贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终423号 上诉人（原审原告）：黄康跃，男，1989年8月29日生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县。 上诉人（原审被告）：无锡晟昊通讯科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区洛社配套区雅西路，统一社会信用代码：91320206321261973U。 法定代表人：吴振杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓代雪，北京炜衡（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人黄康跃因与上诉人无锡晟昊通讯科技有限公司（以下简称晟昊公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄康跃上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算；另据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。上诉人一审中已提供每月应得工资数额及所得奖金数额，一审忽略相关法律规定及证据，计算上诉人应得的经济补偿金错误。二、上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，虽视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，但并未免除用人单位与劳动者补订无固定期限书面劳动合同的义务；另据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本案规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。一审法院根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，驳回上诉人对所有未签订劳动合同的二倍工资的诉请，适用法律错误。三、一审法院认为上诉人证据不足以证实上诉人不能领取失业救助金系被上诉人所致，认定错误。为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，上诉人提供的证据足以证明，上诉人的社保由被上诉人委托与其有协议的第三方公司缴纳，上诉人也提供了第三方公司出具的代缴社保证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条规定，被上诉人应当提供其已为上诉人如实申报社保停保的证据，以证实上诉人不能领取失业救助金非被上诉人所致。与上诉人存在劳动关系的主体是被上诉人，缴纳社保及如实申报停保的义务人是被上诉人，上诉人与代缴的第三方公司无关，未如实申报停保原因导致上诉人无法领取失业救助金的责任应由被上诉人承担，被上诉人认为与其有协议的第三方代缴公司有过失可以再行向其追责。一审法院在被上诉人未举证证明其已如实申报社保停保原因的情况下，以被上诉人在上诉人申领失业救助金之前已为上诉人缴纳社保一年以上为由，驳回上诉人的相关诉请，认定事实不清，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。 晟昊公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决计算经济补偿金错误。1、一审法院已认定双方解除劳动合同关系系基于协商一致解除，即使应支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第47条的规定，也不应该乘以2倍。2、黄康跃每个月的工资不是6223.4元，该工资中包括每月350元餐补、交通费、报销的差旅费等费用，黄康跃每个月的工资应为5800元。3、晟昊公司向黄康跃支付的2020年2月、3月工资中包括经济补偿金，应予以扣除。因疫情原因，黄康跃工作的园区被封闭，2020年2月、3月黄康跃根本未上班，公司有权根据相关法律规定，仅按照当地最低工资标准发放工资，在双方协商足额发放工资，其中部分工资就是对黄康跃的经济补偿前提下，双方达成解除劳动合同关系的一致，这与黄康跃在2020年6月份之前均未向公司主张过任何经济补偿金吻合。二、公司是因黄康跃退到早退，不听从公司安排，才与其解除劳动关系，解除劳动关系合法，不应支付经济补偿金给黄康跃。公司规定的上班时间为早上九点到中午十二点，下午两点到五点半，但黄康跃基本上每天早上九点半左右才到单位，中午下班或下午上班时间均不按规定下班、上班，迟到早退，公司因此才与其解除劳动关系。黄康跃一审中陈述每天九点二十几才到公司打卡，认为是先上班后打卡，且公司未将相应的规章制度向其公示，九点之后到是合理的，其陈述不符合基本常识，按时上下班是员工的基本行为准则与要求，不应成为其不遵守制度的借口。 黄康跃与晟昊公司均未针对对方的上诉作答辩。 黄康跃向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金计40540.38元；2、判令被告向原告支付2019年1月1日至2020年3月31日共计41天的加班工资计31794.93元；3、判令被告向原告支付2017年4月5日至2020年3月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额计209130.38元；4、判令被告向原告支付由于被告造成原告不能领取失业金的经济损失8064元；5、判令被告承担本案诉讼相关费用。 一审法院认定事实：原告于2017年4月到被告处上班，工作地点为平坝区马场镇黔中大道中国电信云计算贵州信息园，2020年3月17日，被告法定代表人吴振杰在与原告微信沟通中告知原告工资发到三月份，让原告后面另做打算，原告于当时询问吴振杰是否要辞退原告，被告未作答复，次日吴振杰仍回复为“工资发到三月份，做自己的打算”，原告回复吴振杰“会把三月份上满”。同年4月1日，被告与原告解除劳动关系。同年4月22日，原告因在网上申领失业保险救助金未果，向被告法定代表人吴振杰微信陈述称“被告填写的是‘劳动者与用人单位协商一致解除劳动关系’，主体是劳动者，也就是原告方；而实际情况是‘用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系’。”，并要求被告对申报的信息进行变更，后原告于2020年5月7日向被告发送电子模板，被告按此模板向原告出具了解除劳动关系通知书，并落款为2020年4月1日。同时查明，原告在被告处上班以来，被告未与原告签订书面劳动合同。还查明，原告2019年4月至2020年4月领到工资74681.14元，月平均工资为6223.4元。还查明，原告在被告处工作期间，社保金由被告委托案外人四川瑞方人力资源管理有限公司贵阳分公司代缴，该公司在原告申领失业救助金前已为被告代缴原告的社会保险金满1年以上。再查明，原、被告之间的纠纷于2020年11月17日经平坝区劳动争议仲裁委员会裁决，原告因不服裁决结果遂提起诉讼。 一审法院认为，本案主要查明当事人之间解除劳动关系是否为协商解除，进而明确原告各项主张是否合法有据。本案双方并未签订劳动合同，但被告不否认与原告有劳动关系且已于2020年4月1日解除的事实，故双方有解除劳动合同关系的事实。从查明的事实看，原告于2020年4月22日向被告法定代表人吴振杰发送微信信息，明确表示双方实际情况是“用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系”，故双方解除劳动合同关系系基于协商一致解除。根据《劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。因此本案被告经与原告协商一致解除劳动合同关系并不违法。关于原告的第一项主张，依照《劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条规定，结合原告在被告处工作满三年的事实和解除劳动合同前十二个月的工资收入，计算得被告协商一致解除劳动合同关系后应向原告支付的经济补偿金为6223.4×3×2＝37341元（已四舍五入）。关于第二项主张，原告虽提供考勤记录和微信记录，但因原告提供的考勤记录无法核实真实性，且微信记录中原告发送给被告法定代表人的加班记录被告也未明确表示认可，原告也无其他证据佐证加班46天的事实，故原审法院不予支持该项主张。关于第三项主张，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时最高人民法院关于审理劳动争议纠纷适用法律的相关规定明确，当事人申请仲裁超过期限，又无不可抗力或其他正当理由的，法院应当依法驳回诉讼请求。结合本案，原告主张其在被告处上班期间一直未签订劳动合同，其至少自2017年5月试用期转正后就应当知道没有签订劳动合同，而其并未及时提出签订的要求，也未及时向被告主张签订劳动合同或向相关部门提起救济以保护其合法权利，故不予支持。关于第四项主张，原告没有证据证实未能领取失业救助金系被告原因所致，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六第第二款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告无锡晟昊通讯科技有限公司于判决生效之日一次性向原告黄康跃给付经济补偿金人民币37341元。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告负担。限于判决生效之日交纳。 本院二审期间，上诉人黄康跃提交了缴纳失业保险的记录，证明其在晟昊公司工作期间个人缴纳失业保险的金额，相应金额应纳入应发工资计算范围计算经济补偿。上诉人晟昊公司未提交新的证据。经组织当事人进行质证，晟昊公司对黄康跃提交的证据真实性无异议，但认为与本案无关，达不到证明目的。经审查，黄康跃提交的证据客观、真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认，并补充查明以下事实：黄康跃2019年4月至2020年3月期间应发工资为81393.19元，月平均工资为6782.77元。 本案二审的争议焦点为：1、晟昊公司应否向黄康跃支付经济补偿，一审判决计算的经济补偿是否正确；2、晟昊公司应否向黄康跃支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3、晟昊公司应否向黄康跃支付不能领取失业金的经济损失。 本院认为，关于晟昊公司应否向黄康跃支付经济补偿，一审判决计算的经济补偿是否正确的问题。（一）黄康跃提交的其与晟昊公司法定表人吴振杰之间的微信聊天记录显示，系晟昊公司法定代表人先提出解除劳动合同，且解除劳动合同的理由并非晟昊公司上诉中所称黄康跃不遵守公司规章制度，不听从公司安排，故晟昊公司上诉所称系合法解除劳动合同无证据予以证明，本院不予采纳，一审法院认定系晟昊公司与黄康跃协商一致解除劳动合同事实清楚，证据充分。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项规定，晟昊公司应当向黄康跃支付经济补偿。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，黄康跃在晟昊公司工作满三年，晟昊公司应按三个月工资的标准向黄康跃支付经济补偿，一审法院按三个月的双倍计算经济补偿，适用法律错误，晟昊公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。（三）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，经济补偿按照劳动者的应得工资计算，包括餐补、交通费等货币性收入。一审法院按照黄康跃的实发工资计算经济补偿适用法律错误，黄康跃关于其计算经济补偿的工资应包括养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金个人缴纳部分的上诉请求成立，本院予以采纳；晟昊公司称黄康跃的应发工资为5800元无证据证明，餐补、交通费不应计入工资范围计算经济补偿于法无据，本院不予采纳。晟昊公司称向黄康跃支付的款项不全是工资，包括报销的差旅费，应由其承担举证责任，晟昊公司未提供证据证明其主张，本院对其该项上诉理由不予采纳。晟昊公司称黄康跃2020年2月、3月因疫情原因未上班，发放的2月、3月工资包括经济补偿，无证据证明，本院不予采纳。综上，晟昊公司应向黄康跃支付的经济补偿为20348.31元（6782.77元×3），一审判决计算金额错误，本院依法予以纠正。 关于晟昊公司应否向黄康跃支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“应当订立无固定期限劳动合同”指的是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形，而不是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的未签订书面劳动合同视为订立无固定期限劳动合同的情形，故黄康跃据此主张二倍工资差额于法无据，本院不予支持。 关于晟昊公司应否向黄康跃支付不能领取失业金的经济损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”本案中，黄康跃已提供证据证明其社会保险由晟昊公司委托四川省瑞方人力资源管理有限公司贵阳分公司代为缴纳，缴纳失业保险费已满两年不满三年，双方劳动关系解除后，黄康跃已进行失业登记，向社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，因晟昊公司委托为黄康跃缴纳社会保险的四川省瑞方人力资源管理有限公司贵阳分公司在办理停保时申报的停保原因为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，黄康跃申请办理失业保险金领取未获准，不能办理的原因为“失业保险停保原因不享受失业金”。因此，晟昊公司未按双方实际解除劳动关系的情况如实告知社会保险经办机构，导致黄康跃未能享受领取失业保险金的待遇，黄康跃要求晟昊公司承担给其造成的相应损失合法有据，本院予以支持。黄康跃实际履行劳动合同的地点在贵安新区，社会保险缴纳地在贵阳市南明区，均属于一类地区，根据贵州省失业保险的政策规定，黄康跃可按照1611元/月的标准领取六个月失业保险金，共计9666元，黄康跃主张8064元是其对自身权利的放弃，本院对黄康跃主张的金额予以确认，故晟昊公司应赔偿黄康跃未能领取失业保险金的损失8064元。 综上所述，黄康跃、无锡晟昊通讯科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初3615号民事判决第二项； 二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初3615号民事判决第一项为：无锡晟昊通讯科技有限公司于本判决生效之日一次性向黄康跃给付经济补偿金人民币20348.31元。 三、限无锡晟昊通讯科技有限公司于本判决生效之日一次性向黄康跃给付未能领取失业保险金的损失人民币8064元。 四、驳回黄康跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由黄康跃负担5元，无锡晟昊通讯科技有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年四月十六日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡