河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终269号上诉人（原审原告）：鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路民营工业园桐花巷东段。法定代表人：马海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志红，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁豫光汽车科技有限公司，住所地鹤壁市淇滨区泰山路东侧。法定代表人：卢庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄志伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王黎明，河南荣信律师事务所律师。上诉人鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司（以下简称朝阳房地产公司）因与被上诉人鹤壁豫光汽车科技有限公司（以下简称豫光汽车公司）委托代建合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朝阳房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判豫光汽车公司支付工程款5936210.63元，并以5936210.63元为基数按银行贷款利率支付上诉人利息。事实和理由：一、一审判决仅要求豫光汽车公司支付工程合同造价和外网工程造价工程款的判决错误，应当依法纠正。1.根据双方合同的第十六条第3项，合同第十二条第1项约定，工程监理代建公司是豫光汽车公司指定的委托代理人，代表豫光汽车公司实施工程管理工作，朝阳房地产公司须无条件服从监理的指示。涉案工程在施工过程中，代建公司根据豫光汽车公司要求提出变更增加项目并交付施工图纸，该行为代表豫光汽车公司。2.变更增加的施工项目均不属于装修工程，是不动产主体的施工。书面变更图纸和指示而增加的建设项目包括：楼内地面、电梯制作安装、建设门岗房、围墙、后院六间房、院内地面、假山水池、外网工程等，均属于为研发中心建设的配套不动产主体项目。3.一审判决以监理单位的公章不是工商局备案公章为由不予认定增加的部分项目错误。按照生活常识，公章是单位实施民事行为的证明。但在市场经营中不可忽视的是很多企业不只有一枚在工商登记机关备案公章用于经营，并且法律并不禁止企业根据经营需要有两枚至数枚公章在经营中使用。一审不经调查就否认代建公司行为的法律效力违背了以事实为根据的基本要求。二、豫光汽车公司故意否认该公司之前增加变更工程项目的行为，是违背客观事实的虚假陈述行为。对涉案工程的代建施工是在豫光汽车公司场院里进行的，豫光汽车公司不仅派施工监理，而且就在同一个场地内进行大众牌系列汽车的销售和各类服务活动。工程竣工后豫光汽车公司原管理人员接受并使用涉案工程用于办公和经营。诉讼中豫光汽车公司始终强调其不知道、没同意施工的变更增加工程项目，是丧失诚信的虚假陈述行为。三、变更增加的工程项目从使用性能上明显属于办公楼使用功能的完善，是豫光汽车公司为方便自己经营、办公、研发而增加的附属设施，并不是朝阳房地产为自己利益而增加的设施，且这些不动产最终的所有权归豫光汽车公司。一审判决主观推测增加的附属设施是朝阳房地产公司为自己使用方便而擅自增加的显然没有事实根据。请求二审法院查明事实依法改判。豫光汽车公司辩称，1.2012年5月20日双方签订的代建《协议》代建内容只有鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼，没有签证同意变更增加工程量，朝阳房地产公司建造的后院六间房、门岗房、外网、围墙等项目，是朝阳房地产公司单方擅自增加项目，目的是为了自己方便使用，与豫光汽车公司无关。假山水池、电梯项目，因缺少相关证据资料，无法确定价款，被鉴定意见书排除在外。朝阳房地产公司将两项写进上诉状，想混淆视听，影响法庭正确认定事实。2.一审判决认定豫光汽车公司只对《协议》内项目及外网承担工程款基本上是依据事实、符合法律的正确判决。涉案代建合同标的只有鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼，因豫光汽车公司及监理方都没有在变更增加项目上签字，其他项目不应包括在内，为不增加诉累，外网部分豫光汽车公司并未上诉。3.工程项目是否变更增加必须按照《协议》的约定由三方签字认可，而不能以是否公开建设为标准。4.案涉鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼及增加所有项目工程，自建成到现在一直由朝阳房地产公司占有、管理、控制和使用，所以一审判决认定增加的附属设施是朝阳房地产公司为自己使用方便而擅自增加，事实清楚，证据充分。朝阳房地产公司一审法院起诉请求：判令豫光汽车公司支付工程款7839167.76元及利息（自2012年12月5日至2019年5月7日止的利息为6618462.96元；自2019年5月8日起按月利率1%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2012年5月20日，朝阳房地产公司、豫光汽车公司签订《协议》一份，主要内容约定：豫光汽车公司委托朝阳房地产公司负责位于鹤壁市××产业××区城北工业园的鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼工程的施工建设，工程项目为住宅楼，建筑面积为3300.68㎡；开工时间为2012年6月2日，竣工时间2012年12月4日，共计185天；工程内容为施工蓝图内所标注的土建及水电安装工程（毛墙毛地），不包含装修部分；承包方式为包工包料；豫光汽车公司配合朝阳房地产公司办理该工程建设规划许可证、施工许可证直至工程竣工验收等手续，提供朝阳房地产公司因施工所需相关手续；朝阳房地产公司应无条件服从豫光汽车公司和豫光汽车公司委托的工程监理对本项目的质量、安全、文明科学施工的管理指导；保修金为工程造价的5%，在工程竣工验收合格后未出现质量问题满五年退清；工程价款为审计结算价，施工完毕，朝阳房地产公司提供完成的建设资料后，审计单位按照豫光汽车公司规定的工程范围及2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、2008版《河南省安装工程工程量清单综合单价》、2008版《河南省装饰装修工程工程量清单综合单价》、材料价格按施工时的《鹤壁建设工程造价信息》当期价格，对该信息价未包括的材料由豫光汽车公司价格进行审计，审计结果为该工程合同价；工程变更由豫光汽车公司文字通知，变更工程量须经三方即朝阳房地产公司、豫光汽车公司、监理方签字认可，随施工签订的补充协议等文件视为合同部分；建房资金由朝阳房地产公司提供，房屋建成后一个月内，豫光汽车公司要及时组织有关单位和人员进行验收，从验收完毕之日起五年内豫光汽车公司按同期银行贷款利率于每年12月30日前向朝阳房地产公司支付利息，全部工程款豫光汽车公司在五年内付清，从验收完毕之日起五年内朝阳房地产公司可免费占用该房屋，五年结束后豫光汽车公司付清工程款及利息后，朝阳房地产公司应向豫光汽车公司归还房屋，朝阳房地产公司占用期间的装修与豫光汽车公司无关。2012年5月30日，朝阳房地产公司与濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司签订《建筑施工合同》，约定将涉案工程发包给濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，开工时间2012年6月1日竣工日期2012年11月4日，共计157天。2020年5月25日，朝阳房地产公司提出工程造价鉴定申请，申请对其单位代建的鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼的工程造价包括变更增加的全部工程量进行司法鉴定，一审法院依法委托达信建设发展有限公司进行司法鉴定，达信建设发展有限公司于2020年10月14日作出豫达信鉴[2020]第014号工程造价鉴定意见书，鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼工程造价为5736210.63元，其中合同工程造价3154497.41元；签证变更部分工程造价1650045.87元；门岗房工程造价35236.94元；后院六间房工程造价344733.04元；外网工程工程造价551697.37元。另查明：根据（2019）豫0611民初2548号案件中，朝阳房地产公司提交的竣工验收记录显示，涉案工程于2012年12月28日竣工验收。一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，经审理本案案由应为委托代建合同纠纷。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。本案中，根据当事人双方签订的《协议》内容看，该《协议》应为委托代建协议，且该代建协议是双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律禁止性的规定，应认定合法有效。关于代建的项目是否合法的问题。虽涉案工程未办理施工许可证及相关手续，因项目建设用地系豫光汽车公司提供，相关建设手续亦应由其公司提供，且项目合法与否，与代建协议本身效力无关。依据双方签订的《协议》第11条，豫光汽车公司的责任和义务，其公司配合朝阳房地产公司办理涉案工程建设工程规划许可证、施工许可证直至工程竣工验收等手续，提供朝阳房地产公司因施工所需相关手续，故双方应当按代建协议约定履行各自的权利义务。根据双方的《协议》朝阳房地产公司代建的涉案项目鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼住宅建筑面积3300.68㎡，工程范围为施工蓝图内所标注的土建及水电安装工程（毛墙毛地），不包含装修部分。工程合同价为审计结算价，审计单位按照豫光汽车公司规定的工程范围及2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、2008版《河南省安装工程工程量清单综合单价》、2008版《河南省装饰装修工程工程量清单综合单价》、材料价格按施工时的《鹤壁建设工程造价信息》当期价格，对该信息价未包括的材料由豫光汽车公司价格进行审计，审计结果为该工程合同价。涉案工程竣工后，豫光汽车公司并未按照约定进行验收，也未按照约定就涉案工程进行审计。在本案审理过程中，朝阳房地产公司向法院提出工程造价鉴定申请，申请对其单位代建的鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼的工程造价包括变更增加的全部工程量进行司法鉴定。达信建设发展有限公司于2020年10月14日作出豫达信鉴［2020］第014号工程造价鉴定意见书，鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼工程造价为5736210.63元，其中合同工程造价3154497.41元；签证变更部分工程造价1650045.87元；门岗房工程造价35236.94元；后院六间房工程造价344733.04元；外网工程工程造价551697.37元。虽豫光汽车公司对该工程造价鉴定意见书有异议，但未提交有效证据反驳或者证明该鉴定意见书存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，因此，该鉴定程序合法有效，鉴定内容真实可信，鉴定结论清楚，可以作为涉案工程的价款计算。关于朝阳房地产公司请求的工程款，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”和第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，对于涉案的工程款认定如下：第一、本案中，双方《协议》约定：“工程范围为施工蓝图内所标注的土建及水电安装工程（毛墙毛地），不包含装修部分”，根据双方的约定，工程范围仅为鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼，现该工程已竣工并已实际使用，且已满保修期5年，故对朝阳房地产公司请求豫光汽车公司支付代建费3154497.41元的诉讼请求予以支持。第二、关于签证变更部分工程、门岗房工程、后院六间房工程的工程价款是否应予支付的问题。双方在《协议》中约定，如工程变更量须经三方签字认可，对于变更部分豫光汽车公司不予认可，朝阳房地产公司并未提交证据证明；门岗房工程和后院六间房的建设朝阳房地产公司未经豫光汽车公司允许私自建设，在建设后也是方便朝阳房地产公司自己使用且目前仍由其占有使用。朝阳房地产公司在合同履行过程中未遵循诚实信用原则，私自变更工程量、私自建设门岗房工程和后院六间房工程，朝阳房地产公司的以上履行合同的行为，不符合双方合同的目的。同时朝阳房地产公司在合同约定的鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼的各项建设手续尚未办理下来的情况下，又超出《协议》范围另行加盖后院六间房工程，用途为餐厅、宿舍、车库，朝阳房地产公司应为其超出双方合同目的的行为负责，故对朝阳房地产公司请求豫光汽车公司支付签证变更部分工程和后院六间房工程价款的诉讼请求不予支持。第三、关于外网工程的工程款。虽然双方在《协议》中约定工程范围仅为鹤壁豫光汽车电子研发中心大楼，但根据双方《协议》第十七条：“…从验收完毕之日起五年内朝阳房地产公司可免费占用该房屋…”的约定，双方已约定朝阳房地产公司可免费使用五年，外网工程的建设是朝阳房地产公司使用免费使用涉案工程的必备条件，也是朝阳房地产公司履行合同义务的一部分，该外网工程的建设符合双方的合同目的和初衷，故对朝阳房地产公司请求豫光汽车公司支付外网工程工程款551697.37元的诉讼请求予以支持。综上，豫光汽车公司共应向朝阳房地产公司支付工程款3706194.78元（3154497.41元＋551697.37元=3706194.78元）。关于朝阳房地产公司主张利息的诉讼请求，根据双方代建协议约定，涉案工程自验收之日起豫光汽车公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付朝阳房地产公司利息，该约定未超出法律规定。朝阳房地产公司与豫光汽车公司签订的《协议》显示开工时间为2012年6月2日，竣工时间2012年12月4日；朝阳房地产公司与濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司签订《建筑施工合同》开工时间2012年6月1日，竣工日期2012年11月4日。朝阳房地产公司提交的竣工验收记录显示为2012年12月28日，能够与双方之间的约定的竣工时间相吻合；虽豫光汽车公司对竣工验收时间不予认可，但其未提供有效证据予以反驳，也未按照《协议》约定进行验收。其次，涉案工程已使用多年，也未在其他相关部门予以备案，该竣工验收记录是唯一的资料，故结合本案查明的事实，根据以上合同和竣工验收记录，对涉案工程竣工验收时间为2012年12月28日予以采信。根据双方对利息约定，涉案工程已于2012年12月28日竣工验收，扣除5年5％质保金，豫光汽车公司应以3520885.04元（3706194.78元-3706194.78元×5％=3520885.04元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自竣工验收之日即2012年12月28日起至2017年12月27日止；以3706194.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年12月28日起至2019年8月19日止；以3706194.78元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自实际给付之日止的利息予以支持。判决：一、豫光汽车公司于判决生效后十日内支付朝阳房地产公司工程款3706194.78元；二、豫光汽车公司于判决生效后十日内向朝阳房地产公司支付以3520885.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2012年12月28日起至2017年12月27日止的利息；三、豫光汽车公司于判决生效后十日内向朝阳房地产公司支付以3706194.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年12月28日起至2019年8月19日止的利息；四、豫光汽车公司于判决生效后十日内向朝阳房地产公司支付以3706194.78元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；五、驳回朝阳房地产公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，朝阳房地产公司上诉要求的是变更增加项目及电梯制作安装、门岗房、后院六间房的工程款。经审查鉴定结论，变更签证项目包括主体结构、装饰工程和安装工程。工程价款共计1650045.87元，其中主体结构工程价款684479.01元，装饰工程价款831154.35元，安装工程价款134412.51元。双方签订的《协议》第十七条中有朝阳房地产公司占用期间的装修费用与豫光汽车公司无关的约定。故，变更签证项目中装饰工程价款部分，应由朝阳房地产公司自行承担。对于变更签证主体结构部分及安装工程，本院综合评判如下：1.朝阳房地产公司与豫光汽车公司签订的《协议》第十六条约定，工程变更由豫光汽车公司文字通知，变更工程量须经三方（甲方、监理、施工）签字认可，随施工签订的补充协议等文件视为合同部分。但双方对变更主体结构及为合理使用增加部分工程价款的负担并未作出明确约定。本案签字变更的工程量有甲方、监理、施工方的签字，并无证据证明变更增加项目的建设系经豫光汽车公司文字通知。2.朝阳房地产公司与豫光汽车公司签订的《协议》第十七条约定，建房资金全部由朝阳房地产公司提供……从验收完毕之日起五年内豫光汽车公司按同期银行贷款利率于每年12月30日前向朝阳房地产公司支付利息，全部工程款豫光汽车公司在五年内付清。但豫光汽车公司并未按照约定付款及支付利息。3.朝阳房地产公司在合同约定5年使用期后仍在占有使用涉案房产，且在较长时间未及时主张权利。而朝阳房地产公司与豫光汽车公司签订的《协议》对于朝阳房地产公司逾期占有使用是否应当支付相应的费用并未作出约定。故综合分析双方在履行合同中的过错程度，衡平双方利益，并考虑到主体结构部分及安装部分的变更、增加能够正常使用的实际情况，为达到绿色、经济的目的，本院酌定朝阳房地产公司、豫光汽车公司对签证变更主体结构部分及安装工程价款各负担50%为宜。一审法院予以驳回不当。同理，门岗房工程造价、后院六间房工程造价，双方亦应按上述比例分担。电梯制作安装部分，因朝阳房地产公司未提供相关参数，未经鉴定，朝阳房地产公司亦未提交充分证据证明其价款，故对该请求，本院不予支持。故，豫光汽车公司共计应向朝阳房地产公司支付599430.75元[（684479.01元+134412.51元+35236.94元+344733.04元）×50%]。综上豫光汽车公司共计应向朝阳房地产公司支付工程价款为4305625.53元（3154497.41元＋551697.37元+599430.75元）。对于利息部分，根据双方对利息约定，涉案工程于2012年12月28日竣工验收，扣除5年5％质保金，豫光汽车公司应以4090344.26元（4305625.53元-4305625.53元×5％）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自竣工验收之日即自2012年12月28日起至2017年12月27日止；以4305625.53元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年12月28日起至2019年8月19日止；以4305625.53元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自实际给付之日止的利息。综上所述，朝阳房地产公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初575号民事判决；二、鹤壁豫光汽车科技有限公司于本判决生效后十日内支付鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司工程款4305625.53元及利息（自2012年12月28日起至2017年12月27日止，以4090344.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计计算；自2017年12月28日起至2019年8月19日止，以4305625.53元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以4305625.53为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108545元，保全费5000元，共计113545元，由鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司负担52230.7元，鹤壁豫光汽车科技有限公司负担61314.3元；二审案件受理费24640元，由鹤壁市朝阳房地产开发有限责任公司负担18233.6元，鹤壁豫光汽车科技有限公司负担6406.4元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  王建霞二〇二一年四月二十九日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。