山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3394号 上诉人（一审被告）：青岛东方城商业物业管理有限公司，住所地：青岛市城阳区，统一社会信用代码：91xx66。 法定代表人：方爱萍，总经理。 委托诉讼代理人：李永华，1980年9月9日生，汉族，住山东省青岛市市北区，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：青岛南轮体育发展有限公司，住所地:青岛市市北区，统一社会信用代码：91xx4Y。 法定代表人：田丹阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王运福，江苏六典律师事务所律师。 上诉人青岛东方城商业物业管理有限公司（以下简称东方城公司）因与被上诉人青岛南轮体育发展有限公司（以下简称南轮公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东方城公司的委托诉讼代理人李永华，被上诉人南轮公司的委托诉讼代理人王运福，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方城公司上诉请求：一、请求撤销(2020)鲁0214民初15072号民事判决书第二项。上诉人不应当返还被上诉人11436.77元租金。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不应当返还被上诉人2020年1月25日至2020年3月1日的租金。上诉人向被上诉人出租店铺，被上诉人使用店铺，双方合同的履行没有因新冠肺炎疫情受到影响，因此，新冠肺炎疫情不是双方履行租赁合同的不可抗力，《商场进驻合同》约定的不可抗力是地震、水灾飓风和不可避免的自然灾害。新冠肺炎疫情不包括在内。被上诉人不能经营，是商业风险，上诉人不应当承担被上诉人的商业风险。东方城内经营着大型超市家家悦，关系民生，东方城公司一直在营业。上诉人所称的2020年2月9日至2020年2月29日停业，是上诉人的员工放假时间，并非停业时间，更不是停业36天。如果新冠肺炎疫情是不可抗力，其对上诉人也是不可抗力，被上诉人的经营损失应当由被上诉人自己承担。 南轮公司辩称：一审判决除认定双方租赁合同关系解除的时间有误外，其他均予以认可。但是就该合同解除时间并未上诉。 南轮公司向一审法院提出诉讼请求：一、南轮公司与东方城公司签订的《商场进驻合同书》和《东方城物业管理服务协议》于2020年1月31日终止；二、东方城公司返还南轮公司履约保证金49507元；3、东方城公司退还南轮公司因疫情期间无法营业的租金及物业管理费共计39181.52元；4、诉讼费由东方城公司承担。 一审法院认定事实：一、东方城公司与李加坤于2017年9月17日签订《商场进驻合同书》和《东方城物业管理服务协议》，东方城公司作为甲方，李加坤为乙方。《商场进驻合同书》约定李加坤承租东方城公司位于青岛市城阳区xx路xx号青岛东方××购物中心××层××号商铺,建筑面积为264.74平方米,双方同意该面积为计算租金、物业管理费等的依据。租赁期限自商铺交接之日即2017年9月17日起至2020年10月16日终止。甲方给予乙方30天免租装修期，自2017年10月17日起开始计算租金。租金的计算标准为：1.2元／日／平方米，租金以季度形式向甲方支付，以自然季度为一个缴租期，首期租金在合同签约日当天支付，其后每个缴租期最后一个月的25日前支付下个缴租期的租金。甲方或甲方指定的物业管理公司提供物业管理服务，向乙方收取物业管理费，该费用除包括物业服务的费用外，还包含乙方应当分摊的公共水费、电费、空调费等。物业管理费的收费标准为38元／月／平方米，乙方应按季度支付物业管理费。合同签订时，乙方应向甲方支付履约保证金49507元，在本合同履行期间，如乙方未按约定期限支付其应支付给甲方或甲方代缴的费用，甲方均有权从履约保证金中直接扣划。《东方城物业管理服务协议》约定合同期限自2017年10月17日至2020年10月16日，暂定每平方米每月38元，于每个缴租期最后一个月的25日前缴纳下个缴租期的物业服务费。双方约定，该商铺因不可抗力遭到严重损坏，导致乙方无法继续经营的，双方应当就是否继续履行本合同进行商议。如不可抗力的时间发生后90日内，乙方既无法经营，双方也无法达成一致意见的，任何一方有权终止本合同，双方互不承担违约责任。租金及本合同约定的其他费用核实结算，甲方返还未发生的租金、费用及保证金。 二、2018年4月17日，东方城公司与李加坤签订《东方城补充协议》，变更李加坤与东方城公司签订的《商场进驻合同书》和《东方城物业管理服务协议》中签约人，将李加坤变更为南轮公司。同日，李加坤与南轮公司签订《债权债务、法律责任转移申请》，约定自2018年4月1日起，李加坤承租的上述涉案商铺所有债权债务、法律责任转移给南轮公司。后南轮公司取得上述商铺的使用权，并于2018年5月27日支付东方城公司保证金49507元，于2019年12月17日支付东方城公司租金28909.61元、物业费30180.36元。庭审中双方认可南轮公司支付东方城公司租金及物业费至2020年3月31日。 三、庭审中，东方城公司自认自2020年2月9日至2月28日停业，自2020年3月1日开始营业。南轮公司自疫情开始再未对商铺进行经营。 四、东方城公司于2020年4月4日和4月21日向南轮公司发出催收函，要求南轮公司支付拖欠的费用47344.61元，但南轮公司未对催收函作出回复。2020年6月5日，东方城公司向南轮公司发出《物品处理函》，注明东方城公司曾两次向南轮公司发出催款函，并于2020年5月12日发出解约函，要求南轮公司将店内全部物品清空并将店铺交还东方城公司，但南轮公司未予理睬。故东方城公司拟于2020年6月8日对南轮公司的全部物品移出至东方城公司仓库，否则南轮公司自行承担损失责任。南轮公司收到《物品处理函》后，未对该函作出回复。以上事实，有南轮公司、东方城公司提交的证据、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。 一审法院认为，南轮公司、东方城公司签订的《商场进驻合同书》、《东方城物业管理服务协议》系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行自己的义务。南轮公司称自2020年1月20日放假后再未使用涉案商铺，而因疫情影响应自2020年1月25日（春节）开始，南轮公司未提供证据证明东方城公司的停业时间，但东方城公司自称2020年3月1日开业，该时间段共36天，应视为南轮公司受疫情影响不能经营，属于不可抗力，故南轮公司要求东方城公司返还该时间段的租金11436.77元（264.74平方x36天x1.2元/日/㎡）及物业费12072.14元（264.74平方x1个月x38元/月/㎡+264.74平方x1个月x38元/月/㎡÷30天x6天），理由正当，一审法院予以支持。双方虽对不可抗力的事件有约定，但南轮公司未提供证据证明不可抗力的事件已经达到约定的90日，也未就是否继续履行合同与东方城公司协商，故南轮公司主张东方城公司返还2020年3月份的租金及物业费，证据不足，一审法院不予支持。现双方就涉案商铺已无继续履行的可能，南轮公司称向东方城公司发出解除租赁合同的通知函，因南轮公司未提供证据证明其主张，且南轮公司在庭审中明确了未通知东方城公司解除合同，故南轮公司要求确认双方的合同自2020年1月31日终止，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。结合双方在另案中，东方城公司提供证据证明于2020年9月16日将涉案商铺租赁给他人使用，故应自该时间为解除合同的时间为宜。双方合同已不能继续履行，故南轮公司要求东方城公司返还履约保证金49507元，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认青岛南轮体育发展有限公司与青岛东方城商业物业管理有限公司签订的《商场进驻合同书》、《东方城物业管理服务协议》于2020年9月16日解除；二、青岛东方城商业物业管理有限公司于判决生效之日起10日内返还青岛南轮体育发展有限公司租金11436.77元；三、青岛东方城商业物业管理有限公司于判决生效之日起10日内返还青岛南轮体育发展有限公司履约保证金49507元；四、驳回青岛南轮体育发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2017元，减半收取1008.5元，由青岛南轮体育发展有限公司负担312.5元，青岛东方城商业物业管理有限公司负担696元。 二审审理期间，东方城公司提交证据：2020年6月10日南轮公司发给东方城公司的函回复，证明：2020年6月10日南轮公司发函给东方城公司解决案涉租赁合同的问题，因此双方租赁合同一直存续到9月15日，其物品也放在店铺内。 南轮公司质证称：对证据真实性认可，关联性不予认可，该回复函标题明确为物品处理函的回复，不能证明租赁合同关系没有解除。 本院认证认为，基于南轮公司对东方城公司提交证据的真实性认可，本院对东方城公司提交的该证据的真实性予以确认。 南轮公司提交证据：2020年4月4日催收函、2020年4月21日二次催收函、2020年5月12日的解约函、2020年5月26日租金催缴通知函、2020年6月5日物品处理函、2020年6月16日《关于东方城物品处理函的回复》的回复函，证明：双方的租赁合同关系已于2020年5月15日解除。出示2020年6月16日回复函的原件，其他均出示并提交复印件。 东方城公司质证称：对证据中的复印件不予认可，应当出具原件；对合同解除时间，一审法院认定9月16日是对的。 本院认证认为，虽东方城公司对部分复印件的真实性不予认可，但基于南轮公司提交了2020年6月16日《关于东方城物品处理函的回复》的回复函的原件，该回复函中提及《物品处理函》，《物品处理函》中有提及东方城公司于2020年5月12日发出《解约函》，而东方城公司并未提交其认可的《物品处理函》、《解约函》等，南轮公司提交的证据能形成完整的证据链，本院对南轮公司提交的该组证据的真实性予以确认，并确认东方城公司于2020年5月12日向南轮公司发出《解约函》。 二审审理期间，南轮公司认可其于2020年5月15日收到《解约函》，其主张其对解除合同无异议，故未回复东方城公司。 南轮公司还主张其一审诉请返还的租金及物业管理费系2020年2月1日至2020年3月31日的租金及物业管理费39181.52元。 二审经审理查明：南轮公司认可其于2020年5月15日收到《解约函》。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，依据查明的事实，东方城公司于2020年5月12日向南轮公司发出《解约函》，南轮公司于2020年5月15日收到《解约函》，南轮公司主张其对解除合同无异议。合同解除权系形成权，通知到达对方即可产生解除合同的法律效力，故本案合同解除的时间应为南轮公司收到《解约函》的2020年5月15日。 关于南轮公司要求返还的2020年2月1日至2020年3月31日的租金及物业管理费，本院认为，新冠疫情的突发性系不能预见、不能避免、不可克服的客观情况,属于不可抗力,如出租人继续按照原租赁合同收取疫情防控期间的租金、物业管理费对承租人明显不公平。另本院注意到疫情影响自2020年1月25日（正月初一）起已经发生，但南轮公司本案中并未主张返还该期间的租赁费；南轮公司对一审判决亦未提出上诉。依据兼顾公平的原则，本院认为，东方城公司应向南轮公司返还租金9200元为宜。 综上所述，上诉人青岛东方城商业物业管理有限公司的上诉理由不成立，但一审法院在被上诉人未主张返还2020年1月25日至2020年1月31日租金的情况下，判令上诉人返还该期间的租金不妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15072号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15072号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15072号民事判决第一项为：确认青岛东方城商业物业管理有限公司与青岛南轮体育发展有限公司签订的《商场进驻合同书》、《东方城物业管理服务协议》于2020年5月15日解除； 四、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15072号民事判决第二项为：青岛东方城商业物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还青岛南轮体育发展有限公司租金9200元； 五、驳回上诉人青岛东方城商业物业管理有限公司的其他上诉请求； 六、驳回被上诉人青岛南轮体育发展有限公司的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2017元，减半收取1008.5元；二审案件受理费86元，合计1094.5元。由被上诉人青岛南轮体育发展有限公司负担370.5元，上诉人青岛东方城商业物业管理有限公司负担724元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 朱见晓 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年四月十六日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 汤怀珠