广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终132号上诉人（原审被告）：潮州市妇幼保健院，住所地潮州市××××××。法定代表人：吴丰，院长。委托诉讼代理人：蔡湘芬，潮州市妇幼保健院员工。委托诉讼代理人：林伟，广东和水山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雁，女，1979年11月21日出生，汉族，住潮州市潮安区××××××××××，公民身份号码:445××××××××××××006。被上诉人（原审原告）：郑喜才，男，1977年12月8日出生，汉族，住潮州市潮安区×××××××××××××，公民身份号码:445××××××××××××955。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈伟明，广东潮之州律师事务所律师。上诉人潮州市妇幼保健院（下简称“妇幼保健院”）因与被上诉人陈雁、郑喜才医疗损害责任纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人蔡湘芬、林伟，被上诉人陈雁、郑喜才的委托诉讼代理人陈伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。妇幼保健院上诉请求：一、依法撤销（2017）粤5102民初1474号民事判决书第一项，依法改判上诉人不存在差错无须承担赔偿责任；二、本案所需的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误，广东华民司法鉴定所出具的司法鉴定意见书严重违反程序，鉴定意见存在明显不当或错误。1.广东华民司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，两位鉴定人均当庭承认无医师资格，无相关医学的系统知识背景及专业知识理论的事实，也没有咨询相关的专家，更没有出具相关的咨询专家出具的书面意见，不符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条第三款的规定。两位鉴定人并不具备相应临床医学专业高级以上技术职称，也没有提供咨询专家应出具的书面意见，所以该鉴定意见书明显违反程序，不应作为定案的依据。2.对陈雁的产前超声检查的内容不存在“漏诊”责任，没有违反国家、广东省、潮州市地区的诊疗规范。理由如下：（1）根据《超声产前诊断技术规范》中第三条“超声产前诊断应诊断的严重畸形，根据目前超声技术水平，妊娠16周—24周应诊断的致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺陷内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全”的规定，半椎体不是超声产前必须检出的内容，因此上诉人不存在所谓“漏诊”的责任。（2）胎儿半椎体畸形的产前超声检出率非常低，当时孕妇先后到潮州市××医院、汕头市××医院、汕头大学医学院第二附属医院做了超声检查，均未检出半椎体畸形，说明半椎体畸形在超声诊断中检出率不高，属于难点。为何陈雁对三级甲等医院的诊断没有异议，而是选择对妇幼保健院这样一家二级筛查医院有异议？妇幼保健院只是潮州市二级公立医院，不是产前诊断单位，而是产前筛查单位。根据国家和省对不同级别医院的相应诊断要求，妇幼保健院作为产前筛查单位，没有检查出其半椎体畸型，按照国家规定不应承担责任。同时，鉴定意见已明确被上诉人儿子的伤残状况与妇幼保健院的行为无直接因果关系，是其自身发育所致，所以妇幼保健院不应承担任何赔偿责任。（3）卫生部全国产前超声技术专家组推荐用书《胎儿畸形产前超声诊断学》，主编:李胜利，书中没有胎儿半椎体畸形的超声诊断介绍。可见就当时本地区超声诊断水平难于诊断这种畸形。而X光检查易于诊断半椎体畸形，鉴定机构没有咨询相关产前超声专家，想当然认为胎儿半椎体畸形产前超声检查易于发现，这是不负责任的行为。（4）检查报告单中“脊柱排列整齐连续”的描述，排除《超声产前诊断技术规范》要求的开放性脊柱裂（专科描述“脊柱排列紊乱，连续性中断”），并不能排除所有脊柱畸形。3.广东省卫生厅根据国家相关法律和卫生部《产前诊断技术管理办法》，结合广东省实际，制定了《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》，于2006年9月1日实施，并出台了相关配套实施办法，附件2为产前超声检查技术指南，检查内容也有具体说明。超声医生严格执行超声产前诊断技术规范，对胎儿大小以及卫生部规定的六大致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺陷内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全进行筛查，排除了这六大致命畸形。每个孕妇检查完都有告知，就是为了让孕妇知道目前产前超声检查存在自身的局限性，因此医院每张临床超声报告单下面都有提示：“本报告仅供临床医生参考”。超声医生只能认真仔细检查，尽最大可能发现胎儿的畸形情况，但由于超声技术的局限性，超声检查并不能发现所有的畸形，也不能对胎儿以后的发育做出预测，所以超声诊断不能等同于临床诊断。2012年中国医师协会超声医师分会产前超声检查指南也明确说明：产前超声检查是应用超声的物理特性，对胎儿及其附属物进行的影像学检查，是了解胚胎、胎儿主要解剖结构的大体形态最常用、无创、可重复的方法。然而，由于超声技术的局限性，超声检查不能发现所有的畸形，也不能对胎儿以后的发育做出预测，所以超声诊断不能等同于临床诊断。而且，鉴于胎儿是一个动态发育过程，每次超声检查未发现异常并不代表胎儿不存在问题。第二、针对陈雁、郑喜才的赔偿数额,一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，一审法院明确认定妇幼保健院并不是导致郑梓康残疾的原因，因此医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费也不应得到支持。抚养费不属于赔偿的项目，一审法院适用婚姻法的内容予以支持抚养费是明显的适用法律错误。陈雁、郑喜才辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，维护了双方当事人的合法权益。2.上诉人的上诉没有事实和法律依据。鉴定机构在鉴定前已经明确告知双方鉴定方法、方式及鉴定人员情况，上诉人对此均无异议，鉴定材料经双方听证并质证，鉴定结论是根据经双方质证的病历材料作出的，上诉人提出案涉司法鉴定程序错误，理由不成立。上诉人提出的医学专业性问题在鉴定书中作了详细充分的说明，可见上诉人所述的各项上诉理由不能成立。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。陈雁、郑喜才向一审法院起诉请求：1.判决妇幼保健院赔偿陈雁、郑喜才医疗费19176.79元、一般抚养费515039.4元、精神抚慰金300000元、交通费1615.5元、住宿费956元、残疾赔偿金、特殊抚养费、特殊教育费、护理费用、营养费、残疾辅助用具、后续治疗费、康复费，以上费用暂计836787.69元（其中残疾赔偿金、特殊抚养费、特殊教育费、护理费用、营养费、残疾辅助用具、后续治疗费、康复费待鉴定意见出具后再作确定）；2.由妇幼保健院承担本案的鉴定费和诉讼费用。诉讼过程中，陈雁、郑喜才变更其诉讼请求为：1.判决妇幼保健院赔偿陈雁、郑喜才经济损失751508.68元（医疗费137560.22元、精神抚慰金300000元、一般抚养费619632元、交通费1615.5元、住宿费956元、残疾赔偿金500427.2元、特殊抚养费309816元、护理费547500元、营养费14600元、残疾辅助用具22500元、后续治疗费20000元、康复费7000元、住院伙食补助费1400元、鉴定费22022元，以上各项损失合计2505028.92元，按照鉴定意见建议参与度30%计算为人民币751508.68元）;2.由妇幼保健院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：妇幼保健院的诊疗科目包括妇产科、妇女保健科、医学影像科超声诊断专业等。陈雁与郑喜才系夫妻关系。陈雁于2016年4月25日孕8周时在潮州市潮安区东凤华侨医院（以下简称华侨医院）建立《孕产妇妇幼保健手册》，2016年6月15日，陈雁在华侨医院进行超声医学影像检查，超声所见：宫内可见单胎妊娠，胎头双顶径：3.2cm，脊柱连续。诊断意见：宫内单活胎妊娠，胎动好；胎盘0度；羊水适中。后陈雁又于2016年7月14日、8月10日、9月9日、10月4日、10月14日及10月27日到华侨医院进行包括宫底高度、腹围、胎位、胎心率、血压在内的产科检查。2016年8月12日，陈雁在妇幼保健院进行3D/4D彩色多普勒超声检查，超声所见：颅骨光环形态未见异常；脑室未见扩张；眼眶显示，鼻显示，上唇连续；脊柱排列整齐连续，四腔心结构显示，左右房室大小基本对称，左右心室流出道显示；胃泡显示，双肾显示，双侧肾盂无扩张，膀胱显示。超声提示：子宫肌瘤并宫内妊娠，单活胎，胎儿如孕24+周；脐动脉血流指标未见明显异常。2016年11月11日，陈雁再次在妇幼保健院进行3D/4D彩色多普勒超声检查，超声所见：脊柱排列整齐连续；双肾显示；胎儿左侧肾窝见25×11mm稍低回声团，未探及正常肾脏声像；胎儿左肾异位或者缺如。超声提示：子宫肌瘤并宫内妊娠，单活胎，胎儿发育相当于足月大小；脐动脉留学指标未见明显异常；单脐动脉。2016年11月14日，陈雁在汕头市××医院进行超声医学影像检查，超声所见：宫内单活胎，头位，双顶径331mm，股骨长72mm，羊水量正常，胎盘Ⅰ级，脐带绕颈一周，胎儿左肾缺如。2016年11月19日，陈雁在潮州市人民医院分娩，通过剖宫产娩出一成熟男婴（后取名为郑某某）。当天郑某某因出生窒息抢救后在潮州市人民医院住院治疗，初步诊断：1、新生儿窒息；2、新生儿肺炎；3、脊柱侧弯；4、左肾缺如；5、睾丸鞘膜积液。2016年11月20日郑梓康经X线检查，影像学诊断：1、考虑支气管肺炎，建议治疗后复查；2、胸廓畸形并脊柱侧弯畸形，胸2、4、5椎体为蝴蝶椎，胸6、7、8、12为半椎体；3、肠郁张改变。2016年11月21日郑梓康经CT检查，影像学诊断：1、头颅CT平扫未见异常；2、颈部、双肺、肝、脾平扫未见异常；3、左肾区未见肾脏显影，请结合临床；4、胸廓畸形，胸椎侧弯呈“S”型改变；胸1椎体呈“蝴蝶椎”改变；胸6、7、8及胸11、12椎体呈半椎体改变。郑梓康经住院治疗9天至2016年11月27日出院，出院诊断:1、新生儿窒息；2、新生儿肺炎；3、脊柱侧弯（左侧）；4、左侧肾缺如；5、新生儿缺氧缺血性脑病。出院医嘱：1、上级医院治疗脊柱侧弯情况；2、正常上班时间产科做新生儿听力筛查及新生儿疾病筛查；3、一周返院复查病情允许再行预防接种。陈雁、郑喜才因郑某某住院治疗支付了医疗费11415.19元。另外，陈雁因分娩在潮州市人民医院住院5天至2016年11月24日出院，共支付医疗费7761.6元（其中7461.6元已办理了生育保险报销手续）。2019年12月2日至2019年12月16日，陈雁、郑喜才带郑某某到北京协和医院治疗脊柱侧凸，共住院治疗14天。入院诊断：先天性脊柱侧凸，左肾缺如。北京协和医院于2019年12月11日为郑某某行“后路T7全脊椎截骨、椎管扩大减压、脊柱侧凸矫形内固定、Moe氏植骨融合术（T5-T9）、双生长棒置入撑开矫形（T5-L3）”手术。出院诊断：先天性脊柱侧凸，左肾缺如。出院医嘱：1、全休壹月：6个月内凡长时间坐立、行走时务必佩戴支具，避免胸段、腰部剧烈活动，床上轴线翻身，起床、卧床时按医嘱方式进行，加强看护，严防摔倒；2、6个月内避免体育锻炼、军训等重体力运动；3、术后6个月门诊复查；4、出院后每3天换药1次，保持伤口清洁干燥，原则上直至术后2周；5、如有切口严重疼痛、红肿、渗出，或下肢力量显著下降等异常情况，及时门急诊就诊。陈雁、郑喜才为郑某某支付了医疗费46186.55元（医疗费总额为118383.43元，其中医保基金支付72196.88元，个人支付46186.55元）。陈雁与郑喜才认为妇幼保健院在为其提供孕产期保健服务中存在医疗过错应承担相应的赔偿责任，遂于2017年11月17日诉至法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，案件审理过程中，陈雁、郑喜才于2018年1月3日申请一审法院委托司法鉴定机构对以下事项进行鉴定：1、妇幼保健院为陈雁提供孕产期保健服务中是否存在过错以及与陈雁与郑喜才婚生子郑某某的缺陷出生是否存在因果关系；2、陈雁与郑喜才婚生子郑某某的残疾等级、残疾辅助用具、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数。经一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对上述鉴定事项进行司法鉴定，该所于2019年9月25日出具华民司鉴所[2018]临鉴字第139号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、郑某某评定构成六级伤残1处、七级伤残1处，无需护理依赖；2、后续治疗费150000元（若后续实际手术次数超过3次，必要时可补充鉴定），康复费2000元，残疾辅助器具费1400元；3、护理期105天，营养期105天（建议：护理期内105天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共2100元）；4、郑某某先天发育畸形为其自身因素导致，医方漏诊行为与其缺陷出生之间为次要因果关系，参与度为21-40%（建议参与度为30%）。鉴定意见书中对上述第四项鉴定意见具体分析如下：胎儿组织器官生长发育异常的产前诊断方法主要包括超声和MRI。产前超声检查，是目前筛查、诊断胎儿结构异常最常用、安全、可重复的方法。中晚孕期超声检查采取分级检查，分为四级：I级为一般产前超声检查，主要进行胎儿主要生长参数的检查；Ⅱ级是常规产前超声检查，按原卫生部《产前诊断技术管理办法》规定，初步筛查六大类畸形；Ⅲ级为系统产前超声检查，通过对胎儿解剖结构的详细检查，提高胎儿畸形检出率；Ⅳ级即针对性产前超声检查，属于产前超声诊断，是针对产前超声筛查发现的胎儿异常进行有针对性的检查并诊断。三维或四维彩超用于产前检查，不仅可观察到胎儿成长的过程，而且可以检查胎盘、羊水及脐带的变化，更重要的是可作为诊断胎儿畸形的主要手段，能够多方位、多角度地观察宫内胎儿的生长发育情况，对胎儿的体表进行检查，早期发现如唇裂、脊柱裂等问题。按《产前诊断技术管理办法》附件6规定，妊娠16周-24周进行常规超声检查，主要内容应包括：胎儿生长评估和胎儿体表及内脏结构发育的检查。根据目前超声技术水平，妊娠16周-24周应诊断的致命畸形包括：无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良等。根据送检材料，潮州市妇幼保健院为陈雁提供孕产期保健服务主要是于孕24+周及足月时进行3D/4D彩色多普勒超声检查(即三维彩超或四维彩超检查)。24+周时结果显示“脊柱排列整齐连续、双肾显示”，未发现胎儿发育明显异常。至足月时结果显示“脊柱排列整齐连续、胎儿左肾异位或者缺如(此时仍未诊断出胎儿脊柱发育畸形)”。以上行为说明医方在进行超声检查时未能诊断出胎儿先天脊柱发育畸形，存在漏诊行为，一定程度上影响了被鉴定人父母对胎儿处置方式的选择。胎儿先天性畸形的发生可能与遗传、药物、环境等因素关系有关；与医疗行为之间无直接因果关系。由于胎儿异常是一个动态形成的过程，有些胎儿异常随着孕周的增加才逐渐表现出来，产前超声不能检出所有胎儿异常，而产前超声检查有其局限性，超声诊断不能等同于临床诊断，更不能替代病理诊断，且该例胎儿畸形并不属于《产前诊断技术管理办法》中规定的应诊断出的六种致命畸形的范围。据此，综合判断被鉴定人发育畸形为其自身因素导致，考虑产前超声检查有其局限性且该例胎儿畸形并不属于《产前诊断技术管理办法》中规定的必须诊断出的六种致命畸形的范围，医方漏诊行为只是影响了被鉴定人父母对胎儿处置方式的选择。综合评定医方漏诊行为之间与其缺陷出生为次要因果关系。参照《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引(粤鉴协[2014]12号附件1)》5.1.4，参与度为21-40%(建议参与度为30%)。陈雁、郑喜才因上述鉴定支付了鉴定费17510元。陈雁、郑喜才于2019年10月21日向一审法院申请对郑某某的残疾辅助用具费、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数进行补充鉴定，理由为郑某某因身体缺陷导致体弱多病，身体状况与鉴定体格检查时有较大变化，鉴于郑某某脊柱畸形程度，其应在18周岁前接受多次矫正手术，按目前收费标准估算每次费用不少于20万元，上述鉴定意见对后续治疗费、康复费系根据一般临床常规进行评定，与个体实际情况存在较大差距。经一审法院发函至广东华民司法鉴定所要求该所就陈雁、郑喜才补充提交的材料是否对上述司法鉴定意见产生实质影响，应否对原告申请的上述鉴定事项进行补充鉴定作出书面说明，该所于2020年3月19日函复法院作出如下说明：原鉴定意见评定的“残疾辅助器具费、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数”是根据委托方所提供的病历材料、法医临床检验所见及相关标准条款进行评定，符合郑某某当时的实际情况。现申请方补充提供郑某某评残后继续治疗的病历材料，据此申请对上述项目进行补充鉴定。根据新提供的材料作为目前伤病情的判断依据，将对原评定结果产生部分影响，该情形属于《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第三十条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（二）委托人就原委托事项提供新的鉴定材料的”的范围，可以对原告申请的鉴定事项进行补充鉴定。后经一审法院依法委托该所对上述鉴定事项进行补充鉴定，该所于2020年5月6日出具华民司鉴所[2018]临鉴字第139-1号《司法鉴定意见书》，补充鉴定意见为：1、补充评定郑某某在成年（18周岁）之前需部分护理依赖（按完全护理依赖50%计算）；2、原评定至本次评定前的治疗费已实际发生，按实际发生费用合格凭证计算，原“后续治疗费150000元”予以剔除，补充脊柱内固定取出费用20000元，补充康复费5000元（即康复费共7000元），本次评定后仍需脊柱生长棒继续调节治疗，具体费用根据后续实际发生费用合格凭证计算；3、补充更换脊柱外固定矫形器费用2500元，每2年更换一次（建议更换至18周岁）；4、补充护理期625天、营养期625天（即护理期共730天、营养期共730天），建议：补充护理期内625天配护理人员1名/天，补充营养费12500元。陈雁、郑喜才因上述补充鉴定支付了鉴定费4512元。妇幼保健院对上述鉴定意见有异议并申请对其诊疗行为是否具有过错、损害结果与医方过错之间是否具有因果关系、过错参与度进行重新鉴定。经一审法院发函至广东华民司法鉴定所要求该所对妇幼保健院的重新鉴定申请书中所提及的内容作出说明，该所于2020年7月29日函复一审法院作出答复主要如下：胎儿组织器官生长发育异常的产前诊断[1]方法主要包括超声和MRI。产前超声检查，是目前筛查、诊断胎儿结构异常最常用、安全，可重复的方法；三维或四维彩超用于产前检查，不仅可观察到胎儿成长的过程，而且可以检查胎盘、羊水及脐带的变化，亦是诊断胎儿畸形的主要手段，能够多方位、多角度地观察宫内胎儿的生长发育情况，对胎儿的体表进行检查，早期发现问题。由上述可知，超声检查可以检查出包括规定的六大致命性畸形和其他胎儿结构的异常变化。再而，优生优育是公民的权利，接诊医方则相应有“尽注意义务”。尽管在B超检查报告中有告知患方“超声检查存在一定局限性，所有胎儿畸形并不能在产前全部检出”，但并不代表医方可“全部不检出”。此时医方应尽的注意义务包括B超检查时仔细观察、积极发现异常。而根据妇幼保健院多次B超和3D/4D彩色多普勒超声检查报告均记录“脊柱排列整齐连续，双肾盂无扩张、双肾显示”，明显与患儿“脊柱侧弯、左肾缺如”的事实相悖，说明医方在检查过程中未尽注意义务，甚至涉嫌使用固定格式化、套用化形式出具检查报告的不良行为。重新鉴定申请书及附带资料主要反映问题为“卫生部规定的超声产前诊断应诊断的六大致命畸形之外的畸形未能检出是否属于漏诊责任”。按规定，“Ⅰ级产科超声检查主要对卫生部规定的六大类致死性畸形进行筛查；Ⅲ级产科超声检查主要对胎儿解剖结构进行系统观察及对卫生部规定的六大类致死性畸形、其他结构畸形进行系统筛查”，即Ⅲ级产前超声包括“对胎儿解剖结构进行系统观察”和“其他(除六大类致死性畸形)结构畸形进行系统筛查”。由此可知，医方称“半椎体不是超声产前必须检出内容”的观点不正确，同时，由于客观事实上本案胎儿畸形包括脊柱侧弯和左肾缺失的明显畸形和器官缺失，是易于被发现的，不能以“除外卫生部规定的六大类致死性畸形”的理由否认医生应尽的注意义务。妇幼保健院对上述答复仍有异议，申请鉴定人黄鹏华、翁文群出庭，并向广东华民司法鉴定所预交鉴定人出庭费用1000元。法院通知鉴定人黄鹏华、翁文群出庭。庭审中，妇幼保健院询问鉴定人员在鉴定时是否咨询过医学影像专业技术职称的临床专家？临床专家是否出具了相关的书面意见？鉴定人黄鹏华述称完成本鉴定的行为是司法鉴定行为，行为依据是司法鉴定程序通则，其没有B超专业主任职称，根据司法鉴定程序通则的规定，完成本鉴定无需具备B超专业主任职称，也无需取得B超专业主任职称的意见，本次鉴定没有咨询具有B超专业主任职称的专家的意见。翁文群述称不需要咨询具有医学影像专业职称的临床专家。妇幼保健院还要求鉴定人员说明以下问题：1、胎儿生长发育的复杂性、动态过程、胎儿的先天性畸形与新生儿残疾的区别以及诊断技术上的区别；2、在产前超声诊断技术是属于难以诊断的畸形，而在鉴定报告中认为被告应当对该畸形进行诊出的依据；3、在回复函中，半椎体畸形是属于易于诊断的依据；4、妇幼保健院即使存在漏诊行为，是否与郑梓康的伤残状况存在因果关系。鉴定人翁文群述称，胎儿生长发育的复杂性、动态过程、胎儿的先天性畸形与新生儿残疾的区别、诊断技术的区别这个问题与本次鉴定无关；鉴定人认为本次鉴定的是妇幼保健院的产前检查有没有检查到胎儿脊椎的问题，妇幼保健院2016年8月12日做了一次B超，8月12日正好是妊娠24周，属于中期妊娠，2016年11月11日，这个时间已经怀孕38周，属于晚期妊娠，这两次B超的报告均描述脊柱排列整齐、连续，而胎儿生出来一天做了X光检查、CT检查，都报告脊柱有半椎体，根据《广东省产前超声检查技术指南（试行）》第2检查项目中的第（四）“脊柱：应观察并报告各段脊柱椎体排列形态是否正常，脊柱弯曲度是否正常，脊椎骨是否呈平行排列，有无椎体连续性中断”的规定，产前检查必须诊断出6种致死性畸形，不代表除上述六种致死性畸形之外其他的畸形可以不筛查，根据广东省产前超声检查技术指南（试行）第2检查项目中的第（四），妇幼保健院在陈雁妊娠期24、38周做B超检查均表述脊柱排列整齐、连续，说明妇幼保健院对胎儿脊柱有检查，只是没有技术水平发现，判断存在漏诊，有客观依据。黄鹏华述称，半椎体是属于易于诊断的畸形，胎儿不仅存在半椎体畸形，还有独肾，畸形程度很明显，根据妇幼保健院的B超检查报告，报告记录的内容是脊柱排列整齐连续，双肾显示，这个问题不是说易不易于发现的问题，而是有没有进行检查的问题。B超漏诊的医疗行为不直接影响被鉴定人的伤残级别，但与被鉴定人作为一个残疾儿出生的事实有影响。对鉴定人的上述陈述，陈雁、郑喜才认为鉴定人员对有相关事项所做的说明进一步说明了华民司法鉴定所所作出的司法鉴定意见书依据充分、结论正确，应作为本案认定事实的依据。妇幼保健院认为鉴定人所回答的每一个问题均没有正面应对，更没有提出明确的鉴定的事实依据以及法律依据，且其也表示针对本案的鉴定是没有相关的专家出具的书面意见的，所以妇幼保健院认为该鉴定意见不应当作为本案认定事实的依据，鉴定人员也明确了妇幼保健院对陈雁的产前超声检查与郑某某的伤残状况是不存在因果关系的。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一、二款“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”之规定，陈雁、郑喜才申请对妇幼保健院为陈雁提供孕产期保健服务中是否存在过错以及与郑梓康的缺陷出生是否存在因果关系；郑梓康的残疾等级、残疾辅助用具、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数进行鉴定，鉴定机构在鉴定前已明确告知陈雁、郑喜才及妇幼保健院鉴定所涉及的方式方法，鉴定材料经双方质证并举行听证听取双方意见，鉴定结论也是根据经质证的病历资料作出，鉴定程序合法；同时，鉴定机构已针对妇幼保健院所异议的内容作出说明，并依妇幼保健院的申请，二名鉴定人均出庭进行陈述，对妇幼保健院的质疑，鉴定人在庭审时也予以回复。其中，对于妇幼保健院在为陈雁提供3D/4D彩色多普勒超声检查的产前检查服务时没有检出胎儿存在脊柱缺陷是否属于漏诊行为的问题，根据广东省《产科超声检查技术指南（试行）》的规定，产科超声检查可分为三类，其中第三类Ⅲ级产前超声检查包括中、晚期妊娠系统胎儿超声检查（即超声产前诊断）和针对（特定目的）超声检查，要明确告知孕妇产科超声检查不能发现所有胎儿畸形。妊娠18-24周时超声应当检查出的致命胎儿畸形包括无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重腹壁缺损及内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不良。在该指南的超声检查标准中，规定了Ⅲ级产前超声检查的检查项目脊柱应观察并报告各段脊柱椎体排列状态是否正常，脊柱弯曲度是否正常，脊椎骨是否呈平行排列，有无椎体连续性中断。结合妇幼保健院于2016年8月12日、11月11日为陈雁进行3D/4D彩色多普勒超声检查的诊断意见、胎儿娩出后关于脊柱的诊断结论，鉴定意见认定郑某某先天发育畸形为其自身因素导致，医方漏诊行为与其缺陷出生之间为次要因果关系，参与度为21-40%（建议参与度为30%）并无不当。妇幼保健院对其提出的异议未能提供充分有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，妇幼保健院提出的异议及申请重新鉴定的依据不足，不予采纳。上述由华民司法鉴定所作出的有关司法鉴定意见及补充鉴定意见可作为本案定案依据。陈雁与郑喜才作为胎儿的父母，享有对胎儿生长发育健康状况的知情权及对胎儿处置方式的选择权和同意权。妇幼保健院在为陈雁提供3D/4D彩色多普勒超声检查的产前检查服务时存在漏诊行为，一定程度上影响了陈雁与郑喜才对胎儿生长发育健康状况的全面了解进而对胎儿处置方式共同作出选择，因此陈雁、郑喜才具备作为共同原告就因郑某某缺陷出生额外支出的费用请求妇幼保健院进行赔偿的主体资格。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，结合鉴定意见，妇幼保健院因漏诊行为对陈雁、郑喜才因郑某某脊柱缺陷所造成的损失应按其过错承担30%的赔偿责任。参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称2020年度赔偿标准），妇幼保健院应赔偿的陈雁、郑喜才的损失包括：1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，陈雁、郑喜才因郑某某出生后于2016年11月19日至2016年11月27日住院治疗支付的医疗费11415.19元，于2019年12月2日至2019年12月16日带郑某某到北京协和医院治疗脊柱缺陷支付的医疗费46186.55元，以及脊柱内固定取出费用20000元、康复费7000元，应由妇幼保健院赔偿25380.52元[（11415.19元+46186.55元+20000元+7000元）×30%]。陈雁、郑喜才请求超过部分，不予支持。至于有关郑某某脊柱生长棒继续调节的后续治疗费用，陈雁、郑喜才可待实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费。根据解释第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，郑某某在北京协和医院住院治疗14天，故妇幼保健院应赔偿的住院伙食补助费为420元（100元/天×14天×30%）。3.营养费。根据解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，郑梓康二次住院治疗的出院遗嘱均没有加强营养的医嘱，但结合郑某某处于生长发育阶段，且在2019年12月2日至2019年12月16日也进行了脊柱矫形治疗的实际情况，陈雁、郑喜才确有必要为郑梓康加强营养，故妇幼保健院应赔偿的营养费酌定为2200元。陈雁、郑喜才请求超过部分，不予支持。4.抚养费。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”的规定，陈雁、郑喜才对郑某某负有抚养的义务，抚养费可先按10年以2020年度赔偿标准一般地区的人均生活消费支出34424元/年计算，妇幼保健院应赔偿的抚养费为103272元（34424元/年×10年×30%）。郑某某其余抚养费，陈雁、郑喜才可待实际发生后另行主张。至于陈雁、郑喜才主张由于郑某某作为缺陷儿比正常儿童的抚养要产生更多的费用，故妇幼保健院应赔偿其特殊抚养费，因陈雁、郑喜才未能提供其二人抚养郑梓康应支付更多抚养费用的具体事实依据，故对该请求不予支持。5.护理费。根据解释第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，结合司法鉴定意见中对郑某某护理期及护理人数的评定，可确定郑某某的护理期730天，期间护理费可按照每天配护理人员1名，住院期间每人每天150元、出院期间每人每天120元的标准计算；护理期后的护理费可按完全护理依赖费用50%比例并按照每天配护理人员1名，每人每天120元的标准先按10年计算。经核算，妇幼保健院应赔偿陈雁、郑喜才的护理费为92187元[(150元×23天×1人+120元×1人×707天+120元×1人×365天×10年×50%）×30%]。郑某某其余护理费，陈雁、郑喜才可待实际发生后另行主张。6.残疾辅助器具费。根据解释第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”之规定，结合鉴定意见，陈雁、郑喜才需每两年一次为郑某某更换脊柱外固定矫形器，每次费用2500元，该费用可先按十年进行计算，故妇幼保健院应赔偿残疾辅助器具费3750元（2500元×5×30%）。7.精神损害抚慰金。根据解释第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，鉴于郑某某的缺陷出生确使陈雁、郑喜才遭受精神痛苦，因此妇幼保健院应赔偿的精神损害抚慰金酌定为6500元。8.鉴定费。陈雁、郑喜才因案涉鉴定支付鉴定费共22022元，该费用属于案涉过错责任认定的必要费用，予以处理。妇幼保健院应赔偿该鉴定费6606.6元。关于陈雁、郑喜才请求妇幼保健院赔偿郑某某的残疾赔偿金的问题，残疾赔偿金的性质系对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，妇幼保健院的漏诊行为虽侵犯了陈雁、郑喜才的知情同意权，但该行为并不是导致郑某某残疾的原因，也不导致陈雁、郑喜才的收入减少或生活来源丧失，故陈雁、郑喜才请求妇幼保健院赔偿郑某某的残疾赔偿金，缺乏理据，不予支持。关于陈雁、郑喜才请求妇幼保健院赔偿交通费、住宿费的问题，陈雁、郑喜才提供的2017年6月21日、8月2日、9月17日、9月19日的高铁车票以及2017年5月14日至5月17日入住酒店信息，均无法证明与郑某某治疗脊柱缺陷所支出的费用相关，故对该请求，不予支持。综上所述，妇幼保健院应赔偿陈雁、郑喜才的损失包括医疗费25380.52元、住院伙食补助费420元、营养费2200元、抚养费103272元、护理费92187元、残疾辅助器具费3750元、精神损害抚慰金6500元、鉴定费6606.6元，合计240316.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、潮州市妇幼保健院应赔偿陈雁、郑喜才各项损失240316.12元；二、驳回陈雁、郑喜才的其他诉讼请求。案件受理费11315元，由陈雁、郑喜才负担6410元，由潮州市妇幼保健院负担4905元。二审期间，当事人没有向本院提交新证据。对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。本院认为，陈雁、郑喜才因认为妇幼保健院提供孕产期保健服务中存在医疗过错，侵犯了其知情权和优生优育选择权而向法院提起诉讼，故本案纠纷的性质应为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.广东华民司法鉴定所作出的鉴定意见是否可予采信？上诉人是否尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务？2.一审判决对上诉人应承担赔偿责任的项目及数额认定是否恰当合理？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定进行处理。关于焦点1，本案中，广东华民司法鉴定所接受一审法院委托，对妇幼保健院为陈雁提供孕产期保健服务中是否存在过错以及与郑某某的缺陷出生是否存在因果关系、郑某某的残疾等级、残疾辅助用具、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数进行鉴定，并于2019年9月25日出具华民司鉴所[2018]临鉴字第139号《司法鉴定意见书》。后陈雁、郑喜才因认为郑某某身体缺陷导致体弱多病，身体状况与鉴定体格检查时有较大变化，且应在18周岁前接受多次矫正手术，上述鉴定意见对后续治疗费、康复费系根据一般临床常规进行评定，与个体实际情况存在较大差距，遂于2019年10月21日向一审法院申请对郑某某的残疾辅助用具费、后续治疗费、康复费、营养费、护理依赖程度、护理期限和护理人员人数进行补充鉴定，广东华民司法鉴定所于2020年5月6日出具华民司鉴所[2018]临鉴字第139-1号《司法鉴定意见书》，就相关事项出具了补充鉴定意见。妇幼保健院在一审中就上述鉴定意见提出异议并申请对其诊疗行为是否具有过错、损害结果与医方过错之间是否具有因果关系、过错参与度等进行重新鉴定。广东华民司法鉴定所针对妇幼保健院提出异议和重新鉴定申请的事由向一审法院作了书面回复。同时，出具该鉴定意见的两名司法鉴定人员在一审中出庭作证，就妇幼保健院提出的相关问题当庭作了答复。审理认为，本案提供的鉴定材料均经双方当事人质证，广东华民司法鉴定所具备法医临床司法鉴定资质，进行本案司法鉴定的鉴定人员也均具备法医临床司法鉴定资质，其鉴定程序和鉴定依据并未违反法律规定，且鉴定人员对当事人异议问题作出明确答复并出庭作证，回答当事人提出的相关问题，其作出的鉴定意见可作为认定本案事实的依据。现妇幼保健院上诉主张广东华民司法鉴定所作出的鉴定违反法定程序，但未能提供证据予以证明或对鉴定结论提出有效的反驳意见，本院对其主张不予采信。关于上诉人是否尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务的问题。胎儿发育过程中可能出现各种各样的缺陷，在孕期通过产前检查、产前诊断等医学方法，可以检查出发育缺陷的胎儿，对严重缺陷的胎儿及时终止妊娠，实现优生优育。孕妇到医疗机构进行产前保健检查，就是为了在诊断明确的前提下对胎儿的情况进行全面了解。医务人员对产妇进行产前保健检查时应当尽到与其当时医疗水平相应的高度谨慎的注意义务。如果医疗机构和医务人员应当检测而不能检测或检测不准确，或者对于检测的范围和项目应当向孕妇明确告知而未告知，则违悖了其作为专业技术人员应尽的一项最基本义务。根据广东华民司法鉴定所的鉴定意见：产前超声检查，是目前筛查、诊断胎儿结构异常最常用、安全、可重复的方法。三维或四维彩超用于产前检查，不仅可观察到胎儿成长的过程，而且可以检查胎盘、羊水及脐带的变化，更重要的是可作为诊断胎儿畸形的主要手段，能够多方位、多角度地观察宫内胎儿的生长发育情况，对胎儿的体表进行检查，早期发现如唇裂、脊柱裂等问题。按《产前诊断技术管理办法》附件6规定，妊娠16周-24周进行常规超声检查，主要内容应包括：胎儿生长评估和胎儿体表及内脏结构发育的检查。根据目前超声技术水平，妊娠16周-24周应诊断的致命畸形包括：无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良等。根据送检材料，妇幼保健院为陈雁提供孕产期保健服务主要是于孕24+周及足月时进行3D/4D彩色多普勒超声检查(即三维彩超或四维彩超检查)。24+周时结果显示“脊柱排列整齐连续、双肾显示”，未发现胎儿发育明显异常。至足月时结果显示“脊柱排列整齐连续、胎儿左肾异位或者缺如(此时仍未诊断出胎儿脊柱发育畸形)”。以上行为说明医方在进行超声检查时未能诊断出胎儿先天脊柱发育畸形，存在漏诊行为，一定程度上影响了被鉴定人父母对胎儿处置方式的选择。针对妇幼保健院提出异议并申请重新鉴定提出的问题，广东华民司法鉴定所书面答复：尽管在B超检查报告中有告知患方“超声检查存在一定局限性，所有胎儿畸形并不能在产前全部检出”，但并不代表医方可“全部不检出”。此时医方应尽的注意义务包括B超检查时仔细观察、积极发现异常。而根据妇幼保健院多次B超和3D/4D彩色多普勒超声检查报告均记录“脊柱排列整齐连续，双肾盂无扩张、双肾显示”，明显与患儿“脊柱侧弯、左肾缺如”的事实相悖，说明医方在检查过程中未尽注意义务，甚至涉嫌使用固定格式化、套用化形式出具检查报告。广东华民司法鉴定所的两名鉴定人员在出庭作证时进一步指出：根据《广东省产前超声检查技术指南（试行）》第2检查项目中的第（四）“脊柱：应观察并报告各段脊柱椎体排列形态是否正常，脊柱弯曲度是否正常，脊椎骨是否呈平行排列，有无椎体连续性中断”的规定，产前检查必须诊断出6种致死性畸形，不代表除上述六种致死性畸形之外其他的畸形可以不筛查。妇幼保健院在陈雁妊娠期24、38周做B超检查均表述脊柱排列整齐、连续，说明妇幼保健院对胎儿脊柱有检查，只是没有技术水平发现，判断存在漏诊，有客观依据。半椎体是属于易于诊断的畸形，胎儿不仅存在半椎体畸形，还有独肾，畸形程度很明显，根据妇幼保健院的B超检查报告，报告记录的内容是脊柱排列整齐连续，双肾显示，这个问题不是说易不易于发现的问题，而是有没有进行检查的问题。综上，妇幼保健院在为陈雁进行产前检查时未尽注意义务，存在漏诊问题，并涉嫌使用固定格式化、套用化形式出具检查报告的不良行为，其过错行为一定程度上影响了陈雁、郑喜才对胎儿健康状况的全面了解和对胎儿处置方式的选择，故应当认定妇幼保健院对郑梓康的缺陷出生存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定，妇幼保健院应当对陈雁、郑喜才因郑某某的缺陷出生而额外支出的费用承担一定的赔偿责任。关于焦点2，妇幼保健院承担赔偿责任的项目及其数额应如何认定的问题。从生命伦理的角度而言，人的出生无论是健全还是缺陷都无法视为是一种“损害”，妇幼保健院对陈雁的产前超声检查存在过错与郑某某的伤残状况也并没有因果关系，因此本案中妇幼保健院因其医疗行为导致的损害并非指郑某某作为缺陷儿的出生，而应是郑某某的父母就缺陷儿的出生所额外增加的相应医疗、护理、教育费用等。因此，妇幼保健院在本案中应当承担的赔偿责任范围应当限于陈雁、郑喜才因郑某某作为缺陷儿出生较健康婴儿应额外支付的医疗费、护理费、残疾辅助器具费、特殊教育费等，以及因郑某某的缺陷出生给陈雁、郑喜才带来的精神损害。一审认定妇幼保健院应赔偿陈雁、郑喜才的损失包括医疗费25380.52元、住院伙食补助费420元、营养费2200元、抚养费103272元、护理费92187元、残疾辅助器具费3750元、精神损害抚慰金6500元、鉴定费6606.6元，共计240316.12元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费，均为陈雁、郑喜才因郑某某的缺陷出生额外支付的费用或遭受的损失及其为取得相关证据支付的费用，可予认定。但对于郑某某的抚养费，因抚养费是父母基于亲子关系所应承担的法定义务，并非陈雁、郑喜才因郑某某的缺陷出生而支出的额外费用，依法应由陈雁、郑喜才自行承担，故一审判决妇幼保健院应支付郑某某抚养费103272元，缺乏依据，本院予以纠正。至于陈雁、郑喜才在一审中主张的尚未发生的特殊教育费和特殊抚养费、后续治疗费，可候实际发生后另行主张。上述一审确认的赔偿款中剔除抚养费103272元后，余137044.12元，为妇幼保健院在本案中应当向陈雁、郑喜才支付的赔偿款。综上所述，上诉人潮州市妇幼保健院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初1474号民事判决；二、潮州市妇幼保健院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈雁、郑喜才各项损失137044.12元；三、驳回陈雁、郑喜才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11315元，由陈雁、郑喜才负担9252元，潮州市妇幼保健院负担2063元；二审案件受理费4905元，由潮州市妇幼保健院预交并自愿承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 桦审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二一年四月二十日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇