安徽省祁门县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1024民初807号 原告：浙江瑞德建设有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道富民街567号，统一社会信用代码91330683704525008U。 法定代表人：张兴千，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张潇，浙江剡城律师事务所律师。 被告：俞小勇，男，1969年9月26日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。 被告：俞敏祥，男，1962年9月9日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市。 被告：童元局，男，1968年7月21日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。 被告：俞鑫军，男，1979年6月13日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。 被告：俞微方，男，1963年5月10日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：马啸，浙江大丰律师事务所律师。 原告浙江瑞德建设有限公司与被告俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江瑞德建设有限公司及其委托诉讼代理人徐林祥，被告俞微方及其委托诉讼代理人马啸已到庭参加诉讼；被告俞敏祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告俞小勇、童元局、俞鑫军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江瑞德建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令俞小勇立即返还垫付款260000元，并赔偿利息72800元（自2018年8月22日起，按月利率20%计算利息至付清之日止，暂计算至2019年11月21日）；2.判令俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方赔偿律师代理费15000元；3.判令俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方承担本案诉讼费。2020年11月9日，浙江瑞德公司变更诉讼请求为：1.判令俞小勇立即返还垫付款260000元，并赔偿利息（自2018年8月22日起，按月利率20%计算利息至付清之日止，暂计算至2019年11月21日的利息为72800元）；2.判令俞小勇赔偿律师代理费15000元；3.判令俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方对上述第1项、第2项诉讼请求中的付款义务承担连带保证责任；4.判令俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军、俞微方承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年11月18日，浙江瑞德建设有限公司与安徽省祁门县祁红茶业有限公司签订《祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同》，约定祁红茶业有限公司将祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程交由浙江瑞德建设有限公司施工。2012年3月12日，浙江瑞德建设有限公司与俞小勇、童元局、俞敏祥、俞鑫军签订了《建筑工程项目施工管理协议书》，约定浙江瑞德建设有限公司将祁红产业园厂房工程（1-5#厂房及食堂）交由俞小勇管理施工，并实行项目承包制，盈亏由俞小勇自负。协议约定，俞小勇在履行合同过程中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起的诉讼、仲裁导致浙江瑞德建设有限公司银行存款被冻结、划拨或财产被查封、扣押，俞小勇应在十日内支付浙江瑞德建设有限公司，否则俞小勇应赔偿浙江瑞德建设有限公司相关款项，并支付20%月利率的逾期金额。同时，童元局、俞敏祥、俞鑫军已在协议书担保人处签名确认，为俞小勇承担连带保证责任。2013年12月31日，俞微方出具承诺书，为俞小勇提供连带责任担保。因俞小勇在承包涉案工程中拖欠吴志华钢材款，吴志华向安徽省黄山市中级人民法院提起诉讼。2013年11月27日，黄山市中级人民法院作出（2013）黄中法民一初字第00063号民事判决，浙江瑞德建设有限公司向吴志华支付货款2521408元及逾期付款违约金。2017年1月19日，黄山市中级人民法院提取了浙江瑞德在上海市城乡建设和管理委员会行政服务中心工程投标保证金260000元。浙江瑞德建设有限公司遂向法院提起诉讼。 俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军在法定期限内未提交书面答辩意见，亦未出庭应诉。 俞微方在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时辩称：一、本案《建筑工程项目施工管理协议书》系俞小勇与浙江瑞德建设有限公司签订协议，俞小勇是本案的主债务人。俞微方在担保人处签名，应为次债务人。二、《建筑工程项目施工管理协议书》第十二条约定：俞小勇在履行该合同过程中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，导致浙江瑞德建设有限公司银行存款被冻结、划拨、查封、扣押，俞小勇应在冻结、划拨、查封、扣押发生后的十日内，将法律文书中规定的冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给浙江瑞德建设有限公司。故对于主债务的履行期限应以该约定为准，而不是知道或者应当知道案涉款项被黄山市中级人民法院具体扣划之日作为时间节点。三、浙江瑞德建设有限公司未在法律规定的保证期间要求保证人承担保证责任，现保证人的保证责任已免除。法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案俞微方作为主债务人的担保人，提供连带责任保证，但对于保证期间是没有明确约定的。所以，涉案保证期间应该为主债务履行期届满之日起六个月内，逾期即为超过担保期间，涉案保证责任免除。请求法院驳回浙江瑞德建设有限公司对俞微方的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年11月18日，浙江瑞德建设有限公司与安徽省祁门县祁红茶业有限公司签订《祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程施工合同》，约定祁红茶业有限公司将祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程交由浙江瑞德建设有限公司施工，工程造价为1560万元。2012年3月12日，浙江瑞德建设有限公司与俞小勇签订《建设工程项目施工管理协议书》，主要约定：一、浙江瑞德建设有限公司从安徽省祁门县祁红茶业有限公司处承包的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程全部转包给俞小勇施工，工程价款与原始承包合同一致即1560万元。二、俞小勇按工程总造价的1%向浙江瑞德建设有限公司支付为监督、管理本合同约定的工程所需的差旅费、工资、办公费及其他必要的开支费用。工程税金及个人所得税暂按5%由俞小勇承担，俞小勇同意在建设单位将工程款汇入浙江瑞德建设有限公司时，由浙江瑞德建设有限公司按比例扣取，工程结算时由浙江瑞德建设有限公司根据税收政策按实调整。项目开工手续由俞小勇负责办理，相关费用由浙江瑞德建设有限公司负担。三、该工程的盈亏由俞小勇承担。浙江瑞德建设有限公司进行项目最终结算时，俞小勇应提供各分项及材料款、劳动工资等工程所涉债务全部清结之有效证明，否则浙江瑞德建设有限公司拒绝结算支付。浙江瑞德建设有限公司在收到建设单位支付的工程款后三日内（先按本合同约定比例扣除俞小勇应交付的税、费），根据俞小勇实际完成的工程量向俞小勇拨付工程款，如建设单位未及时支付工程款，浙江瑞德建设有限公司协助俞小勇催讨。在浙江瑞德建设有限公司未收到建设单位工程款时，俞小勇不得要求浙江瑞德建设有限公司垫付工程款。四、除本合同有约定外，其余有关浙江瑞德建设有限公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的权利与义务均由俞小勇享受和承担。五、俞小勇负责筹集施工所需的机械设备、建筑材料，组织和管理施工从业人员，负责承担支付施工作业人员的工资。六、工程竣工验收后，俞小勇应按规定对工程实行保修，保修期限、保修责任及保修金的扣留，执行浙江瑞德建设有限公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的约定。七、俞小勇在履行本合同中，因拖欠材料款、人工工资或因工程质量、工期、安全问题发生纠纷引起诉讼、仲裁，导致浙江瑞德建设有限公司银行存款被冻结、划拨或财产被查封、扣押，俞小勇应在浙江瑞德建设有限公司被执行冻结、划拨、查封、扣押发生后的十日内，将法律文书中规定的冻结、划拨、查封、扣押的金额如数汇付给浙江瑞德建设有限公司，否则俞小勇除应当赔偿浙江瑞德建设有限公司相当于法律文书规定的冻结、划拨、查封、扣押金额的经营及声誉损失外，还应支付逾期金额20%的月利息。在处理上述诉讼、仲裁案中所产生的诉讼费、仲裁费、律师代理费及必要差旅费由俞小勇承担。八、本协议由童元局、俞敏祥、俞鑫军提供担保，并为俞小勇应履行本合同规定的义务承担连带保证责任，保证期间为本合同履行期满后二年内。该协议书对双方其余权利义务亦作了约定。童元局、俞敏祥、俞鑫军三人于协议书签订之日起以连带责任保证人的名义在该协议书末端签名捺印。2013年12月31日，俞微方作出书面承诺，言明对俞小勇在工程施工过程中产生的债权债务承担连带责任保证。浙江瑞德建设有限公司具有承建祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的相关资质。俞小勇无承包施工祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的相关资质。俞小勇不是浙江瑞德建设有限公司承建的祁红茶业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程的项目经理。 另查明：2013年11月27日，安徽省黄山市中级人民法院作出（2013）黄中法民一初字第00063号民事判决书，确定由浙江瑞德建设有限公司于判决生效后十日内给付吴志华货款2521408元，并支付逾期付款违约金（以2521408元为本金，自2012年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至清偿时止）。上述判决生效后，吴志华申请强制执行。2015年8月，黄山市中级人民法院向浙江瑞德建设有限公司发出执行通知书，要求浙江瑞德建设有限公司按生效的判决履行义务。2017年1月19日，黄山市中级人民法院向上海市城乡建设和管理委员会行政服务中心发出协助执行通知书，要求协助执行项目为：提取被执行人浙江瑞德建设有限公司在上海市城乡建设和管理委员会行政服务中心处闸北区烽火幼儿园教育楼修缮工程投标保证金260000元。2017年11月3日，上述260000元已转入黄山市中级人民法院账户。俞小勇未按合同支付上述款项，浙江瑞德建设有限公司遂向法院提起诉讼。 上述事实，有浙江省嵊州市人民法院（2014）绍嵊民初字第1995号民事判决书、安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00063号民事判决书、安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法恢执字第00002号执行裁定书、人口信息查询证明、建设工程施工合同、建筑工程项目施工管理协议、承诺书、法律服务合同、律师代理费票据、案件信息打印件以及当事人陈述予以证实，俞微方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。俞小勇提交的情况说明，因无其他证据予以佐证，且本人未出庭应诉，真实性无法确认，本院不予采信。俞小勇、俞敏祥、童元局、俞鑫军未出庭应诉，视为放弃相关的诉讼权利。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案浙江瑞德建设有限公司与俞小勇签订《建筑工程项目施工管理协议书》，约定浙江瑞德建设有限公司将承接的祁红产业园区生产加工区1-5#厂房及食堂工程转包给俞小勇建设施工，且俞小勇无相关建筑资质，该《建筑工程项目施工管理协议书》因违反法律的强制性规定，系无效合同。本案浙江瑞德建设有限公司为俞小勇代偿了债务260000元，该债务实际为俞小勇在涉案工程施工中形成的对外债务，俞小勇对该债务应承担终局履行义务。故浙江瑞德建设有限公司主张俞小勇返还垫付款260000元，本院予以支持。 关于保证人是否应承担保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案俞微方已出具承诺书言明其对俞小勇在工程施工中产生的债权债务承担连带责任，但双方未约定保证期间；本案俞敏祥、童元局、俞鑫军已在合同中明确约定保证期限为本合同履行期满后二年内。自涉案260000元转入黄山市中级人民法院账户至本院立案之日已近三年，早已超过了法律规定的保证期间及合同约定的保证期间，故涉案保证期间届满，保证人俞微方、俞敏祥、童元局、俞鑫军免除保证责任。浙江瑞德建设有限公司主张保证人承担保证责任，于法无据，本院不予支持。 关于利息问题。浙江瑞德建设有限公司主张按月利率20%计算垫付款利息，不符合法律规定，对于利息高于同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分请求，本院不予支持。 关于律师代理费问题。浙江瑞德建设有限公司主张律师代理费，因涉案合同已明确约定了涉案诉讼的律师代理费由俞小勇承担，且其已提供律师代理费票据及法律服务合同，本院予以支持，但因合同并未明确约定律师代理费的数额，且浙江瑞德建设有限公司未提供律师代理费的收费标准，亦未提交相关的交易流水，故浙江瑞德建设有限公司主张律师代理费15000元依据不足，本院酌定律师代理费为8000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》法释（2000）44号第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告俞小勇于本判决生效后二十日内向原告浙江瑞德建设有限公司支付垫付款260000元及利息（自2018年8月22日起，以未支付的垫付款为基数，按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止）。 二、被告俞小勇于本判决生效后二十日内向原告浙江瑞德建设有限公司支付律师代理费8000元。 三、驳回原告浙江瑞德建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6517元，由原告浙江瑞德建设有限公司负担1121元，由被告俞小勇负担5396元；公告费390元，由被告俞小勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  汪维达 审 判 员  黄汪滢 人民陪审员  徐月红 二〇二一年四月十五日 法官 助理  潘昶宏 书 记 员  潘昼妹