吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉03民终112号 上诉人（原审原告）：四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司，住所地：吉林省四平市梨树县长平高速公路**。 法定代表人：周子军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏适雨，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘亚凤，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：张林，男，汉族，1985年5月17日出生，住吉林省四平市梨树县。 上诉人四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司（以下简称：君汇靠山屯公司）因与被上诉人张林租赁合同纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君汇靠山屯公司的委托诉讼代理人夏适雨、刘亚凤，被上诉人张林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 君汇靠山屯公司上诉请求：1.（2020）吉0322民初2790号民事判决书违背基本事实，故意减少原告损失，请求依法撤销或改判。2.依法承担本案的诉讼费。事实和理由：1.依据原、被告订立合同内容（被告第一次违约应该承担违约金2000元，以后每次承担5000元）约定，原告主张被告赔偿的违约金，就是《合同法》第一百一十四条“因违约产生损失的计算方法”不存在单笔违约金约定过高的问题。换言之，原告的合同目的并不是获取被告的违约利益。原审判决保护和鼓励被告的违约行为，违反《合同法》总则的立法目的和立法精神。2.原告主张的权利并非被告张林28次违约给原告造成的单一损失,其中还涵盖被告承租期从未对水果销售的扫码和合同解除后房屋空置期的损失。3.原审判决结果不是以实际损失为基础作出的，更没有兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，判决不是根据公平原则和诚实信用原则作出的。综上，请二审法院依法纠正原审判决的错误。 张林辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人28次未扫码录入后台商品总价值仅483+576+608=1667元，如果按合同约定3%给被答辩人返点租金损失仅为50.01元，被答辩人要求答辩人支付的违约金137,000元明显过高，应当予以调整。答辩人应支付被答辩人的违约金不应超过其租金损失的130%，即50.01元×130%=65.01元。二、被答辩人称答辩人水果销售不入账不正确，答辩人水果销售不存在违约，答辩人的水果销售一直记录在册，并且主动将记录册提交给被答辩人核算返点租金，而被答辩人一直推托没有指定具体人员收取，该责任在被答辩人。三、被答辩人称合同解除后房屋空置期的损失，系被答辩人未与答辩人协商单方强制终止合同履行所致，应由被答辩人自行承担。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求，诉讼费用全部由被答辩人承担。 君汇靠山屯公司在原审请求：1.被告承担合同违约责任，赔偿给原告造成的137,000元经济损失；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月19日，原告与被告张林续签了《靠山屯服务区档口租赁经营协议书》，被告张林承租服务区东侧建筑面积77.575平方米平价超市，租金以月销售额返点的形式给付。在合同履行过程中，被告为偷逃房屋租金，不按合同约定打印销售小票，仅2019年12月份，就偷逃房屋租金28次。水果销售从2018年开始就不入帐，故原告依据合同第13条、25条的约定（被告偷逃租金一次，应该支付违约金2000元，第二次偷逃应支付5000元，第三次甲方有权终止合同，无条件收回租赁场地，保证金及租金不退，并承担给甲方造成的经济损失）向被告主张权利，追究其违约和损失赔偿的责任。被告张林给原告造成的经济损失远高于梨树县法院判决返还原告诉求的121,248元，故原告才依法占有和留置被告的财产数额为限，主张自己的权利，请求法院依法维护原告的合法权益。 张林在原审辩称，第一，要求答辩人承担违约金13.7万元过高；第二，要求答辩人承担高额违约金不符合合同法第一百一十四条和最高法院关于适用合同法若干问题解释二第二十九条法律规定；第三，答辩人并非偷逃租金属于漏扫，28次未扫码金额总和为1,667元，如果按照合同约定3%给被答辩人返点租金仅为50.01元；第四，答辩人水果销售账本主动提交给被答辩人不存在违约；第五，被答辩人应返还答辩人保证金1万元。 原审法院查明，2019年8月19日，原、被告双方签订《超市租赁合同》，原告将服务区东区的平价超市租赁给被告，租赁期为1年，自2019年8月19日起至2020年8月19日止。合同还约定，平价超市按月总营业额每月向甲方缴纳一定的返点作为租金，租金以月销售返点的形式收取，其中月销售额5万元以上，返点3%，租金1500元以上。乙方在经营期间，不得私自向顾客收取现金，必须统一通过甲方所提供的窗口机、收银机、微信及其票据进行结算，否则视为违约，发现一次乙方支付违约金2000元，第二次支付违约金5000元，第三次甲方有权终止合同，无条件收回租赁场地，乙方的保证金及租金不退，并承担给甲方造成的经济损失。乙方经营所有商品、食品必须明码实价，（商场档口）使用服务区统一价签，pos机收款同时打印销售小票。乙方未录入后台系统商品不允许销售，一经查出，每次支付5000元违约金，系统录入新商品需提前两天书面向甲方申请办理。2019年12月份原告发现被告28次出售商品未扫码，未扫码商品价值1,667元。 原审法院认为：原、被告之间签订的《超市租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，依法应认定有效，双方应按照合同约定全面履行，但被告张林在2019年12月份28次出售商品未扫码，属于违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告张林应当承担违约责任，向原告支付违约金，但双方约定的违约金明显过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，应予以调整。根据双方签订的合同约定，原告的损失应为租金减少的损失，原、被告双方对被告违约的次数为28次，未扫码商品价值1,667元均无异议，据此，可以计算出，原告租金减少的损失为1,667元的3%，即50.01元。是否还有其他损失，原告没有提供相关的证据予以证明。故被告应支付原告的违约金不应超过其租金损失的130%，即50.01元×130%=65.01元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条之规定，原审法院判决：一、被告张林于本判决生效之日起立即支付原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司违约金65.01元。二、驳回原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1,520元由原告负担1,495元，另25元由被告张林负担。 经本院审理查明：君汇靠山屯公司于2020年2月3日作出《关于靠山对外承包平价超市违约情况的处理通知》，张林承认其中载明的“通过平价超市提供水果销售账本，核查销售水果数量东区：2018年14,765元、2019年19,924元”，即张林承租期间内销售水果数额为34,689元。另，君汇靠山屯公司解除合同后于2020年5月10日与案外人杨帆签订《经营场地租赁合同》。2019年1月至2019年12月份，张林经营的东区超市总销售额为660,200元，张林给付的返点额即租金为19,806元（660,200元×3%）。经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于案涉《超市租赁合同》的效力问题。君汇靠山屯公司与张林签订的《超市租赁合同》系基于双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，合同双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。 二、2019年12月份张林出售商品28次未扫码以及张林承租以来销售水果未支付返点租金的行为构成违约，张林对此应当承担违约责任。张林辩称未扫码的商品系漏扫码，但其未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；张林辩称销售水果未支付返点租金系君汇靠山屯公司未收取该款，但双方合同约定“按月总营业额每月向甲方缴纳一定的返点作为租金”，张林在本院审理过程中亦承认销售水果的金额也应按照合同约定计算返点租金，张林针对其主张上交水果销售账本时君汇靠山屯公司不收取该款或其在君汇靠山屯公司不收取该款的情况下进行提存，未能提供相关证据，故张林的辩解不成立，本院不予采信。君汇靠山屯公司主张张林按照合同约定的违约条款赔偿137000元的经济损失，张林在答辩过程中主张对方要求的违约金过高，辩称其支付违约金不应超过租金损失的130%，张林的该主张符合法律规定，故对君汇靠山屯公司主张的违约赔偿应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条的规定，以其实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。 本案中，因张林的违约行为，致使君汇靠山屯公司提前解除案涉租赁合同，给君汇靠山屯公司造成的损失包括租金的损失和预期利益，租金损失包括二部分，其一为28次未扫码商品总价值为1667元的返点租金；其二是张林在承租案涉期间销售水果总额34689元的返点租金；以上两项实际损失的数额共计1090.68元，计算方式为[（34,689+1667）×3%]；预期利益是因张林违约，君汇靠山屯公司按照合同约定行使解除权导致的可预见的履行利益。即合同解除系因张林违约导致，因双方约定合同履行至2020年8月19日期满，租赁合同提前解除，导致履行期限内可预见的履行利益即租金的损失。根据《中华人民共和国合同法》第113条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。的规定，因讼争双方收取租金的方式为销售返点，故按照案涉合同解除前12个月的返点额加上漏扫码部分应支付的返点额即租金合计为20896.68元（19806元+1,090.68元），平均计算每日的租金为57.25元。案涉合同于2019年12月末解除，君汇靠山屯公司解除合同后开始对外招租，至2020年5月10日与案外人杨帆签订《经营场地租赁合同》，房屋空置期为160天，预期利益损失为9160元（57.25元×160天）。综上，君汇靠山屯公司的实际损失合计为10250.68元（9160元+1,090.68元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，综合考虑案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定张林应支付给君汇靠山屯公司的违约损失13325.88元（10250.68元×130%）为宜。君汇靠山屯公司主张合同中违约金数额的约定系“因违约产生损失的计算方法”，不存在单笔违约金约定过高的问题，案涉合同中约定的违约金数额2000元、5000元，明显系具体数额，并非“因违约产生损失的计算方法”，且明显过分高于单次违约造成的返点租金的损失，符合合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，故君汇靠山屯公司的该项主张不成立，本院不予支持。 综上所述，君汇靠山屯公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初2790号民事判决第二项，即：“驳回原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初2790号民事判决第一项：“被告张林于本判决生效之日起立即支付原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司违约金65.01元”为：“被告张林于本判决生效之日起立即赔偿原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司损失13325.88元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1520元，由原审原告四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司负担1372元，由原审被告张林负担148元；二审案件受理费3040元，由上诉人四平君汇靠山屯高速公路服务有限责任公司负担2744元，由被上诉人张林负担296元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉国 审 判 员 谭贵林 审 判 员 孙 鹏 二〇二一年四月三十日 法官助理 肖茹钰 书 记 员 袁洪双