宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终371号上诉人（原审原告）：吴忠市同盛化工有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市牛首山镁合金产业园区。法定代表人：王保平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶林，男，1964年4月19日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人:郭占亚,吴忠市利通区金星法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人:王浩,吴忠市利通区金星法律服务所法服务律工作者。上诉人吴忠市同盛化工有限公司（以下简称同盛公司）因与被上诉人陶林劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同盛公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决法律适用错误，认定的基本事实缺乏证据证明，导致裁判结果错误。1.根据我国《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条规定：“（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”上述规定已经明确劳动者基于用人单位未缴纳社保提出解除劳动合同的，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿金，并非是一审判决所理解的用人单位未缴纳社保，劳动者解除劳动合同的，用人单位就应当支付经济补偿金。在区分用人单位应当支付经济补偿金之时应当依据解除劳动合同之时的原因，一审法院对法律的理解及适用明显有误。2.一审中被上诉人没有任何证据证明其解除劳动合同时系基于上诉人未缴纳社会保险，相反上诉人提交的证据足以证实被上诉人系自愿解除劳动合同，故一审认定被上诉人解除劳动合同系基于上诉人未缴纳社会保险缺乏证据证明。陶林辩称，依据《中华人民共和国劳动法》第72条和第100之规定，被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间，被上诉人依法应当为上诉人纳缴职工基本养老保险、职工医疗保险等社会保险，被上诉人为上诉人缴纳职工社会保险是其作为用人单位的法定义务。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，因被上诉人违法不为上诉人缴纳职工社保和恶意拖欠上诉人工伤治疗期间工资不予支付，因此导致被上诉人与上诉人解除了双方的劳动合同关系，被上诉人依法应当向上诉人陶林支付解除劳动合同经济补偿金69232.13元。一审人民法院经举证和法庭调查已经查实：2010年1月6日，上诉人陶林与被上诉人公司建立了劳动关系，后上诉人就一直在被上诉人公司持续工作至2020年9月离职。2018年11月14日，上诉人在被上诉人公司工作时因工受伤，但被上诉人既没有依法为上诉人向劳动行政主管部门申请工伤认定，被上诉人也没有依法向上诉人支付工伤治疗期间的全额工资。并且上诉人在被上诉人公司工作近11年期间，被上诉人也一直没有依法为上诉人缴纳职工基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。上诉人为此也曾多次找被上诉人交涉要求支付其拖欠的工伤病假工资并补缴职工社会保险，但被上诉人一直以各种借口推诿不予支付和补缴职工社保。《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未资照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。因被上诉人在上诉人公司工作近11年上诉人都一直没有依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定解除了其与上诉人公司的劳动关系。上诉人对于被上诉人要求与其公司解除双方劳动关系存在严重的违法行为和重大过错。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”依据该法律规定，上诉人依法应当向被上诉人陶林支付解除劳动合同经济补偿金69232.13元。依据最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件相关司法解释规定，上诉人对其所主张的该公司已为被上诉人缴纳社会保险和被上诉人是自愿解除劳动合同等事实依法负有举证责任，但上诉人却没有任何证据能够证实其所主张的上述案件事实。因此，上诉人依法应当承当举证不能的不利后果，人民法院依法应当驳回上诉人的上诉请求。同盛公司向一审法院起诉请求：判令原告不向被告支付经济补偿金69232.13元。一审法院认定事实：2020年1月6日，被告到原告工作，工作岗位为电焊维修工。工作期间，原告未为被告缴纳各项社会保险。2020年9月6日，被告向原告递交了离职申请书及解除劳动合同通知书，双方解除了劳动合同关系。被告离职前12个月的平均工资为6293.83元。2020年10月13日，被告向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.由被申请人（原告）支付申请人（被告）解除劳动关系经济补偿金72600元，并向申请人（被告）出具解除劳动合同证明；2.被申请人（原告）支付申请人（被告）2018年11月14日至2020年3月工伤治疗期间的工资差额13301.8元；3.由被申请人（原告）为申请人（被告）补缴2010年1月至2020年9月期间的社会保险。2020年11月16日，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲字（2020）第156号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人（原告）支付申请人（被告）解除劳动合同经济补偿金69232.13元，并向申请人（被告）出具解除劳动关系的证明；二、驳回申请人（被告）的其他仲裁申请。因原告不服上述第一项仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。被告对上述仲裁裁决书表示无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者可向用人单位要求支付解除劳动合同经济补偿金。被告于2010年1月6日入职原告工作，于2020年9月6日离职，工作近11年期间原告未为被告缴纳过社会保险，显然违背上述法律规定，原告作为用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向被告支付经济补偿金69232.13元（6293.83元/月×11个月），并为被告出具解除劳动合同关系的证明。被告虽是主动提出解除劳动合同，但该行为并不能当然免除原告因未为劳动者缴纳社会保险而应当承担的法律责任，亦不影响被告作为劳动者依法享有的权利，故原告的起诉理由不能成立，不予支持。被告在提出仲裁申请时要求原告支付工伤医疗期间的工资差额13301.8元并补缴社会保险费，仲裁裁决书中驳回了被告该两项申请，被告对此已无异议，故对仲裁裁决书中上述仲裁裁决予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告吴忠市同盛化工有限公司支付被告陶林解除劳动合同经济补偿金69232.13元，并出具解除劳动合同关系的证明，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告吴忠市同盛化工有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，陶林于2010年1月6日入职同盛公司工作。一审认定入职时间为2020年1月6日应系笔误，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一审认定同盛公司支付陶林解除劳动合同经济补偿金69232.13元是否正确。本案中，陶林于2010年1月6日即入职同盛公司工作，但截至其于2020年9月6日离职时，同盛公司在陶林工作近11年期间未为其缴纳社会保险，故陶林有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，向同盛公司主张解除劳动合同经济补偿金。陶林虽系主动提出解除劳动合同，但《解除劳动合同书》中的“解除合同原因”和“乙方意见”明显均为同一人所书写，且与陶林署名字迹存在明显差别，故该《解除劳动合同》申请书不能真实反映陶林的离职原因，而陶林在申请仲裁时明确陈述系因同盛公司未为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同，故同盛公司应当承担向陶林支付经济补偿金69232.13元的责任。综上所述，同盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二一年四月十五日书记员  谭 君附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。