贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1155号 上诉人（原审被告）：兴义市兴和家政服务部，住所地贵州省兴义市坪东办利民二巷35号。 经营者：王登和，男，1959年2月14日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王胜成，男，1981年11月3日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：刘永会，女，1956年12月27日生，水族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：杜晓丹，兴义市法律援助中心法律工作者。 上诉人兴义市兴和家政服务部（以下简称：兴和家政）与被上诉人刘永会劳动争议纠纷一案，兴和家政不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初9794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭于2021年4月19日公开开庭进行了审理，兴和家政的委托诉讼代理人王胜成，刘永会及其委托诉讼代理人杜晓丹参加诉讼。本案现已审理终结。 兴和家政上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审答辩请求或将本案发回重审。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定：“原、被告之间自2014年4月形成劳动关系。”系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人1956年1月7日出生，至2014年4月到上诉人处工作时，已年满58周岁，已达到法定退休年龄（女性法定退休年龄为55岁），根据《劳动合同法》第44条及《劳动合同法实施条例》第21条之规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，属于法定终止的情形，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位和劳动者具有合法的主体资格，是劳动关系是否成立的条件之一，被上诉人不具备劳动关系中劳动者的主体资格，故双方不存在劳动关系。二、一审判决认定：“本案中，被上诉人数次向被告要求解决养老等问题”，据此认为该情况符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的“因当事人一方向对方当事人主张权利”情形，构成本案仲裁时效的中断，对上诉人称本案已过仲裁时效的理由不予采信，明显系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审庭审中，被上诉人在上诉人处的工作时间为2014年4月至2017年10月，2017年10月后，被上诉人就未在上诉人处工作，这是双方均无争议的事实，因此，应从2017年10月起开始计算法律规定的一年仲裁时效期间，在此期间内，被上诉人并未向上诉人或者其他任何职能部门主张权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人从2017年10月知道其权利受到侵害之日起到2019年7月申请仲裁时，已超过1年仲裁时效期间，虽然被上诉人在2019年7月提起仲裁被驳回后，又向有关职能部门主张权利，但上诉人认为，因被上诉人第一次申请仲裁时已超过法律规定的时效期间，其请求不应得到人民法院支持。被上诉人虽然口头陈述其数次要求解决养老问题，但并未提供任何证据证实其曾向上诉人或有关职能部门主张过权利，应当承担举证不利的后果，一审判决却在没有任何证据证实该情况，仅凭被上诉人一方陈述的情况下，认定其曾多次向上诉人主张权利，导致仲裁时效中断，明显系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公正，恳请二审法院秉公执法。 刘永会辩称，上诉人辩称“一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公正，依法应予改判或将本案发回重审。1、一审判决认定原、被告之间自2014年4月形成劳动关系系认定事实不清，适用法律错误．．．．．．。2、一审判决认定．．．．．．对上诉人称本案已过仲裁时效的理由不予采信，明显系认定事实不清，证据不足，适用法律错误”。答辩人认为：兴和家政的上诉理由不能成立，严重歪曲事实和违背《中华人民共和国民法总则》的诚实信用原则及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。答辩人2008年5月起由威舍镇政府旗下平台兴威公司聘用原告为其打扫街道卫生。2014年4月至2017年10月，兴和家政承包部分街道的清扫工作。原告一直处于劣势地位，在没有接到用工单位明确通知前，在工作地点、工作岗位、如期领到工资且领取形式不变的情况下，很难考虑作为一名普通劳动者会能够及时关注自己的用人单位有什么变化，自身权利有什么变化。因此，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确、判决客观公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判为谢。 刘永会向一审法院提起诉讼请求：1．请求依法判决被告支付原告工作期间最低工资标准差额部分共计26900元（详见副表）；2．请求依法判决被告支付未与原告签订劳动合同而应支付的用工期间双倍工资计18480元（11个月×1680元/月=18480元）；3．请求依法判决被告因未给原告购买社保支付原告工作期间经济补偿金计6720元（4年×1680元=6720元）；以上三项共计52100元；4．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月，兴和家政承包兴义市威舍镇有关的清洁卫生工作，刘永会自2014年4月起继续在兴和家政承包的范围内从事垃圾清扫工作，自2014年4月至2017年10月期间工资由兴和家政发放。2017年10月23日，兴和家政通知刘永会停止清扫工作，双方解除劳务关系，刘永会签字领取了2017年9月、10月的工资。在刘永会从事相关工作期间，兴和家政未为刘永会缴纳社会保险，刘永会多次向兴和家政提出要求，但未获解决。另查明，刘永会于2017年5月向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请要求威舍镇人民政府为其缴纳社会保险的问题，兴义市劳动人事争议仲裁委员会以刘永会已超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。2017年10月，兴和家政口头通知刘永会解除劳动关系，刘永会于2018年5月就最低工资差额及经济补偿金等向一审法院提起过诉讼。2019年11月12日，刘永会向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请解决其与兴和家政之间的劳动争议，兴义市仲裁委员会以刘永会主体不适格及用工时已过法定退休年龄为由不予受理，后刘永会在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案中，兴和家政承包了威舍镇政府对外发包的清洁工作，并按照威舍镇政府要求继续聘用包括刘永会在内的工人，由兴和家政按月向刘永会发放工资报酬。兴和家政作为用人单位符合法律法规的用工主体资格，且根据《劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”的规定，法律并未禁止用人单位招用已达法定退休年龄的劳动者，因此刘永会作为劳动者符合法律规定的主体资格。刘永会在兴和家政承包的清洁范围内从事清洁打扫工作，在工作期间受兴和家政的劳动管理，且从2014年4月起由兴和家政按月向刘永会发放工资报酬。刘永会提供的劳动系兴和家政业务的组成部分，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，自2014年4月起至2017年10月23日期间刘永会和兴和家政劳动关系成立。关于兴和家政提出“原告之前是和威舍镇政府成立的劳动关系，兴和家政是从2014年4月之后负责管理至2017年10月23日，原告与兴和家政不成立劳动关系。”的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。关于本案原告诉请是否已超过法定仲裁时效问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第（二）款规定“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，刘永会在不知威舍政府与兴和家政签订承包协议的情况下，于2017年5月向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请过要求威舍镇人民政府为其缴纳社会保险的问题，2017年10月23日兴和家政口头通知刘永会不用再上班，刘永会于2018年5月就最低工资差额及经济补偿金等向一审法院提起过诉讼。2019年11月12日，刘永会向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请解决其与兴和家政之间的劳动争议，兴义市仲裁委员会以刘永会主体不适格及用工时已过法定退休年龄为由不予受理，后刘永会在法定期限内向一审法院提起诉讼，由此可见，刘永会曾数次主张权利，符合前述法律规定的“因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济”情形，构成本案仲裁时效的中断，故兴和家政提出“原告申请劳动仲裁的诉讼时效已过”的抗辩意见不能成立，不予采纳。关于原告主张被告支付最低工资差额问题。根据《劳动法》第四十八条规定“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”经查明，原告从2014年4月至2017年10月23日期间实际领取工资情况为2014年4月至6月每月收入为830元，2014年7月至2015年4月每月收入为880元，2015年5月至2017年10月，每月收入为980元。兴义市最低工资标准2013年1月至2014年6月为1030元；2014年7月至2015年9月为1250元/月，2015年10月至2017年6月为1600元/月，2017年7月起至2017年10月为1680元/月，据此计算被告应按最低工资标准补足原告差额为20230元。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原、被告于2014年4月形成劳动关系，兴和家政应在用工之日起一个月内与刘永会签订书面劳动合同，否则应承担未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据上述查明事实计算，被告应承担的未签订书面劳动合同双倍工资差额月份为2014年5月至2015年3月，因在该阶段2014年5月至6月的最低工资标准为1030元/月，2014年7月至2015年4月的最低工资标准为1250元/月，被告应承担的未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额共计13310元。关于经济补偿金。由于被告存在未足额发放劳动报酬，故应根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定向原告承担支付经济补偿金责任，双方劳动关系终止时间为2017年10月，由于原告实际领取的工资不足最低工资标准，故应以双方终止劳动关系时的最低工资标准和时间计算此项，为6720元（1680元/月×4）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款之规定，一审法院判决如下：一、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付未足额发放工资报酬差额部分20230元；二、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付未签订书面劳动合同双倍工资差额13310元；三、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付经济补偿金6720元；四、驳回原告刘永会的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兴义市兴和家政服务部承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘永会与兴和家政之间是否存在劳动关系；二、刘永会所诉请的最低工资差额、双倍工资差额、经济补偿金是否超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的仲裁时效。 关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”的规定，该司法解释并没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同的终止条件，本案无证据显示刘永会已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，故刘永会与兴和家政之间劳动关系依法成立，兴和家政上诉称刘永会已达到退休年龄不具备劳动关系成立条件的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道起权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，因本案刘永会所诉请的项目性质不同，故对于是否超过仲裁时效应予以分别认定： （一）关于最低工资差额。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款：“用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。”的规定，兴和家政应该按照法律规定向劳动者支付报酬，本案双方均认可双方劳动关系已于2017年10月23日解除，从2018年5月4日起刘永会即通过诉讼主张权利，尽管刘永会起诉的主体是威舍镇人民政府，但其诉讼请求涵盖了9年的劳动合同范畴，包含了与兴和家政劳动关系存续期间，同时本案也无证据显示兴和家政在与××人民政府签订《承包合同》时，明确告知刘永会劳动合同履行主体发生变更，故2018年5月4日起诉应构成仲裁时效中断。2018年5月4日刘永会以威舍镇人民政府提起诉讼后，该案历经发回重审于2019年6月20日作出判决，此时应构成仲裁时效中止。2019年7月19日刘永会再次以兴义市威舍镇人民政府为被告提起诉讼，又涵盖了之前9年的诉请，构成再次中断，2019年11月12日针对本案提起仲裁，故经过本院审查刘永会诉请兴和家政支付最低工资差额并未超过仲裁时效。对于一审法院所计算的兴和家政应支付刘永会未足额发放工资报酬差额20230元，兴和家政对于计算方式及金额并未提出上诉，本院对此予以确认。 （二）关于双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面合同而应承担的法定责任，故请求用人单位支付一倍工资的仲裁时效为1年。刘永会请求支付一倍工资的期限为2014年4月23日至2015年3月23日，仲裁时效为1年，刘永会在1年仲裁时效内并未主张权利，且未提供证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形。故原告主张双倍工资差额已超过1年的仲裁时效，丧失胜诉权，对此应不予支持，一审对此予以支持不当，对此本院予以纠正。 （三）关于经济补偿金。经济补偿金计算起算应从解除劳动合同开始计算，本案双方于2017年10月解除劳动关系，如前分析刘永会后期对权利的主张构成仲裁时效中断，故对于刘永会诉请的经济补偿金未超过仲裁时效。对于一审法院所计算的兴和家政应支付刘永会经济补偿金6720元，兴和家政对于计算方式及金额并未提出上诉，本院对此予以确认。 综上，上诉人兴和家政的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初9794号民事判决第一、三项，即：一、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付未足额发放工资报酬差额部分20230元；三、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付经济补偿金6720元； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初9794号民事判决第二、四项，即：二、由被告兴义市兴和家政服务部于本判决生效之日起十日内向原告刘永会支付未签订书面劳动合同双倍工资差额13310元；四、驳回原告刘永会的其余诉讼请求。 三、驳回刘永会一审其余诉讼请求。 四、驳回兴义市兴和家政服务部二审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由刘永会承担5元，兴义市兴和家政服务部承担15元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 程 鹏 二〇二一年四月二十一日 书记员 陈 燕