贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终696号上诉人（原审被告）：赵文波，男，1987年9月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：吁胜强，男，1988年8月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈培，贵州丰来律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱榕，贵州丰来律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州结庐商业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中山西路地铁商业层。法定代表人：夏开峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨佳，贵州黔灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨寻，贵州黔灵律师事务所律师。上诉人赵文波、吁胜强因与被上诉人贵州结庐商业管理有限公司（以下简称结庐公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵文波、吁胜强上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已按照协议约定履行了全部义务，被上诉人实现其签约承诺商家入驻并未履行约定的合同义务，导致上诉人的合同目的不能实现，上诉人有权单方解除合同。且上诉人于2020年1月5日向被上诉人递交撤场申请，被上诉人于2020年1月15日回复上诉人可撤场，双方已协商一致解除合同，上诉人未违约，不应当承担违约责任。违约金约定严重过高，即使在解除合同后被上诉人存在损失，一审法院已在另案中判决扣除空档期租金，本案判决系重复计算。结庐公司辩称，被上诉人无违约情形，上诉人违约应支付违约金。双方并未协商一致解除合同，系上诉人经营不善亏损太大单方于2020年1月5日撤场，上诉人以实际行为不履行合同义务而违约。违约金与租金是不同概念，上诉人混同另案判决与本案违约金是错误的。关于违约金标准，租金应保护商铺月租金和月运营管理费，一审判决酌情认定4个月租金作为违约金公平合理。请求驳回上诉人的上诉请求。结庐公司向一审法院起诉请求1.解除原告与被告签订的《商铺租赁合同》；2.被告共同向原告支付违约金172800元；3.本案的案件受理费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2019年4月26日，结庐公司（甲方、出租方）与吁胜强（乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》，合同第一条租赁范围及用途约定：甲方将位于贵阳市轨道交通（地铁）1号线北京路站的第BJ1F-001-1号商铺（使用面积约为24㎡，建筑面积约为48㎡）出租给乙方，乙方将商铺用于经营廖记棒棒鸡品牌，具体经营品项及产品清单附后，不得经营其它商品或服务，否则视为乙方违约，甲方有权单方面终止合同并收回物业。第二条约定：租期自2019年6月18日至2020年6月17日止，商铺固定租金：月租金18800元和月运营管理费10000元，双方约定年度租金和运营管理费一次性支付为345600元；为确保出租商铺设施完好以及租期内相关费用如期结算，乙方在签订本合同之日交纳合同保证金30000元整；第四条费用承担及装修、附属物归属，第4款约定：因乙方租的物业是地铁商业，乙方必须每天早上10：00开店营业，每天晚上22：00关店停业(如每天营业时间或关店时间有改动，以甲方通知为准。商户如有特殊要求，以书面形式向甲方提出申请)如不按甲方规定时间开门营业或关店停业，视为乙方违约。如乙方在一个月内第一次没有按时开门或没有按时关店停业，乙方需支付500元的违约金给甲方。如乙方在一个月内出现第二次没有按时开门营业或按时关店停业，乙方需支付2000元的违约金给甲方。如一个月第三次没按时开门或关店，甲方有权单方终止合同并可以收回物业和停水、停电，因此造成的一切损失乙方自负，解除事宜及违约责任按本合同第七、八条处理；第6款约定：合同期满后或因乙方原因本合同提前解除或终止的，商铺内所有不可拆除的装修、附属物归甲方所有。如甲方不保留装修、附属物，乙方须限期拆除装修和附属物并恢复原状，所产生的费用由乙方承担。乙方拒不拆除的，甲方可代为拆除所产生的费用，由乙方按1.5倍支付给甲方；第五条甲方责任和义务，第2款约定：甲方在合同生效之时将商铺交给乙方装修，但不得经营，得到甲方整体开业通知时，方可营业。合同第七条合同的解除，第8款约定：合同解除或者终止后，乙方应在1天内自行腾空商铺交还乙方，如有遗留物品视为乙方放弃所有权，甲方自行处置。合同第八条违约责任中第1款约定如因甲方原因导致合同解除或终止的，甲方应按本合同已缴纳原金额退还还乙方，不支付违约金；第2款约定如乙方原因导致本合同终止，视为乙方违约，甲方有权单方面终止合同，甲方有权停水、停电并有权收回物业(收回物业后甲方有权租给第三方)。甲方有权没收乙方所缴商铺合同保证金，乙方并按本合同全年租金标准的3倍金额作为违约金支付给甲方。“乙方承诺如违约必须执行本条，不得在诉讼中以违约金过高要求调低违约金”（引号内合同中为加粗加黑字体）。双方还就履行合同、解决争议及送达地址等作出约定。房屋合同后附有商铺平面布置图，图纸中表明包含有麦当劳、舒普玛等商家。合同签订后，赵文波于2019年4月27日、4月29日向被告支付一年租金225600元、运营管理费120000元以及保证金30000元，共计375600元。商场于2019年8月16日开始正式经营。在履行合同中，因吁胜强、赵文波经营困难向结庐公司提出申请2020年1月15日撤场并于2020年1月15日撤场。另查明，赵文波、吁胜强于2020年6月24日向本院起诉[案号（2020）黔8601民初656号]结庐公司，要求解除双方签订的房屋租赁合同，并返还租金、运营管理费等228342.85元、保证金30000元及赔偿损失。廖记棒棒鸡贵阳品牌区域总代理由吁胜强、赵文波、张文森、孙茹合作经营。2020年3月27日案外人鲁文波(承租人，乙方）与结庐公司（出租人、甲方）签订《商铺租赁合同》，结庐公司将贵阳市轨道交通（地铁）1号线北京路站的第BJ1F-001-1号商铺（使用面积约为24㎡，建筑面积约为40㎡）出租给鲁文波经营书亦烧仙草，租赁期自2020年4月17日至2022年4月16日，商铺年租金130000元，年运营管理费100000元。2020年4月8日鲁文波用该《房屋租赁合同》到云岩区市场监督管理局办理了“云岩再宜间奶茶店”的营业执照，经营场所为“贵阳市云岩区北京路地铁站的第BJ1F-001-1号商铺”，2020年5月9日经营场所变更为“贵阳市云岩区北京路地铁站的第BJ1F-001-4号商铺”。一审法院认为：本案争议焦点是：1.《商铺租赁合同》是否解除；2.赵文波、吁胜强是否违约并需向结庐公司支付违约金。焦点一，《商铺租赁合同》是否解除。本案及（2020）黔8601民初656号案件中，赵文波、吁胜强与结庐公司均诉请解除租赁合同，赵文波、吁胜强主张解除合同时间为其向结庐公司提出撤场的时间（2020年1月15日），结庐公司认为合同解除的时间为本案起诉时间（2020年8月11日），虽各自提出的事实与理由不同，但客观上在诉讼中双方对合同共同作出解除的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方的合同本属于在诉讼中合意解除，由于其一，根据合同约定租期为自商场2019年8月16日正式开业之后一年，双方所举证据不能证明双方合意解除合同的时间早于合同履行期限届满之前的时间；其二，赵文波、吁胜强在租赁期限届满前于2020年1月15日撤离商场，以实际行为不履行合同主要义务，导致合同不能继续履行；其三，涉案房屋在赵文波、吁胜强撤离后，结庐公司另行寻租于2020年4月17日后交由其他商户经营，本案租赁合同的目的不能实现，故本案租赁合同在2020年4月17日结庐公司将房屋另租其他商户之时，合同即解除，现诉请法院判决解除已无必要，故该诉前本院不予支持。焦点二，赵文波、吁胜强是否违约并需向结庐公司支付违约金。其一，赵文波、吁胜强在租赁期限届满前于2020年1月15日撤离商场，以实际行为不履行合同主要义务，导致合同目的不能实现而解除，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，赵文波、吁胜强应承担违约责任。其二，赵文波、吁胜强抗辩称双方已对撤场达成合意，不应支付违约金。首先，赵文波、吁胜强仅提供一份电话录音及微信予以证明，从电话录音及微信内容来看，结庐公司仅表明收到撤场通知，不能推断出结庐公司同意其撤场的意思表示，退一步说，即便结庐公司同意其撤场，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，赵文波、吁胜强亦应向结庐公司赔偿损失。其三，出租人在承租人搬离后另行寻租，是为保证租赁物物尽其用，避免资源浪费，并不能免除承租人的违约责任。虽结庐公司在2020年4月17日后将涉案房屋另租鲁文波经营，但该商铺年租金和年运营管理费仅为230000元，且在2020年5月9日经营场所从涉案的“贵阳市云岩区北京路地铁站的第BJ1F-001-1号商铺”变更为“贵阳市云岩区北京路地铁站的第BJ1F-001-4号商铺”。赵文波、吁胜强提前搬离的违约行为在客观上给结庐公司造成损失。其四，赵文波、吁胜强应向结庐公司支付违约金。双方合同约定乙方违约，按本合同全年租金标准的3倍金额作为违约金支付给甲方，乙方承诺如违约必须执行本条，不得在诉讼中以违约金过高要求调低违约金，结庐公司基于商场整体运营的考虑，在合同中对“乙方承诺如违约必须执行本条，不得在诉讼中以违约金过高要求调低违约金”进行加粗加黑字体明示，吁胜强在明知该条款的情形仍坚持签订合同，视为对自己签订商业合同风险进行了预估和知晓。其五，原告起诉时以合同约定违约金过高为由，自行将违约金调减为半年的租金并无不当，结合赵文波、吁胜强的违约情形，支持赵文波、吁胜强向结庐公司支付4个月租金作为违约金，根据租赁合同关于固定租金包括商铺月租金18800元和月运营管理费10000元的约定，违约金计算为：（225600元+120000元）÷12月×4月=115200元。另，赵文波、吁胜强抗辩称结庐公司未按合同约定引进商家应承担违约责任，从合同第一条“具体经营品项及产品清单附后，不得经营其它商品或服务，否则视为乙方违约，甲方有权单方面终止合同并收回物业”可知，该条款是对乙方即承租人经营业态的约定，并非对出租人出租商铺经营类型的限制，合同后附平面图只能说明各商铺具体位置，亦非对引入商家的承诺，商场人流量不能达到预期属于一般商业风险，赵文波、吁胜强以此作为结庐公司违约的理由，无事实及法律依据，该抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告赵文波、吁胜强于本判决生效之日起十日内向原告贵州结庐商业管理有限公司支付违约金115200元；二、驳回原告贵州结庐商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3756元，减半收取计1878元，由原告贵州结庐商业管理有限公司负担626元，由被告赵文波、吁胜强负担1252元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审经审理查明，本案一审法院作出的已发生法律效力的（2020）黔8601民初656号民事判决载明“本院认为......本案租赁合同在2020年4月17日结庐公司将房屋另租其他商户之时，合同即解除，现诉请法院判决解除已无必要......《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。结庐公司在赵文波、吁胜强撤离后于2020年4月17日后将涉案房屋交由其他商户经营，即自此时起涉案房屋由结庐公司管理使用，赵文波、吁胜强交纳至2020年8月15日的房屋租金及运营管理费应予退还。退还金额计算4个月为：（225600元+120000元）÷12月×4月=115200元。因本案合同已在履行期限届满前解除，原告要求返还保证金30000元，本院予以支持。赵文波、吁胜强在租赁期限届满前于2020年1月15日撤离商场，以实际行为不履行合同主要义务，导致合同目的不能实现而解除，其行为构成违约.”其余查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律规范。本案中，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方合同当事人均应严格履行各自的合同义务。在已经发生法律效力的（2020）黔8601民初656号民事判决中，认定了涉案《商铺租赁合同》于2020年4月17日已解除，且认定二上诉人履行合同违约，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”及第九十三条第二款“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，二上诉人上诉提出其并未违约，系被上诉人违约，且涉案合同系双方协商解除的意见，但上诉人并未举证推翻人民法院已发生法律效力的裁判所确认的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人所持相应上诉理由不予采纳，故一审法院判决上诉人承担违约责任，支付违约金并无不当。关于一审法院判决的违约金标准，系被上诉人主动主张降低约定标准，上诉人提出不支付违约金的抗辩后，根据上诉人违约的事实，酌情进行的调减，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，并无不当。并且，（2020）黔8601民初656号民事判决退还4个月房屋租金及运营管理费系依据上诉人已交纳的租金对应租期未届满、上诉人对涉案租赁房屋丧失占用使用的事实，与其因违约承担违约责任及一审判决依法调减违约金标准并不矛盾。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取1878元，由上诉人赵文波、吁胜强负担。退还赵文波、吁胜强1878元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二一年四月十六日书记员 罗 艳