四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2039号 上诉人（原审原告）：刘杰，女，1991年9月16日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：谢建阳，四川部落律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢文兵，四川部落律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖林，男，1984年3月1日出生，汉族，住重庆市大足区。 委托诉讼代理人：汪艳君，四川科全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋云燕，四川科全律师事务所律师。 上诉人刘杰因与被上诉人肖林居间合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘杰上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持刘杰的一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由肖林承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定刘杰与龙泉驿区大面街办大唐炜城房地产中介服务部（以下简称大唐中介）之间没有构成居间合同关系错误。2017年11月7日，刘杰在大唐中介门店内通过内设的POS机支付了75000元的购房诚意金，并且当即收到该店店长景官兵向刘杰出具的加盖“大唐中介”财务专用章、编号为NO.DTFW0038981的财务《收据》，上面载明“今收到刘杰购房排号诚意金80000元，用于购房意向。如顺利购房诚意金自动转为定金。如未顺利购房诚意金全额退回”（上述金额包含了刘杰前期支付的5000元）。上述事实足以认定刘杰为购房之目的向大唐中介支付了购房诚意金，和其形成了事实上的居间合同关系。一审认为景官兵出具《收据》的行为是“以合法形式掩盖非法目的”，与案件的客观事实严重不符。2.一审认定刘杰是基于对景官兵的信任而非对大唐中介的信任而购买房屋错误。刘杰确系通过朋友介绍认识在大唐中介上班的景官兵，但正是其从事房屋中介并且是门店店长的身份，才使刘杰对景官兵及其所代表的大唐中介产生信任。景官兵在大唐中介的门店内，通过内设的POS机收取刘杰交纳的诚意金，并且向刘杰出具加盖门店财务印章的收款收据时，刘杰没有理由认为此仅为其个人行为而不代表大唐中介。案涉门店确系肖林开设，景官兵也确系其招聘的员工，在办公地点真实、工作人员身份亦无误的情况下，刘杰当然认为景官兵的所作所为是代表门店和单位，其行为不仅构成对大唐中介的表见代理，实际上就是履行职务之举。肖林在事发后注销大唐中介的经营证照，切割与景官兵的任何关系，将所有的责任全部推诿，一审免除其全部民事责任，刘杰无法信服。3.刘杰通过中介公司提供的法拍房信息购置房产，主观无过错。景官兵作为大唐中介的店长，在门店内向刘杰出具前期8万元购房诚意金《收据》的事实发生以后，又以收取法拍房购房款为由向刘杰收取46.5万元，刘杰认为仍然是其履行职务行为或表见代理行为的延续，即有理由相信景官兵收取购房款的行为代表了大唐中介，所以产生的后果应由大唐中介承担。4.一审认为刘杰没有举证证明大唐中介用人失察、对员工监管不力错误。大唐中介未根据《房地产经纪管理办法》第十五条、第二十六条规定及《成都市房地产管理局关于进一步加强房地产经纪行业规范管理的通知》[成房发（2010）51号]第一条规定履行法定的公示义务，没有业务记录制度，没有财务台账等资料。肖林未提供任何证据证明其采取措施和实施制度对景官兵的经手业务予以管理，导致景官兵得以利用大唐中介门店长期进行诈骗活动，肖林只是在刑事案发后于2019年5月6日将大唐中介注销了之。刘杰所遭受的损失与肖林对于景官兵的用人失察、疏于管理之间，具有法律上的因果关系，肖林理应对此承担责任。5.根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，该门店已由肖林注销，大唐中介的民事责任依法应由注销人肖林承担，肖林应承担退还购房诚意金、购房款的法律责任。 肖林辩称，刘杰未向大唐中介转账，其是对景官兵私人转账，并非基于对大唐中介的信任。法拍业务是大唐中介后面才开展的，且法拍房保证金要交给法院。刘杰没有任何证据证明大唐中介监管不善，《收据》上无法看出具体收款人。刘杰最后引用的法条针对的是单位直接负责的主管人员，大唐中介的直接主管人员是肖林，并非景官兵，不应当适用该条规定。 刘杰向一审法院起诉请求：判令肖林赔偿刘杰诚意金、购房款54.5万元并支付相应利息（利息以54.5万元为基数，从2018年9月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至诚意金、购房款全部返还时止）。 一审法院认定事实：2017年10月份，刘杰通过朋友介绍认识了在“大唐中介”上班的景官兵，随后刘杰要景官兵帮忙购买一套商品房，刘杰分别于2017年10月28日、2017年11月1日向景官兵转账支付了0.5万元和7.5万元。2017年11月1日，景官兵作为收款人向刘杰出具了加盖“龙泉驿区大面街办大唐炜城房地产中介服务部财务专用章”的《收据》，载明收到购房诚意金8万元。景官兵之后给刘杰介绍了几个小区的房屋，刘杰觉得房价太高了。刘杰看到景官兵的微信朋友圈发布的法拍房信息，景官兵于是欺骗刘杰有一套位于成都市锦江区沙河××号××期××房，双方对刘杰之前交纳的购买商品房的款项全部转为购买法拍房的首付款达成了合意。尔后，刘杰陆续通过银行转账、支付宝转账、微信转账向景官兵支付共计46.5万元。为了进一步取得刘杰的信任，景官兵在网上找人制作了一张虚假的拍卖公告。此后，刘杰一直催促景官兵完善相关手续，未果。 一审另查明，肖林系成都大唐首创房地产经纪有限公司的法定代表人，也系龙泉驿区大面街办大唐炜城房地产中介服务部的经营者（该个体工商户资格已注销）。景官兵与成都大唐首创房地产经纪有限公司签订了《劳动合同书》，系大唐中介的店长。 一审再查明，成都市龙泉驿区人民检察院指控景官兵（诈骗包括刘杰等多名被害人）犯诈骗罪并于2019年7月5日提起公诉，成都市龙泉驿区人民法院于2019年8月19日作出刑事判决书，判决景官兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；责令景官兵退赔被害人损失。 一审法院认为，刘杰要求肖林退还诚意金、购房款54.5万元并支付资金占用利息的主张不能成立，其理由在于：第一、法拍房是被法院强制执行拍卖的房屋，大唐中介虽未明确禁止员工为购房人提供此类相关服务，但结合刘杰通过认识景官兵的过程、购房诚意金的走向，可以认定景官兵并非履行大唐中介的职务行为。第二、景官兵没有代理出售相关法拍房的代理权限，其行为对刘杰而言也不具有代表大唐中介的表象，刘杰是基于对景官兵，并非基于对大唐中介的信任而“购买”房屋。同时，刘杰轻信景官兵能通过内部关系为其购买法拍房，未能尽到合理的注意义务，存在严重的过失，景官兵的行为不能构成表见代理。第三、从双方对刘杰之前交纳的购买商品房的款项全部转为购买法拍房的首付款达成了合意后，景官兵从网上找人制作虚假的法拍公告，此时景官兵的行为是以非法占有全部款项为目的，虚构事实、隐瞒真相，其行为已被法院认定犯诈骗罪判处有期徒刑。而景官兵向刘杰出具盖有“龙泉驿区大面街办大唐炜城房地产中介服务部财务专用章”的《收据》是为进一步取得受害人的信任，其实质系“以合法形式掩饰非法的目的”。第四、从景官兵收取诚意金到骗取全部购房款项，不能认定大唐中介与刘杰之间构成了居间合同关系，刘杰也未能提供证据证明大唐中介用人失察、对员工监管不力。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘杰的诉讼请求。一审案件受理费4625元，由刘杰负担。 本院二审期间，刘杰提交了如下证据：1.犯罪嫌疑人景官兵的《讯问笔录》，拟证明景官兵供述其负责门店的经营管理，也接待客户，还介绍法院的拍卖房，收取3‰作为佣金，佣金是景官兵和公司平分；大唐中介平时提供法拍房的信息，法拍房的信息提供给客户后，如果客户选择了法拍房，那么门店会帮客户操作和拍卖竞价，景官兵表示用客户的个人信息，通过淘宝、京东竞价拍卖房屋；刘杰是在门店内刷POS机支付的7.5万元，并且景官兵向刘杰出具了8万元的诚意金《收据》，景官兵还帮刘杰看了几个小区的房子，以及后来款项转为购买法拍房的情况，为此刘杰前后支付了54.5万元款项。2.景官兵确认欺骗现场的《辨认笔录》，拟证明大唐中介门店是景官兵和客户洽谈法拍房事项的地点。3.证人肖林的《询问笔录》《辨认笔录》及肖林提交的证据材料，拟证明景官兵为大唐中介门店的店长，法拍房属于任何人都可在网上竞价参与拍卖，其他中介公司可为客户提供法拍房的相应服务；肖林将盖章的《收据》交给门店的店长，员工收钱的时候要出具《收据》，收到钱要24小时内存入公司账户；公司收取中介费、诚意金（意向金），如果公司服务成功，诚意金会作为客户的购房款，如果没有成功将全额退还诚意金；近半年内景官兵没有将收取的款项存入公司账户。且肖林向警方提供了证据资料，大唐中介的营业执照可看出经营者为肖林且营业执照上载明“景官兵骗取客户钱开收据的营业执照”，景官兵的劳动合同中约定景官兵的工作地点是大唐中介案涉门店，肖林向警方提供的大唐中介的8万元《购房意向金协议》和收款收据，且刘杰手中的《收据》与肖林向警方提交的《收据》编号完全一致。4.大唐房屋购房意向金收据、《购房意向金协议》，拟证明景官兵与刘杰签订的意向金协议，该协议上有刘杰的姓名、身份证号码、及大唐中介推荐3个楼盘的范围，载明“双方约定在2017年12月1日到2018年2月20日之间约房东在大唐房屋签订购房合同”。备注栏载明“合同签订诚意金转为定金，未签订诚意金3个工作日内退还”。5.龙泉驿区人民法院的执行通知书存根、回执，拟证明景官兵在刑事案件中被处以的罚款5万元一分钱未缴纳，景官兵在2019年9月12日被送往监狱服刑。且在刑事案件中刘杰未拿到一分退赔款项。 肖林质证认为：对上述证据真实性、合法性无异议。1.景官兵的《讯问笔录》属于景官兵个人口述，没有证据予以证明，且景官兵表示法拍房来源是通过房助网等而不是通过大唐中介。且景官兵表示大唐中介会有法拍房的信息提供给景官兵，但当时大唐中介还未经营法拍房业务，故景官兵口述有误，不能达到刘杰的证明目的。2.景官兵确认欺骗现场的《辨认笔录》与本案无关。3.肖林的《询问笔录》中表述的店长就是小组组长，肖林表示景官兵负责小组的管理，即可以管理其他人，且人数不限定，在当时景官兵是挂名而未实际管理，景官兵无法代表门店做出任何管理性行为，门店的负责人只有肖林一人。法拍房的确是任何人都可竞拍，且具有完全民事行为能力的人都知道保证金是通过专门渠道缴至法院专门的账户中。肖林回答“我们公司都有盖章的收据交给店长，员工收钱的时候就出具收据，并且我们规定收的钱要在24小时之内存入公司账户”其表述的是门店收取的钱转至总公司专户，而非员工收到钱转给公司账户，公司规定客户的款项不能由员工个人收取。肖林陈述近半年景官兵并未将收取的款项转入公司账户，这只是陈述一个事实，并不是员工可以收取客户的款项。4.款项全部由刘杰转给景官兵，景官兵转给王累，刘杰陈述的收取8万元的诚意金无任何证据显示是通过POS机支付，且也不能证明是在大唐中介门店进行的交易，刘杰在一年内多次以小数额形式转账并不符合日常生活中购房的支付行为，且在一年内多次支付应尽到注意、审查义务。5.龙泉驿区人民法院的执行通知书存根、回执与本案无关。 本院认证如下：上述证据真实、合法且与本案有关，故本院对上述证据予以采信，但具体证明目的将在本院认为部分阐述。 对于一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 （2019）川0112刑初366号刑事判决书载明“2017年10月份，刘杰通过朋友介绍认识了景官兵，随后刘杰要景官兵帮忙办理一套商品房，办理过程中景官兵谎称自己可以通过法院内部关系帮刘杰办理法拍房，并伪造了法院拍卖公告，刘杰信以为真。随后，刘杰被景官兵以缴纳购房款的名义骗走人民币54.5万元”。 （2019）川0112刑初366号刑事案件《讯问笔录》中景官兵称“2017年10月份，我通过一个朋友（具体是谁我忘了）认识了刘杰，当时刘杰说她向在龙泉大面周围买套商品房，她就让我帮她办理，我就说先交8万元的定金，等我看见好的房子我就给她办理，2017年10月28日，刘杰就先通过微信给我转了5000元给我，她说剩下的7.5万元过几天再拿给我，2018年11月1日，刘杰到了我的店上来交钱，我就让她在我的POS机上通过扫支付宝二维码的方式，给我转了7.5万元，然后我就给她写了一张收取8万元的诚意金收据，后面我给她看了几个小区的房子，她都觉得房子的价格高了，后面刘杰看到我在朋友圈发布的法拍房信息，她就说让我帮她办理一套法拍房，当时我为了骗她我就给她说我手上有锦江区沙河壹号二期的一套法拍房，我通过法院内部关系可以以84.5万元的价格拿到房子，当时刘杰就相信了我，后面我就骗她断断续续给我交了54.5万元的房款……在2018年3月份的时候，我在网上找人做了一张假的拍卖公告，然后我就通过微信发给了刘杰，我骗她说我已经将房子拿到了，后面刘杰准备去看房子，我就骗她说房子的手续还没有办完，房东还没有将钥匙交过来，所以还看不到房子……我没有告诉她具体的房子门牌号”。 （2019）川0112刑初366号刑事案件《询问笔录》中刘杰称“2017年10月份的时候我通过我朋友认识了在大唐房屋中介公司上班的景官兵，当时由于我要买房，所以景官兵就说他有好的房子就给我推荐，并且帮我办理，由于是朋友介绍的，所以我就相信他了。11月份的时候景官兵就说他手上有几套好的房子，问我要不要买，我就说要买，他就喊我先交8万元的定金，等他办理好之后将首付款交完之后，剩下的尾款他帮我办理按揭手续，2017年11月1日我就在景官兵上班的世贸城大唐房屋中介店里面用我自己工商银行卡在景官兵提供的ＰＯＳ机上我用自己的支付宝，通过扫描支付宝二维码的方式扫描了7.5万元，后面我又通过我的微信给他转了5000元，最后景官兵就给我写了一张收据，交完之后景官兵就说他帮我办理……后面我就断断续续给景官兵转钱，让他一直帮我办理，到了2017年12月的时候景官兵就给我说他帮我看好了一套位于成都市锦江区沙河××号××期××房，他可以通过法院的内部关系可以将这套房子以84.5万元的价格拿到手，我前期只需要交54.5万元，剩下的30万元他帮我办理按揭，后面他就说将我以前交纳的买商品房的钱全部转为购买拍卖房的首付款，我同意之他就说两个月之内帮我办好，后面他就以办理房子过程中需要交钱为由一直骗我交钱，我就断断续续的给他交了54.5万元，但是后面房子一直没有过户，我就一直问他，他就以各种理由推脱了，并且在2018年3月份的时候他给我发了一张法院拍卖公告截图，说明他已经帮我拿到这套房子了，再加上他是朋友介绍的，并且景官兵嘴巴说的很有底气，我就一直相信他……最开始他一直说帮我办理商品房，2018年12月份的时候他突然说法拍房更便宜，并且我看他微信朋友圈里面经常发法拍房的消息，当时他问我要不要购买，我就说要购买，然后他就说帮我办理法拍房了”。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：肖林是否应向刘杰赔偿诚意金及购房款54.5万元并支付利息。 刘杰是通过朋友介绍认识了景官兵，虽7.5万元是刘杰在大唐中介门店刷ＰＯＳ机支付且刘杰向景官兵转账支付0.5万元且景官兵对此出具了8万元加盖大唐中介印章的《收据》，但大唐中介并未与刘杰签订书面合同，且从刘杰、景官兵对刘杰之前交纳的购买商品房的款项全部转为购买法拍房的首付款达成了合意后，景官兵从网上找人制作虚假的法拍公告，此时景官兵的行为是以非法占有全部款项为目的，虚构事实、隐瞒真相，其行为已被法院认定犯诈骗罪判处有期徒刑，而景官兵出具的8万元加盖大唐中介印章的《收据》仅是景官兵为取得刘杰信任的犯罪手段，并不能据此认定大唐中介有与刘杰订立合同的意思表示。并且，刘杰在看了景官兵朋友圈的法拍房信息后将46.5万元直接付给景官兵却未提供证据证明刘杰要求景官兵出具加盖大唐中介印章的46.5万元收据，且《购房意向金协议》载明款项仅为12万元且未加盖大唐中介印章，且刑事案件《询问笔录》中刘杰称“到了2017年12月的时候景官兵就给我说他帮我看好了一套位于成都市锦江区沙河××号××期××房，他可以通过法院的内部关系可以将这套房子以84.5万元的价格拿到手……在2018年3月份的时候他给我发了一张法院拍卖公告截图，说明他已经帮我拿到这套房子了，再加上他是朋友介绍的，并且景官兵嘴巴说的很有底气，我就一直相信他”，结合（2019）川0112刑初366号刑事案件《讯问笔录》中景官兵的供述以及（2019）川0112刑初366号刑事判决书载明事实，说明刘杰基于对景官兵的信任而“购买”房屋，且刘杰轻信景官兵能通过内部关系为其购买法拍房，故景官兵案涉行为并非履行大唐中介的职务行为，且刘杰未能尽到合理的注意义务，存在严重过失，故景官兵的行为不能构成表见代理。故一审判决驳回刘杰的诉讼请求，并无不当。 综上所述，刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9728元，由刘杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二一年四月二十七日 书记员 牟玉荣