贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终472号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州添锦辉光电科技有限公司。住所贵州省安顺市西秀区，统一社会信用代码：91520402MA6DUXWT4HI。法定代表人：王后福，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，贵州九黎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，贵州九黎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司。住所贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县，统一社会信用代码：91520424MA6DJG912X。法定代表人：陈建，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗兰，女，布依族，1994年10月11日生，住贵州省关岭布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：李勇，贵州坤健律师事务所律师。上诉人贵州添锦辉光电科技有限公司（以下简称添锦辉公司）因与被上诉人贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司（以下简称关岭冰雪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。添锦辉公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人的全部反诉请求；本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案合同解除权的发生系“被上诉人严重违反双方的合同约定，导致合同无法履行，致使合同目的不能实现”这一法定事由，而一审判决以关岭冰雪公司同意解除合同为由判决解除双方合同，属认定事实错误。1、根据双方约定的付款方式，合同签订后2个工作日内被上诉人预付上诉人订金990000元；灯具到货后被上诉人应按照实到货物总价的40％付款。在2018年1月以前，上诉人为被上诉人采购的灯具已到货4099321.78元。被上诉人在2018年1月就应支付货物总价40％的到货款，而被上诉人在经上诉人的多次催要后，分十笔断断续续支付上诉人2583500元，且被上诉人完全没有达到合同约定的足额支付，其行为已经违约。2、根据合同约定，在上诉人安装并验收完成后被上诉人应付款至95％，上诉人在2018年1月前就到货的灯具已安装2915532.38元，且被上诉人在不验收不支付工程款的情况下，从2018年1月开始就正常使用上诉人安装的灯具，但仍然有332032.38元的工程款未支付。3、本案被上诉人在自身已严重违约的情况下，才在一审过程中由其代理人口头同意解除双方合同，但并不代表双方就合同解除的事宜达成一致，上诉人一审反诉合同解除的事由系因被上诉人存在根本违约导致合同不能履行、合同目的不能实现，上诉人行使的是法定解除权，而非双方达成合意解除。二、一审判决认定“……货物由被告保管”（判决书第6页第1段）的事实错误。本案中，上诉人将所有灯具、材料运送至项目地永宁之后，均是按照被上诉人的指令，先行将货物堆放在其关联公司位于关岭县永宁镇的贵州金宸祥置业有限公司（该公司法定代表人陈华，系被上诉人冰雪公司实际控制人、大股东，在2018年1月30日以前系冰雪公司法定代表人）。直到本案上诉人提起反诉之日，前期已到货尚未安装的材料大部分仍然堆放在金宸祥公司仓库，少部分堆放在被上诉人冰雪公司滑雪场主楼。一审法院认定的事实与该真实情况严重不符。此外，根据双方签订的框架协议第四条第一款第四项，被上诉人对已安装、未安装的材料设备均有保管义务。但一审判决枉顾本案的合同约定以及本案上诉人已将灯具以专车送货方式悉数运送至关岭永宁这一事实，仍然认定系上诉人保管该批货物错误。三、一审判决认定“关于被告添锦辉公司反诉请求原告关岭冰雪公司支付已到货、未安装部分灯具货款1183789.4元，该部分货款被告添锦辉公司未提供购买清单及支付凭证，也未提交原告关岭冰雪公司签收清单，添锦辉公司将提供货物运输至关岭县永宁镇，不必然代表货物已交付原告关岭冰雪公司，故对被告添锦辉公司反诉请求支付已到货、未安装部分货款的请求不予支持”错误。1、既然一审法院已查明本案货物的已到货总额为4099321.78元，安装金额为2915523.38元，那么未安装的部分金额则为1183789.4元。同时，一审又查明“原告对收到货物的数量没有异议……”“关于交付货物的价格，原告关岭冰雪公司对被告添锦辉公司提交的数量没有异议，对价格有异议……”以上事实足以说明被上诉人对于上诉人送达的货物本身没有异议。本案系灯具的采购与安装，上诉人按照双方合意的灯具清单以及报价，将所有的灯具制作完成并且运送至项目地，然后安装，由于被上诉人违约行为致使灯具未全部安装。但是一审判决无视被上诉人的违约行为，只对上诉人已经安装的2915523.38元部分予以认定，却只字不提上诉人已到货、但因被上诉人违约而未安装的1183789.4元部分，明显不符合逻辑。2、一审判决对于上诉人提交《结算表》予以确认，表中详细记载了上诉人所完成的工程量、工程价款等内容，能够证实上诉人所采购的灯具材料等设备，均按照招投标文件以及双方约定所制作安装，且所制作安装的每一批灯具材料，所到货金额、安装金额，均有第三方监理单位贵州诚信项目管理咨询有限责任公司关岭分公司、审计单位贵州合信智汇建设工程咨询有限公司的签字、盖章，被上诉人亦在签证单上签字、盖章予以确认。需要特别说明的是上诉人、被上诉人以及其委托的监理和审计单位签署《结算表》的时间是在2018年以后，当时上诉人早就全部撤离所有驻场人员，可见被上诉人是完全认可《结算表》中的材料设备的到货及安装情况的。而且一审判决对送货单、证人证言以及法庭询问笔录均予以确认，上述证据完全能够证实上诉人已将货物全部交付给被上诉人，未安装的金额为1183789.4元，而且被上诉人对于收到的货物也没有异议。但一审判决在被上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下，却仍以上诉人未提供购买清单及支付凭证，也未提交被上诉人的签收清单为由，认定上诉人将货物运送至关岭县永宁镇，不必然代表货物已交付被上诉人，判决驳回上诉人1183789.4元的反诉请求。严重违反客观事实，认定事实错误。3、如前所述，本案因为被上诉人严重违反协议约定，导致剩余1183789.4元的灯具未安装，上诉人对此没有过错，不应将该违约行为导致的损失归咎于上诉人。根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，上诉人按被上诉人要求定制的所有灯具业已全部送到项目工地，上诉人为此垫付全部灯具的款项，上诉人的损失系客观存在，被上诉人应当支付上诉人已到货未安装的货款。被上诉人关岭冰雪公司二审未提交书面答辩状。关岭冰雪公司在一审诉请：1、判令被告退还原告超付工程款638700元。2、本案诉讼费用由被告承担。添锦辉公司反诉请求：1、依法解除原、被告签订的《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》。2、判令反诉被告支付反诉原告拖欠的已安装部分工程款332032.38元。3、判令反诉被告支付反诉原告已到货未安装灯具货款1183789.4元。4、本案所产生的诉讼费全由被反诉人承担。一审法院认定事实如下：2017年5月10日，关岭冰雪公司作为甲方与添锦辉公司作为乙方签订《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》，协议约定：一、工程造价（暂估价）：人民币3300000.00元。三、工程范围：1、乙方冰雪小镇室内外灯光环境工程采购安装（按照清单）；3、洗墙灯布线（人工师傅、材料电线等费用另计，独立核算，不再本合同工程总价范围内）。4、预埋件施工。四、双方责任：1、甲方责任，c、甲方应参与施工质量和施工进度的监督；d、甲方负责附属材料的进场验收、工程竣工验收、协助保护号进场材料及安装后的设备，以防止被盗和损坏；2、乙方责任，a、乙方需按照双方商定的设计方案进行安装并保护施工质量和施工进度；c、乙方负责设备及附件的购置、运输、加工、制作、安装及交付甲方使用；六、双方约定：1、合同签订后2个工作日内甲方预付给乙方订金即人民币990000.00元整大写为人民玖拾万元整（合同金额的30%），灯具到后再按照实到货物总价的40%付款，安装并验收完成后付款至95%，预留5%作为质保金。2、乙方需达到甲方提供效果要求，验收以甲方委派设计师签字为准，否则视为验收不合格。2017年7月4日，添锦辉公司参加贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装的投标，2017年7月13日中标，中标价为3861591.40元。2017年12月15日，关岭冰雪公司与添锦辉公司签订《增补协议》，在原协议工程范围的基础上增加主楼三、四楼筒灯、灯带采购及安装，总价合计为268600元。2017年5月19日，关岭冰雪公司向添锦辉公司汇款990000元、2017年6月15日汇款500000元、2017年8月7日汇款50000元、2017年9月30日汇款100000元、2017年10月19日汇款100000元、2017年12月6日汇款150000元、2018年2月13日汇款243500元、2018年8月30日汇款250000元、2018年9月29日汇款50000元、2018年10月10日汇款150000元，关岭冰雪公司累计向添锦辉公司汇款共计2583500元。同时查明：2018年1月26日，添锦辉公司给关岭冰雪公司完成户外景观灯具采购及安装，已到货金额为1278471元，已安装金额为536163元；完成马术场照明灯具采购及安装，供电管线采购及铺设，已到货金额为221593.04元，已安装金额为221593.04元；完成停车场照明灯具采购及安装，供电管线采购及铺设，已到货金额为73046.34元，已安装金额为73046.34元；完成B4栋花灯的采购及安装，已到货金额为222625元，已安装金额为190135元；完成主楼筒、射灯及灯带的采购及安装，已到货金额为613500元，已安装金额为496420元；完成室内外灯光采购及安装，已到货金额为1307877.4元，已安装金额为1199077.4元；完成户外景观灯具供电管线采购及铺设，已到货金额为382209元，已安装金额为199088.6元。以上货物共计总金额为4099321.78元，已安装金额为2915523.38元。以上安装表中关岭冰雪公司盖章签字属实以审计审核为准，贵州诚信项目管理有限公司关岭分公司作为监理方签字货已到，价格以审计为准。添锦辉公司于2017年6月8日、6月12日、6月18日、6月22日、6月25日，6月28日以专车送货方式送达关岭县永宁镇，货物由添锦辉公司保管。另查明：关岭冰雪公司于2020年5月29日申请对添锦辉公司施工的工程数量及造价进行鉴定，关岭冰雪公司对收到货物的数量没有异议，但对户外景观灯具铺设供电线管价格有异议。2020年9月16日，一审法院对从事水电安装的张某某、从事电焊、安装路灯的李某某及从事电气开关和配电的邱某某做询问笔录，经调查询问，三人均认为添锦辉公司的施工的报价不高，属于合理范围。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，添锦辉公司提起反诉要求解除双方签订的《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》，关岭冰雪公司同意解除合同，依法判决解除关岭冰雪公司与添锦辉公司于2017年5月10日签订的《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》。关于交付货物的价格，关岭冰雪公司对添锦辉公司提交货物数量没有异议，对价格有异议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”的规定，本案中，双方签订合同约定由添锦辉公司负责设备及附件的购置、运输加工、制作、安装及交付甲方使用，合同中并未约定双方工程以审计鉴定为依据，双方事后未达成补充协议，添锦辉公司提供的结算单中有关岭冰雪公司及监理方签字，货物价格为综合单价，故对关岭冰雪公司认为货物价格应以鉴定价格为准的理由不予支持。关于增补协议中约定的增加主楼三、四楼筒灯、灯带采购及安装，关岭冰雪公司对工程施工数量没有异议，对价格有异议，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第五项：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实。”的规定，一审法院已通过调查方式对增补工程价格进行调查，故对关岭冰雪公司的鉴定申请不予准许，对关岭冰雪公司以单方委托审计超付金额的诉请不予支持。添锦辉公司安装总金额为2915523.38元，关岭冰雪公司共支付添锦辉公司2583500元，尚欠332032.38元未付，对添锦辉公司反诉关岭冰雪公司支付已安装部分工程款332032.38元的请求，予以支持。关于添锦辉公司反诉请求关岭冰雪公司支付已到货、未安装部分灯具货款1183789.4元，该部分货款添锦辉公司未提供购买清单及支付凭证，也未提交关岭冰雪公司签收清单，添锦辉公司将提供货物运输至关岭县永宁镇，不必然代表货物已交付关岭冰雪公司，故对添锦辉公司反诉请求支付已到货、未安装部分货款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司与被告（反诉原告）贵州添锦辉光电科技有限公司于2017年5月10日签订《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》。二、限原告（反诉被告）贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）贵州添锦辉光电科技有限公司货款332032.38元。三、驳回原告（反诉被告）贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）贵州添锦辉光电科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5093元，由关岭冰雪公司负担，反诉案件受理费9221元，由关岭冰雪公司负担2019元，由添锦辉公司负担7202元。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，案涉项目到场货物共计总金额为4099321.78元，已安装金额为2915523.38元，未安装部分金额为1183789.4元。本院认为，本案争议焦点为：一审判决解除案涉合同的理由是否恰当；添锦辉公司诉请关岭冰雪公司支付案涉工程未安装灯具部分的价款1183789.4元属何种性质，应否支持。第一，关岭冰雪公司诉请添锦辉公司返还超付工程价款，但经一审查明，案涉工程并未完工，存在尚未安装的部分灯具设施。而就合同未能继续履行的原因，上诉人主张系关岭冰雪公司违约导致，关岭冰雪公司并未主张对方存在违约行为。根据一审查明事实，案涉《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》约定，关岭冰雪公司应在灯具到货后付款至货物价值的40%，安装验收后支付至95%。2018年1月26日，本案双方及监理方签字确认的单据显示，已到货物共计为4099321.78元，已安装部分为2915523.38元。双方虽未进行验收，但冰雪公司对安装部分进行使用，应当视为验收合格。依照合同约定，对于已经安装的部分，关岭冰雪公司应支付至95%即2769747元，但此时关岭冰雪公司支付的款项为1890000元，确属违反双方合同约定。关岭冰雪公司此后虽又支付了693500元，但共计支付的2583500元仍不足以偿付添锦辉公司已完成部分的工程价款，其又提起诉讼主张添锦辉公司返还工程价款的，系以其自身行为表明不再继续履行案涉合同，上诉人以关岭冰雪公司违约导致合同目的不能实现为由主张解除双方合同的，应予认定符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定。关岭冰雪公司虽对上诉人解除合同的反诉请求表示同意，但与双方争议后经协商一致同意解除合同并不相符，一审以此为由判决解除合同，确属适用法律错误，应予纠正。第二，本案双方所签订的《贵州黄果树国际冰雪旅游度假期一期冰雪小镇建设项目室内外灯光环境工程采购及安装框架协议》及《增补协议》，其内容为灯具的采购及安装，属建设工程施工合同类性质，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”的规定，建设工程施工合同纠纷中，如合同法对建设工程施工合同没有规定的，应当适用有关承揽合同的规定。案涉合同未能全部履行，其原因并非在于上诉人；而作为发包人的关岭冰雪公司，既未要求上诉人继续履行合同，也未主张上诉人存在违约行为导致合同终止，相反却在诉讼中同意解除双方合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”即定作人享有合同的任意解除权，但以负担损害赔偿责任为代价，且损害赔偿范围包括可得利益损失。作为发包人的关岭冰雪公司以自身行动表示不愿继续履行合同，符合上述法律规定的情形，其应对上诉人的损失负担赔偿责任，而案涉合同采用固定总价方式，未安装部分包括材料和安装费用属上诉人既存利益和可得利益的范围，应由被上诉人关岭冰雪公司负担。至于未安装部分货物由谁保管的事实，并不影响该赔偿责任的成立，仅在标的物仍存在且处于承揽人占有时，承揽人负有向定作人转移占有的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十八条、第二百八十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初521号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初521号民事判决第四项；三、贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州添锦辉光电科技有限公司未安装部分灯具损失1183789.4元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审本诉案件受理费5093元，反诉案件受理费9221元，均由贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司负担；二审案件受理费15454元，由贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年四月二十六日法官助理阮雅倩书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。