贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民初545号原告：演出机器有限公司（ShowMachineLimited）,住所地：大不列颠及北爱尔兰联合王国英格兰华威市绞台山创新中心。法定代表人：费尔南多.莫亚（FernandoMoya），职务：董事总经理。委托诉讼代理人:叶晨，万商天勤（上海）律师事务所律师。被告：大兴东国际演艺有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县白岩镇新寨村四组雷公坡F区。法定代表人：俞超，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。原告演出机器有限公司(以下简称：演出公司)与被告大兴东国际演艺有限公司（以下简称：大兴东公司）演出合同纠纷一案，本院依法受理后，依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭进行了审理，后原告变更诉讼请求，本院再次于2021年4月7日再次公开开庭进行了审理。原告演出公司的委托诉讼代理人叶晨，被告大兴东公司的委托诉讼代理人郑斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。演出公司提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠演出款735,104美元（美利坚合众国法定货币，下同），并按逾期金额日千分之三支付逾期违约金，计算至起诉日为2,850美元；2.判令被告支付律师费40,000美元；3.判令诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月31日，原被告共同签署了《演出协议》（以下简称“该协议”），就于安顺大兴东旅游世界（坐落于：安顺市普定县安普大道中段）于2018年9月1日至2019年2月28日间的由原告提供的来自阿根廷的“极限震撼”神秀的演出达成演出协议。根据该协议约定，原告提供的阿根廷“极限震撼”秀（FuerzaBruta）演出由被告经许可运作，原告提供演出时长80分钟，每周最多10场，每日最多2场，每周休息一天；双方同时约定了演出场地、剧组、装场人员、演员更换等条款。双方同时约定了，由被告支付原告演出费共计1,368,000美元（不包含税费），由被告于签署合同后十日内支付总额的10%即136,800美元，剩余演出款依据该协议6.2条约定的付款计划自2018年7月1日至2018年12月10日间分六次支付，每次支付205,200美元，上述演出款由被告通过电汇或划账方式支付至原告境外银行账户。依据双方于该协议16.5条约定，如被告逾期支付，则应自逾期当日支付日千分之三滞纳金于原告直至支付完成；依据双方于该协议19条约定，违约方应对另一方因其违反该协议义务所产生的包括索赔、责任、损失、罚金及费用（包含合理合法的费用）予以补偿。同时，双方于该协议21条约定，适用中国法律管辖，以该协议履行地为争议解决管辖地，鉴于本案为涉外民事诉讼，依据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》(法（2017）359号)第一条：“……贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院管辖诉讼标的额人民币2000万元以上的第一审涉外民商事案件；省会城市、计划单列市中级人民法院，管辖诉讼标的额人民币200万元以上的第一审涉外民商事案件，其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币100万元以上的第一审涉外民商事案件;……”的规定，本案应由贵阳市中级人民法院管辖。双方签署该协议后，原告依约履行了该协议约定的义务。后因被告未完全履行付款义务，及被告提出更改演出结束日期，双方于2019年5月7日签署《演出合同补充协议》，约定：被告应当支付的演出费总额依据实际演出时间169天计算为1,277,304美元，被告承诺支付补偿款5,000美元，被告先前已支付547,200美元，还需支付包括5,000美元承诺的补偿在内的剩余金额735,104美元，该款项分四期支付，应于2019年5月15日至2019年7月31日支付完毕全部剩余金额；如被告延误支付，应支付该笔费用总额的日千分之三的滞纳金直到付款完成；补充协议未约定部分以原合同为准。双方签署补充协议后，被告未依约支付剩余演出费，已构成违约。2019年6月3日，原告就被告违约行为寻求诉讼救济及法律咨询，与本案代理人签署了法律服务聘用书（EngagementLetter），约定律师费为40,000美元，截至本案起诉之日已支付30,000美元。原告认为，双方就演出及费用结算事宜，签署的《演出协议》及《演出合同补充协议》，为双方共同的意思表示，应属有效。根据该协议及补充协议确认的事实，原告已依约向被告提供了演出服务，应依据协议取得相关演出款。而被告不予支付演出款的行为，已构成违约，并违反了诚实信用原则，其应支付剩余演出款并承担包括滞纳金、律师费在内的违约责任。鉴于此，原告特向法院起诉，请求法院依据事实和《合同法》的相关规定予以公正判决，以维护原告的合法权益。大兴东公司辩称：双方签订的《演出协议》违反了国务院颁布的《营业性演出管理条例》第十三条、第十四条的规定，合同无效。原告诉请不应支持。原围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对双方无争议证据的真实性均予以确认并在卷佐证。对于双方有争议且系认定本案事实依据的证据，本院评判如下：原告提交其与万商天勤（上海）律师事务所签订的法律服务聘用书（EngagementLetter）及付款发票，证明其寻求诉讼救济及法律咨询，聘用书约定律师费为40,000美元，截至本案起诉之日已支付30,000美元。被告对证据三性认可，但对证明目的有异议，提出不符合当地律师协会收费指导标准的意见。经质证，本院对原告该组证据予以采信。经查，《上海市律师服务收费政府指导价标准》规定“100万元以上至1000万元（含1000万元）部分收费比例为3%－5%”，《上海市律师协会关于律师服务收费中重大、疑难、复杂诉讼案件的认定标准及实施办法》规定“以下诉讼案件可在委托代理（收费）协议中约定为重大、疑难、复杂案件：（一）由中级以上（含中级）人民法院管辖的一审诉讼案件”、“律师事务所按照本办法所指的重大、疑难、复杂案件与委托人协商收费时可在最高不得超过《上海市律师服务收费政府指导价标准》规定的5倍之内协商确定收费，不得重复累加计算”，涉案法律服务聘用书约定的收费标准并未超出规定，本院对被告所持意见不予采纳。原告提交多家报纸、网站等媒体页面截屏，证明其履行了合同义务，提供了演出服务。被告对证据的真实性、合法性无异议，对与本案的关联性有异议，提出仅是广告宣传、不能证明原告已履行合同义务的意见。经质证，相关媒体报道载明的演出名称、地点与《演出协议》约定一致，载明的演出日期系《演出合同补充协议》约定的期间，被告经本院询问，认可媒体报道载明的“大兴东国际旅游城演艺中心9号馆”系其场所，且未证明媒体报道的演出系其他演出活动，与涉案演出服务无关，本院认定原告履行了《演出协议》约定的合同义务，提供了演出服务，对被告所持意见不予采纳。原告提交贵州省文化厅于2018年11月5日作出的《贵州省营业性演出准予许可决定》及贵州省文化和旅游厅对该许可决定在政务公开中的行政审批公示，证明其提供的演出服务根据《营业性演出管理条例》规定取得了行政许可。原告提交上海市市场监督管理局对原告代理人就外国公司领取营业执照问题咨询的书面回复，证明演出行为不在规定需申领营业执照的登记范围，涉案《演出协议》未违反《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》的规定。经查，该许可决定编号为“黔文审〔2018〕210号”，载明的演出名称“极限震撼”，举办单位“贵州新中亚文化投资有限公司”，演出日期“2018-11-20至2019-05-20”，演出场所“大兴东瀑布广场（贵州省安顺市普定县白岩镇新寨村四组雷公坡F区）”。上海市市场监督管理局于2020年5月4日对原告代理人的询问在其政府部门网站上网上咨询栏目中公开答复，原告经被告承办提供的演出服务不需要申请营业执照。被告以该组证据未在法定期间提交为由，未发表质证意见。因该许可决定载明的演出期间与双方当事人《演出合同补充协议》约定的期间一致，载明的演出场所系被告经营场所，虽然载明的举办单位系案外人，但应由被告举证证明该许可期间，在其经营场所提供演出服务的主体系案外人，被告未予举证，应承担举证不能的不利后果，故能够证明经行政许可的演出即原告提供的演出服务。上海市市场监督管理局在其网站的答复应认定为其以自己名义作出的合法答复。即使原告提交该组证据系在本案第一次开庭后超出人民法院指定的期限提交，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”、第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”之规定，并无证据证明原告逾期提交证据系因故意或者重大过失，本院对该组证据予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：原告系依据大不列颠及北爱尔兰联合王国《2006年公司法》于2014年11月26日注册成立的私人公司，系股份有限公司。原、被告于2018年5月31日订立《演出协议》，约定原告于2018年9月1日至2019年2月28日期间提供的来自阿根廷的“极限震撼”演出，演出场地在安顺剧场。演出期间自2018年9月1日至2019年2月28日，被告支付原告演出费共计1368000美元（不包含税费），由被告于签署合同后十日内支付总额的10%即136800美元，剩余演出款依据该协议6.2条约定的付款计划自2018年7月1日至2018年12月10日间分六次支付，每次支付205200美元，上述演出款由被告通过电汇或划账方式支付至原告境外银行账户。如合同双方同意延长演出档期，本合同项下“表演日期”及“总演出费用”分别讨论并通过双方确定。该协议16.5条约定，如被告逾期支付，应自逾期当日支付日千分之三滞纳金直至支付完成。该协议19条约定，违约方应对另一方因其违反该协议义务所产生的包括索赔、责任、损失、罚金及费用（包含合理合法的费用）予以补偿。该协议21条约定，适用中国法律管辖，以该协议履行地为争议解决管辖地。涉案协议签订后，贵州省文化厅于2018年11月5日作出的《贵州省营业性演出准予许可决定》，对原告提供演出服务予以准许。原告依约履行了该协议约定的义务。双方于2019年5月7日签订《演出合同补充协议》，约定：被告应当支付的演出费总额依据实际演出时间169天计算为1,277,304美元，被告承诺支付补偿款5,000美元，被告先前已支付547,200美元，还需支付包括5,000美元承诺的补偿在内的剩余金额735,104美元，该款项分四期支付，应于2019年5月15日至2019年7月31日支付完毕全部剩余金额；如被告延误支付，应支付该笔费用总额的日千分之三的滞纳金直到付款完成；补充协议未约定部分以原合同为准。双方签署补充协议后，被告未依约支付剩余演出费。审理中，原告主张其诉请违约金自2019年8月1日起计付。2019年6月3日，原告就被告违约行为寻求诉讼救济及法律咨询，与本案代理人签署了法律服务聘用书（EngagementLetter），约定法律服务费为40,000美元，于聘用书签订之日支付20,000美元，在有管辖权的法院受理案件后支付10,000美元，收到有效的法院判决后支付剩余的10,000美元。原告于2019年6月13日支付20,000美元及公证、翻译和认证费3,390美元，于2020年1月21日支付法律服务费10,000美元。本案审理中，在本院2020年5月6日公开开庭审理中，因原告未能举证其提供的演出服务依据《营业性演出管理条例》第十五条“举办外国的文艺表演团体、个人参加的营业性演出，演出举办单位应当向演出所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请”之规定向贵州省人民政府文化主管部门提出申请，也为举证其提供的演出服务是否需依据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条“根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关（以下简称审批机关）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向省级工商行政管理部门（以下简称登记主管机关）申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动”之规定领取营业执照，本院认为涉案《演出协议》系无效合同，并就该民事行为的效力当庭向原告进行了释明，原告变更诉讼请求为：请求被告基于其过失支付合同尾款，并支付自应支付之日至实际支付之日的利息。审理后，原告补充了证据，证明其提供的演出服务经过了贵州省文化厅行政许可，且无须申领营业执照，并向本院提出再次开庭申请，本院于2021年4月7日再次公开开庭进行了审理。原告在审理中再次变更其诉讼请求为本判决所列诉讼请求。本院认为，原告系依据大不列颠及北爱尔兰联合王国法律注册成立的公司，涉案《演出协议》约定了适用中国法律及合同履行地法院管辖，依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第二条“本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议”、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”之规定，应认定双方对发生合同纠纷适用的实体法及程序法均作出了选择，本案适用中华人民共和国的法律规范。并且，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律规范。本案中，原、被告签订的《演出协议》、《演出合同补充协议》均系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。被告提出涉案《演出协议》违反法律强制性规定而无效的辩解，本院认为，被告提出的《营业性演出管理条例》第十三条“举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。县级人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起3日内作出决定。对符合本条例第二十五条规定的，发给批准文件；对不符合本条例第二十五条规定的，不予批准，书面通知申请人并说明理由”系针对非外国表演团体的规定，本案涉案演出经过贵州省人民政府文化主管部门行政许可，符合该行政法规第十五条第一款“举办外国的文艺表演团体、个人参加的营业性演出，演出举办单位应当向演出所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请”规定。被告提出的《营业性演出管理条例》第十四条规定为“除演出经纪机构外，其他任何单位或者个人不得举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出。但是，文艺表演团体自行举办营业性演出，可以邀请外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加。举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出，应当符合下列条件：(一)有与其举办的营业性演出相适应的资金；(二)有2年以上举办营业性演出的经历；(三)举办营业性演出前2年内无违反本条例规定的记录。”该条规定系对演出经纪机构作出的规定，本案被告即经过合法注册登记的演出经纪机构，且未举证自己与该条规定不符，而关于2年举办营业性演出经历的规定属管理性规定，而非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定。故，被告的辩解无事实依据，本院不予采纳。原告依约提供了演出服务，双方订立的《演出合同补充协议》系对双方合同权利义务的结算，该补充协议确认了被告未付演出费的数额及履行期限，被告应依约履行其合同义务。因被告未举证其在签订《演出合同补充协议》后向原告付款，故对原告诉请被告支付所欠演出款735,104美元的诉请，本院予以支持。并且，涉案《演出协议》约定了逾期付款的滞纳金标准，该协议虽表述为滞纳金，但性质属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定的违约金，故原告诉请被告支付逾期付款的违约金，本院予以支持。但是，涉案《演出协议》约定的违约金计付标准相对于原告的资金占用损失过高，而被告提出的辩解理由概括包含了违约金约定过高的意见，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院结合被告违约的期间，酌情调减为未付金额的日万分之五标准。关于违约金的起算日期，涉案《演出合同补充协议》约定了欠付演出费分四笔分期支付，则应自每笔款项履行期限届满的次日起以该笔款项数额为基数计算违约金，原告主张统一已未付款项数额为依据，自最后一期履行期限届满的次日起算违约金，本院从其自愿。关于原告诉请的律师费，系原告签订的法律服务聘用书约定数额，且根据该聘用书约定，原告已支付了前两期律师服务费，最后一期根据约定原告必然支付，而涉案《演出协议》约定了该费用系违约方应赔偿的费用。故，本院对原告该诉请予以支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《营业性演出管理条例》第十五条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，判决如下：一、被告大兴东国际演艺有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告演出机器有限公司（ShowMachineLimited）欠付演出款735,104美元（美利坚合众国法定货币），并以实际欠付数额为基数，自2019年8月1日起按照日万分之五标准支付逾期违约金至全部欠付款清偿之日止；二、被告大兴东国际演艺有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告演出机器有限公司（ShowMachineLimited）律师费40,000美元；三、驳回原告演出机器有限公司（ShowMachineLimited）的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取49230.87元,由被告大兴东国际演艺有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二一年四月二十二日书记员 罗 艳