河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1107号 上诉人（原审被告）：李东山，男，1963年9月20日出生，汉族，农民，住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：王剑英，遵化市城关华兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李金利，男，1965年7月2日出生，汉族，农民，住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：于凤波，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小博，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市丰润区开泰混凝土有限公司，住所地河北省唐山市丰润区沙流河镇沙流河村东。 法定代表人：米铁军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：米铁军，男，1978年7月5日出生，汉族，该公司总经理，住河北省遵化市。 被上诉人（原审被告）：郭彩凤，女，1960年9月2日出生，汉族，居民，住河北省唐山市丰润区。 被上诉人（原审被告）：廉庆祥，男，1962年2月8日出生，汉族，农民，住河北省唐山市玉田县。 上诉人李东山因与被上诉人李金利、唐山市丰润区开泰混凝土有限公司（以下简称开泰混凝土公司）、郭彩凤、廉庆祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李东山上诉请求：依法改判一审法院判决，认定上诉人在本案中不承担对被上诉人李金利35%(58407.35元)的赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定基本事实确实不清。(一)一审法院以雇佣关系及选任过失的理由，判决原审各被告承担赔偿责任，属认定基本事实不清、适用法律错误。1、本案中的直接侵权责任人是开泰混凝土公司所有的装载机(铲车)，开泰混凝土公司应该承担直接侵权责任，而不仅仅承担选任过失的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任”结合本案，原告已经起诉开泰混凝土公司(既是直接侵权人也是雇主)，李金利合理合法损失应由其承担。2、被上诉人李金利受伤的直接原因，是由于开泰混凝土公司所有的装载机(铲车)操作失误，碰撞水槽，将水槽连同正在水槽中进行电焊作业的李金利和另外一个工人王海军摔到地上，造成被上诉人李金利受伤。具体情况是：(1)2018年8月25日，上诉人李东山受开泰混凝土公司指派，用吊车将长45米、宽0.6米、高0.3米、重3吨左右的水槽，固定在离地4米、0.7米宽的三脚架上；(2)2018年8月27日，开泰混凝土公司原法人王海波指派装载机(铲车)，将上诉人李东山、被上诉人李金利、工人王海军、张敏四人送上水槽，进行固定水槽与立柱的电焊作业；(3)因电焊机把线不够长，李东山下地取线；李东山下地不久，装载机工作过程中操作失误，把重3吨左右的水槽碰撞出固定的三脚架表面，水槽左右两头翘起、中央掉落触地，致使在水槽内干活的李金利、王海军随水槽坠地受伤，张敏拽住栏杆没掉下来，原告、被告在一审中都认可此事实。3、一审法院认定“唐山市丰润开泰混凝土公司的铲车托着水槽，原告在水槽上进行将水槽焊接在柱子上的安装工作，水槽掉下导致原告受伤”与事实严重不符，铲车的工作是将施工人员送上水槽，而不是托着水槽；将人送上水槽后，铲车的工作已经结束，后续将水槽撞下，实属铲车司机操作失误。一审法院认定李金利受伤的过程与事实不符，开泰混凝土公司的装载机(铲车)是直接侵权责任人。(二)一审法院认定被上诉人李金利与上诉人李东山之间形成雇佣关系，属认定基本事实不清。上诉人与被上诉人李金利不存在雇佣关系，实际雇主是唐山市丰润区开泰混凝土公司。1、上诉人李东山与被上诉人李金利都是打工的，平时由李东山找活，组织李金利等人干活，大工200元/天，小工170元/天，李东山与大工一样也是200元/天，未从中获利，两者之间不存在雇佣关系。2、2018年6月12日，上诉人与郭彩凤签订清包钢结构施工协议，施工范围是新厂房钢结构，不包括李金利受伤时水槽所在的老厂房，协议范围的施工已于2018年7月底完工；2018年8月27日李金利受伤时固定水槽的工作，是开泰混凝土公司原法人王海波临时指派的，按用工数计费，由此可见，被上诉人李金利的实际雇主是开泰混凝土公司，而不是上诉人李东山。(三)退一步讲，即使李东山与李金利形成雇佣关系，在有直接侵权第三人的情况下，根据有关法律规定，受害人的损失应由直接侵权人承担，上诉人李东山也不应该承担赔偿责任。(四)一审法院认定被上诉人李金利各项损失过高、误工损失按建筑行业标准计算，与事实严重不符。1、被上诉人李金利职业是农民，误工应该按2020年河北省农、林、牧、渔业标准77元/天计算。2、李金利大部分时间在家务农，偶尔出外打工。2018年全年，李金利前后跟随李东山打工40多天，其余时间都是在家务农。3、一审法院在被上诉人李金利没提供误工证明、工资收入证明等情况下，凭空认定李金利误工按建筑业行业标准计算，实属认定事实不清，适用法律不当。唐山市中院关于人身损害赔偿指导意见明确规定，“受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；收入证明应提供工资银行流水、完税证明、社保金等客观证据。受害人不能证明其最近三年平均收入状况的，可参照一审法庭辩论终结前上一年度农村居民人均纯收入或城镇居民人均可支配收入计算”。4、一审法院认定精神损失费4000元，没有法律依据。5、一审法院认定二次手术费17000元，没有法律依据。该费用应该在二次手术完成后，按实际发生的医疗费用认定。二、一审法院适用法律错误。本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 李金利答辩称，李东山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 开泰混凝土公司答辩称，不认可一审法院判决我方承担25%的责任比例。 郭彩凤答辩称，李东山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 廉庆祥经法庭依法传唤未出庭答辩。 李金利向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告各项损失共计125797.83元（未包含李东山实际垫付的53598.88元医药费）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告唐山市丰润区开泰混凝土公司与被告郭彩凤口头约定将唐山市丰润区开泰混凝土公司一项搅拌站钢结构工程承包给郭彩凤，郭彩凤与廉庆祥系合伙关系，2018年6月2日，被告李东山作为乙方、被告郭彩凤作为甲方，双方签订《钢结构施工协议》，协议第三项约定“承包方式：55000（伍万伍仟）元一次包清工期一个月”，原告李金利受被告李东山指派至被告开泰混凝土公司上述工程处工作。2018年8月27日下午，开泰混凝土公司的铲车托着水槽，原告在水槽上进行将水槽焊接在柱子上的安装工作，水槽掉下导致原告受伤，原告当日被送往唐山市丰润区人民医院住院治疗，诊断为：1.右股骨干开放骨折；2.右尺桡骨远端开放粉碎骨折；3.右膝内半月板撕裂；4.右膝前交叉韧带、内外侧副韧带部分撕裂；5.右膝关节积液，原告实际住院27日，住院期间被告李东山为原告花费53598.88元。2020年7月21日，本院委托唐山华北法医鉴定所对原告的后续治疗费、伤残等级等进行鉴定，2020年8月3日该所出具唐华[2020]临鉴字第1260号鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告评定拾级伤残；2.二次手术固定物取出费用壹万柒仟元；3.误工期300日；4.护理期120日；5.营养期90日。原告李金利兄弟姐妹共六人，原告母亲系1936年2月6日出生，现年84周岁，无劳动能力。另查明，被告郭彩凤、廉庆祥、李东山均无劳务分包资质，原告亦无电焊工从业资格证书。一审法院认为，原告及四被告均对原告的受伤经过无异议，故对原告的受伤过程本院予以确认。本案的争议焦点为原告的各项损失各方应如何承担。关于原告与被告李东山之间的关系，李东山辩称其只是负责介绍原告至被告开泰混凝土公司工作，并非是原告的雇主，但该项工程系李东山自郭彩凤处通过劳务分包方式取得，承包方式为55000元一次包清，李东山在自身对原告进行记工后而向其发放工资，故原告与李东山之间形成雇佣关系。被告李东山、郭彩凤、廉庆祥抗辩原告受伤时所从事工作不在三被告的承包范围内，系在三被告约定的承包范围之外临时增加的工程项目，但三被告均未提供相应的证据予以证实，且原告焊接水槽工作由被告李东山指派、项目原材料由被告郭彩凤、廉庆祥负责提供，故上述被告的抗辩理由，理据不足，本院不予采信。被告开泰混凝土公司辩称该项目工程已大包给被告郭彩凤、廉庆祥，其不应承担对原告损失的赔偿责任，但其明知郭彩凤、廉庆祥、李东山无相应的劳务分包资质仍进行发包的行为，存在选任过失情形，故其应对原告受伤遭受的损失承担相应的赔偿责任，郭彩凤、廉庆祥亦存在选任过失情形，也应对原告受伤遭受的损失承担相应的赔偿责任。原告作为被告李东山的雇员为四被告提供劳务的过程中受伤，其自身明知并无电焊工从业资格而进行水槽焊接工作，本身存有一定过错。综上所述，结合各方过错程度，被告李东山作为雇主对原告所遭受的损失承担35%的赔偿责任，被告唐山市丰润区开泰混凝土公司存在选任过失情形承担25%的赔偿责任，被告郭彩凤、廉庆祥系合伙关系亦存在选任过失情形承担20%的赔偿责任，其余20%的损失由原告自负。2020年8月3日，唐山华北法医鉴定所出具唐华[2020]临鉴字第1260号鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告评定拾级伤残；2.二次手术固定物取出费用壹万柒仟元；3.误工期300日；4.护理期120日；5.营养期90日。该鉴定意见系有资质机构作出，被告李东山虽抗辩不予认可该鉴定意见，但其并不申请重新鉴定，故对此鉴定意见本院予以确认。原告主张住院伙食补助费1080元，原告实际住院27日，按每日40元计算，于法有据，本院予以支持；原告主张伤残赔偿金30746元，原告系农村户籍，55周岁，10级伤残，按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入计算20年并乘以伤残系数，原告主张于法有据，本院予以支持；原告主张被扶养人生活费1031元，原告母亲现年84周岁已无劳动能力，需要扶养，其扶养人共计六人，故原告被扶养人生活费计算为1031元于法有据，本院予以支持；原告主张营养费3600元，营养期为90日，按每日40元计算，于法有据，本院予以支持；原告主张鉴定费2200元，原告提供了相应的票据予以证实，此系原告为鉴定开支的实际费用，对此本院予以支持；原告主张二次手术费17000元，此系经专业鉴定机构鉴定得出，对此本院予以支持；原告主张误工费52302.5元，其未提供工资收入证明，原告虽为农村户籍，但一直从事建筑行业，故原告要求按照建筑行业标准计算并无不妥，但原告的行业标准数额不准确，应以57681元/年计算，故原告的误工费应计算为47409.04元（57681元/365日*300日）；原告主张护理费14038.33元，其由其妻子护理，其妻子无固定工作、农村户籍，护理人数为1人，故其护理费标准应参照农、林、木、渔业23461元/年计算，故原告的护理费应计算为7713.21元（23461元/365日*120日）；原告主张交通费1000元，虽未提供相关票据，但交通费属必要开支，结合原告住院及鉴定情况本院酌定交通费为500元。原告主张精神抚慰金5000元，根据其受伤程度及伤残等级，本院酌定精神抚慰金4000元。综上所述，原告各项损失金额为115279.25元，结合原告住院期间花费医疗费51598.88元，原告各项损失总计167878.13元。被告李东山承担35%的赔偿责任为58407.35元，扣除其为原告住院期间开支的费用53598.88元，被告李东山应赔偿原告4808.47元；被告唐山市开泰混凝土有限责任公司承担25%的赔偿责任为41719.53元；被告郭彩凤、廉庆祥承担20%的赔偿责任为33375.63元。遂判决：一、被告李东山于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金利因伤遭受的经济损失4808.47元；二、被告唐山市丰润区开泰混凝土公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金利因伤遭受的经济损失41719.53元；三、被告郭彩凤、廉庆祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告李金利因伤遭受的经济损失33375.63元；四、驳回原告李金利的其他诉讼请求。 本院二审期间查明，施工期间装载机负责将李金利等人托举后送至工作位置。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，唐山华北法医鉴定所具备鉴定资质，上诉人李东山虽不认同该鉴定意见，但是并未提供充分的证据反驳该鉴定意见，故一审法院根据唐山华北法医鉴定所出具的鉴定意见书认定二次手术费17000元并无不妥。李金利因装载机操作不当致十级伤残，其身心健康受损，一审法院根据其受伤程度及伤残等级酌定精神抚慰金4000元并无不妥，故上诉人的该上诉理据不足。权利人是否有就业的机会是其获得误工费的一个重要的依据，被上诉人李金利受伤之前从事建筑行业，一审法院按照建筑行业平均工资计算误工费并无不妥。 装载机操作不当是被上诉人李金利受伤的直接原因。案涉装载机系开泰混凝土公司租赁，其作为实际使用管理单位，对装载机的使用负有监督管理的职责。现因装载机运行过程中操作失误导致李金利受伤，开泰混凝土公司疏于监督管理，缺乏安全防范意识，其存在重大过错，一审法院以开泰混凝土公司存在选任过失情形判令其承担25%的赔偿责任不妥，本院认定开泰混凝土公司对李金利的损害后果承担45%的赔偿责任。 从整个施工过程看，李东山通过分包的形式从郭彩凤、廉庆祥处取得施工工程，李东山再召集李金利等人进行施工，并对其进行记工后发放工资，该情况符合雇佣的用工形式。在未结束施工之前，应认定李东山系雇主。在李金利从事危险工作时，李东山应为其提供安全措施，并尽审慎注意义务，其对李金利的损害结果也存在过错，应对李金利的损害后果承担15%的赔偿责任，故上诉人李东山应承担25031.72元（166878.13*15%），被上诉人开泰混凝土公司应承担75095.16元（166878.13*45%）。因上诉人李东山在被上诉人李金利住院期间已支付53598.88元，所以被上诉人李金利应返还上诉人李东山28567.16元。综上所述，李东山的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初3507号民事判决第三项； 二、撤销河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初3507号民事判决第一项、第二项； 三、李金利于本判决生效之日起十日内返还李东山28567.16元； 四、唐山市丰润区开泰混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李金利因伤遭受的经济损失75095.16元； 五、驳回李金利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费2816元减半收取计1408元，由原告李金利负担281.60元，被告李东山负担211.20元，郭彩凤、廉庆祥负担281.60元，唐山市丰润区开泰混凝土有限公司承担633.60元；二审案件受理费384元，由上诉人李东山负担165元，由河北省唐山市丰润区开泰混凝土公司负担219元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李学静 审 判 员 邹辉平 审 判 员 孙申惠 二〇二一年四月二十七日 法官助理 康寿文 书 记 员 李晓乐