山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2643号 上诉人（原审被告）：遵义神龙生物研制有限公司，住所贵州省遵义市新蒲新区。 法定代表人：夏贵武，总经理。 委托诉讼代理人：何思远，贵州舸林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨静，贵州舸林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金福鑫塑料机械有限公司，住所山东省胶州市。 法定代表人：王善磊，经理。 委托诉讼代理人：孙赞义，胶州胶莱法律服务所法律工作者。 上诉人遵义神龙生物研制有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人青岛金福鑫塑料机械有限公司（以下简称金福鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 神龙公司上诉请求：撤销原判并依法驳回金福鑫公司诉讼请求。事实与理由：一、神龙公司给予合同履行宽展期并不等于必然放弃迟延单方解除合同的权利。由于金福鑫公司一开始就因为质量问题迟延交货，在市场行情瞬息万变情况下，神龙公司未立即行使法定的单方解除权利并给予宽展期其实是巨大的让步，该让步是善意，当然附有条件：即如果金福鑫公司能够在宽展期内(5月29日之前)处理好质量问题(提供合法有效的检测报告)并继续交货，神龙公司当然付尾款提货。反之，如未处理好质量问题引发纠纷，神龙公司仍可继续行使合同单方解除权利，即“秋后-并算帐”。故神龙公司法定解除权并未消灭。二、由于金福鑫公司本身无制作类似机器的经验和生产资质(详见其营业执照)，都是因为疫情原因仓促组装类似机器挣钱。为了宣传，其谎称能够组装生产KN95口罩熔喷布的机器，神龙公司也是冲着其广告宣传去的，合同中也作了类似的明确约定。但其交货时拒不提供相应的检验报告，神龙公司在试机后要求将试机产品封存送检并愿意出检测全部费用。然而就如此简单的作法都被金福鑫公司无理拒绝从而引起本案讼争。以上事实有录音以及大量证人证实，足以查明。故神龙公司有合理理由怀疑金福鑫公司的产品质量压根不合格，其基于恐惧而拒绝送检。何况早在5月25日神龙公司第一次提货时，就发现机器不能正常运转且相关配件系过期陈旧产品。三、就在（2020）鲁0281民初5962号案件起诉同时，神龙公司就向一审法院提交书面证据保全，要求将涉案机器作封存保全，从而有效防止金福鑫公司“偷梁换柱”，为后期鉴定保全这关键、重要的物证。但就如此简单、合理的要求，经多次电话催促后，一审法院仅在电话中解释涉案机器在交付之前系种类物而非特定物无法保全，拒绝神龙公司的证据保全申请。未证据保全，鉴定则无意义。四、涉案机器能否生产出合格的KN95级别产品是本案至关重要的事实，依据谁主张谁举证的原则，该举证义务当然分配与金福鑫公司。依合同约定产品质量为KN95级别，参照《民法典》第五百一十一条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行，没有强制性国家标准，按照推荐性国家标准，没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。KN95口罩的国家强制标准为GB19083-2010，必须达到该项标准才可上市流通，神龙公司在验收时要求金福鑫公司将产品封样送检的要求符合法律规定。五、一审判决中载明法院对涉案产品进行实地勘验，设备运转正常从而认定设备合格事实错误。首先，由于未证据保全，勘验的设备不能确定为当时约定交付的设备；第二，设备运转正常并不能证明设备能够生产出符合合同约定的KN95熔喷布。目前因为疫情缓解原因，类似涉案机器价值不足15万元。那么本案如果法院未采取证据保全，金福鑫公司完全可以“偷梁换柱”，将目前不足15万元的合格设备购买后替代原物交付与神龙公司，该“偷梁换柱”后的产品当然能够生产出合同约定的KN95熔喷布，这对神龙公司明显不公，也不能改变金福鑫公司未按合同约定交货的义务。六、在一审法院先前审理的5962号案件中，一审判决已按金福鑫公司的主张，已认定涉案合同性质为承揽合同。那么根据合同法第261条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明”的规定，金福鑫公司应当提交证据证明涉案产品质量符合合同约定或国家标准。《中华人民共和国民法典》第780条也作了前述相同的规定，即承揽人除提供产品外，当然应当一并提交必要的技术资料和有关质量证明。由于涉案物证(机器)至今仍保留在金福鑫公司手中，举证责任也应当属于金福鑫公司。七、退一万步讲，即使本案无法律规定和当事人的诉权处分，即使审判人员认定举证责任在神龙公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的规定，法官也应当向神龙公司说明举证的分配及法律后果。遗憾的是一审审判人员对此司法解释视而不见甚至是故意回避，根本未向当事人作任何释明。八、涉案产品KN95质量鉴定当然属于专门性问题需要鉴定，其结果对本案至关重要。如在证据保全情况下，一审判决生效，神龙公司提货后重新委托鉴定发现质量问题不符合合同约定并提供相应的合法鉴定结论，根据我国《民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定，本案应当再审，必然浪费宝贵的司法资源并增加当事人讼累。因此，为了查明案件真相，即使法官经释明后参诉各方仍然未申请鉴定的，在证据保全情况下，根据我国《民事诉讼法》第76条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，人民法院也应当依法委托具备资格的鉴定人进行鉴定，从而全面查清案情定纷止争。九、最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第(二)项规定“继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持”。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》也规定“......导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款”，即使金福鑫公司完全有理，在协商无果的情况下，神龙公司也必将提起调整价款之诉，谋求公正。最后神龙公司用一个模拟案例表达自己对本案一审判决的不解：甲乙之间签订一瓶2元矿泉水定做合同，约定由甲向乙制作一瓶合格的矿泉水。合同签订后，甲无相应的生产资质根本不能制作合格的矿泉水，就在自来水管里仓促接了一瓶水交给乙。乙在收货时要求送检被拒而拒绝收货付款。甲诉至法院，法院组织甲乙现场勘验有一瓶水存在且呈正常流动状态，遂判决乙交钱提货。 金福鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 金福鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令神龙公司继续履行合同付清设备款310000元；2.诉讼费用由神龙公司承担。 一审法院查明，2020年5月9日，金福鑫公司（乙方）、神龙公司（甲方）签订设备加工定做合同，约定甲方向乙方加工定做JFX600聚丙烯熔喷布辅助生产线，交货时间为10天，质量要求为按照双方签署的技术协议，交货地点为设备加工厂内，提货条件为甲方提供合格KN95级别的熔喷布专用原料，在乙方车间内试机，生产出合格KN95级别的熔喷布后，甲方付尾款提货，如果因为乙方原因生产产品不合格，乙方退还甲方定金。同日甲方向乙方支付定金127万元。神龙公司至今未到金福鑫公司提取涉案设备，亦未向金福鑫公司支付设备尾款310000元。 一审法院（2020）鲁0281民初5962号买卖合同纠纷一案中，神龙公司向一审法院提起诉讼，请求解除双方签订的涉案合同并要求金福鑫公司返还已支付的货款127万元等主张，双方在该案庭审中均不同意对涉案设备进行质量鉴定，因证据不足，一审法院已判决驳回了神龙公司的诉讼请求。 一审法院于2020年9月2日组织双方到金福鑫公司厂区进行现场勘查，经勘验，涉案JFX600聚丙烯熔喷布辅助生产线设备至今存放在金福鑫公司的生产车间，且运转正常，勘验过程有现场视频录像并制作了视频光盘及勘验笔录在卷佐证。勘验过程中，神龙公司认为该设备并不能确定是合同约定的设备，但并未提交相关证据予以证实。 一审法院认为，金福鑫公司、神龙公司签订的《设备加工定做合同》系当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力，均应按合同履行义务。根据合同约定，金福鑫公司已按合同生产完毕设备，庭审中神龙公司主张催告金福鑫公司交货无果情况下将解除合同，通过庭审调查可看出，双方已对提货期变更至2020年5月29日，后金福鑫公司告知神龙公司提货，而神龙公司拒绝提货，因神龙公司提交的证据不能充分证明其主张，故对神龙公司辩称解除合同的抗辩理由不予采信。经现场勘验，金福鑫公司生产的设备运转正常，虽神龙公司称不能确定现场设备即本案设备，因其未提交相应任何证据予以佐证，对该抗辩理由不予采信。现金福鑫公司主张神龙公司继续履行合同并支付尾款310000元，理由正当，予以支持。庭审中，神龙公司辩称金福鑫公司生产的设备不符合合同约定，因其既未提交相应任何证据予以佐证，又未对金福鑫公司的产品是否符合合同约定申请鉴定，故对神龙公司的该抗辩意见不予采信。 另在本案诉讼过程中，一审法院已向金福鑫公司释明在货物交付前其仍负有保管义务，故本案涉及的设备在交付前仍由金福鑫公司负责保管，若神龙公司在判决生效后十日内仍未提取货物，则保管义务转移至神龙公司。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十五条之规定，判决：一、遵义神龙生物研制有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛金福鑫塑料机械有限公司设备款310000元；二、遵义神龙生物研制有限公司于判决生效之日起十日内到青岛金福鑫塑料机械有限公司提取涉案设备（JFX600聚丙烯熔喷布辅助生产线）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，适用简易程序减半收取计2975元，由遵义神龙生物研制有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，金福鑫公司提交了其工作人员与神龙公司工作人员2020年5月21日下午微信聊天记录（在神龙公司作为原告诉金福鑫公司作为被告的（2020）鲁0281民初5962号案件中也出示过）。金福鑫公司发送：“大哥，你定的600MM熔喷布设备已做好，刚才你说熔喷布市场价格下降了，想让我把设备给你网上宣传卖掉，大哥，卖多少钱合适？还是按照原来的价格是吧？”神龙公司回复：“兄弟你好，真不好意思，因为从打设备款日期算起超出提货逾期两天时间，因为熔喷布市场也不太好，所以股东就有想法，大家想把设备退掉。”金福鑫公司回复：“大哥你好，设备是按照工期给你做的，是因为你发的试机料来晚了几天（可能路程比较远中转的原因吧）。你们想退了不大好退，因为机头、喷丝板，还有好多附件是外购，投资比较多。刚才你电话说的网上宣传一下，帮助给你找个客户是可以的。” 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，2020年5月9日，神龙公司、金福鑫公司签订设备加工定做合同，约定加工定做物为JFX600聚丙烯熔喷布辅助生产线，质量要求为按照双方签署的技术协议，而庭审中双方均不同意对涉案设备进行质量鉴定；一审法院又于2020年9月2日组织双方到金福鑫公司厂区进行现场勘查，经勘验涉案JFX600聚丙烯熔喷布辅助生产线设备至今存放在金福鑫公司的生产车间，且运转正常，勘验过程有现场视频录像并制作了视频光盘及勘验笔录在卷佐证；勘验过程中，神龙公司认为该设备并不能确定是合同约定的设备，但并未提交相关证据予以证实。即神龙公司无证据证实涉案设备不符合双方签署的技术协议。而熔喷布系上述设备生产后的产品，双方并未约定检验方式，在金福鑫公司具备检验能力、双方约定的交货时间仅为10天的情况下，神龙公司要求封存样品送交他人检验，金福鑫公司予以拒绝并无不当。且根据双方工作人员微信聊天记录显示，2020年5月21日，金福鑫公司称神龙公司定制的设备已经做好，神龙公司称设备已经逾期2天，因为目前熔喷布市场也不太好，所以股东就有想法，大家想把设备退掉。神龙公司要求退货、不提货的理由并非是设备存在质量问题。故神龙公司上诉请求无事实与法律依据，不予支持。综上，上诉人神龙公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人遵义神龙生物研制有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年四月二十八日 法官助理  郭建才 书 记 员  张雨薇