山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1953号 上诉人（原审原告）：烟台思唯特木业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。统一社会信用代码：91xx3U。 法定代表人：柳浩斌，总经理。 委托诉讼代理人：周琚，山东聚青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲玲，山东聚青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。统一社会信用代码：91xx66。 法定代表人：刘慧永，董事长。 上诉人烟台思唯特木业有限公司（以下简称思唯特公司）因与被上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3684号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人思唯特公司的委托诉讼代理人周琚、王玲玲到庭参加诉讼。被上诉人中建公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 思唯特公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持思唯特公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人尚欠上诉人涉案凯莱项目工程款项属实，一审法院认定事实错误。2017年11月10日，被上诉人向上诉人发出《企业询证函），载明：根据被上诉人的账簿记录，截至2017年6月30日，被上诉人欠上诉人凯莱项目工程款项78万元。根据被上诉人提交的银行付款回单，被上诉人于2017年6月30日之后分四次向上诉人转账：2017年9月29日，78000元；2018年2月12日，30000元；2018年4月20日，15000元；2019年4月8日，20000元。上诉人向靳红丽名下卡号为6217××××5196的账户转账共计2921900元，其中于2017年6月30日前转账2853900元，2017年9月15日转账30000元，2017年9月30日转账38000元。据前计算，被上诉人应付上诉人705000元（780000元-78000元-30000元-15000元-20000元＋30000元＋38000元）。另外，被上诉人凯莱项目部现金支付356356元，因地暖漏水导致已完工的凯莱项目Ｂ1段木饰面被泡坏，上诉人进行了重新安装、维修等，2017年9月5日确定维修定价为12万元（上诉人一审提交的证据15、16）。此外，被上诉人从上诉人账户走账2921900元，由被上诉人负责3.4%的税金，即99000元（上诉人一审提交的证据12、15），前述维修款（赔偿金）12万元及税金99000元均不包含在被上诉人应支付给上诉人的凯莱项目工程款中，应从已支付款项中扣除，则被上诉人凯莱项目部现金支付工程款为137356元（356356元-120000元-99000元）。如前所述，综合计算，被上诉人尚欠上诉人凯莱项目工程款567644元（705000元-137356元），因此，被上诉人应支付给上诉人的凯莱项目工程款并未付清，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求属于事实认定存在严重错误。二、冯治平、靳红丽的涉案行为均系职务行为，被上诉人对于其行为及凯莱项目部、被上诉人青岛分公司的资金往来是明确知晓的，一审法院认定事实存在严重错误、缺乏证据证明。从人员身份上来看，冯治平系被上诉人派驻凯莱项目工程的负责人及签约代表，靳红丽系被上诉人青岛分公司工作人员（聘用会计），对于该事实一审法院已经查明，被上诉人对此予以认可。冯治平、靳红丽所做的与凯菜项目工程相关的行为均系职务行为。从合同等的签订来看，上诉人与被上诉人于2016年5月31日签订的《固装供货安装合同》（上诉人一审提交的证据1）加盖的为被上诉人凯莱项目部专用章，于2016年6月6日签订的《固装供货安装合同》（上诉人一审提交的证据2）、2018年8月5日签订的《烟台思唯特结算汇总表》（上诉人一审提交的证据3）由冯治平签字并加盖被上诉人凯莱项目部专用章，在一审诉讼过程中，前述三份证据的法律效力均得到依法确认。上诉人与被上诉人签订的第三份《固装供货安装合同》签订流程与前述三份证据材料相同，同样由冯治平签字并加盖被上诉人凯莱项目部专用章，结合合同签订流程、冯治平作为凯莱项目工程负责人及签约代表的身份以及有被上诉人在往来业务中一直使用的凯莱项目部专用章盖章，足以证明第三份《固装供货安装合同》的签订及借用上诉人账户走账的行为，是被上诉人真实的意思表示，其对前述事实是明确知晓的。上诉人作为合同相对方，亦足以确信前述事实，无需再由冯治平出示被上诉人给其的特别授权。一审法院认为在冯治平未出示被上诉人特别授权的情况下，上诉人不应认为冯治平与其签订的第三份《固装供货安装合同》、借用上诉人账户走账的行为能够代表被上诉人或已经被上诉人同意，显然过分加重了上诉人的合同签订审查义务，更忽视了冯治平作为凯莱项目工程负责人及签约代表的身份、冯治平履行的是其职务行为，冯治平在凯菜项目工程上对外代表被上诉人签订合同是其份内工作，无需被上诉人再出具特别授权。从账户使用情况来看，靳红丽6217××××5196账户的交易明细清楚显示，该账户不仅用于与被上诉人之间款项往来、代被上诉人缴纳执行案件执行费、缴纳税款及罚金等，而且还用于凯莱项目工程款项往来、支付青岛分公司员工工资和社保、工人劳务费、工程材料款等，通过款项往来性质及靳红丽为被上诉人青岛分公司聘用会计的身份，足以证明该账户系被上诉人青岛分公司的账户，与靳红丽个人无关，从账目管理上来看，被上诉人负责凯莱项目工程的账目管理，被上诉人青岛分公司的每一笔走账都已报经被上诉人同意并由被上诉人记录在册，尤其是在凯菜项目工程完工、被上诉人青岛分公司注销后，被上诉人承诺其青岛分公司的一切债权债务均由被上诉人承担并进行了审核审计，被上诉人青岛分公司及其相关项目的所有账目都在被上诉人的实际掌控中，被上诉人自始至终都明确掌握并了解6217××××5196账户的资金进出情况，从企业询证函内容来看，根据被上诉人账簿记载，截至2017年6月30日，其尚欠上诉人凯莱项目工程款78万元，被上诉人在询证时，按照三份《固装供货安装合同》均实际履行进行记录，足以证明其对于第三份《固装供货安装合同》的签订以及借用上诉人账户走账2921900元的事实是明确知晓的。上诉人已经根据被上诉人（冯治平）的指示将2921900元转账至被上诉人青岛分公司的账户（6217××××5196），且根据账户款项往来显示，到账的款项已用于被上诉人项目付款，这也正是被上诉人借用上诉人账户走账的目的所在。上诉人付款、被上诉人收款证据充分、事实清楚，涉案的2921900元确实转回至被上诉人的实际控制之下并用于被上诉人的项目款项支出。被上诉人青岛分公司依法注销后，被上诉人承诺承担青岛分公司一切债权债务，并对涉案的2921900元的款项往来账目进行审计核销，被上诉人自始至终都明确知晓并实际掌握着2921900元的资金往来情况，一审法院作出无法认定2921900元转回至被上诉人的控制之下或全部用于被上诉人的项目建设的结论，明显与事实严重不符，缺乏证据证明。三、上诉人提交的原始《田慧结算表》（上诉人一审提交的证据10），往来账目清晰明确，依法应当作为认定案件事实的依据。上诉人一审提交的证据10《田慧结算表》，系由上诉人工作人员柳忠波、被上诉人凯菜项目负责人冯治平、被上诉人青岛分公司聘用会计靳红丽及出纳田慧共同在场的情况下现场对账制作的，该《田慧结算表》的对账制作过程合理合法。上诉人一审提交的证据10《田慧结算表》虽然没有各方签字、盖章，效力有所欠缺，但从内容上来看，除2017年9月15日的80000元转账暂存疑外，其他款项往来均与上诉人在一审中提供的证据相对应、（具体对应内容详见上诉人一审提交《代理词》第一条第2段）。上诉人一审提交的证据11《田慧结算表》，系上诉人起诉后，被上诉人代理律师张智奇于2019年7月31日下午4时左右至上诉人代理人所在的山东聚青律师事务所对账时提供。被上诉人在该结算表中删除了赔偿金12万元和税金99000元的记载，私自增加了其所主张的2019年的付款金额，除被上诉人单方修改部分外，其他内容（包括工程总价款、被上诉人给上诉人转账金额、上诉人给被上诉人返回金额等）与上诉人一审提交的证据10记载完全一致。而且，经上诉人核实确认，被上诉人单方修改的结算表中载明的2019年4月9日被上诉人给上诉人转账付款的20000元，上诉人确已收到。上诉人在一审中提供的各项证据相互印证，能够清晰明确的证明上诉人一审提交的证据10《田慧结算表》是真实、合法、有效的，依法应当作为认定案件事实的依据，一审法院依法确认了合同总价款为4809157.17元、被上诉人分19笔向上诉人转账共计7048500元、凯莱项目部现金支付356356元、上诉人分7笔向靳红丽6217××××5196账户转账共计2921900元、被上诉人从上诉人账户走账的税点为3.4%由被上诉人承担，一审法院确认的前述内容均与上诉人一审提交的证据10《田慧结算表》记载内容一一对应，一审法院依法认可《田慧结算表》中记载数据，却否认《田慧结算表》的真实性，该认定结果明显自相矛盾，综上所述，一审法院认定事实错误，缺乏证据支持，判决结果错误，请求依法查明案件事实，改判支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 中建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且说理有法有据，应当予以维持。关于上诉状中提到的企业征询函载明被上诉人欠付上诉人78万元款项，是被上诉人在审计过程中发现合同与发票情况和付款出现不一致的情况下发出的，该证据证明了被上诉人不知道上诉人与项目人员进行走账的相关事宜，上诉人与项目人员走账的行为，客观上严重侵害了被上诉人的合法权益，导致被上诉人的款项通过上诉人虚假的签订买卖合同和开具虚假发票，致使被上诉人额外超付200余万元，实际上被上诉人结算款仅为400余万元，但被上诉人支出款项700余万元，上诉人与项目人员恶意串通，虚假开票，虚假签订合同导致被上诉人受损，至于上诉人在本案中所陈述的损失，应当由其自行承担。除冯治平与上诉人进行结算之外，上诉人其陈述的《田慧结算表》以及其他的计算方式均没有被上诉人的确认，被上诉人在一审中也对相关的款项支付以及结算事宜进行了陈述，所以对上诉人提出的税金以及维修费用等均不予认可。 思唯特公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司支付思唯特公司工程款485201.29元及延期付款违约金（以485201.29元为基数，自2018年8月5日起按照2%/月的标准计算至付清工程款之日止），延期付款违约金暂计算至2019年4月4日为77632.21元，暂共计562833.5元；2.判令本案诉讼费、保全费等由中建公司承担。 一审法院认定的事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 思唯特公司提交两份“田慧结算表”，思唯特公司主张，一份结算表系思唯特公司工作人员柳忠波、冯治平、田慧、靳红丽现场对账制作，另一份结算表系本案诉讼过程中中建公司与思唯特公司对账时提供，两份结算表中均认可中建公司已收到思唯特公司支付的2921900元，且第一份结算表确认了中建公司的已付款项中包含12万元赔偿金和99000元税金。 中建公司对两份结算表的真实性不予认可。 一审法院认为，两份结算表均系无固定格式、可自行制作的表格，无法确定制作人，没有中建公司的盖章或相关人员的签字，故一审法院对该两份证据的真实性不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、2016年5月31日，思唯特公司与凯莱项目部签订《固装供货安装合同》，中建公司向思唯特公司定制固装木制品一批，用于凯莱改造工程（B塔7-9层，共计3层及2701户），约定：1.双方同意按每层包干价275000元，3层及2701户共为837797.2元，采用总价包干方式，单价包含制作、运输、装卸、保管、现场安装、二次搬运费用等。2.中建公司在合同签订后按每批货暂定货值30%预付给思唯特公司定金，货到现场开始安装15天内再付到货货值50%，业主验收后一周内付至85%，工程竣工验收一个月内付至95%，余款5%作为保修金在验收合格后两年保修期满1个月内支付。3.中建公司须按时足额向思唯特公司支付货款，每延期付款一天，中建公司须向思唯特公司支付未付款0.3%的违约金，并以此类推至付清货款为止。4.保修期2年，以中建公司与业主方签字验收合格之日算起。 2016年6月6日，思唯特公司与凯莱项目部签订第二份《固装供货安装合同》，中建公司再次向思唯特公司定制固装木制品一批，用于凯莱改造工程（B塔11、12、14、16-22、24-28层，共计15层），合同总价为4125000元，采用总价包干方式，其他内容与第一份合同基本一致。 二、2018年8月5日，思唯特公司与凯莱项目部对上述两份合同项下工程款进行结算，结算汇总表列明了工程量、金额、备注等具体内容，合计工程款总额为4729157.17元，汇总表下方手写记载“由于实际工程量增加，经双方协商，甲方同意补偿乙方捌万元正（￥4809157.17元）”，冯治平代表甲方签字，并加盖凯莱项目部印章。 2017年11月10日，中建公司向思唯特公司发出《企业询证函》，载明：按照审计要求，中建公司向思唯特公司询证往来账项，根据中建公司的账簿记录，截至2017年6月30日，中建公司欠思唯特公司凯莱改造工程款项78万元。 三、根据中建公司提交的银行付款回单，中建公司向思唯特公司转账情况如下：2016年6月3日，20万元；8月3日，50万元；8月19日，70万元；9月8日，130万元；9月14日，30万元；9月30日，1135500元；10月13日，110万元；10月31日，60万元；12月6日，125000元；12月14日，125000元；12月16日，10万元；12月23日，20万元；2017年1月22日，40万元；1月24日，10万元；4月18日，2万元；9月29日，78000元；2018年2月12日，3万元；4月20日，15000元；2019年4月8日，2万元；以上共计7048500元。 另，思唯特公司认可收到凯莱项目部支付的356356元。 四、冯治平以凯莱项目部的名义与思唯特公司签订第三份《固装供货安装合同》及补充协议，合同载明：中建公司向思唯特公司定制固装木制品一批，用于凯莱改造工程（B塔29-36、38、39层，共计10层），合同总价为2912900元。补充协议载明：1.为应付思唯特公司税务检查，才签订2912900元的假合同，该合同实际没有任何供需；2.凯莱项目部只是从思唯特公司账户走账2912900元，到账次日直接拨给凯莱项目部指定账户，税点为3.4%由凯莱项目部负责；凯莱项目部为了后勤工作人员的工资和工地所需材料的及时，增加装修的速度有保障；3.双方签订的假合同，以补充协议为准，没有任何经济纠纷和供需关系。冯治平在第三份《固装供货安装合同》及补充协议上签字并加盖凯莱项目部印章。 思唯特公司（柳忠波）向靳红丽（卡号尾号5196）转账情况如下：2016年8月22日，30万元；9月9日，75万元；9月15日，30万元；9月30日，1003900元；10月13日，50万元；2017年9月15日，3万元；9月30日，38000元；以上共计2921900元。 五、冯治平系中建公司派驻凯莱改造工程的项目负责人及签约代表，靳红丽系中建公司青岛分公司工作人员。思唯特公司与中建公司均表示无法联系二人出庭作证。一审法院根据双方提供的冯治平（185××××3155、187××××9881）与靳红丽（185××××4045）的手机号码当庭拨打电话，均无人接听。 六、一审法院根据思唯特公司的申请，调取了靳红丽名下尾号为5196的借记卡历史交易明细清单，体现如下内容：1.思唯特公司分多笔支付至该账户2921900元，款项转入后没有整笔转出，而是有连续发生的多笔转出或转入，无法看出明确的资金流向，且因转账时间发生于2016、2017年，无法查询当时的交易对方名称、附言等信息。2.2018年4月之后的交易可以显示对方名称、附言等信息，2018年4月至8月期间，该账户收到深圳市中建南方建筑工程劳务有限公司支付的三笔款项，备注“工资奖金”，收到款项后，该账户向陈耀海、田慧、田涛、杨传军四人支付工资，并为田慧交纳社保；2018年4月23日，该账户向王付现支付7800元，备注“凯莱油漆26天”；2018年4月23日，该账户向孟祥甲支付3000元，备注“烟台思唯特”；2018年8月2日，该账户向王付现支付4000元，备注“自由港维修”；2018年9月至12月期间，该账户收到深圳市上域建筑有限公司支付的五笔款项，备注“凯莱劳务款”；2018年9月14日，该账户向王付现支付1000元，备注“自由港冯总给”；2018年10月15日，该账户向张智奇支付663元，备注“转交爱特尔案执行费”；2018年10月24日，该账户收到中建公司支付的4万元，备注“退投标保证金”；2018年11月15日，该账户收到国家税务总局青岛市市南区分局支付的7759.31元和19398.28元两笔款项；2018年11月27日，该账户向冯治平支付两笔5000元，一笔备注“上海维修”，一笔备注“凯莱”；2018年12月3日，该账户向周珍伟支付5000元，备注“上海结晶”；2018年12月21日，该账户向李东成支付21万元，备注“代付冯治平项目材料费”；2018年12月31日，该账户向张雪华支付19292元，备注“无锡项目”；此外，该账户与冯治平、靳红丽名下其他账户之间存在多笔交易往来，并有多笔财付通及支付宝交易记录。 七、双方在庭审中均陈述，工程验收时间为2018年12月工程整体完工。 一审法院认为，思唯特公司与中建公司对签订并实际履行了两份《固装供货安装合同》及实际结算金额为4809157.17元的事实并无异议，对中建公司通过其公司账户向思唯特公司转账7048500元及思唯特公司将其中的2921900元转账至靳红丽名下账户的事实也无异议，双方争议在于，中建公司对2921900元转账的情况是否知情，是否应将2921900元自已付款项中扣除，中建公司是否还应对思唯特公司承担付款责任。 冯治平以中建公司的名义与思唯特公司签订第三份《固装供货安装合同》，双方在补充协议中明确：该份合同并无实际供需关系，是为了应付思唯特公司的税务检查，凯莱项目部从思唯特公司账户走账2912900元，理由是为了及时给后勤工作人员发放工资、采购工地所需材料、增加装修速度，税点3.4%由凯莱项目部承担。思唯特公司在庭审中称，该份合同是冯治平要求思唯特公司配合签订的，冯治平称该款项用于支付工资、社保、材料款、工程款、税金及用于现金结算，已经过中建公司审核同意；之所以要通过思唯特公司账户走账，是为了避税，思唯特公司纳税税点是3.4%，中建公司纳税税点是6-7%，思唯特公司就当帮冯治平一个忙。思唯特公司主张，该工程实际是由冯治平承包，只是挂靠在中建公司名下，工程款都是由冯治平控制，中建公司支付的款项实际都是冯治平个人的款项。 一审法院认为，虽然冯治平系中建公司认可的项目负责人及签约代表，但冯治平能够代表中建公司的权限应限于项目相关的合同签订、履行等事宜，以签订假合同的方式“走账”显然不属于正常交易。正常情况下，如果项目部需要资金，应由其自行通过内部审批流程向中建公司申请，而不应以向供应商支付工程款的名义获取。冯治平与思唯特公司协商以该种方式将款项转出，并签订无实际供需关系的假合同，超出了冯治平应有的工作权限范围，思唯特公司作为从事经济活动的商事交易主体，应当对此有清楚的认知，虽然冯治平在合同上加盖了项目部的印章，在冯治平未出示中建公司特别授权的情况下，思唯特公司不应据此认为冯治平与其签订该份假合同、借用其账户走账的行为能够代表中建公司或已经中建公司同意。思唯特公司称中建公司通过其账户走账是为了避税，但中建公司作为付款方，支付工资、货款等并不需要纳税，思唯特公司的该项解释缺乏合理性。 思唯特公司将2921900元支付至靳红丽名下账户，从交易明细来看，该账户确实办理过凯莱项目的资金来往或中建公司的其他业务，中建公司应当知道该账户的存在，但没有证据证明该账户由中建公司控制使用，也不能认定中建公司掌握并了解该账户的资金进出情况。中建公司于2017年11月发给思唯特公司的询证函载明，根据中建公司的账簿，截至2017年6月30日尚欠思唯特公司78万元，该数额刚好是思唯特公司开具发票总金额7685500元与中建公司在2017年6月30日以前转账给思唯特公司款项总金额6905500元的差额，可见在询证时，中建公司的账目是按三份合同均实际履行来记录的，并未体现“走账”的2921900元。思唯特公司转入靳红丽账户的资金无法确定走向，且该账户另有大量无法确定对象或用途的交易，故仅凭该账户曾用于办理中建公司的业务，无法认定2921900元转回至中建公司的控制之下，或全部用于中建公司的项目建设。 综上，思唯特公司与冯治平签订虚假合同并开具无实际供需关系的发票，导致中建公司依据虚假材料向思唯特公司支付了超出实际结算金额的款项，无论冯治平与中建公司之间实际是何种关系，思唯特公司的行为都缺乏正当性，而且思唯特公司有能力预见到这种行为可能带来的法律风险。思唯特公司本已自中建公司收到足额款项，但却依据与他人之间的“走账”协议将款项转走，在思唯特公司未能证明中建公司对此知情并同意的情况下，思唯特公司应自行承担其自身过错导致的不利后果，对其未获支付的工程款，无权再向中建公司主张。 对于中建公司提出的反诉请求，因质量问题并不影响本诉的审理结果，且工程尚在保修期内，中建公司当庭向思唯特公司发出了协商维修事宜的通知，故质量问题先由双方按合同约定协商解决为宜，不与本案合并审理，若协商不成，中建公司可另行提起诉讼。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回烟台思唯特木业有限公司的诉讼请求。案件受理费9428元、保全费3520元，共计12948元，由烟台思唯特木业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、思唯特公司提交如下证据：证据一、微信截图打印件，证明：1、微信名称＂金子＂微信号：×××63（靳红丽姓名首先字母），关联电话号码185××××4045，该微信系靳红丽所有、使用，微信聊天相对方是上诉人的法定代表人柳忠波。2、截至2019年2月12日，靳红丽对上诉人在一审诉讼过程中提交的证据10《田慧结算表》的内容再次确认，确认尚欠工程款485201.17元。3、靳红丽对于《企业询证函》的内容是明确知晓的，靳红丽作为被上诉人青岛分公司的聘用会计，其因工程款项所做的所有工作均系职务行为。 被上诉人质证称，1、对证据的真实性、关联性均不予认可，上诉人没有提交原始的聊天记录，也未能证明该微信系靳红丽使用，同时还涉及到青岛金楷装饰工程有限公司等第三方，无法确认与本案存在的关联性。2、上诉人与被上诉人已经就涉案的项目进行了结算，结算金额为思唯特公司在一审中提交的由冯治平签字的结算单，既然双方已经进行了结算，二审法院只需要审查被上诉人向上诉人支付的款项即可得知被上诉人已经超付，系因上诉人与被上诉人的项目人员恶意串通签订虚假合同，虚假开具发票导致被上诉人超付实际的供货款。企业征询函恰巧证明了被上诉人对虚假合同以及虚假发票是不知情的，否则在被上诉人已经付款700余万元的时候，仍然向上诉人出具欠款征询函，若被上诉人知晓该情况，肯定不会向上诉人再次出具欠款函，而是应当要求返还超付款。同时上诉人提出的欠款金额与其在上诉状中第一项所计算陈述的567644元相互矛盾，所以关于本案上诉人的结算方式前后出现变动，且都是单方陈述，没有证据予以证明。 二、一审期间双方提交如下证据： 思唯特公司提交证据十《结算表》一份，主张系柳忠波、冯治平、田慧、靳红丽对账制作；提交证据证据十七《凯莱项目B1段木饰面维修明细（地暖泡水）说明》。 中建公司提交证据二、2019年8月29日青岛环海凯莱商务酒店有限公司出具的《通知函》一份。 本院认定如下：因上诉人二审提交证据一并非原始聊天记录，系其自行收藏的图片，无法证明具体聊天内容，亦并未提交其他证据予以佐证，本院对此不予采信。一审期间思唯特公司提交证据十主张系双方对账结果，但无中建公司签章，证据十七系思唯特公司单方说明，中建公司均不予认可，故该两份证据对中建公司无拘束力，但该证据中载明了中建公司的付款情况，系思唯特公司明确承认于己不利的事实，视为思唯特公司对该两份证据中载明的中建公司付款数额的认可，本院对中建公司无法提交相关付款凭证却在该两份证据中载明的中建公司于2019年9月15日的付款80000元以及通过现金方式支付的356356元依法予以确认。对于一审期间中建公司提交证据二，该证据系中建公司所提交，视为中建公司对该证据内容的认可，但该通知函系青岛环海凯莱商务酒店有限公司向中建公司出具，中建公司本案中并未提交证据证明将该通知函送达给思唯特公司，故对思唯特公司不具有拘束力。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 一审庭审中思唯特公司明确其诉讼请求的依据为其证据十结算单，计算方式为：7108500-2921900+356356=4542956，4809157.17-4542956+120000+99000=485201.17；其中99000元税金和2017年9月5日确定12万元赔偿不在工程款里，2019年4月9日中建公司又支付了2万元。 中建公司向思唯特公司总付款7484856元：1、一审查明转账支付7048500元；2、一审期间思唯特公司提交证据十结算表以及证据十七《凯莱项目B1段木饰面维修明细（地暖泡水）说明》中均载明2017年9月15日中建公司付款80000元；3、思唯特公司上诉状及证据十结算单中均载明被上诉人凯莱项目部现金支付356356元。 一审期间中建公司提交证据二为2019年8月29日青岛环海凯莱商务酒店有限公司向中建公司出具的《通知函》，内容包含有中建公司与青岛环海凯莱商务酒店有限公司签订《B1/B2标段装饰装修施工承包合同》及补充协议，中建公司承建的青岛环海凯莱商务酒店改造工程装饰装修工程B1标段（7-14层）、B2标段（16-29层）的施工，于2017年底向完成交付；青岛环海凯莱商务酒店有限公司向中建公司拨付款项，要求中建公司及时向分包商、材料商、维修人员发放等的内容。 再查明，本院依据中建公司留存的送达地址确认书中载明的联系方式发送了开庭通知，二审庭审中中建公司的一审委托诉讼代理人到庭，但并未向法庭提交有效的二审委托代理手续，庭后亦未能向本院提交有效代理手续，视为未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、中建公司对于三份合同实际情况是否知情，应否向思唯特公司支付案涉工程款；二、款项数额问题。 关于争议焦点一，本案中，中建公司与思唯特公司就双方之间签订了三份《固装供货安装合同》，思唯特公司实际履行完毕了2016年5月31日合同（以下简称5.31合同）、2016年6月6日合同（以下简称6.6合同）两份合同项下合同义务，另外一份未显示落款时间的《固装供货安装合同》（以下简称“争议安装合同”）思唯特公司未实际履行，并无争议，现思唯特公司主张其在收到中建公司的付款后将无落款时间《固装供货安装合同》项下款项2921900元转回至中建公司凯莱项目部靳红丽个人账户，故中建公司仍实际欠付思唯特公司工程款；而中建公司则辩称对此事宜不知晓，已超付案涉工程款。根据本案双方的诉辩主张，该争议焦点实际为中建公司对于无落款时间的《固装供货安装合同》有无实际履行是否明知，款项转至靳红丽个人账户的法律后果应由中建公司承担还是由思唯特公司承担的问题，对此本院综合分析如下： 首先，中建公司对于案涉装饰装修工程的工程量、进度、案涉争议合同未实际履行系明知。理由为：凯莱项目部系中建公司为凯莱项目成立的项目部，案涉工程系由中建公司对外与发包方签订合同承建工程，进行总结算，这从中建公司一审提交的证据二2019年8月29日青岛环海凯莱商务酒店有限公司向中建公司出具的《通知函》可以看出，中建公司对外与青岛环海凯莱商务酒店有限公司签订《B1/B2标段装饰装修施工承包合同》及补充协议，由青岛环海凯莱商务酒店有限公司向中建公司直接拨付资金，该双方直接进行款项结算与支付，则中建公司对于案涉装饰装修施工的总工程量及具体施工的楼层及具体工程量应当清楚，并实际知晓和掌握工程进度，故中建公司对于三份案涉《固装供货安装合同》是否实际履行均应当明知，其辩称“案涉争议的安装合同”是固定标的额合同，是否实际履行并不清楚不能成立；同时，5.31合同约定装修B塔7-9层级2701户、6.6合同约定装修B塔11、12、14、16-22、24-28层，这两份合同与上述通知函中所提及的B1标段（7-14层）、B2（16-29层）基本一致，中建公司认可该两份合同已实际履行，于2017年底已完成交付，而争议安装合同虽未显示落款时间，但合同项下的款项支付发生于2016年，故《通知函》远远晚于案涉争议合同，而该《通知函》中却并未有提及“争议安装合同”所约定的29-36层、38层、39层的任何内容，也即中建公司对于该份合同所涉楼层的装修是否应包含在其承建的凯莱项目中系明知，却仍支付了该合同项下的款项，其辩称对于案涉争议合同未实际履行不清楚不能成立，本院不予采信。 其次，靳红丽个人账户实际由中建公司凯莱项目部使用。理由为：前已述及，凯莱项目部系中建公司为凯莱项目成立的项目部，靳红丽系中建公司青岛分公司工作人员，从一审法院调取的靳红丽个人账户的往来信息可以看出，靳红丽个人账户收到深圳市中建南方建筑工程劳务有限公司支付的备注“工资奖金”的三笔款项后，向陈耀海、田慧、田涛、杨传军四人支付工资，并为田慧交纳社保，以及用于凯莱项目支出其他材料款等事项，可以证明该账户虽系靳红丽个人账户，但相关款项的性质与用途系项目部的款项往来，且中建公司对此明知，中建公司亦并未提交存在中建公司凯莱项目部的对公账户，故本院依法确认靳红丽的个人账户确被中建公司凯莱项目部所实际使用。现思唯特公司确已提交证据证明其于2016年8月22日至2017年9月30日向靳红丽个人账户转账2921900元的具体证据，也即思唯特公司在收到中建公司的款项后已将2921900元返还中建公司项目部。因项目部并不具有独立法人地位，系中建公司所设立，不具有独立的财产，故该款项实际系返还给了中建公司，中建公司主张其超付案涉工程款不能成立。 再次，案涉三份《固装供货安装合同》以及双方之间的结算单的签订形式均为冯治平签名，加盖项目部章，均已由中建公司项目部报送给中建公司，中建公司在清楚案涉争议合同未实际履行的情况下向思唯特公司进行了付款，且思唯特公司将相关款项已返还中建公司项目部，思唯特公司在此过程中已尽到了合同相对方的基本注意义务，至于项目部对于款项的使用问题以及中建公司与其项目部的关系系中建公司内部管理问题，中建公司应当向思唯特公司支付相关的欠付工程款。思唯特公司的该上诉理由成立，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，中建公司应支付款项金额的问题。对此本院综合分析如下： 首先，关于中建公司已付款金额问题。一审期间思唯特公司提交证据十结算表主张系双方对账，但并无中建公司人员签字及加盖项目部章，不符合双方往来的交易惯例，证据十七系思唯特公司单方说明，但上述两份证据中均载明有中建公司的相关付款情况，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。根据上述法律规定，思唯特公司提交上述两份证据可视为思唯特公司对证据中载明的中建公司相关付款数额的认可，本院对中建公司无法提交相关付款凭证却在该两份证据中载明的中建公司于2019年9月15日的付款80000元以及通过现金方式支付的356356元依法予以确认。对于中建公司主张垫付的现金金额为402506元，因中建公司并未提交证据予以证明，思唯特公司对此亦不予认可，本院对此不予支持，故中建公司已付款为7484856元（7048500+80000+356356）。 其次，关于思唯特公司主张实际工程量除中建公司确认的4809157.17元之外，尚有2017年9月5日确定的12万元赔偿款应予支付，本院认为，思唯特公司主张该款项形成的时间为2017年9月5日，早于2018年8月5日双方最终结算的时间，在该结算单中思唯特公司却并未对此提出任何异议，签字予以确认，故思唯特公司主张该笔12万元未包含在2018年8月15日结算单中不能成立，本院不予支持。 再次，关于思唯特公司主张的税费问题，因思唯特公司认可无落款时间的案涉争议合同并未有实际装修义务的履行，思唯特公司应通过正当财税冲减方式予以处理，其在本案中主张该笔税费于法无据，本院不予支持。 关于思唯特公司主张的违约金问题，本院认为，对于无落款时间的案涉争议合同思唯特公司并未有实际装修义务的履行，中建公司的付款未具体指向支付的是哪一份合同项下的款项，思唯特公司在收到中建公司的付款后，未先行扣减5.31合同、6.6合同项下工程款，自愿将相关的款项转回至中建公司凯莱项目部，故其主张中建公司迟延付款，要求中建公司支付违约金不能成立，本院不予支持。 最后，关于质量问题，因一审法院并未就中建公司提出的反诉请求在本案中合并审理，中建公司亦未对此提出异议或提起上诉，故本院对此不予处理，可另案诉讼。 故综上，中建公司应向思唯特公司支付的款项为246201.17元（4809157.17-（7128500+356356-2921900））。 综上，上诉人思唯特公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3684号民事判决； 二、被上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人烟台思唯特木业有限公司支付246201.17元； 三、驳回上诉人烟台思唯特木业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9428元，保全费3520元，共计12948元，由上诉人烟台思唯特木业有限公司负担6378元，由被上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司负担6570元；二审案件受理费9428元，由上诉人烟台思唯特木业有限公司负担4645元，由被上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司负担4783元。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年四月二十七日 法官助理  张 宁 书 记 员  彭晓凤