四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0704民初2797号 原告：四川省海天建设工程有限公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64号。 法定代表人：刘宏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨帆，四川真道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。 被告：绵阳市仙龙向山生物科技有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区街子乡岳家村一组。 法定代表人：方南清，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋明剑，男，汉族，生于1963年5月8日，现住四川省绵阳市游仙区，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏洪奇，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 原告四川省海天建设工程有限公司与被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月12日公开开庭进行了审理。原告四川省海天建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨帆、李雪，被告绵阳市仙龙向山科技有限公司的委托诉讼代理人蒋明剑、魏洪奇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告四川省海天建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司和原告四川省海天建设有限公司之间签订的《富乐花乡康养小镇施工总承包合同》、《富乐花乡康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》；二、判令被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司立即向原告四川省海天建设有限公司返还履约保证金300万元，并从起诉之日起按照中国人民银行同业拆借利率支付逾期退还利息至付清之日止；三、判令被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司立即向原告四川省海天建设有限公司支付应付工程进度款（暂计至2020年8月10日）4732371.99元及从2020年8月1日起，按银行同期贷款利息计算至支付之日止的资金利息；四、请求依法确认原告四川省海天建设有限公司对富乐花乡康养小镇项目享有工程款优先受偿权；五、判令被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司支付原告四川省海天建设有限公司2020年8月至今值守工地人员工资共计35000元；六、判令被告向原告支付其按照鉴定结论计算应负担的本案鉴定费。七、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年11月20日，被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司（以下简称仙龙生物科技公司）作为发包方与原告四川省海天建设工程有限公司（以下简称海天建设公司）签订《富乐花乡康养小镇施工总承包合同》，约定由原告海天建设公司承包位于绵阳市游仙区街××镇××村的“富乐花乡康养小镇”项目的全部施工工程，还约定工程进度款的支付方式为“按每月进度完成工程量的80%支付工程进度款……”。后双方又于2020年1月6日签订了《富乐花乡康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，第3条约定“若进度支付时间内业主单位未按照进度支付，则按银行同期贷款利息计算资金利息，并双方协商解决后续事宜”等内容。随后原告海天建设公司即依照合同和协议的约定，向被告仙龙生物科技公司交纳了履约保证金300万元，于2020年1月12日按照被告仙龙生物科技公司的通知举办了开工典礼并进场施工。原告海天建设公司进场施工至今，每月都如期向被告仙龙生物科技公司及时报送工程进度月报表，但被告仙龙生物科技公司一直未如约按期支付。另外，自2020年8月工程停工至今，原告海天建设公司派李淑芬在现场值守工地，每月工资5000元，已代付8月至11月工资共计20000元。原告认为：根据双方签订的《富乐花乡康养小镇施工总承包合同》和《富乐花乡康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，被告仙龙生物科技公司应按照协议约定及时向原告海天建设公司足额返还工程进度款，并支付逾期付款的资金利息。综上，原告依法向人民法院提起诉讼，恳请判如所请。 被告仙龙生物科技公司辩称，1.原告海天建设公司要求解除《富乐花乡康养小镇施工总承包合同》和《富乐花乡康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，没有任何事实和法律依据。本案中，原、被告双方就案涉工程每月的进度款签订了《富乐花乡康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，该补充协议明确约定如被告未按照进度支付，则按银行同期贷款利息计算资金利息，并由双方协商解决后续事宜，视为双方对《富乐花乡康养小镇施工总承包合同》解除合同的约定进行变更，即便被告仙龙生物科技公司延期付款，原告也不能解除合同，而是应该由双方协商处理，这里的协商并非是赋予原告合同解除权的意思。相反因为原告停止施工，导致被告仙龙生物科技公司无法进行融资、资金链断裂，从而无法按时支付进度款。2.关于原告海天建设公司要求退还300万履约保证金。在合同没有解除的情况下，不符合退履约保证金的条件，履约保证金应该是在合同确定解除之后才能退还，因此原告海天建设公司要求从起诉之日起支付资金占用利息没有法律依据。3.原告海天建设公司要求被告仙龙生物科技公司支付4732371.99元工程进度款的金额不属实，原告主张的金额与实际施工工程量不符，《工程支付报审表》虽然有被告代表签字，但明确表明需要按照实际施工量核实报方董事长审定，并且该审核表也没有监理方的审核确认。原告在报审时，将安全文明施工费按照合同总造价暂计，即225万元（1.5亿×3%÷2），原告文明施工费显然多计算了200多万元，按照原告的施工量，文明施工费应该只有几万元，根据《施工监理日记》和被告现场的照片也可以反映出原告目前主要的施工为打桩，初步计算为489根，施工量根本达不到400多万元，具体金额需要双方核实或委托第三方机构进行评估。4.关于原告要求对富乐花乡康养小镇项目享有工程款优先受偿权，因富乐花乡康养小镇项目已建成并投入使用的是一期，案涉的为二期，原告也只能对其已施工范围内项目享有优先受偿权，并非整个富乐花乡康养小镇项目。5.原告不享有合同解除权，应当按照合同约定继续履行，被告未付进度款也是客观因素，并非故意拖而不付，双方既然已经约定了逾期付款，就按照银行同期贷款利息计算资金利息，原告应当继续施工，只有项目建设起来，被告才有资金进行支付。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年11月5日，被告仙龙生物科技公司向原告海天建设公司出具《中标通知书》，载明：“你单位中标我公司‘富乐花乡·康养小镇’建设工程项目,中标总造价壹亿伍仟万元人民币,具体以实际结算为准”。2019年11月20日，原告海天建设公司与被告仙龙生物科技公司就绵阳市富乐花乡·康养小镇项目施工总承包事宜签订了《富乐花乡·康养小镇项目施工总承包合同》，约定合同价暂定1.5亿元，每月25日，原告向被告提交已完成工程量报告和进度款支付申请，监理和被告14日内完成审核，并按每月完成工程量的80%支付工程款，工程款支付至合同总价85%时停止支付，竣工验收合格后15日内支付至合同价款95%，竣工验收合格并办理结算后3日内支付至97%，工程结算总价的3%作为质量保证金。2019年11月26日，原告海天建设公司通过中国建设银行账户向被告仙龙生物科技公司转账履约保证金人民币贰佰万元整。2020年2月6日，原告海天建设公司作为乙方与甲方被告仙龙生物科技公司就富乐花乡.康养小镇项目签订了《富乐花乡.康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，约定：履约保证金增加至人民币叁佰万元整，乙方已向甲方支付履约保证金200万元，乙方支付剩余100万元履约保证金的当日，甲方向乙方提供全套纸质版施工图，满足乙方在付清保证金的当日正常施工的条件；若乙方在付清保证金的当日不能领取全套施工图纸并正常施工，甲方应于3日内退还乙方缴纳的履约保证金人民币叁佰万元；若进度支付时间内甲方未按照进度支付，乙方需保持30日内施工进度，30日后甲方仍未按照进度支付，则按银行同期贷款利息计算资金利息，并双方协商解决后续事宜。 2020年1月6日，原告海天建设公司通过中国建设银行账户向被告仙龙生物科技公司银行账户转账增加的履约保证金人民币壹佰万元整。2020年3月30日，被告仙龙生物科技公司出具《法定代表人授权书》，授权其单位刘建超担任富乐花乡·康养小镇工程项目的建设单位项目负责人，授权范围有“对该工程项目的建设工作实施组织管理”、“对施工过程中技术及经济资料进行签字认可”。同日，刘建超就该工程项目签订《建设项目负责人质量安全终身责任承诺书》，承诺“及时办理项目施工图审查和备案、质量安全监督等手续，取得施工许可后方可开工建设”。 案涉工程未取得施工用地的建设用地使用权，未办理建设工程规划许可证、施工许可证，但是2020年4月30日，被告仙龙生物科技公司向原告海天建设公司签发《绵阳市仙龙向山生物科技有限公司文件》，载明“因新冠病毒疫情的影响，至今未能完善办理相关的建设施工手续，经与当地政府相关部门协调并得到应允，按照边建设边补办的原则，请你司抓紧组织相关人员按照设计院的审核图纸进场施工。……若施工过程中因业主方原因（不可抗拒力因素除外），造成的损失，由我司负责。” 2020年6月12日，原告海天建设公司向被告仙龙生物科技公司出具《关于富乐花乡·康养小镇项目施工存在问题的报告》，载明：“1.甲方施工许可证还未办理，项目住建局未备案，质监站未对该项目进行监督，监理单位未履行相关工作。2.施工图纸未经审图机构审查，未盖审图章。3.设计单位未履行该项目的相关工作，基础承台顶标高图纸上未明确，经我方与设计人员联系，至今未得到明确答复。4.该项目医院北侧10KV高压线离拟建建筑物，最近处不足1m，老年大学西侧高压线，最近处同样离拟建建筑物不足1.5m，均满足不了相关国家规范的安全距离。” 2020年7月1日，原告海天建设公司与被告仙龙生物科技公司等召开富乐花乡·康养项目小镇项目会议，针对图纸审查前期需要甲方提供的资料及可能存在的风险情况，设计单位提出待出具经第三方图审机构审查通过后的图纸再进行施工的建议。针对图审完成前会出现的风险情况处理方式，建设单位绵阳市仙龙向山科技有限公司董事长方南清，建设单位项目现场负责人刘建超均明确表态，施工单位一切均按照建设单位的计划执行：1.项目现场施工正常进行；2.若最终经过图审且加盖审图章的图纸与现场实际所用施工图不相符，一切责任由建设单位负责，施工单位无任何责任；3.因设计图纸发生变动，造成的一切的误工、返工等涉及的所有费用均又建设单位自行全部承担。 2020年6月23日，原告海天建设公司出具给四川钧安工程监理有限公司的《工程款支付报审表》上表明，其已完成6月份现场施工工作，建设单位应在2020年7月10日前支付工程款3948416.34元，“均安监理”监理人员签署手书工程量意见书，2020年7月9日刘建超在该报审表上写明审核意见“基本同意监理审核意见、支付本月工程进度款2565536.25元、请蒋明建总经理审定”。次日，蒋明剑签署“请按实际工程量核定后，送董事长审定。” 2020年7月21日，原告海天建设公司与被告仙龙生物科技公司等召开富乐花乡·康养项目小镇项目会议，关于设计单位的配合及施工图审事宜，被告仙龙生物科技公司董事长方南清明确，“关于此项事宜将由他本人亲自出面解决处理”。关于项目工程进度款支付事宜，原告其已按照合同要求的形式进行报送，但未收到任何一笔进度款项，原告不得不执行合同中约定的停工条款。被告仙龙生物科技公司总经理蒋明剑明确表态，会后将与董事长方南清协商此笔进度款的支付事宜，将在本周之内给施工单位一个明确的答复；关于项目后续工程进度款审核及批准工作，被告仙龙生物科技公司董事长方南清予以明确肯定，全权交由建设单位总经理蒋明剑进行签字确认。 2020年7月23日，原告海天建设公司富乐花乡·康养小镇7月现场施工《工程款支付报审表》，刘建超签字并写明“同意支付550000.00元，报蒋明建总经理审核”。2020年7月31日，蒋明剑在该报审表中也签署同意。 针对双方争议的工程造价焦点，本院委托绵阳正信工程造价咨询有限公司对申请鉴定事项进行造价审核鉴定。2021年2月23日，绵阳正信工程造价咨询有限公司向我院出具《富乐花乡·康养小镇工程工程造价咨询报告书》，鉴定结论：“富乐花乡·康养小镇”造价金额为1675314.04元，其中施工图纸范围内建设单位未签字金额为384771.95元。且注明：该造价金额不包含有承台标高未截桩部分和无承台标高露出地面部分桩材料费65740.07元；招标代理费未计入该金额中。原告为此预交鉴定费50000元。 原告为证明工程停工后，原告海天建设公司派李淑芬在现场值守工地，并支付工资，举证：2020年11月27日、2021年1月26日、2021年2月3日交易的三张建设银行代收付汇总清单和《富乐花乡项目部人员2020年8月工资审批表》、《富乐花乡项目部人员2020年9月工资审批表》、《富乐花乡项目部人员2020年10月工资审批表》、《富乐花乡项目部人员2020年11月工资审批表》，被告质证对证据的真实性、合法性与关联性无异议，对是否是李淑芬值守工地和支付工资金额持有异议。本院认证，上述证据证明原告海天建设公司向李淑芬支付款项三笔共20000元。 上述事实有《中标通知书》、《施工进场通知书》、《富乐花乡.康养小镇项目施工总承包合同》、《富乐花乡.康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》、《中国建设银行单位客户专用回单》两张、《法定代表人授权书》、《建设项目负责人质量安全终身责任承诺书》、《建华建材（四川）有限公司报价函》、《工作联系函》、《绵阳市仙龙向山生物科技有限公司文件》、《关于富乐花乡·康养小镇项目施工存在问题的报告》、《会议纪要》、《周例会及建设、监理、设计、施工会议纪要》、《工程款支付报审表》两张、《2020年6月份工程项目进度款报量》、《（7）月完成工程量报审表》、《2020年7月份工程项目进度款报量》、《富乐花香.康养小镇工程工程造价咨询报告书》等证据及当事人的陈述在卷予以佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告海天建设公司与被告仙龙生物科技公司签订的《富乐花乡·康养小镇项目施工总承包合同》、《富乐花乡·康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》是否应当解除。二、被告仙龙生物科技公司是否应向原告返还履约保证金300万元及资金占用利息。三、被告仙龙生物科技公司是否应向原告支付工程进度款及资金占用利息。四、原告海天建设公司是否对富乐花乡·康养小镇项目享有工程款优先受偿权。五、被告是否应当偿还原告海天建设公司支付的工地值守人员工资35000元。六、鉴定费如何负担。下面分项进行论述： 针对争议焦点，一、原告海天建设公司与被告仙龙生物科技公司签订的《富乐花乡·康养小镇项目施工总承包合同》、《富乐花乡·康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》是否应当解除的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，被告仙龙生物科技公司未取得建设用地使用权，且未办理建设工程规划许可证、施工许可证等证件，就与原告签订施工合同，在不符合法律规定施工条件下违法进行施工，违反了法律的强制性规定，上述两份合同应属无效合同，自始不具有法律效力，对原、被告双方亦不具有法律约束力。因此，原告海天建设公司请求判令解除其与被告仙龙生物科技公司签订的《富乐花乡·康养小镇项目施工总承包合同》、《富乐花乡·康养小镇项目〈施工合同〉补充协议》，本院不予支持。 二、被告仙龙生物科技公司是否应向原告海天建设公司返还履约保证金300万元及资金占用利息的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告仙龙生物科技公司应向原告海天建设公司返还因合同取得的履约保证金300万元。关于逾期返还利息，原告主张被告应从2020年9月4日起，按照银行间同业拆借利率计算，该请求符合法律的规定，本院予以支持。 三、被告仙龙生物科技公司是否应向原告海天建设公司支付工程进度款及资金占用利息的问题。案涉工程未完工，自然未进行竣工验收，但原、被告双方签订的施工合同无效，被告未对工程质量提出异议，应视为工程质量合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告仙龙生物科技公司应当向原告海天建设公司支付工程款。关于工程款金额，鉴定报告载明金额为1675314.04元，被告质证认为该金额中应扣减施工图纸范围内施工资料中建设单位未签字的部分金额。本院认为，该部分工程属于施工图纸范围内的工程量，被告的项目负责人和总经理均在工程量报审表中对原告已完成的工程量进行了确认，且经过监理人员的确认，被告也未对该部分工程量不存在进行举证，因此，对被告的质证意见不予采信。至于原、被告争议的承台标高未截桩部分和无承台标高露出地面部分桩材料费65740.07元应否计入本案工程造价的问题。案涉工程未竣工，原告认为截桩部分还可以用于他处，该部分材料费应计入造价金额。本院认为，即使有截桩，截桩部分应属于正常损耗范围，其主张理由缺乏事实依据，故对原告的该主张不予支持。至于招标代理费，也不属于工程款范围，对原告的主张不予采信。 关于资金占用利息，因原、被告签订的施工合同及补充协议无效，其中关于工程进度款支付方式的约定也无效。依照上述司法解释第十八条第（三）项之规定，利息应从起诉之日即2020年9月4日之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算至付清工程款之日止。 四、原告海天建设公司是否应对其施工的富乐花乡·康养小镇项目工程享有工程款优先受偿权的问题。被告对此诉讼请求也无异议，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对原告的该诉讼请求予以支持。 五、被告是否应当支付原告海天建设公司工地值守人员工资35000元的问题。案涉工程未竣工，原告因被告未按期支付工程进度款而终止施工，并诉请解除施工合同，本院认为被告作为建设方未取得相应行政许可手续，就违反法律的规定建设案涉工程；原告作为施工方，明知被告未取得相应审批手续，违反法律规定进行施工，案涉合同属于无效合同，双方负有互相返还的义务，原告的施工已转换为在建工程，无法进行返还，被告应向原告支付相应工程折价款，原告也应将已施工的工程交付给被告，在交付之前产生的工地值守费，系原告方的损失，造成原告损失的发生，原、被告均具有过错，双方均应对其过错承担相应的民事责任。原告举证支付款项给李淑芬共20000元，原告主张该款项系门卫工资，本院认为双方因案涉工程施工合同的履行发生纠纷而终止施工，在此期间产生的相应的工地值守费，也符合实际情况。因此，应由被告仙龙生物科技公司赔偿原告实际损失的50%，即10000元，超出部分，本院不予以支持。 六、关于鉴定费由谁负担。原告预交50000元，原告主张按照鉴定结论金额与申请鉴定金额的比例计算，本院予以准许，经计算被告应负担26720元，原告自行负担23280元。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下： 一、被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省海天建设工程有限公司返还履约保证金3000000元，并支付逾期利息损失。逾期利息损失计算方式：以3000000元为基数，从2020年9月4日起，至本判决确定的履行期限止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率计算；若未在上述确定期限内履行返还义务，则利息损失计算至实际返还之日止。 二、被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省海天建设工程有限公司支付工程价款1675314.04元及逾期利息损失。逾期利息损失计算方式：以1675314.04元为基数，从2020年9月4日起，至本判决确定的履行期限止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率计算；若未在上述确定期限内履行支付义务，则利息损失计算至付清之日止。 三、原告四川省海天建设工程有限公司在被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司应付的工程价款1675314.04元范围内对其施工的富乐花乡康养小镇项目工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。 四、被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省海天建设工程有限公司支付鉴定费26720元。 五、被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省海天建设工程有限公司赔偿支付工地值守人员工资的损失10000元。 六、驳回原告四川省海天建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行延迟期间的债务利息。 案件受理费67800元，保全申请费5000元，合计72800元，由原告四川省海天建设工程有限公司负担29120元，由被告绵阳市仙龙向山科技有限公司负担43680元（该费用原告已预交，被告绵阳市仙龙向山生物科技有限公司在履行判决义务时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李圆圆 人民陪审员  张春燕 人民陪审员  张力军 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  王小兰