湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘02刑终52号 原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林伟平，男，1967年6月19日出生，汉族，湖南省邵阳市人，本科文化，系湖南长韶娄高速公路有限公司原总经理兼法人代表，户籍所在地湖南省长沙市天心区，现住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌受贿罪，于2019年10月31日被采取留置措施；因涉嫌受贿罪、非国家工作人员受贿罪，于2020年6月30日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。 辩护人仇伟，湖南君子莲律师事务所律师。 辩护人简松军，湖南东放明律师事务所律师。 湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人林伟平犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年11月11日作出（2020）湘0202刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人林伟平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员张慎、方泉出庭履行职务，上诉人林伟平及其辩护人仇伟、简松军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、被告人林伟平在担任湖南高速公路投资集团副总工程师、湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称长韶娄公司）副总经理、总经理期间，利用职务上的便利，在工程项目招投标方面为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物折合人民币338.1315万元，其中100万元未遂，索贿10万元，涉嫌受贿罪，具体的犯罪事实如下： 1、被告人林伟平收受湖南康盛电力工程有限公司（现更名为康盛源电力建设股份有限公司，以下简称康盛电力工程公司）董事长康某1200万元，其中100万元未遂。 2013年1月30日，康某1在林伟平的帮助下，以湖南超能电气工程有限公司（以下简称超能电气工程公司）的资质承接到湖南长沙至韶山至娄底高速公路项目（以下简称长韶娄高速公路项目）的电力杆线搬迁业务，合同价为998.9609万元。康某1安排其弟弟康某2代表超能电气工程公司与长韶娄公司签订了协议。协议签订后，康某1为感谢林伟平的帮助并希望继续得到林伟平的关照，承诺送给林伟平200万元，所需款项从康某1与颜某（康盛电力工程公司员工）合伙承接的黑金时代广场商务综合楼高低压配电工程的利润中支出。2013年2月，康某1得知湖南新猎鹰科教有限公司（以下简称新猎鹰公司）需要融资，经与颜某商量后，决定从计划送给林伟平的200万元中拿100万元以林某（林伟平的弟弟）的名义借给新猎鹰公司，利息由林某收取，本金归林伟平。在经得被告人林伟平同意后，2013年2月5日，颜某安排湖南兴能电力建设有限公司转账100万元至新猎鹰公司账户，以林某的名义借款给新猎鹰公司。后新猎鹰公司因经营不善，未能按约定支付本金和利息。由于黑金时代工程项目在案发前未结算完，康某1承诺的余下100万元未实际支付给林伟平。 2013年5月至2014年12月，康某1在林伟平的继续关照、帮助下，先后在长韶娄高速公路项目上承接到长沙段长韶娄高速公路＋辅道红线内杆线搬迁、赤江互通220ＫＶ高压杆线及岳麓区段新增部分杆线搬迁、长韶娄高速公路＋辅道岳麓区段改路接线及新增强电、弱电杆线搬迁等业务，工程费用合计5590.4971万元。2014年10月至11月，经康某1请托，林伟平帮助汤鹏（康某1的外甥）以湖南华能电气制造有限公司的资质中标湖南长韶娄高速公路项目外电设计施工总承包Ｂ合同段，合同价1367万元。 2、被告人林伟平向康某1索要10万元。 2014年左右，林伟平以需要处理费用为由向康某1索要财物，康某1当场给付10万元现金，林伟平予以收受。 3、被告人林伟平收受颜某80万元。 2012年，林伟平向康某1提出让林某到康盛电力工程公司学习电力工程知识，康某1安排林某到颜某处学习。后林某多次向林伟平请求在工程项目上给予颜某关照。2013年年初，林某向颜某索要50万元用于在长沙市区内购买住房，在经得林伟平同意后，颜某安排人员转账50万元至林某账户，林某收到钱后将此事告知林伟平，并转达颜某的请托，希望林伟平在长韶娄高速公路项目上给予颜某关照。2013年10月至2014年1月，在林伟平的帮助下，颜某借用株洲市建德园林实业有限公司、湖南省锦华园林艺术有限公司的资质分别中标长韶娄高速公路项目环境保护与景观绿化工程第ＬＨ1标段、第ＬＨ2Ａ标段，合同价分别为621.4955万元和423.8614万元。 2017年上半年，林伟平欲对长沙市岳麓区洋湖街道中天栖溪里家园8栋902号房进行装修，颜某推荐了长沙美智装饰设计工程有限公司。林伟平向颜某提出让颜某帮其支付部分装修费，颜某表示同意，并如约支付了30万元装修费用。 4、被告人林伟平收受中铁五局集团第一工程有限责任公司（以下简称中铁五局一公司）35万元。 2010年9月左右，时任中铁五局一公司经营开发部副部长郑某请托林伟平为中铁五局一公司投标长韶娄高速公路项目土建工程施工提供帮助，林伟平表示同意，并通过向时任长韶娄公司工程部部长夏某打招呼，致使中铁五局一公司借用中铁五局集团有限公司的资质通过了长韶娄高速公路项目土建工程施工第九合同段的招标资格预审，借用中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称中铁五局二公司）的资质通过了第六合同段的招标资格预审，借用中铁大桥局股份有限公司（以下简称中铁大桥局）的资质通过了第十八合同段的招标资格预审。2010年11月30日，郑某将中铁五局二公司土建工程施工第六合同段的预审资格以45万元的价格出售给攀枝花某工程有限公司，并于当日送给了林伟平10万元现金表示感谢。次日，郑某将中铁大桥局土建工程施工第十八合同段的预审资格以70万元的价格出售给佳木斯某工程有限公司。事后，郑某送给了林伟平25万元表示感谢。 5、被告人林伟平收受张某（系湖南辉楚建设工程有限公司股东、监事）折合人民币13.1315万元。 2011年5月至10月，林伟平接受张某的请托，通过向中国建筑第五工程局有限公司长韶娄高速公路土建工程施工第十七合同段项目总工程师李某和中铁十二局集团第一工程有限公司第一合同段项目经理黄某打招呼，帮助张某承接到长韶娄高速公路土建施工第十七合同段的路基土石方、防护、排水工程和第一合同段路基土石方工程，合同价分别为858.1522万元和1333.3387万元。 为感谢林伟平的帮忙，张某为林伟平支付了购房定金2万元，送给了林伟平2万加拿大元（折合人民币11.1315万元）。 二、被告人林伟平担任湖南潭衡高速公路开发有限公司（民营企业，以下简称潭衡公司）总工程师期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币127万元，在工程项目承揽、创新课题争取方面为他人谋取利益，涉嫌非国家工作人员受贿罪，具体的犯罪事实如下： 1、被告人林伟平收受中铁五局一公司105万元。 2006年12月5日，中铁五局一公司中标湖南省湘潭至衡阳××路××段（以下简称第十二合同段），周某任该合同段项目总工程师。2007年9月，潭衡公司决定在潭衡高速公路做“高速公路新型加筋土结构技术研究与示范工程”课题。中铁五局一公司安排周某向时任潭衡公司总工程师的林伟平请托，为该公司争取该课题提供帮助。之后，经林伟平力荐，潭衡高速公路土建工程施工第十二合同段承担到该课题的施工。在施工过程中，周某再次请托林伟平，希望在变更设计的确定、工程量计算、工程单价等方面得到关照，并承诺送给林伟平100万元好处费，林伟平表示答应。在第十二合同段《工程变更令》的审批过程中，林伟平未按要求严格审核，就直接审批通过了该合同段的《工程变更令》。 2010年，中铁五局一公司潭衡高速公路项目部套取资金105万元转账至周某的银行账户。为感谢林伟平的帮忙，周某代表中铁五局一公司先后送给了林伟平105万元。其中，2010年1月22日，送给了林伟平20万元现金；2010年2月10日，向林伟平账户转账75万元。2017年年中，送给了林伟平现金10万元。 2、被告人林伟平收受张某22万元。 2009年下半年，林伟平向山西运城路桥有限公司潭衡高速公路土建工程施工第三合同段经理部负责人林某打招呼，帮助张某在该合同段承接到压路机租赁业务和路基土石方工程。事后，张某为感谢林伟平的帮忙并希望继续得到林伟平的关照，送给林伟平2万元现金。 2009年下半年，林伟平向潭衡高速土建工程施工第十九合同段水稳层工程负责人马某打招呼，帮助张某承接到该合同段杨嘉桥连接线水泥稳定碎石底基层工程摊铺业务。之后，张某邀请黎某合伙施工，并与黎某商定从工程利润中拿出30%的利润送给林伟平。后张某于2010年2月11日存现20万元至林伟平账户表示感谢。 案发后，被告人林伟平如实供述自己的犯罪事实。 至2020年8月27日止，被告人林伟平将其个人全部违法违纪款全部上缴株洲市荷塘区财政局非税收入汇缴结算账户。 在法院审理期间，被告人林伟平的亲属主动替林伟平缴纳罚金人民币20万元。在庭审中，被告人林伟平自愿认罪认罚。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：工程施工招投标报告、合同协议书、银行流水、借款协议、收据、电子转账凭证、债权确认及保证承诺、房屋装修合同、存款凭条、林伟平职务聘任通知、干部任免审批表、户籍资料、查封扣押通知书、认罪认罚具结书等书证，证人康某1、曹某、康某2、方某、颜某、林某、刘某、谢某等人的证言，被告人林伟平的供述与辩解。 原审法院根据上述事实和证据，依法判决：一、被告人林伟平犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定合并执行有期徒刑八年，没收财产人民币十万元；并处罚金人民币四十万元。二、已追缴的被告人林伟平违法所得人民币365.1315万元（已入株洲市荷塘区财政局非税收入汇缴结算账户），均予以没收，上缴国库。 上诉人林伟平及其辩护人上诉、辩护提出：1、一审判决对受贿罪部分事实认定不清，部分法律适用错误。①、一审判决认定林伟平存在受贿未遂100万元明显属于事实认定错误，且即算康某1表示要送200万元的事实成立，对康某1没有送出去的100万元也应认定为林伟平犯罪中止。②、一审判决认定林伟平应对康某1提供给林某用于放贷的100万元本金负责，没有法律依据。③、一审判决认定林伟平受贿金额特别巨大，属于适用法律错误。④、一审判决无视林伟平存在的坦白、彻底退赃等法定从轻情节，任意突破一审公诉机关的量刑建议属于法律适用错误。2、《刑法修正案（十一）》降低了非国家工作人员受贿罪数额巨大情节的起刑点并删除了可以并处没收财产的规定，二审应当相应降低该部分的量刑并改判不承担没收财产刑。 株洲市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当。2、林伟平受贿未遂100万元的事实，有其本人的多次供述以及林某、康某1等人的证言相印证，且林伟平没有任何自动放弃这100万的意思表示和实际行为，其行为系未遂，不成立犯罪中止。3、一审认定受贿数额特别巨大，法律适用正确。4、一审判决未完全采纳检察院的量刑建议从实体和程序上均无不当。5、刑法修正案（十一）对非国家工作人员受贿罪的量刑作出了修改，根据从旧兼从轻原则，应当适用新的刑法规定，建议对林伟平的非国家受贿罪判处3年有期徒刑，并不再判处没收财产刑，并处罚金，合并执行刑期由法院决定。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人林伟平在长韶娄公司任职期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物和索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人林伟平在潭衡公司任职期间，身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在受贿犯罪中，林伟平向康某1索贿10万元，应当从重处罚。另有100万元由于林伟平意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。案发后，林伟平如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。林伟平积极退缴全部赃款，应当予以从轻处罚。林伟平在判决宣告前，犯有数罪，应当数罪并罚。 对上诉人及其辩护人所提“受贿罪部分事实认定不清，部分法律适用错误”的意见，经查，康某1表示要行贿200万元给林伟平，其中100万元以林某名义出借给新猎鹰公司、本金归林伟平所有、利息归林某所有的事实，在案证据中有林伟平自书的自述材料和其在监委调查阶段、检察审查起诉阶段、一审庭审的多次讯问笔录可以证实，其供述稳定，且其供述与林某、康某1等人的证言相印证，证据确实充分；林伟平对于康某1承诺要支付的100万元，因林伟平本人被党纪立案、行贿人康某1不敢支付而未得逞，符合犯罪未遂的构成要件，系受贿未遂；林伟平受贿数额为338.1315万元，其中既遂238.1315万元、未遂100万元，系受贿数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，原审法院根据林伟平受贿犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其部分未遂、全额退赃、坦白、认罪认罚等情节，在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑七年，量刑适当，该意见因无事实、法律依据，不能成立，本院不予支持。对上诉人及其辩护人所提“《刑法修正案（十一）》降低了非国家工作人员受贿罪数额巨大情节的起刑点并删除了可以并处没收财产的规定，二审应当相应降低该部分的量刑并改判不承担没收财产刑”的意见，经查，从2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第十条规定，非国家工作人员受贿罪数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金，根据“从旧兼从轻”、“上诉不加刑”原则，应对林伟平非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年，该意见成立，本院予以支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，但现因法律规定有修改，依照《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第十条、第四十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初254号刑事判决之第二项； 二、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202刑初254号刑事判决之第一项； 三、上诉人林伟平犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2026年10月30日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，已缴纳罚金20万元） 本判决为终审判决。 审判长  肖青松 审判员  谭红艳 审判员  罗慧虹 二〇二一年四月七日 法官助理李萍 书记员陈思羽 附：判决书引用的法条全文 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》 十、将刑法第一百六十三条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金” 四十八、本修正案自2021年3月1日起施行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。