山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申1358号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛金岐建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区惠水路626号2号楼2单元1301户。 法定代表人：吴兆芳，执行董事。 委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单国飞，山东运策律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何宝，男，1969年3月29日出生，汉族，住山东省即墨市经济开发区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道373号三层。 法定代表人：何炯华，执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛高新区投资开发集团有限公司，住所地山东省青岛市高新技术产业开发区管委办公楼202-204室（城阳红岛北）。 法定代表人：曹卫峰，董事长。 一审被告：王秉喜，男，1981年10月23日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 一审被告：倪金毅，男，出生年月不详，汉族，住山东省青岛市市北区。 再审申请人青岛金岐建筑装饰工程有限公司（以下简称金岐公司）因与被申请人何宝、中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）、青岛高新区投资开发集团有限公司，一审被告王秉喜、倪金毅建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终9323号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金岐公司申请再审称，一、原裁判认定的基本事实缺乏证据证明。二审认定金岐公司与何宝存在施工合同关系缺乏证据证明。双方未签订书面合同，也未签订关于涉案工程的任何协议，更无订立合同的意愿，也无任何生效法律文书直接认定双方存在施工合同关系；王秉喜在《分部分项工程清单与计价表》《扣款通知单》《垫付罚款证明》《工程问题整改措施》施工方处签名，且在工程停工后人工费的确认支付上签字等，并收取涉案工程款项，系涉案工程参与人，其主张收取款项系涉案工程以外的工程项目工程款，但并未提供证据证明，二审认定王秉喜收取涉案款项需何宝授权或追认，否认了王秉喜作为涉案工程参与人的事实缺乏证据证明；另案中生效文书认定何宝是涉案工程参与人，二审在未查清王秉喜与何宝之间关系的情况下，直接认定金岐公司与何宝之间存在合同关系错误；青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司未对实际工程量进行现场勘测，《工程造价司法鉴定意见书》中无任何现场勘测工程量记录及勘测后工程量结果，而原审均认定该公司依据有关法律规定进行了现场勘测缺乏证据证明。二、原裁判认定事实的主要证据是伪造的。已生效的(2018)鲁0214民初435号民事判决认定涉案工程最后的实际施工人为孙丕宏，该判决对涉案工程的已完工工程量进行了详尽具体的认定。(2018)鲁0214民初6162号及(2020)鲁02民终9323号民事判决均认定了涉案工程的人工费，而人工费的计算也是依据实际工程量，该工程量与(2018)鲁0214民初435号民事判决认定的工程量一致，但与青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》所依据的何宝所提供的《11号线电力管道工程量(实测实量表)》不一致，可认定何宝所提供的《11号线电力管道工程量(实测实量表)》系伪造的。三、原裁判认定事实的主要证据未经质证。何宝单方提交的《11号线电力管道工程量(实测实量表)》未经法庭质证，不能作为鉴定的依据，即便做出鉴定结论，该鉴定结论也不应作为认定案件事实的依据。四、原裁判适用法律确有错误。金岐公司已举证证明涉案工程存在质量问题且未完工也未验收，即便认定金岐公司与何宝存在施工合同关系，其主张工程款也不应获得支持；何宝与金岐公司之间未签订任何书面形式的协议，何宝始终称在涉案工程中不知道金岐公司，其系从中赢公司处承包涉案工程，不应仅依据金岐公司承包涉案工程，何宝参与施工，就认定双方之间存在施工合同关系。五、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。何宝称其起诉金岐公司、王秉喜、倪金毅系按照原审法官要求起诉，说明本案在起诉前，一审办案法官就已介入，并对本案案情及结果有了预判，因此本案已失去公正，一审办案法官应当回避而没有回避。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、七项之规定申请再审。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：原审确定的金岐公司向何宝承担的付款义务是否妥当。何宝、金岐公司等因涉案工程施工已引发多起诉讼，各方对各自及其他相关主体在工程施工中的地位与作用各执己见，但均对涉案工程的发包方为青岛高新区投资开发集团有限公司、总包方为中赢公司的事实无异议，本院依法予以认定。何宝主张其系通过王秉喜认识的倪金毅，是从倪金毅处取得的涉案工程并在中赢公司项目代表郭浩的指导下对涉案工程进行了施工，中赢公司、金岐公司等对何宝所提其系涉案工程施工人的主张不予认可。经查，已生效的（2017）鲁0214民初3674号民事判决及（2019）鲁02民终2508号民事判决，已认定中赢公司将承包的锦荣路（规划东11号线）电力排管工程分包给金岐公司，已生效的（2018）鲁0214民初435号民事判决亦已判令何宝向孙丕宏、林连鹏承担付款义务，王秉喜也否认其系涉案工程的实际施工人。原审据此在何宝无证据证实其及倪金毅与中赢公司存在建设工程施工合同关系的情况下，认定何宝与金岐公司存在建设工程施工关系，何宝是涉案工程的实际施工人，并无不当。 金岐公司主张即使其应承担付款义务，因涉案工程质量不合格且未竣工验收，故不应支付工程款。原审在何宝已对涉案工程进行施工且不再进行继续施工，并已负担因涉案工程施工对外付款，且金岐公司无证据证实涉案工程存在工程质量问题的情况下，认定金岐公司应承担相应付款责任，并无不当。何宝在一审诉讼中已申请法院对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称习远公司）进行鉴定，习远公司依据有关法律规定组织当事人对鉴定材料进行了协商并进行了现场勘测，在金岐公司等虽对鉴定材料有异议但未提供相关材料的情况下，结合当事人提供的资料及勘验情况，依据法律法规出具了鉴定意见并针对中赢公司、金岐公司的异议作出书面答复。原审综合涉案工程鉴定的相关事实及涉案工程的实际情况，在中赢公司、金岐公司仍对鉴定意见有异议但并无证据证实其主张的情况下，对该鉴定意见予以认定，并继而在对有异议工程签证单依法审查后，确认涉案工程造价，并无不当。何宝、金岐公司对张俊混凝土班组、李海军钢筋班组、宁志刚模板班组已收取的工程款数额均无异议，本院依法予以认定。金岐公司主张已向王现庭班组结清相关款项118620.95元，但其提供的证据不足以证明其主张，原审据此对金岐公司的该主张不予认定并继而认定金岐公司已支付王现庭班组53580元，符合法律规定。关于金岐公司所提王秉喜收取40万元工程款及确认垫付4万元罚款的问题，王秉喜、何宝对金岐公司所提主张及证据不予认可且作出合理解释，原审对金岐公司的主张不予支持，亦无不当。金岐公司主张何宝提供的《11号线电力管道工程量(实测实量表)》系伪造的且未经质证程序。经查，《11号线电力管道工程量(实测实量表)》虽系何宝单方制作，但金岐公司并无证据证实《11号线电力管道工程量(实测实量表)》系何宝伪造的，且一审委托的鉴定机构在鉴定前已向各方当事人征询了对《11号线电力管道工程量(实测实量表)》的意见，并在各方当事人未提供其他相关证据的情况下对该《11号线电力管道工程量(实测实量表)》予以认定并结合现场勘查等事实予以鉴定，故本院对金岐公司的该两项申请事由不予支持。关于金岐公司所提原审审判人员未回避的问题。金岐公司在原审中并未申请合议庭组成人员回避，亦无证据证明合议庭组成人员应当回避，且合议庭人员对当事人依法释明并不违反法律规定，亦不符合法定回避事由，故本院对金岐公司的该项申请事由不予支持。 综上，金岐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛金岐建筑装饰工程有限公司的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 杜 磊 审 判 员 李金明 二〇二一年四月一日 法官助理 张俊峰 书 记 员 王福梅