贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终75号上诉人（原审原告）：钟某某，男，1972年9月10日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：钟兵，男，系钟某某之子，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：靳某某，男，1952年3月12日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：杜某某，男，1954年3月23日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。上诉人钟某某因与被上诉人靳某某、杜某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2138号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。钟某某向本院上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订了《承包合同》，上诉人按照合同约定完成约70%的工程量和采购材料，上诉人垫付工程材料、器械等费用（不算人工费用）已经超过200000元，案涉工程产值为333606.40元。被上诉人伪造《终止协议书》，一审对被上诉人提交的该证据不加甄别采信错误。对于案涉工程被上诉人称上诉人只完成工程量的20%，且除了向上诉人支付过48000元之外已经预支140000元存在虚假陈述，也与《终止合同协议书》中载明的工程款为133000元不符。2、一审适用法律错误。根据我国《合同法》、《建筑法》和建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，被上诉人不按合同约定支付工程进度款，双方未达成延期支付协议的，上诉人可以停止施工由被上诉人承担违约责任。在本案中，被上诉人没有按照《承包合同》的约定履行支付工程进度款义务，导致工程被迫停工，应承担违约责任。请二审支持上诉人的一审全部诉讼请求。被上诉人靳某某、杜某某二审未作书面答辩。原审原告钟某某一审诉讼请求:1依法判决二被告向原告支付工程款￥：333606.40元及违约利息，违约利息按国家法定利率自2016年11月02日起至实际支付完毕日计算；2、依法判决本案诉讼费用（包括因本案产生的保全费、公告费等费用）由二被告承担。一审经审理查明：2016年9月2日，原告钟某某（乙方）与被告杜某某、靳某某（甲方）签订《承包合同》，约定：“甲方将贵州省安顺市西秀区蔡官镇交椅村、四在农家、美丽乡村景观走廊及鱼塘护栏全部包工包料给乙方，总工程款伍拾玖万元整（￥：590000）”，合同第2项还约定：“付款方式：甲方按进度的50%付给乙方，工程完工后甲方付给乙方总工程的80%，剩余款项，工程验收完税后一个月一次性付清所欠工程款”。第4项约定：“工程期限为两个月，从签订合同之日算起。如特殊情况和天气影响，工期顺延”。合同签订后，原告即组织进场施工，并从被告靳某某处结算工程进度款若干。后因工程进度及工程款支付发生争议，双方于2019年11月9日签订《终止合同协议书》，载明：“兹有钟某某做交椅村工程，于2016年11月9日中止甲方付钟某某工程款：壹拾叁万叁仟元整（133000），现欠材料、材料租金由钟某某支付，人工工资等等由钟某某支付……”。协议签订后，二被告即将该工程交由他人施工。原告以被告欠付工程款为由诉至一审法院。一审认为，当事人对自己在诉讼中的主张，有责任提供证据加以证明，如不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案原告要求二被告支付工程款333606.40元，应对双方按照施工合同约定的工程方量和工程款金额结算承担举证责任。审理中原告认可收到被告部份工程进度款的事实，但并未提供有效证据证明二被告对原告具体施工方量和工程价款进行结算，被告不予认可，经一审释明，当事人明确表示对该工程造价不申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，应由原告钟某某承担举证不能的法律后果，故对原告要求二被告支付工程款333606.40元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定判决：驳回原告钟某某的诉讼请求。案件受理费6304元，减半收取3152元，由原告钟某某负担。上诉人钟某某提交以下证据：1、（2019）黔0402民初1929号民事判决书，拟证明被上诉人收到发包方220000元，而这个工程量是上诉人方所做。被上诉人对该份判决的真实性无异议，但对对方的证明目的不予认可；2、谭家忠的书面证人证词，拟证明上诉人完成工程量为70%。被上诉人对该书面证词不予认可、对上诉人称的工程量不予认可。上诉人所举证的上述证据非施工过程中工程签证，均不能直接证明其实际完成工程量，本院不予采信。上诉人钟某某申请对本案工程进行造价鉴定并提供图片印证。一审中上诉人已经明确表示不对案涉工程申请鉴定，且上诉人已经签署终止合同协议书，其提交的图片不能反映工程量，也无其他的证据足以证明工程量，故对其鉴定申请不予准许。被上诉人二审中均未提交新证据。二审经审理查明：上诉人自认收到被上诉人杜某某支付案涉的工程款48000元，该48000元不包含在被上诉人靳某某一审所提交的2016.10.10.《收条》；2016.10.30.《收条》；2016.10.20《协议承诺书》；2016.11.5.《借条》；2016.7.12.《协议》；2016.12.7.《欠据》中。上述事实有二审接待、调解笔录为凭。二审确认一审查明事实。本院认为：上诉人与二被上诉人签订的《承包合同》约定施工内容为景观走廊、石护栏、路面铺石板、走廊的凉亭等，上诉人作为自然人无施工资质，故双方签订的《承包合同》应属无效合同。对于合同无效后的法律后果，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定……”。案涉施工合同上诉人未举证证明符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第二条的规定，即上诉人所施工的工程经验收合格。但是在本案中，上诉人与被上诉人杜某某于2016年11月9日签订《终止合同协议书》，被上诉人靳某某在该终止协议上签字，合同各方自愿协商终止案涉合同，由被上诉人杜某某支付上诉人交椅村工程款133000元，并明确欠材料款、租金、人工工资等由上诉人支付。藉此可以认定合同各方已经对案涉合同进行协商处理，理应按照协议履行权利义务。上诉人上诉称被上诉人伪造《终止合同协议书》，经查，上诉人在一审庭审中认可《终止合同协议书》中的字是其所签，仅称是被迫签订，但上诉人未在法定期限内行使撤销权且未举证加以证明，故上诉人称案涉的《终止合同协议书》系被上诉人伪造的理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人已经支付的工程款，各方当事人一致认可已经收到48000元，应予以扣除，二被上诉人应支付上诉人款项为85000元。因《终止合同协议书》中约定违约金为200000元远远超过双方结算，且上诉人也未主张，上诉人主张的违约利息是基于工程333606.4元为基础。加之案涉的《终止合同协议》未约定债务履行期限，故本院仅支持二被上诉人未付的款项。至于被上诉人所举证的2016.10.10.《收条》；2016.10.30.《收条》；2016.10.20《协议承诺书》；2016.11.5.《借条》；2016.7.12.《协议》；2016.12.7.《欠据》等各方一致认可不包含在已经支付的48000元中，故各方可另行清理和结算。综上，一审判决认定事实部分不清,适用法律不当，依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2138号民事判决，改判被上诉人靳某某、杜某某于本判决生效之日起十五日内支付上诉人钟某某款项85000元。二、驳回上诉人钟某某其他诉讼请求。一审案件受理费6304元，减半收取3152元，由上诉人钟某某负担2364元，由被上诉人靳某某、杜某某负担788元。二审案件受理费6304元，由上诉人钟某某负担4728元，由被上诉人靳某某、杜某某负担1576元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年四月一日法官助理李欣书记员吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。