贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终494号 上诉人（原审原告）：贵阳实创建设工程咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区贵开路18号2楼。统一社会信用代码：91520100741125388Q。 法定代表人：耿苫。 委托诉讼代理人：石军，贵州泽丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：唐萍惠，贵州泽丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人（原审被告）：安顺市西秀区园林局，住所地：安顺市西秀区虹湖东路28号。统一社会信用代码：125225014299106138。 法定代表人：刘同良。 委托诉讼代理人：杨刚，贵州梦冠律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人贵阳实创建设工程咨询有限公司（以下简称：“实创公司”）因与上诉人安顺市西秀区园林局（以下简称：“西秀区园林局”）委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人实创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判西秀区园林局向实创公司支付造价咨询服务费人民币287,343.36元、招标代理费人民币228,972.256元，共计人民币516,315.616元，并支付逾期付款违约金（违约金以人民币516,315.616元为基数，自2020年6月2日其，按照全国银行间同行业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算至付清516315.616元之日止）；2.改判西秀区园林局支付实创公司因维权产生的律师费2000元；3.本案诉讼费由西秀区园林局承担。事实及理由：1.一审法院计算造价咨询服务费时套用标准不当，实创公司按照《招标代理合同》的约定，负责编制工程量清单并确定招标控制价，应采用《贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012）年5月10日期执行）》第4项收费项目的收费标准，即编制（或审核）工程量清单和招标控制价的收费标准，西秀区园林局应向实创公司支付的造价咨询服务费应为287343.36元。一审按照《贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012）年5月10日期执行）》第3项收费项目的收费标准，即编制（或审核）工程预算、工程招标标底、投标报价的收费标准计算实创公司工作内容，不符合《招标代理合同》约定，计算错误。2.《招标代理合同》约定“由于一方违约造成的损失，由违约方承担”。因被上诉人作为委托人未向上诉人支付造价咨询及招标代理服务费，存在违约行为，实创公司为维护合法权益，为此聘请律师提供专业法律服务，且已实际支付2000元，该费用属于违约方给守约方造成的损失，应由西秀区园林局承担。 上诉人西秀区园林局上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由实创公司承担。事实及理由：1.西秀区园林局虽签订《招标代理合同》，但只是西秀区政府进行招投标挂用的一个单位主体，具体项目工程实施单位不是西秀区园林局，对于实创公司具体工作完成情况西秀区园林局不予知晓。2.“拦标价”须双方共同确定，一审依据实创公司单方预审拦标价计价支付报酬不客观，无事实依据。3.双方合同约定实创公司费用由第三人支付，不仅指合同确定的“中标人”，实际实创公司进行的西秀区园林局招标代理工作已另行安排由贵州昌达荣工程项目投资有限公司进行，明确其代理费由该公司支付，实创公司对此并未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，西秀区园林局不承担责任。4.根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，实创公司之前做的有关工作西秀区园林局无从知晓，且最终未能实现上诉人一方合同目的，一审法院判令西秀区园林局支付报酬，不符合法律规定。 实创公司、西秀区园林局针对对方的上诉请求二审均未答辩。 原审原告实创公司一审起诉请求：1.请求判令被告向原告支付造价咨询服务费34万元；2.请求判令被告向原告支付招标代理服务费34万元；3.请求判令被告自2020年4月16日起按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）年4.05%向原告支付逾期付款违约金计算至全部清偿之日止，暂计至2020年5月15日的逾期付款违约金为2295元；上述金额合计682295元。4.请求判令被告支付原告因维权产生的律师费、保全投保费；5.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审经审理查明：原告贵阳实创建设工程咨询有限公司系具有甲级造价咨询（证书编号：甲201452002728）以及甲级工程招标代理资质（证书编号：F152000086）的企业。2015年，原告贵阳实创建设工程咨询有限公司（代理人）与被告安顺市西秀区园林局（委托人）签订《贵州省建设工程招标代理合同》，被告将安顺市西秀区狮子山山体公园项目的代理招标工作委托给原告实施，委托代理范围包括：1、委托代理招标内容为：施工图设计、施工图所示范围全部内容的项目总承包人；2、委托代理范围投资额约14100万元；3、委托代理事项：a.造价咨询编制工程量清单和委托人共同确定拦标价（可委托甲级造价咨询企业编制）；b.招标代理发布招标公告（发出投标邀请书）；编制资格预审文件；组织接受投标申请人报名；组织资格预审委员会审查潜在投标人资格，确定潜在投标人；编制招标文件；组织现场踏勘和答疑；组织开标、评标；编制招投标情况书面报告；与发包有关的其它事宜。造价咨询和招标代理服务费金额的按以下计算方法确定：a.根据贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012年5月10日期执行）以拦标价为基数下浮20%计取，约34万元整（按实际完成工作量计算）b.根据黔价房【2011】69号招标代理收费标准，以中标价为基数，按下浮20%计取，约34万元整。共计暂定：600000元整。代理服务费与投标人约定，由中标人支付。招标代理服务费在招标代理工作完成并提交完整招标总结后的一周内付清；或与中标人协商确定。代理工作的开始时间以发布招标公告时间为准，完成时间以发出中标通知书并提交完整的招标总结时间为准；非代理方原因造成的时间延误，结束时间相应延长；代理结束以完成以合同签订后发布招标公告开始，30个工作日完成所有招标代理工作时间为准。合同还对双方的权利、义务以及违约和争议解决的方式进行了约定，产生争议时和解、调解不成的，可向有管辖权的人民法院起诉。合同签订后，原告依约完成了造价咨询工作，编制了工程量清单，并依约开展了招标代理工作。2016年4月12日，因经评审有效投标不足三家，不具备竞争性，安顺市公共资源交易中心建议重新组织招标，之后原告重新组织二次招标，二次招标缴纳投标保证金的截止时间为2016年12月29日16时，因在规定时间交纳保证金的单位不满三家，该次招标作为流标处理，安顺市公共资源交易中心于2016年12月30日发布公示。案涉招标代理合同约定的项目经两次组织招投标均未能确定中标人，在案涉项目第二次招标流标的情形下，被告在庭审中自认之后已有施工单位实际进场施工。鉴于此情况，原告不可能再就案涉项目组织招投标，即原告已无继续履行合同义务的基础。原告对于已完成的造价咨询及招标代理工作，未收到相应的服务费用。 同时查明，原告就案涉工程所涉工程量及造价进行预审后，确定该项目的招标控制价（即最高投标限价，又称“拦标价”）为101589611.22元。 一审法院认为，原、被告于2015年签订的《贵州省建设工程招标代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。被告委托原告进行的“安顺市西秀区狮子山山体公园项目”的造价咨询及招标代理工作，原告已依约完成造价咨询工作所涉事项，对于招标代理部分，原告依约开展工作，组织了两次招标，均非因原告的原因而未有招标结果，未有中标人产生，在此情形下，被告委托原告代理招标的项目在未与原告协商或经原告同意的情况下，已允许未经招投标产生的施工单位实际进场施工，导致原告不具有再次开展招标工作的现实可能，原告不能完成最终招标代理工作的责任在于被告，被告应依双方合同约定向原告支付造价咨询及招标代理服务费用。因被告未向原告支付任何费用，现原告要求被告向其支付造价咨询及招标代理服务费的诉请合法有据，予以支持。原、被告双方在合同中约定的造价咨询及招标代理服务费用的计算方式为：1、造价咨询费根据《贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012年5月10日起执行）》以拦标价（招标控制价101589611.22元）为基数下浮20%收取（按实际完成工作量计算），原告已完成合同约定的造价咨询相关事务。2、根据《黔价房【2011】69号》招标代理收费标准，以中标价为基数，按下浮20%计取，案涉项目经两次招标均未产生中标人，因原、被告未对招标无中标结果没有中标人产生的情形如何计费进行约定，而原告已依约实际开展招标工作，在举行两次招标后不能继续进行招标工作的过错不在原告，被告在本案中亦未举证其委托原告进行招标代理工作时，是否决定编制标底以及标底的定价，那么，在本案中被告委托原告进行招标代理工作的建设项目就现有证据仅能体现预算价（即招标控制价）的情形下，现招标代理费用的计算基数只能以招标控制价为准。综上，两项费用的计算具体如下： 1、造价咨询费（依据：《贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012年5月10日起执行）》） 计算过程 ------------------------------ 地区：贵州 收费项目：3编制（或审核）工程预算、工程招标标底、投标报价 工程造价（定额计价）（万元）：10158.96 ------------------------------ 0---500：500×3.10‰=15500.00元 500---1000：500×2.80‰=14000.00元 1000---5000：4000×2.30‰=92000.00元 5000---10000：5000×1.50‰=75000.00元 10000---10158.96：158.959999999999×1.00‰=1589.60元 ------------------------------ 各项结果累计得：198089.60元 按100％计算得：198089.60元 ------------------------------ 上述金额下浮20%计算得：159127.68元 2、招标代理费（依据：《黔价房【2011】69号》招标代理收费标准） 计算过程 ------------------------------ 计算类型为：工程招标 中标金额为:10158.96万元 ------------------------------ 0---100：100×0.980％=9800.000元 100---500：400×0.680％=27200.000元 500---1000：500×0.530％=26500.000元 1000---5000：4000×0.330％=132000.000元 5000---10000：5000×0.180％=90000.000元 10000---10158.96：158.959999999999×0.045％=715.320元 ------------------------------ 各项结果累计得：286215.320元 按100％计算得：286215.320元 ------------------------------ 上述金额下浮20%计算得：228972.256元 造价咨询费与招标代理费两项合计为人民币388099.936元。被告应支付原告造价咨询费与招标代理费共计人民币388099.936元。 对于原告诉请要求被告向其支付逾期付款违约金的问题：因双方在招标代理合同中对造价咨询费的支付时间未作约定，对于支付招标代理费的时间约定为：“在招标代理工作完成并提交完整招标总结后的一周内付清。或与中标人协商确定。”，本案中的招标无中标结果，也无产生提交完整招标总结的基础，按双方合同中对招标代理费支付时间的约定，无法明确具体的付款时间，故对于原告诉请的逾期付款违约金，以被告应向原告支付的造价咨询费和招标代理费人民币388099.936元为基数，自原告一审起诉立案之日（2020年6月2日）起，按照全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率（2020年5月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%，5年期以上LPR为4.65%；2020年6月22日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%，5年期以上LPR为4.65%；……前述各月LPR在下一次发布LPR之前有效）计算至付清388099.936元之日止。对于原告要求被告支付其因维权产生的律师费、保全投保费的诉请，双方在合同中虽然约定了“由于一方违约造成的损失，由违约方承担”以及“由于违约造成第三方损失的，也由违约方在赔偿另一方损失的基础上再赔偿第三方损失。”，但并未约定违约方需承担守约方因实现债权或主张损失赔偿而支出的相关费用，加之律师费并非原告维权必然会产生的费用，原告在本案中并未申请保全，未产生保全投保费，故对原告的该项诉请，不予支持。 对于被告提出委托代理合同中对于咨询服务和招标代理服务单独计价，属重复收费的辩称意见，因造价咨询和招标代理本来就是两项内容，且合同中约定的对该两项费用均是根据国家现行取费政策，按照工程造价咨询服务以及招标代理相关收费标准进行计收的，不存在重复收费的问题，故对被告的该项辩称意见，不予采纳。对于被告提出的双方约定由第三方支付费用，因两次流标，未达到委托目的。即使要付款，也只能支付原告方相应的报酬，也不是合同约定的价款的意见，原告已按合同约定完成被告委托之事务，被告理应依照双方合同的约定向原告支付相应报酬，两次流标并不是原告过错所致，且在流标的情况下，被告已允许未经招投标程序产生的施工单位进驻案涉建设项目进行施工，原告即使想要通过招标工作产生中标人达到合同目的也已无实现基础，故被告的此项辩称理由亦不能成立，不予采纳。对于被告辩称的原告应先向第三人主张付款，只有第三方不履行和履行不符合约定的时候，被告才承担责任的意见，因案涉项目的招标并未产生依原、被告签订的合同约定的中标人，被告也未提交证据证明本案中存在经原、被告双方协商确定或者依照法律规定应当承担付款责任的主体，故对被告的该项辩称意见，亦不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告安顺市西秀区园林局于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳实创建设工程咨询有限公司造价咨询服务费人民币159127.68元、招标代理费人民币228972.256元，共计人民币388099.936元；并支付逾期付款违约金（违约金以人民币388099.936元为基数，自2020年6月2日起，按照全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算至付清人民币388099.936元之日止）；二、驳回原告贵阳实创建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10622元，减半收取人民币5311元，由原告贵阳实创建设工程咨询有限公司承担人民币1750元，被告安顺市西秀区园林局承担人民币3561元。 二审各方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审查明的事实。 本案争议焦点归纳为：1.西秀区园林局是否应向上诉人支付造价咨询服务费及招标代理服务费；如需支付，一审计算造价咨询服务费标准是否错误；2.实创公司主张律师费2000元是否支持。 本院认为，关于第一个争议焦点。案涉《贵州省建设工程招标代理合同》（以下简称《代理合同》）虽约定代理服务费由中标人支付，但本案现因有效投标不足三家，二次招标仍流标，且因案涉项目已有施工单位实际进场施工，实创公司已无继续招投标的基础且非因实创公司造成；西秀区园林局一审也认可实创公司进行了部分工作，依法可向其支付相应费用，故西秀区园林局应向实创公司支付造价咨询和招标代理服务费。西秀区园林局主张案涉项目的招标代理工作已另行安排贵州昌达荣工程项目投资有限公司进行，且明确相应代理费由该公司支付。二审经释明，西秀区园林局未能提交经各方确认的案涉项目相关代理费由案外人支付的证据，应承担举证不能的不利责任。西秀区园林局认为债务已约定由第三方履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《代理合同》约定，实创公司的受托事项包括两项，其一系造价咨询，其二系招标代理。关于造价咨询，实创公司需完成编制工程量清单和委托人共同确定拦标价（可委托甲级造价咨询企业编制），按照贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012年5月10日期执行）以拦标价为基础下浮20%计取。现实创公司已完成工程量清单的编制，经一审认定拦标价为103216154.7元。西秀区园林局主张实创公司未与其共同确认拦标价，但在确定拦标价后，实创公司已开展后续的招标工作，拦标价作为后续招标的重要内容，西秀区园林局在两次《招标文件》上盖章，应视为其知晓拦标价，且并未提出异议，现西秀区林业局主张实创公司未与其协商拦标价的上诉理由不能成立。根据贵州省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准（2012年5月10日期执行）的规定，负责编制（或审核）工程量清单和招标控制价应按照第4项收费项目的收费标准确定费用，一审按照第3项收费项目“编制（或审核）工程预算、工程招标标底、投标报价”计算费用不当，本院予以纠正。工程造价（定额计价）：10158.96（万元）为基数计算过程如下： 0---500：500×5.8‰=29000.00元 500---1000：500×5.2‰=26000.00元 1000---5000：4000×4.4‰=176000.00元 5000---10000：5000×2.5‰=125000.00元 10000---10158.96：158.96×2‰=3179.2元 各项结果累计得：359179.2元，按100％计算得：359179.2元，上述金额下浮20%计算得：287343.36元。实创公司的该上诉理由成立，本院予以支持。 关于招标代理，实创公司需完成发布招标公告；编制资格预审文件；组织接受投标申请人报名；组织资格预审委员会审查潜在投标人资格、确定潜在投标人；编制招标文件；组织现场踏勘和答疑；组织开标、评标；编制招投标情况书面报告；与发包有关的其他事宜等。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”，现因经过二次招标仍流标，且案涉项目已有施工单位实际进场施工，实创公司已无继续招投标的基础，实创公司非因其原因未完成招标代理的所有委托事项，诉请按照合同约定支付招标代理费无法律依据。但其已完成前期相关工作，西秀区园林局应支付相应的报酬。因案涉工程无中标价格，如以拦标价101589611.22元为基数，按照《代理合同》约定的《黔价房【2011】69号》确定招标代理费为228972.256元，结合实创公司完成招标代理工作情况，因无中标单位，并未代理涉及发包的相关事宜，未全部完成委托事项，本院酌定按照228972.256元的70%即160280.58元支持实创公司应获得的委托报酬。 综上，西秀区园林局应支付的造价咨询、招标代理服务费共计287343.36元+160280.58元=447623.94元。相应的违约金计算基数亦作相应调整。 关于第二个争议焦点。《代理合同》并未对因一方维权产生的律师费等费用由另一方承担的相关约定，且律师费并非实创公司产生的必要费用，一审未予支持并无不当。实创公司认为西秀区园林局应承担2000元律师费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实错误，上诉人实创公司的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2541号民事判决第二项，即“驳回原告贵阳实创建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2541号民事判决第一项，改判为：由上诉人安顺市西秀区园林局于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵阳实创建设工程咨询有限公司造价咨询服务费人民币287343.36元、招标代理报酬人民币160280.58元，共计人民币447623.94元；并支付逾期付款违约金（违约金以人民币447623.94元为基数，自2020年6月2日起，按照全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算至付清人民币447623.94元之日止）； 三、驳回上诉人安顺市西秀区园林局的上诉请求； 四、驳回上诉人贵阳实创建设工程咨询有限公司的其余上诉请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费10622元，减半收取5311元，由上诉人安顺市西秀区园林局承担3484元，由上诉人贵阳实创建设工程咨询有限公司承担1827元；二审案件受理费10622元，由上诉人安顺市西秀区园林局承担6968元，由上诉人贵阳实创建设工程咨询有限公司承担3654元。 本判决为终审判决。 审判长  朱俊蓉 审判员  谢 伟 审判员  董伟才 二〇二一年四月二十九日 法官助理杨韵 书记员王杰 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。