贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2301民初879号 原告：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队）。 法定代表人：曾洪超，该公司总经理。 委托代理人：谢永斌，贵州道仁律师事务所律师。特别授权代理。 被告付光林，男，1981年9月13日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 委托代理人：陈杰，安龙县万峰湖镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。 第三人：杨学世，男，1984年4月22日生，汉族，四川省达县地区人，住四川省开江县。 原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称三都永鑫建工公司）诉被告付光林，与第三人杨学世劳动争议一案，本院2021年1月20日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月19日公开开庭进行了审理。原告三都永鑫建工公司的委托代理人谢永斌，被告付光林及其委托代理人陈杰到庭参加了诉讼，第三人杨学世经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告三都永鑫建工公司向本院提出诉讼请求：一、判决原、被告之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2018年12月1日杨某林挂靠原告公司与黔西南州浩申房地产开发有限公司（以下简称浩申房开公司）签订《建设工程施工合同》，浩申房开公司将其开发建设的浩申城市佳品项目发包给原告施工。2019年3月5日，杨某林与杨学世签订《劳务分包合同》，浩申城市佳品项目的劳务分包给杨学世负责施工。2019年7月8日，杨某林雇佣的该项目负责人杨某伟又与杨学世签订《泥工单项分包合同》，将浩申城市佳品项目的内墙抹灰，外墙抹灰，地坪，砌体，屋面刚性层，地下室清光地坪工程分包给杨学世。杨学世雇佣付光林为其提供劳务，由杨学世对付光林提供的劳务进行管理，双方自行协商确定劳务报酬，并由杨学世自行向付光林发放劳务报酬。付光林在仲裁申请书中称其在原告承建的浩申城市佳品项目工地受伤，但未说明是谁雇佣。在原告的工地上受伤不等于是原告雇佣，是否是原告雇佣才是能否认定付光林与原告是否存在劳动关系的关键所在。付光林是杨学世雇佣，因此，付光林与原告之间不存在劳动关系。 在劳动仲裁阶段，原告杨某林向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请追加杨学世为第三人参加诉讼，但兴义市劳动人事争议仲裁委员会未依法追加杨学世为第三人参加诉讼。 最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《最高人民法院对第59条作出进一步释明的答复》中明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、发包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。” 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号第一条规定：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 综上所述，本案中，付光林与原告没有建立劳动关系的意思表示和合意。付光林也不受原告的劳动管理，其劳动报酬也不由原告支付，而是由杨学世自行支付。如果认定付光林与原告存在劳动关系，由原告承担劳动法上的责任，而作为实际雇佣付光林的杨学世反而不承担责任，对原告显然不公平。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条和《中华人民共和国民事诉讼法》第119条，向贵院提起诉讼，请人民法院依法判决。 被告付光林辩称：被告自2019年8月至原告所承建的案涉工地上施工，2019年12月21日上午，被告在施工（定网）时不慎从梯子上跌落，后由工友多人送往兴义市人民医院抢救治疗。经诊断为一、（1、双桡骨远端粉碎性骨折：左腕部皮肤挫裂伤）；二、颜面面部损伤：（1）鼻骨骨折；（2）颜面部软组织损伤。经住院治疗19天后仍未完全康复。被告在支付部分医药费（30000元）之后余款为被告垫支。2020年12月8日，被告找到原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司要求认定工伤，原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司不予配合，不认定为工伤，这就给被告造成了维权。由于原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司不配合被告付光林进行工伤认定的相关事宜，被告到兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，经兴义市劳动人事争议仲裁委员会裁决，并出具《兴劳（人）仲案裁字[2020]134号》仲裁裁决书认定被告与原告存在劳动关系。在仲裁的过程中，本案原告的理由是原告的工程项目已经转包给或分包给杨某林、杨学世等三人，但原告杨学世在本案诉讼中已明确杨某林是挂靠原告公司（贵州三都永鑫建筑工程有限公司、黔西南州浩申房地产开发有限公司），所以被告和原告存在劳动关系。按照劳社部发[2005]12号文件第四条的规定，因此，被告认为兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出的《兴劳（人）仲案裁字[2020]134号》仲裁裁决书应得到法庭支持。 第三人杨学世未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 经审理查明，案外人杨某林挂靠在原告三都永鑫建工公司，并以原告的名义承包浩申城市佳品项目（以下简称案涉项目），杨某伟为杨某林承包项目的项目负责人。2019年7月8日，杨某林、杨某伟将案涉项目的泥工部分分包给第三人杨学世。2019年8月，杨学世聘请被告付光林到案涉项目从事泥工。2019年12月21日上午，被告在工作中受伤。之后，被告因申请工伤认定与原告发生争议，被告以原告为被申请人，向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与原告存在劳动关系，该委受理后，于2021年1月11日作出案涉仲裁裁决，裁决原告与被告之间存在劳动关系。原告2021年1月12日收到仲裁裁决书后，不服该裁决，在法定期限内诉至本院。 上述事实，有原、被告所举并经相互质证的证据，以及双方陈述记录在卷，故作认定。 本院认为，劳动关系的成立与否，关键在于原、被告之间的关系是否具有劳动关系的特征。首先，原告与被告之间没有签订书面劳动合同，双方没有就是否建立劳动关系达成合意。其次，杨某林挂靠原告并以原告的名义承包案涉项目，被告认可其是由杨学世雇请到案涉项目的工地做工，亦知晓案涉项目的泥工部分是杨学世从杨某林处转包，即知晓杨某林非原告的员工，杨某林未代表原告招聘被告；换言之，原告并未招聘被告，未对被告进行劳动管理，且被告亦未证明原告对其进行了劳动管理。故此，双方之间不具备劳动关系的特征。 此外，被告申请确认其与原告存在劳动关系的理由为：被告在原告承包的项目上施工时受伤，原告不予配合工伤认定，遂依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》申请认定双方存在劳动关系；兴义市劳动人事争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原告应承担用工主体责任，遂裁决双方存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，上述规定中的“承担用工主体责任”和“承担工伤保险责任”均是对非法转包中用工单位应对受伤工人承担的责任性规定，规定的立法初衷是为保护劳动者的合法权益，使劳动者在遇到意外伤害事故时，能及时获得相应的赔偿；但承担责任不代表双方就形成劳动关系，是否存在劳动关系，还需根据双方是否具备劳动关系的特征进行判定，不应据此认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。况且，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款还规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。可见，在这里具备用工主体资格的发包方承担的只是一种替代责任，而非直接侵权责任。故被告凭上述规定主张与原告存在劳动关系，或兴义市劳动人事争议仲裁委员会凭上述规定裁决原、被告之间存在劳动关系，依据不足。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告贵州三都永鑫建筑工程有限公司与被告付光林之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告付光林承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二一年四月六日 法官助理 骆弟进 书 记 员 何丽娟