河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终762号上诉人（一审被告）：杜松波，男，1967年7月8日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：周玉胜，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜志刚，男，1967年10月20日出生，汉族，住河南省信阳市光山县。委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人杜松波因与被上诉人杜志刚合伙协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人杜松波及其委托诉讼代理人周玉胜，被上诉人杜志刚的委托诉讼代理人张明业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜松波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杜志刚的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：一、一审认定双方系松散型合伙关系明显错误。1、淮滨饮马港桩基工程项目系被上诉人从杨鹏飞手中转包而来，是上诉人介绍的。但上诉人并未投资，也未参与经营管理，更没有参与利润分红。时至今日，该项目何时完工？何时结算？具体投资多少？盈利多少？上诉人一无所知。双方既无书面协议，又不存在口头协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头协议。所谓的证人均系被上诉人的雇工，与被上诉人有利害关系，其证言不能作为证据使用，不具备合伙的形式要件。2、上诉人没有投资，没有参与经营管理，不具备合伙的实质要件。该150万元“借条”确实与淮滨饮马港桩基工程无关。所谓的证据是上诉人在被上诉人的部分记账流水中有签名，不能推论上诉人参与该项目的经营管理。二、上诉人提供证据证实该150万元借条产生的原因依法成立。《三方合作协议》第四条约定：甲方、丙方需出资300万元交给乙方。此处的甲方、丙方即为上诉人与被上诉人，每人各出资150万元。由于上诉人没有150万元，双方商定由被上诉人垫付，这就是案涉150万元借条的由来。该借条确实是在2013年至2015年间书写，虽然书写时间无法鉴定，但并不影响案件的定性。借条上显示的时间早于三方协议时间仅6天很正常，因为该合资项目三方早已洽谈过多次，被上诉人为上诉人垫付出资150万元也早定下来了。实践中，先打借条后付款的情形大量存在。法律没有规定借条和借款同时进行。一审以时间顺序为由认定上诉人主张不能成立错误。三、被上诉人系移花接木、张冠李戴的形式，将《三方协议》中涉及的150万元，强行嫁接到根本不存在的合伙关系的淮滨饮马港桩基项目上，一审居然完全按照被上诉人的意思判决，意味着上诉人在三方协议中的权利丧失。并向被上诉人支付150万元的借款本金及利息。综上，请求驳回被上诉人的无理请求。杜志刚辩称，一、双方之间确实是一种松散的合伙关系。第一、淮滨县饮马港桩基工程，是经过被答辩人从中介绍，加之其姐夫夏某时任淮滨县港务局局长，才有顺利从前任承包人杨鹏飞的手中受让饮马港桩基工程。第二，为了工程需要向前任承包人支付工程履约保证金、合同保证金及其他费用270万元，到2011年3月11日双方在一起结算又开支了357591.50元，加上270万元共花去300多万元，舍去零头以300万元整数为准。由其是对35万多元的开支，双方在一起算账时，均有被答辩人亲笔所写的字迹，都能充分印证双方合伙关系的事实存在。第三，一审中到庭作证的证人，虽然和答辩人存在劳动关系，但所证的合伙关系是客观事实，不存在利害关系。第四，松散合伙的意义在于共享收益、共担风险。双方就前期的投资，经算账后，由于被答辩人暂拿不出其对半出资的款项，才于2011年6月20日向答辩人出具了借条一张。第五，饮马港整个工程的前、中、后期，被答辩人无数次前去工地，如不是合伙，与被答辩人没有利益关系，却为何要多次去工地呢。第六，工地上本身就有专门的施工管理人员，既用不着答辩人在工地上管理，也用不着被答辩人在工地上管理。第七，就流水账上有被答辩人的签字来讲，如不是合伙人干吗要在花费的流水账上签字，尤其是在流水账上清楚地写有“志刚”花费的数额多少……，“我”花费的数额多少，这一事实，足以证实被答辩人实际参与了项目的经营管理。二、150万元的产生起因，就是因合伙前期花费的300多万，答辩人全额垫付，而被答辩人一时拿不出其中的一半即150万元所产生。对此，被答辩人一直称是因《三方合作协议》而产生，其实这两者根本没有任何关系。《三方合作协议》签订的时间是2011年6月26日，协议上的一方陈某收到答辩人交付300万元的时间是2011年7月4日，被答辩人向答辩人出具借条的时间是2011年6月20日。该150万元若是《三方合作协议》中涉及的150万元，那么，借条出具的时间应当是在2011年7月4日之后的某一天，绝不可能在300万元的款项尚未交付给陈某的情况下，被答辩人却早于2011年7月4日先打了一个日期2011年6月20日的借条，对于从事多年银行工作的人员来说更是不可能。仅此一点，足以把问题说清楚。三、150万元不是一个小数目，当初为何写这个借条，被答辩人心中十分清楚，对于借条将产生的法律后果被答辩人更是清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。杜志刚向一审法院起诉请求：被告立即向原告偿还工程垫资款150万元及约定利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告杜志刚于2010年5月份从案外人杨鹏飞手中承包了淮河淮滨至三河尖航运港口饮马港工程，原告杜志刚依照约定向案外人杨鹏飞交纳150万元保证金、向案外人吴常明交纳100万元保证金及20万元费用。原告杜志刚聘用的工作人员于2010年8月7日开始记流水账，账目名称“淮滨帐”，被告杜松波在该流水账面上多次书写带有“结算”的字眼，分别是：2010年12月12日，计算未加协调费用及利息，总计76835元，另外加三件水井坊酒、一件五粮液酒；2011年3月11日，252574.50+5017（周）+95000（车）=352591.50+5000（2012.12.12-2011.3.11过路费）=357591.50元，2011.3.11结算：357591.50元；志刚14030，我（被告杜松波）3050元；以上均为被告杜松波在流水账面上亲笔书写。2011年6月20日，被告杜松波出具“借条”一份，载明：“今借到杜志刚现金壹佰伍拾万元整，期限5年，到期还本付息，利息按银行贷款利息执行。”被告杜松波对于该“借条”的真实性没有异议，对于借贷关系及案涉合伙关系不予认可，辩称是基于另外的合伙关系。据被告提供的已生效的另案判决书可知，涉案工程于2017年11月3日完成结算，原告杜志刚也已收到案涉工程款。另查明，2011年6月26日，原告杜志刚、案外人陈某与被告杜志刚的母亲王淑文签订《三方合作协议》，约定三方共同开发浉河区湖东五星村一组陈某之旧楼，以及浉河区五星路东侧信阳市房管局综合楼两宗项目，约定三方共同出资成立公司运作该项目，注册资金1000万元，原告杜志刚、被告杜松波需出资300万元交付案外人陈某。2011年7月4日，陈某出具“收条”，载明：“今收到房屋转让费叁佰万元整”，2019年8月10日，案外人陈某出具“证明”，载明：“2011年7月4日因为履行2011年6月26日杜志刚、陈某、王淑文三人签订的《三方合作协议》，合作开发信阳浉河区湖东五星村一组我的一栋旧楼（报晓新村对面），收到杜志刚转来300万元整。”经庭审查明，该《三方合作协议》中，原被告履行了交纳300万元的义务，三方约定的公司并未成立，协议未实际履行。因被告辩称案涉150万元的《借条》出具时间在2013年以后，原告认为是在2011年6月20日出具，被告申请对该《借条》的形成时间进行鉴定，司法鉴定意见为：无法判断检材《借条》的形成时间。被告支付鉴定费用3300元。原告提供的证人一石根生出庭作证证实：石根生系案涉饮马港桩基工程承包人，与本案原告与被告无特殊关系，原告与被告系合伙关系，多次与原被告一起讨论桩基承包合同问题，最后是与原告结算的桩基工程款。原告提供的证人二杜明焰出庭作证证实：其在原告工地打工1年左右，负责工地的生产，以前不认识被告，其在工地打工后被告经常到工地才认识被告，在工地见到被告时，其询问原告后原告告知被告是其伙计，对其怎么合伙的不清楚。原告提供的证人三余顺利出庭作证证实：其与双方当事人无亲戚关系，是经熟人介绍在饮马港工程工地上做饭，听说原告与被告是合伙关系。被告提供的证人陈某出庭作证证实：原告、被告的母亲、陈某三方签订有合作协议，原告交纳的300万元保证金。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告杜松波是否参与了涉案工程的经营管理问题；二、被告杜松波于2011年6月20日出具的“借条”是否是涉案工程的前期应垫付资金问题。三、被告杜松波是否应当偿还“借条”中载明的150万元欠款及利息问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定:“人民法院应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”一、本案而言,鉴于对账务支出不规范,做账更不规范等因素,对于当事人争议的问题,只能结合当事人的陈述、举证情况及交易情势等因素进行综合判断。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，杜志刚与杜松波虽然没有签订书面的合伙协议，从原告提交的记账本上，多次有被告杜松波书写的“结算”字样，与三个证人出庭作证证言形成证据链，可以推定被告杜松波实际参与了涉案项目的经营管理。二、被告杜松波于2011年6月20日出具的“借条”，与涉案工程施工时间及流水账本上记账结算时间可以相互印证，证明该“借条”上载明的款项是涉案工程的投入资金，证实原被告系松散的合伙关系。三、根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款的规定“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，被告书写的“借条”上面双方的权利义务约定明确，被告杜松波有按约定偿还欠款及利息的义务。该债权事实上是原告对垫资款或出资款的追索。合伙人应当各自先行履行垫资或出资的义务，至于合伙经营盈亏，当事人可另行主张权利。被告的答辩意见，无证据支持，不予采纳，理由如下：一、被告辩称其在记账本上多次核算费用、结算等行为是替原告记账，原告不认可，被告未提供原告聘请其帮忙算账的证据；其二、案涉150万元的《借条》出具时间在2011年6月20日，而另一三方合伙协议签订时间在2011年6月26日，向陈某支付300万元的时间在2011年7月4日，但被告辩称该150万元《借条》是在2013年-2014年或2015年之间补签的，无证据支持。综上所述，原告请求被告偿还工程垫资款150万元及利息的请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定并经本院民事专业法官会议讨论判决：被告杜松波于本判决生效后三十日内偿还原告杜志刚垫付工程款150万元及利息（利息自2011年6月20日起至2019年9月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算、从2019年9月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告杜松波负担。本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案二审争议焦点为：1、双方是否系合伙关系，杜松波是否参与了涉案工程的经营管理；2、上诉人出具的“借条”是否是涉案工程前期垫付的资金，该款应否偿还。关于争议焦点一，一审认定双方为合伙关系，杜松波参与了饮马港桩基工程的经营活动，没有强有力的证据证实。理由如下：首先，双方没有签订书面合伙协议，一审出庭作证的证人与杜志刚存在劳动关系，有利害关系，仅凭证人证言不足以认定双方在饮马港桩基工程中建立合伙关系；其次，杜志刚提交的记账本上，虽有杜松波书写的“结算”字样，但两本记账本均有撕毁账页的痕迹，证据存在重大瑕疵，不能证实双方就饮马港桩基工程进行了结算；第三，饮马港工程系河南省水利第一工程局转包给案外人杨鹏飞承建，后杨鹏飞于2010年5月25日与杜志刚签订《协议书》，将涉案工程转包给杜志刚。工程完工后，杜志刚从信阳市航务管理局领取了合同约定的工程造价工程款（2700万元），有本院作出的（2020）豫15民终1891号民事判决书为证。审庭审中，杜志刚称工程已竣工，发包方已足额支付了工程款，其没有向杜松波支付过工程款或利润，若杜松波与杜志刚建立合伙关系，在杜志刚领取工程款数年间，杜松波却没有向杜志刚主张投资及利润分配，有悖常理。关于争议焦点二，案涉“借条”不能认定是杜志刚为杜松波饮马港桩基工程前期垫付的资金，其要求杜松波偿还无据。经查，2011年6月26日，杜志刚、案外人陈某与杜志刚的母亲王淑文签订《三方合作协议》，约定三方共同开发浉河区湖东五星村一组陈某之旧楼及浉河区五星路东侧信阳市房管局综合楼两宗项目；杜志刚、杜松波需出资300万元交付案外人陈某。2011年6月20日，杜松波向杜志刚出具借条；2011年7月4日，陈某出具“收条”，载明“今收到房屋转让费叁佰万元整”，2019年8月10日，案外人陈某出具“证明”，载明“2011年7月4日因为履行2011年6月26日杜志刚、陈某、王淑文三人签订的《三方合作协议》，收到杜志刚转来300万元整。”，杜松波向杜志刚出具的借条，虽然发生在2011年6月20日，早于协议签订，亦早于杜志刚向陈某汇款时间，不能据此否定案涉借条是履行《三方合作协议》的借款。杜松波提供的证据已形成完整的证据链条，可以证实案涉借款是履行《三方合作协议》时，杜松波代其母亲王淑文向杜志刚借款支付的保证金，且杜志刚认可《三方合作协议》仍在履行中，目前没有发生纠纷。故涉案借条不是饮马港桩基工程的借款，杜志刚持该借条向杜松波主张权利没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杜松波的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，导致判决错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8866号民事判决；二、驳回被上诉人杜志刚的诉讼请求。一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，均由被上诉人杜志刚负担。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二一年四月十六日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇