甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民初586号原告：甘肃生物产业创业投资基金有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区静宁路308号。法定代表人：王文秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈若兰，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪光伟，甘肃杰隆律师事务所律师。被告：杰隆企业集团有限公司，住所地：上海市中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路88号。法定代表人：朱佳，该公司董事兼总经理。破产管理人：上海天则清算有限公司。委托诉讼代理人：王雷鸣，男，1948年12月5日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：孙烨，男，1994年2月26日出生，汉族，住上海市长宁区。被告：上海国祎佳投资发展有限公司，住所地：上海市中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路88号1幢216室。法定代表人：王琛煜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴劲锋，男，1962年3月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。上海国祎佳投资发展有限公司股东。原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司（以下简称：甘肃生物投资公司）与被告杰隆企业集团有限公司（以下简称：杰隆公司）、上海国祎佳投资发展有限公司（以下简称：国祎佳公司）股权转让纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃生物投资公司的委托诉讼代理人陈若兰，被告杰隆公司的委托诉讼代理人王雷鸣、孙烨，被告国祎佳公司的委托诉讼代理人吴劲锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃生物投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告杰隆公司回购原告甘肃生物投资公司持有西藏杰康酵母科技有限公司（以下简称：西藏杰康公司）8.13%的股权，并支付回购款46808953元（暂计算至2020年6月5日）及自2020年6月6日起至实际支付日期间的回购款[回购款＝原告投资本金×（1＋自2020年6月6日起至实际回购日期间的天数×9%÷365）]；2.判令被告杰隆公司向原告甘肃生物投资公司支付违约金299000元；3.判令被告杰隆公司向原告甘肃生物投资公司支付迟延支付的违约金8048424元（自2018年9月18日计算至2020年6月5日）及自2020年6月6日起至实际支付日期间的违约金[违约金＝投资额×X（自2020年6月6日起至实际支付日期间的天数）×15%/365];4.判令被告国祎佳公司对上述一、二、三项回购事宜承担连带保证责任；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费。以上共计55156377元。事实和理由：2013年7月5日，甘肃生物投资公司与西藏杰康公司签订《增资协议》，约定甘肃生物投资公司向西藏杰康公司增资2000万元，占有6.25%的股权。同时，甘肃生物投资公司与西藏杰康公司的控股股东即被告杰隆公司签订《甘肃杰康诺生物科技有限公司股份回购协议》，约定杰隆公司股权回购的条件。2015年5月，甘肃生物投资公司与西藏杰康公司及其股东签订《增资扩股协议》，约定甘肃生物投资公司向西藏杰康公司增资990万元，股权比例增加2.37%。同时，甘肃生物投资公司与二被告杰隆公司、国祎佳公司签订《甘肃杰康诺酵母科技有限公司股权（股份）回购协议》，协议约定了股权回购的条件。自此甘肃生物投资公司通过两次增资，共向西藏杰康公司增资2990万元，持股比例8.13%。2017年9月，甘肃生物投资公司与二被告杰隆公司、国祎佳公司及目标公司西藏杰康公司再次签订《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》，协议约定了股权回购的触发情形，还约定了国祎佳公司自愿对杰隆公司回购股权承担连带保证责任。根据西藏杰康公司实际经营情况，已触发股权回购条款，同时构成违约和迟延支付。原告甘肃生物投资公司2018年向被告送达过书面《律师函》，要求其履行回购义务，但二被告置之不理，现诉至法院，望判如所请。被告杰隆公司辩称，杰隆公司进入破产程序后，相关案件应该中止，其次认为该项目无法实施兑现，但是从诉讼状态和诉讼要求来看都是合理的，但就目前公司的情况下双方之间的合同权利义务无法实现。被告国祎佳公司辩称，现任法定代表人是接手的国祎佳公司，对之前的债务抵押并不知情。但是国祎佳公司同意承担法律上的担保责任。本院经审理查明：2013年，甘肃杰康诺生物科技有限公司（甲方）与甘肃生物投资公司（乙方）签订《增资协议》，约定：甘肃生物投资公司向甘肃杰康诺生物科技有限公司现金增资800万元，占增资后甲方新注册资本的6.25%。公司注册资本由12000万元增加到12800万元，乙方认购新增股本的价格为2.5元/股，共计2000万元人民币。乙方增资资金应于本协议生效之日起5个工作日内，汇入甲方开设的资金账户；甲方应在收到乙方的全部增资款之日起15个工作日内整理完毕有关本次增资的工商变更登记。协议还对其他事项进行了约定。2013年7月18日，甘肃生物投资公司向甘肃杰康诺生物科技有限公司账户6200××××2528汇款支付2000万元。同日，甘肃杰康诺生物科技有限公司通过股东会决议接受甘肃生物投资公司为新股东，出资额为800万元，出资比例为6.25%。白银铜城会计事务所2013年7月19日出具的白铜会验字（2013）第177号验资报告记载，截止2013年7月18日，甘肃杰康诺生物科技有限公司已收到新增注册资本（实收资本）合计人民币800万元，股东投入货币资金800万元。股东甘肃生物投资公司投入货币资金人民币2000万元，其中：增加注册资本（实收资本）800万元，增加资本公积1200万元。股东会通过了修改后的甘肃杰康诺生物科技有限公司章程，并进行了工商登记信息及公司章程的变更。2013年7月5日，甘肃生物投资公司（甲方，转让方）与上海国祥投资发展有限公司（乙方、受让方）签订《甘肃杰康诺生物科技有限公司股份回购协议》，约定：甲方以现金增资方式于2013年7月1日，合法持有甘肃杰康诺生物科技有限公司800万股（占公司总股本的6.06%）的股份。“根据甲方与乙方作出的有关安排，乙方实际控制的甘肃杰康诺若在2016年12月31日前未能达到当年净利润4500万元（该利润为2017年1月31日前，由甲方认可的具有上市审计资格的会计师事务所出具的财务审计报告中所真实核定的税收利润），甲方则有权在完成上述有关事项确认及内部全部投资决策流程之后的十五个工作日内以书面的方式通知乙方，将其持有的杰康诺800万股股份依据本协议的规定转让于乙方；若杰康诺生物公司在2017年1月31日前已向中国证监会发审委递交首发上市申请材料排队，具体核准发行时间不确定时，则甲方是否愿意继续成为杰康诺生物公司股东以及是否同意乙方回购甲方持有的杰康诺生物公司800万股股权，其选择和决定权均归甲方所有；若在2017年3月30日之前，杰康诺生物公司向中国证监会发审委递交首发上市申请材料因企业的自身原因被驳回，则甲方既可以愿意继续成为杰康诺生物公司的股东也可有权要求乙方按照本协议的有关约定进行股份回购并按时足额支付股份转让款，违约时支付违约金。乙方同意依据本协议约定的有关约定自甲方受让甘肃杰康诺生物科技有限公司800万股股权。”协议还对回购价款及违约金的计算方式进行了约定。2014年11月25日，甘肃杰康诺生物科技有限公司企业名称变更为“甘肃杰康诺酵母科技有限公司”。2015年5月，甘肃杰康诺酵母科技有限公司（目标公司）、甘肃生物投资公司（甲方）、目标公司全部股东（除甲方以外，乙方）签订《增资扩股协议》，约定：甘肃生物投资公司向目标公司现金增资1100万元，占增资后目标公司新注册资本的7.91%，目标公司注册资本由12800万元增加到13900万元，甲方认购新增股本330万股，认购价格为3元/股，甲方共计增资990万元人民币。甲方增资资金应于本协议生效之日起10个工作日内，汇入目标公司开设的增资账户。目标公司应在收到乙方全部增资款之日起30个工作日内办理完毕有关本次增资的工商变更登记手续。协议还对其他事项进行了约定。2015年5月15日，甘肃生物投资公司向甘肃杰康诺酵母科技有限公司汇款支付了990万元。2015年，甘肃生物投资公司（甲方）、杰隆公司（乙方、回购方1）、国祎佳公司（丙方、回购方2）签订《甘肃杰康诺酵母科技有限公司股权（股份）回购协议》，约定：甲、乙、丙方各方经友好协商，就乙方以及乙方不能履行回购义务时接替乙方履行回购义务事项向甲方承担甲方持有杰康诺酵母公司330万股股权回购事宜达成协议。协议对股权（股份）回购条款的触发、股权（股份）回购的实现等进行了明确约定。2016年10月17日，甘肃杰康诺酵母科技有限公司企业名称变更为“西藏杰康酵母科技有限公司”。2017年9月，甘肃生物投资公司（甲方）、杰隆公司（乙方、回购方1）、国祎佳公司（丙方、回购方2）签订《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》，约定：甲方是西藏杰康酵母科技有限公司的股东，目前依法合规持有“西藏杰康”1130万股股权（甲方以现金增资方式分别于2013年7月投资人民币2000万元、2015年5月投资人民币990万元，两轮共投资2990万元），占“西藏杰康”总股本（13900万元）的8.13%。……乙方自愿按本协议约定承担回购甲方持有的“西藏杰康”1130万股股权（股份）的义务。丙方自愿对乙方回购甲方股权的义务承担连带保证责任。当存在下述任何一种情形时，甲方有权要求乙方、丙方回购其所持有的西藏杰康公司1130万股股权，乙方、丙方应在收到甲方“股份回购”的书面通知当日起三十日内日按照本协议的约定付清全部股权回购款：1、因“西藏杰康”经营业绩增长触发股权（股份）回购。“西藏杰康”在2017年12月31日前未能达到当年净利润4000万元（该净利润须为甲方认可的具有证券从业资格的会计事务所出具的财务审计报告中所真实核定的税后利润）。2、因“西藏杰康”上市进程安排情形触发股权（股份）回购。3、因“西藏杰康”出现下述特殊情形触发股权（股份）回购。……当上述任何一项股权回购条款被触发后，甲方有权要求乙方、丙方按照本协议的约定履行股权回购义务，乙方、丙方应以现金方式向甲方支付全部股权回购款；违约时以现金方式支付违约金。股权回购款应为甲方按年投资回报率9%计算的投资本金和收益之和，即回购款=甲方的投资本金×（1+甲方实际投资天数×9%÷365），其中，甲方实际投资时间以天为单位，自甲方投资交款之日起算到乙方、丙方实际支付回购价款日止。任何一方未履行或未全面履行其在本协议下的义务，或违反其在本协议中所作出的各项承诺、声明及保证即构成违约，违约方应一次性向守约方支付两次投资之和的（即2990万元）1%，作为违约金。乙方在收到甲方的回购要求后未按照本协议约定的时限将约定的股权回购款划入甲方指定账户的，则构成延迟支付，应按15%年息计算延迟支付违约金，乙方总支付款为：“投资额+投资额×投资年数×9.0%+投资额×X（延迟支付天数）×15%/365”。2018年8月15日，甘肃生物投资公司委托甘肃玉榕律师事务所向杰隆公司、国祎佳公司邮寄送达律师函，依据三方于2017年签订的《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》要求杰隆公司、国祎佳公司回购甘肃生物投资公司所持有的西藏杰康公司全部股权，于收到律师函之日起三十日内按约定支付股权回购款，股权回购价格为按年投资回报率9%计算的投资本金和收益之和。另查明，根据上海鑫然会计师事务所出具的沪鑫审字（2019）第212006号审计报告利润表载明：西藏杰康公司2018年度净利润为1610854.94元，2017年度净利润为9612050.98元。上述事实有各方当事人签订的《增资协议》《甘肃杰康诺生物科技有限公司股份回购协议》《增资扩股协议》《甘肃杰康诺酵母科技有限公司股权（股份）回购协议》《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》、银行电汇凭证、审计报告、甘肃杰康诺生物科技有限公司工商登记变更信息等证据以及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案系较为典型的因“对赌协议”引发的纠纷。“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅要适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，又要贯彻公司法资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。案涉《增资协议》《增资扩股协议》《甘肃杰康诺生物科技有限公司股份回购协议》《甘肃杰康诺酵母科技有限公司股权（股份）回购协议》《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方约定的“股权（股份）回购”条款系甘肃生物投资公司为保护自身利益专门设置的在投资目标公司经营业绩达不到约定经营目标情况下选择退出该投资法律关系、恢复股权原有状态，并取得一定经济补偿的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系双方的理性选择和商业判断，法院应尊重双方的自治行为，尊重各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。该对赌条款不损害西藏杰康酵母科技有限公司及其债权人的合法权益，未违反法律规定中的效力性规范、诚实信用原则和公序良俗原则，不损害社会公共利益的前提下，双方自愿达成的合同有效且应当予以遵守。现目标公司即西藏杰康酵母科技有限公司未达到协议约定的业绩增长，亦未达到上市申报通过中国证监会审核的条件，协议约定的股权回购条件业已成就，故甘肃生物投资公司要求杰隆公司承担回购股权的义务责任有合同依据和法律依据，应予以支持。关于甘肃生物投资公司要求杰隆公司支付回购款的诉讼请求，《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》中第二项股权回购的实现第二条约定：“回购款＝甲方投资本金×（1+甲方实际投资天数×9%÷365），其中，甲方实际投资时间以天为单位，自甲方投资交款之日起算到乙方、丙方实际支付回购价款日止。”甘肃生物投资公司第一次投资时间为2013年7月18日，回购价款=2000万元×（1+2514×9%÷365）=32397808元，第二次投资时间为2015年5月15日，回购价款=990万元×（1+1848×9%÷365）=14411145元，共计46808953元。故本院对原告甘肃生物投资公司要求杰隆公司支付回购款46808953元（暂计算至2020年6月5日）及自2020年6月6日起至实际支付日期间的回购款的诉讼请求予以支持。关于甘肃生物投资公司要求杰隆公司支付违约金299000元的诉讼请求，《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》第六项违约责任第一条约定，“任何一方未履行或未全面履行其在本协议下的义务，或违反其在本协议中所作出的各项承诺、声明及保证即构成违约，违约方应一次性向守约方支付两次投资之和的（即2990万元）1%，作为违约金。”故原告甘肃生物投资公司该项诉讼请求有事实依据，本院予以支持。关于甘肃生物投资公司要求杰隆公司支付迟延支付违约金的诉讼请求，双方虽然在《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》第六项违约责任第二条中对迟延支付违约金进行了约定，但该迟延支付违约金为年利率15%。由于本院已经支持的回购请求中包含了每年9%的投资收益，同时判令被告杰隆公司支付一次性违约金299000元，已经弥补了原告甘肃生物投资公司的损失，如果再次叠加15%的迟延支付违约金，杰隆公司承担的利息已经高于24%的民间借贷保护标准，过分加重了杰隆公司的负担。且“对赌协议”其创设的初衷旨在防范风险、激励合作主体勤勉尽职，以实现投融资双方的互利共赢，需要平衡投资人与目标公司、股东之间的利益，如果过分保护投资人的利益，则将“对赌协议”也置于高额民间借贷的套路。因此，本院对该项诉讼请求不予支持。关于甘肃生物投资公司要求国祎佳公司承担连带保证责任的诉讼请求，《西藏杰康酵母科技有限公司股权回购协议》中明确约定国祎佳公司自愿对杰隆公司的回购义务承担连带保证责任，故国祎佳公司应对上述回购义务承担连带保证责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、被告杰隆企业集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司支付股权回购款46808953元（计算至2020年6月5日），并支付自2020年6月6日起至实际清偿之日的回购款（以未支付股权回购款为基数，按照年利率9%计算）；二、被告杰隆企业集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司支付违约金299000元；三、被告上海国祎佳投资发展有限公司对上述一、二项债务承担连带保证责任；四、驳回原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。甘肃生物产业创业投资基金有限公司预交的案件受理费317582元、保全费5000元，合计322582元，由被告杰隆企业集团有限公司、上海国祎佳投资发展有限公司负担274945元，由原告甘肃生物产业创业投资基金有限公司负担47637元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  康军卫审 判 员  赵晓金人民陪审员  罗建军二〇二一年四月十二日法官 助理  廖 雪书 记 员  田 庆