广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0105民初573号第一原告：广州龙象文化传播有限公司（以下简称：龙象公司），住所地广州市海珠区沥滘路100号大院7号，统一社会信用代码：91440106691533585M。法定代表人：岑敏仪。委托代理人：邝杰文，系该公司员工。委托代理人：陈曦，广东国道律师事务所律师。第二原告：广州艾扬格文化传播有限公司（以下简称：艾扬公司），住所地广州市海珠区沥滘路100号大院9号，统一社会信用代码：91440106321055408H。法定代表人：岑敏仪。委托代理人：陈曦，广东国道律师事务所律师。被告：刘鹏匡，男，汉族，1994年6月15日出生，住所地广州市天河区。委托代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。原告龙象公司、艾扬公司诉被告刘鹏匡劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员邝荣勋独任审判，公开开庭进行了审理，两原告的法定代表人岑敏仪及委托代理人陈曦、邝杰文，被告刘鹏匡及委托代理人张小辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告诉称：因被告在劳动仲裁所述的理由均不属实，其申诉请求没有事实依据，故起诉要求：1.判决确认原告艾扬公司与被告不存在劳动关系，原告龙象公司与被告劳动关系截止于2020年8月28日；2.判决两原告无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金30100元；3.判决两原告无需支付被告2020年7月1日至2020年8月28期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8183.87元；4.判决两原告无需支付被告2017年5月15日至2020年8月28日期间延时加班工资2198.28元、休息日加班工资8637.93元、法定节假日加班工资465.52元；5.判决两原告无需支付被告2020年6月1日至2020年8月28日期间工资差额3842.09元；6.判决两原告无需支付被告2019年1月1日至2020年8月28日未休年休假工资3163.22元；7.判决两原告无需支付被告2019年10月至2020年5月31日期间工资差额4145元；8.判决由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：两原告是关联公司，合同约定我为两原告工作，故属于受雇于两原告，两原告对于我属于共同用工，因两原告的共同违法行为导致我提起劳动仲裁，我在仲裁时提出的申诉请求完全符合法律的规定，我完全同意仲裁裁决，故不同意两原告的诉请。经审理查明：2017年6月4日，被告（乙方）与原告龙象公司（甲方）签订劳动合同，合同约定如下主要内容：1、合同期限2017年5月15日至2020年5月31日；2、被告的工作岗位：发行专员；3、被告的工资由基本工资、绩效工资、加班工资组成，基本工资为每月3000元，基本工资是计算加班工资的依据。3、该劳动合同还约定“甲方由广州龙象文化传播有限公司和广州艾扬格文化传播有限公司共同组成，两家公司实际为关联公司，乙方同时服务于两家公司，工资和福利由甲方安排其中一家公司发放”；等等。被告在原告处工作期间，双方发生争议，2020年8月28日，原告龙象公司向被告发出《解除劳动合同通知书》载明，以被告不能胜任本职工作，工作情况和工作结果均无法达到预期而进行调岗，但因被告未完成工作交接及前往新岗位报到旷工3天为由解除与被告的劳动关系。被告不服遂向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该会于2020年11月6日作出穗海劳人仲案字〔2020〕2767号裁决：一、确认被告与两原告于2017年5月15日至2020年8月28日期间存在劳动关系；二、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告违法解除劳动关系赔偿金30100元；三、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告2020年7月1日至2020年8月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8183.87元；四、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告2017年5月15日至2020年8月28日期间延时加班工资2198.28元、休息日加班工资8637.93元、法定节假日加班工资465.52元；五、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告2020年6月1日至2020年8月28日期间工资差额3842.09元；六、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告2019年1月1日至2020年8月28日期间未休年休假工资3163.22元；七、在裁决生效之日起三日内，两原告一次性支付被告2019年10月至2020年5月期间工资差额4145元。两原告不服裁决，向本院提起诉讼。被告与原告龙象公司均确认被告于2020年8月28日离职。两原告提供的《员工调岗通知书》载明的落款日期为2020年8月21日。另查，被告提供的钉钉考勤记录显示被告加班得到相关人员的审批同意；微信聊天记录则显示其2020年1月剩余加班时数436小时。被告主张其每月工资为4300元，2020年6月至2020年8月共领取工资7427.77元，但并未足额。第一原告确认被告上述期间领取的工资数额，但主张被告工资包括基本工资、不固定绩效工资和提成，2020年6月至2020年8月期间每月应发工资依次为4300元、4000元、3148.28元，工资差额系绩效工资被扣减的部分。被告2020年6月个人应缴纳的社会保险费为420.28元，2020年7月和2020年8月个人应缴纳的社会保险费为431.94元。被告于2019年10月至2020年5月期间每月依次收到的工资为3569.72元、3469.72元、3799.72元、3799.72元、2324.72元、3349.72元、2849.72元、3729.72元。本院认为：一、关于劳动关系问题。被告入职时间为2017年5月15日，双方签订的《劳动合同》载明的单位虽然为第一原告，但该劳动合同同时约定“甲方由广州龙象文化传播有限公司和广州艾扬格文化传播有限公司共同组成，两家公司实际为关联公司，乙方同时服务于两家公司，工资和福利由甲方安排其中一家公司发放”。据此可以认定被告与第一原告在签订劳动合同时，即已明确被告在职期间服务的对象为两原告，工作内容亦同时涉及两原告的业务组成部分。鉴于两原告法定代表人同为一人，故法定代表人对两原告系否为关联企业理应明确知晓，因此，本院推定法定代表人对劳动合同中关于两原告关系的描述，以及对被告在职期间工作的服务对象等内容均不持异议。本院认定两原告与被告均存在建立劳动关系的合意，所以本院确认被告与两原告于2017年5月15日至2020年8月28日期间存在劳动关系，驳回原告艾扬公司要求确认与被告不存在劳动关系，原告龙象公司与被告劳动关系截止于2020年8月28日的诉讼请求。二、关于赔偿金问题。被告提供的《解除劳动合同通知书》载明，第一原告以其不能胜任本职工作，工作情况和工作结果均无法达到预期而进行调岗，但因被告未完成工作交接及前往新岗位报到旷工3天，故解除与其劳动关系。经查，两原告提供的《员工调岗通知书》载明的落款日期为2020年8月21日。本案中，两原告提供绩效考核表、微信聊天记录拟证明被告工作情况和工作结果无法达到预期。该绩效考核表显示被告2020年4月、5月和7月绩效总分分别为55.8%、91.94%、87.37%；微信聊天记录则系被告老板、项目总监及代理人邝杰文的聊天对话。被告对上述绩效考核表不予确认，同时被告另反驳称其在接受工作安排后不清楚工作交付的时间，不存在未完成工作内容的情形，且两原告提供的微信聊天仅系部分聊天记录。在仲裁庭审中，第一原告主张考核分数达60分属合格。本院认为，第一原告据以解除与被告劳动关系的理由系因被告旷工，而其指称被告旷工的依据，系因被告未完成工作交接和前往新岗位报到，因此，认定被告系否存在旷工的前提，为第一原告的调岗决定系否符合法律规定。依上述查明的事实可知，第一原告系以被告不胜任本职工作，未能达到预期为由进行调岗。根据两原告提供的绩效考核表显示，被告只有2020年4月的绩效总分低于60%，2020年5月和7月的绩效总分均未低于第一原告主张的合格分数。由于本案查明的现有证据无法证实被告在此3个月外存在绩效考核未达标之事实，故无法充分证实其在职期间确实存在不能胜任本职工作的情形。即便两原告提供的绩效考核表真实有效，亦仅能反映被告2020年4月考核未达标，而一个月的考核未达标不足以证明其未能胜任本职工作的事实，加之被告在2020年5月和2020年7月的绩效考核均已达到第一原告主张的合格分数，故第一原告在被告近期考核已达标的情况下，于2020年8月21日发出的调岗通知，此行为时间节点不具有及时性，缺乏用工管理的合理性。同时，两原告提供的微信聊天记录仅系内部相关人员对被告工作的评价，此具有一定程度的主观性。而判定劳动者系否胜任本职工作，应以系统的、客观的考核标准及流程为依据，根据劳动者的具体工作表现，结合已告知或公示的胜任本职工作所应完成的要求加以考核，由此方可确定和证实劳动者系否存在不能胜任本职工作的事实。据此，本院认为两原告提供的证据缺乏有效证明力，不足以证明被告不胜任工作的事实，故其基于此对被告作出的调岗决定缺乏依据，被告因此未前往指定的岗位报到上班并不违反法律规定。综上，第一原告因被告旷工而据此解除劳动关系的行为缺乏法律依据，当属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，两原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金30100元（4300元×3.5个月×2倍）。两原告要求判决无需支付该款项，依据不足，本院不予支持。三、关于双倍工资问题。被告提供的《劳动合同》载明劳动合同期限为2017年5月15日至2020年5月31日。合同期满后，原告作为用人单位若仍继续使用被告，应当及时与被告续签劳动合同，现由于原告没有在合理的期限内与被告续签劳动合同，故被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，合法合理，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，两原告应支付被告2020年7月1日至2020年8月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8183.87元（4300元+4300元÷31天×28天）。两原告不同意支付上述款项，依据不足，本院不予支持。四、关于加班工资问题。被告主张双方约定每周工作5天，每天工作8小时，但在职期间存在加班情形，经调休后，现仍剩余工作日延时加班85小时，休息日加班250.5小时，端午节加班9小时。被告对此提供钉钉考勤记录和微信聊天记录予以证明。本院认为，两原告虽主张加班需以提前申请为前提，但在用工实践中，不乏用人单位主动要求劳动者加班的情形，且根据法律规定，用人单位安排劳动者加班的，需依法支付加班工资。由此可知，劳动者获取加班工资并不必然以自身提前申请加班为前提。在用人单位对劳动者于法定工作时间外提供劳动的行为，事先安排或事后同意的情况下，劳动者均可依法获得加班工资。具体到本案，被告提供的钉钉考勤记录显示其加班申请已得到相关人员的审批同意，由此表明其加班行为具有一定事实基础，并非系个人虚构所致。两原告虽辩称该加班申请时间晚于加班时间，但如前所述，加班工资的支付系以加班事实的客观存在为依据，加班申请的时间节点并不必然成为否定加班事实的有效理由；至于两原告所主张的该加班申请并未得到总经理的审批，本院则认为，对于加班行为发生在前，加班审批在后的加班情形而言，如果劳动者加班行为已实际发生，且该行为切实得到其他相关负责人员的审批通过，用人单位再以总经理未审批作为否认劳动者已实际付出的劳动力，以及推翻其他负责人审批通过的决定，则明显过分扩大总经理在用工过程中管理权力的范围，亦在一定程度上对劳动者切身利益的维护造成了不利影响，加重劳动者维护自身权利的举证责任和难度，造成用工关系劳资双方利益的不平衡。同时，被告提供的微信聊天记录亦明确载明其加班时数，此可与其提供的钉钉考勤记录所显示的加班行为相互印证，由此证实其在职期间确实存在加班事实。综上，本院根据举证责任的分配规则，以及本案查明的证据效力，认定被告存在加班事实；两原告作为用人单位，对被告在职期间的出勤情况负有举证证明的责任，但因其并未提供充分有效的证据对被告主张的剩余加班时数予以反驳，两原告对此应承担举证不能的不利后果，故本院采信被告主张的剩余加班时数。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，两原告应支付被告2017年5月15日至2020年8月28日期间延时加班工资2198.28元（3000元÷21.75天÷8小时×85小时×150%）、休息日加班工资8637.93元（3000元÷21.75天÷8小时×250.5小时×200%）、法定节假日加班工资465.52元（3000元÷21.75天÷8小时×9小时×300%）。原告不同意支付上述加班费，依据不足，本院不予支持。五、关于2020年6月至2020年8月工资问题。被告主张其每月工资为4300元，2020年6月至2020年8月共领取工资7427.77元，但并未足额。第一原告因未提供证据证明其计发被告上述期间工资的具体依据和凭证，故无法证实其已足额支付被告上述期间工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果，遂本院对其该项主张不予采纳。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，两原告应支付被告2020年6月1日至2020年8月28日期间工资差额3842.09元（4300元×2个月+4300元÷21.75天×20天-420.28元-431.94元×2个月-7427.77元）。原告不同意支付上述工资差额，依据不足，本院不予支持。六、关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，被告于2020年1月1日至2020年8月28日期间可享有带薪年休假3天（241天÷365天×5天，取整）。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，两原告应支付被告2019年1月1日至2020年8月28日期间未休年休假工资3163.22元（4300元÷21.75天×8天×200%）。原告提出疫情期间被告在家办公，即视为已休年休假，故不同意再支付未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。工资应当包括基本工资和其他货币性收入，原告提出计算年休假工资应以基本工资3000元为依据，不符合法律的规定，本院不予支持。七、关于2019年10月至2020年5月工资问题。被告主张其2019年10月至2020年5月在扣除个人应缴纳的社会保险费420.28元后领取的工资低于每月应发的工资数额。原告龙象公司主张被告从未对上述期间工资数额提出异议。被告对此解释称，由于两原告发放工资的时间并不准时，其难以确定领取的工资归属于具体的月份，亦不清楚系否足额发放工资，故未提出异议。经查，被告于2019年10月至2020年5月期间每月工资依次为3569.72元、3469.72元、3799.72元、3799.72元、2324.72元、3349.72元、2849.72元、3729.72元。庭审中，第一原告主张其于2020年1月24日至2020年3月9日期间停工停产，此后恢复正常营业。被告则主张其于2020年2月至2020年3月9日期间在家办公。第一原告确认其安排被告在家办公，但工作量很少。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，原、被告双方对被告2019年10月至2020年5月期间工资系否足额发放存在争议，依上述规定，两原告对该待证事实负有举证证明的义务。但由于两原告并未提供任何证据对被告上述期间工资数额的计发标准和依据予以证明，故无法证实被告在上述期间领取的工资已足额，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果，遂本院对其该项主张不予采纳。另，鉴于原告龙象公司自认安排被告在放假期间居家办公，故此不属于停工停产暂停运营的客观情形。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，两原告应支付被告2019年10月至2020年5月期间工资差额4145元（4300元×8个月-420.28元×8个月-3569.72元-3469.72元-3799.72元-3799.72元-2324.72元-3349.72元-2849.72元-3729.72元）。两原告不同意支付该工资差额，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、驳回原告龙象公司、艾扬公司的全部诉讼请求；二、确认原告龙象公司、艾扬公司与被告刘鹏匡于2017年5月15日至2020年8月28日期间存在劳动关系；三、在本判决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告违法解除劳动关系赔偿金30100元；四、在本判决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告2020年7月1日至2020年8月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8183.87元；五、在本判决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告2017年5月15日至2020年8月28日期间延时加班工资2198.28元、休息日加班工资8637.93元、法定节假日加班工资465.52元；六、在本裁决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告2020年6月1日至2020年8月28日期间工资差额3842.09元；七、在本判决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告2019年1月1日至2020年8月28日期间未休年休假工资3163.22元；八、在本判决生效之日起三日内，原告龙象公司、艾扬公司一次性支付被告2019年10月至2020年5月期间工资差额4145元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州龙象文化传播有限公司、广州艾扬格文化传播有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  邝荣勋二〇二一年四月六日书记员  尹卫华崔希明