吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终975号上诉人（原审被告）：丁鑫，男，1984年9月24日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：于正大，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春凤，男，1968年7月13日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。上诉人丁鑫与被上诉人李春凤侵权责任纠纷一案，长春市南关区人民法院于2019年12月13日作出（2019）吉0102民初2725号民事判决，丁鑫不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日作出（2020）吉01民终1962号民事裁定，撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2725号民事判决，发回重审。2020年10月22日，长春市南关区人民法院作出（2020）吉0102民初4929号民事判决，丁鑫不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁鑫上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回李春凤全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李春凤承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且明显证据不足，应当依法撤销原审判决，改判驳回李春凤诉讼请求。原审判决认定丁鑫与李春凤之间存在劳务关系并据此认定我方作为劳务雇佣者应当承担赔偿责任属于适用法律和认定事实错误，丁鑫与李春凤之间不存在劳务关系，我方与李显军存在承揽法律关系，李显军与李春凤之间是劳务关系，且我方在本次事故中不存在任何过错，不应向对方承担任何赔偿责任，李春凤告诉主体错误。我方于2019年3月28日于李显军达成口头协议，约定由李显军以包工包料形式承揽案涉房屋的房盖维修工程，包工包料的总价款共计25000元，由李显军雇佣劳动中进行施工。且双方约定第二天签订具体的承揽协议并在签订协议后才能开始施工，但李显军在未签订协议且未征得我方同意及我方完全不知晓的情况下，私自找李春凤进行维修施工，李春凤在未采取任何安全措施的情况下在维修过程中不慎摔倒，截至开庭之时我方未见过李春凤，我方从未找李春凤施工，也从未向李春凤承诺过向其支付劳务费等相关事宜。与李春凤形成劳务关系的主体为李显军，而不是我方，李春凤属于告诉主体错误，应当依法驳回其起诉。我方已在原审补充提供钱某证人证言作为证据证明我方与李显军之间的承揽法律关系，同时，李春凤提供的李显军和王连有第一次出庭作证时的证人证言均能证明我方与李显军之间存在承揽法律关系，原审判决却以双方未达成书面的承揽协议为由认定双方承揽法律关系不成立，明显属于适用法律错误，也对我方明显不公平，法律关系的达成有口头和书面形式两种，我方与李显军以口头形式达成的承揽法律关系仍受法律保护。本案中的法律关系为我方与李显军之间存在承揽法律关系，李显军与李春凤之间是劳务关系。二、一审判决仅凭李显军等证人的证言认定我方与李春凤存在劳务合同关系，并据此认定我方应当承担赔偿责任属于认定事实和适用法律错误，证据不足，且我方在本次事故中不存在任何错误，应当依法驳回李春凤全部诉讼请求。李显军为本案真正的劳务雇佣者，也是向李春凤承担赔偿责任的真正主体，其在一审过程中作为证人出庭，属于恶意串通，证人证言本身不能采信，同时，李显军、王连有在长春市中级人民法院发回重审后再次作证发表的证人证言与其第一次出庭作证的证人证言明显存在差异，更加能够证明李春凤与证人存在串供行为，应以第一次出庭作证的证人证言为准，两人第一次的证言能够证明我方与李显军构成承揽关系，李显军与李春凤之间构成劳务关系。最后，李春凤没有任何证据证明是我方要求其维修房屋，没有任何证据证明我方同意其维修房屋，李春凤在未经我方同意的情况下私自对房屋施工并受伤，且在维修房屋前喝酒，其本身存在严重过错，我方不存在任何过错，应当依法驳回其全部诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，李春凤告诉主体错误，请撤销一审判决，改判驳回李春凤全部诉讼请求。李春凤辩称，一审判决适用法律正确，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。丁鑫认为不是雇佣关系，是承揽关系，但丁鑫没有证据证明，原审认定是雇佣关系是依据证人证言以及案件事实，同时也判决丁鑫与李春凤各承担50%的责任，符合法律规定。即使丁鑫与李显军系承揽关系，由于丁鑫存在选任过错，将房屋拆除和装修工程承包给无资质无安全保障能力的个人，也应当与李显军承担连带责任。综上，无论是雇佣关系还是承揽关系，丁鑫均应承担相应赔偿责任，故丁鑫的上诉没有任何事实依据和法律依据。李春凤向一审法院起诉请求：1.请求依法判令丁鑫赔偿李春凤医疗费52695.28元、住院伙食补助费1400元、营养费6000元、护理费9715.8元、伤残赔偿金60344元、误工费24289.5元、后续治疗费2000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3900元、律师代理费10000元，总计175844.58元；2.诉讼费由丁鑫承担。一审法院认定事实：2019年3月下旬，丁鑫欲承租位于长春市宽城区柳影路4号长春美达物流有限公司院内的一处200多平方米平房开烧烤店，因该房屋的西侧房顶有部分瓦片破损及房架塌陷，需要进行维修，丁鑫委托该公司门卫钱某帮忙找人干活，钱某找到李显军，李显军与丁鑫电话协商相关事宜。2019年3月28日早上八点左右，李春凤与案外人李显军、王连有、竭国贵四人到位于宽城区柳影路4号院内一起干活，钱某给丁鑫打电话让丁鑫过来，丁鑫准备过来与李显军等人签合同，钱某让李春凤等四人先进行拆瓦，在拆一木架子棚上瓦片时，李春凤不慎从瓦上掉到地上受伤，后被送到吉林大学第一医院住院治疗共住院14天，于2019年4月11日出院，出院诊断：外伤性蛛网膜下腔出血，脑室积血，右侧面部皮肤裂伤，右侧颞部急性硬膜下血肿，右侧腮腺挫伤，鼻窦积液、积血，右侧颧弓骨折，右侧颞骨骨折，右侧蝶骨大翼骨折，右侧骨性外耳道壁骨折，右侧茎突骨折。花费住院费46510.18元、门诊费5305.1元。李春凤出院后花费诊疗费880元。2019年10月22日，李春凤通过一审法院委托吉林千麦司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李春凤因伤致右耳听力部分丧失已经构成十级伤残；2.被鉴定人李春凤因伤治疗其误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日；3.被鉴定人李春凤因伤遗留有面部瘢痕后续治疗费用约为2000元。2019年10月16日，丁鑫通过一审法院委托吉林华远司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李春凤本次因伤住院不相关的费用总额为4869.57元，其余费用为存在相关性的费用；2.被鉴定人李春凤本次因伤住院不合理的费用总额为4869.57元，其余费用为存在合理性的费用；3.被鉴定人李春凤本次因伤住院不必要的费用总额为4869.57元，其余费用为存在必要性的费用。李春凤花费鉴定费3900元，花费律师代理费10000元。丁鑫花费鉴定费2600元。另查明，李春凤于1968年7月13日出生，系农业家庭户口。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据庭审查明的情况，李春凤与丁鑫之间虽然没有签订劳务合同，但李春凤与案外人李显军、王连有、竭国贵提供劳务，丁鑫提供工具及维修材料，李春凤等四人与丁鑫之间已经形成了劳务关系，李春凤在提供劳务期间受伤，丁鑫应当承担相应的赔偿责任，但作为有完全行为能力人的李春凤，其在施工过程中未尽到注意义务，其在木架子上拆除旧瓦，应充分考虑其本身的重量和木架子的承重能力，在没有任何辅助设备的情况下进行工作，其主观过错程度较高，丁鑫作为雇主，应为提供劳务人员提供必要的劳动工具与安全设备，应注意劳动安全，对李春凤的受伤应承担相应的过错责任，根据双方的过错程度，双方应承担同等责任。关于丁鑫抗辩称其与李春凤不存在劳务雇佣关系，其与李显军达成口头协议包工包料总价款25000元，李春凤系李显军雇佣，应追加李显军为第三人参加诉讼并依法承担相应责任的辩解意见，对此，李显军在出庭作证时予以否认，而丁鑫方证人钱某证言证实当天发生事故时丁鑫在来签合同的途中，其让李显军等人干拆瓦的活，能够证实李春凤受伤系在干活期间受伤，因双方未能签订书面合同以证实是包料包工的承揽关系，李显军否认与丁鑫口头协议系包工包料承揽关系，而李显军、李春凤、王连有证实其四人系共同劳动，平均分配收入，故丁鑫上述抗辩主张证据不足，不予采纳。依据李春凤的各项诉请具体评定如下：1.医疗费：李春凤花费住院费46510.18元、门诊费5305.1元，出院后花费诊疗费880元，共计52695.28元，吉林华远司法鉴定中心鉴定意见为李春凤本次因伤住院不相关、不合理、不必要的费用总额为4869.57元，故李春凤花费的47825.71元系李春凤的合理支出，予以保护；2.护理费：吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见为李春凤因伤治疗护理期限为60日，参照居民服务业标准计算，护理费为161.93元/日×60日=9715.8元；3.住院伙食补助费：李春凤住院共计14天，住院伙食补助费为100元/日×14日=1400元；4.营养费：吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见为李春凤因伤治疗营养期限为60日，其营养费参照住院伙食补助费标准每日100元，营养费为100元/日×60日=6000元；5.误工费：吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见为李春凤因伤治疗误工期限为150天，李春凤系农业家庭户口，其误工费应参照农、林、牧、渔业标准计算，误工费为147.11元/日×150日=22066.5元；6.残疾赔偿金：吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见为李春凤因伤致右耳听力部分丧失已经构成十级伤残，李春凤于1968年7月13日出生，系农业家庭户口，按农村标准计算，残疾赔偿金为13748/年×20年×10%=27496元；7.后续治疗费：吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见为李春凤因伤遗留有面部瘢痕后续治疗费用约为2000元，予以保护；8.精神损害抚慰金：李春凤因伤致右耳听力部分丧失已经构成十级伤残，精神损害抚慰金以5000元为宜；9.交通费：根据李春凤的治疗情况，酌情保护200元；10.鉴定费3900元、律师代理费10000元，系李春凤为处理本次事故的合理支出，予以保护。上述款项共计135604.01元，按照责任比例，丁鑫应承担135604.01×50%=67802.01元。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告丁鑫于本判决生效后立即赔偿原告李春凤各项损失共计67802.01元；二、驳回原告李春凤其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3816元，由原告李春凤负担1908元、被告丁鑫负担1908元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、案涉法律关系的确定。本案中，丁鑫欲对位于长春市宽城区柳影路4号长春美达物流有限公司院内的一处200多平方米平房进行维修，由该公司门卫钱某找人干活。因李春凤在未签订书面合同的情况下即发生损害事实，故各方对案涉法律关系的认定及责任承担存在不同主张。本案中，李显军及李春凤在协商案涉工作之后，未经丁鑫同意自行安排其他人共同参与施工，亦未体现系由丁鑫安排劳动时间。同时，李春凤曾陈述工作完成后，给付李春凤等四人23000元薪酬，由四人平分。因此，根据以上情况分析可知，李春凤与丁鑫之间不存在人身控制、支配关系，其是以完成全部工作作为获得报酬的条件，且以工作成果一次计酬，如李春凤与丁鑫系雇佣法律关系，李春凤不必将丁鑫给付的报酬在共同成员间再行均分。因此，结合案涉全部事实及证人的陈述等进行综合分析评判，原审判决认定丁鑫与李春凤构成雇佣关系不当，应以李春凤与丁鑫之间构成加工承揽关系为宜。二、关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此规定系指承揽人在完成工作中造成他人或自身损害的，定作人具有定作、指示或者选任过失情形，应承担相应赔偿责任。本案中，根据案件事实查明，丁鑫通过房九坤找人对房屋进行换瓦等，此过程基本由房九坤出面进行协商，丁鑫对工人的选择等未尽到足够的审慎义务。同时根据房九坤所述，事发当天李春凤、李显军到达现场时系其告诉李春凤等人开始干活，结合整个找人干活的过程等事实进行分析评判，应以认定丁鑫对李春凤存在指示过失。故综合案件全部情况，酌定由丁鑫对李春凤的损害承担30%责任比例为宜。三、关于原审判决保护李春凤误工费及护理费问题。结合李春凤两项赔偿诉请选择的标准来看，误工期及护理期足月应按月计算，即根据吉林千麦司法鉴定中心的鉴定意见，误工期150日及护理期60日分别计算为5个月及2个月。即按照吉林省高级人民法院二〇一九年度人身损害赔偿执行标准中农、林、牧、副、渔业中月标准3199.75元/月保护误工费15998.75元（3199.75元/月×5个月），按照居民服务业月标准3522.08元/月保护护理费7044.16元（3522.08元/月×2个月）。关于营养费问题，结合李春凤损害后果等及鉴定意见，按照每日50元保护营养费3000元（50元/日×60日）。结合本案责任比例的确定及损害后果等情况，对精神损害抚慰金酌定保护3000元。对于原审判决保护的其他赔偿项目及数额予以维持。综合本案保护的全部赔偿项目及数额，共保护李春凤各项损失共计38659.39元（118864.62元×30%＋精神损害抚慰金3000元）。综上所述，丁鑫的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院作出（2020）吉0102民初4929号民事判决；二、上诉人丁鑫于本判决生效后立即给付被上诉人李春凤各项损失共计38659.39元；三、驳回被上诉人李春凤其他诉讼请求；四、驳回上诉人丁鑫其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3816元，由上诉人丁鑫负担840元，由被上诉人李春凤负担2976元；二审案件受理费1495元，由上诉人丁鑫负担329元，由被上诉人李春凤负担1166元。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二一年四月三十日法官助理 韩易轩书 记 员 邢艺缤