河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终131号 上诉人（原审原告）：陈学生，男，1955年6月17日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：刘天华，河北仁浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王志超，男，1985年3月19日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵明，男，1983年5月15日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡水铭创商贸有限公司。住所地：河北省武邑县富达西路北侧（汇景丽城A3-28）。统一社会信用代码：91131122588194685X。 法定代表人：梁红玲，该公司执行董事。 上诉人陈学生与上诉人王志超、被上诉人赵明、被上诉人衡水铭创商贸有限公司（以下简称铭创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2020）冀1122民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈学生上诉请求撤销原审判决，改判王志超给付上诉人工程款1995693元，并以1995693元为基数自2019年2月22起支付利息；改判赵明对上述工程价款及利息承担共同给付责任，铭创公司承担连带给付责任。事实和理由:一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序错误、判决结果错误。1、一审判决对案涉施工过程中增加的工程量产生的168268元工程价款未予认定是错误的。将赵明给付的工程款357600元、王志超给付的工程款200000元认定为清偿案涉债务并在本案中予以扣减，没有事实根据。首先，关于增量部分上诉人在一审庭审中提交了案涉施工图纸，并着重说明该图纸不包含增量部分，对于增量部分上诉人已经向法庭递交勘验申请，申请法院进行现场勘验以确认增加的工程量部分。对增量部分既不勘验也不认定，直接导致认定事实与实际情况严重不相符。其次，关于赵明给付的357600元工程款、王志超给付的200000元工程款，一审判决认定为系“王志超之给付”完全没有任何依据；并且一审判决以“现有证据不能证明双方履行的是哪一笔债务，进而认定王志超之给付是清偿案涉债务”，赵明与王志超给付的557600元工程款并非案涉车间的工程款，而是办公楼的工程款。再次，事实上，案涉工程的实际承包人系赵明，并非王志超。将武邑梦想中心11号、12号办公楼以及案涉车间在内的工程承包之后转包给陈学生也是赵明，并非王志超；给付工程款的实际付款人也是赵明并非王志超。一审法院片面的、没有任何证据的采信王志超的一面之词，认定赵明向陈学生的付款系接受了王志超的委托，进而认定是“王志超之给付”。实际上赵明就是案涉工程的承包人，应当承担案涉全部工程款的给付责任。赵明系衡水市住房和城乡建设局的职工，其利用便利条件承包了案涉工程，也正是因为其工作性质，才使用了王志超的名字。赵明与陈学生的儿子系盟兄弟的关系，也正是基于这样的关系，赵明承包了案涉工程之后，将工程转包给了陈学生。赵明将案涉工程转包给陈学生之后，陈学生在施工过程中遇到与案涉工程相关的事宜全部都是与赵明接洽，包括工程款的数额、完成工程量的多少，实际给付工程款的数额，都是与赵明沟通、联系和确认。案涉工程完工后，铭创公司不支付工程款，也都是陈学生告知赵明，由赵明联系铭创公司的实际控制人索要工程款，每次拖欠工程款被债主索要时都是赵明想办法筹钱。在处理案涉工程的外部关系上，比如拖欠工人工资、工人上访，也是赵明去现场处理上访事件。赵明才是案涉工程的实际承包人，其承包案涉工程之后，转包给了陈学生。一审法院判决认定的事实错误。最后、一审判决认定铭创公司不承担连带责任错误。按照最高人民法院民事审判第一庭编，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，关于“实际施工人”的理解中，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包。根据最高人民法院民一庭的理解，一审判决对于“实际施工人”的理解明显错误，本案发包方铭创公司应当对案涉工程款承担连带责任。 赵明答辩称：赵明不应对涉案工程价款及相应利息承担共同给付责任，对赵明责任的承担应维持一审判决。陈学生提供的涉案《钢结构工程承包合同》双方当事人为王志超、陈学生，与赵明没有任何关系，合同相对方为王志超和陈学生。关于赵明给付陈学生工程款357600元，在一审庭审中王志超、赵明均认可该笔款项是代王志超支付给陈学生的工程款，赵明仅是帮忙关系。根据合同相对性原则，对于王志超与陈学生之间的施工权利义务与赵明无关。一审判决赵明给付357600工程款系王志超给付具有事实依据和法律依据。赵明不是涉案工程的实际承包人，涉案《钢结构工程承包合同》能够证实涉案工程发包人为王志超，另外，陈学生起诉也是要求王志超按照《钢结构工程承包合同》履行付款义务，所以赵明不是涉案工程的发包人。陈学生主张赵明承担共同还款责任缺乏有效证据证实。 王志超答辩称：陈学生要求王志超支付工程款1995693元及相应利息无事实依据和法律依据。1、陈学生所要工程价款的条件没有达到合同约定给付条件，依据合同约定王志超不应支付工程价款。2018年1月11日，王志超与陈学生签订《钢结构工程承包合同》约定，发包方式为包工包料，建筑面积定价为335元/平方米，按实际涨幅决算，建筑规模5000平方米（以实际工程面积为准），总造价1675000元；合同第二条第2款约定：“工程中所需材料及装饰方面的材料乙方先以书面形式上报甲方。原材料应根据国家及行业标准或甲方认可的标准进行采购制作，提供材料的合格证、质检单”。第四条约定：“乙方应在2018年1月20日前完工”该合同第六条付款方式约定：“甲方在全部工程完成后支付给乙方工程总造价的60%，剩余40%待验收完毕后1年内付清”。签订完《钢结构工程承包合同》后，陈学生没有完成已承包工程的施工，具体为：所施工的车间钢梁至今没有涂防火漆、车间顶部风帽也没有安装，另外，对于陈学生施工车间主体工程中所需材料相关合格证、质检单陈学生至今也没有给付王志超，陈学生对于施工车间没有向王志超提交竣工报告，没有申请验收工程。陈学生没有履行上述合同中的义务，依据合同第二条、第六条约定，王志超不符合支付工程价款的条件，陈学生所要工程价款缺乏事实依据。2、陈学生施工的车间不符合图纸所要求的质量，施工的车间工程为不合格工程。陈学生没有按照图纸进行施工，所需的原材料不符合图纸要求。图纸要求陈学生施工车间顶部使用厚岩棉夹心板，陈学生私自改为玻璃丝棉复合板。陈学生私自改变图纸所要求使用的材料，降低了车间防火风险，势必造成施工车间无法验收，导致重新制作安装。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，由于陈学生施工工程不合格，陈学生要求支付工程价款不应支持。3、陈学生施工的工程量没有进决算，施工的工程还未交付给王志超，也没有依法使用，因此陈学生所主张的工程价款没有依据。对于陈学生提到的增加项，王志超不予认可。王志超没有给陈学生签过任何增加施工项目的签证单，也没有认可过增加项目的事实，据此，陈学生主张工程价款1995693元无事实依据，不应支持。4、《钢结构工程承包合同》，约定承包方式为包工包料，但在实际履行合同中，对于施工的钢结构的地面为王志超雇佣工人为其垫资施工，所花费数额为28万元，双方在对施工工程结算后应当将王志超所垫付的款项应予以扣减。5、陈学生对施工工程没有竣工也没有验收，不符合合同约定王志超支付工程款的条件，故陈学生主张利息无事实依据。6、双方签订的《钢结构工程承包合同》约定在2018年1月20日前完工，但陈学生至今也未将防火涂料等工序做完交工，故陈学生已构成根本违约，陈学生应支付违约金。违约金计算标准应自2018年1月20日至2020年8月5日按照中国人民银行同期贷款利率计算，至陈学生交工之日止。违约金应当在陈学生工程价款中予以扣除。7、陈学生施工期间，王志超已经给付陈学生工程价款79万元，支付工程价款时应予以扣除。 王志超上诉请求撤销原审民事判决，改判驳回陈学生的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。陈学生未能完成王志超发包的工程，工程还没有竣工，不符合支付工程价款的条件，陈学生主张支付工程价款无事实依据。上诉人一审庭审中已经向法庭陈述，陈学生施工的工程还没有涂刷防火漆，没有安装风帽，没有将工程已安装的玻璃纤维板变更为复合夹心板，没有将车间的顶棚吊顶更正为反吊顶，陈学生的工程还没有竣工，无法进行验收，一审判决书对此事实没有查清的基础上就判决王志超支付工程价款，显然认定不清，证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案陈学生没有完成建设工程，依据法律规定及《钢结构工程承包合同》第七条约定，均不符合支付陈学生工程价款的条件。上诉人主张的是陈学生没有完成工程不符合支付工程价款条件，并不是因为陈学生施工的工程质量不符合约定而拒付工程价款，一审判决没有查清涉案工程是否竣工的情况下，判决上诉人支付工程价款显然事实不清，证据不足。陈学生所施工的车间发包人铭创公司没有交付出租他人使用，所施工车间的部分是购买该部分车间的业主强行私自使用，铭创公司从来没有将陈学生施工的车间交付给业主使用或出租车间给他人使用，现车间的大部分仍然处于闲置状态，等待陈学生的收尾施工，等待验收。二、一审判决上诉人支付陈学生工程价款1269825元并支付相应利息，缺乏证据证实，适用法律错误。一审判决认定本案工程价款数额是参照合同约定，但合同第一条第5项约定，建筑面积以实际工程面积为准，单价按照实际涨幅决算。陈学生在庭审过程中没有对工程量进行决算，也没有对单价进行决算，在没有决算的情况下，工程价款并不明确具体。一审判决书既然以陈学生和上诉人签订的合同作为参照核对工程价款的依据，但在双方没有按照合同所约定条款进行决算的情况下认定工程价款的具体数额，这明显没有参照合同约定确定工程价款。一审判决中认定工程价款数额为主观臆断的推测，没有证据证实。陈学生没有完成施工，防火涂料至今没有粉刷，风帽也没有安装，施工的工程没有完成，不符合支付工程价款条件，因此对于利息的主张无事实依据和法律依据。陈学生施工的工程由于未能完工，至今陈学生也没有将该工程移交给上诉人，利息的主张缺乏法律依据。综上，陈学生施工的工程还没有完成，不符合支付工程价款的条件，一审判决在认定事实上缺乏证据证实，陈学生主张工程价款没有证据证实，在适用法律上存在错误，请求驳回陈学生的诉讼请求。 陈学生答辩称：1、案涉车间工程已经被铭创公司出租实际投入使用，视为验收合格，王志超应向陈学生支付工程款1995693元。2、在上诉请求当中的要求陈学生在施工后50年对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，属于超出一审审理范围的请求，二审不应当支持。 赵明答辩意见同王志超上诉请求。 陈学生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王志超、赵明共同给付原告工程款1995693元；并支付利息，利息以1995693元为基数，自2018年6月至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、被告铭创公司对上述欠款及利息承担连带给付责任；3、案件诉讼费用由三被告承担。庭审中原告将诉讼请求第一项利息的起算时间变更为2019年2月22日。事实和理由：2018年1月11日，被告王志超将位于河北武邑经济开发区南的武邑梦想中心的11号车间转包给原告施工，并同原告签订了《钢结构工程承包合同》。合同约定工程内容及承包范围包工包料，建筑规模5000平方米（以实际工程面积为准），按建筑面积定价为335元／平方米。后经原告与王志超核对，车间实际施工面积为5455平方米，经计算价款为1827425元。施工过程中又增加了柱子、行车梁、女儿墙方钢及12号车间底脚螺栓等工程量，第一项：柱子、行车梁，价款140000元；第二项：女儿墙增加了方钢108根，产生的费用包括人工费7020元、材料费11448元（108根方钢，单价每根106元），即女儿墙增加费用为18468元（7020元＋11448元）；第三项：增加的12号车间底脚螺栓9800元。上述增加的工程量工程价款为168268元。案涉工程总价款合计1995693元。 上述工程合同系被告王志超与原告签订，实际是王志超与被告赵明共同转包给原告。工程完工后，原告多次向二被告催要，但至今未给付。现上述车间已实际投入使用，被告铭创公司作为涉案工程项目的发包方，依法应当对被告王志超、赵明欠付的工程款承担连带责任。 根据河北省衡水市中级人民法院作出的（2019）冀11民终1919号民事判决书认定的事实，案涉车间所涉工程款应当给付的时间为2019年2月22日，也就是案涉工程的竣工日期。在该案一审中被告铭创公司对于该日期已经将11号车间实际出租的事实予以认可，因此三被告应当给付原告的工程款为1995693元，自2019年2月22日支付迟延给付利息。 王志超、赵明辩称，一、被答辩人陈学生要求二答辩人支付工程款1995693元，无事实依据和法律依据。 1、陈学生所要工程价款没有达到合同约定给付条件，依据合同约定答辩人不应支付被答辩人陈学生工程价款。2018年1月11日，王志超与陈学生签订《钢结构工程承包合同》，王志超将位于武邑县经济开发区南的河北武邑梦想中心11号车间施工工程发包给陈学生进行施工，发包方式为包工包料，建筑面积定价为335元／平方米，按实际涨幅决算，建筑规模5000平方米（以实际工程面积为准），总造价1675000元；双方签订的合同第二条第2款约定：“工程中所需材料及装饰方面的材料乙方先以书面形式上报甲方。原材料应根据国家及行业标准或甲方认可的标准进行采购制作，提供材料的合格证、质检单”。第四条约定：“乙方应在2018年1月20日前完工”。该合同第六条付款方式约定：“甲方在全部工程完成后支付给乙方工程总造价的60%，剩余40%待验收完毕后1年内付清”。陈学生与王志超签订完《钢结构工程承包合同》后，陈学生没有完成已承包工程的施工，具体为：陈学生没有按照图纸进行依法施工，所施工的车间钢梁至今没有涂防火漆，车间顶部风帽也没有安装，另外，对于陈学生施工车间主体工程中所需材料相关合格证、质检单，陈学生至今也没有给付答辩人，陈学生也没有向答辩人提交施工车间的竣工报告和验收申请。陈学生没有履行自己上述合同中的义务，依据双方签订合同中的第二条、第六条约定，答辩人不符合支付被答辩人工程价款的条件，被答辩人索要工程价款缺乏事实依据。 2、被答辩人施工的车间不符合图纸所要求的质量，施工的车间工程为不合格工程，被答辩人所要工程款不符合法律依据。被答辩人没有按照图纸进行施工，所需的原材料不符合图纸要求。图纸要求被答辩人施工车间顶部使用厚岩棉夹心板，但被答辩人私自改为玻璃丝绵复合板。被答辩人私自改变图纸所要求使用的材料，降低了车间防火风险等级，势必造成施工车间无法验收，导致重新制作安装。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，由于被答辩人施工工程不合格，被答辩人要求支付工程价款不应支持。 3、被答辩人施工的工程量没有进行双方结算，施工的工程还未交付给答辩人，也没有依法使用，因此被答辩人所主张的工程价款没有依据。对于被答辩人提到的增加项，答辩人不予认可。答辩人没有给被答辩人签过任何增加施工项目的签证单，也没有认可过增加项目的事实，据此，被答辩人主张工程价款1995693元无事实依据，不应支持。 4、答辩人王志超与陈学生签订的《钢结构工程承包合同》约定承包方式为包工包料。但在实际履行合同中，对于施工的钢结构的地面为答辩人雇佣工人为其垫资施工，所花费数额为28万元，双方在对施工工程结算后应当将答辩人所垫付的款项予以扣减。 5、被答辩人施工工程没有竣工也没有验收，不符合合同约定答辩人支付工程款的条件，故被答辩人主张利息无事实依据。 6、双方签订的《钢结构工程承包合同》约定在2018年1月20日前完工，但被答辩人至今也未将防火涂料等工序做完交工，故被答辩人已构成根本违约，被答辩人应支付违约金。违约金计算标准应自2018年1月20日至2020年8月5日按照中国人民银行同期贷款利率计算，至被答辩人交工之日止。违约金应当在被答辩人工程价款中予以扣除。 7、被答辩人施工期间，答辩人已经给付被答辩人工程价款79万元，支付工程价款时应予以扣除。 二、被答辩人起诉要求答辩人赵明承担责任无事实依据和法律依据。赵明与陈学生的儿子陈涛是多年的盟兄弟，与铭创公司的老板也是多年的朋友，与王志超也是多年的朋友。2017年陈学生和陈涛多次找到赵明要赵明帮他们介绍工程。2017年7月赵明得知王志超已经谈好武邑梦想中心项目，多次找到他，帮忙陈学生和陈涛能取得此工程，并在8月份双方顺利签订合同。此后由于三方关系，王志超和陈学生、陈涛多次找到赵明协调双方分歧，陈学生数次以长辈身份恳求赵明帮忙催要工程款，陈学生、陈涛多次向赵明借钱用于支付工程款达60万元之多。王志超与陈学生签订《钢结构工程承包合同》，其中合同明确显示是王志超一人与陈学生签订，并无赵明。根据合同相对性原则，如果被答辩人施工质量合格并双方结算后答辩人欠被答辩人工程价款，应由王志超按照合同约定支付工程价款。被答辩人所述双方签订合同实际是王志超、赵明共同转包，无事实依据，其主张不应支持。赵明不是案涉工程的承包人，赵明对陈学生的工程价款不承担责任。 综上所述，被答辩人要求答辩人给付工程款无事实依据和法律依据，应驳回其诉讼请求。 被告铭创公司未答辩。 一审法院认定的事实：2017年被告王志超将其承包的武邑县河钢路梦想中心建设工程中的11号车间的钢结构制作、运输、安装等工程建设施工事项包给了被告陈学生。 2018年1月11日，王志超（甲方）与陈学生（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定甲方钢结构房屋由乙方承担制作、运输、安装等工程建设施工事项，工程内容及承包范围为包工包料；建筑规模5000平方米（以实际工程面积为准），工程造价按建筑面积定价为335元/平方米（详见附件），按实际涨幅决算；付款方式为甲方在全部工程完成后支付给乙方工程总造价的60%，剩余40%待验收完毕后一年内付清。该合同落款处王志超在甲方处签名，陈学生在乙方处签名，本院确认其证据效力。双方当事人一致陈述没有该合同有关单价约定部分的所谓“附件”。 本院就“案涉工程开工日期，实际施工人是谁”、“案涉工程何时竣工，是否进行竣工验收，案涉工程是否交付，交付时间”等问题询问双方当事人，陈学生称，2017年12月份开工，实际施工人分别为：钢结构制作是忠诚彩钢钢结构有限公司、钢结构安装是徐茂、窗户的制作安装是周建峰、防盗门制作安装是安强；2018年9月份竣工，没有竣工验收；铭创公司换掉门锁开始使用，开始使用的具体时间不清楚。王志超称，所有钥匙都在王志超手里，发包人铭创公司将案涉工程卖出后买受人换的锁。赵明称，2017年9月份开工，实际施工人陈学生；至今没有完工，经过三次验收没有通过，王志超多次责令陈学生整改，陈学生没有回应；未交付使用，原告所提出使用情况实际为买房业主自行更换锁具。 本院于2019年5月14日立案受理了徐茂诉陈学生、王志超、铭创公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2019）冀1122民初721号民事判决书，判决：“一、被告陈学生于本判决生效后五日内偿付原告徐茂工程款80000元并支付利息损失（以80000元为基数，自2019年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿之日止）；被告衡水铭创商贸有限公司、被告王志超在欠付工程款范围内对被告陈学生欠付原告徐茂的工程款及利息损失承担连带清偿责任。二、驳回原告徐茂的其他诉讼请求。”王志超不服该判决，提起上诉。 河北省衡水市中级人民法院审理后作出（2019）冀11民终1919号民事判决书，其认定事实与一审认定事实相同：“2017年12月份被告铭创公司将武邑县河钢路梦想中心的建设工程承包给了被告王志超。被告王志超又将工程转包给了被告陈学生。2017年12月16日，被告陈学生将武邑县中创产业基地彩钢打板及钢架安装工程分包给原告施工，原告与被告陈学生就该工程签订一份《建设工程施工合同》，工程内容及承包范围：钢结构制作、运输及安装；彩板压制及现场复合安装；工程总面积5468㎡，工程承包总造价为73万元整；合同约定预付定金30%，主结构进场付20%，钢结构安装完成彩板进场付30%；彩板安装完成付17%；验收合格后付余款。合同签订后，被告陈学生又增加了部分工程量，原告按照被告陈学生提供的施工图纸按时完成了施工任务。2018年8月23日，被告陈学生向原告出具证明一份，内容：‘武邑梦想中心彩板费用已付陆拾壹万元整，还欠壹拾叁万元整，陈学生2018.8.23号’。此后，被告陈学生向原告支付了5万元工程款，尚欠原告工程款8万元。该涉案工程完工后已经由被告铭创公司将该车间向外出租给客户使用，直至2019年2月23日该车间被武邑县政府因环保问题查封停止使用。被告陈学生、王志超及原告徐茂均没有承包建设工程的资质；被告铭创公司尚欠被告王志超工程款，被告王志超尚欠被告陈学生工程款均超过原告诉被告陈学生欠付的工程款数额。” 二审法院认为：“案涉工程是经过层层转包后由徐茂施工，发包人为铭创公司，陈学生和王志超均为非法转包人，徐茂为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’王志超并非发包人，且发包人铭创公司并未结清所欠王志超的工程款，数额远远大于徐茂主张的数额，故一审判令王志超对陈学生欠付徐茂工程款承担连带清偿责任缺乏法律依据。王志超与徐茂并不存在合同关系，其无权向徐茂主张工程质量抗辩。铭创公司作为发包人，对案涉工程的工程款大部分尚未结算不持异议，且并未对一审判决提起上诉，而王志超亦欠付陈学生工程款，本院对铭创公司二审提出的不承担给付工程款连带责任及案涉工程存在质量问题的主张不予理涉。”判决“一、维持河北省武邑县人民法院（2019）冀1122民初721号民事判决第二项；二、变更河北省武邑县人民法院（2019）冀1122民初721号民事判决第一项为：被上诉人陈学生于本判决生效后五日内，给付被上诉人徐茂工程款8万元，并支付其利息损失（利息以8万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年2月22日起，计算到实际付清之日止），原审被告衡水铭创商贸有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任”。该判决为生效的终审判决，陈学生与徐茂的施工合同已被该判决确认，故对其真实性、来源的合法性、与本案的关联性予以认定。 王志超在2020年8月5日申请对案涉工程进行质量鉴定，鉴定内容清单为：1、车间顶棚材料不符合图纸要求；2、车间顶棚没有安装风帽；3、车间顶梁没有涂抹防火漆；4、车间钢结构材料厚度、硬度、延伸度不符合图纸要求；5、车间质量总体为不合格。因河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民终1919号民事判决书已认定案涉工程虽然没有经过竣工验收，但发包方已经擅自出租，实际占有使用，应视为竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故本院对该申请不予准许。庭审后王志超再次就相同内容申请质量鉴定，本院对其重复申请不再处理。 陈学生与王志超之间除存在案涉工程施工合同关系之外，还在2017年8月4日签订了《武邑“梦想中心”施工合作协议书》，合同落款处由王志超、陈学生分别在甲方、乙方处签名，王志超承认该合同落款处是其本人签名，本院确认其证据效力。该合同载明：王志超（甲方）将武邑县河钢路梦想中心11号、12号办公楼施工项目部分包给陈学生（乙方），11号、12号办公楼建筑面积各为1568平方米，单价为1120元/㎡。承包范围包括：“1、建筑、结构、给排水、电气、采暖，消防预留及甲方提供工程量清单范围内全部工作内容，槽底土的人工清理。2、土方开挖、地基处理阶段乙方配合放线及后续放线工作，地基处理甲方分包，乙方配合，乙方负责室内外回填土。3、临水、临电设施施工及生活、施工用水电费，每月提前交付水电费；大中型机械进出场费安装、拆卸和使用费。4、电视、电话、强电、消防等所有强弱电工程的线管预留、预埋和堵洞。5、工程的预留、预埋、堵洞和疏散指示灯、应急灯的安装施工。6、安全防护、文明施工措施、建筑垃圾清理外运，竣工楼内外院落平整。7、施工的材料检验试验费，验收、沉降观测费用，成品保护费等”。 陈学生对王志超提供的转账记录和收条的真实性无异议，本院确认其真实性。收条的内容为：“今支赵明梦想中心工程款157600元壹拾伍万柒仟陆佰元整陈学生2018.12.3号”。赵明分别于2018年12月3日、4日向陈学生转款各一笔，均为100000元，转账时注明为“武邑梦想中心工程款”。王志超于2019年2月3日向陈学生转款200000元，交易时附言为“陈学生今支梦想中心工人工资”。 一审法院认为，一、关于案涉工程应付工程价款的时间、数额问题。陈学生、王志超均没有建设工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，陈学生与王志超签订的案涉武邑梦想中心11号车间《钢结构工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。 关于案涉工程应付工程价款的时间。对于案涉工程的竣工日期，陈学生称2018年9月竣工，且已经被铭创公司换掉门锁开始使用，但开始使用的时间不详；而王志超则称至今没有竣工，没有使用，所有的钥匙都在王志超手中，是该车间的买受人更换的锁具。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该解释第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。该案涉工程虽没有经过竣工验收，但发包方铭创公司已经擅自出租，实际占有使用，应视为已竣工，并已实际交付。河北省衡水市中级人民法院已经发生法律效力的（2019）冀11民终1919号民事判决书确认：铭创公司已于2019年2月23日前将案涉11号车间出租给客户使用，陈学生应给付实际施工人徐茂工程价款，并自2019年2月22日起支付利息。陈学生主张案涉车间所涉工程款应当给付的时间为2019年2月22日，于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于案涉工程应付工程价款的数额，因王志超与陈学生之间的合同无效，应参照合同约定确定工程价款。原告陈学生主张案涉工程总价款为1995693元，具体为：经与王志超核对，11号车间实际施工面积为5455平方米，价款为1827425元；施工过程中又增加了柱子、行车梁、女儿墙方钢108根及12号车间底脚螺栓等工程量，其中柱子和行车梁价款140000元，女儿墙增加方钢产生的费用18468元包括人工费7020元、材料费11448元（方钢单价每根106元），增加的12号车间底脚螺栓9800元，上述增加的工程量工程价款为168268元。王志超与陈学生签订的《钢结构工程承包合同》约定“建筑规模5000平方米（以实际工程面积为准）”。河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民终1919号民事判决书认定陈学生分包给徐茂施工的钢结构彩板压制及现场复合安装工程总面积5468㎡，据此本院认定案涉工程实际建筑面积为5468㎡。陈学生主张实际施工面积为5455平方米，系在法律规定的范围内对自己的民事权益和诉讼权利的自由处分，应以其主张为准。价款应为335元/平方米×5455平方米=1827425元。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。陈学生主张施工过程中又增加了柱子、行车梁、女儿墙方钢108根及12号车间底脚螺栓等工程量，工程价款为168268元。王志超予以否认，而陈学生明确陈述其提供的11号车间施工图纸不包括增量部分，且其提供的陈学生与徐茂的施工合同、（2019）冀1122民初721号案件一审开庭笔录、（2019）冀11民终1919号二审民事判决书中均未明确徐茂施工的工程增量具体内容，无法认定二者具有一一对应关系。陈学生提供的证据不足以证实其所主张的柱子、行车梁、女儿墙方钢108根及12号车间底脚螺栓等增加的工程量系由其施工，对其主张本院难予采信，故而陈学生庭后申请本院对案涉车间实际施工面积及增加的工程量进行现场勘验，对待证事实无意义，本院不予准许。 王志超主张双方签订的《钢结构工程承包合同》约定在2018年1月20日前完工，但至今未完工，已构成根本违约，陈学生应支付违约金，违约金计算标准应自2018年1月20日至交工之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，违约金应当在被答辩人工程价款中予以扣除。因该合同无效，且案涉工程已于2019年2月23日前交付使用，故王志超该主张无事实和法律依据，不予采纳。 王志超主张其为陈学生垫付11号车间的地面与37灰土工程款28万元左右，应从案涉工程价款中扣除。陈学生否认案涉工程包括11号车间的地面与37灰土工程，陈学生与王志超签订的案涉武邑梦想中心11号车间《钢结构工程承包合同》文件表现的效果意思没有包括王志超所述称的车间地面及灰土工程，王志超未提供证据予以证实，故对其所称为陈学生垫付该部分工程价款28万元的主张不予采信。 王志超主张其给陈学生转账200000元，委托赵明给陈学生付款357600元，系支付案涉工程价款。陈学生则主张该部分款项是支付的武邑梦想中心11号、12号办公楼施工项目工程价款。经查询关联案件，在本院受理的（2020）冀1122民初288号原告安强诉被告陈学生、铭创公司及第三人王志超建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，铭创公司陈述武邑梦想中心11号、12号办公楼施工项目工程未验收，但于2019年11月份使用。因该笔债务与案涉债务属相同种类，现有证据不能证明双方对上述给付系履行哪笔债务有约定，也不能证明王志超在给付时指定其履行的是武邑梦想中心11号、12号办公楼施工项目工程价款；不能证明该笔债务的具体数额，也不能证明其已到期且在案涉债务之前到期或与案涉债务同时到期，故本院认定王志超之给付是清偿案涉债务。 综上，案涉工程尚应付价款为1827425元-557600元=1269825元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因案涉工程已被发包人铭创公司对外出租，实际占有使用，被告王志超以案涉工程质量不合格申请鉴定依法不予准许。王志超以尚未达到合同约定的付款条件和工程质量不合格为由拒付工程价款，有违法律规定，不予支持。 二、关于陈学生与王志超之间的法律关系问题。河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民终1919号民事判决书已确认“案涉工程是经过层层转包后由徐茂施工，发包人为铭创公司，陈学生和王志超均为非法转包人”。因双方均不具有承包建设工程的资质，王志超与陈学生之间系非法转包关系。 三、关于赵明应否与王志超就案涉工程价款及利息承担共同还款责任的问题。陈学生主张铭创公司将工程发包给赵明，王志超和赵明将案涉工程共同转包给陈学生，赵明应与王志超就案涉工程价款及利息承担共同还款责任。赵明、王志超对此均予以否认，称赵明与陈学生、王志超、铭创公司均熟悉，是帮忙处理有关事宜。陈学生提供的案涉《钢结构工程承包合同》双方当事人为王志超、陈学生，该合同在性质上属于原始证据、直接证据，其应作为确定当事人法律关系的基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。陈学生与赵明的微信聊天记录并没有体现赵明和王志超二人共同承包案涉工程，抑或铭创公司发包给赵明，再由王志超出面将案涉工程转包给陈学生的表述。武邑县信访局有关王德忠、郭占良、张恒一等人的七份《人民群众来访登记表》没有体现其诉求与陈学生有关，因案涉工程仅是铭创公司武邑梦想中心工程的一部分，并非全部，故欠缺关联性。将赵明代为支付工程款的行为解读为其是案涉工程的非法转包人，理据不充分。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定书面证据所体现的法律关系。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，陈学生之举证应当在证明力上足以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性。而基于前述，陈学生为所主张事实所作举证，没有达到高度可能性之证明标准，不能直接反映陈学生与赵明之间存在建设工程施工合同关系，亦不能证明赵明与王志超就案涉工程存在合伙关系，又由于赵明非案涉工程发包人，故陈学生要求赵明与王志超共同向其支付案涉工程价款及利息的诉讼请求不能成立。 四、关于铭创公司应否对案涉工程价款及利息承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条有类似规定：实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系。涉案工程发包人为铭创公司，王志超为非法转包人，陈学生又将案涉工程以肢解分包的形式非法转包，陈学生并非实际施工人，故陈学生要求铭创公司在欠付工程款范围内对王志超欠付陈学生的工程款承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王志超于本判决生效之日起五日内支付原告陈学生工程款1269825元；并支付利息，以1269825元为基数，自2019年2月22日起至工程价款清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）计算； 二、驳回原告陈学生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取11381元，由原告陈学生负担4140元，被告王志超负担7241元。 本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，根据上诉意见，各方当事人就本案争执焦点问题如下： 一、关于陈学生主张增加的工程量是否认定的问题。陈学生主张图纸之外增加了168268元的工程量，王志超对此不予认可，且主张没有按照合同的约定对增加施工项出具签证单，也没有认可过增加项目。陈学生与王志超的合同施工范围与陈学生与实际施工人徐茂的合同施工范围基本相同，本院生效的（2019）冀11民终1919号民事判决书未明确徐茂有增加的具体工程量，现陈学生主张有增加的工程量但没有提供有效证据证实，对此上诉主张本院不予支持。 二、关于是否应扣减557600元工程款的问题。陈学生对收到该工程款没有异议，但主张是收的办公楼的工程款不是车间的工程款，未提交证据证明。因该款项没有注明系支付的办公楼的工程款，故一审判决在本案中予以扣减并无不当，因办公楼部分双方尚未结算，即使在本案中扣减也不会影响陈学生的实际权益。 三、关于赵明是否应当承担共同付款责任的问题。本案涉《钢结构工程承包合同》转包方是王志超，承包方是陈学生，赵明不是合同上的当事人，合同相对方为王志超和陈学生，该合同为书证属于直接证据高于其他证据的效力。此前二人于2017年8月4日签订的《武邑梦想中心施工合同》合同相对方也是陈学生与王志超。与发包人铭创公司签订合同的也是王志超，根据合同相对性原则，赵明不是合同的相对方不应承担责任。即使赵明有过付款行为也曾帮助处理过外部关系，都不足以认定赵明系实际转包人应承担共同还款责任。一审判决认定不能证明陈学生与赵明之间存在建设工程施工合同关系，也不能证明赵明与王志超就案涉工程存在合伙关系，赵明承担共同还款责任的主张不成立，并无错误，应予维持。 四、关于铭创公司是否应当对案涉工程款承担连带责任的问题。对实际施工人是谁一审中陈学生主张实际施工人分别为：钢结构制作是忠诚彩钢钢结构有限公司、钢结构安装是徐茂、窗户的制作安装是周建峰、防盗门制作安装是安强。本院生效的（2020）冀11民终1715号民事判决，二审改判铭创公司不承担连带责任，亦未认定陈学生是实际施工人。二审中陈学生提交的该证据不能实现其证明目的。另外生效的本院（2019）冀11民终1919号民事判决书亦未认定陈学生是实际施工人。一审判决认为本案工程发包人为铭创公司，王志超为非法转包人，陈学生又将案涉工程以肢解分包的形式非法转包，陈学生并非实际施工人，陈学生要求铭创公司在欠付工程款范围内对王志超欠付陈学生的工程款承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持是正确的，陈学生也未提交其实际施工的相关证据。对此上诉主张本院不予采纳。 五、案涉工程款是否符合支付条件，是否应该支付的问题。王志超上诉主张施工的部分工程还没有完工，不符合支付工程价款条件，质量也有问题也无法进行验收，故应驳回陈学生的诉讼请求。此前已生效的本院（2019）冀11民终1919号民事判决和（2020）冀11民终1715号民事判决，均已认定案涉工程虽然没有经过竣工验收，但发包方已经擅自出租，实际占有使用，应视为竣工验收。并根据发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，没有支持当事人的抗辩。且（2019）冀11民终1919号民事判决认定实际施工人徐茂按照陈学生提供的施工图纸按时完成了施工任务。合同约定要提供材料的合格证、质检单，但未约定不提供就不付工程款。王志超违法将工程转包给没有资质的陈学生个人且现场也未设立监理公司，其应明知案涉工程不具备提交竣工报告和验收报告的条件具有过错。本案一审以案涉工程已被发包人铭创公司对外出租，实际占有使用，王志超以案涉工程尚未达到合同约定的付款条件和工程质量不合格为由拒付工程价款，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。本案诉讼中发包人铭创公司均未到庭视为放弃权利，王志超作为非法转包人对其主张没有提供相关证据佐证，对此本院不予理涉，当事人可另行处理。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定，上诉人陈学生、上诉人王志超的上诉请求依据不足，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费,上诉人陈学生交纳的22761元由其负担，上诉人王志超交纳的16228元由其负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张竞择 审判员  王江丰 二〇二一年四月八日 书记员  张金铎