山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2888号上诉人（原审原告）：宋亚萍，女，1964年11月4日出生，汉族，居民，原住吉林省白山市浑江区红旗街红三委八组，现住吉林省白山市浑江区。被上诉人（原审被告）：山东南山建设发展股份有限公司，住所地龙口市东江镇南山村。法定代表人：孙永进，董事长。委托诉讼代理人：栾俊，男，公司工作人员。上诉人宋亚萍因与被上诉人山东南山建设发展股份有限公司（以下简称南山建设公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋亚萍上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于“利息按照银行同期存款利率计算”的判决,改判为：按照中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利率的标准计算利息；2、撤销一审判决第二项；3、改判:南山建设公司支付以49968元为基数，依据中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的违约金；4、改判：南山建设公司赔偿宋亚萍经济损失,包括（2018）鲁0681民初2381号案件中的6135元、本案全部诉讼费用、因诉讼产生的交通费和食宿费等。事实和理由：1、一审法院判决按银行存款利率给宋亚萍支付利息是错判，没有法律依据。南山建设公司违约不能履行合同，早就该将宋亚萍购房款退回，但南山建设公司一直占用宋亚萍购房款49968元资金11年，有逾期付款行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条（新法民法典第十三条）规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，以应付房款额为基数，依据中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据上述法律规定，宋亚萍诉求要南山建设公司按银行同期逾期贷款利率支付利息是有法律依据的，一审法院以没有约定为由判决南山建设公司按存款利率支付利息是违法判决。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条（新法民法典第十九条）规定：商品房买卖合同的约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同和赔偿损失。该商品房不能履行合同是因为南山建设公司违约没有按约期及时给予办理贷款，导致宋亚萍买房失败，并因此造成巨大经济损失。据此法律规定，宋亚萍向南山建设公司要求赔偿的各项经济损失（见诉讼请求事项所列），法院应当支持，原审不给判定赔偿损失是错误的。3、宋亚萍诉求要求南山建设公司支付违约金，是根据《商品房买卖合同》中关于付款方式及期限约定：买受人于2010年1月26日付清首付款49968元，余款199000元应于接到出卖人通知之日起7日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续。但是宋亚萍在7日内并没有接到出卖人的任何通知，也没有办理银行贷款，南山建设公司违约导致合同不能履行，因此南山建设公司要承担违约责任和给予违约罚，法律有规定要退一罚一。关于合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。法律依据：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条（新法民法典第十三条）规定等。4、一审法院不认定南山建设公司违约缺乏证据支持。南山建设公司提交不上自己说的曾经联系宋亚萍的相关证据，比如：通话记录等，也提交不上书面通知贷款的法律证据，所以原审法院在这种没有证据证明南山建设公司履行合同约定的情况下认定南山建设公司没有违约是缺乏证据的违法判决。一审法院以2018年联系不上宋亚萍，来推定2010年也联系不上宋亚萍是错误的推断。因为宋亚萍在2017年之前一直没有更换手机（联通公司打印证据）和地址，任何人都能联系到宋亚萍，2018年的时候已经更换手机所以法院联系不到宋亚萍，但不能用2018年来证明2010年南山建设公司联系不到宋亚萍。宋亚萍与南山建设公司双方签订的《商品房买卖合同》补充协议中第一条约定，该合同中约定的所有通知均采用书面的形式。《商品房买卖合同》中关于付款方式及期限约定：买受人于2010年1月26日付清首付款49968元，余款199000元应于接到出卖人通知之日起7日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续。但是宋亚萍在7日内并没有接到出卖人的任何书面通知，也没有给办理银行贷款，南山建设公司违约导致合同不能履行。诉讼中，宋亚萍补充上诉意见：上诉请求第三条，关于违约金的赔偿按逾期贷款利率的计算按照人民银行规定（银发2003年251号）和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第四款、第17条规定执行，即以违约为由主张赔偿逾期付款损失支付违约金的计算，人民法院可以按照人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依据银发2003年251号规定，按罚息利率计收复利。宋亚萍请求上浮50%计算，以5年期以上利率计算。上诉请求第一条本金加利息的返还也是按照逾期贷款利息的标准计算，法律依据也是按照上面几个法律计算。上诉请求第一条，关于返还本金加利息的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款，房屋违约不能执行，商品房合同确认无效，出卖人应在2010年1月26日违约开始就退还本金加利息，南山建设公司逾期返还，占用宋亚萍资金11年，除了返还本金加利息之外，应当承担违约赔偿金，利息的计算依据上述文件规定。在计算问题上，宋亚萍请求上浮50%计算，以5年期以上利率计算。南山建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，望二审法院依法驳回宋亚萍的上诉请求，维持原判。宋亚萍向一审法院起诉请求：1、判令南山建设公司立即归还宋亚萍已付购房款49968元，并支付已付购房款49968元自2010年1月26日起至今日的利息，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（49968元*（1+5.4%）10＝85000元）；2、判令南山建设公司支付因违约导致宋亚萍的购房不能按合同执行，导致宋亚萍至今不能住上房而产生的违约金；违约金依据：以已付购房款为基数，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（49968元*（1+5.4%）10＝85000元）；3、重新判令：由南山建设公司支付在（2018）鲁0681民初2381号民事判决中产生的案件受理费5035元、公告费600元、执行费500元共计6135元（这些费用因南山建设公司故意隐瞒事实和隐瞒宋亚萍联系信息而导致宋亚萍没接到任何通知，致宋亚萍不能及时到庭应诉而由法院错判给宋亚萍产生的费用）；4、判令南山建设公司承担本案的全部诉讼费用；5、判令南山建设公司承担宋亚萍因诉讼产生的交通费和食宿费等。一审法院认定事实：2010年1月26日，宋亚萍与南山建设公司签订《商品房预（销）售合同》，2010年2月24日，双方签订《〈商品房买卖合同〉补充协议》，合同中关于“付款方式及期限”约定：由宋亚萍购买南山建设公司开发的位于龙口东海黄金海岸碧海苑C57-2-502号楼房一栋，约定房屋总价款为248968元，买受人于2010年1月26日付清首付款49968元，余款199000元应于接到出卖人通知之日起7日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续，并将银行出具的相关材料交付出卖人确认；关于“买受人逾期付款的违约责任”约定，如买受人未在规定时间内办理按揭贷款手续，买受人应按总房款每日0.5%向出卖人支付违约金，逾期达10日违约金按双倍支付，同时出卖人有权解除合同，并将该商品房另行出售；关于“房屋交付期限”约定，出卖人应在2010年3月31日前将商品房交付买受人使用。《〈商品房买卖合同〉补充协议》第一条约定，该合同中约定的所有通知均须采用书面的形式，即传真、邮寄信件或手递信件，宋亚萍应在变更电话地址十日内通知公司。宋亚萍于2009年10月3日交付定金1000元，于2009年10月21日和2010年1月25日共缴纳购房首付款48968元，由南山建设公司出具收款收据三张。余款199000元至2018年4月2日一直未办理银行按揭贷款。在合同中，宋亚萍预留的联系方式为：“地址：吉林省白山市八道区红旗街红3委8组，电话：0439-89××××5”。2018年4月3日，南山建设公司起诉宋亚萍要求解除双方签订的《商品房预（销）售合同》及补充协议，并要求宋亚萍支付违约金，案卷号为（2018）鲁0681民初2381号。在该案中，一审法院按照宋亚萍在合同中预留的方式向宋亚萍送达起诉状副本及开庭传票，白山市速递局于2018年5月9日和5月11日安排两次投递，均未妥投，遂一审法院依法采用公告送达方式对宋亚萍进行了送达。该案经一审法院审理后，依法判令解除宋亚萍、南山建设公司间的《商品房预（销）售合同》及补充协议，但没有支持南山建设公司要求宋亚萍支付违约金的诉讼请求，案件受理费5035元及公告费600元判归宋亚萍承担。现该判决已经生效。一审法院认为，宋亚萍、南山建设公司签订的《商品房预（销）售合同》系双方当事人真实有效的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按合同约定全面履行义务。宋亚萍已按合同约定缴纳了涉案房屋定金及首付款49968元，后因合同目的无法实现，涉案合同被人民法院依法解除，故南山建设公司应返还宋亚萍已经交付的款项49968元。关于本案中南山建设公司是否存在违约行为，宋亚萍称在（2018）鲁0681民初2381号案件中，法院未认定宋亚萍违约，便应该是南山建设公司违约。一审法院认为，首先，合同中约定“买受人接到出卖人通知之日起7日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续，并将银行出具的相关资料交付出卖人确认”，南山建设公司称根据宋亚萍提供的地址和电话均无法联系及书面通知宋亚萍，宋亚萍称交了首付款后一直没有接到南山建设公司通知，且其联系方式一直没有变化。而通过一审法院在上述2381号案件中向宋亚萍送达起诉状和开庭传票的情况，可以确定南山建设公司陈述属实。其次，在涉案合同中已约定交房时间为2010年3月31日，宋亚萍自称于2017年6月在缴纳首付款后长达七年多的时间内才主动联系南山建设公司，系宋亚萍怠于履行合同义务。因此南山建设公司未通知宋亚萍到银行办理按揭贷款而导致涉案合同被法院依法解除，责任不在南山建设公司。宋亚萍要求南山建设公司承担违约责任并支付违约金，一审法院不予支持。宋亚萍因此要求南山建设公司承担因诉讼产生的交通费和食宿费等，一审法院亦不予支持。关于宋亚萍要求重新判令在（2018）鲁0681民初2381号民事判决书中产生的案件受理费、公告费及执行费的诉讼请求，一审法院认为该判决已生效并已执行完毕，宋亚萍要求法院重新判令诉讼费的分劈，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于宋亚萍主张已付购房款49968元的利息，在双方合同中并无约定，一审法院认为，本案合同目的不能实现并不是归结于宋亚萍、南山建设公司双方的原因，故宋亚萍已付购房款产生的孳息（存款利息），南山建设公司应予支付，宋亚萍要求按照按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，于2020年12月31日作出判决：一、被告南山建设公司于判决生效之日起十日内返还宋亚萍购房款49968元及利息（以49968元为基数，自2010年1月26日起至判决生效之日止，按照银行同期存款利率计算）；二、驳回原告宋亚萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1203元，减半收取601.50元，由南山建设公司负担。二审中，宋亚萍提交以下证据：证据一、从通江路营业厅打印的0439-89××××5电话单据，证明该电话在2012年1月份仍在正常使用，涉案合同签订于2010年1月26日，合同约定7日内通知买受人办理贷款，被上诉人没有通知我办理贷款。证据二、2018年4月中国人民银行贷款利率一览表，证明5年以上逾期贷款利率分段计算，从2010年5年以上利率是6.4%，2011年5年以上年利率是7.05%，2012年、2013年5年以上年利率是6.55%，2014年5年以上年利率是6.15%，2015年是5.9%，2016年至2019年是4.9%。南山建设公司质证称，对证据一的真实性、证明性均存在异议，该证据只能证明宋亚萍电话于2012年1月份正常使用，而该案事实非2012年1月份无法办理贷款。(2018)鲁0681民初2381号案件起诉时，南山建设公司未向法院提交办理贷款通知函，在2018年之前，南山建设公司曾多次通知业主办理贷款，因当时的通知函现无法查询，故未提交。同时(2020)鲁0681民初5491号案件未认定南山建设公司存在违约，故不存在违约行为，该证据与本案事实无任何关联性。对证据二不予质证，该证据为复印件，与本案无任何直接关联性。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争执的焦点问题为：一、南山建设公司是否应向宋亚萍支付违约金；二、南山建设公司返还宋亚萍购房款的利息是否应按照中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利率的标准上浮50%计算；三、南山建设公司是否应赔偿宋亚萍经济损失。一、关于南山建设公司是否应向宋亚萍支付违约金的问题。庭审中，宋亚萍提交从通江路营业厅打印的0439-89××××5电话单据，用以证明该电话至2012年一直正常使用，2010年签订合同后南山建设公司没有通知宋亚萍办理按揭贷款手续。从该单据可以看出，2012年1月该电话的所有费用均为0，无法看出该电话正常使用，该单据不能证明宋亚萍的主张，本院不予采信。故一审法院依据（2018）鲁0681民初2381号案件中法院向宋亚萍送达的情况以及宋亚萍在缴纳首付款后长达七年多的时间内未联系南山建设公司的实际情况，认定南山建设公司不存在违约行为正确，本院予以确认。宋亚萍主张南山建设公司存在违约行为，并要求南山建设公司支付违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于南山建设公司返还宋亚萍购房款的利息是否应按照中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利率的标准上浮50%计算的问题。本案中，双方签订《商品房预（销）售合同》后宋亚萍按照合同约定缴纳了49968元款项，现《商品房预（销）售合同》已被人民法院依法解除，故南山建设公司应返还宋亚萍已交付的49968元款项。至于49968元款项的利息，宋亚萍主张应按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利率的标准上浮50%计算，并提交了相应的法律依据。经查，宋亚萍所陈述的法律依据均是针对违约方，因南山建设公司不存在违约行为，故上述法律依据不适用于本案。一审法院认定南山建设公司应按照银行同期存款利率计算利息，符合本案实际情况。宋亚萍该主张，于法无据，本院不予支持。三、关于南山建设公司是否应赔偿宋亚萍经济损失的问题。首先，（2018）鲁0681民初2381号民事判决已生效，对于该案的案件受理费、公告费、执行费，如宋亚萍认为应由南山建设公司承担，应在该案中主张。宋亚萍在本案中主张上述费用应由南山建设公司承担，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，本案中南山建设公司不存在违约行为，宋亚萍要求南山建设公司承担因诉讼产生的交通费和食宿费等，无法律依据，本院不予支持。综上所述，宋亚萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1203元，由上诉人宋亚萍负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年四月二十三日书记员  孙嘉慧