山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1711号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地济南市历下区经十路11001号中国人寿大厦29层、30层。负责人：邓立新，总经理。委托诉讼代理人：王增辉，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市天兴房地产有限公司，住所地济宁市金乡县经济开发区崇文大道南侧金曼克大道西侧阳光花园1号商业楼。法定代表人：李奎民，执行董事。委托诉讼代理人：孙杰，山东民桥律师事务所律师。原审第三人：单旋旋，男，汉族,1990年1月23日出生，住济宁市金乡县。委托诉讼代理人：孙杰，山东民桥律师事务所律师。上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称中国信达山东分公司）因与被上诉人济宁市天兴房地产有限公司（以下简称天兴房地产公司）及原审第三人单旋旋债权人撤销权纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国信达山东分公司上诉请求：一、依法撤销山东省金乡县人民法院作出的(2020)鲁0828民初3642号民事判决；二、依法改判撤销天兴房地产公司将位于金乡县金珠路北侧、春秋路东侧不动产(证号：鲁(2020)金乡县不动产权第0001158号)抵押给单旋旋的行为；三、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、天兴房地产公司与单旋旋之间无借款事实存在。抵押权作为一种从权利，如无真实的借款事实存在，抵押行为则必然为恶意串通，故本案天兴房地产公司与单旋旋的抵押行为是否为恶意串通，核实借款事实是关键。因借款事实对于本案至关重要，原审法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十九条之规定，通过严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断天兴房地产公司与单旋旋之间是否存在真实的借款事实。中国信达山东分公司提出的诉讼请求是撤销案涉抵押行为，而天兴房地产公司与单旋旋存在借款事实则是设立抵押的依据。故对于借款事实是否存在的审查和确认，属法律赋予人民法院必须依职权审查的范畴。在原审中天兴房地产公司与单旋旋并未举证证明借款事实的真实存在，故其应承担举证不能法律后果。原审法院以审查借贷法律关系与本案不是同一法律关系为由直接不予审理毫无事实及法律依据。二、中国信达山东分公司已充分证明天兴房地产公司与单旋旋之间系恶意串通上诉人已向原审法院提交证据证明：天兴房地产公司与单旋旋的抵押行为存在办理第一次抵押的时间为非正常工作时间，签订的借款合同亦存在未约定借款用途及借款利率等重要合同要件等不合理之处。且一般常识就可知，7000万元的大额款项应有明确的交付痕迹及款项流向痕迹，天兴房地产公司及单旋旋对借款事实却无法举证证明，再结合抵押行为发生在上诉人向法院提交查封申请与法院裁定查封之间的时间段内，综合分析整个抵押行确有构成“恶意抵押”之虞。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十三条第一款第四项之规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实当事人无须举证证明，故，被上诉人与原审第三人恶意串通已通过已知的事实和日常生活经验法则推定而充分证明。原审法院认为上诉人主张被上诉人与原审第三人恶意串通的证据不足，结论明显不当。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护中国信达山东分公司的合法权益，特上诉至贵院，请贵院依法查明案件事实，依法支持中国信达山东分公司的全部上诉请求。被上诉人天兴房地产公司辩称，一、被上诉人天兴房地产公司并未因涉案土地抵押给本案的第三人而尚失债务履行能力。上诉人中国信达山东分公司的债权未受到侵犯，没有提起撤销抵押民事诉讼的权利，一审原告不适格。故一审法院驳回一审诉请于法有据。金乡县人民法院在2020年9月8日以（2020）鲁0828执恢132号之一执行裁定书查封了被上诉人的位于阳光花园商业楼的不动产3宗，查封了天兴房地产公司登记在汉绎公司名下的位于金乡县城区望角财富广场8号商业用房10套，该证据可以证明一审原告的债权已经证明在执行的财产、不动产可供执行，天兴房地产公司并未因抵押而尚失债务履行能力。因此，中国信达山东分公司无权发动抵押权撤销之诉，一审法院驳回起诉并无不当。二、上诉人撤销抵押于法无据，属于理解法律错误，援引法律错误。本案的抵押权也就是第三人的债权不是在清偿债务时已经存在的其中的普通债权，其地位和本案的上诉人不同，而是基于新的借款合同所设定的担保债权的借款实现，而设定的抵押权。但是本案的上诉人援引最高法院担保法司法解释第六十九条规定的情形与本案的法律事实不一致，该条明确规定债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中的一个普通债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此尚失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。显然上述规范所调整的是众多已经存在的债务人，在清偿债务时和其中的一个债权人签订抵押合同。而本案的第三人并不是原来的已经存在的抵押权人，和第三人签订抵押合同时也不是债务清偿时，而是在债务设立时签订的抵押合同，进行的抵押登记。借款合同和抵押合同均发生在2020年4月13日同一天，法律没有禁止债务人为扩大经营增加自己的债务履行能力，而新增借款，而在新增借款上设立抵押担保。中国信达山东分公司有权撤销已经存在的债权，是没有抵押权的债权，在清偿债务时新增加了抵押担保行为，无权撤销新设定的债权，无权撤销新派送的抵押担保。中国信达山东分公司诉求于法无据，故一审法院驳回诉请并无不当。三、上诉人中国信达山东分公司所称的恶意串通之说不能成立。没有任何证据证明本案的抵押合同的当事人进行了恶意串通，恶意串通属于没有法律事实的假想。四、抵押合同的当事人的借款资金流属于另一法律关系，不属于本案所调整的法律关系。最高人民法院的规定调整的是借贷双方之间要有资金流证明，在第三人和本案的被上诉人之间发生了民间借贷民事诉讼，应当查明资金流。法律没有禁止自然人向另一公司出借款，且第三人该自然人系企业法人公司的法定代表人，法律也未禁止自然人将公司的资金以自然人的名义向另一公司出借。综上，中国信达山东分公司的债权没有受到侵犯，故无权发动民事诉讼，一审法院驳回其起诉依法有据。原审第三人单旋旋述称同被上诉人答辩意见。中国信达山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销天兴房地产公司将位于金乡县金珠路北侧、春秋路东侧不动产（证号：鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号）抵押给单旋旋的行为；2、本案诉讼费由天兴房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年1月21日，广发银行因与华光食品、华金集团、宏大食品、天兴房地产公司、李敬峰、孙某某、李双雷、杨璧君金融借款合同纠纷一案诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2016年10月31日作出（2016）鲁08民初46号生效判决，判决：一、华光食品于判决生效后十日内向广发银行偿还借款本金3000万元及利息（利息计算至2016年10月19日为2393022.75元，之后的利息按合同约定利率计算至付清之日）、二、华金集团、宏大食品、天兴房地产、李敬峰、孙某某、李双雷、杨璧君对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、天兴房地产公司与广发银行依据（2015）济宁公银最抵字第20001号《最高额抵押合同》设立的房产抵押有效，广发银行有权对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在1514.37万元范围内优先受偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193105元，保全费5000元，共计198105元，由金乡县华光食品进出口有限公司、山东华金集团有限公司、山东宏大食品股份有限公司、济宁市天兴房地产有限公司、李敬峰、孙某某、李双雷、杨璧君共同负担。2016年12月12日，广发银行向济宁市中级人民法院申请强制执行，济宁市中级人民法院已指定本院执行。2020年3月12日，中国信达山东分公司受让了该笔债权，并与广发银行联合发布了债权转让暨债务催收公告，本院通过（2017）鲁0828执213号之四执行裁定将中国信达山东分公司变更为申请执行人。2020年4月13日，天兴房地产公司向第三人借款7000万元，并签订了房产及土地抵押担保合同，天兴房地产公司将证号为：鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权抵押给第三人单旋旋。2020年4月14日，中国信达山东分公司申请查封了天兴房地产持有的位于金乡县金珠路北侧、春秋路东侧的不动产，证号为：鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号。2020年9月8日，金乡县人民法院执行裁定书（2020）鲁0828执恢132号之一裁定：一、查封济宁宏万年商贸有限公司名下位于金乡县天兴.阳光花园1号商业楼不动产三宗，房产证号为金乡县房权证金字第××、20××26，鲁（2020）金乡县不动产权第0002837号。二、查封山东汉绎房地产开发有限公司名下位于金乡县城区旺角财富广场8A号楼商业用房10套，不动产权证号为鲁（2020）金乡县不动产权第0004529号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004528号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004538号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004542号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004547号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004549号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004533号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004531号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004534号、鲁（2020）金乡县不动产权第0004530号。三、上述财产查封期限为三年。一审法院认为，中国信达山东分公司依法受让广发银行的债权3000万元及利息，并通过合法方式对天兴房地产公司的财产鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权进行了查封。天兴房地产公司向第三人借款7000万元，并签订了抵押合同，将鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权作为抵押物抵押给第三人。后本院以因查封标的超过查封标的标准，对该查封标的物鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权，予以解封，并依法查封了天兴房地产公司提供的房产。一审法院认为，中国信达山东分公司在取得该债权时，广发银行已取得在1514.37万元范围内对天兴房地产公司的抵押房产进行拍卖，优先受偿。因查封的土地价值远超天兴房地产公司因偿还给中国信达山东分公司的标的，因此本院对查封的土地予以解封。另再查封天兴房地产公司提供的相应标的物，符合法律规定。天兴房地产公司与单旋旋已对涉案的不动产办理抵押登记，并且涉案不动产的抵押登记时间在中国信达山东分公司查封之前。因此，中国信达山东分公司主张天兴房地产公司与单旋旋之间存在恶意串通，现有证据不足，本院不予采纳。对于中国信达山东分公司诉称天兴房地产公司与第三人单旋旋之间是否出借款项的主张，因与本案不是同一法律关系，本院不予审理。故对于中国信达山东分公司主张撤销天兴房地产公司将鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权抵押给单旋旋的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回中国信达山东分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中国信达山东分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实，与一审法院认定事实基本一致。本院认为，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。中国信达山东分公司依法受让广发银行的债权3000万元及利息，于2020年2月已执行到位2198万元。天兴房地产公司提供2900余万元不动产担保，金乡县人民法院于2020年9月8日对该担保财产进行查封，同时以超标的查封为由解除对价值7243.41万元鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权的查封。庭审中，本院要求上诉人提交其债权高于担保财产价值的证据，一直未交，应承担举证不能的不利后果。因此，天兴房地产公司将涉案鲁（2020）金乡县不动产权第0001158号不动产权抵押给第三人单旋旋的行为，并未损害中国信达山东分公司的利益。故上诉人申请撤销涉案抵押行为的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年四月二十八日书记员  韩 霞