广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终510号上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城区×××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××230P。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:东莞市寮步旺家福便利店，住所地：广东省东莞市寮步镇寮步社区××××××，统一社会信用代码：92441900MA51CUE702。经营者：彭某1，男，1994年4月12日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区××××××××××××××，公民身份号码：445××××××××××××890。上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）因与被上诉人东莞市寮步旺家福便利店（以下简称旺家福便利店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初20975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。天福公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，改判旺家福便利店赔偿天福公司经济损失5万元（包含天福公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。二、判令旺家福便利店承担二审的诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决所依据的相关证据如退出加盟时拍摄的照片等，旺家福便利店并未提交或并未在庭审中予以质证。2.一审判决在没有任何合法证据证明的情况下，单凭旺家福便利店的单方陈述，就认定天福公司有过错，属于事实认定错误。没有任何事实和证据证明天福公司存在过错，十年前加盟天福公司的店铺与旺家福便利店不是同一个主体，旺家福便利店2018年成立时才开始使用“旺天福”的名称。二、一审法院举证责任分配错误。一审法院认定2010年案外人退出加盟更改招牌时，天福公司整改不力存在过错的举证责任应该属于旺家福便利店，而非属于天福公司。被上诉人旺家福便利店发表答辩意见称：一、请求依法驳回天福公司改判一审判决的请求。二、天福公司承担二审的诉讼费用。主要事实与理由：一、根据一审判决，旺家福便利店已履行停止侵害天福公司第3541147号“”注册商标专用权的行为。旺家福便利店已于2020年11月19日经市场监督部门核准变更登记名称。二、一审判决驳回天福公司的其他诉讼请求是完全正确的。旺家福便利店协商解除与天福公司的加盟时，天福公司三名员工曾两次到旺家福便利店视察，并通知旺家福便利店拿押金单据取回加盟保证金1万元，期间并无回收含第3541147号“”注册商标室内装潢等物品也并无告知需卸下停止使用，即天福公司存在监督现场整改不力的行为。天福公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令旺家福便利店立即停止侵害天福公司第3541147号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢等处使用侵害上述注册商标的标识；2.判令旺家福便利店赔偿天福公司经济损失50000元（包含天福公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由旺家福便利店承担。一审法院经审理查明：第3541147号“”商标的注册人为东莞市天福便利店有限公司，核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、商业管理辅助、广告、商业橱窗布置等，注册有效期限自2005年1月7日至2015年1月6日，后经核准续展至2025年1月6日。2015年12月18日，该商标变更注册人名义为天福公司。天福公司从2007年连续十年获得“广东十佳连锁经营企业”荣誉称号；获广东省连锁经营协会授予“广东特许经营十年（2007-2017）卓越品牌”。广东省东莞市东莞公证处出具的（2019）粤莞东莞第002747号《公证书》载明：2019年1月18日，公证员张建荣、公证人员华日双以及天福公司的委托代理人周惠碧、何丽莹来到东莞市×××××××××××招牌为“旺天福”的店铺（店内悬挂有营业执照及显示主体名称为东莞市寮步旺天福便利店。周惠碧、何丽莹以普通消费者的身份在该商铺购买了四瓶农夫山泉饮用天然水，并对该店铺周围环境、店内环境进行了拍照。周惠碧、何丽莹消费和拍照过程均由公证员张建荣、华日双在场监督。上述《公证书》所附的彩色打印页为对上述所购买的物品及购物地点周围环境进行拍照所得。该彩色打印页显示，上述公证店铺的招牌、店内装潢使用了“”、“”、“”标识（详见附图）。旺家福便利店确认上述公证书取证的店铺是其经营的店铺。旺家福便利店系成立于2018年3月6日的个体工商户，经营者为彭鑫，经营范围为零售：预包装食品（含冷藏冷冻食品）等。经营场所：东莞市寮步镇寮步社区××××××。另查明，原东莞市寮步郑华百货商店系成立于2006年10月23日的个体工商户，经营者郑某1，经营场所东莞市寮步镇寮步社区××××××××，于2018年5月30日注销登记。旺家福便利店主张原东莞市寮步郑华百货商店的实际经营者与旺家福便利店经营者之间是亲属关系。一审庭审中，对被控侵权标识进行比对。天福公司主张旺家福便利店在店铺招牌突出使用的文字“旺天福”与天福公司商标近似，在店铺内装潢处悬挂的商品展示柜及塑胶展示件均与天福公司案涉商标构成相同。1.旺家福便利店在招牌处突出使用的文字，旺天福与案涉商标构成近似，天福公司的商标天福二字属于臆造词，其本身具有显著性，天福公司的商标是文字与图形的组合标识文字部分是实现天福公司商标呼叫功能的重要部分，所以天福文字为天福公司商标的主要识别部分，旺家福便利店的店铺招牌突出使用的文字、标识完整，包含了天福公司注册商标的主要部分，且使用的字型相同基于相关公众的一般注意力判断标准容易造成相关公众的误认。2.旺家福便利店在其店铺内两处使用的图文标识与天福公司的案涉商标构成相同，具体理由是天福公司的商标为两拼音字，首字母TF组成，其中字母T的上横经过艺术处理，变成屋顶的形状，文字部分的天福位于字母T的下方位置与旺家福便利店在其店铺内使用的标识一模一样，构成相同。综上，旺家福便利店在其店铺招牌使用的旺天福和在店铺内使用的图文标识与天福公司的商标构成相同或近似，侵犯了天福公司的商标权，应承担相应的赔偿责任。旺家福便利店主张“旺天福”是纯文字，是其退出加盟后找人取的名字，“福”字中的“口”改成了爱心，与天福公司的注册商标不近似；店内展示柜的两个小挂件与天福公司的注册商标是相同的。旺家福便利店提交加盟证明文件4份（从天福公司官网截图打印）、照片（退出加盟时拍摄的照片及起诉后整改的照片），拟证明其曾经加盟天福公司，退出加盟时是经过天福公司员工的指导整改，整改成功后天福公司才退保证金10000元，旺家福便利店没有侵权故意。天福公司确认原东莞市寮步郑华百货商店曾为天福公司的加盟店铺，何志勇、钟仕周是天福公司的员工的事实；亦确认加盟到期后需要拆除全部的授权标识才能办理退还押金，根据押金已经正常退回可知原店铺已经按合同约定拆除了授权标识。但天福公司认为东莞市寮步郑华百货店与旺家福便利店之间无直接关联关系，天福公司只能通过取证时的照片确认旺家福便利店在2019年1月仍在使用案涉侵权标识，无法确认加盟到期后整改的情况及整改后有无重新使用相关标识，旺家福便利店使用案涉标识仍然不具有合法性、合理性，旺家福便利店在经营店铺前已充分接触天福公司的商标并了解天福公司加盟、授权费用、管理费用，在已知未取得授权情况下仍然在店铺内悬挂与天福公司商标一致的挂件，主观恶意明显，侵害了天福公司商标权。天福公司在本案中主张包括合理维权开支在内的经济损失共50000元。在庭审中，天福公司陈述合理维权开支包括公证费800元，并提供了相应的票据予以佐证；晒相费55元，有发票为证；律师费8000元，没有票据，但律师实际出庭，可证实该费用实际产生；其余为经济损失，没有提供相关证据证明。以上事实，有天福公司提交的（2018）厦鹭证内字第27964-27966号公证书、天福连锁便利店店面展示、中国连锁经营协会（2017、2018年度排行榜）、广东省连锁经营协会（2017、2018年度广东连锁50强企业）、广东特许经营十年卓越品牌、广东十佳连锁经营企业等牌匾、（2019）粤莞东莞第002747号公证书、公证费发票、晒相费发票等证据，旺家福便利店提交的加盟文件4份（天福公司官网截图打印）、东莞市寮步郑华百货商店注册登记信息打印件、彭某12014年至今工作证明文件，照片（退出加盟时拍摄及整改后拍摄）等证据，以及一审的庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。天福公司系第3541147号“”商标的注册人，在该商标的有效期内，天福公司有权对侵害该商标的行为提起诉讼。根据诉辩意见以及本案查明的事实，旺家福便利店的经营范围为零售、预包装食品等，旺家福便利店在其经营店铺的招牌、店内装潢使用了“”“”标识，旺家福便利店的服务与天福公司第3541147号“”商标核定服务项目属于同类服务。其中，旺家福便利店使用的“”标识与天福公司第3541147号“”注册商标对应的图形元素一致，构成相同；至于“”标识，虽然天福公司第3541147号“”商标是图文标识，但对普通消费者而言，中文字“天福”的识别度更高，虽然旺家福便利店使用的“”标识中的“福”字的“口”改成爱心，但主要起辨识功能的仍然是“旺天家”字样，“旺天福”与天福公司商标中的“天福”中文字样高度近似；旺家福便利店侧面招牌使用的“”标识中“旺天福”与天福公司的商标中的“天福”中文字样一样，与天福公司注册商标构成近似；且天福公司在便利店行业也有较高的知名度，故旺家福便利店使用的“旺天福”文字标识在隔离状态下以普通消费者一般注意力，也易使普通消费者误认为旺家福便利店与天福公司之间存在特定联系，该标识与天福公司第3541147号“”商标构成近似。至于旺家福便利店注册登记的“东莞市寮步旺家福便利店”企业名称，因其曾经加盟天福公司品牌，退出加盟另行经营时应当注意主动避让使用或避免仿照他人的注册商标，但“旺天福”作为招牌仍构成对天福公司注册商标的混淆。综上，旺家福便利店使用“”“”标识的行为系侵害天福公司第3541147号“”注册商标专用权的行为。现天福公司以提起诉讼的方式要求旺家福便利店停止侵权，旺家福便利店就不能再使用涉案侵权标识，天福公司要求旺家福便利店停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿，天福公司主张要求旺家福便利店赔偿包括合理维权开支在内的经济损失50000元。天福公司确认原东莞市寮步郑华百货商店已经退出加盟，退出加盟时店铺整改验收合格才能退回加盟保证金的事实，且确认天福公司已退回10000元加盟保证金。旺家福便利店在一审庭审中的陈述与其提交的证据能相互印证，其陈述在逻辑上与常理相符，故一审法院采信旺家福便利店店铺是在天福公司员工监督下整改的客观事实。一审法院认为，旺家福便利店使用涉案被控侵权标识侵犯天福公司注册商标与天福公司监督整改不力存在因果关系，天福公司作为案涉商标的注册权人，其员工在加盟店铺退出加盟时监督现场整改不力，天福公司存在过错，该过错责任后果应由天福公司自行承担，故一审法院认为旺家福便利店无需向天福公司支付合理维权费用、经济损失等赔偿款；但旺家福便利店应该立即停止其侵权行为，即在便利店经营过程中不再使用带有“天福”文字或图文的标识。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、旺家福便利店立即停止侵害天福公司第3541147号“”注册商标专用权的行为；二、驳回天福公司的其他诉讼请求。一审案件受理费525元，由旺家福便利店负担。本院二审期间，天福公司未提交新证据。旺家福便利店提交了如下新证据：1、东莞市市×监督管理局出具的《核准变更登记通知书》、铺位招牌照片（旺家福），拟证明被控侵权铺位招牌（旺天福）已变更为旺家福；2、案外人吴瑞芝的证言、房屋租赁合同，拟证明“旺天福”门牌从天福公司退回保证金后一直没有变化过。本院组织当事人对新证据进行了证据交换和质证，天福公司对证据1真实性予以确认，对证据2真实性合法性关联性均不予确认。本院经审理查明：一、旺家福便利店主体变更情况：本案二审期间，“东莞市寮步旺天福便利店”更名为“东莞市寮步旺家福便利店”，且将铺位招牌从“旺天福”变更为“旺家福”。二、旺家福便利店的整改情况：本案二审期间，旺家福便利店申请证人吴瑞芝出庭作证，吴瑞芝称，自己是彭某1的舅舅，2010年旺家福便利店加盟期满后，吴瑞芝和彭某1的父亲一起去天福公司退了押金，吴瑞芝听彭某1的父亲说，天福的员工说（招牌）不能用天福两个字，加一个字就可以用了。此外，吴瑞芝陈述，天福的员工到店里提出整改要求时，自己也并不在场。旺家福便利店一审曾提交照片，拟证明门店整改前后的情况。该照片显示，门店整改前，在店内使用的冰箱上、玻璃上贴有案涉注册商标标识、天福字样标识；整改后，上述标识均已撤下。二审法庭调查中，经本院询问，旺家福便利店确认该照片形成于本案一审诉讼过程中，因为收到天福公司发来的律师函，旺家福便利店做了整改，整改前、后拍摄了照片。旺家福便利店确认，并没有提交过2010年加盟期满后整改的照片。关于旺家福便利店提交的整改照片，一审法院对其证明内容认定有误，本院予以纠正。三、天福公司关于退出加盟的规定：在一审庭审和二审法庭调查时，天福公司均确认，在门店退出加盟时，天福公司会派员检查整改情况，整改验收合格后才会退还押金。对门店悬挂的“天福”招牌是必须要拆掉的，但门店换什么招牌，天福公司不会干预。天福公司称，公司现在的加盟政策和2010年时的加盟政策有所不同，例如现在退出加盟时冰箱和收银机是要退回的，2010年时，不排除允许门店继续使用的可能性。以上事实，有吴瑞芝的证人证言，旺家福便利店提供的东莞市市×监督管理局出具的《核准变更登记通知书》、铺位招牌照片（旺家福）、整改照片、房屋租赁合同等证据，以及一审庭审笔录、二审法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,当事人没有提出请求的,不予审理。一审判决认定旺家福便利店侵犯了天福公司第3541147号“”注册商标专用权，并判令其停止侵权。旺家福便利店未提出上诉，应视为对一审判决结果的服从与确认。结合诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、旺家福便利店退出加盟时，天福公司是否存在监督整改不力之处；二、旺家福便利店使用案涉侵权“旺天福”招牌，是否得到了天福公司许可；三、旺家福便利店应否承担赔偿责任。关于争议焦点一。双方均未提交证据证实旺家福便利店退出加盟时的整改情况。但根据如下几点，本院认定天福公司确实存在监督整改不力之处：首先，从旺家福公司提交的照片可知，天福公司未收回加盟专用冰箱、收银机，该专用冰箱上贴有天福商标，此外旺家福便利店店内还有多处仍贴有“”、“天福”标识。这些标识与天福加盟店装修使用的标识高度一致，从常理判断，退出加盟时未拆除的可能性更大。由此可见，天福公司在监督整改时，没有严格审核旺家福便利店是否拆除了店内授权商标标识，确实存在管理上的疏漏。关于争议焦点二。天福公司主张，在监督整改时，原加盟店门口悬挂的“天福”招牌必须摘除，后续使用何种招牌，天福公司不会审核。旺家福公司提供的证人证言等证据可以认定，案涉侵权招牌“旺天福”是旺家福公司在完成退出加盟手续，拿回押金后，自行制作并使用的，这与天福公司上述陈述是吻合的。旺家福公司称其使用“旺天福”招牌，是经过了天福公司工作人员的授意许可，但该主张缺乏证据支持，本院不予采信。退出加盟后使用何种标识，并不在天福公司的监督整改范围内，现有证据又无法证实天福公司允许旺家福便利店使用“旺天福”标识，因此一审法院认定天福公司监督整改不力导致旺家福公司的侵权行为，缺乏依据，本院予以纠正。关于争议焦点三。我国商标法律制度规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以根据权利人的请求，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的金额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予赔偿。需要考虑的因素包括侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等。结合本案情况，旺家福便利店实施了侵犯天福公司注册商标权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿损失的认定上，本院综合考虑如下因素：一是商标的声誉。天福公司享有的案涉注册商标在东莞地区具有较高的知名度。二是维权合理开支。天福公司为制止侵权行为支付了包括公证费、相片冲洗费、律师费在内的维权合理开支。其中公证费和相片冲洗费共计855元，有单据支持，本院予以采信，律师费8000元，没有单据支持，但天福公司确实聘请了律师，本院对该部分费用酌情部分采信。三是旺家福便利店侵权情况和主观过错程度：旺家福便利店作为天福公司的原加盟商，应当知悉天福公司的商标权属情况和加盟政策。对旺家福便利店在店内使用“”、“天福”标识这一侵权行为，如前所述，天福公司存在监管不力之处，可以相应减轻旺家福便利店的侵权责任。对旺家福便利店使用“旺天福”招牌这一侵权行为，现有证据无法证明经过了天福公司的许可，旺家福便利店应当承担相应的侵权责任。综上，天福公司存在整改不力的过错，由此可以适当减轻旺家福便利店的赔偿责任，但一审法院据此判令旺家福便利店无需承担任何赔偿责任，缺乏充分的事实和法律依据，本院予以纠正，并判令旺家福便利店赔偿天福公司包括维权合理开支在内的赔偿金12000元。综上，天福公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初20975号民事判决主文第一项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初20975号民事判决主文第二项；三、限东莞市寮步旺家福便利店于本判决生效后五日内赔偿广东天福连锁商业集团有限公司12000元（含维权合理开支）。四、驳回广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费525元，由广东天福连锁商业集团有限公司负担400元，东莞市寮步旺家福便利店（经营者：彭某1）负担125元；二审案件受理费1050元，由广东天福连锁商业集团有限公司负担800元，东莞市寮步旺家福便利店（经营者：彭某1）负担250元。（广东天福连锁商业集团有限公司已预交1050元，东莞市寮步旺家福便利店应负担的二审诉讼费应迳付给广东天福连锁商业集团有限公司）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年四月十三日书记员  钟增荣附：案涉注册商标与被控侵权标识对照附图一注册商标第3541147号附图二被诉侵权标识