四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川19民初4号 原告：平昌县亚西亚宾馆。住所地，四川省平昌县江口镇新华街西段，统一社会信用代码：91511923MA62DWN8D。 法定代表人（投资人）：杨奎，男，汉族，生于1969年4月30日，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。 被告：巴中市华兴建筑有限公司。住所地，四川省巴中市巴州区红军路，统一社会信用代码：915119002106017879。 法定代表人：苟中林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马永全，男，汉族，生于1973年5月1日，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：张铃，四川九朝律师事务所律师。 被告：巴中市中润实业集团有限公司。住所地四川省巴中市巴州区滨河玉盘B区润州国际1单元7楼ZB1-7-A3号。 法定代表人：刘伟梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向波，男，汉族，生于1978年1月23日，住四川省成都市都江堰市。 原告平昌县亚西亚宾馆与被告巴中市华兴建筑有限公司、巴中市中润实业集团有限公司第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭于2021年4月13日对本案公开开庭进行了审理。原告平昌县亚西亚宾馆的委托诉讼代理人周黎明（特别授权）、被告巴中市华兴建筑有限公司的委托诉讼代理人马永全、张玲、巴中市中润实业集团有限公司的委托诉讼代理人向波到庭参加诉讼。 原告平昌县亚西亚宾馆起诉请求：1.依法撤销（2019）川19民初6号民事判决主文第二项，即原告巴中市华兴建筑有限公司对其修建的案涉“比弗利山庄”二期商住楼的折价或拍卖价款在巴中市中润实业集团有限公司下欠工程进度款14077.6485万元的范围内的1600万元享有优先受偿权。2.判令被告承担本案的诉讼费用。其事实及理由：1.二被告因建设工程施工合同纠纷一案，经巴中市中级人民法院作出的（2019）川19民初6号民事判决书，该判决生效后，被告巴中市华兴建筑有限公司即向法院申请执行，在执行过程中，将原告在被告巴中市中润实业集团有限公司合法购买的备案号为515919号、515920号两份商品房买卖合同项下位于“比弗利山庄”19号栋4、5层商业房，共计4108.28平方米，进行查封、拍卖，为此，原告向巴中市中级人民法院提出执行异议申请，法院作出（2020）川19执异4号执行裁定书，驳回原告的异议申请，随后原告2020年7月向巴中市中级人民法院提出执行异议之诉，在诉讼过程中，法庭释明（2019）川19民初6号民事判决书已是生效文书，无法排除执行。2.（2019）川19民初6号民事判决书主文第二项“原告巴中市华兴建筑有限公司对其修建的案涉“比弗利山庄”二期商住楼的折价或者拍卖款在巴中市中润实业集团有限公司下欠进度款14077.6845万元范围内享有优先受偿权”是错误的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先受偿权期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而根据（2019）川19民初6号民事判决书记载，本案解决的工程进度款，说明该案工程标的没有竣工，还在继续实施中，更谈不上竣工验收。因此，原判决缺乏工程进度款优先受偿的起算时间点和条件，其该项判决错误。另外（2019）川19民初6号民事判决书和（2019）川19财保字第1号民事裁定书是明知查封“比弗利山庄”19号楼4、5层，已网签备案给原告，然而（2019）川19民初6号民事判决审理时并没有通知本案原告作为第三人参加诉讼，原判决优先受偿标的物包括原告期待权，损害本案原告的利益，违反了民事诉讼法的规定。双方于2015年10月20日签订的两份已经备案的商品房买卖合同合法有效。综上，（2019）川19民初6号民事判决书主文第二项判决不当，确有错误，应当依法撤销，望判如所请。 被告巴中市华兴建筑有限公司辩称：从程序上看，案外人先行启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。从实体上看，四川省巴中市中级人民法院（2019）川19民初6号民事判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原告也无事实和法律依据提出再审。请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告巴中市中润实业集团有限公司辩称：同意巴中市华兴建筑有限公司答辩意见。 经本院审查，本院于2019年11月6日作出（2019）川19民初6号民事判决书，该判决主文第二项确认“原告巴中市华兴建筑有限公司对其修建的案涉“比弗利山庄”二期商住楼的折价或者拍卖款在巴中市中润实业集团有限公司下欠进度款14077.6845万元范围内享有优先受偿权”。该判决生效后，被告巴中市华兴建筑有限公司即向法院申请执行。执行过程中，原告平昌县亚西亚宾馆作为案外人于2020年6月29日对本院执行裁定拍卖的比弗利山庄（二期）商住楼十九号楼第4、5层房屋向本院提出书面异议，本院于2020年7月6日作出（2020）川19执异4号执行裁定书，认为平昌县亚西亚宾馆不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，裁定驳回案外人平昌县亚西亚宾馆的异议请求。平昌县亚西亚宾馆对该裁定不服，向本院提起了案外人执行异议之诉，本院于2020年11月10日作出（2020）川19民初158号民事裁定书，认为原告平昌县亚西亚宾馆未在法定期限内足额缴纳案件受理费，裁定按平昌县亚西亚宾馆撤回起诉处理。 本院认为，针对案外人既有申请再审的权利、又符合第三人撤销之诉的情况，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第一款和第二款规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理”，“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十二条明确规定：“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审”。根据上述司法解释的规定和会议纪要精神，原告平昌县亚西亚宾馆在执行过程中先启动了执行异议程序，对本院作出的执行异议裁定不服，认为本院作出的（2019）川19民初6号民事判决的裁判内容错误损害其合法权益，只能向本院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条第二款规定，裁定如下： 驳回平昌县亚西亚宾馆的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二一年四月二十四日 法官助理 张志民 书 记 员 文 艺