甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终275号 上诉人（原审被告、反诉原告）：师某，男，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：余某，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃金寅律师事务所律师。 上诉人师某因与被上诉人王某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人师某及其委托诉讼代理人余某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 师某上诉请求：撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初1174号民事判决，发回重审或予以改判；被上诉人立即支付违约金162000元。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人没有达成解除合同的协议。涉案房屋为不动产，属于经营场所，长期搁置、无人看护，会造成严重的风化，也会出现水电泄露的安全事故。2019年11月，被上诉人明确表示不再履行合同，上诉人为防止损害扩大，及时采取补救措施，被动接手涉案房屋。双方对合同解除事宜根本没有协商，被上诉人亦没有提前三个月通知上诉人要解除合同。依据合同第六条第一项的约定，被上诉人若采取合同约定以外的方式解除合同，须签订书面的协议，故即便推定上诉人与被上诉人就合同解除达成了协议，因为形式上不符合合同约定，生效要件尚不具备，双方合同也未解除。2、一审判决适用法律错误。《中人民共和国合同法》第一百一十四条二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法若问题的解释(二)》第二十九条适用的前提是“当事人请求调整”。一审中，被上诉人没有对违约金的比例提出异议，庭审笔录中也没有相应的记载，一审法院主动适用上述条款错误。3、一审判决程序违法。一审法院擅自将当事人约定的违约金从总租金的30％下调到10％，违背当事人意思自治。4、一审判决判处不当，上诉人才是新冠肺炎疫情的受害方。一审判决认定合同解除事由发生在2019年11月，租金计算到2019年11月9日，判令上诉人返还期限以外多收取的租金。双方约定租金是以年为单位计算的，而每年冬春季节(11月至次年3月)是七彩丹霞景区的旅游淡季，宾馆基本不营业。被上诉人解除合同的时间正逢新冠肺炎疫情前，导致上诉人陷入了出租和经营两难的境地。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干题的指导意见(一)》第三条(二)项的规定，当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。被上诉人主张解除合同应当在新冠肺炎疫情影响消除之后再提出。 王某辩称：1、被上诉人并没有违约，一审判决的违约金是基于案件事实依法作出，不违反法律规定。2、被上诉人与上诉人协商解除合同，是在新冠肺炎疫情爆发之前，故上诉人的描述不符合客观实际。同时，判决中提到新冠疫情仅是作为参考，但并不是解除合同的依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 王某向一审法院起诉请求：1、被告师某退还房屋押金10000元；2、被告师某退还原告王某房租66111元；3、要求被告师某承担本案诉讼费用。 师某向一审法院反诉请求：1、判令原告王某继续履行双方于2018年4月1日订立的《宾馆承包合同书》；2、要求原告王某支付拖欠2019年度租金10000元，并承担违约金162000元；3、要求反诉诉讼费由王某承担。 一审法院认定的事实：2018年4月1日，原告王某和被告师某签订宾馆承包合同书一份，合同约定：原告王某承包经营被告师某位于临泽县七彩镇的宾馆一套，该宾馆系三层的面积为630平方米的宾馆，有客房19间，厨房及餐厅1间；承包期限3年即自2018年4月1日至2021年3月31日止，承包金每年18万元，并约定原告王某向被告师某交纳押金4万元，该押金在租赁期满后，双方清点房屋及设施无异议后，3日内将押金无息退还给原告王某；经双方协商，租金支付方式分两期，第一期在3月5日前支付租金10万元，第二期在每年7月1日前支付剩余租金；2018年原告王某进入经营时，需双方共同清点宾馆内移交物资及设备，被告师某确保移交附属设施设备能够正常使用；合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前3个月通知对方；合同履行期间，除上述已明确合同终止条款外，双方不得擅自终止，若违约擅自终止，另一方可向对方索要违约金，违约金的数额为总租金的30%;合同履行中若需要变更，可由双方协商签订补充协议；若原告王某不能履行及时缴纳租金的义务，被告师某有权解除合同。合同还对其他事项作了详细约定。该合同后还附有宾馆内附属设施清单，在该清单上双方也已签字确认。合同签订后，被告师某便按照宾馆内附属设施清单所列明的财产将其宾馆移交给了原告王某，原告王某在2018年3月26日给被告师某支付了租房押金2万元，被告师某也给原告王某出具了收条。原告王某接收被告师某移交的宾馆后，于2018年4月10日左右，将该宾馆的原门头牌从三山宾馆变更为兴晔宾馆，并通过携程网订房平台对经营者姓名和身份证事项也变更为原告王某。2018年原告王某共计给被告师某支付押金4万元，原告王某还给被告师某转账支付房租16万元，自2018年4月1日至2019年4月1日期间内的房租共计18万元被告师某同意以已经交纳的押金中的2万元抵充2018年度的租金，原告王某便将2018年应支付的租金付清。合同约定的2019年4月1日后的租金，原告王某通过微信给被告师某转付1万元，另外还通过银行卡分三次各转账支付5万元共计15万元，其余房租被告师某同意以原告已经交纳的押金中的2万元抵充，原告王某也按约履行了交纳全年租金的义务。2019年10月初，原告王某口头向被告师某提出想解除双方订立的宾馆承包合同书，经协商，被告师某同意解除与原告王某订立的宾馆承包合同书，双方对于如何退还租金和是否承担违约金或者赔偿损失未达成协议。2019年11月9日，原告王某对照原合同上的宾馆内附属设施清单所列明的财产给被告师某清点移交了物品和宾馆，对于短缺的物品还进行了补齐。被告师某接收原告王某移交的宾馆后便持有了该宾馆门钥匙。2019年11月13日，被告师某向上海赫程国际旅行社有限公司上传提交了被告师某的身份证复印件、关于账户证明函（改私账）、个体工商户营业执照副本、三山宾馆的照片和更名函，申请将曾用名为临泽丹霞兴晔宾馆更名为临泽县三山宾馆，同年11月15日上海赫程国际旅行社有限公司审核通过后完成更名。此后，被告师某便对外经营该宾馆至今。后原告王某要求被告师某退还多收取的房租被拒绝，因而成讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告和被告订立的合同虽名为宾馆承包合同，但实际是房屋租赁合同，该合同是双方当事人真实意思的表示，是合法有效的，应受法律保护。根据《合同法》第十条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”和第九十一条和第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定。合同的解除包括单方解除合同、双方协商解除合同和由人民法院判决或因仲裁机关的仲裁而解除合同。协议解除合同本身是通过订立一个新的合同而解除原来的合同，而协商解除也可能会在违约的情况下发生，协议解除在性质上是对双方当事人的权利义务关系重新安排、调整和分配。在协商解除的情况下，虽然解除合同协议中一般常包括责任的分担、损失的分配等条款，但没有法律规定解除合同协议必须具备上述所有条款，由于协议的多样性和复杂性，不排除双方仅达成了解除合同的协议而对解除合同的清算和责任承担并没有达成协议或者无证据证明达成该类协议。本案中，原告王某和被告师某究竟是否达成了口头解除合同的协议，并对解除合同的善后问题等相关事项达成了一致，双方各执一词，从原告王某清点宾馆内相关财产给被告师某，以及被告师某更改宾馆的携程网后台信息来看，显然是在双方达成一定协议或者共识的情况下才实施的，若双方没有达成协议，原告王某清点财产并离开宾馆和被告师某接收清点的财产的行为显然有悖常理，从原告王某移交宾馆的财产后离去和被告师某更改宾馆的携程网后台信息及占有经营宾馆的客观事实，足以印证原告王某主张的双方达成了解除宾馆承包合同关系的口头协议，故原告王某主张双方解除了宾馆承包合同的理由成立，予以采信，被告师某辩解其掌控原告王某移交的宾馆仅仅是为了防止损失进一步扩大的理由不符合常理；原告王某虽主张双方达成解除合同的口头协议时，被告师某没有提出要求原告王某承担违约责任且承诺给其退还多收取的房屋租金，但因被告师某否认原告王某的该主张，且原告王某也没有提交诸如被告师某给其出具的欠条等证据印证其主张，故不能认定被告师某放弃了要求原告王某承担违约责任的权利，就不能认定双方除达成了解除合同的协议外，也还达成了退还多收取的房租和不再要求违约方承担责任的口头协议；根据《合同法》第九十一条的规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止，被告师某已提前向原告王某收取了2019年4月1日至2020年3月31日期间的房屋租金，对被告师某2019年11月9日接收宾馆后多收的房屋租金，其应当给原告王某予以返还；根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”和第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，本案中，原告王某虽主张双方在2019年经协商一致将租金标准变更为17万元，但因被告师某对原告王某的该主张予以否认，且原告王某又再没有提交其他证据印证其主张，根据上述法律规定，原告王某和被告师某对宾馆年租金的交纳标准推定为未变更；根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，且参照《民法典》第五百六十六条二款“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”的规定，本案中，原告王某在双方订立的合同尚未到期的情况下，提前要求解除合同，本就是一种单方违约行为，且原告王某更没有按照合同约定的期限即提前3个月提解除合同，虽最终认定双方达成了解除合同的口头协议，但仍不能掩盖原告王某在合同的履行中有违约行为的事实，其应当承担违约责任，故被告师某反诉要求原告王某承担违约责任的诉请有事实依据，也应予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定违约金的计算标准和计算办法，原告王某和被告师某订立的宾馆承包合同中虽约定了违约金计算标准，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，且鉴于2020年新冠肺炎疫情的影响和丹霞景区酒店宾馆确实存在收入普遍下行和营业收入有季节性波动的客观实际，考虑到原告王某所承包并移交给被告师某的宾馆坐落于丹霞景区，该宾馆的营收与旅游的淡旺季有极大关联，因原告王某明确表示要求对该违约金予以调整，故调整并认定由原告王某给被告师某承担3年总租金54万元的10%的违约金即可。 综上所述，原告王某要求被告师某退还合同解除后多收取房屋租金的诉请有事实和法律依据，予以支持；被告师某要求继续履行合同的反诉请求不能成立，不予支持。被告师某反诉要求原告王某承担违约责任的诉请予以支持，但违约金的数额应当以一审法院调整认定的数额为准。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款、第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十三条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决:一、被告（反诉原告）师某给原告（反诉被告）王某返还多收取的房屋租金70500元；二、原告（反诉被告）王某给被告（反诉原告）师某承担违约金54000元；三、驳回被告（反诉原告）师某要求继续履行与原告（反诉被告）王某订立的宾馆承包合同的诉讼请求。以上判决一、二项，原告（反诉被告）王某承担的违约金和被告（反诉原告）师某退还的房屋租金相互抵顶后，由被告师某（反诉原告）给原告（反诉被告）王某退还现金16500元，限被告（反诉原告）师某于本判决生效后十日内履行。本诉案件受理费1703元，由原告（反诉被告）王某承担803元，被告（反诉原告）师某承担900元。反诉案件受理费1920元，由被告（反诉原告）师某承担820元，由原告（反诉被告）王某承担1100元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于双方签订的《宾馆承包合同书》是否协商解除的问题。根据携程计算机技术（上海）有限公司向一审法院出具的回函、该公司提供的上诉人为变更携程网上的酒店登记信息提供的书面资料，及携程网工作人员与王建山的的通话录音，结合2019年11月9日被上诉人按合同所附清单清点物品，随后向上诉人进行了移交并予离开，上诉人随即更换宾馆名称的行为，能够相互印证在被上诉人提出提前解除合同的请求后，上诉人同意解除合同的事实。上诉人认为被上诉人解除合同的方式不符合合同约定，故合同并未解除的上诉理由，与其自2019年11月15日起开始自主经营涉案宾馆的客观事实相矛盾，本院不予支持。 关于违约金如何认定的问题。被上诉人在合同尚未到期的情况下请求解除合同，明确不再履行合同义务的行为构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被上诉人在一审庭审中经法庭释明后提出合同中约定的违约金过高，请求予以调整。因上诉人在被上诉人提出解除合同后，变更宾馆名称继续经营，及时止损。但在来年遭遇新冠疫情影响，张掖市丹霞七彩镇宾馆住宿业收入普遍下降，一审法院结合上述客观事实与被上诉人的具体违约情形，将违约金比例调整为总租金的10%并无不当。上诉人认为一审法院调整违约金适用法律错误、程序违法、判处不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人师某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3542元，由上诉人师某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二一年四月二十三日 书记员 许 静 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。