山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0782民初6942号 原告：刘某，男，1978年2月3日生，汉族，农民，住诸城市。 委托诉讼代理人：魏炳奇，山东理达寰球律师事务所律师。 被告：周家才，男，1956年7月1日生，汉族，农民，住诸城市。 委托诉讼代理人：沈京亮，诸城德恒法律服务所法律工作者。 被告：诸城市紫阳陶瓷有限公司，住所地：诸城市龙都街道西吕标村。 法定代表人：迟令波，董事长。 委托诉讼代理人：郑泽彩，男。 被告：马长平，男，1962年8月15日生，汉族，农民，住诸城市。 被告：肖凤军，男，1963年11月2日生，汉族，农民，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：郭太平，山东贝特律师事务所律师。 原告刘某与被告周家才、诸城市紫阳陶瓷有限公司（以下简称紫阳公司）、马长平、肖凤军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及委托诉讼代理人魏炳奇，被告周家才及委托诉讼代理人沈京亮，被告紫阳公司委托诉讼代理人郑泽彩，被告马长平，被告肖凤军的委托诉讼代理人郭太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿各项损失共计380000元，并负担本案诉讼费。事实和理由：2020年8月12日，刘某在紫阳公司从事厂房维修工作时，因彩钢瓦破裂从房顶坠地受伤。具体安排工作的是周家才。双方因赔偿事宜协商未果，为此，诉至法院。 周家才辩称，刘某受雇于马长平。根据法律规定，雇员在雇佣活动中受到人身损害，应当由雇主承担赔偿责任。因此，本案承担赔偿责任的主体应当是马长平，与周家才无关。 紫阳公司辩称，刘某不是在为紫阳公司干活中受伤，刘某所受伤害与紫阳公司无关，紫阳公司在本案中不承担赔偿责任。 马长平辩称，刘某受伤与马长平没有关系，当时马长平只是联系刘某一起到紫阳公司给周家才干活。刘某的损失不应当由马长平赔偿。 肖凤军辩称，刘某受伤与肖凤军无关，应当由其雇主承担赔偿责任。刘某要求肖凤军承担责任，无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下：2017年5月18日，紫阳公司与肖凤军签订租赁合同，肖凤军租赁紫阳公司房屋、厂房（面积21,600平方米、厂房房顶距地面十米多）、场地、设备、展厅用于投资陶瓷生产线，合作期限为五年。肖凤军将上述厂房（以下简称案涉厂房）的维修工程发包给了周家才，双方约定：1、周家才长期承揽肖凤军厂房维修、制作、安装等事宜，主要维修地面、屋顶。每次施工前，由双方协商工作内容、价格。施工完毕，验收合格后，由周家才开具收据入账、付款。2、周家才应时刻做好安全等工作，自行配备相关安全配套设施，为所属人员购买人身保险。在承包期间，周家才及其人员如出现任何安全事故等，其经济与法律责任由周家才自行全部承担，与肖凤军无关。 2020年8月12日下午，因案涉厂房房顶彩钢瓦破裂，马长平、刘某从厂房内部沿楼梯到达厂房房顶进行维修。刘某在房顶维修彩钢瓦过程中从房顶坠落，致刘某受伤。 刘某受伤后到诸城市人民医院住院治疗29天。经诊断，其伤情为：1、双侧多发肋骨骨折（左侧第2-11肋骨、右侧第7、8、11、12肋骨骨折）；2、双侧创伤性湿肺；3、双侧创伤性胸腔积液；4、左侧创伤性气胸；5、Ｌ1-Ｌ2右侧横突骨折；6、Ｌ1-Ｌ2右侧棘突骨折；7、腹腔积液；8、高血压病；9、左侧肾上腺增大。 本院依刘某申请，并组织当事人协商鉴定机构后，依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对相关事项进行了鉴定。该鉴定所于2021年1月30日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘某左侧第2-11肋骨骨折，右侧第7、8、11、12肋骨骨折，构成九级伤残；Ｌ1-Ｌ2右侧横突骨折、Ｌ1-Ｌ2右侧棘突骨折，遗留腰部活动受限，构成十级伤残；2、误工期限为180日；3、护理为1人护理60日（含住院期间）；4、营养期限45日；5、肋骨内固定物需手术取出，参考费用为10000元或以实际合理费用审查认定。 刘某主张因本案事故造成的损失为：医疗费62895.30元、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）、营养费1350元（30元／天×45天）、后续治疗费10000元、误工费46800元（260元／天×180天）、护理费7188元（119.80元／天×60天）、残疾赔偿金192394.40元（43726元／年×20年×22%）、被扶养人生活费51034.17元、交通费1000元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元。其中，周家才、紫阳公司、马长平、肖凤军认可的损失为：医疗费62895.30元、住院伙食补助费1450元、营养费1350元、鉴定费2600元，上述损失亦不违反法律规定，本院直接予以认定。 关于责任承担，刘某主张如下：1、刘某受周家才雇佣，在雇佣活动中受伤，周家才应当承担全部赔偿责任；2、厂房房顶维修属于高空作业，承包人需具备一定资质。肖凤军将案涉厂房维修工作发包给了不具备高空作业资质的周家才，应当与周家才承担连带赔偿责任。3、紫阳公司为案涉厂房所有人，对肖凤军负有监督义务，应当承担连带赔偿责任。4、周家才提供了其与马长平的录音证据，因此要求马长平与周家才共同承担赔偿责任。 关于垫付款，周家才主张交付给马长平64000元；马长平则主张该64000元全部交到了医院为刘某支付了医疗费；刘某则主张医疗费由马长平结算，数额为62895.30元。马长平未提供证据证明将64000元全部交到了医院。 另查明，山东省统计局公布的2020年度城镇居民人均可支配收入为43726元，城镇居民人均消费支出为27291元，农村居民人均可支配收入为18753元，农村居民人均消费支出为12660元。 本院认为，本案争议焦点为：一、刘某、马长平、周家才之间的法律关系应当如何认定；二、周家才、肖凤军、紫阳公司、马长平是否应当承担赔偿责任，或如何承担赔偿责任；三、刘某的损失应当如何认定；四、周家才的垫付款数额应当如何认定。 关于焦点一，雇佣关系的主要特征为：标的是提供劳务本身；双方间存在较为紧密的人身依附关系；所需生产工具、设备及生产材料等一般由接受劳务一方提供；一般而言由提供劳务一方自行完成劳务工作；通常以完成某项劳务的时间作为计付劳务报酬的依据。而承揽关系的主要特征为：标的是提供劳务后所创造的工作成果；双方间相对独立，不存在紧密的人身依附关系；劳务所需的生产工具、设备以及生产材料等一般由提供劳务一方自行提供；一般而言提供劳务一方既可自行完成劳务工作，也可交由第三人完成；通常一次性结算劳务报酬。具体到本案，1、关于劳务报酬，依据刘某、马长平、周家才陈述，能够认定在周家才处干零工的人按日计酬，每人每天工资为260元，马长平、刘某的日工资为260元，刘某经马长平介绍到案涉厂房处从事厂房维修工作。2、依据刘某提供的其与周家才的微信聊天记录，并结合刘某、马长平、周家才的陈述，能够认定周家才在2020年4月23日至2020年7月11日期间多次以微信转账方式向刘某支付马长平、刘某及其他人员的工资，所支付的工资数额大多为260元的倍数，刘某收到工资后再将马长平应得的部分换成现金后交给马长平。3、刘某、马长平等人在厂房维修工作中所使用的电钻、磨光机、绳子、彩钢瓦等设备和材料都是由周家才提供。4、马长平、刘某所从事的工作是周家才从肖凤军承包工程的组成部分。5、周家才提供的两份录音证据即使是真实的，也只能证明周家才让马长平带人干活，不足以证明周家才将案涉厂房的维修工程转包给马长平的事实成立，本院不予采纳。结合以上事实，本院认定周家才与马长平、刘某之间的关系符合雇佣关系的主要特征，并认定周家才与马长平、刘某之间形成劳务合同关系，马长平、刘某为提供劳务一方，周家才为接受劳务一方。 关于焦点二，1、关于刘某、周家才之间的责任划分问题。依据各方陈述，能够认定刘某、马长平在高达十米多厂房房顶从事维修工作。周家才亦主张刘某从房顶坠落至传送带，传送带至房顶的距离大约七米左右。《建筑施工高处作业安全技术规范》规定：在坠落高度基准面2ｍ及以上有可能坠落的高处进行作业,都称为高处作业。因此，刘某、马长平在案涉厂房房顶进行维修作业属高处作业。《建筑施工高处作业安全技术规范》规定：高处作业施工前，应按类别对安全防护设施进行检查、验收，验收合格后方可进行作业，并应做好验收记录；高处作业施工前，应对作业人员进行安全技术交底，并应记录；应对初次作业人员进行培训；高处作业人员应根据作业的实际情况配备相应的高处作业安全防护用品，并应按规定正确佩戴和使用相应的安全防护用品用具。因此，高处作业需要施工人员持证上岗,高处作业要设防护栏杆，搭建安全网，操作人员要系安全带。而依据刘某、马长平陈述，能够认定刘某、马长平未取得高处作业资格证，刘某、马长平在从事维修工作时未采取必要的安全措施。刘某在提供劳务过程中对自身安全未尽到合理的注意义务，对损害的发生存在过错。周家才作为接受劳务者，负有控制和防范风险的义务，对刘某、马长平负有安全教育管理和劳务保护注意义务。周家才只是向马长平强调注意安全第一，但未采取其他必要的安全措施，亦未审查马长平、刘某是否具有高处作业资格证。本院认定周家才未尽到上述义务，对损害的发生存在过错。周家才作为接受劳务者的安全教育管理和劳务保护注意义务高于刘某作为提供劳务者的安全注意义务。故本院认定周家才、刘某二人的过错责任比例为70%：30%，即周家才需对刘某因本案事故造成的损失的70%承担赔偿责任。2、关于肖凤军的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因案涉厂房维修涉及高处作业，肖凤军作为发包方应当审查周家才是否具有相应的资质或安全生产条件。依据肖凤军陈述，能够认定肖凤军认为维修厂房不需要资质从而没有审查周家才是否具有相应的资质和安全生产条件，只是在协议中约定安全生产由周家才负责。本院据此认定肖凤军知道或应当知道周家才没有相应资质或安全生产条件，应当与周家才承担连带责任。肖凤军、周家才之间的约定对刘某不发生效力，肖凤军依据其与周家才之间的约定主张不承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。3、关于紫阳公司的责任问题。紫阳公司只是将案涉厂房租赁给肖凤军，案涉厂房由肖凤军管理使用，案涉厂房的维修工作系肖凤军发包给周家才，紫阳公司与周家才之间就案涉厂房不存在合同关系或其他法律关系。因此，刘某请求紫阳公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。4、关于马长平的责任问题。马长平与刘某均为提供劳务者，刘某请求马长平承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，本院已确认的损失数额为68295.30元。关于其他损失，本院认定如下：潍坊盛泰司法鉴定所作出的鉴定意见，真实、合法，且与本案相关联，本院予以采纳。周家才、肖凤军对鉴定意见有异议，但未提交反驳证据，本院不予支持。刘某依据鉴定意见主张后续治疗费10000元，符合法律规定，本院予以支持。关于误工费，受害人定残后的误工损失已由残疾赔偿金赔偿，因此，受害人因伤残持续误工的，误工费应当自受伤之日次日计算至定残日前一天，即从2020年8月13日计算至2021年1月29日，共计170天。依据刘某陈述，刘某在案涉厂房工作时并不是天天工作，只是有活的时候就去，没有活的时候不去，干活的时候才有劳务报酬。由此可以认定刘某在案涉厂房工作时每月的工作天数不固定，每月的收入也不固定。刘某按260元／天计算误工费，无事实依据，本院不予支持。但刘某提供的房屋所有权证能够证明其经常居住地为诸城市兴华西路岔道口南巷50号4号楼2单元102号，故其误工费可按城镇居民标准119.80元／天计算，本院认定误工费为20366元（119.80元／天×170天）。关于护理费，刘某依据鉴定意见主张由妻子田洪香护理60天，并按城镇居民标准119.80元／天计算护理费为7188元，符合法律规定，本院予以支持。关于残疾赔偿金，刘某依据鉴定意见主张构成九级伤残一处、十级伤残一处，并按城镇居民标准计算残疾赔偿金为192394.40元，符合法律规定，本院予以支持。关于被扶养人生活费，刘某因交通事故致九级伤残一处、十级伤残一处，可认定其部分丧失劳动能力，其有权主张该项损失。刘某主张被扶养人为父亲刘洪海、母亲郑桂荣、儿子刘皓，符合法律规定，本院予以支持。刘洪海出生于1944年5月2日，至刘某定残时（2021年1月30日）年龄为七十六周岁，尚需抚养五年。郑桂荣出生于1948年6月1日，至刘某定残时年龄为七十二周岁，尚需抚养八年。刘皓出生于2006年2月10日，至刘某定残时年龄为十四周岁，尚需扶养四年。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”依照上述规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度、扶养义务人人数、被扶养人人数等因素确定，被扶养人有数人的，年赔偿总额受到限制。上述司法解释规定的年赔偿总额只是针对受害人已经死亡或完全丧失劳动能力情形，在受害人因伤残部分丧失劳动能力的情形下，被扶养人生活费年赔偿总额应当受到伤残系数的限制，即年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出额与伤残系数的乘积，具体到本案，被扶养人生活费年赔偿总额不得超过6004.02元（27291元／年×22%）。刘洪海、郑桂荣、刘皓另有扶养义务人一人，刘某每年应当负担的上述三人每人的被扶养生活费均为3002.01元（27291元÷2×22%）。在刘某定残后的前四年，该三人被扶养生活费年赔偿总额已经超出6004.02元。因此，被扶养人生活费应当为39026.13元（6004.02元／年×5年＋3002.01元／年×3年）。被扶养人生活费属于残疾赔偿金范畴，应当计入残疾赔偿金。关于交通费，虽然刘某未提供证据证明，但该费用系其必然产生的损失，结合其治疗情况，本院酌定交通费为300元。关于精神损害抚慰金，刘某因本案事故受伤致九级伤残一处、十级伤残一处，应当认定其精神受到严重侵害，有权主张该项损失。本院认定精神损害抚慰金为1540元。 关于焦点四，马长平主张已将周家才交付的64000元全部交给医院用于支付医疗费，但未提供证据证明，应当承担不利后果。本院以刘某的医疗费数额62895.30元认定周家才的垫付款数额为62895.30元。关于差额部分，周家才可向马长平主张权利。 综上，刘某的合理损失为：医疗费62895.30元、住院伙食补助费1450元、营养费1350元、后续治疗费10000元、误工费20366元、护理费7188元、残疾赔偿金231420.53元（192394.40元＋39026.13元）、交通费300元、精神损害抚慰金1540元、鉴定费2600元，共计339109.83元。刘某的上述损失除精神损害抚慰金外，由周家才、肖凤军连带赔偿70%，计款236298.88元｛（339109.83元-1540元）×70%｝。周家才、肖凤军另需连带赔偿精神损害抚慰金1540元，周家才、肖凤军共需赔偿237838.88元。扣除垫付款62895.30元，周家才、肖凤军尚需连带赔偿174943.58元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告周家才、肖凤军连带赔偿原告刘某各项损失共计237838.88元（已赔偿62895.30元，尚需赔偿174943.58元），于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7000元，减半收取计3500元，由原告刘某负担1601元，被告周家才、肖凤军负担1899元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  杨礼军 二〇二一年四月二十六日 书记员  于振伟