甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终438号 上诉人（原审被告）：甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司。住所：山丹县山红路（原炭黑厂院内）。统一社会信用代码：91620725576262409G。 负责人：刘某，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，女，汉族，甘肃省金昌市人，住甘肃省金昌市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：黄某，男，1967年4月13日出生，汉族，甘肃省金昌市人，住甘肃省金昌市，公民身份号码：×××。系被上诉人马某丈夫。 上诉人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司（以下简称：新城山丹分公司）因与被上诉人马某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李某，被上诉人的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城山丹分公司上诉请求：1、撤销山丹县人民法院（2020）甘0725民初2349号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判违反不告不理的原则，被上诉人一审诉讼请求没有要求解除合同。但一审法院径行判决解除合同，程序违法。2、一审法院若认为被上诉人的诉请需以解除合同为前提，应释明被上诉人增加诉讼请求，并告知上诉人要求损害赔偿。一审法院未履行释明义务，程序亦违法。3、一审判决认定事实错误。双方形成了房屋买卖合同关系，而非预约合同关系。在履行合同过程中，上诉人不存在任何违约行为，房屋于2014年12月9日已经竣工验收，具备现房出售的条件，无需办理预售许可。一审法院认为上诉人未办理预售许可即违约，属认定事实错误。本案应是被上诉人不交纳剩余房款的违约行为导致。4、一审适用法律错误。预约合同的解除权应由守约方享有。被上诉人不能提交证据证明上诉人不能订立合同的原因证据，应承担举证不能的责任。被上诉人作为违约方，不享有合同解除权。 马某辩称：一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。理由如下：1、上诉人称一审法院违反不告不理原则，不能成立。一审法院判决上诉人返还被上诉人房屋意向金与被上诉人在一审中的诉讼请求一致。2、上诉人称一审法院认定事实错误，没有任何证据。上诉人承诺2015年5月开盘并成功启动山丹金街项目（商铺入驻开业率达到金街总商铺的80%），以此被上诉人等四人认购金街一楼商铺，如不能如期成功启动金街商业，上诉人退还被上诉人意向金。2015年5月，上诉人未能成功启动金街商业，被上诉人自2015年5月起向上诉人追要退还房屋意向金，但上诉人多次以资金紧张，贷款办下来就退等原由拖延推诿。上诉人辩称商铺于2014年12月9日已竣工验收，能够合法销售，无需办理预售许可证不符合法律规定。 马某向一审法院起诉请求：1、要求退还原告房屋意向金100000元及2015年5月至2020年10月的利息32177元，共计132177元；2、要求被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：被告新城山丹分公司系案外人甘肃新城房地产开发有限公司为开发山丹县绿城山水小区及山丹县“金街”商业步行街设立的分公司。2015年1月18日，原告实地察看了被告开发修建的商业步行街商铺后，经与被告协商，拟购买“金街”一层的11号商铺，并向被告交纳100000元，由被告出具了收款收据，该收款收据载明：交款部门为“马某”，摘要“山丹·金街一层11号商铺”。后原、被告再未对购买商铺事宜进行协商，原告于2020年8月31日与案外人赵某、金某向本院提起诉讼。案经审理，被告抗辩原告与案外人赵某、金某并非必要共同诉讼的原告，并表示不同意共同诉讼合并审理，本院于2020年9月25日作出了（2020）甘0725民初2061号民事裁定书，依法驳回了原告及案外人赵某、金某的起诉。原告于2020年11月5日再次向本院起诉，并提出上述诉讼请求。 另查明，2015年1月18日，原、被口头协商购买商铺时， 被告尚未取得涉案商铺预售许可证，后于2015年7月17日取得商品房预售许可证。 一审法院认为：本案的焦点是原、被告之间是否形成了房屋买卖合同关系，买卖合同是否成立，被告所交纳的款项是意向金还是购房款，被告应否返还意向金并承担利息。针对争议的焦点问题，原告虽认可与被告形成了房屋买卖关系，但认为仅与被告有购买商铺的意向，双方并未签订书面合同，合同并未成立，被告应返还意向金并承担利息。而被告则抗辩，所收取的款项系原告交纳的购房款，证明与原告的房屋买卖合同已成立并生效，原告订购的商铺一直为其保留，并未出售于他人，可向原告交付其订购的商铺，故不同意返还。一审法院认为，原告预购买被告商铺，与被告口头协商并交纳意向金，约定在将来一定期限内订立房屋买卖合同的行为具有合意性、约束性、确定性、期限性。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，原、被告虽未签订意向书，但其行为符合合同成立的四个有效条件，即主体适格、内容合法、意思表示真实、形式合法，故原、被告之间形成了购买商铺的预约合同关系，原告所交纳的款项应认定为购买商铺的意向金。预约合同为独立的合同，预约的目的在于一定期限内订立本约，履行预约合同的结果是订立本约合同，故原、被告双方均负有订立本约合同的权利义务。原、被告均主张对方违约，但未能举证证明。根据庭审查明认定的事实，原告在向被告交纳意向金时，被告尚未取得涉案商铺的预售许可证，被告在取得商品房预售许可后，应积极履行订立本约的义务。原告在预约合同成立后，亦负有要求被告订立本约的义务。因原、被告怠于履行订立本约的义务，违反了合同义务，均构成违约，应当各自承担相应的责任。预约的目的仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，被告要求继续履行合同交付商铺的强制缔约行为，有违合同意思自治原则，故对被告的抗辩理由不予采纳。原告虽未明确提出解除预约合同的诉讼请求，但其要求被告返还预约金并承担利息的请求直接表明了有解除预约合同的意思表示，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告要求被告返还意向金的请求予以支持，对原告要求被告承担利息的请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告马某与被告甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司之间形成的预约合同于判决之日解除；二、被告甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司于判决生效后十五日内返还原告马某购房意向金100000元；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费2944元，减半收取1472元，由原告马某负担358元（已预交），被告甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担元1114元，限于判决书生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从性质上讲，《商品房销售管理办法》是建设部颁布的行政规章，属于规范商品房买卖市场的强制性规范，但这种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。我们也不难发现，其中的一些内容在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。第一，《商品房销售管理办法》第十六条将“交付使用条件及日期”为商品房买卖合同的必备条款。《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。从上述法律规定看，预约合同由于“存在法律或事实上的障碍”，不可能就商品房交付标准作出以上规章所要求的那么明确、详细的约定。通常在预约合同中交付使用的条件和日期表现为不确定条款。第二，《商品房销售管理办法》第十六条将“面积差异的处理方式”作为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准，确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准。而确定上述面积在预约合同阶段是无法完成的，不可能作出明确、具体的约定。同样，有关“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”以及“办理产权登记有关事宜”等约定均属于在预约阶段难以完成的事项。《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条规定实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。 窗体顶端 窗体底端 本院认为，本案争议的焦点是上诉人向被上诉人出具的收款收据，能否认定双方已经形成商品房买卖合同关系，被上诉人交付的10万元意向金应否返还。判断商品房买卖中的认购、订购、预订、收据等是否具有买卖合同的性质，主要应甄别此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中，经双方磋商，上诉人仅向被上诉人出具了一张《收款收据》，载明了买受人马某拟要购买的商铺编号，双方再未签订其他协议，尤其对商铺的面积、单价、房屋交付条件及日期、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未约定，故该收据尚不具备商品房买卖合同的基本特征。上诉人认为双方已经形成商品房买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据被上诉人向上诉人交付10万元款项的行为和被上诉人出具的《收款收据》上载明的内容，证明被上诉人在2015年1月18日有意购买被上诉人开发销售的××街商铺，该收据具有预约合同的性质。此后，双方均负有就买卖合同具体内容进行继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，但双方并无必须缔约的义务，至于最终能否达成买卖协议，应视双方之后具体的协商结果而定。现上诉人认为被上诉人不能支付下欠房款，实施了阻碍双方订立商品房买卖合同的违约行为。但根据双方仅有的《收款收据》，不能证明双方约定了订立本合同的条件是被上诉人支付完所有房款，上诉人对被上诉人违约的事实无证据证明。故上诉人认为因被上诉人违约而不应返还意向金10万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审程序是否合法的问题。解除双方法律关系是被上诉人要求退还意向金的应有之意，一审法院根据本案查明的事实，认定双方存在预约合同关系，预约合同的标的是订立本约合同行为，该行为不能强制履行。据此，一审法院解除双方形成的预约合同关系并无不当，亦未超诉讼请求径行判决。该判决结果亦未剥夺上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉权，上诉人在本案中是否提起反诉，不属于人民法院应向当事人进行释明的范围。上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人新城山丹分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2944元，由上诉人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二一年四月二十九日 书记员 许 静 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。