山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10555号 上诉人（原审原告）：青岛隆盛昌房地产开发有限公司，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx2N。 法定代表人：胡铁军，总经理。 委托诉讼代理人：吕士威，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫金泉，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛复海集团有限公司，住所地青岛市崂山区。统一社会信用代码：91xx4K。 法定代表人：李升祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张梅芳，女，1946年1月4日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王爱美，女，1937年9月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 上诉人青岛隆盛昌房地产开发有限公司（以下简称隆盛昌公司）、上诉人青岛复海集团有限公司（以下简称复海公司）与被上诉人张梅芳、被上诉人王爱美合资、合作开发房地产合同纠纷一案，隆盛昌公司与复海公司均不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆盛昌公司向本院提出上诉请求：1.改判复海公司、张梅芳、王爱美向隆盛昌公司返还协调费1000万元及利息(按照同期银行贷款利率计算，自隆盛昌公司支付之日起至复海公司、张梅芳、王爱美实际支付之日止)。2.改判复海公司、张梅芳、王爱美向隆盛昌公司支付前期运营费的利息，自前期运营费支付之日起计算(以500万元为基数，分别自2010年7月7日、2010年8月16日起算，均计算至复海公司、张梅芳、王爱美实际给付之日。暂计算至2018年11月1日为406万元。)3.一、二审诉讼费用由复海公司、张梅芳、王爱美承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，本案所涉协调费应予返还。虽然案涉《合作协议》中约定了协调费不予退还，但显然该协调费是为推动旧村改造项目的有关工作而使用，其用途具有明确的指向性，其并非是给予复海公司的佣金或中介费。因此，若该费用确实已经按指定用途使用，应属于合同履行必然的开销，复海公司不需返还。但根据原审法院已查明的事实可知，正是因复海公司未能按约履行其协调政府职能部门推进旧村改造进程的合同义务，因此导致涉案合同已经无法履行，因此，在复海公司怠于履行“协调”义务致使项目近10年无任何进展的情况下，在其既未举证证明该项“协调费”已用于推动旧村改造的工作实施，也未举证证明该项费用实际用于何干的情况下，判决复海公司不需返还该费用，显然会使作为违约方的复海公司获得巨大利益，违反了公平原则，原审法院机械的适用协议约定，并未查明案件事实。二、原审法院认定前期运营费利息的起算时点错误，依法应予纠正。一审判决复海公司自本案起诉之日即2018年11月1日承担利息，其逻辑是，在本案起诉之前，隆盛昌公司并未向复海公司主张过要求返还前期运营费。一审法院认定“复海公司负有协调政府职能部门推进旧村改造进程的合同义务，而该义务系复海公司的主要合同义务，相关部门启动旧村改造也是本案双方履行协议其他约定的前提。”并认定复海公司“实际已难以按照协议约定进行推进”。据此可知，导致涉案协议未能履行的责任在复海公司，虽然涉案《合作协议》中并未约定违约方应承担何种违约责任，但在隆盛昌公司按约定支付了款项、复海公司未履行项目推进义务导致合同不能履行的情况下，资金被复海公司占用必然会给隆盛昌公司造成损失，而该等损失至少是其占有货币期间产生的利息损失，一审法院仅支持从起诉之日起算利息，显然未正确考虑隆盛昌公司因此已实际产生的损失，依法应予纠正。退一万步说，复海公司占用该款项近10年的时间里，隆盛昌公司也并未因此有过任何获利，即使按照一审判决的逻辑，基于公平原则平衡本案双方权利，其也不应从隆盛昌公司起诉之日起计算利息，这对隆盛昌公司显然极不公平。三、复海公司安排张梅芳、王爱美收取本案涉案款项，已导致其在本案中无法偿付应返还我方的款项，依法应由张梅芳、王爱美与复海集团共同向隆盛昌公司承担还款责任。本案所涉《合作协议》是隆盛昌公司与复海公司签订，两方主体均为公司，根据我国对于公司的财务制度要求，涉案款项应进入复海公司公司账户，而非其他个人账户，虽然复海公司认可张梅芳、王爱美是其指派的收款人，但未举证证明张梅芳、王爱美将本案所涉款项转付给公司，此等以个人账户代替公司对公账户收款的行为，显然会使复海公司对外承担风险能力降低，且张梅芳系复海公司的股东，从法律上而言已构成“人格混同”，因此，张梅芳、王爱美应与复海公司共同向隆盛昌公司承担还款责任。 复海公司、张梅芳、王爱美共同答辩称：一、协调费依约属不予退还的日常费用，一审判决对此认定正确，隆盛昌公司第一项上诉请求无事实和法律依据。复海公司与隆盛昌公司《合作协议》第二条约定：复海公司负责协调办理新公司与于哥庄社区转签旧村改造合作协议；第七条约定：隆盛昌公司所支付的协调费1000万元属日常费用支出不予退还。由此可见，该1000万元“协调费”，用途应为隆盛昌公司支付给复海公司用于开展协调工作、负担项目日常工作支出的包干费用，并非时报时销。因此，隆盛昌公司无权要求复海公司出示该笔费用的具体使用情况，在复海公司开展大量工作，且已协调由隆盛昌公司实际控制的新公司与于哥庄社区就涉案项目合作事宜转签了合作协议的情况下，协调费于法于理均不应予以退还。二、《合作协议》约定的退款条件不能满足，隆盛昌公司作为违约方无权要求复海公司返还前期运营费及利息。《合作协议》第六条、第九条约定：因社区原因无法履行合作协议，复海公司退还所收取的前期运营费；因隆盛昌公司原因无法履行本协议，则所付费用不予退还。而关于《合作协议》无法履行的责任归属问题，贵院已另案作出生效判决否定了涉案旧村改造项目未能开展的原因在社区，即以完成旧村改造为目的的本案《合作协议》无法履行的责任亦不能归属于社区。同时复海公司还于2020年5月9日作出的《民事上诉状》中充分说明了协议无法履行系隆盛昌公司拒不履行协议约定义务，致使涉案旧村改造项目不满足启动条件所导致。由此，《合作协议》约定的前期运营费返还条件不能满足，一审法院突破协议约定，以公平原则为由判令复海公司返还前期运营费系事实认定不清、适用法律错误，隆盛昌公司基于此向复海公司主张前期运营费及利息亦无事实、法律和合同依据。三、《合作协议》未解除且存在继续履行可能，判令返还涉案款项不符合程序要求，在事实上也缺乏合理性。本案诉讼中，隆盛昌公司并未提起解除合同的诉请，一审判决书也未对双方《合作协议》的效力进行有效处理，而根据《合同法》第九十七条之规定可见，涉案款项的返还应建立在合同解除、双方权利义务终止的基础之上。因此，隆盛昌公司在未起诉解除合同的情况下主张费用返还缺少法律依据，不符合程序要求。另一方面，从事实层面看，于哥庄社区现处于未改造状态，即《合作协议》仍存在履行可能。根据与本案相关联的生效判决，福鼎公司要求于哥庄社区返还旧村改造保证金的诉请已被贵院依法驳回，此意味着本案项目公司福鼎公司就涉案项目与于哥庄社区转签的合作协议仍将继续履行。在此情况下，无论形式上还是事实上，与该转签协议密切相关的本案《合作协议》亦将继续履行。而协调费、前期运营费具有日常工作包干费的性质，是履行《合作协议》的必要费用，若判令返还，则会使复海公司实际丧失继续履行《合作协议》的条件和可能，缺乏合理性。假使复海公司有能力继续履行该协议，该判令亦构成对双方协议内容（价款）的实质性变更，于法无据，同时会使隆盛昌公司获得与其所付价款不对等的巨大开发利益，对复海公司来说显然有失公平。四、张梅芳、王爱美代收款项的行为不影响复海公司的还款能力和法人独立性，隆盛昌公司要求二人与公司承担连带还款责任于法于事实无据。首先，一审判决书已经查明，张梅芳、王爱美并非隆盛昌公司的合同相对人和交易相对人，而是根据复海公司的安排代为收取涉案款项，即二人与复海公司系委托代理关系，根据《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”及《民法通则》第六十三条“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，因张梅芳、王爱美代收款项所导致的民事责任应由复海公司承担，隆盛昌公司要求二人承担连带还款责任缺少依据。再者，复海公司也非一人有限责任公司，张梅芳仅是公司股东之一，而隆盛昌公司未提供任何证据证明张梅芳存在滥用法人人格、个人财产与公司财产混同等情形，因此，隆盛昌公司所称之“人格混同”也并无依据。此外，隆盛昌公司还基于本案申请原审法院冻结了复海公司在青岛复海世纪国际贸易有限公司持有的股权及其他投资权益共1000万元人民币，在青岛福鼎置业有限公司持有的股权及其他投资权益共1000万元人民币，在青岛巨腾置业有限公司持有的股权及其他投资权益共1000万元人民币，在青岛复海世纪投资有限公司的股权及其他投资权益共1000万元人民币，在青岛复海美澳新能源有限公司的股权及其他投资权益共350万元人民币，在青岛万隆置业有限公司持有的股权及其他投资权益共300万元人民币，在青岛华恒嘉颐商贸有限公司持有的股权及其他投资权益共100万元人民币。合计冻结金额4750万元，远超隆盛昌公司于本案中主张复海公司返还的数额。由此可见，无论本案最终判决结果如何，复海公司在客观上即具备充足的还款能力，隆盛昌公司所称“复海公司安排张梅芳、王爱美收取本案涉案款项，已导致其在本案中无法偿付应返还我方的款项”这一观点与事实不符，以复海公司对外承担风险能力降低为由要求张梅芳、王爱美二人承担连带还款责任这一主张亦不能成立。综上所述，隆盛昌公司的诉讼及上诉请求依法不能成立。 复海公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回隆盛昌公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由隆盛昌公司承担。事实和理由：根据一审法院庭审查明的事实，复海公司认为一审判决在认定案件事实方面存在错误，且违反法定程序，具体如下：一、《合作协议》约定的退款条件不能满足，一审法院要求复海公司返还前期运营费及利息无事实和法律依据。根据一审判决书查明的事实、说理过程和判决结果可见，一审法院对复海公司与隆盛昌公司间《合作协议》的合法有效性予以认可，协议内容应作为法院判决的依据之一。而关于隆盛昌公司向复海公司支付的前期运营费，协议第六条明确约定：如在规定时间内因社区原因无法履行合作协议，复海公司所收取的前期运营费人民币1000万元在协议终止当日退还隆盛昌公司。由此可见，复海公司退还前期运营费的前提条件是“因社区原因无法履行合作协议”。而对于涉案项目至今未能开展导致《合作协议》无法履行的责任方，一审法院已在本案关联案件（由隆盛昌公司实际控制的青岛福鼎置业有限公司提起的诉于哥庄社区居委会合作开发房地产合同纠纷案）中作出判决否定了旧村改造项目未能开展的原因在社区。同理可见，以于哥庄社区旧村改造为目的的本案《合作协议》无法履行的责任亦不能归属于社区。据此，《合作协议》约定的前期运营费退还条件不能满足，隆盛昌公司无权向复海公司主张退还。另一方面，前述关联案件合议庭主要成员与本案合议庭主要成员相同，两案判决书亦由同组成员在同一天作出，可见一审法院对于涉案旧村改造项目未开展导致《合作协议》无法履行的责任并非社区应明确知悉。在此情况下，一审法院仍突破协议约定的退款条件要求复海公司返还前期运营费及利息显然是无事实及法律依据且与自出判决相矛盾的错误裁判。二、前期运营费同时具有违约金性质，在隆盛昌公司怠于履行《合作协议》约定义务致使涉案旧村改造项目无法启动，进而导致合作协议至今无法履行的情况下，其作为违约方无权要求复海公司返还。《合作协议》第九条约定：如因隆盛昌公司原因无法履行本协议则所付费用不予退还。由此可见，前期运营费作为隆盛昌公司所付费用的一部分同时还具有违约金性质。而关于《合作协议》无法履行的责任归属，一审法院于判决书第8页第三段中认为协调政府职能部门推进旧村改造进程是复海公司须履行的主要协议义务，相关部门启动旧村改造项目是履行项目规划、设计、审批、征地等义务的前提，复海公司未协调启动旧村改造项目是导致协议无法履行的原因之一。此系一审法院对协议无法履行责任归属问题的错误认定和对旧村改造相关程序的错误理解。首先，协调推进旧村改造进程与启动旧村改造项且并非同一概念：协调义务的履行建立在待改造社区满足改造及项目启动条件的基础上，而项目启动义务则包含创造条件的过程。关于于哥庄社区旧村改造启动条件的满足与否，据本案关联案件（2018）鲁0212民初4859号案《民事判决书》第4页最后一段中“法院于2019年10月28日前往青岛市崂山区城市更新推进中心（原崂山区房屋征收管理局）了解情况，该中心答复称，崂山区对于旧村改造全部按照2017年发布的【2017】10号《中共青岛市区委青岛市崂山区人民政府关于加快推进村庄改造工作的实施意见》，由村委组织全体村民进行民意调查，达到95%以上同意后，再与全体村民签订预拆迁安置补偿协议，然后逐级报送区政府审批后，才可启动旧村改造程序”的内容可见，启动旧村改造项目须满足征得村民同意和签订预拆迁安置补偿协议两方面。而在前述提及的关联案件（福鼎公司诉于哥庄社区居委会合作开发房地产合同纠纷案）中，法院查明于哥庄社区已依法就旧村改造事项取得了村民同意，之后只须与全体村民签订预拆迁安置补偿协议即可提起旧村改造启动申请。对此，需要明确的是，在预拆迁安置补偿协议签订之前，村民作为直接利益相关方，社区必然要向其出示具体的村庄改造规划、设计等各类方案以争取配合。而《合作协议》明确约定此系隆盛昌公司之义务。隆盛昌公司拒不按照协议约定履行该义务，社区自然无方案可供出示，更无法以此取得村民信任并与之签订相关协议以达成旧村改造启动条件。综上，按照《合作协议》约定履行项目规划、设计等义务以达成旧村改造启动条件系被上诉人之义务，隆盛昌公司拒不履行该义务的违约行为直接导致了于哥庄社区旧村改造启动条件不能满足，在此基础上，复海公司不存在协调政府职能部门推进旧村改造进程的可能，进而导致协议无法履行，责任显然在隆盛昌公司一方。此外，一审判决据以认定复海公司具有协调推进旧村改造进程之义务的条款载于《合作协议》第二条中，系对协议主体内容的概括性描述。而双方的具体权利义务实际是在协议第五条“乙方的权利义务”和“甲方的权利义务”中具体明确的。根据上述，达成项目启动条件所必须的规划、设计等工作系隆盛昌公司义务，一审法院忽视协议双方具体的权利义务分工，仅以协议中的概括性义务条款即将涉案旧村改造项目未能启动的责任归于复海公司系事实认定错误。三、一审法院未充分考虑双方权利义务的履行情况，即要求独自履行义务且蒙受损失的复海公司退还其所应得的前期运营费有失公平，与判决出发点不符。根据上述崂山区城市更新推进中心答复的旧村改造启动程序和《合作协议》约定的权利义务内容可见，涉案旧村改造项目在此前多年间均存在启动可能，而隆盛昌公司应为该过程中的主要义务履行方。但实际上，隆盛昌公司从始至终未有任何作为，直至提起本案诉讼，显然不符合常理。且基于双方《合作协议》的存在，复海公司再未就该项目与其他任何一方达成合作。现隆盛昌公司怠于履行协议约定义务的违约行为使涉案项目多年未有进展，假使现在协议解除，旧村改造政策的变化也直接增加了复海公司另行开发涉案旧村改造项目的难度和支出，给复海公司造成了巨大的机会和经济损失。一审法院未充分考虑双方权利义务的履行情况，即要求独自履行义务且蒙受损失的复海公司退还其履行义务后所应得的前期运营费1000万元显然有失公平，与一审判决中所强调的“从公平原则出发”（判决书第8页倒数第6行）相违背。四、一审法院在未解除《合作协议》的情况下判令复海公司返还隆盛昌公司前期运营费及利息与协议约定和法律规定不符。从程序上看，《合作协议》第六条约定：如在规定时间内因社区原因无法履行合作协议，复海公司所收取的前期运营费人民币1000万元在协议终止当日退还隆盛昌公司。结合《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定可见，于法于事实，前期运营费的返还都应建立在《合作协议》解除、双方权利义务终止的基础之上。据此，一审法院肯定《合作协议》的效力，却在未对其进行有效处理的情况下直接判令复海公司返还前期运营费及利息显然与合同约定和法律规定不符，依法应予纠正。从事实方面看，于哥庄社区现仍处于未改造状态，虽因隆盛昌公司违约导致协议履行条件和难度发生变化，但却并非失去履行可能。且本案关联案件（福鼎公司诉于哥庄社区合作开发房地产合同纠纷案）中，福鼎公司要求于哥庄社区返还旧村改造保证金的诉请已被法院依法驳回，此意味着本案项目公司福鼎公司就涉案项目与于哥庄社区转签的合作协议仍将继续履行。在此情况下，无论形式上还是事实上，与该转签协议密切相关的本案《合作协议》亦将继续履行。而前期运营费具有日常工作包干费的性质，是履行《合作协议》的必要费用。一审法院不解除《合作协议》，却判令上诉人返还履行协议所必须的前期运营费必然会使上诉人实际丧失继续履行《合作协议》的条件和可能，缺乏合理性。且假使上诉人有能力继续履行该协议，该判令亦构成对双方协议内容（价款）的实质性变更，于法无据。五、一审判决书严重违反法定程序，影响本案公正审判。复海公司于一审庭审结束后了解到，隆盛昌公司在本案中的委托代理人王众原系一审法院书记员，其配偶亦为一审法院现任法官，其代理行为严重违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人”，及第九条“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人”的相关规定。对此，一审法院虽在庭审结束后责令停止了王众的代理行为，但对于复海公司申请更换合议庭成员的书面意见却并未采纳。需要说明的是，该《规定》由最高人民法院发布施行，发文字号法释（2011）12号，依法属司法解释范畴。王众作为具有专业法律知识的律师和原法院工作人员，理应对《规定》第八条、第九条中诉讼代理人执业禁止的相关规定明确知悉。其在此情况下仍全程代理案件不能排除具有影响司法公正之恶意。且在一审法院停止王众代理行为之前，其已参与全部庭审过程，对本案公正审判产生影响。一审法院在庭审结束之后停止其代理行为并不能补正本案的程序缺陷，亦不三能消除其对本案合议庭所造成的不良效果。由此，一审法院在王众的代理行为下出具的判决书严重违反法定程序，无法确保公正合法性。综上所述，一审判决认定事实不清，违反法定程序。 隆盛昌公司答辩称：一、《合作协议》退款条件成就，复海公司应予退还前期运营费并支付利息。复海公司与隆盛昌公司签订《合作协议》是基于复海公司“对旧村改造的了解及运作方式的掌握”（见协议第一条第二行、第三行），且根据协议第二条，在双方设立合资公司后，复海公司主要义务有两项（见协议第二条），一是协调办理新公司与于哥庄社区转签旧村改造合作协议，二是协调政府职能部门推进旧村改造进程。根据本案以及关联案件（2018）鲁0212民初4856号查明的事实可知，于哥庄旧村改造项目自2010年至今长达10年的时间里无任何进展，其中既有社区不履行旧村改造前置义务的原因，也有复海公司未履行任何“协调政府职能部门推进旧村改造进程”之义务的原因。对于复海公司未履行此项义务之事实，一方面，项目至今无任何进展的事实能够倒推复海公司未履行任何协调义务；另一方面，复海公司在本案中未举任何证据证明其履行过协调、推进义务。由此可以认定其违约事实。至于复海公司上诉状中所称，前期运营费退还的条件是协议第六条约定的“如在规定时间内因社区原因无法履行合作协议”，举重以明轻，因社区原因无法履行协议复海公司尚且有义务退还相关费用，那么复海公司自己不作为、不履行导致协议长期未能履行的，其更应该退还。（2018）鲁0212民初4856号案只是认为福鼎公司在该案中的现有证据“不足以说明福鼎公司与于哥庄社区的《合作协议》无法履行系于哥庄社区自身原因”，但并没认定各方对协议长期未履行均不负有责任，而（2018）鲁0212民初4856号案“本院认为”（一审判决书第5页）就述明“整个社区的改造开发，属于涉及政府政策、整体规划、经济发展、社区居民利益等多个方面的重大事项，受多方面因素影响且须符合相关程序。”恰恰说明于哥庄旧村改造长期无进展实际是各方主体未积极推进所导致，由此亦进一步印证复海公司未协调政府职能部门推进涉案项目。二、根据旧村改造政策文件，项目列入改造计划后，才需要启动规划设计、审批、征地等事项，恰恰因为复海公司未履行义务，导致项目至今未列入改造计划。本案当事人双方的《合作协议》以及双方合资公司福鼎公司与于哥庄社区就旧村改造签订的《合作协议》分别签订于2010年7月7日、2010年8月16日，因此对有关旧村改造程序及各主体义务的评判应当根据当时适用的旧村改造政策即“《关于规范城中村(居)改造工作的意见》（青办发〔2006〕12号）”（以下简称“青办发12号文”）来评价。根据该文件，旧村改造的总体程序分三个阶段，根据上述程序，前期审查通过后，旧村改造才能被政府列入旧村改造计划，而列入旧村改造计划之后才需区市政府向青岛市政府提报“城中村(居)改造方案”。根据该文件附件二所列改造方案提报审批的材料情况可知，只有进入审批阶段、规划局提出规划设计条件后，才能对项目进行规划方案设计以及进一步设计。本案于哥庄旧村改造十年无进展，究其根本原因主要有两点：一是社区未就旧村改造征得绝大多数村民同意、未向政府申请改造；二是于哥庄旧村改造至今未被列入崂山区旧村改造计划。由此进一步证明，复海公司未履行任何协调政府职能部门的义务。复海公司在上诉状中引用“崂发〔2017〕10号”文件，用于说明签订预拆迁安置补偿协议前，隆盛昌公司应当完成项目规划、设计等义务，但一方面崂发〔2017〕10号文并非双方《合作协议》签订当时适用的政策，另一方面，即使根据崂发〔2017〕10号文件规定的旧村改造程序来评价，仍然是复海公司违约，具体如下：崂发〔2017〕10号文件规定的旧村改造程序为：社区向街道申请调查摸底→街道组织对社区范围内的房屋进行调查摸底及搬迁安置成本测算→社区持街道意见向国土局申请土地调查、土地配置、向市政公用局申请进行市政配套调查→国土局做好土地调查、土地配置，市政公用局做好市政配套调查，成本转街道→街道做好拟改造社区项目盈亏平衡分析报两改指挥部→盈亏平衡分析获批后，街道指导社区书面征求被搬迁居民改造意愿→全体被搬迁居民改造意愿达到95%后，街道编制《村庄改造可行性分析报告》报两改指挥部→指挥部批准报告后，社区开展安置房屋户型调查、选定评估机构，制定《安置补偿方案》→就《安置补偿方案》广泛征求被搬迁居民意见，并经社区民主决策程序通过、街道审核确定→社区进行预搬迁安置补偿协议签订工作。通过上述程序可知，复海公司有先协调街道进行摸底调查、协调国土等部门进行土地调查、市政配套调查等的义务，在调查完成的基础上，才能评估制定安置补偿方案，才能开展居民签署预搬迁协议的工作，显然，复海公司未履行协调政府职能部门开展先期工作的义务导致项目停滞，仍然是复海公司违约。三、本案隆盛昌公司要求复海公司返还款项，并非解除合同情形下的返还，而是因为有关款项是复海公司履行合同义务的对价，因其未履行也无能力履行相关义务，故要求其返还对价。本案当事人双方合作进行旧村改造的背景情况是：2010年复海公司已和于哥庄社区建立合作改造的协议但需要引进资金，隆盛昌公司当年有一定的资金实力，但不懂旧村改造，也没有资源，其之所以同意和复海公司合作进行本案的旧村改造，正是因为一方面复海公司声称其了解旧村改造程序，另一方面复海公司承诺其有资源有能力推动旧村改造的进程。根据双方《合作协议》的约定可知，复海公司的主要义务有三点：一是负责促使于哥庄社区与新设公司转签旧村改造合作协议，确保社区配合旧村改造事宜；二是协调政府职能部门推进旧村改造进程，协助有关手续的办理；三是在实施旧村改造过程中发挥协助、协调作用。对于复海公司履行上述义务，隆盛昌公司给予三部分对价，一是承担合资公司注册期间及注册完成后的全部资金投入，复海公司享有20%股权及按股权比例分配公司利益的权利；二是应由合资公司向社区支付的旧村改造保证金全部由隆盛昌公司支付；三是向复海公司支付了前期费用和协调费共2000万元。根据双方《合作协议》对1000万元协调费及1000万元前期费用的支付安排或返还条件可知，这两笔费用为复海公司促使社区积极配合旧村改造、协调政府推进旧村改造进程，并促使项目在一定时间内启动之义务的对价，但复海公司自签约以来，未履行任何义务，导致十年来社区不积极配合、政府对该旧村改造无任何动作，隆盛昌公司作为投资人，其资金被长期占用、当初的投资目的完全不能实现。根据合同权利义务对等原则，复海公司未履行相关合同义务，当然应该返还相应对价，若支持其不履行合同反而获得收益，有违诚实信用，有违公平原则。另外，需特别说明的是，《合作协议》第六条“在协议终止当日退还”只是支付安排，并非返还条件，对于支付安排，应当根据实际情况调整，本案非因解除合同提出的返还诉求，所以不应适用该项支付安排，但一方面，该合同实际处于终止状态（隆盛昌公司已履行主要义务，而复海公司除促成合资公司与社区签订合同外未做任何其他履行，还把推进项目的义务推给福鼎置业公司）；另一方面，隆盛昌公司提起本案之诉，系因复海公司从未履行、无能力履行合同项下的协调和推进义务，此后全部旧村改造事宜将由福鼎置业公司自行履行，实际系对复海公司义务的终止。复海公司在未履行义务、且此后亦不需再履行相关义务的情况下，应当返还该相关对价，并支付利息。四、关于王众律师代理案件的问题，并不导致程序严重违法，且一审法院已对此进行严格审查。本案一审历经多次庭审、长达一年半的时间里，复海公司代理人胡保刚律师在自始认识王众律师的情况下，从未对王众律师身份提出任何异议，但在该两案件庭审结束、法院即将裁判之际，复海公司却直接上访至院级领导提出王众律师代理相关案件影响案件公正审判，其意图明显是为了恶意拖延审判、影响裁判结果，为避免合议庭成员被其不正当行使权利的方式影响、在心理压力下做出对隆盛昌公司不公的判决，隆盛昌公司在向一审法院说明情况的前提下，曾明确要求更换合议庭重新审理该两案。一审法院经综合考虑，认为继续由原合议庭审理相关案件并不影响案件的公正审判，所以未做出调整。为使贵院深入了解有关情况，现对王众律师身份情况说明如下：1、王众律师曾经系受崂山区政府派遣在崂山法院协助工作，并非法院工作人员，不受审判人员回避制度的约束。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称“《审判人员回避规定》”）第一句话即开宗明义：“为进一步规范审判人员的诉讼回避行为，维护司法公正……”，而该规定第十三条定义“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”可见，该规定是规范审判人员行为，除第十三条规定的审判人员、其他工作人员应当遵守外，对其他人无约束力。王众律师既非法院审判人员，也非在编工作人员。并且，王众律师代理本案一审时是2018年9月，早已离开法院5年之久，早已过了法院工作人员离职后的2年执业限制期限。2、隆盛昌公司是吕士威律师服务多年的客户，本案及相关案件均是由吕士威律师承办的案件，王众律师系作为吕士威律师的助理协助办案。王众律师2013年11月份受聘山东德衡律师事务所，自该时起吕士威律师即为其指导律师，并一直为吕士威律师部门的律师之一，王众律师参与本案及相关案件，一是协助吕士威律师工作，二是遵守德衡律师事务所关于律师代理案件实行A、B角（即双人办案）制度的规定。隆盛昌公司从不了解其配偶在法院工作的事实，更未要求或期望王众律师以其身份便利影响法院的审判工作。3、经向王众律师了解，其配偶在崂山法院的任职情况如下：2014年8月-2016年7月期间担任助理审判员之职；2016年8月-2017年12月期间担任审判员之职；2018年1年至今未申请入额，转入诉讼服务中心负责两个一站式平台管理工作。虽然在崂山法院系在编工作人员，但在王众律师代理本案一审时（2018年9月以后），并非员额法官，亦未在审判岗位，而且复海公司在本案一审中对王众律师身份提出疑议后，隆盛昌公司立即主动撤销了对王众律师的代理授权。为保证审理公正，隆盛昌公司还同时申请对本案更换合议庭重新审理，一审法院经对王众及宫茜的情况进行认真审查，并综合考虑案件审理情况，认为其两人身份关系并未影响案件的公平审理，无需更换合议庭，因此只准予隆盛昌公司撤销了王众律师的代理授权。综上，复海公司的上诉理由不成立。 张梅芳、王爱美对复海公司的上诉未陈述意见。 隆盛昌公司向一审法院提起诉讼请求：判令复海公司返还隆盛昌公司支付的2000万元及利息（按照同期银行贷款利率计算，自隆盛昌公司支付之日起至复海公司、张梅芳、王爱美实际支付之日止），诉讼费用复海公司、张梅芳、王爱美承担。 原审法院查明：2010年7月7日，青岛福日房地产开发有限公司（后变更名称为隆盛昌公司）作为甲方、青岛复海投资咨询有限公司（后变更名称为复海公司）作为乙方签订《合作协议》，针对于哥庄社区旧村改造达成协议：甲乙双方合作成立房地产开发公司，公司注册资本壹仟万元，鉴于乙方对旧村改造的了解及运作方式的掌握，故公司在注册期间及注册完成后的资金投入均由甲方承担，乙方拥有该公司百分之二十股份，甲方拥有百分之八十股份，新公司的经营、管理及项目运作须经甲乙双方共同认可后方能实施，公司收益双方按股份持有比例进行分配；公司成立后，乙方负责协调办理新公司与沙子口街道于哥庄社区转签旧村改造合作协议，并协调政府职能部门推进旧村改造进程。协议第三条约定，鉴于复海公司与于哥庄社区就旧村改造项目在前期运作过程中所支付的费用，甲方同意向乙方支付前期运营费三千万元。支付方式为在签订本协议当日甲方向乙方支付人民币壹仟伍佰万元，待于哥庄社区与甲乙双方新注册公司（以工商注册批准文件为准）签订旧村改造合作协议当日支付人民币壹仟伍佰万元。该款项具体分配为：1、青岛复海投资咨询有限公司前期运营费人民币壹仟万元；2、于哥庄社区旧村改造保证金壹仟万元，协调费壹仟万元。关于甲方的权利义务，上述协议约定：1、甲方负责项目规划、设计、审批手续的办理并承担相关费用；2、甲方负责征地、拆迁安置补偿并承担相关费用；3、拆迁结束后甲方确保在18个月内完成安置房的建设；4、甲方负责该项目建设过程中各项费用及配套费用。关于乙方的权利义务，协议约定：1、协助甲方办理旧村改造的相关手续；2、协助征迁部门对地上附着物的清点、评估、搬迁工作；3、负责协调周边关系，确认地界权属（以政府文件为准）；4、协助拆迁安置等相应工作。协议还约定，如因乙方原因无法使甲乙双方新注册公司（以工商注册批准文件为准）与于哥庄社区签订合作协议，或在签订合作协议后在规定时间内因社区原因无法履行合作协议复海公司所收取的前期运营费人民币壹仟万元在协议终止当日退还甲方；甲方向于哥庄社区所支付的协调费人民币壹仟万元，属日常费用支出，不予退还；如因甲方原因无法履行本协议则甲方所付费用不予退还。上述协议签订当日，隆盛昌公司向复海公司股东张梅芳付款1500万元，2010年8月16日向王爱美付款500万元，复海公司、张梅芳、王爱美均主张该款项实际为张梅芳、王爱美代复海公司收取。隆盛昌公司支付的上述2000万元为协议约定的前期运营费和协调费，保证金由福鼎公司另行支付给于哥庄社区居委会。 一审另查明，2010年8月3日，隆盛昌公司、复海公司作为股东成立福鼎公司，2010年8月16日福鼎公司与于哥庄社区居委会签订合作协议，约定就于哥庄社区旧村改造事宜进行合作。还查明，于哥庄社区至今未进行旧村改造。 一审庭审中，复海公司提交福鼎公司工商信息、隆盛昌公司（原“福日公司”）工商信息、青岛福日集团有限公司（以下称“福日集团”）工商信息、青岛福日汽车贸易有限公司（以下称“福日汽车贸易公司”）工商信息。欲证明福鼎公司系隆盛昌公司与复海公司为合作项目新设立的公司。隆盛昌公司持股80%，复海公司仅持股20%，且福鼎公司的法定代表人（执行董事、总经理）姜磊系隆盛昌公司的原法定代表人、执行董事、总经理；隆盛昌公司的股东及主要人员与福日集团、福日汽车贸易公司的股东及主要人员具有如下图之交叉关联关系，福日集团与福日汽车贸易公司系隆盛昌公司之关联公司。福鼎公司的监事于楠楠系隆盛昌公司的关联公司福日汽车贸易公司的监事，其与姜磊二人均为隆盛昌公司所委派。隆盛昌公司系福鼎公司的控股股东，复海公司作为小股东对福鼎公司无实际控制权。福鼎公司未能取得旧村改造相关手续导致协议无法履行系福鼎公司及其控股股东隆盛昌公司自身原因所导致。复海公司还提交民事起诉状复印件，欲证明福鼎公司作为原告起诉于哥庄社区居民委员会，要求返还双倍《合作协议》项下保证金共2000万元。进一步证明终止旧村改造合作协议的动意是福鼎公司提出的，于哥庄社区未提出终止合作，根据《合作协议》第九条之约定，甲方所付费用不予返还。间接证明福鼎公司的实际控制权（含公章）在隆盛昌公司一方，复海公司对福鼎公司无实际控制权。复海公司主张上述两组证据可以证明：1、依据福鼎公司与于哥庄社区的合作协议，旧村改造的推进由福鼎公司负责；2、隆盛昌公司是福鼎公司的控股股东（持股80%），福鼎公司的法定代表人（执行董事、总经理）、监事均由隆盛昌公司一方的人员担任；4、终止旧村改造的动意由福鼎公司所提出，不能归责于于哥庄社区。隆盛昌公司针对上述证据质证称，真实性无异议，但其中仅显示股权出资情况及历史变更记录、相关人员的职务情况，无法证明相关人员是由哪一方主体进行委派。即使所有人员均由隆盛昌公司方委派，也不能说明复海公司对合作项目不需负任何责任，而且根据《合作协议》中对福鼎公司权利义务的约定以及复海公司在福鼎公司占有股权的事实，恰恰证明复海公司对于涉案项目的推进和取得负有义务。 一审法院认为，隆盛昌公司与复海公司于2010年7月7日签订的《合作协议》约定，复海公司负责协调办理新公司与沙子口街道于哥庄社区转签旧村改造合作协议，并协调政府职能部门推进旧村改造进程，且鉴于复海公司与于哥庄社区就旧村改造项目在前期运作过程中所支付的费用，隆盛昌公司同意向复海公司支付3000万元，该款项具体分配为：1、复海公司前期运营费人民币1000万元；2、于哥庄社区旧村改造保证金1000万元，协调费1000万元。协议还约定，如在规定时间内因社区原因无法履行合作协议，复海公司所收取的前期运营费人民币1000万元在协议终止当日退还隆盛昌公司；隆盛昌公司所支付的协调费人民币1000万元，属日常费用支出，不予退还；如因隆盛昌公司原因无法履行本协议则所付费用不予退还。后，隆盛昌公司依约支付复海公司前期运营费1000万元、协调费1000万元。 上述《合作协议》约定双方就于哥庄社区整村旧村改造项目进行合作，而整个社区的改造开发，属于涉及政府政策、整体规划、经济发展、社区居民利益等多个方面的重大事项，受多方面因素影响且须符合相关程序。双方签订《合作协议》后于哥庄社区至今未进行旧村改造，上述《合作协议》未能顺利履行，而复海公司在本案中提交的证据不足以证明系隆盛昌公司自身原因导致协议未顺利履行，亦不足以证明其收取前期运营费后，将款项用于为实现协议目的的合理、正当支出，故其所提前期运营费不予退还的主张，缺少依据。双方2010年签订《合作协议》至今已近十年，相关的社区改造政策规定及社会经济发展情况已发生较大变化，上述协议的履行条件较签订时也随之发生很大变化，隆盛昌公司亦主张涉案《合作协议》事实上已经无法履行。根据协议约定，复海公司了解旧村改造并掌握运作方式，负责协调政府职能部门推进旧村改造进程，而该义务系复海公司基于双方达成的《合作协议》须履行的主要义务，相关部门启动旧村改造也是隆盛昌公司、复海公司履行协议约定的项目规划、设计、审批、征地、拆迁安置补偿等义务之前提，而于哥庄社区至今未进行旧村改造，已超过协议履行的合理期限，复海公司实际已难以按照协议约定进行推进。故综合本案案情及合同履行情况，为有效解决双方纠纷，从公平原则出发，复海公司应返还隆盛昌公司已支付的前期运营费1000万元。关于前期运营费的利息，因隆盛昌公司并未提交证据证明其曾在本案起诉前向复海公司主张协议无法履行、要求返还前期运营费，且《合作协议》中约定若返还前期运营费则应在协议终止当日退还，考虑到协议的履行过程，酌定复海公司自隆盛昌公司起诉之日即2018年11月1日起按照同期银行贷款利率（2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付利息至实际给付之日止。 关于协调费，双方签订的《合作协议》中明确约定不予退还，现隆盛昌公司主张返还且要求支付利息，缺少依据，不予支持。 因复海公司、张梅芳、王爱美均认可张梅芳、王爱美系代复海公司收取款项，且张梅芳、王爱美并非《合作协议》的签订主体，故相关义务应由复海公司承担，隆盛昌公司要求张梅芳、王爱美承担还款责任，缺少依据，不予支持。 综上，本案经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、复海公司于本判决生效之日起十日内返还隆盛昌公司1000万元，并自2018年11月1日起按照同期银行贷款利率（2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付该款项利息至实际给付之日止；二、驳回隆盛昌公司对张梅芳、王爱美的诉讼请求；三、驳回隆盛昌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186724元，保全费5000元，共计191724元，由隆盛昌公司负担125578元，复海公司负担66146元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：隆盛昌公司主张的运营费及协调费应否予以返还。 本案中，双方当事人均系基于双方于2010年7月7日签订的《合作协议》作为主张应否返还运营费及协调费的主要合同依据。根据该合作协议的约定，双方系鉴于复海公司对旧村改造的了解及动作方式的掌握，共同成立项目公司，针对案涉社区旧村改造事宜进行合作而达成协议，所需资金按约定全部由隆盛昌公司承担。根据合同约定，隆盛昌公司主要义务为：1、承担合作公司注册期间及注册完成后的资金投入以及支付前期运营费1000万元、旧村改造保证金1000万元及协调费1000万元；2、负责项目规划、设计、审批手续的办理并承担相关费用；3、负责征地、拆迁安置补偿并承担相关费用；4、拆迁结束后确保在18个月内完成安置房的建设；5、负责该项目建设过程中各项费用及配套费用。复海公司的主要义务为：1、负责协调办理新公司与沙子口街道于哥庄社区转签旧村改造合作协议，并协调政府职能部门推进旧村改造进程；2、协助隆盛昌公司办理旧村改造的相关手续；3、协助征迁部门对地上附着物的清点、评估、搬迁工作；4、负责协调周边关系，确认地界权属（以政府文件为准）；5、协助拆迁安置等相应工作。从实际履行情况看，双方已成立了项目公司，隆盛昌公司已按约定支付给复海公司1000万元运营费、1000万元协调费。复海公司履行了协调社区与双方成立的项目公司签订了旧村改造合作协议的义务。但双方约定的项目至今未能向政府申报及启动，双方对于未能申报的原因各执一词，合同中约定的具体操作流程并不明细具体，难以直接做出判断。现隆盛昌公司要求复海公司返还运营费及协调费，根据双方合作协议明确约定的款项支付和退还条件：“（1）如因复海公司原因无法使新设公司与于哥庄社区签订合作协议，或在签订合作协议后在规定时间内因社区原因无法履行合作协议，复海公司所收取的前期运营费1000万元在协议终止当日退还隆盛昌公司；（2）隆盛昌公司支付的协调费1000万元，属日常费用支出不予退还；（3）如因隆盛昌公司原因无法履行本协议则隆盛昌公司所付费用不予退还。”对于运营费，现有证据尚不足以明确确认系因社区、隆盛昌公司或复海公司中的任何一方的单独责任导致未能实际启动之后的旧村改造，并不符合合同约定的返还条件；对于协调费，合同明确约定作为日常费用不予退还。尽管从现有证据上看尚不能确认已具备合同明确约定的返还条件，但就本案而言，除了参照合同约定之外，还应当考虑项目的实际启动情况、双方的实际投入，同时结合公平原则以及防止利益过度失衡进行综合考量。从项目的实际情况看，隆盛昌公司向复海公司支付了较高数额的运营费和协调费，但项目未能启动，导致隆盛昌公司只有投入没有收益，而复海公司收取了上述费用，但并未能举证证明其为履行合作义务实际投入的成本及明细，且项目并未实际启动，从常理上判断，应当也不会发生过多的成本支出，更何况从复海公司拒不提供任何凭证的情况下，更加增加了本院对上述判断的内心确认。另外，考虑到复海公司与隆盛昌公司共同成立了项目公司且协调社区与项目公司签订了改造协议，以及合同中明确将协调费作为日常花费的情形，隆盛昌公司在签订合同时对于协调费不予退还应当具有预期。而且，从项目的停滞情况以及双方诉讼情况看，双方约定的合作项目已经无法继续履行。综合上述各项因素，本院认为，一审法院认定协调费不予退还，退还运营费本息，已经充分考虑了双方的权利义务和利益平衡以及公平原则，其判决结果并无不当，本院予以维持。隆盛昌公司要求全部予以返还以及复海公司要求全部不予返还，均有违诚信且显失公允，本院对双方的上诉主张均不予支持。 另外，对于隆盛昌公司主张的利息起算问题，本院认为，一审法院综合考虑到双方起诉之前的合同履行情况，认定自起诉之日起计算返还运营费的利息并无不当，本院予以确认。 关于隆盛昌公司要求张梅芳及王爱美承担责任的问题，本院认为，该二人仅系代收款项，并非双方合同主体，也非权利义务的实际承担主体，隆盛昌公司要求该二人承担还款责任，依据不足，本院不予支持。 关于复海公司主张一审程序违法影响本案审理的问题，理由不成立，本院不予采信。 综上所述，隆盛昌公司及复海公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计187960元，由上诉人青岛隆盛昌房地产开发有限公司负担106160元，由青岛复海集团有限公司负担81800元。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年四月七日 法官助理 张 琪 书记员 王 繁