广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终27169号上诉人（原审原告）：刘国军，男，汉族，1984年5月19日出生，身份证住址湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：颜飞龙，江西明略律师事务所律师。委托诉讼代理人：付洁，江西明略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市誉盛物业服务有限公司（原名称深圳市康达尔物业管理有限公司），住所深圳市福田区梅林街道梅亭社区梅林路63号万科大厦2层，统一社会信用代码91440300708409530A。法定代表人：余小原。上诉人刘国军因与被上诉人深圳市誉盛物业服务有限公司（以下简称誉盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初7300号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘国军的上诉请求：一、判令撤销深圳市福田区人民法院于2020年8月10日所作的(2020)粤0304民初7300号民事判决书，改判誉盛公司向刘国军支付工资差额、平时加班费差额、返回克扣伙食费及刘国军支付的律师费共计107065元(2017年10月1日至2019年6月30日工作期间正常工作日加班工资差额58077元及法定节假日加班工资差额18578元、2018年1月1日至2018年5月31日工作期间基本工资差额8850元、2011年8月至2017年9月在刘国军工资里扣留的伙食费16560元、刘国军支付的律师费5000元)或将本案发回重审。二、本案一审、二审案件受理费用均由誉盛公司承担。事实和理由：一、一审法院认为誉盛公司已经按《劳动合同》约定支付了正常工作时间工资系认定事实错误。《劳动合同》的确约定了刘国军的基本工资，但根据刘国军提供的《工资单》上可以明确刘国军有的标准工资是由基本工资、加班费、岗位补贴等构成，基本工资只是正常工作时间对应工资的其中一项。事实上，从《工资单》亦可看出，誉盛公司实际发放的基本工资根本未达到《劳动合同》的约定。但一审法院仅看实发工资是否符合《劳动合同》上基本工资的约定，而不看《工资单》上的工资结构，就认定誉盛公司向刘国军支付的正常工作时间工资不低于《劳动合同》，继而认为不存在正常工作时间工资未足额支付，系认定事实错误。刘国军自2017年12月起基本工资提升为3900元，但誉盛公司在2018年1月至2018年5月仅每月支付刘国军基本工资2130元，每月扣留刘国军基本工资1770元，共计扣留刘国军基本工资8850元。刘国军在庭审中提供的《劳动合同》及《工资单》完全可以印证了刘国军的前述主张。二、一审法院认定刘国军的平时加班时长错误，加班费计算基数错误，并以此认定平时加班工资已支付完毕，导致其判决偏离案件事实。上班时长系一个整体，超过《劳动合同》符合法律规定的约定及法律规定的时长就应当认定为加班。鉴于刘国军的物业保安工作性质，所以平时加班时间本身并不固定，加班时间长短、上班前提前上班加班及下班后延时加班亦属于正常情况。根据刘国军提交的打卡记录已可明确，刘国军每个月的平时加班均有四五十个小时，且每月休息日加班均达三十余小时，也就是说刘国军每个月加班至少有七八十个小时。但《工资单》上显示的加班工资明显与加班时间不符，誉盛公司明显未足额支付刘国军的平时加班工资。只要认真核算《打卡记录》及《工资单》便可以得出:2017年10月至2019年6月誉盛公司克扣了刘国军平时加班工资58077元。然而，对于刘国军2017年8月17日至2019年6月30日的平时加班时长，一审法院以上班前加班时间短且不固定为由不认定是加班，下班后加班时长以月份相差较大等否认刘国军前述期间的平时实际加班时长，继而又酌定加班时长，并以誉盛公司实际支付的工资为基数计算平时加班费，认定誉盛公司已足额支付刘国军平时延长工作时问加班工资。这不但不符合逻辑，且还既无法律依据亦无实事根据。一审法院违背了事实，严重损害了刘国军的合法权益。三、一审判决认定誉盛公司已足额支付刘国军法定节假日加班工资系认定事实错误。根据《工资单》和《打卡记录》显示，誉盛公司仅支付了刘国军部分法定节假日加班工资，但也有未支付及未足额支付法定节假日加班工资的情形，被誉盛公司克扣了的法定节假日加班工资达18578.2元。一审法院罔顾事实，并称经核算法定节假日加班工资均已足额发放，并以此为由驳回刘国军的请求，损害刘国军的合法权益。四、一审判决驳回刘国军要求誉盛公司返还扣留的伙食费无理。在案证据显示，誉盛公司对全体员工实施的包吃住的福利制度，设有每员伙食补助费每月360元(2018年11月开始取消补助)，也就是说，员工在被申请人食堂用餐的不享受补助，未在食堂用餐的每月可领取补助费360元。刘国军未在食堂用餐，但根据刘国军提供的《工资表》，誉盛公司每个月在刘国军工资里扣留了360元伙食费。截止至2018年11月，誉盛公司以扣伙食费名义扣留了刘国军工资15840元，该笔费用应当返还。但一审法院在誉盛公司未提供任何相反证据反驳的情况下，却以刘国军证据不足为由驳回刘国军的诉讼请求，亦属于认定事实错误。综上所述，在案证据足以证明誉盛公司克扣了刘国军的工资，损害了刘国军的合法权益。被上诉人誉盛公司未提交答辩意见。上诉人刘国军向一审法院起诉请求：1、誉盛公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资58077元；2、誉盛公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间法定节假日加班工资18578元；3、誉盛公司支付2018年1月1日至2018年5月31日期间工资差额8850元；4、誉盛公司支付2011年8月1日至2017年9月30日期间伙食补贴费16560元；5、誉盛公司支付律师费5000元。一审法院认定事实：一、基本情况。刘国军于2008年6月26日入职誉盛公司处，任职保安岗位，双方签订有书面的劳动合同，最后一份合同为自2018年4月30日起的无固定期限劳动合同。根据刘国军提交的工资单，刘国军2018年6月起月工资为3900元。二、是否支付工资差额（2018年1月-2018年5月）。刘国军主张，誉盛公司未足额支付其2018年1月1日至2018年5月31日期间的正常工作时间工资，应补足工资差额8850元。誉盛公司则主张，其已足额支付上述期间工资。三、是否支付工作日加班工资。刘国军主张，其在2017年10月1日至2019年6月30日期间存在工作日加班，誉盛公司未足额支付上述期间工作日加班工资，诉请补发上述期间工作日加班工资。刘国军提交了证据工资单、打卡记录等证明其主张，誉盛公司对工资单的真实性予以认可。经核工资单，誉盛公司支付给刘国军的工资明细中包括了加班工资，也包括了法定节假日加班工资。誉盛公司则主张，按考勤管理制度的规定加班需要事先进行审批，午休时间为一个半小时，其已支付了相应的加班工资，刘国军主张超时加班没有事实依据。誉盛公司提交了证据考勤管理制度、规章制度培训签到表证明其主张，刘国军对考勤管理制度、规章制度培训签到表的真实性均不予确认，亦无原件可供核对。刘国军、誉盛公司双方均确认：刘国军上下班时间分别为8时30分、18时整；誉盛公司陈述称，刘国军在物业项目的宿舍住宿。四、是否支付伙食补助费。刘国军主张，誉盛公司未按每月360元的标准支付其2011年8月1日至2017年9月30日期间伙食补助费合计16560元，并提交证据食堂管理模式调整通知加以证明。五、仲裁案号：深福劳人仲案[2019]2258号。六、仲裁请求：1、誉盛公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资58077元；2、誉盛公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间法定节假日加班工资18578.2元；3、誉盛公司支付2018年1月1日至2018年5月31日期间工资差额8850元；4、誉盛公司支付2011年8月1日至2017年9月30日期间伙食补贴费16560元；5、誉盛公司支付律师费5000元。七、仲裁结果：驳回刘国军的仲裁请求。一审法院认为：一、根据刘国军提交的工资单，上述期间誉盛公司支付刘国军的工资数额不低于双方劳动合同中约定的月工资，对刘国军关于支付上述期间工资差额的诉请，法院不予支持。劳动仲裁委相关处理并无不妥，予以确认。二、刘国军诉请支付2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资，因誉盛公司对刘国军适用考勤管理，作为用人单位，誉盛公司应对劳动者申请劳动仲裁之日（2019年8月16日）两年内的工作时间承担举证责任，但誉盛公司未提供有效的证据。刘国军提供打卡记录以证明其存在加班，经对打卡记录的数据进行分析，刘国军在上班时间8时30分前提前签到的时间绝大部分间隔短且不固定，不能视为加班时长；在下班时间18时后至签退的时间，打卡记录的数据与刘国军主张的加班时长不一致（按刘国军提交的计算明细表），有些月份相差较大，再考虑到打卡记录中无法反应午休时间及刘国军住在物业项目宿舍的情况，故对刘国军以打卡记录计算加班时长的主张，法院无法采信。综合双方举证能力、证据形式、物业服务行业特点及刘国军工作岗位等因素，法院酌情认定刘国军2017年10月1日至2019年6月30日期间存在工作日加班168小时（每月8小时）。经核双方均认可真实性的工资单，法院以工资单载明的刘国军月工资作为加班工资的计算基数，刘国军主张的部分月份加班工资计算基数过高，法院不予采信。按刘国军月工资为计算基数，并根据法院认定的加班时长进行核算，上述期间誉盛公司已足额支付刘国军的工作日加班工资。因此，刘国军该部分诉请法院亦无法支持。因此，刘国军关于要求誉盛公司支付2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。三、是否支付法定节假日加班工资。关于2017年10月1日至2019年6月30日期间的法定节假日加班工资，承前所述，法院不予采信刘国军以打卡记录计算加班时长的主张，刘国军、誉盛公司双方均认可工资单的真实性，上述工资单中已经包括了法定节假日的加班费，经核算，上述期间誉盛公司支付刘国军的法定节假日加班工资并不低于法定标准，劳动仲裁委认定誉盛公司已足额支付并无不当，对刘国军该部分诉请法院亦无法支持。四、刘国军提交的食堂管理模式调整通知显示，该通知仅是关于2018年11月起的食堂调整管理模式事宜，并不能证明刘国军、誉盛公司之间存在按每月补贴360元标准发放伙食补助费的相关约定，故对刘国军关于支付上述期间伙食补助费16560元的诉请，法院不予支持。劳动仲裁委的相关处理并无不妥，法院予以确认。五、关于律师费。如前所述，刘国军的加班工资等诉讼请求未获支持，故刘国军关于支付律师费5000元的诉请，法院不予支持。六、其他需要说明的问题。经向劳动仲裁委核实，刘国军在仲裁阶段未提出2017年10月1日至2019年6月30日期间休息日加班工资的仲裁请求，劳动仲裁申请书载明，第一项仲裁请求为：“请求裁决誉盛公司向刘国军支付2017年10月1日至2019年6月30日工作期间正常工作日加班工资差额58077元及法定节假日加班工资差额18578.2元”，誉盛公司亦抗辩称刘国军上述期间休息日加班工资的请求未经仲裁前置不应审理。综上，因刘国军关于上述期间休息日加班工资的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，法院不予审理。如刘国军需提出上述期间休息日加班工资的请求，可另行申请劳动仲裁。一审法院判决：驳回刘国军的诉讼请求。案件受理费人民币10元（已由刘国军预交），由刘国军负担。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，刘国军与誉盛公司之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案争议的焦点为：1、誉盛公司是否应支付刘国军2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资差额和法定节假日加班工资差额；2、誉盛公司是否应支付刘国军2018年1月1日至2018年5月31日期间工资差额；3、伙食费；4、律师费。关于誉盛公司是否应支付刘国军2017年10月1日至2019年6月30日期间工作日加班工资差额和法定节假日加班工资差额的问题。因誉盛公司对刘国军适用考勤管理，作为用人单位，誉盛公司应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工作时间承担举证责任，但誉盛公司未提供有效的证据，其依法应承担举证不能的不利法律后果。刘国军提供打卡记录拟证明其存在加班。经核算，本院认为，以刘国军2019年6月的打卡记录为例，刘国军上述期间上班时间为8:30，而其绝大部分上班打卡时间系8:15以后，按常理应属正常上班打卡，不能视为加班，故一审法院认为刘国军提前签到的时间绝大部分间隔短且不固定，不能视为加班时长并无不当，本院予以确认。至于下班时间，因刘国军住在物业项目宿舍，打卡记录亦未反应午休时间，且打卡记录的数据与刘国军提交的计算明细表中主张的加班时长也不一致，打卡记录无法反映其真实加班情况，故一审法院对刘国军以打卡记录计算加班时长的主张不予采信亦无不当，本院予以确认。又，一审法院综合双方举证能力、证据形式、物业服务行业特点及刘国军工作岗位等因素，酌定刘国军2017年10月1日至2019年6月30日期间存在工作日加班168小时（每月8小时）并无不当，本院予以确认。根据双方均认可真实性的工资单，结合前述一审法院认定的加班时长进行核算，上述期间誉盛公司已足额支付刘国军的工作日加班工资。另，根据刘国军与誉盛公司双方均认可真实性的工资单，誉盛公司实发工资已经包括了加班工资和法定节假日的加班费，且经核算，誉盛公司支付刘国军的法定节假日加班工资并不低于法定标准。因此，一审法院对刘国军2017年10月1日至2019年6月30日期间法定节假日加班工资的诉请不予支持亦无不当，本院予以确认。关于誉盛公司是否应支付刘国军2018年1月1日至2018年5月31日期间工资差额的问题。本院认为，根据双方确认真实性的工资单，上述期间誉盛公司支付刘国军的工资不低于双方劳动合同中约定的工资总额，故一审法院对刘国军关于支付上述期间工资差额的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。关于伙食费。刘国军主张其未在饭堂用餐，誉盛公司系按每月补贴360元标准发放伙食补助费，故誉盛公司应当返还扣除的16560元伙食费。对此，本院认为，刘国军提交的《食堂管理模式调整通知》仅能证明誉盛公司自2018年11月起取消360元的伙食补助，免费提供午餐和晚餐，但不能证明上述伙食补助费的发放条件和发放方式，而双方确认的《工资单》和《劳动合同》亦不能证明刘国军与誉盛公司之间存在按每月360元标准发放伙食补助费补贴的相关事实或约定，且刘国军亦未举证证明其未在饭堂用餐，故一审法院对刘国军该项诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。关于律师费。本案刘国军的全部诉请均未获得支持，故一审法院对其诉请誉盛公司支付律师费5000元不予支持亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人刘国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人刘国军负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年四月二十八日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。