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段力智上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出的（2020）兵0601民初489号民事判决，将本案发回重审或改判。事实与理由：1．一审法院未依法给上诉人送达开庭传票，违法缺席判决，严重违反法定程序。2.2016年6月27日上诉人与被上诉人签订《借款合同》后双方到公证处重新签订了一份《借款协议》并进行了公证，故被上诉人一审提交的《借款合同》是作废的合同。一审法院依据作废的《借款合同》进行判决是错误的。3．一审法院没有对《借款合同》的效力主动进行审查有误。被上诉人是职业放贷人，其与上诉人之间的借款合同应属无效。4．如果上诉人与被上诉人的借款合同有效，根据经公证的《借款协议》以及上诉人归还借款时间和数额，上诉人应欠被上诉人本金及利息合计431,222.41元。 杨宏明、鲍雪雪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉并维持原判。 杨宏明、鲍雪雪向一审法院起诉请求：1．判令段力智偿还杨宏明、鲍雪雪借款本金440,266元；2．判令段力智支付杨宏明、鲍雪雪2016年6月27日至2019年11月30日期间的借款利息270,656元；3．判令段力智按照年利率24%支付杨宏明、鲍雪雪自2019年12月1日起至实际还清本息之日的借款利息；4．判令段力智承担杨宏明、鲍雪雪为实现债权所发生的律师代理费45,000元，以上合计755,922元。 一审法院认定事实：2016年6月27日，段力智与鲍雪雪签订《借款合同》，约定，段力智借鲍雪雪人民币500000元；借期三个月，自2016年6月27日至2016年9月26日；借款利率为月息2%；利息分两期支付，2016年6月27日前支付20000元，2016年8月27日支付10000元；订立和履行本合同所需要的登记、公证、评估等费用，鲍雪雪为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等费用由段力智承担。同时双方约定，段力智以其所有的位于 乌鲁木齐市水磨沟区××道××号××花园××栋××层××单元×× 的房屋为本次借款提供担保。双方还对段力智未及时还款约定了违约金、罚金的计算方式。合同签订当日，鲍雪雪给段力智转款500000元，段力智给鲍雪雪出具收条，载明收到款额500000元。当日，段力智归还利息45000元。后鲍雪雪、杨宏明又与段力智以备注的方式将利息及服务费由月4%调整为月3%。之后段力智于2016年9月5日归还35300元、2016年11月15日归还15000元、2016年12月28日归还15000元、2017年2月14日归还15000元、2017年3月31日归还15000元、2017年6月16日归还10000元、2017年6月21日归还10000元，以上共计归还115300元，都转至杨宏明账户内。剩余借款经鲍雪雪、杨宏明多次索要未果，2019年11月11日，鲍雪雪、杨宏明委托律师给段力智邮寄了催款律师函，段力智未回复，故鲍雪雪、杨宏明诉至一审法院。上述事实，有《借款合同》、借条、收条、电子银行回单、律师函及邮寄回执单及鲍雪雪、杨宏明的当庭陈述为证，予以确认。 一审法院认为，鲍雪雪与段力智签订《借款合同》后，鲍雪雪、杨宏明又与段力智调整了利息及服务费比例，且段力智归还款额都是转入杨宏明的账户，后鲍雪雪、杨宏明又给段力智发了催款函，由此可认定段力智借的是鲍雪雪、杨宏明的款。双方签订的《借款合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按照协议履行各自的义务。本案中，鲍雪雪将借款转账给段力智后，段力智没有按约归还借款，应承担本案民事责任。关于段力智借款数额的问题。因段力智收到鲍雪雪转账的500,000元后当日给鲍雪雪转回45,000元，段力智实际收到鲍雪雪借款455,000元，故段力智的借款数额为款455,000元。因段力智第一期归还款额减去利息尚有余款14,734元，段力智实际应归还鲍雪雪、杨宏明本金440,266元。关于段力智应支付的利息数额问题。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。段力智自2016年6月27日借款至今分7次共计归还115,300元，按照月息2%及段力智分期还款计算至2019年11月30日，段力智应支付的利息数额为270,656元。关于鲍雪雪、杨宏明要求段力智按照年利率24%支付鲍雪雪、杨宏明自2019年12月1日起至实际还清本息之日的借款利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。据此，鲍雪雪、杨宏明要求段力智按照年利率24%支付原告自2019年12月1日起至实际还清本息之日的借款利息的诉请，予以支持。关于鲍雪雪、杨宏明要求段力智承担鲍雪雪、杨宏明为实现债权所发生的律师代理费45,000元的问题。双方当事人对实现债权所发生的律师代理费的承担有约定，但鲍雪雪、杨宏明未提交证据证实此费用的数额，故对此项诉请，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百九十六条、第二百条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、段力智于判决生效之日起三十日内偿还杨宏明、鲍雪雪本金440,266元，利息270,656元，合计710,922元；二、段力智按照年利率24%支付杨宏明、鲍雪雪自2019年12月1日起至实际还清本息之日的借款利息；三、驳回杨宏明、鲍雪雪其他诉讼请求。案件受理费5,679元（已减半收取），邮寄送达费80元，合计5,759元（鲍雪雪、杨宏明已预交），由杨宏明、鲍雪雪负担343元，段力智负担5,416元。 二审中，上诉人段力智提供新证据：1．经过公证的《借款协议》，该协议第三条约定了利息的计算方式，欲证明一审判决计算利息是错误的。2．授权委托书一份，欲证明被上诉人将上诉人的房屋过户给了自己，被上诉人自己代理的行为违反法律规定，应属无效。3．乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局苇湖梁派出所的接处警工作登记表一份，欲证明被上诉人将上诉人的房屋过户的事实。4．乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果一份，欲证明被上诉人完成过户登记的时间是2017年9月24日。5．人民法院裁判文书网上下载的裁判文书，欲证明被上诉人涉及民间借贷案件20起，被上诉人是职业放贷人。被上诉人质证认为，证据1系复印件，对其三性均不认可。对证据2、3、4、的真实性认可，但该证据不能证明上诉人要证明的问题，涉案房屋与本案无关。证据5因均系复印件，对其真实性不予认可，上诉人提交的裁判文书中有重复，不能证明上诉人所要证明的问题。本院经审查认为，上诉人提供的证据1、2、3、4与本案不具有关联性，且与案件处理结果无关，本院不予采信。对于上诉人提供的20份裁判文书的真实性，合法性和本案的关联性，本院予以认可。 除一审查明的事实外，二审另查明：2020年4月30日，一审法院与上诉人段力智之间有一份电话送达工作记录，段力智认可该份记录，记录显示，一审法院要求段力智提供地址邮寄起诉状副本、出庭传票，邮寄地址备注为乌鲁木齐市自治区博物馆65栋，一审法院亦是依据该地址对开庭传票及文书送达。二审期间，段力智提供了涉被上诉人杨宏明、鲍雪雪的19起民间借贷案件的裁判文书，杨宏明、鲍雪雪为表兄妹，2014年-2016年间，杨宏明、鲍雪雪作为出借人向不特定多人出借钱款，金额高达300余万元，该出借款均非杨宏明、鲍雪雪的自有资金。鲍雪雪认可除涉诉的案件外，尚有数起出借款未通过诉讼解决 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否依法向上诉人段力智送达开庭传票，是否严重违反法定程序；二、杨宏明、鲍雪雪是否构成职业放贷人, 鲍雪雪与段力智签订的《借款合同》是否无效。针对第一个争议焦点，从二审查明的事实可知，一审法院送达开庭传票的地址是经过段力智确认的，因该地址有误无法投递的后果应由段力智承担，一审法院依据该地址送达开庭传票未违反法定程序。段力智该上诉请求不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，对杨宏明、鲍雪雪是否构成职业放贷人,参照2019年最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定,同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定,“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行于2018年联合发布的《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定，民间借贷中出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。本案中, 杨宏明、鲍雪雪在2014年-2016年间，杨宏明、鲍雪雪作为出借人向不特定多人出借钱款，金额高达300余万元，涉诉19起, 杨宏明、鲍雪雪放贷对象为不特定对象,出借行为具有反复性、经常性,并赚取借款人利息，杨宏明、鲍雪雪出借款目的具有营业性。未经批准,擅自从事经常性放贷业务,属于从事非法金融业务活动,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定,任何单位和个人不得从事银行业金融机构的业务活动。该规定有关社会公共利益,属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定及《最高人民法院关于适用 双方签订的《借款合同》虽然无效，但鉴于借款事实成立，且民间借贷有别于向金融机构借款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效法律后果的规定，段力智仍应向杨宏明、鲍雪雪返还其依据合同取得的本金，同时赔偿对方因资金被占用遭受的损失。本案中，借款本金为455,000元，段力智共计归还115,300元，资金被占用遭受的损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，按年利率4.3%计算即：66,521元［455,000元×4.3%×3.4年（2016年6月27日至2019年11月30日）］，段力智应向杨宏明、鲍雪雪支付借款本金及损失为：406,221元（455,000元+66,521元-115,300元）。 综上所述，段力智的部分上诉请求成立，予以支持，一审法院适用法律错误，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用 一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初489号民事判决； 二、上诉人段力智于判决生效之日起三十日内偿还被上诉人杨宏明、鲍雪雪借款本金及损失406,227元； 三、上诉人段力智按照一年期贷款市场报价利率标准支付被上诉人杨宏明、鲍雪雪自2019年12月1日起至实际还清本金及损失之日的逾期利息； 四、驳回被上诉人杨宏明、鲍雪雪一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,679元（已减半收取），邮寄送达费80元，合计5,759元，由上诉人段力智负担3,110元，被上诉人杨宏明、鲍雪雪负担2,649元。二审案件受理费10,909元，邮寄送达费120元，合计11,029元，由上诉人段力智负担5,956元，被上诉人杨宏明、鲍雪雪负担5,073元。 本判决为终审判决。 审判长  王 宏 审判员  刘 君 审判员  慕新伟 二〇二一年四月二十日 书记员  雷 玲