贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终749号 上诉人（原审原告）：安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区印象安顺财富中心B栋21楼。 法定代表人：刘俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志辉，贵州巨人律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：罗虹真子，贵州巨人律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州锦绣黔程十字绣有限公司，住所地：安顺市太平小区种子大楼。 法定代表人：袁梅。 被上诉人（原审被告）：安顺市稻谷香宴宾楼有限公司，住所地：安顺市西秀区中华东路103号。 法定代表人：桑专。 被上诉人（原审被告）：安顺金钟山夜郎美食文化有限公司，住所地：安顺市西秀区中华东路103号。 法定代表人：孙丽霞。 被上诉人（原审被告）：袁野，女，1970年9月28日生，彝族，住贵州省安顺市西秀区。 被上诉人（原审被告）：袁梅，女，1972年2月10日生，汉族，住贵州省安顺市开发区。 上诉人安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司（以下简称锦绣黔程公司）、安顺市稻谷香宴宾楼有限公司（以下简称稻谷香公司）、安顺金钟山夜郎美食文化有限公司（以下简称金钟山公司）、袁野、袁梅追偿权纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金诚公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判第二条、第三条，并改判：1、由被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司支付上诉人代偿违约金602978.49元（暂计算至2019年11月30日止），并从2019年12月1日起以代偿本金1983069.3元为基数，按违约费率17%/年计算违约金至代偿本金还清为止；2、由被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司支付上诉人逾期担保费448385.53元及担保费逾期支付违约金2241927.62元（截止至2019年11月30日）；3、由被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司支付上诉人律师代理费5000元；4、由被上诉人安顺市稻谷香宴宾楼有限公司、安顺金钟山夜郎美食文化有限公司、袁野、袁梅对上诉人代偿本金及上诉请求承担连带清偿责任；5、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。首先，一审判决未支持上诉人主张的代偿违约金是错误的，借款到期后，由于被上诉人未履行还款义务，导致上诉人根据《保证合同》约定代被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司偿还关岭农商行借款本金1983069.3元，被上诉人因此减少了1983069.3元的银行利息，而上诉人1983069.3元的资金却被占用。因此，双方在《承保合同》第十条约定：如甲方未按合同约定偿还借款，逾期三个月内，每月按担保费率的三倍向乙方支付违约金；逾期三个月以上的，每月按担保费率的五倍向乙方支付违约金，另承担乙方通过诉讼所支付的律师费、诉讼费。这里的违约金实质上就是上诉人代偿资金占用利息，具有惩罚性质，而这一约定也并未超过法律规定的年利率24%。一审判决以上诉人未能提供代被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司向关岭农商行清偿违约金的事实而驳回上诉人在一审中的该项诉讼请求是错误的。其次，根据《承保合同》第七条约定：乙方每月按贷款金额的2.7‰向甲方收取担保费，并按年一次性支付。由于被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司未按约定时间支付担保费，因此，从其应当支付担保费的时候起，应当根据《承保合同》第十条约定以其应付未付的担保费为基数计算支付逾期违约金。一审判决担保费逾期支付违约金以代偿金额1983069.3元为基数计算是错误的。由于被上诉人贵州锦绣黔程十字绣有限公司未按期偿还关岭农商行借款，导致上诉人仍然承担着剩余借款的保证责任。故被上诉人应当向上诉人支付逾期担保费，并以所欠担保费金额为基数根据《承保合同》第十条约定计算违约金。再次，关于被上诉人所主张的律师代理费5000元，由于理人同时兼任上诉人公司的法律顾问，根据双方签订的《法律服务合同》每件案件收取代理费5000元，上诉人按合同支付了代理费，只是支付的时候上诉人是与同时诉讼的几个案件连司法律服务费一起支付，上诉人已经向一审法院提交了支付发票：一审法官如果认为证据不足，需要提供转账凭证的话应当首先叫上诉人补充证据而不是盲目作出判决（上诉人将在二审中补充银行转账凭证及其他证据相互印证）。一审判决既然认定代理人在本案中的代理事实，却以上诉人未提供证据而驳回上诉人在一审中的该项诉讼请求实属错误，请求二审法院予以改判。最后，关于反担保人保证责任问题，上诉人认为一审判决以借款期限届满两年开始计算保证期间属于对法律理解错误，根据《担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，上诉人在2018年1月30日代偿银行借款1983069.3元后才取得追偿权，因此本案保证期间应当从上诉人取得追偿权之日起算两年，故本案反担保保证期间并未超过，一审判决以超过保证期间为由驳回上诉人请求反担保人承担连带责任的诉讼请求实属错误。 锦绣黔程公司、稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅二审期间未答辩。 金诚公司向一审法院提出诉讼请求：1、由锦绣黔程公司偿还金诚公司代偿借款本金1983069.3元;2、由锦绣黔程公司支付金诚公司代偿违约金602978.49元(暂计至2019年11月30日止),并从2019年12月1日起以代偿本金1983069.3元为基数，按违约费率17%/年计违约金至代偿本金还清为止;3、由锦绣黔程公司支付金诚公司担保费686385.52元及担保费逾期支付违约金2241927.62元(截止至2019年11月30日);4、由锦绣黔程公司支付律师代理费5000元;5、由稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅对上述请求承担连带清偿责任;6、本案诉讼费由被告承担。 锦绣黔程公司、稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅一审未答辩。 一审判决认定的事实：2012年7月10日，金诚公司（乙方，保证人）、锦绣黔程公司（甲方，被反担保人）及锦绣黔程公司、稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅（丙方，反担保人）签订《承保合同》，约定：乙方为甲方承担连带责任保证，由乙方向关岭农商行申请借款1000万元，乙方为甲方向关岭农商行作连带责任保证，范围为本金及利息、实现债权的费用，保证期间为借《保证合同》约定的期间为准。第五条丙方为甲方向乙方提供反担保连带责任保证，丙方自愿为甲方向乙方提供反担保保证担保，反担保的范围为甲方应当向乙方交纳的评审费、担保费、资金占用费、乙方实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），丙方确认，贷款人与甲方协议变更主合同条款的，视为已征得丙方事先同意，丙方的保证责任不因此而减免；第六条反担保期间本合同生效之日至借款合同履行期限届满之日后两年止；主合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日；在保证期间内，乙方有权向甲方、丙方主张权利。第七条乙方每月按保证贷款金额的2.7‰向甲方收取担保费，按年一次性支付。第十条如甲方未按合同约定向还款，逾期三个月内，每月按担保费率的三倍向乙方支付违约金；逾期三个月以上的，每月按担保费率的五倍支付违约金；另承担乙方通过诉讼所支付的律师费、诉讼费费用等内容。 2012年7月10日，锦绣黔程公司与原关岭农信社签订《流动资金借款合同》，约定：锦绣黔程公司向农商行借款1000万元用于经营流动资金周转，借款期限为三年，即从2012年7月10日至2015年7月9日（以借款借据上实际放款日和到期日为准），月利率在基准利率基础上浮60%，如基础利率变动作相应调整，无需另签订合同；逾期还款利率在本合同利率基础上加收50%；本合同按季结息（每季度末月第20日），本金于2013年12月30日、2014年12月30日、2015年6月30日分别偿还300万元、300万元、400万元。同日，金诚公司（甲方）与原关岭农信社（乙方）签订《保证合同》，约定：金诚公司为上述借款1000万元提供连带保证责任，保证期间自主合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止，贷款到期银行展期的，保证合同至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止；保证范围；本金及利息（复利及罚息）、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。原关岭农信社分别于2012年7月13日、2012年7月20日提供借款5534500元、4465500元，月利率均为8.2‰。借款到期后，因锦绣黔程公司仅偿还300万元本金，余款700万元未按约定偿还，2015年7月9日，金诚公司、锦绣黔程公司、原关岭农信社签订《借款展期协议》，约定：原借款1000万元现展期700万元，展期期限为12个月，至2016年7月8日；展期后月利率仍为8.2‰。因锦绣黔程公司未按约定偿还本息，金诚公司于2018年1月31日向关岭农商行（原关岭农信社）代偿1938069.3元。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因锦绣黔程公司未按借款合同向关岭农商行偿还借款，金诚公司于2018年1月31日向关岭农商行（原关岭农信社）代偿本金1983069.3元，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，金诚公司现诉请锦绣黔程公司偿还代偿的本金1983069.3元，予以支持。至于金诚公司主张的代偿违约金，因金诚公司未能提供代锦绣黔程公司向关岭农商行清偿违约金的事实，金诚公司对此无权行使代偿权，故金诚公司诉请锦绣黔程公司向其支付代偿违约金602978.49元（暂计算至2019年11月30日），并从2019年12月1日起以代偿本金为基数按年违约费率17%计至违约金到代偿本金还清为止的主张，不予支持。 对于金诚公司诉请主张的担保费，从查清的事实可知：金诚公司为锦绣黔程公司担保向关岭农商行（原关岭农信社）借款1000万元，是基于金诚公司与锦绣黔程公司签订的《承保合同》，锦绣黔程公司应当按《承保合同》第七条约定向金诚公司支付担保费，按月利率2.7‰（即年利率3.24%）支付四年（三年借期、一年展期）的担保费。现金诚公司诉请的担保费金额中包含一年展期的担保费和展期后的逾期担保费及逾期担保费违约金，其主张的担保费计算的基准年利率3.4%超出约定的年利率3.24%，对于超出部分，不予支持，故金诚公司诉请展期一年的担保费，按合同约定展期的借款金额700万元、担保费年利率3.24%计，应为226800元。金诚公司诉请主张借款到期后至金诚公司代偿期间的逾期担保费，因《承保合同》中无约定，金诚公司的该诉请，不予支持。对金诚公司诉请的逾期担保费违约金，因《承保合同》中对逾期还款的担保费违约金未明确计算的基数是以借款金额还是代偿金额，鉴于锦绣黔程公司逾期三个月未按时偿还借款，金诚公司代偿1983069.3元，以金诚公司代偿的金额1983069.3元为基数、从代偿之日起按合同约定的担保费率年3.24%的五倍计至金诚公司主张的2019年11月30日止，则逾期担保费违约金为:587944.73元（1983069.3元基数、按年3.24%的五倍从2018年1月31日计至2019年11月30日期间668天）。金诚公司诉请的担保费、担保费逾期违约金超出以上所计的担保费226800元、逾期担保费违约金587944.73元的部分，不予支持。 金诚公司诉请律师代理费5000元是否支持。本案金诚公司确委托诉讼代理人，但金诚公司未能提供实际支付代理费的凭证，对其该诉请，不予支持。 金诚公司诉请稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅对上述款项承担连带清偿责任是否支持。因《承保合同》第六条明确约定：反担保期间为本合同生效之日至借款合同履行期限届满之日后两年止；主合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日；在保证期间内，乙方有权向甲方、丙方主张权利。案涉借款已展期至2016年7月8日。综上，担保的期限至2018年7月7日止，在此期间金诚公司未能提供向被告稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅主张过权利，而本案金诚公司起诉主张权利的时间已超过保证期间，稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅的反担保责任免除，故对金诚公司的该诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 1.由锦绣黔程公司在本判决生效后三日内向金诚公司支付代偿的本金1983069.3元;2.由锦绣黔程公司在本判决生效后三日内向金诚公司支付担保费226800元及截止2019年11月30日的逾期担保费违约金587944.73元。3.驳回金诚公司的其他诉讼请求。案件受理费50436元，由金诚公司负担21107元，由锦绣黔程公司负担29329元。 二审期间，金诚公司向本院提交了：1.（2018）黔0424民初682号民事判决书、（2018）黔04民终891号民事裁定书，证明其承担担保责任的事实。锦绣黔程公司、袁梅对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源客观真实，应予以采信。2.诉讼代理费支付凭证、发票、诉讼代理费支付申请书、代理案件名单，证明已支付代理费的事实。锦绣黔程公司、袁梅对该组证据无异议。本院认为，上述证据能够相互印证，且锦绣黔程公司、袁梅对此无异议，应予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，金诚公司主张锦绣黔程公司应向其支付代偿违约金602978.49元（暂计算至2019年11月30日止），并从2019年12月1日起以代偿本金1983069.3元为基数，按违约费率17%/年计算违约金至代偿本金还清为止。承保合同第十条第二项，约定了违约金的计算方式：逾期三个月以上的，每月按担保费率五倍支付违约金。经计算，承保合同约定的一年的担保费率为3.24%，锦绣黔程公司逾期还款已经超过三个月，故违约金的计算费率为3.24%*5=16.2%。2018年1月31日，金诚公司为锦绣黔程公司代偿1983069.3元的借款，而此后锦绣黔程公司长期未向金诚公司偿还该笔款项，应就在金诚公司代偿金额的范围内向金诚公司承担代偿违约责任。故锦绣黔程公司承担的代偿违约金应以1983069.3元为基数，自2018年1月31日起，按照年利率16.2%计算至该笔款项还清之日止。 金诚公司主张锦绣黔程公司应向其支付担保费686385.52元，承保合同第七条第一项约定锦绣黔程公司每月按照保证担保贷款金额的2.7‰承担担保费用，锦绣前程公司按年一次性支付。经计算，一年的担保费率为3.24%。金诚公司主张的具体计算方式为：1.以700万元为基数按担保费率从2016年7月10日计至2017年7月9日（365天）；2.以6996770.65元为基数、按担保费率从2017年7月9日计至2018年1月30日（205天）；3.以5058701.35元为基数、按担保费率从2018年1月31日计至2019年11月30日（668天）。从金诚公司的计算方式来看，金诚公司主张仅以尚未偿还的借款部分为基数计算担保费。鉴于2016年7月8日借款到期前，锦绣黔程公司已经还款300万元，此时尚有700万本金未归还；2018年1月31日，金诚公司又代偿1983069.3元，故锦绣黔程公司应支付金诚公司的担保费为：7000000*3.24%*1+6996770.65*（205/365）*3.24%+5058701.35*（668/365）*3.24%=654085元。对于超出金诚公司上诉诉请的部分，应不予支持。 金诚公司主张锦绣黔程公司应支付担保费逾期支付违约金2241927.62元。承保合同中并未约定以未付的担保费为基数计算逾期违约金，故对于担保费逾期支付违约金应不予支持。鉴于一审判决锦绣黔程公司承担了逾期担保费违约金587944.73元，但锦绣黔程公司并未就此提出上诉，二审对此不予处理。 金诚公司上诉主张锦绣黔程公司应承担律师代理费5000元，金诚公司提交的诉讼代理费支付凭证、发票、诉讼代理费支付申请书、代理案件名单证实该笔费用的产生，锦绣黔程公司对以上证据也不持异议。《承保合同》第十条第五项约定了金诚公司因锦绣黔程公司违约，致使产生诉讼要求其承担保证责任的，金诚公司支付的律师费由锦绣黔程公司负担，故对于金诚公司的该上诉请求应予以支持。 金诚公司主张稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅应承担连带清偿责任，因《承保合同》明确约定反担保期间为：自本合同生效之日至借款合同履行期限届满之日后两年止。主合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日作为届满之日。根据一审查明的事实，主合同于2016年7月8日展期到期，金诚公司应于2018年7月7日前，金诚公司应在合同约定的保证期间行使权利，但并举证证明其曾向稻谷香公司、金钟山公司、袁野、袁梅主张权利，对于金诚公司的该上诉请求不予支持。 综上，安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司的上诉理由部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1451号民事判决第一、三项。 变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1451号民事判决第二项：“由贵州锦绣黔程十字绣有限公司在本判决生效后三日内向安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司支付担保费226800元及截止2019年11月30日的逾期担保费违约金587944.73元”为：“由贵州锦绣黔程十字绣有限公司在本判决生效后三日内向安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司支付担保费654085元及截止2019年11月30日的逾期担保费违约金587944.73元”。 三、改判贵州锦绣黔程十字绣有限公司在本判决生效后十日内向安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司支付代偿违约金（以1983069.3元为基数，自2018年1月31日起，按照年利率16.2%的标准计算至该笔款项还清之日止）。 四、改判贵州锦绣黔程十字绣有限公司在本判决生效后十日内向安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司支付律师代理费5000元。 一审案件受理费人民币29599元，由安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司负担5919元，贵州锦绣黔程十字绣有限公司负担23680元。二审案件受理费人民币29599元，由安顺市西秀区金诚融资担保有限责任公司负担5919元，贵州锦绣黔程十字绣有限公司负担23680元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 谢 伟 审判员 董伟才 二〇二一年四月三十日 法官助理赵强强 书记员 陈秋君