安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终428号 上诉人（一审原告）：宿州丽隆房地产营销策划有限责任公司，住所地安徽省宿州市灵璧县经济开发区，统一社会信用代码91341323MA2RU4LU9M(1-2)。 法定代表人：孟丽娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨曦，安徽民之声律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：灵璧县御峰置业有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县经济开发区，统一社会信用代码91341323MA2N040457。 法定代表人：孟祥理，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡德云，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人宿州丽隆房地产营销策划有限责任公司（以下简称丽隆公司）因与被上诉人灵璧县御峰置业有限公司（以下简称御峰公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丽隆公司上诉请求：依法改判御峰公司赔偿其各项损失1125193.8元，御峰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决在没有查清各项具体损失数额的情况下，径行酌情判决各项损失额60万元，没有事实依据。根据丽隆公司与御峰公司签订的委托合同，丽隆公司在签订合同以后的7天内，成立销售团队至项目售楼处，全面开展本项目的工作，在项目正式开盘之前进行大规模蓄客工作。为此，丽隆公司在合同签订后，投入大量的人力、物力，包括招募工作人员、制作沙盘模型、发布广告及宣传彩页、礼品等，所有的工作均在2018年8月18日之前就已大部分完成，而8月18日的水灾也不是该合同无法履行下去的根本原因，也不可能构成不可抗力，且御峰公司在水灾发生后，一直不同意解除合同、解散销售团队，所以对后期产生的费用，并不是丽隆公司造成的，一审判决丽隆公司存在过错，没有任何事实和法律依据。案涉合同的房地产项目至今仍然没有正常施工，其投资人更换频繁，资金链断裂，御峰公司无法履行其合同义务，才是本案合同无法正常履行的真实原因。 御峰公司辩称：一审判决酌定御峰公司承担丽隆公司60万元的损失，御峰公司虽然认为不应当承担，且该金额仍然过高，但为了定分止争，没有上诉。御峰公司对一审判决查明的事实没有异议。销售代理合同因期限届满而终止。销售代理合同履行的前提是项目取得预售证，而本案销售代理合同签订时，项目并未取得预售证，在销售合同约定的期限内，能否取得预售证，存在一定的不确定性，丽隆公司对此应当有合理的预期。此外，案涉工程由于暴雨造成基础塌方，大量积水而停工，项目未能在合同的履行期限内领取预售证，该情况并非御峰公司恶意阻止销售条件成就而造成的，所以御峰公司不应当承担违约责任。案涉工程由于突发百年一遇的暴雨造成停工，暴雨属于不可抗力，根据民法典590条的规定，当事人一方由于不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。御峰公司本可以免除合同责任，但一审判决考虑到丽隆公司前期的投入，根据公平原则酌定御峰公司承担部分责任。丽隆公司主张的损失金额，应当提供证据加以证明，但丽隆公司一审中提供的相关证据，在真实性、关联性方面均具有重大缺陷，不能证明其实际损失，一审判决因此没有认定丽隆公司的损失金额。另外，丽隆公司仅能主张其未履行销售代理合同所发生的直接费用，丽隆公司成立公司的目的，不能作为其主张损失的理由，其运营成本包括房租费、水电费、税金、员工餐费等等费用均和履行销售代理合同没有直接的关联，所以，这些费用依法不应予以支持。综上，丽隆公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 丽隆公司向一审法院提出下列诉讼请求：1、判决丽隆公司返还垫付款200万元；2、判决丽隆公司赔偿各项损失110万元；3、判决丽隆公司支付违约金50万元；4、丽隆公司承担本案的诉讼、保全费用。 一审法院认定事实：2018年6月6日，丽隆公司（乙方）、御峰公司（甲方）签订《龙山财富广场地下商城商铺委托策划与销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），御峰公司将其开发的位于灵璧建设南路与汴河路交叉口的“龙山财富广场地下商场”所属商品房（商铺）的策划、销售事宜全权独家委托给丽隆公司办理，合同约定，乙方为本项目的全权销售、策划单位及销售总代理单位，独家全权负责策划、销售本项目所有商品房；委托期限：自本合同2018年6月10日起（按合同实际签署日起）至2019年6月9日止（按合同实际签署日起推算365天为实际合同终止日）。届时根据实际销售状况，如需缩短或延长合作期限双方可另行商定。乙方对本项目的销售总代理权限自合同生效日起执行；商铺销售的条件：本项目已取得政府相关部门的销售许可批文（包括房管部门颁发的预售许可证、物价部门审批通过的房屋销售价格备案表、测绘单位提供的预测报告等）；乙方承担本项目的营销推广、及参与本项目销售代理服务等费用；合同并约定了其他事项。 合同签订后，丽隆公司组织人员成立销售团队、开展项目销售前期准备工作，丽隆公司称因此产生的费用包括广告费、装修费、房租、税款、通讯费、策划费、办公家具及设备、财务费用、水电费、搬运费、办公用品、员工服装、食堂用品及工作餐、交通费、人员工资、空调等计1125193.8元。 2018年8月18日，灵城突降暴雨，案涉工地严重积水，工程被迫停工。 一审法院认为：丽隆公司、御峰公司之间签订的《龙山财富广场地下商城商铺委托策划与销售代理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；双方均应依约履行。案涉合同未能如约履行，主要系自然原因造成，现合同期限已届满，丽隆公司、御峰公司未能就合同续期达成协议，合同因此自然终止。 丽隆公司在签订合同后积极开展项目销售前期工作，并因此支出大额费用，该笔支出在合同正常履行的情况下，应由丽隆公司自己承担，但是因为合同不能履行，并非丽隆公司原因，该项支出由丽隆公司自己承担，显然不当。丽隆公司的损失，与御峰公司对案涉工程预期判断失误有很大关系，按照生活常识，灵璧当地7、8月份属于汛期，汛期的雨水明显增多，发生洪涝灾害的几率较大，对工程施工会造成很大影响，但是在丽隆公司、御峰公司签订的合同中显然没有考虑上述因素，以致发生工程不能如期施工的情况，因此，御峰公司对此应承担主要责任。在丽隆公司主张的费用中，有部分系发生在8月18日的暴雨之后，暴雨过后，丽隆公司应当预见到合同已不能如约履行，就应当采取适当措施防止损失的扩大，但是丽隆公司仍然继续进行销售的前期准备工作，该部分费用不应要求御峰公司承担。综合以上因素，一审法院酌定由御峰公司承担60万元的损失。丽隆公司要求御峰公司返还垫付款200万元，与本案不是同一法律关系，本案中不予一并处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百一十九条的规定，判决：一、御峰公司应于判决生效后二十日内补偿丽隆公司经济损失60万元；二、驳回丽隆责任公司的其他诉讼请求。案件受理费35600元，由丽隆公司负担29600元，御峰公司负担6000元。 二审中，丽隆公司提供丽隆公司法定代表人孟丽娟与御峰公司原法定代表人李花的聊天记录及补充协议一份，证明2018年8月18日大暴雨后，双方协商销售代理合同继续履行三个月，三个月期间发生的费用御峰公司承担80%，丽隆公司承担20%，丽隆公司起诉要求赔偿的损失，包括后三个月的损失。御峰公司质证认为，该证据不是新证据，无法证实李花的身份，李花在2018年6月21日，已将80%的股权转让给了梁耀，丽隆公司提供的补充协议签订的时间为2018年12月29日，此时李花已经退出了御峰公司的所有经营管理，李花已经不能代表御峰公司，补充协议没有加盖双方公司的印章，也不能提及延期三个月的问题，不能达到丽隆公司的证明目的。本院认证意见为，协议没有加盖双方公司印章，亦没有涉及到合同继续履行三个月的问题，一审判决对于大暴雨之后的损失问题，也以丽隆公司没有采取适当措施防止损失扩大为由未予支持，故对其证明效力不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为：归纳当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为，如何划分双方的过错责任，丽隆公司的损失是否应予赔偿。 关于是否应当赔偿损失的问题。本案双方当事人所签订的《销售代理合同》系双方真实意思表示,内容并不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。《销售代理合同》属于有偿的委托合同,由丽隆公司完成项目的策划销售工作,并按照约定的标准获得报酬,其报酬的多少将取决于丽隆公司可以销售的房地产面积以及其完成工作的情况。丽隆公司没有按照合同约定完成策划销售代理任务，无法要求御峰公司支付商品房销售代理费。虽然《销售代理合同》第四条和第五条约定，丽隆公司承担本项目的营销推广等费用和销售代理服务的一切费用（包括但不限于营销的体工作人员的工资、奖金、住宿、社会保险和执业风险等费用）,但根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条规“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”之规定，本案工程停工的主要原因在委托人御峰公司，合同因期限届满而终止，受托人丽隆公司有权要求要求御峰公司赔偿用于策划及销售代理前期准备的费用。 关于双方的违约责任问题。丽隆公司主张为策划销售代理支出的费用应当全部由御峰公司赔偿。御峰公司主张本案因不可抗力引起，其不应承担赔偿责任，但尊重一审判决，没有上诉。本院认为，御峰公司是否应当赔偿丽隆公司为策划及销售代理支出的前期费用，应当依据双方当事人的过错责任予以确定。本案因突发大暴雨（3小时内灵璧部分地区降雨量已达100毫米以上）导致停工，需要对项目基坑外围墙塌陷部位予以修复，致使不能履行合同，依法应当合理减轻御峰公司的违约责任。案涉合同履行期限为2018年6月10日至2019年6月9日，暴雨时间为2018年8月18日，御峰公司应当在大暴雨后，应及时积极采取措施修复施工，至2019年6月9日销售代理合同期满前，仍然没有恢复施工，直到2020年4月才恢复施工。且施工方对地下工程的施工没有提前做好应对大暴雨积水的预案，御峰公司对丽隆公司的损失应承担一定的过错责任。一审判决御峰公司承担主要责任，并无不当。丽隆公司虽然主张2018年8月18日暴雨之后，御峰公司要求其继续进行销售的前期准备三个月，但鉴于大暴雨已经导致不能继续施工，丽隆公司继续进行销售的前期准备工作，没有防止损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，亦具有一定的过错。 关于赔偿数额问题。丽隆公司起诉的数额为1125193.8元，包括策划费、装修费、房租、工资及办公设备款、通行费、水电费、员工服装费、餐饮费等运营公司费用。从丽隆公司提供的工资单来看，2018年7、8、9三个月，丽隆公司雇佣的人数分别为59人、67人、50人。丽隆公司要求的工资为532762.5元，丽隆公司认可2018年8月18日大暴雨后支付工资24万元。根据上文分析，大暴雨之后，丽隆公司没有防止损失的扩大，应当承担一定的责任。对于丽隆公司办公设备款、餐饮费等公司运营费用12万余元，全部要求御峰公司负担，也有不妥。现双方对于丽隆公司运营费用是否属于直接损失、丽隆公司部分支出没有提供正式发票、销售人员没有社保和身份证材料、没有下发房屋预售证是否属于御峰公司原因等问题存在争议，一审法院综合双方当事人的过错程度及本案具体情况，酌定由御峰公司赔偿丽隆公司经济损失60万元，并无不当。 综上，丽隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14927元，由宿州丽隆房地产营销策划有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 超 审 判 员  许劲松 审 判 员  欧阳顺 二〇二一年四月十四日 法官助理  刘素青 书 记 员  褚衍苗 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。