内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终886号上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰中龙房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城八家组团王府花园二期48号楼2-201室。法定代表人：汤玉文，经理。委托诉讼代理人：汤玉东。委托诉讼代理人：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古方圆建设工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗锦山镇河南西南环小区1号楼3号厅。法定代表人：王志敏，总经理。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人赤峰中龙房地产开发有限责任公司（以下简称中龙公司）因与上诉人内蒙古方圆建设工程有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中龙公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）内0404民初6718号民事判决书第一项判决结果，并依法予以改判将住房公积金819485元、税金5998224.5元从剩余工程款中扣除；并驳回方圆公司对利息的主张。2.改判驳回方圆公司返还工程保证金的诉讼请求。3.本案诉讼费用由方圆公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、住房公积金和社会保障费性质一致，不应计算在应付工程款之中。1.按照《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第十条凡在自治区行政区域内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位，均应当向当地建设社保费管理机构缴纳工程项目建设社保费。2.住房公积金属于规费，即依法依规应当向主管机关缴纳费用。费用的缴纳与否有相应的行政主管机关管辖，按照相应规定有相应的行政处罚措施及行政职权保障费用支付。该部分问题系行政法律关系管辖范畴，与民事纠纷无关。不能说中龙公司暂未缴纳方圆公司或原审法院就可以取代行政主管机关代为行使行政职权，改变收费主体。社会保障费作为规费，其虽然计入工程款总额，但由于是依规主管机关缴纳费用且缴费流程为作为建设单位的中龙公司代作为建筑业企业的方圆公司向有权机关缴纳，故该费用在支付工程款前即依规扣除，被上诉人无权取得，原审判决要求上诉人直接向被上诉人支付完全属于适用法律错误且超出民事法院职权判决案件，该判决结果应予撤销。二、工程相应的税金应当在工程款中予以扣除。时至今日，上诉人已经向被上诉人支付了92525629.19元的工程款，但被上诉人从未为上诉人出具发票。因此，上诉人有理由相信，被上诉人没有任何出具发票的意思，上诉人有权行使不安抗辩权，将税金扣留，直接交给税务部门。三、被上诉人没有实际交纳工程保证金，不应判令上诉人向被上诉人返还工程保证金。其一，被上诉人提交的证据不足以证明其交纳了工程保证金，120万元属于大额款项，被上诉人主张交纳，应当举出必要的银行付款记录予以佐证。而实际上，其并未交纳，不可能举出这样的证据。在本案原审一审判决中，就没有保护其工程保证金的诉请，而方圆公司在上诉时，对保证金返还的问题则只字未提，表示认可原审一审对此问题的判决结果。四、一审判决对工程款利息的判决依据错误。首先，案涉的工程承包合同对付款方式有明确的约定：“交工前拨付额达到工程价款的80%，余款竣工后60日内，工程决算完毕后扣除5%质保金外付清。”此约定意思清晰明确，至迟竣工后60日内即付清扣除质保金后的余款。方圆公司只需完成其应尽的竣工义务，耐心等待60天，就可以收到余款。如果届时余款未付，再依法请求利息才符合法律规定。而不是如一审判决所称的那样没有约定。在建设工程施工合同中，竣工是施工单位必要的应尽义务，也是非常明确的节点，更是施工单位可把控的节点，以此作为拨付工程款的节点依据是施工合同的通行做法，在司法实践中也是被广泛认可的约定。而一审判决却视此约定于不顾，认为双方对付款时间没有约定，这完全是错误的。既然有应付工程款之日，那么利息的起算时间也就应当自依据建设工程施工合同司法解释第18条之规定，利息从应付工程价款之日计付。到目前为止，被上诉人仍然拒不履行竣工义务，于情于理于法，都不应当支持其对利息的主张。一审判决则在客观上纵容了被申请人拒不履行竣工义务，且不履行竣工义务的情况下，还要保护其不当利益。需要特别指出的是，案涉的建设工程施工合同属于有效合同。既然是有效合同，且双方对工程款的给付时间和给付前提有约定，就应当遵照其约定履行。其次，关于欠付工程款利息率的约定，虽然案涉工程承包合同对其有所约定，但是其约定为年利率15%已经超过法定利率，依法应当调整为按照基准利率计息。内蒙古方圆建设工程有限公司答辩，1.工程造价中规费所包含的劳保费、住房公积金属于工程款的一部分依法应予给付。诉讼过程中，通过法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司鉴定所确定方圆公司施工价款为12752362.37元，方圆公司作为一审原告虽在诉讼中变更诉讼请求，系因为社保费应由建设单位在开工前将此费用存入建委账户，待工程款结算时，如果建设单位将此费用缴纳可以抵顶工程款，如没有缴纳，应作为工程款予以给付。方圆公司根据赤峰市中级人民法院就该案发回重审的民事裁定书所确定事实，不想就此争议项影响案件的诉讼时间，选择另案诉讼。住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费以及其他实际发生的规费。该笔费用无论施工人是否已经负担、以何种形式负担，都属于其应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。2.履约保证金依法应予返还。方圆公司已经将施工保证金如约转账交付给中龙公司的会计，否则，不会有建设工程施工合同的履行，不会有收据的开具，完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。如果中龙公司对此坚持否定意见，方圆公司将申请法院对此部分款项按职务侵占犯罪追究时任会计的收款人林会计。同时因转款凭证已超过五年，方圆公司正在积极与银行沟通提供转账凭证。3.税金是工程款组成部分，开具发票与支付工程款非对等义务，不能作为拒付工程款之抗辩理由。建设工程施工合同项下，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务是支付工程款。按照公平原则，施工人开具发票仅为其合同附随义务，当事人履行附随义务虽然有瑕疵，但不应以此免除相对方主要合同义务。支付工程款与开具发票不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。4.欠付工程款所约定利息符合合同双方契约自由原则，依法应予支持。双方所签订的《建设工程施工合同》第七条付款方式：2主体工程封顶后，甲方按形象进度完成量80%拨付。交工前拨付额达到价款总额的80%，余款竣工后60天内，工程决算完毕后扣除5%质保金外付清。第十条其他事宜2、甲方应按合同要求支付工程款，如不能按时支付，以年息15%的利率偿还乙方。案涉工程2013年11月22日竣工交付使用，由竣工验收证明书予以证实。60天后即2014年1月22日开始应支付逾期付款利息。完全符合2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，综上事实与理由，中龙公司上诉理由不能成立，依法应予以驳回。方圆公司向本院提出上诉请求：1.依法对松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决书第一项利息部分予以改判，改判中龙公司按年利率15%自2014年1月22日至付清时止的利息（即增加利息差额2055069.63元）；2.依法判决中龙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决书已经查明：案涉工程2013年11月21日竣工验收。依据《松山区物流园区市场工程承包合同》合同约定付款时间为：交工前拨付额达到工程价款总额的80%，余款竣工后60日内付清。中龙公司应向方圆公司支付利息的起算日应自2014年1月22日开始计算，松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决书以中龙公司认可2014年12月1日交付房屋为利息起算日是错误的，即少计算利息2055069.63元。中龙公司答辩意见同上诉意见一致。方圆公司向一审提出诉讼请求：要求中龙公司支付尾欠工程款本金16658541.54元，保证金1200000.00元，并自2014年1月22日以16658541.54元为基数，按年息15%的利率给付拖欠工程款利息至履行完毕为止。事实与理由：2010年10月30日、2011年3月3日，方圆公司、中龙公司签订《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由方圆公司承建中龙公司开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，约定依据施工图纸进行施工，执行内蒙古09定额及工程预决算，方圆公司交付施工履约保证金1200000元。合同签订后，方圆公司依约施工并完工交付使用。双方未对工程款进行核算，经第三方评估机构评估，涉案工程款合计124160199.33元，中龙公司合计拨付工程款91229231.67元，尾欠的工程款至今未付。工程中的劳保费用属于行政范畴，方圆公司将另案解决。故诉至法院，诉请如前。中龙公司一审辩称，本案不存在合同无效的法定事由，因此本案应以合同有效为原则，依照合同约定来处理。中龙公司系案涉工程的业主单位，方圆公司系施工单位，在涉案工程施工完毕后，方圆公司始终不提交结算文件，不申请竣工验收，导致涉案工程至今未能完备竣工验收手续。原审时方圆公司申请的工程造价中龙公司予以认可，造价中的公积金部分与社保性质相同，不应该直接支付给方圆公司，故涉案工程未给付的工程款应为总造价-外委工程款-已付工程款-方圆公司另案主张的社保费-不应该直接给付的公积金，即15194044.57元。中龙公司从未收到方圆公司的保证金，故对方圆公司主张的保证金1200000元不同意返还。涉案工程至今未进行竣工验收，只满足“交工”这一事件节点，按合同约定，中龙公司仅需支付80%的工程款，即89818519.06元，中龙公司支付的金额已超过应付金额。关于方圆公司主张的利息，因双方约定支付工程款的条件未成就，不存在欠工程款的问题，因此方圆公司要求支付利息的请求无事实依据，同时，方圆公司要求支付利息的起算时间计算错误，案涉合同对付款时间有明确约定，双方应以约定为准。另外，双方约定的利率15%超过法定利率，因违法而无效。综上，请求依法驳回方圆公司的诉讼请求。中龙公司向一审提出反诉请求：1.要求方圆公司为中龙公司出具120821847.67元的发票；2.要求方圆公司向中龙公司支付销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费合计649282.28元。事实和理由：2010年10月30日、2011年3月3日，中龙公司与方圆建筑公司签订《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由方圆公司承建中龙公司开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，合同约定：预先拨付给乙方的房子，按乙方承包的工程款总款额的50%预先划拨，房号抽签确定，乙方委托售楼处统一销售。销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费按房价10%向乙方支付。案涉工程总造价120821847.67元，承包方有为发包方开具发票的义务。方圆公司一审答辩称，中龙公司第一项诉讼请求不属于人民法院受案范畴，开具发票实际是交税义务的一种反映，属于税务行政机关催缴征收的内容，具有行政范畴，不应该做民事案件予以受理；反诉请求第二项双方合同签订委托售楼处同意销售，既然是拨付的工程款，作为乙方有权决定是否进行销售和销售的方式，而且合同约定如果委托销售，售出一处代扣一处，也就是说销售房屋拨付房屋的工程款不是本案中龙公司的权利，因此无权主张房价百分之一费用，综上，请法院驳回中龙公司的反诉请求。另由于中龙公司拖欠方圆公司的工程款，致使方圆公司不能向税务机关及时缴纳税费，对此方圆公司从合同抗辩来讲是属于行使抗辩权的行为。一审法院查明事实：2010年10月30日，2011年3月3日，方圆公司与中龙公司签订《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由赤峰方圆建筑工程有限责任公司承建中龙公司开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，约定依据施工图纸进行施工，执行内蒙古09定额及工程预决算。付款方式约定：……2、主体工程封顶后，甲方每月按形象进度完成量的80%拨付。交工前拨付额达到工程价款总额的80%，余款竣工后60天内，工程决算完毕后扣除5%质保金外付清。按国家规定满一年退还乙方……。甲方应按合同要求支付工程款，如不能按时支付，以年息15%的利率偿还乙方。另约定，预先拨付给乙方的房子，按乙方承包的工程款总款额的50%预先划拨，房号抽签确定，乙方委托售楼处统一销售（用于销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费按房价1%由乙方支付），售出一户甲方代扣一户。合同签订后，方圆公司向中龙公司交付工程保证金1200000元。方圆公司按合同约定对工程进行了施工，2013年11月21日涉案工程竣工验收。双方未对工程款进行核算，经方圆公司申请，该院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程施工造价进行评估，认定涉案工程款122752362.37元。后经方圆公司、中龙公司申请提出鉴定异议，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司补充造价认定遗漏项工程款1407836.96元、核减工程造价3035473.75元、外委工程合计8548698.85元、社保费3733990.06元、争议项302877.91元。另查明，2013年1月10日，赤峰方圆建设工程有限责任公司更名为内蒙古方圆建设工程有限公司，内蒙古方圆建设工程有限公司对本案中以赤峰方圆建设工程有限责任公司名义出具的文件予以追认。一审法院认为，赤峰方圆建设工程有限责任公司更名为内蒙古方圆建设工程有限公司，故其签订的涉案工程合同约定的相关权利义务应由内蒙古方圆建设工程有限公司继受。涉案工程承包合同系方圆公司、中龙公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。方圆公司已经按合同约定完成了承包合同内的建设任务，并交付使用，中龙房地产公司应当支付工程价款，根据鉴定报告，涉案工程款合计120821847.67元（122752362.37元+1407836.96元-3035473.75元-302877.91元），关于应付工程款的数额问题，应扣除外委工程款8548698.85元、社保费3733990.06元，应付工程款数额为108539158.76元。关于已付工程款的数额，方圆公司方主张中龙公司向其支付工程款91880617.19元，中龙公司主张已向方圆公司支付工程款92566837.19元，双方对已付工程款差额686220元系针对鞠尚原出具承诺书的材料款645012元及2014年5月20日欠据记载的41208元，上述两笔款项能否认定为中龙公司向方圆公司支付的工程款，该院认为，承诺书中记载的欠霍东慧材料款的事实存在，且中龙公司亦认可已经将承诺书中的欠款支付给霍东慧，中龙公司代方圆公司偿还债务后可以在与方圆公司存在的债权中将该笔债务抵消，故645012元可认定为中龙公司向方圆公司支付的工程款，2014年5月20日的41208元按约定为领钥匙综合费，不属于工程款范围，综上，该院认定中龙公司向方圆公司支付工程款的数额为92525629.19元，故本案余欠工程款为16013529.57元。关于方圆公司主张的利息诉讼请求，按合同约定，全部工程款应在工程决算完毕后扣除5%质保金外付清，但未对工程未能决算时付款期限进行约定，属于对付款时间没有约定，依照最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条“建设工程已经实际交付的，为交付之日”的规定，中龙公司认可工程于2014年12月1日交付，故中龙公司应在2014年12月1日起向方圆公司支付利息，双方约定的年利率15%不违反法律规定，合同当事人应遵守合同，按约履行。关于方圆公司要求中龙公司返还保证金的请求，现工程已施工完毕，工程保证金应予返还。关于中龙公司要求中龙公司开具发票的反诉请求，该院认为，收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的发票都是发包方的合同权利，对于未支付工程款部分中龙公司可在支付工程款后另行主张。关于中龙公司要求方圆公司向其支付销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费合计649282.28元的请求，因双方在合同中约定支付上述费用的条件是售出一户甲方代扣一户，中龙公司未能举证证实是否售出房屋，应承担举证不能的后果。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、赤峰中龙房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付内蒙古方圆建设工程有限公司剩余工程款16013529.57元，按年利率15%支付此款自2014年1月1日至付清时止的利息；二、赤峰中龙房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内返还内蒙古方圆建设工程有限公司工程保证金1200000元；三、驳回内蒙古方圆建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、内蒙古方圆建设工程有限公司于判决生效后十日内为赤峰中龙房地产开发有限责任公司开具已付工程款92525629.19元的发票；五、驳回赤峰中龙房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。二审经审理查明，双方在《松山区物流园区物资市场工程承包合同》第七条约定：……“主体工程封顶后，甲方每月按形象进度完成量的80%拨付，交工前拨付额达到工程价款总额的80%，余款竣工后，工程结算完毕后扣除5%质保金外付清……”。涉案工程双方均未提交竣工验收报告，双方亦认可，涉案工程至今没有竣工验收报告。本院认为，中龙公司主张的住房公积金应予扣除的问题，中龙公司未提供住房公积金管理部门对涉案工程项目已经收取费用或者催缴费用的相关证据，对于涉案工程项目如何收取费用根据现有证据不能确认，故对中龙公司该主张暂不予调整，中龙公司在涉案建设项目出现相应情形后，可再行主张权利。对于中龙公司上诉主张方圆公司缴纳的120万元保证金未实际缴纳的问题，中龙公司给方圆公司出具的120万元保证金的收据，方圆公司未提供相应银行转账票据，方圆公司缴纳的是履约保证金，方圆公司缴纳此款系履行合同前提，结合双方合同履行情况，中龙公司以方圆公司证据不足不认可此款的主张本院不予采信。关于利息给付问题，双方在合同中明确约定了付款方式及期限，在竣工后工程结算完毕付清，但涉案建设项目至今没有竣工验收报告，双方亦未自行进行结算，中龙公司已经按合同约定对其前期款项付清，不存在违约行为；方圆公司未按合同约定进行竣工验收及不履行给付发票的义务，亦存在不适当履行合同的情形，中龙公司应从方圆公司主张权利之日起按同期贷款市场报价利率给付利息，一审法院认为双方未约定付款期限不妥，故方圆公司主张自2014年1月给付利息无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人中龙公司上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人方圆公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项即“二、被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告内蒙古方圆建设工程有限公司工程保证金1200000元；三、驳回原告内蒙古方圆建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、反诉被告内蒙古方圆建设工程有限公司于本判决生效后十日内为反诉原告赤峰中龙房地产开发有限责任公司开具已付工程款92525629.19元的发票；五、驳回反诉原告赤峰中龙房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。”二、撤销松山区人民法院（2019）内0404民初6718号民事判决第一项即“一、被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古方圆建设工程有限公司剩余工程款16013529.57元，按年利率15%支付此款自2014年1月1日至付清时止的利息”；三、赤峰中龙房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付内蒙古方圆建设工程有限公司剩余工程款16013529.57元，并自2016年1月11日起按同期贷款市场报价利率给付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至付清为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。内蒙古方圆建设工程有限公司预交二审案件受理费23541元，赤峰中龙房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费67923.97元，由内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰中龙房地产开发有限责任公司各自负担。本判决为终审判决。审  判  长   董燕洪审  判  员   牛占龙审  判  员   赵 杰二〇二一年四月二十三日书  记  员   李 玢