四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终582号 上诉人（原审被告）：曾德华，男，1964年11月21日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐远雨，四川达和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胥浩，男，1975年3月10日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：刘君，四川师益律师事务所律师。 原审被告：四川建帮建筑劳务有限公司，住所地中国四川自由贸易试验区成都市高新区吉泰五路88号3栋10层4号，统一社会信用代码9151010076507727XE。 法定代表人：伍勇，总经理。 上诉人曾德华因与被上诉人胥浩、原审被告四川建帮建筑劳务有限公司（以下简称建帮公司）劳务合同纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理后，依法组成合议庭于2021年4月23日组织各方当事人听证。上诉人曾德华的委托诉讼代理人冯红兵，被上诉人胥浩的委托诉讼代理人刘君参与了听证。本案现已审理终结。 曾德华上诉称，1.曾德华与胥浩无合同关系，曾德华已将案涉工程转包给涂军，涂军雇请佘顺元为管理人员，胥浩也由涂军雇请，胥浩等人的工资主要由佘顺元负责发放。佘顺元掌握胥浩等人的工资数额及务工时长，原审未追加佘顺元进入本案诉讼，本案案件事实无法查清。2.本案并非劳动合同纠纷，不适用举证责任倒置的规定，应遵循“谁主张、谁举证”的原则，由胥浩举证证明其务工时间，胥浩仅提供谢某的证言以证明其主张，但谢某系类案的诉讼当事人，不能为胥浩作证。除此之外，胥浩未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。3.胥浩自认收到的7000元不应包括曾德华2019年2月3日支付的5000元，原审未将该5000元从应付工资中扣减存在错误。因此，上诉人曾德华请求本院撤销原判，并改判驳回胥浩对曾德华的全部诉讼请求。 被上诉人胥浩辩称，1.曾德华借用建帮公司资质承建案涉工程，曾德华是实际施工人，曾德华应承担案涉工程的债权债务。谢某与曾德华的聊天记录能够证实曾德华系胥浩等人的雇主，即便曾德华将部分工程分包给涂军，也不能免除其雇主的责任。佘顺元只是案涉项目部的员工，不承担该项目的债权债务，故不应追加佘顺元进入本案诉讼。2.曾德华出具的承诺书证实曾德华保存有工作考勤记录，曾德华拒绝提供，应自行承担举证不能的不利后果。3.胥浩实际仅收到7000元工资，曾德华主张实际支付的工资大于此金额，应提供支付依据。因此，被上诉人胥浩认为原审判决正确，请求本院驳回上诉人曾德华的上诉请求。 原审被告建帮公司未予答辩。 胥浩向一审法院起诉时请求：1．判决曾德华、建帮公司连带支付所欠胥浩的劳务费26066元；2.诉讼费由曾德华、建帮公司承担。 一审法院认定事实，2016年6月，建帮公司与中国五冶集团有限公司就泸州医学院职工周转房及教学辅助用房建设项目工程（教学辅助用房土建劳务二标段）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将泸州医学院教学辅助用房土建劳务二标段（1＃、2＃、5＃及相应地下室后浇带划分）工程施工图内相关所有劳务作业等工作内容分包给建帮公司施工。同时，建帮公司出具授权委托书，授权唐德云为建帮公司的项目负责人，佘顺元为建帮公司的材料领用人。2016年7月27日，建帮公司与曾德华签订《劳务资源组织协议》，约定由曾德华为泸州医学院教学辅助用房项目提供资源组织及管理，履行分包协议约定的分包人义务，并按分包协议结算价款的1.1%向建帮公司缴纳管理费。2017年6月6日，建帮公司向中国五冶集团有限公司出具《关于泸州医学院教学辅助用房建设工程项目部人员变更的申请》，申请项目负责人唐德云变更为谢某。2017年10月10日，建帮公司向中国五冶集团有限公司出具《关于泸州医学院教学辅助用房土建二标段项目部人员变更的情况说明》，载明：由我公司负责施工的泸州××房××段，为保证工程的正常履约，因我公司个别人员工作调动无法驻现场办公，现委派谢某接任唐德云的工作，全面负责管理工程项目的一切事宜。 2019年1月28日，曾德华出具《证明》一份，载明：兹证明谢某、胥浩、邓孝国在中国五冶集团有限公司泸州医学院教学辅助用房二标段劳务公司（四川建帮建筑劳务有限公司）工作任职：谢某职位现场负责人，胥浩职位材料员，邓孝国职位安全员，以上工作人员工资金额，根据实际上班具体时间及考勤工资表发放。同日，曾德华向谢某、胥浩、邓孝国出具《承诺书》，承诺：以下三人工资协商发放时间定于2019年1月30日，如若协商未果，以下三人工资均由本人承担（发放）（谢某、胥浩、邓孝国）。2019年2月3日，曾德华向证人谢某的银行账户打款5万元,其中25000元为支付工地其他人员（邓孝国、李林、胥浩、黄松、钟志清）的春节借支。谢某代曾德华向胥浩付款5000元后，将付款清单微信截图给曾德华，曾德华回复表示认可。 另认定，曾德华微信名为“曾ｄｈ”，微信电话号码为138××××5666。2018年至2019年4月期间与证人谢某以微信聊天的形式多次沟通工作。 一审庭审后，曾德华向一审法院提交了追加佘顺元为本案第三人的申请书。 一审法院认为，胥浩在泸州××房××段提供劳务的事实存在，曾德华出具的《证明》及《承诺书》系其真实意思表示，曾德华应当向胥浩支付尚欠的劳务费。关于曾德华向一审法院提交了追加佘顺元为本案第三人的申请，一审法院认为，佘顺元与本案并无法律上的利害关系，曾德华主张追加余顺元的理由为查清案件事实，而该事实应是曾德华的举证责任，故一审法院不同意追加申请。 本案争议的焦点是：胥浩在案涉工地务工的时间和工资标准的问题。关于胥浩从事劳务时间的确定，一审法院认为，根据证人谢某的陈述，可以确认胥浩从2018年2月开始在案涉工地务工的事实；根据谢某与曾德华的微信聊天记录，直到2019年2月期间，谢某和曾德华仍就工地施工及劳务情况进行商讨，曾德华作为案涉工程项目的实际施工人，对工地进行实际管理，对于胥浩在工地的劳务时间其举证责任应由曾德华承担，曾德华怠于举证表示无法出示工人考勤及工资的发放记录情况并称不清楚胥浩实际务工时间，不符合常理，故一审法院对胥浩主张其务工时间为2018年2月22日至2018年10月30日予以采信。关于胥浩的工资标准问题，胥浩主张按4000元／月计付，但系个人陈述亦无其他证据证明其工资为4000元／月，故根据曾德华的陈述及举证，一审法院认定胥浩的工资标准为3000元／月。曾德华应付胥浩的劳务费应从2018年2月22日至2018年10月30日，共计8个月零7天，劳务费总金额为8个月×3000元＋3000元÷30天×7天＝24700元（取整），胥浩自认曾德华已经支付的劳务费为7000元，品迭后，曾德华尚欠胥浩劳务费17700元。根据曾德华与建帮公司签订的《劳务资源组织协议》的内容，曾德华系挂靠建帮公司承包案涉工程，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，建帮公司应当对欠付胥浩的劳务费承担连带责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告曾德华于本判决生效之日起五日内支付原告胥浩劳务费17700元；二、被告四川建帮建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告胥浩其他诉讼请求。案件受理费减半收取226元，由被告曾德华承担。 本院二审期间，上诉人无新证据提交。被上诉人向法庭提交本院（2021）川05民终313号民事判决书，拟证明佘顺元仅系案涉工程的工作人员，并非责任人，不应追加进入本案诉讼。且该案与本案系类案，裁判尺度应当一致。上诉人经质证认为，对该份证据的真实性无异议，但两案的情况并非完全一致，谢某与涂军系亲属关系，谢某才没有追加涂军，致使案件事实没有查清。经审查，该证据系本院生效法律文书，该文书确认的事实与本案案件事实有直接关联，对本案案件事实有证明力，本院予以采信。 本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于：1.佘顺元是否是本案必要共同诉讼人，应否追加进入本案诉讼；2.曾德华是否是胥浩的雇主；3.胥浩的实际工作时长应如何确定；4.胥浩自认收到的款项中是否包含曾德华2019年2月3日支付的5000元。 第一，关于本案是否应当追加佘顺元的问题。上诉人认为本案对胥浩的工作时长存在争议，而佘顺元负责工资发放掌握相关资料，佘顺元未追加进入本案诉讼，不能查清案件事实。经审查，佘顺元在案涉工程从事材料领取、工资发放等工作，其身份仅为案涉工程的工作人员，并非实际承包人或负责人，本案不涉及佘顺元的责任承担问题，佘顺元并非本案的必要共同诉讼人，故不应追加进入本案诉讼。上诉人认为需要佘顺元证明案件事实，应自行向佘顺元取证或申请佘顺元出庭作证，不能据此认为佘顺元必须被追加进入本案诉讼。 第二，关于曾德华是否是胥浩的实际雇主的问题。上诉人认为，其已将案涉工程转包给涂军，胥浩由涂军雇请，与曾德华无关。经审查，案涉工程的劳务部分由建帮公司承建后转包给曾德华，双方签订了《劳务资源组织协议》。曾德华与案涉工程的项目负责人谢某之间确有关于工程项目的多次微信沟通记录。且在拖欠员工工资的纠纷中，曾德华出具了《证明》和《承诺书》，并通过谢某实际支付了包括胥浩在内的员工工资25000元。基于上述事实，可以认定曾德华为案涉工程的承包人，并实际负责项目工作，胥浩作为案涉工程的工作人员，应认定由曾德华雇请。曾德华虽辩称案涉工程已转包给涂军，胥浩由涂军雇请，但未提交涂军实际负责项目工作以及涂军雇请胥浩的相关证据以证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果。 第三，关于胥浩的实际工作时长应如何确定的问题。上诉人认为应由胥浩举证证明其工作时长，双方并非劳动关系不能适用举证责任倒置的原则。经审查，胥浩与曾德华之间虽然不构成劳动关系，但劳务关系中仍然是雇主为提供劳务者打考勤和发放工资，相关考勤和工资发放资料就能证明提供劳务者的实际工作时长的事实，而考勤和发放工资的资料均由雇主掌管，理应由雇主曾德华承担举证责任。且胥浩作为提供劳务者申请了证人谢某出庭作证，已尽到相应的举证责任。曾德华提出抗辩，应对其抗辩理由承担举证责任，曾德华未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果。原审并未违反“谁主张、谁举证”的举证原则，原审认定胥浩的务工时间为2018年2月22日至2018年10月30日，有证人即案涉工程项目负责人谢某的证词予以证明，并无不当。 第四，关于胥浩自认收到的款项中是否包含曾德华2019年2月3日支付的5000元的问题。上诉人认为胥浩自认收到的7000元工资中不包含曾德华2019年2月3日支付的5000元，但上诉人并未提供其2019年2月3日前已支付胥浩7000元工资的支付依据，应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人曾德华的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费452元，由上诉人曾德华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李斌 审判员  邹波 审判员  李平 二〇二一年四月二十九日 书记员  党樟