甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终965号上诉人（原审被告）：甘肃康辉国际旅行社有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区静宁路298号中海国际19楼。法定代表人:李继烈，该公司董事长。委托诉讼代理人：张企平，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓宁，女，1993年8月29日出生，汉族，住甘肃省会宁县。被上诉人（原审原告）：田治彤，男，1989年10月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李晓宁，女，汉族，1993年8月29日出生，住甘肃省会宁县，系田治彤妻子。被上诉人（原审被告）：竹园国际旅行社有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳公园路8号西2门04号。法定代表人:郭洪斌。上诉人甘肃康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称：康辉旅行社）因与被上诉人李晓宁、田治彤、竹园国际旅行社有限公司（以下简称：竹园旅行社）旅游合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初11194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康辉旅行社上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020)甘0102民初11194号民事判决;2.判令由李晓宁、田治彤承担因不可抗力造成的旅游合同不能履行的损失费用6300元;3.判令由李晓宁、田治彤承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、李晓宁、田治彤要求康辉旅行社全额退还11198元旅游费用的要求不符合法律规定。1.李晓宁、田治彤与康辉旅行社于2020年1月20日签订了到泰国的团队出境旅游合同，并且交付了11198元旅游团费。康辉旅行社于2020年1月22日通过电子汇票将包括李晓宁和田治彤两人团费在内的205755元团费付给了竹园旅行社。2020年1月24日，因国家出现大范围新冠肺炎疫情，文化和旅游部决定停止旅游企业经营活动，导致所有出境旅游合同不能履行。2.根据中华人民共和国旅游法第六十七条“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者”的规定，新冠肺炎疫情属于典型的不可抗力事件。根据文化和旅游部及国家出入境管理机构要求、境外旅游目的地国家规定，中国所有旅行社都取消了境外旅游活动，并且对在新冠肺炎疫情发生前已经签订的出境游旅游合同采取了解除合同和暂时不解除合同等多种方式，解决旅游合同不能履行的问题。3.最高人民法院、司法部、文化和旅游部于2020年7月13日联合下发《关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》，该通知“10、妥善处理合同解除后的费用退还”明确规定，“因疫情或者疫情防控措施导致旅游合同解除的，旅游经营者与旅游者应就旅游费用的退还进行协商。若双方不能协商一致，旅游经营者应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。”4.根据国际旅游行业惯例，预定酒店必须提前支付费用。竹园旅行社于2019年12月24日已将1220448元打入现代泰酒店有限公司（包括上诉人和竹园旅行社2019年12月前达成的口头意向性合作协议）提前预定了床位。二、李晓宁、田治彤不承担旅游团费损失的诉求不符法律规定。1.根据现代泰酒店有限公司给竹园旅行社发来的合约书显示，现代泰酒店有限公司和竹园旅行社对其他损失均没有计算，只有预定酒店5天的房间损失费4300元和2000元预定机票损失。此损失属于已经向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用。2.根据旅游法第六十七条和最高人民法院、司法部、文化和旅游部也于2020年7月13日联合下发《关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》的相关规定,预定酒店的房间损失费4300元和预定机票2000元应该由两名被上诉人承担。综上所述，请二审法院撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初11194号民事判决书，判令李晓宁和田治彤承担6300元因不可抗力造成的损失。李晓宁、田治彤辩称，一、康辉旅行社无正当理由不参加一审庭审，并逾期提供证据，无视司法权威，浪费司法资源，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条对逾期举证的法律后果的规定，康辉旅行社称一审未参加庭审的原因是领取传票的员工刘政生病，康辉旅行社作为全国连锁的大型旅游公司，设有专门的法务部门，公司员工众多，因此刘政生病不能成为其不参加一审庭审的正当理由，康辉旅行社由于主观上重大过失或故意未在举证期限内提供证据逾期提交证据，主观过错程度严重，应由人民法院对其予以训诫及罚款。二、竹园旅行社于2019年12月24日预定酒店的事实与本案无关，当时答辩人并未与康辉旅行社签订旅游合同，双方签订合同的时间为2020年1月20日，康辉旅行社称其过年期间发往泰国的团已满，才临时将答辩人加到竹园旅行社的团里。竹园旅行社没有理由提前一个多月专门为答辩人订房。订房的费用根本就未发生，应当全部退还。三、2020年1月25日，康辉旅行社通知李晓宁、田治彤旅游发团取消，届时距离飞机起飞还有一天时间，无论是康辉旅行社还是竹园旅行社，都有义务与亚航沟通办理机票退费手续，即使预定机票费用实际产生，也不应当是全损。根据亚航官网及官方微信公众号在新冠疫情爆发后1月31日及2月4日发布的退改政策公告，2020年2月15日之前出发的涉及中国大陆、香港特别行政区及澳门特别行政区亚航运营航班均可办理退费。由此可知，康辉旅行社主张的机票损失事实不成立。四、依据最高人民法院、司法部、文化和旅游部联合下发的《关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》第三条第10款规定：“旅游经营者应协调地接社和履行辅助人退费，并提供其已支付相关费用且不能退回的证据，尽力减少旅游者因疫情或者疫情防控措施受到的损失。旅游经营者应及时安排退费，因客观原因导致不能及时退费的，应当及时向旅游者作出说明并出具退款期限书面承诺。”康辉旅行社在事发后不但不积极协助旅客办理退费事宜，而且用各种借口拖延、拒绝退费，侵犯旅游者合法权益。康辉旅行社有义务向法庭充分证明其协调地接社和履行辅助人退费的事实，并提供支付了答辩人二人的费用并且不能退回的证据，若被答辩人不能完成上述举证责任，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人康辉旅行社没有不予退费的事实依据，其上诉理由不能成立。一审法院审理事实清楚，合法有据，作出的判决公正，应予维持。竹园旅行社未答辩。李晓宁、田治彤向一审法院起诉请求：1.判令康辉旅行社、竹园旅行社向李晓宁、田治彤退还旅游费用共计11198元；2.本案诉讼费由康辉旅行社、竹园旅行社承担。一审法院认定事实：2020年1月20日，李晓宁、田治彤与康辉旅行社签订《团队出境旅游合同》，合同约定旅游线路为【0127五星普吉-经典升级版】普吉+斯米兰兰州直飞5晚7天跟团游，时间为2020年1月27日至2020年2月2日，旅游费用合计11998元。合同签订后，李晓宁、田治彤给康辉旅行社支付旅游费11198元，康辉旅行社向李晓宁、田治彤出具了交款收据。2020年1月26日，康辉旅行社通知李晓宁、田治彤取消发团。现李晓宁、田治彤要求解除与康辉旅行社签订的《团队出境旅游合同》，并要求康辉旅行社、竹园旅行社退还旅游费。另查明，李晓宁、田治彤系夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当依法全面履行自己的义务。本案中，李晓宁、田治彤与康辉旅行社签订的《团队出境旅游合同》，是双方的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。根据2020年1月24日文化和旅游部办公厅发布的“关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知”精神，虽然李晓宁、田治彤按合同约定给被告康辉旅行社支付了旅游费，但因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，团队出境旅游行程无法继续履行，导致合同目的不能实现。因新型冠状病毒肺炎疫情暴发属于不可抗力，李晓宁、田治彤要求解除与康辉旅行社签订的《团队出境旅游合同》，符合法律规定，本院予以准许。关于李晓宁、田治彤要求康辉旅行社退还旅游费用11198元的主张，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。康辉旅行社在本院依法送达开庭传票后无正当事由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃抗辩权。因此李晓宁、田治彤提供的证据和陈述的事实，在无相反证据的情况下，本院予以认定，李晓宁、田治彤要求康辉旅行社退还其旅游费用11198元的主张，本院予以支持。由于竹园旅行社不是《团队出境旅游合同》的相对方,且李晓宁、田治彤也未提供证据证实竹园旅行社存在共同承担退还旅游费的情形，故李晓宁、田治彤要求竹园旅行社退还其旅游费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一项、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告甘肃康辉国际旅行社有限责任公司于本判决生效后五日内退还原告李晓宁、田治彤的旅游费共计人民币11198元；二、驳回原告李晓宁、田治彤的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由被告甘肃康辉国际旅行社有限责任公司负担（被告甘肃康辉国际旅行社有限责任公司于本判决生效后五日内给原告李晓宁、田治彤付清）。二审中，康辉旅行社提交新证据。证据1：团队出境旅游合同。证明：康辉旅行社与李晓宁、田治彤签订旅游合同；合同附件1《旅游行程单》证明康辉旅行社已经为李晓宁、田治彤预定了境外酒店。证据2：康辉旅行社向竹园旅行社打款的电子汇票和竹园旅行社出具的收到款项的发票。证明：康辉旅行社已经将包括李晓宁、田治彤的旅游团费打入竹园旅行社。证据3：竹园旅行社向提供旅游合同的旅游辅助人打款的电子汇票。证明：竹园旅行社已经向现代泰国酒店有限公司提前打款预定旅游线路和酒店。证据4：康辉旅行社与竹园旅行社签订的关于李晓宁、田治彤参加泰国旅游的电子确认书。证明：李晓宁、田治彤两人团费为9998元；康辉旅行社对已经产生的工作成本及微薄毛利全部同意退还李晓宁、田治彤。证据5：合约书。证明：竹园旅行社已经支付的李晓宁、田治彤预定境外酒店房间损失4300元，境外预定酒店房间损失4300元无法退还的事实。证据6：竹园旅行社向亚航的机票订单。证明：已经为李晓宁、田治彤预定机票。证据7：竹园旅行社出具的损失确认单。证明：李晓宁、田治彤应当承预定酒店房屋4300元，预定机票损失2000元。证据8：情况说明。证明：接收一审法院开庭传票人刘政患病的事实。李晓宁、田志彤质证意见：团队出境旅游合同、《旅游行程单》真实性认可，证明目的不予认可，康辉旅行社与旅客签署的都是电子版的格式合同，附件1的内容系格式条款，在签合同之前该附件已经是合同的一部分内容，该旅游行程单的内容与康辉旅行社向社会不特定对象散发传单的内容一致，因此该行程单酒店并非为李晓宁、田治彤专门预定。证据2打款凭证与本案无关，都是旅行合同鉴定前发生的，关联性及证明目的不予认可。汇款记录并没有李晓宁、田治彤的姓名，也没有游客名单，因此，无法证明康辉旅行社已经向竹园旅行社支付了李晓宁、田治彤的旅游团费。证据3预定酒店的电子汇票与本案无关，三性均不予认可。竹园旅行社于2019年12月24日预定酒店的事实与本案无关，当时李晓宁、田治彤并未与康辉旅行社签订旅游合同，竹园旅行社没有理由为李晓宁、田治彤订房。证据4电子确认书，三性都认可，但该证据与康辉旅行社提交的其他证据相矛盾。而康辉旅行社提供的票据都没有这些凭证。能够证明康辉旅行社将李晓宁、田治彤的款项支付给竹园旅行社。证据5合约书，三性不予认可。该合约书只是一份形成单，而且是没有出具任何主体的行程单。不能作为证据使用。证据6机票订单，真实性认可，关联性和证明目的不予认可。该证据只是一份旅行路线，并没有机票支付的凭证。因此康辉旅行社主张的2000元机票没有任何事实依据。证据7损失确认单，三性均不予认可，证明目的也不认可，系被康辉旅行社自行制作，不构成证据，不能成为认定本案事实的依据。证据8情况说明，三性不予认可，证明目的不予认可。康辉旅行社作为全国连锁的大型旅游公司，设有专门的法务部门，公司员工众多，因此刘政生病不能成为其不参加一审庭审的正当理由，康辉旅行社由于主观上重大过失或故意未在举证期限内提供证据逾期提交证据，主观过错程度严重，应当承担较重的法律后果及责任，由人民法院对其予以训诫及罚款。李晓宁、田志彤二审中提交新证据：一、亚洲航空微信公众号截图一份；二、亚洲航空关于取消部分往来中国大陆航班及旅客体温测量的公告；三、往返武汉航班，中国大陆及港澳其他航班的退改政策；四、airasia亚洲官网。证明：airasia亚洲官网，从官网公众号发布的（1月31日、2月4日）关于机票退改的通知，在2020年1月28日之间购买，与2020年2月15日之前出发的中国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区运营航班可全额退款。康辉旅行社质证意见：对被上诉人提供的四份证据的真实性无异议，证明目的有异议，只是对武汉往返香港特别行政区、澳门特别行政区运营航班可全额退款，并未对其他地区的限制。经审理查明，一审判决对于本案事实的认定无误，本院予以确认。另查明，亚洲航空官网公众号于2020年1月31日发布的《关于取消部分往来中国大陆航班，及旅客体温测量的公告》载明：“2.全额退款：适用于所有在2020年1月28日前购买，于2020年2月15日之前（含）出发的往来中国大陆的航班；或于2020年1月28日前购买，与2020年2月29日之前（含）出发的涉及亚航运营武汉的航班。通过旅行社（包括在线旅行社，如携程、飞猪等）完成预定退款则必须通过原预定的旅行社进行退款操作。”本院认为，本案的争议焦点在于康辉旅行社主张的酒店及机票损失是否实际发生，是否应由消费者承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，李晓宁、田治彤与康辉旅行社签订《团队出境旅游合同》时间为2020年1月20日，而竹园旅行社已早于2019年12月24日向现代泰国酒店有限公司预定房间。根据旅游行业的通行做法，旅行社在设计旅游线路时需提前通过签订包机合同、酒店预订合同锁定航班舱位、目的地酒店床位，并为此支付保证金或预定费用，这一预定行为是针对不特定的旅客。竹园旅行社于2019年12月24日预定酒店时尚不可知李晓宁、田治彤是否会选择此条旅游线路，预定酒店的行为与本案无关，不能作为认定损失的依据。康辉旅行社认为自身遭受的损失，可依据《中华人民共和国合同法》中关于不可抗力导致合同目的不能实现的规定向地接社、酒店方主张权利。康辉旅行社主张为李晓宁、田治彤预订机票花费2000元，根据康辉旅行社提交的机票订单显示，机票预定于2020年1月22日，订单上并未显示机票具体价格。另根据亚洲航空官网发布的关于疫情期间取消航班的消息，因为疫情导致的航班取消损失已由航空公司承担，旅行社可全额退款，康辉旅行社主张机票损失由李晓宁、田治彤承担无事实依据。《最高人民法院、司法部、文化和旅游部关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》（法〔2020〕182号）第10条规定：“旅游经营者应协调地接社和履行辅助人退费，并提供其已支付相关费用且不能退回的证据，尽力减少旅游者因疫情或者疫情防控措施受到的损失。旅游经营者主张旅游者承担其他经营成本或者经营利润的，不予支持。旅游经营者应及时安排退费，因客观原因导致不能及时退费的，应当及时向旅游者作出说明并出具退款期限书面承诺。”本案中，康辉旅行社在行程取消后，既未能及时向旅游者退还费用并做好善后工作，亦没有证据证明其积极与地接社、航空公司、酒店协商处理退款以减少损失，相反要求消费者承担全部经营风险损失，无故不参加庭审，有违诚实信用原则，也侵犯了消费者的合法权益，其主张不应得到支持。综上所述，甘肃康辉国际旅行社有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人甘肃康辉国际旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 康军卫审 判 员 赵晓金审 判 员 张 华二〇二一年四月二十五日法官助理 廖 雪书 记 员 田 庆