黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1290号上诉人(一审被告)：龙建路桥股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路368号。法定代表人：田玉龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊军，河北天捷律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陕西合森道路技术有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太乙路8号院综合办公楼308室。法定代表人：李少君，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王军，男，1978年5月5日出生，汉族，该公司副总经理，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：问鹏武，上海市汇业（西安）律师事务所律师。上诉人龙建路桥股份有限公司（以下简称龙建路桥）因与被上诉人陕西合森道路技术有限公司（以下简称合森公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初8873号民事判决(下称“一审判决”)，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，通过互联网公开开庭进行了审理，上诉人龙建路桥委托诉讼代理人樊军,被上诉人合森公司法定代表人李少君、委托代理人王军、问鹏武通过互联网在线参加诉讼，本案现已审理终结。龙建路桥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回合森公司的诉讼请求或者发回重审；本案诉讼费由合森公司负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决查明双方当事人分别签订编号为2018070（以下简称070合同、2018088（以下简称088合同）两份橡胶沥青加工合同，该两份合同系两份独立的合同（约定的施工标段分布不同，不是补充协议关系），约定了不同的违约责任（070合同约定有明确的违约金，088合同则没有）。双方存在两个法律关系，本案合森公司起诉的是070合同，一审应围绕合森公司的诉讼请求进行审理，即龙建路桥是否拖欠合森公司070合同的加工费253,896元。一审判决认定龙建路桥已支付合森公司3,082,962元加工费，而070合同约定的总价没有超过300万元，合森公司应就双方070合同的结算金额超出合同总价的事实进行举证。一审庭审中，合森公司提交了微信截屏的纸质材料，欲证明龙建路桥尚欠其253,896元。但该证据存在如下瑕疵：1.未核实微信码对应的人是谁，以及其是否能代表龙建路桥的意思表示，是否能视为结算文件；2.由于双方存在两个法律关系，微信内容是否能反映070合同的结算情况，尤其是龙建路桥在已超出070合同总价已支付3,082,962元的情况下，是否已确认微信内容不是088合同的结算内容。此外庭审中，合森公司诉称，2018年9月27日设备撤场，070合同履行完毕。2018年10月24日签订的088合同没有实际履行。070合同的实际加工量为3875吨，金额为3,565,754元。龙建路桥认为所谓3875吨的加工量及3,565,754元的结算金额是合森公司当庭自述，没有证据支持，如双方签字的收发货清单。一审判决还查明，和森公司扣除约定的费用后剩余加工费253,896元，龙建路桥不清楚一审判决是何时查明的应扣除金额（开庭就没有查）。按合森公司诉称，在070合同足够满足双方需求的情况下，双方一个月内再签订一份不去履行的088合同，该项主张明显超出了正常的经验判断，在没有证据支持的情况下，依法不应被采纳。综上，龙建路桥认为一审判决没有查明龙建路桥是否拖欠合森公司253,896元加工费，双方的结算金额是如何计算出来的；假设龙建路桥拖欠加工费，也未查明拖欠的是否是070合同，涉及是否有违约金以及是否应在本诉中处理。另外，最高人民法院已经出台司法解释，取消24%民间借贷利率上限，改为市场报价利率四倍。一审判决再行适用24%的利率属适用法律错误。合森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回龙建路桥的上诉请求。1.一审判决认定双方分别于2018年6月29日、2018年10月24日签订的070、088两份合同真实、有效，事实清楚。070合同实际履行了，合森公司履行了该合同项下的所有义务，龙建路桥未完全履行义务，尚欠加工款本金253,896元。088合同未实际履行，且龙建路桥将合同盖章后未返还合森公司。070合同中关于加工数量的约定为第一条:“计划加工橡胶沥青数量（吨）：3000t(以实际加工数量为准)”；第四条：“加工橡胶改沥青工程量暂定为3000吨”，上述合同约定为暂定数量，最终结算以实际加工量为准。一审中龙建路桥虽提交了088合同，但并为就088合同交付合森公司且实际履行进行举证。合森公司虽认可088合同签字的真实性，但未认可其关联性，其未实际履行，与本案无关。2.一审认定龙建路桥未完全履行合同，尚欠合森公司加工款253,896元，证据确实充分，事实清楚。合森公司一审中提交了向龙建路桥主张权利的律师函、EMS快递单及邮寄详情，合森公司按龙建路桥要求开具的收款收据及顺丰快递单运单详情，双方当事人具体人员关于剩余加工费支付事宜的微信聊天记录。上述证据相互印证，形成了完整的证据链，明确龙建路桥尚欠合森公司加工款253,896元的事实。3.一审判决比照民间借贷最高年利率24%计算违约金属于依法自由裁量权的行使，符合法律规定。在070合同第5条第2款明确约定龙建路桥应于加工期限届满前付清加工费，如未按照合同约定支付加工费，对未按约定支付部分龙建路桥须按照日千分之一支付违约金，还约定了违约金应小于上线贰拾万元人民币。按双方上述约定计算违约金为262,739元，已超过违约金约定上线。合森公司依据约定的违约金上线主张违约金符合双方约定和法律规定。庭审中龙建路桥主张违约过高，但未就合同约定的违约金超过逾期支付加工费给合森公司造成的损失的30%予以举证证明，应当承担未能举证的后果。一审判决根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条作出一审判决行使了自由裁量权。虽然双方之间约定了违约金及具体计算方式，且未超出双方签订协议时应当预见的范围，龙建路桥应当向合森公司支付逾期支付加工费的违约金，但合森公司为减少诉累，对一审判决基于自由裁量权的裁决予以认可。合森公司向一审法院起诉请求判令：龙建路桥依法向合森公司支付加工费253,896元及违约金200,000元，承担诉讼费用。一审法院认定事实：合森公司与龙建路桥于2018年6月29日签订了合同编号为LJXGJ-00-03-97-EQA03-2018070的《二秦L3橡胶沥青加工合同》、以及于2018年10月24日签订的合同编号为LJXGJ-00-03-97-EQA03-2018088的《二秦L3橡胶沥青加工合同》，约定合森公司为龙建路桥加工橡胶沥青，单价为920元／吨（包括除基质沥青以外的进退场调遣、安装、加工、电费、橡胶粉等与沥青加工有关的一切费用）。如龙建路桥未按照合同约定支付给合森公司加工费，对未按约定支付部分龙建路桥需按照日千分之一支付合森公司违约金，累计违约金应小于违约金上限（违约金上限为贰拾万元人民币）。合森公司为龙建路桥实际加工橡胶沥青3875．62吨，总计合同价款为3,565,754.4元。龙建路桥于2018年7月至2019年2月1日期间，共向合森公司支付合同款3,082,962元，两者之差为482,792.4元，合森公司在扣除约定的费用外，龙建路桥尚欠合森公司加工费253,896元，该款经合森公司索要未果，故合森公司诉至法院，双方形成诉讼。一审法院认为，合森公司、龙建路桥分别于2018年6月29日、2018年10月24日签订的两份编号尾号为2018070、2018088的《二秦L3橡胶沥青加工合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律及行政性法规的强制规定，协议有效。签订协议的双方应当按照双方协议约定严格履行自己的义务。龙建路桥在部分履行合同义务后，尚欠合森公司合同约定的加工款253,896元未付，龙建路桥的行为已构成违约。故合森公司要求龙建路桥给付尚欠的加工款253,896元，请求合理，原审法院予以支持。双方对于违约金的约定明显超过国家法律规定，故合森公司要求龙建路桥承担逾期给付欠款的违约金200,000元，原审法院不予支持，该标准应比照民间借贷最高年利率24％计算为宜。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》［法释（2015）18号］第二十六条规定，判决：1.龙建路桥于判决书生效之日起十日内给付合森公司加工款253,896元；2.龙建路桥于判决书生效之日起十日内给付合森公司陕西合森道路技术有限公司上述欠款违约金（自2019年2月2日起至全部欠款履行届满之日止，按年利率24％计算）；三、驳回合森公司的其他诉讼请求。案件受理费8109元，减半后4055元，由龙建路桥公司负担3011元，余款1044元由合森公司自行承担。本院二审期间，合森公司应本院要求于开庭后提交了合森公司向龙建路桥开具的陕西增值税普通发票35张，意在证明合森公司共为龙建路桥开具增值税发票35张，总金额为3,336,858.4元。龙建路桥质证认为，35张发票真实存在并已抵扣入账，但其中31张发票为070合同发票，总金额为2,942,638.40元。088合同的签订时间为2018年10月24日，编号为34465772-34465775四张发票，开具时间为2019年1月21日，系088合同签订后开具，发票备注中显示项目名称为L3标段主体三分部，项目地址为张家口市沽源县白土窖乡白土窖村，与088合同约定的工程地址一致，4张发票金额为394,220元。双方无争议的付款金额为3,082,962元，已完全覆盖070合同的2942638.40元。鉴于合森公司诉讼请求明确为070合同的欠款并据此适用违约金条款，088合同的欠款不在本案审理范围内，应判决驳回合森公司的诉讼请求。合森公司向本院提交补充答辩意见称：1.双方之间虽签订了088合同，但该合同龙建路桥盖章后未返还合森公司，该合同并未实际履行。龙建路桥应就088合同返还、履行提供证据进行证明，而不应加重合森公司的举证责任，并由合森公司承担不利后果。不能仅以龙建路桥所要求的合森公司在发票上的备注认定088合同已实际履行。合森公司是为龙建路桥二秦高速公路张家口段L3标段项目部提供橡胶沥青加工，加工设备从加工起始安装好之后至加工完毕从未移动过地方，加工完毕后合森公司即拆除设备撤场。2.即使以发票备注认定双方之间实际履行了088合同，根据合森公司提交所有发票明细和其法定代表人李少君与对方财务人员鞠伟奇的微信聊天记录可以得知：开具的35张发票中备注项目名称为L3标项目部主体三分部、项目地址为河北省张家口市沽源县白土窖乡白土窖村的发票共计4张，总金额为394,220元；龙建路桥财务人员鞠伟奇要求合森公司出具两份收据，一份金额为94,220元，一份金额为159,676元。根据上述事实分析，龙建路桥尚欠088合同项下款项94,220元，尚欠070合同项下款项159,676元。根据070合同第5.2条约定，龙建路桥应于加工期限届满前付清加工费，如未按合同约定支付的，对未按约定支付部分龙建路桥须按照日千分之一支付违约金，还约定了违约金上限贰拾万元。即使按一审起诉时的逾期日起算，龙建路桥仍应按贰拾万元向合森公司支付违约金。此外，088合同虽未约定违约金，但龙建路桥逾期未履行付款义务是事实。合森公司为中小企业，龙建路桥是国有控股的上市公司，为大型企业。根据《保障中小企业款项支付条例》第15条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。因此，龙建路桥应以94,220元为基数，按日利率万分之五支付逾期利息。综上龙建路桥除应偿还本金之外，还应向合森公司支付违约金共计230,103元。本院认证认为，合森公司举示的35张增值税发票，因龙建路桥对发票的真实性及发票总金额无异议，且称已抵扣入账，本院予以采信。但从开具时间为2019年1月21日、编号为34465772-34465775的4张增值税发票内容上看，备注中明确载明实际施工项目名称为L3标项目部主体三分部、项目地址为河北省张家口市沽源县白土窖乡白土窖村，与088合同约定的工程名称与施工地点一致，恰恰证明龙建路桥关于剩余欠款是履行088合同的主张。二审经审理查明：双方当事人于2018年6月29日签订了合同编号为LJXGJ-00-03-97-EQA03-2018070的《二秦L3橡胶沥青加工合同》（即070合同），约定工程名称为：二连浩特至秦皇岛高速公路康保（冀蒙界）至沽源（张承高速）康保项目土建工程L3—1标段。施工地点为：张家口市康保县。计划加工橡胶沥青数量3000t（以实际加工数量为准）。加工费结算和付款约定：甲（龙建路桥）乙（合森公司）双方应安排专人对橡胶沥青使用数量予以验收确认，结算数量以双方共同认可的计量方进行签认、验收合格的实际数量为准；如甲方（龙建路桥）未按合同约定支付给乙方（合森公司）加工费，对未按约定支付部分甲方需按照日千分之一支付乙方违约金，累计违约金应小于违约金上限贰拾万元人民币。双方当事人于2018年10月24日签订了合同编号为LJXGJ-00-03-97-EQA03-2018088的《二秦L3橡胶沥青加工合同》（即088合同），约定工程名称为：二连浩特至秦皇岛高速公路康保（冀蒙界）至沽源（张承高速）康保项目土建工程L3—3标段。施工地点为：张家口市沽源县。计划加工橡胶沥青数量600t（以实际加工数量为准）。加工费结算和付款约定：甲（龙建路桥）乙（合森公司）双方应安排专人对橡胶沥青使用数量予以验收确认，结算数量以双方共同认可的计量方进行签认、验收合格的实际数量为准。合同签订后，乙方按照甲方的生产进度进行加工，在橡胶沥青加工完成后，在10月底之前加工费支付不少于结算款（以实际加工量核算）金额的80%；余款在11月底之前一次付清。本合同没有约定逾期支付货款的违约金。合同签订后，合森公司分别于2018年7月20日、2018年9月12日、2018年10月24日、2019年1月21日为龙建路桥开具了增值税普通发票35张。其中开具时间最后的是2019年1月21日,编号为34465772-34465775，总金额共计3,336,858.4元的4张发票，备注中载明，项目名称：二秦高速公路张家口段L3标项目部主体三分部。项目地址：河北省张家口市沽源县白土窖乡白土窖村。开具时间为2018年7月20日增值税发票14张备注部分均空白，其余开具时间为2018年9月12日和10月24日增值税发票17张，备注中载明施工地点均为张家口市康保县。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：1.龙建路桥是否拖欠合森公司253，896元加工费；2.如确有拖欠，是拖欠的070合同还是088合同的加工费；3.违约金的计算标准问题。关于龙建路桥是否拖欠合森公司253,896元加工费的问题。二审中龙建路桥对于合森公司向龙建路桥开具的35张增值税发票无异议，并承认已抵扣税款，发票体现总金额共计为3,336,858.4元，双方当事人对于龙建路桥已支付合森公司3,082,962元这一事实并无异议。发票总金额扣除已支付货款剩余数额为253,896.40元，结合合森公司一审举示的其法定代表人李少君与龙建路桥财务人员鞠伟奇的微信聊天记录表明经双方结算确认龙建路桥尚欠合森公司加工费253,896元这一事实，可以认定龙建路桥拖欠合森公司加工费253,896元属实。关于拖欠的253,896元加工费是履行的070合同还是088合同的问题。合森公司主张，在合森公司法定代表人李少君与龙建路桥财务人员鞠伟奇的微信聊天记录中显示，龙建路桥财务人员鞠伟奇要求合森公司出具两份收据，一份金额为94,220元，一份金额为159,676元，其中94,220元为龙建路桥尚欠088合同项下款项，159,676元为龙建路桥尚欠070合同项下款项。本院认为该收据上并无关于履行合同内容的相应记载，合森公司亦未举示其他证据证明159,676元为龙建路桥尚欠070合同项下款项。而从其为龙建路桥开具的时间为2019年1月21日、编号为34465772-34465775的四张增值税发票内容上看，备注中明确载明实际施工项目名称为L3标主体三分部、项目地址为张家口市沽源县白土窖乡白土窖村，恰恰与088合同约定的工程名称与施工地点一致，结合开票时间在088合同签订以后这一事实综合判断，上述4张发票应认定为双方履行的内容为088合同。合森公司称其是应龙建路桥要求在备注中写明的,但并无证据证明,故对于龙建路桥关于加工费253,896元是088合同项下所欠这一主张，本院予以支持。关于违约金的计算标准问题。因088合同未约定违约金条款，合森公司主张依照070合同约定违约金条款支付违约金缺乏合同依据。其关于适用《保障中小企业款项支付条例》第15条，按照每日利率万分之五计算逾期利息的问题。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章均不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《保障中小企业款项支付条例》并未就其生效前成立的合同适用上述条例作出特别规定，该条例为2020年9月1日起施行，而本案拖欠加工费的事实发生在此之前。据此，根据“法不溯及既往”的原则，合森公司主张依据《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，按日万分之五利率支付逾期利息，于法无据，本案应适用签订合同时的法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）第24条第4款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条“关于罚息利率的问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。综上，依据买卖合同司法解释第24条规定，龙建路桥应向合森公司按照一年期贷款市场报价利率（LPR）上浮50%的标准支付逾期付款损失。关于支付逾期付款损失的起算时间问题。088合同约定在橡胶沥青加工完成后，在10月底之前加工费支付不少于结算款（以实际加工量核算）金额的80%；余款在11月底之前一次付清。因双方均无证据证明合同项下货物何时加工完成，也没有进行结算确认，故依据合同约定最后付款时间即2018年11月30日为逾期付款损失的起算时间。关于龙建路桥主张合森公司起诉主张数额均为履行的是070合同，而实际履行的是088合同，应驳回其诉讼请求的问题。因合森公司在诉讼请求中只请求判令龙建路桥支付加工费及违约金，明确的是付款主体及付款数额，并未明确请求判令支付拖欠070合同的加工费，其所称070合同是事实与理由部分，是诉讼请求的依据。经审理查明，龙建路桥拖欠合森公司加工费属实，故应当承担支付加工费及逾期付款损失的责任。综上所述，龙建路桥的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持（2020）黑0103民初8873号民事判决第一项；二、撤销（2020）黑0103民初8873号民事判决第二项、三项；三、龙建路桥股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西合森道路技术有限公司拖欠加工费的逾期付款损失（以253,896元为基数，自2019年11月30日起至全部欠款履行完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算）；四、驳回陕西合森道路技术有限公司其他诉讼请求；五、驳回龙建路桥股份有限公司其他上诉请求。一审案件受理费8109元，减半后收取4055元，由龙建路桥股份有限公司负担2454元，由陕西合森道路技术有限公司负担1601元。二审案件受理费8109元，由龙建路桥股份有限公司负担4908元，由陕西合森道路技术有限公司负担3201元。本判决为终审判决。审判长 侯 芳 芳审判员 唐 新 元审判员 都关红叶（）二〇二一年四月二十一日法官助理刘依桐书记员张晶