山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2409号 上诉人（原审被告）：青岛明天澳普兰游艇有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx1F。 法定代表人：马海龙，经理。 委托诉讼代理人：周青林，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雅雯，山东文康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛明天国际游艇会展中心有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx43。 法定代表人：赵宝明，董事长。 委托诉讼代理人：周青林，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雅雯，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛恒林通建筑工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区，统一社会信用代码91xx5G。 法定代表人：周瑜，董事。 委托诉讼代理人：张智奇，山东良建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾静然，山东良建律师事务所律师。 上诉人青岛明天澳普兰游艇有限公司（以下简称澳普兰公司）、上诉人青岛明天国际游艇会展中心有限公司（以下简称游艇公司）、因与被上诉人青岛恒林通建筑工程有限公司（以下简称恒林通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初11331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人澳普兰公司、上诉人游艇公司共同上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0211民初11331号民事判决，并改判澳普兰公司对一审判决中的第一项判决中的部分工程款6,873,053.71元及第二项的利息不承担责任，判决游艇公司不承担连带责任；2.上诉费由被上诉人恒林通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，主要如下：1、一审法院以双方签订的无效协议为依据，要求上诉人澳普兰公司承担还款责任、上诉人游艇公司承担连带责任是错误的，没有任何事实及法律依据。2、关于工程价款上浮问题，双方在合同中亦进行了约定，因被上诉人亦违反了合同约定，故对其中的上浮部分上诉人澳普兰公司不再承担。3、关于利息问题，截止目前，被上诉人迟迟未将涉案工程的施工技术资料、备案资料等交付给上诉人，致使涉案工程的后续工作无法进行，损失无法估量。而一审法院直接判决上诉人承担利息不仅加重了上诉人的债务承担，更让法院失去了公正、公平的原则。4、一审判决既判定了承担工程款价款上浮20%，又判决了承担利息，属双重责任，违反了公平公正原则，也违背了相关的法律规定。5、一审法院完全忽视上述情形，没有按照双方补充协议的约定恢复合同原价，而直接判决上诉人承担全部责任是错误的。6、上诉人在一审中对其中一份合同的真实性提出异议并请求对公章进行鉴定，法院没有按照事实及法律的规定，直接驳回上诉人的申请是错误的，在二审中我们坚持要求对合同的真实性进行鉴定。7、上诉人在一审中对涉案工程量请求进行委托评估，法院没有按照事实及法律的规定，直接驳回上诉人的申请是错误的，在二审中我们坚持要求对工程量进行评估。8、涉案工程存在严重的质量问题及工程量的虚假计算问题，二审中我们将提供新的证据。9、一审法院在审理过程中查明被上诉人在施工时无任何海底施工资质，即使被上诉人提供相应的施工材料，最终后续上诉人的材料申报、备案都无法进行，给上诉人造成的损失无法弥补。10、一审法院仅凭被上诉人抵顶了部分上诉人二所开发的房产便判定游艇公司承担连带责任，也违背了相关的法律规定。鉴于上述情形，上诉人认为，一审法院在没有查清事实的基础上就进行判决，严重损害了上诉人的合法利益，应当依法改判或发回重审。（附详细的上诉依据，开庭时提交法院）。 被上诉人恒林通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。具体理由如下：一、被上诉人与澳普兰公司签订的具有结算性质的《协议书》，根据最高院司法解释的规定，合法有效，双方已经完成结算，结算总金额为36959842.18元，两上诉人应当按照该项结算总金额扣减已付的1300万元后，支付剩余工程款23959842.18元。工程款结算总金额36959842.18元是按照双方约定的单价进行结算，不存在上浮。因上诉人未按照施工合同约定支付40%工程进度款，造成被上诉人产生窝工，造成机械、设备、人员成本增加，双方约定对单价予以调整，实际是对被上诉人窝工损失的补偿，提高单价是商业行为，而不是法律上的违约责任。双方按照调整后的单价进行的结算，而非在结算后对结算总价款进行上浮，与被上诉人主张的违约金（利息损失）不是同一性质。《协议书》第八条约定：“若乙方（被上诉人）或乙方施工人员出现违反本协议的约定、阻扰甲方或第三方单位施工、影响甲方正常工作秩序及与甲方（澳普兰公司）发生诉讼、仲裁等情形，则乙方已施工工程量的单价仍按合同单价执行；若未出现上述情形，工程款则按上浮单价结算。”该条款的主要目的是上诉人防止被上诉人阻扰上诉人施工，被上诉人从未阻扰上诉人或第三方施工，该条款的目的已经实现。该条款中单方面限制了被上诉人的法定诉讼权利，属于无效条款。民事主体的财产权利及其他合法权益收到法律保护，他人无权剥夺，被上诉人有权依法维权，且不应因被上诉人按照法律途径维权而减少被上诉人的工程款。被上诉人在签订2016年12月7日《协议书》后，即便上诉人在2017年已经构成违约，但被上诉人直至三年诉讼时效将届满，才于2020年起诉，已经最大限度容忍上诉人支付工程款的付款周期，但上诉人仍拒绝支付工程款，才导致本案诉讼。根据建设工程司法解释“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，上诉人在一审庭审及上诉状第7条中要求对工程量及工程价款进行评估，明显违背法律规定，不应得到支持。根据2020年8月15日《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条：“施工合同无效，当事人主张以另行签订的结算协议作为工程价款结算依据，如何处理？答：当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，施工合同的效力不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。”因此，上诉人的第2条、第5条、第7条上诉理由均不能成立。二、上诉人游艇公司作为建设单位，担保方，同时与澳普兰公司为关联公司，一审法院判决游艇公司承担连带责任于法有据。（一）游艇公司作为担保人，应当对澳普兰公司欠付工程款及违约金承担连带清偿责任。根据两上诉人与被上诉人签订的三方《补充协议》第五条：游艇公司承诺以公司名下的资产为本案工程款、利息、违约金、诉讼费提供担保。游艇公司第一次庭审中对《补充协议》真实性无异议，庭审中也多次引用其中的条款进行抗辩，证明其承认协议的效力，该协议对游艇公司有法律约束力。现在《上诉状》第6条中提出对真实性有异议，明显构成反言，违反民事诉讼禁止反言的基本原则。一审判决中关于担保的法律适用已经阐明非常清楚。同时按照《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(3)对证明待证事实无意义的问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”的规定，鉴定已无任何必要，被告再次提及鉴定，纯粹是为了拖延诉讼。（二）澳普兰公司与游艇公司为关联公司，构成人格混同，游艇公司应当对澳普兰公司欠付工程款承担连带清偿责任。一审中，被上诉人提交了相关证据，从财产混同、人员混同、业务混同、股东一致、办公地址一致等方面全面阐明了两上诉人的关联关系，在一审代理词中也对此有详细论证。两上诉人的人员、业务、财产方面交叉混同，导致各自财产无法区分，已构成人格混同，关联公司互相之间应对外部债务承担连带责任。同时，在本案上诉状中，两上诉人作为不同的企业法人、两个不同的法律主体共用同一份上诉状，作为关联公司已经不加掩饰，更加佐证一审法院关于两上诉人为关联公司的认定。（三）游艇公司作为涉案工程项目的建设单位，应当对工程款及违约金承担连带清偿责任。根据被上诉人一审中提交的黄岛区不动产登记信息，游艇公司是涉案项目的建设单位和实际所有权人，是被上诉人施工的实际受益方，《施工合同》的实际履行和受益方均是游艇公司，因此，其应当对工程款及违约金承担连带清偿责任。游艇公司承担连带责任的依据是多方面的、充分的，并非上诉状所写仅根据房屋顶账一事。从事实及法律方面看，两上诉人应对欠付工程款及违约金承担连带责任。因此，上诉人的第1条、第6条、第10条上诉理由均不能成立。三、上诉人应当对被上诉人的违约金（利息损失）承担连带清偿责任。被上诉人施工完成时间为2015年12月1日，2016年12月7日完成结算，被上诉人与上诉人约定的清偿期限为2017年5月30日。完工后至清偿期限前的利息被上诉人从未主张，仅从最后履行期限届满后开始计算利息损失。被上诉人作为施工企业，工程完工结算后23959842.18元工程款迟迟无法回收，造成企业经营需要进行大量融资。建筑领域融资成本普遍在年利率24%以上，上诉人是明知的，因此上诉人承诺按照青岛农商银行贷款利率四倍支付违约金。被上诉人要求上诉人按照青岛农商银行贷款利率四倍是合理的。上诉人在履行合同过程中，未按时支付工程进度款，构成违约，导致上诉人垫资。承诺以房顶帐及付清尾款因上诉人自身原因均未能履行，严重违约，存在重大过错，造成被上诉人多次预期利益落空，不得不从其他社会渠道进行融资，因上诉人的逾期付款导致被上诉人产生巨大的利息损失，该项损失应由上诉人承担。因此，上诉人的第4条上诉理由不能成立。四、被上诉人的施工不存在任何质量问题及未交付技术资料的违约行为，上诉人的上诉理由不能成立。首先，一审中上诉人主张质量问题，一审法院多次庭审及组织调解，上诉人至始至终未提交任何证据；其次，上诉人在与被上诉人签订具有结算性质的《协议书》时，被上诉人的施工完成已过去一年，上诉人在签订《协议书》时，未提出任何质量问题，上诉人在与被上诉人签订2016年12月7日《协议书》前，已经就涉案于2016年9月15日与第三方中国铁建港航局集团有限公司签订施工合同，并由第三方开始施工。若存在质量问题，早已发现并在签订《协议书》时予以体现。直至庭审时，被上诉人也未收到上诉人任何有关质量问题的通知；最后，涉案工程已经投入使用，根据最高人民法院建设工程司法解释的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。涉案工程已经竣工并交付使用，被上诉人在一审中已提交相关证据证明，在工程已交付使用的情况下，上诉人再次主张，于法无据。本案工程的被上诉人的施工内容为挖泥、抛石，图纸由上诉人提供，工程量双方已明确，上诉人已无需任何技术资料，且上诉人于2016年9月15日就与第三方中国铁建港航局集团有限公司签订施工合同，并由第三方开始施工，足以证明被上诉人没有任何行为影响上诉人继续施工。直至一审庭审前长达三年的时间，上诉人也未要求被上诉人交付相关的技术资料，现上诉人提及技术资料交付，只是为了拒付工程款。同时，根据一审法院依法调取的青岛海事局水工许可证及相关合同档案，被上诉人未给上诉人的后续施工及备案造成任何影响，上诉人的理由显然不能成立。因此，上诉人的第3条、第8条、第9条上诉理由不能成立，不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 恒林通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令澳普兰公司支付恒林通公司工程款23959842.18元；2、判令游艇公司对澳普兰公司应支付给恒林通公司的工程款承担连带清偿责任；3、判令澳普兰公司、游艇公司共同承担本案的全部诉讼费、保全费。诉讼中，恒林通公司变更诉求为：1、判令澳普兰公司支付恒林通公司工程款23959842.18元，及按照青岛农商银行同期贷款利率四倍的标准向恒林通公司支付自2017年5月31日至实际履行之日的违约金；2、判令游艇公司对澳普兰公司应支付给恒林通公司的工程款及违约金承担连带清偿责任。 一审法院认定事实： 1、2014年6月14日，恒林通公司（承包人）与澳普兰公司（发包人）签订《施工合同》，澳普兰公司将位于青岛市黄岛区××道××号青岛国际游艇会展中心的工程发包给恒林通公司，由恒林通公司进行施工，澳普兰公司按约支付工程款。合同对双方的权利义务、材料、施工方法、工程质量、现场管理、违约、索赔、争议等进行了详细约定，同时约定了其他权利义务。 2、恒林通公司提交《补充协议》两份，第一份是在第一次开庭时提交，仅有澳普兰公司、游艇公司盖章，第二份是在第二次开庭时提交，恒林通公司和澳普兰公司、游艇公司均加盖公章，两份协议的文字内容完全一致，恒林通公司为乙方，澳普兰公司为甲方，游艇公司为丙方。该补充协议内容为：“根据甲、乙双方于2014年6月份签定的青岛国际游艇会展中心和(以下简称原合同)，为保证合同约定的所有工程顺利竣工，经甲、乙双方友好协商，并征得丙方同意，对原合同的单价及施工工期作出变更并达成本补充协议如下：一、甲、乙双方同意继续履行原合同，由乙方全部垫付资金完成中约定的工程，原合同中以下施工项目价格上调20%。各项工程的施工价格分别调整为：1.港池内清淤每完成壹立方米合格工程量按35.00元结算。2.基槽内抛石每完成壹立方米合格工程量按24.00元结算。3.抛石整平按规范每完成壹平方米合格工程量按162.00元结算。4.抛石后夯实按规范每完成壹平方米合格工程量按42.00元结算。5.方块安装每完成一块按5000.00元结算。以上调整的价格为一次性包死价格。二、施工地点及工期1、施工地点为：青岛国际游艇会展中心，西邻胶南两河，北至滨海大道。2、原施工工期由2014年10月底调整为2015年6月30日。如果因甲方材料供应不及时和由于施工手续不完善主管部门强制停工造成的工期延误，施工工期应由双方书面确认后予以顺延。乙方应制定施工计划并在施工前提供给甲方，以便甲方准备相应材料。乙方每道工序所需材料应提前三天通知甲方。本补充协议签订后，确因甲方材料供应不及时和主管部门由于施工手续不完善强制停工导致乙方不能施工的，自第三个工作日起，甲方每个工作日赔偿乙方伍万元。三、1、乙方必须按照甲方提供的由甲方签字盖章的图纸和国家有关施工规范施工，验收时按照图纸及国家有关标准验收。竣工验收：甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方应按要求修改，并承担与甲方设计要求不符造成的费用及由此造成甲方的损失。甲方收到乙方送交的竣工验收报告后15天内不组织验收，或验收后10天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可(因有关部门造成的延期除外，但不影响工程结算)。2、双方按本补充协议约定按时履行完合同义务后本协议终止。四、工程款确认及付款方式：1、工程款的总额确定方式为：双方确认的工程量*本补充协议约定的单价，不得以另行的审计值作为结算依据。2、付款方式：合同约定所有合格工程完工后一个月内最迟不能超过二个月，由甲方支付总工程价款的85%给乙方，剩余部分作为质保金，自工程竣工验收之日起一年为质保期，质保期满无质量问题后十五个工作日内付至总工程价款的100%。五、为保证乙方安全回款，青岛明天国际游艇会展中心有限公司承诺以公司名下的资产为本合同项下的工程款、利息以及因甲方违约、纠纷产生的违约金、诉讼费提供担保，为确保甲方能按合同的约定支付工程款，丙方承诺以南国（2013）第xxxx号土地证下土地及以其所有的青岛国际游艇会展中心的17.4446公顷海域（海域使用权登记号为：xxxx）使用权作抵押，待甲方支付了所欠工程款后，乙方将上述土地及海域归还给丙方。六、如甲方不按本合同约定的期限支付工程款或未按约定办理相关资产抵顶、抵押，按青岛农村合作银行同期贷款利率四倍支付违约金，对此违约金丙方承诺提供担保。七、如乙方不能在2015年6月30日前合格完成全部工程，乙方每拖期一日支付给甲方伍万元违约金，并承担甲方其他损失，甲方有权按原合同单价结算工程款。八、其他约定按原合同执行；若合同约定所有工程按约定竣工前，乙方单方面停工、终止协议的，则所有条款均按原合同执行。九、本协议一式三份，三方各执一份，本协议自三方盖章之日起生效。” 澳普兰公司、游艇公司质证称，该补充协议明显显示没有恒林通公司公章，三方未达成一致意见，该协议没有实际履行，自始至终未生效，且根据补充协议7、8、9条款明确了合同生效的条件及工程完工的时间，承担的违约责任，包括恒林通公司单方面停工终止协议的一个约定处理，恒林通公司严重的违反了7、8、9条款，故担保责任不成立，该补充协议自始至终无效。恒林通公司之后在第二次庭审过程中提交的加盖恒林通公司、澳普兰公司、游艇公司公章的补充协议，该补充协议中恒林通公司的公章系在第一次庭审之后恒林通公司加盖的，申请对该公章的形成时间进行鉴定。 3、2016年12月7日，恒林通公司（乙方）与澳普兰公司（甲方）签订《协议书》。约定：“一、甲乙双方签订的港池清淤合同及相关协议终止，但乙方仍按合同及相关协议约定对乙方已施工工程质量负责，并配合甲方对港池清淤等系列工程进行综合验收；二、乙方同意甲方另行委托第三方对港池清淤等相关工程进行施工；三、至2015年12月1日，乙方施工的工程量分别为…工程总价款合同价合计为30086788.47元，上浮价合计为36959842.18元；四、签订本协议当日，乙方应将前期施工技术资料全部移交给甲方；五、乙方必须在本协议签订后两日内将滞留在甲方施工现场的船只等全部设备和人员完全撤出现场，保证不再影响甲方施工；六、签订本协议当日，甲方付给乙方肆百万元工程款，乙方收款账号为：9020××××2452（公司名称：青岛恒林通建筑工程有限公司，开户行：青岛农商行黄岛佳世客分理处行号xxxx），剩余结算款甲乙双方同意以位于黄岛区××道××东的第xx号楼（附楼座位置图）中相应面积的房屋抵顶，抵顶单价分别为：xx室18810元／平方米，xx室：18525元／平方米，xx室19000元／平方米，xx室18810元／平方米，xx室19000元／平方米，xx室19380元／平方米；七、若乙方对抵顶的房屋对外销售，则销售价格不能低于甲方统一规定的销售价格；八、本协议生效后，若乙方或乙方施工人员出现违反本协议的约定、阻扰甲方或第三方单位施工、影响甲方正常工作秩序及出现上访事件、与甲方发生诉讼、仲裁等情形，则乙方已施工工程量的单价仍按合同单价执行；若未出现上述情形，工程款则按上浮单价结算。抵顶相应面积的房屋后若剩余结算款仍出现结算尾款，则尾款于2017年5月30日前付清；…” 澳普兰公司、游艇公司质证称，对真实性无异议，该份协议书的内容已经显示在2015年12月1日乙方已经停止施工，结合恒林通公司提供的《补充协议》第八条款规定来看，恒林通公司严重违反了该补充协议约定的义务，应当按照主合同的约定来进行结算。根据该协议书第一条款的规定，甲乙双方签订的港池清淤合同及相关补充协议终止，也就是说该份协议明确的对补充协议终止，不再履行，更不存在担保问题，即使担保成立，游艇公司也已超过担保期限；根据《补充协议》第四条款的约定，恒林通公司应当将前期施工技术资料全部给澳普兰公司，但自恒林通公司签订本协议至今，恒林通公司未将任何施工资料给澳普兰公司，严重违法第八条规定，且根据第八条，双方不能进行诉讼处理，否则按主合同的固定单价。结合该协议书和《补充协议》，应当按照主合同单价进行处理。 4、恒林通公司提交《青岛市房屋专项维修资金交款通知书》、《山东省住宅专项维修资金专用票据》各一份、青岛市不动产自然状况信息一份、青岛网上房地产信息打印件一宗（8张）。用以证明：2018年12月恒林通公司按照《协议书》的约定，办理其中xx栋xx商业xx房屋的抵顶手续，游艇公司向不动产登记部门出具了相关手续后，恒林通公司指定的过户人员按照规定交纳房屋维修资金，因xx栋xx商业xx房屋在恒林通公司指定人员办理过户手续前已抵押给案外人，无法进行过户登记；游艇公司配合恒林通公司指定人员交纳维修资金的行为，证明游艇公司知晓并认可证据三《协议书》的内容，并以其实际行为履行《协议书》的义务及担保义务；恒林通公司查询后得知澳普兰公司、游艇公司用于抵顶的六套房屋均存在抵押，房屋抵顶工程款因澳普兰公司、游艇公司的原因，客观上已无法履行，恒林通公司有权要求澳普兰公司、游艇公司全额支付工程款。 澳普兰公司、游艇公司未当庭发表质证意见。 5、恒林通公司提交澳普兰公司设立登记表、变更登记手续、法定代表人及员工委派书等工商登记查询件一宗（41页）及游艇公司设立登记表、变更登记手续、股东会决议一宗（21页），用以证明：澳普兰公司、游艇公司为关联公司，已经构成人格混同：法人代表人与股东一致、人员混同、办公地点一致、业务混同，应当对本案的债务承担连带清偿责任。澳普兰公司、游艇公司质证称，对真实性无异议，证明内容不认可，两公司不存在关联关系，是独立的法人单位。 6、恒林通公司提交项目现场录像光盘一份，用以证明涉案工程已经投入使用。澳普兰公司、游艇公司质证称，真实性不予认可，涉案的码头还在施工过程中，施工未完毕无法使用，不存在已经使用的情况。 7、法庭出示应恒林通公司申请法院依法委托青岛海事局调取的游艇公司开发建设青岛国际游艇会展中心办理水工许可证的相关合同及档案材料一宗。恒林通公司质证称，对该份证据的真实性认可，该证据证明澳普兰公司、游艇公司在与恒林通公司的合同解除前，擅自与案外人中国铁建港航局集团有限公司就涉案工程签订合同，澳普兰公司、游艇公司早已单方违约，而非其所称的是恒林通公司违约；在海事局备案的合同显示开工时间为2016年9月15日，远早于澳普兰公司与恒林通公司签订协议书的时间（2016年12月7日），能够证明恒林通公司未造成澳普兰公司、游艇公司任何的工期延误，且同一工程澳普兰公司、游艇公司先后作为发包方对外签订施工合同，证明两公司存在业务混同。澳普兰公司、游艇公司质证称，对该份证据真实性无异议，游艇公司需要对该证据的形成时间进行落实。假设是真实存在的，该份合同因恒林通公司没有将前期施工所有资料交付澳普兰公司、游艇公司，以及在2015年12月1日本案恒林通公司已经停止施工。在2016年12月7日，恒林通公司一直在施工控制施工现场且不进行任何的施工作业，在合同中有明确的界定，在协议书的第一条款的综述，根据协议的第五条乙方的施工必须在合同签订两日内将施工设备移除工地，在2016年12月9日才将施工设备移除工地，澳普兰公司、游艇公司不存在任何违约，该证据与本案没有关联。 另外，恒林通公司提交银行凭证原件10份，用以证明：恒林通公司已收到被告支付的工程款1300万元，被告予以认可。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是恒林通公司主张的欠付工程款数额如何确定；二是恒林通公司主张的逾期付款违约金应否支持；三是游艇公司应否承担连带责任。综合已查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定： 一、关于恒林通公司主张的欠付工程款数额的确定问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，该施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。恒林通公司与澳普兰公司签订《施工合同》和施工期间，恒林通公司不具备相应的施工资质，该施工合同应为无效。该施工合同未履行完毕，后转交第三方施工，合同双方在交接工程时应予验收，若存在质量问题应及时提出质量异议，澳普兰公司、游艇公司未抗辩并举证恒林通公司施工部分存在质量问题，也已经过合同约定的一年质保期。关于恒林通公司与澳普兰公司于2016年12月7日签订的《协议书》的效力问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者发生终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”恒林通公司与澳普兰公司签订的施工合同虽为无效，但双方为结算、付款等内容签订的《协议书》独立于《施工合同》，是双方对既存债权债务关系的结算和清理，是双方的真实意思表示，确认其约束力不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不因施工合同的无效而无效，故应认定该《协议书》合法有效，双方应按约履行。澳普兰公司、游艇公司抗辩称：一是恒林通公司未将任何施工资料交给澳普兰公司；二是根据《协议书》第八条约定，双方不能进行诉讼处理，否则按主合同的固定单价结算；三是不应上浮工程款。恒林通公司则称：一是其施工内容为挖泥、抛石、石块安装，本案技术资料就是图纸及工程量清单，而施工图纸是由澳普兰公司提供，工程量清单在办理结算时澳普兰公司已明知，不需要其他任何资料即可继续施工，且在签订《协议书》时已交给澳普兰公司了，否则澳普兰公司也不会按协议书约定支付恒林通公司400万元工程款；二是民工上访不是恒林通公司所能控制，且为澳普兰公司欠付工程款导致，恒林通公司提起诉讼也是澳普兰公司长期不付款导致，恒林通公司有权依法维权；三是协议书中的上浮价实为对恒林通公司停窝工损失的补偿，并不存在上浮问题，不过是澳普兰公司、游艇公司的单方表述形式而已，《补充协议》是由澳普兰公司、游艇公司提供给恒林通公司的。对此，一审法院认为，一是澳普兰公司所称的恒林通公司未向其交付前期施工技术资料问题并不是其拒付工程款的理由，《协议书》也无此约定，第三方施工单位已进场接续施工、澳普兰公司也未举证其在三年多时间里向恒林通公司主张过移交施工资料问题；二是民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，他人无权剥夺，包括以协议形式免除对方诉权，恒林通公司有权依法维权；三是《协议书》虽约定了“以房顶款”，但因所抵房屋存在抵押的事实导致未能抵顶成功，澳普兰公司也未在约定的2017年5月30日前付清工程款，“上浮价”在《补充协议》和《协议书》中均有具体约定，而停窝工又必然给施工单位造成相应损失，故，一审法院按《协议书》结算的上浮价36959842.18元确认为本案工程总价款。三方当事人确认澳普兰公司已支付给恒林通公司工程款1300万元。则，尚欠工程款23959842.18元（36959842.18元-13000000元）。确认：至2015年12月1日，乙方施工的工程总价款合同价合计为30086788.47元，上浮价合计为36959842.18元。 关于澳普兰公司提出的对涉案工程恒林通公司施工部分进行评估确定的鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。上述《协议书》已对恒林通公司施工部分工程价款进行了结算，对该鉴定申请不应准许。 二、关于游艇公司应否承担连带付款责任问题。恒林通公司第一次开庭提交的《补充协议》仅有澳普兰公司、游艇公司盖章，无恒林通公司盖章，恒林通公司在第二次开庭时提交的《补充协议》有恒林通公司和澳普兰公司、游艇公司的盖章，两份协议的文字内容完全一致。澳普兰公司、游艇公司抗辩称恒林通公司的印章是在第一次开庭后加盖的，根据补充协议约定的“本协议一式三份，三方各执一份，本协议自三方盖章之日起生效”，该补充协议未生效。对此，一审法院认为，澳普兰公司、游艇公司将加盖其公章的《补充协议》原件交给恒林通公司时，就表示澳普兰公司、游艇公司愿意接受《补充协议》的约束，是其真实意思表示，是合同法意义上的“要约”，由于该“要约”未附承诺期限，应自恒林通公司“承诺”之日产生效力，澳普兰公司、游艇公司称其未收到有恒林通公司加盖公章的《补充协议》，即便如此，恒林通公司以本次诉讼主张、在第二次开庭时向对方出示加盖有恒林通公司公章的《补充协议》的行为，可以认定为三方达成了一致的真实意思表示。《补充协议》是在停工后，为复工而签订，所涉及的施工、支付对价、违约责任等条款，因《施工合同》的无效而无效。关于《补充协议》中涉及的担保内容的效力问题，一审法院认为，澳普兰公司、游艇公司系关联企业，案涉项目的发包人为澳普兰公司，但所有人和建设单位为游艇公司，游艇公司有义务为自己的建设工程支付工程款，游艇公司在《补充协议》中为工程款的支付所提供的担保，因其不是《施工合同》的当事人，具有独立性，不应因《施工合同》的无效而自动无效，应按合同生效所应具备的法律要件予以审查，其向恒林通公司支付工程款后，自可免除其向澳普兰公司的相应支付义务，该担保行为并未超出其为自己的建设项目支付工程款及承担逾期支付责任的义务，是其真实意思表示，也是结算、清理工程款的一部分，确认该担保行为在法律效力上的独立性和约束力，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，其应按约承担担保责任。澳普兰公司、游艇公司抗辩称《协议书》第一条约定了甲乙双方签订的港池清淤合同及相关协议终止，《补充协议》不应履行。对此，一审法院认为，《协议书》的甲方为澳普兰公司，乙方为恒林通公司，甲乙双方所要终止的“相关协议”也应仅限于甲、乙双方之间所签订的协议，不应扩大解释至三方之间签订的协议，这也符合合同相对性理论。故，澳普兰公司、游艇公司该抗辩理由依据不足，不应采纳。综上，游艇公司应依《补充协议》约定承担担保付款责任。 关于澳普兰公司提出的对恒林通公司在《补充协议》上加盖公章的真实性、公章加盖与否及什么时间加盖的鉴定申请，因无必要性，不应准许。 三、关于恒林通公司主张的逾期付款违约金应否支持问题。恒林通公司主张澳普兰公司、游艇公司按《补充协议》约定的按青岛农村合作银行同期贷款利率四倍支付违约金，澳普兰公司、游艇公司认为其不应承担违约金。对此，一审法院认为，因澳普兰公司、游艇公司不能涤除所抵房屋上存在的抵押，导致不能签订网签合同、转移产权登记，在此情况下，澳普兰公司、游艇公司仍负有向恒林通公司支付工程款的义务，但其未在约定的2017年5月30日前付清，显然构成违约。但因《补充协议》中涉及的违约责任条款无效而不应再被适用，即恒林通公司主张按约定的青岛农村合作银行同期贷款利率四倍支付违约金的理由不成立。但，本案事实表明：澳普兰公司、游艇公司将案涉工程发包给不具备相应施工资质的恒林通公司，对导致施工合同无效的原因，澳普兰公司、游艇公司自身亦存在一定程度的过错;施工合同约定发包方按节点支付工程款，并未约定由施工单位垫款施工、以房顶款，但在为复工而签订的《补充协议》中改为由施工方垫资施工，并约定部分工程款“以房顶款”，但也因建设单位原因未能抵顶成功，无疑加重了施工单位的资金压力；未能施工完毕对于施工方来说势必存在部分预期利益不能实现问题；上述认定欠付工程款23959842.18元，相当于恒林通公司垫资施工，且已长达三年多时间，恒林通公司主张给其造成了较高的借贷融资损失，具有高度盖然性，而用一倍银行贷款利率来衡量建筑领域的社会融资成本显然不合实际情况。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”综合上述因素，一审法院认为，虽“四倍”利率约定无效，但毕竟澳普兰公司、游艇公司主动向恒林通公司作出了“四倍”利率的承诺，恒林通公司基于此实际恢复施工，后因故又停工，应结合实际，兼顾公平、诚信原则，合理支持恒林通公司该项损失，酌情按两倍人民银行贷款利率标准支持恒林通公司该项请求较为妥当。即以23959842.18元为基数，自2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、澳普兰公司于判决生效之日起十日内支付恒林通公司工程款23959842.18元；二、澳普兰公司于判决生效之日起十日内支付恒林通公司逾期付款违约金[以23959842.18元为基数，自2017年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计算]；三、游艇公司对上述第一项、第二项内容承担连带责任；四、驳回恒林通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115900元，财产保全费5000元，由恒林通公司负担15900元，由澳普兰公司与游艇公司连带负担105000元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，澳普兰公司、恒林通公司分别提交了下列新证据： 澳普兰公司提交《混凝土块倒运、安装施工合同》（原件）一份。证明：澳普兰公司、恒林通公司之间的基础合同关系由该《混凝土块倒运、安装施工合同》与《施工合同》组成，原审没有查清该基础事实。因恒林通公司没有相应施工资质，该二份合同以及2016年12月7日签署的《协议书》都是无效的。 经本院质证，恒林通公司辩称：对合同的真实性无异议，但证明事项有异议。该合同形成时间为2014年，上诉人早已掌握该项证据，但在一审多次庭审中均未提交，在二审提交不能作为新证据，其法律效力也不应认定。该项合同的性质针对的是涉案工程且施工内容已经体现在双方在2016年12月7日签订的协议书中，上诉人已经就该合同的结算与被上诉人达成了一致。因此，该项证据对本案没有其他的实质影响，该合同并不影响2016年12月7日协议书的效力。游艇公司辩称：对证据的真实性、证明事项均无异议。该证据与补充协议相互印证，可以证明补充协议项下的主合同为施工合同和该份补充证据。所以原审法院在担保合同关系下面连主合同的内容都没有查清，而游艇公司并没有参与2016年12月7日协议书的签署，所以对于除补充协议之外的合同对游艇公司都没有约束力。 本院对该合同项目是否恒林通公司施工内容、是否包含在2016年12月7日协议书的结算等问题进行了调查，澳普兰公司称：该合同内容项目由被上诉人施工，也是补充协议的内容，被上诉人该施工部分包含在2016年12月7日结算协议中。游艇公司称：从该份协议以及补充协议来看，澳普兰公司和恒林通公司应当向游艇公司交付全部的工程成果，而原审法院没有理清楚担保关系，对主合同没有查明。恒林通公司称：是被上诉人的施工内容，被上诉人施工了部分，是否全部施工需要庭后落实。被上诉人施工部分包含在2016年12月7日的结算中。因此，本院对《混凝土块倒运、安装施工合同》的真实性予以认定，并且该合同约定的工程项目属于恒林通公司的施工范围，恒林通公司施工的工程量包含在2016年12月7日协议书结算数值中。 恒林通公司提交了下列证据：证据一、借款合同2份（原件）、银行承兑汇票16张（复印件）及收据3张（原件）。证明事项：1、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款700万元，借款期限自2015年11月13日至2016年11月12日止，借款利息为月利率2%，逾期还款利息为月2%，直至本息还清之日；2、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款900万元，借款期限自2016年7月6日至2017年7月5日止，借款利息为月利率2%，逾期还款利息为月2%，直至本息还清之日；证据二、借款合同4份（原件）及银行流水11张（打印件）。证明事项：1、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款200万元，借款期限自2019年2月20日至2020年2月19日止，借款利息为月利率2.5%，逾期还款利息为月2.5%；2、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款80万元，借款期限自2019年6月2日至2020年6月1日止，借款利息为月利率2.5%，逾期还款利息为月2.5%；3、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款350万元，借款期限自2019年6月12日至2020年6月11日止，借款利息为月利率2%，逾期还款利息为月2%；4、恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司借款150万元，借款期限自2019年9月3日至2020年9月2日止，借款利息为月利率2%，逾期还款利息为月2%；证据三、兴业银行借款借据两张（原件）。证明事项：1、恒林通公司向兴业银行借款180万元，借款期限2014年8月19日至2015年8月19日止，借款利率7.2％；2、恒林通公司向兴业银行借款80万元，借款期限2014年5月15日至2015年5月15日止，借款利率7.2％；证据四、银行承兑汇票（复印件）、银行流水（打印件）及收据16张（复印件，原件）。证明事项：恒林通公司向青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司支付利息共计8149677元。附：利息明细表一份。综上，恒林通公司因澳普兰公司、游艇公司逾期支付工程款，造成恒林通公司资金周转困难，恒林通公司从银行贷款及进行民间借贷，至2020年11月产生利息20947200元，恒林通公司已支付利息8149677元，尚欠利息12797523元未支付。上列证据，都是一审庭审后提交给一审法院的，但一审法院没有组织质证。 经本院质证，澳普兰公司、游艇公司共同辩称：第一，因为澳普兰公司和游艇公司不是这些材料的当事人，对真实性均不予认可，以编号xxxx和xxxx收据为例，该两份收据的日期分别为2019年9月30日、2019年4月15日，但显然收据的编号与日期是错误的；第二，该组证据与本案没有关联性，也超出了澳普兰公司和游艇公司的预见；第三，该组证据均未在一审举证期限内提交，已经超过了举证期限。恒林通公司辩称：上述两份收据由第三方青岛大禹水利建工有限公司黄岛分公司向被上诉人出具，出具时存在不同版本的收据，随机使用收据，可能存在错序。 本院认为，一审法院认定澳普兰公司与恒林通公司2014年6月14日签订的《施工合同》、2014年至2015年期间签订的《补充协议》无效，《补充协议》中的担保内容及2016年12月7日签订的《协议书》有效，判决澳普兰公司支付恒林通公司工程款23959842.18元及自2017年5月31日起至实际清偿之日止的两倍利息损失，游艇公司承担连带责任，所依据的事实、阐述的理由以及法律依据均无不当，不再赘述。澳普兰公司二审提交的《混凝土块倒运、安装施工合同》约定的工程项目属于恒林通公司的施工范围，在《补充协议》已有体现，且该工程量包含在2016年12月7日协议书结算数值中。因此，各方当事人在一审中虽然均未提交该合同，但并不影响对本案欠款事实及责任承担的查明和认定。 一、澳普兰公司应当按照上调单价结算出的工程造价，向恒林通公司支付欠付的工程款及利息损失，理由是： （一）1、原《施工合同》约定，澳普兰公司按照时间节点向恒林通公司支付工程款。《补充协议》第一条约定“甲、乙双方同意继续履行原合同，由乙方全部垫付资金完成《施工合同》中约定的工程，原合同中以下施工项目价格上调20%。”，可见，相关施工项目单价协议上调20%，是基于建设方澳普兰公司按施工节点支付工程款的付款方式，变更为由施工方恒林通公司全部垫资施工的约定。且恒林通公司对《补充协议》进行了一定程度的履行。2、《补充协议》第四.1条约定“工程款总额确定方式为：双方确认的工程力量×本补充协议约定的单价，不得以另行的审计值作为结算依据。”补充协议该条款约定的单价就是上调单价，因此应当按照上调价结算工程款。3、《补充协议》并无阻却按上调单价结算工程款的约定。因此，一审法院按照《补充协议》约定的上调单价结算值，认定涉案工程款并无不当。澳普兰公司、游艇公司称是为了赶进度，将项目交给游艇公司另行指定的第三方施工，所以澳普兰公司同意作出一定的单价上浮。恒林通公司辩称，因澳普兰公司未及时支付40%工程进度款，致使其在施工过程中多次窝工，导致机械、设备、人员成本增加产生巨大损失，才对工程单价进行调整。澳普兰公司、游艇公司辩称，因为出现资质问题且不能确定施工质量是否合格，所以工程进度款没有支付到结算金额的40%，但没有造成窝工。游艇公司还辩称，40%的工程进度款调整为恒林通公司垫资施工，相应项目价格上调20%。对此本院认为，澳普兰公司、游艇公司所称价格上浮的理由没有证据证明，且《补充协议》中没有此约定理由，本院不予采信。澳普兰公司在签订合同时就应当知道恒林通公司没有相应资质，且其没有证据证明恒林通公司的施工存在质量问题，其所称的未按时支付40%进度款的理由不成立。故一审法院认定停窝工必然给恒林通公司带来损失并无不当，恒林通公司关于因澳普兰公司未按时支付40%进度款造成窝工而上调价格的解释较为合理。另外，“价格上浮”与“利息损失”含义不同，二者不能混为一谈。 （二）《补充协议》第八条约定，“...若合同约定所有工程按约定竣工前，乙方单方面停工、终止协议的，则所有条款均按原合同执行。”但，根据澳普兰公司与恒林通公司2016年12月7日签订的《协议书》内容，澳普兰公司与恒林通公司系友好协商合意终止合同及协议，并非恒林通公司单方终止。且二审时，澳普兰公司、游艇公司承认在签订《协议书》之前的2016年9月份，游艇公司又“委托”案外人中国铁建港航局集团有限公司就涉案工程进行施工。可见，单方终止或解除合同的并非恒林通公司。因此，澳普兰公司、游艇公司认为应当恢复合同原价，并无《补充协议》第八条约定的事实依据，本院不予支持。 （三）《协议书》是澳普兰公司与恒林通公司就已完工程的结算，是有效协议，双方应当遵照执行。协议已经对已完工程量作出结算值，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，澳普兰公司、游艇公司认为工程量存在虚假计算问题，申请对工程量进行鉴定，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。澳普兰公司申请对《补充协议》恒林通公司加盖的公章的真实性及形成时间等进行鉴定，一审不予准许的理由充分且正确，本院予以采纳，不再赘述。奥普兰公司、游艇公司上诉仍要求对上述两项进行鉴定，本院不予采纳。 （四）澳普兰公司用以抵顶工程款的涉案房屋，因存在对案外人抵押，而抵顶涉案工程款未成，责任在澳普兰公司，造成工人未及时得到工资报酬不能归责于恒林通公司。且工人上访引起的阻挠施工等问题，不是恒林通公司所能必然控制的，以合同的形式限制他人维权，显然无效。因此，《协议书》第八条不能成为澳普兰公司、游艇公司要求执行原合同价格的理由。 （五）《协议书》第四条约定“签订本协议当日，恒林通公司应将前期施工技术资料全部移交给澳普兰公司。”第六条约定，协议签订当日澳普兰公司向恒林通公司支付400万元工程款，剩余结算款用房屋抵顶。本院认为，根据该两条款在协议书中的顺序以及履行的难易程度，第四条应当先于第六条履行。澳普兰公司承认签订《协议书》的当日就向恒林通公司支付了400万元，再结合澳普兰公司早已委托第三方对涉案工程进行施工，而近三年未向恒林通公司主张移交施工资料的事实，本院推定恒林通公司在收到400万元工程款之前，已按协议书第四条向澳普兰公司履行了移交工程技术资料义务。澳普兰公司、游艇公司以恒林通公司未向移交工程技术资料等为由，主张不承担利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。况且，恒林通公司主张的、一审法院支持的也只是自《协议书》约定尾款支付日的第二日起的利息损失。一审法院按两倍利率计算该项违约金利息损失，除一审阐释的理由外，本院还认为，恒林通公司二审提交的证据，能够证明其为涉案工程垫资施工而借贷产生的利息损失情况，强化证明了一审对违约金判项的适当性。 二、一审判决游艇公司承担连带责任是正确的，除一审陈述的理由外，本院还认为：（一）澳普兰公司与游艇公司是人格混同的关联企业。1、该两公司的工商登记资料显示：两公司的法定代表人都曾经是孙兆卫；两公司办公地点都曾为胶南市xx路xx号；两公司都曾委托董秀萍、王月友、徐金鹏、袁娇办理过工商登记手续；青岛明天投资集团有限公司是两公司的股东。2、2016年9月，游艇公司又将涉案同一工程“委托”案外人中国铁建港航局集团有限公司进行施工，并与之签订承包施工合同。3、游艇公司不是《协议书》的主体，但澳普兰公司却和恒林通公司约定用游艇公司的房屋抵顶工程结算款，且游艇公司也曾协助对其中的201户房屋办理网签手续抵款。该事实说明，澳普兰公司与游艇公司也存在一定程度上的财务混同。4、本案澳普兰公司与游艇公司共同向本院提交了同一份上诉状，交了一份上诉费。以上足以证明澳普兰公司与游艇公司是人格混同的关联企业。（二）涉案工程的业主是游艇公司。游艇公司将涉案同一工程又“委托”案外人中国铁建港航局集团有限公司进行施工的事实，证明游艇公司也是涉案工程的建设方。根据上述分析，澳普兰公司、游艇公司应当共同向恒林通公司支付工程款。一审法院判决游艇公司承担连带责任，并未加重其责任，本院予以维持。 综上所述，澳普兰公司、游艇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 青岛明天澳普兰游艇有限公司预交的二审案件受理费67800元，由其与青岛明天国际游艇会展中心有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年四月十四日 法官助理  栾才玉 书 记 员  孙嘉欣 书 记 员  王 繁