黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终724号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏传贵，男。委托诉讼代理人：窦宇博，黑龙江中蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈雷，男。委托诉讼代理人：陈志胜，男。上诉人魏传贵因与上诉人陈雷义务帮工人受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏传贵及其委托诉讼代理人窦宇博、陈雷委托诉讼代理人陈志胜到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。魏传贵上诉请求：一、请求依法撤销原判，并依法改判陈雷赔偿魏传贵各项损失232,057元(不服部分86,205.07元)；二、本案一、二审、反诉等诉讼费用由陈雷承担。事实与理由：魏传贵与陈雷义务帮工人受害责任纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院作出了（2020）黑0604民初2469号民事判决书，魏传贵对本案为义务帮工人受害责任纠纷认定没有异议，但是认为判决魏传贵承担30%的责任有异议，认为应当由陈雷承担全部赔偿责任，理由如下：一、本案为义务帮工人受害责任纠纷，陈雷为被帮工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，义务帮工人在帮工过程中因帮工活动受到损害的，应当适用无过错责任归责原则。因此，对于魏传贵在帮工中受到的损害，应当由陈雷承担全部赔偿责任；二、一审判决认为魏传贵在义务帮工前曾饮酒，系酒后作业，因此认定其在义务帮工过程中，对自身安全保障没有尽到注意义务，应当承担一定的过错。但是，第一，即使魏传贵没有喝酒，面对陈雷挪动车辆的行为，仍然无法避免受到伤害，魏传贵的饮酒行为并不能造成其所受到的伤害；第二，本次事故的直接原因是陈雷在魏传贵未下车的情况下即挪动车辆，而并非魏传贵帮工前饮酒。因此，一审判决认定魏传贵承担30%的责任认定过高，应当由陈雷承担全部责任。综上，请求二审法院依法改判由陈雷承担此次事故的全部责任。陈雷答辩称，侵权责任法生效后法律并不存在义务帮工的规定，应该按照侵权责任法提供劳务者侵权纠纷，按照各自的过错责任承担相应的损害责任。因此一审判决适用法律不当，同时本案事实上不存在义务帮工的客观事实，魏传贵等人为陈雷卸沙子提供劳务是长期以来互相约定由陈雷为在陈雷处购买沙子的业主向魏传贵等人介绍提供劳务装卸的机遇，相互劳务抵偿所产生的长期合作关系，一审法院把案涉发生侵权时间的当天孤立的作为事件分析，是隔离了双方长期合作形成劳务关系的事实，因此，魏传贵为陈雷卸沙子不是义务帮工，而是法律规定的劳务者提供劳务承担的责任关系。应该根据损害的责任分担各自承担相应责任。且原审判决虽然以义务帮工作为判由，实际上是按照各自过错责任予以判决，因此认定的法律关系与判决适用的法律关系矛盾，请求二审法院根据陈雷的上诉请求作出判决。本案最关键的是魏传贵产生的侵害后果没有经过法定机关侵害责任的比例分担进行认定，同时没有向法院诉求要求确认各自的侵权责任，直接诉求要求陈雷承担全部责任缺乏法律依据，不符合诉讼程序，在反诉中陈雷提出承担30%责任，一审判决按照反诉的诉求理由对本诉进行了审理，又驳回了反诉，显然不当，应予以纠正。：一、撤销一审判决，驳回魏传贵一审诉讼请求（陈雷同意支付27906元）;二、反诉确认陈雷承担30%责任，亦判令魏传贵退还陈雷医疗（药）费38705元，并承担逾期退还其费用的利息；三、魏传贵承担诉讼维权费用。后在庭审中变更为：同意承担26680元;反诉要求退还30443.64元。事实与理由：关于本诉。一、一审判决认定争议的基本事实错误：本案不存在义务帮工的基本事实。陈雷与包括魏传贵在内的多人（案涉5名等证人）长期形成的合作是因装修业主在陈雷处购买沙子后需要将沙子搬运到业主装修楼上提供倒运等劳务，陈雷向业主介绍可用魏传贵提供劳务服务的挣钱机遇，即魏传贵为陈雷卸沙子提供的劳务系与陈雷为魏传贵提供用工服务的劳务交换、利益互偿形成的习惯延续，即魏传贵案涉卸沙并非系独立的义务帮工行为，且案涉卸沙亦是包括五位证人在内的全体合作人的共同劳务，即双方并不存在义务帮工的事实和法律关系。在管辖权异议上诉期间，二审法院的案由系“提供劳务者受害责任纠纷”，即系上级法院对案件定性、案由的纠正。且对管辖权的异议审查期间，法院无权对案件的实体径行审理系法律常识，陈雷无须亦不应当对案件的实体事宜提出异议，不等于陈雷无异议，亦不能据此剥夺其抗辩权，径行认定用工事实，确定陈雷应当承担赔偿责任。二、适用法律错误。1.违反“不诉不审”的审判基本原则。首先，魏传贵诉求本案赔偿系应当以责任认定为前提亦或提出责任承担的诉求，请求人民法院确认责任认定，魏传贵在未经责任认定亦未诉求人民法院责任认定的情况下，诉求陈雷承担全部赔偿责任，没有事实和法律依据，应当驳回其诉求。人民法院不是鉴定部门，亦不是人身损害责任的认定机构，法律没有赋予人民法院径行对侵权责任认定的司法审判权，人民法院的裁判（除公共利益等主动介入外）仅据以当事人的诉求依法行使司法审判权。即本案魏传贵未请求人民法院对案涉责任予以确认，一审判决主动为魏传贵径行确认责任比列的审判行为，违反“不诉不审”的审判原则；其次，魏传贵仅对复查医疗费370元提出诉求，并未对医疗费53853.24元+人血白蛋白1440元主张诉权。故一审判决将医疗费53853.24元+人血白蛋白1440元作为魏传贵的诉求判决，不仅违反“不诉不审”的原则，亦“超出诉讼请求范围”的违法判决；再次，魏传贵在起诉状中并未诉求扣除陈雷垫付医疗费的诉讼事实，系对医疗费53853.24元权益的主动放弃。一审判决将医疗费53.853.24元作为魏传贵的诉求确认，不仅反证主张医疗费53853.24元必须提起诉求，亦佐证魏传贵逃避据以该金额的案件受理费的缴纳。且医疗费53853.24元+人血白蛋白1440元均是陈雷在反诉中提出的诉求，系将反诉混淆为本诉，对陈雷诉权侵害的违法行为。2.案涉鉴定作为判决依据，违反证据规定。案涉鉴定充其量系魏传贵举证的证人证言证据，不具有司法鉴定的证据的法定效力，且陈雷有证据可以证明该鉴定意见的违法性、失实性、错误性，不需要重新鉴定的正当性，亦足以反驳该鉴定不能被采信。据此，不申请重新鉴定并不由此就可以对违法鉴定当然采信。即案涉鉴定不是司法鉴定，依据《司法鉴定程序通则》第11条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”第48条：“本通则所称办案机关是指办理诉讼案件的侦查机关，审查起诉机关和审判机关。”据此，魏传贵径行委托的鉴定依法不具有司法鉴定的效力，鉴定意见违反客观事实和法律规定，主要表现在以下几个方面：（1）魏传贵不存在被“砸伤”的损害事实，即据以砸伤作出的鉴定，违背损害的基本事实；（2）鉴定人员无临床法医司法鉴定资质证明；执业证不能代替执业资格证；（3）鉴定材料缺乏真实性，即除四医院病历外，其他材料是否确系魏传贵的病症资料无证据佐证！（含龙南医院全部材料）；（4）《人体损伤致残程度分级》（以下简称《分级》）3.2残疾的规定系：“人体组织器官结构破坏或者功能障碍以及个体在现代临床医学条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度降低或者丧失。”，根据魏传贵《出院证》记载：小肠系膜撕裂等病症均治愈。故魏传贵并不存在《分级》规定的残疾情形，可评定为伤残的病症；（5）小肠系膜撕裂手术可做修补术，魏传贵病症系《分级》5.10.4.3“肠修补术后”充其量属于评定10级伤残，没有证据证明魏传贵原病症应当做小肠切除手术，小肠部分切除手术系因医院未及时发现小肠系膜撕裂出现大出血的误诊导致的手术，即《分级》5.9.4.6条“腹部损失一肠部分切除术后”的医疗后果九级伤残应当由医院承担责任；（6）《分级》5.10.1.6可评定十级伤残的规定系“四肢重要神经损伤，遗留相应群肌力4级以下。”而鉴定记载魏传贵系“左侧坐骨神经-腓神经损伤，左足背屈群肌力4级”的病症，据以《分级》附则6.7：“四肢重要神经是指。腰骶丛及其分支神经，包括坐骨神经、腓总神经和胫神经等。”即魏传贵不存在可评定十级伤残的病症及依据，其鉴定系故意混淆病症、违反《分级》标准规定的错误；（8）依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（以下简称《规范》）10.8.2系指“腰骶丛及其重要分支神经（坐骨神经、股神经、胫神经、腓总神经）”，即“左侧坐骨神经-腓神经损伤不符合10.8.2评定误工期、护理期、营养期规范。且其评定均取上限值没有依据。依据《规范》8.6.1腹部损伤一胃、肠、胆等空腔脏器损伤一空腔脏器损伤行修补术：误工期90日、营养60-120、护理30-60。《规范》2.1误工期：人体损伤后，经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和特征消失）或特征所固定所需要的时间：2.2护理期：人体损伤后，在医疗或者功能康复期间，生活自理困难，全部或者部分需要他人帮助的时间。2.3营养期：人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损失康复的时间。3.2评定原则：人身损害误工期、护理期、营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情，损伤后的并发症和后造症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定。（9）依据公安部《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147-2014）规定：本标准适用于对人体损害护理依赖程度进行评定。本标准规定了人身损害造成躯体伤残或者精神障碍者，在治疗终结后是否需要护理依赖及其程度的评定要求和方法。据此，其鉴定无依赖程度评定作为实施依据，缺乏客观性、丧失真实性，显示公平。综上，根据魏传贵的病症实际，在不考虑依赖程度、魏传贵城市居住证明等情况下，陈雷认为应以实事求是，积极配合法院做到案件事了的原则，可接受的赔偿项目、数额如下：伤残赔偿金（十级）30945元*20年*10%＝61890元；复查医疗费370元；住院伙食补助费5900元；误工费按照魏传贵年平均收入约42000元／365*90天＝10356元（依据证人证明魏传贵平均实际收入月3000-4000元，按3500月*12月＝42000元／年计误工期按《规范》8.6.1,90日计算）；护理费42000元／365天*60天＝6904元（系魏传贵家属护理，按照魏传贵收入计算）；营养费31天*100元／天＝3100元；7.精神抚慰金4000元；交通费500元；合计93020元，鉴定费不属于赔偿内容。陈雷可接受承担30%的责任，即27906元。对于反诉部分：因魏传贵本诉未诉求主张赔偿医疗费53853.24元，据此，陈雷为魏传贵垫付的医疗费应当返还。现陈雷可接受承担案涉责任的30%即按医药费70%退还，即38705元，且魏传贵亦未主张反诉与本诉债权债务抵消。故驳回陈雷反诉诉求显然错误！综上，魏传贵违反安全操作，酗酒后作业、神志失去控制，亦未在车上选择合适的位置做好安全防范是导致损害的的主要责任；因卸沙需挪动车，陈雷安全提示要求车上人员全部下车，魏传贵与其他二人拒不执行安全提示下车，另二人未喝酒、未下车，亦未造成损害的事实足以证明其未下车的损害系魏传贵自身原因所致，责任自负；综合判断魏传贵应当承担其损害责任70%；陈雷虽然履行了安全提示，但未能坚持安全提示，应当承担损害责任30%；医院误诊造成肠部分切除九级伤残属于扩大损害结果的责任。故九级伤残的责任不应当转嫁由陈雷承担。诉讼中经人民法院委托发生的鉴定费，按照案件受理费规定由人民法院决定费用承担；当事人自行委托鉴定发生的鉴定费与当事人聘用律师等费用一样系为己主张诉权产生的费用，应由自行鉴定的当事人承担。故将鉴定费归于赔偿费用错误，判决陈雷承担亦不当。综上，请求二审法院纠正一审不当判决，保护陈雷的合法权益。魏传贵答辩称，一审法院认定本案为义务帮工人受害责魏传贵答辩称，一审法院认定本案为义务帮工人受害责任纠纷，并对魏传贵为义务帮工人的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。陈雷的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。魏传贵向一审法院起诉请求：一、要求陈雷赔偿魏传贵伤残赔偿金129,969元、护理费26,851元、误工费52,767元、营养费6000元、住院伙食补助5900元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2700元；复查医疗费370元、交通费500元，合计235,057元；二、诉讼费用由陈雷承担。陈雷向一审法院反诉请求：一、判令魏传贵退还陈雷为其垫付的医疗费57,082.59元；二、诉讼费用由魏传贵承担。一审法院认定事实：陈雷多年从事水泥、沙子的购销经营。魏传贵多年从事力工工作，其劳动报酬一般是在陈雷销售沙子或水泥后，经陈雷介绍，魏传贵为购买方搬运沙子、水泥。但由于常年的关系及感情，陈雷购入的沙子、水泥亦经常由魏传贵等人帮忙卸车，不另行支付魏传贵此部分的劳动报酬。2018年12月30日凌晨，魏传贵等人在为陈雷购入的沙子卸货时，魏传贵站在车辆货箱上，陈雷驾驶挪动该车辆瞬间，有沙子塌落，将魏传贵砸伤。伤后，魏传贵前往大庆市第四医院住院治疗诊断为腹部闭合性损伤、失血性休克、肠系膜撕裂、腹腔内出血、腹膜炎、肝损害、骨盆骨折、左髋臼骨折伴髋关节错位、坐骨神经损伤，住院59天。陈雷为魏传贵垫付住院期间医疗费共计53,853.24元，魏传贵对此无异议。经魏传贵委托黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，魏传贵左侧坐骨神经-腓神经损伤遗留左足背屈肌群肌力4级评定为十级伤残；小肠系膜撕裂小肠部分切除端吻合术后评定为九级伤残。误工期评定为365日；护理期评定为150日；营养期评定为60日。鉴定费2700元。另查，庭审中四名证人均证实，事故发生当天魏传贵曾在从事作业前饮酒，魏传贵对于饮酒的事实亦认可。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、魏传贵是否为义务帮工人；二、魏传贵与陈雷之间责任如何划分；三、魏传贵提交的司法鉴定意见书是否应当采信；四、本案是否已过诉讼时效；五、魏传贵各项损失数额的确定。对此，一审法院逐一评判如下：一、关于魏传贵是否为义务帮工人的问题。魏传贵在发生事故时，为陈雷卸沙子系无偿帮工，从事该劳动，陈雷并不支付劳动报酬。且通过大庆市中级人民法院（2020）黑06民辖终45号民事裁定书，本案在处理管辖权过程中，陈雷对本案的基础法律关系确定为义务帮工人受害责任纠纷并未提出异议，故对陈雷抗辩魏传贵不是义务帮工人的意见不予采信。魏传贵为义务帮工人，陈雷作为被帮工人，对于魏传贵的损害应当承担赔偿责任。二、关于魏传贵与陈雷之间责任划分的问题。魏传贵作为完全民事行为能力人，在义务帮工过程中，对自身安全保障没有尽到注意义务，且魏传贵在帮工前曾饮酒，系酒后作业，存在一定过错。陈雷在事故发生时，在魏传贵等人未下车的情况下即操作车辆，对事故发生存在较大过错。一审法院认定魏传贵应承担次要责任（30%），陈雷承担主要责任（70%）。三、关于魏传贵提交的司法鉴定意见书是否应当采信的问题。该司法鉴定意见书虽系魏传贵单方自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，但陈雷没有证据或者理由足以反驳该鉴定，也未提出重新鉴定申请，故一审法院对该司法鉴定意见予以采信。四、关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，本案适用三年诉讼时效期间，魏传贵受伤至今未达三年，故本案未过诉讼时效。五、关于魏传贵各项损失数额的确定问题。1.住院医疗费及药费。陈雷在魏传贵住院中垫付医疗费53,853.24元一审法院予以确认。另外，关于陈雷在反诉中主张为魏传贵购买药品（人血白蛋白）17,500余元，但仅提供1440元的票据，一审法院仅对此1440元的垫付药费予以认可。住院医疗费及药费共计55,293.24元，均由陈雷垫付。2.复查医疗费。根据医疗机构出具的票据并结合病历、诊断证明等相关证据，魏传贵复查花费医疗费370元，且陈雷对此无异议，一审法院对此予以确认。3.伤残赔偿金。魏传贵伤情鉴定为十级伤残、九级伤残两项，对其主张的伤残赔偿金129,969元（参照2019年度城镇人均可支配收入30,945元×20年×伤残系数0.21），一审法院予以确认。4.鉴定费。魏传贵为鉴定花费鉴定费2700元，有相关票据，且一审法院对该鉴定意见予以采信，故一审法院对鉴定费2700元予以确认。5.住院伙食补助费。魏传贵住院共计59天，魏传贵主张5900元（59天×100元/天），一审法院予以支持。6.护理费。根据魏传贵住院情况及鉴定意见护理期150日，对于魏传贵主张护理费26,851元（参照2019年度居民服务业平均工资65,339元/365天×150日），一审法院予以支持。7.误工费。根据魏传贵伤情，司法鉴定意见魏传贵误工期365日，魏传贵虽未提供相关误工证明，但其多年从事力工工作，其主张参照2019年度建筑业平均工资主张365天的误工费共计52,767元，一审法院予以确认。8.营养费。结合鉴定意见营养期60天，每天100元，营养费6000元一审法院予以支持。9.交通费。魏传贵虽未提交票据，但考虑其受伤情况，且陈雷对该费用无异议，交通费500元，一审法院依法予以支持。10.精神损害抚慰金，考虑魏传贵伤情，一审法院酌情支持7000元。综上，魏传贵的各项损失为：住院医疗费及药费55,293.24元、复查医疗费370元、伤残赔偿金129,969元、鉴定费2700元、住院伙食补助费5900元、护理费26,851元、误工费52,767元、营养费6000元、交通费500元、精神损害抚慰金7000元，共计287,350.24元，其中70%即201,145.17元应由陈雷承担。扣除陈雷已先行垫付55,293.24元，还需赔偿魏传贵145,851.93元，故一审法院对于陈雷反诉中要求魏传贵退还医疗费的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第十四条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于使用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告陈雷与本判决生效后五日内一次性赔偿原告魏传贵各项损失共计145,851.93元；二、驳回原告魏传贵的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈雷的全部诉讼请求。案件受理费2413元，由被告陈雷负担1498元，原告负担915元。反诉费614元由反诉原告陈雷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈雷为证明其主张向本院提交如下证据：证据一，大庆市中级人民法院2020年9月21日对本案管辖权异议传票一张，证明一审法院以义务帮工作为案由，二审法院以提供劳务者受害责任纠纷作为案由，一审判决以陈雷未提出异议对本案争议的义务帮工法律关系认定不当。证据二，药品名称14份，证明案涉医疗费用发生经过核对核查，关于医疗药品使用发生的费用与本案侵权事实争议之间不存在医疗关系的事实。魏传贵质证称，对证据一的真实性请求二审法院核实，魏传贵没有管辖权异议二审传票。但是对证明问题有异议，在一审立案时，本案被定性为义务帮工人受害责任纠纷，即使二审法院在管辖权异议审查时发出的传票在显示的案由为提供劳务者受害责任纠纷，也是因为二审法院在审理管辖权异议时对案件形式审查时的认识，即使这样，大庆市中级法院在审理本案管辖权异议并作出二审裁定时亦认为本案为义务帮工人受害责任纠纷，因此本案一审判决以及二审裁定均认为本案是义务帮工人受害责任纠纷的案由是正确的。证据二均是陈雷自行在网络上打印的，且这些药品的使用及治疗疾病均属于医疗专业的范围，魏传贵在住院治疗检查时不可能去检查甚至询问医院所做的化验和使用的药品都是做什么的，陈雷仅提供这些打印的材料不足以证明这些待证的事实。本院认为，对证据一，因该证据上加盖有大庆市中级人民法院的公章，故本院对该证据的真实性予以确认，但案由的确定，应根据当事人提交的证据确定的事实，再结合相关法律规定进行认定，仅凭该传票不能确认本案的案由，且根据（2020）黑06民辖终45号生效裁定中认定案由也系义务帮工人受害责任纠纷。故该证明不能证明陈雷欲证明的问题。对证据二，因案涉医疗药品均是魏传贵按照医嘱使用，且费用均是陈雷支付，陈雷支付时也未提出异议，在没有其他证据证明的情况下，不能证明陈雷欲证明的问题。魏传贵未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一种。本院认为，根据双方的诉辩意见总结本案的争议焦点系：一、本案的案由确定为义务帮工人受害责任纠纷是否正确；二、魏传贵是否应对其自身损害承担相应的责任；三、魏传贵提交的鉴定意见书是否应予采信；四、本案是否存在不诉不审情形。针对焦点一，义务帮工人受害责任纠纷，是指为他人无偿提供劳务的义务帮工人，在其义务劳动中遭受人身财产损害，就接受其无偿提供劳务的一方依法应当承担的损害赔偿责任所引发的纠纷。结合到本案中，根据双方提交的证据及庭审陈述可知，魏传贵与陈雷在形成卸沙子合意时并未对装卸人工费用进行约定，后陈雷也未支付相应的费用，且陈雷也没有提供证据证明其在陈雷卸完沙子后就装卸费进行了协商，虽然陈雷是长期从事水泥、沙子的购销经营，但诉讼过程中李铁等证人证言证实陈雷并未在他们卸货后支付工钱，是无偿的帮工行为；陈雷为魏传贵提供用工服务的机会并不等同于支付劳动报酬。综上，一审法院认定陈雷与魏传贵之间系义务帮工关系正确，本院予以维持。针对焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。该条虽然规定被帮工人对帮工人的损害承担无过错责任，即是否存在过错，被帮工人都需要承担责任，但并未对帮工人存在故意或重大过失的情况下，是否可以减轻被帮工人责任进行规定。而根据该解释第二条规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，这也符合公平和诚信的社会主义核心价值观。综上，在帮工人存在重大过失的情况下，可以减轻被帮工人的责任。本案中，魏传贵作为一个多年从事装卸工作的完全民事行为能力人，在饮酒的情况下仍然坚持帮工，且在帮工过程中，没有尽到必要的安全注意义务，存在重大过失；而陈雷作为被帮工人也是导致魏传贵受伤的侵权人，其在魏传贵等人未下车的情况下即操作车辆，对事故发生存在较大的过错，综上，对于魏传贵因此次事故造成的损失，一审法院判决陈雷承担70%的赔偿责任，魏传贵自己承担30%并无不当，本院予以维持。且根据侵权责任法的规定，人民法院是有责任认定和确认责任比例权利的，陈雷提出的人民法院没有责任认定等权利的主张，违背法律规定，本院不予支持。且对于陈雷提出的因医院误诊造成的肠部分切除九级伤残的责任应由医疗机构承担的主张，因未提供充分的证据予以证明，故本院亦不予支持。针对焦点三，虽然该鉴定是魏传贵单方委托，但根据双方提交的证据可知，首先，魏传贵委托的黑龙江省众维司法鉴定中心是有相应鉴定资质的，魏传贵委托鉴定的事项也在该鉴定中心业务范围内，且鉴定人员也是具有相应职业资格的，并不存在鉴定机构或者鉴定人员无鉴定资质或超越资质鉴定的情形；其次，鉴定所依据的鉴定材料中大庆市第四医院的病理等材料，一审法院也组织双方当事人进行质证。虽然魏传贵未向法院提交鉴定材料中的大庆龙南医院D184316号X线片及7507号肌电图报告单，但鉴定意见书中显示的上述X线片及肌电图的内容即“骨盆骨质，结构未见异常”“双下肢神经传导速度测定：左侧腓总神经运动未引出。左侧胫神经未引出。左侧腓肠神经未引出。左侧神经未见异常。提示：左侧神经性损害。”与魏传贵提交的大庆市第四医院的病理材料相吻合，可以证明鉴定材料的真实性；再次，鉴定机构也按照《法医临床检验规范》对被鉴定人魏传贵进行了检验；最后，陈雷也未提供证据证明魏传贵与鉴定机构存在恶意串通的情形，庭审时陈雷也未申请鉴定人出庭。综上，在陈雷没有充分证据证明该鉴定意见存在违反法定程序等不能被采信的情形下，一审法院对该鉴定意见予以采信正确，本院予以支持。而鉴定费是魏传贵为了维护自身合法权益，明确权利和责任，依法委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，所产生的鉴定费系确定伤残等级而产生的必要开支，且法院对该鉴定意见书亦予以确认，应由赔偿义务人承担，故对陈雷提出的鉴定费不应由其支付的主张，本院不予支持。针对焦点四，本案一审法院是根据原审原告魏传贵及反诉原告陈雷的诉讼请求综合进行的审理，虽然魏传贵未对医疗费53,853.24元及人血白蛋白1440元主张诉权，但是陈雷却提出了要求魏传贵返还其垫付上述医疗费的诉请，一审法院综合双方的诉请，对魏传贵因此事故受到的损失进行综合计算，从而判决陈雷对上述损失按70%承担责任并无不当，不存在不诉不审的情形，且综合计算全部损失实际上是减轻了陈雷的赔偿责任，魏传贵对此也并未提出异议，而这也从根本上解决了双方当事人的纠纷，减少了当事人的诉累，节约了司法资源。故对陈雷提出的一审违反“不诉不审”原则的主张，本院不予支持。综上所述，魏传贵、陈雷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5388元，由魏传贵负担1955元，陈雷负担3433元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 李晓亮审判员 范继超二〇二一年四月二十日法官助理刘晓航书记员于璐