山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终511号上诉人（原审被告）：杜家红，男，1980年1月24日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李涛，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂昊琛建筑劳务分包有限公司，住所地山东省临沂市郯城高峰头镇高西村。法定代表人：徐加琛，总经理。委托诉讼代理人：董艳杰，山东正之源律师事务所律师。上诉人杜家红因与被上诉人临沂昊琛建筑劳务分包有限公司(以下简称昊琛公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杜家红上诉请求：1.撤销一审判决或者依法改判上诉人不向被上诉人支违约金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审法院认定上诉人违约的依据是双方签订的《建筑分项工程施工外包合同》第十五条第3款约定“乙方及时支付所雇员工工资，如因乙方上访工资造成甲方垫付后，乙方应向甲方支付垫付款两倍的违约金”。首先，该条款限制了上诉人的权利，显失公平的无效。根据我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这种明显免除自己责任或明显排除对方当事人主要权利的免责条款，造成了当事人事实上的诉讼地位偏差和不平等，也就是明显失去公正即显失公平，必须确认其无效。其次，根据该条款的约定及庭审情况可以证明，被上诉人不存在垫付工资的情况。该工资系被上诉人不按合同支付工资，上诉人工人去政府部门反映被上诉人拖欠工资的问题，由政府要求被上诉人将欠付工资直接发放给农民工本人，而不是被上诉人陈述的垫付行为。根据枣住建工字(2018)43号枣庄市《关于全面实行建筑劳务用工实名制和工资专用账户的通知》规定，农民工工资经总包企业、分包企业、务工人员签字确认的上月考勤表和工资表作为务工人员工资支付的依据，由总承包企业通过银行卡将工资足额发放给务工人员。一审法院以上诉人未提供证据证明为由不予认可上诉人的抗辩属于事实认定错误。昊琛公司辩称，上诉人存在违约行为：1.双方签订的合同约定了每次付款期限，被上诉人每次均按时付款，在不到付款时间节点时，杜家红无理要求提前付款。2.工人工资，被上诉人已对有关班组工资及时发放，每次向工人发放工资、工人要工资时，上诉人均予以阻挠不让发到工人手中，工人长期向上诉人讨薪，工人在向上诉人讨薪时杜家红一直回避不予解决，被上诉人准备现金叫杜家红来拿钱，也一起叫来了工人，后杜家红看到工人也来拿钱他就不要钱走了。等真正施工人走后，上诉人就纠集社会闲散人员恶意讨薪。3.根据现在的证据来看，被上诉人已超额支付有关款项，根据合同约定工程款按时间节点进行发放的，部分没到期，但上诉人一直采用非常手段进行恶意讨薪，为了达到提前超额预支的目的，杜家红带领非施工人员采取爬塔吊，不给钱就往下跳的方式讨薪，后来经住建局、派出所、消防队、开发商、区领导协调，由工程发包方直接打到杜家红卡上90万元，就因杜家红的恶意讨薪，影响恶劣导致被上诉人被发包方清场，直接解除了与被上诉人的发包合同，造成被上诉人近200万元的损失，杜家红恶意讨薪时间在派出所、住建局等均有登记，有事实可查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。昊琛公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告多支付费用及赔偿原告违约金共计30万元；2.本案费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月1日，原告的法定代表人徐加琛(甲方)与被告杜家红(乙方)签订《建筑分项工程施工外包合同》，约定：甲方将安侨学府美郡1#、2#、3#、5#楼及车库的钢筋分部工程的提料制作绑扎(二次结构不在合同之内)1、钢筋工程承包范围：钢筋制作、绑扎、除锈、调直、半成品堆放、钢筋场内运输、装卸、各种钢筋机械的操作、闪光对焊、下脚料的整理堆放、保护层垫块的放置。2、直螺纹连接工程承包范围：钢筋接头的清理除锈、割丝、防护帽的安装、拆除；扶筋、校对；搭设简易脚手架；套筒连接；承包方式：包工、包机械、包扎丝；工期140天(包括节假日)，人力不可抗拒的因素，工期相应顺延；施工过程中如果不到本合同付款方式约定的付款节点，各种费用一律由乙方自付，如果造成停工10天或连续停工20天甲方有权解除合同，并按已完成工程量的60计算，待承接后劳务方对此工程施工验收竣工后的一年内，余下40%作为违约金给甲方；乙方及时支付所雇雇员工资，如因雇员上访工资造成甲方垫付后，乙方应向甲方支付垫付款两倍的违约金。2020年7月13日出具收到条一份，载明：“今收到磐古今下拨钢筋工工资950000元，如有工人一人上访或闹事一切责任有杜家红本人负责，如连累项目部知发工人工资的百分之五十。本工程款用于安侨学府美郡1#、2#、3#、5#楼钢筋人工费，此款分3个月拨清。”被告杜家红、原告的法定代表人徐加琛在收到条上签字捺印。案外人辛某、李福兵系被告雇员。2020年1月17日，案外人辛某出具保证一份，载明：“保证学府美郡项目部全体工人工资2020年元月15号之前全部结清如有上访一切责任由辛某负责于项目部无关，全部工资已属实，如果出现造假，停发一切工资由辛某个人支付，付45万元。”2020年1月19日，案外人李福兵出具保证一份，载明：“保证学府美郡项目部全体工人工资，2020年元月15日之前，全部结清。如有上访一切责任由李福兵负责，于项目部无观，全部公司已属实，如出现造假，停发一切工资，由李福兵个人支付，付15万元。”2020年5月25日案外人李福兵出具收到条一份，载明：“今收到徐加琛(安侨学府美郡)1、2、3、5楼钢筋后台工程款20000元正贰万元正李福兵。”2020年5月2日案外人辛某出具收到条一份，载明：“今收到徐加琛(安侨学府美郡)1、2、3、5楼钢筋绑扎人工费五万元正(50000元)现金辛某。”一审法院认为，原告与被告签订的《建筑分项工程施工外包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应依约履行各自合同义务。关于返还费用问题，原告要求被告返还支付的10万元闪光对焊费用，但原告提供的证据不能证明案外人周庆亮实施了针对涉案工程的闪光对焊工作，亦不能证明支付给案外人周庆亮的款项系涉案工程费用，且被告对此亦不予认可，故该院对原告该主张不予支持。关于违约金问题，原告依据《建筑分项工程施工外包合同》第十五条第3款约定要求被告给付违约金。本案中，原告提供的银行转账记录、微信聊天记录及案外人辛某、李福兵出具的收到条能够证明原告代被告方支付工人工资的事实，被告辩称原告支付工资系因政府文件要求，但未提供证据予以证明，该院对该辩称不予支持。鉴于原告认可违约金过高，且未举证证明其因被告违约行为所遭受实际损失和可得利益损失数额，该院依据本案合同履行情况、被告违约情形，酌定被告给付原告违约金120，000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杜家红于本判决生效后十日内支付原告临沂昊琛建筑劳务分包有限公司违约金120000元；二、驳回原告临沂昊琛建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告临沂昊琛建筑劳务分包有限公司负担1550元，被告杜家红负担1350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人杜家红提交：1.枣住建工字（2018）43号枣庄市关于全面实行建筑劳务用工实名制和工资专用账户的通知，证明一审认定没有该文件，属认定事实不清。通过该文件可以看出，施工单位建立健全农民工工资专用账户管理制度，将工资划入农民工账户，确保农工工资专款专用，月结月清。第四条第三项规定分包单位劳务企业负责每月考核农民工工作量，编制工资支付表，经农民工本人和班组长签字后，交施工总承包企业审核确认，按月将工资专用资金划入农民工个人工资卡中。从该规定可以看出，上诉人的义务是提交工资考核表，具体工资发放、发放多少由被上诉人确定，并由被上诉人直接支付给农民工个人，而不是被上诉人主张的，上诉人恶意讨薪，不到付款节点索要工资，不存在多发工资的事实，根据该文件规定，具体工资核算是被上诉人，而不是上诉人确认，发放多少上诉人不知情。2.涉案工程徐加琛项目部工作群的微信截图，证明其领到的工程款都已经施工到了工程节点。上诉人已经完成了施工节点，被上诉人没有按照合同的约定支付劳务费，被上诉人存在违约。被上诉人昊琛公司质证认为，1.该份通知不具约束性，是否现行有效不确定，根据现有法律规定，该通知不能作为定案依据。关于条款内容第四条第二项、第三项的规定，上诉人应当提供具体农民工的银行卡、农民工姓名，上诉人没有提供经农民工本人和班组长签字的相关手续，上诉人与被上诉人签订的合同约定明确，无违反法律强制性规定的条款，上诉人提供的该份通知不适用于本案纠纷，且不属于新证据。2.证据二不属于新证据，上诉人未在法定期限内提供，不予质证。上诉人杜家红申请证人辛某出庭作证。辛某陈述2020年1月17日其向徐加琛出具一份收条，总公司指定让把这个钱发给农民工手里，头几天杜家红就给我说做工资表，我做完交到项目部，项目部让我写一个保证书，不让上访，让我打了45万元的收条，当时还没给我钱。后实际给了37万。这个钱是农民工的钱，不知道是不是节点的钱。杜家红、徐加琛都给我说过做工资表。我是干清工，给我的钱都是发给工人的工资。上诉人杜家红认为，通过证人发表的意见可以看出，虽然当时约定1月17日由辛某向被上诉人出具收据，但被上诉人并没有按约定向辛某支付45万元工资，存在违约，该费用证人陈述是上面通知，由辛某填好工资表交给被上诉人，被上诉人向其打款，不存在垫付的情形。被上诉人昊琛公司对证词的内容不予认可，证人的施工范围只是施工合同的一部分，且是清工，根据上诉人与被上诉人合同第15条第2项约定，施工过程中如果不到付款约定节点，各种费用一律由乙方自负，第3条约定因上诉人雇员上访造成甲方垫付，上诉人应向被上诉人支付垫付款两倍的违约金。一审已经查实，被上诉人向上诉人垫付的费用是90万元，故上诉人存在明显违约。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，被上诉人昊琛公司自认其与上手承包人之间主要是劳务分包。被上诉人昊琛公司再将钢筋作业分包给自然人杜家红，违反法律、法规的强制性规定。因此，2019年8月1日，被上诉人昊琛公司与上诉人杜家红签订的《建筑分项工程施工外包合同》为无效合同。被上诉人昊琛公司依据该合同约定，主张上诉人杜家红非法讨薪应承担相应违约责任不能成立，应予驳回。一审法院对此认定错误，二审予以纠正。综上所述，上诉人杜家红的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初5743号民事判决；二、驳回临沂昊琛建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2900元；二审案件受理费2700元，均由被上诉人临沂昊琛建筑劳务分包有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年四月二十五日书记员 吴 凡