河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1932号 上诉人（原审被告）：唐山龙髯机动车检测服务有限公司,住所地:唐山市丰**丰南镇沁春里青年路东侧。 法定代表人:陈志明,该公司经理。 委托诉讼代理人：安仕光，河北燕南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦薇，河北燕南律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐安,男,1960年7月21日生,汉族,住所地河北省唐山市路**。 上诉人唐山龙髯机动车检测服务有限公司（以下简称“唐山龙髯公司”）因与被上诉人徐安承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山龙髯机动车检测服务有限公司上诉请求：1.依法撤销唐山市丰南区人民法院(2020)冀0207民初2503号民事判决书,将本案改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误,明显侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人主张工程价款为76万元，但并未举证进行证明,但一审法院以被上诉人主张的工程总价款低于合同约定总工程价款为由，支持了被上诉人关于合同价款的主张是明显错误的。本案中,案涉工程并未进行最终结算,工程造价也没有出来，故实际工程款并未确定。另被上诉人只施工了案涉工程的两个彩钢棚主体部分,并未按照合同约定全部施工完毕,故上诉人也不应按被上诉人主张的工程量向其支付合同价款。事实上被上诉人撤出后，上诉人又委托了其他施工方进行施工,该工程方能完工并投入使用,故上诉人支付给被上诉人72.2万元的工程款已经远远超出了其实际施工的工程量,已经超额支付给了被上诉人,故上诉人不应再给付被上诉人工程款。2.本案一审程序违法,应依法予以改判或发回重审。在一审庭审中上诉人、被上诉人均表示申请对该工程进行鉴定,但一审法院却忽视了上诉人与被上诉人的请求，侵犯了上诉人的合法权益,故应予以改判或发回重审。3.被上诉人所施工的工程存在严重的质量问题,上诉人多次找被上诉人沟通维修事宜,被上诉人均拒绝维修,故被上诉人已经严重违反了合同约定,应当承担相应的责任。 徐安答辩称，我认可一审判决，请求维持原判。 徐安向一审法院起诉请求：1.请依法判决被告履行合同义务，付清合同欠款3.8万元人民币。2.请依法判决被告未按合同履行欠款的利息及违约金5%。3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、被告唐山龙髯公司原法定代表人耿震刚，2019年3月18日法定代表人变更为陈志明。2、2017年9月12日，耿震刚作为发包人（甲方）与徐安作为承包人（乙方）签订《承包合同》一份。该《承包合同》约定“……就丰南光明大街原金正钢板院内彩钢大棚制作、安装工程达成如下协议。一、承包方式：本工程为包工包料。二、承包内容：本工程负责基础以上彩钢制作安装工程，基础以下由另一个施工队负责。三、材料明细：立柱用298X149X5.5X8，大梁用346X174X6X9，檩条用140X6X2X2.5（C型钢），彩钢板用岩棉100厚，上板0.5X下板0.3，彩钢墙板0.4，墙面檩条120X50X20X2。四、质量标准：严格按照甲方要求即建筑行业相关标准执行。五、建筑面积及造价：60米X15米=1个X每平米340元/平米，71米X21米=1个X每平米340元/平米，按建筑平米340元/平米结算。其中墙面没有上板的部位，按实际发生的每平米扣除40元/平米计算（以实际发生的面积扣除）。六、付款方式：协议签完后甲方付乙方工程总价的30%作为材料采购款，钢架组装完成后付30%，完工后付35%，5%为质量保证金。七、乙方施工队对该工程保修一年（满一年后退清5%质保金）。八、工程变更：甲方如有工程量变化，应甲乙双方协商变更协议后执行……甲方耿震刚签字，乙方徐安签字捺印。2017年9月12日”。上述《承包合同》签订后，原告徐安组织人员进行了施工。庭审中，被告唐山龙髯公司认可案涉工程已经投入使用一年多。3、被告唐山龙髯公司已支付原告徐安工程款人民币72.2万元。4、原、被告双方均认可上述《承包合同》系原告徐安与被告唐山龙髯公司所签订。5、本案于2020年8月10日立案受理。 一审法院认为：案涉彩钢大棚制作、安装合同在名称上虽为承包合同，但结合合同内容应认定为建设工程施工合同。虽然该合同载明的发包人为案外人耿震刚，但合同签订时耿震刚系本案被告唐山龙髯公司的法定代表人，且庭审中原、被告双方均认可案涉合同系双方签订，故本院确认原、被告之间存在建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，被告唐山龙髯公司将彩钢大棚制作、安装工程发包给不具备资质的自然人徐安，违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉合同应为无效。虽然案涉合同无效，但原告徐安组织人员进行了实际施工，且被告公司在庭审中认可案涉工程已经使用一年多，原告作为承包施工方请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。案涉合同载明承包方式为包工包料，建筑面积及造价“60米X15米=1个X每平米340元/平米，71米X21米=1个X每平米340元/平米”能够计算得出案涉两个彩钢棚的建筑面积及造价分别为900平方米306000元、1491平方米506940元，合计约定总工程款812940元。且案涉合同载明墙面没有上板的部位按实际发生的每平米扣除40元/平米计算（以实际发生的面积扣除）。本案中原告主张总工程价款760000元，被告已支付工程款722000元，尚欠工程款38000元未付，其主张的工程总价款低于合同约定总工程价款812940元。被告公司对其已支付原告工程款722000元无异议，但主张案涉工程原告只施工了案涉两个彩钢棚的主体部分并未全部施工完毕，应付总工程价款已全部付清且已超额支付，且主张在原告撤出后被告公司又委托了其他施工方进行施工，同时主张原告所施工的工程存在质量问题但被告并未提交证据佐证，故本院对其主张不予采信，被告应向原告支付余欠工程价款人民币38000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。但自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。结合原、被告在庭上的陈述及本案立案时间，本院酌定被告唐山龙髯公司以工程款人民币38000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年8月10日起至实际付清之日止的利息。另，被告主张原告方在收到其给付的工程款后未开具发票，本院认为支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，故被告以原告未开具发票为抗辩理由，本院不予支持，被告可另行主张权利。遂判决如下：一、被告唐山龙髯机动车检测服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐安工程款人民币38000元，并以该人民币38000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年8月10日起至实际付清之日止的利息。二、驳回原告徐安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币375元，由被告唐山龙髯机动车检测服务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人唐山龙髯机动车检测服务有限公司为了证实自己的主张，提交照片一组，证明：所有的大梁全是焊接的，不符合质量要求，安检局要求我们要不加固，要不拆除，现在这个案子也在起诉当中。这个可以证明建筑工程有严重的质量问题。 被上诉人质证称，这个事部分是允许焊接的，但是绝大部分全是整根的，他的这种说法不对。这个工程至今也没有出现一点问题，他们开业两年后也没有说过要求我去维修，这活我干的非常漂亮。 被上诉人徐安为了证实自己的主张，提交证据1.证明一份，证明我在涉案工程干活。证据2.收条一张，证明我雇的车，已经给了车费。证据3.唐山龙髯机动车检测服务有限公司的明细，证明我干活的平米数。 上诉人质证称，首先，这几份证据从证据的时间看都是一审开庭之前出的，一审没有向法庭提供，而一审主要的争议焦点就是这个工程没有进行结算，所以出不来钱数，所以他的证据的时间来看都是原来的时间。而这个案件中上诉人在建设期间聘任的经理耿振刚与本案的被上诉人沆瀣一气，造成这个工程整个车间的大梁安全不过关。1.这份证明是被上诉人与耿振刚二人私下后补的。另外，从这个证明看，一审他向法庭陈述的合同履行完工期限是2017年11月份，这个证明是2017年12月28日，比原来一审法院陈述的结束时间晚了将近两个月，对这份证明我们不予认可。2.关于收条，该证明用车与本案没有关联性，我们不予认可。3.关于耿振刚2018年1月18日以个人名义给他出具的工程造价结算，他是代表上诉人签订的合同，他个人出具证明，且证明的出具时间远早于一审开庭时间，所以这个证据被上诉人在一审中不向法庭提供，到二审向法庭提供应该属于恶意的。对这个证据来源我们认为是耿振刚私下给被上诉人出具的，对这份证据我们不予认可。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，关于上诉人唐山龙髯机动车检测服务有限公司主张其支付给被上诉人徐安的工程款已经超出了工程量,上诉人不应再给付工程价款的上诉理由。案涉两个彩钢大棚已经建设完成，并投入使用。在长达一年多的时间内，上诉人并未对被上诉人完成的工程量提出异议。上诉人虽主张被上诉人没有完成全部施工，又由其他单位接手完成案涉工程的后期施工，但对此不能提交任何证据予以证明，故对上诉人的该主张，本院不予采信，上诉人的该上诉理由亦不能成立。 其次，关于上诉人主张双方当事人均表示同意对案涉工程量进行鉴定，但一审法院未组织鉴定，程序违法的上诉理由。在一审法院确定的举证期限内，双方当事人均未提出对案涉工程的完工量进行鉴定的申请。虽然在一审庭审调查阶段，双方均表示同意对案涉工程量进行鉴定，但事后双方当事人均未提交工程量鉴定申请，一审法院未予组织鉴定，并无不妥之处。故上诉人的该上诉主张理据不足，不能成立。 再次，关于上诉人主张被上诉人施工工程存在严重质量问题,故其已经严重违反合同约定,应承担相应的责任的上诉理由。本案双方当事人均认可案涉彩钢大棚已经投入使用一年多，在使用过程中上诉人并未提出质量问题，应视为案涉工程已经验收合格，上诉人应当支付案涉工程的尾款。在验收合格后，上诉人在案涉彩钢大棚使用过程中发现质量问题，不能成为上诉人拒付工程款尾款的理由。如上诉人确有证据证明案涉工程质量存在瑕疵，上诉人应按工程质量保修的相关规定主张权利。故上诉人的该上理由不能成立。 综上所述，唐山龙髯机动车检测服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费750元，由上诉人唐山龙髯机动车检测服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  沈 军 审判员  徐万启 二〇二一年四月六日 书记员  赵亚征