贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终593号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：田景游，男，1979年8月26日，苗族，贵州省务川县人，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人:曾威，贵州千载律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号，统一社会信用代码91520100761398965L。 法定代表人：刘进，该公司总经理。 被上诉人（原审本诉被告、反诉第三人）：贵州福泉农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处洒金北路49号，统一社会信用代码91522702916340988F。 法定代表人：王卓，该行经理。 上诉人田景游、上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称竞亿公司）因与被上诉人贵州福泉农村商业银行股份有限公司（以下至判决主文前简称福泉农商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田景游上诉请求：1.依法撤销（2020）黔2702民初1935号民事判决书，并改判福泉农商行将未付工程款438875.4元直接支付给上诉人，剩余工程款93769.6元由竞亿公司支付给上诉人；2.依法判决被上诉人承担本案一审、二审上诉费用。主要事实及理由：一、案涉《福泉市农村信用合作联社中央空调采购及安装合同》应属建设工程施工合同，一审法院认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”之规定，建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程。案涉中央空调系统安装属于建设安装工程，该项目除空调设备的安装之外，还涉及大量管网铺设等隐蔽工程，需要专业的设计和调试。且本案完成中央空调系统的安装、调试工程，目的也是完善建筑物整体功能，与建筑物本身关联度较高。另参照全国人大法制工作委员会编写的《中华人民共和国建筑法释义》一书的解释，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款中的“配套的线路、管道、设备的安装活动”，是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。因此，一审法院认定案涉合同不是建设工程施工合同，不当。二、案涉工程已竣工验收，田景游有权要求支付工程款。福泉农商行将该行办公大楼空调安装工程发包给竞亿公司，竞亿公司再行转包给田景游，该行为违反了我国《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应为无效。但田景游已对案涉工程实际施工，于2016年12月14日完成工程并进行结算审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程只要经竣工验收合格，竞亿公司应按合同约定向实际施工人田景游支付相应的工程价款。三、田景游有权要求福泉农商行在未付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）等相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，一审已查明福泉农商行仍有438875.40元未支付给竞亿公司，田景游有权要求福泉农商行将剩余未付工程款438875.40元直接向其支付。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，望贵院查明后依法改判支持上诉人的上诉请求。 针对田景游的上诉请求和理由，竞亿公司答辩称：一、竞亿公司在已收到的工程款范围内，已向田景游支付完毕，甚至超付，不存在欠付工程款行为，田景游要求竞亿公司支付工程款无事实、法律依据。一审法院查明，案涉工程审定结算金额2351177元，扣除7%税费164582.39元，再扣除已支付的1778440.4元（666915.1元+1111525.3元），竞亿公司还应向田景游支付工程款408154.21元（2351177元-164582.39元-1778440.4元），一审法院认定支付金额为532645元，计算错误。况且，福泉农商行仅向竞亿公司支付了1912301.6元（717113.1元+1195188.5元），尚有工程款438875.4元（2351177元-1912301.6元）未支付，在竞亿公司已收到的工程款范围内，竞亿公司已向田景游支付完毕，甚至超付，不存在欠付工程款的行为。此外，案涉工程是竞亿公司与田景游合作联营的项目，工程款总额15%的管理费是双方协商一致的结果，竞亿公司关于15%管理费即352676.55元（审定结算价2351177元×15%）的诉请，应予支持。即便福泉农商行向竞亿公司结清全部工程款后，竞亿公司还应向田景游支付工程款也仅为55477.66元（2351177元-164582.39元-1778440.4元-352676.55元）。为此，在福泉农商行与竞亿公司完成最终结算前，田景游要求竞亿公司支付工程款无事实、法律依据。二、田景游要求福泉农商行将欠付竞亿公司工程款438875.4元直接向其支付，缺乏事实、法律依据。竞亿公司是案涉工程的承包主体及合同相对方，福泉农商行应当先行向竞亿公司支付工程款，竞亿公司再根据与田景游的实际结算情况，向田景游支付工程款。即便福泉农商行在欠付工程款范围内对田景游承担责任，也应当是在竞亿公司欠付田景游工程范围内直接向田景游承担责任，否则将损害竞亿公司的合法权益。综上，一审法院计算错误，认定事实不清，适用法律错误，依法改判或将本案发回重审。 针对田景游的上诉请求和理由，福泉农商行未进行答辩。 竞亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定案涉中央空调采购及安装工程合同并非建设工程合同，适用普通合同法律关系审理本案，属认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条以及《建筑工程质量管理条例》第二条之规定，建筑工程施工合同包括建筑合同和安装合同，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，而线路、管道、设备的安装活动适用建设工程施工合同的相关条款进行调整。案涉工程系中央共条的采购及安装，中央空调的安装涉及有关线路、管道的铺设及设备的安装等，因此，本案确属建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程施工合同纠纷的有关规定进行调整。一审法院认定案涉工程并非建设工程合同理由不能说服竞亿公司，应依据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第二条规定的精神，全面充分阐述说明。二、一审法院认定竞亿公司还应支付田景游工程款数额存在错误。案涉工程审定结算金额2351177元，扣除7%的税费164582.39元，再扣除已支付666915.1元及1111525.3元，竞亿公司还应向田景游支付工程款408154.21元，一审法院认定错误。针对管理费的问题，理由与答辩状一致。综上，为维护合法权益，竞亿公司提出前述上诉请求。 针对竞亿公司的上诉请求和理由，田景游、福泉农商行未进行答辩。 田景游向一审法院提出本诉诉讼请求：1、判令被告竞亿公司向原告支付工程款572736.6元；2、判令被告福泉农商行在未付工程款范围内将工程款直接支付给原告；3、本案诉讼费、保全费、律师费等合理费用由被告承担。 竞亿公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告田景游向反诉原告返还工程款781141.43元；2、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月25日，被告福泉农商行将中央空调采购及安装工程发包给被告竞亿公司，双方签订了《福泉市农村信用合作联社中央空调采购及安装合同》。 之后，被告竞亿公司将该工程发包给原告田景游施工，并口头约定原告田景游要承担7%的税费。 2013年6月27日，被告福泉农商行支付了717113.10元工程款给被告竞亿公司。 2013年6月28日，被告竞亿公司用贵州东屋投资有限公司的账户支付了666915.10元工程款给原告田景游。 2013年7月25日，被告福泉农商行支付1195188.50元工程款给竞亿公司。 2013年7月29日，被告竞亿公司用贵州东屋投资有限公司的账户支付1111525.30元工程款给原告田景游。 2016年12月14日，经被告福泉农商行与被告竞亿公司进行结算，确定工程款为2351177元。现被告福泉农商行尚欠被告竞亿公司空调采购及安装工程款438875.4元（2351177元-717113.10元-1195188.50元）未付。 诉讼过程中，被告竞亿公司提出在2013年12月9日向原告田景游支付了一笔工程款836619元，但原告田景游不予认可，提出该笔工程款与本案无关。经查明，就本案有争议的836619元工程款，系三都县人民法院受理的吴燕妮诉荔波县人民医院、竞亿公司、田景游合同纠纷（案号（2019）黔2722民初1384号）一案中已经出现过的证据。在该案中，竞亿公司已经提交了2013年12月9日用贵州东屋投资有限公司的账户支付836619元工程款给田景游的凭据，且其财务账本中已注明该款系荔波工程款。 一审法院认为，虽然被告福泉农商行将中央空调采购及安装工程发包给被告竞亿公司，被告竞亿公司又将该工程分包给原告田景游，原告田景游系实际施工人，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案的涉案工程系中央空调采购及安装工程，不是建设工程合同，不适用建设工程施工合同的相关条款进行调整，故原告田景游不能主张被告福泉农商行在欠付价款的范围内承担支付工程款的责任，一审法院对原告的该主张不予支持。被告竞亿公司提出原告不能直接向被告福泉农商行主张工程款的辩称意见符合法律的规定，一审法院予以采纳。原告田景游与被告竞亿公司存在合同关系，是合同的相对方，原告田景游已经完成了中央空调采购及安装工程，故被告竞亿公司应当向原告支付工程款。本案已查明被告竞亿公司尚欠原告田景游工程款572736.6元，在扣除田景游承担的7%的税费后，被告竞亿公司应支付原告田景游工程款532645元（572736.6元–572736.6元×7%）。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利人受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予支持；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”以及《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，本案中，被告竞亿公司与原告田景游未约定履行期限（即何时付款），且被告竞亿公司亦未提交证据证明原告田景游主张权利时超过诉讼时效，故原告的起诉未超过诉讼时效，原告可随时要求被告支付工程款，一审法院对被告竞亿公司提出已过诉讼时效，拒绝支付工程款的辩称意见不予采纳。 本案中，被告竞亿公司提出已分别支付了原告田景游工程款666915.10元、1111525.30元、836619元，超额支付了工程款263882.4元（666915.10元+1111525.30元+836619元–2351177元）。但原告田景游不予认可836619元，且本案已查明836619元工程款与本案无关，故一审法院对被告竞亿公司提出在本案中已支付给田景游836619元工程款的意见不予采纳。 被告竞亿公司提出与原告田景游还约定了15%的挂靠管理费，但原告不予认可。被告竞亿公司亦未举证证明存在15%的挂靠管理费的事实与证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，被告竞亿公司应承担举证不能的不利后果。同时，根据本案查明的事实，一审法院对被告竞亿公司提出的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）田景游工程款五十三万二千六百四十五元（￥532645.00）；二、驳回原告（反诉被告）田景游的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州竞亿建筑工程有限公司的反诉请求。本案本诉受理费10862元，减半收取计5431元，由原告（反诉被告）田景游承担868元，由被告（反诉原告）贵州竞亿建筑工程有限公司承担4563元。反诉案件受理费11612元，减半收取计5806元，由被告（反诉原告）贵州竞亿建筑工程有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 结合各方当事人诉辩主张来看，本案争议焦点为：1、本案是否属于建设工程施工合同纠纷；2、欠付工程款承担责任主体。 针对争议焦点，田景游、竞亿公司均提出案涉《福泉市农村信用合作联社中央空调采购及安装合同》系建设工程施工合同，一审法院认定错误的上诉意见。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”之规定，建设工程包含建筑工程、线路管道和设备安装工程，而线路管道和设备的安装具体是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、排水、空气调节、电梯、消防等活动。本案中，田景游与竞亿公司签订《福泉市农村信用合作联社中央空调采购及安装合同》，约定对福泉农商行大楼的中央空调进行采购安装，其中中央空调安装涉及有关线路、管道的铺设等，属于建设工程活动内容，双方由此签订的《福泉市农村信用合作联社中央空调采购及安装合同》属于建设工程施工合同，应适用建设工程施工合同相关法律条款进行调整，一审法院对此认定错误，予以纠正。上诉人田景游、竞亿公司该项上诉意见，事实、法律依据充分，予以采纳。 针对争议焦点，田景游主张发包人福泉农商行应在其欠付工程款范围内承担本案责任。本院认为，就本案而言，田景游承包的空调采购及安装工程经结算，确定工程款为2351177元，扣除竞亿公司已支付的666915.1元及1111525.3元，以及双方约定的7%税费即164582.39元（2351177元×7%），竞亿公司还应向田景游支付工程款408154.21元（2351177元-666915.1元-1111525.3元-164582.39元），对于田景游超出部分的诉请，不予支持。一审法院对税费计算存在错误，予以纠正。同时，发包人福泉农商行对竞亿公司空调采购及安装尚有工程款438875.4元（2351177元–717113.10元–1195188.50元）未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人福泉农商行应在欠付工程款438875.4元范围内向田景游承担责任。此外，关于竞亿公司上诉主张管理费的问题，因其未提供证据证明，本院不予采信。 综上所述，上诉人田景游、竞亿公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1935号民事判决第二项、第三项； 二、变更贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1935号民事判决第一项为：上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人田景游工程款408154.21元； 三、被上诉人贵州福泉农村商业银行股份有限公司在欠付工程款438875.4元范围内对上述付款义务承担支付责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费10862元，减半收取计5431元，上诉人田景游承担868元，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担4563元；一审反诉案件受理费11612元，减半收取计5806元，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担；二审案件受理费22474元，上诉人田景游承担5474元，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担17000元。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年四月三十日 书记员  蒙霆洲