云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终103号上诉人（原审被告）：云南德信农业发展有限责任公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县青年路延伸段农机校宿舍区。统一社会信用代码：91530926MA6K3XC5XT。法定代表人：毕锦，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨佳康，男，1963年2月6日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐鸿，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南临运建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区二环路下河埂江东时代花园II期A幢2612号。统一社会信用代码：91530000061595511B。法定代表人：王杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏学军，云南省临沧市临翔区欣翔法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南德信农业发展有限责任公司因与被上诉人云南临运建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云南德信农业发展有限责任公司（以下简称云南德信公司）的委托诉讼代理人杨佳康、徐鸿，被上诉人云南临运建设工程有限公司（以下简称云南临运公司）的委托诉讼代理人魏学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南德信公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2020）云0926民初170号民事判决书；2.依法发回一审法院重新审理；3.全部案件的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在两次法庭审理中程序严重违法。1.第一次法庭审理存在下列程序违法：（1）没有核查原、被告双方出庭参加诉讼的委托代理人的身份和相关委托手续；（2）法庭审理已经进行到法庭辩论阶段时，在没有任何情况发生下，审判长无故宣布休庭15分钟；（3）法庭恢复审理后，在原告方的代理人没有向法庭提出任何要求，也没有任何行为表示，生理、心理、身体完全正常的状况下，审判长无缘无故宣布原告方的代理人因身体不适，让原告方的代理人去看病治疗。并且要求我方必须让原告方的代理人去看病治疗。同时宣布案件要第二次开庭审理；（4）当场确定第二次法庭审理的时间为2020年9月25日；（5）没有依照法律规定：当场打印第一次法庭审理的《庭审笔录》并经原、被告双方及代理人看阅后，没有异议，同时签字确认。2.第二次法庭审理存在下列程序违法：（1）法庭审理程序倒置：第一次法庭审理已经进行到法庭辩论阶段，可是，第二次法庭审理一开始，审判长就宣布让原告代理人提交证据，进行法庭调查程序；（2）审判长在法庭审理中，一直引导原告方和原告方当事人做伪证；（3）原告方和原告方当事人所做的伪证当场被记录在法庭的《庭审笔录》中；（4）对第一次法庭审理的《庭审笔录》，在第二次法庭审理中进行现场改动；（5）原、被告双方及代理人签字确认的法庭《庭审笔录》是经过法庭第二次审理，在第二次法庭审理中进行现场改动完毕后，打印出来的法庭《庭审笔录》；（6）法庭《庭审笔录》的签字和时间，只是第二次法庭审理的签字和时间，并没有第一次法庭审理法庭《庭审笔录》的签字和时间。二、一审法院严重违反法定程序，违法剥夺上诉人云南德信公司的诉讼权利，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。云南临运公司答辩称，一、答辩人就该案建设工程施工合同向一审提起的各项诉求符合法律规定，主张的诉求及事实，未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。二、一审法院作出的（2020）云0926民初170号民事判决书。一审程序合法，纵观全案，认定事实清楚，适用法律得当，判决合法、合理。三、答辩人建设施工合同纠纷的判项，没有违反任何法律的相关规定，被答辩人应当履行法律文书判决确定给付工程款的金钱义务。综上，被答辩人的上诉请求所依据事实和理由不成立。恳请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。云南临运公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告建设工程款1,801,044.60元；2.判令被告支付利息45000.00元，并按年利率6%支付到全部款项付完（当庭变更为利息69,300.00元，时间自2019年8月26日至2020年8月26日止，并按年利率3.85%支付到全部款项付完）；3.如被告不能支付尾款和利息，则判令被告将原告施工的场地交付原告使用15年（当庭放弃该项诉讼请求）；4.由被告承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月1日，原告云南临运公司与被告云南德信公司就被告位于耿马自治县耿马镇允捧村的耿马县民族饲草加工厂施工达成《建设工程施工合同》，并于同日签订了《施工安全协议》《工程建设项目廉政责任书》，合同签订人分别是原告授权代理人俸贵梅，被告授权代理人汪立功。合同签订后，俸贵梅按合同约定组织人员按时进场施工，并于2018年1月完成施工交付被告。2018年1月31日，原、被告双方经结算，签署《云南德信农业发展有限责任公司新建厂位于耿马允捧村粮店工程终验结算单》及《云南德信农业发展有限责任公司新建厂位于耿马允捧村粮店总工程施工造价结算单》，确认总工程造价为2,521,044.60元，同时被告保证在扣除2017年10月26日已支付的200,000.00元外，余款2,321,044.6元于2018年5月底付清。该两份结算单据盖有被告云南德信公司印章及授权代理人汪立功签字，原告方仅有授权代理人俸贵梅签字。2019年9月2日，经过被告陆续支付工程款后，原、被告再次签署《工程款结算清单》，确认被告至2019年8月26日还欠原告工程款1,841,044.60元。付款人处有被告云南德信公司印章及汪立功签字，收款人处仅有俸贵梅签字。在之前付款期限内，被告还支付给原告40,000.00元，余款1,801,044.60元至今未付。在案件审理过程中，原告云南临运公司向法院申请财产保全，耿马法院于2020年4月3日作出（2020）云0926民初170号之二民事裁定书，对被告云南德信公司账户进行了财产保全。因被告云南德信公司向法院提出工程质量和工程造价司法鉴定，经原、被告一致同意，耿马法院依法委托云南正扬司法鉴定中心对本案鉴定事项进行司法鉴定。2020年7月9日，被告云南德信公司向耿马法院提交《关于请求撤销委托云南正扬司法鉴定中心对云南临运工程有限公司进行工程质量和工程造价司法鉴定委托的申请》，请求撤销本案鉴定事项的委托。同年7月27日，云南正扬司法鉴定中心向耿马法院提交《云南正扬司法鉴定中心关于云正鉴［2020］建鉴字第017号申请的回复说明》，说明由于云南德信公司尚未支付鉴定费用尾款42500.00元，故云南正扬司法鉴定中心暂不提交正式《司法鉴定意见书》。2020年8月6日耿马法院向被告云南德信公司送达（2020）云0926民初170号通知书，通知云南德信公司于2020年8月7日17时前将鉴定费用尾款42500.00元支付给鉴定机构云南正扬司法鉴定中心，但云南德信公司未如期支付。庭审中，被告云南德信公司当庭撤回该鉴定申请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”的规定，因原告云南临运公司未能提供其与被告云南德信公司《建设工程施工合同》合同签订者（授权代理人）俸贵梅与公司身份关系的相关证明材料，结合案件查明俸贵梅系案涉工程实际施工人，本院认定俸贵梅借用云南临运公司的施工资质，以云南临运公司的名义与发包方被告云南德信公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，并进行实际施工，故俸贵梅以原告的名义与被告就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，因俸贵梅不具备施工资质，借用其他施工企业名义，违反了相关法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已于2018年1月31日完成施工并交付被告，且双方已对总工程施工造价进行了结算，之后被告又不同批次支付原告工程款720,000.00元。同时，被告云南德信公司在案件审理过程中当庭撤回对涉案工程质量和造价司法鉴定申请，故确认涉案工程视为竣工验收合格。原告作为涉案合同的相对方，其要求被告支付建设工程余款1,801,044.60元的诉请，予以支持。原告请求被告支付2019年8月26日至2020年8月26日期间利息69,300.00元，并按年利率3.85%支付利息到全部款项付完之日止的诉请未超过法律规定，予以支持。被告云南德信公司认为本案所有款项是汪立功和俸贵梅个人之间的债权债务关系，与案件查明事实不符。且汪立功作为被告涉案工程的合同签订人及工程实际经办人，其履行职责的行为均代表云南德信公司并作用于公司，本案涉案工程完工后已交付被告，并由被告实际受益，故对被告的上述辩称不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南德信农业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告云南临运建设工程有限公司工程款1,801,044.60元，并承担2019年8月26日至2020年8月26日期间利息69,300.00元，合计1,870,344.60元；二、被告云南德信农业发展有限责任公司对未付的工程款向原告承担自2020年8月27日起至工程款付清之日止以年利率3.85%为标准计算的利息。案件受理费21,633.00元、诉讼保全费5000.00元，由被告云南德信农业发展有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的法律事实与一审查明的一致，本院予以确认。综合二审双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：云南德信公司主张一审程序违法是否成立。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但已审批件违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，从一审庭审笔录看，一审法院依法公开开庭审理了本案，并围绕当事人的诉讼请求进行庭审调查，对当事人所举证据组织举证、质证，组织进行法庭辩论、当事人最后陈述、法庭调解全部审判环节，且双方代理人全程参与诉讼活动并在庭审笔录上进行签字认可，对休庭原因及确定第二次庭审问题，庭审笔录中均已写明并经上诉人云南德信公司签名确认，并不存在审判程序违反法律规定的情形。关于云南德信公司认为一审法院对第二次开庭中云南临运公司补充提交A4组证据采信不合法的问题。经二审审查，A4证据系云南临运公司对2018年1月31日俸贵梅与云南德信公司形成的结算所作的追认，属于云南临运公司对其诉讼请求的补充证据，一审法院予以采信正确，对云南德信公司认为一审法院对A4证据采信不当的上诉意见，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”云南德信公司并未就其主张一审程序严重违法以及当事人作伪证的上诉理由提交证据予以证明。云南德信公司以一审程序严重违法，要求发回重审的上诉意见不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人云南德信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21633元，由云南德信农业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  赵艳洁审判员  龙 伟二〇二一年四月十二日法官助理李丹书记员张盒佳