贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0330民初3401号原告：周某，男，生于1945年4月10日，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区。原告:池某，男，生于1965年11月11日，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区。二原告委托代理人:娄义柳，贵州于道律师事务所律师。二原告委托代理人：宋永江，贵州于道律师事务所实习律师。被告:贵州省建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区望城路4号，统一社会信用代码91520000214411630D。法定代表人：何某，公司董事长。被告:王某，男，生于1964年1月30日，汉族，四川省合江县人，现住习水县。被告:吴某，男，生于1973年6月4日，汉族，贵州省正安县人，住正安县。三被告共同委托代理人:钟正松,贵州山一(习水)律师事务所律师。被告:习水县鳛部狩猎文化有限责任公司。住所地贵州省遵义市习水县寨坝镇友谊村双山组。统一社会信用代码91520330MA6E3BH807。法定代表人:高某。委托代理人:胡珊瑚,系贵州名城(习水)律师事务所律师。原告周某、池某与被告贵州省建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建司）、被告王某、吴某，被告习水县鰼部狩猎文化有限责任公司（以下简称鰼部公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，作出（2019）黔0330民初1789号民事判决，被告四建司不服上诉至遵义市中级人民法院，该院以原判决认定事实不清为由，以（2020）黔03民终2679号民事裁定书撤销本院判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周某、池某及其委托代理人娄义柳、宋永江，被告四建司、王某和吴某的委托代理人钟正松到庭参加诉讼；被告鰼部公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告四建司、王某、吴某共同向原告支付劳务费207.4万元（产值747.47万元-未完成22.7万元-已付款518万元），并以207.4万元为基数，自2018年6月9日起至实际清偿之日止按月利率2%向原告计付资金占用利息（暂计算为39.7万元）；二、判决被告四建司、王某、吴某共同向原告支付因违约给原告造成的损失20万元；三、判决被告鰼部公司在未付工程款范围内对上述第一项、第二项诉讼请求承担连带支付责任；四、本案诉讼费由被告承担。在审理中，原告将第一项诉讼请求金额变更为250万元，并以250万元为基数，计算资金占用利息；并增加诉请，即本案鉴定费、诉讼保全费、保函费由被告承担。事实及理由，2017年被告鰼部公司将其位于习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心项目工程发包给被告四建司，四建司承接工程后，违法分包给被告王某和吴某。2017年5月31日，被告王某、吴某以四建司名义与二原告签订了劳务合同，将涉案工程的劳务分包给二原告，合同约定工程建筑面积为15290㎡，单价为430元/㎡。合同签订后，二原告组织工人于2017年6月底进场施工。2018年6月9日，被告四建司书面通知二原告退场，理由为被告鰼部公司对室内装修方案有重大设计变更，同时要求二原告只需要进行外墙抹灰及屋面工程等涉及的外装施工，如果在完成工程量后，还未接到建设单位装修的实施施工图和设计变更，那么四建司就与二原告进行核对和结算。2018年7月二原告完成了外部施工，被告四建司既不与二原告进行结算也不支付劳务费，二原告及其劳务班组多次找被告四建司及鰼部公司无果。原告已经按照合同约定履行了合同义务，被告四公司应当与二原告进行结算，向二原告支付劳务费。由于被告四建司通知原告退场，导致二原告不得不将租赁的机器设备20余台和80余名工人提前退场并支付违约金，由此给原告造成严重的经济损失，故被告四建司、王某、吴某应就其违约行为给原告造成的经济损失承担赔偿责任，被告四建司、王某、吴某在通知原告退场后迟迟不与原告进行结算，应向原告支付自退场之日起至实际支付劳务费之日止的资金占用利息。被告四建司、王某、吴某辩称，1、王某与吴某不是合同的发包方，不是合同的当事人，在本合同中不享有权利也不承担义务，王某、吴某不是适格的被告；2、该工程我方已经支付了工程款518万元，即便按照鉴定结论计算，原告的诉请数额也与实际欠款数额不符。被告鰼部公司提交书面答辩状称：1、涉案工程没有完工，也没有进行竣工验收和结算；2、涉案工程是由四建司总承包，我公司与四建司有工程款支付的约定，未达到支付工程款的条件，我方不承担责任。经审理查明，2017年，被告鰼部公司（签订合同时公司名称为贵州习水生态文化旅游投资有限责任公司）与四建司签订《习水县鰼部园区基础设施及户外运动建设项目（打捆）融资代建合同》，将习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心项目工程发包给被告四建司。被告王某、吴某系被告四建司聘请的项目经理、商务经理。2017年5月31日，被告王某、吴某以四建司名义（甲方）与二原告（乙方）签订《习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心工程劳务分包合同》，甲方就习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心项目工程发包给乙方，承包范围按项目施工图确定的平方面积包干，具体承包范围：包施工、包食宿、包塔吊及其他机械进出场费、包辅助材料、机具、内外墙抹灰、钢管租赁、搭架子、工期、安全文明施工……等一切费用进行承包。双方约定按430元/平方米的单价将劳务分包给二原告（含所有辅材，不含税金)，零星工程以实际完成量计算，具体执行的单价为模板70元/㎡,砼垫层10元/㎡，混凝土浇筑40元/m3，钢筋制作缝绑扎700元/吨，合同外计时工技工250元/天、普工120元/天;付款方式，原告垫付资金三个月后，被告按实际工程完成80%支付给原告，以后每月按实际进度的70%支付，工程完工后应支付不低于工程总量的90%，余下部分在原告承包范围内全部竣工验收结算后一个月全部付清，双方还对其他权利义务等作出相应约定。四建司认可被告王某、吴某与原告签订的上述合同。合同签订后，二原告组织劳务班组进场施工。2018年6月9日，被告四建司项目部向二原告送达《紧急通知》，该通知载明，涉案项目室内精装方案有重大设计变更，原分隔墙有全部拆除可能，为避免造成不必要的经济浪费，立即停止刚开始的内墙抹灰、分隔墙砌等施工，只需要进行外墙抹灰、屋面工程等涉及的外装施工。如果在完成所有合同内工程量后（暂停施工合同工程量除外），还没有接到建设单位室内装修的实施施工图和设计变更，项目部对你班组已完成的合同内工程量进行核对，按合同约定未完成工程量进行扣减、完成相关结算。避免不必要的时间耽误和经济损失，后续事宜项目部根据实际情况再作安排。2018年7月，二原告的施工班组完成了被告指定的工作内容后，原告按被告要求退场。原告退场后，被告一直未与原告进行核对结算，原告持诉称理由诉至本院。在审理中，原告申请对涉案项目《劳务分包合同》约定单价部分工程量、《劳务分包合同》未约定单价的增加部分和未完工部分工程造价进行鉴定，经本院委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，该鉴定机构作出鲁班价鉴（2021）3号《习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）《劳务分包合同》约定单价部分工程量。1、原告周某、池某实际完成按建筑面积430元/㎡包干的工程量15883.09㎡（其中酒店首层2-J轴至2-K交16轴至22轴处增加建筑面积为203.4㎡）。2、按建筑面积430元/㎡包干以外的工程量，混凝土浇筑1025.08m3，垫层998.12m2，模板2761.36㎡，钢筋制作绑扎61.709t。3、签证收方单部分，合同外计时工投工164工日，普工96.5工日，签订金额9375.44元。4、停工损失费83400元。(二)《劳务分包合同》承包范围外未约定单价的增加部分，原告周某、池某根据“紧急通知”施工的外墙抹灰面积4334.68㎡，不含材料不含税造价分别为，按《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）及相关文件计算为74289.21元，按《贵州省装饰装修工程计价定额》（2016版）及相关文件计算为218812.83元。（三）《劳务分包合同》承包范围内未约定单价的未完工部分，1、未完工内墙抹灰面积为20106.53m2，不含材料不含税造价为355955.34元。2、1-A轴交2轴至15轴（酒店车库）和16轴交1/2-A0轴（吊层）原设计砌体墙44.20m3，不含材料不含税造价为7358.88元。该鉴定意见书中明确，《劳务分包合同》承包范围内未约定单价的未完工内墙抹灰和砌体墙按《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计价。产生鉴定费用共计17万元。另查明：被告四建司已向原告支付款项518万元。被告四建司与被告鰼部公司签订合同的内容，被告四建司未完成，双方对涉案工程未进行结算。在审理中，原告申请对被告四建司、鰼部公司名下价值250万元的财产进行保全，并提供保险公司保函为担保，原告为购买保函产生费用5000元。本院根据原告的申请裁定予以保全，并成功冻结四建司银行账户内资金250万元。上述事实，有双方当事人陈述、《习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心工程劳务分包合同》、《紧急通知》、《收条》、鲁班价鉴（2021）3号《习水县鰼部园区骑行广场游客接待中心项目工程造价鉴定意见书》及发票等证据在卷证明，并经庭审质证和本院审查，足以认定。本院认为，被告四建司将承接的工程项目中的部分劳务分包给二原告进行施工，其所签订的合同属建设工程施工合同，由于二原告不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，应认定为无效。对原告诉请的工程款。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告在完成合同约定和被告指定的施工内容后，被告要求原告退场，但未按《紧急通知》承诺的时间进行验收结算，应认定四建司具有拖延验收的情况，应认定退场的时间为峻工时间，即2018年7月底。原告要求参照合同约定及实际完成工程量支付工程价款的诉请，应予支持。二原告所做工程产值及工程款包含：合同内工程款和超合同约定增量工程款。合同内工程款为：完成工程15883.09㎡×430元/㎡+混凝土浇筑1025.08m3×40元/m3+垫层998.12m2×10元/㎡+模板2761.36㎡×70元/㎡+钢筋制作绑扎61.709t×700元/吨+技工164日×250元/日+普工96.5日×120元/日+签证费9375.44元-未完工内墙抹灰355955.34元-原设计砌体墙7358.88元=6815845.82元。合同外增量工程款，该部分工程款是按《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）还是按《贵州省装饰装修工程计价定额》（2016版）定价，本案中双方当事人意见不一，本院认为，因鉴定机构在对合同内未完工内墙抹灰和原设计砌体墙鉴定工程款时适用的是2004版，而增量和合同内工程均属同一项目，从公平原则，对原告完成的增量部分的工程款也应参照适用2004版，工程款为74289.21元。原告在涉案工程中工程款共计为6890135.03元，减去被告已向原告支付的工程款后，为被告应向原告支付的工程款。被告四建司已向原告支付5180000元款项，被告认为均为支付给原告的工程款，而原告认为该款项中有100000元不属于工程款属于被告支付的上访工人生活等费用，但对此合同无约定，原告也未有证据证明被告有另行承担原告生活等费用的意思表示，故5180000元应认定为被告四建司向二原告支付的工程款。被告还应向原告支付工程款1710135.03元。对原告请求按月利率2%标准判令被告承担的资金占用利息的主张，因双方对欠付工程款利息计付标准无相关约定，故本院酌情确定年利率按4.25%计算。对利息的起算时间，因原告于2018年7月底按被告四建司要求退场，其退场时间视为竣工时间，故应当从2018年8月起计算资金占用利息。对原告诉请因被告要求其退场导致机器设备、农民工提前退场导致违约造成的经济损失，被告不予认可，且原告提供的证据不足以证明产生了实际损失，根据《最高人民法院的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，对该诉请本院不予支持。对鉴定报告中鉴定的施工过程中的停车损失，因原告没有主张，本院不予评判。对原告诉请的保函费，因提供担保是其申请保全时申请人的法定义务，且该支出不是必然发生的，原被告之间合同也无此约定，故对该请求本院不予支持。本案承担责任的主体。本案中合同相对方为四建司，四建司将涉案工程分包给二原告，承担责任主体应为四建司。被告王某、吴某因系被告四建司聘用的项目管理人员，其行为代表四建司，其行为发生的法律后果由被告四建司承担。被告四建司与被告鰼部公司签订的是融资代建合同关系，明确约定了垫资及付款方式，工程未完工，四建司与鰼部公司未进行结算，原告主张鰼部公司在欠付工程款内承担责任的诉请缺乏事实依据，故对原告诉请被告王某、吴某共同承担责任，鰼部公司在未付工程款范围内应承担连带责任的诉请不予支持，本案工程款偿付应由四建司承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告贵州省建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告周某、池某工程款1710135.03元，并以1710135.03元为基数，自2018年8月1日起按照年利率4.25%计算至款项清偿时止的资金占用利息；二、驳回原告周某、池某的其余诉讼请求。案件受理费29234.00元，保全费5000元，鉴定费170000元，共计204234元，由原告周某、池某负担20000元，被告贵州省建工集团第四建筑工程有限责任公司负担184234元，。如未在判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力，权利人可在二年内向本院申请强制执行。审 判 长  何 波人民陪审员  袁文芬人民陪审员  袁兴利二〇二一年四月二十一日书 记 员  许 茜