江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2832号上诉人（原审被告）：常熟市琴川街道亿家邻超市，住所地江苏省常熟市阜湖路45号（城市之光）1号楼-108，-109，-110，-111，-112。经营者：刘经超，男，1981年6月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：王彦，上海欧泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州鲜泰隆果品贸易有限公司，住所地江苏省苏州市相城区渭塘镇渭星街199号2幢607室。法定代表人：黄家照，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡鹏，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷婷，北京市惠诚（苏州）律师事务所实习律师。上诉人常熟市琴川街道亿家邻超市（以下简称亿家邻超市）因与被上诉人苏州鲜泰隆果品贸易有限公司（以下简称鲜泰隆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初11333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法对本案进行了审理。现已审理终结。亿家邻超市上诉请求：1.依法撤销（2020）苏0581民初11333号判决书，驳回鲜泰隆公司的诉讼请求；2.由鲜泰隆公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。鲜泰隆公司提供的商品销售条码分组统计数据上未有亿家邻超市一方管理人员的签章，也未提供其他证据证明亿家邻超市对该统计数据予以认可，而该份证据系鲜泰隆公司单方制作，或被修改也未可知，其来源与数额皆无法确认。另，该份证据为复印件，真实性也无法确认。亿家邻超市使用的电脑已出售，无法配合法庭调查，属于客观不能，而非主观不愿提供，不应因此作出对亿家邻超市不利的推定。故鲜泰隆公司应当对其举证不能承担不利的法律后果。鲜泰隆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回亿家邻超市的全部上诉请求。一、鲜泰隆公司法定代表人黄家照以个人名义曾起诉过一次，当时亿家邻超市经营者刘经超出庭，法院对事实有过详细审理。后因主体原因驳回了黄家照的起诉。第二次以鲜泰隆公司名义起诉即为本案。一审中，经法庭确认刘经超收到开庭传票，但没有出庭，本案事实经过第一次诉讼是很清楚的，所以刘经超及亿家邻超市应该对判决是有预期的，不到庭应当承担不利的后果。亿家邻超市上诉提出的统计数据是2019年11月26日，刘经超的弟弟孟某从电脑系统里拉出来的交给黄家照，当时刘经超本人也在场。按照举证规则，对该销售条码统计数据不认可，举证责任应该在亿家邻超市。鲜泰隆公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令亿家邻超市返还货款87726.9元；2.本案诉讼费由亿家邻超市负担。一审经审理查明：刘经超系亿家邻超市经营者，其在招商过程中，与鲜泰隆公司法定代表人黄家照达成合作意向。双方于2019年10月28日签订联营合同书，约定鲜泰隆公司（乙方）租用亿家邻超市（甲方）的部分场地从事零售经营，主营水果、蔬菜，兼营干货、罐头、煎饼、水产，租赁期限为2019年11月1日至2020年11月1日。双方另约定“开业起免点1个月，保底33万一月，未到保底扣保底5个点，超过保底扣营业额4个点，每月水果5个、蔬菜5个免点……，压金一万元”。2019年11月16日亿家邻超市开业。11月26日，鲜泰隆公司撤柜，停止经营。12月1日，刘经超出具承诺书一份，载明：“今日付给黄家照××￥20000.00），其余货款等超市贰次开业（2019年12月6日），水果上货时付清，后续款项及付款时间按黄家照及本超市签署正式协议为准。所付货款为之前联营货款”，落款处有刘经超的签字。同日，黄家照出具保证书一份，载明：“黄家照××保证在2019年12月1日起水果全品次供货给常熟亿家邻超市，保证以市场价、批发价供货，不乱开价。货款需及时付清；每次供货额不低于贰仟元，（冬季每2天送一次）。黄家照随时提供其他门店送货价，以供亿家邻超市参考。保证书期限：2019年12月1至2021年12月1日，合计贰年整。如超市找到水果联营商或者超市自采，该保证书即时失效。如上述黄家照有违约情况，压金壹万元整归亿家邻超市所有”，落款处有黄家照的签字、捺印和刘经超的签字。2019年12月28日亿家邻超市二次开业。一审另查明：黄家照××年2月24日以个人名义向一审法院起诉，要求亿家邻超市返还货款87754.22元。亿家邻超市辩称：“一、双方联营统一收款统一经营，我方作为款项代收方是事实……原告无视合同，随意撤柜，造成被告损失应该根据责任大小对损失进行承担。二、对我方的损失及相关费用结算后我方同意对原告的货款进行结算，我方主要费用是水电费、货柜折旧费、超市扣点费用……在该些费用扣除后，根据最后结算再支付货款。”后因原告主体不符，一审作出（2020）苏0581民初1748号民事裁定书，裁定驳回其起诉。××苏0581民初1748号案件中，亿家邻超市还申请其工作人员孟某出庭作证，其称：“原告提供的商品销售条码分组统计与超市中打印的格式差不多，但不是我打印的，电脑密码只有我一人知晓，原告方人员可能会在电脑处于登录状态时使用，现在电脑已经卖了，没有备份资料”。一审庭审中，鲜泰隆公司法定代表人黄家照陈述：我是做水果蔬菜生意的，亿家邻超市在阜湖路××号贴了招商广告，我看到就联系了亿家邻超市。2019年10月28日与亿家邻超市签订了联营合同，超市在11月16日开业，比合同约定的时间晚了半个月，超市开业时还不具备经营条件，店里垃圾成堆，亿家邻超市也没有开超市的经验。我在超市卖蔬菜、水果、鱼类。当时结算是按照合同第11条第二项约定是开具发票后10天付款，但实际上一次都没有结算过。合同约定“保底33万一个月”意思是我一个月营业额要达到33万元。“开业起免点一个月”是指第一个月不收取任何费用，营业额全部是我的收入。“未到保底扣保底五个点”是指达到了营业额整体扣四个点，没达到营业额整体扣五个点。“每月水果、蔬菜免五个点”是指最畅销的五个单品的营业额全部由我收取。合同约定了1万元押金实际上没有付。我一共在超市做了10天，由于亿家邻超市不会经营，生意不好，每天都亏损，开业第三天我就提出了亿家邻超市经营模式有问题，亿家邻超市表示我随时可以撤，我说我最迟做到月底，亿家邻超市叫我做到11月26日就撤柜吧，我就撤柜了。到11月26日刘经超的弟弟将销售分组统计给了我们，说按统计的金额结算，11月29日就给了2万元，剩下的钱之后再给，我们就先撤柜了。之后我整天打电话问刘经超要钱，但是刘经超一直推脱。刘经超当时怕找不到供应商，在12月1日我到超市里，刘经超提出自己卖水果蔬菜，要求我给他供货，还说我给他供货的第一天就把欠我的货款全付给我，我就答应给他供货了，刘经超还写了承诺书，我也写了保证书。后来刘经超在第二次开业时找到了下一家供应商，12月26日我们电话联系时刘经超就说不用我们了。过年后我找刘经超催讨，刘经超一直推脱也不接电话，双方协商我把货架上的耗材和三个鱼缸折给了刘经超，刘经超也不向我们主张水电费用、工作服费用、封口机耗材费用了。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。鲜泰隆公司与亿家邻超市订立的联营合同依法成立并生效，双方均应恪守合同条款，履行合同义务。关于该合同的状态，2019年12月1日黄家照出具的保证书中，明确载明“由其以市场价、批发价向亿家邻超市供货，货款需及时付清”。显然，双方之间的联营合同关系已经转变为买卖合同关系，刘经超在该保证书上签字，应视为是对双方之间合同关系变化的认可。实际上，双方之间的联营合同也因双方重新订立了买卖合同而不再具备履行条件。而且，联营合同约定的合同期限亦已经届满。因此，双方之间的联营合同已经解除。关于联营营业款的结算，双方订立的联营合同中未对营业款的结算时间做出明确约定，鲜泰隆公司可以随时要求亿家邻超市履行。从刘经超出具的承诺书和双方的微信聊天记录中，也可以明确看出其有确认结欠黄家照联营货款及清偿的意愿，仅是对货款的具体金额和付款时间未予确认。××苏0581民初1748号案件中，亿家邻超市在答辩意见中也同意在赔偿其损失和扣除相关费用后对货款进行结算。故对于亿家邻超市结欠鲜泰隆公司联营合同的营业款，鲜泰隆公司可以要求亿家邻超市结算并支付。关于实际的营业额，一审认可鲜泰隆公司提供的商品销售条码分组统计中的金额107726.9元，理由如下：1、黄家照××苏0581民初1748号案件中亦提供了该份证据，亿家邻超市虽然不认可其证据的来源和数额，但其也未能提供其认可的营业额明细，仅是辩称证据上未有其管理人员的签字。本案所涉联营合同中，明确约定营业款由亿家邻超市统一收取，因此，亿家邻超市系当然的营业额明细提供方。在前案中，亿家邻超市的证人孟某陈述电脑已经出售，不能提供营业明细，故在亿家邻超市未能提供证据反驳鲜泰隆公司主张的营业金额的情况下，应当对亿家邻超市做出不利的推定。2、联营合同中，约定了“保底33万一个月”，结合鲜泰隆公司提供的销售条码分组统计，其营业11天的销售额为107726.9元，也基本符合双方约定的一个月的预估营业额。综上，鲜泰隆公司在亿家邻超市营业期间，共销售各类商品107726.9元，扣除亿家邻超市已经支付的2万元，还应当支付87726.9元。亿家邻超市经一审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利法律后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：亿家邻超市于判决生效之日起十日内支付鲜泰隆公司联营营业款87726.9元。案件受理费减半收取为997元，由亿家邻超市负担。二审中，上诉人亿家邻超市提交如下证据：证据1、亿家邻超市店长孟某账本一份，系孟某手工记录台账，统计了开业之后收银机的销售情况；证据2、亿家邻超市猪肉摊的肉类结算对账单等，证明一个正常结算的过程，应由孟某打印，刘经超签字确认，再由供应商签字确认猪肉款已清，孟某的账本上有对应记载。鲜泰隆公司质证认为，关于手写台账的真实性、合法性无法认可，该账本显示的流水远大于鲜泰隆公司的销售金额，对证明目的也不予认可。鲜泰隆公司仅在亿家邻超市经营了十天左右，亿家邻超市一直强调正常流程有签字确认，但鲜泰隆公司撤柜是经亿家邻超市的同意，没有走此后的流程，这些记账对账单全都是手写，对真实性、合法性、关联性均有异议。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点在于鲜泰隆公司提供的商品销售条码分组统计表格能否作为认定亿家邻超市结欠金额的有效证据。亿家邻超市认为该统计表格上无孟某等签字确认从而否认其真实性，但根据鲜泰隆公司就其获取该统计表格的来源、经过所作的陈述，符合常理，亿家邻超市仅简单否认却未提供有效的反驳证据推翻该份统计表格，且其作为结算方理应持有结算明细而始终无法提供，亦有悖交易惯例。故一审根据该份商品销售条码分组统计表格，并结合保证书、承诺书、微信聊天记录、通话记录等，认定亿家邻超市结欠鲜泰隆公司87726.9元，具有事实和法律依据。综上，亿家邻超市的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1994元，由上诉人常熟市琴川街道亿家邻超市负担。本判决为终审判决。审判员 唐 蕾二〇二一年四月一日书记员 张佳琪