成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初16778号 原告：谢京儒，男，汉族，1995年3月15日出生，住重庆市江津区。 被告：成都地铁运营有限公司，住所地成都市成华区双店西一路208号。 法定代表人：饶咏，职务董事长。 委托诉讼代理人：徐星河，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：郭鹏，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权。 原告谢京儒与被告成都地铁运营有限公司（以下简称地铁运营公司）劳动争议纠纷一案，本院2020年11月18日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，原告谢京儒、被告代理人徐星河到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告谢京儒向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行劳动合同；2判令被告支付2020年4月15日至2020年6月30日期间被克扣的工资2706.26元。事实与理由：被告以原告经培训后不能胜任工作为由，行使单方解除权向原告发送解除劳动合同通知书，被告应当对原告不能胜任工作承担举证责任。考试具有“末位淘汰”或者“竞争上岗”性质，且被告未提前告知考试内容及范围，原告考试成绩不能作为认定不能胜任工作的依据，原告不具有不能胜任工作的事实。被告单方通知解除劳动合同，在解除前没有通知工会。被告违法安排原告无特种作业证进行特种作业，通过师徒带教方式安排原告从事接触具有职业病危害的生产作业，但未安排原告进行离职前职业病体检，不能单方解除劳动关系。另原告试用期满转正后，被告仍按转正工资80%发放，存在违法克扣原告20%工资情形。故不服仲裁，望判如所请。 被告地铁运营公司辩称，原告经被告培训后未取得上岗资格证，致使不能上岗工作，依照劳动合同约定，新员工连续两次鉴定考试均不合格的，属于经培训仍不能胜任工作情形，被告可以解除劳动合同。原告入职后一直处于上岗培训期，因没有取得上岗资格证，无法上岗操作，并未实际从事过具有职业病危害的作业，被告在征求工会意见后，行使劳动合同单方解除权并无不妥。被告已依法依规发放原告工资，无克扣情形，原告试用期转正并取得上岗资格证经聘任为生产岗位后，绩效资金在完成考核后才能按100%发放。据此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2019年10月16日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2019年10月16日起至2022年10月15日止，其中试用期6个月至2020年4月12日止，从事技工工作；其中该合同书第二十五条约定用人单位“可以解除劳动合同”、第8款约定“员工不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的包括不限于：a）新员工上岗资格鉴定，连续两次鉴定考试均不合格的；……”。同日，原告与被告还签订了《职业病危害因素告知书》，基于原告岗位为接触网检修工，公司将在工作中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施等如实进行告知；所附列表中该岗位的职业病危害因素被告知为“粉尘、电工作业、高处作业”。2020年7月3日，被告向原告发送《解除劳动合同通知书》称：您已连续两次上岗资格鉴定不合格，根据《劳动合同管理办法》第五章第十八条第八款“新员工上岗资格鉴定，连续两次鉴定考试均不合格的，公司可以解除劳动合同”，公司决定于2020年7月3日依法解除与您的劳动合同关系。2020年7月10日，原告向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了包含本案诉讼请求在内的申请请求；该委于2020年10月20日作出成华劳人仲委裁字（2020）第01329号仲裁裁决书，裁决被告支付2020年4月15日至2020年6月30日期间未足额支付的岗位工资和绩效奖金共计2032.33元，驳回原告的其他申请请求；原告不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。 另查明，原告入职后，自2019年10月25日至2020年4月18日期间，被告组织原告等新员工进行理论知识培训、实操项目培训、安全管理制度培训，并为原告安排师徒带教，带教期间为2019年12月25日至2020年3月24日，带教结束后，安排原告跟岗学习。上述培训期间，原告参加接触网二车间2020年新员工师徒带教月度考试成绩为79.5分，参加2020年4月上岗资格鉴定理论摸底考试成绩为78.5分，参加接触网二车间上岗资格鉴定理论摸底考试成绩为63分。2020年4月，被告组织上岗资格鉴定考试，原告理论成绩为44分，实操成绩为75分，被鉴定为不合格。2020年4月20日，被告对原告进行“首次参加上岗资格鉴定不合格谈话”并形成谈话笔录，告知根据公司《员工鉴定考试管理办法》规定，首次参加上岗资格鉴定不合格的，延长一个月培训期，培训期满后给予一次补考机会，其中理论考试65分合格，实操考试60分合格，补考不合格者解除劳动合同关系；原告回答“知晓”上述告知内容，并在笔录上签字确认。此后截至2020年6月17日期间，被告对原告等鉴定考试不合格人员再次组织理论知识培训和实操项目培训，在此期间原告参加2020年5月班组月度理论考试成绩为34分，参加2020年第二季度接触网维修工季度考试成绩为45分，参加维保分公司2020年6月上岗资格鉴定考试理论成绩为16分、实操成绩为70分，再次被鉴定为不合格。2020年6月22日，被告对原告进行“关于上岗资格考试补考不通过的谈话”并形成谈话笔录，询问人要求原告谈谈为何两次考试成绩均不合格，原告回答称：自己也认真准备了，但是个人感觉上岗理论考试成绩对我有点难，还有我现在上夜班，白天休息，个人身体已习惯夜间工作，……我没有状态，就没有办法发挥；另外也没有组织过与上岗理论考试内容相关的培训，……了解知道《员工鉴定考试管理办法》第九条第（一）点内容。原告亦在该笔录上签字确认。 还查明，被告公司2019年《员工薪酬管理制度》第十九条第（二）款第2项规定：新入职员工在试用期内，岗位工资、职级工资按80%计发，绩效资金按80%核定由所在单位完成考核后发放，其他工资全额发放，试用期转正（除辅助职系外的生产岗位还需取得上岗资格证）聘任后享受转正后工资待遇。根据被告制作的工资表记载：原告2020年4月工资构成为岗位工资1880元＋年功津贴35元＋夜间津贴605元＋绩效奖金1389.28元＝3909.28元；2020年5月工资构成为岗位工资1880元＋年功津贴35元＋夜间津贴440元＋绩效奖金1315.22元＝3670.22元；2020年6月工资构成为岗位工资1880元＋年功津贴35元＋夜间津贴550元＋绩效奖金1419.49元＝3884.49元；2020年7月工资构成为岗位工资172.87元＋年功津贴3.22元＋夜间津贴495元＋绩效奖金1147.64元＋离职结算277.7＝2096.43元。另在2021年1月29日，被告向原告转账支付7947.48元，被告认可该款项与本案仲裁裁决事项无关，系被告支付给原告的经济补偿金和代通知金。 上述事实，有双方当事人身份信息，原告举出的仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、送达证明、劳动合同书、解除劳动通知书、收入证明、职业病危害因素告知书、参保证明、微信聊天截图、员工牌、考试试卷、安全等级证书，被告举出的培训记录、谈话记录、成绩审核表和成绩公示单、员工鉴定考试管理办法、员工薪酬管理制度、工资发放表等，以及双方当庭陈述在案证实。 本院认为，原告谢京儒作为劳动者，被告地铁运营公司作为用人单位，双方均应当依照劳动法律法规和劳动合同约定主张权利和履行义务。原告入职时与被告签订的《劳动合同书》第二十五条第8款约定，新员工上岗资格鉴定连续两次考试均不合格的，属于员工经培训仍不能胜任工作情形，被告可以解除劳动合同关系。原告在第一次鉴定考试不合格公示后，被告对原告进行了谈话，明确告知将延长一个月培训期，培训期满后给予一次补考机会，补考不合格者解除劳动合同关系；此后被告继续对原告进行培训，但原告在鉴定考试补考中仍不合格，对此被告依据《员工鉴定考试管理办法》规定，通知原告解除劳动合同关系，符合《劳动合同书》第二十五条第8款约定，不应认定为用人单位违法解除劳动合同，故对于原告请求继续履行劳动合同，本院不予支持。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定主张其从事接触职业病危害作业未经离岗前职业健康检查，属于用人单位不得解除劳动合同情形；经审查，原告入职时虽分配在具有职业病危害因素的岗位，但截至原告被通知解除劳动合同关系止，均尚未通过该岗位的上岗资格鉴定考试，一直处于该岗位的业务培训学习、师徒带教学习、跟岗学习阶段，尚未被正式聘任为该岗位的技术员工，即便在师徒带教或跟岗学习中进入过具有职业病危害因素的工作环境，甚至在实操培训中接触过具有职业病危害因素的作业，仍不属于该岗位的在岗技术员工，不宜认定为已经从事该岗位接触职业病危害作业的劳动者，原告以被告未安排离职前职业健康检查为由要求继续履行劳动合同，理由不成立，不予采纳。 对于原告所诉2020年4月15日至2020年6月30日期间未足额支付的工资。因经审查原告是按每月固定工资4000元和奖金1400元核算20%差额部分，仲裁裁决是按被告提交的原告工资构成再结合《员工薪酬管理制度》规定的试用期按80%发放的工资项目进行核算，因原告未举出相关转账工资的银行账户明细，故本院依据被告所举工资表采纳仲裁意见，按仲裁核算的2032.33元予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告谢京儒的全部诉讼请求。 二、被告成都地铁运营有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告谢京儒支付2020年4月15日至2020年6月30日期间未足额支付的工资2032.33元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢京儒负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  晏莉 二〇二一年四月六日 书记员  张吉