四平市铁东区人民法院   民事判决书   （2020）吉0303民初2451号   原告（反诉被告）：孟某，住长春市。   委托代理人：关某，吉林东天律师事务所律师。   委托代理人：韩某，住长春市二道区。   被告（反诉原告）：长讯通信服务有限公司。   法定代表人：洪某   委托代理人：倪某。   委托代理人：张某，吉林中玖律师事务所律师。   被告：中国移动通信集团吉林有限公司。   法定代表人：姜某。   委托代理人：崔某，吉林尚理律师事务所律师。   原告孟某与被告长讯通信服务有限公司（以下简称长讯公司）、中国移动通信集团吉林有限公司（以下简称中国移动吉林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，2021年1月6日适用简易程序公开开庭进行了审理，3月17日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。孟某及委托代理人关某，长讯公司委托代理人倪某、张某，吉林移动公司委托代理人崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孟某向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令二被告向原告支付拖欠的施工费（已决算工程未付工程款、库房租金、二次倒货费、陪同审计费、垫付税款）2,473,661.51元；二、请求法院依法判令二被告向原告支付已决算工程未付工程款1,937,535.51元,违约金按照日千分之三，从2019年5月2日计算至给付之日；三、请求人民法院依法撤销2020年8月19日原告与被告长讯公司项目负责人签订的四平设备安装项目协议书；四、诉讼费、保全费用由二被告共同承担。事实和理由：孟某于2018年4月30日与长讯公司签订了内部承包协议，约定由孟某为长讯公司的工程建设进行施工工作，工程地点是四平地区，工程完工后，长讯公司支付了部分费用，尚欠施工费3,020,484.2元（后变更为2,473,661.51元）至今未给付。同时，因工程的发包方中国移动吉林公司没有给长讯公司结算工程款，因此，应在欠付工程款范围内承担连带责任。   长讯公司辩称：长讯公司承包中国移动吉林公司位于四平的通信项目改造及施工，项目组聘用三个施工队，孟某是其中施工队之一。2018年4月30日，长讯公司与孟某达成内部承包协议，约定由孟某组织施工队为长讯公司进行四平通信工程施工。2020年8月19日，因孟某在梨树县法院起诉，双方就孟某施工队在整个项目中完成的施工量逐项核定，孟某应得劳务费4,202,291.23元，同时，对支出的相关费用进行核定，总费用为14.6万元，合计4,348,291.23元，长讯公司已付款171.2万元，约定当天付款230万元，孟某撤诉，并承诺以后不再出现上访及法律纠纷，双方签订四平设备安装项目协议书。在孟某没有完全履行内部承包协议合同义务条件下，长讯公司被迫支付给孟某230万元，长讯公司合计支付了407.2万元。协议书约定：孟某按照移动公司要求和时限完成剩余所有项目的交维、验收签字，四平设备安装工程施工余料，按照移动公司要求时间内全数返库后，长讯公司支付尾款336,291.23元。   中国移动吉林公司辩称：中国移动吉林公司与孟某没有签订施工合同，中国移动吉林公司不应承担任何责任。孟某与长讯公司违法转包行为无效。孟某属于劳务分包中的承包人，不能认定为实际施工人。孟某请求撤销与长讯公司签订的四平设备安装项目协议书，与中国移动吉林公司无关，应驳回孟某诉讼请求。   长讯公司反诉称：2018年4月30日，长讯公司与孟某达成内部承包协议，约定由孟某组织施工队，为长讯公司进行四平设备安装项目的具体劳务施工，该工程2019年下半年陆续完工，长讯公司至2020年8月完成部分竣工交付验收。依据内部承包协议约定，孟某从长讯公司领取施工材料实施安装施工，原材料剩余部分必须返给长讯公司，需返还材料详见孟某应返材料对应项目明细表，如果不能返还，可以进行价格鉴定。   孟某答辩称：我方已将剩余原材料及拆除材料全部予以返还，原告诉求无事实依据。   经审理查明：长讯公司承包中国移动吉林公司位于四平的通信项目改造工程，2018年4月30日，长讯公司与孟某签订了内部承包协议，约定由孟某为长讯公司的工程建设进行施工，自2018年4月30日至2019年5月1日内，按照协议约定的条件和具体项目合同，承担具体通信工程的工程建设施工。承包施工范围是四平地市、梨树县区；标段名称2：二干+骨干汇聚+接入。长讯公司收到中国移动吉林公司工程款后，根据孟某完成的实际工程量，在三个月内支付工程款。最终结算金额（含已供材）=长讯公司与中国移动吉林公司结算金额（价款+税款）*68%。长讯公司违反协议约定迟延支付项目款的，长讯公司应按照迟延金额每天3‰向孟某支付违约金。未经长讯公司书面同意，孟某将项目的全部或部分转包给第三方，或存在挂靠行为或将项目交挂靠施工队施工的，长讯公司有权解除合同，不向孟某支付任何款项，并要求孟某退还已支付款项且支付协议总价款20%违约金。2020年7月17日，孟某在梨树县人民法院对长讯公司、中国移动吉林公司提起诉讼，要求二被告支付工程款4,270,244.67元及利息。8月10日，中国移动吉林公司支付长讯公司施工费449.4万元。8月19日，孟某与长讯公司经核对订单后，签订了四平设备安装项目协议书，确定孟某应收施工费4,202,291.23元，2019年孟某垫付税金66,000元，2018年产生库房租赁费用30,000元，产生二次倒货费用30,000元，项目送审产生费用20,000元，长讯公司应付孟某四平设备安装施工总费用4,348,291.23元。经协商，就支付孟某四平设备安装施工劳务费用达成如下协议：1.截止2020年8月19日，已支付孟某工程款1,712,000元，剩余2,636,291.23元未支付。2.长讯公司先行支付230万元，孟某收到付款后，当天撤诉，并承诺不再出现上访及法律纠纷。3.孟某按照移动公司要求的时限完成剩余所有项目的交维、验收签字。4.孟某四平设备安装工程施工余料，按照移动公司要求时间内全数返库。5.完成送审资料的电子版制作。6.以上3、4项事宜全部达成后，长讯公司支付剩余尾款336,291.23元。8月21日孟某向梨树县人民法院申请，撤回对长讯公司、中国移动吉林公司的诉讼。因孟某未按协议3、4项要求履行，长讯公司没有给付所欠尾款。孟某应返回的施工余料，经与中国移动吉林公司核对，与长讯公司反诉请求孟某应返材料对应项目明细表所列相同。   以上事实有孟某提交的内部承包协议、决算审核的工程项目清单、项目工程决算书、房屋租赁合同一份、房屋租金收条、陪同审计勘察站点数量及相关费用清单、基本建设工程结算审核定案表10页、工程决算书54份、中国移动吉林公司2018年-2019年度建设项目结算审计服务公开招标项目招标文件、四平设备安装项目协议书、孟某返还材料收料单11页，长讯公司提交的内部承包协议、基本建设工程结算审核定案表、项目方支付工程款凭证、四平设备安装项目协议书、孟某施工工程量核对统计明细表、银行付款凭证、房屋租赁合同、孟某在梨树县人民法院的诉状、梨树县人民法院（2020）吉0322民初1710号裁定书、长讯公司四平项目组汪宇与孟某的微信聊天记录、返还材料承诺、孟某应返材料对应项目明细表等证据及当事人陈述在案佐证。   本院认为：孟某于2018年4月30日与长讯公司签订了内部承包协议，协议相对方是孟某与长讯公司，且中国移动吉林公司给付长讯公司的施工款超过长讯公司与孟某协议达成的工程款总额，故中国移动吉林公司不应承担给付施工款的责任。   关于孟某请求施工费2,473,661.51元及1,937,535.51元，孟某在梨树县人民法院起诉时，与长讯公司、中国移动吉林公司已经进行核对及确认，长讯公司应付孟某四平设备安装施工总费用4,348,291.23元，截止2020年8月19日，已支付孟某工程款1,712,000元，剩余2,636,291.23元未支付。双方约定长讯公司先行支付230万元，尾款336,291.23元在孟某按照移动公司要求的时限完成剩余所有项目的交维、验收签字和对四平设备安装工程施工余料按照移动公司要求时间内全数返库后给付。孟某收到230万元后撤诉。双方于2020年8月19日签订的四平设备安装项目协议书，是双方对施工费用的最终确认及如何给付施工费的约定。该协议是在双方自愿的基础上达成的，内容符合法律规定，本院予以确认，双方应自觉按照协议约定履行。孟某再次起诉要求给付施工费2,473,661.51元及1,937,535.51元无法律依据，故本院对此不予支持。协议明确约定孟某返回施工余料后，长讯公司给付尾款，故长讯公司的辩解意见，本院予以采信，其反诉请求，本院予以支持。   关于孟某要求长讯公司支付违约金的请求，因长讯公司无违约行为，该请求本院不予支持。关于孟某要求撤销2020年8月19日孟某与长讯公司签订的四平设备安装项目协议书的请求，该协议书是孟某与长讯公司经核对订单后签订的，是双方自愿行为，不属民法典规定的可撤销行为的情形，该请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、原告孟某在本判决发生法律效力后十五日内，向被告长讯通信服务有限公司返回施工余料（详见清单）；   二、被告长讯通信服务有限公司在全部收到原告孟某返回施工余料后三日内，一次性给付原告孟某施工费336,291.23元。   三、被告中国移动通信集团吉林有限公司不承担给付施工费责任；   四、驳回原告孟某其他诉讼请求。   如果长讯通信服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费42,090元，原告孟某负担35,746元，被告长讯通信服务有限公司负担6344元；保全费5000元，原告孟某负担2798元，被告长讯通信服务有限公司负担2202元；反诉费3662元，由原告孟某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。   审判长 刘 岩   审判员 王丽娟   人民陪审员 侯续财      二〇二一年四月二十八日   书记员 谭皓月