辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终683号上诉人（一审原告）：营口经济技术开发区丰源物流有限公司。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区芦屯镇小望海村。法定代表人：佟秀夫，该公司经理。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荟杰，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：营口市鲅鱼圈区人民政府。住所地：辽宁省营口开发区日月大道8号。法定代表人：孟鑫，营口市鲅鱼圈区人民政府区长。委托诉讼代理人：夏吉峰，营口市鲅鱼圈区司法局工作人员。委托诉讼代理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区芦屯镇。法定代表人：王小磊，营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：薛仁厚，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：吕作华，辽宁创越律师事务所律师。营口经济技术开发区丰源物流有限公司（以下简称丰源公司）因诉营口市鲅鱼圈区人民政府（以下简称鲅鱼圈区政府）、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府（以下简称芦屯镇政府）解除行政协议并补偿一案，辽宁省营口市中级人民法院于2017年12月27日作出了（2015）营行初字第00088号行政判决，丰源公司及鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日作出（2018）辽行终361号行政裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院于2019年12月26日作出了（2019）辽08行初63号行政判决，丰源公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并征得各方当事人同意，于2021年3月11日组织各方当事人进行了询问。上诉人丰源公司的法定代表人佟秀夫及委托诉讼代理人郭大华，被上诉人鲅鱼圈区政府的委托诉讼代理人夏吉峰、崔娇利，被上诉人芦屯镇政府的委托诉讼代理人薛仁厚、吕作华到庭参加了询问活动。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年6月28日，黑河鑫宏源经济技术开发有限责任公司（系丰源物流的前身）向营口经济技术开发区路安置业发展公司交纳了2636700元土地出让金。营口经济技术开发区路安置业发展公司系2003年3月12日由鲅鱼圈区芦屯镇政府独立出资组建的企业。于2013年12月23日经营口经济技术开发区国有资产管理局作出决定，将芦屯镇政府名下的营口经济技术开发区路安置业发展公司划拨到营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司。2006年12月25日营口市人民政府作出营政土字[2006]491号《关于向营口经济技术开发区丰源物流有限公司出让土地使用权的批复》，将位于鲅鱼圈区芦屯镇土地使用权面积为28002.62平方米，出让给丰源公司。用途为仓储用地，出让年限为50年。2006年12月25日营口市国土资源局与丰源公司签订了《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》。《国有土地使用权出让合同》第七条约定合同项下的土地使用权地价为每平方米94元，总额为2632246元。2007年1月18日，营口市国土资源局向丰源公司下发了鲅鱼圈国用（2007）第0009号国有土地使用权证。2007年4月，鲅鱼圈区政府对辖区内公路网进行改造和设立临港工业园，丰源公司的土地分别为临港工业区管委会、营口航盛科技实业有限责任公司及沙河大街道路及绿化带所占用。2007年8月14日，芦屯镇政府与丰源公司签订了《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》，约定进行土地置换，将芦屯镇小望海村南新建的石油路南、沙河路西置换给丰源公司，同时将与其相邻的剩余三角地块划给丰源公司无偿使用，作为此次置换给丰源公司造成损失的补偿。同时合同中约定，如芦屯镇政府在2008年3月31日前未能将新置换土地使用证等相关手续办理完成交给丰源公司，芦屯镇政府每拖延一天，按照违约时期购买土地总价款的0.5%缴纳违约金。2008年4月25日，芦屯镇政府作为甲方与丰源公司签订了《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地协议》，约定芦屯镇政府确认土地置换的位置，并给予丰源公司补偿人民币42万元。芦屯镇政府证明与丰源公司置换土地工作是受鲅鱼圈区政府的委托。该补偿协议签订后，为丰源公司新置换的土地又被鲅鱼圈区政府出让给他人，后一直未给丰源公司置换新的土地。鲅鱼圈区政府在本案审理过程中没有提供出该地经政府征收的相关证据。另查明，2006年，国土部国土资发（2006）307号令确定营口市鲅鱼圈区工业用地最低价为每平方米204元。丰源公司与鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府均表示不对于该地价值进行评估。一审法院认为：《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》中约定了以下相关内容：甲方（芦屯镇政府）由于占用乙方（丰源公司）土地期间，甲方应承担相应补偿责任；甲方办理完新的地块土地使用证照后，由乙方核对，乙方同意接收并将原来土地证交由甲方处理作废；将三角地块作为补偿，如果三角地块不能交付，计算三角地块的价值再给乙方补偿。在2008年4月25日《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地协议》又约定了补偿金额。综上可见，《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》的内容系土地征收补偿安置协议。鲅鱼圈区政府作为县级人民政府具有收回土地与出让土地的职权依据。虽然没有提供出关于该地进行过征收的证据，不能证明对于丰源公司土地履行土地征收的程序。但由于双方已经达成对于该地的征收补偿安置协议，同时丰源公司也没有否认过土地征收的效力，从稳定行政管理角度出发，应认为土地征收行政行为合法。土地征收后将产生对于丰源公司的补偿义务，应由征收土地的行政机关承担责任，芦屯镇政府作为鲅鱼圈区政府的下属机关，因其本身并不具备土地补偿的职权，在土地征收及补偿所作的行为应视为鲅鱼圈区政府的委托行使，其权利义务应由鲅鱼圈区政府承担。对于合同效力及丰源公司请求解除是否应予支持问题。二被上诉人主张合同无效，芦屯镇政府理由是镇政府没有权利对国有土地进行处置。芦屯镇政府此主张不能成立。首先，芦屯镇政府已经说明与丰源公司签订的补充协议是受鲅鱼圈区政府委托，其次，该补充协议系土地补偿安置协议，并不同土地出让协议所要求的必须提供相应符合出让标准的土地，而是签订补偿安置协议后，鲅鱼圈区政府还应履行相关的职责，实现补偿安置内容，第三，鲅鱼圈区政府有能力协调土地部门对丰源公司的土地进行置换，该协议不是无权处分的协议。同理，鲅鱼圈区政府主张合同无效的观点不能成立。该协议应为有效协议。该协议的权利义务由鲅鱼圈区政府承担。现二被上诉人并未实际履行土地补偿的约定，事实上也不可能履行，丰源公司因此主张解除协议，并主张损失赔偿的诉讼请求应予支持。对于丰源公司损失计算问题。鲅鱼圈区政府行使了协议约定的权利，占用了丰源公司的土地，但没有在协议约定的期限内履行相应的义务，即没有置换给丰源公司新的土地，此行为构成违约，应承担相应的违约补偿责任。在《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》中约定的每日千分之五的违约金明显过高，在鲅鱼圈区政府提出调整的请求下，应予调整。丰源公司在庭审中明确表明不再主张原土地使用权，而要求补偿，一审法院予以确认，同时认定丰源公司向二被告交付土地的时间为2007年8月14日，丰源公司自此时不再享有鲅鱼圈国用（2007）第0009号国有土地使用证所指向的土地使用权。对于丰源公司的损失补偿问题，鲅鱼圈区政府应对于丰源公司土地价值金额应予返还，并应承担违约责任。由于双方不同意对于该地进行评估，对于丰源公司的土地价格依照国土部国土资发（2006）307号令确定的营口市鲅鱼圈区工业用地最低价为每平方米204元进行计算，丰源公司土地价格以28002.62平方米按照每平方米204元计算，共计5712535元，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，违约金约定条款条件成就，鲅鱼圈区政府应承担违约金责任。但鉴于协议约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九的规定，一审法院作相应的调整。调整方案：以5712535元为基数计算中国人民银行同期存款利息为补偿损失数额。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决：一、解除丰源公司与鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府签订的《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》；二、本判决生效之日起十日内鲅鱼圈区政府支付丰源公司土地补偿金5712535元；三、鲅鱼圈区政府支付以5712535元为基数按中国人民银行同期存款利息计算从2007年8月14日至本判决给付之日止的违约损失。四、驳回丰源公司对于营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府赔偿的诉讼请求。案件受理费50元由鲅鱼圈区政府承担。丰源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，判决鲅鱼圈区政府承担补偿责任及补偿的标准均没有法律依据。第一，一审法院己经认定鲅鱼圈区政府构成违约，其应当承担赔偿责任、违约责任，而不是补偿责任。一审法院已经明确认定《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》为土地征收补偿协议；该协议为有效协议；该协议权利义务应由鲅鱼圈区政府承担；丰源公司主张解除协议并主张损失赔偿的诉讼请求应予支持；鲅鱼圈区政府没有置换给丰源公司土地的行为构成违约。对一审法院的上述意见，丰源公司均予认可，但一审法院在明确认定了鲅鱼圈区政府构成违约的前提下却判决其承担违约补偿责任没有法律依据，鲅鱼圈区政府的行为既然己经构成违约，其理应承担的是违约责任、赔偿责任，而不是补偿责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”补充协议中己经明确约定了违约金条款，丰源公司要求鲅鱼圈区政府按照协议约定的违约金条款承担违约责任，法院应当予以支持。第二，一审法院在被上诉人没有举证证明违约金过高的情况下依职权任意调整，缺乏相应依据。补充协议中明确约定了违约责任的具体标准，被上诉人在庭审中仅仅提出违约金过高，但并没有举证证明违约金超出了丰源公司的实际损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。而本案中，被上诉人自始至终没有提供过关于丰源公司损失、违约金过高的证据，一审法院直接认定违约金过高，没有任何依据依职权任意调整。第三，一审法院判决调整的违约金数额严重低于丰源公司的实际损失，违反法律规定的调整原则。《合同法》第114条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，丰源公司没有任何过错，按照协议理应获得28002.62平方米的仓储用地土地使用权以及鲅鱼圈区政府给丰源公司作为前期经营补偿的三角地块，而上述土地的现值则是丰源公司因鲅鱼圈区政府违约行为遭受的实际损失。根据营口市鲅鱼圈区政府于2018年4月19日《关于调整鲅鱼圈区土地出让单价的通知》：“仓储用地起始价不低于500元/平方米”，丰源公司按照补充协议应获得的28002.62平方米的仓储用地的土地现值早己超出1400万元，尚未包括三角地的价值以及丰源公司十多年来应获得的预期收益。而根据《合同法解释二》第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于实际损失”。因此法院即使对违约金进行调整，也应在不超过丰源公司实际损失30%(即18201300元）的范围。一审法院将违约金调整为2006年鲅鱼圈区工业用地最低价及存款利息，严重低于丰源公司的实际损失。依照的用地性质、定价年限、价格区间均与实际情况严重不符，以存款利息计算更是没有任何依据。二、一审判决结果明显违反了公平合理的原则，丧失了政府的公信力。按照本案一审判决结果，政府长达10多年的违约行为，并没有得到惩罚。鲅鱼圈区政府以置换土地为由将丰源公司购买土地占有以后，又将剩余部分土地出让给了其它企业，又获得了出让金，然后又将置换给丰源公司的土地在丰源公司不知情下出让给其他人，从中又获取了置换土地的出让金据为己有，被上诉人的两次违约行为均给政府带来了经济收益。而一审法院判决的结果是仅按照鲅鱼圈区政府占用土地当时（2006年）的土地价值及银行存款利息支付给丰源公司，依此结果，政府的违约行为不仅没有受到任何的惩戒，反而以此获利。政府违约成本如此之小，则会助长了政府违约的动机，这样的判决结果显然有违公平，更与政府的诚信原则严重相违背。综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果有失公允，为此，丰源公司请求二审法院依法改判，支持丰源公司的一审诉讼请求。鲅鱼圈区政府答辩称：一、一审判决适用法律正确，判决鲅鱼圈区政府承担补偿责任及补偿标准均有法律依据。本案系发回重审案件，二审法院在（2018）辽行终361号行政裁定书认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项、第（二）项规定，因公共利益等需要使用土地收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。一审法院查明的事实：2007年4月，鲅鱼圈区政府对辖区内公路网进行改造和设立临港工业园，案涉土地分别为临港工业区管委会、营口航盛科技实业有限责任公司及沙河大街道路及绿化带所占用。一审经过重审判决认为：鲅鱼圈区政府作为县级人民政府具有收回土地与出让土地的职权依据。虽然没有提供出关于该地进行过征收的证据，不能证明对于丰源公司土地履行土地征收的程序。但由于双方已经达成对于该地的征收补偿安置协议，同时，丰源公司也没有否认过土地征收的效力，从稳定行政管理角度出发，应认为土地征收行政行为合法。丰源公司对一审法院查明的上述事实和一审法院认为均未提出异议，从中可以看出鲅鱼圈区政府是为了公共利益等需要收回案涉土地的，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项、第（二）项规定，因公共利益等需要使用土地收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。所以，一审判决适用法律正确，判决鲅鱼圈区政府承担补偿责任及适用补偿标准符合法律规定。二、一审法院依职权调整违约金具有法律依据。丰源公司认为，补充协议中已经明确约定了违约金条款，要求鲅鱼圈区政府按协议约定的违约金条款承担违约责任，法院应予以支持。一审法院在鲅鱼圈区政府没有举证证明违约金过高的情况下依职权任意调整，缺乏相应依据。鲅鱼圈区政府认为，补充协议中虽然约定了违约金条款，但该违约金过高，约定违约金为日千分之五，相当于年息180%，明显违反了法律规定。故鲅鱼圈区政府在一审时主张丰源公司要求的违约金赔偿标准过高，没有法律依据。二审法院在（2018）辽行终361号行政裁定书认为：参照最高人民法院《关于审理民事行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，根据国家赔偿法第三十六条第（七）项规定，如果鲅鱼圈区政府收回土地使用权未经过批准，应按照收回丰源公司国有土地使用权决定时的市场评估价格及银行同期存款利息赔偿丰源公司的损失。故一审判决将违约金调整为同期存款利息具有法律依据。三、一审法院判决调整的违约金数额并不低于丰源公司的实际损失。丰源公司认为，根据营口市鲅鱼圈区政府于2018年4月19日《关于调整鲅鱼圈区土地出让单价的通知》：“仓储用地起始价不低于500元/平方米”，丰源公司按照补充协议应获得的28002.62平方米的仓储用地的土地现值早己超出1400万元，尚未包括三角地的价值以及丰源公司十多年来应获得的预期收益。鲅鱼圈区政府认为，丰源公司计算的上述损失没有法律依据。该损失不是丰源公司的实际损失，因为丰源公司在2018年时并不享有28002.62平方米的土地使用权，鲅鱼圈区政府是在2007年收回的案涉土地，应该以2007年的标准计算，故丰源公司的实际损失应该是2007年的仓储地价，丰源公司按2018年标准进行计算错误。本案系解除行政协议并补偿案件，不属于民事案件，案涉土地一审判决认定丰源公司向鲅鱼圈区政府交付土地的时间为2007年8月14日，而不是2018年的土地价值，且国家赔偿法有明确规定，故一审判决正确。四、一审判决结果没有违反公平合理的原则。鲅鱼圈区政府因公共需要于2007年将案涉土地收回，虽然与丰源公司签订了土地安置协议，但签订协议后，丰源公司并没有采取积极行为取得置换土地的使用权，故丰源公司的实际损失不包括置换土地的损失，鲅鱼圈区政府并没有因此获利，一审法院判决是正确的。综上所述，鲅鱼圈区政府认为一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。芦屯镇政府答辩称：一审判决作出的认定芦屯镇政府不承担违约责任的判决是正确的。丰源公司与鲅鱼圈区政府对一审判决针对芦屯镇政府对本案责任的认定也没有提出异议，故针对丰源公司的上诉请求及理由也无须发表相应的答辩意见。请求二审法院维持关于对芦屯镇政府责任认定的判决。本院经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。另查明，被诉协议所附规划图显示，案涉置换的土地面积为25373平方米，三角地块的面积为2669平方米，共计28042平方米。本院认为，本案系本院发回重审案件。丰源公司在起诉状中载明的诉讼请求是：1、解除丰源公司与芦屯镇政府签订的行政补偿协议即《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》；2、请求鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府按照行政补偿协议约定向丰源公司支付违约金128673908元。3、诉讼费用由鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府承担。本案发回重审后，丰源公司变更诉讼请求为：1、解除丰源公司与芦屯镇政府签订的行政补偿协议即《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》；2、请求鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府按照案涉土地现有价值及利息赔偿丰源公司损失。土地现有价值为14001310元，利息为9804378元，共计23805688元（利息起算点从2008.3.31暂算至2019.12.4，丰源公司请求算至实际支付之日）。3、请求鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府按照行政补偿协议约定向丰源公司支付违约金300468113元。4、诉讼费由鲅鱼圈区政府、芦屯镇政府承担。根据丰源公司的诉讼请求，本案的争议焦点是丰源公司的诉讼请求是否应予支持。从三个方面分述如下：一、被诉协议的性质和效力当时有效的《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。本案中，2007年1月18日，丰源公司取得了鲅鱼圈国用（2007）第0009号国有土地使用权证项下的国有土地使用权，2007年4月，因对辖区内公路网进行改造和设立临港工业园，鲅鱼圈区政府占用了该土地。根据法律规定，鲅鱼圈区政府应对丰源公司予以补偿。2007年8月14日，芦屯镇政府与丰源公司签订了案涉协议，约定进行土地置换，实际上是鲅鱼圈区政府通过土地置换的方式对丰源公司进行补偿。从本案事实来看，该置换不应认定为随意性置换，而是鲅鱼圈区政府因规划原因需要占用丰源公司具有国有土地使用权的土地，在双方协商的基础上签订了被诉协议，实际上是对占用丰源公司国有土地使用权的一种补偿，因此，被诉协议的性质实际上是土地补偿协议，属于法律规定的行政协议。鲅鱼圈区政府占用丰源公司的土地，并与丰源公司协商，采取置换土地的方式履行补偿职责，且丰源公司并未否定被诉协议的效力，故本院对该协议的效力不作否定性的评价。现鲅鱼圈区政府并未实际履行置换土地的约定，事实上也不可能履行，故丰源公司提出的解除被诉协议的主张应予支持。芦屯镇政府与丰源公司签订被诉协议，应视为受鲅鱼圈区政府委托处理收回丰源公司的土地使用权之后的补偿事宜，相关权利义务应由鲅鱼圈区政府承担。二、鲅鱼圈区政府是否违约以及承担责任的方式（一）鲅鱼圈区政府是否违约。被诉协议第一条约定：新置换地块位置：芦屯镇小望海村南新建的石油路南、沙河路西。第四条补偿条件约定：将与置换土地相邻的剩余三角地块划给丰源公司无偿使用，作为此次置换给丰源公司造成损失的补偿。第二条约定：甲方（芦屯镇政府）责任：新置换地块土地使用证及相关手续由芦屯镇政府负责办理，甲乙双方约定：甲方在二OO八年三月三十一日前办理完全部新置换的地块土地用证照及相关手续交给乙方。一年多时间里，由于甲方占用了乙方所持有土地使用证的土地修路，致使乙方至今无法在自己的土地上经营，在甲方给乙方新的置换地块土地还没批下来的期间内，乙方土地所发生的一切税费（国税、地税、工商等其它税费）由甲方负责承担；因甲方要求与乙方地块置换，需要再重新办理新土地使用证照及相关手续，由甲方负全责办理，办理期间所发生的一切费用由甲方负担。根据本案查明事实，在2008年3月31日前，鲅鱼圈区政府既未能办理新置换土地的相关手续，亦未将土地实际交付给丰源公司使用，未能完成土地置换。因此，鲅鱼圈区政府未按协议约定向丰源公司交付用于置换的土地，致使丰源公司土地被占用后一直未能得到补偿，已构成违约。（二）鲅鱼圈区政府承担责任的方式。1、被诉协议违约金条款的评价。违约金的约定具有担保合同履行的价值，根据当事人的约定，违约金兼具有补偿性与惩罚性的功能。违约金的请求权与赔偿损失的请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。尤其是在违约造成的损失远远大于合同约定的违约金时，违约金与损失赔偿可以考虑并用。具体到本案，被诉协议第五条违约责任约定：如果甲方在二OO八年三月三十一日前仍然还未能将新置换土地使用证等相关手续办理完成交给乙方，属于甲方违约，甲方每拖延一天，每天向乙方交纳违约金额计算方式为：按照违约时期购买土地总价款的0.5%计算，作为甲方对乙方再次延误工期的补偿金。从被诉协议违约金条款的计算方式来看，一是该约定已远远超出了法律规定的可保护的范围，不符合法律规定；二是综合考虑本案的实际情况，没有证据证明丰源公司因鲅鱼圈区政府的违约给其造成的实际损失远远大于合同约定的违约金，并不属于可以与赔偿损失并用的情形，故本院对丰源公司依据该违约金条款请求鲅鱼圈区政府支付违约金的诉讼请求不予支持。2、鲅鱼圈区政府应对丰源公司的实际损失予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据该条规定，行政诉讼是行政行为侵权争议诉讼。如行政机关违法，其承担的是侵权责任。而行政协议之于普通的、单方的行政行为来说，具有其特殊性，最主要的一点就是行政机关必须与行政相对人平等协商，达成共同意志才能形成合法有效的行政协议条款，这也是行政协议与其他行政行为的实质区别。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”根据以上分析以及法律和司法解释的规定，行政协议中约定的违约责任是行政机关与行政相对人达成合意的体现，任何一方违约，均应承担相应的违约责任，即民事合同的违约责任规定可以适用于行政协议，如侵权责任和违约责任发生竞合，只能择一诉讼或择一支持。本案中，丰源公司的诉讼请求是解除被诉协议，赔偿损失并支付违约金。从其诉讼请求中可看出，丰源公司请求赔偿的损失既包括实际发生的损失又包括违约金。虽然被诉协议约定赔偿经济损失和支付违约金，但根据前述关于违约金条款的分析，本院对丰源公司提出的赔偿损失的诉讼请求予以支持，即应判决鲅鱼圈区政府对丰源公司承担实际损失的赔偿责任。一审判决认为丰源公司主张损失赔偿的诉讼请求应予支持，但却一方面判决鲅鱼圈区政府予以补偿，一方面又判决其承担违约责任，混淆了法律关系，属适用法律错误，应予以撤销。三、关于丰源公司实际损失的确定1、实际损失的项目。如前所述，被诉协议的性质实际上是土地补偿协议，即鲅鱼圈区政府占用丰源公司鲅鱼圈国用（2007）第0009号国有土地使用权证项下的国有土地，应对丰源公司予以补偿。双方经过协商，通过土地置换的方式对丰源公司予以补偿。从该协议的内容看，补偿内容共包括两个部分：一是置换的土地，二是与置换地块相邻的剩余三角地块划给丰源公司无偿使用，作为此次置换给丰源公司造成损失的补偿。另外，虽然丰源公司主张其仍有其他损失，但一是其未能提交证据证明或者虽然提交了证据，但因该证据不具有合法性，本院不予采纳；二是双方约定将三角地块作为补偿划给丰源公司无偿使用，且约定在三角地块在再次被占用的情况下，按照有土地使用手续的地块出让价款标准给丰源公司另行补偿，其相关损失已包含在内；三是芦屯镇政府前期已经给予丰源公司补偿人民币42万元。因此，本案丰源公司实际损失的项目应为置换的土地和三角地块。根据被诉协议所附规划图显示，案涉置换的土地面积为25373平方米，三角地块的面积为2669平方米，共计28042平方米。应以此土地面积为基数，计算丰源公司的实际损失。2、实际损失项目价格时点的确定。当时有效的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”前述法律规定是当时有效的合同法以及现行的民法典关于不履行合同义务时损害赔偿范围的规定，即赔偿范围为合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被诉协议签订于2007年8月14日，在双方约定的时间内，丰源公司实际履行了协议的约定，交出了原土地，而鲅鱼圈区政府却未能履行协议的约定，交付置换的土地。在此时，鲅鱼圈区政府应及时与丰源公司进行协商，在协商的基础上双方重新签订协议，或者在未达成协议的情况下，作出补偿行为，对丰源公司进行补偿。如果鲅鱼圈区政府进行了补偿，一方面有利于及时止损，尽快修复被损害的法律关系；一方面有利于丰源公司开展正常的生产经营活动。但直至本案审理期间，在长达十多年的时间里，丰源公司未能得到及时的补偿，致使其合法权益一直处于被侵犯的持续状态。鲅鱼圈区政府因规划原因需要占用丰源公司的土地，丰源公司亦配合政府工作，交出了原本其具有50年合法使用权的土地，如该土地不被占用或其置换的土地得以实现，那么其土地上可获得利益是显而易见的，且该利益是鲅鱼圈区政府违约时已预见或应当预见到的。因此，本院将丰源公司实际损失的认定时点确定为本案判决作出时，一方面是对鲅鱼圈区政府违约以及长期行政不作为的惩罚，一方面可以使丰源公司的合法权益得到充分的保障。3、实际损失数额的确定。卷宗所附鲅鱼圈区政府于2018年4月19日下发的《关于调整鲅鱼圈区土地出让单价的通知》（鲅政发〔2018〕31号）载明：“仓储用地起始价不低于500元/平方米”。在双方均表示不对置换土地进行评估的情况下，以该标准确定丰源公司的主张具有事实依据，丰源公司亦提出应以该地价确定其损失数额，对该项主张本院予以支持。因此，鲅鱼圈区政府应赔偿丰源公司的实际损失是：28042平方米×500元＝14021000元。因对丰源公司的实际损失已经按照判决时的土地价格予以支持，故对利息问题不再予以考虑。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以撤销。营口经济技术开发区丰源物流有限公司部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08行初63号行政判决；二、解除营口经济技术开发区丰源物流有限公司与营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府签订的《营口经济技术开发区丰源物流有限公司购买营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府土地补充协议》；三、本判决生效之日起三十日内营口市鲅鱼圈区人民政府赔偿营口经济技术开发区丰源物流有限公司土地赔偿金14021000元；四、驳回营口经济技术开发区丰源物流有限公司其他的诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人鲅鱼圈区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李明审判员  李侃审判员  杜刚二〇二一年四月二十二日法官助理刘春晓书记员赵晓迪