贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2301民初529号 原告:杨鹏，男，1975年8月23日生，住贵州省盘州市。 委托诉讼代理人：贺壮志、谢化文，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 被告：贵州勤谨建设有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处新场村，统一社会信用代码：9152230032247003XM。 法定代表人：唐浩，该公司总经理。 被告：鲁文权，男，1994年4月25日生，住贵州省安龙县。 被告：赵坤，男，1996年6月8日生，住贵州省册亨县。 被告贵州勤谨建设有限公司、鲁文权、赵坤共同委托诉讼代理人：左前辉，贵州旺明律师事务所律师，特别授权代理。 被告：张升伟，男，1974年10月16日生，住贵州省普安县。 被告：张贵江，男，1994年2月18日生，住贵州省普安县。 原告杨鹏与被告贵州勤谨建设有限公司（以下简称勤谨公司）、鲁文权、张贵江、张升伟、赵坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2021年1月14日立案受理后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告杨鹏及其委托诉讼代理人贺壮志、谢化文，被告赵坤及其与被告勤谨公司、鲁文权的共同委托诉讼代理人左前辉，被告张升伟到庭参加诉讼。被告张贵江经本院传票传唤无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨鹏向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令勤谨公司、鲁文权、张贵江、张升伟、赵坤共同赔偿杨鹏伤残赔偿金、误工费等各项费用共计233970元；二、本案诉讼费由勤谨公司、鲁文权、张贵江、张升伟、赵坤共同承担。事实和理由：2019年6月张升伟、张贵江聘请杨鹏到册亨县建筑工地做墙面瓷粉，约定工资230元／天。2019年8月6日上午，杨鹏与往常一样的于7时30分左右，到达高洛小学工地做工，在上午8时30分左右，从张升伟、张贵江安装的用于支撑的脚手架上摔下来，后被送到册亨县人民医院治疗，入院诊断为跟骨骨折（右侧），并于2019年8月14日，施行了右侧跟骨骨折切开复位内固定术＋腓骨长肌部分断裂、腓骨短肌伸趾肌健、第三腓骨肌伸趾肌健修补术＋筋膜组织瓣成形术，入院治疗22天。2019年8月28日出院，出院诊断为：1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧腓骨长肌部分断裂；3.右侧腓骨短肌部分断裂；4.右侧第三腓骨部分断裂；5.右侧趾短肌部分断裂；6.右侧骰骨骨折。杨鹏出院后不能工作，一直在家康复。2020年10月5日至2020年10月21日，杨鹏再次到册亨县人民医院住院，施行右侧跟骨骨折内固定装置取除术，入院治疗16天。两次住院的费用都由赵坤支付。2020年10月29日，经兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定（兴医司法鉴定所［2020］临鉴字第487号），得出鉴定意见为：1.杨鹏右足跟骨骨折内固定术后，右足骰骨折，综合评定为九级伤残；2.评定杨鹏误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日。杨鹏因在高洛小学的建筑工地上受伤，高洛小学的建筑工程承包方为勤谨公司，鲁文权代表公司将内外墙面瓷粉粉刷转包给无建筑资质的赵坤，赵坤再转包给张升伟、张贵江。根据法律规定，勤谨公司将所承包的工程层层分包到不具备相应资质条件的自然人，应承担事故的全部责任，鲁文权、赵坤、张升伟、张贵江承担连带赔偿责任。杨鹏的损失计算明细如下：1.伤残赔偿金：34404元／年×20年×20%＝137616元；2.误工费：230元／天×（22天＋16天＋240天）＝63940元；3.护理费：128元／天×（22天＋16天＋90天）天＝16348元；4.营养费：50元／天×90天＝4500元；5.住院伙食补助费：100元／天×38天＝3800元；6.鉴定费：1300元；7.检查费：466元；8.交通费：1000元；9.精神损害抚慰金：5000元，以上各项损失费用合计233970元。综上，因勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟、张贵江的侵权行为造成杨鹏的人身权益受损，为维护杨鹏合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持杨鹏诉请。 勤谨公司、鲁文权、赵坤共同辩称，请求驳回杨鹏的诉讼请求。理由如下，勤谨公司与杨鹏没有任何劳动关系，公司也没有雇佣杨鹏，没有支付任何报酬和工资给杨鹏，公司不是本案的适格主体。鲁文权仅仅是勤谨公司在该项目的管理人员，系项目经理，因此不是本案的适格主体。赵坤虽然分包了部分工程，但是又将工程的瓷粉部分以及劳务部分分包给张升伟、张贵江施工，并且约定了由张升伟、张贵江承担相应的安全责任，因此，在本案中，赵坤也不承担责任。以上三个被告主体，不是共同的侵权责任人，因此，不应当承担相应的连带责任。杨鹏所依据的鉴定是工伤标准进行鉴定，但是本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当以人身损害的标准来进行鉴定，该鉴定意见不能作为本案的定案依据使用，根据谁主张谁举证的原则，应当由杨鹏进行举证，并申请鉴定。杨鹏所述的事实有部分不客观不真实性，其受伤是因为其是在自行搭建的脚手架上摔下来，作为长期做工的杨鹏来说，其应当有注意安全的防护意识，杨鹏在本案中存在严重的过错，其应当承担80%的责任。对于杨鹏主张的各项赔偿费用，残疾赔偿金只能按照2018年农村人均收入计算，每年7,386元，因为本案的管辖应当为侵权行为地，事故发生地为册亨县，所以计算标准应当按照农村居民收入标准来计算损失；误工费，标准应当按照100元/天计算，天数按照90天计算，不能以240元/天计算；护理费标准过高，应以每天100元计算，计算天数已经包括了住院期间的天数，住院期间天数不能重复计算，天数应当为60天；营养费计算标准过高，应当以30天每天计算，根据杨鹏的伤残状况，应当按照60天计算；住院伙食补助费计算标准过高，杨鹏也主张了营养费，标准应当按照80元每天计算；鉴定费1,300元、检查费466元，杨鹏鉴定的是工伤，并不是鉴定人身损害，该费用应当由杨鹏自行承担；交通费1,000元，虽然杨鹏没有提交相应的票据，但酌情认可500元；精神抚慰金5,000元过高，酌情认可1,000元。根据杨鹏所述的根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，仅是合同约定问题，不涉及侵权责任问题。赵坤补充辩称，涉案的工程，是我从勤谨公司分包来的。杨鹏两次住院期间，张升伟确实垫付了1,000元的医疗费用，其余的费用都是我支付。 张升伟辩称，册亨县建筑工地的工程是张贵江向赵坤分包来，我们一起做，并且也签订了分包合同。杨鹏是我们雇请，在册亨县建筑工地做墙面瓷粉受伤也是事实。在杨鹏住院期间，我垫付了1000元的医疗费。 张贵江未到庭参加诉讼，亦未答辩。 本院经审理认定事实如下：勤谨公司承包高洛小学建设项目，鲁文权系该项目的管理人员，勤谨公司将项目的部分工程分包给赵坤，2019年6月22日赵坤将向项目教学楼综合楼食堂、学生宿舍楼外墙瓷粉工程以包工不包料的方式分包给张升伟，并签订了“册亨县楼街道高洛小学教学楼综合楼食堂、学生宿舍工程协议”，对建筑信息、施工质量、付款方式以及安全责任等进行了约定，其中对安全责任的约定为“施工期间施工场地内施工人员由甲方负责百分之八十，乙方负责百分之二十”。同日，赵坤还与张贵江、张升伟签订“册亨九块地高洛小学项目工程协议”，约定其将册亨县九块地高洛小学教学楼内墙瓷粉以包工不包料的方式转包给张贵江、张升伟，并对建筑信息、施工质量、付款方式及安全责任等进行了约定，其中安全责任的约定为“施工期间施工场地内施工人员的安全由乙方自行负责。”后张贵江、张升伟雇佣杨鹏到册亨县建筑工地做墙面瓷粉粉刷工作，2019年8月6日杨鹏在施工工地进行瓷粉粉刷工作时，从其自行搭建的脚手架上摔倒受伤，当日即被送往册亨县人民医院住院治疗，在积极完善相关检查后，于2019年8月14日在腰硬联合下行麻醉右侧跟骨骨折切开复位内固定术＋腓骨长肌伸趾肌腱、腓骨短肌伸趾肌腱、第三腓骨肌伸趾肌腱修复术＋筋膜组织瓣形成术，2019年8月28日办理出院，出院诊断为：1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧腓骨长肌部分断裂；3.右侧腓骨短肌部分断裂；4.右侧第三腓骨肌部分断裂；5.右侧趾短伸肌部分断裂；6.右侧骰骨骨折。出院医嘱载明：嘱患者加强营养，严格按锻炼计划进行功能锻炼……2020年10月5日杨鹏再次到册亨县人民医院住院治疗，在完善相关检查后于2020年10月9日行右侧跟骨骨折内固定装置取除术，2020年10月21日办理出院，出院诊断为：1.取除骨折内固定装置（右跟骨）；2.骨质疏松。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.避免负重；3.不适随诊。杨鹏两次共住院治疗38天，产生的医疗费由张升伟垫付了1000元。2020年12月29日，经杨鹏申请委托，兴义市人民医院法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期和营养期进行鉴定，该鉴定所以兴医司法鉴定所［2020］临鉴字第596号法医临床鉴定意见书，载明鉴定意见：1.根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）晋级原则，杨鹏右足跟骨骨折内固定术后，右足骰骨骨折，综合评定为九级伤残；2.根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014），评定杨鹏误工期90-240日、护理期60-90日、营养期60-90日。杨鹏为此支付检查费466元，伤残评定费700元，误工、护理、营养时限评定费600元。现杨鹏诉至本院，要求勤谨公司、鲁文权、赵坤、张贵江、张升伟共同赔偿其因此造成的各项经济损失共计233970元。审理中，杨鹏与勤谨公司、鲁文权、赵坤、张贵江、张升伟均同意将杨鹏的伤残等级调整为十级伤残。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案杨鹏系于2019年8月6日受伤，故本院依法适用当时的法律、司法解释裁判。首先关于本案承担责任的主体及各自应承担的责任比例的问题。第一，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，本案张升伟、张贵江雇佣杨鹏在其承包的册亨县教学楼墙体粉刷工程从事墙体粉刷工作，杨鹏在工作时不慎摔倒受伤，张升伟、张贵江作为雇主，应对杨鹏的损害承担赔偿责任。第二，赵坤作为没有承包资质的自然人，在承包高洛小学建设项目的部分工程后，将其承包工程中的墙体粉刷工程部分转包给同样不具备施工资质的自然人张升伟、张贵江，赵坤存在选任上的过失，其具有主观过错，也应对本案杨鹏的损害承担赔偿责任。至于赵坤辩称其在将项目工程墙体粉刷工程转包给张升伟、张贵江时，分别签订了两份协议，并在协议中对于安全责任的分担均进行了约定，故其在本案中不应承担责任。经审查，赵坤主张的上述两份协议系赵坤与张升伟、张贵江之间的约定，根据合同具有相对性原则，该约定依法不对第三人产生效力，故赵坤的该项抗辩主张于法无据，本院不予采信。第三，勤谨公司作为本案册亨县建设项目工程的总承包方，其将项目工程部分分包给不具备资质的赵坤负责，勤谨公司具有选任上的过失，具有主观过错，故其应对杨鹏的损失承担赔偿责任。至于鲁文权，其作为勤谨公司在案涉项目中的管理人员，其行为系代表勤谨公司，故其依法不对外承担责任。第四，本案杨鹏系在从事粉刷工作时从其自己搭建的脚手架上摔倒受伤，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，杨鹏作为具有完全民事行为能力的成年人，其在从事危险作业时，应注意周遭环境，在确保自身安全的情况下施工，但是其疏忽大意进而导致自己摔倒受伤，杨鹏自身缺乏安全意识是造成其受伤的重要因素，故杨鹏应自行承担部分责任。综上，本院综合全案案情，并结合本案当事人各自的过错程度，本案由勤谨公司承担20%的责任，赵坤、张升伟、张贵江各承担10%的责任，杨鹏自行承担50%的责任，鲁文权不承担责任为宜。 其次，关于本案杨鹏诉请的各项损害赔偿费用的问题，关于残疾赔偿金，审理中，杨鹏与勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟均同意将杨鹏的伤残等级调整为十级伤残，本院予以确认。依照贵州省上一年度城镇居民人均纯可支配收入标准，本院予以支持68,808元（34,404元/年×20年×10%）。 关于误工费、护理费和营养费，杨鹏的误工期、护理期和营养期经审理中，经兴义市人民医院法医司法鉴定所进行了鉴定并作出兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第596号法医临床鉴定意见书，载明杨鹏误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日，审理中勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟对该部分的鉴定意见未提出异议，故本院参照该兴义市人民医院法医司法鉴定所得出的鉴定意见，计算杨鹏的误工费、护理费和营养费。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于杨鹏的收入状况，杨鹏并未举证证明其具有稳定的职业和收入，故本院参照贵州省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工期，杨鹏定残之日与其受伤之日的距离较远，其误工期计算至其定残前一天显失公平，故本院参照兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第596号法医临床鉴定意见书中关于杨鹏误工期的评定意见，结合杨鹏的伤残情况以及其实际住院天数，予以支持误工费为16,687.2元（139.06元/天×120天）。 关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。杨鹏未举证证明护理人员的人数以及工资收入，本院参照贵州省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以一人计算，并结合杨鹏的实际住院天数以及兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第596号法医临床鉴定意见书中对杨鹏护理期的评定意见，予以支持护理费为8,979.6元（128.28元/天×70天）。 关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。杨鹏两次的出院医嘱均载明其需要加强营养，故本院综合杨鹏的实际住院天数和兴医司法鉴定所[2020]临鉴字第596号法医临床鉴定意见书中对杨鹏护理期的评定意见，酌情予以支持杨鹏营养费3,000元。 关于住院伙食补助费，杨鹏实际住院治疗38天，本院参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持3,800元。 关于鉴定费，杨鹏主张鉴定费1,300元，勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟对该费用均不予认可。杨鹏到兴义市人民医院法医司法鉴定所进行了伤残程度、误工期、护理期和营养期评定，该鉴定所根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）晋级原则，对杨鹏的伤情综合评定为九级伤残；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），对评定杨鹏误工期、护理期、营养期分别进行了评定。本案杨鹏受雇于张升伟、张贵江，负责粉刷工作，并未签订劳动合同，双方之间系雇佣关系，故本案杨鹏的伤残程度鉴定不应适用工伤的鉴定标准，因此杨鹏在兴义市人民医院法医司法鉴定所进行的伤残程度鉴定意见本院不予采纳，故该部分鉴定费用由杨鹏自行承担。其余部分鉴定费用，因勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟、张贵江并未对此部分鉴定意见提出异议，故该部分鉴定意见本院予以支持。据此，本院予以支持鉴定费为600元。 关于杨鹏主张其到兴义市人民医院进行检查支付检查费466元，并向本院提供了检查费票据为证，勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟对该费用均不予认可。经审查，该检查费用系杨鹏为鉴定其伤情支付的费用，而杨鹏提供的鉴定意见中除关于伤残程度的鉴定意见以外的其余部分鉴定意见本院予以采纳，故该检查费用本院予以支持。 关于交通费，审理中杨鹏与勤谨公司、鲁文权、赵坤、张升伟均认可交通费为500元，本院予以确认。 关于精神损害抚慰金，杨鹏因伤致残，必然会给其带来精神上的痛苦与折磨，但是其主张5,000元的精神损害抚慰金过高，本院结合本案杨鹏的伤残情况以及各当事人的过错程度，酌情予以支持1,000元。 关于张升伟在杨鹏受伤住院治疗期间为其垫付的1,000元医疗费，虽然杨鹏在本案中并未主张该笔费用，但是该笔费用亦应纳入其经济损失中累计计算。至于赵坤辩称杨鹏的其余医疗费用均系其垫付，审理中经本院向其释明，要求其限期内向本院提交其替杨鹏垫付的医疗费费用票据加以证明其主张，其并未在期限内向本院提供上述票据，其应自行承担举证不能的责任，故赵坤的该项抗辩主张本院不予采信。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，杨鹏因本次事故受伤所产生的损失范围计算如下： 1.残疾赔偿金68,808元； 2.误工费16,687.2元； 3.护理费8,979.6元； 4.营养费3,000元； 5.住院伙食补助费3,800元； 6.鉴定费600元； 7.检查费466元； 8.交通费500元； 9.精神损害抚慰金1,000元； 10.医疗费1,000元。 以上各项损失费用共计104,840.8元，由勤谨公司负担20%，即20,968.16元；由赵坤、张升伟、张贵江各负担10%，即10,484.08元。 因张升伟在杨鹏住院治疗期间为其垫付了1,000元医疗费，故在张升伟应赔偿杨鹏的费用中，应扣除该笔费用，剩余张升伟还应赔偿杨鹏9,484.08元。张贵江经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。 据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限贵州勤谨建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨鹏残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费等共计20,968.16元； 二、限赵坤于本判决生效之日起十日内赔偿杨鹏残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费等共计10,484.08元； 三、限张贵江于本判决生效之日起十日内赔偿杨鹏残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费等共计10,484.08元； 四、限张升伟于本判决生效之日起十日内赔偿杨鹏残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费等共计9,484.08元； 五、驳回杨鹏的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,470元，减半收取735元，由贵州勤谨建设有限公司负担140元，由张升伟、张贵江、赵坤各负担70元，由杨鹏自行负担525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 查仕伟 二〇二一年四月九日 法官助理 张瑶丽 书 记 员 何 府