吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终249号   上诉人（一审原告）：通化市祺民物业服务有限公司，住所地吉林省通化市。   法定代表人：张卓楠，经理。   委托诉讼代理人：唐春雨，男，1988年5月12日生，满族，住吉林省通化市东昌区。   上诉人（一审被告）：姚炳权，男，1964年9月20日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。   委托诉讼代理人：刘峻伯，吉林双良律师事务所律师。   上诉人通化市祺民物业服务有限公司（以下简称祺民物业）与上诉人姚炳权劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   祺民物业上诉请求：1.撤销一审判决书中第一项判决，改判其不承担支付劳动合同赔偿金16200元。2.诉讼费用由姚炳权承担。事实和理由：祺民物业对姚炳权作出解除劳动合同的行为是合法的。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十五条第（二）项的规定：“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”祺民物业仲裁和一审中提交视频和照片作为证据，证明姚炳权工作期间不听从领导安排，不履行守护、巡逻等工作，并屡次在禁止吸烟的消防监控室中抽烟并玩弄电子设备，祺民物业多次告知姚炳权无果，严重违反了祺民物业的规章制度。其根据《劳动法》二十五条和《劳动合同法》第三十九条对姚炳权作出开除决定合法依规，并无不妥。另，祺民物业实际已出具解除劳动合同通知书，姚炳权恶意不接收解除劳动合同通知书，已达到让祺民物业支付合同赔偿金的目的。   姚炳权辩称，其与祺民物业存在劳动关系，因祺民物业违法解除劳动合同，导致双方无法继续履行劳动合同，祺民物业应承担赔偿责任。   姚炳权上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认双方自2015年11月19日至2020年5月26日劳动关系存在；3.判决祺民物业返还其自行补缴的社会保险金23749.64元（自2015年11月至2020年6月）。4.判决祺民物业向其支付违法解除劳动合同的赔偿金19112.50元(2019年6月至2020年5月，姚炳权十二个月平均工资为1911.25元)；5.判决祺民误以为支付其自2015年11月19日至2020年5月26日的加班费173873.70元(总计加班10615小时，按照每小时工资150％计算)；6.判决祺民物业支付其自2015年11月19日至2020年5月26日的未休年休假工资报酬6550.50元(每年年休假为5日，共计25日，按照日工资300％计算)；7.判决祺民物业退还职工押金500元；8.判决祺民物业向其出具书面终止劳动关系证明。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判。关于双方劳动关系期间的问题，一审庭审中已经向法庭提交了姚炳权名下中国银行卡2015年12月7日至2020年5月29日交易流水明细清单，明确显示2015年12月7日，祺民物业向其支付了600元，交易名称显示为“工资”。因姚炳权入职时，双方约定试用期工资1300元，2015年11月19日至2015年12月7日，姚炳权入职半个月，祺民物业发放半个月工资600元与姚炳权当庭陈述及事实相符合，且祺民物业的自述及姚炳权提供的银行流水中，均能证明祺民物业每月7-9日为发放工资的时间节点。据此，应当确认2015年11月19日至2020年5月26日，双方劳动关系存在。二、关于祺民物业应赔偿姚炳权自行补缴的社会保险金的问题。双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”之规定，祺民物业有义务为姚炳权办理并缴纳社会保险。虽然姚炳权自行缴纳了所拖欠的社会保险金，但此举并不能免除祺民物业依法需支出社会保险金的责任。姚炳权替祺民物业缴纳了社会保险金后蒙受了损失，而祺民物业因此获得了利益，属于不当得利。根据《民法典》第九百八十五条“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”之规定，祺民物业应当将姚炳权自行缴纳的社会保险金23749.64元予以返还。三、一审法院违法解除劳动合同赔偿金计算错误。1.双方存在劳动关系的期间应当为2015年11月19日至2020年5月26日，姚炳权工作期间为4年6个月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，上诉人的工作年限应当计算为5年。2.一审庭审中已向法庭提交了2015年11月19日至2020年5月9日期间的工资银行流水，且祺民物业在一审庭审中自认双方劳动关系终止的时间为2020年5月26日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，姚炳权的月工资应当为1911.25元。综上，本案违法解除劳动合同的赔偿金应为19112.50元(1911.25元/月×5年×2)。四、关于加班费的问题。虽然双方签订的《劳动合同》中约定工作时间为综合计算工时制，但根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《关于职工工作时间有关问题的复函》规定，经批准实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44第3款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。2015年11月19日至2020年5月26日，姚炳权的工作时间为做一休一（即工作24小时，休息24小时），总计加班10615小时，加班费总计：173873.7元（附清单）。   祺民物业辩称，根据劳动合同，试用期从2016年1月1日至2月29日，合同期限至2018年2月29日；关于保险金问题，因社会保险费缴纳与实际劳动关系不符，不应支持；祺民物业解除劳动合同的行为是合法的不应支付赔偿金；因双方签订的劳动合同中已经写明为综合计算工时制，且提交的证据中已经显示为姚炳权提供休息室和床；年休假工资的请求已经超过诉讼时效；同意返还押金，书面终止劳动关系证明早已出具，姚炳权并未领取。   祺民物业向一审法院起诉请求：1．依法驳回通劳人仲［2020］339号裁决书，驳回姚炳权仲裁请求。   一审法院认定事实：2016年1月1日，姚炳权入职祺民物业，2016年3月1日双方签订劳动合同，合同约定，试用期2个月，劳动期限从2016年3月1日至2018年2月29日，合同到期后，双方未再签订劳动合同，2020年5月26日，祺民物业通知姚炳权要求解除劳动合同，姚炳权为此向通化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，祺民物业不服裁决，诉至法院。   一审法院认为，一、关于存在劳动关系时间，祺民物业提供的劳动合同证明姚炳权是在2016年1月1日入职，予以采信，姚炳权主张从2015年11月19日开始存在劳动关系，未提供证据，不予支持，故双方存在劳动关系的时间为2016年1月1日至2020年5月26日。二、关于姚炳权主张补偿社会保险费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，不属法院受案范围。三、关于姚炳权主张2016年11月至2020年6月间未签订书面劳动合同二倍工资，其在庭审中撤回该项诉讼请求。四、关于姚炳权主张违法解除劳动合同赔偿金19112.50元。祺民物业提供的证据只是规章制度，未提供职工违反规章制度的惩罚规定，亦未给姚炳权出具解除劳动合同通知书，故祺民物业同姚炳权解除劳动合同违法，祺民物业应支付赔偿金为4.5（年）×1800元×2=16200元。五、关于姚炳权主张2015年11月19日至2020年5月26日加班费173873.70元。姚炳权工作期间，祺民物业提供休息场所，安排休息时间，主张加班工资请求不成立。六、关于姚炳权主张2015年11月至2017年12月间的未休年休假工资报酬6550.50元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效时间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，祺民物业主张未超过仲裁时效。七、关于姚炳权主张抵押金500元，祺民物业同意给付。八、关于姚炳权主张祺民物业出具书面终止劳动关系证明，法院已确认双方存在劳动关系时间，无需要求祺民物业出具解除劳动合同通知书。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、祺民物业于判决时效后立即给付姚炳权违反解除劳动合同赔偿金16200元、抵押金500元，共计16700元。二、驳回双方其它诉讼请求。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，关于双方劳动关系的存续期间问题。姚炳权主张从2015年11月19日开始存在劳动关系，双方签订劳动合同的时间为2016年3月1日，自2016年1月1日起至2018年2月29日止合同期满，姚炳权持续工作至2020年5月26日，故双方存在劳动关系的时间应为2016年1月1日至2020年5月26日。关于姚炳权要求赔偿社会保险费事宜。姚炳权系在社保部门开设的个人账户，要求支付其自行缴纳的应由祺民物业缴纳的社会保险费用，因社会保险费缴纳与实际劳动关系不符，二者费率等方面均存在差异。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，姚炳权的该项主张不符合上述法律规定，本院不予审理。关于祺民物业是否存在违法解除劳动合同及给付赔偿金事宜。根据双方签订的劳动合同第六条第（二）项规定：“乙方应严格遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理和指挥，按时优质完成劳动任务，提高职业技能，遵守劳动纪律和职业道德，执行劳动安全卫生规程。如乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处罚、经济处罚等直至解除本合同。”祺民物业提供了本单位的规章制度，从一审提供的姚炳权工作期间的照片看，姚炳权存在吸烟和看手机的情形，祺民物业可以对姚炳权采取上述条款的其他处罚措施，不应直接采取解除双方劳动关系的处罚措施，祺民物业解除与姚炳权之间的劳动合同违法。双方所签订的劳动合同第四条第（一）款第2项约定，姚炳权的基本工资为1800元/月，按满勤算，如遇天数不均，工资多不补，少不扣的方法。据此，一审判决支付赔偿金数   额并无不当。关于加班费事宜。虽然姚炳权上班24小时，休息24小时，因工作期间，祺民物业提供休息场所，并配有床铺，姚炳权工作期间并不存在24小时一直工作的状态，且自述每班有2或3人值班，因此，姚炳权主张加班事实的证据不足，本院无法支持。关于姚炳权主张2015年11月至2017年12月间的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”祺民物业在仲裁期间已提出超过仲裁时效抗辩，根据上述法律规定，姚炳权该项主张已超过仲裁时效期间，本院无法支持。关于姚炳权主张抵押金500元，祺民物业同意给付，一审亦予以判决。   综上所述，祺民物业和姚炳权的上诉理由均不能成立，应予驳回：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由上诉人通化市祺民物业服务有限公司和上诉人姚炳权各负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 凤   审判员 崔红霞   审判员 黄智慧      二〇二一年四月十九日   书记员 嵇 艺