山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终431号 上诉人（原审原告）:刘振海，男，汉族，1975年5月5日出生，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张凤宝，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金伟，汉族，1985年2月8日出生，住山东省临沂市兰山区，系刘振海之亲属。 上诉人（原审被告）：宋晓燕，女，汉族，1972年4月15日出生，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铄，山东康桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:山东富翔集团有限公司，住所地山东省济南市历下区解放路延长线北侧金宇大厦16层。 法定代表人：宋晓燕，董事长。 委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铄，山东康桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:费县富翔污水处理有限公司，住所地山东省费县费城镇马兴庄村北。 法定代表人：宋晓燕，董事长。 委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铄，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵建涛，男，汉族，1971年7月8日出生，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：刘淑永，山东宇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂鑫瀚贸易有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路与新华路交汇处向西50米路南。 法定代表人：赵建涛，经理。 委托诉讼代理人：刘淑永，山东宇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂临盛商贸有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道新206国道与文化路交汇向南500米路东朱村建材市场11栋13号-15号。 法定代表人：王乐芹，经理。 委托诉讼代理人：刘淑永，山东宇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东建丰国际贸易有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路与新华一路交汇处向西100米路南68号。 法定代表人：公建超，经理。 委托诉讼代理人：李效波，男。 上诉人刘振海与上诉人宋晓燕、山东富翔集团有限公司（以下简称山东富翔公司）、费县富翔污水处理有限公司（以下简称费县富翔公司），被上诉人赵建涛、临沂鑫瀚贸易有限公司(以下简称鑫瀚贸易公司)、临沂临盛商贸有限公司（以下简称临盛商贸公司）、山东建丰国际贸易有限公司（以下简称建丰国际公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 刘振海上诉请求：1.请求依法维持一审判决第一项。2.变更一审判决第二项计算利息部分为：山东富翔公司、费县富翔公司对赵建涛借款本金1亿元中3000万元人民币的利息，由月利率1.2%变更为月利率1.5%，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，剩余7000万元的利息仍按月利率1.2%计算，分别自2016年11月2日、同年11月8日起至履行完毕之日止，并对全部借款本金1亿元及利息承担连带清偿责任；宋晓燕对赵建涛借款本金1亿元的利息，由月利率1.2%变更为月利率2%，分别自2016年11月2日、同年11月8日起至履行完毕之日止，并对全部借款本金1亿元及利息承担连带清偿责任。3.上诉费由宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司、赵建涛负担。事实和理由：1.宋晓燕应对赵建涛借款本金一亿元按月利率2%计算利息并承担连带清偿责任。2019年11月15日，刘振海与宋晓燕签订的《连带责任保证合同》第三条明确约定：各保证人均自愿同意对提前到期的全部贷款本息承担连带清偿保证责任。2020年3月11日，宋晓燕为刘振海出具承诺书载明：宋晓燕无任何异议承诺从借款之日起到今天陆续给刘振海的资金是支付借款的利息，利息按借款总额的月息2%与刘振海结算，承诺人对该承诺无异议，不反悔。该承诺是宋晓燕自愿作出，与《连带责任保证合同》并不冲突且一脉相承，亦不违背法律规定。一审法院未采纳该证据是错误的。2.2016年11月8日，赵建涛给刘振海出具的借据载明：今借到刘振海现金人民币伍仟万元整，其中叁仟万元按月利率千分之十五执行，贰仟万元按月利率千分之十二执行。利息按月结清，结息日为每月20日。该借据明确约定3000万元的利息按月利率1.5%计算，该约定并不违反法律规定，故该款应按月利率1.5%计算利息自2016年11月8日起至履行完毕之日止。 宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司辩称，1.没有充分的证据证明借款金额，其中流水存在支付目的不清、与本案无关，存在虚假诉讼的情况，应对借款事实从严审查。2.保证时间为2019年11月15日，有证据证明在2019年12月18日前至少借款人已经归还8000余万元，一审判决认定仍需归还本息一亿元与事实严重不符。提高利息的承诺函是2020年3月11日出具的，与之前的归还行为、结算行为无关，承诺函没有增加保证责任的描述，内容与事实不符。宋晓燕不是借款人，所以不能得出依据该承诺函增加担保的法律后果。3.放弃对借款人的追索部分不能由保证人承担保证责任。本案中，借款人与出借人存在恶意串通损害保证人利益的情况，所以对借款事实、保证责任范围、还款情况应从严审查，本案应依法改判或发回重审。对于本案中涉及虚假诉讼伪造证据构成犯罪的应转交刑侦部门依法处理。 赵建涛辩称，一审判决前双方对账漏列50万元，一审判决后又给刘振海转款600万元，在执行中应予以扣除。其他的维持一审判决。 鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司辩称，维持一审对鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司的判决，驳回刘振海的上诉请求及依据的事实和理由。 建丰国际公司辩称，同对宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司的答辩意见。 宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司不承担连带清偿责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费由刘振海、赵建涛、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司、建丰国际公司承担。事实与理由：一、本案3份借条中，指定账户不应作为借条的一部分发生效力，实际借款主体不明，借款未实际到位，一审对借款事实审查不清。1.指定账户不应作为借条的一部分发生效力。出借人应当将借款打给借款人本人。而在本案中，刘振海主张是受到赵建涛的指示，将出借款打给指定账户，但面对数额如此巨大的借款转出，不但格式上指令账户出现在借款人、出借人签字及日期下方，明显不属于借条达成合意的范畴，而且指令收款账户名称没有明确账号、开户行、转款数额等关键信息。因此，该指令账户不应当认定为双方达成合意的范畴。同时，出借资金没有实际到位，本案中借条未实际履行、债权债务关系未实际发生，因此保证人也无须承担保证责任。即便赵建涛在一审庭审中追认承认出借资金到位，其效力也不能及于保证人。2.刘振海一审起诉时，认可实际借款人主体与借条记载并不相符，借条应当认定并未实际履行。赵建涛与鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司、建丰国际公司之间并非指示交付的关系，而是并列的借款人关系，刘振海将全部借款支付给鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司，分文未支付给赵建涛，理应由鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司两公司进行偿还，故宋晓燕等保证人亦不应当承担连带责任保证。在2016年11月2日4000万元和2016年11月8日1000万元的借条中，落款处借款人均写明赵建涛和徐善东两人，徐善东除签名外还按了手印，而刘振海仅起诉了赵建涛一人，称徐善东是见证人，可见其对借款主体的随意性。3.即便按照刘振海主张的所谓“指定账户”计算实际到账金额，也不足以证明刘振海起诉的1亿元出借到位，仅7200万元。在2016年11月2日4000万元的借条中载明“款项转入以下指定账户：临沂鑫贸易有限公司、临沂临盛商贸有限公司、临沂华朗贸易有限公司、临沂建丰国际有限公司”，但并未打入临沂鑫贸易有限公司、临沂建丰国际有限公司。刘振海起诉临沂华朗贸易有限公司时提交了一份银行打款记录，随后又撤回起诉。因此仅剩临盛商贸公司。2016年11月29日，曹婷婷账户打给临盛商贸公司1200万元。2016年11月8日1000万元和5000万元的2张借条中，载明“款项转入以下指定账户：临沂鑫瀚贸易有限公司、临沂临盛商贸有限公司、临沂华朗贸易有限公司、临沂建丰国际有限公司”，但并未打入鑫瀚贸易公司、临沂建丰国际有限公司。其中，鑫瀚贸易公司于2016年11月16日收到2000万元，于2016年12月26日收到4000万元。一审法院将2016年11月2日刘振海转给建丰国际公司的500万元(银行备注：往来款)、2016年11月2日刘振海转给建丰国际公司的2000万元(银行备注：往来款)、2016年12月1日曹婷婷转给案外人临沂久丰商贸有限公司500万元银行转账凭证均计入借款本金没有事实和法律依据。且一审已经确认建丰国际公司已按照刘振海的要求，于2016年12月6日转回曹婷婷500万元，2017年1月10日转回曹婷婷2000万元。二、一审法院对已经归还的数额和利息起算的认定与事实不符并有法律错误。1.债务人已经归还借款本金5719万元，已归还利息3097.984万元，应当计入还款数额。赵建涛于2020年11月16日出具的《承诺书》，承诺自愿将已经归还的款项用于其他债务及弥补给刘振海造成的损失。因此，宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司认为，借款自偿还之日已经消灭，主合同债务人不再对已经偿还的借款有支配权，如主合同债务人赵建涛自愿以已经偿还的借款“另作他用”，所发生的债务属于新债，保证人不再承担民事责任。2.一审法院以借条签署的日期作为利息起算点，签订借条当时并未收到所借款项而开始起算利息，属于适用法律错误。如果经二审法院审查，刘振海与赵建涛确实存在借贷关系，利息应当自法院审查的实际收到借款之日开始计算，保证人承担利息时间也应当作出调整。三、刘振海与赵建涛有恶意串通、损害宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司利益及欺诈之嫌，应当认定保证合同无效或撤销。1.《连带责任保证合同》的签署时间为2019年11月15日，2016年的3份借条，借期为3个月，当时主债务履行期限已经届满多年，债务人仍不能完全履行债务，从时间上来说宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司大概率要承担保证责任，对宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司十分不公。宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司是在刘振海、赵建涛都在场，并认可已经归还了大部分借款的情形下才签署的。刘振海、赵建涛有欺诈之嫌。2.通过本案一审中刘振海提交借条、银行对账单等证据，宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司方才得知赵建涛实质未收到任何一笔借款，并且在其他借款人收到的总数仅有7200万元的情况下，赵建涛声称确实收到了1亿元，且借款人写明系赵建涛和徐善东两人，赵建涛还与刘振海一致称徐善东是见证人。2020年3月11日，应刘振海的要求，赵建涛、刘振海明知宋晓燕未借款，故意让宋晓燕在记载“宋晓燕在2016年借到的刘振海资金一亿元整”的《承诺书》中签字，并要求上调利息。此外，赵建涛承诺自愿将已经归还的借款用于其他债务及弥补给刘振海造成的损失等，从而让宋晓燕等作为保证人将已经归还的贷款再次恢复保证责任。以上做法均旨在加重宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司的责任，刘振海、赵建涛有恶意串通损害保证人利益之嫌。 刘振海辩称，1.宋晓燕等人主张指定账户不应作为借条一部分发生效力不能成立。自然人之间的借款合同自出借人提供借款时成立。一审期间，刘振海提供赵建涛分别于2016年11月2日、同年11月8日出具的三份借据。赵建涛在借据中注明，借刘振海现金一亿元，由刘振海汇入其指定的公司账户，该约定并不违背法律规定，更是借据的组成部分，与借据具有同等法律效力。刘振海将一亿元汇入指定银行账户，赵建涛亦认可全部收到。鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司、临沂华朗贸易有限公司、建丰国际公司、临沂久丰商贸有限公司仅是走银行流水的主体，并不是实际借款人。2.徐善东不是本案实际借款人，一审法院没有漏列诉讼主体，审判程序合法。一审已查清徐善东不是本案的借款人，仅是赵建涛借款的见证人，赵建涛亦认可。事实上，刘振海与徐善东也没有资金往来，双方不存在借款合同关系。3.宋晓燕等人称刘振海汇款实际为7200万元不能成立。2016年12月6日建丰国际公司转给曹婷婷500万元，2017年1月10日转给曹婷婷2000万元，这仅是一审庭审期间建丰国际公司的答辩意见，宋晓燕等人和建丰国际公司没有提供证据证实。一审法院也没有对该主张予以认定。赵建涛、临沂久丰商贸有限公司、建丰国际公司、临盛商贸公司与刘振海之间过桥资金流水往来频繁，前述仅是往来资金中的两笔。2017年1月11日曹婷婷又转给赵建涛指定的临盛商贸公司账户3000万元、2016年12月6日建丰国际公司转回曹婷婷500万元、2017年1月10日转回曹婷婷的2000万元不是赵建涛偿还刘振海的借款。对此，赵建涛予以认可。4.赵建涛偿还的8816.984万元是借款利息，没有偿还借款本金。2019年12月7日，赵建涛承诺自借款之日起，月利率按2%计算直至付清为止。2020年3月11日，赵建涛和宋晓燕给刘振海出具承诺书，证实赵建涛和宋晓燕无任何异议承诺从借款之日起至今陆续付给刘振海的资金是支付的借款利息。截至2020年11月，赵建涛的借款利息为9600万元，其偿还的8816.984万元扣减利息及损失2257万元，剩余6559.984元不足以偿还刘振海的借款利息。2020年11月16日，赵建涛出具的《承诺书》能够认定2257万元应从赵建涛偿还的借款利息中先行扣减。2020年4月10日宋晓燕、赵建涛及刘振海签订的《协议书》均同意并自愿承担偿还刘振海因（2020）鲁1311民初字240、255号民事调解书产生由刘振海支付的利息750万元。2019年10月18日，赵建涛、宋晓燕承诺刘振海向案外人借款300万元，截至2020年11月15日产生157.5万元的利息补偿。2020年4月22日，赵建涛、宋晓燕向季晓光借款2500万元，截至2020年11月15日产生利息350万元。2019年10月18日，宋晓燕承诺赔偿刘振海1000万元。以上四项损失均从赵建涛偿还的利息88,169,840元中优先扣减，剩余65,594,840元作为赵建涛偿还刘振海的借款利息。5.《连带责任保证合同》是双方自愿签订的真实意思表示，合法有效。无效民事法律行为的撤销权应当单独行使，而不是在本案中行使，且没有证据证实《连带责任保证合同》存在欺诈和恶意串通的情形，亦超出撤销权的行使期间。2020年11月16日，赵建涛出具《承诺书》并未加重保证人责任。该承诺书是赵建涛自愿为弥补给刘振海造成损失做出的承诺，更不存在宋晓燕等再次恢复保证责任的问题。 赵建涛、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司辩称，同对刘振海的答辩意见。 建丰国际公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。建丰国际公司既不是借款人也不是担保人，也未出借过银行账户。至于赵建涛提供建丰国际公司账户，可能是之前给他打过款项。是在建丰国际公司不知情的情况下，于2016年11月2日收到4000万元，2016年11月8日收到500万元，合计4500万元，摘要全部是往来款。建丰国际公司并未使用该款项，按照赵建涛的意愿转到其指定的其他账户，并且于2016年12月6日至2017年1月10日分八笔转至刘振海妻子曹婷婷账户×××03.4万元。建丰国际公司不应当承担本案的还款义务。建丰国际公司既不知道自己账户被使用，也不是实际用款人和担保人，只是将不属于自己的款项转给赵建涛指定的其他账户，不存在过错。 刘振海向一审法院提出诉讼请求：1.判决赵建涛、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司、建丰国际公司立即偿还拖欠刘振海的借款1亿元人民币，自2016年11月2日起按月利率2%支付利息至付清之日止；2.判决宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费及保全费由赵建涛、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司、建丰国际公司、宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司负担。 一审法院认定事实： 2016年11月2日，赵建涛向刘振海借款4000万元，并出具借据一份载明：“今借到刘振海（身份证号：37****30）现金人民币肆仟万元整，小写￥40,000,000.00，期限三个月，按月利率千分之十二付息，利息按月结清，结息日定为每月20日。2016年11月2日。民生银行临沂分行赵建涛（身份证号37****56），徐善东（身份证号37****13）。款项转入以下指定账户：临沂鑫贸易有限公司，临沂临盛商贸有限公司，临沂华朗贸易有限公司，临沂建丰国际贸易有限公司。”同年11月8日，赵建涛向刘振海借款5000万元，并出具借据一份载明：“今借到刘振海现金人民币伍仟万元整,￥50,000,000.00，其中叁仟万元按月利率千分之十五执行，贰仟万元按月利率千分之十二执行。利息按月结清，结息日定为每月20日。民生银行临沂分行赵建涛（身份证号37****56），2016年11月8日。款项转入以下指定账户：临沂鑫瀚贸易有限公司，临沂临盛商贸有限公司，临沂华朗贸易有限公司，临沂建丰国际贸易有限公司。”同日，赵建涛向刘振海借款1000万元，并出具借据一份载明：“今借到刘振海（身份证号：37****30）现金人民币壹仟万元整,￥10,000,000.00，期限三个月，按月利率千分之十二付息，利息按月结清，结息日定为每月20日。2016年11月8日。民生银行临沂分行赵建涛（身份证号37****56），徐善东（身份证号37****13）。款项转入以下指定账户：临沂鑫瀚贸易有限公司，临沂临盛商贸有限公司，临沂华朗贸易有限公司，临沂建丰国际贸易有限公司。”上述借款合计1亿元，刘振海通过其本人及其妻子曹婷婷的账号转入赵建涛指定账号，赵建涛对此无异议。 2019年10月30日，山东富翔公司召开股东大会并形成决议，各持股股东一致决议同意赵建涛向刘振海的借款用于山东富翔公司经营，一致同意山东富翔公司为赵建涛向刘振海的借款本金及利息提供连带责任保证。2019年11月15日，山东富翔公司、宋晓燕作为连带责任保证人与刘振海、赵建涛签订《连带责任保证合同》一份，约定：“一、鉴于连带责任保证人宋晓燕、山东富翔集团有限公司使用了借款人赵建涛借的款项，连带责任保证人宋晓燕、山东富翔集团有限公司自愿为借款人赵建涛与贷款人刘振海签订的借款合同（签订时间分别为2016年11月2日、同年11月8日，2016年11月8日），提供连带责任保证。保证金额为1亿元人民币。二、保证期间为五年：2016年11月2日的借款合同保证期间自2017年2月2日起至2022年2月1日止。2016年11月8日的借款合同保证期间自2017年2月8日至2022年2月7日止。三、借款人赵建涛承诺按期归还，逾期不还的，视为借款合同总借款金额全部到期，贷款人刘振海有权提前收回全部贷款及利息，各保证人均自愿同意对提前到期的全部贷款本息承担连带清偿保证责任。四、贷款人刘振海与借款人赵建涛之间的借款业务清偿完毕后，保证人宋晓燕、山东富翔集团有限公司上述的担保业务自动结束。五、各保证人在该保证合同保证期间，不得擅自处分各保证人的有效资产，不得有设定财产抵押登记、转让资产等行为，如有上述行为，需提前告知贷款人刘振海并征得其同意，并说明真实情况。六、该保证合同是各保证人的真实意思表示。七、该保证合同经贷款人、借款人、保证人签字、盖章生效。”赵建涛、宋晓燕签名，山东富翔公司加盖了公章。2019年11月8日，费县富翔公司召开股东大会并形成决议，各持股股东一直同意，费县富翔公司为赵建涛向刘振海的借款本金1亿元及利息和产生相关费用提供连带责任保证。2019年11月15日，费县富翔公司向刘振海提供《连带责任保证书》一份，载明：“我公司自愿为刘振海与赵建涛借款合同的本金壹亿元、约定利息及产生的相关费用提供连带责任保证，保证期限为五年，自2017年2月2日至2022年2月1日止。” 2019年12月7日，赵建涛向刘振海出具《同意承诺函》一份，载明：本人赵建涛在2016年11月2日及2016年11月8日分别借到刘振海人民币资金1亿元，具体时间及金额为（2016年11月2日借到4000万元整，2016年11月8日借到6000万元整），本人赵建涛无任何异议同意借到的刘振海这1亿元资金，由原来约定的借款利率调整为借款利率按月利率2%执行，调整后的借款利率，执行时间从借款之日2016年11月2日及2016年11月8日起，直至借款本金利息全部还清为止。特此承诺。同意承诺人：赵建涛。2019年12月7日。 2020年3月11日，赵建涛、宋晓燕向刘振海出具《承诺书》一份，载明：本人赵建涛、宋晓燕在2016年借到的刘振海资金1亿元整，因还款日期已过，资金迟迟不能归还给刘振海，给刘振海造成了巨大损失及不可挽回的恶劣影响，本人赵建涛、宋晓燕无任何异议承诺从借款之日起到今天陆续给刘振海的资金是支付的借款利息，利息按借款总额的月息2%与刘振海结算，承诺人对该承诺无争议，不反悔。特此承诺：承诺人：赵建涛，承诺人：宋晓燕。2020年3月11日。 2020年11月16日，赵建涛向刘振海出具《承诺书》一份，载明：赵建涛向刘振海借款1亿元到期无力偿还，造成刘振海资金周转困难和重大损失。自2016年11月21日至2020年3月4日，赵建涛转给刘振海款项人民币共计88,169,840元，为缓解刘振海资金困难，赵建超与刘振海协商并一致同意：①2019年3月1日和同年3月19日，经赵建涛同意并作为此借款的担保人，介绍临沂双信小额贷款有限公司给刘振海借款人民币1800万元，截止2020年11月15日，该借款共计产生利息及其他相关费用人民币750万元。②2020年4月29日赵建涛向纪晓光借款人民币2500万元，截止2020年11月15日，该借款共计产生利息人民币350万元。③2019年9月18日刘振海向刘建可借款人民币300万元，截止2020年11月15日，该借款共计产生利息人民币157.5万元。上述三项利息及费用共计人民币1257.5万元，上述款项刘振海已支付。赵建涛自愿承诺承担上述①②③借款产生的利息及相关费用，并同意将上述款项人民币1257.5万元从赵建涛转给刘振海款项人民币88,169,840元中扣减，具体扣减银行流水明细及数额如下：一、刘振海借款①产生的利息及费用人民币750万元，从赵建涛转给刘振海的款项中扣减，具体是：2019年5月17日人民币60万元，2019年5月20日人民币20万元，2009年5月21日人民币20万元，2009年5月22日人民币20万元，2019年5月30日人民币15万元，2019年7月9日人民币60万元。2019年7月12日人民币20万元，2019年7月27日人民币10万元，2019年8月16日人民币20万元，2019年8月28日人民币50万元，2019年9月3日人民币20万元，2019年9月27日人民币40万元，2015年9月30日人民币15万元，2019年11月8日人民币30万元，2019年11月18日人民币20万元，2019年11月22日人民币30万元，2019年11月23日人民币10万元，2019年12月21日人民币30万元，2015年12月27日人民币30万元，2020年1月23日人民币30万元，2020年3月4日人民币200万元，以上款项共计人民币750万元。二、刘振海借款②③分别产生的利息人民币350万元人民币157.5万元，从赵建涛转给刘振海的款项中扣减，具体扣减银行流水明细及数额如下：2019年9月18日人民币10.5万元，2019年11月18日人民币10.5万元，2019年12月18日人民币10.5万元，2019年12月16日人民币600万元中扣减。三、因赵建涛借款迟迟不能偿还借款，造成刘振海重大经济损失，并导致刘振海近两年持续向银行、个人借款，其产生的利息损失等费用人民币1000万元以上。赵建涛自愿从转给刘振海的款项中扣减1000万元，作为赵建涛向刘振海借款不能归还，所造成的经济赔偿及银行、个人的借款所产生的利息的费用。四、赵建涛转给刘振海的款项人民币88,169,840元，扣减上述全部款项后，截止到2020年11月15日，赵建涛最终转给刘振海的打款数额为人民币65,594,840元。五、上述②③借款及利息还在持续产生，本人赵建涛还须按月及时偿还上述②③借款本息，如赵建涛无法偿还上述②③还继续产生的本息，由刘振海予以垫付，并同意从赵建涛转给刘振海的款项人民币65,594,840元中扣减，直至本息付清为止。承诺人赵建涛。2020年11月16日。 庭审中，刘振海与赵建涛均认可徐善东不是实际借款人，是见证人。刘振海放弃要求建丰国际公司、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司承担还款责任的诉讼请求。 上述事实，有当事人陈述、刘振海提供的借据、银行交易详细信息、《承诺书》《连带责任保证合同》《连带责任保证书》《股东大会决议》，赵建涛提供的归还利息明细等证据证实，均记录在卷。 一审法院认为,刘振海主张赵建涛借其1亿元人民币，并提供了赵建涛出具的借据及银行交易清单证实，赵建涛亦予以认可，一审法院予以确认；刘振海放弃要求建丰国际公司、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司承担还款责任的诉讼请求，是对其权利的处分，不损害国家、集体和其他人的利益，一审法院予以准许；宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司通过签订连带责任保证合同和出具连带责任保证书的方式自愿为赵建涛借刘振海的款项提供连带责任保证，符合法律规定，一审法院予以认定；赵建涛于2019年12月7日承诺将借款时约定的利率调整为自借款之日起按月利率2%执行，赵建涛、宋晓燕于2020年3月11日承诺自借款之日起还给刘振海的资金是支付的利息，均是其真实意思表示，一审法院予以确认；2020年11月16日经过赵建涛与刘振海对账后协商一致同意，在扣减相关账目后，截止2020年11月15日赵建涛给刘振海的打款数额为65,594,840元，一审法院予以确认；赵建涛与刘振海均认可在借据上署名的徐善东不是借款人，故宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司要求追加徐善东为被告的答辩理由不能成立，一审法院不予采信。 综上所述，赵建涛应当偿还刘振海借款1亿元，并应当自借款之日起按照月息2分支付利息，因赵建涛承诺已支付的资金是支付的利息，经双方对账确认截止2020年11月15日赵建涛给刘振海的打款数额为65,594,840元，故该款可作为利息扣减；宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司应当承担连带保证责任；对于承担责任的范围，应当依据借款时约定本金和利息为限，赵建涛承诺利息调整为月息2分并未经保证人同意，保证人对调整后的利息不承担保证责任；宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司辩称其仅对保证合同签订后的逾期本息承担保证责任与保证范围约定相悖，不能成立，一审法院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、赵建涛偿还刘振海借款本金1亿元及利息（其中利息以本金4000万元为基数，自2016年11月2日起至履行完毕之日止，利息以本金6000万元为基数，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，均按照月息2分计算，已偿还的利息65,594,840元予以扣除），于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司对上述本金1亿元及利息（其中利息以本金4000万元为基数，自2016年11月2日起至履行完毕之日止，利息以本金6000万元为基数，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，均按照月息1.2分计算，已偿还的利息65,594,840元予以扣除）承担连带清偿责任；三、驳回刘振海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费691,800元，财产保全费5000元，均由赵建涛、宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 刘振海向法院提交：证据1，2019年10月18日，宋晓燕和赵建涛出具的承诺书各一份，用以证明借款事实和归还日期。证据2，2020年4月10日，刘振海、赵建涛、宋晓燕签订的协议书，用以证明刘振海替赵建涛、宋晓燕垫付利息及相关费用。证据3，2020年4月22日，赵建涛、宋晓燕与季晓光签订的借款合同及借据各一张，用以证明刘振海替赵建涛、宋晓燕垫付利息及相关费用。赵建涛偿还的8000余万元包含着证据2、3中替赵建涛、宋晓燕垫付的资金。证据4，2021年2月7日、2月10日两份承诺书，用以证明宋晓燕等三保证人向刘振海作出还款承诺，但只履行600万元。证据5，电子银行回单和赵建涛证明、借据各一份，用以证明建丰国际公司一审答辩状中2016年12月6日、2017年1月10日分别转给曹婷婷的2000万元和500万元不是偿还刘振海的借款，两笔银行流水与赵建涛借刘振海一亿元无关。 宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议。承诺书描述的“赵建涛借到的资金由宋晓燕使用”，“宋晓燕本人欠刘振海款不能归还”等表述不实，宋晓燕作为赵建涛的保证人，本案中应为保证责任的法律关系，并非借贷关系，且约定的补偿金过高，没有法律依据，该承诺书与本案无关联。对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议。因该协议书签订时间为2020年4月10日，赵建涛早在2019年12月18日前已经归还了88,169,840元，该部分款项已经发生了实际还款效力，不应因本协议的签订而导致还款无效，该份证据与本案无关联。对证据3，因无原件故对真实性不予认可。对证据4的真实性予以认可，对证明目的有异议。该证据恰好证明对于2021年已经归还的600万元刘振海已经收到，并作为本金予以扣除，但约定的补偿金过高，没有法律依据。对证据5，因与宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司无关，其真实性无法确认，但作为赵建涛的保证人，实际借款金额只认可刘振海转给赵建涛的银行流水。 建丰国际公司对上述证据的真实性均无异议，但认为刘振海提出的建丰国际公司转给其2500万，是不是还的借款与建丰国际公司无关，建丰国际公司只是按照赵建涛的意愿转到其指定账户。鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司质证认为，上述证据与鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司无关，不予质证。赵建涛对上述证据均无异议。 赵建涛提交两张转账凭证，分别是2020年7月13日的50万元和2021年2月22日的600万元，用以证明600万元是偿还的本金，50万元是偿还的利息，均应扣除。刘振海对600万元转账凭证的真实性没有异议，认为虽然600万元没有按照承诺书时间归还，但可以把该还款视为偿还本金。刘振海对赵建涛通过临沂市罗庄农村商业银行双月支行转给陈宗宝的50万元不认可，认为没有收到该笔款项，该款与本案不具有关联性。宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司对两份证据的真实性无异议，但认为650万均为偿还本金。建丰国际公司、鑫瀚贸易公司、临盛商贸公司对两份证据均无异议。 因各方当事人对刘振海提交证据1、2、4、5的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。但证据1、2仅能证明宋晓燕同意向刘振海支付部分其他借款或补偿金，并不能证明宋晓燕同意用赵建涛已经支付的利息进行抵扣，故本院对证据1、2不予采信。证据3系复印件，且借款合同上载明的出借人是“季晓光”，借款人是宋晓燕、赵建涛，与本案不具有关联性，故本院不予采信。证据4可以证明2021年2月7日、2月10日宋晓燕等三保证人又向刘振海作出还款承诺，故本院对该证据予以采信；证据5中的银行流水与赵建涛陈述能够相互印证，可以证明2017年1月10日分别转给曹婷婷的2000万和500万与本案无关，故本院对该证据予以采信。 本院对赵建涛提交的2021年2月22日600万元的行内转账回单的真实性予以确认并予以采信。但因2020年7月13日跨行转账回单的收款人是陈宗宝，且刘振海不认可收到该款项，而赵建涛无其他证据证明系受刘振海的指示付款，故本院对该证据不予采信。 本院二审查明事实如下： 2021年2月7日，山东富翔公司、费县富翔公司、宋晓燕、赵建涛出具承诺书，载明：“鉴于赵建涛欠刘振海资金事宜，借款人赵建涛以及本承诺书连带责任担保人宋晓燕、山东富翔集团有限公司、费县富翔污水处理有限公司共同保证于：2021年2月10日前由费县富翔污水处理有限公司偿还刘振海借款600万元；2021年3月10日前由费县富翔污水处理有限公司偿还刘振海借款500万元；2021年6月30日前偿还刘振海借款2500万元；2021年12月30日前偿还刘振海1400万元，上述资金先扣减赵建涛欠刘振海的借款本金，再扣减利息。如不能按此承诺按时足额偿还，自逾期之日起，按每次应到期欠款额的每日万分之五向刘振海支付违约金，直至这五千万元全部付清之日止。其余除了这五千万元，赵建涛还欠刘振海剩余的其他款项由赵建涛及以上各方与刘振海另行协商确定还款计划。” 2021年2月10日，赵建涛、宋晓燕出具承诺书，载明：“鉴于赵建涛欠刘振海资金事宜，以及保证人宋晓燕，山东富翔集团有限公司，费县富翔污水处理有限公司在2021年2月7日给刘振海承诺利用费县富翔污水处理有限公司给刘振海1100万元资金，因临近春节，费县政府财政不能春节前把款付出来，现我赵建涛及保证人宋晓燕，山东富翔集团有限公司及费县富翔污水处理有限公司给刘振海保证承诺2021年2月18日上午十点前能给刘振海到账六百万元，2021年2月21日上午十点能给刘振海到账五百万元，一千一百万元整如在以上规定时间内到不了刘振海账户，我赵建涛及保证人宋晓燕，山东富翔集团有限公司及费县富翔污水处理有限公司愿意给刘振海补偿两千万元整作为补偿金，绝不反悔，特此承诺。” 2021年2月22日，临沂华朗贸易有限公司向临沂樱之崮酒店管理有限公司汇款600万元。刘振海认可该款项系赵建涛向其偿还的借款本金。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院关于借款本金及利息的认定是否正确；2.宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司的责任承担问题。 关于第一个焦点问题。本院认为，2016年11月2日、2016年11月8日，赵建涛分别向刘振海出具3份借据，对借款金额、期限、利息等进行了明确约定，并指定了收款账户。之后，刘振海通过其本人及其妻子曹婷婷的账户将1亿元如数转入了指定账户，赵建涛予以认可，且宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司在《连带责任保证合同》、承诺书等多份证据中亦认可借款金额为1亿元，故宋晓燕等关于实际借款主体不明、出借资金不到位的主张，本院不予支持。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的情况下，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方对已经偿还的款项并未明确约定，故宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司关于2021年2月22日之前已经偿还的款项系偿还借款本金的主张，没有事实与法律依据。 二审中，赵建涛提交了新证据，证明其于2021年2月22日向刘振海还款600万元，双方还约定该还款系偿还本金，刘振海亦予以认可。因当事人提交了新证据，导致一审法院认定的事实发生变化，故本院予以纠正。赵建涛应偿还刘振海相应借款本金9400万元及利息（利息以本金4000万元为基数，自2016年11月2日起至2021年2月21日止；以3400万元为基数，自2021年2月22日起至履行完毕之日止；以6000万元为基数，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，均按照月息2分计算，已偿还的利息65,594,840元予以扣除）。 关于第二个焦点问题。2019年11月15日，宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司自愿作为保证人，为刘振海与赵建涛的案涉3份借款合同提供连带责任保证，虽其主张刘振海与赵建涛恶意串通、有欺诈之嫌，但并未提交充分证据予以证明，故本院对其主张不予支持。赵建涛承诺按月利率2%支付利息，应当视为债权人与债务人协议变更了主合同关于利息的约定，该变更未征得山东富翔公司和费县富翔公司的同意，故保证人对调整后的利息不承担保证责任。但是，宋晓燕在承诺书中签字，应当视为该变更征得了宋晓燕的同意，故宋晓燕应当对调整后的利息承担保证责任。因此，刘振海关于宋晓燕应当按照月息2分承担担保责任的主张，本院予以支持，一审法院对此认定确有不当，本院予以纠正。 对于赵建涛已经偿还的88,169,840元部分，宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司认为应当全部认定为还款。本院认为，赵建涛承诺将还款中的部分款项扣减，但该承诺并未征得保证人同意，而宋晓燕虽然在2019年10月18日承诺书以及2020年4月10日协议书中签字，但承诺书和协议书仅载明宋晓燕同意给予刘振海部分经济补偿或偿还其他借款，而并未同意将该部分款项在赵建涛已经还款中扣除。因此，一审认定保证人应当扣除还款65,594,840元确有不当，本院予以纠正。 另外，宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司关于以借款转入相关账户时间作为利息起算时间、赵振涛的还款部分是偿还本金等主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘振海、宋晓燕、山东富翔公司、费县富翔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民初132号民事判决； 二、赵建涛偿还刘振海借款本金9400万元及利息（利息以本金4000万元为基数，自2016年11月2日起至2021年2月21日止；以3400万元为基数，自2021年2月22日起至履行完毕之日止；以6000万元为基数，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，均按照月息2分计算，已偿还的利息65,594,840元予以扣除），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕； 三、宋晓燕对上述本金9400万元及利息（利息以本金4000万元为基数，自2016年11月2日起至2021年2月21日止；以3400万元为基数，自2021年2月22日起至履行完毕之日止；以6000万元为基数，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，均按照月息2分计算，已偿还的利息88,169,840元予以扣除）承担连带清偿责任； 四、山东富翔集团有限公司、费县富翔污水处理有限公司对上述本金9400万元及利息（其中利息以本金4000万元为基数，按照月息1.2分计算，自2016年11月2日起至2021年2月21日止；以3400万元为基数，按照月息1.2分计算，自2021年2月22日起至履行完毕之日止；以2000万元为基数，按照月息1.2分计算，自2016年11月8日起至履行完毕之日止；以3000万元为基数，按照月息1.5分计算，自2016年11月8日起至履行完毕之日止，已偿还的利息88,169,840元予以扣除）承担连带清偿责任； 五、驳回刘振海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费691,800元，财产保全费5000元，由刘振海承担50,000元，由赵建涛、宋晓燕、山东富翔集团有限公司、费县富翔污水处理有限公司负担646,800元。二审案件受理费691,800元，由刘振海负担50,000元，由宋晓燕、山东富翔集团有限公司、费县富翔污水处理有限公司负担641,800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  陈东强 审 判 员  张 磊 二〇二一年四月三十日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺