山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3218号 上诉人（原审被告）：山东省即墨市第二建筑工程公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：李文选，经理。 委托诉讼代理人：庄典勋，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋洪成，男，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东海金州律师事务所律师。 原审被告：刘中向，男，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：庄典勋，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。 原审被告：得高健康家居有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：王立新，经理。 委托诉讼代理人：王鹏，男。 上诉人山东省即墨市第二建筑工程公司（以下简称即墨二建）因与被上诉人蒋洪成及原审被告刘中向、原审被告得高健康家居有限公司（以下简称得高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人即墨二建及原审被告刘中向共同的委托诉讼代理人庄典勋，被上诉人蒋洪成的委托诉讼代理人刘世伟，原审被告得高公司的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 即墨二建向本院提出上诉请求：1.依法撤销胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8131号民事判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由蒋洪成承担。事实和理由：1.蒋洪成不是合同履行的主体，无权向即墨二建主张权利，其仅仅是得高公司派驻施工现场的项目代表，且蒋洪成也承认与青岛海国装饰工程有限公司（以下简称海国公司）系挂靠关系，蒋洪成不具备建筑工程的承、发包资质，其无权与即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议，与即墨二建签订协议的是海国公司，因此蒋洪成无权以原告的身份向原审被告主张权利。2.合同的主体是即墨二建和海国公司，蒋洪成挂靠海国公司与即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议。根据得高公司与即墨二建胶州分公司签订的建设工程施工合同，可以证明蒋洪成是得高公司指定的工程师，合同中31页9.1条约定蒋洪成负责该公司与即墨二建胶州分公司4号厂房工程施工工作，蒋洪成的身份与其庭审中提交的工程款支付申请表建设单位处蒋洪成签字是一致的，足以证明蒋洪成是以涉案工程管理人员身份在施工现场进行相关工作。据调查蒋洪成根本不具备相关施工资质，因此其不可能以实际施工人身份参加工程承包施工，其参与了涉案工程的相关工作是基于得高公司指定的工程师身份，而并非涉案工程的实际施工人。3.双方对涉案工程量并未进行确认，蒋洪成所诉缺少事实依据。涉案工程相关款项是由即墨二建现金支付给海国公司，并由海国公司于2018年10月10日出具给即墨二建付款说明，该付款说明仅仅是海国公司单方出具的情况说明。综上所述，一审法院对该部分事实未能正确认定，导致错误判决。 蒋洪成答辩称，一审判决认定蒋洪成的主体资格是适格的，根据蒋洪成在一审中提交的录音材料以及申请的证人出庭作证，相应的内容均可以证明蒋洪成符合主张权利的主体资格，请二审法院驳回即墨二建的上诉请求。 原审被告得高公司、原审被告刘中向均述称，没有意见。 蒋洪成向一审法院起诉请求：1.判令刘中向、即墨二建、得高公司连带偿还蒋洪成欠款6万元并承担自欠款之日起至还清之日止以14万元为基数按月2%计算利息；2.诉讼费、保全费、鉴定费等费用由刘中向、即墨二建、得高公司承担。 一审法院认定证据及事实如下： 2015年3月31日，发包方得高公司与承包方即墨二建胶州分公司签订了青岛市建设工程施工合同。约定：工程名称为得高健康家居有限公司4#厂房（含地下室）工程，合同总价为1540万元整。 2016年5月17日，即墨二建作为总包单位（甲方）与海国公司作为施工单位（乙方）签订了耐磨地坪工程施工协议，约定：工程名称是得高健康家居有限公司4号厂房，建设单位为得高公司，承包范围为新建厂房，设计一层、二层耐磨层地面工程的包工包料施工，工程量约11700平方米，包工包料，一次性包干，工程量约11700平方米，每平方米12元，第四条工程造价，工程总造价：现汇结算不含税金140万元整。工程完工后按实际施工量（工程量测算不扣柱子占面积）结算……第六条承包方式1、按甲方确定的一层、二层耐磨地面工程量包工包料施工，不含混泥土地坪，地面养护，割、嵌缝，清理卫生。2、单价耐磨每平方米12元，为一次性包干不予调整……第七条付款方式1、合同签订材料人员进厂付工程款3万元。耐磨地面工程完成一层后七日内付工程款3万元。4号厂房耐磨地面工程完工后七日内付工程款3万元。工程完工后两年无质量问题付清工程余款。2、甲乙双方任何一方单方违约，违约方负有经济赔偿责任。3、甲方必须按合同签订的付款方式及时拨付工程款，如工程完工后甲方不付工程款，不验收使用，乙方可依法诉讼，甲方用公司的全部资产向乙方保证担保。二、违约责任：1、甲方不能按合同规定付款，不能按第七条（付款方式）之规定配合乙方施工，则甲方承担违约责任（未按合同约定支付工程款，每延期支付1天按合同价款的千分之一向乙方支付违约金、工期顺延）。2、乙方不能保质、按量、如期完成承包内容的工程交付使用，（不可抗拒因素或非乙方原因除外），乙方应承担违约责任。（乙方原因拖延工期，每拖延1天按合同价款的千分之一向甲方支付违约金工期不予顺延，不可抗拒因素或非乙方原因除外工期顺延）。刘中向在甲方法定代表人处签名，并写了签订日期；蒋洪成在乙方法定代表人处签字，未写签订日期；甲方和乙方盖章处均空白。 蒋洪成提交的工程款支付申请表中写明，工程名称：得高公司4#厂房，致：得高健康家居有限公司，我方已完成得高健康家居4#所有资料存档工作，按施工合同的约定，本次应支付该项工程款共15400000元×10%＝1540000元整，请予以审查并支付为宜。施工单位：即墨二建；2017年3月1日，蒋洪成在工程款支付申请表上以建设单位的名义签字并同意按合同拨款。2017年3月22日，王鹏在该支付申请表上写明：因部分签证变更内容未落实清楚，同时有养老保险金须扣除，综上两点，本次竣工款支付壹佰万元整，剩余金额待账目清晰后支付。蒋洪成提交的得高4#厂房工程报价表中183项写明2-3厚金属耐磨地面，单位㎡，工程量5573.38。 2018年10月10日，海国公司出具耐磨地坪工程施工协议付款说明一份，写明：得高公司4号厂房耐磨地坪工程（11700平方米）施工由海国公司承包施工，工程于2016年6月已全部完工。协议约定：工程总造价14万元，付款方式：1、合同签订材料人员进厂付工程款3万元，已付款。耐磨地面工程完成一层后七日内付工程款3万元，已付款。4号厂房耐磨地面工程完工后七日内付工程款3万元，已付2万元，欠1万元。至今未再付工程款，总共拖欠工程款陆万元。蒋洪成在该付款说明上签名，海国公司加盖公章。 经核对，即墨二建提交的耐磨地坪工程施工协议与蒋洪成提交的耐磨地坪工程施工协议内容一致，耐磨地坪工程施工协议、耐磨地坪工程施工协议付款说明的骑缝处加盖了海国公司的公章。 蒋洪成、即墨二建、得高公司及刘中向对以下证据和事实有争议。一、耐磨地坪工程施工协议的相对方是谁，蒋洪成、即墨二建、得高公司、刘中向是否是适格主体。蒋洪成主张，得高公司工程聘请其当工程顾问，对工程进行监管，得高公司的领导都知道蒋洪成做耐磨地面工程质量有保障，刘中向同意指派蒋洪成做这块工程，蒋洪成是从刘中向承包了这块工程。施工协议的相对方是蒋洪成和刘中向。蒋洪成与海国公司没有关系，刘中向也不是即墨二建的法人，是挂靠在即墨二建。工程款项都是刘中向直接支付给蒋洪成现金，蒋洪成为刘中向出具手写的收款收据，收据在刘中向处。得高公司的车间是200厚C30混凝土上面做的耐磨地面，施工工艺基础混凝土与耐磨必须配合施工，且该施工蒋洪成能够保证施工质量，基础200厚C30混凝土每平方的造价是150元，耐磨每平方是12元，若耐磨出现质量问题将导致混凝土基础报废，因施工要求紧密配合，且蒋洪成能保证工程质量，所以刘中向才与蒋洪成签订施工协议，蒋洪成以实际施工人身份进行施工。蒋洪成与刘中向签订的合同是原来套用的耐磨工程的合同，为了开发票方便，海国公司为蒋洪成提供的盖章的合同。蒋洪成跟海国公司之间是挂靠关系，因海国公司于2019年7月15日已经注销，无法出具证据。2018年10月10日，海国公司为蒋洪成在付款说明中盖章时，海国公司还没有注销，该公司之前提供给蒋洪成空白的盖公司公章的纸张，蒋洪成就是让海国公司代开发票，如果开发票蒋洪成要补齐税点，没有其他费用，没有其他关系。本案中，海国公司没有开具发票，协议上注明不含税金，不牵扯税费的问题。刘中向应支付剩余款项，即墨二建、得高公司应在工程欠款未支付的范围内承担连带责任。 蒋洪成提交以下证据并申请证人陈某出庭作证。证据1、合同一份，证明蒋洪成与刘中向签订的关于地面耐磨层施工合同约定单价、总面积、价款的支付及逾期支付价款的违约责任，蒋洪成按照合同约定完成施工，刘中向未按照合同约定的价款、数额、时间支付工程款。证据2、付款申请复印件一份，证明建设方为蒋洪成，经蒋洪成签字同意得高公司按照程序予以拨款给刘中向8万元，到目前为止已经支付了8万元，剩余6万元。该证据原件在得高公司处，得高公司根据该证据蒋洪成的签字进行付款。证据3、得高公司4＃厂房工程报价表复印件一份，证明蒋洪成按照合同约定以及得高的建设图纸完成相应的施工，该证据原件在得高公司的竣工材料中。证据4、通话录音文字稿及光盘一张并当庭出示录音通话的原始载体，证明涉案工程实际施工人是蒋洪成，实际发包方是刘中向，尚欠工程款未支付。蒋洪成提交的录音中刘中向明确提出剩余欠款不予支付的原因为其涉案工程蒋洪成没有为刘中向进行垫资，所以拒绝支付，在录音内容标明当时蒋洪成投标报价时间，刘中向的耐磨地面12元每平方，后刘中向优惠甲方85折，结合发包合同落款的主体为蒋洪成和刘中向，明确表明蒋洪成为涉案合同的实际施工人，刘中向为涉案工程的发包人，应向蒋洪成支付剩余的欠款，录音结尾处刘中向明确表明欠案外人或另案原告牛锡向水泥款未支付，再次表明相应工程为刘中向为发包人。刘中向认可欠蒋洪成工程款，刘中向应该支付蒋洪成。证据5、收据四张，证明涉案工程由蒋洪成施工，工程人工、材料均由蒋洪成提供，送货人、干活的工人等收到后出具的收据。 证人陈某出庭作证称，其是作耐磨地坪材料的骨料和加工生产，城阳区只有他一家，胶州这边是否有人做这个，不清楚。本案中的当事人，他只给蒋洪成供货，蒋洪成提前跟证人说生产什么，他来拉货都是现钱结算，结算完再拉走，证人只管加工生产，闲谈时听说供货地点是在胶州得高公司那里，蒋洪成自己来拉货。海国公司的人不认识，也不知道。 即墨二建、刘中向质证认为：对证据1真实性无法确认，但从蒋洪成提交的证据本身看，该协议履行主体是即墨二建和海国公司，并非蒋洪成，足以证明蒋洪成无权以原告身份就涉案工程主张权利。证据2、3系复印件，不具备证明效力，即墨二建、刘中向不予质证。对证据4蒋洪成提交的手机仅能证明录音内容保存在该部手机内，不能证明蒋洪成用该部手机进行的通话录音，且蒋洪成没有提交2020年8月31日该手机号码通话明细，对蒋洪成主张的通话时间及通话手机号码，不予认可。蒋洪成提交的录音没有通话时间，通话的工具及电话号码，从录音的内容看仅仅反映刘中向与蒋洪成就涉案案款进行沟通，不能直接确认是刘中向欠蒋洪成工程款，该通话记录从未明显反映“刘中向”承认其欠蒋洪成工程款，对该通话记录不予认可。对证据5真实性无法确认，其中2016年11月5日江苏省盐城市秦南建筑工程公司出具的收据，因蒋洪成未提供该公司的营业执照，无法确认该公司真实存在，另3张手写收据没有提供当事人个人身份信息证明，无法确认该手写收据中落款人的身份情况，且该4张收据均无法证明收据中的相关款项与涉案工程之间有关联性，对该4张收据不予认可。对证人证言不予认可。 经询问，刘中向的委托诉讼代理人不确定录音通话中是不是刘中向本人，不申请对录音通话中刘中向声音的真实性进行鉴定。 得高公司质证认为：对证据1与其无关，真实性不发表意见，充分证明蒋洪成与其就本施工工程无关；对证据2真实性无异议，其认为蒋洪成的表述不严谨，其与刘中向的款项往来与蒋洪成无关；对证据3真实性无异议；证据4、5与其无关，不予质证。对证人与蒋洪成关系不清楚，其只是和即墨二建有施工合同关系，和蒋洪成没有施工合同关系，该证人与其无关，不予质证。 即墨二建、刘中向主张，即墨二建与得高公司签订建设工程施工合同，即墨二建将总包合同中的耐磨工程分包给了海国公司，由海国公司与即墨二建签订施工合同并承建，刘中向仅仅是作为即墨二建的工地代表、项目经理、负责项目现场的具体施工，刘中向在工程中代表的是即墨二建公司，其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。蒋洪成不是合同履行主体，无权以原告的身份向得高公司、即墨二建、刘中向主张权利，蒋洪成仅仅是得高公司派驻施工现场的项目代表，既然蒋洪成承认不牵扯税费问题，那蒋洪成根本不需要利用海国公司开具发票，蒋洪成庭审中所陈述的因为要开发票让海国公司加盖公章这一陈述与蒋洪成刚才的陈述明显不一致，只能说明涉案工程主体是海国公司，并非蒋洪成。涉案工程相关款项是由即墨二建支付给海国公司，并由海国公司于2018年10月10日出具给即墨二建付款说明，现金支付。涉案工程款项的支付与得高公司无关，要求驳回蒋洪成对得高公司、即墨二建、刘中向的诉讼请求。对海国公司系实际施工人，即墨二建、刘中向无证据提交。 即墨二建提交以下证据予以证明。证据1、加盖海国公司骑缝章施工协议一份，证据2、2018年10月10日海国公司付款说明一份，二份证据共同证明合同的履行主体是即墨二建和海国装饰。证据3、得高公司与即墨二建胶州分公司签订的建设工程施工合同一份，证明蒋洪成是得高公司指定的工程师，合同中31页9.1条蒋洪成负责该公司与即墨二建胶州分公司4号厂房工程施工工作。蒋洪成身份与蒋洪成庭审中提交的工程款支付申请表建设单位处蒋洪成签字是一致的，足以证明，蒋洪成是以涉案工程管理人员身份在施工现场进行相关工作，若蒋洪成以个人名义再从建设单位、施工单位处承揽工程的话属于以权谋私，有可能涉及犯罪。另本案蒋洪成一再坚持属于涉案工程实际施工人，但是据即墨二建了解蒋洪成根本不具备相关施工资质，因此其不可能以实际施工人身份参与工程承包施工。 蒋洪成质证认为：对证据1的真实性无法确定，因为蒋洪成提交的合同中没有骑缝章。合同产生的效力是以落款、签字生效，不是以骑缝章盖章生效，再者即使存在加盖骑缝章，该合同不能否认蒋洪成是合同的相对主体，也不能否认蒋洪成为实际的工程施工人。对证据2真实性无异议，经核实蒋洪成属于挂靠海国公司，但是蒋洪成是实际施工人，从该证据看出涉案工程约定的面积与施工协议的面积一致，且即墨二建认可，该施工合同实际是刘中向承包或挂靠即墨二建与实际施工人蒋洪成签订了工程施工协议。即墨二建从骑缝章盖章说付款时间是2018年10月10日，但该骑缝章一起盖在了施工协议和付款说明上，但施工协议签订时间是2016年，明显看出骑缝章是后面加盖，实际施工时先施工后盖章，与蒋洪成作为实际施工人相印证。若实际发包方是即墨二建，与施工单位海国公司签订协议的话，作为双方为法人企业应当加盖双方印章，属于签订合同的基本常识，从施工协议中没有二者的合同章和公章，也与刘中向与蒋洪成是实际的发包人和实际施工人，即便蒋洪成是得高公司指定的工程师，也不影响蒋洪成作为该工程的实际施工人。对证据3真实性不确定，若真实性存在，合同中指定蒋洪成为工程师，也不影响蒋洪成作为施工合同的主体一方。 得高公司质证认为：证据1、2与其无关，不予质证；对证据3真实性无异议。 得高公司主张，蒋洪成受聘于得高公司，负责工程项目的现场管理，至于蒋洪成与刘中向之间的关系得高公司不清楚。现场的耐磨地面具体操作人员得高公司不清楚，供电公司监督、管理的是即墨二建。蒋洪成与即墨二建及刘中向的相关事项与得高公司没有直接关系，要求蒋洪成撤销对得高公司的诉讼请求。 二、关于工程量、结算付款。 蒋洪成主张，关于工程量在招标工程清单中有工程量是11700平方米，在竣工验收工程结算中也有工程量，结合即墨二建提交的付款说明，其认可的欠款数额来说，不存在工程量模糊问题，不需要现场测量。对方提交的付款说明中载明尚欠款项标明即墨二建、刘中向认可欠款数额及相应工程量。 即墨二建、刘中向主张，实际工程量没有测算，涉案工程并非蒋洪成与刘中向之间产生，合同主体是即墨二建和海国公司，海国公司和二建公司协议约定的工程量是约11700平方米，截止本案起诉时双方对涉案工程量并未进行确认，蒋洪成所诉缺少事实依据。涉案工程相关款项是由即墨二建现金支付给海国公司，并由海国公司于2018年10月10日出具给即墨二建付款说明。该付款说明仅仅是海国公司单方出具的情况说明，并不能直接认定即墨二建认可说明中的工程量及工程款。 经询问，得高公司称，其与即墨二建是总包合同，没有详细列明与地面有关的内容，其与即墨二建整个工程款未完全结算完，结算数额大约是1500万元，只剩牵扯到项目变更、质保金部分未结算清楚，整体工程竣工验收是2017年1月份。2017年已经投入使用，具体时间记不清楚了。即墨二建、刘中向认可得高公司关于涉案工程的结算的陈述，称涉案工程具体验收时间不清楚，已经投入使用。 一审法院认为，得高公司作为发包方，即墨二建公司胶州分公司作为承包人签订了青岛市建设工程施工合同，即墨二建又将该工程的耐磨地坪工程分包。蒋洪成在即墨二建与海国公司签订的耐磨地坪工程施工协议上以海国公司法定代表人的身份签字，刘中向以即墨二建法定代表人的身份签字。现蒋洪成以实际施工人的身份向即墨二建、得高公司主张欠付工程款及逾期付款损失。本案争议焦点为：一、蒋洪成主张涉案工程款主体是否适格；二、谁应当承担支付工程款的义务；三、涉案工程欠付的工程款及逾期支付责任如何确定。 关于争议焦点一，涉案工程施工人的身份问题，蒋洪成、得高公司、即墨二建、刘中向均认可蒋洪成系得高公司聘请的工程顾问，参与了耐磨地坪工程的监督、管理。综合考虑以下情况，宜认定蒋洪成是涉案耐磨地坪工程的实际施工人：蒋洪成参与了耐磨地坪工程施工协议的签订与履行；虽然蒋洪成提交的收据四张、申请证人出庭作证的证言，不足以证明蒋洪成实际施工了履行耐磨地坪工程，但蒋洪成提交的其诉讼委托代理人与刘中向之间的通话录音中，刘中向在通话录音中说“当时我投标报价时间，我的耐磨地面也是12块钱一平方，然后我又给了甲方优惠了一个八五折，但是我给蒋洪成呢，还是我报价多少钱，我原价给蒋洪成，我的税钱、我的管理费我都给他赔上，因为他这里面利润很大，同样都垫资，你蒋洪成也得给我垫点，就这个原因我不给他，他也很清楚这个事”，该段录音中刘中向认可了蒋洪成系该耐磨地坪工程的实际施工人；即墨二建、刘中向对该录音的真实性不予认可，但不申请鉴定，对该通话录音的真实性，一审法院予以采信；即墨二建、刘中向主张海国公司系实际施工人，均未提交证据证明海国公司履行了实际施工人的义务或者蒋洪成系受海国公司委托履行职务行为；海国公司在签订的施工协议上未加盖公章，且已注销。蒋洪成在庭审中自认与海国公司系挂靠关系，蒋洪成不具备建筑工程的承、发包资质，其与即墨二建签订的涉案耐磨地坪施工协议属于无效合同。但蒋洪成的劳动成果已经固化在实际的工程中，得高公司、即墨二建、刘中向均认可涉案耐磨地坪工程经竣工验收合格已于2017年投入使用，故蒋洪成以个人名义主张欠付工程款于法有据，应予支持。 关于争议焦点二，诉讼过程中即墨二建明确表示刘中向在涉案工程的行为系职务行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，即刘中向在涉案工程的经营活动或代理行为，无论是否加盖即墨二建的公章，均应由即墨二建承担民事责任，刘中向个人不再承担民事责任。本案中蒋洪成挂靠海国公司，与即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议，蒋洪成未提交证据证明得高公司知晓蒋洪成与即墨二建签订涉案耐磨地坪施工协议的事实，即墨二建并未丧失履行能力，根据合同的相对性，应由即墨二建在欠付工程款范围内承担责任，得高公司不承担民事责任。 关于争议焦点三，耐磨地坪工程施工协议中写明了工程完工后按实际施工量结算，虽然涉案工程未测算实际工程量，但得高公司对蒋洪成提交的得高4#厂房工程报价表复印件的真实性予以认可，该工程报价表中写明2-3厚金属耐磨地面的工程量为5573.38平方米，涉案工程的工程量宜认定为11146.76平方米（5573.38×2）。因耐磨地坪工程施工协议中约定单价12元每平方米为一次性包干不予调整，故涉案工程的总价款为133761.12元（11146.76×12）。因蒋洪成认可已收到8万元，故涉案工程剩余价款为53761.12元。 即墨二建未履行完全支付工程款的义务，逾期支付应按法律规定承担逾期利息。关于付款时间，因即墨二建未提交证据证明具体的竣工验收时间，逾期付款时间应从涉案工程完工七日后计算，即2016年6月22日开始计算；施工协议中对违约责任的认定均以合同价款为基数，施工协议中约定工程总造价14万元，故即墨二建应承担以14万元为基数利息；涉案耐磨地坪工程施工协议中对欠付工程价款利息计付标准约定过高，自2016年6月22日至2020年8月20日，应按照2016年中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息；自2020年8月21日起至即墨二建付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、山东省即墨市第二建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付蒋洪成工程款53761.12元及利息（以140000元为基数，自2016年6月22日至2020年8月20日，按照2016年中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息；自2020年8月21日起至付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计息）；二、驳回蒋洪成的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由山东省即墨市第二建筑工程公司负担。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：即墨二建应否承担付款责任。 一审中，蒋洪成提交了记载为即墨二建与海国公司于2016年5月17日签订的耐磨地坪工程施工协议，但即墨二建与海国公司并未在该协议上盖章，该协议甲乙双方落款处仅有刘中向及蒋洪成个人签字，因该协议与即墨二建提交的海国公司盖有骑缝章的协议内容完全一致，且即墨二建认可刘中向是其现场项目代表，故本院对该协议予以采信。即墨二建主张上述协议履行的主体是其与海国公司，蒋洪成系挂靠海国公司与即墨二建签订上述协议，蒋洪成无权向即墨二建主张工程价款。本院认为，本案审理中，即墨二建并未提交有效证据证明海国公司实际履行了上述协议，虽然其主张已付款系支付给海国公司，但未进一步提交相关付款证据予以证明。且，海国公司已于2019年注销，结合蒋洪成提交的其他证据，本院认定海国公司并未实际参与上述协议的履行，蒋洪成系涉案工程的实际施工人。蒋洪成作为个人并无施工资质，故其与即墨二建签订的上述协议无效。鉴于涉案工程已于2017年投入使用，故蒋洪成作为实际施工人有权参照上述协议向即墨二建主张工程价款。一审法院认定蒋洪成施工的涉案工程的工程量为11146.76平方米，对此蒋洪成及即墨二建均未提出异议，本院予以确认。据此，在扣除已付款后，一审判决即墨二建支付蒋洪成欠付工程款53761.12元，判决正确，本院予以维持。关于蒋洪成主张利息问题，其虽主张即墨二建支付欠款利息，但其在诉状中主张利息的计算系依据协议中违约责任条款，故其该主张实质上是要求即墨二建支付违约金。如前所述，蒋洪成与即墨二建签订的上述协议无效，故其要求即墨二建支付违约金无合同及法律依据，本院不予支持，一审法院判决即墨二建向蒋洪成支付违约金，判决错误，本院予以纠正。根据本案查明事实，即墨二建存在欠付蒋洪成工程款的情形，而利息属于法定孳息，故即墨二建应向蒋洪成支付欠付工程款的利息。因蒋洪成并未提交有效证据证明其实际施工完毕及交接工程的具体日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，本院酌定即墨二建应支付给蒋洪成自蒋洪成起诉之日即2020年8月3日起以53761.12元基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日的利息。 综上所述，即墨二建的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8131号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初8131号民事判决第一项为：上诉人山东省即墨市第二建筑工程公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人蒋洪成工程款53761.12元及利息（以53761.12元为基数，自2020年8月3日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人蒋洪成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费650元，二审案件受理费1300元，共计1950元，由上诉人山东省即墨市第二建筑工程公司负担1000元，由被上诉人蒋洪成负担950元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年四月二十八日      法官助理 赵 皓 书记员 韩明玉 书记员 李春雨