山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁民终461号 上诉人（原审被告）：滕州市顺驰房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市益康大道1999号。 法定代表人：蔡定华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：郭灵秋，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人（原审原告）：浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市六石街道中学路8号。 法定代表人：严成效，该公司总经理。 委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。 上诉人滕州市顺驰房地产开发有限公司（以下简称顺驰公司）因与上诉人浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中仑公司未在指定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 顺驰公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初453号民事判决；2.二审法院直接改判；3.一、二审诉讼费用均由中仑公司承担。事实和理由：一、一审法院将涉案建设工程施工合同认定为无效没有法律依据。涉案工程是住宅加商业地产，由顺驰公司自筹资金进行建设，并没有法律规定该类房地产开发建设必须招投标。二、一审法院关于涉案工程总造价的认定部分错误。1.社会保险费5,334,162.14元计入工程总造价属认定事实错误，应将该款项从工程总造价中予以减除。理由如下：2013年10月22日，顺驰公司与主管部门滕州市建筑企业劳保费用行业管理委员会签订了《山东省建筑企业养老保险金缴纳合同书》（2013）第018号，约定由顺驰公司直接向主管部门直接缴纳，并且事实上顺驰公司也向主管部门缴纳了1,931,800元。顺驰公司认为，该社会保险费的缴纳是顺驰公司与主管部门的双方关系，顺驰公司已不再具有向中仑公司直接支付的义务，因此工程总价款应扣除该项价款，“社会保险费”5,334,162.14元不应该再重复计入工程总造价。2.混凝土泵送费应按照双方当事人约定的8元/m³进行结算。理由如下：2013年9月27日，双方当事人签订的补充协议中明确约定按8元每立方进行工程决算。在一审庭审中，顺驰公司已经将双方达成的泵送费为8元/m³的补充协议提交给法院，法院也询问了审计单位是否可以计算，审计单位明确答复，原来没有见到此协议书，现在有可以进行计算。再者，在鉴定过程中，顺驰公司对此提出异议时，2020年2月15日鉴定机构出具的书面鉴定报告回复中明确回复本项在出具正式鉴定报告时进行调整。三、一审法院关于顺驰公司已付工程款数额认定事实部分错误。1.顺驰公司主张施工垫付60万元电费，一审判决认定未提供有效证据证实，属错误认定。顺驰公司已提交向电业部门交纳的60万元垫付票据，并经过了质证，事实清楚，证据有效，一审法院仅以中仑公司不予认可继而不予认定，应纠正。2.顺驰公司主张218,450元罚款，一审判决只计算了有签字的即中仑公司认可的35,000元，显然系错误认定，也应当予以纠正。顺驰公司已提交8张218,450元付款单原件，并经过了中仑公司质证，事实清楚，证据有效，一审法院仅以中仑公司未签字认可继而不予认定，二审法院应纠正。四、关于5%质保金的返还，一审法院适用法律错误，应予以改判。2013年8月8日，双方签订涉案工程施工的《补充协议》第十五条付款方式明确约定：保修金5%，按照保修条款执行。根据建筑工程质量管理条例规定计算支付时间应该是2021年12月27日，付款条件未成就，本案质保金的返还期限未届满，不符合返还条件，应驳回中仑公司此项诉讼请求。五、一审法院关于利息部分的认定属于适用法律错误。1.一审法院认定工程款利息自2017年1月28日起算，系适用法律错误情形。2013年8月8日，双方签订涉案工程施工的《补充协议》，其中第十五条付款方式中明确约定：办理完结算后30天内拨付至工程造价的95%。是双方当事人明确约定的条款，约定优于法定，且不违背法律的禁止性规定，合法有效，应作为判决依据。一审适用最高人民法院相关司法解释认定本案属于没有约定或约定不明情形，继而参照涉案工程的竣工验收时间认定工程款利息自2017年1月28日起算，应为错误。2.一审法院关于质保金的利息酌情认定也缺乏相应的法律依据。本案质保金返还期限未届满，不符合返还条件。同时，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款规定，一审法院适用司法解释第八条第二款规定，应为错误。3．一审法院关于保证金利息酌情认定也缺乏相应的事实和法律依据。原誉源公司与中仑公司签订的《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》明确约定，保证金在主体工程全部验收合格后返还，且不计利息。一审法院也明确认定因中仑公司并未提交有效的主体工程验收合格时间的相关证据，其举证责任未完成，应自行承担不利法律后果。六、中仑公司预交的160万元鉴定费，一审法院判决顺驰公司承担110万元，应予以调整。本案举证责任在于中仑公司，结合中仑公司高达近4,000万元的虚假诉讼请求，即使按照一审法院的判决结果，也不应该判令顺驰公司承担高额鉴定费。 中仑公司辩称，一、一审认定案涉建设工程合同无效正确。本案工程属住宅项目，涉及公共利益，必须进行招标。二、一审关于社会保险费的认定正确，混凝土泵送费的认定也符合工程客观实际。1.社会保险费属于建设单位应向施工单位支付的费用，建设行政主管部门只是代收，其收取的费用应当依法返还给施工企业。山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅2018年12月10日鲁建建管字〔2018〕17号文件对此也有要求，已经缴纳的由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。一审中顺驰公司没有举证证明是否缴纳，应视为对权利的放弃。而且中仑公司一审主张的5,392,408.74元基坑降水费用没有支持，应依法增加该部分工程价款。2.关于泵送费问题，造价鉴定部门在出报告初稿时，按照定额记取的标准为45元每立方米。在出最终报告时，按照25元每立方米，远远低于定额标准。顺驰公司提出的8元每立方米低于成本价，中仑公司被迫签订，意思表示不真实，中仑公司在签订时已明确提出不能低于成本价，不应按照8元每立方米计算泵送费。三、电费和罚款不应计算为已经支付的款项。顺驰公司主张为中仑公司垫付电费没有事实根据。诉讼中，中仑公司也提交了相应电费票据，顺驰公司不可能垫付费用。事实上，顺驰公司有自己的项目班子，案涉工程有很多甩项，顺驰公司还为相邻的中万国际项目工程施工，其交纳的电费并不能证明是为中仑公司垫付。关于罚款，一审将未签字部分不予认定是正确的。四、一审关于质保金的认定是正确的，质保金计算及利息起算符合双方当事人的约定和法律规定。案涉工程1-5号楼于2016年5月28日竣工验收，6月初上房使用。6、7号楼于2016年12月28日竣工验收，从竣工验收之日计算两年的质保期是双方当事人的约定，一审法院判决正确。五、一审关于利息的起算时间认定正确。如果需要改判，应判决顺驰公司承担月息1.5分。进度款利息也应参照双方约定。在工程的进度中，顺驰公司支付给中仑公司的款项存在以股东名义收取月息6分的情形。因此，中仑公司认为应该按照双方约定计算应付进度款的利息。关于保证金的收取，事实上不符合法律规定，应当在收取时就计算相应的利息。六、鉴定费用的分配是合理的。中仑公司在工程交付后就将结算意见邮寄给顺驰公司工作人员，顺驰公司利用其优势地位，拒不结算，才导致本案诉讼，鉴定系由顺驰公司原因导致。另，鉴定费用与中仑公司的诉请额度没有关联性，诉请额度不是鉴定费承担的依据。 中仑公司向一审法院起诉请求：1.判令顺驰公司向中仑公司支付工程款、配合费、保证金及违约损失等暂计3,800万元（具体数额待司法审价后计算）；2.判令中仑公司对涉案工程在第一项诉请范围内具有优先受偿权；3.诉讼费、保全费由顺驰公司承担。诉讼中明确为：1.判令顺驰公司支付工程款20,673,851.09元及利息（以20,673,851.09元为基数，自2017年1月28日起至实际履行之日止，按照月利率1.5%计算）；4.判令顺驰公司支付中仑公司质保金11,526,660.19元及利息（以11,526,660.19元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.判令顺驰公司返还260万元质量保证金及利息（以260万元为基数，自2011年6月12日合同签订之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；6.工程配合费以及将中仑公司承包应施工的工程直接违法分包给第三人，给中仑公司造成的损失暂请求200万元；7.诉讼费、保全费、鉴定费均由顺驰公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月12日，誉源公司（发包人，甲方）与中仑公司（承包人，乙方）签订《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》。协议约定：一、工程名称：中央公馆商住楼；工程地点：滕州市荆河路原工会大楼地块；工程内容：施工图纸土建工程及水电安装工程（不含消防）；建筑面积：约18万m²；分包工程：土方工程、桩基工程、电梯购置、智能化。二、承包范围：图纸内所有的土建、水电工程。三、开工日期：任意栋桩位验收日为开工日；竣工日期：工程竣工验收合格通过日为止；合同工期总日历天数：560天。四、工程质量标准：合格。五、质量保证金：承包人自愿交工程质量保证金人民币600万元，项目经理保证金人民币50万元；地下室全部工程量完成后返还质量保证金300万元，主体工程全部验收合格后返还人民币300万元。（不计利息）协议签订后七天内将200万元打入甲方指定的帐户。剩余部分在开工前乙方必须汇入甲方指定帐户。六、资金垫付：承包人垫付资金至±0.000单体结构一半以上，开始付已完工程量75%。七、工程结算类别：全部为II类工程结算。八、结算方式：1.采用可调价合同，按施工图及签证进行竣工结算：其中暂支付工程进度款依据为，地下室1300元/m²。±0.000以上950元/m²（此单价包括土建、安装、消防）甲供材料在拨付工程中由甲方按比例直接扣回。2.执行2003年《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑（安装）工程枣庄地区价目表》及2006年12月31日前相关文件规定，定额人工单价43元/工日（无论今后市场及相关文件的人工工资怎样调整，均不再调整），除甲供材料外，其余均执行06枣庄地区价目表；3.承包方让利税前工程总造价的4.5%，安全文明施工费按1.5%包干。（未达到枣庄市安全文明工地标准，则该项费用按50%计取）。九、拨款方法：1.完成主体工程结构一半后，每月25日上报当月完成产值，次月25日前拨付上月完成产值的75%；2.主体全部验收合格后付到完成产值的80%；3.装修工程完成一半后付85%。4.竣工验收达到合格工程等级后拨付至工程总造价的90%；5.剩余工程款结算后三个月内拨付工程结算值的97%；6.保修金3%，按保修条款执行。十、分包工程：土方工程、桩基工程、电梯购置及安装、智能化工程。十一、甲供材料：钢材、商品砼及设备。十二、甲方定价：1.水电（含地暖）安装工程、消防设备安装工程的材料等、铝合金门窗工程、入户门、外墙油漆涂料、外墙保温。（此项由甲方定价同等的条件乙方优先承包）。2.甲方定价材料为工程结算价（含所有的费用）。3.电梯及分包工程的配合费按该项目的总价2%计取，乙方资质范围以外的按一半计取。其中土方、桩基、智能化工程不计。（电梯包括脚手架、进道照明、调试用的电缆、电源、电箱及其它所有的配合和管理费用）。十三、违约责任：1.每延期奖、罚人民币10,000元/天延期六十天后除每天罚款按10,000元/天外，工程总造价税前让利按6.5%计算。2.乙方按协议完成到己付款项阶段，甲方未支付工程进度款，则甲方按完成工程进度款的1.5%月息支付利息给乙方。1#、2#、3#楼全部封顶不付第一笔款可以停工。3.乙方必须自行完成该工程所有的工作内容，不得将该工程进行转包，未经甲方同意也不得分包。同时乙方应加强质量管理，强化质量意识，对达不到合格要求的必须要返工或返修至合格标准，才能进入下道工序，否则甲方根据实际情况进行经济处罚，并在当月的工程进度款中直接扣除该处罚款项，若乙方根据自己的质量要求，对该项目创造优质工程奖，在不影响工期的情况下，甲方积极配合，费用乙方承担。十五、本协议签订后，双方不得单方解除合同，否则乙方不得索回质量保证金陆佰万元，该款归甲方所有，若甲方单方解除合同，则甲方应在退回乙方陆佰万元质保金后，另行支付乙方陆佰万元。十六、未尽事宜双方另行协商签订补充协议。十七、本协议一式六份，双方各执三份，保证金打入甲方帐户后生效，工程竣工款项付清失效。2013年8月8日，顺驰公司（发包方，甲方）与中仑公司（承包方，乙方）签订《补充协议》。协议约定：为了尽快启动中央公馆项目，早日完成工程建设任务，甲、乙双方在互相理解的前提下，经过多次商谈，达成如下协议，供双方遵照执行。一、本协议签订后3天内汇乙方借款启动资金50万元（根据需要的时间，甲方打入乙方办理进滕备案民工工资保证金的专用账户），以用于乙方办理进滕备案民工工资保证金，待乙方办理完该备案手续后3个工作日内将另550万元借支启动资金汇入双控账号。二、乙方在收到50万元借款后5个工作日内办理完进滕备案手续，甲方应在乙方办理完进滕备案手续30个工作日内办理完其他一切手续（乙方配合）。三、乙方原交甲方的陆佰万元质量保证金，甲方应在乙方开工后一个月内退还乙方300万元整。退还的300万元保证金，由甲方直接支付给薛思拉，归还于偿还乙方所欠的薛思拉债务。四、本协议签订生效，乙方承诺在8月10号管理人员进场，8月15号施工班组人员进场，开工时确保有100名操作工以上，以后按计划所需陆续增加劳力，确保计划的实施和目标的完成。待正常开工每天有100名操作工以上7天后，根据甲方认可的资金安排支付计划表开始使用。若乙方分别在8月10号和15号没有相关人员进场及中途停工或因乙方的原因导致无法开工的，甲方则视为乙方放弃并违约，乙方同意另行双倍赔偿甲方本次已借款乙方的违约金，甲方另行组织其他施工队伍进场施工，乙方已完成的工程量待全面竣工验收合格后再与乙方进行结算。如因甲方或乙方原因没有按约定完成施工所应具备的各种手续，一切责任由责任方负责。五、甲供材料的扣款，每期按乙方已完节点工程量而收取工程进度款的同比例扣回。六、原乙方与誉源公司签订的工程承包协议，双方同意继续执行，其协议内容及条款不变。七、乙方同时安排6#、7#楼的施工，甲乙双方应共同尽快办理该二幢楼的招标等相关手续，以免影响其它工作和工程进度的推进。八、甲方支持乙方的750万元资金（包括本次600万元及原预付的150万元），共分三次扣回，从乙方的第三期工程进度款时开始扣回，即第三期250万元、第四期250万元、第五期250万元，不足部分在补偿金内扣除。九、原乙方与债权人薛思拉借款及违约金，乙方按2,000万元支付，超出部分由甲方承担，乙方按第三条先还300万元给债权人薛思拉，剩余的1700万元在原已完成的工程款扣回。此款由甲方直接从乙方的工程进度款中扣除后，支付给债权人薛思拉，债权人薛思拉出具收款收据给甲方，乙方出工程款发票给甲方，甲方将该收款收据返还给乙方作为财务凭证。十、甲方支持的600万元启动资金，除50万元缴纳办理进滕备案保证金外，其余乙方提供须付资金的明细表，经甲方审核后，控制使用。为确保工程顺利复工，甲方应配合乙方做好原材料商及原劳务班组的工作。十一、乙方在2014年12月底全部竣工验收合格，工期奖罚按原工程承包协议条款执行。若因甲方的原因耽误则工期相应顺延。十二、为了避免出现人工工资拖欠的问题，乙方每月提供人工工资的实际发放工资表，报甲方审查后，由甲方在应付工程款中扣除，直接打入双控账号。监督发放（具体的发放计划、方式及时间双方另行制定），该资金是专用资金，任何时候都是不能作为其它资金使用。同时由于乙方的原因导致甲方的经济和名誉损失全部由乙方负责。十三、结算方式为：①执行2003年《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》，2011年《山东省建筑（安装）工程枣庄地区价目表》；②定额人工单价调整至52元/工日；③乙方让利税前工程总价的2%；④甲方补贴乙方各种损失400万元（包括停工损失、材料损失、除锈、清理、修补及方案处理等其他一切费用）；该款项按照已完成单体工程主体工程验收合格后30天内比例支付给乙方。⑤原所有完成工程量（均由甲、乙及监理单位核实后）按照原协议条款进行结算，剩余的工程量按本协议条款为依据进行结算。甲定、甲供材料，计算在定额内全部下浮，定额以外差价部分不下浮。十四、原协议十二甲方定价中的铝合金门窗、入户门、外墙涂料、外墙保温，同等的条件乙方优先施工。十五、付款方式：1.每月25日上报当月完成产值，次月25日前付上月完成产值80%。2.竣工验收工程合格等级后，拨付至工程造价的85%。3.办理完结算后30天内拨付至工程造价的95%。4.保修金5%，按照保修条款执行。十六、己完工程乙方在该协议签订后10内申报给甲方，甲方在收到乙方的结算资料后20天内审核完毕，该结算款（按照第十五条支付方式）除扣除薛思拉2000万元的借款、利息及违约金外，其余部于审核完毕十五日内归还甲方支持的借款750万元后一次性支付给乙方（不足部分按照第八条执行，扣款顺序按照先到为准）。十七、乙方指派中仑公司何荣明为该项目负责人，并重新更换原来的施工班组，同时新的施工班组80%为外地人员。十八、本协议如与原签订的所有合同、协议相冲突时，以本协议为准。十九、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，双方签字盖章即生效。二十、如双方发生纠纷，协商不成，由甲方所在地人民法院管辖。2015年3月27日，顺驰公司（甲方）与中仑公司（乙方）签署《关于中央公馆项目施工纠纷达成的谅解意见》。在市工作组的主持下，2015年3月25日至26日，甲方孙作安、林贤谅、夏洪福、段成峰；乙方金亚玲、任伟，在翰林宾馆2楼会议室就中央公馆项目建设中的有关事宜，经平等、自愿充分协商，达成一致意见。一、乙方于2015年3月29日前开工，并保证按甲、乙双方总工确定的施工进度按时完成相应的工程量（具体施工进度和应按时完成的工程量附后）；乙方正常开工后，施工人员不少于150人（不含抹灰及管理人员）；在乙方正常开工3日内甲方支付给乙方50万元，此后若乙方严格按照施工进度表再连续开工10日，甲方再行支付给乙方50万元；上述项款项要严格按照乙方提供的详细支付明细表且甲方审定后支付，确保专款专用。乙方不能按工程进度表完成各项施工进度，拖延超过30日，视为乙方无能力完成该项目建设任务，乙方自愿退出该项目施工，甲、乙双方终止合同；并支付给甲方200万元的工期耽误损失费；同时要在项目施工现场张贴债务偿还公告，并在《滕州日报》登报予以公告，负责清偿全部债务，甲方在应付乙方工程款限额内为乙方所欠债务作担保；甲方有权对剩余工程另行发包，乙方必须配合，不得阻挠，否则承担一切后果；乙方应在确定退出项目后15日内将施工现场清理完毕，逾期视为自动放弃；乙方在确定退出项目后15日内出具所完成的工程量审计报告（由具有审计资质机构出具）报给甲方审查，甲方在收到报告后10内出具审查意见，如甲、乙双方对审计报告有异议，要共同委托第三方审计机构进行审计，并在15日内出具报告结论；甲方在该审计结论出具15日内与乙方结算工程款总额的85%；剩余15%工程款除5%的质保金外，甲方要在剩余工程全部竣工验收合格后支付给乙方。二、甲方和乙方共同派技术人员进入现场，于2015年3月28日前确定施工进度和日完成工程量；1#、2#、3#、4#、5#楼2015年12月31日前竣工验收完，6#、7#楼2016年2月7日前竣工验收完。三、乙方要严格按照施工进度表确定的时间节点进行施工，如发生工期拖延导致甲方损失，每延期一天补偿给甲方1万元，延期超过30天，退出施工并承担一切责任。四、中央公馆项目全部工程验收合格结算后，扣除甲方已付给乙方工程款及相关税费后，若甲方尚欠乙方应付的工程款，乙方与甲方就以房抵款相关事宜再行商议。五、甲方委托审计机构对已验收的工程进行预算审计，由市工作组协助在2015年4月13日之前出具工程审计预算报告。六、主体工程以外的后续（甩项）工程，乙方可参与招投标，同等条件下优先中标，若乙方未中标，则按双方签订的《工程承包协议》第十二条约定的标准收取配合费，但不得向分包单位收取任何保证金，否则甲方有权从应付工程款中扣除乙方收取的保证金。七、若因乙方原因施工现场若出现拉横幅、上访等行为，处理方式按甲、乙双方之前约定执行；若是甲方的原因，则由甲方承担。八、粉刷队伍由乙方确定并通知报备甲方，乙方不得向粉刷队伍收取保证金；否则甲方有权从应付工程款中扣除乙方收取的保证金。九、乙方对进入工地施工的农民工据实登记造册（如有更换及时告知并办理相关手续），并报市工作组和甲方，三方共同监管，统一制作工地进入牌证。乙方每天如实将施工现场人员考勤结果报监理单位确认后报甲方。当月应支付的工程款中，优先支付农民工工资（不超过80%），乙方必须出具委托同意支付给班组的财务凭证，待甲方支付完毕后将凭证交回乙方，若乙方未按照工程进度计划完成施工任务，当月工程款不予支付。十、为确保施工后双方得以良好沟通，乙方同意甲方派工作人员段成峰协助项目经理薛全民与乙方进行工作对接；今后甲方对工程项目进行验收，乙方要及时出具各种手续予以保障；待全部工程验收合格后，乙方要在28日内出具决算报告并送审。十一、乙方当月工程计划完成后，及时报告给监理单位及甲方进行验收，若验收不合格，要及时整改，否则后果自负，因甲方拖延验收耽误工期导致乙方损失，每延期一天补偿1万元，并承担一切后果。十二、此意见效力优于之前的双方所签署的合同协议，但未尽事宜，还应以之前所签署合同协议办理。顺驰公司代表、中仑公司代表及市工作组相关人员均在该谅解意见上签字。2015年7月28日，顺驰公司和中仑公司就涉案项目水电安装退场事项达成协议。2016年1月31日，顺驰公司和中仑公司签署《就中央公馆项目工程进度达成的一致意见》。1.春节后工程具体开工时间，建设单位分包队伍于2016年2月18日开工，项目部全面予以配合，中仑公司于2016年2月24日人员到位开工。2.中仑公司于2016年2月18日之前将1#-5#楼分户验收资料整理完成报监理和甲方。由甲方组织施工、监理、物业四方共同验收，一个月内完成验收任务，中仑公司必须保证具备验收条件。3.中仑公司于2016年4月20日全部完成6#-7#楼土建任务。甲方分包的工程也要同进度完成。4.施工现场围墙可根据现场施工需要，甲方分段或分时间拆除。6#-7#楼施工现场可根据施工需要，单独封闭围堵。5.1#-5#楼要于2016年4月20日前具备上房条件。6.中仑公司于2016年3月18日前将1#-5#完整的主体资料一份提供给甲方，其他验收资料也要准备齐全，并交有关部门审核，符合验收要求。7.6#-7#楼要于2016年4月30日前全部完成施工任务，提供施工资料，准备验收。8.1#-7#楼不锈钢栏杆（护栏）由甲方组织施工，包括配合费在内甲方共补偿给乙方人民币贰拾万元。其后手写：“未付补偿，此项作废”。9.以上条款，双方须严格执行，否则，听从工作组处理意见。10.本意见双方签字后生效。因招标备案需要，顺驰公司和中仑公司又另行签订了1-5号楼、6-7号楼的《建设工程施工合同》。中仑公司组织了施工。涉案工程1号-5号楼于2016年5月28日竣工验收。2018年11月14日竣工验收备案。6号、7号楼于2016年12月28日竣工验收。中仑公司于2016年7月3日通过EMS向顺驰公司资料员秦霞邮寄结算资料，该件被拒收。诉讼中，中仑公司对涉案工程造价申请鉴定。经一审法院委托，山东舜诚工程造价咨询有限公司（以下简称舜诚公司）作出《滕州市中央公馆商住楼工程工程造价鉴定报告书（初稿）》后，一审法院向中仑公司和顺驰公司征求了意见。舜诚公司于2020年2月15日作出《滕州市中央公馆商住楼工程工程造价鉴定报告书》（鲁舜诚建字［2020]第108号），鉴定结果为鉴定后工程造价为219,806,632.90元。该《鉴定报告书》六、其他有关问题说明记载：3.因未能提供建设单位缴纳社会保障费的有关缴费凭证，无法得知建设单位是否缴纳社会保障费，本鉴定报告的工程造价不包含社会保障费并在工程鉴定造价汇总表中单独列出（5,334,162.14元），待有关方提供相应缴费凭证后由法院裁定是否计入；4.本鉴定报告的工程造价已包含施工用水电费，本鉴定报告已将施工用水电费单独列出；5.因造价鉴定申请方未提供工程规费中工程排污费、住房公积金和危险作业意外伤害保险的有关缴费的有效资料，按照枣建工字［2006]10号文有关规定，该部分费用未计入鉴定造价中；6.基坑降水设备台班表签证单因无滕州市顺驰房地产开发有限公司代表签字、盖章且滕州市顺驰房地产开发有限公司对其真实性、合法性有异议，本鉴定报告的工程造价不包含该项费用，本鉴定报告已将该项费用单独列出（5,392,408.74元）由法院裁定是否计入；8.本鉴定报告鉴定造价中甲供材料款未扣除。中仑公司预交鉴定费160万元。双方对顺驰公司向中仑公司已付款119,642,717元，甲供材计款86,836,897.54元均无异议。对顺驰公司尚欠中仑公司260万元保证金，双方亦无异议。顺驰公司主张对中仑公司罚款合计218,450元，应从工程款扣除。但顺驰公司提交的8张罚款单中，仅有2014年4月7日的5,000元和2014年6月25日的30,000元有中仑公司工作人员或施工人员签字。顺驰公司主张垫付了60万元电费应予扣除，中仑公司不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、涉案合同主体及效力如何认定；二、中仑公司主张的工程款支付条件是否成就；三、中仑公司主张的涉案工程总价、已付款、欠付款如何认定；四、中仑公司主张的建设工程优先受偿权能否成立。 关于焦点问题一，中仑公司与誉源公司签订《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》，并组织建设施工。其后，2013年8月8日，中仑公司与顺驰公司又签订《补充协议》。从该协议约定的为了尽快启动中央公馆项目，早日完成工程建设任务，达成该协议；中仑公司与誉源公司签订的工程承包协议，双方同意继续执行，其协议内容及条款不变；本协议如与原签订的所有合同、协议相冲突时，以本协议为准等内容看，应视为顺驰公司对誉源公司相关权利义务的承继，且中仑公司与顺驰公司对双方为涉案工程合同主体均无异议。应当认定中仑公司与顺驰公司系本案合同主体。 涉案工程按照合同签订时的法律法规，应当进行招标，但未招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，誉源公司与中仑公司签订的《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》，顺驰公司与中仑公司签订的《补充协议》均为无效合同。其后顺驰公司与中仑公司签订的《关于中央公馆项目施工纠纷达成的谅解意见》、《就中央公馆项目工程进度达成的一致意见》、《水电安装退场事项协议》系对上述协议的补充，亦为无效合同。上述合同为中仑公司与顺驰公司实际履行的合同。中仑公司与顺驰公司均认可因招标备案需要，双方又另行签订了两份《建设工程施工合同》，因该两份合同违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止招标人与投标人串通投标的强制性规定，系无效合同。中仑公司主张该两份合同为实际履行的合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程1号-5号楼于2016年5月28日竣工验收；2018年11月14日竣工验收备案。6号、7号楼于2016年12月28日竣工验收。因此，中仑公司请求支付工程价款的条件成就。 关于焦点问题三，1.关于工程总价款。诉讼中，中仑公司对涉案工程造价申请鉴定。舜诚公司于2020年2月15日作出《滕州市中央公馆商住楼工程工程造价鉴定报告书》。该《鉴定报告书》经过质证，鉴定人出庭接受了询问，并对中仑公司、顺驰公司提出的异议均予以答复。中仑公司、顺驰公司虽提交部分证据材料要求调整相关造价，但均不能推翻上述鉴定报告认定的相关内容，一审法院不予采信。该《鉴定报告书》作为鉴定机构出具的最终的鉴定意见，应当作为认定涉案工程造价的依据。山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日发布了《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》鲁建建管字〔2018〕17号文件，该文件规定：2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。因此，中仑公司主张的社会保障费应当计入工程总造价。中仑公司据以主张基坑降水费的设备台班表签证单、施工方案等证据材料，顺驰公司不予认可且无该公司签章，一审法院对中仑公司主张的该笔费用不予认定。2016年1月31日，顺驰公司（甲方）和中仑公司（乙方）签署《就中央公馆项目工程进度达成的一致意见》第八条约定，1#-7#楼不锈钢栏杆（护栏）由甲方组织施工，包括配合费在内甲方共补偿给乙方人民币贰拾万元。该款项应计入工程总造价。涉案工程总造价为225,340,795.04元（219,806,632.90+5,334,162.14+200,000=225,340,795.04）。 2.关于已付款及欠付款。双方对顺驰公司向中仑公司已付款119,642,717元，甲供材计款86,836,897.54元均无异议，一审法院予以确认。顺驰公司提交的8张罚款单中，仅有2014年4月7日的5,000元和2014年6月25日的30,000元有中仑公司工作人员或施工人员签字，一审法院对该35,000予以确认，在工程价款中予以扣减。顺驰公司主张垫付了60万元电费应予扣除，但未提交有效证据证实，且中仑公司不予认可，一审法院不予采信。顺驰公司下欠中仑公司的工程款为18,826,180.50元（225,340,795.04-119,642,717-86,836,897.54-35,000=18,826,180.50）。 关于违约损失、配合费、利息及鉴定费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中仑公司组织施工不力、未按合同约定的工期施工完毕，顺驰公司未按合同约定向中仑公司支付工程款，双方均有过错，一审法院对中仑公司主张的中仑公司、顺驰公司将其承包应施工的工程直接违法分包给第三人造成的损失不予支持。誉源公司与中仑公司签订的《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》第十三条违约责任约定，乙方按协议完成到己付款项阶段，甲方未支付工程进度款，则甲方按完成工程进度款的1.5%月息支付利息给乙方。一审法院对中仑公司据此主张按1.5%月息支付利息的请求，不予支持。利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对中仑公司主张的分包配合费，除依据《就中央公馆项目工程进度达成的一致意见》确定的20万元外，未提交有效证据证实顺驰公司分包工程价款的基础证据，顺驰公司亦未提交分包工程价款的相关证据，待中仑公司固定相关证据后，可另行主张。顺驰公司提出的反诉，可另行主张。如同上述，结合中仑公司及顺驰公司的合同履行情况及报送结算情况，一审法院对中仑公司主张的鉴定费160万元，由中仑公司负担50万元，顺驰公司负担110万元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。顺驰公司与中仑公司签订的《补充协议》第十五条付款方式约定，办理完结算后30天内拨付至工程造价的95%；保修金5%，按照保修条款执行。涉案工程1号-5号楼于2016年5月28日竣工验收。6号、7号楼于2016年12月28日竣工验收。因此，中仑公司主张自2017年1月28日起计算利息的主张，符合上述司法解释规定和双方约定，一审法院予以支持；应以7,559,140.75元（225,340,795.04*95%-119,642,717—86,836,897.54-35,000=7,559,140.75）为基数予以计算。同理，一审法院酌情认定应自2016年12月28日起算质保期。5%质保金计款11,267,039.75元（225,340,795.04*5%=11,267,039.75），截至2018年12月27日应支付。自2018年12月28日计息至实际给付之日止。 誉源公司与中仑公司签订《滕州市中央公馆商住楼工程承包协议》约定，承包人自愿交工程质量保证金人民币600万元，项目经理保证金人民币50万元；地下室全部工程量完成后返还质量保证金300万元，主体工程全部验收合格后返还人民币300万元。（不计利息）。因中仑公司并未提交有效的主体工程验收合格时间的相关证据，对下欠260万元的保证金，一审法院酌情认定自2016年12月28日起算利息。 关于焦点问题四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程1号-5号楼于2016年5月28日竣工验收，6号、7号楼于2016年12月28日竣工验收。中仑公司也主张自2017年1月28日起计算工程款利息，一审法院亦予以支持。因此，中仑公司关于享有建设工程价款优先受偿权的主张，超出上述日期起六个月的期限，一审法院不予支持。 综上所述，中仑公司的诉讼请求，具有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、滕州市顺驰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江中仑建设有限公司工程款18,826,180.50元及利息（以7,559,140.75元为基数，自2017年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以11,267,039.75元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、滕州市顺驰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江中仑建设有限公司保证金260万元及利息（以260万元为基数，自2016年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、滕州市顺驰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江中仑建设有限公司鉴定费110万元；四、驳回浙江中仑建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费233,803元，由浙江中仑建设有限公司负担96,654元，滕州市顺驰房地产开发有限公司负担137,149元；保全费5,000元，由滕州市顺驰房地产开发有限公司负担，均于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。顺驰公司提交了缴纳养老保险保障金1,931,800元的收据及电子回单、顺驰公司缴纳电费629,957.82元的收据。中仑公司不予认可，认为不属于新证据，养老保障金同基坑工程款有关联，一审法院没有支持中仑公司。本院认为，对于顺驰公司缴纳的养老保险费单据，其提供了收据和网银电子回单，可以证明缴纳了1,931,800元养老保险保障金。对于顺驰公司提供的电费缴纳单据，中仑公司主张其施工部分电费已经自行缴纳，顺驰公司存在其他施工应当缴纳电费的情形，顺驰公司无充分证据证明该电费系代中仑公司缴纳。 对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.案涉建设施工合同及补充协议的效力；2.工程价款的数额认定；3.已付工程款的数额认定；4.质保金是否应予返还；5.一审判决利息部分是否正确；6.鉴定费负担是否应予调整。 关于第一个焦点问题。案涉建设工程按照合同签订时的规定属于必须招标的工程，根据现行国家规定不属于必须招标的工程，根据合同效力判断的一般原则，可以认定有效。但在合同履行中，双方签订案涉建设施工合同后，又履行了招投标手续，签订了备案合同，具备了应受招投标法约束的条件，顺驰公司也没有提出证明该合同的订立可以不受招投标法调整的充分证据和理由。根据目前对该类合同效力认定的规则，一审法院以未进行招投标为由认定案涉建设工程施工合同无效，不属于法律适用错误，可予维持。 关于第二个焦点问题。对于工程价款中社会保险费的问题，二审中顺驰公司举出新证据证明其已向住房城乡建设部门缴纳了养老保险保障金1，931，800元。山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日发布的《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》鲁建建管字〔2018〕17号文件规定：2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。参照上述规定，顺驰公司缴纳的养老保险保障金1，931,800元，应视为顺驰公司已经支付的工程款，从顺驰公司应当支付的社会保险费用中扣减，故应付工程款为16,894,380.5元（18,826,180.50元-1,931,800元）。对于该笔1，931,800元款项，中仑公司可以依照上述文件规定的内容和相关程序，向有关部门申请拨付。对于混凝土泵送费是否按照双方当事人约定的8元/m³进行结算的问题，中仑公司主张因该约定低于成本价，且鉴定机构在顺驰公司提出意见后已经进行了调整，将价格从45元/m³调整为25元/m³，对此一审判决认定具有合理性，按照顺驰公司主张的合同约定进行调减可能会造成当事人的利益失衡，对于一审该项判决应予维持。 关于第三个焦点问题。对于顺驰公司所主张的罚款问题，一审法院对有中仑公司工作人员或施工人员签字的35，000元予以确认。对于其他罚款，因没有中仑公司签字，不能证明罚款的真实性及合理性，一审法院未予认定并无不当。顺驰公司主张垫付60万元电费应予扣除，虽然提交了相关缴费单据，但不能证明是替中仑公司缴纳，中仑公司不予认可，不应在工程款中予以扣除。 关于第四个焦点问题。对于质保金的返还问题，虽然合同中约定了部分防水工程的5年质保期尚未到期，但其他工程的质保金早已超过2年的返还期限，本案中也无法具体区分相应的工程价款数额。在此情况下，一审判决返还质保金尽管存在瑕疵，但从总体上来看，由于防水工程部分5年质保期的剩余时间已经不足一年，其他部分已经到期，如果判决不返还质保金更不具有合理性，因此对于一审该项判决，应以维持较为妥当。但质保金的返还并不排除质量保修期内中仑公司的质量保修义务。 关于第五个焦点问题。因本案双方当事人约定了“办理完结算后30天内拨付至工程造价的95%”的工程款支付时间，而中仑公司于2016年7月3日通过EMS向顺驰公司资料员秦霞邮寄结算资料，该件被拒收，不能证明顺驰公司已经收到结算资料，也无法判断该结算资料的具体内容，且2016年7月3日案涉工程尚未全部竣工。后中仑公司于2018年8月31日提起本案诉讼，经委托鉴定确定了工程价款。所以应付工程款的时间应以2018年8月31日中仑公司提起本案一审诉讼时为宜。对于保证金返还的利息计算问题，因中仑公司未提供合同约定主体工程验收合格的时间，但一审法院根据整体工程竣工验收时间确定应当返还的时间，不损害顺驰公司的权益，应予维持。上述利息利率的计算方式，一审法院认定并无不当。 关于第六个焦点问题。对于鉴定费用负担问题，因本案属于双方未形成一致的结算意见引起，尽管存在中仑公司多主张工程价款的因素，但顺驰公司应当负有进行审核结算的合同义务，对未及时结算导致纠纷形成诉讼进而支付的鉴定费用，一审法院分配的比例并无不当，顺驰公司请求进行调整的理由不足，不应予以支持。 另外，中仑公司提起上诉后没有缴纳相应上诉费，对中仑公司的上诉按照撤回上诉处理，对其请求不再进行审理。因应付工程价款时间变化导致建设工程价款优先权起算时间变化，中仑公司起诉时未超出行使建设工程价款优先受偿权的合理期限，其可依法律途径进行主张。 综上所述，顺驰公司的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初453号民事判决第二项、第三项，即滕州市顺驰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江中仑建设有限公司保证金260万元及利息（以260万元为基数，自2016年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），滕州市顺驰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中仑建设有限公司鉴定费110万元； 二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初453号民事判决第一项、第四项； 三、滕州市顺驰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江中仑建设有限公司工程款16,894,380.5元及利息（以5,627,340.75元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以11,267,039.75元为基数，自2018年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回滕州市顺驰房地产开发有限公司的其他上诉请求； 五、驳回浙江中仑建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费154,431元，由浙江中仑建设有限公司负担14,000元，滕州市顺驰房地产开发有限公司负担140,431元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 马 丽 审 判 员 陈 浩 二〇二一年四月十九日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺