云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云25民终743号上诉人（原审原告）：李饶生，男，1965年7月8日生，彝族，住个旧市。委托诉讼代理人：王丽红，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧市金湖文化广场游泳馆。住所地：个旧市金湖东路金湖文化广场。投资人：刘一平。被上诉人（原审被告）：刘一平，男，1979年6月24日生，汉族，住个旧市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张保金，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人李饶生因与被上诉人个旧市金湖文化广场游泳馆、刘一平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初2068号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。李饶生上诉请求：请求二审法院依法撤销个旧市人民法院（2020）云2501民初2068号民事裁定书，并裁定由个旧市人民法院继续审理本案。事实与理由：原裁定认定事实错误、适用法律错误，导致作出错误的裁判结果，请求二审法院依法予以撤销，并裁定由个旧市人民法院继续审理本案。个旧市金湖文化广场游泳馆、刘一平辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。李饶生向一审法院起诉请求：1.由被告个旧市金湖文化广场游泳馆、刘一平连带赔偿原告李饶生残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计234518元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，从原告提交的证据来看，被告个旧市金湖文化广场游泳馆自2018年3月以来，连续以工资或者标明发放月份为名目，每月以较为固定的金额转账至原告李饶生名下。从被告提交的证据来看，自2014年12月起，个旧市金湖文化广场游泳馆以出勤率为基本标准，按月向李饶生发放工资。2019年9月1日，个旧市金湖文化广场游泳馆与李饶生签订书面劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条第一项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。另外，根据《最高人民法院适用法律若干问题的解释》第一条第一、二项的规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。根据上述规定，李饶生发生事故时与个旧市金湖文化广场游泳馆存在劳动关系，其与个旧市金湖文化广场游泳馆的争议属于劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，李饶生与个旧市金湖文化广场游泳馆之间的劳动争议应先予仲裁，对仲裁裁决不服才可以向人民法院起诉。原告未经仲裁前置程序不得直接向人民法院提起诉讼。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告李饶生的起诉。本院认为，被上诉人个旧市金湖文化广场游泳馆自2014年12月起，以出勤率为基本标准，按月向上诉人发放工资。2019年9月1日，被上诉人个旧市金湖文化广场游泳馆与上诉人签订书面劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条第一项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。《最高人民法院适用法律若干问题的解释》第一条第一、二项的规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。根据上述规定，上诉人发生事故时与个旧市金湖文化广场游泳馆存在劳动关系，其与个旧市金湖文化广场游泳馆的争议属于劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，上诉人与个旧市金湖文化广场游泳馆之间的劳动争议应先予仲裁，对仲裁裁决不服才可以向人民法院起诉。上诉人未经仲裁前置程序不得直接向人民法院提起诉讼。故上诉人要求指令一审法院对本案进行审理的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人李饶生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费4818元，二审案件受理费4818元，退还上诉人李饶生。本裁定为终审裁定。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年四月十九日书记员  孙钰颖