贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终264号 上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼六楼）。 法定代表人：王安贵。 委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司。住所地：贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。 法定代表人：甘毅会。 委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州和阳建设工程有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇安织路。 法定代表人：李世国。 委托诉讼代理人：肖辉，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张小华，该公司员工。 上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称安顺天泰公司）、安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称平坝天泰公司）因与被上诉人贵州和阳建设工程有限公司（以下简称和阳公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2020）黔0403民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安顺天泰公司、平坝天泰公司上诉请求：一、依法撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）0403民初698号民事判决，发回重审或查明事实后依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案所产生的所有费用由被上诉人承担。事实及理由：（2020）0403民初698号民事判决以“本院查明的竣工验收合格时间及部分案涉房屋被告交付买受人的时间，可知案涉工程已符合总结算和支付工程价款至97%的条件”为由，判决上诉人向被上诉人支付工程款，属于认定事实错误，理由如下：首先，根据贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初32号民事调解书第六、本工程备案完成之日起十日内，被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称“平坝天泰公司”）向原告贵州和阳建设工程有限公司（以下简称“和阳公司”）支付工程款至总工程款的97%，由此可知，平坝天泰公司向和阳公司支付工程总款至97%的条件为工程备案完成之日起十日内。上诉人提交的竣工备案资料，2020年12月16日经安顺市平坝区建设工程质量安全监督站审查，作出《平坝县夏云镇“云湖广场”商住楼建设项目竣工资料审查意见》，以“1、竣工资料监理单位无审查意见；2、见证取样和见证送检人员备案书未签章；3、无水泥、砂石、钢材、砖砌体资料汇总表；4、塑钢窗中空玻璃无玻璃传热系数、可见光透视从检测报告；5、建筑给排水及采暖工程施工试验无调试汇总表，缺强度严密性试验记录、地漏及地面清扫口排水试验记录；6、建筑电气工程试验无调试汇总表，缺电气接地装置隐检与平面示意图表、建筑物照明通电试运行记录等........”为由不予备案，由于被上诉人原因，导致工程不能完成竣工备案，为此，上诉人于2020年12月21日，将资料退还被上诉人，被上诉人向上诉人出具《收条》，并承诺待竣工资料补齐装订完成后交建设单位备案。由此可见，上诉人向被上诉人支付工程款的条件未成就，应当驳回被上诉人的诉讼请求。故一审判决认定事实错误。其次，案涉工程不具备支付工程款的条件，上诉人和被上诉人对工程量发生争议，皓价鉴字（2020）第093号《工程量鉴定意见书》及《鉴定意见修正说明》，但该鉴定意见不能作为工程量的结算依据。在一审庭审中，被上诉人申请鉴定人员出庭，鉴定人员明确表示不是以实际测量的数据作为工程量的依据，而是依据施工图纸得出的工程量结论，上诉人认为，上诉人与被上诉人对工程量发生争议，双方同意按实际工程量为结算依据，以实际测量的工程量作为结算依据，故鉴定书并非以实际测量的工程量数据，故不能作为实际工程量，一审判决对此未作出回应。再次，安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称“天泰公司”）与和阳公司签订的《建设工程施工合同》约定的单价为每平方米包干价1208元，该合同已向建设行政管理部门备案；平坝天泰公司与和阳公司签订的《建筑工程承包协议》约定单价为每平方米包干价1420元，每平方米扣除60元作为消防工程所需费用，即每平方米为1360元。两份合同的单价不一致，天泰公司与和阳公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同，未被确认为无效合同，故根据相关法律法规解释，应当以备案合同单价1208元作为结算依据，故一审判决认定事实错误，适用法律错误。另，一审判决不仅据以结算的单价错误，且计算错误，其以每平方米1420元进行计算，未扣减每平方米60元的消防工程所需费用。天泰公司与和阳公司签订的《建设工程施工合同》工程内容为施工图及补充文件所示全部内容；工程承包范围为施工图所示土建、装修及水电工程内容，单价为每平方米1208元，平坝天泰公司与和阳公司签订的《建筑工程承包协议》约定单价为每平方米包干价1420元，高出《建设工程施工合同》单价每平方米212元，不可能不包括施工图所示水电工程内容工程，故一审判决未扣除上诉人垫付的电力设施工程、给水安装工程款2754011.6元，属于认定事实错误。对于被上诉人诉请的工程保证金，因工程未完成竣工备案，不具备退还保证金的条件，故被上诉人的该项请求不成立，应予驳回。对于违约金，因工程未竣工备案，不存在上诉人违约的情形，故不存在承担违约责任。综上所述，贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）0403民初698号民事判决书，因该判决书认定事实不清，适用法律错误，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人和阳公司二审中未作书面答辩。 原审原告平坝天泰公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告立即向原告支付工程款5443356.5元，并支付违约金直至应付工程款支付完毕之日止（违约金自2018年7月18日起按调解协议约定分阶段分金额按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算累加）；2.判决二被告立即向原告支付质保金1000660.33元（按总质保金的80%退还），并支付违约金直至全部支付完毕之日止（自2019年8月16日起算）；3.判决二被告立即向原告支付增项部分工程款240860.5元，并支付违约金直至应付工程款支付完毕之日止（自2017年4月21日起暂算至2020年3月21日止为43380元）；4.判决确认原告对其承建的平坝区夏云镇云湖广场商住楼享有6309629.73元的建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月11日，原告和阳公司与被告安顺天泰公司签订《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》1份，约定安顺天泰公司将云湖广场商住楼建设工程发包给和阳公司施工，工程内容为施工图及补充文件所示全部内容，工程承包范围为施工图所示土建、装修及水电工程内容，合同约定总建筑面积为26536平方米，签约单价为1208元/平方米，预计人民币32055488元，工期约定竣工日期为2017年2月15日，每延期一天按未完成工程量总价款的2%承担财务费用，同时处以每天2000元罚款，该合同于2015年12月29日向平坝区住建局备案。2015年10月12日，原告和阳公司与被告平坝天泰公司签订《建筑工程承包协议》（以下简称“承包协议”），约定：“原告将其开发建设的工程发包给被告施工完成；施工工期为2015年10月12日起至2017年2月28日止；商铺及住宅分户水、电表由原告负责安装，被告负责从各业主表后到商铺或住宅水管管道及强电线路的施工；总建筑面积约29157平方米（按实际面积计算），承包单价为1480元/平方米，合同总金额约4344.4万元（竣工后按实结算）。……本工程竣工验收后十日内进行结算，如果被告一在约定时间内没有审核完毕，按原告方上报的工程款结算；工程款扣除3%质量保修金后，其余工程款在结算完七个工作日内被告一一次性支付给原告；……工作竣工验收后扣除3%作为质量保修金自验收合格之日起满二年后十五日内甲方支付乙方质量保修金总额的80%……”。同日，双方签订《补充协议》1份，约定被告平坝天泰公司收回案涉工程中的消防工程，平坝天泰公司据此从总平方造价中扣出60元/平方米作为消防工程所有费用，合同承包单价调整为1420元/平方米。 《承包协议》及《补充协议》签订后和履行过程中，原告和阳公司于2017年3月9日向安顺市中级人民法院（以下简称“安顺中院”）提起诉讼，以被告未按约定支付工程款为由，主张二被告连带支付其工程款5449783元等事项。经安顺中院主持调解，各方达成调解协议，安顺中院并于2017年3月30日制作（2016）黔04民初32号《民事调解书》予以明确，内容为：“一.案涉工程建筑面积计算及每平方米造价等本调解书未提及的约定按照平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行。二.和阳公司与平坝天泰公司对200万元履约保证金另行协商。三.工程施工工期延期五个月，本工期为不变工期。自平坝天泰公司向原告和阳公司下达复工通知之日起，和阳公司应在五个月内完成工程施工。施工过程中，平坝天泰公司应当保证其承担的电梯安装、消防、绿化等其他工程完成施工，不影响和阳公司正常施工，如因平坝天泰公司的原因导致原告和阳公司无法正常施工，工期顺延。和阳公司应当配合平坝天泰公司进行施工。四.平坝天泰公司承诺在本工程竣工验收前，按工程进度分期支付和阳公司工程款至3600万元（包含之前已支付款项），支付方式为：1.平坝天泰公司应在2017年4月15日之前办理完毕施工许可证延期手续，和阳公司收到平坝天泰公司复工通知之日起三日内进场施工。平坝天泰公司应在2017年4月20日之前向和阳公司支付工程款200万元及双方签证确认的增加工程部分工程款240860.5元，共计2240860.5元。 2．和阳公司完成门窗框安装工程（不包含门芯和窗芯安装）之日起三日内，平坝天泰公司应支付工程款100万元。3.和阳公司完成水电工程及门芯和窗芯安装工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款100万元。4.和阳公司完成内墙抹灰及外墙抹灰工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款260万元。5.和阳公司完成外墙漆工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款240万元。6.和阳公司提交工程竣工验收完整资料之日起十日内，和阳公司与平坝天泰公司应共同积极组织工程验收。如果平坝天泰公司未组织或参与工程验收，视为平坝天泰公司认可工程验收合格。本工程验收合格之日起十日内，平坝天泰公司应支付工程款100万元。如果和阳公司承包范围内工程验收不合格，和阳公司应当修复、重做工程直至工程验收合格，平坝天泰公司才向和阳公司支付工程款100万元。五.本工程竣工验收合格后，和阳公司向平坝天泰公司提交工程款结算报告，平坝天泰公司应在工程款结算报告送达之日起十五日内进行确认，如果平坝天泰公司未在约定时间内进行确认，按和阳公司提交的工程款结算报告确认的工程款结算。六.和阳公司向平坝天泰公司提交其承包范围内工程备案完整资料之日起五十日内，平坝天泰公司保证本工程备案完成。本工程备案完成之日起十日内，平坝天泰公司和阳公司支付工程款至总工程款的97%。如因和阳公司的原因导致工程备案延期，备案时间顺延。如因平坝天泰公司的原因导致工程备案五十日内未完成，平坝天泰公司仍应在约定时间内向原告支付工程款至总工程款的97%。七.平坝天泰公司应按照本调解书的约定支付工程款。和阳公司应按照本调解书的约定完成其承包范围内的工程施工并验收合格。……八.平坝天泰公司支付和阳公司工程款至总工程款的97%当天，和阳公司应向平坝天泰公司出具承诺，承诺农民工工资已全部支付完毕。若因农民工工资问题引发纠纷或矛盾，平坝天泰公司有权拒绝支付工程款，待纠纷或矛盾消除后再行支付。九.如果和阳公司未按以上约定履行义务则构成违约，应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，向平坝天泰公司支付违约金。如果平坝天泰公司未按以上约定履行义务则构成违约，应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，向和阳公司支付违约金。后该调解书于2017年4月13日生效。 2017年6月21日，和阳公司诉请安顺天泰公司依双方签订的《建筑工程承包协议》第七条返还履约金200万元并支付利息，经本院裁判认为《建筑工程承包协议》和《补充协议》无效，判决驳回和阳公司诉讼请求，和阳公司不服上诉至安顺中院。安顺中院二审认为“和阳公司与平坝天泰公司签订的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》是各方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形，以上合同依法成立并有效”，故而以（2017）黔04民终1019号判决安顺天泰公司返还和阳公司履约金200万元及逾期利息。2018年4月13日，平坝天泰公司向本院诉请判决和阳公司支付违约金50万元，本院以（2018）黔0403民初249号案受理，该案庭审中平坝天泰公司自认“其承担的住宅入户水电表仍未全部安装完成”，本院据此认定和阳公司未完成施工不能认定违约，继而判决驳回平坝天泰公司的诉请。平坝天泰公司不服上诉至安顺中院，安顺中院以（2018）黔民终573号终审判决维持原判。 同时查明，平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》约定：“2．承包范围：b.施工图纸范围内强电工程（外网进入本工程的高压电源及变压等设备不在和阳公司合同单价内，和阳公司负责从各业主表后到商铺及住宅部分强电线路的施工。商铺及住宅电表的立户安装由天泰平坝公司负责）。c.施工图纸范围内给排水工程（立户总表、商铺及住宅分户水表由天泰平坝公司负责，水泵房供水设备由天泰平坝公司负责。和阳公司负责从各业主表出水口到商铺及住宅管路施工）”。根据调解协议内容和上述约定，平坝天泰公司应当保证其承担施工的部分完成施工，和阳公司才能保证在工期内完成施工，否则工期顺延。 还查明，案涉工程于2018年7月18日验收，经整改后于同年7月30日验收合格经并经和阳公司、平坝天泰公司在内的各验收单位签字。2018年8月2日，和阳公司向平坝天泰公司提交结算材料，同年8月8日收到平坝天泰公司回复，和阳公司与平坝天泰公司双方在结算中因建筑工程总面积及结算依据发生分歧，一直未妥善处理，和阳公司故诉至本院。至诉讼之日止，和阳公司已收到天泰公司工程款3500万元（含前期支付的3412.40325万元、执行到位款15.45805万元及政府返还的72.1387万元）。 再查明，平坝天泰公司系安顺天泰公司的分公司；案涉项目中房号1-20-3的商品房已于2019年2月26日由平坝天泰公司实际交付购房人张冰雪；平坝天泰公司于2020年11月20日收到和阳公司案涉项目施工备案资料一套；本案原告共支付诉讼保全费5000元。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、案涉工程项目结算依据如何确定，按确定的结算依据约定计算后平坝天泰公司尚欠原告多少工程款；2、案涉项目按当事人之间的协议，是否已符合各期工程款及总工程款支付条件，二被告是否违约；3、原告各诉讼请求应否支持。 关于焦点一，（2017）黔04民终1019号生效判决已认定合同与协议均有效，且（2017）黔04民初32号调解书明确案涉工程建筑面积计算及每平方米造价等本调解书未提及的约定按照平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行。故案涉项目结算应以《建筑工程承包协议》及《补充协议》为依据。依据以上协议及工程量鉴定结论，总工程款为28728.30㎡×1420＝40794186元，扣除质保金1223825.58元（总工程款的3%），应付工程款为39570360.42元，二被告已支付3500万元，还欠457.036万元。 关于焦点二,首先，根据上述承包协议和调解协议约定。和本院查明的竣工验收合格时间及部分案涉房屋被告交付买受人的时间，可知案涉工程已符合总结算和支付工程价款至97%（剩余3%为质保金）的条件，故原告和阳公司的诉请有理。其次，和阳公司并未提交证据证实按调解协议第四条约定，本方完成各工程进度的时间和收到对方各期工程款的时间，故对逾期支付各期工程款的违约金主张，本院酌情支持以差额457.036万元为本金，自2020年11月20日（提交备案资料之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际付清之日止。二被告以原告提交的备案资料不符合要求为由对抗结算和支付总工程款，本院不予支持。 关于焦点三,除上述对部分主张的处理情况外，其余主张本院明确如下：（1）关于返还80%质保金的主张，因工程自竣工验收合格之日距诉讼之日已满二年零十五天，该主张合法有据，本院按核算的工程总价款和约定的返还比例支持为1223825.58×80%＝97.906万，对该部分的违约金主张，本院视为工程款支付违约，酌情按前述处理支持；（2）原告关于支付增设工程的工程款240860.5元及违约金主张，合法有据，本院予以支持；（3）原告关于建设工程价款优先受偿权的主张，符合法律规定，但金额以本院认定的未付工程款为准；（4）其余原告主张因其未提交证据或与本案事实不符，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司，……，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，平坝天泰公司在本案法律关系中的民事责任应由安顺天泰公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付原告贵州和阳建设工程有限公司所欠工程款人民币457.036万元、增设项目的工程款240860.5元及应退还的工程质量保证金97.906万元（合计579.028万元），并承担违约金（以579.028万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2020年11月20日起计算至实际付清之日止）。二、原告贵州和阳建设工程有限公司对“平坝县夏云镇云湖广场”商住楼在579.028万元工程款范围内享有优先受偿权。三、驳回原告贵州和阳建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取27343元，由本诉原告负担2251元，本诉被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担25092元。限于本判决生效之日交清。 本院二审期间，二上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：申请书，拟证明我方在2018年申请住建部门责令被上诉人配合提交竣工验收资料。 第二组证据：竣工备案资料审查意见，拟证明被上诉人未提供的资料。 第三组证据：贵州省高级人民法院执行裁定书（2019）黔执复196号，拟证明水电工程不是被上诉人施工的，针对调解书，被上诉人不存在违约情况。 第四组证据：竣工环境保护验收监测报告表和环境影响报告表、转账凭证，拟证明上诉人根据平坝住建部门，在2019年具备了意见书里的第九项资料，第八项资料要经过备案以后才有国土资源局，没有监理单位审查意见，我方已经交付给监理单位了，因被上诉人资料不符合，工程款不具备支付97%的条件。 被上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：竣工备案资料审查意见，拟证明平坝区质监站出具审查意见，提出“云湖广场”项目竣工备案资料还需要完善9类资料。其中1、8、9项以及第5项工程采暖施工试验汇总表属于上诉人方应该准备的资料，因为上诉人原因无法准备完善。 第二组证据：见证取样和见证送检人员备案书、塑钢窗中空玻璃传热系数、可见光透视比测验报告、建筑给排水及采暖工程施工试验调试汇总表、强度严密性试验记录、地漏及地面清扫口排水实验记录、建筑电气工程实验调试汇总表、电气接地装置隐检与平面示意图表、建筑物照明通电试运行记录、节能分部监理评估报告、施工现场质量管理检查记录，拟证明和阳公司已经按照质监站出具审查意见，补充完善了审查意见中第2项至第7项应由施工单位提供的竣工备案资料。 第三组证据：给安顺天泰公司、平坝天泰公司的告知书及附件、快递单、快递送达记录，拟证明1.因天泰公司未提交电梯、消防等由建设单位提供的资料，监理拒绝出具质监站要求的审查意见。和阳公司于2021年3月5日向安顺天泰公司及平坝天泰公司分别邮寄送达告知书，告知其联系和阳公司张小华，交付资料并共同去监理处进行审查。以及在附件二见证取样和送检见证人员某上加盖公司。2.收到快递后未联系和阳公司人员，平坝天泰公司负责人甘毅会拒绝接收快递。3.安顺天泰公司、平坝天泰公司不积极履行提交资料的义务，导致监理不出具审查意见。 第四组证据：录音光盘及录音记录，拟证明1.3月4日电话录音中监理明确回复，和阳公司资料齐全，因为安顺天泰公司、平坝天泰公司电梯、规划等资料不齐，且没有支付完监理费、监理拒绝出具审查意见。2.3月5日录音中，质监站张站长、梁斌、周站长看了资料，回复没有电梯、消防、规划等资料，无法完成备案，建议让监理单位出具审查意见明确安顺天泰公司、平坝天泰公司资料差什么，把资料交给公司。3.3月10日录音中，监理公司认为安顺天泰公司、平坝天泰公司资料不齐，仍然拒绝出具任何审查意见。 第五组证据：给安顺天泰公司、平坝天泰公司的告知书及附件、快递单、快递送达记录，拟证明和阳公司告知安顺天泰公司、平坝天泰公司进行竣工备案资料移交。 第六组证据：砂见证取样和见证送检记录、砂物理指标检测报告，拟证明砂的竣工备案资料齐全。 第七组证据：工程竣工验收资料目录表，拟证明施工单位关于竣工备案资料已齐全。 第八组证据：质量竣工验收表、工程质量控制资料核实记录、资料核实及主要功能抽查记录、质量检查记录表，拟证明案涉工程已竣工验收合格，监理对施工单位的竣工资料进行审查签字并盖章确认符合要求。 本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。被上诉人对二上诉人提交的第一组证据真实性关联性不予认可，对第二、三组证据的真实性无异议，对第四组证据的三性不予认可，达不到二上诉人的证明目的。经审查，第一组证据是平坝天泰公司单方出具，没有回复，故本院不予采信。对第二、三组证据的真实性予以采信，第三组证据的《民事裁定书》中未明确案涉工程水电部分的施工主体不是被上诉人，故不能达到其证明目的。对第四组证据，因竣工环境保护验收监测报告表和环境影响报告表、转账凭证不属于环保部门的认可文件，故不能达到其证明目的。 二上诉人对被上诉人提交的第一组证据的三性无异议，对证明目的有异议，对第二组证据证明目的有异议，拒收第三组证据的原因是要求被上诉人将资料交来，双方一同签字确认，对第四组证据不予认可，第五组证据达不到其证明目的，对第五、六、七组证据的真实性无异议，达不到其证明目的。经审查，本院对第一组证据予以采信，对第二组证据，本院对该组证据的真实性予以采信。对第三组证据的真实性予以采信，第四组证据因无法确定沟通对象身份，故不予采信。对第五、六、七组证据的真实性予以采信，能否达到其证明目的，于判决后文论述。二审对一审查明的事实予以确认。另根据一、二审采信的证据及当事人陈述，补充查明：安顺市平坝区建设工程质量安全监督站于2020年12月16日出具《平坝县夏云镇“云湖广场”商住楼建设项目竣工备案资料审查意见》载明：“1．竣工资料监理单位无审查意见；2.见证取样和见证送检人员备案书未签章；3.无水泥、砂石、钢材、砖砌体材料汇总表；4.塑钢窗中空玻璃无玻璃传热系数、可见光透视比检测报告；5.建筑给排水及采暖工程施工试验无调试汇总表，缺强度严密性试验记录、地漏及地面清扫口排水试验记录；6.建筑电气工程试验无调试汇总表，缺电气接地装置隐检与平面示意图表、建筑物照明通电试运行记录等；7.节能分部监理评估报告未盖章，施工现场质量管理检查检录未盖章；8.无规划部门竣工规划认可证；9.无环保部门的认可文件。” 2020年12月21日，和阳公司出具《收条》载明：“今收到夏云云湖广场经竣工资料，本资料经质监站审查后需要按审查清单补齐，补齐后装订完成交建设单位备案。” 2021年4月7日，被上诉人于本院接待各方当事人时将其装订成册的施工方竣工验收备案资料交予二上诉人，双方办理了交收手续。 本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、案涉工程是否已达支付工程款至97%的条件；二、《工程量鉴定意见书》及《鉴定意见修正说明》能否作为工程量的结算依据，一审以每平方米1420元计算是否正确；三、本案应否扣除水电设施工程、给水安装工程款；四、案涉工程保证金应否退还；五、二上诉人应否向被上诉人支付违约金。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于争议焦点一。（2016）黔04民初32号《民事调解书》载明：“四、平坝天泰公司承诺在本工程竣工验收前，按工程进度分期支付和阳公司工程款至3600万元（包含之前已支付款项），支付方式为：本工程验收合格之日起十日内，平坝天泰公司应支付工程款100万元。如果和阳公司承包范围内工程验收不合格，和阳公司应当修复、重做工程直至工程验收合格，平坝天泰公司才向和阳公司支付工程款100万元。六、和阳公司向平坝天泰公司提交其承包范围内工程备案完整资料之日起五十日内，平坝天泰公司保证本工程备案完成。本工程备案完成之日起十日内，平坝天泰公司向和阳公司支付工程款至总工程款的97%。如因和阳公司的原因导致工程备案延期，备案时间顺延。如因平坝天泰公司的原因导致工程备案五十日内未完成，平坝天泰公司仍应在约定时间内向原告支付工程款至总工程款的97%。”案涉工程于2018年7月18日验收，经整改后于同年7月30日验收合格，并经和阳公司、平坝天泰公司在内的各验收单位签字。故现已经达到《民事调解书》约定的支付工程款至3600万元的条件。 虽然平坝天泰公司于2020年11月20日收到和阳公司案涉项目施工备案资料一套，但之后安顺市平坝区建设工程质量安全监督站于2020年12月16日出具《审查意见》中载明的竣工验收备案尚缺资料中包含了和阳公司应当提交的资料，和阳公司亦于2020年12月21日出具《收条》载明：“本资料经质监站审查后需要按审查清单补齐，补齐后装订完成交建设单位备案。”上述事实能够证明案涉工程尚未办理竣工验收备案，不仅有二上诉人的原因，亦有和阳公司的原因。虽然和阳公司于2021年3月向二上诉人邮寄告知书及附件等，但和阳公司此时并未完全按照《审查意见》准备完毕其应当提交的备案资料并移交平坝天泰公司，故不能以该时间认定为和阳公司向平坝天泰公司提交备案完整资料的时间。和阳公司于2021年4月7日将补充后的施工方竣工验收备案资料装订成册并交予二上诉人，故现暂未达到《民事调解书》约定的支付工程款至97%的条件。一审认定已经达到工程款支付至97%的条件不当，本院依法予以纠正。平坝天泰公司目前应向和阳公司支付工程款3600万元，其已支付3500万元，尚欠100万元。对其余工程款项，和阳公司可待条件成就后另行主张权利。 关于争议焦点二。鉴定人员于一审庭审时告知鉴定报告是根据合同约定的2004定额计算方式，现场勘验记录及双方均无异议的竣工图作为鉴定依据。因此，《工程量鉴定意见书》及《鉴定意见修正说明》作出的鉴定依据符合合同约定，各方进行了现场勘验，二上诉人对竣工图纸亦无异议，故《工程量鉴定意见书》及《鉴定意见修正说明》具有合法性、客观性，一审据此认定本案工程的建筑面积为28728.30㎡并无不当。 关于争议焦点三。二上诉人在一审中反诉要求和阳公司支付其垫付的电力设施工程款1890000元，给水安装工程款864011.6元，共计2754011.6元，并赔偿逾期交付工程的损失，但又撤回反诉，故一审未予扣除以上款项并无不当。 关于争议焦点四。（2016）黔04民初32号《民事调解书》载明：“一、案涉工程建筑面积计算及每平方米造价等本调解书未提及的约定按照平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行。”故一审按照《建筑工程承包协议》约定的1480元/平方米，《补充协议》约定扣出60元/平方米消防工程费用后调整为1420元/平方米计算工程款并无不当。二上诉人认为应按1208元/平方米计算，未扣减60元/平方米消防工程费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，案涉总工程款应为28728.30㎡×1420元/平方米＝40794186元，其中质保金为40794186元×3%=1223825.58元。《建筑工程承包协议》约定工程竣工验收后扣除3%作为质量保修金自验收合格之日起满二年后十五日内支付质量保修金总额的80%。案涉工程于2018年7月18日验收，经整改后于同年7月30日验收合格，经和阳公司、平坝天泰公司在内的各验收单位签字。故80%质量保修金的返还期限已届满，一审认定退还80%质量保修金1223825.58元×80%=979060元并无不当。 关于争议焦点五。（2016）黔04民初32号《民事调解书》载明：“如果平坝天泰公司未按以上约定履行义务则构成违约，应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，向和阳公司支付违约金。”因二上诉人未按《民事调解书》的约定足额支付工程款，已构成违约，故其应按《民事调解书》的约定向和阳公司支付违约金。二上诉人认为其不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对未付工程款、增设项目的工程款及质保金涉及的违约金部分，和阳公司未提起上诉，应视为其对一审判决的服判。 综上，上诉人的上诉理由和请求部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。本案改判系因二审出现新证据导致，不属一审责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2020）黔0403民初698号民事判决第一、三项； 二、上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付被上诉人贵州和阳建设工程有限公司尚欠工程款1000000元、增设项目工程款240860.5元及应退还工程质量保证金979060元，以上共计2219920.5元，并承担违约金（以2219920.5元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，自2020年11月20日起计算至实际付清之日止）； 三、变更贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2020）黔0403民初698号民事判决第二项为：被上诉人贵州和阳建设工程有限公司在上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司尚欠工程款2219920.5元的范围内对“平坝县夏云镇云湖广场”商住楼中其所施工的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回被上诉人贵州和阳建设工程有限公司的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费54686元，减半收取27343元，由上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司承担9343元，被上诉人贵州和阳建设工程有限公司承担18000元；二审案件受理费54686元，由上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司承担18686元，被上诉人贵州和阳建设工程有限公司承担36000元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 黄光美 审判员 王 爽 二〇二一年四月十二日 法官助理张婕 书记员张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高 人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公 布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列 车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执 行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场 消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制 失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人 子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级 管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或 虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉 讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法 定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行 为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三 百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中 华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒 不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和 妨碍公务罪，追究刑事责任。