四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终412号 上诉人（原审被告）：刘贤勇（曾用名刘勇），男，1961年11月18日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：唐雪，四川金锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司中江支公司，住所地四川省德阳市中江县凯江镇玄武东路49号，统一社会信用代码91510623905335948T。 负责人：田玮，该公司经理。 委托诉讼代理人：李俊，四川朗照律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德阳市博利建材厂（曾用名中江县回龙镇薪力机砖厂），住所地四川省中江县回龙镇碉楼沟村6社，统一社会信用代码915106237866501431。 法定代表人：陈武，该厂厂长。 被上诉人（原审被告）：中江县元亨汽修厂，住所地四川省德阳市中江县南华镇龙华路56号，统一社会信用代码91510623MA6233JD1K。 投资人：袁倡，该厂厂长。 委托诉讼代理人：刘刚，四川金锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玖勇，男，汉族，1972年3月22日出生，住四川省中江县。 被上诉人（原审原告）：刘长海，男，1976年12月22日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：陈先义。 上诉人刘贤勇、中国人民财产保险股份有限公司中江支公司（以下简称中国人保财险中江公司）因与被上诉人刘长海、德阳市博利建材厂、中江县元亨汽修厂、刘玖勇健康权纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 中国人保财险中江公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在本案中尽到了免责条款的提示说明义务，且本案存在事发后未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场及刘玖勇使用本案吊车时没有事先征得被保险人袁倡的同意的免责情形，故，上诉人不应在商业险范围内担责。一审法院损失确认错误：医疗费应当扣除20%自费药或由上诉人申请自费药鉴定；刘长海无误工损失，误工费、护理费标准应当按照居民服务业标准计赔，期间按照住院天数25天计算；被抚养人生活费不应当支持；鉴定费不属于保险责任范围。 刘长海辩称：上诉人并无证据证明已经尽到提示说明义务，即使尽到提示说明义务，也应该在受损范围内赔偿，离开事故现场不属于免责条款内容；刘贤勇是中江县元亨汽修厂吊车专业驾驶员，多年从事吊车工作且取得操作证明，其操作吊车的行为是履行职务行为。故，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘贤勇辩称：依法判决。 德阳市博利建材厂辩称：同意刘长海的意见。 中江县元亨汽修厂辩称：上诉人并未就免责条款尽到提示说明义务，不能产生法律效力；车辆驾驶员刘玖勇离开事故现场并不属于法律规定的免责情形，他并无主观逃逸意识；刘玖勇是中江县元亨汽修厂聘请的驾驶人员，具有资格证书。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 刘玖勇辩称：同意中江县元亨汽修厂的意见。 刘长海一审诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、医疗辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计288447.69元；二、判令被告人民财保中江支公司在保险责任限额内对被告中江县元亨汽修厂应承担的赔偿款承担代为支付的责任；三、案件受理费由被告方承担。 一审法院认定事实：2017年7月19日，中江县回龙镇薪力机砖厂与被告刘贤勇签订《合同协议》一份，该《合同协议》主要约定：被告中江县回龙镇薪力机砖厂将约1600㎡的彩钢棚搭建工程，以24元/㎡的劳务报酬发包给被告刘贤勇承揽,由中江县回龙镇薪力机砖厂提供彩钢棚搭建工程中所需的机械设备。同日，被告刘贤勇又将所承揽的彩钢棚搭建工程中除除锈、上漆的前期工作外的部份，以18元/㎡的劳务报酬转包给原告刘长海承揽，并以被告中江县回龙镇薪力机砖厂的名义与原告签订《合同协议》一份，该《合同协议》的内容除劳务报酬按18元/㎡计算外，其余《合同协议》内容均与被告中江县回龙镇薪力机砖厂与被告刘贤勇签订的《合同协议》内容一致。2017年8月10日，被告中江县回龙镇薪力机砖厂将彩钢棚搭建工程中所需起吊彩钢瓦的工作交给被告中江县元亨汽修厂吊车驾驶员即被告刘玖勇承揽，但双方未进行具体约定，也未签订书面合同，按照常规应由被告中江县回龙镇薪力机砖厂按200元/小时给付相应报酬。被告刘玖勇在承揽被告中江县回龙镇薪力机砖厂彩钢瓦吊装工作时，事前虽未告知被告中江县元亨汽修厂，但根据其行业习惯，被告刘玖勇自行对外承揽的吊装业务，在完成工作后即将定作方支付的报酬交付给被告中江县元亨汽修厂，再由被告中江县元亨汽修厂向被告刘玖勇支付工资。2017年8月10日17时许，原告在为涉案彩钢架上准备铺放彩钢瓦时，被告刘玖勇在已知涉案彩钢架可能存在安全隐患、其驾驶的吊车臂长不够、无专业吊装作业人员现场指挥的情况下，违反操作规程，将每捆重达1吨左右的4捆彩钢瓦起吊放置在彩钢架上的同一处，导致彩钢架不堪负重垮塌，造成原告坠落在地受伤。原告受伤当日被送至中江县人民医院住院治疗，于2017年9月4日出院，实际住院25天，出院主要医嘱及建议：1.背夹佩戴6月;2.门诊定期复诊(1.5、3、6、12月)。2018年4月12日，经德阳正源司法鉴定中心(DYZY-2018-临-172)对原告的伤残、误工期、护理期作出鉴定，原告腰3椎体爆裂性骨折，右侧附件椎椎弓根骨折,并切开复位内固定术后属九级伤残，误工期为180天、护理期为70日。2019年11月24日，原告又因腰3椎体骨折后内固定术后部分内固定物松动到中江县惠民中西医结合医院住院治疗11日。本次事故发生后，被告德阳市博利建材厂已为原告刘长海垫付医疗费15000元。 2018年6月27日，被告中江县回龙镇薪力机砖厂已变更为被告德阳市博利建材厂，被告德阳市博利建材厂的法定代表人由陈德明变更为陈武。 一审法院认为：自然人享有身体权、健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告刘玖勇作为一名专业吊车驾驶员，并取得建设行业职业技能岗位证书，应当知道在吊装作业过程中的相关操作规程，其在明知所驾驶的吊车臂长不够，又无专业吊装作业现场指挥人员的情况下，将每捆重达1吨左右的4捆彩钢瓦起吊放置在涉案彩钢架上的同一位置，导致彩钢架不堪负重垮塌，使原告从彩钢架上坠落在地受伤，是导致本次事故发生的直接原因，其存在重大过错，应对本次事故造成的损害后果承担主要责任。因被告刘玖勇系被告中江县元亨汽修厂的专业吊车驾驶员，按照其行业习惯，被告刘玖勇自行对外承揽的吊装业务，在完成工作后即将定作方支付的报酬交付给被告中江县元亨汽修厂，再由被告中江县元亨汽修厂向被告刘玖勇支付工资，故被告刘玖勇在本案中为被告中江县回龙镇薪力机砖厂吊装彩钢瓦的行为应认定为履行职务行为，因此被告刘玖勇在本次事故中所应承担的责任，应由被告中江县元亨汽修厂承担。 中江县回龙镇薪力机砖厂作为生产经营单位，将其存在高度危险的彩钢棚搭建工程发包给未取得高空作业及建设行业职业技能相关资质的自然人即被告刘贤勇，被告刘贤勇又转包给未取得高空作业及建设行业职业技能相关资质的自然人即原告刘长海进行施工，存在选任过错。同时中江县回龙镇薪力机砖厂在明知彩钢架柱子被撞受损后，在没有确认是否已达到安全生产条件的情况下，安排吊车进行吊装作业，存在指示过错，故中江县回龙镇薪力机砖厂应对本次事故造成的损害后果承担次要责任。由于中江县回龙镇薪力机砖厂的企业名称已变更登记为德阳市博利建材厂，故中江县回龙镇薪力机砖厂在本案中应承担的责任应由被告德阳市博利建材厂承担。 关于被告刘贤勇、人民财保中江支公司在本案中是否承担责任问题，一审法院认为，被告刘贤勇承揽彩钢棚搭建工程后又转包给未取得相应资质的原告刘长海进行施工，存在选任过错，亦应承担相应的责任。本次事故并非机动车在道路或道路以外的地方通行时发生的事故，故人民财保中江支公司不应在交强险责任范围内承担赔偿责任。但在被告人民财保中江支公司与投保人签订的商业三者险合同中明确约定“使用被保险机动车过程中发生意外事故”，保险人应当负责赔偿，故被告人民财保中江支公司应当按照合同约定替代被告中江县元亨汽修厂承担责任。被告人民财保中江支公司虽辩称存在商业三者险的免赔事由，但并未举证证明在签订合同时向投保人作出了明确的说明义务，故一审法院对上述辩解意见不予采纳。 原告系具有完全民事行为能力人，在本次事故中未尽到安全注意义务，存在一定过错，可减轻被告的责任。 综上，根据原、被告在本次事故中的责任大小，并结合本案的实际情况，对原告在本次事故中所产生的损失，应由被告中江县元亨汽修厂、被告德阳市博利建材厂、被告刘贤勇、原告按50%、35%、10%、5%的责任比例承担民事责任。 关于原告方的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费41844.81元，其中自费药为5021.38元（41844.81元×12%）；2.医疗辅助器具费2800元；3.误工费25522.2元（51754元/年÷365天×180天）；4.护理费8454.6元（44085元/年÷365天×70天）；5.住院伙食补助费1080元（36天×30元/天）；6.残疾赔偿金192813.3元[其中残疾赔偿金144616元（36154元/年×20年×0.2），被扶养人刘文早生活费20293.6元（25367元/年×8年×0.2÷2），被扶养人何兰芳生活费27903.7元（25367元/年×11年×0.2÷2）]；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费1800元（扣除后续治疗费的鉴定费用）；9.交通费500元；共计284814.91元。关于德阳市博利建材厂为原告垫付的费用15000元的问题，为减少当事人诉累，故在本案中一并处理。被告人民财保中江支公司应赔偿原告139896.77元（284814.91元×50%-5021.38元×50%），被告中江县元亨汽修厂应赔偿原告2510.69元（5021.38元×50%），被告德阳市博利建材厂还应赔偿原告84685.22元（284814.91元×35%-15000元），被告刘贤勇应赔偿原告28484.49元（284814.91元×10%）。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：一、被告中江县元亨汽修厂在本判决生效后三十日内赔偿原告刘长海的各项损失2510.69元；二、被告德阳市博利建材厂在本判决生效后三十日内赔偿原告刘长海的各项损失84685.22元元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司中江支公司在本判决生效后三十日内赔偿原告刘长海的各项损失139896.77元；四、被告刘贤勇在本判决生效后三十日内赔偿原告刘长海的各项损失28484.49元；五、驳回原告刘长海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，由原告刘长海负担89元，被告德阳市博利建材厂负担623元，被告中江县元亨汽修厂负担890元，被告刘贤勇负担178元。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明，案涉事故发生后，刘玖勇并没有立即离开事故现场，而是为了给救护车腾出救治伤者的道路而驾驶吊车离开事故现场，事发后也积极配合中江县安监局执法大队的调查。刘玖勇驾驶案涉吊车，袁倡是知晓并同意的。刘长海的父亲刘文早（男，汉族，生于1945年10月7日）、母亲何兰方（女，汉族，生于1948年9月15日）均系四川省中江县村民，刘长海的胞姐刘长清已经出嫁陕西。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 本案二审的主要争议焦点为：一、中国人保财险中江公司应否在商业险范围内免责；二、一审法院确认的医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费是否符合法律规定？ 关于争议焦点一，上诉人中国人保财险中江公司主张，其在本案中尽到了免责条款的提示说明义务，且本案存在事发后未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场及刘玖勇使用本案吊车时没有事先征得被保险人袁倡的同意的免责情形，故，上诉人不应再商业险范围内担责。本院认为，依据本案现有证据显示，案涉事故发生后，刘玖勇并没有立即离开事故现场，而是为了给救护车腾出救治伤者的道路而驾驶吊车离开事故现场，事发后也积极配合中江县安监局执法大队的调查；刘玖勇系中江县元亨汽修厂的专业吊车驾驶员，袁倡为中江县元亨汽修厂的投资人，刘玖勇驾驶案涉吊车，袁倡是知晓并同意的，故，依据现有证据也不能证明本案存在上诉人主张的免责事由，上诉人据此免赔的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于自费药问题，上诉人未在一审中未申请自费药鉴定，其要求扣除医疗费用的20%作为自费药缺乏法律依据。一审法院酌情扣除医疗费总额的12%并无不当，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立。 关于误工费、护理费、鉴定费问题，刘长海因本次事故住院治疗会导致误工、护理问题。一审中，刘长海提交了德阳正源司法鉴定中心（DYZY-2018-临-172）《司法鉴定意见书》，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见书可作为定案依据予以采信。依照该鉴定意见书，刘长海的误工期限为180日，护理期限为70日，一审法院分别按照农、林、牧、渔业平均工资和居民服务业平均工资分别计算刘长海误工费和护理费并无不当，本院予以确认。为确定刘长海的各项损失，需要对伤残等级、后续治疗费、误工期等专门问题进行鉴定，由此产生的鉴定费应当纳入损失赔偿范围，上诉人主张不应承担鉴定费的上诉理由与商业三者险的保险条款“……使用被保险机动车过程中发生意外事故，保险人负责赔偿……”的约定不符，本院不予支持。 关于被扶养人生活费问题，刘长海的父母已经丧失劳动能力且无其他生活来源，一审法院确定的被扶养人生活费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，上诉人主张不应当支付被扶养人生活费的上诉理由与该司法解释的规定相悖，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3560.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司中江支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  贾华荣 审判员  罗德东 二〇二一年四月三十日 书记员  郑 琪