河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终787号 上诉人（原审被告）：中油金鸿华北投资管理有限公司，住所地张家口高新区清水河南路65号。 法定代表人：李玲，总经理。 委托诉讼代理人：杨树军，公司员工。 委托诉讼代理人：石光雨，河北震河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司，住所地崇礼区西湾子镇万龙路口。 法定代表人：王明海，总经理。 委托诉讼代理人：王治星，公司员工。 原审被告：张家口金鸿富龙新能源科技有限公司，住所地崇礼区尚诚庄园1号楼大一底商2号楼大二底商。 法定代表人：温建伟，经理。 委托诉讼代理人：彭晓丹，公司员工。 原审被告：北京富染德节能科技有限责任公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路36号2层24986室。 法定代表人：周海波，执行董事。 上诉人中油金鸿华北投资管理有限公司（以下简称金鸿公司）因与被上诉人张家口金鸿富龙新能源科技有限公司（以下简称富龙公司）、张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司（以下简称汤印公司）、北京富染德节能科技有限责任公司（以下简称富染德公司）借款合同纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2020）冀0709民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鸿公司委托诉讼代理人石光雨、杨树军，被上诉人富龙公司委托诉讼代理人彭晓丹，原审被告汤印温泉委托诉讼代理人王治星到庭参加诉讼。原审被告富染德公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 中油金鸿华北投资管理有限公司上诉请求：1、撤销(2020)冀0709民初723号民事判决书；2、发还重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、判令被上诉讼人承担一审、二审案件受理费及保全费。上诉理由：一、一审判决认定上诉人对案涉借款承担连带还款责任违背了客观事实。在案涉借贷关系中，上诉人(丙1)系担保人而非借款人，《借款协议》第四条约定：“乙方公司各股东均表示同意，乙方自愿用名下的资产和2020预计应收1093．27万元的采暖费作为抵押。若无法按期偿还该款的本金和利息，优先以乙方资产进行偿还。若乙方资产不足以偿还，丙方对该借款承担连带担保责任”；第七条约定：“丙1、丙2、丙3自愿在乙方抵押资产不足以偿还该笔借款、利息及上述第五条的违约金等款项时，承担连带担保责任”。以上条款表明，案涉借款的清偿顺序先：由借款人履行偿还义务，若无法按期偿还，优先以借款人资产进行偿还，资产仍不足以偿还时，再由各担保人承担连带担保责任；案涉借款的担保金额：对借款人先行清偿后仍不能清偿的部分承担担保责任，担保责任方式为连带担保责任，即丙1、丙2、丙3对该剩余部分承担连带担保责任。因此，上诉人对案涉借款承担的是一般保证责任，对经借款人先行清偿后仍不能清偿的部分承担连带担保责任。对此一审法院错误的认定，上诉人对借款本息全额承担连带责任，明显与借款协议的约定相违背。 二、一审判决认定上诉人对案涉借款承担连带还款责任违反了法律规定。在案涉借贷关系中，上诉人作为担保人，属于公司为他人提供担保情形，根据《公司法》第十六条及《合同法》第五十条规定，法定代表人在未经股东会或董事会决议授权的情况下实施的担保行为，构成越权担保，对上诉人不产生法律效力，因此，《借款协议》约定的担保条款对上诉人没有约束力，上诉人不承担《借款协议》约定的担保责任；在签订《借款协议》时，被上诉人对上诉人提供担保是否经股东会决议未尽审查义务，根据最高人民法院法(2019)254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的规定，被上诉人不属于善意相对人，因此，上诉人不但不应承担担保责任，亦不应当承担任何赔偿责任。所以，一审法院将无效的担保行为作出有效的认定，明显违反了上述法律及司法解释的规定。 三、一审判决对被上诉人放弃借款人提供的担保物权的事实视而不见。《借款协议》第四条约定：“乙方公司各股东均表示同意，乙方自愿用名下的资产和2020预计应收1093．27万元的采暖费作为抵押。若无法按期偿还该款的本金和利息，优先以乙方资产进行偿还。若乙方资产不足以偿还，丙方对该借款承担连带担保责任”。此条应认定为借款人为被上诉人提供了物的抵押担保，该约定属有效合同条款，未办理抵押登记不影响抵押条款的效力，被上诉人有权请求借款人履行抵押物登记义务而促成担保物权生效，进而保证借款本息的安全，但被上诉人未行使该请求权，视为被上诉人放弃了债务人提供的担保物权。根据《担保法》及司法解释的规定，上诉人在被上诉人放弃物的担保范围内免除担保责任，对此，一审判决视而不见，作出了错误的认定。 四、被上诉人以不安履行抗辩权要求借款人提前偿还借款缺乏事实根据。《借款协议》约定以借款人名下的资产和2020年预计应收账款作为抵押，并约定优先以该资产进行偿还。在借款发生后，借款人保持名下资产不变化、价值不减损，所以，借款人自己有足够的能力偿还借款本息。因此，本案不存在《合同法》第六十八条规定的情形，一审判决认定“原告依据不安履行抗辩权要求被告提前履行债务。该合同属于无效合同，上诉人不应承担连带责任。 张家口金鸿富龙新能源科技有限公司答辩称，中油金鸿华北投资管理有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司答辩称，中油金鸿华北投资管理有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京富染德节能科技有限责任公司未到庭，也未提交书面答辩。 张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决第一被告偿还借款300万元及相应利息。2.请求判决第二、三被告对第一被告的还款责任承担连带担保责任。3.由被告共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告汤印温泉酒店管理公司（甲方）为出借人，被告金鸿富龙科技公司（乙方）为借款人，被告中油金鸿投资公司（丙1）与被告富然德科技公司（丙3）二公司为担保人签订借款协议：一、甲方同意以自己的名义向银行借款300万元，该款出借给乙方，专款专用进行供暖天然气购买使用。乙方表示同意对该款的本金和利息承担偿还责任。本协议签订后，三个工作日内，将借款汇入乙方指定账号。二、借款期限一年，自2020年3月12日至2021年3月11日止。三、借款利息，按照银行实际贷款利率计算，根据贷款合同每月结息一次。四、乙方公司各股东均表示同意，乙方自愿用名下的资产和2020年预计应收1093.27万元的采暖费作为抵押。若无法按期偿还该款的本金和利息，优先以乙方资产进行偿还。若乙方资产不足以偿还，丙方对该借款承担连带担保责任。五、乙方须严格按照本协议及贷款合同约定的还款期限归还每期借款利息及本金。如未按期归还，乙方须按未付款项总额，以银行合同约定利率上浮50%为利率按天计算向甲方支付罚息。如因乙方未能按时足额偿还借款本金和利息，导致甲方和崇礼区城投公司被诉，产生的诉讼费、律师费等经济损失均由乙方承担。六、乙方不得将抵押担保的财产，另行抵押、转让或进行其他交易行为，如有违约，甲方有权追究乙方负责人的法律责任。乙方的股东对甲方用抵押物优先实现债权不得提出任何异议。七、丙1、丙2、丙3自愿在乙方抵押资产不足以偿还该笔借款、利息及上述第五条的违约金等款项时，承担连带担保责任。合同丙方担保人处显示丙2为富龙控股有限公司，但该公司未在合同中签字盖章。2020年3月12日被告金鸿富龙科技公司的股东会决议该公司股东中油金鸿华北投资管理有限公司、富龙控股有限公司、北京富染德节能科技有限责任公司一致同意：1.委托富龙控股有限公司下属张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司为主体贷款300万元，用于保障2019-2020年供暖。2.执行采暖费收取计划，以收取的采暖费偿还上述300万元贷款。2020年3月13日至2020年4月23日，原告汤印温泉酒店管理公司共计转账给被告金鸿富龙科技公司267.87万，利息32.13万元一次性扣除。 2020年3月13日，原告张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司作为借款人与张家口崇礼邢农商村镇银行股份有限公司签订企业借款合同，借款人民币300万元，期限从2020年3月12日至2021年3月11日，实行固定利率，在合同期限内，利率保持不变。双方约定本合同贷款利率为年息10.8%。庭审中原被告称2020-2021年供暖期，因为富龙集团使用丰汇热力集中供暖，导致被告金鸿富龙科技公司停止经营，目前的业务只是收取历年采暖费欠款。 一审法院认为，原告汤印温泉酒店管理公司、被告金鸿富龙科技公司、中油金鸿投资公司、富然德科技公司在借款合同上盖章系其真实意思表示，且合同不违反法律的强制性规定，应为合法有效。被告金鸿富龙科技公司在2020年4月23日一次性给付了原告32.13万元利息，故被告没有违约情形，原告应该在借款到期后向被告金鸿富龙科技公司索要借款本金。但原被告在庭审中称被告金鸿富龙科技公司主要是为了富龙集团供暖而产生，因富龙集团2020年冬已经接入崇礼区集中供暖，则被告之后不开展供暖业务，失去经营主业，目前不进行经营性活动，只靠收取欠付暖气费度日，且欠付暖气费收缴进度缓慢，原告依据不安抗辩权要求被告提前履行债务，本院予以支持。原被告在借款时提前一次性扣除了利息，故本案的借款本金应为267.87万元，利息按照年利率10.8%，从2020年3月12日起计算至实际还款日。原被告在借款时提前一次性扣除了利息，因此被告并未违反按月结息的约定，对原告请求被告支付罚息的诉讼请求本院不予支持。合同虽约定了抵押，“乙方自愿用名下的资产和2020年预计应收1093.27万元的采暖费作为抵押”，但该条款对乙方抵押财产的名称数量等未明确说明，对其不动产也未进行抵押登记，且2020年预计应收的取暖费系应收账款，应收账款出质的，质权自办理出质登记时成立，因此该抵押权及质权均未设立。合同第七条约定了被告中油金鸿华北投资管理有限公司、北京富染德节能科技有限责任公司对该款项承担连带还款责任。该合同虽然将富龙控股有限公司列为担保人，但富龙控股有限公司并未在合同中签字或盖章，因此富龙控股有限公司不承担担保责任。故被告中油金鸿华北投资管理有限公司、北京富染德节能科技有限责任公司承担连带还款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零八条、第二百条、第四百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决一、被告张家口金鸿富龙新能源科技有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司借款本金267.87万元，利息以267.87万为基数，年利率10.8%从2020年3月12日起计算至实际还款日。二、被告中油金鸿华北投资管理有限公司、北京富染德节能科技有限责任公司对上述款项承担连带还款责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，2020年3月12日金鸿公司形成股东会决议，该公司股东中油金鸿华北投资管理有限公司、富龙控股有限公司、北京富染德节能科技有限责任公司一致同意：1.委托富龙控股有限公司下属张家口崇礼区汤印温泉假日酒店管理有限公司为主体贷款300万元，用于保障2019-2020年供暖。2.执行采暖费收取计划，以收取的采暖费偿还上述300万元贷款。基于金鸿富龙科技公司的上述股东会决议，经区政府协调，汤印公司于2020年3月13日与张家口崇礼邢农商村镇银行股份有限公司签订《企业借款合同》，同日上诉人与金鸿公司签订《借款协议》，因被上诉人汤印公司从银行借款后转借给富龙公司，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定：（一）套取金融机构资金又高利转贷给借款人，且借款人事项知道或应当知道的，应当认定为无效。在本案中，汤印公司与富龙公司的借款行为发生在2020年3月13日，应当适用该规定，上诉人金鸿公司主张适用新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定借款合同无效，因新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2021年1月1日生效，其第三十一条明确规定该规定施行后新受理的一审案件，适用新规定，故，对上诉人该理由，本院不予支持；虽然抵押合同约定以富龙公司资产和2020年预计应收1093.27万元的采暖费作为抵押，但该抵押没有登记，并没有生效，上诉人主张应以该财产先行偿还的理由不成立，本院不予采信；金鸿公司为借款提供担保，经过股东会同意，不存在担保无效的情形；该案件在一审时，借款期限并未到期，一审认定存在不安抗辩权而加速到期不当，但在本院审理期间，案涉借款已经到期，富龙公司并未按照约定偿还本金及利息，已经构成违约，上诉人上诉借款未到期的事实已经消失，一审判决富龙公司承担还款责任的结果正确，本院予以支持。 综上所述，中油金鸿华北投资管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28230元，由上诉人中油金鸿华北投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二一年四月二十七日 书记员  张毓涵