贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔04民终615号 上诉人（原审被告）：贵州文和建筑工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区新天地3区2栋3单元501号。统一社会信用代码：91520402308809025R。 法定代表人：梅泽勇，执行董事。 委托诉讼代理人：杨刚，贵州梦冠律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：朱永香，贵州梦冠律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：安顺鑫财商贸有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区轿子山镇大寨蔬菜产业园A区31号。统一社会信用代码：520402MA6HKRYM21。 法定代表人：曾联云，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）：安顺开发区精中华学校，住所地：安顺开发区迎宾路与开三路交叉路口东南侧（大营片区B-01-01）。统一社会信用代码：525204000903472852。 法定代表人：邓烨鹏，系公司董事长、校长。 委托诉讼代理人：杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王露，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：郑传银，男，1969年8月24日出生，仡佬族，住贵州省道真县仡佬苗族自治县。 原审被告：邓延会，男，1970年11月10日出生，仡佬族，住贵州省安顺市西秀区新天地3区2栋3单元501号。 上诉人贵州文和建筑工程有限公司（以下简称文和公司）因与被上诉人安顺鑫财商贸有限公司（以下简称鑫财公司）、安顺开发区精中华学校（以下简称精中华学校），原审被告郑传银、邓延会买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人文和公司上诉请求：1、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2381号民事判决，依法改判驳回被上诉人安顺鑫财商贸有限公司对上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定案件事实不清，适用法律不当，裁判错误。（一）本案系买卖合同纠纷，上诉人非一审涉案《水泥购销合同》任何一方当事人。该合同系被上诉人安顺开发区精中华学校和被上诉人安顺鑫财商贸有限公司独自签订，上诉人不应对其合同承担任何责任。被上诉人安顺开发区精中华学校虽然在该合同上签的是证明方，但并无买受方签字，其作为涉案工程建设方，主动于合同上签字盖章，无法否定其在该合同中作为买方的身份。被上诉人安顺鑫财商贸有限公司亦一直认定合同买方为被上诉人安顺开发区精中华学校。首先，上诉人没有在涉案合同中签字盖章、同时也没有挂靠在上诉人处的一审被告郑传银在涉案合同上签字；其次，如果买方是上诉人，那也应当由上诉人与买卖合同中的卖方协商、沟通一致后再签订买卖合同，该涉案合同上诉人并不知晓，也未与被上诉人安顺鑫财商贸有限公司进行沟通。同时根据当事人意思自治原则，如果买受人是上诉人，被上诉人安顺鑫财商贸有限公司不一定会与上诉人签订该《水泥购销合同》，被上诉人安顺鑫财商贸有限公司是基于信任才与被上诉人达成合意而向其销售水泥；再次，在一审中，被上诉人安顺鑫财商贸有限公司明确表示其是与被上诉人协商一致后签订的《水泥购销合同》，虽无买方的签订，但是该合同已经实际履行，同时被上诉人安顺鑫财商贸有限公司收到的货款也是由被上诉人安顺开发区精中华学校支付，其对代付的情况并不知晓，也不知晓上诉人的存在。其根据合同相对性原则以及双方之间达成的合意而向被上诉人安顺开发区精中华学校要求支付货款有事实和法律依据；最后，一审庭审中安顺鑫财商贸有限公司明确表示要求被上诉人安顺开发区精中华学校向其支付货款，因为其是与被上诉人安顺开发区精中华学校协商一致后才向被上诉人处供货。（二）一审中认定该合同虽无买方签字盖章，但合同已经实际履行，为实践性合同，买卖关系成立；被上诉人安顺开发区精中华学校因其只作为证明方在合同上签字盖章，其作为发包人已将涉案工程以包工包料方式发包给上诉人，认定被上诉人并非买卖合同的买受人。因上诉人与被上诉人安顺开发区精中华学校签订的《建设工程施工合同》涉案项目系包工包料，故而认定上诉人系该合同的买受人，事实关系和法律关系均不成立。本案的实际情况是被上诉人安顺开发区精中华学校因校舍建设，将全部工程发包与一审被告郑传银全垫资施工，在一审被告郑传银将全部工程主体，包括封砖在内施工完毕后，因结算，才由一审郑传银挂用上诉人公司的资质，补签订的《建设工程施工合同》。之后，一方面因双方一直不能及时结算，郑传银不能拿到工程款，另一方面郑传银又拖欠有大量民工工资，遭到大量民工投诉，双方相互推诿，并连累上诉人公司，以致上诉人公司被政府职能部门强行交纳30余万元，支付民工工资。被上诉人安顺鑫财商贸有限公司和安顺开发区精中华学校签订《永泥购销合同》时，上诉人公司尚不是该工程施工合同主体，不存在与被上诉人安顺鑫财商贸有限公司有买卖关系法律事实。之所以被上诉人安顺鑫财商贸有限公司和安顺开发区精中华学校签订《水泥购销合同》，完全是因一审被告郑传银无钱继续垫资，拿不到建设材料，停工后，被上诉人安顺开发区精中华学校因开学前必须拿到房子，不得不继续进行工程房屋建设，主动购买的建筑材料。依据合同相对原则，合同义务主体应当是依法签订合同的一方当事人。原审判决主动否定双方签订合同，将义务主体转归实际施工人和上诉人公司，没有法律依据和事实依据。上诉人认为涉案《水泥购销合同》系被上诉人安顺鑫财商贸有限公司与被上诉人安顺开发区精中华学校之间的真实意思表示而签订，虽然被上诉人仅是在证明方签字盖章，但不影响其与被上诉人安顺鑫财商贸有限公司因水泥购销而达成的真实意思表示。故双方产生的法律行为，即买卖关系成立且有效。而不应当只通过被上诉人因没有在《水泥购销合同》买方处签字而否认其作为买受人，口头也可以成立合同，只要是双方的真实意思表示。（三）“建设工程施工合同”和“买卖合同”是两个不同事实的法律关系，纵然被上诉人安顺开发区精中华学校已将全部工程发包给一审被告郑传银全垫资施工建设，但不可抗力因素出现后，被上诉人安顺开发区精中华学校作为建设方为开学时能够得到房屋使用，主动购买建材使用建设，不是不能成为“买卖合同”一方当事人主体。全案毫无任何协议和证据，证实一审被告郑传银委托被上诉人安顺开发区精中华学校购买建材。 被上诉人安顺鑫财商贸有限公司、安顺开发区精中华学校未作答辩。 原审被告郑传银、邓延会未作答辩。 原审原告国新公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告安顺开发区精中华学校向原告支付购买水泥款156465元及利息（以156465元为基数，按月利率2％从2019年10月1日起计算至货款清偿完毕之日止）。二、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告申请追加被告文和公司、邓延会、郑传银参加诉讼，并诉请要求三被告一并承担前述支付货款及利息的义务。 一审法院查明事实：1、原告鑫财公司向被告精中华学校施工场地供应水泥，从2019年5月1日至2019年8月26日期间，共计供应水泥642.5吨，共计价款216465元。2、原告所供应水泥签收人为被告邓延会，被告邓延会为被告郑传银在本案案涉项目中指定的现场负责人。3、2019年6月28日，被告精中华学校向原告支付货款4万元；2019年7月16日，被告精中华学校向原告支付货款2万元，并备注为“支付水泥款（代郑传银）”。同时查明，本案原告所供应水泥的施工项目，发包方为被告精中华学校，承包方为文和公司，承包方式为包工包料，本案中水泥供应的施工范围是被告文和公司包工包料的部分。该项目实际施工人为被告郑传银，郑传银与文和公司为挂靠关系。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，原告作为买卖合同的出卖人，其向精中华学校的施工项目供应了水泥642.5吨，共计价款216465元，其收到被告精中华学校支付的水泥款共计6万元，尚欠水泥款156465元。本案中，原告持有的《水泥购销合同》买方处并没有当事人的签字及盖章，原告主张被告精中华学校为买方，之后追加被告文和公司、郑传银、邓延会作为被告参加诉讼，同时要求四被告承担责任。被告精中华学校认为本案案涉工程系包工包料，其施工方为文和公司，虽然其向原告支付了两次水泥款，但系其代施工方的郑传银支付。被告文和公司认为本案中买受人为精中华学校，虽然文和公司是案涉项目的施工方，但该项目实际是被告郑传银挂靠文和公司，文和公司在本案买卖合同中未签字盖章，其不是买受人，不是适格被告。被告郑传银虽然认可是原告供应的水泥，且是供应在其包工包料的施工范围，但是其认为精中华学校是案涉项目的受益人，精中华学校应当承担支付义务，同时认可其借用被告文和公司资质实际施工的事实。被告邓延会表示其是被告郑传银指定在本案案涉项目的现场负责人，其认可所收到的水泥及价款，但是其不应承担责任，同时其表示不清楚《水泥购销合同》中的买方是谁。一、根据原告持有的《水泥购销合同》，被告精中华学校法定代表人邓烨鹏之父亲邓德忠作为“证明单位”签字盖章，虽然被告精中华学校向原告支付过货款，其中一次已明确表示其为代被告郑传银支付水泥款，有一次虽然表示为“货款”，但其在《水泥购销合同》中已明确其证明人身份；同时其作为发包人已将工程以包工包料形式发包，其不应作为买受人购买建设工程施工材料，故被告精中华学校并非买卖合同的买受方；二、虽然本案的收货员是被告邓延会，但是其是郑传银指定的现场人员，其行为代表的是施工方，故被告邓延会虽然是收货员，但其并非买卖合同的买受方；三、本案被告精中华学校与被告文和公司签订了《建设工程施工合同》约定了案涉项目系包工包料，同时被告文和公司出具了法人授权委托书约定了工程款收款、付款等事宜，同时被告郑传银认可原告供应的水泥实际用于其所承包的施工范围，故原告供应的水泥买受人应当为案涉项目的施工方文和公司，文和公司应对原告承担支付货款的义务；四、被告郑传银与被告文和公司均认可被告郑传银挂靠被告文和公司施工的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告郑传银应当与被告文和公司对欠付原告的货款承担连带支付责任。综上，被告文和公司与被告郑传银是本案买卖合同的买受人向原告购买水泥进行案涉项目的施工。被告精中华学校及被告邓延会的辩称，予以采信；被告文和公司、郑传银的辩称不予采信。 关于原告主张本案逾期付款的利息从2019年10月1日起按月利率2%计算至货款清偿完毕之日止。因原告未与文和公司、郑传银未约定付款期限及违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，原、被告未约定具体的付款期限，原告有权随时主张付款，本案逾期付款责任应从原告主张付款之日（即原告起诉之日2020年5月25日）起计，以尚未支付的货款156465元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至该款付清之日止，利随本清。 综上所述，原告供应的水泥用于精中华学校的施工，被告精中华学校作为工程的发包方，将工程包工包料发包给了文和公司，故文和公司作为施工方应是本案买卖合同关系的买受人，同时该项目实际为被告郑传银挂靠文和公司进行施工，故被告郑传银应当与文和公司原告承担连带支付货款的义务；被告精中华学校作为证明人的身份在原告持有的《水泥购销合同》上签字及盖章，其不应作为买卖合同关系的买受人承担责任；被告邓延会是被告郑传银指定在本案案涉项目的现场负责人，其不应作为买卖合同关系的买受人承担责任。因被告文和公司及郑传银未及时支付原告货款，故二被告应当对原告承担逾期付款的违约责任。被告郑传银经合法传唤，不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条之规定，判决如下：一、由被告贵州文和建筑工程有限公司与被告郑传银于本判决生效之日起十日内向原告安顺鑫财商贸有限公司连带支付货款人民币156465元；二、由被告贵州文和建筑工程有限公司与被告郑传银于本判决生效之日起十日内向原告安顺鑫财商贸有限公司连带支付逾期付款违约金（该违约金以尚欠货款人民币156465元为基数，从2020年5月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至该款付清之日止，利随本清）；三、驳回原告安顺鑫财商贸有限公司对被告安顺开发区精中华学校的诉讼请求；四、驳回原告安顺鑫财商贸有限公司对被告邓延会的诉讼请求。案件受理费人民币3430元，由被告贵州文和建筑工程有限公司、郑传银负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案应由哪方承担支付水泥款责任？ 案涉工程系精中华学校作为工程的发包方，将工程包工包料发包给挂靠文和公司的郑传银施工，常理可知，既已包工包料，发包方一般不存在还对外购买材料情况。本案中，鑫财公司提供的水泥系拖到郑传银包工包料工程，并由郑传银工作人员邓延会签收，且已经被实际用于该项目。如郑传银不认可该水泥购销合同，应在第一次使用时即提出反对意见。即使如上诉人上诉状所言，因为当时郑传银无钱继续垫资拿不到建设材料，导致停工，精中华学校因开学又迫切需要工程完工，主动向鑫财公司购买的，如此也是郑传银未按合同约定完成工程进度，违约在先导致的，精中华学校即使联系购买水泥以便顺利推进工程，也属于正当止损的合理之举，也有效印证了精中华学校转款给鑫财公司时备注代付的行为。因此，案涉水泥款应由郑传银承担支付责任，文和公司让郑传银挂靠施工，依法应当与郑传银共同承担支付责任。 综上所述，上诉人贵州文和建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3430元，由上诉人贵州文和建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 董伟才 审判员 谢 伟 二〇二一年四月十四日 书记员 陈秋君