黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1372号上诉人(原审原告)：刘欣，男，1974年7月15日出生，汉族，东北林业大学教师，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：肖黎华，黑龙江泰封律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许茂思，男，1988年3月29日出生，汉族，新希望六合饲料股份有限公司销售员，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：孙文祎，山东文康律师事务所律师。上诉人刘欣因与被上诉人许茂思民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1194号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，通过互联网法庭公开开庭进行了审理。上诉人刘欣的委托诉讼代理人肖黎华，被上诉人许茂思的委托诉讼代理人孙文祎通过互联网在线参加诉讼。本案现已审理终结。刘欣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘欣在一审的诉讼请求或撤销一审判决发回重审；2.一、二审诉讼费用由许茂思承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。双方当事人在2013年8月20日签订了借款协议，约定许茂思向刘欣借款10万元经营狐狸养殖场，借款期限为2013年8月20日至2016年12月31日，利息按年利率7.5%计算。协议签订后刘欣分多次将该款打入许茂思账户，许茂思于2015年12月29日偿还刘欣本金3万元，上述事实有借条、转账记录、聊天记录为凭，但一审法院认定虽然有借条、转账记录但不能证明是借款还是投资款，又没有其他证据证明双方借贷关系成立为由驳回了刘欣的诉讼请求是错误的。通过刘欣在一审提交的证据一借条，上有许茂思签字，其对借条真实性予以认可，故本案借贷关系成立。但一审法院认定刘欣转账给许茂思的借款除了第一笔3万元外，均在签订合伙协议之后，无法确定是借款还是投资款。根据合伙协议约定：银狐养殖项目共同出资50万元，由刘欣以现金20万元出资，许茂思以房产及固定资产出资30万元，共同经营养殖银狐项目。通过合伙协议可以看出刘欣对银狐养殖项目出资额为20万元现金，但是刘欣提供的银行流水金额是47万元，其中20万元是出资款，剩余20万元是借款，况且许茂思在2015年12月29日向刘欣还款3万元本金，上述证据足以证明借贷关系成立并有借款事实的发生，一审法院以无法确定是借款还是投资款为由，驳回了刘欣的诉讼请求属于认定事实不清。许茂思辩称，双方当事人虽签订借条，但未生效。2013年8月20日许茂思因经营狐狸养殖场资金紧缺，向刘欣出具借条，许茂思签署借条后，刘欣并未实际出借借条款项。刘欣发现当下养狐市场前景较好，便主动提出想以入股方式解决养殖场资金紧缺问题，并于2013年9月24日与许茂思及张振祥共同签署银狐养殖合伙协议书，该协议书与借条时间相隔仅一个月，协议书约定，刘欣出资20万元，占股40%，协议书签订后，刘欣便陆续将投资款转入养殖场中。因有刘欣的入股，养殖场便无需资金运作，故借条未实际履行。刘欣无法证明转入的款项是借款还是投资款，刘欣与许茂思不存在借款的事实。根据《中华人民共和国合同法》215条规定，故刘欣与许茂思之间借条未生效。根据证据规则第2条规定，当事人对自己提出的诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据的或证据不足的，应负举证责任或承担不利后果，刘欣应提供证据证明实际出借了借款，并将借款与投资款分清，否则将承担不利后果。通过刘欣向许茂思的多笔转账中，其中有部分为入股投资款，其余部分为刘欣好友王东的养殖费用。刘欣向许茂思转账的所有款项中，无任何借款。刘欣向一审法院起诉请求：1.判令许茂思立即给付刘欣借款本金7万元，利息从2014年2月11日至2015年12月29日按年利率7.5％计算（以10万元为基数），利息为14,110.98元人民币，利息从2015年12月30日至2019年12月6日（刘欣起诉之日）按年利率7.5％计算（以7万元为基数），利息为20,681.04元人民币。以上本金和利息合计为104,792.02元。2019年12月7日以后的利息按年利率7.5％计算（以7万元为基数）至实际给付之日止。2.诉讼费用由许茂思承担。一审法院认定事实：刘欣与许茂思系师生关系，2013年8月20日，许茂思给刘欣出具借条，约定借款10万元并对借款期限及利率作出了约定。2013年9月24日刘欣、许茂思及案外人张振祥签订银狐养殖合伙协议书，约定刘欣出资人民币20万元，入股40％，许茂思及案外人张振祥以种苗、房屋及固定资产作价30万元，分别占股30％。现刘欣以借条、转帐记录，微信聊天记录提起民间借贷诉讼，要求许茂思偿还借款7万元；许茂思以借条签署后刘欣并未提供借款，2019年9月24日签订合伙协议书后刘欣入股养殖场，三方合伙协议生效并实际履行，借款协议未履行，民间借贷不成立为理由提出抗辩。一审法院认为，刘欣持借条、转帐记录、微信聊天记录等提起民间借贷诉讼，许茂思抗辩未收到借款，并以银狐养殖合伙协议书、转账记录、养殖场帐目明细等为证据证明双方存在合伙关系，而刘欣自认支付借款的六笔转帐除第一笔3万元外，均在签订合伙协议之后，无法确定该转账是借款还是投资款，刘欣无其他证据证明双方借贷关系成立，故其诉讼请求证据不足，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘欣的诉讼请求。案件受理费2396元（刘欣已预交），由刘欣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘欣举示了一份证据，即中国工商银行汇款凭证原件一份，证明：账号62×××95是许茂思的账户，刘欣共向该账户分17笔转入452,067元。其中，18万元是借款，另外的25万元是投资款。另外刘欣还向本案的案外人、另案被上诉人张振祥转款两万元。许茂思对该证据真实性无异议，证明问题有异议。刘欣向许茂思该账户所汇的款项部分为投资款，在2014年2月10日以后的款项为王东养殖场的经营款项。刘欣是许茂思和张振祥的老师，王东是刘欣的朋友，王东看到刘欣和许茂思、张振祥经营的养殖场有前景，决定在他们的养殖场的旁边又新开了一家养殖场，由张振祥和许茂思帮着代经营，此期间需要经营的款项都是由王东转给刘欣，刘欣根据张振祥和许茂思要求所要款项的实际情况，再把款项由刘欣转给许茂思。所以转款明细的账目里面存在王东养殖场的经营款，并不是刘欣所说的借款与投资款。刘欣称此款是刘欣转给许茂思的，与王东无关。许茂思举示了两份证据：证据一、许茂思手机截图一张。截图分为两部分，一部分是王东会计张男的微信，另一部分为张男向许茂思于2015年12月3日转款8690元、于2015年12月15日转款2268元、2015年12月27日许茂思转给张男的冰柜退款剩余款项400元（备注为冰柜钱）。证明：王东养殖场实际经营，前期由刘欣代转王东的养殖款，后期由王东会计张男直接向许茂思支付相关的养殖费用。刘欣对该证据的真实性及证明问题均有异议。该份证据与本案无关，不能证明许茂思所要证明的问题，不应予以认定。证据二、刘欣与张振祥微信聊天记录截图两张。证明：刘欣在微信聊天中与张振祥沟通，张振祥对于双方之间的款项为投资款，而不是欠款，对于借款事实并不认可。刘欣对该证据真实性及证明问题均有异议。即便双方头像分别是刘欣和案外人张振祥的，但双方各执一词，刘欣坚持认为案外人张振祥是借款，刘欣始终没有确认是所谓的投资款。并且案外人张振祥在最后已经明确承认欠刘欣的借款，而是暂时没有能力偿还，所以许茂思所举示的该份证据恰恰证明了案外人张振祥及本案许茂思欠款的事实。本院认为，刘欣举示的证据系工商银行出具的汇款凭证原件，且许茂思对其真实性无异议，可以证明账号62×××95的户名是许茂思，刘欣共向该账户分17次转入款项452,067元，本院对该证据予以采信。许茂思举示的证据一不能证明张男系王东会计，也不能以此证明王东在前期由刘欣代转养殖款；许茂思举示的证据二系刘欣与案外人张振祥之间的微信聊天记录，其内容与本案不具有关联性，对许茂思举示的上述证据本院不予采信。本院经审理查明，2013年8月20日，许茂思为刘欣出具借条，约定：因借款人许茂思因经营狐狸养殖场于2013年8月20日向刘欣借款人民币10万元整，借款期限为2013年8月20日到2016年年底（12月30日打皮），年利率7.5%，借款人应于2016年底归还所有借款加利息共计人民币122,500元整。如果借款人不能按期归还本息，愿付违约金（按每日本金的5%计算）。同日，案外人张振祥亦为刘欣出具一份《借条》，内容与许茂思为刘欣出具的《借条》相同。2013年9月24日，刘欣、许茂思及案外人张振祥签订银狐养殖合伙协议书，约定本项目共出资50万元，刘欣以现金方式出资20万元，占总股金的40％（可按实际出资额度进行调整，调整后各方按实际出资增减持股比例），许茂思及案外人张振祥以银狐种苗按当年市场价格作价及现有的房屋及固定资产30万元投资，占总股的60%，许茂思、张振祥各持30％投资股份。合伙期间各合伙人的出资50万元为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人按实际出资比例进行财产清算。自2013年8月20日至2014年11月5日，刘欣向许茂思尾号为61795的中国工商银行账号转款17笔，金额共计452,067元。分别是2013年8月20日3万元、9月30日1万元、10月12日2万元、10月29日1万元、12月4日2万元。2014年2月10日1万元、3月9日7000元、4月22日1万元、5月28日5万元、6月20日5万元、8月21日2万元、9月18日42,800元、10月7日5万元、10月14日5万元、10月15日5万元、10月27日900元、11月5日21,367元。2015年12月29日许茂思通过支付宝偿还刘欣3万元。刘欣在二审中陈述：2013年8月20日3万元、9月30日1万元、10月12日2万元、10月29日1万元、12月4日2万元、2014年2月10日1万元，以上共6笔10万元是借给许茂思的。2014年4月22日1万元、2014年5月28日5万元、2014年8月21日2万元，这3笔8万元是借给张振祥的，另外刘欣在2014年9月4日通过中行直接转给张振祥2万元，4笔共计10万元。许茂思在庭审中称，双方当事人在2015年年底进行了合伙清算，刘欣是许茂思和张振祥的老师，刘欣以不让毕业不给毕业证为由要求强制分红，许茂思和张振祥害怕，就多于出资的比例给刘欣分了3万，如按照40%比例分红，应分给刘欣22,000元。本院认为，在刘欣与许茂思、案外人张振祥之间分别成立民间借贷法律关系之后，又成立了合伙法律关系。双方当事人对于实际履行的是哪个法律关系存在争议。从约定的情况看，刘欣需要根据借条分别向许茂思、张振祥履行交付10万元总计20万元借款的义务，也需要根据合伙协议向许茂思、张振祥履行出资20万元的义务。从客观履行的情况看，刘欣实际向许茂思转款452,067元、向张振祥转款2万元，共计472,067元，已超出了刘欣应当出借和出资的总数额，可以认定刘欣既履行了借款的出借义务，也履行了合伙的出资义务。虽然合伙协议约定刘欣按照实际投资额调整持股比例，但许茂思自认在合伙清算时应按40%比例给刘欣分红，只是因为刘欣是老师，害怕得不到毕业证而给其分红3万元。说明刘欣在合伙中投资没有超出约定的数额，故没有调高原本40%的出资比例。在此情形下，刘欣多汇给许茂思的资金是什么性质，许茂思并未举证证明，而刘欣主张是借款则有许茂思出具的借条为证。故可以认定刘欣的借款已经实际交付给许茂思。许茂思应当偿还借款。许茂思主张借款没有实际履行与事实不符，其主张刘欣借款已转化为投资款、转账中有一部分是刘欣好友王东的经营用款缺乏有效证据证明，且不合常理，其抗辩主张不成立。刘欣主张最先交付的六笔款项为向许茂思出借的10万元借款，因借条在先，合伙协议在后，刘欣该主张具有合理性，本院予以采纳。刘欣自认许茂思于2015年12月25日偿还了3万元借款，其在本案的诉讼请求的本金中已扣除，故许茂思应偿还的借款本金为7万元，刘欣主张按年利率7.5%支付利息符合合同约定，且不违法法律规定，本院予以支持。综上，刘欣上诉有理，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1194号民事判决；二、许茂思于本判决生效后10日内偿还刘欣借款本金7万元；三、许茂思于本判决生效后10日内支付刘欣以10万元本金为基数、自2014年2月11日至2015年12月29日按年利率7.5％计算的利息为14,110.98元，以及以7万元为基数、自2015年12月30日至实际给付之日止的利息。一、二审案件受理费4792元，由许茂思负担。本判决为终审判决。审判长 侯芳芳审判员唐新元审判员都关红叶()二〇二一年四月二十九日书记员 胡       恬       田