吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终86号   上诉人（一审原告）：夏殿江，男，1962年11月6日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王坤，吉林通兴律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：吉林紫鑫禺拙药业有限公司，住所地吉林省通化市东昌区。   法定代表人：徐文庆，董事长。   委托诉讼代理人：杨萃萃，该单位企管部部长。   委托诉讼代理人：金鹏，吉林邦安律师事务所律师。   上诉人夏殿江因与被上诉人吉林紫鑫禺拙药业有限公司（以下简称紫鑫禺拙公司）劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏殿江的委托诉讼代理人姜俊伟、王坤，被上诉人紫鑫禺拙公司委托诉讼代理人杨萃萃、金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   夏殿江上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持其一审6项诉讼请求。3.上诉费用由紫鑫禺拙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院第二项判依据的法律规定适用存在矛盾。夏殿江于2014年7月到紫鑫禺拙公司从事司机工作，工资从2300元涨至3580元，每周工作6天，法定假日上班没有加班费，而且紫鑫禺拙公司从2018年就开始拖欠工资，最长时间拖欠10月之久，夏殿江因此申请仲裁，对裁决不服依法提起诉讼，（仲裁和一审中均有同事作为证人，证实拖欠工资的事实，紫鑫禺拙公司也承认拖欠工资）。依据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的规定，要求紫鑫禺拙公司因长期拖欠夏殿江工资，导致双方解除劳动关系，应依法支付夏殿江6个月经济补偿金。但是一审法院对此不予认可，因为一审法院认为拖欠的工资已经补发了，这个理由已经不是发放经济补偿金的事由了，却又依据《劳动合同法》第四十六条支持了6个月的解除劳动合同经济补偿金。因四十六条内容宽范，一审法院具体依据那一项未明示，而且双方之间也不存在四十六条中除“未及时足额支付劳动报酬的”应支付补偿金的其他法定情形，因此，一审法院对经济补偿金这一判项上存在矛盾，且计算基数也不正确，应依据夏殿江社会保险缴费基数计算。2.加班工资问题。一审法院认为加班工资发放依据的证据是紫鑫禺拙公司提供的，且没有夏殿江签字确认，也与实际工资发放及加班事实不符的，因此，一审法院对此事实认定不清，在紫鑫禺拙公司没有提供考勤的前提下，一审法院对工资表中关于加班费并没有核实其计算方式和依据是否正确，也没有结合夏殿江实际收到的工资数额、社保缴费基数，就直接采纳紫鑫禺拙公司自己制作的表格，而且这份证据是紫鑫禺拙公司提供，且被我方一审时不予认可的材料，是不可以作为定案依据的。3.关于拖欠工资8187元和历年加班工资74238元的50％赔偿款的问题，一审法院适用法律错误。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《劳动争议司法解释（三）》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《司法解释三》中第三条明确表示为保障劳动权益，方便劳动者维权，将《劳动合同法》第八十五条规定的内容纳入劳动争议案件的审理范围，只要用人单位出现八十五条规定的四种情况时，劳动者均可以在诉讼中主张用人单位支付加付的赔偿金。法律规定的这项赔偿金，是因为用人单位违反法律规定而侵犯了劳动者的合法权益，因此，其应当承担的一种惩罚性的赔偿责任，是民事法律责任的一种承担方式，所以，劳动者可以通过民事诉讼来主张的。也是考虑到司法为民、案结事了的需求，司法公平性和最终性的要求；遵循前法规定的必要（《消费者权益保护法》和《食品安全法》中均具有双倍、十倍等惩罚性赔偿的性质，均是法院民事案件受理范围，有利于立法、司法的统一），推动和谐规范用工环境的需要。故夏殿江一审对此主张是合法的，法院应依法受理。因紫鑫禺拙公司存在两项违法情况，故其应依法支付夏殿江赔偿款。4.关于年休假及1000元罚款的问题。一审时夏殿江已经详细阐述过理由，紫鑫禺拙公司应依法支付夏殿江年休假工资和返还罚款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。   紫鑫禺拙公司辩称，夏殿江的上诉请求与仲裁请求不一致，且数额亦不一致，应视为放弃诉讼权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，夏殿江与紫鑫禺拙公司解除劳动关系的时间在仲裁及一审时已明确，应以其提起仲裁时的时间为准，即2019年12月10日。关于拖欠的工资问题，紫鑫禺拙公司已在2020年初通知夏殿江领取，并非用人单位不发放。关于加班工资，紫鑫禺拙公司支付每周六加班日工资100元，无论工资数额是多少都按该标准支付。关于拖欠工资的50％赔偿金问题，根据劳动合同法第八十五条的规定，是劳动者向行政部门反映后仍不解决的要支付50%至100%的赔偿金，夏殿江没有向劳动部门反映拖欠工资的事。   夏殿江向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令紫鑫禺拙公司支付其解除劳动合同补偿金21481元、加班工资74238元、支付拖欠的年休假工资8279.6元、返还违法扣罚其工资1000元、赔偿其欠发2019年工资8187元和历年加班工资74238的50％的赔偿款41212.5元。   一审法院认定事实：夏殿江2014年8月到紫鑫禺拙公司工作，从事公司班车司机工作，2020年夏殿江因为劳动仲裁事宜向通化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年4月17日，通化市劳动人事争议仲裁委员会仲裁通劳人仲［2020］175号仲裁裁决书，夏殿江不服裁决，诉至法院。以上事实有通劳人仲[2020]175号仲裁裁决书，及当事人陈述在案佐证。   一审法院认为，一、关于解除双方之间的劳动关系，双方对仲裁裁决的2020年1月6日解除劳动关系无异议，本院予以确认。二、关于解除劳动合同的补偿金，双方都同意在2020年1月6日解除劳动关系，符合《劳动合同法》四十六条用人单位支付经济补偿金的条件，因此，对于夏殿江请求支付解除劳动合同的补偿金请求，予以支持。紫鑫禺拙公司应支付夏殿江经济补偿金为2883.44元（2019年12月平均工资）×6月=17300.64元，紫鑫禺拙公司提出夏殿江没有提供因拖欠工资向单位提出辞职的相关证据的主张不成立。三、关于加班费。紫鑫禺拙公司提供2014年至2019年工资明细表，证明已支付过夏殿江加班费，夏殿江的主张不成立。四、关于年休假工资。夏殿江是2020年1月申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的诉讼时效期间为一年”，夏殿江2019年1月之前的带薪年休假请求已经超过时效，不予支持；紫鑫禺拙公司提供2019年1月份工资明细表及关于停产放假期间工作安排的通知3份，证明紫鑫禺拙公司已安排夏殿江休假，对年休假工资请求不予支持。五、关于返还罚款1000元。夏殿江该主张属紫鑫禺拙公司内部事宜，不属于法院受案范围，不予支持。六、关于发2019年工资8187元和历年加班工资74238的50%的赔偿款41212.50元，该请求不符合劳动合同法八十五条，向劳动行政部门主张权利后不予支付才应判令50%-100%的赔偿金。且紫鑫禺拙公司现在已支付完夏殿江拖欠的工资，对夏殿江主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第四十六条、四十七条、八十五条、《企业职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除夏殿江与紫鑫禺拙公司的劳动关系。二、紫鑫禺拙公司于判决生效后立即支付夏殿江经济补偿金17300.64元。三、驳回夏殿江的其它诉讼请求。   二审查明事实如下：夏殿江2014年8月到紫鑫禺拙公司工作，从事公司班车司机工作，双方于2014年10月1日签订固定期限劳动合同，约定合同期限自2014年10月1日至2017年9月30日，后双方在2017年10月1日将劳动合同续签至2020年9月30日；夏殿江实行26标准工时工作制，月工资1800元或按岗位绩效工资分配制度执行（不低于适时的最低工资标准）；经济补偿金按夏殿江在紫鑫禺拙公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿金。紫鑫禺拙公司工资表记载，2019年1月至12月，夏殿江应发工资41227.01元（月平均工资3435.58元），扣除社会保险费用12680.89元，实发工资28546.12元（月平均2378.84元）。2020年3月，紫鑫禺拙公司通知夏殿江领取拖欠的工资。   2020年1月6日，夏殿江向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.紫鑫禺拙公司支付解除劳动合同补偿金17875元；补发欠发工资8187元；补发休息日（每周六）合计加班240个班加班工资35856元；支付拖欠的年休假工资11205元；返还扣罚工资1000元；赔偿欠发工资的50％的工资4093元。2020年4月17日，该仲裁委作出通劳人仲（2020）175号仲裁裁决：1.双方于2020年1月6日解除劳动关系；2.紫鑫禺拙公司支付夏殿江2018年的年休假工资1300元；3.夏殿江的其它仲裁请求不予支持。隋国栋不服该仲裁裁决，诉至一审法院。   本院认为，一、关于双方劳动关系解除时间问题。夏殿江自认向紫鑫禺拙公司提出辞职申请的时间为2020年1月3日，且于同年1月6日提出仲裁申请，请求解除与该公司的劳动关系，一审时亦主张双方解除劳动合同时间为2020年1月6日，故一审认定双方于2020年1月6日解除劳动关系并无不当。二、关于经济补偿金的标准问题，双方劳动关系自2014年8月1日至2020年1月6日，共计5年零5个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，紫鑫禺拙公司应支付夏殿江5.5个月工资的经济补偿金；夏殿江每月被扣除的社会保险费系应由夏殿江个人负担，由紫鑫禺拙公司代扣代缴，故在计算夏殿江经济补偿金时应按夏殿江应发工资计算，即夏殿江应得经济补偿金为18895.69元（3435.58元/每个月×5.5个月）。三、关于夏殿江主张加班工资问题。夏殿江仲裁时主张的数额为35856元，诉讼时增加至74238元。首先，紫鑫禺拙公司已提供了夏殿江的考勤表及工资明细，证明紫鑫禺拙公司已向夏殿江支付了部分加班费。其次，夏殿江仲裁时主张2014年7月11日开始每周六加班，按5年计算共计240天的加班费35856元；一审时加班费增加为74238元，其对主张周六加班的具体天数及日工资标准并不确定。双方在合同约定的是每月工作26日，应理解为每月休息4天，故夏殿江的日工资标准应按当月满勤工资取26天平均数。紫鑫禺拙公司提供的证据证明该公司已向夏殿江支付了加班费，夏殿江虽有异议，但未能提供反驳证据，故一审法院对夏殿江该项主张未予支持并无不当。四、关于夏殿江主张年休假工资问题。紫鑫禺拙公司提供的证据能够证明，2019年夏殿江已休假，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年申请仲裁的诉讼时效期间，认定夏殿江2019年1月6日之前的带薪年休假请求已经超过时效期间正确。五、关于夏殿江主张拖欠工资的50％赔偿金41212.5元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责任限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部门；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”夏殿江主张拖欠工资的50%赔偿金，并不属于人民法院受案范围，故对夏殿江的该项主张，本院不予审理。   综上所述，夏殿江的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1069号民事判决第一项，即“解除原告夏殿江与被告吉林紫鑫禺拙药业有限公司的劳动关系”；   二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1069号民事判决第二项、第三项，即“被告吉林紫鑫禺拙药业有限公司于本判决生效后立即支付原告夏殿江经济补偿金17300.64元”“驳回原告的其它诉讼请求”；   三、吉林紫鑫禺拙药业有限公司于本判决生效后立即支付夏殿江解除合同的经济补偿金18895.69元。   四、吉林紫鑫禺拙药业有限公司无须支付夏殿江主张的加班工资74238元、年休假工资8279.6元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费20元，由吉林紫鑫禺拙药业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 凤   审判员 崔红霞   审判员 黄智慧      二〇二一年四月二十六日   书记员 单铄然