湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终596号上诉人（原审原告）：廖小群，男，1969年3月4日出生，汉族，湖南省新田县人，农民。委托诉讼代理人：廖增电（廖小群儿子），男，1987年12月14日出生，汉族，湖南省新田县人，个体工商户（特别授权）。委托诉讼代理人：谢高展，湖南省新田县龙泉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄永通，男，1967年9月17日出生，汉族，湖南省新田县人，下岗职工。委托诉讼代理人：周德春，湖南火龙联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓成平，又名邓三毛，男，1965年2月14日出生，汉族，湖南省新田县人。上诉人廖小群与上诉人黄永通，被上诉人邓成平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2020）湘1128民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人廖小群的委托诉讼代理人廖增电、谢高展，上诉人黄永通及其委托诉讼代理人周德春到庭参与询问。被上诉人邓成平经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。廖小群上诉请求：依法改判由被上诉人黄永通承担全部赔偿责任；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人廖小群与被上诉人黄永通在房屋兴建桩基础前达成包工不包料的口头协议，工程为上诉人自建住宅，约定160元/㎡计算总工程包工价格，每完成一层由上诉人支付被上诉人1万元，被上诉人以其技术、设备、设施、工人等完成房屋建设，房屋建设完成后应符合质量验收标准，施工前上诉人应被上诉人的要求支付被上诉人3000元技术服务费，被上诉人负责桩基础的放样、定桩、施工技术指导，整栋房屋建设全程由被上诉人独立完成，房屋完成后，该房屋出现整体倾斜，存在安全隐患，双方因房屋质量承担加固、纠偏责任产生争议，2020年7月10日县质检站向上诉人下达四人房屋建设工程整改建议书，要求房屋纠偏、基础加固。房屋出现的质量问题，应由被上诉人承担完全赔偿责任。黄永通对廖小群答辩称，1.黄永通是对房屋的正负零以上进行施工，没有对房屋的地基提供技术指导，3000元不是技术服务费；2.证据证明房屋的质量符合建设工程的安全质量，是合格的，黄永通不承担赔偿责任。黄永通上诉请求：撤销原判第一项，依法改判不由上诉人承担赔偿责任；判决被上诉人廖小群支付建房工钱余款51,480元给上诉人黄永通；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定“3000元是技术服务费”错误，3000元是劳务费用。被上诉人廖小群没有提交任何证据证明3000元是技术服务费，也没有提交证据证明黄永通对“对基脚深度、宽度等进行技术指导”，一审法院违反了“谁主张、谁举证”的民事证据规则；地基不是双方建房协议的内容，基脚深度、宽度等都是由被上诉人廖小群自己家做主决定、自己雇请施工人员施工，上诉人黄永通只是为基脚扎钢筋、出租模板、对基脚进行装模板，3000元系模板租金、扎钢筋、砌砖的工钱。2.被上诉人廖小群没有对其建房出具建房地质资料，是造成房屋下沉的全部责任原因。2020-Q3-006《房屋鉴定报告》鉴定：房屋的建筑结构合格。房屋因下沉的原因是建筑物地基存在下沉现象。导致该原因出现的主要因素是被上诉人对施工的地基未委托专业的勘察，在地基施工过程中发现石头、深井部位出水现象时未引起足够重视，未查明原因、进行处理，也未委托对地基进行科学勘察等补救措施，系被上诉人廖小群责任。3.上诉人黄永通虽然是施工员，但承建的涉案房屋经检验是合格，没有质量问题，一审酌情判决上诉人承担三分之一责任，无事实和法律依据。4.被上诉人应将建房尾款51,480元支付给上诉人。廖小群对黄永通答辩称，该涉案的地基基础我方出了3000元的技术服务费给黄永通，由其指导进行施工，其他正负零以上的工程全部由黄永通负责；黄永通作为县城的小包头，是具有专业资质的施工人员，对房屋的建设质量有保证义务，对工程质量有安全的保障责任，并不是其上诉状中说的，不需要承担责任，一审法院认定错误，该工程全部承包给黄永通，其应当对工程质量承担相应的责任。廖小群向一审法院起诉请求：1.判令被告黄永通赔偿原告损失（待委托评估鉴定后确定具体金额）；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月，因政府征收新田县龙泉镇漆山里村7组土地，原告廖小群取得了位于新田县龙泉镇双碧街西面安置商住用地90㎡。2019年4月，原告需在上述商住用地上建新房，原告与被告协商，达成包工不包料的口头协议，约定原告将地面上房屋承包给被告施工，工程按160元㎡结算，完工一层由原告预付1万元。被告以其设备、技术、工人完成房屋建设，待验收合格后结算剩余款项。施工前原告支付被告技术服务费3000元。2019年5月，原告在双碧街西面安置商住用地下基脚，被告黄永通依据原告意思到现场进行画样和对基脚深度、宽度等进行指导，下基脚工钱均由原告支付。同年6月18日原告取得新田县住房和城乡规划建设局（以下简称住建局）建设住宅楼（-1+6层）、建筑面积706.5㎡的建设工程规划许可证，基脚下好后被告黄永通进场施工建设，施工过程中原告每完工一层由原告预付1万元于2020年2月原告住房封顶，原告累计支付被告劳务工程款103,878元。2020年5月6日，原告发现房屋主体结构位置不正向新田县建设工程质量安全监督站进行反映，同年6月23日廖小群委托湖南弘信力工程科技有限公司综合地基基础、上部承重结构、围护结构进行检测。2020年7月6日出具2020-Q3-0006《房屋结构鉴定报告》，该报告载明：5.1建筑物平面布置检测，该建筑物地上7层，平面布置规则，平面呈近矩形，传力明确。该建筑物主体采用框架+砖混结构；5.2结构使用条件，该建筑物属于已竣工的既有建筑，现场检查未发现房屋存在明显影响结构安全的局部堆载和特殊荷载作用；5.3地基基础检查，由于现场不具备开挖现场检测的条件，通过检测住宅楼上部承重结构是否有由不均匀沉降引起的明显损伤，对地基基础进行鉴定评级。根据现场仔细勘察，地基存在下沉现象，上部结构存在因下沉而引起的倾斜，房屋周边无自然或人工边坡，无发生滑移的迹象。综合实际勘察情况判断，目前该建筑物地基基础存在安全隐患；5.5围护结构使用功能检查，现场对该建筑物围护结构状况进行了调查，非承重墙构造合理，联系可靠，建筑背部墙脚维护结构无明显开裂，门窗工作状况良好；6.2地基基础子单元，通过现场勘察，地基存在下沉现象，上部结构存在因下沉而引起的倾斜，地基基础子单元安全性等级可评定为Cu级；6.3⑴上部承重结构子单元，上部结构混凝土柱构件存在向西倾斜现象，梁、板、墙等构件未发现明显影响结构承载力的损伤、倾斜、脱落、开裂、变形、麻面等缺陷、墙体构件外观完好。无明显开裂。承重墙体、砌筑砂浆、混凝土构件的抗压强度及钢筋数量及保护层厚度、楼板厚度检测结果均满足的相关要求，该建筑物上部承重结构主要构件的安全性等级为Cu级；⑵结构整体性，该建筑物主体为框架+砖混结构，结构传力路径基本明确，设置有圈梁及构造柱，结构整体性评定为Bu级；6.4围护系统鉴定系统，现场对该建筑物围护结构状况进行了调查，非承重墙构造合理，联系可靠，建筑背部墙脚维护结构无明显开裂，门窗工作状况良好，综合上述分析，该建筑围护结构子单元安全性鉴定等级为Bu级；7.1结论，该房屋的安全性为Csu级，建议聘请有资质的单位对缺陷部位进行加固处理。原告廖小群支付了检测费4800元。2020年7月10日，新田县建设工程质量安全监督站向原告下达《私人房屋建设工程整改建议书》。2020年8月7日，因新田县建设工程质量安全监督站限期整改，又隔壁邻居多人投诉，原告廖小群与被告黄永通达成协议，协议约定：由廖小群向新田县建设工程质量安全监督站提交房屋加固纠偏工程施工方案（广州市维众建筑工程有限公司廖小群私宅基础加固及纠偏工程施工合同，合计金额373,230元）备案审核，于2020年8月7日前广州市维众建筑工程有限公司入场按备案施工方案进行基础加固及纠偏工程施工，在限期内完成廖小群私房的加固及纠偏，整改到位后符合房屋质量检测要求，并出具鉴定结果告知新田县建设工程质量安全监督站。2020年7月21日，原告与广州市维众建筑工程有限公司签订了《廖小群私宅基础加固及纠偏工程施工合同》，由广州市维众建筑工程有限公司入场对原告私宅基础加固及纠偏，原告支付广州市维众建筑工程有限公司373,230元，广州市维众建筑工程有限公司向原告出具收据。一审法院另查明，1.被告黄永通具有施工员证，但没有承建城乡中高层楼房以上的施工资质；2.原告对拟建住宅楼（-1+6层）对施工地基未委托专业的施工勘察，也未委托专业机构对住宅进行设计；3.原告住宅地基在施工工程中发现石头和深井出水现象，被告曾提出过意见，但原、被告均未引起重视和查明原因、进行观察处理，也没有进一步对地基进行勘察，下好地基后被告进行对地面6层进行建筑；4.原告住房第6层封顶后，剩余工程款双方未结算，原告至今未给付。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、被告黄永通在履行与原告建设施工合同中是否存在未尽力履行应尽义务的情形，对原告建筑物地基下沉现象是否应承担相应的赔偿责任。该院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中根据原告委托湖南弘信力工程科技有限公司进行检测出具2020-Q3-0006《房屋结构鉴定报告》，鉴定：原告建筑物上部结构存在因下沉而引起的倾斜，房屋周边无自然或人工边坡，无发生滑移的迹象,非承重墙构造合理、联系可靠，建筑背部墙脚维护结构无明显开裂，门窗工作状况良好，梁、板、墙等构件未发现明显影响结构承载力的损伤、倾斜、脱落、开裂、变形、麻面等缺陷、墙体构件外观完好。该房屋的安全性被为Csu级，其原因是建筑物地基存在下沉现象，基础存在安全隐患所致。然而，导致该原因出现的主要因素是原告建住宅楼（-1+6层）对施工地基未委托专业的施工勘察，也未委托专业机构对住宅进行设计，且将工程施工发包没有承建资质的施工人进行施工，尤其在地基施工过程中出现石头、深井部位出水现象时，原告作为业主未引起足够重视，既没有查明原因、进行观察处理，也没有委托对地基进行科学勘察等补救措施，原告对该建筑物地基下沉应承担主要责任。被告黄永通作为仅有施工员证建筑人员，不具备承揽城乡中高层建筑资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”之规定，被告黄永通承建了原告住宅地面6层楼房的建设，并收取3000元被告技术服务费，应对原告楼房地下、地上基础施工提供相应的服务，在地下基脚施工过程中发现出现石头、深井部位出水现象的隐患情况下，未引起足够重视，坚持劝告原告采取补救措施，而是继续对地上楼层进行施工，被告未尽到建筑施工合同中应尽的通知、协助、谨慎等业务，应承担一定的赔偿责任。三、原告请求赔偿损失的核定。对原告主张赔偿的范围，该院综合原、被告建筑施工合同的履行情况及双方实际状况，综合认定如下：1、原告主张被告黄永通承担房屋基础加固纠偏的维修费用373,230元及房屋检测鉴定费4800元，原告新建楼房建筑物上部结构存在倾斜，需鉴定才能确定原因，原告已支付的鉴定费属本案实际损失。原告楼房建筑物上部结构存在倾斜，经具有资质的鉴定部门鉴定是由于地基存在下沉现象而引起，鉴定部门出具建议聘请有资质的单位对缺陷部位进行加固处理，新田县建设工程质量安全监督站下达《私人房屋建设工程整改建议书》限期整改，且原、被告达成了协议，均同意先期委托具有资质的广州市维众建筑工程有限公司入场对原告私宅基础加固及纠偏。故，原告与广州市维众建筑工程有限公司签订《廖小群私宅基础加固及纠偏工程施工合同》，该合同确定基础加固及纠偏工程项目价格373,230元，应属本案的实际损失，并且该合同已经在实施，原告已支付相应的对价；2、原告主张其他维修费16,500元，原告在本案中仅提供照片和列举数据，如房屋顶楼围护维修费3000元、化粪池维修费1000元等，其他费用16500元如何计算、从何计算，是否实际发生不得而知，故原告主张该其他维修费16500元，证据不足，本院不予支持；3、原告主张赔偿原告租房、搬迁等临时安置损失56,000元，因本案是政府征收原告所在村民小组土地原告新建安置商住楼，原告之前有住房居住，且原告与其之子在新建楼房之前租商铺从事经营活动，原告要求赔偿租房、搬迁等临时安置损失56,000元，与客观事实和法律规定不符，该院不予支持；综上所述，原告廖小群的经济损失基础加固及纠偏工程项目价格373,230元、鉴定费4800元，合计378,030元，该院酌情确定由被告黄永通赔偿原告廖小群经济损失117,000元。原、被告未结算工程款由双方另行协商或被告另行主张。被告邓成平在本案中是由原告聘请地下基脚施工及由被告聘请地上楼层砖墙施工的务工人员，不是本案建筑施工合同适格主体，被告黄永通追加其参加诉讼，要求其承担法律责任，不符合法律规定，该院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告黄永通在本判决生效后十日内赔偿原告廖小群经济损失共计117,000元；二、驳回原告廖小群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7985元，由被告黄永通负担2085元，由原告廖小群负担5900元。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人廖小群与上诉人黄永通口头约定将廖小群涉案房屋承包给上诉人黄永通施工，包工不包料，工程按160元/㎡结算，完成一层预付1万元，黄永通以设备、技术、工人完成房屋建设，待验收合格后结算剩余款项。在施工前，上诉人廖小群支付给黄永通3000元，黄永通依据廖小群意思，到现场对涉案房屋的基脚画样、指导施工。在地下基脚施工过程中，黄永通发现出现石头、深井部位出水等隐患情况，未查明原因、未对地基进行进一步勘察，没有引起足够的重视，未坚持劝诫上诉人廖小群采取补救措施，仍对涉案房屋继续施工。导致涉案房屋地基存在下沉现象，上部结构存在因下沉而引起的倾斜，需对房屋进行加固处理。黄永通在接受3000元费用，未尽到相关应尽的通知、协助、谨慎义务，一审判决黄永通应承担一定的赔偿责任符合案件客观事实，黄永通提出“依法改判不由黄永通承担赔偿责任”的上诉请求不能成立，本院不予支持。涉案房屋因地基下沉、倾斜，需要加固处理，廖小群作为业主方，在房屋修建前，未对房屋地基委托专业的施工勘察，在地基施工过程中发现石头、深井部位出水后，亦未重视和查明原因或采取相关补救措施，一审认定上诉人廖小群承担主要责任，符合案件客观事实，廖小群提出“依法改判黄永通承担全部赔偿责任”与事实不符，本院不予支持。黄永通要求廖小群支付建房工钱余款51,480元的上诉请求，本院认为，此系双方未结算工程款，经调解，双方不能达成一致意见，不宜在本案中裁判，双方可另行协商或另行主张权利。综上所述，上诉人廖小群、上诉人黄永通的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7985元，由上诉人廖小群负担7200元，上诉人黄永通负担785元。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  杨世清审判员  彭样平二〇二一年四月三十日书记员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。