河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1769号 上诉人（原审被告）：沧州明远钢构股份有限公司，住所河北省青县马厂镇新张屯。 法定代表人：白松山，职务：董事长。 上诉人（原审被告）：白秀宗，男，汉族，1992年4月30日生，住址：河北省沧州市青县。 二上诉人委托诉讼代理人：王彦峨、马志玥，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北华辰管道设备科技有限公司，住所地河北省沧州市青县经济技术开发区北区。 法定代表人：陈君粉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：常龙安，河北通胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡志。 上诉人沧州明远钢构股份有限公司（以下简称明远公司）、白秀宗因与被上诉人河北华辰管道设备科技有限公司（以下简称华辰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明远公司、白秀宗上诉请求：1.请求依法撤销河北省青县人民法院（2018)冀0922民初3592号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实与适用法律错误，理由如下：1.在一审中被上诉人申请鉴定的内容并不全面，并未对涉案工程全部己完成工程量进行鉴定，仅针对被上诉人有利的工程局部进行鉴定出的结果不具有公平合理性。被申请人申请的多次鉴定中仅有一次是造价鉴定，并且仅针对的部分墙体外彩板的工程材料，因此被上诉人的多次鉴定均不能作为一审被上诉人诉求的判案依据。另外，一审中被上诉人申请的鉴定结果也与双方合同约定中包括单价、数量等具有很大差异。2.本案关键证据“工程量确认证明”不能作为本案认定事实的证据。首先该工程量确认证明仅在最后一页中有上诉人技术员签字，但技术员非上诉人公司财务人员，更不是工程负责人，其签字不具有法律效力。最重要的是，该证明共4页，均无上诉人公司盖章确认，其内容不具有客观真实性。实际上，该证明确认的是上诉人在原工程范围内己经完成的工程量和己完成工程量是否质量合格，并不包括改动增项和己完成工程量的价格，因此不管是涉案工程总工程量还是己完成工程量均不能作为本案认定事实的依据，应当对涉案工程总工程量和己完成工程量尤其是工程增项部分依法进行鉴定，以鉴定结果为准，而一审判决却依据该证明直接认定上诉人己完成土建部分工程款系1201195.47元、钢结构部分工程款系5523039.06元，合计6724234.53元，没有事实和法律依据。其次，一审判决依据该证明计算出被上诉人应支付上诉人工程款6526111.68元（6724234.53元×1.09×0.8904),所依据的“1.09”和“0.8904”系数更无事实和法律依据。3.一审法院判决上诉人白秀宗对本案债务承担连带责任于法无据。一审庭审中被上诉人并未提供任何证据证明上诉人白秀宗与上诉人明远公司财产混同，受公司委托的偶然收款行为也应当与将个人账户出借给公司作为日常经营使用相区别，因此上诉人白秀宗与本案债务无关。4.涉案工程工期延长未能及时竣工的原因在于被上诉人未取得土地使用权证和开工许可证，从而给上诉人造成了巨额损失。因此被上诉人在本案中存在过错，其主张上诉人返还其剩余全部工程款于法无据。综上，原审判决认定事实与适用法律错误，依法应予撤销河北省青县人民法院（2018)冀0922民初3592号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。 华辰公司答辩称，一、一审中被上诉人对双方存在争议的工程量进行鉴定申请符合客观事实。在工程量确认证明中，双方对大多数工程量是否完成及工程造价意见是一致的，无再鉴定的必要。上诉人对于鉴定结论虽有意见，但在一审法官的询问下并未主张鉴定人员出庭接受质询，也无证据证实鉴定结论的不正确和程序的违法性，因此，一审法院对鉴定结论采信是正确的。二、工程量确认证明真实有效，具有证据效力。上诉人对工程量确认证明不认可，但一直也未提交其持有的该证明，说明被上诉人提供的该证据是真实的。其次，工程量确认证明中最后一页既有上诉人明远公司技术人员李阳的签字也有法定代表人白松山的签字，此外，还有见证方河北拓程长悦投资有限公司的负责人的签字，三方在该证明对于己完成工程量及工程造价和存在争议的部分都达成了共识。再者，一审法院2018年12月10日第三次幵庭笔录的第5-6页的内容也可以说明上诉人对该证明内容的认可。在证明最后一页中表明双方对于土建部分37、38项存在争议，此问题在一审法院的主持下己达成协议；对于存在争议的钢结构东侧外墙带窗以上彩板未完成部分进行了鉴定。一审判决认定的工程款的金额是根据双方无争议的部分工程量、存在争议达成协议土建部分的工程量以及存在争议部分鉴定的钢结构部分的工程量等进行计算的。同时，对于合同约定的工程款10959120元如何得出的计算方式三方一并认可。2016年10月8日的建设工程承包合同中约定采用固定价格合同，合同采用固定总价的方式，合同金额不会因各种因素的变化波动而调整。对于上诉人主张的增项没有证据支持。三、上诉人白秀宗出借银行账户应承担民事责任。四、上诉人主张被上诉人给其造成损失既未提供证据也未反诉，不应支持。 华辰公司向一审法院起诉请求：1.责令二被告返还原告多支付的工程款799314.58元。 一审法院认定事实：2014年10月30日，原告与被告明远公司签订钢结构工程承包协议书，约定被告明远公司承包原告华辰公司位于河北省青县开发区车间工程，建筑面积为23568平方米；承包内容为明远公司负责图纸范围内的钢结构及土建部分等的施工（包括清单和图纸互为补充的范围），包工包料，增项增款减项减款，本合同不包括消防、水及材料检测费用；工程总造价为10959120元，（此价格为含税价格），单位造价为23568㎡，厂房为465元／㎡；乙方（被告明远公司）必须按照施工图纸组织施工，工程质量为合格工程；工期截止2015年5月1日，自甲方（原告）预付款到账之日为起始日，如遇不可抗因素（雨、雪、大风等自然灾害）工期一并顺延；……。2016年10月8日，双方重新签订河北省建设工程承包合同，工程名称、承包内容、价款不变，同时约定工期为90天，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人须承担现场条件、人工、材料价格波动的等风险，合同金额不会因机械台班、材料价格、汇率、钢材、商品混凝土、预拌砂浆、电缆等因素的变化波动而调整，合同价款采用固定总价的方式；发包方派驻的合法代表为陈君粉，其负责本项目的全过程的建设管理及联系、沟通、协调工作，对于涉及到工程量、工期、工程款、工程质量等审核、签证及变更等事宜应当经发包人加盖公章确认后方可发生效力；截止签订本合同之日以前安装的钢结构及附件等，由承包人免费进行除锈、防腐达到本合同的技术要求和验收标准即可；本工程建设所需的一切材料设备均由承包人自行采购、验收、运输、保管，并在监理工程师检验后方可使用，采购前需将材料、设备的原产地证明、出厂检验报告及产品合格证书提前报监理工程师审核、发包人确认后方可采购，承包人若未经监理工程师及发包人确认，所采购的材料、设备，发包人有权要求承包人更换，由此产生的一切费用由承包人承担；本项目涉及的所有大宗材料须选择有质量保证的厂家采买，（按第五部分履行本合同相关补充协议书附件一执行）需要承包人带领监理、发包人一同考察确定厂家，且必须经过业主核准方可使用；合同的附件三第2条约定，在整个承包范围内，本工程的水、电费（包括临时用水电和施工用水电等）均由承包方承担；合同的附件六三方协议书约定款项继续以转账支票的形式支付给承包人，当发包人需要承包人出具税票时，由满足本厂房建设资质文件的厂家（承包人挂靠的企业）开具增值税票时需要走账，所有的走账款项和税费等费用由承包人承担，发包人无任何承担义务；2014年10月30日签订的钢结构工程承包协议不作废，其所涉及的内容与2016年10月8日合同书中不一致的地方按2016年10月8日合同条款执行。2018年6月13日,双方就明远公司施工工程量进行协商,签订一份工程量确认证明，对该证明中的钢结构和土建工程的工程量予以确认，并达成以下共识：双方确认土建部分2-36项现场工程已经全部完成，52项（备注一栏内容为合同约定包含在总价里,决算不应计算才合理,已和白总确认完毕）协商后无任何异议；土建部分37、38项现场查看未按合同及图纸完成，双方存在异议；钢结构部分1-8项现场施工完成，19-22项双方协商后无任何异议，第12项现场未全部完成，东侧外墙带窗以上彩板未完成（见照片），双方存在异议；双方对以上内容没有任何异议，双方约定对有异议的部分继续协商。该工程量确认证明的第四页预算一栏注明工程款钢结构部分预算8329082.035元，土建部分预算2962451.78元，总计11291533.81元，签订合同额系10959120元（11291533.81元＊1.09＊0.89042）。被告提供给原告的工程报价清单中钢结构部分造价8329082.04元，土建部分造价2962451.78元。案件审理过程中，原告申请鉴定，申请内容为“1、土建部分第七项是否按图纸即合同要求施工、质量是否合格，如不合格出具维修方案；2、土建部分第三十七项是否按图纸及合同要求施工、质量是否合格，如不合格出具维修方案；3、钢架构部分第一条第1-8项是否按图纸及合同要求施工；4、钢结构部分第二条第12项是否按图纸及合同要求安装、其附件安装是否合格、安装面积是多少，如不合格出具维修方案”。2019年9月10日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书，内容为“青县河北华辰管道设备科技有限公司涉案厂房钢柱和钢梁的连接板、顶板圆管东西向拉杆厚度现场测量数值高于图纸标示的数值，该构件不是下偏差构件；钢柱、钢梁、角铁、连接板（除去梁柱连接板）、加劲板均为下偏差构件；东墙两个抗风柱基础未作垫层不符合图纸要求为工程质量问题；钢柱和钢梁多处可见防锈漆脱落、锈蚀，由于工程尚未完工，不与判定；墙板波纹方向为横向，因图纸和合同约定均未规定波纹方向，不予判定”。2019年11月29日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书补正说明（建设工程），将鉴定咨询意见书中“顶板圆管东西向拉杆厚度：3.112ｍｍ、3.108ｍｍ、3.026ｍｍ，构件所在图纸编号Ｇ-09，构件名称：拉条套管，规格Φ32×2.5，厚度是2.5ｍｍ，可知顶板圆管东西向拉杆厚度达到图示要求，是上偏差构件”、“顶板圆管东西向拉杆厚度现场测量数值高于图纸标示”改为“柱顶东西向拉杆厚度：3.342ｍｍ、3.428ｍｍ、3.356ｍｍ；南部东西向圆拉杆取样测量厚度：3.422ｍｍ、3.456ｍｍ、3.421ｍｍ；构件所在图纸编号Ｇ-05,构件名称：ＸＧ-1和ＸＧ-2,规格Φ114＊3.5和Φ89＊3.5，圆管图示厚度是3.5ｍｍ，可知顶板圆管拉杆厚度未达到图示要求，是下偏差构件”；将鉴定意见书中“梁柱节点连接板，现场测量厚度：20.056ｍｍ、20.065ｍｍ、20.054ｍｍ，该构件所在图纸编号Ｇ-06,2-2剖面图所示厚度是20ｍｍ，”去除；增加：钢架柱脚底板，现场割取底板一块，测量厚度为20.056ｍｍ、20.065ｍｍ，该构件所在图纸编号Ｇ-06,钢板图示厚度20ｍｍ，可知钢柱底部连接板达到图示要求，为上偏差构件。2019年12月6日,沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书补正说明（建设工程），将第五部分鉴定意见中均为下偏差构件的后面增加一句“未达到图示要求，不满足合同约定”。2020年6月2日，沧州市科技检验鉴定研究所出具沧科鉴［2019］建字第52号鉴定咨询意见书（补），原告鉴定申请中的第四项进行补充认定：1、上部墙板面积：2216.56㎡（其中东墙争议部分南部面积281.01㎡，北部面积153.36㎡）；2、下部墙板面积：2288.22㎡（此面积为扣除各雨蓬上方一块板后的面积）；3、雨蓬上方一块墙板的面积：62.65㎡；4、雨蓬板面积：90.94㎡；5、西墙高窗4块小板的面积：5.65㎡；6、墙板扣边长度1365.11ｍ（其中东墙争议部分南部扣边长度122.06ｍ，北部扣边长度73.34ｍ）；7、门窗洞口扣边长度：2922.68ｍ；8、雨蓬扣边长度97.35ｍ；9、墙角包角长度40.2ｍ。对该鉴定咨询意见书（补）质证时，被告主张该鉴定咨询意见书中第4、6、7、8、9项系其施工，但一审法院根据原告提供的证据认定上述五项不是被告施工。原告对该鉴定咨询意见书的内容认可。2020年7月1日，原告申请对2018年6月13日原、被告签字的工程量确认证明中钢结构部分第12项被告已完成的墙体外彩板的工程材料造价进行评估，经一审法院依法委托鉴定，2020年11月23日，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书，认定1、本鉴定无争议部分墙体外彩板材料造价为64150.01元；2、本鉴定有争议部分墙体外彩板（沧科鉴（2019）建字第52号鉴定咨询意见书（补）中东墙争议部分南部面积：281.01㎡，北部面积153.36㎡）材料造价为6732.74元。庭审过程中，原告对工程量确认证明中被告已完成工程未申请鉴定部分的质量认可合格，双方均认可工程量确认证明中“已干工程量栏”里空白的部分为被告未施工，均认可工程量确认证明中土建部分第7项两个未做的垫层砼作价676、土建部分第37、38项被告明远公司承担7000元。原告共支出鉴定费65000元，支出财产保全保险费2550元、保全费4770元。 另查明，原告华辰公司已支付被告明远公司工程款共计7250000元，其中1500000元转入被告白秀宗账户，1450000元转入被告白秀宗妻子徐欣欣账户。被告实际施工的土建部分工程价款系1201195.47元、钢结构部分的工程价款系5523039.06元。 被告明远公司的建筑业企业资质为钢结构工程专业承包叁级。原告暂时放弃第二至第六项诉讼请求。 以上事实由原告提交的《河北省建设工程施工合同》、工程报价清单、沧州明远钢构股份有限公司关于河北华辰管道设备1-4#厂房工程量确认证明、被告提交的钢结构工程承包协议书、建筑业企业资质证书、沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见书、补正说明、河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书、鉴定费票据、保全保险费票据及庭审中当事人陈述予以证实。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工该合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告明远公司的建筑业企业资质为钢结构工程专业承包叁级，不具备工程施工总承包资质，原、被告签订的施工合同不仅为钢结构工程，还包括土建工程，因此，原、被告签订的《钢结构工程承包协议书》、《河北省建设工程施工合同》无效。因原、被告在合同中约定采用固定价格结算，合同金额不会因机械台班、材料价格、汇率、钢材、商品混凝土、预拌砂浆、电缆等因素的变化波动而调整，且双方在工程量确认证明中已经就价格进行了确认，故对被告提出的按实际施工时的价格进行结算的抗辩，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。被告抗辩涉案工程存在增项、因原告的原因导致工程长时间不能完工，原告应给付其三个月工期外增加的费用，原告不予认可，被告提供的证据不足，一审法院不予采信。被告对河北欣达凯宏工程管理有限公司出具鉴定意见书不认可，但未申请鉴定人出庭作证，亦未提供足以反驳的证据，该鉴定系根据原告申请，一审法院依法委托鉴定机构在双方当事人参与下作出，一审法院对该鉴定报告予以认定。被告已完成土建部分工程款系1201195.47元、钢结构部分工程款系5523039.06元，合计6724234.53元（1201195.47元+5523039.06元），原告应支付被告明远公司工程款6526111.68元（6724234.53元×1.09×0.8904），原告已支付工程款7250000元，被告明远公司应当返还原告多支付的工程款723888.32元。原告支付的鉴定费65000元系为查明被告施工的工程质量问题及原告应付被告工程款数额支付的必要的合理的费用，根据公平原则，结合本案情况，一审法院酌定由原告和被告明远公司均担。原告支付的财产保全保险费2550元、保全费4770元应由被告明远公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。被告白秀宗将自己的银行账户出借给被告明远公司收取原告支付的工程款，应当与被告明远公司承担连带责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工该合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条之规定，判决：一、被告沧州明远钢构股份有限公司、白秀宗连带返还原告河北华辰管道设备科技有限公司工程款723888.32元；二、被告沧州明远钢构股份有限公司给付原告河北华辰管道设备科技有限公司鉴定费32500元、财产保全保险费2550元、保全费4770元。以上一至二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10100元，由原告河北华辰管道设备科技有限公司承担4380元，由被告沧州明远钢构股份有限公司承担5720元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，我国法律明确规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，白松山为明远公司的法定代表人，其代表明远公司在《沧州明远钢构股份有限公司关于河北华辰管道设备1-4#厂房工程量确认证明》中签字的法律后果应由明远公司承担，且明远公司在本案一审庭审中明确认可上述工程量确认证明的真实性，一审法院对该工程量确认证明予以认定并无不当。在工程量确认证明中明确约定的明远公司已完工项目的价格、双方争议的内容及相应的计算系数（“1.09”“0.8904”）对双方具有约束力。华辰公司就双方争议部分向一审法院申请鉴定，一审法院依据规定进行委托符合法律程序。明远公司虽对鉴定结论不予认可，但未提交证据反驳该鉴定结论，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院对鉴定结论予以认定并无不当。明远公司主张项目还存在其他施工增项及华辰公司原因给其造成损失，但未提交充分证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，明远公司应承担举证不利的后果。一审法院认定白秀宗因出借银行账户与明远公司承担连带责任并无不当，本院亦不持异议。 综上所述，沧州明远钢构股份有限公司、白秀宗的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11437元由上诉人沧州明远钢构股份有限公司、白秀宗负担。 本判决为终审判决。 审判长  齐桂苓 审判员  刘晓莉 审判员  张友僧 二〇二一年四月二十八日 书记员  韩 烨