安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终118号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛银侠,女,汉族,1972年8月13日出生于安徽省蒙城县,高中文化,无业，住蒙城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年8月19日到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人李豪，安徽王铸律师事务所律师。 原审被告人张迈，女，汉族,1993年1月5日出生于安徽省蒙城县,大学文化,无业,住蒙城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月13日被刑事拘留,同年8月15日被逮捕,同年11月19日被取保候审。 辩护人昝晶晶，安徽香樟律师事务所律师。 原审被告人张弛，男,汉族,1995年10月25日出生于安徽省蒙城县,专科文化,无业，住蒙城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年8月2日到公安机关投案，同日被刑事拘留,同年8月15日被逮捕,同年11月19日被取保候审。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人葛银侠、张迈、张弛犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月26日作出（2020）皖1622刑初192号刑事判决。原审被告人葛银侠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院查明：2017年2月份,吴善良等人（另案处理）在安徽省六安市金寨县注册成立了安徽东方祥云生物科技有限公司（以下简称“东方祥云公司”）,把灵芝实体产品打包成虚拟“资产包”在中大公司的电子平台上进行网上交易,以高额回报为噱头,通过各种途径进行广泛宣传,诱使大批不特定的对象参与投资。东方祥云公司的股东耿某（另案处理）联系到被告人葛银侠、张迈、张弛等人后,在蒙城县境内开拓市场,并租赁金色家园27栋1102室作为集中宣传场所。葛银侠、张迈、张驰采用口口相传、带领集资人参观东方祥云公司及到徐州参加推介会等形式进行宣传,张弛另负责帮助集资人在中大公司平台注册个人信息和集资款的转付。集资人投资东方祥云公司的资产包被锁仓后,葛银侠仍继续让集资人转投东方祥云公司的“供应链”“三三店”“原始股”等。经安徽衡鉴会计师事务所审计显示,该案非法吸收资金数额为880.2267万元,返还金额114.2701万元，全体集资人参与人净支出（损失）765.9566万元。共涉及75名集资参与人，葛银侠、张迈、张弛无资金截留，所吸收资金全部转入平台。 案发后，葛银侠、张弛分别于2019年8月19日、2019年8月2日到公安机关投案。 认定上述事实的证据有：安徽衡鉴会计师事务所出具的皖衡鉴专审［2019］第0039号《专项审计报告》及补充审计结果、抓获经过、户籍信息及违法犯罪查询情况说明等书证、证人桂某、施展、耿某、赵某、王某、席某、高某、方某、钮某、朱某1、杨某、朱某2、全某、李某、陈某等人的证言，被告人葛银侠、张迈、张弛供述等。 一审法院认为，被告人葛银侠、张迈、张弛的行为均已构成非法吸收公众存款罪。葛银侠系主犯，张迈、张弛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对张迈、张弛依法应从轻处罚。葛银侠、张弛具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。张迈具有坦白情节，依法可从轻处罚。遂依照相关法律规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人葛银侠有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十三万元；被告人张迈有期徒刑八个月，并处罚金人民币八万元；被告人张弛有期徒刑六个月，并处罚金人民币六万元；责令三被告人退赔集资参与人经济损失（集资参与人名单及金额详见安徽衡鉴会计师事务所皖衡鉴专审[2019]第0039号《专项审计报告》及补充审计结果） 葛银侠上诉提出：1.其不构成非法吸收公众存款罪;2.原判认定其非法吸收公众存款数额过高，桂某、施展发展会员所吸收的金额及集资参与人将收取的收益作为本金再次投入的金额不应计入其犯罪总数额；3.其检举施展、桂某的行为应认定为立功，原判量刑偏重；4.原判判令其及张迈、张弛退赔集资参与人违法所得不当。辩护人除提出与之基本相同的辩护意见外，另提出，本案应定性为单位犯罪。 张迈辩护人提出：张迈系初犯、从犯且认罪认罚，建议对张迈适用缓刑。 经审理查明：原判认定葛银侠、张迈、张弛犯非法吸收公众存款罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人未提出影响事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下： 1.关于葛银侠所提其不构成非法吸收构成存款犯罪的上诉理由，经查，葛银侠未经有关部门批准，以投资祥云公司资产包获取高额回报为诱饵，通过租赁金色家园27栋1102室作为集中宣传场所,采用口口相传、带领集资人参观东方祥云公司及到徐州参加推介会等形式向社会公众进行广泛宣，向陈侠、方某、葛晓明、葛银艳、赵梅等不特定对象吸收资金，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，故对该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 2.关于葛银侠非法吸收公众存款数额的问题。 对葛银侠所提原判认定其非法吸收公众存款过高的上诉理由，经查，认定葛银侠非法吸收公众存款数额的证据有安徽横鉴会计师事务所出具的皖衡鉴专审字（2019）第0039号审计报告及相关证人证言等证据，足以认定，故对该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 对葛银侠所提桂某、施展发展会员所吸收的金额不应计入其犯罪总数额的上诉理由，经查，在案证据能证明葛银侠转收桂某、施展发展会员所吸收的存款，相关款项计入葛银侠犯罪数额符合法律规定，故对该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 对葛银侠所提集资参与人将收取的收益作为本金再次投入的金额不应计入其犯罪总数额的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金金额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后，又重复投资的，数额不予扣除。但可以作为量刑情节酌情考虑，故对该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 3.关于葛银侠所提其检举施展、桂某的行为应认定为立功，原判量刑偏重的的上诉理由，经查，葛银侠转收施展、桂某发展会员所吸收的资金，葛银侠如实供述施展、桂某在本案中的行为系其成立自首中“如实供述”的必要条件，不应认定为立功，原判认定葛银侠具有自首情节，并在量刑时予以考虑，所作量刑并无不当，故对该节上诉理由及辩护意见不予采纳。 4.关于葛银侠所提原判判令其及张迈、张弛退赔集资参与人经济损失不当的上诉理由，经查，葛银侠通过直接或转收的方式从相关人员处吸收资金，非法吸收的资金转账给张弛或张迈，张弛或张迈代会员在东方祥云公司所在的平台进行入金交易。葛银侠、张迈、张弛无资金截留，所吸收的资金全部转入平台。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，依法应予继续追缴，追缴款项根据案件集资参与人的实际损失按照比例予以发还。原判判令葛银侠、张迈、张弛退赔集资参与人经济损失不当，应予纠正，故对该节上诉理由及辩护意见予以采纳。 5.关于葛银侠辩护人所提本案应定性为单位犯罪的辩护意见，经查，在案无证据证明本案系单位犯罪，在案证据仅能够证实葛银侠向社会不特定对象宣传东方祥云公司产品，并以高额利润为诱饵，承诺在一定的期限内给付回报以吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款的犯罪构成，故对辩护人的辩护意见不予采纳。 6.关于原审被告人张迈辩护人所提张迈系初犯、从犯且认罪认罚，建议对张迈适用缓刑的辩护意见，经查，原判根据张迈犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人葛银侠及原审被告人张迈、张弛违反金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。张迈、张弛在共同犯罪起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。葛银侠、张弛具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。张迈如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。张迈、张弛认罪认罚，依法可从宽处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初192号刑事判决第一、二、三项，即对葛银侠、张迈、张弛的定罪量刑部分。 二、撤销蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初192号刑事判决第四项，即责令退赔部分。 三、对葛银侠、张迈、张弛非法吸收的公众存款予以继续追缴；追缴款项根据案件集资参与人实际损失按照比例予以发还。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀远 审 判 员 杜 奇 审 判 员 宁少美 二〇二一年四月二十一日 法官助理 赵西双 书 记 员 樊露阳 附：相关法律条文 1997年修订的《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。