四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1593号 上诉人（原审原告、并案被告）：中晖建工集团有限公司，住所地南充市嘉陵区南荣路169号6栋309号。 法定代表人：伍华强，经理。 委托诉讼代理人：何健，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：王本东，男，汉族，生于1969年11月28日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：金光万。 上诉人中晖建工集团有限公司（下简称中晖公司）与被上诉人王本东劳动争议一案，不服四川省西充县人民法院（2020）川1325民初3065号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中晖公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令上诉人不向被上诉人支持经济补偿金2561.75元；3、判令上诉人不向被上诉人支付住院护理费用5400元；4、判令上诉人向上诉人支付停工留薪待遇15369元；5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一、原审法院认定的经济补偿金，法律适用错误。《工伤保险条例》第三十七条规定，王本东可以提出解除劳动合同，但是本条并未提出王本东可以领取经济补偿金，或者用人单位应当支付补偿金。并不符合《劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项的规定。所谓经济补偿金是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。这种经济上的补助实际上是一种违约责任，用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任，支付经济补偿金，本案中，上诉人并不符合《劳动合同法》第四十六条需要支付经济补偿金的范围。事实上是被上诉人自愿辞职，且其在工伤过程中，被上诉人受伤是因其自身停放摩托车不慎受伤，上诉人并无过错，不属于应当支付经济补偿金的情形。二、原审法院认定的护理费用没有事实依据。被上诉人没有提供南充市劳动能力鉴定委员会出具的是否需要护理及护理期间的鉴定结论，这一点原审法院也已经确认。也即被上诉人没有证据支持护理费用。《工伤保险条例》第三十三条规定的是生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，才需要所在单位负责。原审法院通过认为其住院45天就需要人护理，属于事实推定，但是这一推定是否成立并没有证据支撑，也不属于生活常识，住院并不直接等于需要护理。退一步讲，针对原审法院认定的护理费用本身就含在工伤保险待遇中的一次性医疗补助金里面，属于重复赔偿，显示公平。三、原审法院认定的停工留薪待遇也不公平不合理。根据被上诉人的伤情，最多支持其3个月的停工留薪待遇15369元。 王本东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应该依法驳回上诉人的请求。经济补偿金因为上诉人未按照法定规定支付停工留薪期间的工资待遇，已经属于法定可以解除合同的事由，责任由上诉人造成。依据《劳动合同法》第38、46条，应该承担经济补偿金支付责任。上诉人以没有工伤劳动能力鉴定机构出具的护理鉴定结论，作为免责的依据，理由不能成立。被上诉人因公受伤属实，已经作出工伤鉴定，受伤后经过治疗并提供病例予以证明其受伤的情况，足以证实需要人员护理。被上诉人受伤系骨折，并且经过两次住院，存在骨不愈实际情况，因此需要人员护理。如果上诉人一再需要劳动能力鉴定后出具结论，那我方申请延期，待我方向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，作出意见后处理。上诉人认为停工留薪期间过长，因为被上诉人出现骨不愈情况，作出工伤认定以及鉴定结论，鉴定结论在2020年5月15日出具，事故发生时间在2019年9月8日，在此期限内上诉人未按月发放工资也未提出解除劳动合同，一审判决4个月的期限明显较短，因此上诉人的理由不能成立，应逐月发放工资至鉴定之日。因被上诉人经济困难，没有进行上诉。上诉人还需要治疗，一审中没有支持后续治疗费用，该项费用在实际产生后再另行主张。 中晖公司向一审法院起诉请求：对嘉劳人仲案（2020）78号裁决书不服要求依法改判，具体请求为：1、中晖公司不向王本东支付住院期间护理费用5400元；2、中晖公司向王本东支付停工留薪待遇15369元；3、中晖公司不向王本东支付经济补偿金2561.75元；4、由王本东承担本案诉讼费用。 王本东向一审法院起诉请求：对嘉劳人仲案（2020）78号裁决书不服要求依法改判，具体请求为：1、请求在王本东医疗终结后再解除与中晖公司间的劳动关系；2、中晖公司向王本东支付一次性伤残就业补助金51235元；3、中晖公司向王本东支付护理费21600元；4、中晖公司向王本东支付停工留薪期待遇115200元；5、中晖公司向王本东支付解除劳动合同的经济补偿金7200元；6、中晖公司承担鉴定费用1600元；7、由中晖公司承担本案诉讼费用。 一审认定事实如下：王本东于2019年3月进入中晖公司从事扎钢筋工作，按日计薪，每日工资240元，由于扎钢筋工作系室外作业，出于天气等原因每月工作时间不能达到全勤。2019年9月8日11时50分许，王本东骑摩托车到中晖公司承建的万基温莎小镇工地上班时，在停放摩托车过程中不慎摔倒受伤，后送入西充县人民医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨、右肱骨大结节骨折，于2019年10月22日出院，实际住院时间为44天。2019年11月5日，南充市人力资源和社会保障局认定王本东为工伤。2020年3月18日王本东又到西充县人民医院取除骨折内固装置，于2020年3月19日出院实际住院时间为1天。2020年5月15日，南充市劳动能力鉴定委员会评定王本东工伤为九级伤残。2020年8月20日，经川北医学院司法鉴定中心鉴定，王本东误工期为348天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费用68000元。2020年9月21日，王本东因工伤待遇与中晖公司发争议，遂申请劳动仲裁。南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月30日作出嘉劳人仲案（2020）78号仲裁裁决，裁决：解除王本东与中晖公司间的劳动关系，中晖公司向王本东支付住院期间护理费5400元，支付停工留薪期待遇20494元，支付解除劳动合同经济补偿金2561.75元，支付一次性伤残就业补助金51235元。王本东及中晖公司均不服该仲裁裁决，并依法提起诉讼。庭审另查明王本东及中晖公司对仲裁裁决王本东的一次性伤残就业补助金51235元均无异议，王本东庭审中提出与中晖公司解除劳动合同。 一审法院认为，王本东及中晖公司就王本东享有的工伤待遇范围及标准存在以下争议焦点：一、王本东能否提出解除劳动关系并获得经济补偿金。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，因王本东工伤伤残为九级，故王本东可以提出解除劳动合同。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项的规定，王本东依照《工伤保险条例》的规定，解除与中晖公司间的劳动关系后，中晖公司应向其支付经济补偿金。王本东及中晖公司均认可王本东自2019年3月到中晖公司承建的万基温莎小镇工地上班，但双方对于具体的准确时间均未提供证据予以证明，而王本东又于2019年9月8日受伤住院治疗，故不能确定王本东在中晖公司的工作时间已满六个月。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定中晖公司应向王本东支付半个月本人工资的经济补偿金。王本东及中晖公司对王本东工作时的日工资240元无异议，但由于王本东扎钢筋工作系室外作业，出于天气等原因及建筑行业实际情况不能简单计算王本东月工资为7200元，仲裁裁决根据实际情况确定王本东月工资为5123.5元符合客观实际情况。故准予王本东解除与中晖公司间的劳动关系，劳动关系解除后中晖公司应支付王本东经济补偿金2561.75元。 二、如何计算王本东的护理费用。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，王本东在停工留薪期需要护理的，护理费用应由中晖公司承担。王本东未提供南充市劳动能力鉴定委员会出具的是否需要护理及护理期间的鉴定结论，对于王本东出具的川北医学院司法鉴定中心的鉴定结论因其系根据人身损害鉴定标准作出，故在工伤待遇案件中不应采信。但王本东两次住院治疗45天确需人护理，按本地护工报酬标准，仲裁裁决中晖公司向王本东支付护理费用5400元，符合法律规定。 三、如何确定王本东的停工留薪期时间及停工留薪待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，王本东在工伤医疗期间的工资待遇不变由中晖公司按月支付。王本东未提供南充市劳动能力鉴定委员会出具的确定停工留薪期时间的鉴定结论，对于王本东出具的川北医学院司法鉴定中心的鉴定结论因其系根据人身损害鉴定标准作出，故在工伤待遇案件中不应采信。但王本东两次住院治疗45天，出院医嘱休息三月，故确定王本东的停工留薪期间为四个半月，中晖公司应按王本东月工资5123.5元支付其停工留薪期待遇23055.75元。 四、王本东及中晖公司对王本东应得的一次性伤残就业补助金51235元均无异议，予以确认。对王本东主张的川北医学院司法鉴定中心鉴定费用，因其鉴定结论不予采信，故对其鉴定费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除王本东与中晖建工集团有限公司间的劳动关系；二、限中晖建工集团有限公司于本判决生效后十日内向王本东给付一次性伤残就业补助金51235元，住院期间护理费用5400元，停工留薪期间待遇23055.75元，经济补偿金2561.75元；三、驳回中晖建工集团有限公司的诉讼请求；四、驳回王本东的其它诉讼请求；案件受理费20元，由中晖建工集团有限公司、王本东各自负担10元。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、中晖公司是否应向王本东支付经济补偿金？2、中晖公司是否应向王本东支付住院护理费用？3、中晖公司应向王本东支付多少停工留薪待遇？ 争议焦点一，《工伤保险条例》第三十二条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，本案劳动者王本东因工受伤，在接受医疗期间，用人单位中晖公司应按月支付停工留薪待遇，其未按时支付，王本东要求解除合同符合法律规定，中晖公司应向其支付经济补偿金，一审按照实际情况确定工资标准并按法律规定认定经济补偿金并无不当。 争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，王本东对此虽未申请南充市劳动能力鉴定委员会进行相应鉴定，但根据王本东的伤情“右胫腓骨、右肱骨大结节骨折”，根据医学常识与生活常识，王本东在住院期间要个人做到完全生活自理如翻身、穿衣、自我移动等事项应不可能，需要人帮助与护理。川北医学院按照人身损害司法鉴定标准鉴定的护理期为90天，一审未采信而是按照实际住院天数确定了护理天数，对中晖公司而言公平合理，一审判决的护理费金额应予维持。 争议焦点三，王本东住院45天，结合医生的医嘱“休息三月”，一审确定王本东的停工留薪期为4.5月符合客观实际，中晖公司认为最多只能支持3个月停工留薪待遇没有事实与法律依据。 综上，一审原判认定事实清楚，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中晖建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二一年四月二十七日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍