宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终251号上诉人（原审原告）：王某，住吴忠市。委托诉讼代理人：高某，宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏金帝置业有限公司。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：范某、马某2，系宁夏宁银律师事务所律师。特别授权代理。上诉人王某因与上诉人宁夏金帝置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人高某，上诉人宁夏金帝置业有限公司的委托诉讼代理人范某、马某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.第一、二审诉讼费用由宁夏金帝置业有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，宁夏金帝置业有限公司应当对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任。宁夏金帝置业有限公司作为专业的房地产开发销售公司，应当对房屋建设使用的规则作全面的了解，涉案顶层附属平台是否能够装修改造应当是被上诉人在设计、建设之前就已经知晓的内容，其在明知吴忠市相关行政管理部门不允许在楼顶进行搭建、改造的情况下，隐瞒事实，仍然以“空中花园”、“桃园云中小院”作为其公司对光耀桃园顶层住宅的销售卖点，通过宣传彩页、宣传视频、顶层搭建样板间供客户参观以达到销售目的，引导消费者购买涉案顶层住宅，向购房者承诺可以对房屋楼顶进行搭建和改造，却从未告知行政部门的规定，也未提及需要办理相关行政许可手续。而王某作为普通老百姓，对于楼顶是否可以搭建这一事实并不清楚，即便有所顾虑，也因宁夏金帝置业有限公司的承诺和样板间的成品展示而消除，因此，王某在购房时便以为宁夏金帝置业有限公司已经取得在顶楼装修改造的资质。一审法院以王某未出示相关行政许可手续、未尽到审慎义务为由，就认定王某对自己遭受的损失承担30%的责任，这一认定结果有违公平原则，也系认定事实不清，王某的损失应当由宁夏金帝置业有限公司全额承担。二、一审法院判决不予支持王某对楼顶平台的装修费损失系认定事实不清。依据原告向法庭提交的装修费用的证据以及鉴定机构出具的鉴定意见书，能够确定王某对楼顶平台的装修费损失。而王某对楼顶的装修、改造，全部是依据王某的使用需求而产生的必要花费。其中护栏、防水的改造均是基于安全性考虑而进行的。开窗户则是仿照宁夏金帝置业有限公司提供的样板间的装修风格改造而成。一审法院以上述改造部分系王某“自行添附”或“为满足审美而改装”为由，对该部分花费不予支持，不符合宁夏金帝置业有限公司在售楼时所做出的可以对顶层附属平台进行装修改造的承诺。王某所有因装修而产生的花费均是因为宁夏金帝置业有限公司在售楼时的虚假承诺而产生，因此，此部分损失应当由宁夏金帝置业有限公司全额承担，一审法院对此部分的认定属于认定事实不清，应予以改判。三、一审法院所作判决适用的法律错误。一审法院依据《合同法》第五条所规定的公平原则判决王某对涉案顶层住宅因无法装修改造而导致的购房差价损失、装修费损失及鉴定费用承担30%的过错责任，而宁夏金帝置业有限公司仅承担70%的责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院对上诉请求予以支持。宁夏金帝置业有限公司答辩称，王某要求宁夏金帝置业有限公司对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任没有任何法律依据，宁夏金帝置业有限公司不承担任何所谓的购房差价。1.王某作为一个完全民事行为能力人，其在明知楼顶属于全楼业主共有，根本不可能允许私搭乱建的前提下，购买了顶层住宅，后其未经房管部门批准以及其他业主的同意，擅自在楼顶私搭乱建，造成的损失应当自行全额承担。至于“空中花园”、“桃园云中小院”的类似称呼是宁夏金帝置业有限公司针对王某所购买的顶层住宅的阁楼的美化描述，而并非是对顶楼附属平台能够装修的宣传，根本不具有任何诱导或误导的性质，更不可能构成虚假宣传。2.王某称宁夏金帝置业有限公司提供了样板间展示，首先其根本不可能称之为样板间，王某一审提交的宁夏金帝置业有限公司的宣传视频可以明显的看出，宁夏金帝置业有限公司只是对顶楼附属平台为了美观增设了可移动桌椅沙发、可移动地灯、可移动绿植等美化装饰，供购房者在楼顶歇息茶饮。该部分美化装饰均是可移动的，并非直接在楼顶固定，而王某将该部分美化装饰品称之为是宁夏金帝置业有限公司的样板间，这种说辞没有任何依据。宁夏金帝置业有限公司真正的样板间是和楼顶附属平台平行的阁楼的改造装修，而该部分的装修、改造是经过规划许可的，这也是王某的权利，更是宁夏金帝置业有限公司的卖点，其他人无权干涉。一审中王某采用移宫换羽的方式偷换了样板间的概念，将本是阁楼的样板间偷换成了楼顶附属平台的样板间，一审法院也忽视了这一重要事实，将宁夏金帝置业有限公司对于楼顶的几项可移动装饰品及点缀认定成了宁夏金帝置业有限公司的楼顶附属平台的样板间，进而认定宁夏金帝置业有限公司构成虚假宣传，这属于事实认定错误。本案王某严重违反双方约定以及法律规定，对楼顶进行全面积的装修，包括铺设固定地板、固定健身房、大型杂物间、更有甚者，王某在楼顶建造大型游泳池，简直是荒谬至极。基于上述原因，宁夏金帝置业有限公司所购房屋的价格和楼顶是否能够装修改造没有任何关联性，房屋价格的高低取决于市场的大环境因素，而非宁夏金帝置业有限公司的正常宣传行为，更不是王某所称的楼顶能够装修改造而产生的差价。楼顶能够装修改造并建设大型场所只是王某个人的过于理想化的主观意念，和宁夏金帝置业有限公司没有任何关系。一审王某没有提供有力的证据证明宁夏金帝置业有限公司有过关于楼顶能够装修改造的承诺。因此一审法院作出的责任分配比例完全没有事实依据，宁夏金帝置业有限公司不应当承担任何责任。宁夏金帝置业有限公司上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初636号民事判决、（2020）宁0302民初787号第一项及第二项、（2020）宁0302民初797号民事判决第一项发回重审或者改判驳回王某的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费和鉴定费均由王某承担。事实和理由：一、一审法院将宁夏金帝置业有限公司的销售广告和宣传资料认定为要约，并且认定其为合同内容的一部分，这属于事实认定错误，适用法律错误。首先，商品房的销售广告和宣传这是一个房地产企业的正常销售行为，其仅为要约邀请。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”据上，要想将该广告或者宣传资料视为要约并且视为合同内容，必须同时满足两个要件，第一个要件，必须是在开发规划范围内的房屋，而本案涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，该楼顶不得私搭乱建是人众皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在。第二个要件，该广告和宣传资料必须对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，宁夏金帝置业有限公司的广告和宣传资料根本达不到对于合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的程度，换句话讲，王某在一审中仅提供了宁夏金帝置业有限公司的宣传广告，而该广告对于合同的订立和价格的确定是否有重大影响，即二者之间的因果关系王某必须提供证据证明，但其在一审中并没有提供证据证明。而一审法院仅依据宁夏金帝置业有限公司的销售广告就认定对合同的订立有重大影响，这严重违背事实与举证规则。本案中宁夏金帝置业有限公司与王某能够订立商品房买卖合同的真正原因是涉案房屋正值顶层，其光线好，视线开阔，又赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权。这才是涉案房屋价格稍高的真正原因，也是宁夏金帝置业有限公司与王某订立合同的真正原因。一审法院适用商品房解释第三条无视上述两条构成要件，直接认定宣传资料的性质为要约，这既不合理，又不合法。另外，即使宣传资料为要约，那么宁夏金帝置业有限公司的宣传彩页中写明：“总房价+1元即可获赠16m2雅致书房/8m2阳光儿童房/12m2健康活动室/60m2空中院落”，事后王某并没有履行广告中关于总房价+1元的金钱交付义务，宁夏金帝置业有限公司也未收到王某交来的1元钱，宁夏金帝置业有限公司与王某并未达成合意。故宁夏金帝置业有限公司没有任何义务向其赠送上述空间之一。最后，宁夏金帝置业有限公司与王某签订的《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十六条明确约定：“在本合同签订之前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及本补充协议为准。”本条款已经就宁夏金帝置业有限公司在签订合同之前关于涉案房屋的宣传资料进行了否定，而一审法院无视该条款双方当事人的约定，这严重违背了民事活动的意思自治原则。二、一审法院认定：“顶层住户是否可就楼顶附属平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格”，缺乏事实和法律依据。顶层房屋价格的高低决定要素众多（比如光线好、能增加20多平方米使用面积等等），不一定以附属平台是否能够装修来决定价格的高低，反之，王某对于附属平台能否装修而影响房屋成交价格要承担举证证明责任。而一审法院在王某未提供任何证据证明该事项的前提下，作出了不利于宁夏金帝置业有限公司的认定，换一句话讲，一审法院仅依据王某的主观表达就认定附属平台是否能够装修决定了价格的高低，这属于减轻王某的举证责任，审判严重偏袒。王某的举证根本就没有达到民事诉讼法关于达到高度可能性、排除合理怀疑的证明标准。三、一审法院认为宁夏金帝置业有限公司作出了“六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。”而根据王某一审提交的宣传视频所宣传的样板间仅仅只是对楼顶出于美观设置了沙发、茶几、盆栽等摆设，该部分摆设并未实际固定，宁夏金帝置业有限公司更没有对楼顶进行了实际的改造、装修。且宁夏金帝置业有限公司从未承诺过顶层“附属”平台可以由王某进行装修改造并占有使用。王某扩大了《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十条中对平台改造的约定。本案中，宁夏金帝置业有限公司提供的真正的样板间是楼顶挑高装修出来的阁楼，而该阁楼本来就在规划范围内，王某也可以实际装修使用，而且大部分业主都已经对阁楼进行了装修使用。一审法院对于以上事实没有认定清楚。四、一审法院对于评估报告书的认定存在严重的实体错误和程序错误，一审法院之所以作出了不利于宁夏金帝置业有限公司的判决完全依据评估报告，对于该评估报告，实体问题和程序事项均存在严重错误：1.实体问题：评估机构的评估报告脱离委托目的，与本案没有任何关联性。由于影响房屋价格变动的因素众多，因此委托鉴定的目的是就关于宁夏金帝置业有限公司的宣传行为与房屋价格的变动之间的因果关系，这才是本案的争议焦点。而评估报告仅出具了一组数字（差价），并未说明该差价是由于宁夏金帝置业有限公司的不当宣传行为所致，更没有排除导致该差价产生的其他因素。这完全违背房地产估价规范第2.0.4第6条的遵循谨慎原则（“评估价值应为在充分考虑导致估价对象价值或价值偏低的因素，慎重考虑导致估价对象价值或价格偏高的因素下的价值或价格”）。一审中，宁夏金帝置业有限公司明确表明并且提出证据证明宁夏金帝置业有限公司所售房屋价格稍高是由于赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权，而评估报告并没有考虑这一因素，一审法院也无视这一因素，根据一组冰冷的数字作出了错误判决。2.程序问题：（1）人民法院未组织当事人对鉴定材料进行质证本案在庭审中，据仁达评估公司出庭人马思贵讲，他们接受委托后，从原告处收集了部分材料和依职权收集了部分证据，鉴定机构是依据这些证据所作的鉴定。但鉴定机构宄竟是根据哪些证据所作出的鉴定，未告知宁夏金帝置业有限公司，人民法院也没有在鉴定前依法组织双方当事人进行质证。（2）两个鉴定人均未签署承诺书、均未给当事人送达《鉴定人员组成通知书》且无回避声明和公正承诺。仁达评估公司未对鉴定工作进行审核，也无审核人签名、《房地产估价报告》上未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章；未附鉴定机构资质证明（式样附后）；仁达评估公司银川分公司无权接受委托；仁达评估公司未经法院委托；仁达评估公司银川分公司未经法院书面同意，擅自转让受托的部分估价业务；评估报告无可比实例位置图和外观照片；仁达评估公司银川分公司没有对案涉附属平台装修费用进行评估的资格。（3）《房地产估价报告》鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。故在庭审时，上诉人根据《民事证据规定》第四十条之规定，向法庭提出重新鉴定申请，但未得到法庭允许。鉴定机构和原审法院不依法行使职权，却将阳光鉴定变为暗箱操作，违法作出了严重损害宁夏金帝置业有限公司合法权益的鉴定结论。王某答辩称，宁夏金帝置业有限公司在销售涉案房屋过程中所进行的广告宣传资料内容不仅在涉案商品房买卖合同中有具体约定，且宁夏金帝置业有限公司之行为违反了最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》之规定，该司法解释第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中的宁夏金帝置业有限公司在向王某出售涉案房屋的过程中进行的销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料及带领包括本案王某在内的众多业主实地查看之行为完全符合上述司法解释的规定，更具典型代表的作为另案起诉的业主杨海军还购买了宁夏金帝置业有限公司提供建造好的涉案房屋顶层附属平台的样板间，并为此支付了9万元。该事实与商品房买卖合同及补充协议约定的内容相互印证，也进一步证实了宁夏金帝置业有限公司的行为符合上述司法解释之规定内容。宁夏金帝置业有限公司出售给王某附属平台样板间的事实不仅对众多业主起到了重大影响，且具有明显的示范效应，也最终致使除了王某外，仅就目前诉至法院的业主达到9家之多，后续起诉的业主比例还会不断增多，何以如此？正是缘于宁夏金帝置业有限公司的虚假宣传，虚假承诺及王某购买涉案房屋顶层附属平台样板间事实基础上发生的，宁夏金帝置业有限公司在出售涉案房屋的过程中具有明显过错，严重违反与王某签订的涉案房屋买卖合同，宁夏金帝置业有限公司因此承担的法律责任在所难免。涉案房屋的顶层住宅夏天潮湿闷热、冬天干燥寒冷，而且经常出现漏雨漏水的情况，因此在出售时往往是价格最低的，如果不是宁夏金帝置业有限公司打出“空中花园”、“空中院落”、“复式洋房”的宣传标语，并带着王某实地参观了样板间的装修改造成果，王某是不可能花更多的价格去购买顶层住宅的。因此，宁夏金帝置业有限公司隐瞒真相、虚假宣传的行为已然是典型的欺诈，无论是从法律上，还是从双方的约定上，均系严重的违约行为，严重侵犯了王某的合法权益，宁夏金帝置业有限公司依法、依约均应当承担相应的违约责任，原审法院酌情考虑让王某也承担了30%责任是不公正的。宁夏金帝置业有限公司在上诉状中称鉴定人员及程序问题，可以后期补证，鉴定程序合法。原审法院没有依据鉴定依据结果支持我方诉讼请求，宁夏金帝置业有限公司所说不属实。一审时王某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告购房差价62670元（125.34㎡*500元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2019年2月，被告公司销售人员在原告到该公司售楼部看房时，通过播放视频、发放宣传材料、带领原告到该公司已建成的样板间实地查看等方式宣传该公司的“桃园云中小院、108-138顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落。2019年2月27日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了《吴忠市商品房买卖合同》。合同约定被告将位于吴忠市××园房屋卖给原告，房屋建筑面积125.34平方米，按建筑面积计算；该商品房单位为每平方米4204.91元，总金额527043元。签约之日王某付房款167043元，剩余房款360000元用按揭贷款支付。附件十一为补充协议第八条约定：房屋所在建筑区划内的水泵房、换热站、配电室、小区道路及绿地属于业主共有，除此之外的一切配套归出卖人所有，但属于城镇公共绿地或出卖人明示归买受人所有的除外。第九条：买受人须遵守本项目物业的统一管理，不得私自对购买的光耀荣城房屋及附属平台、阳台、小院、车位进行搭建、改造、改装或转为他用，否则按物业管理协议处理。第十条：关于办理房屋交接手续后对阳台、平台、小院改造的约定：1.买受人对所购买的光耀荣城房屋及附属阳台、平台进行封闭改造时，须按照物业公司规定的统一样式进行改造，并服从物业管理办公室的统一管理。第十六条：在本合同签订前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及与相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及补充协议为准。现购房款原告已付清，涉案房屋被告已交付给原告。合同约定该商品房有两个阳台，其中1个阳台为封闭式，1个阳台为非封闭式。王某购买涉案房屋后，对楼顶进行铺地，改造约4平米卫生间一个，客厅内加顶成为阁楼。期间，光耀荣城中房物业客服中心向业主下发告知书：现装修期间您户涉及屋面违章搭建行为，严重影响了园区公共环境及外立面美观，存在安全隐患，现告知您需要立即停止施工，如强行施工因此带来的不必要麻烦由你户承担全部责任。原告因此停止装修。另查明，2020年4月30日，原告向一审法院申请，对其购买的吴忠市利通区光耀荣城三期（桃园）小区Z18-1-602号房屋的购房差价进行评估、鉴定。被告对鉴定提出异议申请，后经法庭释明撤回。一审法院依法委托北京仁达房地产评估有限公司就涉案房屋的购房差价进行鉴定。北京仁达房地产评估有限公司选取2018年12月1日吴忠市商品房市场真实的成交案例进行了分析比较，于2020年8月10日作出仁达房估字（2020）第202010108000092号房地产估价报告，确定涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为每平米3643元，王某当时购买价为每平米4204.91元，购房差价为561元每平米，差价总额为70316元，评估费为2500元。对该鉴定意见被告提出异议，认为适用收益法评估不正确，适用比较法评估参考依据不适当，未到专门机构进行房屋备案价格查询，即未排除阴阳合同的可能性，鉴定意见脱离委托目的。鉴定机构对异议进行了回复，鉴定人在庭审时到庭接受了质询，并对鉴定方法及鉴定报告中被告有异议的部分进行了释明。一审法院认为，本案是商品房买卖合同纠纷，所涉法律关系是合同法律关系。原告要求被告承担责任的基础是双方签订的商品房买卖合同，其请求权基础在于双方合同中对开发商所交付的商品房的具体约定。原告主张的权利基础在于合同中的约定，而不是原告作为商品房的所有人所享有的物权，因此，本案应是违约之诉。本案争议焦点在于被告的“销售广告和宣传资料的说明和允诺”是否构成要约，且是否应当视为合同的内容；如视为合同内容，该内容是否有效；如该内容无效造成的损失应当由谁承担。首先，根据所查明的事实，被告在销售诉争房屋过程中，确实通过播放视频、发放宣传材料、带领原告到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，宣传了该公司的“桃园云中小院、108-138平米顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。尤其是被告已建成的样板间对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。宣传资料和样板间对原告决定是否购买涉案商品房以及是否接受被告的销售价格有重大的影响，原告就是基于这些因素才愿意购买涉案商品房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可以认为被告作出了六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。其次，无论是原告还是被告，均不能出示在楼顶“附属”平台建造附属设施的相关行政许可手续，该部分合同内容无效。最后，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告因违约给原告造成的损失，应根据订立房屋买卖合同时的商品房的市场行情，结合原告的履约情况、被告的过错程度等因素予以确定。房屋差价损失是指一方当事人的行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到。本案中，顶层住户是否可就楼顶“附属”平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用，直接影响房屋的成交价格。原告购买涉案房屋时，是按照可以建造、装修并占有使用的情况确定的房屋价格，实际情况是原告不能建造和使用。对于涉案房屋的购房差价，原告主张按照每平米500元的差价标准计算为62670元，被告不认可，认为原告的主张无事实和法律依据，但被告所举证据不足以证明其辩解。一审法院结合原告在购买涉案房屋时未尽到审慎义务的过错程度，以及已支付的购房款、估价报告，被告具有的过错程度等情况，对原告要求被告赔偿购房差价62670元及鉴定费2500元的诉讼请求，在依法送达司法鉴定报告后原告未变更诉讼请求，从公平原则出发，酌定被告应承担主要的赔偿责任，即赔偿原告购房差价、鉴定费损失共45619[（62670+2500）×70%]。被告辩称其在原告所购买房屋时并未承诺过顶层“附属”平台可以由原告进行装修改造并占有使用，其提供的证据不足以证明，被告的抗辩理由不成立，不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，宁夏金帝置业有限公司赔偿原告王某购房差价、鉴定费损失共计45619元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条的规定，判决：被告宁夏金帝置业有限公司赔偿原告王某房屋差价、鉴定费损失共计45619元，限被告宁夏金帝置业有限公司于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1366元，由原告王某负担426元，被告宁夏金帝置业有限公司负担940元。本院二审期间，被上诉人王某未提交证据，上诉人金帝公司为证明其上诉主张成立，提交证据《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》、国内特快专递快递单、《关于宁夏金帝置业有限公司委托鉴定房屋购房差价的回复》、《终止回函》、《回复》、手机通话录音、中国电信股份有限公司吴忠分公司电信业务专用收据，被上诉人对证据均不认可，本院结合查明的事实和其他证据进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，宁夏金帝置业有限公司宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第4项明确约定：“购买带小院、平台房屋的业主拥有相应小院、平台的使用权及管理权”，尤其宁夏金帝置业有限公司将已建成的样板间以9万元的价格售于另案业主（杨海军），通过播放视频、发放宣传材料、带领王某到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，进一步印证宁夏金帝置业有限公司承诺该小区内楼顶住户（6楼）可就该住宅的楼顶附属平台进行装修改造，对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，宁夏金帝置业有限公司在销售房屋时的过错明显，导致合同不能完全履行应承担相应的违约责任。一审法院结合本案查明的事实适用该条规定，认定为要约，并判令宁夏金帝置业有限公司承担违约责任，并无不当，有利于保护买受人权益，规范出卖人的经营行为，建立市场交易中的诚信制度。一审诉讼时，针对当事人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构进行了回复，在当事人仍有异议的情况下，一审法院通知鉴定人出庭接受质询。宁夏金帝置业有限公司二审提交的委托鉴定书、快递单、回复、通话录音等证据，并不能必然推定出一审法院审理程序违法，宁夏金帝置业有限公司重新鉴定的要求本院不予支持。关于王某上诉认为一审法院对损失费用判决不当的上诉请求，本院亦不予支持。房屋楼顶属于全楼业主共有部位，小区住宅楼顶不得私搭乱建是众人皆知之事，即使房地产开发商就住宅楼顶的使用作出了不当宣传，其在购买房屋时从日常生活经验出发，也应履行审慎的注意义务，另外，从其使用楼顶平台的实际情况来看，即使根据宁夏金帝置业有限公司对外宣传材料及样板间显示的楼顶平台使用效果利用楼顶平台，其也应考虑住宅楼顶结构的特点和属性，不应完全作为私有空间对待，因此，上诉人王某对损失的形成也存在过错。一审考虑到双方的过错程度，合理地分担了损失，较好地平衡了双方的利益。上诉人王某、宁夏金帝置业有限公司的上诉理由不能成立。综上，一审事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2732元，由上诉人王某负担1366元，由上诉人宁夏金帝置业有限公司负担1366元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 侯士俊审判员 艾进春二〇二一年四月十二日书记员 闫文龙附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。