甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民再8号   上诉人（再审被申请人、原审原告）：郝某，女，1967年6月13日生，汉族，甘肃省岷县人，住岷县蒲麻镇蒲麻村372号。   委托诉讼代理人：展某，甘肃正鼎律师事务所律师。   被上诉人（再审申请人、原审被告）：王某，男，1990年4月22日生，汉族，甘肃省岷县人，住岷县十里镇卅里铺村六社276号。   被上诉人（再审申请人、原审被告）：李某1，男，1984年8月18日生，汉族，甘肃省岷县人，住岷县岷阳镇和平街19号。   上诉人郝某与被上诉人王某、李某1民间借贷纠纷一案，岷县人民法院于2019年6月11日作出（2019)甘1126民初1793号民事调解书，王某、李某1不服该调解书向定西市中级人民法院申请再审，定西市中级人民法院于2020年3月24日作出（2020)甘11民申17号民事裁定，指令岷县人民法院再审。岷县人民法院于2020年8月26日作出（2020）甘1126民再1号民事判决，郝某不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   郝某上诉请求：1、依法改判被上诉人王某向上诉人郝某偿还借款本金124600元及利息20932.7元，共计145532.7元（截止2019年5月8日）及实际支付之日的利息（按年利率24%计算）；2、依法改判被上诉人李某1对上述债务承担连带清偿责任；3、一审、再审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：再审判决认定事实不清。一、上诉人出借被上诉人王某的本金应为200000元，其中180000元通过银行转账方式交付，剩余的20000元则是在证人刘某的见证下以现金方式交付。首先，上述事实的发生有银行转账凭证及证人证言均可证实。在(2019）甘1126民初1793号一案中，被上诉人王某及李某1均对本金200000元事实予以认可，且自愿与上诉人达成调解协议，可见200000元的本金是借贷双方共认的事实。其次，在被上诉人王某及李某1的《再审申请书》中第二页陈述了借款本金200000元的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款之规定，二被上诉人的上述行为属于自认，故借款本金为200000元的事实确实存在。二、再审法院未查明被上诉人李某1保证期间是否已过就裁决李某1不承担连带责任保证，是不负责任的表现。1、上诉人为了保证借款本金及利息能够按期由被上诉人王某偿还，才让王某找来有公职且有正科级职务的被上诉人李某1作为保人，以防王某不能按期归还债务时，由连带保证人李某1承担连带责任保证。在该笔借款到期后的六个月内，上诉人不但多次向被上诉人王某索要借款本金及利息，同时也多次电话、短信联系被上诉人李某1，并亲自多次前去其单位，要求其尽快承担连带责任保证。但再审法院却认定上诉人在保证期间未向被上诉人李某1起诉，继而否定了上诉人在6个月的保证期间内多次向李某1主张承担连带责任保证的事实。让本案的被上诉人李某1免除了保证责任。再审法院的裁决不但与本案事实不符,也与常理不符。2、(2019)甘1126民初1793号一案的开庭中，作为本案被上诉人的李某1，其作为完全民事行为能力人，且未在他人威胁、胁迫的情况，自愿与上诉人达成调解协议，自愿承担连带清偿责任，不违反法律规定，不侵害他人利益，是其对保证责任的重新确认，故其自愿承担该笔债务的连带责任理应认定。三、再审法院适用法律错误。1、再审法院以诉讼方式作为上诉人向被上诉人李某1在保证期间内主张保证责任的唯一方式，是对《中华人民共和国担保法》第二十六条的错误理解及适用，该条款并未规定债权人要求保证人承担保证责任的方式必须为诉讼。但再审法院实际适用的是《中华人民共和国担保法》第二十五条，引用的却是第二十六条，属法律适用错误。2、再审法院错误适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(旧版)第二十六条，上诉人一审时的诉讼请求已支付的利息按年利率36%计算利息符合法律规定。上诉人实际出借本金为200000元，被上诉人王某未偿还的本金为124600元及利息20932.7元共计145532.7元。而不是再审法院错误计算而得本金的79641元。   王某未作答辩。   李某1辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原审原告郝某向原审法院起诉称：被告王某在农历2017年9月21日的时候经李某1的介绍,向原告借款200000元,并出具借条,约定借款期限3个月,利息按每月5%计算,李某1作为担保人在借条上签字。借款到期后,原告多次索要,被告一直推脱,拒不还款。故原审原告郝某诉至法院,请求：1、判令王某一次性归还郝某借款200000元及利息、利息按照年利率36%计算;2、被告李某1作为担保人承担连带清偿责任;3、本案诉讼费由被告负担。   在原审审理过程中,经原审法院主持调解,原、被告双方达成如下调解协议：一、由被告王某偿还原告郝某借款本息210000元，其中100000元于2019年10月1日前付清，剩110000元于2020年1月1日前付清及11万元于2019年10月1日之后产生的利息；二、如果被告王某于2019年10月1日前未能给付100000元,则由被告王某一次性给付原告210000元,并由被告王某承担210000元自2019年6月10日起自款项付清之日的利息,利率按月利息2%计算,利随本清；三、被告李某1对上述一、二给付款项承担连带清偿责任；四、案件受理费4300元,因调解结案减半收取2150元,由被告王某负担。   再审申请人王某、李某1申请再审称：原审调解书认定事实错误,王某实际收到借款180000元,先后向郝某偿还借款100000元,用水泥折抵53900元,现实际尚欠26100元，因该案调解时借款人王某不在场，仅李某1与郝某在场参与，因王某与李某1对还款等事实没有沟通，故该案调解时也未将已归还数额查明。原审调解程序违法，调解内容不真实。因借款人王某当天未到庭参加调解,同时王某和李某1也未见面沟通,故调解协议认定王某对原告所说无异议,愿意偿还借款本息,李某1辩称同意王某意见,愿意承担连带担保责任均不属实。   再审法院认定事实：农历2017年9月21日（公历2017年11月9日)王某工程资金周转向郝某借款200000元,王某向郝某出具借条一张,借期3个月,郝某于2017年11月10日向王某转账180000元,口头约定利息5分,李某1为其提供担保。王某于2018年1月31日至2018年8月29日向郝某银行转账偿还80000元,微信转账偿还20000元,2018年5月王某用110吨鸳鸯水泥向郝某抵账44000元。   再审法院认为，本案争议焦点有：1、王某收到实际借款是180000元还是200000元;2、王某用水泥向郝某抵账价款是53900元还是44000元;3、双方是否约定利息,对偿还的144000元是本金还是利息;4、王某用水泥抵账后是否又向郝某借款30000元;5、担保人李某1的担保责任是否承担。1、王某、李某1收到实际借款是180000元还是200000元的问题:王某向郝某出具的借条中载明是借款200000元,但借款合同是实践性合同,借款合同是否生效还要以借款人实际支付的数额为准,因此,本案应由出借人郝某对现金交付事实承担举证证明责任,银行转账180000元双方均无异议,王某不认可现金交付20000元的事实,郝某与王某口头约定月利息5分,王某于农历2017年9月21日(阳历2017年11月9日)借款,两月后即2018年1月31日偿还利息10000元,200000元按照5分计算利息每月利息10000元,正好于郝某扣除两个月利息20000元相吻合,且郝某在陈述给付现金20000元时与证人陈述相矛盾,原告应承担举证不能的法律后果。再审法院认定王某实际借款是180000元。2、王某用水泥向郝某抵账价款是53900元还是44000元的问题:王某于2018年5月用110吨水泥向郝某抵账,当时双方对水泥抵账数额达成协议,在庭审中双方对水泥吨数没有争议,但对每吨单价有争议,郝某陈述每吨水泥价格为400元,抵账价款44000元，李某1陈述每吨水泥价格为490元,抵账价款53900元，经查，水泥抵账是王某与郝某电话协商,王某经依法送达后未到庭答辩，应视为对其诉讼权利的处分,结合2018年水泥市场价及对王某未到庭答辩的事实认定后,对郝某陈述水泥折抵价款为44000元予以确认。3、双方是否约定利息及王某偿还的是本金还是利息的问题:根据原告提交的微信录音,是郝某与借款人王某的对话,从对话中可以认定双方口头约定了利息。郝某与王某、李某1对以银行转账80000元、微信转账20000元方式偿还的100000元均无异议,王某水泥抵账44000元,双方陈述对该还款数额的性质存在分歧,原告主张偿还的全部是利息，被告辩称偿还的是本金,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”本案中原、被告未约定先还本金还是利息,根据最高院的司法解释,应优先偿还利息,再抵充本金。原告偿还的144000元应当先抵扣利息,然后再抵扣本金。双方约定利息按月利率5%计算,因利率过高违反了国家有关限制借款利率的规定,应予调整,依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,按年利率24%计算。王某偿还后尚欠郝某借款本金79641元。4、王某用水泥抵账后是否又向郝某借款30000元的问题:王某于2018年5月用水泥向郝某抵账后又从水泥款中借款30000元,于2018年8月29日又向郝某转账偿还30000元,王某不认可再次从郝某借款,认为转账偿还的30000元就是偿还借款180000元的。郝某也未提供证据证实,一审法院不予支持。5、担保人李某1的担保责任是否承担的问题:李某1作为保证人和郝某对担保没有约定担保期限,根据《中华人民共和国担保法》的规定,担保人的保证责任应为借款到期后六个月,借款农历2017年12月21日(公历2018年1月7日)到期,保证期间应为2018年7月7日,郝某于2019年5月8日才起诉超过保证期间,保证人免除保证责任,李某1不承担保证责任。郝某主张要求王某偿还利息,双方约定利息过高,违反法律规定,应予调整。故原审（2019）甘1126民初1793号民事调解书调解由王某偿还郝某借款本息210000元,李某1承担连带清偿责任,对王某偿还的超出部分，未冲减本金,担保人担保责任已超过期限，调解结果不当，应当依法撤销。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、撤销一审法院（2019）甘1126民初1793号民事调解书；二、由再审申请人（原审被告）王某于判决书生效后30日内偿还被申请人(原审原告)郝某借款本金79641元及利息,利息按照年利率24%计算从2018年10月30日起至清偿之日止；三、驳回被申请人（原审原告）郝某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,由郝某负担2500元，由王某负担1800元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。郝某提交了两组证据：1、再审申请书一份，拟证明王某、李某1自认借款本金为20万元的事实。李某1质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，写再审申请时不知道王某借款18万元的事实；2、郝某与李某1的短信聊天记录10张，拟证明郝某在连带保证期间内要求保证人李某1承担保证责任的事实。李某1质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，聊天内容是郝某通过其联系王某，并未向其要钱。郝某还申请证人刘某、贺某出庭作证，刘某作证称见证了郝某出借给王某2万元现金；贺某作证称2018年2、3月曾与郝某一起找李某1要过钱。李某1对上述证人证言质证称，刘某在作伪证，贺某的证言也不属实，是与郝某串通好的。王某未到庭，视为对其举证质证权利的放弃。因李某1对再审申请书及短信聊天记录的真实性无异议，本院结合其他案件事实综合认定，对刘某和贺某的证人证言，因无其他证据佐证，本院对其证明效力不予认定。   二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点有三：1、郝某出借给王某的借款本金是18万元还是20万元；2、王某已偿还的利息利率应按24%计算还是按36%计算；3、李某1的保证责任是否免除。   关于争议焦点一，郝某称其出借给王某的借款本金为20万元，其中18万元为转账支付，2万元以现金方式交付。现除了证人李某2的证言外，并无其他证据可以证明郝某将现金2万元交付给王某的事实，因此郝某应当承担举证不能的法律后果，本院认定郝某出借给王某的借款本金为18万元。   关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释18号）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，王某已偿还部分的利息利率应按年36%计算。据此，扣除王某已还的本金及利息，截止2018年10月30日，王某尚欠郝某的借款本金数额应为83489元。   关于争议焦点三，因双方当事人对李某1的保证方式及保证期限均没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，李某1应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期满六个月，即2018年2月7日至2018年8月6日。根据郝某与李某1之间的短信记录，在上述保证期间内，郝某一直在通过李某1联系王某要求承担还款责任，且发给李某1的短信中有“今天钱到期了，你回个电话，当时你说有你，放心。现在咋办？”、“这人把钱看样子还不上，你说怎么办呢？”“这个事情你不管也不成”、“不还钱，你管吗不管”等提示债权已到期债务人未还款的内容，因此应认定郝某在保证期间内向李某1主张了保证责任，李某1的保证责任并未免除。一审法院认定李某1的保证责任已免除不当，依法应予纠正。   综上所述，郝某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持岷县人民法院（2020）甘1126民再1号民事判决书第一项；   二、变更岷县人民法院（2020）甘1126民再1号民事判决书第二项为：由再审申请人（原审被告）王某于判决书生效后30日内偿还被申请人（原审原告）郝某借款本金83489元及利息（利息从2018年10月30日起按照年利率24%计算至本息全部清偿之日止）。李某1对上述借款本息承担连带清偿责任。   三、驳回被申请人（原审原告）郝某的其他诉讼请求。   一审案件受理费4300元，由郝某负担2500元，由王某、李某1各负担900元；二审案件受理费4300元，由郝某负担1300元，王某与李某1连带负担3000元并于本判决生效后十五日内向本院交纳，逾期不交，将依法强制执行。郝某多预交的3000元予以退还。   本判决为终审判决。   审判长 马喜林   审判员 张建文   审判员 李亚婷      二〇二一年四月三十日   法官助理 康 宁   书记员 齐志俊