贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终177号 上诉人（原审被告）：廖兴桥，男，1964年8月24日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：杨倩倩，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王伟，男，1988年1月8日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县，系上诉人廖兴桥的侄子。代理权限：一般授权代理。 上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1971年12月28日生，汉族，住镇宁布依族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：丁明贤，男，1963年4月8日生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：梁朝友，贵州黔信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨吕吕，贵州黔信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：付文笔，男，1973年9月18日生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 上诉人廖兴桥因与上诉人赵鹏、被上诉人丁明贤、付文笔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。 廖兴桥上诉请求：1．撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初57号民事判决第二项；2．由二被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人为最终受益人，对被上诉人工作地点应尽到安全保障义务，判决上诉人承担20%的责任，对该部分的事实认定和适用法律存在错误。一、上诉人廖兴桥与被上诉人丁明贤在本案中不存在任何法律关系。2018年12月，被上诉人赵鹏承接上诉人廖兴桥自建房二楼刮瓷事宜，并约定包工包料、单价、完工后经验收一次性支付价款等内容，一审已查明该事实。依法双方为承揽关系，上诉人廖兴桥是定做人，被上诉人赵鹏是承揽人。被上诉人丁明贤是被上诉人赵鹏的雇员，被上诉人丁明贤与上诉人廖兴桥没有任何法律关系。二、上诉人廖兴桥在选任承揽人时没有任何过失，不应承担赔偿责任。上诉人廖兴桥作为定做人在定作、选任、指示上不存在任何过失，村镇二层及二层以下的房屋及设施的建设、修缮和维护，建筑工匠承揽村镇建筑工程不要求具有相应资质。被上诉人赵鹏承揽一般农村房屋屋内刮瓷，不需要具备相应资质。农村自建房屋内刮瓷，属于一般装修作业，特点是工程量小、涉及金额小，根据《建设工程施工许可管理办法》第二条的规定，被上诉人赵鹏没有相关资质也能承揽装修刮瓷作业。故上诉人廖兴桥作为定做人在选任承揽人方面没有任何过失，不应对被上诉人丁明贤的损害承担责任，且在施工过程中，安全保障义务也一并转嫁至承揽人赵鹏。三、根据《合同法》第二百六十八条规定，被上诉人赵鹏雇佣被上诉人丁明贤进行抬乳胶漆，过程中发生事故，导致合同迟迟不予履行。上诉人廖兴桥知情后，与被上诉人赵鹏解除了双方之间的承揽合同，继而另行找人继续装修刮瓷，该行为是行使单方解除权，因此，上诉人廖兴桥支付1000元给被上诉人赵鹏，属于单方解除承揽合同后，赔偿被上诉人赵鹏所受到的损失。综上，上诉人廖兴桥作为定做人不是赔偿责任主体，而应由作为雇主的被上诉人赵鹏和被上诉人丁明贤，对丁明贤的损害按各自过错大小比例承担责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 赵鹏上诉请求：1．依法撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初57号民事判决，并依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由二被上诉人丁明贤、廖兴桥承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果有违客观公正。一、丁明贤在诉前单方申请鉴定违反鉴定程序，鉴定材料的真实性无法核实，鉴定意见的准确性、真实性、公开性得不到保证，同时剥夺了上诉人的异议权和举证权，故上诉人向一审法院申请重新鉴定，但未获准许。上诉人认为被上诉人的诉前鉴定既未通过双方协商，也未由法院指定，单方的鉴定结论不能作为证据使用，一审法院无合理理由拒绝上诉人重新鉴定的申请，并将丁明贤在诉前单方进行的司法鉴定意见作为认定其伤残等级及误工期、护理期、营养期的依据，属于事实认定不清，程序违法。二、一审庭审中已查明，被上诉人丁明贤并非从三楼滑到致伤，其当时是在一楼摔伤，一审法院认定事实不清。三、一审法院认定上诉人与丁明贤之间成立劳务关系，判令上诉人承担60%的责任，认定事实不清。一审中上诉人申请的证人薛某及赵某出庭作证，已证实上诉人承揽被上诉人廖兴桥自建房屋的粉刷工作后，到镇宁××街桥头处找工人，上诉人直接与付文笔协商确定了要找两个人搬货，每人支付60元，后付文笔邀约丁明贤一起做工。因此赵鹏与丁明贤之间形成的应是以完成一定装卸任务为目标的承揽关系，在此过程中，定做人与承揽人之间并无人身依附性，定做人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人自主安排劳务活动，以劳动成果换取对价。本案中双方追求的是丁明贤的劳动成果即货物搬运完成，一次性给付报酬，这是一个单纯劳力付出的过程，丁明贤与上诉人之间并没有人身依附关系，不符合雇佣关系的特征，双方应系承揽关系。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，赵鹏在本案中并无过失，不应承担本次事故的主要责任。四、一审法院判令被上诉人廖兴桥仅承担20%的责任，属于法律适用错误。上诉人认为，廖兴桥作为案涉房屋的房主未尽到安全提醒义务和防护保障义务，应承担主要责任。本案事故发生时，廖兴桥的房屋楼梯旁未安装扶手或护栏，也没有张贴安全警示标志，案涉房屋明显存有安全隐患。 丁明贤在爬楼梯的过程中因重心不稳，向下滑落，而廖兴桥作为房主和建房者，对于案涉房屋楼梯没有防护设施的情况未尽到告知或警示义务，在安全保障措施方面存在疏漏，致使该房屋隐患危及他人的人身安全。因此廖兴桥未安装安全防护设施的行为与丁明贤的受伤后果之间具有因果关系，应由廖兴桥对丁明贤的损害承担主要责任。五、一审法院认定付文笔不承担责任，系事实认定不清，法律适用错误。本次事故主要原因之一是付文笔与丁明贤搬运时未平衡好力度，存在重大工作失误，丁明贤并非独自做工时受伤，是与付文笔一起搬运货物时因双方未能配合好才导致丁明贤滑倒摔伤，且丁明贤是受付文笔邀请来做活，因此付文笔在选任及操作中存在过错，应承担相应责任。六、一审认定的部分赔偿项目有误。1．根据丁明贤一审补充提交的医疗住院收费票据，其产生的医疗费为105719.13元，一审法院认定为111039.11元，缺乏事实依据。2．营养费及伙食补助费的标准应为30元/天，一审法院判定为100元/天没有法律依据。3．丁明贤所主张的交通费没有正式票据，应不予认可。综上，上诉人与被上诉人丁明贤之间并无侵权法律关系，上诉人不应承担主要责任，一审法院判令上诉人承担60%的责任，并未根据当事人过错程度认定责任，加重了上诉人的责任负担。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。丁明贤辩称，一、丁明贤与赵鹏系劳务关系，一审认定基础法律关系正确。上诉人赵鹏因需工人搬运瓷粉和胶水，找到丁明贤与付文笔，商定后赵鹏用车将二人带到指定施工地进行搬运工作，该工作对搬运的时间、地点、方式等都有要求，且在搬运过程中根据搬运工作的需要随时提出要求，若仅是承揽工作，赵鹏不能直接指挥工作过程。另外，赵鹏与丁明贤存在一定的人身依附关系，在完成工作的过程中须听从赵鹏的安排和指挥，获取的劳动报酬也是由赵鹏支付，故赵鹏与丁明贤存在控制、支配和从属关系。二、上诉人廖兴桥系工作地点指定人，对工作地点享有安全保障义务，且享受最终的劳务成果，故其应当承担相应的责任。三、一审法院对残疾赔偿金、误工费、护理费等计算依据、计算标准适用正确，应当予以维持。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，一审判决正确，依法应予维持。 付文笔未作答辩。 丁明贤向一审法院起诉请求：1、判决被告赵鹏、廖兴桥连带赔偿原告丁明贤治疗、器械、鉴定、后续治疗、残疾赔偿金、误工、护理、住院伙食补助、营养等费用合计人民币304884元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告赵鹏经人介绍承接被告廖兴桥房子刮瓷粉的工作。2019年1月14日下午被告赵鹏到本县望安桥找临时工到廖兴桥家抬瓷粉和胶水，经被告赵鹏与第三人付文笔口头约定工价120元，后原告丁明贤、第三人付文笔与被告赵鹏一同乘车来到廖兴桥家，原告在与付文笔抬胶水上楼的过程中滑倒致伤。被告赵鹏立即将原告送到镇宁县人民医院治疗，因伤势严重，转入安顺市人民医院住院治疗31天，花费医疗费人民币111039.11元，其中被告赵鹏垫付医疗费人民币38145.88元。经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定：丁明贤T5、T7椎体骨折并术后评定为九级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期为90日；后续取出内固定物医疗费等评定约需人民币16000元。 一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告赵鹏因需工人搬运瓷粉和胶水，到街上临时找到原告丁明贤、第三人付文笔，商定后赵鹏用车将二人带到施工地点进行搬运工作，原告丁明贤的工作受被告赵鹏指派，为其提供劳务，因此，认定原告丁明贤与被告赵鹏形成劳务关系。庭审中，被告赵鹏辩称，其没有直接与丁明贤商讨搬运工作事宜，丁明贤系第三人喊来的，故其与原告没有形成劳务关系，但被告赵鹏将原告带到施工地点，原告进行搬运工作的过程中，被告赵鹏均未提出异议，且原告搬运的瓷粉和胶水是被告赵鹏提供，原告系为被告赵鹏提供劳务，与第三人无任何关系，被告该项辩称不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。被告赵鹏作为雇主有义务对施工人员安全负责，故应承担主要责任，酌定60%的责任，原告丁明贤作为成年人，工作时未对工作环境尽到一定的谨慎义务，本身具有一定过错，应承担一定的责任，酌定20%的责任。被告廖兴桥系最终受益人，且工作地点由其指定，其应对工作地点尽到安全保障义务，酌定20%的责任。被告赵鹏申请对原告的伤残、误工、护理、营养期重新鉴定，经审查，原告申请的鉴定机构具有资质，且鉴定所依据的材料是原告住院的相关材料，并查阅相关影像学检查报告，被告未提供证据证明鉴定程序存在违法，故原告提交的鉴定意见，予以采纳。本案中原告诉请的具体损失，按法律规定计算为：1、医疗费人民币111039.11元；2、残疾赔偿金： 34404元/年×20年×20%=137616元；3、后续治疗费人民币16000元；4、误工费：按2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资计算46821元/年÷365天×180天=23089.80元；5、护理费：按2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资计算46821元/年÷365天×90天=11544.90元；6、营养费：经司法鉴定所鉴定意见90日，90天×100元=9000元；7、鉴定费：1900元；8、住院伙食补助：31天×100元=3100元；9、交通费：原告未提交证据予以证明，法院考虑到原告在就医过程中会实际产生交通费，结合本地的消费水平酌定交通费人民币300元。以上9项合计人民币313589.81元。被告赵鹏承担60%的责任即188153.87元，扣除其已支付的人民币38145.88元，还应支付人民币150008.01元；被告廖兴桥承担20%的责任即62717.96元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限被告赵鹏于本判决生效后十日内支付原告丁明贤人民币150008.01元。 二、限被告廖兴桥于本判决生效后十日内支付原告丁明贤人民币62717.96元。三、驳回原告丁明贤在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币1824元，减半收取912元，由被告赵鹏承担547元，被告廖兴桥承担182.5元，原告丁明贤承担182.5元。二审中，上诉人廖兴桥提交了关于案涉房屋的照片，拟证明上诉人廖兴桥房屋为两层，其不存在选任过失。经组织双方质证，上诉人赵鹏对于照片内容为施工房屋予以认可。被上诉人对于上诉人廖兴桥提交的证据的真实性、合法性认可，但认为达不到证明目的，根据图片显示该建筑物分为一层构筑物（悬空层），二、三层建筑物，应以地面附着部分区分楼层，故案涉房屋应为三层。经审查，上诉人廖兴桥提交的照片为案涉房屋，该房屋修建在斜坡上，因此两层建筑物和斜坡之间有悬空支撑的建筑，房屋应当认定为两层，上诉人提交的证据客观、真实，与本案待证事实相关联，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认，并根据二审采信证据补充查明以下事实：案涉廖兴桥房屋为农村两层建筑物，两层建筑物与地面间尚有部分支撑的建筑物。 本案二审的争议焦点为：一审判决对丁明贤所受损失认定的责任主体及责任比例是否正确。 本院认为，关于赵鹏对丁明贤所受损失是否应当承担赔偿责任及承担责任比例的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从各方在起诉、答辩以及庭审中的陈述和现有证据来看，丁明贤的具体工作内容受到上诉人赵鹏的指派，二者之间存在支配和控制的关系，丁明贤的具体工作内容由赵鹏安排，且赵鹏可以随时指挥丁明贤的工作，丁明贤与赵鹏之间形成劳务关系。赵鹏上诉称其与丁明贤之间属承揽关系，与本案事实不相符，故赵鹏所称其与丁明贤之间为承揽关系的理由，本院不予采纳。一审法院认定赵鹏承担60%的责任已充分考虑双方过错，符合上述法律规定，并无不当。关于廖兴桥对丁明贤所受损失是否应当承担赔偿责任及承担责任比例的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案廖兴桥作为房主，选任赵鹏为其进行装修刮瓷作业，赵鹏通过包工包料的形式承包了刮瓷工作，赵鹏是以完成工作成果为目的，二者之间为承揽关系，廖兴桥在选任赵鹏作为施工者时不存在过错。本案中丁明贤在案涉房屋内和付文笔抬胶水上楼的过程中滑到受伤，丁明贤在工作时未对工作环境尽到一定的注意义务，对于自身的受伤，其存在一定的过错。但丁明贤之所以会受伤，除了自身的过错外，也和房屋本身的安全措施不到位存在一定的因果关系。廖兴桥没有提供安全的工作环境以便承揽人完成工作任务，丁明贤做为赵鹏雇佣的人，提供的劳务也是承揽人赵鹏完成承揽工作的一部分。因此，廖兴桥作为本案中的最终受益者，并由其指定工作地点，却未尽到安全保障义务，未提供安全的工作环境，应当对于丁明贤的受伤承担赔偿责任。一审法院酌定廖兴桥承担20%的赔偿责任，并无不当。对于上诉人赵鹏所称一审未准许其重新鉴定申请的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，赵鹏并未提供证据证明丁明贤的鉴定存在违法行为或鉴定所依据的证据不足，一审未准许赵鹏的鉴定申请并无不当。对于上诉人赵鹏该项上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人赵鹏所称付文笔应承担赔偿责任的问题。本案中，赵鹏与丁明贤、付文笔之间形成劳务关系，丁明贤的工作受到赵鹏的安排与指挥，丁明贤在和付文笔受赵鹏安排抬胶水上楼，期间丁明贤受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，赵鹏作为丁明贤及付文笔雇主应承担侵权责任，其主张付文笔承担侵权责任于法无据。对于上诉人赵鹏该项上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人所称一审认定的部分赔偿项目有误的问题。 1．丁明贤一审中补充提交的医疗住院收费票据仅为其2019年1月15日至2019年2月15日在安顺市人民医院住院治疗期间的医疗费票据，一审法院认定的医疗费还包括其于2019年1月14日在安顺市人民医院治疗的费用，在镇宁布依族苗族自治县人民医院治疗的费用，及后续在安顺市附属医院的检查费用等，故一审认定的医疗费并无不当。2．根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，贵州省机关工作人员省内出差的伙食补助费为100元／天，一审法院认定的住院伙食补助费并无不当。3．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，丁明贤经鉴定为九级伤残，且还需要二次手术取出固定物，对于其身体的伤害程度较大，需要的恢复时间较长，一审法院认定的营养费并无不当。4．丁明贤虽然没有提交交通费票据，但上诉人丁明贤就医过程中必然会产生交通费用，一审法院结合实际消费水平酌定交通费为300元，并无不当。 综上所述，廖兴桥、赵鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1459元，由上诉人廖兴桥承担365元，上诉人赵鹏承担1094元。本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年四月十四日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡