江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1155号上诉人（原审被告）：泗阳元恒建材有限公司，住所地江苏省泗阳县临河镇杨工村（四号建材园）。法定代表人：沈来园，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵瑞，泗阳县八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星星，泗阳县八面锋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周爱成，男，1961年8月16日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：胡廷松，泗阳县王集法律服务所法律工作者。原审被告：石学山，男，1975年12月14日出生，住江苏省泗阳县。上诉人泗阳元恒建材有限公司（以下简称元恒公司）因与被上诉人周爱成，原审被告石学山生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，一、二审诉讼费用由周爱成负担。事实与理由：石学山作为驾驶混凝土泵车的驾驶员，为将混凝土输送至所需位置，必须按照施工工地人员的指挥架设泵车。涉案泵车因架设位置不当，导致下水道负重后塌陷车辆侧倾，施工方存在不当指挥的责任。周爱成的受伤后果是元恒公司驾驶员的不当操作与工地施工人员的不当指挥共同作用下导致，应认定属于共同侵权行为，一审判决认定元恒公司负担全部赔偿责任不当，遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案应当发回重审。被上诉人周爱成二审辩称，周爱成的受伤系泵车支架架设不当导致，泵车的架设行为与施工方无关，是元恒公司驾驶员的行为，应由元恒公司承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告石学山二审未发表陈述意见。周爱成向一审法院起诉请求：判令石学山、元恒公司共同赔偿医疗费69843.28元、住院伙食费1200元（30天×40元/天）、营养费5310元（177天×30元/天）、护理费20580元（147天×140元/天）、误工费84000元（200元/天×420天）、交通费300元、伤残赔偿金241316.74【（23836+5636）×1.78×20×0.23】元、精神抚慰金30000元、鉴定费3404元。一审法院认定事实：石学山系元恒公司驾驶员。周爱成在泗阳县临河卫生院工地做工人。2018年4月7日，石学山驾驶元恒公司所有的牌号为苏Ｇ×××××泵车送混凝土至泗阳县临河卫生院工地上。石学山自行将泵车四根支架架好后，徐生彦安排周爱成手扶输送混凝土的软管，周爱成手扶混凝土软管的行为系其工作范围之内。因泵车的一根支架架设在下水道上，在输送混凝土过程中，泵车倾倒，周爱成被泵车最前端的臂架打伤。周爱成受伤后即被送至泗阳县人民医院住院治疗，至2018年5月10日出院。在此期间周爱成支出医疗费、护理费、营养费等。上述费用一审法院（2018）苏1323民初9177号案件已经做出了判决。2019年5月18日周爱成在泗阳县人民医院做胸11椎体骨折术后取内固定手术，于2019年5月28日出院，共计住院10天，期间支出医疗费11973.39元。2019年8月14日周爱成在泗阳县人民医院做右股骨颈骨折术后内固定取出手术，于2019年8月19日出院，共计住院5天，期间支出医疗费5968.26元；2019年12月25日周爱成入院做右侧全骨宽置手术，于2020年1月9日出院，共计住院15天，期间支出医疗费51869.63元。经沭阳县中医院司法鉴定所鉴定周爱成的误工期为420天、护理期为180天、营养期为210天。周爱成胸11椎体楔形改变，构成九级伤残、右股骨颈骨折构成九级伤残、右侧第五肋骨骨折构成十级伤残。双方因赔偿问题协商未果，周爱成遂提起本案诉讼。一审法院认为，对周爱成因本起事故造成的各项损失确认如下：一、医疗费69843.28元，有医疗费发票、用药清单等证据证实，予以确认。二、营养费5310元（177天×30元/天）、住院伙食补助费1200元（30天×40元/天），该主张未超过法定标准，予以支持；三、护理费20580元（147天×140元/天），该主张未超过法定标准，予以支持；四、误工费67362元。周爱成主张84000元，但其无固定收入，主张200元每天计算420天，未提供其最近三年的平均收入情况的相关证据，故对其主张不予采信。根据现有证据，周爱成从事的行业为建筑业，参照2020年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资58541元，确定其误工费为67362元。五、残疾赔偿金241316.74元【（23836+5636）元×1.78×0.23×20年】，周爱成主张的计算方式及标准符合法律规定，予以照准。六、精神抚慰金，酌定为10000元。七、交通费300元，考虑到伤情及就医等情况，予以支持；八、鉴定费3404元。周爱成上述损失共计419316元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，周爱成在从事雇佣活动中受伤，可以要求侵权人赔偿，也可以要求雇主赔偿，现周爱成不要求徐生彦承担赔偿责任，系对自己权利的处分，未违反法律规定，予以照准。石学山系元恒公司的工作人员，其在履行职务过程中造成周爱成受伤，元恒公司应该承担赔偿责任。周爱成主张石学山承担共同赔偿责任，该主张无法律依据，不予支持。元恒公司辩称应该由施工方承担责任，但其并未举证施工方是谁，且泵车倒塌的原因是因为泵车架设在下水道上，也不是施工方指挥石学山将泵车架设在下水道上，石学山是直接的侵权人，故对元恒公司的主张不予支持。关于双方过错问题，石学山将泵车支架架在下水道上，导致泵车倾倒致周爱成受伤，周爱成对此并无过错，故元恒公司应承担全部赔偿责任，元恒公司应该赔偿周爱成419316元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、元恒公司于判决生效后十日内向周爱成赔偿各项损失共计419316元；二、驳回周爱成的其他诉讼请求。案件受理费3278元，减半收取1639元，由周爱成负担391元，由元恒公司负担1248元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：本案是否存在其他侵权人，是否存在遗漏必须参加诉讼的当事人情形。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。周爱成在本案中所受伤害系泵车侧倾导致，因此认定实际的侵权人，应当从各主体对泵车侧倾是否存在过错、行为与泵车侧倾是否存在因果关系的角度进行认定。根据石学山在公安机关的陈述，混凝土泵车与混凝土运输车共同配合作业，用于向混凝土购买方输送混凝土至指定位置，且操作混凝土泵车必须持有特定的操作证、驾驶证。元恒公司提供的混凝土泵车管理制度显示，“司机和操作员必须无条件服从调度的安排，按任务单规定的时间到达施工现场，查看施工现场地形支车，做好泵送前的准备工作”，由此可知，混凝土泵车架设前的地形查勘准备工作是由实际控制泵车的司机和操作员负责。同时“泵车进入施工现场后，操作员主动同工地取得联系，问清砼的浇筑部位和浇筑顺序以及工地准备情况”，说明泵车的驾驶员架设车辆应当满足混凝土购买方的施工需求。石学山在公安机关陈述是“驾驶员同工地的人联系，让架设在那个地点”，说明此处的架设位置事实上系根据混凝土的浇筑部位和浇筑顺序确定，属于需求告知，而且混凝土泵车的作业半径达到6.5米，在该作业半径内，只要能够满足施工需求，泵车操作员可以自主决定在某个具体位置安全架设泵车支架。石学山作为泵车的实际控制者，本应按照混凝土购买方的需求输送混凝土，并在满足需方要求的前提下查勘地形，安全架设泵车，但石学山对于驾驶位置是否符合架设条件并未进行有效的询问和查勘，导致泵车支架所处位置存在的下水道因负重而塌陷，造成车辆侧倾，由此可见，该侧倾行为与施工方并无关联，均系泵车操作失误引起，元恒公司作为提供泵车服务的用人单位应当承担侵权责任。施工方的行为并无过错，与泵车的侧倾之间亦无因果关系，不属于周爱成受伤的共同侵权人，不是本案必须参加诉讼的当事人，无追加其加入诉讼的必要。综上，上诉人元恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人泗阳元恒建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 刘路路审 判 员 李 静二〇二一年四月十五日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。