山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0281民初13134号 原告：青岛中科众联混凝土工程有限公司，住所地山东省胶州市胶莱镇金家疃村。 法定代表人：张文付，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：庄沛林，山东文康（上合示范区）律师事务所律师。 被告：陈德仁，男，1975年11月28日生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：葛均云，山东鑫文律师事务所律师。 原告青岛中科众联混凝土工程有限公司与被告陈德仁劳动争议纠纷一案，青岛中科众联混凝土工程有限公司与陈德仁均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字〔2020〕第1231号裁决书，先后向本院起诉。本院于2020年11月19日受理后，依法适用简易程序，将两案并案审理，即将后起诉的（2020）鲁0281民初14765号陈德仁诉青岛中科众联混凝土工程有限公司劳动争议纠纷一案合并至先起诉的（2020）鲁0281民初13134号青岛中科众联混凝土工程有限公司诉陈德仁劳动争议纠纷一案，双方当事人互为原告被告，公开开庭进行了审理。原告青岛中科众联混凝土工程有限公司的委托诉讼代理人庄沛林，被告陈德仁的委托诉讼代理人葛均云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛中科众联混凝土工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请法院撤销胶州市劳动人事仲裁委员会做出的胶劳人仲案字〔2020〕第1231号仲裁裁决。2.请求判决原被告之间不存在劳动关系。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、胶州市劳动人事争议仲裁委员会认定原被告之间存在劳动关系属于事实认定错误。胶州市劳动人事争议仲裁委员会按照原告为被告缴纳社会保险以及被告提供的手机截图就认定为双方存在劳动关系属于事实认定错误。原告与被告实际是合作关系，原告给被告的转账实际是给被告的生活费，原告当时是处于筹办期，尚未正式营业，被告与原告合作，协助原告建设质量检查站原告给被告的转账实际是给被告的生活费，属于借款性质，在原告正式营业后会与被告签订正式劳动合同，并将借款在被告工资中予以扣除。原告给被告缴纳的社会保险在筹备期是属于代缴。因此胶州市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误。二、胶州市劳动人事仲裁委员会适用法律错误。原审仲裁认定事实错误，原被告之间并无劳动关系，故原审仲裁依据《劳动合同法》认定原被告存在劳动关系，属于适用法律错误。综上，胶州市劳动人事争议仲裁委员会做出的胶劳人仲案字〔2020〕第1231号仲裁裁决，在认定事实、适用法律上皆存在严重错误。原告特向法院起诉，请法院支持原告诉讼请求，依法做出判决。 被告陈德仁辩称，原、被告之间存在劳动关系，原告给被告发放工资，缴纳社会保险，被告的岗位是实验室主任，所从事的工作是原告业务的组成部分，能够确认原、被告之间存在劳动关系。其诉讼请求第一项请求法院依法审查。 被告陈德仁向本院提出诉讼请求：1.判令原告支付被告工资50365元；2.判令原告支付被告双倍工资差额104392元。3.裁决原告支付申请人违法解除赔偿金30000元。事实与理由：原，被告劳动争议一案，胶州市劳动人事争议仲裁委员会审理作出胶劳人仲案〔2020〕第1231号裁决书，于2020年10月25日送达被告，被告对裁决不服，现提起诉讼，理由如下：一、被告于2019年5月1日在原告处工作担任试验室主任职务，2019年5月27日原告为被告办理了缴纳社会保险手续，并自2019年6月至2020年4月为被告缴纳了社会保险费，被告在原告处工作至2020年4月30日。4月30日当天，被告与原告法定代表人贾晓栋通话，贾晓栋说放假为由让被告收拾东西回家，2020年5月9日，被告与贾晓栋再次通话，贾晓栋让被告另找工作，“别指望这边了”。被告当初在仲裁申请书中单方面认为的辞退时间是2020年4月30日，是因当日通话中贾晓栋让其收拾东西回家放长假，一般人理解是辞退了，5月9日通话中另找工作，“别指望这边了”明确，充分表达了与被告解除劳动关系的意思，所以双方解除劳动关系之日应为2020年5月9日，双方劳动关系自2019年5月1日至2020年5月9日，存续1年零9天。二、《劳动合同法》只有第十条、第八十二条特别规定了“书面劳动合同”的法律后果，其他条款的解除、终止、履行“劳动合同”均涵盖“事实劳动关系”。同样，第八十七条规定的违法解除“劳动合同”并不仅限于签订了书面劳动合同，还应当包含事实劳动关系的情形。用人单位未与劳动者签订劳动合同，在合法解除事实劳动关系时尚需支付经济补偿，违法解除事实劳动关系时应当承担与违法解除对应的支付赔偿金的法律后果，第八十七条的赔偿金理应包括违法解除事实劳动关系的赔偿金。况且双方对劳动合同内容，例如工资数额、工作范围有口头约定，可以称之口头劳动合同，原告无任何理由不让被告回原告处上班，属违法解除事实劳动关系，应当向被告支付赔偿金。三、双方约定的工资为每月10000元，通话录音中被告向贾晓栋主张过月工资应按10000元计算，被告打电话给吴晨询问工资的事，吴晨说先按8000元算，缺的每月2000元吴晨给补上，腊月二十九原告给吴晨打电话要钱没给说过了年给，年后原告多次打电话要钱，才给了一部分。后来贾晓栋明确表示得先按每月8000元计算工资，通话录音中贾晓栋与被告核实了出勤天数为193天，8000元除30天再乘以193天，正是通话中被告计算出的51467元。被告说的行行行，不是认可工资数额，而是答复原告所说的发帐号给贾晓栋及发工资了给你转钱，原告还确认放假的都扣了，被告说要问问老板看看(要问老板2000元每月的差额及过节费和工资算法不对)，说明被告当时已经产生了疑问。综上，被告主张的赔偿金应当支持，计算时应按双方口头约定的10000元每月(后来贾晓栋承认按10000元每月工资结算，有录音为证)标准计算二倍工资差额及赔偿金。诉讼过程中，原告明确诉讼请求：第一项诉讼请求工资是指自2019年5月1日至2019年12月31日，每月工资差额2000元，共16000元，以及2020年1月至5月9日的工资，共50365元。第二项诉讼请求是从2019年6月1日至2020年4月的双倍工资差额。第三项诉讼请求是违法解除劳动关系的赔偿金。 原告青岛中科众联混凝土工程有限公司辩称，我司与陈德仁没有劳动合同关系，所以陈德仁的全部诉讼请求均不成立。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告在仲裁中提交手机截图打印件六张、原告的企业信用信息公示报告打印件一份、录音通话4段、通话详单查询视频1段、手机号缴费收据2张，原告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告在仲裁和本案中均未提交任何证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据及仲裁裁决书，本院认定事实如下： 2020年1月21日前，原告通过银行账户转账、微信支付、现金等方式向原告支付31000元；2020年1月21日，原告通过银行账户转账给原告20470元。 2020年4月8日，原告向被告支付工资3000元；2020年5月9日，原告向被告支付工资2000元。 原告处法定代表人、董事、经理均于2019年1月9日由韩艳丽变更为贾晓栋，于2020年5月11日由贾晓栋变更为张文付，贾晓栋自2019年1月9日至2020年5月10日期间担任原告处法定代表人、董事及经理之事实。 陈德仁与贾晓栋分别于2020年1月18日、2020年4月29日、2020年5月9日、2020年5月29日用手机通话，陈德仁对通话内容进行了录音。 2020年6月8日，陈德仁作为申请人，以青岛中科众联混凝土工程有限公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求裁决：一、被申请人支付申请人2019年5月至12月期间工资差额16000元、2020年1月至4月期间工资40000元。二、被申请人支付申请人自2019年6月至2020年4月双倍工资差额110000元。三、被申请人支付申请人赔偿金20000元。 2020年9月14日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2020〕第1231号裁决书，裁决如下：一、被申请人青岛中科众联混凝土工程有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人陈德仁2020年1月至2020年4月期间工资差额9329元，2019年6月至2020年4月期间未订立书面劳动合同二倍工资59741元，以上共计69070元。二、驳回申请人陈德仁的其他仲裁请求。 裁决书送达原、被告后，原、被告均不服胶劳人仲案字〔2020〕第1231号裁决书，向本院提起诉讼。 经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询，存在原告为被告缴纳2019年6月至2020年4月期间的社会保险费，于2019年5月27日为被告办理人员参保登记的记录。 另查明，2018年6月至今，胶州市月最低工资为1730元。 原、被告对以下事实和证据有争议： 被告提交青岛中级人民法院2016鲁02民终474号判决书一份，该判决书中判决未签订劳动合同违法解除劳动关系应当由用人单位向劳动者支付赔偿金，本案应当判决原告向被告支付赔偿金及工资1万元×1.5×2计算。 原告质证认为：对青岛中级人民法院2016鲁02民终474号判决书，该案与本案案情不同，没有参考价值。另外，被告在仲裁中提交的手机银行截图、录音光盘中的录音相互矛盾，手机银行截图显示，2020年5月1日到2021年1月17日我公司共计给陈德仁转账36467元，而陈德仁在录音中说合计收到的工资是51467元，我公司认为即使劳动关系成立，工资标准应按照实际发放的金额计算，应该是36467元÷8.5,每月4290元。不是仲裁认定的6055元，工资数额应当以实发数为准，贾晓栋说的不算数。对于录音光盘的真实性无异议，对贾晓栋的身份有异议，贾晓栋虽然曾经是法定代表人，但录音中说老板如何如何，说明贾晓栋不是公司实际负责人也不是实际经办人，贾晓栋的说法不代表公司的意见。因吴晨不是原告处人，对其声音不质证。原告公司老板不是贾晓栋和吴晨，贾晓栋和吴晨都不是股东，股东是韩艳丽。 本院认为，当事人对于自己的提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：1.原告与被告之间是否存在劳动关系；2.原告与被告之间劳动关系的存续期间是什么；3.被告是否应支付原告差额工资、未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金。 关于争议焦点1，被告主张，其与原告之间存在劳动关系，被告为原告缴纳社会保险，被告已就其与原告之间的劳动关系完成了初步的举证义务。原告辩称，原告与被告实际是合作关系，原告当时是处于筹办期，尚未正式营业，被告与原告合作，协助原告建设质量检查站原告给被告的转账实际是给被告的生活费，属于借款性质，在原告正式营业后会与被告签订正式劳动合同，并将借款在被告工资中予以扣除，原告给被告缴纳的社会保险在筹备期是属于代缴，并非工资，未举证反驳，应当承担不利后果；原告对被告提交的证据2中与贾晓栋的四段录音的真实性均无异议，自2019年1月9日至2020年5月10日贾晓栋担任原告处的法定代表人、董事及经理，2020年1月18日、2020年4月29日、2020年5月9日，被告与贾晓栋的通话录音中均在谈论工资发放事宜，故对原告关于双方不存在劳动关系的诉讼请求，本院难以支持。原、被告之间存在劳动关系。 关于争议焦点2，结合被告主张的劳动关系起始时间、原告为被告缴纳社会保险费期间及办理参保登记时间、被告在劳动仲裁申请书中事实与理由部分的陈诉，可以认定原告与被告自2019年5月1日起至2020年4月30日止存在劳动关系。 关于争议焦点3，被告主张2019年5月至12月工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告提交的其与贾晓栋2020年1月18日的通话录音中，被告对原告所称的出勤天数及工资数额均无异议；其与贾晓栋2020年5月9日的通话录音中的内容，结合原告于2020年1月21日向被告转账20467元的事实，被告在仲裁中称年底前工作至2020年1月17日放假，本院确认上述51467元系被告自2019年5月至2020年1月17日期间的工资。 被告主张原告支付2020年1月至4月期间工资、自2019年6月至2020年4月期间未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院予以支持。基于用人单位的管理义务，原告应支付被告2020年1月至4月期间工资差额9329元，自2019年6月至2020年4月期间未订立书面劳动合同二倍工资59741元。 关于被告主张的违法解除合同赔偿金，原告提交的证据2中2020年4月29日被告与贾晓栋的录音中，被告称“喂，我听说放假的”，贾晓栋称“嗯，放了”，被告称“哦，放多少日子也没说呀”，贾晓栋称“回去吧，回去到时候再说吧”，被告称“哦，那明天就回去拾掇拾掇”，贾晓栋称“嗯，走吧，把东西带带，我觉得这回够呛”；5月9日被告与贾晓栋的录音中，被告称“我问问什么时候发放工资咱”，贾晓栋称“发工资哪有时间的，现在没开始，你不是给老板打电话了吗？”，“你找他吧，哪有发工资的，哪回不都借支嘛，咱不都年底清账了嘛，开了业嘛差不多，现在开业都没开业，还有发工资？”，被告称“这四月份没不清嘛这边”，贾晓栋称“我现在手上还有500块钱，你算吧”，被告称“你不问问老板催催看看给俺都清了他，放假的这个”，从上述录音中可以看出被告对原告尚未开业、原告在2020年4月29日后可能不会让其再回来工作的情况知情，其未提出异议，收拾东西回家了，之后被告也是因为工资数额计算等问题跟原告协商，未提出继续履行劳动合同。鉴于原告处未及时足额发放工资，故以原告支付被告经济补偿金6055元为宜。 原告在仲裁阶段主张的赔偿金是20000元，本案中主张30000元，原告增加的诉讼请求未经过仲裁前置程序，本院不予审理。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告青岛中科众联混凝土工程有限公司与被告陈德仁自2019年5月1日起至2020年4月30日存在劳动关系。 二、原告青岛中科众联混凝土工程有限公司于本裁决生效之日起十日内向被告陈德仁支付2020年1月至2020年4月期间工资差额9329元、2019年6月至2020年4月期间未订立书面劳动合同二倍工资59741元、经济补偿金6055元，以上共计75125元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2020）鲁0281民初13134号案件受理费10元，减半收取5元，（2020）鲁0281民初14765号案件受理费10元，减半收取5元，均由原告青岛中科众联混凝土工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  臧辉艳 二〇二一年四月二十九日 书记员  董 梅