四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终158号 上诉人（原审被告）：宜宾金海建筑劳务有限公司，住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪镇成中路，统一社会信用代码：91511521793995019F。 法定代表人：徐勋民，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李噫，四川戎州律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：蒋蓓蓓，四川戎州律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人（原审被告）：宜宾熠沅仓储有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区旧州开发区红丰东路A单元，统一社会信用代码：91511502678398227T。 法定代表人：徐克奇，职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：廖明冲，男，汉族，1978年8月20日出生，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：刘红阳，四川发现（宜宾）律师事务所律师，证号：××。 委托诉讼代理人：李佳琳，四川发现（宜宾）律师事务所实习律师，证号：××。 上诉人宜宾金海建筑劳务有限公司（以下简称金海劳务）、宜宾熠沅仓储有限公司（以下简称熠沅公司）因与被上诉人廖明冲建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金海劳务上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初1875号民事判决并发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：1.一审法院认定金海劳务与熠沅公司签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》均无效，但该三份合同在生效判决中已经认定为合法有效合同。一审法院认定金海劳务与廖明冲是借用资质的挂靠关系，但已有生效判决认定金海劳务与廖明冲之间是违法转包关系，一审法院行使再审法院的权利，推翻生效判决认定的事实，属于认定基本事实不清，应当发回重审。2.一审法院严重违反证据规则，严重违反民事诉讼法及司法解释的规定，导致基本事实认定不清，应当发回重审。3.一审法院认定基本事实不清，损害了金海劳务的合法利益，廖明冲为缓解债务危机，有恶意诉讼之嫌，请求二审法院发回重审。 熠沅公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初1875号民事判决，发回重审或查清事实后依法驳回廖明冲的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由廖明冲负担。事实与理由：1.金海劳务与廖明冲之间是转包关系还是挂靠关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误。2.一审法院认定金海劳务与熠沅公司签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》均无效，否认了生效判决认定的事实。3.金海劳务与熠沅公司执行的是备案图纸还是实际施工图纸，认定事实不清，导致适用法律错误。4.金海劳务与廖明冲的债权是否确定，事实不清，适用法律错误。财务结算也是熠沅公司和金海公司之间的，而不是和廖明冲之间的结算，廖明冲也无权对熠沅公司主张权利。廖明冲无证据证明熠沅公司和金海公司已经结算或廖明冲和金海公司已经结算的资料。5.熠沅公司并无擅自适用工程的事实。即便这一事实存在，其权利主体也应当是金海劳务而非廖明冲。6.质保金的返还权是赋予承包人的，只有承包人的身份才享有这个权利，实际施工人不享有这个权利。综上，代位权不能成立，至少行使代位权的时机还没有成就；一审认定事实错误，程序严重违法，请求发回重审或查明事实依法改判。 廖明冲辩称，1.一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。2.熠沅公司和廖明冲签署的财务结算、出具给监察部门的表之间的金额一致，证据能够相互印证；3.二上诉人于2013年2月20日签订了《劳务分包合同》，约定由金海劳务承包土建项目，之后金海劳务和廖明冲签订了《劳务分包项目管理目标责任书》，由廖明冲承建工程。责任书中约定了廖明冲独立经营、自负盈亏，廖明冲向金海劳务缴纳了管理费，土建工程也实际由廖明冲完成，熠沅公司对此是知晓的。 廖明冲向一审法院起诉请求：1、请求判决金海劳务、熠沅公司立即支付拖欠廖明冲的熠沅物流中心大楼土建工程的劳务费用123.27万元；2、请求判决金海劳务、熠沅公司立即支付拖欠廖明冲的熠沅物流中心大楼土建工程的劳务费用利息（截至2020年2月23日利息为50045.85元，2020年2月24日以后利息按中国人民银行发布的贷款利率计算至劳务费用及利息付清为止）；3、请求判决金海劳务、熠沅公司立即退还廖明冲质保金43.57万元；4、廖明冲对熠沅物流中心大楼土建工程的价款享有优先受偿权；5、案件受理费由金海劳务、熠沅公司承担。 一审法院认定事实：2013年2月20日，金海劳务（案外人胡东海作为金海劳务的委托代理人）与熠沅公司就熠沅公司物流中心大楼土建工程签订《劳务分包合同》，合同内容为“土建工程。即基础土石方开挖填夯实运，主体、主体内外装饰以及项目综合验收建筑物周围0.8米内的散水工程项目，包括图纸显示和根据图纸内容可合理推测出的内容，主要为模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌墙工程、抹灰工程、屋面工程、楼地面工程、外墙砖装饰工程、外防护墙及操作架该工程、脚手架工程等劳务及与之配套的周转材料、机械设备、工器具及施工过程中相关的后勤、安全、文明、环保工作。……塔机、施工电梯、物料提升机等大型垂直运输设备及司机、指挥由金海劳务负责，在总包合同范围内的土建工程完工前，全部工程完工后，金海劳务得到熠沅公司拆除设备的通知后，应及时将设备拆除并运出现场，金海劳务承担设备拆除及出场费用……本工程劳务分包计价方式按图纸建筑面积固定单价包干计价，其中劳务分包单价为340元/㎡，文明安全及劳动保护费单价20元/㎡。分包配合费为20元/㎡，综合劳务单价合计380元/㎡，劳务分包单价属于土建项目路工程的所有内容费用……金海劳务的全部工作完工验收合格移交业主后30天内办清劳务结算，并于结算完成后30日内支付金海劳务款总额的98%，剩余2%作为质保金，质保期满、工程无质量问题或金海劳务在质保期间及时处理完所有质量缺陷，熠沅公司无息全额退还金海劳务质保金……金海劳务必须承诺项目竣工移交后，保修期同总包工程保修期，且保修服务期满后，并不免除其自身施工质量责任”。2015年4月17日，金海劳务、熠沅公司签订《劳务分包补充合同》，约定2013年2月20日双方签订的熠沅公司物流中心大楼土建工程劳务分包合同约定的总建筑面积为23314㎡，因熠沅公司规划设计方案变更，现总建筑面积变更为30114.57㎡共十五层，其中第三层至第八层共六层非标准层高属超高层设计，劳务分包综合单价调整为包干价415元/㎡，若熠沅公司不要求对第三层至第八层超高层进行分割（一层分割成两层），则每层按建筑面积的150%和包干价进行计算，若分割，按分割后的实际建筑面积和本补充合同进行计算，并另行支付每层5万元共计30万元劳务补助费……。2016年12月28日，金海劳务与熠沅公司签订《劳务补充合同》，约定了自2016年11月9日起施工部分按照工程量计算，主体工程按照207元/㎡计算支付……。熠沅公司法定代表人徐克奇于2017年1月9日在该合同上签字确认并盖章。 2013年2月22日，金海劳务（案外人胡东海作为金海劳务的负责人）和廖明冲签订《劳务分包项目管理目标责任书》，约定由廖明冲实际负责金海劳务与熠沅公司就熠沅物流中心大楼土建工程签订的《劳务分包合同》中应由金海劳务承担的工程建设全部义务，按2009定额有关规定计算建筑面积，建筑材料费用、塔吊和大小型机械等设施设备的全部费用由廖明冲负担，工程管理费30万元……廖明冲向金海劳务分两次交保证金，基础完工及主体完工分别交合同总造价1%作完税保证，竣工计算时，廖明冲必须按金海劳务及税务部门规定交齐税费、资料档案和相关票据，同时付清其他相关费用，完善后金海劳务退回廖明冲纳税保证金。 2019年1月23日，熠沅公司的法定代表人徐克奇与金海劳务的委托代理人胡东海及廖明冲签字确认了《熠沅物流中心大楼财务结算表》（廖明冲提供），对该楼土建工程工程价款为1452.5万元，已领款1117.8万元，抵扣款项167.86万元，尚未支付款项为123.27万元，质保金43.57万元予以确认。 另查明，在本案审理过程中，熠沅物流中心大楼已由熠沅公司设立销售部且以商品房形式对外进行招商、销售并在2018年陆续与案外人签订了商品房买卖合同。 庭审中，熠沅公司自述案涉工程有两套图纸（一套备案图纸，一套实际施工图纸），廖明冲对于备案图纸中的所涉内容已经完工。廖明冲陈述向金海劳务缴纳了包含5万元差旅费在内的共计35万元的管理费，金海劳务陈述该费用系廖明冲直付案外人胡东海，不能认定为已经支付了管理费。 一审法院认为，1.本案所涉合同的效力问题。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械设备等均应由承包人或者专业承包人负责，劳务费用一般是通过日常的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械设备等费用的结算，不收取管理费。本案中，金海劳务、熠沅公司签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》均明确了作为劳务承包方的金海劳务所承担的工程系土建工程并非单纯的劳务作业，且负责工程主要材料、大型机械设备等的提供以及费用，系建设工程施工合同，因金海劳务不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”的规定，金海劳务、熠沅公司签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》均无效。金海劳务在承建上述工程后，又将该工程全部转包廖明冲且明确廖明冲承接金海劳务的全部义务，廖明冲作为自然人亦无建设工程施工资质，根据双方之间签订的《劳务分包项目管理目标责任书》内容，案涉工程由廖明冲独立经营、自负盈亏，金海劳务只向廖明冲收取管理费，双方之间实为典型借用资质的挂靠关系，故该《劳务分包项目管理目标责任书》亦无效。 2、金海劳务、熠沅公司是否对廖明冲诉称金额承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，本案中廖明冲系案涉工程的实际施工人，有权向金海劳务、熠沅公司主张权利。结合廖明冲提供的有熠沅公司法定代表人徐克奇以及金海劳务案涉工程的委托代理人胡东海签字确认的《熠沅物流中心大楼财务结算表》以及金海劳务、熠沅公司提供的仅有金海劳务、熠沅公司加盖印章确认的《熠沅物流中心大楼财务结算表》，两份证据中对于工程总价、已付款项、质保金金额、抵扣款项、尚欠金额均一致，仅就案涉工程是否完工不一致，但根据庭审中发包方即熠沅公司自认案涉工程已经按照备案图纸施工完毕，故一审法院对于案涉工程已完工，尚有123.27万元未支付予以确认。金海劳务、熠沅公司均辩称作为实际施工人的廖明冲应当与转包人即金海劳务结算后才能确认应得款项，双方之间实际并未结算。庭审中金海劳务、熠沅公司均明确表示未与廖明冲结算的原因系廖明冲的工程未完工无法结算，但根据发包方即熠沅公司自认廖明冲已经完成了备案图纸中的全部工程，未能办理结算的原因在金海劳务与熠沅公司而非廖明冲，又因廖明冲与金海劳务之间系借用资质的挂靠关系，现廖明冲要求按照《熠沅物流中心大楼财务结算表》中金海劳务、熠沅公司确认的金额支付，不违反法律及合同约定，金海劳务、熠沅公司的辩称理由一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉剩余应付款项123.27万元应由金海劳务向廖明冲支付，熠沅公司在欠款款项范围内对上述款项承担连带责任。 3、付款条件是否成就。金海劳务、熠沅公司辩称工程尚未竣工验收，不满足付款条件。但根据庭审查明，案涉工程已经转移占有，目前已实际由熠沅公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故付款条件已成就，对于金海劳务、熠沅公司的辩称理由，一审法院不予采纳。 4、廖明冲要求金海劳务、熠沅公司支付逾期支付工程款利息。因《劳务分包项目管理目标责任书》无效，其中关于违约责任的约定亦属无效，又因该工程目前尚未进行竣工验收，廖明冲亦未能举证证明实际使用的具体时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，金海劳务应自廖明冲起诉之日即2020年4月10日起，以尚欠金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算工程欠款利息付清为止。 5、对廖明冲要求金海劳务、熠沅公司退还质保金43.57万元的诉讼请求。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，才能够应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“因发包方原因建设工程未按约定进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后其当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后其满二年”的规定，本案中案涉工程费用在2019年年初已经进行结算，且早已实际交付使用，各方至今未就工程质量提出异议，现廖明冲主张退还质保金43.57万元的请求符合法律规定，应予以支持。 6、廖明冲主张对案涉工程的价款优先受偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，廖明冲的该项请求因不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宜宾金海建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内向廖明冲支付工程余款123.27万元及利息（计息方式：自2020年4月10日起，以尚欠金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算工程欠款利息直至付清为止）；二、宜宾熠沅仓储有限公司在123.27万元范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、宜宾熠沅仓储有限公司于本判决生效之日起二十日内退还廖明冲质保金43.57万元。四、驳回廖明冲的其他诉讼请求。 如果金海劳务、熠沅公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20266元，由宜宾金海建筑劳务有限公司负担。 二审中，金海劳务提交了宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初11号民事判决书、宜宾市中级人民法院（2020）川15民终1070民事判决书、四川省高级人民法院（2020）川民申3807号民事裁定书，拟证明一审认定《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》为无效，推翻了已经生效的判决认定的事实。 对金海劳务提交的证据，熠沅仓储没有意见。廖明冲的质证意见为真实性、合法性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。 经审查，金海劳务二审提交证据的真实性、合法性本院予以确认，但其主张的事实与本案的基本事实无关。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》是否有效；二、对于廖明冲主张的工程余款，金海劳务和熠沅公司应当如何承担责任；三、廖明冲与金海劳务公司、熠沅仓储是否进行了结算，付款条件是否成就；四、熠沅仓储是否应当退还廖明冲质保金43.57万元；五、本案是否应当发回重审。 关于焦点一，首先，生效的宜宾市中级人民法院（2020）川15民终1070民事判决、四川省高级人民法院（2020）川民申3807号民事裁定均未对熠沅公司作为发包人与金海劳务签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》的效力进行评判；其次，金海劳务虽具有劳务分包资质，但根据查明的事实，金海劳务并非只是单纯的劳务作业，还包含了工程主要材料、大型机械设备等的提供，因此，熠沅公司与金海劳务的合同关系实际为建设工程施工合同，据此，一审法院认定金海劳务超越资质与熠沅公司签订的《劳务分包合同》、《劳务分包补充合同》、《劳务补充合同》均无效并无不当。 关于焦点二，熠沅公司将熠沅公司物流中心大楼土建工程发包给金海劳务后，金海劳务又与自然人廖明冲签订了《劳务分包项目管理目标责任书》，约定由廖明冲实际负责金海劳务与熠沅公司就熠沅物流中心大楼土建工程签订的《劳务分包合同》中应由金海劳务承担的工程建设全部义务，由廖明冲独立经营、自付盈亏，金海劳务收取廖明冲一定管理费。根据上述事实，一审法院认定《劳务分包项目管理目标责任书》无效，廖明冲系挂靠金海劳务的实际施工人并无不当。 本案中，因无证据证明熠沅公司知晓廖明冲与金海劳务的挂靠关系，根据合同相对性，应由金海劳务向廖明冲支付工程款。又因廖明冲是实际施工人，且熠沅公司系发包人，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，判决熠沅公司在欠付工程价款范围内对廖明冲承担责任并无不当。 关于焦点三，2019年1月23日，熠沅公司的法定代表人徐克奇与金海劳务的委托代理人胡东海及廖明冲在《熠沅物流中心大楼财务结算表》上签字，应当认定为熠沅公司和金海劳务对该楼土建工程的工程款及已支付款等相关价款均进行了确认。又因廖明冲系熠沅物流中心大楼土建工程的实际施工人，《熠沅物流中心大楼财务结算表》确认的相关价款还应认定为金海劳务与廖明冲的相关价款，即尚未支付款项为123.27万元，质保金为43.57万元。 虽然本案中并无案涉工程竣工验收报告的相关证据，但根据查明的事实，熠沅物流中心大楼已由熠沅公司设立销售部且以商品房形式对外进行招商、销售并在2018年陆续与案外人签订了商品房买卖合同。上述事实应当认定为熠沅公司已擅自使用案涉工程，结合双方财务结算的时间，廖明冲施工的竣工日期应认定为双方结算的日期，即2019年1月23日。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，金海劳务应支付廖明冲工程余款123.27万元以及从2019年1月23日起的欠付工程价款利息，但一审法院判决欠付工程款利息自廖明冲起诉之日即2020年4月10日起计算，廖明冲并未上诉，视为对其权利的放弃，因此，一审法院的该项判决应予维持。 根据《熠沅物流中心大楼财务结算表》，熠沅公司差欠金海劳务的工程余款也是123.27万元，因此，一审法院判决熠沅公司在123.27万元范围内对金海劳务差欠廖明冲的工程款承担连带清偿责任并无不当。 关于焦点四，熠沅公司与金海劳务，金海劳务与廖明冲之间均未对保修期有明确约定，现三方结算至今已逾两年，熠沅公司并未提供证据证明廖明冲施工的工程中有质量缺陷等问题，因此，熠沅公司应当支付质保金。金海劳务与熠沅公司结算至今已逾两年，其作为被挂靠人怠于向熠沅公司主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，一审法院判决熠沅公司直接向廖明冲支付质保金43.57万元并无不当。 关于焦点五，本案的基本事实是一审法院经审理认定的事实，金海劳务和熠沅公司主张一审法院认定基本事实不清，应当发回重审，于法无据，本院不予支持。 综上，金海劳务的上诉理由不能成立，应予驳回；熠沅公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36487元，由金海劳务负担16283元，熠沅公司负担20204元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 勇 审判员 王纯强 审判员 林 涛 二〇二一年四月二日 书记员 刘 芳