四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川33民终36号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：丹巴，男，1980年7月1日出生，藏族，住四川省乡城县。委托诉讼代理人：刘晓雪，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿金铠，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：布秋多吉，男，1981年5月18日出生，藏族，住四川省稻城县。委托诉讼代理人：林兴路，四川简法律师事务所律师。上诉人丹巴因与被上诉人布秋多吉合伙协议纠纷一案，不服四川省稻城县人民法院(2020)川3337民初104号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丹巴上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判被上诉人退还上诉人工程垫资款1,000,000元及利息(以1,000,000元为基数，按照银行同业拆借中心利率从起诉之日起算至实际清偿之日止)；2.本案一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，未查明上诉人与被上诉人已经达成一致意思认可的“出资到位”行为。上诉人丹巴与被上诉人布秋多吉于2020年5月31日签订了《联合施工协议》，协议第二条明确:“双方各占50%的股份，各自已出资1,500,000元”。该协议是双方在平等自愿的基础签订，合法有效，被上诉人签署本协议系认可收到上诉人1,500,000元(实际为1,400,000元)的意思表示，故上诉人在协议履行过程中没有再向被上诉人索要《收条》，该协议第二条已经具备《收条》的性质和法律效果。2020年6月20日，被上诉人发给上诉人的短信信息“丹巴，我于5月20号下午交给车福彬的2,800,000元”可以证实，上诉人支付的出资款系由被上诉人接收并保管并交出给车福彬的。被上诉人布秋多吉的短信信息“车福彬已经将2,800,000元退回给我…你的那部分我转给你”可以证实，本案诉争协议的工程垫资款系由被上诉人接收、保管、对外转交。被上诉人也自认款项已经对外支付至车福彬、且车福彬已经退款2,800,000元至被上诉人处，被上诉人要按照出资比例向上诉人返还。上诉人实际支付的款项系1,900,000元，组成方式为：一是经过协议第二条确认被上诉人收到的1,400,000元；二是经过向张正荣转款的500,000元。一审法院仅认可转款500,000元以及被上诉人自认的400,000元系认定事实错误。请求二审法院依法查明事实，判令被上诉人退还上诉人剩余的工程垫资款1,000,000元以及支付相应诉请利息，以维护上诉人的合法权益。布秋多吉辩称，1.在一审中，丹巴起诉请求退还其工程垫资款1,000,000元，后在庭审中又当庭变更了请求和事实陈述，提出了案涉22,800,000元购买工程的款项均为其个人支付，加上后面出资的500,000元，丹巴共出资了3,300,000元，但其未变更诉讼请求。2.丹巴的上诉状事实描述前后逻辑混乱，其阐述已按《联合施工协议》完成了1,500,000元的出资(实际为1,400,000元)，后面又说实际支付款项为1,900,000元，但又未提供任何证据予以证明。3.丹巴企图通过《联合施工协议》约定各占50%的股份来反推2,800,000元有其一半的份额，但丹巴先说该2,800,000元有一半为其出资，后又说该2,800,000元为其个人全部出资，现在上诉又主张2,800,000元有其一半出资，但始终无法提供有效的证据证明。4.丹巴上诉状的描述与事实严重不符,首先，关于出资的意思表示，购买工程成功后，双方于5月31日签订《联合施工协议》约定各出资1,500,000元用于工程实施，协议签订后于6月5日各自出资500,000元，签署协议的行为并不是丹巴描述的对其出资行为进行认可的意思表示，而是对双方权利义务的约定。协议签订后双方先各自出资500,000元才是履行协议的行为，该行为已经使丹巴的说辞不攻自破，可以看出丹巴逻辑上的严重漏洞。其次，在双方协议履行期间，因为丹巴没有及时履行出资义务，导致案涉工程被收回，案外人将2,800,000元退还给丹巴也可以看出，该笔资金主要为布秋多吉支付，收到该笔资金后，布秋多吉已经将900,000元出资全额退还，丹巴也没有提出异议。最后，双方对合伙事宜还没有形成最终清算，相关事宜将通过另案起诉的方式解决，并非丹巴阐述的双方已达成一致解除合伙关系。综上所述，丹巴在上诉中的陈述不仅与一审陈述自相矛盾，而且与事实严重不符，丹巴没有提供有效证据。请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。丹巴向一审法院起诉请求：1.判令布秋多吉退还丹巴工程垫款和日常运转开支1,000,000元及利息（以1,000,000元为基数，按银行同业拆借利率从起诉之日算至实际清偿之日）；2.判令布秋多吉承担本案诉讼费。诉讼过程中，丹巴变更诉讼请求第一项为：判令布秋多吉退还丹巴工程垫款和日常运转开支1,000,000元及利息（以1,000,000元为基数，从2020年6月20日起以银行间贷款利率计算利息至实际清偿之日）。布秋多吉向一审法院反诉请求：1.判令丹巴按照协议的约定履行出资义务，按照50%的比例承担工程开支8,200,000元中的4,103,700元；2.判决丹巴违约，并按双方协议约定按每月20%计算违约金，计5个月，给付布秋多吉违约金1,500,000元；3.反诉费用由丹巴承担。事实和理由：为了支付四川茂安建设有限公司（以下简称“茂安公司”）稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程（以下简称“公路工程”）转让费，2020年5月19日，布秋多吉共筹集了现金2,400,000元，丹巴筹集了400,000元，共计2,800,000元，双方于2020年5月20日下午在成都将该笔资金交付给茂安公司的实际控制人车福彬。公路工程转让成功后，双方于2020年5月31日签订了《联合施工合伙协议》，约定：1.双方各出资1,500,000元，共计3,000,000元开展工程施工，各占50%股份，共担责任，共负盈亏；2.双方开设农业银行专户聘请专人对投资款进行管理；3.建立工作群，对每天的工作和财务进行清理；4.由布秋多吉全面负责项目管理，负责对外债权债务；5.违约责任：一方违约将承担20%违约责任。案涉工程于2020年6月4日开始施工，双方于2020年6月5日分别转款500,000元到农业银行指定账户，用于工程日常开支。公路工程于2020年6月26日被茂安公司勒令停工。为了满足施工工期要求，布秋多吉个人垫资购买了龙工50装载机一台，价格280,000元；柳工920E挖掘机6台，含运费总花费4,332,000元；26吨压路机1台，含运费花费521,250元；长城皮卡车1辆，总花费173,000元；洒水车一辆，总花费110,000元；施工用破碎头2个，总花费113,600元；小型货车一辆，总花费95,000元；保养油花费28,000元；挖机绑斗及材料费28,600元；购买镀锌钢波纹管花费159,800元。租用了酒店作为办公场地，200,000元/年；将酒店改为工程项目部，新购置了生活设施设备。租用了以下设备，租用杨金国三一485/带190炮机，租期一个月，支付租金292,000元；租用骆阳卡特323挖机，租期2个月，支付租金90,000元；租用骆多R225LVS挖机，租期2个月，支付租金76,000元；租用洛绒平顶柳工50装载机，租用2个月，租金40,000元；工地宣传材料等花费23,417元。为了组建工程施工队伍，布秋多吉从各地聘请了管理人员和工人，也签订了合同，当初给他们承诺的是至少聘用一年，现在因工程被勒令停工，还需要支付相关人员的工资和赔偿金等损失。在施工中人员伙食等日常开支合计支出约883,569.50元，目前拖欠工人工资合计922,700.33元。以上由布秋多吉垫资和因施工造成的债务共计约8,300,000元，丹巴都应该承担一半。因丹巴的多次骚扰和威胁，布秋多吉告已将工程转让费400,000元和合伙资金500,000元退还丹巴。丹巴的行为已经严重违反了双方的合伙协议约定，应当按照协议约定承担违约责任。一审法院认定事实：2020年5月31日，丹巴与布秋多吉签订《联合施工合伙协议》，约定双方共同出资3,000,000元承接公路工程劳务大青包施工，双方各占50%股份，各出资1,500,000元，按照各人所占的比例承担亏损和享受收益等。后双方实际出资2,800,000元交由案外人车辐彬，车辐彬于2020年6月20日退还2,800,000元至布秋多吉。丹巴与布秋多吉另行约定各自向共同指定的记账工人张正容处转500,000元，用于日常开支。丹巴于2020年6月5日向张正容账户转款500,000元。2020年6月23日张正容将其账户中日常开支款剩余款项824,700元转至布秋多吉银行卡（尾号为7678）中。双方于2020年6月5日建立微信群，2020年6月14日丹巴被移出群聊。双方当事人对账本及微信群聊中支出的172,625.2元开支予以确认。2020年6月24日，布秋多吉通过其银行卡转账给丹巴100,000元；2020年6月25日，布秋多吉再次通过该银行卡给丹巴转账800,000元，共计900,000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，丹巴与布秋多吉签订的《联合施工合伙协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、对于丹巴请求判令布秋多吉退还工程垫款和日常运转开支1,000,000元及利息（以1,000,000元为基数，从2020年6月20日起以银行间贷款利率计算利息至实际清偿之日）的诉讼请求。双方当事人确认合伙协议的实际出资为2,800,000元，根据《联合施工合伙协议》的约定，双方应各出资50%，即1,400,000元。本诉中，布秋多吉自认丹巴出资400,000元，丹巴并未提交证据证明其实际出资1,400,000元，应当承担举证不利的责任，故一审法院对丹巴出资400,000元予以确认。双方当事人对布秋多吉已退还丹巴900,000元金额予以确认，现丹巴提供的证据仅能证明其转入案外人张正荣银行账户500,000元，且是用于日常开支，故布秋多吉退还的900,000元中已包含该款项，布秋多吉不应再退还丹巴日常开支款500,000元。综上，丹巴对其诉讼主张提交的证据不足，应承担举证不利的责任，一审法院对其诉讼请求不予支持。二、对于反诉原告布秋多吉要求丹巴按照协议的约定履行出资义务，按照50%的比例承担工程开支8,200,000元元中的4,103,700元的诉求。本案中，双方在《联合施工合伙协议》中约定“二、双方各占50%股份，各自出资1,500,000元，按照各人所占的比例承担亏损和享受收益”，对于双方合伙事务的开支，在双方未共同核实和清算的情况下，布秋多吉单方提出的分担开支金额，缺乏相应的证据支撑。一审法院在庭审中就清算事宜征询过双方意见，但均表示不需要清算。一审法院认为合伙事务完成或解散，双方应对合伙期间的投入、支出、积累、债务、债权完成清算，明确各方的权利义务，双方当事人并未就合伙事务完成清算，故一审法院对此诉求不予支持。对于布秋多吉要求判决丹巴违约，并按双方协议约定按每月20%计算违约金，计5个月，给付布秋多吉违约金1,500,000元的诉求。庭审中，双方当事人确定各自应出资的金额为1,400,000元，现布秋多吉确认丹巴已出资金额为400,000元，而其余的1,000,000元的出资额，丹巴现有的证据不能证明其出资款已交予布秋多吉或转入布秋多吉账户中，其提交的银行取款流水清单，也不能证明其取款后将该款交给了布秋多吉。根据《联合施工合伙协议》“三、甲、乙双方协商一致同意按照一个月支付20%的违约金，即100,000元一个月支付违约金20,000元，至全额如数补交上自己应该交的投资款为止，时间延长了，超过6个月时间就终止解除了合伙协议，前期交的投资款就不退还了”的约定，该协议中并未明确“约定时间”的具体内容，属约定不明。经查，丹巴及布秋多吉在实际出资中并未将各自投资款转入指定账户中，也并未就约定时间达成补充协议。现布秋多吉现要求丹巴承担违约责任，其并未提供证据证明丹巴确未在约定时间内支付相应的投资款，应当承担举证不利的责任，故一审法院对此诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回本诉原告丹巴所有诉讼请求；二、驳回反诉原告布秋多吉所有诉讼请求。本案本诉受理费13,000元，由丹巴负担；反诉案件受理费27,600元，由布秋多吉负担。二审中，上诉人丹巴没有提交新证据。二审中，被上诉人布秋多吉向本院提交了借条两张，拟证明2020年5月16日布秋多吉从其舅舅尼玛处借现金1,400,000元，2020年5月20日布秋多吉交付案外人车辐彬2,800,000元的资金来源为收到丹巴400,000元现金、个人借款1,400,000元和自有资金1,000,000元组成。丹巴质证意见，对两份借条的三性不认可，均系伪造，不能达到其证明目的。本院经审查认为，两份借条均为逾期提交证据，真实性无法核实，2020年6月7日借条时间在2020年5月20日之后，与待证事实无关，该组证据不予采信。二审另查明，丹巴名下中国农业银行卡于2020年5月19日分9笔总计取现1,400,000元。布秋多吉名下个人银行卡于2020年5月19日分7笔取现总计130万元，于2020年5月20日取现100,000元。双方当事人对布秋多吉于2020年5月20日交付案外人车辐彬现金2,800,000元用于承接案涉工程均予以认可。2020年5月31日双方签订的《联合施工合伙协议》第一条约定：“双方共同出资3,000,000元承接稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程劳务大青包施工”，第二条约定：“双方各占50%股份，各自已出资1,500,000元，按照各人所占的比例承担亏损和享受收益”。第三条约定：“工地上的收入、支出账目，委托工地上招聘的记账工人建一个丹巴、布秋多吉和记账工人三个人的微信群，每天的收入、支出由布秋多吉、丹巴两个人知道并在群里签字同意，记账工人当天把当天的收入、支出发群内，同时在电脑里录入在纸质账本上登记。一个月向布秋多吉、丹巴两个人汇报一次本月收入、支出情况，在群内也发一份本月收入、支出账目。”双方当事人均认可各自实际出资500,000元用于项目日常开支运转。案外人车辐彬于2020年6月20日通过银行转账方式退还布秋多吉2,800,000元，备注：稻城贡巴贡玖工程费用。布秋多吉于2020年6月20日通过短信告知丹巴：“我于5月20日下午交给车福彬的钱22,800,000元说我分包车福彬的项目劳务费，车福斌说我把他的项目劳务做不好，车福彬说把项目劳务不给我做了，车福彬已把钱退了，我把你那部分钱转给你。”丹巴于2020年6月22日短信回复将个人名下中国农业银行卡信息发送给布求多吉。布秋多吉于2020年6月24日通过短信告知丹巴：“丹巴兄弟我先给你转100,000元。剩下的钱，我会尽快的慢慢挣了给你，我去年差的账太多了。理解一下我的兄弟。”双方当事人均认可2020年6月23日聘请记账工人张正容将其账户中日常开支款剩余款项827,400元转至布秋多吉银行卡二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、车福彬退还布秋多吉2,800,000元案涉工程费用中丹巴是否实际出资1,400,000元。二、布秋多吉应当退还合伙出资金额的认定。一、关于车福彬退还布秋多吉2,800,000元案涉工程费用中丹巴是否实际出资1,400,000元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人对布秋多吉于2020年5月20日交付案外人车辐彬2,800,000元现金及案外人车福彬银行转账退还布秋多吉2,800,000元案涉工程费用的事实无争议。丹巴主张布秋多吉交付案外人车辐彬的2,800,000元资金来源系与布秋多吉各自出资1,400,000元，丹巴将1,400,000元现金交付布秋多吉后由布秋多吉转交车福彬，未让布秋多吉出具收款凭证。布秋多吉自认只收到丹巴400,000元现金，对收到丹巴剩余1,000,000元现金不予认可，其交付案外人车辐彬的剩余2,400,000元现金的资金来源系自有资金1,000,000元和向亲戚借款1,400,000元组成。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，丹巴应对剩余1,000,000元现金交付布秋多吉的事实承担举证证明责任，布秋多吉应对除自认外的2,400,000元现金的资金来源承担举证责任。丹巴提交的个人银行卡流水凭证能认定2020年5月19日取现1,400,000元的事实；布秋多吉提交的个人银行卡流水凭证，能够认定2020年5月19日至5月20日取现1,400,000元的事实，但对诉争剩余1,000,000元现金的来源无法做出合理解释；双方提交的《联合施工合伙协议》内容一致，其中第一条、第二条明确约定：“双方合伙出资3,000,000元承接稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程劳务大青包施工，双方各占50%股份，各自已出资1,500,000元，按照各人所占的比例承担亏损和享受收益”，上述表述结合双方当事人银行卡流水凭证等其他在案证据并从合伙承包工程劳务的正常发展逻辑综合分析判断，丹巴取现后将1,400,000元现金交付布秋多吉用于承接案涉工程劳务具有高度可能性，《联合施工合伙协议》第一条、第二条系对前期当事人按比例出资用于承接案涉工程劳务事实的确认。综上，本院依法认定车福彬退还布秋多吉2,800,000元案涉工程费用中丹巴已实际出资1,400,000元。二、关于布秋多吉应当退还合伙出资金额的认定问题。本案中，丹巴与布秋多吉于2020年5月31日签订的《联合施工合伙协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。合同签订前，当事人已各自出资2,800,000元用于承接案涉工程劳务，合同签订后，双方均认可各自实际出资500,000元用于项目日常开支运转。故，当事人实际各出资1,900,000元。在合伙协议履行过程中，2020年6月20日案外人车辐彬退还布秋多吉案涉工程费用2,800,000元后，《联合施工合伙协议》客观上已无法继续履行，从布秋多吉与丹巴的微信交流内容可知，双方已就合伙终止达成初步合意。案外人车辐彬退还的案涉工程费用2,800,000元及各出资500,000元用于项目日常开支的剩余款项827,400元均转入布秋多吉个人账户。合伙终止后，丹巴有权请求分割合伙资产。当事人于2020年6月5日按照《联合施工合伙协议》约定建立微信群，对合伙期间每天的收入支出发送群内由双方知晓并签字同意，2020年6月14日丹巴被布秋多吉移出群聊，双方对账本及财务微信群中支出的172,625.2元开支均予以确认；布秋多吉主张的其他亏损和支出，相关证据的真实性、关联性无法查实，未按照《联合施工合伙协议》约定经双方协商达成合意，亦与其一审庭审中对项目开支相关证据的质证意见自相矛盾，不应纳入清算范围。故，经双方当事人确认的172,625.2元开支应认定为合伙期间的亏损，双方应按照50%出资比例承担合伙期间的亏损。双方应各自承担86,312.6元。丹巴实际出资1,900,000元在扣除布秋多吉已退还的900,000元及自行承担亏损86,312.6元后，布秋多吉还应退还丹巴913,687.4元。本案并非当事人违约导致合伙终止，丹巴主张利息损失没有法律依据，本院不予支持。综上所述，丹巴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销四川省稻城县人民法院作出的(2020)川3337民初104号民事判决第一项；二、布秋多吉于本判决生效之日起10日内退还丹巴913,687.4元（玖拾壹万叁仟陆佰捌拾柒圆肆角）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由丹巴负担1191元，由布秋多吉负担12,609元。二审案件受理费13,800元，由丹巴负担1191元，由布秋多吉负担12,609元。本判决为终审判决。审判长  李松涛审判员  段慧超审判员  韩 义二〇二一年四月二十六日书记员  胡 英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。