《彩钢房买卖合同》，赵亮从宁夏福盛彩钢有限公司分包彩钢房土建工程，同时证实税额为13%的事实； 证据四：证明、对账单各一份。证明：王存福在扣取税金、贴息费用后实际支付赵亮335000元的事实； 证据五：承兑汇票打印件一份。证明：涉案工程款承兑贴息5.8%的事实。 经质证，被上诉人王金山认为证据一不属实，84750元是赵亮前几年欠赵静的借款，该款项是赵亮偿还赵静的借款；证据二工资表中王金山只认可高涛的部分，其他都不认可；证据三不属实，王金山与赵亮当时承包工程时约定不含税；对证据四不认可，王存福给赵亮支付了335000元属实，但不含税，也没有贴息；证据五是针对王存福与宁夏福盛彩钢有限公司之间的贴息证据，与王金山没有关系。 被上诉人王金山向法庭提交两组证据支持其抗辩： 证据一：录音及视频光盘一张。证明：王金山与高涛的录音及视频可以证明赵亮主张支付赵静的土方回填款84750元与本案工程无关，是赵亮偿还赵静之前的借款； 证据二：买卖合同及税票各一份。证明：王金山从中铁二十四局集团新余工程有限公司的工程中开出来的税票不含税。 经质证，上诉人赵亮对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，不能达到王金山的证明目的，且录音和视频不符合证人证言的合法表现形式；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，与本案没有关联性。 本院认为，上诉人赵亮二审提交的证据一中的工程单价与谢文元出具的结算单中王金山与赵亮合伙完成涉案工程的单价一致与常理不符，故对其证明效力不予确认；证据二系赵亮为涉案工程支出的合理费用，应在总价款中予以核减，对其证明效力予以确认；证据三、五与本案没有关联性，对其证明效力不予确认；证据四不符合证人应当出庭接受质询的法律规定，对其证明效力亦不予确认。 被上诉人王金山二审提交的证据一达不到其主张的证明目的，对其证明效力不予确认；证据二与本案不具有关联性，对其证明效力亦不予确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2020年9月，赵亮向涉案工程中的部分工人支付人工工资32590元。 本院认为，本案中，在赵亮与王金山就涉案工程进行合伙时，二人签订了《合伙协议》对工程内容及收入分配进行了初步约定，虽然协议内容对承建工程的其他细节约定不完整、不具体，但依据协议并结合在案其他证据认定二人所完成的工程内容具有事实依据。在工程结束后，二人未就涉案工程形成书面结算手续，但作为承包方的中铁二十四局集团工作人员对二人完成涉案工程的情况出具了详细的结算清单，一审中经核赵亮与王金山对上述结算清单中结算的工程总价款392381元均无异议，因此该结算清单可以作为认定二人合伙完成涉案工程的价款依据。在核减二人认可的由第三人完成的生活区配电工程价款及双方当事人的实际投入后，原审结合合伙协议中约定的收入分配规则进行判决并无不当，对赵亮上诉认为原审依据合伙协议及谢文元出具的结算清单认定本案事实错误的意见不予采纳。 二审中赵亮提交了部分向工人支付工资的凭证，该32590元款项属于承建工程中的合理支出，二审中予以核减。综上，双方完成的涉案工程总价款为392381.97元，核减双方认可的高涛所干生活区配电的工程款120615.5元后下剩271766.47元，在此基础上核减王金山的投入41300元及赵亮的投入38600元、32590元后，余额159276.47元按50％两人各分得79638.24元，核减赵亮已支付王金山72790元，赵亮应再支付王金山利润6848.24元，最后赵亮应当支付王金山的合伙收入为48148.24元（41300元+6848.24元），上述计算方式已经考虑了双方的成本投入，对于其他支出因双方均未提交证据证实故不予支持，对赵亮上诉认为原审计算收入分配有误的意见部分予以采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现新证据，导致一审判决结果不当，二审予以纠正。上诉人赵亮的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初3686号民事判决； 二、上诉人赵亮于判决生效后十日内支付被上诉人王金山合伙收入资金48148.24元； 三、驳回上诉人赵亮的其他上诉请求及被上诉人王金山的其他诉讼请求。 一审案件受理费2692元，由上诉人赵亮负担466元，被上诉人王金山负担2216元；二审案件受理费1411元，由上诉人赵亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年四月二十六日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。