广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0115民初2297、2692号广州岭南电缆股份有限公司[（2021）粤0115民初2297号案原告、（2021）粤0115民初2692号案被告]:住所地广东省广州市南沙区榄核镇人绿路163号自编一栋（12号研发大楼）、自编二栋（6号厂房及立式交联电缆车间）、自编四栋（4号厂房）、自编五栋（2号厂房）、自编六栋（1号厂房）、自编七栋（5号厂房），统一社会信用代码91440101618705985B。法定代表人：汪穗峰，职务：董事长。委托诉讼代理人：朱永忠、黄瀚蔚，均系该司的员工。杨敏[（2021）粤0115民初2297号案被告、（2021）粤0115民初2692号案原告]：女，1970年7月16日出生，-------------。委托诉讼代理人：方黛、朱琳珺，均系北京德恒（广州）律师事务所律师。广州岭南电缆股份有限公司（以下简称“岭南公司”）与杨敏互为原被告的劳动争议两案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。岭南公司的委托诉讼代理人朱永忠、黄瀚蔚，杨敏及其委托诉讼代理人方黛、朱琳珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岭南公司向本院提出诉讼请求：一、岭南公司无需向杨敏支付违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；二、杨敏承担本案全部诉讼费用。事实和理由：岭南公司与杨敏自2017年7月1日始建立劳动关系，杨敏岗位为营销中心管理人员。杨敏入职后领取了《广州岭南电缆股份有限公司员工手册》，其中第5.5.3.2条规定：员工有连续旷工3天或者一年内累计旷工超过10天者，公司有权立即辞退。同时杨敏还与岭南公司签署了《协议书》，明确约定杨敏应根据岭南公司考勤要求准时打卡，其考勤结果与工资、业绩提成考核挂钩。杨敏在明知上述规定的情况下于2019年1月至9月间累计旷工16天，已严重违反公司规章制度。故岭南公司依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，在取得工会的同意下，于2019年10月11日通知杨敏解除劳动关系是合法合理且符合法律程序的。故岭南公司无需向杨敏支付赔偿金。综上，岭南公司辞退杨敏是依据被告严重违纪之事实，并严格遵守了法定程序。故为维护岭南公司合法权益，现依法诉至贵院，请求人民法院依法支持岭南公司的诉讼请求。杨敏辩称：一、我方从未收到《员工手册》，且不知晓该手册内关于公司可辞退员工的相关规定。虽然公司提交了具有我方当事人签字的《试用期劳动合同、员工手册签收表》，但该签收表并非与对方向法庭提交的《员工手册》为同一整体，也就说该签收表并不能证明表格中指向的《员工手册》即为对方在本案中提交的《员工手册》。同时，双方签订的《协议书》仅约定我方当事人需要通过“打卡”进行考勤，从未提及公司依据“打卡”或者考勤记录可以单方解除劳动合同。而我方当事人也多次确认从未收到任何《员工手册》或与之相关的文件，对于公司用以解除与其劳动合同的旷工及辞退员工的规定毫不知情。因此，《员工手册》并未对我方当事人产生法律效力，公司不得依据该手册单方解除与我方当事人的劳动合同。二、公司提供的考勤记录无法反映员工真实的工作时间，对于认定员工尤其是外省员工是否存在旷工情形毫无意义。公司提交的考勤记录无我方当事人的确认，且我方当事人已离职多时，早已无法进入考勤系统，也就无法确认该考勤记录是否被公司篡改。另根据公司的考勤制度，公司员工如果忘记打卡，可以在系统上进行补登，但是该补登手续只能通过相关人员进行，员工自身无法控制、监督或确认补登手续是否完成或是否准确，也就是说在忘记打卡的情况下，作为员工实际上无法对于“补登”这一补救措施自行控制。此外，公司的考勤记录以及我方当事人与公司负责补登考勤记录的人员的聊天记录显示，即便我方当事人已及时向该人员申请补登考勤记录，亦存在多个工作日被记录为旷工的情形，由此可见公司提交的该考勤记录不仅真实性存疑，甚至无法真实反映员工工作时间这一客观事实，而公司却将如此不真实、不客观的记录用以判断员工是否存在旷工情形，更以此作为单方解除劳动合同的依据，明显是实际上，公司利用如此经不起推敲的考勤记录以辞退我方当事人，不过是为了掩饰其不愿按最初约定标准向我方当事人支付业绩提成的解除劳动合同的真实原因。杨敏向本院提出诉讼请求：1.判决岭南公司支付拖欠的项目提成共计人民币201165元；2.判决岭南公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金共计人民币124690.90元；3.本案诉讼费由岭南公司承担。事实和理由：广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕11315号《仲裁裁决书》，裁决岭南公司仅需承担支付违法解除劳动关系经济赔偿金45862.90元，驳回其余仲裁请求，裁决缺乏事实和法律依据。岭南公司与案外人刘孝懿签订的《合作协议书》约定之费用为“咨询服务费”而非佣金，东祥项目不属于“有代理佣金”的业务；我方从未对东祥项目的提成金额及计算标准予以认定；东祥项目是我方负责开拓的业务，属于“部门开发、签订的市场业务”；岭南公司拖欠我方的项目提成，应作为其违法解除劳动合同经济补偿金的计算基数。岭南公司辩称，1.关于杨敏所述的代理佣金问题，我方《营销管理制度》规定的代理佣金，应当为在项目中存在其他第三方提供居间服务，并存在向第三方支付居间费用的情况，并不仅仅依据字面意思去理解。因四川东祥项目存在第三方提供技术及商务顾问等服务，且我方需向第三方支付中介费用，故应属于有代理佣金的业务。2.杨敏根据规章制度与我方计算业绩提成，其是清楚制度的规定，在历次提成款项文件中均有签字确认，其所述曾提出异议，但业绩提成标准属于重大事项，如有异议，应书面向我方总经理报批，但杨敏只通过微信向业务负责人朱永忠提出过异议，且朱永忠明确告知过其应当书面提出异议申请，但杨敏并未以书面方式提出过任何异议申请。在其微信提出异议后，仍于2019年9月16日签署了《营销中心业绩确认表》，对本年提成数额进行了确认，可见杨敏最终对四川东祥项目的计算方式不存在异议。且杨敏在确认并收取全部提成款项将近一年后，才正式通过仲裁方式提出补发提成的要求不免有不当得利之企图。岭南公司向本院提交如下证据：1.《劳动合同》；2.《广州岭南电缆股份有限公司员工手册》及签收记录；3.《协议书》；4.使用OA系统打卡的通知；5.杨敏考勤记录；6.杨敏与营销后勤人员聊天记录；7.《解除劳动合同通知书》；8.《关于解除与杨敏同志劳动关系的通知》及工会复函；9.《仲裁裁决书》；10.《营销中心业绩确认表》及刘孝懿结算服务费的《申请》。杨敏向本院提交如下证据:1.《合作协议书》；2.《营销中心业绩确认表》；3.微信聊天记录；4.《营销管理制度》；5.《营销管理制度》补充规定；6.工程项目回款明细；7.《九架联络线110KV及以上输变电线路迁改工程220KV电缆采购合同》；8.《货物配送验收单》；9.《物资投运单》；10.《续签劳动合同意向书》及《劳动合同》；11.《解除劳动合同通知书》等。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、入职时间：2017年7月1日。二、签订书面劳动合同情况：双方有订立劳动合同。三、劳动者工作岗位：营销中心管理人员。四、考勤方式：通过手机软件打卡。五、离职时间：2019年10月11日。六、离职原因：岭南公司以杨敏在2019年1月至9月期间累计旷工16天，严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系。七、申请劳动仲裁时间及仲裁结果：2020年9月28日，杨敏向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、被申请人支付申请人代通知金21167.34元；二、被申请人支付申请人2017年7月1日起至2019年10月25日违法解除劳动关系赔偿金105836.67元；三、被申请人支付申请人2018年1月至2019年7月未发业绩提成222056.16元（当庭明确该项仲裁请求为：被申请人支付申请人2018年1月至2019年7月未发业绩提成186527.18元）；四、被申请人对迟延支付的业绩提成支付逾期支付的利息暂为人民币7383.41元（以22206.16元为本金，自2019年10月12日起按中国人民银行公布的2020年9月21日一年期贷款市场报价利率3.85%进行计算，暂计至2020年9月30日）。”广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月4日作出穗劳人仲案〔2020〕11315号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；二、驳回申请人其它仲裁请求。”之后，岭南公司和杨敏均不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向本院提起诉讼。诉讼中，关于业绩提成问题，杨敏主张其为岭南公司开发客户并促成其与案外人四川东祥工程项目管理有限公司签订《九架联络线110kV及以上输变电线路迁改工程220kV电缆采购合同》，该项目是杨敏自行开拓的业务，属于《营销管理制度》规定的“部门开发、签订的市场业务”，应按合同回款额的1%至2%计算业绩提成(合同价格按当天系统价下浮的,每下浮1%,提成相应下浮0.4%，提成下浮底限为1.0%)。另，如为代理商或有代理佣金的业务，则提成比例按0.5‰至2‰阶梯计算。而岭南公司则称，本协议由我方与案外人刘孝懿签署，旨在聘请刘孝懿在四川东祥工程项目管理有限公司“九架联络线110kV及以上输变电线路迁改工程220kV电力电缆采购招标”项目招投标前期进行居间协调、协助投标等工作，促使我方与四川东祥工程项目管理有限公司达成合作，为此我方向刘孝懿支付了咨询服务费。故该项目属于存在向第三方支付代理佣金的情况。我方从未就该项目提成标准对杨敏作出任何承诺。其次，关于项目提成标准属于重大事项，我方均有相关制度予以明确规定并公示。如对相关提成标准有异议应书面报请我方总经理批准。最后，杨敏离职前签署了《营销中心业绩确认表》，其对本年提成数额进行了确认，由此可见杨敏在职期间对项目提成的计算方式并无异议。经核对，杨敏在岭南公司制作的《营业中心业绩确认表》签字确认，2018年1月至2019年8月31日期间提成分别为17983.54元、4149.33元、35528.98元。另，双方通过微信聊天确认2020年结余款项为18809.11元。本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于本案的焦点，本院归纳如下：一、关于业绩提成的问题。首先，根据岭南公司制定的《营销管理制度》载明“部门开发、签订的市场业务”可按规定计算业绩提成。本案中，杨敏所称的“四川东祥项目”由其促成，应按规定计算提成。但证据中显示，2017年8月15日，案外人刘孝懿与岭南公司签订《合作协议书》，约定岭南公司聘请其为“技术及商务顾问”，负责四川东祥工程项目管理有限公司“九架联络线110kV及以上输变电线路迁改工程220kV电力电缆采购招标”项目的招投标前期工作；2018年11月7日，刘孝懿向岭南公司递交《申请》，要求与岭南公司结算服务费。至此，从岭南公司就该项目需向第三方（刘孝懿）支付咨询服务费来看，该项目属于有代理佣金的业务。因此，计算杨敏就该项目提成的标准应为回款额的2‰而非1%，该款已由岭南公司按杨敏当时确认的数额支付，故杨敏再次主张没有依据，本院不予支持。二、关于岭南公司是否违法解除劳动关系的问题。本案中，岭南公司单方解除与杨敏的劳动关系，应提交相关的证据予以证明。现仅凭其单方提交的电子考勤记录，无其他证据佐证，且该电子考勤记录未经杨敏确认，其应承担举证不能的不利法律后果。至此，本院采信杨敏的主张，认定岭南公司违法解除劳动合同。根据杨敏离职前12个月平均工资加提成计算，岭南公司已向杨敏发放2018年10月至2019年9月期间应享有的提成76470.96元（计算公式：17983.54元+4149.33元+35528.98元+18809.11元），故杨敏离职前12个月平均工资为9172.58元/月[计算公式：（2800元/月×12个月+76470.96元）÷12个月]，杨敏在岭南公司工作2年3个月，故计算违法解除劳动关系赔偿金为45862.9元（计算公式：9172.5元/月×2.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州岭南电缆股份有限公司在本判决生效之日起三日内向杨敏一次性支付违法解除劳动关系赔偿金45862.9元；二、驳回广州岭南电缆股份有限公司的全部诉讼请求；三、驳回杨敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州岭南电缆股份有限公司负担10元、杨敏负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘国恒二〇二一年四月二十九日法官助理甘文彬书记员陈绮琴