辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5225号上诉人（原审原告）：佟雨声，女，汉族，1975年2月6日出生，住址沈阳市铁西区委托诉讼代理人：庞洪元，系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗淞，系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐微微，女，满族，1984年4月6日出生，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁友顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺显，男，汉族，1978年5月31日出生，住址沈阳市于洪区.委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁友顺律师事务所律师。原审第三人：高云龙，男，1988年9月2日出生，住址沈阳市铁西区。原审第三人：尚德华，男，1979年9月23日出生，汉族，住沈阳市和平区。原审第三人：王殿宏，男，1977年10月9日出生，满族，住沈阳市和平区。原审第三人：蔡翯，男，1982年6月7日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人佟雨声因与被上诉人徐微微、贺显，原审第三人高云龙、尚德华、王殿宏、蔡翯合伙协议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初2710号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销沈阳市于洪区人民法院作出的（2020）辽0114民初2710号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求，或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足。1.原审认定经原告申请，委托大华会计师事务所辽宁分所对于合伙期间盈亏收入进行会计审计，因当事人认为审计费用较高，不能支付审计鉴定费用，申请退卷与事实严重不符。上诉人申请鉴定总投资350万，总亏损316万总流水不足1000万，而大华会计师事务所非法要求按2000万计收鉴定费，这是严重违反沈阳市中级法院关于鉴定收费标准的超标收费上诉人已经向法官提出重新摇号委托鉴定，但是被法官拒绝。上诉人认为，司法鉴定应当依法进行，沈阳市中级法院有明确的鉴定收费标准，超标准收费行为不应当得到支持，以此为理由认定原告举证不能，事实不清，证据不足。2.一审中原告已经向法院举证被上诉人徐微微银行流水，其中向其本人转账842352元，向贺显转账782445元，向尚德华转账618000元，个人取现452500元，共计200余万元被告不能说明去向用途，一审法院根本没有对此进行审查。3.浴池出兑收入现金70万元，已经提供证据被被上诉人等私分，这些一审都没有审查。综上所述，一审法院事实认定不清，证据不足，依法应当予以撤销，请二审法院查明事实，支持上诉人请求为盼。被上诉人徐微微、贺显辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审过程中，基于上诉人提出的审计申请，一审法院经市法院技术处摇号确定大华会计师事务所辽宁分所作为审计机构对合伙期间的盈亏收入进行司法审计，该事务所系具有资质并依法入围的鉴定机构，其收费亦符合收费标准，是因上诉人认为收费过高，不能支付鉴定费用才申请退卷的，这并不符合另行重新委托鉴定的条件和情形，因此该不利后果依法应当由上诉人承担，原审判决认定此部分事实完全符合客观实际，并无不当。二、答辩人徐微微的银行流水与钱汤洗浴中心的财务记账凭证完全能够对应上，仅凭徐微微的转款行为不能得出合伙期间尚有盈利的结论，上诉人的此项上诉理由依法不能成立。首先，因钱汤洗浴中心是经全体合伙人一致同意成立的个体工商户，徐微微作为日常经营管理人，从其个人银行账户对外提款、转款的行为都符合正常的管理及财务需求。由于钱汤洗浴中心开办之时的支出（租房、装修、采购、招聘等等）远高于各合伙人的投资，合伙协议约定总投资额为350万元，但实际出资过程中合伙人高云龙出资额为58万元，有47万元至合伙终止时仍未出资到位，答辩人实际出资105.2万元（约定出资105万元），再加上2018年起，洗浴行业竞争激烈，市场不景气，因此为了保证洗浴中心能够正常开业及后续经营，答辩人通过个人资产抵押借贷、向合伙人多次借款等方式进行装修、以及维系正常经营运转，向贺显、尚德华转款的都是还借款、还信用卡，上诉人只谈徐微微的卡给他们转了多少钱，对于贺显、尚德华曾给徐微微卡里转款以及提供现金的事实只字不提，这显然是断章取义、歪曲事实。其次，在洗浴中心出兑后所召开的最后一次合伙人会议中，答辩人为各合伙人讲解了账面情况以及70万兑款的分配方式，全体合伙人对钱汤洗浴中心的出兑以及账目情况均清晰明了，且没有提出任何异议。但因上诉人提起了本案诉讼，为确定合伙期间具体的盈亏情况，答辩人也找了专业会计师依据洗浴中心的会计科目明细账进行了审计，确认至合伙终止时（2019年3月）洗浴中心经营期间亏损315.7万元，并且尚有实际负债12.5万元，生效判决确定的诉讼欠款本金566147.74元及自2019年1月25日起按照日千分之一标准计付利息等债务尚未清偿，根本不存在盈利及剩余资产，因此上诉人所主张要求分配10%股份的剩余资产没有事实与法律依据。依据《民通意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”，即上诉人作为合伙人在要求分配利润之前应当首先对上述亏损承担相应比例的分担责任；而按照财务规定，应当首先由未出资到位的合伙人将出资金额补足，待偿还完毕对外负债后如果尚有盈余，才能进行分配，否则上诉人无权要求分配。三、洗浴中心的出兑款70万元的分配方案是经过合伙人会议研究同意的，并不存在被私分的情况，对此一审中各合伙人均有明确表态，上诉人的此项上诉理由毫无依据。首先，2019年3月28日最后一次合伙人会议中，答辩人当场对70万元的出兑款分配方案进行了讲解并征询大家意见，全体合伙人均无异议，而且上述款项都是用于偿还所欠房租、电费、采暖费、物业费及借款等，并不存在私分。其次，上诉人对其所主张的私分也未提供证据予以证明，在原审中其也并没有证据证明钱汤洗浴中心存在剩余可分配资产及其数额，因此应当由上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求及理由没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人尚德华称：没有意见。原审第三人高云龙、王殿宏、蔡翯未到庭，未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原、被告及第三人之间的合伙关系；2、依法审计核算合伙资产，分配给原告10%股份的剩余资产10万元（以最终审计结果为准）。3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月27日原告佟雨声与被告徐微微、贺显、第三人高云龙、尚德华、王殿宏、蔡翯等人共同投资成立并经营钱汤浴场，于当日签订钱汤浴场股东章程，章程约定总投资350万元人民币，其中实际投资金额及投资占比分别为徐微微、贺显105万元，占比30%，高云龙105万元，占比30%，蔡翯35万元，占比10%，尚德华35万元，占比10%，佟雨声（佟晓姝）35万元，占比10%，王殿宏35万元，占比10%。该章程对股东的权利与义务约定第1项，所有股东一致通过选举徐微微为沈阳钱汤浴场的合法法人，该法人作为股东代表，管理公司的日常事务，组织所有股东定期召开股东大会，总结公司业绩，汇报公司账目，收集汇总各位股东对公司的意见及建议等；第4项，公司运营期间股东不得退出股份，如因经营不善或其他原因导致公司倒闭，则通过对所剩资金与不动产的评估，按投资比例返还投资人。2019年3月21日，沈阳市铁西区钱汤洗浴中心作为甲方转让出兑方与乙方受让方赵金华签订《钱汤浴场转让出兑协议书》，约定沈阳市铁西区钱汤洗浴中心将该店铺原样整体转让出兑给赵金华经营使用，转让出兑总价70万元，并约定待赵金华收到租房押金10万元收据后，须当天将10万元租房押金缴纳钱汤洗浴中心3月21日至4月30日钱汤洗浴中心交纳房主的房租金，待该店铺经营手续变更完成后，由乙方一次性付给甲方。2016年9月5日，沈阳市铁西区钱汤洗浴中心工商注册登记，企业类型为个体工商户，经营者徐微微，2019年7月25日，注销工商登记。另查明，徐微微根据钱汤洗浴电子账目进行结算，净利润为-3157000元。经原告申请，本院委托大华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所对于合伙期间的盈亏收入进行会计审计，因当事人认为审计费用较高，不能支付审计鉴定费用，申请退卷。2020年8月21日及26日，高云龙提交书面说明，不参加剩余资产的会计审计，并承诺放弃审计后可能存在的利润及债务。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中,原告佟雨声与被告徐微微、贺显、第三人高云龙、尚德华、王殿宏、蔡翯等人共同投资成立并经营钱汤浴场，签订钱汤浴场股东章程，该章程的约定系上述各方的真实意思表示,合法有效。章程签订后，注册成立个体工商户沈阳市铁西区钱汤洗浴中心，佟雨声与徐微微、贺显、高云龙、尚德华、王殿宏、蔡翯之间存在合伙关系,构成合伙体,各合伙人系按照约定,履行各自权利、义务。本案合伙人的合伙项目钱汤浴场已于2019年3月21日出兑，2019年7月25日注销工商登记，合伙事务结束,合伙关系已实际终止。《中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十五条规定:“合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。”原告诉请人民法院清算分配给原告相应股份的剩余资产，故首先应对合作期间的债权、债务进行清算。关于本案的清算问题，本案的合伙协议约定,由徐微微负责管理公司的日常事务，实际经营中,涉案项目亦由徐微微实际管理。被告徐微微提交根据钱汤洗浴电子账目进行的结算，体现净利润为-3157000元。原告不能提供证据否定钱汤洗浴电子账目的真实性，且本案多数合伙人及出资占比多数的合伙人均未对被告徐微微的合伙清算提出异议。经原告申请，本院委托会计师事务所进行会计审计，因审计费用较高，申请鉴定人不能支付审计鉴定费用致司法审计不能，故无法进行第三方审计评估的法律后果应由原告承担。因原告要求被告返还剩余资产依据不足，不予支持。综上,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决如下:驳回原告佟雨声的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告佟雨声负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：本院二审审理期间，要求大华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所就案涉清算问题的收费标准及上诉人一审交费过程予以说明。该所负责人杨立杰表示：其收费系参照2015年7月沈阳市中级人民法院司法鉴定工作文件汇编中委托鉴定收费规定，该规定中财务审计的收费计算标准为综合财务的审计量，本案需要计算利润，所以需要统计收入和支出，我方也是按照收入和支出的要求收费。当时我们将双方叫去，委托方即上诉人不认可该收费方法，上诉人提了一个10万元的鉴定费用数额，我方没有同意，我们按照1600万元的标的计算数额为19万元，所以就退鉴了。上诉人提出交费方式为先交费10万元，最终以实际费用补缴，不同意按照鉴定机构所称的数额19万元交纳费用。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提出原审诉讼请求系要求解除合伙关系并分配剩余资产（以最终审计结果为准），现上诉人未按司法鉴定要求，垫付其应交纳的司法审计费用，上诉人应对此承担不利的法律后果，原审法院驳回其诉讼请求正确，本院对原审法院判决予以维持。上诉人的各上诉请求，因无充分证据予以支持，本院均予以驳回。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人佟雨声负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年四月二十六日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。