四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川0704民初51号 原告：文元林，男，汉族，1964年2月18日出生，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘洪麟，四川林志律师事务所律师。 被告：仇建，男，汉族，1979年8月23日出生，户籍地四川省绵阳市游仙区，现下落不明。 被告：殷华丽，女，汉族，1984年8月28日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。 原告文元林与被告仇建、被告殷华丽民间借贷纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告文元林委托诉讼代理人刘洪麟，被告殷华丽委托诉讼代理人易世平到庭参加诉讼。被告仇建下落不明，经公告传唤逾期仍未到庭。本案现已审理终结。 原告文元林向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款本金2080000元；2.判令被告向原告支付违约金416000元；3.本案诉讼费、律师费、保全费由被告承担。事实及理由：2013年11月6日，原、被告双方签订《借款协议》，约定原告向被告提供借款208万元，被告收到借款后向原告出具了借条，约定还款时间为2014年4月4日，逾期还款需要承担欠款金额20%的违约金。之后，原告按照约定向被告提供了全部借款，被告收到后出具借条以证明欠款事实。还款期限截止，被告并未按照协议约定履行还款义务，原告多次催收未果。为维护原告合法权益，特依法诉至人民法院，请求支持原告的诉请。 被告仇建未作答辩。 被告殷华丽辩称，原告与仇建发生借款关系时，殷华丽与仇建系男女朋友关系，所以就在借款协议和借条上签了字，后殷华丽与仇建分手，也没有形成共同财产关系，且殷华丽从未收到过原告的任何款项，在案涉借款中，殷华丽并非借款人，最多也就是个保证人。借款协议和借条上写明的借款金额虽为208万元，但原告提交的证据能够证明的实际出借款项为1385000元。在原告出借款项后，殷华丽从未收到原告的任何催收债权通知，原告对于殷华丽的诉讼时效已过，即便原告向仇建进行了催收，其效力不能及于殷华丽。请求驳回原告对被告殷华丽的全部诉讼请求。 经审理查明，2013年11月6日，文元林作为甲方，仇建、殷华丽作为乙方，签订《借款协议》一份，约定甲方出借人民币208万元给乙方，借款时间为6个月（2013年11月6日至2014年5月5日），月利率为2.5%，乙方收到全部借款后向甲方出具收条；乙方对该借款承担连带清偿责任，清偿范围包括：主债权、利息、违约金及实现债权的一切费用。若乙方不能在2014年5月5日向甲方归还全部借款，视为乙方严重违约，乙方自愿放弃一切抗辩权利并自愿向甲方支付欠款金额20%的违约金。同日，仇建、殷华丽共同向文元林出具借条一份，载明：今借到文元林人民币现金贰佰零捌万元整，小写：2080000元。借款日期为2013年11月6日至2014年5月5日，共计180日。此款用于房屋装饰，如果在2014年5月5日不能归还文元林，仇建、殷华丽将按未还部分每天百分之一的滞纳金给付给文元林。本借条与借款协议同具效力。借款协议中载明了二被告的联系电话号码，借条附有二被告的身份证复印件。 庭审中，原告提交银行卡取款业务回单2份，内容显示文元林于2013年9月1日在中国农业银行取款100000元，2013年11月6日在中国建设银行取款1385000元。经原告申请，本院在中国建设银行股份有限公司绵阳分行调取的银行账户流水显示，文元林在2013年11月6日在该行转账支取人民币1385000元，并存入仇建的银行账户内。 关于原告主张的其余借款本金，经询问，原告称因被告2013年一直在原告处借款，原告多次以现金方式交付给被告，借款协议及借条是对前期借款金额经过统计后，再加上新借的1385000元，金额合计为2080000元。 庭审中，原告提交了其与被告仇建在2020年7月29日的通话录音一份，通话中仇建表示愿意清偿债务，只是目前资金存在困难。 另查明，原告委托四川林志律师事务所代理本案诉讼，并支付了律师费10000元。 上述事实，有原、被告身份信息、借款协议、借条、银行卡取款凭证、银行账户流水、委托代理合同、发票等证据及当事人当庭陈述相互佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案中，根据原告提交的借款协议、借条原件，以及银行卡取款凭证、银行账户交易明细，可以认定原告与被告仇建、殷华丽之间成立民间借贷法律关系。仇建、殷华丽作为借款人在借款协议上签字并共同出具借条，二人系案涉借款的共同借款人。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借款关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，原告提供的证据能够证明且被告殷华丽予以认可的出借金额为1385000元。对于其余部分，原告称系其在2013年陆续、多次以现金方式交付给被告仇建，但庭审中未提交相应证据。本院认为，案涉借款金额巨大，原告主张的出借金额与证据显示的实际交付金额相差近70万元，纵然实际生活中以现金方式交付出借款项并不鲜见，但一般所涉金额不大，对于近70万元的款项，在出借和交付过程中全无痕迹，不合常理。庭审中原告提交了一份金额为10万元的银行卡取款凭证，并称当日被告仇建就将该笔10万元存入马路对面的中国工商银行，但就该笔款项原告并未提交存款的相关证据，亦未向本院申请调取证据。故对于借款金额本院确认为1385000元，对于原告主张的其余部分“借款本金”，原告可在固定证据后另行主张。 关于原告主张的违约金，双方在借条中约定逾期还款的违约金计算方式为日利率1%，超过法定利息计算上限，但借款逾期至今已近6年，即便按照不同时段的法律、法规及司法解释对民间借贷中利息计算的限制性规定，数年累计的逾期利息金额亦已超过原告主张的416000元的违约金金额，故对原告主张的违约金416000元，本院予以支持。 关于原告主张的律师费，双方在借款协议中约定“清偿范围包括：主债权、利息、违约金及实现债权的一切费用”，原告主张费用金额为10000元，并提交相应委托合同及发票，其该项主张有合同及事实依据，主张金额亦不过高，本院予以支持。 本案中争议较大的问题是被告殷华丽是否应当承担清偿责任，此亦涉及到诉讼时效认定及放弃时效抗辩权的效力及于问题。对此，本院认为：双方约定的还款期限为2014年5月5日，在排除原告主张债权情形下，截止2020年案涉债权已过诉讼时效，即债务人取得时效抗辩的权利。原告提交的通话录音显示，被告仇建在2020年7月29日与原告在通话中认可借款事实并同意偿还，意即放弃时效抗辩权，原告主张被告仇建偿还借款，当无疑义。但仇建作为共同借款人之一放弃时效抗辩权，其效力并不能当然的及于其他共同借款人。诉讼时效的抗辩权是当事人一项重要民事权利，该权利的自由处分应体现出当事人的真实意思，严格来说不能由他人代为行使。双方在签订的借款协议中明确约定了联系电话号码并附有借款人的身份证复印件，原告具备向殷华丽主张权利的条件，但庭审中原告未能提交长达6年期间内其向殷华丽主张权利的任何证据，也未提交存在导致诉讼时效中止、中断情形的其他证据。被告殷华丽辩称原告向殷华丽主张权利超过诉讼时效期间，有事实及法律依据，对其抗辩意见，本院予以采纳。 综上，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告仇建在本判决生效后10日内偿还原告文元林借款本金1385000元，并支付违约金416000元。 二、被告仇建在本判决生效后支付原告文元林律师费损失10000元。 三、驳回原告文元林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案收取诉讼费26768元，收取诉讼保全费5000元，由原告文元林承担5000元，由被告仇建承担26768元。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  何 炯 审 判 员  周兆保 人民陪审员  张贵云 二〇二一年四月二十九日 法官 助理  邓晓桦 书 记 员  王 静