新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2323民初1354号 原告：常双喜，男，1989年8月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区呼图壁县。委托诉讼代理人：刘仕映，男，1968年10月7日出生，汉族，系新疆常城建材制造有限公司推荐，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。被告：呼图壁县天意达建设发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县园户村镇呼石路13公里处。法定代表人：朱洪霞，该公司经理。委托诉讼代理人：李昭杰，男，1977年8月20日出生，汉族，该公司职工，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县吉祥苑23-2-1502室。委托诉讼代理人：马雪，新疆新靖律师事务所律师。原告常双喜与被告呼图壁县天意达建设发展有限公司（以下简称天意达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常双喜及委托诉讼代理人刘仕映、被告天意达公司的委托诉讼代理人马雪、李昭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常双喜向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款734,718元，停工租赁损失400,000元，合计1,134,718元；2．判令原、被告解除在2018年9月4日签订的施工合同。事实与理由：2018年9月4日，原告和被告签订一份施工合同，合同约定被告将二十里店新兴工业园福华玻纤厂东侧办公楼交由原告施工，工程实行包工包料，合同签订后，原告购买材料，组织工人施工，可在施工过程中，被告被有关部门叫停，原因是被告建设施工手续不全，被告叫原告先等待，被告正在和有关部门对接，手续很快就会补齐，一直到现在被告也没有办全施工许可手续，原告在已完工工程中支付工人工资224,799.4元，购买材料款、租赁费计674,499元，围墙施工费241,920元，传达室183,500元，合计1,334,718.4元，被告给原告300,000元，抵以前借款300,000元，尚欠原告734,718.4元，以上款项不包括商混和红砖价款，由于被告迟迟没有办理复工手续，还叫原告和工人等待，造成原告窝工，延长租赁造成租赁费损失400,000元。被告天意达公司辩称，首先原告要求被告支付工程款734,718元没有事实依据和法律依据。2018年9月4日，原、被告签订一份施工合同，合同约定被告天意达公司将二十里店福华玻纤厂东侧办公楼交由原告施工，工程实行包工包料。2018年10月19日被告支付了原告400,000元工程款，2018年11月23日原告又向被告预借了100,000元工程款，原告答应此笔款用于工人预发部分工资，并向被告书写了承诺保证书，保证书载明“本人保证该壹拾万元全部用于发放工人工资及路费，如2019年2月20日前有工人因该工程工人工资等问题，部分工人到劳动监察大队上访，本人没有妥善解决，本人愿自动解除施工合同或业主罚款本人400,000元”，而实际上原告只支付了工人工资10,000元，并引发工人到劳动监察大队上访，劳动监察大队找不到原告就找到被告，被告出示了给原告支付的收据和承诺保证书。被告和多名工人都找不到原告的踪影。在此过程中首先原告已经违约，如果按照原告的承诺保证，此施工合同已经解除。另外，由于2018年11月23日施工工地已经降雪，按照呼图壁县建设施工的要求只要降雪就必须停工，被告此施工工地即暂时停工。由于疫情的影响，直至2020年4月份解封后此工程经过呼图壁县规划部门办公会议同意继续施工，2020年5月开始被告一直和原告联系，希望原告继续施工，原告说自己在南疆施工没有时间，一直未正常施工。施工合同约定包工包料，原告自行购买材料。而原告多次赊欠材料款，供货商找不到原告要求被告支付材料款。被告已经帮原告垫付了材料款194,971元，还有原告欠被告的砂石料款394,812元与工程款抵扣。被告要求原告继续尽快施工，并与被告核对工程款。其次，没有正常复工复产不是被告的原因，是原告造成的，原告应当自行承担停工租赁损失，其主张的400,000元停工租赁损失没有事实、法律依据。最后，被告已经按照合同约定向原告支付了相应的工程款，而原告却没有按照约定进行施工，其已经严重违约。原告所列的支付款项清单是其自行罗列，并没有和被告进行核对和结算，被告并不认可。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实的质证、认证如下：1．原告提交施工合同一份，证明2018年9月4日原、被告签订了施工合同，原告包工包料给被告施工在二十里店工业楼建造一座办公楼，面积是1460平方米，单价是1,600元，金额2,336,000元，因被告没有办理好施工手续，原告被迫停工至今，违约责任应当由被告承担，所以原告要求解除合同。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。因被告对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。2．原告提交自行核算的费用清单一份，证明原告在施工过程中，原告应该给工人支付224,799.4元；在工程中支付材料费、租赁费合计674,499元，被告增加了合同以外的一部分工程，围墙241,920元，增加一个传达室193,500元，房顶防水未施工扣减10,000元，以上合计施工费1,334,718.4元。被告给原告支付了施工费用（以付款凭证为准）300,000元，原告给被告打了一张394,812元的欠条（以欠条为准），总欠款数1,334,718.4元减去欠条上394,812元，再减去被告给付了的300,000元，商混、红砖、沙子、水泥都没有计算入总的施工费用中，租赁费因为时间延长，租赁费有所增加，具体金额由租赁站开出的票据为准。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，原告没有拿出相应的证据进行证明，真实性都无法确认。因该组证据系原告自行制作，且被告不认可，本院对该组证据的效力不予确认。3．原告提交工程施工结算单8张，证明结算单8张涉及五个工种，五个工种具体的施工量。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，都是手写的，真实性无法确认，劳务工资应当是专门制作的劳务清单，应当有双方的签字认可，经过与木工工人白义有核对只支付10,000元的工资。因该组证据均系原告单方提供，双方并未结算工程量，本院对该组证据的效力不予确认。4．原告提交供货清单五张、购销合同一份，证明原告为施工购买的施工材料，材料费共274,499元。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因该组证据并不能证明与本案的关联性，本院对该组证据的效力不予确认。5．被告提交收据两份，证明2018年10月19日原告向被告公司的董事夏西洋出具收据收到天意达公司的工程款340,000元，其中80,000元为天意达公司提供的商混，并没有直接给付钱，原告实际收到转账款260,000元；2018年10月19日，原告收到夏西洋微信转账工程款20,000元、现金40,000元，共60,000元。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，实际上收到的工程款是260,000元与60,000元，共收到320,000元。因原告对上述证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。6．被告提交借据一份、承诺书一份，证明原告向天意达公司预借工程款100,000元，当日写下工程保证书，写明给工人支付工人工资和路费，如工人上访，同意解除合同。经质证，原告对借据的真实性、合法性、关联性均认可，对承诺书的真实性认可，合法性、关联性不认可，因为工人闹事，原告无奈才写下承诺书。因原告对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。7．被告提交欠条一份，证明2017年原告打下的欠条欠砂石料款394,812元，并且原告同意工程款中一并抵扣。经质证，原告对欠条的真实性、合法性认可，关联性不认可，该砂石料款是2017年欠的，不是本案工程所使用的工程材料款，但是原告同意在本案中抵付工程款300,000元。因原告对该组证据的真实性、合法性认可。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。8．被告提交欠条一份、收据一份，证明原告欠砖厂74,981元，被告公司夏西洋替原告偿还了砖款74,981元。经质证，原告对欠条的真实性、合法性认可，关联性不认可，原告并没有将红砖款计算到工程款中。因原告对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。9．被告提交收据一份，证明被告为原告垫付了塑钢窗款7,425元。经质证，原告对收据的真实性、合法性、关联性均不认可，收据是2020年9月27日开具的，即使有塑钢厂款项原告也没有计算到工程款中，原告未支付过塑钢窗工程款。因原告对该证据不认可，且该证据不能证明与本案存在关联性，本院对该组证据的效力不予确认。10．被告提交砂石料厂出库单34张，证明被告施工涉案工程，原告欠沙石料款为细砂22,770元、粗沙10,875元、大石头12,320元、小石子1,600元，合计47,565元。经质证，原告对2018年10月6日0012573号、0012569号料单认可，有原告的人员签字，对有签字的金额也认可，对没有原告的人员签字料单不认可。因原告对2018年10月6日0012573号、0012569号料单认可，本院对证据的真实性、合法性予以确认，其他证据不能证明与本案的关联性，本院对证据的效力不予确认。11．被告提交收据一份，证明原告欠付的商混水泥款65,000元，由被告公司的夏西洋向代明兴支付。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因为收据是手写的，原告计算的工程款也没有将商混款计算在内。因原告对该证据不认可，也无法显示该证据与本案的关联性，本院对该组证据的效力不予确认。12．被告提交现场施工图片7张，证明原告施工的工程未按约定时间完工。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，工程没有完工是因为被告四证不全被迫停工。原告对该组证据的真实性、合法性认可，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。经审理查明，2018年9月4日，原告常双喜（施工方、乙方）与被告天意达公司（建设单位、甲方）签订《施工合同》一份，载明工程地址二十里店新兴工业园福华玻纤厂东侧，承包方式包工包料，工程范围、价款：办公楼，1460平方米（实际金额以测量面积为准，含正规发票），单价1,600元，金额为2,336,000元，以上含材料费、安装费、综合管理费、运输费等，含土建工程。根据甲方书面通知，施工现场应具有三通一平，材料进入现场后安装完毕，于2019年6月1日前交工，乙方工程每逾期一天处罚2,000元，甲方收到申请后所支付进度款每逾期一天处罚2,000元，此工期不包括不可抗力或甲方原因，雨、雪、风等天气因素，如因上述原因耽误，工期顺延。工程完工后，甲方应在接到通知2日内组织验收，如甲方不能组织验收或验收后5日内对工程不能提出修改意见而对验收报告不予批准，或者工程不经验收，即投入使用，视为工程已经竣工验收，双方即可结算手续。此合同剩余工程款冲抵乙方在甲方处拉的砂石路欠款（有欠条，根据欠条金额冲抵结算完多退少补），工人工资方面全权由乙方负责，乙方不能以任何理由牵扯甲方承担，将款项全额交付时起转移给甲方，若甲方未履行完支付价款义务时，合同标的物的所有权归乙方所有，预付款冲抵最后一笔工程款。工程款的支付：基础完工付15%计350,400元，二层框架完工付20%计467,200元，主体完工付25%计584,000元，验收完工付30%计700,800元。被告天意达公司的夏西洋、李昭杰在合同落款处签字。2017年12月19日，常双喜出具欠条一张，载明今欠砂石料款394,812元，截至2017年12月19日之前所付已减270,000元。2018年10月19日，常双喜出具收据一份载明今收到夏西洋工程款微信收到20,000元、现金40,000元，合计60,000元。当天，常双喜又出具收据一份，载明今收到夏西洋支付二十里店天意达建设发展有限公司建办公楼合同款340,000元，其中80,000元为甲方提供的商砼款，在应付款项里直接扣除，实际收到转账款260,000元（转入信用社尾号7751卡中），备注合同进度款。2018年11月23日，常双喜出具承诺保证一份，载明本人承建该公司在二十里店办公楼工程施工过程中，本人预借业主壹拾万元用于给工人预发回家路费及部分工资，保证全部用于发放工人工资及路费，如2019年2月20日前有工人因该工程工人工资等问题到劳动监察大队上访，本人没有妥善解决，本人愿自动解除施工合同或业主罚款本人400,000元。当天，常双喜出具收据一份，载明今预借夏西洋工程款现金100,000元。2018年12月21日，常双喜出具欠条一张，载明今欠昌祥砖厂砖费166625块×0.45元=74,981.25元。2019年5月19日，呼图壁县昌祥砖厂出具收据载明今收到夏西洋交来多孔砖款74,981元。审理中，原告常双喜申请对已完工工程按照合同进行价值评估。本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行司法鉴定。新疆新建联项目管理咨询有限公司向本院函告因常双喜未按期缴纳鉴定费，终止鉴定退还鉴定材料。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告常双喜未取得建筑施工资质与被告签订的施工合同违反法律强制性规定而无效。对原告要求解除涉案施工合同的诉讼请求，本院不予支持。原、被告之间的合同关系虽为无效，但被告因无效合同取得的财产，应向原告进行返还即向原告支付工程款。而涉案工程并未完工，原告就其施工的工程造价仅是自行核算，被告不认可，原告申请鉴定后未交纳鉴定费用，鉴定机构退案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付工程款734,718元，证据不足，本院不予支持。原告主张被告支付停工租赁损失400,000元，但未提交证据证实其窝工产生的损失，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告常双喜的诉讼请求。案件受理费15,012元，由原告常双喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   齐 梦 程审  判  员   宋 媛 媛人 民 陪 审员   杨 素 玲二 〇 二 一 年 四 月 十 日书  记  员   白 锦 成