西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终213号   上诉人（原审被告）：四川尚高建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区航空路**********。   法定代表人：蒋宇，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王君林，男，1965年1月15日出生，汉族，四川尚高建设有限公司在职员工。   委托诉讼代理人：沙先静，男，1975年11月8日出生，汉族，四川尚高建设有限公司在职员工。   上诉人（原审被告）：覃林辉，男，1968年7月6日出生，汉族，住四川省井研县。   委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：索朗旦增，西藏崇博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：罗西志，男，1970年3月6日出生，汉族，住四川省井研县。   委托诉讼代理人：李雷，西藏自治区亚东县法律援助中心律师。   被上诉人（原审被告）：李华，男，1973年11月19日出生，汉族，住四川省井研县。   被上诉人（原审被告）：曹文，男，1986年9月5日出生，汉族，现住四川省仁寿县。   被上诉人（原审被告）：李馨，男，1970年6月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。   上诉人四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）、覃林辉因与被上诉人罗西志、李华、曹文、李馨建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人尚高公司委托诉讼代理人沙先静与王君林，上诉人覃林辉委托诉讼代理人姜战朝与索朗旦增、被上诉人罗西志委托诉讼代理人李雷、被上诉人李华到庭参加诉讼，被上诉人李馨、曹文经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   尚高公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初128号民事判决第二项关于尚高公司的判决；2.依法判决尚高公司对本案被上诉人罗西志的诉讼请求不承担责任，而由相对人覃林辉承担相应责任；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初128号民事判决第二项，即尚高公司承担连带责任的判决，是一审法院事实认定不清，在没有法律依据的情况下，错误适用法律的判决，应当依法撤销。1.一审法院作出的“可以推断作为承建单位的尚高公司是认可工程质量”的推断，与事实不符，罗西志应当承担举证不能的不利后果。尚高公司向李馨拨付工程款的行为主要发生在2016年初之前，罗西志所实施的工程大多在2016年初之后，因此，从尚高公司向李馨拨付工程款的行为，并不能推断出对罗西志施工质量认可的结果；2.一审法院对罗西志提交的《情况说明》的认定不符合事实，应予纠正。罗西志未在法庭上出示原件，尚高公司也没有认可该证据，江忠诚、曹文对尚高公司无代理权，李华和罗西志也不构成善意，因此江忠诚、曹文的行为效力不能及于尚高公司。该证据系在复印件上加盖指印形成，有刻意伪造的嫌疑，合法性存疑，不能达到高度盖然性，应依法认定不具有证明力；3.一审法院推定尚高公司对李馨有付款义务与事实不符，罗西志无权向尚高公司主张权利。根据“建设工程施工合同司法解释二”中第二十四条规定，由于案涉工程存在多层分包关系，在尚高公司已向李馨超付工程款的情况下，罗西志无权越过多层转包人主张权利，其只应当向李华或覃林辉或李馨主张，由李华承担支付责任，或由人民法院在查明被告李馨欠付覃林辉工程款范围内，或被告覃林辉欠付李华工程款的范围内，由李馨或覃林辉承担支付责任；4.一审法院判决尚高公司承担连带责任，没有法律依据。在既没有法律规定由尚高公司承担连带责任，也没有约定承担连带责任的前提下，一审法院判决上诉人承担连带责任，属于没有法律依据的错判，依法应当予以纠正；5.一审法院认为覃林辉、李华通过口头约定方式将工程分包给李华，系事实认定不清，直接导致裁判错误。覃林辉通过与李馨签订《分项工程承包协议书》承包了案涉全部装饰工程，但李华与覃林辉之间是委托还是承包关系，由于双方没有签订书面协议，也没有直接证据加以证明。一审法院在没有查清案件事实的情况下，主观臆断认定覃林辉将案涉工程通过口头约定方式分包给了李华。一审中李华、覃林辉均认可李华原系覃林辉雇佣的司机，李华也多次陈述其系受覃林辉委托承担工程的施工和管理。李华对覃林辉应当是代理、代表行为而构成的代理关系，李华的行为后果应当及于覃林辉承担责任。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法支持尚高公司的上诉请求。   覃林辉辩称，对尚高公司提出的上诉请求第一项予以支持，对其主张由李华和覃林辉承担相应责任，应当根据《中华人民共和国民法典》和相关司法解释以及最高人民法院发布的相关案例来判定，没有规定施工方不承担而由其他违法转包方或分包方承担责任的法律规定，应该驳回该项诉讼请求。覃林辉不承担责任的理由：1.覃林辉和罗西志之间不存在劳务或施工关系；2.覃林辉和李华之间不存在转包或分包的关系；3.覃林辉与李馨之间的合同关系已经解除。   罗西志辩称，尚高公司、李华、覃林辉应当承担连带责任。《项目经营责任书》可以证明李馨是4231工程第六标段的项目负责人，李馨和尚高公司之间是委托代理关系，法律效果直接归属于尚高公司。工程都是罗西志施工的，他们之间各环节签订的合同都是违法的，法律后果应当由尚高公司、覃林辉和李华承担。   李华辩称，1.尚高公司说我和罗西志串通弄出的结算结果与事实不符，该结算是通过项目部负责人江忠诚签字认可的；2.李馨挂靠尚高公司，违反《中华人民共和国建筑法》第六十七条相关规定，尚高公司应该承担连带责任，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止资质外借，通过借用资质所订立的合同无效，被挂靠单位对实际施工过程中产生的损失承担连带责任。   覃林辉上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西藏自治区亚东县人民法院作出的（2019）藏0233民初128号民事判决书第二项，并依法改判覃林辉不承担连带支付责任；2.一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法。罗西志的一审委托诉讼代理人次仁不符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，不具有出庭应诉资格。本案二次开庭时，被上诉人罗西志的委托代理人次仁为亚东县人力资源和社会保障局工作人员，根据法律规定次仁不具备作为罗西志代理人出庭应诉的资格，其代理行为无效，一审程序严重违法；2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据证据规则第九十条第（一）项规定，当事人的陈述不得单独作为认定案件事实的根据，一审法院未结合其他证据仅以李华的陈述就认定覃林辉将工程分包给李华明显错误，一审法院在当事人陈述互相矛盾而没有其他证据相印证的情况下采用李华陈述没有法律依据。一审法院对于李馨与覃林辉签《分项工程承包协议书》认定错误。一审判决对证据的认定存在重大瑕疵，对罗西志单方制作未经尚高公司、李馨、覃林辉签字就认定工程量错误；3.覃林辉不应承担连带责任。覃林辉与李馨在2015年8月26日确实签订过一份《分项工程承包协议书》，但于2016年8月底解除并销毁了这份合同，罗西志在庭审中只提交了该协议的复印件，且罗西志未提供其他证据证明覃林辉将工程分包给了李华，罗西志据此主张覃林辉承担支付责任是没有任何法律依据。覃林辉从始至终未到过4231-2六标段工地，未参与该工地经营管理，也未收取过该工程任何一笔款项，从法律及事实上不可能与罗西志、李馨、李华产生权利义务关系，在覃林辉未对该工程行使过任何权利的情况下，不应承担义务。在所有合同无效的前提下覃林辉与罗西志并未产生权利义务关系，一审法院判决覃林辉承担连带责任没有任何法律依据。涉案工程是李华私自联系李馨承包的，李馨也将工程款直接拨付给李华，覃林辉从始至终未参与双方合作，也未对李华作任何形式授权，涉案工程与覃林辉无任何关联。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误、程序违法，恳请依法查明事实后改判。   尚高公司辩称，改判西藏自治区亚东县人民法院作出的判决第二项的意见一致，在（2020）藏02民终212号案件中，覃林辉和李华陈述中，案涉工程是覃林辉和李馨签订合同后，覃林辉认为该工程赚不到钱向李华收取工程造价5%的固定收益，工程交于李华具体操作。李华又将工程分包给212号案件当事人和本案当事人罗西志，所以我们认为覃林辉在李馨手里承包了案涉工程后交于李华，李华又与其他人建立了相应的合同关系，我们认为覃林辉收取固定利益，就案涉工程应该承担相应责任。   罗西志辩称：1.从已有证据证明该工程由尚高公司承包，当事人之间的上下层级关系清楚，他们之间的合同属无效合同；2.罗西志是实际施工人，因此尚高公司及其他相应人等应该承担连带责任。   李华辩称：我和罗西志不存在串通行为。   罗西志向一审法院起诉请求：1.判决李华支付劳务报酬尾款206,093元，其他被告承担连带责任。2.判决被告支付罗西志为追索该尾款而实际支出的费用；3.判决被告承担本案诉讼费。庭审中罗西志将第一项诉讼请求变更为判决尚高公司承担直接支付的责任，其他被告承担连带责任。   一审法院认定事实：2015年3月17日，尚高公司与李馨签订《项目经营责任书》，将尚高公司中标承建的4231-2工程第6标段部分按照内部经营责任制的方式转包给李馨个人，并约定工程施工合同价款31,369,527元。2015年8月26日，李馨与覃林辉签订《分项工程承包协议书》，将工程的装饰部分分包给了覃林辉，并约定工程总价4,600,000元。覃林辉鉴于李华长期给自己做驾驶员，便决定将上述装饰项目通过口头约定方式分包给了李华。李华又与罗西志签订《乳胶漆工程承包协议》，将部分工程以包工不包料的方式转包给了罗西志。在具体施工过程中合同外增加一部分工作产生了3000元的工程款。后李华与罗西志经核算得出合同价271,093元。庭审中罗西志自认李华分两次向其支付了共计79,000元的工程款。另查明，尚高公司向李馨拨付工程款22,839,565元，并代李馨履行生效法律文书所确定的给付义务计1,570,000元。   一审法院认为，（一）关于案由定性问题。罗西志与李华之间签订的工程劳务转包合同，罗西志作为劳务承包人向李华主张的是劳务承包费，即承包合同的对价，而非主张个人的劳务费。根据相关司法解释的规定，劳务承包合同性质上属于建设工程分包合同，因此本案案由应当认定为建设工程分包合同纠纷。一审法院将立案案由予以更正；（二）关于层层转包行为的效力及责任分担。罗西志、李华、覃林辉、李馨作为自然人均无建筑施工企业资质。故本案中尚高公司与李馨签订的《项目经营责任书》违反法律禁止性规定而无效，其底下层层转包而签订的各合同也因违法而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中虽然无直接证据证实案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，但尚高公司提交证据证实向实际施工人李馨拨付工程款，由此可以推断作为承建单位的尚高公司是认可工程质量的。李华作为与施工人罗西志签订《乳胶漆工程承包协议》的合同相对方，应承担协议无效而产生的工程款支付责任。本案争议工程是中国人民解放军日喀则军分区将工程发包给尚高公司，尚高公司将该工程内部承包给李馨，李馨再转包给覃林辉，覃林辉又将工程分包给李华，李华再将工程劳务部分分包给罗西志。本案工程的总发包人是日喀则军分区，尚高公司、李馨、覃林辉、李华相对于总发包人而言属总承包人和违法转包人，不属于发包人，但内部而言尚高公司是李馨的发包方，李馨是覃林辉的发包人，覃林辉是李华的发包人，李华是罗西志的发包人。故罗西志主张作为总承包人的尚高公司承担直接支付责任的诉讼主张不能成立，不予支持。当然，尚高公司不承担直接支付责任并不意味着彻底免责。尚高公司主张已经向李馨足额支付了工程款，故不应当承担连带责任，对此一审法院认为《经营项目责任书》约定的合同总价为31,369,527元，而尚高公司截至目前向李馨拨付的工程款总计24,409,565元，且尚高公司未提交证据证明向李馨应当支付的合同款总计就是24,409,565元或已与李馨解除合同的事实。基于以上理由一审法院认定尚高公司对李馨并未足额拨付工程款，尚高公司应当与其他非法转包的被告一道承担连带责任；（三）关于罗西志提出的诉讼请求的标的额是否准确的问题。罗西志作为实际施工人，与其直接相对人李华就劳务承包费进行了核算。虽然两份核算单上的数据相差3000元，但对该差额罗西志作出了解释并得到了李华的认可，故可认定劳务承包款总计274,093元。扣除罗西志自认的已付79,000元后应付款为195,093元。另外，罗西志起诉要求李华支付合同外增加工程而额外产生的11,000元的承包费及因主张权利而发生的各种费用，但对此未提交任何证据予以证明，因此这部分诉求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、李华于本判决生效之日起10日内向罗西志支付建设工程分包合同款195,093元；二、尚高公司、李馨、覃林辉对上述债务承担连带责任。   本院二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，案涉工程是系李馨转包给覃林辉，覃林辉又以收取工程造价5%的固定收益的方式再次转包给李华。上述事实有覃林辉和李华庭审自认在卷予以佐证。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，本案确定争议焦点为：尚高公司、覃林辉是否应对罗西志承担案涉工程款的连带清偿责任。   根据在案的《分项工程承包协议》、结合覃林辉自认与李华曾有收取转包工程价款5%固定收益的约定，本院认定存在李馨将案涉工程转包给覃林辉，以及覃林辉又将部分案涉工程转包给李华的事实。虽然覃林辉主张就案涉工程与李馨已经解除合同关系，但其并未提供证据予以证明，应当自行承担举证不能的不利后果；本案中，覃林辉将4231-2工程第6标段中部分装修施工任务转包给李华施工，后李华又将乳胶漆和真石漆工程转包给罗西志施工。2015年8月16日李华与罗西志签订案涉的《乳胶漆工程承包协议》，协议约定李华将4231-2工程6标段乳胶漆工程承包给罗西志，承包方式为包工不包料，乳胶漆施工单价为15元/平方米，真石漆施工单价为22元/平方米，工程量按照实际面积计算。此外，协议还对案涉工程的付款方式、施工质量、工程进度、安全措施等内容做了约定。罗西志完成施工后，李华对其所完成的工程量以及工程价款签字予以确认。根据上述事实本院认为，李华以自己的名义将案涉乳胶漆和真石漆的施工转包给罗西志并约定施工单价，虽然双方签订的《乳胶漆工程承包协议》因违反法律强制性规定而无效，但并不影响罗西志就已完成的施工内容向合同相对方李华主张应付的工程价款，李华应当参照合同约定依法承担给付义务、并自担施工经营风险。因罗西志与尚高公司、覃林辉之间并不存在施工合同关系，尚高公司、覃林辉也非案涉工程的发包人，而罗西志所完成的工程量及工程价款也系李华自行与罗西志确认并结算，故尚高公司、覃林辉无义务对李华确认的工程量及工程价款承担经营风险和给付责任。人民法院审理建设工程施工合同纠纷也应当遵循合同相对性原则，除法律和司法解释另有规定的不宜随意突破。合同无效并不等同于没有合同关系，无效的合同依照法律规定也应产生相应的法律责任，合同无效不能成为突破合同相对性的理由。因此，尚高公司、覃林辉关于其不应承担连带清偿责任的上诉请求符合法律规定，本院二审予以支持；至于尚高公司要求覃林辉承担连带支付责任的上诉请求，无法律和事实依据，本院不予支持；关于李馨是否应当承担连带清偿责任的问题。本院认为，李馨经公告送达传票后并未出庭应诉，应视为其放弃答辩以及举证质证的权利。一审判决其承担连带责任，虽有不妥，但由于其放弃诉讼权利未对一审判决提出上诉，故本院对涉及李馨的判决不予调整。   综上所述，尚高公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。覃林辉上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。一审法院适用法律存在瑕疵，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：   一、维持西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初128号民事判决第一项；   二、变更西藏自治区亚东县人民法院（2019）藏0233民初128号民事判决第二项为：被告李馨对上述债务承担连带清偿责任。   一审案件受理费4,391.40元，由李华负担；二审案件受理费4,391.40元，由李华负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张  亮   审 判 员 次  琼   审 判 员 扎西顿珠   二〇二一年四月十日   法 官 助 理 蒙 闱 俊   书 记 员 管  蕾