营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐英，女，1954年3月3日出生，汉族，退休干部，住大石桥市。委托诉讼代理人：杨景玉，男，1982年4月18日出生，汉族，职员，住营口市西市区。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：徐白，女，1947年2月2日出生，汉族，农民，住大石桥市。委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田彪（徐青的继承人），男，1951年3月2日出生，汉族，个体，住大石桥市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田晗（徐青的继承人），男，1982年8月8日出生，汉族，个体，住大石桥市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田红梅（徐青的继承人），女，1977年8月27日出生，汉族，个体，住大石桥市。上述三被申请人共同委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，汉族，住营口市站前区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜玉兰（徐青的继承人），女，1926年10月2日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：姚兴元，男，汉族，1949年1月17日出生，住大石桥市。再审申请人徐英、徐白与被申请人田彪、田晗、田红梅、杜玉兰合伙协议一案，大石桥市人民法院于2017年12月28日作出（2016）辽0882民初字第2880号民事判决。徐英、徐白不服，上诉至本院。本院于2019年3月4日作出（2018）辽08民终1616号民事判决。判决发生法律效力后，徐英、徐白不服，向本院申请再审，本院于2019年9月20日作出（2019）辽08民申231号民事裁定书，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐英的委托诉讼代理人杨景玉、徐白的委托诉讼代理人马洪流、被申请人田晗及田彪、田晗、田红梅的委托诉讼代理人郎玺光、被申请人杜玉兰的委托诉讼代理人姚兴元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人徐英、徐白申请再审称：改判支持再审申请人的上诉请求；改判驳回被申请人的诉讼请求；各审诉讼费由被申请人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。第一，生效判决虽然认定徐青在大石桥市旧货市场占有50%的份额，但并没有对大石桥市旧货市场的资产范围进行界定。据此，原判决将动迁补偿款全部认定为大石桥市旧货市场的合伙资产，没有事实及法律依据。动迁补偿款是指对大石桥市旧货市场进行动迁的全部补偿，但该动迁补偿并不是营业执照上的大石桥市旧货市场，而是对大石桥市旧货市场的范围内的资产进行的补偿。在《征收补偿安置协议书》中已经明确：大石桥市旧货市场范围内的48,427,533元动迁补偿主要包括大石桥市旧货市场资产补偿、装修及附属（含271户住户)、徐白的土地及房屋补偿、杨品的林地补偿、市场业户设备搬迁补偿、杨品（又名杨静）的树木补偿、临时工工资补助费、两次修河给租户补偿、修河剩余租户搬迁费、修河市场临时防护费、货物搬迁等其它杂项补偿。据此，原判将大石桥市旧货市场范围内的资产补偿，认定为大石桥市旧货市场这个假集体企业的合伙资产，是完全错误的。同时，在该范围内的107亩土地及地上建筑物中，申请人徐白投入70亩土地使用权及地上建筑物，申请人徐英投入29亩土地使用权及地上建筑物，徐青投入8亩土地使用权及地上建筑物。该部分土地使用权及地上建筑物，不全是大石桥市旧货市场这个假集体企业的资产。大石桥市旧货市场这个假集体企业，并不是该范围内土地使用权及地上建筑物的使用权人及所有权人。判决徐英和徐青平均分割大石桥市旧货市场范围内的资产，严重损害了业户和申请人徐白的合法权益，侵犯其财产权。第二，一审判决认定动迁补偿款由徐英领取，与事实不符。一审法院已经明确六笔动迁补偿的领取人，即：第1笔动迁补偿款由徐青领取；第2、3、4、5笔动迁补偿款由徐白领取，这六笔动迁补偿款徐英均未领取。原审法院自己查明的事实，又自己否认，明显认定事实错误，自相矛盾。原审法院在没有任何证据，且各笔款项领取人已查明的情况下，却认定徐英领取全部动迁款，明显歪曲事实，与事实不符。第三，原告声称被告徐英为旧货市场合伙事务执行人，与事实不符。首先，原告并未提供任何关于执行人的证据说明，应承担举证不能的后果。其次，事实上旧货市场在经营过程中一直都是各投资人共同经营管理，其中，徐英负责卫生秩序，原告田红梅负责财务管理，徐白女儿杨乐担任法人。同时，辽宁省高级人民检察院已查明：大石桥市旧货市场2014年以前的租金由原告田红梅收取，2014年以后由徐白收取，进一步证明旧货市场是各投资人共同经营管理。第四，经与大石桥市动迁办核实，大石桥市动迁办所发放的第六笔动迁款（1500万元）已由动迁办借回，动迁办亦为此出具了说明，此为新证据。二、原审判决适用法律错误。合伙纠纷在没有清算，合伙关系存续的情况下，不能分割合伙财产。营口市中级人民法院（2015）营民三终字第00814号民事判决也明确认为，在未经合伙清算的情况下，尚不具备划分合伙财产的条件。原判决认为对于已明确部分可以进行分割，但是对于己发放的部分动迁补偿款不是全部为旧货市场所有。据此，原审判决再审申请人给付被申请人合伙财产没有法律依据。同时，原判运用了《合伙企业法》第50条的规定，该规定不是合伙期间可以分割合伙财产的规定。辽宁省高级人民检察院已明确：本院查明大石桥市旧货市场性质为个人合伙，非合伙企业，不适用《合伙企业法》。而原判决根据《合伙企业法》进行裁决，显然适用法律错误。营口市中级人民法院（2018）辽08民终1616号民事判决认定，双方对一审认定的数额、分配方案均未提出异议。对此，申请人认为，二审的认定完全与事实相悖。申请人在一审时已强调，该动迁补偿款不是合伙财产，不能由徐英和徐青平均分割。被申请人田晗、田彪、田红梅辩称，一、营口市中级人民法院（2015）营民三终字第00814号《民事判决书》认定了答辩人占有50%合伙份额，那么，答辩人对于大石桥市旧货市场的动迁补偿款当然有50%份额的权益，至于是何人投入、投入多少、应当具有的份额等等，都只能在剩余的50%份额进行分割，与答辩人持有的50%部分无关。对于旧货市场的范围界定，多次庭审都已经审理明白，就是动迁以前的旧货市场，动迁以后的旧货市场根本没有运营。二、对于人民法院认定的收款方式，被答辩人一审期间没有提出异议。只是提出发放的动迁款自已没有取得，但未能提供相关证据证明。所以说，被答辩人将自己的意愿强加给原审判决，是错误的，不攻自破。三、辽宁省高级人民检察院没有对案件进行任何审理和调查，完全凭主观臆断做出错误论断，根本没有得到省高院的认可。按照现有的证据，徐白并不是旧货市场的合伙人，旧货市场始终由徐英管理。但是徐英为了逃避向答辩人分红，一审及二审期间坚决否认这一事实。再审时被答辩人提交的证据证明，徐英自认其将旧货市场的款项1500万元借给了大石桥市人民政府房屋征收办公室。这一自认说明了徐英始终控制着大石桥市旧货市场的经营。暴露了原审期间，徐英的陈述是虚假的，导致人民法院无法查清全部事实，只能依据《民事诉讼法》第153条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，先行判决。本案中，原二审判决关于大石桥市旧货市场性质的认定虽然存在一定程序的瑕疵，但总体而言，原二审裁判结果并无不当，应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，维持原二审判决。结合本案，即便是个人合伙，在合伙人依法宣告死亡后，也应当由继承人继续完成诉讼。四、关于再审申请人在再审期间提交的新证据《情况说明》一份，我方提出如下意见：一，该证据出具的时间是2018年6月7日，本案原一审判决的时间是2017年12月28日，二审判决的时间是2019年3月4日。被申请人是在一审与二审判决之间得到的《情况说明》。原一审期间，被答辩人就提出过此观点，而在二审期间，被答辩人取得证据后拒不提交，存在明显恶意。该证据证明了被答辩人“共计领取征收补偿款2460万元”的事实，与原一审法院查明的事实完全一致。这一份《情况说明》否定了被答辩人再审期间提出的“一审判决认定动迁补偿款由徐英领取，与事实不符”的说法。其次，关于《情况说明》提到的“其中领取的征收补偿款1500万元，于2013年12月26日借给我办，此款于2014年1月6日我办借给大石桥市城市发展投资有限公司。”（一）不能仅凭《情况说明》证明借款事实的存在，需要提交款项支付的证据证明借款实际发生，同时还要提交《借款合同》证明借款期限、金额、用途、利息、还款期限、违约责任等。答辩人对借款是否真实发生存疑。（二）借款无论是否真实存在，都不影响本案原审判决的公平合理。这份《情况说明》证明了徐英控制旧货市场这个事实，这也是为什么被答辩人不在二审期间递交此份证据的顾忌所在。由于被答辩人始终控制着旧货市场的全部经营，从合伙至今已经20年。合伙企业收入累计已经超过2300余万元，都把控在被答辩人手中。即使抵扣掉上述1500万元借款，公司还有近800万元的收益没有分配。一审判决依据的是《民事诉讼法》第153条先行判决。对于动迁补偿款一项，原审法院已经查明，一审二审法院先行判决了。由于公司还没有进行清算，对于被答辩人存在争议的1500万元，被答辩人可以另行诉讼解决。即使被答辩人不提起诉讼，答辩人也会提起诉讼，主张合法权益。即使算上1500万元借款债权，被答辩人仍然欠付答辩人巨额分红款没有给付。（三）关于借款的合法性，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”《贷款通则》第十七条规定：“借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、属守信用等基本条件，并且应当符合以下要求。”《中华人民共和国预算法》规定国家机关作为借款主体，必须纳入财政预算。大石桥市人民政府房屋征收办公室作为财政供养单位，没有任何经济收入，借款没有纳入财政预算。如果借款真实存在，是违法行为，按照其表述，大石桥市人民政府房屋征收办公室又将借款转借给“大石桥市城市发展投资有限公司”，这种将国家机关资金出借给有限责任公司的做法，更是严重的违法、违纪行为。（四）对于款项的性质问题。旧货市场只有前期投入，投入运营后只有少量的支出，每年都有稳定的收入，账面资金较多。公司得到动迁安置款项后，资金都由徐英支配和管理，假设出借资金1500万元的事实存在，也不能明确认定是把公司收入出借给第三人，还是把动迁安置款出借给第三人，大石桥市人民政府房屋征收办公室不能分辨得到的借款资金性质是否属于动迁安置款，所以《情况说明》的内容表述不真实。（五）《情况说明》表述的借款与本案没有关联性。《情况说明》证明公司有1500万元的债权，其实公司还有很多债权。由于被答辩人拒绝提供公司账目，本案原一审二审只解决了旧货市场的动迁安置款一项问题。在原审期间，原告与被告都没有申请清算，所有遗留问题，只能留在公司清算时一并解决。另外，被答辩人在申请书中提到：“再审申请人的再审申请符合《民事诉讼法》第200条第2、6、13项的情形。”但是在其《再审申请书》中，只有关于第2项及第6项的表述，而没有第13项的观点及意见。被申请人杜玉兰答辩同意再审申请人的意见。本院再审认为，原审判决对部分基本事实未做审查，案件事实不清。1、原审原告徐青过世后，已经追加其继承人参加诉讼。继承人之一其父徐安友亦在案件审理中过世，原审列其为当事人并进行送达存在程序问题。是否需要追加徐安友的继承人参加诉讼，一审法院应审查确认。2、《征收补偿安置协议书》中，补偿事项包括：无照房、装修及附属土地补偿、市场全部设备搬迁、树木、人员工资补助费，两次修河给租户补偿、租户搬迁费，临时防护货物搬迁等其他杂项补偿费用，共计48，427，533.00元。再审申请人提供证据称其中有徐白等人的资产，且部分补偿不应分给徐英和已故的徐青。一审法院应在重审时对每个补偿项目所对应的权利主体一一查清，并明确与旧物市场的关系，在判决中进一步确认。3、大石桥市人民政府房屋征收办公室于2017年12月12日回复中，对发放款项去向已经明确。庭审中，被申请人田彪、田晗、田红梅的代理人亦承认领取了一笔款项。原审判决未予扣除而直接判令再审申请人徐英返还不当。对于领款方系为本案哪一方当事人领取，一审法院应在重审时进一步查清并在判决时予以明确。4、再审申请人申请再审时提交了新的证据，证明大石桥市动迁办所发放的第六笔动迁款（1500万元）已由动迁办借回。原审原告的诉求为：按照50%份额受偿合伙企业动迁款约人民币2400万元及相关利益。对应原告诉求，如何判令动迁办借用款项，需进一步确认。5、关于土地问题。2013年1月5日《征收补偿安置协议书》作出前，徐青、徐英、徐白均交纳不同金额的土地出让金，各自对应的土地是否取得土地使用证，与旧货市场是什么关系，与本案土地补偿费指向的土地是否有关联不清；被申请人田晗、田彪、田红梅向本院提交大石桥市钢都管理区委员会给市征收办企业组的《证明》作为新证据，该《证明》中涉及的事项与再审申请人提交的土地交款凭证指向的土地是否重合不清；《征收补偿安置协议书》中，土地补偿包括：商业出让、商业划拨、商业集体、商业无照、集体无照等多种性质，均在对旧货市场的土地补偿范围内，除旧货市场有证土地之外，其他土地什么原因取得原审法院未做审查。综上，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销大石桥市人民法院（2016）辽0882民初字第2880号民事判决及营口市中级人民法院（2018）辽08民终1616号民事判决；二、本案发回大石桥市人民法院重审。二审案件受理费共计90,400元，分别退还原二审上诉人徐英、徐白。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 刘玉宁二〇二一年四月二十六日法官助理王仁书记员韩萌