黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1019号上诉人（原审被告）：王凯，男，1983年10月10日出生，汉族，齐齐哈尔龙沙区俊鑫服饰店经营者，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审原告）：高利利，女，1982年7月1日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。上诉人王凯因与被上诉人高利利劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王凯，被上诉人高利利参加了本院组织的法庭调查活动。本案现已审理终结。王凯上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回高利利的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由高利利负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。王凯不应当承担3880元的赔偿责任。劳动合同法第八十二条适用的前提是用人单位消极不作为，怠于或故意不签订劳动合同，而且该条所指劳动者应是试用期过后满足用工条件的正式员工，但本案双方约定的试用期为两个月，试用期满合格后方能签订劳动合同，即试用期内高利利不属于王凯单位员工。高利利由于试用期不合格被辞退，根本涉及不到签订劳动合同的情况。此外，王凯曾数次要求高利利提供身份证明，但其拒绝提供，导致无法签订劳动合同，是高利利的过错而非王凯原因，王凯无需承担赔偿责任。二、一审判决认定事实不清。1.王凯不应当支付经济补偿金。根据劳动合同法规定，员工单方面过错、严重失职，给用人单位造成损害的，不支付经济补偿金。高利利在试用期间岗位是店长，主要负责管理服装店的经营，但其在职期间数次遭到顾客投诉，卫生管理不达标，员工内部不和谐，店内氛围非常差，这是高利利被辞退的真实原因。另外，经济补偿金的规定是存在劳动合同之后，高利利尚在试用期间，不是正式员工便不存在经济补偿金的问题。2.双方约定一个月休息3天，如不休息每天补助80元，高利利在国庆期间上岗3天，应补助480元，王凯已支付了该款，加班费全部支付完毕，无需再支付550元加班费。扣除国庆节假期不算，高利利还应有三天休息，她自认休息了2天，有1天加班，王凯已支付了加班补助80元，故不存在380元休息日加班的费用。三、一审程序违法。按照法律规定，劳动争议应当履行仲裁前置程序，但一审判决中并未体现仲裁程序，故本案不应由人民法院先行审理。综上，原审认定事实不清，证据不充分，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原判，维持王凯的合法权益。高利利答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，符合法律规定程序，请求二审法院驳回上诉。高利利向一审法院起诉请求：1.王凯给付高利利未签劳动合同的双倍工资3999元、经济补偿金1942元、加班工资4541.06元，合计10,480.06元；2.王凯承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年8月，高利利到王凯所经营大庆市××区区俊鑫服饰店应聘店长职务，双方约定：前两月为实习薪资，薪资2800元（底薪2500元+满勤200元+妆补100元）；第三个月为正式薪资（底薪2500元+满勤200元+妆补100元+保险补贴200元），国家法定节假日3薪（工作满30日之后开始享有3薪），每年涨100元工龄工资；按全店1%提成，完成月任务60%以上奖励200元，完成月任务80%以上奖励600元，完成月任务100%以上奖励1000元，完成月任务120%以上奖励1500元；早10:00-晚18:00，工作时间不少于8/小时/天，根据具体工作需要可以调整，加班按每小时12元补贴，带薪月休3天，如不休息补助80元/天。2019年9月1日开始，高利利大庆市××区区俊鑫服饰店从事服装销售。高利利2019年9月工资为3761元。2019年10月1日至2019年10月31日，原告上班29日（包括10月1日至10月3日），休息两日，有两次上下班未打卡。2019年10月31日，高利利与王凯协商一致后离职，在双方当天的微信聊天中，高利利问“领导，你辞退我，工资是不是应该早点给我结算啊”，王凯语音回复：工资是15号所有的都是统一发放。2019年11月29日，王凯给付高利利10月份工资3999元，其中薪资2800元，未休补助1天80元，个人业绩226元，店铺业绩363元，加班5.5小时补助66元，三薪484元（2500/31天×2×3），两次未打卡，扣20元。另查大庆市××区区俊鑫服饰店性质为个体工商户，其于2020年4月22日注销。一审法院认为，双方当事人均认可：双方在2019年9月1日至10月31日期间存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，对此予以确认。对于高利利请求的未签劳动合同双倍工资，高利利在王凯处工作两个月，但双方始终未签订书面劳动合同，王凯应额外再支付给高利利一个月工资3880元[（9月工资3761元+10月工资3999元）/2]。对于高利利请求的经济补偿金，王凯应向高利利支付半个月工资的经济补偿1940元。对于高利利请求的法定假日加班费，因高利利在国家法定假日国庆节三天未休息，故应得法定假日工资1034元（底薪2500元/国家法定月计薪天数21.75天×300%×3天），扣除王凯已支付484元，还应给付550元；对于高利利请求的休息日加班费，因2019年10月扣除法定假日，高利利应至少享有4天休息日，而其实际休息两日，对于未休2天，王凯应支付休息日工资460元（底薪2500元/国家法定月计薪天数21.75天×200%×1天），扣除王凯已支付80元，仍需支付给高利利380元。对于高利利请求的延长工作时间加班费，王凯认可高利利加班时间为5.5小时，对于高利利所主张的其他加班时间，其所提交证据无法证明其经过王凯允许，且王凯已超法定标准向原告支付加班费，故对高利利此项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、王凯于判决生效之日起十日内给付高利利未签订劳动合同的工资3880元、经济补偿金1940元、节假日加班费550元及休息日加班费380元，共计6750元；二、驳回高利利的其他诉讼请求。案件受理费10元由王凯负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，本案系劳动争议。双方当事人对于高利利在王凯所经营大庆市××区区俊鑫服饰店任职并提供了两个月劳动一事并无争议，本院对此予以认可，并将以此作为认定本案事实的基础，根据相关法律对本案争议焦点问题逐一做出评判。关于王凯上诉主张一审判决程序违法的问题。高利利在一审过程中已出示大庆市××区区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月4日出具的庆让劳人仲字（2020）第14号《不予受理通知书》，证明其在向一审法院提起本案诉讼之前，已履行了仲裁前置程序，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，而劳动争议仲裁委员会以高利利所提供劳动的企业注销为由，认为高利利的请求不符合立案条件，驳回了高利利的仲裁请求。故一审法院对本案予以立案并进行审理程序合法。王凯上诉主张一审法院程序违法的请求不成立，本院不予支持。关于王凯主张其不应支付高利利未签订书面劳动合同经济赔偿金的请求，本院认为，我国劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动订立书面劳动的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”此条规定的用工之日与该法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动建立劳动关系”所指的用日之日相同，即为劳动者正式到岗工作的时间，而非王凯所主张的试用期满之日，故王凯的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于王凯主张其不应支付补偿金的请求，因与我国劳动合同法第四十六条、第四十七条规定相悖，本院不予支持。关于王凯主张高利利不符合用工标准被辞退的情况，因仅有其陈述，无充分证据加以证明，本院对此不予支持。关于王凯主张不应再向高利利支付加班费的请求，因一审法院在查明本案客观事实的基础上，对此进行了充分论述并提供了法律依据，本院不再赘述。王凯的上诉请求无事实及法律依据，且未得到对方当事人的认可，本院二审不予支持。综上所述，王凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王凯负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员李丹审判员杨阳二〇二一年四月二十三日法官助理褚晨威书记员李雪冰