河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终498号上诉人(原审原告)：罗先锋，男，1970年9月23日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人(原审被告)：魏士显，男，1965年6月29日出生，汉族，住山东省莘县。被上诉人(原审被告)：河南海韵置业集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区黑庄路与燕航路交叉口怡乐商务A座16层1601号。法定代表人：梁坤鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚欣雨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜林威，河南裕达律师事务所律师。上诉人罗先锋因与被上诉人魏士显、河南海韵置业集团有限公司（以下简称海韵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗先锋上诉请求：撤销原判，改判支持罗先锋一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。2016年海韵公司投资开发建设河南省范县海韵世纪公园，魏士显以开封市大地建筑工程有限公司（以下简称大地公司）名义承接海韵世纪公园小区C区1#楼建设工程，后将该工程的主楼和地下车库的大清包工以360元/㎡的价格(包括主体工程的人工费、人工施工所需的材料、模板、钢管、塔吊及施工所需的机械设备等费用)转包给罗先锋投资并实际施工。主体框架完工后，对二次结构进行施工时，魏士显强行将二次结构的人工交付给其侄女魏某某施工，案外人魏某某在二次结构施工过程中使用的建筑机械塔吊、施工所需的模板、钢管等材料均是罗先锋投资的，案外人魏某某仅提供二次结构施工中的劳务，除二次结构的人工劳务费应当归魏某某外，二次结构施工中的其他费用应当支付给罗先锋。工程竣工后，魏士显和罗先锋就1#主楼的地下车库和主体结构部分人工费进行结算，人工施工所需的材料、模板、钢管、塔吊及施工所需的其他机械设备等费用没有结算，现该工程已经竣工验收交付使用，符合结算付款的法定条件。经算账魏士显除了欠付已经与罗先锋结算的主楼主体结构的人工劳务费用312180元外，还下欠二次结构人工劳务费之外施工所需的材料、模板、钢管、塔吊及施工所需的其他机械设备等费用共计942542元。一审中罗先锋已经提供了其为施工所使用的建筑器材租赁合同、范县华隆建筑设备租赁有限公司（以下简称华隆公司）定尺钢管、扣件等发货单、收货单、租赁费票据、证明塔机租赁协议、证明、塔式起重机安装报审资料、塔机租赁费支付凭证等证据，证明案涉工程施工所使用的建筑机械、建筑器材、模板是罗先锋出资租赁、购买并用于案涉工程施工的，案外人施工产生的租赁费、材料的购买费用应当归罗先锋，一审却以罗先锋称参与了案涉工程的二次结构施工建设，没有提供有效证据证明为由，仅支持罗先锋不含二次结构的大清包费用312180元，对二次结构施工所需的材料、模板、钢管、塔吊及施工所需的其他机械设备等费用不予支持，系认定事实错误。二、一审中罗先锋书面申请对案涉工程的单价进行司法鉴定，一审法院不予支持，未事先告知，径行直接作出判决，程序严重违法。因程序违法导致一审认定事实不清。庭审中，魏士显对案涉工程的大清包费用的单价发生分歧，虽然在罗先锋提起诉讼前，罗先锋与魏士显就案涉工程的主楼和地下车库的人工费用按照241元/㎡的价格进行了结算，但是这一结算仅是案涉工程单价中的一部分，并没有对二次结构的人工费及二次结构施工所使用的机械费、材料费以及技术人员的费用进行结算，并且罗先锋与魏士显对该部分单价发生争议，根据我国民事诉讼法、民事诉讼证据若干规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，罗先锋提起本案诉讼之前，并没有对案涉工程的全部价款以及如何结算达成协议，仅就案涉工程的主楼和地下车库的人工劳务费部分工程价款进行了结算。一审庭审中，魏士显对罗先锋主张的涉案工程的单价360元/㎡不予认可，罗先锋对魏士显扣除案外人魏某某施工的二次结构人工劳务费用的单价也不予以认可，以及二次结构案外人施工时使用的建筑机械、设备、模板、钢管、扣件等费用也发生了异议，为查明上述费用的具体金额或者分项价款所占工程总价款的比例，罗先锋申请司法鉴定符合上述法律规定。三、1.罗先锋施工时，海韵公司承诺，对罗先锋施工所产生的工程款担保，故海韵公司应当承担保证责任，一审以罗先锋没有提供海韵公司与大地公司之间进行实际结算的证据为由，对罗先锋请求海韵公司承担连带清偿责任不予支持，系认定事实不清。2.海韵公司一审提交的证据足以证明和计算出海韵公司欠付大地公司工程价款的具体金额，一审未审理查明，系一审法院不作为。魏士显辩称，罗先锋未参与案涉工程的二次结构部分实际施工建设，魏士显不应对罗先锋结算二次结构的工程款。因二次结构非罗先锋建设，一审法院对罗先锋提交的鉴定申请不予准许，程序合法。罗先锋一审提交的证据仅能显示魏士显下欠罗先锋工程款30余万元，该部分工程款已由魏士显以其他形式结算完毕。罗先锋承建期间，其对外租赁的建筑器材及其他相关事宜支出的费用均是以魏士显名义对外承租，该部分应由罗先锋支付的租赁费用魏士显已经支付完毕。综上，一审法院认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。海韵公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海韵公司已经支付完毕工程款，不存在拖欠现象，不应承担连带责任。大地公司是否足额支付了魏士显工程款海韵公司不清楚，罗先锋没有追加大地公司，遗漏了诉讼参与人。罗先锋向一审法院起诉请求：1．判令魏士显清偿拖欠的劳务费、材料款及机械费等款项共计1254722元；2．判令海韵公司在拖欠魏士显工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年度，海韵公司将其投资开发建设的海韵世纪公园小区C区的建设工程发包给大地公司，大地公司向海韵公司出具授权委托书，授权公司员工魏士显与海韵公司就工程建设进行对接，魏士显又将案涉工程的C区1#楼的大清包工程转包给罗先锋，罗先锋对该工程进行了实际施工。施工完毕后，2020年5月24日，魏士显与罗先锋就案涉工程的相关款项进行了结算，结算清单记载，案涉1#楼大清包工程（不含二次结构）共计款项3639100元，魏士显已经支付3326920元，下欠312180元未予支付。庭审后，罗先锋向一审法院提出司法鉴定申请，请求对海韵世纪公园小区C区1#楼建设工程大清包工程款进行司法鉴定。一审法院认为，本案系工程承包人将工程施工发包给没有相应建筑资质的个人而引发的建筑工程施工合同纠纷，应适用有关建设工程的法律法规及司法解释。罗先锋未取得建筑施工企业资质，其与魏士显口头达成的建设工程协议应属于无效合同。本案中，虽然罗先锋与魏士显达成的口头合同为无效合同，但魏士显与罗先锋就涉案工程进行了实际施工，且进行了结算，且该工程的主楼已经竣工验收合格，对罗先锋请求支付的工程价款，应当以双方结算的清单为准，一审法院对罗先锋的部分诉请予以支持。罗先锋称其参与了案涉工程的二次结构的施工建设，但未提交有效的证据予以证实，对其要求魏士显支付二次结构工程价款的请求，不予支持。对于罗先锋要求海韵公司在拖欠魏士显、罗先锋工程款范围内承担连带清偿责任的请求，因各方当事人均未提供海韵公司与大地公司之间进行实际结算的证据，目前尚无法确定各方的债务，故罗先锋要求海韵公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。罗先锋庭后要求对海韵世纪公园小区C区1#楼建设工程大清包工程款进行司法鉴定的申请，因罗先锋与魏士显已经就案涉工程大清包人工费进行了结算，罗先锋与魏士显在结算清单上签字按手印，故罗先锋再申请对涉案工程款进行鉴定已无必要，对罗先锋的申请不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院判决：一、魏士显于判决生效之日起十日内支付罗先锋工程款312180元；二、驳回罗先锋的其他诉讼请求。案件受理费8046元，由罗先锋负担6044元，魏士显负担2002元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗先锋提交：一、2021年1月26日其与一审证人郭某某通话录音1份（时长7分23秒，罗先锋电话175××××5558,郭某某电话189××××3677）。证明目的：案涉工程二次结构施工使用的方木、板材、扒钩、穿墙丝是罗先锋自己购买的，钢管、塔吊是罗先锋租赁的。魏士显应当支付罗先锋费用942542元。二、罗先锋申请证人李某某、周某某出庭作证。证明目的：李某某是罗先锋的合伙人，周某某是罗先锋、李某某雇佣的现场管理人，该二人能够证明罗先锋与魏士显、刘某某协商案涉工程大清包工合同单价是360元/㎡。证人李某某出庭作证称，李某某与罗先锋是范县海韵公司C区1#楼工程的合作伙伴，在海韵公司工地上认识了魏士显。李某某、罗先锋和海韵公司刘某某同村，通过刘某某介绍认识了魏士显。当时和魏士显、刘某某就海韵公司世纪公园C区1#楼工程商量的是合同单价360元/㎡，付款方式是施工到6层付已完成工程量的70%，施工到12层再付已完成工程量的70%，封顶付已完成工程量的70%，二次结构完成以后付已完成工程量的70%，余下到工程结束之后支付总工程量的97%，剩余尾款在工程完工一年后付清。约定合同单价360元/㎡，没有签订书面合同。当时说等工人进场施工后再签合同，后来没有签，原因是把价位订到360元/㎡，魏士显说再考察考察，后来对合同单价也没有说增加或减少。承揽工程的时候没有交保证金。施工的时候李某某开始在现场，后来由罗先锋在现场，李某某偶尔去。罗先锋、李某某实际施工的内容是主体结构，二次结构没有施工，二次结构由魏士显找的其他人施工。证人周某某出庭作证称，周某某是罗先锋的员工，周某某在范县海韵公司世纪公园C区1#楼工地上认识的魏士显。在宾馆商谈工程价款时，有周某甲、魏士显、罗先锋、李某某、刘某某在场，商谈的工程主体的单价是360元/㎡，地下室另算，说要签合同，魏士显说以后再签，所以当时没有签订合同，没有签订合同的原因不清楚。施工过程当中罗先锋干二次结构了，具体干了砌砖、粉墙、打灰，把二次结构工程都干完了，什么时间干完的记不清楚了。周某某认识魏某某，是通过魏士显认识的魏某某，魏士显让魏某某干了案涉工程的二次结构，魏某某具体施工了打灰、砌砖、粉墙。案涉工程的二次结构实际上是魏某某具体实施的，二次结构在主体工程中包含，魏某某干的应该是罗先锋方施工的工程。罗先锋对证人证言的质证意见，对证人证言基本上没有异议。周某某陈述的事实不清楚，魏某某施工时使用的方木、钢管、板材、穿墙丝、扒钩等均是罗先锋提供的，魏某某只负责人工费用。魏士显质证意见，一、对罗先锋提交的录音证据的真实性没有异议，二次结构施工过程中只使用了塔吊，使用塔吊的费用是魏某某另付的。没有使用方木、钢管、板材、穿墙丝等，这些在二次结构施工过程中用不着。二、对证人周某某、李某某的证言有意见，两位证人述称合同单价是360元/㎡，但是没有对未签订合同的原因说清楚。当时是罗先锋要求按照360元/㎡，按照范县市场的价格，不存在这个价格，太高了，所以没有签订合同。后来按照罗先锋实际完成的工程量进行结算，结算单价是241元/㎡，不包含二次结构。罗先锋没有对二次结构施工。海韵公司质证意见，一、对罗先锋提交的录音证据的真实性没有异议，但是应以证人郭某某一审出庭作证的证言为准。二、对证人李某某、周某某的证言不了解情况，不发表意见。本院对证据审核认定，本案各方当事人均对罗先锋与一审证人郭某某通话录音的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。魏士显对罗先锋申请出庭作证的证人证言有意见。对罗先锋提交的录音证据以及证人李某某、周某某的证言的证明目的，将在本案本院认为部分综合分析论证。二审中，罗先锋对其上诉主张的二次结构施工所需材料、器械942542元费用计算过程解释称：魏士显承诺由罗先锋给魏某某结算二次结构65元/㎡的劳务费用，所以魏士显应按照360元/㎡的标准减去魏某某二次结构劳务费后，再扣除已给罗先锋结算的241元/㎡的费用，剩余的54元/㎡乘以罗先锋施工的总面积15100㎡得出的数额就是二次结构费用数额，是主体和地库两项加起来的数额，具体计算过程现在说不清。魏士显对此不予认可。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、魏士显欠付罗先锋的工程款数额；二、海韵公司应否对案涉工程欠款承担责任。第一个争议焦点。（一）关于魏士显是否欠罗先锋主体结构工程款以及具体数额的问题。本案各方当事人对罗先锋实际施工了案涉工程1#楼主体结构及施工的工程量等问题均无异议，双方当事人争议的焦点为：案涉工程1#楼工程单价问题。罗先锋主张与魏士显协商的1#楼主楼和地下车库的大清包工单价为360元/㎡，魏士显对该价格不予认可，罗先锋申请证人李某某、周某某到庭作证，但是李某某系罗先锋合伙人、周某某受雇于罗先锋、李某某，两位证人与罗先锋具有利害关系，且罗先锋也没有其他证据予以佐证，故一审采信罗先锋、魏士显双方签字认可的结算单即以241元/㎡的单价进行结算，并无不当，本院予以确认。案涉工程1#楼主楼和地下车库的主体工程，魏士显尚欠罗先锋312180元（15100㎡×241元-魏士显已付3326920元）。（二）关于案涉工程二次结构部分的工程价款问题。首先，本案各方当事人以及证人李某某、周某某均认可，案涉工程二次结构部分系由案外人魏某某施工，罗先锋未参与实际施工，当事人二审争议的焦点为：罗先锋是否为案涉工程二次结构提供了施工所需的材料、器械，以及该部分费用的数额问题。罗先锋提供的华隆公司发货单等证据不能证明罗先锋购买或租赁的材料和器械实际用于案涉工程二次结构部分的施工。罗先锋没有提交证据证实其与魏士显、魏某某协商达成协议，就其主张的材料、器械由魏某某使用；也没有提交证据证实魏士显承诺，按照360元/㎡的标准扣除应支付魏某某施工二次结构的费用后，魏士显将剩余二次结构费用支付罗先锋。现因魏士显对此不予认可，罗先锋二审提供的郭某某的通话录音所显示的内容与郭某某一审出庭作证的内容有出入，证人李某某、周某某与罗先锋具有利害关系，且作证内容未涉及罗先锋主张的二次结构费用结算的事情，另魏某某实际施工二次结构是否使用了罗先锋主张的材料、器械及魏某某施工费用等情况，均涉及案外人魏某某的利益问题，本案无法予以处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现罗先锋不能提供充分有效的证据形成完整的证据链条证明其主张，一审对罗先锋该诉讼请求不予支持并无不当。（三）关于罗先锋申请鉴定应否予以准许的问题。罗先锋一、二审中申请对案涉工程的大清包工程款单价进行司法鉴定，对于案涉工程的大清包工程款单价，在罗先锋、魏士显签字认可的结算单中已经显示，双方不仅签订认可，魏士显也已经支付了绝大多数的款项，故对罗先锋的鉴定申请不予准许。第二个争议焦点，（一）罗先锋主张海韵公司承诺为案涉工程款承担担保责任，海韵公司不予认可，罗先锋没有证据予以证实，罗先锋的主张不成立。（二）海韵公司系案涉工程的发包人，本案争议的工程仅涉及海韵公司的范县海韵世纪公园小区C区1#楼，案涉工程罗先锋与魏士显结算的工程价款为3639100元。一审中，海韵公司提交大地公司出具的委托魏士显办理案涉工程结算、付款等事宜的授权委托书及案涉1#楼等工程结算表和已支付工程款的付款凭证，拟证实该公司已将案涉1#楼工程款足额支付给大地公司，魏士显对此予以认可。罗先锋没有提交证据否认海韵公司的上述证据及主张，故罗先锋主张海韵公司在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，罗先锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5983元，由上诉人罗先锋负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年四月二十一日书记员  吴旭龙