云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1346号上诉人（原审原告）：玉溪市抚仙湖水务管理有限责任公司。住所地：玉溪市华宁县宁州镇马鞍山下寨江**路旁。法定代表人：李烨，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李炳元，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南冠捷电力工程有限公司。住所地：昆明市官渡区春城路与昌宏路交叉口宏盛达五金机电市场12幢03号。法定代表人：宋大宣，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：李石金，男，1963年9月12日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：梁明，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市抚仙湖水务管理有限责任公司（以下简称抚仙湖水务公司）因与被上诉人云南冠捷电力工程有限公司（以下简称冠捷公司）、李石金合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人抚仙湖水务公司的委托诉讼代理人李炳元、被上诉人李石金及其委托诉讼代理人梁明到庭参加了诉讼。上诉人抚仙湖水务公司法定代表人李烨及其委托诉讼代理人杜国青经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。被上诉人冠捷公司法定代表人宋大宣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定向被上诉人冠捷公司公告送达相关法律文书，公告期间不计入审限。本案现已审理终结。抚仙湖水务公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判二被上诉人向上诉人连带赔偿损失556424.63元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）。3.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，拆除设备设施短少情况可以确认，原审判决认定事实错误。本案所涉工程于2015年完工后，被上诉人根据工程实际情况制作验收（申请）资料，明确记载了当时拆除设备设施的数量等情况；2019年移交入库时，被上诉人于移交清单上签字，同样确认了实际移交的拆除设备设施情况。即本案中根据有关证据材料可以明确工程完工时、移交入库时的拆除设备设施之数量等情况，进而可计算、判断拆除设备设施的短少情况。该短少数量等事实也是上诉人计算损失的基础依据，但原审判决未予认定，请贵院予以纠正。二、入库设备设施短少系被上诉人原因所致。根据本案所涉工程的招标文件及《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》之约定，被上诉人应履行将指定拆除设别设施移交搬入指定地点的义务。此外在未正式移交搬入指定地点之前被上诉人应当对拆除设备设施进行必要的照管。而本案中，被上诉人将拆除设备设施运送至非指定地点，该行为已违反了合同约定；另外自拆除设备设施放入非指定地点到实际移交至指定地点期间确发生了物件短少，该后果系被上诉人未尽必要的管理所致。即入库设备设施短少系被上诉人原因所致，其应对此承担相应的民事责任。被上诉人李石金辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.李石金已经按照双方合同的约定履行了合同的全部义务。2.上诉人已经向李石金支付了全部工程款499600元，双方当时均未提出过异议。3.李石金对拆除物的交付都是按照合同约定进行的，而且当时是有上诉人公司的人员监督签字认可的，特别是在合同履行过程中因为上诉人一方提供的场所不能堆放后期被拆除的设备，上诉人的监督人员就按照上诉人的指示要求李石金找场地，李石金也在江川区租了场地堆放拆除物，租赁场地和堆放物品都是按照上诉人的要求所实施的行为，李石金已经按照上诉人的要求履行了交付的义务。4.拆除设备时是上诉人派人监督管理的，双方也签字认可，拆除过程中就发生变压器和其它设备被盗的情况，对此也向公安机关报过案，因此上诉人的上诉请求没有事实依据。5.上诉人提供的造价意见书是对设备相关的价值的参考，并不是真正的司法鉴定意见，并且该意见书与客观事实不符，不能作为本案的证据使用，对于上诉人申请对缺失设备进行价值鉴定，我方认为所缺失的设备已经无法找到，所用的设备是什么时候购买、何时安装、使用期限等无证据证实，不可能对设备进行价值的认定，不符合鉴定的要求，对其鉴定申请应不予准许。6.双方约定的合同履行期限是至2017年1月10日，已经履行完毕，而上诉方是在2020年1月19日起诉至法院的，按照诉讼时效的规定，已经超过三年的诉讼时效保护期限，依法应当驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人冠捷公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利。抚仙湖水务公司向一审法院起诉请求：1.判令冠捷公司赔偿损失556424.63元；2.判令李石金对前述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定案件事实：经招投标，2016年10月25日，抚仙湖水务公司（甲方）与冠捷公司（乙方）签订《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》，李石金作为冠捷公司代表人签字，合同约定：“……第一条工程质量和技术要求：施工要求：按照甲方要求对玉溪市东片区暨‘三湖’生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程提水管线及输水管线临时用电，主要包括一级站至三级站10ＫＶ供电线路，铁埂村至白龙河水库10ＫＶ供电线路和、梅子铺至下营三通阀10ＫＶ供电线路。工程质量：1、变压器拆除时，要保证变压器的完好、完整，做到文明施工；在变压器的运输过程中，变压器下面要垫纸板，保证变压器不被磨损；变压器搬运时，不能乱摔，乱撞，保证变压器从拍摄到入库的安全及完好性。2、电线拆除时，不能把电线剪断，要用缠绕电线的相关工具，把拆除下来的电线统一缠绕入库（华宁盘溪镇）。3、拆除时，被破坏的青苗及农田，由施工单位自行负责赔偿。第二条工期：从2016年11月1日开始至2017年1月10日结束。工期70天。第三条工程范围：工程地点：华宁县至江川区里程：27公理总拆除变压器49台第四条合同价款：包干总价为人民币499600.00元（大写：肆拾玖万玖仟陆佰元整）。付款时乙方需开具符合甲方财务所需要的发票。……第八条预付款及工程进度款……（6）本工程除甲方指定现场处理的混凝土杆外，其他所有拆除材料应达到甲方入库要求，并按甲方指示运输至指定堆放地点，并承担全部费用；……”。合同签订后，李石金作为实际施工人组织工人施工，抚仙湖水务公司在施工期间均派人到场监督。工程如期完工，但双方对于施工中拆除的设备未确认交接。2017年2月25日，李石金与案外人蒋靖签订《场地租赁协议》，租用江川区六十亩村委会六十亩村蒋靖的空地一块，用于堆放拆除的变压器、线路，租期从2017年3月1日起至不再租用为止。2017年9月22日，抚仙湖水务公司向李石金拨付工程款396680元。2018年9月29日，抚仙湖水务公司向李石金拨付工程尾款99920元，工程款全部拨付到位。2019年8月29日，抚仙湖水务公司向冠捷公司发出《关于移交设施设备的通知》，要求冠捷公司将自行存放的设施设备移交归还，于2019年9月6日前将所有设施设备清点移交。当日，李石金收到上述通知后，向抚仙湖水务公司提交《关于设备未入库的情况说明》，提出设备堆放至今3年多，支付拖欠的场地占用费及看管费后，方可运出。2019年9月11日，抚仙湖水务公司进行案涉拆除设备的清点搬运工作，依据玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程（施工临时用电工程）7-11标段（含11标段增加）竣工资料数量制作交接清单，李石金作为交接人进行了签字确认，交接清单载明变压器的竣工资料数量为46台。2019年11月29日，云南昆鸿工程造价咨询有限公司依据抚仙湖水务公司的委托，作出《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程造价咨询意见书》，结论为：“未入库设备材料价值约612156.37元，按平均年限法计提折旧，年限20年，残值率5%。计提期间从2014年4月至2016年2月共23个月，测算折旧为55731.74元，净值556424.63元。”一审另查明，李石金无电力施工资质。上述事实有抚仙湖水务公司、李石金提交的证据及陈述在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李石金借用冠捷公司的资质参与招投标，在中标后与抚仙湖水务公司签订合同，因该合同产生纠纷时，冠捷公司、李石金应作为共同诉讼参与人参加诉讼，故抚仙湖水务公司以冠捷公司和李石金作为共同被告提起诉讼符合法律规定。抚仙湖水务公司与李石金在签订拆除合同前未就所需拆除设备的具体数量进行确定，签订合同时也未就拆除设备移交不全的法律后果进行约定。在实际施工过程中，抚仙湖水务公司有现场监管人员参与，对于拆除设备进行记录并交对方确认及对拆除设备督促及时入库应是基本的监管模式。由于抚仙湖水务公司监管不到位，致使拆除设备无数量确认记录及长时间未能入库，在实际移交时，对比原竣工结算资料，出现设备短缺，上述后果，抚仙湖水务公司负有完全责任。抚仙湖水务公司主张以案涉拆除工程原本的竣工资料为基数，与交接数量进行扣减后，确定短少的电力设备数量，因双方在订立合同时，未将竣工资料作为合同附件，不予支持。抚仙湖水务公司主张按单方委托的造价咨询意见书确认损失，因一审法院对其按竣工结算资料确定拆除电力设备损失数量的主张不予支持，故依据竣工结算资料作出的造价咨询意见亦不具有参考性，不予支持。抚仙湖水务公司要求对涉案移交短少的电力设备价值进行司法鉴定，因短少电力设备的具体名称、数量无法确认，不具有司法鉴定的基础，不予允许。对于拆除电力设备短少的权利救济，抚仙湖水务公司可以向公安机关报案寻求财产权益的保护。综上，抚仙湖水务公司不能举证证明本案电力拆除设备未移交的数量及出现短少电力设备的责任在于实际施工人李石金，应承担举证不能的不利后果。抚仙湖水务公司要求冠捷公司和李石金承担赔偿责任的主张不能成立，均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条规定，缺席判决：“驳回原告玉溪市抚仙湖水务管理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9364元，由原告玉溪市抚仙湖水务管理有限责任公司负担。”二审中，上诉人抚仙湖水务公司提交了如下证据：《工程竣工验收申请》及附件、《临时工程中间计量申请/审核单》、审计报告、付款材料、《安装工程单位工程结算表》，作为其一审提交的第三、四组证据的补充，以证明：1.抚仙湖水务公司与冠捷公司、李石金就本案的拆除工程签订合同，对工期、质量要求、管辖等事项作出约定；2.冠捷公司、李石金有多个已拆除设备未能移交入库，导致抚仙湖水务公司产生损失；3.未入库的设备材料净值为556424.63元。经质证，李石金对审计报告真实性、合法性、关联性予以认可，认为审计报告也证实了其已经按照双方约定履行了合同义务的事实，其所做工程已经验收合格，且款项也已经进行了审计拨付。对其他证据不予认可，系抚仙湖水务公司单方制作，表单中的数据其也不清楚，其只负责拆除线路、变压器的施工，实质是提供劳务。被上诉人冠捷公司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经审查，本院对上诉人抚仙湖水务公司所举证据予以确认，但对其证明目的第2、3项不予确认。二审中，抚仙湖水务公司于2020年12月9日向本院提交《申请书》，申请对未入库的拆除设备价值进行鉴定。对于该申请是否准许，将在本院认为部分一并评述。二审中，上诉人抚仙湖水务公司对一审判决认定事实提出如下异议：1.一审判决认定“从拍摄到入库的安全及完好性”错误，应为从拆除到入库的安全及完好性。2.一审判决认定“工程如期完工，但双方对于施工中拆除的设备未确认交接”错误，应为根据合同的约定，在拆除过程中上诉人并不需要交接拆除的设备，在拆除后基于被上诉人提交的验收申请，双方确认了拆除设备、设施的数量，但被上诉人仍未按《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》第八条第二款及招投标文件第三十八页第六项约定运输至指定地点。3.一审判决认定“把拆除下来的电线统一缠绕入库（华宁盘溪镇）存在遗漏认定，应为华宁盘溪镇一级站仓库。4.一审判决遗漏认定冠捷公司与李石金之间的关系，李石金是挂靠冠捷公司，借用冠捷公司的资质进行施工。经审查，本院认为，对于上诉人提出的第1点异议，一审判决应为笔误，被上诉人也予以认可，本院予以确认。对于上诉人提出的第2点异议，涉及责任承担，并非否定该事实认定，双方均认可拆除的设备确实未在合同约定的华宁盘溪镇入库，“双方对于施工中拆除的设备未确认交接”属实。对于上诉人提出的第3点异议，一审判决系对合同条款的原文引用，不属于遗漏认定，不予确认。对于上诉人提出的第4点异议，现有证据无法证实冠捷公司与李石金之间是挂靠关系，李石金认可其系借用冠捷公司资质招投标，但借用资质无法得出存在挂靠关系这一必然结果，不予确认。二审经审理，本院补充认定本案法律事实如下：《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》第八条约定：“本工程不支付预付款，施工过程中也不支付工程进度款，工程完工后，经甲方验收达到合同约定工程范围内容及要求后，支付至合同价款75%，竣工结算经委托的造价咨询公司审核后并确定结算金额后支付至结算金额的80%，剩余20%的工程价款待决算经审计机关审核后，按照决算审计金额最终结算支付余款。”2017年5月26日，冠捷公司向抚仙湖水务公司申请拨付工程总造价80%的工程款，抚仙湖水务公司审批后，于2017年9月22日拨付了399680元。2018年9月19日冠捷公司向抚仙湖水务公司申请拨付工程总造价20%的工程尾款，抚仙湖水务公司审批后，于2017年9月29日拨付了工程尾款99920元。至此，工程总价款499600元已全部支付完毕。一审查明的其他案件事实与本院审理查明一致，本院予以确认。本院认为，《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》合法有效，抚仙湖水务公司与冠捷公司应按合同约定严格履行。根据《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》的约定，支付工程总价款80%的前提条件为工程完工后，经抚仙湖水务公司验收达到合同约定工程范围内容及要求。从抚仙湖水务公司于2017年9月22日向冠捷公司拨付399680元的行为来看，应视为抚仙湖水务公司认可工程已经完工并验收，达到了合同约定工程范围内容及要求。而剩余20%的工程价款，抚仙湖水务公司也已按照决算审计金额最终结算支付给冠捷公司。由此可见，抚仙湖水务公司以自己的实际行为确认了冠捷公司在履行《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》过程中无需要承担违约责任的违约事实。工程完工验收时，双方对于拆除设备的堆放入库情况没有异议。工程完工后，抚仙湖水务公司本应及时与冠捷公司清点交接设备，但2017年1月10日工程完工后，抚仙湖水务公司直至2019年8月29日才书面通知冠捷公司移交拆除设备。合同并未约定冠捷公司对这一期间设备有保管义务，抚仙湖水务公司又否认双方就所拆除设备保管达成过补充协议。现有证据并不能证实冠捷公司在履行《玉溪市东片区暨“三湖”生态保护水资源配置应急工程临时施工用电拆除工程合同》过程中给抚仙湖水务公司造成了损失并负有赔偿责任，故对于抚仙湖水务公司二审中提出申请鉴定的事项不予准许，对于上诉人抚仙湖水务公司要求确认拆除设备短少情况，进而向冠捷公司主张损失的请求不予支持。而李石金与冠捷公司无论系何关系，因不支持抚仙湖水务公司对冠捷公司的诉讼请求，抚仙湖水务公司对李石金的诉讼请求也应不予支持。综上所述，一审判决认定事实、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对抚仙湖水务公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9364元，由上诉人玉溪市抚仙湖水务管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二一年四月六日书记员 范艺严