湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终55号上诉人（原审被告）：永州市雨奇实业有限公司，住所地湖南永州市零陵区芝山路19号。法定代表人：蒋有英，系公司总经理。委托诉讼代理人：余炳盛，男，1962年10月21日出生，汉族，湖南省道县人，系公司工作人员。委托诉讼代理人：李哲，男，1980年7月13日出生，汉族，湖南省道县人，系公司工作人员。上诉人（原审被告）：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾路新村1巷6号，统一社会信用代码914311006850304718。法定代表人：肖汉彪，系公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭善清，男，1965年6月16日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司，住所地永州市零陵区羊角山路133号。法定代表人：吕伟民，系公司执行董事。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。原审被告：永州市零陵城建投资有限公司，住所地永州市零陵区百万庄6号路110号。法定代表人：邓家昶，系公司董事长。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。上诉人永州市雨奇实业有限公司、上诉人永州市水利水电建设有限责任公司因与被上诉人彭善清、被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司、原审被告永州市零陵城建投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭于2021年1月4日在本院第七审判庭开庭进行了审理。上诉人永州市雨奇实业有限公司的委托诉讼代理人余炳盛、李哲、唐诚，上诉人永州市水利水电建设有限责任公司的委托诉讼代理人唐诚，被上诉人彭善清及委托诉讼代理人张翔，被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的委托诉讼代理人熊明高，原审被告永州市零陵城建投资有限公司的委托诉讼代理人熊明高到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市水利水电建设有限责任公司上诉请求：1、请求撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初477号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人永州市雨奇实业有限公司与永州市水利水电建设有限责任公司签订《防洪堤工程施工合同》第六条合同价款与工程款支付约定应按审定金额的60%支付工程款。2、原审判决自2018年1月起计付利息没有事实和法律依据。被上诉人彭善清辩称，一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。上诉人所欠工程价款均已通过财政评审，并由一审法院组织结算，理应支持。被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。原审被告永州市零陵城建投资有限公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。彭善清向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告零陵城投公司、被告市雨奇公司、被告市水利水电公司向原告彭善清支付应结工程款905,137.79元，第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任；2、判决被告市水利水电公司向原告支付违约金100,000元；3、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告彭善清支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；4、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月26日，永州市零陵区人民政府与被告市雨奇公司签订《永州市零陵区沿江大道(含防洪堤)工程融资建设协议书》，约定建设项目：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号K0+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等（工程的亮化、绿化及给水工程除外），具体由乙方（市雨奇公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设；总投资2.4亿元，其中工程建设费用1.3亿元，征地、拆迁规划报建等费用1.1亿元，总投资最终以竣工结算数为准。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利义务等进行了约定。永州市零陵区人民政府委托第三人零陵沿江大道开发公司组织实施征地、拆迁和工程管理。2009年10月31日，被告市雨奇公司作为建设单位与施工单位即被告市水利水电公司签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝K1+020～K2+905.5”，以包工包料的形式，承包给被告市水利水电公司建设，约定工期180天，由被告市水利水电公司按照被告市雨奇公司提供的图纸组织施工，并接受第三人零陵沿江大道开发公司及监理单位的检查、验收；工程总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的该工程造价为准，市雨奇公司按审核后的工程造价下浮31%承包给市水利水电公司作为工程最终合同价。被告市水利水电公司申请计划工期2011年11月1日至2012年6月30日。2011年9月10日被告市水利水电公司成立的防洪堤项目部（甲方）与原告（乙方）签订《零陵区城市防洪工程潇湘码头承包协议书》，约定：原告承建永州潇水风光带（潇湘码头）节点景观工程，承包方式包工包料；为保证工程按质按量的顺利开工、施工、竣工验收，乙方必须在签订合同之前向甲方交纳履约保证金10万元，履约保证金在全部工程完工经相关部门签字盖章验收合格后七个工作日内，甲方退还乙方履约保证金10万元（不计息）；工程完工后按双方约定的计价取费依据编制工程结算书，并经零陵区建设局、财政局审核确定，以经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮15%作为乙方承包该工程的总造价（税金和规费由甲方代扣代缴），该工程总造价包含2%生产经营所得税；工程款支付：自开工之日起，乙方上报完成的工程量，经甲方、零陵沿江大道开发公司审核后10个工作日内按审定金额的60%支付工程款，全部竣工并验收合格，移交工程技术资料后，防洪堤项目部根据合同确定的总造价，经零陵区建设局、财政局审定后，留5%作为质保金，并在10个工作日内支付剩余工程款，工程保质期为一年，期满后无任何质量问题10天内无息退还保修金。在本工程款的支付过程中，如市雨奇公司使用于沿江大道的工程贷款使用完毕，则由零陵沿江大道开发公司支付该工程款。合同签订后，2011年12月18日原告便组织民工进场开工，2012年8月该项目完工并经过竣工验收。2017年8月16日，涉案工程委托零陵区财政评审中心评审。同年12月27日，该评审中心出具评审报告，审定价为2,114,867.99元。2019年1月24日零陵区财政局零财审（2019）115号文件《关于沿江大道附属工程潇湘码头工程结算审查结论的通知》，审定工程金额为2,114,867.99元。原告持该通知与三被告进行结算，要求支付工程款未果，故诉之法院。本案在审理过程中，法院组织原告与被告市雨奇公司、被告市水利水电公司进行结算，被告市雨奇公司、被告市水利水电公司结算扣除按合同规定在计取税费前下浮的15%、代扣建安税、代扣材料增值税、已付工程款，应支付原告工程款575,723.88元，原告对代扣建安税的税率5.55%有异议，认为税率为4.86%，对已付工程款有异议，已付工程款包括了防洪堤付款，法院再次组织对账，被告市水利水电公司、市雨奇公司不予配合。一审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包组第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告市雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告市水利水电公司，但被告市水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告彭善清，故涉案施工合同系无效合同。依据相关司法解释，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用，且已按约定对工程款进行财政评审，被告市水利水电公司应按约向原告支付诉讼中结算确认的下欠工程款。被告市雨奇公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告彭善清承担责任。本案涉案工程项目已于2012年8月完工，之后交付使用，并已于2017年12月27日经财政评审，故原告请求被告按照银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，有法律依据和事实依据，法院予以支持。因被告零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司与原告不存在合同关系，不是合同相对方，故对原告要求被告零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求，法院依法不予支持。原告对被告市雨奇公司、被告市水利水电公司结算代扣建安税税率有异议，但没有提供证据，故本案原告的工程款应以市雨奇公司税率计算，原告与被告市水利水电公司、市雨奇公司对财政评审的工程金额2,114,867.99元不表异议，由于被告市水利水电公司、市雨奇公司不予配合法院组织双方对账，故对原告所诉工程款，以市水利水电公司与原告签订的合同予以计算，根据合同约定原告的工程款在计取税费前下浮15%（2,114,867.99×15%），为317,230.2元，代扣建安税（2,114,867.99－317,230.2）×5.55%，为99,768.9元，故被告市雨奇公司、被告市水利水电公司欠原告工程款为1,697,868.89元（2,114,867.99－317,230.2－99,768.9），原告诉请工程款为905,137.79元，故对原告此诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告彭善清工程款905,137.79元，并按照同期同类商业银行贷款利率标准支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告彭善清承担责任；三、驳回原告彭善清的其他诉讼请求。案件受理费13,846.24元，由被告永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永州市水利水电建设有限责任公司提交了一份证据：工程款支付审批表，拟证明：彭善清已经收取1,000,500元。被上诉人彭善清质证意见为：其做了两个工程，需要两个工程对账。被上诉人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司与原审被告永州市零陵城建投资有限公司的质证意见为：不清楚，与其无关。经本院认证认为，该证据与彭善清的领款能相互印证，本院予以采信。此款在本案扣除后，至于是否欠其另一个工程款，彭善清可另行主张权利。本院另查明,在二审期间，本院组织双当事人进行了结算，上诉人永州市水利水电建设有限责任公司出具的工程结算及支付款情况说明显示：该工程经财政评审认定的工程金额为2,114,867.99元，根据合同约定，扣除被上诉人彭善清的工程款在计取税费前下浮15%（2,110,353.01×15%）为316,552.95元，代扣建安税（2,114,867.99－316,552.95）×5.55%为99,806.48元，代扣材料增值税（2,114,867.99－316,552.95）×60%×3%为32,369.67元，再减去已经支付的工程款1000500元，故上诉人市雨奇公司、市水利水电公司欠被上诉人彭善清工程款为665,638.28元。被上诉人彭善清对市水利公司出具的工程结算及支付款情况说明签字确认，但提出了税费前下浮及多交了57,028.5元税费两处异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，承包人不得将其承包的全部建设工程转包组第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，上诉人市雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的上诉人市水利水电公司，但市水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为被上诉人彭善清，故涉案施工合同系无效合同。依据相关司法解释，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用，且已按约定对工程款进行财政评审，市水利水电公司应按约向被上诉人彭善清支付诉讼中结算确认的下欠工程款665,638.28元。被上诉人彭善清对市水利公司出具的工程结算及支付款情况说明签字确认，虽然提出了税费前下浮及多交了57,028.5元税费异议，但因没有提供有效证据(税费依据及票据)予以证实，故本院不予采纳。上诉人市雨奇公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即被上诉人彭善清承担责任。本案涉案工程项目已于2012年8月完工，之后交付使用，并已于2017年12月27日经财政评审，故被上诉人彭善清请求上诉人按照银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，有法律依据和事实依据，本院予以支持。因被上诉人零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司与被上诉人彭善清不存在合同关系，不是合同相对方，故对被上诉人彭善清要求零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市水利水电建设有限责任公司部分上诉请求成立，本院予以支持。因出现新证据，一审认定事实部分不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2020）湘1102民初477号民事判决；二、限上诉人永州市水利水电建设有限责任公司在本判决之日起十日内给付被上诉人彭善清工程款665,638.28元，并按照同期同类商业银行贷款利率标准支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；三、上诉人永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对被上诉人彭善清承担责任；四、驳回被上诉人彭善清的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13,846.24元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担10,482.64元，被上诉人彭善清负担3363.6元。本案二审案件受理费13,846.24元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担10,482.64元，被上诉人彭善清负担3363.6元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年四月二日书记员  骆 源附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。