甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终966号上诉人(原审被告）：甘肃精正矿业工程有限公司。住所地兰州市城关区段家滩301号。法定代表人：胡永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：向建明，甘肃玉关律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：甘肃云钦律师事务所。住所地兰州市城关区161号民安大厦B塔25楼。负责人：苏俊怀，该所主任。委托诉讼代理人：高峰、程银军，甘肃云钦律师事务所律师。原审被告：甘肃煤炭第一工程有限责任公司，住所地甘肃白银市平川区长征东路1003号。法定代表人：党庆业，该公司董事长。委托诉讼代理人：方志力，男，汉族，该公司法务部部长。上诉人甘肃精正矿业工程有限公司(以下简称精正矿业公司)因与被上诉人甘肃云钦律师事务所（以下简称云钦律所）、原审被告甘肃煤炭第一工程有限责任公司（以下简称煤炭第一公司）委托合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。精正矿业公司上诉请求:1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8664号民事判决；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、精正矿业公司没有收到传票等材料，原审法院在没有通知精正矿业公司到庭的情况下审理该案并作出判决，程序违法；2、精正矿业公司并未违反《民事案件风险委托代理合同》（以下简称《合同》）约定；3、甘肃中天律师事务所违反《合同》约定，擅自更换律师，给甘肃精正矿业公司造成损失100万元；4、原审委托律师的行为，违反了《律师职业道德和执业纪律规范》的有关规定，应对其过错行为承担责任。云钦律所辩称，1、原审法院就认定甘肃中天律师事务所指派律师完成代理工作，合同约定的代理费支付条件已成就的事实清楚、证据充分，判令被答辩人支付代理费并无不当；2、委托合同对应的争议案件先后经两级法院四次审理，甘肃中天律师事务所指派的律师均已取得被答辩人授权，且已积极完成代理事项，不存在变更律师的情况，被答辩人的主张无事实与法律依据；3、被答辩人经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序正当。煤炭第一公司述称其没有需要陈述的情况。云钦律所向一审法院起诉请求：1.依法判令精正矿业公司支付律师代理费173243元；2.依法判令精正矿业公司支付违约金100000元(以上诉讼请求金额共计273243元)；3.依法判令煤炭第一公司对上述款项承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用全部由精正矿业公司、煤炭第一公司负担。一审法院认定事实，甘肃中天律师事务所与精正矿业公司于2017年10月9日签订（2017）中天律字第437号《民事案件风险委托代理合同》，约定精正矿业公司委托甘肃中天律师事务所律师代理其与煤炭第一公司纠纷一案民事诉讼代理人，精正矿业公司应在前述案件和解、调解或判决生效之日起，按照获取现金标的结果的百分之九向甘肃中天律师事务所支付律师代理费，如精正矿业公司违反合同约定，应承担违约金壹拾万元整。合同签订后，甘肃中天律师事务所指派律师开展工作，该案经两级法院审理，甘肃省高级人民法院于2019年11月29日作出的（2019)甘民终530号终审判决，煤炭第一公司返还精正矿业公司工程保证金100万元，并赔偿精正矿业公司损失924925.50元。根据合同约定，精正矿业公司应向甘肃中天律师事务所支付代理费173243元。2020年7月7日，甘肃中天律师事务所将基于该《民事案件风险委托代理合同》产生的债权概括转让于云钦律所，并通过邮寄方式通知了精正矿业公司。但精正矿业公司并未及时支付律师代理费，而在甘肃中天律师事务所指派律师代理就该案申请强制执行过程中，煤炭第一公司与精正矿业公司达成执行和解协议，云钦律所以和解协议损害了其合法权益，向本院提起诉讼，要求精正矿业公司支付律师代理费173243元、违约金100000元，煤炭第一公司承担连带责任。一审法院认为,民事主体的合法民事权益受法律保护。本案精正矿业公司与甘肃中天律师事务所签订的《民事案件风险委托代理合同》意思表示真实，合法有效。精正矿业公司应当按照合同约定在所委托案件执结后及时履行给付代理费的义务，甘肃中天律师事务所将对精正矿业公司的债权转让于云钦律所并通知了精正矿业公司，该债权转让符合法律规定，精正矿业公司负有支付代理费并承担违约责任的义务。云钦律所认为精正矿业公司与煤炭第一公司在执行中达成和解损害其权益没有事实及法律依据，其与精正矿业公司的合同关系，对煤炭第一公司并没有约束力，故对该项诉请本院不予支持。精正矿业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃自己的诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、甘肃精正矿业工程有限公司给付甘肃云钦律师事务所律师代理费173243元及违约金100000元，以上总计人民币273243元于本判决生效后10日内付清。二、驳回甘肃云钦律师事务所的其它诉讼请求。甘肃精正矿业工程有限公司如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2699元，已减半收取，保全费1886元，由甘肃精正矿业工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。精正矿业公司向法庭提交了：1、甘肃久铭律师事务所民事案件风险委托代理合同；2、甘肃中天律师事务所民事案件风险委托代理合同；3、甘肃中天律师事务所2020年7月7日债权转让通知；4、甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初16号民事判决；5、甘肃省高级人民法院（2019）甘民终530号民事判决；6、2020年11月6日短信截图。用以证明双方对权利约定很明确，委托律师没有勤勉尽责，造成了二审案件少判100万元。且在一审期间没有收到开庭传票。云钦律师向法庭提交了甘肃省兰州市城关区人民法院传票，证明原审法院已经向精正矿业通知其要求出庭应诉，并且与2020年11月6日组织了调解，当天云钦律所委托诉讼代理人还向其发送了短信，告知其要出庭应诉，精正矿业公司于2020年11月25日开庭时经法院依法传唤未到庭参加应诉，原审法院缺席审理程序正当。根据一审质证证据及当事人陈述，二审认定的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，精正矿业公司与甘肃中天律师事务所签订的《民事案件风险委托代理合同》第六条第一款约定：经乙方的代理，甲方在本案和解、调解或判决生效之日起按获取现金标的结果百分之九的比例在本合同第五条约定的基础上另行向乙方支付代理费。2020年4月15日，精正矿业公司与煤炭第一公司在甘肃省白银市中级人民法院达成执行和解协议。依据煤炭第一公司向精正矿业公司的银行转账电子回单载明，截止2020年8月31日，煤炭第一公司共计转账1929925元。因此，一审判决精正矿业公司给付云钦律所律师代理费173243元于法有据，本院予以确认。关于精正矿业公司认为甘肃中天律师事务所擅自变更委托诉讼代理人造成100万元损失的问题。经查明，案涉《民事案件风险委托代理合同》明确约定马琳律师系民事诉讼代理人。且甘肃省高级人民法院（2019）甘民终530号民事判决中载明精正矿业公司委托诉讼代理人系甘肃中天律师事务所律师马琳，该律师已按照《民事案件风险委托代理合同》实际参加诉讼，因此，精正矿业公司认为甘肃中天律师事务所更换律师导致其利益受损的主张无事实及法律依据，本院不予采信。关于精正矿业公司认为其未收到开庭传票、原审法院程序违法的问题。经查明，原审法院专递邮件详情单回执联显示传票系本人签收。庭审中，精正矿业公司对邮寄单中法定代表人胡永林本人电话予以认可，但辩称胡永林本人未在专递邮件详情单回执联签字，因精正矿业公司对该辩称未提交证据证明，故原审法院送达程序合法。关于案涉违约金的问题。案涉《民事案件风险委托代理合同》第八条约定：甲方违反本合同约定的，乙方除有权要求甲方继续履行本合同约定外，甲方还应当承担违约金人民币壹拾万元整。因该条约定的违约金数额明显过高，本院予以调整，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计付26000元违约金为宜。综上所述，甘肃精正矿业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院仅对违约金数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8664号民事判决第二项；二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8664号民事判决第一项为：甘肃精正矿业工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付甘肃云钦律师事务所律师代理费173243元、违约金26000元，共计199243元；一审案件受理费2699元、保全费1886元；二审案件受理费2699元，均由甘肃精正矿业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋晓锐审 判 员 赵建华审 判 员 王晓花二〇二一年四月二十六日法官助理 李雨珂书 记 员 李蕙君