甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终491号上诉人（原审原告）：司徒耀沾，男，汉族，1956年11月15日出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州红海广告策划有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区闵家桥57号。法定代表人：余海刚，系该公司经理。原审被告：余海刚，男，汉族，1983年11月29日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人司徒耀沾因与被上诉人兰州红海广告策划有限公司（以下简称红海公司）及原审被告余海刚建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。司徒耀沾上诉请求：1.撤销原判，判令被上诉人支付拖欠的劳务费153169.67元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定部分事实不清，原判将被上诉人支付的3万元款项进行了重复计算；2.原判对于部分工程量未予认定。根据合同约定，上诉人对“华美烟酒”进行了干挂砖墙面的施工，而现为乳胶漆墙面，是店家自行改变，此属上诉人施工范国内的店铺，一审对此13.446㎡的工程量未予认定不当；“加工棉絮”与“川人川味饭庄”43.492㎡的工程量，系上诉人施工完成，应予支持；上诉人施工的灯箱部分的工程量，亦应支持；“兴隆五金日杂”至“年旺商店”门头136.05㎡的工程量，系被上诉人原因被拆除，应当由被上诉人支付；“加工棉絮”至“嘉峪关烤肉”全程棚架装拆的3747㎡，虽然双方并未约定，但上诉人进行了实际施工，应予支持；“加工棉絮”与“川人川味饭庄”694m的临时设施围挡板施工，由上诉人给工人支付了工资，此费用12492元，应予支付；3.鉴定费用11000元，原审判决未予处理，请予判处。被上诉人红海公司辩称：1.已支付的劳务费不存在重复计算的问题，当时包里装着现金3万元，当场就给他了；2.“华美烟酒”的干挂砖墙面没有实际施工；3.“加工棉絮”与“川人川味饭庄”也没有施工，我们项目经理统计出来的清单我都提交一审了；4.灯箱、棚架装拆工程本身就计算在合同内，不能另外计算；5.上诉人没有证据证明“兴隆五金日杂”至“年旺商店”由其进行了拆除；6.鉴定费没有见到发票，但可以按照提交的发票予以认可。原审第三人余海则的辩解与红海公司一致。司徒耀沾向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同向原告给付拖欠的工程款194897元及利息18570元（利息按同期银行贷款利率6%/年计算至2019年7月1日），总计213467元；2.本案的全部诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年7月14日，兰州红海广告策划有限公司与司徒耀沾签订安宁门头改造工程安全施工合同，该合同约定：工程地址为兰州市安宁区××道南侧、承包方式为包清工（包工不包材料）、施工内容为：1、整个门头的施工，施工内容包括：基层钢架焊接及刷防锈漆、钢架外面做木工基层加硅钙板、表面贴软瓷材料；包括安装铝单板、灯带、灯箱收口不锈钢、透光石、花格（不含防水）；2、门头下面干挂砖；焊接钢架及焊接部位刷防锈漆，表面的瓷砖干挂，承包价格：施工内容第1、2项的包工价均为人民币155元／㎡（不含税）、面积结算方法为我方施工工程量的可施展面积，不认方向，不分正反，不认材质，一视同仁，后期因被人施工遮挡乙方施工面积，不影响乙方的工程面积核算。在庭审过程中，双方对工程量产生异议，司徒耀沾提出鉴定申请，经鸣森项目工程管理咨询有限公司于2020年5月6日作出鸣森价鉴（2020）第128号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书结果载明：1、华美烟酒现场勘测是发现实物为乳胶漆墙面，原告仅有口头陈述当时施工完后拆除，因原告未提供此部分佐证材料，我鉴定机构未对此部分进行现场测量；2、原被告双方对加工棉絮及川人川味饭庄施工界限划分不明确，我鉴定机构按原被告双方要求对此部分进行单独现场勘验测量数据，具体工程量如下：加工棉絮（门头顶面面积2.952㎡、门头顶面上翻面积0.656㎡、门头立面、底面面积6.494㎡、墙面面积3.02㎡）、川人川味饭庄（门头顶面面积4.184㎡、门头顶面上翻面积1.046㎡、门头立面、底面、侧面面积10.394㎡、墙面面积14.746㎡）；3、原被告双方对施工界限及计量划分明确，但对计价存在争议的工程量如下：门头顶面面积总合计392.392㎡、门头北面下翻面积总合计104.722㎡、门头顶面上翻面积总合计43.342㎡；4、原被告双方对施工界限及计量划分明确，对计价无争议的工程量如下：门头立面、底面、侧面面积总合计1749.738㎡、墙面面积合计846.837㎡。在庭审中，兰州红海广告策划有限公司的法定代表人余海刚当庭承认共计支付了448500元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,负有举证责任。合同是双方当事人设立、变更、终止民事权利义务的协议，双方当事人应本着诚实信用的原则全面履行合同义务。司徒耀沾诉请，两被告共同向司徒耀沾给付拖欠的劳务费194897元及利息18570元（利息按同期银行贷款利率6%/年计算至2019年7月1日），总计213467元，并出示安全施工合同、工程数据统计清单拟予以证明；兰州红海广告策划有限公司、余海刚辩称，双方的劳务合同是余海刚个人与司徒耀沾签署的，与公司没有关系；司徒耀沾的施工量与我方的不符。关于双方签订的安宁门头改造工程安全施工合同的主体：兰州红海广告策划有限公司、余海刚辩称，双方的合同是余海刚个人与司徒耀沾签署的，与公司没有关系；司徒耀沾主张兰州红海广告策划有限公司、余海刚均为合同的相对方；因依据营业执照记载，兰州红海广告策划有限公司系有限责任公司（自然人独资），该公司法定代表人为余海刚；在合同履行过程中，兰州红海广告策划有限公司向司徒耀沾支付过工程款，且在庭审中，余海刚当庭认可涉诉合同系公司行为，而司徒耀沾主张兰州红海广告策划有限公司、余海刚共同承担清偿责任，但未就兰州红海广告策划有限公司、余海刚共同承担清偿责任的事实向法庭出示证据，故应由兰州红海广告策划有限公司承担民事责任。关于安宁门头改造工程安全施工合同中实际施工面积的问题：在审理过程中，双方对实际施工量产生分歧，后经鸣森项目工程管理咨询有限公司作出鸣森价鉴（2020）第128号工程造价鉴定意见书。经双方当庭质证，双方对门头立面、底面、侧面面积总合计1749.738㎡、墙面面积合计846.837㎡无异议，本院予以确认；对门头顶面面积总合计392.392㎡、门头北面下翻面积总合计104.722㎡、门头顶面上翻面积总合计43.342㎡异议；司徒耀沾主张依据合同约定的面积结算方法为我方施工工程量的可施展面积，不认方向，不分正反，不认材质，一视同仁，后期因被人施工遮挡乙方施工面积，不影响乙方的工程面积核算；而兰州红海广告策划有限公司主张应以正面直视面积计算；因司徒耀沾上述主张有合同依据，予以采信；即门头立面、底面、侧面面积总合计2315.92㎡、墙面面积合计846.837㎡，工程总价490227.33元（155元*3162.757㎡）。关于兰州红海广告策划有限公司已支付金额：司徒耀沾诉称，工程造价为603397元，包括门头、墙面及脚手架的搭建，兰州红海广告策划有限公司已支付418500元，尚欠劳务费184897元；兰州红海广告策划有限公司辩称，依据合同约定由甲方负责提供钢管或脚手架，故不产生费用，劳务费已支付448500元，并出示相关付款凭证。因司徒耀沾未能就脚手架搭建的费用及支付情况向法庭出示证据予以证明，其该项主张不予支持；司徒耀沾主张兰州红海广告策划有限公司已支付418500元；因兰州红海广告策划有限公司向法庭出示的付款凭证及司徒耀沾出具的收据金额为448500元，故司徒耀沾该项主张本院不予采信，已付款金额为448500元予以确认。兰州红海广告策划有限公司尚欠司徒耀沾劳务费41727.33元。关于司徒耀沾支付利息18570元（利息按同期银行贷款利率6%/年计算至2019年7月1日）；兰州红海广告策划有限公司辩称，工程量没有计算，不应支付利息；因双方就工程款的支付时间有明确的约定，且涉诉的工程已交付使用，兰州红海广告策划有限公司未依约支付即构成违约，司徒耀沾有权要求兰州红海广告策划有限公司承担逾期付款的利息，但因司徒耀沾计算时依据的未支付的工程款数额不准确，导致逾期利息过高，故予以调整，即支付逾期付款利息4537元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：兰州红海广告策划有限公司于本判决生效之日起十五日内给付司徒耀沾劳务费41727.33元及逾期利息4537元。案件受理费4502元，已减半收取2251元，由兰州红海广告策划有限公司负担488元，由司徒耀沾负担1763元。本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人司徒耀沾主张的施工费用是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人司徒耀沾与被上诉人红海公司签订了安宁门头改造工程安全施工合同。约定承包方式为包清工（包工不包材料），合同约定的施工内容为：1.整个门头的施工，包括：基层钢架焊接及刷防锈漆、钢架外面做木工基层加硅钙板、表面贴软瓷材料；包括安装铝单板、灯带、灯箱收口不锈钢、透光石、花格（不含防水）；2.门头下面干挂砖；焊接钢架及焊接部位刷防锈漆，表面的瓷砖干挂。因双方对施工量存在争议，一审时经上诉人申请由鉴定部门对于工程量进行了评估鉴定，一审法院依据鉴定结论进行了综合认定。本院经审查，上诉人提出“华美烟酒”、“加工棉絮”与“川人川味饭庄”的工程由其实际施工，“兴隆五金日杂”至“年旺商店”门头由其进行了拆除，但被上诉人均予否认，而其又不能提供相关证据予以证明，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，其应承担于其不利的法律后果，一审法院未予支持，并无不当。至于上诉人所提棚架装拆、临时设施围挡板施工等施工费用的计算和价款的承担等，因双方无明确的约定，上诉人亦不能提供证据予以证明，其亦应承担举证不足的法律后果；上诉人主张的灯箱施工费用，因合同中已有关于灯箱的约定，其又不能提供可另外计算的依据，故对该请求，本院亦不予支持。对于其所提鉴定费用的处理主张，依据法律规定，鉴定费用系诉讼中实际产生的费用，应当予以处理。一审法院未予处理不妥，本院予以纠正。综上，上诉人司徒耀沾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4502元，由上诉人司徒耀沾负担。鉴定费11000元，由兰州红海广告策划有限公司负担2385元，司徒耀沾负担8615元。本判决为终审判决。审 判 长 陈杰文审 判 员 石 浩审 判 员 赵辉君二〇二一年四月十六日法官助理 任 婧书 记 员 张红飞