江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9300号上诉人（原审被告）：天津凯伦防水保温工程有限公司，住所地天津市红桥区双环村街佳园北里双环工商实业公司147室。法定代表人：刘金玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆福明，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏凯伦建材股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇亨通大道8号。法定代表人：钱林弟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭道利，该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴杰，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：刘黎明，男，1985年7月3日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人天津凯伦防水保温工程有限公司（以下简称天津凯伦公司）因与被上诉人江苏凯伦建材股份有限公司（以下简称江苏凯伦公司）、刘黎明合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。天津凯伦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判减少48万元货款及相应利息的支付，或者发回重审；2.案件受理费由江苏凯伦公司负担。事实和理由：一、天津凯伦公司结欠江苏凯伦公司的货款余款为176万元，而非224万元，因质量问题而应当减少48万元货款，且双方已经通过结算达成一致，故不需要天津凯伦公司再行提出反诉、另案主张，一审法院对此认定有误。1.天津凯伦公司根据江苏凯伦公司的要求，于2018年9月8日进行书面结算，同时形成一份还款承诺书及其附件一，附件一明确了应扣除因质量问题而造成天津凯伦公司的损失48万元，直接在货款中扣除。对此江苏凯伦公司也是认可的；2.对于48万元损失的扣除事宜，天津凯伦公司早在江苏凯伦公司对2017年度财务审计时，在其向天津凯伦公司发出的《企业询证函》的核对意见中明确的数额中也扣除了48万元，江苏凯伦公司对此意见也未提出异议；二、一审法院程序违法，应发回重审。因疫情影响，天津凯伦公司在本案审理期间没有复工，故没有收到诉讼材料，故一审诉讼程序不合法，根据《民事诉讼法》的有关规定，一审法院程序违法，应发回重审。综上，一审法院审理程序违法，认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决减少48万元货款及其相应的利息或发回重审。江苏凯伦公司辨称：一、天津凯伦公司所出具的还款承诺书上明确写明其欠款为224万元，通过该证据可以证明江苏凯伦公司主张的货款具有高度可能性。二、天津凯伦公司所附的附件中所提及因江苏凯伦公司产品的质量问题造成的损失达48万元，江苏凯伦公司从未就天津凯伦公司所诉的48元损失予以认可，同时天津凯伦公司也没有提供相应的证据材料证明损失来源及产品的质量问题所造成的原因等等，也没有提供其所称的48万元损失具体构成。另，天津凯伦公司所称其与江苏凯伦公司2017年财务审计时发出的企业询证函，该份证据并没有出现在天津凯伦公司所提供的证据清单内，同时并不能因天津凯伦公司发出的询证函被推定为江苏凯伦公司对相关损失予以认定。三、天津凯伦公司提出其没有收到诉讼材料，一审诉讼程序不合法，应发回重审。但一审法院按照法定程序向天津凯伦公司寄送了开庭传票及相关的法律文书，天津凯伦公司没有正当理由未按照传票通知时间参加诉讼，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第144条规定缺席判决，并无不当。综上，请二审法院依法判定。刘黎明二审述称：针对损失部分补充一下。当初是2017年6月份开始供货，在7、8月份的时候，他们材料产品就有问题，产生了撕裂、打不开，施工有困难等问题，造成了一定的损失。因为是第一次，所以项目上没有给我太大的处罚，只是有一些误工费罚了7000元钱。我跟当时对方的区域经理进行了沟通，对方也予以认可。本案中的48万损失是在10月份的时候，对方的唐山工厂因为是新工厂，做的第一批货发到项目上，产生了一些异味。因为我做这一行很多年了，一闻这个味道就知道材料不正常。所以我第一时间就跟他们区经理进行了电话沟通。对方第一时间派人到现场来进行查看，拍摄了视频等等。现场材料已经封存，项目甲方跟监理总包也看到了，我们自己也打开看了，现场是停工状态。因为材料出现质量的问题，而10月份也正是对方公司上市的关键期。所以他们要求我自己处理，不要把事情闹大，影响他们的上市进程，所以损失是跟他们沟通过的。从2017年开始到现在每年都在维修，产生人工费、材料费一系列的费用，总计超过了六七十万。江苏凯伦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令天津凯伦公司支付江苏凯伦公司截至2019年4月24日的货款224万元，并支付逾期利息（逾期利息从2018年9月8日起至实际付清之日止，按照月息2分计算）；2、判令刘黎明对天津凯伦公司的给付义务承担连带责任；3、本案诉讼费由天津凯伦公司、刘黎明承担。一审法院经审理查明：2017年1月1日，江苏凯伦公司（甲方）、天津凯伦公司（乙方）签订了一份《凯伦建材经销商合同及附件》，约定：乙方为甲方在天津市的经销商，除了天津区域外的销售均属跨区销售，需要提前报备并协商，经江苏凯伦公司书面同意后，方可在本辖区之外的地域从事经营销售活动。乙方在2017年度的销售任务为PVC/TPO高分子系列卷材10万平方米，沥青基自粘系列卷材20万平方米，销售总金额为500万元。2017年销量、返利的计算周期为公历2017年1月1日至2017年12月31日。第十条“货款支付”10.2约定：经销商支付货款必须由本合同签约方汇至江苏凯伦公司指定账户，否则造成的损失一概由经销商承担。第十二条“货物的检验和适用”约定：12.1江苏凯伦公司仅对销售合同约定的材料负责；12.2所有材料须在当地质量检验机构检验合格后，方可使用，质量检验机构为使用货物的工程所在地质检机构；未经检验使用的货物，经销商承担责任。第十三条“退货规定”13.1江苏凯伦公司除下述原因接受退货外，其他原因一律不予退还：13.1.1送错产品；13.1.2产品出现质量问题（如送检不合格），经核实确系江苏凯伦公司责任时，可接受退货并更换产品。13.2对于有质量问题的货物，由双方协商处理。13.3退货应填写《退货申请单》，向江苏凯伦公司提出退货申请，经江苏凯伦公司同意后方可退货。第二十条“合同期限”20.1本合同期自签约之日至2017年12月31日，合同期限届满，该合同自动终止，经销权利即丧失，除非重新签订经销合同，本合同期满后经销商与江苏凯伦公司发生的购买等交易行为，并不视为原经销合同的延续，而作为普通的买卖交易。20.3合同终止后15天内，经销商须结清全部货款，否则每逾期一天按应收货款的1%收取迟延履行金。未销售完毕的产品须在合同终止后15天内将货物退回江苏凯伦公司，江苏凯伦公司按货物的实际状况按一定比例回收。2017年7月20日，刘黎明、杜建丽共同向江苏凯伦公司出具《最高额不可撤销担保书》一份，载明：经被保证人天津凯伦公司请求，本保证人同意出具本担保书，自愿为被保证人在《授信协议》项下，及签订《经销商合同》期间，被保证人与贵司业务往来中所欠贵司的所有债务及违约金、利息、实现债权等律师费用，承担最高额不超过人民币一千万元的连带保证责任。保证责任期间为两年。2018年9月8日，天津凯伦公司向江苏凯伦公司发出一份《还款承诺函》，载明：截止到2018年9月8日我司欠贵公司款项合计264万元（有异议部分详见附件一），现对还款计划承诺如下：预计2018年10月回款50万，甲方多付就多给。剩余累计欠款于2019年1月25日前全部还清。若不按上述期限及时归还欠款，承诺人愿承担一切法律后果及赔偿贵司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差率费、评估费、拍卖法等实现债权等费用），连带责任保证人对上述款项承担连带责任保证。落款“承诺人”处加盖了天津凯伦公司的印章，刘黎明在“连带责任保证人”处签字。该《还款承诺函》附有天津凯伦公司发送给江苏凯伦公司的《附件一》，载明：致江苏凯伦建材股份有限公司：截止2018年9月8日我司欠贵公司货款264万元。一、在2017年因贵司产品出现严重质量问题，致使我司损失48万元，此项损失由于贵司产品质量问题，因此此项损失应由贵司承担，款项直接从本金内扣除，所以欠贵司款项应为216万元。二、原合同约定材料质保金为5%，因贵司产品问题，现建设方与总包方要求我质保金提升一倍到10%，此项由我司与贵司共同承担，各承担5%，到期按合同支付。2019年2月21日，天津凯伦公司向江苏凯伦公司支付货款40万元。关于案涉货款所涉货物的交付期间，经一审法院询问刘黎明，刘黎明确认本案所涉货款均是2017年下半年向江苏凯伦公司购买的货物所结欠；江苏凯伦公司与天津凯伦公司的经销商合同到期后未再续签。以上事实，由江苏凯伦公司凯伦公司提交的经销商合同及附件、最高额不可撤销担保书、还款承诺函、附件、银行业务凭证，以及江苏凯伦公司的当庭陈述予以证实。一审法院认为：江苏凯伦公司与天津凯伦公司之间的合同依法成立并生效，双方应按照合同约定履行各自的义务。天津凯伦公司在2018年9月8日向江苏凯伦公司出具还款承诺函，确认结欠江苏凯伦公司货款264万元，并明确承诺于2019年1月25日前结清所欠货款，江苏凯伦公司接受该还款承诺，故该还款承诺上的欠款金额及付款时间的约定对双方均有约束力。天津凯伦公司于2019年2月21日支付给江苏凯伦公司货款40万元，尚欠货款224万元未付，天津凯伦公司应继续履行。关于天津凯伦公司、刘黎明在庭后向一审法院提交的书面情况说明中所称的质量问题以及要求从货款中抵扣相应损失的主张，因其并未在法定期间内提出反诉，故本案中不予理涉，天津凯伦公司、刘黎明可凭证据另案主张。天津凯伦公司未按承诺的期限支付货款的行为已构成违约，依法应承担支付逾期付款利息的违约责任。关于逾期付款利息的起算时间，其中264万元应从2019年1月26日计算至2019年2月20日，224万元应从2019年2月21日计算至实际付清之日；关于逾期付款利息的计算标准，因江苏凯伦公司、天津凯伦公司在合同中约定每日按应收货款的1%计算，该约定过高，江苏凯伦公司主张按照月息2分计算亦过高，一审法院调整为其中2019年8月19日之前的利息损失按照银行同期贷款利率的1.95倍计算，2019年8月20日至实际履行之日的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。刘黎明自愿为上述主债务提供保证担保，且在保证期间内，故应与天津凯伦公司承担连带责任。天津凯伦公司、刘黎明经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担对其不利的后果，依法缺席进行判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天津凯伦公司于判决生效之日起十日内给付江苏凯伦公司货款224万元及逾期付款利息（其中以264万元为基数，自2019年1月26日计算至2019年2月20日，以224万元为基数，自2019年2月21日计算至2019年8月19日，均按银行同期贷款利率的1.95倍计算；以224万元为基数，自2019年8月20日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；二、刘黎明对上述债务承担连带付款责任。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27016元、保全费5000元，共计32016元，由江苏凯伦公司负担1093元，由天津凯伦公司、刘黎明负担30923元，并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。江苏凯伦公司预交的诉讼费用中的30923元予以退还。二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。天津凯伦公司提供以下证据：一、刘黎明于2020年4月11日至12日在太原订房的信息，以此证明法院快递送达的时候，刘黎明未在天津，而是在外地，并不是因为无正当理由拒不到庭，一审法院程序违法；二、微信截屏，系刘黎明与江苏凯伦公司销售经理田明辉的微信聊天记录。其中2017年9月8日、9月10日、2017年10月15日、11月15日的聊天记录可以反映，江苏凯伦公司在2017年8月和2017年10月所供的产品存在质量问题。2017年8月的质量问题主要是防水材料外膜揭不开，导致施工方误工，因此天津凯伦公司被总包单位罚款7000元。该份证明在微信记录的高青县人民医院项目的罚款单中予以明确。在关于MBBAC支部卷材材料不好的投诉反映中也反映了对于该损失，苏凯伦公司予以认可。2017年10月15日、11月21日的记录可以反映，江苏凯伦公司所供的材料存在刺鼻异味，并且经过调查之后，田明辉回复是因为唐山工艺和苏州工艺不一样所导致的。并且是因为沥青采购原料不一样，沥青的质量存在问题，才导致10月份的产品中存在异味、穿孔、凹凸不平，因此无法达到防水效果。上述记录反映江苏凯伦公司认可其产品存在质量问题。第二份证据中包括田明辉的名片一份，证明田明辉系江苏凯伦公司的省区经理，主要负责华北地区产品的销售及售后；三、客户投诉处理单以及照片，证明在2017年10月份的产品出现问题之后，江苏凯伦公司已经通过其员工知道了上述产品的质量问题，以及天津凯伦公司要求的赔偿损失48万元。双方对赔偿48万元达成了一致，江苏凯伦公司也愿意赔偿。证据中附有一些照片，证明2017年10月份的产品是存在大量的麻点、石子等质量问题；四、视频一份。系2017年10月份经过天津凯伦公司投诉之后，江苏凯伦公司派遣其员工到项目现场查勘材料，发现产品存在大量的气泡、麻点。进一步证明2017年10月份的产品存在质量问题；五、企业询证函，系是2018年初由天健会计师事务所向天津凯伦公司所发，征询天津凯伦公司与江苏凯伦公司之间对于2017年度双方结欠货款的金额进行确认。询证函中显示江苏凯伦公司要求天津凯伦公司支付的结欠款项是3764896元，而天津凯伦公司在回复会计事务所意见中明确截止到2017年12月31日的货款为3284896元，其中相差的正是天津凯伦公司要求赔偿的损失48万元。该询证函2018年初寄送给会计师事务所之后，会计师事务所及江苏凯伦公司均未提出过任何异议，说明对于损失48万元双方是认可的，该金额与2018年9月8日还款承诺书以及附件中载明的情况是一致的。江苏凯伦公司质证意见，证据一、对该份证据的关联性不予认可，仅为刘黎明订房的信息，不能证明刘黎明当时本人就在太原出差的事实。即便刘黎明当时在太原出差，并非不可抗力等法定事由，因此不能成为其以此作为未能参加庭审的正当理由；证据二、首先，对该份证据中田明辉的身份予以认可，确为我公司负责天津区域销售的员工。但该份证据的真实性不予认可，双方聊天的微信头像并非天津凯伦公司所提供的微信截图的头像，身份无法确认。其次，聊天记录反映的是两个问题，一是2017年8月天津凯伦公司所称的材料产品打不开所造成的误工损失7000元，二是天津凯伦公司所称2017年10月的材料产品存在刺鼻气味、穿孔、凹凸不平造成的损失。就问题一根据天津凯伦公司提供由甲方出具的7000元罚款单据中甲方写明，造成该罚款的原因为天津凯伦公司送货速度太慢，严重影响施工进度及材料产品存在缺陷不便于施工。造成罚款的主要原因在于天津凯伦公司,即便产品存在质量缺陷也不是造成罚款的主要原因。对方提供的盖有“江苏凯伦建材股份有限公司”字样印章的关于MBBAC湿铺卷材隔离膜不好用的投诉反馈的文件为复印件，其中印章无法清楚识别，对真实性不予认可。就问题二天津凯伦公司在庭审中声称10月份发货的时候在现场检验货物就已经发现该批产品存在刺鼻异味，并且第一时间与江苏凯伦公司区域经理进行了联系，对材料进行封存，现场也为停工状态。即便存在质量问题也没有投入使用，至多仅会造成误工损失而不应出现维修的赔偿责任。且聊天记录不能证明双方之间就赔偿48万元进行沟通或达成一致；证据三、客户投诉处理单及照片。该单据仅为一份含有大量空白的EXCEL表格，没有任何江苏凯伦公司人员的签字，没有任何证据表明为江苏凯伦公司出具。无法显示双方达成了一致愿意赔偿的情况。产品照片的真实性及关联性不予认可，照片为复印件，没有任何产品标识；证据四、录像光盘一张。仅仅可以看到一名男性裁开白色包装写有“MBACC”及“凯伦”字样的防水卷材。对真实性、关联系不予认可。天津凯伦公司称该视频为江苏凯伦公司员工现场勘验材料的视频，但未能看到任何人的脸部特征。该产品虽然外包装上写有“MBACC”及“凯伦”字样的防水卷材，但未能看到江苏凯伦公司的产品合格证，无法做出识别，对该组证据的真实性及关联性不予认可；证据五、2017年企业审计询证函的关联性不予认可。审计询证函仅为复核账目之用，并非催款结算。虽然天津凯伦公司在函中提出截至2017年12月31日应为3284896元，但仅为单方异议，不能证明江苏凯伦公司对此予以认同。2018年9月8日天津凯伦公司出具的还款承诺函附件可以表明，双方对损失部分并未达成一致。一审法院经审理查明的事实，本院予以认定。本院认为，江苏凯伦公司向天津凯伦公司供应PVC/TPO高分子系列卷材，通过2018年9月8日的《还款承诺函》，天津凯伦公司确认尚欠江苏凯伦公司货款264万元，本院对此予以确认。天津凯伦公司主张因江苏凯伦公司产品质量问题，导致其遭受损失48万元，其应当提供证据证明确实产生相应损失或者江苏凯伦公司同意赔偿相应的金额。对于实际损失，江苏凯伦公司所提供的视频并无明显标识显示为江苏凯伦公司供应的争议产品，且视频本身不能显示“刺鼻气味”这一特征，而气泡是否造成无法使用进而产生损失，仅凭视频也无法认定。因此，天津凯伦公司并未提出直接证据证明其损失。对于协商的过程，天津凯伦公司提供的与田明辉的聊天记录头像与记录内容不一致，且除天津凯伦公司提到7000元罚款意外，双方均未明确48万元赔偿问题；客户投诉处理单如果是真实的，也仅反映江苏凯伦公司内部处理的过程，并无处理结论；而《企业询证函》中天津凯伦公司要求扣款的说明与其在《还款承诺函》的《附件一》中提出的内容一样，江苏凯伦公司对此均未作出明确同意的意思表示，不能将沉默认定为同意赔偿48万元。因此，在本案中尚未出现确凿证据证明天津凯伦公司存在损失或江苏凯伦公司作出赔偿承诺，故天津凯伦公司要求扣款48万元的抗辩意见不能成立，本院不予支持。另外，一审法院于2020年3月3日第一次向刘黎明邮寄应诉材料，天津凯伦公司提供的4月11日、12日的订房信息不能作为刘黎明因客观原因未到庭参加诉讼的法定事由。一审法院不存在严重违反法定程序的情形。综上，天津凯伦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由天津凯伦防水保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 唐 蕾审判员 浦智华二〇二一年四月二十二日书记员 殷 姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。