湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终638号 上诉人（原审原告）：湖南华星园艺建筑有限公司，住所地：长沙县星沙街道开元中路88号星隆国际广场1707号。 法定代表人：何正武，公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘佳，湖南中奕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：炎陵水连山投资置业有限公司，住所地：炎陵县霞阳镇幸福365正泰新城D3、D5栋。 法定代表人：唐一博，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈勇，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘高平，男，系该公司员工。 上诉人湖南华星园艺建筑有限公司（以下简称“华星公司”）因与上诉人炎陵水连山投资置业有限公司（以下简称“水连山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省炎陵县人民法院作出的（2020）湘0225民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月23日，上诉人华星公司的委托诉讼代理人刘佳、被上诉人水连山公司的委托诉讼代理人陈勇、刘高平均到本院接受询问。本案现已审理终结。 华星公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款2758688.57元及利息（以欠付工程款为基数，按照全中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准LPR，自2020年11月11日起计算至债务清偿之日止）； 2.依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定炎陵县人民法院垫付给案外人赵卫武的80万元应当在工程款中抵扣，视为对上诉人的工程款支付，没有事实和法律依据。1.被上诉人提供了案外人赵卫武出具的承诺和领条，并未提供支付凭证，无法证实该80万元是否实际支付。2.即便实际支付了该80万元，该款也系赵卫武在炎陵县人民法院领取，未经过上诉人的同意和认可，无法证实是上诉人欠付赵卫武的工程款。另外，在赵卫武与上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，经株洲市中级人民法院作出（2019）湘02民终2458号终审判决，赵卫武主张要求上诉人支付工程款的诉求已被全部驳回，上诉人没有向赵卫武支付工程款的义务。3.株洲市中级人民法院作出的（2019）湘02民终2458号终审判决，已支持上诉人返还赵卫武保证金100万元，且上诉人已将该款项实际支付炎陵县人民法院，现赵卫武自愿要求炎陵县人民法院从保证金中扣回，炎陵县法院完全可以从中扣除其支付的80万元。因此，赵卫武所领取的80万元应认定为其与炎陵县人民法院或被上诉人之间发生的民事法律关系，不能约束上诉人。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持我方的诉请。 水连山公司答辩称：工程停工后，华星公司没有及时发放劳务工人工资，还多次组织工人到政府闹事，逼迫答辩人支付80万元工资款，但实际结算会低于已付80万元工资款，造成答辩人重大损失。 水连山公司的上诉请求：1.依法撤销原审裁定，发回重审或者依法进行审理（工程量以双方的实际验收和新的鉴定意见结论为准）；2.请求法院判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.造成工程停工是被上诉人在项目工程中标后，不履行施工合同，致使工程无法继续施工且解除施工合同后无法验收结算，责任在被上诉人方。2.根据《建筑法》及《建筑法实施细则》的有关规定，解除工程合同后至今被上诉人都未报备质量验收，而一审法院在工程未进行质量验收的情况下，就作出结算判决，与法规不符。3.一审法院采信不符合司法鉴定规程的鉴定结论，而对上诉人提出的重新鉴定不予采信，不符合法律规定。4.一审法院判决未按照双方的补充协议条款约定下浮5%结算。 华星公司答辩意见：1.本案工程结算的依据就是双方最终于2019年8月1日签订的《施工合同解除协议》，该协议约定了之前所签署的合同予以解除，并就结算方式进行了明确。工程无法继续施工的原因是水连山公司没有完善施工手续，且水连山公司对我方公司报送的结算资料据不认可，导致华星公司起诉并申请对已完成工程量及工程造价进行司法鉴定。在一审鉴定过程中，法院依法组织各方到现场勘验时，水连山公司未提出任何异议，但拒不配合鉴定机构填写现场勘查记录表，鉴定机构按照现场实际完成的工作内容予以确认，一审鉴定程序合法合规。解除协议明确约定了工程计价方式和依据，并没有关于下浮的约定，鉴定机构按协议约定对工程造价进行鉴定，符合法律规定。2.水连山公司在一审直至现在，都未提交任何证据证明涉案工程存在质量问题，应承担相应的举证责任。在华星公司退场后，水连山公司已另行安排新的施工单位进场施工，并对华星公司的施工部分进行了使用，应视为水连山公司对华星公司已完工部分工程质量的认可。综上，请求法院驳回其上诉请求。 华星公司在一审的诉讼请求：1.判令水连山公司给付工程款280万元及利息（以欠付工程款为基数，按照LPR自2020年11月11日起计算至债务清偿之日）；2.判令我公司对本案所涉工程施工部分享有法定优先受偿权；3.判令水连山公司支付鉴定费用29696元。 一审法院查明：水连山公司作为甲方、华星公司作为乙方，分别于2017年12月20日、2018年5月15日签订建设工程施工合同补充协议、建设工程施工合同，主要约定：由乙方承包甲方开发建设的神农古镇项目，建筑面积约9万平方米，以甲方提供的施工图纸为准，承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包当地税务部门开具的发票。合同及补充协议还对其他事项作了约定。之后，华星公司依约定组织施工。2019年8月1日，水连山公司作为甲方、华星公司作为乙方，签订施工合同解除协议，主要约定：解除于2018年5月15日签订的建设工程施工合同及其补充协议等全部双方签订的各类合同；在2019年8月15日前书面确认结算界面，结算界面确认后10天内完成退场移交；乙方于2019年8月20日前完成所有结算报送，甲方应当在2019年10月30日前完成审核确认；本合同经双方签字盖章生效，双方的原合同关系即时解除。 华星公司就与水连山公司建设工程施工合同纠纷，于2020年1月6日向一审法院提起诉讼。在案件审理过程中，华星公司申请司法鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南精算堂工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。同时，各方当事人经协商达成协议：因案件已经进入司法鉴定程序，但鉴定时间可能比较长，为避免浪费司法资源，由华星公司先行撤回起诉，待司法鉴定机构出具司法鉴定意见出来后再重新起诉。华星公司于2020年6月17日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于同日做出（2020）湘0225民初21号民事裁定，准予华星公司撤回起诉。2020年11月11日，湖南精算堂工程项目管理有限公司做出精算堂（株）结审字[2020]193号建设工程造价鉴定意见，认定：按施工期按实计价工程造价为2744097.77元（社会保险费按3.15%计算已计入鉴定意见）。且特别说明：1、法院组织现场勘察时，华星公司在现场明确了现场施工内容，鉴定人员填写现场勘察记录表并与水连山公司进行确认，但水连山公司拒绝签字确认，故按照现场实际完成的工作内容结合质证资料进行造价鉴定；2、施工现场总配箱到二级分配电箱到一级配电箱之间的线路采用3×240＋23×240（铝）电缆，现场共105米，但质证资料中无内容。根据华星公司的询价申请，一审法院依法向湖南精算堂工程项目管理有限公司进行询价，该公司作出回复函，主要内容为：根据电缆品牌、型号，结合2018年第四期《株洲建设单工程造价信息》，该电缆市场价为138.96元/米。华星公司支付鉴定费用29696元。 2018年9月21日、2019年2月3日，赵卫武向水连山公司要求给付工程款未果，向炎陵县人民政府上访，经有关部门协调，由一审法院先行向赵卫武垫付工程款80万元（其中：2018年9月21日付50万元、2019年2月3日付30万元）用于发放农民工工资。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。华星公司、水连山公司之间签订的建设工程施工合同、补充协议以及解除施工合同协议，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。本案所涉工程造价，经司法鉴定机构做出鉴定意见认定为2744097.77元，电缆价值经询价后认定为14590.8元（138.96元/米×105米）。赵卫武已经领取由法院垫付的工程款80万元，应当予以抵扣，故水连山公司尚欠华星公司工程款1958688.57元。水连山公司欠付华星公司工程款，应当承担给付工程款的违约责任。华星公司要求水连山公司给付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；但对其要求计算利息的诉讼请求，一审法院调整为自2020年12月1日起以欠付工程款为基数按照LPR计算利息；其要求享有法定优先偿权的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。水连山公司辩称赵卫武已领取法院代付的工程款80万元应予抵扣的意见，一审法院予以采纳；对其他辩称意见，因并未提交充分证据予以证明，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，一审判决：一、限被告炎陵水连山投资置业有限公司于本判决发生法律效力后30日内向原告湖南华星园艺建筑有限公司给付工程款1958688.57元及利息（以欠付工程款1958688.57元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准LPR、自2020年12月1日计算至债务清偿之日）；二、限被告炎陵水连山投资置业有限公司于本判决发生法律效力30日内向原告湖南华星园艺建筑有限公司给付鉴定费用29,696元；三、驳回原告湖南华星园艺建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期期间的利息。案件受理费减半收取14,600元（原告已预交），由被告炎陵水连山投资置业有限公司负担。 二审期间，华星公司提交（2019）湘02民终2458号民事判决书，拟证明案外人赵卫武向华星公司主张支付工程款的诉求已被全部驳回，华星公司没有向赵卫武支付工程款的义务，炎陵县人民法院对赵卫武的支付行为与华星公司没有关系，不应在水连山公司向华星公司的应付工程款中予以抵扣。 水连山公司质证意见：对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，这是赵卫武与华星公司劳务用工的问题，与我方无关，赵卫武是劳务队伍的负责人，对该证据不予认可。 本院审核意见：该证据能证实赵卫武与涉案施工项目的关系，予以采信。 对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。二审补充查明：2019年3月1日，案外人赵卫武因涉案工程起诉华星公司、水连山公司和长沙众富劳务有限公司，赵卫武要求三被告支付工程款148万元；要求华星公司退还保证金100万元。炎陵县人民法院作出（2019）湘0225民初196号民事判决书。该判决查明：2018年1月31日，长沙众富劳务有限公司与华星公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，2018年2月27日，赵卫武与长沙众富劳务有限公司签订《建设工程施工劳务合作协议》，2018年3月28日，赵卫武与华星公司神农古镇项目现场施工管理人员李勇军签订《炎陵县霞阳镇神农古镇增补协议》，2018年5月8日，赵卫武与被告华星公司神农古镇项目现场施工管理人员李勇军签订《承包协议》，双方就承包的工程名称、承包内容和承包单价进行了约定。2018年8月8日，赵卫武承包的劳务工程在施工约4个月后因材料及工程款未及时到位而被迫停工。2019年8月1日，被告华星公司与被告水连山公司签订《炎陵神农古镇文化旅游综合开发建设项目施工合同解除协议》，双方对《湖南省建设工程施工合同》及其补充协议等双方签订的所有各类合同进行解除。炎陵县人民法院认为：赵卫武作为个体并不具备建筑行业的相关资质，因此其就本案所涉的项目工程与被告众富公司及被告华星公司神农古镇项目现场施工管理人员李勇军签订的协议均属无效，但作为实际施工人可以就已完成部分的工程量要求发包人、转包人或违法分包人进行折价补偿，因此，在本案中原告有权主张对其已完成部分的工程量进行折价补偿和要求退还保证金。但因被告华星公司与被告水连山公司就神农古镇项目工程尚未办理正式结算，且被告华星公司与被告众富公司签订劳务分包协议后也未向被告众富公司支付过工程款，加之原告提交的劳务工程结算单中加盖的被告华星公司的公章系案外人李勇军私刻，而原告也未向法庭提供其他证据对其该项诉请予以佐证，故炎陵县人民法院对赵卫武要求三被告支付其工程款的诉请不予支持。对赵卫武要求华星公司退还保证的诉请予以支持。该判决经株洲市中级人民法院二审维持原审判决。 另查明：案涉的《施工合同解除协议》对工程的计量规则和计价办法重新进行了约定。 对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1.一审鉴定程序是否合法,鉴定结论能作为结算的依据；2.炎陵县人民法院垫付给案外人赵卫武的80万元能否抵扣本案工程款；3.水连山公司要求按照实际完成工程量下浮5%进行结算是否应予支持。现分析如下： 焦点一、水连山公司上诉认为施工工程界面双方未签字确定，鉴定程序违法。经查，在华星公司与水连山公司解除涉案施工合同并退场后，至一审法院委托对涉案工程项目进行工程造价鉴定时并无其他施工主体进场施工。因双方未提交《施工合同解除协议》约定的书面确认结算界面，一审法院组织现场勘察，但水连山公司对鉴定机构填写的现场勘察记录表拒绝签字确认，鉴定机构按照现场实际完成的工作内容结合双方认可的签证资料进行造价鉴定，程序合法，鉴定结论有充分的依据，可以作为涉案工程结算的依据。水连山公司称鉴定程序违法，要求重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。水连山公司上诉还称案涉工程未经质量验收，不应作出结算判决，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”据此，华星公司有权就已完成的工程主张工程款，华星公司完成的工程量虽未经质量验收，但水连山公司已经接收华星公司完成的工程量，并由其他施工主体进场继续施工，应视为其对工程质量无异议，水连山公司对工程质量有异议应当承担相应的举证责任，故水连山公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 焦点二、根据赵卫武与华星公司神农古镇项目现场施工管理人员李勇军签订的《炎陵县霞阳镇神农古镇增补协议》以及《承包协议》，赵卫武系案涉工程项目的实际施工人。赵卫武作为实际施工人有权向合同相对人华星公司主张权利，也可向发包人水连山公司主张涉案工程款，水连山公司应在欠付工程款范围内对实际施工人赵卫武承担责任。本案经鉴定案涉的工程造价包括了实际施工人赵卫武应当获得的工程款，而水连山公司并未向华星公司支付过工程款，故炎陵县人民法院先行向赵卫武垫付的80万元不应再支付给华星公司，虽然赵卫武享有的债权金额未通过诉讼程序确定，但赵卫武实际施工属实，华星公司也未向赵卫武支付过工程款，如华星公司与赵卫武结算后发现赵卫武享有的债权超出80万元可向赵卫武主张不当得利。一审法院扣除80万元并无不当，华星公司上诉认为不应扣除的理由不成立，本院不予支持。 焦点三、水连山公司上诉称根据双方签订的补充协议条款，应当按照实际完成工程量下浮5%进行结算。经查双方签订的《建设工程施工合同》补充协议有综合下浮8%结算的约定，但双方于2019年8月1日签订的《施工合同解除协议》约定解除于2018年5月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》及其补充协议等全部双方签订的各类合同，并对结算方式进行了重新约定，取消了综合下浮8%结算的约定，故水连山公司要求下浮5%结算的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41000元，由上诉人湖南华星园艺建筑有限公司负担11800元，上诉人炎陵水连山投资置业有限公司负担29200元。 本判决为终审判决。 审判长  阳桂凤 审判员  李小红 审判员  李 艳 二０二一年四月一日 法官助理曾莉 书记员李梦娴