宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院   民事判决书   （2021）宁0104民初1678号   原告：徐兴梅，女，1980年2月3日出生,汉族，无业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。   委托诉讼代理人：张扬，宁夏宁人律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吕云云，宁夏宁人律师事务所律师。   被告：李向东，男，1965年9月10日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   委托诉讼代理人：张继东，银川市兴庆区胜利街法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：张帅，银川市兴庆区胜利街法律服务所法律工作者。   原告徐兴梅与被告李向东合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐兴梅的委托诉讼代理人张扬、吕云云，被告李向东及其委托诉讼代理人张继东、张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐兴梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同投资款本金人民币100万元；2.判令被告支付原告合同所约定违约罚金100万元；3.判令被告支付原告迟延支付利息8万元(按年利率4%计算200万元自2020年1月18日至2021年1月17日)；4.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2019年1月17日，原、被告签订合作协议，约定原告出资人民币100万元用于投资公司经营，此款项原告已经全部出资到位。因原告无相关公司经营经验，更不具备招揽业务能力，原告也从无投资意向，被告频频向原告示好，并且保证自己有良好的业务渠道，并且签订协议时对投资回报也可以做出具体明确约定，在被告三番五次的鼓动之下，原告于2019年1月17日签订本协议。原告出资到位后发现被告根本无相关业务渠道，只是想套取原告资金用于其他渠道经营，自原告出资以来被告根本无任何业务，公司处于僵尸企业状态。原告顾及昔日情面，就合作事宜向被告寻求协商解决，均遭到被告消极拒绝态度，故诉至法院，请求判如所请。   李向东辩称，一、被答辩人起诉答辩人支付合同投资款本金100万元于法无据，主体错误。被答辩人的诉讼请求与诉状陈述的事实、理由风马牛不相及，既然答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》约定被答辩人向双方合作成立的公司出资100万元，如果被答辩人履行了约定，该笔资金进入了答辩人与被答辩人合作设立的宁夏本立市政建设工程有限公司（以下简称宁夏本立市政公司）账户，100万元则属于公司的资金；公司的财务由被答辩人完全掌控；答辩人并没有占用公司的100万元资金，被答辩人向答辩人主张支付合同投资款则属于诉讼主体错误；即使答辩人占用了公司的100万元资金，也应由宁夏本立市政公司向答辩人主张，故本案被答辩人起诉答辩人支付合同投资款主体错误。至于答辩人为宁夏本立市政公司承揽工程于2019年1月借支了45万元，如果起诉也应由宁夏本立市政公司向答辩人主张才符合法律规定。二、被答辩人所诉事实与实际不符。答辩人具有助理工程师技术职称，多年来一直承揽中铁水务公司的部分给排水工程。因与宁夏德坤岩土工程有限公司的法定代表人吴从亮既是朋友关系又有业务合作关系，通过吴从亮认识了被答辩人徐兴梅。吴从亮与徐兴梅关系密切。吴从亮正是基于答辩人的客户资源、组织施工能力，2018年10月，经吴从亮提议、运作，答辩人同意由被答辩人徐兴梅出资合作成立宁夏本立市政公司，公司注册联络员为徐兴梅，注册手续等均由徐兴梅一手承办。宁夏本立市政公司成立于2019年1月2日，注册资本218万元，徐兴梅认缴111.18万元，出资比例为51%；李向东认缴106.82万元，出资比例为49%；吴从亮为监事（详见公司章程）。公司成立至今没有在注册地办公，没有正式的员工，财务由徐兴梅掌控，徐兴梅没有按公司章程尽职尽责，公司没有取得给排水工程施工资质，因此无法以宁夏本立市政公司的名义承揽工程。其次，答辩人洽谈了几个项目，因对方要求答辩人垫资施工，答辩人要求被答辩人按《合作协议书》第三条第二项约定，提供“短期融资”，遭被答辩人拒绝而丧失承揽工程机遇。再次，因疫情影响，房地产企业开工不足，造成给排水项目不足，致使2019年答辩人虽尽力，但无业绩，责任并非全在答辩人。本案的《合作协议书》、起诉书内容不规范，前矛后盾，答辩人是被吴从亮、被答辩人欺骗的人。三、被答辩人以“合同纠纷”案由提起诉讼，答辩人认为与本案事实、法律关系不符，鉴于双方当事人之间的身份、法律关系以及被答辩人提供的主要证据性质，答辩人认为对本案应按“发起人责任纠纷”适用公司法调整和评价。1.双方当事人的主体身份均是宁夏本立市政公司的股东，被答辩人陈述的事实是公司设立、经营中的问题，故对本案应适用公司法调整、评价。2.从本质上说，合同和协议没有什么区别，原《合同法》第二条规定“合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，从这一概念中可以看出合同就是协议。但根据逻辑学的原理，协议是合同的一种概念，即所有的合同都是协议，但并非所有的协议都是合同，所以说合同是具有特定内容的协议。合同的特点是明确、详细、具体，而协议的特点是简单、概括、原则。根据其实质内容来看如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议。3.从被答辩人提供的《合作协议书》的内容看，应是答辩人与被答辩人为设立公司、由发起人（股东）订立的关于公司设立事项的协议，性质上属于合伙协议，并非被答辩人诉称认为的投资合同；对于设立有限公司，公司法没有要求必须有发起人协议（公司法对股份公司的原始股东定义为“发起人”，而有限公司则为“股东”），出于谨慎考虑，实务中也有签订协议的，合作协议应在公司注册登记前签订，本案合作协议书则是在公司成立后签订，不符合常理；只对答辩人设定了违约责任，显然是被答辩人与吴从亮欺骗答辩人所为。4.被答辩人承诺出资100万元用于公司经营，是公司的启动资金，主要用于公司前期开支，包括租赁场地、装修、购买办公设备与人员工资等，该款是否如期进入公司账目，期间是否存在被被答辩人挪用，答辩人并不清楚，请被答辩人向法庭出示公司账目；出资与投资概念不同，在公司经营期间，出资款依法不能抽逃。5.合作设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系，因而它的效力期间是从设立行为开始到设立完成终止，公司的成立即意味着设立协议因履行而终止；答辩人与被答辩人合作设立的宁夏本立市政公司于2019年1月2日已经银川市行政审批服务局审批成立。由被答辩人提供、夹带被答辩人私利、加大答辩人责任以及与设立公司无关内容的《合作协议书》于2019年1月17日让答辩人签字，被答辩人以此为据主张权利，法律依据不足。四、答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》中的约定违反公司法强制性规定（协议第一条第二项），条款与公司章程相悖，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。1.《合作协议书》第一条第二项“甲方（被答辩人）同意出资人民币壹佰万元用于公司经营，该款项由公司在获取超过人民币贰佰万元的经营收入后3天内向甲方返还”，该约定违法公司法第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”，应属无效约定，该约定所附条件未满足（由公司在获取超过人民币贰佰万元的经营收入），被答辩人的主张无事实依据。2.公司章程是有限公司具有法律效力的文件，用于公司设立的协议内容应当不违法，不损害他人或社会利益，不与公司章程相抵触；公司章程中没有赋予答辩人任何职权、责任，答辩人只是股东而已，《合作协议书》第三条第二项“乙方负责经营业务，公司工程的承接和施工”与公司章程相悖，该约定对答辩人属无效约定。3.《合作协议书》第六条违约责任，内容有违《合作协议书》的性质，仅针对答辩人约定，对被答辩人没有约束，显失公平，且约定不明。4.《合作协议书》第一条第二项载明“乙方承诺对于该款项（出资款）的返还承担连带责任”，答辩人承担的是连带责任，是否由公司还是被答辩人承担主责任？据此，被答辩人起诉遗漏了诉讼主体。五、公司自成立以来2019年没有业绩，被答辩人应负主要责任。一是被答辩人没有按照公司章程履行执行董事、法定代表人的职责，至今没有召开过股东会，研究过公司经营、投资方案。二是被答辩人不能履行承诺的融资义务，致使答辩人无法承揽垫资项目，被答辩人应对其诉讼请求的事实和法律依据、计算方法予以充分说明。综上，被答辩人起诉答辩人主体错误，所述事实系杜撰，诉讼请求既无事实依据，又无法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月2日，宁夏本立市政公司注册成立，法定代表人为原告徐兴梅，公司经营范围为市政建设工程、房屋建筑工程、园林绿化工程、公路工程、电力设施工程、给排水工程、土石方工程、装饰工程、水利建设工程；劳务分包。公司章程规定，全体股东约定公司认缴注册资本218万元，其中股东徐兴梅认缴111.18万元，认缴比例51%，股东李向东认缴106.82万元，认缴比例49%，于2019年3月18日前出资到位；股东在公司登记后不得抽回出资，股东之间可以相互转让其全部或部分出资。2019年1月16日，徐兴梅向宁夏本立市政公司银行账户转款100万元，标注用途为投资款。2019年1月17日，徐兴梅（甲方）与李向东（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：甲乙双方同意，以双方共同投资注册成立宁夏本立市政公司，甲方持有公司股权比例51%，乙方持有公司股权49%；甲方同意出资100万元用于公司经营，该款项由公司在获取超过100万元的经营收入后3天内向甲方返还，乙方承诺对于该款项的返还承担连带责任；乙方以现有的客户资源及市场运作、技术等投入公司，作为公司的经营保障；公司成立后，在经营收入超过200万元时，先返甲方出资100万元，剩余部分及以后产生的利润由甲、乙双方按照股权比例分配，如亏损甲乙双方共同承担股权比例的亏损；甲方负责管理公司的日常事务，乙方有权检查日常事务的执行状况提出建议，甲方有义务向乙方报告共同投资的经营状况和财务状况，甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成公司损失时，应承担赔偿职责；甲方负责公司短期融资，乙方负责经营业务，公司工程的承接和施工以及公司的经营费用由甲乙双方协商合理比例提成，单项业务结算回款后结清经营提成费用；公司成立后，甲乙双方不得以任何理由挪用公司资金，公司所有票据均甲乙双方签字后方可入账或付款；因本协议是在工程未接前签订的，乙方没有实际出资，如一年内无业务，或公司无法继续经营，乙方应双倍赔偿所有甲方现金损失。宁夏本立市政公司2019年度报告显示，2019年1月22日，原告徐兴梅以货币方式认缴出资额65.28万元，并于当日实缴出资20万元；被告李向东以货币方式认缴出资额62.72万元，未实缴出资。被告李向东自认2019年1月为承揽工程向宁夏本立市政公司借支了45万元。庭审中，原、被告一直确认公司成立后未开展任何业务。截止2021年3月31日，宁夏本立市政公司银行账户余额为553120.79元。   本院认为，徐兴梅与李向东签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行。李向东辩称原告主体错误，原告应为宁夏本立市政公司，但《合作协议书》系公司注册成立后，原、被告在公司章程之外对于公司经营另行达成的协议，宁夏本立市政公司未在协议书中加盖公章，基于合同相对性，该协议应只约束原、被告，故对该抗辩意见本院不予采纳。李向东辩称本案应按发起人责任纠纷适用公司法调整和评价，但发起人责任纠纷是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损失应当承担责任。本案中，公司已成立，本案也并非公司因发起人过失致使公司利益受损要求发起人承担赔偿责任，故对该抗辩意见本院不予采纳。《合作协议书》约定徐兴梅出资100万元用于公司经营，公司在获取超过200万元的经营收入后向徐兴梅返还100万元，李向东对于该款项的返还承担连带责任，原告徐兴梅已按约向宁夏本立市政公司转入投资款100万元，但原、被告一致确认公司自成立后未开展任何业务，公司无营业收入，故徐兴梅要求返还投资款的条件未成就，本院对徐兴梅要求李向东支付投资款的诉讼请求不予支持。关于徐兴梅主张的违约罚金，其依据《合作协议书》约定的如一年内无业务、李向东双倍赔偿所有徐兴梅现金损失为由要求李向东支付违约罚金100万元，但徐兴梅并未向本院提交证据证明其实际损失，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告徐兴梅要求被告李向东支付违约罚金100万元的诉讼请求不予支持。并对原告徐兴梅主张的迟延支付利息的诉讼请求不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决如下：   驳回原告徐兴梅的诉讼请求。   案件受理费23440元，减半收取计11720元，由原告徐兴梅负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判员 李 潇   二○二一年四月二十一日   法官助理 裴 佳   书记员 陈东芳   附：本案适用的相关法律条文、司法解释   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》   第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。   民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。