江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终87号上诉人（原审被告）:黄寿军，男，1971年10月23日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张顺和，男，1971年2月26日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：吴广东，江苏锦旺律师事务所律师。原审被告：沈华兰，女，1973年12月28日出生，汉族，住江苏省宝应县。原审被告：黄寿平，男，1972年8月17日出生，汉族，住江苏省宝应县。原审被告：沈华英，女，1968年9月3日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人黄寿军因与被上诉人张顺和、原审被告沈华兰、黄寿平、沈华英民间借贷纠纷一案，不服江苏省邗江区人民法院（2020）苏1003民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄寿军的上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定利息错误。上诉人分四次向被上诉人借款350万元，被上诉人陈述双方口头约定月息2%，一审法院在没有任何证据的情况下支持被上诉人主张的月息2%是错误的。2.一审法院认定尚欠借款本金错误。双方因案涉借款发生纠纷致被上诉人受伤，为得到被上诉人的谅解，2019年10月10日双方达成还款及担保协议，因双方均未携带还款及汇款凭证，初步暂定尚欠借款本金为220万元，为此被上诉人张顺和之妻承诺，“220万元金额需经黄寿军核实后予以确认并认可（2016年-2018年2月底前冲账核实）”。签订协议当时双方携带2018年3月至2019年11月银行转账6笔，共计120万元，加上双方均认可的现金10万元，得出尚欠借款本金220万元。一审庭审中，上诉人提供了2016年至2018年2月转给被上诉人10笔款项共计129万元。一审法院认定2016年2月5日至2019年1月17日黄寿军共计转账给张顺和219万元，加上2016年3月10日、11日微信转账3万元和签订协议后黄寿军支付的50万元，合计还款272万元，再加上被上诉人自认的15万元酒款冲抵借款，上诉人实际支付给被上诉人287万元，尚欠借款63万元。3.双方对担保方式约定不明，应视为一般保证，被上诉人主张保证责任已过担保时效，保证人不应承担保证责任。张顺和辩称，1.关于利息问题。一审法院查明2016年度上诉人按月向被上诉人支付利息，利息呈现高度的规律性，且与被上诉人实际借款金额及月息2分完全吻合，可以认定双方存在月息2分的约定。2.关于剩余借款本金的认定。上诉人混淆了利息和本金，且将双方之间的其他经济往来也纳入了偿还本金的范围，上诉人实际未偿还的借款本金与还款计划中约定的本金是高度吻合的，这一点也可以印证一审法院对利息以及其他经济往来的认定是符合客观事实的。3.关于担保方式。双方在还款计划中明确约定担保方式为连带责任保证且担保期限为每一期还款到期之日起两年，因此无论是从保证期间还是从保证的诉讼时效来看，保证人均应当承担连带责任保证。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。沈华兰、黄寿平、沈华英未答辩。张顺和向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄寿军、沈华兰偿还借款170万元及逾期付款利息（自2020年1月21日起至实际还款之日止，按照年利率24%计算）；2.判令黄寿平、沈华英对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2016年1月5日、2016年1月6日、2016年7月7日，张顺和向黄寿军分别转账支付借款20万元、180万元、51万元；2016年7月7日，张顺和按照黄寿军的指示向郭萍转账支付借款99万，以上借款合计350万元。2016年2月5日至2019年1月17日，黄寿军共计转账支付张顺和219万元，具体为：2016年2月5日支付19万元、2016年3月10日支付2万元、2016年3月11日支付1万元、2016年4月18日支付4万元、2016年5月9日支付4万元、2016年6月10日支付4万元、2016年9月23日支付14万元、2016年10月12日支付7万元、2016年12月24日支付14万元、2017年12月7日支付30万元、2018年2月15日支付20万元、2018年2月26日支付30万元、2018年5月28日支付20万元、2018年7月21日支付10万元、2018年9月7日支付10万元、2018年10月29日支付20万元、2019年1月17日支付10万元。另黄寿军还以酒抵偿了部分借款。2019年10月10日，甲方（出借方）张顺和与乙方（借款方）黄寿军、沈华兰及丙方（担保方）黄寿平、沈华英签订《还款计划及担保协议》一份，内容为：甲、乙、丙三方经过友好协商，根据《合同法》、《担保法》的相关规定自愿、合法地就乙方向甲方偿还借款，及丙方承担担保事宜达成如下协议：一、借款信息甲、乙、丙三方经过核账确认，自2016年1月5日以来乙方累计向甲方借款本金350万元,现剔除乙方已经支付的约定利息及偿还的部分借款本金外，乙方尚有220万元借款本金未予偿还。二、还款计划甲方考虑到乙方的实际情况，现经过协商，甲方同意予以一定的宽延期，乙方承诺按照下列还款计划偿还借款。具体为：1、乙方于本还款协议签订当日一次性偿还甲方借款30万元。2、乙方应在2019年11月30日前偿还甲方借款20万元。3、乙方应在2020年1月20日前偿还甲方借款20万元。4、乙方应在2020年6月30日前偿还甲方借款50万元。5、乙方应在2021年02月08日前偿还甲方借款余款100万元。三、违约责任乙方如不按约定期限与数额偿还借款的，则甲方有权随时终止宽延期要求乙方提前偿还所有未偿还款项，同时可以要求甲方自2019年10月10日起按照年息24%的标准支付利息。四、担保范围丙方对乙方的还款义务承担连带责任保证，保证责任的范围为借款本金、利息以及甲方实现债权的有关费用。五、担保期限1、本协议约定的每一期还款的保证期间单独计算，自每笔还款到期之日起两年。2、如甲方根据本协议约定提前要求乙方偿还所有未偿还借款的，则担保期间为甲方向乙方通知的还款之日起两年。……。黄寿军与张顺和在上述协议签订前曾因经济纠纷发生冲突，并致张顺和轻伤，为取得张顺和的谅解书签订了上述协议。在签订协议的当日，黄寿军另在一张纸上写下“张顺和对2019年10月10日（还款计划及担保协议）内计220万元金额需经黄寿军核实后予以确认并认可”，张顺和之妻凌国兄在该纸上写下“2016年-2018年2月底前账核实”。协议签订后，黄寿军于2019年11月26日支付张顺和50万元。一审期间案件争议焦点为：一、案涉借款是否存在月利率2%的利息约定？二、尚欠借款本金应如何确定？三、黄寿平、沈华英提供的是连带责任保证，还是一般保证？还款计划中的2020年1月20日前应偿还的借款20万元是否已超过保证期间？对争议焦点一，一审法院认为，张顺和在向黄寿军提供借款时存在利息约定，利率标准为月利率2%。理由为：1.《还款计划及担保协议》中载明的“甲、乙、丙三方经过核账确认，自2016年1月5日以来乙方累计向甲方借款本金350万元,现剔除乙方已经支付的约定利息及偿还的部分借款本金外，乙方尚有220万元借款本金未予偿还”证明双方之间存在利息约定。2.案涉借款本金为350万元，根据黄寿军的辩称，黄寿军在《还款计划及担保协议》签订前能够确定的付款及以物抵债的款项已超过350万元，不能确定的仅是超过两年的银行流水中是否还存在付款，在没有利息约定情况下，仍签订《还款计划及担保协议》，明显不符合常理。对协议中的220万元，即使需经核实后予以确认并认可，但也不可能有如此大的数额差距，显然双方存在借款利息的约定。3.在2016年1月6日借款累计为200万元时，黄寿军于2016年4-6月每月支付的金额均为4万元；在2016年7月7日借款累计为350万元时，黄寿军于2016年9月支付的金额为14万元、10月支付的金额为7万元、12月支付的金额为14万元，黄寿军的上述付款在时间、金额上具有一定的规律性，这种连续有规律的付款，足以印证存在口头约定利息并已实际履行的事实，故应认定支付的是借款利息。根据上述付款的时间及金额，对张顺和关于双方口头约定的月利率为2%的陈述，应予采信。对争议焦点二，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉借款本金合计为350万元，张顺和认可黄寿军于2018年2月15日至2019年11月26日累计支付的170万元为偿还的借款本金，对张顺和认可的该170万元，法院予以确认。在焦点一中已认定黄寿军于2016年4-6月每月支付的4万元、2016年9月支付的14万元、10月支付的7万元、12月支付的14万元为利息，故该部分不应作为偿还的借款本金。双方另有异议的为:1.2016年2月5日的19万元、2016年3月10日的2万元、2016年3月11日的1万元及2017年12月7日的30万元；2.黄寿军以酒抵偿借款本金的数额；3.黄寿军是否以玉抵偿了部分借款本金；4.黄寿军是否支付张顺和现金10万元。下面逐一分析如下：1.对于2016年2月5日的19万元、2016年3月10日的2万元、2016年3月11日的1万元及2017年12月7日的30万元，黄寿军陈述均是偿还的借款本金，而张顺和认为2016年2月5日的19万元中有4万元为前两笔借款计200万元的利息，另15万元是江北医院偿还黄寿军借款后黄寿军支付张顺和的酬金；2016年3月10日的2万元、2016年3月11日的1万元与借款无关，双方在微信上有其他经济往来，张顺和于2020年4月3日还转了19000元给黄寿军；2017年12月7日的30万元为支付的利息。黄寿军认为张顺和微信上转给其的19000元与案涉借款无关。对此，法院认为，因认定案涉借款存在月利率2%的约定，黄寿军2016年4-6月每月支付的4万元均为200万元借款本金的利息，2016年9月支付的14万元、10月支付的7万元、12月支付的14万元均为借款本金350万元的利息，如2016年2月5日的19万元、2016年3月10日的2万元及2016年3月11日的1万元偿还的是借款本金，那后面的利息就应随着本金的减少相应减少，而后面的利息并未减少，故应认定2016年2月5日的19万元、2016年3月10日的2万元、2016年3月11日的1万元并非偿还的借款本金，对黄寿军关于此三笔款项偿还的是借款本金的辩称，应不予采纳。对于2017年12月7日的30万元，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因案涉借款存在利息约定，在黄寿军不能证明该30万元是偿还的借款本金时，根据该规定，该30万元应认定为利息。2.对于以酒抵偿借款的数额，黄寿军陈述400箱乔家白二乔酒抵债144万元（400箱×6瓶/箱×600元/瓶）、50箱乔家白瓦罐酒抵债15万元（50箱×6瓶/箱×500元/瓶），张顺和陈述黄寿军仅用一批瓷罐的酒抵偿利息15万元，该酒已用掉，不认可黄寿军陈述的数量和价格。对此，法院认为，因黄寿军未能提供证据证明交付张顺和的酒的数量及双方协商一致的单价，故应承担不利后果，按张顺和认可的15万元予以确认，并根据张顺和在庭审中的陈述抵充借款本金。如黄寿军有证据证明双方确认抵偿的款项超过张顺和认可的15万元时，黄寿军可另行向张顺和主张。3.对于是否存在以玉抵偿借款本金，黄寿军陈述以两块玉抵债7万元，张顺和认为其小孩过生日时黄寿军给了一个挂件，鉴于黄寿军说以玉抵债，张顺和可以退还给黄寿军。对此，法院认为，黄寿军未能提供证据证明玉的数量、价款及双方同意以玉抵债形成的合意，故对此不予确认。4.对于现金支付的10万元，张顺和对此不予认可，而黄寿军又未能提供证据证明，故黄寿军应承担不利后果，对黄寿军辩称的该10万元不予确认。综上，确认至《还款计划及担保协议》签订时，黄寿军已偿还的借款本金为135万元，尚欠借款本金215万元。协议签订后，黄寿军又偿还借款本金50万元，现尚欠借款本金165万元。对争议焦点三，一审法院认为，因《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，故本案仍应适用《中华人民共和国担保法》及司法解释的相关规定。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因黄寿平、沈华英在《还款计划及担保协议》提供的是连带责任保证，故黄寿平、沈华英依法应对案涉借款承担连带保证责任。《还款计划及担保协议》中约定：本协议约定的每一期还款的保证期间单独计算，自每笔还款到期之日起两年；如甲方根据本协议约定提前要求乙方偿还所有未偿还借款的，则担保期间为甲方向乙方通知的还款之日起两年。根据该约定，2020年1月20日前应偿还的借款20万元未超过保证期间。需要说明的是，黄寿平、沈兰英系在主债务履行期限届满之后即债务均已到期之后提供的担保，应不适用保证期间的规定，而应直接适用诉讼时效的有关规定。综上所述，《还款计划及担保协议》中的尚欠借款本金应为215万元，该协议的其他内容是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。黄寿军、沈华兰作为共同借款人未按照协议约定全面履行支付义务，仅支付了50万元，依法应承担违约责任。张顺和主张的借款本金，按认定的165万元予以支持；主张的利息，按认定的本金为基数，并按张顺和主张的时间、标准计算支持。黄寿平、沈华英作为连带责任保证人，应对黄寿军、沈华兰的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄寿军、沈华兰应于判决发生法律效力之日起十日内向张顺和支付借款本金165万元及利息（以借款本金165万元为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、黄寿平、沈华英对黄寿军、沈华兰的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张顺和的其他诉讼请求。案件受理费20100元，减半收取10050元,财产保全费5000元，合计15050元，由张顺和负担225元，黄寿军、沈华兰、黄寿平、沈华英共同负担14825元。二审期间，上诉人黄寿军提供证人罗某,4证言和一组微信聊天记录。罗某,4作证称，其系个体货运司机，大概在2017年至2018年间的一天下午，大概是深秋或者初冬，黄寿军要求其送一批酒到扬州西区，大概送了将近200箱乔家白原生态酒，运费是收货人给的。微信聊天记录显示,聊天双方提及“上次酒还有一百箱在家”。上诉人以此证明曾经给过被上诉人500箱酒用于抵债，而不是被上诉人承认的50箱。被上诉人质证后认为，微信聊天记录的真实性有待核实，内容有断章取义之嫌，是否与本案有关存在疑问；关于证人罗某,4证言，根据证人陈述的车辆长宽不能装运200箱酒，关于酒的数量没有相应的装运单或签收单印证，运费承担方式也不合理，根据其陈述运费没有与托运人协商反而与并不知情的收货人协商，不符合货运行规，因此该两份证据不能证明上诉人的证明目的。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。对二审期间上诉人提供的证据材料的证明效力在其后的说理部分一并论述。二审期间，双方当事人的争议焦点是：1.一审法院对利息和尚欠借款本金的认定是否有事实依据；2.保证人是否应当承担连带保证责任。关于争议焦点一，《还款计划及担保协议》明确载明“，现剔除乙方已经支付的约定利息及偿还的部分本金外。”，证明双方不但约定有利息，而且已经实际支付。根据双方一致认可的2016年度的借还款金额和时间节点，对应200万元借款本金后的4、5、6每月还款金额均为4万元，本金增加到350万元后的9、10、12月的还款金额分别为14万元、7万元和14万元，上述具有一定规律性的还款印证双方存在利息，且利率为月息2分。黄寿军上诉称，签订还款计划时双方没有对账，220万元借款本金数额不实，应当扣减在此之前黄寿军转账的全部款项后认定尚欠借款本金。根据双方一致认可的2016年2月5日至2019年1月17日黄寿军转账支付给张顺和的款项，再加上黄寿军主张的现金还款、以物抵债款项，合计已超过本金350万元，即使双方当时没有对账，在没有利息的情况下，黄寿军仍然确认220万元借款本金不符合常理，签订还款计划确认借款本金的行为一方面印证了双方约定有利息，另一方面也印证了双方转账款项中有其他经济往来。至于以酒抵债的数额，一审法院已经认定张顺和认可的50箱白酒抵债15万元本金，黄寿军二审提供的证人罗某,4仅证明曾经送过一批酒给张顺和，但并不能证明酒的确切数量、金额，黄寿军主张还有其他白酒用于抵债无充分证据证实，本院不予支持。一审法院综合考虑双方的借还款金额、时间节点以及还款计划，认定双方约定有利息且尚欠借款本金为165万元有事实和法律依据，本院予以确认。关于争议焦点二，《还款计划及担保协议》明确约定，保证人为黄寿军的还款承担连带责任保证，每一期还款的保证期间单独计算，均为每笔还款到期之日起两年；如张顺和提前要求黄寿军偿还所有款项，则担保期间为张顺和通知黄寿军还款之日起两年。根据还款计划，黄寿军对第三期还款，即2020年1月20日之前应当偿还的借款未能按约偿还，故张顺和于2020年7月向保证人主张保证责任并未超过保证期间。黄寿军提出保证方式系一般保证，被上诉人张顺和主张保证责任已过担保时效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，黄寿军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费20100元，由黄寿军负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  汤咏梅审判员  韩 杰审判员  刘 平二〇二一年四月九日书记员  朱思佳