内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终1211号上诉人（原审原告）：张玉利，男，1982年8月2日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：艾文哲，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅强，男，1982年9月4日出生，汉族，无职业，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：崔海燕，女，1983年2月21日出生，汉族，无职业，住北京市顺义区二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐向峰，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人张玉利因与被上诉人傅强、崔海燕民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2020）内0429民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉利上诉请求：请求二审法院依法撤销宁城县人民法院（2020）内0429民初3909号民事判决书，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定案件事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定案涉5.3万元借据中含案外人赵某1出借给二被上诉人的5万元属认定案件事实不清。事实上，上诉人以自有名义出借给二被上诉人及经由上诉人之手从他人处为二被上诉人拆借款项总计为10.3万元，而非8.5万元。其中借据载明的8.5万元为上诉人通过银行存入的形式交付给二被上诉人，有迹可循。剩余1.8万元为现金方式交付给二被上诉人。在总计10.3万元的借款中，有5万元系上诉人在案外人赵某1处为二被上诉人所借，以上事实有一审提交法庭的两枚借据可以佐证，在2015年6月7日当日，二被上诉人分别为上诉人出具了一枚载有具体款项出借日期并明确注明傅强欠利利5.3万元的借据及为案外人赵某1出具的一枚5万元的借据，由此可见在上诉人出借给二被上诉人的该5.3万元的借款中并不包含案外人赵某2出借给二被上诉人的5万元。而一审法院忽略上述案件事实，既认定案涉5.3万元借款中含案外人赵某1款项5万元于法无据。至于上诉人出借给二被上诉人的5.3万元借款的款项构成中，确有张久彬的2万元，但上诉人让为，案涉的5.3万元款项由上诉人名义进行出借，并且借款的交付也是由上诉人集中对被上诉人进行交付，虽有张久彬的2万元，但该2万元仅为出借款项的来源，并不能说明款项出借方即为张久彬，在这一点上，上诉人陈述并不矛盾。其次，即便如一审法院认定上诉人总计出借被上诉人8.5万元借款，一审法院亦应在8.5万元的基础上结合被上诉人的还款数额，从而认定被上诉人的未还款项，而一审法院在被上诉人未能提交任何还款凭证的情况下，认定了出借款项8.5万元后又不以8.5万元为基数进行未还款项的认定，仅凭其与案外人赵某1的录音既认定被上诉人对上诉人的还款显然违反客观常理及日常经验法则。再次，任某以证人身份到庭参加本案庭审陈述的为其所见之本案客观事实。并无被上诉人妥协而认可情形存在，一审法院应当尊重证人证言的客观中立性，不能仅凭法官主观判断认定其所陈述的客观事实证言是否有利于诉讼一方，并且该证言经诉讼双方质证询问，被上诉人未对该证人证言提出任何异议。故一审法院在该证人证言的问题上适用民诉法司法解释一百零七条属适用法律错误。另，一审法院以调解名义于2020年12月22日电话通知上诉人到法院进行调解，在上诉人代理人未能到庭的情况下，于当日进行了开庭审理，上诉人认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。而一审法院以调解名义将上诉人传至法院，在上诉人代理人未能得到通知的情况下，开庭审理本案属程序严重违法，严重剥夺了上诉人的诉权。被上诉人傅强、崔海燕辩称，一审人民法院判决认定事实与适用法律完全正确，所作判决结果充分保护了答辩人的合法权利。1、如果按着上诉人的说法，自己就出借给了答辩人10.3万元，结算时不按着10.3万元结算却按着8.5万元结算，岂不是自欺欺人。且经上诉人之手出借资金分六次全部是转账完成，上诉人所谓的还有1.8万元是交付的现金纯属编造，毫无事实根据。2、本案的事实十分清楚，自2014年1月17日至2014年4月24日期间经过上诉人张玉利之手出借给答辩人的六笔资金总额为8.5万元，该资金包括张玉利从赵某1处借款5万元，从张久彬处借款2万元，剩余1.5万元由张玉利自己提供，期间答辩人及时的偿还了张玉利部分本金及利息，在2015年6月7日双方结算时只是剩下上诉人从赵某1处的借款5万元及3000元利息未支付给张玉利，这从上诉人提交法庭的结算单中可以得到充分的印证，六笔借款总额为8.5万元，当时偿还部分本息后尚剩余5.3万元未还，而2015年12月10日的借据中的借款内容来源于2015年6月7日的结算结果。3、答辩人在一审法院提交的证据证实了上诉人与答辩人之间的借款总额为8.5万元，在与上诉人的谈话录音材料中上诉人明确了在借款8.5万元的数额中扣除赵某1借款5万元、也包括从张久彬处借款2万元等等，这些能够充分的证实双方之间的所有借款总额只能是8.5万元，在借款总额8.5万元中包含着赵某1的借款5万元，这些内容明显与上诉人在本次上诉中所谓的借款总额为10.3万元的说法不一致，另一方面也能证实上诉人虚构了案件事实。4、上诉人与答辩人之间除了六笔计8.5万元以外并无其他借款，但是在已经偿还了张久彬借款2万元的情况下，上诉人依然以未偿还予以狡辩，在答辩人直接偿还赵某1借款的前提下，上诉人与赵某1之间的借据本应作废，但是上诉人与赵某1却互相制约，各自保存借据，目的是制约答辩人还款，同理上诉人要求答辩人为其出具的5.3万元的借据同样属于制约答辩人履行偿还赵某1借款，防止上诉人承担责任，今天看来这些纯属上诉人在设计“套路”。张玉利向一审法院起诉请求：1、要求二被告偿还借款5.3万元，并自2015年12月10日起按贷款市场报价利率的四倍计算利息至还清本金止；2、由二被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：（一）2014年1月17日至2014年4月24日期间，二被告分次向原告借款，双方于2015年6月7日进行结算，确认被告尾欠原告借款5.3万元，同时确认如下总额为8.5万元的分次借款信息：1、2014年1月17日借款10000元；2、2014年2月18日借款10000元；3、2014年4月8日借款5000元；4、2014年4月11日借款20000元；5、2014年4月18日借款20000元；6、2014年4月24日借款20000元。被告向法院提供的《客户交易明细对账单》显示，被告傅强银行存款账户在上述借款时间均发生同额资金增加变动，印证原、被告2015年6月7日结算情况的真实性。原告对被告提供的《客户交易明细对账单》真实性无异议，但质证称各笔借款均是原告本人出借的，与张久彬、赵某1等人无关，该质证意见与原告后续陈述的事实相矛盾。（二）包括约定转由被告承担的借赵某15万元借款，原告出借给被告的借款总额应为8.5万元而非原告主张的10.5万元，双方于2015年6月7日结算时未将借赵某15万元在借款总额8.5万元中扣除。1、原告主张包括借赵某15万元借款在内共计10.3万元借款，对于转账支付的8.5万元借款之外的其他借款事实，原告不能提供相应证据证明。原告陈述称，2015年6月7日结算之前，原告以其本人名义从赵某1处借款5万元，出具的借据中借款人是原告夫妻二人，赵某1给的是现金，原告拿到现金后通过现金方式和转账方式将钱转借给二被告。六笔转账款共计8.5万元中有一部分是从赵某1那里拿到的钱。2、原告与被告崔海燕于2020年10月27日手机通话录音显示，原告张玉利确认向被告转账交付借款8.5万元，同时称扣除被告另行向赵某1出具借条的5万元借款后还剩3.5万元借款。证明原告转账交付给被告的8.5万元借款中包含借赵某1的5万元借款。3、根据原告陈述，虽然被告另行给赵某1出具借条（即原告向法庭出具的原告作为担保人的5万元借条），约定由被告偿还赵某15万元借款，但被告走后赵某1把二被告出具的借条交给原告，把原告原来给赵某1出具的借条扣下，告诉原告如果二被告不还钱，就拿着借条找原告要钱，证明原告与赵某1就5万元借贷债务并未因被告另行出具借条而直接消灭，原告与被告就转借该款产生的借贷债务也没有实质性消灭，在此情况下原、被告双方于2015年6月7日结算时，也不可能将上述5万元债务从借款总额中直接扣除。（三）被告于2015年2月8日通过原告哥哥账户偿还借款2万元，该款已经在2015年6月7日结算时计入还款范围。1、原告与被告崔海燕于2020年10月27日手机通话录音及银行卡交易记录证实，被告于2015年2月8日向原告哥哥张玉东账户支付2万元，用于偿还原告借张久彬2万元，原告未否认收到该款，但辩称：“你那天说是给我大哥治病的钱”，被告随后纠正称：“是我给你转过来你给大哥治病使了，我绝对说的是这样的话”，被告随后未提出反对意见，但又陈述称给张久彬出具的4万元欠条还在张久彬处未收回。2、2020年12月22日，本案第三次开庭审理中，审判人员问：“被告称2015年2月8日偿还张久彬2万元，该还款是否在2015年6月7日结算时予以考虑”原告回答：“我们结算的时候是将转账、现金等借款都进行了统计结算，通过结算确认二被告欠我是5.3万元，如果有这笔2万元还款，也应该计算进去了”。（四）双方于2015年6月7日结算之后，被告自2016年开始直接向案外人赵某1偿还5万元的借款利息，并于2019年1月2日将借赵某15万元本息还清。原告申请出庭作证的证人任某证实，被告偿还赵某15万元借款本息后，赵某1已将原告出具的5万元借据退还证人，现该借据由证人保存。根据双方当事人的陈述和证人任某的证言，原、被告之间及原、被告与赵某1之间就5万元借款的本金和利息均已结清。一审法院认为，（一）原、被告之间的民间借贷民事法律关系合法有效，被告作为借款人应当按照约定及相关法律规定偿还借款本息。（二）原、被告于2015年6月7日进行结算，确认被告共计借原告8.5万元，结算后尾欠原告借款5.3万元，前述结算结果及相关证据证明约定转由被告承担的借赵某15万元借款未在2015年6月7日结算时扣除，此后原告直接向赵某1清偿借款利息并还清5万元借款本金，赵某1收到还款后已将原告出具的借条予以退还，证明原告与赵某1之间及原、被告之间的5万元民间借贷债务均同时消灭，此后原、被告之间民间借贷债务本金余额为3000元。（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，据此出庭证人任某作为中间人组织双方当事人于2020年10月27日进行调解的事实，不能作为认定本案争议事实的证据。综上，原告的诉讼请求部分成立，成立部分予以支持。被告在2015年12月10日出具的借条中与原告约定借款月息2分，为此应按照双方约定及相关法律规定支付尾欠借款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决：被告傅强、崔海燕于判决发生法律效力后五日内偿还原告张玉利尾欠借款3000元，并自2015年6月7日起按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍给付利息，至还清尾欠本金止。本院二审期间，上诉人提交2020年10月27日视频资料一份，证明在2020年10月27日双方对帐之日被上诉人崔海燕认可实际借款总额为10.3万元，并非5.3万元。被上诉人发表质证意见，对该份影像资料认为内容是经过剪接的，不完整，与被上诉人在一审提交的录音资料是同一个内容。如果完整的话能够完整的听出当时双方之间出现的是一种假设。双方最终没有达成意见。上诉人提交电话录音一份，证明一审法院在无传票传唤的情况下以调解的名义通知上诉人张玉利到庭调解，以调解名义形开庭之实，剥夺上诉人的诉权，本案上诉人代理人未到庭的情况下进行的开庭。被上诉人称，当时被上诉人也到了，因为疫情，没有让进入法庭。被上诉人认为不影响案件的实际审理。本院认为上诉人提交的视频资料，不能完整证明2020年10月27日双方对帐过程，对于上诉人的证明目的不予采信。上诉人提交电话录音不能证明一审法院严重违反法定程序，剥夺上诉人诉讼权利。本院经审理查明事实与一审查明的事实一致。二审中，上诉人称，2015年6月7日双方对帐，欠款金额为5.3万元，只是针对银行存入的款项的疏理，并不包含现金部分。一审开庭审理中，审判人员问：“被告称2015年2月8日偿还张久彬2万元，该还款是否在2015年6月7日结算时予以考虑”上诉人回答：“我们结算的时候是将转账、现金等借款都进行了统计结算，通过结算确认二被告欠我是5.3万元，如果有这笔2万元还款，也应该计算进去了”。上诉人两次说法不一致。上述事实有一审庭审笔录和二审接待笔录在卷证实。本院认为，上诉人上诉称，以自有名义出借给二被上诉人及经由上诉人之手从他人处为二被上诉人拆借款项总计为10.3万元，而非8.5万元。其中8.5万元为上诉人通过银行存入的形式交付给二被上诉人，剩余1.8万元为现金方式交付给二被上诉人。从2015年6月7日双方对往来账目进行对帐手续看，当时统计六笔合计8.5万元，欠款金额为5.3万元，对此上诉人称只是针对银行存入的款项的疏理，并不包含现金部分。该说法明显不符合常理，且与上诉人在一审庭审中称我们结算的时候是将转账、现金等借款都进行了统计结算的说法不一致。对于上诉人主张转账支付的8.5万元借款之外的还有现金交付1.8万元，被上诉人不认可，上诉人亦不能提供相应证据证明。故上诉人称被上诉人借款总计为10.3万元的上诉理由不能成立。上诉人称出借给二被上诉人的5.3万元的借款中并不包含案外人赵某2出借给二被上诉人的5万元，与双方2015年6月7日算账时统计8.5万元借款中包含通过赵某1借款的事实相矛盾。本院不予采信。2015年6月7日双方对往来账目确认欠款金额为5.3万元，后被上诉人将从赵某1处借款本金5万元直接向赵某1偿清了本息，故一审法院判决被上诉人偿还上诉人尾欠借款3000元，并自2015年6月7日起按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍给付利息，并无不当。综上所述，张玉利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2611.64元，由上诉人张玉利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审  判  长   田丽丽审  判  员   张伟波审  判  员   韩尚达二○二一年四月二十五日书  记  员   刘 月