陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3526号 上诉人（原审被告）：陈长安委托诉讼代理人：贺佳玥，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审原告）：西安必思恩能源科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：朱宇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：卓国栋，该公司法务。委托诉讼代理人：武敏，该公司人事经理。上诉人陈长安与上诉人西安必思恩能源科技有限公司（以下简称“必思恩公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈长安明确其上诉请求为：维持一审判决第一、六项，改判一审判决第二、三、四项为：判决必思恩公司支付其2019年1月1日至9月30工资162747元、判决支付2016年奖金10183.42元以及2015年至2018年期间未休年休假工资99768元。事实与理由： 一、一审判决认定的双方劳动合同解除时间的认定有误，亦对应发工资认定有误，应当依法支持上诉人诉讼请求；二、一审判决关于被上诉人拖欠的2016年奖金数额的认定有误，应当依法支持上诉人诉讼请求；三、一审判决关于上诉人未休年休假应发工资认定 有误，应当依法支持上诉人诉讼请求。必思恩公司针对陈长安的上诉辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。必思恩公司明确其上诉请求为：维持一审判决第四项，改判一审判决第一项为：必思恩公司支付陈长安2015年3月4日至2019年2月3日期间经济补偿金72332元；改判一审判决第二项为支付2019年1月和2月工资合计9145元；改判不予支付2018年度未休年休假工资。事实与理由：一、其公司与陈长安劳动合同签订时间应为2015年3月4日公司成立后，一审认定2014年2月17日为开始用工之日事实认定错误，公司在2015年3月4日之前还没有成立；二、上诉人于2019年2月3日发函微信等与被上诉人解除劳动关系，从未在2019年2月21日与被上诉人达成解除劳动关系的一致意见，在被上诉人到岗的情况下一审法院认定被上诉人履职，与事实不符；三、陈长安是公司高管不用打卡，可自行安排工作与休息，其年休假休息也由其自行决定；四、被上诉人在履职期间工作严重失职，造成自己社保未能缴纳，其责任应当由本人承担。陈长安针对必思恩公司的上诉请求辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。必思恩公司向一审法院起诉请求：1、请求纠正西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（高新）[2019]第2236号裁决书，依法驳回陈长安请求必思恩公司支付违法解除劳动关系赔偿金、年假工资；2、判决必思恩公司不为陈长安缴纳2014年12月至2015年6月以及2016年1月的保险。3、判令诉讼费用由被上诉人承担。陈长安向一审法院起诉请求：1、请求判令支付解除劳动合同经济补偿金90415元；2、请求判令支付2019年1月1日至9月30日工资162747元；3、请求判令支付2016年奖金10183.42元；4、请求判令支付2015年至2018年期间40天未休年休假工资99768元；5、请求判令为我补缴2014年12月至2015年6月、2016年1月、2019年3月至2019年9月的基本养老保险；2014年12月至2015年5月、2016年1月、2019年3月至2019年9月的基本医疗保险、生育保险、失业保险；2014年12月至2015年5月、2016年1月、2019年2月至2019年9月期间的工伤保险；6、本案诉讼费由必思恩公司承担。一审法院经审理查明，必思恩公司成立于2015年3月4日。2014年 2月17日的劳动合同能够证明必思恩公司、陈长安之间的用工时间自2014年2月17日起。陈长安入职后担任总经理，负责公司的运营。陈长安的工资由基本工资、基本工资、岗位工资及奖金组成，工资通过朱宇平个人账户及公司的账户向陈长安转账支付，当月30日支付上个月的工资，陈长安的工资支付到2018年12月。2018年陈长安没有休过年休假；陈长安在2019年2月21日后再未履行职务。必思恩公司未为陈长安缴纳2014年12月至2015年6月、2016年1月的养老保险，未缴纳2014年12月至2015年5月、2016年1月的医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险。陈长安与必思恩公司发生劳动争议，陈长安向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付如下费用：1、支付解除劳动合同经济补偿90415元；2、支付2019年1月1日至9月30日工资162747元；3、支付2016年奖金10183.42元；4、支付2015年至2018年期间40天未休年休假工资99768元；5、补缴2014年12月至2015年6月、2016年1月、2019年3月至2019年9月的基本养老保险；2014年12月至2015年5月、2016年1月、2019年3月至2019年9月的基本医疗保险、生育保险、失业保险；2014年12月至2015年5月、2016年1月、2019年2月至2019年9月期间的工伤保险。该仲裁委于2020年1月21日作出市劳人仲案字（高新）[2019]第2236号裁决书，裁决：一、裁决生效10日内，西安必思恩能源科技有限公司支付陈长安解除劳动合同经济补偿81373.50元；二、裁决生效10日内，西安必思恩能源科技有限公司支付陈长安2019年1月1日至2月3日工资18914.00元；三、裁决生效10日内，西安必思恩能源科技有限公司支付陈长安2016年奖金4954.79元；四、裁决生效10日内，西安必思恩能源科技有限公司支付陈长安2015年度至2018年度未休年休假工资64184.26元；五、裁决生效三十日内，西安必思恩能源科技有限公司为陈长安缴纳2014年12月至2015年6月、2016年1月的基本养老保险，2014年12月至2015年5月、2016年1月的基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险；六、驳回陈长安其余仲裁请求。陈长安与必思恩公司均不服而起诉至一审法院。一审院认为，必思恩公司、陈长安之间的用工时间自2014年2月17日起的事实清楚，必思恩公司支付陈长安工资至2018年12月的事实清楚。必思恩公司持有陈长安的工资资料，但未提供陈长安的工资资料，应当承担不利后果，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院推定陈长安主张的月工资18083元成立。陈长安自2019年2月21日后再未履行职务的事实清楚，该事实能够证明陈长安以不履行职务的行为方式表示了解除劳动关系的意思表示，结合必思恩公司出具的劳动关系终止通知，一审法院确认必思恩公司、陈长安双方在2019年2月22日达成解除劳动合同的一致意见。自2014年2月17日至2019年2月21日，陈长安的工作时间为五年，经济补偿金应计算五个月的工资，数额为90415元（18083元×5）。2019年2月21日陈长安再未履职，必思恩公司应当向陈长安支付2019年1月及2月的工资，陈长安的工资共计36166元（18083元×2）。必思恩公司述称陈长安自行安排休了20天年休假，但其未能提供证据加以证明，一审法院不予采信，故一审法院认定陈长安2018年没有休过年休假，必思恩公司应当支付陈长安2018年度未休年休假的工资，数额为8314元（18083元÷21.75×5×200%）。原告自认2016年项目提成金额共计4954.79元，并表示愿意向陈长安支付该款，故一审法院对该意思表示予以确认。本案中，陈长安提供的证据不能证明2016年奖金的核算依据及2016年其享有奖金10183.42元之事实，故一审法院对陈长安主张2016年的奖金10183.42元的请求不予支持。陈长安主张必思恩公司为其补缴养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险及工伤保险，因社会保险争议不属于人民法院受案范围，故一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内给付陈长安经济补偿90415元；二、西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内给付陈长安2019年1月、2月工资共计36166元；三、西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内给付陈长安2018年度未休年休假工资8314元；四、西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内给付陈长安2016年项目提成款4954.79元；五、驳回陈长安其余之诉讼请求；六、驳回西安必思恩能源科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由必思恩公司负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实中涉及陈长安与必思恩公司双方签订劳动合同的时间及工资构成表述有误，应为：2014年12月17日必思恩公司与陈长安签订书面劳动合同，该份劳动合同能够证明必思恩公司与陈长安用工时间自2014年12月17日起。陈长安的工资由基本工资、岗位工资及奖金组成。一审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。上述事实有劳动合同、二审询问笔录在卷佐证。本院认为，本案中，必思恩公司主张该公司成立于2015年3月4日，应认定该公司与陈长安的劳动关系建立时间为2015年3月4日。 但实际上，必思恩公司与陈长安于2014年12月17日签订书面劳动合同的事实属实，而且必思恩公司在其一审提交的起诉状中自称：“陈长安于2014年12月17日受必思恩公司法定代表人朱宇平指令筹备必思恩公司事项”，故双方之间的劳动关系于实际用工之日即2014年12月17日开始建立，必思恩公司关于入职时间的异议不能成立。关于劳动关系的解除时间，必思恩公司主张双方之间劳动关系于2019年2月3日解除。该公司称其于2019年2月3日通过邮寄和短信的方式给陈长安送达《终止劳动合同通知书》。虽该公司未能提供通过邮寄送达解除通知的回执，但陈长安确认其通过短信收到了该解除通知的内容。但因该《终止劳动合同通知书》亦载明：“请你接到本通知后，于2019年2月22日前，办理完离职手续，即：自此你与本司劳动关系正式终止），且陈长安实际在2019年2月21日后再未履行职务，故一审法院认定双方劳动关系于2019年2月22日解除并无不当。必思恩公司上诉认为一审判决对陈长安入职、离职时间认定错误进而导致经济补偿金的计算数额错误，要求改判支付解除劳动关系的经济补偿金数额为72332元。经核算，陈长安2014年12月17日入职至2019年2月22日解除劳动关系，其在该单位的工作年限为4年两个月零5天，应计算支付陈长安解除劳动关系经济补偿金的数额为81373.5元（18083×4.5=81373.5元），一审判决该项计算有误，依法应予变更。 关于2019年1、2月份的工资问题，必思恩公司上诉要求改判支付陈长安该两个月工资数额为9145元。鉴于二审中双方均认可陈长安1、2月份在钉钉上已提交请年假和病假记录的事实，且双方劳动关系于2019年2月22日解除，故应向陈长安支付2019年1月、2月份计21天的工资，2019年1月份应支付工资18083元，2019年2月份应支付工资为17459.45元 （18083元/21.75天×21天=17459.45元），故以上合计应支付陈长安2019年1月、2月工资为35542.45元，一审判决计算数额欠妥，二审依法予以变更。陈长安上诉要求必思恩公司支付其2019年1月1日至9月30日工资162747元的诉请，因双方劳动关系于2019年2月22日解除，其主张劳动关系解除后的工资缺乏依据，不予支持。关于是否应支付2018年度未休年休假工资的问题，一审判决支持陈长安2018年未休年休假工资并无不当，必思恩公司上诉要求不予支付的理由不能成立，不予支持。关于公司的考勤或者工资记录至少应保存两年，且双方均认可陈长安在担任总经理期间不打卡考勤的事实，故陈长安主张其在2015年至2017年未休年休假，要求支付未休年休假工资缺乏依据，不予支持。关于陈长安上诉要求支付2016年奖金10183.42元的诉请，陈长安表示其主张的奖金与一审判决的项目提成款性质一致，其对一审判决认定的数额不认可。因陈长安未能提供双方对提成的比例以及提成计算方法曾有约定的证据，故陈长安该项主张证据不足，其上诉理由不能成立。因必思恩公司认可并表示愿意向陈长安支付的提成款为4954.79元，故一审判决予以确认并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1290号民事判决第三、四项；二、变更西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1290号民事判决第一项为：西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内支付陈长安经济补偿81373.5元；三、变更西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1290号民事判决第二项为：西安必思恩能源科技有限公司于判决生效后十日内给付陈长安2019年1、2月工资共计35542.45元；四、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1290号民事判决第五项、第六项；五、驳回陈长安其余诉讼请求；六、驳回西安必思恩能源科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40元，由西安必思恩能源科技有限公司负担30元，由陈长安负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华   二○二一年四月二十一日 书 记 员  李 博 文20210135261981071811180161052819810718691191610131333702238202001181290202101262020011812902020011812902020011812901