江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1470号上诉人（原审被告)：富湾五金电器（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸿福路9号。法定代表人：黄淑玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨宗余，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱美成，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈水林，男，1972年7月21日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张吉，江苏名威名律师事务所律师。上诉人富湾五金电器（苏州）有限公司（以下简称富湾公司）因与被上诉人沈水林劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。富湾公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、关于调岗未经协商的认定有误，首先，沈水林的岗位是司机，让沈水林至车间帮忙，就是调整沈水林的工作岗位，沈水林并未同意就是沈水林拒绝调整工作岗位，沈水林拒绝调整工作岗位本身就证明了双方曾经就调整工作岗位进行过协商，只是未能达成一致。故一审法院认为张某,4、王某,4的证人证言仅提到让沈水林至车间帮忙，沈水林并未同意，并不能证明富湾公司就调换工作岗位与沈水林进行了协商，是错误的。其次，张某,4只是富湾公司的职业经理，王某,4只是协助富湾公司处理一些事务，并不在富湾公司处领取劳动报酬，二人也不是富湾公司的股东、董事或监事，与富湾公司并无直接的利害关系。新冠疫情期间，二人代表富湾公司与沈水林就调整沈水林工作岗位一事都进行过协商，是富湾公司调整沈水林工作岗位的亲历者，二人的证人证言是富湾公司与沈水林协商调整沈水林工作岗位的直接证据。故一审法院认定二人与富湾公司存在利害关系，并据此不采信二人的证人证言也是错误的。再次，在沈水林与张某,4的通话录音中，沈水林说“我又不是没和你协商，是不是？”印证了二人的证人证言，故一审法院认定二人的证人证言无其他证据印证亦是错误的。二、关于调岗未提供证据的认定也有误。首先，在沈水林与富湾公司职业经理张某,4的通话录音中，沈水林说“我又不是没和你协商，是不是？”这句话充分证明张某,4与沈水林之间就2020年2月、3月份新冠疫情期间，富湾公司就调整沈水林工作岗位与沈水林进行过协商。其次，证人张某,4的证人证言证明张某,4与沈水林之间就新冠疫情期间富湾公司调整沈水林工作岗位进行过协商。再次，证人王某,4的证人证言也证明张某,4与沈水林之间就新冠疫情期间富湾公司调整沈水林工作岗位进行过协商。以上三份证据，形成了相互印证的证据链，充分证明沈水林及富湾公司均提供证据证明张某,4代表富湾公司与沈水林就调整富湾公司的工作岗位进行过协商，而沈水林予以拒绝的事实。三、关于调岗系经营困难而非沈水林个人原因的认定也是错误的。2、3月份新冠疫情期间，富湾公司调沈水林到车间工作，沈水林拒绝并继续到富湾公司打卡上班却不干活，富湾公司为减少沈水林拒绝调岗并继续到富湾公司打卡上班不干活对其他员工的不利影响，无奈之下只能解雇沈水林。故富湾公司解雇沈水林的主要原因还是沈水林拒绝调岗，而非因经营困难进行裁员。2、3月份，包括富湾公司在内的很多企业因员工未能及时返岗，也很难招到新的员工，当初的事实是包括富湾公司在内的企业都希望员工早日返岗，以便组织生产，而不是裁员。四、一审法院认定疫情并不必然导致双方签订的劳动合同无法继续履行，也是错误的。2020年2、3月份新冠疫情期间，很多单位均禁止外来人员进入本单位，所以富湾公司的司机岗位几乎没有工作可做，而车间的生产工人却急缺员工，双方就调整工作岗位无法达成一致的情形下，必然导致双方签订的劳动合同无法继续履行。五、一审法院认定富湾公司未与沈水林进行充分协商的情况下，直接解雇沈水林，属于违法解除系认定错误。2月底3月初，是新冠疫情最为严峻时刻，车间大量外地员工无法回到工作岗位，企业与员工都遭遇巨大的挑战，此时，富湾公司的职业经理张某,4两次口头通知沈水林去车间帮忙，沈水林拒绝了富湾公司的调岗安排。又因疫情的发生是突发的、不可预见的，在当时也无法预见何时能恢复正常运营，故双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。后富湾公司经与沈水林协商，不能就变更劳动合同内容达成协议，也无法就经济补偿达成一致，富湾公司根据这一事实及双方签订的劳动合同第八条第三项第3小项及该条第七项的约定、员工手册第八十一条的规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款的规定，解除与沈水林的劳动合同，既有事实依据，也有合同依据与法律依据，并非违法解除。故一审法院认定事实错误，适用法律也不当。沈水林辩称：一、作出劳动关系解除的主体是富湾公司。富湾公司在仲裁阶段自认其解除了劳动合同，但在一审中，富湾公司又否认其提出解除劳动合同，认为是劳动者主动离职的。现上诉状中，富湾公司又认为其作出的解除属于合法解除。三个阶段，富湾公司关于劳动关系解除的主体的陈述都不一致，属虚假陈述。二、富湾公司解除劳动关系的理由系公司要缩编、精简人员，并非是沈水林拒绝调岗。三、富湾公司作出解除的事实依据及程序依据均不合法，请求二审法院维持原判。沈水林向一审法院起诉请求：1.请求判决富湾公司支付违法解除劳动合同赔偿金145788元；2.判决富湾公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：沈水林于2005年8月17日入职富湾公司，担任司机工作，双方签订有书面劳动合同。最后一次劳动合同于2010年12月7日签订，为无固定期限劳动合同。合同第八条第三项载明：有下列情况之一的，富湾公司在征求工会意见后，可以解除合同，但是应当提前30日以书面形式通知沈水林，其中第3点为“本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的”。该条第七项载明：富湾公司按照本条（一）（三）项之规定解除本合同的，依照有关规定给予沈水林一次性经济补偿。第十一条载明：富湾公司有权根据生产自主经营需要或沈水林工作表现及能力调动其工作岗位和工作地点，并根据新的岗位和工作地点核定其薪资待遇，沈水林并没有任何异议。一审法院另查明：自2006年5月起，富湾公司为沈水林缴纳社会保险。富湾公司通过银行转账向沈水林支付工资。沈水林工作至2020年3月5日，后未再回富湾公司上班。其中，自2019年3月至2020年2月，12个月应发工资总额48149.5元。另，富湾公司于2020年2月24日支付沈水林年中奖2000元。2020年3月9日，沈水林报警称其被富湾公司辞退，因公司不开辞退证明，故与富湾公司产生纠纷。后沈水林向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求富湾公司支付违法解除劳动合同赔偿金145788元。该案仲裁过程中，富湾公司提供证人张某,4（台湾地区身份证号码F120302654）、王某,4（台湾地区身份证号码J200553418）出庭作证。证人张某,4称，2020年2月底疫情期间，因车间大量外地员工无法回岗正常工作，公司将非车间员工调至车间帮忙，期间证人提出让沈水林到车间帮忙，沈水林未予表示，也没去车间帮忙，此期间因疫情原因，基本不需要出车，沈水林每天到公司打卡上班，并没有去车间上班，之后公司因沈水林不愿意支援车间工作而与其解除了劳动合同。证人王某,4称，其系公司的顾问，其任职的全良金属（苏州）有限公司（以下简称全良公司）与富湾公司是相关企业，她会义务帮富湾公司处理一些事务，并不在富湾公司处领取劳动报酬，其丈夫简良图也会偶尔帮忙管理富湾公司。2020年2月底至3月初疫情期间，车间员工很多都未能返岗，富湾公司请包括沈水林在内的非车间员工到车间帮忙，沈水林不同意，之后因为补偿金的事情，双方又未协商一致，沈水林提出回富湾公司上班，富湾公司让沈水林回车间帮忙，但沈水林不同意，仍是一直坐在办公室。全良公司支付的费用是证人私人出门的时候带沈水林出去产生的费用，是证人个人支付的。对此，沈水林在仲裁过程中质证称，对于证人张某,4的证言真实性不予认可，因证人与富湾公司有利害关系，其也未能提供证据证明证人或富湾公司曾经通知过沈水林至车间帮忙，也没有正式的调岗文件。对于证人王某,4的证言，与本案无关联，但证人提到，简良图也参与了富湾公司的管理。后该仲裁委员会于2020年7月21日裁决：富湾公司自本裁决之日起七日内支付沈水林经济补偿金57332.3元、代通知金3311.1元。因沈水林不服上述仲裁裁决，故诉至一审法院。上述事实，由沈水林提供的仲裁裁决书、银行流水、工资清单，富湾公司提供的劳动合同及本案庭审笔录等证据予以证实。一审庭审中，沈水林称其于2020年2月中旬上班，因疫情影响工作量比之前少一点，当时富湾公司车间已经正常上班了，富湾公司从未跟其协商调岗的事情。2020年3月5日，富湾公司人事郝湾湾和业务经理张颂濬口头通知沈水林不用来上班了。据此，提供了如下证据：2020年3月6日，其与张颂濬以及简良图的电话录音。沈水林称简良图系富湾公司老板。在沈水林与张颂濬的一段录音中，沈水林要求对方提供辞退文件，对方回复“我叫弯弯打”。沈水林与张颂濬的另一段录音中，沈水林要求对方提供解雇沈水林的资料，对方答复“内容要怎么写呀？”，沈水林“内容不是你们要单方面解除呀，你们没有什么理由呀，我不知道你们是什么理由解除我呀？”，对方回复“缩减人员工资，公司又没赚钱，要缩减要收编”，沈水林“收编不是你们的理由，开除收编我一个人嘛”，对方回复“还有其他人，又不是你一个人”，沈水林“我不懂，你们有没有去那边申请过呢？申请过了应该提前一个月通知我，说申请过了，要收编了，再跟我协商，现在直接把我开除了，你说是不是？”，对方回复“那不管结果如何呢，要怎么样配合你？”，沈水林“既然开除，你们直接开除好了，是你们开除，我是不想走的，无缘无故的，突然接到你们说我要我走”，后沈水林称“我又不是没和你们协商，是不是？昨天4点多的时候让我走，我不明不白的，你们说让我走，你们要给我个理由呀，对不对？”，对方回复“公司又没赚钱，整个经济成本精简的，公司要精简的”。沈水林与简良图录音中，沈水林问对方“王总叫我走是什么理由啊？”，对方回复“问什么理由，公司经营不下去了，没钱养你们，没钱养你们啊”，“公司没办法经营”。一审经质证，富湾公司称，张颂濬系其经理，职业经理人，沈水林与张颂濬的录音不能证明是其单方解除劳动合同，其中沈水林说“我又不是没和你协商是不是”，这句话证明双方就变动工作岗位协商过，未达成一致，从二人的录音可以看出沈水林不服从工作岗位调整，不来上班以后诱导张颂濬让公司给他单方解除合同的证明；沈水林与简良图的录音，与本案没有关联性，因为简良图并非富湾公司员工，简良图的配偶王某,4有时候协助富湾公司管理事务。另，沈水林称，富湾公司指派沈水林至全良公司开车，其在全良公司领取了8000多元现金，该报酬也应计算到工资范围内。据此，提供了其与郝湾湾的通话录音。经质证，富湾公司对上述录音形式上的真实性无异议，但对内容真实性不予认可，称周末全良公司的简良图与王某,4有时会出去，所以会让沈水林开车并向沈水林支付劳务费，并非富湾公司派沈水林到全良公司加班，郝弯弯并不知晓沈水林去车间干活，上述录音可以证明郝弯弯是沈水林申请仲裁的鼓动者、支持者，对富湾公司有负面情绪、抹黑富湾公司，并向沈水林推荐律师，故郝湾湾与本案存在利害关系，该证据不能作为认定事实的依据。富湾公司为证明其可以根据相应需要调整员工岗位提供了员工手册及公告复印件。该手册第八十一条载明：公司可以根据生产和工作的需要及劳动合同的规定综合考虑员工的能力、经验、健康及其他情况合理调整员工的工作部门、职位、相应的工作时间、工作地点及薪资福利待遇。受聘期间，员工在劳动合同约定的范围内，应服从公司的工作安排及岗位调整，公司安排员工到合同约定范围内的新岗位的，员工应无条件服从，员工未能在公司限定的期限内及时到岗并开展工作的，一律以旷工论处。公司安排员工到《合同约定》范围以外的新岗位的，公司应提前与员工协商，员工同意后却未能在公司限定的期限内及时到岗并开展工作的，以旷工论处。一审经质证，沈水林称，其没看到过该员工手册及公告，也没有进行过学习，此外，富湾公司未提供证据证明员工手册制定程序的合理性，即便其不服从调动，富湾公司按照该手册也只能按照旷工处理。另富湾公司称，其于春节后的2020年2月13日开工，但当时很多人没有到岗，员工全部到岗时间为2020年4月底；2020年2月下旬，其开始与沈水林沟通调岗，当时富湾公司有2名司机，因疫情影响并不需要这么多司机；其认为系沈水林主动离职，其并未主动解除与沈水林的劳动关系，因其未设立工会，故解除劳动合同未通知工会。沈水林称，富湾公司从未与其协商调岗的事情，其于2月中旬上班时除了湖北的仓管人员其他的人员均到岗，车间也正常生产。一审法院认为：虽然富湾公司否认其提出解除劳动合同，但富湾公司在劳动仲裁阶段自认其解除了与沈水林的劳动合同，同时根据沈水林提供其与富湾公司相关管理人员的录音亦可印证系富湾公司解雇沈水林的事实。结合沈水林于2020年3月5日后未再回富湾公司处工作的事实，应认定系富湾公司主动解除与沈水林的劳动合同，双方的劳动合同于2020年3月6日解除。另，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。沈水林以富湾公司违反公司规章制度为由解除与富湾公司的劳动合同，应当就富湾公司存在违反相关公司规章制度的事实以及解除与富湾公司劳动合同合法性进行举证。关于富湾公司所称其调整沈水林工作岗位沈水林予以拒绝的事实，沈水林予以否认，对此富湾公司未在本案中提供证据予以证明。虽然富湾公司在劳动仲裁阶段提供了张颂濬及王某,4的证人证言，但二人仅提到让沈水林至车间帮忙沈水林未予同意，并不能证明富湾公司就调换沈水林工作岗位与沈水林进行了协商，且二人与富湾公司存在利害关系，在无其他证据相印证的情况下，一审法院对于二人的陈述难以采信。根据沈水林提供的其与张颂濬等人的录音，可以证实富湾公司解雇沈水林的主要原因在于富湾公司因经营困难进行裁员并非沈水林拒绝调岗。据此，一审法院对于富湾公司所述因沈水林拒绝调岗的事实不予认定。虽然2020年2月、3月份因新冠疫情影响企业正常经营，但该情形并不必然导致沈水林、富湾公司签订的劳动合同无法继续履行，即便企业需要进行裁员，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，亦应优先留用与单位签订无固定期限劳动合同的员工，富湾公司在未与沈水林进行充分协商的情况下，直接解雇沈水林，应认定属于违法解除。据此，富湾公司应当向沈水林支付赔偿金。沈水林主张其离职前12个月平均工资按照应发工资计算，符合法律规定，一审法院予以采纳。沈水林主张其为全良公司开车的收入亦应计算在富湾公司应发工资范围内，但该笔费用系沈水林为他人提供劳务而取得，且由他人以个人名义支付，故不应计算在富湾公司应发工资范围内。经核算，沈水林离职前12个月的平均工资为4179.13元，富湾公司应支付沈水林经济赔偿金125373.9（4179.13×15×2）元。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：富湾公司于判决生效之日起十日内支付沈水林违法解除劳动合同赔偿金人民币125373.9元。案件受理费减半收取为人民币5元，由富湾公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：劳动合同解除是影响劳动者生存权、最关系劳动者切身利益的行为。用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同，应当秉持相当审慎态度，以保障劳动者合法权益不受损害。本案中，双方对劳动合同解除原因产生争议，鉴于富湾公司在仲裁答辩时表示双方无法就调整工作岗位、变更合同内容达成一致，故而公司提出解除劳动合同。结合沈水林与富湾公司相关管理人员的录音资料，以及此期间社会劳动普遍环境，一审法院认定富湾公司单方面解除与沈水林的劳动合同，是正确的。本案中，因富湾公司未能举证证明因疫情造成生产经营严重困难，不得不调整沈水林岗位，也未能举证证明沈水林从原先的司机工作，转岗至车间具有合理性。且富湾公司解除劳动合同，亦未将理由通知工会。无论从实体还是程序上，一审法院认为富湾公司系违法解除劳动合同，判令富湾公司承担解除劳动合同的赔偿金，并无明显不妥。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人富湾五金电器（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年四月二十八日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷