天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终769号上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区海滨路171号金融大厦1520室。法定代表人：张成，董事长。委托诉讼代理人：窦淇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汇中建设股份有限公司，住所地山东省济南市历下区玉兰广场二期2、3号楼2单元1601室。法定代表人：马延生，董事长。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。上诉人中铁二十五局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人汇中建设股份有限公司（以下简称汇中公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用均由汇中公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的防水分包合同未包含汇中公司诉请的垫资施工项目属于事实认定错误。2019年初，汇中公司为承建中铁公司总承包的宁河安置房项目，经协商汇中公司同意垫资施工并负责施工项目部分临建设施，后双方签订防水工程专业分包合同并在该合同履行过程中对汇中公司前期垫资均已进行了结算付款，不存在欠付款项的情况。一审法院错误的认定中铁公司欠付汇中公司垫资款项属事实认定错误。二、人员工资费用是企业应当自行承担的费用，不应当转嫁给第三方承担。一审法院在汇中公司举证并不充分的情况下，认定汇中公司的人员工资费用应由中铁公司承担违背常理和客观实际，属事实认定错误。本案中，汇中公司向一审法院提交的证据并不能证明该部分人员工资的发生于涉案项目有直接的关联性，并且这些人员均是与汇中公司建立劳动用工关系的人员并非劳务人员。因此，这些人员并非为涉案项目单独招录的人员，其为涉案项目进行往来、沟通是其本职工作内容，这些人员与汇中公司之间产生的工资费用不应当由中铁公司承担。同时，中铁公司认为这些人员产生的差旅费应当综合考虑其合理性和必要性，其中部分差旅费的票据与本案涉案项目并无关联性，不应当作为认定本案的证据。并且，一审法院认为涉案项目的费用与防水工程专业分包并无关联，但在认定管理费和人员工资中却又引用防水工程专业分包的合同条款适用和认定，前后矛盾，背离客观实际情况。三、汇中公司在撤场过程中，中铁公司多次要求其搬离诉争的办公家具和办公设备，且在案件审理过程中也同意汇中公司随时可以去现场进行搬离，但汇中公司急于履行其权利，主动放弃搬离办公家具和办公设备，且一审法院查明事实中也确认了前述情况。因此，汇中公司怠于行使自己的权利，不应当要求中铁公司承担其该部分所产生的损失费用。一审法院对于该部分事实认定错误，要求中铁公司承担该部分费用于法无据。四、对于防护网、宣传警示牌等其他费用，中铁公司均已在履行防水施工专业分包合同过程中进行了给付，一审法院要求中铁公司重复给付该部分费用于法无据，依法应予撤回。汇中公司辩称，第一，防水合同是专业合同，是于2019年8月22日签订，并且该防水合同中铁公司一分钱都没有付。汇中公司为中铁公司代为管理并垫付费用的时间是从2019年3月开始，到2019年10月12日。当时在没有签订分包合同的情况下，汇中公司代中铁公司管理整个施工现场。中铁公司违约直接与汇中公司的劳务分包队伍淄博万兴公司签订了分包合同。第二，汇中公司一审中所主张的所有垫付费用均是汇中公司在中铁公司代为管理期间所支付的费用，该费用的支出是由汇中公司受中铁公司的委托为中铁公司的工作所支出的费用，在中铁公司不与汇中公司签订分包合同的情况下，汇中公司垫付的费用理应由中铁公司支付。另外，汇中公司还代中铁公司支付了100000元的招标费，一审法院没有支持，汇中公司也没有上诉，汇中公司只有另案诉讼解决。汇中公司向一审法院起诉请求：1．依法判令中铁公司支付汇中公司代为垫付的费用1694849.86元；2．依法判令中铁公司自2019年10月13日起以汇中公司代垫费用为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向汇中公司支付利息；3．本案诉讼费用由中铁公司承担。汇中公司于一审庭审中变更第一项诉讼请求为判令中铁公司支付汇中公司代为垫付的费用1366351.21元。一审法院认定事实：中铁公司系天津市宁河区北淮淀生态移民（示范小镇）农民安置用房建设项目二标段工程总承包方。2019年初，中铁公司与汇中公司达成协议，约定由汇中公司对上述项目进行施工。2019年3月20日汇中公司组织管理人员和施工队进场，对临时设施进行施工，施工内容包括地下管网基础设施建设、空调简易房、篮球场、餐厅和广告牌的制作安装等。汇中公司为完成上述工程，于2019年6月5日与案外人天津市华汇通达广告有限公司签订协议书，约定由案外人安装广告宣传警示牌，施工地点为宁河区北淮淀安置房项目二标段施工现场北大门；2019年6月26日汇中公司与案外人天津市启辰汇创建筑装饰工程有限公司签订篮球设备采购合同，合同约定的设备交货地点为宁河区北淮淀小城镇示范镇农民安置房项目二标段；2019年6月29日汇中公司与案外人天津市宁河区雄图建筑安装工程队签订餐厅装修合同，约定由案外人装修餐厅工程，施工地点为宁河区北淮淀安置房二十五局项目部。2019年10月12日汇中公司退出施工。施工过程中产生的管理费和各项费用汇中公司已自行垫付，其中管理人员工资支出545574.46元，电费支出250000元，给排水、土网和餐厅工程费合计196685元，办公设备和办公家具费用合计171024.98元，广告支出40973.75元，上述各项费用合计1204258.19元。经中铁公司核对，汇中公司退场时用于涉案工程的办公设备和办公家具、土网、餐厅、广告宣传牌均保留在施工现场，中铁公司要求汇中公司自行拆除搬离，汇中公司认为上述物资设备由中铁公司继续使用，不同意拆除设备。另查，2019年8月22日，汇中公司与中铁公司签订《中铁二十五局集团有限公司建设工程施工专业分包合同》，约定宁河农民安置房项目防水工程由中铁公司发包给汇中公司施工，分包合同价款包含工费、材料、设备、机具费用、水电费、所有材料设备装卸运输费、进出场费、管理费、安全作业环境及措施费、文明施工及环境保护费等，同时约定汇中公司员工的各种社会保险、商业保险、福利和工伤等问题均由汇中公司负责处理并承担一切费用，汇中公司应按有关规定足额为其员工缴纳企业应付的养老保险金和法律法规规定的其他社会保险费。2019年11月5日，汇中公司向中铁公司发出天津市宁河区北淮淀农民安置房项目二标段签约付款催告函，催要由其对涉案工程的临时设施垫资施工的各项费用。中铁公司回函称双方应签订劳务分包合同和付款计划。此后双方未就案涉工程款的给付达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点为：1．汇中公司与中铁公司就涉案的临时工程是否存在建设工程分包合同关系；2．汇中公司在涉案工程施工过程中垫付的各项费用是否应由中铁公司负担。通过汇中公司与中铁公司的联络函件，汇中公司安装广告宣传设备、篮球架和餐厅装修的施工地点，以及中铁公司认可涉案的办公设备和办公家具、防护土网、餐厅、广告宣传牌等物资保留在涉案工程的施工现场并同意由汇中公司拆除搬走设备的事实，能够确定汇中公司对涉案宁河区北淮淀生态移民农民安置用房建设项目二标段工程进行前期垫资施工的事实，故中铁公司与汇中公司就涉案工程存在建设工程分包合同关系，汇中公司垫资施工后，中铁公司作为受益方，具有给付工程欠款的义务。关于工程款的数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。据此，对中铁公司认可的汇中公司垫付的250000元电费，一审法院予以支持。鉴于中铁公司认可施工现场存有办公设备和办公家具和广告宣传牌等设备，结合汇中公司采购上述设备的发票、收据和采购合同，能够确认汇中公司为办公设备和办公家具垫付费用171024.98元、广告宣传垫付费用40973.75元，该两项费用一审法院予以支持。关于给排水、餐厅和篮球设备施工，中铁公司辩称给排水由案外人施工但中铁公司未能举证证实，汇中公司提交的施工合同、采购合同和相关发票，以及中铁公司认可施工现场具备已完工的餐厅和篮球设备的事实，足以证实汇中公司确已垫资施工了上述项目，故汇中公司关于给付给排水、餐厅和篮球设备垫资费用196685元的主张，一审法院予以支持。关于管理人员的工资、社保和差旅费用，参照双方订立的防水专业分包合同，管理人员的劳动报酬应包含在工程款中，对汇中公司要求给付545574.46元管理人员工资的主张，一审法院予以支持。汇中公司主张的其他费用，证据不足，一审法院不予支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，本案双方未约定垫资利息，汇中公司主张给付利息缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，汇中公司要求中铁公司给付代垫的工程施工费用1366351.21元，一审法院按照查明的工程款金额1204258.19元予以支持，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告中铁二十五局集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告汇中建设股份有限公司工程款1204258.19元。二、驳回原告汇中建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计8549元，由原告负担730元，被告负担7819元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁公司提交一组证据两笔金额为1106800元和1792910元的相关款项支付凭证等资料，证明中铁公司经由汇中公司的申请，已经支付了现场项目管理人员的工资。汇中公司质证意见为，这组证据与本案无关，真实性我们是认可的，与本案没有任何关联。第一，农民工工资和管理人员工资是两码事。第二，当时是汇中公司代中铁公司管理整个工地，土建部分没有签订施工合同，因此，土建部分的农民工工资没法付款，当时汇中公司是以防水合同的名义和中铁公司一块向业主申请支付3000000元左右的农民工工资，中铁公司向法院提供的付款名单里边，所有的农民工均是土建部分的农民工，既不是防水工程部分更不是汇中公司管理人员的工资。汇中公司提交第一组证据，银行客户回单，证明涉案汇中公司的垫付款项均由汇中公司支付，不存在中铁公司主张的由案外人垫付的情况。第二组证据，工程量清单投标报价，证明防水合同的价格与中铁公司工程量清单投标报价的价格是一致的，不存在中铁公司所述在价格上给予汇中公司补偿的说法。第三组证据，2019年4月4日，中铁公司与汇中公司签订的洽谈备忘录。证明：汇中公司代中铁公司进行管理的事实。中铁公司质证意见为，对于第一组证据，中铁公司认为与本案有关联的，真实性中铁公司予以确认，与本案没有关联的，真实性中铁公司不能确认。打印机款，收款人是李振，写的是报销款，对于真实性、关联性、合法性均不予认可，该款项与本案无关。空调款71700元，对其真实性和证明目的认可。然后对于支付电费的三性和证明目的认可。关于给排水的真实性认可，但对于关联性和证明目的均不予认可。对于防护土网款项，付款记录和开票金额是不一致的，真实性、合法性、关联性和证明目的都不认可。广告费真实性认可。关于备用金65000元，真实性、关联性、证明目的均不予认可，案外人李振支付的款项，而对这个款项的具体用途，与本案是否有关联性均无法显示和确认，中铁公司认为与本案无关。篮球场款项的真实性认可。餐厅装修费用认可。车辆维修费的真实性、关联性均不予认可。通讯费的真实性和关联性均不予认可，并且通讯费在一审判决中也并没有确认。报销费的真实性、关联性和证明目的均不予认可。对第二组证据的真实性予以认可，关联性、证明目的不予认可。工程量清单投标报价实际上是总包单位在投标过程当中做的就项目整体的一个报价，然后这里面会存在一些不平衡的报价。中铁公司也查阅了天津市2019年的工程造价信息记录，防水工程的工程造价在当时的工程造价全年最高的时候都是没有超过一百元，而在当时投标报价的时候定到了四百多元和三百多元。主要目的是因为项目为前期垫资项目，通过防水工程以及前期的一些工程做一些资金上的筹划，这里面所体现的防水工程的单价并不是一个客观真实的单价。对于第三组证据的真实性没有异议，证明目的有异议。因为从这份备忘录里面并不能看出跟汇中建设就这个项目的整体的情况有过任何的约定，这也只是洽谈的一个过程。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：中铁公司提交的相关证据不属于新证据，相关款项支付凭证等资料虽显示支付的工资存在管理工种，但涉及的具体人员名单与汇中公司主张的管理人员名单不符，对于汇中公司所主张的管理人员工资是否应予支持，本院将在本院认为部分一并予以分析。汇中公司提交的银行客户回单对一审期间汇中公司提交的垫付相应款项的证据进行了补强，本院对于该部分证据涉及一审判决已经支持的项目除了管理人员工资的证明目的予以采信。汇中公司提交的工程量清单投标报价拟证明防水合同的价格与中铁公司工程量清单投标报价的价格是一致的，不存在中铁公司所述在价格上给予汇中公司补偿的说法。对于中铁公司所述在价格上给予汇中公司补偿的说法，中铁公司也并未能举出充分证据予以证明，且对此双方也没有明确的约定，故对于价格补偿的说法，本院难以采信。汇中公司提交的洽谈备忘录，抬头显示为中铁公司与案外人淄博万兴公司关于宁河安置房项目合作事宜洽谈备忘录，其中的内容也无法直接反映汇中公司代中铁公司进行项目管理的事实，对于其证明目的，本院难以采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，通过汇中公司与中铁公司的联络函件，汇中公司安装广告宣传设备、篮球架和餐厅装修的施工地点，以及中铁公司认可涉案的办公设备和办公家具、防护土网、餐厅、广告宣传牌等物资保留在涉案工程的施工现场并同意由汇中公司拆除搬走设备的事实，能够确定汇中公司对涉案宁河区北淮淀生态移民农民安置用房建设项目二标段工程进行前期垫资施工的事实，故汇中公司垫资施工后，中铁公司作为受益方，具有给付工程欠款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，对于办公设备和办公家具和广告宣传牌等设备，鉴于中铁公司认可施工现场存有上述设备，结合汇中公司采购上述设备的发票、收据和采购合同以及银行支付回单，能够确认汇中公司为办公设备和办公家具垫付费用171024.98元、广告宣传垫付费用40973.75元，上述两项费用一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于给排水、餐厅和篮球设备的施工，中铁公司辩称给排水由案外人施工但中铁公司未能就此举证证实，汇中公司提交的相关证据以及中铁公司认可施工现场具备已完工的餐厅和篮球设备的事实，足以证实汇中公司确已垫资施工了上述项目，故汇中公司关于给付给排水、餐厅和篮球设备垫资费用196685元的主张，一审法院予以支持，亦无不妥，本院予以维持。关于中铁公司主张其已经就汇中公司施工产生的全部工程款进行了支付不存在拖欠的问题。中铁公司主张的防水分包合同的施工范围及内容不包含本案汇中公司主张的施工范围及内容，本案施工范围及内容也未涉及防水工程，故一审法院对中铁公司该项主张未予采信，并无不当，本院予以维持。关于汇中公司管理人员的工资是否应由中铁公司支付的问题。双方对于本案涉及的前期施工项目并未签订书面合同，也未对管理人员工资的承担问题以及具体的支付标准进行明确的书面约定。汇中公司一审期间提交的管理人员名单以及工资支付证据并未有中铁公司的确认，且中铁公司两审期间对此均不予认可。因此，一审法院参照汇中公司与中铁公司订立的防水专业分包合同确认本案汇中公司主张的前期施工的管理人员劳动报酬也应包含在工程款中，该认定有误，本院予以纠正。综上所述，中铁公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初48号民事判决第二项；二、变更天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初48号民事判决第一项为中铁二十五局集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付汇中建设股份有限公司工程款658683.73元；三、驳回汇中建设股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中铁二十五局集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8549元，由汇中建设股份有限公司负担4428元，由中铁二十五局集团有限公司负担4121元；二审案件受理费15638.32元，由汇中建设股份有限公司负担7085元，中铁二十五局集团有限公司负担8553.32元。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  薛东超审判员  姜腾飞二〇二一年四月十二日法官助理邵松芬书记员李青云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……