甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终1580号上诉人（原审原告）：甘肃盛凯通信科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区拱形墩街道东岗东路635号201室。法定代表人：宋德琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁娟，甘肃金梵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯军（系该公司职工），男，汉族，1987年11月25日出生，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：甘肃佳柏源通信技术有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路464号西区6栋307室。法定代表人：牟鑫，系该公司经理。委托诉讼代理人：马军，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟鑫，男，汉族，1978年8月13日出生，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西南路100号。法定代表人：张致荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃盛凯通信科技有限公司（以下简称盛凯公司）因与被上诉人甘肃佳柏源通信技术有限公司（以下简称佳柏源公司）、牟鑫、中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司（以下简称移动公司）劳务分包合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。盛凯公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对于举证责任分配不当，完全由上诉人承担举证责任有失公平。上诉人与佳柏源公司之间工程往来较多，双方基于信任没有进行严格的证据保留，而上诉人所提证据足以证实案涉工程的存在及欠付工程款的事实；2.一审法院认定事实不清，没有对全案事实进行合理合法的梳理，没有根据事实和证据作出合理判决。被上诉人佳柏源辩称：1.上诉人没有合法的施工基础和施工资料，其起诉没有证据佐证；2.移动公司的回复函，对于上诉人主张的工程量和工程款进行了否认，上诉人起诉缺乏相应证据，依法应予驳回。被上诉人牟鑫辩称：我公司根本没有承包过案涉工程，我也没有做过任何对盛凯公司的施工委托。王亮只是我公司的普通员工，没有权利确认工程量。被上诉人移动公司辩称：1.移动公司与上诉人及佳柏源公司之间不存在任何合同关系，更不欠上诉人及佳柏源公司任何施工费用；2.本案中上诉人提交的“工程费结算明细”所列明的站点与“施工费付款单”及江苏永鼎公司向答辩人的“领料单”中的站点相重合，而且施工费结算单中至少有三个站点属于甘肃联通的工程，分别为民安隧道2G室分、民安隧道4G室分、西固景荷小区室分。被答辩人当庭提交的江苏永鼎通信有限公司向答辩人的“领料单”中，陇商国际室分站点属于江苏永鼎公司的建设项目。因此被答辩人是否真实施工存在很大疑义。退一步讲，即便存在施工，那么被答辩人也不仅仅是干了一家的工程，其上游的分包方可能有好几家，对应的发包方也不是一家，现被答辩人眉毛胡子一把抓，想当然的将所有工程全部主张，并在本案中要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任，明显不符合实际情况；3.工程款的计算应当具有严格结算依据，被答辩人仅仅依据其提供的《施工站点结算明细》、《施工站点合同金额确认单》、《施工站点进度确认单》来证明其完成的工作量及金额明显与事实及法律规定不符。佳柏源公司否认被答辩人是实际施工人，被答辩人也未提供有力的证据直接证明案涉工程是由其施工完成的。被答辩人提供的部分现场照片仅是施工完成后的成品，既不能证明工程是由被答辩人完成的，也不能证明照片中的工程就是答辩人的工程。同时，被答辩人在诉讼中也未提交工程结算的依据，工程结算具有严格的结算程序和结算文件，且发包人是无权结算的，只能是实际施工人和承包人结算。而被答辩人提供的《施工站点结算明细》仅有被答辩人自己盖章确认，无其它方签章确认，同时该证据中部分站点属于联通公司及江苏永鼎公司的站点，而《施工站点合同金额确认单》、《施工站点进度确认单》中仅有被答辩人和答辩人网络优化中心的盖章，而答辩人对外工程的结算审查的签字确认，均是由建设工程处确认，网络优化中心无权签字盖章。此外，因答辩人与被答辩人并无合同关系，该《施工站点进度确认单》也根本不可能是答辩人向被答辩人出具的；4.依据分包合同，范围是甘肃移动，所以无法确认发包人就是兰州分公司。而且该合同是否实际履行也不确定，即便其实际施工，但也只是劳务分包，其亦不能主张工程款。盛凯公司向一审法院起诉请求：1.被告佳柏源公司向其支付拖欠工程款437363.64元;2.佳柏源公司向原告支付违约金50000元；3.牟鑫对上述款项承担连带清偿责任；4.移动公司在欠付工程款范围内承担责任；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月6日原告盛凯公司（乙方）与被告佳柏源公司（甲方）签订《工程集成分包合同》，约定乙方分包甲方在甘肃移动的室内分布及驻地网系统集成业务，包括室内分布及驻地网的物业协调、施工及协助甲方进行竣工验收等工作。该合同有效期为2017年4月6日至2018年4月7日。2018年8月11日，原告盛凯公司与被告佳柏源公司员工王亮签署了甘肃盛凯通信科技有限公司施工工程量确认单，确认了原告盛凯公司施工的站点及工程量。2019年7月22日，中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司网络优化中心在施工站点合同金额确认单盖章确认原告盛凯公司施工站点（共计16个站点）及施工费金额。现因被告佳柏源公司不认可涉案工程原告盛凯公司已经实际施工，且表明其公司从未授权王亮与原告盛凯公司交接涉案工程，故发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，合法的民事关系受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为原告盛凯公司是否实际施工、履行双方签订的合同。经审查，原告盛凯公司与被告佳柏源公司双方虽签订《工程集成分包合同》，但原告盛凯公司并不能提供涉案工程的施工资料，且涉案工程并没有进行结算，涉案工程的具体发包方原告也不能确定，故原告盛凯公司主张被告佳柏源公司支付工程款的诉请证据不足，原告盛凯公司应当承担举证不能的败诉责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告甘肃盛凯通信科技有限公司的诉讼请求。案件受理费8610元，保全费2967元,由原告甘肃盛凯通信科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求，申请证人李某、范某、赵某出庭作证，证明其给盛凯公司干活，在兰州新区，兰州民大隧道安装了移动公司的设备，活是佳柏源公司的活。被上诉人佳柏源公司、牟鑫、移动公司对于证人证言均不予认可，称证人只是干过活，但不能证明被上诉人参与工程，以及该工程的工程量、工程款。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩理由，本案的争议焦点是：1.盛凯公司是否与佳柏源公司之间存在实际合同关系；2.佳柏源公司与移动公司应否向盛凯公司支付工程费用。一、关于盛凯公司与佳柏源公司之间是否存在实际合同关系的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人盛凯公司与被上诉人佳柏源公司于2017年4月6日签订了分包合同，约定合同有效期为一年，即2017年4月6日至2018年4月7日。对于双方是否实际履行了合同，盛凯公司以佳柏源公司员工王亮签署的工程量确认单为证据，证明其实际履行了合同，要求各被上诉人承担工程款支付责任。经本院审查，从上诉人所提双方往来邮件来看，王亮在合同签订之前、合同到期之后均与王凯军或李某存在邮件往来。而签订合同之前发送邮件的有民大隧道、景荷小区、南山小区、金泉小区、置地新城项目，合同到期后发送邮件的有兰石化保障房ＢＥ区、瑞岭雅苑项目，上述项目均包含在案涉工程量单中。说明王亮在盛凯公司与佳柏源公司签订合同前后，即与盛凯公司存在往来。尤其是在本案发回重审期间，亦即2020年9月28日，王亮还在向盛凯公司王凯军转发金泉小区、瑞岭雅苑的电子邮件。本院认为，在双方已产生纠纷，已进入诉讼程序期间，王亮仍与王凯军邮件往来，说明双方长期的邮件往来并不必然代表佳柏源公司。而上诉人又不能提供证据证明王亮具有佳柏源公司确认工程量的授权，故其主张王亮代表佳柏源公司签署工程量确认单的上诉理由，证据不足，本院不予支持。而且，上诉人提交的两份施工费付款单中，包含其工程量单所列景荷小区、民大隧道、瑞岭雅苑的施工费用，该付款单均标明为甘肃致远通信技术有限公司对2014-2016年甘肃联通室分、甘肃移动室分已完工程付款情况，与其主张的施工相对方系佳柏源公司的诉请存在矛盾。而其申请的证人出庭证明的亦仅是参与了民大隧道、兰州新区的施工，既不能证明其施工了工程量单所列项目，亦不能证明其履行合同的相对方即是佳柏源公司。而移动公司亦否认其与佳柏源公司存在合同法律关系，与佳柏源公司辩称的其并未实际承包到工程的辩解理由一致。故盛凯公司所提证据，不足以证明其与佳柏源公司之间存在实际合同履行关系，其应当承担举证不能的法律后果。二、佳柏源公司与移动公司应否向盛凯公司支付工程费用的问题盛凯公司所提《施工站点合同金额确认单》，虽有移动公司网络优化中心盖章，但其既无证据证明该网络优化中心有权确认合同金额，又无证据证明移动公司存在欠付款情形，故其请求佳柏源公司与移动公司向其支付工程费用的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人盛凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8610元，由上诉人盛凯公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈杰文审 判 员 石 浩审 判 员 赵辉君二〇二一年四月二十六日法官助理 任 婧书 记 员 张红飞