四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终313号 上诉人（原审被告）：周立新，男，汉族，1967年1月5日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：张咏竹，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡刚，男，汉族，1954年10月11日出生，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号，统一社会信用代码915100006653770561。 法定代表人：邹波，执行董事。 委托诉讼代理人：曾无畏，四川维扬律师事务所律师。 上诉人周立新因与被上诉人胡刚、四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2020)川1024民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周立新上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或对本案依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人胡刚承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。（2018）川1024民初1962号案事实是尹华荣法官审理，本案审理法官还是尹华荣、刘骏，没有主动回避，程序违法，并致使本案中认定事实错误；2.一审法院认定的事实不清。上诉人作为鑫圆公司案涉工程的区域项目负责人，属于履行职务行为，并不因此承担支付未结清工程尾款的责任和义务。结算协议和工程款清算表对双方具有约束力。不能因为胡刚单方面反悔就确定双方的结算协议对双方无约束力。一审法院认可工程尾款116,263.83元，却又根据胡刚本人没有任何证据证明的自述有虚列扣除项目和金额从而又对工程款清算表不予采信，这本身就是自相矛盾。一审法院以“明显与日常生活经验法则相悖”和“高度盖然性”为由，就认定没有在2019年5月17日清算2019年5月31日各方签字盖章的工程款清算表列明的胡刚2019年5月17日签署借条、周立新2019年5月20日才转账支付胡刚要求支付给谢长秀50,000元已在结算时处理，更是事实认识错误。胡刚要求上诉人承担债务，就应提供形成这个债务的法律关系和真实的证据。胡刚与鑫圆公司的结算协议有效，确定了鑫圆公司的债务总额为116,262.83元，法院却以债务转移为由，判决上诉人承担445,000元的工程款，没有任何法律事实和事实依据。事实上，手机短信上的53万元这个数据仅是针对威远县水务局应支付的工程尾款61万余元扣除鑫圆公司固定应收取的管理费和增值税的大致估算余额，不能作为支付工程尾款的最终确认金额。有书面协议，就应当以书面协议为准。法院不去溯源这个数据的由来，仅凭通话录音和短信证据，一审法院就判决上诉人支付胡刚445,000元，毫无依据，毫无公正可言。 胡刚辩称：上诉人的上诉请求和理由不能够成立，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。1.关于一审法院的程序是否违法的问题，首先在一审判决书的第五页查明事实的第二大点载明了1962号发回重审后，1962号原告撤诉，之后2019年5月31日进行重新结算，重新结算之前，双方又发生了一些往来，所以本案的一审和1962号，并非基于完全相同的证据，因此起诉的诉讼标的也不一样，是两个独立的诉讼。本案是在双方进行了最终的结算以后重新起诉的，所以1962号撤诉就是为了双方能够心平气和的坐下来进行结算。因此，一审法院尹华荣审判员，参加本案的合议庭，没有违反法律规定。上诉人也没有申请回避；2.本案的一审判决认定事实条分缕析清清楚楚，前后事情的叙述逻辑严谨，证据确实充分，证据与证据之间能够形成完整的证据链条，上诉人应当承担的付款责任不容逃避和否认。 鑫圆公司辩称：一审法院程序违法，认定事实错误，上诉人上诉的事实和理由都成立，请求法院发回审理，或者在查明事实后改判。1.（2018）川1024民初1962号民事判决书被内江市中级人民法院撤销是事实。对于该案进行实质性审理的法官在发现本案与该案的诉讼请求和陈述的事实存在一同性时，应主动回避或向各方当事人说明有关情况。2.既然双方对于三方签订的结算协议的真实性、合法性没有异议，那么只能在结算协议范围内来审理，双方约定计算的截止时间为2019年5月17日，判决书在认定事实时明确了双方结算截止时间为2019年5月17日，而法院认定周立新在2019年5月17日之后转给谢长秀的五万元已经计入了结算，没有法律依据。3.工程款清算表中所有数据来源均有相应证据，仅依据模糊不清的短信不能证明被上诉人对周立新享有债权，如果被上诉人不能提供其他证据证明对周立新享有债权的基础法律关系，就债权性质、债权债务履行和债权数额计算来源的举证，应当依法驳回被上诉人的相应诉讼请求。 胡刚向一审法院起诉请求：1.依法判决被告共同清偿原告工程款511,263.83元及从2019年8月1日起至付清时止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院查明：1.2015年8月24日，胡刚（乙方）与鑫圆公司（甲方）签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议》，协议主要约定，本协议所称的甲方是指行使发包权的本甲方，本协议所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，甲方将其承揽的工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为，本协议中的乙方，在组织关系上隶属于甲方；管理费按照甲方规定，本协议约定的所有工程收入按照每次实际到位资金的规定比例上缴管理费，管理费可以列入工程核算成本；工程名称为2014年度威远县应急抗旱水源工程，工程造价为3,024,915元，工期执行甲方与建设单位（威远县水利工程建设服务中心）签订的合同及补充协议约定的工期；承包方式实行以项目负责人为核心全面承包方式，乙方为合同约定项目工程承包的责任人，对项目实施的全过程的履约负全部法律和经济责任；承包范围为按建设单位招标文件、施工合同及相关补充协议执行，所有甲方与建设单位签订的合同，以施工合同中约定承包范围为承包内容；建设单位支付的工程款应转入甲方指定账户，甲方在扣除乙方应交（扣）款项（包括管理费、手续费及统一缴纳的税金等）后将剩余工程款拨付乙方；甲方向乙方计取工程总造价（以审计结算价为准）2%的管理费；乙方应按建设方要求足额缴纳履约保证金和民工工资保证金至公司指定账户，由公司基本户向建设方统一缴纳；工程所涉及的对外债权债务纠纷均由乙方承担；合同还约定在乙方项目办理工程进度款时，乙方应按工程款的2%向甲方预缴（最终按实际工程款结算）企业所得税，再由甲方统一缴纳；合同还就其他事项进行了约定。协议由鑫圆公司代表周建军签字加盖公司印章，胡刚签字确认； 2.该院于2018年10月31日作出关于原告胡刚诉被告鑫圆公司、威远县水务局、第三人周立新建设工程施工合同纠纷一案的（2018）川1024民初1962号民事判决，该民事判决书记载，原告在该案中提出的诉讼请求是“判决被告鑫圆公司向原告其支付工程欠款914,467元，被告水务局在欠付工程款613,427元范围内向原告承担连带责任”，其主张的事实与理由为“威远县水利工程建设服务中心系2014年度威远县抗旱应急工程二标段工程的建设单位。2015年4月30日，被告鑫圆公司与威远县水利工程建设服务中心(后被告威远县水务局撤销)签订《建设工程施工合同（二标段）》，约定由被告鑫圆公司承包2014年度威远抗旱应急工程二标段。2015年8月24日，被告鑫圆公司与原告签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议》，将整个工程违法转包给了原告，并由原告组织人员、设备、资金实际完成。该工程已竣工验收合格。经审计案涉工程的工程款共计3,033,359元。截止2018年7月23日，被告水务局实际向被告鑫圆公司支付工程款2,419,932元，返还履约保证金45万元，仍欠工程款613,427未付；截止2018年7月23日，原告共收到被告鑫圆公司支付的工程款和履约保证金共计2,568,892元，仍有工程款914,467元被告鑫圆公司未向原告支付。原告系案涉工程实际施工人，享有要求被告支付工程款及返还履约保证金的权利。威远县水利工程建设服务中心已被被告水务局撤销，故被告水务局应承接原威远县水利工程建设服务中心所有未了结的债权债务。”，被告鑫圆公司在该案中辩称“案涉工程项目是鑫圆公司川南片区负责人周立新具体负责，工程款公司已全部转给了周立新，由周立新负责支付；案涉工程不存在违法转包，周立新与原告尚没有结算，是否应向原告支付款项还不知”，水务局在该案中辩称“威远县水利工程服务中心将案涉工程发包给被告鑫圆公司属实，工程已验收且经审计总工程款为3,033,359元，水务局还欠613,427元未支付给被告鑫圆公司”，周立新在该案中称“该工程的主体是被告鑫圆公司，第三人周立新是实际施工人，原告只是一个现场管理人员，原告请求不能成立。工程是被告鑫圆公司中标后，由第三人周立新和刘人友合伙实施，后刘人友退出，将其所占股份转给原告，所以原告只是合伙人之一，不是实际施工人。施工时，人员是原告组织的，人员的工资是原告发的，材料先是原告在支付款项，这些都是周立新安排原告去做的，第三人管税务、内部联系等。原告说的通过银行打给他的七笔款是以第三人的帐户打给他的，有的支付的工程款，有的支付的合伙款。”。庭审中，原、被告确认，该民事判决至今未发生法律效力； 3.2019年5月31日，原告（乙方）与被告鑫圆公司（甲方）签订《结算协议》，载明“根据双方于2015年8月14日签订的‘2014年度威远县应急抗旱水源工程’工程施工内部承包协议，就工程结算达成如下协议：1.按威远县水务局委托威远县审计局出具的‘威审农报[2018]2号’审计报告，审定工程造价为3,033,359元。2.经双方确认，甲方应付乙方尾款116,263.83元（大写：壹拾壹万陆仟贰佰陆拾叁元捌角叁分）。在威远水务局将工程余款支付到鑫圆公司账户后壹拾伍个工程日内支付给乙方（支付条件参照第3条）。3.乙方承诺无因该项目产生的与甲方有关的任何债务，否则因该项目给甲方造成的一切后果和损失由乙方负责承担一切法律和经济责任。4.按甲方与威远县水务局签订的施工承包合同，本工程在质量保修期内属甲方的责任由乙方全权负责，其费用在质保金中支付。本工程质保期已到期，甲方已将本工程正式移交业主。5.质量保修到期，本工程无任何遗留问题，乙方应得的目标责任承包收益，甲方应及时支付给乙方。6.本协议签订后，双方签订的‘2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议’作废。本协议约定的款项付清后，本协议作废。7.本协议一式两份，甲、乙双方各执壹份。附表：工程款清算表（附后）”。该《结算协议》尾部“甲方”栏处由周立新签名并加盖被告鑫圆公司印章，该《结算协议》尾部“乙方”栏处由原告胡刚签名并捺印。该《结算协议》附件《工程款清算表》记载，截止2019年5月17日，威远县水务局已付工程款3,033,359元，扣除胡刚向周立新借款450,100.00元、企业所得税（2%）60,667.18元、自营个税（1%）30,249.16元、印花税及增值税15,346.15元、管理费（2%）60,667.18元、财务费1,900元、建造师社保7,748元、律师费157,789元、法院执行款390,000元、付刘家利216,330元、周立新借款利息169,356元、钟丽君资料费6,000元、魏明星款50,050元、冷明荣款160,000元、段军款170,000元、银行转付胡刚970,892.50元等共计2,917,095.17元，应付胡刚工程款为116,263.83元。被告周立新以四川鑫圆川南办负责人的身份在该《工程款清算表》上签名，原告胡刚以施工方负责人的身份在该《工程款清算表》上签名，双方签注的结算时间为2019年5月31日。庭审中，原告称，该《工程款清算表》上虚列了54万元款项，该虚列款项包括税（原告已交纳，不能重复扣除）、自营个税、印花税及增值税、财务费、建造师社保、律师费、周立新借款利息、钟丽君资料费及2015年12月29日利息保证金5,065.82元等，且该《工程款清算表》中所列“胡刚向周立新借款”其实质是周立新通过借款方式向原告支付的工程款，双方并不存在借款事实，所谓周立新借款利息系虚构。被告周立新在庭审中称，被告周立新与原告不存在借款关系，后又称其前表述有误，称周立新个人与胡刚没有形成借款关系，周立新以项目组负责人的身份才与原告达成借款，双方有借款均系基于工程款的基础上以借款形式支付案涉工程款。原告提供的手机短信截屏显示，2019年5月31日18时15分，周立新向胡刚发出短信一条，载明“经周立新和胡刚进行结算，威远抗旱应急水源项目应付你尾款53万元，扣除胡刚应承担的费用3.5万元。水务局到款后完善手续及资料，十五个工作日由我拨付给胡刚指定账户。周立新2019年5月31日”。被告鑫圆公司对该短信内容本身的真实性予以认可，但称周立新向原告发出该短信并未得到鑫圆公司授权，也不知情。被告周立新对该短信的三性予以认可，但称两笔款项53万元系威远县水务局尚未支付给鑫圆公司减去公司的管理费1.7万元及相关税费1.5万元，其中的3.5万元系双方约定胡刚办理工程审计至质保期的相关费用，当时周立新仅凭记忆作出估算不能作为结算依据。 庭审中，原告陈述，2019年5月31日，被告周立新代表鑫圆公司与原告办理工程款结算，其结果是鑫圆公司欠原告工程款66万余元，后周立新提出，为鑫圆公司好做账，一部分以鑫圆公司名义办一结算，其余部分由周立新出具手续，周立新遂用其事先打印好的《结算协议》及《工程款清算表》让原告签字，该协议上书写鑫圆公司欠尾款116263.83元，《工程款清算表》上虚列了54万元款项，原告表示不同意，周立新又称，该虚构的54万元由其个人承担并单独向原告出具手续；上述虚列款项律师费、周立新借款利息、建造师社保、印花税及增值税、自营个税、钟丽君资料费、财务费、2015年12月29日利息保证金5065.82元，再加上张琪应返还周立新错误领取的保证金108000元（再由周立新给付原告）及重复计算开票费用5万元，周立新应给付原告款项共计57万余，扣除周立新代原告给付谢长秀的5万元，周立新应给付原告工程款52万余元，故双方粗略确认为53万元，应周立新要求，原告让步3.5万元，故最终确定金额为495000.00元；双方签署了《结算协议》后就离开，原告发现周立新并未向其出具另54万元的手续，遂打电话要求周立新出具，周立新以不能回来为由向原告发出上述短信以确认其应付原告工程尾款53万元的事实。被告鑫圆公司称，上述《结算协议》及附件《工程款清算表》是鑫圆公司授权周立新（鑫圆公司川南办事处负责人）与原告办理的结算文件，公司印章系鑫圆公司另一工作人员周建军携带至结算现场的，对原告所称其与周立新虚构54万元应扣除款项及双方私下达成由周立新给付原告工程尾款53万元的事实不认可；原告提供的手机短信截屏显示，2019年9月4日，胡刚向被告周立新发出短信“周总你好！根据你我5月31日对账结算，你承诺在威远县水务局到款后15个工作日把威远抗旱应急水源项目的尾款49.5万元（53万-3.5万）拨付到我指定的账户，现在威远县水务局已于2019年7月底拨付到位，现请你把应付我的尾款49.5万元拨付到我的下列账户：户名谢长秀卡号6217××××0290开户行中国建设银行双流分行谢谢”，周立新回复“你得完善手续及资料啊”；2019年9月10日，原告向周立新发出短信“你好周总，康定这边有急事我先走，这个星期请把余下445000元转入我指定的帐号”，周立新回复“鑫圆公司法务部还在研究你那个承诺呢”。被告周立新对该短信三性不持异议。原告提供的其于2019年10月8日与周立新的电话录音显示，原告对周立新称“我拿了五万还剩下四十四万五，两种方式供你参考，第一，我们两个这个账走法律程序，第二种直接将钱还给魏明星”，周立新称“你与魏明星商量一下，我觉得这种方式好。因为你走法律程序，你知道我们是签了一个结算协议的，那个协议我已经交到公司，如果说他把那个东西拿来对簿公堂，就只有你自己签字认可的十一万多，而且你还借了五万走了。我看一下，你没有四十四万五了吧，你签字之前还借了五万元走了，那个没有在结算里面，你看你手上的单子。”，周立新在电话中又称“涉及近期的费用，第一个是签了字的十一万多，那个正常是要付给魏明星，对不对？第二个就是按照上次退给你的走那个程序，第三个就是我和你最终要清算的利息，因为原来那个利息是虚的嘛，实打实地清算，那么现在我那个利息该退给你，我就以退利息的方式退给你就完了，就这三个程序”，后周立新再称“就是我之前和你说过的，要分三次转款的手续，第一个，原来张琪要通过张琪的账户给你退回来，然后那个我们两个清算费用就由我周立新的账户给你退回来，退到魏明星的账上，你和鑫圆公司的结算协议那个，就以鑫圆公司的账户直接付给魏明星，就是上次那种付法，所以说要分三个程序”。被告周立新对该电话录音的真实性、关联性不持异议； 4.2020年5月13日，威远县水利局（原威远县水务局）出具《说明》，载明“威远县人民法院：四川鑫圆建设集团有限公司承建的威远县2014年抗旱应急水源项目工程款3,033,359元，我局已支付完毕。”，二被告对该《说明》予以认可，被告鑫圆公司认可，案涉工程业主已于2019年8月6日将工程尾款61万余元支付给鑫圆公司； 5.2019年9月5日，原告出具《收条》，载明“今收到四川鑫圆建设集团有限公司付‘2014年度威远县抗旱应急水源工程深沟水库引水工程’工程款50,000元大写请将此款转给该项目材料供应商魏明星。……”。根据原告出具的该收条，被告鑫圆公司于2019年9月6日通过银行转账方式支付案外人魏明星50,000元； 6.2019年5月17日，原告以借款人身份出具《借条》，载明“今借到周立新现金50000元（大写：伍万元整），用于本人归还谢长秀的欠款。本款项在本人与周立新的‘2014年威远县抗旱应急工程二标段’项目工程尾款中抵扣，请将此款转入以下账户收款人：谢长秀开户银行：建行成都市双流分行银行卡号6217××××0290”，同日，谢长秀出具《收条》，载明“今收到周立新现金50000元（大写：伍万元整），该款为胡刚归还本人的借款。请将此款转付以下账户（以银行到账为准）：收款人：谢长秀开户银行：建行成都市双流分行银行卡号6217××××0290”，2019年5月20日，周立新通过其银行账户转账50000元到原告指定的上述收款人谢长秀的指定账户。原告称，转账是事实，但该笔转款在双方签订的《结算协议》中已扣除；二被告称，该5万元未在《结算协议》中处理，应在原告主张的款项中扣除。 一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告鑫圆公司将其承包的案涉工程转包给不具资质的个人胡刚的行为，违反法律强制性规定，双方签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议》无效。鉴于案涉工程已实际施工完毕、验收合格且已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原告要求被告鑫圆公司支付工程款的主张于法有据，该院应予以支持。 原、被告对周立新于2019年5月20日代原告支付案外人谢长秀50,000元存在争议，原告主张在2019年5月31日结算时已作处理，二被告辩称该50,000元并未在双方结算时予以扣除。该院认为，原告与被告周立新签字确认的《工程款清算表》中确未记载该50,000元扣除项目，但综合本案证据，能够认定，案涉《工程款清算表》存在虚构部分扣除项目及金额，故该院对该《工程款清算表》不予采信。而被告周立新支付该50,000元的时间系在双方办理结算前10日，二被告辩称该50,000元未在双方结算款中处理明显与日常生活经验法则相悖，该50,000元在双方办理结算时作为原告扣除金额已处理的事实存在高度盖然性。故，该院认定，在2019年5月31日双方办理结算时，该50,000元作为原告应扣除金额已作处理，二被告要求在原告主张的工程尾款中将该50,000元予以扣除的辩称理由不成立，该院不予采纳。 关于被告鑫圆公司的民事责任。原告因案涉工程尾款与被告鑫圆公司达成的《结算协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。依据该《结算协议》，被告鑫圆公司应在收到威远县水务局（即现威远县水利局）给付的案涉工程余款后15个工作日内给付原告工程尾款116,263.83元，被告鑫圆公司已于2019年8月6日收到案涉工程余款61万余元，但其仅于2019年9月6日给付原告50,000元（代原告给付案外人魏明星50,000元），尚有约定应付工程尾款66,263.83元（116,263.83元-50,000元）未给付，其行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告鑫圆公司应当承担给付原告约定工程尾款余额66,263.83元并支付逾期付款损失的民事责任，其应承担的逾期付款损失确定为，从2019年8月27日（即威远水务局将工程余款支付到鑫圆公司账户后15个工作日届满次日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止。至于原告主张被告鑫圆公司承担的其余工程尾款445,000元及相应利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，综合周立新与原告的短信、电话录音及当事人的陈述，能认定的一个基本事实是，在2019年5月31日办理结算时，原告与二被告已达成“鑫圆公司对应付原告工程尾款中的116,263.83元承担给付责任，其余的应付原告工程尾款53万元由周立新个人负担”的合意。依据该合意而已成立的53万元债务转移产生的法律后果是，原债务人即被告鑫圆公司不再对所移转的53万元债务承担责任，被告周立新取代原债务人鑫圆公司作为新的债务人向债权人（原告）承担该53万元的债务，债权人（原告）不得再请求原债务人鑫圆公司承担债务。故，原告现主张被告鑫圆公司对该445,000元及相应利息损失承担给付责任，于法无据，该院不予支持。 关于被告周立新的民事责任。如前所述，被告周立新作为案涉债务53万元的债务承担人，应按双方合意及其向原告发出的短信承诺履行给付义务，根据原告与被告周立新约定，扣除原告应承担的费用35,000元，被告周立新尚应给付原告约定工程尾款495,000元，被告周立新至今仍未给付，其行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张被告周立新承担给付原告工程尾款余额445,000元并支付逾期付款损失的民事责任理由成立，本院予以支持。被告周立新应承担的逾期付款损失确定为，从2019年8月27日（即威远水务局将工程余款支付到鑫圆公司账户后15个工作日届满次日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、被告四川鑫圆建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告胡刚工程款66,263.83元并支付逾期付款利息损失，逾期付款利息损失自2019年8月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止；二、被告周立新于本判决生效后十日内给付原告胡刚445,000.00元并支付逾期付款利息损失，逾期付款利息损失自2019年8月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止；三、驳回原告胡刚的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.一审的审判程序是否违法;2.欠付工程款数额，应当由谁承担,承担多少。 1.关于一审审判程序问题。一审合议庭法官并不存在自行回避情形，并且上诉人周立新在一审中并未向人民法院提出回避申请，故其认为一审法院违背回避规定，程序违法的上诉理由依法不能成立。 2.本案中鑫圆公司将其承包的案涉工程转包给不具资质的自然人胡刚的行为，违反法律强制性规定，双方签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议》无效。协议虽然无效，但案涉工程已由胡刚实际施工完毕、验收合格且已交付使用，作为实际施工人的胡刚有权主张鑫圆公司支付工程款。 对周立新于2019年5月20日代胡刚支付案外人谢长秀50,000元存在争议，周立新支付该50,000元的时间系在双方办理结算前10日，一审法院依据日常生活经验法则，认定50,000元在双方办理结算时作为胡刚扣除金额已处理的事实存在高度盖然性符合法律规定，本院予以认同。周立新认为未予扣除50,000元待支付款项的上诉请求，本院不予采纳。 依据《结算协议》，鑫圆公司应在收到威远县水务局（即现威远县水利局）给付的案涉工程余款后15个工作日内给付胡刚工程尾款116,263.83元，鑫圆公司已于2019年8月6日收到案涉工程余款61万余元，但其仅于2019年9月6日给付胡刚50,000元（代胡刚给付案外人魏明星50,000元），尚有约定应付工程尾款66,263.83元（116,263.83元-50,000元）未给付，鑫圆公司应当承担给付胡刚工程尾款余额66,263.83元及逾期付款损失。至于胡刚主张鑫圆公司承担的其余工程尾款445,000元及相应利息损失，一审认定各方达成“鑫圆公司对应付原告工程尾款中的116,263.83元承担给付责任，其余的应付原告工程尾款53万元由周立新个人负担”合意，依据该合意，53万元债务转移周立新。周立新作为案涉债务53万元的债务承担人，应按双方合意及其向胡刚发出的短信承诺履行给付义务，根据胡刚与周立新约定，扣除胡刚应承担的费用35,000元，周立新尚应给付胡刚约定工程尾款495,000元，故一审法院根据胡刚请求，判决周立新承担给付工程尾款余额445,000元并支付逾期付款利息的处理并无不当。 综上，周立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,913元，由周立新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年四月十二日 法官助理 苏月 书 记 员 王洁 书 记 员 颜彦