河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2025号 上诉人（原审被告）：郝乃耕，男，1981年1月20日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。 委托诉讼代理人：郝乃田（系郝乃耕哥哥），男，1979年9月26日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。 被上诉人（原审原告）：肖红波，男，1973年1月27日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：冯超，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人郝乃耕因与被上诉人肖红波追偿权纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郝乃耕的委托诉讼代理人郝乃田，被上诉人肖红波的委托诉讼代理人冯超到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 郝乃耕上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由肖红波承担。事实与理由：一、2016年7月郝乃田以郝乃耕的名义向中国邮政储蓄银行股份有限公司石家庄市分行（以下简称邮储银行石家庄分行）借款20万元，肖红波为上述贷款提供担保。2017年5、6月份，郝乃田在石家庄做独家代理的陶一郎品牌瓷砖，肖红波从郝乃耕、郝乃田的仓库拉走价值25万元的瓷砖（陶一郎品牌瓷砖800X800规格的五个品种，共计4,000多片），用于冲抵肖红波与邮储银行石家庄分行的贷款。上述事实有当时拉货的司机兼装卸工柴建委、嘉华路嘉华陶瓷城的市场拉货司机兼装卸工孙义海可以作证。二、肖红波拉走对应价值的货物，后提前偿还未到期的借款，不享有追偿权。借款合同尚未到期，邮储银行石家庄分行未向肖红波催收贷款，系肖红波主动提前还款。 被上诉人肖红波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。上诉人违反了邮储银行石家庄分公司的小额贷款额度借款合同，未予清偿借款期间利息导致肖红波被多次催要，肖红波才替其偿还借款，不存在上诉人所称用瓷砖抵债的情形。其次，并非肖红波在替其偿还债务后没有进行过催要，上诉人在一审中也承认从同一小区中搬走，不再经营门店等一系列逃避债务的行为，所以不是肖红波怠于行使权利，而是无法联系到上诉人才诉至法院。再次，据上诉人本人一审中陈述，当时确实是其子结婚所以才迫于催收的压力，替上诉人偿还了债务，而且当时也正是用钱的时候，不可能囤积瓷砖。 肖红波向一审法院起诉请求：1.判令郝乃耕偿还肖红波代偿款198,216.54元；2.判令郝乃耕按照中国人民银行同期贷款利率向肖红波支付利息至代偿款付清之日，截止到2020年5月15日为27,147.01元；3.本案全部诉讼费用由郝乃耕承担。 一审法院认定事实：2016年7月4日，郝乃耕与邮储银行石家庄分行签订小额贷款额度借款合同一份，约定本合同项下授信额度金额为20万元，额度存续期最长为36个月。额度存续期内的前24个月为额度支用期，郝乃耕可以申请支用借款，额度内单笔支用借款最长期限为12个月。同日，肖红波与邮储银行石家庄分行签订最高额保证合同，约定肖红波提供金额为上述合同项下债务本金20万元及其利息之和的最高额担保。2016年7月5日，邮储银行石家庄分行向郝乃耕发放借款20万元，但郝乃耕未按时还息，邮储银行石家庄分行向肖红波催收。肖红波于2017年6月23日代偿40,000元，2017年7月4日代偿100,000元，2017年9月1日代偿58,216.54元。郝乃耕主张肖红波于2017年自郝乃田的仓库中拉走价值25万元的瓷砖用于冲抵代偿款，并提交郝乃田与肖红波库管及郝乃田与司机的对话录音各一份。肖红波对该录音不认可，称不能确认通话对方的身份，且录音内容所称的瓷砖未明确指向郝乃耕主张的用于抵偿欠款的瓷砖。 一审法院认为，郝乃耕未按照其与邮储银行石家庄分行的约定按时履行还款义务，肖红波为其代偿后，有权向郝乃耕追偿。郝乃耕应给付肖红波代偿款及自代偿之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算的利息。郝乃耕提供的对话录音即使与郝乃田对话的人身份能够证实，也没有关于肖红波从郝乃田处拉走瓷砖作为肖红波代其偿还借款对价的内容。郝乃耕没有提交证据证实双方就以瓷砖冲抵代偿款达成一致意见，故对其该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：郝乃耕于判决生效之日起十日内向肖红波支付代偿款198,216.54元并支付利息。其中40,000元的利息自2017年6月23日起、100,000元的利息自2017年7月4日起、58,216.54元的利息自2017年9月1日起均至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付。一审案件受理费4,680元，由郝乃耕负担。 本院二审中，上诉人郝乃耕向本院提交以下证据材料：1.当时拉货的司机兼装卸工柴建委与郝乃田的录音；2.郝乃耕申请孙义海出庭作证，用于证明孙义海到意乐陶瓷砖仓库拉货时看到堆放的陶一郎瓷砖，郝乃耕称该瓷砖系折抵其账款的瓷砖；3.2016年10月28日郝乃田向肖红波转账8,000元建行银行流水，用于证明郝乃耕已经向肖红波偿还8,000元；4.郝乃耕提交柴建委、杜亚兵书面证人证言，柴建委、杜亚兵未出庭作证。 被上诉人肖红波质证称，对证据1录音真实性、合法性、证明目的均不予认可，证据1录音不属于新证据，不符合证人证言的证据形式，录音内容仅是郝乃田单方发问内容，对其证明目的不予认可。证据2孙义海证人证言真实性、证明目的均不予认可，孙义海与郝乃耕系同乡关系，其证言不足采信。证据3银行流水并非郝乃耕向肖红波偿还本案款项，2016年10月28日郝乃田向肖红波转账8,000元，而肖红波代偿行为发生在2017年7月、9月，时间不符合。证据4郝乃耕提交柴建委、杜亚兵书面证人证言未发表质证意见。 本院对上述证据认定如下：证据1柴建委与郝乃田的录音，并不能证明“肖红波从郝乃耕、郝乃田的仓库拉走价值25万元的瓷砖，用于冲抵肖红波与邮储银行石家庄分行的贷款”，本院不予认定。证据2孙义海证人证言不能证明“肖红波从郝乃耕、郝乃田的仓库拉走价值25万元的瓷砖，用于冲抵肖红波与邮储银行石家庄分行的贷款”，且与其他证据不能相互印证，本院不予认定。证据3银行流水不能显示系“郝乃耕向肖红波偿还本案款项”，且转账时间发生在肖红波代偿行为之前，本院不予认定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”二审阶段，柴建委、杜亚兵二人均未出庭作证，且未说明具有不出庭的正当理由。郝乃耕仅提交柴建委、杜亚兵二人出具的书面证人证言，故本院对柴建委、杜亚兵证人证言不予认定。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，关于郝乃耕是否应当偿还肖红波本案款项的问题。一、二审庭审时，郝乃耕均认可肖红波分别于2017年6月23日代其偿还40,000元，2017年7月4日代偿100,000元，2017年9月1日代偿58,216.54元，共计198,216.54元。郝乃耕未按照其与邮储银行石家庄分行的约定按时履行还款义务，肖红波为其代偿后，有权向郝乃耕追偿。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郝乃耕主张“肖红波从郝乃耕、郝乃田的仓库拉走价值25万元的瓷砖，用于冲抵肖红波与邮储银行石家庄分行的贷款”，并提交柴建委与郝乃田的录音，柴建委称“奥，嗯，对，好的”，但未明确表示“肖红波从郝乃田处拉走瓷砖作为肖红波代其偿还借款对价的内容”。一审庭审时，肖红波称“从来没有从郝乃耕处拉过瓷砖”。郝乃耕目前提供的证据不足以证明其上述主张，且肖红波对此不予认可。如郝乃耕能够提供足够的证据证明其主张，可另案起诉。 综上所述，郝乃耕的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费4,680元，由上诉人郝乃耕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邢秀杰 审 判 员 李 超 审 判 员 杨义秀 二〇二一年四月二十五日 法官助理 陈富兴 书 记 员 王曼曼