重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝04民终545号 上诉人（原审被告）：重庆春野建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区石咀前街15号，统一社会信用代码91500102208550335N。 法定代表人：曾宗贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张光余，重庆圣石牛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆森山投资有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙脊路1号建材大厦1幢4-35，统一社会信用代码91500243762658044H。 法定代表人：郭明跃，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐阳，重庆百君律师事务所律师。 上诉人重庆春野建筑工程有限公司(以下简称春野公司）因与被上诉人重庆森山投资有限公司（以下简称森山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，对上诉人春野公司的委托诉讼代理人张光余，被上诉人森山公司的委托诉讼代理人徐阳进行了询问。本案现已审理终结。 春野公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由森山公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：春野公司未按《复工协议》约定的期限完工，是由于森山公司没有处理好该工程的拆迁安置补偿事宜，导致被拆迁居民阻挠施工造成的。即使森山公司主张逾期完工违约金成立，但违约金过高，森山公司仅向监管单位划入了180万元专项资金，一审判决春野公司承担违约金4326000元明显不合法，又显失公平。另外森山公司没有办理规划许可证、施工许可证和土地出让的合法手续，双方签订的合同无效。 森山公司辩称，1.森山公司针对案涉工程已经取得土地使用权证、规划等手续，而且是否履行行政手续不影响合同的效力；2.春野公司未举证证明在《复工协议》签订后存在村民阻工的事实，应该承担举证不利的后果，征地拆迁安置并非森山公司的合同义务，而是政府及相关职能部门负责；3.春野公司主张违约金过高的理由不能成立，应由春野公司承担举证责任并承担举证不利的后果，根据双方签订的三个施工合同，合同金额至少在三千万以上，春野公司自认森山公司就案涉工程已实际支付14375000元，森山公司还就案涉项目支付了各项土地款、税费、策划设计费用、人员工资、管理费以及项目建设运营所需其他成本费用达数千万元，森山公司就案涉项目投入的成本产生的资金占用损失、预期可得利益远不止4326000元。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 森山公司向一审法院起诉请求：１.确认森山公司与春野公司签订的《重庆市建设工程施工合同（A、B、C三个区域钢结构仓储）》、《重庆市建设工程施工合同（交易区）》、《补充协议》、《重庆市建设工程施工合同（外墙装饰工程）》、《复工协议》已于2017年12月25日解除；2.判令春野公司立即撤出位于酉阳土家族苗族自治县渝东南现代物流园的“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”施工场地；3.判令春野公司立即向森山公司支付逾期完工的违约金（该违约金自2014年1月14日起按每天3000元计算，暂计算至2017年12月25日为4326000元）；4.判令春野公司赔偿森山公司“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”交易区A、E栋建筑拆除、重建的损失（暂定为11640488.85元，以最终鉴定价格为准）；5.本案诉讼费用由春野公司承担。 一审法院认定事实：2009年森山公司在酉阳土家族苗族自治县渝东南现代物流园投资建设“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”，森山公司将该项目仓储A、B、C三个区域钢结构工程、交易区工程以及交易区外墙装饰发包给重庆市涪陵第九建筑公司（2016年2月17日更名为春野公司）进行施工，双方自2009年6月起陆续订立了相关合同。 2009年6月22日签订《重庆市建设工程施工合同（仓储A、B、C三区钢结构工程）》，承包范围为：按甲方（森山公司）的要求及所提供的《施工图》所包含的全部内容并达到竣工标准，（1）仓储结构基础；（2）主体；（3）门窗、墙体及装修；（4）室内及层面有组织排水（详见《渝东南现代物流园森山仓储钢结构工程方案图》设计号2009--0523图为依据）；（5）室外街阳地平（土石方回填、地平、给水、电不在合同范围内）。签约合同价：第一期约人民币700万元，第二期约人民币1300万元，其中第一期工程为包干价，每平方米按人民币388元/㎡计价，按实际工程占地的面积进行收方结算。工程质量要求符合《建筑施工及验收规范》标准。工期为：承包人应按照监理人指示开工，第一期工期为120日历天。专用合同条款8.1.1约定发包人提供测量基准点、基准线和水准点的期限：现场由甲乙双方确定。11.5承包人的工期延误：逾期违约金的计算方法：按500元/天计算，逾期竣工违约金的限额为50000元。18.3.5条约定实际竣工日期为：第一期工程2009年10月30日，第二期待定。 针对该交易区工程，森山公司与春野公司提供了两个版本的施工合同。其中森山公司提供的是2009年11月19日签订的《重庆市建设工程施工合同》（森山公司未在合同上盖章，仅有委托代理人的签字），约定森山公司将森山农贸批发综合交易市场的交易区工程发包给春野公司，承包范围：按甲方（森山公司）所提供的图纸包含以下内容：1.主体建筑物基础；2.主体钢结构；3.主体砖混结构；4.外墙漆；5.塑钢窗、门；6.强电及供水系统管线；7.室内排水系统；8.室外地坪混凝土等房屋施工图的全部内容。签约合同价：第一期约9240000元（即12000㎡×770元/㎡），按工程施工图纸面积包干价770元/㎡。工程质量要求符合国家质量合格标准。工期为：承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。专用条款11.5承包人的工期延误约定为：逾期竣工违约金的计算方法：因乙方原因按1000元/天计算，逾期竣工违约金的限额：合同总价的20%（因乙方原因）。15.1变更的范围与内容：根据工程施工过程中的具体情况，由施工单位向业主单位提出书面形式方案，报设计单位及相关部门审批后，由施工单位实施，如有变更，增减部分计价方式双方协商。16.1物价波动引起的价格调整方法：第一期包干价不进行增减，第二期甲乙双方共同商定。17.3.2进度款申请单的内容：1.基础及钢结构主体工程完工（屋盖做完）后七日内，甲方支付给乙方总合同造价的25%。2.第一层砼楼板浇注完毕后七日内甲方支付给乙方总合同价款的20%。3.整体工程完工后七日内验收合格后，甲方在一年以内支付给乙方。18.3.5实际竣工日期：第一期工程2010年5月30日。春野公司提供的是2010年1月11日签订的《建设工程施工合同》（双方公司均签字盖章），承包范围与进度款支付与前者合同无变化。签约合同价为：人民币15800000元（即20000㎡×770元/㎡），按工程施工图纸面积包干价为770元/㎡。工程质量要求符合国家质量合格标准。工期为：承包人应按照监理人指示开工，工期为280日历天。开工时间2010年1月30日，竣工时间2010年11月10日。上述该两份合同在补充条款上的约定也存在不一致。 2011年4月12日，森山公司（甲方）与春野公司（乙方）签订了一份《补充协议》，协议载明：根据2009年6月22日签订的渝东南现代物流园森山仓储施工合同和2009年11月19日签订的森山农贸综合批发市场交易区施工合同，为了尽快完成以上两项工程项目，就相关事宜进行了约定：一、进度款支付：（一）乙方进场复工后支付200万元，复工情况以甲方现场工作人员和监理公司监理签字确认；（二）乙方完成一栋交易市场50%的楼板混凝土浇筑，仓储C型钢、水槽到现场并经甲方验收确认后，甲方支付100万元整；（三）交易区A、E栋楼板硂浇筑完毕，仓储剩余4栋全部C型钢、屋面水槽吊装完毕，经甲方、乙方、监理、质监部门介入，单项工程验收合格后，一周内支付300万元；（四）交易区A、E栋主体及水电安装施工完毕，经甲方、乙方、监理、质监部门介入，单项工程验收合格，仓储彩钢瓦全部到现场并经甲方验收确认后一周内支付50万元；（五）交易区A、E栋、仓储合同内容全部完工后支付50万，经甲方、乙方、监理、质监部门介入，单项工程验收合格后，一周内支付100万元。二、工期：交易市场A、E栋（含外装修）和剩余4栋仓储，2011年7月30日前全部完工（雨天经甲方现场确认后，工期顺延），每延迟一天乙方向甲方赔偿3000元（变压器覆盖区域除外）；三、交易区B、C、D栋待甲方确定方案后再行开工。若按原方案施工，合同价格按原合同约定执行，若方案调整，合同价格由甲方双方另行协商。四、其他相应条款按原合同执行。五、乙方不向甲方主张延迟施工期间的任何损失。 2011年4月22日，森山公司与春野公司签订《重庆市建设工程施工合同（外墙装饰工程）》，约定森山公司将森山农贸批发综合交易市场的A、E栋外墙装饰工程发包给春野公司。承包范围为：按《施工图纸》现场确定，针对交易中心A、E幢外墙装饰工程（如其余B、C、D幢实施外墙装饰相同，则参照执行本合同）。工程价款按固定综合单价458元/㎡计算。专用条款18.3.5约定实际竣工日期：2011年9月30日前或主体完工后一个月内（执行靠前日期）。 2013年6月17日，春野公司向森山公司书面报告称：“我司与贵公司项目部胡经理于2013年6月14日协商决定2013年6月17日对森山物资仓储正式复工。……当日上午9时40分左右，工队正在清理上次被老百姓损坏的砌体时，被一个叫隆强的人带上几个闹事村民进行了恶劣的阻工行为。……我司还未得到复工方案的前提下，全力配合贵司要求尽快复工，但因以上原因，导致复工计划无法如期执行，望贵司早日解决土地等相关问题，以便我司顺利复工。……”胡长元在报告上备注：情况属实，开工不到一小时因农民强行阻工而停工，由于事发突然，双方负责人已明确所做民工全部回家，听候通知。 2013年11月14日，森山公司（甲方）、春野公司（乙方）签订了一份《复工协议》，协议载明：建设单位开发、施工单位承建的位于酉阳麻旺镇的森山农资交易中心和森山标准仓储由于多方面的原因造成几次停工复工，导致整个工程至今未能完成，为尽快将乙方承建的施工内容完工，双方经友好协商，并在酉阳土家族苗族自治县工业园区麻旺渝东南现代物流园管理委员会（丙方）的协调监管下，就剩余部分工程的施工及工程款监管方案达成以下协议共同遵守。主要条款有：一、复工工期：确保本工程在达成协议后60天内全面完成；二、原有施工内容的整改问题：乙方进场复工后，首先将已施工的需要整改的部分进行整改，整改工作与未完工程同步进行；三、现场管控：甲方现场代表应全程监控，对子项目完工及时组织验收，并书面同意进入下一道工序的施工；四、工程款的支付方式与节点：1、甲乙双方签订复工协议并进场施工后7日内，乙方完成交易中心的钢结构防腐工作，同时现场在保证工期人数的前提下，支付给乙方工程款50万元；2、交易中心全面完工，达到合同约定验收条件，仓储屋顶，外立面窗框完成，甲方支付给乙方工程款60万元，以上施工内容完成必须经甲方现场经理确认方为有效；3、各项整改内容完成，仓储、交易中心全面完成达到双方合同约定的验收条件，甲方支付给乙方工程款70万元，此项甲方现场经理确认方为有效；4、仓储、交易中心全面完工后60天内，乙方提交所有竣工资料，由甲方协调组织相关职能部门进行竣工验收。验收合格15天内，乙方提交决算资料，甲方在30天内组织决算对账（注：原签订的合同，协议工程余款支付按此款执行。如非因乙方承包的工程内容造成工程不能整体竣工验收，则甲方应当根据双方合同约定的内容在上述期限内对乙方的施工工程进行验收结算，乙方应当按照其承包的工程内容提供必要的验收所需的资料），以上两种情况，结算完成后半年内支付工程余款；五、工程款的监管：为确保工程按时顺利完工，各方共同确认，上述复工专用资金180万元由甲方在签订本协议5个工作日内划入制定监管账户；六、其他：……4、本协议执行完毕，工程进入竣工验收，甲乙双方原签订的各项协议仍继续有效，共同履行；七、违约责任：1、甲方恶意拖延本协议约定款项支付的，每延迟一天，按每天3000元支付违约金，有正当理由除外；2、乙方不能按本协议约定完工的，每天按3000元承担迟延履行的违约金，确有正当理由的，如天气原因等，经乙方现场经理提出，甲方现场经理确认，可合理顺延，甲方款项支付也随之顺延；3、若因乙方项目经理不到场造成单项工序不能验收的由乙方负责。乙方施工人员不按规范要求施工造成返工的一切损失由乙方负责，不按设计要求施工造成的一切损失由乙方自行负责。由此造成的迟延完工的责任由乙方承担。2013年12月3日，森山公司将《复工协议》约定的180万元工程款转入了监管方重庆市渝东南现代物流园有限责任公司账户。 2013年12月5日，森山公司向春野公司发出《请贵公司立即复工的函》，要求春野公司在两天内确定开工时间，开工时间不得超过12月9日。该函中同时载明：“贵公司领导李总与本公司领导何总于2013年12月5日与麻旺镇领导和渝东南农资农机物流园园区领导见面，确定了万一开工时农民阻工的解决办法以及应对措施”。该函无森山公司签章，由胡长元签名。 2013年12月6日，春野公司向森山公司发出《工作联系函（复函2013.12.5）》，确定复工时间为2013年12月10日，并对整改工程的相关内容提出了相关要求，同时回函第4条载明：“望甲方协调好政府、园区等相关部门，防止并落实闹事百姓实际问题，如再次发生阻工事件，给我司造成的一切损失由甲方负责”。胡长元在森山公司签收人处签名。诉讼过程中，春野公司称复工后两天就一直停工至今。 2015年12月28日，春野公司自行制作了工程预（决）算书，确定工程总金额为24165277.6元。 2016年4月21日，森山公司出具一份收条，载明收到了春野公司提交的案涉工程的相关验收资料，但森山公司同时在收条上载明：“以上资料未获建设单位认可，此次收到以上资料仅代表贵司向我司提交过该资料，不代表我司对该资料的认可”。 2016年5月3日，森山公司向春野公司发出《关于要求重庆市涪陵第九建筑公司继续整改的函》，提出案涉工程存在诸多质量问题，尚未达到竣工验收条件，要求春野公司继续进行整改。 2017年12月13日，森山公司向春野公司发出书面的《解除合同通知书》，要求解除与春野公司签订上述一系列合同，春野公司于2017年12月25日签收了《解除合同通知书》。庭审中，春野公司表示同意解除与森山公司签订的上述一系列合同。 诉讼过程中，根据森山公司申请，一审法院依法委托重庆市市政设计研究院对“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”交易区A栋、E栋建筑物应建位置与实建位置的位移误差进行鉴定，该设计研究院于2020年7月27日出具工号：2020-K15鉴定报告，鉴定结论为：1.E栋实建位置与应建（设计）位置相符；A栋E栋建筑实建大小尺寸与应建（设计）相符；2.A栋相对E栋建筑设计布局纵向（北偏东7度4分50秒）距离误差：7.48米；3.A栋相对E栋建筑设计布局横向（西偏北7度4分50秒）距离误差：5.56米；综合以上，A栋相对E栋实建位置与应建位置的位移误差为：9.32米。 2020年10月20日，森山公司向一审法院提出申请撤回要求赔偿交易区A、E栋建筑拆除、重建损失的诉讼请求，并特别申明，撤回该项诉讼请求不视为任何权利明示或默示的放弃，保留其因交易区A、E栋建筑位移误差及其他事项向春野公司通过任何其他方式进行索赔、主张权利或针对春野公司主张提出抗辩的权利。 一审法院认为，根据森山公司的主张及本案的争议焦点，分别评述如下： 1.关于合同解除问题。森山公司请求解除的《重庆市建设工程施工合同（A、B、C三个区域钢结构仓储）》、《重庆市建设工程施工合同（交易区）》、《补充协议》、《重庆市建设工程施工合同（外墙装饰工程）》、《复工协议》为森山公司、春野公司依法订立的合同，不违反法律规定，自成立时生效。森山公司以上述合同目的不能实现为由向春野公司发出解除合同的通知，并在本案中请求确认与春野公司签订上述合同已于2017年12月25日解除，该时间是春野公司签收解除通知的时间，春野公司对解除合同无异议，但认为解除时间应为2017年12月13日，而该时间是森山公司所发出的《解除合同通知书》的落款时间，春野公司在该时间并不能获知森山公司解除合同的意思表示，故对森山公司请求确认上述一系列合同于2017年12月25日解除的诉讼请求予以支持。但森山公司、春野公司双方举示的《重庆市建设工程施工合同（交易区）》为不同版本，双方对于以哪个合同版本为准并未达成一致意见，由于森山公司举示的合同签订在前，春野公司签订的合同在后，而后面的合同内容对于前面的合同存在覆盖情形，故应当以合同签订在后的版本为准。 2.关于撤出施工场地的问题。森山公司称请求撤出施工场地是指若合同解除后，春野公司还在场地上应该撤出。因本案的施工项目自2013年12月底已彻底停工，春野公司从停工之日起至现在未在施工场地，森山公司请求判令春野公司立即撤出位于酉阳土家族苗族自治县渝东南现代物流园的“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”之施工场地的诉讼请求，已丧失请求权基础，故不予支持。 3.关于森山公司主张的逾期完工违约金问题。春野公司对于逾期完工的事实不否认，但认为逾期完工的原因是森山公司没有处理好被征地农民的安置补偿问题，导致农民阻工，无法施工所致。从春野公司举示的证据来看，施工期间可能存在农民阻工的问题，但停工原因还涉及工人工资被拖欠的问题，同时对于《复工协议》签订后，春野公司是否因农民阻工导致最终停工，春野公司没有举示充分证据证明。因此春野公司对逾期完工存在违约情形，应承担相应的违约责任。按照双方当事人最后签订的《复工协议》约定，春野公司需承担停工后（2013年12月底）至合同解除前每天3000元的违约金，森山公司主张自2014年1月14日起计算至合同解除2017年12月25日止为4326000元。因春野公司是以不构成违约进行抗辩，并不必然包含对违约金是否过高进行抗辩，经本院释明，春野公司表示要对违约金可能过高提出抗辩，但在其承诺的时间内未举示证据证明本案的违约金过分高于森山公司所受损失，因此对违约金金额也不宜调整。 4.关于交易区A、E栋建筑拆除、重建的损失问题。根据重庆市市政设计研究院对“森山农业生产资料及农产品综合交易市场项目”交易区A栋、E栋建筑物应建位置与实建位置的位移误差出具的鉴定报告可知交易区A栋、E栋建筑物确实存在位移误差，对此予以确认。对于拆除、重建的损失的诉讼请求，森山公司申请撤回，保留相关权利另行协商解决或依法主张，均属于当事人多途径解决民商事纠纷的方法，不违反法律规定，予以准许。 综上所述，为了维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条，经审判委员会讨论决定，判决：一、森山公司与春野公司签订的《重庆市建设工程施工合同（A、B、C三个区域钢结构仓储）》《重庆市建设工程施工合同（交易区）》《补充协议》《重庆市建设工程施工合同（外墙装饰工程）》《复工协议》于2017年12月25日解除；二、春野公司于判决生效后三十日内支付森山公司逾期完工违约金4326000元；三、驳回森山公司的其他诉讼请求。案件受理费117678元，由森山公司承担42953元，春野公司承担74725元。 本院二审期间，上诉人春野公司申请证人张见全出庭，证明因证人阻止导致施工未按期完成。被上诉人森山公司质证：证人证言三性不予认可。被上诉人森山公司提交以下证据：1.六份土地使用权证，证明被上诉人是案涉项目土地的合法使用权人，征地拆迁安置补偿是政府及相关职能部门的义务，并非被上诉人的合同义务。2.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，证明被上诉人就案涉工程取得规划许可，合同合法有效。3.缴纳土地款的凭证，证明被上诉人因案涉项目除工程款外还支付了1600万元的土地款以及其他成本，上诉人因未能完工导致整个项目无法投入使用对被上诉人造成巨大损失。上诉人春野公司质证：证据1-2无异议，不能证明全部交易区都办理了规划许可，不能证明被上诉人项目的合法性，证据3不能作为损失认定依据，复工协议是专项约定。 本院审查认为，证人张见全证实是在《复工协议》签订之前阻止施工，与本案争议事实无关联性，不予认定。森山公司提交的规划许可证、土地使用权证具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。对于缴纳土地款凭证与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院二审查明：森山公司办理了涉案项目的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及土地使用权证。 本院二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，二审争议的焦点是：1.双方签订的合同是否有效；2.如果合同有效，春野公司是否应当承担违约责任；3.一审判决的违约金是否过高，是否应当调整。分别评述如下： 关于双方签订建设工程施工合同效力问题。森山公司二审中提交了其取得建设工程规划许可证等规划审批手续，并且双方均具有相应法定资质，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。春野公司主张合同无效的理由不能成立，本院不予支持。 关于春野公司是否应当承担违约责任问题。春野公司在本案并未举示充分证据证明是因森山公司未处理好被征地农民安置补偿问题导致逾期，而春野公司对签订《复工协议》后逾期完工的事实并无异议，故春野公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。 关于违约金是否应当调低问题。双方2013年11月14日签订《复工协议》，约定复工工期为2个月，森山公司应支付复工专用工程款180万元。但森山公司于2017年12月25日才向春野公司提出解除合同，森山公司并未举示证据证明其在停工长达近四年时间才解除合同的合理性，故森山公司自身存在扩大损失的行为，据此，本院认为森山公司主张从2014年1月14日起计算至合同解除2017年12月25日止的违约金4326000元过高。根据双方签订的复工协议约定的工期、复工工程款支付节点及金额，本院酌情认定春野公司支付森山公司违约金540000元。 对于一审判决双方签订的《重庆市建设工程施工合同（A、B、C三个区域钢结构仓储）》《重庆市建设工程施工合同（交易区）》《补充协议》《重庆市建设工程施工合同（外墙装饰工程）》《复工协议》于2017年12月25日解除，双方均无异议，本院予以确认。 综上所述，春野公司的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持；一审判决适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初332号民事判决第一项； 二、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初332号民事判决第二项； 三、重庆春野建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆森山投资有限公司违约金540000元； 四、驳回重庆森山投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43734元，由重庆春野建筑工程有限公司负担5459元，重庆森山投资有限公司负担38275元，二审案件受理费43734元，由重庆春野建筑工程有限公司负担5459元，重庆森山投资有限公司负担38275元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭中宜 审 判 员 刘文玉 审 判 员 陈明生 二〇二一年四月十五日 法官助理 杨鹏润 书 记 员 简 鑫