山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1311民初6347号 原告：菏泽市垚森建筑工程有限公司，住所地菏泽市丹阳办事处东社区御庭园桂陵路沿街2号楼4室。 法定代表人：李翠兰，经理。 委托诉讼代理人：林青，山东隆泰律师事务所律师。 被告：山东翔龙房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道78号香江大厦1号楼5楼。 法定代表人：赵守帅，总经理。 委托诉讼代理人：胡金龙，男，1988年5月9日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：徐振凯，山东今海瑞律师事务所律师。 原告菏泽市垚森建筑工程有限公司（以下简称垚森公司）与被告山东翔龙房地产开发有限公司（以下简称翔龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告垚森公司的委托诉讼代理人林青、被告翔龙公司的委托诉讼代理人胡金龙、徐振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 垚森公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付拖欠工程款2734920.9元及利息；2.诉讼费、保函费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年7月1日，被告将翔龙清河苑2#、3#、8#、9#、11#、12#楼毛石基础砼工程发包给原告，双方签订《翔龙清河苑毛石砼基础工程施工合同》，合同约定：合同为固定综合单价包干合同，合同总价款约计4037500元人民币；开工日期暂定2018年7月1日，以发出的开工令为准，竣工日期暂定2018年8月19日；工程量计算规则：工程量以施工现场发包人、监理、第三方审计及承包人的实际收方为准，以立方米计算。工程验收合格后，根据现场施工工程量据实结算。付款方式：本工程分为两个标段，2#、3#、8#为一个标段，9#、11#、12#为一个标段，每施工完成一个标段甲方初验合格后付至已完工程量的80%；全部工程施工完毕且甲方验收合格后付至已完工程量的90%，结算完成后付至结算价款的95%；剩余5%的结算价款作为质保金，质保期满确认无质量问题后14日内一次性付清。2019年10月20日，被告将翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程、10#楼补桩、12#楼桩勘工程及清河苑钢管桩支护工程发包给原告，双方签订一份《翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程施工合同》，合同约定：合同为固定综合单价包干合同，合同总价款约计2737450元人民币；开工日期暂定2019年10月30日，以发出的开工令为准，竣工日期暂定2020年1月10日；工程量计算规则：工程施工完成验收合格后，实际结算总价=合同综合单价×（甲方、监理、造价咨询、乙方四方）现场认可的实际收方数据，结算方式按实际发生的工程量进行结算。付款方式：基坑支护工程及地下车库抗浮锚杆工程施工完成并验收合格后，付至已完工程造价的70%；工程结算完成后付至已完工程造价的90%；待审计部门复审完毕后付至‘复审认定结算价款’的95%；余5%作为质保金，质保一年后经发包方确认无质量问题，无息一次付清质保金。上述合同签订后，原告履约施工并按期完成全部工程。基坑及抗浮锚杆工程经建设、审计、监理和施工单位验收合修结，被告需支付工程款共计2587767.7元，被告支付工程款1395371.4元，尚欠1192396.3元。毛石基础工程经建设、审计、监理和施工单位验收合格后线算，被告需支付工程款8617140.6元，被告支付工程款7074616元，尚欠1542524.6元。经原告多次催要，被告均以资金紧张为由拒不付款。原告为维护合法权益，诉至法院。 翔龙公司辩称，关于毛石砼基础工程的工程款总金额应为6609148.06元，已付工程款金额应为7176135.74元，对于毛石砼基础工程被告已经超付566989.14元工程款。具体如下：一、原告在对2#、3#、8#、9#、11#、12#楼毛石基础砼工程进行施工时，电梯井基坑工程并非原告施工，双方确认的毛石基础砼工程已完工工程量包含电梯井基坑工程，电梯井基坑工程工程量为1527.24m3，应当予以扣减，扣减金额为717802.8元。二、包含电梯井基坑工程的8#、9#、12#工程量为9042.99m3，原告按照9046.99m3计算，应当再扣除原告多计算的工程款1880元。三、毛石基础砼回填工程采用的计价方式是固定综合单价包干，依据双方签订的施工合同约定：固定综合单价为425元/m3，而非470元/m3，原告多计算的工程款应当予以扣减，扣减的工程款为729511.2元。四、依据双方协议约定，应当扣减承担的违约金10万元，其应当承担的扬尘治理专项整改费用8800元，以上扣减费用为108800元。五、毛石砼基础工程原告应当在2019年1月20日前完工，但是截至2019年6月22日原告仍在施工，共计工期延误150天，根据双方签订的合同及签证单，每逾期一天按照3000元/天计算违约金，因此原告应当向被告支付工期违约金共计450000元。综上，关于毛石砼基础工程共计应当在原告主张的工程款基础上扣减2007994元。关于基坑支护及抗浮锚杆工程基坑支护及抗浮锚杆工程款总金额应为2306897.64元，被告已付工程款金额应为1395371.40元。具体如下：六、根据《翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程施工合同》第3页第四条签约合同价与合同价款形式明确载明腰梁综合单价为110元/米，原告是按照220元/米主张，应当予以扣减，扣减的金额为68612.5元。七、原告主张的10#楼抗浮锚杆工程款189723.6元不在《翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程施工合同》施工范围内，与本案无关，请求依法驳回原告该部分诉讼请求。八、《翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程施工合同》第4页第四条第4项综合单价包括总包配合费，所以在工程款中应当将总包配合费予以扣除，扣除的金额为22533.96元。九、因该工程一年质保期未届满，按照双方签订施工合同约定应当扣留5%的质保金即115344.88元。综上，关于基坑支护及抗浮锚杆工程款共计应当在原告主张的工程款基础上扣减396214.94元。因此，两个合同工程工程款共计8916045.7元，扣留基坑支护及抗浮锚杆工程5%的质保金115344.88元，被告应付工程款为8800700.82元，实际已付款8571508.6元，被告仅欠原告工程款为229192.22元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2018年7月1日，被告翔龙公司作为甲方与原告垚森公司作为乙方签订《翔龙·清河苑毛石砼基础工程施工合同》（以下简称《毛石工程合同》），由垚森公司承包翔龙清河苑项目2#、3#、8#、9#、11#、12#楼毛石砼基础工程。约定：工期为翔龙公司发出开工令之日起40天，工期随由发包人发包的基坑土方大开挖工期，随挖随施工，垚森公司须于大开挖工程全部完成后10个工作日内完成全部毛石砼基础工程；本合同为固定综合单价包干合同，综合单价为425元/m3；本工程无预付款，拨付节点为：2#、3#、8#为一个标段，9#、11#、12#为一个标段，每施工完成一个标段甲方初验合格后付至已完成工程量的80%，全部工程施工完毕且验收合格后付至已完工程量的90%，结算完成付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金（质保1年）。 2018年12月4日，翔龙公司向垚森公司发出《工作联系单》，载明：“现翔龙清河苑项目毛石砼回填基础已具备施工条件，你单位于2018年11月28日所提报的要求调价的工作联系单为单位已收到，根据你方调价申请，现对翔龙清河苑2#、3#、8#、9#、11#、12#楼毛石基础砼工程综合单价进行调整，原综合单价为425元/m3，现调整后为470元/m3，施工工期为阳历2018年12月5日-2019年1月20日，2019年1月20日前必须完成翔龙清河苑楼毛石砼回填基础合同范围内所有施工项目，并保证检测验收合格，施工期间不管任何原因都不能停工并保证按期完工，如未完成，每拖延一天将予以3000元违约金，并且调整后增加的综合单价取消。”垚森公司予以签收确认。 2019年1月21日，翔龙清河苑8#、9#、12#毛石砼基础回填工程收方确认工程量为9042.99m3（包括垫层方量2504m3），建设单位、审计单位、监理单位、施工单位均予以确认。 2019年7月19日，翔龙清河苑2#、3#、11#楼毛石基础砼回填工程收方确认工程量为8695.61m3（包括垫层方量3907m3），建设单位、审计单位、监理单位、施工单位均予以确认。 2019年10月20日，翔龙公司作为甲方与垚森公司作为乙方签订《翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程施工合同》（以下简称《基坑工程合同》），由垚森公司承包翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程、10#楼补桩、12#楼桩勘工程及清河苑钢管桩支护工程。约定：工期为翔龙公司发出开工令之日起130天，工期随由招标人发包的总包单位负责的基坑土方大开挖工期，随挖随施工，垚森公司须于大开挖工程全部完成后10个工作日内完成全部基坑支护工程；本合同为固定综合单价包干合同；付款节点为工程施工完成并验收合格后付至已完工程造价的70%，结算完成后付至已完工程造价的90%，待审计部门复审完毕后付至复审认定结算价款的95%，余5%作为质保金（质保期按国家规定的质保期执行），质保一年后发包方确认无质量问题，无息一次付清质保金，每次付款前承包方须提供相应付款金额的增值税专用发票；发包人扣除结算总金额的5%作为质量保证金，于工程竣工结算时一次性扣留；承包方需支付1%的总包配合费，配合费在结算完成时甲方一次性全额代扣。 2020年1月9日，翔龙公司与山东泰宇建设工程有限公司签订《翔龙清河苑二期施工总包合同补充协议》，翔龙公司将电梯井工程发包给山东泰宇建设工程有限公司进行施工。垚森公司在本案庭审中亦认可电梯井工程并非由其公司承包施工。 2020年4月25日，垚森公司临沂分公司与翔龙公司签订《合同解除协议书》，约定双方一致同意解除于2018年7月24日签订的《翔龙清河苑项目降水井及降水施工合同》，合同解除后垚森公司临沂分公司同意赔偿翔龙公司10万元，该赔偿在垚森公司与翔龙公司于2018年7月1日签订的《毛石工程合同》中抵作工程款并在结算时扣除。 2020年9月11日，翔龙清河苑基坑支护及抗浮锚杆工程竣工验收合格。 2020年11月14日，项目审计单位山东鸿诚建设项目管理有限公司出具《翔龙清河苑二期2#、3#、8#、9#、11#、12#号楼基础毛石混凝土工程情况及收方真实情况证明》，载明翔龙清河苑二期2#、3#、8#、9#、11#、12#号楼毛石工程收方过程中按照设计院图纸进行面积计算，其中包含电梯井范围内面积收方。 本案庭审过程中，被告翔龙公司主张原告垚森公司提交的毛石工程结算书中工程量8695.61m3、9042.99m3包含了原告未实际承包施工的电梯井工程部分，应扣除未施工工程量，原告则予以否认，并称未施工的电梯井工程部分不包含在结算工程量中。因结算书由审计单位山东鸿诚建设项目管理有限公司加盖公章并由工作人员于润腾签名确认，故于润腾到庭接受质询，并当庭按工程图纸操作演示工程量的审计过程，于润腾称审计出的工程量8695.61m3、9042.99m3包含了电梯井部分，且当庭按工程图纸（包含电梯井部分）外廓边线数据录入算量软件后，计算出的面积、方量与四方签字的结算书数据一致。因原告对于被告和于润腾的工程量主张不予认可，被告当庭提交鉴定申请书，申请对翔龙清河苑2#、3#、8#、9#、11#、12#楼毛石基础砼工程中毛石混凝土换填部分（不包括垫层部分）工程量进行鉴定。经本院委托，山东恒正项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，基础回填毛石砼工程总量为10138.375m3。 本院认为，原告垚森公司与被告翔龙公司签订的《毛石工程合同》、《基坑工程合同》、《工作联系单》，均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行合同义务。本案中，原告主张的工程款包含两部分：毛石工程款和基坑工程款。 关于毛石工程款。双方对于毛石工程量（其中垫层方量6411ｍ3双方无异议）以及单价均有异议。对于毛石工程量，原告主张按四方签字确认的结算书确认工程量18008.6ｍ3（8695.61＋9042.99），被告则主张原告提供的结算书工程量中包含了原告未施工的电梯井工程量，应予扣除。经本院委托鉴定，扣除未施工的电梯井后的工程量为16549.375ｍ3（10138.375＋6411），鉴定结论与结算书结论相差1459.225ｍ3，而该结论与被告辩称的原告未施工电梯井工程量1527.24ｍ3大致吻合，亦与审计单位出具的说明以及审计人员当庭陈述和操作相一致，故本院予以采信被告的主张，认定毛石工程量为16549.375ｍ3。对于单价，原告主张按双方协商调整后的单价470元计算，被告则主张原告未按约定时间完工，协议调整增加的单价取消应按原价425元计算，根据被告提交的2018年12月4日《工作联系单》，载明毛石工程此时已具备施工条件，2019年1月20日前完成全部毛石工程项目，施工期间不管任何原因都不能停工，如未完成则调整后增加的综合单价取消。根据原告提交的结算书，清河苑2＃、3＃、11＃楼于2019年7月才收方，原告方证人王某在庭审中亦认可2019年7月2日11＃楼毛石工程竣工，故对于原告逾期完工的事实，本院予以确认。故本院予以支持毛石工程单价按425元计算。原告主张逾期完工系因群体性整治行为导致，但未能提交相关文件、通知等材料予以证实，被告亦否认曾因整治行为原因而主动通知原告停工，故对于原告的意见，本院不予采信。综上，毛石工程款为7033484.375元。被告辩称已支付7176137.2元，原告虽对电费101521.2元在工程款中扣除提出异议，但其公司项目经理王力国在电费扣除材料上签字确认，故该部分电费应在已支付范畴内。原告另对于被告以承兑汇票方式支付50万元不予认可，但用被告所称已支付的7176137.2元减去原告要求扣除的电费101521.2元，恰恰是原告在诉状中自认的被告已支付7074616元，故该结果应系包含了承兑汇票支付的50万元。故对于被告辩称的已支付7176137.2元，本院予以采信。 关于基坑工程款。双方仅对其中腰梁工程款、10#楼位置抗浮锚杆工程款存在异议，对于其他工程款并无异议。对于腰梁，原告主张按双道腰梁623.75米（131.6米+492.15米）单价220元/米计算，被告则主张按照单道腰梁623.75米单价110元/米计算，根据原告提供的结算书，并未载明623.75米系单道或双道，被告辩称结算书中的腰梁长度623.75米系由长度乘以道数计算得出，无需再将约定的单价110元/米乘以道数。根据《基坑工程合同》中载明的项目工程内容和工程量，明确载明了腰梁为131.6米、492.15米，单价为110元/米，该内容与结算书中腰梁长度131.6米、492.15米完全一致，原告未能提交证据证实单价应为220元/米，故本院对于被告的说法予以采信，腰梁工程款应为68612.5元（623.75米×110元/米）。对于10#楼位置抗浮锚杆，被告主张并非本合同施工内容，原告则称该部分工程系10楼周边抗浮锚杆属本合同二期工程，并非10号楼一期工程，被告未举证证实，亦未对该部分工程量申请鉴定，故本院予以采信原告的说法，对其主张的10#楼位置抗浮锚杆工程款189723.6元，本院予以支持。故对于基坑工程款，本院予以支持2519155.2元。双方均认可已支付1395371.4元。 被告主张扣除《合同解除协议书》中约定的违约金10万元，但《合同解除协议书》系被告与垚森公司临沂分公司签订，分公司未经总公司授权无权处分总公司财产，故被告要求扣除10万元的主张，本院不予支持。 被告主张扣除扬尘整改费8800元，但被告提交的清河苑三月份扬尘治理书面材料仅是被告公司内部请示材料，对于扬尘整改费由原告承担8800元并未经原告公司确认，故本院不予支持。 被告主张扣除基坑工程5%质保金，《基坑工程合同》约定发包人扣除结算总金额的5%作为质量保证金，于工程竣工结算时一次性扣留，一年质保期后支付。现工程并未超出质量保修期，原告要求支付质保金的条件尚未成就，可在质保期后另行主张，结合基坑工程款2519155.2元，本院予以支持扣除质保金125957.76元。 被告主张扣除基坑工程1%总包配合费，《基坑工程合同》约定承包方需支付1%的总包配合费，在结算完成时一次性全额代扣，结合基坑工程款2519155.2元，故本院予以支持扣除总包配合费25191.552元。 被告主张扣除毛石工程违约金45万元，每天3000元按150天计算（2019年1月20日至2019年6月22日），但被告该主张的实质是向原告提出支付违约金的诉求，被告对此应提出反诉，而非抗辩。被告未对原告向其支付违约金事项提出反诉，故本院对被告主张的违约金45万元不予审理，被告可另行提起诉讼。 综上，毛石工程款和基坑工程款共计9552639.575元（7033484.375元+2519155.2元）。扣除已支付的8571508.6（7176137.2元+1395371.4元）、质保金125957.76元、总包配合费25191.552元，被告应再向原告支付工程款829981.663元。关于利息，毛石工程与基坑工程的竣工验收日期不同，但毛石工程款被告已超额支付，故利息自基坑工程竣工验收之日即2020年9月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百八十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告山东翔龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告菏泽市垚森建筑工程有限公司支付工程款829981.663元及利息（以829981.663元为基数，自2020年9月11日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告菏泽市垚森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28680元，申请费5000元，共计33680元，由原告菏泽市垚森建筑工程有限公司负担23459元，被告山东翔龙房地产开发有限公司负担10221元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郁美婷 人民陪审员  陈春辉 人民陪审员  房兆颖 二〇二一年四月十三日 法官 助理  刘佩才 书 记 员  李晶晶