甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3598号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：兰州姜尚传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁西路1235号“鑫亿城”2号楼1层5号商铺。法定代表人：姜红莉，该公司总经理。委托诉讼代理人:张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人:尚尉，男，1979年4月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:兰州光大展示装饰有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区中央广场信生大厦801室。法定代表人：员平，该公司总经理。委托诉讼代理人:邱丰，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:常渊祥，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州姜尚传媒有限公司（以下简称姜尚公司）因与被上诉人兰州光大展示装饰有限公司（以下简称光大公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。姜尚公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9138号民事判决；2、改判支持姜尚公司在一审中的全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费全部由光大公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定：“虽然姜尚公司对光大公司提供的该证据的真实性及关联性均持有异议，但结合双方确认涉案工程于2019年9月8日-11日举办的甘肃省农业博览会实际投入使用及展会结束后展厅由光大公司予以拆卸的事实审查，光大公司提供的该证据能够证明光大公司要求证明的事实，故对光大公司提供的该证据及证明的事实法院予以确采信”，一审判决的该项认定属于认定事实不清。首先，仅仅依据光大公司提供的提货单若干与收据若干并不能证明其完全完成了承揽的涉案展厅。是否完成承揽的涉案展厅应严格按照双方的《合同书》约定及附件《农展会兰州展位搭建报价单》进行验收、核算。其次，光大公司在一审庭审中已自认其存在延误工期的事实，延误工期必然会导致更多的违约情形。因此，不能简单的依据农业博览会开展及展会结束等情形推断其已完全完成了承揽的涉案展厅。再次，案涉双方就制作展厅签订了《合同书》，其中的附件中已明确载明了展厅制作所需的具体项目及明细，因此光大公司是否完全完成展厅制作应提交其制作明细及全部原材料采购清单并交由姜尚公司验收、核算。最后，同理，一审判决认定:“本案中光大公司在合同履行过程中因....但光大公司仍然积极履行合同义务加班加点组织施工，最终完成了约定的展厅的制作”亦属于认定事实不清；第二，一审判决认定：“虽然姜尚公司提供的委托制作合同能够证明姜尚公司就涉案工程……故法院对姜尚公司提供的该证据及证明的事实不予采信”，该项认定属认定事实不清。在原一审庭审中光大公司已认可姜尚公司委托除其以外的其他公司对涉案展厅进行加班加点制作，并提出后续展厅制作是由双方共同完成。因此姜尚公司提交的该《委托制作合同》的真实性应依法予以认可。而一审法院却以委托制作合同的工程名称与案涉双方的合同约定的工程名称基本一致且未约定具体工程内容等理由不予采信该份证据，这属于明显的认定事实不清；第三，一审判决认定：“但光大公司仍然积极履行合同义务加班加点组织施工，最终在2017年9月8日展会举办前完成了合同约定的展厅的制作、安装并投入使用，展会结束后光大公司亦履行了展厅的拆卸义务”，该项认定属认定事实不清。首先，针对一审法院对于案涉双方提交的证据的认定错误已在上诉理由第一、第二点中予以陈述，光大公司提供的现有证据并不能充分证明其已完成了合同约定的展厅的制作、安装并投入使用，因此一审法院依据不足的证据认定以上事实属于认定事实不清。其次，根据姜尚公司上诉理由第二点陈述及提交的证据可以证实，本案中光大公司自始并未按照《合同书》约定完成涉案展厅的制作，涉案展厅系由姜尚公司委托第三方加班加点完成并顺利开展。因此一审法院对姜尚公司举证证明的该事实未予认定亦属于认定事实不清；第四，一审判决认为：“建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同。建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，该项认定属认定事实不清，适用法律错误。本案中根据案涉双方签订的《合同书》的性质、内容可以明确该《合同书》并非建设施工合同，而属于加工承揽合同。因此一审法院判决认为本案属于建设工程施工合同，属于认定事实不清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条作出判决，属于认定事实不清后的适用法律错误；第五，本案一审已明确查明光大公司存在延误工期的行为，而根据《合同书》第5条约定及查明的涉案展厅的特殊性可以明确光大公司的这一行为已然属于对合同的根本违约。因此一审判决认为光大公司的违约行为仅仅为“履行合同有瑕疵”，这属于明显的认定事实不清。光大公司辩称，第一，一审判决并未认定案涉双方之间形成建设工程施工合同法律关系，仅仅是引用了建设工程合同中关于工程竣工后，一方当事人拒绝验收但已交付使用的情形下的，应当认定工程合格的规定，案涉双方形成承揽合同法律关系，光大公司已经完成了承揽展厅的主体搭建工作并向姜尚公司交付了工作成果，姜尚公司也向展会举办方兰州市农业委员会移交了该展厅并顺利开展了兰州市农业博览会，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，姜尚公司应当支付剩余款项。且光大公司提供的由展会主办方出具的收费收据足以证明在5号、6号及会展期间，光大公司一直加班加点布展，保障展会顺利进行，并未退场，姜尚公司称光大公司中途退场并以此为由拒付剩余款项毫无依据；第二，本案中系由光大公司一方单独完成了全部布展工程，姜尚公司上诉称其另行委托第三方完成了布展工程，毫无根据。本案中，光大公司与姜尚公司就涉案展厅搭建签订了合同书，且合同约定的展厅搭建工作确实已经完工并实际投入使用，应视为光大公司完成了涉案展厅搭建工作。姜尚公司虽提交了其与第三人签订的《委托制作合同书》拟证明其找第三方完成涉案展厅搭建工作的主张，但光大公司对该份合同并不知情，且该份合同是否实际履行，款项是否支付均不能得到证实，姜尚公司与第三方也未进行款项结算，单凭该份合同无法证明是第三人完成涉案展厅的搭建工作。此外，光大公司在本案一审审理中从来没有认可过案涉展厅由光大公司与案外人公司共同完成，案涉展厅是由光大公司自己完成的，不存在第三方进场的问题，且第三方是否进场，姜尚公司从未通知过光大公司，光大公司一直在履行合同；第三，本案中，合同约定展厅搭建经姜尚公司验收合格后交付使用，但并未约定验收合格后才能支付款项，即工程验收不是姜尚公司支付工程款的前提条件，姜尚公司不能以工程未经验收为由拒绝支付工程款。同时，姜尚公司作为验收单位，在其拒不验收的情形下，光大公司根本无法提供验收合格的相关证据。而根据法院查明的事实，涉案展厅完成后，姜尚公司向展会举办方移交了该展厅，举办方也使用该展厅顺利开展了兰州市农业博览会，由此足以说明展厅质量合格，满足合同约定的使用目的，姜尚公司应当支付工程款。综上，一审判决支持光大公司的诉讼请求并驳回姜尚公司的反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。光大公司向一审法院起诉请求：1、判令姜尚公司支付工程款150000元；2、判令姜尚公司按同期银行贷款利率支付2015年9月11日至2019年8月27日的利息17630元。姜尚公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除光大公司与姜尚公司签订的涉案合同；2、判令光大公司返还工程款100000元；3、判令光大公司支付违约金37500元；4、本案反诉费用由光大公司承担。一审法院认定事实：2017年8月17日，光大公司与姜尚公司签订合同，约定姜尚公司将其承揽的兰州市北滨河路甘肃国际会展中心兰州市农业博览会兰州展厅的制作、安装工程承包给光大公司，工程造价250000元，工程范围为造型及框架、灯箱结构及幻灯片、展板、产品台、电气安装及维护及展出期的安装、运输、维护、拆卸，承包方式为包工、包料，造价款额一次性确定，付款方式为合同签订后2日内付100000元，展台搭建完成后，展会开始第一天付50000元，展会撤展后7日内付100000元，制作期自2017年8月17日开始至2017年9月4日完成并经验收合格交付使用，工程质量应达到双方协定的质量要求，达到设计、制作说明要求，达到现代展示技术工艺水平和审美要求，整体水平达到优良，按双方约定的效果图纸进行验收。合同同时约定，姜尚公司必须保证展厅制作所需的相关材料、资料、图片、文字及时到位，协调各有关单位之间的关系，创造工程顺利进行的外部条件；光大公司应严格按设计要求制作，保证工程质量，接受姜尚公司监督；若姜尚公司在施工期间对工程内容提出重大变更，其变更部分超出设计造价的由姜尚公司另行追加款项，工程内容如有调整，由双方协商解决；若光大公司不经与姜尚公司商定，自行变更设计，所造成的经济损失全部由光大公司承担；若光大公司未按合同及总体设计方案约定的质量、技术要求，按期完成制作、安装及效果，应承担违约责任，并承担给姜尚公司造成的一切损失。合同签订后光大公司积极组织施工，姜尚公司亦于2017年8月18日依约支付给光大公司工程款100000元，但在施工后期因工程进度缓慢双方发生纠纷，但光大公司仍然积极履行合同义务，加班加点组织施工，最终在2017年9月8日展会举办前完成了合同约定的展厅的制作、安装并投入使用，展会结束后光大公司亦依约履行了展厅拆卸义务。但姜尚公司对剩余工程款150000元经光大公司多次催要至今未予支付，双方酿成纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，光大公司在合同履行过程中因工程进度缓慢与姜尚公司发生纠纷，但光大公司仍然积极履行合同义务，加班加点组织施工，最终完成了合同约定的展厅的制作、安装并由姜尚公司实际投入使用，展会结束后光大公司亦依约履行了展厅拆卸义务。光大公司履行合同虽有瑕疵，但光大公司确已全面履行了自己的义务，姜尚公司亦因此实现了合同目的，姜尚公司应当依照合同约定履行支付剩余工程款的义务。姜尚公司对剩余工程款经光大公司多次催要不予支付，其行为已构成违约，现光大公司要求姜尚公司支付剩余工程款150000元,法院予以支持。但因双方在合同中并未约定逾期付款违约责任，同时考虑到光大公司履行合同亦有瑕疵的实际情况，对于光大公司要求姜尚公司按同期银行贷款利率支付2015年9月11日至2019年8月27日的利息17630元的诉讼请求法院不予支持。对于姜尚公司反诉要求解除光大公司与姜尚公司签订的涉案合同并要求光大公司返还工程款100000元及支付违约金37500元的诉讼请求，因光大公司已全面履行了合同约定的展厅的制作、安装并由姜尚公司实际投入使用，姜尚公司亦因此实现了合同目的，现姜尚公司以光大公司不按合同及总体设计方案约定的质量、技术要求按期完成涉案工程的制作、安装主张权利缺乏事实和法律依据，同时，姜尚公司对其主张的就涉案工程另行向案外人支付155000元及因光大公司的违约行为给其造成经济损失37500元未提供有效证据证明，故法院对姜尚公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、姜尚公司于判决生效后十日内向光大公司支付剩余工程款150000元；二、驳回光大公司的其他诉讼请求；三、驳回姜尚公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，光大公司承担300元，姜尚公司承担3000元（于判决生效后10日内付给光大公司）。一审案件反诉费1525元，由姜尚公司承担。本院二审审理期间,姜尚公司向本院提交了一组证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。姜尚公司提交的一组证据为姜尚公司的工作人员尚尉与光大公司的工作人员冯轶之间的谈话录音一份及姜尚公司的工作人员尚尉、杨喜林与光大公司的工作人员刘玉天、员平的谈话录音一份，其提交该组证据的证明目的为证明光大公司的工作人员认可其未按期完成承揽展厅的制作，部分制作工艺未按照合同约定及设计方案履行，部分制作工艺完全无法完成，在此情形下，由姜尚公司另找第三方公司协助，且光大公司的工作人员认可在其未按期履行合同义务的情形下，无法安排工作人员继续制作的情形下撤出了展馆。光大公司认为姜尚公司提交的该组证据的形成时间在本案一审庭审前，其在一审中未提交的该组证据，现在提交已超过举证期限，其不发表质证意见。本院认为，法律规定，二审程序中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据以及当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审人民法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取的证据。法律亦规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求提供相应的证据，当事人因故意过重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采信，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。姜尚公司提交的该组证据的形成时间在本案第一次一审庭审前，本案经过一审、二审、发回重审，姜尚公司在前三次庭审审理过程中无正当理由未提交该组证据，怠于行使举证权利，故该组证据不属于本案二审中新证据的范畴，属逾期提交的证据。并且该组证据的内容主要反映的是案涉双方在施工过程中针对施工材料、工艺、方案、工期等问题产生的纠纷，以及双方沟通协商如何处理剩余合同价款的问题，虽然该组证据的内容能够反映出光大公司在施工过程中存在施工瑕疵、工期延误，姜尚公司另找人进行了一些协助安装工作，但该组证据的内容不能证明光大公司未完成施工、提前撤场的事实。当事人提交的证据应当是为支持其诉讼请求所举证的证据，姜尚公司在本案中的反诉请求为解除合同、返还已支付款项并承担违约责任，而案涉双方签订的合同中并未约定施工质量存在瑕疵、工期延误的情况下合同一方当事人可以行使合同解除权。且根据本案一审查明的案件事实，案涉合同所涉展厅按期投入使用，进行了布展开展，故该情形也不属于法定的合同解除情形。故本院认为，其逾期提交的该组证据不能支持其反诉请求，本院不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对证据的采信及案件事实的认定是否正确，姜尚公司的各项反诉请求有无事实及法律依据。本案中，光大公司依据其与姜尚公司签订的《合同书》提起本案诉讼，主张其依约完成了合同约定的农业博览会兰州展厅制作项目，要求姜尚公司向其支付剩余合同款项。根据案涉双方签订的《合同书》内容，该合同的实质为光大公司按照姜尚公司的要求完成工作，交付工作成果，由姜尚公司向其给付报酬的合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。在本案审理过程中，光大公司向法院提供了案涉双方签订的《合同书》、报价单、购买材料单据、施工方案图、施工照片及展厅开展的照片、加班申请表、用电、水、气、互联网申请表拟证明其诉请主张。根据本案一、二审庭审调查，姜尚公司认可在案涉双方签订合同后，光大公司进行了实际施工，也认可涉案展厅实际投入使用且在展会结束后由光大公司进行了展厅拆卸。据此可以认定，案涉双方当事人签订的《合同书》已实际履行。现针对光大公司的诉请，姜尚公司抗辩称光大公司未按照合同约定的质量、技术要求及工期完成承揽项目的制作并提前撤场，其行为构成根本性违约，姜尚公司另行找人完成了剩余工程项目的施工，故反诉要求解除案涉双方签订的《合同书》，并要求光大公司向其返还已支付的合同款项及违约金。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，在光大公司完成基础举证责任的情形下，姜尚公司对其抗辩及反诉主张应当提供相应的证据予以证明。而在本案一、二审审理中，姜尚公司并未提供任何有效的证据证明光大公司在未完成承揽施工的情形下提前撤场的事实，其亦未提供证据证明其曾要求过光大公司继续施工或完成施工的事实，光大公司对其该项主张亦不予认可。姜尚公司在一审中虽然向法院提交了其与案外人签订《委托制作合同书》、付款凭证及案外人出具的情况说明拟证明其委托案外人进行案涉承揽项目施工的事实，但其提交《委托制作合同书》中无法反映具体的施工项目和内容，付款凭证中所涉收付款主体与其提交的《委托制作合同书》的主体不相符，付款金额与合同金额亦不相符，即付款凭证的内容与《委托制作合同书》的内容无法相互印证，且出具书面情况说明的主体亦未到庭说明并接受法庭询问，故其提交的上述证据无法形成完整的证据链条，不能证明其与案外人签订的《委托制作合同书》实际履行，亦无法证明姜尚公司委托案外第三方完成了案涉承揽合同所涉项目的事实。在本案二审审理中，姜尚公司虽向法院提交了其与光大公司的工作人员的谈话录音，但如前文所述，该谈话录音内容仅能反映出光大公司在施工过程中存在施工瑕疵、工期延误，姜尚公司另找人进行了一些协助安装工作的事实，不能证明光大公司未完成施工、提前撤场的事实。而根据案涉双方签订的《合同书》第十条第5款的约定，若光大公司未按合同及总体设计方案约定的质量、技术要求，按期完成制作安装及效果的，由光大公司承担赔偿损失及违约责任。即施工存在瑕疵、工期延误属案涉双方约定的违约情形，案涉双方并未约定该情形属解除合同的情形，姜尚公司依据该情形主张解除案涉合同与案涉双方的约定不符。此外，案涉《合同书》系承揽合同，根据承揽合同的性质及相关法律规定，如承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。即法律并未规定存在施工瑕疵的情形下承揽合同的当事人可以行使合同解除权。并且根据本案一、二审查明的事实，在案涉双方的沟通协商、共同努力下，案涉承揽合同所涉展厅项目按期开展使用，即案涉《合同书》的合同目的已经实现，在此情形下，姜尚公司提出光大公司存在根本违约情形致使合同目的不能实现的主张缺乏事实依据，依法不能成立。综合以上情况，本院认为，姜尚公司提供的证据不能证明其反诉主张，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。一审判决对证据的采信及案件事实的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，姜尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6050元，由上诉人兰州姜尚传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二一年四月二十三日书记员 贺蓉蓉