四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4559号 上诉人（原审被告）：北京玲珑广告有限公司。住所地：北京市朝阳区建国路15号院甲1号北岸1292三间房创意生活园区8号楼2层387。 法定代表人：王永生。 委托诉讼代理人：朱学鹏，河北德昂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京东豪建设集团有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区超前路37号院16号楼2层C2021号。 法定代表人：陈作海，执行董事。 委托诉讼代理人：贾会平，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘伯和，男，1967年8月24日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：杨中华，北京市信利律师事务所律师。 原审被告：希杰希界维（四川）影城有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋吉西一街66号龙湖天街购物广场3、4、5、6层。 法定代表人：张京淳（JANGKYUNGSOON），董事长。 委托诉讼代理人：白爽，女，公司员工。 委托诉讼代理人：肖涛，男，公司员工。 原审被告：王强，男，1982年5月24日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：朱学鹏，河北德昂律师事务所律师。 上诉人北京玲珑广告有限公司（以下简称玲珑公司）、北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪公司）因与被上诉人刘伯和、原审被告希杰希界维（四川）影城有限公司（以下简称希杰希公司）、原审被告王强装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玲珑公司、东豪公司共同提出上诉请求：请求撤销原审判决，驳回刘伯和的全部诉讼请求。上述二公司共同的事实与理由是：一、原审法院不予认可玲珑公司有权对涉案工程进行自行结算、且已履行全部合同义务，实属错误。1.玲珑公司在刘伯和未按期限提交竣工结算文件的情况下，有权自行对涉案工程进行结算。2015年9月10日涉案工程竣工验收合格，由于玲珑公司与刘伯和未约定提交竣工结算文件的期限，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条之规定可认定结算期限为工程竣工验收合格后的28日内。而刘伯和在28日内未提交竣工结算相关文件，并经玲珑公司多次催促，超过14天仍未提供相关结算证明材料、且未与玲珑公司共同进行验收和核对，因此玲珑公司只能自行进行工程结算，且于法有据，若产生不利后果，应由刘伯和自行承担责任。2.玲珑公司已履行全部合同义务，原审法院不予认可，属于认定事实不清。2015年9月10日至2016年9月，玲珑公司依据《工程承包合同书》第2部分第2-3条向刘伯和陆续支付结算金额的95%，即2484250元，取整付款2485000元，已完成其主给付义务，尚未支付结算金额的5%作为保修金。但刘伯和作为施工方从未在案涉工程质保期内进行过维修工作，表明刘伯和未能按照《工程承包合同书》履行质保义务，玲珑公司根据《工程承包合同书》第二部分第9条对剩余5%的质保金不再返还，合法有据。因此，玲珑公司根据法律及《工程承包合同书》已履行全部合同义务，原审法院不予认可，系事实不清。二、原审法院认定原项目经理张某在刘伯和提供的《报价汇总表》上签字构成表见代理，系认定事实错误。1.表见代理要求无权代理人具有权利外观，但张某的签字文件未加盖公章，不具有表见代理之外观。2016年9月，张某从玲珑公司辞职，于2017年6月28日在刘伯和提供的涉案工程《报价汇总表》进行签字。《报价汇总表》属于工程施工合同签订前的报价使用，与工程施工合同和工程结算无关，且仅有项目经理个人的签字不可作为工程结算依据。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》相关规定，项目经理未经企业特别授权，无权签订合同，也无权对外结算工程款。同时，《报价汇总表》仅有张某的签字，无玲珑公司的盖章，张某也未向刘伯和出具相应的《授权委托书》，因此原项目经理张某的行为不足以使其产生具有相应代理权限的权利外观。2.表见代理要求相对人善意且无过失，但距离涉案工程竣工已达两年之久，刘伯和应认识到张某职务可能发生变动，应当向玲珑公司进行确认张某是否具有相应的代理权限，或请求其出具授权委托书，但刘伯和因疏忽大意而未予确认，具有重大过失。加之刘伯和既不在工程竣工合理期限内与玲珑公司进行工程量及工程价款的核对结算，也不在质保期内履行质保维修义务，也从未再与玲珑公司取得联系，而是在玲珑公司2016年9月支付结算金额95%后的第3年，仅凭原项目经理张某个人签字作为证据提起诉讼，不能排除二人具有恶意串通侵犯玲珑公司合法权益的嫌疑，但原审法院未给予审查，未排除合理怀疑。三、刘伯和未完全履行《工程承包合同书》所约定的内容，应向玲珑公司支付占工程总额5%的违约金，而原审法院却未予以审查。刘伯和在施工完成后，拒不提供验收所需资料，竣工后也不与玲珑公司进行工程量的核对，其行为违背了双方签订的《工程承包合同书》。因此刘伯和系以实际行为表示不履行合同，已构成违约。四、原审法院对于玲珑公司已经支付工程款数额认定错误，且对工程款支付时间认定不清。1.刘伯和在原审中主张玲珑公司已向其支付装修款2485000元，属于自认事实，并有相关流水进行印证。但原审法院判决书中显示玲珑公司仅向刘伯和支付248000元，并以此数额为基础判令玲珑公司应向刘伯和支付65万元及利息，系事实认定错误。2.玲珑公司陆续向刘伯和支付2485000元的时间是工程竣工后的一年内，即2015年9月10日至2016年9月。但一审判决书显示支付2485000元的时间是2017年6月28日张某签字确认《报价汇总表》之后。该认定使得玲珑公司的支付行为易被认为是对《报价汇总表》的实际认可，但实际上玲珑公司从未以任何实际行为认可《报价汇总表》，因此原审法院事实认定不清引起误判。五、玲珑公司已经向二审法院提交鉴定申请，鉴定结果对本案事实认定有重大影响。六、王强作为一审被告主体不适格，依据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十八条，王强在担任玲珑公司股东以及法定代表人期间，公司的注册资金属于实缴金额，在开庭时王强提交了验资报告。因此王强在任职股东及法定代表人期间是实缴资金，其没有滥用股东权利，没有造成损失，一审法院认定王强承担责任认定事实错误，恳请二审法院予以纠正。最后，一审法院以希杰希公司对东豪公司承包的工程项目竣工验收推定刘伯和与玲珑公司之间发生的装饰装修合同工程已经竣工验收是不当的。实际上，至今为止刘伯和所施工程未完工，也未进行竣工验收。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足、程序错误，请求二审法院依法撤销一审判决或依法改判。 刘伯和辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，案件结果公平公正。玲珑公司、东豪公司隐瞒真相，虚假陈述，逃避责任。1.刘伯和一直在积极行使权利向玲珑公司、东豪公司主张工程款，但两个公司以各种理由拖延拒绝。本案中玲珑公司与刘伯和是分包关系，玲珑公司在上诉状中援引的规定不适用双方之间的关系，玲珑公司称有权自行结算，没有任何的事实基础和法律依据。2.一审法院认定刘伯和提供的报价汇总表上签字构成表见代理系事实认定清楚，适用法律正确。3.刘伯和没有违约行为，如果玲珑公司主张违约金应当另案起诉或者在一审中提起反诉，但其没有相应的主张。4.玲珑公司主张案涉工程款认定数额错误，没有事实基础和法律依据。2485000元中的5000元是保安费。5.刘伯和认为王强作为玲珑公司的唯一股东，其应当对玲珑公司债务承担连带责任，除非其已尽相应的举证责任。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第六十三条判决其承担责任，适用法律正确，且王强没有提起上诉，二审法院不应当采纳对方的观点。综上，请求二审法院驳回玲珑公司、东豪公司的上诉请求。 王强同意玲珑公司、东豪公司的上诉意见，并且玲珑公司现在和王强已经没有任何关系，王强不是本案适格被告。王强从来没有接到刘伯和要求支付工程款的任何电话或邮件或任何形式的通知，且刘伯和完工的工程质量不合格，给玲珑公司造成巨大损失。 希杰希公司未到庭，也未提交书面意见。 刘伯和向一审法院起诉请求：1.判令玲珑公司向刘伯和支付装修工程款655000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2017年12月26日起至起诉之日；2.判令王强、东豪公司承担连带责任；3.判令希杰希公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：一、2015年7月15日，刘伯和与玲珑公司签订《工程承包合同书》（也即一审判决载明的《建设工程施工劳务承包合同》），约定刘伯和承包成都CGV影院（金楠店）装修承包工程，工程内容包含装修工程、水电工程、脚手架工程，工程暂定金额375万元；每25个工作日，刘伯和上报已完工程量，玲珑公司审核后，根据甲方的付款总比例进行支付，工程付款累计达到合同总价的75%时，玲珑公司暂停支付，待结算完毕再行支付至结算价款的95%，保修金为结算价款的5%。 二、2015年7月，日活企业有限公司作为建设单位将“希界维（成都金楠店）装饰工程”发包给东豪公司。随后，日活企业有限公司将其作为建设单位的权利义务转让给希杰希公司。2015年9月10日工程竣工验收合格，希杰希公司、东豪公司盖章确认的《工程质量竣工验收记录》上载明项目经理为张某。2016年7月28日，该工程审定造价为1020万元。希杰希公司截止于2018年7月5日已经向东豪公司支付完毕1020万元工程款。 三、2017年6月28日，张某签字确认的《报价汇总表》载明案涉工程装饰工程审核结算金额为313万元，张某在手写备注：结算价公司已审核，结算总价313万元。玲珑公司通过指定工作人员已经陆续支付刘伯和2480000元。 玲珑公司提供维修汇总表和照片，拟证明在工程交付使用后的2016年1月至2018年2月期间，工程在保修期内维修六次，玲珑公司因此支付维修费共计39120.02元。 玲珑公司于2016年9月起停止为张某交纳社会保险。张某之后担任中佰（北京）技术开发有限公司的股东。玲珑公司成立于2004年3月29日的自然人独资有限责任公司，注册资本539万元，股东为王强。 经刘伯和申请，张某作为证人出庭陈述，其作为案涉工程的项目经理，其根据现场实际测量核实的工程量及单价签署了2017年6月的《报价汇总表》，该结算是经玲珑公司安排；因工程是由张某负责开工、竣工，和甲方的结算，和施工队的结算，经张某核算后交给玲珑公司预算员，预算员在竣工很长一段时间后才将数据返还给张某；签署《报价汇总表》时虽玲珑公司已经没有发工资，但继续在为公司做事。 一审法院认为，东豪公司作为案涉工程的承包方，将工程交由玲珑公司施工，而玲珑公司与刘伯和签订《工程承包合同书》，系将该工程发包给没有资质的自然人实际施工，违反了法律的禁止性规定，该《工程承包合同书》属于无效合同。虽合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并实际投入使用，故刘伯和作为实际施工人仍有权主张工程价款。对刘伯和主张依据《报价汇总表》支付工程价款，一审法院认为，该《报价汇总表》由工程项目经理张某签字确认，虽张某在2017年6月签署该《项目汇总表》时已经没有由玲珑公司向其支付工资并交纳社保，但劳动关系的解除并不当然否定其为工程项目经理的身份。张某作为证人在一审庭审中陈述其仍在为玲珑公司做事，案涉工程的结算也是由其向公司预算员上报数据，因此可见其也实际仍在参与工程的结算，因此刘伯和有理由相信张某可以代表玲珑公司进行结算，其以项目经理签字确认报价，构成表见代理，对玲珑公司具有约束力。据此，玲珑公司认为刘伯和的诉请超过诉讼时效的抗辩也缺乏依据。故玲珑公司应当按照《报价汇总表》的结算价向刘伯和支付工程价款。现刘伯和确认已经收到248万元，故对剩余的65万元工程款及逾期付款利息一审法院予以支持。对玲珑公司提出的保修期内的维修费，因该维修费并无相关支付凭证予以证明实际发生，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。对主张的另外5000元，刘伯和诉称系赔偿给安保工人的医药费，因无相关证据予以证明，故一审法院不予支持。因玲珑公司系自然人独资的有限责任公司，王强作为唯一股东即使已经足额缴纳出资，但未举证证明玲珑公司财产独立于王强自己的财产，故应当对玲珑公司的上述支付义务承担连带责任。对希杰希公司，根据查明的事实，希杰希公司根据与东豪公司审核的结算价，已经全额支付了工程款1020万元，故并不存在欠付工程款的情形，刘伯和要求希杰希公司在欠付工程款范围内承担责任的请求也缺乏依据，一审法院不予支持。刘伯和要求东豪公司承担连带责任，因希杰希公司作为发包方已经足额支付工程款，其无权再向发包人主张权利，而东豪公司作为承包方，因其已经作为总承包方获得了工程全额价款，在未举示证据证明其已经向玲珑公司支付工程款的情形下，应当对玲珑公司未支付的工程款承担责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、玲珑公司在判决生效之日起十日内向刘伯和支付工程款65万元及资金占用利息，利息计算方式为：以65万元为基数，从2017年12月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程付清之日止；二、东豪公司、王强对玲珑公司的上述支付义务承担连带责任；三、驳回刘伯和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10350元，由玲珑公司、东豪公司、王强负担。 本院二审期间，玲珑公司、东豪公司向本院提交一份一审证人张某于2017年8月8日签字的汇总表，该汇总表亦有刘伯和的签字确认。拟证明：以该汇总表签订时间2017年8月8日为参考，刘伯和在一审主张以报价汇总表作为结算依据是虚假不真实的。2017年8月8日签署的汇总表有刘伯和与张某双方的签字，才是真实的，而6月28日的汇总表上没有公司的签章或者其他领导的签字。 刘伯和质证认为，该证据不属于二审诉讼过程中的新证据，对其关联性和证明目的不予认可。同时，2017年8月8日签署的汇总表不是本案所涉工程，而是锦江区卓锦店项目的结算凭据。 王强同意玲珑公司、东豪公司的举证意见。 玲珑公司向本院申请，对一审中刘伯和提交的落款时间是2017年6月28日《报价汇总表》上张某书写的文字和数字与打印文字和数字形成时间进行鉴定。东豪公司、王强同意玲珑公司的意见，刘伯和主张玲珑公司系故意拖延诉讼，不同意对汇总表的形成时间进行鉴定。 二审庭审中，法庭就玲珑公司、东豪公司在本案中提交的落款时间为2017年8月8日的汇总表如何获取进行调查，东豪公司代理人贾会平陈述，是东豪公司资料员整理公司档案时发现的，具体发现时间记不清了。 本院对玲珑公司、东豪公司提交的上述证据本身的真实性予以采信，但能否达到证明目的，将在后文予以评述。对于玲珑公司提交的鉴定申请是否准允，亦在后文予以回应。 二审另查明，本院于2021年1月7日受理了东豪公司上诉刘伯和及原审被告希杰希公司装饰装修合同纠纷一案，案号为（2021）川01民终593号，该案争议的标的涉及成都市锦江区卓锦店装修项目，该案二审中，东豪公司亦提交了落款时间为2017年8月8日的汇总表，张某在该案二审中陈述，该汇总表由其签署，但只涉及卓锦店装修项目中合同内的施工内容，未包含合同外的增量。在该案二审中东豪公司陈述称，该证据系上诉期间由中佰（北京）技术开发有限公司的员工董全意在中佰（北京）技术开发有限公司办公室找到的，董全意认为对东豪公司有用就交给了东豪公司。 二审另查明，刘伯和与玲珑公司的《工程承包合同书》第二部分第2.3条对工程款支付进行了约定“……工程付款累计达到本合同总价的75%时，发包人暂停支付款项……待结算完毕发包人再行支付至结算价款的95%，保修金为结算价款的5%。”第2.4条约定“待工程竣工经建设单位及质检部门验收合格后，按双方协议并对所有完成工程项目及材料用量进行结算”。 再查明，刘伯和一审起诉状中载明玲珑公司向其支付装修款为2485000元，但一审举证时主张只支付了2480000元。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，虽然玲珑公司和东豪公司均上诉主张王强不是本案适格的被告，王强亦陈述了相同意见，但王强在一审后未在法定上诉期间提起上诉，该行为是王强对自身权利的处分，玲珑公司和东豪公司无权代替王强行使上诉的权利。并且原审已经查明王强曾是玲珑公司的唯一自然人股东，因此刘伯和将王强列为本案一审被告有法律依据，当前王强与玲珑公司的关系不能作为判断刘伯和与玲珑公司建立合同关系以及发生权利义务争议时的依据，王强是本案适格当事人，玲珑公司、东豪公司关于王强根据公司法相关规定不应承担责任的上诉意见不是本案二审的审理范围。与此同时，玲珑公司在一审中并未提起反诉，其关于刘伯和应当依约向玲珑公司支付工程价款总额5%违约金的问题，刘伯和已经在答辩中明确表示不应在本案中处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，玲珑公司主张刘伯和还应向该公司支付违约金的问题，不是本案二审的审理范围。根据各方在本案二审中的意见，本案二审的争议焦点主要有以下几个方面： 关于刘伯和与玲珑公司的工程结算款应当如何认定的问题。刘伯和是没有施工资质的个人，玲珑公司与之签订的《工程承包合同书》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，原审认定该合同无效正确，本院予以确认。但从一审查明的事实来看，希杰希公司与东豪公司已经签署了《工程质量竣工验收记录》，即案涉工程已经竣工，刘伯和投入的人力、物力、财力已经物化入案涉工程中，故刘伯和有权向其合同相对方，即玲珑公司主张参照合同约定支付工程折价补偿款。 从玲珑公司和东豪公司上诉状中援引的条款的内容来看，对应规定应当为《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该管理办法规定的内容并非玲珑公司与刘伯和约定的结算条款，玲珑公司亦不是案涉工程的发包人，而是违法分包人，即使玲珑公司主张双方应当按该管理办法行使权利，履行义务，玲珑公司也没有任何证据证明其催促过刘伯和提交结算资料，玲珑公司、东豪公司主张玲珑公司有权自行结算没有依据。 二审中，虽然玲珑公司提交了张某签署于2017年8月8日的汇总表，本院审理（2021）川01民终593号案时，东豪公司虽然对该证据的来源与本案关于证据来源的陈述不一致，但明确陈述了前述汇总表对应的是卓锦店项目，并在该案中拟以该证据推翻一审关于卓锦店项目项下东豪公司应付工程款的认定。东豪公司在（2021）川01民终593号案中陈述该证据对应卓锦店项目，该意见与刘伯和在本案中的质证意见一致，因此该汇总表即使是真实的，也与本案没有关联性，本院对该证据不予采信。一审中刘伯和提交了张某签署的《报价汇总表》，证人张某亦到庭作证，陈述其签署《报价汇总表》的经过，对签署《报价汇总表》的事实予以确认。张某作为案涉项目的项目经理，其身份被业主单位希杰希公司与总包单位东豪公司签章的《工程质量竣工验收记录》所确认，亦与其本人在一审中关于其在案涉项目负责的意见相印证，刘伯和有理由相信张某能够代表玲珑公司与之进行结算。玲珑公司与东豪公司没有证据证明张某与刘伯和恶意串通，一审以张某签署的结算单作为玲珑公司应付工程款的依据并无不当，二审予以维持。因此，本院对玲珑公司就《报价汇总表》的形成时间进行鉴定的申请亦不予同意。 关于玲珑公司是否欠付刘伯和工程折价款的问题。如前所述，本院已经认定刘伯和在一审中提交的张某签署的《报价汇总表》能够作为刘伯和与玲珑公司结算的依据，则扣减刘伯和已经收到的款项后，即为玲珑公司欠付刘伯和的款项。刘伯和虽然在一审起诉状中载明已经收到2485000元，但在一审庭审时纠正为2480000元，并提交了相应的银行流水记录。因已付款数额的举证义务人是玲珑公司，但一审和二审期间玲珑公司均未就已付款问题进行举证，故玲珑公司主张已付款2485000元的理由不能成立。玲珑公司主张刘伯和施工不合格，也不履行维保义务，玲珑公司支付了维修费39120.02元，但玲珑公司不能证明其通知过刘伯和履行维保义务，且其在一审中提交的维修费用证据为其单方制作，不足以证明相应费用的发生，故一审对上述费用未予扣减亦无不当。一审根据刘伯和自认收到的款项结合应付款数额，认定玲珑公司欠付刘伯和650000元正确，对利息认定亦无不当。 关于东豪公司应否承担支付责任的问题。东豪公司不是刘伯和的合同相对方，是案涉工程的总包方，而非发包人，刘伯和以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定要求东豪公司承担支付责任于法无据，原审据此判决东豪公司承担支付责任不当，本院予以纠正。 刘伯和以王强系玲珑公司唯一自然人股东为由请求王强对玲珑公司的债务承担连带责任，一审予以支持。如前所述，王强未就一审判决提起上诉，其二审陈述不应承担连带责任的意见不是二审审理范围，本院对一审的相应判项予以维持。 综上所述，玲珑公司的上诉请求不能成立，东豪公司作为总包单位，不应向刘伯和承担连带支付责任，一审判决认定事实清楚，但判决东豪公司承担责任不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11260号民事判决第一项； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11260号民事判决第三项； 三、变更成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11260号民事判决第二项为“王强对北京玲珑广告有限公司的上述支付义务承担连带责任”； 四、驳回刘伯和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10350元，由北京玲珑广告有限公司、王强负担；二审案件受理费10350元，由北京玲珑广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 龚 耘 二〇二一年四月二十日 书记员 李 丹