湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终566号上诉人（原审原告,反诉被告）：湖南融冠房地产营销策划有限公司，住所地宁远县舜陵街道舜峰社区九嶷中路铂富广场二楼。法定代表人：洪庆林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐天勇，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告,反诉原告）：宁远县达亿房地产开发有限公司，住所地永州市宁远县桐山街道宝塔社区重华南路10巷1号。法定代表人：李新元，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋顺先，宁远县法律援助中心律师。上诉人湖南融冠房地产营销策划有限公司（以下简称融冠公司）因与被上诉人宁远县达亿房地产开发有限公司（以下简称达亿公司）合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融冠公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人69,300元及违约金。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》系效力待定合同，被上诉人与上诉人合同签订时，被上诉人未取得商品房出售许可文件。被上诉人承诺双方签订合同后一个月内取得相应销售许可文件，开盘销售。截止上诉人起诉之日，被上诉人仍未取得销售许可文件，致使双方签订的效力待定合同变为无效合同，被上诉人应承担全部责任，并按合同约定赔偿上诉人违约金200,000元，一审法院判决双方合同无效，上诉人承担40%的过错责任及返还被上诉人40,000元佣金，无法律依据和事实依据。上诉人为被上诉人策划广告及促销活动，上诉人完成广告制作，交给被上诉人审批后才拿去印刷，印刷品出现错误，被上诉人应追究印刷厂的过错责任。达亿公司辩称，1、被上诉人在双方签约时已将未取得商品房销售、预售许可证的事实明确告知了上诉人，被上诉人在2020年7月31日才取得商品房预售许可证，一审法院认定合同无效正确。2、被上诉人对合同无效不存在任何过错，如合同有效亦是上诉人先违约，上诉人存在相应的违约事实。上诉人主张其员工工资76,461元应当由上诉人承担，无相关依据，双方合同第三条明确约定上诉人员工工资由上诉人承担。3、因上诉人过错行为致使被上诉人遭受相应损失的事实，客观存在。融冠公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决解除原、被签订的《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》；2、由被告依合同约定支付原告2020年1月13日至3月5日的月服务佣金（月服务佣金为4万元，自2019年12月13日进场到2020年3月5日合同终止）合计63900元人民币整及违约金；3、诉讼费用由被告承担。达亿公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判决反诉被告赔偿因其广告策划内容失误造成反诉原告的经济损失人民币41,500元；2、判决反诉被告返还其预收的月服务佣金人民币40,000元给反诉原告；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年12月8日，原告（反诉被告）融冠公司（乙方）、被告（反诉原告）达亿公司（甲方）双方签订《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》，合同约定从2019年12月15日起至2020年10月31日止，由乙方代理甲方销售宁远县桐山街道宝塔社区重华南路243号附近的书香华庭项目二期房产事宜，合同约定乙方全场独家代理，甲方同意按销售总额的1.6%提取作为乙方的服务佣金，销售均价达到每平方米5100元按销售总额的1.8%提取作为服务佣金，甲方与乙方双方在合作期间，此项目在未开盘销售的前提下，甲方给予乙方每月支付40,000元作为服务佣金(此费用在此项目未开盘销售的前提下前三个月服务佣金可在乙方销售服务佣金中分批扣除，从第四个月开始到项目开盘当月所支付给乙方的月服务佣金不得在乙方销售服务佣金中扣除)，甲方给予乙方每月支付的月服务佣金需要每月5号前提前支付。其中合同第三条3.1甲方负责确保该项目的销售合法性，申办有关商品房之法律批文，向乙方提供销售使用之有关该项目的法律批文副本或复印件的合法性和准确性，甲方负责督促项目进度达到预售要求，具备对外销售条件。其中3.2规定了乙方的权利义务，约定乙方在委托期间成立项目部，在甲方的领导下负责项目的营销策划、销售执行，负责为合同内该项目推广宣传单、效果图、户外广告等有关的宣传；乙方以该项目的各种宣传、计划、方案、措施等须经甲方书面确认后可实施；委托期内，现场销售人员由乙方负责派驻，并负责聘用人员的工资福利、工服、佣金，合同还对销售佣金、溢价计算标准及支付方式、双方的违约责任、合同的解除等方面作了约定。合同签订后，原告（反诉被告）融冠公司组织员工进驻书香华庭楼盘进行前期的广告策划售卡、宣传工作。被告（反诉原告）达亿公司先预支付原告（反诉被告）融冠公司一个月服务佣金40,000元，原告（反诉被告）融冠公司仅支付被告聘请的员工至2020年2月工资，后期未再支付，后这些聘请的员工把原告（反诉被告）融冠公司告到了宁远县劳动监察大队处理，原告（反诉被告）融冠公司支付了聘请员工的工资。因该楼盘未办理商品房预售许可证，该楼盘未能出售。2020年3月5日，原告（反诉被告）融冠公司以被告（反诉原告）达亿公司没有按合同履行义务为由书面向被告提出终止合作。另查明：1、原告（反诉被告）融冠公司共支付聘请的员工工资76,461元；2、被告（反诉原告）达亿公司至开庭日止，未向法院提供其取得商品房预售许可证的证据；3、被告（反诉原告）达亿公司为进行策划广告促销活动并印刷了营销广告。其中印刷A3双页广告2万份，印刷费4400元；A4户型单页广告1200份，印刷费1200元；但原告（反诉被告）融冠公司印刷的广告内容出现错误，如“户型鉴赏”广告的置业计划中“按揭贷款需准备的相关资料”栏第7条，将省外“户口”客户错印成省外“房口”；A3双页广告中将“来访有礼”错印成“来房有礼”。导致其印制的广告纸只能作废处理。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案被告在起诉时其楼盘并未取得预售许可证明，双方签订的《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被认定无效，因该合同取得的财产应当返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于本诉部分：本案中，原告未取得商品房预售许与被告签订房屋销售代理合同，该合同无效。无效的合同自始无效，当事人无须解除。原告要求被告给付月服务佣金实为赔偿经济损失，原告在本案中支付员工工资76,461元，应视为其经济损失。原告作为开发商，明知被告未办理商品房预售许可证而与被告签订《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》，对被告的损失负主要责任；被告明知自己未取得商品房预售许可证而与原告签订《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》，应负次要责任。原告应承担次要责任,被告应支付原告的经济损失76,461元×60%=45,876.6元；原告要求被告支付违约金无法律依据，法院不予支持。关于反诉部分：因双方签订的《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》无效，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处取得的财产应予返还，即反诉被告从反诉原告处预支的40,000元应返还给反诉原告；此外，反诉原告为进行策划广告促销活动并印刷了营销广告。其中印刷A3双页广告2万份，印刷费4400元；A4户型单页广告1200份，印刷费1200元；但反诉被告印刷的广告内容出现错误,导致其印制的广告纸只能作废处理，共造成反诉原告经济损失6600元。因反诉被告策划广告、宣传系其本职工作，故应在印刷错误广告事件中负主要责任，而反诉原告在广告发行过程中存在审核不严的问题，故反诉原告在印刷错误广告事件中应负次要责任，反诉被告应对反诉原告的经济损失负主要责任即6600×60%=3960元。反诉原告诉称的其他赔偿项目，不应列入经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、五十八条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）宁远县达亿房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）湖南融冠房地产营销策划有限公司服务佣金（经济损失）45,878.4元；二、由原告（反诉被告）湖南融冠房地产营销策划有限公司返还被告（反诉原告）宁远县达亿房地产开发有限公司服务佣金40,000元；三、由原告（反诉被告）湖南融冠房地产营销策划有限公司赔偿被告（反诉原告）宁远县达亿房地产开发有限公司经济损失3960元；以上一、二、三项折抵后，由被告（反诉原告）宁远县达亿房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）湖南融冠房地产营销策划有限公司服务佣金（经济损失）1918.4元，限在本判决生效后七日内支付；四、驳回原告湖南融冠房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告宁远县达亿房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1533元，由原告湖南融冠房地产营销策划有限公司负担519元，被告宁远县达亿房地产开发有限公司负担1014元；反诉案件受理费918.75元，由反诉原告宁远县达亿房地产开发有限公司负担518.75元；反诉被告湖南融冠房地产营销策划有限公司负担400元。二审期间，当事人未向本院提供新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人融冠公司与被上诉人达亿公司签订的《宁远县书香华庭二期项目独家销售代理合同》因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应属无效。根据无效合同的处理原则，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故融冠公司从达亿公司处取得的财产即预支的40,000元佣金应予返还。关于双方因合同无效造成的经济损失问题。融冠公司的经济损失为其支付的员工工资76,461元，导致合同无效，虽然双方均有过错，但达亿公司作为楼盘的建设方，有义务及时办理并取得预售许可证，但直到上诉人起诉时还未取得预售许可证，过错较大。故原审认定达亿公司对融冠公司经济损失承担60%、融冠公司自己承担40%并无不当。达亿公司损失即为印刷宣传广告的印刷费，依据双方签订的合同，广告宣传、策划营销均是融冠公司应当履行的合同义务，由此造成的损失应由融冠公司承担主要责任，即融冠公司承担60%、达亿公司承担40%。因此，上诉人上诉提出一审法院判决双方合同无效，上诉人承担40%的过错责任及返还被上诉人40,000元佣金，无法律依据和事实依据，以及上诉人完成广告制作，交给被上诉人审批后才拿去印刷，印刷品出现错误，被上诉人应追究印刷厂的过错责任的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人湖南融冠房地产营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1533元，由上诉人湖南融冠房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年四月九日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。