黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终439号上诉人（原审被告）:王进，男，1966年3月23日出生，汉族，无职业，住江苏省海安县。委托诉讼代理人:朱烨，黑龙江航科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王福军，男，1976年3月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人:闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人王进因与被上诉人王福军建设工程施工合同纠纷一案一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王进、被上诉人王福军及其委托诉讼代理人闫晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王进上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回王福军全部诉讼请求；2.判决王福军承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定王进系合同相对人无证据及事实支持，事实认定错误。1.大庆市居然之家工程系江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）承建，江苏中苑建设集团有限公司大庆分公司（以下简称中苑分公司）的负责人为陈忠，陈忠将该工程中一区的回填土方工程承包给案外人李彦春，由李彦春组织人员对案涉工程进行现场施工。现王进主张案涉工程系其施工，其与谁签订的合同王福军并不知情。王进提交的对账单，只能证明王进是回填土工程的实际施工人，该证据证实的是对其工程量的确认，不具有欠据或欠条的性质。2.王进在一审中提交的岗位聘用合同及岗位责任书、授权委托书及案涉工程中的书面文件均能证明，2011年5月1日，王进与中苑分公司签订岗位聘用合同，合同期限为2011年5月1日至2015年12月30日止，担任的职位为居然之家大庆项目现场负责人。中苑公司每月支付王进12,000元。王进在一区现场负责施工、安全、质量、材料、机械等方面的管理工作，按月进行项目部人工、材料、费用的成本核算工作。在案涉工程中王进的所有签字行为均是履行职务行为，并非个人行为。一审法院依据没有提供工资发放及缴纳社保的相关证据没有认定其职工身份是错误的，法律没有规定用人单位如何发放工资，不能以发放工资、缴纳社会保险作为双方之间劳动关系的存在依据，不缴纳社会保险，相应行政机关会处罚，这是行政机关的管理行为。王进无权将工程转包给王福军，不是适格主体。二、一审法院适用法律错误。一审中王福军没有提供与王进是承包关系的证据。一审法院明显倾向性认为，建设工程施工过程中，个人挂靠或者个人转包的实际施工人大部分是以授权项目经理的身份对外工作，按照习惯认定王进是合同相对人，是明显错误的。本案应以合同法、劳务合同法以及最高人民法院关于建设施工合同纠纷的司法解释等法律规定处理，不应该直接以习惯作为处理依据。一审中，王进提交的证据以及两位证人证言可以充分、有效的证明其是中苑公司的项目经理，负责案涉工程的现场管理。中苑公司的聘用岗位责任书中明确约定要求王进做好现场项目预算和结算工作，所以王进在工程量确认单上签字是职务行为，王福军应向实际发包人主张权利。综上，请求二审法院支持王进的上诉请求。王福军辩称，一、王进主张的案涉一区回填土方工程的承包人为李彦春等事实，王福军并不知情，王福军与李彦春也未达成任何承包关系，一审时王进也未举示这方面的证据。如果像王进主张的是李彦春，那与王福军结算的就应该是李彦春，而不是王进指定的杜文泉，本案中，王进与王福军进行工程量与工程价款的确认，足以说明王进与王福军之间有过工程的指派施工或发包的合同关系。王进将案涉工程交由王福军施工时，并未告知其是代表中苑公司，更为重要的是，王进是以个人身份与王福军进行结算的，按照行业惯例，如果王进代表中苑公司，在工程量和工程价款确认的过程中，必然有一个流程和确认单，而且相关材料中应该体现中苑公司或中苑分公司的项目部，而王进给王福军提供的结算单中，根本体现不出其签字行为是代表公司。二、一审判决结果与适用法律正确。即使王进举示的证据证明了其与中苑公司是委托关系，其是中苑公司委派担任一区的施工负责人，在本案中，王进让王福军进场施工，并由其个人进行结算，应当认定王进与王福军成立了合同关系，根据合同法第四百零三条规定王进作为委派的负责人也应当承担责任。王福军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决王进给付王福军土方工程款82,100元；2.请求判令王进承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月、9月，王福军在大庆市居然之家工程中，承包3#楼、6#楼和地库工程的回填土工程。2012年5月3日，杜文泉出具证明，证明王福军2012年4月29日、4月30日、5月1日、5月2日在居然之家2期3#楼、6#楼回填土会计工作时间为30个小时，费用：30小时×340/小时，附加拖板车费1趟肆佰元整，总计金额为10,600元（壹万零陆佰元整）。2012年12月9日，王进出具王福军结账单，结账单内容为：“2012年9月份地库外侧回填土，总量以秦志江、陈书军测量为伍仟伍佰立方米，每立米价格为壹拾叁元整，另加杜文泉证明单壹万零陆佰元整”，经计算，王福军应得回填土工程款合计82,100元。王进在该结账单下方签名。一审法院认为，王福军主张王进给付其2012年4月、9月在大庆居然之家项目中回填土工程款，王进抗辩称其与王福军之间不存在分包关系，其系中苑分公司聘用的项目经理，王进在结账单上签字系履行职务的行为。王进针对其抗辩意见提交了岗位聘用合同、岗位责任书等证据，一审法院认为，王进虽提交了上述聘用合同，但未能提供在聘用期间公司向其发放工资及交纳社会保险等证据证实其职工身份。鉴于建设工程施工过程中，个人挂靠或者转包的实际施工人大部分是以授权项目经理的身份对外工作，故王进身份无法确认。退一步讲，即使王进是中苑分公司的职工，亦未有证据证实其是以公司名义与王福军达成的分包协议，且王进给王福军出具的结账单中仅有王进个人签字并未体现由公司付款或加盖公司印章或公司字样等，因此，在王福军不认可的情况下，应认定王进系合同相对人，并承担相应责任。综上所述，对王福军主张王进给付工程款的诉请予以支持。关于王进抗辩称，该案已过诉讼时效的意见。一审法院认为，合同法第六十二条第四款规定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，王进出具的结账单中未约定付款期限，王福军可选择任何时间向王进主张权利，但依法应给予必要准备时间，因此，一审法院对王进该项抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条之规定，判决：王进于本判决生效之日起十日内给付王福军土方工程款82,100元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半取收926元，由王进负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王进为证明其主张，向本院提供证据如下：职工工资发放明细表复印件三张。欲证明:2012年中苑公司居然之家项目管理部为王进发放的工资情况，约定工资为年薪15万元，岗位为生产经理，出勤情况为336天，借款生活费合计为66,000元，2012年时的工资为84,000元，由此可以证明中苑公司雇佣王进为生产经理，也就是现场负责人，结合一审时提交的所有证据，可以认定王进对该工程所有的签字确认的材料均是在履行职务行为，王福军不应向王进主张权利，应向其转包人主张。王福军质证称，对证据的真实性和证明的问题均有异议。该份证据是复印件，无法核实该证据的真实性。按照一审时王进提供的授权委托书和聘用合同，王进的月工资为12,000元，但该工资表体现的是1年发放一次工资，违背了客观常理。王进是否是中苑公司聘用的人员，在本案中没有多大关系。因为即使王进是中苑公司的员工，但不能因此就证明王进的对外行为就一律认定为职务行为，他的行为必须有职务行为的特征。本院认为，该证据为复印件，且王进并未提供银行转账等其他证据予以佐证证明其主张的工资确实发放，故不予采信。二审中，王福军没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为王进与王福军是否存在事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王福军向法院提供的王进签字确认的《结账单》及案外人杜文泉的《证明》，有王进本人的签字且并未加盖中苑公司的印章，足以证明其与王进存在案涉地库外侧回填土工程的事实施工关系。本案中，王进虽主张其为职务行为，但诉讼中王进仅提供《岗位责任书》、《岗位聘用合同》、《职工工资发放明细表》等证据，且其二审中提供的《职工工资发放明细表》为复印件，并未提供社会保险缴纳情况及工资给付的银行流水等凭证予以佐证。同时，一审中提供的案外人陈忠的授权委托书为2015年出具，晚于案涉《结账单》出具的时间，故王进应当承担举证不能的不利后果，本院对其二审主张均不予以支持。综上所述，王进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1852元，由上诉人王进负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  赵 博审判员  范继超二〇二一年四月二十七日法官助理刘晓航书记员王晓萍