内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2021）内08民终291号上诉人（原审被告）：山西生活向导网络科技有限公司。法定代表人：茹某。上诉人（原审被告）：山西生活向导网络科技有限公司杭锦后旗分公司。负责人：左某。以上二上诉人委托诉讼代理人：李某，内蒙古惠泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：候某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古民胜律师事务所律师。上诉人山西生活向导网络科技有限公司（以下简称生活向导网络公司）、山西生活向导网络科技有限公司杭锦后旗分公司（以下简称生活向导网络公司杭后分公司）因与被上诉人候某不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出的（2020）内0826民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月13日公开开庭进行了审理，上诉人生活向导网络公司和生活向导网络公司杭后分公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人候某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的上诉请求，撤销原判并依法驳回候某的诉讼请求。一、二审诉讼费用由候某承担。事实和理由：一、一审判决将生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司作为被告是错误的。从生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的经营范围可知，其从事的是代理、设计、制作、发布国内印刷品广告；代理、设计、制作报纸、电视、电台、杂志、路牌广告；计算机网络科技；道路普通货物运输，并不包含候某所称的教育培训，事实上生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司也并未从事过教育培训。而相关的培训是由一家名为“聚慧咨询”的公司负责，这家公司在生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的报纸上刊载了相关的广告宣传信息，该公司的全称为北京微企聚慧管理咨询有限公司，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司只是根据客户的需求登载其所要宣传的信息而已，候某明知生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司只是报纸的广告宣传方却刻意选择生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司作为被告，故意回避真实的诉讼主体。作为广告的宣传方，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司自然是无证据证实进行了相关的培训活动，该举证责任不应由生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司承担。二、一审法院案由定性错误。一审中候某起诉的案由为教育培训合同纠纷，候某也聘请了专业的律师代为诉讼，如本案确为不当得利的话，候某不可能不知道。候某坚持以教育培训合同纠纷诉讼，诉讼过程中也并未要求变更案由，候某的举证也是围绕着合同不成立来进行的，那么可以推定候某是认可进行职务行为的黄春萍代表某个公司来收取培训费是有原因、有道理的。如本案的案由定性为不当得利纠纷，那么相应的举证责任分配和举证责任要求必然与合同纠纷的举证责任、要求不同。《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中国人民共和国民法典》第二十九章规定的相关条款可知，不当得利的成立要件有四：一是受有利益；二是他人受损害；三是受利益与受损害间有因果关系；四是无法律上原因。关于不当得利举证责任如何分配的争议主要集中在要件四，即受益人之得利是否具有法律上的原因。不当得利依其内在根据，可分为给付型不当得利和非给付型不当得利两个基本类型。本案属于给付型不当得利。候某称其交付了培训费，却没有得到相应的培训，并非无缘由的给付。本案还应当按照相关的合同是否成立、是否履行了相关合同来进行，而非不当得利。三、一审法院事实认定不清，法律适用错误。候某明知是北京的一家培训公司在生活向导网络公司杭后分公司发行的报纸上刊登了相关的宣传广告，并按照该宣传的信息联系到相应的经办人员交付了培训费，但是其却刻意回避该信息，一审法院即未能查明该项基本事实，也未依职权追加北京微企聚慧管理咨询有限公司作为本案共同诉讼人参与诉讼，致使本案的案件事实认定不清。更为令人诧异的是一审法院更改案由却没有组织诉讼各方围绕相应的案件争议焦点组织举证质证。这些关键性的错误导致了本案的诉讼主体和基本事实的来龙去脉均未能查明，基于错误的事实认定，连带的必然结果就是适用法律的错误。四、一审判决由生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司承担连带责任属于法律适用错误。生活向导网络公司杭后分公司作为生活向导网络公司的分公司，并不具有独立的法人主体地位，一审判决由作为分公司的生活向导网络公司杭后分公司承担责任，属于法律适用错误。需要强调的是，作为即将要施行的《民法典》并没有一审法院所引用《民法总则》第74条内容相同或相类似的表述，由此可见，分公司是否应承担责任，立法的趋势意见是明确的，即“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。五、从候某和黄春萍之间的微信聊天记录可以看出，候某多次与黄春萍联系，由黄春萍通知安排培训时间地点，候某也参加了培训，并非如候某在诉状中所述的未组织任何培训，一审法院对该份证据未采信，违反了最高院对于证据若干问题的解释第85条、87条、88条、90条的规定，由此导致一审判决认定案件客观事实错误，作出错误的判决。综上所述，一审法院对本案的诉讼主体认定上、案由的认定上，以及案件基本事实的认定上均存在严重错误。恳请二审法院依法改判或发回重审。候某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。候某向一审法院的起诉请求：1.要求解除候某与生活向导网络公司杭后分公司达成的口头培训合同；2.要求生活向导网络公司杭后分公司退还候某培训费9800元。一审法院经审理查明，2019年11月27日，候某向生活向导网络公司杭后分公司的职员黄春萍微信转账支付9800元，报名参加培训，双方口头约定，培训方式为集中授课、现场教学、一对一辅导等形式，服务期限为一年。一审法院经审理认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。生活向导网络公司杭后分公司辩称，其受北京微企聚慧管理咨询有限公司委托招收学员，因其在收取候某报名费时，并未将该情形告知候某，且候某在得知该情形后并未要求北京微企聚慧管理咨询有限公司承担相应责任，对其辩解理由不予采纳。候某与生活向导网络公司杭后分公司之间对于双方的服务合同，仅就服务期限、价款进行约定，对服务的具体标准、时间、地点等均未进行具体约定，双方的服务合同尚未成立。生活向导网络公司辩称，其未与候某订立合同的辩解理由，予以采纳。因合同尚未成立，候某要求解除双方口头合同的诉讼请求不能成立，生活向导网络公司杭后分公司收取候某报名费9800元无合法依据，应当予以返还。因生活向导网络公司杭后分公司是生活向导网络公司设立的分支机构，其民事责任应由生活向导网络公司承担，候某要求生活向导网络公司杭后分公司、生活向导网络公司返还报名费9800元的诉讼请求成立。综上所述，候某的诉讼请求，合理部分予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司于本判决生效后三日内返还候某报名费9800元；二、驳回候某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司负担。本院二审期间，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司提供以下证据：1.企业信用信息公示报告（2份），意在证实生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的经营范围仅限于营业执照所记载的代理、设计、制作、发布国内印刷品广告；代理、设计、制作报纸、电视、电台、杂志、路牌广告；计算机网络科技；道路普通货物运输，并不包含候某所谓的教育培训。从北京微企聚慧管理咨询有限公司的名称和经营范围可知，该企业主管业务是企业管理咨询、承办展览展示活动；教育咨询、会议服务企业策划等，具备开展咨询、培训的管理和能力。2.生活向导报纸（3份），意在证明生活向导网络公司杭后分公司在其出版发行的报纸上刊载了“聚慧咨询”的广告信息，因生活向导网络公司杭后分公司的业务性质就是制作报纸、刊登广告，由“聚慧咨询”的广告信息可知，生活向导网络公司杭后分公司并非以自己的名义在从事宣传培训信息，而是北京聚慧管理咨询公司在宣传其培训信息，所以候某自始至终都知道谁在做培训，真正的培训主体应是北京微企聚慧管理咨询有限公司而非生活向导网络公司杭后分公司，生活向导网络公司杭后分公司不应当作为被告，更不应向候某承担任何责任。3.黄春萍微信朋友圈宣传聚慧咨询的相关图片、杨进、候某参加现场培训的照片，意在证实与候某对接的业务员黄春萍在其微信朋友圈中一直都是以北京微企聚慧管理咨询有限公司的名义宣传相关培训课程，其中一期生活向导网络公司杭后分公司在其微信公账号也宣传了相关培训信息，并对北京微企聚慧管理咨询有限公司进行了详细的介绍；证实生活向导网络公司杭后分公司虽然是北京微企聚慧管理咨询有限公司在杭锦后旗的代理合作方，但是对外宣传一直都是以北京微企聚慧管理咨询有限公司的名义进行，所以无论是生活向导网络公司杭后分公司还是黄春萍个人对外都是宣传的北京微企聚慧管理咨询有限公司，而非生活向导网络公司杭后分公司；由现场培训照片可以证实北京微企聚慧管理咨询有限公司在培训现场张贴了横幅、展架以及培训课件等都直接展示的是该公司，候某不可能不知道是谁收钱、谁在做培训，由此证实了候某在一审中的虚假陈述。一审判决认定事实存在错误。经庭审质证，候某对1号证据的真实性不清楚，认为是在网络上打印的，不是从行政管理部门调取的，不能证明生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的举证目的，公司登记的经营范围并不能决定合同的效力；对2号证据的真实性不清楚，认为该证据不能证明生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的举证目的，该证据中记录的聚慧咨询并没有标明任何企业的名称，且报名热线为生活向导网络公司杭后分公司的电话，对该组证据不认可；认为3号证据中宣传的均为生活向导网络公司杭后分公司，且发布微信者为生活向导网络公司杭后分公司员工黄春萍。本院对上述证据的真实性予以确认，但不足以证实生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的举证目的。本院二审查明，北京微企聚慧管理咨询有限公司作为甲方，与乙方生活向导网络公司签订了一份《代理协议书》，载明：“……经甲乙双方充分协商，乙方自愿代理北京微企聚慧管理咨询有限公司品牌，就共同推广聚慧咨询系列产品，达成如下协议，以兹共同遵守……第二条合作条件，乙方在签订本协议前，已了解加盟推广聚慧咨询经营理念及聚慧咨询系列产品的下列条件。1.乙方法定代表人左某，在签订本协议之前已认同加盟推广聚慧咨询经营理念及聚慧咨询系列产品，向更多人推广企业再造理念；2.乙方组织商业6大系统课程学员学习，执行甲方会务运营标准……第二章甲乙双方合作模式和条件，第一条加盟方式：1.甲方授权乙方在巴彦淖尔市杭锦后旗组织推广聚慧咨询系列产品。甲方为乙方企业终身辅导（管理落地及培训指导，需承担服务老师差旅吃住费用）；2.乙方负责辖区内课程组织和代理商招商的运营；3.在本协议签订后，乙方的经营行为所产生的亏损、民事责任、行政责任、刑事责任等由乙方自行承担……第四章考核标准和协议期限：1.本协议期限为3年，自2018年1月1日起至2021年1月1日止……”。2020年5月30日，北京微企聚慧管理咨询有限公司作为甲方，与乙方生活向导网络公司杭后分公司签订一份《代理服务终止协议书》，载明“原于2018年1月1日签订的代理协议书，现因甲方原因使双方无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2020年5月30日予以终止，不再履行，且因合同所产生的一切责任和后果互不追究”。本院二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司是否为本案的适格主体，应否向候某返还报名费；本案是否存在漏列诉讼主体的问题。经审查，根据合同法有关合同的形式及成立、生效的规定，合同可采用书面形式、口头形式或其他的电子形式。但从合同的成立、生效要件看，合同必须包含主体、内容、时间、地点等必备要素，而本案中的培训合同属于服务合同中的一种，在生活向导网络公司杭后分公司不认可与候某签订过培训合同，候某也未提供证据证明合同成立的前提下，难以认定双方就服务的内容和标准、履行的计划、进度、期限、地点等合同的关键要素达成合意，故一审法院认定双方的服务合同未成立，并无不当。在此情况下，生活向导网络公司杭后分公司继续占有候某向其缴纳的报名费即构成不当得利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，候某请求生活向导网络公司杭后分公司返还其缴纳的报名费，应予支持。因生活向导网络公司杭后分公司是生活向导网络公司设立的分支机构，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一审判决生活向导网络公司与生活向导网络公司杭后分公司共同候某报名费，亦无不妥。生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司上诉称，候某的报名费是北京微企聚慧管理咨询有限公司收取的，应将北京微企聚慧管理咨询有限公司列为本案被告，一审判决将其列为本案被告，属主体设置错误。经审查，2018年1月1日，北京微企聚慧管理咨询有限公司于与生活向导网络公司签订了一份《代理协议书》，授权生活向导网络公司杭后分公司在巴彦淖尔市杭锦后旗组织“聚慧咨询系列产品”，负责辖区内课程组织和代理商运营，并约定“在本协议签订后，生活向导网络公司杭后分公司的经营行为所产生的亏损、民事责任、行政责任、刑事责任等由生活向导网络公司杭后分公司自行承担”等内容。生活向导网络公司杭后分公司的员工黄春萍于2019年11月27日向候某收取了9800元的报名费，在上述《代理协议书》约定的履行期限内，且黄春萍在收取该笔报名费时，给候某出具的是写有“内蒙古生活向导广告有限公司”的收据。故依据合同相对性原理和《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，候某向生活向导网络公司和生活向导网络公司杭后分公司主张返还报名费的请求，符合法律规定。生活向导网络公司和生活向导网络公司杭后分公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司虽然在二审中提供了候某参加现场培训的照片，但因候某不认可，双方亦未对培训的次数及要求进行明确约定，不足以证实其对候某完成了培训任务。综上，生活向导网络公司、生活向导网络公司杭后分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山西生活向导网络科技有限公司、山西生活向导网络科技有限公司杭锦后旗分公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍淑珍审判员 边晓飞审判员 李智平二○二一年四月二十三日书记员 田易鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。