甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0103民初2422号原告:兰州金屋网络科技有限公司，住所地兰州市安宁区通达路173号（银滩雅苑第11幢1单元2201室）。法定代表人：白本嘉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张纬，甘肃熙和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明明，甘肃熙和律师事务所律师。被告:兰州兰通后勤服务有限公司，住所地兰州市七里河区南湾1号。法定代表人：康晓云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张铮，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：于娜，甘肃金城律师事务所律师。被告：兰州通用机器制造有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南湾1号。法定代表人：金梅央，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李自海，男，1956年11月15日出生，汉族，系该公司员工，住兰州市七里河区。原告兰州金屋网络科技有限公司（以下简称金屋公司）与被告兰州兰通后勤服务有限公司（以下简称后勤公司）、兰州通用机器制造有限公司（以下简称为兰通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年12月10日作出（2018）甘0103民初2670号民事判决，被告兰州兰通后勤服务有限公司不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民终670号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金屋公司法定代表人白本嘉及其委托诉讼代理人张纬、陈明明，被告后勤公司的委托诉讼代理人张铮、于娜，被告兰通公司的委托诉讼代理人李自海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金屋公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告签订的兰通经适房商铺《销售代理合同书》；2.判令二被告立即支付原告销售代理佣金1，609，812.64元；3.判令二被告支付截止2018年6月25日的逾期付款违约金667，452.38元，支付剩余商铺销售违约金94，360.75元，支付解除合同违约金30万元；4.判令二被告支付原告前期垫付费用50万元；5.判令二被告每月按应付佣金的千分之一支付自2018年6月26日至实际付清全部佣金之日的逾期付款违约金；6.本案诉讼费由二被告承担；7、判令被告兰州通用机器制造有限公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2016年7月4日，原告与兰州通用机械制造有限公司（以下简称兰通公司）及兰通经适房项目部共同签订了兰通经适房商铺《销售代理合同书》，合同约定由兰通公司与项目部委托原告代理销售位于兰通经适房南苑1-4号楼一、二层及北苑5号楼一层，规划建筑面积为4198.71平方米的沿街铺面，受托销售的价格不得低于第三方评估确认的《兰通铺面销售最低限价表》中规定的均价，代理佣金按实际销售面积与《兰通铺面销售最低限价表》对应价格确定的销售额的3.9%计算，销售铺面合同确定的价款超过《兰通铺面销售最低限价表》对应价格的溢价部分由受托方与委托方四六分成，代理佣金及溢价分成均按周支付。此外，该合同后附（2016）甘信估字第045号《房地产抵押估价报告》，评估确定前述商铺的市场总价值为45，770，200元，同时还列明了代理销售的各类商铺的收益单价、收益总价等信息。该合同签订次日，兰通经适房项目部向原告签发了授权委托书，全权授权原告对兰通公司经济适用住宅小区商铺进行整体或分割销售工作。接受委托后，原告如约展开销售工作，截止2017年12月31日，原告已累计完成商铺销售额共计41，052，087.64元，按照合同约定，原告应收代理佣金为1，609，812.64元，第二被告应当分担原告因促进营销工作而支付的广告发布费、会议招待费、物料制作费共50万元。2017年年底，原告多次向兰通经适房项目部催要佣金，均无果。2018年年初，原告得知，甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会已于2017年12月向被告后勤公司股东下发甘国资发规划（2017）522号文件，批复将本案经济适用房项目实施单位由兰通公司变更为被告后勤公司，且要求被告后勤公司接续项目收尾工作，做好相关项目的交接工作。2018年1月，被告后勤公司相关人员召开会议决定经适房项目移交的具体方案，同时还明确应由兰通公司、相关利益方与被告后勤公司签订三方协议，变更原协议主体。目前，兰通公司经适房项目资产及兰通经适房项目部已由被告后勤公司整体接管，但当原告继续催要商铺销售代理佣金时，二被告均拒绝支付。为维护原告的合法权利，向贵院提起诉讼。后勤公司辩称，一、兰通机器制造有限公司无权委托原告对经济适用房住宅小区商铺进行销售，因此其与原告签订的《销售代理合同书》无效。二、即使法院认为《销售代理合同书》有效，也无权要求后勤公司承担佣金。1、涉案房屋未取得预售许可证，既不符合法定的销售条件亦不符合约定的销售条件，原告不当促成合同履行条件的成就，后勤公司有权不支付佣金；2、原告未按合同约定价格进行销售，后勤公司有权不支付佣金；3、原告主张支付佣金的计算基数与合同约定明显不符,应当按照已回款25,223,510.44元为基础计算佣金,而不应以原告所主张的全部销售价款为基数计算佣金；三、原告违反合同约定，后勤公司据此未支付佣金不应当承担违约责任。1、《销售代理合同书》约定的销售面积为4198.72平方米，但原告实际销售的面积是4256.87平方米，违反合同约定；2、原告违法销售房屋，给后勤公司造成了严重且巨大的影响和风险。四、原告支付的广告发布费、会议招待费、物料制作费用按照合同约定应当由其自行承担。兰通公司辩称，后勤公司的答辩意见与事实不一致，当时关于商铺及房屋的情况，我们已经向国资委汇报过，最后国资委决定由我们公司负责立项、销售等工作。后我们又向国资委汇报是否销售商铺等问题，国资委回复可以让我们进行销售。我们的项目中的房屋是经济适用房，而商铺属于附件无法办理商品房销售证。按照相关规定，涉及房屋所有的证件都是由建筑单位办理，既然后来国资委将该项目交给后勤公司，办理相关证件的工作理应由后勤公司完成。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，经双方质证，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：2016年7月4日，原告与兰通公司签订兰通经适房商铺《销售代理合同书》，兰通经适房项目部作为兰通公司的委托代理机构，在该合同上盖章。合同约定由原告代理销售位于兰通经适房南苑1-4号楼一、二层及北苑5号楼一层，规划建筑面积为4198.71平方米的沿街铺面。合同第四条约定：原告代理销售的价格不得低于第三方评估确认的《兰通铺面销售最低限价表》中规定的均价。代理佣金按实际销售面积与《兰通铺面销售最低限价表》对应价格确定的销售额的3.9%计算，销售铺面合同确定的价款超过《兰通铺面销售最低限价表》对应价格的溢价部分由受托方与委托方四六分成（原告占比40%、兰通公司占比60%）。销售铺面的代理佣金及溢价分成均按实现销售（签订《商品房买卖合同》或购房者首付款到账即视为成交）的铺面套数计算确定，每周确认一次，确认的佣金及溢价分成按周结算并签字确认，并按合同第五条相关约定支付给受托方。合同第四条结算支付约定：以签订《商品房买卖合同》或购房者首付款到达甲方账户为准，受托方即可按回款额获得本合同所规定的该部分代理销售佣金和溢价分成。佣金的支付每周由受托方向委托方送交该周已成交销售清单明细表及结款申请单，委托方如无相反证明受托方上述资料的错误，则应签字确认上述资料，并在签字确认后的三日内（遇公休日、假日顺延）支付给受托方。合同约定，受托方因营销委托方铺面所支付的广告费用，超过合同约定佣金的部分，委托方应酌情给予适当分担。受托方自行承担销售展示中心正常工作所必须的办公耗材费用，自行承担为项目推广和销售所产生的设计费用、广告物料制作费用、广告宣传费用。另外，双方约定，除合同约定外，任何一方不得提前终止或解除合同，也不得因一方或双方机构、组织、人事、职务变更与调整而提前终止或解除合同。执意解除合同时，违约方需向守约方承担30万元违约金后，合同自动终止履行。委托方应按照约定及时、足额地向受托方支付销售代理佣金及溢价费用，若委托方延迟支付30天以上，委托方应向受托方支付逾期付款违约金(按逾期每日应付款金额的千分之一计算)。若延迟时间超过60天的，除应足额向受托方支付佣金、溢价分成并承担违约金外，受托方有权解除合同。由于委托方原因导致受托方单方面解除合同的，委托方需承担违约责任，违约金额按合同销售指标剩余销售总金额的2%计算。同时按受托方代理期间实际签订《商品房买卖合同》的合同金额-次性结清代理费。上述违约金和代理费应在受托方解除合同之日起20天内一次性全额支付。该合同后附（2016）甘信估字第045号《房地产抵押估价报告》，评估确定前述商铺的市场总价值为45，770，200元，同时还列明了代理销售的各类商铺的收益单价、收益总价等信息。2016年7月5日，兰通经适房项目部向原告签发了授权书，全权委托原告对兰通公司经济适用住宅小区商铺进行整体或分割销售工作。接受委托后，原告开始销售工作，截止2017年12月31日，原告销售额共计41，052，087.64元,实际回款数额为为25,223,510.44元。被告未按照合同约定向原告支付代理佣金。另外，原告为进行营销工作而支出广告发布费、会议招待费、物料制作费等费用50万元。涉案商铺至今未取得商品房预售许可证。另查明，兰州市中级人民法院于2017年8月9日作出了（2017）甘01民破1号之一民事裁定书，宣告兰通公司破产重整，并指定甘肃重振清算事务有限公司为破产管理人。现兰通公司重整完毕，正常经营。甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会于2017年12月20日向甘肃新盛国资管理有限公司下发了《省政府国资委关于变更经济适用住房建设项目实施单位的批复》（甘国资发规划[2017]522号），批复将由兰通公司负责建设的兰州市七里河区南湾1号经济适用房项目实施单位，变更为被告后勤公司。并要求被告后勤公司管理、接续该项目尚未完成的收尾工作。2018年1月22日，兰通公司破产管理人主持召开会议，协商兰通公司向被告后勤公司移交经适房项目一期资料以及资产交接事宜。会议明确由兰通公司、相关利益方与被告后勤公司签订三方协议，变更原协议主体。被告后勤公司的相关人员参加了会议，兰通公司经适房项目资产及兰通经适房项目部已由被告后勤公司整体接管。原告得知上述情况后，多次向被告催要商铺销售代理佣金，二被告均拒绝支付。为此原告向本院提起诉讼。本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案代理销售的房屋至今未取得商品房预售许可证，故原告与兰通公司签订的《销售代理合同书》应认定为无效合同。原告与兰通公司在明知涉案房屋未取得商品房预售许可证，仍然签订销售代理合同书，双方均存在过错。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于原告主张的解除原告与二被告签订的兰通经适房商铺《销售代理合同书》的诉讼请求，《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因本案涉及的销售代理合同书认定为无效合同，不存在解除的问题，故对原告的该项诉请本院不予支持。关于原告的第二项诉请，本案销售代理合同书认定为无效合同，但合同签订后，原告代理兰通公司销售了房屋，兰通公司的合同目的已经实现，对原告的代理销售行为，兰通公司也一直未提出异议，并按照合同约定接收售房价款。根据双方合同约定，以签订《商品房买卖合同》或购房者首付款到达甲方账户为准，受托方即可按回款额获得本合同所规定的该部分代理销售佣金和溢价分成，现因原告代理销售商铺共计31套，实际回款数额为25,223,510.44元，对原告要求支付佣金的诉请，应以实际回款数额计算佣金，佣金数额应为983，716.9元，故对原告的此项诉请，本院支持983，716.9元。《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。对原告要求被告支付逾期付款违约金667，452.38元的诉请，因合同中约定的违约金显属过高，被告未向原告支付实际已回款的佣金存在违约付款行为，且该合同的签订双方均存在过错，本院酌定按照应付佣金的5%计算，违约金应为49，185.8元。对原告要求被告支付剩余商铺销售违约金94，360.75元的诉请，因该部分商铺实际未成交，故对此项诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告支付解除合同违约金30万元的诉请，因双方签订的销售代理合同书为无效合同不存在解除合同的问题，故对此项诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告支付其支出的渠道拓展费及宣传推广费等50万元，但原告提供的证据不能证明该费用应由被告在合同约定的佣金之外另行支付。并且合同也约定，受托方自行承担销售展示中心正常工作所必须的办公耗材费用，自行承担为项目推广和销售所产生的设计费用、广告物料制作费用、广告宣传费用。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于后勤公司是否应承担清偿债务的责任。根据原告提供的证据甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会于2017年12月20日批复将兰通公司负责建设的兰州市七里河区南湾1号经济适用房项目实施单位，变更为被告后勤公司。并要求被告后勤公司管理、接续该项目尚未完成的收尾工作。此后，该经济适用房项目由被告后勤公司接管。按照上述批复及被告后勤公司实际接管涉案经济适用住房项目的实际情况，兰通公司在本案销售代理合同书中的全部权利义务由被告后勤公司承继。因此，被告后勤公司作为经适房项目及项目相关工作的承接人、经营管理人、实际受益人，应依法承担相关债权、债务的清偿。原告要求被告兰通公司承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告兰州兰通后勤服务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告兰州金屋网络科技有限公司销售代理佣金983，716.9元；二、被告兰州兰通后勤服务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告兰州金屋网络科技有限公司逾期付款违约金49，185.8元；三、驳回原告兰州金屋网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，273元、财产保全费5000元，合计37，273元，由原告兰州金屋网络科技有限公司承担16，596.12元，被告兰州兰通后勤服务有限公司承担20，676.88元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 解 莉人民陪审员 白 婧人民陪审员 何兴燕二〇二一年四月六日法官 助理 王菲菲书 记 员 李春庆