宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终277号上诉人（原审被告）：宁夏华宇建设工程有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王某1，住宁夏回族自治区固原市。委托诉讼代理人：李某，宁夏北地律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏新材集团地产有限公司同心分公司。负责人：朱某。委托诉讼代理人：王某2，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏新材集团地产有限公司。法定代表人：朱某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏华宇建设工程有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人王某1、宁夏新材集团地产有限公司同心分公司（以下简称新材公司同心分公司）、宁夏新材集团地产有限公司（以下简称新材公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2020）宁0324民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人付某，被上诉人新材公司同心分公司、新材公司的委托诉讼代理人王某2、被上诉人王某1的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1.依法撤销同心县人民法院作出的（2020）宁0324民初1801号民事判决书，将本案发回重审或改判由被上诉人宁夏新材集团地产有限公司同心分公司、宁夏新材集团地产有限公司承担向被上诉人王某1的付款责任；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人王某1与上诉人华宇公司之间并不存在建设工程分包合同关系，被上诉人王某1系新材公司指定的施工人，系以华宇公司的名义进行施工，王某1与华宇公司之间存在挂靠关系，而非分包关系。上诉人华宇公司在工程前期并不认识王某1，更不可能将涉案工程分包给没有资质的王某1进行施工，因被上诉人王某1系发包人新材公司同心分公司指定的施工人，所以才能承接涉案工程。王某1在施工过程中也一直以华宇公司的名义进行施工，所以其与华宇公司没有签订分包合同。王某1系借用华宇公司的资质进行施工，双方之间系挂靠关系，应当由被上诉人王某1来实际承担该工程的违约罚款、保修金、税费、管理费，一审应当审查基于挂靠关系而产生的上述费用，而不应当判决将全部工程款直接支付给被上诉人王某1。一审认定双方之间系分包关系，属认定基本法律关系错误，应当予以撤销，并根据本案事实认定双方系挂靠关系。二、被上诉人王某1向一审法院提交的证据不足以证实上诉人华宇公司欠付其19万元工程款，一审认定上述事实错误。1.被上诉人王某1向一审法院提交的《情况说明》，该情况说明中注明华宇公司与新材公司、新材公司同心分公司参与人员有5人，而签字的人仅有“马建龙”一人，其他人并没有签字，且情况说明中所述“经王某1与华宇公司马炜经理核对确认及马炜经理承诺”，但却无“马炜”的签字，该情况说明存在诸多疑点和问题，不能作为定案依据。同时“马建龙”作为上诉人华宇公司的一名现场工作人员，无权代表华宇公司给王某1出具工程款欠条，该情况说明对华宇公司没有法律效力。无论该“情况说明”是否为“马建龙”所签，但是，“马建龙”作为华宇公司的一名现场工作人员，在没有被告华宇公司的明确授权的情况下，其是无权给王某1出具该工程款欠条性质的“情况说明”的，特别是如果华宇公司马炜经理在场的情况下，“马建龙，更是无权签下此“情况说明”的。对此被上诉人王某1作为一个长期做工程的，也是明知的。该情况说明既然加盖着新材公司同心分公司的印章，即使需承担付款责任，也应当是新材公司承担，而非华宇公司。2.被上诉人王某1向一审法院提交的其与华宇公司马炜经理的通话录音，也不能证实华宇公司欠付王某119万元工程款。该通话录音中，华宇公司马炜经理多次提到要求王某1向公司出具相应的发票并提到税费的问题，再向被上诉人王某1付款。一审判决只认可了录音中提到的19万元，未认可发票和税费的问题，对于录音证据的审查不全面、不客观，忽视了发票和税费的重要事实，导致事实认定错误，应当依法予以撤销。三、被上诉人王某1未与上诉人华宇公司进行结算，没有对于涉案工程的税费、管理费等进行核算确认，一审判决应当在确定上述税费、管理费等费用并进行扣除的前提下来认定工程款欠款数额。虽然被上诉人王某1未与上诉人华宇公司签订挂靠协议，但是双方仍应按工程施工定案及结算的常规进行定案及结算。工程定案必须由双方对所施工具体工程进行核对确认，并按定额或双方约定计算工程价款，截止一审判决前，被上诉人新材公司与新材公司同心分公司一直未就涉案工程进行定案，故工程款及工程量均没有明确的依据；同时结算还需要对已付款、违约罚款、保修金、税费、管理费等进行核算确认，最后才会出现工程款结算单或欠款单。被上诉人王某1在未与上诉人华宇公司对其所做工程进行审核定案的情况下，直接与一个未经被告华宇公司授权的现场工作人员进行结算并出具欠款单，明显是违背工程定案结算常规的，在华宇公司对该证据不认可的情况下，仍采信该证据并作为定案的依据明显错误。无论被上诉人王某1与上诉人是什么关系，被上诉人要从上诉人处领取工程款，根据税法相应规定，均应当向上诉人提供相应工程款的发票、并提供相应的成本发票以冲抵收入，否则要按全部收入交纳高额所得税，且要向上诉人交纳一定的管理费，否则，被上诉人涉嫌逃税，上诉人不仅没有收到一分钱管理费和利润，而且税务上也无法平账，甚至还要承担工程税金和高额所得税。一审判决明显对上诉人是不公平的。四、一审判决新材公司及新材公司同心分公司不承担任何付款责任明显错误。首先，《情况说明》中加盖了同心分公司的印章，而没有上诉人盖章或马炜经理签字，即被上诉人王某1越过上诉人与同心分公司进行了结算，也可印证被上诉人系挂靠上诉人，只是用了上诉人华宇公司的资质和账户，实际的付款方应当是新材公司同心分公司及新材公司。其次，即使是分包，新材公司同心分公司出示的付款凭证也不能证明系案涉工程款，新材公司与华宇公司还有很多工程项目的合作，新材公司同心分公司作为发包人也应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。综上所述，一审判决事实认定错误、证据不足，请求维持原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王某1辩称，一审法院认定事实正确、适用法律正确。首先，本案中，一审被上诉人王某1提交的“情况说明”和2份“录音”形成了完整的证据链，能够很清晰的证明被上诉人王某1系案涉工程的实际施工人以及华宇公司实际欠付王某119万元的事实。其次，马炜系案涉项目华宇公司的项目经理、马建龙系案涉项目华宇公司的现场工作人员，上述二人对现场情况了如指掌。马炜虽未在“情况说明”中签字，但在随后与王某1的通话录音中，承认了“情况说明”中的事实，即使像上诉人所述的“没有马炜的签字”，难道通话录音就不是对“情况说明”的追认吗？更何况“情况说明”所述事实均系各方的真实意思表示。第三、王某1系本案的实际施工人，被被上诉人王某1向被上诉人王某1支付工程欠款19万元的事实，一审法院认定正确。四、双方并没有合同约定税金，开票义务是税法上的范畴，应该属于行政法规调整，且应属于税务机关的行政职权范畴，司法不应该越权审判，否则等同于变相剥夺了税务机关的行政职权，同时就涉案工程中王某1说请求的是劳务工资，该部分劳务费分解为农民工工资，对民工工资的支出，本就是建设成本支出的部分，对此部分工资的成本，是可以直接扣减，应纳税额的，即上诉人支付给被上诉人的劳务费部分，本就不存在再需纳税的问题，如判决被上诉人开具发票给上诉人，无疑使上诉人又会额外虚构成本列支项，达到其逃税的目的，最后，王某1并未越过上诉人案涉工程发包人新材公司同心分公司签订“情况说明”，该份说明中有上诉人现场工作人员签字以及项目经理马炜的录音认可。故，本案中上诉人作为分包人，应当向王某1支付欠款。综上，一审法院认定事实正确、适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人新材公司、新材公司同心分公司答辩称，新材公司与华宇公司签订建设工程施工合同，与王某1没有合同关系，不存在对王某1的付款义务。二、新材公司就该案的工程款已经向华宇公司全部付清，没有在欠付工程款范围内承担付款责任的法定义务。三、情况说明结合王某1一审提交的录音证据可以相互印证，华宇公司和王某1之间的合同关系及结算事实，因新材公司对华宇公司不存在相应的欠付工程款，故，情况说明中所述的“扣除华宇公司相应工程款”的基础事实不存在，情况说明中所述的内容表明新材公司并非付款义务人，不能仅仅因新材公司在情况说明中的盖章行为即认定新材公司的付款义务，综上，新材公司认为一审认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。王某1向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决三被告向原告支付工程款19万元，利息45600元（19万元×6%÷365天/年×1460天，从2016年6月15日起至2020年6月15日止），合计235600元，并按年利率6%支付自2020年6月11日至判决生效之日利息；2.判决本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：宁夏新材房地产开发有限公司于2020年7月21日名称变更为宁夏新材集团地产有限公司，新材房地产开发有限公司同心分公司于2020年8月19日名称变更为宁夏新材集团地产有限公司同心分公司。2014年10月18日，被告新材公司同心分公司将其开发的同心县皓月新都商业街6号楼承包给被告华宇公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》1份，合同分为三部分，第一部分为协议书，对工程概貌、工程承包范围、质量标准、合同价款作了约定，其中约定合同总价为9247387元；第二部分为通用合同条款；第三部分为专用合同条款。后被告华宇公司将该工程电器工程分包给原告王某1承建，双方没有签订合同。在原告承建的过程中，被告华宇公司向原告支付了部分工程款。2020年4月9日，被告新材公司同心分公司与被告华宇公司对该工程审查定案，定案单审定值为9309586元。被告新材公司同心分公司向被告华宇公司支付了商业街6号楼的工程款合计9335140.16元。2020年4月22日，原告王某1、被告华宇公司的工作人员马建龙、被告新材公司同心分公司三方对原告剩余工程款进行了结算，并写了一份情况说明，具体内容为：“2020年4月22日14：00时，经王某1与华宇公司马炜经理核对确认，华宇公司承建的皓月新都商业街6号楼所欠王某1强电施工工程尾款金额为壹拾玖万余元（小写：19万余元）。马炜经理承诺，在保证皓月新都商业街6号楼顺利备案前提下，于2020年6月1日前，支付王某1全部剩余尾款。现场建设单位高翔经理承诺，由新材公司同心分公司督办此事，确保所欠王某1尾款如数如期支付。若华宇公司未能如期如数支付，新材公司同心分公司有义务，按照同心县质监站要求扣除华宇公司相应工程款，用于支付王某1”。情况说明由被告华宇公司的工作人员马建龙、被告新材公司同心分公司签字、盖章确认。2020年4月27日，涉案6号楼备案完毕。2020年5月28日、6月3日，原告与被告华宇公司在同心县皓月新都建设项目负责人马炜通话，马炜认可被告华宇公司欠原告欠款19万元。现原告以被告未支付下剩工程款为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，发包方为被告新材公司同心分公司，承建方为被告华宇公司，后被告华宇公司又将涉案强电工程分包给原告王某1。原告王某1与被告华宇公司虽未签订书面合同，但原告王某1是涉案工程的实际施工人。涉案工程款，经原、被告核算，被告华宇公司拖欠原告工程款19万元，且涉案楼房已备案验收完毕，故对原告要求被告华宇公司支付工程款19万元的请求，予以支持。对原告主张利息的诉讼请求，因原告同意被告华宇公司在2020年6月1日前支付下剩的款项，因此，利息的计算时间从2020年6月2日起至本判决生效之日止，由被告华宇公司支付，利息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。对原告主张其他利息的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告新材公司同心分公司、新材公司承担责任的诉讼请求，因被告新材公司同心分公司、新材公司对皓月新都商业街6号楼的工程款已全部向被告华宇公司付清，不存在欠付被告华宇公司工程价款的情形，故在本案中，被告新材公司同心分公司、新材公司不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏华宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王某1支付工程款19万元及利息（利息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，时间从2020年6月2日起至本判决生效之日止）；二、驳回原告王某1要求被告宁夏新材集团地产有限公司同心分公司、宁夏新材集团地产有限公司承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4834元，由原告王某1负担936元，由被告宁夏华宇建设工程有限公司负担3898元。本院二审期间，上诉人华宇公司、被上诉人王某1、新材公司、新材公司同心分公司均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，新材公司同心分公司与华宇公司签订建设施工合同，华宇公司承包涉案同心县新都商业街6#楼工程后，将该工程中的强电施工工程分包给被王某1，王某1未与华宇公司签订书面合同，但王某1作为实际施工，有权要求华宇公司支付工程款。关于上诉人华宇公司所提一审认定华宇公司欠王某119万元工程款系认定事实错误的上诉理由，经审核，王某1在一审时提交的《情况说明》和通话录音能够相互印证，证实双方就涉案6号楼强电施工工程尾款已进行结算，华宇公司尚欠王某119万元的工程款未付。故华宇公司该项上诉理由不能成立。关于华宇公司所提涉案工程的相关费用未进行扣除的上诉理由，经审核，双方就税费承担未作出约定，且在结算的时亦没有补充约定。华宇公司主张应扣除税费，但未提交相应证据证实该上诉请求，应当承担举证不能的不利后果，故该项上诉请求亦不能成立。一审时被上诉人新材公司同心分公司提交了《承包合同》、结算及打款凭证，能够证实被上诉人新材公司同心分公司与被上诉人王某1之间没有合同关系，其与上诉人华宇公司存在合同关系，且被上诉人新材公司同心分公司已经举证证明就涉案商业街6#楼工程已向上诉人华宇公司支付了全部工程款，故一审法院判决新材公司和新材公司同心分公司不承担向被上诉人王某1支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，华宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4834元，由上诉人宁夏华宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊二〇二一年四月二十九日书记员 闫文龙附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。