新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新01刑终18号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯建军，男，1963年12月24日出生于新疆维吾尔自治区米泉县（历史），汉族，初中肄业，原系乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理，捕前住乌鲁木齐市米东区。因本案于2019年5月30日被留置，同年6月30日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人白丽，新疆星河律师事务所律师。 辩护人苗伟，新疆星河律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑贵生，男，1975年5月10日出生于新疆维吾尔自治区米泉县（历史），汉族，小学文化程度，原系乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会治保主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司拆迁工作人员，捕前住乌鲁木齐市米东区。1990年12月8日，因犯奸淫幼女罪（未遂）被原新疆维吾尔自治区米泉县人民法院判处有期徒刑三年，1993年6月7日刑满释放；1994年9月30日因犯流氓罪、故意伤害罪（重伤）被原新疆维吾尔自治区米泉县人民法院判处合并决定执行有期徒刑八年。2001年8月16日因犯XXXX罪被原新疆维吾尔自治区米泉市人民法院判处有期徒刑四年，刑期至2005年4月26日止。因本案于2019年5月3日被留置，同年6月6日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守。 辩护人刘延敏，国法律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人冯建军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人郑贵生犯职务侵占罪一案，于2020年11月26日作出（2020）新0109刑初4号刑事判决。原审被告人冯建军、郑贵生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派葛俊宋、朱喜盈出庭履行职务。上诉人冯建军及其辩护人白丽、苗伟，郑贵生及其指定辩护人刘延敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，一、2013年1月至7月间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，冒用本村村民韩某的名义，以虚假的房屋收购协议，伙同被告人郑贵生，套取菜园子村村民委员会名下土地使用转让费1,150,000元。事后，被告人冯建军为了能够得到该款，便通知相关财务人员将本应转到该村村民委员会账户的1,150,000元直接转到乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司的账户。该款到账后，被告人冯建军又指使被告人郑贵生于2013年4月16日、4月19日分两次将该款提出；其中被告人冯建军分得550,000元用于清偿个人欠秦某的油款；被告人郑贵生分得600,000元，存入其妻子马某天山农商银行的账户，用于个人消费。在此期间，被告人郑贵生系乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会治保主任并在乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司任职，从事拆迁工作；该公司向被告人郑贵生每月核发工资。 二、被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，共计受贿5,487,000元。 1.2013年4月至2014年12月间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，以弥补竞选村民委员会主任花费为由，向与其合作开发项目的新疆某集团公司索要好处费4,000,000元人民币。 （1）2013年4月18日、8月29日、8月30日，新疆某集团公司以下属部门经理赵某会工程借款的名义将2,000,000元分三次打到赵某的银行账户。赵某将该款提取后交予新疆某集团公司副总经理刘某，后由刘某将该款交予被告人冯建军。被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 （2）2014年8月19日、12月4日，新疆某集团公司让乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司以某集团第三建安工程公司经理陈某工程借款的名义将2,000,000元人民币分两次打到其银行账户。事后，陈某又安排其妹妹陈某将该款提出交予被告人冯建军。被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 2.2013年9月，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，成功帮助新疆某集团第六分公司负责人朱某承建上了土建工程。事后，朱某为了表示感谢，将现金600,000元人民币送给被告人冯建军。被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 3.2014年左右，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，成功帮助新疆某集团第三分公司经理陈某承建上了土建工程。事后，被告人冯建军向陈某以每幢楼50,000元，共计索要300,000元人民币。 2017年间，为了感谢被告人冯建军平时和以后的关照，新疆某集团第三分公司经理陈某召集属下四个项目经理为被告人冯建军过生日。席间陈平及项目经理李某、权某、庞某、张某等五人以红包的形式给被告人冯建军人民币共计17,000元。被告人冯建军全部用于个人消费。 4.2014年01月30日，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间帮助新疆某贸易有限公司法人万某承揽了建筑工程供应商品混凝土的项目。事后，万某为了表示感谢，将现金400,000元人民币送给被告人冯建军。被告人冯建军得款后全部用于个人借款和消费。 5.2015年至2016年期间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市房地产开发有限公司总经理期间为上海某工程有限公司乌鲁木齐分公司负责人王某结算消防工程款提供帮助并索要好处费。事后，王某分两次给被告人冯建军现金100,000元，被告人冯建军用于个人消费。 2015年至2017年间，上海某工程有限公司乌鲁木齐分公司负责人王某为了感谢被告人冯建军的关照和帮助，在每年的中秋节分三次送给冯建军购物卡共计价值15,000元。 菜园子村村民委员会于2016年4月组织篮球队参加米东区古牧地镇举办的“团结杯”篮球比赛。被告人冯建军要求王某赞助。王某现金给付被告人冯建军20,000元用于篮球队队员训练、比赛、餐费支出。 6.2015年至2016年期间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，为新疆某集团公司二分公司项目经理郭某结算工程款提供帮助。事后，郭某给被告人冯建军好处费现金20,000元人民币，被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 7.2016年11月间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，为新疆某农林科技发展有限公司总经理叶某结算绿化工程款提供帮助，收受叶某好处费现金20,000元人民币，被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 8.2013年至2016年间，被告人冯建军在担任乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村村民委员会主任并兼任乌鲁木齐市菜园子嘉珑园新村房地产开发有限公司总经理期间，给新疆某集团公司三分公司项目经理张某在承揽人防工程上提供帮助，分二次收受张某的好处费现金15,000元人民币，被告人冯建军得款后全部用于个人消费。 原审另查，案发后，被告人郑贵生违法所得600,000元已全部退赔；被告人冯建军职务侵占罪违法所得550,000元、非国家工作人员受贿罪违法所得5,487,000元，已全部退赔。 2019年5月3日，乌鲁木齐市米东区监察委员会办案人员在乌鲁木齐市公安局米东区分局业务楼，将被告人郑贵生抓获。2019年5月5日，乌鲁木齐市米东区监察委员会办案人员在乌鲁木齐市地窝堡国际机场将被告人冯建军抓获。因冯建军存在涉嫌职务违法犯罪行为，2019年5月30日，对冯建军采取留置措施。 原审认定上述事实的证据有被告人供述与辩解、证人证言及其他相关书证等予以证实。 原审法院认为，被告人冯建军、郑贵生，利用职务上的便利，以虚假的房屋收购协议，共同将乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村的集体财产1,150,000元非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。被告人冯建军利用职务上的便利，索取、收受他人财物5,487,000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。结合被告人冯建军、郑贵生的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，判决：一、被告人冯建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月；二、被告人郑贵生犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、被告人冯建军违法所得6,037,000元、被告人郑贵生违法所得600,000元予以追缴，并上缴国库，由原办案机关依法处理。 宣判后，原审被告人冯建军不服，提出上诉称，原判量刑过重，其具有自首、坦白以及退赔的情节，同时认罪认罚，应当从轻减轻处罚。其辩护人提出，二上诉人在实施职务侵占中作用相当，应以实际所得进行处罚，同时受贿罪具有自首情节，应从轻处罚。 宣判后，原审被告人郑贵生不服，提出上诉称，原判量刑过重有自首情节，且没有直接参与职务侵占，只是签字领取支票，故应当从轻处罚。其辩护人提出，郑贵生只是在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且积极退赃应当从轻处罚。 检察员在二审中发表意见认为：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，一审法院对于冯建军、郑贵生构成职务侵占罪，已经有充分阐释，该二人的行为符合职务侵占罪的构成要件。监察机关已掌握二上诉人的犯罪事实，不构成自首，原判已结合坦白退赃情节对二上诉人从轻处罚。故原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，二上诉人的上诉无新的事实、证据支持，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人冯建军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人郑贵生犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。且有原审经庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人冯建军、郑贵生利用职务上的便利，以虚假的房屋收购协议，共同将乌鲁木齐市米东区古牧地镇菜园子村的集体财产1,150,000元非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。上诉人冯建军利用职务上的便利，索取、收受他人财物5,487,000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依据刑法规定，各共犯人承担刑事责任的基础是其在共同犯罪中所起的作用，虽然各共犯的个人分赃或实得数额与其在共同犯罪中所起的作用有一定的联系，但不能完全等同。本案中，上诉人冯建军、郑贵生共同犯罪过程中，冯建军的犯罪行为对犯罪结果的发生起主要作用，并在共同犯罪中对郑贵生的行为具有支配作用，应当认定为主犯；相反，郑贵生虽然分得赃款较多，但是其仅是服从冯建军指挥并受冯建军支配，对犯罪结果的发生起次要作用，是从犯。上诉人郑贵生的辩护人提出，以实际所得认定主从犯的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。二上诉人共同犯职务侵占罪的违法所得应当依法发还被害单位。监察机关在已掌握上诉人冯建军、郑贵生涉嫌职务犯罪的相关事实后，对二上诉人实施抓捕，二上诉人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白。原判依据二上诉人认罪态度、悔罪表现、退赔情况、具有坦白等量刑情节已经对其作出从轻处罚。上诉人冯建军、郑贵生关于具有自首情节应当从轻处罚的上诉及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉涛 审判员  马永惠 审判员  金志诚 二〇二一年四月二十三日 书记员  苏 凯