贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1884号上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市职教城乡愁校区安置房一楼。法定代表人：彭成孟。委托诉讼代理人：刘大军、陈健，贵州言闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小平，女，1974年1月23日生，汉族，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：舒金平，男，系周小平丈夫。被上诉人（原审原告）：舒金平，男，1971年10月23日生，汉族，住福建省顺昌县。原审被告：杭州只度网络科技有限公司，住所地杭州市江干区丁桥镇临丁路699号综合大楼4幢638号，统一社会信用代码：913301043524739280。法定代表人：鲁爽。原审被告：贵州云梦鲸天地管理有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市云梦空间小镇安置房E5区吊层，统一社会信用代码91520181MA6GR5UP91。法定代表人：苏柳青。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦公司）因与被上诉人周小平、舒金平，原审被告贵州云梦鲸天地管理有限公司（以下简称云梦鲸天地公司）、杭州只度网络科技有限公司（以下简称杭州只度公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。云梦公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，判决确认解除案涉合同及退还购房款、维修基金没有事实及法律依据。1、上诉人并不存在违约行为；2、案涉房屋已竣工验收，消防验收并不影响案涉房屋已经竣工验收的事实；3、根据《补充协议》的约定，被上诉人已经丧失合同解除权；二、原判决调解被上诉人主张的违约金计算错误；三、原审判决上诉人赔偿被上诉人团购费50000元无事实及法律依据。周小平、舒金平答辩称，2018年7月，云梦公司卖房给我们，云梦公司当时没有预售许可证，案涉房屋预售许可证的时间是2019年，因此上诉人存在欺骗的情形。对此相关行政部门也曾对云梦公司进行罚款，现在又存在逾期交房，我方可以要求云梦公司退款，云梦公司和云梦鲸天地公司、杭州只度公司之间是存在关联关系的，因此云梦公司应当承担支付团购费的义务。云梦鲸天地公司和杭州只度公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。周小平、舒金平向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法解除2019年2月22日原、被告1双方签订的商品房买卖合同及补充协议；二、请求判决被告1返还原告向其支付的预付房款人民币364080元，并依照合同约定向原告支付违约金人民币364080×0.02%=7282元（利息计算方式为：买受人全部已付款的0.02%）；三、请求判决被告1返还原告已付的维修基金￥7240元，7240×0.02%=145元，合计：7282+145=7427元；四、请求判决被告2返还原告向其支付的团购费人民币伍万元（￥50000元）；五、请求法院判决解除原、被告3之间的商铺委托经营管理合同；六、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月20日，杭州只度公司（甲方）与周小平（乙方）签订《清镇˙云梦小镇团购协议书》，主要约定“甲方为乙方从房开商处争取到以下优惠条件购买清镇云梦小镇在售房源。认购房号：C4-吊1-15。乙方认购房号所享受的团购优惠：交50000元享受房款减免100000元。乙方已确认将会按照开发商规定流程购买房屋，并按照其要求按时完成认购及签署《云梦小镇商品房定购合同》。乙方已知悉并确认本协议仅能享受一次优惠且仅能用于购买上述房号房源。并且乙方保证购房合同的产权人与此协议一致，若由此造成损失由乙方自行承担且自愿放弃团购费用。团购会员须知：1、乙方已知需缴纳50000元团购会员服务费才能成为清镇云梦小镇的团购会员，甲方需开具相应收据；……3、乙方在正式签署《云梦小镇商品房定购合同》后，团购会员服务费将不予退还。……5、甲方仅向本公司会员提供购房团购优惠服务，将不对购房者购买团购房源的行为或购买房屋的质量等问题承担任何担保责任。6、乙方已知晓此次活动的全过程，并自愿参加甲方组织的团购活动及缴纳相应的团购会员服务费，且明确知悉该团购会员服务费不属于乙方实际购房款的任何一部分。”。协议签订当日，杭州只度公司收取周小平交纳的团购费50000元。2019年2月22日，周小平、舒金平（买受人）与云梦置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，主要约定“周小平、舒金平购买云梦公司开发建设的坐落于清镇市云梦空间小镇Ｃ-4＃（4）吊1层15号商品房一套，房号为（4）吊1-15，该套商品房约定建筑面积59.67平方米，套内建筑面积45.6平方米。按照套内建筑面积每平方米15878.95元计算房屋总价款为724080元。付款方式为买受人应当在2019年2月22日前支付分期支付房价款。预付款364080元。出卖人应当在2019年11月24日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当取得建筑工程竣工合格证明文件，有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书。上水、下水、供电交付时达到使用条件，电话通信、有线电视、宽带网络交付时线路敷设到户。出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.01%向买受人支付违约金。商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。”。第二十九条：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……。同日，原告与被告云梦公司签订了《合同补充协议》，主要约定“房款分期付款：首期364080元于2019年2月22日前缴清（含买受人转为房款的已支付定金）；第二期120000元于2020年2月21日前缴清；第三期120000元于2021年2月21日前缴清；第四期120000元于2022年2月21日前缴清。买受人的有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准；双方确认，出卖人对买受人发出的所有通知均应采用书面形式；买受人以邮寄的方式提出发出通知，应获得第三方特快专递公司提供的送达证明，收件地址为合同文首所列地址，且收件人为[贵州云梦置业有限公司]或买受人在物业服务企业现场或合同文首所列地址，以直接交付方式发出书面通知，应详细填写发出通知的原因和内容交付出卖人或出卖人指定的工作人员，并获得出卖人或出卖人指定工作人员的签收及确认。第九条：出卖人交付的房屋具备合同第十一条约定的房屋交付条件的，买受人应当按照出卖人发出的接房通知，在合同约定的交房时间及时办理房屋接收手续，买受人无理拒绝接收房屋的，自合同约定的交房时间起，视为出卖人已完成交付。第十三条第2款：买受人可拒绝办理交房手续之正当理由是指：1、该商品房不符合本合同第十二条约定的交付条件新建商品房；2、出卖人拒绝出示《清镇市建设工程竣工验收备案证》、《新建商品房质量保证书》、《新建商品房使用说明书》，或出示不齐全的。”。同日，云梦公司收取周小平、舒金平交纳的购房款364080元，代收周小平、舒金平交纳的维修基金7240元。同日（2019年2月22日），周小平、舒金平（甲方）与贵州珊引思商业管理有限公司（后更名为贵州云梦鲸天地管理有限公司）（乙方）签订《商铺委托经营管理协议》，主要约定“第一条、委托事项：甲方委托乙方经营管理位于清镇市，建筑面积共59.67平方米。第二条、委托期限：自2019年10月01日起至2029年09月30日止，总计10年。第四条、委托商铺的收益：1.为便于云梦空间小镇商业街统一招商、统一经营、统一管理，从而实现利益最大化，……为更好地培育市场，双方特别约定自2019年10月01日-2022年9月30日为免租期；2.第四至第十年（第4年起始时间为2022年10月）的年租金收益按该物业承租户该年实际租金的9：1分成（甲方占9成，乙方占1成），乙方所得部分属于运营管理费用，相应租金的税费由甲乙双方按相应比例各自承担。若乙方出租该商铺时，年租金未达该商铺买卖合同价的5%时，乙方则按该商铺买卖合同价的5%进行结算。……第六条、甲方的权利及义务：……3、甲方可委托乙方对该商铺进行交房验收。第七条、乙方的权利及义务：1.乙方拥有该商铺的使用权、经营权、收益权和管理权，但本协议另有约定的除外。乙方有权对该商铺按云梦空间小镇的总体规划进行统一经营和管理。2.出租受托经营商铺并办理与承租方之间的洽谈、联络、签约等相关事宜。3.向承租方收取该商铺的租金及其他相关费用。”。2019年8月9日，云梦置业公司取得云梦空间小镇Ｃ区《建筑工程施工许可证》，合同工期为2019年5月20日至2020年6月17日。2019年1月25日，云梦置业公司取得其开发建设的坐落于清镇市云梦空间小镇（ＡＢＣ区）Ｃ-1—Ｃ-6栋商品房预售许可证。2019年11月15日，云梦置业公司取得云梦空间小镇项目C4#栋《建筑工程竣工验收报告》。2019年11月18日，云梦置业公司向云梦鲸天地公司发函，告知其开发建设的云梦空间小镇商业C区516套商铺已具备移交条件，要求云梦鲸天地公司在接函后5个工作日内组织接收商铺。2019年11月20日，云梦置业公司与云梦鲸天地公司签署《云梦空间小镇商业C区房屋移交清单》，云梦鲸天地公司接收了包含原告周小平、舒金平购买的C-4#幢（4）吊1层15号商铺在内的516间商铺。2020年8月3日，云梦置业公司办理了云梦空间小镇（ABC区）C-4#幢（4）吊1层15号商铺的预告登记，权利人为周小平、舒金平。庭审中，原被告双方均认可云梦空间小镇C区有部分楼栋的外墙支架尚未拆除，C-4#幢（4）吊1层15号商铺门口路面尚有挖掘机正在施工，C-4#幢（4）吊1层15号商铺水电未通。另查明，云梦鲸天地公司成立于2018年1月17日，曾用名贵州珊引思商业管理有限公司。至2020年11月12日，云梦置业公司位于清镇市的云梦空间小镇尚未取得《消防验收报告》和《竣工验收报告》。一审法院认为，周小平、舒金平与杭州只度公司、云梦鲸天地公司分别签订的合同均系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，周小平、舒金平未向本院提供证据证明周小平、舒金平与杭州只度公司、云梦鲸天地公司签订的合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，因此，周小平、舒金平与杭州只度公司、云梦鲸天地公司分别签订的合同均为有效合同。周小平、舒金平与云梦置业公司签订的《合同补充协议》第十三条第3款属于排除买受人主要权利内容的条款，应为无效条款。案涉C-4#幢（4）吊1层15号房虽然于2019年11月15日取得了竣工验收报告，但至今仍在施工，客观上仍不具备交房条件。因此，云梦鲸天地公司根据《商铺委托经营管理合同》代周小平、舒金平进行的收房行为无效。因此，云梦置业公司存在逾期90日以上交房的行为。对于原告要求解除原被告于2019年2月22日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》予以支持。因原被告于2019年2月22日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》应予解除，因此，原告与云梦鲸天地公司签订的《商铺委托经营管理合同》亦应予解除。因云梦置业公司的逾期交房行为导致合同解除，云梦置业公司应当退还周小平、舒金平购房款364080元、代收的维修基金7420元，赔偿周小平、舒金平团购费损失50000元。违约金，周小平、舒金平与云梦置业公司的《商品房买卖合同》，约定的是按照买受人全部已付款的0.01%向买受人支付违约金。周小平、舒金平认为违约金标准过低，诉请按照0.02%计算，予以调整。杭州只度公司与周小平、舒金平签订的《清镇云梦小镇团购协议书》系有效合同，且已履行完毕，杭州只度公司不承担还款义务。云梦鲸天地公司代周小平、舒金平收房的行为无效没有损害周小平、舒金平的权利，双方在合同中对此亦无责任约定，因此，云梦鲸天地公司不承担连带赔偿的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、解除原告周小平、舒金平与被告贵州云梦置业有限公司于2019年2月22日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、解除原告周小平、舒金平与贵州云梦鲸天地管理有限公司于2019年2月22日签订《商铺委托经营管理协议》；三、限被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周小平、舒金平已付购房款364080元及违约金7282元；四、限被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还代收原告周小平、舒金平的维修基金7240元；五、限被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周小平、舒金平团购款50000元；六、驳回原告周小平、舒金平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5711元，由被告贵州云梦置业有限公司负担。二审审理中，被上诉人周小平、舒金平提交照片五张，拟证明涉案商铺至今都不具备交付条件。云梦有限公司的质证意见为：照片的制作时间不明确，即使房屋不具备双方约定的交付条件，但被上诉人的委托经营管理人鲸天地公司已经接收了涉案商铺，房屋的转移和占有视为房屋的交付，因此而产生的法律后果应由被上诉人承担，该证据不能证明上诉人未向被上诉人交房的事实。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：案涉合同是否应予撤销。本案中，上诉人周小平、舒金平系以云梦置业公司逾期交房超过90日达到《商品房买卖合同》第十三条约定的解除权行使条件为由提起本案诉讼。但是，首先，因周小平、舒金平于2019年4月24日与云梦鲸天地公司签订《商铺委托经营管理协议》，将案涉商铺的查验、接收权及出租经营权授权委托给云梦鲸天地公司行使。而云梦鲸天地公司已于2019年11月20日与云梦置业公司签署《云梦空间小镇商业C区房屋移交清单》，接收了案涉商铺，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，云梦鲸天地公司接收案涉商铺的行为当然对上诉人周小平、舒金平具有法律效力，应视为周小平、舒金平已实际接收案涉商铺。故一审法院认定云梦鲸天地公司的收房无效不当，本院予以纠正。其次，虽然此时涉案商铺尚未完全达到合同约定的交付条件，但上诉人周小平、舒金平已通过代理人云梦鲸天地公司的代理收房行为取得了案涉商铺的占有、使用权，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，在本案双方当事人对于交付使用没有特别约定的情况下，应当视为云梦置业公司已于2019年11月20日完成了本案商铺的交付，因此，云梦置业公司本案中并不存在逾期交房的违约行为，周小平、舒金平不享有合同约定的解除权，一审法院判决解除周小平、舒金平与云梦置业公司签订的《商品房买卖合同》不当，本院予以纠正。最后，虽然上诉人周小平、舒金平主张云梦鲸天地公司与云梦置业公司之间存在恶意串通接收房屋，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”的规定，因上诉人并未能提交足以证明双方之间存在恶意串通行为的证据材料，故本院对其该项主张亦不予采信。综上，因云梦置业公司本案中并不存在逾期交房的违约行为，周小平、舒金平不享有合同解除权，故本院对周小平、舒金平诉请确认双方合同解除、返还购房款、赔偿团购费等诉讼请求，均不予支持。综上所述，上诉人贵州云梦置业有限公司的上诉请求成立，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4625号民事判决；二、驳回周小平、舒金平的诉讼请求。一审案件受理费5711元，二审案件受理费11422元，共计17133元，由上诉人周小平、舒金平负担。本判决为终审判决。审判员  罗晓珊二〇二一年四月三十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦