云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终627号上诉人（原审被告）：云南弘弈建设工程有限公司（原云南丰博工程建设有限公司），住所地：云南省昆明市官渡区兴泽园B幢918号，统一社会信用代码：91530111054675126U。法定代表人：赵荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡永美，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘权富，男，1973年6月5日生，汉族，农民，住四川省会东县。委托诉讼代理人：肖文，云南毓勤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：洪应刚，男，1971年11月13日生，汉族，农民，住云南省昆明市禄劝县。委托诉讼代理人：刘鑫玉，云南法予和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张尧华，男，1968年9月12日生，汉族，农民，住云南省昆明市禄劝县。上诉人云南弘弈建设工程有限公司（以下简称弘弈公司）因与被上诉人刘权富、洪应刚、张尧华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人弘弈公司的委托诉讼代理人胡永美、被上诉人刘权富及委托诉讼代理人肖文、被上诉人洪应刚的委托诉讼代理人刘鑫玉、被上诉人张尧华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。弘弈公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人刘权富对上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人洪应刚、张尧华承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人将“武定县己衣乡更德村土地整治项目工程第二标段”转包给洪应刚，双方签订《云南丰博工程建设有限公司工程项目目标管理责任书》约定上诉人向洪应刚收取管理费用，工程施工管理由洪应刚自行负责，洪应刚在（2019）云01民终6827号、（2020）云01民终3547号案件中均认可自己系该工程的实际施工人，上诉人仅是向其出借资质并收取管理费，并未实际施工，一审法院认定洪应刚仅是该项目的负责人错误。2.张尧华在（2020）云01民终3547号、（2020）云01民终2757号案件中陈述洪应刚是武定县己衣乡更德村土地整治项目工程第二标段项目的实际施工人，自己与洪应刚存在雇佣关系，刘权富也在（2020）云01民终2757号案中作为证人证明张尧华为该项目的实际施工人，这些事实足以说明张尧华无论是作为洪应刚的负责人还是后期的实际施工人，都并非上诉人的代表人，一审法院认定张尧华于2015年11月26日与刘权富签订施工协议是代表上诉人的事实有误。3.该项目确实刻有一颗项目章，但该项目章一直在项目实际施工中使用，上诉人并未持有，仅对该项目章的使用作出明确规定。上诉人与洪应刚签订《云南丰博工程建设有限公司工程项目目标管理责任书》约定项目章仅用于编制、报送项目资料，不得使用项目章对外实施民事及经济法律行为，即拖欠工程材料款、对外借款、打工资欠条、签订合同等民事、经济行为，如发生此种行为，造成的经济、法律责任全部由项目负责人个人承担，公司不予认可并追究其经济及法律责任。张尧华2015年11月26日与刘权富签订施工协议并非上诉人的意愿，上诉人未授权张尧华签订该协议，也从未授权张尧华代表上诉人与他人结算。4.上诉人与发包人及洪应刚签订合同的项目均为“武定县己衣乡更德村土地整治项目第二标段”的整个项目，不存在部分分包或转包情况。上诉人与洪应刚2014年12月20日签订合同的工程内容包含了张尧华与刘权富2015年11月26日签订施工协议的工程内容，一审法院认定上诉人与洪应刚签订合同的工程内容和张尧华与刘权富签订施工协议的工程内容是两个不同的工程项目，属认定事实错误。5.（2019）云01民终6827号民事判决书第6页载明：发包人武定国土资源局通过向丰博公司支付工程款的方式履行合同，而承包人丰博公司通过向实际施工人洪应刚支付工程款的方式履行合同，发包人武定国土资源局未跨过承包人丰博公司直接向实际施工人洪应刚支付工程价款，发包人与实际施工人并未形成事实上的施工合同关系。后又经洪应刚、张尧华与弘弈公司口头商定，后期工程款的收款人为张尧华。武审投报〔2019〕4号《武定县审计局审计报告》载明“武定县己衣乡更德村土地政治项目第二标段”项目审定造价2,991,749.40元，（2020）云01民终3547号民事判决书已查明武定国土资源局先后支付上诉人工程款194.79万元，直接代付农民工工资15.88万元，两项合计210.67万元，剩余885,049.4元已被禄劝县人民法院执行局基于洪应刚为项目实际施工人的判决扣划。上诉人有充分证据证明已履行完该项目的合同义务，刘权富的欠款不应再由上诉人承担，应由洪应刚和张尧华承担，一审法院判决由上诉人承担，而洪应刚、张尧华不承担责任明显错误。刘权富答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。洪应刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张尧华答辩称，一审判决合理，应驳回上诉，维持原判。刘权富一审起诉请求：1.判令弘弈公司支付拖欠刘权富的工程款199,986.8元及违约金39,997.36元，共计239,984.16元；2.本案诉讼费由弘弈公司承担。一审法院认定事实：2015年武定县国土资源局将己衣乡更德村土地整治项目承包给弘弈公司施工，2015年11月16日弘弈公司将工程的水池、过水路面、挡墙等辅助工程项目分包给刘权富施工，同时双方约定如有违约，则违约方应支付守约方合同价款20%的违约金。2016年5月刘权富施工完毕，2020年1月交付给村集体管理使用。2017年4月16日经双方结算，刘权富共完成344,986.8元工程款的工程，工程款除了弘弈公司支付的145,000元外，弘弈公司还欠刘权富199,986.8元未支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。刘权富与云南丰博工程建设有限公司（现弘弈公司）签订的施工协议书系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，根据合同相对性原则，该合同对双方均具有约束力。云南丰博工程建设有限公司（现弘弈公司）与洪应刚于2014年12月20日签订的工程项目目标责任管理书中的工程内容系大的项目，而云南丰博工程建设有限公司（现弘弈公司）与刘权富于2015年11月26日签订的施工协议书中的工程内容系具体的施工项目，且于2017年4月16日整理出工程量结算清单，并盖有云南丰博工程建设有限公司（现弘弈公司）项目部公章及负责人张尧华的签名，是两个不同的工程项目；该施工协议书合法有效，约定了违约责任，刘权富诉请要求弘弈公司支付拖欠其工程款199,986.8元及按约定支付剩余款项20%的违约金，于法有据，应予支持。弘弈公司提出公司已将该工程转包给洪应刚，洪应刚又将转包给张尧华，张尧华再转包给刘权富，公司没有与刘权富签订任何协议，不应承担责任，且施工协议书上的项目部公章不是弘弈公司所盖的辩解，因未能提供确凿证据予以证实，不予采纳。洪应刚提出其与刘权富未签署过任何施工合同，应驳回对其诉请的辩解，一审予以采信。张尧华在施工协议书上签名系代表弘弈公司履行职务行为，其所应承担的责任应由弘弈公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、弘弈公司于判决生效之日起九十日内支付欠刘权富的工程款199,986.8元及违约金39,997.36元，共计239,984.16元；二、洪应刚、张尧华不承担责任。案件受理费4900元，减半收取2450元，由弘弈公司负担。二审中，上诉人弘弈公司提交洪应刚出具的4张收据，以及弘弈公司转款给张尧华的2张网上银行电子回单，欲证明弘弈公司已经履行了付款义务。经质证，刘权富对4张收据的真实性、合法性、关联性不认可，认为收据是上诉人与洪应刚之间的关系，无法核实款项是否实际支付；对2张网上银行电子回单的真实性、合法性、关联性认可，待证事实不认可，认为款项系弘弈公司的法人通过其个人账户转给张尧华，恰好证明张尧华与弘弈公司有关系，而非弘弈公司陈述的与张尧华没有关系。洪应刚对4张收据上其签字的真实性予以认可，但认为无转款凭证证实相应款项是否实际支付；对2张网上银行电子回单不予质证，认为不属于新证据，且与其无关。张尧华对4张收据不予质证，认为其不知晓；对2张网上银行电子回单真实性认可，认为确实是弘弈公司原法定代表人史朝军向其转款。本院认为，收款人洪应刚、张尧华认可上述证据的真实性，上述证据具备真实性、合法性、关联性，但因弘弈公司与洪应刚之间未进行工程款结算，无法证明弘弈公司已履行完付款义务，故对证明目的不予采信。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人弘弈公司对一审判决认定的事实均有异议，认为弘弈公司没有对工程实际施工，也没有将工程分包给刘权富及对工程款进行过结算，不存在欠刘权富工程款的事实。被上诉人刘权富、洪应刚、张尧华对一审判决认定的事实均无异议。本院认为，一审判决认定上述案件事实有弘弈公司提供的中标通知书、工程项目目标管理责任书、昆明市中级人民法院（2020）云01民终3547号生效民事判决，以及刘权富提交的施工协议书、工程结算清单佐证，除武定县国土资源局将己衣乡更德村土地整治项目第二标段承包给弘弈公司施工的时间应为2014年10月18日，弘弈公司将工程中的水池、过水路面、挡墙等辅助项目分包给刘权富施工的时间应为2015年11月26日外，其余事实并无不当，上诉人弘弈公司提出的异议不成立，故本院纠正上述时间后对一审判决认定的事实予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：刘权富的工程款及相应的违约金应由弘弈公司支付，还是由洪应刚、张尧华支付。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定，本案中，弘弈公司虽主张施工协议及结算清单不是其意愿，其也未授权张尧华与刘权富签订施工协议和结算工程款，但认可施工协议及结算清单上加盖的项部目公章系其原公司所刻制，且其提交的证据能够证明协议所涉工程的总承包人系其原公司，以及该公司原法定代表人史朝军在施工过程中向张尧华转支过工程款的事实，故可认定签订该施工协议及结算清单的项目部系弘弈公司变更前的云南丰博工程建设有限公司对该项目进行施工管理设定的临时机构，是该公司在施工现场的代表机构，因其不具有法人资格，故张尧华以该项目部的名义实施的法律行为应由设立该项目部的法人弘弈公司承担。据此，刘权富的工程款及相应的违约金应由弘弈公司支付，而不应由洪应刚和张尧华支付，至于弘弈公司与洪应刚及张尧华之间还存在其他法律关系，则应由双方另行解决。弘弈公司提出其已将案涉工程全部承包给洪应刚的主张与上述施工协议和结算清单均由公司项目部与刘权富签署的事实不相符。弘弈公司与洪应刚签订《工程项目目标管理责任书》对项目部公章管理的约定，仅能约束弘弈公司与洪应刚，对刘权富不发生法律效力，不能作为弘弈公司对外承担责任的免责事由。故一审法院判决弘弈公司向刘权富支付工程款及相应的违约金并无不当。综上所述，上诉人云南弘弈建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人云南弘弈建设工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二一年四月二十六日书记员  张潇予