西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏02民终27号   上诉人（原审被告）：何金国，男，1972年11月8日出生，汉族，工程承包商，住安徽省桐城市。   委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：牟荣，男，1964年5月7日出生，汉族，打工，住四川省射洪县   原审被告：四川中港建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路799号2栋7层11号。   法定代表人：杨佳鑫，系公司总经理。   上诉人何金国因与被上诉人牟荣，原审被告四川中港建设工程有限公司（以下简称中港公司）劳务合同纠纷一案，牟荣于2019年11月20日向西藏自治区××县人民法院起诉，2020年4月30日西藏自治区××县人民法院依法作出（2019）藏0235民初213号民事判决书，何金国不服本判决上诉到本院，本院于2020年6月16日以一审法院存在遗漏当事人为由，裁定发回西藏自治区××县人民法院重审。2020年12月23日西藏自治区××县人民法院依法作出（2020）藏0235民初85号民事判决，何金国不服西藏自治区××县人民法院（2020）藏0235民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭。于2021年4月15日对本案公开开庭进行了审理，上诉人何金国的委托诉讼代理人杨迪，被上诉人牟荣到庭参加诉讼。原审被告中港公司经本院依法传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。   何金国上诉请求：一、请求撤销西藏自治区××县人民法院（2020）藏0235民初85号民事判决，并依法改判为驳回牟荣原审的全部诉讼请求；二、本案一，二审的诉讼费用全部由牟荣承担。事实理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。1.法院认定双方应结算的劳务费总金额为330,850元系认定错误，实际上何金国应付劳务费金额为233,200元。首先，何金国与牟荣双方于2019年8月1日签订的《劳务费结算协议》系本案的关键证据，该协议书系双方的真实意思表示，应为合法有效。其中第一条载明“6700×46=308,200元”系总费用，第二条载明“借支：90,000元”系应当扣除的借支款，因此第四条载明“应补劳务人工费：贰拾壹万捌仟贰佰元整（小写：218,200元整）”。据此明确说明，截至2019年8月1日，双方确认的剩余未付金额为218,200元，而非308,200元；其次，何金国与牟荣双方于2019年8月1日当日签订的《协议》中约定的未付金额为47天×500元每天+1500元（点工路费）-10,000元（预付工资）=15,000元，但一审法院并未扣减该已经预付的10,000元，仍认定应付牟荣21,150元+1500元=22,650元与事实不符。综上，何金国应向牟荣实际总应付款金额为218,200+15,000=233,200元，而非一审法院认定的330,850元。2.何金国依据牟荣于2019年8月29日亲笔所写指定的工资清单而已经实际向牟荣本人及下属班组支付了110,000元，但一审法院仅认可支付了10,000元系认定错误。何金国与牟荣于2019年8月1日签订了两份书面协议针对案涉工程进行了结算，2019年8月29日，牟荣又向何金国提交其亲笔所写的包括刘建军、蒲国富、唐茂华、刘希兵、王均、牟荣共6人每人20,000元费用的工资清单，何金国依据该清单分别于2019年9月24日、2019年9月29日、2020年3月20日均通过银行转账的方式向以上6人支付了共计110,000元的款项，即视为何金国已经履行了部分付款义务。何金国认为，该清单系牟荣本人亲笔所写，因此无需其再单独签字确认既能够代表牟荣的真实意思表示。上面所列工人又全部都是牟荣的下属班组人员，何金国除了本次共计支付110,000元外，还通过聂拉木县劳动争议仲裁委员会《仲裁调解书》向以上人员支付过122,400元的费用。2019年8月1日双方结算之后，何金国实际应付金额为233,200元，实际已付金额除了一审法院认定的各项费用外，还应当包括法院未认可的差额100,000元，因此合计实际己付金额早已经超过了应付的233,200元，因此何金国无需再向牟荣支付劳务费。三、一审判决的其他问题。1.王均系牟荣的下属班组人员，因此何金国于2019年9月30日向王均支付的15,000元应视为何金国履行了部分付款义务。2.依据何金国向法庭提交的证据，何金国实际支付的金额为348,510元，均由相应的转账凭证、交易明细、收条等为证，该金额也已经远远超过了应付金额。综上，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。   牟荣在庭审中针对何金国的上诉请求，提出如下答辩意见：本案中涉及两个劳务协议，其中第一份协议是何金国与牟荣于2019年5月30日签订，并且2019年8月1日双方进行结算后，何金国应向牟荣支付218,200元。后何金国及中港公司替牟荣向工人支付工资等155,120元，现未支付63,080元；第二份协议是何金国以中港公司名义与牟荣和王均签订的点工劳务协议，该协议中明确约定工人每天按500元计算（含生活费）。该点工费牟荣的天数是48天，故48天×500元=25,000元，该款上加路费1500元后，牟荣应得的劳务费时26,500元，从中扣除预支的生活费10,000元后，何金国应向牟荣支付16,500元。另一审法院对于以下问题处理不妥，要求二审法院予以纠正。1.牟荣施工过程中受伤，何金国转账医治费用10,000元，该款一审法院认定为劳务工资，属于认定错误，且双方之前口头约定过医疗费由何金国承担，但一审法院将该款从总劳务费中扣除，对此牟荣有异议；2.根据第二份劳务协议，何金国应该向每个工人支付劳务费及生活费每天500元，但除牟荣和王均外其他四个人即刘建军、唐茂华、刘希兵、蒲国富每天按400元支付劳务费及生活费，故何金国应向牟荣支付生活补贴费10,900元即四个人的劳务天数209天×100元（差额工资）=20,900元，从中扣除预支工资10,000元后得10,900元，该款一审法院未进行处理；3.一审法院从牟荣总劳务费中扣除了房租及电费3750元，但双方协议中约定工人的住宿费用应当由公司承担，故该款不应从牟荣劳务费中扣除，认定事实错误。   牟荣在一审法院的起诉请求：请求判令何金国支付劳务费91,300元。   一审法院认定事实如下：何金国借用中港公司资质后承包了聂拉木县Y060岔口至拉琼上、拉琼下公路工程，并于2019年5月30日，与牟荣签订了混凝土路面浇筑施工劳务分包协议，协议约定混凝土路面面积7376㎡，单价46元/㎡，协议还对承包方式、承包范围、工期、双方责任等进行了约定。2019年8月1日，双方进行了结算，实际计量结算面积为6700㎡。因工程返工，结算当天另行签订点工劳务协议，约定点工500元/天（含生活费），路费1500元，进场预付10,000元等。双方应结算的劳务费总款包括（1）实际计量面积劳务费6700平方米，计308,200元；（2）点工劳务费47天，计21,150元；（3）点工路费1500元。以上合计330,850元。何金国已付和代付款项金额包括（1）日常生活及油料借支70,000元；（2）阿桑村民工费20,000元；（3）代付小工工资26,720元；（4）商砼车费用30,000元；（5）房屋租金及电费3750元；（6）通过劳动争议仲裁调解书支付工人工资98,400元；（7）牟荣小孩上学费10,000元。以上合计258,870元。何金国还应当支付牟荣劳务费总计71,980元。   一审法院认为，牟荣与何金国签订的混凝土路面浇筑施工劳务协议虽无效，但双方于2019年8月1日进行结算，属于折价补偿，且于当天又签订点工劳务协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照履行合约义务，即何金国按照协议约定支付劳务费71,980元。关于牟荣点工劳务费方面，参照《中华人民共和国国务院令第724号——保障农民工工资条例》第十九条第二款之规定，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中中港公司允许何金国以其公司名义对外经营，导致拖欠民工工资，因此中港公司对牟荣点工劳务费11,150元承担连带清偿责任。综上所述，牟荣要求何金国支付劳务费71,300元主张部分予以支持，何金国超付牟荣劳务费115,310元的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、何金国在本判决生效后五日内支付牟荣劳务费71,980元。二、四川中港建设工程有限公司对第一项给付内容中的牟荣点工劳务费11,150元承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,599.5元，由何金国负担。   各方当事人在二审阶段未提交相关证据。   本院经审理查明，中港公司承揽聂拉木县Y060岔口至拉琼上、拉琼下公路工程后，将该案涉工程转包给无施工资质的何金国个人。2019年5月30日何金国将案涉工程的劳务部分分包给牟荣，并与牟荣签订了《混凝土路面浇筑施工劳务分包协议》，该协议约定混凝土路面面积7376㎡，单价46元/㎡，协议还对承包方式、承包范围、工期、双方责任等进行了约定。2019年8月1日，何金国与牟荣进行了结算，牟荣实际完成的工程计量结算面积为6700㎡×单价47元=308,200元，其中扣除牟荣借支90,000元，签订结算单时何金国仍欠牟荣施工队劳务费为218,200元。结算当天何金国以中港公司名义与牟荣和王均另行签订点工协议，该协议约定；“聂拉木县锁作乡阿桑村Y060拉琼上、拉琼下公路施工中由于施工出现严重错误，造成以下工程返工……。现由公司负责请工人做点工。施工人员每天按500元计算（含生活费）住宿由公司承担，以现场负责人按实际出勤率签字为准。工人路费公司总共支付1500元，进场预付工资10,000元，”该协议中的进场预付工资10,000元牟荣认可已收到。对于点工劳务人数及天数何金国进行了签字确认。   本院认为，中港公司将其承建的聂拉木县Y060岔口至拉琼上、拉琼下公路工程转包给无建设施工资质的何金国个人施工，何金国又将该工程的劳务分包给无用工主体资格的自然人牟荣，并签订《混泥土路面浇筑施工劳务协议》，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”规定，该协议违反法律强制性规定，属无效协议。一审法院认定何金国与牟荣签订的劳务协议为无效的处理于法有据，本院予以维持。根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.案涉工程中牟荣应得的劳务费是多少及依据问题；3.何金国向牟荣已支付的款项数据及依据问题；4.现何金国是否存在拖欠劳务费的问题，若存在该劳务费有谁承担及如何承担问题。   一、关于各方当事人之间的法律关系问题。根据一审庭审中中港公司自认与何金国之间是属工程转包关系，对此，何金国和牟荣未提出异议，故本院认定中港公司与何金国是属非法转包关系。何金国与牟荣之间存在两种法律关系即劳务分包关系及雇佣关系。1.依据何金国与牟荣签订的《混凝土路面浇筑施工劳务分包协议》内容分析，何金国将案涉工程的劳务分包给无施工主体资质的牟荣，并约定工程量及单价，故何金国与牟荣之间形成了违法的劳务分包关系；2.2019年8月1日何金国以中港公司名义与牟荣、王均签订了点工协议，该协议中明确约定工人每天按500元计算工资及生活费，何金国与牟荣等六人（王均、刘建军、唐茂华、刘希兵、蒲国富）形成了雇佣关系。因该协议中未加盖中港公司的印章，且无相关证据证实中港公司授权何金国签订该协议，故中港公司与牟荣等六人并未形成直接的雇佣关系。   二、案涉工程中牟荣应得的劳务费金额及依据问题。首先，对于《混凝土路面浇筑施工劳务分包协议》的劳务费方面，何金国、牟荣对于实际完成公路面积及单价、应扣除借支数额进行了结算，并形成了结算单，对于该结算单的“三性”牟荣和何金国予以认可。牟荣和何金国认可总劳务费308,200元中需扣除借支90,000元情况下，一审法院未扣除该借支90,000元，属认定事实错误，本院依法予以纠正；对于牟荣主张其点工天数为48天，且因何金国向刘建军、唐茂华、刘希兵、蒲国富每天支付劳务费及生活费400元，因存在差额100元，牟荣认为何金国应向其支付生活补贴费10,900元。对此，本院认为，何金国对于点工劳务天数及人数方面进行了签字确认，但没有明确约定牟荣实际点工劳务的天数，且一审法院认定牟荣实际点工劳务天数为47天方面牟荣未提出上诉，本院视为其无异议。协议中约定的预付工资10,000元，牟荣在庭审中认可已收到，故该款应从牟荣点工工资中应当予以扣除。对于生活补贴10,900元在一审阶段牟荣未提出诉求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，该诉求不属于二审审理范围，牟荣应另行主张。本院依据点工协议认定牟荣的点工劳务费为47天×500元+路费1500元-预付工资10,000元=15,000元。   三、何金国向牟荣已支付的款项数额及依据。依据第二争议焦点中本院已确认何金国与牟荣2019年8月1日签订结算单时，何金国仍欠牟荣劳务费218,200元。2019年10月25日中港公司及何金国通过西藏自治区××县劳动人事争议仲裁委员会替牟荣向刘建军等9人支付工资98,400元、商砼小张支付30,000元、向阿桑村小工工资支付24,000元，共计152,400元。对于该事实有仲裁调解书及盖有仲裁委员会印章的清单予以证实，且牟荣对于该事实予以认可，故本院认定何金国与牟荣进行结算后劳务分包费218,200元中应扣除中港公司和何金国之后替牟荣向工人等垫付的费用共计152,400元，故现牟荣最终应得的劳务费为65,800元。何金国认为，仲裁调解书及清单上的数额相加应得152,400元，但仲裁委员会调解过程中何金国实际向阿桑村小工的工资为61,360元，对于该事实有工人签字的工资单予以证实，故总额中应当扣除已支付的189,760元。本院认为，何金国与阿桑村小工调解的前提是双方自愿，该自愿不应强加在第三方的利益上，且何金国支付该款时应征得牟荣的同意下，才有权向其追偿。从现有的证据看，何金国向阿桑村小工支付工资时并未征得牟荣同意，故本院认定何金国自愿向阿桑村小工多支付37,360元的行为属个人行为，该款不应由牟荣承担。何金国要求从牟荣劳务费中扣除37,360元的诉求于法无据，本院不予支持。依据2019年8月1日签订的点工协议内容及何金国签字确认的点工天数及人数分析，何金国与牟荣等六人之间形成了雇佣关系，且何金国承诺以中港公司名义每天按500元计算工人工资后直接兑现，故一审法院对于牟荣的工资按47天×500元计算并无不妥。点工劳务完成后，何金国根据牟荣提供的工人名单及账号向王均等五人支付了100,000元，该款应属王均等五人的点工工资，依据2019年8月1日签订的协议，应当由何金国直接向五人支付，何金国主张该款从牟荣劳务费中扣除的方面无事实及法律依据，本院不予支持。牟荣在庭审中认可何金国于2019年9月25日以转账方式支付10,000元的事实，但辩称该款属牟荣施工过程中受伤而产生的医疗费，根据双方口头协商，该款应当由何金国或公司承担，不应从牟荣总劳务费中扣除。本院认为，牟荣对于一审法院将该款认定为牟荣工资且从劳务工资总额中扣除的处理未提出上诉，且无相关证据证实医疗费由何金国承担的事实，故本院不予采信牟荣的该辩解内容。二审阶段牟荣认为，何金国提出的房租及电费共计3750元，依据协议第二条约定应当由中港公司承担，不应从牟荣劳务工资中扣除，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审阶段牟荣对一审法院处理的意见未提出上诉，故该主张不属于二审审理范围。何金国认为，2019年9月30日向王均支付15,000元，该款应从牟荣劳务费中扣除的主张，因王均向何金国出具的借条上明确写明该款属私人借支，故何金国要求从牟荣劳务费中扣除的主张本院不予采纳。牟荣应得点工劳务工资为47天×500元+1500元（工人路费）-10,000元（预付工资）-10,000元（转账已付）-3750元（房租电费）=1250元。根据两份协议牟荣应得的劳务费及工资共计65,800元+1250元=67,050元。   四、何金国是否存在拖欠劳务费的问题，若存在该劳务费有谁承担及如何承担问题。从争议焦点三内容分析，何金国现仍欠牟荣劳务费及工资共计67,050元。根据《混凝土路面浇筑施工劳务分包协议》和《点工协议》内容及合同相关方原则，应当由何金国承担付款责任。中港公司作为案涉工程的承包方，明知何金国无施工资质的前提下，仍将工程转包给何金国，且对于案涉工程相关事项监督不到位，导致何金国、牟荣拖欠工人工资等问题，作为案涉工程的受益方中港公司存在一定的过错，依据《中华人民共和国国务院令第724号-保障农民工工资条例》第十九条第二款：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”规定，中港公司对于何金国拖欠牟荣的劳务费及工资共计67,050元应承担连带清偿责任。   综上所述，何金国的部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对于劳务分包结算单中应当扣除的事项存在认定事实错误，本院依法进行了纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区××县人民法院（2020）藏0235民初85号民事判决第一项即何金国在本判决生效后五日内支付牟荣劳务费71,980元；   二、撤销西藏自治区××县人民法院（2020）藏0235民初85号民事判决第二项即四川中港建设工程有限公司对第一项给付内容中的牟荣点工劳务费11,150元承担连带清偿责任；   三、何金国自本判决生效后十日内向牟荣支付劳务费及点工工资共计67,050元；   四、四川中港建设工程有限公司对于何金国向牟荣支付劳务费及点工工资共计67,050元承担连带清偿责任；   五、驳回牟荣的其他诉讼请求；   六、驳回何金国的其他上诉请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费1476元，由何金国负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 德吉玉珍   审 判 员 边  确   审 判 员 次仁卓玛   二〇二一年四月二十六日   法 官 助 理 多吉卓玛   书 记 员 达娃卓玛                                       附法条：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审