广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1003号上诉人（原审被告）：湛江海滨医院有限公司，住所地湛江开发区海滨大道中**湛江万达广场**楼****房。法定代表人:丁挺。委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市健恩贸易有限公司，住所地珠海市，住所地珠海市香洲区××××××××(阳光大厦)****法定代表人:陈振武。委托诉讼代理人：赵琰，广东群济律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧碧君，广东群济律师事务所实习律师。上诉人湛江海滨医院有限公司{以下简称“海滨医院”）因与被上诉人珠海市健恩贸易有限公司（以下简称“健恩公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海滨医院的委托诉讼代理人方晓，被上诉人健恩公司的委托诉讼代理人赵琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海滨医院上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院(2020)粤0891民初153号判决第一项,驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人不存在逾期支付货款的事实。根据合同第六条第1项第(2)款约定,支付货款的前题条件是“经过甲方确认安装调试验收合格正常使用后,甲方收到发票后一个月内支付货款”。由于被上诉人2017年11月7日才交付2台F**型号超声诊断仪并安装调试完毕(延迟交付12天),而另1台F**型号超声诊断仪2018年3月13日才完成安装(延迟交货137天),60型号超声诊断仪尚未满足付款条件,被上诉人在2019年1月8日才开具发票,三台F**型号超声诊断仪价格合计90万元,付款期本应从2019年2月28日起计算,但上诉人签订合同后已分别在下列时间支付货款:2017年10月20日支付40万元、2017年11月6日支付5万元、2018年5月2日支付20万元、2018年12月7日支付5万元、2019年1月17日支付10万元,合计支付90万元,已提前足额支付应付货款,不存在欠款的事实,请求支付此部分违约金没有依据。2、如果存在逾期付款的事实而计算逾期付款违约金,也只应从2019年10月24日起计算。上诉人未收到过被上诉人邮寄的催款函,一审判决仅凭邮寄单认定上诉人收到被上诉人的催款函没有事实依据。被上诉人只是在2019年10月24日交付最后一台60型号超声诊断仪(未安装调试)后,曾当面向上诉人催告付款,上诉人基于友好协商意愿于当天出具付款承诺书,表明被上诉人只在2019年10月24日催告上诉人还款,如果应该计算逾期付款违约金,也只能从2019年10月24日起计算。但是因2019年10月24日交付最后一台60型号超声诊断仪因未安装调试,未满足付款条件(下述),不存在逾期付款的事实,不应计算付款违约金。3、被上诉人2018年3月13日安装的超声仪F37尚有一个型号UST-5299探头末交付给上诉人、应扣减货款约6万元。根据《医疗设备采购项目合同书》第二条的约定,合同价款包括“产品价格、全套配件材料费用…安装调试费”等,对照被上诉人2018年3月13日安装的超声仪F37与2017年11月7日的《日立设备安装报告书》,再对照《日立超声诊断仪F37配置单》,2018年3月13日安装的超声仪F37缺少一个型号UT-5299电子相控阵探头,此探头按日立公司报价价值约6万元,应扣减货款约6万元。二、没有在本案中行使抵销权,程序不当。1、被上诉人延迟交货,应向上诉人承担违约责任。根据《医疗设备采购项目合同书》第四条约定,被上诉人应在签订合同后20个工作日内交货,本案合同于2017年9月25日签订计算20个工作日即2017年10月26日为交货日,但被上诉人2017年11月7日才交付2台F**型号超声诊断仪并安装调试完毕,延迟交付12天,而另1台F**型号超声诊断仪2018年3月13日才完成安装调试,延迟交货137天,60型号超声诊断仪直到约2019年10月23日才完成交付,但未安装调试,根据合同第六条第1项第(2)款约定,支付货款的前题条件是“经过甲方确认安装调试验收合格正常使用后”,因此,60型号超声诊断仪尚不符合付款条件,视同延迟交付(暂计算至2020年12月31日,共3年2个月零5天)1160天。根据合同第八条第1款的约定,被上诉人应向上诉人支付延迟交货违约金以合同价款为基数按每天千分之一计算:分别为:1、30万元(F37型)×0.001(1‰)×12天×2台=0.72万元;2、30万元(F37型)0.001(1‰)×137天=4.11万元;3、60型超声诊断仪暂计算至多2020年12月31日的违约金金额为:53万元(60型)×0.001(1‰)1160天=61.48万元,合计违约金:0.72万元+4.11万元+61.48万元=66.31万元。(备注:60型超声诊断仪违约金应计算至安装调试完毕止)。2、因被上诉人未按合同约定交付超声诊断仪,存在逾期交货情形,且60型号超声诊断仪未进行调试验收,未达支付货款条件。因此,被上诉人的违约行为一直存续。根据合同第八条第1款的约定,被上诉人应向上诉人支付延迟交货违约金,此违约金与货款同属金钱,根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”和根据最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条“抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辨或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销”规定,上诉人可以以提岀抗辩的方式行使抵销权,一审判决以“在本案中不提起反诉”为由,认为行使抵销权不符合法律规定的理由显然是错误的。3、应将被上诉人逾期交货违约金与上诉人逾期付款违约金进行抵销计算。被上诉人应支付延迟交货违约金为66.31万元(暂计算至2020年12月31日),而上诉人应付货款为53万元-6万元,因被上诉人应承担的迟延交货违约金高于未付货款47万元,在上诉人行使抵销权后,被上诉人的诉讼请求已被抵销,因此应驳回被上诉人的诉讼请求。综上,一审判决认定事实不清,程序不当,判决错误,应予改判。被上诉人健恩公司答辩称：健恩公司已按照合同约定交付货物并安装完毕,海滨医院的主张无事实依据。1.首先,关于3台F**型号超声诊断仪器,健恩公司已经完成交付及安装的义务,故海滨医院应支付货款。其中2台F**型号超声诊断仪器(以下简称F37),已于2017年11月7日安装完毕,另一台F**因医院场地原因,于2018年3月13日完成安装。并不存在海滨医院所说的延迟交付的事实。海滨医院对F37中缺少UST-5299探头的主张无事实依据。在安装调试F37后,按正常逻辑若少了一个UST-5299探头未交付,那么海滨医院为何从未向健恩公司提出过异议?而且之后的承诺书中也未提及该事情。且在合同中约定的UT-5299探头数量只有一个,在2017年11月7日的安装报告中可知该探头已经安装,并不存在海滨医院所说的缺少探头设备。2.其次,关于60型号超声波诊断仪(以下简称60诊断仪),健恩公司已于2017年11月23日安装完毕,已达到付款条件。海滨医院主张健恩公司于2019年10月24日交付60诊断仪明显是污蔑行为,现有证据(安装报告)表明60型号诊断仪已于2017年11月23日安装完毕。且根据健恩公司提供的证据中的医院宣传使用仪器的照片中,也佐证了60诊断仪已经投入使用,故海滨医院的主张并非事实,纯属污蔑行为。在健恩公司与海滨医院的通话及催款函中,海滨医院从未提及设备的任何问题。海滨医院为了达到不付款的目的而不顾商业道德,歪曲事实,该行为应给与谴责。3.最后,健恩公司开具的发票中已经备注F37单价为255000元,60型号超声波诊断仪单价为665000元,故此说明了3台F**为90万元,也说明了海滨医院支付的90万元中包含了60型号超声波诊断仪的货款,海滨医院未按合同约定期间向健恩公司支付全部的货款,故海滨医院主张不存在逾期付款无事实与法律依据。二、海滨医院主张行使抵销权无事实与法律依据。首先,健恩公司已经按照合同约定履行完毕合同义务,海滨医院未支付货款的行为已构成严重违约,健恩公司系海滨医院的债权人;其次,根据《民法典》第五百六十八条“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”之规定,双方之间不互负到期债务,海滨医院提出的抵销权无法律依据。综上,健恩公司已经按照合同约定完成货物交付安装的义务,且海滨医院安装完毕后已经投入使用。海滨医院迟迟不支付货款的行为已构成严重的违约,故海滨医院的主张无任何事实与法律依据。健恩公司向一审法院起诉请求：1.海滨医院支付剩余合同款项共计530000元及违约金429000元(违约金计算:以合同总价1430000元为基数，自2019年2月8日起至海滨医院支付之日止，暂计至2019年12月5日，每日按合同价款的1‰计算)，共计959000元；2.海滨医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月26日，健恩公司（乙方）与海滨医院（甲方）签订了《医疗设备采购项目合同书》，约定甲方向乙方采购医疗设备“1、超声诊断仪3套；2、数字化彩色超声波诊断装置1套”，合同价款1430000元（含税价格），第四条约定交货时间在签约后20个工作日内交货。第六条货款结算：（1）甲方于本合同签署之日起，在三个工作日内，将合同总成交价中的50万元，作为预付款支付给乙方，如甲方不按上述规定准时支付预付款，则交货期作相应的顺延；（2）乙方保证在货到五天内安装调试产品，并经过甲方确认安装调试验收合格正常使用后，并在甲方收到发票后一个月内支付乙方总价的尾款930000元（2017年12月31日前支付齐合同货款）；（3）如甲方在设备安装合格一个月内未能验收合格，则视为合格。第八条违约责任：1.乙方逾期交货的，以合同价款为基数，以每天千分之一的标准，向甲方支付延迟交货违约金，甲方有权从合同价款中直接扣取，如逾期超过30天，甲方有权解除合同，乙方应退回全部款项，并支付违约金；2.乙方所交付的产品型号、规格、质量不符合本合同约定的，由乙方按甲方指示，负责免责保修；3.乙方不得擅自解除本合同或终止合同履行，否则，应向甲方支付总合同价款10%的违约金；以上各种情形违约行为，如给甲方造成其他损失的，除支付违约金外，乙方还应赔偿甲方因此产生的其他损失。4.甲方无故拒收货物，应向乙方偿付被拒收货款的10%违约金，并承担因此而造成的损失和费用；5.甲方逾期支付预付款超过3个月，乙方有权不经催告单方解除本合同。甲方另行提出购买意向的，甲乙双方重新商谈配置及合同价格。甲方逾期支付剩余货款的，以合同价款为基数，以每天千分之一的标准，向乙方支付延迟交货违约金。2017年11月6日-7日，健恩公司完成两台超声诊断仪（F37）的安装，海滨医院在《日立设备安装报告书》签章“湛江海滨医院有限公司合同专用章”及签字确认。2018年3月13日，健恩公司完成超声诊断仪一台（F37）安装，海滨医院在《日立设备安装报告书》签章“湛江海滨医院4408084002218”及签字确认。海滨医院向健恩公司转账付款合计90万元，日期及金额如下：2017年10月20日40万元、2017年11月6日15万元、2018年5月2日20万元、2018年12月7日5万元、2019年1月17日10万元。2019年1月8日，健恩公司开出购买方为湛江海滨医院有限公司的广东增值税普通发票14张，其中金额114750元的6张、金额99750元的6张，金额66500元的1张、金额76500元的1张。2019年2月28日，健恩公司通过EMS向海滨医院发出催款函，以海滨医院购买的设备已验收合格正常使用，海滨医院已逾期未付余款53万元，催告海滨医院于2019年4月5日前与该司应收账款负责人联系并尽快将余款付清，逾期进入法律程序追收。2019年10月24日，海滨医院出具了一份付款承诺书，内容：“湛江海滨医院有限公司于2017年9月26日向珠海市健恩贸易有限公司购买了日立超声诊断仪F37/3套和日立数字化彩色超声波诊断装置ARIETT60/1套（以下简称60仪器），共计143万元整，其中余款53万元未付。现我院承诺于2019年11月26日前把此款付清。”后，海滨医院没有按承诺付款，双方发生本案纠纷。再查明，庭审中，海滨医院确认F37超声仪大概30万元一台，60仪器大概53万元一台，健恩公司表示无法确认每一台价格。2020年5月6日，海滨医院申请对健恩公司于2020年4月7日补充证据《日立设备安装报告书》右下方盖章处“湛江海滨医院”印章印文的真实性进行鉴定，一审法院依法予以准许并委托了广东中鼎司法鉴定中心进行司法鉴定。2020年9月27日，该司法鉴定中心出具了粤中鼎司鉴中心[2020]文鉴字第2333号司法鉴定意见书，鉴定意见：健恩公司于2020年4月7日补充证据《日立设备安装报告书》右下方盖章处“湛江海滨医院4408084002218”印章印文与样本印文是同一枚印章盖印。经质证，健恩公司对鉴定意见书无异议；海滨医院认为鉴定中心没有对安装报告书上的印章进行描述，该报告是有瑕疵的。经审查，该院委托广东中鼎司法鉴定中心进行司法鉴定，其出具的粤中鼎司鉴中心[2020]文鉴字第2333号司法鉴定意见书，程序合法，详实、客观、鉴定意见理由充分，依法予以采信。一审法院认为：本案属于买卖合同纠纷。健恩公司、海滨医院于2017年9月26日签订的《医疗设备采购项目合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，合同合法有效，依法应予保护。健恩公司向海滨医院提供设备及安装后，海滨医院出具付款承诺函，承诺于2019年11月26日前付清余款53万元，但至庭审时止仍没有付款，显属违约，依法应承担违约责任，故对于健恩公司关于海滨医院支付剩余合同款项53万元的主张，依法予以支持。关于海滨医院辩称行使抵销权问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九第一款规定，法定抵销权的形成条件即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。海滨医院辩称健恩公司延迟交货应支付延迟交货违约金，同时表示保留另行向健恩公司追究违约金的权利，由于海滨医院在本案亦不提起反诉，健恩公司是否应支付延迟交货违约金及金额尚未确定，故海滨医院辩称行使抵销权的意见，不符合法律规定，不予采纳。关于健恩公司主张的海滨医院支付逾期付款违约金问题。《医疗设备采购项目合同书》第四条、第六条约定，健恩公司应在签约后20个工作日内交货，在货到5天内安装调试产品，经甲方确认安装调试验收合格正常使用后，并在甲方收到发票后一个月内支付总价的尾款93万元，经查，两台F**超声仪的安装开始时间为2017年11月6日-7日，另一台F**超声诊断仪的安装开始完成时间为2018年3月13日，健恩公司、海滨医院均没有举证证明上述超声诊断仪的到货时间，也没有举证证明60仪器的到货及安装时间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，双方应承担举证不能的法律后果。健恩公司主张逾期付款违约金以合同总价143万元为基数从2019年2月8日起每日按1‰计算，海滨医院辩称违约金起付时间从2019年2月28日起计算，但此日期前已支付的货款90万元不能计付违约金，由于健恩公司未能举证证明其在2019年1月8前已完成了涉案设备的安装调试合格，故对健恩公司以其开出发票时间一个月开始计付逾期付款时间的请求，不予支持；由于健恩公司于2019年2月28日向海滨医院发出催款函催促海滨医院于2019年4月5日前付清余款，故对海滨医院辩称从2019年2月28日起计算违约金的意见，予以采纳。海滨医院已几近履行完毕了三台超声诊断仪的付款义务，如果仍然要支付按合同总价计算的违约金，明显不公平。因此，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条规定，违约金计算基数为以欠款金额为基数计算。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湛江海滨医院有限公司在判决生效之日起10日内向珠海市健恩贸易有限公司支付货款53万元以及逾期付款的违约金（以53万元为基数，从2019年2月28日起以每日1‰计算至欠款还清之日止）；二、驳回珠海市健恩贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13390元、鉴定费12906元，合计26296元，由珠海市健恩贸易有限公司负担5585元，湛江海滨医院有限公司负担20711元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人海滨医院向本院提交了一组证据：珠海市声图医疗科技有限公司出具的《产品报价单》，证明UST-5299型号电子探头价格60000元。被上诉人健恩公司对上诉人海滨医院二审提交证据的质证意见为：对该证据的三性均不予认可。该报价单与本案无关。本院经审查认为：该证据是案外公司所出具的报价单，与本案事实认定没有直接关联性，本院对该证据不予采信。被上诉人健恩公司亦向本院提交了一组证据《日立设备安装报告书》，证明涉案60型号设备的安装时间是2017年11月22日至23日。上诉人海滨医院对该证据的质证意见：该证据没有原件核对，对其真实性不予认可。报告书中的销售代理店不是健恩公司，与本案无关。另外这个报告的公章和签名不予确认，对该证据的三性均不予认可。本院经审查认为：针对该证据，本院在庭审时要求健恩公司在庭后三日内提交原件予以核对，健恩公司在限定时间内无法提供原件核对，但在期限后其向本院提交了日立医疗（广州）有限公司盖章确认的《日立设备安装报告书》，海滨医院对此证据认为已过举证期限，不应采纳，而且其对日立公司的公章真实性也有异议，认为日立公司不是本案当事人，该证据与本案无关。本院审查认为，该报告销售代理商并非健恩公司，而且海滨医院对该报告中医院的公章也不确认，故本院对该证据的真实性不予采信。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人海滨医院的上诉理由和被上诉人健恩公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：关于上诉人是否存在违约行为，应否支付违约金的问题。上诉人主张60型号诊断仪至今未安装，不存在逾期付款。但从其2019年10月24日付款承诺，已明确表示欠货款53万元，11月26日前付清。若上诉人没有收齐设备，不可能向健恩公司作出付清尾款的承诺。另外，海滨医院在医院宣传单张上称该院具备60型号诊断仪，佐证其已收货的事实。故上诉人主张因健恩公司违约未安装60型诊断仪，其不应支付尾款的上诉理由，显然与其付款承诺不符，本院对上诉人该上诉理由不予采纳。根据双方合同约定，上诉人要在收到发票后一个月内付清尾款，上诉人2019年1月8日开立发票，上诉人一直未在一个月内付清余款。2019年2月28日健恩公司向海淀医院发出催款函，一审法院判令海滨医院于2019年2月28日起算违约金，与海滨医院在一审答辩时关于逾期付款违约金只能从2019年2月28日起计算的抗辩意见是一致的，现海滨医院上诉又主张从2019年10月24日起计算违约金，与其一审抗辩意见不一致，故一审法院判令海淀医院从2019年2月28日起计算违约金并无不当，本院予以维持。关于抵消权。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，并没有要求抵销权人必须以独立诉讼形式行使，以抗辩形式行使撤销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。当事人可以承诺或反驳对方诉讼请求。反驳对方诉讼请求当然应该包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。一审法院以海滨医院未反诉，不能行使撤销权，不利于当事人行使诉讼权利，本院对此不予支持。但由于海滨医院于2019年10月24日作出付款承诺，现又以健恩公司违约为由主张健恩公司支付违约金，理据不足，本院不予支持。关于仪器是否尚欠一个探头的问题。上诉人海滨医院在2018年3月13日《日立设备安装报告书》中签名确认，没有提及欠缺探头，在2019年10月24日出具付款承诺时亦未提出欠缺探头，故本院对上诉人海滨医院主张欠缺探头的事实不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人湛江海滨医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年四月二十八日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。