广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终838号上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路**，统一社会信用代码914408001943780359。法定代表人：詹振成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市顺电机电工程有限公司，住，住所地广东省中山市火炬开发区中山港大道**之二一社会信用代码91442000576440050F。法定代表人：彭国涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建军，广东诺钧律师事务所律师。原审被告：中山市东升镇三鸟批发市场有限公司，住所，住所地广东省中山市东升镇同茂村“八十亩”社会信用代码9144200072708871X1。法定代表人：蔡锦文，该公司总经理。上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建）因与被上诉人中山市顺电机电工程有限公司（以下简称顺电公司）、原审被告中山市东升镇三鸟批发市场有限公司（以下简称三鸟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湛江四建上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回顺电公司对湛江四建的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，湛江四建与顺电公司和三鸟公司已经针对《建设工程施工分包合同》达成《补充协议》《补充协议二》等补充协议，将建设工程施工分包合同的合同相对方变更为三方，并且已经明确付款义务和付款方式。该补充协议已经明确湛江四建为代付义务而三鸟公司是支付义务。二、《建设工程施工分包合同》虽为无效合同，但是对于仅针对付款方式和付款义务的约定，已经以三方确定的补充协议为准，补充协议作为对既存债权债务的清理，其具有独立性，故法院应当按照补充协议的付款方式和付款义务确定付款义务人，即三鸟公司为顺电公司的付款义务人。三、一审判决的数额里，包含了顺电公司应当优先支付给湛江四建的23%管理费和应当优先扣减给湛江四建的税金。湛江四建与顺电公司签订的《建设工程施工分包合同》第五条约定，湛江四建收取顺电公司结算价23%作为管理费。此外，2017年三方签订的《补充协议书》第2条亦同样约定，顺电公司向三鸟公司申请支付工程款，款项支付给湛江四建后，湛江四建扣除管理费及税金后再将余款支付给顺电公司。因此，一审判令支付的24874366.54元工程款中，包含了顺电公司应当优先支付给湛江四建的23%管理费和应当优先扣减给湛江四建公司的税金。这两部分都是顺电公司不应获取的款项，现直接判定由顺电公司收取，明显没有事实和法律依据。四、本案与湛江四建诉三鸟公司的建设合同纠纷案件具有关联性，故应当中止审理本案，待湛江四建诉三鸟公司建设合同案件审结后再行处理。被上诉人顺电公司辩称：一、湛江四建关于根据补充协议其仅承担工程款代收代付义务的上诉理由，无事实依据，一审认定湛江四建作为顺电公司的合同相对方承担付款义务，理据充分。（一）三方补充协议书已明确各方的合同义务不因该协议书的签订而改变。（二）三方《补充协议书》中并无湛江四建对消防工程款只承担代收代支责任的约定，且该协议书关于工程进度款的约定并不适用于工程竣工后支付工程结算款的情形。二、三方《补充协议书》对工程进度款支付的相关条款，不属于结算和清理条款，即便属于结算和清理条款，也不符合适用合同条款效力独立的法定情形。三、顺电公司应交纳的管理费在其诉讼请求金额中及一审判决金额中均已扣减，湛江四建的相关上诉理由不能成立。根据《建设工程施工分包合同》第五条的约定，顺电公司按结算价的23%向湛江四建支付的管理费中包含三鸟公司先行扣减8.5%的造价下浮部分和由湛江四建收取的14.5%部分。对此，顺电公司在诉状中、一审庭审中、及一审法院在判决书中均已明确说明，不存在湛江四建上诉所主张的一审判决金额中包含顺电公司应付管理费的问题。顺电公司除管理费之外，无另向湛江四建支付税金的义务。《建设工程施工分包合同》及《补充协议书》中均未约定顺电公司在管理费外需另承担工程税金的约定。且湛江四建从未就顺电公司承担税金的请求提出反诉。四、湛江四建关于本案应中止审理的理由无法律依据。根据法律规定，结合本案具体情况，只有当本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的，本案才符合中止诉讼的情形。本案所涉消防工程已竣工验收并办理结算，三方当事人均对此无异议，且三鸟公司也已作为本案当事人参加诉讼，三方当事人均受本案裁判结果的约束，另案的审理结果对本案不构成影响，本案也不必以另案的审理结果为依据。原审被告三鸟公司于二审期间未发表陈述意见。顺电公司于2020年6月28日向一审法院起诉请求：1.湛江四建立即向顺电公司支付工程款24874366.54元及利息（利息以24874366.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算，自2020年4月27日计算至付清全部款项之日止,暂计至2020年6月21日为148969.82元）；2.湛江四建承担本案诉保担保费12512元；3.三鸟公司在欠付湛江四建工程款的范围内，对第一项、第二项的债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用（含案件受理费、诉保申请费）由湛江四建、三鸟公司承担。一审法院认定事实：2012年10月18日，三鸟公司与湛江四建签订《广东省建设工程施工合同》，约定由湛江四建总承包“大锦中心”工程，合同工期545天，拟从2012年10月20日开始施工，2014年4月20日竣工完成。2012年10月25日，三鸟公司（发包方）与湛江四建（承包方）签订《补充协议》，明确约定工程名称为“大锦中心”，竣工验收2014年4月20日，发包方按月进度70%工程款支付，承包方在完成竣工验收备案后（以取得竣工备案表时间为准）28天内提出工程结算要求，等等。2014年3月25日，顺电公司（乙方）与湛江四建（甲方）签订《建设工程施工分包合同》，约定由甲方将其总承包的“大锦中心”工程中所有建筑消防工程分包给乙方，承包方式为包工、包料、包质量、包进度、包安全等总包方式；工程造价与结算、工程款支付按湛江四建、三鸟公司签订的“大锦中心”施工总承包合同及补充条款的相关条款执行，甲方收取乙方（结算价）的23%【含甲方下浮8.5%】，用于支付总包管理费用，管理费用在每月的进度款中扣除。2017年，顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订一份《补充协议书》，约定从2017年4月1日起，顺电公司每月申报的产值工程量先经三鸟公司确认后再由湛江四建向三鸟公司申报，湛江四建与顺电公司的分包关系不因三鸟公司的参与而改变，顺电公司仍需按照分包合同的约定向湛江四建负责，湛江四建作为总承包单位承担总包单位的责任；顺电公司需要申请工程款应先得到三鸟公司的确认后明确支付金额，再由三鸟公司支付给湛江四建，湛江四建扣除管理费及税金后余款应全部支付给顺电公司，湛江四建收取经三鸟公司审核确认后的款项后不支付给顺电公司的，三鸟公司有权拒付湛江四建的其他任何款项且湛江四建不得以任何其他理由拖延施工。2017年5月3日，顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订一份《补充协议书（二）》，约定：湛江四建同意顺电公司直接向三鸟公司收取消防工程款4,431,736元，顺电公司收到款项，视为湛江四建已收到相应的总包工程款；三鸟公司以御京明珠花园的商品房抵扣消防工程款4,431,736元；本补充协议签订后视为消防工程款4,431,736元已支付完毕。消防工程完工后，三鸟公司与湛江四建签订一份《工程竣工验收证明书》，确认工程质量合格，实际开工日期是2014年4月，实际竣工日期2018年6月。2018年8月6日，中山市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，综合评定本案工程消防验收合格。2019年11月18日，顺电公司向三鸟公司移交消防工程的竣工图纸并签订大锦消防安装工程竣工图纸移交清单。2020年3月27日，顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订一份《大锦中心消防项目结算汇总确认表》，确认消防工程总金额下浮8.5%后为42,814,155.02元。为申请本案诉讼保全，顺电公司向浙商财产保险股份有限公司深圳分公司购买诉讼财产保全责任保险,支付保险费12512元。一审庭审中，顺电公司称根据2020年3月27日顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订的《大锦中心消防项目结算汇总确认表》，消防工程总金额下浮8.5%后为42,814,155.02元，再按2014年3月25日顺电公司与湛江四建签订的《建设工程施工分包合同》下浮14.5%，应收工程款总金额为36,606,102.54元;已收款7,300,000元，三鸟公司以房产抵扣4,431,736元，合计已付11,731,736元，尚欠24,874,366.54元。顺电公司于2011年6月8日登记成立，属有限责任公司（自然人独资），经营范围：承接机电工程；室内装饰工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。湛江四建承包三鸟公司的“大锦中心”工程后，又与顺电公司于2014年3月25日签订《建设工程施工分包合同》，将所有建筑消防工程分包给顺电公司。2017年顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订的《补充协议书》约定，从2017年4月1日起，顺电公司每月申报的产值工程量先经三鸟公司确认后再由湛江四建向三鸟公司申报，湛江四建与顺电公司的分包关系不因三鸟公司的参与而改变，顺电公司仍需按照分包合同的约定向湛江四建负责，湛江四建作为总承包单位承担总包单位的责任。因此，一审法院认定顺电公司的合同相对方是湛江四建。顺电公司的经营范围不包括消防工程，不具备承包消防工程的资质条件，其与湛江四建于2014年3月25日签订的《建设工程施工分包合同》无效。由于本案消防工程完成后，三鸟公司与湛江四建签订了《工程竣工验收证明书》，确认工程质量合格，2018年8月6日，中山市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，综合评定本案工程消防验收合格。因此，顺电公司有权根据《建设工程施工分包合同》向湛江四建主张工程款。根据2020年3月27日顺电公司与三鸟公司、湛江四建签订的《大锦中心消防项目结算汇总确认表》，本案消防工程总金额下浮8.5%后为42,814,155.02元，再下浮14.5%为36,606,102.54元，顺电公司确认已收款合计11,731,736元，湛江四建未提供证据证明其已足额付款，故顺电公司要求湛江四建支付尚欠工程款24,874,366.54元，并自2020年4月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至付清全部欠款之日止,理据充分，应予支持。为本案诉讼顺电公司向浙商财产保险股份有限公司深圳分公司购买诉讼财产保全责任保险,支付保险费12512元，现要求湛江四建予以返还，理由充分，应予支持。关于三鸟公司的责任。湛江四建称三鸟公司尚欠其工程款超过一亿五千万元，三鸟公司则称与湛江四建未就最终的工程款进行结算，不应对顺电公司所主张的工程款承担责任，但未就是否按合同约定向湛江四建付款提供证据，应承担举证不能的后果。因此，一审法院认定三鸟公司尚欠湛江四建工程款，顺电公司要求三鸟公司在欠付湛江四建工程款的范围内承担连带清偿责任，理由充分，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、湛江四建应于一审判决生效后三十日内给付顺电公司工程款24,874,366.54元，并支付利息（以24,874,366.54元为基数，自2020年4月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清全部欠款之日止）；二、湛江四建应于一审判决生效后三十日内返还顺电公司诉讼财产保全责任保险保险费12512元；三、三鸟公司在欠付湛江四建工程价款的范围内对一审判决确定的第一、第二项债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166979元，诉讼保全申请费5000元,合计171979元，由湛江四建、三鸟公司负担（该款顺电公司已预交，湛江四建、三鸟公司应于一审判决生效之日起七日内返还给顺电公司，一审法院不另收退）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明如下事实：1.湛江四建于一审庭审法庭调查期间称，根据湛江四建与顺电公司签订的分包合同，湛江四建应当收取顺电公司23%的管理费、税金，该23%中含有三鸟公司下浮的8.5%，还有14.5%应当是湛江四建扣除管理费、税金。后湛江四建于法庭辩论阶段称，案涉工程的税费以湛江四建名义开具发票，湛江四建对工程有管理的责任，因此湛江四建收取14.5%的管理费和税费有依据。2.本院于2021年3月1日作出的（2020）粤20民初115号（湛江四建与三鸟公司建设工程施工合同纠纷）民事判决已于2021年3月29日发生法律效力。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、三鸟公司、湛江四建与顺电公司签订的补充协议是否免除湛江四建对顺电公司的付款义务；二、湛江四建上诉主张应从一审认定的工程款数额中扣减23%的管理费和税金是否成立；三、湛江四建应否承担顺电公司因本案而支出的诉讼财产保全责任保险费。对此，本院具体分析如下：关于焦点一，即三鸟公司、湛江四建与顺电公司签订的补充协议是否免除湛江四建对顺电公司的付款义务的问题。湛江四建与顺电公司于2014年3月25日签订《建设工程施工分包合同》，约定湛江四建将其承包的案涉“大锦中心”工程中的建筑消防工程分包给顺电公司负责施工。因顺电公司不具备承包消防工程的相应资质条件，故案涉《建设工程施工分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉消防工程完工后，三鸟公司与湛江四建签订了《工程竣工验收证明书》，确认工程质量合格，2018年8月6日，中山市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，综合评定案涉消防工程验收合格，故顺电公司有权根据《建设工程施工分包合同》向湛江四建主张案涉工程款。湛江四建主张其与三鸟公司以及顺电公司签订的《补充协议书》变更了案涉工程款的付款主体，三鸟公司直接承担对顺电公司的付款责任，免除了湛江四建对顺电公司的付款义务。顺电公司及三鸟公司均对此不予确认。经查，该《补充协议书》约定：1.从2017年4月1日起顺电公司每月申报的产值工程量先经三鸟公司确认后再由湛江四建申报给三鸟公司，三鸟公司对工程量的确认不代表最终确认，仅为配合计算，湛江四建与顺电公司的分包关系不因三鸟公司的参与配合而改变，顺电公司仍需按照分包合同的约定向湛江四建负责，湛江四建作为总包单位承担总包单位的责任。2.顺电公司需申请工程款项的应先得到三鸟公司确认后明确支付金额，再由三鸟公司支付给湛江四建，湛江四建扣除管理费及税金后余款应全部支付给顺电公司。湛江四建收取三鸟公司的所有款项之前必须开具发票给三鸟公司，湛江四建收取经三鸟公司审核确认后的款项后不支付给顺电公司的，三鸟公司有权拒付湛江四建的其他任何款项且湛江四建不得再以任何其他理由拖延施工。后三方又签订《补充协议书（二）》，约定湛江四建同意由顺电公司直接向三鸟公司收取相应的消防工程款4431736元，顺电公司收到款项，视为湛江四建相应的总包工程款已经收到，湛江四建仍需承担总包的责任。从上述两份补充协议的内容可知，无论三鸟公司通过湛江四建向顺电公司支付工程款，还是顺电公司直接向三鸟公司收取工程款，均需征得湛江四建的同意，而三鸟公司确认顺电公司的工程量是为了参与配合湛江四建向顺电公司的付款行为，上述补充协议并明确湛江四建与顺电公司的分包关系不因三鸟公司的参与配合而改变，顺电公司仍需按照分包合同的约定向湛江四建负责，湛江四建作为总包单位承担总包单位的责任。本院认为，从上述补充协议约定的内容并不能直接得出三方于该补充协议中免除湛江四建对顺电公司的付款义务的意思表示。湛江四建作为案涉分包合同的相对方，对顺电公司仍负有支付工程款的义务。一审据此认定湛江四建向顺电公司支付案涉工程余款并无不妥，本院予以维持。湛江四建上诉主张其无需承担对顺电公司的付款责任，理据不足，本院不予采纳。关于焦点二，即湛江四建上诉主张应从一审认定的工程款数额中扣减23%的管理费和税金是否成立的问题。三鸟公司与湛江四建签订的《补充协议》约定，总工程承包价款的结算根据2010年《广东省建设工程计价依据》和《中山市建设工程经济信息》核算下浮8.5%结算（包含增减工程）。湛江四建与顺电公司签订的案涉《建设工程施工分包合同》约定，工程造价及结算按照（大锦中心）施工总承包合同及补充条款的相关条款执行（包含增减工程），湛江四建收取顺电公司（结算价）的23%（含湛江四建下浮8.5%），用于支付总包管理费用。一审根据上述协议约定的内容，结合顺电公司与三鸟公司、湛江四建于2020年3月27日签订的《大锦中心消防项目结算汇总确认表》，认定案涉消防工程总金额下浮8.5%后为42814155.02元，再下浮14.5%为36606102.54元，因顺电公司已收款合计11731736元，故湛江四建尚欠顺电公司工程款24874366.54元未予支付。湛江四建对此有异议，认为一审判令支付的24874366.54元工程款中，包含了顺电公司应当优先支付给湛江四建的23%管理费和税金，应予从中扣减。顺电公司对湛江四建的主张不予认可，认为根据案涉《建设工程施工分包合同》的约定，顺电公司按结算价的23%向湛江四建支付的管理费中包含三鸟公司先行扣减8.5%的造价下浮部分和由湛江四建收取的14.5%部分。经查，湛江四建于一审庭审期间亦确认其应当收取顺电公司23%的管理费、税金中含有三鸟公司下浮的8.5%，还有14.5%应当是湛江四建扣除管理费、税金，因案涉工程是以湛江四建的名义开具发票，因此湛江四建收取14.5%的管理费和税费有合理依据。即湛江四建于一审中关于23%管理费、税金的陈述不仅与顺电公司的主张相符合，而且亦与一审对该事实的认定一致。湛江四建于二审期间对此作出截然不同的主张，但却未能提供足以反驳的证据予以推翻其一审陈述，违反了民事诉讼“禁反言”原则，有违诚信，应予否定评价，故本院对其该上诉主张不予采纳。关于焦点三，即湛江四建应否承担顺电公司因本案而支出的诉讼财产保全责任保险费的问题。顺电公司主张本案因湛江四建的违约行为而引起，故其通过保险公司出具保函为案涉财产保全提供担保，为此支出的诉讼保全保险费12512元属于顺电公司支出的合理必要费用，应由湛江四建承担。湛江四建对此不予认可。经查，湛江四建与顺电公司均一致确认案涉分包合同及补充协议均没有对诉讼保全保险费的负担进行约定，且案涉分包合同已被本院认定为无效。本院认为，诉讼保全保险费不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围，结合本案实际，诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失。故在双方对此均没有明确约定的情况下，顺电公司主张湛江四建承担该诉讼保全保险费，理据不足，本院不予支持。一审对此认定欠妥，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人湛江四建的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但对诉讼保全保险费的负担认定有误，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8910号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8910号民事判决第二项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8910号民事判决第三项为：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司在欠付湛江市第四建筑工程有限公司工程价款的范围内对本判决确定的第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回中山市顺电机电工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166979元，诉讼保全申请费5000元,合计171979元（中山市顺电机电工程有限公司已预交），由中山市顺电机电工程有限公司负担86元，湛江市第四建筑工程有限公司、中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担171893元（湛江市第四建筑工程有限公司、中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市顺电机电工程有限公司，一审法院不另收退）。二审案件受理费166234元（湛江市第四建筑工程有限公司已预交），由湛江市第四建筑工程有限公司负担166151元，中山市顺电机电工程有限公司负担83元（中山市顺电机电工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付湛江市第四建筑工程有限公司，本院不另收退）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 钟劲松审判员 赖晓筠二〇二一年四月七日本件与原件核对无异书记员 简玉明