河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1515号 上诉人（原审原告）：张云华，女，1975年1月26日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川县。 委托代理人：赵明，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人：刘昕，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐山陈静餐饮管理有限公司，住所地：唐山市路北区爱琴海购物中心5层512a号。 法定代表人：陈静，经理。 委托代理人：张晶晶，河北唯实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈静，女，1976年2月7日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市江川县。 被上诉人（原审被告）：王号天，男，1986年7月7日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川县。 被上诉人陈静、王号天委托代理人：张志有，河北唯实律师事务所律师。 上诉人张云华因与被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司、被上诉人陈静、被上诉人王号天侵害企业出资人权益纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张云华上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）冀0203民初850号民事判决，要求被上诉人返还出资款59万元并依照30%的股权进行分红。2、本案一审、二审的诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人的110万元并非出资款。上诉人张云华与被上诉人陈静、被胜诉人王号天共同签订《三方股份合作协议书》，三方约定各出资110万元，成立唐山陈静餐饮管理有限公司，各自占比33.33%的公司股份。三方签订此协议后，原告将110万元打入被上诉人陈静个人账户。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司账户。本案中，上诉人110万元未进入公司账户，故上述款项不能认定为上诉人的出资款，一审法院认定事实错误。2、上诉人张云华对被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司享有30%的股权，而非33.33%。被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司于2016年6月21日成立，注册资本为十万元，股东为陈静、张云华、王号天三人，其中，上诉人张云华认缴三万元，认缴期限为2026年5月1日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条第一项，股权的原始取得基于当事人实缴或认缴出资。本案中，上诉人张云华认缴出资三万元且认缴出资尚未到期，上诉人股东权利基于认缴行为，持股比例也应依照认缴比例确认为30%，一审法院认定上诉人张云华持股比例33.33%，事实认定错误。3、被上诉人陈静仅退还上诉人张云华51万元加盟费，并非60万元。上诉人张云华与被上诉人陈静、被上诉人王号天签订《三方股份合作协议书》，约定业务主要为：发展唐山市台北帮厨餐饮事业。2016年6月21日，被上诉人陈静与案外人昆明万鑫餐饮管理有限公司（法定代表人为：钟锡钧）签订《台北帮厨唐山市区代理及单店转让合同》，约定由陈静在唐山市区内经营其“台北帮厨”加盟店，加盟期限为2016年8月1日至2021年7月31日，整体转让费用为300万元。2018年5月27日，被上诉人陈静与案外人钟锡钧签订《解除合同协议书》，因案外人昆明万鑫餐饮管理有限公司经营困难，案外人钟锡钧已将其注销，无法继续履行《台北帮厨唐山市区代理及单店转让合同》，双方协商一致，由案外人钟锡钧退还被上诉人陈静180万元。基于此，经上诉人张云华指定账户，2018年6月11日，被上诉人陈静向上诉人张云华丈夫陈林红账户退还20万元，2018年9月11日，陈静向陈林红退还20万元，2018年12月8日，陈静向陈林红退还11万元，总计退还51万元。一审法院认定陈静退还60万元，认定事实错误。4、上诉人在一审中提供的银行流水能够表明被上诉人王号天转移公司利润，可以证实其合法利益受到侵害。上诉人在一审庭审中所提交证据四和证据五分别为被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司与被上诉人王号天银行流水明细。其中，证据四显示，唐山陈静餐饮管理有限公司的营利自公司成立伊始，分多次转入被上诉人王号天的银行账户中。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条，一般情况下，公司根据股东会决议来分配利润。本案中，被上诉人未经股东会决议即转移公司利润，其行为造成了上诉人张云华的损失。一审判决中认定其未提供相关证据，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未进行司法审计。在一审庭审中，被上诉人答辩也称公司账户有公司账簿、会计报表，需要通过会计账目及报表核实，同时根据上诉人提供的证据四、证据五也可以看出公司账户和股东个人账户混同的事实。另外，上诉人自2017年下旬至今一直在主张自己的分红收益权，要求查询公司会计账户及报表，但被上诉人拒不履行生效判决。因此，在案涉公司账目与被上诉人二、三两股东个人账户混同，客观上存在两被上诉人刻意隐藏公司利润、规避分配的初步证据的情况下，结合被上诉人二、三在庭审中也主张要求核查公司会计账目及报表，一审法院依法也应同意司法审计，查明公司账户及公司利润情况，维护上诉人的合法权益。2、一审法院未依法强制分红。因被上诉人王号天滥用股东权利，非法转移公司利润，致使上诉人张云华权利受损，符合司法强制分配利润的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条的规定以及最高人民法院（2016）最高法民终528号案件所确定的精神，一般情况下，公司盈余分配属于公司自治管理范畴，但当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决。即，滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情况，属于司法强制分配利润的情形。一审法院仅确认上诉人股东身份，却选择性忽视二被上诉人侵权事实，上述错误应予纠正。综上，一审法院事实与法律认定错误，应当予以撤销并依法改判，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人当庭补充上诉请求：1、上诉人在与被上诉人陈静、王号天签订的三方股权合作协议书中，三方明确应当以现金形式作为出资，作为新公司的资本。但被上诉人陈静未经允许擅自以自己的名义签订合同，将三方约定的唐山台北帮厨所有权占为己有，根据公司注册登记资本管理规定第五项第二款规定股东发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉特许经营权或者没有担保的财产等作价出资，根据上述要求，公司已经无法将上述权利作价变为新公司的注册资本，无法完成三方协议中约定的上诉人110万的实缴义务。致使合同无法实现，其责任应由陈静个人承担。2、据查仅2019年一年公司向王号天个人转账118.625万元，该行为已经构成公司法规定的关联交易，王号天应向公司返还该笔财产。3、一审法院未进行司法审计，根据所调查的税务处罚决定书可见被上诉人陈静、王号天多年通过多种形式逃避向上诉人分配利润，数额巨大，我方申请的司法审计应予准许。 被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司答辩称：1、上诉人张云华在我公司实际出资40万元，关于最初出资和返还加盟费、返还退出经营时剩余流动资金等情况已经在一审答辩中明确说明，三股东各出资的40万元均用于支付店铺转让费（陈静和王号天另有出资的流动资金各10万元），我公司多次表示认可张云华的出资，不存在陈静侵占张云华投资款的事实，实际出资高于注册资本不违反法律规定，可以通过变更工商登记确认，不影响股东任何权益，而且张云华的出资已全部用于店铺转让费，不存在退还的客观条件。对于退还的加盟费金额，张云华自己在本案起诉状以及之前的股东知情权案件中也明确表示承认收到了60万元的加盟费退款，被上诉人无需举证，在此不再重复。2、上诉人要求法院委托审计并判决答辩人支付其投资收益没有事实和法律依据。首先，公司自成立一直经营困难，长期处于亏损状态，新冠疫情更是雪上加霜，通过唐山市税务局对我公司的冀唐税二稽处[2021]6号税务处理决定书和冀唐税二稽罚（2021）1号处罚决定书也可以看出，公司没有盈利，补缴的税款仅为增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，因此没有向股东分红的能力，公司自成立以来从未向任何股东分红，并非故意侵害某一股东权益。其次，公司具有独立的法人财产权，公司是否分配利润是股东会的职权，是否分红以及具体利润分配方案需要根据公司具体经营情况制定方案并交由股东会审议，司法不应过度干涉，一审法院判决原告享有股权收益未判决分红并无不妥。3、股东王号天不存在转移公司利润、侵害其他出资人权利情况。上诉人提到的王号天的个人账号始终仅用于公司经营，并未与王号天个人财务混同。公司自成立之初就一直使用王号天个人账户处理业务，这一点是三个股东最初达成的一致意见，2017年4月28日张云华退出经营之前也一直如此。因此可知，并非王号天单独开立账户转移利润。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。当庭补充答辩意见：首先，110万元为投资款，原股东知情权案件以及本案一审及本案质证阶段，上诉人的代理人也反复说110万投资款，请上诉人方不要偷换概念。其次，股权比例和分红比例可以不同，公司以及另外两位股东均认可按照三方协议的约定进行分红，而且上诉人一审的诉请在经法院明示后明确要求按照33.3%的比例分红，一审判决不存在认定事实错误，适用法律不正确的问题。上诉人要求按照30%的股权判决属于变更诉讼请求，本应在一审辩论终结前提出，我公司在二审阶段不同意其变更诉讼请求。 被上诉人陈静、王号天答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、上诉人称“只收到退还的51万元，还差59万元”与事实不符，上诉人已经收到了退还的加盟费60万元。2016年三名股东各出资110万元，共计330万元，其中300万元用于支付加盟费，30万元作为流动资金用于公司日常经营。后来转让方退还了三股东180万元加盟费，上诉人已经收到了60万元，这在2019年上诉人起诉被上诉人股东知情权纠纷一案中（2019冀0203民初2328号）上诉人在起诉状中自认收到了60万元，起诉状中原告张云华是这样陈述的“2018年5月27日，第三人陈静与案外人订立解除合同协议书，退还了180万元，原告与两位第三人每人分得了60万元”。由此可以证实上诉人已经收到了退还的加盟费60万元。2、上诉人称“上诉人起诉查询时才得知工商登记信息显示注册资本仅10万元”与事实不符。公司进行工商登记时，章程修正案、股东会决议、出资证明、转让合同、公司章程等等都有上诉人签名，这些文件记载了公司出资额10万元以及每个股东的出资额。上诉人称“起诉查询时才得知工商登记信息显示注册资本仅10万元”显然与事实不符，早在工商登记时上诉人就已经知道公司注册资本10万元，这也是三股东商议的。3、上诉人称“未将出资款用于公司经营”与事实不符。300万元受让店铺和退还180万元加盟费用均是三股东共同决定的，不是上诉人所述的陈静擅自以个人名义单方决定，和第三方签订解除协议退加盟费是股东三方同时在场参与、同时决策情况下实施的，签订地点是在转让方钟锡钧入住的酒店内，而且协议也是由三方共同聘请的律师当场拟定，只是因为原《转让合同》是由作为法定代表人的陈静一人签字，《解除合同协议书》才由陈静一人代表签字。从上诉人收到退款后从未提出异议，也从未行使撤销权也可以证实是三个股东共同决定的由陈静代表三个股东行使权力。三股东出资300万元加盟费，并已经退还了180万元，这就足以证明300万元用于了公司经营。还有30万元用于公司的流动资金，在2017年4月上诉人要求退出经营时，三股东将30万元的流动资金用于经营的状况进行了清算。经营一个那么大的店铺开支工人工资、购买原材料、设备等30万元微不足道，二被上诉人还举债用于公司日常资金流动，上诉人不但不想方设法维系公司经营，在公司最困难的时候提出退伙，后又到公司大闹，严重影响了公司的日常经营，被上诉人保留追究其给公司及股东造成损失的法律责任。根据谁主张谁举证的原则，上诉人也没有证据证实出资款未用于公司经营。二、一审法院未进行司法审计是符合法律规定的，也是避免浪费司法资源的体现。1、上诉人申请司法审计目的是为了分配利润，但公司自营业以来一直亏损，没有利润谈不上分配利润。2、公司是否分配利润、何时分配利润、以什么形式分配利润，属于公司自治的范畴。即使公司盈利有可分配利润，将可分配利润全部或部分用于公司发展，并不侵害股东的权利。是否分配利润和如何确定分配方案，应由公司的权力机构股东会批准，公司章程中第二十六条第三款规定“剩余利润由股东处置”，所以说只有在公司股东会作出了利润分配方案，而公司却拒绝按照利润分配方案拒绝分配时，股东才能行使利润分配请求权。三、上诉人没有证据证实股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润。公司自成立以来，二被上诉人没有拿公司一分钱，特别是自去年新冠疫情以来公司更是负债累累，二被上诉人自己举债为公司继续经营，上诉人不但不支持公司经营，在没有任何证据的情况下称股东滥用权力私自分红，扰乱公司经营。依据关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十四条、第十五条之规定，应驳回其上诉请求。当庭补充答辩意见如下：在原一审判决书第三页张云华已经明确了诉请按照33.33%分红，今天又变更30%分红，其变更的部分不属于本案的受理范围，如果上诉人认为变更有法律依据，请明确法律依据。关于110万为投资款的意见同公司的意见。 张云华向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告投资款50万元；2、判决被告向原告支付自公司成立以来原告所占企业股份比例的投资收益；3、被告承担本案诉讼费。庭审中，张云华明确诉请：1、判决被告二向原告返还投资款59万元并承担资金占用利息；2、依法判决被告向原告支付自公司成立以来原告所占企业股份的同期收益，以司法审计结果为依据，按照约定比例33.33%分红，由被告一支付分红，但是另二被告陈静、王号天滥用股东权利，对公司利润分配承担给付不能的赔偿责任；3、由三被告承担本案全部的诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：原告张云华与被告陈静、王号天签订《三方股份合作协议书》，三方共同出资成立陈静餐饮公司，各出资110万元，占公司股份比例33.33%，公司收益按月核算分配。经营过程中，三股东每人退回了60万元的加盟费退款。被告陈静餐饮公司于2016年6月21日成立，注册资本为10万元，公司章程显示原告张云华、被告王号天各出资3万元，被告陈静出资4万元。2017年4月28日，原告张云华与被告陈静、王号天签订《店铺经营权补充协议书》，约定原告自愿退出台北帮厨的经营及管理，店铺房屋租赁合同中的权利义务给被告陈静、王号天使用，自2017年5月1日，被告陈静、王号天在经营管理过程中所产生的一切费用与原告无关，原告退出经营管理，股权保留。张云华曾起诉陈静餐饮公司、第三人陈静、王号天股东知情权纠纷，该案经唐山市路北区人民法院审理，作出（2019）冀0203民初2328号民事判决书，判决陈静餐饮公司提供2016年6月21日以来的公司章程、财务会计报告供张云华查阅和复制；提供会计账簿供张云华查阅。判决后，陈静餐饮公司对判决不服，上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02民终8295号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。侵害企业出资人权益纠纷是指所出资企业或者出资人侵犯企业其他出资人的合法投资及因投资取得的合法收益引起的纠纷。现原告张云华作为被告唐山陈静餐饮管理有限公司的股东，其未提供其合法权益受到侵害的充分证据，且公司未经法定清算程序，任何人不能随意要求返还投资款，故对原告要求返还投资款及占有利息的诉讼请求，本院不予支持。原告张云华作为公司注册股东，其持股比例为33.33%，且已按照上述比例足额出资，被告唐山陈静餐饮管理有限公司理应按照该比例给原告分配股利，故原告请求被告支付股权分红款的诉讼请求本院依法予以支持。原告张云华主张被告陈静、王号天滥用股东权利，未提交证据证实，故对其主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告张云华依法享有被告唐山陈静餐饮管理有限公司33.33%的股权收益；二、驳回原告张云华的其他诉讼请求。案件受理费11187元，减半收取5594元及保全费3020元，由原告张云华负担。 本院二审期间，上诉人申请调取了税务处罚决定书两份，同时提交唐山陈静餐饮管理有限公司2016-2019年的企业利润表，证明目的：公司在实际经营中结合我方申请调取的税务处罚决定书，公司存在逃避向上诉人分配利润的行为，因为处罚中的收入远大于利润表上的收入，处罚决定书的收入减去利润表上的支出至少是本案的利润。被上诉人唐山陈静餐饮管理有限公司陈述质证意见：对利润表的真实性不认可，该利润表没有任何我公司盖章，是否与我公司所保留的利润表一致，无法确定。而且对于上诉人的证明目的也无法认可。因为我方账目都在税务局封存，我方也无法核实。对上诉人的证明目的也不认可，虽然税务局的处罚决定能够体现我公司少列了收入，但是既然利润表收入部分已经不准确。那就不能在以利润表所列的支出为准，证据不能一半采信一半不采信。对税务局做出的处罚决定书两份没有异议，但两份决定书并不能体现侵害了股东权益，只是违反了税收法律，而且根据税务局最后审计结果，我公司没有利润，因此补交的税款仅包括了增值税、城建税和教育附加的，并没有所得税。以此能够证明公司没有利润。处罚决定书的作出是有依据的，是已经对我方审计过的。税务局对公司真实的收入和支出已经进行了审核，因此公司收入支出和利润应当以税务局审核为准。陈静及王号天对上诉人证据的质证意见同公司的质证意见。唐山陈静餐饮管理有限公司举证：提供两份税务处罚决定书。张云华对该证据质证意见：我方对税务决定书及处理意见没有意见。陈静、王号天对该证据质证意见：我方对税务决定书及处理意见没有意见。被上诉人陈静、王号天提交（2019）冀0203民初2328号判决，证明上诉人在该案件起诉中明确认可了收到60万元退款的事实。上诉人张云华对该证据质证称：真实性认可，证明目的不认可，诉状中写的退还180万元是事实，但是张云华与陈静、王号天并未实际分得60万元，只是约定分得60万。唐山陈静餐饮管理有限公司对该证据质证称：每位股东都确实分了60万。本院对冀唐税二稽罚【2021】1号税务行政处罚决定书及冀唐税二稽处【2021】6号税务处理决定书的真实性予以认可。上述两份处罚决定书是在对2016年9月至2020年8月期间唐山陈静餐饮管理有限公司及案件涉嫌人员的储蓄存款和支付宝账户、微信账户以及美团账户明细进行检查的情况下，罚缴了增值税及城市维护建设税，但没有补缴企业所得税。企业所得税是企业收入总额扣除与取得收入有关的合理的支出后所应缴纳的税种，本案唐山陈静餐饮管理有限公司经税务机关核实其账户、其他销售账户渠道及企业涉嫌人员账户和其他销售渠道后，并未让其补缴企业所得税，说明未能核实出企业存在收入超过支出的数额。在上诉人通过股东知情权诉讼取得查阅公司账目、记账凭证等财务会计报告、账簿情况下，结合上述两份税务处罚决定，本院对张云华提出的对唐山陈静餐饮管理有限公司账目及营业收入进行审计的请求不予准许。目前证据不能证明唐山陈静餐饮管理有限公司存在利润。对上诉人提交的利润表真实性无法确认，且根据上诉人主张，上诉人仅认可该利润表的支出，却不认可该利润表的收入，财务报表具有完整性特点，单独采信其中一项而否认另一项的说法本院无法采纳。本院对陈静、王号天提交的（2019）冀0203民初2328号判决真实性予以认可，上诉人在该案件起诉中认可收到60万元退款。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应返款上诉人投资款59万元。二、是否应分配上诉人股东红利，能否明确红利数额。 上诉人主张被上诉人陈静仅退还上诉人张云华51万元加盟费，并非60万元。该主张与上诉人在另案股东知情权纠纷中明确认可分得60万元退款的自认相矛盾。虽然上诉人主张通过转账共支付其51万元，并提供了银行流水，但被上诉人主张双方是通过账目核算后，退还其60万元，并非全部是银行转账退款，因此，本院对上诉人提出一审认定退款数额60万元属于认定事实错误的主张不予采信，一审认定张云华得到退款60万元并无不妥。张云华、陈静、王号天三人签订《三方股份合作协议书》，约定成立唐山陈静餐饮管理有限公司，各自占股份33.33%。协议书约定各自出资现金110万元，现三方合作并未终止，唐山陈静餐饮管理有限公司也没有解散清算，张云华要求被上诉人支付其剩余投资款59万元没有法律依据，本院不予支持。 上诉人按照《三方股份合作协议书》约定投资110万元，该行为履行了合作协议书的出资义务，虽然投资110万元大于工商登记的注册资本，但该出资是按照协议书的约定用于建立唐山陈静餐饮管理有限公司，投资、发展唐山市台北帮厨餐饮事业，现上诉人上诉主张110万元并非出资款，与事实不符。上诉人上诉主张其在唐山陈静餐饮管理有限公司出资3万元，享有的股权比例为30%，该主张与一审请求不一致，三被上诉人均不同意上诉人二审上诉中变更其诉讼请求，本院对上诉人二审变更其诉讼请求的主张不予支持。 上诉人主张应对公司财务情况进行司法审计，根据唐山市路北区人民法院作出的（2019）冀0203民初2328号判决书可知：上诉人张云华通过股东知情权之诉，可以查阅公司财务报告及会计账簿，可以自行计算公司利润，且税务处罚决定书也显示2016年9月至2020年8月期间唐山陈静餐饮管理有限公司没有应缴未缴的企业所得税，本院对上诉人提出司法审计的申请不予准许。上诉人主张分配公司利润，现有证据不能证明公司存在利润，本院对上诉人提出明确股权红利数额，强制分红主张无法支持。一审法院仅是根据上诉人出资比例，确定了上诉人享有股东分红权利，上诉人可在能够明确公司利润数额，且符合起诉分配公司利润的情况下另行起诉利润数额。 综上所述，上诉人张云华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9700元，由上诉人张云华承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二一年四月十二日 书记员 李嘉慧