安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖终129号 上诉人（一审被告）：安徽中徽置业有限责任公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇和合小区四村A栋301室。 法定代表人：沙启琼，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨何珍，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市黄兴路1675号8号楼。 法定代表人：徐建标，该公司董事长。 被上诉人（一审第三人）：汪成良，男，1968年7月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何锦秀，上海定达律师事务所律师。 一审被告：当涂县城乡建设投资有限责任公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇太白路100号。 法定代表人：吴金虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高刚。 委托诉讼代理人：张明柱，安徽民主律师事务所律师。 上诉人安徽中徽置业有限责任公司（以下简称中徽公司）因与被上诉人上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）、汪成良及一审被告当涂县城乡建设投资有限责任公司（以下简称当涂城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人中徽公司的委托诉讼代理人杨何珍、金凤涛，被上诉人汪成良委托诉讼代理人何锦秀，一审被告当涂城投公司的委托诉讼代理人张明柱到庭参加审理。被上诉人星宇公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中徽公司上诉请求：1、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院(2018)皖05民初76号民事判决;2、请求二审在查明事实基础上予以改判或将本案发回重审;3、本案一、二审诉讼费用由星宇公司、汪成良负担。事实和理由：1、星宇公司及汪成良诉讼主体地位混乱。由于一审法院认定主体身份、地位错误,从而导致判决错误,应以主体不适格为由直接驳回汪成良的起诉。（1）本案是建设工程施工合同纠纷,星宇公司作为合同相对人起诉中徽公司符合法律规定。（2）汪成良是实际施工人,其有权向法院直接起诉,但请求权基础是法律规定而非合同约定,与星宇公司起诉中徽公司属不同性质的诉讼,不宜合并审理。（3）在本案中汪成良不应作为第三人参加诉讼。2、在工程价款构成中,一审认定确定的没有争议项的工程价款为176673082.61元错误。该数额为鉴定机构认定的数额,中徽公司多次对该鉴定意见提出书面异议,提供了证据,申请了具有专门知识的人员出庭说明面情况,但鉴定人员在开庭时却未出庭(仅出具了书面的回复)。结合现场照片等,该鉴定结论明显依据不足,中徽公司也提交了书面的要求重新鉴定申请书,一审未予准予重新鉴定错误。3、在工程价款构成中,一审将鉴定机构列为争议项的土石方及外运工程价款直接认定为441万元错误。（1）主张土石方部分工程款具体数额的举证责任在星宇公司,星宇公司没有完成举证责任,应承担举证不能的法律后果。星宇公司虽然提供了安徽省当涂县人民法院(2017)皖0521民初3636号民事调解书,但没有提交该案具体的证据等案卷材料。中徽公司申请法院出具调查令后,将该案所有案卷材料调取作为证据提交了法庭,由法庭进行了举证、质证。在该案调解书及庭审笔录中,针对案外人起诉主张的土方回填面积为81733.1立方米,星宇公司不认可该面积,认为土方回填面积应为32921.66立方米,二者相差如此之大。同时，该案涉及的机械台班费、钢板补偿费并非土石方工程本身产生的费用，不能计入中徽公司与星宇公司之间的土石方工程价款中。（2）鉴定机构没有完成鉴定事项,一审证据采信及举证责任分配错误。本案鉴定机构表示无法就土石方工程价款争议项进行鉴定,不代表别的鉴定机构不能鉴定,完全可以就该争议项另行委托其他鉴定机构进行鉴定。二审中,中徽公司申请对土石方工程价款争议项另行委托鉴定。（3）退一步说,就土石方工程价款争议项无法单独鉴定,举证不能的不利后果也应由星宇公司承担,而不应由中徽公司承担。不能因为不能鉴定就将441万元全部款项判决中徽公司承担,判决显然错误。（4）依据合同相对性原则,星宇公司分包给案外人施工需要承担支付多少费用是其与案外人之间事情,不能直接将星宇公司和案外人之间的费用认定为中徽公司应承担的费用。4、在工程价款构成中,一审将鉴定机构列为争议项的工程联系单、技术核定单价款直接认定为2058181.68元错误。（1）富小强是否收到了所谓联系单原件尚未确定。（2）即使收到了,也不能认定富小强的行为系代表中徽公司职务行为。2018年5月14日富小强出具收条的行为既不是中徽公司的授权委托行为,也不构成表见代理。（3）星宇公司称不能提供工程联系单、技术核定单等联系单原件不符合常理,具有明显的恶意串通之嫌。签证，各方当事人均持有1份原件,不可能仅有1份原件。星宇公司既不能提供原件又不能申请证人出庭作证,存在明显的与他人恶意串通损害中徽公司利益之嫌。5、一审没有认定中徽公司提交的《支付工程款及代扣代缴款明细》错误。中徽公司进行了举证不是没有举证,一审认为中徽公司没有举证错误。6、一审对本案质保金返还认定错误。中徽公司已举证证明在2018年3月22日通过当涂城投公司向当涂县建设工程质量监督站质量保证金专户汇款了3925000元。缴纳质量保证金是星宇公司法定义务，中徽公司委托当涂城投公司代付代缴后，应由星宇公司或者第三人直接向主管部门申请返还,而不是直接要求中徽公司支付。否则,中徽公司岂不是要重复支付。7、中徽公司支付工程款及质量保证金条件不成就。依据合同约定，中徽公司对星宇公司提交的工程竣工结算进行审核的前提条件:工程竣工验收合格并完成竣工备案手续。星宇公司虽然提交了2015年11月11日签订的《移交手续》,但并非全部移交,尚有23#-27#商铺钥匙没有移交。星宇公司没有完成综合验收,没有提交综合验收报告,没有提交工程竣工资料,没有完成竣工备案手续。依据合同约定,中徽公司支付工程款及质保金条件不成就。8、一审判决中徽公司承担工程款及质保金延迟付款利息责任错误。（1）如前所述,中徽公司付款条件至今不成就。（2）审计报告出来前中徽公司只能依据合同约定价款(合同约定1.6亿元)支付进度款,并非中徽公司故意或者恶意延迟付款。对此，中徽公司无需承担延迟付款责任。（3）审计报告至2020年5月份才出结果的原因不在中徽公司,不是中徽公司故意或者恶意不对工程价款进行审计,合同约定了工程价款审计的前置条件是，星宇公司应完成综合验收并提交竣工备案资料完成备案手续。在星宇公司违约在先的情形下,判决中徽公司承担延迟付款责任于法无据。（4）一审判决中徽公司直接向汪成良付款并支付利息，是因为汪成良以实际施工人身份申请作为第三人参加本案诉讼。直到本案最后一次庭审时(2020年8月27日),汪成良才主张其是实际施工人,星宇公司对此予以认可,此前其从未主张,中徽公司之前并不知晓。在汪成良和星宇公司没有披露、中徽公司不知晓的情况下,中徽公司如何提前到2015年11月12就应向汪成良付款。9、一审判决工程款优先受偿权错误。在判决星宇公司不享有工程价款的情况下,又判决其享有工程价款优先受偿权,存在逻辑错误。10、一审判决鉴定费99万元全部由中徽公司承担错误。本案之前不能完成审计的责任在星宇公司,在星宇公司违约的情形下,不判决由星宇公司承担全部鉴定费用或者分担鉴定费用,判决鉴定费用全部由中徽公司承担显示公平。 汪成良辩称，1、汪成良诉讼主体适格，应当在本案中一并审理。汪成良作为案涉工程的实际施工人，与一审案件审理结果有直接利害关系。中徽公司在认可汪成良为实际施工人，也认可其在欠付工程款的范围内承担责任的前提下，又在上诉状中主张汪成良不应作为有独立请求权第三人，不应在同一个案件中审判，前后矛盾，纯属拖延时间和浪费司法资源。2、本案一审法院委托鉴定机构的对专门问题进行了鉴定，该鉴定机构具有司法鉴定资质，鉴定人员具备相应的鉴定资格，其出具的工程造价鉴定意见书的鉴定程序独立、合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观、公正，一审作为审判依据合理合法。3、关于鉴定机构将争议项的土石方及外运工程价款根据真实的证据材料罗列为441万元，一审依据事实和法律所作的判决合理合法。4、鉴定机构将争议项的工程联系单、技术核定单价款直接根据证据和事实列明为2058181.68元，一审依据事实和法律所作的判决公平、合法。5、根据鉴定单位对工程款无争议部分的鉴定，以及一审法院根据事实和法律的判决，案涉工程总造价为183141264.29元，案涉工程约定工程款的5%即9157063.21元为质保金。截止到本次庭审之日，中徽公司仍欠付工程款本金19703604.31元，质保金本金9157063.21元。另，截止到2021年3月10日的开庭之日，案涉项目的第五期质保期5年已满（2019年12月1日至2020年12月2日），中徽公司应自2020年12月2日起向汪成良一次性支付第五笔到期的质保金915706.3元，即中徽公司尚欠汪成良质保金本金为9157063.21元。6、因中徽公司欠付汪成良工程款和质保金，根据合同约定及法律规定，中徽公司应向汪成良支付延期付款的违约利息。7、星宇公司依约依法享有工程价款优先受偿权，若其怠于主张优先受偿权，汪成良依法享有工程价款的优先受偿权。本案一审已判决星宇公司享有工程价款优先受偿权。若二审法院改判该项，恳请支持汪成良在欠付的工程款范围内，直接向中徽公司主张工程价款优先受偿权。8、中徽公司支付工程款及质保金的条件成就，但其逾期付款显已构成根本违约，鉴定费、案件受理费等必要支出均应由中徽公司承担。综上，中徽公司的上诉主张混淆视听、于法无据，一审判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确，恳请驳回中徽公司的上诉请求，依法维持原判。 当涂城投公司述称，本案是中徽公司与星宇公司、汪成良之间的纠纷，与当涂城投公司无关。 星宇公司向一审法院起诉请求：1、判令中徽公司立即支付拖欠的工程款83463414元；2、判令中徽公司支付自2015年11月12日起至款项付清之日止的利息（以拖欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令当涂城投公司对上述债务承担连带责任；4、判决其在工程款债权范围内对案涉工程折价、拍卖或者变卖所得款项享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费由中徽公司、当涂城投公司承担。后星宇公司变更诉讼请求为：1、判令中徽公司立即支付拖欠的工程款19703604.28元及利息（以10546541.06元为基数，自2015年11月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19703604.28元为基数，自2020年5月7日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令中徽公司支付质保金8241356.89元及利息（以3662825.28元为基数，自2016年12月3日起至2017年12月2日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以6409944.25元为基数自2017年12月3日起至2018年12月1日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以7325650.56元为基数，自2018年12月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8241356.89元为基数，自2019年12月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令当涂城投公司对第一项诉请义务承担连带责任；4、判决其在工程款及质保金本金范围内对案涉工程享有工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由中徽公司、当涂城投公司承担。 汪成良向一审法院起诉请求：1、判令中徽公司立即向其支付工程款3600万元及利息（以欠付工程款为基数，自2015年11月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令当涂城投公司对上述债务承担连带责任；3、判令其有权在上述债权金额范围内对案涉工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费、保全费由中徽公司、当涂城投公司承担。后汪成良变更诉讼请求为：1、判令中徽公司立即支付拖欠的工程款19703604.28元及利息（以10546541.06元为基数，自2015年11月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19703604.28元为基数，自2020年5月7日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令中徽公司支付质保金8241356.89元及利息（以3662825.28元为基数，自2016年12月3日起至2017年12月2日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以6409944.25元为基数自2017年12月3日起至2018年12月2日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以7325650.56元为基数，自2018年12月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8241356.89元为基数，自2019年12月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令当涂城投公司对第一项、第二项诉请义务承担连带责任；4、判决其在工程款及质保金本金范围内对案涉工程享有工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由中徽公司、当涂城投公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月5日，当涂城投公司向安徽中天投资集团有限公司发出招标投标中标通知书，通知安徽中天投资集团有限公司为护城河综合治理—姑溪山水二期安置房东区征迁开发建设的中标单位，中标价为621000元/亩，要求中标单位在收到中标通知书30日内到当涂城投公司签订承包合同。2012年8月28日，甲方当涂城投公司与乙方中徽公司订立《护城河安置房建设及回购协议》，载明安置房建设用地为中徽公司通过招标中标的护城河综合治理—姑溪山水二期安置房东区征迁开发建设工程，位于当涂县姑孰镇，西至沟塘、南至白纻山路、东至沟塘、北至林家路，项目全部多层自开工之日起12个月交付，高层自开工之日起18个月交付，开工日期均以正式开工报告为准，如因甲方原因造成的工期延误可相应顺延。交付条件为小区室外工程竣工验收合格、小区通过综合验收且小区水、电、气、电话、电视、宽带通，房屋可以使用交钥匙。安置房、公建、配套设施等建筑回购价格为4000元/平方米，跃层、半地下层、地下车库等建筑回购价格为建筑面积3000元/平方米。双方还在协议中对于双方责任、违约责任、争议解决方式等其他内容进行了约定。 2012年7月7日，中徽公司作为发包人与承包人星宇公司订立《建设工程施工合同》，工程名称为姑溪山水二期东区安置房工程，工程内容为施工图纸内的土建+安装工程+室外配套工程（其中室外高低配、电梯、管道煤气、电线、有线电视、网络不包含在本次招标范围内），承包范围为姑溪山水二期东区安置房工程总建筑面积约102220平方米。合同开工日期为2012年7月18日（暂定开工期，以开工令为准），竣工日期为2014年1月8日，工期总日历天数为540日历天。工程质量必须达到国家颁布的合格质量标准和符合工程所在地相关主管部门的要求、规定一次性验收合格。合同价款暂定为1.6亿元。发包人派驻的工程师为刘三美，职务为工程部经理，代表发包人行使职权，全面负责与项目相关的管理工作，项目经理为吴晓光，承包责任人为汪成良。合同价款采用固定费率的可调价格合同方式确定，合同调整方法为：按照23—30、32、33号楼三类工程，单独地下室、31、34—37号楼为二类工程，38、39号楼为一类工程的取费标准（不含劳保统筹费）费率下浮百分比数。土建工程结算价计算=按照23—30、32、33号楼为三类工程下浮2%，即18.97%；单独地下室、31、34—37号楼为二类工程下浮6%，即19.20%；38、39号楼为一类工程下浮10%，即20.87%的取费标准计算（不含劳保统筹费）的工程总价。按照工程结算价=按安装费用定额费率与土建取费“下浮标准”同比例下浮。涉及变更而发生的工程量的增减，需经监理、发包人签证确认后，方可列入结算。此外，双方关于工程结算审计约定如下：（1）本工程竣工结算由发包人选定审计单位进行审计，工程竣工并综合验收合格后，承包人必须在30天内向发包人提交工程结算报告和完整的结算材料，发包人在收到承包人的结算报告和结算材料后28个工作日，对承包人提交的资料是否完整和符合要求给予审核，发包人不得以承包人所提交的资料不完整或不符合要求为由，拒绝审核，如承包人所提交结算资料完整、愿意承担因不完整产生的损失，则发包人应予以审核，并在约定时间内审核完毕。审计时间从承包人提交的资料达到完整和符合要求日起为六个月。因承包人自身原因而导致的结算资料不全的后果由承包人承担。（2）发包人对承包人提交的工程竣工结算进行审核的前提条件为：a.工程竣工验收合格，并完成竣工备案手续（因发包人资料不全的除外）；b.工程已完好地移交发包人；c.工程无遗留问题（包括但不限于以下内容：质量、安全、民工工资等）。双方约定工程款（进度款）的支付方式为按节点和工程进度付款（扣除发包人提供材料款后），具体的支付节点为：①多层部分：承包人承包全部单位工程施工至二层结构结顶后，支付实际完成工程量的70%工程款，主体工程封顶验收后，支付实际完成工程量的70%工程款，以后均按月进度支付工程款，每月支付实际完成工程量的70%工程款，竣工验收后付至已完成工程量85%工程款；②小高层、高层部分：承包人承包全部单位工程施工至二层结构结顶后，支付实际完成工程量的70%工程款，以后均按月进度支付工程款，每月支付实际完成工程量的70%工程款，竣工验收后付至已完成工程量85%的工程款；③单独地下室：主体工程完成验收后，支付实际完成工程量的70%工程款，竣工验收后付至已完成工程量85%的工程款；④室外配套工程：均按月进度支付工程款，每月支付实际完成工程量的70%工程款，竣工验收后付至已完成工程量85%的工程款；⑤综合验收后付至已完成工程量的90%工程款，承包人再申请支付工程款时须向发包人提交已完成工程量的计算书（附电子版）和付款申请报告，经发包人审核批准后于次月15号前予以支付，工程结算审计确认后十五日内付至结算总价的95%，余下5%的工程款作为工程质量保修金，自竣工验收合格日起满一年后15个工作日内支付保修金的40%，满二年后15个工作日内支付保修金的30%，满三年后15个工作日内支付保修金的10%，以后按每年10%支付，保修期为五年，保修金均不计利息。 合同订立后，星宇公司依约进行了施工，并经竣工验收合格，2015年11月11日，星宇公司向中徽公司移交了案涉工程23号、28号、29号、30号、32号、33号、35号、36号、38号、39号楼所有钥匙，由中徽公司进行了清点，并办理了移交手续。2018年5月14日，收件人富小强出具《收条》一份，载明：“收到孙关金移交的联系单原件共贰份（每份编号为SHXY-QZD001—059#）合计118张，联系单所指项目为当涂姑溪山水二期东区安置房工程项目，联系单已全部移交完毕。” 中徽公司提交的《支付工程款及代扣代缴款明细》载明，2013年支付工程款数额为44204000元，2014年支付工程款数额为4687万元，2015年支付工程款数额为54450002.64元，2016年支付工程款数额为720万元，2012年—2015年代扣代缴水电费1512600.43元，2015-2016年谭岳军代交星宇公司水电费42593.70元，代付电梯维修费1400元，2017年11月代付星宇公司维修部门电费3919.32元，2014年1月星宇公司借款利息42万元，2018年4月代交质保金3925000元，2018年8月代交综合服务费196260元、支付安徽纵环消防器材款（灭火器）11040元，2018年10月付消防减压设备维修费1304元，2019年6月楼面维修费（综合验收）1135元，2019年代星宇公司支付消防设备款18万元（合同款18万元，已付11万元）。星宇公司提交的《中徽公司已付工程款明细》载明，2013年支付工程款数额为44204000元，2014年支付工程款数额为4687万元，2015年支付工程款数额为54450002.64元，2016年支付工程款数额为720万元，电梯维修费1400元，谭岳军报销水电费42593.70元，代扣代缴水电费1512600.43元，合计154280596.77元。星宇公司对于中徽公司提交的付款明细相较其提交的付款明细多出的部分均不予认可。 另查明，2017年10月31日，案外人马鞍山市海洲舜铭市政建设工程有限公司（以下简称海洲公司）起诉星宇公司至安徽省当涂县人民法院，要求星宇公司支付工程款及利息。海洲公司在该案中诉称：其与星宇公司订立了《姑溪山水二期东区安置房工程土方施工承包合同》，约定由海洲公司承包姑溪山水二期东区安置房工程土方工程，该土方工程施工完成后，海洲公司与星宇公司对于工程款进行了确认和结算，双方签字确认了《姑溪山水二期东区安置房工程土石方工程量》，载明：土方外运总计98512立方米，土方内运回填总计81733.1立方米，机械台班费764374元，工程款总计4623631.5元。但海洲公司多次催要，星宇公司始终未付。在该案审理过程中，海洲公司提出保全申请，安徽省当涂县人民法院依申请进行了保全。该案经安徽省当涂县人民法院调解，海洲公司与星宇公司达成调解协议，协议约定星宇公司于2018年1月20日前支付海洲公司工程款50万元，余款237626元海洲公司自愿放弃。 再查明，2012年10月23日，当涂县城乡规划局发放建字第340521201200078号《建设规划许可证》，该许可证载明建设单位为当涂县城投公司，建设项目名称为姑溪山水二期东区安置房工程，建筑规模约212744.7平方米。2012年12月14日，当涂县住房和城乡建设委员会发放编号为340521201212140201的《建筑工程施工许可证》，该许可证载明建设单位为中徽公司，工程名称为姑溪山水二期东区安置房工程（二标段）27—34#、36#，建筑规模为520006.31平方米，合同价格为6336.72万元，施工单位为星宇公司，合同开工日期为2012年11月2日，合同竣工日期为2014年5月2日，项目经理为吴晓光。 还查明，汪成良是案涉工程的实际施工人，中徽公司、星宇公司均对该事实予以认可，星宇公司在庭审时还表示，同意将案涉工程款直接支付给汪成良。 又查明，中徽公司成立于2012年4月28日，类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发经营、投资咨询、房屋租赁、房屋维修、物业管理。根据该公司企业信用信息公示报告内容显示，2015年8月7日，该公司投资人由马鞍山中联置业有限责任公司、杭州新街羽绒制造有限公司变更为杭州新街羽绒制造有限公司、安徽中舜投资控股有限公司。2017年3月1日，该公司投资人又变更为蒋昌俊、朱寿明。 2016年1月19日，在合肥新能大厦皖能地产公司二楼会议室召开了当涂县姑溪山水二期东区安置房项目总包单位决算审计事宜第一次会议，富小强作为杭州新街羽绒制造有限公司的代表在《会议签到表》上签字。2017年1月19日，在合肥新能大厦皖能地产公司二楼会议室召开了关于当涂姑溪山水二期东区项目工程决算设计工作专题会议，出席人有富小强、孟虎、潘向红、蒋昌俊、叶江、汪成良、李国辉、聂小龙、孙关金，主持人为孙关金，记录人为蒋昌俊。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、案涉工程的总造价是多少，中徽公司未支付工程款的数额为多少；2、星宇公司、汪成良主张工程款利息是否具有事实和法律依据；3、星宇公司、汪成良要求当涂城投公司对中徽公司所负债务承担连带责任是否有事实和法律依据；4、星宇公司、汪成良主张建设工程价款优先受偿权是否成立；5、汪成良作为案涉工程实际施工人所提出的诉讼请求是否有事实和法律依据。 一、关于案涉工程总造价的问题。 在本案诉讼过程中，一审法院依照星宇公司申请，依法委托建银工程咨询有限责任公司对案涉工程的造价进行了鉴定。经鉴定，建银工程咨询有限责任公司出具了（2019）皖05委评字第59号（中8）《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书（补充）》。各方当事人均对该意见书提出异议，就案涉工程总造价主要有以下争议： 1、关于鉴定意见书中待定项目的土石方及外运价款问题。《工程造价鉴定意见书（补充）》载明土石方及外运价款（实付金额）441万元为待定项目，鉴定机构未对案涉工程土石方及外运部分的工程款进行工程造价鉴定，而是依据星宇公司对海洲公司的实付金额进行了列明，由法院进行认定。经查，海洲公司起诉星宇公司至安徽省当涂县人民法院，海洲公司根据其与星宇公司订立的《姑溪山水二期东区安置房工程土方施工承包合同》以及双方签字确认的《姑溪山水二期东区安置房工程土石方工程量》主张星宇公司支付其欠付的工程款及利息，并在诉讼过程中申请了财产保全。该案经调解结案，海洲公司自愿放弃了237626元的工程款，中徽公司对于星宇公司与海洲公司通过调解确认的土石方及外运的工程价款不予认可，主张该部分工程款数额应由鉴定机构通过鉴定确定，但由于缺乏相应的证据材料，鉴定机构表示无法就该部分工程款数额进行鉴定。此外，星宇公司在马鞍山市境内并未承建其他工程项目，中徽公司亦未提交证据证明星宇公司与海洲公司存在虚假诉讼、虚增工程款的行为，故应认定案涉工程土石方及外运部分的工程款数额为441万元。 2、关于鉴定意见书中待定项目的工程联系单、技术核定单的价款问题。《工程造价鉴定意见书（补充）》载明工程联系单、技术核定单的价款2058181.68元为待定项目，待定部分由法院进行认定。经查，富小强收取了星宇公司提交的联系单原件118份并出具了收条，星宇公司提交给鉴定机构进行鉴定的工程联系单系电子版的打印件，并未加盖中徽公司的印章或签字确认，中徽公司对于上述工程联系单的真实性不予认可。但从富小强出具的收条内容来看，星宇公司已将案涉工程全部联系单交给了富小强，而从前述两次会议的《会议纪要》和《会议签到表》所记载的内容来看，富小强系杭州新街羽绒制造有限公司的工作人员，杭州新街羽绒制造有限公司又系中徽公司原股东，富小强作为中徽公司的工作人员参与了案涉工程，富小强收取联系单原件并出具收条的行为系职务行为，表明中徽公司已经收到了上述工程联系单原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立，故本院对于《工程造价鉴定意见书（补充）》中待定的工程联系单、技术核定单的价款2058181.68元，予以认定。 3、关于鉴定意见书中的其他争议问题。《工程造价鉴定意见书（补充）》出具后，中徽公司对该鉴定书持有异议，并于2020年5月20日提交了《对鉴定稿的质证意见》，一审法院将该意见交给鉴定机构，鉴定机构于2020年7月21日出具了《对中徽公司关于“姑溪山水二期东区安置房工程工程造价鉴定意见书”意见的回复》，对于中徽公司所提的异议，逐项进行了回复。此外，案涉工程已经验收并交付使用，中徽公司在验收过程中并未提出有关异议，故本院对于中徽公司就鉴定意见书所提的异议，不予支持。 关于已付工程款数额的问题。中徽公司及星宇公司均提交了付款明细，虽然中徽公司提交了付款明细所对应的付款凭证和证据材料，但星宇公司对于中徽公司提交的付款明细相较其提交的付款明细多出的部分，均不予认可，而中徽公司并未提交证据证明所发生的多出部分的款项应从星宇公司的工程款中予以扣除，故对该多出部分的款项不予认定，中徽公司以后如有证据，可另行主张。一审法院确定双方无争议的已付工程款数额为154280596.77元。 综上，中徽公司虽对鉴定机构鉴定意见中的部分事项提出异议，但因无证据证明案涉造价鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形，故该鉴定意见应作为认定案涉工程价款的依据。这样，一审法院已认定的案涉工程价款176673082.61元+土石方及外运价款（实付金额）441万元+工程联系单、技术核定单的价款2058181.68元=183141264.29元，减去已付工程款154280596.77元，得出中徽公司欠付的工程款数额为28860667.52元。 二、关于工程款利息的问题。 案涉《建设工程施工合同》第26.1e条约定，综合验收后付至已完成工程量的90%工程款，第26.3条约定，工程结算审计确认后十五日内付至结算总价的95%，星宇公司于2015年11月11日将案涉工程移交给中徽公司，故其主张90%工程款的付款节点应为2015年11月11日。案涉工程款总额为183141264.29元，90%的工程款数额是164827137.86元，而中徽公司已付工程款的数额为154280596.77元，两者相差10546541.09元，星宇公司为便于计算利息，将中徽公司于2015年11月11日后支付的工程款视为2015年11月11日前已经支付，该主张是其对自身权利的处分，未损害中徽公司的利益，应予以支持。星宇公司主张按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期支付工程款的利息，于法有据，予以支持。至于95%工程款的付款节点，由于双方约定的是审计确认后十五日，但案涉工程并未进行审计，星宇公司主张以案涉《工程造价鉴定意见书》出具的2020年5月6日作为审计确认之日，于法有据，予以支持，故2020年5月6日为95%工程款的支付节点。中徽公司仅支付工程款154280596.77元，尚欠工程款（不含质保金）19703604.31元。此外，案涉《建设工程施工合同》还约定，余下5%的工程款作为工程质量保修金，自竣工验收合格日起满一年后15个工作日内支付保修金的40%，满二年后15个工作日内支付保修金的30%，满三年后15个工作日内支付保修金的10%，以后按每年10%支付，保修期为五年，保修金均不计利息，中徽公司应按合同约定分批支付质保金，但中徽公司并未支付，应当支付逾期付款利息。质保金为工程总价款的5%即9157063.21元，星宇公司以案涉工程实际交付之日（2015年11月11日）开始计算质保金的利息，①2016年12月2日，付40%，即9157063.21*40%=3662825.28元；②2017年12月2日，付至70%，即9157063.21*70%=6409944.25元；③2018年12月1日，付至80%，即9157063.21*80%=7325650.56元；④2019年11月30日，付至90%，即9157063.21*90%=8241356.89元。 三、当涂城投公司应否承担支付工程款及利息的连带责任问题。 星宇公司及汪成良依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，主张当涂城投公司与中徽公司是合作开发房地产合同关系，应对中徽公司支付工程款及利息承担连带责任。但从本案查明的事实来看，当涂城投公司是案涉工程国有建设用地的出让方，并且与中徽公司订立了《护城河安置房建设及回购协议》，当涂城投公司并不实际参与案涉工程的建设与经营，是按照协议约定回购中徽公司所建造的房屋。因此，星宇公司及汪成良主张当涂城投公司与中徽公司系合作开发房地产合同关系，缺乏事实依据，对其主张当涂城投公司承担支付工程款及利息的连带责任，不予支持。 四、关于工程价款优先受偿权的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，星宇公司与中徽公司在案涉《建设工程施工合同》中约定，工程款自工程结算审计确认后十五日内付至结算总价的95%，余下的5%作为工程质量保修金，即除质量保证金外，中徽公司应于结算审计后十五日内向星宇公司支付至审计后的工程决算总价95%的工程款，但案涉工程并未形成最终的审计报告，星宇公司无法依据审计结果向中徽公司主张剩余工程款，故星宇公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过行使期限，星宇公司作为承包人有权主张建设工程价款优先受偿权，一审法院依法确认其享有建设工程价款优先受偿权。此外，关于建设工程价款优先受偿权的范围，星宇公司主张在工程款及质保金本金范围内对案涉工程享有工程价款优先受偿权，由于质保金本金实质上就是工程款，故星宇公司的主张具有事实及法律依据，依法予以支持。 五、关于实际施工人的问题。 汪成良在本案诉讼过程中，以其为案涉工程实际施工人为由申请参加诉讼，中徽公司及星宇公司对汪成良系案涉工程实际施工人没有异议，结合案涉《建设工程施工合同》约定案涉工程承包责任人为汪成良，且汪成良多次参与案涉工程审计会议，中徽公司及星宇公司亦认可汪成良是案涉工程实际施工人，故可以确定汪成良是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，汪成良向发包人中徽公司主张工程款，中徽公司应当在欠付建设工程价款范围内对汪成良承担付款责任。星宇公司在庭审过程中表示，同意将中徽公司欠付其的工程款及利息直接支付给实际施工人汪成良，予以准许。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”汪成良系案涉工程的实际施工人，并不是承包人，根据上述规定，只有与发包人订立施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，因此汪成良主张工程价款优先受偿权，缺乏法律依据，依法不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中徽公司于判决生效之日起十日内向汪成良支付工程款19703604.31元及迟延付款利息（以10546541.09元为基数，自2015年11月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19703604.31元为基数，自2020年5月7日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中徽公司于判决生效之日起十日内向汪成良支付质保金8241356.89元及利息（以3662825.28元为基数，自2016年12月3日至2017年12月2日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以6409944.25元为基数，自2017年12月3日至2018年12月1日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以7325650.56元为基数，自2018年12月3日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8241356.89元为基数，自2019年12月1日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、星宇公司在案涉工程价款28860667.52元范围内享有建设工程价款优先受偿；四、驳回星宇公司的其他诉讼请求；五、驳回汪成良的其他诉讼请求。一审案件受理费186103元，鉴定费99万元，均由中徽公司负担。 二审期间，中徽公司向本院新提交了一组证据：安徽省当涂县人民法院受理执行案件通知书、安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初3872号民事判决书、安徽省马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终347号民事判决书，证明依据本案《建设工程施工合同》专用条款第32条、第35条，本案工程款结算审计、付款的前提条件是星宇公司应提交综合验收报告、提交竣工备案资料完成备案工作。中徽公司通过诉讼、强制执行，星宇公司仍未提交竣工备案资料完成备案工作。本案工程款、质保金付款条件不成就，也无需支付逾期付款利息。本案工程款审计鉴定事宜不应完全归责于中徽公司，一审案件受理费及鉴定费不应由中徽公司全部承担。 汪成良质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明内容不予认可。中徽公司与星宇公司之间的判决和拒付汪成良工程款及质保金没有关联性，三份证据可以证明中徽公司尚欠星宇公司工程款且中徽公司与星宇公司在合同中未约定付款是以提交资料为前提条件，也未约定付款与提交资料两者先后顺序，提交资料只影响审计不影响付款进度，付款进度应当按照合同约定履行，中徽公司与星宇公司的约定是基于合同，而汪成良与中徽公司之间的付款义务是基于法定，中徽公司以其和星宇公司义务来拒付汪成良工程款和质保金于法无据。同时，支付工程款才是主合同义务，提交资料只是附随义务。 当涂城投公司未发表质证意见。 本院认证意见：汪成良对该组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。至于其证明目的能否成立，将结合其他证据综合分析认定。 各方当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、汪成良是否是本案的适格主体；2、案涉工程造价如何认定；3、一审对质保金返还的认定是否正确；4、中徽公司支付工程款及返还质保金条件是否成就；5、一审判决中徽公司承担工程款及质保金延迟付款利息是否正确；6、一审判决星宇公司享有工程价款优先受偿权是否正确。 关于争议焦点一。经查，汪成良系案涉工程的实际施工人，对星宇公司与中徽公司双方的诉讼标的，有独立请求权。其有权以第三人身份申请参加本案诉讼，中徽公司主张汪成良非本案适格主体依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。经查，本案中，因当事人之间无法就案涉工程造价达成一致，一审法院根据星宇公司的申请对案涉工程造价委托鉴定机构进行了鉴定。经鉴定，鉴定机构确定土建工程、安装工程、消防工程部分合计造价为176673082.61元，待定项部分为土石方及外运441万元和工程联系单、技术核定单2058181.68元。中徽公司对此鉴定意见提出异议。关于土建工程、安装工程、消防工程部分造价问题。本案二审过程中，中徽公司虽对该部分造价提出异议，但所提异议本案一审时也已提及，鉴定机构已予以了逐项解释答复。二审时，就中徽公司所提异议，鉴定机构再次予以了逐项解释答复。中徽公司虽对该部分造价提出异议，但并未提供充分有效的证据推翻鉴定机构出具的关于该部分造价的鉴定意见。对中徽公司就该部分造价提出的异议，本院不予支持。关于土石方及外运部分价款问题。该部分造价因缺乏相关资料，无法通过鉴定机构鉴定确认。一审依据另案海洲公司起诉星宇公司的调解结果认定案涉工程土石方及外运价款为441万元，中徽公司对此提出异议。从海洲公司与星宇公司之间的关系看，海洲公司系案涉工程土石方部分的承包方，星宇公司在案涉工程所在地并未承接其他工程，中徽公司虽对海洲公司与星宇公司调解确认的土石方及外运价款及其构成提出异议，但并未提供充分有效的证据证明海洲公司与星宇公司之间就土石方及外运价款部分存在虚假诉讼、虚增工程款的情形。一审依据海洲公司与中徽公司调解确认的土石方及外运工程价款作为认定案涉工程土石方及外运部分价款并无不当。关于工程联系单、技术核定单部分造价问题。星宇公司已将联系单原件全部移交于富小强。从富小强身份看，富小强系中徽公司原股东名下的工作人员，且其多次参加案涉项目决算审计工作会议，星宇公司有理由相信富小强接收联系单并出具收条的行为系代表中徽公司履行职务行为。中徽公司主张星宇公司与富小强之间存在恶意串通损害其利益，但并未提供相应证据证明。中徽公司主张富小强的行为不能代表其履行职务行为依据不足。中徽公司作为联系单原件的持有方，理应提交联系单原件作为鉴定依据。在中徽公司未提交的情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，即“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，鉴定机构依据星宇公司提交的工程联系单电子版打印件核定案涉工程联系单、技术核定单部分造价为2058181.68元可作为本案定案依据。一审据此认定工程联系单、技术核定单部分造价并无不当。综上，一审认定的案涉工程造价并无不当，中徽公司的该节主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。质保金属工程价款的组成部分，由发包人在工程价款结算时予以扣除，待约定的返还期限届至时由发包人予以返还。本案中，星宇公司与中徽公司约定余下5%的工程款作为质保金，质保期满后，中徽公司应承担相应的返还责任。现中徽公司以其已将质保金缴纳于相关单位为由，主张应由星宇公司向相关单位申请返还，免除其返还义务，依据不足，一审认定由中徽公司承担返还质保金义务并无不当。对中徽公司的该节主张，本院不予支持。 关于争议焦点四。经查，案涉工程已经竣工验收，且已交付使用。案涉工程价款不是通过中徽公司审核确定，而是通过法院委托第三方鉴定机构的鉴定意见确定。中徽公司审核与否，不影响案涉工程价款的确定。案涉工程款的付款条件及质保金的返还条件是否成就取决中徽公司与星宇公司约定的付款节点及返还节点是否届至。中徽公司以星宇公司未提交工程竣工资料、未完成竣工验收备案等为由，主张案涉工程款的支付及质保金的返还条件未成就依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点五。经查，中徽公司与星宇公司约定案涉工程暂定价为1.6亿元（最后以经审核确认的工程结算价为准），综合验收后付至已完工程量的90%，工程结算审计确认后十五天内付至结算总价的95%。从上述约定看，付款节点届至付款金额的确定是以已完工程量确定，非以案涉工程暂定价确定。中徽公司主张以案涉工程暂定价确定付款节点的付款金额依据不足,一审以鉴定意见认定的案涉工程价款确定付款节点付款金额并无不当。案涉工程于2015年11月11日交付使用，一审以此日作为确定90%工程款的付款节点并无不当。案涉工程价款系通过鉴定确定，一审以案涉《工程造价鉴定意见书》出具时间，即2020年5月6日作为确定95%工程款的付款节点并无不当。因中徽公司已付工程款金额为154280596.77元，案涉工程价款为183141264.29元，至上述付款节点，中徽公司存在欠付工程款情形。为此，一审判决中徽公司承担逾期支付工程款利息并无不当，中徽公司主张其不承担逾期支付工程款利息依据不足。此外，案涉工程质保金为工程价款的5%，按中徽公司与星宇公司的约定，自竣工验收合格之日起满一年后15个工作日内支付保修金的40%，满二年后15个工作日内支付保修金的30%，满三年后15个工作日内支付保修金的10%，以后按每年10%予以支付。案涉工程于2015年11月11日交付使用，一审以此日作为竣工验收合格之日并无不当。从上述时间节点看，中徽公司并未依约返还质保金。为此，一审判决中徽公司承担逾期返还质保金的利息并无不当，中徽公司主张其不应承担逾期返还质保金利息依据不足。至于中徽公司工程款及质保金最终支付给谁和返还给谁，不影响其承担逾期支付和逾期返还的责任。中徽公司的该节主张依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点六。工程价款优先受偿权依附于工程款，属工程款的从权利。从一审判决结果看，已判中徽公司将欠付工程款和质保金支付给汪成良，星宇公司已非欠付工程款和质保金的享有主体。星宇公司已不具有享有案涉工程价款优先受偿权的权利基础，一审判决星宇公司享有案涉工程价款优先受偿权依据不足。中徽公司该节主张成立，本院予以支持。 另，中徽公司上诉还提及了鉴定费用分担问题。关于该问题，考虑到星宇公也存在未及时提交竣工备案资料等情形，一审判决鉴定费99万元全部由中徽公司承担不妥。鉴于案涉工程款及质保金已由汪成良享有，本院酌定鉴定费99万元，由中徽公司负担59万元，汪成良负担40万元。 综上所述，中徽公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初76号民事判决第一、二、四、五项，即“安徽中徽置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向汪成良支付工程款19703604.31元及迟延付款利息（以10546541.09元为基数，自2015年11月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月6日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以19703604.31元为基数，自2020年5月7日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“安徽中徽置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向汪成良支付质保金8241356.89元及利息（以3662825.28元为基数，自2016年12月3日至2017年12月2日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以6409944.25元为基数，自2017年12月3日至2018年12月1日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以7325650.56元为基数，自2018年12月3日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8241356.89元为基数，自2019年12月1日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“驳回上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求”、“驳回汪成良的其他诉讼请求”。 二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初76号民事判决第三项，即“上海星宇建设集团有限公司在案涉工程价款28860667.52元范围内享有建设工程价款优先受偿”。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费186103元，由安徽中徽置业有限责任公司负担。鉴定费99万元，由中徽公司负担59万元，汪成良负担40万元；二审案件受理费181525元，由安徽中徽置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛富文 审 判 员 王依胜 审 判 员 余乃荣 二〇二一年四月十四日 法官助理 李周洋 书 记 员 张丽娟