四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1134号 上诉人（原审原告、原审被告）：何桂清，女，1973年3月26日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 被上诉人（原审被告、原审原告）：成都国美电器有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾路1号（汇龙湾广场3楼）。 法定代表人：董晓红，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯依依，女，1989年2月8日出生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：王小婷，女，1982年9月20日出生，汉族，系公司员工。 上诉人何桂清、成都国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）因劳动争议纠纷一案，均不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初5436号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何桂清上诉请求：撤销一审判决，改判国美电器公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金57929.8元；按原岗位实发工资标准支付2019年11月工资差额1268.91元、12月工资2425.49元、2020年1月工资2514.49元，2020年2月1日-2020年2月22日工资1929.03元，共8137.92元；加付2019年11月、12月、2020年1月、2020年2月1日-22日应得工资总收入25%的赔偿费用2896.49元；支付未休年假15天工资5992.74元；支付不依法订立无固定期限劳动合同（2019年10月1日至2020年2月22日）双倍工资差额14482.45元；支付2020年春节福利费200元；补缴2010年9月、10月的社会保险。事实和理由：一审庭审仓促，重要事实没有查明，没有对关键证据进行审查，未能充分保证何桂清的诉讼权利。一、国美电器公司在解除劳动合同通知书上明确解除劳动合同的理由是何桂清从2020年1月10起连续旷工3天。但不能提供考勤记录等证据来证明，何桂清有2019年12月6日起至劳动合同被解除之日止的上下班打卡拍照记录，说明解除合同的理由不成立。二、何桂清在一审庭审时，提出国美电器公司解除劳动合同时没有征询工会意见、没有开具解除劳动合同证明、没有在法定时间内转移社保关系，在解除合同程序上违法，一审法院视而不见。三、何桂清工作的门店考勤打卡机只有一台，何桂清一直坚持打卡上班，因不认同调岗，没有到新岗位履职，不是一审判决认定的“未到原岗位打卡也未到公司上班”。四、一审法院既不将何桂清提交的证据做为判案依据，也没有对调岗行为是否正当、合理、合法认真审查，更不给何桂清发言机会。五、确定年休假天数的工作年限是指累计工作年限，并非本单位工作年限，何桂清的带薪年休假天数为10天。六、一审判决认定2019年9月30日已经签订无固定期限劳动合同错误，实际是在解除劳动合同之后的2020年5月1日，国美电器公司才通知何桂清去取的无固定期限劳动合同。七、由于国美电器公司单方面违法调岗直接导致何桂清无法正常开展工作，造成工资收入损失，应补足工资并加付25%的赔偿，未享受的春节福利也应补偿。八、根据社会保险法第八十三条规定，劳动者与用人单位对社会保险的争议，可以调解、仲裁和提起诉讼。 国美电器公司辩称，两次对何桂清调岗是基于生产经营需要，合法合理，不构成违法解除劳动合同。何桂清没有提供劳动，不应当支付工资。加付赔偿金的主张没有依据，不合法也不合理。年休假由职工自己安排，何桂清已休完年休假。已经签订了无固定期限劳动合同。春节福利费不是工资，只是对正常在岗的职工发放的一种福利，何桂清不在岗，不符合发放条件。社会保险费交纳不是法院的审理范围。 国美电器公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回何桂清的诉讼请求；撤销一审判决第二项、第四项，改判国美电器公司不向何桂清支付未休年休假工资3728.81元。事实和理由：一、一审判决对2019年11月至2020年2月22日期间的工资支付认定错误，不应按最低工资标准支付该期间的工资报酬。最低工资的支付前提是在法定或约定工作时间内提供了正常劳动，该期间，何桂清没有提供正常劳动，国美电器公司不应支付工资。二、何桂清2018年、2019年应休年休假均已休完，国美电器公司不应支付未休年休假工资。 何桂清辩称，国美电器公司没有证据证明何桂清没有到门店上班，何桂清没有继续在原岗位工作是国美电器公司的原因造成。国美电器公司经营状况不好，为达到变相裁员的目的，使用各种手段迫使员工离职，不仅应足额支付工资，还应加付应得工资收入25%的赔偿金。何桂清没有提出不休年休假，疫情期间，国美电器公司统一安排所有员工休年休假，何桂清提出休假要求后，国美电器公司不仅不同意，还清除了何桂清未休年休假的证据。 何桂清向一审法院起诉请求：判令国美电器公司向何桂清支付违法解除劳动合同经济赔偿金57929.8元；按原岗位实发工资标准，足额支付2019年11月工资差额1268.91元、12月工资2425.49元、2020年1月工资2514.49元、2月1日至22日工资1929.03元；支付2019年11月至2020年2月22日应得工资总收入25%的赔偿费用2896.49元；支付未休年休假15天的工资5992.74元；支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额14482.45元；支付2020年春节福利费200元；补缴合同履行期间应依法缴纳的2010年9、10月的社会保险。 国美电器公司向一审法院起诉请求：判令国美电器公司不向何桂清支付未休年休假工资3728.81元。 一审法院认定事实：2019年9月30日，甲方国美电器公司与乙方何桂清签订期限为2019年10月1日起的无固定期限劳动合同，何桂清岗位为行政。劳动合同第五条约定，乙方同意在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位进行调整：1、……；6、根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的。第二十三条约定，2、严重违反规章制度，包括但不限于以下情形：乙方一个月内迟到、早退积累达10次，或自入司之日起，累计旷工5天或连续3天旷工的。国美电器公司《2019版V1.0》第5.4.5载明，员工一个月内迟到、早退累计达10次，或自入司之日起，累计旷工5天（40小时）或连续3天（24小时）旷工的，属于严重违反公司规章制度，给与过失性辞退。2018年12月11日，何桂清签署《2019版V1.0》学习确认书，载明“5.4.3旷工：……5.4.3.1.6不服从调动和工作分配，未按时到新工作岗位报道的”。2019年10月24日，国美电器公司成都分部人力资源部作出《关于王瑶等人职务任命的通知》：因公司工作需要，将原郫县店库工何桂清调整为郫县店传统家电营业员。2020年1月2日，国美电器公司成都分部人力资源部作出《关于晏慧等人职务任命的通知》，因实际工作需要，任命原郫县店传统家电营业员何桂清为郫县店综合专员。2020年1月7日，国美电器公司出具《通知函》，载明何桂清岗位晋升为郫县店综合专员，生效日期2020年1月2日，具体岗位职责如下：负责库房日常商品管理、出入库管理、商品安全管理等工作；负责门店正常销售经营支持等相关工作；负责消费者服务、接待解答、收款等工作；其他临时性工作。岗位涵盖原理货员库房工作职责，请于2020年1月10日9时前到郫县店……按要求及时到岗履行岗位。国美电器公司将该通知函邮寄给何桂清。2020年2月22日，国美电器公司出具《解除劳动合同通知书》，载明因何桂清自2020年1月10日起未到门店/部门上班，至今已旷工三天以上，根据《2019版V1.0》第5.4.5条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及双方劳动合同第二十三条规定，公司决定于2020年2月22日解除与何桂清的劳动合同，何桂清在回执单上签字确认收到解除通知书。何桂清2019年11月至2020年2月22日领取工资 1156.58元。 2020年3月4日，何桂清申请仲裁，请求裁决：国美电器公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金57929.8元；按原岗位实发工资标准，足额支付2019年11月工资差额1268.91元、12月工资2425.49元、2020年1月工资2425.49元、2月1日至22日工资1840.03元；支付2019年11月至2020年2月22日应得工资总收入25%的赔偿费用2896.49元；支付未休年休假15天的工资5992.74元；支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额14482.45元；支付2020年春节福利费200元；补缴2010年9、10月，2020年1、2月的社会保险；补缴2010年9月至12月、2020年1、2月的住房公积金。2020年8月21日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、国美电器公司在裁决生效之日起十日内支付何桂清未休年休假工资3728.81元；二、驳回何桂清其他仲裁请求。 另查明，1.何桂清在庭审中陈述其2019年10月24日至11月2日在原岗位打卡上班，但未正常从事原岗位工作；2019年11月2日后未到原岗位上班，也未到新岗位履职。2.何桂清收到了国美电器公司2020年1月7日出具的通知函。3.何桂清、国美电器公司双方确认劳动关系于2020年2月22日解除。4.何桂清应发工资为2896.49元/月。 一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、郫县店自营员工微信群聊天记录截图、微信截图、表格截图、11月的销售业绩统计、通知函、岗位名称信息、社保缴费信息、公司年休假的查询记录、年休假审批表截图、仲裁裁决书及送达回证、劳动合同书（A类）及补充协议、考勤管理制度2019版V1.0及学习确认书、任命文件、微信催告履岗记录、解除劳动合同通知书、账户交易明细、请假申请单、工资发放记录等证据和庭审笔录。 一审法院认为，关于何桂清入职时间，因双方均未举证证明，但对仲裁裁决认定的2010年9月17日未提出异议，予以确认。 关于何桂清要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题。国美电器公司2019年10月24日签发文件调整何桂清的工作岗为营业员，何桂清不同意该调岗安排，坚持在原岗位打卡至2019年11月2日，此后何桂清既未到原岗位打卡，也未到公司上班；2020年1月2日，国美电器公司将何桂清岗位调整为综合专员，并向其送达通知函，载明岗位职责包括其原库工岗位职责。何桂清坚持不到新岗位履职，也不到公司上班，国美电器公司根据何桂清学习过的考勤管理制度第5.4.5条规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及双方劳动合同第二十三条约定，解除与何桂清的劳动合同符合法律规定。 关于何桂清要求支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。因双方于2019年9月30日签订了无固定期限劳动合同，该项主张无事实及法律依据，不予支持。 关于何桂清要求按原岗位实发工资标准足额支付2019年11月至2020年2月22日工资。何桂清自国美电器公司2019年10月24日作出调岗安排后，因不同意调岗，坚持在原岗位打卡至2019年11月2日，后未到原岗位打卡也未到公司上班，期间均未提供正常劳动，双方确认劳动合同于2020年2月22日解除，国美电器公司应当按照郫都区最低工资标准按月发放其该期间的工资，该金额为6690.34元（1780元/月×3月＋1780元/月÷29天×22天），扣减国美电器公司已经支付的1156.58元，还应当支付5533.76元。 关于何桂清要求支付未休年休假15天的工资。何桂清2010年9月17日入职国美电器公司，按照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，何桂清2018、2019年度带薪年休假分别为5天，2020年度带薪年休假折算为0.73天（53天÷365天×5天）；因何桂清2020年度折算后不足1整天，故不应支付2020年度带薪年休假工资。国美电器公司未提供证据证明其已安排何桂清休2018、2019年度带薪年休假，也未举证证明其已经发放何桂清带薪年休假工资，虽其提供请假申请单等证据拟证明何桂清以离职销假方式休带薪年休假，但不能证明该申请单系何桂清本人申请且同意，故不予支持，国美电器公司应当支付何桂清2018年度、2019年度共10天带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，该金额为：2663.44元（2896.49元/月÷21.75天×10天×200%）。 关于何桂清要求支付2019年11月至2020年2月22日应得工资总收入25%的赔偿费用、春节福利费，无法律依据，不予支持。 关于何桂清要求补缴2010年9、10月、2020年1、2月的社会保险，2010年9月至12月、2020年1、2月的住房公积金，因征缴社会保险及公积金缴纳不属于人民法院处理范围，不予处理。 据此，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、国美电器公司在判决生效之日起十日内向何桂清支付2019年11月至2020年2月22日工资5533.76元；二、国美电器公司在判决生效之日起十日内向何桂清支付2018年度、2019年度未休年休假工资2663.44元；三、驳回何桂清其他诉讼请求；四、驳回国美电器公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国美电器公司承担。 本院二审期间，针对争议的解除劳动合同的程序是否违法问题，因一审未进行审理，对国美电器公司是否建立工会及解除劳动合同是否通知工会等事实进行了调查，当事人就此事实问题均提交了证据，对建立工会的事实双方无异议，本院予以确认。当事人还提交了其他新的证据，本院依法组织证据交换和质证。何桂清新提交了照片，拟证明调整岗位后每天都坚持到门店打卡上班；国美电器公司新提交了给工会的工作联络函和工会的复函，拟证明解除与何桂清的劳动合同，征求了工会的意见，工会同意解除。本院审查认为，何桂清提交的照片备注时间和拍摄时间不一致，部分照片显示的拍摄时间也不是何桂清正常上班应打卡的时间，何桂清陈述照片进行过编辑，因何桂清提交的影像资料进行过编辑，不能确定真实性，不应作为证据采纳。国美电器公司提交的解除劳动合同征求工会意见的资料，从二审情况看，在法庭询问国美电器公司是否建立工会的事实时，其诉讼代理人陈述没有，在何桂清反复肯定建立了工会之后，又改口称需要进行核实，而提交的工作联络函上盖章的就是国美电器公司的人力资源部，人力资源部在决定解除与劳动者的劳动合同时就已经征求了工会的意见，但诉讼过程中人力资源部的工作人员又不知道是否建立了工会，明显不符合逻辑，国美电器公司新提交的征求工会意见资料为应对二审人民法院调查才制作的可能性极大，合法性、真实性严重存疑，不应作为证据采纳。本院认定以下事实：2019年11月6日，国美电器公司建立工会，成都国美电器有限公司工会委员会经成都市金牛区总工会登记设立取得法人资格。何桂清2007年12月至2010年8月与成都阿波罗电器有限公司建立劳动关系并缴纳了社会保险费。本院查明其他的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案引起争议的法律事实和结果均发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方的主张，本案的争议焦点是：1.国美电器公司解除劳动合同是否构成违法解除；2.调岗后至劳动合同解除期间的工资是否足额支付；3.如果未足额支付工资，是否应加付25%的赔偿金；4.带薪年休假天数如何确定；5.是否应支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资；6.春节福利费是否应当支付。对争议焦点，本院分述如下： 违法解除劳动合同问题。企业法人是基本的经济主体，在社会主义市场经济体制下，企业在竞争环境中生存、发展或解散，因经济环境等变化，企业采取应对市场环境的调整是应有之举，企业组织架构或岗位设置进行相应调整也是应有之义，这是用人单位用工自主权的现实来源。国美电器公司采用门店销售的传统销售方法，与当前电商兴起形成激烈的竞争，且传统商业受电商冲击经营困难是普遍的现象，何桂清自己也主张国美电器公司经营困难，在这种情况下国美电器公司调整包括何桂清在内的劳动者的工作岗位具有合理性，且调整的岗位也不是普通劳动者无法胜任的岗位，何桂清拒绝岗位调整，要求必须保留其原有岗位，自己的岗位永远不能动，是严重的“铁饭碗”思想，不应受法律保护，当然用人单位也不能以调整岗位为由强迫劳动者从事客观不能完成的工作。何桂清拒绝国美电器公司的合理调整，采用不提供原岗位就不提供劳动的方法应对，应认定为违反规章制度和劳动纪律的行为，国美电器公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，实际上国美电器公司也是根据该规定解除与何桂清的劳动合同的。但因国美电器公司建立了工会，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”国美电器公司二审中提交的通知工会的程序不能确定真实性，不能证明在一审起诉前已经补正，因此，应当认定为违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。何桂清2010年9月17日至2020年2月22日之间与国美电器公司存在劳动关系，超过九年不足九年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条规定，应当按照何桂清九个半月工资的二倍支付违法解除劳动合同的赔偿金，双方一审中共同确认调岗前何桂清的月平均工资2896.49元，调岗后何桂清2019年11月、12月、2020年1月的工资按最低工资标准1780元计算（此种计算方法的原因见第二个争议焦点分析），因此解除劳动合同前12个月何桂清的月平均工资为2617.37元[（2896.49元/月×9月＋1780元/月×3月）÷12月]，赔偿金为49730.03元（2617.37元/月×9.5月×2）。何桂清对赔偿金的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。 调岗后的工资支付问题。国美电器公司合理调整岗位，何桂清未到新岗位履行劳动者的义务，要求按原岗位工资标准支付劳动报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。正常情况下，劳动者提供了正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于最低工资标准，或者非因劳动者原因停产停业的，一个工资支付周期内按最低工资标准支付，何桂清的情形的确不符合《工资支付暂行规定》对最低工资标准规定，但本案是在何桂清违反用人单位的规章制度不到新岗位提供劳动的情况下，国美电器公司本可依法解除劳动合同却未依法解除劳动合同，在劳动关系存续期间，用人单位给予劳动者最低工资标准的劳动报酬是对劳动者生存权的一种保护，一审判决在没有法律直接规定的情况下以最低工资标准确定调岗后的工资具有合理性，其结果并无不当。国美电器公司主张不支付劳动报酬明显与存在劳动关系的事实相悖，本院不支持其主张。 加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位不依法支付劳动报酬等加付赔偿金作出专门规定，何桂清依照原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》主张加付25%的赔偿金，不符合法律适用新旧原则和位阶原则，没有法律依据，本院依法不予支持。 年休假问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”养老保险缴费信息能证明何桂清从2007年12月即参加工作，到2020年2月22日解除劳动合同，累计工作已满10年不满20年，从2018年开始，何桂清每年的带薪年休假天数为10天，何桂清主张2018年和2019年每年各休3天年休假，国美电器公司认可休假情况，且从国美电器公司提交的2019年何桂清剩余年休假61小时折算还超过7天，本院确认何桂清2018年和2019年各有7天带薪年休假未休，2020年折算为1.45天（53天÷365天×10天），应按1天计算，何桂清主张支付15天未休年休假工资与事实相符，国美电器公司主张不支付未休年休假工资没有事实依据。未休年休假工资的基数，2018年和2019年按调整岗位前的工资标准2896.49元/月计算，2020年按最低工资标准1780元/月计算，未休年休假工资为3892.49元（2896.49元/月÷21.75天×14天×200%＋1780元/月÷21.75天×1天×200%）。 未订立无固定期限劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”仲裁和一审中均提交了订立的无固定期限劳动合同作为证据，何桂清主张未订立只是当事人陈述，不能推翻书证的记载，劳动合同记载的签订日期为2019年9月30日，能证明已经订立了无固定期限劳动合同，何桂清何时取到劳动合同书是用人单位交付劳动合同书的义务履行是否适当问题，不发生未订立的二倍工资支付责任。何桂清主张二倍工资差额的上诉理由没有事实依据，本院依法不予支持。 春节福利费问题。何桂清诉讼中自己也主张的是惯例发放，并无证据证明属于劳动报酬，用人单位对过节费一类的福利不承担强制支付的法定义务。何桂清主张春节福利费没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 至于何桂清主张补缴社会保险费的问题，因已经建立了社会保险关系，缴费属于行政征缴，不再属于人民法院劳动争议案件审理内容，本院不予处理。 综上，何桂清的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以相应支持。国美电器公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初5436号民事判决第一项“成都国美电器有限公司在本判决生效之日起十日内向何桂清支付2019年11月至2020年2月22日工资 5533.76元”、第四项“驳回成都国美电器有限公司的诉讼请求”； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初5436号民事判决第二项、第三项； 三、成都国美电器有限公司在本判决生效之日起十日内向何桂清支付违法解除劳动合同赔偿金49730.03元； 四、成都国美电器有限公司在本判决生效之日起十日内向何桂清支付未休年休假工资3892.49元； 五、驳回何桂清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，何桂清起诉部分5元，成都国美电器有限公司起诉部分5元，均由成都国美电器有限公司负担。二审案件受理费，何桂清上诉部分10元，何桂清和成都国美电器有限公司各负担5元；成都国美电器有限公司上诉部分10元，由成都国美电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年四月十二日 书记员  朱娅