河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终952号 上诉人（原审原告、原审互为被告）：张炯，女，1993年2月20日出生，汉族，住河北省石家庄高新区。 委托诉讼代理人：付园，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审互为原告）：河北广汇投资有限公司，住所地河北省石家庄高新区华山街121号三楼，统一社会信用代码：91130101568908708J。 法定代表人：蔡志斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢业琳，女，1992年1月5日出生，汉族，住石家庄市无极县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王皓，河北来仪律师事务所律师。 上诉人张炯因与被上诉人河北广汇投资有限公司（以下简称广汇公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张炯及其委托诉讼代理人付园，被上诉人广汇公司的委托诉讼代理人卢业琳、王皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张炯上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及相关费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人离职之前十二个月平均工资为5690元属于认定事实不清。本案赔偿金的月平均标准为自2019年5月至2020年4月离职前十二个月应得工资（包括税前12个月工资68280.52元和2019年一次性年终奖金7200元），计算的月平均工资为6290元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条、第七条的规定：工资总额是指各单位在一定时期直接支付给本单位全部的工资报酬总额，包括奖金，奖金包括生产奖，而生产奖包括年终奖（劳动分红）等。而在广汇公司的员工手册虽然约定离职后不再发放年终奖，但这个约定是公司为了免除自身法定责任，排除劳动者权利的约定，违反了法律的相关规定，该条款应属无效。二、广汇公司应当支付上诉人休息日和节假日加班费91827.3元。上诉人自2016年7月1日和广汇公司签订劳动合同以后，根据合同约定，工作地点为石家庄，实行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。而实际张炯按照广汇公司要求，任职广汇公司区域行政主管，经常到外地出差巡店，周六日甚至节假日还出差在外不能休息，并且这部分的加班费广汇公司从没有支付过。结合上诉人在一审庭审时提交的出差OA申请、微信聊天记录和广汇公司的差旅制度可以看出，张炯在公司的加班情况，除工作时间外还要完成领导安排的任务。根据广汇公司《广汇汽车华北大区2016年差旅费管理制度》第二章的第三条第一项，因公出差，经各条线领导审批后方可出差。这点可以看出员工出差不具有随意性，张炯的每次出差都是经过层层审批的，出差时间都已上报，其中包含周六日，领导是知情的，广汇公司是无纸化办公，也从没有执行过加班书面审批制度，出差的相关费用也已经在广汇公司财务实报实销，足以证明张炯出差工作及加班事实。从广汇公司提交的《员工手册》和张炯提交的2016年公司的部分考勤可以看出，广汇公司一直实行考勤制度。而考勤正是广汇公司为员工发放工资的依据，并且本案张炯的工资一直是按时发放的，可以确认张炯的加班考勤记录应当由公司保管，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。广汇公司拒绝提供张炯的考勤记录，应当承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判或将本案发回重审，支持上诉人的上诉请求。 广汇公司辩称，一审判决认定上诉人月平均工资标准正确，上诉人在职期间没有符合公司规章制度的加班事实，一审判决不支付上诉人加班费正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回。具体体现在：第一，上诉人错误理解《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。一方面，根据《劳动合同法》第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金是按照月工资标准计算，计算的基数是劳动合同解除或终止前十二月的平均工资，这里的平均工资指的是月工资，而不包含改十二个月内可能取得的年终奖金等收入。另一方面，用人单位具有年终奖金的发放自主决定权，员工离职后不再发放年终奖属于被上诉人企业自主管理权范围内的事务，被上诉人有权根据公司情况决定发放条件，没有任何法律、行政法规或规章要求被上诉人必须为所有员工发放奖金。最后，上诉人将年终奖金计入月工资没有事实依据，年终奖是用人单位根据当年经营情况向员工发放的一次性奖励，并非月工资组成部分，上诉人混淆月工资与年度奖金的性质，无事实依据，一审法院和仲裁机构的认定是准确的，符合法律规定及司法实践。第二，被上诉人未安排上诉人加班，加班事实不存在，被上诉人不应当支付上诉人加班费。首先，被上诉人公司经民主程序制定了《员工手册》，该《员工手册》已向上诉人公示，根据新修订的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》五十条的规定，《员工手册》可以作为确定上诉人与被上诉人权利义务的依据。《员工手册》规定了被上诉人公司的加班制度，上诉人没有一次符合该制度的加班，也未提供任何能够证明符合该制度加班事实存在的证据。其次，上诉人提供的出差申请，仅是对出差时间的预估，与实际出差情况不符，在仲裁、一审程序中，上诉人主张存在加班事实的出差申请单和其休假申请单相互矛盾重叠，说明出差申请单和实际工作情况不符，而且申请人的出差申请单每次都是按照一周来申请，一般在周初申请，按照上诉人的出差申请单，上诉人全年无休，这明显不符合事实，显然这种申请只是对出差的预估，与实际情况并不相符。再次，上诉人出差的地点为北京，实际上诉人常年驻北京工作，只是编制在石家庄，所以只能按照出差形式到北京工作，上诉人在北京的工作地点出具了情况说明，证明了上诉人并不存在休息日到工作地点加班的情况。以上，可以证实，上诉人不存在加班事实，其所提供的证据无法证明其存在加班，根据举证责任分配的法律规定，一审法院判决事实认定和适用法律正确。第三，虽然被上诉人对一审判决认定被上诉人支付上诉人经济赔偿金及未休年休假工资存在异议，但考虑经仲裁、一审程序，事实比较明确，所以被上诉人未提起上诉。鉴于本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告（互为被告）广汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金43,619.84元；2.判令原告无需向被告出具解除劳动关系证明；3.判令原告无需向被告支付2018年年休假工资2,467.81元；4.判令被告承担本案诉讼费。 被告（互为原告）张炯向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付赔偿金50,320元、带薪年休假工资4,915元及加班费121,991.80元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月23日，河北华安投资有限责任公司与张炯签订了一份《实习协议》，约定张炯在河北华安投资有限责任公司实习，实习时间为2015年11月23日至2016年6月30日。2016年7月1日，河北汇银投资有限责任公司（甲方）与张炯（乙方）签订了一份《劳动合同书》。该合同约定，劳动合同期限：2016年7月1日起至2019年6月30日止，甲方安排乙方在行政岗位工作。合同还约定了其他内容。2018年10月1日，河北汇银投资有限责任公司（甲方）与张炯（乙方）、河北广汇投资有限公司（丙方）签订了一份《劳动合同主体变更协议》。该协议约定自2018年10月1日起，乙方的劳动关系转入丙方并与丙方建立劳动合同关系，及甲方双方于2016年7月1日订的劳动合同中甲方变更为丙方；丙方同意并确认，自本协议签订日起，乙方基于其之前与甲方的劳动合同关系而在甲方的连续工作年限计为其在丙方的连续工作年限。协议还约定了其他内容。2018年10月1日，广汇公司（甲方）与张炯（乙方）签订了一份《劳动合同书》。该合同约定，劳动合同期限为2018年10月1日至2019年6月30日，工作岗位为区域行政主管，工作地点在石家庄，因工作需要或客观情况发生变化，经双方协商可以变更乙方的工作内容和工作地点，乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。合同还约定了其他内容。2019年5月11日，广汇公司（甲方）与张炯（乙方）签订了《劳动合同续签协议书》，约定双方于2016年7月1日签订的《劳动合同书》续签三年固定期限，新的合同期限为2019年7月1日至2022年6月30日，聘用岗位为行政主管，甲、乙双方权利、义务与原《劳动合同书》及其附件之规定相同，在本合同期内仍然有效。2019年5月至2020年4月期间，张炯的月应发工资数额分别为6190元、6091.82元、6169.04元、6080元、6010元、6083.08元、6290元、6210元、5760元、3300元、5167.69元、4928.89元。2019年6月19日，张炯申请年休假2天，经审核批准。2019年9月2日，张炯申请年休假3天，经审核批准。2020年4月24日，广汇公司人力资源经理陈琳与张炯就岗位调整进行沟通，但双方未就岗位调整达成一致，陈琳通知张炯代表公司与其解除劳动合同。陈琳的工作职责包括人员聘用及解聘。2020年4月24日之后，张炯未再到岗上班。后申请人张炯因与被申请人广汇公司劳动争议纠纷，向石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金51544元；2.被申请人支付申请人2015年7月1日至2020年4月24日加班费148470元；3.被申请人支付申请人2015年7月至2020年4月未休年休假工资6,060元；4.被申请人支付申请人2020年3月1日至4月24日工资13,200元；5.被申请人为申请人出具离职证明。石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年7月23日作出石高劳人仲案[2020]0121号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金43619.84元；2.被申请人为申请人出具解除劳动合同关系证明；3.被申请人支付申请人2018年年休假工资2,467.81元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，张炯主张在2016年7月至2020年4月期间的周六及部分节假日均加班，提交了员工出差申请、微信聊天记录、2016年部分考勤等用于证明该事实。广汇公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对张炯的加班主张亦不予认可，称张炯差旅费报销单、休假申请但明显与其出差申请单相矛盾，不存在加班事实，其提交了员工手册、职工大会决议书、员工手册收阅确认书、出差火车票、北京宝信行汽车销售服务有限公司的情况说明作为证据。张炯对员工手册、职工大会决议书、员工手册收阅确认书不认可；对出差火车票称其主张的加班时间中不含差旅时间；对情况说明不认可。庭审中，广汇公司认为张炯在2018年当年未休年休假，但2019年所休5天年休假系安排其2018年未休年休假期，但未提供证据。张炯对此不予认可，其认为2019年所休为当年年休假。以上事实有劳动合同书、续签协议书、银行流水明细、劳动仲裁裁决书及庭审笔录等证据在案予以证实。 一审法院认为，张炯与广汇公司系劳动合同关系。张炯明确表示其在仲裁时提出的第四项仲裁请求，在本次诉讼中不再主张，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院对该部分不再审理。关于双方劳动合同是否已解除的问题。张炯主张广汇公司已于2020年4月24日与其解除了劳动合同关系。2020年4月24日，广汇公司的人力资源经理陈琳确在谈话中口头告知张炯解除劳动合同。广汇公司辩称其并未授权陈琳与张炯解除劳动合同。但实际上，陈琳作为广汇公司的人力资源经理，解聘员工系其工作职责，在其向张炯表达了代表公司通知其解除劳动合同的意思后，张炯有理由相信陈琳系在履行职务行为，其通知解除劳动合同即为广汇公司的意思表示，该通知具有解除广汇公司与张炯之间劳动合同的效果。而且陈琳在履行其职务行为的过程中，无需用人单位再另行委托，广汇公司的辩称理由，不符合实际情况，不能成立。2020年4月24日后，张炯亦未再到公司上班，也以其实际行动表明了同意不再履行劳动合同内容。根据相关法律规定，合同一方以通知方式解除劳动合同的，自通知到达对方时，劳动合同即解除。因此，张炯与广汇公司的劳动合同已于2020年4月24日解除。在劳动合同解除后，广汇公司通知张炯到岗上班、参加培训及向张炯账户内打款的行为，已非履行合同的内容，均系其单方行为，不能改变劳动合同已经解除的既定事实。作为用人单位的广汇公司应当在解除劳动合同时为张炯出具解除劳动合同的证明。关于经济赔偿金问题。张炯主张广汇公司违法解除劳动合同。广汇公司辩称，因岗位调整协商不成而解除劳动合同，调整工作岗位的原因是受“新冠肺炎”疫情影响及其经营调整导致张炯岗位取消，依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，仅需支付经济补偿金而非赔偿金。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。但本案中，广汇公司未能举证证明其调整张炯的工作岗位系因客观情况发生了重大变化，并达到了原劳动合同无法履行的程度。因此其单方欲变更劳动合同内容，未得到张炯一方的同意，进而通知解除劳动合同，不属于法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。广汇公司违反法律规定解除劳动合同，应当按照经济补偿金标准的二倍向张炯支付赔偿金。张炯在解除劳动合同前十二个月的月工平均工资为5,690元。张炯主张年终一次性奖金应分摊到月工资中，没有事实和法律依据，对此不予支持。张炯自2016年7月1日在河北汇银投资有限责任公司工作，在合同期内，用人单位变更为广汇公司，广汇公司书面确认，张炯之前与河北汇银投资有限责任公司的劳动合同关系的连续工作年限计为其在广汇公司的连续工作年限。因此，张炯在广汇公司的工作年限应为2016年7月1日至2020年4月24日。广汇公司应当支付张炯的赔偿金数额为45,520元（5,690元×4年×2倍）。关于加班工资问题。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张炯主张在其工作期间的除出差时间外的每周六都在加班。但其提供的证据既不能证明加班事实，又无法证实单位掌握能证明其加班事实的证据。且广汇公司提交了《员工手册》、职工大会会议决议书、收阅确认书，可以证实员工手册系通过民主程序制定，且内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，合法有效，可以作为审理劳动争议案件的依据。张炯辩称《员工手册》制定程序违法，但未提交证据加以证实，一审法院不予采信。《员工手册》对加班有专门规定“加班申请必须是员工的直接部门负责人因额外增加的工作需要，或者其他超出本职工作职责外的工作要求而提出的，任何人员因正常工作时间内定量或规定工作的任务未完成而延长工作时间或因工作质量不佳而返工的，不失为延长工作时间，不做为加班时间计算。经公司负责人批准安排延长工作时间2小时以上，且加班员工在该周内的工作时间超过40小时的视为加班，员工需事先填写《员工加班申请单》，由公司负责人签批，未获签批的时间记录，将不视为加班。”根据该规定，张炯所主张的加班均未提供符合该规定的证据，故对其主张的因每周六加班而计算的加班费，证据不足，一审法院不予支持。张炯还主张出差期间含周六或周日的情况下，要求广汇公司支付加班费。张炯提供的出差审批单不能证明其必须加班，其亦未提供其他证据证实其在休息日或法定节假日加班的事实。故张炯所主张的加班费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于应休未休年休假工资问题。张炯主张2017年、2018年未休年休假的法定补偿。广汇公司辩称张炯2019年所休年休假为2018年年休假，但未提交证据，且张炯对此不予认可，一审法院不予采信。广汇公司应支付张炯未休带薪年休假工资中法定补贴（200%福利部分）。该诉请的仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故每年未休带薪年休假应获得的年休假工资报酬时间从第二年的12月31日起算。2017年的年休假工资补偿仲裁时效自2018年12月31日起算，至2019年12月31日届满。张炯于2020年4月份第一次主张该工资补偿，已超过一年的仲裁时效。故张炯主张2017年年休假的工资补偿，一审法院不予支持。2018年的年休假工资补偿，未超过仲裁时效，广汇公司应给付。张炯工作年限满一年但未满十年，应享受每年年休假5天。张炯2018年1月至3月月工资4,400元。2019年5月至2020年4月期间月平均工资为5,690元。在仲裁庭审中，广汇公司称张炯的工资总额没有变化，故一审法院认定2018年4月至2018年12月期间的月平均工资亦为5,690元。广汇公司应支付张炯2018年未休年休假工资补贴2,467.81元【（4,400元/月×3个月＋5,690元/月×9个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%】。广汇公司在劳动合同解除后为张炯支付的费用，张炯表示不同意在本案款项中扣除。该部分费用不属于本案劳动争议的审理范围，一审法院对此不予处理。广汇公司可与张炯协商或另行诉讼解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，一审法院判决如下：一、原告（互为被告）河北广汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内为被告（互为原告）张炯出具解除劳动合同的证明；二、原告（互为被告）河北广汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）张炯赔偿金45,520元；三、原告（互为被告）河北广汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）张炯2018年未休年休假工资补贴2,467.81元；四、驳回原告（互为被告）河北广汇投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）张炯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（互为被告）河北广汇投资有限公司负担5元，由被告（互为原告）张炯负担5元。 本院二审期间，上诉人张炯提交新证据：证据一：广汇汽车华北大区考勤管理制度。用以证明广汇华北公司全体员工星期六和星期日上班的事实，并且实行的是考勤管理制度。上诉人的工作属于公出或出差，通过一审提交的OA申请，也可以证明符合考勤管理制度中因工作需要公出或出差者一律通过OA申报，经OA申报批准的公出或出差视为有效考勤；证据二：2016-2020年休息日及法定节假日加班费统计表及工作日志，加班实际天数的日志以及微信截屏，证明2016年到2020年的休息日加班的事实；证据三：《关于个人所得税法修改后优惠政策衔接问题的通知》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、用以证明上诉人的实际加班天数以及年终奖属于工资的组成部分。 被上诉人河北广汇投资有限公司质证称：针对证据一：我们认为并不能证明上诉人存在加班的事实。首先根据上诉人提供的考勤制度，该考勤制度是每周的周一和周日都存在考勤的要求，这说明该考勤制度是针对所有的员工在存在错峰上班时，也就是有的员工存在周六日上班，周一至周五公休的这种情况之下，员工到岗上班和下班的一个时间要求，这并不能证明上诉人周一到周日都在上班的基本事实。针对证据二：上诉人所提交的工作记录，从已经能够确定的部分可以显示仅是记录在某一周六之前完成相应的工作，这并不能证实上诉人存在加班的这种事实。而且该记录仅是上诉人的一个个人记录。根据被上诉人公司的规章制度，也就是员工手册的规定，员工需加班时应当经公司的上级主管领导批准，如果非因确需延长工作时间，而是由于安排的工作未能完成或其他情况，延长工作时间的不会被视为加班。该员工手册是经过全体员工会议决议通过并报工会备案，向上诉人公示的规章制度。上诉人对该规章制度的内容是明知的。在本案当中上诉人需证明其存在对其具有约束力的规章制度中规定的形势的规定的加班形式的相关证据。当前上诉人所提供的这两份证据均不能证实其存在加班的事实。上诉人从仲裁至本次二审，不断变化加班费主张，不断变化对加班事实的陈述，显然上诉人的陈述不符合事实。上诉人所提供的工作日志其单方制作，与事实不符，不具有真实性，并不能证明上诉人进行了加班，更不能证明工作的时间。上诉人以出差申请单为依据证明其加班，不符合事实，上诉人的出差申请单都是在出差前申请，申请期均为一周，按照上诉人主张，其全年无休，都在加班，这显然不符合事实和其本人的主张。上诉人认可被上诉人公司实行每周不超过40个小时，每天不超8小时的工作时间制度，退一步讲，即便上诉人周六确实存在工作情况，那么也不能证明上诉人每周超过了40个小时，每天超过了8小时。上诉人提供的工作日志，为完成一定的工作任务，其无法在正常工作时间内完成，将其记录在日志中，这种记录显然不能代表上诉人工作日志记录的时间是完成正常工作时间内的工作任务。被上诉人公司建立了公会，有相应的作息制度，被上诉人公司依法制定有效的《员工手册》对加班亦有规定，上诉人应当提供符合公司规章制度的加班，至于公司不知情而起自行记录的所谓“加班”，并不能成为其向被上诉人主张费用的依据。上诉人在被上诉人处工作多年，每月对工资从未提出异议，也未提出过加班或支付加班费，现其主张四五年加班费，在无加班事实的基础上，是不诚信的体现，不应当予以支持。针对证据三：第一，对《关于个人所得税法修改后优惠政策衔接问题的通知》及《劳动合同法实施条例》，全年一次性奖金属于个人所得税征缴的范围，税务机关对全年一次性奖金征收税款并不能改变全年一次性奖金的性质，全年奖金并不能因为征税方式而计入月工资标准。《劳动合同法实施条例》中关于月工资中包括计时工资或者计件工资以及奖金等的表述，明显是在解释月工资的组成部分，月度发放的奖金也属于月工资组成部分，这并无歧义，但上诉人现主张的是将全年一次性奖金计入月度工资中。上诉人提供的上述材料，仍然是在混淆月工资与全年一次性奖金，月工资中包含奖金，但并不包括全年一次性奖金，全年一次性奖金是用人单位按照全年业绩情况，一次性给予劳动者的奖金，并不是劳动者月工资的组成。 被上诉人提交对上诉人证据的回应证据：部分上诉人出差报销火车票。用以证明1、上诉人在本次二审中更新主张的加班时间包括2019年12月28日和2019年10月14日，但从上诉人报销的火车票来看，上述时间上诉人在乘坐火车往返石家庄，并未在工作。2.上诉人所罗列的加班时间，与实际情况不符，单以上诉人整理的工作日志及加班时间表，不能作为上诉人存在加班事实的依据。 上诉人张炯质证称：被上诉人提交的2019年12月14日和2019年12月两天的火车票真实性无异议，证明内容有异议。这两张火车票不能证明上诉人当天未工作。首先上诉人当时是处于在北京出差状态，但因为当时上诉人临时接到单位通知，被紧急召回石家庄，但是回来后也是在工作（根据上诉人提交的工作日志可以体现）。其次，被上诉人提交的这两张在公司财务报销的火车票也体现了上诉人是为了工作往返北京和石家庄，否则如果是上诉人的个人行为这两张火车票也不可能在公司财务那报销。最后，被上诉人公司一直实行考勤制度，上诉人当天的工作考勤由公司掌握，上诉人已提供相关证据证明了上诉人的加班事实，被上诉人拒绝提供考勤应当承担对其不利后果。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，张炯上诉称其应得赔偿金所依据的月平均工资标准应为自2019年5月至2020年4月离职前十二个月应得工资（包括税前12个月工资68280.52元和2019年一次性年终奖金7200元）来计算，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，另外，根据《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税[2018]164号）第一条第一项的规定：居民个人取得全年一次性奖金，符合《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》（国税发[2005]9号）规定的，在2021年12月31日前，不并入当年综合所得，以全年一次性奖金收入除以12个月得到的数额，按照本通知所附按月换算后的综合所得税率表（以下简称月度税率表），确定适用税率和速算扣除数，单独计算纳税。因此，根据上述两项规定，张炯应获得赔偿金标准所依据的离职前十二个月应得工资应包括全年一次性奖金收入7200元，即广汇公司应当支付张炯的赔偿金数额为6290元×4年×2=50320元。 关于上诉人张炯主张的加班费，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。上诉人和被上诉人签订的劳动合同书约定实行的标准为工作时每日不超八小时，每周不超40小时，星期六和日为休息日。上诉人张炯称在被上诉人处上班期间存在加班事实，根据司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人张炯提交了其在2016年-2020年期间的包括休息日在内的工作日志，其中写明了部分休息日时加班工作和活动内容，其中，有记录的为2016年10个休息日加班，2017年20个休息日加班，2018年40个休息日加班，2019年38个休息日加班，2020年4个休息日加班及3个法定节假日加班，共计有112个休息日加班，3个法定工作日加班。被上诉人虽对此不予认可，但仅凭其提交的证据即2019年12月28日和2019年10月14日的火车票报销凭证等，并不能直接否定上诉人加班的事实，上诉人张炯提交的工作日志内容具有真实客观性，本院依法予以采信。对于被上诉人所掌握的能够证实上诉人张炯的真实考勤情况记录，其未向本院提交，另结合上诉人的工作日志、出差申报OA、微信聊天记录等证据，足以证认定张炯存在加班之事实，故原审对张炯加班事实情况认定不妥，本院依法予以纠正。上诉人张炯2016年7月-2016年9月工资为3000元/月，2016年10月-2018年3月工资为4400元/月，2018年4月-2020年4月为6290元/月，其中，2016年7月-2016年9月休息日加班3天，2016年10月-2018年3月休息日加班38天，2018年4月-2020年4月休息日加班71天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，张炯的加班费计算应为休息日加班为（3000元/21.75天×3天＋4400元/21.75天×38＋6290元/21.75天×71天）×2=57268.6元，2020年4月4日-2020年4月6日法定节假日加班3天，即（6290元/21.75天×3天）×3=2602.8元，共计59871.4元。 综上所述，张炯的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1622号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1622号民事判决第二项、第五项； 三、被上诉人河北广汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张炯赔偿金50320元； 四、被上诉人河北广汇投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张炯加班费59871.4元； 五、驳回上诉人张炯的其他上诉请求。 一、二审案件受理费20.00元，由被上诉人河北广汇投资有限公司负担10元，上诉人张炯负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年四月二十日 书记员  王西西