山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终952号上诉人（原审被告）：张开德，男，1972年6月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：张卫东，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈小雪，女，1963年1月19日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：朱丽萍、祝文静，山东中昊律师事务所律师。上诉人张开德因与被上诉人陈小雪合伙协议纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张开德上诉请求：1、请求依法撤销山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初4199号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，所作判决为错误判决。一、一审法院认定上诉人、被上诉人及案外人魏凤兰三合伙人合伙参与郭里山项目招标，约定三合伙人按投资比例承担权利义务，并对合伙体进行了算账，没有事实及法律依据。三合伙人在合伙期间从事多项山石开采及其他业务，而郭里山开采仅仅是合伙业务中的一项业务，诉争的仅是招标款，实际上郭里山业务至今并未实施开采，更不存在三合伙人对郭里山按投资比例承担权利义务的约定，被上诉人提交的证明中的所持股份，是三合伙人在济宁市鲁强建材有限公司中的股份比例，并非是对郭里山投资比例的约定，更没有约定按投资比例承担权利义务的事项，一审法院认定事实错误。被上诉人所提交的证明，是案外人杨某将被上诉人对郭里山招标投资款及计息支付给被上诉人后，对于案外人杨某所支付的款项按照三合伙人在济宁市鲁强建材有限公司中股份比例扣减各自的股份用于冲抵案外人杨某与三合伙人间的债权债务，根本不存在对合伙体的算账，如存在三合伙人的算账行为，那么上诉人与另一合伙人对于郭里山的投资也应该一并算账，一审法院认定事实错误。二、一审法院将被上诉人对郭里山项目招标投资款认定为上诉人及另一合伙人的垫付款项，认定事实错误。三合伙人在对郭里山项目招标中，共投资500多万元，而且三合伙人分别进行了投资，上诉人对该项目投标投资了130万元，从三合伙人经营的济宁市鲁强建材有限公司中投资部分款项，根本不存在被上诉人垫付的事实。三、一审法院在另一合伙人魏凤兰并未参与诉讼的情况下，认定魏凤兰认可按投资比例分摊款项，与事实不服。根据被上诉人所提交的证明，能够证实，对于被上诉人的投资款及利息，已由案外人杨某支付完毕，对于案外人杨某所支付的款项，另一合伙人魏凤兰认可从其在鲁强建材公司的股份中扣减，而并不是认可按照其在鲁强建材公司的股份款中支付给被上诉人，事实上，魏凤兰也并没有支付给被上诉人任何款项，一审法院在魏凤兰并未到庭参加诉讼的情况下，认定魏凤兰认可分摊给被上诉人错误。四、案外人杨某已将被上诉人的投资款及利息全部支付给被上诉人，一审法院却认定上诉人未提交证据证实案外人杨某已经支付的证明，违反法律规定。被上诉人提交的证明明确记载：此款于2016年6月27日杨某已付给陈小雪。该日期与证明日期一致，因此能够证明在出具证明当日，案外人杨某已经将被上诉人的款项支付完毕，否则被上诉人也不会签字认可。另外，被上诉人如否定案外人杨某没有将款项给付，根据谁主张谁举证的原则，应当举证证明，该举证责任应当属于被上诉人，而不属于上诉人，更何况，上诉人也不可能举出案外人杨某的证据，一审法院适用法律错误。五、被上诉人在郭里山项目的投标款及利息已由案外人杨某支付完毕，一审法院的判决无疑让被上诉人双倍获利，严重损害了上诉人利益。根据被上诉人所提交的证明，能够证实，被上诉人已经得到了其所投资款项及利息，即使其没有得到案外人杨某支付的款项，被上诉人应当向案外人杨某主张，而不应当向上诉人要求支付。上诉人分摊的费用是给付给案外人杨某，而不是被上诉人，并且是削减上诉人在鲁强建材公司的股份比例实现，一审法院判决无疑是使被上诉人获得不当利益，从而损害上诉人的利益，所作判决为错误判决。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈小雪辩称，一、一审判决认定答辩人、被答辩人及魏凤兰三人合伙参与郭里山山石开采项目招标，并由答辩人对郭里山招标投资款为张开德及魏凤兰的垫付款项260万元认定事实清楚。答辩人、被答辩人及魏凤兰一致同意投资郭里山项目，由答辩人垫付出资本息合计260万元，后三合伙人协商，该垫付款由杨某购买其三人在济宁市鲁强建材有限公司的股份，并从该股份款中扣除合伙人应摊款项，该事实已经三合伙人确认，并于2016年6月27日签订证明：张开德、魏凤兰、陈小雪三人一致同意按持股比例均摊260万元，此款由杨某从购买济宁市鲁强建材有限公司张开德、魏凤兰、陈小雪股份款中扣除，扣除后，三人按照扣款股份比例数额分摊持有郭里山股份。一审判决对该事实认定清楚，并无不当。二、案外人杨某并未将张开德应摊款支付给答辩人，至今张开德投资款项1446406元仍旧是答辩人垫付。三合伙人在2016年6月27日出具的证明条中，明确约定由杨某将260万元从三合伙人股份款中扣除，扣除后三人将按扣款比例持有郭里山股份。由于张开德与杨某有其他经济纠葛，杨某并没有将张开德的应摊款1446406元扣除支付给答辩人。因此答辩人应继续向张开德追偿该垫付款。不存在张开德所诉答辩人双倍获利事实。张开德至今拒付答辩人垫付款的行为已经严重损害答辩人利益，违反了合伙证明约定。张开德主张杨某已经支付该款于答辩人，根据“谁主张谁举证”原则，应当由张开德举证证明该款已经支付的证据。因本案系合伙协议纠纷，并不存在债权转让法律关系，因此支付主体仍应当是张开德。三、张开德若拒不支付陈小雪垫付的1446406元，即没有按照该证明约定如期出资，产生的法律后果除了不持有郭里山股份外，还应当依法向其他履行出资义务的人承担责任，如果造成损失还应当赔偿。证明明确约定“此款由杨某从购买济宁市鲁强建材有限公司张开德、魏凤兰、陈小雪股份款中扣除，扣除后，三人按照扣款股份比例数额分摊持有郭里山股份”。因至今张开德的股份款并没有扣除，故不产生扣除后的法律后果，即张开德并没有按照该证明扣款比例数额分摊持有郭里山股份。综上所述，张开德的上诉无任何事实及法律依据，其想达到不予清偿垫付款的目的，是法律所不允许的，上诉事实与理由应当不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈小雪向一审法院起诉请求：1.判令张开德偿还垫付款1,446,406元，并从2016年6月27日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付利息；2.本案诉讼费、保全费由张开德承担。一审法院认定事实：2013年7月15日，陈小雪、张开德及案外人魏凤兰三人合伙参与郭里山山石开采项目招标。2016年6月27日，合伙体进行了算账，并出具证明一份，约定三人按投资比例进行承担权利义务，其中张开德占比24.1205%、魏凤兰占比10.6875%、陈小雪占比8.55%。按照约定，张开德应偿还陈小雪1，446，406元。陈小雪诉来一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。根据双方陈述及举证，能证明陈小雪于2013年7月15日投资130万元用于郭里山招标，并于2016年6月27日与张开德及另一合伙人魏凤兰协商后，达成按照陈小雪投资款的本息260万元分别按比例持股的书面协议。在合伙体尚未清算的情况下，张开德应当按照约定的内容履行出资义务，否则，应当承担违约责任。合伙体清算是在出现约定或法定的情况下，合伙体不能持续，由合伙人按照合伙人的出资比例或者协议的约定，以各自的财产对合伙体经营的财产状况及债权债务享有收益、承担责任，而本案合伙体并未解散，故张开德有关合伙体未清算，不按约定偿付陈小雪垫付其应按约定的比例分摊投资款项的辩解，一审法院不予采纳。魏凤兰参与协商，并自愿按照8.55%股摊款512，708元，陈小雪、张开德均签字捺印认可，故张开德以陈小雪起诉漏列魏凤兰为由的辩解，一审法院不予采纳。张开德与魏凤兰均认可陈小雪投资的130万元用于郭里山招标，并按一定比例分摊持有郭里山股份，在张开德未举证证明杨某偿还的投资款及利息已远远超过其投资数额的情况下，对于张开德关于陈小雪所得违反了合伙人共负盈亏、共担风险的法律规定，故张开德不欠陈小雪投资款的辩解，一审法院不予采纳。陈小雪、张开德未约定逾期出资的利息，故陈小雪要求判令张开德从2016年6月27日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付利息，不符合有关法律规定，可以自陈小雪起诉之日即2020年9月14日起至判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条、第一百四十二条之规定，判决：一、张开德于本判决生效之日起10日内偿还陈小雪1，446，406元，并以1，446，406元为基数，自陈小雪起诉之日即2020年9月14日起至判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，上述款项于本判决生效之日起七日内汇入本院账户（户名：嘉祥县人民法院；开户行：中国银行股份有限公司嘉祥支行；账号：20×××82）；二、驳回陈小雪的其他诉讼请求。如果张开德未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，909元，保全费5，000元，由张开德负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交：魏凤兰出具的证明一份，证明：对于案涉郭里山项目的招标款是由济宁市鲁强建材有限公司、上诉人、被上诉人及案外人马传香分别出资，其中上诉人出资75万元，并非是一审法院认定的被上诉人为上诉人垫资，同时证明，对于被上诉人的投标款项及利息已经由杨某全部支付给被上诉人，且杨某已经从上诉人在济宁市鲁强建材有限公司的所占股份中的款项中扣减完毕。经质证，被上诉人认为：对该证据的真实性有异议，证人证言应由证人出庭作证，上诉人仅提交一份书面证明并不能证明其主张，也不能证明张开德应摊股款已支付给被上诉人。郭里山招标价款总额为530万元系另外的法律关系，与本案无关。被上诉人向本院提交：杨某于2020年8月4日书写的证明一份。证明：在2016年6月27日由陈小雪、张开德等三人共同签字的证明中，对于张开德应摊款1446406元，杨某实际没有扣除，该内容与2016年6月27日证明中约定的“此款由杨某从购买济宁市鲁强建材有限公司张开德、魏凤兰、陈小雪股份款中扣除，扣除后，三人按照扣款股份比例数额分摊持有郭里山股份”的内容相互印证，因杨某至今未支付给陈小雪，即没有把张开德应摊的1446406元支付给陈小雪。经质证，上诉人认为：对证据的真实性有异议，同时对证人签字捺印提出异议，与原来的合同中签字不一致，提供虚假证据应承担相应的法律责任。该份证明不能证实是杨某本人真实意思表示，且并未出庭作证，对该证据不予认可。杨某出具证明的日期是2020年8月4日，于一审判决作出时间前形成，并非是新的证据，该证明不具有证据效力。为查清案件事实，经被上诉人申请，本院对杨某进行询问。杨某称上述证明系其所书写，证明内容是其真实意思的表示；杨某并未扣除张开德涉案应摊款144万余元，该款应由张开德支付给陈小雪。对于另案张开德欠款明细中的80余万元，杨某亦没扣除。上诉人质证认为：证人陈述均不属实。股金分文未给付张开德，郭里山的股金已经由杨某全部给了陈小雪，杨某不能从陈小雪款项中扣张开德应得的股金。经审查，被上诉人提交的杨某证明与杨某本人陈述相一致，为杨某真实意思的表示，本院对该证据的证明目的予以采信。对于上诉人提交魏凤兰出具的证明，与杨某证言不一致，本院对该证据的证明力不予认定。二审法院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陈小雪、张开德及案外人魏凤兰三人于2016年6月27日共同签订的《证明》证明，陈小雪为张开德垫付的涉案1446406元股款，均同意从杨某购买济宁市鲁强建材有限公司张开德股份款中扣除。证人杨某证明该款未实际扣除。因此，陈小雪向张开德主张涉案款项，一审法院判令张开德偿还陈小雪1446406元，并无不当。综上所述，张开德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17818元，由上诉人张开德负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年四月二十九日书记员  韩 霞