江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10035号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。法定代表人：吴健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛炜辰，上海倪卓伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华荣庆，男，1963年6月17日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审原告）：邱雪龙，男，1965年4月23日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。委托诉讼代理人：王利，上海市锦天城律师事务所律师，共同代理上述两被上诉人。委托诉讼代理人：陆颖颖，上海市锦天城律师事务所律师，共同代理上述两被上诉人。原审被告：汕头市潮阳第二建筑总公司上海第一分公司，住所地上海市崇明县新河镇新申路921弄2号C区149室（上海富盛经济开发区）。负责人：刘继和。原审第三人：骆忠鸣，男，1957年5月3日出生，汉族，住上海市虹口区。原审第三人：谢根荣，男，1962年6月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建公司）因与被上诉人华荣庆、被上诉人邱雪龙、原审被告汕头市潮阳第二建筑总公司上海第一分公司（以下简称潮阳二建上海公司）、原审第三人骆忠鸣、原审第三人谢根荣建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮阳二建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回华荣庆、邱雪龙的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由华荣庆、邱雪龙负担。事实和理由：一、关于《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》的效力。华荣庆、邱雪龙提供的《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》虚假、无效，该合同甲方为上海拉薇达婚庆有限公司，但甲方落款盖章处是上海闵行区拉薇达餐厅，经国家企业信用信息公示系统查询均无上述企业信息。曾有一家上海市闵行区拉薇达餐厅，在2014年6月25日成立后于2017年注销，与《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》签订日期2014年5月1日也不符。故，潮阳二建公司并非涉案工程承包人。二、谢根荣2015年1月28日出具的《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》不合理、不真实。1.本案系发回重审案件，华荣庆、邱雪龙于原一、二审及本案一审审理过程中仅提交《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》，未提供过任何支付凭证、银行流水依据。2.《劳务承包协议》、《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》上谢根荣签字与其他案件中谢根荣签字明显不一致，谢根荣未认可过上述签字真实性，不应作为定案依据。3.陆三男诉苏州娇韵婚庆文化有限公司、俞雁宁、俞军、上海雷亭实业公司买卖合同纠纷一案【（2017）苏0507民初4381号、（2018）苏05民终5053号】（以下简称陆三男案）一、二审卷宗体现诉争《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》虚假：（1）陆三男经营个体工商户简称雅居灯饰，供货地点亦系苏州相城区繁花中心。诉争《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》中涉及一笔五金供应商为雅居五金灯饰，但仅就雅居五金灯饰结算金额就与陆三男案中主张金额存在较大差距，足见《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》存在虚增。（2）诉争《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》、《劳务承包协议》、《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》均于2014-2015年期间订立，陆三男与俞军2015年签订合同，结算单上却有2014年材料款，邱雪龙为俞军向陆三男支付过2014年材料款1万元，应对邱雪龙付款义务来源持合理怀疑。三、关于骆忠鸣、谢根荣与邱雪龙、华荣庆、案外人俞雁宁之间的实际关系。2013年4月26日，骆忠鸣、谢根荣共同投资设立上海千骏建筑装饰工程有限公司。诉争工程业主方是豪星公司，股东是谢根荣、俞雁宁。骆忠鸣、谢根荣、俞雁宁存在交叉持股，诉争苏州拉薇达项目由谢根荣、俞雁宁、骆忠鸣负责，华荣庆、邱雪龙、俞军均系为骆忠鸣、谢根荣、俞雁宁打工，现华荣庆、邱雪龙起诉潮阳二建公司，均系与谢根荣串通损害潮阳二建公司的合法权益。综上，请求二审法院支持潮阳二建公司的上诉请求。华荣庆、邱雪龙辩称，1.潮阳二建公司上诉事实均系主观猜测形成，与客观事实不符，也无证据佐证。2.关于邱雪龙支付的1万，系邱雪龙支付华荣庆、邱雪龙采购款项，与俞军后续采购款项无关，且邱雪龙并非向陆三男支付，而是向周霞支付，仅依据陆三男案件部分事实表述认定结算单虚假依据不足。潮阳二建上海公司、骆忠鸣、谢根荣二审中未作述辩。华荣庆、邱雪龙向一审法院起诉请求：1.潮阳二建上海公司支付工程款253万元，并承担逾期付款利息712123.14元；2.潮阳二建上海公司支付奖励费50万元，并承担逾期付款利息164422.20元；3.潮阳二建公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等由潮阳二建上海公司、潮阳二建公司承担。一审审理中，华荣庆、邱雪龙明确，第1项诉讼请求的利息要求分别以43万元自2014年7月16日起、以50万元自2014年8月16日起、以66.25万元自2015年7月1日起、以93.75万元自2015年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际给付之日止，第2项诉讼请求的利息要求以50万元自2015年1月28日按照前述利率计算至实际付款之日止，本案中放弃律师费的诉讼请求。一审法院认定事实：潮阳二建上海公司作为甲方，华荣庆、邱雪龙作为乙方，于2014年5月2日签订《劳务承包协议》一份，载明：谢根荣为甲方代表，华荣庆为乙方代表，工程名称为苏州拉薇达一站式宴会馆（下称苏州项目），工程地点为苏州市相城区人民路阳澄湖路口繁花中心生活广场，暂定施工工期148天，开工日期为2014年5月1日进场施工至完工期，2014年9月25日全部完工，施工质量合格，承包总价350万元（按时完成另奖励50万元）。承包方式为清包人工费，承包内容为木、瓦、油、水电安装、粗保洁；主要配套单位工程包括中央空调、消防、厨房设备、LED屏、LED灯具、舞台灯光、联动系统、GRC、铁艺等，由项目部统一管理施工，统一收取3%的配套费。承包范围包括四、五层、墙面装饰结构及范围内的主体和二层构砌体、设备基础、水、电安装、木工、瓦工、油漆涂料，应与其他单位积极配合、安全文明施工、清洁等工作范围内的劳务用工，上述范围及用工中所需的各类辅材均由乙方负责，甲方供应的材料为所有主材。承包总费用350万，按时完成另奖励50万元。承包总费用的价格内已包含木、瓦、油、水电安装、安装人工费用。人工费支付办法，第一个月，施工人员进场、设备进场，临电、临水畅通，进入施工阶段，甲方应支付当月人工费50万元；第二个月中旬，甲方应支付当月人工费50万元；第三个月中旬，甲方应支付当月人工费50万元；第四个月中旬，甲方应支付当月人工费50万元;第五个月工程结束后交付使用，没出现大的质量问题的前提下，再支付奖励费用50万元；其余部分合计余150万元（维修保证金为175000元，为总价的5%）；余款部分在2015年6月30日前支付余款的50%为662500元；结余50%662500元，包括维修保证金175000元，合计837500元，在2015年12月30日前一次性付清。甲方委派谢根荣主管项目施工的一切事务，乙方委派邱雪龙主管承包现场的一切事务。该合同甲方处由谢根荣签名，乙方处由华荣庆、邱雪龙签名。2015年1月28日，谢根荣在《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》下方签字并确认“以上单价经双方确认为叁佰陆拾万元整，已支付壹佰零柒万元，现欠款贰佰伍拾叁万元整”。该结算单载明的人工结算项目包括：临电临水进场费、叉车费用、吊装费用、楼面开孔、房屋租赁（工人宿舍）、工人宿舍水电费、半年项目部宿舍租金、租房中介费、网络费、项目部宿舍水电费、钢平台化学螺栓、钢平台电焊条、拆除大梁墙壁人工费、工伤事故费、项目部伙食费、报销、木工组人工费、瓦工组人工费、水电班组人工费、消防班组人工费、钢结构平台人工费、干挂钢结构人工费、大理石人工费、项目部6个月工资，合计2569687元，已付1078687元，未付1491000元；材料结算项目包括：深化设计费、脚手架租费、钢管脚手架租费、星光大道材料费、钢平台防锈漆、瓜子片粗砂水泥、钢结构材料、五金、钢平台三角钢板材料费、钢楼梯材料费、加工费、防水1700平方、陶瓷粘合剂、五金（供应商雅居五金交电灯饰，合计金额174110元，已付款150000元，未付款24110元）、砌墙加气块砖块、开电梯费用、活动腿（脚）手架、排烟保温、消防验收、钢钩设计、铝合金窗、木方、空调，合计1135405元，已付745795元，未付389610元。一审又查，潮阳二建公司于2015年9月28日向上海市长宁区人民法院起诉要求撤销与上海赟凯餐饮管理有限公司签订的《协议书》，一审案号为（2015）长民三（民）初字第1761号民事判决书，二审案号为（2016）沪01民终7307号民事判决书。该案经一、二审查明，2013年11月18日，潮阳二建公司（乙方）与上海拉薇达婚庆有限公司（甲方）签署了《拉薇达婚庆有限公司世贸商城装饰工程施工合同》（下称上海项目）约定，工程为上海赟凯餐饮管理有限公司，工程项目为上海延安西路世贸商城1F东侧室内装饰工程，合同价款950万元。配套项目施工竣工后，由总包负责人骆忠鸣签字确认后，由甲方直接付款给配套施工单位……。2014年，潮阳二建公司（乙方）与上海拉薇达婚庆有限公司（甲方）签署了《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》约定，工程为上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心项目（下称苏州项目），指定骆忠鸣为工地负责人；2014年5月1日双方重新签署了《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》，约定苏州工程工期自2014年5月1日至2014年9月25日，合同价款2606万元，乙方指派谢根荣为工地负责人，合同落款处甲方由上海闵行区拉薇达餐厅盖章,乙方由潮阳二建公司加盖合同专用章，并留有公司开户银行账号。……。该案中还查明，2015年1月21日，潮阳二建公司（乙方）与上海赟凯餐饮管理有限公司签订《协议书》就双方间上海项目以及苏州项目进行了相关结算以及善后处理，其中约定：乙方承接甲方苏州繁花中心拉薇达婚礼会所装修工程，现因乙方无法按甲方要求施工，甲方向乙方索赔120万元，索回工程预付款200万元，索回支付给苏州繁花中心押金50万元，索回代付设计费30万元，合计400万元；同时现正在装修的婚礼会所转由乙方承租、经营……。还约定上海赟凯餐饮管理有限公司在苏州项目的婚礼会所承租权转让给乙方后，由此产生的债权、债务全部由乙方承担。该协议书由骆忠鸣、谢根荣作为乙方签名，后潮阳二建公司加盖了公章。该案中潮阳二建公司以《协议书》显失公平、重大误解为由要求撤销《协议书》，但被法院驳回诉讼请求。潮阳二建公司不服上诉，但维持原判。该案中还查明，在双方《协议书》形成以后，苏州市四城房产置业有限公司（甲方）、上海赟凯餐饮管理有限公司（乙方）、上海豪星餐饮管理有限公司（丙方）、苏州哥伦布商业经营管理有限公司（丁方）签订四方协议，约定乙方将与甲方签订的苏州繁花商业中心《商品房租赁合同A》、《商铺管理合同》及《补充协议》下的合同履行金、相应权利义务及法律责任全部转让给丙方履行，甲、丙、丁三方重新签订《商品房租赁合同A》、《补充协议》、《商铺管理合同》，丙方于2015年1月26日起负责在苏州繁花商业中心的全部装修及经营所得。协议自四方的法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章之日起生效。落款处上海赟凯餐饮管理有限公司在乙方处签字盖章，上海豪星餐饮管理有限公司在丙方处盖章，谢根荣签字，甲方、丁方处无盖章签字。一审再查，潮阳二建上海公司为潮阳二建公司的分公司，潮阳二建公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。2013年4月26日，骆忠鸣、谢根荣作为仅有的两个股东设立了上海千竣建筑装饰工程有限公司，骆忠鸣为执行董事、谢根荣为监事。注册资金100万元，于2014年11月6日变更为1000万元。2014年12月9日，谢根荣和案外人俞雁宁作为仅有的两个股东设立了上海豪星餐饮管理有限公司，谢根荣为执行董事、俞雁宁为监事，注册资本10万元，于2018年2月7日被工商管理部门吊销营业执照。2015年10月26日，俞雁宁设立自然人独资企业苏州娇韵婚庆文化有限公司，2015年12月9号，投资人变更为李文竹。上海婺圆木业有限公司于2015年11月2日向一审法院起诉要求潮阳二建公司支付拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心项目所涉工程款、利息及滞纳金，并要求上海豪星餐饮管理有限公司承担连带赔偿责任，案号为（2015）相民初字第01911号。该案经审理查明上海婺圆木业有限公司（乙方）与潮阳二建公司苏州项目部（甲方）所签订的《苏州拉薇达工地木门、木饰面、木线条、空套加工定制合同》上甲方处加盖的是潮阳二建公司苏州繁花中心项目技术资料专用章，并认定该合同合法有效，该判决现已生效。一审法院还于2017年8月9日受理了陆三男诉苏州娇韵婚庆文化有限公司、俞雁宁、俞军、上海雷亭实业公司买卖合同纠纷一案【（2017）苏0507民初4381号】。陆三男作为“雅居灯饰”经营者要求该案四被告支付苏州项目2014年、2015年截止至2015年4月28日的货款97096元。该案中查明俞军于2015年4月28日向陆三男出具结算单，确认至该日尚有107096元货款未付，该结算单上俞军作为“枫丹白露婚庆会馆”项目部人员签名，并加盖上海雷亭实业有限公司项目专用章。结算单出具后由邱雪龙向陆三男支付了1万元。该案中还查明，苏州市四城房产置业有限公司与上海豪星餐饮管理有限公司签订《苏州繁花商业中心商铺租赁合同》，将苏州项目所在的房屋出租给上海豪星餐饮管理有限公司，租期自2015年4月1日至2023年3月31日。2015年4月1日，上海豪星餐饮管理有限公司出具证明将涉案房屋无偿划拨给俞雁宁使用。该举获得苏州市四城房产置业有限公司同意。2015年9月7日，苏州娇韵婚庆文化有限公司向工商行政管理机关申请名称预先核准登记。2015年9月21日，苏州市相城区人民政府元和街道办事处村镇建设管理所开具证明，苏州项目所在房屋由上海豪星餐饮管理有限公司租赁给俞雁宁，作为苏州娇韵婚庆文化有限公司的经营性用房。苏州娇韵婚庆文化有限公司又于2016年4月15日（此时该公司投资人已变更为李文竹）与苏州市四城房产置业有限公司签订《商铺租赁合同》。该案一审法院最终判决俞军支付陆三男货款97096元。俞军不服，上诉至苏州市中级人民法院。本院于2018年9月3日作出（2018）苏05民终5053号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上海市虹口区人民法院曾受理原告王美清与被告骆忠鸣、第三人潮阳二建公司买卖合同纠纷一案【（2018）沪0109民初2964号】，该案中，王美清主张上海项目的五金工具、脚手架等费用；骆忠鸣称其为潮阳二建公司员工，潮阳二建公司则称骆忠鸣不是其员工、亦不是挂靠关系，其公司从未向骆忠鸣收过管理费。其公司将涉案项目转包给骆忠鸣。法院认为，当事人所主张的相关关系均无相应证据，最终判决骆忠鸣向王美清支付货款。骆忠鸣上诉，上海市第二中级人民法院作出民事判决，驳回上诉，维持原判【（2018）沪02民终4136号】。骆忠鸣申请再审，上海市第二中级人民法院作出【（2018）沪02民申584号】民事裁定书，驳回骆忠鸣的再审申请。上海市长宁区人民法院还受理了原告潮阳二建公司诉被告骆忠鸣、第三人上海赟凯餐饮管理有限公司建设工程分包合同纠纷一案【（2018）沪0105民初18009号】，该案中潮阳二建公司要求骆忠鸣退还建设工程分包工程款171.218831万元，并称其与第三人签订上海项目的合同后转包给骆忠鸣，工程由骆忠鸣的工程队完成。因骆忠鸣与其公司原经理是老朋友，其公司未收取任何管理费用。因其公司多次收到法院传票，后被法院强制执行划走款项，故要求骆忠鸣返还款项。骆忠鸣则称其为潮阳二建公司员工，双方间不存在分包或转包关系；上海项目并不亏损，工程款被潮阳二建公司用于填补苏州项目的赔偿款。上海赟凯餐饮管理有限公司则称，其与潮阳二建公司间的工程款已经通过诉讼结算完毕；因潮阳二建公司延误工期、抵扣等情况，其公司实际支付上海项目工程款495.75万元，其中104万元支付潮阳二建公司，部分支付给骆忠鸣；工程合同虽然是潮阳二建公司所签，但实际是骆忠鸣、谢根荣、叶焕新承包的，其公司部分款项还支付了叶焕新。该案中法院认为，骆忠鸣主张其系潮阳二建公司员工，其行为为职务行为，对此法院认为，另案中所查明的骆忠鸣系项目负责人的身份并不能必然得出其系公司员工的结论；骆忠鸣虽称其为公司员工，同时骆忠鸣在向潮阳二建公司领取技术资料章时承诺一切事务与经济纠纷由其本人承担以及陈述其收到潮阳二建公司转来的款项后用于支付上海项目中的员工工资，亦有违常理，故对骆忠鸣该辩解不予采信；并认定虽然由潮阳二建公司与上海赟凯餐饮管理有限公司签订合同，但工程实际由骆忠鸣施工。最终于2019年8月12日作出判决，由骆忠鸣向潮阳二建公司退还工程款171.218831万元。骆忠鸣不服上诉，但最终因未缴纳上诉费，被上海市第一中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理【（2019）沪01民终12940号】。本案审理中，华荣庆、邱雪龙确认收到已付款1078687元，且由谢根荣个人账户支付，案涉工程已经竣工验收使用。华荣庆、邱雪龙明确表示在本案中不要求骆忠鸣、谢根荣承担责任。潮阳二建公司则称其公司与骆忠鸣为指定转包关系，但无任何书面证据；其与谢根荣没有关系，根本不认识谢根荣。以上事实，由当事人提供的身份信息、工商信息、《劳务承包协议》、结算单、相关民事判决书、裁定书以及当事人陈述附卷佐证。一审审理中，华荣庆、邱雪龙主张，潮阳二建公司为案涉工程承包方，谢根荣为潮阳二建公司指派的项目负责人，并将该工程劳务分包给华荣庆、邱雪龙，以固定单价700元/平方米计算施工面积5000平方米确定承包费用为350万元。之后，华荣庆、邱雪龙于2014年5月进场，施工中存在增减、变更项目的情况，2014年9月完工，未办理交接手续。2015年1月28日与谢根荣进行结算，以现场实际发生的人工费及相应成本支出等据实结算确认劳务费项下合计总额为2569687元，另确认华荣庆、邱雪龙为潮阳二建上海公司代购代付款总额为1135405元，两项合计为3705092元。经协商，华荣庆、邱雪龙同意扣减105092元，双方确认结算价为360万元，扣除已付款1078687元，尚应支付2521313元，再考虑到之前华荣庆、邱雪龙同意扣减了105092元，故双方最终确认尚应支付款项为253万元。结算单中材料结算项下的已付款指的是已经实际支付的款项，未付款指的是结算当时尚未实际支付的款项，但这些代付代购款均系以华荣庆、邱雪龙名义对外购买或办理的，也由华荣庆、邱雪龙对外承担支付责任，故潮阳二建上海公司应向华荣庆、邱雪龙承担付款义务。为证明其主张，华荣庆、邱雪龙另向一审法院提供：证据1.《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》复印件一份，甲方为上海拉薇达婚庆有限公司，乙方为潮阳二建公司，工程名称为上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心项目，工程地点为苏州市相城区人民路4555号，工程范围为室内装饰，施工面积为5000平方米，工期为2014年5月1日至2014年9月25日，合同价款2606万元，乙方工地负责人为谢根荣，甲方处由上海闵行区拉薇达餐厅盖章，乙方处由潮阳二建公司盖合同章，落款日期为2014年5月1日。拟证明潮阳二建公司自上海拉薇达婚庆有限公司处承包了案涉工程项目并指派谢根荣为工地负责人，谢根荣持有并出示了该合同复印件，并参与现场管理，谢根荣有权代表潮阳二建公司与华荣庆、邱雪龙签订《劳务承包协议》并进行结算，且谢根荣采用同样方式对外签订了多份施工合同都是正常履行的，华荣庆、邱雪龙基于此情况才签订《劳务承包协议》。证据2.《工程第三次例会会议纪要》，载明工程名称为苏州拉薇达婚庆装饰，项目经理邱雪龙，旁边加盖“潮阳二建公司苏州繁花中心项目技术资料专用章”，主持人华荣庆。拟证明华荣庆、邱雪龙实际参与了案涉工程施工并经潮阳二建公司认可，因为该会议纪要是对外发生的，所以华荣庆、邱雪龙名义上作为潮阳二建公司一方的人员。经质证，潮阳二建上海公司（在原审中）、潮阳二建公司对证据1真实性不予认可。对证据2真实性不予认可，潮阳二建公司并无苏州繁花中心项目技术资料专用章，且华荣庆、邱雪龙在该会议纪要上的身份与其主张的劳务承包人不符。潮阳二建上海公司（在原审中）、潮阳二建公司认为，苏州繁花中心项目是其承接后转包给了骆忠鸣，华荣庆、邱雪龙应当为骆忠鸣施工队的人员。同时，谢根荣所出具的结算单，不仅包括劳务费的结算，还包括代付代购材料款的结算，但华荣庆、邱雪龙针对代付代购材料款并未提供依据。为证明其主张，潮阳二建上海公司（在原审中）、潮阳二建公司向一审法院提供记账凭证、领款收据、银行回单，拟证明潮阳二建公司将涉案工程转包给骆忠鸣，并将发包方支付的工程款也支付给了骆忠鸣，华荣庆、邱雪龙与其公司没有关系。经质证，华荣庆、邱雪龙认为，记账凭证系单方制作，真实性不予认可，银行回单真实性无异议，但付款人为案外人的回单，付款人身份不明，款项用途不明，关联性不予认可，对付款人为潮阳二建公司的银行回单，收款人身份不明，用途载明为工资，关联性不予认可。领款收据真实性不予认可，证明目的不予认可。代付代购材料款是经谢根荣同意，由华荣庆、邱雪龙出面采购，由华荣庆、邱雪龙对外承担付款义务，相应合同或者送货单、签收单在与谢根荣结算时一并给了谢根荣。一审法院认为，本案的争议焦点在于《劳务承包协议》及谢根荣出具的结算单对于潮阳二建上海公司或潮阳二建公司是否具有约束力。对此，一审法院认为，第一，根据生效判决（2015）长民三（民）初字第1761号查明事实可以确认，潮阳二建公司在2014年5月1日签订的《建筑装饰工程施工合同》载明指派谢根荣负责苏州项目的工程事项，该合同上有潮阳二建公司的合同专用章，该工程范围应包括华荣庆、邱雪龙主张的案涉劳务项目；而谢根荣于次日即与华荣庆、邱雪龙签订了涉案《劳务承包协议》。在该份《建筑装饰工程施工合同》之前，亦签订过合同，指定骆忠鸣为苏州项目现场负责人。第二，（2015）长民三（民）初字第1761号民事判决可以证实，潮阳二建公司在其他工程上采用过加盖“技术资料专用章”的方式行事且该公司在该案中未提异议，（2015）相民初字第01911号民事判决亦认定谢根荣就苏州项目与案外人所签订的相应合同效力及于潮阳二建公司，且该案所涉合同亦加盖“潮阳二建公司苏州繁花中心项目技术资料专用章”，说明该章的使用与潮阳二建公司具有关联性。第三，谢根荣系《建筑装饰工程施工合同》中潮阳二建公司指派的苏州项目负责人。2015年1月21日，骆忠鸣、谢根荣以潮阳二建公司名义与发包人上海赟凯餐饮管理有限公司签订了《协议书》，就上海项目和苏州项目的进行结算并善后，得到潮阳二建公司的认可，并加盖了公章。后潮阳二建公司向法院起诉，要求撤销该协议书，未获支持。第四，（2018）沪0105民初18009号判决书中载明，分包人上海赟凯餐饮管理有限公司称上海项目合同虽与潮阳二建公司签订，但实际是骆忠鸣、谢根荣等人承包的。而潮阳二建公司在该案中称骆忠鸣不是其员工、不是挂靠关系，是转包关系，在本案中称是发包人指定转包给骆忠鸣，但均无书面依据。第五，在涉案的《建筑装饰工程施工合同》签订之前，骆忠鸣、谢根荣虽设立有上海千竣建筑装饰工程有限公司，有建筑装修的经营范围，注册资金为100万元。苏州项目的工程价款为2606万元，在注册资金为100万元的情况下，需同时具有建筑装饰专业承包甲级资质才能承接苏州项目，上海千竣建筑装饰工程有限公司不具资质，而潮阳二建公司具有该资质，故骆忠鸣、谢根荣有挂靠潮阳二建公司取得资质的现实需要。纵观全案以及相关法律文书，认定骆忠鸣、谢根荣与潮阳二建公司存在挂靠关系才是合理解释。第六，谢根荣作为挂靠潮阳二建公司的实际施工人之一，应有资格与华荣庆、邱雪龙签订《劳务承包协议》以及进行结算。第七，涉案《劳务承包协议》约定的内容是清包工，属于建设工程合同范畴，华荣庆、邱雪龙因缺乏资质而导致《劳务承包协议》无效；但华荣庆、邱雪龙可依据相应结算单主张权利。谢根荣作为挂靠人确认结欠华荣庆、邱雪龙人工费、材料款等合计253万元，华荣庆、邱雪龙在本案中不要求骆忠鸣、谢根荣承担责任。潮阳二建公司作为被挂靠人应就此款向华荣庆、邱雪龙承担清偿责任，但可向挂靠人骆忠鸣、谢根荣追偿。华荣庆、邱雪龙针对代购代付材料款明确系以其名义对外发生且由其承担付款义务，且谢根荣所出具的结算单也已就代购代付材料款一并结算确认，故华荣庆、邱雪龙的该主张具有合理性，潮阳二建公司针对其公司主张的代付代购款未实际发生或未实际履行而不应承担的抗辩，未提供依据证实，一审法院不予采纳。第八，谢根荣在结算时是否会虚增数额，一审法院认为，谢根荣作为挂靠人虚增数额的可能性不大。谢根荣在与上海赟凯餐饮管理有限公司签订《协议书》后，紧接着向华荣庆、邱雪龙出具了结算单，并与房东苏州市四城房产置业有限公司等签订《商品房租赁合同》，将涉案项目由其和案外人俞雁宁作为股东的上海豪星餐饮管理有限公司接收，继续经营。一审法院的（2017）苏0507民初4381号案件中，陆三男主张的2014年、2015年度的货款10余元，时间上超出华荣庆、邱雪龙的施工时间；而且陆三男以向同一地址送货的理由而主张，依据的是在谢根荣与华荣庆、邱雪龙于2015年1月28日已完成结算后的2015年4月28日由俞军出具的结算单。谢根荣出具的结算单载明还欠五金款2万元，邱雪龙向陆三男支付了1万元，也具有一定的印证作用。另外，本案中，虽《劳务承包协议》甲方抬头处为潮阳二建上海公司，但现并无证据证明潮阳二建上海公司与本案具有关联性，故华荣庆、邱雪龙要求潮阳二建上海公司承担责任的主张，一审法院不予支持。华荣庆、邱雪龙认可结算时已经改变了原《劳务承包协议》所约定的价款结算方式，并进行了最终的结算确认，其主张要求按照原协议约定的付款期限计算逾期利息以及要求奖励费缺乏依据，故一审法院认定潮阳二建公司应向华荣庆、邱雪龙支付253万元自2018年1月8日起按相应利率标准计算至实际给付之日止的逾期利息，对于华荣庆、邱雪龙主张的奖励费50万元及相应利息不予支持。骆忠鸣、谢根荣、潮阳二建上海公司经一审法院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审法院判决：一、汕头市潮阳第二建筑总公司于判决生效之日起十日内支付华荣庆、邱雪龙253万元及该款自2018年1月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息19.628583万元；并支付253万元从2019年8月20日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、驳回华荣庆、邱雪龙的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为38052元，由华荣庆、邱雪龙负担12150元，汕头市潮阳第二建筑总公司负担25902元（汕头市潮阳第二建筑总公司负担之款，华荣庆、邱雪龙自愿垫付，不再退还，汕头市潮阳第二建筑总公司于判决生效之日起十日内直接给付华荣庆、邱雪龙）。二审调查后，潮阳二建公司向本院邮寄如下材料：1.（2017）苏0507民初3436号民事判决，证明另案原告谢芳春2015年5月1日承包诉争工程混凝土找平施工，诉请俞雁宁支付劳务费82500元，结合当时用工价，与诉争工程总面积约6000平方米相符。即诉争工程最早在2015年5月1日仍处于地面混凝土找平施工即泥工准备阶段，木工尚未进场，但华荣庆、邱雪龙提供的2015年1月28日结算单显示木工组人工费65万、瓦工组人工费27万，此时距离混凝土找平还有三个多月，根本不可能有木工和瓦工进场，故诉争《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》虚假。2.（2017）沪0120民初17341号民事判决，证明诉争工程于2015年4月订购大理石188万元。华荣庆、邱雪龙提供的2015年1月28日结算单显示大理石人工费3万、瓦工组人工费27万，此时根本尚未采购大理石，故诉争《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》虚假。3.枫丹白露一站式婚庆会馆项目完工交接事宜【（2017）苏0507民初4381号案卷材料】，证明另案中陆三男陈述邱雪龙向陆三男（雅居灯饰）支付1万元，剩余钱款其向另案被告主张。结合三个案件材料，诉争工程绝大部分在2015年期间施工，故诉争结算单系伪造，在结算单中虚增大量在2015年1月28日时不可能发生的费用。本院将上述材料邮寄各方当事人。华荣庆、邱雪龙书面质证认为，1.（2017）苏0507民初3436号民事判决真实性无异议，但与本案无关，证明目的不能成立。该判决书于2018年1月11日作出，潮阳二建公司从未提供，不属于新证据。上述民事判决所涉纠纷发生在诉争结算单出具及工程移交之后，后续工程事项与本案无关，实践中依据新的用途和目的进行重新装修属于常见现象，故后续施工内容不足以否定之前已完施工内容。2.（2017）沪0120民初17341号民事判决真实性无异议，质证意见同（2017）苏0507民初3436号民事判决一致。3.枫丹白露一站式婚庆会馆项目完工交接事宜不属于新证据，一审法院已经对陆三男案的相关材料进行详细查明和论述，并明确陆三男起诉依据是向同一工程地址送货后的全部欠款，而并非针对某结算主体进行起诉，故在欠款金额中应包含了邱雪龙、华荣庆欠付款项。且陆三男依据2015年4月28日俞军出具的结算单起诉，是在本案2015年1月28日完成结算后。诉争2015年1月28日结算单载明尚欠付雅居五金2万元，故邱雪龙向陆三男支付1万元，正是履行邱雪龙、华荣庆欠付雅居五金的欠款，与2015年1月28日结算单得以相互印证，进一步证明结算单的真实性和合法性，与后续俞军的采购、欠款无关。二审中，邱雪龙、华荣庆申请陆三男、陆双妹出庭作证。陆三男陈述，其是陆双妹姐夫，因其下岗可以享受优惠政策，陆双妹借用陆三男优惠资格办理个体工商户经营。陆双妹陈述，1.陆双妹系借用姐夫陆三男优惠资格经营个体工商户雅居五金灯饰商行。2.陆双妹与同一市场的周霞是朋友，各自做生意。3.周霞让陆双妹向诉争繁花中心工地供货，陆双妹与邱雪龙不认识，陆双妹向周霞讨要款项，周霞付给陆双妹1万元，周霞称该1万元是邱雪龙拿的；陆双妹供货到年底，后来拿不到钱，邱雪龙也不做工程了，周霞让陆双妹停止供货。4.陆双妹认识俞军，后面俞军让其供货，俞军说其代表俞雁宁的公司。俞军为骗陆双妹继续供货，说让陆双妹放心供货，同意由俞军支付诉争工地之前结欠款项，当时陆双妹相信俞军，但后来俞雁宁没钱了，未支付款项导致诉讼。对于上述证人证言，潮阳二建公司质证认为，1.对陆三男证人证言无异议。2.陆双妹证人证言为虚假陈述，诉争2015年1月28日结算单上载明雅居五金供货17万余元，如根据陆双妹陈述，其供货6万余元，剩下11万余元归周霞所有，为何周霞自身尚未获取全部款项，而在邱雪龙支付1万元后会转付给陆双妹，且陆双妹陈述在俞军出具结算单前取得1万元与其在陆三男诉苏州娇韵婚庆文化有限公司、俞雁宁、俞军、上海雷亭实业公司买卖合同纠纷一案中陈述不符。邱雪龙、华荣庆对陆三男、陆双妹证人证言不持异议。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、潮阳二建公司是否上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程的承包人。二、邱雪龙、华荣庆是否有权请求潮阳二建公司承担付款责任。一、潮阳二建公司是否上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程的承包人。潮阳二建公司上诉认为，华荣庆、邱雪龙提供的《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》虚假、无效，该合同甲方为上海拉薇达婚庆有限公司，但甲方落款盖章处是上海闵行区拉薇达餐厅，经国家企业信用信息公示系统查询均无上述企业信息，故潮阳二建公司并非涉案工程承包人。对此本院认为，潮阳二建公司于2014年5月1日签订《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》，根据生效判决即（2015）长民三（民）初字第1761号查明认定事实，上述合同对潮阳二建公司具有约束力，潮阳二建公司主张华荣庆、邱雪龙提供的《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》虚假、无效且潮阳二建公司并非诉争拉薇达苏州繁花中心装饰工程承包人，与上述生效判决查明认定事实不符，本院不予采信。二、邱雪龙、华荣庆是否有权请求潮阳二建公司承担付款责任。潮阳二建公司上诉认为，邱雪龙、华荣庆与谢根荣恶意串通签订虚假的《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》，潮阳二建公司与谢根荣之间无任何关系，不应承担付款责任。对此本院认为，《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》由潮阳二建公司签订，与潮阳二建上海公司无涉。华荣庆、邱雪龙提供现有证据不足以证明谢根荣有权代表潮阳二建上海公司与华荣庆、邱雪龙签订《劳务承包协议》，亦未提供证据证明谢根荣与潮阳二建上海公司之间的关系，诉争《劳务承包协议》仅谢根荣签字，应认定系谢根荣将诉争工程劳务分包给邱雪龙、华荣庆。邱雪龙、华荣庆就诉争《劳务分包协议》中所涉劳务并无施工资质，故上述《劳务分包协议》应认定无效。邱雪龙、华荣庆依据《劳务承包协议》要求潮阳二建上海公司支付工程款项，事实依据不足。本案中，邱雪龙、华荣庆主张潮阳二建公司承担连带责任的依据是，潮阳二建公司作为潮阳二建上海公司的总公司，应对潮阳二建上海公司的付款责任承担连带责任。本案中，在邱雪龙、华荣庆无权要求潮阳二建上海公司支付工程款的前提下，上述诉请与事实及法律规定均不符，不应支持。此外，谢根荣、骆忠鸣经一审法院合法传唤未到庭，未就谢根荣、骆忠鸣之间关系及谢根荣、骆忠鸣、潮阳二建公司之间关系进行陈述，基于潮阳二建公司先后签订两份《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》，前后分别指定骆忠鸣、谢根荣作为其工地负责人，且潮阳二建公司认为骆忠鸣于上海工程中借用潮阳二建公司资质，但潮阳二建公司未能就其为何前后分别指定骆忠鸣、谢根荣作为上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程工地负责人作出合理解释，故基于本案现有事实及证据，一审于本案中认定谢根荣、骆忠鸣挂靠在潮阳二建公司名下承接工程并无不当。虽邱雪龙、华荣庆持有谢根荣向其出具的结算单，但上述结算单所涉款项指向挂靠人谢根荣所负债务，邱雪龙、华荣庆于本案中要求被挂靠人潮阳二建公司承担连带责任无法律依据，不应支持。综上，一审法院认定由潮阳二建公司向邱雪龙、华荣庆支付诉争《拉薇达婚宴会馆苏州繁花中心人工结算、材料结算单》上所涉款项有误，应予纠正。综上，上诉人潮阳二建公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初4080号民事判决；二、驳回华荣庆、邱雪龙的全部诉请。一审案件受理费38052元，公告费600元，合计38652元，由华荣庆、邱雪龙负担。二审案件受理费38052元，公告费600元，合计38652元，由被上诉人华荣庆、邱雪龙负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二一年四月二十五日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。