广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终133号 上诉人（原审原告）：陈邦喜，男，1966年1月7日出生，汉族，住湖北省洪湖市，现住广西柳州市。 委托诉讼代理人：伍时健，广西圣泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡永刚，男，1978年5月7日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西万物城实业有限公司，住所地：广西贺州市白花北路与罗坡街交汇处东北侧A地块。 法定代表人：廖庆云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘明超，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦琪，广西桂东律师事务所实习律师。 上诉人陈邦喜因与被上诉人胡永刚、万物城公司（以下简称万物城公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初 2 1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈邦喜上诉请求：一、请求变更一审判决第一项为：被上诉人胡永刚和广西万物城实业有限公司向上诉人陈邦喜支付工程款662422.11元及利息（以662422.11元为基数，从2019年5月20日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、本案一审、二审案件受理费、保全费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉工程实际由上诉人施工完成并已交付使用，工程总价款1376229.26元，被上诉人均已认可，特别是万物城公司己经确认最终结算金额以万物城公司审计为准，而实际上万物城公司审计确认的价款远远高于137万元。为此，被上诉人就应当依法按此工程价款支付给上诉人，被上诉人只支付了629000元（其中万物城公司支付85000元），因此，被上诉人应当向上诉人支付工程款747229.26元及相应利息（即使扣除84807.15元，那么，被上诉人也应当至少向上诉人支付工程款662422.11元及相应利息）。二、一审判决在工程款中扣除垂直运输费34520.63元错误。上诉人承揽的案涉工程主要是该商贸城的外墙精装饰装修工程即外墙玻璃幕墙、铝塑板的装饰装修等，外墙高度己经超过10米，相关玻璃幕墙的玻璃等安装材料需要搬运到高处，按正常情形需要安装龙门吊进行吊运，产生的安装结算费用会更大。为了节省工程结算费用，采取利用外脚手架的垂直运输方式即人工代替机械搬运方式进行费用结算，也就是结算中的垂直运输费用，该费用还包含了外墙高空作业如人工、玻璃破碎等风险费用。并且，被上诉人胡永刚所主张的外脚手架项目款项45318.67元也已经扣除。因此，一审判决扣除50%的垂直运输费用错误。三、一审判决在工程款中扣除规费7652.81元和增值税125111.75元错误。上诉人承揽的外墙精装饰装修工程属于包工包料总结算，不存在细分项目核算结算问题。上诉人提供的结算表主要也是根据万物城公司审计的结算表制作的，主要目的是用于上诉人为了证 3 明应当依法得到的工程款而提供，因为万物城公司始终拒绝提供其审计的结算表给上诉人。万物城公司应当提供的工程结算之所以细分项目核算，是其公司内部本身核算需要，对上诉人不适用。另，万物城公司最终也是认可按工程总价137万余元结算给上诉人，根本不存在还要扣除这些款项给胡永刚的问题。为此，不应当将细分项目中的所谓规费、增值税等再予以扣除。同时，上诉人承揽的工程主要就是人工、材料费用，即使存在增值税，也只是3%税率的普通增值税发票，而不是13%税率的增值税专用发票。况且，一审判决还扣除了84807.15元的款项，另外又要扣除按工程总价计算出的125111.75元的增值税。同时，只有在被上诉人结清工程款项后，上诉人才能开具票据。而且，是否开具票据和如何开具票据，不影响被上诉人应当按确认的工程价款支付给上诉人。四、一审判决在工程款中按25%比例扣除相应费用错误。1.一审判决己经认定上诉人与被上诉人胡永刚签订的《合同书》系无效合同，因此，基于该无效合同下约定的所谓让利给公司的10%和公司胡总的15%管理费现金等因违法而无效，对当事人不产生约束力。一审判决还认定案涉工程实际系万物城公司违法承包给胡永刚，再由胡永刚违法分包给上诉人。案涉工程不再存在所谓的富俊瑞公司，而万物城公司也已确认不存在让利给万物城公司的事实。因此，所谓的让利公司10%也是根本不存在的。2.“让利给胡总管理费15%现金”不仅合同违法而无效，而且属于“索贿、行贿”的违法行为，更加无效。根据《建筑法》第十七条的规定：“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”法律已经明确禁止发包和承包单位及其工作人员的任何索取贿赂、回扣或其他好处的行为，该约定显然是违反了该法律禁止性规定，是无效的。胡永刚的主张实际是“索贿”行为，司法不应支持民事主体取得违法利益。3.所谓管理费，在施工中要存在管理的事实时，才可以收取管理费，但胡永刚在施工过程中并未进行任何管理行为，故收取15%的管理费，一方面违背了事实原则，另一方面也违背了公平原则，且违法。上诉人作为实际施工人实际物化了建筑物，虽然上诉人是无效施工合同的承包人，但因其劳动与安装材料己物化到工程上， 4 体现在物化建筑物上的工程价款实际归实际施工人即上诉人所有，故本案工程款应当全部支付给上诉人，所谓的任何让利均不应得到支持。 胡永刚答辩称，一、一审判决认定基本符合客观事实，对于判决的数额，我们大部分也是认可，但是有部分不准确，没有提起上诉，是因为不想增加诉讼的时间成本，首先，按照双方合同约定胡永刚最终与陈邦喜的结算价格应当按照该列表中的价格的75%计算。二、垂直运输费一审酌情每个承担构成的50%，是符合常理的，并无明显不当，在一审中上诉人也认可被上诉人完成了部分工作，而这个垂直运输费应当包括上诉人以及被上诉人完成的工作相关材料的运输费。这份垂直运费应当是由胡永刚单方完成或取得。因为胡永刚提供了脚手外架，并完成全部项目的垂直运输内容。对于上诉人第三项上诉请求，扣除规费和增值税问题，我们认为这部分费用是否扣除以及是否支付都不应当成为本案的一个争议焦点。对于上诉人所应得的款项，实际上是一个是否含税的表述问题，一审法院是从有利于各方简洁处理纠纷的角度出发，扣除相应的税费同时上诉人也免除了出具税费的义务。而如果上诉人能够履行该税费义务，把税费加到应付款项中去结果仍然是一样的，对于上诉人实际到手的款项并无任何影响。对于上诉人所提的第4点理由，我们认为这一理由也不能成立，因为对于建筑行业，分包转包过程中所约定的接受分包一方的价格低于分包方从上一级分包方的价格这是符合情理也是正常交易习惯。双方对于25%的让利约定，实际上是胡永刚转包给上诉人的价格。 万物城公司答辩称，一审判决适应法律正确，认定事实清楚，判决公正，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 陈邦喜一审诉讼请求：1、判令被告广西万物城实业有限公司、胡永刚共同向原告陈邦喜支付工程款项747229.26元及利息（利息计算方式：以747229.26元为基数，自2019年5月20日起按年利率6％计算至全部清偿债务止）；2、判令本案案件受理费5860元、财产保全费4520元、申请保全 5 的保险公司的担保费2400元由二被告共同承担。 一审法院认定事实如下：被告万物城公司系为中投国际集团实业有限公司（以下简称为“中投公司”）控股公司，负责签订及开发贺州所有项目，其中包括开发贺州市八步区莲桂商贸物流产业园。2018年2月6日，贺州市八步区人民政府与中投公司签订《贺州市八步区莲桂商贸物流产业园项目招商引资框架协议》，约定：贺州市八步区莲桂商贸物流产业园拟规划建设用地约307.62亩，由中投公司投资建设规模约30万平米的“万商汇现代国际商贸城”（暂定）。 2018年6月18日，河北富俊瑞建筑工程有限公司（以下简称为“富俊瑞公司”）出具法人授权委托证明书，载明：授权马兴贵同志，委托为我公司负责贺州莲桂商贸物流园项目工程、招标、洽谈、合同签约及项目实施等事宜。 2018年6月21日，万物城公司（发包人）与富俊瑞公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广西省贺州市莲桂商贸物流产业园，工程范围为钢结构、房屋工程、装饰装修、强弱电、道路含（管网）、基础工程绿化亮化等。 2018年7月1日，马兴贵（乙方）与富俊瑞公司（甲方）签订了《项目工程内部承包协议书》，约定：甲方把与万物城公司签订的《工程施工承包合同》交由乙方全权处理，由乙方负责执行合同内的全部条款，甲方按合同总价提取千分之八的行政管理费等。 2018年8月29日，河北富俊瑞建筑工程有限公司广西贺州莲桂商贸物流产业园项目部（甲方）与贵州宏兴源建筑劳务有限公司（乙方，以下简称为“宏兴源公司”）签订《售楼部土建钢结构安装及装饰装修合同》，由乙方承包广西贺州市八步新区现代商贸城接待中心工程。胡永刚作为乙方代表在合同上签名。 2018年9月20日，被告胡永刚作为甲方与作为乙方的原告陈邦喜签订《合 6 同书》，合同主要内容为：“甲方同意给乙方施工八步新区现代国际商贸城外墙精装饰装修工程。一、工程概况……4、装饰面积：工程总价款暂订68万元，按实际工程量结算；二、承包方式1、乙方包工包料，室外精装饰装修工程，精装饰装修设计效果图纸、结构、门窗图、幕墙设计图。经甲方现场技术人员、建设方代表同意方可施工。2、按2016年定额计算，二级取费、材料、人工费按市场、文件进行增加计算以上两条，经公司审核签字为准。3、乙方工程总造价内让利公司10％（从预算、决算扣除）。4、乙方指定厂家负责税务增值税发票。5、乙方承诺：总造价内（扣除10％让利外）让利给胡总管理费15％现金。……四、付款方式1、乙方材料进场5天内，甲方付给乙方现金20万元。2、乙方在施工中完成90％工程量，甲方再付给乙方现金20万元。工程完工后，经甲方现场施工代表建设方验收合格后，确认工程总造价。应在2019年1月20日前付95％现金给乙方，甲方如不按合同约定付款，五、……甲方应按合同约定结算工程款……”。上述合同中第二条第四点中，约定乙方指定厂家负责税务普通增值税发票，公司财务必须先转账，后开发票，后在合同中删除了普通两个字及“公司财务必须先转账，后开发票”这一行字；第五点中在胡总上面书写了甲方，后划掉。签订合同后，原告按约进场施工，并于2019年4月竣工并交付。 2019年6月20日，被告万物城公司的项目经理鲁博文向八步区人力资源社会保障局出具证明，证明万物城公司在八步区莲塘镇建设现代商贸物流城项目的接待中心由胡永刚承包建设，接待中心的装饰工程由胡永刚转包给陈邦喜承建。 2019年11月24日，被告万物城公司向原告陈邦喜出具回复函，载明：我公司同意你方请求在胡永刚结算中扣除你所做产值支付给你，最终结算金额以广西万物城实业有限公司审计为准，我公司承诺只在胡永刚名下所做的实际工程款承担支付责任，超出部分由胡永刚自行承担与万物城公司无关。 2018年10月至2020年1月17日期间，被告胡永刚向原告支付工程 7 款合计629000元。 2020年4月17日，广西圣泰律师事务所受原告委托就案涉工程拖欠原告工程款一事向被告万物城公司发出催告函。 另，原告根据审计为案涉工程自制《竣工结算书》，工程结算价为1376229.26元，其中包含：分部分项工程和单价措施项目清单计价表合计114359.92元，总价措施项目清单与计价合计7803.36元，税前项目清单与计价合计1121301.42元，规费7652.81元，增值税125111.75元。 庭审中，双方均承认案涉合同中经双方协商手动修改后再签字确认以及合同书中第二条第三点中的“公司”为富俊瑞公司。结算书中税前项目清单与计价表中的墙面喷刷涂料15036.98元、金属扶手13231.50元、钢质花饰大门11220元、分部分项工程和单价措施项目清单计价表中的外脚手架45318.67元的项目，双方均认可系胡永刚负责施工，原告同意在工程款中予以扣除相应的工程款84807.15元（15036.98元＋13231.50元＋11220元＋45318.67元），结算书中存在的争议项目为：局部装饰装修垂直运输69041.25元，规费7652.81元，增值税125111.75元。设计费8000元，其中，双方在庭审中均提出向法庭提交局部装饰装修垂直运输费的支出项目及明细，但均未向法院提交。被告胡永刚在庭审中陈述其与宏兴源公司存在挂靠关系。 被告万物城公司庭审中陈述尚欠工程款约500000元未支付给被告胡永刚，其与胡永刚尚未结算，无法确定尚欠工程款数额，经法院释明后，仍表示无法预计结算时间和确定工程款结算数额。 原告陈邦喜、被告胡永刚均不具备相应的建筑施工资质。至本案庭审辩论终结前，原告陈邦喜未开具增值税发票。 原告认为被告尚应支付工程款747229.26元及逾期付款利息，被告胡永刚 8 认为部分工程由其完成，款项应予以扣除，且按合同约定，尚欠款项仅为174212.23元，无须支付利息，被告万物城公司认为其不应当承担连带清偿责任，各方由此涉诉。 一审法院认为，各当事人之间的法律关系和案涉《合同书》的效力的问题。根据法院生效的（2019）桂1102民初1949号民事判决书，马兴贵借用富俊瑞公司的资质与万物城公司签订《建设工程施工合同》后，将现代商贸物流城项目的接待中心的工程违法转包给借用宏兴源公司名义的胡永刚，而胡永刚将接待中心的外墙装饰装修工程再行分包给原告陈邦喜，因原告陈邦喜系不具备相应施工资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告与被告胡永刚之间签订的《合同书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。对于合同无效后工程款的结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，各方当事人均认可案涉工程已竣工并交付使用的事实，案涉工程确系原告实际组织人员进行施工，根据前述法律规定，原告可以参照双方认可的《合同书》的约定要求被告胡永刚向其支付尚欠工程款。至于工程价款金额的确定，原、被告对竣工结算书中税前各项目数额、工程总造价以及相应工程款84807.15元从被告应付的工程款中扣除无异议，该院予以确认。对结算书中存在的争议项目是否在被告应付的结算款中予以扣除的问题，该院认为，一、设计费8000元，庭审中，被告万物城公司认可存在设计变更的事实，且原告提交的设计费收据与结算书中的设计费一栏相符，故该款项不予扣除。二、垂直运输费 9 69041.25元，被告胡永刚认为垂直运输的机械由被告胡永刚提供，此项应予以扣除，原告提出垂直运输高空作业的人工费用系原告给付，不应予以扣除，法院认为该项费用应根据实际情况予以分担，基于原被告均无法明确举证机械费用及人工费用等具体明细，该院酌情双方各承担一半，即该款项予以扣除34520.63元；三、规费7652.81元和增值税125111.75元，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》中规定，规费是根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。因本案原告不是企业而是无资质的个人，是否代缴养老、失业等社会保险费，原告没有提供充分证据证明已经代为缴纳相应社会保险，应承担举证不利的后果，该院不予认可，故待其缴纳后，当事人可自行协商或另行主张权利。同理，原告至今仍未出具税务票据，故待出具票据后，当事人可自行协商或另行主张权利。故结算书《规费、增值税计价表》中所列入的上述费用应予扣减。综上，案涉工程原告完成部分总价款（不含增值税）为1124136.92元（114359.92元＋7803.36元＋1121301.42元-84807.15元-34520.63元）。关于合同中的“胡总”，结合《合同书》中在“胡总”上方划掉的“甲方”两个字，该院认为被告对其“胡总”系本案被告胡永刚的主张作出了合理的解释，亦符合建筑业的交易惯例，该院对被告的主张予以采信，双方当事人在合同中作出了合同工程款的25％的比例扣除相应费用的约定，属于合同约定结算工程款的条款，该院不持异议。结合被告已向原告支付629000元的事实，经核算，被告尚欠原告工程款为214102.69元（1124136.92元×75％-629000元）。关于案涉工程款的利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付 10 的，为交付之日；……。”的规定，各方均认可案涉工程于2019年4月竣工并交付的事实，且合同约定被告胡永刚于2019年1月20前付95％给原告，现原告主张利息起算点从2019年5月20日起算，系其民事权利的自由处分，该院不持异议。但对利率标准予以调整，因双方当事人未约定欠付工程款的利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，原告应以214102.69元为基数，2019年5月20日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。关于被告万物城公司是否应当承担付款义务的问题。庭审中，被告万物城公司作为总发包方，在庭审中自述尚欠工程款约500000元尚未支付给被告胡永刚，但称其无法对欠付工程款的数额进行核实，被告万物城公司未完成其举证责任，应承担举证不利的后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告万物城公司应对被告胡永刚尚欠的工程款214102.69元及相应利息承担清偿责任。另，对于原告要求被告支付保函费2400元的诉讼请求，双方在合同中并未约定，且非因本案必然产生的诉讼费用，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告胡永刚向原告陈邦喜支付工程款214102.69元及利息（以214102.69元为基数，从2019年5月20日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、被告广西万物城实业有限公司在判决第一项确定的被告胡永刚应付款项的范围内对原告陈邦喜承担清偿责任。三、驳回原告陈 11 邦喜的其他诉讼请求。上述应付款项，限义务人在判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费11721元，保全费4520元，合计16241元（原告已预交10380元），由原告陈邦喜自行负担11530元，由被告胡永刚负担4711元。 上诉人对2018年9月20日的合同认为是胡永刚自己修改的，总共付款认可是629000元，但是其中有85000元是万物城公司付的。被告胡永刚认为一审少认了付款8000元的事实。万物城公司对一审认定的事实没有意见。上诉人二审期间提交照片6张，拟证明运输材料高处全部是上诉人完成，垂直作业费用应该全部归属上诉人。胡永刚、万物城公司认为证据不能证实全部高空作业是其完成。本院认为，上诉人所提证据不能证明其完成全部高空处作业。对其证明内容，本院不予采信。本院认为，一审上诉人确认合同是在胡永刚修改以后其才签名的，而对于已经支付的费用上诉人起诉时亦认可为已经支付的工程款，对其异议，本院不予采信。胡永刚一审判决后并未上诉，且其提供的证据不能充分证明该事实，故对胡永刚的异议，本院亦不予确认。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程合同履行在民法典实施之前，应当适用当时的法律进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，一审认定上诉人陈邦喜与胡永刚签订的合同无效正确。鉴于本案工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合 12 格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方的合同明确约定按照25%的比例扣除进行结算，故一审根据双方签订的合同确定应付工程款并无不当。关于垂直运输费问题，由于双方均无证据证明双方的具体费用明细，且从双方均认可该费用是从脚手架运输材料的费用，而脚手架是由胡永刚提供，人工费用由陈邦喜支付，故一审酌情确认双方各一半并无不当。规费以及增值税问题，由于上诉人为自然人施工，且并未提供证据证明其已经支付了费用，一审认定待其出具票据后再与胡永刚协商或者主张该部分费用亦无不当。 综上所述，上诉人陈邦喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11721元（上诉人陈邦喜已预交），由上诉人陈邦喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 13 二〇二一年四月六日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 张岚凌