山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终232号 上诉人（原审原告）：青岛正商置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道红埠社区。 法定代表人：张国强，总经理。 委托诉讼代理人：张瑾红，女。 委托诉讼代理人：江超，山东中青律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛郁士万山房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区南昌路48号。 法定代表人：韩传志，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛郁士房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区南昌路98号。 法定代表人：韩传志，总经理。 被上诉人（原审被告）：韩传志，男，1956年9月24日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 上述三位当事人的共同委托诉讼代理人：尚艳，山东国曜律师事务所律师。 上述三位当事人的共同委托诉讼代理人：李彤，山东国曜律师事务所律师。 上诉人青岛正商置业有限公司（以下简称正商公司）因与上诉人青岛郁士万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）、被上诉人韩传志、青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1130号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正商公司上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1130号民事判决书第二项，改判“万山公司于判决生效之日起十日内向正商公司支付违约金202570000元”；2.撤销青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1130号民事判决书第三项，改判“郁士房地产公司对万山公司在生效判决项下的全部债务承担共同还款责任、韩传志对万山公司在生效判决项下的全部债务承担连带还款责任”；3.万山公司、郁士房地产公司、韩传志共同承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：正商公司认为一审法院部分事实认定不清，适用法律不当，具体理由如下：一、一审法院认定的违约金计算基数错误。第一，违约金计算基数应遵循缔约双方意思自治，以协议约定的4.7亿元为准。《合作协议书》约定如万山公司违约，应以总价款4.7亿元为基数计算违约金，该约定合法有效。一审法院在已经认定万山公司构成违约的情况下，却罔顾协议约定，“酌情认定”违约金以实际投入的1.5亿元为基数，没有事实和法律依据。本案1.5亿元欠款系2010年下半年发生，至今还有2707余万元本金未还，欠款时间跨度非常巨大。该期间房地产市场价格持续大幅上涨，而涉案资金性质又专属于房地产开发投资款，万山公司的违约不仅导致正商公司遭受正常的资金使用损失，还导致正商公司丧失了巨大的预期可得利益。2013年2月3日万山公司、韩传志选择用正商公司代建的部分楼座销售收益用于抵债，相关销售收入直接归正商公司，但由于代建项目所需资金均由正商公司自行投入，万山公司也不存在所谓的资金使用费损失，相反，正商公司在代建过程中因另行为韩传志垫付了巨额资金（仅工程建设费就高达11733万元），又二次遭受资金使用费损失。因此，以约定的4.7亿元作为违约金计算依据并无不当。第二，一审法院认定的违约金金额，还不及协议约定的定金金额，足以证明一审判定的违约金过低，应予调整。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，违约金以实际损失和预期利益损失为基础，同时，可加付一定的惩罚金额。本案中《合作协议书》约定正商公司支付的1.5亿元中有8000万元属于履约定金，该定金金额未过总价款的20%，约定有效。因违约金与定金不可同时主张，且定金不足以弥补正商公司在本案中所受全部损失，因此，正商公司才依据违约金条款向万山公司主张违约责任。在一审法院已经认定万山公司构成违约的情况下，如果本案适用的是定金罚则，那么万山公司就应该承担在本金之外再额外支付正商公司8000万元的违约责任。但一审现在所判违约金金额还不如定金金额，明显过低，应予调整。二、一审法院认定《合作协议书》的解除日为2011年9月29日，属于事实认定错误。第一，形式上2011年9月29日正商公司给万山公司的回函仅是双方之间的沟通性函件，不构成对万山公司所发函件的承诺及事实确认，万山公司此前所发函件也不构成新的要约。一审判决引用的2011年9月21日万山公司向正商公司的致函载明“上述方案仅供贵司参考，是否同意或有其他意见请贵司函告我司”。“仅供参考”和“其他意见函告我司”的表述，足以说明该致函内容并未满足要约须内容明确、具体，一经作出即受约束的基本特征。而正商公司随后的回函最后部分则载明“请贵司收到本函后，尽快与我公司就我公司的意见进行洽谈和协商，并根据协商结果，签订相应的协议。”即正商公司就万山公司的致函，提出了正商公司自己的新意见（也就是万山公司致函中所提的可函告该司的其他意见），而该新的意见，还需与万山公司再进行洽谈、协商，有最终的协商结果后，再签订相应的协议，以最终签订的协议为准。也就是说正商公司并未同意万山公司致函的内容，回函中正商公司虽有同意放弃两宗土地合作的意思表示，但该意思表示还附带6415.3万元违约金的主张，并且正商公司在函件落款处也再次重申了最终的协商结果，应以最终签订的协议为准。因此，正商公司的回函仅是双方之间的沟通性函件，不具有确认协议解除的最终效力。第二，内容上回函本身仅涉及由涉案三宗土地的合作变更为针对23号土地的合作，并非全部合作项目的终止，并无终止全部合作的意思表示，且该部分终止合作的意思表示为附条件的、还须再协商以形成最终协议，其并非是作出后即生效、即产生约束力。《合作协议书》是针对三宗土地进行合作，而正商公司的回函仅涉及其中两宗土地合作的放弃，并未涉及23号土地的一并终止合作。而且正商公司也在回函中特别强调了双方针对23号土地继续合作。此外，放弃两宗土地合作的内容与函件其他内容作为一个整体，根据回函最后一行的意思，还须等万山公司收到函件后再与正商公司协商，直到协商一致形成相应的协议。因此，法院不应将函件中放弃两宗土地合作的内容与函件涉及的23号土地继续合作、应付违约金6415.3万元及双方还须协商并以最终协商结果签订相应协议等内容相分割，片面地认定回函具有解除合作的意思表示，而忽略了回函中的解除只是针对部分合作项目的解除、回函中的解除附加了万山公司应承担六千余万元违约金及23号土地继续合作等限制性条件、最终的解除处理还须再协商形成协议等重要事实。第三，万山公司、韩传志于2013年2月3日出具的承诺书也可证明正商公司2011年9月29日的回函不具有解除合作协议书的意思表示。2013年的承诺书载明：就贵公司提出的退出项目合作，我方同意贵方退出并退还贵公司1.5亿元。该文字中首次提及“退出项目合作”，且强调是正商公司提出，而根据2011年的往来函内容显示是万山公司先提及了放弃合作，而且是仅针对两宗土地的放弃合作。这说明2011年9月29日后双方又进行过沟通，直到2013年2月3日前正商公司才提出退出全部三宗土地的合作，针对23号土地也不再继续合作，此后，万山公司、韩传志于2013年2月3日进行了正式确认。而之后1.5亿元的还款方式也是依据2013年2月3日的承诺书履行的，这足以说明各方关于终止项且合作及终止后如何还款均是以2013年的承诺书为依据的。因此，如果合作协议已于2014年前解除，那么也应以2013年2月3日的承诺书作为正式解除的依据，据此确定协议解除日期及违约金延续期间。三、一审法院关于违约金的计算方式错误。一审法院“综合考虑正商公司的实际损失及合作实际情况、投入的资金、郁士房地产公司的过错程度以及郁士房地产公司付款情况等因素，并兼顾公平原则，正商公司主张的违约金应自《合作协议书》解除之日开始计算。”该计算方式完全背离协议约定，也不符合违约责任应自违约之日起承担的法律规定。《合作协议书》（九）约定“万山公司未按本协议第三款及第四款约定及时办理完毕相关规划、土地手续，每逾期一日，按协议转让总价款每日万分之五向正商公司支付违约金。因此，协议约定的违约金应自万山公司违约之日起计算，而非协议解除之日起计算。协议第四条约定本协议签署后90日内，万山公司办理完毕三宗土地的规划选址手续，并将获批复的规划设计条件的审批原件移交正商公司。因万山公司未履行该义务，更未履行后续其他义务，因此，本协议签订后第91日（即2010年9月26日）为违约金的起算日期。违约持续至2013年2月3日合计862天，以4.7亿元为基数计算违约金应为202570000元（4.7亿Ｘ862天×0.05%）。因此，一审法院关于违约金的计算方式及金额明显不当。四、一审法院认定万山公司非恶意违约，属于事实认定错误。万山公司在没有任何实际把握的情况下，却夸大甚至虚构履约能力，骗取正商公司1.5亿元巨额款项后，针对三宗土地却没有完成任一宗土地的相关手续，更没有任何实质履约行为，且在正商公司被迫退出项目合作后，又与第三方私下继续合作全部项目，主观上明显存在恶意，属于恶意违约。《合作协议书》是针对三宗土地的合作，《合作协议书》第一段约定“万山公司经过前期的工作，具备获取本协议三宗土地使用权能力”并且万山公司还承诺自行负责三宗土地的规划变更、宗地合并、土地使用权转让等手续，并约定了具体的办理期限及违约责任，还承诺三宗土地不存在查封等纠纷。正商公司正是基于此才与万山公司签订了合作协议。房地产开发系大型商业活动，所存在的商业风险较一般商业行为也更多，而政府因素便是其中最为常见的商业风险之一。因此，万山公司在协议签订时已经知晓需其履行的具体协议事项及相关难度、风险，和履行不能时应承担的违约责任。万山公司在缔约时明显存在为了骗取1.5亿元巨额款项而故意夸大履约能力并进行保底承诺的主观恶意。涉案土地的竞得需通过政府公开的招拍挂程序，价高者竞得。（2018）最高法民终844号民事判决书已查明万山公司因缺乏竞拍土地的资金，而向他人借款，再与他人合作开发涉案三宗土地。万山公司在收取正商公司1.5亿元却履行不能的情况下，又私自寻找其他合作伙伴，但最终同样无法对相关土地实现支配和占有，且无力偿还所欠款项，再次说明万山公司不守诚信，其在签订合作协议书时恶意夸大履约能力，最终导致无法履行合作协议。一审法院认定的万山公司一直在为履行协议积极努力，因受到客观因素影响致使协议无法履行，该认定仅依据几份未经正商公司确认的往来函件，明显缺乏事实依据。如果万山公司非恶意违约，那么后续在2014年涉案土地可以正常进行商业性开发时，正商公司还与韩传志进行其他合作且涉案欠款仍未还清、2014年6月8日的协议书上再次约定各方的权利义务仍以《合作协议书》和《股权转让及合作协议》为准的情况下，其完全可以与正商公司再行沟通涉案土地的继续合作，以弥补先前的履约可能，但万山公司却与第三方私下签订了合作协议进行开发，显然其在《合作协议书》签订之初就没想过真正履约，结合其缔约时故意虚构、夸大履约能力的事实，足以证明万山公司系恶意违约。五、一审法院认定郁士房地产公司与韩传志不属于返还投资款的责任主体，亦属于事实认定错误，适用法律不当。郁士房地产公司与韩传志虽不属于本案《合作协议书》的直接相对方，但该两方后续的意思表示可证明其已构成债务加入，且该两方还存在其他应承担还款责任的情形。债务加入是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。最高人民法院在（2006）民二终字第199号案件中认为“承诺还款”可理解为“债务加入”。在（2014）民申字第460号案件中，最高法院认为“自愿承担”可理解为“债务加入”。《民法典》第五百五十二条针对债务加入首次作出明确规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。就本案而言，郁士房地产公司与韩传志均具有债务加入的意思表示。首先，关于韩传志的责任承担。依据一、2013年2月3日的《承诺书》。①韩传志才是《股权转让及合作协议》项下林语山畔二期3、13、14、15号楼的权利人。《承诺书》落款处虽有万山公司与韩传志两方，但只有韩传志才有权用股权转让协议项下的相关权益抵偿1.5亿元欠款，且《承诺书》中还载明应把属于”我方的剩余房源的收益权益归还我方”，很显然，该承诺书中的承诺人必然包括韩传志个人，韩传志并非仅以万山公司法定代表人的身份出现。②《承诺书》落款处承诺方中，除了郁士万山公司的印文和打印名称外，在韩传志的打印签名上既有韩传志的个人印鉴，又有韩传志个人单独的签名，这也足以体现韩传志在该《承诺书》中并非仅是公司的法定代表人，其还是并列的共同承诺人。③《承诺书》是双方关于1.5亿元如何偿还的最终依据，并已由韩传志个人履行了其中部分内容，其个人的履行行为也可印证韩传志自愿加入涉案债务，愿意承担还款责任。依据二、2017年9月10日的《确认书》。①《确认书》第一段第一行“根据郁士‘韩传志’方和郁士房地产公司于2013年2月3日签署的承诺书”，再次明确《承诺书》中的“韩传志”与“万山公司”是两个并列的主体，是共同的承诺人。②第一段第三句“原归属于郁士‘韩传志’方的3、13、14、15栋楼销售净收益全部归正商公司所有”，根据《股权转让及合作协议》的约定可知该句中的“韩传志”方必然包括“韩传志”个人。同理，第二段中的“韩传志”方也是包括“韩传志”个人的。③第三段第三句用属于韩传志的房源收益“冲抵郁士‘韩传志’方和万山公司欠正商公司1.5亿元本金”，该句前半部分强调用于冲抵1.5亿元久款的3-1-102户房源收益本属于韩传志个人，但其同意用个人财产偿还1.5亿元欠款，足以说明韩传志个人同意偿还1.5亿元欠款，后半部分中再次确认“韩传志”与“郁士房地产公司”是两个并列的主体，两主体共同欠正商公司1.5亿元本金。该陈述与先前《承诺书》中的陈述前后吻合，可共同印证韩传志也是涉案债务的共同债务人。一审法院认为“该《确认书》只是同意102号房款1260014元用于抵顶1.5亿部分房款，并没有对万山公司的欠款承担连带责任的意思表示”，显然一审法院理解错误，一审忽略了该房源收益原属于韩传志个人，只有其个人才有权处分、其是代表自己在该《确认书》中作出意思表示的事实。④韩传志个人于2017年9月10日在确认人处签字，完全以个人名义对其与万山公司共同欠正商公司1.5亿元债务的事实进行了再次确认。因此，《承诺书》《确认书》可共同证明韩传志个人具有承诺还款和确认欠款的意思表示，符合债务加入的认定标准，韩传志也是涉案债务的共同债务人。依据三、（2018）最高法民终844号民事判决书。正商公司2010年7月30日向万山公司支付了1.5亿元，但最高院在844号案件中查明万山公司因无力开发涉案土地而于2014年10月向他人借款7000万元以进行涉案土地的开发。2010年7月至2014年10月期间万山公司在无房地产项目开发、无重大事项支出的情况下，1.5亿元巨额资金却被从公司名下转移、不知去向，作为万山公司实际控制人的韩传志明显存在滥用股东权利和法人独立地位，损害债权人利益的行为，其应承担连带还款责任。其次，关于郁士房地产公司的责任承担。依据一、2013年11月15日的承诺书。2013年11月15日郁士房地产公司、韩传志向正商公司承诺在收到市北区政府拨付的3264万元之后，优先代郁士房地产公司偿还所欠正商公司的1.5亿元欠款，即郁士房地产公司自愿加入到1.5亿元的还款责任中，构成债务加入。但后来郁士房地产公司在款项拨付后未兑现该承诺，其应承担共同还款责任。依据二、《股权转让及合作协议》、2013年2月3日的《承诺书》、2016年4月1日的《承诺书》。林语山畔二期项目中的3、7、12、13、14、15号楼及幼儿园和对应的地下建筑面积虽登记在郁士房地产公司名下，属于郁士房地产公司的财产，但根据《股权转让及合作协议》的约定，前述财产实际均归韩传志、王岐所有，收益也属于韩传志、王岐。韩传志作为股权转让方，股权转让款本应支付给韩传志，但其却指定万山公司收取应属于韩传志个人的财产。进一步证明万山公司与其股东韩传志在财产上已经发生混同。而2013年2月3日的《承诺书》落款处只有韩传志签字，且其再次强调欠款还清后应将属于郁士房地产公司的收益直接确权给韩传志本人，再次否定郁士房地产公司作为法人所应享有的独立的财产权。2016年4月1日的《承诺书》中韩传志又强调“若7、12号楼销售收入按资金监管要求必须进监管账户，承诺人承诺将该两个楼座的销售收入存入郁士房地产公司的监管账户，待销售监管资金转出后归我方所有。又一次表明韩传志与郁士房地产公司发生财产混同。因此，韩传志与郁士房产公司也属于本案债务的还款责任人，应一并承担还款责任。综上，正商公司认为一审法院部分事实认定不清，适用法律不当。上诉补充意见：一、关于违约责任。第一，《民法典》关于违约责任的规定，采用的是严格责任原则而非过错责任原则（详见民法典合同编理解与适用718页），只要违约，不论是否存在过错，均要承担违约责任。最高院在（2014）最高法民申字第230号民事裁定书、（2016）最高法民申2047号民事裁定书、（2016）最高法民终203号民事判决书等裁判文书中均认定政府因素不属于法定免责事由，行政机关的行为属于合同之外的第三人行为，因该因素违约，债务人仍应承担违约责任，其与行政机关的纠纷，另案解决。本案中合同履行不能即便存在一定的政府因素，也不影响对万山公司违约责任的认定。第二，法律没有规定违约分为恶意违约和善意违约，一审法院认定万山公司非恶意违约，没有法律依据。违约方主观是恶意还是善意并非违约金调整的法定条件、必要条件，违约金过高或过低才是违约金调整的法定条件。涉案协议对三宗土地的履约进度要求非常明确，万山公司在根本无法掌控办理进度的情况下，却在协议中夸大履约能力，这本身就属于恶意，而且该恶意与其违约的结果又存在直接因果关系。因此，法院不应认定万山公司非恶意违约，更不应以此调低违约金金额，否则，正商公司的信赖利益将完全无法得以保障。第三，本案合作的是三宗土地，分别位于青岛市李沧区××区，三宗土地同时因政府因素导致履约不能本身就不合常理。在万山公司违约后，其又与案外人逄增山合作开发涉案三宗土地，但其因缺乏资金等纯自身原因仍无法对三宗土地中的任一宗土地实现支配和占有，而新合作方反而却取得了其中一宗土地并自行进行了开发。这足以说明造成本案履约不能的根本原因还是万山公司其自身履约能力不够，其自身原因才是造成违约的根本原因。二、关于违约金金额。第一，涉案协议双方均为房地产开发企业，该合作是纯商事主体之间的纯商事交易。合作协议中违约金约定的过高或过低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的重要条件之一。本案违约金之所以约定以4.7亿元为基数，其中一个重要原因就是正商公司前期需要支付的资金数额特别巨大，需承受的商业风险也非常巨大，甚至都有本金完全无法返还的巨大风险。而房地产合作中土地又是大宗商品，其市场价格在当时也是持续走高的，一旦投入了1.5亿元却不能及时取得任一宗土地，那这1.5亿元就完全被套牢，无法及时用于另行购置其他土地，所丧失的另行交易机会背后，不仅是资金使用费损失，还有巨大的增值收益等损失。这些巨大的投资风险及可预期的投资收益也是法院在确定违约金时应充分考虑的重要因素。因此，对于投资金额巨大、投资风险也巨大的纯商事交易，司法进行干预应当保持克制的尺度。第二，九民会议纪要第50条规定，除了借款合同以外的双务合同，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。本案属于合资、合作房地产开发合同纠纷，合同标的本身就是大宗商品-土地，在计算违约金时更不应受当时民间借贷利率的限制。因此，以约定的4.7亿元为基数计算违约金并不违反法律规定。一审法院在对本案违约金进行调整时是直接司法干预改变违约金的计算基数，对利率不作调整，而非从违约金金额整体上进行调整，由此导致正商公司可得的违约金相比于按当时民间借贷最高利率年24％计算的利息都不够（1.5亿×862天×24％÷360天＝8620万元），甚至还不及协议约定的8000万元定金金额。第三，调整违约金时还应考虑违约方的履约情况。本案中万山公司就这三宗土地没有完成任一宗土地的手续变更，实际履行情况近乎为零履行。在零履行的情况下，违约金更应彰显其惩罚性功能。而且合作协议本身也还明确约定了8000万元的定金，万山公司至少对这8000万元的责任金额是可以直接预见的。如果正商公司在本案中主张的是定金权利，那么万山公司应承担的违约责任毫无疑问就是双倍返还定金8000万元并赔偿其他损失。但正是因为违约金的金额已经涵盖了定金金额，所以正商公司才选择适用违约金条款。现在一审法院酌定的违约金却不及定金金额，如此裁判不仅不符合定金罚则，更导致正商公司就违约金低于定金部分的差额权益完全丧失了救济途径。这种司法干预明显不利于商事交易中公平原则与诚信原则的树立和遵循。第四，一审所判违约金金额还明显低于正商公司所遭受的资金使用费损失、土地增值等损失之和。青岛政务网显示2015年1月30日市北区××路××号地块拍卖成交，23号地块土地总面积20244.4平方米，规划建筑面积41846平方米，拍卖成交价（楼面地价）5520元每平方米，成交总价23098.992万元（41846＊5520）。本案合作协议第一条约定××路××号地块用地面积23333平方米（事实证明万山公司虚高该面积多套取了正商公司转让款），规划容积率不小于1.8。协议第二条中约定××路××号地块向正商公司转让的楼面价格是5000元／平方米，并注明若实际获批容积率高于协议约定的最低容积率，正商公司不再补交费用。即协议签订时万山公司即可预见到涉案地块如容积率调高所产生的利益归正商公司。通过以上拍卖成交的数据，可以计算出正商公司在23号地块拍卖后容积率调高方面可得利益损失是（41846-20244.4＊1.8）＊5520＝29841561.6元，而在土地增值中的损失则为20244.4＊（5520-5000）＝10527088元；1.5亿自2010年7月至2013年2月3日的同期（1-3年期）贷款利息损失（估算）至少为1.5亿＊0.061＊31个月÷12个月＝23637500元。仅该三项损失就高达64006149.6元。而根据2013年2月3日的承诺书，1.5亿元本金仅偿还了5000万，尚欠1亿本金未还。虽后续还款直至还到本金还欠2707余万元，但还至2707余万元之前所产生的利息损失也数千万元。而且上述损失金额还未将另外两宗土地的相关损失计入在内。此外，本案中虽然协议的履行主要是关于土地使用权的取得，尚未涉及到实际的开发建设，但房地产开发销售收益损失在当时也是可以直接预见的。房地产开发建设后其销售总收入扣减拿地成本、开发建设成本、税费等成本后，才是该地块开发建设的最终收益。也就是说房地产开发的最终利润是由拿地成本与开发建设成本等投资共同合力产出的。销售收益离不开前期的拿地投资，拿地投资与销售收益也存在直接的因果关系。因此，万山公司的违约行为不仅直接导致正商公司无法取得土地增值等收益，该违约对最终开发收益也是存在直接影响的，同样作为房地产开发企业的万山公司，其对该预期利益损失也同样是可以预料到的。综上，正商公司按照约定的基数计算本案违约金并未超出士万山公司违约所造成的损失范围。三、关于《合作协议书》的解除时间。2011年9月29日正商公司的回函是关于变更合作协议项下合作内容的沟通性函件，而非解除合作协议的通知性函件。第一，万山公司9月21日所发的解除方案只是一个单方方案，只涉及三宗土地中的两宗，是对合作项目的部分变更。而正商公司的回函在标题上就已经特别强调了只是针对万山公司所提方案的回复，内容上正商公司也只是提出了自己的沟通性方案，结尾上正商公司也强调了新方案还需万山公司与正商公司进行洽谈与协商，双方协商一致后再签订相应协议，即回函的内容本身还是待定的、有待双方进一步商榷。因此，正商公司的回函从开头到结尾，均无直接解除合作协议、终止三宗土地全部合作的意思表示。第二，正商公司的回函第4条明确记载双方仍继续对23号地块合作，并强调万山公司应就该地块与正商公司签订补充协议。“继续合作”“补充协议”的表述，均以主合同的存续为前提，合作协议若是解除了，那就不是继续合作、签订补充协议了，而是另行合作，另行签订新协议。从该表述上也可以看出该回函不可能具有解除合作协议的意思表示。一审法院之所以认定解除时间错误，根本原因在于将仅变更合作地块的沟通性意思表示直接误解为解除合作协议全部内容的通知性或确认性意思表示。第三，正商公司的回函结尾要求万山公司就正商公司的方案与其进行洽谈、协商，并根据协商结果形成相应协议。假设万山公司后续就该方案与正商公司协商，同意该方案并形成了相应协议，并明确终止原合作协议，那么很显然原协议的解除是要以该份新协议的形成时间为准，如此进行对比，便可明显看出正商公司的回函本身并不可能发生直接解除原合作协议的效力。第四，通过万山公司提交的往来函件内容也可以看出23号地块在当时一直存在继续合作的空间，而正商公司在9月29日回函时，距离万山公司当年8月份提交的情况说明里承诺的问题解决时间也均尚未到期。而且已投入的1.5亿元如何返还及损失如何处理等重要问题在当时也均未形成方案。因此，无论从合作空间上、承诺的问题解决时间上，还是后续问题处理上，正商公司均不可能在9月29日的回函中即直接表明解除合作协议、解除全部项目的合作，这也明显不符合常理。第五，正商公司回函作出后，双方对原协议的变更包括对23号土地的继续合作进行过多次沟通均协商无果。在此情况下正商公司最终才同意退出全部项目合作，并就还款事宜及其他事宜与万山公司、韩传志进行了协商。根据双方协商的内容，由万山公司、韩传志于2013年2月3日出具承诺书，此后协议解除后的还款及责任承担等事宜也均以此执行。而且2013年2月3日前1.5亿元资金也一直由万山公司、韩传志实际使用、支配，未作任何返还。所以，如果合作协议已于2014年前解除，那么也应以2013年2月3日的承诺书作为正式解除的依据，据此确定协议解除日期及违约金延续期间，更符合公平原则。 万山公司辩称，一、一审法院不以4.7亿元作为万山公司违约金计算基数并无不当，正商公司关于违约金计算基数、利率、期间的主张均依据不足，一审法院驳回并无不当。第一，正商公司实际支付1.5亿元，在双方履约均无过错的情况下，违约损失就是1.5亿元的资金占用损失。2010年6月27日的《合作协议书》第九条第一款虽约定了万山公司在限定期限内未办理完毕相关规划、土地手续，按转让总价款日万分之五支付违约金。但一审庭审已经查明，万山公司在合同履行过程中不存在违约的故意和过错，其积极履行合同并及时函告正商公司，万山公司在国家政策调控变化时为及时止损主动向正商公司提出解除合同，退还出资。正商公司的前期投入是1.5亿元而非4.7亿元。正商公司对国家调控政策和其他客观原因导致项目无法在限期内推动是明知的，正商公司作为专业的地产开发企业对于这种合作风险也是可预见的，正商同意解除合同，双方没有进入实质意义上的合作，正商公司未举证证明其存在其他实际损失的情况下，其实际损失为1.5亿元的资金占用成本。第二，资金占用费没有约定的应按银行间同业拆借利率而不是违约金约定的日万分之五。按违约金利率计算，违约金计算期间应按合同解除时间。2010年6月27日双方签订《合作协议书》，2011年9月29日正商公司回函解除上述协议。即使认定万山公司违约，违约金的计算时间也应从逾期之日即2010年12月24日（180日期满，之前万山公司已经履行）至解除之日2011年9月29日。而不是出具还款承诺书确定还款的2013年2月3日。正商公司在故意混淆合同解除与实际达成退款协议的时间，计算到退款之日就应该考虑的是资金占用费而不是违约金，资金占用费没有约定应按银行贷款利息，正商公司按照合同约定利率日万分之五明显过高。第三，《合作协议书》约定违约金远高于实际损失，应予以调整。正商公司认为违约金未高于定金约定。《合作协议书》第九条第一、二款中适用违约金与定金处罚是基于不同的约定条件，不能交换适用更不能做是否过高的比较。自2010年12月24日（2010年6月27日之后的180天）至2011年9月29日合同解除之日，共计279天，按合同约定的日万分之五，资金占用损失共计20925000元。而按4.7亿元的万分之五计算违约金是65565000元。根据违约金超过实际损失的30%为明显过高，20925000＊130%＝27202500元。因此以4.7亿元计算违约金明显超过实际损失。另外，上述资金占用费是按合作协议约定的日万分之五，远高于银行同期贷款利率。综上，一审法院判决违约金支付时间应从双方解除合同万山公司应偿还1.5亿元（2011年9月29日）直至双方达成1.5亿元还款协议止（2013年2月3日），按合作协议约定的日万分之五，也是综合考虑了履行过程中双方无过错，正商公司存在资金占用损失，万山公司应承担的违约金金额。二、一审法院认定《合作协议书》解除日为2011年9月29日并无不当。第一、双方2011年9月29日就《合作协议书》解除已经达成合意，一审法院认定事实清楚。2011年9月21日，万山公司就解除合作退款事宜致函正商公司。同意退还正商公司出资资金，支付资金占用费；给予解除合同的一次性补偿。2011年9月29日，正商公司针对上述函件“回函”，第一条同意解除重庆南路166.168地块和重庆中路389地块的合作，同意继续合作××路××号地块的建议，但鉴于××路××号地块的合作双方应就相关事宜另行签订补充协议，对双方权利义务进行详细和具体的约定（第四条）。第三条，同意不再合作，因此应返还出资1.5亿元。回函最后陈述的尽快洽谈、协商是就23号地块合作协议和6415.5万元违约金，属于新的要约等待万山公司回复。但解除合作协议返还1.5亿元双方已经达成合意。第二、2013年2月3日万山公司的《承诺书》，是为了解决1.5亿元的具体偿还方式。2011年9月29日《合作协议书》解除后，双方均同意返还1.5亿（双方从未就违约金或实际损失提出异议），至2013年2月3日双方就具体还款方式即项目收益抵顶欠款达成一致，万山公司按正商公司要求出具了承诺书，且已经履行完毕。双方经磋商最终未能就××路××号地块的继续合作达成新的协议，恰恰证实了原《合作协议书》已经解除，双方均未提及违约金。三、一审法院查明的万山公司履约事实清楚，无故意或恶意违约事实。第一，《合作协议书》中宗地基本情况及宗地现状中对合作地块的现状表述清楚准确，万山公司无任何隐瞒，正商公司作为专业的地产开发企业对于风险和收益是做了准确评估且有明确预知的。第二，合作协议签订后，万山公司按协议书第四条约定将三块合作地块的所有资料原件全部移交给了正商公司，正商公司并未提出任何异议；合作协议履行过程中，万山公司多次致函并附项目推动情况的政府文件，正商公司对项目进度是明知的，万山公司关于推动项目的建议也已致函正商公司，但正商公司并未予配合；第三，万山公司因客观原因无法在限定期限内完成合同约定义务为有效止损提出解除协议的建议，正商公司复函同意。合作协议解除后，关于××路××号地块，正商公司未与万山公司达成新的协议，导致万山公司不得不与逄增山、逄海青借款自行运营。正商公司所谓的万山公司在履行合作协议中存在恶意欺诈，缔约过失责任系子虚乌有。万山公司积极推动项目土地入储，但土地至今因政府政策调控没有入储。万山公司作为一级市场土地整理单位，正商公司作为二级市场开发单位，对涉案合作协议的风险是明知的，合作结果也是可预见的。正商公司并未实际支付合同总金额的4.7亿元，而是支付1.5亿时客观履行不能，万山公司提出解除合同，双方是达成合意的。四、郁士房地产公司、韩传志不应承担连带还款责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，正商公司的诉求应依法予以驳回。第一，韩传志同意2010年11月19日其与正商公司在《股权转让及合作协议》中约定的13＃、14＃、15＃楼相应收益用于冲抵欠款，韩传志作为上述楼盘收益的权利人同意放弃收益冲抵1.5亿欠款，其仅就其承诺承担责任。正商公司一审庭审已经确认韩传志已经将上述楼盘收益用于冲抵欠款，履行了承诺。上述楼盘收益冲抵后有剩余肯定要返还给韩传志或郁士房地产公司，但上述收益不足以偿还欠款的，仍应由万山公司偿还，与已经履行承诺的韩传志无关。该承诺不构成债的加入也不能因此推定韩传志对1.5亿还款承担连带责任。关于3-1-102房源同样属于上述情况，韩传志本人同意用其上述个人财产帮助万山公司偿还欠款，仅限于其承诺的财产范围，不及于其他个人财产。正商公司不能基于股东代替公司偿还部分款项而要求股东承担全部债务的连带还款责任。第二，万山公司与郁士房地产公司是两个完全独立的企业，不能因为法人或股东有重合而推定为关联企业，更不能基于业务交叉而推定负有连带还款责任。地产企业在项目运营过程中成立的项目公司是各自独立的，郁士房地产公司对涉案借款无任何还款义务，一审法院认定事实清楚，正商公司主张应依法予以驳回。 郁士房地产公司、韩传志的意见与万山公司一致。 万山公司上诉请求：一、请求依法撤销青岛中院（2020）鲁02民初1130号民事判决第一项中以27077025.44元为基数，自2013年2月4日起至实际清偿之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计11556173.6元），改判为万山公司向正商公司支付本金27077025.44元。二、请求依法撤销青岛中院（2020）鲁02民初1130号民事判决第二项万山公司向正商公司支付违约金36825000元，改判为万山公司向正商公司支付违约金13215000元。事实和理由：一、一审法院判决万山公司向正商公司支付以未付款27077025.44元为基数，自2013年2月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，没有依据。2010年6月27日，万山公司与正商公司签订涉案《合作协议书》，双方拟合作开发重庆南路166-168号，重庆中路389号，××路××号地块，正商公司出资由郁士房地产公司负责推动土地净地整理等前期工作并交付。正商公司支付1.5亿元后，双方虽积极推动项目合作，但受客观因素影响，项目进度比较缓慢。万山公司于2011年9月21日函告正商公司解除《合作协议书》，正商公司于2011年9月29日复函同意解除，后期双方对1.5亿还款多次磋商未达成一致。2013年2月3日，万山公司股东韩传志基于2010年11月19日其与正商公司签订的《股权转让及合作协议》出具承诺，除正商公司前期的部分款项抵顶欠款外，同意由郁士房地产公司所有的林雨山畔二期3＃、13＃、14＃、15＃房产销售收入扣减相应成本后代万山公司偿还欠款，已履行完毕。综上，万山公司认为其与正商公司已合意将1.5亿元的还款变更为林语山畔二期销售收入扣减相应成本的还款方式，共还款1.5亿元没有争议，也未提及违约金。截止至本案起诉之日，正商公司因项目尚未完工对房屋销售收入及扣减项中的税金、代建费等一直未与万山公司结算。因此，万山公司对结算后是否还有未还款及未还款的金额并不清楚，双方也对此无其他争议。在一审庭审过程中双方同意组织财务人员庭后结算，最终确认万山公司所有未结工程款余额为27077025.44元（正商公司代建七栋楼结算），有庭审笔录可证实。在双方结算之前，因为有销售价格和成本两个变量，如果全部销售完毕或者成本低，结算时会全额覆盖并存在余额，这在变更还款方式时双方均不可控的，也不能预知。因此一审法院自2013年2月4日以27077025.44元为基数计算利息明显不当，应依法予以纠正。二、一审法院确定万山公司违约金金额为36825000元明显过高。2010年6月27日万山公司与正商公司签订的《合作协议书》已于2011年9月29日协商解除，一审法院已在审理中查明，也确认双方履行过程中均无过错。因为《合作协议书》中约定的重庆南路166-168号，重庆中路389号，××路××号合作地块未能按约交付是因为政府政策原因，万山公司已经完成规划调整并积极履行合同义务，但因政府原因迟迟无法办理。2011年1月20日、2011年8月25日、2011年9月21日万山公司分别致函正商公司，告知项目进展情况。万山公司在履行合同过程中已经进行了积极的履约义务，因土地规划、入储等受国家宏观政策和当地政府因素介入影响较大，不可归责于合同双方，因此不应适用合同中关于违约金的约定，双方没有进入实质性合作，应基于1.5亿元的资金占用成本考虑合理损失。实际损失从2011年9月29日合同解除到2013年2月3日合意变更还款方式，依据日万分之五明显过高，也具有惩罚性，应调整为银行同期贷款利息，金额为13215000元。如果是违约金，起算时间应为合同签订180日后即2010年12月27日至解除之日，即2011年9月29日，违约时间共273天，以1.5亿元为基数，按日万分之五，违约金金额最高应为2047万元。一审判决金额过高应依法予以调整。 正商公司辩称，万山公司所提上诉请求无事实和法律依据，二审法院应驳回其上诉。具体理由如下：一、关于违约责任的认定。履约过程中的政府因素不属于法定免责事由，行政机关的行为属于合同之外的第三人行为，因该因素违约，债务人仍应承担违约责任。本案中合同履行不能即便存在一定的政府因素，也不影响对万山公司违约责任的认定。本案合作的是三宗土地，分别位于青岛市李沧区××区，三宗土地同时因政府因素导致履约不能本身就不合常理。在万山公司违约后，其又与案外人逄增山合作开发涉案三宗土地，但其因缺乏资金等纯自身原因仍无法对三宗土地中的任一宗土地实现支配和占有，而新合作方反而却取得了其中一宗土地并自行进行了开发。这足以说明造成本案履约不能的根本原因还是万山公司其自身履约能力不够。万山公司在根本无法掌控办理进度的情况下，却在协议中夸大履约能力，主观已属恶意，且该恶意与其违约的结果又存在直接因果关系。因此，其自身原因才是造成违约的根本原因。二、关于违约金额的认定。本案中万山公司就这三宗土地没有完成任一宗土地的手续变更，实际履行情况近乎为零履行。在零履行的情况下，违约金更应彰显其惩罚性功能。而且合作协议本身也还明确约定了8000万元的定金，万山公司至少对这8000万元的责任金额是可以直接预见的。涉案协议双方均为房地产开发企业，该合作是纯商事主体之间的纯商事交易。合作协议中违约金约定的过高或过低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的重要条件之一。本案违约金之所以约定以4.7亿元为基数，其中一个重要原因就是正商公司前期需要支付的资金数额特别巨大，需承受的商业风险也非常巨大，甚至都有本金完全无法返还的巨大风险。而房地产合作中土地又是大宗商品，其市场价格在当时也是持续走高的，一旦投入了1.5亿元却不能及时取得任一宗土地，那这1.5亿元就完全被套牢，无法及时用于另行购置其他土地，所丧失的另行交易机会背后，不仅是资金使用费损失，还有巨大的增值收益等损失。这些巨大的投资风险及可预期的投资收益也是法院在确定违约金时应充分考虑的重要因素。一审法院酌定的违约金额不仅少于同期间按24％的年利率计算可得的民间借贷利息金额，甚至还不及定金金额，这种司法干预明显不利于商事交易中公平原则与诚信原则的树立和遵循。因此，对于投资金额巨大、投资风险也巨大的纯商事交易，司法进行干预应当保持克制的尺度，否则，会变相加大出资方的投资风险，对违约方过度保护。此外，一审所判违约金金额还明显低于正商公司所遭受的资金使用费损失、土地增值等损失之和，详见上诉状补充内容。关于《合作协议书》的解除。正商公司的回函仅是对万山公司所提方案的回复，该回函的内容是一个关于变更原合作协议部分内容的新方案，其内容本身就是待定的、有待双方进一步沟通、商榷的。无法通过该回函得出解除合作协议书、解除全部三宗土地的合作的意思表示。理由详见上诉状及其补充内容。四、一审法院判决虽判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算此后的利息，但该利息实际也并不足以弥补正商公司所受损失。虽然正商公司与万山公司、韩传志后续达成了以韩传志的部分地产项目抵债的还款方式，但根据《股权转让及合作协议》的约定和实际履行情况，用于抵债的地产项目的实际开发建设费用也全是正商公司垫付的，正商公司已经在代建林语山畔二期项目中遭受了二次资金损失。而相关地产项目的收入在扣除正商公司代建费用后，仍不足以还清1.5亿元欠款本金。这种情况下，相关地产项目是否结算根本不影响欠款一直存在的事实。既然欠款一直存在，万山公司承担同期利息对于正商公司来说也是最低限度的保障。而且在2013年2月4日万山公司当时所欠正商公司的本金远远不止现在的2707余万元，该2707余万元是后续陆续还款后还剩的欠款本金余额。因还款是一个陆续的过程，所以在本金还剩至2707余万元前，正商公司所遭受的资金使用费损失远不止于按2707余万元计算的金额。正商公司本想通过按约定计算的违约金来弥补该部分损失，但一审法院所判违约金金额着实过低。因此，对于27077025.44元之外的欠款本金所对应的贷款利息损失，正商公司将保留另行诉讼的权利。综上，正商公司认为万山公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。 郁士房地产公司、韩传志述称，同意万山公司意见。 正商公司向一审法院起诉请求：1.依法判令万山公司、郁士房地产公司返还正商公司欠款本金27,077,025.44元；2.依法判令万山公司、郁士房地产公司返还正商公司违约金202,570,000元；3.依法判令万山公司、郁士房地产公司支付正商公司以27,077,025.44元为基数自2013年2月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至清偿之日按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.韩传志对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由万山公司、郁士房地产公司、韩传志承担。 一审法院认定事实：一、正商公司与万山公司签订《合作协议书》。2010年6月27日，万山公司（甲方）与正商公司（乙方）签订《合作协议书》。双方约定，鉴于：甲方经过前期的工作，具备获取本协议三宗土地使用权能力，现甲方拟将这三宗土地的使用权转让给乙方指定公司。该三宗地分别为青岛市重庆南路166-168号地块、重庆中路389地块、××路××号地块，乙方有意受让上述土地的使用权。经双方友好协商，达成该合作协议如下，以兹共同遵守：（一）基本情况：1、宗地范围和四至：详见本合作框架协议书附件。2、重庆南路166-168号地块为两宗相邻土地，总用地面积9522平方米，规划容积率不小于4.79，规划用途为商业服务；重庆中路389号地块用地面积9443平方米，规划容积率不小于3.0，现规划用途为工业、仓储用地；××路××号地块用地面积23333平方米，规划容积率不小于1.8，规划用途为城镇住宅。3、宗地现状：（1）重庆南路166-168号地块地上现有青岛六和汽车销售有限公司及相关建筑需要由甲方拆除，达到净地交付条件。（2）重庆中路389号地块地上已经基本拆迁完毕，收尾工作由甲方负责处置，达到净地交付条件。（3）××路××号地块地上现有部分临时建筑需要由甲方负责拆除，达到净地交付条件。（二）总价款：双方约定，本协议三宗地转让总价款（包括净地交付及甲方将土地证产办理至乙方或乙方指定公司名下所需一切费用）为肆亿柒仟万元整（￥470000万元），若最终规划指标调整，甲乙双方同意转让总价款按照重庆南路166-168号地块楼面价格4000元／平方米，重庆中路389号地块楼面价格2800元／平方米，××路××号地块楼面价格5000元／平方米，地上容积率楼面价标准进行最终结算。（若实际获批容积率高于本协议约定最低容积率，乙方不再补缴费用；若实际获批容积率低于本协议约定最低容积率，甲方按本款约定楼面价格将多余价款退还给乙方）。（三）合作方式：1、甲方负责将重庆南路166-168号宗地合并成一宗土地，并负责将土地证转让至乙方或乙方指定公司名下。2、甲方负责变更重庆中路389号宗地规划用途为城镇住宅，并负责以新成立公司（以下称Ａ公司）名义获取该宗地出让使用权后将Ａ公司股权转让至乙方或乙方指定公司名下（股权转让价款已包含在本协议第二款约定的项目总价款中）。3、甲方负责以Ａ公司名义获取××路××号宗地出让使用权后将Ａ公司股权转让至乙方或乙方指定公司名下（股权转让价款已包含在本协议第二款约定的项目总价款中）。4、本协议中的总价款包含了乙方获得所有土地证所需的全部款项，其间的土地费、拆迁费、补偿费、垃圾清运费、招拍挂费用及各类交易税费等均由甲方承担。5、具体的事项，双方另行签订协议详细约定。新签订协议与本协议内容有不符之处，以本协议为准。（四）宗地移变约定：1、本协议签署后5日内，甲方向乙方移交本协议三宗地现有相关手续文件原件。2、本协议签署后90日内，甲方办理完毕本协议三宗地规划选址手续，获批复的规划设计条件并将审批原件移交至乙方。3、本协议签署后180日内，甲方完成本协议三宗地地上所有拆迁，向乙方移交净地。4、本协议签署后180日内，甲方将本协议三宗地土地手续（含土地证），办理到乙方名下或乙方指定的公司名下。（五）定金及付款方式款：1、本协议签署后5日内，乙方向甲方支付人民币15000万元，其中人民币8000万元作为定金。2、鉴于本协议三宗地中，尚有重庆南路166-168号及××路××号宗地地上尚未拆迁，双方约定甲方每办理完毕一宗地土地过户及股权转让等手续并向乙方交付净地后5日内，乙方分别向甲方支付转让价款人民币5000万元。3、甲乙双方依据本协议约定全部完成三宗地土地使用权转让至乙方或乙方指定公司名下后15日内，乙方一次性将剩余款项付清。（六）甲方承诺：1、严格按照本协议第三款约定，及时办理完毕三宗地相关规划、土地手续。2、本协议三宗地中，不含政府保障性住房指标。3、除甲方已经书面告知的情况外，本协议宗地不存在法院查封、抵押等他项权利纠纷。4、全部宗地的拆迁事宜及费用由甲方负责，乙方净地接收。（七）乙方承诺：在甲方及时履行本协议约定的前提下，严格按照本协议约定的付款方式付款。（八）其他：双方同意，重庆南路166-168号地块建成后，甲方以综合成本价购买该项目约5000平方米14层商业。（九）违约责任：1、甲方未按本协议第三款约定及时办理完毕相关规划、土地手续，每逾期一日，按本协议转让总价款每日万分之五向乙方支付违约金，超出约定期限180日，双方可解除协议，甲方向乙方返还已经支付款项及违约金。2、甲方未按本协议第六款（2）、（3）条履行协议的，乙方有权解除协议，甲方向乙方返还已经支付款项，定金双倍返还。3、乙方未按本协议约定付款，每逾期一日，按本协议约定转让总价款每日万分之五向甲方支付违约金。超出本协议约定期限180日，甲方有权解除协议，定金不再返还。（十）本协议附件及相关补充协议与本协议具有同等法律效力。（十一）甲乙双方任何一方在未经对方书面授权许可的情况下，不得向第三方泄露本协议内容，否则，视为违约并承担相应的法律责任。（十二）本协议壹式肆份，双方各执贰份，自双方签字盖章之日起生效。2010年7月2日，万山公司分别收到正商公司预付款7000万元和定金8000万元。二、韩传志、王岐与正商公司签订《股权转让及合作协议书》。1.2010年11月19日，韩传志、王岐（甲方）与正商公司（乙方）签订《股权转让及合作协议书》。协议约定：鉴于：郁士房地产公司是一家注册于青岛市工商行政管理局的有限责任公司，公司注册资本1050万元，其中韩传志出资人民币957.5万元人民币，持有91.19％的股权，王歧出资人民币92．5万元人民币，持有8.81％股权。2.正商公司是一家注册于青岛市工商行政管理局城阳分局的有限责任公司，公司注册资本为2000万元，河南正商置业有限公司出资人民币2000万元，持有100％的股权。3.甲方作为郁士房地产公司的股东，持有项目公司100％股权。甲方拟转让持有的郁士房地产公司51％股权（以下简称为“标的股权”），乙方拟受让郁士房地产公司5ｌ％股权。4.甲方已对公司的资产状况进行了清查核实并作出相关承诺及保证。公司财务状况由中介机构做出审计报告、资产评估报告。5.本次股权转让完成后，郁士房地产公司的股东及其股权比例分别为：正商公司占51％，韩传志占40.19％，王歧占8.81％。根据有关法律法规的规定，甲乙双方就股权转让和乙方对郁士房地产公司所持有的林语山畔二期中的部分楼座进行独立开发、封闭运营之事宜进行了友好磋商。甲、乙双方本着诚实信用原则和公平原则，达成本协议，以资遵照执行。第一条，转让标的：本协议项下，甲方拟转让、乙方拟受让的标的为：甲方持有的郁士房地产公司51％股权。第二条，股权转让价款：甲乙双方同意，甲方以26127万元向乙方转让郁士房地产公司51％的股权。该价格基于以下前提：1.甲方披露的信息完整真实无瑕疵。2.林语山畔二期项目位于青岛市××路××号，该项目为郁士房地产公司全资持有；土地使用权证号：青房地权市字第2××9号；宗地用途：住宅；项目占地面积：39841.90平方米；规划总建筑面积：76226.96平方米。其中：地上建筑面积55769.61平方米，已经领取建设工程规划许可证建字第370200201.013001号、建字第30020020101301.7号项目公司为获取该项目土地使用权已经支付土地出让金6437万元，税216.8万元。为了将该项目容积率提升至1.4，需再向青岛市国土局支付土地出让金6000万元，该部分补交的6000万元土地出让金由甲方承担。项目公司已经与青岛胶城建设集团有限公司签署工程总包合同（作为合同附件），合同预算金额9800万元，最终按实际结算金额进行结算。该项目已经缴纳配套费463万元。部分楼座已经开工，项目公司已经支付工程款953.44万元。如果上述前提存在虚假、有瑕疵或发生变化，乙方有权随时要求甲方连带退还股权转让价款，并向乙方赔偿2000万元损失。第三条特别约定：ｌ.甲、乙双方同意，乙方收购郁士房地产公司51％股权后，仅负责林语山畔二期项目的开发建设，并按照约定承担开发建设的收益和风险。2.乙方拟开发该项目1＃、2＃、4＃、5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、11＃、16＃楼，总计地上建筑面积36287.76平方米；剩余部分3＃、7＃、12＃、13＃、14＃、15＃及幼儿园，总计地上建筑面积19481.85平方米及其对应的地下建筑面积部分由乙方负责替甲方代建。代建工程款由乙方负责垫付，项目竣工后，甲乙双方共同委派具有资质的审计机构进行竣工结算，双方对结算结果共同认可后30个工作日内，对应付工程款及双方垫付资金进行结算。地下车库及地面停车位按地上建筑面积比例分摊。3.乙方负责拟开发部分所应承担的企业所得税，土地增值税。计算缴税时，土地成本按7200元／平方米计算，其余应缴税款由甲方承担。4.项目涉及的政府各类配套费、水电气暖等设施安装、景观、道路、物业管理前期介入费等各种费用，由双方按建筑面积比例各自分担。5.双方按建筑面积比例分摊全项目土地出让契税。6.乙方替甲方代建部分销售所产生的各项税费由甲方负责承担。7.鉴于郁士房地产公司尚有其他业务需要开展，经乙方同意，林语山畔二期正常的开发建设外的其他业务仍由甲方负责并承担相应责任。第四条，付款方式：1、本协议签订之日起5个工作日内，乙方向甲方或甲方指定公司支付贰亿元。2、甲方完成林语山畔二期容积率调整至1.4并办理完毕相关土地手续后5日内，乙方向甲方支付伍仟万元。3、余款根据本协议第三条的要求结清代建工程款后结清。第五条，郁士房地产公司控制权的转移及后续经营：1、本协议正式签署后5个工作日内，甲方向乙方移交项目公司的经营控制权及所有项目资料（包括但不限于公章、合同章、财务印鉴、所有证照及合同原件等），双方应就上述经营控制权交接签署书面交接文件。交接后，双方对公章、合同章、财务印鉴进行共管。2、公司的运作：（1）乙方就林语山畔二期的开发建设设立独立的银行账户，该账户仅负责林语山畔二期项目的业务资金往来，由乙方单独负责，不参与郁士房地产公司其他业务。乙方替甲方代建部分的销售收入进入该独立账户，乙方预留20％作为项目代建保证金后，其余部分划转至甲方。（2）项目资料交接后，若甲方因为林语山畔项目以外的其他业务需要使用公司印章、证照时，须经乙方审核同意。双方对其他内容作出约定。三、郁士房地产公司、万山公司及正商公司相互致函。2011年1月20日，万山公司致函正商公司载明：关于2011年1月15日来函关于合作开发三宗土地手续作以下说明：（一）166号-168号项目：166号、168号的款是大山片区改造二期工程组成部分，片区改造整体规划设计由区政府委托万科集团负责，因区政府与万科改造协调出问题，区政府暂停收件，造成该项目搁置。同时市政府调整领导班子的原因，该项目3个月未上青岛市城市控制规划会议。为了不影响我方进度，2010年11月，我公司与区政府沟通，区政府同意我公司将该项目作为一个招商引资项目于正商公司合作开发建设并单独报件。但贵公司至今未就规划发函的形式以及与外资商业合作的具体细节进行恢复，还请贵公司在此工作上予以支持确保进度（根据提出方案的时间以及区政府批复的时间，争取三个月内完成）。（二）389号项目。389号地块属李沧区管辖范围，李沧区政府、济南资产管理公司的原因，李沧区政府要求与周边区域整体开发。期间我方与周边单位进行接触并谈判收购，同时李沧区政府也通知我公司及周边单位前去协调，一同开发建设，后因价格原因暂时搁置。现片区划报件已在市规划局批复中，批复后进储备挂牌（完成市规划局批复后一个月完成）。（三）23号项目。该地块已拆除地面附着物已移交贵公司，贵公司正在进行勘探工作，后来贵公司又调整规划方案，其中改动增加临街商业网点，调整后的规划方案需重新申报，该方案上报区规划局后，在第一轮上会讨论时刘局长提出整改意见，要求三期（××路××号）与二期方案批复后该地块进入挂牌程序，上报土地局办理相关手续（时间完成需增加三个月，4月1日前完成招拍挂）。2011年8月25日，万山公司致函正商公司主要载明：由于受客观原因以及国家调控政策的影响，项目进展未能按双方理想的那么顺利，尚存在一些问题需随政策变化而变化解决方案。我司考虑到前期占用贵公司部分资金时间较长，上述地块开发周期尚不确定，建议贵司作如下考虑：1、继续等待政府确定开发时间，双方积极推进项目进展；2、该项目合作双方暂停，双方协商解除方案，待政府明确开发时间后再合作。以上为我司建议，仅供参考，当否，请贵司收到本函后给予答复。2011年9月21日，万山公司致函正商公司关于解除重庆××路××号××号，重庆中路389号地块项目合作方案。载明：贵我双方就上述地块签署合作框架协议后，我司上下为加快项目进行了大量的工作，取得了一些进展，但由于受国家调控政策以及其他客观原因的影响项目进度未能按贵我双方预计的那么顺利，尚存在一些问题需随政策变化而调整。鉴于目前房地产市场政策性变化多端，市场走势无法预料，贵司意见解除上述合作项目我司深表理解。我司考虑到前期占用贵司部分资金等实际情况，现就解除合作的退款事宜意见如下：1、我司退还贵司出资本金，并按银行同期贷款利率承担资金占用期间的利息；2、我司给予贵司一些补偿（请贵司提出数额），作为双方解除合作的一次性补偿。上述方案仅供贵司参考，是否同意或有其他意见请贵司函告我司。另外，关于××路××号地块，该地块已是净地，规划条件批文已核发，容积率1.8.关于拿地方式，区政府已初步确认走留用经济发展用地路径、招拍挂出让。2011年9月29日，正商公司关于解除重庆××路××号××号，重庆中路389号地块项目合作方案的回函。载明：万山公司，贵公司于2011年9月21日给我公司《关于重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块项目合作方案》已经收悉，现就贵公司来函所提及解决方案，回复如下：1、贵公司至今未能按照协议约定，将《合作协议》所约定的三块土地使用权过户登记至我公司名下，我公司同意贵公司关于放弃对重庆××路××号××号，重庆中路389号地块的合作，但双方继续合作××路××号地块的建议。2、因贵公司未按协议约定在180天内将《合作协议》约定的三宗国有土地使用权证办理至我公司名下，且已经超过协议约定期限180天，至2011年9月30日超过协议期限273天，按照《合作协议》第九条约定，贵公司应当向我公司支付6415.3万元的违约金，同时贵公司还应当赔偿给我公司造成的损失。3、贵公司已经提议对于重庆南路166号、168号，重庆中路389号地块不在继续合作，且我公司已同意贵公司要求。贵公司应当退还我公司按照《合作协议》向贵公司支付的款项15000万元。4、鉴于贵我双方仍继续对××路××号地块合作，贵公司应当就该地块手续办理等相关事宜与我公司签订补充协议，对双方的权利和义务进行详细和具体的约定。以上为我公司对贵公司2011年9月21日提交方案的回复意见，请贵公司收到本函后，尽快与我公司就我公司的意见进行洽谈和协商，并根据协商结果，签订相应的协议。四、万山公司、韩传志向正商公司出具承诺书。2013年2月3日，万山公司、韩传志向正商公司出具承诺书载明：鉴于本人实际控股的万山公司与贵公司签订了《合作协议书》，收取了贵公司支付的1.5亿元人民币。由于各种因素未按照协议约定将约定的土地使用权变更登记在贵公司名下。就贵公司提出的退出项目合作，我方同意贵方退出并退还贵公司1.5亿元。现我方就退款事宜郑重承诺：1、在2013年9月30日前返还贵公司本金1.5亿元。同时保证在2013年4月30日前完成补交林语山畔二期（红枫谷）容积率调整后的土地出让金及相关的土地手续工作；我公司完成出让金补交及相关的土地手续工作后，根据2010年11月19日贵公司与郁士房地产公司签订的《股权转让及合作协议》约定的贵公司应支付给郁士房地产公司的5000万元我方同意作为还款予以冲抵本款项部分。保证期间的政府退款、项目转让、挂牌回收等方式收回的所有资金，均要优先偿还该笔款项。2、自本承诺之日起，为了保证实现上述款项的退还，我方同意根据2010年11月19日韩传志、王岐与贵方签订《股权转让及合作协议》第三条规定的林雨山畔二期权益划分，属于为我方代建的3＃楼及规划建设的13＃、14＃、15＃楼的相应权益的房产销售收入（销售价格按照市房管部门所批复价格为准，若房屋实际销售价格低于批复价格时，须经我方同意），扣减《股权转让及合作协议》约定的我方应当承担的代建费用、配套费、营业税及附加、所得税、土地增值税，契税等税费后的销售收益归贵公司享有，用于代为退还前述1.5亿元款项。3、以上两种方式还款达至本金1.5亿元时（含2012年1月以借款方式支付给贵公司的650万元也作为还款），贵公司应把属于我方的剩余房源的收益权益归还我方。双方再就《合作协议书》约定的事宜进行协商解决。四、本承诺送达贵公司十五日内，请贵公司回复是否认可本承诺，超过十五日表示认可，我公司按本承诺执行。五、2013年11月15日，郁士房地产公司、韩传志向正商公司出具承诺书。载明：依据青岛市市北区人民政府与郁士房地产公司签订的《北岭山森林公园项目补充协议》第三条第二款约定，现就首笔区政府向我公司拨款作如下承诺：在收到246万元之后，优先代万山公司偿还正商公司三块地项目转让款（不少于2500万元），拨付正商公司指定账户。六、正商公司与韩传志、王岐、万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》及《协议书》。2014年6月7日，正商公司（甲方）与韩传志、王岐（乙方）、万山公司（丙方）和郁士房地产公司（丁方）签订《确认函》。约定：1.甲方与乙方于2010年11月19日签订了《股权转让及合作协议》，并于2014年6月7日签订了《确认函》（以下“股权转让及合作协议”和“确认函”合称“股权转让协议”），根据股权转让协议，乙方将其合计持有的丁方51%的股权转让给了甲方，目前乙方合计持有丁方49%的股权。另外，根据股权转让协议，乙方享有丁方所持物业的部分物业权益。2.甲方与丙方于2010年6月27日签订了《合作协议书》（下称“合作协议”），约定对位于青岛重庆××路××重庆中路、南昌北路三块土地开发进行合作（下称“合作开发土地”），但丙方并未履行合作协议约定义务，截止本确认函签订之日，仍未能取得合作开发土地使用权，亦未偿还甲方根据合作协议已经向丙方支付的全部项目开发资金15000万元。3.乙方作为丙方的股东，愿意为丙方在合作协议中的义务向甲方承担连带保证责任。鉴于以上，各方达成本确认函各项条款如下：（1）甲方与丙方确认终止合作协议项下的土地开发合作事宜。（2）截至本确认函签署之日，丙方尚未向甲方清偿甲方根据合作协议已经向丙方支付的15000万元项目开发资金，对于上述15000万元项目开发资金，丙方应当在本确认函签署之日起一年内向甲方清偿完毕。（3）甲方、乙方、丙方及丁方同意，无论本确认函所述丙方的最迟还款时间是否届满，如乙方根据股权转让协议约定，从其享有物业权益的物业项目中直接或间接获得任何收益的，及／或乙方从丁方直接或间接获得其他任何收益的，则乙方获得该等收益后应立即支付给甲方，以代丙方清偿上述债务。为方便上述约定执行，甲方、乙方、丙方及丁方同意，如乙方获得的上述收益系应该由丁方向其支付的，则丁方应将该等收益直接支付给甲方，并且无需再获得乙方的事先批准及同意。（4）韩传志和王岐应就丙方在本确认函项下的付款义务承担连带保证责任。（5）本确认函的签署不得以任何方式或理由被理解为甲方及丙方对合作协议约定的权利的放弃，包括但不限于要求违约方支付违约金、赔偿金的权利等。（6）本确认函签订前，如果本确认函各方就合作协议的相关事宜处理形成文件或签订协议与本确认函约定不一致的，均以本确认函约定为准。（7）本确认函经各方签字或盖章后生效。2014年6月8日，正商公司（甲方）与韩传志、王岐（乙方）、郁士万山公司（丙方）和郁士房地产公司（丁方）签订《协议书》。约定：乙方、丙方、丁方应甲方要求为配合河南正商置业有限公司上市，于2014年6月7日与甲方签订《确认函》一份，但该《确认函》并非甲、乙、丙、丁各方真实意思表示，仅作为河南正商置业有限公司上市使用，不作为甲、乙、丙、丁各方实际履行的依据，自始不具备拘束力。各方的权利义务仍以2010年11月19日签署的《股权转让及合作协议》和2010年6月27日签订的《合作协议》为准，现各方一致确认：2014年6月7日签订的《确认函》作废。七、韩传志给正商公司出具的确认书。2017年9年10日，韩传志给正商公司出具确认书。载明：根据郁士“韩传志”方和万山公司于2013年2月3日签署的承诺书，青岛红枫谷（林语山畔二期）原归属于郁士“韩传志”方的3＃、13＃、14＃、15＃楼销售净收益全部归正商公司所有，用于冲抵万山公司依据2010年6月27日签署的《合作协议书》收取的1.5亿元本金。青岛红枫谷（林语山畔二期）31102原为郁士“韩传志”方房源，该房源合同已经签订，合同单价为20424元，面积为9107平方米，总价186001.4元，业主李轶琚已缴纳1260014元（含定金），剩余尚未缴纳的60万元房款由郁士“韩传志”方收取（以郁士房地产公司名义收取）。鉴于以上所述情况，郁士“韩传志”方确认青岛红枫谷（林语山畔二期）3-1-102房源按1260014元销售价格扣除该房源实际缴纳的税费后，冲抵郁士“韩传志”方和万山公司欠正商公司1.5亿元本金。另查明，正商公司和万山公司庭审中确认，截止正商公司提起诉讼之日，万山公司尚欠正商公司本金27077025.44元。 一审法院认为，本案争议焦点问题是：1.正商公司与万山公司签订《合作协议书》何时解除；2.正商公司主张的违约金及利息损失如何认定；3.涉案返还投资款的主体如何认定；4.正商公司主张的违约金是否超过诉讼时效。 一、关于正商公司与万山公司签订《合作协议书》何时解除的问题 2010年6月27日，万山公司与正商公司签订《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法律强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依据本法第九十三条第三款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方签订的《合作协议书》约定，郁士万山公司未按本协议约定履行协议的，超出本协议约定期限180日，正商公司有权解除协议。2011年8月25日，万山公司致函正商公司协商解除《合作协议书》；2011年9月21日，万山公司给正商公司“郁士万山公司致函正商公司关于解除重庆××路××号××号，重庆中路389号地块项目合作方案。”因国家政策调控和政府原因同意解除合同。2011年9月29日，正商公司致函万山公司，同意解除重庆南路166-168地块和重庆中路389地块，××路××号地块双方另行签订补充协议就相关事宜另行约定。通过双方当事人履行协议情况看，正商公司依约履行了合同义务，万山公司没有按照约定将三宗地土地手续（含土地证），办理到乙方名下或乙方指定的公司名下并交付土地，正商公司有权解除合同。万山公司2011年9月21日向正商公司发出的要求解除的函件是一个请求，正商公司2011年9月29日的函则是对万山公司2011年9月21日函件的回应，故涉案《合作协议书》的解除日应当认定为2011年9月29日。 二、正商公司主张的违约金及利息损失如何认定 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。根据该司法解释第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本案中，正商公司主张47,000万元为基数，自2010年9月27日至2013年2月3日的违约金为202,570,000元，万山公司辩称违约金过高，且正商公司只支付1.5亿款项，要求予以调整。一审法院认为，2010年6月27日，万山公司与正商公司签订《合作协议书》约定，万山公司未按照协议约定的时间办理涉案土地开发的有关手续和交付土地，构成违约，应承担违约责任。该协议同时约定，万山公司未按本协议第三款约定及时办理完毕相关规划、土地手续，每逾期一日，按本协议转让总价款日万分之五向正商公司支付违约金，超出约定期限180日，双方可解除协议。双方《合作协议书》签订后，万山公司一直在为履行协议积极努力，并与正商公司多次协商，双方均有继续履行的意愿，因受到客观因素影响，致使案涉《合作协议书》不能履行，万山公司非恶意违约，且正商公司投入资金为1.5亿元。综合考虑正商公司的实际损失及合作实际情况、投入的资金、万山公司的过错程度以及万山公司付款情况等因素，并兼顾公平原则，正商公司主张的违约金应自《合作协议书》解除之日开始计算。一审法院酌情认定万山公司支付正商公司违约金以1.5亿为基数，按照日万分之五从《合作协议书》解除之日2011年9月30日次日起至万山公司出具承诺函的还款之日2013年2月3日止。万山公司应支付正商公司违约金36825000（150,000,000元×0.0005／天×491天）元。对于正商公司主张过高部分，一审法院不予支持。庭审中，双方确认万山公司尚欠正商公司本金27077025.44元，正商公司主张以27077025.44元为基数自2013年2月4日其至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于涉案返还投资款的主体如何认定 正商公司起诉要求万山公司与郁士房地产公司共同承担返还正商公司投资款及违约金和利息，韩传志承担连带责任。韩传志虽系万山公司和郁士房地产公司的法定代表人，但郁士房地产公司的股东分别为正商公司、韩传志和王岐，且正商公司没有证据证明郁士房地产公司与万山公司财务混同，亦没有证据证明正商公司支付万山公司的投资款被郁士房地产公司挪用，正商公司的投资款也没有汇入郁士房地产公司的账户，正商公司仅以法人混同要求两公司共同承担还款责任，无事实与法律依据。另外，2014年6月7日，正商公司与韩传志、王岐、万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》，虽然载明韩传志对万山公司的欠款承担连带责任，但上述各方于2014年6月8日签订的《协议书》明确约定，各方于2014年6月7日与甲方签订确认的《确认函》并非各方真实意思表示，仅作为河南正商置业有限公司上市使用，不作为各方实际履行的依据，自始不具备拘束力。因此，2014年6月7日，正商公司与韩传志、王岐、万山公司和郁士房地产公司签订《确认函》，已被各方2014年6月8日签订的《协议书》约定作废，正商公司不能以《确认函》要求韩传志对万山公司的欠款行为承担连带责任。2017年9年10日，韩传志给正商公司出具的确认书，只是同意3-1-102号房款1,260,014元用于抵顶1.5亿部分房款，并没有对万山公司的欠款承担连带责任的意思表示。综上，根据合同相对性原则，正商公司要求郁士房地产公司承担还款责任以及韩传志对万山公司的欠款行为承担连带责任的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 四、关于正商公司主张的违约金是否超过诉讼时效问题 本案违约金系基于万山公司未按约履行返还投资款义务的违约行为而产生。按照双方约定，万山公司未办理涉案土地开发的有关手续和交付土地，应向正商公司按转让总价款每日万分之五支付违约金。虽然从双方往来函件中能够确认双方于2011年9月30日解除《合作协议书》，但万山公司与正商公司就投资款的支付进行多次协商，万山公司一直在履行其还款承诺，一直处于连续状态，且双方并未约定违约金的支付期限。因此，万山公司关于正商公司主张违约金已过诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。 综上所述，正商公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、青岛郁士万山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛正商置业有限公司支付本金27077025.44元，并以27077025.44元为基数，自2013年2月4日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、青岛郁士万山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛正商置业有限公司支付违约金36,825,000元；三、驳回青岛正商置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,190,035元，由青岛正商置业有限公司负担858,894元，由青岛郁士万山房地产开发有限公司负担331,141元；保全费5000元，由青岛郁士万山房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正商公司提交：证据一、青岛市国土资源和房屋管理局关于国有建设用地使用权拍卖成交情况的公告。用以证明：正商公司在23号地块拍卖后容积率调高方面可得利益损失是（41846-20244.4*1.8）*5520=29841561.6元，而在土地增值中的损失则为20244.4*（5520-5000）=10527088元；1.5亿自2010年7月至2013年2月3日的同期（1-3年期）贷款利息损失（估算）至少为1.5亿*0.061*31个月÷12个月=23637500元。仅该三项损失就高达64006149.6元。而根据2013年2月3日的承诺书，1.5亿元本金仅偿还了5000万，尚欠1亿本金未还。虽后续还款直至还到本金还欠2707余万元，但还至2707余万元之前所产生的利息损失也数千万元。而且上述损失金额还未将另外两宗土地的相关损失计入在内。证明一审判决的违约金过低。证据二、2015年11月19日的承诺书、原件。证明：2015年11月19日韩传志、万山公司共同向正商公司承诺，就韩传志对正商公司所负个人债务承担共同还款责任。另外，正商公司向法庭提交了一份律师调查令，申请调取2010年7月1日至2017年7月1日的万山公司的银行账户，用以证明郁士房地产公司、韩传志应当承担案涉债务的连带责任。 万山公司提交三份财务记账凭证，用以证明万山公司收到款项后，大部分资金用于了合作地块。正商公司已认可2013年2月3日双方已经就还款方式达成协议且履行完毕，调取期后的账户流水没有依据。 本院认为，对于正商公司举证的损失数额问题，对容积率调高的收益29841561.6元，并非案涉合同交易所必然产生，土地增值收益10527088元和1.5元贷款利息损失23637500元，存在着损失计算上的重复计算因素，且上述数额系正商公司自行计算，万山公司不予认可，不能证明实际损失的具体金额。对于正商公司提出的律师调查令问题，对于案涉资金的使用情况，万山公司出具三份财务记账凭证，对于除8000万元定金之外7000万元中的6700万元款项用途进行初步举证，根据本案当事人初步举证情况，及万山公司提出的异议，对于正商公司请求调查万山公司2010年7月1日至2017年7月1日银行账户流水的请求，不予支持。 本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是:1.一审判决万山公司支付的违约金数额及支付27，077，025.44元的利息计算是否适当；2.郁士房地产公司、韩传志对万山公司应支付的正商公司的款项是否应当承担连带责任。 关于第一个焦点问题。万山公司主张根据双方当事人的合同约定，违约金计算的基数为合同价款4.7亿元，计算的起算日期应为协议签订后第91日（即2010年9月26日）为违约金的起算日期，违约持续至2013年2月3日合计862天，以4.7亿元为基数计算，违约金应为202,570,000元（4.7亿X862天×0.05%）。对此，本院认为因正商公司实际投入为1.5亿元，在正商公司没有充分证据证明实际损失的情况下，一审法院以该基数对违约金进行计算的调减方式并无不当。对于一审判决认定的2011年9月30日次日起至万山公司出具承诺函的还款之日2013年2月3日止作为违约金计算期间是否正确的问题，本院认为根据双方往来信函的内容，2011年9月29日双方并未形成解除合同的一致意思表示，将该日期认定为合同解除之日，事实依据不足。对由于客观因素合同目的不能实现的，双方均应享有合同的解除权。自2011年9月29日正商公司回函之日，正商公司应当明确知悉万山公司没有履行合同主要义务，其已经享有合同解除权，但未作出明确的同意解除合同的意思表示，双方后来进入协商解除合同的阶段。对于违约金计算时间问题，根据双方合同约定，在2010年6月27日签订合同后180日内，万山公司履行合同约定办理案涉土地的相关审批办证义务，违约金的起算本应在2011年1月开始计算。但是，因该合同义务的履行需依赖于相关行政机关的审批，并非万山公司可以独立完成，本案中也没有万山公司恶意拒不履行合同义务的情形，在违约金计算时间上，从双方确认合同不能履行的2011年9月29日计算具有一定的合理性。并且如果以这种方式综合考虑本案情况计算违约金，因尚未偿还的27，077，025.44元系双方在诉讼中对账确认，该笔款项即可不再计算利息损失，该利息包含在以上述方式计算的全部违约金数额之内，不再单独计算。由于该部分款项目前尚未归还，从承诺还款之日计算至实际支付之日，也不违反法律规定。综合一审判决采取在计算基数和计算时间上对违约金调整减少，计算剩余未返还部分合同价款利息的处理方式，符合本案合同双方约定以房产销售、资金投入等相互对账抵扣履行的实际情况。比单纯将违约金调减为自合同约定的违约金计算之日至双方形成还款一致意见时，更具有合理性。根据本案双方的当事人所举证据，尚不能认定实际损失的确切数额，双方陈述的理由均不足以推翻一审判决综合全案情况进行的适当裁量，依法应予维持。 关于第二个焦点问题。对于正商公司主张郁士房地产公司、韩传志承担返还正商公司投资款及违约金和利息连带责任的问题，案件审理中，正商公司无充分证据证明万山公司、郁士房地产公司属于法人人格混同，其所举韩传志作为个人实际控制公司、韩传志曾经用自己的资产为万山公司还款，并非应由韩传志承担万山公司违约金等其他债务连带责任的充分事由。所以正商公司请求韩传志承担案涉债务连带责任的依据不足。万山公司申请本院出具万山公司的2010年至2017年的银行流水的律师调查令，万山公司提交了部分款项用途的初步证据，没有证据线索显示万山公司将收取正商公司的1.5亿元款项进行转移，也无证据证明万山公司与郁士房地产公司法人混同，在相应基础证据不充分的情况下，其以申请调查令的方式，申请调取万山公司7年的银行流水，缺乏法律及事实依据，本院不予准许。故正商公司要求郁士房地产公司、韩传志承担连带还款责任，无事实与法律依据。一审判决不予支持，并无不当。 综上所述，正商公司、万山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费108，7596元，由青岛正商置业有限公司负担87，0525元，青岛郁士万山房地产开发有限公司负担21，7071元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 马 丽 审 判 员 陈 浩 二〇二一年四月七日 法官助理 李明明 书 记 员 马抒祺