江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10321号上诉人（原审原告）：吴中意。被上诉人（原审被告）：叶山。上诉人吴中意因与被上诉人叶山买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初9987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴中意上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持吴中意一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误，吴中意增加诉讼请求中的“龙凤壁”一对2件与案涉“龙凤或称龙凤环”一对2件系同一标的物，吴中意在庭审中已说明。2.原审法院驳回吴中意在2017年2月13日交付的8件标的物，叶山确认其中一件碧玉小动物(自卖1000元)未支付，吴中意所举证据未被采信。3.2017年9月25日、2017年9月29日、2018年8月1日吴中意微信催收2件碧玉大动物，而本案判决的是叶山自认的系与刘杰交易的一件，混淆了判决与吴中意诉请标的，判决有遗漏。叶山自认手镯1只20000元，吴中意未得到原审支持。叶山自认的除此之外其它作品，在叶山手中(红玉一件等)。吴中意有权向叶山要求付款。4.双方之间系先行拿货后付款的买卖关系，叶山有客户但无钱支付货款，双方商讨先行把货赊取后付款，在玉器行业较为普遍。后吴中意有权就赊取诉请标的物的钱款催讨，但久而久之，叶山未能清偿货款且存在拖延，后双方协商达成协议“如果卖不掉就返还原物便约定期限、价款等”，而实际叶山对诉请的标的物早已处分，不受吴中意左右。协商的结果并不代表交付时的双方约定，只是吴中意为了挽回损失双方协商的结果。综上，根据原审法院认定事实证据方面，被上诉人自认作品除有记载的以外，另有其它玉物件属于增加诉请。叶山辩称：没有拿到过吴中意所述的那么多东西。吴中意向一审法院起诉请求：1.判令叶山向吴中意支付货款总计197600元，以及相应的损失与违约金；2.判令叶山承担本案诉讼费。后吴中意将第1项诉讼请求变更为：判令叶山支付货款总计198000元，以及逾期付款的利息损失（以198000元为基数，从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至叶山实际支付之日止）；放弃请求叶山支付违约金的诉讼请求，其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：2017年1月14日，吴中意通过微信向叶山发送手镯照片3张。叶山未回复。2017年1月15日，吴中意通过微信向叶山发送盒装诸多玉器件的图片，叶山未回复。2017年2月13日，吴中意通过微信向叶山发送碧玉小动物照片2张、碧玉龙凤照片1张，碧玉荷花照片1张、龙凤壁一对照片1张、印章照片2张，叶山微信回复“收到了吴哥”。2017年3月27日，吴中意向叶山发生微信：“你明天一定要把钱拿到手，手镯钱，别忘了。”叶山回复：“好的好的，吴哥，我还没去找他去嘞，我去找俺哥，我明天去找他。”2017年9月19日，吴中意向叶山发送微信：“还钱，还货，两件事情，你一件都没有做，你什么意思？”叶山未回复。2017年9月25日，吴中意向叶山发送微信：“碧玉的动物，你拿给老杨的，还能拿回来吧？”叶山不予回复也不接语音电话。2017年9月29日，吴中意向叶山发送微信：“那一件碧玉的动物，要回来，我要用了。”叶山未予回复。2017年10月18日，吴中意向叶山发送微信：“手镯钱怎么样了？”叶山不予回复也不接语音电话。2018年4月1日，吴中意向叶山发送微信：“叶山，刚刚与你通过电话，双方协商如下，你自己约定下周四下午前一定把我的四神龙璧一共四件还我，如不还我要承担我本金2万元，现金给我，双方意见一致，看到短信回复一下。”随后吴中意又向叶山发送语音：“你看等下回复一下子啊，你又不回复，我下午去找你啊，好吧？”叶山回复语音：“好的好的”。2018年7月24日，吴中意与叶山的通话中，吴中意称：“你把那货拿过来就算完，你不把货拿过来，就还我现金。”叶山称:“那这些货能值多少钱?”吴中意称:“我有一块的料子就值一万多，工钱打磨费呢？……价格我发给你了，我发到微信上了，以后以微信为准。”叶山称：“我把你的东西给你现在，可知道？我把事情弄好以后，我把东西全部给你，以后不要给我打电话，可知道？”吴中意称：“那好，可以，你什么时候拿过来，几天？”，叶山称：“得下个月。”2018年8月12日，吴中意通过微信向叶山打语音电话，叶山未接听，吴中意于是给叶山发送微信消息：“电话也不接，信息也不回，看来你是无可救药，我一次次相信你，你从来都是无动于衷，你骗去我这么多东西，一直说所有的作品都在，卖不掉还给我，卖掉给我钱，到现在为止，什么我都没看到，今天明天，一个月，我一直在等你，你是逼我。”叶山未回复。2018年8月14日，吴中意与叶山的通话中，吴中意称：“到底是你做的还是我做的，你把东西拿去这么多天，手镯手镯没有了对不对，四个龙璧龙壁没有了对不对，还有在小姚那个料子拿回来之后你又押给小姚了是不是？我的材料被你抵押了。”叶山称：“是的，我可去说不是的了？”吴中意称：“你既然拿回来又干嘛押给他呢？而且还押的又这么低。”叶山称：“我可现在，我可弄到了，我就还你。”吴中意称：“而且还有小袁的弥勒佛，人家一直要的，还要我签字，这什么事情，难看吧？”叶山称“是，是的。”2018年8月17日，吴中意通过微信向叶山发送碧玉大动物图片1张，并发送文字“还有这两件何时还我”，叶山未回复。2018年11月22日，因叶山多次不接吴中意打来的语音电话也不回复微信，吴中意向叶山发送微信：“你简直不是人，那我只好问你哥了，你说你哥买我的手镯，去送礼的，你的姐夫，在渔钩镇派出所。”叶山未回复。2019年1月4日，吴中意向叶山发送微信：“叶山，我一直联系你，你一直在逃避，为此望你限期内归还我每件玉雕作品与玉石材料，逾期的按照相应每件玉雕作品与玉石的价格归还，鉴于之前和你联系时，我与你是另外一个号的微信号，所以作品与玉石有重复的按照重复处理。两个微信号内所有玉雕作品与玉石原料一一都有说明件数和相应的价格。为此在今日止，没有收到过你所欠下的所有玉雕作品与玉石原料所相对应的资金。鉴于你口头承诺并于微信中我要求你归还的时间相对应，期间关于一件手镯你迟迟未归还。手镯原价2万，手镯材料费6万元买的材料做了4只手镯，其中两只被你卖掉，被你卖到你姐夫那里，以5000元的价格低价卖出没经我同意，一只至今未归还我，所以要求你一周内还回来手镯，不然就以不低于20000元的价格作为本作品最终售出价格。至于其他的件品不变、价格不变，特此说明。鉴于你在我处拿走的玉雕作品与玉石原料属于口头协议，而在两个微信号中大家都有沟通过，为此产生了效应。鉴于你迟迟未归还与恶意逃避，要求你在7天内归还所有作品，逾期不退还的，一切法律后果由你承担，产生的诉讼费、律师费、评估费、保全费、仲裁费、执行费都由你承担。特此告知！以上都是吴中意说的，望你尽快归还所有欠货。碧玉动物2件，手镯一只，弥勒一件，四神壁四件套，一块玉石材料等，还有你没经我的允许在我的店里拿到十全街玉器店里卖出或抵押给别人，这些都没计算在内，我也有统计。”2020年2月19日，叶山的朋友卓伟自称出面就吴中意与叶山之间的纠纷居中调解，在卓伟与吴中意的通话录音中，卓伟称：“你一共给他多少东西，差你多少东西，他现在跟我讲，一个手镯，两个手镯，还有一个碧玉的，还有四个盘子，别的没有了。你看可要对一下。你可以发给他看没事吧，你发给我，我给他说。”吴中意称：“好的，这个没事的，行，我拍给你吧，这个是有法律作用的。”2020年5月11日，在卓伟与吴中意的通话录音中，卓伟称：“他（叶山）说最多能拿5万。这是他刚刚跟我讲的，他现在人不在。所以我给你打电话，讲不好你们就自己解决吧，我也没办法了。”吴中意称：“小伟，他是不见棺材不掉泪，证据事实确凿，他就像给忘了似的，就说出那三四件那一部分，就承认5万了。”卓伟称：“我给你说他现在跟你说这个事了，万一你俩真的打官司什么的，就不好了，你说什么我就不传话了，你说这个5万可能认？”吴中意称：“不行，不行，肯定不行。”审理中，吴中意向一审法院申请对案涉玉器物品进行价格评估，但双方均无法提供实物，仅凭吴中意提供的玉石物品照片无法进行价格评估。后一审法院依法至苏州市观前街天涯玉器城向姑苏区禅义阁工艺品店经营者周静对本案诉争的玉器成本价进行市场询价，周静又邀请其隔壁两家商户即润玉玉器店及灵王阁玉器店的经营者一同察看吴中意提交的玉器及玉石照片，后被调查人周静陈述：“光看照片，无法确切知晓物品的成色、尺寸、重量，依据照片上仅有的信息，只能做大致如下估算，龙凤璧一对目前的市场成本价约每个3000元至4000元；碧玉小动物市场成本价约每个2000元至3000元；龙环没有照片，如果是和田籽料，成色好的话，差不多每个15000元，如果不是和田籽料大约几千元一个；碧玉龙凤约每个2000元至3000元；碧玉荷花料好的话3000元左右；印章大约每个5000元左右；四神龙璧如果是和田籽料的话，4个20000元差不多，如果是青海玉石料4个2000元差不多；碧玉大动物大约每个3000元至6000元；对于角杯籽料带原皮，看图片是有底座的，这个大小差不多要30000元左右；对于手镯，如果能确定是籽料每个需要2万元；对于原石，现在市场价格比较贵，需要2万元。以上价格仅仅是根据图片上的有限信息并依据我们在玉器行业从业经验做出的一个粗略估计，玉器本身的价值与成色、用料、做工、大小、重量都密切相关，导致价格差异很大。”对于一审法院所做的上述市场询价，吴中意表示认可被调查人周静陈述的价格，叶山则认为龙凤璧的市场成本价在1500元左右；碧玉小动物的价格认可被调查人周静的陈述；碧玉龙凤的市场成本价在2000元左右；碧玉荷花的市场成本价在几百元；印章的市场成本价在每个3000元至3500元；四神龙璧系青海玉石料，4个认可2000元；碧玉大动物的市场成本价为每个2000左右；角杯籽料带原皮市场成本价在15000元左右；手镯是和田籽料，市场成本价在每个5000元左右；原石的市场成本价应当为3000元至3500元。叶山还称，上述仅是其对吴中意主张的各个玉器、玉石价格的意见，不代表认可上述玉器、玉石均在其处。审理中，吴中意陈述，其主张的价格都是成本价。为证明其主张的玉器价格，吴中意申请证人王某,4出庭作证，王某,4向一审法院陈述，其与吴中意系朋友关系。其于2015年购买过吴中意两个和田籽料的印章花费2万、大貔貅2万元、小貔貅5000元、二龙戏珠6000元，但市场上用碧玉材料做的小物件也有低于5000元的。叶山称，王某,4与吴中意系合伙关系，双方至今存在债权债务关系。另外，证人在2020年6月12日与吴中意的微信聊天中说到“不谢，望以后再有交易合作，还望您一如既往，以成本略加利润出售给我们。”叶山怀疑证人与吴中意达成以出售廉价玉器的好处换取证人出庭作证，故对证人证言的真实性不予认可。本案的争议焦点为：一、吴中意与叶山之间是买卖合同关系，还是委托代售合同关系；二、吴中意交给叶山销售的物品中，有哪些未返还也未支付货款；三、未归还的物品市场成本价为多少。对于争议焦点一，吴中意认为，其与叶山并非委托代售合同关系，而系买卖合同关系。吴中意称其因资金紧张，急需收回成本，便与叶山约定，由叶山从吴中意处拿货，并按成本价向吴中意支付货款。吴中意不允许叶山以低于成本价的价格出售。叶山售出价中高于成本价的部分归叶山所有，如叶山无法按照成本价售出，则叶山应将玉器归还给吴中意。叶山认为，其与吴中意系委托代售合同关系，其从吴中意处拿货，代售价格都是拿货的当时双方口头约定，在微信聊天记录中未提及。出售价格的多少由吴中意定，且均需吴中意同意。其每卖出一件，吴中意就向其支付几百元的劳务费。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，吴中意与叶山一致陈述系吴中意将玉器物品交由叶山出售，如未能出售，则须将玉器物品返还给吴中意，而在买卖合同关系中，一般不会约定如买受方未能出售应将买卖的货物交还出卖方。此外，吴中意称其与叶山约定，叶山不可以低于其所定的成本价出售，叶山则称出售的价格由吴中意决定，由此可见，吴中意对于玉器的出售价格具有决定权。在买卖合同关系中，出卖方将物品出售给买受方后，物品再次转手的价格便与其无关，其无权左右买受方后续是以何价格出售。综上，吴中意与叶山的合作模式符合委托代售的特征，双方虽未签订合同，均系口头约定，但事实上已成立委托代售合同关系。对于争议焦点二，吴中意称，其与叶山系朋友关系，二人均从事玉器买卖行业。吴中意将玉器物品交由叶山代售，双方未签订书面合同，吴中意向叶山交付玉器物品时，双方未办理交接手续。双方对于出售的价格也均系口头约定，双方的微信往来中也未提及。吴中意称将下列物品交给叶山出售，叶山既未将代售的物品成本价支付给其，也未归还下列物品：1、龙凤壁一对，成本价共计15000元；2、碧玉小动物两个，成本价为6000元/个；3、龙环两个，成本价为7500元/个；4、碧玉龙凤一个，成本价为6000元/个；5、碧玉荷花一个，成本价为7000元/个；6、印章两个，成本价为7500元/个；7、和田籽料所制的的四神龙壁四个，四个的成本价共计20000元；8、和田籽料所制的弥勒一个，成本价为3000元；9、俄罗斯碧玉所制的大动物两个，成本价为7500元/个；10、籽料带原皮角杯一只，成本价为30000元，吴中意当时要求叶山按照6万元的价格出售；11、和田籽料所制的手镯2个，成本价为20000元/个，这两只手镯被叶山以5000元的价格出售给其姐夫，该价格明显低于成本价，我不认可该售价；12、俄罗斯籽料原石材料1块，成本价为20000元。叶山称，吴中意与叶山双方确实未办理物品交接手续，出售的价格也均系口头约定，现共有10件物品在其处售出：1、三只手镯是和田籽料，其中一只品相较好的已经以2万元售出，2万元已支付给吴中意，且吴中意还向叶山支付了500元好处费。另外两只已按5000元/只的价格出售给叶山姐夫，吴中意对此知情，但共计10000元货款未支付给吴中意。2、碧玉大动物一只，按照1000元的价格售出，款项未支付给吴中意。3、弥勒一件以3000元的价格售出，款项未支付给吴中意。4、四神龙壁四件是青海玉石料，已以2000元的价格售出，款项未支付给吴中意。5、籽料带原皮角杯一件系叶山受吴中意委托抵押给当铺，获得抵押款8000元，叶山已向吴中意支付6000元，剩余2000元未支付。6、庭审中，叶山又确认吴中意上述主张的俄罗斯籽料原石材料1块已被其抵押给“小姚”，抵押所得1000元，其与吴中意吃了顿饭，剩余的款项已被其花费掉。7、至于吴中意上述所主张的龙凤壁一对、碧玉小动物两个、龙环两个、碧玉龙凤一个、碧玉荷花一个、印章两个以及另外一个碧玉大动物，叶山并未收到。一审法院认为，1、对于龙凤壁一对，吴中意提交了其与叶山于2018年7月24日的通话录音予以佐证。该录音中，吴中意称：“我有一块料子就值一万多，工钱打磨费呢？”吴中意称该处即指龙凤壁一对。对此，一审法院认为，吴中意称此处系指龙凤壁一对缺乏依据，仅以这句话并不能证明叶山从吴中意处拿了龙凤壁一对未归还。此外，从吴中意后续通过微信、电话向叶山索要玉器物品的聊天记录上看，吴中意也从未提及尚有龙凤壁一对在叶山处未归还。故一审法院对吴中意要求叶山支付龙凤壁一对的货款15000元的请求不予支持。2、对于吴中意所主张的碧玉小动物两个、龙环两个、碧玉龙凤一个、碧玉荷花一个、印章两个，吴中意提交了其于2017年2月13日与叶山的微信聊天记录予以佐证。在该聊天记录中，吴中意将上述八件物品的七张照片发送给叶山，叶山回复：“收到了。”叶山在庭审中称，其回复收到了系指收到了碧玉小动物一件（后叶山核对图片确认其收到的系吴中意所称的碧玉大动物，而非碧玉小动物），其他的没有收到。一审法院认为，吴中意提交的证据中，仅有上述的微信记录中提及上述八件玉器，且从吴中意后续持续不断通过微信、电话向叶山频繁索要玉器物品的聊天记录上看，吴中意从未向叶山索要过上述八件玉器。从吴中意于2019年1月4日向叶山发送的微信上看，吴中意已显然做好要起诉叶山并保留证据的准备，且在微信中罗列了叶山尚未归还的玉器名称及件数，吴中意在此处也未提及上述八件玉器。综合吴中意自2017年至2019年期间频繁向叶山索要玉器的微信聊天记录及通话录音上看，如上述八件玉器确实在叶山处，吴中意肯定会向叶山明确提出，但叶山从未提出，明显与吴中意索要其他玉器的惯常做法不相符，叶山回复“收到了”系表示收到八件玉器图片的可能性较大。综上，一审法院认为，吴中意主张上述八件玉器在叶山处缺乏足够的依据，对其主张叶山支付该八件玉器货款的请求不予支持。3、对于吴中意主张的两件碧玉大动物，吴中意提交了2018年8月17日向叶山发送的微信聊天记录予以佐证，在该记录中，吴中意向叶山发送了一张碧玉大动物的照片，并称：“还有这两件何时还我？”叶山未回复。叶山则称其只收到一件碧玉大动物，并以1000元的价格售出。根据吴中意于2017年9月25日向叶山发送的微信：“碧玉的动物，你拿给老杨的，还能拿回来吧？”，以及吴中意于2017年9月29日向叶山发送的微信：“那一件碧玉的动物，要回来，我要用了。”上述微信聊天记录中，吴中意两次催促叶山将碧玉动物要回来，且后一次明确表示要求吴中意将一件碧玉动物要回来，并未提交有两件碧玉动物在叶山处。虽然叶山于2018年8月17日向叶山发送微信时询问叶山何时将两件碧玉大动物归还，但叶山在微信中并未回复也未予肯定。因吴中意与叶山的微信聊天记录中对于吴中意交付给叶山出售的碧玉大动物的数量前后陈述不一，且叶山仅认可收到一件，吴中意又未能提供其他证据予以佐证，故一审法院仅认定吴中意交付了一件碧玉大动物给叶山代售。（微信聊天记录内容作为依据分析双方物品的往来，后期准备诉讼时，吴中意列明的作品包括：按照吴中意的主张碧玉动物有碧玉小动物、大动物，至少两对，但是后期的催讨仅仅提及一对）4、对于吴中意所主张的四神龙壁四个、弥勒一个、籽料带原皮角杯一只、手镯两只、原石材料一块，叶山称其确已收到，且上述物品均已被其出售或抵押，无法返还。对于争议焦点三，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴中意作为玉器买卖行业的从业者，其应当知晓，由于玉器物品通常价值较大，其在交由他人代售时，理应做好物品交接手续并对出售价格予以明确约定，但吴中意未予明确约定并保留相关证据，导致对于交付给叶山的玉器物品件数、规格、大小、重量、成色以及价格均不明确，其应承担举证不能的不利后果。根据一审法院查证的事实及叶山认可的事实，可以证实四神龙壁四个、弥勒一个、籽料带原皮角杯一只、手镯两只、原石材料1块、碧玉大动物一个确系吴中意交由叶山代售，且叶山既无法返还原物，也未将出售所得价款交付给吴中意。对于上述玉器物品的价格，因吴中意明确其当时因为资金困难，为回笼资金，要求叶山以成本价出售，故一审法院在确定上述玉器物品的赔偿价格时，参照该玉器目前的市场成本价予以确定。由于玉器实物已无法出示，故对玉器的成本价格无法进行评估，一审法院将结合向苏州市观前街天涯玉器城的商户调查获得的询价意见、双方的合意及经验法则予以综合认定：1、对于四个四神龙壁的市场成本价，吴中意称系和田籽料所制，成本价合计20000元。叶山则称系青海玉石料所制，价格合计2000元。一审法院认为叶山称四个四神龙壁的材质为青海玉石料的可信度较低，理由如下：①吴中意于2018年4月1日向叶山发送微信聊天记录称：“你自己约定下周四下午前一定把我的四神龙壁一共四件还我，如不还我要承担我本金2万元，现金给我，双方意见一致，看到短信回复一下。你等下回复一下啊，你又不回复我下午去找你啊，好吧？”叶山回复：“好的好的。”虽然叶山此处回复“好的好的”有可能是对吴中意说下午要去找他表示同意，但因叶山已明确看到吴中意提出要求无法归还四神龙壁就承担2万元本金的要求，叶山却未予否认，如四神龙壁的价值仅有2000元，叶山理应当场予以反驳。②卓伟在居中调解时，称叶山承认两个手镯、一个碧玉（指碧玉动物）、四个盘子（指四神龙壁）在其处，卓伟称叶山同意就上述玉器赔偿吴中意50000元。如按照叶山在庭审中的陈述，四个四神龙壁共计2000元，两个手镯共计10000元，碧玉大动物1000元，合计13000元，远不足其在私下和解中提出的50000元。青海玉石料的价值较籽料而言，价值差距明显，故叶山称四神龙壁系青海玉石料可信度较低。虽然叶山否认卓伟出价5万系其授意，但基于吴中意与叶山均一致认可卓伟系其共同的朋友，故一审法院认为卓伟称其受叶山委托予以居中协调，以及叶山同意就上述玉器出价50000元予以赔偿可信度较高，一审法院予以采信。③天涯玉器城的商户也表示，如四神龙壁系籽料，四个的成本价查不多为20000元。综上，一审法院认为吴中意主张四神龙壁的市场成本价为20000元高度可信，一审法院予以认可。2、对于弥勒一个的市场成本价，叶山称系以3000元的价格售出，吴中意予以认可，一审法院予以确认。3、对于籽料带原皮角杯一只的市场成本价，吴中意提供了该角杯的照片予以佐证，叶山否认该照片上的角杯就是案涉的角杯，但认可其材质系籽料带原皮。叶山称其系受吴中意指示去抵押，但未提供证据予以佐证，吴中意也予以否认，一审法院不予采信。对于该角杯，天涯玉器城的商户称其材质系籽料带原皮，市场成本价约为30000元，与吴中意主张的成本价基本一致，故一审法院对该角杯的市场成本价认定为30000元。4、对于两只手镯的市场成本价，吴中意与叶山均认可其材质系和田籽料，且叶山自认吴中意共交付了三只手镯要求其代售，其以20000元的价格出售了其中一只。另外，天涯玉器城的商户称如手镯确定是籽料，目前市场成本价差不多为20000元/个，与吴中意的主张相互印证，故一审法院认为另外两只（即本案诉争的两只）手镯的市场成本价同样为20000元具有高度盖然性，一审法院予以认可。叶山称其以5000元/只的价格出售给其姐夫系得到吴中意同意，但未提供充分的证据予以佐证，一审法院不予认可。虽然吴中意在向叶山发送微信催要手镯款时提及其知晓叶山已将两只手镯卖给其姐夫，但叶山称吴中意一开始并未告知其系以5000元/只的价格出售，且叶山并未举证证明该出售价事先获得吴中意同意，故叶山主张两个手镯的市场成本价为3000元/只缺乏依据，一审法院不予采信。5、对于原石材料一块的市场成本价，叶山在一审法院组织的第二次质证中对于吴中意提交的原石材料照片不予认可，后来在庭审中又称该照片上的原石材料就是吴中意交付给其的原石材料。天涯玉器城的商户查看该原石材料照片后认为，根据该原石大小及材质为俄罗斯籽料，目前的市场成本价比较贵，差不多为20000元。商户的上述意见与吴中意的主张基本吻合，一审法院对原石材料市场成本价认定为20000元。6、对于碧玉大动物一个的市场成本价，吴中意主张7500元，叶山称其以1000元的价格出售。由于叶山未举证证明其以1000元的价格出售事先征得吴中意同意，故一审法院不予认可。天涯玉器城的商户认为碧玉大动物的价格区间为3000元至6000元。结合吴中意与叶山的举证情况及商户的询价意见，一审法院对碧玉大动物的市场成本价认定为3000元。综上，四神龙壁四个、弥勒一个、籽料带原皮角杯一只、手镯两只、原石材料一块、碧玉大动物一个的市场成本价合计116000元。从吴中意与叶山双方的微信往来及通话录音上看，双方约定如叶山未能按照吴中意所定的成本价成功出售，叶山应将玉器原物返还给吴中意，如已成功出售，则应将出售款支付给吴中意。现叶山既无法归还货物，也未向吴中意支付货款，叶山已构成违约，且给吴中意造成了相应的损失，吴中意据此要求叶山按照玉器的成本价支付货款的请求应予支持，即叶山应向吴中意支付货款116000元。因叶山迟迟不将货款支付给吴中意，必然给吴中意造成资金占用损失，吴中意据此主张逾期还款的利息损失符合法律规定，结合吴中意的主张，一审法院对逾期还款的利息损失认定为，以116000元为基数，自起诉之日即2019年12月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至叶山实际支付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、叶山于判决生效之日起10日内向吴中意支付货款116000元及逾期支付货款的利息损失（该利息损失以116000元为基数，自2019年12月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至叶山实际支付之日止）。二、驳回吴中意的其他诉讼请求。案件受理费4260元，由吴中意负担1764元，叶山负担2496元；公告费300元，由叶山负担；上述合计由叶山负担2796元，并于判决生效之日起10日内支付给吴中意。二审中，吴中意提交：证据1、2020年1月31日催告函，证明吴中意再次告知叶山催告函中标的物以及其他案外欠款。在2020年2月19日叶山接到信后，叶山找到调解人卓伟,提出协商，但协商不成。证据2、庭审笔录、通话录音、微信记录，证明上诉状中吴中意提出异议的八件作品已实际交付。一审时，叶山承认了其中一件碧玉小动物。在原审庭审当中有记载。2018年7月24日的通话录音中，吴中意提到就是八件作品当中的其中一块材料，价值一万多元，还告诉叶山工钱打磨费也要算到里面。2017年4月13号微信截图提及的可能再卖掉一点，指的就是前述的八件作品。微信语音及文字均有反映。叶山质证意见为：叶山只拿到一件碧玉动物，卖给刘杰了。吴中意发的微信叶山没有回复，是因为叶山没拿。对于一审认定的角杯，叶山也没拿到过，是吴中意要资金周转，让叶山拿给小额贷款公司抵押，当时抵押了6000元现金给了叶山。二审经审理查明的其他事实与一审相一致。本院认为，吴中意从事玉器买卖行业多年，具有一定的从业经验，其主张案涉的物品是交由叶山寻找买家，从而促成交易。但吴中意在向叶山交付物品时，未签订书面协议或者办理交接手续，从而导致了双方现在对于交付物品的件数、规格、大小、成色以及价格等产生较大争议，吴中意作为交付的一方应当首先承担举证责任。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴中意主张在2017年2月13日交付给叶山：1、龙凤壁一对，成本价共计15000元（即龙环两个）；2、碧玉小动物两个，成本价为6000元/个；3、碧玉龙凤一个，成本价为6000元/个；4、碧玉荷花一个，成本价为7000元/个；6、印章两个，成本价为7500元/个，叶山不予认可，故吴中意对此应当承担举证责任。由于双方未签订书面合同或有书面的物品交接清单，吴中意提供的证据主要是微信聊天记录、通话录音，但是从微信聊天记录及通话录音中未能反映吴中意曾一次性向叶山交付过上述争议物品。2017年2月13日叶山在收到吴中意微信发出的图片后，回复“收到”，不能据此证明叶山已收到实物。在2018年7月24日通话录音中的吴中意提及“一块料子”，其认为就是指“一对龙凤壁”，叶山不予认可，双方后续的商讨过程中也未提及存在龙环或者龙凤壁需要叶山归还。关于碧玉动物的争议，一审法院认定叶山确有收到过一对，并按市场成本价判决该标的物为3000元。吴中意认为还存在一对碧玉小动物未结算，故吴中意需对另外交付过碧玉动物承担举证责任，但未能充分举证。因此一审法院对于上述吴中意主张的物品未予支持，并无不当。关于吴中意提出的叶山自认收到过手镯3只，单价为2万元每只。在双方争议后，吴中意于2019年11月3日、2020年1月31日两次催告信中涉及的手镯均为两只，一审起诉时也是两只，叶山表示虽然收到过三只，但已经支付过一只手镯2万元费用，故一审法院只对两只手镯做出认定并无不当。一审法院认定的手镯价格为2万元每只，也无不当。此外，吴中意诉讼请求未主张的物品要求一审法院加以判决，没有依据，二审也不予理涉。综上，吴中意的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人吴中意负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二一年四月三十日书记员  山钰婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。