黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终296号上诉人（原审原告）：祝彦红，女，1973年7月17日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：李军章，黑龙江勤礼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张振，女，1982年3月5日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：陈洪友，黑龙江庆法律师事务所律师。上诉人祝彦红因与张振产品销售者责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人祝彦红及其委托诉讼代理人李军章、上诉人张振及其委托诉讼代理人陈洪友到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。祝彦红上诉请求：1.请求二审法院在一审法院认定返还祝彦红5.98万元美容产品货款的基础上，直接改判为按照消费者身份三倍赔偿祝彦红195,404元；2.一、二审诉讼费用全部由张振承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实不清。1.一审法院认定祝彦红系“肽疗”会员享有销售该产品的权利的事实是错误的。在一审审理过程中，祝彦红确实自认系“肽疗”会员，但从未自认过具有销售权利，祝彦红从来也没有销售过任何美容产品。祝彦红在消费一定数量的产品后自动注册成为该产品的会员(例如：买件衣服可以成为会员，吃饭可以成为会员)，其主要目的是享受该产品的价格优惠、优先购买权和接受免费售后服务等，注册成为该产品的会员，并不必然销售该产品，是否销售该产品，应当以相关证据为准。即使按照一审法院认定的，祝彦红成为会员即具有销售该产品的权利可以经营该产品的话，祝彦红为什么不利用可以经营该产品的权利，直接向生产者转汇款，反而通过张振购买该产品，如此购买方式对祝彦红来讲麻烦又多此一举。一审法院否认祝彦红不具有消费者身份，又认定祝彦红具有经营权不符合常理。一审法院审理过程中，张振没有提出任何证据证明祝彦红具有经销权利。据此，一审法院片面认定祝彦红即有会员资格又有经销权利是完全错误的。2.一审法院认定祝彦红在产品有效期满前最多使用三套产品的事实是错误的。“肽疗”至臻焕颜护肤品主要用于女性的腹部除脂、除皱（含额头皱纹、眼袋、鱼尾纹）、面部提升、隆鼻、垫下巴及全身美容。一套“肽疗”至臻焕颜护肤品可以由使用人根据自身条件，既可全部全身使用，也可以针对自身缺陷使用该产品中的某一个产品。因为一套产品是由不同功效产品组合而成，所以不能统一使用时间，例如：六套产品中的腹部炸脂套（去除腹部脂肪）只需两个月就可以用完，也就是说，某些体胖的女士，腹部除脂一次即可使用完毕六套中的某一类产品。祝彦红在使用产品后出现皮肤红肿、淤青破损处超出愈合时间很久不愈合，所以停止使用该产品后一直担惊受怕，直到其他受害者找到祝彦红才知道，同样受害者很多，有的溃烂面积更大，一年都没有完全愈合，也在寻求法律解决途径中。祝彦红因停止使用较早，现表面愈合看不出来，但一直忧心忡忡，不知道到底注射的什么产品，查询相关机构有可能癌变。祝彦红在担忧的同时也非常气愤，希望严惩售假者和保护消费者。祝彦红确实在起诉状中称，购买产品后赠送亲友，但也仅仅是赠送自己使用不上或者使用不完的产品，没有不符合常理的地方。退一步来讲，祝彦红是油田公司正式职工，即便赠送个别整套14,950元的美容产品给自己的亲朋好友，祝彦红自认还是送得起的。祝彦红没有来得及赠送他人，完全是出于祝彦红收到该产品后，考虑到该产品必须经过培训才能正确使用的前提下，为了防止对亲友造成不必要的伤害，才打算在自己试用后，万无一失的情况下，才能送人。尤其是在祝彦红使用后，不久出现面部不适并通过向其他购买人员了解后，得知其他使用人出现不适并得知该产品系“三无产品”的情况下，才没有来得及赠送他人。送不送他人，送多少给他人是祝彦红的权利，祝彦红不赠送他人，不应该成为一审法院认定祝彦红是否为消费者的依据和理由。3.一审法院认为祝彦红系企业普通职员，年收入6、7万元左右，祝彦红花费数万元购买护肤产品赠送他人不符合常理这一事实也是错误的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”即消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，只要是用于生活消费，购买、使用或者接受了服务，即成为法律意义上的消费者，受该法的保护。祝彦红购买“肽疗”产品四套附赠二套，共计6套产品的目的是赠送亲友和自己使用且已经使用的前提下，应当被认定为属于该法界定的“消费者”。“用于生活消费”是判定是否具有法律意义上的“消费者”的唯一标准。祝彦红共计收到6套产品，其中张振借走3套，因产品非常畅销，好多消费者交钱买不到产品，产品供不应求，张振知道祝彦红是自己使用，一定有产品，所以借走了3套产品转卖其他消费者，约定一个月后返还，迟迟不还，直到定为假货。另3套由祝彦红使用且剩余大部分产品均在一审中以物证的形式提供给法庭。祝彦红甚至把使用过的产品包装等都一并提供给了一审法庭作为物证，一审法庭又是依据的什么证据认定祝彦红提供的是两套产品呢？现今社会，超前消费者有之，贷款消费者亦有之，借钱消费者也不在少数，祝彦红出于爱美之心，偶尔使用美容产品完全出于个人喜好，买不买、买多少，完全是个人意愿。送不送、送多少，更应当由祝彦红自主决定。是否赠送他人不应当成为法院判决的依据。能不能买得起，更不应当成为一审法院否定祝彦红消费者身份的法律依据。4.一审法院认定的祝彦红与张振存在“上下级关系”，不予以认定祝彦红系消费者，同样是错误的。祝彦红与张振不是上下级关系，是买卖关系，张振是分公司可直接卖货给任何有需求的消费者，不需要有所谓的上下级关系都可以买。产品的使用方法，通常由生产厂家的工作人员进行统一或者个别培训。“肽疗”至臻焕颜护肤品中有针剂皮下注射产品，必须经过培训后方可使用，祝彦红参与的部分现场培训和由张振面对面的教学，均是基于对产品的使用方式培训，并不是什么“发展下线的”培训。二、一审法庭认定祝彦红不是消费者的证据不足。张振在一审审理过程中，提供的都是复印件，大多以诱导和误导的语气进行陈述，真实性无法保证。张振提供的证据均没有证明力，一审认定祝彦红具有销售身份和销售行为的证据不足，祝彦红购买四套产品附赠两套合计6件产品，其中，有3套张振以借的名义转卖给其他消费者，有3套使用后，提供给法庭，祝彦红已经提供部分使用过的3套产品作为物证到庭，祝彦红产品的去向确定、使用套数明确，完全可以证明祝彦红只是消费者。祝彦红出借3套产品给张振，使用了剩余3套产品中的部分产品，完全是用于个人的美容护肤，是无可争议的“消费者”。一审法院不予认定于法无据。张振无法提供其销售产品的合法来源，且在明知的前提下仍然销售该产品，有欺诈的故意。符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，一审法院不保护、不认定祝彦红合法权益同样没有证据支持。在生产厂家“三无”的前提下，在厂家相关网上平台关闭，祝彦红与张振买卖合同既成事实的情况下，祝彦红的相关主张应当得到法庭的支持与保护。三、一审法院适用法律错误。一是祝彦红先后11笔（共计63,801元）汇款给张振，一审法院仅仅保护了5.98万元。其余4001元不保护是错误的，其法律依据和法律适用完全是错误的。祝彦红在购买5.98万元产品后，因为产品是医美雾化类产品，使用复杂，是需要通过学习才能为自己使用，但不去学习产品要比平时优惠一半，所以又陆续购买了4001元该产品。但同属于“三无产品”，应该同样受得保护。其次，祝彦红作为消费者，支付的价款无论多少，张振卖出的产品仍然是“三无产品”，祝彦红当然有权利主张返还。再次，不管是2018年2月13日之前，还是2018年2月13日之后，祝彦红多次转账给张振的转款行为，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》都可以视为消费者向生产者一次或者多次购买某个、某套及某批产品。至此，祝彦红转账4001元用于购买的是产品和服务，即符合合同法又符合消费者权益保护法的规定，一审法院不予以保护，于法无据。根据诉讼费用缴纳办法及相关法律，诉讼费用由败诉方承担。本案中祝彦红作为消费者，出于爱美之心，购买并使用了张振提供的产品，买卖合同已然成立。张振无法提供合法的产品来源，系假冒伪劣产品。在张振知假售假的前提下，应当视为消费者权益保护法中的“欺诈”，张振理应承担本案的全部诉讼费，而一审法院，反而让祝彦红承担本案的大部分费用，于法无据，应予以纠正。张振答辩称：祝彦红的上诉事实和理由没有证据支持，请求法院驳回祝彦红的上诉请求。理由如下：一审法院庭审笔录第12页祝彦红承认购买了13,600元的产品，具备悦美集团公司的代理资格，祝彦红可以作为该产品的注册会员，一审法院予以认定。祝彦红发展的直销上下线关系来看上线是李小红，下线是祝贵恩，祝贵恩的下线是李莉、孙颖，孙颖下线是何涛，祝彦红在本案中肽疗产品的下线有三、四十人，有证据支持。根据合同相对性，祝彦红是悦美集团的委托代理人，授权代理人所有的市场交易行为代理的是悦美集团，只是这种直线营销模式的计酬办法通过上线和上上线打给公司，产品从公司打给公司下线及下下线，祝彦红合同相对人是悦美公司。一审中祝彦红提交的行政机关的复印件证据，按举证规则，复印件不能作为证据予以举证质证，除非对方予以自认，待证事实不能做为定案依据。张振上诉请求：1.撤销一审判决，判决张振不返还祝彦红购买的化妆品款项59,800元；2.一、二审的诉讼费用由祝彦红承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清，适用法律错误。1.本案事实是祝彦红通过学习和多次参加肽疗会议及组织的活动，非常认可这个直销模式，2017年12月自己花13,600元购买了产品并注册了肽疗产品的经销商资格，后期通过该平台得到了利润，看好后又在2018年2月购买的59,800元肽疗资格，礼包里头有产品赠送，该化妆产品当时风靡一时卖得很好，模式赚钱，而且有很大的利润空间，买一套祝彦红自己净赚一万块钱，祝彦红是为了方便将礼包款直接转给张振帮助打款给公司董事长陈跃。无论是自己转款还是通过张振转款，数额都是一样的，发货时间都是一样的，张振是无偿如数帮助祝彦红转款，没有任何好处和利润。由于祝彦红不是一笔转的59,800元礼包款，是分两次转的，所以说张振也是分两次转给陈跃，其中还有帮助别人转的款，所以在数额上不是一一对应一致。因为还同时包括给别人转的款这是正常的，不影响发货。而一审法院错误的认为张振转款数额与收取祝彦红货款的数额不等，不能证明将其收取的全部货款交付给陈跃是完全错误的。如果没有把59,800元款项完全交付给陈跃，厂家是不会给祝彦红打59,800元的货。2.凡是参与肽疗平台的人都是上下级，都有上下级之分。它是一种通过介绍的方式进入平台，必须有介绍人形成上下线，但是无论上下线，公司给每个会员的营销模式、挣钱的方式、公司奖励的机制都是一样的，也就是说身份地位是平等的，即张振和祝彦红的地位平等。二、本案适用法律错误。本案一审法院是按照合同法和产品质量法的规定判决。张振与祝彦红不是合同相对方，二人的地位是平等的，都是合同的同一方，合同的相对方是共同的平台厂家。张振也不是生产厂家和销售厂家，不存在产品质量不合格的问题。当时肽疗APP平台在线所有的营业执照、检验报告、图片样品、价格以及各种合格证书均在网上可以下载，每个会员都有密码能进入，所有的资质证件均是网络版的下载文件，相当于是原件。一审法院说不是原件在这一点上认定有误。肽疗不是线下购物，是平台直销模式。任何人都不会有纸质版的原件，都是在电脑下载的原件。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，祝彦红当年已经获得了厂家59,800元的肽疗大礼包，收到了厂家的产品和赠品，还得到公司的利润1万元，现在又起诉张振退款得双份利益，一审法院判决张振退款严重损害了张振的合法权益，显失公平。张振不是厂家和销售方，没有发货权利，只是帮助祝彦红如数转款，故请求二审法院依法改判或者是发回重审，保护张振的合法权益，支持上诉请求。祝彦红答辩称，张振的所有上诉请求不成立，请二审法院驳回张振的所有主张。1.张振上诉状中称祝彦红购买13,680元的产品并注册了肽疗产品经销商资格的主张不成立。祝彦红从来也没有注册并成为肽疗产品的经销商资格，并且根据合同相对性规则，祝彦红并未从张振处购买过13,680元产品，祝彦红从他人处的购买行为与本案无关。祝彦红保留追索对案外人的消费侵权索赔的权利。2.张振认为与祝彦红系上下级并有销售行为的主张不成立。张振在其上诉状事实与理由部分称：“该化妆产品当时风靡一时卖得很好模式赚钱。而且有很大的利润空间，卖一套祝彦红自己净赚一万块钱”。而事实是2018年2月13日，祝彦红收到6套产品，而2018年8月16日张振向祝彦红借走3套产品，这期间相距6个月的时间，所谓的“风靡一时卖得很好很赚钱”的产品始终在祝彦红手里。假如祝彦红有销售行为的话，祝彦红应当早就卖掉了，这本身就不符合常理，更不是一个理性的销售人员的做法，不能支持张振的主张。3.根据合同相对性规则，祝彦红把钱汇给作为销售者的张振账户、微信后，买卖合同已经成立。至于张振把钱转给谁，由谁向祝彦红供货与祝彦红无关。实际上，张振也应当把钱转汇给生产者，因为张振只是中间商，只卖产品，不生产产品。张振转款给别人正是履行合同的一种表现，符合合同法的要求。4.祝彦红在一审过程中，已经把剩余的产品提供给一审法庭。在接下来的审理过程中，祝彦红仍然可以提供，6套产品的来龙去脉都非常清楚，张振的主张自然也就不能成立。5.该产品完全是假冒伪劣产品主要依据是：广州市白云区市场监督管理局2019年2月20日作出的《关于协助调查函的回复》（云食药监复[2019]145号）及大庆市萨尔图区市场监督管理局2019年2月26日作出的《情况说明》，请二审法庭明查。另外，上述两家单位是国家的行政机关。提出的相关证据、证明，在没有其他证据足以推翻的前提下，理应被采纳。6.对产品质量负责、对消费者负责是合同法、产品质量法、消费者权益保护法等法律中明确规定的作为经营者的张振的法定义务，张振主张的不是生产商和销售厂的理由不成立。7.不管张振主张直销模式还是平台销售模式，张振在一审和二审的上诉状中，均明确了经营者身份。既然张振已然是一个经营者，祝彦红的相关主张也是必然成立的。另外非常明确的是祝彦红根本没有从平台购买过产品。6套产品是从张振处购买确定无异议。从张振的自认也可以反证祝彦红系消费者身份。祝彦红向一审法院起诉请求：1.判令张振向祝彦红返还化妆品本金63,801元及赔偿款191,403元，共计255,204元；2.判令张振承担诉讼费用。一审法院认定事实：张振系瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台的会员，祝彦红自2017年末开始向张振了解“肽疗”产品及销售模式，并参加会议学习。祝彦红在2017年12月31日向“肽疗”产品黑龙江省销售商哈尔滨市红贵人化妆品商店经营人员陈跃汇款10,000元，在2018年1月1日向陈跃汇款3600元购买13,600元“肽疗”产品后，也注册成为瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台的会员，享有销售“肽疗”产品的权利。2018年2月13日，祝彦红因购买四套（买四赠二）“肽疗”产品向张振付款59,800元后，张振于当日通过建设银行向陈跃转账20,000元，于2018年2月14日通过超级网银向陈跃转账48,600元。祝彦红指定的收货人祝贵恩收到于2018年2月28日发货的“肽疗”产品“14980悦美会大礼包”六份，货品附随出库单一份，出库单载明14980悦美会大礼包六套，零售价、实价、合计栏与货款栏均无标注或为零。现瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台已无法登陆。在庭审过程中，祝彦红当庭出示案涉产品，无生产日期、无批号、未标注厂址，法院要求张振说明“肽疗”产品的生产厂家名称与厂址，张振未能说明。另外，祝彦红当庭出示的案涉产品，部分有效期至2020年12月末，部分产品有效期至2021年末。另查，祝彦红系企业职员，其自称年收入约6、7万元，其在购买四套“肽疗”产品后，将其中三套借给张振。再查，自2018年1月9日至2018年4月25日，祝彦红通过微信转账等形式11次向张振转款累计为63,801元，其中含2018年2月13日两笔5600元转款，2018年2月13日一笔48,600元转款。一审法院认为：祝彦红与张振均系瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台的会员，均有销售“肽疗”产品的代理权限，张振先称其与祝彦红系上下级关系，又称祝彦红与张振身份相同，但未提交证据证明，也未做出合理解释，本案的首要焦点是祝彦红与张振是否存在合同关系的问题。祝彦红主张双方就“肽疗”产品存在买卖合同关系，并提交向张振的汇款凭证证明其已完成付款义务。张振抗辩称，祝彦红直接找到张振,让其帮祝彦红往公司打59,800元(转款两个5600元和一个48,600元),然后张振将该笔款项转给公司负责人陈跃,公司直接给祝彦红发货,(祝彦红指定的收货人是祝彦红的亲属祝贵恩),我们每个人手里并没有货,每个人都是一个代理人的身份,在这个当中祝彦红也卖了很多的货,也都是这个模式订货和发货,祝彦红、张振共同参加了多次肽疗的会议,祝彦红曾经还卖给李莉14,980元一个礼包的货。祝彦红自己收的钱,在这期间,祝彦红卖给很多客户,当时肽疗产品用的人很多、效果好,所以祝彦红很快发展了20多人,推荐用了肽疗系列美容产品。这其实就是一个直销平台，祝彦红、张振每个人都是代理人的身份，只要购买14,980元的一套产品，就享受经销商的资格，厂家给授权书,可以在厂家直接订货,然后销售产品。每次祝彦红订货为了方便将货款转给张振,张振马上转给公司总经理陈跃,直接给祝彦红指定的地址和收货人发货。对张振的该项抗辩理由，一审法院认为，首先，祝彦红与张振均系瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台的会员，均有销售“肽疗”产品的代理权限，张振称其与祝彦红存在上下级关系，又称双方代理权限相同，对二者之间的权责关系，应结合全案案情对祝彦红与张振的身份关系进行认定。其次，祝彦红在成为会员时，其汇款对象为“肽疗”产品黑龙江省销售商哈尔滨市红贵人化妆品商店经营人员陈跃，可见，其具备与哈市经销人员直接交易的条件。但是，在祝彦红成为会员后的大约三个月时间内其通过微信转账等形式先后11次向张振转款累计为63,801元，祝彦红与张振非亲非故，张振无义务多次为祝彦红提供帮助，数次转款行为可佐证张振与祝彦红存在上下级关系，祝彦红购买案涉产品需通过张振环节。再次，祝彦红为购买“肽疗”产品于2018年2月13日向张振转款两笔5600元，2018年2月13日一笔48,600元转款，款项合计59,800元；张振于当日通过建设银行向陈跃转账20,000元，于2018年2月14日通过超级网银向陈跃转账48,600元，两项合计68,600元，张振的转账数额与收取的祝彦红货款数额不符，张振的该项转款行为与其陈述的“每次祝彦红订货为了方便将货款转给张振，张振马上转给公司总经理陈跃”言辞不符，且张振向哈市经销人员陈跃转账较为频繁，故张振不能证明其将收取的全部货款交付陈跃。综上，一审法院认定祝彦红与张振就案涉“肽疗”产品存在买卖行为。本案另一焦点为买卖合同效力问题，是否应返还货款本金及三倍赔偿祝彦红。祝彦红主张张振返还货款本金为63,801元，并三倍赔偿191,403元，共计255,204元。张振抗辩称其他款项与案涉“肽疗”礼包产品无关。对于货款本金问题，除案涉59,800元外，其他款项或发生在买卖行为之前，或发生在买卖行为之后，与案涉产品不具有关联性，故对货款本金按59,800元予以认定。对于是否应予返还本金问题，祝彦红当庭出示案涉产品，无生产日期、无批号、未标注厂址，一审法院要求张振方说明“肽疗”产品的生产厂家名称与厂址，张振未能说明,且张振提交的证明产品合格的证据并非原件，因祝彦红不认可其真实性，一审法院对其真实性不予认定，故祝彦红与张振就案涉产品形成的买卖合同无效，张振应返还祝彦红货款59,800元。对于张振是否应三倍赔偿的问题，首先，祝彦红系瑞士“肽疗”至臻焕颜护肤品销售平台的会员，具有代理销售权限，其积极介绍潜在购买者参与案涉产品宣传推介会，故祝彦红购买的目的应结合全案案情进行认定。其次，祝彦红当庭出示的案涉产品，在一套产品中，部分产品有效期至2020年12月末，部分产品有效期至2021年末，每套产品中的各项产品需配合使用，祝彦红自认一套“肽疗”产品可使用一年时间。按祝彦红所述，至案涉产品有效期届满，祝彦红至多能使用三套产品，六套产品已远超自用范围。再次，祝彦红另称当时正处春节期间，其购买产品准备送给亲朋好友。对此，一审法院认为，祝彦红系企业普通职员，年收入6、7万元左右，祝彦红花费数万元购买护肤产品赠送他人不符合常理，且张振购买产品后也未赠送他人，其出借三套，剩余两套，故对祝彦红购买产品赠送他人的消费目的不予确认。最后，祝彦红诉称其使用案涉产品至2018年3、4月份后，因面部出现不良反应而停止使用案涉产品。对此，祝彦红并未提交证据证明其使用了案涉护肤品，其也未提交证据证明面部因使用案涉护肤品出现不良反应，且祝彦红收到六套“肽疗”护肤品，出借三套，按祝彦红所述仅使用两个月因出现不良反应而停止使用，应剩余三套，现祝彦红仅剩余两套且已开封，故对另一套“肽疗”护肤品已用于其个人使用这一事实不予认定。综上，祝彦红未能提交足够的证据证明其购买案涉产品用于个人消费，故对其三倍赔偿的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国产品质量法》第五条、第十二条、第二十七条、第三十三条之规定，判决：一、张振于本判决生效后十日内返还祝彦红购买化妆品款项59,800元；二、驳回祝彦红其他诉讼请求。案件受理费2564元，由祝彦红承担1916元，由张振负担648元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。祝彦红二审提交证据如下：证据一，账单详情，证明祝彦红将13,600元转款给案外人陈跃，一笔1万元，一笔3600元，祝彦红和张振此时尚未认识。我方有给公司转款的条件，不需要通过张振。这笔钱是通过李小红介绍产品好用，直接从公司购买的。张振身份变成分公司身份，直接打电话卖我59,800元产品，这是我主诉内容。证据二，学习内容，证明祝彦红是有一个学习的过程，而不是经营。证据三，微信截图，证明自我学习的过程。证据四，微信截图，证明张振直接购买了198,000元的产品，可以卖给任何人，并不需要13,600元的会员资格才可以销售。是张振自己开的美容院，在美容院进行的讲解及操作。证据五，向法院展示6套产品中的剩余3套产品，但不提交法庭，只供法院核实。证明我总共买了6套，张振借走3套，我还剩3套，借走了至今也没有给我钱。证明我并没有买卖行为。证据六，借条复印件一份，证明6套产品的去处。张振质证称，对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据证实祝彦红成为直销经营产品的会员资格，按照当时的标准，公司直接对其下达授权委托经营书，该授权委托书是一个模式的，没有填写具体授权给谁。结合我方提交的证据，2018年1月2日，李小红推荐祝彦红作为该产品的会员，2018年1月5日，祝彦红推荐孙颖，2018年1月10日，孙颖推荐何涛，祝彦红推荐祝贵恩，祝贵恩推荐李莉。祝贵恩虽然年事已高，该直销模式只是祝贵恩顶名，祝彦红是实际操作人，进一步印证我方提交的张羽是李小红和张振的上线，实际上张羽是张振操作的。2017年12月14日，张振和祝彦红加的微信好友，2018年1月2日，李小红推荐祝彦红为本直销经营模式的会员。对证据二的真实性无异议，但与本案无关。是否有手术操作，按法律规定，动刀的都应有医疗许可证。证据三与本案无关，不能认定案件事实。证据四证实祝彦红认可13,600元是会员资格底线，结合我方提交的证据5-15，证明这种营销模式每位会员的代理市场交易行为，其行为后果均由悦美集团公司承担，其他同位阶的会员或上上线的会员只是绩效考核办法，不存在买卖合同关系。对证据五化妆品认可，该3套产品和张振从祝彦红处串的3套产品，因公司转型产品有改变，怕会员不认可，祝彦红找我给她把货串出去，然后换新货，张振将货串给祝彦红的下线，事后再给祝彦红新货，祝彦红不要，目前该3套新产品在张振家里。证据六：由于是复印件，与本案无关，不予质证。本院将结合全案对上述证据予以认定。张振二审提交证据如下：证据一，书面证明一份，证明张振与案外人张羽系同胞姐妹关系。证据二，微信截图打印件20页，1-4页证明案涉产品是一种直线营销模式，证明张羽的下线是李小红、张振，实际是张振代张羽经营管理，李小红的下线7人之一是祝彦红，祝彦红下线有孙颖、祝贵恩等；5-14页证明悦美集团的销售绩效标准，一级是4000元，二级是2500，三级是1500元，补货分利一级18%，二级12%，三级10%，享受正常的3级分利，报单维护费是500元，团队补货业绩奖金5%，推荐悦美护肤中心达到59,800元的直接推荐奖10,000元，CEO网络维护奖5000元等。祝贵恩是祝彦红推荐的，祝贵恩的销售达到了CEO标准，祝彦红经跟张振沟通，这1万元的直销奖一直未到账，经张振和悦美公司沟通，于2018年3月22日，将1万元直销奖打到祝彦红账户，证明祝彦红在直销经营模式具有会员和代理资格，其销售的产品是悦美集团公司与其发生代理和被代理关系，与张振在销售上没有法律上的合同相对性，只是供货渠道和绩效奖惩结算上有关；15-21页证明祝贵恩及张振及所有具备会员资格均有授权书，2018年4月25日，祝彦红经微信与张振聊天定两张哈尔滨的参会门票，与一审庭审笔录第7页说从未参会自相矛盾，一审祝彦红的当庭陈述可信度低。祝彦红作为该产品的会员是经张振推荐而成为会员的。证据三，视频光盘一份，证明当时祝彦红在让胡路工作室，张振参与给她的下线及会员讲课。火车上张振帮祝彦红介绍了客户，祝彦红操作赚了800元。祝彦红给别的顾客操作另一个项目时的视频。祝彦红质证称，对证据一不认可，张羽与本案无关，不予质证。对证据二1页网络结构图的真实性及证明问题均有异议，该证据是复印件，是张振自己出具，与祝彦红无关。2-4页、6-7页微信截图的真实性无异议，对证明问题有异议，张振的证据证明了祝彦红购买的是13,680元产品，而不是涉诉的6套产品，时间可以为证。2018年1月2日、3日、5日、10日，我方给张振汇款的时间是2018年3月13日，相差1个月，印证了我方在讨论的是祝彦红购买的13,680元产品。5页作为复印件，对真实性有异议，不予认可。8-12页真实性无异议，对证明问题有异议，祝贵恩是祝彦红父亲，今年73岁，不可能发展下线。只能证明其与李莉、李小红的关系，证明不了本案相关事实。13-14页的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据仅是证明张振与相关公司联系的内容，并不确定把钱已经给到祝彦红手里。16-18页的真实性无异议，对证明问题有异议，定门票就是一个形式，定门票的话买产品便宜，是398元，正常买是1000多元，我就是为了买优惠产品才定门票，没有实际参会。19-21页真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据出具的时间是2017年12月16日，2017年3月31日，上面显示“对方还不是你的朋友”，证明在2017年12月份，祝彦红与张振不认识，不是微信好友。综上，对张振的所有主张不认可。对证据三真实性认可，是祝彦红本人，对证明问题有异议。我买这个产品是为了自己使用，当时宣传这个产品是等于把美容院搬回家，产品使用非常复杂，仪器使用复杂，要调节刻度，产品使用复杂，要配比，有去除皱纹的，有消除脂肪的，还有水膜种植，需要一个学习过程。火车上的操作就是一个学习过程，不能证明是我挣钱，只是让我拍视频为张振宣传。本院将结合全案对上述证据予以认定。二审查明事实如下：祝彦红的微信名称为小缘姐，其与张振的微信聊天记录中，2018年1月祝彦红发送内容为“报单人祝彦红131××××4585推荐人李小红133××××3698”，2018年3月15日祝彦红发送内容为“申请代理，姓名李莉，推荐人：祝贵恩.CEO”，祝彦红与张振2018年3月聊天内容涉及“张振：你那个CEO的1万块钱到没到。祝彦红：没到。张振：给你要CEO钱。祝彦红：是要我的吗。张振：对，CEO的工资。祝彦红：要我的资料吗。张振：你名字、银行卡开户号，发过来，千万别发银行卡照片。祝彦红：祝彦红6217661545902107414，昆仑银行大庆分行营业部。”另查明，张振单方提交证据中显示，悦美护肤中心（简称CEO）59800元送6名直推代理礼包推荐经销商积分分利：一级4000元，二级2500元，三级1500元，补货分利：一级18%，二级12%，三级10%。享受正常三级分利，报单维护费500元，团队补货业绩奖金5%。推荐悦美护肤中心：直接推荐奖1万元，CEO网络维护奖5000元，每月特价打版商品30套（400/套），公司老师下店培训支持，100人以下招商培训支持。其他查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点应为祝彦红与张振之间就案涉产品而言形成何种关系，张振应否返还祝彦红货款并支付三倍货款数额的赔偿。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条,消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”之人。结合本案一、二审各方提交的证据及庭审情况可以认定，肽疗产品要求产品经营代理人以购买产品缴纳费用的方式成为各级代理，获得代理资格。各级代理按照一定规则组成层级排列,各级代理将产品不断介绍给他人并发展为代理以获取动态收益,其代理加盟制度要求每个人都必须有一个已加入者介绍(推荐),新加盟者交钱购买肽疗产品成为会员或代理后,介绍人成为新加盟人的上线,该制度将加盟公司的人根据其一次性购进肽疗产品的多少由高到低划分层级，并取得动态收益。本案中,祝彦红购买涉案产品并非为生活消费,而是成为经营代理，最终目的是向他人推荐案涉产品并在他人成为代理后获取相应收益，并非为生活消费而购买、使用,依法不应被认定为“消费者”，该身份认定不因其是否使用案涉产品而发生改变。祝彦红与张振之间并非买卖合同关系，而只是同为肽疗产品的经营代理人，肽疗产品亦不是单纯用来销售获取利润的产品，而是各层级产品代理人获取利润分成的媒介。祝彦红向张振转款59,800元并实际获取六套肽疗产品，后又被张振借走三套产品，双方之间就钱款支付与产品获取并无争议，现祝彦红以使用产品造成面部不适以及产品系三无产品为由以消费者的身份要求张振退还产品款项59,800元并三倍赔偿，本院认为，双方在不形成买卖合同关系且同为肽疗产品经营代理人的情况下，祝彦红向张振主张货款及三倍赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。同时对于祝彦红要求调取大庆市萨尔图区市场监督管理局相关证据的申请予以驳回。一审法院认定事实清楚但适用法律有误，本院依法予以纠正。综上所述，张振的上诉请求成立，予以支持。祝彦红的上诉请求不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3006号民事判决；二、驳回原审原告祝彦红的全部诉讼请求。一审案件受理费2564元、二审案件受理费4307元，均由祝彦红负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二一年四月十三日法官助理刘晓航书记员  于 璐