黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终344号上诉人（原审原告）：牡丹江市俊龙水电安装有限公司，住所地牡丹江市阳明区。法定代表人：王蕴华，执行董事。委托诉讼代理人：王艳波，黑龙江公盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马庆芳，男，1958年9月1日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：牡丹江**禹房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：宋晓斌，董事长。原审第三人：牡丹江市东安区安泰信达小额贷款有限责任公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：宋晓斌，执行董事兼总经理。上诉人牡丹江市俊龙水电安装有限公司（以下简称俊龙公司）因与被上诉人马庆芳、原审第三人牡丹江**禹房地产开发有限公司（以下简称华禹公司）、牡丹江市东安区安泰信达小额贷款有限责任公司（以下简称安泰公司）申请执行人执行异议之诉一案,不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人俊龙公司委托诉讼代理人王艳波、被上诉人马庆芳委托诉讼代理人宋传东到庭参加诉讼，原审第三人华禹公司、安泰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俊龙公司上诉请求：1.撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2020)黑1004民初1027号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定华禹公司于2012年9月交付房屋给马庆芳显属错误。马庆芳并不属于合法占有，其在申请执行异议时主张2011年交付房屋，庭审中举证主张2012年6月交付房屋、举证证据中同意入住字样的落款时间为2016年10月16日，马庆芳主张了不同的交付时间，结合其庭审中自认2011年因施工而使用案涉房屋作办公室的事实，华禹公司与马庆芳在工程施工过程中，将房屋作为工程承包人现场临时办公室，不能视为合法交付行为。物业公司在2016年接收小区时，案涉房屋在接收档案中体现为牡丹江第二发电厂，马庆芳至今没有入住的物业登记，也未交付任何水、电、取暖费，马庆芳没有合法入住。根据华禹公司向俊龙公司提供的证据证实，案涉房屋开具收据和签署认购书，是担保行为。虽然财务人员黄娟在调查笔录中陈述只是按华禹公司法定代表人宋晓斌的意思盖章，没有注意最后的内容，公司行为仍应以法定代表人的意思为准，黄娟是否注意内容并不产生否定证据的效力。2.一审法院违反法定程序。证人应当出庭作证并接受双方当事人和法庭询问，无正当理由未出庭的证人证言，不得作为认定案件事实的根据。一审法院在证人黄娟无正当理由而拒绝出庭作证的情况下，以调查笔录方式代替证人出庭，剥夺了俊龙公司询问证人的权利，程序错误。法院只是调查询问黄娟，没有向黄娟调取原始票据等证明真实情况，也没有询问黄娟财务章的出处和复印件盖章的原因，庭审中马庆芳陈述因房价没有形成合意，所以又将收据交回，因此复印件加盖财务章的过程和原始票据对本案有实质上的证明力，一审法院应同时收集证人所掌握的其他证据。俊龙公司与华禹公司法定代表人宋晓斌之间的微信记录，法庭在调查笔录中也可通过询问黄娟的方式以确定微信是否是宋晓斌的微信，以核实和确定身份。3.一审判决适用法律错误。因房屋现在华禹公司名下，马庆芳属于案外人，应当承担举证责任，证明其对房屋所享有权利。马庆芳所举示的证据矛盾，无法证实马庆芳与华禹公司确为房屋抵顶和合法占有的事实。占有可依据多种原因产生，比如合法的借用、租赁，也可依据非法的侵占而占有，在合法的占有中，要依据双方占有的意思表示而确定是基于何种法律关系而占有。马庆芳在申请执行异议中明确表述系2011年12月开始占有，当时是施工用做办公室，而收据又是在2012年6月份开具，还存在将原始票据交回的情况，因此马庆芳的占有并不存在基于抵顶而占有的意思表示，而是基于施工时临时用房的意思表示，因此不构成法律可排除执行规定情形的基于买卖的占有。按马庆芳主张，其与华禹公司之间为房屋抵顶法律关系，其基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，那么双方之间的抵顶应属以物抵债协议性质。以物抵债是以消灭金钱债务为目的，而房屋买卖是以取得房屋为目的；以物抵债的标的是金钱债务，房屋买卖的标的是买卖房屋，二者在合同的目的和标的均不相同。以物抵债中，物的交付仅是以物抵债的实际履行方式，与基于买卖产生的物权期待权有本质区别。基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，以物抵债仍属于债权范畴，仍未超过债权的维度，并没有任何物化的属性。因此，即使以物抵债行为成立，仍不属于或视为房屋买卖行为。根据最高人民法院(2019)最高法民申4169号民事裁定书和(2020)最高法民申3620号民事裁定书法律适用的释理和认定部分，均认为“从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。”因此本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不能以物权期待权排除执行。被上诉人马庆芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、涉案房屋在查封之前，马庆芳已实际占有的事实清楚，马庆芳是2012年6月占有房屋，这是不争事实，与一审证据体现入住时间是2016年10月二者并不是矛盾的。一审时，物业公司的员工出庭，证实涉案楼房漏水，物业公司是找到马庆芳本人提供的房屋钥匙，进去处理的漏水事宜。可以证明在2019年之前，马庆芳对涉案房屋占有的事实，且华禹公司出具的同意入住相关手续，也体现了马庆芳占有的事实。至于马庆芳是否缴纳水电取暖等费用，一审时马庆芳已经清楚陈述该房屋交付后占有的相关过程，在相关过程不存在发生水电取暖费用的相关事实，所以没有提供水电取暖费证据，但不影响占有事实。二、证人原则上是出庭接受双方质询，但不是必须接受双方质询，因为在疫情期间，法院调查取证，只是对相关事实作辅助补充，不影响整个庭审程序的合法性。三、马庆芳对房屋的占有是基于华禹公司欠付工程款，抵顶而来，该事实在一审提供了详实的证据，两户房屋均体现了是抵工程款，并且是打折后抵付工程款。同时宋晓斌出具证明，因为房屋抵押给二发电，正想办法解决归还给马庆芳，相关事实均予以佐证。马庆芳取得房屋是基于抵付工程款，双方有认购协议，有抵账协议，意思表示真实，该房屋没有办理房照，并非马庆芳原因，依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定应排除强制执行。最高人民法院在2020年发布的指导案例，吉林鑫城房地产综合开发有限公司与汤东鹏房屋买卖合同一案及2020年最高法民申4784号一案中，均认可以物抵债合同有效具有准物权的效力，可以排除强制执行。原审第三人华禹公司、安泰公司未到庭、未提交答辩意见。俊龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令对位于青青学邻小区产籍图号400－4XX－3/1－1－0XXXX、面积139.66平方米和产籍图号400－4XX－3/1－1－0XXXX、面积107.63平方米的两户商业用房继续执行；2.诉讼费由马庆芳承担。一审认定事实：牡丹江市青青学邻小区由华禹公司开发建设。2011年8月27日，马庆芳以牡丹江市大东建筑总公司项目部的名义施工青青学邻小区XXX号楼。2012年6月21日，华禹公司给马庆芳出具加盖华禹公司财务专用章的收据复印件2份，收款事由分别为：房款商服1＃－112面积138.67㎡，总房款998424元9.5折后948503元，此房款抵马庆芳工程款；房款商服1＃－113面积108.14㎡，总房款778608元9.5折后739678元，此房款抵马庆芳工程款。112号商服收据左上方有“同意入住，宋，2016.10.16”。2014年6月30日，华禹公司与马庆芳签订内部认购协议2份，主要内容：马庆芳认购1号楼113号商服、建筑面积108.14平方米，定价739678元，直接付款739678元于2012年7月23日前付清；认购1号楼112号商服、建筑面积138.67平方米，定价948503元，直接付款948503元于2012年7月23日前付清。113号商服认购协议下方有“同意入住，宋晓斌，2016.10.16”。庭审中，马庆芳称其施工青青学邻小区4－8号楼，到施工节点后，华禹公司没有钱支付工程款，让其选房子，马庆芳选的青青学邻小区上述两户门市，2012年6月21日案涉两户门市抵顶工程款1688181元，2012年9月华禹公司交付房屋，马庆芳实际占有案涉房屋后，将案涉房屋地面下卧80公分，安的地热，刷的墙，现当仓库使用。马庆芳未交过案涉两户房屋的物业费、供热费、水电费。2013年11月6日，华禹公司与牡丹江第二发电厂签订房产抵押协议，华禹公司用青青学邻小区1号楼包括案涉两户房屋在内的三户门市抵押1743600元供热表计量费用，双方又签订了商品房买卖合同并备案。2016年8月16日，华禹公司宋晓斌出具证明，内容为“青青学邻门市房1号楼112、113现抵押在牡二发电，我公司正在想办法解决归还马庆芳”。2020年11月30日，牡丹江天择物业管理有限公司出具证明，内容：“青青学邻小区产籍图号400－XXX－3/1－1－00XXXX，面积139.66平方和400－460－3/1－1－000113，面积107.63平方米的两户房屋没有办理过入户手续”。该物业公司负责人蒋斌出庭证实2016年1月该物业公司接管青青学邻小区后，案涉房屋锁着门没人住，里面放着东西。2018年找马庆芳打开112号房门维修下水管道，2019年马庆芳拿合同复印件办理入户，物业公司未给办理。俊龙公司与华禹公司、安泰公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年8月19日作出（2016）黑1004民初142号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、华禹公司于2016年10月31日前一次性给付俊龙公司工程款1161500元及违约金231462.74元，安泰公司对上述款项承担连带责任，俊龙公司放弃其他诉讼请求，此案就此终结，别无争议；二、案件受理费16819元，减半收取计8409.50元，由华禹公司、安泰公司负担。2016年11月8日俊龙公司向一审法院申请执行。2019年9月29日一审法院作出(2016)黑1004执338号之一执行裁定书，将被执行人华禹公司所有的备案登记在牡丹江第二发电厂名下的案涉两户房屋产籍予以查封。2020年8月10日一审法院作出（2020）黑1004执恢41号执行裁定书，拍卖案涉房屋。2020年9月16日华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂向一审法院提起案外人异议，2020年9月24日一审法院作出（2020）黑1004执异37号执行裁定书，驳回异议请求。华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂不服，向一审法院提起执行异议之诉。2020年11月20日一审法院作出（2020）黑1004民初1114号民事判决，判决驳回华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂的诉讼请求。该判决尚未生效。2020年9月16日马庆芳向一审法院提起案外人异议，2020年9月24日一审法院作出（2020）黑1004执异38号执行裁定书，中止对被执行人华禹公司所有的备案登记在华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂名下的案涉两户房屋的执行。俊龙公司不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，关于马庆芳是否享有排除强制执行案涉房屋的民事权益，案涉房屋是否应继续执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”一、马庆芳于2014年6月30日在法院查封前与华禹公司签订了案涉房屋内部认购协议，认购协议对房屋位置、面积、价款、付款方式有明确约定，具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，且双方已实际履行协议并交付房屋，应视为在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；二、马庆芳在2019年9月29日法院查封前已合法占有案涉房屋，有案涉房屋认购协议和收据上华禹公司法定代表人宋晓斌同意入住的签字，以及物业公司负责人蒋斌出庭证实2018年曾找马庆芳打开112号房门维修管道予以佐证，虽马庆芳未交案涉房屋物业费、供热费、水电费，但因案涉房屋备案登记在案外人牡丹江第二发电厂名下，2019年马庆芳拿合同复印件到物业公司要求办理入户未果，故不影响认定马庆芳在法院查封前确已实际掌控、合法占有案涉房屋的事实；三、马庆芳通过以物抵债的方式支付了案涉房屋价款1688181元，华禹公司给马庆芳开具了房款收据，并明确写明“此房款抵马庆芳工程款”，虽俊龙公司认为华禹公司与马庆芳未最终决算，案涉房屋是作为保证抵押给马庆芳，但结合马庆芳提供的证据及黄娟调查笔录，可以认定在马庆芳施工工程到结算节点后，双方已达成了以房抵债的合意并实际履行，故应视为马庆芳已支付全部价款；四、马庆芳通过以物抵债方式取得案涉房屋后，案涉房屋不具备办理过户登记的条件，因2013年11月16日备案在案外人华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂的名下，华禹公司法定代表人宋晓斌给马庆芳出具了“案涉房屋抵押在牡二发电，正在想办法解决归还马庆芳”的证明，故案涉房屋未办理过户登记不是马庆芳的自身原因。综上，马庆芳主张的权益符合上述法律规定，享有足以排除强制执行案涉房屋的民事权益，因此不应继续执行案涉房屋。关于俊龙公司主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的问题。该条规定的三种情形是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是指消费者购买的房屋用于满足生活居住需要。而马庆芳是通过以房抵债方式作为买受人主张案涉房屋的权利，并不是第二十九条适用的消费者；且案涉房屋是商服用房，不是用于居住。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项规定，一审判决：驳回俊龙公司的诉讼请求。案件受理费19994元，由俊龙公司负担。上诉人俊龙公司为支持其主张，举示一组照片证据，意在证明：案涉房屋现处于闲置状态，马庆芳不存在占有并实际使用现象。马庆芳质证认为，照片不能体现拍照时间和地点，无法确定照片真实性。一审众多证据证实马庆芳占有的事实，俊龙公司混淆占有和使用的概念，占有和使用以及如何使用是不同的法律性质。马庆芳于2012年左右就已经占有案涉房屋，做办公室使用一段时间，用作仓库使用一段时间，后闲置一段时间。照片能体现房屋堆放马庆芳一些杂物，证明了使用的事实。本院认为，照片无法证明马庆芳是否合法占有案涉房屋，对证据不予确认。经庭审调查及审阅一审卷宗，本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”房屋买受人同时具备上述四个条件即可排除强制执行。首先，案涉房屋查封时间是2019年9月29日，马庆芳与华禹公司于2014年6月30日签订了案涉房屋内部认购协议，认购协议对房屋位置、面积、价款、付款方式有明确约定，具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当视为有效的商品房买卖合同，符合在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同要件；其次，关于马庆芳在法院查封前是否已合法占有案涉房屋的问题，通过以下事实：华禹公司出具的收据上有其法定代表人宋晓斌同意入住的签字，时间为2016年10月16日；2018年物业公司找马庆芳打开房门维修管道的事实；2019年马庆芳到物业公司要求办理入户未果的事实，能够证明马庆芳在房屋被查封前有案涉房屋的钥匙，占有案涉房屋，但未履行正式的交付手续。因马庆芳与华禹公司已签订认购协议并向马庆芳交付了钥匙，可以认定马庆芳在法院查封前已合法占有案涉房屋；第三、华禹公司给马庆芳开具房款收据写明“此房款抵马庆芳工程款”，因马庆芳进行了实际施工，在无其他相反证据证明案涉房屋为担保的情况下，应当认定收据载明内容的真实性，双方已达成了以房抵债的合意，应视为马庆芳已支付全部价款；第四、案涉房屋未经竣工验收，无法办理过户，非因马庆芳自身原因未办理过户。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，马庆芳对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，上诉人俊龙公司的请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19994元，由上诉人牡丹江市俊龙水电安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨大奎审 判 员 李冬梅审 判 员 贾海波二〇二一年四月二十三日法官助理 祖 睿书 记 员 孙 源附相关法律条款《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。