贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终442号上诉人（原审被告）：黄某某，女，1980年7月24日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：石龙，男，1978年12月16日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省普定县。系黄某某丈夫。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李学艳，贵州朗智律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：贵州福美铼装饰工程有限公司，住所地为贵州省安顺市经济技术开发区西城印象。法定代表人：蔡余强。上诉人黄某某因与被上诉人贵州福美铼装饰工程有限公司（以下简称福美铼公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄某某上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审认定涉案房屋已由被上诉人装修完毕的事实错误。双方合同中明确约定按工程进度进行验收，但被上诉人进场施工后因发生争议，完成部分工程后就停止施工，经上诉人多次催告后仍未恢复。为了酒店进行营业减少损失双方协商，由被上诉人扣减工程款81443.95元。该单据系被上诉人所写，当时我方已支付17.3万元装修款，双方约定在此基础上扣减。达成协议后上诉人自行购买材料及找其他装修人员对后续工程进行了装修，上诉人已提交充分证据予以证实。虽被上诉人未举证证实其完成装修，但上诉人从事实出发认可对方完成了19万元的装修，扣减81443.95元后工程款不足11万元，被上诉人应返还6万余元。2.原审认定证据错误，举证责任分配错误。被上诉人应承担装修工程是否完工的举证责任，原审仅凭其提交的15张不符合证据三性的照片主观认定工程完工属枉法裁判。根据合同分项验收分期付款的约定，上诉人按工程进度付款，没有付款的情况下，对方根本不会往下装修。被上诉人并不能提供案涉工程完工的现场验收记录、各分项的现场双方验收记录。对上诉人提交由被上诉人亲笔书写的扣减81443.95元项目单据，被上诉人并未否认也未申请司法鉴定，一审不认可该有效证据错误。3.原判自相矛盾，与事实严重不符。以原判“原告在庭审中认可双方在装修完工后对结算价款确实进行过协商，由此可见，原告并非一定要求被告按照合同价款进行支付”的表述可以看出装修工程并未完工，也未进行结算，否则没有协商余地，这与原判认定案涉房屋已经装修完毕自相矛盾。上诉人所付工程款已超出被上诉人实际装修的工程部分，余下部分由上诉人另行请人完成，被上诉人没有事实和理由向原告主张工程款，其诉讼请求应予驳回。上诉人保留主张多付部分的权利。被上诉人福美铼公司二审中未作答辩。原审原告福美铼公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款92800元。2.判令被告支付原告违约金，以265800元为计算基数，自2018年9月28日起按每日0.2‰计算直至被告实际付清之日止（暂计至起诉之日为25251元）。3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年3月9日，原、被告签订《贵州福美铼装饰工程施工合同》，被告委托原告对其位于安顺经济技术开发区酒店进行装修。合同约定该工程总造价为265800元，工程款支付为进场施工付100000元，木工完成及泥水工完成付100000元，工程验收付65800元。原告方于2018年3月15日开工，2018年9月28日竣工。施工期间，原告曾多次要求被告按约定支付进度款，被告支付少部分工程款后便找各种理由推诿。工程竣工后，原告对工程款进行统计，被告共支付原告工程款173000元，尚欠原告工程款92800元。合同约定被告未按期支付进度款、尾款的，每延误一天向原告方支付工程造价款的0.2‰的违约金。现该酒店从2018年9月营业至今，原告多次通知被告要求支付工程款均无果。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。原审被告黄某某一审中答辩称：原告与被告签订合同后，至今仍未完成装修工程，双方至今仍未对工程进行竣工验收和结算。被告违约不是事实，违约的是原告。签订合同后，被告按约支付了173000元，原告作了小部分工程后停工，且已做部分的工程质量不合格，在被告多次催促下，原告仍有大部分工程没做完。为减少损失，由我方自行找人于2018年8月底才基本完成后续工程，被告自行完成的项目价值约19万元（含原告签字认可应从合同总价款中扣减的81443.95元）。现在虽然已开业，但原告所做的部分工程仍未完善，原告严重违约，应返还被告多支出的约10万元装修款，还应承担赔偿责任，我方保留起诉原告返还多付工程款及赔偿的权利。一审法院认定：2018年3月9日，原告福美铼公司（乙方、承包方）与被告黄某某（甲方、发包方）签订《贵州福美铼装饰装修工程施工合同》，约定被告将“万象旅游城D-1-103”362㎡的房屋交由原告进行装饰装修，承包方式为：乙方包工，包基础施工材料，甲方提供主材；工期50天（工程期限为现场装饰部分，合同期不含成品家具的施工期，家具施工期另行计算，乙方不承担任何责任。）开工日期2018年3月15日，竣工日期2018年5月15日（按约定质量验收标准，验收合格的日期为竣工日期；乙方提出验收邀请，而甲方未予以配合的，以验收邀请日为竣工日期）；合同工程造价为人民币265800元；工程款的支付：进场施工付100000元，木工完成及泥水工完成付100000元，工程验收付65800元。双方在合同中“其他约定事项”中特别约定：“1、乙方承装范围及内容1-4楼吊顶及墙面处理贴墙纸；前后门头及后花园内的围墙、铁护栏、水、电、温泉池所有材料及人工，1-4楼楼梯的处理；一切水电、贴砖；一层所有石材的施工及辅料；房间内床、电视台，电脑桌、床头、衣柜的材料及施工费；一切泥水工材料及人工。剔除了一楼的石材和吧台、厕所集成吊顶以外的所有材料和人工实行一口价包工：265800元。2、甲方购主材部分同等价位由乙方负责施工。3、乙方承包内的材料，如乙方未执行预算价，甲方可单方购买，同时减除乙方相应材料款。”合同第十四条“违约责任”中14.4约定：“甲方未按期支付进度款、尾款的，每延误一天向乙方支付工程造价的0.2‰的违约金。”另外双方在合同中还对各方的权利义务、工程变更、工期延误、材料供应、工程保修等事项进行了约定。合同签订后，原告实际于2018年4月份进场施工，原告自认其于2018年8月份完工并将房屋交付被告使用，但未办理交接手续。被告交由原告装修的酒店于2018年8月25日投入使用。同时查明，被告已向原告支付的工程款共计173000元。一审法院认为：原、被告于2018年3月9日签订的《贵州福美铼装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效，对双方当事人均有约束力，原、被告应按约定履行各自的义务。合同签订后，原告依约对被告的房屋进行装修，完工后虽未与被告办理相关交付手续，但被告已于2018年8月25日将原告为其装修的房屋投入使用，合同约定的总价款为265800元，而被告至今仅向原告支付了173000元，尚欠92800元，现原告诉请要求被告支付其工程款92800元，本院予以支持。对于原告诉请要求被告以265800元为基数，自2018年9月28日起按每日0.2‰向其计付违约金至被告实际付清工程款之日止的诉请，因原告在庭审中亦认可双方在装修完工后对结算价款确实进行过协商，由此可见，原告并非一定要求被告按照合同约定的工程款金额265800元进行支付，对于实际支付数额双方可有协商余地。故对于原告诉请的违约金应从原告明确主张被告按照合同约定的数额支付工程款、向法院提起诉讼之日（2020年4月13日）起算；对于违约金的计算基数，应以被告欠付的金额为准，不应以工程总价款作为基数进行计算。即被告应向原告支付的违约金为：以92800元为基数，自2020年4月13日起按照合同约定的每日0.2‰的标准计算至被告付清工程款之日止。对于被告提出原告违约，未完成工程，已完成的部分质量不合格，以及原告同意在工程款中扣减81443.95元的辩称意见，因其提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：限被告黄某某在本判决生效之日起十日内支付原告贵州福美铼装饰工程有限公司装修工程款92800元，并支付逾期付款违约金（违约金以92800元为基数，自2020年4月13日起按照每日0.2‰计算至工程款付清之日止）。案件受理费2662元，减半收取1331元，由被告黄某某负担。二审除认定与一审认定相同事实外，对合同履行情况重新认定如下：合同签订后，福美铼公司于2018年4月进场施工，黄某某从2018年3月19日至2018年8月1日分12次向福美铼公司共计支付工程款173000元。后双方在履行合同中发生争议，福美铼公司负责人蔡余强与黄某某丈夫石龙对福美铼公司未完成的合同约定项目进行统计，并书写清单载明：合计金额为81443.95元。蔡余强在清单上签名，石龙在清单上书写“以上合计金额甲方减除认可”。一审中蔡余强以该清单上存在虚假部分而不予认可，二审中经组织双方现场对账，蔡余强对清单上面所载除吊顶差价金额、床头柜、电脑桌三项有异议外，对其余项目均无异议。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。被上诉人福美铼公司以上诉人黄某某欠付装修工程尾款为由诉至法院，一审中福美铼公司负责人蔡余强对黄某某所举清单不予认可，但二审中经组织双方查勘现场及逐笔核对，计算下来双方不持异议的福美铼公司未完成合同约定项目金额超出该清单上所载的合计金额81443.95元。因黄某某方对双方经结算后认可对方减除81443.95元未完成装修项目款不持异议，故可确认黄某某对福美铼公司未完成合同项目减除金额在据实结算基础上让步为81443.95元。本院依法确认福美铼公司未完成的合同项目金额为81443.95元，并从未付装修尾款92800元中予以扣除，经计算黄某某未支付福美铼公司装修欠款为11356.05元。至于福美铼公司所诉请未付装修款的违约金，因福美铼公司未对一审判决提出上诉，视为对一审确定的违约金计算依据及计算时间服判，本院对此不作调整。福美铼公司二审中提出其存在超出合同约定项目的增加工程量，因其一审并未对此提出诉讼请求，二审不作审查，福美铼公司可收集证据另案主张权利。综上，上诉人黄某某的上诉理由部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。一审法院因当事人未作真实陈述而认定事实错误，导致处理错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2020)黔0402民初1200号民事判决。二、上诉人黄某某于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州福美铼装饰工程有限公司装修工程欠款11356.05元。并自2020年4月13日起至该款付清之日止，以11356.05元为基数按每日0.2‰计算支付逾期付款违约金。三、驳回被上诉人贵州福美铼装饰工程有限公司其余诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费2662元，减半收取1331元，由上诉人黄某某负担128元，被上诉人贵州福美铼装饰工程有限公司负担1203元；二审案件受理费2662元，由上诉人黄某某负担256元，被上诉人贵州福美铼装饰工程有限公司负担2406元。本判决为终审判决。审判长  辜贤莉审判员  黎福伟审判员  王 爽二〇二一年四月二十九日法官助理赵奇瑾书记员曹佳慧（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。