四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终15981号 上诉人（原审原告）：成华区颐和家园第一届业主委员会，住所地四川省成都市成华区建和路6号5栋2单元架空层。 负责人：邓秀林，主任委员。 委托诉讼代理人：范倩兰，四川东烜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨仕华，四川东烜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:成都安特物业管理有限公司，住所地四川省成都市成华区建祥路6号颐和家园9幢3楼24号。 法定代表人：王松，执行董事。 委托诉讼代理人：王丽华，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人成华区颐和家园第一届业主委员会（以下简称颐和家园第一届业委会）因与被上诉人成都安特物业管理有限公司（以下简称安特物业）业主共有权纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初6919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 颐和家园第一届业委会上诉请求：1.请求依法改判支持其全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由安特物业承担。事实和理由：一、一审法院对于颐和家园第一届业委会有明确来源的证据证明的诉讼请求不予审理支持，存在回避审理行为。除一审法院审理确认的《颐和家园合同签订情况表》的部分外，其还提供了自2006年到2019年期间其他合同共计58份，共计合同收益1091700元，远超一审法院审理认定的322775元。二、本案中安特物业拒不参加庭审是对权利的放弃，也没有尽到其举示证据所证明的事实提供相反证据举证责任，应当承担不利后果，而一审法院违法排除证据、回避审查，裁判有失公允。三、一审法院认定事实不清，根据合同约定，安特物业以包干制提供物业管理服务，在安特物业未就管理成本提出抗辩的情况下，一审法院主动适用抗辩违背“不告不理”司法原则。 安特物业提交书面意见辩称，颐和家园第一届业委会主张除一审法院审理确认的《颐和家园合同签订情况表》的部分以外的合同共计收益1091700元没有事实依据。其认为一审法院认定其占收益20%的比例并不能覆盖其全部成本，至少分得40%的收益才能勉强覆盖其因维护、养护、管理的所付出的成本。颐和家园第一届业委会的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 颐和家园第一届业委会向一审法院提出诉讼请求：判决安特物业向颐和家园第一届业委会返还公共区域经营性收益（不含小区外围停车场）暂定80万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金利息至付清时止。 一审法院认定事实：2006年10月29日，中泽公司与安特物业签订《前期物业管理服务合同》约定，中泽公司聘请安特物业对颐和家园项目提供前期物业管理服务；物业小区内共有部位、共用设施、设备的维修、养护、运行和管理均属于安特物业的管理服务范围；委托服务期限暂定三年，合同到期且业主委员会或业主大会与其选定的物业管理公司签订的《物业服务合同》生效时，本合同自然终止；本合同终止时，安特物业必须向中泽公司（或业主委员会）移交全部管理服务用房及物业管理服务全部档案资料；还约定，本物业管理服务收费选择包干制方式，安特物业按本合同约定的管理服务内容和质量标准提供管理服务，盈余或亏损由安特物业享有或承担。 2018年2月23日，颐和家园第一届业委会成立，任期为2018年2月25日至2021年2月24日。2019年7月1日，颐和家园2019年业主大会临时会议表决通过“同意授权业主委员会处理本建筑区划内与全体业主相关的诉讼事宜，诉讼需要费用由全体业主共有部分经营所得收益中支付”。 2018年12月10日，安特物业向颐和家园第一届业委会发出《关于终止“颐和家园小区”物业服务工作函》载明，安特物业于2008年9月16日接受中泽公司的委托为颐和家园小区提供前期物业管理、服务；服务期于2011年9月15日到期。由于颐和家园业委会未成立，业主未聘请新的物业服务企业，安特物业为颐和家园小区一直服务。现颐和家园小区成立业委会，故向颐和家园第一届业委会提出终止与中泽公司签订的对颐和家园小区进行前期物业管理与服务的工作。同年12月12日，颐和家园第一届业委会向安特物业回函载明，同意终止物业管理工作。并要求安特物业在新物业企业选定以后，积极配合，依法做好交接工作。 颐和家园第一届业委会与安特物业在办理交接的过程中，发现安特物业不能按照前期物业服务合同的约定向颐和家园第一届业委会移交全部物业管理服务的档案资料，也未按规定公示小区公区收支情况。为此，双方签订《关于颐和家园物业交接遗留问题协议》《关于颐和家园4月22日交接情况说明》《关于提交并公示小区公区收支情况的通知》等文件。 2018年6月11日，颐和家园第一届业委会收到安特物业财务人员金小平转账3笔共计20万元，附言为2018年之前颐和家园公区收益分配款。 2018年6月22日，颐和家园第一届业委会与金小平签订《颐和家园合同协议签订情况表》，该表包含房屋租赁合同9份，均在合同期内；管理服务合同3份，除《自行车停车场承包协议》合同到期未续签外，均在合同期内；广告合同、场地租赁合同17份，除《成都银犁冷藏物流股份有限公司场地使用协议》终止协议、《“易邮柜”24小时自助服务系统合作协议》合同终止、《安康社区公益宣传栏设置协议》合同快到期未续签外，其余合同均在合同期或已经续签。 上述《颐和家园合同协议签订情况表》对应的合同情况如下：1.《房屋租赁合同》（花店），合同期限2018年1月1日至2018年12月31日，月租金1650元/月，已支付月房租9900元；2.《房屋租赁合同》（小卖部），合同期限2017年10月1日至2019年9月10日，月租金1650元/月，半年一付；3.《地下室空置房的租用约定》（5栋1单元），合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，月租金600元/月；4.《地下室空置房的租用约定》（1栋2单元），合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，月租金700元/月；5.《地下室空置房的租用约定》（6栋2单元），合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，月租金200元/月；6.《地下室空置房的租用约定》（1栋1单元），合同期限2018年1月1日至2018年12月31日，月租金450元/月；7.《地下室空置房的租用约定》（4栋2单元），合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，月租金700元/月；8.《地下室空置房的租用约定》（6栋1单元），合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，月租金200元/月；9.《地下室空置房的租用约定》（6栋），合同期限2018年1月1日至2018年12月31日，月租金800元/月；10.《颐和家园游泳池承包经营合作合同》2份，第一份合同期限2014年3月11日至2016年10月止，2014年承包费2300元，支付方式一年一付；第二份合同期限2018年3月11日至2018年10月止，2017年承包费3500元，支付方式一年一付；11.《自行车停车场承包协议》，合同期限2016年3月1日至2017年2月28日，月租金500元/月，一季度一付；12.《移动通信室内覆盖型号增强系统场地租赁合同》，合同期限2017年9月27日至2020年9月26日，租金15000元/年，付款时间每年9月26日；13.《场地使用合同（颐和家园）》（电信），合同期限2017年11月20日至2020年11月19日，租金12000元/年，按年支付；14.《合作协议书》（壹媒介），合同期限2014年6月1日至2019年5月31日，场地使用费1500元/年，按年支付；15.《合作协议书》（亿家晶视），合同期限2017年12月15日至2018年12月14日，场地管理费11200元/年，按年支付；16.《丰巢智能柜合作协议》，合同期限2017年12月1日至2018年11月30日，管理费4500元/年（含1000元/年电费），按年支付；17.《合作协议书》（绿洲物业），合同期限2016年6月15日至2019年6月14日，管理费44800元/年，按半年支付；18.《协议书》（哈哈传媒），合同期限2017年11月6日至2018年11月5日，场地管理费2200元/年，按年支付；19.《社区灯箱合作协议》，合同期限2018年5月5日至2020年5月5日，场地管理费1200元/年，按年支付；20.《“易邮柜”24小时自助服务系统合作协议》，合同期限2017年6月1日至2018年5月31日，综合管理费3600元/年，按年支付；21.《安康社区公益宣传栏设置协议书》，合同期限2017年7月1日至2018年6月31日，管理费2250元/年，按年支付；22.《新启视电梯数字媒体商业合作合同》，合同期限2017年10月16日至2018年10月15日，场位使用费13900元/年，按年支付；23.《广告媒体安装点位租赁合同》，2017年8月20日至2018年8月19日，场地租赁费5775元/年（含电费），按年支付；24.《场地使用协议》（银犁冷藏），2017年11月6日至2019年11月5日，租金3000元/月，按年支付；25.《售饮机安装合作协议》2份，第一份2016年5月30日至2017年5月30日，租金1300元/月，按年支付；第二份2017年5月30日至2018年5月30日，租金1800元/月，按季度支付。 一审另查明，安特物业于2019年4月22日已经退场。 一审庭审中，颐和家园第一届业委会还出示其他多份合同，签订时间均在颐和家园第一届业委会与安特物业完成交接后，拟证明安特物业在未得到业主同意的情况下擅自使用颐和家园小区公共区域获取收益。 颐和家园第一届业委会明确其主张的公区收益期间为2006年10月29日至2019年4月20日。 一审法院认为，安特物业基于其与中泽公司签订的《前期物业服务合同》为颐和家园小区提供物业管理及服务。根据《前期物业服务合同》的约定安特物业对案涉小区内共有部位、共用设施、设备的维修、养护、运行和管理的权利和义务。故安特物业针对案涉小区公区部分的营业性管理，应属实施对该区域的管理权利。又根据《前期物业服务合同》中明确，案涉小区管理服务收费选择包干制方式，盈余或亏损由安特物业享有或承担；合同并未约定对公区收益的分配，且在安特物业对案涉小区进行管理的过程中，案涉小区尚未成立业委会，相应收益也没有明确由谁享有。故颐和家园第一届业委会主张安特物业返还案涉小区公共收益的诉讼请求，具有合理性，一审法院予以支持。 关于案涉小区公区收益的分配问题。《前期物业服务合同》并未对公区收益的问题进行约定，虽然约定安特物业收入为包干制，但是安特物业实际对案涉公区经营项目进行了实际管理，且根据已查明的合同情况，部分合同的电费等均为包干制，故一审法院有理由相信安特物业在管理案涉公区时，付出了实际的管理成本。另外结合安特物业对公区管理过程中未及时公示公区收益情况，且未向颐和家园第一届业委会移交相应的财务管理资料等行为，已经实际侵犯颐和家园第一届业委会及全体业主的利益，一审法院酌情认定，对于公区收益的分配，颐和家园第一届业委会应享有80%的收益，安特物业应享有20%的收益。 关于案涉小区公区收益的具体数额确定。根据颐和家园第一届业委会的举证情况，一审法院认为，对于颐和家园第一届业委会与安特物业于2019年6月22日签订的《颐和家园合同协议签订情况表》所确定的合同，一审法院予以认可。该情况表上确定合同的履行情况，其举证责任应归于安特物业，由于安特物业无故未到庭，应承担相应举证不能的责任，故一审法院依法推定上述合同均按约定履行。颐和家园第一届业委会举证的其他合同与《颐和家园合同协议签订情况表》所确定的内容不一致，且安特物业未到庭，无法确定其证据来源，一审法院对此不予处理。以上，根据查明情况，案涉小区2019年4月20日前已查明的公区收益共计322775元，具体情况如下：1.《房屋租赁合同》（花店），收益9900元；2.《房屋租赁合同》（小卖部），收益19800元；3.《地下室空置房的租用约定》（5栋1单元），收益2400元；4.《地下室空置房的租用约定》（1栋2单元），收益2800元；5.《地下室空置房的租用约定》（6栋2单元），收益800元；6.《地下室空置房的租用约定》（1栋1单元），收益1800元；7.《地下室空置房的租用约定》（4栋2单元），收益2800元；8.《地下室空置房的租用约定》（6栋1单元），收益800元；9.《地下室空置房的租用约定》（6栋），收益3200元；10.《颐和家园游泳池承包经营合作合同》2份，收益14400元；11.《自行车停车场承包协议》，收益6000元；12.《移动通信室内覆盖型号增强系统场地租赁合同》，收益30000元；13.《场地使用合同（颐和家园）》（电信），收益24000元；14.《合作协议书》（壹媒介），收益7500元；15.《合作协议书》（亿家晶视），收益22400元；16.《丰巢智能柜合作协议》，收益4500元；17.《合作协议书》（绿洲物业），收益134400元；18.《协议书》（哈哈传媒），收益2200元；19.《社区灯箱合作协议》，收益1200元；20.《“易邮柜”24小时自助服务系统合作协议》，收益3600元；21.《安康社区公益宣传栏设置协议书》，收益2500元；22.《新启视电梯数字媒体商业合作合同》，收益13900元；23.《广告媒体安装点为租赁合同》，收益5775元；24.《场地使用协议》（银犁冷藏），收益3000元；25.《售饮机安装合作协议》2份，收益3100元。 综上，根据双方对公区收益的分配比例，颐和家园第一届业委会应获得收益258220元（322775元×80%），安特物业应获得收益64555元（322775元×20%）。品迭安特物业已向颐和家园第一届业委会支付的20万元后，安特物业还应向颐和家园第一届业委会返还公区收益58220元。颐和家园第一届业委会主张自起诉之日起的资金利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十三条、第七十六条，《物业管理条例》第十五条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、安特物业应在一审判决生效之日起十日内向颐和家园第一届业委会返还颐和家园小区公共区域经营性收益（不含小区外停车场）58220元及资金利息（以未付款58220元为基数，从2019年7月17日起按同期银行贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回颐和家园第一届业委会的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5900元，由安特物业负担。 二审经审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院审理查明，2019年7月1日，颐和家园第一届业委会组织召开了业主大会临时会议，会议表决通过：“1.同意授权业主委员会处理本建筑区划内与全体业主相关的诉讼事宜，诉讼所需费用由全体业主共同部分经营所得收益中支付。” 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”之规定，本案中颐和家园第一届业委会起诉安特物业返还公共部分收益，系对共有部分收益分配的纠纷，属于涉及共有和共同管理权利的重大事项，应当由业主共同决定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，业主委员会才有权提起诉讼。根据2019年7月1日颐和家园第一届业委会组织召开业主大会临时会议的决议内容，业主大会临时会议并未明确授权颐和家园第一届业委会作为原告提起请求安特物业返还全体业主公共收益的诉讼，该决议虽有“同意授权业主委员会处理本建筑区划内与全体业主相关的诉讼事宜”的内容，但该授权过于宽泛，具体事项并不明确，可能会侵犯业主对于具体事项的知情权和表决权；并且该授权未对诉讼收益的归属和诉讼风险的承担问题予以明确，可能导致颐和家园第一届业委员会对授权的滥用，进而损害业主合法利益。因此，颐和家园第一届业委会提起本案诉讼未获得业主大会的合法授权，其诉讼主体资格不符合法律规定，故颐和家园第一届业委会不是本案适格的诉讼主体。颐和家园第一届业委会可在取得业主大会合法授权后再行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，裁定如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初6919号民事判决； 二、驳回成华区颐和家园第一届业主委员会的起诉。 一审案件受理费11800元，退还成华区颐和家园第一届业主委员会；上诉人成华区颐和家园第一届业主委员会预交的二审案件受理费11800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二一年四月二十三日 书记员  张兴巧