四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1326号 上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区西环路63号。 法定代表人：孙海勇，董事长。 委托诉讼代理人：程富国，男，公司员工。 委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：成都恩德建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道驿都大道中路337号1栋2单元13楼1号。 法定代表人：黄亮，董事长。 委托诉讼代理人：成晓东，四川方舟达律师事务所律师。 原审第三人：四川睿斯投资管理有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段29号。 法定代表人：李岷，总经理。 委托诉讼代理人：张庆婷，女，公司员工。 委托诉讼代理人：肖善铖，四川方舟达律师事务所律师。 原审第三人：李峰，男，1971年6月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕西十建公司）、成都恩德建筑工程有限公司（以下简称恩德公司）因与原审第三人四川睿斯投资管理有限公司（以下简称睿斯公司）、李峰建设工程分包合同纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西十建公司上诉请求：1.依法撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初2892号民事判决；2.改判由恩德公司支付陕西十建公司工程款2123129.41元及违约金906156.47元;3.本案一审、二审诉讼费用由恩德公司承担。事实与理由：本案原审判决确定了陕西十建公司的施工范围包括《成都公水联运物流基地（成都公路口岸）保税仓库钢结构工程承包合同》（以下简称《保税仓承包合同》）1-4号保税仓库钢结构工程以及热处理厂房、闸口网架工程、闸口网架增加安全网、联检大楼地下室坡道雨棚、联检大楼架雨棚工程是正确的，否定了恩德公司企图割裂工程施工范围，意图逃避法律责任的目的，对此陕西十建公司予以认可。但原审判决在应付工程款和恩德公司严重违约应当承担违约金的问题上存在认定事实不清，适用法律错误的情形。一、原审判决认定事实不清。1.关于应付工程价款的认定问题。陕西十建公司认为，2015年11月25日的结算单中关于备注内容，是据2015年10月13日由睿斯公司与李峰签订的建筑工程钢结构承包施工合同第四条第2款：本工程约定程造价为：1497935.00元。下浮20%后造价（暂定）为1198300.00元。合同条款约定的是比例下浮而不是工程量、价款下浮，因为合同价款双方已经进行了确定。2015年11月25日的结算单载明的备注内容正是确定比例下浮约定，即根据总包单位与业主方的结算确定比例在1%-20%之间下浮，而不是工程价款的下浮，非工程价款金额未决，结算单备注载明的有增减，按增减计算，是对下浮比例的增减，不是对工程价款或工程量的增减。在2015年11月25日的结算单上可以清楚的分为施工中实际量价和总包确认，其中合同造价是双方确定的，竣工结算总价已按照最低限下浮20%，陕西十建公司提出按照最低限认价，没有损害恩德公司利益，相反陕西十建公司放弃了可能发生的上浮比例。故此，原审法院错误地认定下浮比例增减是结算工程量的增减是认定事实错误，依法应予纠正。2.关于违约金问题。原审法院认定恩德公司不存在延期付款的情况，并从证明责任角度认为不能确认存在给付延期。根据2014年5月9日《保税仓承包合同》第13条约定，恩德公司存在逾期付款的违约情形。首先，《保税仓承包合同》第13条已确定了恩德公司应支付各节点工程款的时间和支付比例、金额。其次，结合陕西十建公司提交的双方确认的付款明细，恩德公司违约事实非常清楚，案涉工程陕西十建公司进场时间是2014年4月14日，按照合同约定陕西十建公司主材进场时间是2014年10月，恩德公司就应支付第一笔工程进度款（按合同暂定价13562800元的30%计算，应付金额4068840元），钢结构工程1-4号仓库竣工验收时间是2015年5月18日，热处理厂房、闸口网架钢结构工程验收时间是2015年9月29日。陕西十建公司第一次提出付款申请是2014年10月，但恩德公司违约未支付，恩德公司支付第一笔款项的时间是2015年1月7日，金额仅50万元。其后陕西十建公司按节点的请款报告递交恩德公司，恩德公司均未按约支付工程款。结合付款明细及合同约定，在2015年9月29日应付工程款（即合同约定第三个付款节点）是暂定合同款的70%即17515509.41*70%=12260856元，而恩德公司截止2015年9月7日仅支付860万元。通过以上证据，证明恩德公司自合同开始履行到合同内容完成时，多次违约，给陕西十建公司造成巨大损失。3.原审以陕西十建公司未列举证据证明前三笔款项的具体请款时间，故对前三笔款项的逾期付款无法认定，属违反法律程序。陕西十建公司已提交了付款明细，证明了恩德公司没按节点支付款项的事实，若对每一节点进行认定，原审应要求恩德公司举证证明其没有违约的事实，原审将全部举证责任分配给陕西十建公司，不符合法律规定，陕西十建公司在回答庭审询问时答复，工程进度款的请款报告已向恩德公司提交，而且根据合同约定和交易习惯，陕西十建公司一定会提交请款报告。因此，陕西十建公司主张支付违约金符合法律规定以及双方合同约定，且结合本案庭审情形，恩德公司为达到逃避债务的目的，严重违反诚信原则，拖延诉讼，伪造证据，二审应当支持陕西十建公司提出的违约金请求。4.2016年11月25日形成的竣工结算总造价单中第2、5、7项内容备注的是总价暂定，一审没有把该问题作为争议焦点，陕西十建公司完全没有对该问题进行确认。2016年11月25日竣工结算总造价单中第2、5、7项是双方认定没有争议的金额，后面备注的的“有增减、按增减计算”是对有争议的部分进行调整，陕西十建公司原一审提交的由夏世忠签收的竣工结算书上载明热处理厂房78万元金额是双方没有争议的。二、原审适用法律错误。关于结算书中热处理厂房（78万元）、联检大楼地下室坡道雨棚（388337.79元）、技术核定单增加造价（624993.12元）的备注内容，是否是附条件履行的问题。本案中，陕西十建公司在前已论述，该备注不是对工程量、价的不确定附条件，而是对下浮比例的增减，陕西十建公司主张的下浮比例已经是最下限，不论恩德公司与建设单位结算结果如何，均不影响恩德公司利益。且根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，本案包括案涉工程内的整体竣工时间是2016年7月25日，迄今恩德公司称未办理完毕与建设单位结算，也未提交证据，所附条件视为恩德公司为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。陕西十建公司按照结算单确定金额主张债权，符合法律规定。即或按照原审观点，该部分金额属于未决事实，应当等待恩德公司与建设单位的结算确认，陕西十建公司认为按照建设工程结算的合理预期，不应超出《建设工程价款结算暂行办法》规定的期间，《建设工程价款结算暂行办法》第（三）条第（4）项有明确的规定。三、陕西十建公司要求改判支付工程款和违约金的请求符合法律规定。1.关于应付工程款2123129.41元。根据陕西十建公司向恩德公司提交的竣工结算书，竣工结算书中包括前述全部分项工程内容，恩德公司项目经理钱明金、夏世忠对竣工结算书予以审核认定。该二人除对陕西十建公司竣工结算书载明的1-4号保税仓库雨棚建筑面积和1-4号仓库夹层建筑面积的工程价款607620元有异议外，对陕西十建公司送交的竣工结算书其他内容不持异议（包括1一4号保税仓库、热处理厂房、闸口架工程、闸口网架增加安全网、联检大楼地下室坡道雨棚、联检大楼钢架雨棚），对工程施工过程中新增加的技术核定单增加造价、1-4号保税仓库檩条及次钢件防火涂料、增加小雨棚、保温棉补材料价差、工程损失、油漆修补费、工程延误补偿金等均予以了认定。双方2015年11月25日办理的结算单，已确定金额为17515509.41元，未确定金额607620元，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六之规定，因恩德公司在长达数年时间未对陕西十建公司结算报告提出意见，视为认可该607620元，故陕西十建公司提出的应付工程款于法有据。2.关于应支付违约金。陕西十建公司根据案涉合同第14条约定，要求恩德公司承担906156.47元，是基于恩德公司在履行合同过程中的严重违约行为提出的主张，在合同进度款支付阶段违约，在结算过程中违约，在陕西十建公司起诉后，违背诚信原则，逃避债务，伪造证据，以上行为给陕西十建公司造成巨大济损失，陕西十建公司提出的违约金请求尚不足以弥补自身损失，二审院依法应当予以支持。四、一审法院认定事实错误。如果一审法院认为三项金额都属于有争议的金额，则该三项金额是否属于附条件的事实应当在一审庭审中进行审理。案涉工程在2016年7月25日就竣工投入使用，陕西十建公司不可能一直等待恩德公司与业主办理结算，故该结算单上确定的竣工总价是双方没有争议的价格。此外，陕西十建公司认为有争议的金额还有60多万元，但在诉讼过程陕西十建公司未就该部分金额进行举证，也未提出鉴定申请，实际上相当于放弃前述60多万元。为此，恳请二审法院依法查明事实，纠正原审判决的错误，支持陕西十建公司的上诉请求。 恩德公司辩称，1.关于施工范围问题，陕西十建公司与恩德公司之间只有1-4号保税仓库，1-4号保税仓库属于双方在2014年5月9日签订的合同，其他的热处理厂房等工程是李峰个人与睿斯公司签订的合同。从实际履行来看，陕西十建公司在主张热处理厂房、闸口网架等工程时，实际上主张的价款是按照李峰个人与睿斯公司签订的合同来计算的，2014年8月28日，陕西十建公司与李峰给恩德公司出具的情况说明载明了工程款就是李峰个人的，不管是从合同签订来看，还是从履行情况来看，案涉的工程只有1-4号保税仓库，虽然整个工程在恩德公司总包范围内，但恩德公司并没有把工程发包给陕西十建公司。2.对于案件事实方面，一审依据的是2016年10月25日的结算书确定双方的工程款项，而该结算书经恩德公司核实，钱明金和夏世忠签订过很多份类似的结算单，当时是因为陕西十建公司与李峰一直拖延不收尾，导致工程拖延大半年的时间，为了推进工程的结算、交工，让对方完成收尾工作才签订，价款都是暂定的，并不是最终的价款。而且资料的内容与案件事实不符，关于1-4号保税仓库增加的4个平方，在合同中明确约定了面积。关于涂料部分，双方都约定了有防火涂料。关于保温，在2016年10月25日签订的结算书中载明了为何要增加面积。关于违约金问题，对方付款的前提条件是要给恩德公司出具请款报告，陕西十建公司并没有给恩德公司提交任何请款报告，不存在恩德公司的有迟延付款的情况，也不存在违约。3.客观上合同单价中包括了二层夹层，在施工工程中二层夹层减少了，工程价款应当减少该部分。 睿斯公司述称，其意见与恩德公司意见一致。 李峰述称，其意见与陕西十建公司意见一致。 恩德公司上诉请求：请求判决确认恩德公司与陕西十建公司所涉工程总价为12744693.37元。事实与理由：一、本案的施工范围只有成都公水联运物流基地（成都公路口岸）保税仓库钢结构工程1-4号保税仓库，陕西十建公司所诉其它施工内容不属于本案的施工范围。1.2014年5月19日，恩德公司与陕西十建公司签订建筑工程钢结构承包施工合同，该合同明确约定工程名称“成都公水联运物流基地（成都公路口岸）保税仓库钢结构工程”，工程承包范围“1#、2#、3#、4#保税仓库闸口钢结构工程”，陕西十建公司所诉其它施工内容并不在该合同约定的施工范围内，事后双方也未增加新的施工内容，更未签订新的施工合同。2.本案陕西十建公司所诉热处理厂房、闸口网架工程、闸口网架增加安全防护网、联检大楼地下室坡道雨棚、联检大楼钢架雨棚工程系陕西十建公司的现场负责人李峰个人与“成都公水联运物流基地（成都公路口岸）”项目的实际出资人睿斯公司于2015年10月14日签订的建筑工程钢结构承包施工合同，该合同是否合法有效、是否系有权发包均与恩德公司无直接关系。3.睿斯公司与李峰签订的上述施工合同是客观存在的，陕西十建公司主张的该部分工程价款，也是依据该合同（结算价下浮20%）主张的。同时该项事实有2014年8月28日李峰和陕西十建公司向恩德公司出具的《说明》予以证实：该部分工程系“李峰个人签订合同”。二、一审认定“1-4号保税仓库增量4㎡应增加工程价款”系认定事实错误。根据建筑工程钢结构承包施工合同第3页第（二）条“结算时，单栋建筑面积≤10㎡时的设计变更工程量不作调整”，同时工程竣工验收确定，其建筑面积并未增加，该部分不应当增加工程价款。三、一审认定“1-4号仓库檩条及次钢构件防火涂991475元”系认定事实错误。陕西十建公司当庭陈述其主张991475元防火涂料的理由是“410元的单价是不包含防火涂料的”，李峰陈述的理由是“签合同报价时业主单位不需要刷防火涂料”，为此991475元防火涂料应另行支付工程款。而该主张与案件客观事实完全不符，首先，本案施工图是2013年3月出具，其施工要求是“钢柱.钢梁.钢梯等构件均要求除锈、打磨刷红丹底漆两道和面漆两道，涂膜总的厚度≥125㎜.”；其次，2013年6月14日图纸会审时，要求“钢材面涂氟碳树脂涂料加防火涂料（涂氟碳树脂涂料系油漆的一种，比红丹底漆贵3-4倍）;面漆满足防火，防锈功能，防火等级等同相应的室内外部分，防锈等级不低干st3级”;第三，本案1-4号仓库的合同签订时间系2014年5月19日，其410元的单价远在施工图及图纸会审之后确定的，该合同明确约定的承包内容包括防火涂料，该合同附件保税仓库钢结构工程承包内容均明确约定“钢构件防火涂料涂刷”；第四，在实际施工工程中出具的009#技术核定单，只是对2013年6月14日图纸会审时，要求“钢材面涂氟碳树脂涂料加防火涂料”变更回原施工图要求的钢材涂料做法即“两道红丹底漆+防火涂料，总厚度125um”，该技术核定单不是工程量的增加。据此，本案绝对不存在“报价不包括或者不需要刷防火涂料”的情形，陕西十建公司的上述主张完全不顾本案的基本客观事实。其主张所作出的上述案件事实陈述完全是虚假陈述，一审就此额外认定991475元的防火涂料款系认定事实错误。四、一审认定“保温材料补差增加结算价款115720元”系认定事实错误。根据施工设计图保温材料为50㎜厚保温棉，并没有变更厚度；合同附件保税仓库钢结构工程承包内容中也明确保温材料为50mm，不存在补差问题，不应增加工程价款。五、一审认定的“工程损失60000元、油漆修补费60000元、工程延误补偿金300000元”不能成立。上述三项主张均以恩德公司逾期付款为前提，但本案一审判决己认定恩德公司不存在逾期付款的情形，据此，上述三项主张均不能成立。六、1-4号保税仓库施工时减少了办公室二层，应当相应的减少工程价款945488元。恩德公司与陕西十建公司在签订合同时，该工程设计图（包括最终的竣工图）中办公室二层并未计算建筑面积，但约定的每平方米410元单价中包含了办公室二层的费用，而客观上办公室二层减少后必然减少钢材用量及人工机械使用成本，因此该部分应当减少工程价款945488元。综上，本案的工程范围仅为1-4#保税仓库，该部分的工程价款为12744693.37元（13562800元－945488元+127381.44元的部分增量）。 陕西十建公司辩称，其不认可恩德公司关于施工范围的上诉理由，一审对施工范围的认定是正确的。对于恩德公司的其他上诉理由，陕西十建公司均不予认可，应当按照双方于2019年10月25日签订的结算单为准。 睿斯公司述称，其同意恩德公司上诉意见。 李峰述称，其意见与陕西十建公司意见一致。关于承包范围，李峰与睿斯公司签订合同是2015年10月，项目的竣工时间是2015年9月25日，合同签订时项目已经竣工，签订合同是为了解决民工工资问题，恩德公司与睿斯公司之间的处理情况李峰不清楚，但是睿斯公司法定代表人李岷代恩德公司支付了部分费用。 陕西十建公司向一审法院起诉请求：1.恩德公司支付工程款2123129.41元；2.恩德公司支付逾期付款违约金906156.47元（根据合同第十四条计算违约金：工程总造价18123129.41元×5%）；3.本案诉讼费由恩德公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月9日，恩德公司作为发包人（甲方）与陕西十建公司作为承包人（乙方）签订《保税仓承包合同》。该合同第二条第（一）项约定工程承包范围：1#、2#、3#、4#保税仓库闸口钢结构工程施工。第二条第（二）项约定：按建筑设计图纸说明1.7条工程概况所给建筑面积33080㎡计算（结算时，单栋建筑面积≦10㎡的设计变更工程量不作调整，按合同约定面积计算；单栋建筑面积﹥10㎡的设计变更工程量，按设计变更蓝图建筑面积计算）。第四条约定：该工程实行以单层每平方建筑面积单价包干，该价格包含工程直接费、间接费、利润。不含税金（税金由甲方代扣代缴），不包含总包单位的管理费及其他任何配合费；单价为（包干价）410元／㎡，建筑面积为33080㎡；合同总造价（暂定）为13562800元；此价格是工程达到甲、乙双方合同要求的质量标准所需的全部费用（含场内二次转运），在合同执行过程中，不作任何调整（除甲方要求减少或增加的项目按现行清单规范计价）。第十三条约定：甲方审计结束后的30日内或竣工验收之日起六个月内，以先到期为准甲方支付至乙方工程结算款总金额的95%，余款5%作为缺陷责任质保金（质保金无息）；本工程缺陷质保期为贰年（或质保期限同总包合同），缺陷期从乙方全部工程正式验收（竣工验收报告）合格之日起的对应日为质保期满两年，返还质保金5%（质保金无利息）。第十四条约定：本合同违约金不超过总合同价款的5%；甲方未按合同约定的条款履行的，应承担相应损失赔偿和违约责任（除不可抗力情况外）。 签订时间显示为2015年10月14日的《成都公水联运物流基地（成都公路口岸）热处理厂房、闸口网架及联检大楼地下室坡道阳光棚钢结构工程承包合同》（以下简称《热处理厂承包合同》）载明：发包人睿斯公司，承包人李峰。工程承包范围为：热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚工程施工内容。该工程实行以单层每平方建筑面积单价包干，该价格含工程直接费、间接费、利润、不含税金、不含总包单位的管理费及其他任何配合费。本合同约定工程造价为人民币1497935元，下浮20%后造价（暂定）为人民币1198300元。闸口网架工程造价为57万元，有增加工程量的以签证单核定，工程总造价1768300元。工程质量达到合同约定的施工图纸要求，在合同执行过程中，如有增减工程量的按增减工程量调整，单价按报价书中已有的单价执行，如没有的按四川省造价站公布当月的信息价执行。合同约定工程竣工之日起30日内（案涉合同中的开工日期以及竣工日期均为空白），甲方支付至乙方工程结算款总金额的95%，余款5%作为缺陷责任质保金。 在履约过程中，恩德公司共向监理单位、建设单位、设计单位报送了19份《技术核定单》，核定性质均载明为“变更”，其中2015年5月10日的技术核定单中明确载明“经设计同意墙面彩钢板与屋面彩钢板相交处增加L40*40*3角钢”。同日的另一份核定单上明确载明“增加部分墙面檩条”。2015年12月2日的技术核定单上载明“所有钢板天沟内侧增加涂刷100um厚防腐沥青漆”。2015年12月2日的技术核定单上载明“增加两樘4500*4500的滑升门”。以上技术核定单中的“项目经理”处均是钱明金签字，并加盖恩德公司印章。 案涉工程1-4号保税仓库主体结构于2015年5月18日竣工验收，热处理厂房、闸口网架钢结构的验收时间为2015年9月29日，整体竣工验收时间为2016年7月25日。在案涉的竣工验收报告中的施工单位处，钱明金作为项目经理在该施工单位处签名，并加盖了恩德公司的印章。 2016年11月25日的成都公水联运物流基地（二期）钢结构工程竣工结算总造价载明：1.1-4号保税仓库总包确认价为13564440元；2.热处理厂房78万元（总价暂定。按合同约定，总包定版结算价下浮20%。总包与建设单位结算完毕后，有增减，按增减结算）；3.闸口网架工程57万元；4.闸口网架增加安全防护网1万元；5.联检大楼地下室坡道雨棚388337.29元（总价暂定。按合同约定，总包最终结算价下浮20%。总包与建设单位结算完毕后，有增减，按增减结算）；6.联检大楼钢架雨棚22544元；7.技术核定单增加造价624993.12元（总价暂定，总包最终结算价下浮14%。总包与建设单位结算完毕后，有增减，按增减结算）；8.1-4号仓库檩条及次钢构件防火涂料991475元；9.增加小雨棚14000元；10.保温棉补材料价差115720元；11.工程损失6万元；12.油漆修补费6万元；13.工程延误补偿金3万元。竣工结算总造价（暂定）17515509.41元。总包单位恩德公司处夏世忠、钱明金签字，分包单位处陕西十建公司的李峰、罗丹签字。 2019年9月19日，恩德公司（甲方）、睿斯公司（乙方）形成《付款确认单》，载明：甲方向陕西十建公司直接转账支付了650万元工程款，乙方法定代表人李岷代甲方向陕西十建公司直接转账支付了610万元。乙方法定代表人李岷向李峰个人转账支付了340万元，其中962800元系乙方代甲方向陕西十建公司支付的工程款，剩余部分2437200元系乙方向李峰支付的工程款。 另，恩德公司在一审庭审中陈述其系成都公水联运物流基地（成都公路口岸）二期项目的总包方，案涉工程的BT商系成都朋城实业开发有限责任公司。案涉两份书面合同所涉内容均在自己的总包范围之内。李峰与睿斯公司均认可双方所签订的《热处理厂承包合同》系事后补签，签订合同时，案涉合同的合同内容已竣工验收完毕。 一审法院认为本案的争议焦点：1.案涉工程范围的认定问题；2.应付工程价款及欠付款的认定问题；3.恩德公司是否应给付违约金的问题。 一、关于案涉工程范围的认定问题 陕西十建公司认为其已实际完成了1-4号保税仓、热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚的施工，且合同相对方为恩德公司。恩德公司则认为其仅将1-4号保税仓发包给了陕西十建公司，其余范围系睿斯公司发包给李峰完成的。 一审法院认为，第一、李峰与睿斯公司虽然签订了《热处理厂承包合同》，但李峰与睿斯公司均认可该合同系在案涉工程完工后的补签合同，李峰陈述其签订合同系为了解决民工工资，其并没有履行该份合同。在工程已事实完工的情况下，李峰也客观上亦无法履行该合同。第二、在恩德公司与陕西十建公司（或李峰）之间对热处理厂部分并无书面合同的情况下，从证据上显示，恩德公司系案涉工程的总包方，前述施工范围在恩德公司的总包范围之内，恩德公司作为总包方其向业主方所报材料中均是以自己名义上报。睿斯公司既不是案涉工程的业主方，也不是BT商，更不是总包方或承包方，在陕西十建公司已经实际完成了热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚的施工内容后，睿斯公司无正当理由对前述施工范围再次重新发包。第三、陕西十建公司提交了2016年11月25日有钱明金、夏世忠签字的确认单，虽恩德公司辩称钱明金并非公司员工且无权签订结算单，但案涉工程的多份竣工验收资料、技术核定单中均显示钱明金是在建设单位的“项目经理”处签字，且加盖了恩德公司鲜章，故可以认定钱明金在该项目上的相关行为，已由恩德公司所确认。钱明金代表恩德公司对外作出结算，相关结算单对1-4号保税仓及热处理厂等整个范围进行结算，佐证恩德公司对自己发包范围的确认。第四，一审庭审中的现有证据显示，陕西十建公司完成了1-4号保税仓、热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚的施工。综上，一审法院确认陕西十建公司基于与恩德公司之间所形成的建设工程合同关系，其施工范围包括1-4号保税仓、热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚的施工等。恩德公司在一审庭审中称，睿斯公司为案涉工程实际投资人，在诉讼中提供了恩德公司与睿斯公司形成《付款确认单》，拟证明恩德公司与睿斯公司具有一定的牵连，但双方都没有提交证据证明他们之间的关系。本案的竣工结算总造价上，也无法区分出来他们之间各自应该承担多少责任。 二、关于应付工程价款的认定问题 首先，恩德公司提交的《技术核定单》中虽核定性质为“变更”，但仍有多份技术核定单中明确载明为“增设”“新增”，且其在2020年10月20日向法庭提交的补充代理词中自述1-4号保税仓存在127381.44元的增量，故案涉工程造价存在新增项的事实。其次，陕西十建公司提交了2016年11月25日有钱明金、夏世忠签字的确认单，虽恩德公司辩称钱明金并非公司员工且无权签订结算单，但从案涉工程的多份竣工验收资料、技术核定单中均显示钱明金是在建设单位的项目经理处签字，且加盖了恩德公司鲜章，故可以认定钱明金在该项目上的相关行为为恩德公司所确认。一审法院对2016年11月25日的结算单予以认可。第三、虽2016年11月25日的结算单载明的结算总价为17515509.41元（暂定），但根据合同的结算条款及结算书上的备注可以看出，其热处理厂房（78万元）、联检大楼地下室坡道雨棚（388337.29元）、技术核定单增加造价（624993.12元）部分载明的是总价暂定（需总包与建设单位结算完毕，经核实，总包单位与建设单位尚未结算完毕），其余分项工程的造价已经确定，故对其余分项工程部分的金额共计15722179元一审法院予以确认。对于热处理厂房、联检大楼地下室坡道雨棚、技术核定单增加造价部分，陕西十建公司可待金额确定后再另行主张。第四，陕西十建公司自述已收款1600万元，虽该部分款项中睿斯公司自述其支付了2437200元，但睿斯公司明确陈述该款项系支付的《热处理厂承包合同》的款项，故对于陕西十建公司在整个工程中的收款一审法院予以确认，至于睿斯公司与恩德公司之间内部签订的关于款项分配的协议，对陕西十建公司公司并不当然具有约束力。综上，本案现已达到付款条件的金额为15722179元，而恩德公司（含睿斯公司代付部分）已支付1600万元，现陕西十建公司要求恩德公司给付工程款2123129.41元理由不成立，一审法院不予支持。 三、关于恩德公司是否应给付违约金的问题 陕西十建公司主张恩德公司存在逾期付款的违约行为。根据《保税仓承包合同》的第十三条约定，陕西十建公司的前三笔款均应提交相应的请款报告后恩德公司才予以支付，但陕西十建公司并未列举证据证明其前三笔款项的具体请款时间，故对前三笔款项的逾期付款行为一审法院无法认定。对于陕西十建公司主张的最后一笔款项，因双方在2016年11月25日才完成结算，根据双方提交的转账证据可以看出恩德公司对于已经确定的金额并不存在延期付款的情况。对于《热处理厂承包合同》，因恩德公司与陕西十建公司并未按照睿斯公司与李峰签订的合同予以履行，该部分款项至今尚有未确定金额，从证明责任角度，一审法院不能确认该部分款项存在给付延期。对陕西十建公司该项诉请一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回陕西十建公司的全部诉讼请求。一审案件受理费31034元，保全费5000元，共计36034元，由陕西十建公司负担。 本院二审期间，睿斯公司、李峰未向本院提交新证据。陕西十建公司向本院提交以下新证据：金港停车场计量单、项目材料单、出库清单（4张），拟证明主材进场的时间是2014年10月份。恩德公司质证对上述证据的真实性无异议，关联性不予认可，主材进场的时间并不代表施工完成的时间。睿斯公司质证意见与恩德公司一致。李峰质证对上述证据的三性均无异议。 恩德公司向本院提交以下新证据：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明钱明金系睿斯公司员工，自2016年1月起一直由睿斯公司发放工资；2.睿斯公司章程，拟证明夏世忠系睿斯公司股东。陕西十建公司质证认为，证据1不能达到恩德公司的证明目的，2016年1月案涉工程已经竣工，且部分银行交易明细上载明的是劳务费，发放工资的人是李珉，钱明金、夏世忠的建造师证书都是挂在恩德公司，钱明金、夏世忠属于恩德公司工作人员，代表恩德公司。对证据2的真实性无异议，但夏世忠是睿斯公司的股东并不妨碍在其他公司任职，也不能证明钱明金是睿斯公司员工。睿斯公司质证对前述证据的三性均无异议。李峰质证意见与陕西十建公司一致。 陕西十建公司、恩德公司提交的证据能否达到其证明目的，本院将在后文予以评述。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，恩德公司陈述《热处理厂承包合同》所涉施工内容均在恩德公司总包范围内，恩德公司在与其上家进行结算时将前述施工内容均进行了报送并主张相应工程价款。再查明，一审庭审中，李峰和陕西十建公司均陈述睿斯公司向李峰支付的340万元均系李峰代表陕西十建公司收取。 因陕西十建公司对恩德公司与建设单位结算情况提出异议，本院向案涉工程建设单位成都经开产业投资集团有限公司进行调查，建设单位于2021年4月1日回函称“截至2021年3月31日，成都公水联运物流基地（成都公路口岸）二期工程的审计工作未完成”，各方当事人对上述证据本身的真实性没有异议。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.陕西十建公司的施工范围应当如何认定；2.恩德公司应支付的工程价款应如何认定；3.恩德公司是否存在逾期付款的违约行为。本院分别评述如下： 关于陕西十建公司的施工范围应当如何认定的问题。本案中，睿斯公司并非案涉工程业主方，也不是BT商，更不是总包方或承包方，睿斯公司与李峰签订的《热处理厂承包合同》系在合同所涉施工内容主体竣工验收后补签，在工程已实际完工的情况下，双方客观上无法履行该合同。恩德公司作为案涉工程的总包方，《热处理厂承包合同》所涉施工内容均在其总包范围之内，恩德公司亦陈述其在与发包方办理结算时，将前述施工内容以自己名义上报并主张相应工程价款。陕西十建公司还提交了钱明金签字确认的《成都公水联运物流基地（二期）钢结构工程竣工结算总造价》。虽然恩德公司辩称钱明金并非公司员工且无权签订结算单，但根据本案查明事实，钱明金系案涉工程“1-4号保税仓库主体结构竣工验收报告”“热处理厂房主体结构竣工验收报告”中载明的恩德公司项目负责人,前述竣工验收报告建设单位“项目经理”处亦由钱明金签字，恩德公司在前述文件钱明金签字处加盖公章，应视为对钱明金在案涉项目中履行相应职务行为的确认，故钱明金在2016年11月25日结算总造价单上签字的行为属代表恩德公司履行职务行为，相应的法律后果应由恩德公司承担。鉴于钱明金签署的《成都公水联运物流基地（二期）钢结构工程竣工结算总造价》包含了热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道雨棚等内容，一审认定陕西十建公司基于与恩德公司之间所形成的建设工程合同关系，其施工范围包括1-4号保税仓、热处理厂房、闸口网架、联检大楼地下室坡道钢结构采光棚的施工等正确，本院予以维持。 关于恩德公司应支付的工程价款应如何认定的问题。本院认为，陕西十建公司提交的2016年11月25日《成都公水联运物流基地（二期）钢结构工程竣工结算总造价》由钱明金、夏世忠签字确认。前文已经论述了认定钱明金的签字属于代表恩德公司履职的理由，本处不再赘述，故钱明金在2016年11月25日结算总造价单上签字的行为，相应的法律后果应由恩德公司承担，一审对该结算总造价单予以认可正确，本院予以维持。至于钱明金的工资是否由睿斯公司发放系恩德公司与睿斯公司内部管理问题，不能否认钱明金对外履行恩德公司职务行为的效力，恩德公司提交的新证据不能达到其证明目的，本院不予采信。恩德公司上诉主张工程总价为12744693.37元与查明的事实不符，其上诉理由不能成立。 从2016年11月25日《成都公水联运物流基地（二期）钢结构工程竣工结算总造价》载明的内容看，其中热处理厂房（78万元）、联检大楼地下室坡道雨棚（388337.29元）、技术核定单增加造价（624993.12元）均备注“总价暂定。总包与建设单位结算完毕后，有增减，按增减计算”。对此，陕西十建公司主张该备注内容系根据恩德公司与业主方的结算确定比例在1%-20%之间下浮，结算单“竣工结算总价”栏中载明的金额已按照最低限下浮20%，进而主张该公司在本案中按下浮20%的标准主张工程款没有损害恩德公司利益。但恩德公司在二审中并未认可陕西十建公司对前述备注内容的解释，故需要人民法院对上述约定的含义进行认定。从文义角度理解，若双方在该结算总造价单中确认的竣工结算总价已按照最低限下浮20%，则双方并无必要再就工程价款的计算方式备注“有增减，按增减计算”且将按增减计算的时间节点约定在“总包与建设单位结算完毕后”，故在双方未有进一步明确约定的情形下，陕西十建公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。根据本院在二审中调取的证据可以证实，总包单位与建设单位的结算价款尚在审计中，并非尚未启动审计，当前也没有证据证明恩德公司故意阻挠审计工作，故陕西十建公司上诉主张恩德公司故意阻止约定付款条件成就的理由不能成立。一审法院根据上述结算单中对能够确定造价金额的其余分项工程部分的金额共计15722179元予以确认并无不当，对于热处理厂房、联检大楼地下室坡道雨棚、技术核定单增加造价部分，陕西十建公司可待金额确定后另行主张权利。 陕西十建公司自认已收工程价款为1600万元，其中包含睿斯公司向李峰支付的2437200元。虽然睿斯公司主张该部分费用系支付给李峰，但睿斯公司明确陈述该款项系支付《热处理厂承包合同》所涉施工内容的款项，根据前述关于合同范围的认定以及李峰与陕西十建公司关于收取睿斯公司款项的意见，本院认定睿斯公司向李峰支付的款项系李峰代表陕西十建公司收取，亦对陕西十建公司在整个工程中的收款为1600万元予以确认。综上，本案中经恩德公司与陕西十建公司结算且已达到付款条件的工程款金额为15722179元，恩德公司（含睿斯公司代付部分）已支付1600万元，陕西十建公司在尚未满足约定结算条件的情况下，要求恩德公司给付工程款2123129.41元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 关于恩德公司是否存在逾期付款的违约行为。根据《保税仓承包合同》第十三条约定，前三笔进度款的支付均应由陕西十建公司提交相应请款报告，恩德公司在收到请款报告后7日内予以支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陕西十建公司主张恩德公司逾期支付工程进度款，应当提交相应的证据予以证明，现陕西十建公司未能举证证明其前三笔进度款的具体请款时间，应承担举证不能的不利后果。陕西十建公司于二审中举示的计量单、项目材料单、出库清单等证据不能证明陕西十建公司按照合同约定履行了相应请款义务，本院不予采信。对于陕西十建公司主张的最后一笔款项，因双方于2016年11月25日方才完成结算，根据双方提交的转账凭证，恩德公司对《保税仓承包合同》范围内已确定的款项并不存在延期付款的情况。对于《热处理厂承包合同》涉及的施工内容，恩德公司与陕西十建公司并未就参照《保税仓承包合同》或《热处理厂承包合同》履行达成一致，且该部分款项至今尚有未确定金额，一审法院未认定该部分款项存在延期给付并无不当，本院予以维持。 综上所述，陕西十建公司与恩德公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62068元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担31034元，成都恩德建筑工程有限公司负担31034元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年四月三十日 法官助理  刘方祺 书 记 员  李 丹