山东省沂南县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1321民再2号 再审申请人（原审被告）：邹龙，男，1972年11月22日出生，汉族，居民，住临沂市经济开发区。 委托诉讼代理人：葛福玉、李雨雪，山东临正律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：邹虎，男，1971年5月27日出生，汉族，居民，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：张康莉，山东同力兴国律师事务所律师。 原审被告：胡龙英，女，1971年1月13日出生，汉族，居民，住临沂市经济开发区。 委托诉讼代理人：葛福玉、李雨雪，山东临正律师事务所律师。 再审申请人邹龙因与被申请人邹虎及原审被告胡龙英民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）鲁1321民初278号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月8日作出（2021）鲁1321民申2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人邹龙委托诉讼代理人葛福玉、李雨雪、被申请人邹虎委托诉讼代理人张康莉、原审被告胡龙英委托诉讼代理人葛福玉、李雨雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人申请再审称，请求依法撤销沂南县人民法院(2020)鲁1321民初278号民事判决，并判决驳回被申请人邹虎的诉讼请求。申请人邹龙的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(三)、(四)、(九)、(十)项之规定，具体的事由如下： 一、申请人有新的证据，能够足以推翻原判决，符合《民事诉讼法》第二百条第(一)项人民法院应当再审的规定。 被申请人在原审程序中主张：2010年4月12日，其向申请人转账300000元，付款账号为4340××××5015，并以此为由要求邹龙偿还借款。事实上，申请人与被申请人之间并非仅存在被申请人主张的300000元这一笔账目往来，因两者间存在亲属、共同经营投资关系等，账目往来频繁。申请人在2010年3月22日、2010年5月11日、2010年5月29日通过银行转账分三笔向被申请人名下的账户（账号为4340××××5015）转账共计300000元。此外，申请人在2010年6月10日、6月16日、7月12日、7月16日、7月26日、9月7日、12月18日分别向被申请人上述账户转账80000元、100000元、50000元、20000元、50000元、200000元、100000元。故被申请人存在2010年4月12日向申请人转账300000元的行为，但是申请人已经先后多次通过银行转账的方式将上述款项退还，申请人并不存在欠付借款的行为。 另外，即便认定借款关系存在，被申请人邹虎在起诉时已经超过诉讼时效，申请人享有时效抗辩的权利，但因原审法院送达程序严重违法，导致申请人无法参加庭审提出抗辩，原审法院的判决严重侵害了申请人的合法权利。现申请人有新的证据能够推翻原审法院的判决，符合人民法院启动再审的规定，人民法院应当予以再审。 二、原审法院认定欠付借款的事实错误，申请人向被申请人借款392000元的事实缺乏证据证明，且认定事实的主要证据未经质证，符合《民事诉讼法》第二百条第(二)、(四)项人民法院应当再审的规定。 首先，原审法院认定申请人欠付30万元借款的事实错误，双方并不存在因申请人购房而产生的借贷关系。被申请人在原审程序中主张“2010年，申请人在济南市高新区购买楼房，因资金不足，向被申请人借款30万元。”被申请人主张的事实以及法院认定申请人应当清偿上述借款的事实并不能成立。事实上，申请人于2009年7月2日与济南海信置业有限公司签订了《济南市商品房买卖合同》，合同第六条约定：“买受人按照一次性付款方式于2009年3月16日向出卖人支付93080元房款，于2009年3月23日前向出卖人支付360000元房款”。申请人购买楼房的款项系其本人所有，被申请人主张申请人因购房向其借款，但在其主张的借款时间2010年之前申请人已经支付全款购买房屋，申请人并未向其借款，双方不存在因购房而产生的借贷关系。其次，原审法院认定申请人向被申请人借款92000元的事实，缺乏证据证明。根据相关法律及司法解释的规定，成立民间借贷应当同时符合以下构成要件：一是双方当事人有借贷的合意，意思表示真实；二是具备出借人将借款实际交付给借款人的履行行为；三是该借贷行为必须符合法律的相关规定。被申请人既然主张双方之间存在民间借贷关系，就应当举证证明借贷合意、付款实际交付等事实存在。被申请人在原审诉讼程序中，为证明申请人向其借款92000元，其仅提供两张借条。该两份“借条”并未载明出借主体，被申请人亦未提供其他证据佐证该借条就是申请人因借款而向被申请人出具的，且被申请人提供的“借条”，只能在形式上说明借款的数额，无法证明双方有资金上的往来以及实际交付款项的事实，而借贷合同系实践性合同，须出借人实际交付借款，借贷关系才能成立。原审法院在被申请人未提供充足证据证明借款存在，也未审查借款是否已经实际交付，借贷关系是否已经合法成立的情形下，径行判决申请人偿付借款，其依据的事实缺乏证据证明。另外，因申请人未收到开庭通知，无法参加诉讼，对于原审法院认定事实依据的证据的真实性、合法性及关联性均未发表质证意见。 综上，原审法院在事实认定错误、主要案件事实缺乏证据证明、证据不足、据以认定案件事实的证据未经质证的情况下，判决申请人承担还款责任，有失公允，应当依法予以纠正。 三、原审法院送达程序严重违法，原审法院在申请人既未收到开庭通知，亦未实际参加庭审的情形下，径行判决申请人承担还款责任，严重剥夺了申请人辩论的权利，符合《民事诉讼法》第二百条第(九)、(十)项人民法院应当再审的规定。 根据《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。适用公告送达的方式送达，必须满足以下条件之一：(1)受送达人下落不明；(2)穷尽各种送达方式后仍无法送达。 首先，受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。申请人并不存在下落不明的情形，不符合《民事诉讼法》第九十二条适用公告送达的前提条件，原审法院通过公告送达的方式送达开庭通知违反法定程序。申请人一直有固定住址和电话号码，且被申请人与申请人系同胞兄弟关系，逢年过节仍然共同参加家庭活动，申请人并非不知悉申请人的地址和联系方式，被申请人在原审法院审理过程中刻意错误填写送达地址，原审法院根本无法将起诉状、开庭传票等相关诉讼材料送达给申请人，由于被申请人恶意提供虚假送达地址的原因，导致申请人确实无法得知本案的存在，更无从知道开庭时间，无法参加庭审进行抗辩，人民法院采取公告的方式送达传票，缺席判决违反法律规定，人民法院应当启动本案再审程序。其次，法律规定的送达方式具有逻辑上的递进性，人民法院穷尽“直接送达、留置送达、传真、电子邮件送达、委托送达、邮寄送达、转交送达”等送达方式仍无法送达时，方可采取公告送达的方式进行送达，但原审法院在没有穷尽直接送达、留置送达、传真、电子邮件送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等送达方式的情况下，直接对开庭通知、判决书等通过公告送达的方式送达，导致申请人没有收到原审法院的传票，也未收到电话开庭通知，直到申请人收到被执行的通知后，才知道本案的存在以及败诉的事实。 原审法院违反法律规定进行送达，导致申请人无法参加诉讼程序，剥夺了申请人的辩论权利，应当依法予以纠正。再者，原审法院没有向申请人合法送达判决结果，直接导致申请人无法在法定期限内提出上诉申请，使得申请人丧失了通过二审程序获得救济的权利，严重侵害了申请人的合法权利。 综上所述，申请人的事实和理由符合《民事诉讼法》相关人民法院应当再审的规定，特请求贵院依法查明事实，撤销原判决并依法改判，维护再审申请人的合法权益。 被申请人辩称，再审申请人的再审请求不能成立，请求法院驳回，理由如下： 一、申请人所谓的证据不能推翻原审判决。 多年来，申请人以购房、经营等多种理由向被申请人借款，自2006年3月2日-2012年6月19日，被申请人及公司员工通过银行转账及支付现金给申请人及其指定的帐户，目前有证据可查的就多达1855080元，再加上瓷砖厂转让款750000元，共计2605080元。因双方系同胞兄弟，绝大多数没写借条。被申请人在原审起诉的392000元，只是借款中的一部分，申请人在诉状中所称的自2010年3月22日至2010年12月18日转款，也只是偿还其中的部分，数额也不正确，还有剩余大部分借款至今未还。双方之间只有借款关系，被申请人转至申请人处的转款是出借，申请人转至被申请人处是为了偿还借款，并不存在其声称的共同经营及投资关系。 二、原审法院认定的借款事实正确，申请人向被申请人借款392000元的事实有证据支持。 申请人购买济南海信置业有限公司的房屋款并不是申请人支付，而是被申请人支付，被申请人应申请人的借款请求，将购房款共计453080元分三次通过被申请人的银行帐户内直接转到申请人所购买的房屋开发商济南海信置业有限公司名下。分别是在2009年2月26日转款2万元，2009年3月16日转款73080元，2009年3月22日转账36万元。被申请人转账记录予以证实。2010年4月12日，申请人又以该房的名义向被申请人借款30万元，2011年4月6日至2012年6月19日期间又向被申请人借去现金92000元，该事实有转账凭证及借条予以证实。 三、原审法院认定的9.2万元借条合法有效，事实清楚，证据确凿。 首先，原审法院认定的这二份借条，均是申请人亲笔所写，上面详细地注明了所借的现金数额、次数及时间，9.2万元不是一次所借，所以上面详细记载了9.2万元的借款次数，能够证据这部分借款已实际交付，如果该款项未交付，申请人不会在借条上对前几次所借款项予以列举。其次，因该借条在被申请人处，虽然借条上未写明是向被申请人的所借，但是该借条在被申请人处。结合在借条出具之前及之后，被申请人多次向申请人转账的事实与证据，且申请人并没有提出相关证据证实其否认的主张，足以能够认定9.2万元是申请人向被申请人所借，被申请人是债权人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。根据上述规定，申请人如果对被申请人债权人的身份有异议，应当提供证据予以证实，否则视为其异议不能成立。 四、被申请人的起诉并未超过诉讼时效，且诉讼时效也已连续的中断。 从申请人对被申请人进行部分还款的行为可以看出，导致诉讼时效中断，在借款后，被申请人也经常对申请人进行催要，申请人也承诺会很快归还，而且多笔借款，并没有约定具体的还款日期，诉讼时效应当自债权人主张权利之日起计算，本案的借款适用20年的长期诉讼时效，被申请人的原审起诉并没有超过诉讼时效。 五、被申请人的起诉程序合法。 因申请人的电话均无法接通，法院在联系不上申请人的情况下，在申请人的父亲出具了联系不上邹龙的证明后，在穷尽所有送达方式后，有证据证明申请人下落不明的情况下，采用了公告送达方式，原审法院的程序合法。 综上所述，申请人的再审请求不能成立，请求法院驳回其再审。 原审原告向原审法院起诉请求：1.依法判决被告邹龙、胡龙英偿还借款392000元及利息；2.诉讼费用由被告承担。本院原审认定事实：原告邹虎与被告邹龙系同胞兄弟、二被告系夫妻关系。2010年期间，二被告在济南购买楼房，因资金不足，二被告于2010年4月12日向原告借款30万元，该借款原告通过银行转账方式转款给被告邹龙。2011年4月6日至2012年6月2日期间被告向原告借款9.2万元，被告均给原告出具借条。二被告共计向原告借款39.2万元，该借款经原告多次催要，二被告未予履行还款义务。 本院原审认为，合法的债务应当清偿。二被告系夫妻关系，在夫妻关系存续期间因购买楼房及经营共计向原告借款39.2万元，事实清楚，证据确凿，原告要求被告归还借款39.2万元，理由正当，本院予以支持。原告主张利息损失，因未提交有效证据证实利息承担问题，故对原告要求承担借款之日起的利息主张，本院不予支持。二被告在原告主张权利起诉后，被告应承担自原告起诉之日起的借款利息。被告邹龙、胡龙英经本院公告送达应诉期满后未到庭，视为自愿放弃相关诉讼权利，由此可能产生对其不利后果由其自行承担。 本院原审判决：被告邹龙、胡龙英于判决生效后五日内归还给原告邹虎借款39.2万元及利息（以39.2万元为基数，自2020年1月1日起按照同期银行借款利率计算至本判决确定的履行日止）。 围绕当事人的再审请求，本院再审认定事实如下：邹虎与邹龙系同胞兄弟，邹龙与胡龙英系夫妻关系。自2006年3月2日起至2012年7月20日，邹虎与邹龙发生多笔大额银行存、取款交易往来。邹虎主张邹龙在此期间以买房等名义向其借款，其以银行转账、出借现金等方式共向邹龙出借款项1855080元（其中包括邹虎诉求的2010年4月12日的转账300000元和现金借款92000元），还通过邹虎经营的公司会计季海燕于2007年给邹龙转款二次170000元，另通过银行转账三次支付邹龙瓷砖厂转让款750000元。邹龙对邹虎主张的借款392000元不予认可，并称其于2003年在孙祖镇李庄村开办瓷砖厂，因与邹虎系亲兄弟关系，邹虎大约在2006年加入共同经营，期间双方存在相互转账事实，经营至2012年7月15日，双方签署了转让协议，邹龙退出，将瓷砖厂转让给邹虎经营，在协议中约定双方在此之前的账务往来全部清理完毕。邹龙提交2009年至2011年期间双方之间的银行转账明细，证明双方之间多次相互转账，在此期间邹龙还多向邹虎转款520000元，且大部分转款发生在邹虎主张的392000元借款之后，故邹虎诉求邹龙偿还借款392000元不能成立。邹虎对邹龙的主张亦不予认可，称自2006年以来邹虎给邹龙的转款远大于邹龙给邹虎的转款数额，因系亲兄弟关系只诉求了其中的部分借款392000元。 2012年7月15日，邹龙（甲方）与邹虎（乙方）签订《厂房设备转让协议》。该协议约定：甲方将位于孙祖镇李庄村自有瓷砖工厂作价132.5万元一次性全部转让给乙方。并达成以下协议:1、转让金支付方式：（1）2012年7月21日前乙方付给甲方现金75万元整（以银行账单为准）；（2）余款57.5万元分别为甲方欠胡法升32.5万元、陈业明15万元、胡发强10万元，在经过胡法升、陈业明、胡发强同意并亲笔签字后，本欠款由乙方偿还；（3）本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，由甲乙及胡法升、陈业明、胡发强签字后生效；（4）协议生效履行完毕后，甲乙双方账务往来全部清理完毕。胡法昇、胡法强、陈业明分别在“同意”栏签名，邹龙、邹虎分别在甲方、乙方栏签名。协议签订后，邹虎于2012年7月18日、7月20日分三笔向邹龙转款750000元。 本院再审认为，原审在公告送达前，没有采用除公告送达之外的其他送达方式向申请人送达开庭传票，而是径行采信被申请人自己提交的由其父出具的证明申请人下落不明的证言采用公告送达方式送达，致使申请人不能参与庭审进行辩论，原审送达程序违法，剥夺了申请人的辩论权，应予撤销。 关于邹虎诉求邹龙偿还借款392000元是否成立问题。根据双方提交的证据看，自2006年3月2日起至2012年7月20日，双方发生多笔银行存、取款交易往来，邹虎主张邹龙欠其392000元借款未偿还，但未能提交有效证据佐证。双方在2012年7月15日的《厂房设备转让协议》中约定“协议生效履行完毕后，甲乙双方账务往来全部清理完毕。”该约定内容应按通常理解为2012年7月15日以前双方的账务往来全部清理完毕，邹虎主张的仅指本协议的账务往来清理完毕的意见不能成立，不予认可，因本协议只存在邹虎向邹龙交付转让款的单向义务，不存在邹龙向邹虎转款的义务，故不能称之为“账务往来”，且在协议签订后，邹虎向邹龙支付瓷砖厂转让款时，并未对其诉求的392000元借款进行扣除，与常理不符，亦不符合交易习惯。至于邹龙所购济南海信置业有限公司的房屋房款是由邹龙支付还是邹虎支付，均发生在2012年7月15日前，不影响双方账务往来清理完毕的认定，故对邹虎申请调取该房屋交款信息的申请不予准许，对于邹虎主张邹龙尚欠其392000元未偿还，不予认定。综上，邹龙的诉求不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第四百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）鲁1321民初278号民事判决； 二、驳回原审原告邹虎的诉讼请求。 原审案件受理费7180元，减半收取3590元，由原审原告邹虎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  任晓龙 审 判 员  刘 韬 人民陪审员  刘 健 二〇二一年四月二十三日 书 记 员  胡晓丽