贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终409号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李元松，男，1973年7月19日生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住湖北省武汉市新洲区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：太原索坤建筑劳务有限公司，住所地：太原高新区科技街9号丹阳科技3幢0801号。统一社会信用代码：110191205012180。 法定代表人：张光国，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：余俊新，男，1988年1月8日生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住湖北省武汉市新洲区。 上诉人李元松、太原索坤建筑劳务有限公司（以下简称索坤公司）因与被上诉人余俊新劳务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初1020号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李元松、索坤公司上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人全部诉请；改判被上诉人余俊新支付上诉人李元松、索坤公司231052元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：评估报告中载明的197995元并非全部由余俊新施工，应当予以扣除案外人张某施工的铺管劳务费120572.82元以及未实际产生的税金5766.84元，原判决认定余俊新的劳务费为197995元属于认定事实错误。另外，根据索坤公司与余俊新签订的《劳务合同协议》约定，余俊新应双倍赔偿索坤公司因余俊新施工管理不善造成的经济处罚231052元。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉请。 被上诉人余俊新二审未作答辩。 原审原告（反诉被告）余俊新向一审法院起诉请求：1.判决李元松及索坤公司支付工程款570496.95元（其中中水、直饮水工程款468641.95元，零工工资101855元）。2.本案诉讼费由二被告承担。 原审被告（反诉原告）向一审法院反诉请求：1.判令余俊新支付工程罚款231052元；2.判令余俊新支付工程维修费161000元；3.反诉费用由余俊新承担。 一审法院认定事实:2015年6月15日，索坤公司与案外人中铁城建集团第一工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁城建集团第一工程有限公司作为工程承包人，索坤公司作为分包人，分包贵安新区马场安置点建设项目（一期）2、3、4、10号楼及社区服务中心图纸范围内安装工程施工，并包括临时水电的安装拆除。2016年6月2日，李元松代表索坤公司与余俊新签订《劳务合作协议》，约定双方在前述马场安置点合作完成劳务分包任务。提供分包劳务内容为:2、3、4、10号楼图纸范围内安装工程施工,含建筑电气安装（进户电线管及室内照明箱以后）、弱点安装（弱点进户线预埋）、建筑排水安装、建筑给排水安装、临时水电安装拆除等。此后双方签署《劳务合作协议终止结算书》，对除增补的中水、零工部分外的工程予以结算，双方合作终止。在施工过程中，因工程需要，案涉工程增加中水、直饮水、采暖等新增项目。该项目由索坤公司及李元松安排余俊新予以施工，施工过程中使用的部分建工材料由项目部提供。余俊新施工的中水、直饮水部分的“开孔”、“铺管”、“封堵”、“转水表”劳务费用及上述项目辅材费用经鉴定价值为197995元。现案涉工程已交付使用。2016年10月7日，余俊新与案外人张某签订《马场安置房水施协议书》，约定2、3、4、10号楼给水系统、排水支管由案外人张某施工，同日又签订《马场安置房排水协议书》。后在增补中水、直饮水工程中，案外人张某接受李元松安排完成了价值1.9万元的工程量，李元松已向案外人张某支付该款。 一审法院认为，索坤公司系具有劳务作业资质的承包人，其就自己承包的劳务部分分包给余俊新，并未违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”故双方签订的《劳务合作协议》有效。双方争议焦点为：案涉中水、直饮水部分是否由余俊新完成及完成量与价值；余俊新完成的工程部分是否存在质量问题及其主张的金额是否有依据，工程罚款事实是否存在，是否应当由余俊新承担。 一、根据庭审调查情况，李元松、索坤公司自认案涉增补的中水、直饮水工程并非全部由余俊新完成，从证人张某的证言和余俊新的陈述内容以及双方所举证据看，案涉增补的中水、直饮水工程并非全部由余俊新完成，且在双方结算中明确载明“结算不包含增补的中水、零工部分”。故应当确认案涉增补中水、直饮水施工部分为余俊新完成。在余俊新退场后，部分工程由案外人张某完成，工程价值为1.9万元。根据鉴定结论，在排除由项目部提供的材料后的案涉工程价值为197995元，但该价值并未扣除余俊新退场后由案外人张某继续施工的部分，故案外人张某施工部分的价值应当在前述工程款197995元范围内予以扣除。 《劳务合作协议》签署人为索坤公司与余俊新，虽该协议中并无索坤公司的签章，但该协议内容载明李元松代表索坤公司与余俊新签署该份协议。索坤公司未对此表示异议。故依法确认《劳务合作协议》合同签订当事人为余俊新与索坤公司。余俊新按照索坤公司的代表李元松指示施工完成部分中水、直饮水工程，故应当由索坤公司向余俊新承担相应的合同义务。在案涉工程交付使用后，索坤公司并未及时支付相应劳务费用给余俊新，其行为属违约，依照《合同法》一百零九条之规定，应当由合同相对方即索坤公司向余俊新履行支付劳务费用共计178995元的义务。 二、李元松、索坤公司主张因余俊新在施工过程中未按照安全文明施工管理规定及中铁城建公司的相关施工管理规定要求施工，导致索坤公司被中铁城建公司罚扣安全文明施工费等共计115526元。同时因余俊新施工质量不合格，索坤公司委托他人维修产生费用161000元，故要求余俊新按照两倍的标准承担罚扣费用。但李元松、索坤公司提交的证据不能证实余俊新施工部分存在质量问题，也不能证实余俊新施工过程中存在违反生产规章问题，且索坤公司与中铁城建公司关于文明施工的约定并不能当然约束余俊新，如余俊新具有违反相关安全生产法律、法规及规章的行为，双方可以协商处理或者由行政部门予以处罚，产生的损失应以过错责任承担。因李元松、索坤公司提交的照片、银行流水等不能确认余俊新施工部分存在质量问题，也不能确认该质量问题损失金额，故对其反诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）索坤公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）余俊新支付劳务费用共计178995元。二、驳回原告（反诉被告）余俊新的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）李元松、太原索坤建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费减半收取4753元，由余俊新负担3262元，由索坤公司负担1491元。反诉案件受理费减半收取3590元，由索坤公司负担。鉴定费20000元，由索坤公司负担10000元，余俊新负担10000元（直接由余俊新向索坤公司支付）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，确认一审查明的事实。 本院认为，二审案件应当围绕当事人上诉请求进行审理。本案中，当事人对双方签订劳务合作协议与终止结算书及未结算的增补工程劳务及辅助材料费经评估为197995元的事实无异议，争议焦点在于：余俊新应得劳务费数额是否应当扣除案外人承接部分及相应税金；索坤公司主张的双倍经济赔偿231052元是否成立。 关于余俊新应得劳务费数额应否扣除案外人承接部分的问题。一审中鉴定机构出具的评估报告载明案涉工程劳务及辅助材料费为197995元，其中铺装管道的劳务费用为120572.82元，上诉人主张铺装管道部分劳务由案外人张俊锋向余俊新承接，据此认为该笔款项应由张俊锋向上诉人及余俊新主张，从而应当在余俊新应得劳务费中予以扣减。对此本院认为，上诉人在上诉状中明确认可“管道铺装”是由索坤公司转包给余俊新后，再由余俊新分包给张俊锋，故张俊锋应得的劳务费应当在张俊锋与余俊新之间进行结算，上诉人要求在本案中予以扣减的理由不能成立。一审根据评估报告等有效证据，认定余俊新应得劳务费数额为178995元并无不当。另外关于税金部分属于上诉人二审新增的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，因余俊新不同意调解亦不同意由本院一并审理，故对于该诉请，本院在本案中不作处理，当事人可就其损失另行主张权利。 关于索坤公司上诉主张应由余俊新承担双倍经济赔偿的问题。经查，索坤公司在一审中提交了若干张处罚通知单，但是并无证据显示处罚通知单中的罚金实际已经产生，且亦无充分的证据证实处罚通知单中的处罚行为是因为余俊新管理不善而产生，故一审法院对该请求未予支持并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16686元，由上诉人李元松、太原索坤建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年四月二十一日 法官助理周愿垚 书记员彭雪