山西省大同市中级人民法院民事判决书（2021）晋02民终251号上诉人(原审原告)：赵某，住山西省大同市。委托诉讼代理人：王某，山西领瀚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市矿山建设工程有限责任公司。法定代表人：李某，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：大同市矿山建设工程总公司第一项目部。负责人：贾某。二被上诉人委托诉讼代理人：刘某，山西云泽律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人大同市矿山建设工程有限责任公司(以下简称矿建公司)、大同市矿山建设工程总公司第一项目部(以下简称矿建公司第一项目部)劳动争议一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人矿建公司、矿建公司第一项目部的共同委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人休假工资27650元(6083元/月÷22天×5天/年×2倍×10年)；2、撤销（2020）晋0213民初4231号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金66913元(6083元/月×1个月工资/年×11年);3、本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一审法院判决用人单位不支付上诉人休假工资和经济补偿金明显错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。由于上诉人提出给付休假工资的诉讼请求时双方的劳动关系尚未解除，所以用人单位未安排上诉人享受职工休假待遇，上诉人诉请用人单位依法给付本人休假工资的请求没有超过诉讼时效。根据法律规定，用人单位存在法定过错的情况下，职工有权单方解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿金。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同、未为上诉人提供休假待遇、未按时给上诉人缴纳职工社会保险，严重损害上诉人作为劳动者本应享有的权益。因此，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，诉求解除与用人单位的劳动关系并要求其支付经济补偿金。被上诉人矿建公司第一项目部辩称，一、上诉人主张的休假工资不属于人民法院审理范围且已过诉讼时效。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依照职权期限改正。故上诉人要求支付年未休假工资的诉求不属于人民法院民事案件的受理范围。另，上诉人应当知道其权利受到侵害之日起就主张权利，故其提出支付2019年以前的带薪年休假工资的诉求已经超过了法定的诉讼时效期间。二、上诉人主张的经济补偿金没有事实和法律依据。1、上诉人于2020年4月向仲裁院提起的要求解除劳动合同的请求并不产生双方解除劳动合同的效力。首先，变更或消灭双方法律关系的意思表示，应该明确地使另一方清楚、知晓。本案上诉人只是提起仲裁请求，而仲裁请求在裁判生效之前所产生的结果以及判决的效力都是待定的。其次，《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁委的受案范围并不包括解除劳动合同这一诉求。再次，《劳动合同法》赋予了用人单位和劳动者单方面解除劳动合同的权利，用人单位和劳动者可以自行作出决定，并不需要经过仲裁委。故上诉人未履行告知程序而直接提请解除劳动合同的仲裁请求，仲裁委不宜直接裁决。2、既然上诉人提出解除劳动合同的请求不产生实际解除效力，则双方在劳动合同到期后就还应履行相关的后合同义务。被上诉人在合同期满后欲与上诉人在保持原劳动合同内容的条件下续订劳动合同，但上诉人明确拒绝上班。此种情形下，根据《劳动合同法》第四十六条“劳动合同期满劳动关系终止，劳动者不同意续订劳动合同的无需向劳动者支付经济补偿金”的规定，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。矿建公司答辩意见与矿建公司第一项目部一致。赵某向一审法院起诉请求：1、依法确认矿建公司第一项目部从2009年2月至2020年5月与其存在事实劳动关系；2、判令矿建公司第一项目部依法给付其休假工资27650元（6083元/月÷22天×5天/年×2倍×10年）；3、判令赵某、矿建公司第一项目部解除劳动关系，矿建公司第一项目部依法给付其经济赔偿金66913元（6083元/月×1个月工资/年×11年）。一审法院认定事实：矿建公司第一项目部系矿建公司下属分公司，该项目部于2005年10月17日成立并领取营业执照。从2013年10月至2020年2月，矿建公司第一项目部为赵某参保工伤保险。2020年，赵某向大同市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认劳动关系起始时间为2009年2月、支付未签订劳动合同双倍工资、补缴社会保险和公积金、支付休假工资和井下津贴、解除劳动关系、支付经济赔偿金、支付拖欠工资及待岗生活费。2020年5月14日，第一项目部向赵某发出《员工入职通知书》，要求赵某在2020年5月20日前到第一项目部（杏煤公司）报到上班，逾期按自动离职处理。赵某认为已提出仲裁申请，双方劳动关系已解除，没有服从的义务。2020年8月25日，大同市劳动人事争议仲裁院作出同劳人仲案字（2020）第131号仲裁裁决书。赵某对仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼。对双方当事人争议的问题，认定如下：1、关于赵某、矿建公司第一项目部建立劳动关系的起始时间。赵某主张2009年2月开始与矿建公司第一项目部建立劳动关系，并向法院申请调取该项目部2009-2020年职工名册及职工工资发放表，该项目部只提供了2019年1、4、5、9、10月的员工工资核算表，并称因人员流动大，没有正规的管理人员，没有职工名册和其他时间的工资表。该项目部认为，从赵某提供的工伤保险参保缴费证明能够反证从2013年10月起双方建立劳动合同关系。参保证明只能证明参保时间，不能作为确认劳动关系成立的有效证据。双方主张的确立劳动关系的时间均无事实依据，因矿建公司第一项目部系用人单位，应掌握有能证实职工入职时间的相关资料如职工名册及职工档案等，其不能提供上述资料，应承担举证不能的法律后果，故对赵某主张的入职时间予以确认。2、关于休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算......。赵某如未享受年休假，每年年底即应当知道权利受到侵害，而其2020年才提出该主张，要求支付2019年以前休假工资，已超法定仲裁时效，不予支持；要求支付2019年的休假工资有事实和法律依据，予以支持。根据工伤保险缴费清单显示的工资数额，赵某2019年月平均工资为6083元，按赵某工作年限认定其2019年应享受5天带薪年休假，因未享受且未补休，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，矿建公司第一项目部除已付工资外，还应按工资2倍支付其年休假期间工资报酬，计算为：6083元÷22天×2×5天=2765元。矿建公司第一项目部辩称赵某月工资为3600元，与其在仲裁院的陈述及工伤保险缴费清单上显示的工资数不一，又不能作出合理解释，本院对其所辩不予采信。3、关于解除劳动合同关系及支付经济赔偿金的问题，《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；赵某虽然申请仲裁时要求解除劳动合同，但用人单位矿建公司第一项目部并未同意，劳动者单方解除劳动合同的条件又不具备，申请仲裁并未产生解除合同的效力。矿建公司第一项目部在2020年5月14日通知赵某2020年5月20日前报到上班，并告知赵某逾期按自动离职处理，赵某接到该通知后，未报到上班，因此至2020年5月19日，双方的劳动合同关系已解除，赵某要求支付经济赔偿金，不符合法律规定的支付经济赔偿金的情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定，判决：一、确认赵某与矿建公司第一项目部从2009年2月至2020年5月存在劳动合同关系；二、矿建公司第一项目部于判决生效后十日内支付赵某年休假工资2765元；三、驳回赵某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由矿建公司第一项目部负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对双方无争议事实予以确认。本院认为，关于休假工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算……。赵某如未享受年休假，每年年底即应当知道权利受到侵害，故其于2020年主张被上诉人支付2019年之前休假工资，已超法定仲裁时效。赵某主张2019年之前的休假工资于法无据，本院不予支持。关于经济赔偿金的问题。本案中，用人单位在2020年5月10日通知赵某限期报到上班，否则按自动离职处理。赵某接通知后，未按时报到，视为其自动离职与用人单位终止事实劳动关系。现其诉请由用人单位支付经济补偿金不符合法律规定用人单位支付经济补偿金的情形，本院对该项上诉请求不予支持。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵某负担。本判决为终审判决。审判长 王艳宏审判员 赵学姑审判员 马祖荡二〇二一年四月十三日书记员 樊 璇