内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终846号上诉人（一审被告）：于益军，男， 1972年9月30日出生，满族，无职业，住赤峰市。委托诉讼代理人：王文华，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：章赛兵，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：内蒙古自治区新闻出版广电局赤峰广播发射中心台，住所地：赤峰市红山钢铁西街鑫刚大厦6层。法定代表人：王建新，台长。委托诉讼代理人：龙丽立。委托诉讼代理人：于津津，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人于益军因与被上诉人内蒙古自治区新闻出版广电局赤峰广播发射中心台（以下简称“赤峰中心台”）劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初6060、6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于益军上诉请求：一、撤销赤峰市红山区人民法院2020年12月29日作出的（2020）内0402民初6060、6248号民事判决书；二、改判被上诉人与上诉人解除劳动合同系违法解除，应当支付经济赔偿金88800元并支付加班费及延时加班费，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案基本事实是：上诉人于益军自2002年6月起在被上诉人单位工作，2018年双方签订无固定期限劳动合同，2020年6月30日被上诉人通知上诉人解除劳动合同，要求上诉人变更为劳务派遣人员才能继续在单位工作。被上诉人称因为单位启用新的财政系统无法发放工资属于客观情况变化，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定属于合法解除劳动合同。一审法院也认为符合上述法律规定认定为合法解除。上诉人认为，一审法院适用法律错误，被上诉人与上诉人解除劳动合同属于违法解除。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，本案不符合该规定的情形。首先，本案中，劳动者工资来源并未发生变化，即使上诉人转为劳务派遣人员，其工资来源依然是赤峰中心台公用经费（被上诉人庭审中陈述上诉人的工资来源在2020年6月30日前也是赤峰中心台的公用经费），仅是工资发放形式的变化显然不能属于客观情况发生重大变化。其次，被上诉人与上诉人协商的是解除劳动合同，而非协商变更劳动合同的内容。将劳动者的用工形式改为劳务派遣，已经根本改变了用工关系。另外，双方劳动合同约定每月工作时间不超过40小时，但是于益军自2017年11月4日上班时间改为上24小时，休息24小时，严重超过合同约定和法律规定的工作时间，应当依法支付加班费。所以，一审法院认为：“经赤峰中心台与于益军协商，未能就合同变更达成一致，故赤峰中心台与于益军解除劳动合同符合前述法定情形”属于适用法律错误。综上，为保护上诉人的合法权益，请求二审法院依法认定本案事实和适用法律，支持上诉人的上诉请求。赤峰中心台答辩服判。赤峰中心台向一审法院起诉请求：1．判决赤峰中心台与于益军之间解除劳动合同为合法解除；2．判决赤峰中心台向于益军支付经济补偿金28800元。一审法院认定事实：于益军于2002年6月至赤峰中心台工作，2018年5月28日，于益军与赤峰中心台签订无固定期限劳动合同，该劳动合同载明：合同期限为无固定期限，自2018年7月1日开始；根据甲方（赤峰中心台）的工作安排，聘用乙方（于益军）在甲方业务范围内（含工作内容和工作地域）担任甲方安排的工作；根据甲方安排的具体岗位确定每日工作时间，但每周工作时间不超过40小时；依照按劳取酬的原则，乙方月收入不低于赤峰市最低工资标准……。于益军及赤峰中心台均认可于益军月平均工资为2400元。自2017年11月4日于益军开始从事打更工作，具体工作时间为工作24小时，休息24小时，实行两人轮岗。于益军认可工作地点提供食宿，24小时工作时间内会休息。2020年6月16日，赤峰中心台召开会议，于益军参加该会议，会议上赤峰中心台就于益军等人工资发放及与第三方签订合同问题进行协商，同时将自治区财政系统应用发生变化向于益军等人进行了告知。2020年6月18日，赤峰市中心台作出通知书，该通知书载明：被通知人于益军，由于受新的财政支付制度改革的影响，赤峰广播发射中心台无法向各发射台拨付聘用人员工资，经赤峰广播发射中心台党委请示内蒙古广播电视局及局法律顾问，我台将与赤峰凯威劳务派遣有限公司签订劳务派遣协议。请你于2020年6月30日前解除与中心台签订的无固定期限劳动合同，以便与劳务派遣公司重新签订劳动合同。如在此时间前你不与我单位解除无固定期限劳动合同，将视为自行放弃劳务派遣。7月19日后，中心台不再支付你方工资和“五险一金”，你与中心台签订的无固定期限劳动合同将无法继续履行。7月19日后如出现任何法律责任以及产生任何费用，由本人承担。同日，赤峰中心台向于益军送达了上述通知书。于益军不同意与劳务派遣公司签订合同，故于2020年7月19日后离岗，双方解除劳动关系。赤峰中心台支付于益军工资至2020年7月。针对于益军等临聘人员的工资发放情况，赤峰中心台称，内蒙古财政将正式编制员工的工资及经费拨到赤峰中心台，再由赤峰中心台从经费中划拨一部分费用给临聘人员发放工资、交纳保险、公积金，赤峰中心台将该部分费用拨付到下属的发射台账户，发射台账户再通过银行转账形式支付到临聘人员账户；经费的预算中也不包含临聘人员的工资，经费都是有预算的，有固定支出项目，赤峰中心台为了保障临聘人员的待遇挤占了经费；由于2020年开始，根据内蒙古财政厅的要求，需要启用新的财政系统，按照新的财政系统操作，赤峰中心台向下属发射台拨款时就会出现红灯预警（赤峰中心台给下属发射台拨款相当于自己给自己拨款，根据操作指南是不允许的），故出现了无法为于益军等临聘人员发放工资的情况。赤峰中心台为证明其主张，向该院提交了“内蒙古自治区财政厅中国人民银行呼和浩特中心支行关于2020年预算执行环节业务变化的通知” “内蒙古自治区财政厅关于本级预算单位银行账户备案情况进行摸底调查的通知” “内蒙古自治区财政核心业务一体化系统预算执行操作指南”等。于益军对于工资系由经费予以发放以及由发射台账户支付于益军账户没有异议，但认为赤峰中心台的经费并没有发生变化和减少，只是系统应用的变化，不属于客观情况发生重大变化致使合同目的不能实现情况。对于2020年1月启用新的财政系统后至2020年7月与于益军解除劳动合同如何为于益军发放工资，赤峰中心台提交说明一份，载明：赤峰广播发射中心台以前年度临时工工资都是使用公用经费支付，但从2020年1月起财政核心一体化系统启用后，公用经费不能直接支付到中心台所属发射台对公账户，公用经费支出要求直接汇款到收款方或者使用公务卡支付，逐步取消现金支付，严禁大额现金支出，所以2020年临时工工资无法使用公用经费支付。赤峰中心台2020年年初结余中有部分以前年度的非财政拨款结余资金，我台使用这部分资金支付了临时工1至5月工资，支付完前5个月工资后，结余资金全部用完了。6月开始大部分临时工同意转为劳务派遣人员，由劳务派遣公司支付劳务费，赤峰中心台从公用经费支付劳务费给派遣公司。不同意劳务派遣的人员6月和7月工资及五险一金由中心台使用备用金中的零星现金存入所属发射台对公账户，再由下属台通过银行代发工资到相关人员工资卡账户。但这种用现金拨款的方式只限于特定时期特殊情况。另查明，于益军向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、确认赤峰中心台与于益军解除无固定期限劳动合同违法；二、赤峰中心台支付于益军违约解除劳动合同赔偿金88800元；三、赤峰中心台支付于益军2017年11月4日至2020年7月17日休息日加班费及延时加班费151903元。该委于2020年9月14日作出赤劳人仲字［2020］120号仲裁裁决书，裁决：一、赤峰中心台与于益军之间解除无固定期限劳动合同为违法解除；二、赤峰中心台支付于益军违法解除劳动合同赔偿金62400元（标准：2400元／月×13个月×2倍），由赤峰中心台于仲裁裁决生效之日起7日内一次性支付给于益军；三、驳回于益军的其他仲裁请求。赤峰中心台、于益军对该仲裁裁决均不服，诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案中，于益军与赤峰中心台的劳动合同履行期间，内蒙古财政厅要求赤峰中心台启用新的财政系统，该系统在赤峰中心台向其下属发射台账户内转款时会出现红色预警，致使赤峰中心台无法向其下属发射台转款，用以发放于益军的工资及保险等，经赤峰中心台与于益军协商，未能就合同变更达成一致，故赤峰中心台与于益军解除劳动合同符合前述法定情形，应向于益军支付解除劳动合同经济补偿。于益军请求确认赤峰中心台与其解除劳动合同系违法解除，赤峰中心台向其支付经济赔偿的主张，不能成立。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，结合于益军的工作年限以及工资收入，经济补偿应计为44400元（18个月×2400元＋1200元／月）。关于于益军主张的加班费，因于益军在赤峰中心台的工作岗位为打更，实行上24小时休24小时集中工作制，该集中工作的特殊工作方式势必会导致于益军等打更人员在法定周六、日轮岗，其他工作日轮休的事实。同时，由于打更人员的工作性质所需，工作时间相对而言一般较长，但工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，往往更多带有值班性质，且赤峰中心台为于益军等打更人员提供了食宿条件，于益军亦认可工作过程中存在休息睡觉的情况，故对于于益军每天延时工作及休息日工作的情形不宜认定为加班，其主张的加班费，不予支持。综上，判决：一、内蒙古自治区新闻出版广电局赤峰广播发射中心台与于益军解除劳动合同系合法解除；二、内蒙古自治区新闻出版广电局赤峰广播发射中心台于判决生效后十日内给付于益军经济补偿44400元；三、驳回于益军的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古自治区新闻出版广电局赤峰广播发射中心台的其他诉讼请求。本院二审期间，赤峰中心台提交内蒙古自治区财政厅于2020年12月5日下发的内财库函[2020]1104号文件，证明被上诉人无法向上诉人发放工资、保险待遇。于益军质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但该文件印发时间是2020年12月8日，用人单位与劳动者解除劳动合同是2020年6月30日，不能证明对方的证明目的。本院对以上证据在本案中的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因内蒙古自治区财政厅对款项拨付提出新要求，客观情况发生重大变化，致使赤峰中心台无法继续通过向其下属发射台账户转款的方式发放上诉人的工资及为上诉人缴纳社会保险，涉案劳动合同无法履行；随后，赤峰中心台向上诉人告知上述情况，但双方就工资发放及与第三方签订合同问题协商未果。在此情况下，2020年6月18日赤峰中心台向上诉人送达了书面通知，上诉人于2020年7月19日离岗，赤峰中心台与上诉人解除劳动合同，符合上述无过失性辞退的法律规定，一审法院判决赤峰中心台向上诉人支付经济补偿金并无不当。上诉人上诉主张赤峰中心台违法解除劳动合同，要求其支付经济赔偿金的理由依法不能成立，本院不予支持。关于加班费问题，一审判决分析认定全面具体，并无不妥之处，本院予以认可，不再赘述。综上所述，于益军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人于益军负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇审 判 员  郑舒广审 判 员  苏力德二〇二一年四月二十六日书 记 员  苏日娜