湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘01刑终368号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）李继柯，男，1987年2月5日出生于河南省洛阳市，汉族，高中文化，原系湖南鑫池投资担保有限公司总经理，住河南省洛阳市洛龙区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年7月22日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审，2020年8月15日被刑事拘留，2020年9月18日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人黄琳,湖南金凯华律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人李继柯犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十二月十八日作出（2020）湘0111刑初1091号刑事判决。原审被告人李继柯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，张义海、赵会强（均另案处理）于2013年4月成立湖南鑫池投资担保有限公司（以下简称湖南鑫池公司，2014年8月后更名为湖南鑫池非融资性担保有限公司，并成立湖南鑫池非融资性担保有限公司韶山路分公司），租赁长沙市雨花区湘府中路189号奥林匹克花园1.2期A幢108房和长沙市雨花区韶山南路633号上海城20栋107房作为办公场所，招聘被告人李继柯和陶亚格（已判刑）等管理人员，被告人李继柯于2013年5月至2014年7月在该公司工作，担任公司总经理，负责公司日常工作。该公司在未经有关金融部门审批的情况下，对外宣传称由湖南鑫池公司做担保由投资人向“伊川县武威碳酸钙有限公司”、“伊川县龙泉和祥磨料模具有限公司”、“伊川县天隆不锈钢有限公司”投资资金，许以支付月息1%-2%作为回报，并由湖南鑫池公司与客户签订借款担保合同，吸引社会不特定人参与投资，吸收公众资金。经鉴定，2013年11月至2015年8月，湖南鑫池非融资性担保有限公司（含原湖南鑫池公司）以与各投资人签订合同的方式吸收各投资人资金，合同金额24857000元，各投资人汇入该公司13818567.11元，其中在被告人李继柯任职期间共吸收公众资金1589090元。案发后，被告人李继柯如实供述了上述事实，已扣押被告人李继柯3万元。在审理期间，被告人李继柯主动退赔了各投资人30万元，得到了各投资人的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明、现实表现材料、刑事判决书、到案经过、投资合同、企业注册登记资料、借款担保合同、借款借据、担保函、还款计划书、银行卡信息查询、交易明细、提取笔录、银行网上转账电子回执、个人电子转账凭证、协议书、收据、《证明》、《司法鉴定意见书》、《补充说明》、扣押决定书、谅解书、收条、转账记录、投资人的报案材料与陈述、证人证言、辨认笔录、被告人李继柯的供述和辩解等。原审判决认为，被告人李继柯违反金融管理法规，结伙非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人李继柯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，到案后如实供述自己的罪行，主动退赔了投资人部分损失，依法可以减轻处罚。原审判决依法判决：被告人李继柯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。原审被告人李继柯上诉提出：1.原审判决认定的涉案金额于法无据。2.原审判决量刑过重，请求改判缓刑。辩护人辩称：1.李继柯在本案中处于从犯地位，依法应予从轻、减轻处罚。2.李继柯主观故意和恶性较轻，认罪悔罪，积极退赔，请求判处缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人李继柯犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李继柯违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法向社会公众吸收资金，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。本案系共同犯罪,李继柯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。李继柯到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。李继柯主动退赔了投资人的部分损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。针对上诉人李继柯提出原审判决认定的涉案金额于法无据的上诉理由，经查，原审法院根据在案证据认定李继柯任职期间所吸收的公众资金为1589090元并无不当，该上诉理由不予采纳。针对上诉人李继柯及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由与辩护意见，经查，李继柯在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的罪行，主动退赔了投资人的部分损失并取得谅解，其自愿认罪认罚，原公诉机关也提出如具有帮教条件可以适用缓刑的建议，受本院委托，其居住地社区矫正机构经调查评估后认为，李继柯适用社区矫正存在的社会危险性以及对所居住社区的影响较小，该上诉、辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。结合调查评估意见，本院认为对上诉人李继柯可适用缓刑，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款,第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款第（一）项，第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111刑初1091号刑事判决中对上诉人李继柯的定罪部分；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111刑初1091号刑事判决中对上诉人李继柯的量刑部分；三、上诉人李继柯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二一年四月十九日法官助理刘琳琳书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。