山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4249号 上诉人（原审被告）：青岛汇聚机械设备有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：张萍，总经理。 委托诉讼代理人：党军建，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：满潇，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李桂娟，女，1981年1月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛汇聚机械设备有限公司（以下简称汇聚公司）因与被上诉人李桂娟劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇聚公司上诉请求：1.改判一审判决第一项；2.全部诉讼费用由李桂娟承担。事实和理由：一审判决证据不足，认定事实错误。汇聚公司虽然认可未支付李桂娟2018年12月份至2019年5月份的工资，但不认可一审法院推定的月平均工资6700元以及据此计算的欠付工资总额40200元。李桂娟与汇聚公司约定的基本工资是6500元，每月上班22天，另汇聚公司支付李桂娟临时手机费补贴200元。李桂娟在上述期间未上满全勤，其中2018年12月实际出勤19天，应付工资5613.64元；2019年1月出勤19天，带薪年休假1天，应付工资5909.09元；2019年2月实际出勤8.5天，春节法定假期5天，带薪年休假3天，应付工资4875元；2019年3月实际出勤21天，应付工资6500元；2019年4月实际出勤20天，带薪年休假1天，应付工资6500元；2019年5月实际出勤4天，五一假期1天，应付工资1477.27元，合计30875元。 李桂娟未作答辩。 李桂娟向一审法院起诉请求：1.汇聚公司支付李桂娟2018年12月份工资6700元、2019年1月份工资6700元、2月份工资6700元、3月份工资6700元、4月份工资6700元、5月份工资6700元，以上合计40200元；2.汇聚公司支付李桂娟应得销售提成工资27600元；3.汇聚公司支付李桂娟经济补偿金13400元（6700元×2）；4.汇聚公司支付李桂娟2017年至2018年防暑降温费840元；5.汇聚公司支付李桂娟带薪年休假工资9241.38元。 一审法院认定事实：1.李桂娟于2017年8月16日入职汇聚公司，并签订劳动合同，2019年6月份双方解除劳动关系。汇聚公司未支付李桂娟2018年12月份至2019年5月份的工资。汇聚公司通过其股东苏纪荣在2017年12月至2018年8月份期间每月向李桂娟支付工资6700元，2018年9月份-11月份期间每月向李桂娟支付工资6371.94元，另2018年的2月份向李桂娟支付提成费12401元。上述12个月李桂娟的月平均工资超过6700元。汇聚公司未支付李桂娟2017年8月、9月，2018年6月、7月、9月的防暑降温费。双方劳动关系存续期间，李桂娟享有8天的带薪年休假。截止2019年12月11日，汇聚公司未缴纳李桂娟2018年10月份至2019年6月份的社会保险费。2.李桂娟于2020年4月9日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇聚公司：1.支付2018年12月份工资6700元、2019年1月份工资6700元、2月份工资6700元、3月份工资6700元、4月份工资6700元、5月份工资6700元，以上合计40200元；2.支付应得销售提成工资27600元；3.支付经济补偿金13400元；4.支付2017年至2018年防暑降温费840元；5.支付带薪年休假工资9241.38元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月24日以劳动关系不明确为由作出青城劳人仲定字〔2020〕第409号裁决，对李桂娟与汇聚公司劳动争议一案不予受理。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李桂娟提交编号为xxxx的顺丰快递邮寄记录打印件、辞职信、交接单各1份，证明李桂娟在2019年5月22日以汇聚公司不及时足额发放工资和未依法缴纳社会保险为由解除了与汇聚公司的劳动关系且汇聚公司于2019年6月给李桂娟办理劳动关系解除手续。汇聚公司确定不了该邮寄记录的真实性。因汇聚公司认可于2019年6月给李桂娟办理劳动关系解除手续，结合本案其他证据，一审法院对上述证据的真实性予以确认，对李桂娟以未及时足额发放工资和未依法缴纳社会保险为由向汇聚公司主张解除劳动关系的事实予以认定。2.汇聚公司提交出勤表1份，证明2018年12月至2019年5月期间李桂娟未出满勤，应按照实际出勤天数计算工资。因该出勤表系汇聚公司单方制作，亦未提交考勤记录等对自己的该项主张进一步加以证明，且李桂娟不予认可，故一审法院对汇聚公司的该份证据不予采信。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。汇聚公司、李桂娟均认可双方在2017年8月16日至2019年6月份期间存在劳动关系，李桂娟要求汇聚公司支付2018年12月份至2019年5月份的工资40200元，汇聚公司认可未向李桂娟支付上述月份的工资，一审法院参照李桂娟2017年12月份至2018年11月份的月平均工资，对李桂娟的该项请求予以支持。李桂娟要求汇聚公司支付销售提成工资27600元，因李桂娟提交的证据不能证明自己的该项主张且汇聚公司否认对提成进行了约定，故一审法院对李桂娟的该项请求不予支持。汇聚公司未及时足额向李桂娟支付劳动报酬、缴纳社会保险，李桂娟要求汇聚公司支付经济补偿金13400元（6700元×2月），符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中，双方均认可汇聚公司未支付李桂娟2017年8月、9月，2018年6月、7月、9月的防暑降温费，故一审法院对李桂娟防暑降温费的请求仅支持700元（140元×5月），超出部分请求，不予支持。庭审中，双方均认可劳动关系存续期间，李桂娟享有8天的带薪年休假，汇聚公司抗辩已安排李桂娟休假，但未提交证据证明，故一审法院对汇聚公司的该项抗辩不予采纳，对李桂娟的主张的带薪年休假工资支持4928.73元（6700元÷21.75天×8天×200%），超出部分请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汇聚公司于判决生效后10日内支付李桂娟2018年12月份至2019年5月份的工资40200元；二、汇聚公司于判决生效后10日内支付李桂娟解除劳动合同经济补偿金13400元；三、汇聚公司于判决生效后10日内支付李桂娟防暑降温费700元；四、汇聚公司于判决生效后10日内支付李桂娟带薪年休假工资4928.73元；五、驳回李桂娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇聚公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点是：汇聚公司欠付李桂娟的工资数额应如何认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方对于李桂娟月工资标准数额达不成一致，汇聚公司主张李桂娟的月基本工资6500元、临时手机费补贴200元，但其未举证证明，应承担举证不能的法律后果。故一审依据李桂娟的主张并结合双方之间转账明细，确定李桂娟月平均工资为6700元并无不妥，本院不予变更。汇聚公司一审提交的出勤表系单方制作，并没有原始考勤记录等进一步佐证，且李桂娟不予认可，故不能证明李桂娟的实际出勤天数，也不能证明汇聚公司有权扣发李桂娟的工资。 综上所述，汇聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛汇聚机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈晓静 审 判 员 李 蕾 审 判 员 刘昭阳 二〇二一年四月二十九日 法官助理 张雅彬 书 记 员 张 恬