河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民初26号 原告：通辽市永茂房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古通辽市西顺路曙光综合楼5-17号。 法定代表人：杜文春，董事长。 委托诉讼代理人：毕文强、马中美，北京市盛廷律师事务所律师。 被告：大元投资集团房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州市运河区红卫街6号。 法定代表人：李润岗，董事长。 委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。 被告：大元投资集团房地产开发有限公司白城分公司。住所地：白城市青年北大街42号。 负责人：张智力，经理。 委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。 原告通辽市永茂房地产开发有限责任公司（以下简称永茂公司）与被告大元投资集团房地产开发有限公司（以下简称大元公司）、被告大元投资集团房地产开发有限公司白城分公司（以下简称大元白城分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年8月28日作出（2017）冀09民初10号民事裁定，原告永茂公司、被告大元公司不服该裁定提起上诉，河北省高级人民法院作出（2018）冀民终第19号民事裁定，撤销沧州市中级人民法院（2017）冀09民初10号民事裁定，指令沧州市中级人民法院审理。后本院作出（2018）冀09民初268号民事判决，永茂公司不服该判决提起上诉，河北省高级人民法院作出（2019）冀民终1042号民事裁定，撤销沧州市中级人民法院（2018）冀09民初268号民事判决，本案发回沧州市中级人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告永茂公司委托诉讼代理人毕文强，被告大元公司法定代表人李润岗及委托诉讼代理人蔡志勇，被告大元白城分公司负责人张智力及委托诉讼代理人蔡志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永茂公司起诉及其诉求变更过程：1.2014年5月6日向白城市中级人民法院起诉请求：判令被告赔偿因单方确定房屋销售价格给原告造成的损失45000000元；判令被告给付拖欠原告的钱款8398249元。事实和理由：2011年11月3日原告与被告签订《合作开发协议书》，共同合作对位于原白城市金鹏齿轮厂131.0095亩土地进行房地产开发。约定：原告负责该地块的房屋拆迁安置，将土地使用性质变更为商业、住宅用地落户到被告名下，协助被告落实政府对该地块开发享受的优惠政策；被告按每亩60万元价格给付原告土地使用权转让金，承担500万元办理土地转让手续的费用，承担向政府缴纳土地出让金的义务。被告负责开发项目全额投资，独立经营与管理。房屋建成后销售价格及价格调整方案由双方协商确定。项目开发后净利润一亿元归被告所有，超出部分双方5：5分成。同时，该协议对被告给付原告土地使用转让金的时间、被告计算项目成本的费用不包含资金费用即融资费用、银行利息等进行了约定。协议签订后，被告为履行该协议，在白城市工商局注册登记成立了沧州市房地产开发有限公司白城分公司，后更名为大元投资集团房地产开发有限公司白城分公司，即本案第二被告。被告在履行协议中，违反协议第五条第三款的约定，擅自以低于白城市场的平均价格进行房屋销售，严重损害了原告的合法权益。另，二被告还拖欠原告钱款8398249元。2.2014年11月20日（白城）变更诉讼请求为：起诉状中第二项诉求判决被告给付拖欠原告的钱款8398249元，变更为将该笔钱款按《合作开发协议书》确定的土地使用权转让金标准所折算的土地面积，返还土地使用权。事实与理由：8398249元是被告应当给付原告的土地转让款、办理土地变更手续发生的相关费用，以及原告代其向地方政府、向税务机关缴纳的税费中的一部分，原告多次向其主张权利，其拖延不予给付。现原告要对这笔钱款按《合作开发协议书》确定的土地转让金标准所折算的土地面积返还土地使用权，由原告自己进行房地产开发。3.2015年8月21日（白城）变更诉讼请求为：将起诉状第一项判决被告赔偿因单方确定房屋销售价格给原告造成经济损失45000000元，变更为对整个开发项目进行鉴定评估，总项目价值扣除被告应得一亿元利润后，对剩余利润按5：5双方分割。事实与理由：双方签订的《合作开发协议书》第五条第二项约定：该项目手续办理完毕后，甲方需继续协助乙方协调政府和有关行政管理部门关系，当本项目净利润超出一亿元人民币后，超出部分甲、乙方按5：5比例分配。在协议履行过程中，被告违约单方面制定房屋销售价格，拒绝原告派财务总监监督其开发经营，对原告隐瞒房屋销售的真实财务信息。为使原诉讼请求第一项具有可操作性，现原告提出变更诉讼请求。4.2017年6月10日（沧州中院）变更诉讼请求为：⑴将第一项变更为对整个合作开发项目进行鉴定评估，总项目价值扣除被告应得的一亿元利润后对剩余净利润按5：5分配；⑵将第二项请求变更为责令被告支付原告土地转让金等费用74285500元。事实与理由：双方协议签订后，原告履行了房屋的拆迁安置、协助被告办理土地过户等约定义务，并垫付了多项土地款项，已完成了协议中的约定义务，但被告严重拖欠了原告土地转让金等费用，且双方合作开发的整个项目已基本销售完毕，被告却迟迟不与原告就项目销售后的利润按约定进行分配。原告就74285500元的组成说明如下：大元公司应当向永茂公司支付8719.15万元，加上白城的6829.3608万元，加上永茂公司支付的鉴定费60万元，减去大元实际支付给永茂款项8239.1408万元，最终以7369.37万元为准。 被告大元公司、大元白城分公司针对永茂公司的2017年6月10日变更的诉讼请求及主张答辩称：一、关于诉求分配净利润问题。大元公司从来没有拒绝涉案项目的净利润的最后结算问题，但目前情况是因永茂公司未完全履行合同约定的“负责本地块范围内所有房屋的拆迁安置”义务，致使涉案地块尚有部分房屋及相应土地未拆迁完毕，导致项目规划内的部分商品房1030平米无法整体建设完成，延误了开发周期，虽经大元公司努力争取，现仍有6套门市因门前的建筑物未拆除，无法销售，且还有许多车库等未售出。因该项目未彻底完成，各项应缴税务无法核实，不具备计算净利润的条件。至于白城中院委托的造价鉴定，并非利润审计，且因在无管辖权情况下予以实体审理委托鉴定，属于违法行为，不能做为定案依据，鉴定费也应当自负。 二、关于诉求支付土地转让金等费用74285500元问题。 （一）按照双方的合作开发协议，大元公司应当给付永茂公司8360.54万元（土地转让金7860.54、手续费500万元），不存在支付其他费用的约定。1、按照土地使用证的面积（73523.2平米、13816.9平米，共计87340.1平米）计算出来的土地转让金数额是7860.54万元（87340.1平米，每亩折合666.67平米，等于131.009亩，每亩60万元。未扣除永茂公司实际未交付的部分土地面积）。双方于2011年11月3日订立《合作开发协议书》后，由于永茂公司明知协议所涉土地存在部分争议而未告知大元公司，加之拆迁安置工作不力，至今也没有将协议约定的该土地东北角部分房屋及土地拆迁完毕，直接影响了大元公司15号楼及二栋商业楼的开工建设与销售，使得大元公司无法履行和他人订立的合同，造成巨额损失及商业名义损失（大元公司另行主张权利）。永茂公司提交的吉林省高级人民法院（2014）吉民提字87号民事判决书为证。2、大元公司对协议约定给付永茂公司办理土地手续费用500万元无异议。 （二）契税、印花税3585500元，应当由永茂公司承担。1、按照《合作开发协议书》第四条（一）甲方负责本地块范围内所有房屋的拆迁安置，并把四至以内的土地过户到乙方公司名下，土地性质为商业、住宅用地。（二）乙方给付甲方500万元作为办理土地手续的相关费用。由此可见，大元公司给付永茂公司500万元办理土地的相关费用后，那么，办理土地手续的所有费用（包括契税、印花税）就应当由永茂公司承担。2、事实上，契税、印花税3585500元也是永茂公司实际支付的。如果永茂公司认为该笔款项不应当由其支付，就不会主动支付了。 （三）大元公司共计给付永茂公司85097800元＋3896774.29元利息，合计8899.4574万元。 1、2011年11月3日大元公司付款给永茂3500万元，（其中500万元系按照协议第4条第2款支付给永茂公司办理土地手续费用，2011年11月3日永茂公司开具土地手续费收据一份；3000万元系由借款转为土地转让款，同日，永茂公司开转让金收据3000万元）。2、2012年1月4日大元白城分公司拨付白城市财政局土地款2000万元；2012年1月10日白城分公司拨付财政局土地款1600万元。（该3600万元款项，系按照协议第4条第3款约定，直接向政府交纳，做为转让金的首付价款，也是包括在协议第4条第3款第2项提及的大元公司需要支付给永茂公司的土地转让金7000万元之内）。2012年1月18日永茂公司开具了3600万元土地转让金收据，协议和收据相互印证。应当依据双方合作协议的约定并结合永茂公司开具的转让金收据来认定事实。3、2012年5月10日拨付永茂100万元（已开土地转让金收据）4、2012年7月14日拨付永茂10万元借款（已开借款收据）5、2012年7月19日拨付永茂1000万元借款（已开借据）。6、2012年7月20日拨付永茂200万元（已开借据，约定月息2分），自2012年7月21日至2019年8月20日，计息期为85个月，月利率2%，利息40000元/月，利息共计3400000元；借款期2019年8月21日至2021年3月31日按照年利率15.4%，计息期19个月零11天，月利息25666.67元，日利息827.96元，利息共计487666.73＋9107.56=496774.29元。2012年7月21日至2019年8月20日和2019年8月21日至2021年3月31日，利息总合计3896774.29元。本息合计5896774.29元，此款项本息抵顶5896774.29元土地转让金。7、2012年9月15日拨付永茂79.78万元（房款顶账、已开收据）8、2012年10月27日拨付永茂10万元（已开借据）9、2014年12月15日拨付永茂10万元（已开土地转让金收据）。以上应付和已付项相减，永茂公司还应当返还大元公司8899.4574万元--8360.54万元=538.9174万元。 四、白城市财政局拨付的68293608元款项的性质及归属问题。 应当参照白城市政府相关文件（46号文件）并结合案涉双方签订的合作协议及实际履行过程，来综合认定本案所涉土地出让金的实际承担主体及返还承受主体，也就是“即征”的7100万元土地出让金及“即退”的承担承受主体问题。双方于2011年11月3日签订《合作开发协议书》第五条第（一）“甲方保证所有政府文件的真实性，并负责土地落到乙方后政府政策的连续性，同时协助乙方在开发过程中落实政府对该项目相关优惠政策的享受”。该条提及的优惠政策就是白城市政府专题会议纪要（46）号文件。永茂公司于2011年12月6日给白城市政府的申请中“望政府将市政府专题会议纪要（46）号签发的研究白城市正隆齿轮有限公司迁址改造、企业升级项目有关优惠政策的专题会议纪要顺延至沧州开元房地产开发有限公司白城分公名下”。说明双方在签订合作协议时，对于涉案土地出让金地方留成部分以“即征即退”的方式全额返还开发企业的政策是知晓的，因此，双方在签订《合作协议书》中第四条（一）约定了永茂公司按每亩60万元转让给大元公司产权清晰的商业、住宅用地；双方在《合作协议书》中第四条（三）约定了“甲方办理转让给乙方土地需交纳的土地出让金由乙方向政府交纳，做为首付价款。当．．．．．乙方则在七个工作日交给甲方土地使用权转让金七千万元（包括首付价款）”。这说明双方在知悉涉案土地出让金“即征即退”条件下，由大元公司暂代替永茂公司向政府交纳土地出让金（抵减转让金）；基于永茂公司应当支付土地出让金，政府返还资金也应当退给永茂公司，即：即征谁的土地出让金，即退给谁该款项，通俗的意思就是谁交的钱就退还给谁。只是基于涉案土地由工业用地变为商业、住宅用地的法律程序需要，需以大元公司名义向政府交纳出让金，然后由政府退还大元公司出让金，再由大元公司退还永茂公司出让金。双方也是这样实际履行的。大元公司于2012年1月4日和1月10日分别支付政府出让金2000万元和1600万元（共计3600万元，按照协议抵顶转让金），财政局于2012年1月13日返还大元公司3500万元；当日，大元公司将此款3500万元支付土地局出让金。2012年1月19日大元白城分公司收到财政局返还土地款两笔分别1379.4402万元和1725.7606万元，2012年1月19日大元白城分公司转付永茂公司3105.2008万元（银行转账凭证为据）；2012年7月17日大元白城分公司收到财政局返还土地款一笔为224.16万元，2012年7月18日白城分公司转付永茂公司224.16万元（银行转账凭证、永茂公司收据为证）。由此可见，涉案白城市财政局拨付的68293608元款项已经转付给了永茂公司（2012年1月13日财政局返还的3500万元，通过代替永茂交纳出让金方式；财政局返还土地款两笔分别1379.4402万元和1725.7606万元，2012年1月19日大元白城分公司直接转付永茂公司3105.2008万元，财政局返还土地款一笔为224.16万元，2012年7月18日大元白城分公司直接转付永茂公司224.16万元）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，永茂公司为支持自己的诉讼主张向本院提供以下证据： 一、（一）合作开发协议书及附件、政府会议纪要两份。1、证明原告请求被告支付土地转让金等费用事实清楚，证据充分。2、证明原告已收到被告转付的政府专项资金68293608元（其中：2012年1月19日收到的31052008元与同日白城财政局拨付被告的两笔款项之和、2012年7月19日收到的224.16万元与7月17日城财政局拨付被告的款项金额完全一致，时间前后，存在一一对应关系）。3、证明原告支出的契税355万元、印花税35500元及鉴定费60万元。 （二）代垫契税、营业税票据。证实专项资金往来明细（含20张票据、被告从白城市财政局收到的4笔专款明细、正隆齿轮的请示及财政局的答复意见） （三）鉴定费票据。 二、（一）土地使用证两份。合作开发房地产项目早已具备按照合同约定分配利润的条件，即合作项目净利润扣除一亿元后，原被告5：5分成有依据，且完全具备分成条件。法院已就房地产成本中占比最大、最重要的建安工程成本进行了鉴定。 （二）吉林高院生效判决书，结合土地使用证及项目开发的一个客观事实，综合证明原告在履行开发合作中适格履行了合同义务，没有任何违约和过错行为。 （三）波尔多小镇销控表、照片、销售彩页及销售主管名片及波尔多小镇售楼处相关人员录音文本，两份证据证明该项目开发销售情况，已经具备分红条件。 （四）税务局提供的销售数据，证明目的同上。 前四份证据需要补充内容：原被告双方原本是合作开发，现有争议主要集中在是否应当予以分红，从举证角度来讲，也应当是掌握全盘数据的被告向法庭举证，来便于法庭查实，项目实际销售情况，是否具备分红能力和条件，从本案诉讼至今，单纯举证角度而言，被告违背了基本的诚信原则，拒绝履行基本的举证义务，在多次庭审中，反复变更说辞，严重违背了禁止反言原则，而上述四份证据是原告在迫不得已的情况下，走到销售处以一个普通的购房人员的身份进行沟通进行查询进行拍照获取名片，利于法庭了解基本案情，恳请本次法庭对此次证据予以重视。 （五）通汇工鉴字【2016】030号《关于白城市波尔多小镇工程造价的鉴定报告》，该份鉴定报告从法律效力上来讲，是法院指定鉴定机构进行的鉴定，具有一定的权威性，从实际鉴定内容来看，足以体现在白城当地进行项目开发的主要成本，利于确定该项目的销售综合情况。 三、关于再次要求大元投资集团房地产开发有限公司出示合作项目销售财务数据、分配利润的函。原告曾要求被告出示合作项目销售财务数据、分配利润及EMS邮寄单及签收明细，证实原告一直积极履行催促的义务，并未得到原来商业伙伴的基本回应。 四、内蒙古地方税务局关于通辽涉税案的调查报告，该证据证明如下：1、证明通辽永茂公司严格按照政府会议精神，将该款项转款专用支付给了正轮齿轮厂用于企业升级，符合政府精神。2、税务局对该项款项的转移支付行为予以确认。 五、河北大元建业集团吉林建筑工程有限公司及大元建业集团股份有限公司工商信息及一期建筑安装费决算对比分析表，证明河北大元建业集团吉林工程有限公司与本案被告具有紧密的关联关系，且没有与实际承包工程相适应的总承包资质，一期工期于2017年2月7日开工，而该公司于2012.5月成立，2018年9月注销，结合对比分析表，足以推断该公司成立目的完全是实现关联交易，虚报工程结算，涉嫌挪用项目资金，转移项目利润，侵害合作方权益。在该案审理中，请求法院依法查明该结算所涉及的相关行为是否涉嫌经济犯罪，如有恳请法庭依据最高院司法解释可以移送查清，也便于确定最后的利润结果。 大元公司、大元公司白城分公司对上述证据发表以下质证意见：对于合作开发协议及政府会议纪要的真实性没有异议，对于所谓的附件不是双方合作开发协议的附件，对其证明目的不认可。其证据一、（一）2证明目的中提到原告已收到被告转付的政府专项资金68293608元（2012年1月19日收到）31052008元，31052008元原告今天庭审陈述是收到的政府转付的专项资金，而之前的庭审陈述的该款是土地转让金，所以说原告所称的违反诚信和反言证实自己，并且原告是四次变更诉讼请求，一到三次其诉求的都是要求被告给付原告的钱款8398249元，只是第四次更换了代理人后，变更的诉讼请求成了74285500元，这里面的数额差距就是双方在政府转让金的问题上的争议。针对证据一、（二）原告支出的契税355万元、印花税35500元，对证据真实性没有异议，但是对证明目的有异议，两项税款按照协议是包括在办理土地手续500万元费用中，不应当由被告支付，何况原告实际支付了，因为从合作到现在一直是原告向被告借款，所以不存在也不可能存在原告待垫税款问题。针对证据一、（三），鉴定费不予认可，因为我们对鉴定事情不认可，违反了法定程序，并且是一个造价鉴定不是利润评估。 针对证据二中的（一）（二），土地使用证和吉林高院判决书，真实性没有异议，对证明目的不认可，事实证明涉案土地确实存在部分未拆迁完毕的情况，也就是证明原告没有完全履行合作开发内容。对于证据（三）、（四）、（五）波尔多小镇销控表及税务局的销售数据等、鉴定数据及鉴定报告，对真实性及证明目的均不认可。对鉴定报告原告一方面举证该鉴定报告，用于证明利润分成的依据，一方面向法院申请鉴定，其行为本身是不认可该鉴定结论。 针对证据三，原告确实邮寄过来函，但是涉案项目未完全开发完成，不具备核实利润的条件。 针对证据四，如果有原件所审计的数据来源于永茂公司的财务账册，是永茂公司自己的行为，所以对该税务报告认定的有些事实我们应该持不同意见。 针对证据五，大元吉林公司确实存在，这是事实，但是其证明目的不认可，因为大元集团下属开发的项目基本上都是大元建业公司施工，这是惯例，并且大元吉林公司成立以后，施工的也并非只是涉案项目，还施工了当地的很多的工程，所以原告的所谓的我们为了项目而成立的该企业是猜测，更不存在转移资金或者转移利润问题。 大元公司为反驳永茂公司的主张向本院提供以下证据： 一、《合作开发协议书》。证明：双方约定，永茂公司按每亩60万元转让给大元公司约131.85亩商业、住宅用地。大元公司需要支付永茂公司约7900万元土地使用权转让金及500万元办理土地手续相关费用；永茂公司负责本地块房屋的拆迁安置、土地过户至大元公司名下、由工业用地变为商业住宅用地，并保证产权清晰。（协议第一条、第四条）。 二、大元公司支付给永茂公司土地转让金（含借款）及办理土地手续费用《收据》《银行转账凭证》，总额为85097800元（见明细，证据第4页。不含本金200万元的利息）具体为： 1、2011年11月3日500万元和3000万元（落款日期11月3日，实际日期2011年12月8日）《收据》、2011年11月11日3500万元《电汇凭证》一份、各一份。证明：2011年11月11日大元公司付借款给永茂3500万元，（其中500万元系按照协议第4条第2款支付给永茂公司办理土地手续费用，2011年11月3日永茂公司开具土地手续费收据一份；落款日期11月3日，实际日期2011年12月8日，开具3000万元转让金收据，由借款转为土地转让款）。 2、2012年1月4日和2012年1月10日银行转账凭证各一份、2012年11月18日3600万元土地转让金《收据一份》。证明：2012年1月4日大元白城分公司拨付白城市财政局土地款2000万元；2012年1月10日白城分公司拨付财政局土地款1600万元。（该3600万元款项，系按照协议第4条第3款约定，直接向政府交纳，做为转让金的首付价款，也是包括在协议第4条第3款第2项提及的大元公司需要支付给永茂公司的土地转让金7000万元之内）。2012年1月18日永茂公司开具了3600万元土地转让金收据，协议和收据相互印证。应当依据双方合作协议的约定并结合永茂公司开具的转让金收据来认定永茂公司实际收到该3600万元土地转让金的事实。 3、2012年5月10日《银行转账凭证》、《收据》各一份。证明：大元公司拨付永茂100万元土地转让金。 4、2012年7月14日银行转账凭证、《收据》各一份。证明：大元拨付永茂10万元借款，抵顶10万元土地转让金。 5、2012年7月19日银行转账凭证、《收据》各一份。证明：大元拨付永茂1000万元借款，抵顶1000万元土地转让金。 6、2012年7月20日200万元《借据》、《转账凭证》各一份。证明：永茂向大元借款200万元，约定月息2分；大元拨付永茂借款200万元，自2012年7月21日至2019年8月20日，计息期为85个月，月利率2%，利息40000元/月，利息共计3400000元；借款期2019年8月21日至2021年3月31日按照年利率15.4%，计息期19个月零11天，月利息25666.67元，日利息827.96元，利息共计487666.73＋9107.56=496774.29元。2012年7月21日至2019年8月20日和2019年8月21日至2021年3月31日，利息总合计3896774.29元。本息合计5896774.29元，此款项本息抵顶5896774.29元土地转让金。 7、2012年9月15日《欠据》一份。证明：永茂公司欠大元公司二套房款79.78万元，双方同意拨付永茂转让金79.78万元。 8、2012年10月27日《借据》一份，现金支付。证明：大元拨付永茂10万元借款，抵顶转让金10万元。 9、2014年12月15日《收据》一份，现金支付。证明：大元拨付永茂10万元土地转让金。 以上证据的证明目的为： 第一，以上1--9项，大元公司共计支付永茂公司款项85097800元，加按照约定月息2分付息的借款本金200万元的利息，计算至2021年3月底3896774.29元。合计8899.4574万元 第二、按照土地使用证的面积（73523.2平米、13816.9平米，共计87340.1平米）计算出来的土地转让金数额是7860.54万元（87340.1平米，每亩折合666.67平米，等于131.009亩，每亩60万元）加上办理土地手续费500万元，共计8360.54万元（未扣除永茂公司实际未交付的土地面积）。 以上第一已付和第二应付项相减，永茂公司还应当返还大元公司8899.4574万元-8360.54万元=538.9174万元。 三、白城市财政局拨付的68293608元款项的性质及归属问题的证据。 （一）白城市政府会议纪要46号文件、永茂公司关于金鹏开发建设优惠政策的申请各一份。证明：46号纪要对于涉案土地的出让金采取“即征即退”方式全额返还开发企业；永茂公司给政府的申请“望政府将市政府专题会议纪要（46）号签发的研究白城市正隆齿轮有限公司迁址改造、企业升级项目有关优惠政策的专题会议纪要顺延至沧州开元房地产开发有限公司白城分公司名下”。政府返还的土地出让金，并非是返还给金鹏公司的企业升级改造资金。该笔款项依据46号文件并结合案涉双方签订的合作协议及实际履行过程，来综合认定本案所涉土地出让金的实际承担主体及返还承受主体，也就是“即征”的7100万元土地出让金及“即退”的承担承受主体问题。双方于2011年11月3日签订《合作开发协议书》第五条第（一）“甲方保证所有政府文件的真实性，并负责土地落到乙方后政府政策的连续性，同时协助乙方在开发过程中落实政府对该项目相关优惠政策的享受”。该条提及的优惠政策就是白城市政府专题会议纪要（46）号文件。永茂公司于2011年12月6日给白城市政府的申请中“望政府将市政府专题会议纪要（46）号签发的研究白城市正隆齿轮有限公司迁址改造、企业升级项目有关优惠政策的专题会议纪要顺延至沧州开元房地产开发有限公司白城分公司名下”。说明双方在签订合作协议时，对于涉案土地出让金地方留成部分以“即征即退”的方式全额返还开发企业的政策是知晓的，因此，双方在签订《合作协议书》中第四条（一）约定了永茂公司按每亩60万元转让给大元公司产权清晰的商业、住宅用地；双方在《合作协议书》中第四条（三）约定了“甲方办理转让给乙方土地需交纳的土地出让金由乙方向政府交纳，做为首付价款。当．．．．．乙方则在七个工作日交给甲方土地使用权转让金七千万元（包括首付价款）”。这说明双方在知悉涉案土地出让金“即征即退”条件下，由大元公司暂代替永茂公司向政府交纳土地出让金（抵减转让金）；基于永茂公司应当支付土地出让金，政府返还资金也应当退给永茂公司，即：即征谁的土地出让金，即退给谁该款项，通俗的意思就是谁交的钱就退还给谁。只是基于涉案土地由工业用地变为商业、住宅用地的法律程序需要，需以大元公司名义向政府交纳出让金，然后由政府退还大元公司出让金，再由大元公司退还永茂公司出让金。 （二）该笔68293608元款项实际已经支付给了永茂公司的证据。 1、大元公司支付土地局3500万元出让金的转账凭证。证明：财政局于2012年1月13日返还大元公司3500万元，当日，大元公司将该3500万元转账至土地局，用于支付第二笔土地出让金。基于双方协议约定，永茂公司转让给大元公司的是商业住宅用地，需要支付给政府的土地出让金，应当由永茂公司承担，故，该3500万元系代替永茂公司交纳的，等同退还给了永茂公司。 2、2012年1月19日二笔1379.4402万元和1725.7606万元转账凭证；同日31052008元转账凭证；2012年7月17日224.16万元的转账凭证及次日的《收据》。证明：大元白城分公司2012年1月19日收到财政局返还土地款两笔分别1379.4402万元和1725.7606万元，共计3105.2008万元；当日，大元白城分公司转付永茂公司31052008元；2012年7月17日大元白城分公司收到财政局返还土地款一笔为224.16万元，2012年7月18日白城分公司转付永茂公司224.16万元，永茂公司开具了“收沧州房地产有限公司返还土地出让金”的2241600元收据。 由此可见，涉案白城市财政局拨付的68293608元款项已经转付给了永茂公司（2012年1月13日财政局返还的3500万元，通过代替永茂交纳出让金方式；财政局返还土地款两笔分别1379.4402万元和1725.7606万元，2012年1月19日大元白城分公司直接转付永茂公司3105.2008万元；财政局返还土地款一笔为224.16万元，2012年7月18日大元白城分公司直接转付永茂公司224.16万元）。 四、永茂公司未完全履行协议约定的拆迁安置补偿义务的证据。 1、吉林高院（2014）吉民提字第87号民事判决书。证明：涉案土地虽然办理了土地使用权证书，但永茂公司并未完全履行涉案土地范围内的房屋拆迁安置义务，尚有部分房屋、附房及其相应的土地使用权，未履行协议约定的拆迁安置义务。 2、项目未拆迁房屋平面图、现场照片、录像（录像另刻制光盘）。 3、大元公司与王铁军、任发武签订的《房屋拆迁补偿协议》及补充收据、转账凭证。证明：大元公司在永茂公司未完全履行拆迁安置义务情况下，补偿了王、任二人320平米正房以外的院子、配房和地上附属物132万元；尚有422.19平米房屋未拆除，导致6套门市1030.02平米无法出售。应当由永茂公司承担损失。 永茂公司对上述证据发表以下质证意见：关于1-2组证据，之前已经进行过质证，坚持原来质证意见，认可证据中的开发协议及财务票据的真实性和关联性，但不认可其证明目的。 关于第3组证据，认可该证据真实性和关联性，不认可证明目的，被告在本案中所提交的这份证据与原告提交的证据重合，其证明目的错误理解了即征即退的真实含义，割裂了企业升级款具体的实体内容。 关于第4组证据，认可证据的真实性，不认可证明目的，该份证据在贵院以大元为原告的诉讼过程中予以提交，并经法院审查作出实体驳回的判决，后大元上诉又撤诉，该证据不能证明其一直主张的观点。关于照片、现场录像的真实性我们没有异议，但不赞同被告的证明目的，在进行开发建设期最终是以国土局的规划为准，产生纠纷的土地和房屋并不可能对商铺建设造成实际影响，从现场的证据来看，根本也不会影响开发建设，至于所谓销售，与周边市场氛围有关系，看不出在有纠纷房产的部位不能出售出租，而其他部位就可以出租出售的区别。关于房屋拆迁补偿协议，我们无法确认是一个基于拥有拆迁许可证或者征收许可情况下，由政府或者政府授权对王铁军等人的房屋进行拆迁并补偿，因此不能作证被告的举证目的。关于未拆迁面积平面图，意见同上面的质证意见。 根据双方当事人提供的上述证据及相关陈述，本院认定如下事实： 2011年11月3日甲方永茂公司与乙方沧州市开元房地产开发有限公司（大元投资集团房地产开发有限公司的前身）签订合作开发协议书，鉴于甲方以并购方式购买白城市金鹏齿轮有限公司，并按白城市政府相关文件规定，进行原址开发建设，现经甲、乙双方，友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚信的原则，结合本协议所指土地及其开发的实际情况，就该土地使用权及与之相关的项目开发权达成协议如下： 第一条：该土地位于吉林省白城市（原金鹏齿轮厂），土地面积131.85亩（以土地证为准），现该地块用途为工业用地。 第二条：该地块的土地使用权限以乙方办理相关手续时约定的相关日期为准。 第三条：甲方保证本地块土地使用权没有被甲方出售，转让赠予、抵押、出租或以其它方式处理。 第四条：本地块土地使用权合作价款及付款方式 （一）乙方按单价每亩陆拾万元人民币向甲方缴纳土地使用权转让金，总价款为柒仟玖佰万元（以白城市国有土地资源管理局实测面积为准）。 甲方负责本地块范围内所有房屋的拆迁安置，并把四至以内的土地过户到乙方公司名下，土地性质为商业、住宅用地，并保证产权清晰。 （二）合同生效时，乙方给付甲方五百万人民币作为办理土地手续的相关费用。 （三）甲方办理转让给乙方土地需交纳的土地出让金由乙方向政府交纳，作为首付价款。 当甲方为乙方办理完土地证后，乙方则在七个工作日交给甲方土地使用权转让金七千万元（包括首付价款），剩余部分到该地块的开发施工许可证办理完，七个工作日内一次性付给甲方。 第五条：甲方的权利和义务 （一）甲方保证所有政府文件的真实性，并负责土地落到乙方后政府政策的连续性，同时协助乙方在开发过程中落实政府对该项目的相关优惠政策的享受。 （二）该项目手续办理完毕后，甲方需继续协助乙方协调政府和有关行政管理部门关系，当本项目净利润超出一亿人民币后，超出部分甲乙方按5：5比例分配。 （三）销售价格及价格调整方案由甲乙双方商定确定，甲方可按双方协商派入相关人员协助乙方开发经营，并服从乙方管理，也可在乙方的经营过程中派财务总监监督乙方的开发经营。 第六条：乙方的权利和义务 （一）乙方必须按本协议约定的时间和金额向甲方支付相应的土地合作价款。 （二）乙方需遵守白城市相关法律法规并按相关规定办理开发手续。 （三）乙方负责该项目的全额投资，独立经营与管理。 （四）原并购协议中约定的居民供热问题由乙方负责管线接入，并执行市场化运作。 第七条：乙方计算项目的成本费用不包含资金费用（即：融资费用、银行利息等） 第八条：本协议未尽事宜，双方协商解决。 本协议一式四份，自双方签字之日起生效，在执行过程中发生矛盾、争议经协商无效时提请原告方人民法院裁决。 白国土资请字【2011】83号白城市国土资源局关于收回国有土地使用权的请示，“市政府：根据《白城市土地利用总体规划（2006-2020）》、城市总体规划要求，拟对位于民主路北××××西，面积为88540平米的国有土地进行改造，土地使用证号分别为白国用（2003）字第08011128号、白国用籍字第2.04.1-040号，特请市政府收回该宗国有土地使用权，纳入土地储备库，重新利用）”。白政函【2011】231号白城市人民政府关于收回国有土地使用权的批复“市国土资源局：你局《关于收回国有土地使用权的请示》（白国土资源字【2011】83号）收悉，同意将该宗国有土地，纳入土地储备库”。白城市大地房地产信息咨询评估有限公司经评估，“土地总面积49564.25平方米，土地单价201元每平方米，总地价9962414.25元”，“土地总面积38975.75平米，土地单价201元每平方米，总地价7834125.75元”。长春健圆房地产土地估价有限公司经对征收房屋进行评估，作出长健圆房征估报字【2011】第245号估价报告，认定房屋征收总金额为31735066元。 2012年1月16日出让人白城市国土资源局与竞得人沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司签订成交确认书，“在2012年1月6日至2012年1月15日在白城市国土资源局一楼举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司竞得编号A2011-26地块的国有建设用地使用权。该地块成交单价每平米811.96元，总价为7100万元，竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。竞得人应当于2012年1月25日前持成交确认书到白城市国土资源局二楼与白城市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》”。2012年1月16日沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司缴纳7100万元。 2012年1月17日出让人白城市国土资源局与受让人沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司就A2011-26号土地签订国有建设用地使用权出让合同。约定：宗地总面积87442.16平方米，出让宗地面积87442.16平方米。主体建筑物性质为住宅，建筑总面积134800平方米，建筑容积率不高于1.55。 沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司就泰宁佳苑小区建设项目进行申报。白发改投字【2012】76号关于下达沧州市建设项目计划的通知，同意该项目参照国家和省鹏户区改造政策。白国用（2012）第080113424号国有土地使用权证载明“土地使用权人沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司，地号04-11-299-1，地类商业，使用权类型出让，使用权面积13816.9平方米”。白国用（2012）第080113425号国有土地使用权证载明“土地使用权人沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司，地号04-11-299-2，地类商业，使用权类型出让，使用权面积73523.2平方米”。 2012年1月13日白城市财政局向收款人沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司汇款35000000元，附言征地和拆迁补偿支出。2012年1月19日白城市财政局向沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司汇款13794402元，附言城市建设支出。2012年1月19日白城市财政局向沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司汇款17257606元，附言征地拆迁补偿支出。2012年7月17日白城市财政局向沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司汇款2241600元，附言土地出让金返还。以上为白城市财政局给付返还沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司的土地出让金或者征地拆迁补偿款，共计68293608元。 2011年11月11日汇款人沧州市开元房地产开发有限公司向收款人永茂公司汇款3500万元，汇款凭证附言为借款，但是在收据中其中500万元注明是项目土地使用费，3000万元注明是土地出让金。2012年1月18日永茂公司给沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司出具收据，收款数额为3600万元，但是2012年1月19日汇款实际数额是31052008元（上述汇款数额与白城市财政局2019年2月19日两次拨款数额累加相等）。2012年5月10日永茂公司出具的收据一份，收沧州市开元房地产交付原金鹏齿轮厂土地转让金100万元。2012年7月14日原告向被告出具收据，收到被告款项10万元，收款是由为暂借款。2012年7月19日沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司向永茂公司白城分公司汇款400万元、600万元，2012年7月19日永茂公司向被告出具1000万元的借据，用途暂借款。2012年7月18日永茂公司出具2241600元的收据，注明款项为土地出让金，2012年7月19日沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司向永茂公司汇款2241600元（该款项为白城市财政局2019年7月17日拨款给沧州市开元房地产开发有限公司的款项）。永茂公司于2012年7月20日向沧州市开元房地产开发有限公司出具200万元的借据，借款（带息借款，月息2分），2012年7月23日沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司向永茂公司汇款200万元。2012年10月27日永茂公司出具借据，自开元地产处借款10万元（处理拆迁）。2014年12月15日永茂公司出具收据，收到大元公司的10万元，注明为土地转让金。2012年9月15日永茂公司出具欠据，欠沧州市开元房地产开发有限公司白城分公司房款797800元（欠据注明按双方合作协议冲减，即冲抵了土地出让金）。 大元公司认可永茂公司在2012年4月13日向其汇款355万元和35500元。永茂公司主张该款是代缴的契税和印花税，此税款是大元公司该承担的，应当由大元公司给付永茂公司。 永茂公司向白城市中级人民法院对大元公司、大元白城分公司提起合作开发房地产合同纠纷诉讼，案号为（2014）白民二初字第15号；大元公司向沧州市中级人民法院对永茂公司提起合资、合作开发房地产合同纠纷诉讼，案号为（2014）沧民初字第88号。两地法院因管辖权产生争议，河北省高院报请最高人民法院指定管辖，最高人民法院做出（2015）民立他字第71号民事裁定书，指定本案纠纷案由河北省沧州市中级人民法院管辖审理。 本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开放房地产为基本内容的协议。第二十一条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案原告与被告签订的合作开发协议书约定的内容中，有按固定比例享受纯利润的约定，无共担风险等约定内容，且明确载明被告“负责该项目的全额投资，独立经营与管理”，实际上亦是被告独立经营与管理。案涉土地原系工业用地，根据相关规定及程序，土地部门将该原工业用地收储并转变土地性质（商住用地），需要政府将土地收回后通过招拍挂的方式重新出让，被告亦确系通过招拍挂程序取得，原被告之间不存在商住用地土地使用权转让关系。根据上述事实和法律规定，原告与被告之间既无共同出资、共同经营关系，又无合法的土地使用权转让关系，不符合合资、合作开发房地产合同的特征，亦不符合土地使用权转让合同的特征，原告就其诉讼请求提供的事实依据和法律依据均不足，本院不予支持。鉴于被告提起的反诉与本案所涉协议相关，结合案件实际情况，本案中不做处理。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第二十一条之规定，判决如下： 驳回通辽市永茂房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费418227元，由通辽市永茂房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘俊蓉 审判员  高玲玲 审判员  冷树青 二〇二一年四月十九日 书记员  丁 娜