河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1170号 上诉人（原审原告）：高召杰，男，1983年4月15日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。 委托诉讼代理人：魏婷，河北久恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王社森，男，1970年2月10日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。 委托诉讼代理人：王社友，河北贯云律师事务所律师。 上诉人高召杰因与被上诉人王社森退伙纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高召杰上诉请求：1.依法撤销永年区人民法院（2020）冀0408民初2136号民事判决；2.本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间系合伙关系，双方一致认可存在口头协议，双方各出资一半，利润和风险平均承担，一审予以认定。但一审法院以“双方决定合伙时对各自出资多少、出资比例及合伙解散后的清算等事项未作出具具体明确的约定，且双方发生争议后就合伙解散或退伙没有达成一致意见，双方没有退伙的结算或清算的事实”驳回了上诉人的上诉请求，显然与查明的事实是相互矛盾的。双方对“合伙出资、利润分配和风险承担”的比例都是均等的是有约定的，按照谁主张谁举证规则，自然能查明双方的出资数额，上诉人与被上诉人均向法庭提供出资的依据即可。同理合伙解散后的清算，严格的说双方约定经营的ＫＴＶ就没有开始经营，主要是前期租房和装修费用的分担问题，也就是风险承担问题，按照双方的平均承担比例，将双方互发生的开销和支出提供证据证明即可，双方对约定的出资、利润分配和风险承担很明确。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，没有事实及法律依据。双方没有书面约定，但是有双方认可的出资比例、利润分享和风险承担比例可参，有关于个人合伙相关法律规定可依。1.关于双方的出资。上诉人提供了出资依据，包括微信转账记录、银行转账记录，以及证人证言等证明了上诉人出资的事实共出资了432000元，被上诉人对出资未提交任何证据。2.关于合伙事务的履行。上诉人向一审法院提供了对邯郸市永年区地产开发公司负责人的调查笔录，证明虽然被上诉人与天骏地产签订的租房合同是一年期限，但是上诉人在一年期满后续交了一年房租，共缴纳了两年的房租108000元。被上诉人对合伙事务的履行提供了装修合同、订购合同，但这两份合同仅是个诺成性的合同，被上诉人主张切实合同的必须向法庭提供合同的证据，包括支付装修费的收据，订购货物的发票，转账凭证等，但被上诉人没有提供。上诉人在一审期间提交了所租房屋装现状的照片，证明所租赁的房间装修程度大部分为毛坯房，仅作了改水电和铺瓷砖，一审法院认定被上诉人“对ＫＴＶ进行了大部分装修”，而被上诉人与孙彦兴签订的装修合同约定的装修为豪华软包，显然与客观事实不符。被上诉人又称订购了大批的音响设备，设备和订购的手续全部被2016年的洪水冲走，那么合同的相对方应该有底账可查，为什么不能向合同的相对方调取底账呢。其次，上诉人与被上诉人租赁永年区天骏房地产门市的时间为2016年9月1日，永年区2016年发生洪灾的时间为2016年7月19日，在网上可以百度查询，永年区发生洪灾的时候上诉人与被上诉人还未承租天骏门市，而被上诉人订购设备的时间也是在永年区2016年7月份洪灾之后的2016年9月10日，何来冲毁？二、一审适用法律错误。本案为形成口头协议中合伙关系中的退伙纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第8条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。结合双方在一审庭审中均认可的“双方各出资一半，利润和风险平均承担”，以及结合被上诉人在合伙事务中主要执行做租赁房屋的装修事务，在资金到位的情况下，被上诉人未能合理按约定执行合伙事务，可以确定，双方的合伙事务无法继续，房屋在租赁期至2018年9月份时已经终止，被上诉人不履行合伙事务，是导致双方必然退伙的原因，被上诉人应当承担过错责任，退还上诉人已经履行的出资款，上诉人保留要求其承担赔偿责任的权利。综上，一审判定认定事实不清，使用法律错误，请求二审法院依法查明事实，公正裁判。 王社森答辩称，高召杰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 高召杰向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告款项326000元，以及自起诉日至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期给付期间的利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2016年6月原、被告口头约定合伙开办一家ＫＴＶ，双方各出资一半，利润和风险平均承担，被告负责ＫＴＶ的具体装修，购置相应设备设施。2016年9月1日，原、被告找到位于邯郸市永年区长廊，永河路路南2号楼自东第2-3号门市，原告与邯郸市天骏房地产开发有限公司签订了房屋租赁协议，协议约定房租为每年54000元，租期自2016年9月1日起至该门市出售时止，原告直接向该公司交付了一年租金，之后原告通过银行转账给被告200000元，通过微信转账给被告20000元。被告于2016年8月1日与孙彦兴签订了ＫＴＶ装饰装修合同，并对ＫＴＶ进行了大部分装修，2016年9月10日被告于销售方派对屋音响河北服务中心签订了销售合同书，订购了ＫＴＶ所需的音响设备。之后因资金问题ＫＴＶ装修未能全部完成，ＫＴＶ未能正常营业。经原、被告协商，未能达成追加投资的合意，也未达成合伙解除或退伙的一致意见。上述事实，有原、被告陈述、微信记录、中国农业银行网上银行电子回单、房屋租赁协议以及庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为，原告与被告之间是一种个人合伙的法律关系，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。由于双方决定合伙时对各自出资多少、出资比例以及合伙解散后的清算等事项未作出具体、明确的约定，且在双方发生争议后就合伙解除或退伙没有达成一致意见，双方也没有退伙的结算或清算的事实，故原告要求被告返还出资款的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决驳回原告高召杰的诉讼请求。案件受理费6190元，减半收取3095元。由高召杰承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，上诉人高召杰与被上诉人王社森口头达成合伙协议，拟经营一家KTV，并进行了房屋租赁、装修和设备购买等，合伙事务虽然开展，但KTV最终并未实际开业经营，不能继续合伙事务。在此情形下，合伙人应就合伙事务重新进行协商，确定合伙关系是否存续，若不再继续合伙，应就前期合伙事务进行清算，确定合伙财产、盈余的分配或亏损的负担。而本案上诉人在未就是否继续合伙、未就是否清算作出确认时，直接主张返还全部合伙投入，缺乏事实依据，一审法院驳回其请求无不当，本院对其主张难以支持。如果双方经过清算，则当事人可依清算结果进行主张；如合伙人认为某合伙人对于造成合伙经营亏损有过错的，也可以主张根据其过错程度相应多承担责任。 综上所述，高召杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,190元。由上诉人高召杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  谢 珂 二〇二一年四月二十七日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  李 鲜