广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终340号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西景鹏科技有限公司，住所地：南宁市良庆区五象大道绿地中心4楼。 法定代表人：卢宝鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎敏玉，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司，住所地贺州市光明社区城西路15-6号。 法定代表人：刘正生，该公司负责人。 委托诉讼代理人：唐庆文，广西守初律师事务所律师。 原审被告：富川协合风力发电有限公司，住所地富川富阳镇新建路。 法定代表人：尚佳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗勇政，广西汇豪律师事务所律师。 -2- 委托诉讼代理人：罗扬权，广西汇豪律师事务所实习律师。 上诉人广西景鹏科技有限公司（以下简称景鹏公司）因与被上诉人柳州市市政工程集团有限责任公司贺州分公司（以下简称柳州市政贺州分公司）、原审被告富川协合风力发电有限公司（以下简称富川协合公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 景鹏公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回柳州市政贺州分公司的全部诉讼请求；三、改判柳州市政贺州分公司向景鹏公司返还多付工程款95000元，并赔偿损失13476元（暂计13476元，实际以景鹏公司向富川协合公司实际支付的违约金为准)；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定柳州市政贺州分公司完成《分包协议书》约定的全部工程量证据不足。1.关于《工程量确认单》证明力问题，庭审中，被上诉人代理人唐庆文明确陈述该《工程量确认单》是在欧明养等人以暴力威胁下由苏兴礼出具的，《工程量确认单》不具有合法性，不能作为认定案件事实的证据。2.即便《工程量确认单》合法有效，该确认单也不能证明被上诉人已经完成《分包协议书》约定的全部工程量。该确认单内容是对全部工程量的确认，并不是针对被上诉人施工部分的单独确认，一审判决已经查明在上诉人将涉案工程分包给被上诉人之前，其已经实际施工至2017年10月6日，已经完成了大部分工程内容，因此，该工程量清单无法确定被上诉人实际完成的工程量。3.被上诉人在庭审中所指认的施工内容仅为其单方陈述，并没有得到上诉人的认可。4.因被上诉人未完成约定的工程量，导致上诉人另行与案外人钟凤坤签订施工协议，约定由钟凤坤完成被上诉人未完成的工 -3- 程内容，钟凤坤就该施工协议也起诉至一审法院，同一主办法官进行了审理，并作出了调解书，调解书出具时间为2020年8月5日，需要指出的是，上诉人也将钟凤坤的起诉状和证据作为本案证据提交。故，对于就涉案工程上诉人另行委托钟凤坤施工的事实一审法院是明知的。法院既确认了上诉人就涉案工程部分内容委托给了钟凤坤施工，又认定被上诉人完成了全部涉案工程，明显自相矛盾，且与事实不符。二、一审法院认定柳州市政贺州分公司已完工程符合《分包协议书》约定的质量标准没有依据。1.一审法院对被上诉人和富川协合公司提供的证明涉案工程质量不合格的证据不予认定是错误的。特别是绿化恢复部分，结合上诉人提供的与被上诉人代表欧明养的微信聊天记录，证明被上诉人在2019年3月份还在补种绿植，其以实际行为表明认可工程质量不合格的事实。2.一审判决第12页事实查明部分，明确认定上诉人委托案外人钟凤坤的施工内容不仅包括包括未完工程，还包括已完工程的整改。足以证明被上诉人已完工程质量不合格。3.一审判决第12页还认定涉案工程存在遗留工程和消缺项目，并由业主方富川协合风力发电有限公司发包给广西明德公司完成，既然前面认定了涉案工程已经由被上诉人按时按质量标准完成了全部工程，又如何存在遗留工程和消缺项目，并由案外人广西明德公司完成？该认定至少证明涉案工程质量不合格。此外，一审判决对该事实的认定,严重损害了上诉人的合法权益，理由是富川协合公司发包给广西明德公司的工程内容，不仅包括已完工程消缺项目，还包括上诉人与富川协合公司之间《富川朝东风电场48MW风力发电项目水保工程施工合同》合同外工程，该事实在富川协合公司以及上诉人提供的时间为2019年2月25日的《会议纪要》第3点明确记载“对于合同外的工程，由项目公司、施工单位、水保监理监测单位共同进行现场实测，形成工程量清单报集团工程部”，因上诉人就合同外工程报价问题，富川协合风力发电有限公司将合同外工程发包给了广西明德公司。一审法院认定广西明德公司完成的是遗留 -4- 工程将导致业主方将合同外工程的工程款直接从上诉人应得工程款中扣除，损害了上诉人的合法权益。4.一审法院以《分包协议书》约定的验收流程为由推定被上诉人施工质量合格没有依据，双方确实约定了已完工程需经上诉人验收合格后才能进行下一道工序，但不能以被上诉人单方陈述已经完成了全部工程内容反推上诉人已经进行了验收或质量合格。理由：工程是否验收以及如何验收，是合同履行问题，合同约定不等于合同履行。5.一审法院以上诉人没有证据证明其曾要求被上诉人整改为由，推定被上诉人已完工程质量合格没有依据。是否合格应以富川协合公司认定为准。6.一审法院错误理解和适用自认规则。首先，自认应仅限于本案诉讼程序，另案欧明养、李忠高、夏荣才起诉的案件属于另外的案件，上诉人在该另案中的答辩意见不能当然作为本案的答辩意见；其次，在另案欧明养、李忠高、夏荣才起诉的案件中，上诉人主张的是在2017年10月整个富川朝东风电场48MW风力发电项目水保工程施工项目完工且质量合格，是针对富川协合公司认为涉案工程质量不合格而作出的答辩，是对抗富川协合公司以质量不合格为由拒绝向上诉人支付剩余工程款而言的；再次，退一步来说，即使构成自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，自认内容与法院查明事实不符的，法院亦不能予以确认。法院通过查明的事实，足以确认涉案工程质量没有得到业主方的认可，不仅钟凤坤施工内容包括整改，广西明德公司施工部分也包括了消缺整改；最后，该另案中，一审法院并未进行实质庭审活动，在该另案未组织举证和质证情况下，欧明养、李忠高、夏荣才就撤诉了，一审法院不可能实际上也未对双方合同履行基本情况等基本事实作出认定。综上所述，一审法院认定被上诉人已完工程质量合格没有依据。1.被上诉人并未完成《分包协议书》约定的工程量，且己完工程质量不合格，已构成根本违约，应向上诉人承担违约责任。2.根据《分包协议书》，涉案工程的工程款为154.5万元，上诉人已经向被上诉人支付了109万元，向案外 -5- 人钟凤坤支付了50万元，共计159万元。现一审法院又判决上诉人向被上诉人支付45.5万元，直接导致上诉人支付工程款达到204.5万元，同一工程内容由上诉人支付两次费用。3.因为被上诉人未按约定时间和约定的质量标准完成工程内容，导致业主方富川协合公司至今不肯向上诉人支付剩余工程款，并向上诉人主张高达811万元的违约金。一审判决认定被上诉人无违约行为驳回上诉人诉讼请求将导致上诉人在向富川协合公司承担违约责任后，丧失救济途径，严重损害上诉人合法权益。 柳州市政贺州分公司辩称，一、一审判决查明认定的案件事实正确、客观、清楚且认定的事实与本案具有关联性。二、一审判决程序合法，适用法律正确。三、关于上诉人主张《工程量确认单》系在暴力威协下取得，依法不能作为认定案件事实的意见。被上诉人认为：1、《工程量确认单》系被上诉人完成工程项目的一份重要证据；2、代理人唐庆文当时并不在现场；3、如果《工程量确认单》系虚假的债权文件，那么就不只是不能认定案件事实问题。四、关于上诉人主张《工程量确认单》无法确定被上诉人实际工程量的意见。被上诉人认为，《工程量确认单》系上诉人承认答辩人完成《分包协议书》附件一项目内容的重要证据。在一审诉讼过中上诉人对《工程量确认单》中具体到某一个项目系谁所建没有提供相应的证据予以证实，相反在答辩过程中却承认《分包协议书》附件一项目内容己由被上诉人按质、按量、按时完成。事实上，在一审诉讼过程中被上诉人也强烈要求上诉人在人民法院的主持下对被上诉人所做的工程量到工程现场去一一指认，但由于上诉人不愿意配合人民法院而导致现场指认一事无法进行。五、关于上诉人主张《工程量确认单》内容没有被上诉人认可的意见。被上诉人认为，《工程量确认单》已被上诉人签章认可。六、关于上诉人主张《分包协议书》附件一项目内容被上诉人未实院完成系由案外人钟凤坤完成的答辩意见。被上诉人认为,根据一审上诉人提供的证据 -6- 无法证实被上诉人的工程内容和案外人钟凤坤工程内容具有重复性，实际上双方工程内容相隔很远。上诉人的此项主张实质是为了混淆视听，以达到使人民法院无法查清案件事实的目的。七、关于上诉人主张被上诉人工程项目质量不合格的意见。被上诉人认为：1、被上诉人承包上诉人的工程只是上诉人总工程的一部分而非全部，2、钟凤坤的工程项目内容系总工程的另一部分与被上诉人的工程内容无关联，3、广西明德公司的工程项目内容系新工程内容并不包括上诉人总工程之内，4、富川协合公司对上诉人工程质量的态度根据合同的相对性原则与被上诉人无关,被上诉人的每一道工序都在上诉人的监督之下完成。5、被上诉人的工程项目系水土保持项目，2018年12月由广西桂禹工程咨询有限公司出具的《水土保持检测总结报告》已经证实该项目质量合格。八、上诉人的《民事上诉状》第三页己经明确自认被上诉人在2018年3月份还在补种绿植，也就是证实被上诉人为《分包协议书》附件一“绿化恢复”工程提供了2次劳务。事实上补种绿植的原因系上诉人技术交底错误所致，与被上诉人无关，被上诉人只是提供劳务。2018年3月份，上诉人的法定代表人卢宝鹏和项目经理苏先礼代表上诉人口头承诺要另外支付20000元作为绿化恢复返工费。但上诉人的口头承诺因没有形成纸面材料，才导致一审法院以被上诉人的证据不足而驳回了请求。被上诉人在此请求二审法院对绿化恢复返工的工程款进行改判。九、关于上诉人主张一审法院错误理解和适用自认规则的意见。被上诉人认为，本案不管是以欧明养、李忠高、夏荣才还是被上诉人为原告，其案件性质完全一致，其诉讼请求完全一致，所用的证据材料和拟要证明的事实也完全一致，所以一审法院适用自认规则是符合法律规定。十、关于上诉人主张被上诉人违约的意见。被上诉人认为：1、双方签订《分包协议书》和《劳务分包协议书》的时间为2017年8月6日，工程期限为60天，被上诉人在2017年9月30日就完成全部工程任务，所以并不存在违约行为；2、富川协合公司和景鹏公司签订 -7- 《富川朝东风电场48MW风力发电项目水保工程施工合同》的工期时间为50天，竣工日期为2017年6月30日。上诉人和被上诉人签订《分包协议书》和《劳务分包协议书》时上诉人就已经对富川协合构成违约，上诉人对富川协合公司违约后果与被上诉人无关。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告富川协合公司陈述意见：维持一审判决。 柳州市政贺州分公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告共同向原告支付富川朝东风电场48MW风力发电（水保工程项目)工程款余额共计475000元并支付利息(利息从2017年10月30日起计算至工程款全额还清止，2017年10月30日至2019年8月30日的利息以年利率6%计算，利息为52250元；2019年8月30日后的利息以年利率24%计算)；2、本案的诉讼费由二被告承担。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告广西景鹏科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司支付工程款455000元及利息（利息以377750元为基数按照年利率6%从2019年7月23日起计算至工程款全部付清止；以77250元为基数按照年利率6%从2020年7月23日起计算至工程款全部付清止）。二、驳回反诉原告广西景鹏科技有限公司要求反诉被告柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司返还多付的工程款95000元并赔偿经济损失13476元的诉讼请求。三、驳回原告柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司要求被告富川协合风力发电有限公司支付工程款的诉讼请求。案件受理费 -8- 9073元,财产保全申请费3156元（原告柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司已预交），反诉受理费1235元（被告广西景鹏科技有限公司已预交），合计13464元，由原告柳州市市政工程集团有限公司贺州分公司负担464元，被告广西景鹏科技有限公司负担13000元。 一审认定事实和判决理由详见富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初500号民事判决书。 上诉人对一审查明的事实的意见与上诉状意见一致。 被上诉人、原审被告对一审查明的事实无异议。 上诉人为证明其上诉主张，在二审期间提交以下证据：证据1、《一审庭审视频》，拟证明柳州市政贺州分公司一审中自认证据《工程量确认单》是以暴力胁迫景鹏公司员工苏兴礼才取得的，证据来源不合法，不能作为本案认定案件基本事实的证据。证据2、《黎敏玉与钟凤坤通话录音》、《黎敏玉与黄富明（钟凤坤聘请的施工管理人员）通话记录》、《会议纪要》，拟证明：（1）因柳州市政贺州分公司未完成约定的工程内容，且完成的部分工程量质量不合格，无法通过业主验收，导致景鹏公司委托钟凤坤进行整改；（2）涉案项目由钟凤坤完成后并不存在遗留工程，广西明德公司所完成工程款约150万元的部分为合同外工程，并非属于业主与景鹏公司的合同内容。证据3、《发票》，拟证明：柳州市政贺州分公司未按约定质量和期限完成分包工程内容，景鹏公司不得不自行或委托他人完成本应由柳州市政贺州分公司完成的工程内容。 本院组织当事人对上诉人提交的证据进行质证，对事实和证据分析认定如下：证据1不能证明其待证事实，被上诉人代理人庭审对《工程量确认单》证据取得的 -9- 方式描述行为不构成自认，被上诉人并没有否认《工程量确认单》真实性。证据2既不符合书证内容，亦不符合证人证言的形式，本院不予确认。证据3不能证明待证内容，本院不予确认。 综合全案的证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，关于被上诉人是否完成分包工程量的问题。上诉人景鹏公司于2017年10月30日出具了《工程量确认单》（编号01、02、03），该《工程量确认单》为上诉人景鹏公司出具的全部工程的工程量确认单，被上诉人的工程量也包含在内，致原审被告富川协合公司进行工程量确认。上诉人景鹏公司未能提供相反证据推翻《工程量确认单》的真实性，其中工程量确认单(01)第10-20项、工程量确认单(02)第1-8项、第11、13、14、15项、工程量确认单(03)第4项的工程量属《分包协议书》的约定工程范围。被上诉人提出工程量确认单(02)第7项19#浆砌石挡墙确认的工程量23.8米存在笔误，应更正为32.8米，第13项43#浆砌石挡墙确认的工程量83.7米存在笔误，应更正为82.7米，因上诉人不予认可，且被上诉人对本案未上诉提出相关主张，对该主张，本院不予审查。一审认定被上诉人按照《分包协议书》完成了合同约定的工程量并无不当。关于被上诉人分包工程质量和验收问题。根据上诉人与被上诉人签订的《分包协议书》第四项约定的质量标准：分包质量验收标准以甲方承包工程合同中，就本协议约定分包给乙方所涉及的所有相关的国家工程质量标准依据，项目部技术负责人监督执行每一道工序的验收，合格后签字再进行下一道工序的实施。被上诉人分包工程的质量验收，是由被告景鹏公司项目部技术负责人监督执行验收的。根据《分包协议书》约定，如果被上诉人施工工程质量不合格，则无法进行到下一道工序的施工，被上诉人已经按照《分包协议书》完成了合同约定的工程量，且上 -10- 诉人景鹏公司在以欧明养、李忠高、夏荣才为原告的第一次起诉的答辩中，自认涉案工程在2017年10月已完工且质量合格，被上诉人的工程项目系水土保持项目，水保工程监测单位广西桂禹工程咨询有限公司编制的《水土保持检测总结报告》（2018年12月）亦证实该项目质量合格。上诉人在诉讼中所提交的证据也不能证明被上诉人所做工程存在质量问题。故上诉人主张被上诉人分包的工程质量不合格，构成违约的主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西景鹏科技有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9435元（上诉人广西景鹏科技有限公司已预交），由上诉人广西景鹏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 -11- 二〇二一年四月二十一日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 李海燕