贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终943号上诉人（一审原告）：凯里市屹东房地产开发有限公司。法定代表人：顾贵先，执行董事。委托诉讼代理人(特别授权)：张哲辰，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨平，男，1979年04月23日出生，汉族，住所地贵州省岑巩县。上诉人凯里市屹东房地产开发有限公司（以下简称屹东房地产公司）因与被上诉人杨平追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初15815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屹东房地产公司上诉请求：⒈请求撤销（2020）黔2601民初15815号民事判决第二项，依法改判支持上诉人的一审第二项诉讼请求（即判令被上诉人向上诉人支付违约金21500元）；⒉一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，忽略了上诉人与被上诉人之间的合法约定，违反了意思自治原则，依法应当予以改判，具体理由如下：一审法院虽已认定上诉人对被上诉人享有追偿权，但其关于上诉人主张的2.15万元违约金损失已包含在凯里市人民法院扣划上诉人的21.5万元存款中的说法不能成立。（2018）黔2601民初3818号民事判决书、（2020）黔2601执3811号执行通知书均已证实，上诉人被扣划款项系上诉人代偿被上诉人欠付案外人中国银行股份有限公司凯里分行的逾期贷款本金、利息（含罚息、复利）、律师费、受理费、公告费及执行费，上述款项均属案外人中国银行股份有限公司凯里分行的损失，并未包括上诉人在本案中向被上诉人主张的2.15万元违约金。依据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五补充协议第一条第一项约定：“因买受人不按时归还贷款而致出卖人代为归还的，出卖人有权向买受人追偿代为归还的款项及该款项10%的违约金”，上诉人作为保证人代被上诉人偿还上述款项后，不仅有权向其追偿代偿款项，还有权向其追偿代偿款项10%的违约金，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的有关规定，依法应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实错误，违反了民法典中的意思自治原则，故请求二审法院依法纠正后改判支持上诉人的上诉请求。杨平答辩称，承认需要归还21.5万元，对于屹东房地产公司提出的其它请求不予接受。屹东房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令杨平向屹东房地产公司支付为其代偿的银行按揭款项215000元及资金占用费824元（以215000元为基数，按照6%年利率计算自2020年9月29日起至被告实际支付之日止，暂计算至起诉之日即2020年10月22日）；2、判令杨平向屹东房地产公司支付违约金21500元，以上共计237324元。3、案件受理费由被告承担。一审法院查明事实:2010年9月19日双方经过协商共同签订了《商品房买卖合同》，约定杨平购买屹东房地产公司开发建设的凯里市清江路龙泉明珠房屋一套，房屋总价款351008.00元，杨平支付首付款106008.00元，余款245000.00元由杨平向中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称“中行凯里分行”）按揭贷款，逾期后杨平未即时归还贷款，中国银行凯里分行向一审法院起诉，2019年8月9日一审法院作出（2018）黔2601民初3818号民事判决书，判决杨平在判决书生效之日起十日内支付中行凯里分行贷款本金188801.16元和利息4497.00元（暂计算至2018年4月16日），判决生效后杨平未履行还款付息义务，中行凯里分行向凯里市法院申请强制执行，2020年8月17日凯里市法院作出（2020）黔2601执3811号执行通知书，要求杨平及屹东房地产公司共同履行还款付息义务。并通过屹东房地产公司在贵州银行股份有限公司黔东南分行营业部账户（账号05×××28）扣划21.5万元用于偿还中行凯里分行的贷款本息，杨平也未及时履行还款义务，屹东房地产公司诉至一审法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。双方共同签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，应合法有效，双方应全面履行合同义务。杨平支付首付款后，余款向银行申请按揭贷款由屹东房地产公司进行担保，并签订了贷款保证合同，杨平未按贷款合同归还贷款本息，屹东房地产公司也未履行担保义务，视为违约，应承担违约责任，凯里市法院依法扣划屹东房地产公司存款偿还申请人中行凯里分行，应为屹东房地产公司已代杨平归还贷款，履行了担保义务。依法取得了追偿权，该债务应由杨平承担。因此屹东房地产公司主张要求杨平支付其代偿的银行贷款21.5万元，理由正当，应予支持。而对于资金占用费和违约金的主张，因扣划屹东房地产公司存款中已包含损失费用，该资金占用费和违约金请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条之规定，判决：一、由杨平在本判决生效之日起十五日内给付凯里市屹东房地产开发有限公司垫付的银行贷款21.5万元。逾期给付应承担逾期付款的利息，以21.5万元为基数，按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。二、驳回凯里市屹东房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2430.00元，由凯里市屹东房地产开发有限公司负担60.00元，由杨平负担2370.00元。二审期间，屹东房地产公司向本院提交了如下证据：第一组凯里市人民法院执行裁定书（2020）黔2601执3811号之五、之七两份。第二组中国工商银行电子回单、贵州凯里农村商业银行电子回单。第三组凯里市人民法院结案通知书。以上证据用以证明上诉人就本案还存在两笔被划扣款项，共计27902.86元的事实。杨平的质证意见为：对方提供的证据是扣屹东房地产公司的款，与我没有关联性，我贷款的银行是中国银行，对方提供的回单是工行和农商行。两份裁定也与我没有关联性，裁定书扣的钱是对方的，不是扣我的。我所欠的房款对应的是（2020）黔2601民初3818号判决书的21.5万元，与我银行清单所欠欠款一致。杨平向本院提交了如下证据：第一组证据为贷款已还款明细清单，共计9页，用以证明屹东房地产公司帮杨平还款的实际数额是21.5万元；第二组证据为杨平个人中国银行交易流水明细清单，共计4页，用以证明杨平房贷的还款记录；第三组证据为杨平购买车位的发票收据5万元，用以证明屹东房开公司未能为杨平购买的车位办理相关手续，杨平以此主动协商还款，不是故意拖欠房贷而导致屹东房开公司资金被扣划。屹东房地产公司的质证意见为：对第一组证据认为不能达到证明目的，屹东房地产公司偿还案外人中国银行股份有限公司凯里分行的具体数额应当以凯里市人民法院实际划扣款项为准。对第二组证据认为与本案没有关联性，其房贷的实际还款记录与本案屹东房地产公司追偿杨平没有关系。对第三组证据认为与本案无关且不能达到其证明目的，也不能作为抗辩依据。本院对双方提交的证据认证如下：屹东房地产公司向本院提交的三组证据属于拟证明其在二审新增加的诉讼请求有合法依据的相关证据材料，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，上诉人不能在二审程序中增加诉讼请求。因双方未能就增加的诉讼请求进行调解处理，上诉人应另行诉讼解决。故本院在本案中对该三组证据不再进行审查。杨平向本院提交的三组证据，第一组贷款已还款明细清单仅能证明截止清单打印之日，即2020年12月23日，已偿还中国银行股份有限公司凯里分行本金245000元、已偿还拖欠本金的罚息合计3626.96元、已偿还应收利息合计101221.37元、已偿还应收利息的罚息合计2375.77元，不能证明屹东房地产公司帮杨平还款的实际数额是21.5万元的情况。第二组杨平个人中国银行交易流水明细清单，可以证明杨平偿还中国银行股份有限公司凯里分行部分贷款的情况。第三组证据可以证明杨平为购买停车位向屹东房地产公司缴纳了五万元的事实，但该证据与本案无关联性。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕屹东房地产公司的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩，归纳本案的争议焦点为：屹东房地产公司是否有权向杨平追偿2.15万元的违约金。根据本案中杨平与屹东房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第二十条“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）”的约定内容，杨平与屹东房地产开发有限公司应另行签订“合同补充协议（附件五）”。而屹东房地产开发有限公司提交“附件五：合同补充协议”，没有经双方签字确认，与双方在主合同中的“由双方约定后签订补充协议（附件五）”的签约程序不相符。而且杨平称没有收到上述“附件五”。因此，对于屹东房地产开发有限公司依据“附件五：合同补充协议”请求支付10%违约金，即2.15万元的上诉请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。本案中，凯里市人民法院扣划屹东房地产公司执行通知书中的21.5万元，构成情况为本金188801.16元、利息4497元（暂计至2018年4月16日）、律师费19000元，共计212298.16元，凯里市屹东房地产开发有限公司仅对上述款项承担连带担保责任，但凯里市人民法院作出的（2020）黔2601执3811号执行通知书中该划扣款项为215000元，对于多出的2701.84元可以作为对屹东房地产开发有限公司自2020年9月29日（被凯里市人民法院划扣21.5万元之日）至2020年10月22日（一审提起诉讼之日）期间资金占用的损失补偿。因此，一审法院对于扣划款项已包含损失费用的认定并无不当，本院予以确认。屹东房地产开发有限公司请求杨平向屹东房地产开发有限公司支付为其代偿的银行按揭款项27902.86元及2790.3元的违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，屹东房地产开发有限公司的该项请求系在二审中增加诉讼请求，双方无法达成调解协议，故屹东房地产开发有限公司应当另行起诉，本院对该项新增的诉讼请求不予审理。综上所述，屹东房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费337元，由凯里市屹东房地产公司负担（凯里市屹东房地产公司已缴纳二审案件受理费4860元，超出部分4523元予以退还）。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月二十五日法官助理张承乾法官助理袁齐蔚书记员杨绍鑫