山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终358号上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地：江苏省通州市金沙镇世纪大道998号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张向阳，通州建总集团有限公司山东分公司工作人员。委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市永兴建筑设备租赁有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区南山路52号。法定代表人：张忠永，该公司总经理。委托诉讼代理人：步华锋，山东小光律师事务所律师。原审第三人：烟台芝兴房地产开发有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区APEC工业园区宫家岛。法定代表人：张学东，该公司经理。委托诉讼代理人：吕寒冰，山东三同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈厚稳，山东三同律师事务所律师。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）与被上诉人烟台市永兴建筑设备租赁有限公司（以下简称永兴公司）、原审第三人烟台芝兴房地产开发有限公司（以下简称芝兴公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2017）鲁0602民初8613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通州公司的委托诉讼代理人王钧、被上诉人永兴公司的委托诉讼代理人步华锋、原审第三人芝兴公司的委托诉讼代理人吕寒冰、陈厚稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通州公司上诉请求：1.撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初8613号民事判决；2.驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果与原审二审裁定相冲突，对上诉人明显不公，应予纠正。一、原审判决事实不清，证据不足。1.原审判决对于涉案租赁建筑物资的占有使用情况，查明认定事实不清。原审中，被上诉人主张，上诉人从工程建设项目中撤出时，将涉案租赁物资一并带走使用至今，涉案租赁建筑物资自2014年1月1日起仍由上诉人占有使用，未继续用于工程。但是，被上诉人原审一审、二审和重审一审中，均不能就该主张提交任何证据证明，上诉人对此坚决反对。通州公司认为，2013年11月27日三方协议签订后，通州建总集团有限公司第十分公司（以下简称通州第十分公司）已经被第三人从工程施工现场驱逐，未再进入施工现场。截至目前，涉案租赁建筑物资仍然存放在施工现场，通州第十分公司并未带走，更未继续占有、使用。为证明自己的主张，上诉人向一审法院提交了第三人委托烟台市鲁东公证处对施工现场进行公证的546号—562号公证书和施工现场照片一宗，证明通州第十分公司被驱逐后，项目工地留存有大量钢管、卡扣等建筑物资，这些建筑物资均为涉案建筑物资。依据最高院证据规则，在上诉人提交反驳证据后，被上诉人应当继续提供证据，证明通州第十分公司被驱逐时，已经将涉案租赁物资带离施工现场，并自2014年1月1日起至今继续占有、使用，应当举证证明施工现场留存使用的租赁物资另有合法来源，不是涉案建筑物资。但是，原审法院在未查明认定上述事实，合理澄清案件疑点的情况下，直接以上诉人无法证明三方协议签订后，三方对涉案建筑物资进行了清点交接，第三人没有在对账单上签章为由，支持被上诉人的主张，属于事实不清，证据不足。2.原审判决依据杨学新签字的四份租赁物资回收单，认定三方协议签订后，上诉人仍然可以处分租赁物资，三方协议并未实际履行，第三人并未承接租赁合同中上诉人的权利义务，查明认定事实不清。首先，三方协议明确规定，“不需要使用的钢管、卡扣及时归还”，按照协议约定，对于不能返还的租赁物资，第三人应当支付2013年之后产生的租金。可见，及时返还不需要使用的建筑物资，是三方为减少各自损失而达成的共识，也是上诉人与第三人的共同义务，并不能直接证明三方协议签订后，上诉人仍然对涉案建筑物资享有处分权，二者在法律上并不存在直接联系，属于不同的法律事实。原审判决的认定，没有事实和法律依据。其次，三方协议明确规定“2013年以后的租赁费由第三人用现金或工程现房抵顶支付”，并没有对第三人支付2013年以后的租赁费设定任何前置生效条件。因此，上诉人是否返还租赁物资，并不影响第三人按照协议约定继续支付剩余建筑物资租赁费。上诉人明确主张杨学新已经离开通州第十分公司，无权代表通州第十分公司在四份租赁物资回收单上签字，对其行为不予认可。而被上诉人、第三人均未提交任何证据证明杨学新的身份，但是原审判决仍然认定杨学新的行为属于代表上诉人的职务行为。3.三方协议签订后至今，三方均未以任何形式解除该协议，该协议的效力目前仍然存续，对三方具有约束力，原审法院对三方协议的效力，查明认定事实不清。根据《合同法》有关规定，三方在协议上签字盖章后，三方协议即发生法律效力，对三方具有约束力，第三人支付2013年度以后租赁费的法律义务，未经法定事由和法定程序，不得免除。虽然被上诉人、第三人主张三方协议没有实际履行，但是，无论该主张真实与否，均不能导致三方协议在法律上予以解除，均不是第三人免除义务的法定事由，相反，被上诉人有权而且应当要求第三人履行法律义务。被上诉人长期以来怠于向第三人主张权利，应当视为放弃权利。4.一审判决认定的尚未返还租赁物资的品种、数量与事实不符。一审判决认为，尚有钢管38863.7米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托3211根未予以退还的证据充分。但是，被上诉人2015年8月31日出具的《通州建总集团有限公司账目汇总》记载，截止2015年8月31日，丢失物资为：钢管38929.2米、扣件260133个、步步紧4520套、元宝卡47200个，顶丝3208套、山型卡43764个，钢管、扣件、步步紧的丢失数量与一审判决认定不一致，且品种存在出入，被上诉人确认的丢失物资中，并没有U型托。因此，无论被上诉人确认的丢失物资种类数量是否真实可信，至少说明一审判决认定事实与被上诉人自认事实存在明显矛盾之处。综合上述原因，原审判决在认定案件事实方面，存在明显错误，请求二审法院纠正。二、原审判决认定事实和判决结果，适用法律错误。1.原审判决在分配举证责任方面，适用法律错误。根据最高院民诉法解释第91条规定，被上诉人、第三人应当就其主张事实承担举证证明责任，但是原审、重审中，被上诉人、第三人均不能提交任何证据证明三方协议无效或者已经解除，三方协议也未明确约定第三人支付2013年度以后租赁费，需要以第三人实际接收涉案建筑物资为事实基础和前提条件，因此，应当由被上诉人和第三人承担举证不能的法律后果，而不是上诉人。原审判决明显违反上述规定，适用法律错误。2.原审判决判令上诉人支付租金，适用法律错误。上诉人认为，三方通过书面协议，将支付租金的责任主体做出变更和调整，属于三方的意思自治范畴，是三方真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，并未损害国家、集体、第三者利益，合法有效。本案三方协议已经生效，支付租赁费的合同义务已经转移至第三人，且得到了被上诉人的书面同意，第三人已经加入到租赁合同关系中，受《建筑设备租赁合同》的约束。因此，第三人应当无条件按照约定履行义务，未经法定事由和法定程序，不得免除。由于截至目前，三方均未以任何形式解除三方协议，因此应当认为三方协议的效力依然存续，对三方具有约束力。原审判决判令上诉人支付租金，实际上否定了三方的意思自治，否定了三方协议的法律效力和存续力，使得本已得到三方确定的法律关系，陷入一种混乱无序状态。原审法院对三方协议的效力和法律后果的认定，违反了上述法律规定，适用法律错误，应予纠正。3.原审判决判令上诉人返还租赁物资，适用法律错误。首先，《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，上诉人已经提交了充足证据，证明被驱逐出施工现场时，并未带走建筑物资，也没有继续占有使用，涉案建筑物资仍然在工程中使用，处于第三人占有控制之下。而且，该工程目前尚未竣工验收，并不具备完全撤除建筑物资的条件。在此情况下，原审判决判令上诉人返还涉案建筑物资，明显缺乏履行义务的事实基础和客观条件，属于法律规定的事实上履行不能，违反了上述法律规定，造成上诉人只能按照建筑物资新购价格折价赔偿损失，加重了上诉人的法律负担，对上诉人明显不公。其次，《合同法》第86条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据上述规定，支付租金是承租人的主合同义务，返还租赁物属于从义务。根据三方协议，支付租金的主合同义务转移至第三人后，第三人已经成为租赁合同的当事方，应当按照租赁合同的约定和上述法律规定，承担返还租赁建筑物资的法律义务。鉴于上述情况，从尊重案件事实和当事人各方的意思自治，降低当事人各方履行义务的费用成本，减少当事人各方的诉累和法律风险，维护当事人各方正当合法权益的角度出发，本案由第三人向被上诉人返还涉案建筑物资，并未违反法律规定，符合合同协议的约定，更为公平合理，更加切合实际，更有利于平衡各方当事人的权利义务，也更有利于维护各方合法权益。恳请二审法院明鉴。4.原审判决结果与原审二审裁定相矛盾，适用法律错误。原审一审判决后，上诉人、被上诉人均提起上诉。被上诉人要求上诉人支付租金，返还租赁物资，上诉人则主张维持不支付租金的判项，撤销返还租赁物资的判项。二审法院审理后认为，双方对返还租赁物资的责任主体存在争议，要求重审时追加芝兴房地产公司为本案第三人，以正确认定返还租赁物资的责任主体，并要求查明应当返还租赁物资的数量以及不能返还租赁物资折价赔偿的价格等基本事实。显然，二审法院并未认定一审判决不支持被上诉人要求上诉人支付租金的诉讼请求是错误的。但是，本案一审判决，却判决上诉人既要支付租金，又要返还租赁物资，判决结果与原审二审裁定明显相矛盾，既缺乏事实和法律依据，更加重了上诉人的责任和负担，对上诉人明显不公。综上所述，原审判决存在明显的事实不清，证据不足，适用法律错误问题，判决结果对上诉人明显不公，应当予以纠正。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人永兴公司辩称，一、上诉人与被上诉人于2010年4月20日签订的《建筑施工物资租赁合同》系当事人真实意思表示，合同形式要件齐备、权利义务明确，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。至今双方没有解除该合同，双方仍在继续履行该合同。二、2013年11月27日通州第十分公司、第三人签订的协议为无效协议，对上诉人、被上诉人、第三人没有约束力。1.经工商登记查询，通州第十分公司工商登记信息即乙方并不存在，乙方使用虚假印章签订协议，乙方主体不存在，协议自然无效亦无法履行。2.假设该协议有效，该协议约定上诉人2013年前所欠租赁费由第三人担保，2013年以后租赁费由第三人以现金后工程现房抵顶支付，该协议签订后第三方并没有继续租赁设备交接，并且上诉人工作人员杨学新分别在2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日多次向被上诉人退还租赁物资，说明三方协议签订后上诉人仍继续处分诉争租赁物资，第三方没有承接诉争租赁合同中上诉人的权利和义务，第三人亦没有按照协议内容向被上诉人支付现金或抵顶房屋，所以该无效协议并没有实际履行，上诉人和被上诉人之间的往来，仍继续履行双方于2010年4月20日签订的《建筑施工物资租赁合同》。三、2010年4月20日《建筑施工物资租赁合同》签订后，被上诉人依约向上诉人出租建筑施工物资，截止2013年12月31日经双方核对，上诉人实际在租被上诉人钢管41383.30米、扣件261243个、步步紧5514套、元宝卡47200个、U型托3211根，此间共生产租赁费8298521.33元，后上诉人于2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日向被上诉人退还了部分租赁物资，尚有钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托3211根未予退还，上诉人工作人员杨学新签字的租赁物资回收单可以证实以上租赁设备数量，所以一审法院已经查清了上诉人未退还的租赁设备，并据此判令上诉人承担责任是正确的。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。原审第三人芝兴公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由完全不能成立。1.2013年11月27日的所谓的三方协议因通州第十分公司主体不存在，所以这一协议应当是无效的。即使这一协议存在，也没有实际履行，第三人不应当承担任何责任。2.2014年初上诉人方多次将租赁物资返还给出租方即本案被上诉人，表明上诉人还是实际上占有、控制租赁物资，所以其主张应由第三人来支付租金是没有事实依据和法律依据的。所以请法庭依法查明事实，驳回上诉人的诉请，维持原判。永兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.通州公司支付租金3411658.75元（暂计算至2017年8月31日）及违约金1415744.07元（按日万分之八自2014年1月1日暂计算至2017年8月31日）；2.通州公司返还租赁物：钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托（即顶丝）3211根，共计折合人民币2128993.50元。一审法院认定事实：2010年4月20日，永兴公司、通州公司在签订的建筑施工物资租赁合同及后附的损坏丢失赔偿价目表中约定，永兴公司向通州公司出租建筑施工物资，租赁期限自租赁之日起至租赁物资退齐、租金结算完毕之日止；租金分别为钢管0.015元/米/天、扣件0.007元/套/天、U型托0.03元/套/天、3型卡(即元宝卡)0.003元/个/天、步步紧0.03元/个/天，租赁物资丢失赔偿价格分别为钢管15元/米、扣件5元/套、U型托15元/套、元宝卡3元/个、步步紧12元/套；租金自永兴公司开出物资出库单之日起至送回之日止为实际计算租金的天数；经双方协商，通州公司于每月20日前向永兴公司结算一次上月租金的40%，剩余60%租金由通州公司在开发商开盘时抵给永兴公司200万元的住宅房屋作为租金逐步扣除，直至改造项目)；60%的房一开盘先给永兴公司，40%的款待开发商付款后三日内支付给永兴公司，向后每个节点结算时都如此付款，包括原欠款在内；如有违约按每日万分之八向永兴公司支付违约金，超过两个月永兴公司有权收回租赁物资；承租方主体如有变更，由变更后的主体成为当然承租方承担本合同责任；通州公司不得将租赁物资转让、转租、变卖或做为抵押品或其他任何侵犯租赁物资所有权的行为。合同签订后，永兴公司依约向通州公司出租建筑施工物资用于通州公司施工的工程。经双方确认，截至2013年12月31日，通州公司尚在租用永兴公司钢管41383.30米、扣件261243个、步步紧5514套、元宝卡47200个、U型托3211根。截止到2013年12月31日，永兴公司出租给通州公司的物资产生租赁费共计8298521.33元，通州公司向永兴公司支付租赁费8469706元，长付171184.67元。2013年11月27日，永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司在签订的协议书(以下简称三方协议)中约定，根据工程钢管、卡扣达成如下协议：工程名称为工程(12幢、21万平方米)，内容为钢管、卡扣租赁；价格按原先和通州公司的合同价格执行；时间跟上工程进度，不需使用的钢管、卡扣及时归还；质量达到规定要求，安全生产根据国家的相关规定进行实施；2013年前所欠租赁费由第三人芝兴公司担保，2013年以后的租赁费由第三人芝兴公司用现金或工程现房抵顶支付。庭审中，永兴公司另提交了2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日租赁物资回收单各一份，用以证明2013年11月27日永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司签订三方协议后，通州公司仍租赁使用其建筑物资，并于上述日期向永兴公司返还租赁物资，在回收单中签字人杨学新系通州公司工作人员，多次与永兴公司办理本案所涉业务，上述物资退还后尚有钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托(即顶丝)3211根在租。通州公司对证据的真实性不予认可，称杨学新于2013年11月27日前在其公司工作，三方协议签订后离开通州公司，其不能代表通州公司。第三人芝兴公司对永兴公司提交的证据无异议。通州公司提交了下列证据：1.2013年9月11日通州公司与第三人芝兴公司签订的补充协议，用以证明2013年9月12日起宫家岛一期项目建筑物资租赁费用即由第三人芝兴公司负担。该补充协议中载明：“现第三人同意，今年所干的后续工程材料、资金由第三人统一调度安排，2013年2月份以后所施工的项目材料的节超归第三人所有(除内外墙粉刷项目)，塔吊、人货电梯、周转材料等租赁费凭租赁单位的结账单及操作工工资由第三人另行支付”。永兴公司对该份证据不予认可，称其并非该份协议的当事人。2.2013年10月30日通州公司与第三人芝兴公司会议纪要，用以证明第三人芝兴公司与通州公司共同确认在当日涉案工程已经完工进入审计结算阶段，故永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司签订三方协议，将诉争租赁合同项下的权利义务转让给第三人芝兴公司。永兴公司称该证据与本案无关；第三人芝兴公司称无法核实该证据真伪性，且该证据与本案无关，无法证明通州公司欲证明的内容。3.山东省烟台市鲁东公证处(2015)烟鲁东证经字第546号至562号公证书，用以证明因通州公司与第三人芝兴公司产生工程纠纷，第三人芝兴公司委托鲁东公证处到施工现场进行拍照、取证，上述证据可以证实通州公司在撤离涉案工地时未将诉争租赁物资带走。永兴公司及第三人芝兴公司称上述证据与本案无关。4.照片51张，通州公司称上述照片系于2017年9月5日15时拍摄的涉案工地，可以证明该工程已经建成的楼房上仍然有大量钢管等诉争租赁物资，该租赁物资仍在建设工程中使用，因工程未竣工交付，故不具备拆除相关施工物资的前提条件，该工程由第三人芝兴公司实际接管、控制，通州公司无法将租赁物资拆除带走或归还给永兴公司。永兴公司称无法确认上述照片拍摄地址，不能证明通州公司欲证明的内容；第三人芝兴公司质证意见同永兴公司，并称该照片不能证明诉争租赁物资已交付给第三人芝兴公司。庭审中，永兴公司及第三人芝兴公司称2013年11月27日三方协议签订后，该协议并未实际履行，故三方亦未对诉争在租物资进行清点、确认、交接，通州公司称三方协议签订后，通州公司退出涉案宫家岛项目施工，三方对在租物资进行了清点，将其承租的永兴公司所有建筑施工物资交第三人芝兴公司继续使用，永兴公司出具了2014年1月6日的对账单，永兴公司则称其公司每月均会制作类似对账单，该对账单并非三方核对后共同签署的，三方协议签订后，通州公司就从宫家岛项目中撤场，将涉案租赁物资一并带走使用至今，即诉争租赁物资自2014年1月1日起仍由通州公司占有使用。通州公司对永兴公司所述不予认可，称三方协议已具备租赁合同的基本要件，应视为第三人芝兴公司与永兴公司签订了建筑物资租赁合同，在其撤场后继续租赁使用永兴公司的建筑物资；实际上，上述协议签订之后，其就从宫家岛项目中撤出并将向永兴公司租赁的建筑物资交接给第三人芝兴公司，由第三人芝兴公司继续管理使用并向永兴公司支付租赁费用；永兴公司主张其撤场时将租赁物资带走没有证据证明，且第三人芝兴公司也不可能在其带走租赁物资的情况下仍然同意为其支付租赁费用，其提交的2013年9月11日其与第三人芝兴公司签订的补充协议亦可证明上述内容。诉讼中，一审法院根据永兴公司的财产保全申请，冻结了通州公司在银行其账户内的存款5400000元。一审法院认为，永兴公司、通州公司于2010年4月20日签订的建筑施工物资租赁合同系当事人真实意思表示，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同签订后，永兴公司依约向通州公司出租建筑施工物资。截至2013年12月31日，经双方核对，通州公司实际在租永兴公司钢管41383.30米、扣件261243个、步步紧5514套、元宝卡47200个、U型托3211根。此间共产生租赁费8298521.33元，通州公司已支付租赁费8469706元，长付171184.67元的事实清楚。后通州公司于2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日向永兴公司退还了部分租赁物资，尚有钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托3211根未予退还的证据充分，有通州公司工作人员杨学新签字的租赁物资回收单等佐证。一审法院认为，本案永兴公司、通州公司双方争执的焦点问题是2013年12月31日之后诉争租赁物资的租金应否由通州公司支付，以及上述租赁物资应否由通州公司返还或折价赔偿。永兴公司及第三人芝兴公司主张租赁物资未交付给第三人芝兴公司，上述租金及返还租赁物资仍应由通州公司负责；通州公司主张三方协议明确约定此后的租金由第三人芝兴公司支付，永兴公司主张其支付上述租金及返还租赁物资无事实及法律依据。首先，通州公司无证据证明三方协议签订后，永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司对诉争租赁物资进行了清点和交接，通州公司主张永兴公司出具的2014年1月6日的对账单即是三方清点后确认的物资数量，然该对账单系永兴公司单方向承租人出具，无作为接收人的第三人芝兴公司签章。永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司未对租赁物资进行清点、交接的情况下，第三人芝兴公司否认收到诉争租赁物资，三方协议无法实际履行，永兴公司亦无法向第三人芝兴公司主张权利。永兴公司及第三人芝兴公司关于三方协议并非实际履行的主张，一审法院予以采纳。其次，协议签订后的2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日，通州公司工作人员杨学新多次向永兴公司退还租赁物资，即三方协议签订后通州公司仍可以处分诉争租赁物资。故通州公司主张三方协议签订后，第三人芝兴公司承接了诉争租赁合同中通州公司的权利和义务，应由第三人芝兴公司向永兴公司支付租金及返还租赁物资的辩解证据不足，一审法院不予采纳。现永兴公司主张通州公司支付租赁费3240474.08元(暂计算至2017年8月31日，3411658.75元-原长付的171184.67元)及按中国人民银行公布同期贷款利率及全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍自2014年2月21日起至通州公司实际给付之日止分段计算的违约金，并退还钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托3211根，逾期不能退还按钢管15元/米、扣件5元/套、步步紧12元/个、元宝卡3元/个、U型托15元/套折价赔偿的诉讼请求于法有据、于约相合，一审法院予以支持。因本案系租赁合同纠纷，对于永兴公司按日利率万分之八主张超过上述诉讼请求之违约金部分，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院判决：一、限通州公司于一审判决生效之日起10日内经一审法院偿付给永兴公司建筑器材租金人民币3240474.08元(计算至2017年8月31日)，同时自2017年9月1日起至通州公司退还租赁器材或折价赔偿给永兴公司之日止，仍按涉案租赁合同约定计付租金以及逾期付款违约金(自2014年2月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布同期贷款利率的1.95倍计算和自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算)给永兴公司；二、限通州公司于一审判决生效之日起10日内经一审法院退还给永兴公司建筑用租赁钢管38863.70米、扣件260253个、步步紧4584套、元宝卡47200个、U型托3211根，届时如不能退还，通州公司应按钢管15元/米、扣件5元/套、步步紧12元/个、元宝卡3元/个、U型托15元/套标准折价赔偿给永兴公司。三、驳回永兴公司的其他诉讼请求。案件受理费50180元，由永兴公司负担793元，通州公司负担49387元；财产保全费5000元，由通州公司负担。二审中，上诉人通州公司提交了如下新证据：证据1.南通市通州公证处（2020）苏通通州证字第1004、1070、1083号公证书原件各一份，证明上诉人2013年6月撤出施工现场后，未再继续进行项目施工，未再继续使用租赁建筑物资。证据2.2020年6月17日宫家岛旧村改造工程项目现场照片10张，证明上诉人一审提交的51张施工现场照片中显示的仍在住宅楼上使用的大量钢管、卡扣等建筑物资，已经被全部拆除，去向不明。进一步证明上诉人撤离施工现场时，并未将租赁建筑物资拆除带走，用于其他工程，证明租赁建筑物资并不是由上诉人控制管理支配。证据3.2014年1月1日《联系函》一份，证明上诉人在撤场时已经明确表示由芝兴公司继续使用租赁建筑物资并支付租金，丢失由芝兴公司负责赔偿，芝兴公司对此无异议，双方已经就此达成一致意见，已经实际进行了租赁物资的交接。证据4.最高人民法院（2020）最高法民申6007号受理通知书原件一份，证明上诉人与芝兴公司建设工程施工合同纠纷一案，处于最高院再审审查过程中，双方之间的工程款结算问题，尚未在法律上得到最终认定，由芝兴公司承担本案租赁费、返还租赁物资，对芝兴公司没有明显不公，没有导致上诉人与芝兴公司的权利义务明显失衡。经质证，永兴公司对证据1有异议，该回复非官方正式回复，并且与上诉人在一审中提交的2013年11月27日的协议明显冲突，自相矛盾。永兴公司对证据2真实性无法确认，拍摄时间也无法确认，该证据并不能证明上诉人的主张。永兴公司对证据3真实性不予认可，认为该证据系撕毁后重新粘贴的，有重大瑕疵，该证据记载的时间为2014年1月1日，本案已经经过一审、发回重审、又一审三次程序，上诉人始终没有提供该联系函，该联系函并不属于新证据，在本案中不应得到采纳。永兴公司对证据4真实性无异议，但与本案无关。芝兴公司的质证意见同永兴公司，并补充认为证据1公证书的内容系百度搜索的网上截图内容，这些回复的内容所谓领导的答复并不完全是事实，依据这些内容做出的公证内容当然不能证明上诉人的证明目的。对证据32014年1月1日的联系函真实性、证明目的有异议，认为这是一个作废的书面材料，将撕毁的材料粘贴后再作为证据应当是无效的。本院经审查后认为，上诉人通州公司提交的证据1内容系烟台市芝罘区人民政府在网上对网民咨询的答复，其答复内容虽然涉及本案双方争议的工程项目，但由于答复人芝罘区人民政府并非涉案当事人，其答复的内容不足以证明上诉人要证明的事实，与本案缺乏足够的关联性，故不予采信。对上诉人通州公司提交的证据2，由于系上诉人自行制作，无法证明照片的拍摄时间及真实性，且即使为真，亦无法证明现场租赁物的撤走究竟是上诉人自身所为还是他人所为，关联性和证明力不足，故不予采信。对上诉人通州公司提交的证据3，该证据虽然从形式上为原始证据，证据毁损严重，呈明显毁损拼接痕迹，真实性无法保证，故不予采信。对上诉人通州公司提交的证据4，虽然真实性可以确认，但本院认为与本案双方的争议缺乏关联性，故不予采信。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据双方二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点为2013年11月27日永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司在签订的协议书是否得到实际履行，涉案的租赁建筑物资是否完成移交。本院认为，从本案已查明的事实看，虽然2013年11月27日永兴公司、通州公司及第三人芝兴公司共同签订了协议书，但现有证据不足以证明双方进行了实际履行，特别是通过通州公司2014年1月3日、3月23日、4月12日、4月23日向永兴公司退还租赁物资的行为，可以证明协议签订后，涉案租赁建筑物资仍由通州公司控制，该事实与通州公司主张协议签订其撤离工地、已将涉案租赁建筑物资全部移交给芝兴公司的事实相矛盾，故一审法院对其抗辩理由不予采纳并无不当。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50180元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年四月十四日书记员  于 仪