云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终326号上诉人（原审被告）：晏立贵，男，1975年7月17日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。委托诉讼代理人：胡德俊，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刀应平，男，1976年5月25日生，傣族，住云南省玉溪市新平县。上诉人晏立贵因与被上诉人刀应平合伙合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。晏立贵上诉请求：一、撤销新平县人民法院（2020）云0427民初1488号民事判决；二、依法对本案进行改判，即驳回刀应平的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由刀应平承担。事实和理由：一、一审法院未查清本案主要事实，认定事实多处错误。双方通过签订《合伙协议》，共同合伙成立新平戛洒立通车行，各占合伙企业50%的份额，仅经营汽车销售业务。双方合伙出资方式为：“合伙人先对企业经营开支进行垫付后，二合伙人进行平均承担。”并约定双方均为合伙负责人，共同进行经营。1、一审法院认定双方分别出资95549元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），共计191098元，认定错误。首先，刀应平的记账本账目第二条、第三条均是错误的，2018年12月5日公司流动资金这一笔并非合伙人出资，而是销售五辆车后将应当分红的利润留存1万元用于企业经营。2018年12月28日的猎豹车退网押金系2018年8月8日的出资，己包含在2018年9月19日结算的141098元当中。刀应平实际上9月19日结算出资70549元后，就只出资过15000元押金，其余所有企业支出均为晏立贵垫付。本案中因刀应平在企业成立几个月后就拒不履行合伙人义务，长期以个人私事为由旷工，并未按照《合伙协议》约定对合伙企业进行管理和经营。并在其长期旷工之后，就拒绝履行合伙人的出资义务。刀应平长期旷工之后，合伙企业就一直由晏立贵垫资进行经营，之后所有的经营开支均为晏立贵一人承担。自2018年9月19日至2020年10月31日，在不计算普红2019年1月至8月工资24000元，及晏立贵工资的情况下，晏立贵实际为企业经营垫付出资211962元。在一审中晏立贵提交了企业开支账目的账本，刀应平予以了认可，并且刀应平也自认其长期未参与企业的经营管理。晏立贵提交的企业开支账目的账本记载详细，每一笔账目都符合逻辑、并实际支出，应当认定合法有效，作为本案证据使用。2、合伙企业现有资产均为固定资产（租赁土地的地面水泥硬化、两间简易板房、三个钢架车棚），附着于租赁的场地上，因土地出租人新平道洋再生资源有限公司利用合同进行的恶意诉讼，现已被人民法院判决将场地归还新平道洋再生资源有限公司，合伙企业立通车行的资产损失殆尽，无任何盈余。3、晏立贵主张合伙企业亏损严重，具有事实基础，应当予以认定。晏立贵、刀应平双方商定合伙之后，租用硬寨停车场1亩左右的黄土场地，前期双方共同出资对场地用水泥进行了平整、硬化，并且建设了两间简易板房、三个钢架车棚。建设完毕后，向上级经销商调运了部分车辆展示于场地上，经营汽车销售业务。晏立贵虽然没有对企业的收支记载明细账，仅有支出账目，但企业经营单一，只是卖车。卖的每一台车都有记录，将卖车的合同、记录汇总即可得出企业的盈利情况。晏立贵、刀应平未对合伙企业进行预先出资，所有出资都是以先垫付后分摊的方式进行，二人出资及盈利情况如下：2018年9月19日双方进行了第一次投资结算，共出资141098元，每人出资70549元。之后截止2020年10月31日，晏立贵为合伙企业出资垫付费用为211962元。刀应平为合伙企业出资垫付费用为15000元。另拖欠普红2019年1月1日-8月31日未记账工资24000元。2019年2月25日之后刀应平就再也没有履行过合伙人义务，合伙企业的所有工作均由晏立贵承担，晏立贵长久的工作付出应当按照5000元，月计算工资，拖欠晏立贵工资10万元。合伙企业共支出492060元。企业总盈利仅有170072元（包含胖子二手车行的2019年度租金2万元，已分红的30618元），未分红用于企业经营支出的款项为139454元。固定资产因为出租人的恶意诉讼损失殆尽。合伙企业所有投资开支（492060元）扣减分红（30618元）与用于企业开支的盈利（139454元）后，合伙人亏损321988元。在合伙企业中晏立贵与刀应平各占50%的份额，至今刀应平仅对合伙企业出资85549元。其余236439元的支出，系晏立贵以资金和人工费用方式垫付承担。刀应平应当按照合伙份额向晏立贵返还超额垫付的出资款75445元。二、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定“晏立贵擅自将车行场地出租给“胖子二手车行”使用，违反合同约定”，该认定是错误的。是刀应平先行违约，拒不履行合伙人义务，部分出资后以个人私事为由，拒不参与合伙企业经营管理，对合伙企业不管不问，对合伙企业的经营造成严重影响。在先期建设完毕后，企业进行了三次分红，之后刀应平就长期旷工，并且拒绝再按照《合伙协议》对合伙企业的开支进行出资，违反合同约定，构成违约。刀应平违约在先，晏立贵在超额垫资后，为保证合伙企业的存续，将部分场地出租给第三方使用，收取租金，是正当的处分行为，不具有任何过错。2、刀应平违约在先，给合伙企业造成严重影响。现合伙企业亏损严重的情况下，根据《合同法》第八条、《民法通则》第三十五条、《民法通则》司法解释第四十七条的规定，刀应平应当按照其50%的份额进行承担，返还晏立贵为其垫付的合伙企业出资。而不是要求晏立贵退还其出资款。3、本案不应当直接判决解除合同。合伙企业的解散或者退伙，应当查明本案企业的实际出资、剩余资产、盈利或亏损情况，进行清算后，才能依法判决。本案企业的支出己有证据在卷，收入情况也是完全可以查清的。本案在目前这种事实不清的情况下，不应当在未对企业财产、债务进行清算的基础上直接解除《合伙协议》。4、即使要解除双方的合伙，法律关系应当是刀应平退伙。合伙人退伙是对企业清算后，分配盈余或承担亏损后退伙，根据合伙企业立通车行的现有状况来看，属亏损状态，并且合伙人晏立贵为合伙人刀应平垫付了大量出资，刀应平应当对晏立贵垫付的资金承担返还责任。刀应平及晏立贵先期的十多万出资早已全部亏损，晏立贵不需要承担退还刀应平出资的责任，晏立贵为合伙企业垫付了大量资金，反而是刀应平应当补缴出资。综上所述，一审法院认定的事实错误，适用法律标准不当、判决错误。恳请贵院在查明事实的基础上，依法裁决支持晏立贵的上诉请求。刀应平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，恳请中院驳回晏立贵诉讼请求，维持原判。事实和理由：晏立贵上诉状中叙述的内容不实，企图捏造事实，混淆法律性质。1、双方签订《合伙协议》，刀应平遵循合伙约定内容，履行合伙约定之义务，体现了个人诚实守信精神，而晏立贵处心积虑，合伙过程中，不但不考虑合伙人的利益，先安排其妻普红管理财务，又与“胖子”二手车行合作，多次违反《协议》约定条款，企图达到吞噬刀应平财产的目的，虽经刀应平多次催问“要求公布帐目，参照合伙协议经营”，但晏立贵不予理睬。2、纠纷发生前，合伙中双方投资持平，各自做帐，双方均认可晏立贵诉中所述内容属无中生有，其中“企业支出为晏立贵垫付、拖欠其夫妻工资、企业亏损”等理由纯系捏造，均无合伙人双方确认，而且是刀应平提出异议以后发生，刀应平无须承担责任。3、一审法院确认双方合伙协议有效，基于刀应平的诉求，在合伙时间，合伙内容及过程调查认定事实清楚，适用《民法》、《民事诉讼法》及其解释作出判决恰当。对采用捏造事实，误导判决的做法不予采信，是公正、合理、合法的判决。刀应平向一审法院起诉请求：1、解除双方之间签订的《合伙协议》；2、判令晏立贵退还刀应平合伙资金95966元；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年5月13日，双方商定共同出资合伙经营汽车销售；次日，双方合伙成立了新平戛洒应平车行，工商登记的经营者为刀应平，经营范围为汽车销售、汽车维修、汽车装饰服务。在双方合伙期间，因名称变更等需要，经双方协商同意，于2018年12月5日登记注销新平戛洒应平车行，重新合伙成立了新平戛洒立通车行，工商登记的经营者为晏立贵，经营范围为汽车销售、汽车维修、汽车装饰、洗车服务。2018年6月29日，双方签订了《合伙协议》，约定：“双方合伙经营汽车销售等相关范围；合伙期限为五年，自2018年6月29日至2023年6月29日；合伙双方以现金方式各按50%的比例出资；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止时各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；盈余分配以明细账为依据；退伙需要有正当理由方可退伙，不得在合伙不利时退伙，退伙需提前12个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算，未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；双方为合伙负责人，其权利是对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品（货物），购进常用货物，支付合伙债务；合伙人的权利为参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其业务活动获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿。”双方在合伙期间，分别出资95549元，共计191098元；分配利润三次，每人共计分得利润15309元。2018年9月23日，双方签订车行工作合作协议，确认由晏立贵之妻普红管理车行财物工作，每月月底结一次账。另查明，晏立贵自合伙至今都在负责车行的经营管理工作，刀应平只是部分期间参与了经营管理工作。车行聘请的财务人员普红系晏立贵之妻。晏立贵当庭表示未制作合伙期间的明细账，只能提供合伙期间的支出账目。双方均明确表示不愿意继续合伙经营，合伙车行由晏立贵单独继续经营。晏立贵未经刀应平同意，擅自将合伙车行的场地出租给“胖子二手车行”使用。上述事实，有双方的当庭陈述及身份证复印件、营业执照复印件、合伙协议、投资往来账、车行工作合作协议复印件、现场照片、车辆销售分利提成明细表、账务支出账、收款收据、协议书、通话录音等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，双方协商一致自愿合伙，并签订了《合伙协议》，该协议合法有效，双方均应遵照执行。双方分别出资95549元，先后成立了新平戛洒应平车行、新平戛洒立通车行，双方对合伙经营的车行均具有管理和决策的权利；晏立贵未经刀应平同意，擅自将合伙车行的场地出租给“胖子二手车行”使用，有违双方合同约定和相关法律规定。现双方均表示不愿意继续合伙经营，合伙成立的新平戛洒立通车行由晏立贵单独继续经营，尊重双方的意见，解除双方签订的《合伙协议》。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”晏立贵提出合伙车行处于亏损状态，刀应平的出资已经全部亏损完毕，但晏立贵却未能提供有效证据予以证明。晏立贵自始至终负责合伙车行的经营管理工作，且其妻普红是车行聘请的财务人员，但晏立贵却当庭陈述车行没有制作明细账，无法提供明细账目，且其对车行具体亏损金额也陈述不清，明显有违常理，故对晏立贵的辩解不予采信。经庭审查明，刀应平合伙出资95549元，并非其诉称的95966元，故对其主张晏立贵退还合伙资金95966元的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照上述法律之规定，判决：“一、解除原告刀应平与被告晏立贵于2018年6月29日签订的《合伙协议》；二、由被告晏立贵于判决生效之日起十日内支付原告刀应平出资款95549元；三、驳回原告刀应平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，减半收取1100元，由原告刀应平负担5元，由被告晏立贵负担1095元。”在本案二审期间，晏立贵围绕上诉请求依法提交了如下证据：第一组车辆信息统计表两张。证明双方合伙以来，合伙企业的所有销售记录汇总。企业共销售车辆20辆。第二组《汽车销售合同》。证明合伙企业从应平车行变更为立通车行后，销售的每一辆车的销售情况。每份合同都有编号，能够切实证明合伙企业的经营情况。缺少的6份合同，有5份是以应平车行名义签订的合同，未进行保存，但已进行过分红。缺少代昌进的合同是因为交由4S店办理，所以没有签合同。第三组《结算清单》。证明合伙企业自成立以来，销售的20辆车其中18辆的交易内容，收款情况。陶福美仍欠2100元车款未付清。缺少肖宏元与白正付的清单，因为这两人购买的是新平的特价车，由新平的经销商收款。第四组《车辆销售分利提成明细单》。证明合伙企业自经营以来，卖出的20辆车所有的收入、成本与利润。名称为李贵兵那一张明细单上写了三辆车的利润。20辆车辆的总利润为150072元。已分红30618元。第五组考勤日记账。该组证据系普红在2019年2月15日开始领取固定工资后，对刀应平在合伙企业工作的情况进行的考勤记录。证明刀应平长期旷工，没有履行合伙人共同经营管理的义务，违约在先。第六组民事判决书。证明合伙企业的固定资产因法院判决损失殆尽。刀应平质证后认为，第一组证据不清楚，刀应平只分过开始的5张车的利润，后面的都不知道，都是晏立贵的妻子普红在记账。第二组证据刀应平分红过的5张车辆的合同刀应平认可，刀应平没有分红的不知道不认可。第三组证据也是刀应平分红过的5张车辆的单据刀应平认可，其它的刀应平不清楚不认可。第四组证据有刀应平签字的三张单据认可，刀应平共分得17476元，其它的没有分红过，刀应平不清楚。第五组证据刀应平确实是没有经常去车行，是因为刀应平自己还开着一个摩托车店。第六组证据也不清楚，与刀应平无关，是晏立贵做的事情。本院认为，晏立贵二审提交的证据不全面，部分属单方制作，刀应平不予认可，不能证明整个合伙期间的盈亏，证据的认定在以下综合评判时一并评判。二审中，晏立贵提出如下异议：1、对第3页第1自然段倒数第4行“分别出资95549元，共计191098元”有异议，刀应平实际出资为2018年10月19日之前的70549元，加上之后刀应平出资的15000元车辆押金，合计85549元。晏立贵实际出资为2018年10月19日之前的70549元，加上之后晏立贵垫付的211962.26元。2、对第3页第1自然段倒数第3行“每人共计分得利润15309元”有异议，实际每人分得利润17476元。3、对第3页第1自然段倒数第3行至倒数第1行“2018年9月23日，双方签订车行工作合作协议，确认由晏立贵之妻普红管理车行财物工作，每月月底结一次账”有异议，2018年9月23日签订的合作协议在签订之后双方存在争议已经销毁，普红就离开了车行，之后因为双方不会记账，才让普红继续来工作，但不再享受提成仅按每月3000元支付工资，应当以2019年2月15日签订的协议为准。4、对第3页第2自然段第3行至第4行“晏立贵当庭表示未制作合伙期间的明细账，只能提供合伙期间的支出账目。”有异议，本案双方的合伙是由合伙人垫付款项后，再进行结算多退少补，每卖一辆车就进行分红，双方的垫付资金各自记账再进行对账，因此晏立贵一方仅能提供自己的支出账目，因为收入单一，以收入帐目就能证实双方的合伙收入。一审遗漏认定了车行的盈亏情况。本院认为，对异议1中刀应平合伙期间实际投入为85549元，其他不予认定。对异议2，晏立贵的异议成立，刀应平对分得利润17476元予以认可，本院予以认定。对异议3，2019年2月15日，晏立贵与刀应平曾签订过一份协议予以认定，其他不予认定。对异议4，异议不成立，本院不予认定。晏立贵认为一审遗漏认定了车行的盈亏情况，因双方未结算，现暂不予认定。经二审审理查明，2018年9月19日双方结过一次账，双方共投资141098元，刀应平实际投资应为85549元。在合伙过程中，每人曾分得利润17476元。2019年2月15日，晏立贵与刀应平签订过一份协议，内容为：股东晏立贵、刀应平于2019年1月1日起每月支付普红固定工资3000元，不参与销售任何提成，此协议签字生效。2019年5月前后，双方产生矛盾，刀应平未再履行合伙义务。除上述二审查明事实之外，一审法院认定的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案双方签订的《合伙协议》，是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，协议有效。现双方不愿意继续履行《合伙协议》，2018年6月29日双方签订的《合伙协议》予以解除。合伙解除以后应当对合伙期间收支盈余包括资产进行结算，以确定合伙企业的盈亏状态，即认定合伙人是否能就合伙企业经营期间的利润进行分配，或者是承担债务。但本案双方未进行结算，一审审理期间双方对于合伙经营期间的盈亏基本状况均未充分举证证明，也未进行鉴定，在此情形下刀应平主张晏立贵退还其合伙投入的资金95966元，所举证据只能证明双方对合伙期间的投入在2018年9月19日进行过结算，刀应平的投入为85549元，而不能证明整个合伙期间的盈亏及是否存在可分配资产。双方已经履行了《合伙协议》，刀应平请求解除合伙合同其主张获得的款项只应是盈余分配款，但刀应平请求晏立贵退还的是合伙资金95966元，并非是分配合伙期间盈余款。刀应平主张的合伙资金按照其表述，应为其投资款，但其所举证据既不能证实其所称合伙资金即为其合伙投资款，也不能证实晏立贵存在应退还其该款的事实依据，故刀应平的该项诉讼请求既无事实依据，也不符合法律规定，应予驳回。一审仅以当事人对自己的主张负有举证义务进行归责就支持了刀应平的诉讼请求，一审的该项认定违背民事诉讼法律规定，处理不当。二审中晏立贵虽然提交了部分证据，但多是其单方制作，刀应平又予以否认，仅凭高度盖然性原则对事实进行认定显失公平。本案举证不能的归责后果不应片面归于一方当事人，而是依据民事诉讼法律规定分配举证责任，归责于负有举证责任的当事人。此外，刀应平如需主张分配双方合伙期间盈余款，可以完善证据后另行主张。综上所述，上诉人晏立贵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、维持云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初1488号民事判决第一项，即维持“一、解除原告刀应平与被告晏立贵于2018年6月29日签订的《合伙协议》”；二、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初1488号民事判决第二项、第三项，即撤销“二、由被告晏立贵于判决生效之日起十日内支付原告刀应平出资款95549元；三、驳回原告刀应平的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人刀应平的其他诉讼请求。一审案件受理费2200元，减半收取1100元，二审案件受理费2200元，由被上诉人刀应平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二一年四月十六日书记员 冯玉琳