甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1036号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃爱上味餐饮管理有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区铁路东村街道和政东街173号第2单元27层2701室。法定代表人:陈薇,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：家兰立，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：叶少英，男，1974年3月29日出生，汉族，菲凡文化传媒北京有限公司设计总监，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文琪，甘肃中寰律师事务所律师。上诉人甘肃爱上味餐饮管理有限公司（以下简称：爱上味餐饮公司）因与上诉人叶少英合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人爱上味餐饮公司的委托诉讼代理人家兰立，上诉人叶少英及其委托诉讼代理人魏伟、王文琪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱上味餐饮公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初325号民事判决第一项，依法改判叶少英返还爱上味餐饮公司押金20万元及垫付的会员卡消费结算款29595.4元。二、本案一、二审诉讼费用由叶少英承担。事实与理由：一、涉案《餐厅合作经营协议书》已被兰州市中级人民法院作出的生效判决确认解除，而爱上味餐饮公司基于该协议所交纳的20万元押金性质属于质押担保，协议约定的返还条件成就后，叶少英就应当无条件返还，而合伙清算与否并非构成押金应否返还的先决条件，一审判决对爱上味餐饮公司提出的返还20万元押金的主张未予支持显属错误。二、爱上味餐饮公司替叶少英垫付的会员卡消费结算款29595.4元，系双方合作经营前，叶少英已提前收取的顾客消费充值，并非双方合作经营期间产生的消费，与合作经营事宜无任何关联，故合伙清算与否，也不能成为一审法院驳回爱上味餐饮公司主张返还该垫付款的理由。叶少英针对爱上味餐饮公司的上诉请求辩称，一、爱上味餐饮公司无权要求叶少英退还押金。1.双方之间签订的《餐厅合作经营协议书》合法有效，应受法律保护。2.叶少英已按协议约定履行了合同义务，不存在违约行为。3.爱上味餐饮公司在叶少英不同意的情况下单方解除涉案协议，属于违约行为。4.该违约行为致使涉案协议约定的押金退还条件尚未成就。5.爱上味餐饮公司的违约行为给叶少英造成了巨大的经济损失，叶少英有权扣留该押金。二、爱上味餐饮公司要求叶少英返还会员卡消费款29595.4元证据不足。首先，爱上味餐饮公司未举证证明叶少英原有会员卡的实际消费情况和金额；其次，爱上味餐饮公司提供的叶少英的聊天记录中的会员卡数额与其主张的数额不一致；最后，依据涉案协议的约定爱上味餐饮公司应向叶少英分红，但爱上味餐饮公司从未进行过分红。叶少英上诉请求：一、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初325号民事判决，依法改判驳回爱上味餐饮公司的诉讼请求，支持叶少英的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由爱上味餐饮公司全部承担。事实与理由：一、本案爱上味餐饮公司以申请撤场、移交固定资产等方式代替叶少英解除了叶少英与兰州瑞德实业集团有限公司（以下简称：瑞德公司）之间的《物业租赁合同》，致使瑞德公司收回经营场所，给叶少英造成装修费、转让费的巨大损失，且叶少英已对其损失尽到了相应的举证责任，叶少英也从未收到过爱上味餐饮公司提交的任何通知，故爱上味餐饮公司应当对叶少英的全部损失承担赔偿责任。二、依据涉案协议第六条的约定及合同法第九十七条的规定，在涉案协议解除后，爱上味餐饮公司有义务将固定资产和厨房设备设施返还给叶少英，现爱上味餐饮公司非但未移交，而是将固定资产和厨房设备设施遗弃，任由出租方瑞德公司处置，给叶少英造成巨额经济损失，叶少英基于违约责任向爱上味餐饮公司主张返还固定资产和厨房设备设施的请求应得到支持。爱上味餐饮公司针对叶少英的上诉请求辩称，一、叶少英主张爱上味餐饮公司赔偿其装修损失90万元、转让费20万元缺乏事实及法律依据，爱上味餐饮公司并非赔偿主体。首先，叶少英主张所谓的装修损失系产生于涉案协议签订之前，其装修是用于经营“楼尚酒咖餐厅”，且涉案协议也未对合同解除后装修损失如何分担进行约定；其次，一审中叶少英提交的装修费、转让费损失的证据缺乏真实性、合法性、关联性，且双方还未进行清算，叶少英根据自己的估算和折旧所主张的损害赔偿，是脱离实际的主观臆断；最后，根据一审法院调取的证据，涉案商铺被收回系因叶少英拖欠租金，出租人瑞德公司依据租赁合同行使了收回商铺的权利，爱上味餐饮公司并非租赁合同的相对方，不可能也没有权利代替叶少英履行合同。二、叶少英要求爱上味餐饮公司向其返还固定资产和厨房设备设施缺乏事实及法律依据，其后果应由叶少英自行承担。本案固定资产和厨房设备设施被托管的原因在于叶少英违反其与瑞德公司签订的《物业租赁合同》的义务，拖欠瑞德公司租金、物业费等费用，出租人瑞德公司行使了商铺收回权所致。而叶少英将其在《物业租赁合同》中的违约行为与《餐厅合作经营协议书》中双方履约义务混为一谈，其陈述是爱上味餐饮公司故意将上述固定资产和厨房设备设施遗弃，任由出租方处置，显然是不负责任的猜测和臆断。爱上味餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认爱上味餐饮公司与叶少英双方2016年5月15日签署的《餐厅合作经营协议书》于《解除合作关系的告知函》载明的日期即2017年3月31日解除；2.依法判令叶少英返还爱上味餐饮公司押金人民币20万元及爱上味餐饮公司替叶少英垫付的会员卡消费结算款29595.40元,以上共计229595.40元；3.本案诉讼费用及其他合理诉讼支出由叶少英承担。叶少英向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令爱上味餐饮公司赔偿其装修损失90万元、转让费20万元，共计110万元；2.请求依法判令爱上味餐饮公司返还其移交的固定资产和厨房设备设施（见清单）；3.本案反诉诉讼费用由爱上味餐饮公司全部承担。一审法院认定事实：2014年11月26日，叶少英与瑞德公司签订《物业租赁合同》，该合同主要约定：叶少英自愿租赁瑞德公司位于兰州市城关区××路××号××广场××商城用于经营餐饮，租赁期自2014年11月28日至2019年11月27日。当日，双方又签订了《物业服务公约》，后叶少英在该租赁场地经营“楼尚酒咖餐厅”。2016年5月15日，爱上味餐饮公司与叶少英签订《餐厅合作经营协议书》，该协议书主要约定：合作餐厅名称为爱上味小馆兰新店，先期以“楼尚酒咖餐厅”为经营主体;合作期限为自从2016年5月28日至以叶少英与兰新签订的租赁期为准。爱上味餐饮公司负责店面后期的增建、改造所产生的费用；分成、债务承担及押金为：1.分成：合作经营期间，合作人的分成比例为营业额达到人民币210000元为利润平衡点，双方不进行分成；营业额达到人民币210000元至260000元，叶少英按营业额的5%计提，营业额达到人民币260000元至280000元，叶少英按营业额的8%计提，营业额达到人民币280000元至300000元，叶少英按营业额的10%计提，营业额超过300000元以上部分，叶少英按超出部分的5%计提。2.债务承担：在餐厅盘点交接前所有债务由叶少英负责，与爱上味餐饮公司无关，爱上味餐饮公司交接后，餐厅运营过程中所有资金收入及运营费用、债权债务由爱上味餐饮公司负责，与叶少英无关。3.爱上味餐饮公司承诺，协议签订时向叶少英支付餐厅押金人民币200000元，合作满一年后，逐年返还，合同期满时叶少英将押金余额全部返还爱上味餐饮公司。爱上味餐饮公司在经营过程中叶少英原有处置会员卡的消费按照8折计算，并从每月分成中予以扣除。协议签订后，叶少英按照约定先期以“楼尚酒咖餐厅”场地作为经营主体，向爱上味餐饮公司移交了厨房、餐厅的附属财产，爱上味餐饮公司也在该场地经营“爱上味小馆兰新店”。爱上味餐饮公司向叶少英支付餐厅押金人民币200000元。2017年3月7日，爱上味餐饮公司向叶少英发出《解除合作关系告知书》，通知叶少英将营业至2017年3月31日即时撤场并解除双方合作关系。当日，爱上味餐饮公司以书面形式向兰州瑞德摩尔城市广场提出撤场申请。叶少英收到《解除合作关系告知书》后，于2017年4月7日向法院提起诉讼，请求依法确认爱上味餐饮公司发出的《解除合作关系告知书》的行为无效。2017年7月11日，法院做出（2017）甘0102民初2287号民事判决书，判决爱上味餐饮公司向叶少英发出的《解除合作关系告知书》的行为无效。宣判后，爱上味餐饮公司不服，提出上诉，2017年11月21日，甘肃省兰州市中级人民法院做出了（2017）甘01民终2627号民事判决书，判决撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2287号民事判决书，并驳回叶少英的诉讼请求。另查明：2017年6月15日，兰州瑞德摩尔购物广场商业运营管理公司对“楼尚酒咖餐厅”的物品进行了入库，并发出了通知，载明万国港二楼22-2206Ａ（2206Ｂ、1109）叶少英商户于2017年4月15日撤场，商场管理人员经过书面通知及多次电话告知商户将店内储存物品清理，但对方一直未来进行处理，并暂存放在二楼、四楼库存（占用面积158.8平方米），物品入库时间为2017年5月17日，拆除费用5000元，在此期间按照市场价45元每平方米库房租金费用收取。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，在合伙关系解除或终止后，双方当事人首先应当进行清算。根据甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2017）甘01民终2627号民事判决书认定双方签订的《餐厅合作经营协议书》已经解除，但在解除后，双方并未对合伙期间的财产及债权债务进行清算，故本诉爱上味餐饮公司要求叶少英返还押金20万元及爱上味餐饮公司替叶少英垫付的会员卡消费结算款29595.40元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于叶少英要求爱上味餐饮公司赔偿其装修损失90万元及转让费20万元的反诉请求，因双方在《餐厅合作经营协议书》中并未约定该合同期满或解除后对装修损失的处理，且叶少英亦无确凿的证据予以证实上述反诉请求，故对叶少英的该项反诉请求不予支持。关于叶少英要求爱上味餐饮公司返还其移交的固定资产和厨房设备设施的反诉请求，因爱上味餐饮公司现在并未实际占有该财产，叶少英应另案主张其权利，故对叶少英的该项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条之规定，判决:一、驳回甘肃爱上味餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、驳回叶少英的反诉请求。本诉案件受理费4744元，由甘肃爱上味餐饮管理有限公司承担；反诉费7350元，由叶少英承担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系爱上味餐饮公司与叶少英合伙经营餐厅引发的合伙协议纠纷案件，双方当事人在合伙经营过程中，因爱上味餐饮公司在权衡经营利弊后向叶少英发出的解除合作关系告知函被本院的生效判决依法认定为有效，故双方签订的涉案《餐厅合作经营协议书》已经解除，而本案现在的情况是，爱上味餐饮公司与叶少英对双方合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务等合伙财产不能确定，双方当事人亦未达成退伙协议，又未对合伙财产及合伙债权债务进行清算，故爱上味餐饮公司主张由叶少英直接返还押金20万元及爱上味餐饮公司替叶少英垫付的会员卡消费结算款29595.4元的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。爱上味餐饮公司可在双方的清算结果确定后，另行向叶少英进行主张。关于叶少英所提爱上味餐饮公司赔偿其装修损失90万元及转让费20万元的上诉请求。首先，爱上味餐饮公司与叶少英在涉案《餐厅合作经营协议书》中并未约定在合同期满或解除后对装修损失应如何处理；其次，根据叶少英提交的现有损失证据来看，部分证据系单方制作，真实性、关联性无法核实，不足以支持其该项上诉请求，故本院对叶少英的该项上诉请求亦不予支持。关于叶少英所提要求爱上味餐饮公司返还其移交的固定资产和厨房设备设施的上诉请求，根据庭审查明的内容，因爱上味餐饮公司已于2017年4月15日从兰州瑞德摩尔购物广场撤场，爱上味餐饮公司已向兰州瑞德摩尔购物广场移交相关资产，由兰州瑞德摩尔购物广场对涉案资产进行了入库保管，爱上味餐饮公司现已实际不再占有涉案财产，故叶少英要求爱上味餐饮公司向其返还其移交的固定资产和厨房设备设施的上诉请求已无事实及法律依据，故对叶少英的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人甘肃爱上味餐饮管理有限公司、叶少英的上诉请求及理由均依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃爱上味餐饮管理有限公司预交的二审案件受理费4744元，上诉人叶少英预交的二审案件受理费4744元，由上诉人甘肃爱上味餐饮管理有限公司、叶少英各自负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 王志娟二〇二一年四月二十五日书记员 徐梦君