吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）吉24民终848号上诉人（原审原告）：敦化市牛头宴饭店，住所地吉林省敦化市渤海街向阳委14组。经营者：常健，男，1990年7月5日出生，满族，住吉林省敦化市北山村2号楼4单元2楼东。委托诉讼代理人：孙立彬，男，1971年1月25日出生，汉族，住敦化市中国人寿家属楼3单元6楼。被上诉人（原审被告）：杨燕，女，1987年3月23日出生，汉族，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：李月秋，女，1982年7月25日，汉族，住吉林省敦化市民主街城西社区，上诉人敦化市牛头宴饭店因与被上诉人杨燕之间房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日依法受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牛头宴饭店上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人在另案侵权诉讼中表示不向杨燕主张赔偿责任，不能推断出上诉人放弃在本案违约诉讼中向杨燕主张权利，杨燕出租的房屋出现漏水，其应承担违约赔偿责任。2.本案与上诉人起诉热力公司案件当事人不同，上述两案件并不存在违约与侵权责任竞合的问题。3.一审提供了停工期间雇佣6名工人的工资表及支付记录，申请鉴定停工经营损失。杨燕二审辩称，对原审判决没有意见，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.漏水导致上诉人损失应由热力公司承担责任，被上诉人没有违约事实，亦非侵权主体，上诉人主张违约赔偿没有法律依据。2.上诉人就同一事实，向侵权方主张侵权责任后，再向被上诉人主张违约，没有法律依据。3.上诉人主张的人工费在（2019）吉2403民初1315号判决中未得到支持，本案中未能证明其存在人工费及停业损失，原审判决驳回其诉请，并无不当。敦化市牛头宴饭店一审诉讼请求：一、判决被告赔偿原告停业期间的人工费用34,000元，营业损失15,000元，合计45,000元；二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告双方签订了房屋租赁合同，合同期限为2018年5月10日至2023年5月10日止，注：此合同虽然签订为5年，房屋租金一年一次，但必须是原告如期交房租的情况下，才能有效，如果原告不交齐房租，那合同就在欠房租之日起失效，房东有权收回房屋，合同终止。2019年3月25日原告承租被告的房屋因供热主管道弯头处老化锈蚀断裂造成漏水。原告店内的财产物品被热水侵泡，造成无法使用，原告经营的饭店也无法正常营业。被告系该房屋的出租人，因其承租前未对年久老化的供热主管道进行维修更换，未尽到提供给承租人可以正常使用房屋的义务，致使承租房屋供热管道发生漏水，造成原告近二个月不能正常营业，在此期间原告不仅要支付员工的工资，还要承担每日纯利润损失1000无左右。停业期间，是3月25日至5月10日，因饭店员工都是从外地定向雇工，合同最短都是签一年的，在此期间我们是交足房租的，被告给我们造成损失是应当赔偿的，是有法律可信的，被告给原告带来的实际损失是巨大的，因开饭店的前期准备到出此事故后，原告投入的资金如下：房屋款一年8万元，租好房后进行了两个月的维修、更换、清除，花费为5万元，牛头制作加盟费用5万元（因是敦化唯一一家），开业赶上肉类大涨价等因素，因生意一直不好，经过宣传和客人的口碑生意在8个月后才好了起来，前后所有花销近30万元，当刚刚盈利，就发生了这次事故（常健所有的钱都是借款），事故发生后，将近一年的时间里，前前后后打了几场官司，也没有工作，一家三口只能借钱花，但欠别人的钱是必须要还的，常健无耐之下卖了唯一的住房，加上双方老人的帮助才还清了欠款。现原告为了维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国合同法》的相关法律规定，特向贵院提起诉讼。一审法院经审理查明：2018年5月10日，杨燕与常健签订《门市饭店房屋出租协议书》，协议书约定：甲方（房主）：杨燕，乙方（承租方）：常健，甲方将位于中粮胡同一楼门市、二楼住宅连体房出租给乙方使用，经双方协商达成如下协议：一、租期五年，自2018年5月10日起至2023年5月10日止，租金每半年一付，年租金捌万元整（￥80,000元）。甲方负责取暖费、土地基金、房屋基金，乙方只负责自己在用房期间的水电费、卫生费，其它费用由甲方承担。在此期间，乙方及时缴纳房租的情况下，乙方有权出租、转让，甲方不得干涉，如甲方干涉给乙方带来的损失由甲方承担。甲方原饭店内的餐具、桌椅等由乙方免费使用8个月，到期后经双方协商达成一致后，乙方一次性购买。二、房租到期后，甲方继续出租的情况下，乙方有优先租用权，房租另议。如乙方继续租用，需提前一个月一次性交齐下一年租金，如不续租，乙方应提前一个月通知甲方，至房屋到期之日，乙方需将各种所欠费用全部结清，将房屋归还甲方。三、乙方后期所装修设施到期之后不能拆除，全部归甲方所有。四、承租期间，乙方应安全用火、用电、用水，否则出现一切意外，法律责任及经济损失由乙方承担，甲方有权提前收回房屋。甲方需保证水、电齐全。（注：甲方房屋在出租期间内不得出售或抵给别人把房屋收走，因出售或抵押给乙方带来的损失由甲方按当年的房租进行二倍赔偿）。五、本合同双方签字即产生法律效力，双方自觉遵守不得反悔，本合同一式两份，双方各执一份。甲方：杨燕签字按手印，乙方签字：常健签字按手印。另查明：2020年3月5日敦化市人民法院作出（2019）吉2403民初1315号民事判决书，判决书的内容为：原告：敦化市牛头宴饭店。经营者：常健。被告敦化市振发热力有限责任公司。第三人杨燕。案由：财产损害赔偿纠纷。认定的事实为：2019年1月，位于敦化市中粮胡同牛头宴饭店，其二楼厨房的供热主管道弯头处发生漏水，牛头宴饭店向振发热力公司报修，维修人员到现场用皮子加卡扣堵住了弯头处漏水点。2019年3月25日晚，该弯头处原漏水点爆裂，再次漏水，供热管道内热水从二楼流到一楼，牛头宴饭店室内财产物品被热水浸泡。漏水后，振发热力公司维修人员抵达现场，将上次维修的供热管道弯头进行了更换。经延边吉林价格评估有限公司对本次漏水造成的损失进行评估，评估价格为15,704.10元。案涉房屋所有人杨燕与振发热力公司存在供用热力合同，振发热力公司在取暖期间对案涉房屋提供供暖服务，且该房屋已经足额缴纳了本年度的供暖费用。牛头宴饭店承租的房屋，其所有人为杨燕，租期从2018年5月10日至2023年5月10日止，约定每年租金8万元。牛头宴饭店已经支付给杨燕从2018年5月10日至2019年5月10日租金。一审法院认为，根据振发热力公司向一审法院提交的《敦化市人民政府关于印发城市供热管理办法的通知》中第二十条“供热设施产权分界与维护管理，供热方负责从锅炉、换热站至用热户楼内供热主管线和公共设施”的规定，案涉房屋为老式住宅楼，并无供热分户阀门，楼内供热的主管道均位于住户屋内，振发热力公司作为热力供应企业，应当对供热主管道承担日常维护的义务。本案中两次漏水的案涉房屋的弯管连接处位于连接上下楼的供热主管道上，故振发热力公司对该漏水点具有维修义务。牛头宴饭店在2019年1月便发现该弯管漏水，并及时的通知了振发热力公司，公司派维修人员对该弯管用胶皮和卡扣固定，维修完毕后亦未向牛头宴饭店收取任何费用。尽管振发热力公司在法庭陈述，其告知牛头宴饭店对于屋内供热管道其并没有维修义务，但是仅为口头陈述并未向一审法院提供证据证实。通过牛头宴饭店所举照片可知，该弯管接头处由于年久破损，且腐化严重，振发热力公司派来的维修人员均为该公司暖气维修专业的技术人员，其具有较丰富的修理经验，应该认识到腐化严重的弯管连接处在第一次漏水维修时就应该进行更换，简单的皮带固定仅能暂时止住漏水，且在供暖期间，由于主管道较其他管道来说管道粗，水压大，如发生再次漏水，后果会更加严重。但其并未更换管道，故一审法院认为第二次漏水即2019年3月25日该弯管处再次爆裂，与维修人员第一次维修过程中对漏水处维修处理不当有关，维修人员具有重大过失，其没有尽到应尽的维修义务。综上，本次暖气管道漏水给牛头宴饭店造成财产损失，振发热力公司应当承担赔偿责任。关于牛头宴饭店称第三人杨燕与其存在租赁合同，故其损失杨燕作为租赁人应承担部分赔偿责任，因在庭审过程中，牛头宴饭店明确表示其按侵权责任纠纷主张赔偿，不按租赁合同纠纷主张，故本案中第三人杨燕不承担赔偿责任。牛头宴饭店主张的损失，其中财产损失15,704元、鉴定费3500元，以上两项均有事实及法律依据，一审法院予以支持，牛头宴饭店主张房租费60,000元，被告有异议，一审法院认为，牛头宴饭店因漏水需要鉴定维修，确系需要停业一段时间，但其在漏水之后，应当保存证据，积极维修，尽快恢复营业，避免损失的进一步扩大，且其从2019年5月10日之后，并未再向第三人杨燕交纳租金。考虑鉴定及维修时间，一审法院酌定支持其40天的租金损失即8889元（8万元÷12个月÷30×40天）。牛头宴饭店主张人工费54,000元，经一审法院庭审调查，在其漏水后就关门停业至今，饭店内雇佣人员均未继续在饭店内工作，故对其主张的人工费用，一审法院不予支持。牛头宴饭店的合理损失为财产损失15,704元、鉴定费3500元、租金损失8889元，以上合计28,093元，由振发热力公司负担。判决一、被告敦化市振发热力有限责任公司于本判决生效后三日内赔偿原告敦化市牛头宴饭店人民币28,093元；二、驳回原告敦化市牛头宴饭店其他诉讼请求。敦化市振发热力有限责任公司不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1315号民事判决，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2020年6月11日作出（2020）吉24民终699号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月4日，敦化市牛头宴饭店在（2019）吉2403民初1315号案件中向法院提交了司法鉴定申请书，申请书的内容为：司法鉴定申请书，敦化市人民法院：申请人诉敦化市振发热力有限责任公司财产损害赔偿纠纷案件，贵院已受理。为确定申请人在本次漏水事故中的财产数额，特向贵院提出如下申请：一、鉴定申请人因本次漏水事故导致的财产损失数额，具体损失如下：1.电脑监控交换器一套、冰柜3台；2.室内装饰装修物的损失（包括一、二楼室内门、门口、棚顶、壁纸、地板、墙围子等），以现场勘查为准。二、鉴定申请人清理地面的人工费用。三、鉴定申请人因漏水事故导致的停业损失（包括经营利润及工人工资）。申请人：敦化市牛头宴饭店，常健签字、孙立彬签字。一审法院认为：敦化市牛头宴饭店与杨燕之间形成了房屋租赁合同关系。在敦化市牛头宴饭店承租杨燕的房屋内暖气管道发生跑水事故后，敦化市牛头宴饭店向侵权人（敦化市振发热力有限责任公司）主张了赔偿权利。在本案中，敦化市牛头宴饭店要求出租方杨燕赔偿人工费用及营业损失，通过敦化市人民法院作出的（2019）吉2403民初1315号民事判决书可以认定，在该案件中，敦化市牛头宴饭店已向法院申请鉴定了因漏水事故导致的停业损失（经营利润及工人工资），而在（2019）吉2403民初1315号民事判决书中未支持敦化市牛头宴饭店的主张，且延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2020）吉24民终699号民事判决书维持了敦化市人民法院作出的（2019）吉2403民初1315号民事判决，故对敦化市牛头宴饭店要求杨燕赔偿人工费用及营业损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告敦化市牛头宴饭店的诉讼请求。案件受理费1025元，减半收取512.5元，由原告敦化市牛头宴饭店负担。二审中，双方当事人未向本院提供证据。经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年5月10日，上诉人提交起诉状中诉讼请求为：1.判决被告方赔偿原告财产损失暂计人民币5万元(具体数额以法院委托评估机构签定结果作出后再行确定)；2.案件受理费、评估鉴定费等诉讼费用由被告承担。其中：三、饭店停业损失。1.雇员工资损失：厨师月工资5500元，改刀工月工资3500元，吧台月工资3000，刷碗工月工资2800元，服务员月工资3200元。雇员月工资合计18000元。五、停业期间饭店利润损失：每日纯利润平均1000元左右。2019年7月4日上诉人提交的司法鉴定申请书中，鉴定事项包括因漏水导致的停业损失（包括经营利润及工人工资）。2019年11月29日（2019）吉2403民初1315号案件第三次庭审中，上诉人变更诉请为：1.判决被告方赔偿原告人工费54000元（2019年3月25日出事后到2019年6月25日解散人工期间的工资），房租费60000元（2019年3月25日至鉴定9月份），财产损失15704元（以鉴定评估报告为主），鉴定费3500元；2.案件受理费、评估鉴定费等诉讼费用由被告承担。本案一审中上诉人自认，（2019）吉2403民初1315号案件中主张损失133204元中包含人工费，没有主张停业损失。本院认为，不真正连带债务是指数个债务人基于不同的债之发生原因，对于同一个债权人所承担的以同一给付为标的的数个债务，如其中之一债务人完全履行其债务，其他债务人的债务即因为债权人债权之实现而归于消灭。不真正连带债务是广义上的请求权竞合，指债权人就同一法益而享有的对于数个不同债务人的数个请求权的并存，与《合同法》第122条规定的受损害方有权追究另一方违约责任或侵权责任且仅能择一选择，即狭义上的请求权竞合并不相同。本案漏水事故涉及两个法律关系，即热力公司与牛头宴饭店之间侵权关系和牛头宴饭店与杨燕之间房屋租赁合同关系。热力公司与牛头宴饭店之间侵权诉讼责任主体为热力公司（已由生效判决确认），牛头宴饭店与杨燕之间租赁合同纠纷责任主体为杨燕，同时杨燕承担责任后，亦有权追偿，由热力公司作为最终责任人承担侵权赔偿责任。本案中，牛头宴饭店诉请杨燕对停业期间人工费及营业损失承担违约赔偿责任。对于停业损失的诉请，经查牛头宴饭店另案起诉中曾提出，但未提供相关证据佐证，后在2019年11月29日第三次开庭时自行放弃。本案一审中亦自认，（2019）吉2403民初1315号案件中没有主张停业损失。本院认为，无论杨燕是否承担违约责任，热力公司均系漏水事故的最终责任主体，牛头宴饭店另案中有意放弃一并向热力公司主张停业损失，而提起本案诉讼向杨燕单独主张赔偿停业损失，有违诚信原则，本院不予受理。对于停业期间人工费的诉请，另案中牛头宴饭店起诉热力公司承担侵权赔偿责任，其中人工费的诉请因“停业期间雇佣人员未继续在饭店工作”未得支持，牛头宴饭店未上诉，该判决已生效。我国实行二审终审制，如当事人对一审判决不服，应当在法定期限内上诉，通过二审程序寻求权利救济。与上同理，牛头宴饭店在与热力公司诉讼中，对停业期间人工费的判决不服却放弃上诉，另择杨燕再行起诉，本院亦不予受理。综上，敦化市牛头宴饭店的起诉应予驳回，一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百二十四条第一款第（五）项之规定，裁定如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初2195号民事判决；二、驳回敦化市牛头宴饭店的起诉。一审案件受理费1025元，二审案件受理费1025元，退还敦化市牛头宴饭店。本裁定为终审裁定。审判长 葛福祥审判员 张新颜审判员 申成日二〇二一年四月十五日书记员 董香花