山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终950号上诉人（原审原告）：崔某，男，1964年1月29日出生，汉族，住济宁市北湖区。委托诉讼代理人：夏顺安，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈某，男，1962年5月13日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：孔建权，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林某，男，1974年6月21日出生，汉族，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：张鹏、赵子平（实习），山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号，统一社会信用代码913203227933411545。法定代表人：张开文。委托诉讼代理人：董祥岗、蔡文华，山东济信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁森泰房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市任城区皇营路CD座沿街综合楼，统一社会信用代码91370811756395540W。法定代表人：路本信。委托诉讼代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。原审第三人：丁某，男，1963年5月8日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人崔某、陈某、林某因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司、济宁森泰房地产开发有限公司及原审第三人丁某建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔某上诉请求：1、请求法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判林某、陈某支付崔某工程款3163862.1元；2、请求法院依法撤销原审判决第四项，并依法改判江苏大汉建设实业集团有限责任公司对林某、陈某支付崔某工程款、鉴定费及返还工程保证金承担连带清偿责任；3、请求法院依法判决济宁森泰房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对林某、陈某支付崔某工程款、鉴定费及返还工程保证金承担清偿责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院关于应付工程款的认定事实不清，适用法律错误。1.对于一审法院在认定应付工程款总额中扣除15%的管理费1257175.72元，该认定事实不清，适用法律错误。上诉人崔某与林某、陈某签订的《安装工程施工承包协议书》，一审法院已认定为无效合同，涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，上诉人崔某应当获取相应承包项目的工程价值。山东长恒信工程咨询有限公司在接受委托后依据相关证据资料作出《工程造价鉴定意见书》，在该意见书中，鉴定机构根据上诉人崔某与林某、陈某签订的《安装工程施工承包协议书》约定，直接在工程总价款中扣除15%的管理费1257175.72元，上诉人崔某在对此质证时已明确指出，根据无效合同及审理建设工程案件若干司法解释的规定，不应支持支付非法所得管理费。一审法院对此没有予以纠正，错误适用法律在工程总价款中扣除了15%的管理费1257175.72元，支持了被上诉人的违法分包管理费非法所得，请求二审法院予以纠正。2.对于一审法院在认定应付工程款总额中扣除质量保修金141879.91元，该认定事实不清，适用法律错误。上诉人崔某与林某、陈某签订的《安装工程施工承包协议书》一审法院已认定为无效合同，一审认定工程总价款时依据约定中关于保修与付款均与“甲方与建设方合同相同”，扣除141879.91元质量保修金，显然是认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、关于应当由谁承担支付工程款的责任认定，认定事实不清，适用法律错误。1.作为涉案工程的承包方，被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司，将涉案工程违法分包给没有任何相应建筑施工资质的个人（林某、陈某）进行施工建设，其应对外就涉案工程所产生的工程债务承担支付义务。一审法院对此违法分包认定事实不清，并错误适用《合同法》相对性原则，就涉案工程应当由谁承担支付工程款的责任进行限定，认为涉案建设施工合同纠纷不能突破《合同法》相对性原则，而由江苏大汉建设实业集团有限责任公司对欠付工程款承担连带清偿责任。根据最高人民法院对审理建设工程合同纠纷案件的相关司法解释及人民法院审理实践中已对建设工程施工合同纠纷划分出了特殊行业纠纷解决依据，就涉案工程不能再适用《合同法》相对性原则进行审理认定。请求二审法院依法改判被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司对林某、陈某支付崔某工程款、鉴定费及返还工程保证金承担连带清偿责任。2.作为涉案工程的发包方被上诉人济宁森泰房地产开发有限公司，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，就涉案工程被上诉人济宁森泰房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内承担清偿责任，就涉案工程一审审理中并未提供已付清工程款的相关证据，其自认涉案工程并未进行结算。一审法院就涉案工程发包方是否付清全部工程款事实认定不清，并错误适用法律，就发包方是否付清全部工程款的举证责任错误转嫁给上诉人（一审原告），发包方是否付清工程款的举证责任，根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六答，应由被上诉人济宁森泰房地产开发有限公司承担。请求二审法院依法改判济宁森泰房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对林某、陈某支付崔某工程款、鉴定费及返还工程保证金承担清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，为维护上诉人的合法权益，请求法院撤销原判依法改判。在二审审理中，崔某对变更增加的20万元工程款请求做以下补充：在一审关于查清支付工程款的情况第一项中（即原判决第13页记载及法院认定），林某提交的证据中显示2015年2月17日其向崔某支付了20万元，林某主张该20万元是支付给崔某的工程款，在质证时崔某就明确表示不予认可，而是任城区人民法院主持调解的林某与崔某的借贷纠纷案件已处理的款项。由于各种原因在一审中崔某没能充分提供证据证明该20万元的事实，而没得到支持。现上诉人找到新的证据，该证据结合一审质证时提交的证据，能够证明2015年2月17日林某向崔某支付的20万元并非工程款的事实，望二审法院基于该事实予以纠正。陈某答辩称，崔某的上诉请求无事实依据和法律依据，不应得到支持。一审法院对于质量保修金问题的认定事实清楚。工程款责任支付的主体问题，三被上诉人存在违法分包，应当承担连带责任。林某答辩称，一、一审认定事实不清、适用法律错误。二审法院应依法撤销一审判决，发回重审。二、上诉人崔某以一审认定合同无效为由认为不应当承担管理费1257175.72元的观点无事实依据。上诉人崔某以实际施工人名义提起的诉讼本身就是主体不适格的起诉，一审认定崔某是实际施工人错误。涉案事实及一审的判决结果表明，本案的实际施工人是答辩人和陈某，不是崔某，因此，崔某以实际施工人提起诉讼，一审应依法驳回崔某的起诉。事实上，答辩人与陈某在与公司结算时已扣除了管理费，故上诉人崔某的该上诉理由明显不成立。三、一审扣除质量保证金依法有据，因该款项已由答辩人实际支出，质量保修系上诉人崔某的合同义务。四、既然上诉人非实际施工人，故一审判决发包单位、承包单位不承担责任并无不当。五、值得说明的是，答辩人也对一审判决提起了上诉，因未能按期交纳上诉费，按答辩人撤回上诉认定，事实上，答辩人认为一审判决错误，一审判决认定事实不清。1、2014年11月7日，答辩人及陈某以江苏大汉建设实业集团有限公司森泰御城上院项目部（甲方）名义与崔某（乙方）签订《安装工程施工承包协议书》，该协议书中虽然载明了工程名称及地址为德源路森泰御城上院7#、10#、12#、16#、17#、18#，但结合2014年7月26日连江峰向崔某出具的交纳水电保证金50万元的收据以及2014年7月28日答辩人向崔某出具的支付工程保证金60万元的收据，可以明显看出，案涉工程中涉及16#、17#、18#水电安装工程系答辩人分包给崔某实际施工，而且在2014年7月28日答辩人向崔某出具的支付工程保证金60万元的收据中明确载明了该60万元保证金的退还方式，据此，应认定崔某明知答辩人向其分包的系案涉工程中的16#、17#、18#水电安装工程。一审法院在未区分答辩人、陈某分包范围的情况下径行判决答辩人、陈某共同偿付崔某工程款缺乏事实根据和法律依据。2、一审诉讼过程中，答辩人按照规定向鉴定机构及时提出了书面反馈意见，就鉴定意见提出书面异议，但鉴定机构以递交材料程序不符合规定，且未收到答辩人回复为由未予采纳，庭审中，鉴定人员出庭证实，鉴定过程中，答辩人的确通过电话或微信方式已告知实际施工过程中有部分变更且有相关材料予以证实，但鉴定人员未予理会。且案涉工程在实际施工过程中，答辩人实际负责施工的16#、17#、18#楼及车库工程与施工设计图纸相比进行了较大的调整、变更，鉴定机构应据实计取工程价款。故该鉴定意见书不应作为认定本案事实的根据，一审法院依据该鉴定意见书作出判决，事实认定错误。3、一审判决鉴定费由答辩人承担无事实根据。上诉人崔某的诉讼请求，几经变更，其最初的诉讼请求数额是崔某单方计算的数额，该数额与事实明显不符。诉讼过程中，崔某请求评估鉴定，足以说明崔某的诉讼请求工程款数额不明确具体。通过有异议的鉴定，崔某依据鉴定结论主张自己的工程款，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证原则，崔某申请评估，且依据评估结论主张诉求，一审法院却让答辩人承担评估鉴定费用，没有法律根据。且一审评估报告无论程序还是结果，均依法不能作为有效证据予以采信。六、需要补充的是，一审庭审后，答辩人又找到2014年12月3日支付上诉人崔某工程款35万元的转账凭证，对该款项，应作为新的证据印证的事实予以扣除。恳请二审法院审查后依法支持答辩人的答辩意见。大汉公司答辩称，对工程价款数额系崔某与合同相对人陈某、林某之间的问题，大汉公司不发表意见。对大汉公司是否需要承担责任，济宁市中级人民法院在同一项目的同类案件中即（2019）鲁08民终5651号判决书，作出了大汉公司不承担责任的判决，且依据山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年8月）第八答，上诉人仅可以要求与其有直接合同关系的相对人对其欠款承担付款责任。一审法院对大汉公司不承担责任的认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。陈某上诉请求：一、撤销（2019）鲁0891民初395号民事判决第一、二、三项，依法改判或发回重审，具体为：1、明确陈某与林某分别向崔某承担支付工程款的金额；2、驳回被上诉人崔某要求陈某返还被上诉人工程保证金110万元；3、驳回被上诉人要求陈某支付鉴定费132800元的诉请，改判该费用由崔某、陈某、林某按比例承担；4、依法改判济宁森泰房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内依法承担清偿责任；二、一、二审诉讼费依法判决。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、应分别判决陈某、林某向崔某承担支付工程款的金额。原审已查明，林某承包16、17、18号楼，陈某承包7、10、12号楼，鉴定报告中明确每栋楼的费用。原审亦查明，陈某项目组和林某项目组各自向崔某支付工程款的金额。故上诉人认为原审判决应避免诉累，明确陈某与林某分别向崔某承担支付工程款的金额，并按该金额判决林某与陈某承担相应的诉讼费、鉴定费等。2、陈某未收取任何保证金，不应当承担归还保证金的义务。原审中查明，崔某向林某支付保证金60万元，林某表示收到。崔某向案外人连江峰支付保证金50万元，陈某也提供证据证明连江峰收取后，代丁某向江苏大汉建设实业集团有限公司支付保证金。虽连江峰与陈某系连襟关系，但崔某无证据证明陈某收取其保证金，亦无证据证明陈某委托连江峰收取保证金，陈某未收到保证金，原审不应当判决陈某归还保证金，更不应当承担归还110万元保证金责任，该判决明显加重陈某的责任。二、原审适用法律错误。1、关于鉴定费的承担。根据《诉讼费交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由上诉人承担。也就是说，谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。本案中，因崔某在原审诉请中陈述的工程量及价款远远高于鉴定价格，故所产生的鉴定费不应当由林某、陈某全额承担，应当由崔某、陈某、林某按比例承担。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款范围内对施工人承担责任。江苏大汉建设实业集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司就涉案项目工程款已经进行结算，就欠付工程款纠纷在济宁中院通过诉讼解决。为避免诉累，济宁森泰房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内依法承担清偿责任。综上，原审法院在一审中没有查清案件事实，请求法院依法撤销原审判决第一、二、三项，支持上诉人的上诉请求。崔某答辩称，陈某上诉请求与事实不符，没有法律依据。一审法院对其上诉部分的认定并无不当，请求二审法院依法驳回其上诉请求。林某答辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，在一审判决上诉期间，林某同时提交上诉状，因资金紧张未能交纳上诉费，林某的观点同陈某的基本一致。大汉公司答辩称，本案系陈某与崔某之间的付款结账问题，与大汉公司无关。我公司对此不发表意见。针对崔某、陈某的上诉请求，森泰公司答辩称，一审驳回上诉人崔某关于森泰公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确。森泰公司与大汉公司确实未进行工程款结算，森泰公司与大汉公司因工程款结算引发的纠纷目前正在济宁中院一审过程中，鉴定报告尚未出具，是否欠付工程款及欠付数额尚不明确，因此客观上本案一审法院无法查明欠付工程款数额，上诉人也未提供证据证明存在欠付工程款。故一审驳回上诉人对森泰公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人林某在上诉期间内提交上诉状，但没有在法律规定的期限内交纳上诉费，对于其上诉请求，按撤回上诉处理。崔某向一审法院起诉请求：1、依法判令林某、陈某支付原告劳务工程款、安装材料费5,714,371.45元及返还安装工程保证金1,100,000元，共计6,814,371.45元；2、依法判令江苏大汉建设实业集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；3、依法判令济宁森泰房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内依法承担清偿责任；4、本案诉讼费用及财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告森泰公司（甲方）将森泰御城上院7#、10#-12#、16#-18#住宅楼、地下车库及其它附属工程发包给被告大汉公司（乙方）施工，双方签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议》。约定：住宅楼部分：乙方施工完成地上主体2层封顶并经验收合格后，甲方向乙方支付合同总造价的7%；以后每完成主体5层后，甲方均向乙方支付合同总造价的7%，主体工程封顶完成后，甲方向乙方支付至本工程合同总造价的50%；完成全部内墙抹灰、外墙保温、楼地面工程50%的工程量并经验收合格后，支付至本工程合同总造价的55%；完成全部内墙抹灰、外墙保温、楼地面工程100%的工程量并经验收合格后，支付至本工程合同总造价的60%；完成全部内墙粉饰及水电安装工程50%工程量并经验收合格后，支付至本工程合同总造价的65%；完成全部内墙粉饰及水电安装工程100%工程量并经验收合格后，支付至本工程合同总造价的70%；工程竣工验收合格后，支付至本工程合同总造价的80%；地下车库部分：完成车库主体工程封顶并经验收合格后，支付到车库工程合同总造价的50%；完成本合同施工图设计文件全部车库施工内容并验收合格（包括但不限于车库侧面土方回填、顶板防水及保护层、楼地面、水电、设备安装等施工内容）支付至车库工程合同总造价的80%；每次付款时，以每栋楼为单位，均扣除甲方所供材料款、税金、水电费、让利及其它应扣款项等；工程出现（非乙方原因造成）重大设计变更，增减金额较大的（超过10万元以上）乙方及时做出工程变更预算价款，经甲方相关部门审核后，按经审核确定预算总价的80%随当期工程款一同支付或扣减。设计变更、零星签证价款最终同工程结算款一同进行；工程竣工验收合格后，乙方在合同约定期限内向甲方提报工程款竣工结算报合及完整的竣工结算资料，自接到乙方提报的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后三个月内，甲方审核完毕，审核完毕28工作日内，甲方向乙方支付至乙方应得工程实际总价款的95%，剩余工程实际总价款的5%作为已竣工工程的质量保修金，质量保证期自该工程经竣工验收合格之日起五年，二年后无质量问题或乙方及时消除相关质量缺陷或质量问题并未对甲方及第三方造成损失时，甲方向乙方返还保修金的60%，保修期满后，无质量问题，7个工作日内全部无息返还。乙方开工前所缴纳的保证金，其中有贰拾伍万元为工期（安全）保证金，乙方完成施工图设计文件全部内容并经竣工验收合格的“实际工期”符合“合同工期”约定目标的，自竣工验收合格之日起七个工作日内无息返还。后被告大汉公司将该工程分包给第三人丁某施工。第三人丁某又将工程分别分包给林某、陈某施工。2014年11月7日，林某和陈某以江苏大汉建设实业集团有限公司森泰御城上院项目部的名义（作为甲方）与崔某（作为乙方）签订《安装工程施工承包协议书》。协议书主要载明，工程名称及地址：德源路森泰御城上院7#、10#、12#、16#、17#、18#楼；工程造价：按甲方与开发商建筑工程实际工程量计算；本工程为水电安装工程双包，工程包含由建设方提供本工程图纸所示的全部安装均属于合同范围水电验收及工程资料由乙方负责；合同日期总日历天数为与甲方和开发商合同一致。乙方必须按甲方提出进度要求完成，如乙方达不到甲方的进度要求（非甲方原因），则甲方有权扣总工程款的10%作为延期损失，所扣款项从每期工程款中扣除。水电安装辅助材料（水泥、黄沙、石子、铅丝、钉子等）自理，如需领用土建材料，需开调拨单。甲方收取乙方水电工程总工程款（与乙方决算价）的15%作为管理费（包括税金），在合同签订后应支付保证金（合同签后三日内）壹佰壹拾万元整，保证金退还与甲方和开发商合同一致。甲方支付的定额管理费、报监费、人身保险费等根据甲方与建设所订合同，与消防、土建与水电总造价按比例分摊。建设方下浮费用保修费用由乙方承担。安装工人的“五证”费用由甲方统一办理，乙方承担发票或收据发生时间费用的金额，比例分摊；3.5乙方施工水电费按造价比例分摊。乙方工程决算造价与甲方和开发商决算一致。本工程付款方式：乙方付款方式与甲方和开发商付款一致。本工程各分部分项工程和单位工程质量应符合国家或专业现行的质量检验评定标准。保修：根据甲方与建设方合同相同。2014年7月26日，原告曾交纳水电保证金50万元，由连江峰（系陈某的连襟）为原告出具收据一份。2014年7月28日原告通过银行转账的方式向林某支付工程保证金60万元，林某为原告出具收据一份，载明：今收到崔某在山东省济宁市森泰御城上院江苏大汉建设实业集团有限责任公司总承包项目中，其中16、17、18号楼分部水电安装双包工程保证金人民币陆拾万元整（￥600,000元），该款项已于2014年7月28日转入林某个人账户中国建设银行（6228481336072839761）。本保证金在本项目工程主体结构交工归还叁拾万元整（￥300,000元），剩余部分根据甲方与开发商签订合同保证金退还一致。合同签订后，原告进行了工程的施工，2018年6月，工程竣工验收，现已交付使用。一审法院认为，原告主张鉴定的工程量应再加上15%的管理费，不符合双方合同的约定，一审法院不予支持。对于林某提出的第一个问题，林某未向一审法院提交相应有效的证据，其主张一审法院不予支持。对于林某提出的第二个问题，鉴定人员已经组织进行了现场勘查，在实际勘查基础上鉴定机构作出的鉴定意见，因此对被告该项主张一审法院不予采信。对于林某提出的第三个问题，鉴定意见书编制说明中载明承包协议约定的管理费（15%）已按合同约定予以扣减，林某的该项主张没有法律依据。对于林某提出的第四个问题，其未向一审法院提交相应有效的证据，一审法院依法不予采信。对于林某提出的第五个问题。林某、陈某共同与原告签订《安装工程施工承包协议书》，原告也要求二被告共同支付相应的工程款项，因此对于相对于本案原告的主张，案涉工程是一个整体，不需要对林某、陈某承包部分分开计价。林某、陈某之间如有争议，属于分包一方的内部纠纷，可另行处理。对于林某提出的第六个问题。鉴定意见中对水电费已按定额含量计取，林某主张扣除相应的材料费，没有向一审法院提交相应有效的证据，其主张一审法院不予采信。对于陈某提出的第一个问题，鉴定意见书编制说明中载明：本次鉴定造价已将甲方供应材料扣减，陈某主张材料单价计取与审批价格不一致，仅向一审法院提交甲供材明细（自制表格），对该证据一审法院不予确认，其主张一审法院不予采信。对于陈某提出的第二个问题，鉴定意见中对水电费已按定额含量计取，对其该主张一审法院不予采信。对于陈某提出的第三个问题。陈某向一审法院提交2017年12月至2019年7月25日，其他班组施工购买材料付工资明细表、水电班组项目部施工付款明细复印件、森泰御城上院班组施工任务单复印件，证明部分工程不是原告做的，而是其他班组施工。一审法院认为，陈某主张的其他班组施工，没有提交相应的施工合同，其主张的宛杰胜、王军等施工人员系原告方施工人员，因此陈某的该项主张一审法院不予采信。陈某向宛杰胜、王军等付款的问题，一审法院在审查向原告付款的问题时一并处理。对于陈某提出的第四个问题，陈某没有向一审法院提交有关后期维修费的相应证据，其主张一审法院不予采信。对于陈某提出的第五个问题，同林某的相关问题的意见。综上，一审法院认为，鉴定人员对施工现场进行了勘查，鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人员出庭对当事人提出的异议进行了答复，原、被告对于鉴定意见提出的异议不成立，一审法院对鉴定意见书予以确认。另外，原告及林某均认可原告使用林某提供的方木5000元。林某主张原告使用了其提供水泥、沙子、石子、钢筋等，共计15万元，原告仅认可使用10,000元的水泥、沙子。林某没有提交相应的证据，一审法院按照原告自认的数额予以认定。林某主张工程款中应扣除罚款、临时设施费、试验费、保险费、资料费等，未向一审法院提交相应有效的证据，一审法院不予支持。陈某主张原告施工中使用了陈某提供的沙子、水泥等材料，原告仅认可使用沙子、水泥价值15,000元。陈某亦未向一审法院提交相应的证据，一审法院按照原告自认的价值15,000元予以认定。因此，森泰御城上院7、10、12、16、17、18号楼及附属地下车库水电安装工程价款为7,093,995.73元。二、关于支付工程款的情况。1、林某主张支付原告工程款3,240,609元。原告认可收到工程款2,480,309元（包括彭汉顺的维修费26,598.4元）。对原告不认可的部分，林某向一审法院提交证据1：2015年2月17日结算业务申请书，证明当日向原告支付工程款20万元，款项直接给了崔某。原告对证据真实性无异议，认为该20万元已在任城法院（2017）鲁0811民初4279号另案处理。原告提交任城区人民法院（2017）鲁0811民初4279号民事调解书复印件一份、收入表复印件一份，证明林某共收取崔某200万元借款，后经任城区人民法院调解，扣除林某所述2015年2月17日20万元，任城区人民法院最终确认欠款本金为174万元。林某认为，对民事调解书没有异议，但当时200万元只是原告主张的数额，经过对账双方一致确认最终金额为174万元，原告说的20万元已经扣除，因为时间太长，民事调解书没有明确注明扣除了2015年2月17日的20万元，所以除非拿出三方对账明细，能够证明扣除了这20万元，否则我方不认可。对收入表复印件不认可，陈建昌只是我工地的材料员，并不是财务，不能代表林某。一审法院认为，原告认可收到2015年2月17日林某支付的20万元，原告虽然主张该20万元已在另案中扣除，但原告仅向一审法院提交（2017）鲁0811民初4279号民事调解书复印件一份、收入表复印件一份，两份证据没有载明对账结算的情况，无法证明2015年2月17日林某支付的20万元已在该案中扣除，故该20万元应视为林某向原告的付款。林某向一审法院提交证据2：2015年7月29日转账凭证，证明林某通过银行转账给崔某30万元。证据3、2016年1月24日向崔平转账10万元的转账凭证，证明林某向原告支付10万。原告认为，被告欠原告儿子崔平40万元，上述转账均是偿还原告儿子的款项。原告向一审法院提交崔平浙江泰隆商业银行银行对账单一份，证明2014年12月26日及12月27日共分八笔向林某支付借款399,972元，扣除28元的服务费，共计40万元。林某认为，该款是原告在项目上的投资款，（2017）鲁0811民初4279号民事调解书能体现原、被告之间的投资合伙纠纷已经解除，并不存在林某向原告借款的情况。一审法院认为，2015年7月29日转账给崔某30万元，原告提供崔平与林某之间资金往来的证据，并不能证明该30万元系偿还对崔平的债务，该资金系转账给原告本人，应视为支付的原告的工程款。同理，2016年1月24日向崔平转账10万元，因崔平与林某之间存在资金往来，林某亦不能证明该款系支付的原告的工程款，因此该10万元不应认定林某支付的工程款。林某向一审法院提交证据3：16、17、18号楼后期维修费用支出的凭证以及具体项目的照片复印件，证明被告就该三栋楼未完成的工程支出的施工费、审计费等费用共计是364,448.4元。原告对其中彭汉顺进行维修的费用26,598.4元予以认可。对于陈建昌的维修费140,000元不认可，对其他施工费用及证据均不认可。一审法院认为，彭汉顺进行维修的费用26,598.4元原告及林某没有异议，应当从工程款中扣除。对于林某主张的陈建昌的维修费140,000元，未提交相应有效证据，因此一审法院不予采信。对于林某主张分摊审计费，因工程并未最终审计结算，因此被告的该项主张一审法院不予支持。对于林某主张的其他维修费用，因其提供的证据均为复印件，因此一审法院不予确认。2、陈某主张已支付工程款、代付材料款及代付工人工资共计2,441,022.35元。原告认可陈某支付工程款、代付材料款及代付工人工资金额为2,075,880.35元，但有365,142元款项不予认可。陈某向一审法院提交证据1：2016年2月4日、2016年6月25日、2015年6月份向宛杰胜支付工资的凭证，共计61,000元。原告认为，甲方要求总包单位有一个技术负责人，于是项目部聘请了我方技术人员宛杰胜，该工资应当由项目部支付。一审法院认为，原、被告对于款项的支付没有异议，宛杰胜系原告方工作人员，原告主张宛杰胜系项目部另行聘用，未向一审法院提交相应的证据，原告的该项主张一审法院不予采信。从原、被告对账情况看，宛杰胜经常代表原告领取款项，故其收取的上述款项一审法院认定为向原告支付。陈某向一审法院提交证据2：承诺书及领款单各复印件一份，证明宛杰胜代原告领取工程款20万元。原告认为，此20万元的给付系宛杰胜班组名下所有农民工工资，宛杰胜收取20万元后未向农民工进行发放，并且该20万元的给付时崔某并不知情也不同意。一审法院认为，原、被告对该20万元的支付没有异议，因款项系支付的宛杰胜班组的工资，而宛杰胜又系原告方人员，因此宛杰胜领取的该20万元应当认定为陈某向原告支付的工程款。至于宛杰胜是否用该款向班组工人发放工资，系原告与宛杰胜之间的纠纷，本案中不予处理。陈某向一审法院提交证据3：7、10、12楼地库水电安装材料单汇总表，金额33,290元；提交2019年8月22日宛杰胜的领款说明及收条，共计30,000元；提交2019年4月22日王军领款单，金额为3000元，2019年4月26日王军领款单，金额为4120元，证明陈某向原告支付部分材料费、维修费及维修工人工资共计100,410元（包含2019年6月4日付给王军30,000元）。原告认为，7、10、12楼地库水电安装材料单汇总表没有相应的票据及收据相印证，原告不知情。2019年8月22日领款说明及收条中的30,000元是工程交工后由于消防验收需要变更方案而支付的费用，此费用发包单位会向总承建单位进行变更追加，该款项支付不属于水电安装工程的范围。2019年4月22日王军领款单3000元，2019年4月26日王军领款单4120元情况同上。陈某主张的2019年6月4日付给王军30,000元没有相关单据，原告对此也并不知情。一审法院认为，陈某主张7、10、12楼地库水电安装材料33,290元，仅向一审法院提交7、10、12楼地库水电安装材料单汇总表，没有相应的票据或收据相印证，因此一审法院不予采信。对于2019年8月22日宛杰胜领款30,000元，2019年4月22日王军领款3000元，2019年4月26日王军领款4120元，载明的工程项目系涉案工程项目，且工程量鉴定时已按实际施工量将有关水电工程项目计入了工程量，故上述领款也应计算在已支付的工程款中。2019年6月4日王军的收到条金额为3000元，原告予以认可，一审法院予以确认。后原告对陈某主张的2019年6月4日付给王军30,000元（实为2019年7月10日的转账支付）予以认可，一审法院予以确认。综上，一审法院认定林某已支付原告工程款2,980,309元（包括彭汉顺的维修费26,598.4元）。陈某支付原告工程款、代付材料款及代付工人工资金额为2,407,000.35元。三、应当由谁承担支付工程款的责任。林某、陈某共同与原告签订合同，将工程转包给原告施工，原告要求二被告共同承担支付工程款的责任，一审法院依法予以支持。陈某主张系履行被告大汉公司职务的行为，一审法院不予采信。林某、陈某主张二人分别承包部分工程，陈某主张自己早已离开工地，均系林某、陈某等人内部问题，不影响其向原告承担付款的责任。被告森泰公司与大汉公司约定“剩余工程实际总价款的5%作为已竣工工程的质量保修金，质量保证期自该工程经竣工验收合格之日起五年，二年后无质量问题或乙方及时消除相关质量缺陷或质量问题并未对甲方及第三方造成损失时，甲方向乙方返还保修金的60%，保修期满后，无质量问题，7个工作日内全部无息返还。”原告与林某、陈某合同约定，保修与付款均与“甲方与建设方合同相同”。根据上述约定，工程总价款的5%应作为质量保修金，质量保修金的60%未达到约定的付款期限，因此该部分工程款即212,819.87元（7,093,995.73元×5%×60%）不能向原告支付。被告大汉公司不是《安装工程施工承包协议书》的相对人，不应承担付款责任。被告森泰公司与被告大汉公司尚未进行工程款结算，原告没有提交被告森泰公司欠付工程款的相应证据，因此其要求被告森泰公司在欠付工程款的范围内依法承担清偿责任，一审法院依法不予支持。四、关于工程保证金的问题。林某、陈某收取原告工程保证金共计1,100,000元，林某主张被告大汉公司仍未归还保证金，陈某主张款项交给了被告大汉公司应由被告大汉公司返还。根据合同相对性原则，林某、陈某负有向原告返还保证金的义务，现约定的工程保证金退还日期已超过，因此原告要求林某、陈某返还，一审法院依法予以支持。综上所述，扣减林某、陈某已支付的工程款等款项以及未到期的质量保修金后，林某、陈某应向原告支付工程款1,493,866.51元及工程保证金1,100,000元。原告为鉴定工程价款支出的鉴定费132,800元，应由林某、陈某向原告支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告林某、陈某于本判决生效之日起五日内支付原告崔某工程款1,493,866.51元；二、被告林某、陈某于本判决生效之日起五日内返还原告崔某工程保证金1,100,000元；三、被告林某、陈某于本判决生效之日起五日内支付原告崔某鉴定费132,800元；四、驳回原告崔某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费59,501元，由原告崔某负担30,888元，由被告林某、陈某负担28,613元。二审期间，崔某提交如下证据：对账证明单一份。证明：2015年2月17日林某向崔某支付20万元，并非支付的工程款，而是双方的借贷还款。这笔款项在一审判决书第13页。林某质证意见，代理人对真实性无法确定。该对账单日期有修改，对其证明目的不予认可。陈某质证意见：一、对真实性有异议，我方对该对账单不清楚。二、对关联性及证明目的有异议，不能证明这20万元是支付的借款。大汉公司及森泰公司对上述对帐证明单均不发表质证意见。林某在二审中提交如下证据：2014年12月3日支付给崔某工程款35万元。该笔款项应当予以扣除。崔某质证意见，收到了该笔款项，我交给济宁市建委作为劳动保证金。这个不属于工程款，当时工程并未开工。陈某、江苏大汉建设实业集团有限责任公司、济宁森泰房地产开发有限公司、丁某在二审中均未提交新证据。二审审理查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、崔某请求林某、陈某支付工程款3163862.1元是否有事实和法律依据；二、陈某应否向崔某支付涉案款项及返还工程保证金；三、森泰公司及大汉公司对涉案款项应否承担相应责任；四、陈某应否承担本案鉴定费。针对第一个焦点问题。崔某上诉主张，其与林某、陈某签订的《安装工程施工承包协议书》为无效合同，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，崔某应当获取相应承包项目的工程价值。一审法院在工程总价款中扣除了15%的管理费1257175.72元，支持了被上诉人的违法分包管理费非法所得。对于该项上诉主张，本院认为，2014年，森泰公司将森泰御城上院7#、10#-12#、16#-18#住宅楼、地下车库及其它附属工程发包给大汉公司施工，双方签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议》。2014年11月7日，林某和陈某以江苏大汉建设实业集团有限公司森泰御城上院项目部的名义与崔某签订《安装工程施工承包协议书》，在协议书中约定，工程名称及地址：德源路森泰御城上院7#、10#、12#、16#、17#、18#楼；工程造价：按甲方与开发商建筑工程实际工程量计算。本工程为水电安装工程双包，工程包含由建设方提供本工程图纸所示的全部安装均属于合同范围，水电验收及工程资料由乙方负责；合同日期总日历天数为与甲方和开发商合同一致。甲方收取乙方水电工程总工程款（与乙方决算价）的15%作为管理费（包括税金），在合同签订后应支付保证金（合同签后三日内）壹佰壹拾万元整，保证金退还与甲方和开发商合同一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释通过对非法转包等无效行为取得的非法所得规定可以进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。在本案中，林某、陈某作为非法转包人，与崔某签订的《安装工程施工承包协议书》为无效合同。结合崔某从林某和陈某处领取工程款的事实，足以认定林某和陈某在施工过程中参与了管理和协调，一审法院根据查明的事实，在工程总价款中扣除15%的管理费1257175.72元并无不当。崔某上诉主张，2015年2月17日林某向崔某支付的20万元，不是工程款，应为林某与崔某之间的借款。经审查，崔某在二审中提交的其与林某的对帐单，日期有修改，该份证据不能证明崔某的主张。原审法院依据查明的事实，认定该款项为林某向崔某支付的工程款并无不当。崔某上诉主张，一审扣除141879.91元质量保修金，属认定事实不清，适用法律错误。经审查，2018年6月，涉案工程竣工验收并已交付使用。原审法院依据查明的事实及合同约定，认定工程总价款的5%应作为质量保修金，质量保修金的60%未达到约定的付款期限，因此该部分工程款即212,819.87元（7,093,995.73元×5%×60%）不能支付并无不当。针对第二个焦点问题。陈某上诉主张，应明确陈某、林某分别向崔某支付工程款的金额，并按该金额判决林某与陈某承担相应的诉讼费、鉴定费。对于该上诉主张，本院认为，林某、陈某共同作为甲方，与崔某签订《安装工程施工承包协议书》，将工程转包给崔某施工，原审认定林某、陈某共同承担支付工程款的责任并无不当。陈某上诉主张，应明确陈某、林某分别向崔某支付工程款的金额，该请求系陈某与林某的内部责任问题，对于该请求，本院不予支持。对于工程保证金，根据查明的事实，崔某已将《安装工程施工承包协议书》中约定的保证金110万元交付于陈某、林某，陈某认可连江峰收取后代丁某向江苏大汉建设实业集团有限公司支付保证金。结合《安装工程施工承包协议书》的一方当事人系陈某、林某，该协议书约定的保证金已交付给江苏大汉建设实业集团有限公司，原审法院认定陈某、林某返还合同约定的保证金110万元并无不当。针对第三个焦点问题。在本案中，涉案的《安装工程施工承包协议书》因非法转包而无效，崔某作为实际施工人已按协议书的约定完成涉案工程。大汉公司是与崔某没有合同关系的转包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条亦有类似的规定，但该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，大汉公司作为转包人并非发包人，崔某请求大汉公司承担付款责任没有法律依据。在一审及二审中，崔某均未提交证据证明森泰公司欠付工程款，崔某要求森泰公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任没有事实依据，本院不予支持。针对第四个焦点问题。陈某应否承担本案鉴定费。经审查，在原审中，原审法院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，崔某支出鉴定费132800元，该费用系崔某请求工程款的损失，原审法院认定由陈某、林某承担鉴定费并无不当。陈某上诉主张不应承担本案鉴定费，本院不予支持。林某在二审中提供证据，证明其于2014年12月3日支付给崔某工程款35万元，该笔款项应当予以扣除。由于林某未交上诉费，对于该主张，本院不予审查。综上所述，崔某、陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46573元，由上诉人崔某负担17392元，上诉人陈某负担29181元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年四月二十九日法官助理王鹏书记员翟梦若