广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终392号 上诉人（原审被告）：贺州市保成安装装饰工程有限公司，住所地：贺州市八步区西约社区西南二巷102-7号1楼。 法定代表人：陈学礼，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈文星，广东华协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖义明，男，1964年10月28日出生，汉族，住贺州市平桂区，现住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：覃法运，广西贺江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈展忠，男，1955年6月1日出生，汉族，住贺州市平桂区。 上诉人贺州市保成安装装饰工程有限公司（以下简称保成公司）因与被上诉人廖义明、陈展忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1800号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销（2020)桂1103民初1800号判决，依法驳回被上诉人廖义明对上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一、2019年1月15日，被上诉人向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被上诉人与上诉人保成公司间存在事实劳动关系，贺八劳人仲案字(2019)第15号仲裁裁决书裁决：不予支持申请人(廖义明)仲裁请求。被上诉人不服该裁决，向贺州市八步区人民法院提起诉讼，该院作出(2019)桂1102民初1130号民事判决书，判决：“原告廖义明与被告贺州市保成安装装饰工程有限公司不存事实劳动关系”。该两份法 2 律文书也确认以下事实：因湖广大市场旁边邮政快递仓库隔楼拆除工作需要一人完成，上诉人就把此工作交与陈展忠负责，陈展忠在未告知上诉人的情况下便电话邀被上诉人过来一起完成此项工作。而且本案的一审判决书也认定上诉人把此工程交与陈展忠负责。那么按照以上法律文书认定的事实，既然上诉人把此工程交与陈展忠负责，且陈展忠并非上诉人的公司员工。那么就本工程来说上诉人只是与陈展忠发生了承揽关系，相当与发包给陈展忠负责，而陈展忠私自邀被上诉人过来一起完成此项工作是陈展忠的个人行为，由此产生的法律后果应该由陈展忠个人承担，与上诉人没有关系。廖义明只是与用工者陈展忠根据口头约定，由廖义明提供一次性的劳动服务，用工者陈展忠依约一次性向原告廖义明支付报酬的一种有偿服务的法律关系，且用工者陈展忠雇用廖义明并不用向上诉人请示报告，完全是其自行安排，廖义明亦可自行决定是否接受陈展忠的工作。廖义明在从事雇佣活动中造成身体损害，其损伤应由雇佣他的实际雇主陈展忠承担赔偿责任。二、被上诉人对损害的发生存在过错，应当承担全部的责任。2018年2为13日下午五点半，原告在拆卸快完工且当天工作已经收工时，想拿邮政的东西，慌忙之中把人字梯当作单梯使用，摔下人字梯,造成受伤。被上诉人作为完全民事行为能力人，长期务工，具有丰富的工作经验，应当采取正确的方式，采取必要的措施工作，由于自身操作不当，导致受伤，自身应该承担全部的责任。上诉人并没有过错，完全是因为被上诉人自身操作不当导致受伤。三、被上诉人受伤后住院，医院建议手术治疗，被上诉人拒绝并要求出院（出院记录记载），后来也没有再去医院治疗，自行找赤脚医生治疗。被上诉人受伤后，应当根据医院建议确定正确的治疗方案，但原告拒绝医院建议，擅自出院，导致伤情恶化，损失扩大，被上诉人对此具有过错。2019年10月15日，廖义明驾驶无号牌轻便二轮摩托车沿省道503线由八步往沙田镇方向行驶，当日10时许该车行驶至省道503线14公里500米处时，与右侧众成汽车维修店由蒋明利驾驶实施倒车的川Ｘ×××××号小型客车发生碰撞，造成廖义明受伤的道路交通事故。原告廖义明对交通事故的损害，亦向一审法院提起诉讼【（2020桂1103民初1287号】，该案一审法院委托了广西盛邦司法鉴定中心对廖义明交通事故损 3 伤的伤残等级进行司法鉴定，广西盛邦司法鉴定中心于2020年11月12日作出了广西盛邦司鉴中心[2020]临鉴字第368号《司法鉴定意见书》，上诉人认为该司法鉴定意见是不正确的，该交通事故肯定加重了廖义明在2018年2月13日的伤情恶化。一审法院拒绝了上诉人要求重新鉴定的请求。上诉人在被上诉人受伤住院后，尽人道主义垫付了8501元的医疗费。补充上诉意见：上诉人把邮政快递中心阁楼的拆除工作交给陈展忠完成，陈展忠按照上诉人的要求完成工作，交付工作成果，上诉人给付报酬陈展忠，上诉人与陈展忠形成了承揽合同，陈展忠以自己的设备磨机、焊机，技术和和劳力，完成主要工作。陈展忠找到了廖义明并将他带到工作地点，亲自布置了工作，因此可以将陈展忠视为承揽方。在本案中，完成工作的工具磨机、焊机是由陈展忠提供，工钱的结算也是经其手，其与本案涉及的交易存在利害关系，因视为承揽合同中的承揽人，承揽合同中双方当事人完全独立，类似于买卖合同的当事人，承揽合同的当事人不能承担过错责任，在本案中现有证据不能证明与上诉人以廖义明形成了劳务关系，上诉人与廖义明并没有口头上的约定或者书面协议以及其他形式达成的协议，并没有由廖义明向上诉人提供劳务的约定。双方不存在劳务关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同的订立、和生效的事实，承担举证责任。这一规定为劳务合同纠纷案件举证责任的分配问题提供了法律的依据，在本案中，上诉人与廖义明成立劳务关系的举证责任在廖义明，他没有证据证明其与上诉人达成了劳务合同的约定，上诉人没有叫其来工作也没有与其结算工钱，也没有为其提供工作所需的磨机和焊机。而且在事故发生之前，上诉人并不知道廖义明来邮政中心进行拆除的工作，是廖义明摔倒之后才从陈展忠处知道有这回事，因此上诉人以廖义明劳务关系不成立，上诉人对廖义明的损害没有过错，不应承担赔偿责任。 被上诉人廖义明答辩称，一、原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。一审法院适用《侵权责任法》第35条要求提供劳务方承担过错责任错误 4 。应当由上诉人承担全部赔偿责任。二、廖义明与上诉人之间形成雇佣关系，上诉人与陈展忠形成委托代理关系清楚，证据确实充分。廖义明与陈展忠之间是平等的工友关系，共同为上诉人提供劳务。陈展忠组织施工人员、转发报酬等行为均为代理上诉人而为，不具有独立性。三、廖义明的诉请合法有据，理应得到法庭全额支持。 被上诉人陈展忠二审期间未作答辩。 被上诉人廖义明一审诉讼请求:1.判令被告保成公司、陈展忠连带赔偿原告各项损失共计384097元；2.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院查明事实：被告保成公司承揽了湖广大市场旁邮政快递仓库隔楼拆除工程。被告保成公司将此工程交由被告陈展忠进行负责。原告廖义明平时在家自行决定是否接受被告保成公司的工作，也可以从事其他工作。由于原告与被告保成公司承揽的一些项目有劳务往来而相熟，被告保成公司有工作时通知原告优先为其服务。被告陈展忠在工程施工期间电话告知原告廖义明，让原告于2018年2月12日到仓库工作。2018年2月13日，原告与被告陈展忠到被告保成公司承揽的八步区湖广大市场旁邮政快递仓库拆除仓库隔楼，下午5时30分左右，在拆除楼顶石棉瓦时，因登高人字梯侧滑，致原告从约3.5米高处摔落受伤，原告被送到贺州市中医医院抢救治疗。2018年2月22日出院，住院9天。出院记录记载：住院治疗经过：……现患者病情稍好转，建议患者行手术治疗，患者及家属拒绝并要求出院，经请示上级医师同意，予签字后办理。西医诊断:1.腰3椎体爆裂性骨折并椎管狭；2.右侧耻骨下支骨折；3.L5横突、骶骨骨折；4.胸腰椎多发压缩性骨折（T11、T12、L1）；5.慢性胃炎；6.腰椎间盘突出症。出院医嘱：出院后门诊治疗。用去医疗费7317.9元（个人支付3921.62元，其他为农村合作医疗支付）。2018年6月25日，原告在贺州荣顺医院检查支出183.5元（75.5元+108元）。原告出院后按民间土药方治疗。原告与被告保成公司确认，被告保成公司支付了8501.4元。2019年1月15日，原告向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告保成公司间存在事实劳动关系。2019年4月11日 5 ，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案字〔2019〕第15号仲裁裁决书，裁决：不予支持申请人（原告廖义明）仲裁请求。原告不服该裁决，向贺州市八步区人民法院提起诉讼，该院于2019年9月24日作出（2019）桂1102民初1130号民事判决书，判决：“原告廖义明与被告贺州市保成安装装饰工程有限公司不存在事实劳动关系”。 2020年7月30日，原告向贵港市方舟司法鉴定所对其于2018年2月13日受伤进行伤病关系鉴定及致残等级评定。2020年8月18日，贵港市方舟司法鉴定所作出贵港方舟司鉴所〔2020〕临鉴字第261号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人廖义明在本次事故所造成损伤与致残程度等级之间的作用力大小确定为完全作用；2.被鉴定人廖义明致残程度等级评定为八级。 另查明，2019年10月15日，廖义明驾驶无号牌轻便二轮摩托车沿省道503线由八步往沙田镇方向行驶，当日10时许，该车行驶至省道503线14公里500米处时，与右侧众成汽车维修店由蒋明利驾驶实施倒车的川Ｘ×××××号小型客车发生碰撞，造成廖义明受伤的道路交通事故。原告廖义明对交通事故的损害，亦向该院提起诉讼［（2020）桂1103民初1287号］，该案该院依法委托了广西盛邦司法鉴定中心对廖义明交通事故损伤的伤残等级进行司法鉴定，广西盛邦司法鉴定中心于2020年11月12日作出了广西盛邦司鉴中心［2020］临鉴字第368号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中记载“五、分析说明……（二）被鉴定人廖义明2018年2月13日曾受伤入医院诊疗，医院诊断有腰3椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，右侧耻骨下支骨折，Ｌ5横突、骶骨骨折，胸腰椎多发压缩性骨折（Ｔ11、Ｔ12、Ｌ1）等，上述损伤部位与2019年10月15日交通事故所致右手、左下肢损伤部位不一致，与2019年10月15日交通事故无因果关系。” 该院认为，被告保成公司辩称拆除工作发包给被告陈展忠，未能提供确凿的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请 6 求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告保成公司应承担举证不能的不利后果，该辩称主张，该院不予采纳。原告为被告保成公司承揽的工程提供劳务，原告与被告保成公司成立劳务合同关系。原告在劳务过程中摔伤，被告保成公司作为雇主，应当承担相应的民事赔偿责任。原告在劳务过程未注意安全导致事故的发生，原告自身亦有一定的过错，亦应自行承担一定的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合本案情况，该院确定被告保成公司承担50%份额的赔偿责任，原告自行承担50%的责任。被告陈展忠与原告无劳务合同关系，原告请求被告陈展忠承担连带责任，该院不予支持。 贵港市方舟司法鉴定所具备相应的司法鉴定许可证，司法鉴定人员具备相应鉴定资质，该所根据原告摔伤部位受伤情况而作出鉴定结论，摔伤受伤部分与交通事故受伤部位不同，交通事故受伤与本案鉴定结论无关，因此，对贵港市《司法鉴定意见书》的鉴定意见予以采纳，被告保成公司要求重新鉴定的请求，该院不予支持。结合原告的伤情及《ＧＡ／Ｔ1193-2014》“7.3胸骨骨折。误工60?120日，护理20?30日，营养30?60日”和“9.1脊柱骨折。9.1.1非手术治疗：误工45?150日，护理45?60日，营养45?60日”的规定，该院确认误工期为120日，护理期为60日。 依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，按照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，结合原告的诉讼请求，该院确认原告的损失为：医疗费7501.4元（7317.9元+75.5元+108元），住院伙食补 7 助费900元（100元/天×9天），营养费1500元（5000元×伤残赔偿指数0.3），误工费17060元（农林牧渔业51891元/年÷365天/年×120天），护理费7399.5元（住院护理费：农林牧渔业51891元/年÷365天/年×9天=1279.5元；出院护理费：120元/天×（60天-9天）=6120元），交通费300元（因原告未提交相应证据，该院酌情确认），残疾赔偿金208470元（城镇居民人均可支配收入34745元/年×20年×30%），鉴定费1700元，精神损害抚慰金5000元，合计249830.9元。根据各自的过错责任，应当由被告保成公司赔偿50%份额，即124915.45元（249830.9×50%），扣除被告保成公司已支付8501.4元，被告保成公司还应赔偿116414元（124915.45元-8501.4元）。原告领取医疗保险补助款3396.2元，属另一法律关系，被告保成公司辩称应当在赔偿款中予以扣除，没有法律依据，该院不予支持。 综上所述，判决：一、被告贺州市保成安装装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告廖义明各项损失合计116414元；二、驳回原告廖义明的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明“原告廖义明平时在家自行决定是否接受被告保成公司的工作，也可以从事其他工作。由于原告与被告保成公司承揽的一些项目有劳务往来而相熟，被告保成公司有工作时通知原告优先为其服务”有异议，主张上诉人之前不认识廖义明。被上诉人廖义明对一审查明事实没有异议，认为一审遗漏查明2016年起上诉人就长期雇请廖义明施工，每天200元，三餐伙食由上诉人提供。当事人没有新证据向本院提交。 综合诉辩意见，对双方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人的异议本院认定如下：被上诉人廖义明受伤前是否为上诉人保成公司提供过劳务无相关证据证实，上诉人保成公司有工作时优先通知廖义明为其服务的事实本院予以纠正。被上诉人认为一审遗漏查明2016年起上诉人就长期雇请廖义明施工，每天200元，三餐伙食由上诉人提供，亦无证据证实，该主张本院不予采信。 8 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人，对合同的订立、和生效的事实，承担举证责任。因此，上诉人主张与被上诉人陈展忠存在承揽关系应当予以举证，否则应承担不利的法律后果。上诉人保成公司主张将工程发包给被上诉人陈展忠，但未提供任何书面证据，在相关生效判决中也未认定双方的合同关系。上诉人把此工作交与陈展忠负责，并不必然等同于承揽。一审未认定上诉人与陈展忠存在承揽关系正确，本院予以采信。被上诉人是在为上诉人承揽的工程中提供劳务受伤，与接受劳务的上诉人按双方过错责任承担侵权责任，符合法律规定。一审按50%的责任由上诉人承担，已考虑了被上诉人自身过错。无证据证实被上诉人发生交通事故加重了损伤程度，对该项主张本院亦不予支持。 综上所述，上诉人贺州市保成安装装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2628元（上诉人已预交），由上诉人贺州市保成安装装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永林 审判员  凌丽琪 审判员  张依传 二〇二一年四月十九日 9 法官助理侯美妃 书记员张岚凌