河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1041号上诉人（原审原告）：冯东，男，汉族，1985年1月12日出生，住新县。被上诉人（原审被告）：新县陡山河乡刘湾村村民委员会。住所地：新县陡山河乡刘湾村。负责人：徐敬忠，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘荣荣，河南义仁律师事务所律师。原审被告：新县陡山河乡人民政府。住所地：新县陡山河乡街道。法定代表人：扶强，该乡政府乡长。委托诉讼代理人：李先伟，该单位工作人员。委托诉讼代理人：刘荣荣，河南义仁律师事务所律师。上诉人冯东因与被上诉人新县陡山河乡刘湾村村民委员会（以下简称刘湾村委会）以及原审被告新县陡山河乡人民政府（以下简称陡山河乡政府）恢复原状纠纷一案，不服新县人民法院（2020）豫1523民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯东、被上诉人刘湾村委会负责人徐敬忠、原审被告陡山河乡政府的委托诉讼代理人李先伟以及刘湾村委会、陡山河乡政府的委托诉讼代理人刘荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯东上诉请求：1.撤销新县人民法院2020年12月29日做出的（2020）豫1523民初1286号判决书，依法改判或者发回重审；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院采用普通程序审理，合议庭的成员为双数构成法律程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。该判决书中的审判员曾强庭审中一直未曾出现；该判决书中的审判员李霞庭审中是中途到场，期间多次离场，根本没有严格遵守相应的法律程序进行审判，因此，该审判程序违法。二、一审法院对公厕修建流程和公共利益的判定是错误的，一审法院认为“本案中，被告村委会经村民提议，并通过村党支部和村党员大会及村民代表讨论同意，为公共利益需要，在三道河村民组选址修建公厕，并上报乡政府，乡政府上报项目批复后由政府出资修建公厕，该公厕现已建成。”属于认定事实错误。1、原告庭审中不认同被告提供的刘湾村党支部提议记录、党员大会审议记录、村民代表大会决议记录、决议内容与实施情况公示记录等证据，没有上级政府部门的批复，仅凭被告提供的单方面证据不足以证明，而且被告的证据存在造假嫌疑，一审法院没有对被告的证据进行三方真伪鉴定。一审法院在经查明中也提到被告在诉讼过程中未提供充分证据证明修建公厕前与原告冯东及其家人联系并征得同意，既然一审法院查明被告未征得原告的同意这一事实，那为什么没有判定被告为非法占用行为呢？2、一审法院在庭审中要求被告后期提供上级政府对于该公厕的批复文件，原告在10月27日询问一审法院得知没有提供相关批复文件，截止到1月12日原告没有收到任何上级政府的批复文件。3、该公厕修建位置在村民组最北头，且地势严重下沉上下十分不便，目前最北头长期没有住户，公厕也没有任何人去用。到目前为止，该公厕也一直未投入使用。如果是真正为公共利益需要，这个公厕的选址要结合村民组的使用需求，建到村民真正需要的地方。一审法院没有实地走访勘察，在证据不充分且有造假嫌疑的情况下，偏袒被告判定公厕的流程合法和公共利益需要是错误的。同时，该公厕的建造是某些人员利用国家的相应政策获取补贴谋求非法利益的一个手段，我国法律明确规定非法利益不受法律保护，因此，涉案判决不应当维护一个非法利益。三、一审法院对原告诉讼请求的判断是错误的。一审法院认为“该公厕占用原告冯东家庭部分耕地，且被告未提供充分证据证明其在修建公厕前征得原告冯东家庭同意，故应对占用原告家庭部分耕地给予征地补偿”属于诉讼请求判断错误。1、被告未征得原告同意，假借少数服从多数和公共利益的幌子强迫原告放弃承包耕地的权益。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条，假借少数服从多数非法占用行为应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任，故原告有权要求被告返还原物，恢复原状。2、征地补偿是依法征地之后的事情，该公厕的征地流程是违法的，直接跨过征地流程谈征地补偿是在混淆概念，掩盖了被告非法占用耕地的事实，一审法院偏袒被告避重就轻，更换了原告的核心诉求，更是侵害原告的合法权益。四、一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第七条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定作出判决，存在适用法律错误。1、《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。这一条款恰好诠释了征收或者征用土地需要依法实行，不可以非法征收或征用。未经原告同意，被告强行占用属于违法行为。而且《中华人民共和国土地管理办法》第三十条、第三十五条、第四十四条都明确指出，耕地需要严格保护，国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让需要转用建设用地的，首先要符合土地利用整体总规划的前提下，其次征得××同意，然后要依法办理农用地转用审批手续，得到政府部门批准用途后并予以公告。公厕不是重点建设项目，没有规划、没有征得原告（××）的同意、也没有审批批复文件，任何单位和个人非法强行占用都是违法行为，该公厕是违法建筑物。不能因为被告是国家机关和国家执法人员，就忽略或默许违法行为，对于被告的违法行为，一审法院不应该将错就错，让这个违法错误行为一直错下去，应该判决被告违法并依法要求被告承担返还原物，恢复原状的责任。2、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条与本案件判决没有关联，因此一审法院适用法律错误。3、《中华人民共和国农村土地承包法》第七条提出坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。被告作为国家机关和集体的执行者，没有坚持公开、公平、公正的原则，更没有正确处理国家、集体、个人三者的利益关系，被告存在知法犯法，一审法院也存在明显偏袒被告行为。4、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条，是原告依法享有的权利，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。说明如果要征用、占用需要依法实行，只有征地原告同意之后依法征用的，才是合法的行为。补偿是依法征用之后的事情，不可以强迫非法占用之后再谈补偿。5、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第八条、第九条、第二十五条、第三十五条、第五十四条等法律条款都诠释了，国家和集体应保护弱势群体个人的利益，在未征得原告同意的情况下，任何组织和个人都不可以强行非法占用耕地。其中第五十四条明确提出，假借少数服从多数非法占用行为应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。原告提供了充分证据证明事前、事中、事后均不同意占用耕地，被告一意孤行非法强行占用修建违法建筑物。被告提供的证据不能证明合法占用耕地，也不能证明修建的建筑物属于合法建筑物。一审法院在庭审中要求被告向法院和原告追加提供的批复文件一直没有下文。没有征得原告的同意，也没有合法的政府批复文件，更说明了被告人是强行占用进行违法建筑。双方的证据事实证明了非法占用耕地改变用途是违法行为，该公厕是违法建筑，一审法院对非法强占修建非法建筑物的事实视而不见，避重就轻，混淆概念，严重偏袒被告一方。综上所述，一审法院的判决存在法律程序违法，认定事实错误，适用法律错误，判决不公，故为维护上诉人的合法权益，特依《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉，请予依法改判或发回重审。刘湾村村委会辩称，一、被答辩人以个人名义作为原告起诉，系诉讼主体不适格。根据法律规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，并且从农村土地承包的实际情况来看，承包是以“户”为单位进行的，土地承包合同由“户”的代表与发包方签订，土地承包经营权证书是按户制作并颁发的，根据《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条的规定，侵害农村土地承包经营权的，以发包方和承包方为当事人，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。由此可知，侵害承包权的起诉主体不能仅以个人名义起诉，应当以户起诉，由其代表进行诉讼，结合本案的实际情况，被答辩人提供的土地承包经营权证记载的承包方代表为冯世朝，并不是被答辩人冯东，因此，被答辩人冯东以个人名义作为本案的原告起诉侵害其农村土地经营权的主体不适格，依法应当驳回诉讼请求。二、被答辩人起诉答辩人作为被告系起诉主体错误。新县农村卫生公厕建设系为了公共利益免费为村民建设的，对于在刘湾村三道河村民组修建公厕也是通过村民代表会议讨论同意，在村部公示无异议后，再由刘湾村三道河村民组确定修建公厕的具体位置，并上报陡山河乡政府，答辩人只是按照工作流程召开村民代表大会，并上报结果，自始至终均未参与厕所的选址以及修建工作，因此答辩人起诉答辩人要求其承担恢复原状的责任是没有事实和法律依据的。三、被答辩人提供的土地承包经营权证上记载的农村土地经营权已被三道河村民组收回，其对该土地使用权不享有任何权益。刘湾村三道河公厕具体的位置是由三道河村民组确定的，当时的土地已荒废多年，土地上面并没有任何种植物，当时在该土地上修建厕所就是因为该土地已抛荒多年，为了更好的合理利用该土地，刘湾村三道河村民组决定在该土地上修建公厕，根据《土地管理法》第37条的规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。连续两年未使用的，应当交由原农村集体经济组织。由此可知，本案诉争的土地使用权因被答辩人弃耕抛荒多年，新县陡山河刘湾村三道河村民组有权收回，因此，被答辩人对该农村土地已不享有任何权益，被答辩人起诉称答辩人侵害其土地承包经营权没有事实和法律依据。综上，刘湾村三道河村民组选址确定后已协商决定给予被答辩人补偿或者土地置换，而被答辩人只要求恢复原状，不同意给予土地置换或者补偿，因该公厕的建设是为了解决农村居民生活环境，为了保证民生问题，为了公共利益的需要而建设的。事实上该公厕实际建筑面积28平方，仅占用被答辩人大概占有三分之一的土地，根据法律规定，被答辩人是无权要求拆除该公厕。因此，被答辩人要求拆除公厕是没有任何事实和法律依据的，请求二审法院查清事实后驳回上诉请求，并维持原判。陡山河乡政府述称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确应予以维持。在新县××山河乡修建公厕是为了巩固新县脱贫攻坚成果，提升脱贫质量，改善农村人居环境，建设美丽宜居村庄，解决被答辩人所在村民组群众如厕难问题，因此，陡山河乡刘湾村三道河村民组修建公厕系完全是为了公共利益的需要由政府出资免费为农村村民建设的，并且本案修建公厕的土地系农村土地，原审法院依据《土地管理法》第二条、《农村土地承包法》等相关法律规定完全符合本案的实际情况，并无法律适用错误的情况。二、一审法院合议庭组成人员合法，程序正确，不存在任何违法行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第39条的规定，本案合议庭组成是由三个审判人员组成的，并且合议庭的成员人数为单数，完全符合该条法律的规定，程序合法。三、被答辩人以个人名义作为原告起诉，系诉讼主体不适格。根据《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条的规定，侵害农村土地承包经营权的，以发包方和承包方为当事人，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。由此可知，侵害承包权的起诉主体不能仅以个人名义起诉，应当以户起诉，由其代表进行诉讼，结合本案的实际情况，本案中被答辩人提供的土地承包经营权证记载的承包方代表为冯世朝，并不是被答辩人冯东，因此，被答辩人冯东以个人名义作为本案的原告起诉侵害其农村土地经营权的主体不适格，依法应当驳回诉讼请求。四、被答辩人提供的土地承包经营权证上记载的农村土地经营权己被三道河村民组收回，其对该土地使用权不享有任何权益。刘湾村三道河公厕具体的位置是由三道河村民组确定的，位置确定后答辩人在现场查看时，土地上面并没有任何种植物，从当时的土地状况可以看出已抛荒多年，根据《土地管理法》第37条的规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。连续两年未使用的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。由此可知，本案诉争的土地使用权因被答辩人弃耕抛荒多年，新县陡山河刘湾村三道河村民组有权收回，因此，被答辩人对该农村土地已不享有任何权益，被答辩人其起诉要求拆除公厕没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，被答辩人对其所述的土地不享有任何权益，并且其不具备作为原告的诉讼主体资格，现公厕已建成并投入使用，如拆除该公厕将造成更大损失，既损害了被答辩人所在村民组的集体利益，而且造成国家扶贫资金的浪费，且拆除该公厕已不具有任何现实意义，因此被答辩人诉求是没有任何事实和法律依据，请求二审法院查清事实后依法维持原判。冯东向一审法院起诉请求：1.判令被告将原告的耕地返还原状、停止侵害；2.判令被告赔偿原告经济损失10000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年，新县陡山河乡刘湾村三道河村民组村民座谈时提议修建一个公厕，后三道河村民组与刘湾村委会沟通，由三道河村民组协调公厕选址及用地，经陡山河乡刘湾村党支部及村党员大会会议讨论，同意公厕修建计划，并于村部进行了张榜公示，后村委会上报新县××山河乡人民政府，乡政府将公厕修建计划上报批复后由政府出资修建，后公厕于2019年6月建成，占用了原告冯东家庭部分田地。原告冯东主张公厕修建前其和家人在外务工，村委会及乡政府并未与其本人及其家人联系并征得其同意，现公厕占用了其部分耕地，侵犯了其权利，故要求被告村委会及乡政府恢复原状，并赔偿经济损失10000元，但诉讼过程中未提供经济损失10000元的相关证据。诉讼过程中，经本院询问，原告认为其该处耕地以后另有他用，故坚持要求恢复原状。被告村委会抗辩主张公厕土地协调系村民组内部协调的事情，当时村民组长冯世升及冯东叔佬冯作广协调给冯东电话联系，冯作广当时说要同意就修，要不同意就回个电话，但后来冯东没有回电话，就视为认可，但诉讼过程中未提供充分证据证明修建公厕前与冯东及其家人联系并征得同意。另查明，原告冯东提供的土地承包经营权证上记载的承包方代表为冯东父亲冯世朝，承包方家庭成员有冯东父亲冯世朝、母亲刘明凤、冯东及冯东弟弟冯阳，承包地确权总面积3.33亩，承包地块4块。上述事实，有原告身份证、土地承包经营权证、通话录音及视频、刘湾村党支部提议记录、党员大会审议记录、村民代表大会决议记录、决议内容与实施情况公开记录、当事人当庭陈述及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。本案中，被告村委会经村民提议，并通过村党支部和村党员大会及村民代表大会讨论同意，为公共利益需要，在三道河村民组选址修建公厕，并上报乡政府，乡政府上报项目批复后由政府出资修建公厕，该公厕现已建成。原告冯东作为农村土地家庭承包成员，享有对承包地的土地承包经营权，但并不享有土地所有权，公厕系为公共利益需要建设，且经过村委民主决议程序并由政府出资建设，现公厕已经建成，如拆除公厕，不仅不利于节约社会资源，亦对公共利益构成损害，因此，综合本案案情，原告请求拆除公厕、恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。原告请求被告赔偿给其造成的经济损失10000元，但本案中未提供经济损失的相关证据，故原告该项请求依据不充分，本院不予支持。该公厕占用原告冯东家庭部分耕地，且被告未提供充分证据证明其在修建公厕前征得原告冯东家庭同意，故应对占用原告家庭部分耕地给予征地补偿，经本院释明询问，原告坚持要求被告拆除公厕、恢复原状的诉讼请求，故本案无法解决征地补偿事宜。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致调解意见。故依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第七条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告冯东的诉讼请求。本案受理费100元，由原告冯东负担。本院二审期间，刘湾村委会举证：1.冯世升、冯世国等村民出具的证明，意在证实冯东诉称的土地已经从2004年到2019年一直处于抛荒状态，根据土地管理法规定，冯东不具有该土地的使用权；2.村民组组长冯世升的证明一份，意在证实公厕的修建都是由村民组协调的，证明要求村委会和乡政府承担恢复原状是不合适的；3.公厕的照片一张，意在证实公厕已经建成并投入适用，冯东故意在公厕门口堆放木棍才导致没有使用，并且该公厕修建的位置也是在人口密集的地方。冯东质证认为，对七名证人的证明不认可，他们之间存在亲属和利害关系；公厕的所有权归村委会所有，如果村委会不发通知怎么有该项任务，村和乡作为被告主体是没有错误的；仅凭一张照片不能证明公厕建在人口密集地。陡山河乡政府举证新县扶贫开发领导小组文件，意在证实修建公厕是为了公共利益且经过政府部门批转，是合法的，不具有拆除的法律依据和事实。冯东质证认为，上述证据不能证明公厕是合法的，只是政府的红头文件，跟公厕是否合法和批复没有关联，不能证明和该案有直接的关系。刘湾村委会质证认为，对上述证据没有异议。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，案涉争议的土地系农村集体土地，属于刘湾村集体所有，由刘湾村三道河村民组经营、管理，但该村民小组的成员可以通过承包方式取得土地承包经营权或使用权，并由县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。本案中，冯东提供的土地承包经营权证记载的承包方代表为冯世朝，冯东作为承包方家庭成员，在承包期限内对案涉土地亦享有承包经营权。因刘湾村村委会建设公厕时并未经过冯东的同意授权，其行为侵犯了冯东的土地承包经营权。但刘湾村委会为了本村集体公共利益、公益事业的需要兴建公厕，依法可以对土地进行征收或征用给予补偿，也可就使用的土地进行调换。一审法院已经向冯东释明有权变更诉讼请求，但冯东坚持主张“停止侵害、恢复原状”。作为农村集体土地所有权××××村民组对争议土地用于兴建公厕并无异议，公厕已于2019年6月实际建成并投入使用，至今已近两年，如果强行拆除会造成公共利益的重大损失。因此，本院对冯东的诉讼请求不予支持，但陡山河乡政府可协调刘湾村委会和刘湾村三道河村民组对已经占用冯东的家庭承包土地予以补偿或调换。综上所述，冯东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由冯东负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二一年四月十五日法官助理吕天雯书记员罗逍