河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再58号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南航天建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区红专路77号。 法定代表人：戚大勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红，河南公谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽君，河南公谦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南佰德新农村信息技术有限公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区第六大街二号。 法定代表人：刘亚非，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王辉，河南北政律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：正阳县佰德电子商务实业开发有限公司。住所地：河南省正阳县产业集聚区。 法定代表人：刘亚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王辉，河南北政律师事务所律师。 一审被告：正阳县佰德置业有限公司。住所地：河南省正阳县产业集聚区。 法定代表人：白华民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张江海，该公司员工。 一审第三人：管壹仁，男，1976年10月10日出生，汉族，住河南省光山县。 一审第三人：李建立，男，1964年9月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 再审申请人河南航天建筑工程有限公司（以下简称河南航建公司）因与被申请人河南佰德新农村信息技术有限公司（以下简称佰德信息技术公司）、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司（以下简称佰德电子商务公司）及一审被告正阳县佰德置业有限公司（以下简称佰德置业公司）、一审第三人管壹仁、李建立建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终4482号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月25日作出（2020）豫民申7861号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。再审申请人河南航建公司的委托诉讼代理人王丽君，被申请人佰德信息技术公司、佰德电子商务公司的委托诉讼代理人王辉，一审被告佰德置业公司的委托诉讼代理人张江海，一审第三人管壹仁、李建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南航建公司申请再审称，1.二审认定事实错误。案涉600万元保证金是由河南航建公司从自己名下的工商银行账户直接转入佰德信息技术公司账户，是河南航建公司直接支付，有2014年9月5日两份银行业务回单，及佰德信息技术公司开具的600万元保证金收据为证。管壹仁从未向河南航建公司支付过任何款项，河南航建公司支付的600万元与管壹仁无关。二审法院认定管壹仁支付100万元仅依据管壹仁的单方陈述，没有任何证据作为支撑。二审法院对该事实认定错误。二审错误认定管壹仁向法院提供了购买水泥等施工材料的发票及付款凭证,这些证据是由河南航建公司提供的。河南航建公司向确山县隆强混凝土有限公司共支付100万元购买混凝土，有银行业务回单及委托书；河南航建公司向郑州市管城区金龙物资供应站支付60万元购买钢筋，有收据、委托书及银行业务回单；河南航建公司为案涉工程支付80万元方木及模板款项，有银行业务回单；河南航建公司为案涉工程支付60万元方木及模板款项，有汇款申请单及银行业务回单。以上证据证明河南航建公司为案涉工程购买了大量施工建材，该工程是由河南航建公司实际施工。而管壹仁并未提交为该工程购买施工建材的任何证据，仅提交了单方制作的工资发放表、会议签到表、考勤表、会议记录、施工日志等，即使不讨论这些证据的真实性，这些证据也仅能证明管壹仁的承包范围是劳务部分。2.认定转让合同无效的法律依据错误。河南航建公司从未将案涉工程转包给管壹仁，案涉工程一直是河南航建公司在施工。该转让合同签订的实际情况是：李建立擅自将案涉工程转包给管壹仁，且转包时并没有得到河南航建公司的授权，也未将此事告知河南航建公司，事后转让合同也未得到河南航建公司的盖章确认，对该事实，李建立在一、二审时均予以认可。河南航建公司仅授权李建立将劳务分包给管壹仁，并不知李建立将整个工程转包给管壹仁，不存在非法转包的行为，更不会因非法转包致使转让合同无效。3.错误认定管壹仁是案涉工程的实际施工人。庭审时，河南航建公司提交了委派工作人员的文件及相应的劳动合同，以及其他实际施工的证据，足以证明河南航建公司按照施工合同约定向案涉工程派驻了施工员、安全员等“八大员”并对案涉工程进行了实际施工。河南航建公司实际购买材料及佰德电子商务公司向河南航建公司支付工程款等事实也能予以证明其实际进行了施工。二审法院仅凭管壹仁的一面之词认定管壹仁是案涉工程的实际施工人错误。4.河南航建公司按照合同约定履行义务，佰德信息技术公司与佰德电子商务公司拖欠工程进度款，导致工程无法继续进行，二审法院认定河南航建公司有违约行为，属于认定错误。截至2015年5月9日，河南航建公司已完成工程量预算11260832.60元，按照合同约定应支付完成工程量的85％共计9571707.71元；而佰德信息技术公司支付工程进度款不到140万元，已严重违约。2015年5月25日，河南航建公司向佰德电子商务公司发出工作联系单，载明因佰德电子商务公司未及时拨付工程款造成河南航建公司经济损失71500元，要求佰德电子商务赔偿损失等，有工程监理单位蒋学才签名并加盖郑州广源建设监理咨询有限公司正阳县城乡信息化产业园项目部（以下简称广源监理公司正阳产业园项目部）印章，但佰德信息技术公司、佰德电子商务公司迟迟未支付工程款，才致使河南航建公司无法继续施工。法院认定河南航建公司违约与事实不符。请求:1.依法撤销河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终4482号民事判决，维持正阳县人民法院（2019）豫1724民初2047号民事判决或发回重审；2.一、二审诉讼费用及保全费用由佰德信息技术公司、佰德电子商务公司负担。 佰德信息技术公司、佰德电子商务公司辩称，1.河南航建公司将案涉工程非法转包给管壹仁，河南航建公司并未实际施工，无权向其主张工程款。河南航建公司并不向李建立发放工资，李建立实际享有案涉项目的承包权，李建立与河南航建公司之间是内部承包关系，李建立以河南航建公司的名义进行施工。李建立与管壹仁的转包合同是在河南航建公司时任法定代表人韩守领的授意下签订。李建立在一审庭审笔录里提到并认可李建立的行为代表河南航建公司的意思表示，对河南航建公司具有法律约束力。转包合同签订后，河南航建公司、李建立、管壹仁均是按照该合同实际履行，管壹仁根据约定进场施工，河南航建公司未提出异议，根据河南航建公司付款审批单，显示河南航建公司在收取4%管理费后，将剩余工程款转给了管壹仁的财务人员詹民，河南航建公司向管壹仁收取管理费的事实，与转包合同约定一致，也证实了河南航建公司对这个合同的追认。管壹仁对案涉项目进行了实际施工，是实际施工人。2.关于保证金，河南航建公司仅支付了500万元，另外100万元是管壹仁支付，李建立在一审庭审时对此予以了确认，李建立再审时否认原本认定的事实，违反禁反言原则。请求维持二审判决。 佰德置业公司的述称意见同佰德信息技术公司和佰德电子商务公司。 管壹仁述称，李建立将案涉工程全部转包给管壹仁，由其包工包料，并不是单纯分包劳务。签订案涉项目合同后，李建立让管壹仁转150万元，管壹仁实际转了140万元，李建立说他把100万元交给了河南航建公司，其他40万元自己用了。交完保证金后，从项目部的组建和临建房的搭建，到临时道路、三通一平均是管壹仁做的。李建立帮助打理外围关系，管壹仁要求李建立帮忙找一个项目经理，李建立推荐了张东彦，每月向他支付8000元工资，除此之外河南航建公司未派驻任何一人到案涉项目上。 李建立述称，100万元保证金不是管壹仁交的，管壹仁交给李建立的140万元与交纳的保证金不是一回事。李建立与佰德信息技术公司董事长刘亚非及河南航建公司的原总经理是大学同学关系。其一审时陈述的不清楚，与事实不符，管壹仁干的是案涉项目土建部分的劳务，河南航建公司没有授权李建立把案涉项目全部转给管壹仁，管壹仁只施工了一部分。2015年案涉施工合同终止后，佰德电子商务公司又让管壹仁干的后续工程，二审混淆了前期工程与后续工程。管壹仁在2015年和班组工人围堵河南航建公司的办公场所，讨要薪资，也说明案涉工程是河南航建公司所建。另外，韩守领的行为是个人行为，不代表河南航建公司，没有经过会议通过，韩守领也受到了相应处分。4%的管理费，是李建立和河南航建公司内部协议里的费用。 河南航建公司于2018年7月19日以佰德信息技术公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司为被告，向正阳县人民法院起诉请求：1.佰德信息技术公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司支付工程进度款1200万元、履约保证金600万元及利息7507500元,并计算至实际付清之日止。2.诉讼费用由佰德信息技术公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司负担。本案发回重审后，追加了管壹仁、李建立为第三人参加诉讼。 正阳县人民法院一审认定，佰德信息技术公司（甲方）与河南航建公司（乙方）签订《（河南省县域建设联盟）城乡信息化产业园项目战略合作协议书》（以下简称战略合作协议），约定双方拟定在河南省内市县城乡信息化产业园项目建设工程的施工进行全面合作；甲方针对产业园项目所在地，组建一个佰德独立公司（公司名称按照注册后实际名称确定）；乙方施工履约能力须满足产业园建设规模的要求：拥有房建施工总承包壹级资质的建筑单位（乙方委派的项目经理，必须具备一级建造师资质），近三年内有相应的施工业绩，保证工程质量合格率100%，优良率80%以上，省、市标化率90%以上；为确保合作的顺利进行，双方签订协议后7天内，乙方向甲方交纳1000万元作为项目履约保证金（交纳时应注明拟合作承发包项目）；双方每正式签订一个佰德产业园项目总承包施工合同7天内，乙方向甲方交纳1000万元履约保证金；工程进度款按月进度支付已完成工程量价款的85%，达到竣工验收条件付至已完成工程量的90%；竣工验收后甲方收到乙方完整的竣工资料和决算书后，甲方需在60个工作日内审核完毕决算，若无异议在15个工作日内付至结算价款的97%，余3%作为质保金，按相应质保约定执行（竣工验收之日起算，竣工验收满1年退还2%，满2年退还1%）；乙方交予甲方的每一个市县佰德产业园项目的履约保证金，乙方完成主体结构施工，经乙方书面申请，市县佰德产业园独立公司按照实际建设面积，在合同价基础上每平方米增加100元，按照“多了不退，不足补齐”的原则一次性支付乙方工程款，相应款项计入乙方税前结算价，作为履约保证金的退款等。2014年6月27日，佰德信息技术公司组建的佰德电子商务公司成立。2014年8月，佰德电子商务公司和河南航建公司签订建设工程施工合同，对双方在正阳县佰德信息化产业园的项目施工中的权利义务进行了具体约定，双方权利义务框架和战略合作协议相同，并约定合同签订后五个工作日内，承包人向发包人基本账户打入履约保证金；佰德电子商务公司需要佰德信息技术公司向河南航建公司提供工程款支付及履约保证金担保，佰德电子商务公司不能履行支付合同约定的工程款时由佰德信息技术公司承担履行责任；因发包方未按节点支付工程进度款的，逾期支付超过15日时，自应付之日起按照同期银行贷款利率3倍向承包人支付逾期利息及本金，逾期超过30日的，承包人有权停工，因此造成的一切损失由发包人承担。合同约定佰德电子商务公司“委托代表人”为张江海，双方公司及公司法定代表人、张江海在合同上签字盖章。 2014年8月17日，李建立（甲方）与管壹仁、李**飞（乙方）签订正阳佰德信息化产业园项目施工转让合同一份，约定：“一、项目情况，本项目位于正阳县产业聚集区××路，占地114亩，设计建筑面积11.25平方米，造价约1.6亿元（以最终决算为准），由佰德电子商务公司投资兴建，河南航建公司总承包，甲方以河南航建公司的名义取得建筑施工权，并与之签订了内部经营管理承包合同。二、双方责任，本合同生效后，甲方协助乙方以航天建筑工公司的名义与工程发包方接洽并保证顺利进场施工，乙方需无条件接受并履行甲方与河南航建公司签订的承包合同的全部条款，同时乙方需要向甲方支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步。三、违约处理，若乙方不能按甲方签订的合同履约（包括偿还公司借款及利息），乙方需无条件撤场并承担由此给甲方造成的一切损失。2014.8.17。”李建立在合同落款甲方处签名，管壹仁在合同落款乙方处签名按手印。 2014年9月5日，河南航建公司向佰德信息技术公司账户转入600万元履约保证金。2016年4月22日，佰德电子商务公司向河南航建公司支付40万元工程款。2015年2月15日，李建立作为借款人向河南航建公司借款100万元用于支付该项目工人工资。河南航建公司提交的2015年5月9日工程进度款支付申请表，河南航建公司盖章，业主方代表张江海签字，工程监理方代表蒋学才签字并加盖广源监理公司正阳产业园项目部印章，该申请表显示，截至2015年5月9日，河南航建公司已完成工程量预算11260832.60元，按照合同约定应支付完成工程量的85%共计9571707.71元。2015年5月25日，河南航建公司向佰德电子商务公司发出工作联系单，载明因未及时拨付工程款造成其经济损失71500元，要求佰德电子商务公司赔偿损失，并直至拨付工程款后工地正常开工，有工程监理单位蒋学才签名并加盖广源监理公司正阳产业园项目部印章，没有发包方代表的签字确认。2015年5月29日，河南航建公司向发包人发出工程进度款支付申请表，载明完成工程量预算1893470.27元，应按合同约定支付工程进度款1609449.73元，有工程监理单位广源监理公司正阳产业园项目部的盖章，没有发包方代表的签字。2015年5月28日，河南航建公司向佰德电子商务公司发出催付函，要求支付下余工程款880万元（扣除已付的140万元），并退还履约保证金600万元，张江海于2015年5月30日签字，没有工程监理方签字盖章。 佰德置业公司成立于2016年1月20日。佰德置业公司认为案涉工程实际施工人是管壹仁，称其已向管壹仁支付工程款11602425元，管壹仁认可收到工程款8611900元。河南航建公司称其在2014年9月到2015年5月完成了1-3号楼4层以下、1-3号楼楼面主体工程、5号楼2层工程、16号楼、15号楼2层、6号楼1层、17号楼2层、7号楼2层、7号楼、21号楼、20号楼基础工程，工程结算单上的其他工程量与其无关，且在2015年5月其已与佰德电子商务公司进行了结算，其他工程与本案无关。一审庭审结束后河南航建公司提交情况说明一份，称李建立和张东彦都是佰德项目负责人，李建立负责施工材料购买、员工工资发放、现场工人管理，张东彦负责工程施工情况、工程进度、工程质量，在该项目建设之初公章由李建立保管，并认为管壹仁是劳务分包人并非实际施工人。 正阳县人民法院一审认为，李建立系河南航建公司员工，也是河南航建公司对该工程委派的总承包负责人。李建立非河南航建公司法定代表人，在没有得到河南航建公司授权的情况下，私自将案涉工程转包给管壹仁进行施工，2014年8月17日李建立与管壹仁签订施工转让合同时河南航建公司并不知情，佰德电子商务公司作为发包人在与河南航建公司签订施工合同时对该工程由李建立转包给管壹仁施工也不知情。因此，2014年8月15日河南航建公司与佰德信息技术公司签订的战略合作协议及2014年8月河南航建公司与佰德电子商务公司签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效。一审庭审中河南航建公司提交其支付材料款的发票、支付人工费的收据及银行转账凭证等证据，足以证明河南航建公司实际支付了部分材料款、人工费等施工成本费用及工程履约保证金600万。管壹仁称其系案涉工程实际施工人，河南航建公司所支付的部分钢筋款、混凝土款等材料款及人工费100万元实际系管壹仁通过李建立向河南航建公司的借款，但管壹仁没有提供证据证明其与李建立口头约定借款及利息的事实，且管壹仁没有实际支付利息，因此，管壹仁提供的证据不足以证明其系案涉项目工程实际施工人。李建立与管壹仁签订的工程转让合同河南航建公司并不知情也没有追认，河南航建公司作为与佰德电子商务公司签订施工合同的相对方，在施工合同签订后并没有转包也没有授权第三人转包案涉项目工程，因此，河南航建公司有权向发包方主张工程款及利息。 2015年5月4日，河南航建公司发出了工程进度款支付申请表，载明完成工程量预算11260832.60元，佰德电子商务公司应按合同约定支付完成工程量85%共计9571707.71元，该申请表上有监理方于2015年5月8日签字盖章确认，有发包方代表张江海于2015年5月9日签字确认“已完成工程量属实”，且该申请表追要的工程进度款符合双方关于工程款拨款进度的约定，故该申请表足以作为定案的依据，予以采信。佰德电子商务公司作为施工合同的相对方应当按照约定向河南航建公司支付工程款9571707.71元，扣除河南航建公司自认的已向其支付的140万元工程款，还应支付下余工程进度款8171707.71元。对于河南航建公司主张的工程进度款的利息，因双方约定按同期银行贷款利率的3倍计算，不违反法律规定，予以确认，利息从双方确认的应付款之日即2015年5月9日计算。因佰德电子商务公司是佰德信息技术公司为了落实战略合作协议书而专门组建的公司，该协议的内容与施工合同一致，并约定了履约保证责任，故佰德信息技术公司和佰德电子商务公司应当共同向河南航建公司承担付款责任。因佰德置业公司成立于本案纠纷发生之后，与本案无关，不应承担付款责任。对于河南航建公司提交的2015年5月25日的工作联系单、2015年5月29日的工程进度款支付申请表、2015年5月28日的催付函，因均没有工程监理方和发包方的共同签字确认，亦没有其他证据相印证，其证明效力不足，不能作为工程进度款的结算依据，不予采信，其可待补充证据后另行主张权利。对于佰德信息技术公司和佰德电子商务公司辩称的已向管壹仁支付工程款的问题，因管壹仁不是本案施工合同的相对方，佰德信息技术公司和佰德电子商务公司亦无证据证明已向管壹仁支付的工程款和应向河南航建公司支付的工程款重叠，故对该项答辩意见不予采信。关于河南航建公司交纳的履约保证金是否应当返还的问题，履约保证金是对工程质量的保证，因案涉工程未经全部竣工验收，该院认定双方的合同有效但尚未解除，河南航建公司称该合同已因发包方不按进度支付工程款构成根本违约而终止履行，但河南航建公司并未要求解除施工合同，故河南航建公司要求退还履约保证金600万元并按照年利率6%支付资金占用期间的利息，不予支持，河南航建公司在提供证据后可另行主张权利。正阳县人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫1724民初2047号民事判决：一、限佰德信息技术公司、佰德电子商务公司于判决生效之日起十日内共同支付河南航建公司工程进度款8171707.71元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的3倍，自2015年5月9日起计算至上述两公司还款之日）；二、驳回河南航建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费169338元，由河南航建公司负担93337元，佰德信息技术公司、佰德电子商务公司共同负担76001元。财产保全费5000元，由佰德信息技术公司、佰德电子商务公司共同负担。 佰德信息技术公司、佰德电子商务公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河南航建公司的起诉或驳回其诉讼请求。 河南省驻马店市中级人民法院二审认定，案涉建设工程施工合同签订于2014年8月15日，李建立在一审时陈述其与管壹仁于2014年8月17日签订的项目施工转让合同，系因河南航建公司时任法定代表人韩守领为照顾管壹仁，在韩守领办公司室经韩守领授意签订的，其未向河南航建公司说明转包情况。韩守领给其5个点的项目利润，河南航建公司收取4个点的管理费，不向其发工资，李建立有自己的施工队。该转让合同实际上超出了大清包的范围，管壹仁劳务施工中有垫资情况。佰德信息技术公司曾向河南航建公司出具终止合同函，河南航建公司收到后作出了回复，同意解除合同进行清算，后因佰德信息技术公司推脱未进行结算。河南航建公司交付的600万元保证金有100万元是管壹仁以河南航建公司名义支付的。对于项目部经理张东彦，李建立称管壹仁每月向张东彦发放有补助。 管壹仁称保证金中有100万元是其转给李建立，李建立通过河南航建公司转给佰德信息技术公司；开工之前的现场安全、文明措施及临建费用均是管壹仁支付的。河南航建公司提交的2014年9月5日的两份银行业务回单显示，当日从河南航建公司名下的工商银行账户分两笔向佰德信息技术公司各转账100万元及500万元，佰德信息技术公司于当日开具了600万元保证金收据。 河南航建公司提交日期为2015年2月15日的40万元工程项目付款审批单中显示，该40万元工程款经河南航建公司扣除4%的管理费16000元后，下余款项384000元直接转给了管壹仁的财务人员詹民，承包负责人为李建立。河南航建公司在一审中提交的河南航建公司项目部组成人员工资相关的证据仅显示其向项目经理张东彦发放了工资。二审认定的其他事实与一审一致。 河南省驻马店市中级人民法院二审认为，一、关于案涉两份合同效力的认定。对于案涉建设工程施工合同签订过程的相关事实，各方当事人均认可系在双方签订了战略合作协议之后，由河南航建公司时任法定代表人韩守领代表公司签订，该合同双方当事人具有合法资质，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。但根据查明的事实，李建立与管壹仁于2014年8月17日就根据河南航建公司时任法定代表人韩守领的授意签订了案涉项目施工转让合同。从该转让合同约定内容及各方当事人的陈述、举证来看，河南航建公司并未向李建立对本案施工项目的管理发放工资，而是委派李建立作为本案施工项目的承包人，以其公司名义进行施工，应当认定李建立与河南航建公司成立了内部承包关系。虽然法律对于内部承包未予明令禁止，但韩守领刚签订完建设工程施工合同即指示李建立与管壹仁签订了项目施工转让合同，将本案施工项目全部转包给管壹仁，约定由管壹仁向李建立支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步，并同时约定了管壹仁向河南航建公司借款的有关事宜。该行为实际系河南航建公司以内部承包之名行向管壹仁转包施工项目之实，其结果是准许管壹仁借用河南航建公司资质进行违法施工。这与建设工程合同中约定的由河南航建公司负责总承包的约定相违背，是一种明知转包违法的严重违约行为。对于李建立与管壹仁签订的项目施工转让合同效力的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条及《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，该项目施工转让合同违反了法律禁止性规定，应属无效合同。 二、关于能否认定河南航建公司主张的工程范围是其实际施工的问题。从现有证据来看，不足以认定河南航建公司主张的工程范围是其实际施工，而管壹仁应为案涉项目的实际施工人。理由为：1、从本案中合同签订过程来看，韩守领刚签订完建设工程施工合同即指示李建立与管壹仁签订了项目施工转让合同，合同主要内容为将案涉建设工程合同中的施工项目全部转包给管壹仁，约定由管壹仁向李建立支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步，同时约定了管壹仁向河南航建公司借款的有关事宜。李建立也认可管壹仁的承包超过了劳务大清包，说明事实上并不是河南航建公司主张的仅把劳务部分分包出去。李建立认可600万元保证金中，管壹仁负担了100万元，管壹仁从开工时就进场的陈述与佰德信息技术公司、管壹仁的相关陈述相符，保证金的给付时间为2014年9月5日，说明管壹仁参与工程的时间并不是河南航建公司主张的时间，而是从施工前就已经得到了承包权。2、从各方当事人提交证据情况来看，由于该行为系河南航建公司时任法定代表人韩守领授意所为，虽然李建立述称其事后未向河南航建公司说明，但不能证明该转让行为河南航建公司不知情。河南航建公司主张其未向李建立授权、是否转包与其无关，其不负责任的理由与查明的事实不符，不予采纳。对于管壹仁承包的工程范围，李建立述称仅为劳务大清包，该陈述与转让合同约定内容不符，也与其认可的管壹仁支付了100万元保证金及管壹仁提交的购买水泥等施工材料的发票及付款凭证、施工日志、工人工资表、会议记录、考勤表、河南航建公司提交的40万元工程项目付款审批单中显示的扣除4%的管理费16000元等证据显示的内容不符，同时李建立也明确认可管壹仁承包的范围超过了大清包，否则利润不会那么高。河南航建公司虽然提交了一定数量的购买水泥等物质的书证、项目部组成人员名单、保证金及工程量进度单，但经过一审法院的要求，河南航建公司在一、二审中始终未能提交证明其公司具体施工过程的充分证据，如施工日志、施工图纸、监理资料、考勤表、会议记录、施工前期的安全措施、临建等相关施工材料。其提交的人员工资表仅显示其向项目部经理张东彦发放了工资，对其他项目部人员工资未能提交证据加以证明。结合河南航建公司自称的撤场时间，对佰德信息技术公司及管壹仁陈述的河南航建公司仅派张东彦一人在工地，未按施工合同委派有资质的项目部成员及进行实际施工的陈述予以采信。故河南航建公司提交的证据及主张的理由不足以证明案涉工程系由其实际施工完成。3、虽然河南航建公司持有三方签字的工程进度单，但该进度单系预算单，在建设施工合同如约履行的情况下，可按合同约定履行付款义务，由于河南航建公司从项目施工开始之初即已严重违约，造成了工程实际由违法承包的实际施工人管壹仁进行施工的情况，依据法律规定，实际施工人也有相应要求发包方支付工程款的权利，佰德信息技术公司事实上也陆续向管壹仁支付了大量工程款，河南航建公司提交的证据不足以证明该工程量进度单上的工程量系其施工完成，故对河南航建公司要求佰德信息技术公司向其支付工程款及利息的请求不予支持。鉴于本案的其他情况，河南航建公司在撤场时并未与发包方进行结算，一、二审中也提出过解除合同，河南航建公司也未对一审法院的处理结果提出上诉，故对于保证金的问题应由合同双方进行清算后再予处理。河南省驻马店市中级人民法院于2020年2月27日作出（2019）豫17民终4482号民事判决：一、撤销正阳县人民法院（2019）豫1724民初2047号民事判决；二、驳回河南航建公司的诉讼请求。一审案件受理费169338元，财产保全费5000元，二审案件受理费69001元，均由河南航建公司负担。 本院再审认定，1.管壹仁于2020年8月13日向正阳县人民法院起诉请求河南航建公司、佰德信息技术公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司支付欠付工程款6038100元及利息。管壹仁认可已收到工程款8611900元。在该案中佰德信息技术公司、佰德电子商务公司认为其与管壹仁之间形成建设工程施工合同关系，应直接和管壹仁进行结算。该案中管壹仁提供的工程结算单上加盖有河南航建公司正阳城乡信息化产业园项目经理部印章，与本案河南航建公司据以主张工程进度款的支付申请表上加盖的印章相同。2.在2019年7月2日的一审庭审中，法庭询问河南航建公司“有无施工日志、施工图纸、开竣工报告”，其答“这个项目工期比较长，目前河南航建公司还在找，暂时还没找到”；在2019年7月23日的庭审中，法庭再次询问河南航建公司“有无施工日志”，河南航建公司答“有施工日志，因班组解散现在找不到了”。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。 本院再审认为，本案再审争议焦点为：1.佰德电子商务公司与河南航建公司签订的建设工程施工合同的实际履行情况；2.佰德电子商务公司与佰德信息技术公司应否向河南航建公司支付工程进度款、返还履约保证金及相应利息。 关于案涉建设工程施工合同的实际履行情况，河南航建公司以其向发包方交纳履约保证金600元及在施工中向该工程派驻相关人员并支付购买材料款约400万元等为据，主张其2015年5月份撤场之前按该合同实际组织了施工；佰德电子商务公司、佰德信息技术公司认为该合同自始由管壹仁实际履行。首先，履约保证金是发包人为防止承包人在合同履行中违反合同约定，并弥补给发包人造成的损失而约定由承包人交纳。案涉战略合作协议和建设工程施工合同约定河南航建公司交纳履约保证金，是河南航建公司承接工程付出的成本和对履约的担保，其承接工程后是否实际组织了施工还应由其他证据予以证明。河南航建公司认为其支付了材料款且派驻有相关人员可予以证明，但在转包或出借资质的情况下也可能出现由承包人派驻人员或以承包人名义购买材料，因此河南航建公司仍应进一步举证证明其实际组织了施工，但河南航建公司对于能够证明实际施工的其他证据如施工日志、图纸、监理资料等施工资料均未能提供。因此河南航建公司主张其实际组织了施工证据不够充分。其次，对河南航建公司主张案涉合同由其实际履行所陈述的观点分析如下：河南航建公司认可其承包案涉工程后，授权李建立将劳务部分分包给管壹仁，并认为李建立系在河南航建公司时任法定代表人韩守领授意下擅自将案涉工程转包给管壹仁，该转包行为未经河南航建公司授权，转包合同上也未加盖其公司印章，故不予认可。也即在河南航建公司的观点中，其对管壹仁因李建立的“擅自转包”予以实际施工的客观状况并未否认，仅以李建立转包未经其授权、未向其告知而不予认可管壹仁的实际施工与其有关联。因无证据证明案涉工程存在其两方主体同时施工的情形，即在只有一个施工主体情况下，河南航建公司既未否认转包的客观情况，又主张自己实际进行了施工，其观点本身存在矛盾。再次，另案管壹仁提交的案涉工程结算单中，加盖有河南航建公司正阳城乡信息化产业园项目经理部印章，与本案河南航建公司所举工程进度款支付申请表上加盖的印章相同，该结算单上是管壹仁以河南航建公司名义签字确认工程造价及收到工程款的数额。该结算单能否作为另案定案依据在本案中不予评论，但从该结算单加盖印章情况可以看出河南航建公司同意由管壹仁与发包方进行结算，也与河南航建公司主张其对部分工程进行了实际施工，应向其支付进度款存在矛盾。最后，发包人也认可其虽与河南航建公司之间签订了建设工程施工合同，但实际履行的是管壹仁，其与管壹仁之间存在实际的建设工程施工关系。综上分析，河南航建公司认为其组织施工了部分工程依据不足，不予支持。至于其主张支付的部分材料款，管壹仁认可系向河南航建公司的借支款项，其可与管壹仁另行解决。 关于河南航建公司所主张的工程进度款应否支持问题。首先，如前分析河南航建主张其实际施工的依据不足；双方合同中对工程款的支付未特别约定只能拨付给河南航建公司账户，且在实际支付中仅有一笔40万元款项付给河南航建公司，其他工程款均系直接支付给管壹仁。其次，管壹仁已对案涉工程的工程款另案提起了诉讼，包含本案河南航建公司所诉部分，发包人也已支付大部分工程款，单独就河南航建公司所诉部分工程再判令发包人向河南航建公司支付，可能存在重复支付。再次，河南航建公司主张其已撤场，退一步讲，即使其曾进行实际施工，其主张的应是经结算或鉴定后的已完工程造价，而不是合同履行中的进度款。故，二审对河南航建公司支付工程进度款的请求未予支持并无不妥，河南航建公司的该再审请求不能成立，本院不予支持。关于履约保证金应否返还问题。该保证金系由河南航建公司为保证合同履行向佰德信息技术公司、佰德电子商务公司交纳，现上述二公司认可与管壹仁建立了实际的建设工程施工关系，河南航建公司也主张其已撤场，且管壹仁所提交的结算单显示，该工程也已予以结算，故对河南航建公司主张返还履约保证金予以支持。对河南航建公司所主张的履约保证金利息，因河南航建公司在履约中存在一定过错，对此不予支持。至于管壹仁称该600万元保证金中有其支付的100万元，其可在发包方向河南航建公司返还后，与河南航建公司另行解决。 综上，一、二审认定基本事实清楚，但二审未予支持返还履约保证金不妥，应予纠正。河南航建公司部分申请理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终4482号民事判决及正阳县人民法院（2019）豫1724民初2047号民事判决； 二、河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司返还河南航天建筑工程有限公司履约保证金600万元； 三、驳回河南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费169338元，财产保全费5000元，由河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司负担58107元，河南航天建筑工程有限公司负担116231元；二审案件受理费69001元，由河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司负担22998元，河南航天建筑工程有限公司负担46003元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 卞亚峰 审判员 张 伟 二〇二一年四月十四日 书记员 马珊珊