黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑01刑终437号原公诉机关哈尔滨市香坊区人民检察院。上诉人（一审被告人）徐明海，男，汉族，1971年8月28日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，系哈尔滨市道里区榆树镇副镇长，中共党员，住哈尔滨市道里区。2019年7月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月19日被批准逮捕，同日执行。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。辩护人邴双全，黑龙江匡正律师事务所律师。一审被告人何永太，男，满族，1980年7月26日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市道里区。1999年12月3日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月12日被拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。一审附带民事诉讼原告人张某1，女，汉族，1974年2月17日出生，住哈尔滨市道里区前进路正阳花园13号楼1单元3楼1室。系本案被害人。一审附带民事诉讼原告人叶某，男，汉族，1986年11月16日出生，住哈尔滨市香坊区学府路353号。系本案被害人。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控一审被告人徐明海、何永太犯聚众斗殴罪一案，于2021年2月26日作出（2020）黑0110刑初115号刑事附带民事判决。宣判后，徐明海不服，提出上诉。本院于2021年3月25日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，被告人徐明海在哈尔滨市香坊区朝阳镇永胜村学府路龙哈空车配货市场内承包停车场，其父徐某1在该停车场担任门卫，宋某1在该市场内经营青山重汽修配厂。2008年3月29日13时许，因货车司机刘某1在该停车场内存放车辆时丢失了刹车气阀门，遂将此事告知市场保安邹某。因邹某曾目睹青山重汽修配厂修理工宋某1之子宋某2在该车辆附近出现，遂与徐某1一同找到宋某2理论，随后双方发生撕扯，撕扯中宋某2将徐某1踢到在地。后宋某2、邹某、宋某1被派出所民警带至公安机关进行调查。当日14时至15时许，徐明海、被告人何永太与众多男子（均身份不详）持刀、木棒等凶器前往哈尔滨市香坊区朝阳镇永胜村学府路龙哈空车配货市场物流园内，在徐明海的指挥下，何永太与众人对青山重汽修配厂的工作人员被害人张某1（女，时年34岁）、于某1（男，时年31岁）、叶某（男，时年21岁）、王某1（男，时年17岁）、王某2（男，时年15岁）等人持凶器、用拳脚进行殴打。期间，徐明海、何永太共同对张某1拳打脚踢，何永太用拳对张某1眼部击打一下；多名男子（身份不详）持木棍对于某1（男，时年31岁）进行殴打，其中一名男子（身份不详）用暖水瓶砸向于某1；叶某、王某1被多名男子（均身份不详）用拳脚殴打。经诊断，叶某头皮血肿、右手外伤；于某1左上肢、左胸下、右手烫伤，头皮裂伤，全身擦伤，轻度颅脑闭合性损伤。经鉴定，于某1左腋下、左上肢、右手多部位Ⅱ度烫伤构成轻微伤，无残。另查明，被告人徐明海的行为给附带民事诉讼原告人叶某造成如下经济损失：医疗费人民币1141.9元，误工费（2019年服务业就业人员年度平均工资人民币65539元/年÷365天×3天）人民币537.03元，以上共计人民币1678.93元。被告人徐明海、何永太分别于2019年7月7日、7月12日被公安机关在哈尔滨市抓获。上述事实，有经一审法院庭审质证确认的下列证据证实：1.报警案件登记表；2.案件来源及到案经过、抓捕经过；3.被害人张某1的当庭陈述；4.被害人叶某、王某1、于某1、王某2的陈述；5.证人宫某1、李某、宋某1、宫某2、肖某、刘某1、证人邹某、宋某2、王某3、赵某、徐某1等人的证言；6.公安机关制作的辨认笔录、勘验笔录；7.哈尔滨市公安局香坊分局朝阳派出所出具的关于徐明海、何永太照片提取说明；8.二四二医院伤情诊断书；9.哈尔滨市公安局法医鉴定所鉴定书；10.刑事附带民事判决书；11.医疗费门诊收据、住院结算收据、领药单；12.被告人徐明海供述。针对控辩双方的争议焦点，结合各被告人的犯罪事实和全案证据，一审法院综合分析评判如下：关于被告人徐明海及其辩护人提出的徐明海案发时不在现场的问题。徐明海辩护人庭审时提交二四二医院的住院病历一份用以证实徐明海在案发当时到医院为其父办理住院手续，结合证人尹某2、徐某2、丁某等人的证言，故能够认定徐明海不可能存在在案发现场。经查：1.徐明海在侦查阶段的供述供称“我不是后去的现场，徐某1哪受伤我忘了，当时去医院了，谁跟着去的我也忘了；我是自己开车去的打仗现场，也是自己开车走的；没有人能证实我是打仗后去的现场”。2.证人徐某1证称“我是被救护车拉走后某海到的现场，之前他不在”。另外，辩护人提交的病历上徐明海的签字笔体与其平日签字笔体属于肉眼可见的不相一致，且因徐明海签字的行风建设协议书没有签字日期，故不能确认为徐某1入院当时徐明海所签署。综上，徐明海的当庭辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于被告人徐明海是否存在纠集行为，参与聚众斗殴人数、是否系持械聚众斗殴以及徐明海、被告人何永太是否应认定为聚众斗殴罪的问题。聚众斗殴罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为，聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为；聚众斗殴罪处罚的是首要分子和积极参加者。《中华人民共和国刑法》第九十七条规定“本法所称首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。起诉书指控徐明海纠集众多男子，但本案无证据能够证明徐明海实施了纠集行为。综合被害人陈述、证人证言、报警案件登记表、辨认笔录等证据可以确认的事实为徐明海在本案中指挥众多男子进行持械殴斗，且犯罪过程中徐明海不仅现场指挥且积极参与殴斗，应认定为其为聚众斗殴犯罪中的首要分子；何永太在徐明海的指挥下持械积极参加殴斗，应认定其为聚众斗殴犯罪中的积极参加者。因二被告人存在指挥、积极参与等行为，足以认定双方存在意思联络，均应以聚众斗殴罪定罪处罚。另外，虽本案参与聚众斗殴的具体人数无法准确认定，但根据在案证据能够证实参与殴斗人员已超过聚众斗殴所要求的三人以上的法定构成要件。二被告人的有关辩解及二被告人辩护人的相关辩护意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。三、关于起诉书指控被害人于某1被被告人何永太烫伤的事实认定问题。综合全部在案证据，一审法院认为对于起诉书所指控的该部分内容无法认定。经查，于某1于案发当年陈述称不认识烫伤他的那个人，于某1后续也未作指认、辨认，未出庭作证，故本案只有被害人张某1陈述于某1是被何永太所烫伤，在何永太否认的情况下，该部分事实未能有其他证据相佐证，故该部分事实不清，证据不足，无法认定。结合被害人陈述、证人证言、伤情诊断书、鉴定书等证据，可以认定该部分事实为被害人于某1被烫伤，但无法确定具体施害人员。四、关于张某1的眼部伤情问题。经查，1.二四二医院伤情诊断书记载的受伤经过为“左眼车祸后实力下降一小时”。2.该医院住院病历记载“张某12008年3月29日入院，主诉为左眼车祸后实力下降一小时，现病史为该患一小时前车祸后开始出现左眼视力下降，未曾存在明确诊疗，直接来我院门诊就医”。3.该院病程记录记载“2008年3月29日17时10分，首次病程记录，张某1，女，35岁，以左眼车祸后视力下降一小时入院，该患于一小时前车祸后开始出现左眼视力下降，直接来我院门诊就医”。4.该院入院通知单记载“张某1，就诊时间2008年3月29日，病史及查体为左眼车祸后视力下降一小时”。5.哈尔滨市公安局香坊分局案件科于2019年11月19日出具的情况说明记录“案件科民警杨鹏在2019年11月18日7时57分给平房区242医院眼科主任周丽霞打电话（5862×××8）询问2008年4月1日开具的伤情诊断书（编号：021141）中，因为什么原因记载的左眼车祸视力下降一小时，周某称伤情诊断书与病例中的主诉均由病人口述受伤原因，医生如实记录，这是有明确规定的，伤情诊断书中的受伤经过应为本人自述。”6.哈尔滨市公安局香坊分局案件科于2019年11月19日出具的情况说明记录“香坊分局案件科民警杨鹏于2020年12月7日11点10分与242医院眼科医生周某通话（186××××6603）核实2008年张某1眼部受伤伤情诊断详情，周某称自己在外地，不方便回哈，称以伤情诊断书内容为准”。张某1虽在庭审中陈述称其没有遭受过车祸，宫某1当庭证称张某1的眼伤不是车祸造成的，但该两份言词证据无法直接推翻案发当时的病历等书面材料所反映的内容。另外，哈尔滨市公安局香坊分局朝阳派出所出具的验伤情况说明记载“经民警了解张某1，该人自称是因车辆问题被打，不是交通事故，属于医生笔误”。该份说明实质上是张某1的自述，与张某1的陈述来源同一，不能对伤情诊断书、病历等书证中“因车祸造成视力下降”的受伤原由进行补强。综上，张某1眼部确被何永太击打，但其在医疗机构所诊断出的伤情是否为永太的击打行为导致事实不清，证据不足。五、关于本案被害人陈述、证人证言存在相互矛盾情况的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条规定“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能做出合理解释而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言”。被害人张某1、叶某、王某1，证人宋某1、宫某1、李某均到庭参加诉讼，其所作陈述、证言与在侦查机关所述基本吻合，不存在明显无法解释的矛盾，且能与其他在案证据相互印证，能够还原有关本案定罪量刑的基本事实，应予以采纳并作为定案依据。二被告人辩护人所提出的相关辩护意见不予采纳。六、关于在案其他证人证言存在的问题。本案存在多种证人证言，经审查，决定对部分证人证言不予采纳，具体如下：1.证人丁某、徐某2、王某4的证言不予采纳。证人丁某、徐某2、王某4看到的打架事件为被告人父亲徐某1与宋某1儿子宋某2打架事件，并非被告人徐明海、何永太带领众多男子对张某1、叶某等人实施的聚众斗殴犯罪过程。2.证人于某2证人证言不予采纳。于某2的证言中提出的“徐明海当时在给老人办理住院手续，因为住院病历有徐明海签字，当时肯定是去医院了”。综合徐某1的证言、徐明海在侦查阶段的供述及张某1、宫某1等人的陈述、证言，能够认定徐明海聚众斗殴案发当时未在医院，于某2的证言不具有真实性。3.证人尹某1的证言不予采纳。尹某1证称的徐明海没到现场、没有持械等事实没有其他证据相佐证，真实性较低。4.证人张某2的证言不予采纳。首先，张某2承认徐明海带领20多人把张某1打伤是听工人说的，其证言系传来证据。其次，其证称徐某1案发时在场，该部分证言无法与其他证据相佐证，故其证言真实性较低。5.证人鞠某1的证言不予采纳。鞠某1在侦查机关所做笔录出现多次反复，并且在2020年8月21日所做笔录中，鞠某1称“什么都不知道，什么都记不清了，持械斗殴的人也不认识”，其证言真实性较低。6.证人王某5的证言不予采纳。其所作多次证言中关于“大喇叭”体貌特征描述、斗殴众人是否为徐明海和何永太纠集而来等问题前后矛盾且具有猜测性，不能与其他证据相互印证，真实性较低。七、关于本案被害人、证人指认及辨认问题。指认并不等同于辨认，但“指认”作为辅助侦查的一种方式对案件侦破及认定案件事实起到了一定的作用。本案被害人、证人在案发当年对徐明海、何永太系实施聚众斗殴行为的嫌疑人进行了指认且其在其后所作陈述、证言中能够描述出二人的体貌特征、具体行为，能够和其他证据相互印证，指认行为对证人证言、被害人陈述起到了补强作用。但由于被害人叶某、王某1、张某1、王某2、证人王某5、张某2在2019年公安机关主持的辨认程序前已看到过被辨认人的照片，故上述被害人、证人所作辨认不应作为证据使用。证人宫某1在辨认前没有见过被辨认人的照片，其辨认笔录具有证据能力，应作为定案依据。八、关于本案是否超过追诉时效问题。1.《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款规定：有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加者处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。2.《中华人民共和国刑法》第八十七条第（四）项规定“犯罪经过下列期限不再追诉：（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年”。3.《中华人民共和国刑法》第九十九条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。经查，案发时徐明海指挥众多男子持械对被害人进行殴打，何永太持械积极参加斗殴，均属应当判处三年以上十年以下有期徒刑的情形，法定最高刑为十年以上有期徒刑，且公安机关立案时距二被告人犯罪之时至未超过十五年，故本案未过诉讼时效。二被告人辩护人的相关辩护意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。九、关于附带民事诉讼原告人诉讼请求问题。1.关于附带民事诉讼原告人张某1的诉讼请求。经查，由于张某1眼部伤情是否确为被告人何永太击打所致事实不清，故其请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费不予支持；其提交的部分医疗费票据系被害人于某1的诊疗费用，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起刑事附带民事诉讼”，于某1虽作为本案被害人，但其本人并未主张权利，故该部分诉请不予支持；关于张某1诉请判令的物品损失，经查，哈尔滨市公安局香坊分局朝阳派出所出具的勘验笔录证实“现场炉子倒地，水壶在地上，未发现其他物品损失”，且附带民事诉讼原告人未能提供其他证据对物品损失的情况予以佐证，故该部分诉请不予支持；关于张某1诉请判令的经营性损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款规定，张某1的该部分诉请于某3无据，不予支持；关于张某1诉请判令的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。王某2、于某1、王某1作为本案的被害人，其本人未主张权利，故该部分诉请不予支持；刘某2、纪某、毕某三人无证据证实与本案有关，故不予支持。2.关于附带民事诉讼原告人叶某的诉讼请求。其诉请判令的医疗费合理且有证据支撑，予以支持；其诉请判令的误工费因其提交的证据不足以证实其收入状况，故仅以2019年服务业就业人员年度平均工资予以计算。3.关于二附带民事诉讼原告人诉请判令的精神损失费。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。故二原告人的该部分诉讼请求于某3无据，不予支持。一审法院认为，被告人徐明海指挥他人持械斗殴，被告人何永太持械积极参与斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，其中徐明海为首要分子，何永太为积极参加者。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，二被告人均系主犯。何永太经教不改，应对其酌情从重处罚。徐明海的行为给附带民事诉讼原告人叶某造成的经济损失依法应由其承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第八十七条第（四）项、第九十七条、第九十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条、第一百三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第二十二条之规定，认定被告人徐明海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人何永太犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；责令被告人徐明海赔偿附带民事诉讼原告人叶某医疗费人民币1141.9元，误工费人民币537.03元，以上共计人民币1678.93元；驳回附带民事诉讼原告人叶某、张某1的其他诉讼请求。宣判后，被告人徐明海已案发时其不在现场，其行为不构成犯罪为由提出上诉，其辩护人以相同的理由提出辩护意见，并认为一审认定徐明海犯聚众斗殴罪的事实不清、证据不足。经二审审理查明的事实、证据与一审判决相一致。本院认为，上诉人徐明海指挥他人持械斗殴，一审被告人何永太持械积极参与斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，一审判决定罪准确。认定徐明海犯聚众斗殴的犯罪事实有被害人的陈述、多名证人的证言、以及辨认笔录、勘验笔录、法医鉴定所出具的鉴定书等相关书证予以证实，足以认定，对上诉人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卢煌审判员  宣剑审判员  徐钊（）二〇二一年四月九日书记员  李墅