湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终582号 上诉人(原审原告)：江西安德合鑫建筑劳务有限公司，住所地江西省九江市德安县彭山林场集镇167号。 法定代表人：李卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宁峰，湖南俊彦律师事务所律师。代理权限，特别授权。 上诉人（原审被告）：吴雄，男，1987年10月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：甘章华，湖南正强律师事务所律师。代理权限，特别代理。 委托诉讼代理人：曾俊，湖南天隆律师事务所律师，代理权限，一般代理。 原审第三人：余仲达，男，1990年4月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市雨花区。 上诉人江西安德合鑫建筑劳务有限公司(以下简称安德劳务公司）与上诉人吴雄、原审第三人余仲达建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。 安德劳务公司上诉请求：1、依法撤销株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初2145号民事判决；2、依法判令被上诉人返还上诉人超付的工程价款221295.04元；3、依法判令被上诉人向上诉人支付材料款97352.5元；4、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金103000元；5、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审无直接证据表明被上诉人所完成的工程量满足支付95%工程款的条件，故根据双方协议约定，上诉人应就目前被上诉人所实际完成的工程支付相应比例的工程款，应付工程款为工程造价的90%即1838704.96元。因上诉人已实际支付206万元，故被上诉人应当返还工程款221295.04元；2、一审对应查明的上诉人垫付材料费事实而未予查明，导致错误判决驳回上诉人该部分诉讼请求；3、一审认为被上诉人无需承担违约责任系事实认定错误，被上诉人不按时进场施工、中途擅自退场、工程质量不合格并纠集人员闹事已严重违反协议约定，应当按协议约定承担违约责任；4、本案全部诉讼费用，包含鉴定费应当由被上诉人承担。 吴雄上诉请求：改判吴雄无需向被上诉人返还工程款119144.77元或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，双方协商过程中就部分分项的计价比例达成了一致意见应当作为结算的依据，根据《民法总则》相关规定，双方就相应的分项、价款、计价比例依据达成了合意。2、鉴定意见书已鉴代审，且程序违法，鉴定依据与实际情况不符，自行相矛盾，且是将完工较多分项价格调低、完工较少的价格较高，达到降低总价的目的，不能作为定案依据。3、一审认为诉争工程款依照鉴定结论确定为2043005.51元错误。 余仲达未提交书面答辩意见。 安德劳务公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还多支付的工程款385,086.97元；2、依法判令被告向原告支付材料款97,352.5元；3、依法判令被告向原告支付违约金103,000元；4、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。原告在第一次庭审中增加诉讼请求：依法判令由被告承担质量问题的整改费用，第二次庭审中撤回该项诉讼请求，并将第一项诉讼请求变更为：判决被告向原告返还多支付的工程款240,295.05元。 一审法院认定事实：原告安德劳务公司与被告吴雄于2019年3月18日签订了《门窗工程施工安装承包协议》，约定原告将位于株洲市天元区湘芸路与炎帝大道交汇处湖南株洲××＃××＃地块项目的门窗安装工程发包给被告，施工面积为30000㎡，双方就工程概况、协议工期等权利义务进行约定。2019年12月1日，原告（甲方）与被告（乙方）另行签订《门窗工程施工安装承包协议》，对2019年3月18日签订的《门窗工程施工安装承包协议》进行了变更，工程面积增加到约60000平方米，工程名称变更为“湖南株洲绿地城际空间站”，其余合同内容基本不变，主要内容为：一、承包范围：门窗的安装费、利润、规费、税金、装卸货物、二次搬运费、二次保护人工、辅材费、固定玻璃及扇玻装配黏贴人工、维修保修费等各类费用，承包方式：包辅材、包人工、包机械、包玻璃（固玻、扇玻）安装、包维修，承包内容：工地现场安装施工；二、合同第三条“质量标准”约定：1、门窗工程质量标准：达到国家质量验收合格标准，并确保一次性验收合格；2、门窗工程质量验收合格证明文件应以国家相关部门验收合格证明文件为准。三、合同第四条，约定本协议安装总价以《门窗安装单价表》包干不含税单价＊加工送货面积计算，《门窗安装单价表》中载明的“铝合金95元／㎡包干、百叶30元／㎡包干”，并备注现场施工单价细分：1、框安装完成，通过隐蔽工程验收，或得到验收合格证的情况下，折合施工单价的50%；2、扇与固玻、扇玻安装完成，五金安装调试完成，通过验收或者得到验收合格证书的情况下，折合施工单价的40%；3、总体工程（门窗）验收交付，折合施工单价的5%；4、剩余结算价款总额的5%为质保金，第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2%，待质保期满如无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金。本协议不含税协议价款暂定为增值税税率9%；四、甲方指派余仲达为本工程巡查员，对工程质量、进度进行监督检查。有权监督工程质量、进度、安全文明施工等管理工作，对乙方在施工过程中存在的工期、质量、安全，文明施工等问题有权提出限期整改、处罚措施；五、乙方指派吴雄为本工程项目经理，对工程质量、进度、安全，办理验收、变量、登记手续和其他事宜负全部责任，行使项目经理职权，负项目经理责任，承担项目管理应负的法律责任。乙方公司法人代表本人在本合同中为乙方提供无限责任担保。六、质量和验收：1、乙方门窗质量应当达到协议约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检测评定标准为依据。门窗质量到不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任。2、甲方和乙方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构进行鉴定，所需要费用及因此造成的损失，有责任方承担。双方均由责任，由各方根据其责任分别承担。七、检查与返工：……4、对经检验质量不合格的工程，若乙方拒绝返工修复，甲方有权招请第三人完成该等修复返工工作，因此而发生的一切费用由乙方承担，且不因此免除乙方的违约责任及保修责任。5、即便工程经上述检查、检验已经合格，但若在保险期限内发现因乙方导致的质量问题，乙方仍应承担修复责任和发生的费用。甲方有权在乙方的工程款中直接扣除。八、付款方式：1、乙方每月25日向甲方递交当月完成情况、施工质量报告以及下月计划，并报进度款。甲方按乙方当月完成的并经业主及监理共同确认质量合格工程的月进度相对应产值的70%于次月15日前支付乙方；2、全部完整完毕并经业主及监理共同确认质量合格的工程产值进行结算，支付至协议工程款施工安装总承包的95%；3、剩余结算借款总额的5%为保修金。第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2%。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金。九、违约责任：……2、本协议签订后，甲乙双方任何一方单方终止协议的，除需按协议总金额的5%向对方支付违约金外，还应赔偿因此造成对方的损失。……4、门窗工程验收未能达到协议约定的验收质量标准的，乙方应承担协议结算总价2%的违约金。上述两份《门窗工程施工安装承包协议》中附件2为原告安德劳务公司出具的《项目经理部授权书》，主要内容为：委托余仲达为该项目经理，全权负责处理我公司承包的项目中各项工程在施工过程中的一切事务，包括但不限于工程管理、签证结算，我公司愿为此承担责任。委托期限：自协议签字盖章生效之日起至工程完工、协议履行结束，项目部无转委托权。 2020年3月3日，第三人余仲达通过微信询问被告吴雄“吴总，开工在即，继续做或者撤场给个答复，我好安排。继续做那就不要说资金的问题，如果撤场我们就按实际清算。你有好的发展我总不能阻碍你，晚上给我答复”。3月10日，被告吴雄通过微信向第三人余仲达发送了《汇总表》、《3-4地块内容》以及株洲绿地城际空间站项目首开区5-1#、5-2#、5-3#、5-5#、5-6#、5-7#、6-1#、6-2#、6-3#、6-4#、6-5#、6-6#、6-7#、8-1#、8-2#、8-3#、8-4#、8-6#安装明细汇总统计表。3月21日，被告吴雄通过微信告知第三人余仲达“余总，株洲那个事情，反正今天不管你怎么样给我一个回复。今天再不给我回复，我不会跟你们耗着了，我明天就会去株洲。我这个事情没有解决之前其他班组是不允许进场子的”，并将上述表格重新发给第三人余仲达，后双方就已完成工程比例进行协商、调整，第三人余仲达于3月26日将以吴雄命名的压缩文件（内含株洲绿地城际空间站项目首开区5-1#、5-2#、5-3#、5-5#、5-6#、5-7#、6-1#、6-2#、6-3#、6-4#、6-5#、6-6#、6-7#、8-1#、8-2#、8-3#、8-4#、8-6#安装明细汇总统计表）发送给被告吴雄。之后，被告吴雄将3月26日第三人余仲达发送的安装明细汇总统计表打印出来送达给余仲达，余仲达在每一栋明细汇总统计表的第一页签名“余仲达”。5月14日，第三人余仲达通过微信告知被告吴雄“明天下午见个面，还是结算的事情，有些问题我们还是要说一下啊，沟通好公司会有个结算单处理，签字盖章。” 2020年5月16日，被告及其雇请的工人以下差涉案工程的工资为由到涉案工地要求原告支付工资，经株洲市劳动保障监察支付处理，建议双方进行工程量结算。2020年5月25日，被告与第三人余仲达就吴雄班组株洲绿地空间3#、5#、6#、8#地工作量进行核算，双方签字确认被告吴雄实际完成的工程量，核对之后的工程量与余仲达签收的安装明细汇总统计表中的工作量存在差异。 在合同履行过程中，第三人余仲达分别于2019年6月6日、7月31日、8月1日、8月31日、9月12日、12月30日、2020年1月23日向被告转账15万元、5万元（备注安装款）、2万元、3万元（备注安装款）、15万元（备注施工款）、5万元（备注借款）、30万元（备注安装款借款）；原告分别于2019年11月13日、2020年1月6日、1月23日向被告转账50万元（备注湖南株洲地块安装费）、3万元（备注湖南株洲6#地块安装费）、30万元（备注湖南株洲6、8#地块安装费）；案外人西安黑玛门窗幕墙系统有限公司分别于2019年8月9日、8月23日、8月27日、9月25日、10月23日向被告转账10万元（备注广东深汕安装费）、4万元（备注株洲6#的款安装费）、20万元（备注湖南株洲6#地块安装费）、10万元（备注湖南株洲8#地块安装费）、13万元（备注湖南株洲安装费），以上合计支付215万元。原、被告以及第三人均认可案外人西安黑玛门窗幕墙系统有限公司于2019年8月9日转账的10万元与案涉工程款无关。另第三人余仲达分别于2019年9月12日、10月12日、10月17日、2020年1月1日通过微信向被告吴雄转账2万元、0.2万元、0.4万元、0.3万元，合计2.9万元。原、被告及第三人余仲达均同意余仲达通过微信转账的2.9万元中有1万元支付涉案工程款，其余1.9万元系被告吴雄与第三人余仲达之间的其他经济往来。根据上述查明的事实，原告已支付被告涉案工程款206万元。 原告认为已支付被告的工程款超过其实际完成的工程量，且被告未按照约定完成项目工程，已完成的项目工程质量存在缺陷，故诉至原审。 在本案审理过程中，原告方向原审申请司法鉴定，由双方共同选定鉴定机构，并由原审委托北京建标诚和工程咨询有限公司对“湖南株洲绿地城际空间站门窗工程由吴雄已完成的施工安装工程量价款”进行鉴定，该鉴定机构接受委托后依据吴雄班组株洲绿地空间站工作量清单、安装明细汇总表、《门窗工程施工安装承包协议》等鉴定证据，于2020年11月23日作出湖南株洲绿地城际空间站门窗工程施工安装合同纠纷造价鉴定意见书（征求意见稿），双方据此提出异议，鉴定机构针对当事人提出的异议对工程进行了复核，并对双方提出的异议作出相应的回复，鉴定机构在回复意见中明确“推断性鉴定造价包含合同约定的结算价款的5%的质保金及总体工程（门窗）验收后支付折合施工单价的工程款，此部分只作为推断性鉴定，是否支付由法院裁决”。2020年12月14日，鉴定机构出具湘建价鉴（2020）03号《鉴定意见书》，鉴定意见为：湖南株洲绿地城际空间站门窗工程吴雄完成的工程造价为2,043,005.51元（大写贰佰零肆万叁仟零伍元伍角壹分）；其中：确定性鉴定工程造价1,838,704.95元（大写壹佰捌拾叁万捌仟柒佰零肆元玖角伍分），含外框安装、内扇固玻、窗扇安装、五金安装调试、清理卫生；推断性鉴定工程造价为204,300.56元（大写：贰拾万零肆仟叁佰伍角陆分），包含质保金及验收后支付部分工程款。 另查明：一、被告退场后，第三人多次就涉案工程存在的质量问题通过微信与被告沟通。 二、原告提供的联系函显示“5#地块1#-4#、5#-7#栋门窗工程已施工完成，具12月30日交付”、“6#地块1#=7#栋门窗工程，项目已于2020年8月份全部施工完成，9月30日已交付业主使用”、“8#地块1#-4#、6#、10#栋门窗工程，已于2020年9月28日通过竣工验收，具交付”，上述联系函原告最终未作为证据提交。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，从对合同的效力评价来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，被告吴雄系个人，未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的《门窗工程施工安装承包协议》为无效合同。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，故上述司法解释确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付承包人工程价款。结合上述司法解释的理念，对合同无效的认定并不排除参照合同约定确定工程价款的空间。本案中，涉案建设工程未完工，被告吴雄中途退场，但因为《门窗工程施工安装承包协议》系原、被告双方真实意思表示，该合同约定的工程价款结算条款可以作为双方结算的依据。现原审就原、被告争议的焦点分析如下： 一、北京建标诚和工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是否可以采纳？ 被告吴雄认为鉴定程序不合法，鉴定意见依据的证据材料不全面，鉴定机构以偏概全。原审经审查后，对北京建标诚和工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以采纳，理由如下：1、被告认为鉴定意见依据的证据材料不全面，鉴定机构以偏概全，主要是认为，其与第三人余仲达已就完成工程量及比例达成一致。原审认为，依据被告吴雄及第三人余仲达的微信聊天记录可知，双方自2020年3月10日起就已完成工程量及付款比例一直在进行协商、调整，被告吴雄主张余仲达通过微信向其发送安装明细汇总统计表，并在首页签字即表明双方已就完成工程量及付款比例达成一致与事实不符。首先，若被告于2020年3月26日收到第三人余仲达发送的安装明细汇总统计表为最终结算，则被告将上述表打印出来送达给第三人余仲达时，第三人不可能仅在每份表格的首页签名；其次，2020年5月14日，第三人余仲达通过微信告知被告吴雄“明天下午见个面，还是结算的事情，有些问题我们还是要说一下啊，沟通好公司会有个结算单处理，签字盖章”，说明涉案工程结算需书面结算；再次，被告与第三人于2020年5月25日确认签字的工作量清单亦与余仲达签收的安装明细汇总统计表中的工作量存在差异，说明2020年3月26日并非最终结算；最后，涉案工程总造价200多万元，涉及工程面积60000平方米，仅凭第三人与被告的微信往来就视为双方结算，亦不符合行业习惯。被告以双方已结算为由否认鉴定程序的合法性，理由不充分，原审对该意见不予采纳。2、本案中，北京建标诚和工程咨询有限公司是通过司法鉴定程序委托的鉴定，鉴定机构接受委托后依据吴雄班组株洲绿地空间站工作量清单、安装明细汇总表、《门窗工程施工安装承包协议》等鉴定证据作出湖南株洲绿地城际空间站门窗工程施工安装合同纠纷造价鉴定意见书（征求意见稿）。针对当事人提出的异议，鉴定机构对工程进行了复核，对双方提出的异议作出相应的回复后出具正式《鉴定意见书》，并出庭接受质询。现被告无任何证明该鉴定依据明显不足，仅凭鉴定意见书（征求意见稿）与正式《鉴定意见书》存在差异就否定该鉴定意见于法无据，原审不予采纳。另被告主张无两个鉴定人签字，程序违法，原审认为，鉴定人指具有专业技术的人员，案涉《鉴定意见书》由工程造价鉴定人员曾携男、项目负责人王英杰签字，其中曾携男拥有注册造价工程师的资格证书，王英杰拥有全国建设工程造价员的资格证书，具有鉴定人的资格，由两人出具的鉴定意见符合司法鉴定程序规范，故对被告抗辩鉴定程序不合法的意见不予采纳。 二、诉争工程价款应如何计算与认定？ 原审委托北京建标诚和工程咨询有限公司对诉争工程的造价进行鉴定，鉴定结论为：诉争工程总造价2,043,005.51元，其中：确定性鉴定工程造价1,838,704.95元，含外框安装、内扇固玻、窗扇安装、五金安装调试、清理卫生；推断性鉴定工程造价为204,300.56元，包含质保金及验收后支付部分工程款。鉴定机构在回复意见中明确“推断性鉴定造价包含合同约定的结算价款的5%的质保金及总体工程（门窗）验收后支付折合施工单价的工程款，此部分只作为推断性鉴定，是否支付由法院裁决”。原、被告签订的《门窗工程施工安装承包协议》中约定“全部完整完毕并经业主及监理共同确认质量合格的工程产值进行结算，支付至协议工程款施工安装总承包的95%；剩余结算价款总额的5%为质保金。第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2%。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金”，因本案中被告属于中途退场，根据原告提供的联系函显示“5#地块1#-4#、5#-7#栋门窗工程已施工完成，具12月30日交付”、“6#地块1#=7#栋门窗工程，项目已于2020年8月份全部施工完成，9月30日已交付业主使用”、“8#地块1#-4#、6#、10#栋门窗工程，已于2020年9月28日通过竣工验收，具交付”，虽上述联系函原告最终未作为证据提交，但可作为原审的参考依据。据此，原审认为涉案工程已竣工验收，原告依据合同约定应支付被告总承包款的95%，剩余5%为质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款之规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”，并结合原、被告质保金“第一年如无质量问题，支付结算价款总额的2%。待质保期届满后无质量问题、无代扣代付维修费用，30天内无息付清剩余质保金”，可知涉案工程的质保期为2年。质保期从建设工程通过竣工验收之日起算，因涉案工程未过质保期，故原告暂无需支付2,043,005.51元×5%=102,150.28元质保金给被告。综上，原告暂应支付给被告的工程款为2,043,005.51元×95%=1,940,855.23元，而原告已支付206万元，故被告应返还原告工程款119,144.77元。 三、被告吴雄是否应当返还原告材料款97,352.5元及支付原告违约金103,000元？ 原告主张被告应返还其已垫付的水泥、砂浆款973,525.5元。原审认为，原告提交的证据不能证明其主张，被告吴雄对此亦不予认可，根据谁主张谁举证的证据规则，应由原告自行承担举证不能的法律后果，故原审对原告的该项诉讼请求不予支持。 原告主张被告擅自退场并纠集民工闹事，依据原、被告签订《门窗工程施工安装承包协议》关于“本协议签订后，甲乙双方任何一方单方终止协议的，除需按协议总金额的5%向对方支付违约金外，还应赔偿因此造成对方的损失”的约定，被告理应按协议总金额的5%支付原告违约金。原审认为，依据被告吴雄与第三人余仲达的聊天记录“吴总，开工在即，继续做或者撤场给个答复，我好安排。继续做那就不要说资金的问题，如果撤场我们就按实际清算。你有好的发展我总不能阻碍你，晚上给我答复”可知，并非被告吴雄单方终止协议，系经双方协商一致退场，故原告据此要求被告支付违约金原审不予支持。 另外，原告主张被告已完成的工程质量存在问题，无法达到验收标准，构成违约，应承担违约责任。一方面，依据订立该合同条款的目的，并结合合同关于检查和返工的条款可知，出现质量问题理应通知被告进行修复，若被告不予修复或修复不合格的导致未能验收合格的情况下，或因质量问题导致其他损失才可主张违约金，并非出现质量问题即可主张违约金；另一方面，涉案工程另有102,150.28元质保金，质保金设立的目的亦是为了保障因工程质量缺陷所造成损失的赔偿，原告可待损失确定后另行主张权利。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告吴雄在本判决生效之日起十日内返还原告江西安德合鑫建筑劳务有限公司工程款119,144.77元；二、驳回原告江西安德合鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9,654元，减半收取4,827元，保全费3,470元，合计8,297元，由原告江西安德合鑫建筑劳务有限公司负担6,609元，被告吴雄负担1,688元。 二审中上诉人安德劳务公司提交证据：鉴定费转账单，拟证明安德劳务公司已经按法院要求支付了北京建标诚和公司本案鉴定费20000元，该鉴定费应当由吴雄承担。 上诉人吴雄质证认为，对证据三性均不认可，转账交易只提供了复印件，没有原件，不认可真实性。即使转账流水交易为真，付款人是余仲达和湖南爱众建筑劳务有限公司，只能说明余仲达和湖南爱众建筑劳务有限公司与鉴定机构存在经济往来。上诉人安德劳务公司并未支付鉴定费，不能证明安德公司向鉴定单位支付了鉴定费。 余仲达对上述证据予以认可。 吴雄提交证据：常德昊宇公司的证明，拟证明吴雄代安德公司向常德昊宇玻璃公司代为垫付的5万元定金。 安德劳务公司质证认为，该份证据与本案无关，达不到证明目的。 本院经审核认为，综合本案鉴定的事实及机构，以及安德劳务公司出具的《项目经理部授权书》委托余仲达为该项目经理，可以认定本案产生鉴定费20000元。常德昊宇公司的证明与本案没有关联性，本院不予采信。 对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：1、鉴定意见是否可以作为本案工程款认定的依据、如何认定本案工程款的金额以及工程款中是否应扣除垫付的材料费用；2、吴雄是否应承担违约责任。 焦点1，关于鉴定意见是否可以作为本案工程款认定的依据，因该鉴定系法院依法委托鉴定机构作出，程序合法，鉴定依据充足，可以作为本案工程款认定的依据。吴雄上诉认为不能采信鉴定意见，其未提交充分证据推翻该鉴定意见，一审中吴雄亦提出鉴定意见不能采信，一审对其意见予以回复，理由充分合理，本院不重复阐述，其上诉理由不成立，本院不予采纳。 根据鉴定意见，确定诉争工程总造价为2,043,005.51元。安德劳务公司上诉认为，吴雄所完成的工程量不能满足支付95%工程款的条件，应付工程款为工程造价的90%即1838704.96元。一审参照上诉人安德劳务公司提供的联系函认定涉案工程已竣工验收并支持支付吴雄总承包款的95%并无不当，本院予以确认。安德劳务公司认为应扣除垫付的材料费用，但其未能提交证据证实其垫付了材料费用，应承担举证不能的法律后果，一审根据证据规则不予扣除材料费用符合法律规定，本院予以确认。 焦点2，安德劳务公司上诉认为，吴雄不按时进场施工、中途擅自退场、工程质量不合格并纠集人员闹事应承担违约责任。本院认为，吴雄承担违约责任没有依据，理由如下：第一，根据吴雄与第三人余仲达的聊天记录可以认定吴雄并非单方终止协议，系经双方协商一致退场。第二，上诉人安德劳务公司提出已完成的工程质量存在问题，根据双方合同约定，出现质量问题应先进行修复，在施工方不予修复或修复不合格的导致未能验收合格的情况下，或因质量问题导致其他损失才可主张违约金。第三，涉案工程另有102,150.28元质保金，质保金设立的目的亦是为了保障因工程质量缺陷所造成损失的赔偿，安德劳务公司可待损失确定后另行主张权利。 关于鉴定费20000元，安德劳务公司诉讼认为其已经足额支付了涉案工程款，且多支付了工程款，而吴雄认为安德劳务公司尚欠工程款。经鉴定表明，安德劳务公司已多支付了工程款，故为查明和确定涉案工程的造价所支付鉴定费用，应由吴雄承担。 综上所述，上诉人安德劳务公司与上诉人吴雄的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9,654元，减半收取4,827元，保全费3,470元，鉴定费20000元，合计28297元，由原告江西安德合鑫建筑劳务有限公司负担6,609元，被告吴雄负担21,688元。二审案件受理费10649元，由上诉人江西安德合鑫建筑劳务有限公司负担9654元，上诉人吴雄负担2683元。 本判决为终审判决。 审判长  刘焦平 审判员  邓画文 审判员  王 虹 二〇二一年四月二十九日 法官助理姜胜强 书记员张文雅