吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1912号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：钱鸿华，总经理。委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆东，男，汉族，1999年9月6日生，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：刘晔，吉林铸杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明，男，汉族，1980年5月25日生，住吉林省长春市农安县。委托诉讼代理人：李伟，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲曼，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安财险吉林公司）因与被上诉人刘兆东、王明机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险吉林公司上诉请求：一、依法改判平安财险吉林公司赔偿护理费10566.24元（3522.08元／月×3个月）、营养费1890元（争议金额8417.46元）；二、一审及二审诉讼费用由刘兆东、王明负担。事实和理由：首先，根据吉林省高院相关标准以及司法实践，护理费足月的应当按月计算。刘兆东的护理期经鉴定为90日，护理期限相当于三个月，护理费为10566.24元（3522.08元／月×3个月）。其次，鉴定机构并无资质和权力对营养费的参照标准作出鉴定意见，虽鉴定机构明确刘兆东的鉴定费需9000元，但仅能确定营养期为90日，营养费应当以每日30天计算，结合事故责任认定确定的合理营养费为1890元（90天×30元／天×70％）。综上，请求二审法院依法正确适用法律予以改判。刘兆东辩称，原审法院护理费按日计算，营养费按鉴定结论予以保护，最大化的维护了刘兆东的利益，一审判决正确。刘兆东在一审开庭时已提出变更诉讼请求，伤残赔偿金一项应按32299元计算，但原审仍按2019年的标准予以核定。刘兆东在权衡利弊之后并未就该请求提出上诉，请贵院酌情考虑以上情节。王明辩称，该事故发生在2018年，当时适用营养费的标准为每天100元，所以一审法院判决并没有超出法律规定的范围，应予以维持。另护理费是按日还是按月，是一审法院的自由裁量权，按日并不违反法律的禁止性规定，而且按日更能充分保障受害人的相关权益。因为护理时周末或节假日都应当包括在护理费中，所以我方认为一审适用法律正确，应当驳回平安财险吉林公司的上诉请求。刘兆东向一审法院起诉请求：1.判令平安财险吉林公司、王明赔偿刘兆东医疗费112333.38元、住院伙食补助费1200元、营养费9000元、后续治疗费19000元、护理费14573.7元、伤残赔偿金120688元、精神损害抚慰金10000元、辅助器具费500元、交通费979元、误工费31500元、复印费174元，共计259963.68元，优先在交强险责任范围内赔偿，不足部分由商业三者险和王明承担；2.判令鉴定费3900元、律师代理费13000元、案件受理费由平安财险吉林公司、王明承担。一审法院认定事实：2018年6月9日23时10分，王明驾驶×××号小型客车沿萧山街由南向北行驶至卫星路路口以北，遇有刘兆东由西向东跑步过路，×××号小型客车左侧与刘兆东身体接触，刘兆东受伤。交警部门认定，王明承担交通事故主要责任，刘兆东承担次要责任。事故发生后，刘兆东在中日联谊医院住院治疗12天，诊断为右胫腓骨开放性骨折、右肱骨近端骨折等，刘兆东于2018年6月22日出院，出院时医嘱刘兆东：继续预防感染，预防下肢深静脉血栓等对症治疗；加强营养及护理，切口隔日换药，术后14日视切口愈合情况酌情拆线；在专业医师指导下适当功能锻炼（拐杖、轮椅、肩外展架等辅助器具）；每月复查，全休3个月，病情变化随诊等等，刘兆东支付医疗费101445.38元，其中王明垫付医疗费5000元。刘兆东于2018年6月23日购买辅助固定支具，支付费用500元。2018年7月6日、8月10日、9月17日，刘兆东先后在冷水江市展辉医院复查，支付医疗费共计480元。刘兆东于2018年7月26日、9月20日自行购买药品、康复理疗支付费用10200元，未提交诊断证明。2018年12月2日，刘兆东在娄底市第三人民医院治疗，支付医疗费132元，未提交诊断证明。2019年2月25日，刘兆东在锡矿山中心医院治疗，支付医疗费76元，未提交诊断证明。刘兆东及陪护人员回刘兆东户籍地，支付交通费979元。刘兆东复印病历，支付费用174元。刘兆东自行委托吉林瑞光司法鉴定中心（以下简称瑞光鉴定中心）对伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养费进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月15日出具鉴定意见：刘兆东本次外伤所致右肩关节功能丧失情况符合九级伤残；刘兆东护理期限可评为90日；刘兆东营养费约需9000元；刘兆东后续治疗费约需1.9万元；刘兆东误工期限可评为270日；刘兆东支付鉴定费3900元。平安财险吉林公司对刘兆东伤残等级的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。法院根据平安财险吉林公司的申请，委托吉林大学司法鉴定中心对刘兆东的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2020年9月28日出具鉴定结论：刘兆东右肩关节功能丧失评定为十级伤残。刘兆东为进行诉讼支付律师代理费13000元。×××号小型客车在平安财险吉林公司投保交强险和商业三者险（保险金额30万元，不计免赔）。平安财险吉林公司提交的机动车综合商业保险条款第二十六条规定，“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；……”。平安财险吉林公司提交一份投保人声明，称王明于2017年5月19日签字确认，收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并确认保险人已明确说明免除保险人责任条款内容及法律后果。王明认为，其没有在投保人声明书中签字确认。王明申请对投保人声明书中“王明”的签名进行笔迹鉴定，法院根据王明的申请，委托吉林正达司法鉴定中心进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2020年12月16日出具鉴定意见：平安财险吉林公司提供的“王明”的签名笔迹特征与王明本人亲笔书写签名的笔迹特征不吻合。另查明，刘兆东的户籍地在湖南省冷水江市金竹山镇太中村，自2017年4月8起在长春市经开区临河街道北海社区居住。经济技术开发区铭都数码快印店出具证明，称刘兆东自2018年2月24日起在快印店工作，月薪3500元，自2018年6月9日起没有上班，停发工资。2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入为30172元。2018年度吉林省居民服务业职工平均工资为161.93元／日、3522.08元／月。2019至2020年度吉林省住院伙食补助费计算标准为每日每天100元。一审法院认为，本案系机动车与行人之间发生交通事故造成的人身伤害，王明驾驶的×××号小型客车在平安财险吉林公司投保了交强险和商业三者险，应先由平安财险吉林公司先依法在交强险责任限额范围内向刘兆东赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、护理费和精神损害抚慰金。因王明承担交通事故主要责任，故法院确定，对于超过交强险责任限额的部分，作为×××号小型客车一方的王明对刘兆东承担70％的赔偿责任；因×××号小型客车在平安财险吉林公司投保了商业三者险，故王明承担的赔偿责任，应先由平安财险吉林公司在商业三者险的范围内承担，不足部分再由王明依法承担责任。刘兆东受伤时的医疗费为101445.38元（含王明垫付医疗费5000元）、复查时医疗费为480元、经鉴定后续治疗费需19000元，故医疗费共计120925.38元。刘兆东自行购买药品支付费用10200元，刘兆东到娄底市第三人民医院治疗支付医疗费132元，刘兆东在锡矿山中心医院治疗支付医疗费76元，因未提交诊断证明，不能确认上述费用与交通事故有关，故法院不予确认。刘兆东住院12天，故住院伙食补助费应为1200元。经鉴定，刘兆东受伤后营养费为9000元，法院予以确认。刘兆东购买辅助固定支具支付费用500元，有医嘱及票据为凭，法院予以确认。刘兆东主张交通费979元、复印病历费用174元，有合法票据为凭，法院予以确认。经重新鉴定，刘兆东右肩关节功能丧失评定为十级伤残，刘兆东户籍地在农村，但在长春市经开区居住、工作，应按城镇居民对待，故伤残赔偿金应为60344元＝30172元／年×20年×10％。经鉴定，刘兆东护理期限评为90日，护理费应为14573.7元＝161.93元／日×90日。经鉴定，刘兆东误工期限评为270日，误工费应为31500元＝3500元／月×9。刘兆东主张精神损害抚慰金10000元，数额过高，法院根据刘兆东的伤情及王明在交通事故中的过错等因素，酌定为5000元。律师代理费13000元，有票据为凭，法院予以确认。刘兆东主张鉴定费3900元，因平安财险吉林公司申请对伤残等级进行重新鉴定，鉴定结论改变了刘兆东自行申请鉴定的鉴定意见，对伤残鉴定产生的鉴定费用应由刘兆东自行承担，故法院酌定鉴定费为3000元。刘兆东的医疗费用120925.38元、住院伙食补助费1200元、营养费9000元，三项费用合计131125.38元（含王明垫付医疗费5000元），应由平安财险吉林公司在交强险医疗费用的限额内承担10000元。伤残赔偿金60344元、精神损害抚慰金5000元、护理费14573.7元、误工费31500元、辅助器具费用500元、交通费979元、复印病历费用174元，共计113070.7元，应由平安财险吉林公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元。交强险以外的121125.38元的医疗费、住院伙食补助费、营养费以及3070.7元的伤残赔偿金、护理费、误工费、辅助器具费用、交通费、复印病历费用，由平安财险吉林公司在商业三者险范围内承担70％即86937.3元。律师代理费13000元及王明应承担的案件受理费，依据保险条款属于平安财险吉林公司免除责任的范围，但平安财险吉林公司对免责条款未尽提示、说明义务，免责条款不产生法律效力，故律师代理费应由平安财险吉林公司承担70％即9100元，王明应承担的案件受理费亦由平安财险吉林公司承担。鉴定费用3000元，由王明承担70％即2100元，但是，该费用系被保险人王明应诉所产生的必要的、合理的费用，且平安财险吉林公司未提交证据证实其与王明在保险合同中约定该费用由王明承担，故根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，应由平安财险吉林公司在商业三者险范围内承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内向刘兆东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元（含王明垫付医疗费5000元），支付伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、辅助器具费、误工费、交通费、病历复印费共计110000元，合计120000元；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业三者险范围内向刘兆东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、辅助器具费、误工费、交通费、病历复印费共计86937.3元，支付律师代理费、鉴定费共计11200元，合计98137.3元；三、驳回刘兆东的其他诉讼请求。上述给付义务应自判决生效后十日内履行完毕。逾期给付，给付人应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5473元（刘兆东已预交），由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担4593元，刘兆东负担880元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于护理费一事。经鉴定刘兆东所需护理期为90日，故按照吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知中的居民服务业标准计算刘兆东的护理费为10566.24元（3522.08元×3个月）。关于营养费一事。鉴定机构对于营养期的评定有明确的法律依据，但对于营养费标准系法院根据受害人伤情参照医疗机构的意见确定的，且与当地经济社会发展条件相适应。本案中，刘兆东因受侵害造成右胫腓骨开放性骨折、右肱骨近端骨折等损害后果，为了更好的康复，需要必要的营养物质。参考鉴定意见关于营养费用的评定及本市经济发展水平，本院酌定刘兆东的营养费为3600元。综上，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2021）吉01民终1912号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司判决于生效后十日内在交强险限额内向刘兆东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元（含王明垫付医疗费5000元），支付伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、辅助器具费、误工费、交通费、病历复印费共计109063.24元，合计119063.24元；三、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于生效后十日内在商业三者险范围内向刘兆东支付医疗费、住院伙食补助费、营养费共计81007.77元，支付律师代理费、鉴定费共计11200元，合计92207.77元；四、驳回刘兆东的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5473元（刘兆东已预交），由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担4473元，刘兆东负担1000元。二审案件受理费50元，由刘兆东负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年四月二十九日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞