江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终549号上诉人（原审被告）:许德会，男，1966年9月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭素芹，江苏越溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏商建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区清江南路70号河海科技研发大厦第13层。法定代表人：韩从祥，董事长。委托诉讼代理人：曹俊，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于欣，江苏立科律师事务所律师。上诉人许德会因与被上诉人江苏苏商建设集团有限公司（以下简称苏商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初8279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许德会上诉请求：1.撤销(2020)苏1003民初8279号民事判决，改判驳回苏商公司的诉讼请求。2.一审及二审诉讼费用由苏商公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明事实，认定事实存在下列错误：1.一审法院未查明上诉人支付的9%管理费中已经包含了税费。将管理费与税费分别计算与当事人的约定不符，是错误的。双方签订的《建设工程内部管理协议》9.1条款属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，根据《合同法》第五十七条规定，该条款的效力不受合同无效的影响，对当事人仍有约束力。“根据9.1条的约定，管理费包含税费；根据9.3.1条约定，管理费收取比例为9%。一审法院在认定事实3“关于管理费扣除问题”中，认定应扣除9%的管理费是正确的。一审法院在认定事实4“关于税金扣除比例问题”中，认定上诉人应按照3.36%向苏商公司支付税金，不符合9.1条的约定，是错误的。2.一审法院认定被上诉人超付工程款，不符合建设工程发包方付款常规，是错误的。就发包方付款事项，《建设工程内部管理协议》“6.2甲方的义务（2）”约定：负责向建设单位收取工程款，在建设单位的进度款进到公司账户后，两个工作日内打进乙方账户。根据《建设工程承包合同书》约定或工程进度情况，由甲方参与材料采购供应，相关单位业务如有甲方盖章签订的合同款项，甲方有权利按合同条款支配工程进度计划款。甲方负责财务监督和资金控制，并根据乙方上报的工程料、工程款计划及协议分配与结算，确保乙方工程款的专款专用和资金安全；据此，被上诉人向上诉人支付的工程款都是上诉人应该领取的进度款，不可能发生超付工程款的情形；根据《建设工程内部管理协议》9.1条约定：付款方式根据建设方实际到款进度进行支付，在甲方扣除甲方管理费（含税费）后，承包收益归乙方所有，依法应当缴纳个人所得税。被上诉人支付给上诉人的每一笔款项，是扣除管理费后的剩余款项。二、一审法院举证责任分配不当，认为上诉人证据不足错误。上诉人是实际施工人，建设方向上诉人签发的签证，在工程价款审计时己经提交给被上诉人，由被上诉人向建设方主张工程价款使用，这是建设工程常识。就签证事项要求上诉人承担举证责任，属于举证责任分配不当。结合苏商公司支付的工程价款金额大于合同约定的事实，一审法院认为上诉人主张VIP钢结构和宋夹城签证（土建）施工，证据不足，是错误的。苏商公司将上诉人土建工程签证款项1078074.36元计入孙德田名下，该款项应当属于上诉人所有。三、一审法院适用法律错误。上诉人按照合同约定完成相应的工程施工，被上诉人按照合同约定支付工程价款，双方全面履行了合同义务。被上诉人认为其超付工程价款，意味着上诉人取得超付工程款并无合同及法律依据，构成不当得利，上诉人应该按照不当得利案由主张权利。一审法院按照建设工程施工合同纠纷审理案件，与事实不符，是错误的。苏商公司答辩称：一、针对9%管理费。一审中上诉人已经提出，结合正常的建设工程施工分包情况，9%管理费应当是单独收取，假设按照上诉人陈述该管理费包含相应的税费，则被上诉人实际收取的管理费扣除相应税费以及审计费用等，实际上是负数，也就是说，被上诉人收取的管理费无法正常支付相关费用，不符合实情，并且原内部管理协议9.1条规定的理解是管理费与税费是并列的，在9.3.2条特别注明所需的各项税费、管理费以及财务发票等，证明管理费和税费不存在包含关系。二、针对上诉人提出的孙德田施工情况，上诉人未能提供充分有效的证据证明，恰恰相反，被上诉人已提供将相应工程分包给孙德田施工的证据，且该分包工程被上诉人也实际支付了相应的工程款项。上诉人虽然辩称由其将相应工程分包，但所支付费用与其所提供合同价存在巨大出入，因此，该项工程与上诉人所述无关，其所主张相应的100余万元争议可另行起诉。三、针对案由。一审法院根据建设工程施工合同纠纷确定案由正确，被上诉人所述的相关款项返还均系承接的建设工程宋夹城项目，案涉工程无论是款项支付，亦或是工程相关的纠纷均应当适用建设工程纠纷的相关法律规定。苏商公司向一审法院起诉请求：判令许德会退还多支付的工程款449214.11元。事实和理由：2013年7月27日，苏商公司与许德会签订《建设工程内部管理协议》一份，约定，苏商公司将其承接的宋夹城城门维修二期剩余的项目委托给许德会施工和管理，工程内容为西翁城、月城墙面和屋顶修缮以及北门、角楼外墙面修缮，钢结构加建。后许德会按约完成了施工。经双方结算，工程价款合计为7034792.43元。按照管理协议约定，许德会应向苏商公司缴纳竣工结算总价9%的项目管理费及承担财务制度所需的各项税费、成本费等，合计为1191226.11元，故苏商公司扣除上述费用后，应支付许德会的工程款为5843565.89元。而事实上，苏商公司实际支付了工程款6292780元，多支付449214.11元，许德会应将苏商公司多支付的工程款退给苏商公司。许德会一审辩称：1.我与苏商公司是建设工程分包关系，根据双方签订的《建设工程内部管理协议》第9条约定，我方应向苏商公司支付9%的管理费，我们在工程款结算时，已经扣除了6%，即便要收取管理费也只能再收取3%。2.2013年6月6日，苏商公司与宋夹城项目部达成协议，网球服务中心项目的的管理费调至6%，因此网球服务中心项目部分，我方不欠苏商公司的管理费。3.双方进行工程款结算时遗漏了VIP钢结构和宋夹城土建部分的工程款，算下来，苏商公司还有100多万元工程款未支付给我。一审法院认定事实如下：江苏苏商建设集团有限公司原名江苏苏商建设总承包有限公司。苏商公司系宋夹城建筑物漏水、新建建筑、道路系统二期工程的承包方。2013年，苏商公司（甲方）与许德会（乙方）签订《建设工程内部管理协议》一份，约定苏商公司将其承接的宋夹城城门维修二期剩余的项目委托给许德会施工和管理，工程内容为西翁城、月城墙面和屋顶修缮以及北门、角楼外墙面修缮、钢结构加建，承包形式：包工包料、包工期、保质量、包安全、包造价、包回访保修。合同第六条约定，苏商公司的义务是：负责驻地的施工注册，配合乙方做好驻地施工区域与建设单位、行政主管部门的协调工作，为乙方对本工程的承包和顺利施工提供必要的有关证件及手续；负责向建设单位收取工程款，在建设单位的进度款进到公司账户后，两个工作日内打进乙方账户。根据《建设工程承包合同书》约定或工程进度情况，由甲方参与材料采购供应、相关单位业务如有甲方盖章签订的合同款项，甲方有权利按照合同条款支配工程进度计划款；该工程乙方违规、违章操作的，甲方有权责令其停工和整改、实施经济处罚；积极配合乙方工程项目的决算审定和对建设单位价款结算的开票及结账等对外工作。送审文件甲乙共同拟定，审计时乙方须有人参加，审计最终确定甲乙共同认可等。合同第九条约定，工程款付款方式根据建设方实际到款进度进行支付，在甲方扣除管理费（含税费）后，承包收益归乙方所有。本工程项目管理费按竣工结算总价的9%收取，具体按每期所支进度款按比例进行收取。乙方在将甲方财务制度所需的各项税费、管理费以及财务发票一并准备到位交于甲方后，甲方按本合同约定的结算约定将工程收入及收益交付与乙方，直至工程款结束。乙方竣工验收结束后二个月内必须把70%材料发票补齐报送公司财务科。2013年6月6日，苏商公司宋夹城工程项目部与苏商公司签订补充协议一份。该补充协议载明“许德会班组在宋夹城项目中所签订的内部管理协议中规定，上交苏商公司9%管理费……考虑到土建基础部分利润率偏低和未让其完成全部网服中心的施工内容，故酌情考虑将其网球服务中心土建部分的管理费调至6%”。案涉工程于2019年1月验收合格。2019年1月28日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司（以下简称嘉加诚公司）就宋夹城建筑物漏水、新建建筑、道路系统二期工程作出工程结算审定单，审定价为29104600.30元，备注部分载明水电费已扣除，因税务发票尚未齐全，税金按3.36%计。苏商公司因此向扬州市瘦西湖风景区管理处支付审计费470901.31元。诉讼中，双方当事人一致确认，苏商公司已经向许德会付款6292780元。本案争议焦点有：一、苏商公司与许德会签订的《建设工程内部管理协议》的效力应如何认定？二、案涉工程的工程款应如何计算？对于本案争议焦点一，一审法院认为，通过分析《建设工程内部管理协议》对苏商公司、许德会权利义务的约定，苏商公司与许德会之间系建设工程分包关系。苏商公司将案涉工程分包给没有建筑施工企业资质的个人许德会，该行为违反了法律、行政法规效力性强制性规定，其与许德会签订的《建设工程内部管理协议》无效。对于本案争议焦点二，一审法院认为，诉讼中，苏商公司向一审法院提交了许德会班组宋夹城工程项目结算汇总表（以下简称结算汇总表），该汇总表显示许德会班组工程审定价为7034792.43元，其中宋夹城网球场服务中心（土建）审定价为741142.96元。许德会对汇总表中载明的项目、金额无异议。双方争议的焦点主要是结算汇总表中是否遗漏了许德会施工的VIP钢结构和宋夹城签证（土建）、税金应否扣减以及扣减比例、管理费应否扣减以及扣减比例等等。就双方争议的部分，一审法院依法认定如下：1.关于结算时是否遗漏了VIP钢结构和宋夹城签证（土建）问题。《建设工程内部管理协议》载明的施工内容为西翁城、月城墙面和屋顶修缮以及北门、角楼外墙面修缮、钢结构加建，VIP钢结构和宋夹城签证（土建）并未包含在双方约定的施工内容中，应初步认定VIP钢结构和宋夹城签证（土建）并不包含在许德会的施工内容中。诉讼中，许德会向一审法院提交了其与孙德田签订的《建设工程内部委托协议》，以证明其承接了VIP钢结构工程后交给了孙德田施工，一审法院查看了许德会与孙德田签订的《建设工程内部委托协议》，其钢结构范围是墙面钢结构加建，与VIP钢结构并非同一工程。许德会主张VIP钢结构和宋夹城签证（土建）由其施工，证据不足，不予采信。2.关于管理费扣除问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持”。现发包人苏商公司要求承包人参照合同约定向其支付9%的管理费（其中宋夹城网球场服务中心为6%），符合双方约定，该管理费应在应付工程款中扣减，为610896元。但苏商公司将案涉工程分包给没有建筑施工企业资质的许德会，从中获取管理费，该管理费属于非法所得，应由有权机关予以收缴。3.关于税金扣除比例问题。税金系涉案工程结算必然缴纳且实际产生的费用，许德会系没有建筑施工企业资质的个人，相关税费由苏商公司统一支付并代收代缴并无不当。但苏商公司与许德会签订的《建设工程内部管理协议》无效，税金应按照实际发生的数额承担。根据嘉加诚公司出具的工程造价审定单，案涉工程的税率为3.36%，许德会应按照3.36%向苏商公司支付税金。经计算，案涉税金为236369元（7034792.43元×3.36%），该款应在总工程价款中扣减。4.关于审计费、协调费、降审计费协调费问题，该费用系苏商公司与建设方扬州市瘦西湖风景区管理处因工程款结算产生的费用，与许德会无关，双方签订的《建设工程内部管理协议中》对此也无明确约定，不予支持。5.关于70%成本票费用、2018年维修费问题，苏商公司提供的证据关联性不足，不予支持。综上所述，一审法院认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人应参照合同约定支付工程价款。案涉工程审定价为7034792.43元，扣除管理费610896元、税金236369元，苏商公司实际应向许德会支付6187527元。诉讼中，双方当事人一致确认苏商公司已经付款6292780元，超付105253元，许德会应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、许德会应于本判决生效之日起十日内返还江苏苏商建设集团有限公司工程款105253元；二、驳回江苏苏商建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8038元，保全费2770元，合计10808元，由江苏苏商建设集团有限公司负担8407元，许德会负担2401元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审庭审中，许德会明确对VIP钢结构没有主张,只主张宋夹城签证（土建）工程款。本案二审的争议焦点是：一、本案案由是否应为建设工程施工合同纠纷？二、案涉工程税金是否包含在管理费之中并由许德会承担？三、许德会主张苏商公司遗漏支付宋夹城签证（土建）工程款是否具有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质加以确定。苏商公司主张超付工程款，是基于其与许德会签订的《建设工程内部管理协议》。苏商公司违反法律、行政法规强制性规定，将案涉工程分包给不具有建筑施工企业资质的许德会个人施工，其与许德会之间系建设工程施工合同法律关系，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确。关于争议焦点二，本院认为，对争议条款的合同解释，应以合同文本所表达的文义解释为基础，重点结合合同文本的相关条款，通过体系解释确定合同当事人的真实意思，并以诚实信用原则、公平原则等认定争议条款的准确含义。案涉《建设工程内部管理协议》无效，但其中关于税金的条款，属于双方当事人关于工程计价方式的约定，应当参照适用。根据双方约定，案涉工程税金应由许德会承担。对于税金的收取比例问题。根据《建设工程内部管理协议》9.1关于付款方式约定,苏商公司扣除管理费（含税费）后，承包利益归许德会所有；9.3管理费、各项税费收取比例及办法：9.3.1项目管理费:本工程项目管理费按竣工结算总价的9%收取；9.3.2收取方法：…许德会在将苏商公司财务制度所需的各项税费、管理费以及财务发票一并准备到位交苏商公司…虽然9.1条记载为管理费（含税费），但不能仅仅依赖该词句含义，而应当与相关条款联系起来加以分析判断。结合9.3条的内容可以看出，管理费和税费为并列关系，且9.3.1已经明确项目管理费的收取比例，故二者应当分别计取。现许德会以9.1条属于独立条款为由，认为管理费中即已包含税费，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，苏商公司与许德会签订的《建设工程内部管理协议》所涉工程内容中并不包含宋夹城签证（土建）的施工项目，许德会主张苏商公司遗漏结算该项目工程款，则其应当就宋夹城签证（土建）系其施工的事实承担举证证明责任，但许德会在庭审中已明确表示不能提供相关证据证明，故许德会提出的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，许德会提出的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2401元，由许德会承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 韩 冰审判员 孙建瑢二〇二一年四月二十六日书记员 陆昱玥