辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终726号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店，经营场所：辽宁省阜新市阜蒙县文化路东路(富强委)。经营者：王志忱。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）因与被上诉人阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店（以下简称鑫通达通讯）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼，鑫通达通讯经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案已审理终结。金士顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判鑫通达通讯赔偿其经济损失1.5万元；3.一、二审诉讼费用由鑫通达通讯承担。事实与理由：1.金士顿科技公司是全球最大的第三方内存市场内存模组制造商、全球著名的USB闪存盘制造商;金士顿品牌也是品质可靠的代名词，鑫通达通讯销售侵权产品的行为损害了其商誉及市场占有率，且金士顿公司维权费用较高，一审判决第二项作出的赔偿费用及维权合理开支金额明显过低；2.近年来我国对于知识产权保护力度不断加大，一审法院酌定赔偿数额如此之低，低估了销售假冒产品的利润空间和对金士顿正品销售的影响，也是变相纵容侵权行为。鑫通达通讯未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。金士顿公司向一审法院起诉请求：1.鑫通达通讯立即停止销售侵权商品；2.鑫通达通讯赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.由鑫通达通讯承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第2024537“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号商标的注册人名义为金士顿科技公司。该商标核定使用商品为第9类，储存扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头像标识商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括涉案的第2024537号、第10060266号商标在内的十二个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等)。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿科技(中国)有限公司作为申请人委托北京市盈科(大连)律师事务所进行证据保全见证，北京市盈科(大连)律师事务所分别指派田安国和田智宇律师进行证据保全见证。2019年8月5日，金士顿公司的委托代理人管宏杰和张勇，会同田安国和田智宇律师前往位于辽宁省阜新蒙古族自治县交汇处(东门中国移动东第一网点)的“中国移动授权代理店鑫通达店”(取证当天现场招牌显示)，管宏杰以普通消费者的身份，和两位见证律师一起走进该店铺，并在两位见证律师的现场监督下，以79元的价格购买了外观标有“Kingston”商标标识的16G闪存盘一个，并因该购买行为取得印章显示为阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店的“移动通讯手机专卖专用票据”一张。后管宏杰和两位见证律师走出该店铺，张勇用智能手机对该店铺的外观进行现场拍照，管宏杰将所购买的上述商品及收据交由两位见证律师进行分类保管。封存闪存产品为现场购买取得，封存后交由管宏杰保管。2019年8月5日，北京市盈科(大连)律师事务所出具(2019)盈大连律见字第[DL1076-502]号律师见证书对上述过程予以证明。庭审中，将封存物品当庭拆启，封筒内有一个塑料包装袋、一个16G闪存盘、一张票据。封存物品与律师见证书所附照一致。塑料包装袋上印有通达通讯金立店，收据记载：16GU盘，数量1，金额79，收款人鑫通达通讯，加盖“阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店”印章。闪存盘外包装正、反两面有“Kingston”和人头像标识。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和人头像标识，二者整体外观上基本无差别；正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。被诉侵权产品外包装反面粘贴保证卡，保证卡在不同角度没有变色，人头图案中间没有分界线，不同角度没有变色。另查明，阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店系个体工商户，经营者王志忱，2014年7月8日注册成立，经营范围：手机及配件零售，代办移动业务服务，手机维修服务。一审法院认为，争议焦点为：1.鑫通达通讯是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；2.如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据金士顿科技公司出具的《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经授权取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，金士顿公司为本案适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。金士顿公司已经在经营中使用了案涉的注册商标，案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品包括在第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围内。一审庭审中将被诉侵权产品与正品进行比对：被诉侵权产品外包装上标识的“Kingston”与第2024537号“KINGSTON”字母注册商标只存在字母大小写差别，读音完全相同；人头像标识与第10060266号人头像标识注册商标相比较，二者在整体外观上基本无差别，构成相同，相关公众以一般注意力来看极易对商品的来源造成混淆和误认。北京市盈科(大连)律师事务所出具的(2019)盈大连律见字第[DL1076-502]号律师见证书，见证过程符合法律规定，能够起到见证购买被诉侵权产品的真实性和合法性。在律师见证购买过程中，位于辽宁省阜新蒙古族自治县交汇处(东门中国移动东第一网点)的“中国移动授权代理店鑫通达店”销售了被诉侵权产品，并出具了加盖“阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店”的收据，可以认定被诉侵权产品由鑫通达通讯销售，鑫通达通讯销售侵权产品的行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。金士顿公司主张的鑫通达通讯停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于金士顿公司未提交证据证明其因鑫通达通讯侵权所受到的损失数额或鑫通达通讯因侵权所获利益的数额，赔偿数额由法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，其维权合理费用酌情保护2000元。综合考虑案涉商标的知名度、美誉度及商业价值，鑫通达通讯侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，酌定鑫通达通讯赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计6000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第(三)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿科技(中国)有限公司注册商标专用权的产品；二、阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店于判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技(中国)有限公司经济损失及合理开支共计6000元；三、驳回金士顿科技(中国)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿科技(中国)有限公司负担105元，阜新蒙古族自治县城区鑫通达通讯商店负担70元。本院审理过程中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，金士顿公司未提供证据证明其因鑫通达通讯的侵权行为受到的实际损失，亦未提供证据证明鑫通达通讯销售被诉侵权产品的数量、因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑金士顿公司涉案商标的知名度、侵权行为性质及其制止侵权行为的合理开支等因素，酌定鑫通达通讯赔偿金士顿公司包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失6000元，并无不当。故对金士顿公司的上诉请求，本院不予支持。综上，金士顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金士顿科技（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年四月二十七日法官助理张曈书记员林斌