内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终893号上诉人（原审被告）：锡林郭勒汇通路桥有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林浩特市宝昌路达拉图街88号。法定代表人：林文，该公司经理。委托诉讼代理人：齐彦锋，男，1982年8月12日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：冯志永，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张翼奇，男，1989年9月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人锡林郭勒汇通路桥有限责任公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人张翼奇确认劳动关系纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2017）内0423民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇通公司上诉请求：1.撤销巴林右旗人民法院（2017）内0423民初2926号民事判决书；2.改判张显峰与上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。首先，张显峰与汇通公司确认劳动关系之诉已超过15天的提起诉讼期限，欲确认存在劳动关系，未完成仲裁前置程序。其次，一审法院无正当理由严重超审限，自2017年的8月即合理的诉讼提起时间到一审法院通知应诉的2019年4月，近20多个月，已严重超出法定审理期限。一审法院称2017年8月21日向法院起诉，法院立案后根据张翼奇提供的地址无法送达起诉书及应诉通知书等法律文书，致无法送达，案件未能如期审理，后作出（2017）内0423民初2926号民事裁定，中止本案诉讼。但汇通公司系法人单位，企业信用信息公示了公司地址且未做过变更，并仲参加了仲裁庭审、提供了公司注册登记等相关手续，一审法院裁定中止诉讼不符合法定条件和法定事由。上诉人至今未收到过中止裁定书。一审法院认定起诉状诉讼请求第一项“请求依法确认张翼奇与汇通公司存在劳动关系”系笔误，并于当日提交了“关于补正起诉状笔误的申请”。张翼奇在经过了20多个月的诉前准备期，在开庭之时将直接关系实体认定的主体身份错误称之为“笔误”，不符合笔误补正的法定事由，上诉人至今未收到一审张翼奇的“关于补正起诉状笔误的申请”以及一审法院准予其补正的裁定。2019年4月16日开庭时，上诉人亦未提出“给予答辩期限”的请求，上诉人只是提出程序质疑，一审法院在开庭之后要求上诉人提交程序意见，上诉人于2019年4月18日即以书面的方式向一审法院提出程序意见，现在卷中。二、一审法院基本事实认定、法律适用均错误。张翼奇系“巴林右旗翁根饭店”的经营者，该饭店工商注册为个体工商户，张显峰与张翼奇系父子关系，作为家庭经营人员均在饭店服务。该饭店座落于上诉人施工路段旁，上诉人在施工期间，包括工人等经常到其饭店吃饭，从而建立了相对友好的关系。另在施工期间，上诉人租赁了其饭店旁边的一块土地用于施工所需并交纳了租赁费用。然而，一审法院将基于友情产生相互照顾即认定为存在劳动关系，无事实和法律依据。依劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发［2005］12号）规定，张显峰即不受上诉人方的劳动管理，也非从事上诉人安排的有报酬的劳动，上诉人制定的劳动规章制度也不适用于张显峰，且张显峰之死亡与上诉人也不存在因果关系。故一审法院认定张显峰与上诉人存在劳动关系无事实和法律依据。张翼奇辩称，1.关于上诉人提出程序异议，一审判决事实清楚程序正确，应当予以维护，上诉人的上诉理由不成立。上诉人提出一审程序违法不成立，起诉书确实有笔误，但是进行补正。送达的时间晚了，被上诉人无法解释超审限问题，一审开庭时间是2019年4月19日开庭法官提议进行调解，上诉人提出要与公司领导商议然后休庭，去找公司领导调解找不到人；2.张显峰所做的一切都是友情帮助说法不成立，张显峰假设存在友情帮助，帮助是谁应该明确，在审理中上诉人对张显峰提供劳动的四个人一审中都表示不认识，帮谁缺乏证据。张显峰是具有人格独立的劳动者，订立劳动合同主体合格，张显峰在劳动合同时间内服从管理，单位制度对其应该生效，张显峰是有偿劳动，是事实劳动关系，友情帮忙没有证据证明。张翼奇向一审法院起诉请求：1.请求依法确认张显峰与汇通公司存在劳动关系；2.请求汇通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张翼奇系张显峰之子，于2017年张翼奇作为申请人向巴林右旗劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认张显峰（已故）与汇通公司（原仲裁案件被申请人）存在劳动合同关系。仲裁委员会审理查明，申请人之父张显峰与被申请人未签订书面劳动合同，曾为被申请人处承包工程的人联系过工人。仲裁委员会认为，依据中华人民共和国劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）文件第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。申请人提供的证据不能证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，本委不予支持。于2017年8月1日作出右劳人仲字（2017）2号仲裁裁决书，裁决：不予确认申请人提出的存在劳动合同关系的请求。张翼奇于2017年8月21日向该院起诉，在书面起诉状诉讼请求中书写“请求依法确认张翼奇与汇通公司存在劳动关系”。法院立案后，根据张翼奇提供的送达地址“宝日勿苏镇汇通公司SG-6标项目部”送达起诉状及应诉通知等法律文书，因送达地址不准确，致无法送达，案件未能如期审理，该院于2017年11月15日作出（2017）内0423民初2926号民事裁定，中止本案诉讼。后经该院调查核实，获悉汇通公司住所地“内蒙古自治区锡林浩特市宝昌路达拉图街88号”，该院到公司住所地送达开庭传票等法律文书，定于2019年4月16日开庭审理。在该院在此次开庭审理过程中，汇通公司答辩提出，不同意不认可张翼奇诉讼请求表述为笔误。即起诉状诉讼请求第一项“请求依法确认张翼奇与汇通公司存在劳动关系”，错将“张显峰”书写为“张翼奇”。于当日张翼奇提交“关于补正起诉状笔误的申请”。根据汇通公司要求给予答辩期限的请求，该院准许延长举证期限，并定于2019年7月1日开庭。后张翼奇向法院提出申请，以汇通公司作出庭外和解的意思表示为由，申请法院延期审理，本案延期审理。后双方未达成庭外和解。法院再次传唤双方当事人，定于2020年8月20日下午开庭审理本案。另查明，根据庭审中张翼奇提供的中标通知书、合同书、宝日勿苏镇新井村村委会证明、宝日勿苏镇吉林村村委会出具的证明、证人林某、金某、刘某、钱某出庭陈述等证据证实，2016年4月份，汇通公司在巴林右旗乡村公路管理站投标，实施赤峰市巴林右旗2016年通村油路及危桥改造建设项目，对该项目SG-6标段施工投标，于2016年4月28日中标。2016年5月份至2016年6月17日期间，张显峰协助汇通公司在××旗事宜；自2016年5月至其去世，一直由张显峰负责办理汇通公司在巴林右旗宝日勿苏镇吉林嘎查在洪水沟采沙、取沙事宜。2016年6月，张显峰为汇通公司雇佣王龙、金某、林某、刘某、钱某从事劳动，并交由李某、老倪、迟振伍管理。2016年6月17日早上5时许，张显峰接送部分工人至工地，于7时许发心梗病死亡。张显峰生前未与汇通公司签订过书面合同。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（老社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，汇通公司作为公司法人，符合法律规定的劳动者和用人单位的主体资格，张显峰为汇通公司在××旗的事宜、在巴林右旗宝日勿苏镇吉林嘎查负责在洪水沟采沙、取沙事宜，系汇通公司实施赤峰市巴林右旗2016年通村油路及危桥改造建设项目及该项目SG-6标段施工投标组成部分的工作。庭审中，对于该院对其公司涉及实际项目工作具体工作人员等发问，汇通公司陈述不清晰，不明确，由此可以判断，张显峰在为汇通公司从事相关劳动过程中，获得了工资报酬。张显峰在于病逝当日早，仍从事了接送工人赴实地施工的工作，属于在工作中死亡。《中国人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，张显峰与汇通公司虽未签订书面的劳动合同，但本案实际情况，符合法律规定的劳动关系，故应认定张显峰与汇通公司存在劳动关系。汇通公司的抗辩理由不成立，该院不采纳。依照《中国人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：张显峰与汇通公司存在劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1.2015年通村油路工程土建施工招标公告网上打印件三份、赤峰市宝田路桥公司中标通知书复印件、赤峰市巴林右旗政府公路管理站与宝田公司的合同书复印件，拟证明2015年该项目施工单位是宝田公司，工期2015年6月15日到2015年9月30日，缺陷责任期是24个月，施工地点见招标公告，关联性证明2015年宝田公司在巴林右旗实施工程，项目部建在被上诉人饭店处，上诉人的工程是2016年4月28日中标，5月份才入场，6月建站，7月份前后打垫层，8月份铺路基，9月份铺油，打垫层料是免费提供。上诉人的工程进程证明张显峰给我们干活当时我们还没开始干项目，可能是给宝田干，跟我们没有劳动关系。被上诉人质证认为，公告没有关联性，一审原告提交的证据1中标通知书上诉人质证意见无异议，中标通知书调整的是发包单位和中标施工单位的关系，不能记载转包分包等现象，证据效力不存在，与本案无关。合同书是发包方与中标施工人之间的合同，不体现其他中标人，也不代表转包分包后的施工人。综上三个证据形式要件不具备，与本案不存在关联性。被上诉人提交2016年11月迟振伍出具的手写的场地清理协议书复印件一份，拟证明张显峰从事工作都是为上诉人不是给宝田公司。上诉人质证认为，真实性无异议，时间应该是2018年11月30日，2016年黑油站还没有建立，2016年才准备建立。协议中出现宝田公司，证明宝田和汇通是两个不同单位，但是项目部都设在被上诉人饭店，我们租用场地都付钱。两个单位之间场地清理问题才有了这份协议。本院依职权调取了巴林右旗仲裁委员会仲裁卷宗，上诉人质证认为，仲裁卷宗三性无异议，证明张翼奇仲裁申请书记明了汇通公司地址，该地址准确，仲裁裁决书张翼奇签收时间是2017年8月8日，另证明汇通公司在劳动仲裁期间提交了考勤表、工资表等证据。被上诉人质证认为，1.卷内庭审笔录中证人姜某、李某的证言是以发放工资和施工费为前提做出的虚假证词，本案审理事实已证明为假；2.对被上诉人送达时间为2017年8月8日，起诉状记载时间为8月21日，在15日内上诉，是合法的；3.对其他材料无异议。本院综合认证认为，上诉人提交的证据与本案待证事实无直接确定的关联性，且在无其他证据佐证下不能证明其证明目的，本院不予采信；被上诉人提交的证据，因上诉人质证真实性无异议，本院予以采信；本院依职权调取的仲裁卷宗，双方当事人均质证无异议，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、2016年4月26日至2016年6月17日期间，上诉人与张显峰之间是否存在劳动关系；二、一审判决程序是否违法。关于2016年4月26日至2016年6月17日期间上诉人与张显峰之间是否存在劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人在仲裁及本案一、二审诉讼期间提交了上诉人汇通公司中标通知书和合同书、宝日勿苏镇新井村和吉林村村委会证明及部分劳动者的证言等证据，从上述证据可知，张显峰在汇通公司处从事的工作系该公司实施赤峰市××旗及危桥改造建设项目及该项目SG-6标段施工投标组成部分的工作，且汇通公司亦认可张显峰“在现场协助测量，陈述地基情况、为施工通电”，“为正常工作提供了诸多方便，使得工作得以较顺利完成”，汇通公司对被上诉人提交的证据虽不予认可，但未能提供有效的证据反驳。综上，被上诉人所提交的证据能够相互印证，证实张显峰在2016年4月26日至2016年6月17日期间在被上诉人处工作，接受汇通公司的管理，与汇通公司之间存在劳动关系。关于一审判决程序是否违法的问题。汇通公司上诉主张本案诉讼已超过15天的提起诉讼期限、一审法院无正当理由严重超审限等一审法院审判程序违法问题。对此本院认为，依据本院依职权调取的巴林右旗劳动人事争议仲裁委员会右劳人仲字（2017）2号仲裁卷宗，双方签收上述仲裁裁决书时间分别为2017年8月8日、2017年8月9日，被上诉人提起本案一审诉讼在收到仲裁裁决书之日起15日内，符合《劳动争议调解仲裁法》关于对仲裁裁决不服提起诉讼的相关规定。关于被上诉人在一审起诉状中存在的书写问题，经查阅一审卷宗，巴林右旗人民法院在收到张翼奇提交的起诉状同日向其送达了案件受理通知书、立案登记材料收据等法律文书，张翼奇在送达回证上签字时间及填写当事人送达地址确认书的时间均为2017年8月21日，且根据仲裁裁决时间及仲裁裁决书所载确认劳动关系双方为张显峰与汇通公司，上述证据相互印证能够明确张翼奇起诉状中诉讼请求及落款时间的真实表述，且张翼奇后亦提交“关于补正起诉状笔误的申请”，一审法院对此直接明确起诉状所载相关内容，亦不需要裁定准予补正。关于汇通公司主张一审法院严重超审限问题。一审法院根据张翼奇起诉状中注明的汇通公司地址送达相关法律文书，后因无法送达，该院作出（2017）内0423民初2926号民事裁定中止诉讼，该裁定于2017年11月15日向张翼奇送达，后经调查至汇通公司住所地送达相关法律文书，进而排期开庭，后续审理中因举证期限、庭外和解两次延期审理，上述均符合相关法律规定，故本案一审法院不存在超审限情形。综上所述，锡林郭勒汇通路桥有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由锡林郭勒汇通路桥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   雷 蕾审  判  员   麻秋野审  判  员   张淑丽二〇二一年四月二十日书  记  员   于艳春