山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5850号上诉人（原审原告）：张思玉，男，1978年3月23日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：刘猛，山东多道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任元响，男，1975年3月8日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李新博，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：葛涛，男，1981年12月8日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李新博，邹城古邾法律服务所法律工作者。上诉人张思玉因与被上诉人任元响、葛涛合伙协议纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张思玉上诉请求：1、请求对一审判决依法改判，判决任元响、葛涛向张思玉支付投资款本金及利润205万元及其利息（利息按照年息24%计算，自2019年10月11日起至偿还完毕之日止）。判决被上诉人承担因违约给上诉人造成的各项损失；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将合法的合同法律关系认定无效并按照民间借贷关系审理，属于适用法律错误。按照合同法第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。2018年7月11日，张思玉与任元响、葛涛共同签署《工程施工合作协议书》，协议约定上诉人与被上诉人共同合作参与晶科电力科技有限公司电力工程项目。上诉人作为甲方出周转资金300万元，被上诉人作为乙方负责取得该工程合同并由其进行施工结算，合作期满日前被上诉人一次性返还本金，并在合作期满后一年内给付上诉人100万元固定利润。合同第七条约定，如被上诉人不能按照约定期限履行合同，赔偿上诉人全部经济损失。合同签订后，上诉人按照被上诉人的要求提供了周转资金，完全履行了合同义务。而被上诉人未按照合同约定期限完成该电力工程施工。2018年12月10日，双方签署补充协议，约定被上诉人于2019年1月11日向上诉人支付赔偿款90万元；原合同约定的分红100万元，2019年1月30日支付70万元，剩余30万元由任元响本人给付张思玉。2019年1月27日，双方再次签署补充协议，约定由上诉人向被上诉人追加出资500万元，被上诉人承诺向上诉人该部分出资分配利润280万元。自合同签订之日起，上诉人共向被上诉人提供周转资金880万元，应取得的赔偿款及利润共计为470万元。上诉人出资中180万元为自有资金，700万元为从第三人处借得资金。因被上诉人未能按照约定期限履行合同，第三人已起诉张思玉及任元响，并由邹城市人民法院判决张思玉、任元响二人偿还第三人本息合计885万元。按照合同约定，被上诉人应按照合同约定向上诉人给付周转资金本金及应分配利润合计为1350万元，扣除第三人885万元，被上诉人应支付上诉人投资本金及利润为465万元。被上诉人已经给付上诉人260万元，尚欠上诉人本金及利润205万元。被上诉人利用上诉人提供的周转资金进行经营，其亦应按照合同约定履行向上诉人分配固定利润的合同义务。至于双方签订的协议内容，上诉人提供周转资金，被上诉人向上诉人分配固定利润是双方的合意，并不违反法律强制性规定。一审法院将双方的合同关系认定为民间借贷关系，适用法律错误。二、上诉人向被上诉人提供周转资金45万元现金，上诉人公司的会计、销售人员均出庭予以作证证明该事实。一审任元响、葛涛均未出庭参与庭审，上诉人请求一审法庭通知当事人出庭说明情况，但一审法庭未予任何的核实即对上诉人该请求不予认可。上诉人与被上诉人2018年7月11日签订的合同中约定，任元响、葛涛应对该合同项下的300万元本金和100万元固定利润承担连带责任。其后2018年12月10日，上诉人与任元响签订补充协议，葛涛为证明人，补充协议没有免除葛涛的原合同义务，葛涛仍应对原合同规定的300万元本金及100万元固定利润承担连带责任。补充协议中约定100万元固定利润中的30万元由任元响本人给付张思玉。即使葛涛免除了该30万元的责任，因上诉人请求的180万元本金及25万元的利润没有超出原合同标的。因此，葛涛仍应对上诉人的诉讼请求承担连带责任。一审法院认定葛涛完全免除连带责任，认定事实错误。任元响、葛涛辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人在上诉状中也多处自认陈述其仅为提供资金的义务，不参与经营并且是将资金交付给任元响经营。因此，双方之间的所谓合作协议不合法的理由，被上诉人在一审中以及一审法院作出的判决中均已经阐述清楚，不再赘述。二、上诉人出借的180万元我们已经偿还了260万元，这两个数额上诉人也在上诉状中明确予以认可。其所谓的剩余700万元如果视为合作协议是双方共同向案外人高峰的借款，双方应共同偿还本息，且该款不是上诉人的投资款，其更无权要求所谓的分红或固定利润。三、一审中上诉人提供的两个证人，其中女性证人即所谓的会计，另外一个销售人员则是上诉人的妹夫，均与上诉人系利害关系人。案外人高峰已经就其自身对上诉人与被上诉人任元响的债权进行了起诉，因此上诉人更无权就非自有资金向被上诉人任元响主张权利。被上诉人葛涛不应承担责任的原因同一审意见。张思玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令任元响、葛涛向张思玉支付投资款本金180万元及利润25万元及其利息（利息以205万元为基数，按照年利率24%标准，自2019年10月11日起计算至偿还完毕之日止）；2.判令任元响、葛涛承担因违约给张思玉造成的各项损失共计8万元；3.案件诉讼费由任元响、葛涛承担。一审法院认定事实：2018年7月11日，张思玉作为甲方，与作为乙方的任元响、葛涛签订《工程项目施工合作协议书》，约定共同合作参与电力工程施工项目。协议载明：“一、合作项目概况业主：晶科电力科技股份有限公司项目名称：1、2018年领跑者海兴6标段35KV集成电线路项目2、2018年领跑者寿阳3号地块项目1标段；二、合作方式：甲方出资提供周转资金人民币300万元，乙方负责取得该合作工程项目与业主签订施工合同，并组织施工队伍进行施工即工程款的结算；三、合作期限为三个月，自2018年7月11日至2018年10月10日止；四、（一）甲方的权利义务：1、负责一次性出资300万元，并于本协议签订之日起将款项转入乙方共同指定收款账户：62×××32开户行：邹城电力支行户名：任元响。2、对乙方施工情况、资金使用、工程结算等工作进行监督。（二）乙方权利义务：1、负责取得该工程项目，与业主签订施工合同，并组织施工队伍按时完成工程施工，对承担工程项目缺陷修复及保修责任。2、负责以自身自愿按照与业主签订主合同要求完成该工程，自担风险、自负盈亏。3、承担本项目合作过程中所发生的一切费用支出……6、负责与业主及时结算工程款，确保甲方投入资金及利润及时回收；五、合作成本回收及利润分配：1、乙方保证结算的该项目工程款，优先用于甲方投资成本的回收，并于合作期限届满日或届满日之前一次性给付甲方人民币300万元。2、乙方承诺本合作项目向甲方分配固定利润人民币100万元，于合作期限届满后一年内向甲方付清。3、乙方将上述两项款项向甲方支付完毕后，剩余的工程款全部归乙方所有，甲方不得再次提出任何分配请求和主张；六、保证与承诺：1、乙方保证甲方投资款300万元能够按约定期限及时回收及固定利润100万元的及时分配，并保证甲方在本合作项目中不遭受任何损失，如乙方不能按本协议第五条第1项、第2项向甲方履行付款义务，给甲方造成损失，乙方二人自愿承担连带责任给付及赔偿责任，直至上述款项向甲方全部付清及甲方损失全部弥补之日止。2、因本协议是在工程项目取得前期签订的（还未中标和业主签订施工合同），如因乙方未能中标或未能与业主签订施工合同造成本协议无法继续进行，乙方应及时将甲方投资款300万元退还给甲方，并按月息3分计算利息，从甲方向乙方付款之日起至乙方实际向甲方退还全部款项之日止；七、违约责任：在本协议履行期间，如发生下列情况，甲方有权单方面解除本协议，并要求乙方赔偿全部经济损失，包括但不限于为主张债权所支出的费用如诉讼费、律师费等。1、乙方未按第五条第1项、第2项约定向甲方履行付款义务的……十、其他：1、甲乙双方可以按照本协议规定的原则签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。2、本协议部分条款依法或依本协议的规定终止效力或被宣告无效的，不影响本协议其他条款的效力。3、本协议一式肆份，甲方一份，乙方三份，具有同等法律效力，自签订之日起生效。”张思玉与任元响、葛涛分别在协议上签名并捺手印。同日，张思玉通过其账户向任元响账户转款99万元，另外给付任元响现金1万元，共计给付100万元。2018年7月26日，张思玉通过其会计鲍某账户向任元响账户转款60万元。2018年8月3日，张思玉向任元响账户转款70万元。2018年8月4日，张思玉向任元响账户转款5万元。2018年11月5日，张思玉向任元响账户转款40万元。2018年12月4日，张思玉向任元响账户转款60万元。另外，2018年10月26日，张思玉通过其建设银行账户向任元响指定的邹城市鲁建工程有限公司账户转款90万元；通过其农商银行账户向邹城市鲁建工程有限公司账户转款180万元；2018年10月29日，张思玉通过其建设银行账户向邹城市鲁建工程有限公司账户转款20万元；2018年11月27日，张思玉通过其建设银行账户向邹城市鲁建工程有限公司账户转款70万元。2018年12月10日，任元响向张思玉出具还款计划，载明：“今因从2018年7月11日-7月26日共收到张思玉三次款共计2300000元贰佰叁拾万元正（2018年7月11日收款1000000.00壹佰万元正，2018年7月26日600000.00元陆拾万元正，2018年8月3日收款700000.00柒拾万元正）合同签订河北海兴35万集电线路投资分红，因甲方原因工期未定，现由任元响和张思玉商议下制定还款计划及损失达成协议：因山西寿阳工地需投资5000000.00伍佰万元正，已付到邹城市鲁建工程有限公司3600000.00元叁佰陆拾万元正，欠1400000.00壹佰肆拾万元由河北海兴35万集电线路转到山西寿阳1400000.00壹佰肆拾万元，还欠张思玉河北海兴投资900000.00玖拾万元正。现制定还款计划如下：2019年元月11号一次性还款900000.00玖拾万元正，应付分红1000000.00壹佰万元正，付款方式：2019年元月30号付700000.00柒拾万元正，剩余300000.00元叁拾万元由任元响本人付给张思玉。特此保证：任元响证明人：葛涛2018年12月10号”任元响在该还款计划上签名捺手印，葛涛作为证明人签名捺手印。2018年12月12日，张思玉通过其农商银行账户向邹城市鲁建工程有限公司37001688908050000611账户转款140万元。2019年1月27日，张思玉与任元响签订《工程协议》，载明：“甲方张思玉与乙方任元响就山西寿阳晶科集电线路工程项目施工达成协议，甲方张思玉出资5000000.00元（伍佰万元）应分利润2800000.00元（贰佰捌拾万元正）合同由甲方张思玉签订，施工方由任元响施工，费用由甲方按实际工程量付款。特此证明甲方：张思玉乙方：任元响2019年元月27号”。张思玉及任元响在协议上签名捺手印。综上所述，张思玉陆续向任元响个人账户及其指定的企业账户转款835万元。另查明，2018年8月至同年11月，张思玉陆续向案外人高峰借款。高峰分别于2018年8月3日向张思玉出借100万元，2018年8月21日出借100万元，2018年10月25日出借300万元，2018年11月26日出借200万元，上述款项均通过银行转账的方式支付。2019年9月4日，张思玉和任元响共同与高峰对借款本息进行核算后，以借款人名义向高峰出具了金额为885万元的借条一份。2019年11月7日，高峰以民间借贷纠纷将张思玉和任元响诉至一审法院，2020年2月1日，一审法院作出（2019）鲁0883民初6055号民事判决，判决张思玉、任元响给付高峰借款本息885万元及保费10620元，案件受理费36875元及保全费5000元由张思玉、任元响负担。该案尚未执结。还查明，自2018年10月30日至2019年8月24日，任元响陆续向张思玉还款260万元，其中包括2019年3月18日按照张思玉指示向高峰转款10万元，张思玉对任元响的还款数额无异议。一审法院认为，张思玉与任元响、葛涛签订的《工程项目施工合作协议书》及张思玉与任元响《工程协议》约定，张思玉出资后向任元响、葛涛收取固定利润，并不参与工程项目的施工，亦不承担项目的经营风险，该协议内容系名为合伙实为借贷，张思玉与任元响、葛涛之间并非合伙关系而是民间借贷关系。（一）关于张思玉向任元响、葛涛出借的借款本金数额问题。双方均认可张思玉向任元响个人账户及其指定的企业账户转款总额为835万元。张思玉关于在2018年8、9月期间向任元响支付现金45万元的主张，其提供的两位证人的出庭证言，不能证实款项实际交付给任元响，且二人关于现金交付的陈述亦明显不符合正常交易习惯，一审法院不予采信。通过当事人陈述及证据质证情况，一审法院认定张思玉向任元响出借的款项为835万元。任元响主张其实际向张思玉出借的款项为770万元，证据不足，一审法院不予采信。（二）关于案涉款项的借款利率问题。张思玉与任元响、葛涛在《工程项目施工合作协议书》中约定张思玉向任元响、葛涛出资300万元，3个月返还出资，固定利润100万元在一年内付清，该借款折合月利率为11.11%、年利率则高达133.32%，超出人民法院保护的民间借贷利率上限，其超出部分不予支持。张思玉与任元响签订《工程协议》中约定，张思玉出资500万元，向任元响收取固定利润280万元。协议虽没有载明资金使用期限，但该500万元自2018年10月26日至2018年12月12日分五次打入任元响指定的企业账户，张思玉与任元响在2019年1月27日签订协议，约定的利润280万元实质为该500万元的借款利息，据此推算该部分款项的借款利率也远高于法律规定的人民法院保护的民间借贷利率上限，超出部分，一审法院亦不予支持。任元响在借款后陆续向张思玉支付的借款利息，应按年利率36%予以计算，多余部分应视为偿还张思玉借款本金。（三）葛涛对案涉借款本息是否承担责任的问题。2018年7月11日，任元响、葛涛共同作为乙方与张思玉签订《工程项目施工合作协议书》并在该协议上签字捺印，约定自愿承担连带责任给付及赔偿责任。此后，张思玉将款项转入任元响个人及其指定的企业账户。约定的合作期限即借款期限届满后，任元响于2018年12月10日应张思玉要求向其出具还款计划时，葛涛以证明人身份在还款计划上签名，张思玉并没有提出异议。庭审中，张思玉与任元响均承认，针对还款计划中涉及的230万元，任元响已向张思玉出具了借条。《工程协议》则是张思玉与任元响一人签署，葛涛并未参与。另外，在案外人高峰向张思玉催要借款本息时，张思玉与任元响共同以借款人身份向高峰出具借条。据此可以推定，张思玉已认可任元响为实际借款人、葛涛为证明人。葛涛作为证明人，依法对借款本息不承担偿还责任。（四）张思玉要求任元响、葛涛支付投资款本金及利润205万元能否获得支持的问题。庭审中查明，张思玉向任元响出借的款项中，有700万元来源于案外人高峰。张思玉与任元响在2019年9月4日共同以借款人身份向高峰出具借条，该借条载明的借款本息为835万元。张思玉向任元响出借款项835万元，已偿付的款项260万元，利息按照年利率36%的标准分段进行计算，至张思玉与任元响共同出具借条之日即2019年9月4日（计算明细略），任元响尚欠张思玉借款本息7957600元（本金7839076元、利息118524元）。该数额低于张思玉与任元响向案外人高峰出具的借条上载明的数额。案外人高峰诉本案张思玉及任元响民间借贷纠纷案，一审法院已作出（2019）鲁0883民初6055号民事判决，判决张思玉、任元响给付高峰借款本息885万元并支付相关费用。任元响作为上述案件的共同还款人，因案件尚未执结，其最终偿还的数额并不确定。在该案执行过程中，如果任元响偿还高峰款项的数额超过其欠付张思玉的借款本息数额，张思玉则不能再向任元响索要借款本息；如果任元响向高峰偿还的数额低于其欠付张思玉的借款本息数额，张思玉就差额部分可以向任元响主张权利。综上分析，在一审法院（2019）鲁0883民初6055号民事判决尚未执结的情况下，张思玉要求任元响、葛涛偿还投资款本金及利润、利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张思玉的诉讼请求。案件受理费11600元，由张思玉负担。本院二审期间，上诉人张思玉向本院提交如下证据：1、《2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目光伏区电气安装工程分包合同》一份，证明：2018年10月8日上诉人张思玉代表被上诉人挂靠的邹城鲁建工程有限公司签订的涉案光伏区电气安装工程分包，该合同第五条合同价款为16258937.5元。上诉人按照与被上诉人的协议约定提供了该项目的周转资金880万元，被上诉人应按照诚实信用原则履行给付上诉人利润的合同义务。2、《购销合同》一份，证明：2018年10月25日上诉人张思玉代表被上诉人任元响、葛涛挂靠的邹城鲁建工程有限公司与衡水捷联钢结构有限公司签订钢结构合同。3、《晶科2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目电缆采购合同》原件一份。证明：2018年10月26日上诉人张思玉代表被上诉人任元响、葛涛挂靠的邹城鲁建工程有限公司与特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司签订电缆购销合同。以上三份证据共同证明上诉人张思玉不仅按照约定履行了提供周转资金的合同义务，同时参与了涉案工程项目及具体购销合同的签订。被上诉人任元响、葛涛质证意见如下：上诉人提交的三份合同都是由上诉人签订的，上诉人之所以签订该三份合同是其要求以自己的名义签订合同，从而使自己可以有权在工程结算时领取结算资金。这三份合同至今没有验收结算，因此上诉人应就自己实际参与经营来进行举证，而不应仅以签订合同证实自己确实参与了工程的各个方面的合作。另外，上诉人应当举证加以证实双方在所谓的合作中的盈利，不能仅看字面数据。结合举证、质证意见与庭审情况，本院对张思玉提交上诉证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明如下事实：上诉人张思玉代表被上述人挂靠的邹城鲁建工程有限公司签订了涉案《2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目光伏区电气安装工程分包合同》、钢构《购销合同》、《晶科2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目电缆采购合同》，并对涉案工程款负责施工结算。二审查明其他的事实与一审基本一致。本院认为，上诉人张思玉按双方协议约定履行出资义务，并参与了涉案工程的相应管理，与被上诉人之间系合伙关系。一、上诉人张思玉与被上诉人任元响、葛涛于2018年7月11日共同签订《工程项目施工合作协议书》，约定上诉人与被上诉人共同合作参与晶科电力科技有限公司电力工程项目，上诉人作为甲方出周转资金300万元，分红100万元，被上诉人作为乙方负责取得该工程合同并由其进行施工结算。张思玉和任元响于2019年1月27日签订《工程协议》，约定由上诉人再出资500万元，该部分出资分配利润280万元，由张思玉负责签订合同、按实际工程量付款，任元响负责施工。二、《2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目光伏区电气安装工程分包合同》、《购销合同》、《晶科2017年寿阳光伏发电应用领跑者基地3号6标段光伏发电项目电缆采购合同》、《结算业务申请书》等证据，能够证明张思玉通过签订合同、支付工程施工款等方式参与了涉案工程的管理责任。三、2018年12月10日任元响向张思玉出具还款计划，证明任元响明确认可第一次合伙分红100万元，并承诺还款方式，其再以双方系借贷关系为由抗辩与事实不符。因此，张思玉按协议约定履行了涉案工程款，并参与工程管理，与被上诉人形成合伙经营关系，依法应获得双方协议约定分红或利润。对于被上诉人葛涛是否为合伙人及是否应当承担责任的问题。2018年7月11日《工程项目施工合作协议书》约定葛涛作为合作乙方签字，应认定为涉案合伙人。但是，通过2018年12月10日协议、2019年1月27日《工程协议》均约定任元响负偿付责任，未约定葛涛付款义务，因此，葛涛对涉案工程款及分红依约不承担偿付责任。对于任元响还款责任承担问题。一、上诉人张思玉称2018年8月份给付被上诉人任元响现金45万元，由证人鲍某、王某出庭作证，任元响不予认可。一审法院认为两证人均未看见当面交付涉案现金情形，证人证言不足以证明张思玉的主张，对其证明力不予确认，并无不当。对于张思玉该笔款项可待有新证据时另行主张。二、结合双方认可张思玉支付工程款835万元、两次协议约定分红共计380万元、任元响在《还款计划》同意向张思玉偿还欠款90万元，任元响已经偿还本金与分红共计260万元及张恩玉自愿扣除的张思玉、任元响共同给付案外人高峰款项885万元，任元响应向张思玉偿付款项计160万元（835万元+380万元+90万元-260万元-885万元=160万元）。任元响无正当理由占用张思玉涉案款项，张思玉向其主张相应利息损失符合法律规定，利息应从其主张之日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价率计算至实际付清之日止。对于上诉人张思玉主张被上诉人支付损失8万元的请求，由于其提交的《委托代理合同》不能证明已经实际支出了该律师费用，因此本院依法不予支持。综上所述，张思玉的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2539号民事判决；二、任元响于本判决生效之日起十五日内偿付张思玉款项160万元及利息（利息自2020年4月22日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价率计算至实际付清之日止）；三、驳回张思玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，由张思玉负担2550元，任元响负担9050元；二审案件受理费23200元，由张思玉负担5100元，任元响负担18100元。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年四月二十八日书记员  韩 霞