安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终594号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥一椽一木娱乐有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。 法定代表人：张伟东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李旺，安徽凯安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贡满荣，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁洋洋，男，1986年8月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌区。 上诉人合肥一椽一木娱乐有限公司、鲁洋洋因合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市繁昌区人民法院（2020）皖0222民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥一椽一木娱乐有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判支持合肥一椽一木娱乐有限公司的一审全部诉讼请求、驳回鲁洋洋的一审反诉请求。事实与理由：1、一审法院认为合肥一椽一木娱乐有限公司对其于2020年7月开业后一直正常营业的事实承担举证责任属于适用法律错误，在鲁洋洋无证据证明合肥一椽一木娱乐有限公司在2020年7月28日之后停业事实的情况下，法院应当认定合肥一椽一木娱乐有限公司一直营业的事实，既然合肥一椽一木娱乐有限公司一直在正常营业，就没有通知鲁洋洋的义务。2、一审法院对鲁洋洋提交的证据未予认定，即合肥一椽一木娱乐有限公司不存在停业的事实，但又认定合肥一椽一木娱乐有限公司无法举证证明其正常营业的事实，在事实认定上相互矛盾。3、在鲁洋洋提交的证据无法证实合肥一椽一木娱乐有限公司停业事实的情况下，其应当承担不利法律后果，也就是在非因合肥一椽一木娱乐有限公司的原因或其他法定事由、约定事由的情况下，鲁洋洋不履行合同约定的义务就属于违约，应当承担违约责任。一审法院酌定将定金3万元变更为2万元，属于事实认定和适用法律错误。 鲁洋洋辩称，合肥一椽一木娱乐有限公司因为其自身的原因停业导致鲁洋洋无法按合同约定履行义务，鲁洋洋没有违约行为。 鲁洋洋上诉请求：撤销原审判决，改判鲁洋洋不承担任何责任。事实与理由：1、双方于2020年6月14日签订合同，至2020年7月18日合肥一椽一木娱乐有限公司开业，之间有30多天没有营业，是合肥一椽一木娱乐有限公司违约在先。合肥一椽一木娱乐有限公司主张其在2020年7月20日之后一直营业，其对相应事实负有举证责任。鲁洋洋提交的物业公司的证明能够证实其停业的事实。2、双方合同约定合肥一椽一木娱乐有限公司支付3万元定金，但对此3万元没有约定销售业绩，也没有约定完不成业绩就退还定金。一审法院也未认定鲁洋洋具有违约行为，酌情退还定金没有法律依据。 合肥一椽一木娱乐有限公司辩称，鲁洋洋的上诉请求没有事实和法律依据，一、合肥一椽一木娱乐有限公司实际的开业时间是2020年7月18日，但鲁洋洋对此并没有提出异议，应当认定为系双方同意了时间的变更，鲁洋洋仍应当继续履行合同的义务。二、鲁洋洋并未带团队到合肥一椽一木娱乐有限公司开展营销工作，也未为合肥一椽一木娱乐有限公司创造过任何业绩，鲁洋洋已经严重违反了合同约定。 合肥一椽一木娱乐有限公司向一审法院起诉请求：判令1、解除双方那个签订的营销合作合同；2、鲁洋洋返还合肥一椽一木娱乐有限公司定金3万元元；3、鲁洋洋支付合肥一椽一木娱乐有限公司违约金3万元。 鲁洋洋向一审法院反诉请求：判令合肥一椽一木娱乐有限公司向鲁洋洋赔偿预期可得合作费用7万元。 一审法院认定事实：2020年6月12日，合肥一椽一木娱乐有限公司作为甲方与鲁洋洋作为乙方签订营销合作合同一份。该合同约定，在本协议约定的合同期间，乙方保证每月销售业绩为8万元，全年销售业绩总额为100万元，在一年内提前完成总业绩的可视为任务完成，并且可提前续签合同；合作费用，根据乙方签订的销售业绩总额标准，乙方享受甲方为乙方所支付的合作费用为10万元/年，支付方式为分三期支付，在本协议签订当日甲方将首付乙方第一期费用的30%，即3万元作为定金，当乙方组别在场所内销售业绩完成50%时，甲方将支付乙方第二期费用的30%，即3万元，当乙方组别在场所内完成销售总业绩的90%时，甲方支付乙方第三期合作费用的40%，即4万元；甲方应按照本协议的约定及时足额支付合作费用，每月20号发放业绩提成；乙方不得违约或者无故单方面解除合同，如发生特殊原因乙方需要离开公司，必须15天申报甲方，得到甲方同意后解除合同的，将按乙方所完成的业绩比率进行退还合同费用，如乙方不退还合同费用，甲方将按所签订的合同费用的双倍强制执行赔偿标准；如在本协议期内，乙方未完成约定销售业绩总额的，未完成部分可延期完成，如无力完成业绩时，未完成部分业绩按所签合同费用比例进行计算退还甲方现金；如甲方所遇不可抗拒的情况或洗修路，影响到正常营业，甲方允许乙方到其他公司过度，待甲方场所可以正常营业后，乙方必须无条件回到甲方场所继续履行合同；双方在合同期限内，因甲方自身债务或其他原因导致公司停业30天以上的情况发生，影响到乙方无法正常完成业绩的情况发生，乙方视为甲方违约，无条件离场，不退甲方任何费用；本协议期限1年，自2020年6月12日起至2021年6月13日止，协议期满后，如甲、乙双方同意可续签合同。2020年6月12日，鲁洋洋出具收条，收到合肥一椽一木娱乐有限公司3万元。现合肥一椽一木娱乐有限公司以鲁洋洋违约为由提起诉讼，鲁洋洋以合肥一椽一木娱乐有限公司违约为由提起反诉。 一审法院认为，合肥一椽一木娱乐有限公司以鲁洋洋未按营销合作合同要求履行义务为由要求解除合同，同时按定金罚则主张违约责任；鲁洋洋认为是合肥一椽一木娱乐有限公司的原因导致其无法继续履行合同，不能实现合同目的，是合肥一椽一木娱乐有限公司违约，并继而主张预期可得合作费用赔偿。从各方陈述及相应证据分析，涉案营销合作即为在合肥一椽一木娱乐有限公司KTV中完成营销任务并获取报酬。结合诉辩双方意见，本案争议主要围绕涉案营销合作合同效力认定、违约事实及责任确认、双方合同经济关系如何清理等问题而展开。 第一，关于合同效力，根据涉案合同内容，一方安排人员在另一方经营场所内按另一方要求完成营销业绩并收取费用，各方并未对合同效力提出异议，同时双方合同约定内容未违反法律强制规定，应为合法有效。合肥一椽一木娱乐有限公司提出违约解除合同要求，鲁洋洋亦称合同无法履行而不能实现合同目的。对于涉案营销合作合同的解除效力各方并无异议，予以确认。当然，合同解除并不影响违约责任的认定。 第二，关于违约认定问题，包括两方面，即双方各自主张对方违约的事实认定问题。 一方面，合肥一椽一木娱乐有限公司主张鲁洋洋未按合同约定履行义务，但该公司并未提供正常营业时通知鲁洋洋到场完成销售任务的证据，特别是在2020年7月28日之后。相反，该公司提供的2020年11月12日成都市XXX物业服务有限公司证明表明，其系于2020年7月18日试营业，2020年7月20日正常营业，与鲁洋洋陈述的工作开始日期基本一致。鲁洋洋提供的微信聊天记录中的内容与涉案营销合作合同具有一定的关联性，虽合肥一椽一木娱乐有限公司未认可微信聊天记录中相关人员身份，但对鲁洋洋按营销合作合同履行义务的事实具有佐证效力，只是就鲁洋洋完成销售业绩方面并无有效证据加以证实。另外，鲁洋洋申请的证人虽自称的身份与鲁洋洋类似，具有共同的利益关系，但各证人陈述的基本事实也可印证微信聊天记录中相关事实。合肥一椽一木娱乐有限公司虽主张相应KTV自2020年7月开业后一直正常营业，但该公司对相应事实应负有举证责任，同时也有举证的便利。但该公司仅提供了前述物业公司证明，不能直接证明营业情况，而其庭后提供印证的酒水单、房租缴纳记录复印件也无法表明关联性。因此，对合肥一椽一木娱乐有限公司主张的违约事实不予认定。 另一方面，鲁洋洋主张合肥一椽一木娱乐有限公司因自身原因造成停业30天以上，造成其无法完成销售业绩。从鲁洋洋提供的微信聊天记录看，一椽一木公关群中确有人员于2020年7月28日被移出群聊，但该事实无法直接推导出相应KTV自行停业。其提供的照片打印件、通话记录、视频，也无法证实合肥一椽一木娱乐有限公司KTV未办理消防许可证而被查处停业。同时，鲁洋洋在被移出一椽一木公关群后，就营销合作事宜也并未提出正式交涉。鲁洋洋主张合肥一椽一木娱乐有限公司因自身原因停业，造成其无法按营销合作合同完成销售业绩，构成违约，不予支持。至于在双方签订合作合同之后，相应KTV于2020年7月18日开始营业，超过30天的问题，从前述认定事实而言，鲁洋洋确有入场履行义务的事实，应属双方对履行合同的认可，不能认定为合肥一椽一木娱乐有限公司违约。 第三，关于经济关系清理问题，因双方各自主张对方违约均不能认定，各自主张对方应按定金罚则承担违约责任，不予支持。基于各方诉讼主张，涉案营销合作合同因无法继续履行而解除，因该合同取得的财产应予以退还。基于鲁洋洋收取第一期合作费用3万元并作为定金，虽有其入场履行义务的事实，但收取合作费用仍应以完成营销业绩为前提，而鲁洋洋并无证据证实其已完成业绩数额，酌情确定其应退还的合作费用金额为2万元。基于前述认定，鲁洋洋主张合肥一椽一木娱乐有限公司构成违约未予以支持。同时，鲁洋洋就自身完成销售业绩的事实举证不能，其请求合肥一椽一木娱乐有限公司赔偿预期可得合作费用7万元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、解除合肥一椽一木娱乐有限公司与鲁洋洋于2020年6月12日签订的营销合作合同；二、鲁洋洋返还合肥一椽一木娱乐有限公司已支付的营销合作费用2万元，于判决生效后10日内付清；三、驳回合肥一椽一木娱乐有限公司其他诉讼请求；四、驳回鲁洋洋反诉请求。本诉案件受理费减半收取650元，由鲁洋洋负担250元，合肥一椽一木娱乐有限公司负担400元；反诉案件受理费减半收取775元，由鲁洋洋负担。 二审期间，合肥一椽一木娱乐有限公司向本院提交如下新证据：消费结算单、收据、XXX物业香港广场2020年8、9、10月缴费通知单复印件。该组证据证明合肥一椽一木娱乐有限公司一直在营业以及鲁洋洋并未按照合同约定履行义务的事实。鲁洋洋质证认为，对该组证据与本案关联性存疑，正常情况下，娱乐场所的水电费是非常高的，这个清单里的水电费用可以反映出其没有正常营业的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。本案中，双方合同约定的合作费用为10万元，在“合作费用与支付方式”中约定先期支付的是第一期“费用”3万元，该3万元明显超过法律规定的定金比例。另外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。现双方对解除合同没有异议，本院予以准许。根据双方的举证情况，鲁洋洋确系按约为合肥一椽一木娱乐有限公司提供了一段时间的营销服务，合肥一椽一木娱乐有限公司亦有陆续停业的情况，在此情况下，双方均应合理协商来共同推进合同的履行，双方对合同未按约履行均负有一定的过错。一审法院综合各方面因素，酌定由鲁洋洋返还合肥一椽一木娱乐有限公司2万元的预付款，并不不当，本院予以支持。 综上所述，合肥一椽一木娱乐有限公司、鲁洋洋的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1600元，由上诉人合肥一椽一木娱乐有限公司负担1300元，由鲁洋洋负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 俊 审 判 员  刘宵笑 审 判 员  徐红梅 二〇二一年四月二十七日 法官助理  王文成 书 记 员  汪 丽 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。