广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终54号上诉人（原审被告）：董易达，男，汉族，1985年8月6日出生，委托诉讼代理人：李俊达，广东橘洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雪玲，女，汉族，1986年11月15日出生，委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。委托诉讼代理人：林辉宗，广东富民律师事务所实习律师。上诉人董易达因与被上诉人杨雪玲民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2020）粤0982民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。董易达上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨雪玲的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对借款本金的事实认定错误，判决错误。2018年11月5日之前的款项性质不明，不能全部认定为借款。被上诉人已自认前10笔借款已还清，借据已撕毁。被上诉人诉请是11至18笔的借款60万元。上诉人除了被上诉人自认证明归还的383582元外，还有大量的现金。被上诉人在(2020)粤0982民初1019号民间借贷案件庭审中亦自认收到了上诉人的现金。2018年11月5日之前，双方之间的转账记录还存在有2017年12月27日上诉人转入被上诉人账户50000元、2017年12月30日转入被上诉人账户5000元、2018年9月14日转入被上诉人账户180000元、2018年10月25日转入被上诉人账户5000元。以上金额合计24万元。亦足以证明在2018年11月5日之前的借款实际上已全部归还。二、2019年7月29日的10万元没有实际交付。上诉人对于被上诉人主张的本金60万元不予认可，真正的本金应为50万。2018年11月5日的《借条》及2019年10月7日的《借款》是手写外，其余《借据》均为被上诉人提供的打印的空白格式借据，打印的《借据》实际形成时间是同一日，是被上诉人为了对应其转账的记录而操作的。对于借款时间为2019年7月29日的两笔分别为10万和6万的《借据》，从银行流水可以清楚反映出当天的资金去向，16万从案外人郭林彬处转入，分两笔转入上诉人，后被上诉人再转入三笔金额，再转给案外人吴常彩，当中的10万元入账是上诉人给付的现金，并且事实上上诉人亦在当时收到款项后即提现金10万给被上诉人。从2019年7月12日被上诉人账户余额93.19元到2019年7月29日最后一笔账户余额93.19元，说明被上诉人使用该账号的目的非常明确，就是制作银行流水。既然为同一天的借款，为什么不直接出具16万的《借据》而是分别出具，明显不合常理，实际该十万元上诉人没有领取到。三、一审对借款利息的事实认定错误。借款没有约定利息，上诉人归还的是本金。依据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”所有《借据》、《借条》均没有约定利息。被上诉人提供的证据中没有“微信聊天记录”，其提供证据5为“董易达与杨雪玲对话录音证据(附文字)”，一审误以为该证据为微信聊天记录，是事实错误，而且该证据属于偷录音，上诉人质证时已提出了异议。对于录音文字版本第三页的内容，上诉人并没有明确同意支付利息的意思。被上诉人告知上诉人起诉时“我会保留要求你最低支付2分息”，上诉人“我知道了，不超过3分息都是你的权利”，被上诉人“你同意吧?”，上诉人“我同意”。以上的对话的理解是，被上诉人要起诉上诉人，被上诉人告知上诉人其起诉的时候存在利息诉求，上诉人的知道及同意是对被上诉人的起诉权利进行回应，而非同意支付利息之意。综上，恳请法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉请。被上诉人杨雪玲辩称：一、原审查明认定上诉人尚欠答辩人借款本金592928元的事实清楚，上诉人诉称已还清2018年11月5日至2019年10月7日所借答辩人的8笔借款共60万元的主张不能采信。1.答辩人从2017年2月10日至2019年10月7日期间通过银行转账借款给上诉人共18笔，金额合计940800元。具体如下：(1)2017年2月10日借5万元(2)2017年2月26日借800元(3)2017年9月9日借5万元(4)2017年12月27日借5万元(5)2017年12月30日借5万元(6)2018年1月14日借3万元(7)2018年1月25日借3万元(8)2018年2月5日借5万元(9)2018年3月19日借2万元(10)2018年10月29日借1万元(11)2018年11月5日借10万元(12)2019年1月7日借10万元(13)2019年1月21日借5万元(14)2019年3月9日借9万元(15)2019年7月29日借10万元(16)2019年7月29日借6万元，(17)2019年9月10日借5万元(18)2019年10月7日借5万元。同时，上诉人随借随还，已归还上述前10笔借款共340800元，是指上诉人2017年2月20日起至2020年1月7日止通过转账方式共付的383582元。这383582元包括以2018年11月5日以前归还的33笔合计174530元，及2018年11月5日之后归还的27笔合计209052元。可见，上诉人主张再将这383582元从本案2018年11月5日后的8笔借款合计60万元中抵减是无理的。2、上诉人称其在2018年11月5日前还转账四笔合计24万元给答辩人，以主张抵减涉案60万元借款，也是不成立的。其一、见上所列，本诉8笔借款共60万元发生的时间是2018年11月5日至2019年10月7日。即使上诉人在2018年11月5日前转账四笔款共24万元给答辩人，亦是归还2018年11月5日前所借答辩人的借款。“借款在后，还款在前”是不可能的。其实，上诉人早在2013年以来便向答辩人借款使用至今。例如2016年8月18日，答辩人曾转账借款30000元给上诉人。所以，即使上诉人在2018年11月5日前有转账给答辩人，也是归还2018年11月5日前的借款。其二、上诉人如果还转账还款24万元给答辩人，为何在第一次起诉及本次起诉开庭中均没有主张呢？而且也没有证据予证明。其三、上诉人转账给答辩人的383582元，其中属于2018年11月5日前的有33笔合计174530元。如果上诉人还归还24万元，合计岂不是归还了414530元，超过了2018年11月5日前10笔借款340800元，不合符常理。除非，上诉人转账的383528元是归还940800元借款的利息，因为双方借款时实际约定按月利息3%计息的。事实上，上诉人亦一直支付利息至2020年1月31日。二、上诉人主张2019年7月29日10万元《借据》的借款实际未支付，称只是借答辩人50万元而不是60万元，理由不成立。1.借款10万元是第（15)笔。对此，答辩人于当日通过建行账户转账10万元给上诉人农行账户，已履行了支付义务。2.上诉人称收到答辩人转入的10万元后即提现金10万元给答辩人，目的制作银行流水，纯属无稽之谈。虽然上诉人农行账户显示2019年7月29日取现10万元，但是上诉人并没有将取现的10万元交给答辩人。上诉人除取现10万元外，还另行取现四笔共20000元，微信转出2笔共20000元，合计14万元。这表明上诉人是另有所用，不是为制作银行流水。3.至于2019年7月29日上诉人共借答辩人16万元，分10万元、6万元立两张《借据》，完全是为了上诉人还款结算的便利。这在民间借贷交易中是普遍存在的情形。三、原审判决上诉人归还尚欠的借款592928元并按月利率2%计付利息至还清款日止给答辩人正确。1.本案起诉于2020年8月20日前，依司法解释的规定，此前的民间借贷月利率2%是受法律保护的。2.虽然借据没有写明利息，但双方实际口头约定18笔借款的利息都是按月利率3%计的。上诉人与答辩人2020年3月7日的电话录音亦确认，同意最低计月息2分，最高不超过月息3分。上诉人电话中确认按60万元的2分息计，而且2分息是民间交易习惯。所以，原审对利息的认定和处理是有充分的理据的。因此，上诉无理，恳请二审维持原判，驳回上诉。杨雪玲向一审法院起诉请求：1、判令被告董易达立即偿还借款60万元及利息(利息按月利率2%从2020年1月7日起暂计至2020年8月15日为75200元，以后至还清款日止的利息另计)给原告杨雪玲。以上本息合计暂为675200元。2、案件受理费由被告承担一审法院认定事实：一、原告杨雪玲与被告董易达于2003年相识，是朋友关系。在2017年2月10日至2019年10月7日期间，原告向被告银行转账18笔，共940800元。其中：1、2017年2月10日转5万元；2、2017年2月26日转800元；3、2017年9月9日转5万元；4、2017年12月27日转5万元；5、2017年12月30日转5万元；6、2018年1月14日转3万元；7、2018年1月25日转3万元；8、2018年2月5日转5万元；9、2018年3月19日转2万元；10、2018年10月29日转1万元；11、2018年11月5日转10万元；12、2019年1月7日转10万元；13、2019年1月21日转5万元；14、2019年3月9日转9万元；15、2019年7月29日转10万元；16、2019年7月29日转6万元；17、2019年9月10日转5万元；18、2019年10月7日转5万元。以上18笔款中，被告对第11笔至第18笔共60万元，出具借据给原告收执，每笔款还约定使用期限，至今均已逾期。二、在2017年9月27日至2018年4月25日期间，原告杨雪玲向被告董易达微信支付款8笔，共35710元。其中：1、2017年9月27日支50元；2、2017年10月3日支300元；3、2017年10月31日支3300元；4、2018年3月19日支10000元；5、2018年3月29日支60元；6、2018年4月25日支10000元；7、2018年4月25日支10000元；8、2018年5月28日支2000元。三、在2017年7月20日至2020年1月7日期间，被告董易达微信向原告杨雪玲支付款60笔，双方确认共383582元。其中，2018年11月5日(原告持有第11笔借据的日期)之后，即在2018年11月5日至2020年1月7日期间，被告董易达微信向原告杨雪玲支付款27笔，共209052元。四、2020年3月7日，原告杨雪玲与被告董易达微信聊天记录，可证实被告同意从起诉之日(第一次起诉日期为2020年3月31日)起按2分计算利息给原告。五、2020年3月31日，原告杨雪玲以被告董易达借款60万元未归还为由，向本院起诉，后来又申请撤诉。2020年8月19日，原告再次向本院起诉。在诉讼中，原告申请诉讼保全，查封了被告董易达化国用*项下70.37平方米的土地使用权。一审法院认为：原告银行转账940800元和微信支付款35710元给被告，而被告微信支付款383582元(双方确认)给原告，有原告提供的银行转账记录和微信支付记录为凭，足以认定。双方冲减后，被告至今尚欠原告款592928元[(940800元+35710元)-383582元]。虽然原告提供被告立的借款借据金额为60万元，但被告立借据之后仍支付款给原告，故应以双方冲减后实际差额为借款尚欠金额。双方的借贷属于自然人之间的民间资金融通行为，没有违背法律禁止性规定，是合法的民间借贷关系，依法应受法律保护。被告没有按约定期限归还已属违约。故原告请求被告归还尚欠借款592928元，本院予以支持。但原告请求超额部分，没有事实与法律依据，本院不予支持。被告辩称只借原告款50万元，2019年7月29日原告转账10万元给被告的不是借款，被告已提现金支付给原告了，但没有提供任何证据证实。被告该辩称意见也与其于2019年7月29日立的借据证明10万元是借款的事实不相符。故被告该辩称意见，本院不予采信。对于利息计算问题，因双方在借据中没有约定如何计算利息，据原告提供的双方于2020年3月7日微信聊天记录，可证实被告同意从起诉之日(第一次起诉日期为2020年3月31日)起按2分计算利息给原告，月息2分按风俗习惯是按月利率2%计息，故原告请求按月利率2%计付利息，本院予以支持。因2020年1月7日不是原告起诉之日，故其请求从2020年1月7日起计息，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：限被告董易达在本判决生效后10日内归还清借款本金592928元及利息(以592928元为基数，从2020年3月31日起按月利率2%计算至还清本息之日止)给原告杨雪玲。案件受理费减半收取为5276元，由被告董易达负担5104.5元，原告杨雪玲负担171.5元。保全费2270元，由被告董易达负担。二审中，董易达提交两份证据：1.董易达的《中国农业银行银行卡交易明细清单》;2.董易达的《账号交易明细查询》。杨雪玲提交两份证据：1.杨雪玲的《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》和杨雪玲的广东化州农村商业银行《账号交易明细查询》。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、2019年7月29日《借据》中的10万元借款是否已实际交付；二、董易达的还款金额为多少；三、涉案借款是否约定利息。关于争议焦点一。杨雪玲于2019年7月29日以银行转账的方式转账支付了10万元给董易达，与当日《借据》中所备注的如何支付借款的内容一致。董易达承认收到该10万元，但称其收到该款后即提现出来交给杨雪玲，杨雪玲对此予以否认，而董易达对其主张又没有举证予以证明。因此，本案无法认定董易达已返还10万元的事实，而应当认定该10万元借款已实际交付关于争议焦点二。首先，董易达主张其于2017年12月27日及12月30日分别转账偿还了5万元及5千元给杨雪玲，而从董易达的银行交易明细来看，董易达确是现支了该两笔款项，但交易的对方却未显示出为杨雪玲，因此，无法认定董易达支出的该两笔款项是支付给杨雪玲，亦即无法认定是偿还给杨雪玲的还款。其次，董易达主张通过其卡号尾数为9754的银行卡分别于2018年9月14日及10月25日向杨雪玲转账还款了18万元及5千元。对此，杨雪玲称该两款是由尾数为0972账户转入给其的，与上诉人无关。因董易达未按法庭要求提供尾数9754的银行卡与尾数为0972账户实际同一银行账户的证据，本院现暂不能认定杨雪玲收取的该两笔款项是由董易达支付的还款。综上，一审判决对于董易达已偿还的还款金额认定正确。关于争议焦点三。本案董易达出具的《借据》中，均无双方对借款利息有进行约定的内容。而杨雪玲主张根据其与董易达的电话通话录音可以证明双方约定了月利率2%的借款利息，但从双方的对话内容来看，董易达只是对杨雪玲表示以月利率2%利息向其起诉要求还款的主张表示同意，而并非直接同意双方的借款按月利率2%利息计算。因此，通话录音并不能证明涉案借款按月利率2%计算利息。一审判决对于利息的认定不正确，应予纠正。本案应认定双方对借款利息没有约定，董易达无需支付借款利息。再根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，可从杨雪玲本案起诉之日即2020年8月15日起按年利率6%计算本案借款占用期间利息。综上所述，董易达关于借款利息部分的上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更广东省化州市人民法院（2020）粤0982民初2856号民事判决为：限在本判决生效后30日内，上诉人董易达偿还借款本金592928元及利息(按年利率6%，从2020年8月15日起计算至付清之日止)给被上诉人杨雪玲；二、驳回被上诉人杨雪玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费5276元，由上诉人董易达负担4800元、被上诉人杨雪玲负担476元；一审保全费2270元，由上诉人董易达负担。二审案件受理费10552元，由上诉人董易达负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二一年四月七日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩