山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)鲁06民终830号上诉人（原审被告）：烟台市鸿康金属铸造有限公司，住所地：山东省龙口市新嘉街道新嘉疃新乡路西。法定代表人：谢峰,总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志鹏，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱市百斯特铝业有限公司，住所地：山东省蓬莱市小门家镇吕家洼村。法定代表人：高福新，董事长。委托诉讼代理人:高科，男，1981年11月1日出生，汉族，住山东省龙口市，职工。委托诉讼代理人：高强，山东润富律师事务所律师。上诉人烟台市鸿康金属铸造有限公司（以下简称鸿康公司）与被上诉人蓬莱市百斯特铝业有限公司（以下简称百斯特公司）加工合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院作出的(2020)鲁0684民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿康公司的委托诉讼代理人黄志鹏，被上诉人百斯特公司的委托诉讼代理人高科、高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿康公司上诉请求：上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0684民初2219号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订的《模具开发合同》中所约定的是：由被上诉人生产四代标准A电池箱体和B电池箱体的整体模具，而不是单独分类的41种小型模具。模具生产之后，双方于2018年11月8日签订《工业品买卖合同》，在该合同履行过程中，被上诉人连续两批次使用涉案模具生产的产品都存在重大质量问题，不能组装成为完整的电池箱体，无法投入使用，这足以说明被上诉人生产的模具本身存在重大质量问题，无法生产合格的产品。根据合同法，约定先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人签订模具开发合同的目的无法实现，是有权拒付后期质量保证金的。2018年10月10日的工业品买卖合同标的不是利用涉案模具制造，是上诉人单独向被上诉人购买的产品，从上诉人提交的合同及发货明细等可知，该产品的规格型号、货物单价均与涉案模具生产的产品不一致，足以认定该产品不是利用涉案模具制造出来的。一审庭审时上诉人提交的录音证据，足以证明双方曾就涉案模具开发合同签订过质量保证协议，且上诉人提交的被上诉人方高科签字确认的质量反馈单中也提及过质量保证协议，该质量保证协议在被上诉人处被强行扣留，被上诉人应提交质量保证协议以进一步明确双方的权利义务及违约条款的约定等情形。同时根据录音还可知，双方使用模具生产产品还处于样件和试制阶段，没有达到批量生产，双方还在试验模具是否符合质量要求。而被上诉人生产的产品存在重大质量问题，无法组装成完整的电池箱体，说明被上诉人生产的模具存在严重质量问题。上诉人是无需支付质量保证金的。另外，补充一点：一审法院错误地认定刁玉和签字的2018年8月9日出库单中的产品是使用涉案模具生产的样品，也错误地将2018年10月10日《工业品买卖合同》签订之日视为本案合同约定的模具正常使用之日。上诉人并没有受到刁玉和签字的两批货物，该两张出库单与本案无关。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护司法的公平与正义，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鸿康公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持，上诉人上诉理由不成立，依法应予驳回其上诉请求。理由如下：上诉人在诉状中称被上诉人生产的模具本身存在重大质量问题无法生产合格的产品，被上诉人认为，模具是否存在重大质量问题，是否能够生产出合格产品，应当由司法鉴定部门进行鉴定，根据谁主张谁举证的原则，上诉人就应当申请司法鉴定。在一审中，被上诉人针对上诉人认为模具存在质量问题，曾经要求上诉人申请鉴定，但是上诉人至今没有向人民法院申请鉴定，足以证明上诉人是为了赖账无理缠诉，不会得到法律的支持。被上诉人按照合同的约定在制造周期内完成模具的制造并且合格，得到上诉人的认可后，上诉人也按照合同约定分批支付款项37万元（含质保金1万元），尚欠3万元质量保证金。目前的模具还在，质量合格，上诉人就应当按照合同约定将剩余的3万元质保金给付被上诉人。但是上诉人为了赖账，枉顾事实地在上诉状中说2018年10月10日的工业品买卖合同标的不是利用涉案模具制造的，是上诉人单独向被上诉人购买的产品等等。被上诉人认为，上诉人在一审中没有这样讲过，在二审中提到这个问题与涉案模具又格格不入，不是用涉案模具生产的产品不能证明涉案模具存在质量问题。本案涉及的是模具的质量是否合格的问题，被上诉人生产的模具是经过上诉检验合格后付清了相应款项，不合格不会付款的。被上诉人不干涉上诉人对模具提出质量异议，有异议可以申请鉴定，但是上诉人节外生枝提出双方签订了一个质量保证协议，是无中生有的事情，况且即使有这个质量保证协议对本案不起任何作用，因为质量合不合格，由司法鉴定机构说了算，上诉人拒不申请司法鉴定，提供不出任何证据证明模具存在质量问题，即使有质量保证协议也没有任何意义。另外，本案涉及的是模具合同，不存在工业品买卖合同，一审判决并没有判令上诉人给付刁玉和所接收的货物款。上诉人补充的上诉理由与本案无关。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的无理诉求，维持一审的公正判决。一审法院认定事实：2018年5月22日，百斯特公司作为乙方、鸿康公司作为甲方签订模具开发合同，约定：甲、乙双方就四代标准电池箱体（A、B两种箱体）加工所使用的型材挤压和冲压模具及辅助工装开发事宜一致达成如下合同内容一、型材模具、冲压及辅助生产模具：A箱体、A箱盖、A压板、B箱体、B箱盖、B压板、箱体总成共计400000元整；二、乙方按照甲方提供图纸进行相关模具设计制作。2.模具设计所需图纸资料由甲方提供给乙方使用的，须经甲方确认后方可使用。三、模具开发、保管及所有权利、模具的所属权归甲方所有，乙方负责生产制造和后期生产使用。两种箱体合计达到20000套（A箱体10000套、B箱体10000套）乙方返还甲方模具费……四、付款1.合同签订后，甲方将模具款全款金额的50%支付给乙方后，乙方开始所有模具的制作。2.乙方签订合同20天完成焊接工装制造后，甲方确认后将模具费总金额40%支付给乙方，剩余总金额的10%作为质量保证金，在模具正常使用后一年内付清。五、模具制造周期1.拉伸模具制造周期为40天；2.冲压模具制作周期为30天；3、其它焊接工装调试周期为20天。合同签订后，鸿康公司于2018年5月付款200000元，2018年10月付款170000元。2018年10月10日、11月8日百斯特公司、鸿康公司之间又签订两份工业品买卖合同，各约定百斯特公司为鸿康公司加工A箱（箱体总成加箱盖）、B箱（箱体总成加箱盖）5456元，安装支架、压条、箱盖等171899.92元。合同签订后，百斯特公司、鸿康公司各有交货、付款行为。2018年12月7日，鸿康公司向百斯特公司发出供方质量信息反馈单，载明：“接我司市场部反馈，继12月4日第一批供货的压条在我司客户处抽检时发现7件断裂被判定批量不合格后，12月7日贵司第二批送检的压条在我司客户检验试装中再次发现点焊处开裂，该批压条不合格被判定停用。本批供货的箱体(A箱136个，B箱68个)在线前气密全检中又发现9件产品存在严重问题：3件上盖漏气、1件A箱漏装嵌件、4件嵌件松、1件漏钻孔；另，在产线上发现1件漏钻孔。以上低级质量问题的发生在客户处造成了恶劣影响。针对以上问题，请贵司高度重视，认真整改，采取有效的整改措施。根据《质量保证协议》，我司本次及后续因此质量问题产生的内部和外部费用将由贵司承担。1.请贵司对库存品、在制品及后续生产的产品和类似产品采取遏制措施，防止不合格品流出。2.请贵司针对此问题分析根本原因，制定纠正预防措施，填写提交8D报告，……”。涉案模具制造周期是90天，先做拉伸模具，再做冲压模具，再进行焊接，每一项都需要先做样品看看是否好用。该模具由鸿康公司提供图纸，百斯特公司主张鸿康公司认为质量有问题，应当申请鉴定，鸿康公司未在限定时间内提出质量鉴定申请。百斯特公司提交2018年5月5日、8月9日、10月16日、12月2日、12月4日出库单，加上双方无异议的工业品买卖合同，证明百斯特公司加工的模具符合模具开发合同约定，鸿康公司确认模具质量合格后委托百斯特公司用本案所涉模具加工零部件且鸿康公司接收并使用本案所涉模具产生的大量合格零部件，并约定验货标准以原厂商技术标准为依据，期限为货到一周内，鸿康公司已经向百斯特公司支付了部分货款。鸿康公司主张：1.因为模具产品的特殊性，以及该模具处于百斯特公司保管、使用的情况下，双方无法在百斯特公司生产模具后对模具是否合格进行检测，但是因为考虑到模具具有可能存在质量问题，所以双方约定了由鸿康公司预留合同总金额的百分之十作为质量保证金，在后期模具正常使用后一年内付清，而双方在后期使用模具生产货物的过程中，连续两批次出现了大量货物不符合质量要求，因此鸿康公司拒付剩余三万元质量保证金是符合合同约定的。2.不认可前两张出库单，第三张出库单的货物与涉案合同无关，鸿康公司与百斯特公司签订《工业品买卖合同》也是鸿康公司最终的合同目的，并不代表鸿康公司已认可百斯特公司所生产的模具符合质量要求，在百斯特公司没有使用涉案模具生产出相应货物之后，鸿康公司是无法确认百斯特公司所制造的模具是否符合质量要求，因此仅凭百斯特公司提交的上述证据不足以认定百斯特公司想证明的情形。在双方履行工业品买卖合同过程中，鸿康公司发现百斯特公司所交付的货物存在大量质量问题，且已告知百斯特公司方。同时百斯特公司方的工作人员高科，也就是本案的另一名委托代理人，在鸿康公司提交的供方质量信息反馈单上签字认可，确认百斯特公司提交的货物存在重大质量问题。3.鸿康公司提交录音证据及质量保证协议的照片打印件各1份，证明双方在涉案合同履行期间确实签订过质量保证协议，该质量保证协议都在百斯特公司方处，要求百斯特公司提交该质量保证协议，以进一步明确双方间的权利义务及违约条款的约定。同时根据录音证据可知两个案件中所生产的产品还属于样件和试制阶段，并没有达到批量生产阶段，双方还在试验模具是否符合质量要求，而现实中百斯特公司交付的样件产品存在大量不合格情形，足以证实百斯特公司制作的模具存在重大设计缺陷，根据模具开发合同的约定鸿康公司方无需支付剩余的质量保证金，且百斯特公司履行合同义务不符合约定，其应承担相应的赔偿责任。百斯特公司主张：1.百斯特公司生产的模具不存在不合格，如果不合格鸿康公司就不会下订单，也不会给付370000元，两个厂家很近，模具生产过程中鸿康公司也是确认后再付款，每个工序后鸿康公司都要样品，鸿康公司不认可前三张出库单不合理，没有前期小批量成品及样品的检验，任何厂家不可能下大批量订单，鸿康公司只是一个中间商，不可能不注重模具的质量标准，合同中也没有约定需要厂家检验产品后才能确定模具是否合格；2.5月5日的出库单与本案没有关系，是之前百斯特公司为鸿康公司制作的样品模具。8月9日的出库单是用涉案模具制作的，当时百斯特公司鸿康公司协调好的先完成一部分样品，鸿康公司客户回去配合别的零部件。10月16日的出库单即是合同下的小批量产品；3.关于鸿康公司提交的录音材料百斯特公司认为这不是质保协议的谈话，因为整个谈话当中没有涉及质保协议，这是鸿康公司自己添的，所谓的质保协议也根本不存在，合同中已约定质量保证金条款，在谈话最后百斯特公司并没有认可这份协议在百斯特公司手中；对鸿康公司提交质保协议照片是复印件不予质证，与本案没有任何关系。一审另查明，百斯特公司鸿康公司之间关于工业品买卖合同同时另案诉讼，案号为（2020）鲁0684民初2218号，该案庭审中百斯特公司主张前两张2018年5月5日、8月9日出库单上有鸿康公司仓库保管员刁玉和签字及电话，鸿康公司不认可刁玉和系其单位工作人员。经一审法院审判庭当庭打电话给刁玉和，其认可系鸿康公司的工作人员。一审法院认为，百斯特公司和鸿康公司之间签订的模具开发合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反国家相关法律法规的规定，合法有效，双方当事人均应依合同约定行使权利、履行义务。合同中约定模具正常使用后一年内付清质保金，鸿康公司主张双方另签有质量保证协议，但未提交充分证据证明，百斯特公司亦不认可，认为是质量保证金条款，故一审法院对鸿康公司的主张不予支持。鸿康公司不认可2018年5月5日、8月9日出库单中刁玉和的行为，经一审法院当庭打电话确认后仍持否定态度，有违诚实信用原则，鸿康公司应当对其行为承担相应的法律后果，8月9日的产品从时间、工序、品种上均能与模具开发合同相印证，应当认定为涉案产品的样品。双方当事人存在争议的是模具是否合格，而涉案模具是由多个程序、多种模具（41种）组成，无法单纯说是哪一种不合格，那么如何认定模具系正常使用是本案的争议焦点。鸿康公司作为定作方，自行提供设计图纸要求百斯特公司加工模具，则鸿康公司对模具质量是否合格负有检查验收责任，从双方的模具加工过程也可看出在双方签订买卖合同前需要对各道工序进行测试检验，签订买卖合同前亦有小批量样品出库，故双方签订的买卖合同应当视为鸿康公司对模具质量认可后投入的生产，应当将买卖合同签订日视为本案合同约定的模具正常使用日。鸿康公司主张的产品质量不合格与模具质量不合格不是一个合同标准，一审法院对鸿康公司主张不予采信。鸿康公司主张2018年10月10日的工业品买卖合同标的不是利用涉案模具制造，但未提交证据，而该批产品与双方的模具开发合同中约定的模具完成时间是可以相互印证的，故百斯特公司主张鸿康公司应自2019年10月10日起向百斯特公司支付作为质量保证金的剩余货款30000元，并依法承担利息，一审法院予以支持。综上，一审法院判决：限鸿康公司于一审判决生效后十日内给付百斯特公司30000元，并承担以30000元为基数自2019年10月10日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。保全费370元，案件受理费550元，均由鸿康公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。根据双方二审中的诉辩主张，本院认为本案双方的主要争议焦点为百斯特公司交付的涉案模具是否存在重大质量问题，质量保证金应否返还？本院认为，从双方的合同约定看，鸿康公司提供设计图纸，委托百斯特公司加工生产涉案模具。合同签订后，鸿康公司支付40%的加工费；模具生产交付后，鸿康公司支付40%的加工费；剩余10%的加工费作为质量保证金，在模具正常使用后一年内付清。从本案查明的事实看，至2018年10月，鸿康公司已经按约支付了37万元加工费，尚剩余3万元作为质量保证金应当支付而至今未支付。虽然鸿康公司称未支付的理由是百斯特公司加工生产的模具质量不合格，但鸿康公司并未提供证据证明涉案模具质量不合格，亦未申请第三方签定机构进行质量签定，其仅以百斯特公司使用该模具后续生产的一小部分产品出现质量瑕疵而主张涉案模具质量不合格，证明力不足，一审法院不予采信并无不当。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人烟台市鸿康金属铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩素华审判员  王建梅审判员  任美群二〇二一年四月七日书记员  于 仪