山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2396号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建设商城28号。法定代表人：逯志军，总经理。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常凤玉，男，1973年4月25日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕健洋，山东仙阁律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓建公司）因与被上诉人常凤玉建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓建公司上诉请求：1.撤销蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初279号判决，并将本案发回一审法院重审或依法予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列主体，导致案件事实无法查清。1、本案应追加沈海平为共同被告参加诉讼，蓬莱市人民法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持导致无法查清案件事实。2015年7月6日，上诉人与海德尔节能技术股份有限公司签订了《建筑工程施工合同书》，约定上诉人为海德尔公司的海德尔节能环保大厦（该工程位于蓬莱市海德尔公司院内）建设工程进行施工。2015年10月8日，上诉人与沈海平签订了工程施工风险承包合同书，双方约定，上诉人将海德尔节能公司技术研发中心工程的土建、上下水安装等项目转包给沈海平，该合同特别约定，上诉人与沈海平签订的合同为工程承包合同，不是企业内部管理制度。该合同经双方签字盖章后于当日生效。案涉工程实际施工人是沈海平。沈海平与常凤玉之间系建设工程分包合同关系。沈海平实际为案涉工程的实际施工人，从上诉人处转包了该工程的施工，常凤玉与沈海平之间系建设工程分包合同关系。沈海平实际为案涉工程的实际施工人，从上诉人处转包了该工程的施工，常凤玉与沈海平之间系建设工程分包合同关系。因沈海平经营不良导致大量债务，与本案相类似的很多其他案件中的证据均有沈海平签字，且均为关键证据，对关键证据的认定及与各分包人是否存在分包关系，均需沈海平到庭参加诉讼方能查清。案涉工程所欠工程款应由沈海平负担，并非由上诉人负担。蓬莱市人民法院却对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2、本案应追加海德尔节能环保股份有限公司为共同被告，蓬莱市人民法院却对上诉人申请追加海德尔节能环保股份有限公司参加诉讼的请求不予支持。上诉人与海德尔节能技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人仅仅施工了案涉工程的部分，剩余工程并非由上诉人施工，只有追加海德尔节能技术股份有限公司为共同被告，才能查清案件事实。二、蓬莱市人民法院判决认定《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章属于上诉人的印章，属于认定事实错误。该合同的签订双方为沈海平、常凤玉，根据合同的相对性原则，该合同与上诉人无任何关系。被上诉人提供的《钢筋工承包合同》中盖章处显示的是山东桓台建设工程有限公司项目部技术资料章，上诉人从未备案该项目部章，也从未刻制合同中显示的印章，被上诉人以《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章的证据证明与上诉人之间存在业务关系，显然证据不足。蓬莱市人民法院判决认定《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章属于上诉人的印章，属于认定事实错误。如前所述，沈海平是案涉工程的实际施工人，被上诉人的分包工程系与实际施工人沈海平签订，根据合同相对性原则，应由沈海平承担责任，与上诉人无关。三、案涉工程目前的施工情况和验收情况不明，所以被上诉人主张的欠款的付款条件是否成就不明确。被上诉人提供的合同第四条约定工程款的支付：甲方拨付工程款后，对已完工程量进行确认，按工程进度付款，完成后付至50%，全部完成后付款70%，余款竣工验收三个月内付清。案涉工程目前的施工情况和验收情况不明，也就无法确定被上诉人的诉讼请求的付款是否达到了付款条件。一审中，被上诉人并没有提交案涉工程已经竣工验收的证据，根据谁主张谁举证的原则，应驳回被上诉人的诉讼请求。四、蓬莱市人民法院判决认定高松、田径、张鹏有权参与到涉案工程的施工管理，且高松、田径、张鹏均可代表上诉人在施工过程中的相关材料签字，属于认定事实错误。高松、田径、张鹏三人与上诉人无任何关系，并非上诉人的员工。高松、田径、张鹏均不能代表上诉人签订任何相关材料。根据上诉人提供的2015、2016年两年度的职工社会保险缴费单显示，沈海平、高松、田径、张鹏均非上诉人的职工，与上诉人无任何关系。一审庭审中，对于签字人的身份，被上诉人多次陈述矛盾。常凤玉辩称：一、一审法院并未漏列主体。1、本案不应当追加沈海平为共同被告参与诉讼。上诉人在多起诉讼中均认可沈海平系上诉人涉案项目的负责人，该事实也已经被多份生效判决所确认，上诉人应为沈海平的职务行为担责，所以无需追加沈海平为被告。2、本案不应当追加海德尔节能环保股份有限公司为被告参与诉讼，被上诉人系从上诉人处承揽的工程，而非从海德尔节能环保股份有限公司承揽的工程，被上诉人索要工程款和海德尔节能环保股份有限公司无关，本案无需追加海德尔节能环保股份有限公司为被告。二、山东桓台建设工程有限公司项目部技术资料专用章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件的签署，该印章能够代表上诉人。三、因被上诉人不具有资质，双方签订的工程承包合同无效，该合同关于付款条件及期限的约定也无效。上诉人工作人员对被上诉人施工的工程量进行了确认，一审法院参照合同约定的价款进行判决是准确的。四、沈海平系上诉人涉案工程项目负责人，上诉人在多次诉讼中亦认可高松、田径、张鹏系沈海平雇佣的，三人在施工过程中多次代表上诉人在相关材料上签字。该事实已经被烟台市中级人民法院作出的多份二审民事判决所确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。常凤玉向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款128908.75元（原告起诉的欠款额为128908.745元，保留两位小数为128908.75元，关于款项金额下文均于保留两位小数处理）；2.诉讼费由被告承担。一审法院对当事人提交的证据进行了交换和质证。被告对原告提交的《建筑工程施工合同》，烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终1994号、（2019）鲁06民终1996号民事判决书的真实性无异议，但辩称在承揽海德尔大厦工程后已将工程转给沈海平施工；对两份判决认定的事实不予认可已申请再审。被告对原告提交的《钢筋工承包合同》和工程量清单的证据三性均不予认可，辩称承包合同加盖的是项目部技术资料专用章不能以此代表被告且未签署日期合同形式有瑕疵，即使合同真实有效也未达到约定付款条件；对工程量清单辩称高松无权签字确认，且清单中的单价与合同不符。原告对被告提交的（2018）鲁0684民初1378号、（2019）鲁06民终2038号民事判决书和被告2015、2016年社保缴纳情况的真实性无异议，但反驳称两份判决与本案没有关联性，原告的施工量和价款已由高松确认；原告提交的判决已能够证实沈海平系案涉项目负责人，高松系沈海平的雇员。原告对被告提交的公司账面明细的真实性不予认可，并反驳称账面明细不可能具体到每一班组的工程款。一审法院认为，被告虽辩称自己承揽海德尔大厦工程后，将工程转包给了案外人沈海平，但未提交证据予以证实。且根据已发生法律效力的（2019）鲁06民终1994号、（2019）鲁06民终1996号民事判决书认定的事实，案外人沈海平系被告涉案项目负责人。被告虽辩称已对上述两判决提请再审，但根据《民诉法》及相关法律规定，在上述两判决未被依法撤销前其所认定的事实依法有效。被告虽对《钢筋工承包合同》中加盖的项目部技术资料章不予认可，但根据（2019）鲁06民终1994号判决书认定“该印章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件签署中，应认定承包合同系双方签订”，判决书同时认定“沈海平是桓建公司涉案工程的项目负责人的事实清楚，桓建公司亦承认高松、田径、张鹏是沈海平雇佣的，故高松、田径、张鹏有权参与到涉案工程的施工管理，且从海德尔公司提供的施工过程中相关材料看，高松、田径、张鹏均可代表桓建公司在施工过程中相关材料上签字，故由高松、田径、张鹏签字确认的工程量清单可以作为双方结算的依据，”因此，对高松签字确认的工程量清单予以认可，认定工程量清单标注的桓建公司尚欠原告余款128908.75元未付的事实（工程量清单标注的欠款为128908.745元）。同时被告辩称的工程量清单与《钢筋工承包合同》约定的单价不一致，即使单价有所调整，也应认定为高松代表被告对价格作出的调整。关于是否应追加沈海平参加诉讼。被告在多起诉讼中均认可沈海平作为被告海德尔大厦工程项目负责人的身份，该事实也被生效法律判决所认定。沈海平作为被告承揽的海德尔大厦项目的负责人，其行使职务的行为应由被告负责，因此关于追加沈海平参与诉讼的抗辩及请求，不予支持。本案原告常凤玉系从被告桓建公司承揽的工程，应由桓建公司承担的责任与海德尔公司无关，被告关于追加海德尔公司为共同被告的抗辩及请求，不予支持。被告关于常凤玉、张书伟重复起诉的抗辩，因为常凤玉与张书伟的施工范围不同，分开起诉并不构成重复诉讼。且被告未提交重复起诉的证据，故对被告的此项抗辩不予支持。被告关于《钢筋工承包合同》约定的付款条件尚为达成的抗辩，因为原告不具备相应的分包工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告与被告签订的合同无效，而原告已完成相应施工且经工程量清单所确认，因此原告可以按照合同约定要求主张支付价款，对原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条规定，判决：被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常凤玉工程款128908.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2878元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据生效法律文书所确认的事实，结合高松签字确认的工程量清单，一审认定桓建公司尚欠常凤玉款128908.75元未付，判决桓建公司支付常凤玉工程款128908.75元并无不当。桓建公司上诉主张与生效法律文书相悖，且无充分证据证明，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2878元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年四月二十九日书记员 张洪建