大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民撤2号原告：大连农村商业银行股份有限公司普兰店支行，住所地大连市普兰店区商业大街54号。统一社会信用代码：912102820511350447负责人：孙振国，系该行行长。委托诉讼代理人：侯瑞品，系辽宁澄宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肖旸，系辽宁澄宇律师事务所律师。被告：高洪有，男，1972年10月20日出生，汉族，系个体工商户，住普兰店市。被告：修源禄，男，1965年10月30日出生，汉族，系大连源禄装饰工程有限公司董事长，住普兰店市。被告：普兰店市皮口盛辉水产育苗场，住所地普兰店市龙海村，统一社会信用代码：91210282732766327Y。投资人：肖盛辉，系该育苗场负责人。原告大连农村商业银行股份有限公司普兰店支行（以下简称农商行普兰店支行）诉被告高洪有、修源禄、普兰店市皮口盛辉水产育苗场（以下简称盛辉育苗场）为第三人撤销之诉，本院于2020年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告农商行普兰店支行委托诉讼代理人侯瑞品、张肖旸，被告高洪有、修源禄到庭参加了诉讼，被告盛辉育苗场经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农商行普兰店支行向本院提出如下诉讼请求：1、判令撤销辽宁省普兰店市人民法院（2013）普民初字第2996号民事调解书中“处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的财产时，二原告享有优先受偿权”的调项；2、判令三被告共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、三被告通过诉讼调解达成（2013）普民初字第2996号民事调解书，原告作为案涉房屋抵押权人，由于不可归责于自身的原因未能参加诉讼。2020年6月，被告修源禄在原告与被告盛辉育苗场执行案件中提出执行异议，开庭时原告才知晓该调解书内容。2009年，盛辉育苗场将其所有的普房权证单字第××号、00××64号、00××67号、00××76号房屋抵押给原告，并办理了抵押登记，用于抵押借款。2013年，三被告在调解时隐瞒了财产存在抵押的情况，调解内容“处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的财产时，二原告享有优先受偿权”侵害了抵押权人的利益；2、2996号民事调解书，与客观事实不符，适用法律错误，损害了原告作为抵押权人享有的民事权益，依法应予以撤销。被告修源禄、盛辉育苗场就是为了架空银行的抵押权。被告高洪有、修源禄已超过工程价款优先受偿权的6个月行使期间，民事调解书仍予以确认，违反法律规定。2996号民事调解书作出时，法院未审查是否超过6个月的行使优先权行使期间，径行确认了优先权，适用法律错误。事实上，竣工时间为2010年、2011年，而调解时间在2013年，显然是超过了6个月行使优先权的除斥期间。2996号民事调解书，将利息、违约金损失计入工程优先权，违反法律规定，且未明确确认针对哪项工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条明确规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。而2996号民事调解书违反了该条规定，将78.1万元的违约金损失计入优先权，侵害了银行的抵押权，应予以纠正。被告高洪有、修源禄作为自然人，并非有资质的承包人，不具备享有建设工程价款优先受偿权的主体资格条件；3、2996号民事调解书，侵害了原告权益。被告修源禄依据2996号民事调解书提出执行异议，要求撤销原告关于普兰店市皮口盛辉水产育苗场的抵债裁定，大连市普兰店区人民法院作出（2020）辽0214执异85号执行裁定书，裁定撤销了原告的两份抵债裁定，经原告申请复议，大连市中级人民法院裁定发回审查，现仍在普兰店法院审查中。综上，贵院的2996号民事调解书存在明显错误，且关于优先权的确认，侵害了原告合法权益，执行复议最终被驳回。故原告依据民诉法第56条之规定，诉至法院，请求人民法院支持原告诉讼请求。被告高洪有庭审中辩称，关于本案涉及的工程具体由修源禄施工，我与修源禄是合伙关系，我是提供资金一方。被告修源禄庭审中辩称，不同意原告的诉讼请求。原告提出的各种理由目的都是想让我与高洪有的优先受偿权不成立。原告主张是无理的，优先受偿是法律规定，原告反对没有依据，我们应受法律保护。被告盛辉育苗场在本院限定的期间内未向本院提交答辩意见，也未到庭参加诉讼，应视其放弃答辩的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证，具体认证如下：原告提交的第一组证据是：普兰店市人民法院（2013）普民初字第2996号民事调解书一份，拟证明：2013年三被告达成上述民事调解书一份，调解内容中“处分普兰店市皮口盛辉育苗场的财产时，二原告享有优先受偿权”侵害了抵押权人的利益。该调解书系三被告向法院隐瞒财产存在抵押，刻意未让抵押权人参加诉讼的情况作出的。该调解书将利息、违约金计入工程优先权违反法律规定，且未明确确认针对哪项工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条明确规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而调解书违反了该条规定，将违约损失计入优先权，侵害了银行的抵押权应予以纠正。被告高洪有、修源禄系自然人，没有相应的建设工程施工资质，不具备享有建设工程价款优先受偿权的主体资格条件，被告就是为了架空银行的抵押权。第二组证据是：原告申请执行时的测绘报告及辽同房地估字（2019）第SF005号《房地产评估报告》一份，现场照片20张，调取案涉2997号调解书卷宗中的相关证据：2010年3月18日，被告修源禄与肖盛辉签署的承包盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土、维修和砌筑石墙协议书一份，肖盛辉《关于修源禄工程的详细说明》一份。拟证明：在处置盛辉育苗场财产前，盛辉水产育苗场现有的地上建筑情况，包括有证房屋、无证房屋和附属物等以及相关财产的价值，2010年3月18日，被告修源禄与肖盛辉签署的《承包盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙协议书》与事实不符：现场勘验及测绘报告显示，根本不存在任何一栋547平有证或无证类建筑，且剩余工程不涉及测绘报告中任何有证或无证附属物，即使享有优先权范围仅限制在上述工程范围内；第三组证据是：（2012）普民初字第4427号民事调解书、（2013）普民初字第3495号民事调解书各一份、借款合同及凭证三份、盛辉育苗场抵押合同三份、抵押时评估价报告二份、房屋产权证两本、育苗场产权证两本、国有土地使用权证一本、他项权证四本。拟证明：2011年9月13日、12月13日，原告分别与被告盛辉育苗场签署三份借款合同，约定借款金额分别为108万、537万、540万，利率为12.132%。2009年12月3日，权证号为普房权证普单字第××号、00××76号房屋抵押给原告。2010年9月13日，权证号为普房权证普单字第××号、00××64号的育苗厂抵押给原告。2011年9月13日，权证号为普国用（2004）第288号的1宗国有土地使用权抵押给原告。根据房地一体原则，该宗土地上已有的构筑物、无证建筑物也一并抵押给原告。2012年10月7日、2013年9月10日，普兰店区人民法院依法作出调解书两份确认盛辉水产育苗欠付原告本金分别为645万元、540万元及利息。优先受偿范围为普兰店市建设社区两处房屋（建筑面积分别为985.27平方米和2996.58平方米），1宗国有土地使用权及两处育苗场（建筑面积分别为2416.05平方米和1788.13平方米）；第四组证据为：普兰店区法院（2018）辽0214执恢918、919执行裁定书各一份，普兰店区法院（2020）辽0214执异85号执行裁定书一份，大连市中级人民法院（2020）辽02执复248号执行裁定书一份，普兰店区法院（2020）辽0214执异233号执行裁定书一份，大连市中级人民法院（2020）辽02执复463号执裁定书一份。拟证明：被告修源禄依据2997号民事调解书提出执行异议，要求撤销原告关于普兰店市皮口盛辉水产育苗场的918、919号抵债裁定，普兰店法院作出（2020）辽0214执异85号执行裁定书，裁定撤销了原告的两份抵债裁定，大连市中级人民法院作出（2020）辽02执复248号执行裁定书，裁定发回重新审查，普兰店区人民法院审查后作出（2020）辽0214执异233号执行裁定书，仍然裁定撤销原告的两份抵债裁定，大连市中级人民法院作出（2020）辽02执复463号执行裁定书，维持233号裁定，被告修源禄的2996号调解书侵害了原告的合法权益。第五组证据：（2017）辽0214执恢378号执行裁定书一份、协助执行通知书三份、查封公告及查封扣押清单四份。拟证明：普兰店法院（2017）辽0214执恢378号执行裁定书，查封了坐落于普兰店房屋两处，原告于2017年8月11日申请查封，并处于首封地位，包括但不限于案涉伸缩门及附属砖墙、库房等，以查封财产清单为准。被告修源禄、高洪有对原告提供的第一组证据的质证意见是：真实性无异议。修源禄对证明事项有异议，调解书确认的优先受偿权是事实，我们是工程承包人，有优先受偿权。利息加入问题庭后可以协商，原告提出调解书时间相互矛盾是理解问题，我们手续齐全，原告提出的理由不成立。高洪有不认可原告陈述的举证意见，其认为2013年皮口法庭，经过调查取证核对后达成协议，关于违约金，法庭根据合同法调解，认可调解书。被告修源禄对原告提供的第二组证据中的房地产评估报告、现场照片及装饰工程承包协议书真实性无异议，对2996号调解书认可。对评估报告依据，根据哪一年评估的有异议。被告高洪有认为：案涉工程，2013年经皮口法庭核实调查，肖盛辉是认可才达成协议的，我们认可调解书意见。对原告提交的第三组证据，被告修源禄、高洪有均无异议。被告修源禄对原告提交的第四组证据真实性无异议，被告高洪有认为其享有优先受偿权。被告修源禄、高洪有对原告提交的第五组证据真实性无异议，但对证明事项有异议。被告修源禄认为：抵押物给原告，我们建的属于我们。被告高洪有认为：有证的抵押物是原告的，无证的和我们建的有关的房属于我们。本院认为，鉴于被告修源禄、高洪有对原告提交的除肖盛辉《关于修源禄工程的详细说明》不认可外，对其他证据的真实性均无异议，本院经审查予以确认并存卷佐证。被告高洪有、修源禄对原告的拟证明事项不认可部分，其认为应享有工程款优先受偿权，应以案涉调解书调解内容为准的质证意见，因相关证明事项系本案争议焦点，本案将另行评议。对肖盛辉提供的《关于修源禄工程的详细说明》，本院认定如下：原告提交的肖盛辉自书的《关于修源禄工程的详细说明》，旨在证明涉案争议发生后，原告认为被告高洪有、修源禄的施工工程与实际不符，找到肖盛辉核实情况，肖盛辉出具该说明。在说明中肖盛辉明确意见为：修起诉书提到修小型育苗室547平方米及推土维修和砌筑石墙，因修建小型育苗室两面皆原有育苗场，只在两面堵头及上面轻钢彩板，当时定每平800元，工程款为43.76万元，回填、砌石墙不足为20万元，43.76+20=63.76万元，修（源禄）多起诉42.24万元。被告修源禄对该说明的质证意见是：肖盛辉这个说明是违背事实的，我们起诉时肖盛辉到现场，也签字认可我们的工程，现在又提出我们的工程款与事实不符，装饰装修部分是他妻子管理的，他根本不知道装修工程，应按照2996号调解书执行，请求对肖盛辉的说明不予采纳。被告高洪有认为：案涉工程2013年皮口法庭是经过核实的，在育苗室进行了一周的调查，肖盛辉当时是认可的，才达成了调解，我们认可2999号调解书意见。本院认为，该“说明”的内容系被告盛辉育苗场投资人对案涉调解书调解事项第一项中有关欠付被告高洪有、修源禄工程款及违约金数额的否认，与原告要求撤销的调解事项中的“处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的资产时，二原告享有优先受偿权”的内容并无关联，对该证据本院不予评议。被告修源禄提交《工程项目转让协议书》一份，拟证明二被告2010年关于盛辉项目的主要内容，该协议书工程款和违约金符合2996号调解书内容，该协议由被告盛辉育苗室盖章和双方签字，我们干的工程得到了肖盛辉的确认，肖盛辉与原告作的其他说明都是虚假的。原告对该证据真实性及证明事项均有异议。本院认为，被告修源禄提交该证据意在说明2996号调解书有关工程款及违约金的合理性，从而否定原告提交的肖盛辉出具的《关于修源禄工程的详细说明》，因该说明本院已评议与本案无关联，且该证据的落款日期是2013年9月30日，晚于案涉2996号民事调解书作出日期，故该证据与本案诉请事项无关联，本院不予评议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月18日，被告高洪有、修源禄（乙方）与盛辉育苗场（甲方）签订了《承包盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙协议书》，具体约定如下：一、经甲乙双方协商同意，甲方自愿将建造一栋547平方米苗室承包给乙方，单价每平方米960元，工程造价为525000元。二、盛辉水产所有苗室的维修、土石方回填、排土、石墙砌筑等建筑工程议好价535000元。三、上述两项工程总造价为1060000元。四、承包方式，乙方包工包料，如有变动按实际发生计算；五、付款方式，乙方垫款施工；六、违约责任，工程完工验收合格留5%维修金，余款2010年12月28日付清，到期未付，从2010年12月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息。七、竣工时间，2010年4月18日。2010年4月18日，三被告就盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙协议书签订了竣工决算书，决算书载明如下内容：1、根据盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土、维修和砌筑石墙协议书的要求，乙方在甲方规定的时间内，按照我国现行规范的要求，完成盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙协议书中规定的内容，并经甲方及有关人员验收，该工程达到甲方要求的规格标准，合格准予验收；2、工程结算款总计人民币1060000元；3、工程已完工，预留5%维修金，维修金期限为一年，到期必须给付维修金。余款2010年12月28日付清。到期未付，从2010年12月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。肖盛辉、修源禄、高洪有分别在竣工决算单上签字确认，盛辉育苗场加盖公章。2010年4月18日，工程竣工经盛辉育苗场验收合格，但盛辉育苗场未支付工程款。2010年9月17日，被告修源禄、高洪有向盛辉育苗场索要工程款，盛辉育苗场表示无钱支付工程款，与修源禄、高洪有签订协议书，承诺如将来确实无能力支付所欠工程款，同意以其所有的547平方米育苗室抵付所欠款项。该协议书中载明上述工程结束日期为2010年4月28日。本协议书已经（2020）辽执复463号执行裁定书确认。2012年12月31日，被告盛辉育苗场向被告高洪有、修源禄出具拖欠工程款确认书，该确认书载明：今有高洪有、修源禄二人（从2010年2月20日至2011年7月1日止），先后六次承建盛辉育苗场（苗室、钢结构、土石方回填、装饰、电气、水暖等工程），普兰店市盛辉育苗场累计欠二人工程款总造价为7953000.00元。按拖欠工程款相关合同规定，按每份合同约定给付到期赔偿损失，赔偿损失标准按拖欠工程款额年30%赔偿给高洪有、修源禄二人，赔偿拖欠工程款损失到实际给付之日止。盛辉育苗场加盖公章，投资人肖盛辉签字确认。上述的竣工决算单、工程款确认书已经（2013）普民初字第2999号调解书事实认定部分认定。因盛辉育苗场未给付工程款，高洪有、修源禄向本院提起诉讼，本院于2013年6月18日立案，同日作出（2013）普民初字第2996号民事调解书，调解内容如下：一、被告普兰店市皮口盛辉水产育苗场欠原告高洪有、修源禄工程款106万元及违约损失78.1万元，合计184.1万元，于2013年6月25日前偿还，到期不能清偿，处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的财产时二原告享有优先受偿权；二、案件受理费21369元减半收取10684.50元，由被告承担。该调解书发生法律效力后，本院于2016年7月29日立案执行。另查，本案原告农商行普兰店支行（乙方，当时名称为：普兰店市农业信用合作联社皮口信用社应提供文件）与盛辉育苗场（甲方），于2011年9月13日签订借款合同一份，约定：甲方向乙方借款108万元，于2011年9月13日签订借款合同一份，约定：甲方向乙方借款537万元，于2011年12月13日签订借款合同一份，约定：甲方向乙方借款540万元，盛辉育苗场提供相应的资产为上述借款作抵押担保，担保物及登记时间分别为：面积8820平方米国有土地使用权，普国用（2004）第288号，于2011年9月15日抵押登记。普房权证普单字第××、00××64号房产，于2010年9月13日抵押登记。普房权证普单字第××号、普房权证普私字第××号，于2009年12月3日抵押登记。因盛辉育苗场未能依约还款，农商行普兰店支行向本院提起两案诉讼。本院于2012年11月7日作出（2012）普民初字第4427号民事调解书，调解书内容如下：一、盛辉育苗场欠农商行普兰店支行645万元及利息，于2012年12月30日前还清，利息按照2011年9月13日农商行普兰店支行与盛辉育苗场签订的合同中约定的利息计付；二、农商行普兰店支行在抵押物担保价值范围内享有优先受偿权。抵押物为盛辉育苗场所有的位于普兰店区面积8820平方米的国有土地使用权(普国用（2004）第288号），盛辉育苗场所有的位于普兰店区，面积分别为2416.05平方米和1788.13平方米育苗场（权证号普房权证普单字第××号、普房权证普单字第××号）；三、一审案件受理费56950元，减半收取28475元，由盛辉育苗场承担。2013年9月10日，本院另作出（2013）普民初字第3495号民事调解书，调解书内容如下：一、盛辉育苗场于2013年12月31日前一次性还清农商行普兰店支行借款本金540万元及利息（自2011年12月30日起至2012年12月1日止，按双方约定的年利率12.132%计算。自2012年12月2日至款项还清日止，按借款合同约定的年利率12.132%的基础上加收30%罚息计算）；二、农商行普兰店支行对盛辉育苗场所有的坐落于普兰店区皮口建设社区两处房屋（建筑面积分别为985.27平方米和2996.58平方米，产权证号分别为普房权证普单字0054667号和普房权证普私字第××号，他项权证号为：普房普抵他字第××号）在抵押担保范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费49600元，减半收取24800元，由盛辉育苗场承担。上述民事调解书发生法律效力后，农商行普兰店支行已向本院申请执行。执行过程中，本院于2014年4月10日查封了被执行人盛辉育苗厂所有的位于普兰店区两处(面积分别为2416.05平方米和1788.13平方米，产权证号分别为普房权证普单字××号，普房权证普单字××号)，坐落于普兰店区，建筑面积分别为985.27平方米和2996.58平方米(产权证号分别为普房权证普单字××号和普房权证普私字00××76号)。2017年8月11日，本院继续查封了上述育苗室及房屋，并查封了被执行人所有的坐落于普兰店区海域使用权及海参圈（国海证022101456号，面积28.73公顷）及坐落于普兰店区的国有土地使用权【普国用（2004）第288号，面积8820平方米】及地上其他附属的建筑物、构筑物。2018年5月29日，本院对上述两个民事调解书立案恢复执行，案号分别为：（2018）辽0214执恢918号、919号。本次执行过程中，本院于2018年7月30日作出（2018）辽0214执恢918号执行裁定，裁定拍卖上述国有土地使用权及育苗场、房屋，经大连市中级人民法院委托辽宁同信房地产土地评估咨询事务所有限公司对盛辉育苗场所有的位于大连市普兰店区国有土地使用权及地上建（构）筑物进行评估，土地使用权8820平方米，评估值为178.16万元，有证房屋8186.03平方米，评估价值为942.53万元，无证房屋2119.20平方米，评估价值为166.58万元、构筑物14项，评估价值为117.18万元。以上财产合计评估价值为1404.45万元。本院于2019年5月4日10时至2019年5月5日10时在京东网络司法拍卖平台上，对上述国有土地使用权及地上建（构）筑物进行第一次公开拍卖，起拍价为12078270元，因无人参加竞买而流拍。2019年5月8日，申请执行人（本案原告）农商行普兰店支行向本院申请以本次流拍价12078270元，以物抵债。2019年5月29日，本院作出（2018）辽0214执恢918号执行裁定，裁定将盛辉育苗场所有的位于普兰店区土地使用权【普国用（2004）第288号】使用面积8820平方米，普兰店区育苗场（普房权证普单字第××号）建筑面积2416.05平方米；普兰店区育苗场（普房权证普单字第××号）建筑面积1788.13平方米及地上建（构）筑物作价6948437.30元交付申请执行人农商行普兰店支行抵偿所欠贷款及利息6948437.30元。同日，本院作出（2018）辽0214执恢919号执行裁定，裁定将盛辉育苗场所有的位于普兰店市建设社区（普房权证普单字第××号）建筑面积985.27平方米，普兰店市建设社区（普房权证普私字第××号）建筑面积2996.58平方米及地上建（构）筑物作价5129832.70元，交付申请执行人农商行普兰店支行抵偿所欠贷款及利息5129832.70元。上述财产以物抵债后，因被执行人无其他财产可供执行，本院对上述两个执行案件终结本次执行程序。再查，被告修源禄在本院执行（2018）辽0214执恢918号、919号两个案件中，向本院提出执行异议，认为盛辉育苗场的所有财产以物抵债的行为侵犯了其工程款的优先受偿权。本院于2020年6月2日作出（2020）辽0214执异85号执行裁定，撤销本院作出的（2018）辽0214执恢918号、919号执行裁定，在该案审理期间，原告得知盛辉育苗场曾与二被告就欠款纠纷达成调解，并经本院作出（2013）普民初字第2996号民事调解书，农商行普兰店支行对（2020）辽0214执异85号执行裁定不服，向大连市中级人民法院申请复议，该院于2020年7月17日作出（2020）辽02执复28号执行裁定，裁定撤销（2020）辽0214执异85号执行裁定，发回本院重新审查。本院重新审查期间，被告修源禄诉称，（2018）辽0214执恢918号、919号执行裁定对其增建或添附于案涉育苗场工程整体部分予以了处分，其中包括（2013）普民初字2996号民事调解书所涉工程【修建盛辉育苗场小苗室（是指00××76号三层楼内部的一层育苗室以及00××76号三层楼和00××64号育苗室之间连起来的无证的一层从南到北的育苗室）、土石方回填、排土维修和砌筑石墙工程（是指0015463号育苗室东侧上水漕沟修建的无证的育苗室的下侧修建的工程）】，本院于2020年11月12日作出（2020）辽0214执异233号执行裁定，该裁定认为被告修源禄在合同约定的竣工之日起六个月内已经向盛辉育苗场催要工程款，后被告修源禄针对盛辉育苗场所欠的工程款向本院提起诉讼，本院作出（2013）普民初2996号民事调解书，确认盛辉育苗场所欠工程款及高洪有、修源禄享有的优先受偿权，故依据建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定，裁定撤销本院作出的（2018）辽0214执恢918号、919号执行裁定。原告对该裁定不服，向大连市中级人民法院申请复议，该院作出（2020）辽02执复463号执行裁定，该裁定认为：案涉以物抵债裁定作出时，并未有利害关系人主张工程款优先受偿权，在案件情况发生变化的前提下，为充分保护利害关系人合法权益，大连市普兰店区人民法院裁定撤销（2018）辽0214执恢918号、919号执行裁定并无不当，但该院（2020）辽0214执异233号执行裁定本院认为部分直接对修源禄的优先受偿权合法性予以确认不当，本院予以纠正。本案应首先由执行实施部门对修源禄的主张进行审查，并结合案情作出相应的执行行为后，执行异议程序才有权利针对执行实施部门作出的执行行为合法性进行审查。裁定驳回农商行普兰店支行的复议申请，维持（2020）辽0214执异233号执行裁定。本院认为，本案的争议焦点是原告要求撤销（2013）普民初字第2996号民事调解书中“处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的财产时，二原告享有优先受偿权”的调解项有无事实与法律依据。该案涉调解书中涉及的普兰店市皮口盛辉育苗场的财产，包括盛辉育苗场抵押给本案原告的资产，且被告修源禄亦认可原告申请查封的盛辉育苗场的资产中包括由其施工的盛辉育苗场小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙工程，该部分调解事项与原告有利害关系，原告有权利提起本案第三人撤销之诉。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。据此原告主张案涉调解书中违约损失78.1万元，不在优先受偿范围内，于法有据，本院予以支持。该批复意见第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程约定及实际竣工日期均为2010年4月18日，被告高洪有、修源禄应当自该日起6个月内行使优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。具体到本案，虽然被告高洪有、修源禄与盛辉育苗场于2010年9月17日签订协议书，并在该协议中约定：盛辉育苗场承诺如将来确实无能力支付所欠工程款，甲方同意以其所有的547平方米育苗室抵付所欠款项。从该协议内容来看，被告高洪有、修源禄在案涉工程竣工后，向被告盛辉育苗场索要过债权，被告盛辉育苗场承诺如将来无力支付工程款将案涉的育苗室抵付其所欠的工程款侵犯了原告的抵押权人利益。产权证号普房权证普单字××号、0015463、00××64号的育苗场作为被告盛辉育苗场向原告借款前作作抵押担保，已于2009年12月3日向原告抵押并办理了登记，而此时三被告之间的所谓的小苗室建筑、土石方回填、排土维修和砌筑石墙既未订立协议也未实施，原告抵押在先，被告盛辉育苗场承诺在后，该承诺有违法律规定，涉及原告抵押权部分承诺无效。2012年12月31日被告盛辉育苗场出具的拖欠工程款确认书，进一步明确了欠款的额度以及赔偿损失的标准，明确赔偿拖欠工程款损失到实际给付之日止。该确认书仅系对2010年3月18日协议书的补充。案涉工程款优先受偿权至2010年10月18日届满，被告高洪有、修源禄于2013年向本院就案涉的工程款提起诉讼，本院（2013）普民初字第2997号民事调解书作出之日已经超过了工程款优先受偿权的行使期间，因此被告高洪有、修源禄关于案涉工程款应优先受偿的辩解意见，本院不予采纳。综上，原告以案涉调解书第一项调解事项中：“处分普兰店市皮口盛辉水产育苗场的财产时，二原告享有优先受偿权”的调解内容错误且侵害其合法权益为由要求撤销该部分调解事项，有事实及法律依据，本院予以支持。被告盛辉育苗场经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视其放弃当庭质证和抗辩的权利。本院缺席审判符合法律规定。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第二百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释2019（19）号】第十条第一款第六项之规定，判决如下：变更本院(2013)普民初字第2996号民事调解书中第一项调解内容为“一、被告普兰店市皮口盛辉水产育苗场欠原告高洪有、修源禄工程款106万元及违约损失78.1万元，合计184.1万元，于2013年6月25日前偿还”。案件受理费21369元，原告已预交，由被告高洪有、修源禄、普兰店市皮口盛辉水产育苗场共同负担，被告高洪有、修源禄、普兰店市皮口盛辉水产育苗场于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院审判长  孙兆玉审判员  张亚南审判员  吴 娜二〇二一年四月二十九日书记员  王翠翠本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。