河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终2176号上诉人（原审被告）：李小民，男，1969年3月20日生，汉族，现住唐山市路北区。委托诉讼代理人：张旭，河北彬礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖健，男，1968年12月20日生，汉族，现住唐山市路北区。原审被告：李大朴，男，1921年1月13日生，汉族，现住现住唐山市路北区。委托诉讼代理人：李唐，女，1950年4月8日生，现住唐山市路南区，系李大朴之女。委托诉讼代理人：张旭，河北彬礼律师事务所律师。上诉人李小民因与被上诉人李大朴、李小民、肖健借款合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李小民委托诉讼代理人张旭、被上诉人肖健、原审被告李大朴委托诉讼代理人李唐、张旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小民上诉请求：撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初字3180号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人主张上诉人向他借款50万元整，虽提交了上诉人签名的《借款协议》，但并未提交相应金额的账款凭证，也没有提交上诉人实际收到上述借款的收条和其他证据，被上诉人提交的四张借条，均系复印件，没有提交原件，复印件并不具备证明效力，人民法院不得依据复印件认定上诉人向被上诉人出具的上述借条。被上诉人提交的银行凭证只能证明被上诉人从银行支取了相关款项，不能证明上述款项实际支付给了上诉人。一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在50万元的借贷关系没有证据支持。二、一审法院审理程序违法。上诉人有明确的居住地址，一审法院没有相关的诉讼材料及开庭传票，导致上诉人未能参加一审庭审，严重剥夺上诉人的诉讼权利，另外一名被告李大朴一直在唐钢医院住院治疗，一审法院未依法向其送达相关的诉讼材料及开庭传票，导致未能出庭应诉，其诉讼权利收到严重侵害。一审法院违反法定程序，剥夺上诉人及其他的被告的权利，致使当事人未能出庭应诉行使诉讼权利，二审人民法院应依法撤销一审判决。三、诉讼费分担错误。被上诉人一审起诉金额为1331600元，一审判决支持了50万元，受理费应按胜诉比例承担，一审判决判决全部由一审被告承担，明显违反法律规定。被上诉人肖健答辩称：1、申请人李小民从我这里借款五十万元是分六次借的，原来没有担保人，由于借款长时间没有归还，我担心上申请人的还款能力，才要求申请人把六张借条统一写成一张，并由其父亲作为连带责任担保人，原来的六张借条按申请人的要求归还给他。申请人既然打了新的借条，老的借条必然要归还给申请人，不然申请人也不会同意写新的借条，这是很正常的借款行为，不应该存在任何疑问。我向法院提供的4张借条是原来手机拍摄和复印件，还有两张因为手机更换无法找到。但并不影响借款证据的完整性和延续性。申请人原来是做企业会计工作，又自己经商多年，不可能在没有借款事实的情况下亲笔写下分六次借款五十万元的借条，而且借条条款清晰，责任明确，并有连带责任担保人签字和手印。秉承法律规定谁主张谁举证的原则，申请人没有任何证据证明借款协议为伪造。申请人向被申请人借款的时候称自己在外面还有别的欠款，银行卡被监控，怕我借款给他后被别人知道，我们都是做生意的，知道有这种情况，我也可以理解，所以申请人要我直接给他现金，我也就同意了。申请人所称，没有转账的借款就不能认定债务成立，这一说法没有任何法律依据。没有法律规定借款必须是转账而不能是现金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第九条第一款，以现金支付的，可以视为合同成立。申请人原来给我打的六张借条的借款时间和我在银行取款的时间都是在同一天，尤其是取款金额和借款金额都完全一致，而且是多次（此证据已经提交法院）。按自然常理也可以认定，不可能有如此多的巧合。根据（民事诉讼法司法解释）第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;因此可以充分认定被申请人和申请人之间的借款事实清楚，合理有效。2、被申请人取款的银行账号均为自己名下账号，人民法院可以随时查证。3、申请人向被申请人借款时称其所做工程结算后才能向被申请人偿还借款，因工程款结算时间的不确定性，也因两人是朋友的关系，所以在借款协议签订的时候，没有明确还款的时间。自申请人2014年初失联后，被申请人多次到申请人家里和担保人所住医院寻找，一直认为申请人只是暂时出走筹款，等回来后再协商还款事宜，可申请人至今没有音信。申请人的朋友和担保人的护工均有录音证明此事，因为他们与申请人和担保人的利害关系，不方便出庭作证。录音证言有他们的姓名和联系方式，法院可以随时查证。而且就对方所说李小民在2012年至2014年的三年时间，四次向我转账汇款，这更无疑说明我和李小民之间的借款协议一直再履行，直至2014年初李小民出走，其中2014年1月14日通过李大朴的账户转给我的20000元，为借款协议中约定的一部分利息，其他对方所说的款项我没有收到。根据《合同法》206条：对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《民法通则》第137条规定：诉讼时效应从知道或应该知道权利被侵害时起计算。因此，未约定还款期限的借款合同，诉讼时效应从出借人确定的合理还款期限届满之日的次日起计算。因为申请人从未拒绝履行债务，只是其工程款没有结算，所以被申请人抱着希望等待申请人筹款回来，也同时希望申请人所做的工程发包方能够给他结算工程款。可至2017年依然等待无望才逐渐确定申请人可能回家还款的希望渺茫，所以才对申请人及连带责任担保人提起诉讼。因此申请人所说的诉讼超过法律时效的说法不具备法律依据。4、根据担保法第26条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因借款保证合同中没约定还款期限，致使主债务的履行期间难以确定。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第33条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因此作为连带责任担保人的李大朴应当承担连带担保责任。二、申请人虽然有明确居住地址，但其当时已经出走四年之久，根本无法联系，根据《民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。在其他方式无法送达的情况下公告送达是法律赋予人民法院的权利，因此一审法院的审理程序合法有效。且一审判决后，一审法院将审判结果直接送达担保人李大朴处，由看护人员接收，并通知其法定监护人，法院同时录音录像取证。三、再审申请人李小民既然说借条为伪造，然后又说双方有真实借款14万元，我不知道对方说的哪个是真实的表述。同样一张借条不可能有两种完全相反的结论，也不符合常理，明显是自相矛盾。既然申请人承认有14万元的借款事实，那就更能证明我和申请人之间的借条真实有效，其14万元只是借条中所写的五十万元中的一部分，申请人更不能以自己的个人借款记录作为申诉的理由。四、申请人在和被申请人签订借款合同的时候，合同明确表明愿意支付银行同期贷款利率四倍的利息。后来申请人向被申请人账户一共支付过两万元利息。出于双方是多年的朋友关系，也知道其工程款还没有结算，所以被申请人一直也没有过多追究申请人的利息问题。五、二审上诉中的上诉人和再审申请书上的申请人李小民的签名纯系伪造，是案外第三人提起的虚假诉讼。被申请人申请人民法院提取李小民的真实签名做笔记司法鉴定予以证实。六、委托代理人也只是代理李小民的上诉和再审请求，上诉书和再审申请书中关于担保人李大朴的诉讼请求，李小民的代理人无权代理诉讼。再审申请人外出长达七年之久，拖欠多人债务，也被多人起诉至各个法院，因此曾被人民法院执行司法拘留并被列为失信被执行人。再审申请人已经失去了一个公民的基本原则和诚实守信的道德底线，给被申请人精神和经济上造成了巨大伤害。综上所述，一审二审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，申请人的上诉理由不成立，恳请人民法院依法驳回申请人的所有上诉请求，依法判决申请人李小民及连带责任担保人李大朴归还被申请人人民币五十万元及利息，以维护被申请人的合法权益。原审被告李大朴答辩称，李大朴没有听说过李小民向被上诉人借款的事情，也没有在借款协议上签过名，没有承诺过对李小民的任何债务提供担保责任。肖健向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令李小民偿还向肖健的借款本金人民币50万元整，及利息（2010年至2017年）人民币831600元整，共计人民币1331600元整。一审法院认定事实：李大朴之子李小民于2008年3月至2010年12月之间以做天然气工程和水利工程为理由，分六次向肖健借款人民币50万元整。因肖健发现李小民在外借款很多，担心他的还款能力，于是在2010年12月李小民向肖健第6次借款的时候，肖健向李小民提出重新订立一份协议并要求要有连带责任担保人，李小民同意肖健的提议，并说他的父亲也就是李大朴可以作为他的连带责任担保人，用李大朴的房子作为抵押担保，随后肖健和李小民协商并签订了借款协议，由李大朴作为连带责任担保人签字并按手印，协议签订后原来的借条部分交还李小民。肖健出于和李小民的多年朋友关系及信任并没有约定还款日期，也没有做房产抵押手续。至2012年夏天李大朴因病住院，2014年初李小民出走躲债至今，期间肖健多次找到李小民的家里及李大朴的医院找李小民希望能看到回来并协商还款事宜，一直没有找到。以上事实，有肖健陈述、天然气合同、迁安水利局做的河道整治工程、借款协议、银行明细及部分借条等证据在卷予以证实。一审法院认为，肖健和李小民之间存在的借款合同关系，是真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行各自义务。故肖健诉请主张的本金50万元，理据充足，一审法院予以支持。但利息应以银行同期贷款利率为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、李小民于本判决生效之日起十日内给付肖健借款本金50万元、并应从2017年8月31日起至给付之日止按银行同期贷款利率支付利息。二、李大朴对上述债务承担连带担保责任。三、驳回肖健其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、二，银行转账，2012年3月31日李小民给被上诉人转款2000元及2013年5月11日给被上诉人转款1万元。证明，李小民向被上诉人给付还款1.2万元。证据三、四，李小民信用卡交易明细和李大朴的个人活期明细查询，证明李小民在2013年7月16日和2014年1月14日偿还被上诉人借款1万元及2万元，共3万元。证据五，李小民个人还款记账本，记载了2011-2014年共计向被上诉人还款125300元，包含了上述4.2万元还款。证据六，李小民借款记账本，证明共计向被上诉人借款三次，共计金额为14万元。被上诉人肖健质证称，对证据一、二，真实性认可，但是这个3.2万元是还的借款利息。对证据三、四，不能证实转到了肖健的银行卡上，如果能证实的话肖健也可以认可，因为时间太长了。但是即便是存在，也是偿还的利息。对证据五、六，因为是李小民个人的记账本，所以肖健不认可，也不能作为法律依据。原审被告李大朴质证称，认可上诉人的证据，对真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，对于上诉人提交的还款证据，因被上诉人认可其中的3.2万元为偿还利息，本院对该部分证据予以认定。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人李小民于2010年12月与被上诉人肖健签订了《借款协议》该协议是双方真实所签，故本院对此予以确认，因被上诉人出借款项经证实来源于银行存款，并提交了与借款时间基本一致的取款凭证，综上，本院认为被上诉人已实际履行了出借义务，对于上诉人主张双方之间不存在借款关系不予采信。上诉人李小民主张《借款协议》中，担保人李大朴的签名非本人所签，向本院申请对李大朴的签名进行笔迹鉴定，因李大朴签名上加盖的手印经本院向上诉人释明是否鉴定，上诉人明确告知不申请鉴定，如仅鉴定笔记，对手印指纹不予鉴定，恐不能达到查清李大朴是否为涉案借款担保事实，综合庭审查明李大朴现年岁已高并住院，不能书写的实际情况以及李大朴并未作为上诉人提起二审诉讼，本院对鉴定申请不予准许，对于上诉人主张的诉讼费用问题，因一审法院系按照诉讼费收取标准收取，于法有据，并无不妥。因二审庭审中，上诉人提供了部分还款证据，被上诉人肖健认可其中的3.2万元为偿还涉案借款的利息，故此本院予以认可并确认还款为利息，后期还息时应将已还的3.2万元利息予以扣除。综上所述，李小民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 徐志辉审判员 杨鹏章二〇二一年四月六日书记员 刘莎娜