云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云25民终737号上诉人（原审原告）：个旧市安寓房地产开发经营有限公司。住所地：云南省个旧市金湖西路建设广场5楼2号。法定代表人：何道安，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：栾丽，建纬（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司。住所地：重庆市渝中区桂花园43号。法定代表人：张纯洁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：代彬，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：熊庆，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人个旧市安寓房地产开发经营有限公司（以下简称“安寓公司”）因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称“重庆建住公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2021）云2501民初89号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安寓公司上诉请求：1.依法撤销个旧市人民法院（2021）云2501民初89号民事裁定；2.驳回重庆建住公司的管辖权异议申请。事实和理由:一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案上诉人与被上诉人于2019年6月14日（即中标前）签订《协议书》，该《协议书》为黑合同。在被上诉人中标后，双方于2019年9月25日签订了《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》，《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》是中标备案的白合同。因二者对争议解决方式约定不一致，而争议解决方式属于实质性内容应当按照中标备案的白合同确定管辖机构，即本案由个旧市人民法院管辖。最高人民法院（2014)民一终字第00067号《民事裁定书》中认为，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。参考该审判观点，应以中标合同确定案件管辖，本案应由个旧市人民法院管辖。二、本案当事人双方以后合同（即《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》）改变了前合同（即《协议书》）关于解决争议的方式，故前一合同已无效，应以后合同约定的个旧市人民法院为争议管辖机构。2019年6月14日，申请人与重庆建工住宅建设有限公司签订《协议书》，约定发生争议由重庆仲裁委员会管辖。之后，经过招投标，上诉人确定被上诉人为中标单位，双方于2019年9月25日签订《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》，专用合同条款第20.4条约定：“因合同及合同有关事项发生的争议，如果发承包双方达成仲裁协议，则执行仲裁协议的约定，未达成仲裁协议的，按下列第2种方式解决：（1）向工程所在地仲裁委员会申请仲裁；（2）向合同履行地个旧市人民法院起诉”。签订《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》后，双方并没有达成其他仲裁协议，可见合同双方当事人将争议交由人民法院管辖的意思表示是明确的。本案为建设工程施工合同纠纷，合同履行地即工程所在地在云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》约定发生争议向合同履行地法院起诉约定未违反专属管辖规定。三、上诉人在签订《协议书》时受到一定程度胁迫，《协议书》仲裁条款无效。《协议书》是重庆建住公司提供的，合同中的仲裁条款属于格式条款，申请人在签订《协议书》时处于弱势地位，无法就仲裁条款进行具体磋商，因此，申请人在签订仲裁条款时受到了一定程度的胁迫，因此仲裁条款无效，如按《协议书》确定管辖，对安寓公司不公平。安寓公司起诉的是《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》而不是《协议书》，根据不告不理的原则，应围绕上诉人诉求开展诉讼活动，根据《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》确定管辖。安寓公司向重庆仲裁委提出反请求属迫不得已，且反请求主张与本案诉讼请求并不一致，不应当成为影响本案管辖的理由。综上所述，原审法院作出的裁定书认定事实错误、适用法律错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。重庆建住公司辩称：一、安寓公司对《协议书》的性质和效力存在法律理解上的错误，其所谓的《协议书》属于“黑合同”等上诉理由既没有法律依据，更与客观事实不符。双方签署的《协议书》合法有效，是《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》的组成部分，不是安寓公司所称的“黑合同”，不存在黑白合同之分。安寓公司引用的最高人民法院的案例，并不适用于本案情形。二、安寓公司以《协议书》系格式条款并受胁迫,认为《协议书》约定的管辖无效等上诉理由没有事实依据，应予驳回。安寓公司认为《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》签署时间在后，故必须以该合同为准没有任何依据。纵观《民法典》及其相关规定，并未规定在后合同其效力一定优于在先合同，双方已经明确该《协议书》系《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》的补充协议，不一致之处以《协议书》为准，双方的上述约定系真实意思表示，合法有效，应当予以遵照执行。《协议书》的标题、形式、内容，均不符合格式条款的法律概念和特征。从工程实践惯例及行业地位来说，作为答辩人的施工方相对于作为业主方的安寓公司，肯定是处于乙方地位和弱势地位，安寓公司却认为自己处于弱势地位并在毫无证据证实的情况下声称自己遭受胁迫。三、为避免管辖乱象和交叉，本案由重庆仲裁委审理为宜。答辩人与安寓公司的建设工程施工合同产生纠纷至今，双方都各自提起了诉求且仲裁委和法院均就各自的管辖异议进行了审查，现目前云南省个旧法院及重庆仲裁委均驳回了安寓公司的管辖权异议，重庆仲裁委已在管辖问题确定后进行了组庭并正在安排开庭，双方的争议已经进入实质性的审理阶段，请求驳回安寓公司的上诉。综上所述，安寓公司与答辩人解决纠纷的方式应以《协议书》的约定为准，即向重庆仲裁委员会申请仲裁，个旧法院（2021）云2501民初89号民事裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回个旧安寓公司的上诉请求。安寓公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告于2019年9月25日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令被告将个旧市安寓温德姆华美达星级酒店及湖滨广场提升改造项目工程及全部施工资料移交给原告，并退场。3.判令被告赔偿因非法转包给自然人、擅自停工、拒不整改等给原告造成的损失（暂定8653686元）；4.本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。一审法院通知重庆建住公司应诉后，重庆建住公司以双方已达成仲裁协议、一审法院对本案无管辖权、应裁定驳回个旧安寓公司起诉等为由，于2020年2月1日提出异议申请。一审法院经审查认为，依照民事诉讼法第一百一十九条第四项规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）应属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”；第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁……”。本案中，原、被告于2019年6月14日就案涉项目签订《协议书》，其中第8.2条约定：“如因履行本协议出现争议，未能协商解决的，可向重庆仲裁委员会申请仲裁……”，虽然原、被告于2019年9月25日签订的《建设工程施工合同纠纷》中约定由一审法院管辖，但是因双方在《协议书》第8.3条中已明确约定：“若乙方（被告）中标新工程，本协议作为新合同的补充协议，新合同与本协议不一致之处，以本协议为准”，故本案原、被告解决纠纷的方式应以《协议书》的约定为准。因原、被告已经达成了通过仲裁解决纠纷的书面约定，且被告向重庆仲裁委员会申请仲裁后，重庆仲裁委员会已于2020年12月24日受理该仲裁案件，故原告应通过仲裁解决本次纠纷，原告的起诉不符合条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定：驳回原告个旧市安寓房地产开发经营有限公司的起诉。案件受理费72376元，退还原告个旧市安寓房地产开发经营有限公司。二审中，上诉人安寓公司没有提交证据，被上诉人重庆建工公司提交了安寓公司仲裁反请求申请书以及重庆仲裁委发的短信截图。安寓公司对两份证据三性予以认可，但认为反请求申请书的请求与诉讼请求不一样。本院对重庆建工公司提交的证据的证明效力予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；......”本案中涉及的个旧名悦酒店配套湖滨广场提升改造地下空间综合利用建设项目工程，2016年安寓公司就已经发包给重庆建工公司进行施工，2019年6月14日双方签订的《协议书》是对前期工程的清算和对本工程重新招投标后双方对重新签订合同的约定，涉案工程经过招投标后，双方又于2019年9月25日签订《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》，二份合同具有连续性，并不属于俗称的“黑白合同”。应根据二份合同中双方约定的履行合同过程中发生争议的解决方式确定管辖。且合同效力不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《协议书》中约定“8.2如因履行本协议出现争议，未能协商解决的，可向重庆仲裁委员会申请仲裁，......8.3若乙方中标新工程，本协议作为新合同的补充协议，新合同与本协议不一致之处，以本协议为准。”《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》中约定“20.4仲裁或诉讼。因合同及合同有关事项发生的争议，如果发承包双方达成仲裁协议，则执行仲裁协议的约定，未达成仲裁协议的，按下列第2种方式解决：（2）向合同履行地个旧市人民法院起诉。”《协议书》中已经明确协议作为新合同的补充，新合同与协议不一致之处，以协议为准。并且《协议书》与《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》中对发生争议选择诉讼或仲裁解决方式的约定并不矛盾，《个旧名悦酒店片区项目（一期）建设工程施工合同》约定只有在没有约定仲裁的前提下才选择诉讼方式。双方已经约定因履行本协议发生的纠纷，可向重庆仲裁委员会申请仲裁，该约定合法有效，双方当事人应以仲裁方式解决当事人之间因履行合同发生的争议，且现重庆仲裁委员会已经受理了双方的申请，一审裁定并无不当。综上所述，安寓公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二一年四月十九日书记员  陈昆燕