四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3807号 上诉人（原审被告）：成都市荣俊房地产营销策划有限公司，住所地成都市成华区双建路40号1层。 法定代表人：冷易酒，总经理。 委托诉讼代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浚臣，四川雅图律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川隆阳房地产开发有限公司，住所地成都市龙泉驿区西河镇广场路87号城市家园2栋1层41号。 法定代表人：陈亮，执行董事。 委托诉讼代理人：陈然，男，1986年8月18日出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：汪凤，女，1978年2月27日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 上诉人四川隆阳房地产开发有限公司（以下简称隆阳公司）、上诉人成都市荣俊房地产营销策划有限公司（以下简称荣俊公司）因与被上诉人汪凤不当得利纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人荣俊公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回汪凤的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪凤承担。事实和理由：1.一审漏查事实：汪凤系荣俊公司委托互邦公司带到现场购房的客户，荣俊公司向互邦公司支付了汪凤这个客户的带客佣金。汪凤威胁要组团找荣俊公司退款的其他购房人已经认可向荣俊公司支付款项的性质是居间服务费这一交易惯例。在汪凤的聊天记录中，已经自认付款性质是“避税金”；2.原判对于汪凤付款意愿的推论没有依据，汪凤系在明知该款项性质情况下进行的主动支付；3、原判适用法律错误，本案缺乏“不当得利”的构成要件，并在错误推定事实的基础上错误地分配了举证责任；4.汪凤在起诉前与荣俊公司的沟通中明确将案涉款项称为“避税金”，从未提出过对支付款项不知情，其提起诉讼对根本原因在于案涉房屋租不出去。 汪凤辩称，付款时，隆阳公司对工作人员称公司需要避税，要求分两笔支付房款，但付款之后超出了合同约定的总价，当即提出质疑，也退还了避税金，而对于本案争议的款项，财务人员当时没有出具POS单。客户交易凭证也显示荣俊公司有获利。购房合同以及房屋买卖备案信息证明只需要支付房屋首付款27万余元，且不需要支付其他款项。荣俊公司与隆阳公司之间的协议关系也是荣俊公司向隆阳公司提供居间服务，而不是向汪凤提供居间服务。 隆阳公司对荣俊公司的上诉表示同意。 上诉人隆阳公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1.一审仅根据汪凤三次刷卡的交易时间就认定三笔款项的下账行为系隆阳公司所致，与本案事实不符；2.一审举证责任分配错误，本案本应由汪凤承担该给付型不当得利中关于“没有法律上的依据”的举证责任；3.不当得利作为一项独立的法律制度，具有严格的构成要件以及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。 汪凤辩称，刷卡时所有的款项操作都是隆阳公司的同一工作人员操作，有两台POS机进行刷卡，但当时汪凤并不知情。刷第二笔款项时对方称POS机断电，没有出POS单没有刷卡成功，于是才进行了第三次刷卡。完全是因为隆阳公司工作人员的行为导致刷了三笔款项。 荣俊公司对隆阳公司的上诉表示同意。 汪凤向一审法院起诉请求：1.判令隆阳公司、荣俊公司向汪凤返还不当得利款项32241元及资金占用利息（利息以32241元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率的1.5倍自2017年7月29日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至款项退还之日）；2.判令隆阳公司、荣俊公司向汪凤支付律师费4000元；3.诉讼费用由隆阳公司、荣俊公司承担。 一审法院经审理认定如下事实，汪凤为购买隆阳公司开发的房屋，于2017年7月10日向该公司支付定金50000元，并收到POS单一份。2017年7月29日，双方签订《商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》各一份。在合同中，双方约定：汪凤购买预售许可证1165号下（铂悦城）第6幢2层17号房屋，每平方米17667.85元，总价款534629元，买受人于2017年7月29日前支付首期房价款274629元，余款260000元向银行申请贷款支付……合同签订当天，隆阳公司财务人员通过刷卡收取汪凤房款224629元。同时，汪凤的银行卡两次共被划转64482元到荣俊公司账下，汪凤共收到POS单2份、专用收据1份，分别载明金额为224629元、32241元、274629元，在核对金额时，汪凤发现相较于购房合同约定的金额，实际多支付了款项，遂要求退还32241元POS单所载明的款项，相关销售人员同意于次周星期一退款。2017年7月31日，汪凤收到转账的信息截图，确认已收回32241元。2017年12月4日，汪凤（借款人）、中国银行股份有限公司成都龙泉驿支行（贷款人）、隆阳公司（保证人）签订《个人商业用房贷款合同》，汪凤向银行贷260000元以支付剩余房款。2020年4月1日，汪凤到银行打印的交易明细显示，2017年7月29日其银行卡在交纳房款的现场有3次交易，交易时间及其金额分别是15：18：49—224629元、15：20：54—32241元、15：23：13—32241元。汪凤据此要求隆阳公司、荣俊公司退还另一笔32241元未果，遂形成本案纠纷。 一审另查明，隆阳公司作为甲方、荣俊公司作为乙方就铂悦城地产项目于2017年4月20日签订《分销渠道合作合同》一份。双方就“合作事项”“合作期间”“合作内容”“双方的权利和义务”“保密条款”“知识产权”“违约责任”“不可抗力”“争议的解决及合同生效”等9个方面内容进行了约定，同时合同还声明包括10个附件。关于“合作事项”，双方约定：在本合同约定期间，甲方允许乙方利用该项目进行宣传并招募会员，乙方不得以甲方名义或擅自以乙方名义就该项目物业或该项目有关事项等一切内容与会员签订相关书面协议，不得向会员收取包括但不限于意向金、认购定金、房款等与商品房买卖相关的款项；乙方会员在该项目购房的，甲方给与购房优惠，甲方负责对乙方会员进行接待、项目介绍、洽谈及签署相关购房协议、收取购房相关款项，本合同所称购房，指乙方会员与甲方就合作房源签订《商品房买卖合同》并缴纳相应购房款项/办理按揭贷款手续。关于“合作期间”，双方约定：合作起始日期为2017年4月20日，终止日期为2017年7月31日……关于“合作内容”，双方约定：……乙方陪同会员到访该项目营销中心时，须提交《客户确认单》，《客户确认单》经甲方代表签字或者盖章确认并报备甲方后，甲方可根据乙方提请给乙方会员购房优惠……乙方会员（报备甲方确认后），认购房源时，通过乙方POS机将会员费支付给乙方后，乙方可提请给予该会员购房优惠，优惠标准发生变化的，双方须另行签订补充协议；无论在何种情况下，因何种原因导致甲方与乙方会员解除商品房购房相关协议，若乙方已向其会员收取会费，乙方须在乙方会员要求退款之日起30日内将会员费的100%退还给客户，如乙方与其会员产生任何纠纷均与甲方无关，由乙方自行解决，给甲方造成损失的，乙方承担赔偿责任…… 一审再查明，成都市龙泉驿区住房和城乡建设局于2020年11月23日出具情况说明载案涉房屋挂牌价为288万元。 一审法院认定上述事实采信了汪凤提交的《商品房买卖合同（预售）》《补充协议》《个人商业用房贷款合同》、POS单3份、专用收据1份、汪凤名下的中国建设银行活期账户交易明细材料1份（3页）、银行客户交易详细信息资料2份等证据，隆阳公司提交的案涉商品房买卖合同摘要1份，以及荣俊公司提交的分销渠道合作合同1份、商品房买卖合同及补充协议各1份（与汪凤相应证据一致）、付款流水1份（2页，与汪凤相应证据一致）、相关行政机关的情况说明1份、网签合同信息查询记录1份、汪凤的微信聊天记录资料3份（6页）等证据。 一审法院认为，本案的争议焦点是荣俊公司收取汪凤32241元是否构成不当得利。第一，在2017年7月29日汪凤将其银行卡交予隆阳公司财务人员以给付房款的这一过程中，银行卡并非由汪凤持有，除密码输入外，汪凤对于刷卡操作不具有控制性，根据汪凤提交的“客户交易详细信息”，第一笔款224629元的交易时间是15时18分49秒，第二笔款32241元的交易时间是15时20分54秒，第三笔款32241元的交易时间是15时23分13秒，第一笔款项下账的行为人无疑是隆阳公司，对于第二笔、第三笔款项的下账行为人，基于隆阳公司已掌握银行卡且又在如此短暂的时间内相继产生下账行为这一具体情形，其有义务说明相关的行为人，或者提出证据证明其并非相关行为人，但是其未给予合理解释或举证加以证明，故应当认定三笔款项下账的行为人均是隆阳公司；第二，汪凤于2017年7月29日在支付房款的现场通过其持有的POS单、专用收据进行对账后，立即要求对合同外的收款进行退还，且最终于2017年7月31日得到退款32241元，这一事实表明，汪凤付款只承认以购房合同为限付款且不承认其他款项这一情形具有高度的盖然性；第三，在汪凤非自主地支付而致荣俊公司受有利益的情况下，且汪凤拒付购房合同约定之外的款项这一情况又具有高度盖然性，荣俊公司应当承担其保有来自汪凤的32241元款项具有正当性的证明责任。虽然荣俊公司声称其与隆阳公司系分销合作关系，且在售楼现场立有公示牌，但都未完成证明责任，因为荣俊公司要证明其与汪凤具有居间服务的合意，无论这种合意是通过文本形式来表示还是通过当事人行为来表示。分析来看，虽然荣俊公司声称，与汪凤同一楼层的其他购房人的承诺书反映出购房业主除交纳房款外还要另交一笔费用这一交易惯例，并称就汪凤购房而言，有其与互邦公司的佣金结算单为根据，但是，一方面这些承诺书与本案讼争问题并无关联性，一审法院不能认许为本案证据，且根据荣俊公司提交的其与隆阳公司的分销合作合同，荣俊公司应当证明汪凤是其会员，应当提供证据证明汪凤签署了“客户确认单”等，但荣俊公司并无相关证据，另一方面，虽然汪凤在接受询问时陈述其于2017年7月10日路经售楼部时接受了一宣传人员的材料、听其介绍并由其带至售楼现场，但也不足以说明荣俊公司自己或通过他人将汪凤纳入其招募的会员范畴，或者其与汪凤具有居间服务之合意。正如隆阳公司在庭审中所承认的，隆阳公司售楼的市场是开放的，不能说只要推销人员将潜在客户带入售楼现场，加上立有告示牌，就与荣俊公司形成事实上的居间服务关系，进一步观察，与荣俊公司未完成证明责任相对照的是，第四，汪凤的陈述，包括2017年7月29日当天刷卡的过程，也就是在7月31日收回32241元后就以为把除购房合同之外多付的钱款已追回，直到2020年4月打印银行交易明细资料后才知道7月29日当天刷卡的真实情况等，在现实生活中具有发生的可能性。第五，隆阳公司、荣俊公司一再坚持本案不当得利属给付型不当得利，应当由汪凤就荣俊公司获得其32241元没有法律上的根据这一问题进行举证，否则应承担举证不能的后果，并声称此为提交给法院的多份司法判例所明定。如果要坚持讨论类型化这一问题，那么应当注意，除房款外，从汪凤银行卡上刷多少金额、刷给谁，并非由汪凤可以控制，显不属给付型不当得利，而是因隆阳公司行为而致的不当得利，即系因第三人行为所产生的不当得利类型，举证证明的责任自不应加于汪凤，而应由持有汪凤钱款的荣俊公司来承担。通过上述观察，可以得出结论，即荣俊公司收取并保有汪凤的32241元款项没有正当性，或者说，没有法律根据，应当返还，返还的范围包括32241元及其资金占用利息，利息自2017年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。需要指出的是，汪凤诉请利息日为2017年7月29日不妥，因为在7月29日收付双方已经达成于次周星期一（7月31日）处理的一致意见，同时，要求按银行相关贷款利率的1.5倍计收占用资金的利息，并无法规范基础，诉请其已支付的律师费4000元，也无证据予以证明，故对于汪凤的这些诉求，一审法院不予支持。还需要指出的是，隆阳公司因其下账行为是否涉嫌侵权，须以汪凤对荣俊公司的权利实现情况为讨论前提，故在本案中不作评论。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、荣俊公司于判决生效后10日内向汪凤退还32241元，并给付资金占用利息，该利息以32241元为基数自2017年8月1日起按照中国人民银行公布的基准贷款利率计算至2019年8月19日止，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至退还该款32241元止；二、驳回汪凤的其他诉讼请求。 二审中，汪凤陈述合同签订后，付款时由小夏带去刷卡，其自行输入密码并签字，但输入密码时没有确认金额，签字时看到刷了多少钱。荣俊公司认可小夏为其公司工作人员夏薇，并当庭与夏薇电话核实刷卡情况。夏薇称汪凤向荣俊公司支付款项刷卡两笔，第一笔不清楚有没有刷上，所以刷了第二笔，并称当时就与汪凤达成一致如果两笔都下账成功就退还一笔。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，不当得利是指没有合法根据致他人遭受损失而获得的利益。对于不当得利，司法实务中主要从一方获得利益、他方利益受损、一方获利与他方利益受损之间有因果关系、其获得利益及利益受损无法律根据几方面予以认定。对于给付型不当得利，主张返还不当得利一方应举证证明其给付目的不存在或嗣后不存在，致使取得利益的一方因无法律上的原因而成为不当得利。本案中，汪凤为购买案涉房屋于2017年7月10日通过刷卡的方式向隆阳公司支付定金5万元，有POS单为证，因价格问题未签约。后汪凤与销售人员李小龙、小夏商谈达成一致后于7月29日与隆阳公司签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，约定房屋价款为534629元，首付款274629元，余款260000元申请贷款支付。合同签订后，汪凤进行了支付，第一笔支付金额224629元，第二笔支付32241元，因POS机出现问题不能确认是否刷卡成功，汪凤进行了第三次刷卡支付32241元。对此本院认为，汪凤签订购房合同后进行刷卡支付是在明知购房款金额的情况下所为，其第一笔金额即将房屋首付款的余额支付完毕，又进行第二次刷卡支付，在第二次刷卡支付不能确认是否成功的情况下又进行了第三次刷卡支付，说明汪凤对于其应当支付32241元是有清楚认识的；虽汪凤抗辩其刷卡后很快发现多支付了32241元并当即要求退还并称未注意刷卡金额、不知道应付总额为多少钱，但该主张与其就价格进行反复磋商、签订合同后即进行支付的行为相矛盾，不符合生活常理，特别是汪凤为具有十多年从业经验的财务人员。再结合汪凤与荣俊公司工作人员的微信聊天记录中汪凤明确表示“现在我请求返还我交的全部避税金”的事实，可以确定汪凤在2017年7月29日向荣俊公司支付32241元系明知且确认的。对于汪凤所称的2017年7月29日付款当天荣俊公司即答应不收取款项，并实际退还一笔32241元的事实，双方对于退款各执一词，但综合全案证据及当事人陈述，汪凤的理由明显不能成立，故其关于荣俊公司未向其退还32241元构成不当得利的主张不能成立，荣俊公司的上诉理由成立，本院予以采纳。 对于隆阳公司的上诉。隆阳公司对一审认定汪凤三次刷卡均由隆阳公司财务人员下账造成持有异议，对此，本院认为，本案中汪凤刷卡支付款项时均由其自行输入密码并签字确认，由谁操作POS机并不影响该事实的认定也不会影响本案性质的判断，隆阳公司的该项异议不能成立。又因一审并未判决隆阳公司承担支付义务，故隆阳公司要求改判的上诉请求没有诉的利益。 综上所述，上诉人荣俊公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持；上诉人隆阳公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实部分有误，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6651号民事判决； 二、驳回汪凤的全部诉讼请求。 一审案件受理费减半收取353元；二审案件受理费706元，均由汪凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二一年四月二十九日 书记员  孙瑛