山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1904号上诉人（原审原告）：胡士明，男，1964年4月1日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：刘红刚，北京市道成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慧，北京市道成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东平阴丰源炭素有限责任公司，住所地平阴县。法定代表人：李玉芳，董事长。委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。上诉人胡士明因与被上诉人山东平阴丰源炭素有限责任公司（以下简称丰源公司）劳动争议一案，不服平阴县人民法院(2020)鲁0124民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。胡士明上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审，或在维持原判决前三项内容的基础上，改判支持胡士明关于加班费和经济补偿金的第四项、第五项诉讼请求；2.本案上诉费由丰源公司承担。事实和理由：一、一审认定2020年7月1日之前丰源公司不存在拖欠胡士明工资的行为是错误的。1.从胡士明提供的平阴县农商银行交易记录可以看出，丰源公司长期以来一直存在拖欠胡士明工资的行为。2.根据《山东省企业工资支付规定》第十六条的规定，当月工资应该当月发放。丰源公司的工资计算周期是从上个月的26日至下个月的25日。也就是说，所谓的6月份工资是指5月26日到6月25日期间的工资。因此，至2020年7月1日丰源公司没有发放5月26日到6月25日期间的工资，就属于没有按时支付，丰源公司拖欠工资的事实无任何异议。二、对于丰源公司是否应支付胡士明加班费，一审认定既无法律依据，也与事实不符。1.一审以胡士明“作为公司经营副总”、“平均月薪近15000元”为由，对胡士明主张加班费不予支持，无法律依据。无任何法律法规、部门规章及司法解释明确规定企业的高级管理人员无权主张加班费。且胡士明作为企业的副总经理，月薪近15000元，并非明显过高。胡士明的工资在丰源公司众多管理层中属于中等水平。双方的劳动合同也明确约定实行“标准工时”，仲裁中，丰源公司代理人也明确认可胡士明实行的是“标准工时”。胡士明一审中提交的丰源公司盖章的“第一章综合管理制度”也明确要求：“所有管理人员必须由考勤机统一考勤，考勤员要严格按照考勤机实际考勤记录为依据”、“公司管理人员每月至少工作28天，正常休班之外的请假，按本人当月日平均工资扣除”。由此可见，胡士明在工作时间上是完全不自由的，严格执行考勤规则，按时上下班。胡士明有权主张加班费。2.胡士明一审中提交的证据充分证明了加班事实的存在，也证实了丰源公司持有加班的证据拒不提供。三、丰源公司应当按照胡士明的实际工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十五条的规定，丰源公司拖欠和克扣胡士明工资的事实清楚，胡士明存在加班事实但丰源公司未支付过加班费也无可否认，据此两点丰源公司就应该支付解除劳动合同的经济补偿金。另外，虽然胡士明要求补缴社会保险的诉求不属于法院处理范围，但2008年之前丰源公司没有依照劳动法为胡士明缴纳社会保险的违法事实也是毫无争议，据此丰源公司也应支付胡士明解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求支持胡士明的上诉请求。丰源公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判，驳回胡士明的诉讼请求。1.丰源公司不存在故意拖欠胡士明工资的行为。胡士明因在工作中严重失职，被降为业务员，其工作内容有了调整，丰源公司将其工资调整为基本工资2810元，并不违反法律规定。且该调整并不意味胡士明的收入一定会减少，胡士明在销售工作中工资会因其销售业绩而不同。胡士明应得的6月份工资在2020年7月21日已经及时予以支付。另外，胡士明向丰源公司提出解除劳动合同的时间为2020年7月1日，胡士明提出解除劳动合同时，丰源公司已经足额支付了应向其支付的工资。胡士明所称的2020年6月份的工资，按丰源公司支付工资的规定及惯例应在2020年7月20日左右支付，也就是每月的工资在次月20日左右支付。因为丰源公司职工工资主要考虑两个因素：一个是企业生产产量；一个是销售客户（xx公司）对于产品质量的考核。上述数据需在月末后得出，时间大概需要10多天的时间，故丰源公司的工资在次月20日左右支付到位。2.胡士明为企业副总，系公司高管，其在工作中因工作及其职责需要，不可能同一般职工一样享有相同的作息时间，其月工资近15000元也已经包含了其有时加班享有的待遇。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发[1994]503号文第四条的规定，胡士明适用不定时工作制，其主张加班费于法无据。3.胡士明要求丰源公司支付经济补偿金的理由不成立。首先，丰源公司不存在拖欠胡士明工资报酬的事实。其次，胡士明2008年以前的社保没有缴纳，丰源公司也不存在过错。我国职工社保经历了从无到有、从不完善到完善的长期过程。2008年以前在丰源公司所在地职工包括公司高管甚至一些公司老板都没有社保。且丰源公司自2008年1月份至2020年6月份，已经为胡士明缴纳社保长达近15年之久。现胡士明再以10多年前的情形主张支付经济补偿金，毫无理由。且以该理由主张解除合同支付经济偿金也已超过1年的诉讼时效。另外山东省高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定是单位存在过错，一般应支持，不是必须支持，且丰源公司亦不存在过错。4.胡士明依据丰源公司缴费基数低主张经济补偿金，于法无据。胡士明向一审法院起诉请求：1.判决确认2020年7月1日胡士明与丰源公司解除劳动关系；2.判决丰源公司支付欠付胡士明2020年6月份的工资12386.72元;3.判决丰源公司按照胡士明实际工资标准为胡士明补缴1999年5月份至2020年6月份的社会保险;4.判决丰源公司支付胡士明2018年1月至2020年6月的加班费245462.23元(14830.01元/月/21.75天/月*2*6天/月*30月);5.判决丰源公司支付因胡士明解除劳动合同的经济补偿金318845.22元(14830.01*21.5);6.判决丰源公司依法为胡士明办理社会保险和档案转移手续。一审法院认定事实：胡士明于1999年5月入职丰源公司，离职前任公司副总，主管经营，月工资平均14830.01元。期间，双方曾两次签订固定期限劳动合同，第一次期限为2010年4月1日至2013年3月31日；第二次期限为2013年4月1日至2018年3月31日。自2008年1月份起，丰源公司为胡士明缴纳社会保险、按月发放工资至2020年6月份。2020年7月1日，胡士明向丰源公司企管办主任张生当面送达解除劳动合同通知书，并通过顺丰快递邮寄解除劳动合同通知书。其解除劳动合同通知的主要理由为：不及时足额发放工资、不支付加班报酬、不依法缴纳社会保险。2020年7月3日，胡士明作为申请人向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决确认申请人2020年7月1日与被申请人解除劳动关系；2.裁决被申请人支付欠付的申请人2020年6月份的工资15000元;3.裁决被申请人按照申请人实际工资标准为胡士明补缴1999年5月份至2020年6月份的社会保险;4.裁决被申请人支付申请人的加班费396000元；5.裁决被申请人支付申请人因解除劳动合同的经济补偿金320221.32元(14894.15*21.5);6.裁决被申请人依法为申请人办理社会保险和档案转移手续。2020年9月18日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2020）275号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人胡士明与被申请人丰源公司于2020年7月1日解除劳动关系；二、被申请人丰源公司在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人胡士明2020年6月份工资差额12386.72元；三、被申请人丰源公司在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人胡士明加班费35359.20元；四、被申请人丰源公司在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人胡士明经济补偿金281411.47元；五、被申请人丰源公司在本裁决书生效后十日内为申请人胡士明办理社会保险和档案转移手续；六、其他请求不予支持。胡士明于2020年9月24日收到该裁决书后，不服该裁决，于2020年10月9日起诉来院。另查明，自2019年6月至2020年6月，丰源公司向胡士明实发上月工资数分别为15056.64元，15056.64元，15264.29元，15272.53元，13953.29元，15076.55元，14218.93元，15002.27元，15020.16元，15020.16元，14581.40元，14437.30元；月工资平均14830.01元。2020年7月21日，丰源公司向胡士明发放2020年6月份工资2443.29元，尚欠12386.72元。一审法院认为，关于本案争议的焦点1，丰源公司是否拖欠胡士明工资。经审查，一审法院认为，胡士明2020年6月份工资发放时间为2020年7月21日，其于2020年7月1日向丰源公司企管办主任张x当面送达解除劳动合同通知书，并通过顺丰快递邮寄解除劳动合同通知书，后胡士明未再到丰源公司上班，现丰源公司同意解除；故一审法院认定，双方的劳动关系已于当日解除。根据胡士明提供的平阴农商银行的银行交易记录记载自2019年6月至2020年6月，在双方解除劳动关系之前即2020年7月1日之前，丰源公司向胡士明已足额发放上月工资，并不存在胡士明主张的丰源公司拖欠胡士明工资未发放的情形，丰源公司于2020年7月21日即双方劳动合同解除后向胡士明发放2020年6月份工资并无不当，但其发放数额为2443.29元，与事实不符，现尚欠胡士明工资12386.72元。关于本案争议的焦点2，丰源公司是否应支付胡士明加班费；经审查，一审法院认为，胡士明作为公司经营副总,从事供销业务，平均月薪近15000元,故其作为单位的高级管理人员，其工作时间难以用法定工时标准予以判断,其工作性质、工作岗位、劳动报酬的构成均有别于普通的劳动者,其向用人单位主张加班费,应不予支持。同时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位拒不提供的,由用人单位承担不利后果”。依照该司法解释的规定,胡士明要求丰源公司支付2018年1月至2020年6月的加班费245462.23元，其负有举证证明加班事实存在的举证责任。因胡士明提交的证据不足以证明其加班的事实,也未提交丰源公司掌握上述加班事实拒不提供的证据,因此胡士明的上述请求证据不足,一审法院不予支持。关于本案争议的焦点3，关于胡士明主张丰源公司按照胡士明实际工资标准为胡士明补缴1999年5月份至2020年6月份的社会保险的诉讼请求;经审查，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十二条第一款、第二款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。据此，一审法院认为，上述胡士明、丰源公司之间系因社会保险费的缴纳问题产生的争议，依法应当由社会保险费征收机构或由其申请县级以上有关行政部门依法处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。因此，对该诉讼请求，一审法院不予处理。关于本案争议的焦点4，胡士明主张解除劳动合同经济补偿金的理由是否成立。经审查，一审法院认为，结合焦点1及焦点2认定的事实，2020年7月1日前丰源公司并未拖欠胡士明工资，亦未欠其加班费未有支付，现胡士明主张解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项规定的随时通知解除合同的情形。同时，关于胡士明主张丰源公司不依法缴纳社会保险而主张解除劳动合同经济补偿金的理由是否成立。经审查，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，丰源公司自2008年1月份起，已为胡士明缴纳社会保险至2020年6月份，长达十年之久，且在上述期间并未欠交社会保险费用。在丰源公司已参加社会保险，并按时缴纳社会保险费此情形下，若因丰源公司未为胡士明缴纳1999年5月至2008年1月之间的社会保险费用，而机械地判决丰源公司支付胡士明解除劳动合同经济补偿金，与上述规定相悖；同时，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行的规定。综合以上分析，一审法院认为，胡士明系主动离职，其主张解除劳动合同的理由不能成立，对其主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于胡士明主张丰源公司为胡士明办理社会保险和档案转移手续的诉讼请求；丰源公司予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。一审法院责令丰源公司可在判决生效后十日内予以办理上述事项。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、第五十条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告胡士明与被告山东平阴丰源炭素有限责任公司于2020年7月1日解除劳动关系；二、被告山东平阴丰源炭素有限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告胡士明工资12386.72元;三、被告山东平阴丰源炭素有限责任公司于判决生效之日起10日内为原告胡士明出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险转移手续；四、驳回原告胡士明的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东平阴丰源炭素有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡士明提交丰源公司的管理制度汇编及一审庭审笔录。丰源公司质证称，对管理制度的真实性没有异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，丰源公司成立于2001年5月11日，系由原山东平阴炭块厂改制后成立。胡士明于1999年5月进入原山东平阴炭块厂工作，企业改制后继续在丰源公司工作。本院认为，胡士明自丰源公司成立之时即在丰源公司工作，自丰源公司成立时双方建立劳动关系。丰源公司成立后方具备民事主体及用工主体资格，因此一审认定胡士明与丰源公司劳动关系起始时间为1999年5月不当，本院予以纠正。胡士明与丰源公司自2001年5月11日建立劳动关系，2008年1月之前未依法为胡士明缴纳社会保险，胡士明以丰源公司未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，并要求丰源公司支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，用人单位已为劳动者建立社会保险账户但存在欠缴社会保险的事实，劳动者的社会保险权益可以通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现。胡士明对于丰源公司自2008年开始为其缴纳社保应系明知，至2020年十余年间，胡士明未曾以此为由主张解除劳动合同，应属对丰源公司目前社保缴纳的实际状况予以谅解。因与丰源公司存在人事处理上的争议，胡士明离职时提出丰源公司未依法缴纳社会保险的理由，掩盖了其离职的真实原因。胡士明离职前系丰源公司副总，用人单位高级管理人员有别于普通劳动者，基于其工作性质、工作岗位、报酬构成等因素所决定，用人单位高级管理人员的工作时间很难用法定工时标准予以判断。胡士明领取薪酬数额较高，应认定丰源公司已经对胡士明可能存在的标准工时外劳动时间进行了弥补。因此，对于胡士明要求丰源公司支付加班费的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。由于胡士明通知丰源公司解除劳动合同的理由均不成立，一审对于胡士明主张的解除劳动合同经济补偿金未予支持，并无不当。关于丰源公司在2001年5月至2007年12月期间未为胡士明缴纳社保的问题，丰源公司仍负有依法办理补缴的责任，胡士明也可以依法向社会保险费征收机构寻求救济。综上所述，胡士明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡士明负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年四月二十五日书记员 盖玉滢