河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终584号 上诉人（原审原告）：吴巧玲，女，1962年9月11日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：马铁良，河北燕赵之光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北昊驰房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市鹿泉区大河镇小马村。 法定代表人：陈梦华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王松，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤军，该公司员工。 上诉人吴巧玲因与上诉人河北昊驰房地产开发有限公司（以下简称昊驰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴巧玲上诉请求：一、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2092号民事判决书；二、依法改判支持吴巧玲的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以每平方米10000元认定房屋差价损失没有事实和法律依据。我在2009年购买案涉房屋时的单价为每平方米3800元，购买的属于双拼别墅户型房产。按照一般原则，别墅的销售单价显然要高于普通多层住宅的销售单价，因为昊驰公司调整规划后，该小区内已没有别墅户型房产，所以我选择依据该小区内普通多层住宅的销售平均单价作为确定损失的依据。也就是说，15000元/平方米的销售单价是该小区普通多层住宅的销售均价，我选择依据该价格作为损失的计算依据已经远远低于我的实际损失，以15000元/平方米的价格也不可能买到双拼别墅户型的房产。按照15000元/平方米的价格计算，我的损失为11200元/平方米，在我主张的数额已经低于实际损失的情况下，一审判决却没有任何事实理由在此基础上将损失价格认定为10000元/平方米，而且对于为何扣减1200元/平方米，没有任何证据和说理论述，特别是昊驰公司也没有提出这样的抗辩和主张，10000元/平方米的损失完全是法官主观臆断的一个数字。二、一审判决认定我承担30%的过错责任没有事实和法律依据。1、我作为一名普通购房者，并不必然清楚房地产开发和销售的所有必备手续，如果推定每一位购房者都清楚相应的手续，社会上也就不会有这么多的房地产违规销售项目。2、办理相应的建设开工及销售手续，是房地产开发商的法定义务。昊驰公司作为房地产开发商，之所以在销售手续不齐全的情况下销售房产，就是为了实现资金尽快回笼，节省自己的财务成本。我一次性交齐购房款项，完全是昊驰公司一方得利，所以，是昊驰公司作为开发商主导了本次交易行为的完成。3、虽然买卖合同签订当时案涉房产楼盘不具备合法的销售手续，但是在本案起诉之前，昊驰公司已经取得楼盘的销售手续，双方签订的《内部认购书》已经具备法律效力，因昊驰公司后期调整规划导致合同不能继续履行，法院因此判决解除合同，从这一角度讲我没有任何过错。所以，一审判决判定我承担30%的过错责任，显然没有法律依据。综上所述，请二审法院依法改判支持我的诉讼请求。 河北昊驰房地产开发有限公司答辩称，一、原审认定的房屋价格并无不当，并且吴巧玲一方在原一审中也未对房屋价值进行鉴定，因此一审认定的房屋价值并无任何不当。二、一审认定吴巧玲承担30%的过错，不仅不高，而且我司认为吴巧玲一方承担的责任明显过低。其即使在认购协议成立并且真实交付购房款的前提下，其应当承担责任，也应承担主要责任，而非次要责任。因为双方签订的是认购书并非是网签备案合同，并且吴巧玲一方在认购该房屋后，与昊驰公司长期存在大量的金钱债务往来，由此可知，吴巧玲一方对于迟延交付房屋以及最后交付不了房屋情况是知情的，其理应对此承担相应的责任。三、吴巧玲在一审提供的全部证据不足以证明其购房及交款的事实，应当承担举证不足的法律后果。石家庄市中级人民法院发回重审时，提出了这样几个问题：1、仅有宣传资料、也未开工、也没有规划的情况下就全款购房，与现实交易习惯不符。2、尽管吴巧玲的代理人反复说刘某所谓的证言，但是刘某白纸黑字在法庭上讲的很清楚，是2012年以后才有购房的。这一份《内部认购书》除了签名之外全部是打印的，2012年出现的房屋认购书所谓的房子面积单价都是用手填了，也就是说2009年仅此一份，并没有相同的任何内部认购，所谓内部也就是只有吴巧玲一个内部认购。这也就是发回重审时说与现实不符，刘某的证言否定了她购房的客观存在。3、缴纳全款后又交纳1万元，难以成立。吴巧玲购房十年，十年没有主张权利难以置信，因此发回重审裁定书明确指出，在商品房买卖现实过程中，虽然开发商手续不完备的情况下，购房者签订认购书的事实，但是本案是否交付了全部房款没有作出合理的解释。因此一审经过发回重审后，不仅没有排除这些合理的怀疑，反而只是加强了八名证人来作为本案的认定。四、吴巧玲持有的所谓《内部认购书》，不具备商品房买卖合同的实质要件，也不符合法律的硬性规定，也就是强制性规定，属于无效的合同。五、吴巧玲不是普通的购房者，其持有的所谓《内部认购书》也不是向社会出售，其多次声称她和刘某、孟某是亲属是朋友，因此是知情的，恰恰说明她的所作所为与情理不符。综上所述，吴巧玲购房交款与事实不符，达不到合同成立的条件。一审法院通过加强了几个证人并没有排除石家庄市中级人民法院提出的合理问题，请二审法院依法撤销原判，驳回吴巧玲一审的诉讼请求。 河北昊驰房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2092号民事判决书，在查清事实的基础上，依法改判；二、本案的全部诉讼费用由吴巧玲承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，认定事实不清，恳请二审法院查明事实，依法改判。一、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《合同法》第九十五条的规定以及“特殊法优于一般法”的原则，吴巧玲的诉讼已过了除斥期间，应被驳回，其已没有解除权。一审法院适用《合同法》第九十四条规定解除合同显然适用法律错误。二、吴巧玲提供证据不足，无法证明支付购房款的事实，而且吴巧玲提供的证人证言（证人刘某）与吴巧玲所主张的事实相互矛盾（证人证明是从2012年才开始签订内部认购协议，而吴巧玲主张是2009年签订内部认购协议）。吴巧玲提供的证人作出了对吴巧玲不利的证言，其应当承担举证不能的责任，一审法院对此事实却视而不见。三、关于吴巧玲主张交款83.6万元的事实，没有任何证据直接证明，没有银行取款存单、银行转账凭证等证据。1、一审法院违反法定程序，在吴巧玲申请多名证人出庭的情况下，关于证人情况以及要证明的事实等情况在开庭前没有通知昊驰公司。2、吴巧玲提供的多名证人的主体身份一审法院没有查实，这些证人的主体是否适格不得而知。3、多名证人，有的是吴巧玲的直系亲属，有的是与昊驰公司有利害关系、产生诉讼纠纷的人，其作出的对昊驰公司不利的证言不应被采信。4、根据最高人民法院的司法判例（2015）民二终字第96号，认定人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情况下，对证人证言及当事人陈述原审法院不予采信。5、没有银行取款存单、银行转账凭证等这些最直接的证据证明当时有过大额资金的出现，证明不了有83.6万元存在的事实，而且没有这些证据也不符合常理。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴巧玲作为本案原告，主张已向昊驰公司支付了购房款83.6万元的事实，依法应当承担举证责任。本案中涉案房屋房款高达83.6万元，收款时间为2009年，无论是在当年还是现在，这都是一笔巨大的金额支出，依据常理不可能以现金形式进行支付，对此吴巧玲并未提供任何证据，其只有四张收据，吴巧玲不能举证该笔资金的支付形式及整个过程，无法形成完整的证据链，并且由吴巧玲提供关键的证据证明的事实与其所主张的事实之间存在矛盾，双方之间是何种法律关系没有查清。以上证据不能证明吴巧玲支付购房款的事实，其依法应当承担举证不能的责任。四、一审法院判决昊驰公司赔偿吴巧玲154万元损失，没有事实和法律依据，显然错误。1、虽然双方签订了形式上的《内部认购书》，但是吴巧玲却从未向昊驰公司支付过任何房款。2、从《内部认购书》的内容上来说，缺乏真实性。即便不是正式的买卖合同，也应该对合同标的物房屋的坐落位置作概括性约定，但是该内部认购书中却未体现。结合证人证言，该《内部认购书》应当为虚假的。3、退一步讲，即便《内部认购书》是真实的，吴巧玲是一个完全民事行为能力人，从商品房开发的过程和买卖房屋的常识性来说，其对一个不具备任何手续的项目签订《内部认购书》，应该预见到项目具有变更、开发不能、规划变更以及价格涨跌等诸多的风险存在。该《内部认购书》中签订时间和约定交款时间在2009年3、4月份，交房时间约定是2010年底。可是当时昊驰公司开发的房子还没盖，有点常识的人也知道，2010年底交房这是不可能的，昊驰公司不可能和吴巧玲签订这样的合同。如果是正常的购买人，也不会签这种明知不可为却仍要为的协议。4、吴巧玲在长达近十年的时间内，没有通过合法有效的方式向昊驰公司主张权利，从这一角度来说其自身应当对损失承担责任。因此，将吴巧玲的过错让昊驰公司来承担显然有失公平，而且一审法院判决昊驰公司承担赔偿责任没有任何事实依据和法律依据。综上所述，一审法院无论在认定事实还是适用法律上均存在错误，因此恳请贵院查明事实，依法改判，支持昊驰公司的上诉请求。 吴巧玲答辩称，一、关于一审证人刘某证言对案涉房屋购买时间的说明。1、刘某一审出庭作证时，法官询问证人吴巧玲认购本案房产的时间时，刘某非常肯定的回答是自己开始担任总经理那一年，法官继续询问刘某是从哪一年担任的总经理，刘某回答记不清是2009年还是2012年了，反复了几次，最终笔录是按照2012年记录了证人证言，这是当时刘某的作证过程。2、本次一审开庭，其他证人也均证实了刘某开始担任总经理的时间为2009年。3、针对刘某担任昊驰公司总经理的时间，吴巧玲方提交了证据7（昊驰公司工商信息），而且昊驰公司对该证据无异议。该证据显示刘某是在2009年1月开始担任公司总经理，因此可以证实刘某当庭说担任总经理时间为2012年的说法明显属于记忆不准确。4、刘某虽然对担任总经理的时间记忆不准确，但是对于吴巧玲认购房屋和开始担任总经理这两个事件的时间是一致的，按照正常的逻辑，一个人对于两个事件发生时间的联系记忆应该是更加深刻的，而对于具体发生的准确时间，随着时间的推移，记忆的准确性会有所降低。所以请二审法院根据原一审庭审的录像确定刘某的真实证言情况。结合刘某前后的证言以及其他的客观证据，足以证实原一审笔录中记载的刘某证实认购时间为2012年属于记忆错误，可以证实是2009年认购房屋。刘某虽然在认购协议签订的具体年份上记忆不是特别准确，但是不影响证人证言其他内容的证明内容和证明效力。二、关于吴巧玲购买房屋的资金来源及出资方式。1、法律并未禁止现金交易的方式，而且2009年当时的非现金交易方式远没有现在这么发达和便捷，吴巧玲当时进行现金交易的现实可能性非常大。2、昊驰公司当时也没有ＰＯＳ机，相关证人均予以证实。3、吴巧玲当时交款大部分为现金交付。吴巧玲对于当时如何交付现金的过程进行了合理解释说明，相关证人也进行了证实，证人与证人之间以及证人与吴巧玲之间的陈述相互印证。4、吴巧玲对当时的资金来源进行合理解释和说明，并提供了相关证据予以证实，包括当时出售自己的其他房产，并以该房款作为交付本案房款的事实，明显具有合理性和真实性。特别是吴巧玲出售给彭玉春的房产，根据彭玉春证言证实其中有一笔20万元的房款是彭玉春向其表哥霍双立借款20万元并由霍双立直接将该笔款项转账至吴巧玲指定的孟某个人账户（昊驰公司股东兼财务负责人）。同日，昊驰公司向吴巧玲出具20万元购房款收据。三、昊驰公司的相关内部财务记录、财务文件等证据均证实已经收到吴巧玲的购房款项。孟某作为当时的昊驰公司财务负责人，其证言具有非常高的证明效力，特别是孟某当庭出示的相关书面证据更是可以直接证实吴巧玲的真实交款情况。四、昊驰公司虽然辩称吴巧玲没有实际交付购房款，但对于昊驰公司为何向吴巧玲出具四张不同时间的购房款收据不能进行合理解释；昊驰公司虽然否认收款收据的真实性，但一直拒不申请对收据进行司法鉴定，应承担举证不能的法律责任。五、吴巧玲的起诉没有超过要求解除合同的期限。吴巧玲与昊驰公司签订认购协议后，如约支付了全部购房款项，超过协议约定的交房期限后，昊驰公司当时对本案涉案房产的楼盘尚未完工，昊驰公司随后经营发生了困难，导致一直无法正常交付房屋。吴巧玲一直在等待昊驰公司能够最终完工并交付涉案房屋，直至吴巧玲在起诉前得知昊驰公司已经开始对涉案楼盘进行销售，吴巧玲在昊驰公司的销售部拿到了涉案楼盘的规划平面图，才得知昊驰公司已经将规划变更，规划变更后吴巧玲与昊驰公司认购协议中约定的涉案房屋已经不存在，昊驰公司已经无法继续履行合同，所以吴巧玲才起诉要求解除合同。六、昊驰公司已经事实上不能继续履行合同。根据《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。现在昊驰公司因为对规划变更已经不能实际交付涉案房屋，从而造成了吴巧玲已经不具备其他的维权途径而只能选择解除合同。如果昊驰公司的规划没有变更，现在能够交付涉案房屋，吴巧玲不会要求解除合同，会要求昊驰公司继续履行交付房屋的义务。七、昊驰公司完全属于恶意行为。在吴巧玲起诉之前，昊驰公司一直没有告知过吴巧玲规划变更以及涉案房屋已经不存在的相关事宜，昊驰公司为了谋取更大的经济利益而变更规划，在明明不具备继续履行合同的情况下，又不同意解除合同，显然属于恶意的行为。八、吴巧玲与昊驰公司认购协议的附件明确约定了购买房屋的具体坐落位置。在该协议中昊驰公司向吴巧玲出具了涉案楼盘项目规划设计方案，作为认购协议的附件，因为当时尚未确定具体楼号，所以在该规划图上标明约定了吴巧玲所购买房屋的坐落，该规划图同时加盖了昊驰公司以及相关政府主管部门的印章，该规划图作为认购协议的组成部分，具有合同的效力。因此昊驰公司上诉称认购协议中没有体现房屋具体坐落位置的理由没有事实依据。综上，昊驰公司上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。 吴巧玲向一审法院起诉请求：一、解除原被告于2009年3月31日签订的《内部认购书》。二、被告返还原告购房款836000元；三、被告返还原告会员费10000元；四、被告赔偿原告损失2464000元。以上共计3310000元。 一审法院认定事实：吴巧玲和被告河北昊驰房地产开发有限公司原股东刘某和孟某原来是朋友，原告和刘某、孟某协商，原告从被告处购买房产，2009年3月31日，原、被告签订《内部认购书》，约定原告购买被告开发的位于石家庄市鹿泉区，地上建筑面积220平米，单价3800元／平米，2010年12月31日交房。2008年4月21日原告母亲将警校宿舍2单元103号赠给了原告，原告将房屋卖掉后得款345000元，2009年6月12日原告将其名下的新华路办事处宿舍4-301室卖掉，得款375000元。2009年3月31日，原告交付购房款390000元；2009年4月6日，原告交付购房款160000元；2009年6月13日，原告交付购房款200000元；2009年7月23日，原告交付购房款86000元，以上共计836000元。2010年10月17日，原告向被告缴纳会员入会费10000元。该1万元顶3万元物业费。后规划变更，至今被告尚未向原告交付房屋。 另查明，2018年10月，被告开发的富丽湾生态社区叠拼、洋房均价15000元／平米。证人孟某是河北昊驰房地产开发有限公司的原股东，孟某提交的被告河北昊驰房地产开发有限公司的记账凭证中载明被告河北昊驰房地产开发有限公司收到原告款项836000元。 一审法院认为，案涉房屋因规划进行变更，协议中所约定的该套房产在规划后已经不复存在，现合同不具备继续履行的现实条件。原告诉请解除合同，符合法律规定的解除条件，予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告将两处房产卖掉后得款凑其他款项向被告缴纳购房款836000元，事实清楚，并且河北昊驰房地产开发有限公司的原股东孟某，提交的被告河北昊驰房地产开发有限公司的记账凭证中载明被告河北昊驰房地产开发有限公司收到原告款项836000元。原告向被告缴纳836000元予以确认。原告缴纳836000元后又向被告缴纳的10000元，该1万元顶3万元物业费。因此，现原告要求解除合同，返还已付购房款836000元、会员费10000元，予以支持。2009年原告购房时房价3800元／平米，2018年10月房屋均价15000元／平米，同一地段房价每平米相差11200元。根据房地产市场行情，结合房产实际销售现状，房屋差价以每平米10000元计算较妥，原告购买该房屋时，被告只有规划手续，盖房手续不齐全，原告购买该房产存在过错，应承担30%的责任，故被告赔偿原告1540000元。一审判决：一、解除原、被告于2009年3月31日签订的《内部认购书》。二、被告河北昊驰房地产开发有限公司返还原告吴巧玲购房款836000元，会员入会费10000元，共计846000元。三、被告河北昊驰房地产开发有限公司赔偿原告吴巧玲损失1540000元。上述执行款项于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费33280元，由原告吴巧玲负担9984元，被告河北昊驰房地产开发有限公司负担23296元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，吴巧玲提供了《内部认购书》、规划设计方案、购房收据、会员费收据、《私产房购销合同》、存折和存单等证据，并申请证人出庭作证，且昊驰公司原股东孟某提供的记账凭证载明吴巧玲已缴纳购房款，吴巧玲提供的证据形成了完整的证据链，可证实其与昊驰公司签订《内部认购书》并缴纳购房款836000元及会员费10000元，原审予以认定并无不当。规划设计方案所标注的案涉房屋因规划进行变更，导致该套房产在规划后已不复存在，合同不具备履行的现实条件，故吴巧玲请求解除《内部认购书》符合法律规定，应予准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因规划进行变更，昊驰公司不能向吴巧玲交付合同约定的房屋，应当返还吴巧玲缴纳的购房款836000元及会员费10000元，并就房屋差价损失承担相应的赔偿责任。2009年吴巧玲购房时房价为3800元／平方米，2018年10月房屋均价为15000元／平方米，原审根据房地产市场行情并结合房产实际销售现状，酌定房屋差价为10000元／平方米符合常理，并无不妥。吴巧玲在购买案涉房屋时，明知建设项目手续不齐全，购买房屋亦存在过错，原审判决其自担30%责任并无不当。综上所述，吴巧玲、河北昊驰房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76544元，由上诉人吴巧玲负担9984元，由上诉人河北昊驰房地产开发有限公司负担66560元。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 李秀云 审判员 高瑞江 二〇二一年四月十六日 书记员 王西西