甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终705号上诉人（原审被告）：兰州伊真物业管理有限责任公司，住所地：兰州市七里河区西津东路178号。法定代表人：张秀梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马旭华，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：刘三岗，男，1964年7月2日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王雪霞，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人兰州伊真物业管理有限责任公司（以下简称伊真公司）因与被上诉人刘三岗建设工程合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0103民初1485号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊真公司的委托诉讼代理人马旭华，被上诉人刘三岗及其委托诉讼代理人王雪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊真公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均有错误。一、上诉人从未对《明仁花苑小区室外维修工程结算书》（以下简称结算书）中的工程量予以认可。本案中，被上诉人提交的结算书没有经过上诉人的委托，结算书中代表上诉人签字的黄某、刘晖二人在2010年仅为上诉人公司的普通职工，且其签字为后期补签，签字时该二人均已离职。上诉人为达到恶意索要工程款的目的，在明知该二人无权代表上诉人的情况下伪造结算书，以此证明上诉人欠付工程款的事实。本案原一审中，上诉人基于化解矛盾、便利审判的原因同意以结算书中记载的维修范围进行鉴定，仅仅是认可结算书载明的施工范围，并非认可其中的工程量，具体工程量需要结合工程范围及施工标准确定。一审法院原委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的（2017）甘信鉴字第237号《工程造价鉴定意见书》，是基于结算书中的工程范围及案涉小区竣工图纸确定的工程标准而作出，该鉴定结论更能反映案涉维修工程的真实造价。而此次一审中，一审法院重新委托甘肃琅寰工程咨询有限公司进行造价鉴定，其仅以上诉人提供的虚假的结算书作为确定施工范围及施工标准的唯一依据，明显存在错误。值得注意的是，本案为维修工程纠纷，维修的基本目的及要求就是恢复原状保证使用，上诉人提供的结算书中载明的工程施工标准明显虚高，而小区室外工程竣工图纸是能够准确反映室外工程原有标准的客观依据，一审法院未将竣工图纸交付甘肃琅寰工程咨询有限公司作为鉴定材料使用，由此作出的鉴定结论必然无法反应案件客观事实，不能作为定案的依据。二、对于上诉人应当支付的费用，一审判决存在部分认定错误的问题。首先，根据甘建价（2009）358号文件的相关规定，被上诉人作为个人承包案涉工程，定额计算中的间接费、规费及利润均不应记取，一审判决仅将间接费、规费两项不予记取而对利润部分予以支持错误。其次，根据《诉讼费用交纳办法》第ｌ2条规定，诉讼中因鉴定产生的费用应当根据谁主张、谁负担的原则承担，故本案鉴定费应由负有举证义务的被上诉人承担，一审判决上诉人承担本案鉴定费14000元，属适用法律错误。刘三岗辩称，一、被答辩人称其从未对《明仁花苑小区室外维修工程结算书》（以下简称结算书）中记载的工程量予以认可，与客观事实不符。第一，在本案原一、二审庭审质证及法庭询问中，被答辩人多次表示认可结算书中记载的工程量，其只是对工程价款不予认可。第二，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的（2017）甘信鉴字第237号《工程造价鉴定意见书》（以下简称237号鉴定书）的鉴定依据也是结算书中记载的工程量，被答辩人自始无异议。第三，结算书中黄某、刘晖的签字虽系补签，但该二人在案涉工程施工时并非被答辩人所述的普通职员，而是对外以经理身份代表被答辩人处理案涉工程的相关事务，且结算书已于2010年12月交付被答辩人的总经理张旭，结算书中记载的工程量属实。上述事实已经黄某、朱稼春（业主）出庭作证证实，被答辩人也未提出异议。第四，一审法院以甘肃琅寰工程咨询有限公司甘琅工咨鉴字（2020）第02号鉴定意见书（以下简称02号鉴定书）为依据作出的判决结果，与甘肃信诺工程造价咨询有限公司在本案原二审出庭中有关237号鉴定书与案涉工程实际直接费用相差5万元左右的陈述相符，02号鉴定书程序合法，公平公正。二、被答辩人所述竣工图纸与本案无关，不能作为鉴定的依据。第一，答辩人在施工过程中从未收到过该竣工图纸，其与本案无关联。第二，该竣工图纸也非被答辩人与答辩人共同确认形成。第三，该竣工图纸不能证明与案涉工程所处明仁花苑小区有关。第四，结算书中记载的工程量已经双方确认，作为鉴定依据，于法有据。三、法律并未明确规定个人施工不能享有间接费、利润、税金，相反，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,即使个人承包的施工合同无效，承包人仍然可以要求发包人按照合同约定标准支付工程价款。案涉工程虽系答辩人个人施工，但双方口头约定按照结算书支付工程款，而工程造价必然包含间接费、利润、税金等，且案涉工程已经交付使用，答辩人有权参照双方口头约定请求被答辩人支付相应的工程款项。答辩人为了本案纠纷尽快结束，已经做出让步，且即使答辩人个人承包工程，也是为了取得利润，一审判决答辩人享有工程利润于法有据、公平公正。四、一审判决被答辩人承担本案鉴定费公平合理。第一，本案中，被答辩人因对结算书不予认可并要求鉴定工程价款，故鉴定费用应由被答辩人承担。第二，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的237号鉴定书程序违法的问题，系因被答辩人自行提供未经质证的竣工图纸所造成，由此导致答辩人申请重新鉴定，故重新鉴定费亦应由被答辩人承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘三岗向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的维修工程款239023.55元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月，经原、被告双方协商，由原告刘三岗为被告伊真公司完成“明仁花苑小区”室外维修工程，双方未签订维修工程合同。该维修工程于2010年11月完工，被告伊真公司陆续向原告刘三岗给付工程款30万元。原告刘三岗委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作出了《明仁花苑小区室外维修工程结算书》，结算造价为539023.55元，原告刘三岗遂要求被告伊真公司再向其支付工程款239023.55元。被告伊真公司对该结算书不予认可，认为被告没有委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作过相关工程结算，且结算书上签字的黄某、刘晖二人在2010年仅是公司普通职工，不能代表公司签字，二人在签字时已离职。原告刘三岗承认该结算书上的签字为2015年7月份以后补签。本案原一审中，被告伊真公司对《明仁花苑小区室外维修工程结算书》工程量予以认可，并申请对原告刘三岗实际完成的维修直接费用进行鉴定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估，该公司于2017年12月5日作出（2017）甘信鉴字第237号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：2010年6月-11月刘三岗维修明仁花苑小区室外工程的直接费用的鉴定结论为（含税金）343695.02元；其中税金为11558.35元。原告刘三岗对该鉴定意见书提出异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司向原告作出书面答复。被告伊真公司预交本次鉴定费7000元。本案重审期间，原告刘三岗提出申请，要求对涉案维修工程的全部费用进行重新造价鉴定。本院委托甘肃琅寰工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年10月9日作出甘琅工咨鉴字［2020］第02号《明仁花苑小区室外维修工程的全部费用鉴定意见书》，鉴定结论为：“刘三岗承包的明仁花苑小区室外维修工程的工程总造价为471103.44元。其中：1.规费29164.64元；2.税金15843.06元；其他费用详见附件明细表”。根据该鉴定报告中的费用计算表，工程造价由直接费、间接费、利润、人工费调整、材料价差、机械费调整、规费和税金组成，其中直接费为278773.36元、间接费为28710.70元、利润为8891.82元、人工费调整为7815.44元、材料价差为97569.25元、机械费调整为4335.17元、规费为29164.64元、税金为15843.06元。原告刘三岗预交本次鉴定费7000元。一审法院认为，原告刘三岗为被告伊真公司明仁花苑小区室外维修工程进行施工，被告应当向原告给付相应的工程款。因双方未签订书面合同，故双方工程款的结算金额应当依据司法鉴定报告确定。关于（2017）甘信鉴字第237号《工程造价鉴定意见书》，因该鉴定意见书在鉴定过程中违反法定程序，故本院不予采信。关于甘琅工咨鉴字[2020]第02号《明仁花苑小区室外维修工程的全部费用鉴定意见书》，因原告刘三岗系个人施工，而该鉴定意见书确定的工程造价系对施工企业采用的定额计价法计价，其中因被告向原告支付间接费28710.70元、规费29164.64元和税金15843.06元无法律依据，故被告对上述费用不予给付。因此，被告伊真公司应当向原告刘三岗给付的维修工程款为397385.04元，被告已向原告给付300000元，还应当给付97385.04元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、被告兰州伊真物业管理有限责任公司于判决生效后十日内向原告刘三岗给付维修工程款97385.04元；二、驳回原告刘三岗的其他诉讼请求。案件受理费4885元，由原告刘三岗负担2650元，被告兰州伊真物业管理有限责任公司负担2235元。鉴定费共计14000元，由被告兰州伊真物业管理有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据刘晖、黄某出具的证人证言以及伊真公司在本案审理过程中的相关陈述，刘晖、黄某系伊真公司委派的案涉工程时任负责人，该二人认可，刘三岗提供的《明仁花苑小区室外维修工程结算书》中的工程量系由刘三岗施工完成。伊真公司虽抗辩认为刘三岗实际完成的工程量与《明仁花苑小区室外维修工程结算书》中记载的工程量不符，但就其持有异议的工程量部分，伊真公司未提供充分证据加以证明。2.伊真公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司就案涉工程造价出具的鉴定意见虽有异议，但本案审理中，伊真公司未再申请对案涉工程造价进行重新鉴定。3.伊真公司主张甘肃琅寰工程咨询有限公司鉴定的案涉工程造价中的利润8891.82元不应记取，就其扣减依据，伊真公司未举证证明。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.甘肃琅寰工程咨询有限公司就案涉工程造价出具的鉴定意见能否作为本案的定案根据；2.该鉴定意见中的利润8891.82元应否支付；3.一审判决伊真公司负担本案鉴定费是否正确。关于甘肃琅寰工程咨询有限公司就案涉工程造价出具的鉴定意见能否作为本案定案根据的问题。本案中，伊真公司系以甘肃琅寰工程咨询有限公司鉴定案涉工程造价所依据的《明仁花苑小区室外维修工程结算书》虚假等为由主张该鉴定意见不能作为本案的定案根据。经审查，首先，《明仁花苑小区室外维修工程结算书》已经伊真公司委派的案涉工程时任负责人刘晖、黄某签字，且刘晖、黄某的证言证实，该二人认可结算书中的工程量系由刘三岗施工完成。其次，伊真公司虽抗辩认为刘三岗实际完成的工程量与《明仁花苑小区室外维修工程结算书》中记载的工程量不符，但就其有异议的工程量部分，伊真公司未提供充分证据加以证明，伊真公司依法应当就此承担不利的后果。第三，《明仁花苑小区室外维修工程结算书》已经一审法院在本案审理过程中组织双方当事人进行了质证，从伊真公司的相关诉讼意见来看，伊真公司亦同意依据该结算书鉴定案涉工程造价。最后，伊真公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司依据《明仁花苑小区室外维修工程结算书》作出的案涉工程造价鉴定意见虽有异议，但其未提供充分证据证明异议理由并申请对案涉工程造价进行重新鉴定。据此，根据本案查明事实并依照民事诉讼证据认定规则，一审法院以甘肃琅寰工程咨询有限公司出具的鉴定意见作为认定案涉工程造价的依据并无不当，本院予以维持。伊真公司主张该鉴定意见不能作为本案定案根据的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于甘肃琅寰工程咨询有限公司作出的案涉工程造价鉴定意见中的利润8891.82元应否支付的问题。案涉工程虽系刘三岗个人承包，但在工程已经交付伊真公司使用多年且伊真公司对工程质量亦未提出异议的情形下，伊真公司依法应向刘三岗承担支付工程价款的民事责任。至于伊真公司上诉所提甘肃琅寰工程咨询有限公司作出的案涉工程造价鉴定意见中的利润8891.82元应予扣除而不应支付的问题。经查，伊真公司与刘三岗对工程利润是否应予扣除未有约定，本案审理中，伊真公司亦未就扣除工程利润的相关依据提供证据加以证明，因此，伊真公司的该项上诉主张，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审判决伊真公司向刘三岗支付案涉工程利润8891.82元，符合相关法律规定，本院予以维持。关于本案鉴定费的负担问题。本案查明，案涉工程已经刘三岗交付伊真公司使用多年，但伊真公司未向刘三岗足额支付工程价款，且伊真公司无法定事由未与刘三岗就工程价款进行结算，对刘三岗提供的由伊真公司委派的案涉工程时任负责人刘晖、黄某签字的《明仁花苑小区室外维修工程结算书》，伊真公司亦不予认可，本案纠纷由此引发并致使案件审理过程中对案涉工程造价进行了两次鉴定，产生鉴定费14000元。该事实表明，伊真公司对本案纠纷的引发具有过错，案涉工程造价鉴定与伊真公司的过错行为相关联，对因此产生的鉴定费14000元，应由伊真公司负担。故一审判决伊真公司负担本案鉴定费14000元亦无不当，本院予以维持。综上所述，伊真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4885元，由上诉人兰州伊真物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王锡东审 判 员 石 林审 判 员 张煜枫二〇二一年四月二十日法官助理 王彦茹书 记 员 魏廷庭