山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终569号上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司，住所地山西省长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401号）。法定代表人：刘仁旺，董事长。委托诉讼代理人：韩文灵，山西旭和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张标志，山西旭和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张启东，男，1962年1月6日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国梁，山东崇真律师事务所律师。上诉人山西三建集团有限公司因与被上诉人张启东租赁合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山西三建集团有限公司上诉请求：依法撤销山东省龙口市人民法院(2020)鲁0681民初3550号民事判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决认定被上诉人张启东主张权利未超过诉讼时效、《建筑机械租赁合同》有效、租赁费计算时间、律师费承担均没有事实依据，一审程序明显违法，适用法律错误，导致判决错误。（一）上诉人作为被告主体不适格。上诉人未在《建筑机械租赁合同》合同乙方处加盖公章，合同由武常宝与被上诉人张启东签订，但武常宝不是上诉人法定代表人、也不是委托代理人。武常宝不能代理上诉人与他人签订合同，所以上诉人作为被告参加诉讼没有事实和法律依据。（二）一审法院不同意上诉人提出调取证据的申请，却同意被上诉人一审庭审后补充证据，明显程序违法。上诉人在一审庭审中向人民法院申请调取相关证据，人民法院以“已经过了法律时限”为由不予调取证据。而被上诉人张启东提供的《产权备案证书》等案件关键证据却是在一审庭审结束后提供的，并且一审法院组织双方进行质证。一审法院明显对上诉人与被上诉人采取双重标准区别对待，对上诉人极不公平。一审法院违反《民事诉讼法》规定的“当事人诉讼权利平等”规定，程序明显违法。（三）一审法院认定“上诉人分期支付租金，因此租赁合同中约定租金按月支付的各期租金的诉讼时效应当以最后一期租金的支付期限届满后开始计算，故被上诉人主张不超过诉讼时效期间”是错误的。1、租赁合同约定上诉人按照使用时间每月结算租赁费，而不是分期支付租赁费，双方也未将支付租赁费理解为分期付款合同。但一审法院主观臆断将上诉人按月支付租金义务解释为履行分期付款合同，将两个完全不同类型的合同混为一谈，错误理解《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，而且一审法院理解的意思也不是合同当事人的真实意思表示。2、《建筑机械租赁合同》第二条第3项明确约定押金用完前30天或乙方(上诉人)不按合同交纳租费的，应提前续交下一使用期的押金和结清前期租赁费。被上诉人明知租赁押金用完，上诉人也未按期交纳租费，但被上诉人从未采取合理措施，从开始明知没有使用塔吊，恶意拖延时间直至起诉以达到扩大损失的目的，所以对于其恶意拖延时间不应当计入诉讼时效期间，对于其恶意扩大损失，应由被上诉人承担。3、上诉人在2012年12月31日最后一次支付被上诉人的费用，用于拆除损坏塔吊设备，并口头告知被上诉人将租赁设备拉走。因双方对租赁费支付存在争议，被上诉人拒绝拉走设备，也从未催要租赁费用，直至提起本案诉讼。按照被上诉人最后一次收到租赁费后两年时间未主张权利的，就超过诉讼时效期间。所以一审法院认定上诉人分期支付租赁费，被上诉人主张权利的诉讼时未超过诉讼时效期间没有事实依据和法律依据。（四）一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建筑机械租赁合同》合法、有效没有事实和法律依据。1、被上诉人不具有签订特种设备租赁合同的合法主体身份。一审中被上诉人提供的龙口市兰高鑫源建筑机械租赁站的《个体工商户营业执照》的经营者是刘英而非被上诉人张启东，被上诉人张启东不是个体户登记的经营者，不具有从事营业执照核准的塔吊租赁资格。2、2012年12月塔吊自然损坏，《山东省建筑起重机械产权备案证书》发证时间是2013年，明显损坏塔吊不可能取得备案证书，不能证明该三份产权备案证书项下设备与施工现场的设备相符。3、签订《建筑机械租赁合同》未取得起重机械产权备案证书，塔吊设备不具有租赁他人使用条件。4、被上诉人提供的产权备案编号为鲁F1-T00989的产权备案证书，明显系伪造。不具有合法性。5、三份产权备案证书的发证时间是2013年4月2日和2013年10月20日，《建筑机械租赁合同》签订时间是2011年10月23日，被上诉人在出租塔吊设备时明显未进行产权备案，违反《建筑起重机械备案登记办法》、《建筑起重机械安全监督管理规定》等相关规定。6、三份产权备案证书在庭审中仅提供了复印件，上诉人无法核对真实性。综上，被上诉人张启东既不具有出租特种设备主体资格，在与上诉人签订租赁合同出租塔吊设备时也未取得起重设备产权备案证书，事后补办的产权备案证书有伪造嫌疑。一审法院认定《建筑机械租赁合同》合法有效没有事实和法律依据。（五）一审法院认定上诉人支付租赁费的计算期间从合同签订之日至起诉之日长达8240天，明显错误。1、《建筑机械租赁合同》出租的塔吊属于特种设备。按照特种设备使用的法律规定，租赁的塔吊，安装后应通过验收，具备使用条件后投入使用。根据合同约定，塔吊等设备一经正常运转后，所发生的一切事故及损失由乙方(上诉人)承担，证明被上诉人承担安装塔吊的义务，安装完成后未组织上诉人及相关部门验收未实际投入使用。被上诉人也明知甲方工程不具备施工条件，未开工，租赁设备也未使用。该租赁合同未实际履行。2、被上诉人主张的租赁费计算至2020年5月29日，依据是因为写诉状的时候是这个日期就这么主张了。被上诉人主张的租赁费期间具有随意性，明显没有法律依据。3、被上诉人出租的塔吊已在起诉之前淘汰，一审法院租赁设备淘汰之后的租赁费由上诉人承担明显没有事实和法律依据。4、按照一审法院的逻辑，如果被上诉人不提起诉讼，恶意拖延合同期限，导致上诉人支付天价租赁费，超出设备本身价值的10倍。一审法院没有充分考虑到特种设备使用的要求，罔顾事实，将被上诉人过错导致损失扩大的责任强加到上诉人一方，判决上诉人支付被上诉人从合同签订之日2011年10月23日至起诉之日的2020年5月29日的租赁费，超出设备本身价值的10倍，没有任何事实和法律依据，于情不通、于理不合、于法相悖。租赁设备在使用过程中的折旧或损坏，不论如何，租赁费不应超过租赁物本身价值。（六）一审法院认定“原告的律师费虽然尚未支付，但由于该部分损失的发生具有确定性，故原告的该项请求本院予以支持。”是错误的。1、被上诉人主张的律师费仅有代理合同没有合法的收费票据，不能确定律师费实际支付。2、被上诉人与律师未约定风险代理，收费标准明显高于《山东省律师服务收费管理办法》的规定。所以一审法院判决上诉人承担被上诉人尚未实际发生的律师费没有事实和法律依据。（七）一审法院认定违约金按照租金总额的24%即按照民间借贷最高利率计算没有法律依据。《建筑机械租赁合同》是没有实际履行的无效合同，一审法院判决上诉人按照租金总额的24%即按照民间借贷最高利率计算没有法律依据。综上，上诉人认为一审判决程序违法，认定事实错误，导致错误判决。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。张启东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决准确。上诉人的上诉理由依法不能成立。武常宝作为上诉人的项目经理签订租赁合同是职务行为，租赁合同效力及于上诉人。本案为租赁合同纠纷，虽然各期租金的支付具有独立性，但不足以否认租金债务的整体性，双方之间的租赁合同是不定期的租赁合同，上诉人主张被上诉人恶意拖延时间扩大损失没有任何根据。上诉人认为租赁合同无效没有事实和法律依据，三台塔吊的产权证书合法真实。律师费发生具有确定性，应该得到法律支持。被上诉人在一审中主动调整违约金合理合法，一审法院按民间借贷利率24%计算违约金是有法律依据的。张启东向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告张启东与被告山西三建集团有限公司签订的《建筑机械租赁合同》，被告返还原告百脉40塔吊一台、天运40塔吊一台、平安40塔吊一台。如有损坏，另案主张；2、判令被告支付租赁费2329160元及进场费24000元，并且支付租赁费总额24%的违约金；3、原告需支付的律师费250000元等实现债权的费用由被告承担；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月23日原告与被告（原山西省第三建筑工程公司第三分公司）签订建筑机械租赁合同，约定原告将三台塔吊租赁给被告使用，由被告向原告支付租赁费用，每台塔吊租赁费每日290元，每台塔吊进场费8000元。如因乙方（被告）拖欠租金或因其它违背合同等原因引起的诉讼费、律师费等费用，全部由乙方承担。如乙方未能及时结清租费的，应加收租金总额的1%，按日向甲方（原告）交纳违约金。自2011年10月23日第一台塔吊进场开始，至2020年5月29日（减去报停时间后共计8204天），被告除了塔吊进场时支付了30000元，其它应当支付的租赁费分文未付，原告多次找被告催要，被告均以各种理由推脱。一审法院认定事实：2011年8月22日，被告山西三建集团有限公司与山东佳安置业有限公司签订《建设工程施工合同》，被告承包佳安公司山东龙口滨海旅游度假区凤凰城日式海景综合体项目。2011年10月23日，原、被告签订《建筑机械租赁合同》，约定原告张启东将其所有的百脉QTZ40塔吊一台、天运QTZ40塔吊一台、平安QTZ40塔吊一台租赁给被告使用，租赁期限自合同签定之日起至乙方（被告）将机械设备全部退回及租费付清终止，每台40塔吊每日租赁费290元，每台40塔吊进场费8000元；租费按月结算，每月1-10日结清前期租费；若不按合同交纳租费的，原告有权让被告停止使用机械，停用期间租费按原合同继续计算；双方对机械设备租赁方法、租赁期间的事故责任、装卸、运杂费、操作规程、冬季报停时间及期限、逾期支付租赁费的违约金计算标准（被告未能及时结清租费的，应加收租费总额的1％按日向原告交纳违约金）等做了约定；约定机械设备丢失、损失赔偿:一切机械设备的丢失、报废均按原价由被告向原告赔偿，赔偿前仍按原合同继续计算租费；如有争议由龙口市人民法院解决；如因被告拖欠租金或因其它违背合同等原因引起的诉讼费、律师费等费用，全部由被告承担；塔吊租赁费不含税，春节报停45天。2011年10月21日，百脉40塔吊进场安装调试完毕，2011年10月24日，天运40塔吊进场安装调试完毕，2011年10月25日，平安40塔吊进场安装调试完毕。被告于2012年1月20日转账4万元、2012年12月31日转账1万元，共计向原告支付了5万元。2018年4月23日，本案被告山西三建集团有限公司起诉佳安公司建设工程施工合同纠纷——（2018）鲁0681民初2835号案件，要求佳安公司支付工程款及利息；赔偿停工损失等。在该案中，被告根据其与本案原告张启东之间签订的《建筑机械租赁合同》主张租赁费损失2334134.24元，并提交2011年10月30日和2011年11月13日《现场签证表》，证明施工现场三台塔吊属实，每台每天租赁费290元等，并且从2011年10月27日开始按照每台塔吊每日租赁费290元计算该三台塔吊的租金。案件审理过程中，法院委托山东中盛项目管理有限公司对被告方提出的损失作出鉴定，其中关于塔吊租赁费认定价值为432000元，鉴定机构认为截止2017年12月31日，塔吊若按租赁费计算为1483560元，已远远超过塔吊设备原值，考虑租赁设备原有折旧，按原值的80%计取塔吊剩余价值为432000元。法院审理认为被告与佳安公司在涉案的建设工程项目未办理任何行政审批手续情况下即签订《建设工程施工合同》并开始施工，其行为违反了我国法律强制性规定，确认合同无效。佳安公司应承担主要过错责任，被告对合同无效也存在一定的过错。法院于2019年11月4日作出（2018）鲁0681民初2835号民事判决，对被告主张的损失中塔吊租赁费按照塔吊残值432000元的70%比例由佳安公司予以赔偿。该判决现已生效，被告已于2020年7月9日向法院提出执行申请。2020年5月29日，原告与山东崇真律师事务所签订《委托代理合同》，该律师事务所指定律师孙宁、实习律师马国梁代理为原告与被告租赁合同纠纷一案的诉讼代理人，合同特别约定：案件判决或调解后，收取代理费250000元。原告主张的租赁费计算至2020年5月29日，其中百脉40塔吊租赁费自2011年10月23日进场至2020年5月29日，扣除春节报停360天（2012年至2019年）共计2737天*290元/天=793730元；天运40塔吊自2011年10月26日进场至2020年5月29日，扣除春节报停360天（2012年至2019年）共计2734天天*290元/天=792860元；平安40塔吊自2011年10月27日进场至2020年5月209日，扣除春节报停360天（2012年至2019年）共计2733天*290元/天=792570元，租赁费共计2379160元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案原告张启东主张解除2011年10月23日与被告山西三建集团有限公司签订的《建筑机械租赁合同》，审理中，被告予以同意，法院予以支持。合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得的财产，应当相互返还。本案被告基于与原告之间签订的《建筑机械租赁合同》取得原告方的三台40塔吊，在合同解除后应予返还原告。原被告于2011年10月23日签订的《建筑机械租赁合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，并未违反我国法律的强制性规定，合同有效，原告以此向被告主张塔吊的租赁费及塔吊进场费与法有据，应予支持，被告支付的费用应予以扣除。原告主张租赁费计算至2020年5月29日，系对自己权利的自由处分，法院予以准许。故原告三台塔吊租赁费到2020年5月29日止共计2379160元，扣除被告已支付的50000元为2353160元。原被告双方在合同中约定，被告未能及时结清租费的，应加收租费总额的1%按日向原告交纳违约金。原告在诉讼请求中要求按租金总额的24%即按照民间借贷最高利率计算，向被告主张违约金，属于主动降低违约金标准，系对自己权利的自由处分，不违背法律规定，法院予以准许。关于原告主张的律师费的问题，原被告的租赁合同中有明确约定，根据《委托代理合同》的约定，原告的律师费虽然尚未支付，但由于该部分损失的发生具有确定性，故原告该项请求法院予以支持。被告主张原告起诉超过诉讼时效问题。从本案租赁合同的性质来看，租金是分期支付，但是其是基于同一个租赁合同所产生的债务，所以分期支付的租金应当属于同一债务分期履行的情形，因此租赁合同中约定租金按月支付的各期租金的诉讼时效应当以最后一期租金的支付期限届满后开始计算。故原告主张并不超过诉讼时效期间。被告主张其与原告之间签订的《建筑机械租赁合同》属于其与佳安公司之间的主合同的从合同。因原被告之间签订的租赁合同与被告和佳安公司之间签订的建设合同是两个不同的法律关系，因此被告该主张没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《民法总则》第七条、第一百八十九条之规定，于2020年9月27日作出民事判决：一、自本判决生效之日起解除原告张启东与被告山西三建集团有限公司于2011年10月23日签订的《建筑机械租赁合同》。二、被告山西三建集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告张启东百脉QTZ40塔吊一台、天运QTZ40塔吊一台、平安QTZ40塔吊一台。三、被告山西三建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张启东租赁费2379160元及进场费24000元，扣除已支付的50000元为2353160元，并按照租赁费总额的24%向原告支付违约金564758元。四、被告山西三建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张启东支付律师费250000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32143元，减半收取16072元，由被告山西三建集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人山西三建集团有限公司提交分别拍摄于2012年12月30日和2013年4月25日的两张照片，用以证实租赁合同签订后塔吊设备已经严重损害。被上诉人张启东对此质证称，不认可该证据的真实性，照片何时所拍不确定；证据与本案不具有关联性，租赁设备交付上诉人后，租赁期间由上诉人承担维修和保养费用。被上诉人张启东提交其女婿高强与上诉人单位项目经理武常宝的通话录音，用以证实被上诉人多次找上诉人要求解决租赁合同的问题，被上诉人的请求并未超过诉讼时效期间；武常宝具有对外签订租赁合同的权利，其是履行职务的行为；本案上诉人作为被告主体适格；上诉人以涉案租赁费向佳安公司主张权利并告知被上诉人先不要起诉，待拿回款后再支付租赁费用。上诉人山西三建集团有限公司对此质证称，高强和武常宝均不是本案当事人，被上诉人不能证明录音的真实完整性；该录音证据不能证明诉讼时效中断。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人山西三建集团有限公司与被上诉人张启东签订的《建筑机械租赁合同》合法有效，当事人双方均应依约履行合同义务。在本案一审审理中双方一致意见解除该租赁合同，上诉人应返还租赁物即三台40塔吊，同时应按租赁合同约定支付尚欠被上诉人的塔吊租赁费及塔吊进场费。上诉人山西三建集团有限公司上诉称其作为本案被告主体不适格。但从山西三建集团有限公司作为原告起诉山东佳安置业有限公司的（2018）鲁0681民初2835号建设工程施工合同纠纷案件中的诉讼请求内容看，上诉人系《建筑机械租赁合同》的承租方，被上诉人张启东向上诉人主张权利，上诉人主张其作为被告主体不适格，理由不成立，本院不予采纳。上诉人山西三建集团有限公司上诉称租赁合同约定上诉人按照使用时间每月结算租赁费，并非分期支付租赁费，原审判决认定诉讼时效应以最后一期租金的支付期限届满后开始计算，系错误理解最高人民法院诉讼时效司法解释的规定。但根据双方租赁合同约定内容，其租金分期支付也是基于该租赁合同所产生的同一债务，原审判决认定按月支付各期租金的诉讼时效以最后一期租金的支付期限届满后开始计算，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，上诉人该上诉所称理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人山西三建集团有限公司上诉另主张被上诉人张启东不具备签订特种设备租赁合同的合法主体身份、原审法院认定《建筑机械租赁合同》合法有效没有事实和法律依据、律师代理的收费标准明显高于《山东省律师服务收费管理办法》的规定且律师费尚未实际发生、原审法院认定违约金计算标准没有法律依据，上诉人所称理由均没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，山西三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32143元，由上诉人山西三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年四月九日书记员  王 元